江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣01民终720号上诉人（原审被告）：蔡杨婧，女，汉族，1982年12月18日生，住南昌市。被上诉人（原审原告）：江西光明智能科技有限公司，住所地：南昌市青山湖区民营科技园科技大道666号，统一社会信用代码：913601007339232169。法定代表人：张宏维，该公司董事长。委托诉讼代理人：江丽环，女，汉族，1979年4月12日生，该公司人力资源部经理，住江西省。上诉人蔡杨婧因与被上诉人江西光明智能科技有限公司（以下简称“光明智能公司”）劳动争议纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院(2016)赣0111民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡杨婧上诉请求：1、撤销南昌市青山湖区人民法院(2016)赣0111民初998号民事判决，依法重新核算被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金，要求被上诉人支付赔偿金10万元（按照每月7000元计算，从2016年3月22日开出解聘通知到2017年2月的工资）。2、二审相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已认定被上诉人变相单方面解除劳动合同，对上诉人劳动期间的实际工资报酬均予以认可，但在裁判赔偿金时忽略了两个关键因素，且计算的时长有出入。一、依照法律规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方面解除劳动合同。而上诉人系高龄产妇，2016年3月份在江西省妇幼保健院做产检时，被诊断为先兆性流产迹象，建议休假一周保胎，而被上诉人拒不执行国家法律。二、被上诉人在劳动仲裁、一审诉讼期间存在歪曲事实、隐瞒劳资真相等行为。三、因为被上诉人采取拒不执行、拖延等办法导致仲裁、诉讼时间不断延长，而在此过程中，双方的劳动合同并未真正解除。且根据法律规定，任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或单方面解除劳动合同。在以上劳动关系事实上仍存续期间，上诉人于2016年10月产下一名女婴，目前尚在哺乳期，依法享有二胎政策的相关福利政策和法律保障。所以支付赔偿金应将2016年3月至目前为止的时间一并计算在内，即按照每月7000元工资，乘以事实上延续的劳动时间（16个月，2015年10月至2017年1月），再按相关的计算方法扣除应核减的部分，要求支付赔偿金10万元。被上诉人光明智能公司辩称，一、双方当事人之间的劳动关系已于2016年3月22日解除。二、假设被上诉人存在违法解除劳动合同的行为，一审按照上诉人半个月工资的双倍标准支付赔偿金有事实和法律依据。因为依照法律规定，上诉人有权选择继续履行劳动合同或者要求支付赔偿金，而上诉人明确选择是支付赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人光明智能公司向一审法院起诉请求：1、确认上诉人、被上诉人之间的劳动关系已解除；2、诉讼费由被上诉人负担。一审法院认定事实：2015年10月8日蔡杨婧入职光明智能公司工作，担任人力行政总监，并且双方签订了书面的劳动合同。11月20日光明智能公司将蔡杨婧岗位调至总经理助理。2015年12月26日蔡杨婧以个人原因为由向光明智能公司提出书面的离职申请，但光明智能公司没有当即批准蔡杨婧离职申请。2016年2月蔡杨婧怀孕，3月22日蔡杨婧在江西妇幼保健院做产检，被诊断：先兆流产，建议休假一周。3月23日光明智能公司书面通知蔡杨婧同意辞职。为此，2016年4月1日蔡杨婧向南昌市青山湖区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求光明智能公司补发的2016年2-3月任意克扣的部分工资1050元、因光明智能公司未签订书面劳动合同，要求补偿2015年10月至2016年3月共6个月的双倍实发工资的足额工资79279.16元，合计80329.16元。2016年6月28日南昌市青山湖区劳动仲裁委员会以湖劳人仲字（2016）第20号仲裁裁决书裁决：驳回蔡杨婧的仲裁请求，双方保留劳动关系。为此，光明智能公司不服裁决，诉至一审法院。另：蔡杨婧自2015年10月至2016年1月工资分别为7267.13元、7834元、7018元、7039元。一审法院认为，光明智能公司举证了2015年10月8日光明智能公司与蔡杨婧之的书面劳动合同，应认定光明智能公司与蔡杨婧之间劳动关系成立。2015年12月26日蔡杨婧提出辞职申请后一直在光明智能公司工作。2016年3月23日蔡杨婧查出怀孕之后，光明智能公司才同意蔡杨婧的辞职申请，实际上变相的单方解除劳动合同，显然违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。劳动者蔡杨婧可以要求光明智能公司继续履行劳动合同，或者要求用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。蔡杨婧在劳动仲裁期间仅对赔偿金申请劳动仲裁，并没有主张要求继续履行劳动合同，南昌市青山湖劳动仲裁委员会作出的“双方保留劳动关系”的裁决超出了当事人请求范围，应当予以改判。蔡杨婧在光明智能公司劳动期限从2015年10月8日至2016年3月22日，工作期限仅5个多月，未满6个月，光明智能公司应按蔡杨婧的半个月平均工资的双倍进行赔偿，即：（7267.13元+7834元+7018元+7039元）÷4÷2×2=7289.53元。蔡杨婧主张光明智能公司扣发了其1050元工资及双方未签订书面劳动合同证据不足，均不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、江西光明智能科技有限公司在本判决生效之日起10日内支付蔡杨婧违法解除劳动关系赔偿金7289.53元；二、驳回江西光明智能科技有限公司其他诉讼请求及蔡杨婧其他仲裁请求。本案受理费10元，由江西光明智能科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2016年4月1日蔡杨婧向南昌市青山湖区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁的仲裁申请中还包括违法解除劳动关系支付经济赔偿金，对一审查明的其它事实，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点是上诉人主张的违法解除劳动合同的10万元赔偿金是否有事实和法律依据。首先，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不等依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，被上诉人在上诉人怀孕期间无法定理由变相单方面解除劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经查明，上诉人向劳动部门申请仲裁时仅对赔偿金申请劳动仲裁，并没有主张继续履行劳动合同。且在诉讼过程中，上诉人明确不申请保留劳动关系，要求被上诉人赔偿。依照前述法律规定，因为上诉人不要求继续履行劳动合同，被上诉人应向上诉人支付相应的赔偿金。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法对顶解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月公司的经济补偿”。本案中，被上诉人于2016年3月23日单方解除与上诉人的劳动合同，上诉人在被上诉人劳动期限从2015年10月8日至2016年3月22日止，工作期限仅5个多月，未满6个月，被上诉人应按上诉人半个月平均工资的双倍进行赔偿，计7289.53元。最后，上诉人所主张的2016年3月到2017年2月期间的工资，因上诉人既未在申请劳动仲裁时申请，也未在一审诉讼中提出，其在二审诉讼中提出不符合法律规定，本院不予处理。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡杨婧负担。本判决为终审判决。审判长  姚永忠审判员  张宗华审判员  周朝阳二０一七年六月二十七日书记员  张夏蕾