四川省成都市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)川01民终5512号上诉人（一审原告）：曾渝唯，男，汉族，1964年5月14日出生，住四川省成都市青羊区。上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司成都第六支行，住所地四川省成都市童子街。负责人：范林，系该行行长。委托诉讼代理人：蒋维，四川发现律师事务所律师委托诉讼代理人：李锐，四川发现律师事务所律师。上诉人曾渝唯与上诉人中国建设银行股份有限公司成都第六支行（以下简称建行六支行）信用卡纠纷一案，因不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第10962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾渝唯，上诉人建行六支行的委托诉讼代理人蒋维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾渝唯上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。主要理由是：1.曾渝唯在发现信用卡被盗刷后即到银行柜台要求冻结信用卡，建行六支行在冻结后又与银联中心进行了结算，说明信用卡24小时客户服务热线的工作人员没有立即与银联中心交涉通知止付，怠于行使自已的职责，没有积极阻止11000元被盗刷；2.曾渝唯在银行柜台前一天打的单子显示记账“未出”，后一天打的单子显示“已出”，说明申请冻结银行卡时交易并未实际发生。关于信用卡是否是实时划款，建行六支行在一、二审中的陈述互相矛盾，也未能提供证据证明其主张，故应由其承担被盗刷的损失；3.曾渝唯的信用卡已经被冻结无法再使用，曾渝唯多存入的561元根本不能自行取出，一审法院未考虑实际情况，判决不妥当。建行六支行针对曾渝唯的上诉辩称，1.一审中已查清曾渝唯信用卡系被盗刷，是其本人手机尾号为8414接收到的诈骗短信，因为自己疏忽将其本人才知晓的卡号、身份证号、交易密码等输入钓鱼网网站，才导致被盗刷，银行并无过错，不应承担责任；2.信用卡的交易是实时发生，信用卡的记账时间有一定的延迟，这并不代表交易未发生，银行在冻结过程中不存在过错；3.账单显示“已出”和“未出”仅是针对账单日而言的，“未出”并不表示没有向第三方平台划款。建行六支行上诉请求：撤销一审判决，改判由曾渝唯承担其信用卡的损失11000元。主要理由是：1.曾渝唯的信用卡被盗刷是因他自身的交易行为所导致，建行六支行不存在过错或过失，不应当承担责任；2.曾渝唯在2015年11月10日下午5－6点期间被盗刷，此后到银行柜台打印流水时银行工作人员提醒他打电话挂失并报警，并向第三方支付平台申请止付的提示义务，已尽到了相应义务；3.曾渝唯要求解除合同需先结清信用卡费用。曾渝唯针对建行六支行的上诉辩称，1.与建行并未签订合同，双方系事实合同关系；2.2015年11月11日早上发现手机上有盗刷的记录，就马上到派出所报案，随后应警官要求去银行打印流水，银行当时打出的单子显示账单“未出”，证明当时并未支付，银行未及时止付所以应承担损失。曾渝唯于2015年12月15日向一审法院起诉，请求判令：1.返还曾渝唯在信用卡上多还款的部分561元；2.建行六支行承担信用卡被盗刷的11000元；3.解除双方的信用卡合同纠纷。一审法院认定的事实：2012年4月5日，曾渝唯收到建行六支行邮寄的信用卡（卡号：43×××86），信用额度25000元。信用卡开通后，曾渝唯一直使用该信用卡。曾渝唯称“2015年11月10日，曾渝唯的手机139××××8414收到95533发来的短信：告知曾渝唯的信用卡积分已达到1万分，可兑换5%的现金，逾期失效。于是曾渝唯按照建行六支行发的网址兑换5%的现金，结果不仅没有兑换到5%的现金，反而被盗刷11000元”。但未提供信用卡积分兑换的短信资料。建行六支行提供的证据显示：（一）曾渝唯在建行六支行申请信用卡，所留电话为139××××7184。（二）2015年11月10日，建行六支行向曾渝唯手机（139××××7184）发出的短信分别为：1.17：51：27发尊敬的曾渝唯，您末位5766的订单，支付金额5000元，验证码344340，17：51发送，请即时输入，切勿泄露，任何索取均为欺诈。17：51：33发您尾号7186信用卡11月10日17：51消费5000元，当前可用额度20551元。2.17：58：36发尊敬的曾渝唯，您末位8677的订单，支付金额5000元，验证码552675，17：58发送，请即时输入，切勿泄露，任何索取均为欺诈。买进母婴正品。17：58：18发您尾号7186信用卡11月10日17：58消费5000元，当前可用额度15551元。3.18：05：35发尊敬的曾渝唯，您末位3828的订单，支付金额1000元，验证码935503，18：05发送，请即时输入，切勿泄露，任何索取均为欺诈。实价买正品。18：07：15发您尾号7186信用卡11月10日18：07消费1000元，当前可用额度14551元。以上交易金额为11000元。2015年11月11日上午9时，曾渝唯向建行电话挂失，并要求建行止付，并向草市街派出所报案。建行六支行在庭审中陈述：“发现其信用卡被盗刷，未在第一时间联系建行，挂失或者冻结其信用卡。信用卡的交易时间和银行的记账时间之间存在一定的时间差，11月10日交易，11日才记账，曾渝唯若在11月10日挂失（可直接打电话口头挂失，然后三天内去银行柜台办理书面挂失手续），建行可先冻结信用卡的交易，然后通知第三方支付平台视情况进行止付处理，但曾渝唯未采取上述方式”（在2016年3月2日代理词第3页第二段）。之后又称建行是实时划款，交易发生就不能止付。但未向一审法院提供证据证明。建行六支行称已告知曾渝唯向第三方交易平台申请止付。但未提供证据证明告知的事实。一审另查明，曾渝唯在信用卡上多还款的561元，仍存放在曾渝唯信用卡中，未被扣划。双方均同意解除双方间的信用卡合同。一审法院认为，一、（一）曾渝唯称2015年11月10日，曾渝唯的手机收到95533发来的短信，告知曾渝唯信用卡积分已达到1万分，可兑换5%的现金，逾期失效。但曾渝唯未提供证据证明该事实，不予认定。（二）从建行六支行提供的发到曾渝唯手机139××××7184的短信能够证明，曾渝唯不是进行积分兑换，而是进行网上购物，短信所发出的验证码是进行交易的前提，交易进行也能证明曾渝唯明知是进行网上购物交易。因此，曾渝唯的损失是曾渝唯的交易行为所致，应承担相应的责任。（三）建行六支行称建行信用卡交易是实时交易，不能在信用卡的交易时间和银行的记账时间之间存在一定的时间差内进行止付，建行六支行的陈述前后矛盾，又未提交证据证明本案所涉及的信用卡交易是实时划款，不能止付。故应认定建行存在未及时止付的违约行为，应承担相应的民事责任。（四）建行六支行称在接到曾渝唯挂失后已告知曾渝唯向第三方交易平台申请止付。但未提交证据证明，应承担相应的民事责任。（五）根据网上交易习惯，曾渝唯在发现自己的交易与自己的意思表示不一致时，可以通过第三方交易平台申请止付，但曾渝唯不穷尽实施可保护自己财产的行为，应承担相应的民事责任。综上，造成曾渝唯的损失，系因双方均有过错的违约行为所致，应分别承担二分之一的责任。二、曾渝唯要求返还在信用卡上多还款的561元。因该款仍存放在曾渝唯信用卡中，曾渝唯可自行支取，故曾渝唯要求返还的诉讼请求，不予支行。三、双方都同意解除信用卡合同关系，符合法律的规定，依法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：一、建行六支行赔偿曾渝唯损失5500元，在判决生效之日起十日内支付。二、解除曾渝唯与建行六支行的信用卡合同。三、驳回曾渝唯的其他诉讼请求。案件受理费89元，由曾渝唯负担45元，建行六支行负担44元。二审中，建行六支行向本院申请调查令，调取曾渝唯的报警记录的全卷材料。经本院准许后，建行六支行调取了成公青（草市）立字[2015]24549号《立案决定书》《呈请立案报告书》《受案登记表》《询问笔录》《受案回执》《立案告知书》。建行六支行认为该组证据证明曾渝唯报案当天，派出所已决定立案侦查，并出具了《立案决定书》，询问笔录载明的内容可以证明曾渝唯是自己被骗，与建行无关，该案涉嫌刑事犯罪，且公安已立案，根据先刑后民原则，民事应中止审理。曾渝唯的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，该组证据符合证据三性，本院予以采信。本院除查明一审认定的事实外，另查明：四川省成都市公安局青羊区分局于2015年11月12日出具成公青（草市）立字[2015]24549号《立案决定书》，载明：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对曾渝唯被电信诈骗案立案侦查”。本院认为，在本案二审期间，建行六支行提交证据证明曾渝唯的信用卡被盗刷一事公安机关已立案受理，目前该刑事案件尚在侦查当中，为避免刑事案件侦查与本案民事纠纷所指向的事实发生混同，根据《最高人民法院〈关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，本案应裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销（2015）青羊民初字第10962号民事判决；二、驳回曾渝唯的起诉。一审案件受理费89元，退还曾渝唯；上诉人曾渝唯、建行六支行分别预交的二审案件受理费89元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  龙小丽审判员  王晓川审判员  任文磊二〇一七年六月十九日书记员  杜俊衡