山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终578号上诉人（原审原告）：赵成海，男，1970年12月9日出生，朝鲜族，住山东省威海市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：蓬莱博展房���产有限公司，住所地蓬莱市南王街道大院村。法定代表人：谢杰涌，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴艳梅，山东仙阁律师事务所律师。上诉人赵成海因与被上诉人蓬莱博展房地产有限公司（以下简称博展公司）商品房预售合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2015）蓬民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵成海上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人违约，应承担违约责任。2008年7月22日，上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同，约定被上诉人应当在2008年9月30日前将验收合格且符合合同约定的商品房交付上诉人使用，如被上诉人未按约定的最后期限交付商品房，��自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被上诉人按日向上诉人支付已交付房款万分之三的违约金；约定商品房达到交付使用条件后，被上诉人应当书面通知上诉人办理交付手续，交接时应当出示合同约定的证明文件，并签署房屋交接单，被上诉人还需提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，被上诉人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，上诉人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被上诉人承担。但被上诉人至今也未按约定时间和要求将具备交房条件的房产交付上诉人，应承担违约金118556.84元。所谓补充协议和委托管理合同是被上诉人按约定时间和要求将具备交房条件的房产交付后才能履行的，一审法院仅以被上诉人与烟台嘉新投资有限公司签订的交付证明就认定被上诉人履行了交房义务是错误的。博展公司辩称，一���判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。赵成海向一审法院起诉请求：判令博展公司继续履行合同，按日支付已交付房款173644元万分之三的逾期交房违约金118556.84元（2008年9月30日至2014年12月24日），要求博展公司返还三年（2011年10月1日至2014年9月30日）所欠租金13499元，给付2014年9月30日到2014年12月24日租金1048.05元，一并给付因拖欠支付该商品房年租金的千分之五的违约金26550元，合计159653.89元。庭审过程中赵成海明确其诉讼请求为判令博展公司支付2008年9月30日至2014年12月24日期间产生的逾期交房违约金，不再同时主张租金。一审法院认定事实：2008年7月22日，赵成海、博展公司双方签订了合同编号为蓬博2008第02855、02856号商品房买卖合同，约定赵成海购买博展公司开发的商业用途的预售商品房第1幢1层1373号、1374号，建筑面积分别为14.23平方米、17.19平方米，单价分别为5548元、5323元，总金额173644元，2008年9月30日前出卖人将经验收合格的商品房交付买受人使用。逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计付款的2%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，等等。合同签订后，赵成海将商铺总房款173644元一次性付清。合同签订当日，赵成海、博展公司双方签订补充协议约定：为了更好发展并规范管理市场，博展公司按照优惠后的合同价格将商铺出售给赵成海，同时赵成海自愿将该商铺委托给博展公司聘请的经营管理公司免费经营管理三年，自2008年9月30日起至2011年9月29日止，并与经营管理公司签订《经营管理合同》等等。同时赵成海（甲方）与烟台嘉新投资有限公司（乙方）签订的经营管理合同约定：一、在不损害甲方根本利益的前提下，甲方委托乙方全权代表本人向蓬莱博展房地产有限公司办理有关收取该商品房的全部手续，并全权处理与交房有关的所有事务。二、甲方自愿将该商铺委托给乙方免费经营管理三年，在该期限内乙方拥有该商铺全部的经营权和收益权，对该商铺进行统一招商、统一经营。该经营期限自2008年9月30日起至2011年9月29日止……。2011年9月24日，博展公司又与赵成海签订房屋委托租赁协议，约定自2011年10月1日起至2014年9月30日止，赵成海将上述商铺交由博展公司代为出租，租金数额不低于每月每平米12元，三年租金总额最低为14209元，赵成海需缴纳三年中介服务费共计710元，支付方式为自合同签订之日起由博展公司每半年支付一次，每次支付半年租金（直接扣除5%中介服务费）支付日到期前一个月内由博展公司提供税务发票，到支付日后打入赵成海指定帐户，双方任何一方违反本协议，守约方除有权要求违约方继续履行本合同外，违约方还应于违约之日起向守约方支付该商铺年租金千分之五的违约金，并承担给守约方造成的其他损失。博展公司主张按照双方签订的补充协议，博展公司已经将房屋交付给经营管理公司即第三人烟台嘉新投资有限公司免费经营管理三年，博展公司并提交其与烟台嘉新投资有限公司2008年9月30日签订的涉案房屋交接协议。赵成海认为补充协议及经营管理合同是博展公司提供的格式化的文本，违反了法律相关规定，加重了赵成海的责任，赵成海的主要权利被排除，博展公司的主要责���被免除，从根本上违背了赵成海的真实意思，违反了公平原则、诚实信用原则及合同法第40条、第41条的规定，而且补充协议和经营管理合同对商品房买卖合同约定的价格条款等做了改变，超出了主合同的条款，违背了赵成海的意愿，是无效的；博展公司与烟台嘉新投资有限公司有亲属和股份形成的利益关系，国家有明文规定未经验收合格的房屋不得验收使用，交接房屋的协议也是无效的。博展公司采用各种手段逼着赵成海签订上述协议及合同，目的就是延迟交房，双方恶意串通，制造了实际交房的假象。赵成海为证实其主张，提交了博展公司的公司章程、蓬莱博展物业管理有限公司的企业信息，烟台嘉新建材有限公司的企业信息、博展公司的企业信息，联通公司出具的通话发票，证实上述三个公司股东及股份有亲属及利益关系，烟台嘉新投资有限公司的联系电话登记的名称就是博展公司名称；同时提交蓬莱博展经济有限公司的组织结构代码证及营业执照证实于丽芳是蓬莱博展物业管理有限公司的法定代表人也是烟台嘉新投资有限公司的法定代表人，认为博展公司与烟台嘉新投资有限公司有利益关系；提交博展公司给业主发的宣传报纸、博展公司佳木斯分公司的营业执照、博展公司的项目介绍、佳木斯分公司招商专员岗位考核办法、销售中心人员招商方案、销售招商工作会议、佳木斯分公司招商人员培训计划、关于蓬莱博展佳木斯分公司开展招商工作的请示、黑龙江大区招商培训及销售工作会议议程及日程、蓬莱博展厂家直销商贸城招商手册，蓬莱房地产报，上述证据证明整个招商及运营都是博展公司在做，还提交赵成海与博展公司工作人员的通话记录及EMS邮件、住宿审批单证实催房事宜，另提交催告函、电子邮件复印件���自网络打印的其他业主信访情况材料等，博展公司对赵成海提交的上述证据均不认可，主张不存在逾期交房行为。另查，2015年12月30日蓬莱市建筑工程质量监督站出具的情况说明中，博展项目中对1号、3号商贸楼进行了竣工验收，并颁发了建设工程质量监督报告；蓬莱市房地产综合开发管理办公室证明，1号商贸楼于2014年1月26日办理房地产开发项目竣工综合验收备案。另，法院在重审王秀芹诉蓬莱博展房地产有限公司商品房销售合同纠纷一案中，追加了烟台嘉新投资有限公司（现更名为烟台嘉新建材有限公司）为第三人参加诉讼，该公司表示其公司成立于2007年6月，于2011年7月28日变更名称为烟台嘉新建材有限公司，变更前的经营范围是市场运营服务、房屋租赁等，主要工作是指围绕博展房地产项目开展市场运营，该公司与博展公司约定了三年的���营管理期限，当时接手的是博展3号商贸楼与1号商贸楼进行招商，但后期运转不好，公司变更了经营范围，为博展公司招商运营的约定事实也就终止了。其认可与博展公司签订涉案房屋的交接协议真实性，称并未考虑赵成海与博展公司在商品房买卖合同中关于验收合格交房条件的约定，没有审查验收手续，是基于招商经营的情况接收的房屋，只是认为涉案房屋可以开展市场运营，并且1号商贸楼确实也招来不少租户。另查，（2014）蓬登民初字第35号民事判决书，认定原告尹旭平与被告蓬莱博展房地产有限公司关于博展1号商贸楼2513号商铺的房屋委托租赁合同合法有效，并判决给付2011年10月1日至2013年9月30日的租金。一审法院依据商品房买卖合同、经营管理合同、补充协议、房屋交接协议、房屋委托租赁协议，当事人陈述及庭审笔录等认定上述事实。一审法院认为，赵成海、博展公司之间签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。补充协议与经营管理合同系赵成海在签订商品房买卖合同后分别与博展公司、烟台嘉新投资有限公司所签订，独立于商品房买卖合同，赵成海主张补充协议与经营管理合同系商品房买卖合同的从合同，更改主合同条款导致无效，其主张于法无据，不予支持。另，赵成海称补充协议与经营管理合同加重赵成海责任，免除博展公司义务，违反公平原则、诚实信用原则，没有事实依据，不予采信。关于赵成海提出的受逼迫而签订协议的问题，即使存在以上情形应依法在规定时限内行使撤销权进行救济，否则不能否认协议效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，合同法��施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。赵成海主张补充协议、经营管理合同违反《商品房销售管理办法》关于禁止售后返租的规定，而《商品房销售管理办法》属于建设部颁布的部门规章，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定而认定无效的情形。赵成海主张涉案房屋未经竣工验收，房屋交接协议无效并无法律依据。赵成海签订经营管理合同，授权烟台嘉新投资有限公司代为办理房屋交接手续，该公司也代赵成海进行了接收。虽赵成海主张烟台嘉新投资有限公司与博展公司存在利益关系，交接协议无效，但其未能提交有效证据证实，不予支持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。赵成海虽称签订补充协议、经营管理合同是博展公司为延迟交房的目的，但赵成海已签字，且已履行，应视为同意，因此认定房屋转移占有，博展公司已履行了交房义务。赵成海再主张逾期交房违约金，不予支持，不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定。综上，一审法院于2016年10月21日判决：驳回赵成海关于逾期交房违约金的诉讼请求。案件受理费3493元，由赵成海负担。二审中，上诉人提交烟台嘉新投资有限公司企业信息等材料一宗，以证实相关企业之间存在关联关系，涉案房屋尚未交付，上诉人一直在维权等。本院审理查明的其它事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同、补充协议、委托租赁协议，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，本院依法予以确认。商品房买卖合同约定，2008年9月30日前被上诉人将经验收合格的商品房交付上诉人。商品房的交付，不仅要求开发商交付给购房人占有使用的房屋符合合同约定的条件，还要求开发商交付的房屋符合法律、行政法规规定的条件。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》(2011修正)第六十一条第二款：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007修正)第二十七条第二款：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《建设工程���量管理条例》（国务院令第279号）第十六条第三款：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第十七条：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”商品房必须通过竣工验收合格才能交付使用。虽然被上诉人、烟台嘉新投资有限公司于2008年9月30日就涉案房屋签订房屋交接协议，但因被上诉人交付的房屋未通过竣工验收合格，不符合法律、行政法规的相关规定，其交付行为存在瑕疵，没有完成法律意义上的交付，并未实际履行向上诉人交付符合法律、行政法规规定房屋的法定义务。2014年1月26日被上诉人办理了房地产开发项目竣工综合验收备案，此时涉案房屋才符合合同约定和法律规定的交付条件，依法应认定被上诉人在2014年1月26日才完全履行交付通过竣工验收合格房屋的义务。在2008年10月1日至2014年1月26日期间内，被上诉人存在逾期交房的违约事实，应承担逾期交房的违约责任。上诉人关于2008年10月1日至2014年1月26日期间逾期交房违约金的主张，符合法律规定，依法应予支持。上诉人主张逾期交房违约金应计算至2014年12月24日，没有事实和法律依据，依法不予支持。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同约定了逾期交房违约金按日万分之三计算，被上诉人主张违约金约定过高应予调整，鉴于被上诉人在2008年9月30日签订房屋交接协议时涉案房屋不符合合同约定和法律规定的条件，但被上诉人毕竟交付了房屋的事实，本院依法调整违约金为按日万分之二计算，被上诉人应自2008年10月1日起至2014年1月26日止按日向上诉人支付已交纳购房款173644元万分之二的违约金。综上所述，上诉人的上诉请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款，《建设工程质量管理条例》第十六条第三款，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销蓬莱市人民法院（2015）蓬民初字第4号民事判决；二、限被上诉人蓬莱博展房地产有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人赵成海逾期交房违约金（以173644元为基数，自2008年10月1日至2014年1月26日按日万分之二计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3493元，二审案件受理费3493元，共计6986元，由赵成海负担4086元，蓬莱博展房地产有限公司负担2900元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  陈晓彦审判员  吴继辉二〇一七年六月五日书记员  林重霄