山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1351号上诉人（原审原告）：山东金象泰物业管理有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路19号。法定代表人：文爱武，董事长。委托诉讼代理人：赵子翔，山东广宇行律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆翔，山东广宇行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭爱宁，女，1968年4月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。上诉人山东金象泰物业管理有限公司（以下简称金象泰公司）因与被上诉人谭爱宁劳动争议一案，本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金象泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：上诉人依据《工作手册》的规定，以合法的程序解除双方劳动合同，不存在违法解除劳动合同的行为；一审判决认定事实不清。谭爱宁辩称，一审判决正确，适用法律正确，请求维持原判。金象泰公司向一审法院起诉请求：判令金象泰公司不向谭爱宁支付违法解除劳动合同经济赔偿金9200元、2014年6月25日至2016年4月27日的加班工资37404.16元、2014年6月工资426.05元、带薪年休假工资1784元。一审法院认定事实：1987年12月至2006年8月谭爱宁在烟台市管道煤气公司工作，2006年9月至2014年6月谭爱宁自行挂档缴纳社会保险费。2014年6月25日谭爱宁到金象泰公司从事监控室保安员工作，双方签订了期限为2014年6月25日至2015年8月31日的劳动合同，后又续签了期限为2015年9月1日至2016年8月31的劳动合同。谭爱宁在金象泰公司管理的金象泰温馨家园小区物业服务中心监控室工作，主要负责查看监控录像，监控电梯是否存在异常情况，并做好业主报修、监控室出入人员登记等工作。谭爱宁在岗工作至2016年4月27日。当日，金象泰公司向谭爱宁送达了关于对温馨家园服务中心相关责任��员进行处罚的决定，处罚决定载明：2016年4月17日凌晨5点，温馨家园小区14号楼1单元404业主因电梯发生故障被困于电梯内，直至业主亲属发现电话通知监控室，被困人员才得以解救，致使业主被困电梯内近一个小时之久，事情发生后，服务中心人员未及时到业主家进行安慰、道歉，导致业主极度不满，通知媒体将此事件通过《烟台晚报》进行曝光，给公司造成了严重不良影响，同时也暴露出服务中心在管理过程中的问题。为提升员工对物业管理的重视度，经公司研究决定，现对监控室当天值班保安员谭爱宁因在岗期间玩忽职守，对本职工作缺乏责任心，对此事件负直接责任，根据公司《工作手册》第一章第七节第1.3条重大行为过失中“其他后果严重的重大行为过失”，给予谭爱宁解除劳动合同的处罚。金象泰公司主张以违纪为由与谭爱宁解除劳动合同所依据《工作���册》是金象泰公司综合部应工会要求，于2015年12月21日重新修订的，并以征求意见函的方式下发工会征求意见。2015年12月27日金象泰公司工会又以复函的方式回复综合部，对《工作手册》的修订无修改意见，随即综合部再以文件评审表的形式分发到金象泰公司各部门，由各部门经理及部门员工对该手册提出修改意见，再由综合部汇总所有部门反馈的修改意见后，上报金象泰公司总经理签字确认正式印发。金象泰公司就其主张分别提交了关于制订《工作手册》（2016版）的征求意见函、关于《制订2016版征求意见函》的复函、文件审批表，证明《工作手册》的修订符合民主制订程序。另提交关于组织学习2016版《工作手册》的通知及2016版《工作手册》保安人员上机考试时间安排表，证明该《工作手册》的内容金象泰公司对包括谭爱宁在内的全���职工进行了组织学习和考试。考试时间安排表中有谭爱宁的签字确认且对应了谭爱宁及其他职工的考试成绩。谭爱宁称该《工作手册》未经民主程序制定，对文件审批表中谭爱宁所在部门签字人员的职务认可，但主张该二人系管理人员，管理人员的签字同意并不代表《工作手册》经过了民主程序制定，对考试时间安排表中谭爱宁本人签字认可，但主张考试内容是保安服务的基本常识并非对《工作手册》组织考试，但就该主张谭爱宁不能提交证据证明。谭爱宁认可因电梯发生故障，导致业主被困电梯的事实。但主张电梯内贴有遇到紧急情况需按对讲铃求助的标语，该事件过程中，业主自始至终未按过对讲铃，因此未及时通知保安人员，业主应对此负有相应责任；且该小区监控摄像头有一百五十多台，当日监控室只有谭爱宁一人在岗工作，其不可能同时观察到所有监控情况。谭爱宁工作的监控室，电脑显示屏只能显示二十多处监控画面，不能同时显示小区内所有的监控画面，需要通过切换监控画面来实现对所有监控头的监控。金象泰公司提交的《工作手册》中未明确要求监控室工作人员多长时间必须切换一次监控画面且金象泰公司亦未对监控设备的操作使用向工作人员进行说明或培训，仅是要求工作人员监控过程中发现情况需立即通知保安人员进行施救或维修。对监控人员的具体工作要求，金象泰公司未能提交证据证明。金象泰公司未给职工提供食堂及工作餐。谭爱宁主张其每天需要自行从家带饭，因工作岗位的特殊性，就餐时必须确保在岗。金象泰公司主张口头告知员工每班次都有1小时吃饭时间，但未有证据证明，金象泰公司所在岗位的具体岗位职责，金象泰公司不能提交证据证明。谭爱宁所在监控室���安岗位共有3人，该岗位实行三班倒的工作方式，每班次只有1人在岗工作，每连续工作12个小时候休息24个小时，1个月共计工作240个小时。谭爱宁存在法定节假日上班的情形，但法定节假日上班期间金象泰公司每天支付了谭爱宁1**元加班工资。金象泰公司通过银行代发的方式支付谭爱宁工资至2016年4月。谭爱宁20**年6月25日至30日期间的工资，金象泰公司主张已同2014年7月份的工资一并发放，但金象泰公司就该主张不能举证证明，且对具体的支付数额，金象泰公司亦讲不清楚。金象泰公司提交2015年5月至2016年4月原始工资台账，谭爱宁对其真实性及应发工资数额均无异议。谭爱宁同意按照银行工资对账单中计发的工资数额作为计算其2014年7月至2015年4月加班工资的基数，谭爱宁提交2014年7月至2015年4月银行工资对账单，期间谭爱宁合计领取人民币23200元。金象泰公司不能提供证据证明2015年6月25日至2016年4月27日期间已安排谭爱宁休年休假，谭爱宁实际工作时间已满10年但不足20年，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定应享有10天年休假。金象泰公司未支付谭爱宁20**年至2015年防暑降温费。2016年4月28日金象泰公司向谭爱宁出具解除/终止劳动合同证明书，证明书中载明解除合同原因系违反单位规章制度，该证明书谭爱宁已签收。谭爱宁在金象泰公司工作期间，金象泰公司为谭爱宁缴纳了社会保险费，社会保险缴纳期限为2015年9月至2016年4月。2016年5月谭爱宁到烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认2014年6月25日至2016年4月27日双方存在劳动关系；2、金象泰公司支付谭爱宁20**年5月至6月未签订劳动合同双倍工资差额4400元；3、金象泰公司支付谭爱宁违法解除劳动合同赔偿金9200元；4、金象泰公司支付谭爱宁20**年6月25日至2016年4月27日延长工作时间加班工资36448元；5、金象泰公司支付谭爱宁20**年6月25日至2016年4月27日法定节假日加班工资6573元；6、金象泰公司支付谭爱宁20**年至2016年带薪年休假工资9519元；7、金象泰公司支付谭爱宁20**年、2015年防暑降温费880元；8、金象泰公司支付谭爱宁20**年6月工资609元。该委于2016年9月8日作出烟劳人仲案字（2016）第447号裁决书，裁决：1、确认2014年6月25日至2016年4月27日双方存在劳动关系；2、金象泰公司支付谭爱宁违法解除劳动合同赔偿金9200元；3、金象泰公司支付谭爱宁20**年6月25日至2016年4月27日延长工作时间加班工资32858.76元、法定节假日加班工资4545.4元；4、金象泰公司支付谭爱宁带薪年休假工资1784元；5、金象泰公司支付谭爱宁防暑降温费560元；6、金象泰公司支付谭爱宁20**年6月工资426.05元；7、驳回谭爱���其他仲裁请求。金象泰公司不服，诉至一审法院。一审法院认为，谭爱宁20**年6月25日至2016年4月27日存在延长工作时间及法定节假日加班的事实。谭爱宁所在的岗位设备运行时必须有人在岗，客观上存在特殊性，未有证据表明，金象泰公司为谭爱宁提供了休息及就餐时间，且每班次只有1人，应认定谭爱宁在岗时间均为有效工作时间。谭爱宁20**年7月至2016年4月期间的月平均工资2372.73元/月（52200元÷22月），日平均工资109.09元/日，小时平均工资13.64元/小时。谭爱宁20**天6月至2016年4月期间延长工作时间1606小时（240小时×22—167小时×22），法定节假日加班20日，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，金象泰公司应支付谭爱宁延长工作时间加班费6545.4元（20×109.09×300%），两项加班费合计39404.16元，扣除金象泰公司已支付的法定节假日加班费2000元，��欠差额合计37404.16元，对超过部分的主张不予支持。金象泰公司对谭爱宁作出解除劳动合同的依据是《工作手册》第一章第七节第1.3.4.3条“其他后果严重的重大行为过失”。金象泰公司以违反《工作手册》的相关规定为由解除与谭爱宁的劳动合同，要有充分的事实依据，以此判断谭爱宁的违纪事实可否客观存在以及违反规章制度的严重程度，有理有据地行使用人自主权。金象泰公司对谭爱宁所从事的岗位未制定明确的岗位职责或操作规程，未做到有规在先，对业主被困电梯事件谭爱宁有一定的过失，但事件具有偶然性，没有证据表明系谭爱宁违反了岗位职责或操作规程所致，认定谭爱宁玩忽职守缺乏事实依据，据此认定谭爱宁的行为为重大过失行为亦缺乏依据。综上，金象泰公司解除谭爱宁劳动合同所依据的事实不成立，系违法解除。因此，谭爱宁要求���象泰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，应予支持。依据金象泰公司提交的工资表，以及在此期间金象泰公司依法应支付谭爱宁的加班工资数额后，核算谭爱宁解除劳动合同前12个月（2015年5月至2016年4月）平均工资为4116.67元，金象泰公司应以4116.67元作为支付谭爱宁赔偿金的基数，因此，金象泰公司应支付谭爱宁2.5个月的赔偿金，计20583.35元（4116.67×2.5个月×2），谭爱宁主张9200元，予以照准。金象泰公司未有证据证明已支付谭爱宁20**年6月25日至30日的工资，本合情合理原则，谭爱宁该期间的工资数额可以谭爱宁20**年度平均工资作为计发基数，因此，金象泰公司应支付谭爱宁20**年6月25日至30日的工资426.05元（2316.67/21.75×4）。谭爱宁于2014年6月25日到金象泰公司工作，2006年9月至2014年6月谭���宁自行挂档缴纳社会保险费。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，谭爱宁应自2015年6月25日起享受带薪年休假。金象泰公司未有证据证明2015年6月25日至2016年4月27日已安排谭爱宁休过年休假，依据谭爱宁的银行工资对账单及金象泰公司提交的工资原始台账，谭爱宁20**年1月至12月平均工资为2330元/月，2016年1月至4月平均工资为2585元/月。2015年6月25日至2015年12月31日，谭爱宁按其在金象泰公司单位已工作时间折算，应依法享有5天年假。2016年，谭爱宁在金象泰公司工作至2016年4月27日，按其当年在金象泰公司已工作时间折算，应依法享有3天年假。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，金象泰公司已支付谭爱宁20**年6月至2016年4月期间的工资，因此，金象泰公司还应支付谭爱宁20**年6月至2016年4月带薪年休假工资共计1784元（2330/21.75×5×2+2585/21.75×3×2）。关于防暑降温费，金象泰公司起诉时并未涉及，认定金象泰公司应按照裁决书的内容履行。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条及有关规定，判决：一、限山东金象泰物业管理有限公司于本判决生效后10日内向谭爱宁支付违法解除劳动合同赔偿金9200元、2014年6月25日至2016年4月27日加班工资37404.16元、带薪年休假工资1784元、防暑降温费560元、2014年6月工资426.05元，共计49374.21元；二、驳回谭爱宁的其他申诉请求���案件受理费10元，减半收取为5元，由山东金象泰物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，是对劳动者最严厉的一种处罚，会对劳动者的生活产生重大影响，因此应慎重，同时还应保护劳动者的申辩权利。本案虽说金象泰公司解除双方劳动合同的行为符合法律规定的程序，但仅因谭爱宁的一次违规行为，且在未经批评、教育等给劳动者改正错误机会的情况下，就解除双方劳动合同，对劳动者而言，处罚过于严厉。鉴于一审法院已认定金象泰公司违法解除劳动合同，为保护劳动者权益，本院对该认定不予调整。谭爱宁仲裁请求确认双方存在劳动关系、金象泰公司支付2015年5月至6月未签订书面劳动合同双倍��资差额4400元。仲裁裁决确认2014年6月25日至2016年4月27日双方存在劳动关系，驳回了支付2015年5月至6月未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁请求。一审法院对谭爱宁的该两项请求未予审理，属漏审，但因谭爱宁对仲裁裁决未提起诉讼，且二审明确表示认可仲裁裁决，本院依法确认对该两项请求的仲裁裁决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初6347号民事判决第一项；二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初6347号民事判决第二项；三、确认2014年6月25日至2016年4月27日谭爱宁与山东金象泰物业管理有限公司存在劳动关系。四、驳回谭爱宁的其他申诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东金象泰物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  姜松诚审判员  衣振国二〇一七年六月十六日书记员  孙玉婷