广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终2318号上诉人（一审原告,反诉被告）：东莞维登机械有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇沙岭大岭工业区。法定代表人：黄馨莹，该公司总经理。委托代理人：袁誉斌，广东顺恒律师事务所律师。被上诉人(一审被告，反诉原告)：深圳市微触科技有限公司。住所地：广东省深圳市坪山新区坪山办事处六和社区高思特工业区第*栋*楼。法定代表人：梁秋平，该公司经理。委托代理人：谢汝琼，广东若庭律师事务所律师。委托代理人：江光华，广东若庭律师事务所律师。上诉人东莞维登机械有限公司(以下简称维登公司)与被上诉人深圳市微触科技有限公司(以下简称微触公司)加工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初8210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。维登公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判微触公司立即向维登公司支付模具款42000元及利息(自一审起诉之日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止);2.本案一、二审诉讼费由微触公司承担。事实与理由：1.维登公司与微触公司之间存在长期合作关系，虽然有签订书面的《模具加工合同》，但本着诚实信用和方便原则，并未对合同履行的所有过程形成书面材料。2.维登公司已经生产完成模具，且依照微触公司的要求生产了21.5寸电视框前盖500个，该模具和电视框上盖现仍存放于维登公司仓库，证明案涉模具已经过试模交样板产品确认OK并已制作完成。3.微触公司在一审过程中确认的《东莞维登报价分析表》已经确认模具价格已开和开模周期40天，表明维登公司已经完成模具的制造。从常理来说，维登公司对电视框前盖工艺流程等的统计也是建立在模具制作完成和试生产基础之上的，微触公司法定代表人手写的“2、后续产品成熟价格调整”也表明已经进入电视框前盖的生产阶段。微触公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在另案深圳龙岗区人民法院（2016）粤0307民初9891号案中，已经判决确认维登公司未送该500个21.5寸的电视框前盖货物，可以印证微触公司一审中的反诉事实，即维登公司没有按合同如期交付模具，构成根本性违约，应当承担违约金及退还模具款。维登公司向一审法院起诉请求：1.判令微触公司向维登公司支付模具款42000元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由微触公司承担。微触公司向一审法院提出反诉请求：1.确认解除微触公司与维登公司订立的模具加工合同；2.判令维登公司向微触公司退还已付开模款28000元；3.维登公司向微触公司支付延期交货的罚金35000元（按约定每延误一天按合同总价的0.5%计算，罚金自2015年2月12日至2016年11月25日止，累计罚金不超过合同总价的50%即35000元）；4.维登公司承担诉讼费。一审法院认定事实:1.案涉模具是否已经过试模交样板产品确认OK。双方在2015年1月21日订立模具加工合同，由维登公司为微触公司加工生产一套电视框前盖，价款为70000元。双方约定：“1.维登公司收到微触公司确认后的产品图档签订生产合同时：微触公司付给维登公司总造价的40%，2.试模交样板产品确认OK付60%。”双方确认微触公司已向维登公司支付模具总造价的40%即28000元。案涉模具是用于生产21.5寸的电视框前盖。2015年6月6日，双方订立了一份有关21.5寸电视框前盖的东莞维登报价分析表，双方确认生产该产品的税后单价为60元/个。维登公司称微触公司已向其下单生产21.5寸的电视框前盖，但从报价分析表来看，双方订立报价分析表的行为只是反映双方对生产单价达成一致，并未反映维登公司已完成案涉模具的开模并交样板产品确认OK，且微触公司有向维登公司下相关订单。故一审对维登公司该主张，不予认可。同时，维登公司还称其已生产了500个21.5寸的电视框前盖，维登公司对此没有提供证据予以证实，一审不予认可。另外，维登公司还称其有将该批次电视框前盖交付给微触公司，但微触公司拒不接收。维登公司对此也没有提供证据予以证实，故一审不予认可。因此，维登公司主张案涉模具已试模且交样板产品确认OK，证据不足，一审不予认可。2.案涉模具是否已制造完成，有无延期？双方约定的开模进度为：“维登公司在收到微触公司确认后的产品图档和并通知之后，开始进入模具设计和制作阶段，开模周期38天。由于微触公司原因造成制模进度的延误，微触公司须给予维登公司工期顺延。”双方确认微触公司已支付了总造价的40%即28000元给维登公司，故维登公司应开始进入模具设计和制作，周期为38天。维登公司主张其在2015年3月间已完成开模，提供了东莞维登报价分析表为证。但如上述分析，维登公司所提供的东莞维登报价分析表并不能当然反映维登公司已完成案涉模具的开模。因此，维登公司主张案涉模具已经完成开模，证据不足，一审不予认可。根据双方的陈述，一审认定维登公司在2015年3月31日前未完成开模已超出了约定的开模周期。一审法院认为，维登公司与微触公司订立的模具加工合同是双方真实意思协商一致的结果，依法成立，合法有效。双方均应按照合同履行。本案的争议焦点是：1.由于维登公司的证据不足以证明案涉模具已经试模交样板产品确认OK，故微触公司支付第二期款即总造价60%的价款即42000元的条件尚未满足，因此维登公司要求微触公司支付该款，证据不足，不予支持。2.合同解除问题。维登公司没有证据证实案涉模具已经开模，且试模交样板产品确认OK，自2015年4月1日已经延误工期，至今已延误多时，微触公司订立合同的目的已无法实现。故微触公司有权解除合同。微触公司没有证据证实其在提出反诉前有通知维登公司解除合同，微触公司提出反诉后一审于2016年12月6日将反诉状送达维登公司。故一审确认双方订立的模具加工合同于2016年12月6日解除有效。3.已付款的返还问题。案涉模具加工合同有效解除，维登公司应将收取的模具款28000元退还给微触公司。4.延期的违约金。双方在合同中约定：“如果维登公司未能按合同规定的各阶段的进度完成模具制作及送样，由维登公司承担违约责任。每延误一天，维登公司须付给微触公司本合同总造价的0.5%作为罚金，罚金累计额最多不超过本合同模具总造价50%。”一审已认定维登公司自2015年4月1日起已构成延期，且维登公司的证据不足以证明该延期中断终结，故应一直计算至合同解除之日止，延期期间远远超出100天，累计的违约金也远远超过总造价的50%。故维登公司应向微触公司支付延期违约金（罚金）35000元。综上所述，维登公司的诉讼请求，一审不予支持。微触公司的反诉请求，事实充分，合理合法，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、确认维登公司与微触公司订立的模具加工合同于2016年12月6日解除有效；二、维登公司应在判决发生法律效力之日起五日内向微触公司退还已付的模具款28000元；三、维登公司应在判决发生法律效力之日起五日内向微触公司支付工期延误违约金35000元；四、驳回维登公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费850元，由维登公司负担；反诉受理费687.50元，由维登公司负担;管辖权异议费100元，由微触公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案为加工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应针对维登公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，双方二审争议焦点在于，维登公司是否按约履行了模具加工义务。对此，维登公司未能提交证据证明案涉模具在合同约定的加工期限内经过验收确认，应当自行承担举证不能的法律后果。因此，一审认定维登公司未能按照合同约定的期限内完成加工义务，构成根本违约，并据此判令合同解除，返还加工费并向定作人赔偿损失，于法有据，本院予以维持。维登公司主张《东莞维登报价分析表》可以印证案涉模具已经验收合格，理据不足，本院不予采纳。至于维登公司主张已经生产出了500个产品，但微触公司并未受领相应的货物，不能以此佐证维登公司加工的模具经过验收合格。综上所述，维登公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由东莞维登机械有限公司负担。审判长 何 飞审判员 谢佳阳审判员 殷莉利二〇一七年六月一日书记员 聂敬烜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。