四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2461号上诉人（原审被告）：简阳市和丰砖厂，住所地：简阳市禾丰镇蒋家桥村四社。负责人：王富勇。委托诉讼代理人：黄代术，男，1972年3月2日出生，系简阳市和丰砖厂原投资人，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：卿文君，四川得力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉兵，男，1952年10月11日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：邱能，四川精略律师事务所律师。上诉人简阳市和丰砖厂（以下简称和丰砖厂）因与被上诉人刘玉兵劳动争议纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。和丰砖厂上诉请求：请求二审法院撤销四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4476号民事判决，改判驳回刘玉兵的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定黄代术本人于2016年2月28日签收了刘玉兵认定工伤决定书与事实不符。黄代术从未签收过相关工伤认定决定书。相关快递单签收处为空白，无任何人签字。因此，工伤认定书不能作为定案依据。一审法院认定刘玉兵工资为2500元缺乏事实依据。刘玉兵工资为2000元，且有工友的证言。和丰砖厂虽未向法院提交工资表，但出庭工人能够证明旺季月产量，可以计算刘玉兵工资。一审法院适用法律错误，应当依照劳务关系而非劳动关系审理此案。一审法院查明刘玉兵已经年满63岁，依照法律相关规定，双方系劳务关系，不符合购买工伤保险的基本条件。一审法院依照《工伤保险条例》判决和丰砖厂支付刘玉兵一次性伤残补助金不符合法律规定。刘玉兵辩称，和丰砖厂陈述未收到工伤认定决定书与事实不符，一审中已经提交相关证据证明。关于工资的问题，应当按照2500元计算。一审认定清楚，适用法律正确。刘玉兵向一审法院起诉请求：判令解除与和丰砖厂的劳动关系；和丰砖厂支付其停工留薪期工资32000元、一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金80693.33元。一审法院认定事实：刘玉兵系和丰砖厂的员工，工作岗位是下料，和丰砖厂未为刘玉兵购买社会保险。2014年下半年，刘玉兵辞职离开和丰砖厂处。后因和丰砖厂处缺少技术人员，刘玉兵在离职几个月后又再次到和丰砖厂处工作。2015年11月10日18时28分，刘玉兵因遭受交通事故受伤。该次交通事故经简阳市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定由案外人杨现礼承担事故全部责任、刘玉兵不承担责任。刘玉兵受伤后被送往医院住院治疗，并于2015年12月3日出院，出院医嘱载明“3.注意患肢保护，避免负重，继续可调节肢具固定2月；4.建议休息6月”。2016年7月13日，四川省简阳市人民法院对刘玉兵与案外人杨现礼机动车交通事故责任纠纷一案作出（2016）川2081民初2517号民事判决书，判决杨现礼赔偿刘玉兵医疗费42863.11元、住院伙食补助费690元、营养费575元、护理费1840元、误工费16240元、残疾赔偿金44548.5元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元、被扶养人生活费5859元，共计116555.61元。2016年2月4日，资阳市人力资源和社会保障局作出资人社办[2016]14号工伤认定决定书认定刘玉兵受伤为工伤。2016年2月25日，简阳市人社局工伤科以单号为1089878967516的EMS快递向“简阳禾丰顺发机砖厂”黄代术邮寄了刘玉兵的工伤认定决定书，该快递显示于2016年2月28日由本人签收。2016年7月7日，刘玉兵伤情经资阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。2016年10月17日，刘玉兵向简阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同日以“申请人超龄”为由，作出简劳人仲不字[2016]第041号不予受理通知书。刘玉兵不服向法院提起诉讼。一审法院另查明，简阳市顺发机砖厂是由资阳市简阳市工商行政管理局于2011年12月7日核准成立的个人独资企业，登记的投资人为杨柒辉。简阳市顺发机砖厂于2015年1月6日变更投资人杨柒辉为杨昌万，2015年6月17日变更投资人杨昌万为蒋贵英，2015年7月6日变更投资人蒋贵英为杨昌国，2015年7月30日变更投资人杨昌国为黄代术。2015年11月27日，简阳市顺发机砖厂变更企业名称为简阳市和丰砖厂。2016年1月11日，简阳市和丰砖厂变更投资人黄代术为王富勇。一审法院认为，劳动者在工作过程中遭受事故伤害，应依法享受工伤保险待遇。关于解除劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，刘玉兵于1952年10月11日出生，现已达法定退休年龄，其与和丰砖厂之间的劳动合同关系已自其达法定退休年龄之日起终止。后刘玉兵再次入职和丰砖厂处时，也因其已达法定退休年龄，双方之间的关系为劳务关系，故对刘玉兵的该项诉讼请求不予支持。关于刘玉兵的工伤认定问题。刘玉兵受伤经资阳市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，简阳市人社局工伤科通过快递依法向和丰砖厂邮寄送达了工伤认定决定书。故资阳市人力资源和社会保障局作出的关于刘玉兵工伤的认定决定是合法、有效的。同时，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”、第十六条：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;”、《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，和丰砖厂辩称刘玉兵并非下班途中受伤，对刘玉兵认定为工伤有异议，但和丰砖厂未能提供充分的证据证明刘玉兵受伤不在上下班途中，应当承担举证不能的法律后果，故对和丰砖厂的抗辩意见不予支持。关于工伤保险待遇的责任承担问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，和丰砖厂作为刘玉兵的用工单位，未为刘玉兵交纳工伤保险，应当承担相应的工伤保险待遇责任。同时，关于刘玉兵因交通事故在民事判决书中确定的其应获得的赔偿金额与工伤保险待遇之间的关系问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，刘玉兵遭受交通事故伤害，可依据侵权法律关系向侵权人主张人身损害民事赔偿，且其有权在此基础上依据工伤保险关系请求用人单位承担除医疗费用外的相关工伤保险待遇责任。关于工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》的相关规定，刘玉兵受伤被依法认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。1.关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，”和第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，刘玉兵主张其月平均工资2500元左右，和丰砖厂抗辩其月平均工资为2000元左右，和丰砖厂作为用人单位负有举证证明刘玉兵工资收入情况的责任，但其未能举证证明刘玉兵受伤前十二个月的月平均工资，应承担举证不能的法律后果。故按刘玉兵主张的月平均工资2500元计算一次性伤残补助金，即2500元/月×9月＝22500元。2.关于一次性工伤医疗补助金，根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”的规定，因双方之间的劳动关系已因刘玉兵达到法定退休年龄而终止，故刘玉兵享受的一次性工伤医疗补助金按照其受伤时统筹地区上年度职工月平均工资，即2014年度资阳地区职工月平均工资3495.83元，计算6个月为20974.98元。3.关于一次性伤残就业补助金，根据刘玉兵的伤残等级九级应当计算10个月的一次性伤残就业补助金，但根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条第一款：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”的规定，一次性就业补助金系对评定有伤残等级的工伤职工在解除与原用人单位的劳动关系后，再就业可能存在收入降低而设置的专项补助，因刘玉兵已于2012年10月11日达法定退休年龄，故其不应当再计算该项待遇。4.关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，因刘玉兵在受伤时已达法定退休年龄，其与和丰砖厂之间已不具有劳动关系，而是劳务关系，且刘玉兵已无确需就业、劳动的必要和义务，不存在停工留薪的情形。故刘玉兵无权依据该条的规定主张停工留薪期工资，对刘玉兵的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第十六条、第十九条第二款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011］28号)第二条第（三）项，《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条第一款规定，判决：一、和丰砖厂于判决发生法律效力后十日内向刘玉兵支付一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金20974.98元等工伤保险待遇共计43474.98元；二、驳回刘玉兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由和丰砖厂负担。本院二审期间，双方当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、和丰砖厂是否应当支付刘玉兵工伤保险待遇；2、如应支付，相关工伤保险待遇的具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于和丰砖厂是否应当支付刘玉兵工伤保险待遇的的问题。工伤认定是劳动行政部门依据法律规定，对职工因事故伤害或患职业病是否属于工伤或者视为工伤所作出的行政确认行为。《工伤保险条例》第五十五条规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”也即，用人单位对劳动行政部门所作的职工工伤认定决定不服，应按照法定方式、程序提出，即提出行政复议或行政诉讼。本案中，和丰砖厂虽主张未收到相关《工伤认定决定书》，但相关快递回单与邮件跟踪查询记录显示，相关邮件已经妥投。即便和丰砖厂确未收到相关《工伤认定决定书》，但在本案仲裁、一审中，已知晓相关《工伤认定决定书》内容。因此，即便和丰砖厂与刘玉兵系劳务关系，和丰砖厂以此为由认为相关《工伤认定决定书》认定错误，也应按照法定方式、程序办理。但和丰砖厂在仲裁、一审中未对资阳市人力资源和社会保障局所作出的《工伤认定决定书》提起行政复议或行政诉讼，一审法院依照该《工伤认定决定书》，认为刘玉兵所受伤害已被依法认定为工伤，应当享受工伤保险待遇，并认定和丰砖厂作为刘玉兵的用工单位应当承担相应的工伤保险待遇责任并无不当。关于工伤保险待遇的具体金额的问题。本案中，和丰砖厂确定刘玉兵工伤保险待遇的具体金额的工资标准有异议，主刘玉兵兵的月工资为2000元，而非2500元。而《劳动部关于印发的通知》第六条相关“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，和丰砖厂未提交能证明刘玉兵工资标准的证据。相关证人证言虽能印证和丰砖厂关于生产存在淡季、旺季的主张和与刘玉兵相同岗位大致工资水平，但在无其他证据印证的情况下，不能证明刘玉兵具体工资标准。在和丰砖厂未提交证据证明刘玉兵工资标准的情况下，一审法院采纳刘玉兵关于工资为2500元的主张，并根据其依法确认的伤残等级，依照《工伤保险条例》，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》、《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》相关规定判决和丰砖厂应支付一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金20974.98元等工伤保险待遇共计43474.98元也无不当。综上所述，和丰砖厂的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人简阳市和丰砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  冯 燕审判员  范艾玓二〇一七年六月五日书记员  宋沁蔚