山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2164号上诉人（原审原告）：烟台中策橡胶有限公司，住所地烟台市芝罘区凤凰台路2号。法定代表人：盛渝，董事长。委托诉讼代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宝忠，男，1978年4月12日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。上诉人烟台中策橡胶有限公司因与被上诉人赵宝忠劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台中策橡胶有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中策公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由赵宝忠承担。事实与理由：赵宝忠与烟台宏业橡胶有限公司（以下简称宏业公司）早已形成事实劳动关系，赵宝忠主张的经济补偿等各项费用，依法应由宏业公司支付，山东慧通轮胎有限公司（以下简称慧通公司）应承担连带责任。中策公司与慧通公司签订《资产转让及合作经营协议书》及中策公司与慧通公司、宏业公司签订《协议书》后，慧通公司、宏业公司即接收了中策公司在册员工，赵宝忠为慧通公司、宏业公司提供劳动，慧通公司、宏业公司为赵宝忠发放工资、代扣代缴社会保险等。虽然根据《资产转让及合作经营协议书》的约定，赵宝忠的劳动合同未办理至宏业公司名下，但这仅是档案管理方面的安排，赵宝忠与中策公司之间没有相应劳动法律上的权利义务，不应承担因此产生的经济补偿等各项费用，应由慧通公司、宏业公司支付赵宝忠各项补偿。上诉人烟台中策橡胶有限公司向一审法院起诉请求：1、请求不向被上诉人支付经济补偿42623.51元，由第三人向被上诉人支付经济补偿金；2、判令第三人为被上诉人出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。诉讼中，上诉人撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：双方当事人对下列事实无异议，一审法院予以确认：被上诉人于2007年12月1日到上诉人处工作，双方签有劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2015年12月1日至2016年11月30日。上诉人为被上诉人缴纳社会保险费至2015年10月，之后上诉人单位整体欠缴社会保险费，上诉人并未与社会保险行政部门办理缓缴社会保险费相关手续。2016年6月12日，被上诉人提起仲裁申请，以上诉人未依法缴纳社会保险为由，要求解除双方的劳动关系，请求上诉人支付经济补偿、出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。仲裁申请书、开庭通知书、应诉通知书等于2016年6月17日送达上诉人。该委员会审理后作出烟劳人仲案字（2016）第627号裁决书，裁决由上诉人支付被上诉人经济补偿42623.51元、由上诉人为被上诉人出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。被上诉人的档案仍在上诉人处保管，上诉人尚未向被上诉人出具解除劳动合同证明书。双方对以下事实存在争议：（一）上诉人主张本案所涉各项义务应由慧通公司、宏业公司承担，并申请法院通知慧通公司、宏业公司为第三人参加本案诉讼。上诉人为此提供了如下证据：1、2013年8月27日签订的《资产转让及合作经营协议书》，上诉人与香港宏业橡胶轮胎贸易有限公司共同为甲方，慧通公司为乙方，该协议书中约定甲方向乙方出售2013年7月31日上诉人单位账面及未在账但实际使用的全部机器设备，为生产服务的所有质检、化验设备及场内使用的运输车辆等，为生产经营管理服务的办公附属设备及设施产权属甲方，乙方在租用上诉人现有的厂区进行生产可以无偿使用。甲方另向乙方出售上诉人的销售市场、商标使用权、产品、生产技术等无形资产，上诉人的土地使用权除外。协议书中另约定了经营方式：乙方租用甲方现有的厂区进行生产，期限暂定为壹年，乙方承诺加快栖霞厂区的建设，设备短时间内搬迁；财务报表甲、乙双方协商报出，并报甲方一份留存；上诉人单位除公章以外的印章由乙方保管，上诉人单位的证件和公章由甲方派专人保管，乙方租用甲方厂区期间，全部与生产经营有关的产品生产成本和费用，包括员工工资、税费等由乙方全部负责，该期间生产管理中发生的一切事务包括税务、劳动保险等由乙方负责并派人进行直接管理，甲方协助管理。第四条就“员工”作了约定，乙方在完成资产购买事项，购买资产、款项交割完成日起，上诉人即时在册的全部职工（本人选择解除劳动关系或不能胜任工作的除外），在法律上与上诉人仍保持劳动关系，但工资、五项劳动保险等各种费用均由乙方支付，员工如离职依法应得补偿，由乙方支付。第九条约定乙方应按时向接收的甲方职工发放工资，缴纳劳动保险，否则甲方有权按照劳动保险部门的规定双倍加收乙方滞纳金。2、2014年7月24日上诉人（甲方）与慧通公司（乙方）、宏业公司（丙方）签订的《协议书》一份，约定乙方、丙方对2013年9月至2014年7月发生的应付账款、《资产转让及合作经营协议书》第四条约定的“员工”事项负全责，丙方以其全部资产提供担保。3、2014年8月5日慧通公司、宏业公司所作的《告烟台中策橡胶有限公司全体员工书》，其上介绍了《资产转让及合作经营协议书》部分内容，并在应付账款和员工安置、员工关注的问题及设备搬迁方面做出承诺，该告知书仅加盖了宏业公司的印章。被上诉人主张其知晓上诉人资产转让事宜但并未见过上述协议书、告知书，对上述证据不予认可。《资产转让及合作经营协议书》、《协议书》未经职工代表大会或全体职工讨论，也未向员工进行公示，上诉人未有证据证明《告烟台中策橡胶有限公司全体员工书》已向员工进行了公示。自2015年3月起，上诉人将包括被上诉人在内的职工陆续安排至位于栖霞市经济技术开发区的宏业公司工作。原、被上诉人未因工作变动解除原劳动合同，仍在上诉人社会保险账户下缴纳社会保险费。上诉人主张工作地点变更后，被上诉人的工资及社会保险费用由慧通公司和宏业公司承担。被上诉人主张其代发工资的银行卡及社会保险缴费单位未发生过变化，并不清楚费用的实际承担主体是否发生变更。（二）关于经济补偿金的计算基数。在仲裁审理期间，被上诉人提交的借记卡账户历史明细清单上最后工资发放记录为2016年4月工资，未能提交2016年5月工资发放记录,也未能提供2015年6月至2016年5月期间的应发工资数额。根据上述明细清单，被上诉人在2015年5月至2016年4月期间实发平均工资数额为4569元。另查，职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的比例分别为8%、2%、0.5%。被上诉人2015年缴费基数为3386元。市劳动仲裁委员会依法从烟台市住房公积金管理中心调取了被上诉人的个人账户信息，显示上诉人为被上诉人缴纳住房公积金至2014年12月，缴存基数为1500元，个人缴存比例为6%，之后上诉人未与烟台市住房公积金管理中心办理过缴存基数、缴存比例的变更。基于以上事实，市劳动仲裁委员会确认经济补偿的计算基数为5014.53元[4569元+90元（1500×6%）+355.53元（3386×10.5%）]。对于以上事实，上诉人无异议。上诉人同意以2015年5月至2016年4月期间被上诉人的平均工资作为经济补偿金的计算基数，但主张数额应以第三人的工资台账为依据。在仲裁审理期间，上诉人未按市劳动仲裁委员会的要求提交2015年6月至2016年5月期间的原始财务台账，一审法院审理期间亦明确表示不能提供，理由是第三人未履行向上诉人留存财务报表的义务。并申请法院向第三人调取发放工资、缴纳社会保险的相关证据，一审法院未予调查。关于上诉人要求通知慧通公司、宏业公司为第三人参加诉讼的申请，一审法院未予准许。一审法院认为，（一）上诉人、被上诉人之间签有劳动合同，该劳动合同合法有效，双方具有明确的劳动合同关系。上诉人、香港宏业橡胶轮胎贸易有限公司与慧通公司签订的《资产转让及合作经营协议书》及上诉人与慧通公司、宏业公司签订的《协议书》，导致上诉人资产转让及经营方式的改变，同时导致被上诉人等职工劳动合同履行方式的改变，在该过程中上诉人应向职工说明情况，并征求职工意见。上诉人在与第三方签订协议后，对涉及劳动合同的履行部分，上诉人并未与被上诉人及第三方签订相关协议，以明确各自的权利义务，因此上诉人与第三方的协议中有关劳动义务转嫁由第三方承担的条款效力不能对抗被上诉人。且经营方式的改变，并未导致劳动合同关系的变更，按上诉人与第三方的协议约定，被上诉人在法律上仍为上诉人单位的职工，上诉人作为劳动合同的一方主体应保障劳动合同权利义务的全面履行，对部分转由第三方履行的义务进行监督，在第三方未尽相关义务时应先行保障职工权利。因此，上诉人系本案的劳动法律关系一方主体，其关于被上诉人与慧通公司、宏业公司形成事实劳动关系，被上诉人的工资、社会保险费、经济补偿等应由第三方承担的主张，均不予采信，上诉人应承担劳动关系主体责任。上诉人与慧通公司、宏业公司之间因履行协议所产生的纠纷可另案解决。（二）被上诉人以上诉人未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，该意思表示于2016年6月17日送达上诉人，双方的劳动合同于当日解除。上诉人为被上诉人缴纳社会保险费至2015年10月，之后上诉人单位整体欠缴社会保险费，上诉人并未与社会保险行政部门办理缓缴社会保险费相关手续，上诉人存在《劳动合同法》第三十八条第三项规定的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法情形，依据《劳动合同法》第四十六条之规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿,但依据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，经济补偿的年限自2008年1月1日起计算，被上诉人向上诉人主张2007年12月31日之前的经济补偿，于法无据，不予支持。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经核算，计算经济补偿的月份应为8.5个月，上诉人对此无异议，予以确认。上诉人对第三方负有监督义务以保障职工在资产转让及合作经营期间的权利，同时根据《资产转让及合作经营协议书》约定，财务报表上诉人应有留存，上诉人应对本案负有举证义务。上诉人未按要求提交原始财务台账，依法应承担不利后果。上诉人申请一审法院调取相关证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的情形，不予调查。上诉人同意以2015年5月至2016年4月期间被上诉人的平均工资作为经济补偿的计算基数，并无不当，上诉人对仲裁计算的上述期间的应发工资数额5014.53元[4569元+90元（1500×6%）+355.53元（3386×10.5%）]无异议，该数额经一审法院审查，符合相关规定，予以确认。（三）依据《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，上诉人应为被上诉人出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续，对被上诉人该项仲裁请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条、《山东省企业工资支付规定》第二十九条及有关规定，一审法院于2016年11月21日判决：一、限烟台中策橡胶有限公司于本判决生效之日起10日内给付赵宝忠解除劳动合同经济补偿42623.51元；二、限烟台中策橡胶有限公司于本判决生效之日起15日内为赵宝忠出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给赵宝忠。案件受理费减半收取为5元，由上诉人烟台中策橡胶有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人烟台中策橡胶有限公司主张签订《资产转让及合作经营协议书》及《协议书》后，赵宝忠与宏业公司之间形成事实上的劳动关系，其与赵宝忠已不存在劳动关系。但中策公司不能提供证据证实其已将资产转让及员工安置、经营方式变更等相关事宜告知了赵宝忠，且中策公司提供的《资产转让及合作经营协议书》明确载明在册的全部职工在法律上与中策公司仍保持劳动关系。中策公司与赵宝忠一直续签劳动合同至2016年11月30日，赵宝忠的工作性质、工作地点在2015年1月之前并无变动，中策公司亦没有办理与赵宝忠解除或终止劳动关系的相关手续，应认定双方的劳动关系在赵宝忠提起仲裁前依然存续。中策公司关于其在签订《资产转让及合作经营协议书》及《协议书》后与赵宝忠已不存在劳动关系的主张不成立，本院不予支持，一审认定中策公司仍为本案劳动法律关系的主体并无不当。因中策公司未依法为赵宝忠缴纳社会保险费，赵宝忠以此为由要求解除双方的劳动关系并要求中策公司支付相应经济补偿金，于法有据，一审对此予以支持正确。因赵宝忠已经解除与中策公司的劳动关系，一审依法判令中策公司为赵宝忠出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续正确。综上，烟台中策橡胶有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台中策橡胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  于 慧二〇一七年六月二十日书记员  孙子淋