山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终213号上诉人（原审被告）：满昌河，男，1955年2月27日出生，汉族，户籍地山东省滕州市，现住滕州市。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省水利工程局有限公司（原名称山东省水利工程局）。住所地：山东省济南市历下区解放路***号。法定代表人：赵志强，董事长。委托诉讼代理人：李树森，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：付博，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李怀兴，男，1950年11月9日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建磊，山东明公律师事务所律师。原审被告：滕州市世行贷款洼地治理工程建设管理处。住所地：山东省滕州市荆河中路*号。法定代表人：王洪才，主任。委托诉讼代理人：赵曰成，山东滕国律师事务所律师。原审被告：滕州市水利和渔业局（原名称滕州市水务局）。住所地：山东省滕州市荆河中路*号。法定代表人：王洪才，局长。委托诉讼代理人：赵曰成，山东滕国律师事务所律师。上诉人满昌河、山东省水利工程局有限公司（以下简称山东水利局）因与被上诉人李怀兴、原审被告滕州市世行贷款洼地治理工程建设管理处（以下简称世行贷款建管处）、滕州市水利和渔业局（以下简称滕州水利局）建设工程分包合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2014）滕民初字第4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人满昌河及其委托诉讼代理人张猛、上诉人山东水利局的委托诉讼代理人付博、被上诉人李怀兴的委托诉讼代理人张建磊、原审被告世行贷款建管处的委托诉讼代理人赵曰成、滕州水利局的委托诉讼代理人赵曰成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。满昌河上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回李怀兴对满昌河的全部诉讼请求；诉讼费由李怀兴承担。事实和理由：一审判决对本案工程造价、满昌河付款及管理费的认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审对于本案所涉工程总造价的认定与事实不符，对于泵房、管理房、机房部分的造价可另行主张的认定无合同依据。1.关于本案工程造价。根据满昌河与李怀兴签订的《滕州市排灌站重建子项目土建工程工程承包协议》第三条合同价款“滕州市排灌站重建子项目土建工程翟庄站排灌站工程按照审计审定工程量的总造价提取13%管理费，税金由乙方承担”的约定，该条约定的审计是指业主对于包括本案所涉工程在内的五个排灌站总造价的审计，并非一审法院认定的满昌河与李怀兴之间进行审计。在业主已对本案所涉工程在内的五个排灌站总造价进行审计，且李怀兴已经对审计报告中列明的有关本案所涉工程造价认可的情况下，再对泵房、管理房、机房部分的造价委托进行鉴定无合同依据。2.在满昌河坚持对一审法院对泵房、管理房、机房部分的造价委托进行鉴定提出异议的情况下，一审法院先后两次对该部分造价进行委托，鉴定机构以无施工资料为由退鉴，而李怀兴作为实际进行施工的一方，其应当保留该部分工程的施工资料，而退鉴的原因系由被上诉人无法提供施工资料造成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关“谁主张、谁举证”基本原则，李怀兴人应当自行承担举证不能责任，对该部分诉讼请求应当驳回。一审法院关于李怀兴可以另行主张的认定显然违反了最基本的民事诉讼举证原则。3.关于审计报告中涉及的灰土回填。满昌河在一审中已经提供了滕州市西岗镇人民政府出具的20万元的山东省资金往来结算票据和丁堂站施工人李启民出具的173420元的收条，该两份证据与审计报告中记载的灰土回填的数额373426.30元相吻合，两份证据在真实性和关联性上均符合证据的要求，可以证实审计报告中的灰土回填并非李怀兴施工的内容，系由丁堂站实际施工过程中淹没了周围土地，对受淹土地的补偿，一审法院以无法确认两证据的关联性为由不予认定，将其认定为李怀兴施工范围的工程款显然是错误的。二、一审对于满昌河垫付款的认定错误。1.一审对于满昌河垫付的铝合金门窗款、泵房门、大门款、栏杆款项的认定错误。对于满昌河垫付的铝合金门窗款、泵房门、大门款、栏杆款项，李怀兴认可垫付工程款的事实存在，但仅对垫付的数额存在异议。根据举证责任的分配规则，应当由满昌河对垫付款的数额继续举证，为此，满昌河向一审法院提出关于该部分款项的鉴定申请，但一审法院对于满昌河的鉴定申请未作任何处理，以李怀兴认可的数额作为认定该部分款项的依据显然没有依据。2.一审对于满昌河垫付的变电工程款不予认定错误。对于满昌河垫付的变电工程款，首先不属于一审法院认定的系临时工程，系增加工程量。另外，对于增加的该部分工程量在审计报告作为增加的工程量已有体现并计入工程造价中，一审法院在满昌河已经实际垫付且已计入工程造价的情况下，却以双方未有约定为由不予认定实在令人费解。3.一审对于满昌河垫付电费18070元不予认定是错误的。对于垫付的事实，满昌河提交了全部垫付电费后，供电管理部门出具了发票，李怀兴虽提出了18070元五笔包含在山东银联缴纳电费记录中的抗辩，但并未提供任何证据，一审对该笔垫付款不予认定与事实不符。三、一审对管理费不予支持与事实不符。在本案施工中，无论是总包人山东水利局还是满昌河均派人参与了项目部的设立，进行了施工、签证、结算等活动，参与了包括本案所涉工程在内的全部工程的管理。一审法院对于满昌河管理的事实于不顾，仅以满昌河与李怀兴之间合同无效对管理费不予支持，显然与本案事实不符，也不符合公平原则。四、一审程序违法。对于满昌河垫付的铝合金门窗款、泵房门、大门款、栏杆款等款项，因李怀兴对垫付的数额存在异议，满昌河向一审法院提出鉴定申请，但一审对申请未作任何处理，在一审判决中未作任何解释，却以李怀兴认可的数额作为认定该部分款项的依据显然没有依据，严重违法了法定程序，导致一审法院对该部分事实认定错误。山东水利局上诉请求：撤销一审判决第三项，改判山东水利局不承担连带责任；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决山东水利局对一、二项判决承担连带责任无事实和法律依据。一、山东水利局已按照合同约定将工程款支付给了满昌河，不存在欠款行为；山东水利局与满昌河不存在挂靠关系，一审认定事实有误。1.根据2011年12月28日山东水利局与满昌河签订的《联营合同》约定，山东水利局收到发包人支付的工程款为9054113元，向满昌河支付8318375元，剩余工程款735738元作为按照联营合同约定满昌河应付的税金326824元、人工工资389798元及代办保函的费用19122元，山东水利局已按照合同约定向满昌河支付了相应的工程款，不存在欠款行为。2.在本案工程施工中，山东水利局组建了项目部，指派了工程技术、管理、结算人员参与整个工程的施工管理活动，山东水利局提交的工资发放表可以证实山东水利局参与整个工程管理情况，因此，山东水利局不存在一审判决认定的山东水利局与满昌河存在挂靠关系。一审判决山东水利局对满昌河支付工程款及利息承担连带责任无事实依据。二、一审判决山东水利局对一、二项判决负连带责任，无法律依据。李怀兴作为本案工程所涉的实际施工人，其主张权利的主体范围和责任范围，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作了明确规定。本案所涉工程中，与李怀兴存在直接合同关系的是满昌河，李怀兴与山东水利局并不存在直接的合同关系，因此，山东水利局不是司法解释第二十六条第二款规定的“转包人”或“违法分包人”。司法解释第二十六条第二款规定的“转包人”或“违法分包人”是指与实际施工人存在直接合同关系的一方当事人，与实际施工人不存在合同关系的主体不属于该范畴，一审判决山东水利局对不存在合同关系的李怀兴承担责任是对司法解释的错误理解。一审在山东水利局与满昌河不存在挂靠关系且与李怀兴也不存在合同关系的情况下，直接判决上诉人承担连带责任无法律依据。李怀兴针对满昌河的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院要求李怀兴另行主张机房、泵房等工程价款符合法律规定。一审中经过多次委托鉴定因材料不齐，被鉴定机构退回，并不能否认李怀兴组织实施了相关的建设，故一审法院保留李怀兴的相关权利正确。关于垫付款问题，满昌河的上诉理由不能成立。满昌河所谓的垫付款未经李怀兴认可，垫付时没有经李怀兴确认，该事实并不存在，从合同上来看，满昌河没有替李怀兴付款的义务，一审不予认定正确。李怀兴针对山东水利局的上诉答辩称，山东水利局错误认识了自身法律地位，在整个承包和转包过程中，山东水利局并非工程项目的发包人，而是转包人和违法分包人，根据最高人民法院相关司法解释，山东水利局应承担相应责任，不能援引相关规定认为其法律地位为发包人。世行贷款建管处、滕州水利局均陈述称，对一审判决予以认可。李怀兴向一审法院起诉请求：山东水利局向李怀兴支付拖欠的工程款917491.6元；满昌河和山东水利局共同承担连带给付责任；世行贷款建管处、滕州水利局在欠付工程款范围内承担连带责任；被告自2013年10月开始按照中国人民银行公布的同期贷款利息向李怀兴支付拖延付款额的利息至判决生效之日止；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月28日满昌河（乙方）与山东水利局第十三项目部（甲方）代表人张国强签订“联营协议”，约定：乙方以甲方的名义，运作滕州市排灌站重建子项目土建工程投标，所需费用全部由乙方承担。招标文件由乙方出资购买，标书由乙方负责编制。甲方根据招标文件的要求，力所能及地提供投标所需辅助及资格审查资料。合同第5条约定：工程中标后，甲方交由乙方组织施工，甲方提取乙方实际完成工程量结算价款的3.5%作为管理费（不含税，其中1%为甲方办理履约保函的费用），工程税金由乙方负责缴纳。施工中及竣工后的一切关系协调费、资料费、验收费等费用由乙方承担，乙方提供发票。6.甲方应派员出任该工程项目经理，对施工进度、质量、安全、财务等各方面进行管理和监督。如果乙方需要其他人员，甲方可以派出，乙方负责甲方所派人员施工期间的工资、福利待遇和全部差旅费用。……9.甲方与业主签订的所有工程合同，同样对乙方有约束力。……2011年11月22日山东水利局向世行贷款建管处发出投标书，对滕州市邓集站、丁堂站、甘桥站、后王晁站、翟庄站重建土地建工程和金属结构设备安装工程愿以10121500元的总价对该工程实施、完工和维修。2011年12月15日世行贷款建管处向山东水利局发出“山东省淮河流域重点平原洼地治理利用世行贷款项目枣庄市沿运洼地治理滕州市排灌站重建子项目土建工程国内竞争性抬标中标通知书”，内容为：贵单位于2011年11月22日为建设山东省淮河流域重点平原洼地治理利用世行贷款项目枣庄市沿运洼地治理滕州市排灌站重建子项目土建工程以人民币壹仟零壹拾贰万壹仟伍佰元所提交的投标书已被我方接受。请做好签署合同的准备。2011年12月29日世行贷款建管处（业主）与山东水利局（××）签订协议书，内容为鉴于业主拟修建枣庄市沿运洼地治理滕州市排灌站重建子项目土建工程[滕州市邓集站、丁堂站、甘桥站、后王晁站、翟庄站重建土建和金属结构设备安装工程及图纸范围内的其他工程]，并通过2011年12月15日的中标通知书接受了××为本工程施工、完工和维修所做的投标书；为此双方达成如下协议：……3、考虑到××将进行本工程的施工、完工和维修，业主在此立约，保证按合同规定的方式和时间向××支付中标合同价格人民币壹仟零壹拾贰万壹仟伍佰元或按合同规定应支付的其它款项。……工程缺陷责任期为365天，业主扣留的质保金的数额为合同总价款的5%。山东水利局所提交的分组工程量清单报价表2（建筑工程）中显示：2.1主体工程：邓集站重建工程，价格为1377542.75元、丁堂站价格为1393904.40元、甘桥站价格为1378272.25元、后王晁站价格为1383158.02元、翟庄站重建土建价格为1418204.66元。分组工程量清单报价表2（建筑工程）中显示：2.2.1泵站管理房，邓集站管理房95200元、丁堂站管理房100800元、甘桥站管理房100800元、后王晁站管理房106200元、翟庄站管理房106200元。……2012年5月20日李怀兴（乙方）与满昌河（甲方）签订“滕州市排灌站重建子项目土建工程工程承包协议”，约定工程内容为：滕州市排灌站重建子项目土建工程甘桥排灌站工程清单中全部工作内容。承包方式为包工包料，一次性包死。合同第三条合同价款约定为：滕州市排灌站重建子项目土建工程甘桥排灌站工程按照审计审定工程量的总造价提取13%的管理费，税金由乙方承担。合同第七条工程结算方式：本工程无预付款，工程结算根据乙方实际完成并经业主、监理验收认可的工程量为依据进行结算。业主拨付工程款后，按照乙方完成的工程量付至80%，本工程竣工验收后付至90%，剩余工程款待质保期期满业主支付质保金后全部付清。注：筏板完成经监理业主验收合格，工程款不到位、造成工地不能正常施工，所造成的损失由甲方承担。李怀兴与满昌河均在合同上签名并捺了手印。合同签订后，李怀兴即组织工人进行施工，并按期交工。2013年12月25日李怀兴施工的工程经验收为合格工程。2013年12月经滕州市财政投资评审中心委托，北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司对上列工程作出中瑞概审字[2013]第2679号审计报告，审定结算值为13024009.38元（其中土建工程结算审核值为953066.79元）。在工程造价审核定案表上，建设单位世行贷款建管处、施工单位山东水利局、委托单位及该咨询单位均加盖公章。该审计报告中，合同新增项目计价表显示：1.灰土回填，5座泵站建筑物基础灰土回填，审定金额为373426.31元；2.砖基础，甘桥管理房超深砖基础，审定金额为3371.75；3.浆砌石基础，后王晁管理房超深浆砌石基础，审定金额为8561.01元；4.浆砌石基础，翟庄管理房超深浆砌石基础，审定金额为7412.99元；5.喋阀安装，5座泵站灌溉喋阀安装，审定金额为14698.10元。另一张合同新增项目计价表显示：1.变更院墙，5座泵站变更院墙，审定金额为200118.30元；2.机井，5座泵站机井，审定金额为30856.8元；3.不锈钢栏杆，5座泵站出水池不锈钢栏杆，审定金额为40213.01元；4.室内电气，5座泵站主副厂房及管理费电气安装，审定金额为52271.00元；5.引渠盖板，5座泵站出水池引渠盖板，审定金额为21031.10元；6.电动葫芦护罩及井盖，5座泵站电动葫芦护罩及主副厂房检查井，审定金额为11190.64元；7.钢筋制作与安装，盖板及拦污栅钢筋制作安装，审定金额为6716.22元。关于李怀兴已领工程款情况。满昌河认为根据审计报告，李怀兴施工的甘桥站工程款总计为1842637.65元，扣除税金、管理费、质保金，已存在超付行为，已向李怀兴直接支付工程款1304890元，垫付材料款152131.80元，合计1457021.80元。李怀兴认可共收到工程款为1318506元。对于垫付的工程款，李怀兴认为未经其授权，满昌河直接支付无依据，综合如下：1.对于2013年1月26日苗庆华收挖掘机租赁费30000元不认可。2.对于2012年12月27日、2013年1月11日、2013年1月15日段本亮分别收到5000元、5000元、3000元砖款不认可，已计算在第11条款项。3.对于费宗伟收到补陈降缝用胶、水泥款等300元不认可。4.对于孙厚典收到太阳能款等1800元不认可。5.对于2013年12月25日彭国强收19910元铝合金款不认可。6.2013年12月20日王延省收泵站门和大门款4730元不予认可。7.2013年12月25日彭国强收栏杆款11490元不认可。8.2013年10月10日杨列国收维修泵房门及雨搭款1800元不认可。9.对于2013年10月8日满长城收到2400元防洪用挖掘机款不认可。10.滕州市鲁力源电力设备厂为甘桥变电工程收款4072.40元不认可；不在双方施工合同范围内，不属于为李怀兴垫付的费用；水电路三通后李怀兴才进场工作，三通支出的费用应由满昌河负担。11.2013年1月29日满昌河计算的砖款23286元，李怀兴最终确认的价值为23200元。12.2013年5月12日滕州市城郊奇异灯饰电器批发部单显示灯具2616元，与李怀兴无关，李怀兴未收到此笔货物。13.2012年5月20日收据30000元上写“大挖机苗老板”用途为“挖机工资、甘桥站”，借款人“李怀兴、满昌河经手”，对此条的真实性不予认可，借款人处的“李怀兴”签名，并非李怀兴书写。李怀兴认为泵站需要安装铝合金门窗及栏杆都是事实，但是具体价格未与李怀兴协商，对满昌河自行支付的价格不予认可。满昌河认为为泵站安装铝合金等价格已向李怀兴进行了说明，关于李怀兴主张的水电路三通问题属于临时工程，审计时已算出了具体数字，应由李怀兴负担。挖掘机的使用是因为上游决口，水务局命令要求泵站加固，没与李怀兴协商价格的情况下使用的挖掘机，每个泵站按8个小时，每小时300元计算。李怀兴对使用8小时不认可，认为在其泵站只干了3个小时，且价格认为240元/小时比较合适。满昌河认为挖掘机在路上行驶的时间也应计算在内。满昌河还于2013年5月16日为李怀兴垫付楼板款3060元，李怀兴对此无异议。满昌河还提交了2012年10月2日“青州永明建材有限公司收款凭证”一张，证明，减水剂款25000元，要求李怀兴的泵站承担5000元，满昌河为五个泵站共支出拦污栅总价款99800元，为李怀兴垫付的该款应为99800元/5个=19960元；李怀兴对价格不予认可。关于被告之间的付款情况。山东水利局共向满昌河支付工程价款8318375元、满昌河应承担的税金等，满昌河共计收取山东水利局支付的款项为9054113元。山东水利局以此证明已按约定向满昌河支付了相关款项，不存在欠付行为。满昌河对此无异议。至今山东水利局未向满昌河支付5%的质保金。世行贷款建管处亦未向山东水利局支付5%质保金。李怀兴认为，在实际施工过程中，因泵房、管理房及院墙等均不在工程清单中，所以与满昌河口头约定工程量按国家定额进行计算，满昌河认可按照国家或者当地的相关规定进行审计。而满昌河与水务局结算时，按固定价格结算，李怀兴对此不予认可，并自行委托山东忠信会计师事务所有限公司进行鉴定，该机构出具《甘桥排灌站管理房、机房、变压器房决算造价》，认定该部分总造价为647648.89元。满昌河对此不予认可。庭审中，李怀兴称增加的工程量有桥函（长3.2米、宽3.2米，厚度30公分）、变压器房二层框架123平方米，管理房北口基础超深，增加的工程价款为8、9万元。满昌河认可李怀兴建桥函的事情，认为审计时也已对此工程进行了审计，但具体计算在哪个明细下了找不到了；对于变压器房的二层框架与李怀兴约定是按照图纸施工，价格未进行约定，其与上家结算是按照固定价结算的；管理房基础超深存在此事，但计价时都计完了；储水池基础超深的事实也存在，但计量时满昌河未参加，李怀兴所干的工程监理都有签字，该审计的都审计完了。李怀兴认为满昌河陈述并不属实，并申请相关机构对新增的上列工程价款进行鉴定，经一审法院委托，山东安信工程监理咨询有限公司认为李怀兴主张的增加的工程没有相关的施工资料，于2015年12月31日对委托予以退回，经一审法院再次委托，2016年2月22日山东兴安工程咨询有限公司又以相同理由退回。李怀兴主张满昌河应付的工程款应以中标合同的审计报告中涉及甘桥站的部分及新增合同项目的价款加上其自行委托的管理房、机房、变压器房决算造价再减去审计报告中与其自行委托重叠审计的部分得出。满昌河对此种工程款的计算方式不予认可。李怀兴认为审计中的增加工程量中灰土回填的审计价格，应按5份平均计算，满昌河认为五个泵站中均不存在灰土回填的事实，是因为丁堂泵站在施工过程中，因洪水淹没了周围土地，由滕州水务局协调补偿受淹土地的价款。该部分费用由满昌河负责垫付，在审计时单独列了灰土回填项。该项目与李怀兴无关，并提交了西岗镇人民政府出具的“山东省资金往来结算票据”金额为20万元，以及丁堂泵站施工人李启民的收据173420元，以证明此两个数额正好为审计的灰土回填项的数额。李怀兴对满昌河的解释不认可。李怀兴多次要求被告给付拖欠的工程款未果，为此诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，2011年12月29日山东水利局与世行贷款建管处签订中标合同，由山东水利局承包了“滕州市排灌站重建子项目土建工程”工程，该合同双方意思表示真实，内容合法，为有效合同。2011年12月28日满昌河与山东水利局第十三项目部负责人张国强签订“联营协议”，约定由满昌河以十三项目部名义运作“滕州市排灌站重建子项目土建工程”投标事宜，因投标所产生的费用均由满昌河负担，并约定工程投标后，工程交由满昌河具体施工，由满昌河向十三项目部交纳3.5%的管理费。该合同名为联营合同，实为挂靠，违背了法律的强制性规定，应为无效。满昌河将其承包的工程又分包给李怀兴施工，其所签订的合同亦为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。李怀兴带领工人对所承包的甘桥站土建及金属结构设备安装等工程进行了施工，已物化在建设工程中，不能返还，故应当按照双方约定的价款结算方式进行结算。关于李怀兴施工的工程价款的确定问题。李怀兴与满昌河工程承包协议中，合同第三条合同价款约定为：滕州市排灌站重建子项目土建工程翟庄排灌站工程按照审计审定工程量的总造价提取13%的管理费，税金由乙方承担。说明双方约定工程价款应当以审计的价款为双方结算的依据。李怀兴施工完成后，双方的工程未进行审计，由山东水利局与世行贷款建管处对中标合同进行了审计，包含了李怀兴施工的甘桥站工程。现李怀兴对该审计报告中关于甘桥站工程的绝大部分工程审计及新增工程量审计结论都是认可的，仅对其施工的泵房、管理房、院墙的审计结论不认可，认为被告之间关于该部分是按固定价格确定，违反了李怀兴与满昌河之间的关于按市场价值进行审计的约定。对李怀兴主张的泵房、管理房、机房、变压器房二层框架工程等的工程价款，经李怀兴申请，一审法院委托，两个鉴定机构均以无施工资料为由退鉴，对于李怀兴主张该部分工程价款与两被告之间关于审计结论的差额，李怀兴可另行主张权利。根据被告之间的审计报告计算，满昌河认可的李怀兴施工的甘桥站的工程价款为1842637.65元。满昌河辩称审计的合同新增项目中灰土回填部分共计价款373426.31元，系为处理丁堂站施工过程中淹没了周围土地，对受淹土地补偿的费用，李怀兴施工的工程并不存在灰土回填的事实。满昌河提交了2012年12月18日西岗镇人民政府出具的山东省资金往来结算票据（收款20万元）以及2012年10月26日李启民（被告称系丁堂站的施工人）的收款173420元的收条。李怀兴对被告的该主张及上述两份证据均不认可。一审法院认为，满昌河主张的灰土回填项目与李怀兴施工的工程无关，虽提交了上述两份证据，但证据与此案的关联性无法确定，且李怀兴不予认可，故对满昌河的该辩解不予采纳。灰土回填项目仍应认定为李怀兴新增合同项目，应计算在李怀兴工程价款中。李怀兴施工的甘桥站工程价款为1917322.91元。2013年12月25日经验收，李怀兴施工的工程为优良工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故李怀兴要求被告支付所欠的工程价款，理由正当，应予以支持。关于满昌河向李怀兴支付的工程款问题。李怀兴认可共收到工程款（包括部分垫款）为1319297.01元。对双方有争议的垫付款项问题，逐笔分析如下：1.对于2013年1月26日苗庆华收挖掘机租赁费30000元不认可，租赁费的价格未与李怀兴协商，所支出的价格与事实不符，对此分析见13条。2.李怀兴对于2012年12月27日、2013年1月11日、2013年1月15日段本亮分别借到5000元、5000元、3000元砖款不认可，认为已计算在下列第11条款项中，满昌河对此予以认可，确认为李怀兴垫付的送砖的款项共计为23200元。对此三笔借款不再予以计算。3.对于费宗伟收到补陈降缝用胶、水泥款等300元不认可，满昌河表示当时验收的人未去，是满昌河让费宗伟去的，李怀兴对此300元支出予以认可。4.对于孙厚典收到太阳能款等1800元不认可，经对账，李怀兴及后王晁站的李祥垒、翟庄站的张志昌对各泵站均安装太阳能，此费用为1800元均予以认可。5.对于2013年12月25日彭国强收19910元铝合金款不认可；李怀兴认为彭国强所制作的铝合金安装在泵站是事实，但价格系彭国强与满昌河协商，未经李怀兴同意，此价格偏高。因泵站需要安装铝合金门窗，满昌河联系了具体制作安装人员，但应当向该人员说明情况，由其与李怀兴就价格进行协商，现李怀兴对该人员与满昌河确定的价格不认可，认为偏高，为尽快及时地处理此纠纷，酌定为17919元。6.2013年12月20日王延省收泵站门和大门款4730元不予认可；庭审过程中，李怀兴对此支出予以认可。7.2013年12月25日彭国强收栏杆款11490元不认可；庭审过程中，李怀兴对此价值又予以认可。8.2013年10月10日杨列国收维修泵房门及雨搭款1800元不认可；李怀兴认为此门系满昌河联系他人制作的，则该门的维修支出应由满昌河自行负担。满昌河认可门是其联系安装的，但后期根据业主要求增加一些小项目，故此部分费用应由李怀兴负担。一审法院认为，满昌河根据业主的要求增加的项目所支出的该费用，因未与李怀兴协商价格，对该支出酌定为1620元。9.对于2013年10月8日满长城收到2400元防洪用挖掘机款不认可。李怀兴表示使用挖掘机是事实，但使用多长时间，每小时多少钱没有征询李怀兴意见；各个泵站使用挖掘机是同一天，满昌河对三个泵站平均计算时间不符实，在甘桥站用了3个小时，价格按240元/小时合适。一审法院认为，因挖掘机的使用是满昌河联系的，价格并未与李怀兴进行协商，且满昌河对于8小时的计算无依据，应按李怀兴认可的时间及价格进行认定为720元。10.滕州市鲁力源电力设备厂为甘桥变电工程收款4072.40元不认可；李怀兴认为不在双方施工合同范围内，不属于为李怀兴垫付的费用；水电路三通后李怀兴才进场工作，三通支出的费用应由满昌河负担。一审法院认为，按照行业惯例一般由发包方提供具备施工条件的场地（水、电、路三通），然后由施工方进场进行施工，或者由发包方、承包方对该临时设施的费用进行约定。此案中，双方对此费用并未约定，故满昌河要求李怀兴承担该费用无依据。11.2013年1月29日满昌河计算的砖款23286元，李怀兴最终确认的价值为23200元；已在上列第2条论述完毕。12.2013年5月12日滕州市城郊奇异灯饰电器批发部单显示灯具2616元，与李怀兴无关，李怀兴未收到此笔货物。满昌河称李怀兴已给付其2400元灯款，后每个站又多出216元灯泡款，对多出的216元予以放弃。13.2012年5月20日收据30000元上写“大挖机苗老板”用途为“挖机工资、甘桥站”，借款人“李怀兴、满昌河经手”，李怀兴对此条的真实性不予认可，借款人处的“李怀兴”签名，并非其书写，此收据与第1条款项是同一笔款项，满昌河重复计算。满昌河表示，与开挖掘机的苗庆华协商30000元/月后，已将此价格告知李怀兴，然后到李怀兴的甘桥站工作的。李怀兴表示是满昌河先用的挖掘机，然后又到甘桥站工作，没说价格的事情。挖掘机的工作结束后，李怀兴已向开挖掘机的人于2012年5月10日开出了收据，共计用了29天，月租费为26000元，欠款为25130元。对第1笔中苗庆华的收据也不予认可。对此笔费用，一审法院认为，满昌河辩称与苗庆华协商好价格后已告知李怀兴，李怀兴对此不予认可，满昌河未提交相关证据证明，对满昌河辩解的事实不予认定。因30000元的价格系满昌河与苗庆华自行协商，对于李怀兴没有拘束力，应按李怀兴认可的25130元予以认定，对于被告提交的第1笔垫付的费用，因与此笔费用重复，对第1笔费用，不予认定。14.2012年4月16日青州永明建材有限公司收款收据减水剂25000元，满昌河要求李怀兴施工的甘桥站负担其中1/5计5000元；庭审中，李怀兴认可每个泵站因防渗防漏需要使用减水剂，但认为有李怀兴收条的认可，否则不予认可。一审法院认为，李怀兴施工的甘桥站工程、李祥垒施工的后王晁站工程等五个泵站工程结构工程差距不大，在几个李怀兴计算总工程价款时，也是对新增工程项目的价格计取其中的1/5的方式，来确定各自的泵站的工程价款。李怀兴认可减水剂使用到泵站了，故满昌河要求李怀兴负担其中的1/5即5000元，予以认定。15.2014年1月5日烟台鑫海水工机械工程有限公司出具的收栏污栅款99800元，满昌河要求李怀兴施工的甘桥站负担其中1/5计19960元；理由同14，予以认定。16.2013年5月17日李怀兴收空心板价值3300元，李怀兴对此予以认可。17.2012年7—2012年12月甘桥站电费收据6张，计款19008.49元。通过一审法院审查，李怀兴认可的收工程款1318506元中，已包含了2012年7-2012年11月山东银联的交纳电费记录5笔，计18070元，对于此部分，一审法院认为系满昌河重复计算，对多出的938.49元，认定为满昌河为李怀兴垫付款。综上，满昌河为李怀兴垫付的材料等款项共计人民币116107.49元。关于满昌河辩解应扣除李怀兴13%的工程管理费的问题。李怀兴、满昌河在合同中约定了满昌河提取13%的管理费，由于该条款本质上属于满昌河分包工程的收益，由于双方合同被确认无效，故该分包收益的约定失去了合法依据，且该约定不属于涉案工程价款的结算条款，故满昌河关于提取管理费的辩解，不予采信。但对于3.49%税金的问题，应当从应付工程款中予以扣除。满昌河还主张应扣除10%质保金的问题，李怀兴与满昌河在承包协议中约定：“本工程竣工验收后付至90%，剩余工程款待质保期期满业主支付质保金后全部付清。”双方诉争的工程于2013年12月25日验收完毕，现质保期已届满，故满昌河再主张应扣除10%的质保金，不予支持。关于李怀兴要求被告在未付工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，世行贷款建管处已按合同约定向山东水利局支付了95%的工程款，尚有5%的质保金未予支付；山东水利局亦按合同约定向满昌河支付了工程款，现尚有5%质保金即476531.79元未向满昌河支付。李怀兴要求世行贷款建管处及山东水利局承担连带责任，一审法院认为，世行贷款建管处作为发包人在欠付××山东水利局工程款的范围内对李怀兴承担偿还责任，并非连带责任，而山东水利局与满昌河系挂靠关系，山东水利局应对满昌河的债务承担连带清偿责任。李怀兴要求被告滕州市水务局承担责任，无事实及法律依据，对李怀兴该请求，不予支持。综上，李怀兴施工的甘桥泵站工程总工程价款为1917322.91元（泵房、机房、管理房、变压器房二层框架工程等工程与审计报告结论的差额，李怀兴可另行主张权利），李怀兴认可的已收工程款及垫付材料款为1319297.01元，双方有争议的支款及垫付款经分析认定为116107.49元，李怀兴应当负担的税金为1917322.91元×3.49%=66914.57元。满昌河应向李怀兴支付的工程款为415003.84元。李怀兴要求被告支付自2013年10月开始的利息，不予支持，应自双方合同约定的竣工验收次日2013年12月26日开始计算利息损失，对于10%质保金191732.29元应自双方约定的质保期满次日即2014年12.25日开始计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、满昌河支付李怀兴工程款415003.84元；二、满昌河支付李怀兴利息（以工程款223271.55元为基数，自2013年12月26日起以工程款191732.29元为基数，自2014年12月25日起均按中国人民银行同期银行贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、山东水利局对上列一、二项负连带责任；四、世行贷款建管处在欠付山东水利局工程款的范围内对上列欠款负清偿责任；五、驳回李怀兴对滕州水务局的诉讼请求。上列一至二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12975元，由满昌河负担7950元，李怀兴负担5025元。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，滕州市排灌站重建子项目土建工程完工后，经滕州市财政投资评审中心委托，北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司进行了工程审计，建设单位世行贷款建管处和施工单位山东水利局均在审计报告盖章。该工程审计内容包含李怀兴施工的甘桥站工程。因不认可部分工程审计结论，李怀兴申请一审法院委托进行鉴定，在鉴定机构以无施工资料为由退回鉴定委托的情况下，一审法院确定李怀兴可对其主张的工程价款差额部分另行主张权利，符合本案实际，程序并无不当。关于灰土回填问题，满昌河所提证据和理由尚不足以支持其主张，对满昌河关于灰土回填上诉所持意见，本院不予采纳。一审法院针对满昌河垫付款的认定及处理并无不当，对于实际付出而未予认定的款项，满昌河亦可另行主张权利。基于李怀兴与满昌河之间合同无效，一审法院以双方合同约定的满昌河提取13%管理费本质上属满昌河分包工程的收益为由对满昌河提取13%管理费的主张不予支持亦无不当。一审法院关于满昌河挂靠山东水利局承接工程的认定正确，据此判决山东水利局对满昌河的债务承担连带清偿责任亦无不当。综上，满昌河和山东水利局的上诉理由均不成立，本院对双方提出的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7950元，上诉人满昌河负担3975元，上诉人山东省水利工程局有限公司负担3975元。本判决为终审判决。审 判 长  陈林泰审 判 员  杜 磊代理审判员  李凯歌二〇一七年六月二十七日书 记 员  吴 凡