重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4465号上诉人(原审被告):重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路161号13层整层，统一社会信用代码9150010308015085XU。法定代表人：郑国洪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴文斌，男，该公司员工。被上诉人(原审原告):赵福兵，男，汉族，1984年11月28日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：任艳，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司（以下简称“启程扬帆公司”）与被上诉人赵福兵劳动合同纠纷一案，上诉人启程扬帆公司不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人启程扬帆公司委托代理人吴文斌，被上诉人赵福兵的委托代理人广江鹏、任艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人启程扬帆公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人承担诉讼费。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。启程扬帆公司解除与赵福兵的劳动关系，是因为赵福兵连续旷工三日，严重违反了公司的规章制度，公司解除与赵福兵的劳动关系，也严格遵循了解除的程序，是合法解除。被上诉人赵福兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。赵福兵在一审提出诉讼请求：请求判决被告支付原告违法解除合同赔偿金16434元（5478元/月×1.5个月×2）。一审法院经审理查明：2015年10月28日，赵福兵（合同中称“乙方”）与启程扬帆公司（合同中称“甲方”）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2015年10月29日起至2016年10月28日止，其中试用期自2015年10月29日起至2016年12月28日止；乙方的工作区域或工作地点主要为重庆；乙方同意根据甲方工作需要，担任救援技师岗位工作；甲方安排乙方实行不定时工作制；甲乙双方约定，在乙方正常出勤并按甲方工作要求完成工作成果后，甲方以向乙方支付固定工资的方式支付劳动报酬。乙方税前的基本工资为1800元/月，其具体支付项目及计算方法按公司工资制度执行。甲方应以货币形式于每月30日前支付乙方上月工资，如遇节、假日顺延；连续旷工三日以上或一年内累计旷工七日以上者；月累计迟到、早退五次以上、年累计迟到、早退二十五次以上（含）者（乙方有权每月查询上月考勤记录并提出异议，如当月未提出视为认可）；双方还对其他权利义务进行了约定。2016年10月29日，双方续签《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2016年10月29日起至2019年10月28日止；乙方的工作区域或工作地点主要为重庆，担任救援技师岗位工作；甲乙双方约定，在乙方正常出勤并按甲方工作要求完成工作成果后，甲方以乙方支付固定工资的方式支付劳动报酬，乙方税前的基本工资为1500元/月，其具体支付项目及计算方法按公司工资制度执行。甲方应以货币形式于每月30日前支付乙方上月工资，如遇节、假日顺延；乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同，并无须支付乙方经济补偿金：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者甲方依法建立的规章制度的；（3）连续旷工三日以上或一年内累计旷工七日以上者；月累计迟到、早退五次以上、年累计迟到、早退二十五次以上（含）者（乙方有权每月查询上月考勤记录并提出异议，如当月未提出视为认可）；……双方还对其他权利义务进行了约定。2016年11月22日，启程扬帆公司作出《终止/解除劳动合同通知书》，通知赵福兵根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，因赵福兵严重违反公司规章制度规定连续旷工三日，决定从2016年11月7日起解除与赵福兵的劳动合同，并在收到该通知书起三个工作日内到公司办理离职手续。赵福兵于2016年11月24日收到该通知书。2016年12月6日，赵福兵与启程扬帆公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决启程扬帆公司支付赵福兵违法解除劳动合同关系的赔偿金22140.75元。2016年12月15日，该院出具编号2016-1719号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。赵福兵遂以本案的诉讼请求诉至法院。庭审中，赵福兵与启程扬帆公司一致确认赵福兵劳动合同解除前12个月的平均工资为5485元。本院认为，赵福兵与启程扬帆公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，赵福兵于2015年10月29日进入启程扬帆公司处工作，双方签订书面劳动合同，即建立劳动关系，2016年11月22日，启程扬帆公司以赵福兵严重违反公司规章制度规定连续旷工三日为由，决定从2016年11月7日起解除与赵福兵的劳动合同，赵福兵于2016年11月24日收到该通知书，双方劳动关系解除。故赵福兵与启程扬帆公司之间劳动关系存续期为2015年10月29日至2016年11月24日。关于赵福兵要求启程扬帆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据本案查明的事实，赵福兵从2016年11月5日起未到启程扬帆公司上班的原因系启程扬帆公司收回赵福兵使用的拖车，导致赵福兵无法工作，且并未为赵福兵安排其他岗位，而启程扬帆公司在庭审中陈述其收回车辆是因为赵福兵想将车扣押在自己手上作为与公司谈判的条件，并对驾驶室内设施进行了破坏的事实并未提交充分的证据予以证明，且赵福兵2016年11月4日系正常轮休，启程扬帆公司2016年11月7日以赵福兵连续旷工三天为由解除与赵福兵的劳动关系缺乏事实依据，因此，启程扬帆公司的解除行为属上述法律规定的违法解除劳动合同，应当支付赵福兵违法解除劳动合同的赔偿金。庭审中，赵福兵与启程扬帆公司一致确认赵福兵劳动合同解除前12个月的平均工资为5485元，赵福兵、启程扬帆公司双方劳动关系存续时间为2015年10月29日至2016年11月24日，故启程扬帆公司应向赵福兵支付违法解除劳动合同的赔偿金16455元（5485元/月×1.5个月×2），赵福兵自愿要求启程扬帆公司支付其违法解除劳动合同赔偿金16434元是对自己权利的合法处分，符合法律的规定，本院予以支持。综上所述，赵福兵的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司在本判决生效后立即支付赵福兵违法解除劳动合同赔偿金16434元。案件受理费10元，减半收取5元，由中演票务通文化发展有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为,本院的争议焦点是上诉人是否违法解除了与被上诉人的劳动关系。在一、二审中，上诉人均陈述其解除与被上诉人劳动关系的理由是被上诉人严重违反了公司的规章制度。在一审庭审中，被上诉人赵福兵陈述2016年11月4日系正常轮休，上诉人认可了被上诉人的说法。在二审中，上诉人不认可被上诉人赵福兵2016年11月4日为正常轮休，但又未提供相应证据证明赵福兵当天应当上班，且上诉人未提供证据推翻其在一审中的自认。因此，上诉人以被上诉人赵福兵连续旷工三天为由解除与赵福兵的劳动关系缺乏事实依据。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，启程扬帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月二十二日书 记 员  许翠玲