陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6041号上诉人（原审原告）：陕西铠达投资(集团)有限责任公司,住所地陕西省西安市新城区长乐西路10号铠达商贸城12层1207室。法定代表人:江德友,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娴，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西长征电力科技有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城六路129号。法定代表人：梁瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋虎军，陕西君勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛雪婷，陕西君勤律师事务所律师。上诉人陕西铠达投资(集团)有限责任公司（以下简称：铠达公司）因与被上诉人陕西长征电力科技有限公司（以下简称：长征公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2015)新民初字第01499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铠达公司委托诉讼代理人王文娴、被上诉人长征公司委托诉讼代理人蒋虎军、毛雪婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铠达公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令长城公司在30日内履行《电气设备安装工程承包合同书》中未履行义务，即2#配电室的安装；3、本案一、二审诉讼费及鉴定费由长城公司承担。事实和理由：一、长征公司与铠达公司在签订《验收记录》时，已明知铠达公司要对涉案工程进行增高扩建，且同意继续履行2#配电室的安装义务；二、长征公司在庭审中明确表示愿意继续履行安装义务，铠达公司认为安装条件的变更使长征公司的安装成本增加，铠达公司同意承担增加部分的费用，双方均提交了对增加安装费用进行司法鉴定的申请；三、本案鉴定结论���法有效，一审法院对鉴定结论不予采纳没有任何事实依据。故认为一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求依法改判。长征公司辩称，双方约定的2#配电室安装条件已经发生重大变化，就合同变更事项双方未达成新的协议或约定，铠达公司无权单方变更合同约定；鉴定机构未完整地评估工程量增加所需的全部费用，计算的工程项目及造价不完整，鉴定意见显然缺乏客观性和可操作性，一审法院未采纳该鉴定意见符合客观事实及法律规定，故认为铠达公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。铠达公司向一审法院起诉请求：判令长征公司在30日内履行《电气设备安装工程承包合同书》中未履行的义务，即2#配电室的安装。一审法院认定事实：铠达公司系位于西安市长乐西路10号的西北金花羊毛衫商贸大厦工程的建设单位。2007年4月17日，铠达公司与长城公司签订《电气工程施工合同书》一份，约定：铠达公司将西北金花羊毛衫商贸大厦10KV专线电缆及安装工程承包给长城公司，工程内容为由金花110KV变电站10KV配电装置区电缆出线、从110KV变电站至西北金花羊毛衫商贸大厦中心配电室。电缆采用直埋或电力管沟铺设，电缆型号采用YJLV22-8.7/10-3X300型或YJV22-3X185型。承包方式为包工包料，工程期限为自本合同签订后铠达公司提供完备的审批资料之日起计算工期，长城公司必须在十个法定工作日内完成本合同约定的供电申请审批手续，保证西北金花羊毛衫商贸大厦2007年7月15日正常供电。工程总造价670万元。合同签订后，长城公司开始按约定进行施工，铠达公司亦支付了部分工程款。2007年9月17日，铠达公司与长城公司对涉案工程进行了验收并在《验收记录》上签字盖章，该验收记���载明：“根据双方所签订的工程施工合同，长城公司已完成铠达公司金花羊毛衫大厦1#中心配电室（地下二层）合同内的全部工作量，2#配电室（楼顶）设备为SCB9-800KVA干式变压器一台，GCS低压柜三台，长城公司已全部生产完成，因铠达公司土建未完成不能安装施工，经验收铠达公司同意1#中心配电室（地下二层）的工作量全部完成，正式供电，2#配电室等土建完成后进行安装，长城公司无偿为铠达公司保管设备”。2009年，铠达公司与长城公司发生纠纷，铠达公司以长城公司施工存在质量问题并盗走长城公司的电力设备为由起诉要求：1、长城公司对质量缺陷部分进行修复并承担修复费用；2、长城公司支付铠达公司已支付的维修费用22637元；3、长城公司向铠达公司支付长城公司盗走的电力设备重置费用31800元；4、长城公司向铠达公司支付因设备故障产生的经营损失2600000元；5、铠达公司不向长城公司退还质保金1000000元。长城公司针对铠达公司的起诉提起反诉，要求：1、铠达公司向长城公司支付拖欠的工程款2000000元；2、铠达公司赔偿长城公司逾期付款利息损失191902元（计算至反诉之日止）及至判决之日止的利息。2009年11月12日，一审法院作出（2009）新民初字第2495号民事判决书，判决：1、铠达公司向长城公司支付工程款2000000元；2、铠达公司向长城公司支付利息190920元；3、驳回铠达公司要求长城公司支付已发生的维修费用226370元的诉讼请求；4、驳回铠达公司要求长城公司赔偿经营损失2600000元的诉讼请求；5、驳回铠达公司其余诉讼请求。铠达公司不服该判决提起上诉，2010年4月8日，西安市中级人民法院作出（2010）西民四终字第137号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。（2009）新民初字第2495号民事判决书生效后，长城公司申请强制执行。2014年11月21日，一审法院作出（2010）新执二字第280-5号执行裁定书，裁定：本院（2009）新民初字第2495号民事判决书执行终结。另查，2011年1月25日，铠达公司办理了“在原商厦（西北金花羊毛衫商贸大厦）七层主体上加建框架结构五层，新增建筑面积28064.2平方米”的建设工程规划许可证。2012年4月9日，铠达公司办理了在西北金花羊毛衫商贸大厦七层主体上加建框架结构五层工程的建筑工程施工许可证，该许可证载明合同开工日期为2010年11月16日，合同竣工日期为2011年5月18日。2013年8月5日，西北金花羊毛衫商贸大厦加盖工程完工。2013年11月16日，铠达公司向长城公司通过邮政快递邮寄了《关于继续安装施工的函》，表示涉案土建工程已完工，要求长城公司在收到函件之日起7日内进场并按照《验收记录》所确认的内容继续安装施工。2013年11月17日，长城公司签收了该邮件。法庭审理期间，长城公司表示铠达公司已将涉案的西北金花羊毛衫商贸大厦由7层加盖至12层，如铠达公司要求在12层继续安装2#配电室，铠达公司需向长城公司支付增加的费用59200元，并称其未收到铠达公司《关于继续安装施工的函》。铠达公司不同意按照长城公司的报价支付增加的费用。后铠达公司与长城公司双方均提交了对需要西北金花羊毛衫商贸大厦由7层加盖至12层增加部分的工程造价进行司法鉴定的申请，但长城公司在鉴定期间拒绝参加现场勘查。经西安市中级人民法院委托，陕西康胜工程造价咨询有限公司作出了陕康胜（2016）造鉴字004号司法鉴定意见书，鉴定结论为：将2#配电室由在原西北金花羊毛衫商贸大厦的8层安装变更为在13层安装的电气安装工程含税单位工程造价为18324.15元；扣除养老保险后含税单位工程造价为17723.57元（均未计入电缆价格）。长城公司对该鉴定结论不予认可并明确表示不同意继续履行2#配电室的安装义务。一审法院认为，本院2009年对铠达公司与长城公司之间的建设工程施工合同纠纷作出（2009）新民初字第2495号民事判决书生效并执行终结后，铠达公司与长城公司之间关于涉案工程的合同义务仅剩长城公司关于2#配电室的安装义务未履行。根据铠达公司与长城公司双方之间签订的《电气工程施工合同书》、《验收记录》的约定，长城公司应在铠达公司土建工程完工后在西北金花羊毛衫商贸大厦七层楼顶继续安装2#配电室，但铠达公司在2013年将涉案工程扩建为12层，长城公司继续履行安装义务的条件已发生重大变更，双方约定的2#配电室的继续安装义务已无法按原约定履行。铠达公司此后虽通过向长城公司邮寄《关于继续安装施工的函》的形式通���长城公司履行2#配电室的安装义务，但在庭审中铠达公司不同意按照长城公司的报价支付因楼层加高需要增加的费用59200元，长城公司亦不同意以铠达公司申请司法鉴定的鉴定意见书给出的价格作为在12层楼顶安装2#配电室的对价，双方未能就在扩建后的12层楼顶安装2#配电室的问题经协商达成新的协议。综上，合同系当事人自愿订立的协议，任何单位和个人不得非法干预，铠达公司与长城公司签订的《电气工程施工合同书》、《验收记录》确定的长城公司关于2#配电室的安装义务在铠达公司扩建增高后已不具备继续履行的条件，现铠达公司在未能与长城公司达成新的协议的情况下要求判令长城公司继续履行，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第二百五十八条、第二百六十九条、第二百八十七条之规定，判决如下：驳回铠达公司要求长城公司30日内在西北金花羊毛衫商贸大厦的12层楼顶继续安装2#配电室的诉讼请求。诉讼费8800元（铠达公司已预交），由铠达公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院审理期间，长征公司明确表示，涉案合同中2#配电室可以在12层楼顶安装，经其询价，履行该项合同义务铠达公司需另行支付增加的安装费用59200元。另查明，长征公司与铠达公司签订的涉案合同工程总造价670万元包含了7层楼顶的2#配电室的制作安装费用，长征公司已经通过诉讼方式将上述费用全部执行完毕。经本院向铠达公司释明，铠达公司坚持要求长征公司履行安装2#配电室的合同义务。本院认为，铠达公司与长征公司签订的《电气工程施工合同书》，确系双方真实意思表示，合同的主体、形式、内容均不违反法律和行政法规禁止性规定，依法属于合法有效的合同，对双方当事人均具有相应的法律约束力。依照合同约定，长城公司负有在7层楼顶为锴达公司安装2#配电室的合同义务。合同实际履行过程中，锴达公司将涉案工程由7层增建为12层，长城公司继续履行安装义务的条件确实发生重大变化，但长征公司也明确表示，在12层楼顶安装2#配电室并不存在履行不能的障碍，只是要求锴达公司承担因楼层变化而增加的合理费用，故涉案合同不存在无法继续履行的情形。本院综合考虑长城公司在未履行在7层楼顶安装2#配电室义务情况下已经通过诉讼方式收取了2#配电室的安装费用，同时考虑到涉案配电室安装的特殊性、安全性及以后的日常维护以及凯达公司也愿意承担因楼层增加而发生的合理费用等因素，依法判令长征公司应当履行在西北金花羊毛衫商贸大���12层楼顶为锴达公司安装2#配电室的合同义务。至于2号配电室由于从7层楼顶调整到12层楼顶而多支出的合理的安装费用，长城公司依法有权要求铠达公司予以承担，由于实际增加的费用尚未产生，长城公司在本案中也没有对此提出诉请，故本案对此不予审查和处理，长城公司可以在履行完2#配电室安装义务后对增加的合理费用另案主张。对于一审法院依据锴达公司申请委托鉴定机构做出的鉴定结论，因鉴定事项明显缺失，一审判决对此不予采信并无不当，该鉴定结论不能作为确定长征公司将2#配电室从7楼楼顶调整到12楼楼顶而增加的合理费用的依据。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律明显有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式��法改判、撤销或者变更”以及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、撤销西安市新城区人民法院(2015)新民初字第01499号民事判决；二、陕西长征电力科技有限公司在本判决生效后30日内在西北金花羊毛衫商贸大厦12层楼顶继续履行《电气设备安装工程承包合同书》中2#配电室的安装义务。如果未按判决书指定的期间履行安装义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。本案一审案件受理费8800元，铠达公司预交，由锴达公司与长征公司各负担4400元。二审案件受理费8800元，锴达公司预交，由长城公司与凯达公司各负担4400元。本判决为终审判决。审判长 张          熠审判员 罗振中代理审判员陈���二○二○一七年六月十三日书记员 姜     莉     娜