陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终168号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安心途网络科技有限公司。法定代表人：张向阳，该公司经理。委托诉讼代理人：张国辉，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安恩哲斯信息技术有限公司、。法定代表人：秦晓然，该公司董事长。委托诉讼代理人：王治平，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧慧，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人西安心途网络科技有限公司（以下简称心途公司）因与上诉人西安恩哲斯信息技术有限公司(以下简称恩哲斯公司)技术委托开发合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院(2016)陕01民初1073号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人心途公司的委托诉讼代理人张国辉，上诉人恩哲斯公司的委托诉讼代理人王治平、刘慧慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审宣判后，心途公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：１、请求改判恩哲斯公司承担违约金人民币62034元；2、请求改判恩哲斯公司承担律师费人民币4000元；3、本案一、二审诉讼费由恩哲斯公司承担。事实和理由为：1、一审法院混淆了“违约金”与“损失”的概念。本案中，恩哲斯公司的违约行为造成了心途公司已付款人民币206780元的损失和其他损失，现酌情将违约金计算基数由合同总金额的30%调整为已付款项的30%，即62034元。2、一审法院未支持律师费属于认定错误。一审中，心途公司已就律师费标准向法院阐明律师费为风险代理（判决结果10%的律师费）。根据《委托代理合同》约定，心途公司已实际支付律师费4000元。恩哲斯公司答辩称：1、恩哲斯公司不存在违约行为，不承担心途公司的任何损失。2016年3月15日会议上，经心途公司、恩哲斯公司和创行公司三方协商，将《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》主体变更至心途公司与恩哲斯公司，心途公司提出APP的修改意见。3月16日心途公司授权代表马瑞丰与恩格斯公司授权代表秦晓然签署《附件一合同》，约定恩哲斯公司于3月22日修改完成APP，该合同对恩哲斯公司的软件交付时间延期至2016年3月22日。但恩哲斯公司3月18日提前将修正后的APP发送给心途公司，并于3月23日发邮件催促，一审庭审中心途公司承认收到APP但一直未予回复。因心途公司怠于验收，视为恩哲斯公司交付的软件符合合同约定。2、心途公司因诉讼支付的律师费与恩哲斯公司无关。恩哲斯公司不存在违约事实，也就不存在违约方承担守约方因主张权利而产生的律师费，心途公司错误判断违约事实而产生的律师费应自行负担。恩哲斯公司亦向本院提起上诉，其上诉请求为：1、请求依法撤销（2016）陕01民初1073号民事判决书第一项，依法改判心途公司继续履行合同；2、请求依法撤销上述民事判决书第二项，依法改判恩哲斯公司不应返还心途公司206780元；3、请求依法撤销上述民事判决书第四项，依法改判心途公司支付恩哲斯公司开发费用88620元、违约金88620元及律师费28000元；4、一、二审诉讼费由心途公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。（1）一审法院解除合同认定的事实与心途公司诉请的事实相矛盾。心途公司诉请的事实依据是恩哲斯公司因2016年3月15日未能按时交付、恩哲斯公司的行为违约要求解除合同，一审法院在判决中确认了附件一合同中双方交付时间的变更，但却认定软件未验收合格而解除合同。该认定的事实违反了当事人的诉请事实，且事实认定明显错误。（2）一审法院认定由恩哲斯公司证明软件达到验收标准与事实不符。附件一合同明确约定先由心途公司验收，若心途公司验收合格，最终验收时间是2016年3月23日。（3）一审法院认定恩哲斯公司未完成软件开发，心途公司未达到支付条件与事实不符。上诉人按照附件一合同约定于2016年3月18日向心途公司发送了修改后的APP，并发邮件催促心途公司进行验收，庭审中心途公司亦承认收到恩哲斯公司提交的APP。2016年3月26日心途公司按照恩哲斯公司提交的可运行APP对超级活动家APP进行更新，心途公司以自己的行为再次表示验收合格。（4）一审法院认定软件开发完成后的上线工作由恩哲斯公司负责与事实不符。合同中明确约定恩哲斯公司的合同义务是研究开发项目。且心途公司庭审中承认涉案服务器由其租用，数据信息亦由其自己录入，上诉人只提交涉案软件，具体上线操作由心途公司承担。2、一审法院判决适用法律错误。（1）一审法院将涉案软件是否达到验收标准的举证责任分配给恩哲斯公司违法。恩哲斯公司已交付涉案软件，而心途公司怠于验收，视为涉案软件符合约定，而一审法院要求恩哲斯公司申请鉴定，明显违法，也违反当事人约定。（2）一审法院认为恩哲斯公司延迟履行债务，存在违约行为导致合同目的无法实现，适用法律错误。一审法院认定了附件一合同是双方对涉案软件交付、验收时间所作的变更，恩哲斯公司并不存在迟延交付的违约行为。心途公司未按合同约定验收，迟延支付剩余开发费用存在违约。心途公司答辩称：一审法院认定解除合同正确，判决恩哲斯公司返还206780元合理合法，请求驳回恩哲斯公司的上诉请求并判令其承担一、二审诉讼费用。1、解除合同合法合理，有理有据。恩哲斯公司未按照《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》约定的时间交付涉案软件，该违约事实亦经《超级活动家开发进度》确认，合同解除条件已成就。即使按照一审判决认定的内容，双方未按照约定的验收程序，即对验收确认的内容签字盖章来完成验收，恩哲斯公司的行为已违约。2、由恩哲斯公司证明其交付的涉案软件是正确的。恩哲斯公司自证其软件符合约定标准，达到验收标准，非常正常，而其企图将涉案软件的安全、合格风险推给心途公司不合适。3、涉案软件无法正常使用，至今未能正式上线，恩哲斯公司并未完成该涉案软件的开发。双方都有权进入后台服务器向应用市场上传软件，且恩哲斯公司掌握着上传软件所需的基础数据资料，认为心途公司对涉案软件更新是站不住脚的。4、《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》和《超级活动家开发进度》已经证实恩哲斯公司根本违约，一审法院适用法律完全正确。《附件一合同》未经心途公司盖章对其不发生法律效力。心途公司向一审法院请求判令：1、解除《超级活动家网络平台开发服务合同》；2、恩哲斯公司、秦晓然退还已收款项206780元；3、恩哲斯公司、秦晓然支付违约金88620元；4、恩哲斯公司、秦晓然承担其他损失暂定2万元（指人员工资损失）；5、恩哲斯公司、秦晓然承担心途公司律师费1万元（以委托代理合同为依据计算）；6、恩哲斯公司、秦晓然承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年12月18日，双方签订了《超级活动家网络平台开发服务合同》，约定由恩哲斯公司按照心途公司的需求，独立研究开发并完成超级活动家网络平台（APP）项目。合同签订后，心途公司按照约定分两次将软件开发费用共计206780元付至秦晓然账户。恩哲斯公司在履约过程中屡次出现拖延、漏项和APP卡顿现象等违约行为，原定于2016年3月15日完成并经验收合格的APP未能按时交付，导致心途公司预定的新闻发布会临时取消。违约发生了，恩哲斯公司并未采取积极的行动弥补。心途公司为了平台上线投入了大量人力、物力和财力，恩哲斯公司的违约行为直接给心途公司的商业经营计划造成重大损失。鉴于恩哲斯公司的违约情况，双方已经丧失继续合作的基础，根据《超级活动家网络平台开发服务合同》就违约责任的约定，心途公司有权解除合同并要求承担违约金、赔偿其他损失及心途公司因此产生的律师费等费用。恩哲斯公司辩称：1、心途公司解除《超级活动家网络平台开发服务合同》没有法律及事实依据。恩哲斯公司与心途公司签订涉案合同后，在2016年3月15日与心途公司的授权委托人马瑞丰签订了附件合同，对开发项目的交付期限、验收时间作出变更，恩哲斯公司在该附件约定的期限内向心途公司交付了该项目数据软件，交付完毕后，恩哲斯公司通过邮件要求心途公司进行验收，心途公司均未回复。根据合同法有关规定，交付检验未检验则视为认可，且心途公司在2016年3月23日之后继续使用恩哲斯公司开发的APP软件，因此恩哲斯公司不存在违约情形，心途公司解除合同没有依据。2、恩哲斯公司已经按照合同履行了合同义务，不存在违约情形，不应承担心途公司诉请的违约金和损失。3、心途公司第三、四项诉请的违约金过高，不符合法律规定。4、恩哲斯公司不存在违约情形，心途公司要求恩哲斯公司承担的律师费不符合合同约定，且与心途公司委托代理合同约定的代理费不一致，该代理费是否实际发生无法核实。请求驳回心途公司的诉请。秦晓然辩称：1、秦晓然是恩哲斯公司的法定代表人，未与心途公司签订任何合同，心途公司的支付凭证也说明是涉案合同的开发费用，故秦晓然的行为是履行职务的行为，不是本案适格被告，请求驳回对其的诉求。恩哲斯公司向一审法院反诉请求判令：1、心途公司继续履行合同；2、心途公司支付恩哲斯公司开发费用88620元及违约金88620元；3、心途公司承担恩哲斯公司律师费28000元；4、本诉、反诉费由心途公司承担。事实和理由：恩哲斯公司于2015年12月18日与西安创行文化传播有限公司（以下简称：创行公司）签订《超级活动家网络平台开发服务合同》约定，由恩哲斯公司研究开发并完成超级活动家网络平台项目，创行公司支付恩哲斯公司研究开发实施经费和报酬。合同签订后，恩哲斯公司按合同约定履行了项目研发义务，创行公司支付了部分研发费用。在合同签订后，经恩哲斯公司、心途公司、创行公司三方同意，恩哲斯公司与创行公司的合同不再履行，合同主体变更为恩哲斯公司和心途公司，恩哲斯公司与心途公司签订《超级活动家网络平台开发服务合同》。心途公司要求解除合同没有法律依据，恩哲斯公司已完全按照《超级活动家网络平台开发服务合同》履行了合同义务，心途公司应当履行合同全部付款义务。心途公司违反合同约定的付款义务，应承担违约责任。心途公司针对恩哲斯公司的反诉辩称，1、2015年3月15日双方签订的《超级活动家开发进度》已经就恩哲斯公司的严重违约事实进行了确认，双方已经失去了继续合作的基础，因此，不同意继续履行合同。2、恩哲斯公司开发的软件经测试第15次未通过验收，合同约定的解约条件已实现，违约事实的产生系恩哲斯公司单方造成，心途公司并无任何过错，因此不同意继续支付研发费用和承担违约金，亦不同意承担律师费、本诉、反诉费。秦晓然述称，其同意恩哲斯公司的反诉请求。一审法院经审理，查明以下事实：2014年12月29日，创行公司成立，股东包括徐培涛、刘奔等。2015年12月18日，创行公司（甲方，委托方）与恩哲斯公司（乙方）签订《西安创行文化传播有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》，就超级活动家网络平台开发服务范围内容及功能、项目验收及项目质保期、服务标准、项目工期、权利和义务、合同金额及支付方式、违约责任等作出约定。2015年12月25日刘奔向秦晓然账户转款147700元，2016年1月11日刘奔向秦晓然账户转款59080元，该两笔转账凭证附言均注明“创行文化超级活动家软件开发”。2015年12月31日，甲方创行公司与乙方恩哲斯公司签订《西安创行文化传播有限公司超级活动家网络平台需求书》，对超级活动家网络平台项目需求作了分析（其中提出超级活动家APP开发分为Android、IOS两个版本以及平台运营后台），明确了系统主要业务流程和系统各项功能；载明本需求文件作为超级活动家系统开发合同的附件内容，恩哲斯公司将以此文件作为开发依据进行系统开发工作。该合同文本封面上方注明“超级活动家网络平台开发服务合同附件”，创行公司于2016年1月14日盖章，恩哲斯公司于2015年12月31日盖章。2015年12月31日，心途公司注册成立，股东包括马瑞丰、刘奔、徐培涛等。2016年3月7日，恩哲斯公司将“超级活动家”APP上传至应用宝官网和APPStord，应用宝网页上显示最后更新日期为2016年3月26日,APPStord网页上显示最后更新日期为2016年3月19日。2016年3月15日，甲方心途公司与乙方恩哲斯公司签署《超级活动家开发进度》，载明：“乙方开发周期”（自约定的2015年12月19开始，无结束时间）未通过验收；“接口测试”、“界面测试”、“前端测试”、“自动化测试”、“人工测试”未开始（未约定开始及结束时间）；“α测试”、“β测试”未开始（约定了开始时间）；“联调测试”正在测试（未约定开始及结束时间）；“后台”第一次查看（约定2016年2月25日-3月15日）；“后台测试”正在验收；Android安装包2016年2月25日第一次测试、2016年3月1日第二次测试、2016年3月2日第三次测试、2016年3月3日第四次测试、2016年3月4日第五次测试、2016年3月5日第六次测试、2016年3月6日第七次测试、2016年3月7日第八次测试、2016年3月8日第九次测试、2016年3月9日第十次测试、2016年3月10日第十一次测试、2016年3月11日第十二次测试、2016年3月12日第十三次测试、2016年3月13日第十四次测试、2016年3月14日第十五次测试（至今）均未通过验收；ios2016年3月3日第一次测试、2016年3月8日第二次测试、2016年3月12日第三次测试（至今）均未通过验收。上述《超级活动家开发进度》形成后，心途公司（甲方）与恩哲斯公司（乙方）签订《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》（合同编号：心途10251218），载明签订日期为2015年12月18日，该合同约定，为满足心途公司业务需要，心途公司委托恩哲斯公司研究开发并完成超级活动家网络平台的开发项目，恩哲斯公司接受委托并进行此项目研究开发工作。超级活动家网络平台开发服务范围内容及功能：在2015年12月31日之前以需求文档为基础填写附件一签字确认。项目验收及项目质保期：超级活动家网络平台部署上线运行5个工作日内，心途公司组织对恩哲斯公司提交的项目进行验收，如果验收结果不合格，心途公司有权要求恩哲斯公司重新修至本合同要求的服务标准。项目工期：在签订本合同及明确心途公司的需求信息后，恩哲斯公司应在2016年3月15日完成本合同“超级活动家网络平台开发服务范围内容及功能”的开发工作，且经心途公司验收合格。心途公司的权利和义务：心途公司应按照合同约定提供本项目专业服务的必要条件与准备，并执行主合同及工作任务书中约定的心途公司应负责的其他相关工作；等等。恩哲斯公司的权利和义务：恩哲斯公司应严格遵循主合同并按照工作任务书的具体约定向心途公司提供相关专业服务；等等。本合同软件开发费用总计（含税）为295400元。第一笔付款：心途公司应在本合同生效后于2015年12月25日前将项目开发费用的50%即147700元支付给恩哲斯公司；第二笔付款：恩哲斯公司完成UI后以书面形式提交心途公司并确认，后心途公司应在5个工作日内将项目开发费用20%即59080元支付给恩哲斯公司；第三笔付款：恩哲斯公司完成委托项目开发内容并提交给心途公司后，心途公司在5个工作日内确认，并在上线前将项目开发费用20%即59080元支付给恩哲斯公司；第四笔付款；心途公司应于超级活动家网络平台正式上线后起30个工作日内将余款（项目总额10%）29540元支付给恩哲斯公司；恩哲斯公司向心途公司开具合同金额的全额正式发票。违约责任：心途公司违反本合同约定，无正当理由未按期付款的，除按照约定付款外，还应当承担合同总金额30%的违约金，给恩哲斯公司造成其他损失的，应当予以赔偿；恩哲斯公司违反本合同约定的，未按照约定的工作进度完成相应工作内容且累计3天以上或者3次以上的，心途公司有权随时解除合同，恩哲斯公司应当退还全部已收款项，并承担合同总金额30%的违约金，给心途公司造成其他损失的，应当予以赔偿；违约方应当向守约方承担因主张权利而产生的律师费、鉴定费、公告费、公证费、差旅费等费用。本款于2016年3月16日起生效。本合同的附件与本合同具有同样的法律效力。双方在合同落款处盖章，甲方“授权代表”及“项目联系人”处均有“马瑞丰”签字。该合同除违约责任条款外，包括项目工期等其他条款与《西安创行文化传播有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》基本相同。2016年3月16日，甲方创行公司与乙方恩哲斯公司签署《超级活动家项目会议沟通纪要》载明：沟通时间2016年3月15日下午，甲方参加人员包括股东刘奔、项目负责人马瑞丰，乙方参加人员包括秦晓然等；沟通内容包括：1、乙方开发完成的超级活动家APP后，甲方验收过程中提出的改善及修正意见以及最终验收完成时间；2、甲方提出为了方便甲方后续企业运营发展，将原合同主体创行公司变更至新注册的心途公司；3、针对之前合同进度的约定，根据甲方在2016年3月15日会议提出的修正点的完成时间以及甲方验收完成时间，进行乙方提交甲方APP的进度调整；调整原因：IOS版本提交苹果市场审核时间周期甲乙双方均不能控制，重新制定最终上线时间。沟通确认内容：1、甲方在3月15日当面提出“个人中心设定按钮不灵敏”等十项改善修正意见；2、甲方未提供需提供的资料为APP起始引导页面（图片）；3、合同主体变更及原合同第十条违约责任的定义：在甲方提出为了方便甲方后续融资需要，将原合同主体（创行公司）变更至新注册的心途公司的需求，原合同内容不变的情况下进行变更原合同主体；合同的违约责任定义仅适用于甲方在2016年3月15日会议提出的修正点的完成时间进度以及最新确定的甲方验收完成时间进度；2016年3月15日以前的时间进度不适用于合同条款第十条违约责任部分的内容，使用甲乙双方2016年3月16日确定的附件进度为准。落款甲方创行公司处有马瑞丰签署“确认以上内容”，乙方恩哲斯公司处有秦晓然签署“确认上述内容”，均未加盖公章。2016年3月16日，甲方心途公司与乙方恩哲斯公司签署《附件一合同》（编号：心途10251218）载明：2016年3月16日甲方向乙方提交全部项目修改意见，2016年3月22日乙方提交最终修改完成APP，2016年3月23日甲方验收，2016年3月24日-25日甲乙方进行最终验收确认（如2016年3月23日已验收通过，则本条信息失效，最终验收完成时间为2016年3月23日），以上全部达成一致，甲乙双方在以上内容签字盖章即为项目全部验收通过。马瑞丰在落款甲方心途公司“授权代表”处签字，秦晓然在乙方恩哲斯公司“授权代表”处签字，均未加盖公章。2016年3月18日，秦晓然向马瑞丰通过电子邮件发送了客户验收反馈问题一栏.xls、安卓版APP：ACTOPPER-0317-1.0.66.apk、苹果版APP：ACTOPPER-0317-1.0.66.ipa等三个文件，称根据2016年3月16日为止甲方提出的全部项目待修改内容已全部修改完毕并已发送最终版本，请确认。2016年3月23日秦晓然向马瑞丰发送电子邮件，询问验收情况。马瑞丰对秦晓然发送的上述两份邮件未予回复。2016年4月18日，创行公司与心途公司签署《情况说明》确认，2015年12月18日由于心途公司尚未注册完毕，便以创行公司名义与恩哲斯公司签订“超级活动家网络平台”项目合同书、需求书等文件，心途公司成立后，与恩哲斯公司重新签订了“超级活动家网络平台”项目合同等相关法律文件。2016年6月3日，心途公司与创行公司签署《情况说明》表示，2015年12月18日创行公司与恩哲斯公司签订的《超级活动家网络平台开发服务合同》中提及的附件一显示为空白，双方将该附件一内置在了2015年12月31日签署的《超级活动家网络平台需求书》里。创行公司未实际参与合同的履行，研发费用也不是创行公司支付。2016年7月13日，“超级活动家”APP在应用宝网站上还存在。审理中，马瑞丰到庭称，其自2015年10月到心途公司成立时在创行公司任职，2016年3月份其是心途公司员工，是心途公司与恩哲斯公司涉案项目的联系人；《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》是在签署《超级活动家开发进度》之后、会议纪要前签署；2016年3月16日的会议纪要和“附件一合同”上其签字属实，但并非自愿签字，其是代表心途公司参加的该次会议，会议纪要材料系恩哲斯公司整理并列创行公司为甲方，恩哲斯公司没有向其提供该会议纪要和附件一合同文本；其签署前述会议纪要和附件一合同后向心途公司说明了情况，心途公司称这两份文件肯定有问题，之后的事情不让其参与了；其收到恩哲斯公司2016年3月18日发送的邮件后，安卓版的软件下载安装了但未通过验收，苹果版的无法下载，其将下载安装的情况告知了心途公司，心途公司称其不用参与，由其他人处理，因此其未就下载安装的情况回复恩哲斯公司；3月23日的邮件其没有看到；3月16日之后其再未与恩哲斯公司联系过该项业务，也未告知其不再负责该项工作，恩哲斯公司亦未与其进行过其他业务联系；搭载超级活动家软件的服务器由心途公司租用，在正式上线前由恩哲斯公司管理，其和恩哲斯公司均有权进入后台服务器、向应用市场上传软件；2016年3月16日后其没有进入后台进行过操作或者软件更新；2016年5月底其离开心途公司。心途公司称得知马瑞丰签署会议纪要、附件一合同、收到3月18日的邮件的情况后，其还是坚持2015年3月16日提出的恩哲斯公司赔偿未按时交付软件给心途公司造成的损失、继续软件开发的协商意见，未就其对会议纪要、附件一合同、恩哲斯公司发送的邮件的意见向恩哲斯公司、秦晓然进行回复，之后双方未再就涉案项目进行业务联系；会议纪要和附件一合同无效，因为没有看到文本，所以未对2016年3月16日马瑞丰在会议纪要和附件一合同上签字的行为及效力向恩哲斯公司提出异议。创行公司到庭称，其在2015年12月18日与恩哲斯公司签订《超级活动家网络平台开发服务合同》后，关于软件开发进度的沟通是由心途公司与恩哲斯公司之间进行，创行公司没有与恩哲斯公司进行具体的业务联系；2016年3月15日的会议是针对截止2016年3月15日验收的后续问题召开的会议，刘奔和马瑞丰都是代表心途公司开会，恩哲斯公司未向其反馈该会议纪要的情况；经恩哲斯公司、心途公司、创行公司三方同意，恩哲斯公司与创行公司的合同不再履行，合同主体变更为恩哲斯公司和心途公司。创行公司、心途公司及恩哲斯公司、秦晓然均表示，2015年12月18日创行公司与恩哲斯公司签订的《超级活动家网络平台开发服务合同》已终止履行。心途公司称，《超级活动家开发进度》表明安卓版测试15次、苹果版测试3次均未通过，恩哲斯公司未完成工作累计超过三天，到起诉时仍未完成，故其有权依据合同违约责任条款要求解除合同、恩哲斯公司、秦晓然退还已收款项206780元、支付违约金88620元、承担人员工资损失、承担律师费，就其主张的人员工资损失提供的证据为2015年11月至2016年3月期间的《员工工资统计表》，就其主张的律师费提供的证据为心途公司与陕西博纳新律师事务所签订的《委托代理合同》，但未提供支付律师费的票据；另称其将付给恩哲斯公司的研发费用转至秦晓然账户，秦晓然是代恩哲斯公司收款，所以列秦晓然为本案被告，而因两被告是共同债务人，故要求承担连带责任。恩哲斯公司、秦晓然认为2016年3月15日之后双方签订《附件一合同》对项目开发完毕的交付时间、验收时间重新作出确认，其已按附件一合同的约定于2016年3月18日通过电子邮件向心途公司交付了软件的最终版本，故其并未违约，心途公司要求解除合同没有依据，因其已经履行了合同义务，合同不应被解除，心途公司应当继续履行合同，依约履行付款义务，并不存在合同解除后的法律后果，因此心途公司的诉请不成立。秦晓然认为其收款系职务行为，涉案技术委托开发合同与其个人无关，其不应承担连带责任。恩哲斯公司明确其依据合同有关付款及违约责任条款的约定要求心途公司支付开发费用88620元、违约金88620元、承担律师费28000元，就其主张的律师费提供的证据为恩哲斯公司与陕西海普睿诚律师事务所签订的（2015）陕海律民字第0244号《民事委托代理协议》（约定律师费18000元）、（2016）陕海律民字第0613号《民事委托代理协议》（约定律师费1万元），2016年3月24日转账18000元的凭证、2016年5月9日金额18000元的律师费发票、2016年6月14日转账1万元的凭证、2016年7月1日金额1万元的律师费发票。法庭向恩哲斯公司释明，需要就其2016年3月18日通过电子邮件向心途公司交付的涉案软件是否达到验收标准申请鉴定，恩哲斯公司未申请鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1、心途公司与恩哲斯公司所签涉案《超级活动家网络平台开发服务合同》应解除还是继续履行；2、恩哲斯公司、秦晓然应否向心途公司退还已收款项206780元、支付违约金88620元、承担人员工资损失2万元及律师费1万元；3、心途公司应否支付恩哲斯公司软件开发费用88620元、违约金88620元及律师费28000元。（一）关于心途公司与恩哲斯公司所签涉案《超级活动家网络平台开发服务合同》应解除还是继续履行的问题。涉案《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》系心途公司与恩哲斯公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》与《西安创行文化传播有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》的签订和履行客观上存在时间和委托方主体的承继关系，《西安创行文化传播有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》已终止履行。根据刘奔向秦晓然账户转入的两笔共计206780元的用途，该206780元的性质应为心途公司向恩哲斯公司支付的《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》项下的第一、二笔款项。根据上述合同约定，恩哲斯公司应于2016年3月15日完成“超级活动家网络平台开发服务范围内容及功能”的开发工作，且经心途公司验收合格，但2016年3月15日恩哲斯公司并未完成全部的软件开发工作且实际完成的软件并未通过验收。此后的2016年3月16日心途公司与恩哲斯公司就涉案软件的后续开发、完善及验收签订《附件一合同》，约定恩哲斯公司于2016年3月22日提交最终修改完成APP、2016年3月23日心途公司验收、2016年3月24日-25日双方进行最终验收确认，并明确双方在以上内容签字盖章即为项目全部验收通过。上述条款为双方就《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》有关软件交付、验收时间及验收方式所作变更，实质上顺延了软件开发期限，双方均应按此履行。虽然恩哲斯公司2016年3月18日通过电子邮件向心途公司发送了软件安装包，但双方至今未对恩哲斯公司交付的软件最终版本进行验收并按照约定在双方最终验收后对验收确认的内容签字盖章，因此双方尚未完成验收程序，恩哲斯公司交付的软件最终版本是否解决了之前验收及会议纪要中提出的问题、是否达到验收标准尚未确认。经法庭释明，恩哲斯公司未就其所交付的涉案软件是否达到验收标准申请鉴定，而现有证据尚不足以证明其交付的软件通过验收或者达到验收标准，其应对此承担举证不能的不利后果。至今，恩哲斯公司开发的涉案软件验收通过后的正式上线相关工作亦未能如约开展，现有证据不足以证明恩哲斯公司按照约定完成了涉案软件开发工作，影响了心途公司对委托开发的涉案软件的正常使用，致使合同目的未能实现，且双方之间的合同已无继续履行的基础，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，涉案《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》应予解除，故对心途公司要求解除合同的诉请予以支持，对恩哲斯公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。（二）关于恩哲斯公司、秦晓然应否向心途公司退还已收款项206780元、支付违约金88620元、承担人员工资损失2万元及律师费1万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，因涉案《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》应予解除，恩哲斯公司未按照合同约定于2016年3月15日完成软件开发并通过验收，在延长期限后交付的软件最终版本尚未通过验收或者达到验收标准，导致合同解除的责任在恩哲斯公司，故心途公司按照合同约定已经支付的206780元，恩哲斯公司应予以返还。关于心途公司主张的违约金88620元，考虑到虽然现有证据不足以证明恩哲斯公司按约完成了软件开发，但心途公司在收到恩哲斯公司2016年3月18日发送的电子邮件后未及时回复，亦无证据证明其因恩哲斯公司原因所受实际损失，结合本案实际情况，对心途公司有关违约金的诉请不予支持。关于人员工资损失和律师费，因心途公司就其该项诉请提供的工资表系其单方制作且不能反映与本案的关联性，亦未提供律师费票据，故其该项诉请事实依据不足，不予支持。另，因秦晓然接收涉案合同项下的款项系代表恩哲斯公司履行职务，心途公司要求秦晓然在本案中承担责任无事实依据，故不予支持。（三）关于心途公司应否向恩哲斯公司支付软件开发费用88620元、违约金88620元及律师费28000元的问题。如前所述，涉案《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》应予解除，无法继续履行，现有证据不能证明第三、四笔付款的条件已成就，恩哲斯公司要求心途公司支付剩余软件开发费用88620元无事实依据，故对其该项反诉请求不予支持。因心途公司不存在逾期付款情形，恩哲斯公司要求心途公司支付违约金88620元无事实依据，故不予支持。本案系因恩哲斯公司未按时完成软件开发并通过验收而产生的纠纷，恩哲斯公司前述反诉请求不应支持，其提供的数份《民事委托代理协议》、律师费票据与本案的关联性尚不能全部认定，故对其有关律师费的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、西安心途网络科技有限公司与西安恩哲斯信息技术有限公司所签涉案《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》予以解除；二、本判决生效后十日内西安恩哲斯信息技术有限公司返还西安心途网络科技有限公司206780元；三、驳回西安心途网络科技有限公司其余诉讼请求；四、驳回西安恩哲斯信息技术有限公司反诉请求。本院二审期间，心途公司新提交了一组证据：陕西省增值税普通发票一张和支付宝转账电子回单一张，拟证明心途公司已支付律师费4000元整。恩哲斯公司对陕西省增值税普通发票真实性认可，对支付宝转账电子回单真实性不认可。因上述证据形成于一审庭审前，不属于新证据，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院认为，心途公司与恩哲斯公司签订《超级活动家网络平台开发服务合同》后，恩哲斯公司未在上述合同约定的期限内即“2016年3月15日”完成涉案软件的开发工作,而鉴于恩哲斯公司未完成涉案软件的开发，双方又于2016年3月16日签订了《附件一合同》（以下简称《附件一合同》），并由签订原合同的双方负责人在该合同上签字确认。因此《附件一合同》是对《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》在涉案软件交付、验收时间及验收方式上所作的变更，双方均应按此履行。后双方并未在《附件一合同》上盖章来确认通过验收，心途公司负责人马瑞丰一审庭审中亦称“其收到恩哲斯公司于2016年3月18日发送的含有软件安装包的邮件，但其中一个软件安装后未通过验收，另一个无法下载”。因双方的约定是通过明示的方式来表示验收合格，而心途公司并未作出这样的明示行为，不能推定该软件已经验收合格，因此，此时应由恩哲斯公司对修改后的软件是否解决了之前验收及会议纪要中提出的问题并达到了验收标准负举证责任。恩哲斯公司在一审中未申请鉴定，亦未提供充分证据予以证明，故其应承担举证不能的责任。因恩哲斯公司未能证明其已经依约完成了涉案软件的开发工作，心途公司对涉案软件也不能正常使用，致使合同目的未能实现，且合同亦无继续履行的可能，故一审法院认定恩哲斯公司未按照约定完成涉案软件开发工作，导致《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》解除，并无不当。恩哲斯公司要求《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》继续履行的上诉请求不成立，本院不予支持。因《西安心途网络科技有限公司超级活动家网络平台开发服务合同》解除的原因系恩哲斯公司交付的软件最终版本尚未达到验收标准而未能完成涉案软件的开发工作，故恩哲斯公司要求心途公司支付涉案软件开发总费用、违约金及律师费的上诉请求无法律依据，本院不予支持。至于心途公司要求恩哲斯公司支付违约金及律师费的问题，因心途公司提供的证据无法证明其因恩哲斯公司原因所受到的实际损失，加之技术开发合同具有一定固有风险，故一审法院结合本案实际情况，对心途公司有关违约金及律师费的诉请不予支持的认定，亦无不当。心途公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，恩哲斯公司和心途公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费8931元，由西安恩哲斯信息技术有限公司负担7480元，西安心途网络科技有限公司负担1451元。本判决为终审判决。审 判 长  常宝堂代理审判员  罗亚维代理审判员  卢建莉二〇一七年六月五日书 记 员  李 珊