成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0104民初8879号原告：宋伟，男，1972年1月1日出生，汉族，住北京市海淀区XXXXXX。委托诉讼代理人：孙彬，四川伦典律师事务所律师。委托诉讼代理人：金杰，四川伦典律师事务所律师。被告：北京中山消防保安技术有限公司，住所地：北京市密云区穆家峪镇穆峪南街1号镇政府办公楼401室-32（穆家峪镇集中办公区）。法定代表人：俞楚明，系北京中山消防保安技术有限公司执行董事。委托诉讼代理人：牟勇，四川国炯律师事务所律师。被告：北京中山消防保安技术有限公司成都分公司，住所地：成都市金牛区银沙北街92号8栋5层15号。负责人：张茂祥，系北京中山消防保安技术有限公司成都分公司经理。委托诉讼代理人：牟勇，四川国炯律师事务所律师。被告：重庆建工集团股份有限公司，住所地：重庆市经开区北区金开大道1596号。法定代表人：魏福生，系重庆建工集团股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：罗军，北京市天元（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹静，北京市天元（成都）律师事务所律师。原告宋伟诉被告北京中山消防保安技术有限公司(简称中山消防公司)、北京中山消防保安技术有限公司成都分公司(简称中山消防成都分公司)、重庆建工集团股份有限公司(简称重庆建工集团)建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案受理后，依法由审判员黄鸿彬适用简易程序独任审判，并进行了两次公开开庭审理。在第一次公开开庭审理中，原告宋伟的委托诉讼代理人金杰、孙彬，被告中山消防公司和中山消防成都分公司的共同委托诉讼代理人牟勇，被告重庆建工集团的委托诉讼代理人罗军到庭参加诉讼。在第二次公开开庭审理中，原告宋伟的委托诉讼代理人金杰，被告中山消防公司和中山消防成都分公司的共同委托诉讼代理人牟勇，被告重庆建工集团的委托诉讼代理人罗军到庭参加诉讼。双方当事人在庭外和解期间未能达成一致的调解协议，本案现已审理终结。原告宋伟向本院提出诉讼请求：1.被告中山消防公司给付原告宋伟工程款1602311元；2.被告重庆建工集团在欠付被告中山消防公司工程款范围内对原告宋伟承担付款责任；3.本案诉讼费由被告中山消防公司、中山消防成都分公司、重庆建工集团承担。事实和理由：2015年5月4日，宋伟以宋伟项目部的名义与中山消防成都分公司签订《华兴消防工程承包协议》（以下简称《承包协议》），该协议约定由宋伟负责该标段内的消防工程安装施工，工程总价款为包干价4350000元，承包范围以总包方即重庆建工集团所签订的合同中的工程量清单为准，超出清单的工程量以最终结算为准。2015年12月24日，原告以宋伟项目部名义又与中山消防成都分公司签订《华兴新居工程3段消防工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定因消防执行新验收标准造成的清单以外的工程增量价款由宋伟享有，该增量款经发包人成都市国土资源局锦江分局征地事务中心、总承包人重庆建工集团、四川维德工程管理咨询有限公司确认为471415.89元。宋伟认为，根据相关法律的规定，宋伟个人不具有消防工程的施工许可资质，其与中山消防成都分公司签订的《承包协议》应为无效合同，但是宋伟项目部按照合同的约定于2016年2月4日出资完成协议约定的消防工程施工并经成都市公安消防局验收合格，因此本案应按照无效合同的法律规定进行处理。根据宋伟与中山消防成都分公司于2015年5月4日签订的《承包协议》的约定可以看出，本合同约定的4350000元合同价款为施工工程款，双方的利润另行分配，同时另有增项工程款421227.67元，因此本案中中山消防成都分公司应退还宋伟工程实际投入4350000元及增量工程款，但中山消防成都分公司至今仍欠工程款1602311元未支付。中山消防成都分公司系中山消防公司的分公司，其付款责任应由中山消防公司承担，重庆建工集团应在未向中山消防公司支付工程款金额的范围内向宋伟承担付款责任。被告中山消防公司、中山消防成都分公司共同辩称，1.本案原告主体不适格，应驳回原告宋伟的诉讼请求。中山消防成都分公司分包了案涉工程项目的消防水系统、消防联动安装工程、防排烟工程以及消防各内容的调试、检测后，将该工程内部承包给宋登林、孟冰川，约定工程最终结算后核算成本利润平分，且宋登林代表中山消防成都分公司于2013年8月27日签订工程开工报告，并一直参与整个工程施工建设。中山消防成都分公司分别与宋登林签订《承包协议》、与孟冰川签订《补充协议》，根据合同相对性原则，中山消防成都分公司并未与宋伟签订任何口头或书面协议，宋伟未参与工程实际施工建设，不是本案工程的实际施工人。2.中山消防成都分公司在《承包协议》中与实际施工人并未约定过该工程以“包干价”作为计价方式。《承包协议》及《补充协议》中约定的承包总金额4350000元仅为工程暂定价格并非包干价，且协议中明确约定工程总价以重庆建工集团工程清单为准，最终结算价（审计价）为依据。本案中消防工程审计造价为5130762.54元，扣除文明施工相应费用后为4912343.21元，重庆建工集团扣除17.5%的税费和管理费859660元，工程最终结算价为4052683元；该消防工程实际施工人并未做到预计的工程量，所以暂定的4350000元不能作为该工程的最终结算价格。3.宋伟关于471415.89元增量款的主张无法律依据，不应得到支持。实际施工人在该项目中产生的所有费用包括签证部分即增量工程款已包含在最终审计价格之中。4.中山消防成都分公司已超额支付实际施工人消防工程款，不应再支付其他款项。本案消防项目工程款最终结算价格为4052683元，中山消防成都分公司已支付3756279.4元，重庆建工集团扣除未实际施工人购买消防设备款162195元，扣除分包工程报送造价审减额196023.68元审计费，扣除中山消防成都分公司开票税金4.5%（计182370元），合计已向实际施工人支付4296868.08元，超额支付244185.08元。综上所述，本案原告主体不适格，应驳回宋伟的诉讼请求；中山消防成都分公司已超额支付实际施工人工程款项，不应再支持其他诉讼请求。被告重庆建工集团辩称，1.重庆建工集团与中山消防公司、中山消防成都分公司就案涉消防工程签订了合同法有效的分包合同，已按合同约定结算并达成协议，且已经支付了相应的工程款，重庆建工集团不欠付工程款。2.中山消防公司、中山消防成都分公司是否又将工程进行分包或转包，重庆建工集团并不知情。3.宋伟主张重庆建工集团在欠付工程款的范围内承担付款责任无法律依据，故请求法院驳回宋伟对重庆建工集团的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2013年1月28日,发包人成都市国土资源局锦江分局征地事务中心与承包人重庆建工集团、四川成蜀电力建设有限公司（联合投标体）签订《合同协议书》，约定：发包人为实施锦江区华兴片区“新居工程”一期建设项目已接受承包人对该项目三标段施工的投标；承包人承诺按照合同约定承担三标段所有工程的实施、完成及缺陷修复；工程结算以发包人确定的审计单位审计结果为最终结算依据。2013年7月6日，重庆建工集团股份有限公司成都分公司（甲方，简称重庆建工集团成都分公司）与中山消防成都分公司（乙方）签订《锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设项目施工三标段工程消防分包协议书》（简称《消防分包协议书》），约定：甲方将锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设项目施工三标段工程中的消防工程等分包给乙方；分包工程范围包括消防工程全部工作内容（含消防水系统、消防联动安装工程、防排烟工程及消防各内容的调试、检测），施工图纸内的全部及已中标工程量清单中所列内容，现场所有临时用水的管道及用电线路埋设（临电工程配置必须到三级配电箱以下部分）；承包方式采用甲方已中标工程量清单固定单价的结算总价向甲方缴纳15%管理费（不包括总承包公司2.5%管理费及相关税金），其中2.5%的管理费在施工阶段暂不扣除，在工程施工竣工验收后，质保期满后一次性扣除；工程经审计完毕（具体审计单位由业主确定），在乙方配合甲方及业主办理竣工验收备案手续后30日内拨付至审计结果的95%，剩余5%为质保金；本案工程缺陷责任期为自本工程全部竣工之日起的24个月……如无质量问题或其他扣款事项，分包工程保留金在缺陷责任期满后10日内支付予乙方。2014年1月15日，重庆建工集团成都分公司（甲方）与中山消防成都分公司（乙方）又签订《锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设项目施工三标段工程消防专业分包合同》（简称《消防专业分包合同》），约定：甲方将锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设项目施工三标段工程中的消防工程等分包给乙方；分包工程范围包括消防工程全部工作内容（含消防水系统、消防联动安装工程、防排烟工程及消防各内容的调试、检测），施工图纸内的全部及已中标工程量清单中所列内容，现场所有临时用水的管道及用电线路埋设（临电工程配置必须到三级配电箱以下部分）；承包方式采用甲方已中标工程量清单固定单价的结算总价向甲方缴纳2.5%管理费（不包括相关税金）；工程经审计完毕（具体审计单位由业主确定），在乙方配合甲方及业主办理竣工验收备案手续后30日内拨付至审计结果的95%，剩余5%为质保金（质保金时间于乙方进场施工到工程竣工验收备案手续后30日内止，最终以实际施工开、竣工日期为准）；本案工程缺陷责任期为自本工程全部竣工之日起的24个月……如无质量问题或其他扣款事项，分包工程保留金在缺陷责任期满后10日内支付予乙方。2015年5月4日，甲方中山消防成都分公司与乙方“宋伟施工项目部（代理人孟冰川）”签订《承包协议》，约定：乙方承包华兴消防工程，承包总价为4350000元；承包范围以总包方（重庆建工集团）合同中的工程量清单为准，包括清单内材料设备、人工费、现场派驻管理人员费用、工人保险、工程机具、耗材、食宿等费用；负责现场的技术协调、开各种会议、各种工程资料、进度款申报、签证洽商、出竣工图，配合甲方组织的消防验收，并移交物业公司，并负责两年期的免费质保；总包方拨付的工程进度款均由甲方扣除开票税金后全额拨付乙方投入施工使用，不得挪用及拖欠；乙方负责按总包方要求的工程进度按时完工，通过最终消防验收要求并完成项目移交业主方工作，最终结算款总包方拨付后，先支付乙方全部工程款（4350000元）完毕后，再由甲乙双方按照本合同约定共同分配；甲方将华兴消防工程承包被乙方，乙方只负责合同范围内的施工费用；甲方负责组织消防验收，负责消电检，负责开票，负责总包方收取的各项费用及华兴建设方或总包方的现场协调款；超出清单以外的工程量，合同外产生的图纸变更、签证洽商等由乙方负责向总包方及开发商办理增补及最终结算，增补部分扣除施工成本后，利润由甲乙双方平分。孟冰川在该《承包协议》上的乙方处签名。庭审中，宋伟及中山消防公司、中山消防成都分公司均确认上述约定的“共同分配”是指双方对核算后的利润进行分配，且双方确认其并未对利润进行核算。2015年12月24日，甲方中山消防成都分公司与乙方“宋伟施工项目部（代理人宋登林）”签订《补充协议》，约定：根据双方之前签订的施工协议，超出清单外的工程量，合同外产生的图纸变更、签证洽商等由乙方负责向总包方及开发商办理增补及最终结算，增补部分扣除施工成本外，利润由甲乙双方平分；现乙方按照合同施工完毕，由于消防验收执行新规定造成部分设备要更换，甲方同意放弃本工程所有超过清单以外的工程量，合同外产生的图纸变更、签证洽商等部分产生的利润，所有原合同外增加的签证洽谈增补工程产生的工程款扣除开票税金外全部归乙方所有，以此作为乙方本次更换设备的费用补偿；工程验收2016年1月15日之前，乙方保证部分消防设备更换，确保消防验收完成80%工程量，剩余部分验收后完成，如不更换完成，造成损失由乙方负责。宋登林在该《补充协议》上乙方处签名。在本案审理过程中，孟冰川、宋登林分别向本院确认：上述《承包协议》和《补充协议》分别系宋伟分别授权孟冰川、宋登林代表宋伟与中山消防成都分公司签订的，且中山消防成都分公司知晓该情况，宋伟系案涉消防工程的实际施工人，该《承包协议》和《补充协议》中约定的乙方权利和义务应由宋伟享有和承担。2016年2月4日，成都市公安消防局出具《建设工程消防验收意见书》，评定锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设工程消防验收合格。庭审中，宋伟与中山消防公司、中山消防成都分公司均确认：中山消防成都分公司已支付的款项43笔，共计3736201.93元，其中支付本案宋伟项目部工程款合计金额为3175962.1元；剩余的560239.83元，包括：支付宋伟垫付的税费206321.69元，支付宋伟垫付的监理费和验收费用33000元，孟冰川请求中山消防成都分公司过账的支票价款165390元，支付亚宝项目工程款155528.14元。庭审中，原、被告各方均确认重庆建工集团与中山消防成都分公司之间签订的《消防分包协议书》和《消防专业分包合同》涉及锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设项目施工三标段工程的消防工程（即消防给水系统及联动安装工程）和防排烟工程（即通风工程），而中山消防成都分公司与宋伟之间签订的《承包协议》和《补充协议》仅涉及上述消防工程，并不涉及防排烟工程。庭审中，重庆建工集团与中山消防成都分公司均认可的《分包工程结算造价》载明：双方结算的消防工程价款为4912343.21元、通风工程价款为1592672.51元。同时，重庆建工集团与中山消防成都分公司还确认，双方就消防工程和防排烟工程实际结算的工程价款为5366637.96元（扣除相关税费和管理费后），其中消防工程的工程价款为4052683.15元、防排烟工程的工程价款为1313954.81元；重庆建工集团与中山消防公司、中山消防成都分公司并确认重庆建工集团尚欠中山消防成都分公司的工程款金额为144912.24元，实际支付工程款已超过工程总造价的95%，未支付金额少于工程总造价的5%即质保金金额。庭审中，宋伟与重庆建工集团、中山消防公司、中山消防成都分公司均确认，重庆建工集团就本案消防工程自行采购消防设备并支付162195元。重庆建工集团与中山消防公司、中山消防成都分公司确认重庆建工集团已将该款从其应向中山消防公司、中山消防成都分公司支付的工程款中扣除；宋伟则确认该162195元设备款未包含在其确认的中山消防公司、中山消防成都分公司已向其支付的工程款中。另查明，发包人成都市国土资源局锦江分局征地事务中心与承包人重庆建工集团签署的锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设项目施工三标段工程结算审查对比汇总表及单项工程汇总对比表显示：消防工程（含消防给水系统及联动安装工程、防排烟工程）签证及变更计价的审定结算金额为446321.78元。以上事实有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：宋伟的身份证，重庆建工集团、中山消防公司、中山消防成都分公司的工商登记信息，《合同协议书》、《消防分包协议书》、《消防专业分包合同》，《承包协议》、《补充协议》，《建设工程消防验收意见书》，审计报告、工程结算审查对比汇总表、单项工程汇总对比表，《分包工程结算造价》，重庆建工集团提交的付款依据及付款清单。本院认为，孟冰川、宋登林作为代理人分别以宋伟项目部的名义与中山消防成都分公司签订《承包协议》及《补充协议》，孟冰川、宋登林也明确表示其仅系宋伟代理人，上述《承包协议》及《补充协议》的权利和义务应由宋伟享有和承担，故依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，上述《承包协议》及《补充协议》的权利义务相对方应系宋伟与中山消防成都分公司。庭审已查明，中山消防成都分公司从重庆建工集团处承包了案涉工程的消防工程和通风工程后，又将其中的消防工程分包给宋伟，但宋伟作为自然人并不具备相应的消防安装工程的资质条件，且中山消防公司、中山消防成都分公司及宋伟均未提供证据证明宋伟系中山消防公司的内部工作人员。故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，本案中山消防成都分公司将其承包的案涉工程中的消防工程再分包给宋伟的行为违反了法律禁止性规定，系违法分包，双方签订的《承包协议》及《补充协议》应属无效合同。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案案涉消防工程已通过消防验收，故宋伟可以参照《承包协议》及《补充协议》的约定主张工程价款。该《承包协议》及《补充协议》约定：“宋伟负责按总包方要求的工程进度按时完工，通过最终消防验收要求并完成项目移交业主方工作，最终结算款总包方即重庆建工集团拨付后，先支付宋伟全部工程款（4350000元）完毕后，再由中山消防成都分公司与宋伟按照本合同约定共同分配”，据此约定，在案涉消防工程通过消防验收并移交业主方后，且重庆建工集团拨付最终结算款后，中山消防成都分公司即需向宋伟支付全部工程款4350000元。庭审已查明，案涉消防工程于2016年2月4日经公安消防部门验收合格，重庆建工集团与中山消防成都分公司也确认双方就消防工程和防排烟工程进行了结算，并确认重庆建工集团在扣除相应的税费和管理费后实际支付中山消防成都分公司的工程款已超过工程总造价的95%，即超过了合同约定的应付工程款。综上，中山消防成都分公司应依约向宋伟先行支付合同约定的全部工程款即4350000元，双方就合同项下工程的成本和利润进行核算后可以依约对利润或亏损再行分配；而重庆建工集团已履行了合同约定的付款义务即扣除相应的税费和管理费后实际支付工程款已超过工程总造价的95%，故宋伟要求重庆建工集团在其欠付的工程款范围内承担付款责任无相应的事实依据，本院不予支持。宋伟与中山消防公司、中山消防成都分公司在庭审中均确认中山消防成都分公司支付本案宋伟项目部工程款的金额为3175962.1元，且重庆建工集团垫付的162195元设备款已经从其应向中山消防成都分公司支付的工程款中扣除，根据《承包协议》的约定该材料设备应由宋伟承担，即应从上述中山消防成都分公司应付的工程款中扣除，即中山消防成都分公司应向宋伟支付的工程款为4350000元-3175962.1元-162195元=1011842.9元。因中山消防成都分公司系中山消防公司的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担，故中山消防公司应当对中山消防成都分公司的民事行为承担民事责任，即中山消防公司应向宋伟支付工程款1011842.9元。关于宋伟主张的增项工程款421227.67元。庭审中，宋伟确认其该项主张的依据是《承包协议》、《补充协议》以及重庆建工集团与案涉工程项目的总发包人成都市国土资源局锦江分局征地事务中心签署的锦江区华兴片区“新居工程”（一期）建设项目施工三标段工程结算审查对比汇总表及单项工程汇总对比表。本院认为，《承包协议》约定：超出清单以外的工程量，合同外产生的图纸变更、签证洽商等由宋伟方负责向总包方及开发商办理增补及最终结算；《补充协议》约定：合同外产生的图纸变更、签证洽商等部分产生的利润，所有原合同外增加的签证洽谈增补工程产生的工程款扣除开票税金外全部归宋伟所有，以此作为宋伟本次更换设备的费用补偿。而上述两份表格则系重庆建工集团与工程项目总发包人就消防给水系统及联动安装工程、防排烟工程进行签证及变更计价。综上，并无证据证明中山消防成都分公司或宋伟与总承包人及总发包人办理了结算，且上述表格载明的签证工程量还包括了宋伟并未实际参与施工的防排烟工程，故宋伟据此主张增项工程款421227.67元，证据不足，本院不予支持。综上所述，本院仅支持宋伟的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、被告北京中山消防保安技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宋伟支付工程款1011842.9元；二、驳回原告宋伟的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取9610元，由原告宋伟负担3541元，由被告北京中山消防保安技术有限公司负担6069元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  黄鸿彬二〇一七年六月二十六日书记员  覃雪梅附：本判决所适用的法律条文全文《中华人民共和国民法通则》第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。