江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终7015号上诉人（原审被告）：宁波海裕建设工程有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道慈百路326号。法定代表人：杨利平，执行董事兼总经理。:委托诉讼代理人：岑睿杰，浙江金穗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海通食品徐州有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区西环路东侧（中粮饲料南）。法定代表人：陈龙海，董事长。委托诉讼代理人：燕从坤，男，1987年10月17日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：郭桂花，国浩律师（杭州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐晋广，男，1969年10月16日出生，汉族，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：孟宪群，江苏沛翔律师事务所律师。上诉人宁波海裕建设工程有限公司（以下简称海裕公司）、上诉人海通食品徐州有限公司（以下简称海通公司）因与被上诉人徐晋广建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人海裕公司的委托诉讼代理人岑睿杰，上诉人海通公司的委托诉讼代理人燕从坤、郭桂花，被上诉人徐晋广及其委托诉讼代理人孟宪群到庭接受询问。本案现已审理终结。海裕公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由徐晋广负担。事实和理由：一、一审程序错误。1、上诉人从未收到过原审任何诉讼材料，一审法院在上诉人未到庭的情况下做出判决，不符合法律规定。对于海通公司的起诉是否超出诉讼时效，请求二审法院予以核实。2、一审法院认定海裕公司需要承担责任的理由是决算洽谈备忘录上海裕公司一方有张振飞的签字，同时加盖了海裕公司的公章。但在2012年9月1日时，张振飞同徐晋广作为发包方和泥工班负责人签订协议，该份协议在事实认定时也否认了材料的真实性，同时也没有经过最终的认定，是否是原件均没有提供相应的凭证。张振飞系个人行为，其与徐晋广签订的分包合同与海裕公司无关。本案将海裕公司作为被告不符合事实。3、关于利息部分，一审法院按照2012年5月15日开始计算利息不符合法律规定。徐晋广答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确。1、一审法院程序合法。2、一审法院事实认定清楚。3、一审法院判决正确，利息的结算也是依照法律规定进行结算。海通公司答辩称：1、关于一审法院审理程序错误问题，海通公司认可海裕公司的意见。2、对于张振飞、海裕公司、徐晋广之间的承包关系海通公司不知情，请二审法院予以认定。3、对于利息部分海通公司认可海裕公司的意见。海通公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回徐晋广对海通公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由徐晋广负担。事实和理由：1、原审判决认定海通公司提供的证据不足以证明已向海裕公司付清工程款，属认定事实错误。原审判决在对海通公司提交的证据的认证过程中遗漏了一份证据，即有海裕公司张振飞签字的《海裕工程后续维修清单》，导致对海通公司应一次性扣除海裕公司291685万元维修费的事实未予认定。海通公司在一审中提供的证据形成证据链，足以证明已经向海裕公司付清工程款。2、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是发包人尚欠承包人工程款，本案中海通公司已经向海裕公司付清全部工程款，故原审判决适用法律错误。徐晋广答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。至于海裕公司与海通公司之间是否结清工程款，海通公司的请求与事实不符，请求二审法院驳回海通公司的上诉请求。海裕公司答辩称：对海通公司主张扣除的维修费用，海裕公司具体情况不知。海通公司提供相关的证据，相关费用，工程都是一致的，双方合同约定“如有质量问题是无条件返修的”，涉案工程工程款没有全部直接支付完毕。徐晋广向一审法院起诉请求：1、判令海裕公司、海通公司支付劳务工程款133226元，并支付利息（自2012年5月1日至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款逾期罚息计算）；2、案件受理费由海裕公司、海通公司承担。一审法院认定事实：2011年11月22日，海通公司作为甲方（建设单位），海裕公司作为乙方（总包单位、土建），宁波金鼎钢构有限公司作为丙方（分包单位、钢构），签订建设工程施工承包合同一份，约定乙方作为总承包单位承包海通公司的农产品综合加工项目一期工程，包括全部工程及钢构，钢构由丙方分包，土建造价为950万元，钢构造价为425万元，工程款均以银行汇款方式汇至乙方指定账户，收款名称为“海裕公司沛县分公司”。双方另对合同价款变更、支付时间、工程质量、验收与结算、双方权利义务等进行了约定。2012年3月18日，海通公司作为甲方（建设单位），海裕公司作为乙方（承包单位），就海通公司农产品综合加工项目一期附属工程签订建设工程施工承包合同，工程范围：双方确认的施工图纸和洽谈明确的全部工程，包括挖土与回填、基础与垫层等，工程价款318万元，工程款均以银行汇款方式汇至乙方指定账户，收款名称为“海裕公司沛县分公司”。双方另对合同价款变更、支付时间、工程质量、验收与结算、双方权利义务等进行了约定。海通公司提交的付款凭证及清单显示，2011年12月14日至2014年6月20日，海通公司向海裕公司沛县分公司支付工程款19388315元；海通公司提交的后续维修清单显示，2013年8月至2013年11月发生维修费291685元，海通公司工作人员在清单右下方书写“以项目负责人张振飞签字的清单为准”，落款日期为2014年1月4日，在清单及书写内容上加盖有海裕公司的印章。2011年12月24日，徐晋广与张振飞签订海通食品建设工程承包（清包工）协议（泥工）一份，约定海裕公司海通公司项目部作为发包方，徐晋广作为承包方，建设单位：海通公司，工程地点：江苏徐州沛县；承包范围：所有混凝土浇捣（含基础垫层、屋面混凝土随捣随抹）、所有砖砌体、外墙抹灰；价格及结算办法：所有混凝土浇捣35/立方，数量按照图纸计算，砖砌体、钢构厂房标准砖（小砖）0.35元/块，多孔砖：0.6元/块，数量按照墙体面积计算，其他建筑多孔砖0.5元/块，标准砖0.35元/块；外墙抹灰暂定24元/平方米，面积按照墙体实际抹灰面积计算。同时，双方对付款方式、进度、质量、违约责任等进行了约定。张振飞在发包方代表（签字）处签字，徐晋广在承包方（签字）处签字。2012年4月25日、2012年5月21日，海裕公司沛县分公司向徐晋广支付部分工程款，数额分别为8万元、10万元，均以中国农业银行转账支票形式支付，两张转账支票出票人签章处均加盖有海裕公司沛县分公司财务专用章，收款人为徐晋广，中国农业银行的记账凭证显示付款户名为海裕公司沛县分公司。2012年9月1日，张振飞作为发包人，徐晋广作为泥工班负责人，签署结算汇总单，结算金额合计为985726元。徐晋广在泥工班负责人处签字，张振飞在发包人处签字。2012年11月6日，海通公司与海裕公司曾就工程决算进行洽谈，签署了备忘录，海通公司参加人有杨国清、汤鹏器、陈学祥、黄明强，海裕公司参加人有张振飞、林华、童根荣、泮工。在海裕公司（盖章）处加盖有海裕公司印章，并有张振飞签字。一审法院判决：海裕公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。海通公司与海裕公司之间就海通公司农产品综合加工项目一期工程及附属工程签订的建设工程施工合同，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。决算洽谈备忘录海裕公司一方有张振飞签字，并加盖有海裕公印章，后续维修清单中亦有海通公司工作人员签字“以项目负责人张振飞签字的清单为准”字样并加盖海裕公司印章，足以证明，张振飞为海裕公司在海通公司农产品综合加工项目一期工程的项目负责人，其行为代表海裕公司，为职务行为。徐晋广与张振飞签订承包（清包工）协议及结算汇总单，结合徐晋广作为收款人从海裕公司沛县分公司领取工程款的事实，能够证明张振飞作为项目负责人，代表海裕公司与徐晋广签订建设工程承包合同，并有权代表海裕公司与徐晋广进行结算，张振飞行为的法律后果归属于海裕公司，海裕公司与徐晋广之间存在建设工程承包合同关系，双方签订的海通食品建设工程承包（清包工）协议（泥工），因徐晋广无建筑工程施工资质，为无效合同，工程施工完毕后，徐晋广与张振飞签订了结算单，载明泥工班结算金额合计为985726元，一审法院予以确认，徐晋广要求支付剩余工程款133226元，于法有据，一审法院予以支持。关于工程款利息，双方并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，该案中，徐晋广未就应付工程款时间进行举证，应以海通公司承认的实际使用时间计付，海通公司承认为2012年5月中旬开始使用涉案工程，一审法院确定2012年5月15日为计息起点。关于海通公司的责任，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定进行确认，该案中，海通公司提交的证据不足以证明已向海裕公司付清工程款，海通公司应在欠付工程款范围内对徐晋广的工程款承担责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、宁波海裕建设工程有限公司于判决生效后十日内支付徐晋广工程款133226元，并支付利息（自2012年5月15日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、海通食品徐州有限公司在欠付工程款范围内承担责任。案件受理费减半收取为1503元，由宁波海裕建设工程有限公司负担。二审期间，海通公司提供如下新证据：张振飞签字，海裕公司盖章的《海裕工程后续维修清单》一份，结合海裕公司一审提交的《海裕工程后续维修清单》，以证明：1、海裕公司在2014年1月14日已向海通公司确认应由其承担的维修费用为291685元，并同意海通公司在应付工程款中一次性扣除。2、截至2014年6月20日，海通公司已付清承包人海裕公司的全部工程款。海裕公司质证认为：对该份证据的真实性不予认可，海裕公司对291685元的维修费用不知情。徐晋广质证认为：对该证据不发表质证意见，无法确认证据上公章的真实性。本院认为：海通公司提供的该证据全页呈黑色，上面加盖的公章无法辨认，且海裕公司、徐晋广对该证据的真实性均不予认可，故本院亦不予确认，该证据无法证明海通公司的主张。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、海通公司作为发包人与海裕公司签订《建设工程施工承包合同》两份，由海裕公司作为总承包方承建海通公司农产品综合加工项目一期工程及其附属工程，合同的内容是双方真实意思表示且不违反法律法规，合法有效。徐晋广与海裕公司下属的海通公司项目部签订承包协议，约定由徐晋广承包涉案工程的泥工工程，该协议由张振飞签字确认。对于张振飞的身份，虽然海裕公司主张张振飞在涉案项目中没有职务，其从事的是个人行为。但是结合《结算汇总单》以及加盖海裕公司公章的《洽谈备忘录》、《海裕工程后续维修清单》等相关证据来看，可以证明张振飞的身份是涉案工程的项目负责人，其履行的是职务行为，故应当认定徐晋广与海裕公司之间形成建设工程承包合同关系。涉案工程施工完毕后，徐晋广与张振飞签订了结算汇总单，载明泥工班结算金额合计为985726元，双方均签字予以确认，该结算单应当视为海裕公司与徐晋广之间的结算凭证，故徐晋广要求海裕公司支付剩余工程款133226元，于法有据，本院予以确认。二、关于海通公司的责任承担问题。海通公司主张其已经向海裕公司付清所有工程款项，故不应在欠付工程款范围内承担责任，但其二审提供的《海裕工程后续维修清单》公章无法辨认且海裕公司不予认可，加之海裕公司主张对于维修费用扣除问题不知情，故对于海通公司主张的工程款已经结清的主张本院不予采信。一审法院判决海通公司在欠付工程款范围内向徐晋广承担责任并无不当，本院予以确认。三、关于利息的起算点问题。海裕公司主张一审判决在不存在结算及结算金额的情况下判定利息的支付不符合法律规定，但是工程款的给付应当是及时给付，且双方协议中对此并未约定，徐晋广对于工程款的应付时间亦未举证证明，故一审法院以海通公司实际开始使用涉案工程的时间作为利息起算点并无不当之处，本院予以确认。至于海裕公司主张的一审程序违法问题，经查阅一审卷宗，一审法院已经按照规定向海裕公司送达开庭传票及相关法律文书材料，海裕公司亦予以接收，故对其关于一审程序违法的主张本院不予采信。同时，海裕公司在上诉状中提出的关于徐晋广的起诉是否超出诉讼时效问题由法院予以核实的主张，不能视为海裕公司对本案提出关于诉讼时效的抗辩主张，故本院不予支持。综上，海裕公司、海通公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6010元，由海裕公司负担3005元，由海通公司负担3005元。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年六月二十六日书 记 员  汤璐菲