山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)枣民五终字第261号上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地：江苏省徐州市金山东路20号9101室。法定代表人王凯，总经理。委托诉讼代理人:王庆卫、刘成华，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）枣庄市深鲁房地产开发有限公司，住所地：枣庄市市中区税郭镇人民政府院内。法定代表人刘亚东，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司(以下简称九鼎公司)因与被上诉人枣庄市深鲁房地产开发有限公司（以下简称深鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九鼎公司上诉请求：依法撤销(2014)市中民重初字第4号民事判决书，将该案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉请。事实和理由:一、原审法院对涉案工程开工日期认定错误。虽然上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》约定开工日期为2009年12月1日，但被上诉人直到2010年6月25日才办理好涉案工程的《施工许可证》。依据《建筑法》第9条规定:建设单位依法办理了施工许可证，相关建设工程才取得了开工的法律凭证，开工日期应据此开始计算。二、原审法院对涉案工程的工程款支付及工程量增加的认定错误。根据双方于2009年11月30日合同约定工程的暂定价为1200万，而实际工程量近3000余万;另外在2012年3月16日被上诉人认可工程竣工报告中载明的工程造价1900万也远远超过1200万;再次被上诉人单方委托审计单位审计的工程造价为2000多万。以上数据足以证明上诉人实际完成的工程量远远超过原约定的工程量;而原审法院竟然以“2011年12月31日前支付被告工程款1010万元，超出应给被告的进度款”为由认定“被上诉人已按工程进度支付了工程款，无工程量增加致使工期顺延”，显然是歪曲事实。三、关于违约金认定不当。本案正是由于被上诉人未按时办理施工许可证、工程量增加、未能按约支付工程进度款，所以导致工程工期顺延，同时被上诉人尚有巨额涉案工程款至今未付。九鼎公司诉深鲁公司要求支付巨额工程款建设施工合同纠纷正在枣庄市中级人民法院审理期间，案号为(2014)枣民五初字第32号。退一步讲，即使上诉人存在违约行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张违约金过高请予适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。四、原审法院在审理该案时，程序上也存在重大过错。五、被上诉人未返还50万元履约保证金。深鲁公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定。上诉人主张被上诉人未返还50万元履约保证金，并非原审内容，不能成立。深鲁公司向一审法院起诉请求：1.九鼎公司支付其逾期赔偿金282万元；2.诉讼费由九鼎公司承担。一审法院认定事实：2009年11月25日原告深鲁公司就龙庭居·银座住宅小区工程在枣庄市建设工程交易中心公开开标。被告通过招投标中标了该工程。2009年11月8日原告深鲁公司与被告签订了一份《龙庭居·银座施工承包框架协议》。原告将“龙庭居·银座”工程承包于被告。该协议约定：施工期360天，如在规定的时间内不能完工同意按5000元／天赔偿；如提前完成，奖励数额同样按天计算。2009年11月30日原告深鲁公司(××)与被告(××)又签订了一份《建设工程施工合同》，该合同第一部分合同协议书约定：工程名称龙庭居·银座，工程地点龙头中路55号；承包范围土建水电安装的全部内容；开工日期2009年12月1日，竣工日期2010年11月25日，合同工期总日历天数360天；合同价款约1200万元(暂定)；××向××承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；××向××承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；等等。该合同第三部分专用条款约定：7.项目经理万广华；8.1.5××工作(5)办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等；13.1双方约定工期顺延的其他情况按通用条款执行；26.本工程垫资至主体结构三层楼面、沿街店面(局部三、四层)结构封顶(以上含地下室结构)，付已完成工程量总价的75％以后，每个月付当月工程完成量的75％的进度款，竣工验收合格时付至90％，实际决算完成后留保修金，余额付清；当承包方将完成工程量的清单提交给发包方时，发包方应在审计完成后，7个工作日内付款给承包方。保修期满后保修金付清；等等。合同签订后，2009年11月26日被告作为施工单位申请于2009年12月1日开工。2009年11月28日枣庄市市中区监理部及原告经审查同意开工。被告按照约定于2009年12月1日进行了施工。2010年6月25日枣庄市市中区建设局发放了《建筑工程施工许可证》，其载明：建设单位枣庄市深鲁房地产开发有限公司；工程名称龙庭居·银座；建设地址枣庄市市中区龙头中路55号；设计单位枣庄市建筑设计研究院；施工单位徐州九鼎建设集团；监理单位枣庄市市中区工程监理部。2012年3月16日被告九鼎司出具了一份《工程竣工报告》，其载明：开工日期2009年2月1日，完工日期2012年3月l6日，合同工期2012年3月l6日，工程造价1900万元；经过预验收，该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续。被告九鼎、枣庄市市中区工程建设监理部和深鲁公司三方在该报告上加盖公章。2012年10月31日原告组织对该工程予以竣工验收。另查明，原告提供了浇筑时间表、混凝土试件抗压强度检测报告，欲证明被告施工工程进度，被告对此不予认可，但在法院给予的法定期间内未提供关于工程进度的证据。原告提供三份被告完成工程量要求支付工程款的清单，被告对此不予认可，但在法院给予的法定期间内未提供工程量完成的清单。原告提供了支付给被告部分工程款的财务账目情况：2010年共计支付工程款670万元（2010年8月11日80万元、2010年8月25日50万元、2010年9月l9日320万元、2010年10月12日80万元、2010年11月2日40万元、2010年11月12日20万元、2010年11月25日40万元、2010年12月22日40万元）；2011年共计支付工程款340万元（2011年1月21日100万元、2011年5月28日50万元、2011年7月13日70万元、2011年5月28日20万元、2011年12月31日100万元)，以上共计1010万元。再查明，徐州九鼎建设集团有限公司后更名为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。一审法院认为：原告与被告签订的一份《龙庭居·银座施工承包框架协议》和《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，予以确认。双方均应按照各自的承诺履行各自的义务。经双方确认案件争议焦点问题如下：一、拖延工期问题；二、工程款支付及工程量增加问题；三、违约金认定问题。争议焦点之一拖延工期问题。1、开工日期认定问题。原、被告就龙庭居-银座工程约定开工日期为2009年12月1日，竣工日期为2010年11月25日，约定的合同工期为360天。被告按照合同约定于2009年12月1日进行了施工，应认定开工日期为2009年12月1日。被告抗辩应以施工许可证载明的开工日期认定该工程开工日期，没有事实和法律依据，不予采纳。2、竣工日期认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一)…；(二)××已经提交竣工验收报告，××拖延验收的，以××提交验收报告之日为竣工日期；(三)…”。被告于2012年3月16日出具了一份《工程竣工报告》，且该报告已经原告及监理单位确足。原告于20l2年10月31日进行组织验收。参照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第32.2、32.3、32．5款的规定，××应在收到《竣工验收报告》后28天的合理期间内组织有关单位予以验收。原告收到被告《竣工验收报告》的合理期间内不组织验收，应以被告提供验收报告之日为竣工日期即2012年3月16日。综上，被告拖延竣工天数应为477天。争议焦点之二工程款支付及工程量增加问题。1、被告辩称原告未按约定支付工程款导致工期延期。经查明，在双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程款(进度款)支付的方式及时间的约定为：“本工程垫资至主体结构三层楼面、沿街店面(局部三、四层)结构封顶(以上含地下室结构)，付已完成工程量总价的75％以后，每个月付当月工程完成量的75％的进度款，竣工验收合格时付至90％，实际决算完成后留保修金，余额付清；当承包方将完成工程量的清兽提交给发包方时，发包方应在审计完成后，7个工作日内付款给承包方。保修期满后保修金付清”。依据此项约定，第一，原告作为××应按照工程进度支付被告公司工程款。现原告提供了浇筑时间表、混凝土试件抗压强度检测报告复印件证明被告施工工程进度，被告对此不予认可，但在法院给予的法定期间内未提供关于工程进度的证据，应承担举证不能的责任。第二，依据合同约定，被告要求工程款时应提交给原告工程量完成的清单。原告提供三份清单，被告对此不予认可，但在法院给予的法定期间内未提供工程量完成的清单及要求原告支付工程款的证据，应承担举证不能的责任。第三，根据浇筑时间表、混凝土试件抗压强度检测报告及清单，原告提供了支付工程款的财务账目情况，被告对此予以认可。根据双方合同约定的工程价款1200万元，现庭审中查明原告已于2011年l2月31日前支付被告工程款1010万元，超出应给被告的进度款。上述工程款支付情况可以证明原告已按照工程进度支付工程款。综合以上三点，被告辩称原告未按约定支付工程款导致工期延期，缺乏事实和理由，不予采信。2、被告辩称其由于工程量增加致使工期顺延，但未提供足够证据予以证明，不予支持。争议焦点之三违约金认定问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被告延期工期，未按约定完成工程，应当按照合同约定向被告承担违约责任，双方合同约定：如在规定的时间内不能完工同意按5000元／天赔偿。当事人约定的违约金过高，被告现请求适当减少的主张，予以采纳，综合考虑当事人的过错程度及实际损失等情况，酌定拖延工期违约金调整至每日4500元，被告拖延工期天数为477天，被告应当支付的拖延工期违约金总额为2146500元。综上，判决：一、被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司于判决生效后十日内支付原告枣庄市深鲁房地产开发有限公司违约金2146500元；二、驳回原告枣庄市深鲁房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29360元，由原告负担7046元；被告负担223l4元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。另查明，本院已审结与本案相关联的另一起案件，即九鼎公司诉深鲁公司要求支付工程款纠纷一案[(2014)枣民五初字第32号]中,经九鼎公司申请，本院委托山东旭正项目管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。山东旭正项目管理有限公司接受委托后，于2016年9月8日出具鉴定报告，该鉴定报告载明，九鼎公司施工的安装工程审定造价为3800703.73元，土建工程审定造价为16158967.72元，合计19959671.45元。本院认为，本案工程开工报审表、开工报告、地基验槽检查记录及地基处理意见等证据足以证实上诉人实际开工时间为2009年12月1日。上诉人主张应当以《施工许可证》发证时间即2010年6月25日作为认定开工时间的依据。本院认为，施工许可证制度属于《建筑法》对于开工的程序性规定，是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接联系。上诉人主张施工许可证发证时间为开工时间，理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张涉案工程实际造价近3000万元，远超于约定暂定价1200元，工程量增加致使工期顺延。本院认为，工程造价与取费标准、材料价格、工期、工程量等多种因素相关，工程造价的增加并不简单地等同于工程量的增加。上诉人主张工程量增加致使工期顺延，无充分证据证明，属证据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人拖延支付工程款致使工期顺延，亦无证据支持，本院不予采纳。本案违约金的约定系双方当事人真实意思表示，因约定过高一审法院已做调整，对调整后违约金的标准本院予以确认。上诉人主张返还50万元履约保证金，因该款已在另一案中予以支持，本案不再支持。上诉人主张一审程序违法，但未能提供证据证实，本院不予采纳。综上所述，上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22314元，由上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 朱海燕二〇一七年六月一日书记员 张 婕