贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终3004号上诉人（原审被告）：习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部。住所地：贵州省习水县东皇镇府西路82-16。负责人：袁图平。委托诉讼代理人：袁图凯，该项目部工作人员。被上诉人（原审原告）：刘世林，男，汉族，1957年12月9日出生，重庆市永川区人，现住习水县。委托诉讼代理人：范美林，贵州黔北律师事务所律师。原审被告：习水县利民房地产开发有限公司。住所地：贵州省习水县东皇镇桂花路***号。组织机构代码证72214881-6。法定代表人：张永余，该公司董事长。上诉人习水县利民房地产开发有限公司绿洲豪园项目部（以下简称绿洲豪园项目部）因与被上诉人刘世林、原审被告习水县利民房地产开发有限公司（以下简称利民公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。绿洲豪园项目部上诉请求：一、维持一审判决主文第一项；二、撤销一审判决主文第二项，依法改判由上诉人双倍返还被上诉人购房定金共计18万元，返还购房款30万元；并按银行贷款利率计算赔偿从收款之日起至起诉之日止利息；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求；四、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律不当。一审法院（2015）习民商初字第63号民事判决已发生法律效力，该判决认定上诉人与被上诉人于2014年1月28日签订的《商品房暂定协议》有效，故应按协议的第五条、第六条、第八条的约定裁判。被上诉人支付给上诉人的购房款和定金均为现金，现金的直接损失即为利息损失，其他损失均为间接损失，对已约定赔偿范围的不应赔偿间接损失。上诉人与被上诉人约定的付款为39万元，应为定金，但超过20%，故本案定金应为9万元，其余30万元为购房款。定金应双倍返还，购房款的直接损失即为银行贷款利息。二、一审法院判决不公。1、被上诉人的购房款和定金44万元中，有5万元系上诉人先期违约的违约金，被上诉人并未实际支付。一审未扣除，系重复处罚。2、本案双方约定的购房总款为45万元，被上诉人并未实际付清，一审判决在论理部分也隐含被上诉人应承担次要责任，但却未让其承担相应民事责任。3、一审法院混淆成本价和造价。成本价是成本加税金加费用，还包含业务成本。刘世林未提交书面答辩意见。刘世林向一审法院起诉请求：一、解除刘世林与绿洲豪园项目部于2014年1月28日签订的《商品房暂定协议》；二、判决绿洲豪园项目部、利民公司返还刘世林购房款440000元，并支付房屋价格差价损失3340800元，共计3780800元。一审法院认定事实：习水县东皇镇新华桥片区旧房改造工程于2003年启动，开始由赤水强化房地产开发公司开发，后转给利民公司开发。2008年6月2日习水县利民房地产开发有限公司下文明确袁图平为该公司副经理，分管拆迁、建筑、销售、财务、安全等工作。并于2011年2月28日授权委托绿洲豪园项目部及项目负责人以利民公司名义负责项目拆迁、开发建设、房屋销售等工作。2004年10月11日，袁图平出具书面《证明》给刘世林载明：赤水市强化房地产开发公司习水项目部袁图平承担习水县文化馆片区旧城改造，所建正街前二楼二层营业用房280平方米，每平方米价格为1180元，待陈贵连退房手续完善后，本人将此营业用房出售给刘世林，如陈贵连不退房，本人将位于蔬菜公司开发的正街前二楼出售给刘世林，价格为每平方米1200元。2004年10月11日，袁图平出具收条一张给刘世林，载明收到刘世林购房款15万元。2005年9月8日，袁图平（甲方）与刘世林（乙方）签订《合同》约定：乙方购买甲方改造的蔬菜公司片区二楼营业用房（临街面）建筑面积约400平方米，房价款按每平方米1500元计，合同签订后，由乙方按原已预交15万元的基础上，再预交20万元等。同日，袁图平出具收条一张给刘世林，载明收到刘世林的购房款16万元。同年10月23日，袁图平又出具收条一张给刘世林，载明收到刘世林购买习水蔬菜公司改建后正街二楼营业用房款8万元。2006年8月20日，袁图平再次出具收条一张给刘世林，载明收到刘世林购房款5万元。2014年1月28日，绿洲豪园项目部与刘世林签订《商品房暂定协议》约定：刘世林暂定绿洲豪园项目部开发的习水县城新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区1号楼二楼商品房，建筑面积约300平方米，交房时间为2014年12月30日，房屋单价为1500元每平方米，签订协议时支付购房款39万元作为双方订立商品房出售合同的担保，另加违约金5万元，住房款5万元，并约定了其他事项。被告方出具给刘世林的收条共计金额为49万元，刘世林认可有5万元是被告在2005年之前因违约应当支付的违约金，另有5万元是购买住房所交定金，购买二楼商业用房实际支付购房款39万元。习水县住房和城乡建设局于2013年12月19日为利民公司颁发了遵市商房预证习字（2013）第201314号《遵义市商品房屋预售许可证》，该证载明售房企业名称为习水县利民房地产开发有限公司，开发项目名称为绿洲豪园1号楼，开发项目为东皇镇府西路绿洲豪园1号楼商品房预售面积为24866.9平方米，开工日期为2012年6月18日，竣工日期为2014年6月8号，交房日期为2014年12月31日。但对住房部分予以封存，未颁发预售许可。2号楼现在尚未修建。习水县发改局对该项目下文备案的时间是2011年6月14日，建设工程规划许可证颁发时间是2011年8月16日，建筑工程施工许可证颁发的时间是2012年7月27日。现被告已经修完工的一号楼二层框架结构建筑面积和套内面积经有关部门测绘为1539.75平方米和1281.96平方米。该房屋二楼因母越华诉利民公司商品房销售合同纠纷案已被母越华申请保全。习水县住房和城乡建设局将被告修建的绿洲豪园1号楼二层营业用房规划成七部份，即2—1，建筑面积191.01平方米；2—2，建筑面积306.23平方米；2—3，建筑面积189.29平方米；2—4，建筑面积189.29平方米；2—5，建筑面积187.96平方米；2—6，建筑面积146.89平方米；2—7，建筑面积152.74平方米。该二层营业用房同时存在“一房多卖”现象。于2008年出售给母越华730平方米，2011年将其余部分全部预售给母越华；2008年预售给王钦琼、ＸＸＸ、王钦平等人500平方米，2014年12月24日预售给罗兰100平方米，2011年预售给文明丽680平方米。另查明：刘世林于2015年提起诉讼，请求确认刘世林与被告绿洲豪园项目部于2014年1月28日签订的《商品房暂定协议》有效，具有商品房买卖合同的效力，由被告交付该房屋并将房屋在房管部门办理备案及产权手续。一审法院判决确认协议有效，驳回刘世林的其余诉讼请求。但在判决书内容中明确刘世林可依据双方签订的暂定协议另案主张返还购房款，承担违约责任。刘世林不服提起上诉，后在诉讼过程中刘世林撤回上诉。一审法院认为，本案争议焦点是：一、被告应当返还给原告的购房款金额是44万元还是39万元；二、原告诉请的房屋差价损失怎样计算，被告是否应当予以赔偿。对于争议焦点一，原告预购被告修建的二楼商业用房300平方米，交给被告购房款39万元，双方均无异议，在2004年，原告预定被告在富贵苑修建的多层二楼280平方米的商业用房，因被告未履行合同，双方在2005年将原告预定的商业用房更换成绿洲豪园二楼400平方米时，双方一致协商被告应当支付给原告违约金5万元，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，在合同解除后，被告应当返还原告购房款39万元，且应当按照约定支付违约金5万元。对于争议焦点二，本案中，被告绿洲豪园项目部负责人袁图平在2004年出具书面《证明》给原告，将其开发的习水县文化馆片区旧城改造（现富贵苑）二楼二层营业用房280平方米，以每平方米价格为1180元预定给原告，并承诺待陈贵连退房手续完善后，将此营业用房出售给刘世林，如陈贵连不退房，将位于蔬菜公司开发的正街前二楼出售给刘世林，价格为每平方米1200元。并收取原告刘世林购房款15万元。2005年9月8日，双方形成补充约定：原告购买被告改造的蔬菜公司片区二楼营业用房（临街面）建筑面积约400平方米，房价款按每平方米1500元计，又收取原告刘世林的购房款24万元。在2014年1月28日，双方又签订《商品房暂定协议》（补充协议）约定：原告暂定绿洲豪园项目部开发的习水县城新华桥蔬菜公司至休闲城过道片区1号楼二楼商品房，建筑面积约300平方米，交房时间为2014年12月30日，房屋单价为1500元每平方米。双方在上述协议签订后，被告至今未与原告签订正式商品房买卖合同，更未将房屋交付原告，且将该二楼预定给母越华、王钦群、ＸＸＸ、王钦平、文明丽、罗兰等，其修建的二楼商业用房建筑面积只有1539.75平方米，预定出去已经超过2000余平方米，且该二楼商业用房被法院予以查封。故双方于2014年1月28日签订的《商品房预定协议》已经无法履行，被告的行为构成严重违约，主要过错在被告，被告应当承担违约责任，并赔偿原告的损失。在本案中，原告刘世林与被告签订《商品房预定协议》后，有理由相信被告会按约定的房屋价格履行订立商品房买卖合同的义务，并将房屋交付原告，原告从而丧失了与他人另订购房合同的机会，根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”之规定，被告因违约给原告造成的损失应根据订立预定协议时商品房的市场行情和现在商品房的市场行情价格差额予以确定。但因被告所开发的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方最初签订预定协议时的多层房屋结构发生了重大变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，被告主张其现在修建的绿洲豪园二楼商业用房成本价约为5000元每平方米，现在市场价约为20000元每平方米，原告对此无异议，市场差价约为15000元每平方米。原告预定300平方米，市场差价约为450万元。原告请求被告赔偿房屋差价损失3340800元，于法有据，应予支持。本案中，袁图平系绿洲豪园项目部的负责人，利民公司书面授权绿洲豪园项目部及袁图平以公司名义负责项目的相关活动，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，袁图平以项目负责人名义对外销售房屋并收取购房款的行为，系履行职务行为，其法律后果应当由利民公司承担。为此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告刘世林与被告习水县利民房地产开发有限公司于2014年1月28日签订的《商品房暂定协议》；二、由被告习水县利民房地产开发有限公司返还原告刘世林购房款及违约金共计44万元，并赔偿原告刘世林的损失3340800元，共计3780800元，案件受理费18523元，由被告习水县利民房地产开发有限公司负担。本案在二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。本院认为，绿洲豪园项目部代表利民公司与刘世林于2014年1月28日签订的《商品房暂定协议》已经生效判决明确为预约合同，且有效，本院对此予以确认。刘世林诉请解除双方于2014年1月28日签订的《商品房暂定协议》，利民公司、绿洲豪园项目部同意解除，一审法院判决解除双方签订的《商品房暂定协议》并无不当。关于刘世林要求绿洲豪园项目部、利民公司承担违约责任、赔偿损失的问题，本院认为，绿洲豪园项目部系利民公司的内设机构，其相应的民事责任应由利民公司承担。双方在2014年1月28日签订《商品房暂定协议》后，利民公司、绿洲豪园项目部至今未与刘世林签订正式商品房买卖合同，更未将房屋交付刘世林，且明确表示不能履行合同，其拒绝履行合同义务的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，利民公司应当承担违约责任，并赔偿刘世林的损失。在本案中，双方签订《商品房暂定协议》后，刘世林有理由相信利民公司会按约定的房屋价格履行订立商品房买卖合同的义务，并将房屋交付，刘世林因此丧失了与他人另订购房合同的机会，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，利民公司因违约给刘世林造成的损失应根据订立《商品房暂定协议》时商品房的市场行情和现在商品房的市场行情价格差额，结合刘世林履约情况，利民公司的过错程度等因素予以确定。对于涉案房屋的现行价格，刘世林及利民公司均认可房屋的现行价格每平方米为20000元，虽双方当事人在2014年1月28日签订《商品房暂定协议》中约定的房屋单价为每平方米1500元，但刘世林同意按利民公司主张的成本价每平方米5000元来计算价差，故现房屋市场差价约为每平方米15000元。刘世林预定300平方米，涉案房屋的市场总差价约为450万元。刘世林已支付购房款39万元，本案合同约定的总价款为45万元，本院结合刘世林已支付主合同约定总价款的数额，利民公司对本案合同不能履行具有的过错程度等情况，酌情认定利民公司不履行《购房暂定协议》给刘世林造成的损失约为3900000元【390000元（刘世林已付款）÷450000元（房屋总价款）×4500000元（房屋总价差）】，一审法院判决利民公司赔偿原告损失3340800元未超过本院认定的损失金额，并无不当，本院予以确认。综上所述，绿洲豪园项目部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费37046元，由习水县利民房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡一雷审 判 员  刘娟娟代理审判员  何 容二〇一七年六月二十日书 记 员  黎雪梅