江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1578号上诉人（原审原告）：江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路50号。法定代表人：陈志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建明，江苏金匮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昪君，江苏金匮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡中德置业有限公司，住所地江苏省无锡市中山路328号。法定代表人：葛渭清，该公司总经理。委托诉讼代理人：白寅虎，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。上诉人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人无锡中德置业有限公司(以下简称中德公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2016)苏0202民初2433号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏大公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏大公司的一审诉请。事实与理由：1、一审法院认定双方签订的合同合法有效，合同明确约定包干总价42万元，根据司法解释的规定，双方当事人对计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。2、在包干总价的前提下，工程内容的部分调整不必然导致工程价款的变化。因涉案工程位于市中心地区，地下各类管道、线路密集，基于其特殊性，在施工过程中必然会有施工之前未能预见的情况发生。宏大公司根据实际情况增加了成本进行施工，部分不按图施工并未违反合同约定，因为按原图纸施工从客观情况讲是不可能的。3、供电公司出具了涉案工程的验收证明，证明涉案工程于2014年一季度已施工完毕并验收合格，故宏大公司请求支付工程款应得到支持。4、涉案合同是固定价合同，中德公司要求以鉴定方式确定工程量的主张，法院不应予以支持。即使本案中因相关客观情况发生工程量变更，也不应导致对整个工程进行鉴定，只能对增减部分根据公平原则计算工程款。一审法院以宏大公司拒绝审计，未能证明工程款数额为由，驳回宏大公司的请求不符合法律规定。5、宏大公司提供的证据能够证明中德公司收到42万元工程款发票，中德公司接受发票的行为应当视为其认可工程款金额为42万元。中德公司二审辩称：1、适用合同约定的包干价的前提是合同约定的承包方按图施工的事实成立，根据一审查明的事实，宏大公司认可没有按图施工，由于宏大公司的过错没有按图施工，当然不存在适用一口价的前提。2、宏大公司作为专业的工程施工企业，在施工前对施工地的地形地貌的复杂情况应当是明知的，在此情况下，双方仍约定按图施工，宏大公司强调因地形地貌情况需要变更是没有依据的。根据一审查明的事实，管沟深度、钢筋数量、玻璃钢管被替换、三通转角未施工等情形也并非是宏大公司所称的地形地貌复杂所引起的，宏大公司进行工程变更并未通知中德公司。一审中，宏大公司已经认可未按图施工且放弃对工程量进行审计，应承担不利的后果。宏大公司所称实际施工都是按照相关部门及中德公司同意，但没有任何证据予以证明，反而是中德公司多次要求宏大公司对相关工程没有按图施工这一事实予以说明并要求其整改，均没有得到有效回应。3、工程通过竣工验收并不代表中德公司认可宏大公司对工程量进行变更的事实，工程量的减少与工程是否合格是不同的标准。4、一审已经查明中德公司未收到宏大公司所称的发票，一审法院也向宏大公司签发了调查令，宏大公司到相关部门查询，但并未查询到是中德公司的工作人员收取了发票。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏大公司向一审法院提出诉讼请求：中德公司支付工程款234640.82元并赔偿利息损失（以234640.82元为基数，自2014年1月28日起至实际还请之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。事实与理由：中德公司需要对中德大厦电缆管井及排管进行施工，因中德公司自身无力施工，后经供电部门推荐，由其承揽了该工程。2014年1月2日，其与中德公司签订《无锡好买得商业地块项目电缆管井及排管合同》（以下简称2014年合同）1份，载明中德公司为建设方、甲方，其为承包方、乙方，承包范围施工图纸工程预算内所有内容，包括电缆管井及排管，开工日期2014年1月2日，竣工日期2014年1月21日，本工程采用施工图预算包干，包干总价42万元，合同价包括施工图全部内容，包括人工、材料、机械费、加班费、夜间施工费、安全防护费、措施费、规费、税金等一切费用，2014年1月3日甲方支付55％，工程完工后一周（2014年1月28日前）内付完余款，乙方严格按照施工图纸施工，如乙方逾期完工，应按照逾期天数向甲方支付合同总额2％的违约金等内容。同日，其向中德公司提交工程预（结）算书1份，载明经双方友好协商，同意按42万元结算等内容。施工过程中，因现场地下管线排布等现场原因，经市政、供电部门工作人员指令，其对工程内容作出了相应调整。2014年1月20日，其向中德公司发送《关于中德电力管沟施工签证追加部分费用的申请》（以下简称申请）1份，载明：1、因慢车道实际道路资源情况施工中遇自来水，现场与贵方向工和赵杨商量后在崇安寺广场西侧慢车道上追加施工直线井1处；2、施工中损坏移动公司原网线预埋管道一处，补偿2000元；3、施工中因自来水管迁移，实际发生费用12000元；4、2处挡土墙破碎及拆除，同意补偿2000元等内容。后该工程如约完工，经供电部门验收合格，交付使用至今，国网江苏省电力公司无锡供电公司出具《关于无锡好买得商业地块电缆管沟项目验收的证明》（以下简称证明）1份，载明电缆管沟已于2014年首季度施工完毕并验收合格，电缆连接已施工，用户已受电等内容。因中德公司未按约付款，经催讨，中德公司于2016年6月22日发来《关于电缆管井及排管工程费用结算的复函》（以下简称复函），载明我司预算人员多次核实，初步核算出实际施工费用应为143347.77元，贵单位2014年1月20日提供的申请中第一条增加施工直井一处的费用已计算在上述费用中，2、3、4项目费用我司予以认可等内容。2016年1月，其应中德公司工作人员要求向中德公司开具42万元发票1张，中德公司已收到该发票。其认为虽然其施工时并未完全按图施工，中德公司仍应按照合同约定向其支付42万元工程款，理由如下：1、其因市政、供电部门的要求对设计图纸进行变更，实际成本大大增加，而非偷工减料；2、其工程亦已通过验收，并使用至今，并未给中德公司造成损失；3、如无中德公司的同意，其工程不可能通过验收，故证明中德公司同意对施工内容进行变更，且双方未对价款作出变更，证明中德公司仍认可合同价款42万元；4、中德公司收取其工程款发票并入账，证明中德公司认可结欠其工程款42万元。故中德公司仍应按照合同约定向其支付42万元工程款。中德公司在复函中已经对申请中的4项增加工程予以认可，故其有权要求中德公司支付增加部分的工程款45640.82元。中德公司一审辩称：2014年合同明确约定宏大公司应当按图施工，现宏大公司已经认可未完全按图施工，据其了解，主要表现为：1、管沟深度从图纸要求的2米多深变更为1米多深，导致相应的回填土及混凝土数量减少；2、管井要求配置钢筋，但实际没有放钢筋；3、电缆管由图纸要求的玻璃钢管变更为PVC管；4、有一个三通转角井未施工。工程通过验收，与是否按图施工是两个概念，能通过验收不代表其与宏大公司就工程变更达成一致。其并未收到宏大公司的工程款发票。无论原因为何，只要未按图施工，宏大公司即无权按照原合同约定收取工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下：2014年1月2日，宏大公司与中德公司签订2014年合同1份，载明中德公司为建设方、甲方，宏大公司为承包方、乙方，承包范围施工图纸工程预算内所有内容，包括电缆管井及排管，开工日期2014年1月2日，竣工日期2014年1月21日，本工程采用施工图预算包干，包干总价42万元，合同价包括施工图全部内容，包括人工、材料、机械费、加班费、夜间施工费、安全防护费、措施费、规费、税金等一切费用，2014年1月3日甲方支付55％，工程完工后一周（2014年1月28日前）内付完余款，乙方严格按照施工图纸施工，如乙方逾期完工，应按照逾期天数向甲方支付合同总额2％的违约金等内容。同日，宏大公司向中德公司提交工程预（结）算书1份，载明经双方友好协商，同意按42万元结算等内容。施工过程中，宏大公司对工程内容作出调整。2014年1月20日，宏大公司向中德公司发送申请1份，载明1、因慢车道实际道路资源情况施工中遇自来水，现场与贵方向工和赵杨商量后在崇安寺广场西侧慢车道上追加施工直线井1处；2、施工中损坏移动公司原网线预埋管道一处，补偿2000元；3、施工中因自来水管迁移，实际发生费用12000元；4、2处挡土墙破碎及拆除，同意补偿2000元等内容。2016年6月22日，中德公司向宏大公司发送复函1份，载明我司预算人员多次核实，初步核算出实际施工费用应为143347.77元，贵单位2014年1月20日提供的申请中第一条增加施工直井一处的费用已计算在上述费用中，2、3、4项目费用我司予以认可等内容。国网江苏省电力公司无锡供电公司出具证明1份，载明电缆管沟已于2014年首季度施工完毕并验收合格，电缆连接已施工，用户已受电等内容。一审中，宏大公司为证明中德公司认可工程款为42万元，提供证据如下：1、发票1张，载明开票日期2016年1月28日，付款方中德公司，收款方宏大公司，工程名称中德大厦电缆管井及排管工程，金额42万元。按照常理，没有中德公司的认可，其不会自担税费开具发票。2、其经办人冯世扣与中德公司工程师胡学斌的电话录音光盘一张，冯世扣询问“胡工，我想问一下，2016年年初，马总叫我把开的42万元发票给你了，现在发票在哪里？”胡学斌称“在财务那边，不在我这。”冯世扣问“你交上去了吗？”胡学斌称“对，都已经给那边了。”冯世扣问“那你付款的申请不是已经填了吗？”胡学斌称“对的，但是公司里不同意”等内容，证明其在中德公司代理人马晓祥的要求下开具42万元发票并交给中德公司工程师胡学斌。3、录像光盘一张。经查询中德公司虽无为胡学斌支付社保的记录，但其根据其人员与胡学斌的录像，其人员在中德公司楼下遇到胡学斌后向胡学斌询问发票下落，胡学斌拒绝回答，其人员跟随胡学斌到了13楼中德公司马晓祥的办公室中，胡学斌坐在办公室的椅子上无人驱赶，中德公司人员也没有否认胡学斌是其工作人员的身份，只是表示有事情去法院解决，证明胡学斌是中德公司工作人员。经质证，中德公司表示：1、针对发票，其并未收到该发票，即便其收到该发票也不代表其认可工程金额。2、针对录音光盘，录音中对方没有表明其系胡学斌，且胡学斌并非其工作人员，无权代表其发表意见，其财务部门也没有收到该发票。3、针对录像光盘，对经过并无异议，确有人自称胡学斌进入其公司询问发票问题，但该办公室并非胡学斌的办公室，因为该办公室的两张办公桌都有工作人员坐着办公，“胡学斌”所坐位置与办公桌电脑的朝向相反。因公司没有门卫，包括宏大公司人员在内的任何人都可进入其公司，且胡学斌并非其工作人员，故不清楚此人为何向其询问发票问题。对有争议的事实，一审法院认定如下：1、宏大公司主张胡学斌系中德公司工程师，仅有录像中“胡学斌”走入马晓祥办公室，找座位坐下且无人驱赶为证，证据不足，法院不予采信。2、宏大公司未能证明胡学斌系中德公司工程师，故法院对宏大公司依据与“胡学斌”的录音主张其在中德公司马总的要求下开具发票，并将发票给付中德公司不予采信，对宏大公司据此主张中德公司认可合同金额不予支持。一审中，经法院释明，宏大公司以2014年合同是固定价款合同；实际施工与图纸有不符之处，是客观条件所限，与其无关，且其为此提高了成本；工程已经施工完毕、通过竣工验收，并使用至今；工程材料、工程状况深埋于地下，即便审计也无法得出客观真实的结果为由拒绝对工程价款进行审计。一审法院认为：2014年合同系双方真实意思表示，合法有效。因工程是否合格与工程是否符合合同约定系不同的标准，宏大公司以工程通过国网江苏省电力公司无锡供电公司工程验收为由主张与中德公司就工程变更达成一致，不符合逻辑，法院不予支持。宏大公司主张中德公司通过复函认可其增加的工程项目1的金额，与复函文字明显不符，中德公司亦不予认可，法院不予支持。宏大公司认可因并非中德公司的原因导致未按图施工，故法院对宏大公司依据2014年合同、申请要求中德公司支付工程款不予支持，认为宏大公司应对工程金额承担举证责任。经法院释明，宏大公司拒绝审计，故宏大公司未能证明中德公司结欠其工程款234640.82元，对宏大公司的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，作出判决：驳回宏大公司的诉讼请求。诉讼费4430元（含保全费2020元），由宏大公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：本案的工程造价应如何认定，宏大公司主张交付发票是否能证明工程价款。本院认为：中德公司与宏大公司签订的合同系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效。合同约定本工程采用施工图预算包干，属于固定价合同，甲方责任包括及时支付工程款及全力配合乙方施工等，乙方责任包括严格按照合同工期及按照施工图纸施工等。根据该约定，宏大公司严格按照施工图施工系按固定价结算的前提，而宏大公司在一审中认可其未按图施工。虽然宏大公司辩称其未按图施工是因施工现场的客观情况所致，并经中德公司的现场负责人的同意，但宏大公司并未提供证据，中德公司对此也不予认可。根据施工规范要求，施工单位按图施工是履行合同的基本原则，如因现场情况不能按图施工或因其他原因不能按图施工，应当办理设计变更及签证手续，并经发包方同意方能进行施工。宏大公司未办理相关手续，也未提供证据证明其未按图施工征得了中德公司的同意，因此，宏大公司未按图施工的行为构成违约，一审法院据此认定不能按固定价结算并无不当。一审法院向宏大公司进行了充分释明，如宏大公司拒绝审计将承担不利后果，而宏大公司仍不同意审计，由此造成实际完成的工程造价无法确定的责任在宏大公司。关于工程款发票，宏大公司在一审中提供的证据不足以证明其已向中德公司交付了发票，中德公司也不予认可，故宏大公司以交付发票的事实与金额要求确认工程造价依据不足，本院不予采信。另外，宏大公司在二审中表示，因施工路段属于无锡市繁华区域，交通重要，目前进行鉴定不具有现实性，由此反映涉案工程已不具备鉴定条件。综上，宏大公司对涉案工程进行施工，已收取工程款23.1万元，且其不能证明未按图施工后实际工程量超出已付款，因此，本院对宏大公司的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2410元，由上诉人宏大公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年六月三十日书 记 员  杜凤君