湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘民终243号上诉人（原审被告、反诉原告）:怀化市天鹏房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市迎丰中路20栋。法定代表人：蒋明杰，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）:怀化君源华天大酒店有限公司，住所地湖南省怀化市迎丰西路。法定代表人：蒋明杰，该公司总经理。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：肖平，湖南潇平律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：张征，湖南潇平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：华天实业控股集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路300号。法定代表人：蒋利亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彦，湖南湘楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓隆炎，湖南湘楚律师事务所律师。上诉人怀化市天鹏房地产开发有限公司（以下简称天鹏公司）、怀化君源华天大酒店有限公司（以下简称君源华天大酒店）因与被上诉人华天实业控股集团有限公司（以下简称华天实业公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天鹏公司、君源华天大酒店的委托诉讼代理人张征，被上诉人华天实业公司的委托诉讼代理人邓隆炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鹏公司、君源华天大酒店的上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回华天实业公司的全部诉讼请求并支持天鹏公司、君源华天大酒店的全部反诉请求。一、二审案件受理费由华天实业公司负担。事实与理由：一、一审判决对涉案《怀化华天大酒店托管经营协议》（以下简称《托管经营协议》）的法律性质认定错误。本案中，天鹏公司以酒店和经营资金出资，而华天实业公司则以人力资源及“华天”品牌出资，二者共同对联营体君源华天大酒店进行经营。因此，涉案《托管经营协议》的法律性质应为联营法律关系，本案应以联营合同的有关规定来处理。二、涉案《托管经营协议》的部分合同条款无效。1、《托管经营协议》第五条所约定的“经营利润”条款系格式条款，且该“经营利润”所约定的范围均为经营性支出，而不是非经营性支出，故该条款内容相互矛盾，应属无效条款，本案应以企业会计准则的相关规定来认定经营利润。同时，该条约定的“乙方每年按照营业额的3%和按经营利润的2%向甲方收取托管费”属于联营合同中的保底条款，且在天鹏公司已向华天实业公司派驻的员工支付工资并且每年向华天实业公司支付固定品牌使用费的情况下，还约定这种旱涝保收式的收费条款，明显加重了天鹏公司的责任，故该条款应认定为无效。2、《托管经营协议》第三十一条第三款、第三十五条与四十条第二款属于格式条款，该约定免除了华天实业公司的责任，排除了天鹏公司合理追究华天实业公司违约责任的权利，且第三十五条与四十条第二款约定的内容相互矛盾，故上述合同条款亦应认定为无效条款。三、一审判决未采信涉案《注册会计师执行商定程序报告》且不支持上诉人重新鉴定的申请错误。第三方机构作出的《注册会计师执行商定程序报告》客观公正，合法有效，完全可以证明酒店托管后的真实经营情况。华天实业公司虽对该《注册会计师执行商定程序报告》不认可，但未提供证据予以反驳，且未申请重新鉴定，故该《注册会计师执行商定程序报告》依法应予采信。本案中，只有查明托管经营期间酒店的真实盈亏情况，才能判定华天实业公司是否违约以及上诉人的反诉请求是否成立。一审判决既未采信《注册会计师执行商定程序报告》，又对上诉人要求对酒店经营状况进行重新鉴定的申请未予支持，而是直接以华天实业公司单方提供的利润表进行裁判，属于认定事实不清，适用法律错误。四、一审判决认定华天实业公司履行了全部托管经营义务，并支持其诉讼请求错误。本案中，华天实业公司在托管经营酒店的过程中，存在以下严重的违约行为：在提供咨询策划义务方面,华天实业公司对酒店主体工程、安装工程、装饰装修工程提供了错误的建设改造意见，导致建成的项目被拆除或重建，并使咨询策划期延长了8个月,造成酒店无法如期开业创收，给上诉人造成重大经济损失。在履行经营管理义务方面，1、因华天实业公司派出的管理团队管理严重失职,使酒店耗用物料及办公、劳保用品账实不符,造成酒店200余万元的资产流失；2、根据《注册会计师执行商定程序报告》显示，自开业以来，酒店一直处于亏损状态,完全没有完成《托管经营协议》中双方约定的“经营利润”指标；3、开业以来,正式服务人员大量辞职,酒店的经营依赖在校实习生运转,服务质量完全不符合四星级及以上的服务标准。且因华天实业公司委派的高级管理人员不断辞职,致使酒店诸多重要事务无人管理。同时，还出现酒店内客户财物屡屡被盗,甚至出现配给酒店经理使用的皇冠汽车在酒店自身停车场被盗的严重事件。由此可见,华天实业公司没有履行《托管经营协议》所约定的托管义务,其行为己构成严重违约，一审判决支持其本诉请求错误。因华天实业公司严重违约，上诉人不支付托管费属于行使合理抗辩权，不属于违约，故华天实业公司无权要求上诉人支付滞纳金和违约金。五、根据企业会计准则，小业主租金属于经营性成本，不应计入计算托管费的“经营利润”当中。此外，本案托管已于2011年5月实际中止，但一审判决仍然判令由上诉人支付2011年全年的品牌使用费50万元错误。六、一审判决驳回上诉人的反诉请求错误。因华天实业公司存在上述严重的违约行为，应向上诉人支付违约金、罚金并赔偿直接经济损失与可得利益损失。被上诉人华天实业公司辩称，1、上诉人提供的《注册会计师执行商定程序报告》仅体现委托人的特定目的和意志，不是鉴定结论，不应予以采信。2、《托管经营协议》不是格式合同，亦不属于联营合同，该合同合法有效。3、答辩人已经如约履行了托管义务。上诉人称答辩人违约，但没有证据证明。4、上诉人没有证据证明其反诉请求，一审判决驳回其反诉请求合理合法。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人华天实业公司的一审诉讼请求：1、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付2008年和2010年品牌使用费100万元；2、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付产权式酒店销售品牌使用费210万元；3、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付托管费2395400元；4、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付滞纳金1711740元；5、由天鹏公司、君源华天大酒店承担本案全部诉讼费用。在一审诉讼过程中，华天实业公司增加诉讼请求：1、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付品牌使用费50万元；2、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付托管费2388815.5元；3、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付滞纳金4545040.5元；4、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付超额完成任务奖1478994.9元；5、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付违约金1478127元；6、判令天鹏公司、君源华天大酒店支付可得利益损失3104066.7元。以上欠款滞纳金计算至2011年6月5日，如仍未支付各项应支付款项，滞纳金计算至支付完毕之日止。天鹏公司、君源华天大酒店的一审反诉请求：1、解除双方签订的《托管经营协议》；2、判令华天实业公司支付违约金2388815.5元；3、判令华天实业公司支付未能完成“经营利润”指标的罚金3590112.65元；4、判令华天实业公司赔偿因违约行为造成的直接经济损失221万元；5、判令华天实业公司赔偿可得利益损失7242822.3元；6、由华天实业公司承担本案本诉和反诉的全部费用。一审法院认定事实：2006年8月30日，华天实业公司与天鹏公司签订《托管经营协议》，约定:1、甲方天鹏公司将其所属的君源华天大酒店全权委托乙方华天实业公司经营管理，乙方收取托管费。2、托管咨询策划期为1年，自本协议签订之日起到1年后的该日止。3、托管经营期为十年,自酒店开业之日起至第十年的该日止。4、托管咨询策划期内乙方收取咨询策划费30万元、品牌使用费50万元。5、如果甲方将酒店作产权式酒店销售,乙方收取产权式酒店(不含商铺)收入的2.5%。6、托管经营期内：乙方每年收取品牌使用费50万元。乙方每年按营业额的3%和按经营利润的2%向甲方收取托管费。“营业额”指乙方托管第一章第2条范围内的实际经营取得的营业收入和营业外收入的总和。“经营利润”指按国家会计政策规范的利润表中，剔除财务成本、固定资产折旧摊销、房产税费、土地使用税费和财产保险等非经营性因素而计算出的所得税前利润。7、托管经营期内：年度品牌使用费在每年第一个月内由甲方一次性支付给乙方。托管费的支付采取“按月支付,年终结算”方式,即每月5日前支付前一个月的营业收入的3%,经营利润的2%,其余待下一年度的第一个月的15日前支付。以上收费每逾期一天乙方按0.5%收取滞纳金。8、双方约定的经营目标为：正式开业后第一年为试营业年，经营目标不作考核，乙方按营业额的4%计提托管费。正式开业后第二、三、四年营业额为4500万元，“经营利润”1125万元。9、甲方负责乙方派驻甲方酒店所有管理人员的工资,以及目前规定的“五险一金”费用的支出。10、若乙方超额完成营业额指标，除按实际完成的年营业额计提托管费以外，另按超额完成部分的5%计提奖励。若超额完成“经营利润”指标，按超额部分的10%计提奖励。乙方若未能完成营业额指标，按差额部分的5%处以罚金。若未能完成“经营利润”指标，按差额部分的10%处以罚金。罚金在托管费中抵扣，但以托管费为底线。年营业额指标和经营利润指标各自独立考核。11、出现下列情况视为甲方违约：（1）因甲方原因，导致出现乙方无法按协议正常托管经营酒店；（2）酒店硬件水平达不到国家四星级酒店或以上标准；（3）甲方严重干涉乙方的经营权；（4）在调整经营指标时，甲方不顾市场行情，有意提出超过同地、同行、同星级标准的过高指标要求双方协商不能达成一致时；（5）对乙方服务质量提出超过同行、同星级标准的要求；（6）因甲方相关债务、抵押、担保或其他法律关系出现危机而导致酒店不能正常经营时。12、出现下列情形视为乙方违约：（1）乙方违法经营与管理；（2）乙方连续三年未能完成约定的年营业额指标和经营利润指标；（3）未经甲方同意，乙方以酒店名义对外投资、贷款、担保、抵押等行为；（4）服务质量明显达不到四星级酒店或以上标准。13、违约责任：除非出现第九章不可抗力情形，任何一方出现第十章违约，守约一方除可提出解除托管协议外，还具有向违约一方提出违约索赔的权利。违约索赔以违约金方式执行。违约金为乙方托管甲方酒店一年托管费的总数，即违约方须向守约一方支付乙方托管甲方酒店一年托管费总数的违约金。14、如发生争议,双方先行友好协商,协商不成的可向协议签订地人民法院提起诉讼,协议在湖南省签订。2008年4月，君源华天大酒店正式开业。2008年4月至2009年3月为试营业期，试营业期内经营目标不作考核，华天实业公司按营业额的4%计提托管费。酒店正式开业后，因天鹏公司欠付华天实业公司品牌使用费和托管经营费，天鹏公司、君源华天大酒店与华天实业公司于2008年11月3日签订《还款协议》，约定:1、截至2008年9月30日，天鹏公司拖欠华天实业公司产权式酒店销售品牌使用费210万元、2008年年度品牌使用费50万元、2008年4月至2008年9月的管理费73.3万元,上述欠款共计333.3万元。2、天鹏公司承诺对欠款实行“按月支付”方式进行偿还。3、君源华天大酒店承诺代天鹏公司从酒店每个月的营业收入中提取现金25万元按本协议约定支付天鹏公司欠付华天实业公司欠款,15个月还清,每月5号前支付。4、天鹏公司承诺对2008年9月30日以后按《托管经营协议》应提的托管费和新发生的年度品牌费不再拖欠,按约定支付。5、天鹏公司、君源华天大酒店如未能及时按本协议约定支付欠款及2008年9月30日后新发生的品牌使用费和其他费用,将视为违约。每逾期一天，按拖欠款项总额的1‰支付滞纳金,同时华天实业公司可单方面解除《托管经营协议》。《还款协议》签订后,天鹏公司、君源华天大酒店未按协议履行付款义务，华天实业公司遂提起诉讼。2011年5月3日，天鹏公司发布天鹏地产【2011】第004号关于戴远菲同志调职的通知对君源华天大酒店总经理戴远菲按停职处理时，托管已经实际终止。2013年7月5日，双方在一审法院主持下对账务进行核对，确认2008年10月至2009年3月的营业额为21311920.14元；2009年4月至2009年12月的营业额为36371421.31元；未剔除非经营性因素账面经营利润为-6315124.58元；财务成本为118.31万元；固定资产折旧费为417500元；房产税费按2009年度总房产税100000元的3/4计算为75000元；财产保险费按2009年度总财产保险费39200元的3/4计算为29400元；电影公司租金按每年3300000元作为参考。2010年1月至2010年12月的营业额为47489499.91元；未剔除非经营性因素账面经营利润为-9268363.10元；财务成本为1501300元；固定资产折旧费为562400元；房产税费为150000元；财产保险费为114200元；电影公司租金为3300000元；小业主租金为17781300元。2011年1月至2011年4月的营业额为17876371.11元；未剔除非经营性因素账面经营利润为-3205108.37元（未计入2011年4月的数额）；电影公司租金按每年3300000元作为参考；小业主租金为5923400元，其中1至3月为4442700元，4月为1480700元。其中2009年的小业主租金，2011年的固定资产折旧费、房产税费、财产保险费，以及2011年4月的未剔除非经营性因素账面经营利润的具体数额双方未能在对账中予以确认。一审法院认为，关于本诉。（一）合同的性质以及合同当事人享有的权利、承担的义务，均应当由合同的内容决定。华天实业公司于2006年8月30日与天鹏公司签订的《托管经营协议》是联营协议还是托管协议，对当事人的权利义务没有实质性影响。《托管经营协议》和2008年11月3日的《还款协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定履行义务。（二）君源华天酒店于2008年4月开业。因2008年11月3日的《还款协议》对2008年9月30日之前的品牌使用费和管理费进行了确定，并约定支付时间，故2008年9月30日之前各方的费用支付情况按该《还款协议》执行，不再另行计算。（三）各方当事人在2008年10月1日之后的各项费用的计算与支付应当按照2006年8月30日签订的《托管经营协议》的约定进行。根据协议第5条约定，托管费按营业额的3%和经营利润的2%收取托管费。“营业额”指实际经营取得的营业收入和营业外收入的总和。“经营利润”指按国家会计政策规范的利润表中，剔除财务成本、固定资产折旧摊销、房产税费、土地使用税费和财产保险等非经营性因素而计算出的所得税前利润。根据协议第7条约定，正式开业后第一年（2008年4月至2009年3月）为试营业年，经营目标不作考核，华天实业公司按营业额的4%计提托管费。因此，根据各方当事人的对账结果和君源华天大酒店的利润表，华天实业公司应收取的托管费、奖励和品牌使用费为：1、2008年4月至2009年3月，营业额（主营业务收入+营业外收入）为21352277.07元（21311920.14元+40356.93元），托管费为854091.08元（营业额的4%）；2、2009年4月至2009年12月，营业额计提的托管费与“经营利润”计提的托管费合计1092544.27元，超额奖励为-1173691.39元。因协议约定以托管费为底线，故两项抵扣后为零。3、2010年1月至2010年12月，营业额计提的托管费与“经营利润”计提的托管费合计1647415.49元，超额奖励为83558.69元，两项合计1,730,974.18元。4、2011年1月至2011年4月，营业额计提的托管费与“经营利润”计提的托管费合计610721.20元，超额奖励为140344.15元，两项合计751065.36元。综上，托管费和奖励合计4069130.61元，品牌使用费360万元，共计7669130.61元。（四）《还款协议》约定天鹏公司等如未能及时按约定支付欠款及2008年9月30日后新发生的品牌使用费和其他费用,将视为违约,每逾期一天，按拖欠款项总额的1‰支付滞纳金。因华天实业公司同时主张滞纳金和违约金系重复受偿，且《还款协议》约定的比例过高，故仅支持违约金，违约金的比例酌情调整为日万分之五。计算如下：1、以《还款协议》确定的333.3万元为本金，从2010年2月1日起至2011年5月31日止，违约金为333.3万元×16个月×30天×5/10000=799920元。2、以2008年10月至2011年4月期间的托管费和奖励、2010年、2011年品牌使用费共计4336130.61元为本金，从2011年5月1日起至2011年5月31日止，违约金为4336130.61元×1个月×30天×5/10000=65041.96元。综上，截止至2011年5月止，天鹏公司、君源华天大酒店应向华天实业公司支付违约金共计864961.96元。在此之后的违约金应按此比例计算至清偿之日止。（五）华天实业公司还主张可得利益损失3104066.7元。对此，《托管经营协议》在2011年5月就已终止履行，从已经履行的情况来看，托管费和奖励有的年份多，有的年份少，有的年份甚至为零。因此，华天实业公司按照托管费总数的30%主张可得利益损失没有事实和法律依据，不予支持。同理，天鹏公司、君源华天大酒店反诉提出华天实业公司应赔偿可得利益损失的反诉请求亦不能成立。关于反诉。（一）2008年11月3日的《还款协议》对2008年9月30日之前的权利义务进行了确认。在此期间，天鹏公司、君源华天大酒店并未对华天实业公司在咨询策划阶段和试营业阶段履行义务的情况提出书面的异议和赔偿要求。且天鹏公司、君源华天大酒店并未提供具体证据证明华天实业公司未履行咨询策划等义务所造成了哪些经济损失，故天鹏公司、君源华天大酒店反诉提出华天实业公司未履行好咨询策划义务，给其造成巨大经济损失的反诉请求不能成立，不予支持。（二）《托管经营协议》中第十章已经对违约情形作出了明确约定，根据该协议的实际履行情况，华天实业公司并未出现连续三年未能完成约定的年营业额指标和“经营利润”指标等违约情形，且天鹏公司、君源华天大酒店亦未提供具体证据证明华天实业公司的服务质量明显达不到四星级酒店或以上标准，故天鹏公司、君源华天大酒店反诉提出华天实业公司因违约行为应支付天鹏公司、君源华天大酒店违约金2388815.5元的反诉请求不能成立，不予支持。（三）《注册会计师执行商定程序报告》系根据委托人的特定目的作出，且并无证据证明报告中对直接经济损失的计算结果与华天实业公司有关联，故天鹏公司、君源华天大酒店据此要求华天实业公司赔偿其直接经济损失2210000元的反诉请求不能成立，不予支持。（四）君源华天大酒店的托管实际上于2011年5月就已经终止，双方至此均未再按《托管经营协议》的约定履行各自义务。实际上，天鹏公司、华天实业公司已自行终止《托管经营协议》履行。因该协议约定的托管经营期限至2018年4月，为避免各方因此再起纠纷，对天鹏公司、君源华天大酒店请求解除该协议予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、天鹏公司、君源华天大酒店在判决生效之日起十日内支付华天实业公司欠款7669130.61元及违约金（2011年5月31日之前的违约金为864961.96元，之后的违约金以7669130.61元为基数，按日利率万分之五的标准，自2011年6月1日起计算至清偿之日止）；二、解除天鹏公司和华天实业公司在2006年8月30日签订的《托管经营协议》；三、驳回华天实业的其他诉讼请求；四、驳回天鹏公司、君源华天大酒店的其他反诉请求。本诉案件受理费165020元，财产保全申请费5000元，共计170020元，由华天实业公司承担70020元，天鹏公司、君源华天大酒店共同承担100000元；反诉案件受理费114390.5元，由天鹏公司、君源华天大酒店共同承担。二审中，当事人均没有提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的相同。本院补充查明，2010年3月15日，针对君源华天大酒店提出的《关于怀化华天托管费情况的报告》，华天实业公司出具华集字[2010]100号《关于对怀化华天托管费计提事宜的批复》，载明：现酒店每月代业主方支付的小业主租金属于业主融资成本，应算入酒店非经营性成本，故在计算“经营利润”时应剔除该项融资成本。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案争议的焦点问题是：1、《托管经营协议》的性质及效力应如何认定；2、涉案《注册会计师执行商定程序报告》应否采信以及天鹏公司、君源华天大酒店的审计鉴定申请应否予以支持；3、华天实业公司是否存在违约行为，天鹏公司、君源华天大酒店应否向华天实业公司支付托管费、品牌使用费以及违约金；4、一审判决对托管费以及品牌使用费的认定是否正确；5、天鹏公司、君源华天大酒店的反诉请求应否予以支持。关于焦点1，天鹏公司与华天实业公司签订的《托管经营协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法应当作为本案认定事实及确定双方权利义务的依据。虽然涉案《托管经营协议》为无名合同，但根据该合同约定的内容看，天鹏公司利用华天实业公司酒店品牌以及专业管理技能方面的优势，将君源华天大酒店全权委托给华天实业公司经营管理，华天实业公司既不投入资金，亦不承担经营风险，其在经营活动中所产生的经营收益均归属于天鹏公司所有，华天实业公司仅按经营收入收取一定比例的管理报酬。因此，双方之间权利义务的主要属性为委托法律关系，而非联营法律关系。天鹏公司、君源华天大酒店称涉案《托管经营协议》的法律性质为联营法律关系，部分条款属于联营合同中的保底条款，应当认定无效的上诉理由无相应的法律依据，本院不予支持。又因本案并无证据证明该《托管经营协议》的相关条款系由华天实业公司一方提供，未与天鹏公司协商一致。且天鹏公司作为商事主体，其与华天实业公司具有同等的法律地位、经济地位与缔约能力，在签订该合同时有充分、准确表达自身意思的自由。因此，天鹏公司、君源华天大酒店提出涉案《托管经营协议》为格式合同，部分条款免除了华天实业公司的责任，排除了天鹏公司的主要权利，应认定无效的上诉理由亦无相应的事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点2，本案中，湖南方兴会计师事务所有限公司出具的《注册会计师执行商定程序报告》仅代表委托人君源华天大酒店的特定目的及意志，不能用于其他目的，并不属于鉴定结论的范畴。在华天实业公司不予认可的情况下，该《注册会计师执行商定程序报告》不能作为本案认定事实的依据。在一审诉讼过程中，天鹏公司、君源华天大酒店申请对君源华天大酒店2008年4月至2011年4月期间的经营损益情况以及托管费、咨询策划费、品牌使用费的情况进行审计鉴定。因本案的审理仅需要查明《托管经营协议》第五条约定的营业额和“经营利润”两项数据，而确定营业额和“经营利润”的财务数据已由双方对账确认，且该数据与加盖有君源华天大酒店印章的“利润表”所载明的数据以及《注册会计师执行商定程序报告》所载明的数据基本一致，故天鹏公司、君源华天大酒店的审计鉴定申请对于本案的处理并无实际意义。天鹏公司、君源华天大酒店提出涉案《注册会计师执行商定程序报告》应予采信以及审计鉴定申请应予支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点3，本案中，华天实业公司依约履行了托管经营义务，天鹏公司应当按照《托管经营协议》的约定向华天实业公司支付托管费以及品牌使用费，并支付违约金。天鹏公司、君源华天大酒店提出，华天实业公司在托管经营期间未正确、全面履行咨询策划义务以及经营管理义务，并造成酒店严重亏损，其行为构成根本违约，故不应向华天实业公司支付托管费、品牌使用费以及违约金。对此，在经营目标方面，根据《托管经营协议》第四十条的约定，华天实业公司只有在连续三年未能完成约定年营业额指标和“经营利润”指标的情形下才构成违约，而本案并未出现此情形。君源华天酒店最终是否实际盈利并不能作为华天实业公司是否违约的考量标准。在提供咨询策划义务方面以及具体经营管理方面，天鹏公司、君源华天大酒店既未提供证据证明华天实业公司提出了错误的咨询策划意见，导致酒店延期开业，造成其经济损失；本案亦无证据证明在华天实业公司托管经营期间，酒店的服务质量明显达不到四星级酒店或以上标准以及在日常管理上不符合合同约定。因此，华天实业公司在托管经营过程中并不存在违约行为。天鹏公司、君源华天大酒店提出不应向华天实业公司支付托管费、品牌使用费以及违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点4，本案中，一审判决根据《托管经营协议》的约定所认定的托管费以及品牌使用费并无不当，应予确认。天鹏公司、君源华天大酒店提出，小业主租金不应计入认定托管费的“经营利润”当中，且一审判决对品牌使用费认定错误。对此，关于小业主租金，因小业主租金从性质上讲属于《托管经营协议》第五条所约定的非因托管经营产生的成本，且君源华天大酒店曾就小业主租金是否计入“经营利润”计提托管费的问题向华天实业公司书面请示，华天实业公司在《关于对怀化华天托管费计提事宜的批复》中明确小业主租金属于业主融资成本，在计算“经营利润”时应予剔除。天鹏公司对此并未提出异议，故一审判决将小业主租金纳入到计提托管费的“经营利润”当中并无不当。至于品牌使用费，根据《托管经营协议》的约定，华天实业公司每年应收取品牌使用费50万元，故一审判决对2009年4月至2011年4月之间的品牌使用费认定为100万元亦无不当。天鹏公司、君源华天大酒店提出的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点5，如前所述，因本案并无证据表明华天实业公司存在违约行为，故天鹏公司、君源华天大酒店要求华天实业公司支付违约金、罚金并赔偿直接经济损失与可得利益损失的上诉理由无相应的事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，天鹏公司、君源华天大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185928元，由上诉人怀化市天鹏房地产开发有限公司、怀化君源华天大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾小弟审 判 员  李 娟代理审判员  程似锦二〇一七年六月二十八日书 记 员  邓姣玲