四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4819号上诉人（原审原告）：姚慧琴，女,1976年5月15日出生,汉族,住四川省资阳市乐至县委托诉讼代理人：刁伟玮，四川法奥事务所律师被上诉人（原审被告）：成都建工赛利混凝土有限公司,住所地成都市高新区石羊场三元四组51号法定代表人：张杰，董事长委托诉讼代理人：薛德祥，男，1975年12月3日出生，系成都建工赛利混凝土有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张武，男，1970年2月21日出生，系成都建工赛利混凝土有限公司工作人员。上诉人姚慧琴因与被上诉人成都建工赛利混凝土有限公司（以下简称赛利公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。姚慧琴上诉请求：请求二审法院撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11296号民事判决，改判赛利公司支付姚慧琴经济赔偿金167519元、拖欠的绩效工资12451.32。事实和理由：姚慧琴2006年8月16日进入赛利公司工作任债权管理部收款员，最近一年月平均工资为8375.95元。2016年3月10日，赛利公司单方解除与姚慧琴劳动关系。姚慧琴提出异议，但赛利公司仍命令姚慧琴交接工作。姚慧琴迫于无奈才交接了工作。姚慧琴提出异议并要求赛利公司支付经济赔偿金，但赛利公司一意孤行并多次威胁姚慧琴。赛利公司单方解除与姚慧琴不具备任何法律事由。赛利公司以姚慧琴考核不合格、停工待岗手段掩盖因非法解除劳动关系而不支付经济赔偿金的目的。一审法院程序违法、认定事实错误，无事实依据。姚慧琴在一审庭审过程中要求赛利公司提交考核依据等证据，但赛利公司一直未提交，一审法院也拒不查明关键事实。一审法院不对证据进行法理评价，故意遗漏相关《劳动仲裁反申请书》，属枉法裁判。姚慧琴提交的视听资料系与赛利公司人事部门人员、法定代表人等交流过程中形成，一审法院认定视听资料有裁剪不当。结合姚慧琴提交的其他证据，视听资料能够完整反映赛利公司违法解除双方劳动关系的事实。赛利公司以没有依据的单方制作的考核结果违法解除双方劳动关系并非法扣法姚慧琴工资无法律依据。一审法院故意遗漏评价重要证件，拒不采信法定证件，免除赛利公司举证责任违反法律规定和基本生活经验。赛利公司辩称，截止目前仍未解除与姚慧琴劳动关系，只是认为姚慧琴从4月25日开始旷工至今。如果双方劳动关系已经解除，也是因姚慧琴长期旷工视为其自动离职。赛利公司在一审中已提交了绩效考核的相关证据。姚慧琴提交的录音资料不能完整反映事实，而且有截取痕迹。也是姚慧琴代理人在担任其代理人之前冒充姚慧琴表哥到赛利公司偷录的。当时总经理、书记、工会主席都在场，但录音里没有工会主席的谈话，证明录音是剪切过的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。姚慧琴向一审法院起诉请求：判决赛利公司支付经济赔偿金167519元、拖欠的工资绩效12451.32元。一审法院认定事实：2006年8月16日，姚慧琴入职赛利公司任债权收款员工作。2014年3月25日，双方订立了无固定期限劳动合同，约定：1.姚慧琴同意根据赛利公司的需要从事收款员工作，赛利公司以《岗位说明书》的形式明确姚慧琴的具体工作岗位及工作时间，姚慧琴同意并承诺严格按照《岗位说明书》的内容，认真履行岗位职责，按时按量完成工作任务，并以此为依据接受赛利公司的考核。经考核后因姚慧琴未达到考核标准的，可视为姚慧琴不能胜任所任职岗位工作。姚慧琴不能胜任所任职岗位工作，赛利公司可根据实际情况安排姚慧琴参加岗位培训、以工代训、非在岗培训或者另行安排从事合理的工作岗位继续履行双方权利义务，姚慧琴拒不服从安排的，赛利公司可根据《员工手册》规定的相关内容处理。2.姚慧琴的工资报酬由岗位工资、技能工资、工龄工资、绩效工资等组成，绩效工资根据本人的绩效考核综合核算。3.赛利公司解除、终止姚慧琴劳动合同的意思表示仅且唯一通过赛利公司人力资源部门或盖有单位公章的解除劳动合同通知书的形式进行。赛利公司任何工作人员以其他方式对该意思所进行的表示均不对姚慧琴产生任何效力，姚慧琴在此情况下仍应继续履行劳动合同规定的权利与义务。4.姚慧琴在劳动合同后签名确认已认真阅读公司《员工手册》和本人的《岗位说明书》并保证遵照执行。2015年12月11日，姚慧琴在《员工手册确认书》上签字确认收到《员工手册》（2015年版），已认真阅读理解熟知该员工手册的全部内容和规定，同意该员工手册作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力。《员工手册》规定：1.第五十一条规定：月度考评主要根据员工当月工作计划完成情况进行的考评，兼顾领导或协作方的意见，考评结果与计件（绩效）工资直接挂钩，其中该员工考评得分由部门得分和部门负责人考评得分综合而成。第五十二条规定：各项考核均按OA系统流程经过相关职能部门、干部审核和分管领导审批后执行。第五十四条规定：月度考核结果直接影响员工月度计件（绩效）工资的发放比例，个人考核总分设定为100分，在此基础上，每增加（减少）1分，则增发（减发）个人计件（绩效）工资1%。某些特殊岗位的计件（绩效）工资考核基数和发放比例另行确定。无论是个人考核还是部门考核，考核者都应将考核结果告诉被考核者。如果被考核者对考核结果不认同，可以再获悉考核结果后3个工作日内向考核者的上级书面申诉，直至向总经理申诉，总经理意见为最终处理意见。如果员工没有在规定时间内申诉，则表示认可该考核结果。2.第六十条规定：单位对员工考核（包括定量和定性考核）结果在80份以下为不合格，即认定员工不能胜任工作。3.第七十一条规定：员工工作业绩考核连续两个月不合格的或年内累计三个月考核不合格的，公司可以将员工进行待岗。待岗人员只发基本工资，即：岗位工资、技能工资和工龄工资，若基本工资低于成都市最低工资标准，按成都市最低标准发放。《债权管理办公室日常工作及考核细则》规定当年连续3个月或累计6个月未能完成回款指标的，证明员工不能胜任本岗位工作，部门将暂停其工作，由负责人暂时接替并向公司报告，根据员工的后续表现进行处理。姚慧琴在该细则后签字确认。赛利公司提交的《债权风险控制部个人绩效考核汇总表》显示，姚慧琴在2015年1月、2月、4月、5月、6月、7月、8月、10月、11月等九个月绩效考核未达到80分。2016年4月1日，赛利公司通知姚慧琴从2016年3月10日起待岗。2016年4月5日，姚慧琴签收待岗通知。2016年4月6日，姚慧琴对待岗通知提出书面异议。双方认可2016年4月25日以后，姚慧琴未到岗上班。2015年，姚慧琴应提成金额为11228.59元，2016年第一季度应提成金额为26042.27元扣借支1000元。《债权管理办公室2015年第1-4季度收款提成预留》显示姚慧琴考核得分82分（其中年度回款率32分、结清工程率25分、时效管理15分、档案管理5分、执行管理5分），应发预留提成11228.59元，实发预留提成9207.44元（11228.59×82%）。赛利公司陈述姚慧琴2016年第一季度收款提成中应提成金额为26042.27元，应扣预留部分（20%）的金额为5208.45元，应扣借支1000元，实际提成金额为19833.82元。再加上2015年实发预留提成9207.44元，合计金额29041.26元。发放方式为均分在2016年3月份、4月份、5月份工资中分别在2016年4月、5月、6月发放计件金额：9680.42元。根据赛利公司提交的2016年3月份、4月份、5月份计件工资表显示，2016年3月份姚慧琴绩效工资中9680.42元加其他165.52元扣除个人所得税853.81元后实发8992.13元，金额与姚慧琴工资卡交易记录中2016年4月25日的代发工资记录一致。2015年4月份姚慧琴绩效工资中9680.42元扣除个人所得税850.09元后实发8830.33元，金额与姚慧琴工资卡交易记录中2016年5月26日的代发工资记录一致。2015年5月份姚慧琴绩效工资中9680.42元扣除其他1900元扣除社保公积金511.44元、个人所得税271.90元后实发6997.08元，金额与姚慧琴工资卡交易记录中2016年6月24日的代发工资记录一致，赛利公司陈述扣除的1900元系因姚慧琴旷工的罚款。一审法院另查明，姚慧琴2015年3月份及4月份的社保公积金在基本工资发放时进行了扣除，姚慧琴2015年5月份基本工资未发放，赛利公司在绩效工资中扣除社保及公积金。一审法院认为，姚慧琴要求赛利公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，其理由是赛利公司以停工待岗的方式实质上违法解除了劳动合同。首先，对于劳动合同解除形式，经姚慧琴签收确认的《员工手册》规定赛利公司解除、终止姚慧琴劳动合同的意思表示仅且唯一通过赛利公司人力资源部门或盖有单位公章的解除劳动合同通知书的形式进行。赛利公司并未以上述两种方式向姚慧琴发出过解除劳动合同的意思表示，姚慧琴主张赛利公司违法解除劳动合同的证据不足，不予支持。姚慧琴提交与人力资源主管之间的录音证据证明赛利公司有解除劳动合同的意思表示，赛利公司主张该份证据系姚慧琴代理人未经许可录制偷录，当天谈话时间长达几小时，姚慧琴提交的录音是截取过的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；……”及第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”经审查，姚慧琴录音证据有明显的截取痕迹，不能完整反映当时情况，且姚慧琴无其他证据佐证，故对该证据不予采信。其次，根据双方2014年订立的《劳动合同》约定，姚慧琴未达到考核标准的，可视为不能胜任所在岗位工作，赛利公司可根据实际情况安排姚慧琴参加岗位培训、以工代训、非在岗培训或者另行安排从事合理的工作岗位继续履行双方权利义务。《员工手册》第七十一条亦作出规定：“员工工作业绩考核连续两个月不合格的或年内累计三个月考核不合格的，公司可以将员工进行待岗。”故根据公司规章制度赛利公司对达到标准的考核不合格的员工可以进行待岗，姚慧琴签收过员工手册，应当知晓待岗含义及标准，并应当遵守执行。故姚慧琴主张待岗即构成解除劳动合同依据不足，不予支持。对姚慧琴主张违法解除劳动合同的经济赔偿金于法无据，不予支持。姚慧琴主张赛利公司拖欠其工资绩效12451.32元。姚慧琴按照绩效工资总额减去已发工资数额计算。赛利公司陈述其绩效工资发放是每季度发放当季度提成金额的80%，预留20%不予发放作为年终考核绩效奖金，根据绩效考核分数计算得出年度绩效奖金后，将2015年度绩效工资与2016年一季度的绩效工资中均分在2016年三月份、四月份及五月份等三个月一并发放。审查双方提交的证据，首先，《员工手册》第五十一条、第五十二条、第五十四条对员工的绩效考核方式及流程作出了规定，根据考核成绩决定绩效工资发放的金额，将个人考核总分设定为100分，在此基础上，每增加（减少）1分，则增发（减发）个人计件（绩效）工资1%。该员工手册经姚慧琴签字确认，姚慧琴应当知晓制度内容并接受该制度的管理。证据均显示2015年其应提成金额为11228.59元，根据《债权管理办公室2015年第1-4季度收款提成明细》显示姚慧琴考核得分82分，按照82%的标准计算2015年绩效工资为9207.44元。根据原赛利公司提交的2016年第一季度提成表，2016年第一季度应提成金额为26042.27元扣除20%预留及扣借支1000元为19833.82元，共计29041.26元，均分至三个月中发放的数额为9680.42元，该数额与赛利公司提交的2016年3月、4月、5月计件工资中计件金额的数额相吻合。2016年3月、4月的绩效工资扣除个人所得税之后，与姚慧琴实际领取的金额一致。2016年5月计件工资赛利公司扣除了姚慧琴1900元的旷工处罚，根据员工手册规定，旷工不享有旷工当天工资（含绩效计件工资）、补贴及其他待遇等，按照旷工天数，一般员工每天扣减绩效工资100元，该项规定系赛利公司行使处罚权的形式，该规定向姚慧琴送达，姚慧琴应知晓并遵守该规定。姚慧琴2016年5月全月旷工，按照员工手册规定应扣除22天工作日共计2200元，赛利公司陈述其依据《工资支付暂行规定》第十六条规定扣除了20%的绩效工资。赛利公司使处罚权的行为及罚款数额未违反法律规定，予以认可。对于2016年一季度的绩效工资的预留部分，赛利公司当庭认可该季度绩效工资预留应当在2016年全年绩效考核后发放，故该季度绩效预留尚未达到支付条件，姚慧琴主张赛利公司支付的依据不足。综上，赛利公司已足额向姚慧琴发放了绩效工资，对姚慧琴的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回姚慧琴的全部诉讼请求。案件受理费5元，由姚慧琴负担。本院二审期间，赛利公司向法院提交姚慧琴相关成都市城镇职工养老保险缴费信息、成都市社会保险个人参保缴费证明、姚慧琴公积金汇缴情况，拟证明至仍在为姚慧琴缴纳社会保险和公积金，双方劳动关系未解除。姚慧琴对上述证据真实性、合法性和与本案的关联性均不予认可。本院认为，赛利公司向法院提交姚慧琴相关成都市城镇职工养老保险缴费信息、成都市社会保险个人参保缴费证明加盖有成都市社会保险参保查询专用章，合法、真实。上述证据能够证明赛利公司为姚慧琴缴纳社会保险的情况，能够印证赛利公司至今未与姚慧琴劳动关系的主张，予以采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、赛利公司是否应当支付姚慧琴违法解除劳动合同经济赔偿金167519元；赛利公司是否应当支付姚慧琴拖欠的绩效工资12451.32。对此，本院做如下评述：除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据上述规定，劳动者要求用人单位支付赔偿金以用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同为要件。因此，确定赛利公司是否应当支付姚慧琴违法解除劳动合同经济赔偿金，应首先确定赛利公司是否存在违法解除与姚慧琴劳动合同的事实。而用人单位单方解除与劳动者劳动合同作为一种事实行为，无论系合法解除还是违法解除，均以相应意思表示和行为作为外在体现。本案中，赛利公司于2016年4月5日向姚慧琴送达《待岗通知》系事实，但赛利公司《员工手册》第七十一条对待岗情形、审批流程、待岗人员管理、待岗人员工资发放等有明确规定。根据上述相关待岗管理的规定，无论赛利公司对姚慧琴所作出的待岗决定是否合理、合规，但该行为仅涉及岗位调整和工资调整等内容，显然不能视为赛利公司单方解除了与姚慧琴的劳动合同。姚慧琴虽主张在一审中提交的录音资料能够证明赛利公司系违法解除双方劳动关系的事实。但依据《中华人共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。在赛利公司明确提出相关录音证据系姚慧琴代理人冒充其表哥偷录，且当时有工会主席在场，而录音中无工会主席谈话内容，即对录音证据的真实性、合法性提出质疑的情况下，姚慧琴未提供其他证据予以佐证。且相关视听资料从形式看，真实性存疑。如姚慧琴提交的视听资料文字整理材料（二），仅有张武对话，而无纠纷当事人姚慧琴对话，不符合常识。从内容看，姚慧琴“你说张总的意思就是到底叫我到站上去还是怎么样”及张武“公司可以进行考勤记录，考勤记录按照员工手册的规定。到时候，不仅公司不会给你一分钱补偿”、“为什么给她换岗位，肯定是按照公司的要求，她是肯定在这个工作上面是不能胜任的，我也不清楚”等谈话记录，相反能够证明赛利公司仅对姚慧琴作出了待岗处理以及姚慧琴未到岗的事实。这一事实也与赛利公司关于截止二审庭审，仍未解除与姚慧琴劳动关系的主张和赛利公司提交的相关社保缴费记录印证。至于姚慧琴主张赛利公司在仲裁中提出的反申请足以证明其主张。经本院审查，赛利公司在仲裁中提出的反申请请求主要为要求裁决姚慧琴违法违约解除劳动合同并赔偿损失。从赛利公司反申请请求看，相反能够印证并非赛利公司主动单方解除双方劳动关系。综上，姚慧琴向法院提交的录音证据不仅真实性存疑，内容也不能证明其主张，且无相关证据佐证，不能其所主张的赛利公司违法解除劳动关系的事实。因此，姚慧琴要求赛利公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张无事实依据，一审法院未予支持并无不当。关于拖欠关于拖欠的绩效工资问题。根据赛利公司提交的《员工手册》，赛利公司在相关规章中对员工的绩效考核方式、流程有明确规定。该员工手册也有姚慧琴签字确认，应视为姚慧琴对相关绩效考核方式、发放流程的知晓并认可。而根据赛利公司也向《债权管理办公室2015年第1-4季度收款提成明细》、2016年第一季度提成表相关数据，姚慧琴应得绩效工资与姚慧琴2016年3月、4月、5月计件工资中计件金额的数额相吻合。2016年3月、4月的绩效工资在扣税后的金额也与姚慧琴实际领取的金额一致。而姚慧琴2016年5月未到岗系查明事实，赛利公司陈述其依据《工资支付暂行规定》第十六条规定扣除了20%的绩效工资的行为及罚款数额未违反法律、行政法规禁止性规定。而对于2016年一季度的绩效工资的预留部分，赛利公司主张预留部分应当在2016年全年绩效考核后发放。赛利公司的上述主张符合赛利公司相关规章制度关于绩效工的规定，也符合绩效工资一般情况下系对劳动者工作效果考核后发放的常识，故一审法院认定该部分尚未达到支付条件并无不当。因此，在赛利公司提交的证据能够证明已足额向姚慧琴发放了绩效工资的情况下，姚慧琴未提交相关证据证明赛利公司相关证据所反映的相关绩效工资应支付数额、实际支付数额与真实情况不符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不利的后果。综上，一审法院对其要求赛利公司支付绩效工资的主张未予支持也无不当。综上所述，姚慧琴的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚慧琴负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一七年六月二十九日书记员  宋沁蔚