陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终830号上诉人（原审原告）陈利，男，1958年10月20日出生,汉族，陕西省正大药厂内退工人，住西安市新城区。委托代理人万焦，北京德恒（西安）律师事务所律师。委托代理人荆丽，女，1962年9月2日出生，汉族，住西安市莲湖区。系陈利之妻。上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市曲江新区汇新路以东曲江国际金融中心l层10105-10106房间及13-15层。负责人郑雅军，该公司总经理。委托代理人杨婉荣，女，1988年7月11日出生，汉族，职员，住。被上诉人（原审被告）陕西鳃鹏混凝土有限公司，住所地西安市长安区韦曲街道办事处简王井村6号。法定代表人张云峰，该公司总经理。委托代理人荆孟强，陕西云德律师事务所律师。委托代理人李明儒，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李金海，男，1986年10月26日出生，汉族，陕西鲤鹏混凝土有限公司职员，住西安市。现羁押于西安市新城区看守所。委托代理人杨彩虹，陕西云德律师事务所律师。上诉人陈利、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋财保陕西分公司)）因与被上诉人李金海、被上诉人陕西鲲鹏混凝土有限公司（以下简称鲲鹏公司），机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年9月26日15时许，李金海驾驶超载的陕Ａ×××××号重型特殊结构货车沿韩森路由西向东行驶至华润万家附近时，与在此由南向北横过道路的陈利挂擦，陈利摔倒后，车轮将陈利压伤，造成事故。事故发生后，陈利被送至第四军医大学西京医院住院治疗7天。出院诊断为：1、右小腿、右足毁损伤；2、右大腿软组织挫裂伤伴皮肤脱套；3、盆骨骨折、右髋臼骨折伴骨节半脱位、右骼骨骨折、右耻骨上、下支骨折、右坐骨支骨折；4、左足第2趾近节趾骨骨折。2015年10月3日，陈利入住中铁一局西安中心医院住院治疗24天，出院诊断为：1、右侧股骨髁上截肢术后；2、盆骨多发性骨折；3、右股骨干骨牵引术后；4、左足第2趾近节趾骨骨折术后。2015年10月27日，陈利入住西安市红会医院住院治疗24天，出院诊断为：1、右侧髋臼陈旧性骨折；2、右大腿截肢术后残端伤口不愈合；3、右大腿截肢术后皮肤缺失；4、左足第2趾近节趾骨骨折术后；5、2型糖尿病。2015年11月21日，陈利入住西安市红会医院住院治疗16天，出院诊断：1、右侧髋臼陈旧性骨折；2、右大腿截肢术后残端伤口感染；3、2型糖尿病；4、左足第2趾骨折术后。2015年12月8日，陈利入住西安市红会医院住院治疗3天，出院诊断：1、右侧髋臼陈旧性骨折；2、右大腿截肢术后残端伤口感染；3、2型糖尿病；4、左足第2趾骨折术后。2015年12月11日，陈利入住西安市红会医院住院治疗27天，出院诊断：1、右侧髋臼陈旧性骨折；2、右大腿截肢术后残端伤口感染；3、2型糖尿病；4、左足第2趾骨折术后。2016年1月8日，陈利入住西安市红会医院住院治疗5天，出院诊断：1、右侧髋臼陈旧性骨折；2、右大腿截肢术后残端伤口感染；3、左足第2趾骨骨折术后；4、2型糖尿病；5、原发性闭角型青光眼（左眼急性发作期）；6、左眼小梁切除术后。2016年1月14日，陈利入住西安市红会医院住院治疗4天，出院诊断：1、右侧髋臼陈旧性骨折；2、右大腿截肢术后残端伤口感染；3、左足第2趾骨折术后；4、2型糖尿病。治疗期间，李金海、鲲鹏公司共同垫付陈利医疗费211262.68元、护理费19860元、交通费600元并预支陈利生活费30000元。2015年10月27日，西安市公安局交通警察支队新城大队作出西公交认字【2015B】第298号《道路交通事故认定书》，认定李金海违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第四十八条及《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第四十一条之规定，应承担事故主要责任。陈利违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，应承担事故次要责任。本案在审理过程中，经西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心就陈利的伤残等级、后续治疗费、护理期限、护理人数、营养期限进行司法鉴定。2016年7月28日，该中心出具西法大司鉴中心【2016】临鉴字第0497号《法医学鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、被鉴定人陈利受伤后致右下肢缺失，构成V级（五级）伤残。2、被鉴定人陈利受伤后致骨盆严重畸形愈合，构成IX级（九级）伤残。3、被鉴定人陈利后续治疗费评估为肆万伍千元人民币。4、被鉴定人陈利护理期限评定为300日，护理人数评定为一人，营养期限评定为120日。5、被鉴定人陈利残疾器具配置费用评估为壹拾叁万陆仟元人民币。陈利陈利为此支付鉴定费3200元。庭审中，李金海、鲲鹏公司、太平洋财保陕西分公司对该鉴定意见均无异议。陈利对该鉴定意见第3、第5条不认可，经原审法院释明，陈利不要求鉴定人员出庭接受质询，亦未提交书面要求补充或重新鉴定的申请。另查，陕Ａ×××××号重型特殊结构货车车辆所有人为鲲鹏公司，该车在太平洋财保陕西分公司投保交强险及商业险。其中商业第三者责任险限额为500000元，购买有不计免赔。陈利诉至西安市新城区人民法院称，2015年9月26日15时许，李金海驾驶鲲鹏公司所有的陕Ａ×××××号重型特殊结构货车沿韩森路由西向东行驶至华润万家附近时，与在此由南向北横过道路的陈利刮擦，陈利摔倒后，车轮将陈利压伤，造成事故。经交警部门认定李金海承担事故主要责任。其后就相关赔偿事宜未能达成一致。因肇事车辆系鲲鹏公司所有，且在太平洋财保陕西分公司投保，现诉请：1、判令被告赔偿陈利医疗费4230.66元、后续治疗费100000元、住院伙食补助费3450元、营养费4700元、误工费49266元、护理费62250元、残疾赔偿金327608元、精神损害抚慰金100000元、残疾辅助器具费686400元、交通费731.9元、被扶养人生活费57238.4元、必要租房租金22800元、鉴定费3200元，合计1421874.96元。2、诉讼费由被告承担。李金海辩称，发生交通事故并致陈利受伤属实，交警大队责任认定属实。发生交通事故时，其在履行职务，故由此产生的民事责任应由鲲鹏公司承担，表示不同意陈利的诉讼请求。鲲鹏公司辩称，发生交通事故并致陈利受伤属实，交警大队责任认定属实。发生交通事故后其已垫付陈利医疗费211262.68元、护理费19860元并预支生活费30000元。表示同意在合理合法的范围内承担赔偿责任。太平洋财保陕西分公司辩称，肇事车辆确在其公司投保交强险及商业险，同意在保险限额范围内分项承担赔偿责任。因鲲鹏公司系超载导致事故，依据商业险合同约定，赔偿时须从商业险部分扣除10%。原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。陈利因交通事故受伤，经公安交警部门认定，李金海负事故主要责任。因此，鲲鹏公司作为车辆所有人，依法应承担赔偿责任。因李金海超载驾驶造成事故，其对事故发生具有一定过错，故李金海依法应与鲲鹏公司对陈利的各项损失承担连带赔偿责任。李金海辩称其系履行职务，相应民事赔偿责任应由鲲鹏公司承担。对此，本院依法不予采信。根据公安交警部门事故责任认定比例，本院酌定李金海、鲲鹏公司承担90%的民事赔偿责任，陈利承担10%的民事赔偿责任。太平洋财保陕西分公司作为肇事车辆的保险公司，依法应在保险责任限额范围内优先承担赔付责任。因李金海系超载驾驶导致交通事故，根据机动车第三者责任险合同第二十条发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率的约定，故对于依法应由太平洋财保陕西分公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿的数额，由太平洋财保陕西分公司按应赔偿数额的90%予以赔付，不足赔偿部分由李金海、鲲鹏公司承担。关于陈利要求赔偿各项内容，本院作如下认定：1、医疗费。陈利主张的医疗费4230.66元，包括门诊复查费650元、外购药品、购买残疾辅助器具费（医用拐杖80元、轮椅1043.10元，合计1123.10元）、购买医疗用品费（护理垫、R形垫）及复印费124.5元。庭审中，李金海、鲲鹏公司、太平洋财保陕西分公司对陈利主张的门诊复查费、购买轮椅费无异议，对其他费用不予认可。因陈利外购药无相应医嘱佐证，无法证明其与本次交通的关联性，对此陈利应承担举证不利的法律后果，陈利该部分主张本院依法不予支持。陈利主张的购买医疗用品费（护理垫、R形垫），因陈利提供的票据无客户名称，无医院医嘱，无法证明其与本次交通的关联性，对此陈利应承担举证不利的法律后果，陈利该部分主张本院依法不予支持。陈利主张的购买残疾辅助器具费（医用拐杖80元、轮椅1043.10元，合计1123.10元），系陈利为因交通事故治疗购买的必要的辅助器具，对陈利该部分主张本院依法予以支持，应由被平洋财保陕西分公司在交强险死亡伤残限额项下予以赔偿。对于陈利主张的复印费，因复印费并非交通事故导致的直接损害后果，亦不属于医疗费用的范畴，该费用应由李金海、鲲鹏公司按本院认定的民事赔偿比例赔偿陈利112元。综上，本院认定的陈利的医疗费为门诊复查费650元。2、后续治疗费。根据相关鉴定意见，本院酌定陈利的后续治疗费为45000元。3、住院伙食补助费。应按每天30元结合其住院天数计算，故陈利的住院伙食补助费应为3300元。4、营养费。应按每天20元结合陈利实际住院天数计算，故陈利的营养费应为2200元。5、误工费。陈利主张按每月3500元从事故发生之日计算至定残前一日，计49266元。李金海、鲲鹏公司、太平洋财保陕西分公司对此不予认可。因陈利系陕西省正大药厂内退工人，享有退休工资。陈利称其在蓝田县澄城崇斌水盆羊肉馆工作，月工资3500元，仅提供有该羊肉馆证明，未提交劳动合同、工资表、因误工实际减少收入的证明，陈利该诉请缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。6、护理费。陈利主张按每天150元计算，护理期限为415天。李金海、鲲鹏公司、太平洋财保陕西分公司对此不予认可。因陈利在本次交通事故中受伤致残，需要人员护理，根据相关鉴定意见，本院酌定陈利的护理期限为300日。其护理费标准参照西安市护工从事同等级别护理的人员工资计算，本院酌定为每日100元，故陈利的护理费应为30000元。因李金海、鲲鹏公司共同垫付陈利护理费19860元，故太平洋财保陕西分公司应支付陈利的护理费为10140元。7、残疾赔偿金。陈利主张按城镇居民标准结合其伤残等级计算计327608元，符合法律规定，李金海、鲲鹏公司、太平洋财保陕西分公司对此无异议，本院依法予以支持。8、精神损害抚慰金。因陈利在本次交通事故受伤致残，造成其一定的精神痛苦，其精神抚慰金本院酌定为8000元。9、残疾辅助器具费。根据相关鉴定意见本院酌定陈利残疾器具配置费用为136000元，结合陈利在实际治疗中购买的医用拐杖及轮椅的花费合计1123.10元，陈利的残疾辅助器具费应为137123.10元。10、交通费。根据陈利、李金海、鲲鹏公司提供的票据及治疗情况，本院酌定陈利的交通费为1300元。因李金海、鲲鹏公司垫付陈利交通费600元，故太平洋财保陕西分公司应支付陈利的交通费为700元。11、被扶养人生活费。被扶养人为陈利之母毛桂英（1938年11月9日出生）、之父陈宝智（1935年2月13日出生），二人均为城镇居民，承担抚养义务的人员为2人，故陈利的被扶养人生活费应为57238.4元。12、必要租房租金。陈利称其因伤残行动不便，在外租房产生租金22800元，要求李金海、鲲鹏公司、太平洋财保陕西分公司赔偿，并提供有租房合同及房租收条。李金海、鲲鹏公司、太平洋财保陕西分公司对此不予认可。因房屋租金并非法定赔偿项目，陈利该诉请于法无据，本院依法不予支持。13、鉴定费。陈利因鉴定支出鉴定费3200元，有鉴定费票据佐证，对该数额本院予以确认。上述医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费合计51150元，应由太平洋财保陕西分公司在交强险医疗费用限额项下支付陈利10000元。不足赔偿部分41150元，由太平洋财保陕西分公司在商业第三者责任险限额范围内按本院确定的民事赔偿比例赔偿37035元，并按该赔偿数额的90%实际赔付，计33331.5元。陈利不足赔偿部分3703.5元，由李金海、鲲鹏公司承担。上述护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、被扶养人生活费，合计561269.5元（含李金海、鲲鹏公司垫付护理费19860元、交通费600元，合计20460元），由太平洋财保陕西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿陈利110000元。陈利不足额赔偿部分430809.5元，应由太平洋财保陕西分公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿陈利387728.55元，并按该赔偿数额的90%实际赔付，计348955.70元。不足赔偿部分38772.85元，由李金海、鲲鹏公司承担。对于李金海、鲲鹏公司垫付的陈利医疗费211262.68元，依法应由陈利按本院确定的民事赔偿比例承担21126.27元，由太平洋财保陕西分公司在商业第三者责任险限额范围内按本院确定的民事赔偿比例结合商业第三者责任险限额，赔偿李金海、鲲鹏公司117712.8元。李金海、鲲鹏公司不足赔偿部分，由李金海、鲲鹏公司自行承担。对于李金海、鲲鹏公司垫付的护理费19860元、交通费600元，合计20460元，按本院确定的民事赔偿比例由陈利承担2046元，其余由李金海、鲲鹏公司自行承担。李金海、鲲鹏公司预支陈利的生活费30000元，陈利应予返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决书生效后三十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额范围内一次性支付原告陈利医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费，合计10000元；在商业第三者责任险限额范围内赔偿原告33331.5元，不足赔偿部分3703.5元，由被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决书生效后三十日内在交强险死亡伤残赔偿限额项下一次性支付原告陈利护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、被扶养人生活费，合计110000元；在商业第三者责任险限额范围内赔偿原告陈利348955.7元，不足赔偿部分38772.85元，由被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付。三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决书生效后三十日内在商业第三者责任险限额范围内一次性赔偿被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司垫付的医疗费117712.8元。四、原告陈利于本判决书生效后十日内一次性支付被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司其应承担的垫付医疗费部分，计21126.27元；支付被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司其应承担的垫付护理费、交通费部分，计2046元。五、原告陈利于本判决书生效后十日内一次性返还被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司预付的生活费30000元。六、被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司于本判决书生效后十日内一次性支付原告陈利复印费112元。七、驳回原告陈利其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费17597元、鉴定费3200元，合计20797元，由原告陈利承担5797元、被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司承担15000元（诉讼费、鉴定费原告已预交，由被告李金海、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司随前款直付原告）。宣判后，陈利不服西安市新城区人民法院上述判决，向本院上诉称，一、其护理期限虽经鉴定为300日，但不应包含其住院的110日，一审法院认定的护理期限过短。其在住院期间支付的护理费是按照170元/日支付的，其出院后一直由其妻子照料生活，所以护理费应当按照其妻子的收入标准计算，一审法院按照100元／日认定护理费标准过低，应按照150元／日计算。二、一审判决依据的残疾器具费的鉴定意见违法，且关于在生存期内需要更换残疾器具的次数认定有误。首先，西北政法大学司法鉴定中心不具备“假肢康复辅具适配”、“假肢康复辅具费用”、“假肢康复辅具使用周期及后期维修费用”的检定资质。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015年修正）>第九条第二款“鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。”的规定，该鉴定意见违背法律规定，一审判决不应当将西北政法大学鉴定中心出具的关于“残疾辅助器具费”作为认定上诉人残疾器具配置费用的根据。其次，本案中上诉人属于人身损害，而西北政法大学司法鉴定中心参照《2010陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额》的规定对上诉人残疾器具费用进行评估，明显属于适用评定依据错误，且该评定标准不符合残疾器具费实际标准，明显违背公平原则。最后，残疾器具费单价应当参照辅助器具配制机构的意见认定。其在2016年5月25日陕西省假肢中心装配假肢，花费88000元，同时，根据该中心出具的《证明》载明“该假肢保修期为三年，硅胶套保修期六个月。使用权内的维修费用约为该假肢总价值的10%”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”的规定，西北政法大学鉴定中心既不具备残疾器具费的鉴定资格也不是上诉人实际配置残疾辅助器具的配置机构，一审判决不应当将西北政法大学鉴定中心出具的鉴定意见作为认定残疾辅助器具费的依据，而按照应当按照陕西省假肢中心的意见确定辅助器具的费用。另外，一审判决关于残疾辅助器具费配置次数存在错误。根据规定，上诉人在生存期（75岁）内需要更换5次，但实际上上诉人已经配置了一次花费了88000元，但是一审判决并未认定已经配置残疾辅助器具花费的88000元，从而导致一审判决关于残疾辅助器具费用的错误。三、一审法院认定误工费有误。其在受伤之前在蓝田县澄城崇斌水盆羊肉馆工作，工资3500元／月，原审法院以其“未提交劳动合同、工资表、因误工减少收入的证明”，未支持其误工费显然违背了事实。其虽然已经内退龄，但并未丧失劳动能力，在蓝田县澄城崇斌水盆羊肉馆工作，工资3500元／月，因其受伤，导致其无法继续从该工作，自然也无法得到相应的酬劳，实际利益遭受损失。因此，其索要治疗和休养期间误工费的诉讼请求应当获得法院支持。四、其因本案所涉的交通事故造成右下肢缺失构成五级伤残，右肢的缺失让上诉人遭受着身体的痛苦和精神的折磨，以至于从事故发生至今近两年仍然无法正常作息。一审判决认定精神抚慰金为8000元，明显过低，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的规定，请二审法院依法将上诉人的精神损害抚慰金增加至10万元。五、其因此次事故丧失了行走能力，其租房所产生的租金22800元属于因生活需要所增加的必要费用，应当进行赔付。上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于护理费的判决，请二审法院依法改判增加护理期限和提高护理费标准或发回重审；2．撤销一审判决第二项中关于残疾辅助器具费的判决，依法改判增加残疾辅助器具费550400元或发回重审；3．依法改判被上诉人向被上诉人赔偿误工费49266元、增加赔偿精神损害抚慰金92000元和赔偿租金损失22800元或发回重审；4．一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。太平洋财险陕西分公司上诉称，因鲲鹏公司的车辆超载，故应增加10%的免赔率。上诉请求：请求二审法院依法撤销关于西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2445号判决第三项。鲲鹏公司辩称，一、一审法院判决认定的护理费、残疾辅助器具费及后续治疗费数额合理、正确。上诉人陈利的护理费、残疾辅助器具费、后续治疗费应当以经西安市中级人民法院摇号确定的西北政法大学所制作的《法医学鉴定意见书》中的鉴定意见为准。二、一审法院不予支持上诉人误工费的判决正确。上诉人属于内退工人，其已经依法享受了退休工资，不存在因伤误工、收入减少的情形。另外，一审法院并未增加上诉入陈利的举证责任，上诉人不存在误工收入减少的情形，其所提交的《工资证明》也不能证明上诉人受伤前的就业情况及薪资情况。三、一审法院判决认定的精神抚慰金数额适当、合理。本起交通事故的发生上诉人自身负有次要责任，其有一定的过错，西安市新城区人民法院已经判令答辩人赔偿上诉人相应的残疾赔偿金、精神抚慰金，加之侵权人也已被处以有期徒刑一年零一个月，上诉人已经获得了相应的精神抚慰，其不能再要求人民法院判决答辩人承担额外的精神抚慰金。四、一审法院不予支持上诉人房屋租金损失的判决正确。房屋租金损失不属于法定赔偿项目，且一审法院已经判令答辩人赔偿上诉人因伤导致生活不便产生的损失即护理费；上诉人不能就一项损失进行法律规定之外的索赔。请求驳回上诉人陈利的上诉请求。不应扣除10％的绝对免赔率，该合同是格式条款关于免责事项没有进行说明和提示，公司在提示和说明义务没有签字，该条款是无效条款。李金海辩称，同鲲鹏公司答辩意见。经审理查明，陈利佩戴假肢需使用硅胶套。一审查明事实属实。本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错造成他人伤害，应当承担侵权责任，并应赔偿因此而产生的损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；在交强险保险公司赔偿之后，应该明确侵权责任的成立及范围，不足部分由当事人按照各自过错承担相应的责任，在此基础上，确定商业第三者责任险保险公司的赔偿范围。本案中，李金海驾驶超载的货车与陈利发生交通事故，致陈利受伤住院115天，住院期间产生护理费19860元，鲲鹏公司及李金海垫付了住院期间的全部护理费。经鉴定陈利的护理期限为300天，该期限包含住院期间的115天。陈利上诉称经鉴定的护理期限不包含住院期间的115天，该上诉理由无法律依据，本院不予采信。陈利的护理期间按照300天计算。陈利住院115天产生的护理费为19860元，该费用已经实际支付，剩余的185天按照原审法院认定的每日100元计算为18500元。故陈利因本次交通事故产生的护理费共计为38360元，原审法院计算护理费为30000元不妥，本院依法予以纠正。陈利因该事故致右下肢缺失、骨盆严重畸形，分别构成V级（五级）伤残和IX级（九级）伤残。该事故对于陈利及其家庭均是巨大的打击，亦给陈利本人带来严重的痛苦，身体的残缺是金钱无法弥补的，但不补偿其精神损害抚慰金不符合立法之本意。故陈利上诉称，其因本案所涉的交通事故造成右下肢缺失构成五级伤残，右肢的缺失让上诉人遭受着身体的痛苦和精神的折磨，以至于从事故发生至今近两年仍然无法正常作息，一审判决认定精神抚慰金为8000元明显过低，该上诉理由本院予以采信，但其请求将精神损害抚慰金增加至10万元本院不予支持，本院酌定其精神损害抚慰金为3万元。2016年5月25日陈利在陕西省假肢中心装配假肢，实际支出费用为88000元。西北政法大学司法鉴定中心在计算陈利残疾器具配置费用时，参照《2010陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额》髋离断假肢标准20000元计算。2013年6月6日，陕西省人力资源和社会保障厅颁布陕人社发（2013）34号文件，确定自2013年7月1日起《2010陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额》废止，并下发了调整后的陕西省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额。故西北政法大学司法鉴定中心参照《2010陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额》计算陈利的残疾器具配置费为136000元不妥。陈利在佩戴假肢时需佩戴硅胶套。本院参照《陕西省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额》第10028项（组件式髋离断假肢）、按照最高支付限额3万元，最低使用年限3年计算假肢费为3万元；第10029项（大小腿假肢硅凝胶套），按照最高支付限额6500元，最低使用年限1年计算，硅胶套6500元；以上两项合计为每三年的残疾器具配置费为49500元。本院认为，陈利在陕西省假肢中心装配假肢支出88000元，该费用已实际发生，故本院将其计入陈利残疾器具配置费。对于后续的费用，按照残疾器具配置费单价49500元，每年的维护费用为单价的10%，每三年更换一次，生存期（75岁）内需更换4次，残疾器具配置费用为：49500×4+49500×10%×18+88000=375100元。原审法院按照鉴定意见计算陈利的残疾器具辅助费136000元应予纠正。至于陈利上诉称应按照其在陕西省假肢中心装配的假肢88000元计算其残疾器具辅助费本院不予采信。结合陈利在实际治疗中购买的医用拐杖及轮椅的花费合计1123.10元，故陈利的残疾辅助器具费应为376223.1元。关于误工费一节，陈利受伤前系陕西省正大药厂的内退工人，陈利虽无法提交其收入减少的证明，但陈利在本次事故发生前具备相应劳动能力，应取得相应收入，原审法院未认定陈利误工损失不妥。本院参照2015年陕西省私营企业平均工资3322O元，按照陈利自受伤之日（2015年9月26日）计算至定残日前一天（2016年7月27日）共计306天，确定陈利的误工损失为27850元。陈利上诉请求按照每月3500元计算其误工费本院不予采信。因租房损失不属于法定赔偿项目，故陈利上诉称其因此次事故丧失了行走能力，其租房所产生的租金22800元属于因生活需要所增加的必要费用，应当进行赔付，该上诉理由本院不予支持。因李金海系超载驾驶导致交通事故，原审法院已按照保险合同的约定，对于应由太平洋财保陕西分公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿的数额，由太平洋财保陕西分公司按应赔偿数额的90%计算赔付，因本案赔偿数额已经超出商业险赔付总数额，原审法院确定数额有误，太平洋财保陕西分公司上诉请求按照商业险总数额45万元进行赔付，本院予以支持。陈利赔偿数额为909729.5元，按照责任比例由陈利自担90973元，由中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险项下承担120000元，在商业三责险项下承担450000元。对于李金海、陕西鲲鹏混凝土有限公司已垫付费用71586.27元，应于其应赔偿数额项下扣除，故由李金海、陕西鲲鹏混凝土有限公司赔偿陈利177282.2元。综上，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初2445号民事判决第七项；二、撤销西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初2445号民事判决第二、三、四、五项；三、变更西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初2445号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决书生效后三十日内在交强险项下一次性赔偿陈利医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、被扶养人生活费等合计120000元；在商业第三者责任险限额范围内赔偿陈利450000元；四、变更西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初2445号民事判决第六项为：李金海、陕西鲲鹏混凝土有限公司于本判决书生效后十日内一次性赔偿陈利各项损失177282.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费，按照一审判决执行；二审案件12545元（陈利预交11495元、中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司预交1050元），由陈利负担4541.5元，由李金海、陕西鲲鹏混凝土有限公司负担8003.5元。本判决为终审判决。审 判 长  侯 静审 判 员  高 玮代理审判员  侯新省二〇一七年六月七日书 记 员  赵维斌一、陈利损失：1、医疗费650元；2、后续治疗费45000元；3、伙食补助费3300元；4、营养费2200元；5、误工费27850元（增加27850元）；6、护理费38360元（增加8360元）；7、残疾赔偿金327608元；8、精神损害抚慰金30000元（增加22000元）；9、残疾辅助器具费376223.1元（增加239100元）；10、交通费1300元；11、被扶养人生活费57238.4元；12、鉴定费3200元；13、复印费112元（扣除比例后数额）。二、李金海、陕西鲲鹏混凝土有限公司已垫付费用：600+19860+21126.27+30000=71586.27元三、计算方式：陈利总损失为：910729.7元，由陈利自担10%即91073元，剩余损失由中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险项下承担120000元，在商业三责险项下承担450000元。李金海、陕西鲲鹏混凝土有限公司在扣除垫付费用后承担178070.4元。