山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1522号上诉人（原审原告）：于国臣，男，1966年8月13日出生，汉族，居民，住章丘市。委托诉讼代理人：栗昭伟，山东济青律师事务所律师。上诉人(原审被告)：章丘矿业有限公司，住所地章丘市。法定代表人：周兴良，总经理。委托诉讼代理人：靖相鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：滕红，山东清照律师事务所律师。上诉人于国臣与上诉人章丘矿业有限公司（以下简称章丘矿业公司）因劳动争议一案，均不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于国臣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由章丘矿业公司承担。事实和理由：1.章丘矿业公司2007年11月23日《招用职工登记表》记载，上诉人的连续工龄应从1995年2月起至2016年1月8日，计21年，经济补偿金标准基数应按每月3550.60元，章丘矿业公司违法解除劳动合同赔偿金为149125.20元。2.节假日加班费。自2008年1月至2015年5月，应休未休双休日624天，日工资标准为103.40元，双休加班欠发64521.60元；3.按照章丘矿业有限公司《关于印发（2011年安全风险抵押金制度）的通知》，8000x120%x2=19200元。章丘矿业公司辩称，一、关于违法解除劳动合同、支付经济补偿金问题。1.于国臣在原工作单位章丘矿业公司明水二号煤矿关停后，已于2015年5月30日由东风煤炭集团分流安置到章丘市东风煤矿工作，与上诉人不再存在劳动关系;2.2016年1月29日，在《山东法制报》刊登公告决定与于国臣等人于2016年1月8日解除劳动关系的是章丘市东风煤矿，与上诉人没有关联。因此，一审认定上诉人违法解除劳动关系显属错误。二、关于节假日（双休日）加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的释(三)》等规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。于国臣没有证据证明双休日加班事实的存在，及加班是上诉人明确安排的;也没有证据证明矿业公司掌握其加班的事实。一审对此项判决合情合理合法，应予维持。三、关于安全风险抵押金奖金问题。1.于国臣该项主张所依据的《章丘矿业有限公司2011年安全风险抵押金制度》，顾名思义仅是规定了2011年度的安全风险抵押金管理办法，并不适用于其主张的2012年第4季度至2013年第3季度的奖金考核。事实上上诉人从未考核、兑付该期间的安全责任奖金，财务账目也从未记载该类应付款项。2.于国臣自2012年12月患病至2014年6月康复治疗18个月，期间没有上班，更没有履行跟班矿长的安全风险责任，病休期间与其主张的奖励期间正好重合。按照责任与权利相一致的原则，病休期间不可能享受安全风险奖励。3.劳动合同法第八十七条规定的赔偿金，系指违法解除劳动合同须支付双倍经济补偿金，与于国臣主张的安全风险抵押制奖金无任何关联。在上诉人依法不支付所谓奖金的情形下，更不存在赔偿金问题，其主张于法无据。章丘矿业公司上诉请求：依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由于国臣承担。事实和理由：一、关于违法解除劳动合同和支付赔偿金，一审认定事实和适用法律错误。1.于国臣自2007年11月至2015年5月在章丘矿业公司所属明水二号煤矿工作。2013年5月，章丘矿业公司被章丘东风煤炭集团有限公司兼并重组。2015年5月，明水二号煤矿遵照上级淘汰落后产能文件精神停产关闭;东风集团为规划实施该矿与东风煤矿二号井的资源整合，将于国臣等明水二号煤矿部分人员集体转入集团所属章丘市东风煤矿工作。自2015年6月之后，于国臣与章丘市东风煤矿存在劳动关系。2015年11月，章丘市所有煤矿按照各级关于化解过剩产能文件精神整体关退，2016年1月29日，章丘市东风煤矿在《山东法制报》刊登公告，决定与于国臣等人于2016年1月8日解除劳动关系。一审认定上诉人违法解除劳动关系显属认定事实错误。2.2015年12月，依照《中共章丘市委、章丘市人民政府关于加快东风集团转型发展的实施意见》的有关精神，通过民主协商制定了《章丘东风煤炭集团有限公司退出煤炭产业职工安置方案》。随后，依据方案确定的安置方式，经由东风集团劳动争议调解委员会主持调解，先后与2000余名职工协商解除劳动关系，在签订《解除劳动合同协议书》和《解除劳动合同证明书》的基础上，按照每个职工的工作年限，分别支付了经济补偿金。与于国臣的公告解除，是因其没有在规定时间内办理解除劳动合同、领取经济补偿金而采取的一项工作措施，涉及和针对的并非其个人问题。退出煤炭产业、与职工协商解除劳动关系是一项系统的全局性工作，是落实国家化解过剩产能相关产业政策的一个组成部分。目前，该项工作已通过济南市、山东省和国务院三级验收。因此，从维护社会稳定大局出发，不能按照个人诉求或者工作中的个别瑕疵而认定为违法解除。3.安置方案确定与于国臣等大多数职工解除劳动关系、支付经济补偿，系根据劳动合同法第四十四条规定制定的合法安置方式。劳动合同法第四十二条第一款仅是规定从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，没有禁止按照第四十四条等规定解除劳动合同。一审关于违法解除的判决系适用法律错误。4.于国臣在2012年2月27日之前一直从事一般管理工作，2012年2月28日被任命为跟班井长，不足10个月即长期患病休养，2014年6月18日医疗期满后从事门卫工作。于国臣没有长期接触职业危害作业环境，按照煤矿企业煤工尘肺病最低8年的发病工龄，其离岗前不进行职业健康检查是适当的。因此，用人单位将其归入无需进行离岗职业健康检查的人员并无不当，一审以未进行职业健康检查为由认定属于违法解除错误。二、关于支付赔偿金的计算年限，一审认定事实和适用法律错误。一审认定经济补偿金的年限为12年错误。根据《招用职工登记表》，于国臣系2007年11月23日招录为工人，并非根据工作需要由组织安排自其他单位调入上诉人处，应按劳动合同法有关规定认定双方自用工之日起建立劳动关系。《招用职工登记表》的学习工作经历显示于国臣在2007年之前曾在其他单位而非上诉人处工作，但在其他单位的工作既非上诉人安排，也没有约定将该部分工作年限并入上诉人公司。因此，一审错误理解《安置方案》和《招用职工登记表》内容，应予纠正。于国臣辩称，一、关于违法解除劳动合同，支付赔偿问题。1.上诉人一直在矿业集团工作，《招用职工登记表》载明上诉人不是2007年入矿工作.章丘矿业公司违反国家法律及文件规定,没有按文件要求落实，没有支付2015年6月至10月的生活费、奖金，补缴社会保险费，健康查体及劳动能力鉴定。双方协商不成，章丘矿业公司强制解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。上诉人和章丘矿业公司签订的劳动合同，和东风煤矿不存在劳动关系，《安置方案》说明了双方关系。2.章丘矿业公司所说工作中个别瑕疵，是无视法律，没有按照文件要求去做。3.根据《中华人民共和国职业病法》和劳动合同法规定，在企业关闭前必须给职业危害的岗位职工依法查体。章丘矿业公司没有给上诉人健康查体就解除劳动关系属于违法解除劳动合同。一审判决正确，适用法律得当。4.章丘矿业公司称于国臣从事一般管理工作，没有长期接触职业危害作业环境错误。《中华人民共和国职业病法》没有规定接触职业危害作业的职工多少天才可以健康检查，只规定上岗前、在岗期间和离职时的职业健康检查。章丘矿业公司所称“煤矿企业煤工尘肺病最低8年的发病工龄”无相关法律依据。二、仲裁庭和一审认定工龄12年是依据《安置方案》和《招用职工登记表》。章丘矿业公司说“上诉人自2007年11月23日招录为工人，并非根据工作需要由组织安排自其它单位调入矿业集团”与事实不符。上诉人提交的《社会保险个人权益记录单》，载明2007年11月以前章丘绣惠矿业有限公司缴纳15个月工作保险；《招用职工登记表》载明上诉人2007年11月在章丘矿业有限公司绣惠煤矿二区任副区长，上面有“章丘矿业有限公司”和“章丘市劳动和社会保障局”公章。章丘矿业有限公司成立于2004年，章丘市煤炭企业整合重组后，章丘矿业有限公司下属煤矿公司有：玉山煤矿、文祖煤矿、青野煤矿、绣惠煤矿、明水公司。上诉人提交的章丘矿业有限公司文件，证明上诉人工龄是连续的，从1995年至今。于国臣向一审法院起诉请求：1.判令章丘矿业公司支付违法解除劳动合同赔偿金84144元，并支付自违法解除劳动合同至今的工资；2.判令章丘矿业公司支付2008年1月至2015年5月双休日加班费224876.8元；3.判令章丘矿业公司为其申请劳动能力鉴定，依法支付9个月的医疗补助31554元；4.依法向社会保险费征缴部门发出司法建议，建议该部门依法办理向章丘矿业公司追缴所欠其2004年至2007年的社会保险；5.判决章丘矿业公司支付其担任跟班矿长期间的风险抵押金奖金9万元。一审法院认定事实：于国臣原系章丘矿业公司职工，2012年2月27日前从事一般管理工作，2012年2月28日被章丘矿业公司任命为跟班矿长。2012年12月18日至12月21日因患脑梗死在章丘市人民医院住院治疗，出院后至2014年6月17日在家休养。2014年6月18日，于国臣病假结束后上班，从事章丘矿业公司安排的门卫工作。2013年12月1日双方签订《劳动合同续订书》，续订为无固定期限劳动合同。2015年11月12日，中共章丘市委、章丘市人民政府出台了《关于加快东风集团转型发展的实施意见》（章发[2015]28号）。2015年12月22日，章丘东风煤炭集团有限公司依据有关法律法规规定和章发[2015]28号文件制定《东风煤炭集团公司退出煤炭产业职工安置方案》。于国臣未按期办理解除劳动关系手续，章丘矿业公司于2016年1月29日在《山东法制报》刊登公告，自2016年1月8日与于国臣公告解除劳动关系。于国臣向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人（章丘矿业公司）向申请人（于国臣）支付解除劳动合同12个月的经济补偿金以及非法解除劳动合同补偿金共计84144元。2.被申请人支付2008年1月至2015年5月双休日加班费共计224876.8元。3.被申请人向申请人支付9个月医疗补助31544元。4.被申请人向申请人补缴2004年至2007年的社会保险。5.被申请人向申请人支付跟班矿长期间的风险抵押金奖金9万元。仲裁委员会于2016年6月22日作出章劳人仲案[2016]634号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人经济补偿42072元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。于国臣不服裁决，提起诉讼。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。于国臣自2012年2月至2012年12期间从事跟班矿长工作，属于从事接触职业病危害的作业的劳动者，在于国臣离职时章丘矿业公司应对其进行离岗时的职业健康检查，章丘矿业公司关于没有长期接触职业危害环境的不需要进行离岗前职业健康检查的抗辩不成立。故章丘矿业公司在没有对于国臣进行离岗时职业健康检查的情况下与其解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。于国臣对章丘矿业公司提交的于国臣月平均工资统计表无异议，据此计算于国臣月平均工资为2171.62元。于国臣主张工作年限按照《章丘东风煤炭集团有限公司退出煤炭产业职工安置方案》从2004年3月起计算，该主张与章丘矿业公司提交的于国臣的招工登记表相符，一审法院予以采信。章丘矿业公司于2016年1月8日与于国臣公告解除劳动关系。故于国臣计算经济补偿的年限为12年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，章丘矿业公司应支付于国臣违法解除劳动合同赔偿金52118.88元（2171.62元/月×12个月×2）。双方已经解除劳动合同，于国臣要求支付解除劳动合同之后的工资（每月2372元）无依据，且该请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予支持。关于双休日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案于国臣主张加班费，仅提交证人证言予以证明，未提交其他书面证据，经审查证人证言不能充分证明于国臣工作期间的具体工作内容及工作时间，且于国臣亦未提交相关证据证明章丘矿业公司掌握其加班的事实，故对于国臣存在加班事实的主张，因证据不足，一审法院不予采信。于国臣主张章丘矿业公司应支付其双休日加班费224876.8元，一审法院不予支持。关于申请劳动能力鉴定及医疗补助问题。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。2014年6月18日，于国臣病假结束后上班，从事章丘矿业公司安排的门卫工作。不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定的不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的情形，故其依据上述规定主张为其申请劳动能力鉴定及支付医疗补助31554元，一审法院不予支持。关于追缴所欠于国臣2004年至2007年的社会保险问题。本案于国臣要求章丘矿业公司为其交纳2004年至2007年的社会保险费，系因用人单位欠缴、拒缴社会保险费而发生的争议。此类纠纷系用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，此类争议应由社保管理部门解决处理，不属人民法院民事案件受案范围，本案不予涉及。关于风险抵押金奖金问题。本案于国臣未提供矿业公司应支付其风险抵押金奖金的相关证据，故对该请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告章丘矿业有限公司于判决生效之日起十日内向原告于国臣支付赔偿金52118.88元；二、驳回原告于国臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告章丘矿业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于双方劳动关系解除的时间。章丘矿业公司主张于国臣在章丘矿业公司明水二号井关停后，已于2015年5月30日由东风煤炭集团分流安置到章丘市东风煤矿工作，与其不再存在劳动关系。于国臣主张在该期间其工作岗位、工作地点未变化，其与章丘矿业公司签订的劳动合同未变更，至公告解除劳动合同前双方仍存在劳动关系。双方均未提交新证据。对此，本院认为，章丘矿业公司不能证明双方劳动合同终止的事实、于国臣与章丘市东风煤矿建立劳动关系的事实，本院对其主张不予采信，双方劳动关系于2016年1月8日解除。二、关于章丘矿业公司是否属于违法解除劳动合同。根据《中共章丘市委、章丘市人民政府关于加快东风集团转型发展的实施意见》，章丘东风煤炭集团有限公司决定关闭所述煤矿企业。章丘矿业公司与于国臣终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”劳动合同终止的规定。三、关于于国臣主张经济补偿金的工作年限。章丘矿业公司在一审期间提交了招工登记表，载明：于国臣于1995年2月至2006年12月在章丘市曹范镇玉山煤矿工作，2007年1月始在章丘矿业公司绣惠煤矿工作。章丘矿业公司主张自2007年11月起，双方存在劳动关系。于国臣在二审期间提交了章丘矿业公司2011年业绩考核办法，显示玉山煤矿系章丘矿业公司下属煤矿。于国臣据此主张自1995年2月在章丘市曹范镇玉山煤矿工作，后因政策调整，玉山煤矿并入章丘矿业公司，计算经济补偿金的工作年限应自1995年2月计算至2016年1月8日。章丘矿业公司主张其下属的玉山煤矿与原曹范镇玉山煤矿没有关系，但未举证证明。对此，本院认为，招工登记表载明于国臣于2007年1月始在章丘矿业公司绣惠煤矿工作，章丘矿业公司主张自2007年11月起双方存在劳动关系，与招工登记表记载不符，本院不予采信。招工登记表载明于国臣自1995年2月在章丘市曹范镇玉山煤矿工作，但其仲裁申请书、起诉书中均主张其在章丘矿业公司工作年限为12年，要求按12年计算，本案仅对其该主张是否成立进行审查，于国臣计算经济补偿金应按12年计算。一审认定其他事实属实。本院认为，章丘矿业公司根据政府文件被关闭后，其与于国臣终止劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。于国臣以章丘矿业公司未为其进行职业病检查为由，主张章丘矿业公司与其终止劳动合同违法，要求章丘矿业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，章丘矿业公司应支付于国臣解除劳动合同经济补偿金。于国臣解除劳动合同前12个月平均工资为2171.62元，其要求按每月3550.60元计算，没有事实和法律依据。章丘矿业公司应支付于国臣解除劳动合同经济补偿金为26059.44元（2171.62元/月×12个月）。于国臣不能证明章丘矿业公司安排其加班的具体事实，其要求章丘矿业公司支付自2008年1月至2015年5月的双休日加班费，缺乏证据。安全风险抵押金制度系安全生产责任人交纳规定数额的抵押金，在生产管理中不发生安全责任事故，完成安全生产任务时，按规定给予奖励。于国臣于2012年12月18日因病住院，2014年6月18日后才到单位上班，期间未能履行岗位职责。于国臣要求章丘矿业公司支付2012年四季度及2013年一、二、三季度的风险抵押奖金，缺乏事实依据。综上，于国臣的上诉理由不成立，本院不予支持。章丘矿业公司主张与于国臣终止劳动合同合法，符合法律规定，本院予以支持。其其他上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定章丘矿业公司与于国臣终止劳动合同违法欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持章丘市人民法院（2016）鲁0181民初4154号民事判决第二项及诉讼费负担；二、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初4154号民事判决第一项；三、上诉人章丘矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人于国臣解除劳动合同经济补偿金26059.44元。二审案件受理费20元，由上诉人于国臣、上诉人章丘矿业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  施 红代理审判员  唐鸣亮二〇一七年六月一日书 记 员  刘 翔