山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民再37号上诉人（原审被告）：济南天义置业有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：张春晓，董事长。委托诉讼代理人：盛启广，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司平阴支行，住所地山东省平阴县。负责人：刘媛，行长。委托诉讼代理人：方华，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：兰荣河，男，该单位工作人员。原审被告：迟锁风，女，1958年7月5日出生，汉族，住济南金银花味精有限责任公司。原审被告：李兴正，男，1959年6月16日出生，汉族，住山东省平阴县。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：吕红军，山东保君律师事务所律师。上诉人济南天义置业有限公司（以下简称天义公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司平阴支行（以下简称工行平阴支行）、迟锁风、李兴正金融借款合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院(2016)鲁0124民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天义公司委托诉讼代理人盛启广、孟广敏，被上诉人工行平阴支行委托诉讼代理人方华、兰荣河，被上诉人迟锁风、李兴正共同委托诉讼代理人吕红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天义公司上诉请求：1.依法撤销(2016)鲁0124民再3号民事判决；2.依法改判涉案抵押物由工行平阴支行在所得价款中优先受偿，不足部分由天义公司承担连带保证责任。事实与理由：1.《中华人民共和国物权法》明确规定，正在建造的建筑物列入抵押的财产范围。2013年7月5日，李兴正、迟锁风用涉案房屋依法办理了抵押登记，取得了平房他证城字第136**号《房屋他项权证》，房屋他项权利人为工行平阴支行。李兴正、迟锁风在债务不能履行的情况下，抵押权人工行平阴支行就抵押财产变现价款享有优先受偿的权利。一审再审判决工行平阴支行对涉案房屋不享有优先受偿权，系适用法律错误。2.抵押权登记及颁发《房屋他项权证》属于行政机关作出的具体行政行为，一审法院在民事诉讼程序中对行政机关的具体行政行为进行评价和认定，其判决结果直接否定了该行政行为的效力，超越了民事审判的职责范围，存在严重的程序错误。3.工行平阴支行原诉讼请求就抵押物的变现价值优先受偿，不足部分由担保人天义公司承担连带责任，并未请求天义公司对全部贷款本息承担连带清偿责任，一审再审判决天义公司对全部贷款本息承担连带清偿责任，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定。4.本案不存在侵害其他人的合法权益的事实，更不存在侵害他人合法权益的情形。假如存在案外人对涉案房产的查封，也仅仅是一种诉讼保全措施，工行平阴支行的抵押权属于真正法律意义上的合法权益。综上，一审再审判决认定事实及适用法律错误。工行平阴支行辩称，要求李兴正、迟锁风归还所欠借款本息，对抵押的房屋拍卖所得价款优先受偿，不足部分由担保人天义公司承担连带清偿责任。李兴正、迟锁风共同辩称，二人系夫妻关系，同意天义公司的上诉请求，这是符合当时签订合同的约定，而现在我们的经济情况发生了变化没有偿还能力。因此，同意拍卖或变卖抵押的房产来清偿工行平阴支行的贷款本息。工行平阴支行向一审法院起诉请求：判令迟锁风、李兴正偿还借款本金591497.19元及至2014年2月21日的利息9581.84元，按合同约定支付利息、滞纳金，要求就抵押物的变现价值优先受偿，不足部分由担保人天义公司承担连带清偿责任。一审法院原审认定事实:2012年12月7日，迟锁风、李兴正共同向工行平阴支行申请贷款63万元，同日，迟锁风、李兴正与工行平阴支行签订《个人购房借款/担保合同》。该合同约定:贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人一手住房购置贷款，金额为人民币63万元;贷款担保方式为抵押、保证;贷款期限为180个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准;贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准。贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；借款人按照按月等额本金还款法偿还贷款本息；借款人未按合同约定日期(包括被宣布提前到期)偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率记收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率记收复利；罚息利率在约定利率基础上加收30%确定；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权采取下列一项或多项措施……宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；保证人自愿向贷款人提供连带责任保证；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权；迟锁风、李兴正以山东省平阴县锦水城8号楼东一单元十一层东户及地下室提供抵押。迟锁风作为借款人、抵押人，李兴正作为共同借款人、抵押物共有人，天义公司作为保证人在该合同上签字并捺印。2012年12月5日，李兴正在共同还款及抵押声明上签字并捺印，声明以个人财产及夫妻共同财产承担连带清偿责任，并愿意承担抵押担保的一切法律责任。2012年12月7日，借款人迟锁风与工行平阴支行签订个人借款凭证，载明：贷款金额陆拾叁万元整，贷款发放日2012年12月7日，贷款到期日2027年12月7日，利率6.55%，逾期利率8.515%，逾期浮动值30%。至2013年11月7日，借款人共计偿还本金38502.81元，利息40132.63元。自2013年12月7日起至今未偿还借款本息。另查明，李兴正、迟锁风办理平房他证城字第136**号《房屋他项权证》，载明房屋他项权人为工行平阴支行，房屋所有权人为李兴正、迟锁风，房屋坐落于平阴县城锦水城小区8号楼东1单元11层东户。一审法院原审认为，工行平阴支行与迟锁风、李兴正、天义公司签订的《个人购房借款/担保合同》，系各方真实意思表示，为有效合同。现迟锁风、李兴正未按合同约定按时偿还借款本息，事实清楚，工行平阴支行有权根据合同约定要求迟锁风、李兴正提前清偿全部贷款。天义公司辩称“既有物的担保又有人的担保，应先执行物的担保，如果变卖抵押物房款足以清偿工行平阴支行贷款本息时，不需要承担连带清偿责任”。根据合同约定，保证人提供连带责任保证，债权存在物的担保或第三人保证的贷款人有权自行选择实现担保的顺序，故天义公司理应承担连带责任保证。天义公司承担清偿责任后，有权向迟锁风、李兴正追偿。工行平阴支行要求对迟锁风、李兴正的抵押财产优先受偿，符合法律规定，应予支持。原审判决：一、被告迟锁风、李兴正于本判决生效后十日内支付原告中国工商银行股份有限公司平阴支行借款本金591497.19元。二、被告迟锁风、李兴正于本判决生效后十日内偿付原告中国工商银行股份有限公司平阴支行利息(计算至2014年2月21日为9581.84元;以本金591497.19元为基数，自2014年2月22日起至本判决生效之日止按合同约定计算)。三、原告中国工商银行股份有限公司平阴支行有权对平房他证城字第136**号《房屋他项权证》记载的抵押房屋的实现价值在以上第一、二项判决载明的本息范围内优先受偿。四、被告济南天义置业有限公司对以上第一、二项判决内容承担连带清偿责任。被告济南天义置业有限公司承担偿还责任后，有权向被告迟锁风、李兴正追偿。案件受理费9810元，由被告迟锁风、李兴正、济南天义置业有限公司承担。一审法院再审认定事实：再审认定事实与原审认定事实基本一致。另查明，迟锁风与李兴正系夫妻关系，2012年8月9日，迟锁风、李兴正与天义公司签订购房合同，购买天义公司在建的平阴县城锦水城小区8号楼东1单元11层东户房产，合同约定，迟锁风、李兴正首期支付购房款276840元，其余63万元向银行借款支付，合同签订后办理了商品房备案预登记。2012年12月7日，迟锁风、李兴正与工行平阴支行、天义公司签订的《个人购房借款/担保合同》约定:保证人天义公司为该笔借款的本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权费用和借款人所有其他应付费用提供阶段性连带责任保证，保证人在正式抵押登记手续办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，对到期的借款人的债务免除保证责任。三方签订合同后，工行平阴支行于2012年12月7日将63万元借款转入借款人指定的天义公司帐户。2013年4月1日，天义公司将该房产的钥匙交付给迟锁风。2013年7月5日，李兴正、迟锁风办理的平房他证城字第136**号《房屋他项权证》，实际为预抵押登记，因该房至今未办理房产登记证，未办理正式抵押登记。该房产所在的整幢楼，平阴县住房和城乡建设管理委员会于2015年9月2日为天义公司颁发了平房权证城字第0072**号房屋所有权证。该房产自2013年10月31日至今一直被其他案件查封。庭审中双方当事人均同意在变卖抵押物所得房款不足清偿工行平阴支行贷款本息时由天义公司承担连带清偿责任。一审法院再审认为，本案焦点：一、工行平阴支行能否对本案债务中的抵押物主张优先受偿权；二、天义公司是否对本案全部债务承担连带清偿责任。对于第一个焦点，《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定:“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”从上述规定来看，预告抵押登记的目的只是防止预售人将不动产出售给第三人，不能得出预告登记的权利人享有优先受偿权。本案中，工行平阴支行只是依照物权法有关法律规定办理了预告抵押登记手续，该手续只能保证借款人迟锁风、李兴正不得擅自处分该房屋的作用。如果借款人擅自处分该房屋，将不发生任何物权效力。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”第三十四条规定：“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”上述两条规定可以看出，设定抵押的财产必须是抵押人享有所有权。本案中，该笔债务中所设定的房产抵押，虽然办理了抵押登记证，但当时该房产系天义公司的在建房产，尚不具备办理房屋所有权登记的条件，该登记为预告抵押登记。根据物权法规定，不动产需要登记才能取得所有权，由于迟锁风、李兴正所购买的是期房，对于这种尚未建成的房屋，并不具有完整意义上的物权，自然无法进行所有权登记，迟锁风、李兴正并未取得所购房屋的所有权，实际上并不是该房屋的所有权人，也就无法在这一房屋上设立抵押权，工行平阴支行也无法成为合格的抵押权人，无法享受到优先受偿权。因此，只有在房屋建成后，迟锁风、李兴正取得了房屋所有权证书并办理了正式的抵押登记之后，工行平阴支行才有权利在迟锁风、李兴正不履行债务时，对合同项下房屋予以处分，并就其价款享有优先受偿权。故工行平阴支行对本案所涉抵押物主张优先受偿权的主张不能成立。原审判决依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定判决工行平阴支行有权对平房他证城字第136**号《房屋他项权证》记载的抵押房屋的实现价值优先受偿认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。对于第二个焦点，《中华人民共和国担保法》第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，迟锁风向工行平阴支行借款63万元，天义公司自愿在正式抵押登记手续办理完毕为迟锁风提供阶段连带责任保证，均系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因本案所涉房产的正式抵押登记手续尚未办理完毕，天义公司对到期的借款人的债务不能免除保证责任，因此，工行平阴支行在正式抵押登记手续办理完毕前向迟锁风主张权利，天义公司应对上述款项承担连带偿还责任。本案双方当事人虽然达成了在变卖抵押物所得房款不足清偿工行平阴支行贷款本息时由天义公司承担连带清偿责任的合意，但该房产现被其他案件查封，双方当事人的合意侵害了其他人的合法权益，法院不予确认。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，一审法院再审判决:一、维持平阴县人民法院(2014)平商初字第94号民事判决书判决内容的第一、二、四项。二、撤销平阴县人民法院(2014)平商初字第94号民事判决书判决内容的第三项。案件受理费9810元，由迟锁风、李兴正、济南天义置业有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审再审判决认定的事实，除李兴正、迟锁风办理的平房他证城字第136**号《房屋他项权证》实际为预抵押登记不当外，其他事实属实，二审予以确认。本院认为，工行平阴支行与迟锁风、李兴正、天义公司签订的《个人购房借款/担保合同》，系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同生效后，工行平阴支行按照合同约定，履行了合同义务。迟锁风、李兴正未依合同约定按时偿还借款本息，应承担违约责任。工行平阴支行有权根据合同约定要求迟锁风、李兴正提前清偿全部贷款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”李兴正、迟锁风在领取所购房屋钥匙后，办理平房他证城字第136**号《房屋他项权证》交由工行平阴支行持有，符合期房抵押生效的形式要件。《房屋他项权证》载明房屋他项权人为工行平阴支行，因此，工行平阴支行享有抵押权人的资格。工行平阴支行诉求对迟锁风、李兴正抵押财产的变现价值优先受偿，符合法律规定。根据合同约定，天义公司系承担阶段性连带责任保证。但在诉讼中，天义公司明知工行平阴支行已收到正式抵押登记信息的房屋他项权证，仍自愿在工行平阴支行对涉案抵押物的实现价款优先受偿后不足部分由其承担连带保证责任，是其对权利的处分，其上诉理由，应予支持。一审再审判决认定工行平阴支行对抵押物的实现价值不享有优先受偿不当，应予纠正。综上所述，天义公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平阴县人民法院(2016)鲁0124民再3号民事判决。二、维持山东省平阴县人民法院(2014)平商初字第94号民事判决第一、二、三项及诉讼费的负担，即“一、被告迟锁风、李兴正于本判决生效后十日内支付原告中国工商银行股份有限公司平阴支行借款本金591497.19元。二、被告迟锁风、李兴正于本判决生效后十日内偿付原告中国工商银行股份有限公司平阴支行利息(计算至2014年2月21日为9581.84元;以本金591497.19元为基数，自2014年2月22日起至本判决生效之日止按合同约定计算)。三、原告中国工商银行股份有限公司平阴支行有权对平房他证城字第136**号《房屋他项权证》记载的抵押房屋的实现价值在以上第一、二项判决载明的本息范围内优先受偿。案件受理费9810元，由被告迟锁风、李兴正、济南天义置业有限公司承担。”三、撤销山东省平阴县人民法院(2014)平商初字第94号民事判决第四项，即“四、被告济南天义置业有限公司对以上第一、二项判决内容承担连带清偿责任。被告济南天义置业有限公司承担偿还责任后，有权向被告迟锁风、李兴正追偿。”四、上诉人济南天义置业有限公司在中国工商银行股份有限公司平阴支行就抵押物所得价款优先受偿后，不足部分承担连带清偿责任。济南天义置业有限公司承担偿还责任后，有权向迟锁风、李兴正追偿。二审案件受理费9810元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司平阴支行负担3270元，迟锁风、李兴正负担6540元。本判决为终审判决。审 判 长  孙宝林审 判 员  李文实代理审判员  孙 勇二〇一七年六月十四日书 记 员  孙连友