四川省冕宁县人民法院民 事 判 决 书(2017)川3433民初307号原告:李某,男,42岁,汉族,河北省张家口市人。特别授权委托代理人：李天仁，四川月城律师事务所律师。被告:四川万凯丰稀土新能源科技有限公司,住四川省冕宁县稀土工业园区。法定代表人：温荣源，公司董事长。特别授权委托代理人：杨明霞，女，公司法务部职员。特别授权委托代理人：甄军辉，男，公司法务部职员。原告李某诉被告四川万凯丰稀土新能源科技有限公司（以下简称万凯丰公司）工伤事故损害赔偿纠纷一案，本院于2017年5月16日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其代理人，被告及其委托代理人之一杨明霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李某提出诉讼请求（当庭书面变更）：1.判令被告一次性赔偿伤残补助金35448.3元；2.判令被告一次性赔偿医疗补助金和就业金72260元；3.判令被告赔偿住院期间及在家卧床期间的护理费，扣除已经领取的，应当支付2650元；4.劳动仲裁裁定对住院期间伙食补助费及营养费，按照40天×20元﹦800元，原告认为一天20元标准过低，请法院以相关规定标准，确定计算支付；5.劳动仲裁裁定对停工留薪期的工资4月×3938.7元﹦15754.80元，只计算4个月不符合事实，应当计算至2016年7月8日医疗终止，为7个月另27天，因此停工留薪工资应当为31115.73元；6.解除劳动合同经济补偿金至少计付一月工资3938.70元；7.补发应缴养老保险费，计付一年7000元；8.赔偿原告垫付医疗费、鉴定费及差旅费1904元。事实与理由：原告于2014年11月24日应被告招聘，在被告处从事焊工技术工作。2015年11月11日，原告工作时受伤，送至冕宁县人民医院，诊断为“腰1椎体压缩性骨折，脊髓震荡伤，急性上呼吸道感染。”。医治过程中于2015年12月20日，被告动员原告出院，在违背原告意愿下，双方签订协议书，于2015年12月22日出院，并从被告处领取13400元。冕宁县医院出院证载明“1.我科门诊随访1周，卧硬板床2月后适当下床运动，期间正确翻身及吹气球锻炼肺部功能，家属加强床旁护理……”。2016年2月16日，凉山州人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书。经被告申请劳动能力鉴定，凉山州劳动能力鉴定委员会，于2016年10月13日作出凉劳鉴（2016）263号鉴定结论书，鉴定结论为：玖级伤残。后因被告从新申请，2017年3月7日经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为玖级伤残。出院后，原告一直垫支所需费用在门诊继续治疗，被告置之不理，并从原告受伤后停发工资至今。为此，原告申请冕宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，因不服仲裁决定所认定的事实和相关赔付项目的计算标准，向冕宁县人民法院提出本次提出诉讼。被告辩称：一、李某提出的“判令被告向原告支付一次性伤残补助金35448.3元”无事实依据。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定“一次性伤残补助金标准为…玖级伤残为9个月的本人工资…”李某上年度月平均工资为3641.67，所以一次性伤残补助金应为32775.03元。李某主张的35448.3元无事实依据。二、李某提出的“判令被告向原告支付护理费15000元”无事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期间为受害人恢复生活自理能力时止。李某的护理人员为其妻子奚某，护理费已在护理期间足额以每月1500元标准打入奚某个人工资卡账户。护理期间为李某住院期间，从2015年11月11日至2015年12月22日。且李某与万凯丰于2015年12月20日签署一份协议书，双方就护理费金额已达成一致。所以李某主张的护理费用15000无事实依据。三、李某提出的“判令被告向原告支付住院期间伙食补助费及营养费4000元”无事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。冕宁县人民医院作出的李某的出院证并未在医嘱中列明李某的营养费，且四川万凯丰在李某住院期间陆续以现金方式交付李某、奚某2400元，用于住院期间的伙食补助费及营养费。李某、奚某已开具收条证明此款项。所以李某主张的伙食补助费及营养费无事实依据。四、李某提出的“判令被告向原告支付工伤事故发生后至评残时止的工资47264.40元”无事实依据。李某受伤后，住院时间为40天，根据医嘱，出院后休息2个月，被告并未举证其在出院医嘱建议的休息期届满后仍需继续就医治疗、在家休养或者其他正当理由需要继续保留停工留薪待遇。因此，被告的停工留薪期间为住院时间40天加上出院后休息两个月，按照李某的月平均工资计算，李某的停工留薪期间的工资应为12138.9元。五、李某提出的“判令解除双方签订的劳动合同由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金9846.80元”无法律依据。李某在医嘱建议的休息期届满后，并未说明需要继续就医治疗、在家休息或者其他正当理由联系旷工超过15日，四川万凯丰已与2016年4月11日根据双方签订的劳动合同第二十一条规定，解除与李某的劳动关系。经济补偿金无权另行主张。所以李某提出的“判令解除双方签订的劳动合同由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金9846.80元”无法律依据。六、李某提出的“判令被告向原告补发应缴的养老保险两年合计14000元”无法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，劳动者无权要求用人单位以现金的形式给予劳动者养老保险金。所以李某提出的“判令被告向原告补发应缴的养老保险两年合计14000元”无法律依据。七、李某提出的“判令被告向原告支付原告垫付的医疗费、鉴定费及鉴定差旅费1904元。”无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据李某与四川万凯丰签署的协议书中，双方已就上述款项达成一致，四川万凯丰并且已经依照协议支付完毕。李某若在医疗机构出具的医嘱建议的休息期届满后仍需继续就医治疗，应通知四川万凯丰相关人员陪同，李某未履行协议内容，也并未有证据证明上述费用与此次工伤相关。所以李某提出的“判令被告向原告支付原告垫付的医疗费、鉴定费及鉴定差旅费1904元。”无事实及法律依据。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。其他事实认定为，2014年11月23日，原、被告协商签订“劳动合同书”，到该公司工作，协议约定的期限为2年，自2014年11月23日起至2016年11月23日，其中试用期为一个月。2015年11月11日下午18时42分，原告工作时受伤，后被送至冕宁县第一人民医院住院治疗。原告于2015年12月22日出院，共住院40天（此间医疗费已由被告全额支付），其伤情被诊断为“1.腰1椎体压缩性骨折；2.脊髓震荡伤；3.急性上呼吸道感染。”。原告出院时医嘱“我科门诊随访1周，卧硬板床2月后适当下床运动，期间正确翻身及吹气球锻炼肺部功能，家属加强床旁护理，避免出现压疮、坠积性肺炎及下肢深静脉血栓等长期卧床并发症，避免重体力劳动。如双下肢出现麻木及肌力减退等症状，前往上级医院手术治疗。”。2016年2月16日，凉山州人力资源和社会保障局作出（凉人社工决[2016]15-05号），认定原告所受伤害系工伤。2016年10月13日，凉山州劳动能力鉴定委员会作出（凉劳鉴[2016]263号）劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为原告伤残等级为九级，原告支付鉴定费300元。后因被告不服该鉴定，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2017年3月7日，四川省劳动能力鉴定委员会作出（四川省劳鉴2016年再787号）劳动能力鉴定结论书，最终鉴定结论为“九级伤残”。后原告作为申请人，以被告为被申请人，请求冕宁县县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、申请人与被申请人建立劳动关系后，被申请人没有按照法律规定购买养老保险，依法应承担相应责任；二、被申请人按照法律规定支付：1.一次性伤残补助金35448.3元；2.一次性工伤医疗补助金和就业补助金72260元；3.护理费15000元；4.住院伙食补助费及营养费4000元；5.支付工伤事故发生后至评残时的工资43325.7元；6.支付解除劳动合同经济补偿7877.4元；7.补发两年养老保险金14000元；8.赔偿申请人垫付医疗费。2017年4月10日，冕宁县劳动人事争议仲裁委员会作出冕劳人仲案字[2016]第06号仲裁裁决书，裁决:一、申请人与被申请人解除劳动关系；二.被申请人向申请人支付：（一）一次性伤残就业补助金9个月×3938.7元/月﹦35448.3元；（二）一次性工伤医疗补助金和就业补助金16个月×4516.25元/月﹦72260元；（三）住院伙食补助费及营养费40天×20元/天﹦800元；（四）停工留薪期间工资4个月×3938.7元/月﹦15754.8元；（五）再次鉴定交通费和住宿费553元。以上一至五项目费用合计124816.1元，扣除被申请人已经支付的医疗费13400元，被申请人应向申请人支付以上费用合计111416.1元。该裁决书于2017年4月13日送达原告。原告不服该裁决，于2017年5月16日向本院提起诉讼。另查明，被告没有为原告参保工伤保险。原告平均工资为3938.70元/月。2015年州统筹职工平均工资为4516.25元/月。同时查明，2015年12月20日，原、被告自愿协商签订协议书一份。还查明，至起诉之日，被告已经一共支付给原告人民币17600元。本院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，理应享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。就本案而言，根据工伤保险条例的相关规定，本当属于工伤保险基金支付的部分项目，因被告没有依法办理原告参保手续，对于该部分赔偿项目，依法由被告承担直接赔偿责任。为此，本院根据法律规定和查明事实，依法支持原告以下赔偿诉请：1.一次性伤残就业补助金35448.3元（3938.7元/月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金和就业补助金72260元（16个月×4516.25元/月），原、被告对此项均无异议；3.护理费元（1500÷30×100天）；4.住院伙食补助费2400元（40天×60元/天），营养费一项因无医疗机构意见，且不属工伤赔付项目，依法不予计赔；5.根据医疗机构明确意见，支持停工留薪期间工资15754.8元（3938.7元/月×4个月）；6.根据原告诉求，支持解除劳动合同经济补偿金3938.7元（3938.7元/月×1个月）；7.支持原告出院后鉴定费300元及差旅费553元。对于其它原告出院后，自费单方产生的医疗费266元、购买支具费389元和CT费396元，根据原、被告间约定和法律规定，因需要协商与按医疗机构鉴定意见进行，原告也没有提供有效证据证明，该费用产生的必要性和与本次工伤事故的关联性，本院同样不予支持。另外，对于原告当庭书面变更诉求事项中，主张直接现金补发养老保险费，因缴纳保险费属于劳动行政监管范围，不属人民法院受案范围，该诉项缺乏事实与法律依据，本院不予支持。最后，根据根据工伤保险条例第三十七条的规定，原告因工致残被鉴定为九级伤残，其有权提出解除与被告签订的劳动合同，且在被告诉讼答辩和另案诉讼中，被告方也同样主张解除。因此，从减少诉累和节约诉讼成本出发，本院准予一并解除原、被告间劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告李某与被告四川万凯丰稀土新能源科技有限公司解除劳动关系；二、被告四川万凯丰稀土新能源科技有限公司于本判决生效后30日内，向原告李某一次性支付：1、伤残就业补助金35448.3元（3938.7元/月×9个月）、2、工伤医疗补助金和就业补助金72260元（16个月×4516.25元/月）、3、护理费5000元（1500÷30×100天）、4、住院伙食补助费2400元（40天×60元/天）、5、停工留薪期间工资15754.8元（3938.7元/月×4个月）、6.出院后鉴定费及差旅费853元，共计人民币131716.1元；以上费用扣除庭审查明，自事故发生至起诉之日，原告已实际收取被告的费用17600元，被告应实际支付给原告人民币114116.1元；三、被告四川万凯丰稀土新能源科技有限公司于本判决生效后30日内，向原告一次性支付解除劳动合同经济补偿金3938.7元（3938.7元/月×1个月）；四、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山州中级人民法院。案件受理费5元已减半收取，由被告负担。如不服本判决可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。审判员  伍彬二〇一七年六月二十日书记员  王玲