江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3146号上诉人（原审被告）：汪乐，男，1986年5月25日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：严海媚，上海乐邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦遵良，男，1961年2月26日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审原告）：戴庆芳，女，1964年4月12日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。上诉人汪乐因与被上诉人秦遵良、戴庆芳民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市人民六合区人民法院（2016）苏0116民初5224号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。汪乐上诉请求：依法判令撤销原审判决，改判驳回秦遵良、戴庆芳的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、关于事实问题。首先，汪乐并没有和债务人陈景明串通，陈景明也明确表示没有串通，汪乐并不明知陈景明会采取欺诈的手段骗取保证和抵押；其次，汪乐没有采取欺诈或者胁迫的手段，使秦遵良和戴庆芳在违背真实的意思的情况下提供保证和抵押。事实是秦遵良和陈景明是战友关系，在监狱提审时，陈景明也明确表示没有欺诈的故意。汪乐在借款之前并不认识秦遵良和戴庆芳，所以不能也应当知道陈景明会欺诈两人。南京市中级人民法院作出的（2015）宁商终字第1581号民事判决所认定的事实与事实不符，汪乐已经向江苏省高级人民法院申请再审。原审法院认定：秦遵良和戴庆芳提供的保证担保和抵押担保，二者具有高度相似性，都属于违背真实意思进行担保，而债权人又应当知道该事实。这与事实不符，存在认定事实错误。二、关于法律适用问题。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条以及《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，无论从所在条文章节来看，还是从内容来看，都仅适用于保证担保。全国人大常委会在立法以及最高人民法院进行司法解释时，均未对主合同债务人存在欺诈时，抵押责任是否免除进行明确规定；其次，从立法本意来看，法律仅规定了保证责任免除的情形，应当是考虑到了保证与其他担保方式相比，存在特殊性，其所负有的法律后果远远大于其他担保方式，为了保护保证人的合法权益，法律对于保证责任免除作出了特殊规定，法律未规定抵押责任免除的情形，并不意味着是立法存在漏洞，原审法院以类推解释援引适用前述规定，明显有违立法的本意；最后，在刑法中，由于法官拥有一定程度的自由裁量权，而类推解释本身具有较强的主观性，若再允许其作为援引对象，便容易使法官自由裁量超过合理范围，因此出现了有利于被告人的类推解释。本案中，原审法院轻率地以类推解释，免除了秦遵良和戴庆芳的抵押责任，已经超出了法官所拥有的自由裁量权合理范围，由此作出的判决，明显有违平等、自愿、公平、诚实信用的原则。秦遵良、戴庆芳辩称：保证合同和抵押合同是一起签的，南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1581号判决，已经认定陈景明隐瞒事实，骗取秦遵良和戴庆芳担保，且汪乐应当知情，判决确认秦遵良和戴庆芳不承担保证责任，就当然也不承担抵押责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回汪乐的上诉请求。秦遵良、戴庆芳向一审法院起诉请求：判令汪乐协助秦遵良、戴庆芳办理秦遵良、戴庆芳名下位于南京市六合区××街道专××单元××室房屋的抵押解除手续。一审法院认定事实：汪乐（出借人、甲方）与陈景明、侯美银（借款人、乙方）、秦遵良、戴庆芳（抵押人、丙方）签订借款合同，约定乙方向甲方借款，丙方以位于南京市六合区××街道专诸××单元××室的房屋抵押给甲方作为乙方归还借款的担保。2012年12月27日，南京市六合区房产局对秦遵良、戴庆芳夫妻提供的601室房屋办理了抵押登记。秦遵良、戴庆芳另向陈景明出具担保函，内容为秦遵良、戴庆芳同意并确认以担保保证人的身份自愿向陈景明提供担保，现出具以汪乐为唯一受益人的无条件的、不可撤销的担保书，担保方式为连带责任保证。后汪乐诉至南京市鼓楼区人民法院，请求判令秦遵良、戴庆芳承担连带保证责任，该院遂支持其诉请。秦遵良、戴庆芳不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求依法改判驳回汪乐对其的诉请。南京市中级人民法院经审理后认定，陈景明隐瞒事实骗取秦遵良、戴庆芳担保，且汪乐对此应当知情，遂判决秦遵良、戴庆芳不承担连带保证责任。一审法院认为，类推解释是指在一个具体事实与法律规定情况相似，但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定为依据的解释方法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条以及《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，适用于主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的情形。保证与抵押都是担保方式的一种，秦遵良和戴庆芳在上述情形下，同时提供的保证担保和抵押担保，二者具有高度相似性，都属于违背真实意思进行的担保，而债权人又应当知道该事实。因此，一审法院认为适用上述法律规定，免除秦遵良、戴庆芳的抵押担保责任，既有利于保护抵押人合法权益，也符合担保活动中平等、自愿、公平、诚实信用的原则要求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第三条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：汪乐于判决生效之日起十日内协助秦遵良、戴庆芳涤除位于南京市六合区××街道专诸××单元××室房屋上的抵押权。二审中，双方当事人未向本院提供新的证据，原审查明双方无争议事实，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人的主要争议焦点在于：一、汪乐是否知道或者应当知道陈景明采取欺诈的手段骗取秦遵良和戴庆芳抵押担保；二、如果汪乐知道或者应当知道陈景明采取欺诈手段骗取抵押担保，一审法院适用法律是否正确。一、关于汪乐是否知道或者应当知道陈景明采取欺诈手段骗取秦遵良和戴庆芳抵押担保。本院认为，本院（2015）宁商终字第1581号民事判决认定：汪乐于2012年12月在已知晓陈景明及其公司不具有偿还能力的情况下，仍要求陈景明以他人提供担保来换取信用贷款，其对陈景明采取欺诈方式寻求他人提供担保可能涉嫌刑事犯罪的后果当属明知。该判决已经发生法律效力，汪乐就该判决向江苏省高级人民法院申请再审亦被驳回。对于生效裁判文书认定的事实本院应当采纳，故本院认定汪乐知道或者应当知道陈景明采取欺诈手段骗取秦遵良和戴庆芳抵押担保。二、在汪乐知道或者应当知道陈景明采取欺诈手段骗取秦遵良和戴庆芳抵押担保的情形下，一审法院适用法律是否正确。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第四十条以及《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第三十条，规定的是债权人在知道或者应当知道债务人采取欺诈的手段，使保证人在违背真实意思的情形下担保保证的，保证人不承担保证责任的情形，但担保法及其司法解释对相同情形下抵押人是否不承担抵押担保责任未进行规定，如果适用担保法及其司法解释解决因此产生的争议，涉及法律适用解释问题。本院认为，法律不能穷尽一切规定，受立法技术等多种因素的制约，法律的规定并不能解决一切争议，但在民事争议中，法官不能因为法律没有规定而拒绝裁判，应根据法律原则作相应的解释以填补法律规定的不足。虽然担保法及其司法解释未规定债权人在知道或者应当知道债务人采取欺诈的手段，使抵押人在违背真实意思的情形下进行抵押担保的，抵押人不承担抵押担保责任，但在与保证担保相同的情形下，如果不给予抵押人以救济，显然不符合法律的目的和正义的要求。担保法及其司法解释规定债权人在知道或者应当知道债务人采取欺诈的手段，使保证人在违背真实意思的情形下进行保证担保的，保证人不承担担保责任，其目的是防止保证人的合法权益受到债权人和债务人的侵害。在本案中，抵押人与保证人相同，抵押与保证的目的亦相同，保证担保与抵押担保承担责任的原理亦相同，因此担保法及其司法解释关于保证人不承担担保责任的规定，可类推适用于抵押人，也就是说，债权人在知道或者应当知道债务人采取欺诈的手段，使抵押人在违背真实意思的情形下进行抵押担保的，抵押人不承担担保责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。汪乐所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人汪乐负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  毕宣红审判员  罗正华二〇一七年六月二十六日书记员  陈 丹