四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终192号上诉人（原审第三人）：邬能华，1966年12月20日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：成晓卿、鄢小奇，四川恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泸州维隆建筑工程有限公司，住所地为四川省泸州市江阳区泸宜路3.5公里处左侧二楼一、二、三间。法定代表人：杨正洪，总经理。委托诉讼代理人：赵春明，四川凯翰律师事务所律师。原审被告：合江县广信房地产开发有限公司，住所地为四川省合江县九支镇九支法庭旁。法定代表人：刘恒利，经理。委托诉讼代理人：刘琪，四川万盛行律师事务所律师。原审第三人：陈剑虹，男，1969年3月29日生，汉族，住四川省合江县。原审第三人：王晓能，男，1964年1月30日生，汉族，住贵州省习水县。原审第三人：周斌，男，1968年11月23日生，汉族，住四川省合江县。上诉人邬能华因与被上诉人泸州维隆建筑工程有限公司（以下简称“泸州维隆公司”）、原审被告合江县广信房地产开发有限公司（以下简称“合江广信公司）、原审第三人陈剑虹、王晓能、周斌建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2016）川0522民初1981号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月4日公开开庭进行审理,上诉人邬能华的委托诉讼代理人成晓卿、鄢小奇，被上诉人泸州维隆公司的法定代表人杨正洪及其委托诉讼代理人赵春明，原审被告合江广信公司的委托诉讼代理人刘琪，第三人王晓能到庭参加诉讼，原审第三人陈剑虹、周斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案��已审理终结。上诉人邬能华上诉请求：一、撤销（2016）川0522民初1981号民事判决第一、三、四项；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院无视原审被告合江广信公司已经与被上诉人泸州维隆公司达成了以房抵工程款并由被上诉人泸州维隆公司垫资修建房屋的事实，认定以房抵工程款的协议已经解除，并判决原审被告合江广信公司支付工程款，属于认定事实和适用法律错误；二、停工损失系被上诉人泸州维隆公司擅自停工造成，并且该停工损失计算有重复，该损失不应当由原审被告合江广信公司承担；三、一审判决上诉人邬能华以及原审第三人陈剑虹、周斌、王晓能承担连带支付责任属于适用法律错误；四、一审程序不合法，被上诉人泸州维隆公司在一审法院受理案件前未依法交纳诉讼费，另外一审法院在审理过程中协调双方当事人复工产生的损失不属于一审法院审理本案的范围，一审法院判决原审被告广信公司承担该损失系程序错误。被上诉人泸州维隆公司辩称，首先，涉案项目房屋是以担保方式抵押给被上诉人，并非以房抵款协议，后虽签订《补充协议》，但该协议中约定的房屋要么未竣工验收、无合法产权，要么还未开始修建，此后达成的《关于解决合江县尧坝镇灞上江阑项目民工工资的协议》，已经解除了《补充协议》所达成的内容，因此原审被告合江广信公司应当支付工程进度款。其次，被上诉人停工是由于原审被告合江广信公司不按时验收以及未及时支付工程进度款的原因造成，一审法院对停工损失认定正确。再次，上诉人邬能华与原审第三人陈剑虹、王晓能、周斌均是该项目的实际投资人，应当承担连带支付���务。最后，被上诉人泸州维隆公司向一审法院申请缓交诉讼费，一审法院同意减半预交诉讼费，符合法律的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告合江广信公司陈述称，已经与被上诉人泸州维隆公司达成以房抵工程款的协议，原审被告合江广信公司没有违约行为，不应当承担任何责任。原审第三人王晓能陈述称，同意原审被告合江广信公司的意见。原审第三人陈剑虹、周斌未提交书面陈述意见。原审原告泸州维隆公司向一审法院起诉请求：1、判令合江广信公司支付到期工程进度款907.064万元，及付清本款前每月惩罚性违约金31.14万元，计算到2016年7月24日，违约金186.84万元，共计1093.904万元，惩罚性违约金支付至付清日止；2、解除合江广信公司于泸州维隆公司签订的《尧坝镇灞上江阑商住楼项目1#—6#楼施工合同》中1、2#楼的施工合同关系，并判令合江广信公司退还合同保证金80万元及利息13.9377万元，此项共计93.9377万元；3、判令合江广信公司承担因故意拖延验槽而造成泸州维隆公司2015年5月29日至2015年6月28日之间的停工损失43.83万元（以每天1.461万元计算）；4、判令合江广信公司因擅自提高首层高度，导致被主管部门责令整改期间（2015年7月31日至2015年10月10日）共计70天的停工损失102.27万元；5、判令合江广信公司拒不执行双方达成民工工资的协议而导致的停工（2016年2月1日起至2016年12月31日止）损失98.8372万元；6、判令合江广信公司支付泸州维隆公司代为支付给民工的赔偿款30万元；7、判令合江广信公司赔偿泸州维隆公司购买的因停工而损失的《建筑工程团体人身意外伤害保险》、《附加团体疾病身故保险》的保险费损失3.935万元；8、判令合江广信公司支付泸州维隆公司代为缴纳的罚款2.7万元；9、判令合江广信公司支付法院调解后，泸州维隆公司组织管理人员复工、支付管理人员工资15000元，塔吊检测费3600元，安全网材料费33000元、撤旧网安新网人工工资46000元，合计97600元；10、判令邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：泸州维隆公司系施工总承包叁级建筑企业。合江广信公司是叁级资质房地产开发企业。2014年，合江广信公司取得合江县尧坝镇原向石塔村2、3社11414.41㎡的土地开发尧坝镇灞上江阑商住楼项目，并相继取得了开发项目的相关许可手续。2015年1月22日，泸州维隆公司与合江广信���司签订《尧坝镇灞上江阑商住楼项目1#—6#楼施工合同》（简称施工合同），双方就尧坝镇灞上江阑商住楼项目建设工程施工事项达成协议：由承包人泸州维隆公司承建该项目1-6#号楼，工程规模约31500平方米，工程内容包括基础、建筑、结构、装饰工程等；合同工期以单栋号具备开工条件为准，单栋号开工日期为300天；合同价款与支付按建筑平方面积包干价结算，平方米包干单价910元；工程进度款：3#-6#楼主体结构完工后15日内支付至总造价60%，初检合格后15日内支付至总工程造价的95%，在承包方办理完结算后一个月内支付至工程总造价的97%等。双方就违约责任的约定为：1、因发包人原因未能按合同约定支付工程进度款的，发包人按银行同期贷款利率的4倍支付应付款资金利息给承包方。2、因发包人原因造成暂停施工的，发包人应承担延误的工期即工期顺延。3、发包人未能按照合同约定履行其他义务的，发包人应承担承包人的直接损失……。同时约定，承包方提供200万元履约保证金，保证金不计息。履约保证金的退还为：在1#-2#基础完工后，无息退还保证金40万元，主体完工后，无息退还保证金40万元；3#-6#楼基础完工后，无息退还保证金60万元，主体完工后，无息退还保证金60万元。发包人向承包人提供履约担保，担保方式为：若发包人不能按合同约定支付工程款，则发包人自愿用本项目修建的房屋产权（门市和车库除外），以1900元/平方米抵押给承包人。对隐蔽工程的验收，约定在具备条件后48小时内书面通知建设方验收，验收方不能按时验收的，应在24小时内以书面形式向施工方提出延期要求，延期不超出48小时。2015年1月22日、1月30日，泸州维隆公司委托牟玉群以其银行账户向合江广信公司授权的项目负责人陈剑虹各转款100万元，共200万元作为履约保证金。2015年1月29日，合江广信公司向泸州维隆公司出具收款收据，收到泸州维隆公司交纳的工程保证金200万元。合同签订后，泸州维隆公司即组织开展尧坝镇灞上江阑商住楼项目3#-6#楼的工程施工，该工程施工许可期间为2014年11月26日至2015年12月30日。泸州维隆公司在施工期间为尧坝镇灞上江阑商住楼项目向永安保险公司、平安保险公司分别购买了建筑工程团体人身意外伤害保险、平安附加团体疾病身故保险、平安建筑工程团体意外伤害保险，保险期从2015.3.31-2016.7.31日，泸州维隆公司支出保险费78750元。2015年4月19日，合江广信公司申请1#-6#楼底层层高按方案图批复的5.4米施工，结构不变，但未获批准。2015年5月29日，泸州维隆公司完成了3-6#地基，并全部���槽自检合格，多次口头通知合江广信公司验槽，但合江广信公司未及时验槽。2015年6月25日，泸州维隆公司向合江广信公司发出书面通知，要求其派人对隐蔽工程进行验收。合江广信公司于2015年7月28日派人现场进行了验收。2015年6月28日，双方签订《补充协议》，约定由合江广信公司委托泸州维隆公司为合江广信公司贷款解决欠付工程款问题，并约定贷款和合江广信公司售房款的60%用于支付泸州维隆公司工程款。仍不足时，合江广信公司以2、3、4、5、6#楼部分房屋按每平方米1900元抵偿泸州维隆公司余下的工程款，同时约定该协议可因双方违反任一义务而提前解除协议。但协议签订后，并未办理贷款。2015年7月28日，合江县建设工程质量监督站向泸州维隆公司送达了《建设工程质量监督责令整改通知》，以对工程质量抽查，发现���工存在问题：1、施工现场五方责任主体单位责任制落实不到位。2、地下室防水材料不符合设计要求，且采用限制使用材料。……10、施工现场未按设计审查回复修改意见进行施工，仍按未修改的施工图进行施工（如底层层高设计修改为3.9M，现场施工为5.4M），存在重大质量安全隐患等10个问题为由，要求原告停工整改。2015年7月31日，泸州维隆公司以停工因素已消除为由，要求复工。同日，合江县建设工程质量监督管理局以未见建设单位法人代表授权、施工现场未按设计审查回复修改意见进行施工等，回函不予复工。2015年9月22日，合江县住房和城乡规划建设管理局向泸州维隆公司送达恢复施工通知书，同意对尧坝镇灞上江阑商住楼项目工程恢复施工。2015年10月10日，陈剑虹出具补偿承诺书，承诺因合江广信公司灞上江阑项目门市原因停工��自愿补偿泸州维隆公司劳务方李天华停工损失30万元。2015年10月13日，合江县住房和城乡规划建设局以泸州维隆公司在合江县尧坝镇修建灞上江阑商住楼项目工程时，未按施工现场管理规定，存在施工质量缺陷、安全隐患建设的行为为由，对泸州维隆公司行政处罚罚款27000元。2015年11月24日，泸州维隆公司代为支付了陈剑虹承诺补偿劳务方李天华的停工损失30万元。2016年1月15日，泸州维隆公司完成灞上江阑项目3、4、5、6#楼主体工程，面积21766平方米，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位均在主体结构分部工程质量验收报告上签章确认，但合江广信公司未按约定支付泸州维隆公司工程进度款。2016年1月27日，泸州维隆公司、合江广信公司及陈剑虹、王晓能、周斌在合江县住建局、合江县人力资源和社会保障局、尧坝镇人民政府��主持和参与下，就解决合江县尧坝镇灞上江阑商住楼项目的工程款及民工工资问题进行协商，达成了《关于解决合江县尧坝镇灞上江阑项目工程民工工资的协议》（简称《民工工资协议》）：由合江广信公司于2016年1月29日前支付泸州维隆公司100万元，并退还35万元保证金，全部用于支付民工工资；泸州维隆公司应付民工工资约650万元，其余550万元由合江广信公司以每平方米1900元的价格变卖房屋，用于支付民工工资等。之后合江广信公司未按协议约定履行义务。2016年2月3日，在合江县住建局、合江县尧坝镇政府主持下座谈，泸州维隆公司与合江广信公司就工程款及民工工资支付达成一致意见，即由合江广信公司出售门市兑现《民工工资协议》等。之后，合江广信公司通过售房后向泸州维隆公司支付工程款合计2889728元，并退回了泸州维隆公司3#-6#楼的工程保证金120万��。因对其余工程进度款和损失的处理，双方协商无果，泸州维隆公司遂向四川省泸州市江阳区人民法院提起诉讼。四川省泸州市江阳区人民法院受理后，因管辖问题裁定移送四川省合江县人民法院审理。另查明，尧坝镇灞上江阑商住楼项目系邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌挂靠被告开发，系该项目的实际开发人，各人股份不详。合江广信公司与邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌于2013年9月23日签订《房地产开发项目内部承包经营合同书》，约定在合江广信公司的统一管理下，设立该项目的房地产开发项目部，合江广信公司授权邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌负责项目部全部工作，项目由邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌投资，依法自主经营，自负盈亏及合江广信公司收取6万元管理费等。2015年12月10日，合江广信公司与邬能华、陈剑虹��王晓能、周斌又签订《补充协议》，约定了有关项目管理、印章使用及售房、账户、税费、资料处理等事项。在《房地产开发项目内部承包经营合同书》和《补充协议》上，邬能华的名字为周斌代签。另尧坝镇灞上江阑商住楼项目1、2#楼因用地受阻，一直不具备开工条件，无法动工修建。合江县尧坝镇灞上江阑项目商住楼3#-6#楼虽已经主体完工，但尚未取得商品房预售许可手续。在一审诉讼中，为顺利推进项目，以期能够在2017年春节期间合法售房，实现泸州维隆公司债权和合江广信公司及邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌的项目收益，一审法院组织双方进行座谈，达成了协议：由邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌在2016年12月10日前提供200万元资金存入合江广信专户支付给泸州维隆公司，泸州维隆公司即复工，签订协议后，泸州维隆公司即开展好复工准备；2016年12月25日前，第三人再提供200万元资金存入合江广信公司专户，泸州维隆公司即在2017年春节前将合同约定的工程内容结束，同时，三方配合办理商品房预售许可手续等。协议后，泸州维隆公司即按照座谈协议准备复工，完善复工设施及施工设备检测等，但因第三人仍未按约提供资金，致工程未能复工。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案泸州维隆公司与合江广信公司双方分别为房地产开发企业和建筑工程施工企业，各具相应的资质、资格，所签订的施工合同及补充协议均依法成立并合法有效，尽管该项目���当事人挂靠合江广信公司开发，邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌系投资项目的实际开发人，但合江广信公司与第三人之间的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不影响双方施工合同及补充协议的有效性，故本案依法应按合同约定处理及相关法律规定处理。一、泸州维隆公司主张判令合江广信公司支付到期工程进度款9070640元，并从2016年1月31日起，按311400元/月计算支付惩罚性违约金至付清工程款之日止，其中计算至2016年7月31日的违约金为1868400元，提供了施工合同、主体验收记录、农商银行贷款还款凭据等证据。合江广信公司及第三人认为，垫资施工是建筑市场中的普遍现象，双方施工合同中约定的也是由施工方全额垫资修建，并且在合同履行过程中，已签订了《补充协议》，达成以房抵债的约定，故泸州维隆公司主张要求合江广信公司支付工程进度款无事实依据。一审法院认为，根据双方签订的《施工合同》载明，工程价款为按建筑面积平方米包干单价910元计算，进度款的支付为主体结构完工后15日内支付至总造价的60%，发包人向承包人提供履约担保，即在工程不能支付工程款时，自愿用该项目的房屋产权1900元/平方米抵押给承包人，该约定系担保方式的意思表示，并非以房抵债，同时，泸州维隆公司于合江广信公司虽于2015年6月28日签订了《补充协议》就工程进度款的支付方式进行约定，在合江广信公司贷款及售房款不足以支付工程款的情况下，由双方约定房号作价1900元/平方米抵偿工程款，但该协议约定可因双方违反任一义务而提前解除协议，而实际上，在协议签订后，合江广信公司并未运作办理贷款，已经违反合同义务，该协议依约解除，对双方均无约束力，且约定抵���房号中的2号楼并未修建，其他楼的房屋虽已经主体完工，但未竣工验收，无预售许可，更无合法产权，以房抵偿工程款的条件不成就，故一审法院对合江广信公司及第三人辩解意见不予采纳。根据《施工合同》约定，合江广信公司应在主体结构完工后15日内支付泸州维隆公司工程进度款至总造价的60%。2016年1月15日，泸州维隆公司完成灞上江阑项目3、4、5、6#楼主体工程，面积21766平方米，合江广信公司及相关部门均已签章确认，则合江广信公司应在2016年1月30日前支付泸州维隆公司工程款11884236元（21766平方米×910元/平方米×60%），扣除合江广信公司已支付工程款2889728元，合江广信公司尚欠泸州维隆公司工程进度款8994508元。合江广信公司逾期未付工程进度款，构成违约，依法依约应承担违约责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用��律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，双方在《施工合同》中对欠付工程进度款明确约定为按银行同期贷款利率的4倍支付应付款资金利息，故合江广信公司对欠付工程进度款8994508元，应按双方《施工合同》约定从2016年1月31日起，按银行同期贷款利率的4倍支付资金利息给泸州维隆公司，因双方合同中对具体银行约定不明，故一审法院对泸州维隆公司提供的农商银行的贷款利率标准不予采信，应按中国人民银行的同期同类贷款利率计算利息。合同予3653二、泸州维隆公司主张解除该项目1、2号楼的施工合同，由合江广信公司退还保证金80万元，并赔偿利息损失。广信公司及第三人对收取80万元保证金的事实无异议，亦同意解除合同，但认为《���工合同》明确约定了合同履约保证金不计利息，泸州维隆公司主张利息不当。一审法院认为，本案诉争工程施工许可期间为2014年11月26日至2015年12月30日，虽《施工合同》约定，工程以单栋号具备开工条件为准，而未具体约定开工时间，已经超过施工许可时间，尤其是1、2号楼因用地受阻，一直不具备开工条件，无法动工修建，已不能实现合同目的，构成合同约定中因一方违约致使合同无法履行的解除条件，故泸州维隆公司主张解除合同，退还保证金，一审法院予以支持。对泸州维隆公司主张的保证金利息，因双方合同约定保证金无息退还，故泸州维隆公司的主张不符合合同约定，一审法院不予支持。三、泸州维隆公司主张合江广信公司赔偿迟延验槽30天的窝工损失438300元，提供了地基验槽记录、泸州维隆公司关于请求合江广信公司立即派人验槽的书面通知、邮寄回执、人工挖孔桩深度明细表等，证明了泸州维隆公司完成3-6#地基全部验槽并自检合格后，多次口头通知被告验槽，但合江广信公司未到现场确认工程量，而是在泸州维隆公司2015年6月25日向合江广信公司邮寄书面通知后，才于2015年7月28日派人现场验收。合江广信公司的行为，违反了验收方应在24小时内以书面形式向施工方提出延期要求，延期不超出48小时的合同约定，存在迟延验槽30天的事实，属于不按合同约定履行义务的违约，应承担赔偿责任。对于具体损失数额，泸州维隆公司提供了塔式起重机租赁合同及租金收据、钢管租赁出库清单、租金计算清单、租金结算表、工资表、工地看护费收条等证据，证明每天损失计14610元，合计438300元。其中塔吊租金每天600元、钢管租金每天630元、扣件租金每天665元、配件机和搅拌租金每天200��、工地看管人员2人工资每天共160元、管理人员工资每月72000元（铲车司机2人，塔吊司机3人，月工资各6400元，管理人员8人，月工资各5000元）、资金利息每天9000元（以总投资900万元，月利率3%计算）。一审法院认为，泸州维隆公司的损失依据中，租金依据符合建筑施工的实际，机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用，属于应予赔偿的范畴，一审法院予以认可；对工地看管人员工资和铲车司机，塔吊司机工资属于窝工人员人工费，也实际需要和必要支出，也予以支持，但铲车司机，塔吊司机工资标准的证据不充分，一审法院参照全省建筑业年平均工资41357元确定，并酌情调整人数为铲车司机1人，塔吊司机2人；对其他管理人员8人属于泸州维隆公司职工，因无论停工与否均应工作和获得报酬，并不存在额外损失，故一审法院均不予确认；对资金利息因不属窝工损失范畴，一审法院也不予支持，故一审法院确认泸州维隆公司因合江广信公司迟延验槽的损失为77988元。四、泸州维隆公司主张因合江广信公司擅自要求增高首层高度，不按设计审查回复修改意见进行施工，被主管部门责令整改期间70天的停工损失1022700元（每天停工损失14610元×70天）。泸州维隆公司认为，在工程施工期间，合江广信公司擅自要求泸州维隆公司对底层层高仍按方案图施工为5.4米，而不按审图后的3.9米层高施工，导致被相关部门责令停工，停工时长70天，要求合江广信公司赔偿损失。就此主张，泸州维隆公司提供了合江县建设工程质量监督管理局《关于施工现场各方责任主体单位质量不良行为处理的意见函》、合江县建设工程质量监督站《建设工程质量监督责令整改通知》、合江广信公司的设计变更申请、泸州维隆公司的《复工申请表》、合江县住房和城乡规划建设局《恢复施工通知书》及同第三项请求同样的损失计算依据等。合江广信公司和第三人认为被责令停工的事由有10项之多，层高因素只是其中之一，不能由合江广信公司及第三人承担损失责任。一审法院认为，泸州维隆公司被责令整改停工70天的时间客观存在，但停工责任不全在合江广信公司，根据《合江县建设工程质量监督站《建设工程质量监督责令整改通知》，泸州维隆公司被建筑主管部门责令停工的原因共10项，层高问题只是其中之一，故只能由合江广信公司承担相应责任而不是全部责任。考虑到层高的整改对停工时间的影响比其他问题整改影响更大，一审法院确定由合江广信公司承担20%，并按第三项损失认定理由，确认泸州维隆公司因为层高因素被责令停工的损失为36329元。五、泸州维隆公司主张因合江广信公司未按合同约定支付工程进度款，致泸州维隆公司施工无法进行，自2016年2月1日起停止施工至2016年12月31日止的停工损失988372元，提供了同前第三项请求同样的损失计算依据，证明11个月损失共计失988372元。其中塔吊2台，每月租金18000元、钢管租金每月30849元、扣件租金每月14003元、工地看管人员工资每月3000元、管理人员工资每月24000元。一审法院认为，法律规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，“因发包人的原因”即包含发包人未能按照约定及时提供建设材料、设备或者工程进度款；发包人未能进行中间工程和隐蔽工程条件的验收并办理有关交工手续等情形���本案合江广信公司未按约支付泸州维隆公司工程进度款和泸州维隆公司无法施工持续停工的事实客观存在，也必然产生停工损失，同时，根据双方的施工合同约定，因合江广信公司未按约支付工程进度款，泸州维隆公司也可以停工和获得停工损失赔偿，故泸州维隆公司的停工损失赔偿请求具有事实依据，也符合处理窝工损失的法律规定，一审法院予以支持。对于具体损失数额，一审法院按第三项损失认定理由，确认泸州维隆公司因合江广信公司未按约支付工程进度款而停工的损失为724372元，其中塔吊租金198000元、钢管租金339339元、扣件租金154033元、看守人员工资33000元。六、泸州维隆公司主张为合江广信公司代为支付的民工损失赔偿款30万元，提供合江广信公司的项目负责人陈剑虹出具的补偿承诺书、泸州维隆公司向劳务承包人���天华付款的转款明细、李天华出具的收条及当庭证言等证据，证明合江广信公司多次违约给劳务方造成巨大损失，自愿赔偿劳务方30万元，而合江广信公司无钱支付，由泸州维隆公司为其代为支付了该笔赔偿款的事实。合江广信公司和第三人对证据无异议，认为劳务属于泸州维隆公司的承包范畴，与建设方无关，并且泸州维隆公司已经请求停工损失，不应再行主张。一审法院认为，给劳务方的赔偿系合江广信公司项目负责人与劳务主体自愿达成的赔偿协议，协议本身也不违反法律法规规定，是民事主体间的合法民事行为，受法律保护。因合江广信公司不能兑现协议，泸州维隆公司代为支付赔偿款，构成无因管理之债，请求合江广信公司给付，于法有据，一审法院予以支持，合江广信公司应支付泸州维隆公司代付民工赔偿款30万元。七、泸州维隆公司主张合江广信公司赔偿应保险损失39350元，提供了相关保险合同和保险费发票等证据，认为泸州维隆公司购买了整个工程的保险，因合江广信公司违约导致工程不能在保险期内正常完工，泸州维隆公司继续施工，必须重新购买保险，造成泸州维隆公司保险费的增加，要求合江广信公司赔偿已缴保险费的50%计39350元。合江广信公司和第三人认为购买保险属于泸州维隆公司的合同义务。一审法院认为，虽然为建筑工人购买保险属于泸州维隆公司的合同义务，但因合江广信公司违约致使泸州维隆公司不能在保险期内完成工程施工，导致泸州维隆公司保险损失，应当承担赔偿责任。泸州维隆公司主张按50%赔偿，也符合已经正常施工所完成工程量的客观事实，故一审法院对泸州维隆公司主张的保险损失39350元予以确认。八、泸州维隆公司主张合江广信公司赔偿罚款损失27000元，提供了合住建罚（2015）第16号建设行政处罚决定书、缴纳罚款的银行电子回单等证据，认为系因合江广信公司要求按方案图的层高施工被行政处罚，应由泸州维隆公司赔偿。合江广信公司和第三人认为行政处罚是泸州维隆公司施工行为违法所承担的后果。一审法院认为，行政处罚不是民事行为，罚款不是合江广信公司侵权或者违约损害的后果，而是泸州维隆公司依法应当承担的行政管理责任，无论处罚原因与合江广信公司或者第三人是否有关，均不得转嫁行政处罚责任，故一审法院对泸州维隆公司此项请求不予支持。九、泸州维隆公司主张赔偿复工准备的损失97600元，提供了图片、合同、领条、收据等，认为合江广信公司和第三人在诉讼中，经法院组织座谈达成了复工���调解协议，签订协议后，泸州维隆公司即开展好复工准备，重新更换新防护网、检测塔吊等，花费97600元，其中复工工资4600元、安全网3300元、管理工资1500元、塔吊检测费3600元，可合江广信公司和第三人却不履行调解协议，致使泸州维隆公司浪费了复工准备投入，应由合江广信公司赔偿。一审法院认为，合江关系公司和第三人未按调解协议履行，导致泸州维隆公司投入的复工准备损失，应当承担赔偿责任。泸州维隆公司的损失依据中，复工工资、安全网费用虽系白条和收据，但新换仿护网需要购买材料及拆旧网安新网需支出人工费用，故一审法院根据泸州维隆公司换网的实际情况，对复工工资46000元及防护网33000元予以确认。管理工资15000元因无必要和已经在停工损失中计算了工地看管人员工资，塔吊检测费3600元无发票证据证明已经支付，一审法院均不予确认。综上，一审法院确认合江广信公司应支付泸州维隆公司的工程进度款为8994508元及利息，应退泸州维隆公司保证金80万元，应赔偿泸州维隆公司损失和代付赔偿款为1257039元。及订人民共和国合江广信公司系涉案项目经审批开发的主体，与泸州维隆公司签订《施工合同》及相关协议，是依法成立并合法有效合同的相对方，是合同权利义务的享有者和承担者，依法应对泸州维隆公司的工程款和赔偿款承担支付责任。同时，邬能华、周斌、陈剑虹、王晓能是该项目的实际开发投资人，挂靠合江广信公司实施开发，亦是该项目权利义务主体，应与合江广信公司承担连带清偿责任。第三人之间所占股份多少，涉及的是合伙主体内部责、权、利等的分配事项，并不影响对泸州维隆公司的民事责任。另邬能华虽在《内部承包经营合同书》和补充协议���签名为他人代签，并在最后的审理中否认共同承包开发经营的事实，但其在应诉答辩中已经自认系开发承包人的主体资格并举出了相关承包开发证据，发表了质证意见，最后否认承包人身份，具有逃避债务和合同义务之嫌，故一审法院对邬能华的否定主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十八条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于建设工程施工合同的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决：一、合江广信公司在本判决生效后十日内支付泸州维隆公司工��进度款8994508元，并自2016年1月31日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息；二、解除泸州维隆公司与合江广信公司签订的《尧坝镇灞上江阑商住楼项目1#—6#楼施工合同》中1、2#楼的施工合同关系，由合江广信公司在本判决生效后十日内退还泸州维隆公司工程保证金80万元；三、合江广信公司在本判决生效后十日内赔偿泸州维隆公司各项损失及代付赔偿款计1257039元。四、邬能华、周斌、陈剑虹、王晓能对合江广信公司的前述一、二、三项给付义务承担连带支付责任。五、驳回泸州维隆公司的其他诉讼请求。案件受理费113600元，诉讼保全费5000元，合计118600元，由泸州维隆公司负担25000元，由合江广信公司负担93600元。本院二审期间，上诉人邬能华、原审被告合江广信公司、原审第三人陈剑虹、王���能、周斌未向本院提交新的证据材料，被上诉人泸州维隆公司向本院提交了如下证据材料：1、收据三张；2、收条两张；3、取款凭证两张；4、租金计算清单两张；5、租金结算表一张；拟证明其损失已经实际支付。上诉人邬能华质证认为，泸州维隆公司提交的证据材料不是新证据，不应作为证据采信，收据、收条不规范，并非正式发票。本院经审查认出，泸州维隆公司提交的证据材料，除收条收据外，有租赁设备至今仍在施工现场和相应的转款凭证进行佐证，并与合同约定相符，本院依法予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人对签订案涉相关合同、泸州维隆公司已经完成灞上江阑项目3至6#楼主体工程面积21766平方米并经合江广信公司及相关部门签章确认、合江广信公司已支付工程款2889728元的事实无争议，本案争议焦点为：一、一审审判程序是否合法；二、工程进度款是否已经通过以房抵款方式予以支付；三、泸州维隆公司的停工损失应当如何计算以及是否有重复计算；四、上诉人邬能华是否应当承担连带责任。关于一审审判程序是否合法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第二款“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交”之规定，被上诉人泸州维隆公司以合江广信公司拖欠工程款造成经济困难为由，在一审诉讼中向一审法院递交了《暂缓交纳诉讼费申请书》，并经一审法院审查同意，符合法律规定，上诉人邬能华以泸州维隆公司在一审法院受理案件前未依法交纳诉讼费为由主张一审审判程序不合法的上诉理由不成立。此外，泸州维隆公司在一审法庭辩论终结前，明确增加诉讼请求为要求判决原审被告赔偿其经一审法院调解达成协议后准备复工产生的损失，一审法院依法审理并作出判决，并无不当，上诉人邬能华以一审法院在审理过程中协调双方当事人复工产生的损失不属于一审法院审理本案范围的上诉理由不成立。关于工程进度款是否已经通过以房抵款方式予以支付的问题。本院认为，双方当事人签订的《施工合同》明确约定了工程进度款的支付方式，即3-6#楼主体结构完工后15日内支付至总造价60%，并未明确约定工程进度款通过房屋进行抵偿，发包人不承担付款责任。《施工合同》所约定的发包人向承包人提��履约担保，担保方式为：若发包人不能按合同约定支付工程款，则发包人自愿用本项目修建的房屋产权（门市和车库除外），以1900元/平方米抵押给承包人，该约定并非以房抵款协议，仅是履约担保方式。双方当事人签订《补充协议》的主要目的是为了解决原审被告合江广信公司向乐山银行泸州分行贷款，并就拟贷款资金用途的相关事项进行约定，由于最终并未贷款，该《补充协议》并未实际履行，并且该协议中约定用于抵工程进度款的房屋中的2号楼尚未修建，其他房屋虽已修建，但未竣工验收，也未办理预售许可，以房抵工程进度款的条件并不成就。因此，一审法院判决合江广信公司按《施工合同》的约定向泸州维隆公司支付工程进度款及利息，符合合同约定，上诉人邬能华有关双方已经达成以房抵款协议及工程进度款不再予以支付的上诉理由不成立。关于泸州维隆公司的停工损失应当如何计算以及是否有重复计算的问题。本院认为，在建设工程施工过程中，在机械设备、人员均已到位进行正常施工的情况下，由于发包方原因造成停工，由此给施工方产生机械租赁费、人工窝工费用等停工损失是客观存在的，发包方应当予以赔偿。本案中，由于发包方原因造成停工主要有迟延验槽30天、首层增加高度被责令停工、未按合同约定期限支付工程进度款等导致停工，一审法院根据停工给施工方造成的租金损失、人工工资损失等情况，以及赔偿民工损失承诺书，认定合江广信公司应当赔偿泸州维隆公司停工损失1257039元，事实清楚，证据充分，依法应当予以维持。对因增加首层高度被主管部门责令整改的停工损失中，经核实，该损失确实包括了应当归入承诺书确定的30万元赔偿款中的铲车司机工资，但该部分损失金额较小，且一审法院系酌情认定赔偿20%，故本院对一审法院确定的因首层增加高度被主管部门责令整改的停工损失36329元予以维持。因此，上诉人有关停工损失系被上诉人擅自停工造成不应承担赔偿责任且损失中有重复计算等上诉理由不成立。关于上诉人邬能华是否承担连带责任的问题。本院认为，本案涉案建设工程系上诉人邬能华、周斌、陈剑虹、王晓能共同挂靠原审被告合江广信公司进行房地产开发，上诉人邬能华是实际开发投资人之一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，一审法院���决上诉人邬能华对上述债权债务承担连带支付责任，符合法律规定，依法予以维持，上诉人有关不承担连带责任的上诉理由不成立。综上，上诉人邬能华的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83309元，由上诉人邬能华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 春审 判 员  曹天全代理审判员  钟 洁二〇一七年六月十四日书 记 员  罗玉欣