山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终962号上诉人（原审原告）：王某1，女，1957年7月30日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王某2，女，1959年12月30日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王某3，女，1962年4月12日出生，汉族，住东营市河口区。委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某4，男，1955年4月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：李洋，山东泰山法正律师事务所律师。委托诉讼代理人：任永强，山东泰山法正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某5，男，1964年3月21日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：李洋，山东泰山法正律师事务所律师。委托诉讼代理人：任永强，山东泰山法正律师事务所律师。上诉人王某1、王某2、王某3、王某4、王某5因继承纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王某1、王某2、王某3上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1712号民事判决，认定遗嘱无效，改判遗产由上诉人、被上诉人法定继承；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定2012年9月21日，被继承人杨某（上诉人、被上诉人母亲）生前所立代书遗嘱符合法律规定，代书遗嘱合法有效，是错误的。一审庭审被上诉人出具的这份杨某代书遗嘱，在母亲在世时上诉人没有见过，也没有听说过。做代书遗嘱的时间是2012年9月21日，是杨某老人发病期间，9月22日，杨某的入院记录记载，入院前两天已经患病，患有脑梗塞、高血压、××，发高烧第二天就住进了医院。很显然，被继承人没有行为能力完成请人代书遗嘱过程，见证人没有如实作证，证言与事实不符，不能采信。视频资料被拼接、剪辑，2分钟的视频被分为两个片段，违背了视频证据应当实况录制、完整、唯一的要件。另外，上诉人王某1自初中毕业就在家帮助父母打理生意，开办旅馆。2000年1月份父亲脑中风偏瘫后，一直由王某1照顾到2005年去世。因照顾家庭，兄妹五人只有王某1没有固定工作。王某1对家庭付出较多，依照继承法相关规定，在遗产分割时应当予以多分，一审判决对此没有体现，是错误的。被上诉人王某4、王某5辩称，一、一审法院关于遗嘱方面认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审中，一审被告已申请杨某所立遗嘱的代书人和见证人出庭作证，代书人和见证人的证人证言证实杨某所立遗嘱的内容为其真实意思表示，同时一审被告向法庭提交的光盘也能佐证杨某所立遗嘱时意识清醒，同时在2012年9月22日杨某住院时的病历中明确记载“患者神志清”，因此杨某所立遗嘱的内容是其真实意思表示。二、关于视频资料有无拼接、剪辑的问题。我国《继承法》对代书遗嘱的规定，没有将“录像”作为代书遗嘱的必备要件。一审被告提交光盘是进一步佐证杨某立遗嘱时的具体情形。因此，一审原告对视频资料有无拼接、剪辑的异议是不成立的。三、王某1主张在法定继承的基础上应当予以多分，没有事实依据，其在一审提交的证据不能够证实其为家庭多付出。综上，杨某所立遗嘱合法有效，王某1主张在法定继承的基础上应当予以多分，没有事实依据，恳请法院驳回一审原告的上诉请求。上诉人王某4、王某5上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1712号民事判决书第二项，改判为上诉人不分别向被上诉人支付房产折价款1090741.7元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案中，原通天街93号房产已经灭失，王某6所留遗产已经丧失所有权。首先，根据上诉人所提交的原通天街93号房产照片（该照片以及申请重建房屋手续材料是上诉人以政府信息公开的方式从泰安市规划局调取）显示，原房产已经年久失修自然损坏，房屋破烂不堪，房屋主体楼顶和楼梯已不存在，大部分房间已不存在，房产已丧失房屋价值和使用功能，其仅可作为一座地上建筑物的“墙体”形式存在，足以证实原有房产已被拆除或灭失，符合《物权法》第三十条规定的所有权丧失的情形。其次，即便上述照片显示内容不足以认定通天街原93号房产已经灭失，但基于杨某的重建行为也导致原房产的灭失。现通天街××、107-3房产与通天街原93号房产在结构上已经完全不一致，通过建设工程施工图设计文件审查合格书已经可以证实，杨某重建房屋时已把原房产全部拆除掉，且重新打造的新地基，因此通天街原93号房产基于杨某的重建行为而灭失。同时，一审法院已经认定原通天街93号房产已经拆除，且该拆除行为是经过政府规划部门审批的，是一种合法的拆除行为，因此，根据《物权法》第三十条之规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自行为成就时发生效力。2、现通天街××、107-3房产是由杨某重建而来，其所有权与原通天街93号房产所有权不能混为一谈。3、政府向杨某颁发国有土地使用产权证的行为属于政府对该块土地使用权的重新确认行为，杨某在该土���上重建房屋属于其个人所有。在原有房产在被拆除、灭失的情况下，在原有宅基地使用权丧失的情形下，杨某向泰安市规划局申请重建房屋，并向其颁发国有土地使用产权使用证的行为，属于政府行政机关的重新确权行为。王某6是在2005年去世，杨某重建房屋的申请是在2010年6月29日，国有土地使用产权证颁发的时间是2010年9月21日，且该土地使用产权证书上仅有杨某一份。规划局在会议纪要中明确指出要求杨某完善土地规划手续材料正是基于原房屋集体土地使用权丧失的情形要求完善的。杨某在具备该土地的土地使用产权证后建造房屋，其合法建造的房屋的所有权当然属于其个人所有。4、本案房产鉴定程序和评估报告有错误之处。房屋鉴定程序有违法之处，鉴定机构并未按照（2016）泰山法技会字第3号选择鉴定专业机构通知书中载明的现场勘验的时间组织现场勘验���并且在上诉人未收到再次进行现场勘验的通知的情况下强行进行现场勘验，现场勘验笔录也没有上诉人签字，违背鉴定程序规则；鉴定机构的评估报告内容也有错误之处。二、原审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国物权法》第三十条的规定。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人王某1、王某2、王某3辩称，一、一审判决认定通天街原93号房产，现通天街××、107-3房产为被继承财产正确。原被告的父母遗留的现通天街××、107-3房产，系某6家的祖业房产，王家自80年代初期就开设旅馆，主要由王某1在家同父母经营。90年代中期，根据政府统一规划，将原有的平房拆除，建成2层楼房对外出租经营。2010年，政府对通天街进行第二次复古整改，在原有的基础上增设了三层阁楼。楼面外观进行统一增建，形成现在的���模。房屋的建设用地、规模，一直没有变更，历年的房屋租金家里从未动用，均有父母管理，用于了房屋的改建。房屋的所有权是父母共同共有，现父母去世，即应按照法定继承共同分割。上诉人主张在2010年楼房已经破旧倒塌不能使用，不是事实，所提交的照片因是单方证据，没有证明效力。上诉人的母亲杨某在其丈夫王某6去世后，因涉及房屋改造需办理审批手续，2010年9月对祖业房产办理土地证，领取了政府颁发的《土地证》。因王某6已经去世，登记在杨某个人名下，因房产没有分割，其登记行为不能当然改变夫妻共有的属性。现该房产证已经被土地部门自动冻结，待继承完成后解冻。关于涉案房产的评估，在一审庭审中，经申请法院按照法定程序对涉案的房屋价值委托进行了评估，二审应当予以认定。综上，请求驳回上诉人王某4、王某5的上诉请求。原告王某1、王某2、王某3向一审法院起诉请求：1.判决被继承人名下位于泰山区通天街2号的房产由原、被告依法继承；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王某6与杨某系夫妻关系，两人育有五个子女即原告王某1、王某3、王某2及被告王某4、王某5。两人有位于泰安市泰山区通天街北段的房产一处，2005年8月30日，王某6去世，房产未分割。被继承人杨某于2010年9月21日办理了该房产的国有土地使用权证。2010年6月29日，杨某及其邻居刘某、田某、玄某四户共同申请对房产进行改造，经泰安市规划局、泰安市城市建设项目管理委员会审批同意按照通天街改造规划统一进行改造。2011年2月25日泰安市规划局作出泰规条字【2011】19号《关于通天街北段一宗地块的规划条件》，载明“该地块位于通天街北段以西，用地面积526.5平方米，用地性质为商业用地。因通天街整体改造，拆除现有建筑约771平方米，新建沿街商业约757平方米。”后将原建筑拆除，并于2011年11月新建完成沿街商业房，新建商业房未办理房屋所有权证。对新建房屋的款项，原告称系由杨某出资，两被告则称系由其出资。被告称申请改造时老房已经年久失修，房屋破烂不堪，房屋主体楼顶、楼梯、大部分房间已不存在，无法居住，房产已丧失房屋价值和使用功能，仅以地上建筑物的墙体形式存在，因改造拆除后，老房的所有权已丧失，法定继承遗产标的已经不存在。被告为证实其主张提交照片一份，并申请证人杨某1、杨某2出庭作证，证人杨某1、杨某2均称老房是王某6的祖业房产，于2011年重建，杨某在通天街只有这一处房产。被继承人杨某在2014年4月6日去世，其生前于2012年9月21日立有代书遗嘱一份，写明：泰山区通天街93号的房子，我委托我的两个儿子王某4、王某5于2011年11月重建完成，所有建设手续和投资由王某4、王某5共同承担的。在我百年之后，将我泰山区通天街93号现有房产由我的两个儿子王某4、王某5全部继承。代书人张某代杨某在该遗嘱立遗嘱人处签字，由杨某按手印，代书人张某在该遗嘱代书人处签字、捺印，见证人孙某、许某在该遗嘱见证人处签字、捺印。被告提交视频资料两份，证实代书人张某在代书遗嘱后向被继承人杨某宣读了遗嘱内容，并由杨某在遗嘱上按手印。被告亦申请证人张某、孙某、许某出庭作证，三证人均称系受杨某委托代书遗嘱并在场见证，立遗嘱时杨某神智清楚，遗嘱内容是由杨某口述，由张某代书后杨某按手印。对该遗嘱原告不予认可，并提交2014年3月31���杨某在泰安市中医医院的住院病历、2012年9月22日杨某在泰安市精神病医院的住院病历，以证实杨某患有脑梗塞、××、脑梗塞后遗症，代书遗嘱的时间为2012年9月21日，期间杨某的身体状况已经不能完全自理。2012年9月22日9时被继承人杨某入泰安市精神病医院，××、高血压、××、××、腰椎间盘突出，病历记载被告王某4陈述“患者于2天前感脐周疼痛，呈阵发性，约十余小时后渐转移并固定在右下腹，呈持续性，并出现发热，自测体温最高达37.9度，并感全身乏力、恶心、食欲差、进食量少，自昨天起感头疼、头晕，测血压高达200/110mmhg”，被告所出示的代书遗嘱是2012年9月21日制作的，××期间，而被继承人杨某已经79岁，患有脑梗塞后遗症，且处在高烧、高血压、××期间，绝不是视频上呈现的状态，因此代书遗嘱是不真实的。对此，被告称杨���在2012年9月22日住院时诊断的病症不足以影响其立遗嘱的真实意思表示，××程记录记载杨某当时神志清。被继承人杨某的户籍证明显示其家庭住址为通天街2号，其身份证载明的住址为通天街93号，泰安市公安局南关派出所出具的证明证实原通天街93号的现门牌号为××、107-3号。本案审理过程中，原告申请对位于通天街2号（原93号）的商业楼进行价值评估，一审法院委托山东金桥房地产土地评估有限公司进行了评估，经评估诉争房产的价值为1308.89万元。对此，被告称鉴定机构评估的房产是通天街××、107-3号房产，与原告诉争分割的房产存有不为同一房产的可能性。原告为本次鉴定支付评估费60000元。一审法院认为，被继承人杨某生前所立的代书遗嘱符合《中华人民共和国继承法》规定的代书遗嘱���形式要件，被告提交的视频资料及证人证言亦能证实被继承人杨某在立遗嘱时神智清楚，遗嘱代书人张某在代书遗嘱后向被继承人杨某宣读了遗嘱内容，并由杨某在遗嘱上按手印，遗嘱内容为被继承人杨某的真实意思表示。因此，该代书遗嘱合法有效。原告称代书遗嘱制作时，被继承人杨某患有脑梗塞后遗症，且处在高烧、高血压、××期间，代书遗嘱是不真实的。但原告提供的证据不足以证实其主张，因此对原告的这一主张一审法院不予采信。被继承人王某6去世后，遗留其与被继承人杨某共有的老宅院房屋一套，故被继承人王某6的遗产为老宅院50%的份额，该份额应由杨某及原、被告六人继承，但六人并未予以分割，因此杨某及原、被告六人之间形成共有关系。被继承人杨某于2010年6月29日申请对老宅院进行改造，经泰安市��划局、泰安市城市建设项目管理委员会审批同意按照通天街改造规划统一进行改造，将原建筑全部拆除，并于2011年11月新建完成沿街商业房。老宅院虽已拆除，但并非自然灭失，而是基于对通天街的统一规划，因此新建成的房屋应为被继承人王某6与杨某共有的老宅院延续而来。被继承人杨某立有遗嘱，其遗产由两被告继承，故三原告仅能与杨某及两被告共同继承王某6所有的50%的份额，因此三原告每人应继承的份额为1/12，两被告每人应继承的份额为3/8。因两被告应继承的份额远多于三原告应继承的份额，因此诉争房屋归两被告王某4、王某5所有为宜，由两被告向其他继承人支付房产对价。两被告申请出庭作证的证人杨某1、杨某2均称杨某在通天街只有一处房产。而被继承人杨某的户籍证明显示其家庭住址为通天街2号，其身份��载明的住址为通天街93号，泰安市公安局南关派出所出具的证明证实原通天街93号的现门牌号为××、107-3号。因此通过被继承人杨某在公安机关登记的住址以及证人证言可以看出通天街2号、通天街93号、通天街××、107-3号实为同一处房产，仅是不同时期的门牌号码不同，因此一审法院委托鉴定机构评估的房产即为本案诉争的房产，对被告提出的鉴定机构评估的房产与原告诉争分割的房产存有不为同一房产可能性的主张，一审法院不予采纳。诉争房产经评估确定价值为13088900元，故依据原告所应继承的份额两被告应向原告王某1、王某2、王某3分别支付房产折价款1090741.7元（13088900元×1/12)。综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、位于泰安市通天街××、107-3号的房产归被告王某4、王某5所有。二、被告王某4、王某5于本判决生效之日起十日内向原告王某1、王某2、王某3分别支付房产折价款1090741.7元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50166.7元，评估费60000元，共计110166.7元，由原、被告五人平均负担。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、涉案的通天街××、107-3号房产能否作为本案遗产予以分割；二、杨某在2012年9月21日所立代书遗嘱效力应如何认定；三、原审对遗产比例的认定是否适当；四、原审鉴定程序是否违法，鉴定报告能否作为本案的定案依据。关于第一个争议焦点，涉案的通天街××、107-3号房产能否作为本案遗产予以分割的问题。本院认为，首先，三原告王某1、王某2、王某3起诉本案时，虽要求分割的是位于泰山区通天街2号的房产，但从一审时两被告王某4、王某5申请出庭的证人杨某1、杨某2的证言来看，杨某在通天街仅有一处房产，同时结合杨某的户籍证明、泰安市公安局南关派出所关于通天街93号的现门牌号为××、107-3的证明，足以认定通天街2号、通天街93号以及通天街××、107-3号所指向的位置，均系同一位置。其次，上诉人王某4、王某5虽主张通天街93号的原房产已经被拆除重建，现在的通天街××、107-3号房产系杨某重建并单独取得所有权，但各方当事人均无异议的是，通天街93号的原房产包括其占用范围内的土地，均系祖业财产，虽在2010年9月份办理了新的国有土地使用权证书，但该证书的颁发和取得，也是基于通天街93号的原房产包括其占用范围内的土地系祖业财产的历史因素，并不能认定系对杨某的单独确权，在该土地上新建的现××、107-3号房产，亦不能单纯认定系杨某的个人财产，原审根据这种财产的延续性，认定该房产属于王某6、杨某的遗产，符合事实，本院予以维持。至于上诉人王某4、王某5主张的，其二人在现房产新建过程中的投入问题，可依法向其他继承人另案予以主张。故对上诉人王某4、王某5主张不应将涉案××、107-3号房产作为王某6、杨某的遗产予以分割的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，杨某在2012年9月21日所立代书遗嘱效力应如何认定的问题。《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应��有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，杨某在2012年9月21日所立代书遗嘱完全符合上述规定的要件，且一审时杨某代书遗嘱的代书人和见证人均出庭作证，原审认定该代书遗嘱合法有效，并无不当，本院亦予以维持。对上诉人王某1、王某2、王某3关于代书遗嘱效力的上诉主张，本院不予支持。关于第三个争议焦点，原审对遗产比例的认定是否适当的问题。原审根据王某6去世后，遗产并未实际分割的事实，并结合杨某的代书遗嘱，认定三上诉人王某1、王某2、王某3每人应分得的份额为1/12，两上诉人王某4、王某5应每人分得的份额为3/8，符合事实和法律规定，应予维持。至于上诉人王某1、王某2、王某3上诉主张中关于王某1应当多分的问题，其在一审中并未向法庭提出主张，且其亦未就其应当适当多分，提供切实有效证据予以证实，对其该项主张，本院亦不予支持。关于第四个争议焦点，原审鉴定程序是否违法，鉴定报告能否作为本案的定案依据的问题。经审查，原审该鉴定程序并无违法之处，鉴定机构具有法定资质，所出具的房产价值的鉴定结论，应当作为认定本案事实的依据，原审予以采信并无不当。上诉人王某4、王某5的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人王某1、王某2、王某3，上诉人王某4、王某5的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100333.40元，由上诉人王某1、王某2、王某3负担67356.4元，上诉人王某4、王某5负担32977元。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科审 判 员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年六月五日书 记 员  马 鑫