四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2629号上诉人（原审原告）：刘芸琪，女，汉族，1986年9月26日出生，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：沈宥希，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋洋，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川置都房地产开发有限公司。住所地：成都市双流县东升街道迎春路一段***号。法定代表人：薛永新，执行董事。委托诉讼代理人：苏正，四川融谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星月，四川融谦律师事务所律师。上诉人刘芸琪因与上诉人四川置都房地产开发有限公司（以下简称“置都房产公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院(2015)双流民初字第8036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘芸琪上诉请求：撤销一审判决，改判支持全部诉讼请求。事实和理由：1.置都房产公司用于公告的《天府早报》的发行量、影响力远低于《华西都市报》，这一公告方式不符合合同约定。加之，刘芸琪支付的6万元属修复样板房磨损的装修费，因置都房产公司未履行修复义务，其公告交房的行为不应视为有效履行交房义务，逾期交房违约金也应计算至实际交付时止。2.因上述公告所形成的2011年2月10日并非双方完成房屋交付的时间，之后发生的装修损失也应由置都房产公司承担。置都房产公司辩称，置都房产公司已履行交房义务，交付后的相关损失不应由置都房产公司赔偿房屋折旧损失。置都房产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回刘芸琪全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决应支付的2008年10月30日至于2011年1月19日的违约金，自2011年1月19日起已超过两年诉讼时效，且合同约定的标准过高，刘芸琪也未提交所受损失的证明，若支持该违约金也应予以降低。2.刘芸琪代理人出具的承诺书载明其交纳的6万元为原装费用，该费用应认定为样板房的装修费，而不应认定为维修、整改费用，置都房产公司应按样板房现房交付房屋，该费用不应判令返还。3.案涉房屋在2015年的现状不能反映2011年1月19日交付时的面貌，刘芸琪无证据证明此时的现状与购房时存在差异，故置都房产公司不应赔偿房屋装修损失54373.37元。刘芸琪辩称，一审判决对违约金的认定正确。双方在解决争议过程中自己一直在主张权益，而且至今未有效交付，置都房产公司的违约一直在持续，本案不存在诉讼时效问题，相关违约金请求未超过诉讼时效。因样板房每平方米单价高于其他房屋，装修费已经包含在房价里，自己交纳的6万元应认定为修复装修的费用。因置都房产公司存在迟延交房行为，2011年交付之前的装修损失也应由其承担。刘芸琪向一审法院起诉请求：1、判令置都房产公司从2008年6月3日期至实际向刘芸琪交付涉案房屋之日止，按照房款总价的万分之二向刘芸琪支付逾期交房的违约金798907元（暂计算至2015年8月27日）；2、判令置都房产公司退还刘芸琪支付的装修款60000元并赔偿刘芸琪装修损失500000元。一审法院认定事实：2008年4月13日，刘芸琪（乙方）与置都房产公司（甲方）签订”锦镇南园芳第”认购书，双方在认购书中备注：根据甲乙双方约定，在保证刘芸琪于2008年4月27日前交清4136物业的首付款及完善相关按揭手续前提下，甲方保留其购房优惠，具体优惠政策如下：该物业签约时以合同金额1506236元成交，同时签约当日另一次性支付装修款60000元及车位款50000元正。如乙方未能按时履行上述约定，则甲方有权取消上述优惠。认购书签订后，刘芸琪于当日预交购房定金50000元。2008年4月27日，刘芸琪向置都房产公司交纳首付款406236元（扣除定金后）、装修款60000元。刘芸琪与置都房产公司于2008年5月3日签订《商品房买卖合同》，约定刘芸琪购买置都房产公司开发的“锦镇南园芳第”4栋1单元3楼6号房产，按照套内建筑面积计算，该房产单价为6351.406元/平方米，总价款为壹佰伍拾万陆仟贰佰叁拾陆元整。双方签订的《商品房买卖合同》第十条约定的交付条件为：(一)出卖人应当在2008年6月2日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、4项所列条件；该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；1、该商品房已取得规划验收合格证；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书；4、满足第十一条中出卖人承诺的市政基础设施达到的条件。双方约定的逾期交房责任为：除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理，1、按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不做累加]，（1）逾期在30日之内（该时限应当不小于第九条第（1）项中的时限），自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部以付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之2的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。双方对交接手续的约定为：（一）该商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十条约定的证明文件，并满足第十条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十条约定其他条件的，买受人有权拒绝接受，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十二条逾期交房责任处理；（二）验收交接后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按照下列约定方式处理：见补充协议。《商品房买卖合同补充协议》第三条关于房屋的交付约定：1、交付时的房屋为清水房；2、买受人如采取银行按揭贷款方式支付房款的，必须在获准贷款银行的审批并将所借款项划拨到出卖人账户后，方能办理房屋的交付手续；3、出卖人在商品房达到合同约定的交付使用条件后，将以双方约定的形式通知买受人办理交房手续，但无论出卖人的通知在客观上是否已经送达买受人，买受人均应于合同约定的交房日或其他通知书确定的交房期限内前往出卖人指定地点办理房屋交付手续；4、买受人本人无法在合同约定的交付期限前往现场办理房屋交付手续时，可以书面委托代理人代理履行房屋的交付手续，但其委托代理除应具备代理的法定要件外，还必须符合以下条件之一：1）公证委托，并于合同约定的交付期限届满前向出卖人提交公证委托书；2）买受人本人与委托代理人在房屋交付日届满前，携带各自身份证原件及复印件同时前往出卖人售楼现场，向出卖人当面办理房屋交付的授权委托书；5、如买受人在出卖人通知的时间内未来办理交付手续的，逾期超过7天，则视为买受人已经接房，即出卖人已向买受人交付了符合本合同约定的商品房，合同或交房通知书约定之最后期限届满日，视为出卖人该套商品房的交付日，该房屋的所有风险、责任自该交付日起转移给买受人并由其承担；6、出卖人展示的装修（装饰）示范单位仅为空间布局导向、装修装饰和家具布置参考，非买卖双方的房屋交付标准，买卖双方以本合同及附件约定的标准进行房屋交付；7、如买受人购买的商品房为已经完成竣工验收后的现房，则买受人须在签订本商品房买卖合同及补充协议前对房屋的现状进行实地查看，双方以房屋的现状进行交付，买受人不得以房屋现状与本合同及附件约定的交付标准不一致为由提出异议；8、商品房交接完毕后，在业主委员会成立并委托物业管理公司之前，买受人须遵守出卖人或出卖人委托的物业管理公司制定的物业管理规定，交纳物业管理费。双方在《商品房买卖合同补充协议》第五条关于信息的送达约定：双方同意以电话、手机短信、信函、传真等方式进行联络，对重要事项采取公告送达（如《华西都市报》）或邮件送达，出卖人采取公告送达的，自公告次日起即视为送达。出卖人采取邮件方式送达买受人时，在成都市行政辖区内，自邮件寄出48小时内视为送达买受人；在成都市行政辖区外，自邮件寄出7日内视为买受人；出卖人、买受人双方之间的联系与通知均以本协议中所列地址、电话、姓名为准，若有变更需在变更之日起7日内以书面形式互相通知。否则，由于联系方式变更而导致不能讲有关通知送达给对方的，视为通知发出之日已通知对方。双方在《商品房买卖合同》第十五条约定了商品房质量、装饰、设备标准：（一）出卖人承诺该商品房使用合格的建筑材料、构配件，该商品房质量符合国家和本省颁布的工程规范、标准和施工图设计文件的要求。（二）出卖人和买受人约定如下：1.该商品房地基基础和主题结构质量经检测不合格的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照银行同期活期存款利率利率付给利息，给买受人造成损失的由承担赔偿责任。因此而发生的检测费用由出卖人承担。买受人要求继续履行合同的，应当与出卖人另行签订补充协议。2.该商品房室内空气质量经检测不符合国家标准的，自该商品房交付之日起90日内（该时限应当不低于60日），买受人有权退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照银行同期活期存款利率利率付给利息，给买受人造成损失的由出卖人承担赔偿责任。因此而发生的检测费用由出卖人承担。买受人不退房的或该商品房交付使用已超过180日的，应当与出卖人另行签订补充协议。3.交付该商品房时，该商品房已经由建设、勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格，出卖人应当与买受人共同查验收房，发现有其他问题的，双方同意按照第2种方式处理：（1）出卖人应当于×日内将已修复的该商品房交付。由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。（2）由出卖人按照国家和本省有关工程质量的规范和标准在商品房交付之日起60日内负责修复，并承担修复费用，给买受人造成的损失由出卖人承担赔偿责任。4.出卖人交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第1种方式处理：（1）出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。具体装修和设备标准的约定见附件六。（三）出卖人和买受人对工程质量问题发生争议，任何一方均可以委托有资质的建设工程质量检测机构检测，双方均有协助并配合对方检测的义务。2008年5月4日，刘芸琪通过公证委托裴兆红为其代理人，代为办理包括收房、办理抵押、结清房贷等购买涉案房屋的相关事宜。签订之后，刘芸琪按照合同约定支付了房款，另行支付了60000元装修费。案外人裴兆红代刘芸琪于2008年6月3日向置都房产公司出具承诺书，该承诺书载明：本人于2008年4月13日购买锦镇南园芳第4-1-3-6房屋，购买合同的金额是1506236元（壹佰伍拾万零陆仟贰佰叁拾陆元正），本人自愿另交纳6万元（陆万元）作为该房屋的原装费用，该款项不计入购房合同金额。以后办理房屋产权证费用，以购房合同金额为准。2011年1月18日，置都房产公司在天府早报发布通告：“锦镇南园芳第”于2008年10月30日交房，经多次函告、电告、登报，还有以下业主未来接房，名单如下：刘芸琪；望上述业主见报15日内前往我司，逾期将不再办理，由此造成的后果由业主自行承担。公司地址：成都市老马路15号博尔特商务酒店2楼。特此通告。2011年6月8日，锦镇南园芳第4-1-3-6房屋登记到刘芸琪名下，产权证号为双房权证双权字第××号。2013年，刘芸琪结清涉案房屋全部房贷。刘芸琪认为置都房产公司未达到样板房交房条件且拒绝整改，多次找物管、置都房产公司、置都房产公司原股东铭鼎公司协商，均无果。2014年，铭鼎公司同意支付220000元补偿款给刘芸琪，用于解决纠纷，但双方未按照协议书稿签订合同并履行。协议书修改稿上有铭鼎公司的公章并有批注：经最终审定，请按修改稿与刘芸琪签订本合同，合同签订后正式文本送达云南铭鼎投资集团三个工作日内，由云南铭鼎投资集团将相关款项支付四川置都房产公司。但置都房产公司未与刘芸琪签订补偿合同，刘芸琪也未收到补偿款。一审法院认为，刘芸琪与置都房产公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照合同约定履行义务。刘芸琪向置都房产公司履行了给付房款的义务，置都房产公司应当履行在2008年6月3日交付房屋的义务，根据双方当事人均认可的因不可抗力原因可以延迟90日交房的规定，置都房产公司应于2008年9月3日履行交房义务。根据置都房产公司认为，置都房产公司于2011年1月18日以登报公告的方式通知刘芸琪交房，因刘芸琪怠于收房，故根据置都房产公司与刘芸琪签订的《商品房买卖合同补充协议》中关于双方同意以电话、手机短信、信函、传真等方式进行联络，对重要事项采取公告送达（如《华西都市报》）或邮件送达，出卖人采取公告送达的，自公告次日起即视为送达的约定，于2011年1月18日在《天府早报》刊登了要求刘芸琪于见报后15日内到公司办理交房手续的《通告》。按照上述约定，置都房产公司已于公告次日即2011年1月19日向刘芸琪送达了交房通知。刘芸琪本应于2011年2月3日前到置都房产公司办理交房手续，但因其自身原因并未到置都房产公司办理交房手续。根据《商品房买卖合同补充协议》第三条“关于房屋的交付5、如买受人在出卖人通知的时间内未来办理交付手续的，逾期超过7天，则视为买受人已经接房，即出卖人已向买受人交付了符合合同约定的商品房，合同或交房通知书约定之最后期限届满日，视为出卖人该套商品房的交付日，该房屋的所有风险、责任自该交付日起转移给买受人并由其承担。”的约定，置都房产公司已于2011年2月10日完成涉案房屋的交付；刘芸琪认为，置都房产公司未履行房屋整改义务，交付的房屋未达到样板房交付条件，故置都房产公司单方面公告的行为不具有交付的效力，对此一审法院认为，刘芸琪与置都房产公司在合同中约定了重大事项可以公告送达，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，故置都房产公司以登报公告方式通知刘芸琪收房符合双方的约定，应属有效，故该涉案房屋已于2011年2月10日交付给刘芸琪。因置都房产公司交付时间迟延，构成违约，置都房产公司认为违约金已经超过诉讼时效，不应支持刘芸琪的该项诉请，一审法院认为，刘芸琪提交的证据材料能够证明刘芸琪自2011年起一直在主张权利，构成诉讼时效中断，故刘芸琪主张置都房产公司承担逾期交房违约金没有超过诉讼时效，一审法院根据双方在商品房买卖合同中关于逾期交房的约定，即“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之2的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。”，置都房产公司应支付刘芸琪逾期交房违约金268411.26元（1506326元×891天×2÷10000）。对于刘芸琪主张的装修损失500000元，一审法院认为，虽然《商品房买卖合同》及《补充协议》上载明的交付标准为清水房，但事实上涉案房产确实经过装修，根据交易习惯，买受人可以选择让出售人将装修全部撤走或者将装修装饰折价后由买受人连同房产一并购买，在诉讼过程中，刘芸琪一直主张购买的是样板房，而置都房产公司认为刘芸琪购买的是清水房,但并未向一审法院提交该装修装饰应由置都房产公司撤走的相关协议，故一审法院对刘芸琪认为购买的涉案房屋为样板房的意见予以采信。故，置都房产公司应当向刘芸琪交付符合约定的样板房。又因双方对交付的具体标准没有明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，一审法院认为，置都房产公司应当交付符合交易习惯的样板房，即应当交付可以直接使用，不再需要业主进行必须的装修的房产。因刘芸琪购买的房产与另一清水房的价格每平方米达一千余元，且刘芸琪另行支付的60000元装修费也不可能购买到面积为二百多平米样板房的装修，故刘芸琪实际购买房产所支出的费用应该包含了装修费用等，故刘芸琪在2008年4月27日交付的60000元装修费系购买样板房的装修费用支出可能性较小，为修复磨损的装修费用可能性较大；因置都房产公司在庭审中认可在刘芸琪购买房产后并未对该装修进行整改，故刘芸琪交付的整改装修的费用60000元应予退还给刘芸琪。经鉴定，到目前为止，恢复装修尚需302407.61元，扣除原本已存在的磨损60000元，故涉案房产自刘芸琪购买后的装修损失扩大了242407.61元；双方在合同中并未约定因装修不符合约定可以拒收房屋，故对于2011年2月10日之前扩大的损失应由置都房产公司承担，对于之后的损失，因标的物风险发生转移，扩大的装修损失应由刘芸琪承担，一审法院根据交付前后时间比例酌情确定刘芸琪的装修损失应由置都房产公司承担71732.68元的赔偿责任，又因装修本身每年有约10%的折旧，故置都房产公司应承担折旧后的装修损失54373.37元[（1-24.2%）×71732.68元]的赔偿责任刘芸琪应承担其他扩大的装修损失责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、置都房产公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付刘芸琪违约金268411.26元。二、置都房产公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还刘芸琪装修款60000元。三、置都房产公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿刘芸琪装修损失54373.37元。四、驳回刘芸琪的其他诉讼请求。案件受理费8515元，由刘芸琪负担4994.12元，置都房产公司负担3520.88元。二审中，刘芸琪提交了一份由互联网下载的《2016年度成都报业零售市场调查报告》，载明：天府早报的市场占有率、销售量等数据均小于类似于华西都市报的报刊。拟证明天府早报的市场占有率和影响力较低，置都房产公司在天府早报上公告的方式，不符合合同约定应在类似华西都市报等报纸上刊登的要求。置都房产公司质证时认为，因该报告反映的是2016年3月的市场占有率，与置都房产公司2011年登报时间无关联性，且不是新证据，不应予以采信。本院审查认为，上述证据仅能反映2016年3月相关报纸的市场占有力和社会影响情况，与本案无关联性，不应予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，刘芸琪与置都房产公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，并作为双方行使权利、履行义务的依据。关于刘芸琪所提置都房产公司以《天府早报》公告方式不符合合同约定，且置都房产公司未履行修复义务，其逾期交房违约金应计算至实际交付时止，并应承担实际交付前装修损失的上诉意见，本院认为，首先，案涉商品房买卖为现房买卖行为，在具备交付条件时双方均应按照合同约定及时办理房屋的交付事宜。因案涉房屋交付前发生了双方认可和合同约定的不可抗力，且双方并未严格约定公告的报纸必须为《华西都市报》，一审判决在置都房产公司不能证明曾向刘芸琪通知交付的情况下，根据置都房产公司在《天府早报》刊登公告明确的交房日期和合同约定，认定于2011年2月10日交房并无不当。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，双方争议的问题并非案涉房屋主体结构质量问题，且现有问题未严重影响正常居住使用，理应在接收后以违约责任寻求解决，故该问题解决不应作为刘芸琪拒绝收房的理由，置都房产公司通过公告方式交付房屋应视为对案涉房屋的有效交付。最后，上述司法解释第十一条规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”，因此，上述交付之日至刘芸琪实际收房之日的装修损失，不应由置都房产公司承担。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于置都房产公司所提一审判决应支付的违约金自2011年1月19日起已超过两年诉讼时效，且合同约定的标准过高的上诉意见，本院认为，首先，现有证据证明双方上述交付日期后一直交涉解决问题，刘芸琪因不认可已交房在一审判决前仍未实际收房，故双方的争议一直存在，故一审认定刘芸琪请求支付违约金未超过诉讼时效正确。其次，双方自愿签订的合同应严格执行，一审判决认定置都房产公司承担的违约金符合合同约定，本院予以维持。关于置都房产公司所提刘芸琪代理人出具的承诺书载明其交纳的6万元为原装费用，该费用应认定为样板房的装修费，该费用不应判令返还的上诉意见，本院认为，因刘芸琪代理人在相关承诺书中注明其交纳的6万元为原装费用，根据其字面含义和案涉房屋为精装房，以及合同前后相关文书的表述及履行的实际情况，该6万元应认定为刘芸琪就置都房产公司所做装修交纳的折价款，而非原有装修的恢复费用，不应予以返还。因此，该上诉意见成立，本院予以采纳。关于置都房产公司所提其应按样板房现房交付房屋，案涉房屋在2015年的现状不能反应2011年1月19日交付时的面貌，不应赔偿向刘芸琪交付房屋前装修损失的上诉意见，本院认为，因刘芸琪交纳的6万元为房屋既有装修的折价款，合同约定置都房产公司向刘芸琪交付清水房，根据本案实际应认定置都房产公司交付时按房屋实际使用后的现状进行交付。同时，判令置都房产公司支付的迟延交付违约金也有弥补因迟延交付给刘芸琪造成的损失的功能，故不应判令置都公司支付这一期间的装修折旧损失。因此，一审判决置都房产公司赔偿这一期间的装修折旧损失存在错误，应当予以纠正。综上所述，上诉人刘芸琪的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人置都房产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院(2015)双流民初字第8036号民事判决第一项，即：四川置都房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付刘芸琪违约金268411.26元；二、撤销成都市双流区人民法院(2015)双流民初字第8036号民事判决第二、三、四项，即：“四川置都房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内返还刘芸琪装修款60000元“；“四川置都房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿刘芸琪装修损失54373.37元”；“驳回刘芸琪的其他诉讼请求”；三、驳回刘芸琪的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8515元，二审案件受理费3４060元，共计42575元，由上诉人刘芸琪负担34060元，由上诉人四川置都房地产开发有限公司负担8515元。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年六月二十一日书记员  刘 璐