江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3356号上诉人（原审被告）：童冬英，女，汉族，1979年11月8日出生，住南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：南京牛友股权投资基金管理有限公司，住所地在南京市鼓楼区草场门大街101号14层A、B、C座。法定代表人：王俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：章茜，江苏圣典律师事务所律师。上诉人童冬英因与被上诉人南京牛友股权投资基金管理有限公司（以下简称牛友公司）股东出资纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5584号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人童冬英，被上诉人牛友公司的委托诉讼代理人章茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童冬英上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回牛友公司的诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：童冬英不是牛友公司的实际股东，事实是陈峰、李松、严某、王俊四人合伙开办公司，由于注册公司需要两名以上的股东，除王俊作为登记股东以外，四人协商好借用童冬英的名义进行注册，不存在童冬英对牛友公司出资的义务，对牛友公司案涉诉讼请求应予驳回。牛友公司辩称,童冬英陈述其是为陈峰、严某、李松代持股份，理应拿出相应的代持股协议，童冬英不能提供相应的证据，就应当承担相应的法律后果。股东出资是股东必须承担的法定义务，既然工商登记牛友公司的股东是童冬英，童冬英就应当履行出资的义务。如果童冬英确系代他人持股，可以待本案结束后向他人追偿。牛友公司向一审法院起诉请求：童冬英付清应缴纳的现金出资额50万元并承担案件受理费。一审法院认定事实：2015年11月25日，王俊、童冬英签署《南京牛友股权投资基金管理有限公司章程》，约定公司注册资本1000万元，王俊出资额为510万元，童冬英出资额为490万元……；股东不按照规定缴纳出资的除应向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。附表股东名册记载股东为：王俊，认缴出资额510万元，分期缴付时间2015年11月16日出资51万元，以商标权出资，2025年11月18日出资49万元，以货币出资，2030年11月18日出资100万元，以货币出资，2032年11月18日出资310万元，以货币出资；童冬英，认缴出资额490万元，2015年11月16日出资50万元，以货币出资，2025年11月18日出资50万元，以货币出资，2030年11月18日出资190万元，以货币出资；2031年11月18日出资200万元，以货币出资。2015年12月2日，牛友公司经南京市鼓楼区市场监督管理局核准登记设立，公司类型为有限责任公司，住所地南京市鼓楼区草场门大街101号14层A、B、C座，法定代表人人王俊，注册资本1000万元整。一审审理中，牛友公司为证明其正常经营提供如下证据：1.房屋租赁合同，系牛友公司委托严某与添辉国际有限公司（巢田丰）（以简称巢田丰公司）签订了《房屋租赁合同》，租赁期限37个月，从2015年12月1日至2018年12月30日，月租金为3.5万元。2.招商银行交易记录，证明牛友公司于2015年10月29日支付房屋定金1万元，于2015年11月9日分两笔汇给严某计10万元，用于支付房屋租金。3.物业费发票两张，证明牛友公司承租上述房屋后向物业公司交纳了物业管理费、水电费等。4.车位租赁协议、收据，证明牛友公司承租蒋万建位于南京市鼓楼区××大街××大厦地下××号车位，月租金700元，并已支付一年的租金8400元。5.销售货物清单、发票、订货单、收据，证明牛友公司为正常经营购买了大量的办公用品、办公家俱等。6.民事调解书三份，证明牛友公司正常经营期间，因未及时发放员工工资而引发了诉讼，最终调解解决。7.公证书、声明书，证明王俊已履行了出资义务，王俊于2016年7月6日向南京乡村麦青餐饮管理有限公司购买了乡村青麦注册商标，并进行了公证，该材料已移交至商标局进行商标登记的转移。经质证，童冬英意见如下：对上述证据的真实性均无异议，但上述材料并不能证明牛友公司开展了正常的经营活动；对于王俊用于出资的商标权不予认可，该商标权系餐饮经营，与牛友公司的经营范围没有任何关联，且该商标未进行评估，亦未过户至牛友公司名下，不能说明王俊投资到位。童冬英为证明其已实际出资到位，提供如下证据：1.合作协议，2015年11月10日严某、陈峰、李松、王俊签订合作协议，拟成立合伙企业，出资总额100万元，四人出资额分别为40万元、10万元、10万元、40万元，并委托严某签订办公场地租赁合同，故牛友公司实际系上述四人共同投资成立，童冬英系代陈峰、李松、严某持股，实际并不是牛友公司股东。2.收条、交易查询清单两张，证明严某代为向巢田丰公司支付房屋租赁费24.5万元。3.收条、短信聊天记录、南京牛友信息技术有限公司（以下简称牛友信息公司）营业执照、牛友公司的委托书，证明王俊通过与严某沟通，牛友公司受让牛友信息公司的股权并支付定金30万元，股权转让手续由严某代牛友公司办理，因牛友信息公司法定代表人窦明亮欠严某钱，故上述股权转让款就用严某的债权冲抵了。4.银行卡客户交易查询，证明童冬英分多次偿还给严某50万元，上述2、3项款项均应由牛友公司支付给严某，实际由童冬英支付，故童冬英已实际出资。经质证，牛友公司意见如下：证据1不予认可，合伙协议载明四人拟开办的是合伙企业，而牛友公司为有限责任公司，该份合伙协议也无法看出童冬英代持股；牛友公司的法定代表人王俊曾确想与严某等开办公司，但未能成功；即使合伙协议是真实的，工商资料登记的股东系王俊、童冬英，作为股东就应该足额缴纳出资款，至于是否是为他人代持，童冬英应当另案诉讼。证据2中的收条系复印件，真实性不予认可，交易查询真实性无异议，但系严某与巢田丰公司之间的往来，与本案双方当事人并无关联。证据3中短信聊天记录的真实性无异议，但与本案无关联，王俊与严某聊王某天讨论的系牛友信息公司与王俊签订的技术产品区域代理协议的事宜（提交该份协议），对收条真实性不予认可，仅凭收条不能证明30万元已实际支付，且如果是牛友公司购买股权应由牛友公司支付对价，不应由童冬英或严某支付。证据4真实性无异议，系童冬英与严某之间的往来，与案涉出资额无关。一审法院认为，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东未履行或未全面履行出资义务，公司或者其他股东有权请求其向公司依法全面履行出资义务。牛友公司注册资本1000万元，其中，童冬英认缴490万元，首期于2015年11月16日出资50万元，但至今尚未出资，故牛友公司主张童冬英给付出资50万元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。童冬英辩称牛友公司另一股东王俊亦未履行出资义务，与牛友公司要求其履行出资义务的诉讼请求并不冲突，亦不能据此免除其出资义务，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳；股东履行出资义务系股东向公司支付出资额，本案中即使存在童冬英为牛友公司付款的行为，亦不能视为向公司履行出资义务，其与牛友公司之间的债权债务关系与本案并非同一法律关系，本案中不予理涉，故对于童冬英辩称其已代牛友公司向严某付款50余万元，应视为其已履行出资义务的意见，一审法院亦不予采纳；童冬英辩称其系代严某、陈峰、李松持股，牛友公司另一股东王俊对此不予认可，童冬英提交的合伙协议中亦未载明代持股的事宜，故对该辩称意见，一审法院亦不予采纳；童冬英辩称牛友公司未实际经营故不应出资的意见，于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：童冬英于判决发生法律效力之日起十日内向牛友公司支付出资款50万元。案件受理费8800元，由童冬英负担。本院二审期间，童冬英向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.有牛友公司公章的情况说明，载明：“童冬英不是本公司的真正股东，不参加本公司股东分红，不享受本公司股东的任何权利，同时童冬英不用出资，无须履行作为股东的任何义务。公司租房及运营费用，授权财务人员以月息2%向童冬英拆借。”童冬英述称该情况说明系2016年春节后在牛友公司办公场所由王俊交付的，当时严某、李松均在场。证据2.李松2017年5月17日情况说明，载明：“我、严某、王俊、陈峰四人合伙组建了牛友公司，四人按比例投资，由王俊当法人，借童冬英名字注册公司，童冬英不是实际股东，公司与童冬英无关。”证据3.证人严某证言，主要内容与童冬英陈述的证据1交付过程，以及证据2内容一致，还述称王俊当时招聘了朱豊晗当文员，曾经就借名登记制作过一份会议记录，大概内容是关于公司的状态，因P2P风险较大，其三人不愿意当股东，只要有人愿意当股东，“我们”愿意出钱。证据4.证人何某,4证言，陈述其由王俊招聘至牛友公司任职，王俊曾找其商谈以获取相对较高的工资为代价担任牛友公司的挂名股东，其未同意。经质证，牛友公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为该证据并非二审中的新证据，也非王俊交予童冬英，王俊曾于2015年12月将牛友公司公章借予严某。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，李松并未出庭作证，不能确认证据2系李松本人书写。证据3、4中的证人均与童冬英存在利害关系，证言的证明力较弱。后经双方当事人同意，本院召集双方当事人以及王俊、严某、李松、陈峰到庭对质。李松确认证据2系其真实意思，关于证据1的交付过程与童冬英陈述的一致。陈峰述称四人商议开办公司的过程中曾经商谈过借用他人名义进行注册。严某述称曾经在签订加盟协议时获取过牛友公司公章，但并未使用公章出具证据1。王俊述称就牛友公司的注册资金、经营范围、法定代表人、两股东的出资比例、出资方式以及出资期限等均系在工商局办理注册登记手续时与童冬英商定，此外双方并未签订关于设立牛友公司的书面协议，其不是很了解童冬英。童冬英述称其仅是在注册登记牛友公司时在股东签字页签了名，未曾就牛友公司章程中载明的内容与王俊进行过协商。除以上举证、质证意见以外，双方当事人对一审判决查明的事实不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点在于：童冬英因借名登记是否需要向牛友公司承担股东出资义务。本院认为，备案登记的公司章程具有对外公示的效力，本案系牛友公司向登记股东童冬英追索出资的纠纷，属于公司内部纠纷，在审理公司内部纠纷的过程中，还须具体考察股东之间有无出资设立公司的真实合意，股东有无承诺向公司缴纳出资的事实。因有限责任公司兼有资合与人合的双重性，有限责任公司的股东之间往往具有一定的信任关系，在签订公司章程之前，拟设立公司的股东之间就设立公司可能涉及的方方面面需要一个具体的磋商过程，包括公司经营范围、注册资本、各股东出资额、出资期限、公司组织架构等等。但在本案中，牛友公司注册资本为1000万元，经营受托管理私募股权投资基金、非证券类股权投资及咨询等，王俊与童冬英互相并不了解，王俊称就章程载明内容均是在办理注册登记当天与童冬英商定，这不仅不符合作为理性投资人应当具备的商事认知，也违背一般人的社会生活经验常识。而其本人，与严某、李松、陈峰拟设立投资额为100万元的合伙企业，尚且事先签订书面协议，以明确各方的权利与义务，对于设立注册资本为1000万元的牛友公司却无任何书面协议，故对于王俊所作陈述的真实性，本院难以采信。严某、李松、陈峰三人均述称在其四人除签订书面协议以外，在商议设立公司的过程中均涉及借用他人名义办理注册登记的事宜。这一点与证人何某,4的陈述可以相互印证，形成证据锁链。就童冬英在二审中提供的情况说明，牛友公司对于公章的真实性不持异议，虽然严某曾经接触过该枚印章，但严某否认制作过证据1，就证据1的交付过程，童冬英、严某、李松与王俊的陈述形成3：1的对峙局面，牛友公司亦未就笔迹形成时间正式向本院提出鉴定申请，结合以上本院对公司人合性的分析意见，本院认为童冬英提供的反驳证据在证据优势上已经大于牛友公司提供的公司章程。综合以上，基于童冬英在二审诉讼中陈述的事实以及提供的证据，导致一审判决依据原有证据查明的基本事实发生变化，本院据实予以纠正。虽然童冬英陈述系因相信严某等会与王俊协商处理好案涉纠纷，亦由严某联系律师担任其一审委托诉讼代理人，其本人才未充分关注一审审理情况，但其应当承担怠于全面如实陈述案情所导致的法律后果，相应的二审案件受理费，本院决定由其本人承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5584号民事判决；驳回南京牛友股权投资基金管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由牛友公司负担；二审案件受理费8800元，由童冬英负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年六月十五日书记员  陈 丹