四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川05民终1172号上诉人（原审原告）谢玉燕，女，汉族，1973年10月6日出生，个体工商户，闽南石材厂业主，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：胡发廷，四川大山律师事务所律师。上诉人（原审被告）四川省兴益州建设工程有限公司。组织机构代码：76506279-9。法定代表人邓忠志，董事长。上诉人谢玉燕与上诉人四川省兴益州建设工程有限公司（以下简称：兴益州公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第2067号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年4月26日受理本案后，依法组成合议庭于2017年6月16日公开听证进行审理。上诉人谢玉燕的诉讼代理人胡发廷、上诉人兴益州公司的法定代表人邓忠志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢玉燕上诉认为，兴益州公司提出鉴定的申请以及鉴定结论法院不应采信，鉴定费用应有兴益州公司承担；违约金未违反国家法律禁止性规定，应当得到支持；一审案件受理费分摊比例不恰当。因此，上诉人请求二审法院依法改判。兴益州公司答辩认为，一是工程结算书中120万不成立；二是一审中因客观原因导致没法鉴定；三是施工质量有问题，所以才扣款；四是因谢玉燕每提供完整的结算资料，工程为竣工验收，就不能支付款项以及利息。上诉人兴益州公司上诉认为：由于谢玉燕供应的石材及其施工不符合发包方和兴益州公司的要求，导致发包方扣款，谢玉燕应当对此扣款承担责任。因此，上诉人请求二审法院依法改判。谢玉燕的诉讼代理人答辩称：谢玉燕供应的石材符合合同约定，并经过兴益州公司验收并安装。在现在使用五年半以后，以石材不符合规范为由不支付工程款，是违背最高人民法院相关司法解释条文的。上诉人谢玉燕一审起诉时请求判令：兴益州公司支付所欠工程款1208663元，并从所欠工程款之日起至付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付占用资金的利息。原判认定，闽南石材厂系个体工商户，业主为谢玉燕。2011年7月23日，谢玉燕之夫谢青洲代表闽南石材厂与兴益州公司签订了《建筑装饰工程分包合同》，该合同载明“甲方：四川省兴益州建设工程有限公司乙方：闽南石材厂……一、工程慨况:1、工程名称：合江九阳宾馆干桂花岗石分项工程……3、分包范围：干桂花岗石，单包工、包石材。4、工期：根据甲方要求：2011年7月23日至2011年10月20日。5、合同造价：根据材料表和实际完成的工程量进行核算……本合同单价不含税票，如采购方需要发票，按税务局实际税款另收取税金……”。同时，合同附件一，石材产品购销合同约定：石材产地是埃及或土耳其。在合江九阳宾馆干桂石材工时费价格表对工时费进行了约定。2011年12月3日，双方就增加部分石材签订补充协议。合同签订后，闽南石材厂进场施工并完毕。2012年1月，合江九阳荔都酒店（即合江九阳宾馆）正式开业。2013年5月29日，合江县公安消防大队作出合公（消）行罚决字[2013]0020号行政处罚决定书，该决定书载明“……2013年5月15日，我大队消防监督员在检查中发现合江县九阳商贸有限建设的九阳荔都酒店工程未经消防验收，擅自投入使用，该行为违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定……决定给予合江县商贸有限公司作出责令停止使用九阳荔都酒店工程，并处罚人民币五万元整的行政处罚……”。2013年7月24日，双方对工程进行了结算并达成决算书。决算书载明“甲方：四川省兴益州建设工程有限公司乙方：闽南石材厂……二、双方确认：乙方累计已完工程计量款为：￥3381991.00元……扣除工程保证金100000.00元（壹拾万元整），工程质量保证金于本协议签订后于2014年6月支付（无利息）。三、甲方已付工程款2173328.00元……四、据此决算应付乙方工程款：￥1108663.00元……五、2013年8月支付10万元，以后每月30日前支付10万元整，如逾期一个月未支付，甲方承诺每延期一天按银行同期利率四倍作为违约金付给乙方，直至付清为止……七、石材验收根据国家有关石材的相关验收规范验收。如因石材达不到国家相关验收规范产生的业主扣款由乙方承担……”。签订决算书后，兴益州公司分文未付。谢玉燕为此诉来本院要求被告支付工程款1208663.00元。同时查明：2011年12月25日，兴益州公司与泸州市龙马潭区三恒云石工具经营部签订了《石材翻新承包协议书》,该协议书载明“甲方：四川省兴益州建设工程有限公司。乙方：三恒云石工具……经甲、乙双方共同协商，甲方同意将下述工程承包给乙方，根据工程的具体情况，特签订此协议，共同信守，具体条款如下：1、工程项目：大理石护理及缝隙修补。2、工程地点：合江区九阳宾馆。3、工程范围:一楼至三楼墙地面所有大理石。4、单价（包干价）：地面、墙面石材护理均按40元/m2。5、工程造价:按实际面积收方计算。６、工程工期：从合同签订之日起至石材完工后５天之内完成所有石材护理……甲方经办人蒋森平，乙方经办人许文远……”。在双方当事人签订决算书的当日（2013年7月24日），兴益州公司与泸州市龙马潭区三恒云石工具经营部进行了决算，并签订了《决算书》，该决算书载明“……晶面处理总工程款壹拾万元……”。泸州市龙马潭区三恒云石工具经营部的许文远陈述：99%的宾馆安装的花岗石都要对花岗石的表面进行晶面处理，因为花岗石在安装过程中有扣件、铁件的磨损，有铁、铜、镍等矿物质和水汽，为了避免矿物质被氧化，通过高温钙化处理，保持晶面的效果，在进行晶面处理时，也要对缝隙进行修补，否则，缝隙内的赃物会污染石材。兴益州公司与泸州市龙马潭区三恒云石工具经营部签订了《石材翻新承包协议书》后，2012年3月7日，合江县九阳商贸有限公司向兴益州公司发出了《整改通知》，该通知载明“四川省兴益州建设工程公司：你公司提供和安装的石材发现以下问题：1、色差太大，板面发花。2、安装平整度差。3、圆柱和圆弧尺寸失误。沙岩石发花。望尽快整改，相关费用和损失由你公司承担……”。本案在一审过程中，兴益州公司提出下列理由拒绝支付谢玉燕工程款：1、谢玉燕提供的石材不是合同约定的埃及或土耳其的石材。2、谢玉燕装修九阳荔都酒店这个安装工程未能达到国家的验收规范，主要是谢玉燕安装的石材平整度差、对缝不整齐、石材色差太大、沙岩石发花。3、兴益州公司对谢玉燕安装的石材进行了翻新处理，产生10万元的处理费，该费应由谢玉燕承担，处理后失去原有的风格。4、兴益州公司因谢玉燕提供的石材材质和装饰装修都达不到国家的验收规范致被发包方合江县九阳商贸有限公司扣款128万元。5、兴益州公司被扣款和支付的处理费共计138万元已超过了兴益州公司应支付的费用。一审法院鉴于兴益州公司提出的拒付工程款的理由，委托四川恒古建设工程检测有限公司鉴定：1、谢玉燕装修合江九阳荔都酒店的石材是否是埃及、土耳其的？2、谢玉燕装修的合江九阳荔都酒店这个安装工程是否达到了国家的验收标准？如达不到国家的验收标准，评定合理损失。四川恒古建设工程检测有限公司的川建质鉴字第010号鉴定报告载明“……5、鉴定分析说明按法院委托鉴定内容分别进行以下鉴定分析说明：5.1大堂装饰材料是否是埃及、土耳其的花岗石的问题。要求判定大堂装饰石材是否是埃及、土耳其的花岗石，不能从现场检查实验中确认，只能从材质证明中确认。本次鉴定由于双方均未提供大堂装饰石材的材质证明，材质检验资料等，因此无法说明大堂装饰石材是否是埃及、土耳其的花岗石。5.2大堂装饰饰面工程安装质量：大堂石材墙面、地面表面平整、洁净、无污染，整体颜色和花纹协调，石材接缝横平竖直、宽窄均匀；局部石材存在色差，影响观感……6、鉴定结论：综上所述，大堂石材装饰工程安装工程个别抽样项目质量未达到验收规范要求，局部石材存在色差，大部分抽检项目符合验收规范要求。该石材的装饰工程局部存在质量缺陷，若进行整改，估计需要施工费30000元”。发包方合江县九阳商贸有限公司于2011年11月27日向兴益州公司发出整改通知和合江县九阳商贸有限公司于2013年11月7日向兴益州公司发出的函，兴益州公司以此证明被告因原告提供的石材不是埃及或土耳其的石材被扣款128万元的事实，因合江县九阳商贸有限公司扣款128万元既未获得谢玉燕的认可，又没有经过鉴定评估等司法程序，该证据不足以证明被告应被扣款128万元的事实，故对此证据，不予采信。原判认为，谢玉燕与兴益州公司签订的《决算书》是双方当事人的真实意思表示，客观真实地反映了兴益州公司欠谢玉燕工程款1108663.00元和应退保证金100000.00元的事实，同时双方当事人约定谢玉燕装饰装修的石材验收要达到国家的验收规范。发包方在未经竣工验收前使用建设工程且兴益州公司(承建方)与谢玉燕(施工方)在结算工程款时谢玉燕(施工方)没有向兴益州公司(承建方)出具谢玉燕(施工方)未提交检验检疫、石材材质证明的依据，兴益州公司(承建方)和谢玉燕(施工方)在决算书中约定的石材验收应符合国家的验收规范，该石材验收按常理应理解为安装石材工程的验收。经鉴定，谢玉燕安装九阳荔都酒店工程安装石材没有达到国家的验收标准，存在质量缺陷，需30000.00元整改费，此损失是谢玉燕过失造成的，应由谢玉燕承担，可在被告付给原告的工程款中扣减，经扣减，兴益州公司应付谢玉燕工程款1078663.00（1108663.00-30000.00）元，同时兴益州公司应退还谢玉燕保证金100000.00元。关于谢玉燕提出兴益州公司应按决算书约定按银行利率4倍支付违约金的请求，因谢玉燕装修九阳荔都酒店存在质量缺陷，谢玉燕本身有违约的事实，故谢玉燕提出被告应按银行4倍利率支付违约金请求，本院不予支持。关于兴益州公司提出的鉴定费15000.00元应由谢玉燕承担主张，鉴于谢玉燕装修九阳荔都酒店确实存在质量缺陷，需要进行鉴定，故对该主张予以支持。由于兴益州公司交纳了该鉴定费15000.00元，可以在兴益州公司应支付给谢玉燕的工程款中扣减，扣减后，兴益州公司还应支付谢玉燕工程款1063663.00（1078663.00-15000.00）元。关于兴益州公司提出的谢玉燕装修九阳荔都酒店的石材不符合国家的验收规范，不是土耳其、埃及石材的主张，因兴益州公司应在石材运到九阳荔都酒店后至安装工程前这段时间验收石材材质，兴益州公司在安装石材之前未对石材材质提出异议而允许谢玉燕安装应视为默认了石材的材质，且兴益州公司没有举证证明在签订决算书时兴益州公司没有将材质证明、材质检验资料等提交给兴益州公司的证据；兴益州公司在发包方未经验收就擅自使用近2年时才在谢玉燕起诉支付工程款的诉讼中以石材质量不符合国家的验收标准进行抗辩，建设工程未经竣工验收，兴益州公司在发包方擅自使用后又以使用部分的质量不符合约定为由主张权利，根据最高人民法院的司法解释，本院不予支持。关于兴益州公司提出的兴益州公司支付给泸州市龙马潭区三恒云石工具经营部的维护大理石的费用和修补缝隙的100000.00元费用应由谢玉燕承担的辩解，因兴益州公司与泸州市龙马潭区三恒云石工具经营部签订的《石材翻新承包协议书》，是对石材的护理和缝隙修补以及晶面处理，不是因为谢玉燕提供的石材存在质量缺陷造成的损失，故对被告的该辩解，本院不予支持。关于兴益州公司提出的自己为原告支付了30000.00元人工工资应在应付工程款中扣减的辩解，因兴益州公司未向法庭举证，谢玉燕又没有认可，兴益州公司可以在证据准备充分时另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、四川省兴益州建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢玉燕工程款1063663.00元。二、四川省兴益州建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内退还谢玉燕保证金100000.00元。三、驳回谢玉燕的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16130元，诉讼保全费5000元，合计21130元，谢玉燕负担10000元，兴益州公司负担11130元。上诉人兴益州公司、上诉人谢玉燕在本案二审审理过程中均无新证据向法庭提交。本院二审经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致。本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。本院认为本案的争议焦点为：一、谢玉燕提供的石材是否符合合同约定；二、兴益州公司是否存在违约？是否应当向谢玉燕支付欠款利息？三、一审鉴定报告中维修费和鉴定费应当由谁承担。本院认为，一、关于谢玉燕提供的石材是否符合合同约定的问题。兴益州公司在安装石材之前未对石材材质提出异议，允许谢玉燕安装石材，可以视为兴益州公司对石材材质的认可，谢玉燕称提交了石材的材质证明、材质检验等资料，据此双方才签订了决算书，本院可以认为是双方再次对石材材质的确认。庭审中兴益州公司未举证证明在签订决算书时谢玉燕没有提供相关资料，故对兴益州公司上诉谢玉燕提供的石材不符合合同约定的主张不予支持。二、关于兴益州公司是否存在违约，是否应当向谢玉燕支付欠款利息的问题。根据《鉴定报告》的鉴定结论：“综上所述，大堂石材装饰工程安装工程个别抽样项目质量未达到验收规范要求，局部石材存在色差，大部分抽检项目符合验收规范要求。该石材的装饰工程局部存在质量缺陷……”说明：谢玉燕安装的石材没有达到国家的验收标准，有质量缺陷。2013年7月24日双方签订的决算书明确约定，兴益州公司逾期未支付尾款，将按照银行同期利率四倍作为违约金支付给谢玉燕。鉴于谢玉燕本身违约在先，兴益州公司迟滞支付尾款作为抗辩，谢玉燕上诉主张按照决算书约定的利息作为违约金的上诉理由，本院不予支持。三、一审鉴定报告中维修费和鉴定费应当由谁承担。由于双方争议的核心在于石材装饰工程，为查清事实，需要进行鉴定。根据《鉴定报告》的鉴定结论：“该石材的装饰工程局部存在质量缺陷，若进行整改，估计需要施工费30000元”。谢玉燕安装九阳荔都酒店的石材装饰工程，没有达到国家验收标准，且需要整改，谢玉燕存在过错，一审法院判令谢玉燕承担鉴定和整改的费用，并无不当。综上所述，上诉人谢玉燕、上诉人四川省兴益州建设工程公司的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15273元，上诉人四川省兴益州建设工程公司承担14348元，上诉人谢玉燕承担925元。本判决为终审判决。审判长 刘 剑审判员 李 野审判员 李 平二〇一七年六月三十日书记员 胡云双