徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0311民初1568号原告：戚邦森，男，1975年11月2日生，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵嵩，江苏青创律师事务所律师。被告：李淑君，女，1969年7月16日生，住徐州市泉山区。原告戚邦森与被告李淑君债权人代位权纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告戚邦森及其委托诉讼代理人李义旭、赵嵩，被告李淑君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告戚邦森向本院提出诉讼请求：1、被告李淑君代为清偿借款本金50万元及利息（利息以50万元为本金，以年息24%自2016年6月26日计算至实际付清之日，至起诉时暂为8万元）；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月26日，案外人李莉因经营需要向原告借款50万元，并约定利息为月息3.6%，现李莉已经失去联系。李莉与被告李淑君共同经营宾馆，由于李莉已失去联系，李莉在宾馆的股权及分红由被告李淑君代为处理，价值约为120万元，这些是第三人李莉的债权。通过代持协议书可看出，李莉因已失去联系，其怠于追偿其债权，损害了原告债权的实现。故原告依据合同法第73条的规定，提起代位权诉讼，请求法院支持原告诉请。被告李淑君辩称，对李莉向原告借钱的事实被告不清楚，李莉已于12月21日失去联系，为了宾馆更好的运营，被告及案外人耿昕、权慧才注册了新的公司，签订了代持协议，新公司由我们几人合伙出资，其中李莉的份额已经被法院保全，被告已收到法院的协助执行通知书。因被告为公司法人，故李莉的股权份额由被告代持。李莉的份额归谁所有应由法院裁定，被告与其他出资人均无权分红，且李莉还尚欠被告钱。同时，因李莉对外有很多欠款，被告愿意根据法院裁定确定的份额来执行。原告戚邦森围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1、李莉的收据收条、借款协议、农业银行交易款明细各1份，证明2016年6月26日案外人李莉向原告借款50万元，约定利息为月息1.8万元（月息为3.6%）。2、《代持协议书》、徐州恒驰酒店管理有限公司工商登记各1份，证明被告代持的李莉股权就是李莉对被告的债权，债权的数额为480万×25%=120万，且该债权为到期债权，同时通过本协议可以证明李莉已经失去联系，可以说明李莉怠于行使到期债权，给原告造成损害，原告要求被告代为偿还欠款，符合合同法第73条有关代位权的规定。被告李淑君质证认为，对收据收条的真实性不清楚，因为不是在被告面前出具，对其合法性有异议；对借款协议的真实性无异议，因还约定了担保人，故应由担保人来承担责任，同时，双方约定的利息过高；对交易明细中借款50万只交付了40万有异议；对代持协议书及徐州恒驰酒店管理有限公司的工商登记材料的真实性无异议。被告李淑君为证明其辩称主张，向本院提交以下证据：1、李莉分红的明细单1份，证明李莉的利息或部分本金每月通过担保人耿昕的账户已经给付了原告，大概13万元左右。2、民事裁定书、协助执行通知书（案号分别为：2016苏03**民初6950号、2016苏03**民初6935号，保全金额分别为：40万元、50万元）各2份，证明李莉的股权已被法院查封冻结。原告戚邦森质证认为，对李莉分红的明细单的真实性无异议，原告庭后会向耿昕核实，如真实，便从欠款中扣除；对于2份协助执行通知书、民事裁定书的真实性无异议，对其关联性有异议，通过代持股协议以及工商登记材料可看出，代持股协议是2017年2月6日签订的，公司是2017年2月21日成立，法院协助执行书的查封日期为2016年12月，这说明法院查封时，徐州恒驰酒店管理有限公司尚不存在，也看不出查封的合同份额与股份是哪一个单位的。本院经审查后认为，原告被告提交的证据与本案诉争的事实有关联性，能够证明案件的真实情况，本院对以上证据的证明效力依法予以确认并在卷佐证；对于双方以此证明的观点本院将结合案情予以综合认证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月，案外人李莉与被告李淑君、案外人耿昕、权慧合伙出资以被告李淑君名义设立了泉山区艺力嘉快捷宾馆。2017年2月6日，被告李淑君与耿昕、权慧签订《代持协议书》，内容为：因联系不到李莉，且李莉在泉山区艺力嘉快捷宾馆的份额及分红被法院查封，依据法院的裁定，李莉的份额已不足以偿还债务，影响了泉山区艺力嘉快捷宾馆的正常运营。为了确保泉山区艺力嘉快捷宾馆的正常运作，经协商一致，三方达成协议。一、三方共同确认，原四人共计投资480万元设立泉山区艺力嘉快捷宾馆，李淑君持有33.318%的份额，耿昕14.68%的份额，权慧27.002%的份额，李莉25%的份额。二、三方协商确认，同意将原个体工商户形式变更为有限责任公司，共同成立徐州恒驰酒店管理有限公司统一对外经营与管理。三、原李莉持有的25%的份额在新设立的公司股份中不再显示，由甲方代为持有，等李莉联系上后再做进一步处理。如在此期间，原李莉持有的份额被法院依法强制执行或变卖时，以法院生效法律文书确定的李莉应履行的给付义务为准，李淑君予以配合，耿昕、权慧均无异议。四、三方分别持有新公司的股权份额为：李淑君58.318%的股权（含原李莉持有的25%的份额），耿昕14.68%的股份，权慧27.002%的股份……。2017年2月21日，徐州恒驰酒店管理有限公司设立，工商登记载明的股东为李淑君、权慧、耿昕。另查明，2016年6月26日，原告（××）与案外人李莉（借款人）、耿昕（担保人）签订《借款协议》一份，约定李莉向原告借款50万元，用于生意周转，月息为1.8万元，利息在每月25日前由借款人李莉或担保人耿昕汇入原告农行账户（账号：×××××××），并约定担保人为借款本息提供连带责任担保。各方均在协议落款处签字。2016年6月27日，李莉向原告出具收条一张，内容为：今收到戚邦森人民伍拾万整（卡转肆拾伍万元，现金伍万元）。后李莉未按约还款，原告遂以李淑君代持李莉的徐州恒驰酒店管理有限公司股份系李莉对李淑君享有的债权为由向本院提起代位权诉讼。本院认为，合同法第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，可见，代位权的行使须以债务人对第三人享有债权为前提，如债务人对第三人不享有债权，则债权人无权向第三人行使代位权。结合本案，原告是否有权向李淑君行使代位权，其前提便是李莉对被告李淑君是否享有债权。对此，原告认为李淑君代李莉持有徐州恒驰酒店管理有限公司股份的情形可证明李莉对李淑君享有债权，本院认为，原告的观点不能成立，理由如下：李淑君、耿昕、权慧签订代持股协议，李莉并不知情，该代持股协议书的效力无法确认。如果该协议有效，李莉认可该协议内容，李淑君代李莉持有的股份则系李莉对公司的出资，为公司财产。如该协议无效，李莉原与被告李淑君、案外人耿昕、权慧合伙经营泉山区艺力嘉快捷宾馆，其出资额及以合伙企业名义取得的收益均系合伙企业的财产，依据法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案泉山区艺力嘉快捷宾馆并未经过清算，李莉在合伙时的出资不能等同于其个人财产。综上，无论是李莉对徐州恒驰酒店管理有限公司的出资，或是李莉对泉山区艺力嘉快捷宾馆的出资，均不能视为系李莉的私有财产，被告李淑君更无权处分。原告主张李淑君代李莉持有的股份系李莉对李淑君享有的债权，显然无事实及法律依据，原告向被告李淑君主张行使代位权，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告戚邦森的诉讼请求。案件受理费9600元，减半收取4800元，由原告戚邦森负担（此款原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员 孙 浩二〇一七年六月六日书记员 赫子鸣附法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第二十一条合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。