江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏01民终4821号上诉人（原审原告）：江苏中智电力设计院有限公司，住所地在南京市鼓楼区马台街70号1幢。诉讼代表人：丁文瑞，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：陈红军，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱国庆，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚建华，男，1949年8月25日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：强玉龙，江苏中盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈烨，江苏中盟律师事务所实习律师。原审第三人：南京安网电力设备有限公司，住所地在南京市栖霞区迈皋桥街道迈皋桥创业园1-334号。法定代表人：田一鸣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：殷志明，男，该公司监事。上诉人江苏中智电力设计院有限公司（以下简称中智公司）因与被上诉人姚建华、原审第三人南京安网电力设备有限公司（以下简称安网设备公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初11180号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人中智公司的委托诉讼代理人陈红军、邱国庆，被上诉人姚建华的委托诉讼代理人强玉龙，原审第三人安网设备公司的委托诉讼代理人殷志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中智公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中智公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为丁文瑞无权代表中智公司提起本案诉讼错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）第十条的规定，公司在“依法清算结束并办理注销登记前”这一特定时期内，有关公司的民事诉讼应当以公司的名义进行，公司成立清算组的，清算组负责人代表公司参加诉讼。可见，即便公司已成立清算组，清算组负责人代表公司参加诉讼时所代表的只能是公司的意志，而非清算组的意志，一审判决认为丁文瑞作为清算组负责人应代表清算组的意志是对前述司法解释的曲解。二、姚建华确实存在损害公司权益的侵权行为。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十七条第二款规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。根据中智公司2015年4月8日两份股东会决议，在同意姚建华辞去中智公司总经理职务后，其应当向业已明确的接收人员办理相应交接手续，前述股东会决议在未被新的股东会决议推翻的情况下，迄今仍然具有法律效力，应当成为法院判决的依据。姚建华作为中智公司的董事，继续占有中智公司的财务账册、会计凭证等财务资料，已经严重损害中智公司的利益，构成侵权。丁文瑞作为中智公司法定代表人、清算组负责人起诉姚建华，应当得到法院判决的支持。如果丁文瑞不提起本案诉讼追究侵权人的责任，反而是一种失职行为，进而要为侵权人可能的违法行为所致后果承担相应的法律责任。三、一审判决关于清算组成员保管中智公司财务资料并不违反法律法规的强制性规定等认定意见错误。本案中，中智公司起诉的法律依据是公司法解释二，事实依据是姚建华存在违反中智公司2015年4月8日股东会决议拒不交出财务资料的侵权行为，并不是针对2016年1月18日股东会决议解散以后新发生的公司董事侵权行为提起的诉讼。案涉侵权之诉与清算组决议以及清算行为无关，故不应适用清算组清算规则；也与是否明确清算地点、清算资料保管人无关，一审判决将本案所诉归结为清算行为不当。且清算组系由三名自然人组成，一审判决认定安网设备公司、南京安网电力技术有限公司（以下简称安网技术公司）作为清算组成员有权保管财务资料系认定事实错误。此外，中智公司在二审诉讼中增加诉讼请求，要求姚建华向中智公司归还中智公司2016年11月至今财务账册、会计凭证、经营合同、年终纳税申报表等财务资料。姚建华辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.中智公司作为被清算的公司已经成立了清算组，由公司各股东派出的代表共同组成，清算组的意志由2/3以上表决权的股东决定，这也是各股东达成的共识。丁文瑞作为清算组成员违背清算组意志和中智公司的决议，动用清算组公章以中智公司的名义提起本案诉讼，实质上不能代表中智公司的意思，其诉讼主体并不适格。2.中智公司起诉主张的事实并非真实，案涉财务资料是由中智公司的股东分别持有，姚建华是代表安网技术公司履行参与清算的职务行为，作为自然人不应当成为本案的被告。对于中智公司在二审中增加的诉讼请求不予认可，也不同意二审法院一并审理。安网设备公司述称，同意姚建华以上意见。中智公司向一审法院起诉请求：姚建华立即向中智公司归还中智公司2011年7月至2016年11月财务账册、会计凭证、经营合同、年终纳税申报表等财务资料。一审法院认定事实：2010年4月12日，江苏中中电力工程有限公司（以下简称中中公司）、安网设备公司、安网技术公司出资设立中智公司。其中，中中公司出资250万元，持股50%；安网设备公司出资100万元，持股20%；安网技术公司出资150万元，持股30%。2011年7月27日，中智公司形成股东会决议，选举丁文瑞担任公司董事长，任命姚建华为公司总经理，并由姚建华担任公司经营负责人，全权负责中智公司的日常运营管理工作。2015年4月8日，姚建华向中智公司提出书面申请，申请辞去中智公司总经理职务。同日，中智公司形成两份股东会决议，一份股东会决议由中中公司代表丁文瑞、田伟，安网技术公司代表姚建华，安网设备公司代表殷志明签署，主要内容为：同意姚建华辞去中智公司总经理职务；同意姚建华终止与中智公司于2011年7月27日签订的经济责任制合同；聘请第三方公司对中智公司进行审计；由姚建华与股东会完成交接工作。另一份股东会决议由中中公司代表丁文瑞、田伟，安网技术公司代表姚建华，中智公司董事长汤人杰签署，主要内容为：第一轮经济责任制于2014年12月31日中止执行；中中公司委派审计公司对第一轮经济责任制进行审计；姚建华向罗继承进行交接工作，财务工作由中中公司派员进行接收；中中公司刻制中智公司新印章。2015年4月10日，姚建华将在手的中智公司经营材料移交给公司董事长汤人杰，罗继承为接收人，并制作移交清单。移交清单显示，除公章、中智公司营业执照副本、中智公司设计资质副本、中智公司财务报表（2012-2014）外，其余经营资料均移交给中智公司。2015年5月14日，丁文瑞、田伟、汤人杰签署中智公司董事会决议，载明参加人员：丁文瑞、田伟、姚建华、殷志明、汤人杰。主要内容为：同意重新任命丁文瑞为中智公司总经理、法定代表人。2015年7月15日，中中公司起诉中智公司、第三人安网设备公司、安网技术公司，以公司陷入僵局为由申请解散中智公司。南京市中级人民法院于2016年1月14日作出（2015）宁商初字第169号民事判决，认为中中公司、安网设备公司在该案中均确认同意解散中智公司，且两公司持有中智公司70%的股权，已达到中智公司章程规定的有效表决权，即中中公司可以通过召开中智公司股东会等自治方式，自行解散中智公司，无需通过诉讼方式要求人民法院予以解散，故判决驳回了中中公司的诉讼请求。2016年1月18日，中智公司形成股东会决议一份，决议如下：1.2016年1月18日起解散中智公司、公司停止经营。2.2016年1月18日起，中智公司财务支出需由2/3以上有表决权的股东同意。3.由中智公司代表丁文瑞、安网技术公司代表姚建华、安网设备公司代表殷志明组成中智公司清算组，丁文瑞担任清算组组长，清算组的任何决议须由2/3以上有表决权的股东同意后生效。4.鉴于汤人杰已于2015年12月28日提出辞去中智公司法定代表人、董事长职务，决定从2016年1月18日起，停止汤人杰在中智公司的职务，不再行使一切权力，由清算组按照法律规定行使中智公司的各项权利义务。2016年1月20日，中智公司在江苏省工商行政管理局就清算组成员进行了备案。2016年1月29日，申请人安网技术公司向法院提出申请，请求法院对被申请人中智公司进行强制清算。法院认为，安网技术公司现有证据无法证明中智公司在自行清算中存在拖延清算或其他违法行为，故驳回申请人安网技术公司的申请。2016年3月4日、3月22日、8月25日、10月13日，中智公司清算组先后向姚建华发出四份通知，载明请姚建华将中智公司财务账册、财务印鉴章等资料及相关资金交至清算组。四份通知均加盖了中智公司清算组印章。2016年7月29日，中智公司清算组组长丁文瑞向姚建华、殷志明寄送会议通知。通知载明会议名称为“确认《中智电力设计院公司自行清算工作计划》”，会议时间为2016年7月28日，参加人为清算组成员。同时，该通知中附有《中智电力设计院公司自行清算工作计划》，写明各股东收到该工作计划如有疑义，请于收到5日内提出具体意见，如无回复，视同同意该计划。2016年8月18日，中智公司清算组又寄出会议通知一份，通知清算组成员丁文瑞、姚建华、殷志明参加中智公司清算组工作会议。2016年9月2日，中智公司清算组向姚建华、殷志明寄出《通知》一份，载明：《中智电力设计院公司自行清算工作计划》已于2016年7月28日寄至清算组成员，安网设备公司、安网技术公司均未予以回复，亦未提出不同意见。中智公司清算组要求安网设备公司、安网技术公司按占股比例推荐工作人员至中智公司清算组报到；如不推荐，视为放弃权利。2016年9月9日，中智公司清算组再次向姚建华、殷志明寄出《清算组工作会议通知》，通知2016年9月20日召开中智公司清算工作会议。一审法院另查明，姚建华在庭审中表示，中智公司的一部分财务资料、公章存放于中智公司位于南京市××商务楼××楼的办公地点；另一部分财务资料存于被中中公司取走的保险箱内。一审法院认为，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行；公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼。清算组负责人代表公司参加诉讼，应代表公司清算组的意志，符合公司清算组做出起诉决议的流程。本案中，中智公司已经就组成清算组、解散公司达成了股东会决议，并已进行备案。中智公司现处于清算状态。根据中中公司、安网技术公司、安网设备公司于2016年1月18日形成的股东会决议第三条约定，清算组的任何决议须由中智公司2/3以上有表决权的股东同意后生效，故清算组负责人代表公司提起诉讼也应有2/3以上有表决权的股东同意。现中智公司清算组负责人丁文瑞向一审法院提起诉讼，并未经过安网设备公司、安网技术公司的同意，两公司亦在本案中反对其提起诉讼，故而丁文瑞无权代表中智公司提起本案诉讼。即使丁文瑞有权代表中智公司提起诉讼，一审法院认为，原中智公司经营地因搬迁不能成为清算地点，中智公司清算组作出的决议中也未对清算地点进行约定，亦未明确清算资料的保管人，法律法规对清算资料的存放地点也无强制性规定，故由清算组成员安网技术公司、安网设备公司保管财务资料不违反法律、法规等强制性规定，一审法院对中智公司的诉讼请求不予支持。中智公司可在清算组确定清算地点后，要求清算组成员将清算资料统一保管。综上，依据公司法第一百四十七条，公司法解释二第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回中智公司的诉讼请求。案件受理费80元，由中智公司负担。本院审理查明，各方当事人对一审判决查明的事实无异议，但中智公司表示并无证据证明被中中公司取走的保险箱内存在案涉财务资料。中智公司还确认提起本案诉讼未经2/3以上有表决权股东的同意。本院认为，本案诉讼的先决争议焦点是中智公司清算组负责人丁文瑞以中智公司的名义提起本案诉讼是否具备原告的诉讼主体资格。中智公司提起本案诉讼的时间为2016年11月11日，因中智公司业经2016年1月18日股东会决议解散，由各股东派出代表组成清算组进行自行清算，提起本案诉讼之时，中智公司属于清算中的公司，清算组作为中智公司的代表机构，有权行使中智公司的民事权利和诉讼权利。根据中智公司2016年1月18日股东会决议，清算组的任何决议须由中智公司2/3以上有表决权的股东同意，可见，在清算组均由中智公司股东代表组成的情况下，清算组的意志实质上与中智公司股东会的意志具有同一性。中中公司在中智公司清算组中的代表是丁文瑞，丁文瑞作为清算组负责人，持有清算组公章，但其以中智公司名义提起本案诉讼未经中智公司2/3以上有表决权的股东同意，不能证实中智公司具有提起本案诉讼的真实意思，应由相关各方通过公司内部自治途径加以解决。综上，一审法院受理本案诉讼并不符合民事诉讼法第一百一十九条第一项的规定，属于适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初11180号民事判决；驳回江苏中智电力设计院有限公司的起诉。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，由一、二审法院退回中智公司。本裁定为终审裁定。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年六月三十日书记员  石晓英