安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终923号上诉人(原审被告、反诉原告）：芜湖市宏金尚润置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区香苑电子商贸街6-501。法定代表人：晋超，该公司经理。委托诉讼代理人：余琪，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖旭日节能门窗有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术产业开发区南区支八路6号。法定代表人：俞宏彬，该公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖丰裕工贸有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术产业开发区创业路8号。法定代表人：王蔚，该公司经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹镇，上海佳通律师事务所律师。上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司（以下简称宏金公司）因与被上诉人芜湖旭日节能门窗有限公司（以下简称旭日公司）、芜湖丰裕工贸有限公司（以下简称丰裕公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人宏金公司的委托诉讼代理人余琪、被上诉人旭日公司、丰裕公司的共同委托诉讼代理人曹镇参加诉讼。本案现已审理终结。宏金公司上诉请求：撤销原判，依法改判旭日公司、丰裕公司向其连带支付工期延误违约金131万元、不完全履行合同违约金15万元。事实和理由：1、旭日公司、丰裕公司曾于2015年6月30日承诺案涉3、6、7号楼铝合金门窗于2015年7月25日之前、1、2、3、8、9号楼铝合金门窗于2015年8月10日之前安装完成并具备交付条件，故该承诺应作为旭日公司、丰裕公司是否及时完工以及完全履约的认定标准。一审法院以双方对工期延误均有责任及责任程度无从判断为由，对双方责任互不追究错误。2、一审法院已查明部分门窗安装不符合国家规范要求，但却以宏金公司已确认为由，认定更换费用与旭日公司、丰裕公司无关。宏金公司仅对7#、8#楼门窗予以确认，并不涉及对其他楼栋的认可。旭日公司、丰裕公司辩称，1、案涉双方在合同中没有约定具体的竣工时间，从宏金公司在一审中提供的2015年8月10日的施工日记记录和会议记录内容来看，系宏金公司指定的真石漆施工单位施工延误影响了旭日公司和丰裕公司的施工进度。2、宏金公司认为旭日公司、丰裕公司没有按照要求安装玻璃，但讼争工程已经验收合格并交付使用。关于防火窗的安装，双方并未在合同及技术交底资料中予以约定。在施工过程中，宏金公司要求安装防火窗，但旭日公司、丰裕公司并无安装防火窗的资质，后经双方多次协商，一致认可需要安装防火窗的部分全部安装LOW—E玻璃门窗，在工程决算中也没有对防火窗的价格进行决算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。旭日公司、丰裕公司向一审法院起诉请求：1、宏金公司向其支付工程款355.490216万元及不完全履行违约金15万元、逾期违约金54.1102万元，共计424.600416万元。宏金公司向一审法院反诉请求：1、旭日公司、丰裕公司共同向其连带支付工期延误违约金131万元；2、旭日公司、丰裕公司共同向其连带支付不完全履行合同违约金15万元；3、旭日公司、丰裕公司共同向其连带赔偿不按强制性标准进行安装施工而产生的玻璃更换费用92万元以及由此产生的损失100万元，以上三项共计338万元。一审法院认定事实：2014年9月11日公司、丰裕公司（乙方）共同与发包人宏金公司（甲方）就芜湖金色水岸项目一期1＃至9＃楼铝合金门窗工程签订《施工合同》，合同主要内容有：承包范围为1＃至9＃楼铝合金门窗制作、安装；承包方式综合单价包干；合同价款暂定500万元。结算方式：按现场经验收合格实际安装边框尺寸计算工程量*综合单价；工期：开工时间和竣工时间无约定；付款方式：全部施工结束，且单体竣工验收合格后支付工程款的70%，工程决算在乙方申报之日起三个月内完成，并支付至工程决算款的95%，工程决算办理后30日内必须支付工程款，逾期按应付款的日1‰支付违约金；余款5%为质保金，保修期满2年后无质量问题15个工作日内无息一次性付清；工程质量：……乙方加工、安装的铝合金门窗必须符合国家标准和附表一的要求……；甲方责任：……甲方在收到乙方提交的工程验收申请后7个工作日内对产品、工程进行验收，否则视为认可；乙方在竣工验收前须提供三套完整合格的竣工验收资料给总包单位，否则决算不予受理。验收与决算：乙方在单项工程竣工验收14天内，应将竣工工程结算件送交甲方进行审定，甲方接到竣工结算件后应在15个工作日内审定完毕，如到期未审定完成或未提出异议，即视为同意结算。工程保修：保修期为2年，自竣工验收合格之日起计。违约：合同双方任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，因乙方原因工期每延误一天，乙方向甲方支付合同总额的1%的违约金，累计违约金不超过合同价的10%。合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，除承担赔偿对方全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金。上述合同签上述合同签订后，旭日公司、丰裕公司按合同要求制作门窗，并于2014年11月10日起陆续进场安装。实际履行合同中，经双方口头协议，增加了4#、14#楼部分门窗以及门卫室门窗和防坠链。2015年6月30日，旭日公司、丰裕公司向宏金公司书面承诺：3、6、7号楼铝合金门窗于2015年7月25日安装完成并具备交付条件，1、2、5、8、9号楼铝合金门窗于2015年8月10日安装完成并具备交付条件。2015年12月14日-16日，芜湖金色水岸项目一期1#至9#楼完成“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”。但是，2016年4月12日，旭日公司又在“施工形象进度确认单”上确认上述门窗全部安装完成。2016年5月21日，旭日公司、丰裕公司通过快递方式向宏金公司提交了“金色水岸楼门窗决算单”12份（各单体工程门窗为一份），汇总决算价为4004902.16元。宏金公司于2016年5月23日发函要求旭日公司补全结算资料：“金色水岸项目施工形象进度确认单”和“金色水岸项目工程决（结）算申请单”，5月27日，宏金公司再次向旭日公司发出律师函，要求旭日公司补充结算资料，但旭日公司、丰裕公司不久即提起本案诉讼。本案审理中，旭日公司、丰裕公司陈述涉案的建筑工程已于2016年年初交付使用，宏金公司对该事实未持异议。另查明：2015年元月19日，宏金公司曾向旭日公司发出“工程联系单”，催促旭日公司对5#、9#楼的铝合金门窗立即进场安装。但总包单位（浙江大经建设集团股份有限公司）2015年“施工日记”记载：“外墙真实漆（甲方包）进度影响阳台栏杆、玻璃安装及门窗扇安装，导致内墙油漆、卫生不能正常施工……2015年5月18日，丰裕公司就7#、8#楼门窗使用低辐射中空玻璃的问题向宏金公司发出“LOW-E玻璃确认单”，在该“确认单”中，发函方提出“此种玻璃确认为按凸窗做法”，要求宏金公司确认，宏金公司工作人员在该确认单上注明：“LOW-E玻璃按170颜色，且要满足规范要求”。再查明，宏金公司于2016年2月6日支付旭日公司和丰裕公司门窗工程款45万元。一审法院认为：本案纠纷的解决应当围绕争议事实逐次展开分析，以厘定双方权利和义务关系。旭日公司、丰裕公司与宏金公司宏金公司之间关于铝合金门窗制作和安装的承揽合同关系，事实清楚，双方应当按合同约定或行业惯例履行各自义务。本案关于双方权利义务的争议涉及几个具体事实的分析认定：1、涉案工程的竣工时间。案件中两份证据反映的竣工时间不同，其一是“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”，说明包括旭日公司、丰裕公司安装门窗在内的涉案单项工程已于2015年12月14-16日办理了竣工验收手续，其二是“施工形象进度确认单”（旭日公司在今年4月12日又确认上述门窗全部安装完成）。两份文件似有矛盾，基于竣工验收手续需多部门、多单位共同参与的建筑业惯例，并结合涉案建筑工程已于今年年初交付使用的事实，应当以竣工验收记录资料认定包括旭日公司、丰裕公司安装门窗工程在内的涉案建筑工程竣工时间是2015年12月中旬。2、本案门窗工程款的数额。旭日公司、丰裕公司决算的门窗工程款是4004902.16元，并要求宏金公司予以审定，尽管宏金公司指出旭日公司、丰裕公司决算资料未齐备，但在本案审理中，宏金公司并未举证证明旭日公司、丰裕公司决算的门窗工程款数额存在问题，因此，无论基于程序公正还是实体公正，都应当对旭日公司、丰裕公司决算的门窗工程款数额予以认定。3、关于工期的延误及当事人的责任。根据双方证据，无论是宏金公司方的催告函还是旭日公司、丰裕公司方的工期承诺，都表明旭日公司、丰裕公司门窗工程工期延迟的事实，但在延期原因上，也有施工日志反映的来自宏金公司方相关工程延误的因素，因此，对于门窗工程工期延迟，双方均负有责任。鉴于门窗《施工合同》对开工时间和竣工时间均无约定，故本案虽存在门窗施工迟延的事实，但该事实对整个涉案建筑工程的影响程度无从判定，综合案件实际，宜对双方的的违约责任互不追究。4、涉案建筑工程部分门窗应否安装防火玻璃的问题。诚然，涉案部分门窗的玻璃安装不符合国家规范要求，但因这些部位的安装玻璃已经过宏金公司方工作人员确认，换言之，旭日公司、丰裕公司系按照宏金公司方要求安装（“LOW-E玻璃按170颜色，且要满足规范要求”），因此，如需更换，由此造成的费用与旭日公司、丰裕公司无关。而相关当事人应当承担的行政责任，则不在本案处理范畴。5、旭日公司、丰裕公司主张门窗工程款的程序问题。双方在旭日公司、丰裕公司申请决算的时间以及决算资料是否齐备问题上各执一词，但双方为此发生纠纷是不争的事实，在双方实际上已经不能通过正常工作联系程序解决决算以及支付问题的情况下，旭日公司、丰裕公司通过诉讼方式解决纠纷并无不当。鉴于现有证据反映旭日公司、丰裕公司书面提交宏金公司审定决算的时间已是今年5月下旬，且旭日公司、丰裕公司也未举证证明其提交宏金公司的决算资料已经齐全，本案诉讼紧随其后，实际上，双方的“决算”问题只能在本案诉讼中解决，因此，本案不宜追究宏金公司逾期付款违约金。综上所述，应当对本案本诉与反诉作出如下处理：1、涉案工程早已交付使用，宏金公司应当将所欠的门窗工程款给付旭日公司、丰裕公司。按前述分析结论，本案门窗工程款总额应为4004902.16元，扣除质保金后，再减去宏金公司已付款额即为目前应付门窗制作及安装工程款，经计算为3354657.05元（4004902.16*95%-450000）。2、因双方互有违约，故本诉主张的逾期付款违约金及本诉、反诉中都主张的不完全履行违约金请求均不予支持。3、宏金公司如需更换部分门窗玻璃，所发生的相关费用不应由旭日公司、丰裕公司承担，故对宏金公司的该项反诉请求亦不予支持。判决：一、宏金公司于判决生效之日起十日内一次性支付旭日公司、丰裕公司门窗制作和安装工程款3354657.05元；二、驳回旭日公司、丰裕公司的其他本诉请求；三、驳回宏金公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取20384元，保全费5000元，合计25384元，由旭日公司、丰裕公司负担5384元，宏金公司负担20000元；反诉案件受理费减半收取16920元，由宏金公司负担。二审中，宏金公司提供两组新证据，即1、《金色水岸一期外墙真石漆装饰工程施工合同》一份，证明外墙真石漆承包合同约定的完工日期为2015年7月19日。2、《监理合同》、监理日记、施工日志各一份，证明外墙真石漆实际完工时间为2015年8月23日。旭日公司、丰裕公司质证意见为：1、真实性请法院核实，不属于新证据，且恰恰可以证明宏金公司存在延误工期的情形。2、不属于新证据，且对真实性不予认可，监理日记和施工日志无单位盖章，也无经办人签名。宏金公司在一审中提交的门窗气密性能现场检测报告，证明施工是合格的，而且至少在10月17日之前就已经完工了。二审法院认定事实：宏金公司与赛诺装饰公司签订的《金色水岸一期外墙真石漆装饰工程施工合同》中约定赛诺装饰公司承包芜湖金色水岸项目一期1#-3#、5#-9#楼外墙漆施工工程，总工期为100天，自2015年4月10日至2015年7月19日。监理单位浙江大经建设集团有限公司出具的2015年8月23日的监理日记载明：一期真石漆施工完成，经验收符合验收标准。二审法院认定其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，1、关于延误工期的损失问题。旭日公司、丰裕公司向宏金公司承诺案涉门窗最迟应于2015年8月10日安装完成并具备交付条件，但案涉门窗于2015年12月16日才竣工验收合格，延误工期126天。旭日公司、丰裕公司辩称因案外人外墙真石漆工程延误，导致其工期延误。根据宏金公司在二审中提交的证据表明，外墙真石漆工程工期为34天（2015年8月23日-2015年7月19日应在延误工期中予以扣除，案涉门窗工期仍延误：126天-34天＝92天。对此，旭日公司、丰裕公司未提供证据证明由于其他原因导致工期延误，故两公司理应承担相应违约责任。根据案涉门窗施工合同的约定，因旭日公司、丰裕公司原因工期每延误一天，旭日公司、丰裕公司向宏金公司支付合同总额的1%的违约金，累计违约金不超过合同价的10%。合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，除承担赔偿对方全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金。上述违约责任条款存在重复计算情形，故本院酌定按照合同总价款的3%的标准计算违约金，即旭日公司、丰裕公司应向宏金公司支付违约金500万×3%＝15万元。2、关于玻璃安装标准及相关赔偿责任承担问题。由于案涉门窗施工合同约定门窗玻璃系普通玻璃，非防火玻璃，而宏金公司在一审中提供的会议纪要及施工日记虽提及防火门窗事宜，但案涉双方在2015年5月12015年5月18日对案涉门窗的玻璃种类进行了确认，且案涉门窗最终通过了竣工验收且已交付使用，故宏金公司再以案涉门窗玻璃安装不符合国家标准为由，要求旭日公司、丰裕公司支付更换费用及赔偿损失无事实依据，本院难以支持。综上，宏金公司的上诉请求部分能够成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初2723号民事判决第一、二项；二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初2723号民事判决第三项；三、被上诉人芜湖旭日节能门窗有限公司、芜湖丰裕工贸有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司违约金15万元；四、驳回上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司对被上诉人芜湖旭日节能门窗有限公司、芜湖丰裕工贸有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取20384元，保全费5000元，合计25384元，由上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司负担2万元，被上诉人芜湖旭日节能门窗有限公司、芜湖丰裕工贸有限公司负担5384元；反诉案件受理费减半收取16920元，由上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司负担15000元，被上诉人芜湖旭日节能门窗有限公司、芜湖丰裕工贸有限公司负担1920元。二审案件受理费17940元，由上诉人芜湖市宏金尚润置业有限公司负担15000元，被上诉人芜湖旭日节能门窗有限公司、芜湖丰裕工贸有限公司负担2940元。本判决为终审判决。审判长 王 琼审判员 戴玉海审判员 蔡 俊二〇一七年六月三十日书记员 徐 希附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。