山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1511号上诉人（原审被告）：济南三北房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：张志穷，总经理。委托诉讼代理人：郭宪德，山东泉舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立青，山东泉舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高胜钢，男，1958年9月28日出生，汉族，无业，委托诉讼代理人：展玲，山东科创律师事务所律师。上诉人济南三北房地产开发有限公司（以下简称三北公司）因与被上诉人高胜钢房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三北公司上诉请求：一、请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回高胜钢的诉讼请求。二、上诉费由高胜钢承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，判上诉人承担违约金无法律依据。一、一审法院判决所依据的上诉人与被上诉人于2008年10月20日签定的《商品房买卖》系无效合同，被上诉人无权据此主张违约金。《商品买卖合同》中所涉小区，其建设面积超出规划，与规划不符。主管部门己将该小区的预售许可证撤回。涉案房产根本无法再行办理房产证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”最高人民法院2015年12月召开的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的精神;对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判决变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑的归属及内容的，人民法院不予受理，己经受理的，裁定驳回起诉。二、一审法院对被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效的认定无任何法律依据。高胜钢的诉讼请求己过时效，被上诉人应于合同约定的交房时间的第二天，即2009年11月1日应知道自己的权利受到了侵害，而被上诉人提起诉讼的时间是2015年4月7日，很显然其请求早已超过了两年诉讼时效。而一审法院认定未过时效的理由为“上诉人未交房，其侵权行为为自逾期交房之日起一直持续，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。”上诉人认为:一审法院关于持续侵权未过时效的这一认定，其一没有任何法律依据，有关法律法规并未对此做出明确的规定。其二对“持续侵权行为”的界定错误。上诉人认为，逾期交房的行为不属于持续性侵权，而属于一时性，一次性侵权。本案中，被上诉人在约定的交房时间没有交房，侵权行为己即时完成。而对于侵害行为即时结束但其侵害后果却持续地侵害权利人的权益的情形，不属持续性侵权行为，在这种情形下，权利受侵害的状态主要受时间因素的影响，和传统的诉讼时效适用情形并无差异。综上所述，一审判决事实不清、适用法律不当。请求查清事实，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。高胜钢辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。高胜钢向一审法院起诉请求：1.三北公司立即向高胜钢交付符合合同约定的房屋；2.三北公司向高胜钢支付截止至2015年3月15日的违约金250399.45元及至判决生效日的违约金；3.本案的诉讼费用由三北公司承担。庭审中，高胜钢变更诉讼请求为：1、三北公司支付截止至判决生效之日止的迟延交房违约金150399.45元、迟延办证违约金100000元，共计250399.45元。一审法院认定事实：2008年10月20日，高胜钢、三北公司双方签订了商品房买卖合同，高胜钢系买受人，三北公司系出卖人，由高胜钢购买三北公司开发的雍景豪庭X楼X房屋。合同签订后，高胜钢于当日向三北公司一次性交付该商品房及附属物总价款425849.4元。合同第八条约定出卖人应当在2009年10月31日前，交付经竣工验收备案的商品房。合同第九条约定，出卖人逾期交房，按逾期时间分别处理：1、逾期不超过陆拾日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；2、逾期超过陆拾日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起十五天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。3、买受人选择解除合同的，在十五日内未提交《解除合同通知书》的，视为接受逾期交房，放弃合同解除权。案涉房屋至今未办理竣工验收备案手续。高胜钢、三北公司至今未办理对案涉房屋的收房手续，原告亦未实际收房。由于三北公司逾期交房，本案高胜钢与谭峻法同时向一审法院提起诉讼，对于谭峻法与三北公司之诉，一审法院在（2015）高民初字第563号房屋买卖合同纠纷中予以审理,该案中谭峻法要求三北公司按照合同约定支付其违约金。三北公司抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整，并提出鉴定申请，要求对谭峻法的实际损失进行鉴定。一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东天元同泰资产评估有限公司对2009年11月1日至2015年3月15日期间，雍景豪庭X楼X房屋的租金价格进行了评估。该评估公司于2015年8月31日作出天元同泰法鉴字【2016】第1002号雍景豪庭房屋租金项目资产评估报告书（以下简称：资产评估报告书）。该评估结论为：2009年11月1日至2015年3月15日期间租金为58546.03元。高胜刚对该鉴定结论不予认可，但对三北公司因逾期交房的违约事实给其造成的实际损失未向本院提供相关证据。一审法院认为，高胜钢、三北公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，系高胜钢、三北公司双方真实意思表示，双方当事人均应按约定履行。三北公司应按照合同约定的时间即2009年10月31日将竣工验收备案的房屋交付高胜钢。现该房屋仍未办理竣工验收备案手续，不符合合同约定的房屋交付条件，三北公司因此未能按期交付房屋，应向高胜钢支付违约金。高胜刚要求三北公司按照合同约定支付其违约金，三北公司抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，高胜钢、三北公司双方合同中约定的违约金标准为按日支付已付房价款的万分之三，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，高胜钢主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。一审法院在（2015）高民初字第563号谭峻法与三北公司房屋买卖合同纠纷一案中，通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东天元同泰资产评估有限公司对谭峻法购买的雍景豪庭X楼X房屋自2009年11月1日至2015年3月15日期间租金价格进行了评估，该评估公司评估结论为：该期间租金为58546.03元。高胜钢虽对该鉴定结论不予认可，但鉴于高胜刚与案外人谭峻法所购房屋面积相同，为同栋楼、同单元、同侧的不同楼层，且其对三北公司的违约事实给其造成的实际损失并未向一审法院提供相关证据证实，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，一审法院综合考虑三北公司违背诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实，结合高胜钢所购房屋的价格实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定三北公司逾期交房给高胜刚造成的实际损失为2009年11月1日至2015年3月15日期间共计58546.03元。一审法院依据该标准，依法按照130%支持高胜钢主张的违约金。2015年3月16日之后的违约金，因高胜钢未提交证据证实其实际损失数额，故一审法院暂不予支持。关于三北公司辩称高胜钢关于违约金的诉讼请求起诉前两年之外的部分已经超过诉讼时效，一审法院认为三北公司一直未交房，其侵权行为自逾期交房之日起一直持续，故高胜钢的诉讼请求并未超过诉讼时效。关于三北公司辩称无法办理竣工验收备案手续系因政府规定的变更，由原来的单栋楼备案变更为整个小区项目综合竣工验收备案，导致三北公司上交备案材料后无法取得备案单，因此属于政府行为的不可抗力，三北公司不应承担责任。一审法院认为此情况不属于政府行为的不可抗力，对三北公司该抗辩意见不予采纳。关于高胜钢主张的迟延办证违约金，因该案涉房屋至今尚未交付，不符合办理房产证的条件；且三北公司因逾期交房的违约行为向高胜钢支付逾期交房违约金，故高胜钢再主张同期的迟延办证违约金，要求三北公司基于其一项违约行为承担两种形式的违约责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南三北房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告高胜钢逾期交房违约金76109.84元。二、驳回原告高胜钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5056元，由被告济南三北房地产开发有限公司负担1537元，原告谭俊法负担3519元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，二审查明，高胜钢与三北公司签订涉案商品房买卖合同时，三北公司已取得预售许可证。本院认为，高胜钢与三北公司2008年10月20日签订了商品房买卖合同，由高胜钢购买三北公司开发的雍景豪庭X楼X房屋。合同签订后，高胜钢已支付该商品房及附属物总价款425849.4元。案涉房屋至今未办理竣工验收备案手续。高胜钢与三北公司至今未办理对案涉房屋的收房手续，高胜钢亦未实际收房。关于涉案商品房买卖合同的效力问题。高胜钢与三北公司签订涉案商品房买卖合同时，三北公司已取得预售许可证。高胜钢与三北公司签订的涉案商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。预售许可证被撤销不影响此前签订的预售合同的效力，因为商品房预售许可证解决的是市场资格的准入问题，是一种政府的行政管理行为，如果合同签订后，预售许可证被撤销或撤回，致使出卖人的预售资格丧失，只是影响出卖人的履约能力，若因此导致预售合同无法继续履行，买受人可以要求出卖人承担违约责任，但不能据此认定合同无效。因此，三北公司主张涉案商品房买卖合同无效的上诉理由依法不能成立。关于诉讼时效问题。本案中，高胜钢与三北公司双方合同中约定的违约金标准为按日支付已付房价款的万分之三的违约金。当事人在合同中约定以日为单位累计计算违约金数额，违约金的数额随着违约行为的持续发生不断增长。对此违约金的请求给付是一种继续性债权，随时间的推移不断发生变化，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中，由于违约行为在起诉时仍在继续，故一般会保护自起诉之日倒推两年的违约金。但一审法院参照鉴定意见及实际损失等因素，酌情确定的违约金数额，并不高于上述自起诉之日倒推两年的违约金数额，且不超出合理范围。故三北公司主张高胜钢诉请已过诉讼时效，应予驳回的上诉理由依法不能成立。一审判决论理部分欠当，本院予以纠正，但一审裁判结果并无不当。综上所述，三北公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5056元，由上诉人济南三北房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年六月十九日书记员  李 环