广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终308号上诉人（原审被告）：佛山市宝乐康贸易有限公司。住所地：佛山市南海区桂城街道宝石西路*号C时代南海互联网产业园。法定代表人：游泳瑶，总经理。委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：段兰，广东宝慧律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姚秀玲，女，汉族，1953年6月6日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。上诉人佛山市宝乐康贸易有限公司（以下简称宝乐康公司）因与被上诉人姚秀玲侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。宝乐康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回姚秀玲的全部诉讼请求并判令姚秀玲承担本案诉讼费。事实与理由：1、上诉人已向专利复审委宣告涉案专利无效，依法应当中止审理，但是一审法院并未中止，程序违法；2、本案证据足以证明涉案专利为现有技术，上诉人不构成侵权；3、一审判决确定的赔偿数额过高，二审法院应依法予以改判。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。姚秀玲答辩称：本案上诉理由不成立。1、上诉人在上诉期间提起中止审理的请求，根据法律规定，法院可以根据相关证据确定是否需要中止，不存在程序错误，一审法院程序合法。而且专利复审委已经宣告涉案专利维持有效。2、上诉人的现有技术抗辩不成立，一审时已经对该对比设计进行质证，该现有设计抗辩不能成立；3、一审判赔数额为三万元合理。上诉人大量销售被诉产品所获得利润远远高于三万元，而且依据其他相关判决，该判赔数额并不高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝乐康公司的上诉请求，维持原判。2016年2月1日，姚秀玲向一审法院起诉请求判令：1.宝乐康公司停止对专利号为ＺＬ20123040××××.5的外观设计专利权的侵权行为，以及销毁库存成品；2.宝乐康公司赔偿姚秀玲经济损失十万元；3.宝乐康公司承担因本案所发生的全部诉讼费用，包括受理费、调查取证费等。一审法院经审理查明：姚秀玲是名称为“休闲椅主体（2）”专利号为ＺＬ20123040××××.5的外观设计的专利权人。该专利的申请日是2012年8月25日，授权公告日是2013年1月30日，年费缴纳至2016年8月24日。其简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：休闲椅主体（2）。2.本外观设计产品的用途：用于坐躺用的家具。3.本外观设计的设计要点：设计要点在于形状。4.最能表明设计要点的图片或照片：立体图。2015年10月16日，姚秀玲的委托代理人徐依淋向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，2015年11月17日，徐依淋与广东省佛山市顺德公证处公证员与公证人员来到位于广东省佛山市顺德区大良街道近良永和路12号旁一间标识为“百世快运”的门店进行提货，从该门店提取了两套物品并取得编号：10131590862《百世快运》快递单一张，徐依淋将所取物品运至广东省佛山市顺德区大良云桂路156号兴怡楼4号佛山市顺德区顺专协知识产权服务有限公司，公证人员对上述物品进行了拍摄，徐依淋指挥该公司工作人员拆开上述物品的外包装并进行安装，由公证员在安装好的物品上粘贴了广东省佛山市顺德公证处封签，封签粘贴好后由公证员进行了拍摄，随后工作人员拆开上述物品，再由公证人员部分物品进行拍摄。徐依淋的上述提取、运输与拆装货物的过程均由公证员和公证人员现场监督。广东省佛山市顺德公证处据此出具了（2015）粤佛顺德第51413号《公证书》。2015年11月20日，姚秀玲的委托代理人徐依淋来到广东省佛山市顺德公证处申请办理证据保全，其使用公证处的计算机进入“天猫”网络页面，在前述页面搜索栏中输入“贝思力”，并点击进入“贝思力家具旗舰店”，点击“贝思力大号情侣双人吊床pe藤椅室内阳台户外秋千吊椅双人吊篮”的网络链接，显示价格为“1638-2588”。前述过程在公证员及公证人员监督下进行。广东省佛山市顺德公证处据此出具了（2016）粤佛顺德第52505号《公证书》。此外，姚秀玲为证明公证购买的产品的型号与宝乐康公司网站售卖的产品型号一致和宝乐康公司销售侵权产品的数量，且宝乐康公司在立案后还在销售被诉产品，以及贝思力商标系宝乐康公司所有，提交了订货单、宝乐康公司官网网页打印件及录像光盘、贝思力商标信息查询打印件等证据予以佐证。当庭拆封封存的公证购买实物，内有被诉侵权产品，姚秀玲经比对认为：从专利公告的图片显示，本专利是一吊篮座体，其整体外形呈向后倾斜状的“L”形，其由靠背、座体和折边三部分组成，靠背、座体和折边都是平面状设计，其中，靠背、座体外形呈矩形设计，它们表面均编织有星形图案，在靠背、座体和折边的边缘有圆条形骨架，其底部也有向下凸起的圆条形竖向骨架（竖向骨架明显较粗）和横向骨架（横向骨架明显较细），折边是在靠背、座体左右两边向上倾斜折起而成，在吊篮座体的四个角均有圆形钩座。两者相同之处：一、吊篮座体整体造型一样。二、骨架的形状与分布方式都一样。三、藤编图案都一致。四、钩座的数量、位置和形状都一样。两者不同之处：折边倾斜度不同，本专利的倾斜度比侵权产品小一点。应认定两者近似。姚秀玲当庭明确宝乐康公司侵权行为是销售、许诺销售被控侵权产品。宝乐康公司认为不能确认庭审上展示的实物是公证购买的物品。我方的产品是成套出售的，视觉上与姚秀玲的专利不同，从公证页面看出，我方的产品成套销售，不可以分割，但是庭审中呈现的与公证书的照片明显缺少支架和椅垫部分。专利由矩形中部折弯呈一定角度的“椅状”面构成，我方的产品底座为圆形结构，吊椅座由矩形中部折弯呈下平上高的“椅状”，专利是一条线的。从俯视图和立体图看，专利座椅靠背呈180°钝角，我方产品吊椅面水平面两侧具有角度稍大于90°的钝角的扶手。一审庭审中，宝乐康公司主张涉案专利属于现有设计，提交了授权公告号为CN301931139S、授权公告日为2012年5月30日的外观设计专利证书打印件；授权公告号为CN302286632S、授权公告日为2013年1月16日的外观设计专利证书打印件以及机械工业出版社于2011年9月出版的《50位新锐设计师的设计精选》。此外，还提交了对本案专利的无效宣告请求受理通知书。姚秀玲认为宝乐康公司无效的请求理由不成立，无效的问题可以通过无效程序解决，宝乐康公司的对比文件与本案专利不相同不相似。一审法院另查明，佛山市宝乐康贸易有限公司成立于2012年3月19日，注册资本为100万元，经营范围为批发、零售：办公用品、家居用品；国内贸易。一审法院认为，姚秀玲是名称为“休闲椅主体（2）”、专利号为ＺＬ20123040××××.5的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为吊椅，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”就本案而言，将被诉侵权设计与姚秀玲的专利设计对比，两者整体造型高度一致，局部的角度不一致等细节差异不会对产品的整体外观产生实质性的影响，故应认定两者构成相似，即被诉产品落入姚秀玲专利保护范围。二、关于宝乐康公司现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”因此，宝乐康公司主张被控侵权产品实施的是现有设计，必须证明其实施的设计应当是从现有设计得来，将被控侵权产品与现有设计对比，被控侵权产品的设计必须达到与现有设计相同或者无实质差异的程度，宝乐康公司的现有设计抗辩才能成立。宝乐康公司为其现有设计抗辩提供的授权公告号为CN301931139S的对比文件授权公告日为2012年5月30日，授权公告号为CN302286632S的对比文件授权公告日为2013年1月16日，机械工业出版社于2011年9月出版的《50位新锐设计师的设计精选》，上述对比文件均早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计对比文件。将对比文件中的设计逐一与被诉侵权设计对比，授权公告号为CN301931139S的对比文件设计两端竖向骨架与其他骨架基本在同一平面，与被诉侵权设计明显不同；授权公告号为CN302286632S的对比文件设计两端有扶手，被诉侵权设计没有；机械出版社出版的《50位新锐设计师的设计精选》的设计没有镂空，被控侵权产品的设计与宝乐康公司主张的现有设计存在实质性差异，宝乐康公司的现有设计抗辩不成立。三、关于宝乐康公司有无实施被诉侵权行为的问题宝乐康公司在网上展示被控侵权产品，姚秀玲公证购买被控侵权产品，当庭展示的被控侵权产品与公证书所附照片相一致，故一审法院认定宝乐康公司有销售、许诺销售被控侵权产品的行为。四、关于宝乐康公司侵权责任的承担问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，宝乐康公司未经姚秀玲许可，销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故姚秀玲请求停止销售、许诺销售侵权行为并销毁库存产品及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因姚秀玲实际损失与宝乐康公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，宝乐康公司侵权行为的性质（销售、许诺销售）、情节、宝乐康公司注册资本及姚秀玲为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定宝乐康公司赔偿姚秀玲经济损失及维权合理费用共计人民币30000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佛山市宝乐康贸易有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害被姚秀玲ＺＬ20123040××××.5“休闲椅主体（2）”外观设计专利权的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品；二、佛山市宝乐康贸易有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿被上诉人姚秀玲经济损失和合理费用共30000元；三、驳回被上诉人姚秀玲的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由佛山市宝乐康贸易有限公司负担690元，被姚秀玲负担1610元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，姚秀玲提交了国家知识产权局专利复审委员会作出的第31214号无效宣告请求审查决定书，该份决定书维持了专利号ＺＬ20123040××××.5专利权有效，证明了涉案专利的稳定性。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝乐康公司对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院未中止审理程序是否违法；2、宝乐康公司现有设计抗辩是否成立；3、一审判赔数额是否合理。关于一审法院未中止审理程序是否违法的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本案中，宝乐康公司请求宣告该项专利权无效，并提出中止审理的时间为2016年8月2日，已经超过了一审的答辩期间。宝乐康公司的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于上诉人现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”二审庭审中，宝乐康公司主张现有设计抗辩的对比文件申请号为201130339689.8，该对比文件申请日为2011年9月26日，早于涉案专利的申请日2012年8月25日，可以作为现有设计对比文件。将被诉侵权产品与该对比文件比对，两者的相同点：中间有加强筋支撑，表面为编织图案，四角有吊环。两者不同点在于：1、整体形状不同，前者椅座和靠背近乎对称；后者椅座和靠背不对称，靠背的长度大于椅座，靠背较为平直，椅座向内凸起。2、椅座、靠背及两侧不同，前者椅座、靠背和两个侧边均是平面，两侧向上弯折，与椅座或靠背成钝角；后者椅座、靠背均是弧面并逐步延伸至侧边，椅座有明显的向内凸起，形状差异较大。经整体观察，综合判断，被诉侵权产品与比对文件产品差异不属局部细微差异，二者不相同也不相似，故宝乐康公司的现有设计抗辩不成立。关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”一审法院在法定数额之内，根据涉案专利的类型、宝乐康公司侵权行为（销售、许诺销售）的情节，综合考虑宝乐康公司注册资本及姚秀玲为本案诉讼所支付的合理维权费用，酌情判决宝乐康公司赔偿姚秀玲30000元，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人佛山市宝乐康贸易有限公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人佛山市宝乐康贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一七年六月二十七日书记员  郭少妍