湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终414号上诉人（原审被告）杨太兵，男，汉族，1974年5月29日出生，农民，住湖南省辰溪县。委托代理人李光家，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙贵秀，女，苗族，1975年6月8日出生，农民，住湖南省泸溪县。委托代理人孙科周，湖南天宇律师事务所律师。被上诉人（原��被告）杨家禄，男，苗族，户籍及住所地泸溪县。被上诉人（原审被告）陈老陶，男，汉族，1975年5月26日出生，湖南省辰溪县人，农民，户籍所在地湖南省辰溪县，现住沅陵县。原审被告张光林，男，苗族，湖南省沅陵县人，农民，住湖南省沅陵县。上诉人杨太兵与被上诉人孙贵秀、杨家绿、陈老陶提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨太兵上诉请求：撤销沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1215号民事判决,驳回对杨太兵的诉讼请求。事实与理由：一审判决在本院认为中论证事实错误导致判决结果错误。孙贵秀、杨家绿、陈老陶、张光林未作书面答辩。孙贵秀向一审法院起诉请求：1、由四被告连带赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、法医鉴定费、交通费等共计87586.73元（不含被告杨家绿已付的16000元和张光木已付的700元）；2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2016年，被告张光林在沅陵县筲箕××镇××山村桃子××组修建自住二层房屋时，将房屋建设工程以半包形式承包给了杨太兵，被告杨太兵在建房时雇请了陈老陶为其做工，负责扎钢筋，工钱为每天180元。被告张光林另外雇请被告杨家绿负责将屋下及屋前的塘和坑填平。建房过程中，被告杨家绿雇请了原告孙贵秀等人将屋前的塘和坑填平，原告孙贵秀的工钱为一天120元。因被告陈老陶在修建自己房屋时购买了一台搅拌机，在建房时需要搅拌机的��，陈老陶便将该搅拌机借给杨太兵使用。2016年5月17日早上7时许，因搅拌机发生故障停止搅拌，原告停止做工走过去用手触摸皮带，被告陈老陶在未确定搅拌机旁边的人是否安全的情况下，将搅拌机开关打开，搅拌机皮带将原告的右手绞伤。原告受伤后，被送到湘西土家族苗族自治州人民医院住院治疗15天，出院医嘱建议：术后1月、2月、3月、6月、9月、12月到骨科门诊复查，不适随诊。原告共花费医疗费16328.83元。伤后，被告杨家绿垫付了16000元医疗费，被告张光林自愿向原告支付了700元。2016年9月7日原告的伤情在怀化市四方司法鉴定所进行鉴定，原告构成九级伤残，误工期90日，护理期30日，营养期30日。为此，原告花费鉴定费1300元。另查明，原告的父亲孙太贵于1947年2月19日出生，农民；母亲李四妹于1947年9月20日出生，农民。原告的父母亲共生育了三个子女，现均已成年，次女即原告孙贵秀。原告孙贵秀婚后共同生育了二个子女，需扶养人次女李林芳于2003年8月17日出生。还查明，根据2016年湖南省统计局公布的公报数据，上年度（2015年）统计调查数据为：1、城镇居民人均可支配收入28838元；2、农村居民人均纯收入10993元；3、城镇居民人均消费性支出19501元；4、农村居民人均年生活消费支出9691元；5、职工年平均工资为53889元；6、农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为31191元、居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为42494元。伙食补助费赔偿标准参照当地国家机关一般工作人员出差伙食标准：县内50元/天、县外100元/天。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿���任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，以及第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，即雇员在遭受人身损害时，可以请求直接侵权人承担赔偿责任，也可以请求其自身的雇主承担赔偿责任，若雇主承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿。本案中，原告孙贵秀受被告杨太兵雇请，直接侵权人为被告陈老陶，被告陈老陶受被告杨太兵雇请，故原告孙贵秀在遭受人身损害时，可以请求直接侵权人陈老陶承担赔偿责任，作为陈老陶的雇主杨太兵也应承担连带赔偿责任，雇主杨太兵承担���带赔偿责任的，可以向雇员陈老陶追偿；原告孙贵秀也可以请求其雇主杨家绿承担赔偿责任，若雇主杨家绿承担赔偿责任后，可以向直接侵权人陈老陶追偿。原告孙贵秀在庭审中明确表示选择侵权关系进行诉讼，即要求直接侵权人承担赔偿责任，而直接侵权人陈老陶由被告杨太兵雇佣，故本案应定性为提供劳务者致害责任纠纷。根据查明的案件事实，被告陈老陶在事发时未确保搅拌机旁边的人是否安全的情况便打开开关，导致原告受伤，具有重大过错，应承担赔偿责任；原告孙贵秀负责挑石头填坑，在搅拌机发生故障时，不注意安全，自行跑去查看，并将手放置于搅拌机皮带处，自身存在一定过错，也应承担相应责任，结合本案的实际情况，法院确定原告孙贵秀负40%的次要责任、被告陈老陶负60%的责任。因被告陈老陶受被告杨太兵雇佣，且是在为其提供劳���过程中致人损害，故杨太兵与陈老陶承担连带赔偿责任，被告杨太兵在承担连带赔偿责任后，可以向雇员陈老陶追偿。根据《中华人民共和国建筑法》第83条规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人，被告张光林将自建自住二层房屋发包给无资质的人，未违反法律的规定，对原告要求被告张光林承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。被告杨家绿虽是原告的雇主，因原告选择了向直接侵权人行使权利，故对其要求被告杨家绿赔偿的诉讼请求，法院不予支持，被告杨家绿垫付的医疗费由其双方自行结算。原告孙贵秀因伤造成的损失有：1、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告的医疗费用：16328.82元；2、误工费：根据受害人的误工时间和收入状��确定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告误工期为90天，其误工费为：31191元/年÷12月÷30天×90天=7797.75元；3、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，最长不超过二十年。本案中，护理人员可参照服务行业职工年工资标准42494元计算，护理期30天，原告的护理费：42494元/年÷12月÷30天×30天=3541.17元；4、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用及考虑到孙贵秀受伤后住院治疗及复查的实际开支，酌情确定原告的交通费为800元；5、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定：100元/天×15天=1500元；6、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中医疗机构并无加强营养的诊断或医嘱，故对原告的该项请求，不予支持；7、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。孙贵秀41岁，构成九级伤残，故伤残赔偿金为：10993元/年×20年×20%=43972元；8、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性���出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。原告主张的被扶养人生活费：1.次女：9691元/年×5年×20%÷2=4845.5元；2.父亲：9691元/年×11年×20%÷3=7107元、母亲：9691元/年×11年×20%÷3=7107元，以上合计19059.5元；9、精神损害抚慰金：6000元；10、法医鉴定费：1300元。以上损失共计100299.24元。被告陈老陶应赔偿原告的数额为：100299.24元×60%=60179.54元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（6）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告杨太兵、陈老陶连带赔偿原告孙贵秀因伤造成的各项经济损失60179.54元，上述赔偿款限二被告于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回孙贵秀对杨太兵、陈老陶的其他诉讼请求。案件受理费1990元，减半收取995元，由被告杨太兵、陈老陶负担683元，由原告孙贵秀负担312元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案上诉人杨太兵以半包形式承包张光林自住的二层房屋，在建房时雇请陈老陶为其做工，同时，因陈老陶购买了一台搅拌机，陈老陶便将该搅拌机给杨太兵使用。2016年5月17日早上7时许，因搅拌机发生故障停止搅拌，孙贵秀停止做工走过去用手触摸皮带，陈老陶开机时在未确定搅拌机旁边的人是否安全的情况下，将搅拌机开关打开，搅拌机皮带将孙贵秀的右手绞伤。本案上诉人杨太兵作为陈老陶的雇主，雇员陈老陶在从事雇佣活动中致孙贵秀人身损害，依法应承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。陈老陶作为杨太兵的雇员在本案中存在重大过失应承担连带赔偿责任。因此，一审根据各当事人在本案中的过错大小，按比例判决由杨太兵、陈老陶连带赔偿���贵秀因伤造成的各项经济损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1305元，由上诉人杨太兵负担。本判决为终审判决。审判长  张义泰审判员  李东恒审判员  厦英姿二〇一七年六月六日书记员  戴蚁玲