新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终557号上诉人（原审被告）：叶大江，男，汉族，1963年5月20日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：蒲昊，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区平安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：伏纯儒，男，汉族，1970年3月4日出生，无固定职业，现租住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：周晓明，新疆立业律师事务所律师。上诉人叶大江因与被上诉人伏纯儒劳务合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市人民法院作出的（2016）新2301民初6611号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年3月9日受理后依法组成合议庭，并于2017年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人叶大江的委托代理人蒲昊，被上诉人伏纯儒及委托代理人周晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人叶大江的上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市人民法院（2016）新2301民初6611号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求。事实与理由：原审法院审理中事实认定不清，适用法律不正确。一、被上诉人与上诉签订了班组劳务作业合同，且被上诉人对上诉人提供的2014年7月30日，2014年11月6日，2015年11月21日，2015年11月25日四份共计504265.75元的四份结算单予以认可。在原审法院认定的证据三中的177.5个零工证据系2014年7月30日出具的，时间在被告提供4份结算单之前，应是已经结算在内的，原审法院重复计算。二、原审法院认定的证据四的40张派工单是上诉人内部作为完工后审计的依据，并不是交付给作业班组的，且40张派工单并未实际注明作业班组或作业人，被上诉人提交的派工单经上诉人核实并不是由被上诉人实际施工。三、原审法院认定的证据五，证人王某陈述上诉人于2014年11月17日给被上诉人银行卡转款15万元，是因为当时证人银行卡消磁借用被上诉人银行卡转账，其中10万元是上诉人转账给证人的劳务费，证人未提供任何证据，仅凭陈述，且上诉人对此也并不认可。三方也没有任何协议，上诉人认为证人王某的证言无理无据，经核实证人与被上诉人是亲戚关系，且证人与上诉人也有债权债务关系，该证人与双方都有利害关系，故法院不应采纳该证人证言。四、原审认定的证据五、六，双方对劳务费没有明确约定，应双方竞价，竞价不成应按集体合同规定标准，没有集体合同规定的应适用国家相关规定进行劳务审计评估，证人证言显然不能作为确定劳务费用的依据。五、原审认定的证据八，证人郭某1与被上诉人是夫妻关系，且其证明的上诉人六个管理人员在工地吃饭，每人每天20元，被上诉人认为，并未和被上诉人的约定其管理人员在被上诉人工地吃饭，且被上诉人每月给其管理人员发放工资，足够其吃饭。即便管理人员在被上诉人处吃饭，也是被上诉人自愿的行为，和上诉人无关，法院不应当采纳该证据。特此提起上诉，恳请中级法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人伏纯儒答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。伏纯儒一审中提出诉讼请求：一、请求依法判令被告立即支付原告剩余劳务费260000元；二、本案诉讼费用均由被告承担。一审法院查明的事实：2014年4月16日原、被告签订一份《班组劳务作业合同(混凝土工程)》，约定：双方就昌吉和谐丁香园一期北区6号楼、7号楼高层住宅工程劳务作业事项协商一致订立合同，工作内容为：混凝土及砌体工程：包括现场清运和基础土方的清理人工配合超平场地及生活区道路硬化，基础砖模的制作，人工配合试块制作，楼层清理，混凝土水平运输及垂直运输，混凝土浇筑，振捣，收面，人工养护及混凝土缺陷的修补，对拉螺栓的割除，模板对拉螺栓孔的封堵，浇筑砼过程中剩余料妥善处理，所有钢筋混凝土工程的全部操作过程，并配合后续工种(不合格处凿除)和洞口预留错误，窗子安装过程需要凿除等问题。本工程采用商品混凝土浇筑，乙方配合混凝土地泵就位，输送泵管的安拆，砼施工过程堵管的处理，道路的清扫及泵车的清洗，冬期施工严格按照项目部施工方案进行作业。劳务费的结算与支付：主楼包括筏板和地下室三层在内单价每平方米15元，以图纸的结构面积计算，车库按每立方米20元结算。此价包括人工费，管理费，自然气候影响，停电，待料等不可预见工日费用，砼浇，修补作业时所需的机械设备，电缆，工具，养护浇水的管子，劳动保护用品待全部辅助材料在内。劳务费结算书先由班组长确认，再经项目经理，技术负责人，质量检查员，安全员，材料员，预算员待项目部成员完全签字确认，所有奖扣款项计入劳务费结算书，由项目部报公司负责人审批核准后形成有效的劳务结算书，进入财务挂帐，上述人员必须完全签证认可，缺一不可，否则结算书视为无效，不作为支付劳务费的依据。劳务费支付在9月1日学生上学前支付已完工程量的70%，年底付已完工程量的80%，其余部分工程完工后主体验收合格一次性付清。合同还对双方其他权利义务进行约定。合同签订后，原告组织工人到工地上施工，除对合同约定的6号楼，7号楼进行施工外，还对9号楼也进行施工，并施工至2015年完成施工。根据被告提供的原告的施工量清单显示：1、2014年7月30日的清单，原告完成的施工量有：6、7号楼地库砼2903立方米(单价20元)，9号楼地库砼2067.63立方米(单价20元)，6号楼屋面建筑面积5589.16平方米(单价15元)，9号楼建筑面积6043.84平方米(单价15元)，以上按合同价计算计劳务费273907.6元。2、2014年11月6日清单，原告完成的施工量有：9号楼车库(南面)梁板柱砼浇筑1565立方米(单价20元)，9号楼3段8-26层7394.73平方米(单价15元)，9号楼3段8-26层双层4026.62平方米(单价15元)，扣除9号楼车库后浇带89.56立方米(单价20元)，合计劳务费为200829.05元。3、2015年11月25日结算单，显示，原告完成的施工有9号楼屋面建筑81.5平方米(单价15元)，地库楼梯风井建筑平方80平方米(单价15元)，地库后浇带混凝土117.28立方米(单价20元)，合计4768.1元。4、2015年11月21日结算单，原告完成安宁汇君豪.御园的施工有，吊架子工工字钢洞1324个，每个10元，计13240元；商铺打地面3840.4平方米，每平方米3元，计11521元；合计24761元。以上四张结算单合计价款为504265.75元。原告对被告提供的上述结算单无异议，但认为其中第2份结算单中”扣除9号楼车库后浇带89.56立方米(合同价20元每方米)”，当年结算时没有完成，但在2015年已经完成了，不应当扣减劳务费1791.2元。被告对原告2015年是否干了这个活不清楚，要求按结算单计算劳务费。在原告施工期间，被告的管理人员分别是李和新，陈效强，唐旭，王宇，陈向平共五人在原告的班组厨房搭伙吃饭。原告计算2014年管理人员生活费16000元，2015年管理人员生活费12000元，两项共计28000元。被告对管理人员在原告的工地上吃饭事实认可，但认为生活费已经支付过。此外原告还主张其完成的其他工作的劳务费，分别有：2014年零工177.5工天，2015年零工117.5工天，按每天200元计算，并提供2014年7月30日结算单一份证实2014年零工177.5天以及2015年40张大江劳务公司的和谐丁香园项目派工单40张，计派工119.5工。另外还有2016年被告的管理人陈方龙出据证明一份，即伏纯如班组在安宁渠工地回填14、15号楼地下室计时工29天，包工打15号楼墙体、门窗洞口计5000元。被告对以上单据均不认可。截止原告起诉前，被告累计支付原告各项费用共计420000元。付款情况分别为，2014年8月22日支付15万元现金，2014年10月29日支付10万元现金，2014年11月17日被告以自己的农业银行卡向原告的银行转帐汇款15万元，其中10万元系被告支付给木工班组王某劳务费，5万元支付原告的劳务费，2015年2月15日通过银行卡向原告转帐汇款10万元，2015年12月3日支付10000元，2016年5月13日支付2000元，2016年5月29日支付1000元，2016年6月7日支付2000元，2016年6月17日支付2000元，2016年8月22日支付3000元。一审法院认为：原告伏纯儒与被告叶大江就被告承揽的工程中混凝土劳务作业签订劳务合同。原、被告均为个人，且原告并无混凝土劳务作业施工资质，故双方订立的劳务施工合同无效。由于该工程已完成施工，故双方应按合同约定进行结算昌吉和谐丁香园完成的施工。对于原告完成的被告承揽的安宁渠君豪御园的劳务施工，双方未签订书面合同，但原告已完成劳务施工，被告应当支付劳务费。双方当事人对原告已完成的和谐丁香园及安宁渠君豪御园劳务费价款合计504265.75元，双方均予以认可，一审法院予以确认。关于该费用中扣减了9号楼车库后浇带89.56立方米(合同价20元每方米)计劳务费1791.2元。对于此部分工程，原告不能举证证实系原告完成的。故一审法院对被告提交发结算单所确定的劳务费金额予以确认。对于原告完成的零工，被告认为原告所完成的施工，应包含在合同中约定的施工内容，但原告提供2014年的结算单上有177.5零工，2015年期间的派工单上所载明119.5个工施工的内容与双方合同约定的内容不相同，故一审法院对被告的辩解不予采纳。同时被告的管理人员陈方龙出具的证明证实原告在安宁渠工地回填14、15号楼地下室计时工29天，包工打15号楼墙体、门窗洞口计5000元。以上劳务内容，原告提供的结算单、派工单及证明，均有被告派驻工地的管理人员签名。被告对上述证据不认可，未出示相反证据予以反驳，故一审法院对上述原告完成劳务予以确认。关于零工劳务单价，原告主张按每天200元计算，陈述是与被告口头协商的，但未提交证据证实。被告在庭审中陈述，一般男工100元，女工80元。原告申请证人伏大胜、郭某2陈述一般小工男工劳务费每天180元。故一审法院按证人陈述小工一般价每日180元计算，计177.5+119.5+29=326，合计58680元，另加5000元包工，计63680元。关于在和谐丁香园施工过程中管理人员生活费，被告承认其管理人员在原告工地上吃饭，但认为生活费已支付，对此被告也未提交相应证据证实。故一审法院对原告计算的2014年及2015年生活费结合实际施工期间，数额基本相当，故一审法院对原告主张生活费二年共计28000元予以确认。综上被告应支付原告劳务费及管理人员生活费合计595945.75元(504265.75+63680+28000)。被告已支付原告420000元，还应支付原告175945.75元。原告主张的其他劳务费没有相应证据证实，一审法院不予支持。遂判决如下：一、被告叶大江支付原告伏纯儒劳务费175945.75元，此款被告叶大江应于本判决生效后十日内支付。二、驳回原告伏纯儒其他诉讼请求。二审中，上诉人叶大江与被上诉人伏纯儒未提出新证据。本院二审审理后查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于被上诉人伏纯儒一审当中提交的工程结算单能否做作为结算工程款的依据。根据被上诉人伏纯儒在一审法院中提供的2014年工程结算单上载明零散用工计177.5个零工，2015年期间的派工单上载明零散用工计119.5个工，上述单据上有上诉人叶大江的管理人员签字认可，上诉人对上述证据不认可，但未出示相反证据予以反驳，原审采信上述结算单，并无不当，本院予以支持。关于零工劳务单价如何确定的问题。由于双方对零工劳务单价并未签订书面协议，而对被上诉人主张零工劳务单价每天按200元计算，上诉人不予认可，且无证据加以佐证，而从被上诉人在一审当中申请的证人的陈述可以证实，一般小工价为180元/日，一审法院据以采信该价格，符合本案的客观事实，本院予以确认。关于上诉人主张的被上诉人的现场管理人员在和谐丁香园施工过程中产生生活费，应否支持的问题。上诉人承认其管理人员在被上诉人工地上吃饭，但其认为生活费其已经向管理人员支付，不存在再次产生生活费的问题，对此上诉人未提交相应证据证实，因此原审法院支持现场管理人员的生活费并无不当，本院对其该项上诉请求不予支持。一审法院结合被上诉人计算的2014年、2015年生活费综合实际施工期间，确认该部分生活费二年共计28000元并无不当，本院予以确认。关于被上诉人伏纯儒向案外人王某支付的10万元应否认定为本案已付劳务费的问题。上诉人认为该10万元是支付给被上诉人伏纯儒的劳务费，而被上诉人则认为该10万元是受上诉人叶大江的指示，支付给案外人王某的劳务费。本院经审理认为，案外人王某与被上诉人伏纯儒同为上诉人叶大江所承办工程中的班组长，叶大江认可其与王某之间的劳务款至今未结算，且案外人王某亦认可其收到伏纯儒向其支付的10万元且该款系叶大江向其支付的劳务费，因此一审法院将伏纯儒向王某支付的10万元未计入本案伏纯儒的劳务费中并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人叶大江的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3819元，由上诉人叶大江负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖明审 判 员  高俊代理审判员  白轩二〇一七年六月六日书 记 员  钞威