贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终167号上诉人（原审被告）：贵州鑫民众劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放路257号。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴强，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号。法定代表人：刘昭义，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈树龙，该公司员工。委托诉讼代理人：白星江，该公司员工。上诉人（原审被告）：贵州中建南明投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区箭道街52号。法定代表人：李胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京中银（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京瑀山建设工程有限公司,住所地北京市门头沟区龙泉镇石村甲1号。法定代表人：李颜良，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。上诉人贵州鑫民众劳务有限责任公司（以下简称鑫民众公司）、七冶建设集团有限责任公司（���下简称七冶公司）、贵州中建南明投资有限公司（以下简称中建南明公司）因与被上诉人北京瑀山建设工程有限公司（以下简称瑀山公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫民众公司上诉请求：1.请求将该案发回重审或查清事实后改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未查明《三方协议》涉及工程欠款支付程序的条件为附条件及附期限的综合性条款，进而认定付款期限已过而不顾付款条件是否成就的事实，并认定本案应支付工程款金额为7000194.53元，属事实认定错误。2.业主方一直未将涉案工程款支付给七冶公司五里冲工程项目部或鑫民众公司，鑫民众公司和七冶公司并非恶意不履行《三方协议》约定的义务。瑀山公司针对鑫民众公司的上诉辩称，1.本案事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。2.鑫民众公司对付款期限的理解不正确，鑫民众和七冶公司并没有按时付款构成违约。3.鑫民众公司和七冶公司认可在2016年春节前后两次收到业主方付款，证明其已违反三方协议约定。七冶公司认可鑫民众公司的上诉请求及理由。中建南明公司辩称，中建南明公司与鑫民众公司无合同关系，对鑫民众公司和瑀山公司的合同关系不清楚。七冶公司上诉请求：依法撤销原判，并予以改判。事实和理由：1.瑀山公司和鑫民众公司签订的《（方易鼎M60）模板、支撑体系租赁、安装合同》是一份典型的租赁合同，不属于建设工程施工合同。2.七冶公司不存在违法分包工程的情形，因为在七冶公司承接该项目前，鑫民众公司已经进场施工。3.关于《三方协议》，七冶公司作为见证方，依据该协议仅限于监督吴亮所施工的贵阳市南明区花果园野猫井西大桥及五里冲广场盖板桥9号到16号工程款的委托支付，由于业主方没有拨付工程款到项目部，七冶公司没有义务向瑀山公司支付款项，也不存在付款人的连带责任。4.七冶公司和鑫民众公司均未违反《三方协议》的约定，《三方协议》仍然具有法律效力，协议的三方仍应依照该协议履行各自权利和义务。瑀山公司辩称，1.七冶公司的上诉请求，不符合本案的事实，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。脚手架安装住建部门有相关的要求，且有严格的安装标准，因此，属于建筑工程施工范畴，一审认定合同性质正确。2.鑫民众公司不具备脚手架搭拆的资质，七冶公司在涉案工程中存在违法转包，故应当承担连带责任。3.《三方协议》签订后，业主方拨款两次，鑫民众公司和七冶公司并未按协议向瑀山公司付款，故七冶公司也应当承担连带责任。鑫民众公司对七冶公司的上诉请求及理由均不持异议。中建南明公司辩称，对合同的性质无异议，《三方协议》与中建南明公司无关。中建南明公司上诉请求：1.撤销原判第三项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：1.一审仅以瑀山公司与鑫民众公司租赁的支撑系统安装时需要特定的资质就认定双方签订的《（方易鼎M60）模板、支撑体系租赁、安装合同》为建设工程施工合同，存在适用法律错误的情形。2.中建南明公司不存在违法分包的行为，一审法院判决中建南明公司以欠付七冶公司工程款范围为限对鑫民众公司欠付瑀山公司的债务承担连带给付责任没有任何事实和法律依据。瑀山公司辩称，基于七冶公司存在违法分包的事实，根据建工合同司法解释，作为业主方，中建南明公司应当承担连带责任。七冶公司、鑫民众公司对中建南明公司的上诉请求和事实理由均予以认可。瑀山公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫民众公司立即向瑀山公司支付所欠工程款人民币7000194.23元，并支付逾期付款违约金（从2016年2月9日起按逾期金额每日千分之二支付）；2.判令七冶公司、中建南明公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.判令一审三被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：2013年6月29日，鑫民众公司与北京鑫誉达租赁有限公司（已变更企业名称为北京瑀山建设工程有限公司）签订《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》，将其承接的贵阳市南明区野猫井西大桥及9-16号广场盖板桥工���中有关工程梁板底部承载（方易鼎M60）支撑系统搭设安装专业工程分包给瑀山公司。双方在合同中约定：安装范围只包含梁板底部承载（方易鼎M60）支撑系统搭设安装；合同价款按照每施工段安装的支撑体系的使用期限和综合单价计算，即55天内按27.5元/m3计算，超期后按照0.3元/m3/天计价收费；付款方式为除工程预付款外，每段浇筑后，鑫民众公司付该段工程款的40%，拆架后再付60%，若鑫民众公司未按约定时间付款，每逾期一日，向瑀山公司支付逾期金额的千分之二的违约金；同时合同还对双方的其他权利与责任进行了约定。合同签订后，瑀山公司按鑫民众公司要求，履行了合同义务，但鑫民众公司并未按合同约定按时付款。2015年12月19日，鑫民众公司、七冶公司与瑀山公司就工程款支付事宜签订了《三方协议书》，确认并约定：由瑀山公司承包施工安装贵���市南明区野猫井本大桥及9号至16号广场盖板桥，工程总额为18530194.23元，截止2015年12月17日已付9780000元，余额为8750194.23元。经双方协商，于2015年12月17日双方最终确定欠款金额为610万（元），此款的支付程序为：业主拨付贵阳市××区野猫井西大桥及××里冲广场盖板工程款到七冶建设有限责任公司五里冲工程项目部后，由吴亮以委托书的形式委托七冶建设有限责任公司五里冲工程项目部从其所拨工程款中代吴亮支付以下款项，2016年春节前付甲方（注：瑀山公司）2500000元以上；2016年8月之前该工程结算款到七冶五里冲项目部账户后付180万元以上，野猫井西大桥及9-16号广场盖板桥质保到期，5%质保金到七冶建设有限责任公司五里冲工程项目部后结清全部余款；三方签完本协议后甲方无条件撤诉（指贵阳中院受理的2015筑民一初字第75号合同纠纷一案），否则该协议无���。如未按上述时间付款，瑀山公司有权追究原合同金额（8750194.23元）并追缴资金逾期占用费。如该项目的款项到七冶建设有限责任公司五里冲工程项目部后而未按协议委托代付给甲方，七冶建设有限责任公司五里冲工程项目部承担此协议的连带责任。瑀山公司与鑫民众公司、见证方七冶公司及其各自代理人在《三方协议书》签名盖章。《三方协议书》签订后，2015年12月25日，经瑀山公司申请撤诉，贵阳中院作出2015筑民一初字第75号民事裁定：准许北京金誉达租赁有限公司撤回起诉。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案纠纷性质究竟属于租赁合同还是建设工程施工合同纠纷。二、本案给付债务如何确定。三、七冶公司与中建投资公司是否应对本案债务承担连带责任。一、关于本案纠纷性质，瑀山公司主张系建设工程施工合同纠纷，而中建���明公司辩称系租赁合同纠纷，因《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》中约定由瑀山公司租赁梁板底部承载（方易鼎M60）支撑系统给鑫民众公司使用并负责安装，且要求有特定资质，本案瑀山公司的合同义务系在贵阳市××区野猫井西大桥及××里冲广场盖板工程中交付特定的工作成果，故本案系建设工程施工合同纠纷。二、关于本案债务的确定，因瑀山公司与鑫民众公司签订三方协议：确认工程款为18530194.23元，截止2015年12月17日已付9780000元，余额为8750194.23元。又经双方商定，若鑫民众公司在特定时限内完成相应的支付，上述债务最终确定为6100000元，若乙方未按约定的时间付款，甲方有权追究原合同金额（金额为8750194.23元）并追缴资金占用费；如该项目工程以七冶公司五里冲项目部而未按协议委托代付给甲方，七冶公司五里冲项目部承担此��议的连带责任。瑀山公司已经依三方协议作了撤诉处理，《三方协议书》已经发生法律效力，故应视为瑀山公司与鑫民众公司已完成工程款结算并按《三方协议书》确定协议当事人的权利义务。但鑫民众公司未按照《三方协议书》约定在2016年春节前支付完第一期付款250万元以上，已经构成对《三方协议书》的违约，则应按双方约定，仍按双方确认的原合同金额8750194.23元履行工程款给付义务，因鑫民众公司已于签订三方协议后另行支付了1750000元，故鑫民众公司尚应支付瑀山公司7000194.53元。但双方在《三方协议书》中对该款项的支付未约定履行期限，债权人可以随时主张债权，本案以受理之日2016年4月27日为鑫民众公司的工程款债务履行期限，自该日第二日即2016年4月28日起，鑫民众公司应对到期未履行债务承担资金占用费，因双方未对资金占用费的计算明确约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，鑫民众公司应以7000194.53元为基数，自2016年4月28日起按人民银行公布的同期贷款利率向瑀山公司支付利息。三、关于七冶公司与中建南明公司是否应为鑫民众公司的债务承担连带责任的问题。因本案工程系中建南明公司发包给七冶公司，七冶公司又分包给鑫民众公司，鑫民众公司又将本案模板工程分包给瑀山公司实际施工，现瑀山公司在施工完成后尚未收到工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，作为实际施工人的瑀山公司有权向发包人请求给付工程款，发包人在未结算给付的工程款范围内负有给付义务。中建南明公司在庭审中陈述涉案工程尚未结算，七冶公司和中建南明公司均未证实其拖欠承包人的工程款少于7000194.53元，中南明公司应对鑫民众公司的7000194.53元债务及其利息承担给付义务。而依上述规定以及《三方协议书》约定，七冶公司需对工程款7000194.53元及其资金占用费承担连带给付责任。一审法院据此判决如下：一、贵州鑫民众劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付北京瑀山建设工程有限公司7000194.53元，并以7000194.53元为基数，自2016年4月28日起按人民银行公布的同期贷款利率向北京瑀山建设工程有限公司支付利息至全部债务清偿之日止；二、七冶建设集团有限责任公司对本判决第一项的债务承担连带给付责任；三、贵州中建南明投资有限公司以欠付七冶建设集团有限责任公司的工程款范围为限对本判决第一项的债务承担连带给付责任；四、驳回北京瑀山建设工程有限公��的其他诉讼请求。案件受理费60801.40元，由北京瑀山建设工程有限公司负担6801.4元，由贵州鑫民众劳务有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司共同负担54000元。本院对一审查明案件事实予以确认。二审另查明，2016年春节前，鑫民众公司以七冶公司名义，并以借支方式在中建南明公司借款509万元。2016年3月，中建南明公司向七冶公司支付鑫民众公司的工程款180万元。本院认为，根据各方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.瑀山公司与鑫民众公司签订的《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》的性质及效力；2.《三方协议书》约定付款条件及期限是否成就，即鑫民众公司是否应当按原合同金额承担支付工程款的义务；3.七冶公司、中建南明公司对于鑫民众公司欠付瑀山公司的债务是否承担责任及承担责任的方式。（一）关于瑀山公司与鑫民众公司签订的《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》的性质及效力问题首先，关于合同的性质问题。本院认为，虽然《建设工程安全生产管理条例》第十七条规定，在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担。安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督。但是，具备资质和专业技术要求并不是建设工程施工合同的充分必要条件，其仅仅是建设工程施工合同的必要不充分条件。因此，是否是建设工程施工合同性质主要取决于合同的内容。瑀山公司与鑫民众公司签订的《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》，约定鑫民众公司租赁瑀山公司的方易鼎M60支撑体系，合同同时约定了租赁物的租期及租金的计算方式，还约定了由出租方负责安装和拆除，因此，合同的内容所体现的是典型的租赁合同关系。其次，合同的名称中明确合同是租赁、安装合同，而不是建设工程合同。因此，无论是合同名称还是合同内容来看，瑀山公司与鑫民众公司签订的《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》的性质均是租赁合同性质，而不是建设工程施工合同。一审关于瑀山公司与鑫民众公司签订的《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》为建设工程施工合同的合同性质认定错误，本院予以纠正。其次，关于合同的效力问题。本院认为，瑀山公司与鑫民众公司签订的《（方易鼎M60）模板、支持体系租赁、安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的租赁合同，对双���当事人均具有拘束力，双方均应按照合同约定内容本着诚实信用原则履行自身合同义务。（二）《三方协议书》约定付款条件是否成就，即鑫民众公司是否应当按原合同金额承担支付工程款的义务瑀山公司、鑫民众公司及七冶公司所签订的《三方协议书》关于工程款的支付包含条件和期限的约定，因此，关于工程款的支付金额问题，主要看协议所附的条件和期限是否成就。就协议约定的付款时间而言，2016年春节前及2016年8月份均已到期，根据查明事实，鑫民众公司并未按约定时间和约定金额足额付款，鑫民众公司主张未按约定时间足额付款系因为协议所附的付款条件未成就，因此，是否达到付款条件的关键在于协议所附条件是否成就。就所附条件而言，关于瑀山公司的义务是申请撤回（2015）筑民一初字第75号合同纠纷案，经一审法院查明，该���义务已履行。而协议约定的付款程序是七冶公司项目部收到业主拨付的工程款后，由吴亮出具委托书委托七冶公司项目部根据约定的时间和金额向瑀山公司付款，根据本院二审查明事实，在2016年春节前，鑫民众公司以七冶公司的名义向业主方借支款项509万，业主方在2016年3月拨付工程款180万元，因此，鑫民众公司通过七冶公司总共收到业主方的款项为689万元，该款属于业主方支付的工程款。由于协议并未约定工程款优先支付的情形，故在收到工程款后七冶公司应当按照约定支付瑀山公司第一期款项250万元，即协议所附付款条件已成就。鑫民众公司未按约定时间足额支付款项给瑀山公司的行为违反协议约定，本案工程款金额应当按原合同金额履行，即鑫民众公司欠瑀山公司工程款金额应为8750194.23元。一审关于工程款金额的判决正确，本院予以维持。（三��关于七冶公司、中建南明公司对于鑫民众公司欠付瑀山公司的债务是否承担责任及承担责任的方式问题由于本案合同性质定性为租赁合同而非建设工程施工合同，因此，本案中已无必要探讨中建南明公司与七冶公司及七冶公司与鑫民众公司之间的合同效力问题，本案也不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定认定中建南明公司和七冶公司在本案中的责任承担。根据合同的相对性原则，涉案债务应当由鑫民众公司负责清偿，因此，瑀山公司要求中建南明公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。一审判决中建南明公司在欠付七冶公司工程款范围内承担连带责任适用法律错误，本院予以纠正。关于七冶公司对鑫民众公司欠付瑀山公司的租金是否承担责任问题，本院认为，瑀山公司、��民众公司和七冶公司签订的《三方协议书》是合法有效的协议，三方均应守约履行。《三方协议书》中七冶公司项目部虽是作为见证方身份签字，但协议中明确约定，如七冶公司项目部收到业主方款项后未按协议委托代付给瑀山公司，七冶公司项目部承担协议的连带责任。因此，本案中七冶公司实际是附条件的债务加入行为。基于前述对鑫民众公司付款条件是否成就的论述及本案已查明的案件事实，协议约定应付给瑀山公司的款项已通过业主方支付工程款和鑫民众公司通过七冶公司借支的方式领取，但七冶公司并未按照协议履行委托付款义务向瑀山公司按时足额支付款项，其存在违约行为，故应当按协议约定承担连带付款责任。所以，一审判决七冶公司承担连带责任的判决结果正确，本院予以维持。综上所述，鑫民众公司和七冶公司的上诉请求不成立，本院不予支持。中建南明公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初522号民事判决第一、二项；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初522号民事判决第三、四项；三、驳回北京瑀山建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回贵州鑫民众劳务有限责任公司的上诉请求；五、驳回七冶建设集团有限责任公司的上诉请求。一审案件受理费60801.40元，由北京瑀山建设工程有限公司负担6801.4元，由贵州鑫民众劳务有限责任公司、七冶建设集团有限责任公司共同负担54000元。贵州鑫民众劳务有限责任公司预交的二审案件受理费60801.4元，由贵州鑫民众劳务有限责任公司承担��七冶建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费60801.4元，由七冶建设集团有限责任公司承担；贵州中建南明投资有限公司预交的二审案件受理费60801.4元，由北京瑀山建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 贾鸿雁审判员 何陆坤二〇一七年六月七日书记员 饶 灿