重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2729号上诉人（原审原告）：文黎前，女，19xx年9月xx日出生，汉族，住重庆市北碚区上诉人（原审原告）：张良，男，19xx年11月xx日出生，汉族，住重庆市北碚区两原告共同委托诉讼代理人：颜卫，重庆智跃律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：杨青，重庆缙云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨敬忠，男，19xx年2月xx日出生，汉族，住重庆市北碚区被上诉人（原审被告）：杨忠，男，1970年3月xx日出生，汉族，住重庆市北碚区两被告共同委托诉讼代理人：龚政同，重庆金码律师事务所律师。上诉人文黎前、张良因与被上诉人杨敬忠、杨忠建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初5011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文黎前、张良及其委托诉讼代理人颜卫、杨青，被上诉人杨敬忠、杨忠的委托诉讼代理人龚政同到庭参加审理。本案现已审理终结。文黎前、张良上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由杨敬忠、杨忠承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据采纳不当，致使对文黎前、张良的损失及损失数额判决错误。1、文黎前、张良举示的6号塘投入泥鳅数量、生产记录、日常管理日志以及投放饲料等证据能够证实6号塘受损的泥鳅数量，依据泥鳅投入数量、养殖周期内泥鳅的存活率、泥鳅收获季节的平均量和当期出售价格等可以计算出泥鳅损失。2、因杨敬忠、杨忠承建的工程存在质量问题，致使文黎前、张良土地使用的预期无法实现，杨敬忠、杨忠应当赔偿文黎前、张良土地租金损失。3、文黎前、张良的损失事实明确发生，一审法院以不能查清准确数额为由驳回文黎前、张良的请求于理不符。杨敬忠、杨忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、文黎前、张良称损失泥鳅4000斤，赔偿金80000元没有事实依据；2、文黎前、张良没有证据证明其还有其他的维修费用。文黎前、张良向一审法院起诉请求：1、判令杨敬忠、杨忠共同支付文黎前、张良忠损失164941元：泥鳅损失80000元（4000斤×20斤），土地承包金15000元（1500元/亩×5亩×2年），鱼塘修复、维修费用69941元；2、诉讼费由杨敬忠、杨忠承担。一审法院认定的事实：2015年2月17日，文黎前、张良（甲方）与杨敬忠、杨忠（乙方）签订了《承包合同》，合同约定甲方将位于重庆市北碚区澄江镇民权村扒古岭组共14亩田承包给乙方修建鱼塘。合同约定修建6个鱼塘及三间平房，共计223立方米，超出按500元/立方米计。若2年内出现质量问题，垮塌，由乙方负责维修。若乙方不及时维修，将扣除保证金6000元。承包方式为：乙方包工包料，甲方不承担任何费用。乙方竣工后若出现资金不足，由甲方补足超额资金6000元。承包金额110000元。付款方式：乙方在4月前将6个鱼塘和房屋全部完工，经甲方验收合格后，甲方付给乙方现金60000元，余下44000元10月底全部付清。其余6000元作为保证金。2年内未出现任何质量问题，甲方将保证金退给乙方。合同签订后，杨敬忠、杨忠于2015年2月26日进场施工。2015年4月16日，杨敬忠向文黎前、张良出具字条，载明：池塘低部漏水，造成全塘泥鳅逃跑，所造成的损失由承包人杨敬忠承担，负责赔偿张良泥鳅苗30000元。涉案工程于2015年6月21日完工。完工当日，张良与杨敬忠签订了结算单，结算工程总价28万元。已支付17万元，尚欠11万元。2015年6月29日重庆市公安局北碚区分局澄江派出所出具《案（事）件接报回执》，其“简要报警信息”处载明：2015年6月29日18时许，文黎前报称其民权村鱼塘的一堵墙倒了，认为是施工方的质量问题造成的，民警了解情况后，告知双方通过司法途径解决。2015年8月5日重庆市公安局北碚区分局澄江派出所出具《案（事）件接报回执》，其“简要报警信息”处载明，2015年8月5日12时许，张良报称纠纷，因工程质量问题张良扣留杨敬忠9万元工程款未付，今天杨敬忠等4人到张良的鱼塘边催要1万元工程款，张良认为鱼塘质量问题拒绝支付。双方发生争议，民警告知双方，合同纠纷走司法程序解决。2015年8月6日，张良（甲方）与杨敬忠（乙方）签订了《协议》，协议对涉案工程的尾款支付进行了约定。协议约定甲方未支付给乙方工程尾款78900元，甲方承诺分三次支付乙方。2015年10月31日支付乙方30000元，2016年2月5日前支付乙方30000元，2016年6月30日前支付乙方人8900元。保证金10000元于2017年6月21日如无发生工程质量问题，甲方无条件支付。协议调解见证方处由陈军、谭静签字。2016年1月19日，重庆市北碚区澄江镇民权村调解委员会出具《关于重庆黎琦水产养殖专业合作社与承建鱼池垮塌赔付调解纠纷说明》，载明民权村扒古岭社微企重庆黎琦水产养殖专业合作社（以下简称黎琦合作社）其中一个大水池于2015年12月26日晚部分倒塌，倒塌长度13.5米（倒塌原因不祥），业主与承建方（杨敬忠）于2015年12月28日14时30分向村委会申请调解，业主场称水池养殖4000斤泥鳅，但承建方只赔付一半2000斤泥鳅，双方争议较大，达不成协议，调解不成功。另查明，重庆黎琦水产养殖专业合作社系农民专业合作社（以下简称黎琦合作社），2015年3月26日设立，设立时法定代表人为文黎前，合作社成员有文黎前、张良、张红、甘秉尧、李东晴、张道万。2015年4月21日，合作社成员形成决议张良、文黎前将涉案的鱼塘及三间房屋的所有权转移给黎琦合作社，作为合作社的固定资产，合作社交前三年利润20%支付给文黎前、张良作为补偿。但文黎前及张良应保证鱼塘及房屋的质量，在此期间因质量造成的损失由张良、文黎前承担。现黎琦合作社的法定代表人已由文黎前变更为张良。对于鱼塘质量问题：文黎前、张良忠举示了重庆市北碚区澄江镇民权村调解委员会于2016年1月19日出具的《关于重庆黎琦水产养殖专业合作社与承建鱼池垮塌赔付调解纠纷说明》，载明见证人签字周光全等14人的《证明》，以及照片30张、卫星图1张，拟证明杨敬忠、杨忠承建的水塘倒塌的时间及倒塌的情况。杨敬忠、杨忠对证据的真实性有异议，认为调解委员会的说明上并没有被调解人的签字，且不能证明鱼池倒塌的是质量问题。对于落款有14人签字的《证明》，认为系证人证言，证人应到庭作证。对于照片30张真实性无异议，但认为与本案无关，且系文黎前、张良忠自行维修的情况，不能反映涉案工程是否存在质量问题。其中16张照片的形成时间在2015年7月以后进行拍摄的，是在涉案工程验收结算后形成，不能反映交付时是否存在质量问题。对于卫星图的真实性无法确认。对于土地承包租金损失问题。文黎前、张良忠举示了2015年2月2日文黎前、张良分别与重庆市北碚区澄江镇民权村委会及民权村滩子河村民小组、重庆市北碚区澄江镇民权村委会及民权村扒古岭村民小组签订的《土地流转经营协议》，拟证明鱼塘所占土地共计15.55亩，租金标准为每亩500公斤黄谷。文黎前、张良忠举示了《重庆市农村集体经济组织收据》（2015年2月2日）1张、签字花名册（2015年2月2日、2016年3月22日、2016年3月26日）以及银行凭证1张（2016年7月22日，汇款人为文黎前，收款人为黎琦合作社，金额为15000元），拟证明黎琦合作社按每亩1500元的标准支付了土地费用，文黎前、张良赔偿了黎琦合作社土地费用15000元。杨敬忠、杨忠对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。对于泥鳅损失的问题。文黎前、张良忠举示了证据1、银行凭证5张，黎琦合作社出具的《情况说明》（2016年7月15日）。《情况说明》载明：在2016年7月陆续收到文黎前、因鱼塘垮塌赔偿给本合作社各项费用赔偿款暂计人民币80000元。拟证明因池塘漏水给黎琦合作社造成损失，文黎前、张良支付黎琦合作社损失赔偿80000元。文黎前、张良忠举示了证据2、重庆硕邦农业发展有限公司的营业执照、硕邦泥鳅技术简介、合作协议、收据，名为《泥鳅养殖技术》、《泥鳅养殖新技术》的书籍。证据3、1号至6号池塘《水产养殖生产记录》（其中1-3池塘没有记录，备注处载明漏水，4号池塘备注载明2015年9月23日陆续移到6号塘）以及日常管理日志，记帐凭证及工资表。证据4、购买饲料的发票3张及饲料的产品合格证。文黎前、张良忠举示证据2-4，拟证明主张的泥鳅损失包含了人工费、饲料费以及其它投入，故损失赔偿应按泥鳅的成长周期及数量来计算。生产记录及日常管理日志能够反映文黎前、张良忠在6号池塘投入的泥鳅的数量，尾数9.2万尾。文黎前、张良忠陈述泥鳅生长4个月可以收获）。文黎前、张良忠举示了证据5、大村长老火锅的便签3张，拟证明泥鳅的市场价为20元/斤。杨敬忠、杨忠对证据1中银行凭证的真实性无异议，但认为与本案无关，对黎琦公司出具的说明的真实性有异议，且认为说明中只明确文黎前的义务与事实不符合。对证据2真实性无异议，但认为与本案无关。对证据3真实性有异议，认为是文黎前、张良忠单方制作，且认为对6号塘的养殖生产记录中显示多次连续几天没有投放饲料，或一天多次投放的记录，这种投放饲料的方式与常理不符合。工资记录记帐凭证也与本案无关。对证据4的真实性无异议，认为与本案无关。对证据5的真实性不予认可，收据不能证明经济往来，应以发票为准。对于工程维修费用问题。文黎前、张良忠举示了电话录音，拟证明发生工程质量问题后，文黎前、张良忠要求杨敬忠、杨忠进行维修，但杨敬忠、杨忠拒绝。杨敬忠、杨忠对证据真实性无异议，但认为不能达到证明目的，电话中文黎前、张良忠并没有要求杨敬忠、杨忠维修，即使有也不能证明工程存在质量问题。工程经过竣工验收，即使存在现出现渗水问题，也无法确定其原因。文黎前、张良忠举示了收据3份，收条3张、设备租赁确认书11张、工程合同1份，拟证明文黎前、张良忠对涉案工程进行了维修，共支付维修费用7万元。杨敬忠、杨忠对证据中收据（2016年3月9日、2016年4月5日）的真实性不予以认可，因为没有缴款单位。对收条的真实性无异议，但认为与本案无关。对于工程合同、设备租赁确认书的真实性无异议，但认为装饰公司无资质。且因工程文黎前、张良忠已交付给了黎琦合作社，对外签订合同主体应为黎琦合作社。对于装饰公司出具的收据的真实性不予认可，应当以正式发票为准。一审法院认为，文黎前、张良与杨敬忠、杨忠双方于2015年2月17日签订的《承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、涉案工程的鱼塘是否存在质量问题；二、文黎前、张良忠主张的因质量问题的损失赔偿；为此，一审法院作如下评判：一、涉案工程是否存在质量问题。在涉案工程施工的过程中，杨敬忠、杨忠已对鱼塘质量问题进行过赔偿。庭审中文黎前、张良忠举示的照片，杨敬忠、杨忠对其真实性无异议，照片反映出鱼塘有裂缝，能够认定涉案工程已存在问题。杨敬忠、杨忠作为施工方应对工程质量进行保修，如杨敬忠、杨忠认为存在的问题系因文黎前、张良忠不当使用造成，应由杨敬忠、杨忠举示相应的证据，而杨敬忠、杨忠未举示证据，应承担举证责任。故一审法院认为，对涉案工程存在文黎前、张良忠所述渗水和垮塌质量问题。二、文黎前、张良忠主张的因质量问题的损失赔偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。故杨敬忠、杨忠应赔偿文黎前、张良忠因质量问题产生的损失。对于文黎前、张良忠主张的泥鳅的损失80000元，因其主张的是泥鳅的市场价，系养殖泥鳅的所有收益，应已含了土地租金的成本。因文黎前、张良忠举示的证据无法证明其实际损失泥鳅的数量为4000斤，也无法确定其市场单价。而黎琦合作社出具的情况说明也仅载明暂计80000元，未对损失赔偿明确金额及明细。故一审法院对文黎前、张良忠主张的泥鳅损失80000元的诉讼请求不予支持本案中，文黎前、张良忠未举示其赔偿黎琦合作社的土地损失的证据。且因其支付的土地成本系所有土地的对价，无法确定因工程存在质量问题，而导致土地费用的金额。故一审法院对文黎前、张良忠主张的土地租金损失的诉讼请求不予支持。对于维修费用的金额。文黎前、张良忠举示的《工程合同》及所附收据能够证明重庆堇励装饰设计有限公司对涉案工程进行维修的事实，故对文黎前、张良忠主张的因合同支付的23000元维修费的诉讼请求，一审法院予以支持。而对于文黎前、张良忠举示的设备租赁确认书等，无法判断证据的真实性，也不能判断与本案的关联性。故对文黎前、张良忠主张的其他维修费用46941元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨敬忠、杨忠于本判决生效后15日内支付原告文黎前、张良损失23000元；二、驳回原告文黎前、张良的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3598元，减半1799元，由原告文黎前、张良负担1599元，被告杨敬忠、杨忠负担200元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。文黎前、张良举示了重庆隆生农业发展有限公司提货单和借记卡账户历史明细清单，拟证明泥鳅损失包括泥鳅成本和人工工资。经质证，杨敬忠、杨忠认为：提货单在一审起诉前已经形成，不属于新证据，且泥鳅损失包括土地租金、人工和饲料成本在内；借记卡账户历史明细清单在一审起诉前已经形成，不属于新证据，且无法证明是支付的什么费用，不能达到文黎前、张良的证明目的。同时，文黎前、张良申请重庆硕邦农业发展有限公司的法定代表人罗某出庭作证，罗某陈述其公司与黎琪合作社签订合作协议属实，其公司供应泥鳅苗都是包送到鱼塘，包存活率的；平时其公司有工作人员到鱼塘看泥鳅的养殖情况，黎琪合作社的鱼塘垮塌前，泥鳅的存活率达到了90%；其公司供应的每一批泥鳅都出具了相应的手续，垮塌鱼塘涉及的泥鳅苗应该是其2015年7月4日供应的92500尾；黎琪合作社的鱼塘垮塌后，其去看了现场，泥鳅跑了很多，根据其多年的泥鳅养殖经验，只要鱼塘一垮塌，泥鳅基本要跑掉95%；其公司会按照市场价回收泥鳅，2015年每斤泥鳅的价格应该15至20元左右等。经质证，杨敬忠、杨忠认为证人不能证明损失泥鳅的数量，其证人陈述的单价和数量与文黎前、张良一审举示的证据不一致。另,文黎前、张良向本院提交了司法鉴定申请书，要求对鱼塘垮塌给其造成的损失进行鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：文黎前、张良主张的各项损失是否成立。首先，关于泥鳅损失8万元，文黎前、张良举示的银行凭证以及黎琦合作社出具的《情况说明》相互印证，能够证明因鱼塘垮塌文黎前赔偿了黎琦合作社80000元；重庆硕邦农业发展有限公司的营业执照、硕邦泥鳅技术简介、合作协议、收据、《水产养殖生产记录》、《关于重庆黎琦水产养殖专业合作社与承建鱼池垮塌赔付调解纠纷说明》以及证人罗某的证言等证据相互印证，能够证实鱼塘垮塌致使黎琦合作社养殖的泥鳅损失，结合上述证据显示的泥鳅投放数量、投放时间、存活率及当时泥鳅市场价来看，文黎前赔偿黎琦合作社损失80000元具有合理性。因此，文黎前赔偿给黎琦合作社的80000元应属于文黎前、张良因鱼塘垮塌而遭受的合理损失。又因如一审判决所述，杨敬忠、杨忠修建的前述鱼塘工程存在质量问题，杨敬忠、杨忠应赔偿文黎前、张良因鱼塘质量问题产生的损失，故文黎前、张良要求杨敬忠、杨忠赔偿前述80000元泥鳅损失符合法律规定，本院予以支持。关于土地承包金15000元，首先，文黎前、张良关于该损失的陈述前后不一：一审中，文黎前、张良主张黎琦合作社按每亩1500元的标准支付其土地费用，其赔偿了黎琦合作社土地费用15000元；二审中，文黎前、张良又主张该损失是三个鱼塘无法出租而产生的承包金损失。其次，从黎琦合作社成员形成的决议来看，文黎前、张良已将涉案鱼塘所有权转移给了黎琦合作社，这与文黎前、张良一、二审主张的前述事实亦明显矛盾。再次，文黎前、张良并未举示其赔偿黎琦合作社土地承包金损失的相关证据。因此，一审法院驳回文黎前、张良关于土体承包金损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于工程维修费用69941元，同一审判决，本院不再赘述。另，文黎前、张良向本院提出的鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。综上，文黎前、张良的上诉请求部分成立，本院基于二审出现的新事实和新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初5011号民事判决；二、由杨敬忠、杨忠于本判决生效后十五日内支付文黎前、张良损失103000元；三、驳回文黎前、张良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3598元，减半收取1799元，由文黎前、张良负担619元，由杨敬忠、杨忠负担1180元。二审案件受理费3138元，由文黎前、张良负担778元，由杨敬忠、杨忠负担2360元。本判决为终审判决。审判长  刘润荔审判员  陈孟琼审判员  罗太平二〇一七年六月七日书记员  刘力玮