山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁02民终5534号上诉人（原审原告）：青岛凤凰资本有限公司。法定代表人：高宝，董事会秘书。委托诉讼代理人：刘小庆，山东徳衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王少龙，山东徳衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）刘汉录。原审被告邹元波。原审被告刘玉梅。原审被告邹云涛。原审被告青岛三星制冷设备有限公司。法定代表人刘汉录。上诉人青岛凤凰资本有限公司（以下简称凤凰资本）与被上诉人刘汉录、原审被告邹元波、刘玉梅、邹云涛、青岛三星制冷设备有限公司(以下简称三星公司)居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凤凰资本之委托诉讼代理人刘小庆、王少龙，被上诉人刘汉录之委托诉讼代理人吴玉鹏庭参加诉讼。原审被告未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。凤凰资本向本院提出上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案系《信用评估与融资管理咨询服务合同》纠纷，不是借款合同纠纷。被上诉人与出借人的借款合同纠纷，已由原审法院作出判决，上诉人并非借款合同出借人，本案合同与借款合同是两个不同的法律性质案件。一、原审判决认定“居间费随利息支付有悖常理”是错误的，服务是连续的，分期支付服务费是正常交易行为。二、原审判决认定居间费变相提高贷款利率是错误的。原审判决在无任何证据的情况下作此认定没有事实和法律依据。三、原审判决将《信用评估及融资管理咨询服务合同》与《个人借款合同》混同一起没有法律依据，上诉人诉讼请求的依据不是借款合同项下的费用。被上诉人刘汉录答辩称，被上诉人已经支付居间服务费53040元，上诉人要求支付剩余居间费及违约金、利息、罚息没有事实及法律依据，一审法院驳回上诉人的诉讼请求正确。催收费用、律师费在合同中也未约定，被上诉人没有支付义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。凤凰资本一审诉称，2014年6月9日，凤凰资本与刘汉录等签订编号为崂山商易协理续字第20140601甲、乙号《融资咨询及管理服务协议》（以下简称服务协议），凤凰资本帮助刘汉录、邹元波对接资金出借人进行资金需求对接和融资合同达成，合同约定服务费为212160元。上述合同订立后凤凰资本依合同约定提供服务，但刘汉录、邹元波未按合同约定按期还款，已构成违约。为维护凤凰资本合法权益不受侵犯，故诉请判令：1、刘汉录、邹元波支付凤凰资本服务费159120元，违约损失赔偿金231520元（暂计算至2015年7月28日，嗣后违约金按合同约定的计算至给付之日），共计401640元；2、刘汉录、邹元波支付凤凰资本催收费8000元；3、刘汉录、邹元波承担凤凰资本在本案中支出的案件受理费、保全费、执行费、公告费、律师费3000元等及其他为实现债权而支出的费用；4、邹云涛、刘玉梅、三星公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。刘汉录、邹元波、刘玉梅、邹云涛、三星公司一审共同辩称，服务费仅应由刘汉录承担，其他当事人没有在合同中签字，不应承担连带清偿责任。双方之间约定的服务费过高。原审经审理查明，2014年6月1日，凤凰资本与刘汉录等签订编号为崂山商易协理续字第20140601甲、乙号《融资咨询及管理服务协议》，该协议由四部分组成，第一部分信用评估与融资管理咨询服务合同，第二部分个人借款合同，第三部分委托扣款授权书，第四部分友情提醒函。第二部分个人借款合同中，凤凰资本以“融资信用评估与管理居间机构”身份，作为合同丙方参与签订合同，合同约定倪吉宁借款给刘汉录、邹元波，借款金额为1000000元；借款期限约定为12个月，总共偿还利息137280元、服务费212160元。借款合同约定，刘汉录、邹元波晚于约定的还款日还款应按贷款余额的日千分之二赔偿给凤凰资本违约金。因借款人违约造成的诉讼费、律师费、催收费等一切费用由刘汉录、邹元波承担。凤凰资本依约发放给刘汉录、邹元波借款1000000元。刘汉录、邹元波未能按照合同约定按时履行还款付息义务，尚欠本金177176元。该协议第一部分信用评估与融资管理咨询服务合同系凤凰资本与刘汉录签订，约定违约责任如下：1、根据甲方（刘汉录）与乙方（凤凰资本）推荐的出借人融资合同，若甲方提前对出借人还款，已经支付的服务费不予退还、未支付的服务费仍应支付给乙方，另需支付1个月的咨询服务费用给乙方作为违约赔偿金；2、若甲方在支付咨询服务费用上出现逾期视同违约，逾期后每日需按所拖欠服务费用的5%赔偿乙方；此外，剩余借款期限应产生的服务费、利息应分别全额支付给乙方及乙方所推荐的出借人；3、若甲方在借款合同达成前或借款合同履行期间有故意隐瞒重大事项、提供虚假资料、擅自转让抵质押财产或其他有可能损害债权人利益的行为则视为合同诈骗，除支付上述约定违约金外，另需承担合同本金、服务费、违约金、利息、罚息之和的50%作为合同诈骗赔偿金；4、如甲方恶意逾期还款十五天以上即视为甲方根本违约，可要求甲方承担违约责任及赔偿责任，除支付上述约定违约金外，另需承担合同本金、服务费、违约金、利息、罚息之和的50%作为损害赔偿金；5、甲方同意乙方有权代出借人行使本金、利息、违约金、赔偿金等的追索权。刘汉录支付服务费53040元。原审另查明，在原审法院就借款合同另案起诉刘汉录、邹元波、刘玉梅、邹云涛、三星公司，原审法院于2016年10月24日作出（2015）崂民二初字第460号民事判决书，判决如下：一、被告刘汉录、邹元波偿还原告倪吉宁借款本金177176元及利息3508元（2014年2月10日至2014年3月10日应支付利息）;二、刘汉录、邹元波给付原告倪吉宁利息、违约金（以177176元为基数，利息与违约金之和按年利率24%计算，自2014年3月11日起计算至本判决生效之日止）；三、被告刘汉录、邹元波赔偿原告倪吉宁律师代理费损失人民币5000元；四、被告邹云涛、刘玉梅、青岛三星制冷设备有限公司对上述一至三项义务承担连带保证责任，其承担连带保证责任后有权向被告刘汉录、邹元波追偿。五、驳回原告倪吉宁的其他诉讼请求。原审法院认为，法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。可见，居间行为以合同成立为目的，并不参与合同履行。根据居间合同交易习惯，居间行为完成后，委托人应一次性向居间人交付居间报酬，本案中居间费随利息给付，有悖常理；且双方约定的居间费占借款本金金额的21.2%，明显高于市场中介机构的居间费用，故原审法院确认，双方之间约定的居间费用应属变相提高借款利率的行为。出借人向刘汉录、邹元波、刘玉梅、邹云涛、三星公司主张偿还借款本金及利息的纠纷，经原审法院另案审理，已按人民银行同期贷款利率的四倍标准支持了凤凰资本的利息、违约金请求，凤凰资本在本案中再次以居间费的名义主张，于法无据，不予支持。信用评估与融资管理咨询服务合同，系凤凰资本与刘汉录签订，根据合同相对性原则，邹元波、邹云涛、三星公司、刘玉梅并非该合同主体，对居间合同不承担还款责任，故凤凰资本对邹元波、刘玉梅、邹云涛、三星公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。凤凰资本按借款合同中违约金等约定主张违约损失赔偿金、催收费、实现债权费用，理由不当，不予支持。综上，原审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回青岛凤凰资本有限公司的诉讼请求。案件受理费7325元，由青岛凤凰资本有限公司承担。二审经审理查明，李方正代表凤凰资本与被上诉人刘汉录签订《信用评估与融资管理咨询服务合同》，与刘汉录等签订《个人借款合同》的甲方出借人倪吉宁系上诉人凤凰资本工作人员。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，从当事人签订的合同来看，《信用评估与融资管理咨询服务合同》与《个人借款合同》系《融资咨询及管理服务协议》的一部分，上诉人凤凰资本与被上诉人刘汉录签订《信用评估与融资管理咨询服务合同》，又作为丙方参与了倪吉宁与刘汉录等《个人借款合同》的签订，在《个人借款合同》中也约定了丙方的权利义务。其中《个人借款合同》第13条违约部分约定，若乙方即刘汉录等晚于本协议第一条规定的还款日还款，应承担违约责任：逾期后每日需按所拖欠服务费用的5%赔偿丙方，并按贷款余额的日千分之二赔偿给甲方。同时约定，乙方恶意逾期还款十五天以上即视为乙方根本违约，甲方有权随时终止合同，并要求乙方承担违约责任及赔偿责任，除支付上述约定违约金外，另需承担合同本金、服务费、违约金、利息、罚息之和的50%作为损害赔偿金……。上诉人凤凰资本与刘汉录签订的《信用评估与融资管理咨询服务合同》中关于违约责任的约定与上述《个人借款合同》违约责任的约定基本相同，上述两个合同在违约责任部分对于本金、服务费、利息等的约定相互交叉，涉案居间报酬是借款合同服务费，构成借款合同利息的组成部分。因此，原审法院认定涉案服务费属变相提高借款利息并无不当。在倪吉宁与刘汉录等民间借贷纠纷中，倪吉宁已获得最高利息的判决，上诉人再以居间报酬(咨询服务费)的名义向被上诉人主张权利，无法律依据，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7325元，由上诉人青岛凤凰资本有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年六月二十九日书记员  王润之书记员  姚 莉