河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终287号上诉人（原审被告）：吴磊，男，1981年5月26日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：曾庆鸿，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵阳，男，1972年5月3日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：马乾瑞，男，1967年12月25日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：王战巍，男，1980年9月9日出生，汉族，住上蔡县。上诉人吴磊因与被上诉人赵阳、王战巍民间借贷纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第6370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴磊及其委托诉讼代理人曾庆鸿，被上诉人赵阳及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人王战巍经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。吴磊上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费由赵阳、王战巍负担。事实和理由：1、一审法院没有在立案之日起五日内将起诉状副本送达给其本人，截至目前也没有送达，且在开庭三日前没有通知其开庭时间，没有公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点，同时一审审理时间超过六个月，故一审审理程序违法。2、赵阳、王战巍在2015年7月重新签订签订了还款计划，双方对债权债务进行了重新约定，对原借款合同进行了变更，其对该还款计划没有提供担保，其不是本案借款的担保人。赵阳辩称：1、一审法院判决吴磊对15万元的借款承担连带清偿责任正确。2、其与王战巍签订的还款计划类似于催款通知。3、一审审理程序并不违法。赵阳向一审法院起诉请求：1、判令王战巍支付借款26万元及利息（其中11万元借款按月利率4%自2013年4月12日计至借款付清之日，其中15万元借款按月利率4%自2013年6月20日付至借款付清之日）；2、吴磊对上诉借款本金及利息承担连带还款责任；3、诉讼费由吴磊、王战巍负担。一审法院认定事实：由吴磊提供担保，王战巍分别于2013年4月12日、2013年6月20日向驻马店市开发区金诺投资管理有限公司借款11万元、15万元，均约定月息4%，其中11万元借款借期1个月，15万元借款借期3个月，吴磊给驻马店市开发区金诺投资管理有限公司出具格式借据两份，吴磊在该两份借条担保人栏签字。2015年1月12日，驻马店市开发区金诺投资管理有限公司与赵阳签订债权转让协议一份，约定将上述26万元债权转让给赵阳。2015年5月18日，王战巍在债权转让通知书上签字并注明“该通知已收到”。2015年7月7日，赵阳与王战巍签订还款计划一份，王战巍向赵阳承诺“余款2015年12月30日前还完，保证每十天与赵阳联系一次，否则后果自负，双方同意，签字生效”。2015年6月，王战巍返还赵阳利息10000元。2015年9月、10月王战巍各返还利息2000元。2015年11月6日，王战巍返还利息1700元。下余本金及利息，经赵阳多次催要未果。庭审中，赵阳提供其与王战巍的通话录音四份，主张王战巍对债权转让是认可的，并同意返还借款及利息。赵阳另提供案外人张华的证言及张华与赵阳的通话录音一份，主张吴磊愿意返还该笔借款及利息。一审法院认为，由吴磊提供担保，王战巍向驻马店市开发区金诺投资管理有限公司借款26万元，后驻马店市开发区金诺投资管理有限公司将该26万元债权转让给赵阳并通知了王战巍的事实清楚，有当事人陈述、借条、债权转让协议、通知书等相互印证。因此对赵阳要求王战巍返还借款26万元的诉讼请求予以支持。关于赵阳要求按约定的月利率4%支付利息的诉讼请求，因该约定超过了年利率24%，超出部分无效，其利率应按月利率2%计付。关于担保责任，两张借条中保证人栏均载明“本人承担连带责任直至借款全部还清”，该约定应视为约定不明，因此吴磊对于该两笔借款的保证期间应为主债务履行期限届满之日起两年，债权在保证期间依法转让的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任，即11万元的借款保证期间止于2015年5月12日，15万元的借款保证期间止于2015年9月20日，而赵阳在2015年8月26日起诉，且张华证言及赵阳提供的录音内容不能直接证明赵阳向担保人吴磊追要借款，故11万元的借款显然已超过法律规定的保证期间，故吴磊应免除担保责任，15万元借款未超过法律规定的保证期间，吴磊应承担连带返还责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限王战巍于判决生效后十日内返还赵阳借款260000元及利息（其中11万元借款的利息按月利率2%自2013年4月12日起付至借款还清之日止，另15万元借款的利息按月利率2%自2013年6月20日起付至借款还清之日止，已支付的15700元履行时从利息中扣除）。吴磊对上述15万元借款本息负连带返还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由王战巍负担，由吴磊对其中的3000元连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中吴磊提交：1、其与王战巍的通话录音一份，证明赵阳与驻马店市开发区金诺投资管理有限公司签订债权转让协议后，赵阳与王战巍于2015.7.7日重新达成了还款协议，该协议对债权债务进行了重新约定，其不再对转移的债权债务承担担保责任。2、赵阳扣押王战巍的物品清单一份，赵阳收到王战巍5000元还款的收条一张，证明赵阳与驻马店市开发区金诺投资管理有限公司签订债权债务转让协议后向王战巍主张债权并扣押了王战巍永威通信年卡1600张，该清单约定王战巍向赵阳还款后赵阳将扣押的年卡返还给王战巍，但赵阳至今未将1600张年卡还给王战巍。赵阳质证意见：1、录音是吴磊与王战巍之间的录音，与其无关，不排除吴磊与王战巍之间串通之嫌。2、所谓的还款计划相当于催款通知，并不是还款协议。3、关于年卡物品清单，其和王战巍约定，只要王战巍还款，其就将1600张通信年卡还给王战巍，但双方并没有约定用年卡冲抵借款。4、现金收条中的5000元包含在其一审中自认王战巍所还的10000元现金利息中，如吴磊、王战巍认为该款没有包含在王战巍支付的利息总额中，二人应提供所有的利息支付凭证。经审理查明，一审审判流程管理信息表及一审法院诉讼材料接受清单显示赵阳向一审法院提起诉讼的时间为2015年11月26日。一审中，赵阳提供的案外人张华与吴磊的通话录音显示，在张华代赵阳向吴磊主张还款时，吴磊承诺有钱的话会还一部分，且承诺找到王战巍后，让王战巍写一个还款计划，据此能够认定在该录音形成时，赵阳与王战巍尚未签订还款计划。因还款计划于2015年7月7日签订，结合手机显示的通话录音的形成时间，赵阳主张其在2015年6月18日向吴磊主张过保证责任。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，一审卷宗中的送达回证显示一审法院在开庭之前向吴磊直接送达了起诉状副本。吴磊认为其没有收到起诉状副本，一审程序违法的上诉理由，无事实根据，不予支持。一审卷宗中的公告稿显示，一审法院在开庭之前将开庭时间、地点，当事人姓名，案由予以了公告。吴磊认为一审法院在开庭之前没有发布开庭公告的上诉理由，无事实根据，不予支持。因一审法院需要以公告方式向王战巍送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，且在审理过程中赵阳与王战巍向一审法院申请庭外和解，故一审法院未在法定审限内审结本案具有正当理由，并未违反审限的规定。本案中，一审法院虽然没有在立案之后5日内向吴磊送达起诉状副本，但并不属严重违反法定程序的情形，不应作为将本案发回重审的理由。因赵阳向一审法院提起诉讼的时间为2015年11月26日，而本案15万元借款的保证期间于2015年9月20日届满，一审法院认定赵阳起诉时间为2015年8月26日并据此认定该笔借款不超保证期间错误，应予纠正。一审中，赵阳提供的案外人张华与吴磊的通话录音显示，在张华代赵阳向吴磊主张还款时，吴磊承诺有钱的话会还一部分，且承诺找到王战巍后，让王战巍写一个还款计划，据此能够认定在该录音形成时，赵阳与王战巍尚未签订还款计划。因还款计划于2015年7月7日签订，结合手机显示的通话录音的形成时间，赵阳主张其在2015年6月18日向吴磊主张过保证责任属实。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”虽然本案15万元借款的保证期间于2015年9月20日届满，但赵阳在保证期间届满前向吴磊主张过该款的保证责任，根据上述法律规定，赵阳在2015年11月26日起诉要求吴磊对该款承担保证责任并不超保证合同的诉讼时效，吴磊应对15万元借款承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”因赵阳与王战巍在2015年7月7日签订的仅是还款计划，并没有对债权债务进行重新约定，且没有加重吴磊的保证责任，不存在上述法律规定的保证人不应承担保证责任的情形，故吴磊认为还款计划对债权债务进行了重新约定，应免除其保证责任的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，吴磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对部分案件事实认定错误，但处理结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由吴磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  呼小伟代理审判员  王 威二〇一七年六月七日书 记 员  丁宇慧