山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终561号上诉人（原审原告）：凌吉伍，男，1958年5月20日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。被上诉人（原审被告）：凌四迎，男，1971年3月2日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审第三人：日照市岚山区黄墩镇滩井社区村民委员会，住所地日照市岚山区黄墩镇秦家滩井村。负责人：夏治波，总支书记。上诉人凌吉伍因与被上诉人凌四迎、原审第三人日照市岚山区黄墩镇滩井社区村民委员会（以下简称滩井社区村委）物权保护纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。凌吉伍上诉请求：赔偿因凌四迎所植杨树占用凌吉伍承包土地及对接壤土地遮阴、抽地力造成的经济损失9000元。事实与理由：1、本案立案时凌吉伍同时提交了证据保全申请书，一审法院不仅直至判决时也未将证据予以保全，还以凌四迎不认可该时间为由武断的认定“没有约定具体的时间，现有证据不能证明双方陈述的真实性”，该认定属断章取义。凌吉伍申请保全的证据系由书记、副镇长、凌吉伍、凌四迎共同处理的、确认凌四迎在2014年底前清除在凌吉伍承包土地所种植杨树、凌四迎署名同意“处理意见”的证据，该证据是本案最重要的证据。2、一审法院认定“不能确定占用凌吉伍土地的具体数量，没有证据证明占用土地造成损失的数额”。庭审笔录中对土地数量的表述比较清楚，尤其是凌四迎也认可占地数量。第一次庭审中，凌吉伍依照官方土地使用权发包价格计算了损失数额，凌四迎也进行了答辩。第二次庭审时，凌吉伍提交了更为详实的占地数量，杨树占地1390多平方米，折合土地2亩，栽植杨树131棵，如此，一审判决还作出上述认定错误。即使凌吉伍向法庭提供的损失计算数额等证据不是法庭采信的唯一证据，法庭也应提示凌吉伍提交法庭认可的证据，或者申请有资质的权威部门进行鉴定。一审法院将凌吉伍栽植的核桃说成“作物”，若认定“作物”对栽植的核桃进行赔偿也显失公允。3、一审法院认定“从凌吉伍承包至今已经4年多的时间，凌吉伍已经给了凌四迎合理保留树木的期限”，一审法院“至今已经4年多”的说法是为了给凌四迎制造免于经济赔偿的法理依据。事实是2012年2月村委与凌四迎就所植杨树达成了共识，同时对相关经济问题也进行了处理，凌吉伍申请保全的会议记录有清晰记载。2014年底，凌吉伍通过多种方式要求兑现约定未果。一审时凌吉伍提交的相关人员的书证、村里的会议记录、镇政府的答辩状等一审法院未采信，原因另人不解。凌四迎辩称，一审判决正确，凌吉伍的上诉理由不成立。凌吉伍向一审法院起诉请求：1.请求判令凌四迎清除非法栽植物；2.赔偿因凌四迎和滩井社区村委不履行承诺和管理义务给凌吉伍造成的经济损失9000元。庭审过程中凌吉伍变更诉讼请求为：1.判令凌四迎清除非法栽种的树木；2.赔偿自2014年底至2016年底的地利损失以及占地费用共计9000元。后凌吉伍放弃对滩井社区村委的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2012年3月8日，凌吉伍与日照市岚山区黄墩镇凌家滩井村村民委员会（以下简称凌家滩井村村民委员会）签订了《板栗园承包合同》，通过竞标承包了林前沟板栗园地块，承包经营期限自2012年3月8日至2021年12月31日止。该合同涉及的土地在2012年以前由凌四迎承包种植板栗，在地块范围内的沟中，凌四迎栽植部分杨树100多棵，在凌吉伍承包该地块后一直没有砍伐。对双方有争议的事实，一审法院根据现有的证据分析认定如下：1.涉案地块承包的事实。凌四迎主张其对该地块享有承包权，其承包经营期限未到期，但未能提供证据证明。凌吉伍通过公开竞标取得涉案地块承包经营权，自2012年3月8日与村集体签订了承包合同。2.关于清除树木的期限。凌吉伍主张凌四迎承诺在2014年年底前清除，凌四迎不认可该时间，认可通过老党员凌宗安协调把杨树留下长几年，但没有约定具体时间。现有证据不能证明双方陈述的真实性。3.对凌吉伍主张的损失的事实。凌吉伍主张凌四迎的树木占用其土地应支付占用土地的费用，因遮阴等造成地力损失。凌吉伍提供了照片，从现有的证据能够确认凌四迎种植的杨树在凌吉伍承包的地块范围内没有砍伐，但不能确定占用凌吉伍土地的具体数量，没有证据证明占用土地造成损失的数额。凌四迎的树木种植在凌吉伍承包地中，按照常理会对凌吉伍在地块中种植的作物产生一定的不利影响，但现有证据不能证实影响的程度，无法确定给凌吉伍造成损失的大小。对凌吉伍主张的损失因证据不足，无法认定。一审法院认为，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，凌吉伍与凌家滩井村村民委员会签订了《板栗园承包合同》，合同生效后，凌吉伍即享有了对凌家滩井村林前沟板栗园土地的承包经营权。凌四迎主张其对涉案土地享有承包经营权，但未能提供证据证实，应承担不利后果。凌四迎的树木种植在凌吉伍的承包土地范围内，给凌吉伍造成了不利影响，应当依法承担侵权责任。从凌吉伍承包至今已经4年多的时间，凌吉伍已经给了凌四迎合理保留树木的期限，凌吉伍现在要求凌四迎清除该部分树木，符合法律规定，应予以支持。凌吉伍要求凌四迎赔偿损失的请求，因现有证据不足，一审法院不予支持。凌吉伍在庭审过程中放弃对第三人的请求，系其对自己权利的处分，应予以准许。依照《中华人民共和国物权法法》第一百二十四条、第一百二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：一、凌四迎自判决生效之日起十五日内清除凌四迎种植在凌吉伍承包的凌家滩井村林前沟板栗园土地范围内的杨树（清除过程中要尽到注意义务，不得造成其他损害）。二、驳回凌吉伍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由凌四迎负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审后，凌四迎提交了凌宗坤、凌宗廷、凌在国出具的证明一份，用于证实凌四迎承包涉案土地20年，承包期限到2020年底，凌吉伍发表如下质证意见：2009年，凌四迎提交给村委一份落款时间为2002年11月20日的土地承包合同，但是村委认为该合同是伪造的，因为合同内容是在事先盖好村委公章的空白合同上添加的。一审卷宗中“对凌四迎提供的承包使用林前村沟土地合同的调查及对原合同部分条款的变更请求（通知）”可以证实。凌宗坤、凌宗廷、凌在国出具的证明不属实。2009年，村委找凌在国（2002年11月20日时任职村主任）核实合同签订过程时，凌在国说凌四迎找凌在国，凌在国实在是没办法，才在承包合同上签字。凌吉伍提交证据保全申请书一份，申请对凌家滩井村村委2012年、2013年村两委会会议、党员村民代表会会议记录予以保全。凌吉伍还提交财产损失鉴定申请书一份，请求对凌家滩井村林前沟核桃种植园土地使用权损失情况进行鉴定。另查明：一审时，针对凌吉伍提交的证据保全申请，一审法院给凌家滩井社区村委送达协助执行通知书，凌家滩井社区村委未予回应。再查明：一审庭审时凌吉伍自认其承包土地6.7亩，坡和沟不计算在内，其要求凌四迎清理的树木在坡和沟里。根据凌吉伍与村委签订的土地承包合同，凌吉伍承包土地为7块，土地面积共计6.7亩。还查明：2015年初，按照日照市岚山区黄墩镇撤销村委会合并成立社区的政策，日照市岚山区黄墩镇凌家滩井村划归日照市岚山区黄墩镇滩井社区管理，原村委会的一切权利义务由滩井社区村委承接。本院认为：2012年3月8日，凌吉伍通过公开竞标方式承包本村7块土地，承包面积共计6.7亩，各块土地间的坡和沟未在承包范围内，上述事实通过凌吉伍与凌家滩井村签订的板栗园承包合同以及凌吉伍的自认足以认定。因凌吉伍未取得7块土地间沟和坡的土地承包经营权，而凌四迎栽种的杨树系在坡和沟内，因此凌吉伍关于凌四迎占用其土地、应当支付土地占用费的主张无事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。关于凌吉伍主张对其损失鉴定的申请，首先，凌吉伍未能提交证据证实其在涉案土地种植的核桃受到杨树影响存在损失；其次，即使凌四迎种植的杨树给凌吉伍种植的核桃造成了影响，核桃的生长受多方面因素的影响，凌吉伍也未能证实凌四迎种植的杨树是造成核桃损失的唯一原因；最后，凌四迎的杨树种植在先，凌吉伍核桃种植在后，即使杨树的存在对核桃的生长产生影响，凌吉伍作为完全民事行为能力人，应当对此有所预见，凌吉伍未采取措施防止损失的扩大，其自身也负有责任，本院对凌吉伍的鉴定申请不予准许。针对凌吉伍提交的证据保全申请，一二审法院均未支持凌吉伍要求凌四迎支付土地占用费以及杨树对接壤土地造成遮阴、抽地力损失的诉讼请求，凌四迎是否承诺于2014年年底砍伐杨树与本案的处理无关，故因无保全的必要性，对凌吉伍的保全申请，本院不予支持。综上，凌吉伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凌吉伍负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  李 云代理审判员  汤 阳二〇一七年六月八日书 记 员  刘 敏