吉林高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0291民初404号原告：蛟河市泰和保温工程有限公司，住所地蛟河市河南街南小蛟河村。法定代表人：金强谟，经理。委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。被告：吉林安装集团盛安建筑安装有限公司，住所地吉林市丰满区玉山街玉山花园3号楼2单元2层14号。法定代表人：薛克明，经理。委托诉讼代理人：张德海，吉林德北律师事务所律师。被告：吉林金地房地产开发有限公司，住所地吉林市北大湖镇经济开发区24-12-10-115号。法定代表人：姜维俊，总经理。委托诉讼代理人：张颖，吉林恒正达律师事务所律师。原告蛟河市泰和保温工程有限公司（简称泰和保温公司）与被告吉林安装集团盛安建筑安装有限公司（简称盛安建筑公司）、吉林市金地房地产开发有限公司（简称金地地产公司）建设工程施工合同纠纷一案中。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泰和保温公司委托诉讼代理人栾凤云，盛安建筑公司委托诉讼代理人张德北，金地地产公司委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰和保温公司向本院提出诉讼请求：1.判决吉林安装集团盛安建筑安装有限公司立即支付拖欠的工程款2114507.62元；2.判决第二被告与第一被告承担连带给付工程款的义务；3、判决被告承担本案的诉讼费用及相关费用。事实与理由：2015年7月29日，泰和保温公司与盛安建筑公司签订了《外墙保温施工合同》，合同约定，盛安建筑公司将由其承建的，金地地产公司开发的，位于高新区日升街与金华路交汇处的红大蓝湾小区1#、4#、7#楼的外墙保温工程，包给泰和保温公司进行施工。施工合同中对施工方式、工程款支付方式均有明确约定。2015年10月底，工程施工完毕，楼房交付给金地地产公司。施工期间，盛安建筑公司未按合同约定及时向泰和保温公司支付工程款，至2015年底，向泰和保温公司支付了220万的工程款。经核算该3栋楼的施工总价款为4314507.62元，尚欠泰和保温公司工程款为2114507.62元，导致原告资金出现困境，无法支付施工期间材料费、人工费及其他费用，并导致原告被多家单位诉至法院，在贵院审理的案件就有2起。现原告起诉到法院，请求法院依法维护原告的合法权益。盛安建筑公司辩称，1.盛安建筑公司一直按照合同约定付款，累计付款364.1万元，而不是泰和保温公司称的220万元；2.合同约定工程验收合格后三次付款的总额达到95%，剩余的5%是质保金，现场工程没有验收，双方没有进行决算，而且泰和保温公司施工存在质量问题，到现在没有解决。因为没有决算，按照合同约定盛安建筑公司只要付工程款的60%就可以了，但是盛安建筑公司现在的付款数额已经远远超过60%，盛安建筑公司认为泰和保温公司要求我方给付210多万元的工程款，我方不知道怎么计算出来的；3.因为我方已付泰和保温公司工程款364.1万元，加上5%的质保金及税金，按照这么计算盛安建筑公司已经不拖欠泰和保温公司工程款了。综上，盛安建筑公司认为泰和保温公司的诉请没有事实依据，依法应予驳回。金地地产公司辩称，1.金地地产公司与泰和保温公司之间不存在建设工程施工合同关系，泰和保温公司向金地地产公司索要工程款没有事实和法律依据。金地地产公司作为金地红大蓝湾项目开发商，于2015年与盛安建筑公司签订了《建设工程施工合同》，依法将该项目1#、4#、7#楼及10#楼地下室的土建、水暖、电气工程整体承包给盛安建筑公司，并未许可盛安建筑公司将该工程分包给泰和保温公司，金地地产公司与泰和保温公司之间不存在建设工程施工合同关系，泰和保温公司无权向金地地产公司索要工程款；2.金地地产公司已依约履行了发包人的付款义务，泰和保温公司无权向金地地产公司主张债权。根据金地地产公司与盛安建筑公司签订的《红大蓝湾施工补充协议书》约定，盛安建筑公司承建工程竣工后，金地地产公司应付85%的工程款，其中含抵账房，抵账房比例为工程总价款的20%。同时约定，每次付款时盛安建筑公司须提供相同金额的施工工程类正式发票，否则金地地产公司有权拒绝付款或迟延付款。目前，盛安建筑公司承建的项目工程尚未竣工验收，工程价款暂按合同约定的计算方法估算约8600万元，盛安建筑公司向金地地产公司开具发票金额合计53667545.1元，金地地产公司已向盛安建筑公司付款7956万余元，已超过该项目工程进度款的92%，远超出盛安建筑公司所出具发票的金额，也超出合同约定的付款进度，金地地产公司已依约尽足发包人付款义务；3.盛安建筑公司对金地地产公司不存在其它到期债权，泰和保温公司也无权向金地地产公司主张债权。综上，泰和保温公司要求金地地产公司承担连带给付工程款的诉请没有事实和法律依据。请求人民法院查清事实，依法驳回泰和保温公司的诉讼请求，以维护金地地产公司的合法权益。经审理查明：2015年3月30日金地地产公司（甲方发包方）与盛安建筑公司（乙方承包方）签订红大蓝湾施工补充协议书，约定：金地地产公司将位于吉林高新区日升路，红大蓝湾小区1#楼、4#楼、7#楼及10#楼地下室的土建、采暖、给排水、电照工程等全部内容整体承包给盛安建筑公司。2015年7月29日盛安建筑公司（甲方发包方）与泰和保温公司（乙方承包方）签订红大蓝湾小区1、4、7号楼外墙保温工程合同，约定盛安建筑公司将从金地地产公司承包的工程中1、4、7号楼外墙保温工程分包给泰和保温公司，开竣工日期以甲方通知时间为准绝对工期40天（单栋楼为单位）。承包价格90元每平方米，面积计算方式：保温厚度100mm的外墙按投影面积计算，刨除门窗洞口（施工完毕后的实际洞口）；造型部分按展开面积计算，在100mm厚（90元每平方米）的基础上每增加或减少一公分，价格相应的增加或减少5元每平方米。付款方式：以每栋楼为单位苯板粘贴到12楼拨付该栋号总价的30%；苯板全部粘贴完成拨付该栋号总价的35%；刮胶完成验收合格后拨付该栋号总价的30%，三次拨付到95%，质保金按5%预留。同时约定本工程质量保修期2年，质保期自验收合格整个工程交付使用之日起计算。合同签订后泰和保温公司即开始施工。涉案工程已完工并交付使用。盛安建筑公司自2015年8月27日起，截止2015年12月29日共给付泰和保温公司工程款220万元。2016年4月7日泰和保温公司与盛安建筑公司达成以房抵债协议，盛安建筑公司以龙山峻景小区第21栋5号网点抵顶工程款100万元，泰和保温公司法定代表人金强谟于2016年4月7日出具收到外墙保温工程款100万元收据，盛安建筑公司共给付泰和保温公司工程款320万元。2016年6月2日泰和保温公司向吉林市丰满区人民法院提起诉讼，请求法院解除2016年4月7日以房抵工程款协议。2016年12月26日吉林市丰满区人民法院做出（2016）吉0211民初944号民事裁定，裁定准予泰和保温公司撤回起诉。因涉案工程未进行决算，泰和保温公司于2016年8月3日提出对红大蓝湾小区1#、4#、7#的外墙保温工程造价进行评估的鉴定申请。本院于2017年5月4日收到吉林公信建设项目管理有限公司做出的吉公信鉴字[2016]第445号司法鉴定报告书，鉴定结论：依据双方的合同约定“100mm厚保温板的承包价格是90元每平方米；造型部分按展开面积计算，在100mm厚（90元每平方米）的基础上每增加或减少一公分，价格相应的增加或减少5元每平方米”，做出两种方案：第一种方案：造型部分是在100mm厚（90元每平方米）的基础上增加一公分，价格相应的增加5元每平方米，例如，造型80mm厚在100mm厚（90元每平方米）的基础上增加一公分价格相应增加5元每平方米，即8cm×5元每平方米=40元每平方米；同理造型50mm厚的价格是5cm×5元每平方米=25元每平方米；造型25mm厚的价格是2.5cm×5元每平方米=12.5元每平方米；造型20mm厚的价格是2cm×5元每平方米=10元每平方米，第一种方案工程造价合计3555211元（详见第一种方案汇总表）;第二种方案：造型部分按展开面积计算，按造型部分的厚度计算在100mm（90元每平方米）的基础上每减少一公分，价格相应的减少5元每平方米，例如：造型80mm厚，比100mm厚减少2公分，价格是90元每平方米-2cm×5元每平方米=80元每平方米；造型50mm厚比100mm厚减少5公分，价格是90元每平方米-5cm×5元每平方米=65元每平方米；造型25mm厚比100mm减少7.5公分，价格是90元每平方米-7.5cm×5元每平方米=52.5元每平方米；造型20mm厚比100mm厚减少80公分，价格是90元每平方米-8cm×5元每平方米=50元每平方米，第二种方案工程造价合计4093428元（详见第二种方案汇总表）。泰和保温公司支付造价咨询服务费35000元。另查明，泰和保温公司经营范围墙体、屋面保温；楼层地热施工；屋面及地下防水；轻钢彩板安装。盛安建筑公司经营范围房屋建筑工程、防腐保温工程等。认定上述事实的证据：企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、建筑企业资质证书、企业工商信息调档查询件、红大蓝湾1、4、7号楼外墙保温工程合同、吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初944号案件传票及起诉状及民事裁定书、司法鉴定报告书、鉴定费票据、收据及原被告的当庭陈述予以证实。本院认为，盛安建筑公司将其从金地地产公司承包的工程中的外墙保温工程分包给泰和保温公司，并签订了外墙保温合同，是双方的真实意思表示，双方应受该合同的约束。涉案工程已完工并交付使用，盛安建筑公司应按照合同约定向泰和保温公司支付工程款。关于盛安建筑公司尚应向泰和保温公司支付工程款数额问题，吉林公信建设项目管理有限公司做出的吉公信鉴字[2016]第445号司法鉴定报告中有两种方案，两种方案区别为造型部分因计算方式不同，进而造型部分评估价格不同。造型部分之所以出现两种计算方式，因造型部分是在100mm厚保温层基础上的增加还是减少，如果是增加工程价款为第一种方案，数额为3555211元；如果是减少工程价款为第二种方案，数额为4093428元。结合本案合同约定的“承包价格90元每平方米，面积计算方式：保温厚度100mm的外墙按投影面积计算，刨除门窗洞口（施工完毕后的实际洞口）；造型部分按展开面积计算，在100mm厚（90元每平方米）的基础上每增加或减少一公分，价格相应的增加或减少5元每平方米。”合同约定中的造型部分在100mm厚的基础上增加或减少一公分，该100mm厚与楼体外墙保温厚度100mm是一致的，外墙保温基础100mm厚在结算汇总表中第“1”项已单独计算，造型部分与外墙保温基础应视为一个整体，造型部分是在外墙保温基础上的增加。另结合鉴定报告中的结算汇总表可以看出，鉴定机构对外墙苯板厚度不足100mm厚的价款计算方式，按照100mm厚基础上的减少予以计算，亦说明造型部分是在外墙100mm厚基础上的增加，故应以鉴定报告中第一种方案作为泰和保温公司与盛安建筑公司结算工程款的依据，即涉案总工程款为3555211元，扣除盛安建筑公司已给付的320万元，盛安建筑公司尚应给付泰和保温公司工程款355211元。关于泰和保温公司提出的盛安建筑公司以龙山峻景小区房屋抵顶工程款100万元无效一节，泰和保温公司与盛安建筑公司双方自愿达成以房抵债协议，并由泰和保温公司法定代表人出具了抵账协议及收据，系双方真实意思表示，且不违反法律规定。泰和保温公司就此协议曾向吉林市丰满区人民法院提起撤销之诉，后以泰和保温公司撤回起诉结案。本案中泰和保温公司提出该100万元不应计算入已给付工程款数额中，没有事实及法律依据，不予支持。抵账协议的履行问题属泰和保温公司与盛安建筑公司履行其它合同义务的问题，本案不予涉及。关于泰和保温公司要求金地地产公司承担连带责任的问题，因泰和保温公司未能提供证据证明金地地产公司尚欠盛安建筑公司工程款，故其主张无法支持。关于盛安建筑公司提出的刘洋、王海波出具收据收取的款项是支付给泰和保温公司工程款的问题。刘洋出庭证实该款项系代替泰和保温公司领取的工程款，但其未能提供泰和保温公司授权的凭证，亦未提供将其领取的款项交付泰和保温公司的凭证，故无法认定刘洋代替泰和保温公司领取工程款，刘洋领取的款项不能认定是支付给泰和保温公司的工程款。王海波出庭证实其向盛安建筑公司出售苯板，其领取的为苯板款，且向其购买苯板的是盛安建筑公司，故无法认定王海波领取的款项是支付给泰和保温公司的工程款。关于盛安建筑公司提出的吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初165号、吉林市中级人民法院（2017）吉02民终860号民事判决中确认其承担的赔偿数额，应在工程款中扣除的问题。盛安建筑公司在其它案件中因其它法律关系承担赔偿义务，与本案无关，故对盛安建筑公司的主张不予支持。关于盛安建筑公司提出工程质量存在问题的主张，其提供的照片无形成时间及拍摄地点，无法确认真实性，且该证据属间接证据，盛安建筑公司未提供其它证据予以佐证，对其主张本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告吉林安装集团盛安建筑安装有限公司于本判决生效后10日内给付原告蛟河市泰和保温工程有限公司工程款355211元；二、驳回原告蛟河市泰和保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告吉林安装集团盛安建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23716元及鉴定费35000元，合计58716元，由被告吉林安装集团盛安建筑安装有限公司负担24128元，由原告蛟河市泰和保温工程有限公司负担34588元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  吴志奇人民陪审员  杨俊华人民陪审员  蒋新民二〇一七年六月二十二日代理书记员  崔世佳