重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4187号上诉人(原审原告)：赵华。被上诉人(原审被告）：重庆新佳俊建筑装饰工程有限公司。法定代表人：张志强，总经理。委托诉讼代理人：朱云霞。上诉人赵华因与被上诉人重庆新佳俊建筑装饰工程有限公司（以下简称“新佳俊公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13396号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：2008年1月18日，赵华、新佳俊公司之间签订了《劳动合同书》，合同主要内容如下：合同期限为2008年1月1日至2008年12月31日。赵华从事物业管理服务工作。新佳俊公司于每月10日左右向赵华支付上月工资，遇节假日依次顺延。2009年1月5日，赵华、新佳俊公司又续签了劳动合同，期限为2009年1月1日至2009年12月31日。2010年1月1日，赵华、新佳俊公司又续签了劳动合同，期限为2010年1月1日至2011年1月1日。2011年12月1日，赵华、新佳俊公司又续签了劳动合同，期限为2011年12月1日至2014年6月25日。2015年9月18日，新佳俊公司向赵华出具《终止、解除劳动合同通知书》，主要内容如下：因赵华达到法定退休年龄，劳动合同终止。现决定2013年9月25日起终止、解除劳动合同，请持本通知书到你户口所在地地区就业服务管理机构办理待业登记手续。2013年9月28日，赵华、新佳俊公司签订《劳务用工协议》，主要内容如下:期限为2013年9月28日至2014年9月27日，赵华从事保洁工作。2014年8月28日，赵华、新佳俊公司签订《劳务用工协议》，主要内容如下:期限为2014年9月28日至2015年9月27日���赵华从事保洁工作。2015年9月28日，赵华、新佳俊公司签订《劳务用工协议》，主要内容如下:期限为2015年9月28日至2016年9月27日，赵华从事厨工工作。2016年11月16日，赵华作为申请人，以新佳俊公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、被申请人支付申请人加班费51757元。2016年11月16日，该委出具南岸劳人仲不字（2016）第148号《重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》。2017年1月17日，赵华作为申请人，以新佳俊公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、被申请人支付申请人单方终止劳动合同的经济赔偿金29416元。2017年1月17日，该委出具南岸劳人仲不字（2016）第4号《重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》。赵华向法院起诉。关于计算经济补偿���的计算基数，赵华、新佳俊公司共同认为2941.6元，一审法院予以确认。在一审审理中，新佳俊公司举示《终止劳务用工协议通知书》，欲证明2016年9月28日，赵华、新佳俊公司之间的劳务关系终止。赵华认为终止的是劳动关系，不是劳务关系。赵华举示《排期表》30张，欲证明赵华加班的事实。赵华举示《银行历史明细查询表》，欲证明赵华加班费的计算基数为2941.63元。赵华一审诉称：2007年1月，赵华到新佳俊公司处上班，并于2008年与新佳俊公司签订劳动合同。2013年9月25日，因赵华年满50，新佳俊公司单方结束劳动合同关系，与赵华签订劳务合同。2016年9月27日，新佳俊公司单方不予签订劳务合同关系。截止赵华起诉时，赵华仍未享受基本养老保险待遇。根据相关法律规定，新佳俊公司应当支付赵华10个月的工资作为经济补偿金。赵华在新佳俊公司工作期间，每月仅休息4天（法定节假日除外），但新佳俊公司从未支付赵华加班费。故赵华起诉来院，要求判决：1、新佳俊公司向赵华支付经济补偿金29416元；2、新佳俊公司向赵华支付加班费51757元；3、本案诉讼费用由新佳俊公司承担新佳俊公司一审辩称：赵华、新佳俊公司之间的劳动关系于2013年9月25日终止。从2013年9月28日，双方之间为劳务关系。赵华要求的经济补偿金于法无据，且该诉讼请求已过诉讼时效。赵华无证据证明赵华加班的事实，且该诉讼请求已过诉讼时效。综上，请求法院驳回赵华的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为赵华达到法定退休年龄后，其后的用工关系是劳动关系还是劳务关系？根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这意味着，劳动��达到法定退休年龄后，与用人单位之间的用工关系为劳务关系，并非劳动关系。在本案中，新佳俊公司公司在赵华达到法定退休年龄时，提出与赵华终止劳动关系，符合法律规定。2013年9月25日之前，赵华、新佳俊公司之间的用工关系为劳动关系。赵华、新佳俊公司劳动关系终止时，新佳俊公司是否应当支付经济补偿金和加班费，赵华应该在劳动关系终止一年内提出，即2014年9月24日前提出，但赵华提起劳动争议仲裁的时间已超过劳动争议的仲裁时效，赵华也未提出其他证据证明此诉讼时效存在中止中断的情形。对此期间的经济补偿金和加班费，一审法院依法不予支持。2013年9月25日之后，赵华、新佳俊公司之间用工关系为劳务关系，不存在经济补偿金和加班费，赵华的诉讼请求无法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调���仲裁法》第二十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：驳回赵华的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由赵华负担，一审法院决定予以免收。赵华不服一审判决，向本院提起上诉，请求将一审判决发回重审或依法改判。主要事实和理由:1.《劳动合同法》规定：劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。赵华至今未享受养老保险待遇，新佳俊公司单方面终止劳动合同的行为违法。2.我国现行法律对达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员并未禁止成为劳动法意义上的劳动者。双方签订的劳务用工协议明确约定双方应遵守劳动法的规定，合同里面诸多条款也属于劳动合同的内容，因此劳务用工协议的实质是劳动合同。新佳俊公司应向赵华支付加班工资和经济补偿金。3.因双方之间为劳动关系，赵华请求的时效应从2016年9月28日起算。如果双方为劳务关系，赵华请求的时效应为两年。新佳俊公司辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明：2013年8月19日，新佳俊公司向赵华出具《终止、解除劳动合同通知书》。主要内容如下：因赵华达到法定退休年龄，劳动合同终止。现决定2013年9月25日起终止、解除劳动合同，请持本通知书到你户口所在地地区就业服务管理机构办理待业登记手续。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。赵华2013年9月25日即达到法定年龄，根据上述规定，赵华与新佳俊公司之间的劳动关系从即日起终止。新佳俊公司向赵华发��《终止、解除劳动合同通知书》的行为并不违法。另外，赵华应在劳动关系终止一年内对经济补偿金和加班费提出请求。一审法院认定赵华关于其与新佳俊公司之间因劳动关系而产生的经济补偿金和加班费的请求已超过仲裁时效，并无不当。赵华达到法定退休年龄后，已不能成为劳动法意义上的劳动主体，故2013年9月25日以后赵华与新佳俊公司之间形成的是劳务关系。而赵华要求经济补偿金和加班费的基础是双方当事人之间存在劳动关系。故赵华的请求不应得到支持。综上，赵华的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵华负担。本院决���予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年六月十九日书 记 员  徐一佳