四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终9585号上诉人（原审原告）：彭月，女，汉族，1964年7月7日出生，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：邓智勇，四川华敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桦，四川华敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖彦松，男，汉族，1965年8月26日出生，住广西柳州市鱼峰区。被上诉人（原审被告）：成都佛缘阁作明佛母商贸有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街33号1-1幢7楼19号。法定代表人：廖彦松。上诉人彭月因与被上诉人廖彦松、成都佛缘阁作明佛母商贸有限公司（以下简称佛缘阁公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第7971号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭月及其委托诉讼代理人邓智勇、杨桦到庭参加诉讼，被上诉人廖彦松、佛缘阁公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。彭月上诉请求：1、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第7971号民事判决；2、改判支持彭月全部请求：廖彦松、佛缘阁公司返还彭月借款本金人民币170万元；廖彦松、佛缘阁公司支付彭月自2013年9月13日直至付清之日的利息（暂计算至起诉之日2015年11月9日利息为439857元）；3、廖彦松、佛缘阁公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1、一审合议庭在补充证据期间内无视是否有新证据提前作出判决，同时对上诉人在一审举证期间内提交的调取证据申请书未作出任何处理，严重损害了上诉人的举证权利，系程序违法；2、一审法院对上诉人彭月提供证据证明的事实存在遗漏的情形，属于事实认定不清；3、一审法院在认定证据证明力方面适用法律错误，从而导致未适用对上诉人彭月有利的实体法，属于适用法律错误。被上诉人廖彦松、佛缘阁公司未到庭，也未提交书面答辩意见。彭月向一审法院起诉请求：一、廖彦松、佛缘阁公司归还彭月借款本金170万元并支付利息（利息从2013年9月13日起按月利率1%计算至履行完毕，暂计算至起诉之日为439857元）；二、廖彦松、佛缘阁公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月6日，彭月向“115814920672”的银行账号转款50万元。2011年8月28日，彭月从其个人银行卡上取现40万元。2012年1月26日，彭月向“115814920672”的银行账号转款20万元。一审庭审中，彭月出示了四张借条，其借条分别载明：“今借彭月人民币伍拾万元正，期限为贰年即（2013年9月13日至2015年9月12日），到期还款，利息每月付息一次，每月每万壹佰元正付息，即每月付息伍仟元正”。“今借彭月人民币伍拾万元正，期限为贰年即（2013年9月13日至2015年9月12日），到期还款，利息每月付息一次，每月每万壹佰元正付息，即每月付息伍仟元正”。“今借彭月人民币贰拾万元正，其中壹拾万元借款期限为壹个月，即2013年10月14日还款，另外壹拾万元为半年，即2013年9月13日至2014年3月12日止（还款）”。“今借彭月人民币伍拾万元正，期限为壹年即（2013年9月13日至2015年9月12日），到期还款，利息每月付息一次，每月每万壹佰元正付息，即每月付息伍仟元正”。上述四张借条尾部借款人处均有签“廖彦松”，均有加盖字样为“成都佛缘阁作明佛母商贸有限公司”的印章，均有加盖字样为“廖彦松”的印章，其手写注明的签订日期均为“2013年9月13日”。一审庭审中，彭月出示了两份“借款协议”，分别载明：“甲方：彭月，乙方：廖彦松、芦永霞，经甲乙双方协商，乙方向甲方借款贰拾伍万元正，利息每月每万按250元计算，利息每两个月付一次，即每次利息付12500元，借款期限为壹年半，即2009年12月4日还清，如超过期限壹个月，利息上调10%，如超过期限叁个月不还可向法院起诉”。该协议上借款人处有签“廖彦松”、“芦永霞”，其手写注明的签订日期为“2008年6月4日”。“甲方：彭月，乙方：廖彦松，经甲乙双方协商，乙方向甲方借款贰拾万元正，年利息共肆万元正，每季度付息一次，为壹万元正，借款期限为壹年，即2009年6月12日至2010年6月12日，到期还款，如超过期限壹个月，利息上调10%，如超过期限叁个月不还可向法院起诉”。该协议上借款人处有签“廖彦松”，其手写注明的签订日期为“2009年6月12日”。另，彭月还称：“2011年8月6日向廖彦松转款支付出借款50万元，2011年8月28日彭月取现后向被告支付40万元出借款，2012年1月26日向廖彦松转账支付20万元出借款，共计110万元借款本金，至今未归还。该110万元借款本金当时有相关凭证，但记不清楚当时是签订的借款协议还是出具的借条，2013年9月13日另行出具借条时就将之前的凭证销毁了。2008年、2009年被告向彭月共借款45万元，双方签订了借款协议，该45万元的出借款，其转款凭证因为时间较久，银行不能提供，也不记得是从那张银行卡转款，且之前的银行卡也没有使用。该45万元的出借款，至2013年尚有30万元本金未归还，尚欠利息30万元未支付。2013年9月13日廖彦松出具的四张借条，其载明的本金均是对上述尚未归还的借款本金和利息的确认，故支付出借款时间在前，出具借条的时间在后”。一审法院认定以上事实有身份信息、借条、借款协议、银行交易明细清单、庭审笔录等在案印证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，彭月提交的银行交易明细清单原件能够证明2011年8月6日、2012年1月26日彭月向他人转款以及2011年8月28日彭月提取现金的事实，但银行交易明细清单上面其转款人、收款人（不能显示账户名）、转款时间、转款金额、取现金额与借条上载明的出借人、借款人、借款时间、借款金额不能相互对应；结合彭月出示的其他证据，均不足以证明“因之前尚欠本金及利息未归还而另行出具借条”，对借款的真实性一审法院无法确定，彭月应承担举证不能的不利法律后果，彭月要求廖彦松归还借款并支付利息，其诉请事实依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回彭月的诉讼请求。案件受理费23919元，公告费560元，共计24479元，由彭月承担。二审中，彭月申请本院向中国银行成都城北支行调取：1、彭月于2011年8月28日13点56分通过现金个人通存的方式向廖彦松中国银行6013821900068771257存款40万元凭证；2、彭月于2011年8月28日14点05分通过现金个人通存的方式向廖彦松中国银行6013821900068771257存款50万元凭证；3、2012年3月25日向廖彦松中国银行67×××69账户转账15万元凭证。本院依法向彭月代理律师出具调查令，其代理律师持本院调查令向中国银行成都城北支行调取了上述证据。同时，彭月向法庭提交了与廖彦松的通话录音、短信微信的文字整理资料，拟证明出借款项的事实及金额。因廖彦松和佛缘阁公司未到庭，未发表质证意见。本院认为，本院向中国银行成都城北支行调取的凭证能够证明彭月曾向廖彦松账户现金存款和转款共计105万元；但彭月提供的通话录音等是否是廖彦松与彭月之间的对话，本院无法核实，本院不予采信。二审庭审中，彭月陈述，因借款发生时间较长，其之前记忆不准确，经在银行核实后认为，其主张的170万元借条的组成为：35万元系之前借款转化而来，105万元系廖彦松账户现金存款和转款，另外30万元系借款利息结算而来。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，彭月持有廖彦松和佛缘阁公司出具的共计170万元的借条，并在二审中提交了之前向廖彦松账户现金存款和转款共计105万元的证据予以佐证，能够证明双方既有借款的合意，也实际履行了借款，双方之间民间借贷关系成立，现借款均已到期，彭月主张廖彦松和佛缘阁公司返还借款本院依法予以支持。关于借款数额。虽然彭月向法庭举证的向廖彦松账户现金存款和转款共计只有105万元，但其35万元系双方之前的借款转化而来的陈述，与其在一审中提交的与廖彦松之前的借款合同、借条等也能相互印证，故本院对其陈述予以采信，并据此认定本案的借款本金为140万元；彭月陈述30万元系借款利息结算而来，且其向法庭提交的利息计算方式及标准未超过法律规定，本院予以确认。关于利息。本案所涉四张借条中三张借条共计150万元约定的利息为月息1%，20万元未约定利息，本案根据彭月自己的陈述借款本金为140万元，故应当认定本金140万元均约定了月息1%，而30万元利息不再计算利息。综上所述，上诉人彭月的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审审判程序合法，因出现了新的证据，致使认定事实部分不清，依法应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第7971号民事判决；二、廖彦松、成都佛缘阁作明佛母商贸有限公司于本判决生效后十日内向彭月归还借款本金1400000元及利息（利息的计算方式为：1、2013年9月13日前利息300000元；2、以1400000元为基数，按年息12%的标准，从2013年9月13日至本判决确定的本金给付之日止，按年息12%的标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回彭月的其他诉讼请求。一审案件受理费23919元，公告费560元，共计24479元；二审案件受理费23919元，公告费260元，均由廖彦松、成都佛缘阁作明佛母商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 吴 爽审判员 李婧杰二〇一七年六月二日书记员 刘 颖