重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终523号上诉人（原审原告）：余关伍，男，1963年1月21日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司，住所地重庆市黔江区新华东路东段358号，统一社会信用代码915001142140511537。法定代表人：程本才，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。上诉人余关伍因与被上诉人重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司（以下简称辉宇建设公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院（2016）渝0242民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，对上诉人余关伍及其委托诉讼代理人张建华，被上诉人辉宇建设公司的委托诉讼代理人陈双进行了询问。本案现已审理终结。余关伍上诉请求：撤销酉阳县人民法院（2016）渝0242民初378号民事判决，改判确认余华明与辉宇建设公司之间存在劳动关系，本案一审、二审诉讼费由辉宇建设公司承担。事实和理由：一、余华明与辉宇建设公司之间存在劳动关系，余关伍在一审中举示的证据足以证明这一事实，一审法院以辉宇建设公司与案外人的生效判决作为否定余华明与辉宇建设公司劳动关系成立的依据，不仅违背了事实，也违背了法律，并且余关伍已经对该生效判决提起了撤销之诉。1.余华明是受辉宇建设公司项目部实际负责人的聘请去开挖机的，该实际负责人的行为结果应归因于辉宇建设公司；2.余华明只受辉宇建设公司的管理、控制、指示和安排，事发当天余华明也是受辉宇建设公司的安排去运破锤；3.余华明提供的劳动是辉宇建设公司业务的组成部分；4.余华明与白建华、段泽耀之前根本不认识，其不是白建华、段泽耀两人雇请去工地工作的，工资也不是白建华、段泽耀两人确定和支付的，其与白建华、段泽耀不可能成立雇佣关系或者劳务关系。二、一审程序严重违法。1.余关伍、吴青凤、李晓英、余某1、余某2系死者余华明的法定继承人，依法应当作为共同原告提起诉讼，但是一审法院却要求作为五个案件起诉，系严重的程序违法行为；2.（2016）渝04民终1194号民事判决错误地认定余华明与白建华、段泽耀之间成立雇佣关系或劳务关系，违法处分了余关伍的权利，在余关伍明确提出对该判决提起撤销之诉的情况下，一审法院没有中止对本案的审理，而是迳行作出判决，系程序违法。辉宇建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、程序方面，如何提起诉讼是由当事人自己决定的，法院不可能要求当事人将一个诉讼拆分为几个诉讼；余关伍自称对（2016）渝04民终1194号民事判决提起了撤销之诉，但是却没有向一审法院提交撤销之诉立案受理的相关证据材料，故一审法院不存在程序违法的行为。二、实体方面，（2016）渝04民终1194号生效判决已经认定了余华明与白建华、段泽耀之间系劳务关系。余关伍向一审法院起诉请求：确认余华明与辉宇建设公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：辉宇建设公司承建酉阳县泔溪镇白腊园至泡木通畅公路（烟草援建）工程，并成立酉阳县泔溪镇白腊园至泡木通畅公路（烟草援建）工程项目部，委派吴小军作为该项目部负责人进行施工。吴小军经人介绍租用了白建华和段泽耀共同所有的一台小松牌型号为PC160-7挖掘机。双方口头约定：挖机（带挖机驾驶员，不带破锤）月租金2.8万元，租金一个月结算一次，油料和驾驶员生活、住宿由项目部负责，常规保养和进出场由白建华、段泽耀负责，工程18日开工，挖机17日必须进场。白建华和段泽耀雇请白现军作为驾驶员，因白现军经营一个石材加工厂，没有时间，白现军便要求白建华和段泽耀另行雇请挖机驾驶员。白建华和段泽耀另行更换两名驾驶员，吴小军仍然不满意，段泽耀便要求吴小军介绍熟练的挖机驾驶员。吴小军经人介绍联系到余华明。2016年4月21日，余华明到工地后，经过试机，双方均满意，遂由其驾驶白建华和段泽耀的挖机。因工程需要使用破锤，吴小军便向段泽耀要求租赁破锤。白建华、段泽耀商量后便将破锤送往工地，但在途中破锤从运输车辆上掉下来，段泽耀便联系余华明要求使用挖机将破锤运到工地。2015年5月16日12时左右，余华明驾驶挖机从泔溪向泡木方向行驶，行至泡木村1组挖机将公路压垮，侧翻到公路下，造成挖掘机损坏，驾驶员余华明当场死亡的交通事故。2015年5月20日，经酉阳县重大矛盾纠纷人民调解委员会的调解，余华明的亲属李晓英（配偶）、余关伍（父亲）、吴青凤（母亲）、余某1（长女）、余某2（次女）作为甲方与辉宇建设公司作为乙方、白建华作为丙方达成赔偿协议。协议约定：一、三方协商，对于余华明的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等一切相关费用由乙方垫付65万元。二、付款方式：由乙方于2015年5月20日一次性先行垫资赔偿给甲方，其方式通过转账（甲方凭火化证在酉阳调解中心由乙方进行转账垫付）。三、乙、丙双方约定：因双方对责任承担的问题存在争议，可协商解决，也可以通过诉讼解决。四、……。辉宇建设公司已向余关伍垫付65万元。辉宇建设公司认为以上垫付款应当由余华明的雇主白建华、段泽耀承担，遂以追偿权纠纷向法院提起诉讼，经重庆市第四中级人民法院指定管辖，该案由重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民法院审理，该院于2016年5月19日作出（2016）渝0241民初344号民事判决书，认定余华明与白建华、段泽耀形成雇佣关系。因白建华、段泽耀对该判决不服，上诉至重庆市第四中级人民法院，该院于2016年10月18日作出（2016）渝04民终1194号民事判决书，认定余华明与白建华、段泽耀形成劳务关系。2015年9月20日，余关伍、吴青凤、李晓英、余某1、余某2作为申请人以辉宇建设公司为被申请人，向重庆市酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认余华明与辉宇建设公司的劳动关系，该委于2015年12月18日作出渝酉劳仲字[2015]第56号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。该裁决于2016年1月7日送达给余关伍。余关伍不服，向酉阳县人民法院提起诉讼。酉阳县重大矛盾纠纷调解中心于2015年11月28日作出“情况说明”，载明:“……因挖机老板（驾驶员雇主）极不配合情况下，调解中心与政府协商，本着人道主义精神和有助于解决事故的初衷，由政府先行支付6000元作为驾驶员余华明当月工资，并由司法调解中心李主任转发给死者家属”。余关伍主张6000元是2015年5月20日下午吴小军支付给李晓英的余华明工资。酉阳县人民法院审查认为，余关伍在本次事故发生后已收到余华明的工资6000元，该款项是在调解过程中取得，不足以证实余华明与辉宇建设公司之间形成劳动关系。余关伍于2016年12月13日以重庆市秀山县人民法院和重庆市第四中级人民法院作出的判决处分了其诉权和抗辩权，其需提起撤销之诉为由向酉阳县人民法院申请中止对本案的审理，该院限定其于10日内提交撤销之诉立案受理的相关证据材料，但余关伍至2017年3月10日仍未向该院提交撤销之诉立案受理的相关证据。一审法院认为，本案系确认劳动关系的纠纷。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”余关伍所举示的证据不足以证实余华明从事的劳动是由辉宇建设公司直接向其支付劳动报酬，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，余关伍应当承担举证不能的责任。且重庆市第四中级人民法院已于2016年10月18日作出（2016）渝04民终1194号民事判决书，确认余华明与白建华、段泽耀之间形成劳务关系。综上，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回余关伍的诉讼请求。案件受理费10元，由余关伍负担。二审中，当事人没有提交新证据。依据双方当事人举示的有效证据和当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认，并补充查明以下事实：余华明提起的撤销之诉因其未缴纳诉讼费，一审法院已裁定按自动撤诉处理。本院认为，本案二审争议焦点是：1.余华明与辉宇建设公司之间是否存在劳动关系；2.一审程序是否违法。本院评述如下:关于余华明与辉宇建设公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院于2016年10月18日作出（2016）渝04民终1194号民事判决，确认余华明与白建华、段泽耀之间形成劳务关系，该判决现已生效，余关伍未举示足以推翻上述事实的相反证据。故一审法院认定余华明与辉宇建设公司之间不存在劳动关系正确。关于一审程序是否违法的问题。死者余华明的法定继承人余关伍、吴青凤、李晓英、余某1、余某2作为原告分别提起诉讼，一审法院应按一个案件受理，而不应按五个案件受理，一审存在明显程序瑕疵，但是鉴于死者余华明的法定继承人均分别参与了诉讼，其继承人的程序权益未受到损害，实体权利也未受影响，故该程序问题尚不足以导致严重程序违法。余关伍未在一审法院指定的期限内提交对（2016）渝04民终1194号民事判决提起撤销之诉立案受理的相关材料，且该撤销之诉已按自动撤诉处理，一审法院未中止审理并无不当。综上所述，余关伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余关伍负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇一七年六月十四日法官助理 陈 佳书 记 员 陈思羽