黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑12民终323号上诉人（原审被告）：田生，男。委托诉讼代理人：王红娟，黑龙江衡川律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘万军，男。被上诉人（原审被告）：安达锦江世纪房地产开发有限公司。法定代表人：王长明，职务经理。被上诉人（原审被告）：安达市建安建筑有限公司。法定代表人：陆野，职务经理。上诉人田生、刘万军因与被上诉人安达锦江世纪房地产开发有限公司、安达市建安建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2016）黑1281民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田生及其委托诉讼代理人王红娟、上诉人刘万军到庭参加诉讼。被上诉人安达锦江世纪房地产开发有限公司、安达市建安建筑有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。田生上诉请求：请求撤销（2016）黑1281民初292号民事判决，并予以重审，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人与被上诉人签订的协议书约定，剩余工程款在整体苯板工程完工验收后15日内全部结清，被上诉人在诉讼时，本工程并未验收，故工程款未到结算日期，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉人与被上诉人协议终止合同，被上诉人未完成的剩余工程（面积2896.73平方米）属于疑难边角部分，法院应考虑具体情况作出判决。3、关于鉴定费问题，一审争议的焦点问题是施工面积，上诉人认为应按照3.6万平方米计算的面积和鉴定结论基本符合，因此多支出的鉴定费应由被上诉人承担。刘万军辩称，1、上诉人田生提出的工程未验收是指工程总体未验收与隐蔽分项无关，苯板工程已喷上涂料及真石漆且投入使用，说明已经合格。2、鉴定费问题由于双方对施工面积一直存有争议，因此进行鉴定，鉴定费用应由被上诉人承担。刘万军上诉请求：请求撤销（2016）黑1281民初292号民事判决，改判被上诉人安达市建安建筑有限公司、田生共同给付上诉人工程款20万元，被上诉人安达锦江世纪房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付义务，鉴定费及诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决部分事实认定错误。一审法院对上诉人完成的工程量认定35527.15平方米与客观实际不符。上诉人所施工工程量除图纸内工程量之外另有增加和变更，增加与变更的工程量已经客观产生，应计入施工量。2、一审判决证据不足。一审法院对未完成工程量2896.73平方米的工程款数额认定错误，未完成工程款数额应为2896.73元，并不是86901.90元。一审法院依据黑龙江龙威技术服务有限公司黑龙威技字【2016】第030号鉴定意见认定未完成工程量，但该鉴定意见存在严重问题。该鉴定意见按照图纸显示的工程量进行鉴定，对发包方增加和变更的工程量未鉴定。一审法院认定未完成工程量为外墙保温工程，按照30元/平方米价格计算没有任何证据。3、一审判决程序违法。一审中上诉人因对鉴定意见有异议书面申请鉴定人出庭接受质询，一审法院在鉴定人未到庭也未书面答复上诉人质询的情况下直接作出判决，程序严重违法。田生辩称，关于工程量问题，鉴定部门对工程量进行评估时由田生、刘万军及鉴定人员到施工现场对工程量进行调查核实，三方同意并签字认可，按照施工图纸的面积进行计算和评估鉴定，其中刘万军称未完成工程量2896.73平方米属于未完成墙体面积，应计算在墙体工程总量之内。关于鉴定问题，因该工程量并不涉及技术性解释仅仅是对工程量的数字进行计算，因此鉴定部门未出庭并不影响鉴定结论。刘万军在一审起诉请求：1.请求法院依法判令被告安达市建安建筑有限公司、被告田生共同给付原告工程款200,000.00元（最终以鉴定为准），被告安达锦江世纪房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付义务；2.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告刘万军与被告签订了锦江七期花园工程1-11号楼的房屋面保温工程，双方约定承包价格为30.00元/㎡，面积以楼体实粘面积结算工程款。原告所干工程的发包方为被告安达锦江世纪房地产开发有限公司，承包方为被告安达市建安建筑有限公司。被告田生在被告安达市建安建筑有限公司处承包外墙苯板保温工程后，再次把外墙保温工程转包给原告刘万军。现工程已完毕，被告田生尚欠原告工程款200,000.00元（最终以鉴定为准），故原告诉至法院，要求被告安达市建安建筑有限公司与被告田生对尚欠的工程款承担连带给付义务，被告安达锦江世纪房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付义务。一审法院认定事实：原告刘万军与被告田生签订了关于锦江七期1-11#楼外墙保温工程的协议书及补充协议，协议书中约定外墙保温30.00元/㎡，屋面保温10.00元/㎡,以楼体实际粘贴面积计算，支付工程款的拨款方式为5栋楼苯板粘贴完成支付现金15万元，剩余6栋楼本版粘贴完成，付现金20万元，5栋楼面胶完成付现金15万元，剩余6栋楼面胶完成付现金20万元，剩余工程款在整体苯板工程完成验收后15天内全部结清；补充协议约定1-11号楼屋面保温工程承包价格实干面积。原告刘万军与被告田生对锦江七期1-11#楼外墙保温工程外墙保温价格为30.00元/㎡，屋面保温价格为10.00元/㎡,以楼体实际粘贴面积计算没有异议，对总工程量有异议。原告刘万军系锦江七期1-11#楼外墙保温工程的实际施工人，涉案工程系被告安达锦江世纪房地产开发有限公司开发的锦江七期部分工程，承包方为被告安达市建安建筑有限公司。原告刘万军、被告田生均未与被告安达市建安建筑有限公司签订涉案工程的施工合同，被告田生不是被告安达市建安建筑有限公司的职工。被告田生已给付原告刘万军工程款937,965.00元，垫付原告刘万军雇佣的工人医疗费49,000.00元。原告刘万军与被告田生、被告安达锦江世纪房地产开发有限公司于2016年5月日签订了锦江七期外墙保温未完成确认单，未完成的工程量为2,896.73平方米。原告刘万军在诉讼中，向本院申请司法鉴定，绥化市中人民法院依法委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司进行鉴定，花鉴定费50,000.00元，鉴定意见为：经现场勘查并根据施工图纸及有关资料，确定锦江花园小区七期1-11号楼外墙及屋面保温工程量是外墙保温工程量35,527.15平方米（包括外墙面、空调板、阳台底、雨棚、女儿墙顶面、檐沟外侧），屋面保温工程量10,386.59平方米（包括屋面板、露台板、阳台顶板、檐沟内侧、女儿墙内侧、篮板内侧）；被告田生在诉讼中申请对锦江花园小区七期1-11号楼外墙及屋面保温工程质量及后期维修费用进行鉴定，因被告田生没有缴纳鉴定费，故没有对锦江花园小区七期1-11号楼外墙及屋面保温工程质量及后期维修费用进行鉴定。一审法院认为，（一）关于黑龙江龙威专业技术服务有限公司鉴定意见书的效力问题，本案的鉴定是经绥化市中人民法院依法委托，鉴定人员现场勘查，进入鉴定的施工图纸，原告刘万军与被告田生均无异议，该鉴定程序合法，依据客观真实，结论应合法有效，本院予以采信，至于原告刘万军申请鉴定人出庭及提出鉴定结论存在瑕疵的意见，因原告刘万军未能提供施工图纸变更的证据，且现场勘查过程中原告刘万军未提出异议，故本院对原告刘万军要求鉴定人出庭接受质询的申请不予支持。（二）关于本案工程量的问题，因黑龙江龙威专业技术服务有限公司鉴定意见书的鉴定结论明确了锦江花园小区七期1-11号楼外墙及屋面保温工程量，故本院对外墙保温工程量35,527.15平方米（包括外墙面、空调板、阳台底、雨棚、女儿墙顶面、檐沟外侧）、屋面保温工程量10,386.59平方米（包括屋面板、露台板、阳台顶板、檐沟内侧、女儿墙内侧、篮板内侧）予以确认。（三）关于工程款数额的问题，原告刘万军与被告田生对外墙保温价格为30.00元/㎡、屋面保温价格为10.00元/㎡均无异议，被告安达锦江世纪房地产开发有限公司及被告安达市建安建筑有限公司未提出异议，故本院对外墙保温价格为30.00元/㎡、屋面保温价格为10.00元/㎡予以确认，外墙保温工程款数额为1,065,814.50元（35,527.15㎡×30.00元/㎡），屋面保温工程款数额为103,865.90元（10,386.59㎡×10.00元/㎡）,以上合计1,169,680.40元。原告刘万军雇佣的工人在雇佣期间受伤，被告田生垫付了医疗费49,000.00元，此款不属于原告主张的工程款范围，不应从原告的工程款内应予以扣除，被告田生针对此医疗费部分可另行提起诉讼；原告刘万军与被告田生、被告安达锦江世纪房地产开发有限公司于2016年5月日签订了锦江七期外墙保温未完成确认单，未完成的外墙保温工程量为2,896.73平方米，此部分工程款为86,901.90元，应在总工程款中予以扣除；扣除被告田生已给付原告刘万军工程款937,965.00元，剩余的工程款数额为144,813.50元。（四）关于被告应否给付工程款的问题，原告刘万军与被告田生签订的涉案工程协议书因二者无建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效，但原告刘万军作为涉案工程的实际施工人已无争议，故本院对这一事实予以确认；涉案工程虽未经验收，但被告已经实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条的规定，原告刘万军主张被告给付工程款的诉讼请求，应予支持。（五）关于三被告应如何给付工程的问题，因涉案工程的发包人为被告安达锦江世纪房地产开发有限公司，承包人为被告安达市建安建筑有限公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告田生与被告安达市建安建筑有限公司应对欠付原告刘万军的工程款承担连带给付义务，案涉工程没有验收，亦未结算，但作为发包方的被告安达锦江世纪房地产开发有限公司应在欠付被告安达市建安建筑有限公司工程款范围内承担责任，至于被告安达市建安建筑有限公司抗辩称没有对被告安达锦江世纪房地产开发有限公司开发的工程进行实际施工，仅仅是借用资质，因其未提供证据，本院不予支持。故被告田生与被告安达市建安建筑有限公司连带给付原告刘万军工程款144,813.50元，被告安达锦江世纪房地产开发有限公司在欠付被告安达市建安建筑有限公司工程款范围内承担给付责任。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告田生与被告安达市建安建筑有限公司连带给付原告刘万军工程款144,813.50元，被告安达锦江世纪房地产开发有限公司在欠付被告安达市建安建筑有限公司工程款范围内承担给付责任，于判决生效后10日内履行；二、驳回原告刘万军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300.00元由被告田生负担3,197.00元，原告刘万军负担1,103.00元司,法鉴定费50,000.00元由被告田生负担25,000.00元，被告安达市建安建筑有限公司负担25,000.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人田生提出工程未验收，不应给付工程款问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽未经验收，但上诉人田生已经实际使用，被上诉人刘万军主张上诉人给付工程款的诉讼请求，应予支持。关于上诉人田生提出的未完成的剩余工程（面积2896.73平方米）属于疑难边角部分，法院应考虑具体情况作出判决的问题。2016年5月6日田生、刘万军对锦江七期外墙保温未完工程的工程量签字确认，剩余工程款数额是依据双方协议约定的价格作出的，符合法律规定，应予确认。关于上诉人田生提出鉴定费问题。鉴定费是涉案工程因工程决算申请第三方所作的工程量的鉴定所花费的费用，系必要合理费用，故鉴定费应由被告分担。关于上诉人刘万军提出工程量有误问题。因黑龙江龙威专业技术服务有限公司鉴定意见书的鉴定结论明确了未完成外墙保温工程量为35,527.15平方米，上诉人刘万军未能提供施工图纸变更的证据，且现场勘查过程中上诉人刘万军未提出异议，故上诉人提出的工程量有误问题，未有证据证实，本院不予支持。关于上诉人刘万军提出的鉴定结论存在瑕疵，鉴定人应出庭接受质询问题。因上诉人刘万军未能提供施工图纸变更的证据，且现场勘查过程中上诉人刘万军同意以现场勘查为准，亦未提出异议，故本院对上诉人刘万军提出鉴定人出庭接受质询上诉理由不予支持。综上所述，上诉人田生、刘万军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375.00元，由田生负担3196.00元、刘万军负担1179.00元。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  赵 明审判员  杨晓涵二〇一七年六月一日书记员  孙 月