四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终349号上诉人（原审原告）：龚洁，女，1986年1月16日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：袁雅萍，女，1961年9月15日出生，汉族，住成都市高新区。被上诉人（原审被告）：梁泽兵，男，1969年9月2日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人龚洁因与被上诉人梁泽兵排除妨害纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人袁雅萍、被上诉人梁泽兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龚洁的上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、一审认定事实不清，故意偏袒被上诉人。被上诉人自2010年开始未经上诉人的统一，所在上诉人房顶搭建花园一直使用至2016年9月11日后，花园在房顶存在的时间至少6年。上诉人的房屋从2015年开始漏水，与被上诉人协商无果诉至法院。诉讼后被上诉人自行将花园拆除。但是一审法院对于上诉人楼顶被被上诉人搭建的花台侵泡六年之久的行为及后果不审理。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人从2010年期，因要侵占楼顶，故从自己厨房违规开门和搭建雨棚，并将雨棚水排到上诉人楼顶。一审用不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系的法律条文是对法律的曲解。被上诉人违规侵占摊人房顶，与有利生产、生活没有关系。民法通则若干问题的意见第一百零二条，处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成损害的，应当责令排除妨害、赔偿损失。本案中，被上诉人明知有错，在一审开庭前将花台自行全部拆除，毁灭证据，企图撇清自己应当承担的民事赔偿责任，足以证明被上诉人明白其损害后果及责任。2、一审分配举证责任不公，损害了上诉人的合法诉求。被上诉人侵权搭建花台，构成侵权行为，被上诉人没有异议，但对于造成屋漏的损害后果却予以否认，却未举证证明，故其损害行为与损害后果之间的因果关系被上诉人并未排除。一审法官却多次要求上诉人申请对花台损害情况进行鉴定，违反举证责任分配原则。关于围墙问题，被上诉人是受益人，虽然否认是其建设，应当予以拆除。关于被上诉人搭建的违规设施拆除问题，一审法院认为于上诉人无影响，但是实际上雨棚水直接排到上诉人楼顶，继续造成房顶浸漏，影响上诉人的居住和使用，同时也是违反法律规定的搭建，一审法院不处理不当。被上诉人梁泽兵答辩称，上诉人不能举出房屋质量验收报告证明房屋质量没有问题，漏水是因为房屋质量本身有问题，挨着的门市本身也在漏水，答辩人没有使用屋顶部分也在漏水，故并不是答辩人使用屋顶造成漏水。房屋漏水是复杂的问题，需要经过科学的鉴定才能得出科学的判断。一审法院判决公正、公平合理合法，并不存在偏袒答辩人的问题。关于拆除花台系毁灭证据的主张更是无中生有，双方就案涉事件协商未果，上诉人要求答辩人出钱又不允许使用，考虑到上诉人要修理平台，故答辩人主动拆除花台并打扫干净，该行为并无过错。关于花台堵塞房顶的排水更是无事实根据。答辩人坚持认为平台漏水是因为房屋本身的质量问题和时间久了老化造成的。小区本身就是未完工的烂尾楼工程，很多基础设施都是业主自己出钱完善的，且该平台是整个小区全体业主的平台。关于围墙，不是答辩人修建的。关于厨房开门和阳台雨棚与上诉人房顶漏水没有关系。龚洁向一审起诉的诉讼请求：一、由梁泽兵恢复原状、排除妨碍，即1、对修建花园的围墙予以拆除；2、做好漏水的门市屋顶和墙体、阳台上的防水，保质期五年；3、梁泽兵违规搭建的设施要拆除（从厨房门到阳台通道上的所有设施包括雨棚和厨房门）；4、清除堆在门市相邻的花园上的泥土。2、梁泽兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：龚洁系位于龙马潭区房屋（门市）的产权人，于2011年6月8日办理产权登记。梁泽兵系位于龙马潭区房屋的产权人，于2011年5月11日办理产权登记。龚洁房屋与梁泽兵房屋在同壁的各一侧的底楼与二楼。龚洁于2008年入住房屋。梁泽兵从其房屋墙上开门，门口搭建了阳台、雨棚，梁泽兵约从2010年起开始使用。从该通道往左转出阳台便可进入龚洁的房屋顶，梁泽兵曾在该房屋顶上搭建花台，后梁泽兵拆除了花台，并将拆除花台的泥土倒入与龚洁房屋相邻的花园内，造成下水道堵塞。至今，龚洁的房屋顶及墙体漏水。又查明，该幢房屋屋顶雨水管排水直接排到龚洁门市屋顶。经一审法院释明，龚洁仍坚持不申请房屋漏水原因鉴定。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，有龚洁提供的房屋所有权证、照片，梁泽兵提供的房屋所有权证、照片等证据在案佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。对梁泽兵提供的裁定书、情况说明、会议纪要，因系复印件，一审法院不予确认。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案争议焦点为是否梁泽兵不当使用龚洁屋顶造成龚洁屋顶及墙体渗漏。龚洁认为是梁泽兵搭建花台造成龚洁屋顶及墙体渗漏，梁泽兵则认为是房屋质量问题造成渗漏。一审法院认为龚洁虽举证证明梁泽兵曾搭建花台在其屋顶上，但不足以证明是造成房屋渗漏的原因，龚洁案涉房屋渗漏的原因不明，龚洁对自己的主张负有举证证明责任，经法院释明后，龚洁仍拒绝申请委托有资质的第三方机构鉴定渗漏水的原因，应自行承担举证不能的不利后果。龚洁的主张，证据不足，故对其要求梁泽兵做好漏水门市屋顶和墙体、阳台上的防水，保质期五年的主张，一审法院依法不予支持。关于龚洁要求梁泽兵对修建花园的围墙予以拆除的问题。因龚洁没有提供充分证据证明涉案围墙系梁泽兵所建，故对龚洁的该主张，依法不予支持。关于龚洁要求梁泽兵违规搭建的设施要拆除（从被告厨房门到阳台通道上的所有设施包括雨棚和厨房门）的问题。因该设施不影响龚洁的居住使用等，不属于本案解决范围，本案不作处理。龚洁可另寻合法解决途径。关于龚洁要求清除堆在龚洁门市相邻花园上的泥土的问题。梁泽兵将丢弃的泥土倒入与龚洁房屋相邻的花园上，堵塞下水道，造成对相邻方的妨害，应当排除妨碍，故一审法院依法支持该主张。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（二）项、第（五）项，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告梁泽兵在本判决生效之日起十五日内对其倒入原告房屋相邻的花园上的泥土予以清除。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费150元（原告已预交），因本案适用简易程序，本院减半收取75元，由被告负担。”二审期间，上诉人未提交新的证据，被上诉人提交了2017年小区房屋照片打印件5张和与上诉人相邻门市照片打印件3张，拟证实上诉人相邻门市也有漏水情况，整个金惠花园小区房屋都存在质量问题。上诉人质证认为并非新证据，与本案无关，不能看出照片上是否是案涉小区。经庭审举证质证，本院审查认为，被上诉人提交的照片打印件不属于法律规定的新证据范畴，对方不予认可，也不能确认是否即案涉小区相关门市和住房，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审主要争议焦点为：一、上诉人要求被上诉人拆除围墙、违规搭建设施是否有相应的事实和法律依据；二、上诉人要求被上诉人对其门市屋顶、墙体、阳台做防水有无相应事实和法律依据。对于上诉人要求被上诉人拆除围墙、违规搭建设施的请求。本院审查认为，上诉人未能举证证明围墙为被上诉人修建，在围墙是谁修建的事实不明情况下，上诉人仅以被上诉人系围墙受益人为由要求其拆除于法无据。对于上诉人要求被上诉人拆除违规搭建设施（包括厨房门和雨棚等）的请求。本院审查认为，上诉人房屋与被上诉人房屋并非正对楼上楼下，被上诉人设置厨房门和雨棚的位置并非在上诉人楼顶位置，对该设施是否为违章建筑，是否应当拆除，上诉人可以另行向相关职能部门主张权利。对于花园泥土的清除请求，一审法院已经予以支持，本院予以维持。对于上诉人要求被上诉人对其门市屋顶、墙体、阳台做防水的请求。本院审查认为，当事人对自己的诉讼主张或抗辩主张负有举证证明的责任，若举证不能，则承担举证不能的法律后果。上诉人向一审法院起诉主张屋顶的漏水系被上诉人擅自使用其屋顶修砌花台使用造成，应当举证证明被上诉人修砌使用花台与漏水之间具有因果关系，一审法院将该举证责任分配给上诉人并无不当。因房屋漏水原因复杂，案涉房屋漏水原因需经过第三方鉴定机构进行科学鉴定后才能得出结论，在一审法院释明举证责任后上诉人拒绝申请鉴定，由此，修砌花台是否与漏水之间具有因果关系不明，上诉人应当承担举证不能的责任，一审法院不予支持其该请求并无不当，上诉人若有新的证据可以另行主张。综上，龚洁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人龚洁负担。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一七年六月二十六日书记员  贾艳茹