贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终561号上诉人（一审原告、反诉被告）：陈林，男，1963年4月15日出生，汉族，住重庆北碚区，委托代理人蒋贤平，斯小林，重庆大新律师事务所律师。一般代理。上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市江津区德感正街339号。法定代表人：陈德祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨瑜林、易三妹，重庆沁山律师事务所律师。特别授权。上诉人陈林与上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感公司）因劳务合同纠纷一案，双方均不服松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈林上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实和判决结果错误。1、德感公司为松桃宝润国际4号楼工程总承包商，陈林与德感公司签订松桃宝润国际4号楼工程劳务施工合同，后又以4号楼单价增加3号楼部分工作内容由陈林继续提供工程劳务。因此，劳务承包费包括松桃宝润国际4号楼工程和3号楼部分工程。2、德感公司工程负责人杜高波出具签名的《4号楼建筑面积统计》为27350.59m2，德感公司与发包方重庆优图投资有限公司签订协议确认的工程总面积为27115.30m2，德感公司出示的《竣工备案表》载明的建筑面积为27115.30m2，故陈林在松桃宝润国际4号楼工程应得劳务费应为27115.30×335=9083625.50元。一审以所谓施工员何金山及资料员陈彬的书面说明确认陈林完成的建筑面积为26886.73m2，其二人的说明不能作为认定事实的依据。3、德感公司现场负责人周锰燃收取陈林保证金40万元，除已退还30万元外尚有10万元未退还。双方的资金往来大多是通过银行转账支付。陈林在2013年6月2日的收据上特别注明了要求转账并写明了银行账号。一审以2013年6月2日的现金收据认定德感公司向陈林退还了保证金10万元的事实错误。4、德感公司未按约定支付劳务费，造成多次停工，应当赔偿停工损失60000元。5、一审庭审中德感公司对增加塔机租赁费进行了确认，一审法院以陈林主张的塔机租赁费没有“周总”签字不予支持不当。6、2014年1月23日支付给周荣的8.32万元应当由德感公司承担，且应当作为陈林的劳务费总额的一部分进行计算。该笔费用属材料二次转运费，一审对此事实认定错误，加重陈林的合同义务。7、一审判决陈林承担德感公司的额外损失费102693.8元不当。陈林只提供劳务，德感公司应当对工程质量、安全等负责，即使存在返工也应当由德感公司承担相关费用。德感公司上诉请求：1、变更一审判决第一项，依法改判由德感公司于判决生效之日起支付陈林工程款122031.2元；2、变更一审判决第二项，改判陈林于判决生效之日起支付德感公司垫付的整改费用43570元、代付其他费用66123.8元、工程罚款5500元，合计115193.8元；3、撤销一审判决第四项，改判由陈林支付德感公司工程延期损失399592.7元（以总工程款8936969.2元未基数，自2013年12月24日即合同约定竣工日起至2014年9月22日工程实际竣工日止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息损失）。事实和理由：一、一审判决将发包方重庆优图投资有限公司松桃分公司已经另行外包的装饰外架费纳入本案工程款总额属于认定事实错误，且该装饰外架费也已经在本案工程款之外另行结算完毕，不应在本案总工程款内重复计算。装饰外架费付款主体应为观唐公司，上诉人德感公司受观唐公司委托，已将装饰外架法院支付给陈林，该项法院不应计入本案工程款内。经陈林与德感公司当庭确认，松桃宝润国际4号楼总工程量26677.52平方米，总工程款应为8936969.2元，已支付（扣除已退还保证金）为8814938元，德感公司实际未付工程款为122031.2元。二、德感公司反诉主张的工程罚款符合合同约定和法律规定，依法应予支持，且上诉人德感公司垫付的整改费用中塌方面积计算单确认的费用为20020元，而不是13020元。因陈林施工不符合要求，导致发包方合计罚款5500元，该款项已由德感公司垫付，按合同约定应当由陈林承担。一审将该部分罚款认定为德感公司单方面罚款属认定事实错误。陈林应支付给上诉人德感公司整改费用43570元，代付其他费用66123.8元，工程罚款5500元，合计115193.8元。三、陈林延误工期事实清楚证据确凿，应当承担赔偿责任。陈林开工时间为2012年9月30日，实际竣工时间为2014年9月22日，按合同约定应于2013年12月24日完成合同约定的施工内容，已逾期272天，给德感公司造成损失399592.7元。一审认为竣工验收备案表不能证明材料的完工时间，却忽略了陈林当庭陈述的完工时间已构成工期延误的事实，属认定事实错误。陈林向一审法院起诉提出诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付劳务费474121.65元，并以474121.65元为基数从2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至付清之日止；2.判决被告支付停工损失费60000.00元；3.判决被告立即向原告返还保证金250000.00元，并以250000.00元为基数从2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至付清之日止；4.由被告承担本案诉讼费。德感公司向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令被反诉人陈林按照《劳务施工合同》约定及相关法律规定退还反诉人重庆德感公司超额支付的工程款（工程质保金部分），合计金额人民币75922.00元；2.判令被反诉人陈林向反诉人支付工程罚款人民币20400.00元、垫付整改费用人民币107196.00元、代付其他费用人民币96763.00元，合计人民币224359.00元；3.判令被反诉人陈林支付反诉人工程延期损失人民币431450.00元（以人民币9007045元为基数，自2014年1月23起至2015年1月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息损失）。以上三项合计人民币731731.00元。4.本案诉讼费由被反诉人陈林承担。一审法院认定事实：德感公司与陈林于2012年9月17日签订了松桃宝润国际4号楼工程的《劳务施工合同》，合同约定，开工日期为2012年9月20日（以开工时间为准），合同工期为总日历天450天，合同价款以实际建筑面积按照包干价（地梁、主体、屋面、内外墙抹灰、楼地面、散水等）每平方米为335元计算。根据合同内容和承包范围，该合同实际为建筑施工合同，经双方确认，松桃宝润国际4号楼总建筑面积为26677.52平方米，予以确认。陈林主张三号楼建筑面积673.07平方米的补充工程，因陈林提供不出相关证据材料，不予支持。根据双方签订的《劳务施工合同》，合同包干价每平方米335元，工程款为8936969.2元（26677.52*335）。关于4号楼无法安装施工电梯而产生的塔机租赁费160500.63元，经查，塔机费清单虽有公司代表黄燕签字，但明确应由“周总”最终确定补助金额，但后续未有“周总”签字确认，故对该款项不予支持。关于装饰外架费65410.00元，公司代表黄燕已签字确认同意支付，该工程款项，本院予以支持。综上，总工程款为9002379.00元（8936969.2+65410）。经核对双方提供的借支单、领款单及支付凭证，德感公司已支付了松桃宝润国际4号楼与陈林相关的工程款共计人民币8814938.00元，结合已确定的总工程款9002379.00元。德感公司尚欠陈林工程款187441.00元（9002379-8814938），予以支持。陈林分别付保证金给德感公司的周锰然、黄燕400000.00元、150000.00元。陈林已认可德感公司于2014年1月14日返还其保证金300000.00元，150000.00元与黄燕已另案处理，陈林撤回此项诉讼请求。经查，另100000.00元德感公司已通过现金方式支付给了陈林，陈林于2013年6月2日出具该款项的收条。故德感公司已返还所有保证金，陈林的此项诉求，不予支持。原告提交报告及停工报告，从两份报告中黄燕签字来看，因工程质量没有达到规范要求，整改好后经有关部门验收合格后才进行支付劳务费。从该内容看，德感公司未支付劳务费，陈林自身具有一定原因，故陈林请求支付停工损失60000.00元的此项诉请，不予支持。德感公司为了达到反诉中请求陈林支付延期完工给其造成的损失431450.00元的证明目的，提交了《贵州省建设工程竣工验收备案表（建设备〔2015〕第86号）》，该备案表确认松桃宝润国际4号楼开、竣工日期2012年10月30日至2015年1月30日。但是该备案表不能证实陈林所承建工程完工的时期，也未能证实整个工程超期验收竣工的原因是陈林所致，且陈林诉称只停工20天。故的此项诉求，也不予支持。关于德感公司垫付整改费107196.00元，经查，经陈林签字的有两笔金额，一是4号楼塌方面积计算单，整改金额为13020.00元，二是邓文平抹灰4200.00元。另外有领款单的有邓文平2015年1月31日领取的4号楼塔吊洞、入户大堂五道的人工费1500.00元，孙紫成2015年1月29日领取4号楼塔吊补洞木工费12000.00元，田庆昌2015年2月2日领取砌体等工资5850.00元，合计36570.00元，以上整改费在4号楼主体建筑范围之内，且有相关签字和收款收据，本院予以支持。其他整改费只有工程量核定单，且既没有原告陈林签字，也未有相关人员领取款项的票据，不予支持。关于代付其他费96763.00元。德感公司代付秀山顺发建筑设备租赁站的经营者吴太国建筑设备及相应损失40000.00元，此项费用原告陈林已认可，予以确认。德感公司2014年9月5日代付周荣4号楼清渣小工工资人民币6500.00元，予以确认。代付的损害赔偿费：杨通金2013年6月5日领取的人民币6629.00元系与他人抓扯所致，此费用不应由原告陈林承担，德感公司就已付款可向相关责任人主张权利。代付的其他损害赔偿费，既有领条同时与宝润国际4号楼主体建筑相关的费用共计28034.00元。德感公司将工程承包给没有资质的个人施工，具有一定的责任，根据责任承担大小，陈林承担70%，德感公司承担30%。综上，陈林承担的代付其他损害赔偿费为19623.8元（28034*70%）。关于工程罚款20400.00元，德感公司可以就陈林违反合同约定主张违约责任，还不能单方面向陈林罚款。故德感公司的此项诉求，不予支持。综上所述，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因陈林的原因导致德感公司造成了额外损失人民币102693.8元，予以支持。一审法院认为，当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、行政法规的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包人的名义分别转包给第三人，并禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。重庆德感建筑安装工程有限公司将松桃宝润国际4号楼承建工作承包给自然人陈林，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同系无效合同。合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，双方也应承担因合同产生的权利和义务，因合同无效，双方依此请求支付利息损失的诉请，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审判决：一、重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈林工程款人民币187441.00元；二、陈林于本判决书生效之日起十日内支付重庆市德感建筑安装工程有限公司垫付整改费人民币36570.00元、代付其他费人民币66123.8元，以上合计人民币102693.8元；三、驳回陈林的其他诉讼请求；四、驳回重庆市德感建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费11641.00元，由陈林承担7592元，重庆市德感建筑安装工程有限公司承担4049元。案件反诉受理费5559.00元，由重庆市德感建筑安装工程有限公司承担3206元，陈林承担2353元。二审查明：2012年8月27日，重庆优图投资有限公司松桃分公司与德感公司签订《松桃北部新城●新都会4＃楼工程施工合同》。2012年9月17日，黄燕代表德感公司与陈林签订《松桃宝润国际4＃楼工程劳务施工合同》，合同加盖了德感公司松桃宝润国际工程项目部签证资料印章，该项目部负责人黄燕、周锰燃签字。合同约定工程内容为4＃（30F/-1F，其中1F-4F为车库、商业）施工图所涵盖的内容。其中：4＃楼工程住宅部分建筑面积约19195平方米；综合商业部分建筑面积5070平方米；超市和车库建筑面积约6100平方米，总建筑面积30365平方米。（以实际建筑面积为准计算）。关于工程款（进度款）支付，合同约定：从地梁做到地上第六层结构完成，经甲方和监理方验收合格，支付工程进度款完成的40%；主楼12层结构封顶，5-10层砌体完成50%、抹灰完成40%，经甲方和监理方验收合格，支付工程进度款完成的70%，退还保证金10万元；主楼20层结构封顶，11-18层砌体完成、抹灰完成40%，经甲方和监理方验收合格，支付工程进度款完成的70%，退还保证金10万元；主楼28层结构封顶，19-26层砌体完成、抹灰完成60%，经甲方和监理方验收合格，支付工程进度款完成的70%，退还保证金10万元；主楼30层结构封顶，27-29层砌体完成、抹灰完成60%，经甲方和监理方验收合格，支付工程进度款完成的70%，退还保证金10万元；主楼结构完成初验，层砌体完成，抹灰完成，楼地面完成，经甲方和监理方验收合格，支付工程进度款80%。主楼结构完成。验收合格后，支付到工程款总价款的97%。承包方不承担任何税费。整体工程竣工完一次性发包方，56天后支付工程尾款及尾欠保证金。上述费用含安全与文明施工费。二审查明其他事实与一审认定事实无异，予以确认。本院认为，德感公司将其总承包的松桃宝润国际4号楼工程违法分包给陈林，双方所签订的《松桃宝润国际4号楼工程劳务施工合同》，虽名为劳务承包，实为建设工程施工合同，陈林不具备施工资质，一审认定该合同无效正确。关于工程量的认定，陈林主张其完成的工程量为27115.30平方米。德感公司提出扶梯空洞部分和塔吊空洞部分共计378.86平方米系他人完成，应当扣减该部分工程量，陈林提供的《工程完工报告》中自认有剩余工程未完成。在双方未进行工程量结算的情况下，陈林应当承担举证不能的责任。在庭审中，陈林自认其完成的4号楼施工面积为26677.52。陈林主张其完成了3号楼的部分工程，没有提交相关证据证明，故一审按陈林自认的4号楼工程量进行认定并无不当。关于10万元保证金是否已退还的问题。德感公司提交了陈林出具的收到10万元保证金的收据，该收据系陈林出具给德感公司现场负责人黄燕的，从收据出具的时间看，符合合同约定的退还时间；从黄燕向陈林支付工程款的方式看，主要为现金支付，德感公司陈述该笔保证金系现金支付，也符合双方的交易习惯；从2013年6月2日出具收据到2014年1月24日退还30万元保证金，其主张出具的收据约定是转账支付，但其如果未收到该款，又一直未提出异议，不符合常理。在陈林不能对其出具的10万元保证金收据不能作出合理说明的情况下，一审认定该笔保证金已退还正确。关于陈林主张的停工损失和德感公司主张的工期延误损失问题。陈林主张停工原因系德感公司未按合同约定支付劳务费，造成连续停工达20天。陈林提交的证据只有两份停工报告，没有提交其已完成合同约定的工程量并经德感公司及监理方验收合格，达到合同约定支付工程进度款提交的相关证据，也无提交其主张损失的相关证据。一审对陈林主张的停工损失不予支持正确。工程实际开工日期为2012年10月30日，竣工日期为2014年9月22日，合同约定工期为550天，陈林中途停工导致工期延误属实，德感公司主张以人民币9007045元为基数，自2014年1月23起至2015年1月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息作为其工期延误损失，没有合同依据，一审对此主张不予支持正确。德感公司一审反诉请求陈林支付罚款、整改费用及垫付的其他费用共计300281元，一审认定整改费用合计36570元，德感公司上诉提出整改费用计算错误，没有提交相关证据，不予采信。关于装饰外架费用65410元，有德感公司现场代表黄燕的签字确认，德感公司上诉提出该工程内容不在陈林承包范围内，不应计算在合同约定的工程价款内，德感公司提出该笔工程款已支付的主张，德感公司没有提交证据证明该笔款不包括在其主张的已支付的工程款8814938元内。故一审在总工程款内结算并无不当。关于塔机租赁费160500元，该塔机租赁费系由于4号楼无法安装施工电梯而增加的施工费用，属德感公司应当承担的费用，虽然德感公司项目负责人对最终金额没有签字确认，但德感公司并未提交证据实际所需费用，陈林与德感公司现场负责人黄燕已经签字确认德感公司应当补偿的金额为160500元。一审仅以双方明确由“周总”最终确定金额，“周总”未有签字，而不予认定不当。陈林上诉提出2014年1月23日支付给周荣的8.32万元属材料二次转运费，应当由德感公司承担，且应当作为陈林的劳务费总额的一部分进行计算。陈林对德感公司已支付的该笔费用既主张不应计入德感公司已付工程款中，又主张应计入其工程款总额，显然自相矛盾。在德感公司提交的《工程款项申请表》载明陈林已将“主体砖转运费”83200元作为工程款申请，有陈林等人签字。且德感公司提出周荣系陈林施工班组的工人，陈林对此并无否认。故一审认定该笔费用为已付工程款正确。关于德感公司主张其为陈林垫付工程罚款5500元应由陈林承担的问题。建设工程施工合同中“罚款”为平等主体对施工中严重不规范行为的处罚，其性质当属惩罚性违约金。其约定不违反法律和行政法规强制性规定，应当认定合法有效。业主方重庆优图公司因陈林在施工中的不规范行为对德感公司进行处罚，系基于其与业主的承包合同约定，本案双方当事人在签订的合同中对罚款的承担进行了明确的约定，故陈林应当承担该损失。一审认定该罚款系德感公司的单方行为，属认定事实错误。德感公司一审提出反诉，其主张的支付工程罚款金额为20400元。其上诉仅主张其实际向发包人支付的5500罚款，二审予以支持。综上所述，双方当事人部分上诉请求成立，二审予以支持，一审认定部分事实错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初504号民事判决第三项、第四项；二、变更贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初504号民事判决第一项为由重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈林工程款人民币347941.63元；三、贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初504号民事判决第一项为由陈林于本判决书生效之日起十日内支付重庆市德感建筑安装工程有限公司垫付的工程罚款5500，垫付整改费人民币36570.00元、代付其他费人民币66123.8元，以上合计人民币108193.8元。陈林预交二审案件受理费6875元，重庆市德感建筑安装工程有限公司预交二审案件受理费10090元，由双方当事人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 全审 判 员  芦化莉代理审判员  吴爱民二〇一七年六月二十三日书 记 员  李正雷