广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1625号上诉人（原审原告）：黎志辉，男，汉族，1974年7月13日出生，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：张页辉，广东群豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水高富地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道金泉大道3号，统一社会信用代码91440607785752877K。法定代表人：陈小兵，执行董事。委托诉讼代理人：陈伯章，广东引力律师事务所律师���上诉人黎志辉因与被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司（以下简称高富公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院经审理后，依照《广东省工资支付条例》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：“一、确认原告黎志辉与被告佛山市三水高富地产开发有限公司于2016年7月19日解除劳动关系。二、被告佛山市三水高富地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黎志辉支付2016年7月1日至19日工资4995元。三、驳回原告黎志辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取。”上诉人黎志辉不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：第一，一审判决关于黎志辉工资情况的基本事实认定错误。理由如下：1.黎志辉在一审诉讼中提供的“借记卡账户历史明细清单”，已显示该借记卡从2015年5月至2016年5月期间，每月中下旬均稳定存有两笔收入，其中一笔收入显示为“工资”、每月收入金额约6600元，另一笔显示为“网转”、每月收入均为1500元。事实上，黎志辉每月的该两笔收入系高富公司分两次发放给劳动者的上月工资，黎志辉自2006年4月入职高富公司工作后至2016年5月的10年期间，高富公司每月均是如此分两次给黎志辉发放工资，这一发放工资的方式已形成高富公司的惯例。2.黎志辉于一审中同时提交的“户名为何钊华账户历史明细清���”（何钊华亦为高富公司的员工），显示何钊华的工资卡每月也稳定存有两笔收入：一笔显示为“工资”，另一笔显示为“网转”，且两笔收入的发生时间与黎志辉的工资卡的收入时间相吻合，即何钊华的账户历史明细清单，亦可印证黎志辉的每月工资为8100元且分两笔汇入的事实，黎志辉提交的证据足以证明其主张的工资事实。3.黎志辉在一审中同时提交了录音光盘、录音材料节选作为证据，该录音证据的内容能清楚反映黎志辉每月工资分两笔发放、并且每月存有一笔1500元工资收入的事实，由此可见该录音证据能够与黎志辉提交的银行账户历史明细清单相互佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。然而，一审法院不仅未依法采信黎志辉有其他证据予以佐证的录音证据，而且未当庭播放该录音证据并由双方当事人对该录音证据的内容陈述意见，违背了证据应当当庭开示的基本要求。可见，一审法院在证据认定上违背了客观、公正、合法的原则，也是导致本案出现基本事实认定错误的重要原因。第二，一审判决适用法律存在错误。理由如下：1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案系用人单位减少或拖欠劳动报酬引发的争议，黎志辉每月的工资情况依法应当由高富公司进行举证。然而，高富公司没有提交任何关于劳动者工资情况的证据。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，一审法院依法应当采纳黎志辉提供的关于工资情况的证据。然而，一审法院不仅未责令高富公司提供关于工资情况的工资台账、发放记录等证据，而且在用人单位未提交任何反证的情况下对劳动者形成证据链的证据不予采信。退一步讲，依据民事诉讼的“优势证据规则”和“高度盖然性规则”，黎志辉已形成证据链的证据也比高富公司没有提交任何证据具有绝对优势，一审法院不予采信黎志辉关于工资数额的主张实属法律适用错误。2.如前所述，黎志辉已有证据链可证实其每月工资数额为8100元且分���笔发放的事实。高富公司不但拒不向黎志辉发放2016年5月、6月两个月的剩余工资即每月各1500元，而且完全否定10年以来黎志辉每月工资均分两次发放的事实。显然，黎志辉可依法请求解除劳动合同并要求高富公司支付经济补偿金。高富公司为达到不向黎志辉支付经济补偿金的目的，竟在黎志辉提起劳动仲裁申请后（2016年8月），虚构劳动者在职期间受贿的事实并向公安机关举报。高富公司的该举动显然是在本案发生之后，为本案而恶意制造的事端，且公安机关早已告知该公司因缺乏证据而不予刑事立案。3.一审判决认为“换言之，用人单位向劳动者支付双倍工资差额，应以用人单位自用工之日起一年内未与劳动者签订书面劳动合同未前提条件”，即一审判决认为需支付双倍工资的法定情形仅存在未签订书面劳动合同一种情形。然而，《劳动合同法》第八十二条却清���地规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”黎志辉在最后一次劳动合同签订之前已与高富公司签订了两次劳动合同且已在该公司连续工作满十年以上，明显符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。高富公司不与黎志辉签订无固定期限劳动合同依法应当支付双倍工资。由此可见，一审判决法律适用错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求：1.撤销原审判决第三项；2.判令高富公司向黎志辉支付解除劳动合同的经济补偿85050元；3.判令高富公司向黎志辉支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额53730元；4.判令高富公司向黎志辉支付2016年5月和6月未付工资各1500元；5.本案诉讼费用由高富公司承担。针对黎志辉的上诉，被上诉人高富公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回黎志辉的上诉。黎志辉在二审庭审期间向本院提交四组证据：第一组证据：借记卡账户历史明细清单，拟证明数年来黎志辉的工商银行账户中每月均稳定存在两笔收入，一笔收入显示为“工资”、金额为6600元左右；另一笔录收入显示为“网转”、金额为1500元、对方户名为“刘锦良”、对方账户尾号为4052；每月上述两笔收入发生的时间间隔一般较短；第二组证据：社保信息查询结果，拟证明每月给黎志辉转账1500元的“刘锦良”是高富公司的员工，结合黎志辉一审提交的谈话录音、何钊华银行账户明细清单等证据，足以证明该1500元也属于黎志辉的工资收入，高富公司拖欠黎志辉2016年5月、6月工资各1500元的事实；另外，根据社保查询记录，虽然刘锦良于2014年7月至2016年6月在佛山���高明康益富绿化工程有限公司购买社保，但佛山市高明康益富绿化工程有限公司属于高富公司的关联公司，故不影响刘锦良代表高富公司向黎志辉发放工资的事实。第三组证据分别由以下证据组成：1.高富地产员工生活群“共享文件”；2.佛山市三水区高富地产开发有限公司通讯录（2010年）；3.佛山市三水区高富地产开发有限公司通讯录（2012年），拟证明黎志辉及何钊华均为高富公司的员工，而且证明黎志辉在一审证据录音中的谈话人员钟永、夏杰元、张海标、何钊华、刘锦良均系高富公司的员工；在录音中，钟永、夏杰元等人已明确提到黎志辉每月的工资分两部分发放，且其中一笔1500元为岗位补贴；何钊华作为高富公司的员工，其银行账户明细清单也显示每月存在两笔收入，一笔显示“工资”、另一笔显示为“网转”；从而可以印证黎志辉的每月工资分两笔发��的事实。第四组证据：高富公司、佛山市金沙洲投资开发公司、佛山市高明康益富绿化工程有限公司的企业机读档案资料，拟证明三公司是关联公司，实际控制人均是康明光。经质证，高富公司对第一组证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为不清楚已经于2010年10月在该公司离职的刘锦良与黎志辉陈述的刘锦良是否为同一人，没有证据证明网转的1500元与该公司存在关联性；对第二组证据的关联性、证明内容不予确认，理由如下：1.黎志辉没有完整提供高富公司员工刘锦良的参保记录，刘锦良于2010年10月在高富公司已经离职；2.本案也没有证据证明佛山市高明康益富绿化工程有限公司与高富公司存在关联关系；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不确认，理由如下：1.证据来源不明，无法确认其真实性；2.有关通讯录是黎志辉单方制作的，尤其是2012年��通讯录，刘锦良已经于2010年离职，该年度的通讯录还显示有刘锦良的通讯资料，明显与常理不符，故可以证明该2012年的通讯录是黎志辉单方制作的资料；对第四组证据的关于高富公司的机读资料真实性、合法性、关联性均不确认，从这些材料可看出，三家公司的法定代表人、投资股东均不具有关联性；对其余证据的真实性无异议。经当事人的举证、质证，本院对黎志辉提供的证据的认证意见如下：高富公司对第一、二组证据的真实性无异议，本院确认其真实性；对于第三组证据，虽然黎志辉主张在一审诉讼期间提供的录音资料及录音节选书面材料可以证明通讯录上显示的人员是高富公司的员工，从而可以印证通讯录的真实性，因高富公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，且该组证据并无高富公司的盖章确认，亦无其他书面证据予以佐证，故对该组证据本院不予采信。对于第四组证据，高富公司对该组证据中关于该公司的机读资料的真实性、合法性和关联性均不予确认，对其余证据的真实性无异议。由于该证据来源于国家企业信用信息公示系统，在高富公司未能提供相反证据对证据的真实性予以反驳的前提下，本院对该组证据的真实性予以确认。高富公司在二审庭审期间没有新的证据材料向本院提交。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。黎志辉对原审判决第一、二项表示无异议，高富公司对原审判决没有提起上诉，应视为双方当事人对原审判决的上述判项服判，本院迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于高富公司是否未向黎志辉支付2016年5月和6月份补��各1500元的问题。首先，从黎志辉提供的中国工商银行借记卡账户历史明细清单（2014年7月14日至2016年7月19日）显示，黎志辉在上述期间每月均稳定存在两笔收入，一笔收入显示为“工资”、金额为6600元左右，另一笔录收入显示为“网转”、金额为1500元、对方户名为“刘*良”、对方账户尾号为4052，上述两笔收入发生的时间间隔较短且有较为稳定的支付周期。黎志辉主张“刘*良”即为高富公司的员工“刘锦良”，其本人每月收入由工资6600元和岗位补贴1500元两部分组成，每月总收入为8100元，工资部分由高富公司以银行转账的方式支付，补贴部分由刘锦良以其个人的名义通过网银的方式支付。高富公司确认刘锦良曾经是公司的员工，但主张刘锦良已经离职，现在并非高富公司的在职员工，并提供刘锦良的社保缴费记录予以证明，而且高富公司认为不能肯定黎志辉银行���户上显示的“刘*良”与公司原有员工“刘锦良”是否属于同一个人。从刘锦良的社保缴费记录显示，2009年10月至2010年10月期间，高富公司为刘锦良购买社保；2010年11月至2014年5月期间，佛山汇银创网投资有限公司为刘锦良购买社保；2014年7月至2016年6月期间，佛山市高明康益富绿化工程有限公司为刘锦良购买社保。另外，从高富公司、佛山汇银创网投资有限公司与佛山市高明康益富绿化工程有限公司的企业登记信息显示，三家公司的股东和主要人员信息存在互相交叉重叠的情况，具有一定的关联性。其次，在原审诉讼中，黎志辉提供何钊华的中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单（2015年8月7日至2016年8月6日期间），双方当事人对何钊华属于高富公司员工的事实均无异议，本院予以确认。从何钊华的牡丹灵通卡账户历史明细清单显示，何钊华在上述期间每月均稳���存在两笔收入，一笔收入显示为“工资”、金额为5300元左右，另一笔录收入显示为“网转”、金额为1000元、对方户名为“刘*良”、对方账户尾号为4052，上述两笔收入发生的时间间隔较短且有较为稳定的支付周期；网转款项的转款人和账号名称与黎志辉银行账户显示的信息一致，高富公司作为劳动者何钊华的用人单位，对此情况未能作出合理解释。最后，从黎志辉在原审诉讼中提供的电话录音和录音文字节选内容显示，对话内容均能反映黎志辉每月实际收入中存在补贴1500元的事实。虽然高富公司对录音资料和录音文字的真实性不予确认，认为录音是未经当事人同意而私下录音，录音文字并非录音过程的全部反映，且被录音人员的意见仅是其个人行为，不能代表高富公司的意见。由于高富公司在二审诉讼中明确表示对录音资料不申请司法鉴定，其亦未能提供其他相反证据对录音资料反映的内容予以反驳，录音资料中关于黎志辉每月收入中存在补贴的内容与黎志辉、何钊华银行账户显示的信息可以相互印证，且未经当事人同意的电话录音不应当视为非法手段取得，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。因此，本院确认黎志辉的电话录音和录音文字节选内容的证明力。综上，黎志辉提供的证据材料能形成较完整的证据链，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，本院认为黎志辉每月的工资收入存在补贴1500元的事实，原审判决关于1500元不属于黎志辉每月工资收入组成部分的事实认��有误，本院依法予以纠正。依照《广东省工资支付条例》第十六条和第四十八条的规定，由于高富公司作为用人单位未能提供工资台账等证据证明已经向劳动者黎志辉支付了2016年5月和6月份补贴各1500元的事实，依法应当承担举证不能的不利后果，高富公司应当向黎志辉支付2016年5月和6月份补贴各1500元。关于高富公司是否应当向黎志辉支付解除劳动关系的经济补偿问题。黎志辉以高富公司拖欠其劳动报酬为由向劳动仲裁部门提起劳动仲裁，要求解除双方劳动关系，并主张高富公司向其支付解除劳动关系的经济补偿。如前所述，本院认定高富公司存在拖欠黎志辉2016年5月、6月份补贴的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项和第四十六条第（一）项的规定，黎志辉以高富公司未及时足额向其支付劳动报酬为由，主动提出解除劳动关��，高富公司作为用人单位应当向黎志辉支付经济补偿。因此，黎志辉主张高富公司向其支付解除劳动关系的经济补偿于法有据，应予支持。由于黎志辉与高富公司对双方劳动关系的存续期间为2006年4月13日至2016年7月19日均无异议，本院予以确认。此外，因高富公司作为用人单位未能提供工资台账证明黎志辉离职前十二个月的平均工资标准，二审诉讼中，双方当事人确认黎志辉2016年6月份应得收入中的工资数额为6533.46元，结合黎志辉银行账户历史明细清单中显示的工资数额，黎志辉离职前十二个月的月平均工资数额应为[（6603.07+6561.07+6575.07+6550.68+6516.68+6567.68+6599.68+6610.68+6598.68+6623.46+6623.46+6533.46）﹢1500×12]÷12=8080.30元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经核算，高富公司应当向黎志辉支付解除劳动关系的经济补偿84843.15元（8080.30×10.5）。关于高富公司是否应当向黎志辉支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。经查明，黎志辉于2006年4月13日入职高富公司工作，之后双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限从2016年1月1日起至2018年12月31日止。黎志辉主张双方在2008年1月1日至2015年12月31日期间已签订了两次以上的固定期限合同，但高富公司自2016年1月1日起未与其签订无固定期限劳动合同，故要求高富公司向其支付自2016年1月1日起未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条和八十二条的规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。结合本案，在双方劳动关系存续期间，高富公司作为用人单位已经履行了与劳动者黎志辉签订书面劳动合同的法定义务，对于该劳动合同是属于固定期限或者是无固定期限劳动合同，均不属于高富公司应当向黎志辉支付二倍工资差额的法定条件。因此，黎志辉主张高富公司向其支付未订立劳动合同的二倍工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决处理正确，应予以维持。据此，原审判决认定事实部分不清，导致处理结果部分不当，本院依法予以纠正。由于二审期间黎志辉提交新证据，导致对原审认定事实有变更，原审不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3618号民事判决第���、二项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3618号民事判决第三项；三、被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人黎志辉支付2016年5月份补贴1500元、2016年6月份补贴1500元；四、被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人黎志辉支付解除劳动关系的经济补偿84843.15元；五、驳回上诉人黎志辉的其他上诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，原审法院免予收取；二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年六月二十二��书 记 员  区晓颖