江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0982民初3939号原告：上海新型建材岩棉大丰有限公司，统一社会信用代码91320982569127663A，住所地盐城市大丰区张骞西路99号。法定代表人：倪建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨柱，该公司员工。委托诉讼代理人：孙明荣，上海市天地律师事务所律师。被告：浙江鼎天钢结构有限公司，统一社会信用代码91330109255792617R，住所地萧山区瓜沥镇工业开发区。法定代表人：王履然，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律工作者。原告上海新型建材岩棉大丰有限公司（以下简称岩棉公司）与被告浙江鼎天钢结构有限公司（以下简称鼎天公司）建设工程施工合同纠纷一案，岩棉公司于2016年7月7日向本院提起诉讼，本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告岩棉公司的委托诉讼代理人杨柱、孙明荣，被告鼎天公司的委托诉讼代理人刘应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岩棉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工期逾期违约金1138476.09元（已扣除另案中因工期延误的罚款1033359元）；2.判令被告支付原告工程项目负责人缺位违约金5725000元；3.判令被告交付原告工程竣工图1套（已扣除收到的3套）及电子光盘1份；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年3月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同第一部分第一条约定：被告承建原告大丰岩棉生产基地建设项目1号、2号生产厂房钢结构工程。第三条约定：1号厂房钢结构须在2012年5月20日前完成并通过验收，2号厂房须在2012年8月1日前完成并通过验收。合同约定若项目负责人每周驻工地天数少于5天，每少1天按5000元计算违约金，合同还约定了验收及档案资料的交付标准。现被告工期延期严重，同时项目负责人周兴伟只挂其名不来其人，工程质量严重不达标准，原告要求返修，被告仍置之不理，又不按照要求交付工程档案资料，致使工程验收无法进行。被告以上种种行为严重损害了原告的利益。被告鼎天公司辩称，原告主张工程误期违约金1138476.09元没有事实和法律依据，原、被告双方签订合同的时间是2012年3月23日，补充协议载明了工期顺延的内容。双方合同专用条款8-1明确约定发包人将开工令送达承包人，按开工令开工。合同工期是指开工到工程完工（明确了工程完工的内涵为各单位工程或分部分项验收合格之日的日期），承包人按约定的时间和要求提出施工方案，经发包人认可后方可开工，根据以上约定，没有办法确定实际开工时间，且在施工过程中，由于原告发包给被告施工的工程仅为钢结构的钢架部分，围挡、门窗、屋面、土建均为上海市政建设（集团）有限公司分包给他人施工，因此，根据被告施工工程的项目特征，被告的施工建筑受到前、后工序进度和质量的影响和约束，因此，被告施工的工程没有误期。1号厂房2012年7月20日分项验收合格，2号厂房2013年4月17日分项验收合格，1号、2号厂房钢结构部分工程于2013年4月24日竣工验收合格，并移交下道工序。在另案中原告自认的扣款时间从2012年8月1日向后计算267天，即截至2013年4月24日，这和被告提交的主体验收证明书载明的竣工时间一致。被告项目负责人没有缺位，原告诉请项目负责人缺位违约金没有事实和法律依据。在被告留有的分包单位资格报审表、建筑工程起重吊装令这些重大的项目节点材料当中，都有周兴伟的签名，且被告于2014年9月24日向原告提交的装订成册的工程资料中大部分签单均有周兴伟的签名，双方合同并没有约定周兴伟不出席相关会议就视为项目负责人缺位，因此原告的诉请没有事实依据。因为被告施工1号、2号厂房钢结构工程已于2013年4月24日竣工验收合格，于2013年5月23日一次性点火成功并交付使用，即便如原告所述，果真有项目负责人缺位的话，或者真有工程误期的话，原告就应当及时主张上述诉请的内容，而不是等被告起诉其给付工程款时才以此抗辩或者再诉主张权利。2013年5月23日至2016年7月原告提起本案诉讼，足足三年有余，远远超过了法律规定的诉讼时效。合同约定的竣工图4套和电子光盘1份已经交付，是2014年9月24日附随1号、2号厂房的竣工资料、决算书、决算计算资料交付的，后经原告要求，又于2014年12月19日增补了3套竣工图纸，因此不存在竣工图和电子光盘未按约交付的情形，原告要求再行交付竣工图和电子光盘的请求，没有事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2012年2月9日，岩棉公司取得在纬三路北侧、斗龙港河西侧建设1号、2号、3号厂房及附属设施的建设工程规划许可证。2012年3月23日，岩棉公司与鼎天公司签订《建设工程施工合同》一份，该钢结构工程分包合同约定由鼎天公司承建岩棉公司位于江苏省大丰开发区老斗龙港以西、张骞路以北、祥丰路以东地块的大丰岩棉生产基地建设项目1号、2号生产厂房钢结构工程。合同工期：1号厂房钢结构工程须在2012年5月20日前完成并通过验收，2号厂房须在2012年8月1日前完成并通过验收。开工日期：以发包人的开工令载明的日期为准。竣工日期：以合同工期为准，且为承包人送交竣工验收报告经发包人组织验收合格后，并经质监站确认的日期为竣工日，如需整改后才能达到竣工要求，应以承包人整改后提交发包人验收报告并经发包人组织验收合格后，质监站确认的日期为竣工日。质量标准：合格。合同价款：18775924.61元（其中劳务安装费563万元整）。设计单位：上海市机电设计研究院有限公司。工程监理单位：上海三凯建设监理有限公司。监理单位委派的工程师姓名：朱孔池，职务：总监理工程师。发包人委托的职权：质量控制、进度控制、安全控制、文明工地管理、投资控制、信息管理、变更及变更费用的审核等，并执行本工程监理合同条款。承包人代表姓名：周兴伟，职务：项目负责人。职权：全权负责和管理承包人在施工现场的所有事务。承包人指派的代表应有权出席一切由发包人召开的会议。此人必须获授权，代表承包人作出决定。承包人须在有需要时通知供应商出席会议。承包人依据合同向发包人发出的通知，以书面形式由项目负责人签字后送交发包人之工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。承包人进场施工的项目部主要组成人员须与投标文件所承诺的保持一致，且必须进行压证管理，在合同执行期间项目负责人须常驻工地。承包人不得随意调换和撤离项目负责人。如须更换，应书面征求发包人同意，且必须为不低于前任资历（资格、经历）的人员。若未经发包人同意更换项目负责人，发包人除有权选择终止合同外，也可以选择处以合同总价10%的违约金，并赔偿给发包人由此造成的一切经济损失。若项目负责人每周驻工地天数少于5天，每少一天按5000元计违约金（发包人认可的情况除外）。发包人工作：将施工所需的水、电、电讯线路接至施工现场的时间、地点和供应要求：发包人在开工前将施工所需的水、电接至指定位置，承包人须负责从发包人指定的现场的水、电接口排管线至施工现场及施工所需的费用。工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前提供。由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：所有证件、批件开工前办理。图纸会审和设计交底时间：开工前完成。双方约定发包人应作的其他工作：发包人将开工令书面送达承包人后，承包人按开工指令开工，相关手续由承包人配合发包人尽快办理。承包人须与本工程的施工总承包单位或发包人另行专业分包的工程项目的施工进行配合。根据工程进度及监理工程师指令，承包人及时向监理工程师递交隐蔽工程验收通知、工程质量自检报告、完工验收申请报告等。因承包人原因造成工程不能按合同工期完工的，由承包人承担工期损失，每延误一天以结算总价的万分之二处罚，不足一天的按一天计。承包人应严格按已经建立单位和发包人确认的施工技术方案，并应接受发包人委托的监理单位对施工质量等的管理。合同价款与支付：本合同价款采用施工项目清单单价闭口包干；措施费用包干使用；分部分项工程量清单数量暂定，单价闭口包干性质。承包人向发包人提交合同价的5%的履约担保后签订工程施工合同，由承包人提出申请发包人向承包人支付合同价的20%工程备料款，同时承包人提供相应额度的预付款保函，当主钢结构进场价值与预付款额度持平时，预付款保函解除。每单栋厂房的主钢构件柱、梁、屋架及支撑构件进场50%并开始吊装，且后续材料陆续进加工厂制作，承包人提交付款申请报告，经发包人批准后于次月15日前，向承包人支付相应单栋厂房合同价款的30%。单栋厂房全部主钢构件吊装完成后，发包人验收合格后支付相应单栋厂房合同价款的75%给承包人。整个厂房全部竣工完成，通过竣工备案验收后十五天内，发包人支付至承包人完成工程部分合同价款的90%。工程结算后完成后的十五天内，发包人支付至审结算价总额的95%给承包人，余款作为质量保证金，质量保证金的返还见《工程质量保修书》。竣工验收与结算：竣工验收条件以质监站及有关部门和接收单位验收为准。承包人提供竣工图的约定：发包人确认工程验收通过后30天内，承包人向发包人免费提供符合大丰市住建局以及国家档案局档案归档要求的4套竣工图及1份电子光盘，包括但不限于全部资料，竣工图及各项监测、检测报告。2012年6月9日，因岩棉公司未取得建筑工程施工许可证，案涉工程被大丰市住房和城乡建设局责令停止建设。2012年6月26日，岩棉公司取得建筑工程施工许可证。2013年4月24日，工程监理单位上海三凯建设监理有限公司与设计单位上海市机电设计研究院有限公司出具钢结构主体验收证明书一份，载明由原告施工的案涉工程部分建筑面积51130㎡，工程造价18775924.61元，验收意见：一、该工程质保资料齐全，观感质量良好。二、实体质量符合设计及现行施工质量验收规范。三、经综合验收评定该工程符合竣工验收及交付使用要求。质量等级：合格。原告提交的，由工程监理单位上海三凯建设监理有限公司制作的监理日记2013年4月24日记载的内容显示：“验收部位及内容：2#厂房钢结构。参加验收人员：市质检站2名，设计1名，总业主1名，监理2名，钢结构3名。验收情况及结果描述：为合格，符合设计及施工规范要求。”2013年4月26日，岩棉公司向鼎天公司出具工作联系单一份，载明：“厂房24日已进行工序交接，至今有3天，但现场钢结构件等杂物较多，由于2#厂房进度逾期至今无法进入下道工序，甲方再三强调27日之前2#厂房内的所有钢件、施工工具、用具及其他杂物必须清理干净，进入下道施工工序。”下道工序（围挡、门窗、屋面及其他附属工程是由总承包单位上海市政建设（集团）有限公司分包给他人施工）不是原告的施工内容。2013年5月23日，岩棉公司举行1号厂房首条生产线点火仪式。2014年9月24日，岩棉公司收到鼎天公司提交的1号、2号厂房的工程资料，并出具收条一份，载明：“今收到浙江鼎天钢结构有限公司的上海岩棉大丰有限公司1#、2#联合厂房工程的《竣工资料》、《决算书》、《决算计算资料》各4套。”2014年12月19日，岩棉公司收到鼎天公司提交的1号、2号厂房竣工图3套，并出具收条一份，载明：“今收到浙江鼎天钢结构有限公司的上海岩棉大丰有限公司1#、2#联合厂房工程的钢结构竣工图纸三套。”2016年1月21日，鼎天公司向本院提起（2016）苏0982民初707号民事诉讼，向岩棉公司主张工程款。审理中，岩棉公司抗辩要求工程款应当扣减2012年8月1日至2013年4月24日合计267天的工期延误罚款1033359元。在该案审理中，本院委托江苏三实工程管理咨询有限公司对包括工期延误扣款在内的24项内容的合法性、合理性、合理扣款项目的数额进行鉴定。2016年10月8日，江苏三实工程管理咨询有限公司出具三实工鉴20161008号司法鉴定报告书，鉴定结果：“……24.因双方在施工合同中未明确约定开工时间及具体的工期数，且在卷宗中未提供有效的工程实际开工时间和竣工时间，无法确定工期延期天数，因此无法计算工期延期扣款金额。”岩棉公司在该案中提交的24项扣款清单中不含项目人员缺位违约金。2016年7月7日，岩棉公司向本院提起诉讼。审理中，岩棉公司未提交开工令以及其他能够证明开工时间。鼎天公司庭审中辩称在其向岩棉公司提交的4套装订成册的工程竣工及决算材料中含有周兴伟签名的工程资料，能够证明开工时间、完工时间、验收时间、工程延期原因、项目负责人周兴伟签署相关资料没有缺位以及4套竣工图和1份电子光盘均已交付，请求本院责令岩棉公司提交。本院责令岩棉公司在庭后一周内提交上述工程资料，岩棉公司至今未提交。为查明有关事实，本院要求岩棉公司提交监理合同，并将其委派的监理总工程师朱孔池带到法庭接受调查，在本院指定的期间内，岩棉公司既未提交监理合同，朱孔池也未到庭说明情况。岩棉公司未提交证据证明其在提起诉讼之前，曾经主张鼎天公司补充提交所谓的欠缺竣工图1套和电子光盘1份。另查，鼎天公司具有钢结构工程制造施工一级资质。上述事实，有当事人陈述，《建设工程施工合同》、建设工程施工许可证、工作联系单、钢结构主体验收证明书、司法鉴定报告书等证据在卷证实。本院认为，岩棉公司将1号、2号厂房钢结构工程分包给鼎天公司，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”本案中，鼎天公司已将装订成册的工程资料提交岩棉公司，并称工程资料中含有周兴伟签名的工程资料，证明开工时间、完工时间、验收时间、工程延期原因、项目负责人周兴伟签署相关资料没有缺位以及4套竣工图和1份电子光盘均已交付，鼎天公司申请法院责令岩棉公司将工程资料提交本院，以查明事实。本院责令岩棉公司在指定期间内提交，岩棉公司无正当理由拒不提交，本院认定鼎天公司所主张的内容真实。关于原告岩棉公司主张工期逾期违约金1138476.09元的问题。因为原告岩棉公司未能提供证据证明案涉工程的实际开工时间以及具体的工期数，工程逾期的原因，故而无法确定工期延期天数，原告岩棉公司主张工期逾期违约金1138476.09元，依据不足，本院依法不予支持。关于原告岩棉公司主张的工程项目负责人缺位违约金5725000元的问题。本院认定鼎天公司提交的工程资料中有周兴伟的签名，岩棉公司提交的27份工作联系单和44份会议签到单虽然没有周兴伟的签名，因岩棉公司未提交包括所有工作联系单和会议签到单的完整的工程资料，对周兴伟是否缺位，如缺位，则缺位天数是多少均无法查清，岩棉公司对此负有举证责任，应当承担举证不能的后果。对原告岩棉公司的该项诉请，本院依法不予支持。关于原告岩棉公司主张被告鼎天公司交付1套竣工图（已扣除收到的3套）及1份电子光盘的问题。因岩棉公司出具的工程资料收条显示，其已收到1号、2号厂房工程的《竣工资料》、《决算书》、《决算技术资料》各4套，被告鼎天公司辩称装订成册的工程资料中已包括4套竣工图及1份电子光盘，因原告岩棉公司无正当理由拒不提交工程资料，本院对被告鼎天公司辩称已交付4套竣工图及1份电子光盘的陈述予以采信。对岩棉公司的该项诉请，本院依法不予支持。同时，由于鼎天公司承建的案涉1号、2号厂房的钢结构部分已于2013年4月24日竣工验收合格，并交付下一道工序，即已交付使用。如存在工期延误及项目负责人缺位的问题，原告岩棉公司应当在法定期限内主张权利，但其于2016年7月7日方才向本院提起诉讼，主张工期逾期和项目负责人缺位违约金，已经超过了法律规定的诉讼时效，且鼎天公司提出了诉讼时效抗辩。岩棉公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，判决如下：驳回原告上海新型建材岩棉大丰有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61494元，由原告上海新型建材岩棉大丰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长 张 磊人民陪审员 成 平人民陪审员 李志进二〇一七年六月二十九日书 记 员 陈 玮附录法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。