四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10061号上诉人（原审被告）：谭天凤，女，1963年9月28日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：邹锦岭，四川蜀都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚群，男，1929年11月8日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：彭建明，四川棠湖律师事务所律师。上诉人谭天凤因与被上诉人龚群民间借贷纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭天凤上诉请求：撤销原判，改判驳回龚群的诉讼请求。一、一审事实认定错误。龚群作为成都星科药业有限公司（以下简称星科公司）综合楼工程项目的财务主管，其女儿龚小娟是该项目实际负责人，谭天凤作为该项目施工方四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）的现场负责人。该项目自施工建设以来，星科公司从未按照双方合同约定按期按时向万能公司支付工程款。谭天凤作为万能公司的现场负责人，无时无刻不收到星科公司的刁难与拖延，星科公司的财务主管也即龚群也是利用工程项目甲方的地位，在给付谭天凤为代表的万能公司工程进度款时，绝大多数均是要求谭天凤向其出具借条，方才以个人借条的形式向谭天凤进行支付工程进度款并约定相应利息和万能公司的工程款。谭天凤及所代表的万能公司至少因此而被龚群及星科公司因此非法获利20万余元。以龚群为代表的星科公司的此惯有做法，在本案诉讼中，已被星科公司该项目的副经理江建国的证言所证明。但一审法院对该证人证言不予采信。双方当事人仅存在建设工程施工合同关系，且双方在整个工程中都代表合同双方，双方在历次的钱款往来都是以借款形式，是基于以龚群为代表的星科公司未能按时支付以谭天凤为代表的万能公司的工程款。截止本案诉讼之日，星科公司算上本案借款名义给付谭天凤的25万元之外，尚欠万能公司近十万元的工程尾款。二、一审判决的理由错误。一审判决从事实和理由上均存在错误，且该判决在实践中又纵容和放任了以龚群为代表的星科公司的恶意诉讼行为。星科公司除尚欠万能公司工程款外，还未向双流国土部门缴纳该工程项目的土地长燃尽，一审法院以此无效的所谓约定判决多年未收到工程款的万能公司代表谭天凤归还25万元，于法、于理、于情不能让谭天凤接受。龚群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一审法院已查清本案属单纯的民间借贷，龚群主张的25万元是由四笔款组成，该四笔款项本金共计213700元，当时均约定了还款利息，之后谭天凤于2015年10月23日向龚群重新出具了一张金额为25万元的借条，包含了本金及2014年至2015年的利息。该借条客观地反映了双方借款的真实意思表示，一审庭审中谭天凤也明确该25万元是借龚群的私人财产，并收到了25万元款项。故谭天凤的上诉理由没有事实和法律依据。龚群向一审法院起诉请求：判令谭天凤立即归还龚群借款25万元；2．谭天凤向龚群支付资金占用利息（以25万元为计算基数，从起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利息计算）。一审法院认定事实：对于双方没有争议的龚群分别于2013年9月3日、2013年9月30日、2014年1月14日、2014年1月21日共计向谭天凤支付213700元，双方经协商一致将利息转作本金后，谭天凤于2015年10月23日重新向龚群出具了金额为25万元的借条的事实，一审法院予以确认。2009年初双方通过他人相识。2009年2月案外人星科公司与万能公司签订了建设工程施工合同，由万能公司承建星科公司综合楼工程，谭天凤以万能公司的委托代理人的身份签字确认，并受万能公司的委派担任该综合楼工程项目负责人。施工过程中，龚群作为星科公司的财务人员代表星科公司向万能公司的项目负责人谭天凤预支工程进度款，谭天凤分别以收条、借条的形式出具了收款凭证，其中2010年的9笔、2013年3月25日的1笔的借条所载明的均是“今借到龚群的现金……元”。后万能公司亦向星科公司出具了收据或收款收据，确认星科公司共计分8笔支付了工程款4165791元。2014年1月14日，星科公司与万能公司签订了《星科公司综合建筑工程相关手续的办理及决算的意见》，该意见第8条载明“根据工程核算，余额为208481.19元。该款项甲乙双方达成一致意见，由万能公司在2014年6月底前完成该工程质量有关部位的整改及报建、消防、排污等相关手续。若乙方（万能公司）未能按此意见完成，甲方（星科公司）将不再支付该工程尾款”。庭审中，谭天凤当庭陈述诉争的25万元并不包含在星科公司已支付给万能公司的工程款中。另查明，龚群系星科公司股东。一审法院认为，本案的争议焦点在于：诉争的25万元的性质是龚群个人的借款还是龚群履行其职务（代表星科公司）支付的工程欠款。本案根据所查明的案件事实，综合评判认为诉争的25万元的性质为借款。其理由是：1.本案诉争的25万元是由最初的4笔213700元经双方协商一致将前期利息结算后计入后期本金并重新出具借条所形成，且最初的借条载明了利息金额及归还期限，能够客观地反映出双方的真实意思，而谭天凤却辩称25万元系结算后支付，其与一审法院所查明的事实不符合，一审法院不予采纳；2．万能公司的收据、付款委托书与原告龚群所陈述的“支付工程款应当收到万能公司出具的授权才能支付，但是在工程中，谭天凤因为急需用钱，所以预支工程款，我们临时让谭天凤出具借条，等到谭天凤拿到万能公司的授权后，我就将借条还给她。最后开了一个总的收据”相印证，充分证明了龚群作为星科公司的财务人员在施工过程中向谭天凤支付工程款仅仅是一种预支行为，谭天凤所出具的收款凭证最终被万能公司的收据所替代，而诉争的25万元的借条却仍然在龚群手中，故本案中的借条与支付工程款中的借条具有本质的区别；3．龚群虽是星科公司的股东并曾负责星科公司的财务工作，但并不能由此推断龚群的所有民事行为均是其代表星科公司履行职务行为。综上，谭天凤所举证据不能证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，谭天凤应当承担举证不能的法律后果，谭天凤的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，一审法院予以支持。作为出借人的龚群有要求借款人谭天凤偿还的权利，同时，双方虽未约定还款期限，但根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，龚群可催告谭天凤在合理期限内返还，一审法院认为其合理期限为起诉一个月内较为适宜。龚群主张资金占用利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项的规定，一审法院予以支持，但利息起算时间及标准不当，一审法院认为应从2016年4月23日起计至实际给付之日止，按年利率6%计算较为恰当。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、谭天凤于判决生效之日起三十日内向龚群归还借款25万元及资金占用利息（以25万元为基数，从2016年4月23日始计算至判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回原告龚群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，财产保全费1770元，共计4295元，由谭天凤负担。二审中，谭天凤为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1：建设工程施工合同，拟证明中标通知书是有合同支撑的，合同是真实的，并能反证王平在庭上陈述和书面的证词是虚假的。证据2：中标通知书原件，拟证明一审中提交的中标通知书复印件的真实性。证据3：附属工程量清单，拟证明除万能公司与星科公司完成了综合楼外，还附带就星科公司要求把附属工程一并完成，主要内容有配电房、围墙等。龚群质证认为，对证据1的真实性不认可，与本案无关联性。万能公司与锦华药业签订的合同无法证明唯一性，与王平的是哪份我方无法确认。该合同第一条第四项约定了资金来源为企业自筹，预付款100万元不符合事实。王平的3万元用于周转的事实存在，但该款是因龚群帮助归还后转到了龚群账上的。对证据2的真实性认可。对证据3的真实性不认可，无相关公司的盖章，与本案也无关联性。本院经审查认为，对证据1、证据2的真实性予以确认，关于证明目的在本院认为部分进行详述。证据3系谭天凤个人书写，无龚群或其所谓的工程相对方的人员签字确认，对该证据的真实性本院不予确认。谭天凤在举证期限届满后向本院申请证人出庭作证，因举证期限已届满，谭天凤也未在举证期限届满前提出延期举证申请，故本院对证人出庭作证申请不予准许。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：案涉的25万元的性质属于借款还是工程款。对此，本院做如下评述：首先，谭天凤在上诉状中陈述案涉款项系星科公司综合楼工程项目中产生的工程进度款，但从谭天凤提供的证据看，涉及到上述项目中谭天凤出具的借条，借条中均明确载明了与上述工程有关的字样或有相对应的工程款收条。而本案中的涉及的25万元的借条无论是原始借条还是之后重新汇总的借条，均未载明与上述工程有关的任何字样。对于该问题，谭天凤在二审审理中又称案涉款项是发生在星科公司综合楼工程项目已经结束之后，是用于修建星科公司的附属工程。对此，本院认为，谭天凤对于案涉款项性质的陈述前后不一致，且谭天凤提供的证据不足以证明其与所谓的星科公司的附属工程之间存在关系。其次，借条中无法反映出谭天凤代表万能公司、龚群代表星科公司，且借条中的款项用于两家公司之间的工程项目。按照谭天凤的说法，如果案涉款项是用星科公司向谭天凤支付的工程欠款，并非其向龚群的借款，那么即便谭天凤出具的是借条，也不应约定利息。但2014年2月19日谭天凤书写的借条中明确载明了各笔借款的利息，并载明了利息加本金的合计金额，还载明了还款日期。该借条的内容与谭天凤主张先由其向龚群出具借条，之后在换成收条的陈述不一致。如果按照谭天凤的陈述，其在借条中载明还款期限也不符合常理。仅凭本案案涉的借条，无法反映作出案涉款项系龚群作为星科公司的代表人履行职务的行为。故谭天凤主张案涉款项是谭天凤代表万能公司与龚群代表星科公司之间涉及工程的工程款。谭天凤的证据无法证明案涉款项系工程款而非借款，谭天凤的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，谭天凤的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由谭天凤负担。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  夏旭东审判员  郑小茂二〇一七年六月九日书记员  曾 蜜