贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1478号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州新柒众置业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区经济开发区管委会办公大楼南楼三楼305室。法定代表人：常国蛟，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒立，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯正涛，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州锦鹏建筑装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区尖山路尖山小区内馨园物业公司办公室。法定代表人：焦萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵洪福，男，1973年2月15日生，汉族，系该公司法律顾问，住贵阳市白云区。原审被告（反诉第三人）：六盘水胜道投资有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区人民西路139号。法定代表人：金钢，该公司经理。委托诉讼代理人：滕鲁黔，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：聂莹莹，国浩律师（贵阳）事务所律师。原审被告（反诉第三人）：贵阳白云城市建设投资集团有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心路1栋综合写字楼。法定代表人：李国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴小兰，贵州商同律师事务所律师。上诉人贵州新柒众置业有限公司（以下简称新柒公司）因与被上诉人贵州锦鹏建筑装饰工程有限公司（以下简称锦鹏公司）、原审被告（反诉第三人）六盘水胜道投资有限公司（以下简称胜道公司）、贵阳白云城市建设投资集团有限公司（以下简称白云城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区���民法院（2016）黔0113民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新柒公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判，驳回被上诉人锦鹏公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、原审判决在判决解除合同的条件下，判令上诉人根据被上诉人单方制作的《工程结算书》承担支付工程款义务，适用法律错误。2、被上诉人锦鹏公司在未向上诉人递交竣工验收通知、涉案工程未经验收合格的情形下，直接制作《工程结算书》，该工程结算书对上诉人不发生法律效力。而原审判决将工程结算书视为竣工验收通知，该事实认定、法律适用错误，依法应予撤销；3、原审判决支付的垫支利息超出最高院《关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，该判决适用法律错误。被上诉人锦鹏公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。原审被告（反诉第三人）胜道公司述称，原审判决查明的事实清楚，我公司不应承担任何责任，请维持原判。原审被告（反诉第三人）白云城投公司述称，装修施工合同是新柒公司与锦鹏公司签订的，与我公司没有任何关系，没有任何法定事由要我公司承担责任；锦鹏公司申请查封的150万元是胜道公司交给我公司的保证金，查封是有问题的。被上诉人锦鹏公司向一审法院起诉请求：一、判决被告新柒公司、胜道公司、白云城投公司连带支付原告工程款1377402元、占用资金款10万元，共计1387402元，重审中补充占用资金款从2014年9月25日按照约定的月5%计算；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月29日，锦鹏公司与新柒公司签订《装��装修工程合同》，约定由锦鹏公司为新柒公司位于贵阳市白云区云环路与龙井路交汇处的奥特莱斯售楼部进行水电安装，水电安装工程的承包方式为包工包料，工期从2013年12月1日至2013年12月10日（共10天），工程总造价为9万元。双方在《装饰装修工程合同》中对各自的责任、材料的使用、工程质量、施工与设计等内容进行了约定，并约定，王志刚为锦鹏公司的工地代表，魏雄为新柒公司的工地代表。2014年1月17日，锦鹏公司与新柒公司再次签订《装修工程施工合同》，约定由锦鹏公司为新柒公司的奥特莱斯售楼部进行装修，装修工程的承包方式为包工包料，工期从2014年1月18日-2014年4月20日，工程价款为1255277元（尚未包含税费和资金占用费），工程结算方式：乙方（锦鹏公司）向甲方（新柒公司）递交竣工验收通知后甲方必须在三日内进行验收。甲方在未验收之前入���并使用视为甲方对本工程之所有项目验收认可，乙方可直接要求甲方对本工程进行结算。付款时间和方式为：于工程验收结算完毕之日起六个月期限后三日之内付清工程全款，工程全款为工程直接结算价﹢5%的资金占用费，六个月期限之后（每超过15日按一个月计算），若有未付清的部分，余款按未付清部分+每月3%垫资费用另计。双方同时在《装修工程施工合同》中对材料供应、质量要求、工程工期等内容进行了约定。2014年9月22日，锦鹏公司对奥特莱斯售楼部的室内装饰工程、室内装饰增项工程、水电安装工程进行结算。经结算，室内装饰工程的造价（包含资金占用费）为1181842.16元；室内水电工程的造价（包含资金占用费）为91446.5元；室内装饰工程增项工程造价（包含资金占用费）为107432元，共计1380720.66元。为此，锦鹏公司向新柒公司出具名为《贵州新柒众置业有限公司贵阳白云区奥特莱斯售楼部室内装饰工程结算书》，新柒公司的工地代表魏雄在该份《结算书》的第二页“编制目录”上签字“属实，于2014，9，22收到魏雄”，并加盖了名为“贵州新柒众置业有限公司工程项目部”的印章。锦鹏公司因向新柒公司索要工程款未果，双方为此发生争议，起诉至法院。另查明，2013年6月1日，白云城投公司作为甲方与奇奥公司和胜道公司作为乙方签订《投资协议书》，双方在《投资协议书》第十五条约定：“本协议经双方法定代表人签字盖章，乙方打入履约保证金500万元到甲方指定账户后生效。履约保证金在乙方进场施工时，甲方返还200万元，在商场建设完成正负零时甲方返还100万，在商场建设主体完工时，甲方返还余下的200万（无息返还）”。重审中，白云城投公司提供了《准予变更登记通知��》，公司名称依法变更为贵阳白云城市建设投资集团有限公司。新柒公司在审理中提出现场勘验申请、以及锦鹏公司是否完成合同约定的工程和进行工程质量是否符合合同约定的鉴定申请，一审法院对现场勘验申请未予同意，对鉴定申请依法委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定机构表示无法承接司法鉴定，本院又委托重庆市计量质量检测研究院进行鉴定也未果，新柒公司放弃鉴定申请，并将反诉请求变更为要求解除双方于2014年1月17日订立的《装修工程施工合同》。一审法院认为，锦鹏公司与新柒公司签订的《装饰装修工程合同》、《装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，真实有效，对双方具有法律约束力。本案中，锦鹏公司按照约定为奥特莱斯售楼部进行室内装修、水电、空调安装等，其制作的《工程结算书》中工程造价（包含资金占用费）共计为1380720.66元，该结算书由新柒公司工地代表魏雄签收确认属实，故该结算书应视为锦鹏公司按合同约定向新柒公司递交竣工验收通知，按照合同约定，锦鹏公司向新柒公司递交竣工验收通知后新柒公司必须在三日内进行验收，而新柒公司在收到结算书后至锦鹏公司提起诉讼前，未就结算事宜进行答复，未对工程进行验收，也未就装饰工程的产品规格、品种及质量等提出异议，而是在诉讼中对产品规格、品种及质量等提出异议并提出反诉，故新柒公司的行为违反合同约定，构成违约。锦鹏公司诉请新柒公司支付工程款，符合合同约定，一审法院予以支持。锦鹏公司与新柒公司在《装修工程施工合同》第三条中约定“全垫资付款于工程验收结算完毕之日起六个月期限后三日之内付清工程全款”，因双方的结算时间为2014年9月22日，故被告新柒公司应在2015年3月23日-2015年3月25日期间支付原告工程款。关于新柒公司提供的2014年4月2日的《建设单位工程质量整改通知单》、2014年4月1日的《技术交底记录》等证据欲证明锦鹏公司未按合同约定完成工程，但该证据只能证明双方在施工过程就具体施工进行的交涉和整改情况，不能证明工程完工提交结算书后的事实，故对新柒公司的证据及辨称，不予采信和采纳。根据锦鹏公司提供的短信通讯等证据，结合合同的约定，可以证明在本案工程中锦鹏公司系采用全垫资付款方式，工程中采用的产品系由新柒公司采购提供，锦鹏公司负责施工的事实，新柒公司辩称锦鹏公司擅自使用廉价、劣质的装饰材料的理由不能成立，一审法院不予采纳。关于胜道公司、白云城投公司是否应当承担连带责任的问题。本院认为，《装���装修工程合同》、《装修工程施工合同》系锦鹏公司与新柒公司签订，根据合同的相对性，合同与胜道公司、白云城投公司无关，胜道公司、白云城投公司在本案中不应当承担责任。另，锦鹏公司虽主张新柒公司系奇奥公司，但其并未提供相应证据予以证明，且城投公司与奇奥公司、胜道公司签订的《投资协议书》中关于履约保证金300万元的返还，与本案不具有关联性，且并非到期债权，故锦鹏公司诉请胜道公司、白云城投公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。新柒公司提出反诉要求解除《装修工程施工合同》，锦鹏公司同意解除合同请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）贵州锦鹏建筑装饰工程有限公司与被告（反诉原告）贵州新柒众置业有限公司于2014年1月17日订立的《装修工程施工合同》；二、被告（反诉原告）贵州新柒众置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州锦鹏建筑装饰工程有限公司工程款1377402元，资金占用费从2014年9月25日起按照约定的月5%计算至工程款支付完毕之日止；三、驳回原告（反诉被告）贵州锦鹏建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币17287元，反诉费60元，由被告（反诉原告）贵州新柒众置业有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本案事实，有各方当事人提交的证据在卷为证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案上诉的争议焦点为新柒公司是否应当向锦鹏公司支付工程款及垫支利息的标准。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，本案中，新柒公司与锦鹏公司所签订的《装饰装修工程合同》就工程结算方式、付款时间和方式均作出明确约定，后锦鹏公司按照合同约定完成装修工程，其制作的《工程结算书》由新柒公司工地代表魏雄签收确认属实，并加盖了“贵州新柒众置业有限公司工程项目部”的印章，故该《工程结算书》应视为锦鹏公司按照合同约定向新柒公司递交竣工验收通知，新柒公司收到竣工验收通知后必须在三日内进行验收，而新柒公司在收到结算书后至锦鹏公司提起诉讼前，未对工程进行验收，故新柒公司的行为违反合同约定，构成违约。新柒公司主张锦鹏公司是否完成合同约定的工程、工程质量是否符合合同约定均无法鉴定，新柒公司应承担举证不能的不利后果。锦鹏公司向新柒公司主张支付其工程款，符合合同约定，本院予以确认。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，新柒公司与锦鹏公司就垫资和垫资利息已作出相关约定，且新柒公司未提供中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支持其主张，故锦鹏公司按照合同约定主张垫资利息，符合法律、司法解释的规定，本院予以确认。��柒公司主张垫支利息过高的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，新柒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17287元，由贵州新柒众置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 邹爱玲审判员 刘 静二〇一七年六月二日书记员 汪 倩