湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0682民初442号原告：黎平世，男，1966年6月10日出生，住临湘市。原告：张军，男，1971年2月24日出生，住临湘市。被告：吴康炎，男，1963年9月17日出生，住临湘市。委托诉讼代理人：邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。原告黎平世、张军与被告吴康炎合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月14日受理后，依法适用简易程序，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。原告黎平世、张军、被告吴康炎及其委托诉讼代理人邓曙明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黎平世、张军向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告吴康炎承担原告亏损各604万元；本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2014年6月被告邀约两原告到长沙市朝阳路天心电脑城开设面馆（被告已选定门面）。三方商定被告占股份50%，其中现金占20%，技术及经营管理占30%。两原告出现金股份各占25%。被告负责技术及经营管理。经营盈利或亏损按被告50%、原告各25%分配。投资盈利为增值差额部分按被告50%、原告各25%的比例分配，亏损时，按被告50%、原告各25%比例承担。在拟定合同的时候，被告主动承租了门面，垫付了租房压金。随后边装修边出资。到即将开业时被告出资10.3万元，同时也开始负责技术及经营管理折合30.9万元，原告各出资20.6万元，合伙投资总股本为82.4万元，其中合伙现金投资51.6万元，于2014年8月8日开业。开业当月分红时被告不计算成本以自定盈利率分红，分红比被告50%、原告25%。原告获利后非常不满，认为其利润远没有达到同行利润，要求被告核算成本后分配利润，同时要求被告签订合作合同。但是被告听之任之，多次自定有利自己的利润分配比例。2016年8月在原告未收回投资的情况下不负责任的将制作伙房转让给他人等。造成合伙门店所谓进货成本虚增连续亏损无法经营，直至2017年4月被迫向外亏本转让。在合伙经营期间完全由被告掌控利润分配。从2014年9月至2016年5月共分配利润：被告吴康炎（含转受人李军和ＸＸ）分得利润211360元，原告分得利润各105680元。从2016年7月至2017年3月经营亏损3.6万元，原告各承担1.8万元。投资亏损31.3万元，被告以掌控财务权拒不接受利益与风险对等责任承担亏损和合伙初衷，致使原告各多承担4.7万元亏损。原告认为，合伙期间，被告一方面转让个人股权和制作伙房，另一方面不顾合伙人利益私自重新开设新店，管理分散是造成亏损的主要原因，应该由被告承担。在分伙算账时被告利用自己财务掌控权作出显失公平的结算方式，致使原告各多承担4.7万元亏损。在原告多次向被告提出异议无果的情况下，特向法院起诉，请求依法判决。被告吴康辩称：被告与俩原告是朋友关系，2014年5月根据俩原告的意愿，经三方协商，被告同意与俩原告合伙在长沙开一家上好面快餐店。2014年5月被告找到长沙市朝阳路天心电脑城的门面并与俩原告一起多次考察该门面。同年6月被告与俩原告一起在花之林餐厅和门面的房东签订了租赁合同。同时三方协商约定：（1）总投资及出资的比例：预估60万元（具体出资金额根据实际情况按出资比例出资），被告出资12万元占20%股份,原告张军出资24万元占40%股份，原告黎平世出资24万元占40%股份；（2）经营盈利及亏损承担的比例：“上好面”品牌及厨房占30%股份，被告占20%股份，原告张军占25%股份，原告黎平世分占25%股份；（3）总投资盈利及亏损承担的比例：被告占20%股份，原告张军占40%股份，原告黎平世占40%股份。该门店总投资金额为64.5314万元被告与俩原告根据事先约定所占比例出资，被告占股份20%比例应出资12.9062万元，实际出资14.5314万元，其中1.6252万元帮俩原告垫付至今没还，原告张军占股份40%比例应出资25.8126万元，实际出资25万元，原告黎平世占股份40%比例应出资25.8126万元，实际出资25万元。关于“上好面”品牌及厨房配送占30%经营股的事情，被告与俩原告讨论合伙经营开店事宜时已经告知俩原告，并且俩原告已经了解很清楚开店是加盟“上好面”品牌，需要支付加盟费及经营股，上好面厨房配送及品牌的持有人是温洲鼎鸿鞋业有限公司。被告与温洲鼎鸿鞋业有限公司的股东是亲戚关系，减少被告与俩原告投资的压力，故持有人不收被告、俩原告加盟“上好面”品牌加盟费，只在经营股里占30%“上好面”品牌及厨房配送的股份，但被告与俩原告不持有“上好面”品牌的注册商标权及相应“上好面”技术制作、厨房配送。同时被告无权力将“上好面”品牌及厨房所占30％分红股折价作为其的出资款为30.9万元。在将经营店转让时，因俩原告坚持要价43万元的转让费，过错了以38万元转让的机会，导致最终以12.8万元转让该店，造成被告与俩原告共同多亏损了25.2元，造成被告多亏损5.04元。另外被告帮俩原告垫付投资款1.6252万元人至今俩原告未支付被告，另外俩原告在清算时少算了被告垫付一些费用，被告将保留另案起诉请求俩原告承担过错赔偿责任并赔偿被告以上损失与垫付投资款及费用的权利。当事人围绕诉讼请求依法提了证据。本院组织当事人对双方方提交的证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原、被告三方合伙的协议问题。原、被告对三方达成的是口头合伙协议的形式没有异议。故法院认定三方达成的口头合伙协议合法有效。2、关于原、被告三方在合伙经营的“上好面朝阳店”各占股份的比例问题。原、被告对被告在店中所占股份的比例各持己见。根据原告提供的“2014年8月8日－2014年9月14日利润分红表”、“2014年10月16日－2014年11月15日利润分红表”、“2014年11月16日－2014年12月15日利润分红表”、“2014年12月16日－2015年01月15日利润分红表”和被告提供的2016年度的“上好面朝阳店利润分配表（3.16－4.15）”“上好面朝阳店利润分配表（9.16－10.15）”“上好面朝阳店利润分配表（10.16－11.15）”“上好面朝阳店利润分配表（11.16－12.15）”“上好面朝阳店利润分配表（2016年12.16－2017年01.15）”等证据证实，在经营上好面朝阳店中，开始几个月的利润都是按50%比例分给被告吴康炎，后来应分配给被告50%的分红分给了“ＸＸ、李均”，因被告还是一直在负责经营该店，这是被告个人的行为，与俩原告无关。故被告提出的“上好面及厨房占30%股份，被告只占20%股份”的辩称的证据不实，法院不予认定。3、关于原、被告三方各出资的问题。被告吴康炎对两原告张军、黎平世提供的筹建“上好面朝阳店”的资金开支流水帐记录没有异议。故本院认定原、被告筹建“上好面朝阳店”至2014年9月28日共计总开支516252元。三方都认可原告张军、黎平世已出资200000元。故法院认可被告黎平世共计出资116252元。两原告出具证据，开业后，因交纳房租要现金周转，俩原告于2014年12月5日其向被告吴康炎各汇款50000元。周转后，2016年4月21日被告吴康炎向原告黎平世退回了现金43200元。2016年11月16日被告吴康炎的爱人李飞群退给原告张军20000元现金，2017年3月14日汇给原告张军23200元。综上，原、被告三方在投资建设“上好面朝阳店”中，原告黎平世出资206800元，原告张军出资206800元，被告黎平世出资116252元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月原告黎平世、张军与被告吴康炎，经协商一致约定，共同到长沙市朝阳路天心电脑城开设面馆。三方口头约定被告吴康炎占股份50%，其中所出现金占20%的股份，技术及经营管理占30%。原告黎平世、张军各出现金200000元现金，各占25%的股份。被告负责技术及经营管理。经营盈利或亏损按被告50%、原告各25%分配。投资盈利为增值差额部分按被告50%、原告各25%的比例分配，亏损时，按被告50%、原告各25%比例承担。三方协商一致后，没有签订书面协议。2014年6月9日被告吴康炎与张欣翼签订了《天心电脑城一楼门面租赁合同书》，承租了长沙市朝阳路天心电脑城10号门面。然后原、被告三方共同对门店进行装修。至2014年9月28日止，原、被告三人为门面装修、购置设备共计投入516252元。其中原告张军、黎平世各出资200000元，被告吴康炎出资116252元。门店开业后，在经营中因交纳房租等需要增加现金周转，俩原告于2014年12月5日其向被告吴康炎各汇款50000元。周转后，2016年4月21日被告吴康炎向原告黎平世退回了现金43200元。2016年11月16日被告吴康炎的爱人李飞群退给原告张军20000元现金，2017年3月14日汇给原告张军23200元。综上，原、被告三方在投资建设“上好面朝阳店”中共计投资529852元。其中原告黎平世出资206800元，原告张军出资206800元，被告黎平世出资116252元。合伙门店于2014年8月8日开业。自开业后的第一个月开始，由被告吴康炎经手，在没有扣除投资成本折旧等，就以盈利的方式，对原、被告三个人进行分红。分红比例是原告黎平世、张军各分25%，被告吴康炎分得50%。自2014年8月8日开始，至2016年5月被告吴康炎（含李军和ＸＸ）分得利润211360元，原告分得利润各105680元。自2016年9月16日至10月15日起，该店做出的利润分配表净利润为负8420元。2016年10月16日至11月15日为负13123.6元；2016年11月16日至12月15日为负19416元；2016年12月16日至2017年1月20日为负20791元；2017年2月12日至3月6日为负15560元。合计亏损：77310元。此亏损都由被告吴康炎一个人付。门店在经营中，由于效益不好，自2016年上半年原、被告三人就同意将该店进行转让，但一直没有转让出去。2017年3月才将该店以128000元的价格转让出去。在转让该店的同时，收回了押金18000元，处理剩余物品获价什3800元，收回住房押金1500元，退前退房收回预交房租49800元。在处理该店时共计收回投资成本201100元。门店投资实际亏损328752元。2017年3月28日，原、被告三方一起进行结算。1、将经营中亏损的75170元（实际为77310元），按两原告各承担25%，被告承担50%的比例进行了分担。俩原告各承担了18792元。被告承担了37586元。2、将处理合伙门店时收回的投资成本201100元。按俩原告各得40%，被告得20%的例进行了分配，俩原告各分得现金80440元，被告分得现金40220元。但没有对在门店上投资的亏损进行处理。结算后当天，被告吴康炎将俩原告应分得的现金40220元，减去承担的经营亏损18792元，剩下的61648元。通过银行帐户汇给了俩原告。本院认为，本案中，原告黎平世、张军与被告吴康炎之间虽然没有书面合伙协议，也没有经工商行政管理部门核准登记，但是三人对门店装修、采购设备等付款有记载，投资的款项有汇款回执证明，特别是三人对共同合伙开门店的事实都没有异议。据据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”的规定，故本院认定原告黎平世、张军与被告吴康炎符合个人合伙的法律关系特征。是合伙关系。庭审中，原、被告在当庭陈述和对对方的证据进行质证时，三人对原、被告各自出资的比例、金额、经营盈利或亏损失时各自应承担的比例以及2017的3月28日结算分配现金的事实没有异议。本案争议的焦点主要有四个。第一个争议焦点：被告吴康炎所占技术及经营管理的30%的股份，是属于被告吴康炎个人的还是属于“上好面品牌”的。庭审时，原、被告都证实，在三方协商合伙开办门店时，没有其他人参入。被告也没有向法院提供“上好面品牌”要占30%的股份的任何证据。特别是原、被告双方提供的所有“上好面朝阳店利润分配表”中，“可供投资者分配的利润”名单中，都吴康炎、张军、李梅（黎平世），以后只把吴康炎必成了“ＸＸ、李均”。直至最后结算，被告吴康炎都没有提出“上好面品牌”的股份的要求。故本院认定，被告吴康炎所占技术及经营管理的30%的股份，是属于被告吴康炎个人的。第二个争议焦点：原、被告提供的“上好面朝阳店利润分配表”等证据中“可供投资者分配的利润”出现的“ＸＸ、李均”等人是否属于合伙人。经查，在经营上好面朝阳店中，开始几个月的利润都是按50%比例分给被告吴康炎。后来应分配给被告50%的分红分给了“ＸＸ、李均”各25%。被告在答辩和陈述中，都只提起了“上好面品牌”要占30%的股份。最后三人结算也没有“ＸＸ、李均”参加。事实上被告一直在负责经营该店，如果是被告将股份转让给“ＸＸ、李均”了，这也是被告个人的行为，与俩原告无关。故ＸＸ、李均不是本案中的合伙人。第三个焦点：被告吴康炎提出的“总投资盈利及亏损承担的比例：被告占20%股份，原告张军占40%股份，原告黎平世占40%股份”是否是原、被告口头协议中真实内容。原、被告三人对合伙经营中的盈利及亏损，按俩原告各占25%、被告占50%的份额进行分配和承担的比例没有异议。在中途分配利润和最后结算中都是按上述约定执行。被告吴康炎提出总投资盈利及亏损承担的比例为被告占20%股份，原告张军占40%股份，原告黎平世占40%股份的主张，俩原告不予认可。实践中，任何合伙企业在际经营中，不但要除去成本，还要除去固定投资成本的折旧后，如果还有利润，就按合伙人所占股份比例进行分成。被告在负责门店经营进行利润分成时，没有除去固定投资成本的折旧。故最后固定投资成本不可能有升值的空间。在分配经营利润时，被告按50%的股份享受分配，而在承担投资亏损时只肯承担20%，这显失公平。且被告也没有证据证明俩原告认同了这种投资承担方式。故本院对被告的上述主张不予采信。第四个焦点：原、被告2017年3月28日的结算是否是合伙终结结算。2017年3月28日，原、被告三方一起进行结算。在记载“上好面朝阳店利润分配表（11.16－12.15）”纸的反面写了对经营中亏损的75170元（实际为77310元），按两原告各承担25%，被告承担50%的比例进行了分担。俩原告各承担了18792元。被告承担了37586元。2、将处理合伙门店时收回的投资成本201100元。按俩原告各得40%，被告得20%的例进行了分配，俩原告各分得现金80440元，被告分得现金40220元。但没有对在门店上投资的亏损进行处理。结算后当天，被告吴康炎将俩原告应分得的现金40220元，减去承担的经营亏损18792元，剩下的61648元。通过银行帐户汇给了俩原告。本院认为，原、被告的结算纸上并没有注明是否对三方合伙经营后的所有帐目的清算，三方没有任何一方在上面签字同意，注明是最后的结算。原、被告双方都承认，在结算中只对处理合伙门店时收回的投资成本进行了分配，并没有对投资门店的亏损进行分摊。且原告在对结算后不到一个月就向法院起诉，要求被告承担门店的亏损。故本院不认定原、被告三人已对合伙经营的门店进行了结算。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。本案中在合伙经营中，在分配经营利润和承担经营亏损时都是按50%的股份进行分享，结算时对投资资产的亏损不再按分享利润的比例进行分摊，显失公平。违反了合伙人利益共享、风险共担的权利义务对等原则。故本院认为原、被告三人对合伙中的投资资产的亏损529852元－201100元＝328752元。应按三方分享利润的比例原告黎平世、张军各占25%，被告吴康炎占50%进行分担。即黎平世承担328752元×25%＝82188元，张军承担328752元×25%＝82188元，吴康炎承担328752元×50%＝164376元。综上，原告黎平世、张军各投资206800元，各应承担经营亏损77310元的25%计19327.5元，承担投资资产亏损82188元，2017年3月28日被告吴康炎已汇给两原告各61648元。实际两原告各自还应进43636.5元。被告吴康炎投资116252元，代支付经营亏损77310元，应承担经营亏损77310元的50%计38655元，承担投资资产亏损164376，已分得资产变现现金77804。实际被告还应向两原告支付应承担亏损87273元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告吴康炎在本判决生效后十天内向两原告各支付现金43636.5元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2860元，减半收取1430元，由原告黎平世、张军负担400元，被告吴康炎负担1030元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  刘太平二〇一七年六月二十八日书记员  方 瑶