广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2496号上诉人（原审被告）：广州腾远文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：肖良军,该公司总经理。委托诉讼代理人：黄文芳，广东德法理律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹丽，广东德法理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州英隽文化传播有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：胡勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟思洋，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚国林，广东汇胜律师事务所律师。上诉人广州腾远文化传播有限公司（以下简称腾远公司）因与被上诉人广州英隽文化传播有限公司（以下简称英隽公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾远公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.本案的诉讼费用由英隽公司承担。事实和理由：（一）关于证据。英隽公司在一审庭审中补充提交了三份证据：《播出证明单》、《金鹰卡通广告播出通知单》及《押金收据》。上述三份证据都是英隽公司于2016年11月10日一审庭审中当庭提交的，其中英隽公司提交的《播出证明单》系由湖南广播电视台广告经营管理中心开具的。腾远公司认为一审法院对上述证据的认定有瑕疵，理由如下：1.本案成因是因为合同履行过程中，英隽公司一直没有向腾远公司提供播出证明，包括在英隽公司提起本案诉讼时都没有提供，导致本案诉讼。2.在一审庭审质证时，虽然腾远公司的代理人对《播出证明单》的真实性没有提出异议，但是代理人将此证明提交给腾远公司核实后特告知一审法院，英隽公司应当提供由第三方机构央视市场研究股份有限公司出具的《CTR电视广告跟踪监测报告》才是有效的证明。因此，英隽公司在一审庭审中才提供的《播出证明单》并不能证明其在合同履行过程中已经履行完毕广告播出义务。并且，该份《播出证明单》在内容上也是不具有证明效力的。（二）关于事实的认定。1.英隽公司向一审法庭提交的《播出证明单》是不符合合同要求及行业规定的，不能证明其已经履行完毕案涉广告合同，因此不能认定腾远公司应当支付其广告合同余款并承担违约金。2.英隽公司没有提供合法的播出证明，腾远公司有理由中止支付余款，这是行使抗辩权，不属于违约行为，所以，一审法院认定从4月16日开始计算违约金不具有事实及法律依据。英隽公司辩称，1.一审英隽公司提交的《播放证明单》完全证明了英隽公司已经履行了合同项下的播放义务，湖南广播电视台属于国家广电总局管理下的事业单位，其广告经营管理中心出具的《播放证明单》依法符合民事诉讼法关于证据的真实性、合法性和关联性的要求，足以作为本案证明英隽公司已经履行合同义务的证据。2.腾远公司在本案中无权行使拒绝付款的抗辩权。首先，从《电视广告发布合同》第六条第一项、第七条第二项的约定看，腾远公司履行付款义务并非以英隽公司向其出具播放证明为前提，而是应当按照合同约定的时间支付款项。其次，由于英隽公司依约播放合同项下约定的广告，腾远公司也可以自行看电视来知悉合同已经被履行了。再次，一审诉讼过程中，在英隽公司已经提供了合法有效的播放证明单的情况下，腾远公司仍然拒绝支付相应的合同款项，完全不顾诚信原则和商业信用。3.腾远公司所声称的《CTR电视广告跟踪监测报告》并非国家法律规定的唯一能够证明广告已经播出的证明文件，英隽公司已经依法完成了证明其履行完毕广告播放义务的举证责任。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。英隽公司向一审法院起诉请求：1.判令腾远公司向英隽公司支付广告费用共计398020元；2.判令腾远公司以应付未付之广告费用为基数，按照每日千分之三的标准支付延付违约金，暂计至2015年12月16日为291350.64元；3.判令腾远公司向英隽公司缴交的订金50000元归英隽公司所有，无需退还腾远公司；4.判令本案诉讼费用全部由腾远公司承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，腾远公司（甲方）与英隽公司（乙方）签订《电视广告发布合同》约定：1.广告发布媒介：湖南金鹰卡通卫视。2.广告发布时间：2015年2月7日-2015年2月27日。3.广告发布品牌：孩子宝系列产品。4.价格及折扣条款：详细投放排期及价格以附件约定为准，详细见附件《2015年湖南金鹰卡通卫视投放订单》，附件具有同等法律效力。5.合同总金额：896040元。6.结算方式：腾远公司需在广告播出前10个工作日支付人民币498020元至英隽公司账户（其中50000元作为本合同订金，该订金英隽公司以收据形式开具证明给腾远公司，448020元为第一笔广告费用，英隽公司向腾远公司开具增值税专用广告发票），余款398020元腾远公司须在4月15日前支付，英隽公司向腾远公司开具增值税专用广告发票；7.腾远公司权利及责任（第七条第二项）：合同签订后，腾远公司必须按时付款。腾远公司延期支付后续广告款项的，按当期应付款项每日千分之三的标准支付延付违约金，且合同订金5万元不予以退还，如腾远公司延付超过10日的，英隽公司有权停播所有未播出广告并追究腾远公司违约责任，违约金为合同总金额的100%，直至解除合同。上述合同签订后，腾远公司向英隽公司支付了合同定金5万元及第一笔广告费448020元。其后，英隽公司依照合同的约定在湖南广播电视台金鹰卡通频道播放了腾远公司2015年2月7日至27日的广告446次。余欠合同款398020元腾远公司未支付给英隽公司，后经追索未果，英隽公司遂向一审法院起诉成讼。一审另查明：2015年3月9日，湖南广播电视台广告经营管理中心开具《播出证明单》，详细列出从2015年2月7日至27日插播“孩子宝玩具”系列广告的次数和时段，21天累计播出446次，每次时长为15秒。一审再查明：英隽公司在诉讼过程中，向一审法院提出财产保全申请，请求冻结腾远公司在中国工商银行广州五羊支行账号为36×××18内的存款50万元，并由英隽公司提供等额现金50万元作为担保。一审法院于2016年3月10日作出（2016）粤0184民初490号之二民事裁定书，冻结了腾远公司在中国工商银行股份有限公司广州五羊支行账号为36×××18内存款50万元（因账户余额不足，已冻结186.18元，未冻结499813.82元），冻结期限自2016年3月17日起至2017年3月16日止。2016年8月15日，英隽公司再次向一审法院提出财产保全申请，请求冻结腾远公司在广州银行江燕路支行账号为80×××17内的存款50万元，并由广东合润融资担保有限公司提供担保。一审法院于2016年8月24日作出（2016）粤0184民初490号之四民事裁定书，冻结了腾远公司在广州银行江燕路支行账号为80×××17内的存款50万元，冻结期限自2016年9月5日起至2017年9月4日止。上述存款现仍在冻结状态。一审法院认为，本案为广告合同纠纷，英隽公司、腾远公司通过签订《电视广告发布合同》，对发布电视广告的权利和义务作出了明确的约定，合同是双方当事人行使权利、履行义务的依据和准则，该合同为有效合同，对签约双方均具有约束力。本案中，英隽公司、腾远公司双方对湖南广播电视台广告经营管理中心开具的《播出证明单》均无异议。本案争议的主要焦点：一是英隽公司是否已经履行完毕相应的合同义务，腾远公司应否承担支付广告费用责任；二是本案合同约定的违约金是否过高，应否调整；三是英隽公司请求没收合同订金5万元是否有合同依据。关于腾远公司应否承担支付广告费用责任的问题。因英隽公司、腾远公司双方对湖南广播电视台广告经营管理中心开具的《播出证明单》的真实性无异议，该证据来源合法，证明内容与本案具有关联性。依据该《播出证明单》列明的播放内容，英隽公司已依约履行了为腾远公司播放广告的合同义务，腾远公司未支付合同余款398020元给英隽公司，有悖于诚实信用原则，依法应承担支付广告费的责任。腾远公司抗辩认为本案为合伙协议纠纷，并以实际经营人内部矛盾为由拒付上述款项，有悖合同相对性原则，于法无据，一审法院不予采纳。关于本案违约金的计算问题。合同约定，余款398020元腾远公司须在2015年4月15日前支付，以及腾远公司延期支付后续广告款项的，按当期应付款项每日千分之三的标准支付延付违约金。本案中，英隽公司诉请的违约金为29135.64元（暂计至2015年12月26日），一审庭审中，腾远公司主张双方约定的违约金过分高于实际损失，并请求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，腾远公司的抗辩有理，一审法院予以采纳，故本案的违约金调整为从2015年4月16日起至付清欠款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算为宜。关于英隽公司主张没收订金5万元的问题。根据英隽公司、腾远公司双方签订《电视广告发布合同》约定，涉案合同广告费用总额为896040元，腾远公司已支付第一期广告费用498020元，该款已包含订金50000元，余欠款398020未支付。英隽公司主张没收订金50000元，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、腾远公司于判决发生法律效力之日起10日内支付广告费398020元给英隽公司，并从2015年4月16日起至付清欠款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付违约金；二、驳回英隽公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11194元，由英隽公司负担5168元，腾远公司负担6026元。财产保全费6040元，均由腾远公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾远公司向本院补充提交了《“玩具反斗城”电视广告跟踪监测报告》复印件共12页，拟证实：1.根据合同约定，英隽公司应当向腾远公司提供播放证明，但英隽公司至今没有提供，无法证明案涉合同已经履行完毕，腾远公司有理由拒绝付款；2.英隽公司没有提供符合合同要求的播放证明。本案双方的结算要以类似该份监测报告为依据，行业中就是以该种监测报告作为合法结算的条件。对此，英隽公司质证认为：1.由于该证据没有原件，因此对真实性和合法性不予认可；2.该证据内容中显示制作的时间是2015年8月27日，该证据依法不属于民事诉讼法中规定的新证据；3.该证据腾远公司也承认其内容与本案没有关联性，英隽公司也认为该证据内容与案涉合同项下的广告播放没有任何联系，请求法院不予采信该证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.英隽公司向一审法院提交的《电视广告发布合同》第4页（附件）下方的备注第3点注明：“播放完毕后天，请提供播出证明”，腾远公司据此主张英隽公司应向其提供CTR监测报告。对此，腾远公司认为，案涉合同中并没有约定英隽公司应向腾远公司提供CTR监测报告作为付款的前提条件；2.二审庭审中，腾远公司称：“对方没有履行证明义务，我方才拒绝付款，本案我方不存在违约的情形。我方对一审判决支付广告费398020元没有意见”。本院认为，本案二审的争议焦点，一是英隽公司是否已经依约履行了广告发布义务；二是如英隽公司已经依约履行了广告发布义务，则腾远公司是否应向英隽公司支付广告合同约定的余款398020元并支付违约金。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，英隽公司为证明其已依照案涉合同的约定履行了广告发布义务，于一审时提交了湖南广播电视台广告经营管理中心开具的《播出证明单》，详细列明广告的播出次数和时段。腾远公司对该《播出证明单》的真实性亦予以确认，但主张英隽公司仍须出示第三方机构央视市场研究股份有限公司出具的《CTR电视广告跟踪监测报告》才符合双方约定的结算条件。根据本案查明的事实，案涉《电视广告发布合同》并未约定须英隽公司向腾远公司出示《CTR电视广告跟踪监测报告》后腾远公司才履行支付广告余款的义务，且腾远公司二审出示的《“玩具反斗城”电视广告跟踪监测报告》复印件与本案并无关联性，英隽公司对该份证据亦不予认可。故腾远公司对于其此项上诉主张并未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。一审判决根据双方的诉辩意见及证据认定英隽公司已经依照案涉合同的约定履行了广告发布义务并无不当，本院对此予以确认。腾远公司对此的上诉主张理据不足，本院对此不予采纳。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，如上所述，英隽公司已经依约履行了广告发布义务，故腾远公司应依约向英隽公司支付广告费余款398020元。同时，腾远公司未依约向英隽公司支付广告合同约定的余款已构成违约，应根据约定和法律、司法解释的规定向英隽公司支付违约金。一审判决对此处理正确，本院予以确认。腾远公司对此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。综上所述，腾远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7270元，由上诉人广州腾远文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  徐 艳二〇一七年六月六日书记员  何 浩介晨飞