湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂28民终457号上诉人（原审被告）：恩施立城住宅建设有限责任公司，住所地湖北省恩施市大桥路98号。法定代表人：杜海，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓美，湖北图盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩施市明兴金属制品厂，住所地湖北省恩施市龙凤镇响水桥**号。经营者：王明清，女，1951年2月28日出生，汉族，住湖北省恩施市龙凤镇三河村凉水井组*号。实际经营者：孙传启（系王明清之夫），男，1964年7月1日出生，汉族，住湖北省恩施市龙凤镇响水桥*号。委托诉讼代理人：毛承锋，湖北中利律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋熊，湖北中利律师事务所律师。上诉人恩施立城住宅建设有限责任公司（以下简称立城建设公司）因与被上诉人恩施市明兴金属制品厂（以下简称明兴金属制品厂）买卖合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立城建设公司的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判立城建设公司应承担的违约金数额为61700.64元；二审案件受理费由明兴金属制品厂负担。事实与理由：一审法院对违约金数额计算标准错误。按照双方签订的买卖合同第六条的约定，在第一个结算期结算后立城建设公司就已经存在一定的违约行为，但明兴金属制品厂仍然在履行合同，这说明明兴金属制品厂同意立城建设公司在资金到位后支付货款。因此，违约金的计算期应在全部供货完成后起算，且违约金的标准不应当参照民间借贷利息计算，应按照中国人民银行同期贷款利率计算。明兴金属制品厂答辩称：一、对立城建设公司应当承担的违约责任，双方在买卖合同第六条已经进行了明确约定，该约定没有违反法律规定，双方应当按该协议履行；二、立城建设公司认可明兴金属制品厂的损失为资金占用利息损失，一审法院参照民间借贷的司法解释，按照年利率24%计算利息，将双方在协议中约定按照月利率6%降低为月利率2%符合法律规定；且因立城建设公司逾期未支付货款，导致明兴金属制品厂按照月利率3%进行民间借贷，该损失也高于法院支持的利息损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。明兴金属制品厂向一审法院起诉请求：1.判令立城建设公司支付货款4113376元；2.判令立城建设公司支付2015年5月21日至2015年6月20日的逾期付款违约金99746.5元（4433178元×0.75×0.001×30天），以及2015年6月20日至2015年6月29日的逾期付款违约金2924元【（4433178×0.75-3000000）×0.001×9】；3.判令立城建设公司支付2015年7月21日至2016年2月6日的逾期付款违约金186635.6元【（4433178-3500000）×0.001×200天】；4.判令立城建设公司从2016年2月7日起至实际付清货款止按每日千分之一支付第一阶段剩下433178元的逾期支付违约金；5.判令立城建设公司从2015年9月23日起至实际付清货款止按每日千分之一支付第二阶段1468536.75元的逾期支付违约金；6.判令立城建设公司从2015年11月23日起至实际付清货款止按每日千分之一支付第二阶段489512.25元的逾期支付违约金；7.判令立城建设公司从2016年1月24日起至实际付清货款止按每日千分之一支付第三阶段564266.25元的逾期支付违约金；8.判令立城建设公司从2016年3月24日起至实际付清货款止按每日千分之一支付第三阶段188088.75元的逾期支付违约金；9.判令立城建设公司从2016年5月24日起至实际付清货款之日止按每日千分之一支付第四阶段727345.5元的逾期支付违约金；10.判令立城建设公司从2016年7月24日起至实际付清货款之日止按每日千分之一支付第四阶段242448.5元的逾期支付违约金；11.判令立城建设公司承担律师费、保全费、保全担保费、诉讼费等实现债权的费用。一审法院认定事实：2015年1月21日，明兴金属制品厂与立城建设公司施南古城一期（C标段）工程项目部签订《建筑钢材购销合同》，约定：“供方：恩施市明兴金属制品厂需方：恩施立城住宅建设有限责任公司根据《合同法》及相关法律法规的规定，需方因建设工程需要向供方购买钢材，现双方本着平等自愿、诚实守信的原则，达成如下协议，供双方遵守：一、工程名称：施南古城一期C标段。二、工程地点：茶城背后。三、供货内容：供货建筑钢材总计约2500吨（其中螺纹钢按照理计算吨位，盘元线材、盘螺采用过磅计算吨位其误差为正负0.3%）。四、价格分别为（此价格不含税）：按照供需双方根据需方下单后，供方购货当天意达钢材信息网发布的宜昌首钢长治钢材网价为基准，另外每吨加价70元及运输费130元，共计每吨加价200元，作为价款结算依据。五、供货签收：1、需方根据工程进度分批购进所需钢材，每次提前5天书面通知供方所需钢材计划书；供方书面确认钢材计划后5天内将钢材送至需方工地，下车由需方负责、费用由需方承担。2、需方确认黄涛（身份证号：422828197705225210联系电话：134××××3168）为钢材接收人，负责供方钢材交接工作。需方安排其它人员收货时，则必须出具委托书、身份证复印件及签名样本。3、所供钢材需方核对无误后，需方收货人员应在供方送货单上签字确认，签字的送货回单作为双方结算的依据。4、质量要求及验收：若有质量问题，需方应在收货后5日内书面通知供方（并提供具有法定资质部门的鉴定报告），经双方确认质量确实不合格的，供方无条件退换，并自行承担由此产生的费用，同时在5日内换送合格的钢材。六、结算：1、每供货满4个月为一个结算期，在供方每4个月结算期到期时，一次性支付本期以供全部钢材价款的75%。若该部分货款逾期付款，需方则按照欠款总额每日支付千分之二的违约金累计到所有欠款支付完毕时止。2、本期剩余25%的货款在本结算期4个月到期后2个月内支付。若该部分货款逾期付款，需方则按照欠款总额每日支付千分之二的违约金累计到所有欠款支付完毕时止。3、货款支付方式：银行转账，账号62×××43，户名：孙传启，开户行：中国建设银行恩施市支行。七、违约责任：1、供方的违约责任：供方不能按期供货的，应向需方支付违约金，违约金为本次需方供货计划钢材价款的10%。同时，需方可以选择他人供货，并可以单方面终止合同。2、需方的违约责任：需方没有按照期限支付货款，供方有权停止供货并有权要求需方支付全部货款，同时需方还应承担所欠全部货款的违约金，供方并可以单方面解除合同。未经供方书面同意，需方不得从其他渠道购买钢材，否则，视为需方违约，需方承担已供钢材总价款10%的违约金，同时，供方有权单方面解除合同并要求需方支付全部货款。3、任何一方违约，除向对方支付违约金外，还应承担守约方维权的损失（包括误工费、律师费等损失）……”。合同供方处加盖了明兴金属制品厂的印章，王明清在供方代表人处签字。合同需方处加盖了立城建设公司施南古城一期（C标段）工程项目部的印章，张辉在需方代表人处签字，薛文华在需方右下角签字。明兴金属制品厂持有的《出库通知单》载明，2015年1月21日至2015年5月21日，明兴金属制品向立城建设公司施南古城一期（C标段）工程项目部供货价款为4433178元。2015年5月22日至2015年9月22日，明兴金属制品厂向立城建设公司施南古城一期（C标段）工程项目部供货价款为1958049元。2015年9月23日至2016年1月23日，明兴金属制品厂向立城建设公司施南古城一期（C标段）工程项目部供货价款为752355元。2016年1月24日至2016年5月24日，明兴金属制品厂向立城建设公司施南古城一期（C标段）工程项目部供货价款为969794元。案外人黄涛在《出库通知单》中经手人处签字。立城建设公司出具《法人授权委托书》一份，载明：“本授权委托书声明：我杜海系恩施立城住宅建设有限责任公司的法定代表人，现授权委托恩施立城住宅建设有限责任公司的项目技术负责人薛文华为我公司全权代理关于施南古城C标段工程签订合同等相关事宜，我承认代理人全权代表我公司所签署的关于本工程的一切条款和内容。代理人薛文华性别男职务：项目技术负责人恩施立城住宅建设有限责任公司法定代表人：杜海授权委托日期：2014年9月5日”。立城建设公司在该委托书上加盖印章，法定代表人杜海加盖其姓名签章。一审另查明，明兴金属制品厂的经营者系王明清，王明清与孙传启系夫妻关系。2016年7月26日，湖北中利律师事务所律师向明兴金属制品厂出具《湖北增值税普通发票》一份，载明明兴金属制品厂向其支付法律服务费36900元。2016年8月8日，明兴金属制品厂缴纳保全费5000元。一审审理中，明兴金属制品厂认可立城建设公司通过张辉分别于2015年6月20日、2015年6月29日、2016年2月6日向其支付货款3000000元、500000元、500000元，共计支付4000000元。明兴金属制品厂、王明清亦认可孙传启系明兴金属制品厂实际经营者。一审法院认为，关于明兴金属制品厂主体是否适格的问题。因王明清系个体工商户，其办理的营业执照上登记的字号为“恩施市明兴金属制品厂”，经营者为王明清，而孙传启与王明清系夫妻关系，明兴金属制品厂认可孙传启系实际经营者，且孙传启在涉案合同供方作为代表人签字，约定的货款收取账户名亦为孙传启。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，明兴金属制品厂诉讼主体适格，王明清应为经营者，孙传启应为实际经营者。关于立城建设公司主体是否适格的问题。涉案项目部与明兴金属制品厂签订的《建筑钢材购销合同》，虽然合同需方代表人处系案外人张辉签字，但加盖有工程项目部印章，且立城建设公司项目技术负责人薛文华在旁签字予以确认。而该项目部系立城建设公司设立，未注册登记，不具有法人资格，其从事的民事行为应视为设立人即立城建设公司的行为，相应的民事责任亦应由立城建设公司承担，立城建设公司诉讼主体适格。《建筑钢材购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。因涉案项目部基于该合同的权利义务应由立城建设公司享有和承担，故双方应按合同约定全面履行自己的义务。明兴金属制品厂按约定履行交货义务后，立城建设公司也应按约定履行支付货款的义务。关于立城建设公司应支付货款金额问题。涉案合同第五条约定“2、需方确认黄涛（身份证号：422828197705225210联系电话：134××××3168）为钢材接收人，负责供方钢材交接工作。需方安排其它人员收货时，则必须出具委托书、身份证复印件及签名样本。3、所供钢材需方核对无误后，需方收货人员应在供方送货单上签字确认，签字的送货回单作为双方结算的依据。”而明兴金属制品厂提交的《出库通知单》每联均有黄涛的签字，根据合同的约定，该单据应为双方结算的依据。因单据总金额为8113376元，明兴金属制品厂认可立城建设公司已向其支付4000000元，而立城建设公司未提交证据证明其已将货款支付完毕，故明兴金属制品厂要求立城建设公司向其支付余下货款4113376元的主张，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金的问题。涉案合同第六条约定：“1、每供货满4个月为一个结算期，在供方每4个月结算期到期时，一次性支付本期以供全部钢材价款的75%。若该部分货款逾期付款，需方则按照欠款总额每日支付千分之二的违约金累计到所有欠款支付完毕时止。2、本期剩余25%的货款在本结算期4个月到期后2个月内支付。若该部分货款逾期付款，需方则按照欠款总额每日支付千分之二的违约金累计到所有欠款支付完毕时止。”根据立城建设公司支付货款的时间即2015年6月20日、2015年6月29日、2016年2月6日分别支付货款3000000元、500000元、500000元来看，立城建设公司未按约定时间及金额向明兴金属制品厂支付，其行为构成违约。故对明兴金属制品厂要求立城建设公司支付逾期付款违约金的主张，一审法院予以支持。明兴金属制品厂主张按欠款总额每日支付千分之一的标准计算，立城建设公司认为合同约定的违约金计算标准过高，请求法院予以调整。明兴金属制品厂的损失实为合同相对方逾期付款造成的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷逾期利率即“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，明兴金属制品厂主张的违约金按日千分之一计算，应当认定为过高。逾期付款违约金应以货款从各自分期支付期限届满之日起至清偿之日止按年利率24%计算。因明兴金属制品厂向立城建设公司供货的时间为2015年1月21日至2016年5月24日，根据双方对结算的约定，第一个结算期为2015年1月21日至2015年5月21日，该期间货款为4433178元，此款应于2015年5月21日支付75%即3324883.5元，应于2015年7月21日前支付25%即1108294.5元。立城建设公司于2015年6月20日支付3000000元，该期间的违约金为63400元；于2015年6月29日支付货款500000元，该笔剩余货款324883.50元在该期间（2015年6月20日至2015年6月28日）的违约金为1923元。至此，立城建设公司尚欠货款933178元，其于2016年2月6日支付货款500000元，该期间的违约金为122719元。即，该结算期立城建设公司应承担违约金为188042元及以尚欠货款43317元自2016年2月7日以后的违约金。第二个结算期为2015年5月22日至2015年9月22日，该期间货款为1958049元，此款于2015年9月22日支付75%即1468536.8元，于2015年11月22日前支付25%即489512.2元。第三个结算期为2015年9月23日至2016年1月23日，该期间货款为752355元，于2016年1月23日支付75%即564266.2元，于2016年3月23日前支付25%即188088.8元。第四个结算期为2016年1月24日至2016年5月24日，该期间货款为969794元，于2016年5月24日支付75%即727345.5元，于2016年7月24日前支付25%即242448.5元。各期应支付的货款，因立城建设公司再未予以支付，均应按自逾期之日至支付之日承担违约金。关于法律服务费、保全费、保全担保费的承担问题。双方在涉案合同中第七条中约定“任何一方违约，除向对方支付违约金外，还应承担守约方维权的损失（包括误工费、律师费等损失）”，故明兴金属制品厂所支付的法律服务费、保全费，立城建设公司应按约定予以承担。但明兴金属制品厂主张的保全担保费并非必然支出的费用，也未在合同中明确进行约定，故对其要求承担保全担保费的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、恩施立城住宅建设有限责任公司于判决生效后十日内向恩施市明兴金属制品厂支付货款4113376元，及2016年2月6日前的违约金188042元，并按年利率24%继续计算违约金至支付之日（其中433178元从2016年2月7日至起算，1468536.8元从2015年9月23日起算；489512.2元从2015年11月23日起算；564266.2元从2016年1月24日起算；188088.8从2016年3月24日起算；727345.5元从2016年5月25日起算；242448.5元从2016年7月25日起算）。二、恩施立城住宅建设有限责任公司于判决生效后十日内向恩施市明兴金属制品厂支付法律服务费36900元、保全费5000元，共计41900元。三、驳回恩施市明兴金属制品厂的其他诉讼请求。四、驳回王明清、孙传启的诉讼请求。案件受理费42020元，减半交纳21010元，由恩施立城住宅建设有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，立城建设公司与明兴金属制品厂签订的《建筑钢材购销合同》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照该合同履行。根据立城建设公司的上诉理由及明兴金属制品厂的答辩意见，本案二审争议焦点为：立城建设公司应承担的逾期付款违约金的起算点及计算标准如何认定。对此，本院分析评判如下：违约应当承担的违约金，可以由法律直接规定也可以由当事人约定。对于立城建设公司应承担的逾期付款违约金的起算点，双方在《建筑钢材购销合同》第六条约定，立城建设公司应当在每个结算期满后支付该期货款的75%，结算期满后两个月内支付剩余的25%。立城建设公司未按照上述约定时间点支付货款，其从逾期付款之日起就应承担违约责任。立城建设公司上诉认为在其违约后，明兴金属制品厂仍然履行合同的行为说明明兴金属制品厂同意其在资金到位后支付货款，逾期付款违约金的起算点应为全部供货完成之日。立城建设公司未提交证据证明双方对付款期限进行了变更，明兴金属制品厂在立城建设公司违约后仍然按照合同约定供货的行为，不能视为其放弃了按照合同约定要求立城建设公司承担违约责任的权利，因此立城建设公司的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。对于违约金的计算标准，立城建设公司逾期未支付货款，给明兴金属制品厂所造成的损失主要为未付货款的资金占用费。双方在《建筑钢材购销合同》第六条约定，立城建设公司逾期付款，应当按照欠款额每日千分之二支付违约金。该约定明显高于明兴金属制品厂的实际损失，立城建设公司主张违约金计算标准过高，请求一审法院予以调整。一审法院以明兴金属制品厂的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素，认定双方约定的违约金过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷逾期利率的规定，将违约金的计算标准调整为年利率24%并无不当，本院予以支持。综上所述，立城建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人恩施立城住宅建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 南庆敏审 判 员 李 丽审 判 员 杨 芳二〇一七年六月一日法官助理 何奕娥书 记 员 刘 臻