贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1258号上诉人(原审被告)：贵州鑫博混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市云区麦架镇小桥村。法定代表人：黄自远，该公司总经理。委托诉讼代理人：高春国，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201198910430975。委托诉讼代理人：国艳，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201201311902492。被上诉人（原审原告）：左超，男，1978年8月8日出生，汉族，住重庆市合川市。被上诉人（原审原告）：林国发，男，1972年12月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘法，四川承安律师事务所律师，执业证号15101201010479447。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：胥泽静，四川承安律师事务所律师，执业证号15101201611462705。上诉人贵州鑫博混凝土有限公司（以下简称鑫博公司）因与被上诉人左超、林国发建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。鑫博公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院(2016)黔0113民初2820号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担本案诉讼费及其他费用。事实和理由：涉案工程系上诉人直接发包给杨本云、陈学超、梅建实际施工，由张宏代表上诉人与前述三人实际履行，并签订工程结算单，一审中上诉人提交的证人证言及手机拍摄结算单已充分证明张宏与被上诉人恶意串通虚构合同和结算侵占上诉人的财产。左超、林国发辩称，一审判决正确，应以维持，上诉人提到的张宏与我方串通是上诉人为逃避法律责任伪造的事实。对方一审中出具的其与张宏公章的使用及交接手续表明所有的行为均是对方行为，因此我方认为对方上诉理由不成立。左超、林国发向一审法院起诉请求：1.判令被告向两原告支付工程款1077597.26元、资金利息损失28253.71元（以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%/年自2016年6月5日起计算至该款付清之日止，暂定28253.71元），合计1105850.97元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2015年3月31日，原、被告签订《土建工程承包合同》，约定原告承建被告的小桥站土建工程，工程时间为2015年4月至2015年7月，工程完工后，以被告签字认可的工程量为结算凭据办理结算，2015年8月前支付工程款总额的20%，余额80%在2015年10底前付清。《土建工程承包合同》尾部的发包方处加盖了被告印章，张宏在发包方处签字，原告左超、林国发在承包方处签字。2015年6月20日，原、被告又签订《土建工程承包补充协议》，对部分工程内容及单价作出补充约定。2015年10月23日，原、被告双方在《工程量汇总表》上签字盖章，对原告完成的工程量予以确认。2015年10月28日，原、被告双方签订《土建工程总结算书》，确定工程结算总金额为1797597.26元。之后，被告现金支付原告5万元，被告鑫博公司原法定代表人徐勇于2016年1月20日、2016年2月4日通过网上银行分别向原告左超的账户打款60万元、7万元，被告共计支付原告工程款72万元。另查明，张宏系被告鑫博公司原管理涉案工程的负责人。一审法院认为：涉案《土建工程承包合同》及《土建工程承包补充协议》系原告左超、林国发与被告鑫博公司签订，原告左超、林国发系自然人，并无土建工程施工资质，显然不具备就涉案工程签订施工合同的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案《土建工程承包合同》及《土建工程承包补充协议》违反了法律强制性规定，应依法认定无效。但原告完成了协议约定的土建工程，并经被告结算认可，被告鑫博应当按约支付相关工程款。原、被告盖章签字的《土建工程总结算书》确认原告完成的土建工程的结算金额为1797597.26元，被告已支付原告工程款72万元，尚欠1077597.26元未支付，故原告要求被告支付工程款1077597.26元的诉讼请求，予以支持。关于原告诉请的资金利息损失，因原告明知自己无土建工程施工资质，却仍与被告签订工程承包合同，导致合同无效，原告自身存在过错。因此，原告的此项诉讼请求，于法无据，不予支持。被告辩解涉案合同及结算书系原告与被告管理工程的负责人张宏恶意串通签订，应认定无效，但被告提交的证据并不足以证明其辩解意见，且被告也未就其主张的事实向公安机关报案，应承担不利的法律后果，故对被告的该辩解意见不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告贵州鑫博混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向原告左超、林国发支付工程款1077597.26元；二、驳回原告左超、林国发的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14752元，减半收取7376元，由被告贵州鑫博混凝土有限公司负担7188元，原告左超、林国发负担188元。二审中，鑫博公司提交公司印章移交手续证明原件、立案告知书原件，授权委托书复印件、控告书复印件，其中：公司印章移交手续证明2016年6月11日之前张宏掌握着公司的全部印章，张宏与二被上诉人串通伪造施工合同是有条件的，一审中对方因系复印件不予认可。左超、林国发质证称真实性、合法性认可，证明目的不予认可，该证据证明2016年6月11日张宏使用该印章是得到上诉人合法授权的，接收人徐勇当时系对方法定代表人，移交手续其实还有一页登记表，表中载明所有工程承包合同、施工结算等都是登记了的，上诉人是知道的。立案告知书原件，授权委托书、控告书复印件证明张宏涉嫌本案争议合同造假，已被刑事立案。左超、林国发质证称授权及控告是对方单方行为，控告事项不具有真实性，控告书时间为2016年8月28日，立案告知书真实性认可，但不具有合法性及关联性，因立案时间为2016年12月26日，根据公安机关办理经济纠纷的若干规定，立案审查的最长期限是60日，立案已超期限，公安立案程序不合法；关联性上，告知书上张宏是涉嫌职务犯罪，但其不是本案合同相对方，因此张宏是否涉嫌职务犯罪不影响合同效力，左超、林国发确实去公安机关做了笔录，但没有犯罪。左超、林国发提交张宏管理公章使用登记记录原件，证明所有工程承包合同、施工结算等都是登记了的，鑫博公司是知道的。鑫博公司质证称登记记录属实，但证明目的与本案无关，2016年6月16日公司还没发现对方与张宏串通的事实，公司是在2016年8月案外人梅建等人来公司要工程款时才知晓此事，之前在不知真相的情况下，我方还汇款72万元给对方。鑫博公司以本案涉及刑事犯罪为由申请中止审理。本院认为，根据鑫博公司的上诉理由和案件审理情况，本案的争议焦点为涉案工程的实际施工人如何认定以及案外人张宏与左超、林国发是否构成恶意串通。首先，鑫博公司主张涉案工程系由张宏代表上诉人直接发包给案外人杨本云、陈学超、梅建实际施工，并签订了工程结算单，但一、二审中鑫博公司既未提交其与前述三人签订的施工合同，又未提交其与前述三人就涉案工程所做结算资料。一审中杨本云、陈学超、梅建的证言并无其他证据予以佐证，手机拍摄的结算单亦非法律规定的证据形式，一审对前述证据均不予采信并无不当。第二，陈学超在一审中出具的情况说明中陈述其能出具其施工相关工程量及价格清单，但二审中本院询问鑫博公司能否提交其主张的实际施工人参与工程施工的具体资料时，鑫博公司又主张所有资料均被张宏收走，二者明显矛盾。第三，根据查明的事实，鑫博公司曾分三次通过现金或者网上银行方式向左超支付工程款共计72万元，其中67万元系由鑫博公司前法定代表人徐勇直接支付，鑫博公司对此行为未有合理解释。并且，根据张宏管理公章使用登记记录，前述三笔工程款的支付及涉案土建工程承包合同、总结算书均经徐勇之手。第四、2016年12月28日本案一审庭审时鑫博公司并未主张其已控告张宏，但二审鑫博公司提交的授权徐勇进行控告事宜的委托书和控告书时间分别为2016年5月28日和2016年8月28日，而鑫博公司二审陈述其是在2016年8月梅建等人来公司要工程款时才发现左超、林国发与张宏串通的事实，两者明显矛盾。第五、因张宏系鑫博公司工作人员，其对外行使公司职权的行为所产生的法律后果及于公司，就本案现有证据来看，张宏涉嫌职务侵占的刑事案件并不影响本案审理，本案不属于法律规定的必须中止审理的情形，故对鑫博公司要求中止本案审理的申请本院不予准许。综上，鑫博公司一、二审提交的证据并不足以证实案外人杨本云、陈学超、梅建系本案的实际施工人，亦不能证明张宏与左超、林国发构成恶意串通，故对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14752元，由贵州鑫博混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智审 判 员  符黎音代理审判员  李 娜二〇一七年六月二十一日书 记 员  林 可