北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7188号上诉人（原审原告）：王海，男，1973年10月28日出生，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：顾秋妍，女，1977年11月26日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：冯晓春，天津圣科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沧州美凡电子商务有限公司，住所地河北省沧州市新华区解放东路物华市场南综合楼四层。法定代表人：于波，执行董事。委托诉讼代理人：陈青振，北京市仁人德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾春伟，北京市仁人德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京茅二酒业有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院1号楼1206。法定代表人：杜子建，执行董事。委托诉讼代理人：陈青振，北京市仁人德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾春伟，北京市仁人德赛律师事务所律师。上诉人王海因与被上诉人沧州美凡电子商务有限公司（以下简称美凡公司）、北京茅二酒业有限公司（以下简称茅二公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初38346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判美凡公司、茅二公司向王海三倍赔偿价款8928元；3.本案一审、二审诉讼费由美凡公司、茅二公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院认为王海不是被欺诈的对象，属于认定错误。王海2016年6月6日的微博内容仅是对于茅二公司宣传30年陈酿及用小酒厂代工欺诈消费者的问题所作的阐述，与本案无关。即使王海在购买涉诉商品时已经发现美凡公司、茅二公司对涉诉商品可能存在价格欺诈或虚假宣传的情形，也不能据此否认王海的消费者身份，因为目前的法律法规并没有对消费者的主观购买动机作出限定性的规定，也没有将“知假买假”的消费者排除在《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护范围外。2.涉诉商品2老杜酱酒A款网页虚假宣传为有机食品，美凡公司、茅二公司在一审中没有提交证据证明其为有机食品，一审法院对涉诉商品2老杜酱酒A款是否为有机食品没有查明。3.一审法院认可涉诉商品2老杜酱酒A款的产地标注确有错误，但并未认定为欺诈。4.一审判决记录错误，所记录内容与一审庭审中王海的委托诉讼代理人之陈述相左，其代理人实际陈述系微博内容与本案无关，并非针对本案的两款商品。5.一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定作出判决，但却认定美凡公司和茅二公司不予赔偿，是错误的。美凡公司、茅二公司辩称，同意一审判决，不同意王海的上诉请求。1.王海并非商品销售过程中的被欺诈对象，王海的第一条上诉请求不能成立。2.涉诉商品确为贵州省怀仁市茅台镇茂翔酒厂（以下简称茂翔酒厂）生产，商品的产地标注没有错误。3.引用广为人知的民间俗语宣传涉诉白酒，消费者不会受到误导和欺诈，不构成虚假宣传。王海向一审法院起诉请求：1.美凡公司、茅二公司退还货款2232元；2.美凡公司、茅二公司三倍赔偿王海6696元；3.美凡公司、茅二公司赔偿王海误工费、交通费损失2000元；4.诉讼费由美凡公司、茅二公司负担。一审法院认定事实：美凡公司系淘宝网上老杜酱酒折扣店的实际经营人。2016年6月13日，王海从该店铺中购买商品1“老杜酱酒茅台镇白酒酱香型53度B款正品杜子健（纯粮食）包邮单瓶”12件，单价118元；商品2“老杜酱酒A款回甜顺口500ml53度”12件，单价68元。上述货物实际付款2232元。其中商品1的出厂日期为2015年3月6日，商品2的出厂日期为2016年2月22日。上述两个产品外包装标注“茅二公司出品，茂翔酒厂生产，生产许可证为QS520015017572，厂址为仁怀市茅台镇上坪村铁匠湾组”。上述商品1网页宣传中载明“本款酒为茅台镇原产，100%纯粮酿造酱香酒，酒质足以媲美市面800元以上酒，99%的酒友喝过都说好；常喝酱香酒的好处一杯下肚便感热力涌至全身，再饮便觉气血丰足，常年适量饮用还可延年益寿；出自大师酿造，用最好的基酒，当地最有实力的调酒高手秘密调制；低得不能再低的市场价格”。商品2网页宣传中载明“本款酒为茅台镇原产；酱香型白酒，十年窖香；越喝越年轻；用最好的基酒，当地最有实力的调酒高手秘密调制；原厂直接销售，省去中间层层费用，零利润回馈酒友，价格最优”。王海提供本味坊XM、贵州省仁怀市本味坊酒业有限公司（以下简称本味坊公司）官网、老杜酱-透明化生产、老杜酱酒宣传视频、杜子建一直播、本味坊公司企业信息证明涉诉产品实际产地在本味坊公司的注册地，即贵州省遵义市仁怀市二合镇向阳村，并非茅台镇，王海主张上述视频的拍摄时间为2016年6月28日。美凡公司及茅二公司认为上述视频中的车间确为本味坊公司，但不能据此证明涉诉产品产地在本味坊公司；视频中显示的均为涉诉产品的罐装过程，并非实际酿造过程，茂翔酒厂因受包装（罐装）车间限制，在生产任务紧张时会存在委托本味坊公司罐装涉诉产品的情况，但罐装不等于生产，涉诉白酒的配料、发酵、贮存、勾调均在茂翔酒厂内。茅二公司未提供茂翔酒厂委托本味坊公司罐装的相关证据。美凡公司及茅二公司提供王海微博截图证明:1.王海系以营利为目的购买涉诉产品；2.王海在本案中提供的本味坊公司视频应当在2016年6月6日，即购买前拍摄，不是2016年6月28日。其中王海微博基本信息的简介中载明“一个打假匠人、吹哨人、公民检察官、以赚钱为手段、以打假为目的”；2016年6月6日上午9:44王海发表微博称“＠杜子建旗下的茅二酒业贩卖的老杜酱酒涉嫌虚假宣传欺诈消费者，我已进行证据保全，被骗小二和消费者可要求退一赔三”，2016年6月15日下午15:19王海发表微博称“＠杜子建老杜酱酒的产品页面用于宣传的工厂照片，也是假的，如果杜子建有赔偿能力的话，买到就是赚到，退一赔三”。王海对上述微博内容的真实性予以认可，但认为其中涉及的老杜酱酒不仅指本案项下的两款型号酒，上述微博内容不能将王海排除在消费者权益保护法之外。另查明一，茅二公司与茂翔酒厂于2015年3月23日签订《委托生产食品协议》，约定茅二公司委托茂翔酒厂生产老杜酱酒（A）6000瓶，总价7.5元，生产老杜酱酒（B）6000瓶，总价8元；协议有效期自2015年1月20日至2016年1月20日。上述委托协议在北京市朝阳区食品药品监督管理局处备案。另查明二，贵州省质量技术监督局于2013年7月29日向茂翔酒厂颁发全国工业产品生产许可证，产品名称为白酒，有效期至2016年6月14日。仁怀市市场监督管理局于2015年8月28日向本味坊公司颁发全国工业产品生产许可证，产品名称为白酒。另查明三，茅二公司提供其与美凡公司于2015年3月签订《茅二酒业代理合同》，茅二公司授权美凡公司销售老杜酱酒，并约定销售额等内容。王海认为因茅二公司未提供该证据的原件，故对该证据的真实性不认可。庭审中，茅二公司现场打开其代理人邮箱，显示该合同的扫描件。一审法院认为，王海从美凡公司经营的网站店铺购买涉诉白酒，双方成立事实买卖合同关系。因茅二公司认可美凡公司销售涉诉白酒，且已提供《茅二酒业代理合同》的扫描件，故该院对该代理合同的真实性予以确认。美凡公司与茅二公司签订的代理合同实质是茅二公司授权美凡公司经销涉诉产品，故向王海销售涉诉产品的为美凡公司，茅二公司与王海不存在买卖关系，王海依据买卖合同关系要求茅二公司承担连带责任无法律依据，该院不予支持。关于涉诉产品是否存在虚构生产厂家及产地的问题。根据茅二公司与茂翔酒厂签订《委托生产食品协议》，涉诉商品1确在委托期间内生产，但商品2并非在委托期间内生产。现根据王海提供的有关本味坊公司生产老杜酱酒视频及茅二公司、美凡公司认可茂翔酒厂曾有委托本味坊公司罐装的陈述，该院认为商品1的生产厂家及产地标注符合法律法规的规定，但商品2的产地标注确有错误。关于涉诉产品是否存在虚假宣传的问题。《中华人民共和国广告法》规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的构成虚假广告。现美凡公司在销售涉诉两款产品过程中，采用“最好的基酒、最优的价格、延年益寿、越喝越年轻”等字眼，故存在虚假宣传的问题。关于王海是否为涉诉产品销售过程中的被欺诈对象。所谓欺诈行为系指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。根据以上论述情况，美凡公司在销售涉诉产品过程中确存在故意告知对方虚假情况的行为。但根据美凡公司提供的王海于2016年6月6日发布的微博内容可知，王海在本次购买前对涉诉产品存在虚假宣传的情况已明知，故王海并非基于美凡公司宣传内容的误导而购买涉诉产品，即王海并非涉诉产品销售过程中被欺诈的对象。其要求美凡公司支付价款三倍赔偿的诉讼请求，该院不予支持。但鉴于涉诉产品确存在虚假宣传的情况，故王海要求美凡公司退货的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。同时，王海应将涉诉产品返还美凡公司，如不能退还，王海应按照购买价格折抵货款。关于王海主张的误工费及交通费，因其未提供证据证明，故该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条第一款，《中华人民共和国广告法》第九条、第十七条、第二十八条第二款之规定，判决：一、美凡公司于判决生效之日起10日内退还王海货款2232元（同时王海应向美凡公司退还商品1“老杜酱酒茅台镇白酒酱香型53度B款正品杜子健（纯粮食）包邮单瓶”12件，单价118元；商品2“老杜酱酒A款回甜顺口500ml53度”12件，单价68元；如不能退还，按对应价款折抵）；二、驳回王海其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王海向本院提交新的证据：证据1北京市第三中级人民法院（2017）京03民终2193号民事判决书，用以证明王海作为普通消费者，属于消费者权益保护法的保护范围。即使王海在购买商品时已经发现商品存在价格欺诈等虚假宣传情形，也不能据此否定王海的消费者身份，现行法律法规并未对消费者的主观购买动机作出限制性规定，亦未将知假买假者排除在消费者权益保护法的保护范围。证据2广东省高级人民法院（2016）粤民申3796、3797号民事裁定书，用以证明销售者欺诈购买者是销售者的单方行为，购买者是否知悉该欺诈并不影响销售者欺诈行为的构成。美凡公司和茅二公司均认为上述证据形成于一审判决之前，不属于本案新证据。本院认为，上述裁判文书涉及的是“消费者”、“欺诈行为”的法律认定，与本案争议事实的认定不具关联性，本院对上述证据不予采纳。本院二审期间依法补充查明以下事实：经庭审询问，茅二公司称其成立后，由于没有生产资质，只能委托有生产资质的公司进行生产。涉诉商品老杜酱酒系由茅二公司研发，委托茂翔酒厂进行生产，并由美凡公司在网页上进行宣传，同时，商品的外包装由茅二公司负责。王海称美凡公司对涉诉产品进行了虚假宣传行为。美凡公司认可对涉诉商品进行了最高级用语的宣传。涉诉商品外包装上均显示：茅二公司出品，茂翔酒厂生产。王海称涉诉商品外包装虚假标注产地，因为涉诉商品并非在茅二公司对茂翔酒厂的委托期间生产。涉诉商品2老杜酱酒A款在宣传网页“宝贝详情”一栏显示其为有机食品。王海主张该商品并非有机食品，茅二公司和美凡公司亦表示没有证据证明其为有机食品。王海称其在2016年6月6日微博上描述的问题针对的是整体的老杜酱酒，其在微博发表上述内容时已经怀疑老杜酱酒可能存在虚假宣传及伪造场地的情形，但无法确定。王海在收到购买的涉诉商品后，发现网页宣传不符合法律规定，通过了解杜子建微博的具体内容，王海认为涉诉商品的生产商并非茂翔酒厂，故于2016年7月1日申请政府信息公开，收到答复后知道涉诉商品存在问题。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实以及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.茅二公司是否应当承担连带责任；2.涉诉商品是否存在虚假宣传、虚构产地的行为；3.王海是否有权以欺诈为由主张三倍赔偿。一、关于茅二公司是否应当承担连带责任。本案中，王海主张美凡公司系茅二公司的代理人，代理销售涉诉商品，茅二公司应对美凡公司的销售行为承担连带责任。经查，王海从美凡公司经营的网站店铺购买涉诉商品，双方成立买卖合同关系。茅二公司认可美凡公司销售的涉诉商品并在庭审中称其负责将涉诉商品销售给其他经销商，其系授权美凡公司经销涉诉商品，王海未能提交其他证据证明美凡公司系以茅二公司的名义销售涉诉商品，故王海与茅二公司之间不存在买卖关系。王海以美凡公司系茅二公司的代理人为由要求茅二公司承担连带责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以确认。二、关于涉诉商品是否存在虚假宣传、虚构产地的行为。经查，针对两款涉诉商品，美凡公司在其网页宣传中采用“100%纯粮酿造酱香酒、99%的酒友喝过都说好、用最好的基酒、低得不能再低的市场价格、价格最优、越喝越年轻、延年益寿”等字眼。根据《中华人民共和国广告法》第十九条及二十八条的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。故美凡公司对涉诉商品存在虚假宣传行为。同时，美凡公司对涉诉商品2老杜酱酒A款在宣传网页“宝贝详情”一栏显示其为有机食品。王海对此产生异议，茅二公司和美凡公司亦表示没有证据证明其为有机食品。故美凡公司在涉诉商品2老杜酱酒A款是否为有机食品问题上存在虚假宣传。关于虚构产地问题，因茅二公司在涉诉商品的外包装上均显示由茂翔酒厂生产，美凡公司在其网站宣传上亦称“本款酒为茅台镇原产”。经庭审询问，茅二公司称其没有生产资质，故委托有生产资质的茂翔酒厂生产涉诉商品。根据茅二公司与茂翔酒厂签订的《委托生产食品协议》，显示茅二公司委托茂翔酒厂进行生产的期间为2015年1月20日至2016年1月20日，而涉诉商品1老杜酱酒B款的出厂日期为2015年3月6日，商品2老杜酱酒A款的出厂日期为2016年2月22日，茅二公司虽称其后续继续委托茂翔酒厂进行生产，但未提交相关的证据予以证明，故本院认定涉诉商品2老杜酱酒A款存在虚构产地的情形。综上，涉诉商品存在虚假宣传、虚构产地等问题，属于瑕疵商品，王海有权要求退还款项，一审对此认定正确，本院予以确认。三、关于王海是否有权以欺诈为由主张三倍赔偿。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”一般来讲，欺诈的认定应具备以下几个要素：1.欺诈的故意；2.告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；3.对方陷入错误认识；4.对方基于错误认识而为意思表示。本案中，美凡公司对涉诉商品进行了虚假宣传，茅二公司对商品2老杜酱酒A款虚构产地，上述情形均属客观上向消费者告知了虚假情况，探讨美凡公司及茅二公司的行为是否对王海构成欺诈，焦点问题在于王海是否因上述虚假宣传陷入错误认识，并基于错误认识购买了涉诉商品。王海在购买涉诉商品之前，于2016年6月6日发表微博称“忠告：@杜子建旗下的茅二酒业贩卖的老杜酱酒涉嫌虚假宣传欺诈消费者，我已进行证据保全，被骗小二和消费者可要求退一赔三。”王海辩称其微博发布的内容针对的是整体老杜酱酒，并非本案涉诉商品，本院认为，本案涉诉商品均为老杜酱酒系列产品，且名称中均有“老杜酱酒”字样，从其发布内容可知，王海在购买商品之前对老杜酱酒存在虚假宣传的情形已经产生怀疑，根据生活常理以及普通消费者的消费习惯，王海应当对此系列商品进行高度注意并避免购买。故王海在购买本案涉诉商品时明知该商品可能存在虚假宣传情形，其并未对涉诉商品存在虚假宣传行为陷入错误认识，其购买行为并非基于对虚假宣传行为陷入错误认识而作出。即王海购买本案涉诉商品与其陷入错误认识之间不具备实质上的因果关系。综上，美凡公司和茅二公司的行为对王海不构成欺诈，王海无权以欺诈为由要求三倍赔偿。一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，王海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74元，由王海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  郑慧媛代理审判员  孙承松二〇一七年六月二十八日法官 助理  夏海曼书 记 员  陈 萌