四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4531号上诉人（原审被告）：四川筑巢大师装饰工程有限公司，住所地：成都市青羊区东城根下街28号6层2-3号。法定代表人：张云彬，总经理。委托诉讼代理人：刘双双，四川亚峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余友权，男，汉族，1982年5月26日出生，住福建省连江县。上诉人四川筑巢大师装饰工程有限公司（以下简称筑巢公司）与被上诉人余友权装饰装修合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人筑巢公司委托诉讼代理人刘双双、被上诉人余友权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑巢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判按《成都市家庭装饰装修工程施工合同》第十二条第五款规定计算违约金，并抵扣余友权欠付的2355元工程款及逾期违约金；本案一二审诉讼费用由余友权承担。事实和理由：1、一审判决对违约时间的认定存在前后矛盾；2、合同约定的工程逾期违约金为日千分之二，空白处手写添加内容已经划去；尚欠的2355元工程款及逾期付款违约金应一并抵扣。余友权辩称：手写的内容系对方工作人员添加，在余友权签字时已经存在，划去并未整的余友权同意，该条款应该适用。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同意对其欠付的工程款2355元在上诉中一并处理。余友权向一审法院起诉请求：筑巢公司向余友权支付违约金66000元。一审法院认定事实：2016年3月20日，余友权（甲方）与筑巢公司（乙方）签订了《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定：余友权将其位于营康路63号××号房屋交由筑巢公司包工、部分包料进行装饰装修；工程造价52319元，优惠后47087元；工程有效期限60天，竣工日期2016年6月1日；对以下原因造成的竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化或设计变更，（2）不可抗力，（3）甲方未按时参加阶段验收而造成的停工，（4）甲方同意工期顺延的其他情况；甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。合同中第十六条非格式条款手写道：更改违约条款如下：①若因乙方原因在2016年6月1日前未完工，按照超出每天1000元（壹仟元整）向甲方支付违约金；②若因甲方原因所造成不能在2016年6月1日前未完工，则甲方不付任何责任。该变更条款上画有“/”斜线，筑巢公司在该非格式条款上加盖了公章。一审另查明，余友权分别于2016年3月20日、5月23日向筑巢公司支付28252元、16480元，合计支付44732元。2016年7月13日，余友权在《工程完工客户意见表》上签字。一审法院认为，余友权与筑巢公司签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，本案中，余友权、筑巢公司双方对于合同中第十六条非格式条款发生争议，且筑巢公司亦未提供任何证据予以证明，故一审法院对筑巢公司抗辩第十六条已被删除的理由，不予采信。关于案涉工程交付时间问题，筑巢公司提供了余友权签收的《工程完工客户意见表》，余友权对此证据不持异议，但反驳工程需要整改，故应以整改完毕日为工程交付日，但未能提供反驳证据，筑巢公司对此亦不予认可。根据《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，对筑巢公司提出已于2016年7月13日完工交付的抗辩事由，一审法院予以采信。依照合同约定，案涉工程应于2016年6月1日前完工，余友权对未能如期完工不付任何责任，故筑巢公司应承担违约42天交付工程的责任。余友权主张违约金按照合同第十六条约定，以1000元/天计算，筑巢公司认为违约金过高，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，余友权未能举证证明其因筑巢公司违约而造成的实际损失，且余友权实际支付工程款为44732元，主张66000元的违约金明显过高，故一审法院依法调整违约金为13420元（44732元×30%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十一条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、筑巢公司于判决生效之日起十五日内支付余友权违约金13420元；二、驳回余友权的其他诉讼请求。筑巢公司如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1450元（减半收取725元），由筑巢公司负担500元，由余友权负担225元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对余友权提交的拟证明对方认可手写内容的录音证据，筑巢公司认为，录音中人物不明，不清楚是否是该公司工作人员；即便是，也无权进行修改合同的承诺。本院认证认为，该录音资料中无法体现录音对象的身份，其内容不明，本院对其真实性不予认可，对该证据不予采信。二审另查明，余友权与筑巢公司分别提交的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》中第十六条非格式条款手写部分均为“更改违约条款如下：①若因乙方原因在2016年6月1日前未完工，按照超出每天1000元（壹仟元整）向甲方支付违约金；②若因甲方原因所造成不能在2016年6月1日前未完工，则甲方不付任何责任”，上均划有“/”斜线，筑巢公司均加盖了公章。该合同第12.5条约定，“由于甲方或一方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金”。筑巢公司陈述，该合同为余友权先签字，后交筑巢公司加盖印章，筑巢公司在加盖印章时划去了第十六条手写部分并加盖印章，手写部分虽为其员工书写，但未得到公司的授权。余友权认可该合同系其先签字后再交付筑巢公司加盖印章，但余友权表示对方划去第十六条非格式条款部分后并非通知自己，其系在诉讼中才发现被划去。本院认为，余友权与筑巢公司签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反国家法律、法规的强制性规定，属合法有效。本案争议焦点在于《成都市家庭装饰装修工程施工合同》中第十六条非格式条款手写部分是否成立。本院认为，当事人双方持有的合同文本上第十六条非格式条款手写部分均划上斜杠并加盖了筑巢公司印章，依据通常理解，划去相关内容并加盖印章意味着加盖印章一方对该部分内容不予认可。根据双方一致陈述，合同文本系先由余友权签字后，再交筑巢公司加盖印章。虽然合同的第十六条非格式条款手写部分为筑巢公司员工书写，但从合同文本还需交付筑巢公司盖章确认来看，余友权应当知晓其员工不具有代表筑巢公司订立合同的权限，因此筑巢公司员工手写的合同第十六条非格式条款手写部分不当然对该公司产生拘束力。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书行使订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由于在筑巢公司对该合同加盖印章时，同时作出了不同意该合同第十六条非格式条款手写部分的意思表示，故该条款至始未得到筑巢公司的认可，双方并未对该条款内容的订立达成合意，该条款并未成立。一审认定事实不当，本院依法予以纠正。根据一审查明的事实，筑巢公司工程延期为42天，根据案涉合同第12.5条约定，筑巢公司应向余友权支付违约金3954.55元（47078×2‰×42)，抵扣余友权尚未支付的工程款2355元，还应支付违约金1599.55元。由于筑巢公司并未及时支付余友权违约金，故其要求抵扣余友权延期付款利息的主张本院不予支持。综上所述，上诉人筑巢公司的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7199号民事判决第二项；二、变更成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7199号民事判决第一项为“四川筑巢大师装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付余友权违约金1599.55元”；三、驳回余友权的其他诉讼请求。一审案件受理费1450元，减半收取725元，由四川筑巢大师装饰工程有限公司负担400元，余友权负担325元；二审案件受理费135.5元，由四川筑巢大师装饰工程有限公司负担85.5元，余友权负担50元。本判决为终审判决。审判长  李俊审判员  赵锋审判员  赵韬二〇一七年六月十二日书记员  黄迪