江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1330号上诉人（原审被告）：夏美顺，女，1955年8月12日生，，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：李彩明，江苏崇安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴胜奎，男，1953年8月12日生，，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：王友祥，江苏宏润律师事务所律师。原审被告：无锡美顺针纺织印花服装有限公司，住所地无锡市梁溪区锡澄路前村工业园区A区15－1号。委托诉讼代理人：高桦，1961年5月3日生，，住无锡市崇安区，该公司员工。上诉人夏美顺因与被上诉人吴胜奎、原审被告无锡美顺针纺织印花服装有限公司（以下简称美顺公司）民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2016)苏0213民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。夏美顺上诉请求：撤销原判，驳回吴胜奎的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实有误。夏美顺和吴胜奎之间不存在140万元的民间借贷关系。双方曾商定由吴胜奎借给夏美顺200万元，为此双方签订了二份借贷合同，即170万元和30万元的合同各一份。因上诉人支付利息困难，一份30万元的合同未履行。故原审法院将170万元的合同作为140万元的借贷关系来审不符合事实。2、一审适用法律错误。一审支持140万元债权就不能适用170万元合同的约定。3、本案律师费、违约金和利息总和超过24%的部分仍予支持，有违法律规定。4、原审置抵押系二次抵押不顾，判“优先受偿”不当。5、被上诉人提供的律师收费标准无依据。吴胜奎答辩称，上诉理由与事实不符，原审认定正确，请求维持原判。美顺公司答辩意见与夏美顺的上诉意见相同。吴胜奎向一审法院起诉请求：1、判令夏美顺立即偿还本金140万元及利息、逾期利息、违约金（自2015年12月22日起计算至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算）、支付律师费85800元；2、判令其就抵押物人民中路123－1504房产、长庆路278－8A房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；3、美顺公司对夏美顺的上述全部付款义务承担连带担保责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年10月20日，其与夏美顺签订了1份借款合同，约定夏美顺向其借款170万元，期限自2015年10月20日至2016年10月19日，利率为月息15‰，逾期偿还的利息按人民银行同期贷款利率的4倍计算，并需承担其支付的律师费等费用，同时以夏美顺名下的人民中路123－1504房产、长庆路278－8A房产、解放东路1000-1××2号房产为上述借款设定了抵押；同日，其还与美顺公司签订了1份担保合同，约定美顺公司对夏美顺的上述全部付款义务承担连带担保责任。2015年10月22日，其通过银行向夏美顺账户中转入170万元，因未办理解放东路1000-1××2号房产的抵押手续，故在本借款合同项下主张140万元本金，另30万元债权另行主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了民间借贷合同、借款借据、中国农业银行个人业务凭证、房屋他项权证、委托代理协议、律师费发票，双方对证据的真实性均予以认可，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2015年10月20日，吴胜奎与夏美顺签订了1份编号为FPJ－WX15100210的《民间二次借贷合同》，约定因夏美顺资金周转需要，吴胜奎向夏美顺发放贷款170万元，贷款期限自2015年10月20日起至2016年10月19日止，实际贷款日与记载贷款日期不一致的，以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准，实际还款日期顺延；贷款利率按月利率千分之十五整执行，按月付息，每一个月为一期，每期25500元；为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所拥有并有处分权的抵押财产1、人民中路123-1504、2、长庆路278-8A、3、解放东路1000－7042二次抵押给贷款人，作为履行合同的担保；抵押人提供抵押担保的主债权额为人民币170万元，抵押期限自2015年10月20日起至2018年10月19日止；抵押担保的债权范围包括本合同项下的主债权及利息、违约金、实现债权可能产生的全部费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等）和所有其他应付的费用；合同期满借款人不能按时向贷款人归还贷款本息的，应向贷款人支付逾期利息，具体按照银行同类贷款利率的四倍计算，并应支付全部贷款本金20%的违约金，偿还约定本息，并承担因此给贷款人造成的相关经济损失。2015年10月20日，吴胜奎还与夏美顺、美顺公司签订了1份《担保合同》，约定担保人夏美顺、美顺公司的担保范围为借款人夏美顺根据FPJ－WX15100210号民间借贷合同向贷款人吴胜奎借用的人民币本金170万元整及其相应的利息和为实现债权而支出的诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等费用提供担保；担保期限为合同项下借款到期之日起两年内，担保人自愿向贷款人承担连带清偿责任，担保人保证在贷款到期后15日内清偿上述款项及利息，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权等内容。合同签订后，吴胜奎与夏美顺办理了长庆路278-8A、人民中路123-1504号房产的抵押登记手续，债权数额均为100万元；之后，吴胜奎将170万元汇入夏美顺的银行账户中。夏美顺于当天支付给吴胜奎25500元，次月，案外人代夏美顺又支付了25500元利息。诉讼中吴胜奎认可夏美顺本人支付给其的25500元可冲抵本案本金数额，案外人代夏美顺支付的25500元利息中，21000元为本案140万元一个月的利息，另4500元为其另行主张的30万元本金的一个月利息。因借款到期后，夏美顺、美顺公司未按约还款，吴胜奎于2016年9月20日与江苏宏润律师事务所签订了1份《委托代理协议》，由江苏宏润律师事务所指派律师担任吴胜奎的代理人，并收取律师费85800元。一审法院认为：合法的债务关系受法律保护。吴胜奎与夏美顺、美顺公司签订的借款合同、担保合同均合法有效，双方当事人均应当按约履行。夏美顺借款后，未在约定的时间内归还借款，应当按照约定承担归还借款本息、承担违约责任并赔偿律师费的民事责任。吴胜奎与夏美顺签订的借款合同标的虽为170万元，但吴胜奎选择按照合同约定的利率向夏美顺主张140万元的债权，符合事实和法律规定，故予以支持；夏美顺在借款当天交付给吴胜奎25500元，实际仅借款1374500元，故本案借款本金应按1374500元计算。2015年11月，案外人代夏美顺支付了25500元，吴胜奎认为其中4500元系另案30万元债权的利息，不违反法律规定，应当予以采信；对于其余21000元，因根据吴胜奎与夏美顺约定的借款利率（每月15‰），本金1374500元一个月的利息应为20617.5元，多余的382.5元应冲抵本金，故夏美顺还应归还吴胜奎借款本金1374117.5元并按合同约定支付利息、逾期利息。吴胜奎与夏美顺既约定了逾期利率，又约定了违约金，吴胜奎选择按年利率24%一并主张逾期利息与违约金，符合法律规定，应当予以支持。夏美顺称吴胜奎主张的利息、违约金与律师费之和不应超过年利率24%的抗辩意见，无事实和法律依据，因此不予采纳。夏美顺将名下人民中路123－1504房产、长庆路278－8A房产抵押给吴胜奎，吴胜奎有权对抵押物折价，或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；美顺公司与吴胜奎签订了担保合同，为夏美顺的债务提供了连带保证担保，且与吴胜奎约定愿意就人民币本金170万元整及其相应的利息和为实现债权而支出的诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等提供担保，吴胜奎主张部分债权，未损害夏美顺、美顺公司的合法权益，美顺公司对于夏美顺的债务的本金及利息、律师费应当承担连带保证责任。夏美顺、美顺公司辩称与吴胜奎签订的系170万元的借款合同与担保合同，故对吴胜奎主张的140万元的债务及利息不予认可的意见，无事实和法律依据，因此不予采纳。江苏宏润律师事务所律师接受吴胜奎的委托，代理诉讼事宜，收取的律师费符合律师收费标准，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决：一、夏美顺于判决发生法律效力之日起10日内，归还吴胜奎借款1374117.5元并支付相应利息、违约金（以1374117.5元为基数，自2015年12月22日至实际给付之日止，按年利率24%计算），赔偿吴胜奎律师费损失85800元。二、吴胜奎对于判决第一项所确认的夏美顺应负的民事责任及本案诉讼费，有权就抵押物人民中路123－1504房产在100万元范围内、长庆路278－8A房产在100万元范围内，以折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。三、美顺公司对判决第一项所确认的夏美顺应负的民事责任承担连带还款责任。美顺公司还款后，有权向夏美顺追偿。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18172元，减半收取计9086元、保全费5000元，二项合计14086元，由夏美顺、美顺公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。诉讼中，吴胜奎与夏美顺、美顺公司就分别订立170万元、30万元二份借款合同无异议。吴胜奎主张170万元的合同因抵押物不足，实际履行140万元的部分，30万元的合同已放款并办理抵押手续，二份合同同时放款共计170万元。夏美顺、美顺公司对吴胜奎的上述主张不予认可，认为仅履行了170万元合同，30万元的合同未履行。另查明，无锡市梁溪区人民法院于2017年4月13日作出民事调解书，原告吴胜奎与被告夏美顺、美顺公司等人就30万元借款本息的归还达成协议。本院认为,吴胜奎与夏美顺、美顺公司签订的借款合同、担保合同系双方真实意思表示，合法有效。现吴胜奎主张170万元的借款合同仅履行了140万元的部分，并愿意按实际履行的出借金额扣除借款人预付相应利息，本院认为，吴胜奎的诉请并不有违合同约定或法律规定，应当予以支持。夏美顺、美顺公司虽一、二审均抗辩签订的是170万元的借款合同、对140万元借款本息不予认可，但诉讼庭审中，夏美顺亦认可本案吴胜奎主张的140万元款项其实际收到，因此，原审法院据此支持吴胜奎的诉讼主张并无不当。对上诉人夏美顺该诉讼主张，本院不予采信。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不能超过年利率24%。基于上述规定，原审法院支持了吴胜奎的请求即本金产生的逾期利息、违约金共计按24%支付，并无不当。上诉人夏美顺认为律师费、违约金和利息总和超过24%的部分不能支持，该上诉意见并无相应的法律规定。故对此上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人夏美顺提出的原判决存在本案债权在抵押房产拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿不当的问题，本案借款设置的抵押权原则上实现时按抵押权的先后次序受偿，系执行中可予解决，原审判决第二项的处置不影响债权的实际变现程序。对于上诉人夏美顺认为律师收费标准无依据等观点，夏美顺又未提供反证推翻被上诉人提供的律师收费标准，故原审法院予以支持债权人的律师费诉请并无不当。综上所述，夏美顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18172元，由上诉人夏美顺承担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 谢 伟审判员 陈丽芳审判员 李 飒二〇一七年六月二十一日书记员 程夫栎