重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0235民初2109号原告：莫文学，男，1962年11月29日出生，汉族，住重庆市云阳县。系刘其兰之夫。原告：莫桂琼，女，1990年1月16日出生，汉族，住重庆市云阳县。系刘其兰之女。原告：莫桂明，男，1995年7月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。系刘其兰之子。三原告委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师。特别授权。被告：刘恒兵，男，1955年3月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：周循，重庆四正律师事务所律师。特别授权。被告：唐仲平，男，1963年1月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：熊飚，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。特别授权。被告：杨坤成，男，1963年7月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：沈小平，重庆四正律师事务所律师。特别授权。被告：刘和顺，男，1957年7月23日出生，汉族，住重庆市云阳县。被告：李翠英，女，1977年12月30日出生，汉族，住重庆市云阳县。原告莫文学、莫桂琼、莫桂明与被告唐仲平、刘恒兵、杨坤成、刘和顺、李翠英提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，根据被告刘恒兵申请，追加杨坤成、刘和顺、李翠英为被告。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莫文学、莫桂明及三原告委托诉讼代理人周方平，被告唐仲平及其委托诉讼代理人熊飚，被告刘恒兵的委托诉讼代理人周循，被告杨坤成及其委托诉讼代理人沈小平，被告刘和顺、被告李翠英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫文学、莫桂琼、莫桂明向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿因刘其兰死亡产生的误工费、死亡赔偿金、医疗费等各项经济损失共计725118.84元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年开始，原告的亲人刘其兰随被告唐仲平到其承包的建房工程做小工，每天工资120元。2016年正月，刘恒兵将其自建房两楼一底工程承包给唐仲平，刘其兰及其他工友到该工地务工。刘其兰是小工，包含用吊车吊材料上下楼。2016年5月11日，刘其兰到屋顶开吊车时，从三楼楼顶摔至地面，当即受伤。经送云阳县人民医院治疗，诊断为颈6椎骨折伴截瘫等。2016年6月12日出院，此后在当地医院治疗。2016年7月25日，云阳县司法鉴定所鉴定刘其兰的伤残程度系一级和八级，完全护理依赖。2016年8月5日，刘其兰向云阳县人民法院起诉，一审判决后，刘恒兵不服上诉至第二中级人民法院，2017年2月2日晚，刘其兰死亡。刘其兰出事后，唐仲平支付了医疗费36000元，另支付赔偿款9万元，刘恒兵支付了5万元赔偿款。2017年3月，原告撤回起诉，刘恒兵撤回上诉。刘其兰因治疗无效死亡，其雇主唐仲平有过错，刘恒兵违规建房，亦有过错，二被告应当承担连带责任。故诉至法院。被告刘恒兵辩称，刘恒兵将自家房屋工程承包给被告唐仲平是事实，2016年2月22日（农历正月15）开工，由刘恒兵提供原材料，其他需要的设备及人力安排、雇工均由唐仲平负责，刘恒兵只与唐仲平按155元/平方米进行结算；3月28日该房屋主体工程完工，但因资金不足，打算挣钱后再建。刘恒兵支付唐仲平承包款35000元。2016年4月初，唐仲平雇请的工人离开，刘恒兵自行清理了施工场地并将楼梯口用木板钉门并上了锁，后外出务工，工程建设停止。所以对刘其兰受伤的事实，刘恒兵并不知情。刘其兰受伤与刘恒兵没有关系，刘恒兵不应当承担赔偿责任，且刘恒兵已经将楼梯锁上，尽到了安全保险义务。刘其兰本人在这个过程中存在重大过错，她没有经过刘恒兵的同意私自上房，也没有采取安全措施，自己应该承担60%以上的责任。在事发后刘恒兵支付了50000元，这是在镇政府及派出所的压力下支付的。被告唐仲平辩称，本案从程序上人民法院应裁定驳回原告起诉或不予受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第338条第二款之规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案中刘其兰在诉讼中死亡，其法定继承人即本案三原告已取代刘其兰的诉讼地位，原告撤诉没有经被告同意，现重复诉讼，法院不应受理；从实体上看，本案没有阐明刘其兰死亡的客观事实；原一审查明几被告一起利用农闲时间为被告刘恒兵共同建房，共同施工、共同劳动、相互间不存在对其他施工人员进行监督、指导、支配，其劳动报酬待工程完工后扣除模板、必要工具租金后按大、小工平均分配工资，相互间不存在雇佣关系。原审判决事实清楚，适用法律正确，被告唐仲平给付的钱已超出了原判决确认的金额。被告杨坤成辩称，杨坤成与刘其兰是工友；刘恒兵的房屋是承包给唐仲平的，杨坤成只是打工的，而非唐仲平所说大家是一起建房的，包括刘和顺、李翠英，也是打工的，在本案中不应该承担责任；吊车是国家禁止使用的，有严重的安全隐患。如果是吊车的原因导致事故发生，生产商也应承担相应的责任。原告主张的损失过高，不认可，原告也需提交相应的证据证明。被告刘和顺辩称，杨坤成、李翠英和我，包括莫文学在内都只是在一起干活，答辩人是小工，一天120元，按天数结算，而非合伙关系，工钱是我们和唐仲平讲的。被告李翠英辩称，我也只是做小工的，做一天活得一天工钱。刘恒兵找唐仲平领班，唐仲平有活我们就跟着干。本院经审理认定事实如下：被告刘恒兵将位于云阳县桑坪镇团坝村8组的自建房工程以包工不包料的方式承包给被告唐仲平，双方商定报酬按155元/平方米计算，由刘恒兵提供材料，唐仲平提供设备、技术及劳务。唐仲平便通知刘其兰（本案死者）、杨坤成、刘和顺、李翠英等人于2016年2月22日开始动工修建，2016年3月28日，刘恒兵支付唐仲平35000元工程款。主体工程二楼一底（面积260余平方米）完工后，工程暂停施工，工程设备设施未拆除，刘恒兵外出务工。2016年5月11日，唐仲平、刘其兰、杨坤成、刘和顺、李翠英一起进入刘恒兵建房内拆除室内木棒等材料，刘其兰独自一人到三楼房顶开吊车，其余被告捆绑材料及装车，刘其兰将二楼木棒材料吊至一楼装车后，刘和顺、李翠英准备上三楼继续捆绑材料时，刘其兰从三楼房顶坠落。刘其兰受伤后当即送往云阳县人民医院，后又转送至重庆三峡中心医院，经诊断：颈6椎骨折并截瘫；颈5、7右侧附件骨折；枢椎基底部骨折；胸5、6椎体骨折；左肺挫伤；双侧多根肋骨骨折；胸骨柄骨折；双侧创伤性血气胸；右侧额叶脑挫裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血等，刘其兰住院32天。2016年7月25日，重庆市云阳县司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、刘其兰四肢肌力0级的伤残程度系一级伤残；胸5、6椎体骨折的伤残程度系八级伤残；2、后期行康复、对症治疗需医疗费贰万元左右；3、需完全护理依赖等。2016年8月8日，刘其兰向本院提起诉讼，本院于2016年12月13日作出（2016）渝0235民初4403号民事判决，刘恒兵不服，上诉至第二中级人民法院。2017年2月2日晚，刘其兰死亡。2017年3月7日，重庆市第二中级人民法院作出（2017）渝02民终175号民事裁定：撤销本院（2016）渝0235民初4403号民事判决；准许刘其兰的法定继承人莫文学、莫桂琼、莫桂明撤回一审起诉，刘恒兵撤回上诉。2017年4月18日，原告向本院再次提起诉讼。另查明，唐仲平无建筑资质，刘其兰系农村居民户口，出事后，唐仲平支付了医疗费36000元，刘其兰死亡后，经政府调解唐仲平另支付款9万元，刘恒兵支付了5万元。上述事实，有原、被告的身份信息、亲属关系证明、（2016）渝0235民初4403号民事判决书、（2017）渝02民终175号民事裁定书、庭审笔录、住院病历资料、医药费发票、司法鉴定意见书、照片、房屋租赁协议、收条、证明以及原、被告的陈述等证据在卷证实，本院予以确认。本案争议焦点一：原告主张的各项损失是否合法？本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案原告提交的医疗费正式票据金额共计129662.43元，出院后在家治疗的非正式票据及白纸发票金额有6623元。对原告提交的正式票据本院予以认可，对其提交的非正式发票金额，本院不予采信。考虑到刘其兰出院医嘱中注明转当地治疗的客观实际，本院酌定支持其医疗费3000元。故本院支持其医疗费共计132662.43元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告未举证证明刘其兰工资收入，亦未举示近三年的平均收入，但庭审中被告认可按100元/天标准计算。本院予以确认，原告刘其兰从受伤至死亡共计268天。本院认可其误工费为26800元（100元/天×268天）。护理费根据医疗机构的意见或者司法鉴定机构的意见。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案刘其兰住院期间无医疗机构明确需2人护理的意见，故原告主张刘其兰住院期间需2人护理的请求，本院不予支持，经司法鉴定刘其兰需完全护理依赖，故其护理时限应从受伤到死亡共268天，原告未举示护理人员的收入，其护理标准只能参照当地护工100元/天，故本院支持护理费26800元（268天×100元/天）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案原告主张住院32天，标准50元/天符合客观实际，本院支持其住院伙食补助费1600元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案刘其兰出院医嘱中注明有加强营养，对其请求本院予以支持。根据受害人伤残情况，参照接受治疗的医疗机构的意见，本院酌情支持其营养费2000元。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。本案原告主张2000元，有正式票据佐证，故本院予以支持。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。本案刘其兰系农村居民，其死亡赔偿金为230980元（11549元/年×20年）。鉴定费3500元，有票据，本院予以支持。原告主张处理后事的交通费、误工费等10000元。本院根据客观实际，酌定支持其处理刘其兰死亡后事的交通费、误工费5000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，本案原告主张精神损害抚慰金的请求合法，本院应予支持，但原告主张的60000元数额过高，且原告在本案中有较大过错。本院酌定支持其精神抚慰金20000元。综上，原告损失共计451342.43元。本案争议焦点二：各被告是否承担赔偿责任。如何承担责任。本院认为，被告刘恒兵将修建房屋工程的劳务承包给被告唐仲平，双方约定由刘恒兵提供材料，唐仲平提供设备、劳务、技术，按155元/平方米结算，故刘恒兵与唐仲平形成承揽法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告刘恒兵修建的房屋为二楼一底，面积260余平方米，根据《关于加强村镇建设工程技师安全管理的若干意见》规定，两层以上的建设工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。刘恒兵将该工程劳务发包给没有资质的被告唐仲平修建，存在有选任不当的过失。刘其兰在被告刘恒兵修建的房屋屋顶做工摔下的事实客观存在，无论刘其兰是给被告刘恒兵房屋做粉刷，还是撤走建房时的设备材料，其行为均属发生在建房过程中。刘恒兵提出工程已经完工，没有通知唐仲平对房屋进行粉刷，自己已外出务工，不应对刘其兰的死亡承担责任的反驳理由本院不予支持。被告唐仲平承包工程后通知刘其兰、杨坤成、刘和顺、李翠英做工，双方虽没有签订书面协议，但刘其兰等人在刘恒兵工地做工是事实，因此，应认定刘其兰与唐仲平形成事实上的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告唐仲平没有承包资质而承包劳务，并雇请刘其兰等人务工，作为雇主的唐仲平应对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。唐仲平主张五人系合伙关系（绞棒棒伙），所领取的工程款除扣出模板、吊车费用后按大、小工和出勤天数计发。但唐仲平没有提供相关的证据证明；且在刘恒兵支付35000元工程款后亦未进行分配；同时，刘其兰及杨坤成、刘和顺、李翠英等人并未认同是合伙关系，双方对扣出模板、吊车费用也无明确的计算标准和依据。故唐仲平应承担举证不能的责任。对唐仲平主张本案是合伙关系，不是雇佣关系的理由本院不予采信。刘其兰在施工过程中开吊车从三楼摔下受伤，开吊车系其主动自愿行为，没有人安排和指使，亦不是第三人的侵权行为所致。刘其兰没有开吊车的资质，且在从事高空作业时未采取必要的安全措施，其摔伤是自身未注意安全造成，故应认定刘其兰在本案中有重大过错。刘其兰在原审上诉过程中死亡，导致原审诉讼主体及赔偿请求必然发生变化，刘其兰的法定继承人撤回原审诉讼，并不损害各方当事人利益，相反是充分维护当事人在一、二审中的诉讼权利，完全符合民事诉讼法的精神。被告唐仲平提出应按《最高人民法院关于适用的解释》第338条第二款规定不应再受理的理由本院不予支持。综上所述，本院根据本案事故的起因、损害后果及过错责任大小酌定本案刘其兰承担40%的责任，刘恒兵承担20%责的任，唐仲平承担40%的责任。即刘恒兵赔偿原告90268元（451342.43元×20%），唐仲平赔偿180536元（451342.43元×40%）。扣除刘恒兵已支付的50000元，还应赔偿40268元，扣除唐仲平已支付的126000元，还应赔偿54536元。据此，依照《中华人民共和国民法通法》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告刘恒兵在本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计40268元；二、被告唐仲平在本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计54536元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2013元，由三原告负担813元，被告唐仲平负担800元，刘恒兵负担400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  李玉明二〇一七年六月六日书记员  何灵芝