广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终10561号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州尚智建筑劳务有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：张美玲，职务经理。委托诉讼代理人：崔勇刚，广东导正律师事务所律师。被上诉人：（原审被告、反诉原告）：雷敬刚，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：陈贤良，广东安国律师事务所律师。上诉人广州尚智建筑劳务有限公司（以下简称尚智公司）因与被上诉人雷敬刚建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人尚智公司的代理人崔勇刚、被上诉人雷敬刚及其代理人陈贤良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚智公司上诉请求:1、撤销一审第一、二项判决；2、改判雷敬刚向尚智公司赔偿损失84856.63元，并支付自起诉其至付款日止的利息；3、所有受理费由雷敬刚承担。事实和理由：2015年5月双方就尚智公司承建的位于荔湾区广钢新城项目B5-B6栋工程的油漆施工事宜签订《中海广钢新城AF040404地块项目B5、B6栋工程的油漆分工程施工协议书》，约定施工单价8.5元/平方米，以全部施工完成后通过质量验收合格并移交物业公司为合格标准，总工程量为62328.90平方米，总造价529795.65元。合同签订后，雷敬刚进场施工，尚智公司依约支付进度款362656.68元（其中代付材料款3681元），但雷敬刚施工质量极差且作业进度严重滞后，并于2016年6月23日称其无力施工，甩手不做强行撤场。由于雷敬刚的违约行为，致遗留大量未完工程及大量质量不合格工程需重新施工或整改，尚智公司只得委托一审证人完成该工程。经协商，4元/平方米的综合单价进行整改，为此支付整改费用251995.60元。该合同施工内容原造价为529795.65元，由于雷敬刚的违约行为，致尚智公司多支付工程款84856.63元，该损失应由雷敬刚承担。而一审法院对雷敬刚的严重工程质量问题在尚智公司与证人多次强调的情况下避而不谈，且雷敬刚长期不保修也不施工，其已施工部分工程大部分已发霉脱落（现已多处由尚智公司维修保养，现场仍可见到）。另外证人对其收到的工程款没有记住也是常情，这有财务凭证可以证实，一审法官以其没有表述清楚就不认可证人证言显然不当。雷敬刚二审答辩称：尚智公司并未提交证据证明其主张，尚智公司称雷敬刚的工程质量极差、工程进度滞后，但根据尚智公司提交的进度表等证据，可以看出雷敬刚完成的工程量都是经过尚智公司层层验收，不能体现雷敬刚完成的工程质量差、工程进度滞后问题。而到2016年1月18日，工程量已经完成百分之八十多，也未显示工程质量差、工程进度滞后等问题。雷敬刚与尚智公司还有一处工程在佛山，也是拖欠了工程款。尚智公司前期会按期支付工程款，但对尾款却常常存在拖欠问题。尚智公司多次表示雷敬刚没有施工资质和能力，导致施工无法继续进行。但雷敬刚承包的是涂料工程，并未涉及技术问题，因此不可能存在没有能力完工的问题。且尚智公司克扣雷敬刚30%的工程款及10000元的工程保证金不进行结算，雷敬刚不可能放弃该部分的款项，因此尚智公司的陈述也不符合客观事实。尚智公司提交的审批表明确拖欠了2015年的工程款，而雷敬刚2016年的工程款一审法院并未进行判决，且其中的10000元的工程保证金一审也未判处尚智公司归还。尚智公司向一审法院起诉请求：1、雷敬刚向尚智公司赔偿尚智公司损失84856.63元，并支付起诉日起至还款日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费用由雷敬刚承担。雷敬刚向一审法院反诉请求：1、尚智公司返还施工保证金10000元；2、尚智公司支付拖欠的工程款167138.97元；3、尚智公司支付自起诉之日起至实际还款之日按177138.97元的本金为依据以中国人民银行同期贷款利率计算的逾期支付利息；4、本案反诉费用由尚智公司承担。一审法院认定事实：2015年5月26日，雷敬刚（乙方）与广州尚智建筑劳务有限公司（甲方）签订《工程施工协议书》，其中约定：1、承包范围，乙方向甲方承包中海广钢新城AF040404地块项目B5、B6栋施工过程中发生的设计变更及甲方签发的文件要求范围的油漆工程等；3、施工工期，按甲方与业主协议中规定的节点时间执行；7、工程量计算规则及承包单价，综合单价（涂料甲供，按业主约定的涂布率用料，所超用料全部由乙方承担，除涂料、水泥外，其余材料均由乙方包干，地库、管井用白色防水腻子），地库（负四层至负一层）油漆工程不论何种厚度、何种基层、何种基层材料、何种施工工艺、何种材料及配比、何种工期及工艺流程先后顺序有时间差等，综合单价为8.5元/平方米，（含结构墙面外露铁件防锈处理，底灰防水防潮防雾处理、堵漏及安装等，破坏、污染处修复处理等）涂料甲供，超用涂料乙方自身负责；8、付款及结算方式，本工程的进度款付款方式为每月结算一次，每月25日乙方按甲方《项目人工费支付细则》向甲方项目部申报，甲方在收到乙方有效的申请文件后在次月15号前支付给乙方；按各项要求正常施工期间按70%的比例支付进度款；工程全部完工后一个月内办理结算手续，累计支付至总工程款的95%；保修期满后，累计支付至总工程款的100%等。上述协议签订后，雷敬刚于2015年6月进场对中海广钢新城B5、B6栋地库（负四层至负一层）油漆工程进行施工，该地库负四层至负一层油漆工程的施工面积实为62328.9平方米，按每平方米8.5元计算，总工程款为529795.65元（62328.9平方米×8.5元/每平方米)。施工工序是在施工面积范围内先拔钉、水泥打底，做二遍面灰，再打磨上油漆；做完第一项工序后才能做第二项工序，而尚智公司按工序的进度按月向雷敬刚支付工程款。根据尚智公司提供的《分包合同进度款审批表》显示，截止日期2016年1月18日，合同内已完成工程款本期累计405137.85元，应付款项上期累计147356.68元，本期发生215300.00元，本期累计362656.68元，表格“减少工程款”中的“其他”在“本期累计”中已写明“3861元”即本期累计支付362656.68元中已经计算尚智公司垫付的材料“备注：双飞粉1650元，108胶水2211元，费用合计1650元+2211元=3861元”。即截止至2016年1月18日雷敬刚已经完成工程量的工程款为405137.85元，尚智公司已经合计支付了工程款362656.68元给雷敬刚。此后，尚智公司再无支付过工程款给雷敬刚。雷敬刚在2016年1月18日收了最后一笔工程款后回乡下过春节，过完春节后，雷敬刚主张其在2016年3月份回工地施工，但雷敬刚未能提供证据证实其在2016年3月后有回工地施工过。2016年6月23日，雷敬刚在未完成全部工程的情况下撤出工地。在诉讼中，尚智公司主张雷敬刚2016年1月18日之后没有再做任何施工，同时雷敬刚反复找尚智公司说8.5元/平方米没有钱赚，另，雷敬刚招不到员工来施工，一直到6月份都没有再做工程，尚智公司要求雷敬刚立即恢复施工遭到拒绝，所以解除协议。雷敬刚则主张2016年1月18日之后过完年后3月份开始施工，直到5月底工程结束，在做收尾的工作，到2016年6月23日尚智公司赶走雷敬刚的施工人员，赶走的原因是以前的项目尚智公司拖欠雷敬刚工程款，雷敬刚多次向尚智公司讨要、且报了警、向劳务部门投诉后才支付工程款，因为这个事件，尚智公司就不愿意雷敬刚继续施工，而把雷敬刚的施工人员赶走，导致雷敬刚无法进场施工。但雷敬刚未能提供证据证实其曾报过警、向劳务部门投诉尚智公司，也没有提供证据证实尚智公司有赶走雷敬刚及其施工人员。另，尚智公司向一审法院提供了：1、落款日期是2016年6月25日的《协议解除通告》，以证明雷敬刚一直拖延施工，尚智公司无法再等待下去，尚智公司为了工程进度解除尚智公司与雷敬刚签订的合同。2、落款日期是2016年7月25日的尚智公司与证人夏某签订的《地下室涂料补充协议书》，以证明由于雷敬刚违约，致未完工程交由夏某完成。3、尚智公司单方制作没有雷敬刚签名的落款日期是2016年12月16日的《关于B5、B6栋涂料班雷敬刚的结算书》，以证明尚智公司损失的计算方法，在该结算书中写明:“现场实际支付金额：1+2=362656.68元+251995.6元=614652.28元；”即尚智公司已支付雷敬刚362656.68元、已支付夏某251995.6元，合共614652.28元，614652.28元-如尚智公司按协议完成承包工程的总工程价款529795.65元（62328.9平方米×8.5元/每平方米)=84856.63元，即尚智公司多支付了84856.63元，也就是尚智公司诉请的损失。雷敬刚则质证称：对《协议解除通告》的真实性、合法性、关联性均不予确认，尚智公司写的通告是为了应对诉讼才制作的，当时没有张贴该通告出来，我方没有见到该通告，通告的内容说雷敬刚施工质量不过关等不属实；对《地下室涂料补充协议书》的真实性、合法性、关联性均不予确认，尚智公司为了诉讼才制作，该协议书完全不符合尚智公司对外签订协议书的格式，并不像尚智公司与雷敬刚所签订的协议书以及其他工程的协议书；对《关于B5、B6栋涂料班雷敬刚的结算书》的真实性、合法性、关联性均不予确认，结算书是应与施工方的结算，尚智公司完全是为了应对诉讼。在一审庭审中，尚智公司的证人夏某出庭作证时，审判员问：你收到了多少工程款？夏某答：有十来万，6万多平方米，共十几万元，具体金额不清楚。一审法院认为：雷敬刚（乙方）于2015年5月26日与广州尚智建筑劳务有限公司（甲方）签订《工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。雷敬刚在2016年1月18日收了最后一笔工程款后回乡下过春节，过完春节后，雷敬刚主张其在2016年3月份回工地施工，但雷敬刚未能提供证据证实其在2016年3月后有回工地施工过。故雷敬刚该主张，一审法院不予采纳。2016年6月23日，雷敬刚在未完成全部工程的情况下撤出工地。雷敬刚主张其撤出工地而是尚智公司赶走雷敬刚的施工人员，原因是以前的项目尚智公司拖欠雷敬刚工程款，雷敬刚多次向尚智公司讨要、且报了警、向劳务部门投诉后才支付工程款，因为这个事件，尚智公司就不愿意雷敬刚继续施工，而把雷敬刚的施工人员赶走，导致雷敬刚无法进场施工，但雷敬刚未能提供证据证实其曾报过警、向劳务部门投诉尚智公司，也没有提供证据证实尚智公司有赶走雷敬刚及其施工人员，故雷敬刚该主张，一审法院不予采信。雷敬刚在未完成全部工程的情况下撤出工地，不再施工，确违反了协议的约定，构成违约，故雷敬刚反诉请求尚智公司返还保证金10000元的诉讼请求，一审法院不予支持。截止至2016年1月18日，雷敬刚已经完成工程量的工程款为405137.85元，尚智公司已经合计支付了工程款362656.68元给雷敬刚，此后尚智公司再无支付过工程款给雷敬刚，故尚智公司应将尚未支付的即拖欠的工程款42481.17元（405137.85元-362656.68元）支付给雷敬刚。雷敬刚反诉请求的其他工程款及利息，没有事实依据，一审法院不予支持。双方签订的《工程施工协议书》第8条约定：“按各项要求正常施工期间按70%的比例支付进度款；工程全部完工后一个月内办理结算手续，累计支付至总工程款的95%；保修期满后，累计支付至总工程款的100%”。而雷敬刚在工程还未完工就撤擅自撤场，故雷敬刚诉请拖欠的工程款42481.17元的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。尚智公司提供的尚智公司自行制作的落款日期是2016年12月16日的《关于B5、B6栋涂料班雷敬刚的结算书》写明:“现场实际支付金额：1+2=362656.68元+251995.6元=614652.28元；”即尚智公司主张已支付雷敬刚362656.68元、已支付夏某251995.6元。而在庭审中尚智公司的证人夏某出庭作证时，审判员问：你收到了多少工程款？夏某答：有十来万，6万多平方米，共十几万元，具体金额不清楚。即夏某只承认尚智公司支付给其的工程款有十几万元，并没有尚智公司主张的251995.6元这么多，故尚智公司诉请雷敬刚赔偿损失84856.63元并支付起诉日起至还款日以中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，作出如下判决：一、驳回原告广州尚智建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。二、原告广州尚智建筑劳务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，支付拖欠的工程款42481.17元给被告雷敬刚。三、驳回被告雷敬刚的其他反诉请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费961元，由原告广州尚智建筑劳务有限公司负担。本案反诉费1921元，由原告广州尚智建筑劳务有限公司负担431元，由被告雷敬刚负担1490元。一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，雷敬刚申请证人雷某出庭作证，证明尚智公司强制雷敬刚施工队离开施工现场。二审庭询中，尚智公司向本院提出对雷敬刚完成的工程量、工程造价、存在的质量问题鉴定申请。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”的规定，雷敬刚与尚智公司于2015年5月26日签订的《中海广钢新城AF040404地块项目B5、B6栋工程的油漆分工程施工协议书》，因雷敬刚没有施工资质，该施工合同应为无效。根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，由一审查明的事实可知，涉案工程已收尚智公司接收，故雷敬刚有权要求施工报酬。因此，根据一审尚智公司提交的《月度累计清单计价》表显示截止至2016年1月18日，雷敬刚已经完成工程量的工程款为405137.85元，本案双方确认尚智公司已经合计支付了工程款362656.68元给雷敬刚，此后，尚智公司再无支付过工程款给雷敬刚，故，尚智公司应将尚未支付的工程款42481.17元（405137.85元-362656.68元）支付给雷敬刚。本案尚智公司主张雷敬刚赔偿其损失，根据尚智公司提供的《关于B5/B6栋涂料班雷敬刚的结算书》显示该司计算雷敬刚赔偿损失的方式，是按照雷敬刚在履行完成全部合同责任的情况下，经计算尚智公司应当支付的工程款为529795.65元，减去尚智公司已支付给雷敬刚实际施工的工程款362656.68元和夏某的工程款251995.6元，最后得出雷敬刚赔偿尚智公司损失84856.63元。尚智公司主张其司已支付夏某251995.6元，但根据一审证人夏某到庭陈述，其只收取了十几万的费用，与尚智公司主张的251995.6元不一致，故，尚智公司提交的证据与证人证言不能相互印证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案尚智公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果。至于尚智公司二审提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”因该司未于一审提出鉴定申请，故本院不予照准。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。尚智公司上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1784元，由广州尚智建筑劳务有限公司负担1784元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  万力平二〇一七年六月二十三日书记员  王心怡彭文悦