四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4167号上诉人（原审被告）：成都恒运投资有限公司。住所地：成都市金堂县淮口镇粮丰村*组。法定代表人：黄艳，总经理。委托诉讼代理人：李颖，女，汉族，1982年9月2日出生，住四川省阆中市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：四川省鸿锐建筑工程有限公司。住所地：成都市金堂县竹篙镇人民政府办公大楼第*层楼。法定代表人：梁开林，经理。委托诉讼代理人：张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。原审第三人：李强，男，1982年3月29日出生，汉族，住四川省江油市。上诉人成都恒运投资有限公司（以下简称恒运公司）因与被上诉人四川省鸿锐建筑工程有限公司（以下简称鸿锐公司）、原审第三人李强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒运公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：1.案涉建设工程施工合同由恒运公司与鸿锐公司签订，后鸿锐公司将工程交由李强施工，一审法院将案涉合同认定无效缺乏事实和法律依据。2.恒运公司已将剩余的30万元保证金退还给鸿锐公司指定收款人，应予扣除该金额和相应利息，一审认定事实错误。鸿锐公司辩称，李强确系借用公司资质与恒运公司签订合同，一审认定鸿锐公司与恒运公司签订合同无效符合法律规定。因李强认可30万元保证金已由受托人收取，鸿锐公司也认可恒运公司已返还该笔款项。李强述称，认可荣智慧已代表鸿锐公司和自己，收取恒运公司退还的30万元保证金。鸿锐公司向一审法院起诉请求：1、确认《建设工程施工合同》无效；2、恒运公司支付工程款1898066.56元及利息204364.84元；3、恒运公司支付因迟延支付工程款所产生的资金利息279849元；4、恒运公司退还工程保证金30万元及利息44950元；5、恒运公司支付迟延归还88万元保证金所产生的利息16820元；6、由恒运公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：李强挂靠鸿锐公司（借用资质）承建工程。2011年9月26日，李强以鸿锐公司名义与恒运公司签订《建设工程施工合同》，约定承包修建恒运公司的位于金堂县淮口镇的“成都恒运投资有限公司恒运科技工业园A04、A05、A06厂房及办公楼工程”，合同总价款暂定1178万元，并对工期、价款、付款方式等进行了约定，其中包括：“工程竣工综合验收合格并交付发包人使用，全部竣工资料、结算资料交验合格并归档后，承包人上报进度报表，十日内经监理、发包人审定后一周内支付至合同总价款的50％。并同时无息退还承包人安全风险金和履约保证金”。合同签订后，李强自筹资金、组织人员于2011年10月9日进场施工。李强以鸿锐公司名义交纳保证金118万元。2013年11月28日工程竣工验收合格。2014年12月31日，鸿锐公司将《工程结算书》送给恒运公司。截止2015年6月25日，恒运公司向鸿锐公司累计支付工程款1090万元、退保证金88万元（2014年4月25日前退还）。双方在结算中发生争议，未达成一致意见。鸿锐公司于2016年2月14日申请工程造价鉴定。四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司于2016年3月26日接受一审法院委托，后因鸿锐公司未提供相关工程资料，于2016年7月6日回函退回鉴定委托。另查明，2011年9月26日，鸿锐公司和李强签订《建设工程施工协议书》，其中载明：“本协议是乙方借用甲方企业资质承揽建设工程的协议。乙方与甲方之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。乙方承揽工程方式为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏”；恒运公司于2011年10月10日取得建设工程施工许可证，于2012年8月21日取得建设用地规划许可证，于2012年11月16日取得建设工程规划许可证。一审法院认为，关于合同是否有效问题。从李强和鸿锐公司关于借用资质的陈述，以及鸿锐公司和李强签订的建设工程施工协议书载明的“本协议是乙方借用甲方企业资质承揽建设工程的协议。乙方与甲方之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。乙方承揽工程方式为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏”等内容表明，足以认定李强借用鸿锐公司资质承建工程的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。因此，李强借用鸿锐公司资质承建工程，以鸿锐公司名义与恒运公司签订的《建设工程施工合同》，违反有关法律法规禁止性规定，属无效合同。但案涉工程竣工验收合格并交付使用，双方应当按合同约定进行结算。关于工程价款问题。因工程价款存在争议，鸿锐公司申请了工程造价鉴定，后因未提供相关工程资料被鉴定单位退回，对此应承担举证不能的后果。因此，鸿锐公司主张工程款及利息，证据不足，不予支持。关于保证金问题。鸿锐公司要求恒运公司退还工程保证金30万元，有事实和法律依据，予以支持。恒运公司主张保证金118万元已全部退还，但未提供证据证明，故不予确认。关于保证金利息问题。根据合同约定“工程竣工综合验收合格并交付发包人使用，全部竣工资料、结算资料交验合格并归档后，承包人上报进度报表，十日内经监理、发包人审定后一周内支付……。并同时无息退还承包人安全风险金和履约保证金”恒运公司应当在鸿锐公司提交结算资料后15日内退还保证金。故鸿锐公司于2014年12月31日将工程结算书提交后，恒运公司应当在2015年1月15日前退还保证金，否则将承担违约责任。鸿锐公司主张保证金30万元的利息，按银行同期贷款利率年息5.8％计算，从2012年10月9日起至起诉之日，合计44950元，但利息起算时间不当，应当从2015年1月16日起计算。鸿锐公司主张利息计算至起诉之日2015年5月26日，一审法院予以采纳，故保证金30万元的利息为6283元（30万元×5.8％÷12×4＋30万元×5.8％÷12÷30×10）。鸿锐公司主张迟延归还保证金88万元的利息，无事实依据，不予支持。恒运公司关于合同有效、保证金已全部退还的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鸿锐公司与恒运公司于2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》无效；二、恒运公司在本判决发生法律效力之日起7日内向鸿锐公司退还保证金30万元及利息6283元；三、驳回鸿锐公司的其他诉讼请求。本诉受理费28752元，由鸿锐公司负担25543元，恒运公司负担3209元。二审中，恒运公司提交了以下新证据：付款委托书，载明：2013年12月26日，鸿锐公司及李强共同委托成都恒运投资有限公司、四川成阿金旺投资有限公司，将案涉工程的剩余价款和保证金支付至荣智慧在中国农业银行的账户，并提供了账户号码。情况说明一份，载明：2016年10月20日荣智慧出具该情况说明，称根据鸿锐公司及李强的上述委托，已收到恒运公司退还的工程保证金30万元。鸿锐公司、李强质证时认为，上述证据客观真实，可以证明恒运公司拟证明的事实。本院审查认为，鸿锐公司、李强均认可上述证据的真实性，加之该证据来源合法，与案件存在关联性，本院予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2016年10月20日，鸿锐公司已收到恒运公司退还的案涉工程保证金30万元。本院认为，在案的《建设工程施工协议书》等证据可以证明，鸿锐公司与恒运公司签订的《建设工程施工合同》系李强借用鸿锐公司资质，以鸿锐公司名义与恒运公司签订，因该合同违反了我国建筑法等法律、行政法规关于个人不得承包建设工程施工的禁止性规定，一审判决认定无效并参照相关条款进行结算并无不当，本院予以支持，并对恒运公司关于案涉《建设工程施工合同》有效的上诉意见不予采纳。关于恒运公司所提已返还鸿锐公司30万元保证金，应予扣除该金额和相应利息的上诉意见，本院认为，根据恒运公司二审中提交的新证据和鸿锐公司、李强的一致陈述，可证实恒运公司已退还该款，相应金额应予扣除。但恒运公司不能提供证据证实该款在一审认定利息截止之日前已经返还，故利息仍应计算至2015年5月26日，一审判决认定的利息金额应予维持。综上所述，恒运公司的上诉请求部分成立。因二审中出现新的事实，一审判决依据的事实发生变化，本案应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第2378号民事判决第一项，即：确认四川省鸿锐建筑工程有限公司与成都恒运投资有限公司于2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》无效；二、撤销四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第2378号民事判决第二、三项，即“成都恒运投资有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内向四川省鸿锐建筑工程有限公司退还保证金30万元及利息6283元”、“驳回四川省鸿锐建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；三、成都恒运投资有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向四川省鸿锐建筑工程有限公司支付保证金利息6283元；四、驳回四川省鸿锐建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决承担。二审案件受理费5800元，由上诉人成都恒运投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年六月八日书记员  刘 璐