湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘06民终200号上诉人（原审被告、反诉原告）：岳阳市金地利房地产开发有限公司，住所地岳阳市南湖新天地小区临街1栋二楼。法定代表人：刘畅，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄植，系该公司工程部经理。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司，住所地岳阳市岳阳楼区新路口。法定代表人：任志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁波浪，湖南金鹗律师事务所律师。上诉人岳阳市金地利房地产开发有限公司（以下简称金地利公司）因与被上诉人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称楼建公司）建设工程合同纠纷一案,不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金地利公司委托诉讼代理人黄植、刘立华、被上诉人楼建公司的委托诉讼代理人袁波浪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金地利公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回楼建公司一审全部诉讼请求，并改判由楼建公司向上诉人支付工程结算余款947867.37元。事实和理由：一、一审判决以长沙开元信德工程项目管理有限公司（以下简称开元信德）出具的《基本建设工程结算初审表》（以下简称称初审表）作为涉案2号楼、5号楼工程款结算依据，系认定事实错误。首先，开元信德出具的初审表系结算征求意见稿，双方因结算争议都未对该稿提任何复核意见，也没有作最后审定，该初审表中明确记载：“本初审结果为春节前付款参考造价，出报告前我们要做进一步复核，最终结果可能有所调整。”且开元信德亦未加盖公章出具正式审计报告，故该初审表不能作为最终结算涉案工程款的依据。其次，《公函》与初审表出具的时间前后矛盾，不能单独作为认定案件事实的依据。《公函》出具的时间为2010年7月23日，而开元信德提供初审表给上诉人的时间为2011年11月3日，上诉人在没有收到初审表的情况下，不可能函告被上诉人“如不核对，将已审定金额作为最终结算依据”，故该《公函》并非上诉人真实意思的表示。二、一审判决认定上诉人向被上诉人支付工程款利息错误。根据涉案工程施工合同第六条第4款约定，工程竣工验收，由甲方、监理和物业三方一户一验，认定合格签字，并由有关部门书面认可及竣工资料、结算资料齐全递交上诉人工程部审核之日起，三个月内付至总承包价的95%。被上诉人一直未向上诉人递交完整的竣工备案、结算资料，致使结算工作一拖再拖，故责任在被上诉人。根据合同约定，上诉人不构成逾期支付工程款，不应支付工程款利息。故涉案利息之计付应以应付工程价款之日为准。三、一审判决在双方已有房屋质量纠纷的情况下，未判决扣除5%的质量保证金违反了合同约定与法律规定。四、一审判决认定上诉人已付工程款为14615897.03元错误。1、根据双方往来结算确认及一审判决认定的结算明细李某李卫提供），上诉人已付被上诉人工程总款额应为15475924.64元。2、楼建公司应承担2013年5月开具的480万税票的税款270480元（税率5.635%）及扣除项目的税金53534.8元，故上诉人已付款总额应为15475924.64元+270480+53534.8元=15799939.44元。一审判决将上诉人已付款认定为14615897.03元与事实不符。金地利公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金地利公司的上诉。事实与理由：一、一审判决以开元信德对南湖新天地二期2号楼、5号楼工程款进行审定后的金额作为结算依据，是正确的。1、开元信德是被答辩人委托的工程造价审计单位，审计中双方均进行了资料提交和数据核对，审计结果均通知了建设单位和施工单位。2、工程造价审计报告没有开元信德的盖章是因为被答辩人不支付审计费。3、金地利公司主张的工程价款16123262元是被答辩人在2010年1月为春节少付工程进度款单方制作，答辩人没有核对，一直不予认可。4、一审期间金地利公司提出对工程造价进行鉴定，但在选定鉴定机构之后不交资料，不交鉴定费，并明确表示自动放弃鉴定。5、被答辩人通知答辩人核对竣工决算，内容明确表明是开元信德审核完毕，开元信德是2011年11月3日通知金地利公司，至于通知的时间落款2010年7月23日，这是金地利公司的行为，应当是金地利公司为迟迟不完成审计而推卸责任。二、南湖新天地二期工程2号楼、5号楼已完成工程竣工验收备案，一审法院判令金地利公司支付工程款利息是正确的。三、答辩人所承建房屋已过保修期，被答辩人已扣除保修期内的维修费，不应当再扣留5%的质量保证金。1、本案所涉房屋均已在2009年完成竣工验收备案，已超过5年的质保期。2、金地利公司已在应当支付给答辩人的工程款中扣除了16笔维修费。3、金地利公司已将其他栋号的质保金退还给了实际施工人。4、金地利公司一审中提出了房屋质量问题的反诉，虚拟了反诉金额和造价表，可是又不交鉴定资料和鉴定费，主动放弃了质量鉴定申请。四、金地利公司上诉中提出的应当抵扣工程款的项目，是错误的。1、480万元的税票是由答辩人交纳的税款，金地利公司不能无端再扣税一次。2、代扣项目的615026.83元被答辩人没有交税，而且这是代付，不是工程施工内容增项，答辩人只需按总工程价款承担税费即可。3、已支付金额和扣除项目均是一审期间金地利公司的李某李卫计算并反复检验的。楼建公司向一审法院起诉请求：1、判令金地利公司向其支付工程款289万元，金地利公司自2011年12月4日起按日万分之二承担逾期支付工程款违约金；2、由金地利公司承担本案诉讼费用。金地利公司向一审法院反诉请求：1、判令楼建公司赔偿其经济损失1285434.83元；2、本案反诉费用由楼建公司承担。一审法院认定的事实：2007年5月20日，楼建公司、金地利公司签订了一份“南湖新天地”二期二号楼《建筑工程施工合同》，合同约定：由楼建公司承建金地利公司开发的“南湖新天地”商住楼二期2号楼工程，建筑面积约6163平方米，17层；工程结算以包工包料方式，按实际发生的工程量套用99湖南单位估算表和现行的I类工程收取标准和市定额站的调差文件调价后（定额人工工资按38元/工日调整），在此基础上税前按工程总价下浮20%，确定结算工程款等；楼建公司自带部分资金进场施工至第六层楼面时，编制工程预算书及工程进度款报表送金地利公司工程部审核，10天内金地利公司按审定的预算金额的80%支付施工进度款；以后主体施工每完成一层，支付的程序和内容按上述付款方法；装饰工程款按月结算，楼建公司按当月25日前完成的工程量编制工程预算书及进度款，报表送金地利公司工程部审核，审核完成后按审核后的金额付至80%。2007年8月16日，双方又签订一份“南湖新天地二期5号楼”《建筑施工合同》，约定由楼建公司承建金地利公司开发的“南湖新天地商住楼二期5号楼”，建筑面积8916平方米，18层；工程结算以包工包料凡是根据实际发生的工程量套用88湖南单位估算表和现行的I类工程收取标准和市定额站的调差文件调价后（定额人工工资按38元/工日调整），在此基础上税前按工程总价下浮20%，确定结算工程款等。两份建设施工合同签订后，楼建公司依约组织人员、材料、设备等进场施工。上述工程于2009年1月15日通过了质监、监理、施工、设计等竣工验收，2009年6月29日办理了竣工验收备案手续。后金地利公司将上述工程交给开元信德进行审计。2010年7月23日，金地利公司通知楼建公司：“贵公司承建的两栋小高层的竣工决算，已由开元信德审核完毕，请贵公司十日内派人与审计单位核对，如不核对，我公司将以审计单位的审定金额作为最终结算依据；另下周派财务人员来我公司核对财务往来数据，并提供足额税务发票，否则造成工程款不能及时支付将由贵公司负责”。接通知后，楼建公司及时到开元信德查看了审定金额，对2号楼的工程造价为8183510.88元、5号楼的工程造价为9194636.41元予以认可。金地利公司对该初审金额也没有提出异议。因没有支付足额审计费，开元信德没有出具正式的审计报告。2013年5月，楼建公司向金地利公司提供了500万元的税票。2013年12月31日，金地利公司通知楼建公司办理结算，因双方的主张存在较大差距未果。2015年9月16日，楼建公司与金地利公李某计李卫对李某，李卫出具了一份结算明细，其中2号楼工程款为7961808元，5号楼工程款为8161454元，收押金150000元，已实际支付工程款14615897.03元，应扣除的款项为615026.83元（其中报建费166538.41元、水电费199792.50元、上下水材料10535.40元、车库房租13080元、公共厕所5565元、商品混凝土54592元、维修费用164923.52元)。楼建李某对李卫出具的结算明细中的2号楼、5号楼的工程款数额不认可，其他数据不持异议。2015年12月14日，金地利公司申请对楼建公司的工程价款、房屋质量、因质量问题需要的修复费用等进行审计，楼建公司同意鉴定。一审法院司法技术室于2016年2月选定了鉴定机构，但金地利公司没有在规定时间内交纳评估费用，并称放弃鉴定。另查明，楼建公司将2号楼及5号楼的相关资料全部交给了金地利公司，金地利公司曾交给开元信德进行审计，后该所将所有资料退还给了金地利公司。从2009年8月11日起至2014年3月28日，业主陆续反映房屋有质量问题。一审法院认为，本案争议的焦点一是楼建公司承建的2号楼、5号楼工程价款如何确定。焦点二是拖欠的工程款应不应该计算利息及利息的标准。焦点三是金地利公司反诉的房屋质量赔偿是否成立。关于焦点一，应以开元信德对2号楼、5号楼工程款进行审定后的金额作为结算依据。理由1，开元信德初审出结果后，金地利公司通知楼建公司去审计单位核对，称如不核对，将以审计单位的审定金额作为最终结算依据，从该通知可以看出，金地利公司是同意以审计单位的审定金额作为最终结算依据的，楼建公司去审计单位核对后没有提出异议，说明其也同意以该审定金额作为最终结算依据。金地利公司抗辩称开元信德出具的不是正式的审计结论，不能作为依据，但金地利公司通知楼建公司去看的就是初审结论，因此，金地利公司的抗辩不能成立；理由2，庭审后，金地利公司在诉讼过程中提出对工程造价进行鉴定，但在选定鉴定机构后又自动放弃了，且鉴定需要的相关资料全部在其手中，导致工程造价无法通过鉴定取得。故此，金地利公司应向楼建公司支付的工程款为2297223.44元（8183510.88元＋9194636.41元－14615897.03元－615026.83元＋150000元）。关于焦点二，楼建公司要求金地利公司从2011年12月4日起按日万分之二承担逾期支付工程款违约金，由于双方对逾期支付工程款没有约定，楼建公司只能按年利率6%主张利息；关于利息的计算时间，金地利提交的反诉证据中最早有2011年6月23日业主反映房屋有质量问题，说明房屋的交付时间至少在2011年6月23日之前，利息的计算应当从房屋交付之日起，楼建公司现主张从2011年12月4日起计算利息，予以支持。关于焦点三，金地利公司称因房屋的质量有问题，反诉要求楼建公司赔偿其经济损失1285434.83元，因金地利公司没有提供相关证据予以证实，对该损失提起鉴定后主动放弃了鉴定，且在与楼建公司结算时已自行从工程款中扣除了维修费用164923.52元，故对金地利的反诉请求，不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定,判决如下:一、限金地利公司在判决生效后七日内向楼建公司支付工程款2297223.44元及利息（利息从2011年12月4日起按照年利率6%标准计算至款项付清之日止);二、驳回楼建公司的其他诉讼请求；三、驳回金地利公司的全部反诉请求；逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费30691元，反诉费8185元，财产保全费5000元，合计43876元，由金地利公司承担。本院二审期间，金地利公司申请李某人李卫出庭作证，楼建公司亦提供了证据。本院组织当事人对证人证言和证据进行了质证。本院二审查明，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》第六条第7款约定，余额5%的工程款作为工程质保金。该款在工程交付验收后一年内无质量问题的，按建设部各项质保年限，退还保证金。案涉2号楼的工程于2008年11月16日进行了竣工验收，于2009年3月4日完成了验收备案。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要有以下四个：一是《基本建设工程结算初审表》能不能作为2号楼、5号楼工程款结算的依据；二是金地利公司已支付工程款的具体金额是多少；三是金地利公司应不应当支付工程款的利息；四是应不应该扣除5%的质保金。关于第一个焦点，1、开元信德系受金地利公司的委托评估工程造价，开元信德作出初审结果后送达给了金地利公司，并要求金地利公司进行复审和回复，但金地利公司怠于行使权利一直未进行回复亦未交清评估费用；2、金地利公司收到初审结果后亦通知楼建公司去审计单位核对，称如不核对，将以审计单位的审定金额作为最终结算依据，从该通知可以看出，金地利公司是同意以审计单位的审定金额作为最终结算依据的，楼建公司去审计单位核对后没有提出异议，说明其也同意以该审定金额作为最终结算依据。至于金地利公司对楼建公司发出《公函》的时间为何在初审结果之前，不排除笔误等其他原因；3、一审诉讼过程中，金地利公司提出对工程造价进行鉴定，但在选定鉴定机构后又自动放弃，导致工程造价不能通过鉴定取得。现其又提出异议，明显有悖诚信原则，亦不排除其有故意拖延时间的嫌疑。故综合以上三点，开元信德作出的《基本建设工程结算初审表》可以作为2号楼、5号楼工程款结算的依据。关于第二个焦点，一审法院于2015年8月14日开庭后，因还需调查取证遂休庭。休庭李某，李卫与楼建公司于2015年9月16日就2号楼、5号楼工程的工程款金额、支付等情况进行了对账，确认已支付金额为14615897.03李某现李卫认为结算中有5项内容系因其没有经验按楼建公司的要求写的，并不代表其实际认可。因2015年11月25日继续开庭后，楼建李某将李卫签字认可的结算明细作为证据提交给了一审法院，金地利公司李某对李卫代表公司与楼建公司结算及对双方结算无异议的部分提出李某，李卫在二审作证时也认可是受公司安排与楼建公司进行李某，李卫作为一名从业多年的会计，尤其是在建设方与施工方已诉诸法院且在受公司指派下与施工方进行对账时，更应清楚其对账单上签名的法律后果，故李某对李卫认为系按楼建公司的要求书写，并不代表其认可的意见不予以采纳。本院认定2015年9月16日金地利公司确认的且楼建公司无异议的14615897.03元为已支付工程款的具体金额。关于第三个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。楼建公司在诉讼过程中已提交了《工程竣工验收备案表》，证明其已达到了合同约定的金地利公司支付工程款的条件。楼建公司主张从2011年12月4日起计算利息，明显晚于合同约定的付款时间，有利于金地利公司，故一审法院予以支持并无不当。关于第四个焦点，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方在合同中约定，余额5%的工程款作为工程质保金。该款在工程交付验收后一年内无质量问题的，按建设部各项质保年限，退还保证金。根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的最低保修期限为5年，建设工程中的其他项目除了地基基础工程和主体结构工程等极少数项目外最低保修期限少于5年。案涉工程自工程竣工验收合格之日至今已超过5年且因金地利公司已经扣除了因工程质量问题产生的维修费用，故5%的工程质保金应返还给楼建公司。至于返还后如工程仍出现了属于楼建公司原因造成质量问题，且在双方约定的质保年限或法定保修期限内，金地利公司可另循法律途径解决。另外，至于金地利公司提出的480万元的税款270480元及扣除项目615026.83元的税金53534.8元均应由楼建公司承担的问李某因李卫在二审开庭时明确表示税款270480元系计算错误，不应扣除且楼建公司只需按工程款总额承担税款，故代扣项目615026.83元的税金53534.8元不应由楼建公司承担。综上所述，金地利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13280元，由岳阳市金地利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一七年六月二十日书 记 员  汪山钧