福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终1852号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福州市晋安区连江北路566号和源居综合楼第一、二、四层。代表人：王军，总经理。委托诉讼代理人：徐建江，福建至理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林明霞，女，1953年1月9日出生，汉族，住闽侯县。委托诉讼代理人：江飞，福建宽达律师事务所律师。原审被告：福州鸿祥运输有限公司，住所地闽侯县南通镇陈厝村中心青年路。法定代表人：卢莹，总经理。委托诉讼代理人：龚为民，福建航嘉律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称太保福州公司）因与被上诉人林明霞、原审被告福州鸿祥运输有限公司（以下简称鸿祥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太保福州公司的上诉请求：一、依法追加鹰潭志通物流有限公司为本案原审被告参加诉讼，请求撤销原判发回重审或依法改判；二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、鹰潭志通物流有限公司作为赣L377**车的所有人，在交强险责任范围内承担相应的赔偿责任，一审法院不予追加该公司为被告是错误的。1、闽侯县公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》显示，此次交通事故共涉及3部机动车，分别是本案肇事车闽A5H5**重型半挂牵引车拖挂闽AV6**挂重型普通半挂车、林晚根驾驶的赣L377**挂重型普通半挂车。赣L377**车辆的车主为鹰潭志通物流有限公司。2、《道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；其中第（二）规定，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。根据前述规定，发生交通事故，不论被保险机动车在事故中是否承担责任，均应当在交强险责任范围内承担相应的有责或无责赔偿责任。鹰潭志通物流有限公司作为事故无责车辆的所有者，应当在交强险无责赔偿限额内12100元与上诉人共同承担本案交强险的赔偿责任。二、一审法院确认剔除非医保用药费用，应当直接从医疗费用中扣减，但是一审法院却判令在交强险医疗费赔偿限额内优先赔偿医疗费中非医保费用10000元，显属错误。三、被上诉人提供的证据不足以证明其在城镇工作生活一年以上且收入来源于城镇，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。林明霞为农村户籍，其提供了一份福州广晟无缝钢管有限公司出具的《证明函》用以证明其为福州广晟无缝钢管有限公司的员工，但没有提供劳动合同、社保缴纳文件、工资单等证据证明；其提供的工资存折流水，标注的工资金额与证明函记载的数额差距较大，而且最后一笔款项汇入时间为2015年1月，距离事故发生一年以上。其提供的祥谦镇社会事务办公室出具的《证明》，证明林明霞为失地农民，但祥谦镇社会事务办公室并非独立机构，不具备相关的证明资质，不能证明林明霞是部分失地还是全部失地。因此，被上诉人提供的证据不足以证明其在城镇工作生活一年以上且收入来源于城镇。林明霞辩称，1、上诉人太保福州公司在接到一审法院缴费通知书后未在规定期限内缴纳上诉费，应按撤回上诉处理；2、上诉人要求追加的不是保险公司，而是车辆的所有单位，但车辆所有单位没有承担交强险的义务。福州鸿祥运输有限公司负全部责任，而鹰潭志通物流有限公司没有承担责任。一审法院不追加无责方是正确的。2、林明霞长期在钢管公司内工作，吃住长期在保安亭内，其长期在城镇居住，正因为其为失地农民才在工厂工作，由于其超过社保投保年龄，公司才没有为其投保。按相关文件，失地农民应按城镇居民标准计算。同时一审也确实存在未对其在钢管厂工作这事实进行确认，造成对其误工费认定的错误。3、关于非医保用药问题，受害人对于非医保用药不可以选择，根据判例，非医保用药应当由保险公司承担，即使剔除，也应由鸿祥公司承担。福州鸿祥运输有限公司辩称，非医保费用仍为医疗费用，除非保险公司有足够证据证明非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，否则就应当承担非医保用药费用的赔付责任。林明霞向一审法院起诉请求：一、被告保险公司在第三者责任强制保险责任限额内和商业保险限额内直接支付原告医疗费76659.05元、住院伙食补助费990元、营养费5000元、伤残赔偿金73165.4元、精神抚慰金6000元、伤残鉴定费2200元、护理费20622元、误工费26698.19元、伤残辅助器材费1435元、交通费800元及后续治疗费6000元，以上各项共计219569.64元（精神损害抚慰金部分在交强险内优先赔付），扣除被告运输公司已支付医药费40000元，尚应支付179569.64元；二、被告福州鸿祥运输有限公司在保险理赔不足部分承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：2016年3月23日14时15分许，在203漳下线37km歧头路段，晏照军驾驶闽A5H5**重型半挂牵引车拖挂闽AV6**挂重型普通半挂车，沿203省道由尚干方向往南通方向行驶，途经肇事路段，逆向行驶，与对向行驶由林晚根驾驶的赣L377**重型自卸货车发生相撞，两车相撞后，闽A5H5**重型半挂牵引车拖挂闽AV6**挂重型普通半挂车又撞到路外的广晟无缝钢管有限公司传达室（林明霞在该室内），造成晏照军、林明霞受伤，两车及传达室损坏的交通事故。闽侯县公安局交通警察大队为此作出《道路交通事故认定书》，认定晏照军在本次事故中负全部责任，林晚根、林明霞不负本事故责任。原告受伤当日在闽侯县第二医院治疗，当日转院至福州市第二医院住院治疗，并于2016年4月23日出院，合计住院31天。原告出院时，医院诊断原告的伤情为开放性右胫腓骨骨折、右跟骨骨折、右足第二跖骨骨折及右足清创缝合术后等。出院医嘱为：门诊随诊，每个月定期复查；合理患肢功能锻炼，禁止患肢负重及过度活动；定期拍片复查，根据骨折愈合情况决定患肢负重及取内固定时间；建议休息6个月；必要时需二次手术治疗。受原告委托，福建正中司法鉴定所于2016年8月25日出具了鉴定意见：原告的伤残程度为二项十级伤残；原告的后续治疗费为6000元；原告的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。闽A5H5**重型半挂牵引车所有人为被告福州鸿祥运输有限公司，晏照军系被告福州鸿祥运输有限公司聘请的驾驶员，该车辆由被告中国太平洋财产保险股份有限公司承保了交强险及保险金额150万元并约定了不计免赔率的商业三者保险，本次事故发生在上述保险期间。赣L377**重型自卸货车行驶证登记所有人为鹰潭志通物流有限公司。本次诉讼之前，被告福州鸿祥运输有限公司已垫付原告40000元。原告主张医疗费76659.05元有医疗机构出具收款凭证为据，被告无异议，予以确认，被告太保福州公司主张其中包含非医保用药费用为10390.54元有福建行健司法鉴定所出具的鉴定意见书为据，予以确认。根据原告住院31天的实际情况，确认住院伙食补助费用为930元（30元/天×31天）。参照当地护工从事同等级别护理的报酬，结合原告受伤治疗的实际情况，确定住院期间的护理费为4650元（150元/天×31天），出院后的护理费为2700元（60元/天×45天），以上护理费合计为7350元。根据实际情况，酌情确定交通费为600元。酌情确定营养费为1000元。根据原告当地城镇化进程的实际情形，并参考以上有关证据，可认定原告失地农民，据此，原告请求按照城镇居民人均可支配收入计算该项费用可予支持，该项费用为62224元（城镇居民人均可支配收入33275/年×17年×11%）。原告有关误工的事实证据不足，不足以证明原告因本次受伤导致收入减少，同时考虑原告的实际年龄，原告误工费的主张不予认定。本事故造成原告伤残，导致精神痛苦，确认精神损害抚慰金为5500元。原告提供的系非正式发票，且缺乏其他证据加以印证，缺乏证明力，根据原告的伤情，酌情确认残疾辅助器具费费用为400元。原告支出鉴定费2200元有鉴定发票为据，予以确认。后续治疗费尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。一审法院认为，闽A5H5**重型半挂牵引车由被告太保福州公司承保了交强险和商业三者险，本次事故造成原告人身受伤，首先应由被告太保福州公司在其承保的交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，根据第三者责任保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本院确认由被告福州鸿祥运输有限公司作为侵权人，对上述仍有不足的损失承担赔偿责任。原告各项损失中属于交强险医疗费赔偿限额10000元项下的项目及金额为医疗费76659.05元、住院伙食补助费930元及营养费1000元，合计78589.05元，该损失金额超过赔偿限额，被告太保福州公司应在交强险医疗费赔偿限额内优先赔偿原告医疗费中非医保费用10000元，不足部分为68589.05元（包含非保费用390.54元）。原告各项损失中属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元项下的项目及金额为护理费7350元、交通费600元、残疾赔偿金62224元、残疾辅助器具费400元及精神损害抚慰金5500元，合计76074元，该损失金额未超过赔偿限额，被告太保福州公司应赔偿原告76074元。被告太保福州公司在交强险责任限额范围内合计赔偿原告86074元。上述不足部分68589.05元中包含非保费用390.54元，由于根据商业三者保险合同，被告太保福州公司不承担该部分费用，故扣除该部分费用之后上述不足部分为68198.51元（68589.05元-390.54元），由被告太保福州公司根据商业三者险承担赔偿责任。由于被告太保福州公司上述赔偿原告因道路交通事故造成的损失仍有不足，仍有不足的损失为非医保费用390.54元和鉴定费2200元，合计2590.54元应由被告福州鸿祥运输有限公司赔偿，该赔偿款从被告福州鸿祥运输有限公司垫付款40000元中扣除，则尚余垫付款37409.46元，对此款，在不损害各方权益且有利于减轻讼累的情形下，确认由被告太保福州公司在其赔偿款中予以扣除，并将该款项直接返还被告福州鸿祥运输有限公司。原告其他请求缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告太保福州公司赔偿原告林明霞因道路交通事故造成的损失154272.51元，扣除被告福州鸿祥运输有限公司已垫付款37409.46元，实际应于本判决生效之日起十日内支付原告林明霞116863.05元。被告太保福州公司应于本判决生效之日起十日内返还被告福州鸿祥运输有限公司垫付款37409.46元；二、被告福州鸿祥运输有限公司应赔偿原告林明霞因道路交通事故造成的损失2590.54元（已履行）；三、驳回原告林明霞其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且对一审查明的事实均无异议。根据在案证据及双方的庭审陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，如果是机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；如果是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担承担赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。结合本案的事实，本案属于机动车之间发生交通事故，应由有过错的一方承担赔偿责任。按照闽侯县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，晏照军逆向行驶致使事故发生，负全部责任。鹰潭志通物流有限公司在本案无需承担责任，故一审法院未将鹰潭志通物流有限公司追加为原审被告并无不妥，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，用药是由医生根据伤情进行的，用药的种类及剂量不属于患者控制范围，除非保险公司有足够的证据证明该非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，否则就应当承担非医保用药费用的赔付责任。因本案承担部分非医保费用的赔付单位福州鸿祥运输有限公司未上诉，本院对一审法院关于医疗费用的赔偿部分不作调整，上诉人的该项上诉请求无理，本院不予支持。根据林明霞提供的证据，可以认定其系失地农民，几年来获得失地农民政府补贴；系福州广晟无缝钢管有限公司职工，从事值班保卫等工作，一审法院结合当地城镇化进程，以城镇标准计算林明霞残疾赔偿金并无不妥，本院予以维持。综上所述，太保福州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1615元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 芳审 判 员  卓小康审 判 员  林 峰二〇一七年六月十五日法官助理  纪得军书 记 员  郑皓瀚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。