广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终164号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟福滔，男，1981年3月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省河源市龙川县，住仲恺高新区。2007年7月5日因犯贩卖毒品罪被云南省普洱市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处没收财产600000元，于2012年8月20日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年12月5日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，2015年1月9日经批准，次日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人梁运发，广东江畔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨振国，男，1979年1月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省深圳市南山区，住仲恺高新区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月4日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，2015年1月9日经批准，次日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人杨振国、钟福滔犯非法持有毒品罪一案，于2016年1月26日作出的（2015）惠城法刑一初631号刑事判决书。因原审被告人杨振国、钟福滔不服判决，向本院提出上诉，本院于2016年8月10日作出的（2016）粤13刑终236号刑事裁定书，将本案发回重审。惠州市惠城区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年3月7日作出（2016）粤1302刑初1003号刑事判决。宣判后，原审被告人杨振国、钟福滔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人杨振国、钟福滔，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年12月4日22时许，惠州市公安局惠城区分局民警根据举报在惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房抓获被告人杨振国，并当场在其身上和住处缴获可疑毒品一批，其中：白色晶状体的可疑毒品四小包（经检验，共净重为25.60克，均检出甲基苯丙胺成分，其含量为70.88克/100克）、白色晶状体的可疑毒品三瓶（经检验，共净重为41.32克，均检出甲基苯丙胺成分，其含量为68.31克/100克）、红色药丸状可疑毒品（共五十二粒）一瓶（经检验，共净重为4.97克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、绿色药丸状可疑毒品一粒（经检验，共净重为0.10克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、白色粉末状可疑毒品一小包（经检验，共净重为58.27克，均检出麻黄碱成分）、褐色液体状可疑毒品一小包（经检验，共净重为20.00克，均检出氯胺酮成分）、白色晶体状可疑毒品一小包（经检验，共净重为0.98克，检出氯胺酮成分）、白色晶体状可疑毒品一瓶（经检验，共净重为3.23克，均检出甲基苯丙胺成分）、红色药丸状可疑毒品（共十二粒）一瓶（经检验，共净重为1.10克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、绿色药丸状可疑毒品一粒（经检验，共净重为0.10克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。2014年12月5日凌晨，公安民警在杨振国配合下在惠州市仲恺高新区鑫月城105栋2402房抓获被告人钟福滔，并当场缴获可疑毒品一包（经检验，共净重为990.11克，均检出甲基苯丙胺成分，其含量为68.44克/100克）。原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表及立案决定书、抓获经过、现场勘验笔录及现场照片、提取笔录、扣押清单、称量笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述及辩解、刑事化验检验报告、户籍证明等。原审判决认为，被告人钟福滔、杨振国无视国法，其中被告人钟福滔非法持有甲基苯丙胺990.11克，被告人杨振国非法持有甲基苯丙胺76.42克（含咖啡因成分）、氯胺酮20.98克、麻黄碱58.27克，其行为均已构成非法持有毒品罪。被告人钟福滔被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法从重处罚。被告人杨振国检举同案被告人钟福滔有立功表现，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十八条、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人钟福滔犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；2、被告人杨振国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；3、缴获的毒品及吸毒工具由公安机关依法予以销毁。上诉人钟福滔的上诉意见：1、一审判决事实不清，证据不足，在其家中查获的毒品并非其所有；2、公安机关办案程序违法，搜查时没有制作搜查记录和让其家人或者其本人在场。其辩护人提出以下辩护意见：1、钟福滔没有非法持有毒品的主观犯罪故意，公安机关抓获上诉人钟福滔时其并没有任何抵触和阻碍，故而可以推断其并不知家里存在毒品；2、认定涉案毒品为钟福滔所有证据不足，不能以以往表现推定钟福滔非法持有毒品，且杨振国对存放毒品位置的准确性和数量的肯定性明显不符合常理。3、侦查人员搜查程序明显违法。上诉人杨振国的上诉意见：1、现场住所查获的保险柜与物品不是其本人的，惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房不是其租赁且该房间是公用出租房；2、其积极主动检举并协助公安机关抓获钟福滔，应属重大立功，应依法减轻处罚。经本院审理查明，2014年12月4日22时许，惠州市公安局惠城区分局民警根据举报在惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房抓获上诉人杨振国，并当场在其身上和住处缴获可疑毒品一批，其中：白色晶状体的可疑毒品四小包（经检验，共净重为25.60克，均检出甲基苯丙胺成分，其含量为70.88克/100克）、白色晶状体的可疑毒品三瓶（经检验，共净重为41.32克，均检出甲基苯丙胺成分，其含量为68.31克/100克）、红色药丸状可疑毒品（共五十二粒）一瓶（经检验，共净重为4.97克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、绿色药丸状可疑毒品一粒（经检验，共净重为0.10克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、白色粉末状可疑毒品一小包（经检验，共净重为58.27克，均检出麻黄碱成分）、褐色液体状可疑毒品一小包（经检验，共净重为20.00克，均检出氯胺酮成分）、白色晶体状可疑毒品一小包（经检验，共净重为0.98克，检出氯胺酮成分）、白色晶体状可疑毒品一瓶（经检验，共净重为3.23克，均检出甲基苯丙胺成分）、红色药丸状可疑毒品（共十二粒）一瓶（经检验，共净重为1.10克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、绿色药丸状可疑毒品一粒（经检验，共净重为0.10克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。2014年12月5日凌晨，公安民警在杨振国配合下在惠州市仲恺高新区鑫月城105栋2402房抓获上诉人钟福滔，并当场缴获可疑毒品一包（经检验，共净重为990.11克，均检出甲基苯丙胺成分，其含量为68.44克/100克）。认定上述事实的证据有:1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。2、现场勘验笔录及照片，证实公安机关在上诉人钟福滔住处（惠州市仲恺区鑫月城105栋2402房）提取到一包可疑毒品，毒品的具体位置位于2402房的儿童房内，儿童房内摆放有一张儿童双层铁架床，铁架床上层摆放有一些杂物，杂物中有一个黄色塑料袋，塑料袋内袋装有一包“红茶”包装袋，包装袋内装有一袋白色晶体。3、现场检测报告书，证实上诉人杨振国、钟福滔及吸毒人员罗某1的尿液进行吗啡、冰毒、K粉检测试剂盒检测，上诉人杨振国及吸毒人员罗某1的结果冰毒呈阳性，上诉人钟福滔的结果冰毒、吗啡呈阳性；吸毒人员李某的尿液进行冰毒检测试剂盒检测，结果为阳性；证实上诉人黄某1（钟福滔的岳母）、黄某2（钟福滔的妻子）尿液经吗啡、冰毒、K粉检测试剂盒检测，结果均呈阴性。4、提取笔录、扣押清单（1）证实2014年12月4日，公安人员在惠州市惠城区恒和主场附近抓获罗某1时，在其右边的裤袋里缴获两瓶白色晶体状可疑毒品，后在其家中房间的桌子上提取到一个自制的吸毒工具“冰壶”，公安人员对上述物品依法予以提取并扣押。（2）证实2014年12月4日22时许，公安人员在惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房抓获上诉人杨振国时，在其右边裤袋缴获到用一瓶白色晶体状可疑毒品、一瓶内装有12粒红色药丸状可疑毒品、一瓶内装有1粒绿色药丸状可疑毒品；在房间大厅里缴获到用透明塑料袋装的白色晶体状毒品一包、用透明塑料袋装的白色粉末状可疑毒品一包、两个自制吸毒工具“冰壶”、透明塑料胶袋30个、吸管30个、封口机一部、两瓶液体状的可疑毒品；在415房二层夹楼内缴获到一个黑色电子密码保险柜，保险柜内有一罐奶粉，奶粉罐里面有一瓶玻璃瓶装的白色晶体状可疑毒品；一个装扑克牌盒子，里面有三包用透明塑料袋装的白色晶体状可疑毒品；一个铁盒子内有一包用透明塑料袋装的白色晶体状可疑毒品、一瓶白色晶体状可疑毒品、一瓶内装有红色药丸52粒、一瓶内装有绿色药丸状可疑毒品；一个黑色盒子内有一瓶内装白色晶体状可疑毒品；公安人员对上述物品依法予以提取并扣押，杨振国对上述扣押物品均签供确认。（3）证实2014年12月5日零时许，公安人员在仲恺区鑫月城105栋2402房抓获上诉人钟福滔时，在其住处儿童房内提取到一包红茶，袋内装有一包用透明塑料袋装的白色晶体状可疑毒品一包，公安人员对上述物品依法予以提取并扣押。5、现场称量笔录，证实公安人员对抓获上诉人杨振国、钟福滔时缴获的可疑毒品分别进行称量，二上诉人对称量结果均无异议。6、刑事化验检验报告，广东省惠州市公安司法鉴定中心作出惠市公（司）鉴（化）字[2014]2919号刑事化验检验报告，证实（1）公安人员在抓获吸毒人员罗某1时缴获的两瓶白色晶体状可疑毒品，净重2.32克，检出甲基苯丙胺成分；（2）公安人员抓获上诉人杨振国时在仲恺高新区富川瑞园2栋415房缴获的白色晶体状可疑毒品四小包，用白色透明胶袋包装，共净重25.60克，均检出甲基苯丙胺成分；用透明玻璃瓶盛装的白色晶体状可疑毒品三瓶，共净重41.32克，均检出甲基苯丙胺成分；用透明玻璃瓶盛装的红色药丸状可疑毒品一瓶（共五十二粒），共净重4.97克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；用白色透明胶袋包装的绿色药丸状可疑毒品一粒，净重为0.10克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；用白色透明胶袋包装的白色粉末状可疑毒品一小包，净重58.27克，检出麻黄碱成分；用花色玻璃瓶盛装的褐色液体状可疑毒品两瓶，共净重20.00克，均检出氯胺酮成分；用白色透明胶袋包装的白色晶体状可疑毒品一包，净重为0.98克，检出氯胺酮成分；（3）在上诉人杨振国身上缴获：一瓶用透明玻璃瓶盛装的白色晶体状可疑毒品，净重为3.23克，检出甲基苯丙胺成分；一瓶用透明玻璃瓶盛装的红色药丸状可疑毒品（共十二粒）净重为1.10克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；用白色透明胶袋包装的绿色药丸状可疑毒品一粒，净重为0.10克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；（4）公安人员抓获上诉人钟福滔时缴获的用红茶茶叶袋包装的白色晶体状可疑毒品一包，净重为990.11克，检出甲基苯丙胺成分。7、证人证言及辨认笔录（1）证人张某的证言，其将位于惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房通过签订合同的方式租给“杨振雄”，电话号码是180××××6818，公安机关抓获租客时在屋子中搜出的可疑毒品不是为其所有的。（2）证人黄某3（社区见证人）的证言，其有见证公安人员搜查一名男子的住房，于2014年12月5日公安人员在惠州市仲恺高新区鑫月城105栋2402房搜出一包可疑毒品，毒品是白色晶体状的，用白色透明塑料胶袋包装着，外面是用红茶袋包装的，那包可疑毒品由那名男子持有，其看见那名男子指认了那包毒品。（3）证人钟某的证言，其是中介公司，一名男子通过其租住了位于仲恺高新区富川瑞园2栋415房，房子由张某所有。经照片辨认，证人钟某辨认出上诉人杨振国就是那名租客。（4）证人罗某1的证言，其跟“阿国”（杨振国）拿过三次毒品，都是去他住处惠州市仲恺区富川瑞园2栋415房拿的，每次都是他免费提供的。经照片辨认，证人罗某1辨认出杨振国。（5）证人黄某1（钟福滔岳母）证言，证实其不清楚在家里儿童房中缴获的毒品为何人所有，之前也没有留意过房间里有一包毒品。其认识杨振国，因为他是钟福滔的表哥，之前有来家里玩过，平时他来有带东西，但是没有留意他带的是什么，他有拿东西去过儿童房内。据其所知，钟福滔没有吸食毒品，而杨振国有无吸食毒品就不知道了。并在第二次补充证言中称其不认识钟福滔。（6）证人黄某2（钟福滔妻子）证言，证实在家中儿童房内缴获的毒品不是其的，也不是钟福滔的。其平时打扫家里卫生的时候，就有看到一包深红色包装的东西放在那里，有一段时间了，但是不知道里面是什么东西。杨振国是钟福滔的表哥，他去年7、8月份经常来其家，有时一个人来，有时跟朋友一起来，他随身都携带一个黑色手提包，有时还会带些水果来，和钟福滔聊完天后，就会去儿童房内关着门玩电脑，每次大概能逗留一个多小时。其不知道钟福滔吸食毒品。（7）证人黄某4（出庭作证）证言，我们（不了解确切人数，当时我和一个中队长、协警）先抓获到被告人杨振国，他供述毒品是钟福滔提供的，还说了钟福滔家里的儿童房拿出毒品给他的，然后他就带我们去钟福滔的家，我们是先敲门，钟福滔的老婆和丈母娘还有一个小孩在场，现场还邀请了一个叫黄某3的人，现场没有做笔录也没有让钟福滔的老婆和丈母娘做笔录，没有对房间拍照，没有做搜查笔录是我们的欠缺。8、上诉人供述及辨认笔录（1）上诉人杨振国供述，其在侦查阶段供述，其有贩卖毒品的行为和吸食冰毒，毒品是向“阿英”购买的，有将毒品卖过一次给王某，公安人员在415房间提取的物品是“罗某2”的，房间也是其与“罗某2”一起租住的，其举报了钟福滔，其与“罗某2”向钟福滔购买过冰毒。其在审查起诉阶段供述，其租住的415房是其朋友租的，在415房公安人员提取的毒品为其所有，这些毒品用于自己和朋友吸食，其曾经去过钟福滔家中，看见他从中间的小孩房间内拿出毒品给他人。钟福滔亦有带毒品到其处所吸食毒品。其认非法持有毒品罪。经照片辨认，上诉人杨振国辨认出上诉人钟福滔；并辨认出吸毒人员罗某1。（2）上诉人钟福滔供述，其在侦查阶段供述，公安人员在其家中搜查出用红茶包装袋装着的用透明密封袋包装的白色晶体状疑似毒品一大包，其否认是其的也否认有贩卖毒品，这包疑似毒品是其表哥“杨国”，即杨振国于2014年8、9月份放在其家中的，其岳母当时在厨房，知道杨振国来过其家，但没看到其放纸盒，杨振国去其家时小区应该有监控拍摄到。其在审查起诉阶段供述，在其家中扣押的一包毒品其不清楚是谁的，其怀疑是其表哥杨振国于2014年7、8月份拿到其家中的，其不认非法持有毒品罪。经照片辨认，上诉人钟福滔辨认出上诉人杨振国就是将一大包毒品冰毒放到其家中的人。9、房屋租赁合同，证实位于惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房于2014年2月14日出租给“杨振雄”。10、情况说明（1）关于钟福滔岳母黄某2的证人证言补充，公安人员已到钟福滔当时住址惠州市仲恺高新区鑫月城105栋2402房，其家人称钟福滔岳母已回老家，故无法补充钟福滔岳母的证人证言材料（2015年5月5日出具）；由于钟福滔称被告人杨振国是于2014年9月份将毒品放至其家，抓获二人的时间是2014年12月5日，小区监控视频保存期限为一个月，故无法调取当日视频；公安人员无法通过杨振国供述的有关罗某2的身份描述查找到此人，杨振国也不能提供罗某2租住在仲恺高新区富川瑞园2栋415房的合同证明，故无法确定“罗某2”的身份信息；杨振国举报并配合抓获钟福滔的行为有立功表现。（2）关于未出示搜查证和没有制作笔录的问题和见证人黄某3的说明。该情况说明内容如下：1、针对未出示搜查证的问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十条第一款第三项：在身边或者住处发现有犯罪证据的依法可先行拘留。第一百三十六条第二款：在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以搜查。公安机关于2014年12月5日凌晨0时许，在惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房抓获杨振国，并在其身上右裤口袋提取白色晶体的可以毒品3小瓶，并为了防止其将犯罪证据转移或毁灭已对其人身及其周边物品依法进行提取（在其位于惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房提取一批可以毒品），均已制作提取笔录、扣押决定书及扣押清单，且经杨振国亲笔签供已附卷。在抓获杨振国后再经扩线赶赴惠州市仲恺高新区鑫月城105栋2402房抓捕贩卖毒品嫌疑人钟福滔，在抓获钟福滔时我单位民警依法出示工作证，并为了防止其将犯罪证据转移或毁灭已对其人身及其周边物品依法进行提取（在其位于惠州市仲恺高新区鑫月城105栋2402房的儿童内搜出用红茶包装袋装着的用透明密封带包装的白色晶体状疑似毒品一大包），并已制作提取笔录、扣押决定书及扣押清单、毒品照片均已附卷）。由于当时情况紧急，而无法办理搜查手续，没有违反法律规定。2、见证人黄某3（男，江西省广昌县人），当时系租住在惠州市仲某新区鑫月城附近的路人，我中队民警当时在惠州市仲恺高新区鑫月城105栋2402房抓获钟福滔时，公安民警依法对钟福滔住处进行搜查时，见证人黄某3全程都在场，该证人黄某3，我局已经发函至该员户籍地派出所区去联系，已离开惠州回江西，无法联系到。11、到案经过，证实2014年12月4日22时许，公安人员根据举报在惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房抓获杨振国，于2014年12月5日零时许，公安人员根据杨振国的供述，在仲恺区鑫月城105栋2402房抓获钟福滔。12、户籍资料，证实上诉人杨振国和钟福滔案发时系完全刑事责任能力人，具备完全刑事责任能力。13、刑事判决书、释放证明书，证实上诉人钟福滔因贩卖毒品罪被云南省普洱市中级人民法院判处有期徒刑十年，于2012年8月20日释放。上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。本院认为，上诉人钟福滔、杨振国无视国法，其中上诉人钟福滔非法持有甲基苯丙胺990.11克，上诉人杨振国非法持有甲基苯丙胺76.42克（含咖啡因成分）、氯胺酮20.98克、麻黄碱58.27克，其行为均已构成非法持有毒品罪。上诉人钟福滔被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法从重处罚。上诉人杨振国检举同案人钟福滔有立功表现，依法从轻处罚。对于上诉人钟福滔及其辩护人的上诉意见，综合评析如下：1、仲恺高新区鑫月城105栋2402房一直由上诉人钟福滔所占有、控制，公安机关从其家中搜出甲基苯丙胺990.11克，且该毒品存放的位置位于2402房的儿童房内，上诉人称该毒品为杨振国所放置，虽然放置时间较久但自己并没有发现的供述，明显超出一般常理。另外，卷宗证据材料可证实其家庭的其他成员无吸毒史，也没有证据证明其他家庭成员有贩毒、吸毒行为。综合上诉人杨振国的供述，称曾与钟福滔一起吸食毒品，也在钟福滔家中看见钟福滔从其家中儿童房内拿出毒品称量后贩卖给其他人，其提供上述线索抓获了钟福滔。综上，可以排除其他人持有的可能性，进而可认定毒品是钟福滔持有。故对于上诉人及其辩护人提出在其家中搜出的毒品非其所有的上诉意见，本院不予认可。2、公安人员在搜查钟福滔家时，公安人员虽未及时出具搜查令，公安机关补充的证据（情况说明、证人证言、现场勘查笔录、照片）可以证明当时公安机关的搜查，存在上诉人钟福滔毁灭毒品的紧迫性，属《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第二款规定的紧急情形，并邀请了社区人员见证搜查，亦不属非法搜查。故对于上诉人及其辩护人提出公安机关搜查程序违法的上诉意见，本院不予认可。对于上诉人杨振国的上诉意见，经查：1、吸毒人员罗某1与房屋租赁中介公司工作人员钟某均证实惠州市仲恺高新区富川瑞园2栋415房为上诉人杨振国所居住，上诉人对该房间具有支配控制力。同时，上诉人杨振国被公安机关抓获后，也对该房间内缴获的物品进行了指认，故上诉人提出富川瑞园2栋415房所查获物品非他所有的上诉意见，本院不予认可；2、上诉人杨振国检举同案人钟福滔有立功表现，但并非重大立功。原判决在量刑时已考虑该情节，予以了从轻处罚。故对于上诉人提出其有重大立功表现，请求减轻处罚的上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游小勇审判员  邱玉薇审判员  李浩浩二〇一七年六月六日书记员  吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。