四川省泸县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0521民初148号原告：李平，男，1971年1月2日生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：罗安永，四川神马律师事务所律师。委托诉讼代理人：周刚顺，湖北松之杰律师事务所律师。被告：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。法定代表人：冯建华，执行董事。委托诉讼代理人：陈锋云、吴进，四川恒智达律师事务所律师。被告：吴克岐，男，1957年1月21日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被告：代方伟，男，1963年3月15日生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：尤兴发，湖北省松滋市王家桥法律服务所法律工作者。原告李平与被告四川金海建设有限公司（以下简称金海建司）、吴克岐合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案。立案时本案案由确定为合同纠纷，本院根据原、被告提供的证据及庭审查明的案件事实，将案由确定为合伙协议纠纷。本案依法由审判员南小利适用简易程序于2017年3月1日公开开庭进行了第一次审理，原告李平的委托诉讼代理人罗安永、被告金海建司的委托诉讼代理陈锋云、被告吴克岐到庭参加诉讼。2017年3月29日，本院根据被告吴克岐的申请依法追加代方伟为本案的被告参加诉讼。因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序由审判员李瑞金、审判员南小利与审判员叶小容组成合议庭于2017年5月3日公开开庭进行第二次审理，原告李平及其委托诉讼代理人罗安永、周刚顺、被告金海建司的委托诉讼代理人吴进、被告代方伟的委托诉讼代理人尤兴发到庭参加诉讼，被告吴克岐经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李平向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告金海建司返还原告投资款130万元，并从2015年4月起按月2.4万元计付资金占用费至起诉时50.4万元，共计180.4万元；2、判决被告金海建司自2017年1月1日起以120万元为基数按月2.4万元支付原告资金占用费至还清之日止；3、判决被告吴克岐对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼及保全费由被告承担。事实和理由：2012年12月4日，被告金海建司与惠水龙王山陵园有限责任公司签订《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》，以包工包料的方式承包了该项目的施工工程。被告吴克岐作为金海建司的代理人及项目负责人在该合同上签字。原告经人介绍参与了该工程分包的小工程，并交纳了30万元保证金。因开工和完成施工工程需投入资金，从2013年4月起被告吴克岐作为金海建司的代理人及项目负责人多次与原告协商，要约原告投资600万元进行合作，并向原告提供了相关《施工合同》和批文，承诺利润按50%分成。原告在考察过该项目后同意与其合作，并于2013年6月21日通过亲属李守权及本人的账户向被告吴克岐转款400万元用于投资该项目，至2013年7月8日原告陆续投资现金及车辆共计603万。2013年7月13日，被告金海建司对前期项目负责人吴克岐实施的行为进行了追认，并成立了金海建司贵州龙王山艺术陵园工程项目部，被告吴克岐仍为该项目负责人。2013年7月18日，该工程正式开工，因投入巨额资金，原告也参与了该项目的部分工程及事务性的管理工作。后因施工期间双方分歧较大导致管理混乱，原告退出了该项目。2015年元月9日，原告与被告金海建司项目部办理了结算，除项目部前期退还的投资款外，尚有200万投资款未退还给原告，同日项目部向原告出具承诺书，承诺于2015年元月20日前退还。期限届满后，被告金海建司项目部仅退还了80万元，仍有120万元未退还。2015年2月6日，被告吴克岐及财务再次向原告出具说明，承诺尚欠原告投资款130万元，自2015年2月起按月支付原告资金占用费3万元。被告项目部在支付了2个月的资金占用费6万元后便未再按月支付，也未退还投资款。综上，被告金海建司作为该工程的承包方和项目部的设立者，对其代理人及项目部负责人吴克岐以项目的名义对外实施的融资行为应依法承担法律责任；被告吴克岐作为金海建司的代理人和项目部负责人，应依法承担连带责任。原告经多次催收未果，故诉至本院，提出如上请求。庭审中，原告明确表示不向被告代方伟主张返还投资款。被告金海建司辩称：根据原告诉状陈述的事实，表明原告与被告吴克岐系合伙关系，故我司认为本案案由应为合伙协议纠纷。1、我司与原告无合伙关系，不是适格被告；2、我司并未授权被告吴克岐与原告洽谈合伙事宜，我司对合伙事宜不知情；3、我司未设立过贵州龙王山艺术陵园工程项目部，也未授权他人刻制该项目部的印章，且我司在知晓有人私刻项目部印章后于2015年1月6日登报声明“任何以该项目部印章从事的行为均与我司无关”；4、我司从未收到过原告交纳的任何投资款，且被告吴克岐与原告签订《联合施工合作协议》时其尚未与我司建立任何法律关系，故原告与被告吴克岐系个人合伙关系，我司无返还投资款及资金占用费的义务也不应对被告吴克岐个人的合伙投资款承担返还责任；5、本案所涉工程项目尚未完工，亦未结算，我司还垫付了数百万元，保留对合伙人追偿的权利。6、被告吴克岐确实借用了我司的资质承建该项目,属于挂靠关系，我公司只收取服务费，对于吴克岐的债务不承担责任。被告吴克岐辩称：1、惠水龙王山艺术陵园建设工程项目的确存在，我通过借用被告金海建司的资质承揽的该项工程。经被告金海建司的口头同意，由我设立了项目部。原告及代方伟、李守权、黄玖蓉四人系合伙关系，代方伟系四人的全权代理人，2013年4月，经人介绍，原告四人同意共同出资600万元到该项目上，我出资600万元，与我合伙，利润均分，后由原告出面与我签订的《联合施工合作协议》。虽然协议上约定原告方出资600万元，但实际上原告及其三个合伙人只共同出资了400万元，并且在项目部没有盈利的情况下，原告及其三个合伙人以借款的名义从项目部借支了500余万元，其中代方伟借支275万元，李守权借支40万元，黄玖蓉借支40万元，原告借支80万元。因原告四人之间分配不均，原告认为不公平，便将代方伟喊至项目部，其与代方伟一起诱骗我书写了承诺书，该承诺书仅是对我们合伙期间的一个说明。代方伟表示其只投资了100万，承诺将返还其从项目部借支的275万元，返还后退还120万元给原告，原告从他们四人中退出。项目部章也是经过金海公司口头同意后刻的，因原告及其他合伙人滥用章，让金海公司蒙受了损失，金海公司才登报公告该公章作废，《承诺书》盖章时，用的就是这枚已经作废的项目部章。2、原告无证据证明其投资了603万元。3、我与原告及其合伙人还未对合伙项目进行结算。被告代方伟辩称：1、本案所涉合伙纠纷主体系本案原、被告，我方与本案原、被告无合伙关系，不是适格主体。2、我方作为项目部一名施工管理员，仅参与管理一般事务性工作，并无管理、支配资金的权利，也未获得作为合伙人的任何收益；3、为便于工作，我方向项目部提供了一辆轿车，作价120万元，在原告与被告吴克岐无法合作的情况下，我方仅收回小轿车，未收取任何折旧及租赁费用；4、在原告提交的证据《承诺书》中，我方仅作为见证人在上面签字，被告吴克岐基于此申请追加我方为被告，并要求我方承担合伙债务的清偿责任，这与事实不符，应依法予以驳回。双方当事人围绕诉讼主张、争议焦点依法提交了原、被告身份信息证明、建设工程施工承包合同及补充协议、惠发改备字（2013）84号文件、中国农业银行取款业务回单、转账凭条、收条、关于成立四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部的函、惠水县民政局关于惠水县殡仪馆和公募建设情况的公示信息、承诺书、说明、（2015）筑观法民初字第1183号民事判决书、（2016）黔2731民初988号民事判决书、财务账务明细表、建设工程施工内部目标管理合同书、法定代表人授权委托书、声明、特种转帐传票、《联合施工合作协议》、电汇凭证、借据、取款单等证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院结合全案证据予以综合认定。根据双方当事人的陈述和依法确认的证据，本院综合认定如下事实：2012年12月4日，惠水龙王山陵园有限责任公司（发包人，以下简称惠水龙王山陵园公司）与被告四川金海建设有限公司（承包人）签订了《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》[合同编号：惠龙陵园字（01）号],被告金海建司以包工包料的方式承包了该工程，其中对工程概况、工程承包范围及承包内容、承包方式等作了约定，被告吴克岐作为被告金海建司的委托代理人在合同上签字确认。2012年12月5日，双方签订了《补充协议》，协议对履约保证金、开工前期准备工作、工程款拨付进度等作了约定，被告吴克岐作为被告金海建司的委托代理人在协议上签字确认。上述合同、协议签订后，吴克岐为了筹集资金，经朋友李春友介绍认识原告及李守权、代方伟、黄玖蓉4人，原告及代方伟、李守权、黄玖蓉等人对该项目有意参与投资，并多次到贵州项目所在地考察。2013年6月21日，原告李平代表李守权、代方伟、黄玖蓉等人作为乙方与作为甲方被告吴克岐签订了《联合施工协议》，协议就工程概况、合作方式、甲乙双方的责任与义务、工程结算及拨付款手续等作了约定，其中合作方式为甲乙双方联合组建施工项目经理部，甲方任项目部经理，乙方任项目部副经理，制定相应的管理制度，责任到人；甲、乙双方财务共管，所有财务支出均经甲、乙方双方负责人认可签字同意后方能支配；合作形式为由乙方出资，共同经营管理，盈亏共担（即各50%）。其中甲方的责任与义务包含因甲方原因导致乙方不能按期进场施工，由甲方承担乙方所垫付资金肆佰万元3%的月利息。乙方的责任与义务为提供工程施工合同签订所需的资金共计人民币600万元，签订合同时由乙方一次性支付400万元给甲方，剩余200万元由乙方进场施工时直接打入甲、乙双方共同的项目专用账户上。另约定惠水龙王山陵园公司与被告金海建司于2012年12月4日和2012年12月5日签订的《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》及《补充协议》为本协议的组成部分。被告吴克岐与原告李平均在该协议上签字确认。2013年7月5日，被告吴克岐作为四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目经理部项目负责人（乙方）与被告金海建司（甲方）签订了《建设工程施工内部目标管理合同书》，合同对工程名称、工程内容、合同价款、服务费等作了约定，其中第19条约定：该项目由乙方自负盈亏，甲方只收取服务费，因该工程产生的债权、债务由乙方全权承担，未经甲方负责人亲笔签字并加盖甲方行政印章的协议，属乙方个人行为，与甲方无关。第20条约定：乙方不得私刻甲方印章。该协议加盖了被告金海建司的公章及其法人印章，被告吴克岐作为项目负责人签字捺印。2013年7月13日，被告金海建司发函（川金建[2013]153号）至惠水龙王山陵园公司，告知其决定设立四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部。2013年9月3日，被告金海建司向惠水龙王山陵园公司出具了法定代表人授权委托书，告知惠水龙王山陵园公司其委托吴克岐作为惠水龙王山艺术陵园建设工程项目负责人代表其处理该工地日常事务，但不具有对外经营权限（包括但不限于借贷、赊欠、担保等），也无权转委托，授权有效期为授权书签发之日至该项目竣工并保修结束为止。在项目部成立期间，项目部雕刻了一枚项目部公章，2015年1月8日，被告金海建司登报声明其公司从未刻制四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部5105000012473项目印章，任何该项目印章从事的行为均是非法行为，与其公司无关。另查明，2013年6月4日，原告李平转款25万元至李春友（系被告吴克岐朋友）在中国农业银行的账户（账号：62×××18）；李守权账户分别于2013年6月21日、2013年6月22日通过在中国农业银行的账户转款20万元和380万元至被告吴克岐在该行的账户（账号：95×××10）。2013年6月21日，被告吴克岐出具收条给原告，载明“今收到李平交来的现金肆佰万元（4000000.00元），该款为合作施工款项”。2013年7月8日，被告吴克岐再次出具收条给原告，载明“贵州龙王山艺术陵园工程一期项目入股资金陆佰零叁万元整（6030000.00元），其中汽车120万，皮卡10万，现金4730000.00元”，其中汽车（奥迪Q7价值120万）系被告代方伟所有，皮卡车系原告李平所有，两车均已收回；该收条加盖了四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园项目部公章及其财务章。在合伙过程中吴克岐、李平、代方伟、黄玖蓉都到工程现场参加管理，从财务凭证上看，吴克岐、代方伟系负责人。合伙期间，合伙人分别从合伙组织中以借款的方式支取了款项，其中根据原告提供的财务明细表反映吴克岐借支1893000元、代方伟借支2750775元、黄玖蓉借支800000元、李平借支200000元。在合伙过程中，因合伙人之间产生分歧，2015年1月9日，被告吴克岐和被告代方伟共同出具承诺书给原告，载明：同意于2015年元月20日前退还原告李平尚余投资款贰佰万元整。该承诺书加盖了四川金海建司贵州龙王山艺术陵园项目部公章及吴克岐印章，被告代方伟和被告吴克岐在承诺书上签字确认。2015年2月6日，被告吴克岐、代方伟共同出具“说明”一份，载明：李平在四工区彭华陈待江处拿走的60万元，属项目部欠两人的工程款，两人不能找李平索要该笔款，尚有李平130万元投资款未退还，项目部决定从2015年2月起每月从项目上支付3万元的财务占用费给李平。被告吴克岐、代方伟在该说明上签字确认。此后，原告李平收到项目部2个月的资金占用费6万元后，项目部没有继续支付资金占用费，原告向本院起诉，提出上述诉讼请求。本院认为，虽然《联合施工协议》系原告李平个人的名义与被告吴克岐签订的，但根据查明的事实，原告李平、被告代方伟及李守权、黄玖蓉等人在签订《联合施工协议》之前就参与协商，考察项目，出资、并到合作项目参与管理、领取款项．根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定。贵州龙王山艺术陵园工程并非是原告李平与被告吴克岐两人的合伙，而是被告吴克岐与原告李平、被告代方伟、李守权、黄玖蓉等人的共同合伙，其合伙关系并不违反法律、行政法规强制性规定，应当受到法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，各合伙人具有平等的权利义务，被告吴克岐、代方伟在合伙项目未完工，合伙组织未清算，并且未征得其他合伙人同意的情况下，向原告李平出具承诺书用合伙组织的款项退款给原告李平，可能损害合伙组织和其他合伙人的权益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第五款“有下列情形之一的，合同无效：(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该承诺书无效，原告李平应当先主张对合伙组织进行清算来保护自己的权益。被告吴克岐以个人的名义与被告金海建司签订《建设工程施工内部目标管理合同书》，系被告吴克岐借用资质挂靠被告金海建司承建工程，其违反了《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，该合同书无效。双方当事人均有过错，如果该工程项目部以被告金海建司的名义对外履行职务，金海建司应该承担责任。但是，本案是合伙人之间就合伙关系发生纠纷，属于合伙内部关系，且合伙关系并未得到被告金海建司的认可，其合伙资金也未打入金海建司账务。即使在退款承诺书上加盖了项目部公章，也不能认定为金海建司对外履行职务，更何况所加盖的公章被告金海建司在此之前就登报宣布作废，原告与吴克岐等人合伙的内部纠纷，金海建司不应当承担责任。综上，本院认为，原告提出自己的出资是被告吴克岐代理金海建司对外融资，被告金海建司应该承担退款责任，被告吴克岐承担连带责任的主张，与事实不符，于法无据，本院不予支持。被告吴克岐在本院第二次开庭时，经本院传票传唤，未到庭，依法应视为其对自己享有的答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第第二款第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告李平的诉讼请求。案件受理费21036元，由原告李平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。审判长  李瑞金审判员  南小利审判员  叶小容二〇一七年六月一日书记员  张 绿