东营市中级人民法院裁判文书拟稿单主办单位：立案时间：应结案时间：延长审限原因及天数：审判长：合议庭其他成员：拟稿人：书记员  ：  合议庭意见是否一致：改发原因：是否出现新证据：庭长审核：年月日专委审核或签发：年月日签发：年月日校对：印制份数：山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁05民终603号上诉人（原审被告）:东营市自来水公司，住所地：东营市东营区南一路262号。法定代表人：张士信，经理。委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈茂禹，男，1956年7月25日生，汉族，住东营市东营区。委托诉讼代理人：蒋振凯,山东众成清泰（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩立婷，山东众成清泰（东营）律师事务所实习律师。上诉人东营市自来水公司因与被上诉人陈茂禹财产损害赔偿纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院(2016)鲁0591民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开开庭审理。上诉人东营市自来水公司委托诉讼代理人王金刚、被上诉人陈茂禹的委托诉讼代理人蒋振凯、韩立婷到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人东营市自来水公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判；二、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案漏水事故发生于2015年11月20日左右，此时树木已处于休眠期，正是冬灌补水的好时机，本次漏水事件持续时间短，对灌溉树木是有利的，虽不排除导致个别树木被淹受损，但不会造成大面积受损，一审判决上诉人赔偿被上诉人20多万元树木损失有悖常识，偏离了客观事实及公知常识，另，被上诉人的房屋损失的赔偿认定也是错误的。二、一审认定事实不清，证据不足，具体为：1、济南万通价格评估有限公司对损失的评估基于假设而作出，缺少依据，报告将涉案树木的种类认定为冬枣树没有依据，上诉人在一审中对报告提出了书面异议，鉴定人视而不见，该鉴定报告不具有真实性、合法性，依法应不予采信。2、被上诉人的树木在报告出具前已自行移除，但一审判决参照另案鉴定意见是错误的。3、山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的鉴定书对自来水与房屋损失之间的参与度没有出具结论，一审按70%的比例认定没有依据。4、一审各鉴定机构未对漏水与损害的参与度出具结论，一审判决缺乏事实依据。三、一审判决对漏水能否造成树木、房屋的实际损害，实际损害结果程度、实际经济损失等事实未查明。被上诉人陈茂禹答辩称，一、涉案漏水事故造成财产损害是确实存在的，事件发生在冬季，积水无法自然蒸发，导致冬枣树及房屋被水浸泡50余天，且冬枣树怕水涝，容易因水淹导致死亡，上诉人在庭审中对此事实是认可的，上诉人将漏水导致损害的事故曲解成帮忙灌溉补水无任何事实及法律依据。二、济南万通价格评估有限公司对涉案树木、房屋的评估程序合法，结果合理，原审法院依据该报告计算相关损失符合法律规定。上诉人在上诉中对受损树木种类的抗辩有悖常识，且不影响受损树木的价值认定。为避免耽误春种造成更大损失，被上诉人得知评估公司将评估报告终稿交给一审法院后，在确认受损枣树全部死亡的前提下进行了铲除并重新种植，因此上诉人认为评估报告不能确认被上诉人损失的上诉理由不能成立。三、一审判决已查明本案的损害事实、因果关系、损害参与程度及损失数额，上诉人置相关事实于不顾，其上诉理由无任何事实及法律依据。陈茂禹向原审法院诉称，2015年11月9日，东营市东城南二路以南、东二路以西、南二路与东二路交叉口向西1.2公里以南处输水管线破裂，导致附近农田被淹，距离输水管道破裂处300米以东，南侧为其自留地，该自留地上养殖鸳鸯鸭及种植冬枣树，现养鸭房屋及冬枣树被水淹没长达50余天，致使养殖房屋裂缝、下陷，所种植冬枣树395棵全部死亡。双方协商未达成一致意见，特提起诉讼，请求：1.自来水公司赔偿经济损失210900元；2、本案诉讼费用由自来水公司承担。庭审过程中陈茂禹变更诉讼请求为：自来水公司赔偿果树及房屋损失271389元、鉴定费20000元，共计291389元。东营市自来水公司一审辩称，对于自来水管道意外破裂漏水的事实予以认可，对于陈茂禹主张的损失，应当查明事实及原因，依法裁判。一审法院审理查明，陈茂禹在位于东营市东二路以西、南二路以南处种植冬枣树、进行水产养殖。2015年11月份，东营市自来水公司的自来水管道破裂漏水，导致陈茂禹财产损失。经东营市自来水公司申请，东营市渤海公证处对现场进行了证据保全。本案审理过程中，经陈茂禹申请，双方当事人共同通过法院委托济南万通价格评估有限公司对东营市自来水公司输水管线破裂造成的财产损失（包括枣树、房屋）进行鉴定，经鉴定，陈茂禹房屋损失为60725元，冬枣树损失为210664元，合计损失271389元。陈茂禹支出评估费20000元。济南万通价格评估有限公司鉴定人员张亮芝出庭接受质询，认可评估报告只涉及对损失价值作出鉴定，未对损失原因及参与度进行鉴定。后东营市自来水公司申请对2015年11月份自来水输水管道漏水行为是否对陈茂禹的房屋、树木造成损害，以及漏水行为与房屋、树木损害之间的参与度进行鉴定。双方通过一审法院委托，山东国泰建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，涉案房屋墙体裂缝主要为不均匀沉降裂缝，且裂缝主要集中于外墙，墙体浸水对该房屋墙体裂缝的产生及原有裂缝的延展有一定的影响，东营市自来水公司支出鉴定费10000元。因涉案枣树已被陈茂禹拔掉，故自来水输水管道漏水行为对枣树损失的参与度未能鉴定。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，侵害公民合法财产应当承担侵权责任。双方当事人对东营市自来水公司的自来水输水管道漏水浸淹陈茂禹冬枣树等财产的事实均予认可。本案的争议焦点为，一、自来水输水管道漏水造成的财产损失数额如何确定；二、本案产生的鉴定费如何承担。关于第一个争议焦点问题，涉及到原告冬枣树、房屋损失。（一）关于涉案冬枣树的损失。一审法院认为，经双方共同通过法院委托济南万通价格评估有限公司对东营市自来水公司输水管线破裂给陈茂禹造成的财产损失（包括枣树、房屋）进行鉴定，该鉴定程序合法，未有证据证实鉴定过程中存在不符合法律规定的行为，故对该评估报告书（济南万通价评字（2016）第WT0325号）确认的相关损失价值予以采信。该评估报告书载明“本次委托标的物事故背景水淹，只对树木和房屋的客观表现损失进行鉴定评估，不考虑尚没发生的其它因素、因子”，“用假设遭受水淹的标的终止生长时，以树冠幅为例运用公式求其市场价格的平均值加20%”，评估沾化冬枣树的损失价值为210664元，结合鉴定机构鉴定人员出庭接受质询的情况，该鉴定价值系原告冬枣树客观表现的损失价值，但未确定被告侵权行为对该损失价值的参与度。虽因涉案枣树被陈茂禹拔掉导致自来水输水管道漏水行为对枣树损失的参与度未能鉴定，但因本案与纪庆水诉东营市自来水公司财产损害赔偿纠纷一案，均系发生于相邻地块、侵权性质类似的案件，遵循民法的公平原则，结合侵权性质、情节和严重程度，参照纪庆水诉东营市自来水公司财产损害赔偿纠纷一案中原告纪庆水损失的计算比例，酌定本案的枣树损失价值为：210664元×（437/881）＋210664元×（296/881）×50%=139885元，东营市自来水公司应予赔偿。（二）关于涉案房屋的损失。济南万通价格评估有限公司出具的评估报告书（济南万通价评字（2016）第WT0325号）认定，涉案房屋的损失价值为60725元；山东国泰建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，墙体浸水对该房屋损失的产生有一定的影响。结合本案侵权的性质、严重程度及涉案房屋自身情况，酌情认定东营市自来水公司的侵权行为对涉案房屋的损失参与度为70%为宜。故东营市自来水公司的侵权行为造成房屋的损失为60725元×70%=42508元。关于第二个争议焦点。陈茂禹对自己财产遭受损失的价值进行鉴定是为完成自己的举证责任，但该责任系由东营市自来水公司的侵权行为造成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，故陈茂禹支出的鉴定费20000元，东营市自来水公司应予赔偿。东营市自来水公司在本案中支出的有关鉴定费用，系为实现自己的抗辩主张而支付的费用，应由其自己承担。另，东营市自来水公司虽主张涉案的土地非沙营居委会所有，陈茂禹自身应承担相应责任，但提交的证据不足以证实其主张，故该意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东营市自来水公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈茂禹树木损失139885元、房屋损失42508元、鉴定费20000元，以上共计202393元；二、驳回陈茂禹的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2835元，由陈茂禹负担866元，东营市自来水公司负担1969元。二审中，上诉人东营市自来水公司向本院提交证据一：《山东省涉案物品价格鉴证条例》、《山东省价格鉴证操作规范》各1份。拟证实：1、济南万通价格评估有限公司作出的《评估报告书》明显违反上述条例及规范，一审法院采信该报告书是错误的。2、没有证据证实济南万通公司具有甲级价格评估资格。3、济南万通公司并未遵循相关规定，将价格鉴证文书篡改为评估报告，有混淆是非、误导当事人的嫌疑。证据二：上诉人2016年4月10日提交一审法院技术室的《关于对评估报告书（初稿）的几点异议》1份，2016年9月29日提交一审法院审判庭的《司法鉴定申请书》1份。拟证实：济南万通公司出具评估报告书草稿后，上诉人提出了书面异议，但济南万通公司仍旧按照草稿意见出具了最终的报告。一审法院不同意上诉人对损失进行重新鉴定，只允许对损失的参与度进行鉴定，但国泰公司的鉴定结果却没有对申请鉴定事项（参与度）作出鉴定结论，一审法院确认参与度为70%的意见，没有科学依据。证据三、提交2016年5月4日、2016年6月4日济南万通公司给上诉人出具的回复函两份。拟证实：万通公司认为损失的原因不是该公司的业务范围，同时该公司证实2016年3月25日一审法院技术室组织双方现场勘验时，被上诉人的树木还在现场，2016年4月28日一审法院技术室组织双方进行第二次现场勘验时，现场发现被上诉人的树木已经全部灭失。在标的物灭失的情况下该公司仍然出具鉴定报告，显然是不妥当的。被上诉人质证认为，对证据一、1、济南万通价格评估有限公司出具的评估报告终稿中已附有其营业执照明确载明其具有诉讼财物评估甲类资质，该营业执照为工商机关登记核实的营业执照，其载明的信息具有公示效力。2、关于万通公司出具评估报告的形式与鉴定报告的相关内容是否真实有效无任何因果关系。3、被上诉人所种植的果树是在其自留地上自行种植的果树，上诉人主张必须办理林权证，显然不符合农村的实际情况，是否具有林权证对被上诉人对涉案树木享有物权也没有任何影响，且沙营村委会也对相关情况出具了证明。4、依据国务院及国土资源部关于农村居民在其自留地或承包地上开展养殖业的相关批复中已明确认可农村居民在其土地上开展养殖业建造房屋的无须经过城乡规划批准，该养殖房屋是否具有相关建筑手续，也与被上诉人的物权没有任何关联。5、国泰公司的评估报告中已明确认定裂缝及沉降等均与水浸泡有直接的因果关系，虽然鉴定报告并没有写明损失参与度为多少，但也没有查明有其他因素造成房屋损坏，在排除其他因素的情况下足以判断本案中的损失参与程度。对证据二、首先该两份文书均为上诉人单方制作，其没有提交任何证据证实一审法院的技术室或万通公司曾收到过上述文书。其次，万通公司具有相关财产损失评估资质，且系上诉人、被上诉人共同选定，因此一审法院不同意上诉人对涉案财产损失进行重复鉴定，符合法律相关规定。对证据三，1、在一审庭审时上诉人承认了相关损害事实，故仅申请鉴定价格方面，庭审结束直至初稿出具之前根本没有申请鉴定因果关系及损失参与程度。2、被上诉人为避免错过春种，在核实树木已经死亡的情况下，将全部树木铲除重种，如果相关树木还有成活被上诉人根本不可能铲除已有多年树龄的盛果期果树，况且在被上诉人铲除树木时评估报告终稿已经作出，上诉人所陈述的2016年4月28日对现场的勘验实际上只是评估程序结束之后的一次确认，根本不是上诉人所说的第二次现场勘验。3、万通公司在对上诉人的回复函中已明确表示除价格损失之外的其他内容，并非其接受委托需要评估的事项，并且在评估房屋损失时已将残值随清理费相抵，因此该回复函也证实了上诉人对评估报告提出的异议没有相关事实与法律依据。二审中，被上诉人未提交新证据。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：一审法院委托的鉴定机构系经相关国家机关登记认证的鉴定机构，也通过了人民法院相关审核，属于有权鉴定机构，其根据法院委托，依照相关鉴定程序、参照相关规定对涉案财产损失做出鉴定结论，对上诉人一审中提出的异议也给予明确答复，鉴定人员依法出庭进行了相关说明，上诉人的二审中的证据不足以推翻该鉴定结论，被上诉人对二审证据的质证意见能够证实该鉴定结论的合法性，该鉴定结论能够证实涉案财产损失，应予采纳。二审查明的事实与一审查明的一致。本案的焦点问题是：原审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失202393元有无事实和法律依据。本院认为，上诉人东营市自来水公司因漏水导致被上诉人财产受损应予赔偿，现有证据能够证实涉案树木因长期被水浸泡导致死亡的事实，上诉人认为漏水间接促成为涉案树木冬季补水的主张缺少事实依据，依法不能成立。对于具体损失数，鉴定机构在做出评估结论前对受检树木数量及大小进行了详细登记，无法确定受损树木成活率及受损率的前提下以推定全损的方式做出了损失鉴定，因被上诉人对树木进行移除无法确定存活率，一审法院参照同一漏水事故另案诉讼中树木受损程度、树木存活率的统计结果相应计算被上诉人的财产损失符合公平原则及日常法则。上诉人提出的评估报告不能做为认定案件事实的主张不能成立，依法不予采纳。对于涉案房屋损失，一审法院在鉴定结论的基础上，综合考虑房屋质量、折旧等因素，确定上诉人承担70%赔偿责任符合常理，上诉人上诉意见不能成立，依法不予支持。关于上诉人提出的损害参与度的上诉意见，涉案漏水事故给被上诉人财产造成损失是既定事实，上诉人未提供证据证实有其他因素单独或与本次漏水事故共同造成了被上诉人的财产损失，依法不能免除其赔偿责任。上诉人该项上诉意见不能成立，依法不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5670元，由上诉人东营市自来水公司负担。本判决为终审判决。审判长杨秀梅审判员魏金吉审判员晋军二〇一七年六月二十六日书记员刘杨