北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终6146号上诉人（原审被告）：北京中鑫源房地产开发集团有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路。法定代表人：陈西雷，董事长。委托诉讼代理人：李建平，女，北京中鑫源房地产开发集团有限公司职工。委托诉讼代理人：李竞东，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦楠，男，1983年6月13日出生。委托诉讼代理人：关键，北京裕仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：康海涛，北京裕仁律师事务所律师。上诉人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（下文简称中鑫源公司）与被上诉人焦楠商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鑫源公司的委托诉讼代理人李建平、李竞东，被上诉人焦楠的委托诉讼代理人关键均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鑫源公司上诉请求：将本案裁定发回重审或依法改判驳回焦楠的全部诉讼请求。事实理由:一、一审判决认定事实错误，一审认为《补充协议》第六条是中鑫源公司重复使用的格式条款，这属于认定错误，涉案合同和《补充协议》都是通州区建委备案合同，并非格式合同。二、一审判决适用法律错误，合同法并未规定格式条款无效，双方关于总房款百分之一的违约金的条款并未超过焦楠的实际损失，一审法院按照日万分之一的标准计算违约金没有法律依据。三、一审法院认定中鑫源公司逾期交房，中鑫源公司不予认可。中鑫源公司已经给购房者发去入住通知，并且人防已经检测合格了，只是因为程序比较繁琐，没有正式发证。焦楠辩称，服从一审判决，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。不同意中鑫源公司的全部诉讼请求，请求维持原判。一、本案中中鑫源公司违约事实客观存在，截止到开庭之日中鑫源公司仍未将符合交付条件的房屋交给焦楠，这是严重的违约行为，买受人依据合同主张相应违约金正当。二、截止到本案二审开庭之日，涉案房屋仍不具备交房条件，一审认定的逾期交房并无不当。焦楠向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中鑫源公司继续履行合同交付房屋并依据合同第十五条约定办理房屋交接手续；2.请求依法判令中鑫源公司依约为商品房所在小区建设物业区域的外围护栏及围墙；3.请求中鑫源公司支付逾期交房的违约金，按照合同约定的日万分之一标准，自2016年8月1日起计算至2017年3月22日；4.依法判令中鑫源公司赔偿焦楠因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给焦楠造成的损失2万元。一审法院认定事实：2016年6月2日，焦楠（买受人）和中鑫源公司（出卖人）签订了《北京市商品房预售合同》（合同编号为Y1892049，以下简称合同），其中包括附件七前期物业管理《北京市前期物业服务合同》（下文简称物业合同）及附件十一《北京市商品房预售合同之补充协议》（下文简称补充协议），购买坐落于北京市通州区通州新城西侧北端温榆河畔×住宅楼×层×单元×的房屋，房屋总价款为4821128元，焦楠按照合同约定交付了上述购房款。经查，截止到本案一审开庭审理之日，中鑫源公司并未完成涉案房屋所在小区的人防工程验收，亦尚未取得由北京市通州区建委颁发的涉案房屋竣工验收备案表。一审法院另查，焦楠于2017年2月23日接收了涉案房屋。关于房屋交付条件，合同第十一条约定：（一）出卖人应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房（二）该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得规划验收批准文件或建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；5.出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明以及符合合同中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。关于逾期交房的责任，合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照合同约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理：（1）逾期在60日内的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人应按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。补充协议第六条关于合同第十一条、第十二条、第十三条、第十四条的补充约定：除不可抗力外，甲方未按照《预售合同》第十一条、第十二条、第十四条约定的期限和条件将该商品交付给乙方的，甲方应当按照合同第十三条约定承担违约责任，但累计违约金总额不超过乙方全部已付购房款的1%。关于围墙及车位问题，双方约定于物业合同中，该物业合同第九部分争议解决第二十六条约定“合同履行过程中发生争议的，双方可以通过友好协商或者向物业所在地物业纠纷人民调解委员会申请调解的方式解决；不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以按照下列第2种方式解决：2.向北京市仲裁委员会申请仲裁。”一审庭审过程中，中鑫源公司称已向业主发送了交房通知书，但业主拒绝收房，并向其发送了《关于北京中鑫源房地产开发集团有限公司入住通知书的答复》,焦楠认为房屋不具备交付条件，中鑫源公司认为已经具备了，但未就此提供充分有效的证据予以证明；关于补充协议第六条，焦楠认为该条款属于格式条款，且该条款属于免除了中鑫源公司方的责任，该条款无效，中鑫源公司认为已经尽到了提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。焦楠和中鑫源公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同应属合法有效。对于焦楠主张交付房屋的诉讼请求，由于焦楠并未交纳相应的诉讼费，且焦楠已接收了该房屋，法院视为其放弃了该项诉讼请求，但该诉讼请求涉及本案争议焦点即房屋是否具备交付条件，法院在此进行说明，中鑫源公司主张房屋交付条件应按照合同第十一条约定，即取得规划验收批准文件即满足交付条件，但根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》第十二条第一款规定：“工程竣工验收合格，且消防、人民防空、环境卫生设施、防雷装置等应当按照规定验收合格后，建设工程方可交付使用”第十三条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起十五日内，按照有关规定向建设主管部门备案。”合同第十一条约定的交付条件与法定条件不符，且中鑫源公司未提供任何证据证明涉案已符合法定的交付条件，故在此情形下，涉案房屋不具备法定交付的条件。对于焦楠主张延迟交房违约金的诉讼请求，虽然中鑫源公司向焦楠发出了交房通知书，但由于涉案房屋不具备法定交付条件，在此情形下，中鑫源公司迟延交房的行为已构成违约,关于给付的标准，涉及补充协议第六条效力问题，首先格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，本案中补充协议第六条系中鑫源公司为重复使用而预先拟定的条款，属于格式条款，该格式条款对中鑫源公司应承担的违约金数额进行了限制，属于免除己方责任的条款，虽然中鑫源公司称已尽到相应的提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明，故该条款无效，综上，对于焦楠要求中鑫源公司给付2016年8月1日至2016年12月26日期间逾期交房违约金的诉讼请求，于法有据，法院对此予以支持。对于焦楠要求给付2016年12月27日至2017年3月22日期间的逾期交房违约金的诉讼请求，由于焦楠已于2016年12月26日接收了该房屋，且系在其明知房屋不具备法定交付条件的情况下予以接收的，故对其要求给付接收房屋之后的逾期交房违约金的诉讼请求，于法无据，法院对此不予支持。关于焦楠要求中鑫源公司依约为房屋所在小区建设外围护栏及围墙的诉讼请求以及要求中鑫源公司赔偿因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给其造成损失的诉讼请求，根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，焦楠上述两项诉讼请求均为《物业合同》相关内容，因《物业合同》的争议解决方式约定为“向北京市仲裁委员会申请仲裁”，故对于焦楠在本案中提出的上述两项诉讼请求，不属于人民法院管辖范围。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中鑫源公司给付焦楠逾期交房违约金99797.35元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回焦楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中鑫源公司向本院提交以下新的证据：证据1：北京市规划和国土资源管理委员会建设工程规划核验（验收）意见-合格告知书，2016规（通）竣字0114号（2016年10月19日），证明目的：中鑫源公司发送了《入住通知书》时已经取得符合法定条件的竣工验收合格证书；证据2：单位竣工验收记录；证据3：北京市通州区公安消防支队建设工程消防验收意见书（通公消验字【2016】第00097号；证据4：北京市民用建筑节能专项验收备案登记表；证据5：人防检测合格报告；证据6：北京市建设项目防雷装置检测报告。证据2至证据6的证明目的均为中鑫源公司符合交房条件，已依法履行相关义务，一审判决认定事实错误。证据7:建行客户专用回单；证据8:入住费用结算清单，证据7、8均证明双方已经达成新的和解协议，且已履行完毕。焦楠针对中鑫源公司提交的证据发表质证意见如下：关于证据1中鑫源公司一审曾作为证据出示过，真实性认可，证明目的不认可，关联性不认可;证据2单位竣工验收记录。真实性不认可,记录上没有行政机关的盖章，该份文件上没有竣工验收记录形成时间，对证明目的不认可;证据3真实性认可，证明目的不认可;证据4真实性认可，根据备案表上显示时间均是一审开庭前,证明目的不予认可;证据5真实性认可，证明目的不予认可。该份证据只是检测报告，并不代表人防没有问题;证据6真实性认可，证明目的不予认可;证据7和证据8真实性均认可，证明目的均不认可，认可已经收房，且收了证据中显示的违约金，同意法院扣除证据中的这部分违约金。焦楠未向本院提交新的证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审中，中鑫源公司主张焦楠已接收房屋，且中鑫源公司已支付了焦楠相应违约金，并提交结算清单、中国建设银行单位客户专用回单等证据予以证明。焦楠对结算清单、银行回单的真实性没有异议，故本院对结算清单、银行回单的真实性予以确认。另，焦楠主张应扣除已付违约金后，中鑫源公司仍应支付一审判决确定违约金数额的剩余违约金。本院认为，焦楠已经接收了该房屋，该房屋即使不完全符合国家规定的交付条件，并不影响双方就违约金事宜签署的结算清单效力，对焦楠的该项意见，本院不予采信。结算清单中，双方已确认违约金金额32364元，且焦楠明确确认“本人已对上述逾期交房违约金的金额确认并认可”，故应视为双方对逾期交房违约金事宜已协商一致，现焦楠已实际收到相关款项，其无权再行要求中鑫源公司支付违约金。一审处理结果有误，本院依法予以纠正。综上所述，中鑫源公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2017）京0112民初4649号民事判决；二、驳回焦楠全部诉讼请求；一审案件受理费1072元，由焦楠负担（已交纳）。二审案件受理费2144元，由焦楠负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  高 娜审 判 员  郑吉喆二〇一七年六月十二日法官助理  王博文书 记 员  崔浩然