重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1885号上诉人（原审原告）：陈富建，男，生于1965年10月20日，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。委托诉讼代理人：刘小强，重庆春意律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆中鸿煤业集团有限责任公司，住所地重庆市万盛区丛林镇永胜村，统一社会信用代码91500110577950588P。法定代表人牛心中,董事长。委托诉讼代理人：殷天禄，男，生于1966年11月19日，汉族，该公司员工，住重庆市万盛区。上诉人陈富建因与上诉人重庆中鸿煤业集团有限责任公司（以下简称中鸿公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈富建上诉请求：一、请求依法判决被告支付原告2006年至今经济补偿金40717.2元(10个月×4071．72元／月，共10年)。二、请求依法判决被告支付原告2008年至今未休年休假工资报酬74948.26元(5175元／月÷21.75天×105天×3倍)。三、请求依法判决被告支付原告2015年6月至今待业期间生活费17500元(1250元／月×12个月)。四、请求依法判决被告支付原告失业保险待遇差额25200元(875元／月×24月×l20％)。五、请求依法判决被告支付原告井下津贴31320元(21.75天×15元×12月×8年)。六、请求依法判决被告支付原告医疗保险待遇损失6万元。七、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：一审认定事实不清，适用法律错误，请求上级人民法院予以改判，支持上诉人上诉请求。针对陈富建的上诉中鸿公司答辩，陈富建终止劳动合同应该按照工伤保险的相关规定计算待遇，而不应该既享受一次性伤残就业补助金，又重复享受经济补偿金，因此不应该支付经济补偿金12750．03元。被告虽然认可与原告陈福建终止劳动合同的时间为2016年8月30日，但实际上原告陈富建与被告从2015年6月起已经没有事实劳动关系，原告也没有提出要求被告安排其工作，而且被告与原告签订的固定期限劳动合同期满的时间为2015年12月31日，只是为了维持原告的工伤待遇而保留了工伤保险关系至2016年8月，因此这期间不应当再按最低保障工资支付待工工资l3428.28元。上诉人中鸿公司上诉请求：撤销原审判决中上诉人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金12750.03元的判决事项。主要理由为：1.本案劳动合同的终止和解除的法律依据，适用于《劳动合同法》“第四十二条第2款和第四十五条”的规定。2．一审法院已经查明上诉人已经按照相关规定给被上诉人参加了相关的保险，被上诉人在上诉人单位工作于2012年受伤属工伤，相关工伤待遇处理之后被上诉人在2015年又旧伤复发，经再次劳动能力鉴定，伤残等级从原来的九级转为了八级。被上诉人在法庭上主动提出与上诉人解除劳动关系，上诉人同意于2016年8月30日与被上诉人解除了劳动关系。在綦江区法院(2016)渝0110民初5653号民事判决书中，已经确定上诉人应该按照八级的计算标准支付被上诉人一次性伤残就业补助金。也就是说上诉人已经按照相关规定履行了解除工伤职劳动合同的相关待遇，就不应该再重复支付解除劳动合同的经济补偿金。3．加之在本案中，被上诉人以上诉人没有给其参加社会保险为由主动提出解除双方劳动合同，但我方已经按照法律规定给被上诉人参加了相关社会保险，所以是被上诉人主动提出解除合同，应按照职工自动离职规定处理，上诉人也不应该支付解除劳动合同的经济补偿金。针对中鸿公司的上诉陈富建答辩，中鸿煤业陈述无法律依据。陈富建一审诉讼请求：由被告支付原告2006年至今的经济补偿金51750元、未签书面劳动合同的二倍工资差额56925元、从2008年至今未休带薪年休假的工资74948.26元、2015年6月待业至今的生活费17500元、失业保险待遇差额25200元、井下津贴31320元、医疗保险待遇损失60000元。一审法院审理查明：2010年11月1日，重庆市万盛区中鸿煤业有限责任公司芭蕉湾煤矿与原告陈富建签订了从当日起至2015年10月31日止的固定期限劳动合同，约定原告担任安全副矿长职务，主要从事安全管理工作，执行计时工资制，月工资为2000元，工资构成为完成基本任务的基本工资再加上确保安全工作后的安全奖。双方还在该合同中约定：如因用人单位的原因停产或使原告待工的，在一个工资支付周期内，用人单位应按上一个工资支付周期的工资标准向原告支付工资，超过一个工资支付周期的，用人单位向原告支付月生活费300元或按当地最低生活水平标准执行；双方按国家和重庆市的规定参加社会保险，原告负担的部分由用人单位代扣代缴。原告于2012年12月22日在井下工作时身体右侧被煤壁垮下压伤，伤后经重庆南桐矿业公司总医院诊断为右股骨颈骨折（头下型），该伤于2012年12月31日经重庆市万盛经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤，于次年8月26日经重庆市万盛经济技术开发区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残9级、无护理依赖。原告与重庆市万盛区中鸿煤业有限责任公司芭蕉湾煤矿于2013年11月8日达成《工伤待遇处理协议书》，约定双方继续保留劳动关系，原告留矿继续担任安全副矿长并保持劳动待遇，由该用人单位一次性支付原告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费共计59443元（其中停工留薪期工资为3000元×8个月=24000元），扣减原告已经领取的工伤待遇和借款17569元，还支付41874元，在协议签字后当天付清。后双方按该协议履行。2015年11月10日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2015）892号《再次鉴定结论书》，认为原告在2015年5月25日的诊断病情“右股骨头缺血性坏死”符合右股骨颈头下型骨折后股骨头缺血性坏死的发生规律，认定原告目前的疾病与工伤有关联。2016年1月20日，重庆市万盛经开区劳动能力鉴定委员会作出渝万盛劳复鉴字（2016）1号《工伤职工劳动能力复查鉴定结论书》，结论为原告右股骨头坏死伴创伤性关节炎为8级伤残、无护理依赖，该书载明用人单位为重庆中鸿煤业集团有限责任公司芭蕉湾煤矿。原告系农村户口，自行参加了原新农合医保（现城乡居民合作医疗保险），至今仍然在保。被告举示的为原告办理参加社会保险情况的证明显示原告办理参加养老保险的时间共计92个月，参保截止时间为2015年6月，从2015年7月起暂停参保；参加失业保险截止2016年8月为29个月；参加工伤保险截止2016年8月，显示当前参保状态为正常参保；未参加医疗保险和生育保险。因芭蕉湾煤矿被责令关闭，原告从2015年6月起未在被告处再从事具体工作。原告于2016年7月6日以被告重庆中鸿煤业集团有限责任公司为被申请人向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请一致，该委以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。另查明，重庆市万盛区中鸿煤业有限责任公司于2013年6月8日变更名称为重庆中鸿煤业集团有限责任公司。重庆中鸿煤业集团有限责任公司芭蕉湾煤矿系被告分公司，原、被告对原重庆市万盛区中鸿煤业有限责任公司芭蕉湾煤矿系原重庆市万盛区中鸿煤业有限责任公司分公司陈述一致。重庆中鸿煤业集团有限责任公司芭蕉湾煤矿已于2015年7月16日注销，注销原因为“强制解散（责令关闭）”。审理中，原告陈富建当庭要求解除与被告中鸿公司的劳动关系，理由是被告未足额为原告办理参加社会保险。被告表示同意解除。被告举示了原告2014年6月至2015年5月的工资表，原告对该表真实性无异议，根据该表，原告在该期间的月平均工资为4071.72元。被告举示《芭蕉湾煤矿矿级管理人员出勤工资考核表》拟证明下井带班是90元/天、地面和放假是40元/天，故而下井工资中多出的部分已经包含了15元/天的井下津贴，不应再另外发放。原告经质证认为井下津贴应明确单列，发放的90元/天是原告作为安全副矿长的职务津贴，未含井下津贴。因被告举示的原告参保证明只显示出2014年8月至2016年的明细，一审法院责令被告举示其之前为原告参加社会保险的明细，被告称只能打印一年的，未向一审法院提交。原告在第二次开庭时举示了《重庆市基本养老保险个人账户信息表》，该表载明原告从2007年开始有两个月的养老保险参保记录，期间一直参保直到2015年有6个月的参保记录，载明的单位名称为：“重庆市万盛区中鸿煤业有限责任公司芭蕉湾”。经庭审质证，被告对该表的真实性无异议，对关联性有异议，认为恰好证明原告是2010年11月才到被告处工作的。被告代理人在庭后又向一审法院提交了情况说明，认可按该表记载参保信息的以2007年认定原告的实际参加工作时间。原告另以其诉请的二倍工资已超过仲裁时效为由申请撤回，被告表示同意，一审法院依法予以了准许。一审法院认为，劳动者的合法劳动权利受法律保护。重庆中鸿煤业集团有限责任公司芭蕉湾煤矿被责令关闭且已注销，其对于原告在劳动关系中的相关权利义务应由被告中鸿公司承受。对于原、被告建立劳动关系的起始时间，原告诉称从2005年12月起建立，但未举示证据证明，虽然被告辩称双方的劳动关系是从2010年11月1日签订劳动合同时建立，但原告举示的养老保险个人账户信息表可以证明其从2007年11月开始参加了养老保险，而单位系重庆市万盛区中鸿煤业有限责任公司芭蕉湾煤矿，且被告在庭后亦提交情况说明予以了认可，故一审法院认定原、被告建立劳动关系的起始时间为2007年11月1日。原告在庭审中当庭要求解除与被告之间的劳动关系并主张被告支付经济补偿金，因被告在与原告劳动关系存续期间未为原告参加医疗保险，也未足额参加失业保险，原告理由成立，双方劳动关系解除时间为2016年8月30日，原告在解除劳动关系前十二个月即2015年9月至2016年8月处于待工期间，根据原、被告在劳动合同中的约定，原告的月生活费为300元或按当地最低生活水平标准执行，该约定标准低于本地最低工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，参照重庆市人力资源和社会保障局关于发布重庆市最低工资标准的通知（渝人社发[2013]246号、[2015]250号），计算原告解除劳动关系的经济补偿金的解除劳动关系前12个月的平均月工资标准应为1416.67元[（1250元/月×4+1500元/月×8）÷12]，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款之规定，被告应向原告支付经济补偿金12750.03元（1416.67元/月×9）。原告主张未休带薪年休假的工资，因其从2015年6月开始待岗未再从事工作，故原告在2015年、2016年不应再额外享受带薪年休假。被告辩称已经向原告支付了带薪年休假工资但未举示证据证明，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，2014年被告应支付原告带薪年休假工资1872.1元（4071.72元/月÷21.75天×5天×200%），对于之前的部分，因被告抗辩已向原告发放未休带薪年休假的工资，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须保存书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，应由原告对其主张承担举证责任，原告未举示证据证明需自行承担举证不能的不利后果。原告主张被告支付2015年6月至今的生活费，双方在劳动合同中对此情形明确作出了约定，一个月内，被告应按原工资标准向原告支付工资，超过一个月后按月生活费300元或最低生活水平标准执行，因原告在待工期间与被告之间的劳动关系仍然存续，且原告未能上班的原因系被告未能给原告提供劳动条件所致，原告自身无任何过错，且原告在此期间工伤复发，故双方对原告待工超过一个月后的工资标准约定过低，原告主张按最低工资标准计算合理，被告应支付原告待工期间的工资为23571.72元（4071.72+1250元/月×6个月+1500元/月×8），对此原告只主张了17500元，一审法院予以支持。原告主张被告支付失业保险待遇差额损失，因被告在与原告劳动关系存续期间只为原告办理参加了29个月的失业保险，根据《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款、第四十四条第二款，参照《重庆市失业保险实施办法》第十条、第十三条，《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》之规定，因被告已为原告参加失业保险2年5个月，被告还应赔偿原告的一次性生活补助金差额为5775元（875元/月×11个月×50%×120%）。因被告举示的出勤工资表显示原告在下井带班时的工资比地面工资高50元/天，且原告在与被告建立劳动关系的较长期间均未提出过异议，一审法院对被告辩称的该90元/天高出地面工资的部分已经包含了井下津贴予以采信，对原告又主张被告支付井下津贴的诉请不予支持。原告要求被告支付医疗保险待遇损失，对医保报销比例和范围均未举示证据证明，一审法院难以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款、第四十四条第二款之规定，判决：一、被告重庆中鸿煤业集团有限责任公司于本判决生效后15日内向原告陈富建支付解除劳动关系的经济补偿金12750.03元、未休带薪年休假工资1872.1元、工资17500元、一次性生活补助金差额5775元，以上共计37897.13；二、驳回原告陈富建的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告中鸿公司承担（原告已纳，由被告在履行上述判决义务时一并支付原告）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，关于中鸿公司上诉主张不应支付陈富建解除劳动合同经济补偿金的问题。因中鸿公司存在未依法为陈富建交纳社会保险的情形，陈富建以此解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定。陈富建主张一次性伤残就业补助金系其因工伤而应享受的工伤待遇，与其应取得经济补偿金是基于不同的法律规定，二者并不冲突。中鸿公司的上诉理由不成立。关于陈富建上诉认为经济补偿金计算时依据的工资标准应按4071.72元/月计算的问题。因陈富建在解除劳动关系前十二个月即2015年9月至2016年8月处于待工期间，一审法院根据双方当事人在劳动合同中的约定，参照重庆市人力资源和社会保障局关于发布重庆市最低工资标准的通知（渝人社发[2013]246号、[2015]250号），计算陈富建解除劳动关系前12个月的平均月工资标准应为1416.67元[（1250元/月×4+1500元/月×8）÷12]是正确的，陈富建主张按每月4071.72元/月计付其经济补偿金的理由不能成立。关于陈富建上诉主张2008年至今未休年休假工资报酬74948.26元、井下津贴31320元、失业保险待遇差额25200元的问题。本院认为，一审法院判决对上述问题进行了评判，其认定与适用法律是正确的，陈富建的上诉理由不成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈富建与上诉人中鸿公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆中鸿煤业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅审 判 员  于 利代理审判员  黎 明二〇一七年六月十五日书 记 员  刘琳妍