浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2238号上诉人（原审被告）：陈为民，女，1951年1月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。上诉人（原审被告）：王华土，男，1941年10月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。被上诉人（原审原告）：褚国峰，男，1982年11月11日出生，汉族，住杭州市拱墅区。被上诉人（原审原告）:吕丽丽，女，1984年9月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人：褚国锋，系吕丽丽丈夫。原审第三人：杭州我爱我家房地产经纪有限公司，住所地：杭州市西湖区保俶北路51号二层。法定代表人：陆斌斌，副总裁。委托代理人：王燕、许潇，该公司员工。上诉人陈为民、王华土因与被上诉人褚国峰、吕丽丽、原审第三人杭州我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初7500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年9月12日，甲方褚国峰、吕丽丽（买方），乙方陈为民、王华土（卖方），丙方我爱我家公司（居间方）三方签订了《购房意向合同》，约定陈为民、王华土将位于杭州市西湖区××路××号××幢××室（建筑面积60.03平方米）的房屋以2100000元的价格转让给褚国峰、吕丽丽，同时约定：付款方式为首付款即转让总价的30%及商业贷款；甲方在签订本合同时向丙方支付意向金人民币50000元；甲、乙双方同意在本意向合同签订后五日内，通过丙方签订《杭州市房屋转让合同》；本意向合同经甲乙双方签字后，若甲方或乙方违约，则按房屋转让总价的10%向对方支付违约金。同日，褚国峰向我爱我家公司支付购房意向金50000元。后因双方未能按约签订房屋转让合同，褚国峰、吕丽丽提起本案诉讼，请求判令：1、陈为民、王华土返还褚国峰、吕丽丽定金50000元；2、陈为民、王华土支付褚国峰、吕丽丽违约金210000元；3、本案诉讼费用由陈为民、王华土承担。原审法院认为：涉案《购房意向合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。庭审中，双方一致同意解除《购房意向合同》，原审法院对此予以确认。关于违约责任问题。在合同约定的期限内，双方未能签订房屋转让合同。根据庭审中各方陈述及通话录音，陈为民、王华土因置换不能，故拒绝与褚国峰、吕丽丽签订房屋转让合同，其行为已构成违约，应当承担相应违约责任。关于50000元购房意向金，陈为民、王华土已在本案审理过程中退还给褚国峰、吕丽丽，原审法院予以确认。关于违约金，褚国峰、吕丽丽主张根据合同约定按房屋总价的10%即210000元计算。陈为民、王华土认为条款未经协商，不应生效，但违约金条款在《购房意向合同》中已经明确约定，陈为民、王华土在合同落款处签字捺印，应视为已经接受合同内容，故原审法院对其抗辩意见不予采信。陈为民、王华土另提出了违约金过高抗辩，因褚国峰、吕丽丽未能提供充分证据证明其实际损失，故原审法院根据房价的涨幅、合理履行情况、双方的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定陈为民、王华土支付褚国峰、吕丽丽违约金90000元，对其多主张部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈为民、王华土于判决生效后十日内支付褚国峰、吕丽丽违约金90000元；二、驳回褚国峰、吕丽丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取为2600元，由褚国峰、吕丽丽负担1700元，陈为民、王华土负担900元。宣判后，陈为民、王华土不服，共同向本院提起上诉称：原审法院判决陈为民、王华土支付褚国峰、吕丽丽90000元违约金没有事实依据，证据不充分。首先，陈为民、王华土认为《购房意向合同》系我爱我家公司提供的格式合同，违约条款等内容未经各方协商，不能作为定案的依据。本案的《购房意向合同》是我爱我家公司事先批量印刷出来的，除了房屋概况、转让价格等房屋情况是经协商并手写上去之外，其他合同条款尤其是违约责任、权利义务条款都未经各方协商。签订购房意向合同时，陈为民已经六十五岁、王华土已七十五岁，年事已高，视力、听力较差，也不明白合同的含义。我爱我家公司只是催促陈为民、王华土赶紧签名，根本就没有向陈为民、王华土进行解释或释明；给陈为民、王华土的那份合同是复写件最后一联，根本看不清楚所写的字迹。此外，该购房意向合同字体很小，对于违约条款亦没有作出特别提示，我爱我家公司、褚国峰、吕丽丽也没有特别告知过陈为民、王华土，对其不发生法律效力。因此，不能依据《购房意向合同》未经协商、不公平的条款作为裁判依据，这严重地损害了老年人的合法利益。其次，即便《购房意向合同》是有效的，原审法院亦不能依据该合同第七条第1款约定进行裁判。本案中，因政府限购的政策性原因，导致陈为民、王华土房屋置换不能继而无法出售唯一的住房，未能签订房屋转让合同，这是不可归责于陈为民、王华土的，陈为民、王华土无须承担违约责任。即便原因在于陈为民、王华土，那此情形与《购房意向合同》第六条第5款约定，即“……若因乙方原因不能按约签订房屋转让合同，则应向甲方加倍返还定金……”相匹配、相吻合，原审法院依法、依约定应适用该条款。但是，原审法院却适用了第七条第1款之约定作为判决依据。该合同第七条第1款约定的违约情形属于一般约定，而第六条第5款约定的违约情形属于特别约定，当存在特别约定与一般约定的，应当优先适用特别约定。再则，原审法院酌情认定90000元违约金没有依据，也显然过高。《购房意向合同》第七条第1款约定合同总价10%作为违约金，该约定属于约定过高，褚国峰、吕丽丽并未遭受如此之高的损失，陈为民、王华土亦请求予以调低。原审中，法院已经认定褚国峰、吕丽丽未能提供充分证据证明其实际损失有多少。根据“谁主张、谁举证”的原则，褚国峰、吕丽丽应承担举证不能的法律后果。换句话说，褚国峰、吕丽丽并未能举证证明其存在具体的损失，因此，原审法院酌情确定违约金90000元是没有证据支持的，也显然过高。因此，请求核查清楚褚国峰、吕丽丽的实际损失后进行改判。陈为民、王华土均是已经退休的老年人，没有经济收入来源，仅有微薄的退休金。陈为民、王华土身体不好，每月需要花费较大一笔退休金用于治疗自身疾病，不具有实际履行能力，更无力负担高达90000元的巨额违约金。综上，请求撤销原审判决，改判陈为民、王华土赔偿褚国峰、吕丽丽50000元，本案诉讼费用由褚国峰、吕丽丽负担。针对陈为民、王华土的上诉，褚国峰、吕丽丽共同答辩称：1、陈为民、王华土在一审庭审中及上诉状中称《购房意向合同》中违约条款等内容未经各方协商是不符合事实的。事实上是经过各方充分协商的，并且包括违责任在内的合同条款褚国峰、吕丽丽和我爱我家公司在签合同时是告知过陈为民、王华土的。2、根据一审庭审时各方陈述及通话录音，充分证明未能签订房屋转让合同的原因是：陈为民、王华土因房屋快速涨价而置换不能，故拒绝与褚国峰、吕丽丽签订房屋转让合同。3、陈为民、王华土的违约行为给褚国峰、吕丽丽造成了很大的损失，主要体现在三个方面：（1）案涉房屋快速涨价导致褚国峰、吕丽丽另外购房造成巨大损失。（2）由于贷款政策调整，使得首付款从3成调整为4成，造成褚国峰、吕丽丽很大的资金压力和损失。（3）陈为民、王华土的违约行为已严重影响了褚国峰、吕丽丽儿子上幼儿园。因此一审判决陈为民、王华土支付90000元违约金根本就不高的，远不足以弥补褚国峰、吕丽丽的损失。综上，请求维持一审判决，驳回上诉。我爱我家公司表示其意见同一审答辩意见，同意解除购房意向合同，违约金与我爱我家公司无关，不发表意见。二审举证期限内，陈为民、王华土、我爱我家公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。褚国峰、吕丽丽向本院提交如下证据材料：房产证及杭州市房屋转让合同，拟证明因陈为民、王华土违约给褚国峰、吕丽丽造成损失的事实。上述证据材料经出示，陈为民、王华土发表意见称：对真实性无异议，但陈为民、王华土早已将定金返还褚国峰、吕丽丽，褚国峰、吕丽丽早就应该自己去买房。我爱我家公司对该证据的三性均无异议。本院经审核认为，该证据与本案缺乏关联性，故而不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：案涉《购房意向合同》系各方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认为合法有效。陈为民、王华土上诉认为该合同系格式条款，应确认无效的主张不符合法律规定，本院不予采信。陈为民、王华土与褚国峰、吕丽丽之间未能签订房屋转让合同系陈为民、王华土的原因所致，故而褚国峰、吕丽丽要求陈为民、王华土支付违约金的请求当获支持。本案各方当事人在合同中既约定了定金，又约定了违约金，守约方可择一请求，褚国峰、吕丽丽要求适用违约金符合法律规定。违约金系当事人对违约责任的预定，陈为民、王华土提出违约金过高的抗辩，但并未提交有效证据证实违约金存在过高，亦未对违约金过高的情形作出合理说明，原审法院已根据本案情形酌情予以调整，而褚国峰、吕丽丽亦未就此提出上诉，故而本院予以维持。综上，陈为民、王华土的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人陈为民、王华土负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年六月八日书 记 员  徐森燕