湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0105民初1462号原告:申铮,男,1962年4月16日出生,汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：程骥、彭晓红，湖北维力律师事务所律师。特别授权。被告:武汉神舟人力资源开发服务有限公司,住武汉市汉阳区人信汉商银座第E座11层19号房。法定代表人：孙莲珍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李秋萍，系该公司员工。一般代理。被告:中国铁建港航局集团有限公司,住珠海市横琴镇海河街19号507号，实际经营地：广东省珠海市前山翠峰街189号。法定代表人：许四发，系该公司董事长。委托诉讼代理人：殷耀琦、李昊，均系该公司员工。特别授权。原告申铮诉被告武汉神舟人力资源开发服务有限公司（以下简称神舟公司）、被告中国铁建港航局集团有限公司（以下简称中铁港航局）劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，由审判员柯亚兰适用简易程序，于2017年5月9日和6月2日公开开庭进行了审理。原告申铮及其委托代理人程骥、被告中铁港航局的委托代理人李昊、殷耀琦、被告神舟公司的委托代理人李秋萍均到庭参加诉讼。经当事人申请，本院给予各方两周时间进行庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告申铮诉称：我于2011年8月应聘到中铁港航局从事司机工作，期间中铁港航局未与我签订劳动合同，也未为我缴纳社会保险。2013年7月1日，中铁港航局要求我与神舟公司订立了两年期的《劳务派遣合同》，但工作地点和工作内容并未发生变化。该劳动合同期满后，神舟公司未再与我续签劳动合同，并于2016年11月18日单方解除了劳动合同。劳动合同存续期间我全年无休，月平均工资为4772.57元。我于2017年2月8日向武汉市汉阳区劳动人事仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求判令神舟公司和中铁港航局支付我11月工资和交通补贴、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、未提前后一个月通知解除劳动合同的代通知金、加班费、带薪年休假工资等，该委仅支持了我的部分仲裁请求。我认为2015年8月以后，我与中铁港航局间存在事实劳动关系，其行为侵害了我的合法权益，应当承担相应的法律责任，遂起诉至法院，请求判令：1、神舟公司支付我2016年11月份的工资和交通补贴4772.57元；2、中铁港航局支付我违法解除劳动合同的赔偿金52498.27元和经济补偿金26249.13元；3、中铁港航局支付我2011年9月至2013年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额52498.27元；4、中铁港航局支付我2015年8月起未续签劳动合同的双倍工资差额52498.27元和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额23862.82元；5、中铁港航局支付我未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4772.57元；6、中铁港航局支付我在2011年8月至2013年7月间自行缴纳的社会保险费12777.98元；7、中铁港航局支付我失业保险金差额4340元；8、中铁港航局支付我2011年至2016年为安排带薪年休假的工资16457.13元；9、中铁港航局支付我双休日加班工资45641.13元；10、中铁港航局支付我法定节假日加班工资14482.28元；11、中铁港航局支付我安全奖3000元；12、因为神舟公司是派遣单位，所以应当就中铁港航局应承担的责任向我承担连带责任。被告神舟公司辩称：原告起诉不实，我司与其在2013年7月1日签订了《劳务派遣合同》，目前仍处于合同期限内。因原告的身体原因不适合在司机岗位继续工作，中铁港航局将其退回我司，我司与其沟通无果才做出解除劳动关系的决定，并已告知了原告。原告的起诉缺乏事实依据，我司愿意按照仲裁裁决意见支付原告相关款项，请求驳回原告其他的诉讼请求。被告中铁港航局辩称：2013年7月1日之前，申铮与我局确有劳动关系，但其关于此期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额及社会保险费、失业保险金损失的请求均已超过了诉讼时效。2013年7月1日之后，申铮系神舟公司派遣至我局的员工，我局只是用工单位，与申铮不存在事实劳动关系，其各项诉讼请求均缺乏事实和法律依据，我局不应向申铮支付任何费用，请求法院驳回申铮的全部诉讼请求。经审理查明：2011年8月1日，申铮由中铁港航局聘用后被安排在珠海从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同，中铁港航局也未为申铮缴纳社会保险。2012年10月8日，中铁港航局与神舟公司签订了期限为2012年10月1日起至2015年9月30日止的《劳务派遣服务协议》，期满后有续签至2020年9月30日。2013年7月1日，申铮作为甲方与乙方神舟公司签订了《劳动派遣合同》，该合同约定：“合同期限”自2013年7月1日起至“港航局机关工作人员进入横琴股份公司南方大厦上班”止，乙方同意被甲方派遣至港航局（简称“用工单位”）工作，“派遣期限”为两年，用工单位根据业务需要延长派遣期限，且甲乙双方无异议时，派遣期限可自动延长，本合同终止期限相应延长。该合同还约定了由中铁港航局对申铮进行工作考核并代发工资。申铮因心悸、胸闷、失眠等不适于2015年8月28日就医，其在2015年12月的体检报告显示，有可疑陈旧性下壁心肌梗塞，后因胸闷、胸痛半年再发1天、有晕厥等症状再于2016年2月12日就医。中铁港航局认为申铮的身体状况不适合继续担任现职工作，于2016年5月安排其到南宁项目部工作，并于2016年9月份告知申铮因其身体原因有意将其退回神舟公司。2016年10月，中铁港航局将申铮从南宁项目处调至珠海总公司待岗。2016年11月16日，中铁港航局向神舟公司出具了《关于退回申铮的函》，载明：“因申铮身体原因不适合在司机岗位工作，经研究决定，将其退回给贵公司”“抄送：申铮”。2016年11月18日，神舟公司做出《解除劳动合同即社保衔接事项通知书》，书面告知申铮终止劳动合同，社会保险缴纳至2016年11月，要求其办理社保接续手续或转移手续。该通知书通过邮寄的方式向申铮送达，申铮于2016年12月16日签收并离职。中铁港航局从2016年11月起停止发放工资，申铮离职前12个月的月平均工资为4455.4元。申铮主张的失业保险金实为其在中铁港航局工作期间，因中铁港航局未为其缴纳社会保险而产生的失业保险金年限损失。中铁港航局为证实其实行不定时工作制、已统一安排职工集中休年休假及法定节假日未加班的事实，向本院提交了相关文件及部分调休安排通知和值班表，但均系复印件，申铮对此不予认可。申铮在2015年双休日加班52天，法定节假日加班11天。在2016年双休日加班52天，法定节假日加班11天。以上事实，有当事人陈述、申铮提交的阳劳人仲裁字（2017）第42号《仲裁裁决书》、《关于退回申铮的函》、《解除劳动合同及社保衔接事项通知书》、快递查询单、《劳动派遣合同》、武汉市职工社会保险缴费明细查询单、银行流水、出车记录、考勤表等、中铁港航局提交的《劳务派遣服务协议》、《劳动派遣合同》、病历、体检报告等证据在案证实，足以认定。本院认为：申铮主张的诉讼请求中包含两段劳动关系。2011年8月1日至2013年6月30日，申铮与中铁港航局建立劳动关系，中铁港航局没有与申铮签订劳动合同并为其缴纳社会保险，应当承担相应的法律责任，但申铮怠于行使自己的权利，直至2017年2月8日才申请仲裁，其对此期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额、社会保险费、失业保险损失和带薪年休假工资差额的诉讼请求，均已超过诉讼时效，本院不予支持。2013年7月1日以后，申铮与神舟公司建立劳动关系，根据双方签订的《劳动派遣合同书》约定，合同期限直至“港航局机关工作人员进入横琴股份公司南方大厦上班”时止，而南方大厦至今在建，申铮也未提交证据证明其对延长派遣期限提出过异议，故该合同期限并未届满，申铮的用人单位仍是神舟公司，其主张2015年8月起未续订劳动合同的双倍工资差额和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。申铮虽否认住院的事实，但其在病历中自述身体长期不适，结合其工作的特殊性，中铁港航局从工作安全考虑决定将其退回神舟公司情有可原。但退回用人单位并不必然导致劳动关系的解除，神舟公司未能举证证明其与申铮就工作安排协商未果或存在应当解除劳动合同的其他情形，仅因用工单位的退回决定与申铮解除劳动关系缺乏合法依据，应当支付赔偿金。因申铮从2011年8月1日至2016年12月的工作地点、工作岗位等均未发生变化，非因本人意愿被安排到新用人单位工作，且原单位未支付解除劳动合同的经济补偿，故申铮的工作年限应当从2011年8月1日开始计算，其赔偿金计算为49009.4元（4455.4元/月×5.5个月×2）。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故申铮主张解除劳动合同经济补偿金属于重复请求，本院不予支持。2016年11月申铮与神舟公司的劳动关系尚未解除，亦无证据证明申铮此时未提供劳动，神舟公司应当支付其当月工资。申铮不符合预告解除的情形，其主张一个月工资的代通知金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中铁港航局提交的文件等均系复印件，不足以证明该局经批准实行不定时工作制且告知原告，以及统一安排职工集中休年休假和法定节假日未加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据中铁港航局提交的部分考勤表记载，申铮双休确有出勤，故本院对申铮主张的加班事实予以采信。因加班费属于劳动报酬适用特殊仲裁时效，本院对申铮主张2015年和2016年加班费的诉讼请求予以支持。申铮的双休日加班费计算为42607.96元（4455.4元/月÷21.75天×52天×2年×200%），法定节假日加班费计算为13519.83元（4455.4元/月÷21.75天×11天×2年×300%）。受一年仲裁时效的限制，本院支持申铮2016年未休带薪年休假工资差额的诉讼请求，该差额计算为2048.46元（4455.4元/月÷21.75天×5天×200%）。发放奖金是企业的经营自主权，且申铮关于2016年安全奖3000元的依据仅为2015年曾发放过年度安全奖，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。用工单位只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害，才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，本案中申铮未能举证证明中铁港航局存在应当承担连带责任的情形，本院对其要求两被告承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉神舟人力资源开发服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告申铮2016年11月工资4455.4元；二、武汉神舟人力资源开发服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告申铮违法解除劳动合同赔偿金49009.4元；三、被告武汉神舟人力资源开发服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告申铮2015年、2016年休息日加班费42607.96元；四、被告武汉神舟人力资源开发服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告申铮2015年、2016法定节假日加班工资13519.83元；五、被告武汉神舟人力资源开发服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告申铮2016年未休带薪年休假工资差额2048.46元；六、驳回原告申铮的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元减半收取5元由原告申铮负担（免于收取）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  柯亚兰二〇一七年六月二十六日书记员  吴永娟