河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫14民再17号上诉人（原审被告）：单县东山房地产开发有限责任公司。法定代表人：王庆余，董事长。委托诉讼代理人：王东东，山东荣清律师事务所律师。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘清，女，汉族，1980年8月14日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：任海霞，女，汉族，1972年6月4日出生，住河南省商丘市睢阳区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张伟，河南弘勋律师事务所律师。原审被告：杨培峰，男，汉族，1967年8月16日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：杨德峰，河南向东律师事务所律师。上诉人单县东山房地产开发有限责任公司（以下简称东山房地产公司）因与被上诉人刘清、任海霞及原审被告杨培峰民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民再53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人东山房地产公司的委托诉讼代理人王东东、何明智，被上诉人刘清、任海霞及其共同委托诉讼代理人张伟，原审被告杨培峰的委托诉讼代理人杨德峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东山房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回两被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.东山房地产公司系应杨培峰的要求，将本公司开发“中央花园”两套住房与被上诉人任海霞签订买卖合同，并在房管局备案，假定本案债务成立，也已经以房抵偿，参照最高人民法院相关指导案例，双方借款合同关系己经消灭，应按商品房买卖合同关系确定双方的权利义务，被上诉人本案诉请应予驳回。且截至合同签订的2014年11月10日，被上诉人任海霞超出法律规定保护限额的高额利息转化为己付房款，应予纠正。2.被上诉人刘清曾向杨培峰出具委托书，委托杨培峰向东山房地产公司协议处理其债权，根据三方协议及相关协商结果，债权按本金数额60%的比例给付，且不再计息。刘清、任海霞辩称，东山房地产公司系借款人，其将两套房屋过户给被上诉人，是典型的让与担保行为；我国不适用判例法，最高人民法院72号案例不适用本案，该案例适用双方协商一致，而被上诉人在主张涉案两套房屋权利时，该房屋被原审被告查封，被上诉人无法处置房屋，借款又无法收回才提起诉讼。上诉人上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。杨培峰的意见与上诉人东山房地产公司的上诉意见一致。刘清、任海霞向一审法院起诉请求：判令东山房地产公司、杨培峰偿还借款60万元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：东山房地产公司、公司负责人王庆余、经办人杨培峰，于2014年6月20日、7月20日分别向刘清出具两份15万元共30万元的借据，并约定借款利息为月息2分，同时出具资金承诺书两份、还款计划书两份，其中2014年6月17日汇款给刘楠楠15万元，剩余15万元刘清不能证明以现金形式支付给东山房地产公司或杨培峰。2014年8月20日，东山房地产公司、公司负责人王庆余、经办人杨培峰、陈淑靖，向任海霞出具30万元借据一份，并约定借款利息为月息2分。2014年9月21日，杨培峰向任海霞出具60万元借条，并用310国道住房一套作为抵押，同时约定2014年11月30日如不归还借款本息，房产归任海霞所有，原东山房地产公司借据没有收回。2014年11月10日，任海霞与杨培峰签订补充协议一份，协议约定中央花园71号楼1单元1402号房面积136.65平方米、1202号房面积128.072平方米，过户到任海霞名下。2015年3月15日之前，两套房产如卖掉，任海霞收杨培峰60万元本金和利息。任海霞曾于2012年12月3日汇款5万元、2013年3月1日汇款7万元，合计12万元汇给刘楠楠，剩余18万元任海霞不能证明是以现金形式支付给东山房地产公司或杨培峰。刘清、任海霞向东山房地产公司、杨培峰追要借款形成纠纷。一审法院认为，刘清、任海霞对自己的主张应该提供证据加以证明，否则应当承担不利的后果。刘清、任海霞提供的所有证据，均不能证明东山房地产公司、杨培峰借款60万元的事实。对于刘清、任海霞要求东山房地产公司偿还借款60万元及杨培峰承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原审依照《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出（2016）豫1402民初00739号民事判决：驳回刘清、任海霞的诉讼请求。案件受理费9800元，保全费4520元，合计14320元，由刘清、任海霞负担。一审法院再审认定案件事实：2013年5月1日，东山房地产公司向杨培峰出具一份《委托借款合同》，委托杨培峰以民间借贷的方式为东山房地产公司提供资金。2014年6月17日，刘清丈夫李敏汇入杨培峰账户15万元。2014年6月20日，东山房地产公司、杨培峰向刘清出具《借据》一份，借据载明：“人民币（大写）壹拾伍万元整，用途及摘要借款月利息：二分，出借人：刘清，负责人王庆余（印章），经办人杨培峰，借款或收款人签章（东山房地产公司财务专用章）”。同日，东山房地产公司、杨培峰向刘清出具《还款计划书》一份，约定了还款日期及利息、月利率、借款期限等，东山房地产公司加盖了印章，杨培峰在监管人处签字。同日，杨培峰向刘清出具《资金承诺书》一份，王庆余为2014年6月20日签订的《借款借据》提供连带责任担保。2014年7月16日，刘清丈夫李敏汇入杨培峰账户15万元，2014年7月20日，东山房地产公司、杨培峰向刘清出具《借据》一份，借据载明：“人民币（大写）壹拾伍万元整，用途及摘要借款月利息：二分，出借人：刘清，负责人王庆余（印章），经办人杨培峰，借款或收款人签章（东山房地产公司财务专用章）”。同日，东山房地产公司、杨培峰向刘清出具《还款计划书》一份，约定还款日期及利息、月利率、借款期限等，东山房地产公司加盖了印章，杨培峰在监管人处签字。同日，杨培峰向刘清出具《资金承诺书》一份，为王庆余2014年7月20日签订的《借款借据》提供连带责任担保。2015年1月31日，杨培峰向刘清出具《保证书》一份，载明：“我保证在2015年2月6日前还刘清伍万元整￥50000元，杨培峰，2015.1.31日”。杨培峰与刘楠楠系夫妻关系。2012年12月13日至2014年8月20日，任海霞通过其姐任海玲账户与杨培峰及其妻刘楠楠多次发生资金往来。2014年8月20日，东山房地产公司、杨培峰向任海霞出具《借据》，载明：“人民币（大写）叁拾伍万元整，用途及摘要借款月利息：二分，出借人：任海霞，负责人王庆余（印章），经办人杨培峰，陈淑靖，借款或收款人签章（东山房地产公司财务专用章）”。2014年9月21日，杨培峰向任海霞出具60万元借条，杨培峰自愿用310国道住房一套作为抵押，同时约定2014年11月30日如不归还借款本息，房产归任海霞所有。2014年11月10日，任海霞与杨培峰签订补充协议一份，协议约定中央花园71号楼1单元1402号房面积136.65平方米、1202号房面积128.072平方米，过户到任海霞名下。2015年3月15日之前，两套房产如卖掉，任海霞回收杨培峰所欠60万元本金和利息。以上事实有刘清、任海霞提交的户口本、结婚登记表、借据、汇款单、还款计划书、保证书、借条、补充协议、任海玲出具的情况说明及银行对账单，以及杨培峰提交的委托借款合同等证据、庭审笔录、当事人自认在卷佐证。一审法院再审认为，东山房地产公司委托杨培峰借款。刘清两次向杨培峰汇款共计30万元，东山房地产公司向刘清出具借据及还款计划书，应由东山房地产公司承担还款责任。杨培峰在东山房地产公司出具的借据经办人处签字，又在东山房地产公司出具的还款计划书监管人处签字，又向刘清出具资金承诺书提供连带责任担保，还向刘清出具保证书保证还款，但根据刘清提供的证据该款实际支付给了杨培峰，杨培峰应与东山房地产公司共同承担还款责任。刘清、任海霞之间如有其他纠纷可另行主张权利。同理，任海霞通过其姐账户与杨培峰及其妻刘楠楠多次发生资金往来，杨培峰对尚欠任海霞30万元没有提出异议，并向任海霞出具了60万元的借条，自愿设定了房产抵押。东山房地产公司向任海霞出具了借据，杨培峰在该借据经办人处签字，东山房地产公司、杨培峰亦应共同承担还款责任。东山房地产公司辩称本案不是必要的共同诉讼，刘清、任海霞没有共同的诉讼标的，不应当合并审理、合并判决。一审认为，为减轻当事人诉累，可在本案中分项判决。东山房地产公司申请对涉案借据中印章进行鉴定，在原审中及本次审理中均未能提供符合规定的对比检材，无法进行鉴定，其应当承担举证不能的责任。杨培峰辩称已归还任海霞30万元的答辩意见，其所提供证据收条残缺不全、没有日期，也没有其他证据相佐证，不予采信。原审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初00739号民事判决；二、东山房地产公司、杨培峰于本判决生效后十日内偿还刘清借款30万元及利息（利息按约定月利息二分计算，以本金15万元自2014年6月17日起计算，以本金30万元自2014年7月16日起计算至付清之日止。）；三、东山房地产公司、杨培峰于本判决生效后十日内偿还任海霞借款30万元及利息（利息按约定月利息二分计算，自2014年8月20日起计算至付清之日止）。本案受理费9800元、保全费4520元，合计14320元，由东山房地产公司、杨培峰承担。本院二审期间，上诉人东山房地产公司围绕上诉请求提交证据3份：1.任海霞与东山房地产公司2014年11月10日签订的两份《商品房买卖合同》、交款收据；2.落款时间为2015年10月28日，委托人为刘清、受托人为杨培峰的“委托书”一份；3.2015年10月29日东山房地产公司与杨培峰及杨培峰代理出借人签订的以房抵债协议书。本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院二审审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：被上诉人刘清、任海霞在出借款项后，分别收到借款人按约定的月息2分标准支付的3个月、2个月的借款利息。本院认为，上诉人东山房地产公司委托杨培峰借款，被上诉人刘清、任海霞分别向杨培峰汇款各30万元的事实，有出借人提供的汇款凭据、东山房地产公司给杨培峰出具的委托书及东山房地产公司、杨培峰出具的借据、还款计划书足以证实。借款没有到期，杨培峰以借款人身份于2014年11月10日与任海霞签订《补充协议》，约定将东山房地产公司开发的位于单县开发区君子路东、向阳路南、舜师路北的“中央花园”小区71号楼1202号、1402号两套房屋过户至任海霞名下，并且约定杨培峰于2015年3月15日前将该两套房屋转让，以偿还所欠被上诉人涉案借款本息，同日，东山房地产公司与任海霞签订了该两套房屋的买卖合同。从双方上述补充协议约定的内容看，东山房地产公司与被上诉人签订房屋买卖合同，将该两套房屋的买受人签订至任海霞名下，其目的显然是对所欠被上诉人借款的担保，上诉人东山房地产公司主张以房抵债、涉案借款已经清偿，缺乏事实依据。上诉人主张刘清向杨培峰出具委托书，委托杨培峰向东山房地产公司协议处理其债权，应根据三方协议结果，刘清的债权按本金数额的60%给付。因被上诉人刘清对该委托书中的签名及指印均不予认可，上诉人亦无充分有效证据证明委托书系刘清出具，上诉人的该上诉理由不能成立。退一步，即便该委托书为刘清出具，上诉人并无证据证明用房屋抵偿所欠刘清债务的协议已实际履行，债权人在不能实现以物抵债目的的情况下，仍有权主张原债权。鉴于涉案借款已经逾期，原审判令借款人东山房地产公司、杨培峰偿还被上诉人借款本金，并按约定的借款利率偿付借款利息，符合法律规定。但鉴于被上诉人刘清、任海霞认可其已经收取部分借款利息，该部分款项应予扣减。综上所述，东山房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审对出借人收取的部分借款利息未予扣除不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：维持河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民再53号民事判决第一项，即：“一、撤销商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初00739号民事判决”；变更河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民再53号民事判决第二项为：单县东山房地产开发有限责任公司、杨培峰于本判决生效后十日内偿还刘清借款30万元及利息（利息按约定月利息二分计算，以本金15万元自2014年9月20日起计算至2014年10月19日，以本金30万元自2014年10月20日起计算至付清之日止）；变更河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民再53号民事判决第三项为：单县东山房地产开发有限责任公司、杨培峰于本判决生效后十日内偿还任海霞借款30万元及利息（利息按约定月利息二分计算，自2014年10月20日起计算至付清之日止）；驳回刘清、任海霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元、保全费4520元，合计14320元，由单县东山房地产开发有限责任公司、杨培峰负担；二审案件受理费9800元，由单县东山房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王保中审 判 员  宋 健代理审判员  张月梅二〇一七年六月七日书 记 员  张 帅