新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终745号上诉人（原审原告）:新疆双吉塑业有限公司。公司住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。法定代表人：张哲，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙培霞，女，1964年10月24日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人（原审被告）：齐国军，男，1970年1月1日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李宏，北京华泰(乌鲁木齐)律师事务所律师。上诉人新疆双吉塑业有限公司（以下简称双吉塑业）因与上诉人孙培霞、齐国军民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初2597号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭于2017年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人新疆双吉塑业有限公司的委托诉讼代理人黄连明，上诉人齐国军，上诉人孙培霞、齐国军的共同委托诉讼代理人李宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人双吉塑业上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判被上诉人孙培霞与齐国军偿还借款2070000元（一审少判680000元）。事实与理由：一审法院未认定录音证据所证实借款620000元的事实，属事实认定错误。被上诉人向上诉人借款620000元，未出具借条，录音证据和孙培霞出具的对账单可以证实借款事实。2013年4月8日被上诉人向上诉人借款500000元，双方口头约定利息60000元，上诉人实际交付440000元，两被上诉人于2013年7月8日偿还500000元，一审法院对此500000元借款，认定为440000元借款，少判了60000元，事实认定错误。上诉人孙培霞、齐国军一并答辩称，上诉人双吉塑业作为本案的原告不适格。上诉人齐国军、孙培霞不认识上诉人双吉塑业，借的是张哲个人的现金。2014年6月20日的结算单已经载明借款是440000元，利息60000元，按照司法解释规定，借条中没有约定利息，视为没有约定利息。上诉人孙培霞、齐国军上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人双吉塑业一审诉讼请求。一审主体认定错误，程序违法。本案是民间借贷纠纷，上诉人与被上诉人双吉塑业之间无任何利害关系。与上诉人发生借款事实的是双吉塑业的法定代表人张哲，双吉公司的账目中，没有上诉人孙培霞、齐国军的应收款项目，也没有相关借款会议纪要。一审法院在证据采信上违反证据规则的规定，录音、借条复印件、银行流水只能证明双方有经济往来，不能作为借款证据，不能证明借贷事实存在。一审对借款数目与还款数目认定不清，上诉人齐国军、孙培霞有借条的借款900000元，还款1095920元，已经超额还195920元。2013年3月18日、2013年3月27日、2013年4月23日、2013年4月25日、2013年6月20日给上诉人孙培霞汇款共计1050000元是管理费，2014年6月20日的对账单就是证据。管理费是指张哲在硫磺沟的采煤点委托上诉人齐国军、孙培霞管理的费用。上诉人双吉塑业答辩称，张哲是上诉人双吉塑业的法定代表人，双吉塑业的账目并非全部走税收的账目。上诉人齐国军、孙培霞不承认借款事实，为何会给上诉人双吉塑业还款。上诉人齐国军、孙培霞主张是管理费，可以另案起诉。双吉塑业一审诉讼请求：1、被告偿还原告借款2070000元；2.本案的受理费由被告承担。一审法院认定事实：张哲系原告双吉公司法定代表人。2012年12月5日至2013年7月8日期间，被告齐国军、孙培霞陆续向原告法定代表人张哲借款，并向张哲出具借条10张，借款金额分别为：2012年12月5日10万元、2012年12月7日10万元、20万元、2012年12月18日20万元、2012年12月26日30万元、2012年12月31日20万元、2013年1月5日20万元、2013年1月10日110万元、2013年1月14日10万元、2013年1月18日10万元，以上借款共计260万元。10张借条均载明借款金额、还款日期，上述借条中张哲均备注：同意借款，并有签名和时间。10张借条中5张借条系原件，5张借条系复印件，其中2012年12月5日的借款10万元、2012年12月7日的10万元、20万元、2012年12月18日的借款20万元、2013年1月10日的借款110万元，该5笔借款的借条系复印件，5笔借款合计170万元被告已向原告偿还。另外5张借条原件载明的借款金额合计900000元未向原告偿还。2013年4月11日被告向原告借款20万元、同年4月16日向原告借款8万元、4月18日向原告借款16万元，该3笔借款合计44万元，被告于2013年7月8日连本带息向原告偿还50万元。2013年3月27日原告通过农村信用社给被告转款50万元，2013年6月20日转款18万元，两笔合计向被告出借款项68万元。2013年3月18日，原告双吉公司出纳李凤仙向被告孙培霞中国工商银行账户8汇款20万元，2013年4月23日，原告双吉公司股东祁艳梅向被告孙培霞中国工商银行账户8汇款10万元、2013年4月25日祁艳梅向孙培霞同一账户汇款7万元，合计向被告出借款项37万元。上述款项，被告累计向原告借款409万元，被告向原告还款金额分别为：5张借条复印件还款170万元、2013年3月27日向原告转账50万元、2013年7月8日向原告还款50万元，累计还款270万元，剩余借款139万元(409万元－270万元)被告未向原告偿还。另查明：2014年5月21日，原告诉至昌吉州中级人民法院要求被告偿还借款282万元，该案经昌吉州中级人民法院审理后作出（2014）昌中民一初字第40号民事判决，判决由被告孙培霞、齐国军于判决生效之日起二十日内向原告双吉公司偿还借款1226250元。原、被告不服该判决提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年10月13日作出（2015）新民一终字第220民事裁定书，裁定：一、撤销昌吉州中级人民法院（2014）昌中民一初字第40号民事判决；二、发回昌吉州中级人民法院重审。昌吉州中级人民法院在重新审理期间，原告于2016年2月25日撤回起诉，该院于2016年3月20日作出（2016）新23民初1号民事裁定书，准许原告撤回起诉。现原告诉至法院，要求被告偿还借款207万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中原告双吉公司认可其法定代表人张哲借款行为系履行职务行为，故其以公司名义向被告主张权利符合上述法律规定。被告孙培霞、齐国军认为其与张哲之间存在借贷关系，与原告之间无任何经济往来，应以原告主体不适格为由驳回原告起诉的辩解理由，不予采信。被告向原告借款，并向原告出具借条，原告亦向被告履行了交付款项的义务，且在被告孙培霞书写的对账函中载明2013年4月8日借款50万元，其中分三次向被告给付现金44万元，扣利息6万元，庭审中，被告亦认可已向原告法定代表人张哲支付了借款利息。故原、被告之间的借贷关系成立，被告应当及时向原告返还借款。被告辩解原告双吉公司法定代表人张哲与被告存在煤矿托管关系，原告主张款项系张哲向被告支付的管理费。对此，原告不认可，被告亦无证据予以证实。对于借款金额，原告主张累计向被告出借款项477万元，被告认可收到的款项为：10张借条载明的金额260万元，2013年4月8日的借款44万元，2013年3月27日原告通过农村信用社给被告转款50万元，2013年6月20日转款18万元，2013年3月18日原告出纳李凤仙的转款20万元，2013年4月23日、同年4月25日原告股东祁艳梅的转款10万元、7万元，合计409万元。对原告主张的没有出具借条，亦无银行打款凭证的2万元、5万元、原告工作人员刘晓军向齐国军给付的5万元、原告法定代表人张哲之妻给付的50万元，合计62万元，针对上述款项，原告向本院提供了书面通话记录，但被告对原告提供的通话录音书面资料不认可，原告亦无相应的视听资料予以印证，故对原告要求被告偿还该62万元借款的诉讼请求不予支持。被告应向原告偿还剩余借款409万元－270万元＝139万元。被告辩解已用原告法定代表人张哲应向被告支付的煤矿管理费抵偿借款，对此，原告不认可，被告亦无证据予以佐证。遂判决：一、被告孙培霞、被告齐国军向原告新疆双吉塑业有限公司偿还借款1390000元；二、驳回原告新疆双吉塑业有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人双吉塑业提供录音光盘一份，欲证明上诉人双吉塑业给付上诉人齐国军、孙培霞共计620000元，其中给付齐国军20000元支票及50000元现金，给付孙培霞500000元及50000元两笔钱。上诉人齐国军、孙培霞质证后认为，录音属实，是上诉人齐国军、孙培霞的声音，但是录音不完整，有剪辑。录音中的620000元是否属实不清楚。齐国军认可收到20000元支票。因上诉人孙培霞认可收到上述款项，本院对该证据的真实性予以确认。上诉人孙培霞、齐国军提交汇款单三张，欲证明2013年7月8日至2013年7月10日，孙培霞给张哲尾号1427银行卡共计还款1095920元，其中2013年7月8日还款500000元及95920元，2013年7月10日还款500000元。上诉人双吉塑业质证后认为，证据真实性认可，该三笔还款确实收到，但95920元是包含在已经归还的1700000元之中。因双方当事人对以上三笔款项无异议，本院对该证据的真实性予以确认。一审判决查明事实中，被告向原告还款金额部分，认定2013年3月27日向原告转账500000元。该句话还款时间认定有误，应为2013年7月10日被告孙培霞的女儿徐婷向原告转账500000元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，2013年7月8日，上诉人孙培霞给上诉人双吉塑业出纳李凤仙账户转款95920元。又查明，2013年3月27日上诉人双吉塑业给上诉人孙培霞转账500000元及2013年6月20日转账180000元的结算业务凭证中，附言后均填写”支付借款”。再查明，上诉人双吉塑业于2013年期间还给付上诉人齐国军、孙培霞共计620000元，其中给付齐国军20000元支票，给付上诉人孙培霞的女儿徐婷50000元，给付孙培霞500000元及50000元两笔钱。本院认为，关于上诉人双吉塑业作为原告提起诉讼主体是否适格的问题。按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中上诉人双吉塑业认可其法定代表人张哲借款行为系履行职务行为，故上诉人双吉塑业向上诉人孙培霞、齐国军主张权利，主体适格。关于双方是否存在借贷事实及借贷金额如何认定的问题。本院对双方当事人之间发生的数笔债权债务关系分别认定如下：1、上诉人双吉塑业提供的10张借条中，其中2013年1月18日的借款100000元、2013年1月14日的借款100000元、2012年12月26日的借款300000元、2012年12月31日的借款200000元、2013年1月5日的借款200000元是原件，以上5笔借款合计900000元，上诉人齐国军予以认可，借条上均有上诉人孙培霞的签名，债务应当偿还，上诉人齐国军、孙培霞应偿还该900000元。2、上诉人齐国军、孙培霞于2013年4月8日向上诉人双吉塑业借款500000元，上诉人双吉塑业实际交付440000元，上诉人齐国军、孙培霞于2013年7月8日偿还500000元，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。故该笔440000元的借款利息按照年利率36%计算为39600元（440000元×36%÷12×3个月）。上诉人齐国军、孙培霞多偿还的20400元应从欠款总额中扣减。3、按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。对于2013年3月27日上诉人双吉塑业给上诉人孙培霞转账的500000元、2013年6月20日转账的180000元，2013年3月18日汇款的200000元，2013年4月23日汇款的100000元，2013年4月25日汇款的70000元，上诉人双吉塑业提交了银行结算业务凭证欲证实双方存在借贷关系，上诉人齐国军、孙培霞抗辩称该款系上诉人双吉塑业的法定代表人张哲交纳的委托上诉人齐国军、孙培霞管理煤矿的管理费，并仅依据上诉人孙培霞于2014年6月20日出具的对账单予以证实，但该结算单有改动，未能清楚地显示管理费字样，该证据不能证实以上款项是管理费，上诉人齐国军、孙培霞应承担举证不能的后果。且2013年3月27日上诉人双吉塑业给上诉人孙培霞转账的500000元、2013年6月20日转账的180000元的结算业务凭证附言后均填写”支付借款”，进一步证实了双方借贷事实的成立。上诉人齐国军、孙培霞应偿还该1050000元。4、上诉人双吉塑业在二审中提交了张哲与上诉人齐国军及张哲与上诉人孙培霞的录音，欲证实620000元的借贷事实成立，该录音属视听资料，视听资料作为证据形式之一，合法的录音资料可以作为证据使用。该录音中谈话的当事人之一是义务的承担者即上诉人孙培霞、齐国军，其并非在被逼迫、被胁迫的情况下被录音的，谈话过程并不侵害他人的合法权益，内容未侵犯他人隐私、人身、人格等权利，也未违反社会公共利益和社会公德，取得方式不违反法律的禁止性规定，故录音证据的取得合法。该录音证据可以作为本案定案依据，且上诉人孙培霞也认可收到了620000元。但上诉人孙培霞认为收取的是张哲交纳的煤矿管理费，对此，其仅依据上诉人孙培霞于2014年6月20日出具的对账单予以证实，但该结算单有改动，未能清楚地显示管理费字样，该证据不能证实以上款项是管理费，故应偿还该620000元款项。如上诉人齐国军、孙培霞向上诉人双吉塑业或者张哲收取煤矿管理费的事实存在，可依据相应的证据向人民法院另行主张。5、2013年7月8日，上诉人孙培霞给上诉人双吉塑业出纳李凤仙账户转款95920元。上诉人齐国军、孙培霞认为该95920元是转账，与已偿还的1700000元还款方式不同，上诉人双吉塑业抗辩称95920元包含在已偿还的1700000元之中，但无证据证实。95920元应从欠款总额中扣减。综上，上诉人齐国军、孙培霞应偿还的借款为1953680元（900000元+1050000元+620000元-20400元-95920元-500000元）。综上，上诉人双吉塑业及上诉人孙培霞、齐国军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初2597号民事判决；二、上诉人齐国军、孙培霞于本判决生效后十五日内向上诉人新疆双吉塑业有限公司偿还借款1953680元；三、驳回上诉人新疆双吉塑业有限公司原审其他诉讼请求。一审案件受理费23360元，由原告新疆双吉塑业有限公司承担1313元，被告齐国军、孙培霞承担22047元；二审案件受理费上诉人新疆双吉塑业有限公司缴纳的10600元，由上诉人新疆双吉塑业有限公司承担1802元，上诉人齐国军、孙培霞承担8798元；上诉人齐国军、孙培霞缴纳的17310元，由上诉人新疆双吉塑业有限公司承担1212元，上诉人齐国军、孙培霞承担16098元；如果给付义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  曾照喜审判员  赵明捷审判员  赵丽丽二〇一七年六月二十八日书记员  陈 哲