新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵12民终64号上诉人（原审被告）：哈密市新创建筑工程有限公司，住所地新疆哈密市，统一社会信用代码91652200057742021X。法定代表人：王开智，经理。委托诉讼代理人：段倩春，新疆井然律师事务所律师，代理权限特别授权。被上诉人（原审原告）：张佃贵，男，1960年8月18日出生，住新疆生产建设兵团第十三师。上诉人哈密市新创建筑工程有限公司（以下简称新创公司）因与被上诉人张佃贵建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人新创公司的委托诉讼代理人段倩春，被上诉人张佃贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新创公司上诉请求:1、撤销哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1528号民事判决，依法改判驳回被上诉人张佃贵的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费及邮寄送达费由被上诉人张佃贵承担。事实和理由：一、原审漏列被告，程序存在瑕疵。被上诉人与任某于2015年5月10日签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，约定由被上诉人承包红星三场农贸市场xx号楼的外墙保温工程。签订分包合同后，被上诉人购买了材料进行了实际施工。任某于2016年死亡，于2017年1月4日办理了户口注销登记。上诉人认为，任某作为合同的相对方，应当作为被告参加诉讼，在其死亡的情况下，应当追加其继承人在继承遗产的范围内承担责任，但一审法院以无证据证实任某有继承人为由驳回被上诉人追加任某为共同被告的申请，程序上存在瑕疵。张佃贵不是实际施工人而是承揽，因此被上诉人的要求上诉人承担工程款的诉求于法无据。本案的人工费上诉人全部支付完毕，对于材料费上诉人是无需支付的。二、本案所涉工程未经过竣工验收合格，被上诉人无权要求付款。本案中，被上诉人并未完成与任某所签订合同约定的施工内容，其中外墙挂网、刷漆未进行施工，内墙腻子和顶部腻子只做了一次，没有完成约定的施工量。同时，该工程的发包方到目前为止对工程尚未进行竣工验收，因此根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对被上诉人提出的支付工程款的请求不应当支持。张佃贵辩称：我是在上诉人直接管理的情况下，根据上诉人委派的施工管理人员的要求进行施工，并完成了工程项目。因任某死亡，我申请追加任某的继承人，经一审法院调查，继承人和任某没有关系，且继承人已不在哈密。我认为上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院维持原判。张佃贵向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款205765.50元，违约金18288.28元，以上合计224053.78元；2、本案诉讼费及送达费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月10日，原告与任某签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定由原告负责承建红星三场农贸市场XX一层门面房的外墙保温项目。合同约定承包形式为包工包料，承包内容及范围为：1、贴外墙珍珠岩板、苯板、挂网、刷漆；2、内墙腻子二次、顶部粉刷石膏一次、腻子二次。承包价格为：外墙保温120元/㎡、雨棚苯板70元/㎡、内墙腻子通价9元/㎡。合同还约定合同双方任何一方违约必须赔偿对方总工程款5%违约金。合同签订后，原告依约进行施工，施工期间因任某管理不到位，导致工程无法正常施工，故由被告新创公司（原新利公司）直接管理，继续施工并委派欧某具体负责。至2015年9月，该外墙保温项目完工。被告新创公司共计向原告支付人工工资160000元、材料费36000元。2016年9月13日，由欧某出具证明一份，该证明载明：“红星三场职工多元化农贸市场XX楼，外墙保温和内坪涂料由张佃贵包工包料施工，具体单价评张佃贵与任某签订的建筑工程劳务分包合同工程量按实际面积计算”。2016年9月13日，经现场测算及欧某确认，原告承建的红星三场农贸市场XX一层门面房外墙保温项目已完工工程量为：珍珠岩板总面积1556.76㎡、苯板（雨棚）总面积为1072.26㎡、腻子总面积10400.67㎡。按照合同约定，以上工程款共计355475.43元，扣除被告前期已支付196000元，剩余159475.43元被告至今未付，原告为维护自身合法权益现诉至法院，请求判令被告：1、判令被告支付工程款205765.50元，违约金18288.28元，合计224053.78元；2、本案诉讼费及送达费用由被告承担。庭审中，原告当庭对其第一项诉讼请求中要求被告支付的工程款减少为130000.00元，并放弃要求被告支付违约金18288.28元；诉讼费及送达费用由原告自行承担。另查明，2016年12月27日，原告张佃贵，向本院申请追加任某为本案被告。经查，任某已死亡，其户籍已于2017年1月4日办理了死亡注销，不能作为适格的被告参加诉讼，且无证据证实任某有继承人，一审法院依法裁定驳回了原告追加任某为共同被告的申请。再查明，2016年3月29日，新利公司对其名称进行了工商变更登记，变更为被告新创公司。一审法院认为，债务应当清偿。本案中原告与任某签订《建筑工程劳务分包合同》一份，就红星三场农贸市场XX一层门面房的外墙保温项目达成了协议，合同签订后，原告依约进行施工，施工期间因任某管理不到位，导致工程无法正常施工，故由被告新创公司（原新利公司）直接管理，原告继续施工，被告委派人员具体负责。至2015年9月，该外墙保温项目完工。并有被告公司的负责人员出具的证明证实原告的完工量及计算单价，工程款共计355475.43元，扣除前期被告已支付196000元，剩余159475.43元被告至今未付。原告按合同约定完成了外墙保温项目施工的义务并向被告交付了成果，被告应当按照合同约定及时足额地向原告支付工程款。对于被告辩称其已向任某支付了全部工程款，在本案中不承担责任，且认为即便有责任也因工程质量有问题，要求只支付工程款80000元的意见，因被告并未提交相关证据证实，故对该辩解意见，一审法院不予采信。综上，对于原告要求被告支付工程款130000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：被告哈密市新创建筑工程有限公司向原告张佃贵支付工程款130000元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费2900元，由原告张佃贵负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实和双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一是上诉人新创公司与被上诉人张佃贵之间是否存在合同法律关系，本案是否漏列当事人；二是上诉人新创公司是否应当向被上诉人张佃贵支付剩余工程款。一、关于上诉人新创公司与被上诉人张佃贵之间是否存在合同法律关系，本案是否漏列当事人问题。上诉人新创公司将自己承包的火箭农场职工多元增收综合市场XXXX楼转包给任某承建，任某又将其中的一层门面房的外墙保温和内墙粉刷工程分包给被上诉人张佃贵承建。因任某管理不善，导致工程无法正常施工，上诉人新创公司便直接接管了该分包工程，并委派欧某负责管理。任某退出后，被上诉人张佃贵在欧某的指挥、监督下继续进行了施工。上诉人新创公司根据施工进度，先后两次给被上诉人张佃贵支付人工工资和材料款共计19.6万元。2016年9月13日，上诉人新创公司委派的工地负责人欧某对被上诉人张佃贵完成的工程量进行核算、确认，并出具证明表示仍以被上诉人张佃贵与任某签订的《建筑工程劳务分包合同》约定的单价计算工程价款。综上所述，上诉人新创公司与被上诉人张佃贵之间虽然没有签订书面合同，但自上诉人新创公司接管该分包工程后，便与被上诉人张佃贵之间形成了事实上的合同法律关系，即权利义务关系。上诉人新创公司主张“本案漏列被告，一审法院以无证据证实任某有继承人为由驳回被上诉人追加共同被告的申请，程序上存在瑕疵。”本院认为，任某与被上诉人张佃贵之间形成的合同法律关系和上诉人新创公司与被上诉人张佃贵之间形成的事实上的合同法律关系应属于两个不同的法律关系，虽然两者之间存在一定的联系，但又彼此独立存在，不能混淆。根据权利义务相一致原则，上诉人新创公司接受被上诉人张佃贵提供的施工成果，就有义务向被上诉人张佃贵支付剩余工程款。故在上诉人新创公司与被上诉人张佃贵之间形成的事实上的合同法律关系的诉讼中，任某的法定继承人不是本案适格的被告，一审法院裁定驳回被上诉人张佃贵要求追加任某的法定继承人为本案共同被告的申请，虽然理由欠妥，但结果并无不当，也不存在程序上的瑕疵。故上诉人新创公司提出的该主张不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人新创公司是否应当向被上诉人张佃贵支付剩余工程款问题。被上诉人张佃贵在完成施工任务后，就有权向上诉人新创公司主张剩余工程款。根据欧某确认的“工程量核算清单”和出具的“证明”，可核算出被上诉人张佃贵完成的工程总价为355475.43元，扣除前期已支付的196000元，上诉人新创公司还应当支付159475.43元。因被上诉人张佃贵在一审中变更诉讼请求，只要求上诉人新创公司支付13万元工程款，该数额未超过实际应支付数额，本院予以支持。上诉人新创公司主张“被上诉人张佃贵并未完成与任某所签订合同约定的施工内容，其中外墙挂网、刷漆未进行施工，内墙腻子和顶部腻子只做了一次，没有完成约定的施工量，该工程目前尚未进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对被上诉人张佃贵提出的支付工程款的请求不应当支持”，因上诉人新创公司对以上主张未提供相关证据加以证实，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人新创公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元由上诉人新创公司负担。本判决为终审判决。审判长  余江兵审判员  王洪琪审判员  胡旭东二〇一七年六月五日书记员  张晓月