山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终281号上诉人(原审原告)：邹深德。委托诉讼代理人：刘后秀，山东海盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛长生集团股份有限公司。法定代表人：矫恒伟，董事长。委托诉讼代理人：黄越青，山东海之信律师事务所律师。上诉人邹深德因与被上诉人青岛长生集团股份有限公司出资纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北商初字第134号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人刘后秀、被上诉人委托代理人黄越青到庭参加了诉讼。案经本院审判委员会研究，本案现已审理终结。上诉人邹深德向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定案由错误，本案是上诉人财产权受到侵害而发生的纠纷，原审法院将本案认定为公司合并纠纷，定性错误。二、原审认定事实错误，原审法院对上诉人提交的证据以及详细的说明，没有进行全面地、客观地审查核实，致使本案事实被认定错误，判决错误。三、原审法院不依法通知证人和鉴定人出庭作证，对上诉人提出的要求证人、鉴定人出庭作证的申请不予理睬，将不客观、不真实的鉴定报告作为定案依据不当。综上，请求二审法院判如所请。被上诉人青岛长生集团股份有限公司答辩称：上诉人没有出资证明及参与公司经营决策方面的证据，上诉人的诉讼并没有证据支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。邹深德一审诉称，1997年8月青岛长生植物油（厂）总公司（国有）作为主要发起人设立青岛长生植物油股份有限公司。青岛长生植物油总公司工会委员会代表职工投资630万元入股青岛长生植物油股份有限公司，占股比例为51.74%。2000年10月青岛长生植物油股份有限公司合并青岛长生植物油总公司改制为青岛长生集团股份有限公司（民营），原国有资产法人股和职工投资股全部退出。但是，1997年青岛长生植物油总公司工会委员会代替邹深德入股的投资款以及红利至今没有得到偿还。邹深德为维护其合法权利，特提起诉讼，请求依法判令青岛长生集团股份有限公司偿还投资款28440元、支付红利51100元，并自1997年10月起至本案起诉之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准以79540元为基数向邹深德支付利息；本案的诉讼费由青岛长生集团股份有限公司承担。青岛长生集团股份有限公司一审辩称，邹深德所诉无事实依据，不存在退还2000年10月投资款及红利和利息的事实。邹深德的起诉已超过诉讼时效。诉讼中，邹深德自愿放弃判令青岛长生集团股份有限公司支付红利的诉讼请求。邹深德为支持其诉讼请求，提交如下证据：一、青岛长生植物油股份有限公司章程一份，证明邹深德系青岛长生集团股份有限公司公司发起人之一。二、青岛长生植物油股份有限公司股份认购登记表一份，证明邹深德在青岛长生集团股份有限公司中的股东身份。三、山东青岛会计师事务所验资报告一份，证明邹深德在公司中投资款项已到位的事实。四、资产负债表（2000年10月31日）一份，证明邹深德向青岛长生集团股份有限公司主张红利的事实。五、青岛市财贸委员会文件、青岛日报公告各一份，证明邹深德所在公司于2000年已合并成为青岛长生集团股份有限公司。六、邹深德在长生植物油股份有限公司占有股份的公证书一份，证明工会代表职工持股是由职工出资的事实。七、说明书及股东大会会议记录各一份，证明长生资产运营管理中心发起设立的过程。八、青岛市财贸委员会文件一份，证明长生股份有限公司的前身。九、青岛市粮食局文件一份，证明邹深德所持有股份不是合并前的公司转换而来的事实。青岛长生集团股份有限公司对以上证据质证认为，对证据一的真实性无异议，但该证据并不能证明邹深德系公司股东。对证据二的真实性无异议，认可邹深德系青岛长生集团股份有限公司公司股东的事实。对证据三的真实性有异议，但认可邹深德投资款18000元已投入公司的事实。对证据四的真实性无异议，证明事项有异议。2000年10月31日青岛长生集团股份有限公司已改制。资产负债表即使有盈利并不等于具有可供分配的红利，分配红利应根据公司章程约定进行。对证据五的真实性无异议，但并不能证明利润可以进行分配。对证据六的真实性无异议，但该证据系本案争议公司改制之前1997年的股份情况，邹深德是否在证据载明的职工股内无法证实。即使邹深德在该股内，也不能证明邹深德持有的股份已根据青岛长生集团股份有限公司改制时验资报告所确定“保留原职工投入的股份”不在该630万元股内。对证据七的真实性无异议，证据的形成不是真实的，邹深德没有作为股东出席。对证据八无异议。对证据九的真实性无异议，该文件只是请示及方案，实际执行应该以青岛长生集团股份有限公司改制设立时的验资报告为准。青岛长生集团股份有限公司提交如下证据：一、青岛长生植物油股份有限公司股权认购登记表（1997年8月）一份，证明公司设立时邹深德在公司投资共18000元的事实。二、工商登记资料一份，证明长生植物油股份有限公司变更名称的事实。三、青国资企（2000）79号文件一份，证明青岛长生集团股份有限公司按照文件进行改制，公司资产没有改变，是延续的状态。四、青岛长生集团股份有限公司改制前原股份认购登记表一份，证明邹深德在青岛长生集团股份有限公司公司改制前的出资为18000元，占公司总股份0.18%。五、股份认购登记表一份，证明青岛长生集团股份有限公司改制后股东发生变化的情况，邹深德持有的股份在青岛长生集团股份有限公司公司改制后并无发生变化的事实。六、验资报告一份，证明青岛长生集团股份有限公司改制前的内部职工股不应该退出，改制后增加的股份在证据五中已列明，经验资证明邹深德的股份已转为了改制后公司的股份。七、2007年青岛长生集团股份有限公司的股东名单一份，证明邹深德依然是改制后公司的股东，所占股份比例与改制前相同，不存在退股的事实。八、2000年度分红发放表一份，证明邹深德分红5400元的事实。邹深德对以上证据质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明事项无异议。对证据二的真实性无异议，但不能证明青岛长生集团股份有限公司属于名称变更的事实。对青岛长生集团股份有限公司是否改制、变更、存在异议。对证据三的真实性无异议，但无法确认青岛长生集团股份有限公司是否按照文件来执行。对证据四的真实性无异议，证明事项无异议。证据五与邹深德无关。对证据六的真实性无异议，但该证据证明不了青岛长生集团股份有限公司所述事实，不能证明青岛长生集团股份有限公司的主张。对证据七的真实性无异议，但邹深德成为改制后的股东所占股份并不是从原公司承接，而是又投入18000元股份。对证据八的真实性不确定，邹深德记不清楚。原审法院根据邹深德与青岛长生集团股份有限公司举证、质证及当庭陈述，认定以下事实：一、邹深德原系青岛长生植物油（厂）总公司职工，1997年8月青岛长生植物油（厂）总公司作为主要发起人设立青岛长生植物油股份有限公司。青岛长生植物油总公司工会委员会代表职工投资630万元入股青岛长生植物油股份有限公司，占股比例为51.74%。其中邹深德出资18000元，持有股份18000股。二、2000年7月青岛长生集团公司和青岛长生植物油股份有限公司进行筹划合并事宜。2000年7月14日青岛市粮食局在向青岛市经济体制改革委员会《关于调整青岛长生植物油股份有限公司股本的请示》载明：青岛长生植物油股份有限公司股本总额为人民币1000万元，其中国有法人股593万股，其他法人股83万股，职工个人股324万股。拟回购职工个人股324万股、其他法人股83万股，每股净资产账面值2.14元/股，回购后，股本总额为593万股。由职工将国有产权全部买断，并相应改制为股份有限公司。新公司股本总额为人民币1000万元，每股面值1元，股权全部设置为职工个股。其后，青岛长生集团即行注销。2000年11月青岛长生植物油股份有限公司改制后更名为青岛长生集团股份有限公司。2000年11月22日山东德盛会计师事务所出具的鲁德所验【2000】8-193号验资报告记载：公司变更前的注册资本人民币1000万元，变更后的注册资本人民币1000万元。根据青岛长生集团股份有限公司的章程规定，保留矫恒伟等268位职工投入的324万元，买断国有股308万元，再由内部职工出资增资到1000万元。原其他法人股83万元退出，以每股1.58元，暂挂“其他应付款”，职工内部股于2000年11月22日投入676万元，折676万股等内容。邹深德在青岛长生集团股份有限公司此次股份变更中，没有重新认购股份。邹深德持有青岛长生集团股份有限公司的股份18000股，其退休后股份已转让，现已不再是青岛长生集团股份有限公司的股东。三、山东大信会计师事务所有限公司对长生集团股份有限公司2000年5月31日至2001年5月31日间的财务账目进行审计结论为：未见证据表明长生集团公司账面记载对职工或股东应付款余额；截止至2001年5月长生股份有限公司除其他应付款科目记载对职工应付款余额外，未发现有关证据表明其他科目中对职工应付款的记载。青岛正源司法鉴定所对青岛长生资产运营管理中心股东名册中邹深德的签字是否自2000年度分红表中复制而来鉴定结论为：邹深德在《青岛长生资产运营管理中心股东名册》之上的签名与《2000年度分红发放表》中的签名出自同一签名。原审法院认为，邹深德在诉讼中，自愿放弃判令青岛长生集团股份有限公司支付红利的诉讼请求，系在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，应当予以准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，青岛长生集团公司和青岛长生植物油股份有限公司合并后，尽管青岛市粮食局在向青岛市经济体制改革委员会《关于调整青岛长生植物油股份有限公司股本的请示》载明：拟回购职工个人股324万股、其他法人股83万股，每股净资产账面值2.14元/股，但其后，对职工个人股并未实际回购，青岛长生植物油股份有限公司更名为青岛长生集团股份有限公司后，其验资报告载明：变更后的注册资本人民币1000万元，保留矫恒伟等268位职工投入的324万元，买断国有股308万元，再由内部职工出资增资到1000万元。原其他法人股83万元退出，以每股1.58元，暂挂“其他应付款”，职工内部股于2000年11月22日投入676万元，折676万股等内容。据此可以认定，邹深德在青岛长生植物油股份有限公司认购的股份，已经转入更名改制后的青岛长生集团股份有限公司内，邹深德主张其现持有的股份并非转入，而是重新申购，但未提交相关证据证实，应依法承担举证不能的法律后果。邹深德退休后，已将其持有的青岛长生植物油股份有限公司股份转让，并已经获得转让款18000元。故其请求判令青岛长生集团股份有限公司按照每股1.58元向其支付18000股的价款及利息，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：驳回邹深德的诉讼请求。案件受理费511元，由邹深德负担。二审中，上诉人提交以下证据：证据1、青岛长生集团股份有限公司《章程》，证明该《章程》不存在一审判决认定的有关内容。证据2、青岛长生资产运营管理中心募股说明书、创立大会暨首届股东大会会议记录（与一审提交的一致），补充证明青岛长生资产运营管理中心的发起设立过程中，股东（包括上诉人在内）参与创立的事实。证据3、青岛长生资产运营管理中心《章程》、职工股东名册、投资明细、山东汇德会计师事务所（2001）汇所验字第4-013号验资报告及附件1/2/3/4/5（与原审提交的证据一致），补充证明青岛长生资产运营管理中心是由259名职工股东（包括上诉人）投资成立，事实清楚，证据确凿，并进行工商登记。证据4、青岛长生资产运营管理中心股东大会决议及附股权转让明细及签字附后，（同一审提交证据），补充证明青岛长生资产运营管理中心259名股东（包括上诉人）参与经营管理事实，签字捺印同意将持有的股份以600万元人民币转让给青岛长生集团股份有限公司，并进行工商备案。证据5、青岛长生资产管理有限公司《章程》、山东德盛有限责任会计师事务所验资报告[2007]8-160号。证明青岛长生资产管理有限公司是由青岛长生集团股份有限公司出资600万元收购青岛长生资产运营管理中心259名股东股权转让而来。经山东德盛有限责任会计师事务所验资确认，并进行工商登记。证据6、政府信息公开青岛市粮食局答复，证明青岛嘉里植物油有限公司（现名：嘉里粮油（青岛）有限公司）30%的股权，在2000年改制时，经评估纳入青岛长生集团股份有限公司。证据7、青岛市国资局青国资企（2000）79号文件（与一审提交一致）、青岛长生植物油股份有限公司股东会决议复印件、青岛长生植物油股份有限公司2000年、青岛长生集团股份有限公司2000年、2001年资产负债表复印件、转账凭证复印件。证明2000年国有企业改制，青岛长生集团公司职工（包括上诉人）出资308万元买断青岛长生集团公司国有资产。青岛长生集团公司和青岛长生植物油股份有限公司全部股权转让给公司内部职工（包括上诉人）。职工股东（包括上诉人）拥有未分配利润和所有者权益数额远超成立青岛长生资产运营管理中心600万元投资。人员安置抵扣费1278余万元是属于全体职工（包括上诉人）所有的应得款项亦远超成立青岛长生资产运营管理中心600万元投资。山东大信会计师事务所有限公司鲁大信专审字（2015）第00169号鉴定报告书不真实。证据8、青岛中才有限责任会计师事务所验资报告[2003]青中才验外字第w-021号。证明青岛长生集团股份有限公司在2001年前有属于职工股东（包括上诉人）所有的应得未分配利润权益，山东大信会计师事务所有限公司鲁大信专审字（2015）第00169号鉴定报告书不真实。证据9、山东青岛会计师事务所验资报告青会验字第382号（复印件）。1999年、2000年、2002年青岛市统计年鉴、2001年青岛经济技术开发区统计年鉴。证明1997年后青岛长生集团股份有限公司在青岛嘉里植物油有限公司有属于职工股东（包括上诉人）所有的应得未分配利润权益。1998年至2001年4年期间未分配利润为：1998年1697万元,1999年4976.7万元,2000年763.1万元，2001年3520万元，共计：10956.1万元×30%=3286.83万元。证明:山东大信会计师事务所有限公司鲁大信专审字（2015）第00169号鉴定报告书不真实。对于上诉人提交的上述证据，被上诉人质证意见为对证据1真实性无异议，对证明事项有异议，该证据本身不能得出上诉人所证明的任何事项。证据2真实性无异议，证明事项有异议，该股东会记录没有上诉人的签字，上诉人没有实际参加股东大会。证据3同一审质证意见，验资事项说明第三条记载的是被上诉人代为出资，证明上诉人没有实际出资，代为出资即是被上诉人实际出资。证据4同一审质证意见。证据5真实性无异议，证明事项有异议，该证据并不能改变长生资产管理中心原始出资的性质，即被上诉人实际出资，上诉人没有出资。证据6真实性无异议，证明事项有异议，嘉里粮油（青岛）有限公司的30%股份与本案没有关联性。证据7中的79号文件质证意见同一审，其余真实性有异议，不予质证。对证据8真实性无异议，对证明事项有异议，上诉人在二审中列举了证据6、7、8、9均意图证明被上诉人在嘉里粮油（青岛）有限公司等投资企业拥有大量未分配利润，姑且不论这些证据真实与否，被上诉人对外投资的收益并不等同于上诉人在被上诉人持有股份时必定且实际获得的资金收益，这是两个法律概念。对上诉人二审中提交的上述证据，本院认定如下：对于证据1、2、3、4、5、6、证据7中的（2000）79号文件、证据8的真实性被上诉人无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于证据7中的其他证据、证据9因上诉人提交的是复印件，本院对真实性不予确认。被上诉人提交以下证据：证据1、1999年度到2000年度的财务明细分类账各一本，其中1999年分类账证明被上诉人改制前实收资本为1000万元，其构成分别是法人股83万元、国家股593万元、职工股324万元；2000年度的分类明细账证明实收资本在2000年11月改制时法人股及国家股退出，由职工股676万元予以补齐，另324万元的职工股没有变动，直接结转至2000年11月改制后。证据2、2000年11月20日被上诉人改制时收取改制新入股的收据记账联92份，该证据证明被上诉人改制时实际收取的入股资金为676万元，同时可以佐证原职工324万元为结转，没有实际出资，同时该收据备注中记载了收据中的股东持有股份的构成即现股份减去原在青岛长生植物油股份有限公司持有的股份等于股东在改制时新认购的股份数额。该证据仅包括改制后认缴676万元出资的股东的收据。如果没有认缴，则没有相应收据。证据3、2000年11月20日被上诉人改制时收取改制新入股款收据（0056034）两联，证明证据2记账联是真实的。并向法庭申请收据持有人出庭作证。证据3收据的持有者孙某出庭作证称，该收据是其持有，当时其原持有12000股，公司改制时证人新认缴了18000元，凑齐30000元，公司给出具了收据。上诉人对被上诉人提交证据1、2、3真实性有异议，认为是被上诉人单方制作，不认可。对于证人证言，上诉人认为证人与本案存在利害关系，对证言不应予以采信。对于被上诉人二审提交的证据，本院认定如下：被上诉人提交的证据1为1999年和2000年公司的财务明细分类账，并提供了原始账本，上诉人无有效证据证明原始账本存在伪造变造，仅以系被上诉人单方制作为由否认真实性证据不足，本院对被上诉人提交证据1的真实性予以确认。被上诉人提交的证据2为收据记账联92份，另提交证据3孙某持有的收据联与公司保存的记账联相互印证，并申请证人出庭作证。本院经审查认为孙某持有的收据联与公司保存的记账联一致，对该收据的真实性予以确认。对于被上诉人提交的其他收据记账联真实性本院不予确认。孙某系原青岛长生植物油股份有限公司股东，也是被上诉人公司股东，其出庭就其持有收据情况所作的证言本院予以采信。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题：一是上诉人在青岛长生植物油股份有限公司的股份是否转入合并后的青岛长生集团股份有限公司，即上诉人在合并后的青岛长生集团股份有限公司持有的股份是重新认购，还是由原股份转入。二是本案案由确定问题及其他。关于焦点问题一，股份是转入还是重新认购的问题。1997年8月，青岛长生植物油（厂）总公司发起设立青岛长生植物油股份有限公司，青岛长生植物油总公司工会委员会代职工投资630万元到发起成立的青岛长生植物油股份有限公司，股权比例为51.74%，其中工会委员会代持上诉人邹深德的股份为18000股。2000年，青岛长生集团公司和青岛长生植物油股份有限公司合并，合并后，青岛长生集团注销，青岛长生植物油股份有限公司更名为现在被上诉人的名称即青岛长生集团股份有限公司。上诉人邹深德在被上诉人青岛长生集团股份有限公司处持有股份18000股，该股份上诉人退休后以转让，目前已不是被上诉人青岛长生集团股份有限公司的股东。上诉人主张曾经持有现已转让的在被上诉人青岛长生集团股份有限公司处的18000股是公司合并后重新认购、在公司合并前由工会委员会代其持有的在青岛长生植物油股份有限公司股份对应的投资款应该予以返还，而被上诉人则认为上诉人由工会委员会代持的18000股在公司合并后转入被上诉人处，上诉人在被上诉人处曾经持有的18000股不是重新认购而是转入。对此，本院认为，2000年，青岛长生植物油股份有限公司将青岛长生集团公司吸收合并后，更改名称为被上诉人青岛长生集团股份有限公司，被上诉人青岛长生集团股份有限公司是对原青岛长生植物油股份有限公司的承继，而不是由青岛长生植物油股份有限公司发起设立青岛长生集团股份有限公司。上诉人称其在被上诉人青岛长生集团股份有限公司重新认购了18000股，但并无提交认购新股交纳款项的任何证据。二审中被上诉人申请证人孙某出庭作证，孙某持有新认缴股份的收据。证人称其2000年前在原青岛长生植物油股份有限公司持有12000股，在青岛长生集团股份有限公司新认购18000股，其新认缴的18000股交纳股款后公司出具收据，在收据备注栏中注明：“30000-12000=18000”。证人新认缴出资后，公司给其出具了收款收据，上诉人也称新认缴了出资却不能提供持有的收据，故应承担举证不能的法律后果。如上诉人所言其在被上诉人青岛长生集团股份有限公司新认购18000股，那么加上原先持有的股份就应是36000股，而不是上诉人自己确认在被上诉人处只持有18000股、且已经转让。上诉人在二审中提交的证据1、证据6、证据7中的（2000）79号文件、证据8本院虽然对真实性予以确认，但由于上诉人没有提交新交纳股款的证据，而上诉人提交的上述证据不能直接证明上诉人新交纳了股款，故对上诉人此上诉理由本院不予支持。关于焦点问题二，本案案由问题。上诉人以财产权利受到侵害为由要求返还款项，审查的基础证据是对青岛长生植物油股份有限公司的出资情况，故本案案由应确定为出资纠纷为妥。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院在判决书第7、8页认定“根据青岛长生集团股份有限公司的章程规定，保留矫恒伟等268位职工投入的324万元……折676万股等内容”，经二审法院查明该部分内容并非被上诉人青岛长生集团股份有限公司在章程中的约定，本院对此予以纠正。但原审认定其他事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费511元，由上诉人邹深德负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  宋丽华审判员  王 琳二〇一七年六月三十日书记员  李德军书记员  隋欣孜