重庆市巴南区人民法院刑 事 判 决 书(2016)渝0113刑初860号公诉机关重庆市巴南区人民检察院。被告人孟某某，男，1959年2月16日出生于北京市朝阳区，汉族，大专文化，中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）成都分公司原项目经理，住四川省成都市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月12日被刑事拘留，同月29日被执行逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人邓林，四川泰仁律师事务所律师，执业证号15101200910925363。被告人郑某，男，1985年1月13日出生于四川省南充市，汉族，大学本科文化程度，中建一局成都分公司基础设施部科员，住四川省南充市仪陇县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同月29日被取保候审。辩护人何健，重庆志同律师事务所律师，执业证号15001201610418654。被告人杨某某，男，1970年8月24日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，重庆鑫森达建筑劳务有限公司负责人，住重庆市南岸区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。辩护人程功，重庆金牧锦扬律师事务所律师，执业证号15001201010129935。被告人李某某，男，1971年1月1日出生于重庆市南岸区，汉族，小学文化，重庆状联建筑劳务有限公司法定代表人，住重庆市南岸区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同月29日被取保候审。辩护人李春林，重庆海力律师事务所律师，执业证号15001200910773855。重庆市巴南区人民检察院以渝巴检刑诉[2016]743号起诉书指控被告人孟某某、郑某、杨某某、李某某犯贪污罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年1月11日、6月5日两次公开开庭进行了审理，重庆市巴南区人民检察院指派检察员闵芳出庭支持公诉，被告人孟某某及其辩护人邓林、被告人郑某及其辩护人何健、被告人杨某某及其辩护人程功、被告人李某某及其辩护人李春林到庭参加诉讼，期间，公诉机关分别于2017年2月6日、2017年3月5日，提出延期审理申请，本院同意后，分别延期审理1个月，现已审理终结。重庆市巴南区人民检察院指控，2014年8月，中建一局西南区域公司总经理办公会议任命被告人孟某某担任曼哈顿项目执行经理，负责项目全面工作，包括促进合同履约、审核工程进度、工程款拨付等。经孟某某等人确定，曼哈顿项目的剩余工程由重庆鑫森达建筑劳务有限公司实施（以下简称鑫森达公司）。后中建一局与鑫森达公司签订合同，约定土石方外运单价为51元/方。同年8、9月份，在鑫森达公司进场施工前后，孟某某与曼哈顿项目技术员、被告人郑某、鑫森达公司负责人、被告人杨某某以及杨某某在该项目上的合伙人、被告人李某某共同商议后决议通过调整标高虚增工程量的方式套取工程款，所得资金孟某某和郑某分得一半，杨某某与李某某得另一半。孟某某安排郑某具体负责调整标高、计算虚增工程量事宜。郑某随后安排曼哈顿项目测量员彭某某在泸州长江公司退场数据的基础上上调了部分区域的标高，增加了14194.15方的土石方量，合计套取工程款723901.65元，而后分赃。为证明上述事实，公诉机关向法庭出示了相关书证，证人证言，被害人陈述，被告人辩解，鉴定意见等证据，据此，提请法院依法判处。被告人孟某某、郑某、杨某某、李某某对公诉机关指控的贪污事实及罪名均无异议。被告人孟某某的辩护人提出孟某某认罪态度好，无前科，并有部分退赃的行为，希望对其从轻处罚并适用缓刑。被告人郑某的辩护人提出，一、因认定中建一局是国有控股、参股的证据不足，且被告人孟某某的任命程序不合法，孟某某只是驻工地代表，故认定孟某某系国家工作人员的证据不足，而被告人郑某、杨某某、李某某更非国家工作人员，因此本案不应以贪污罪追究郑某的刑事责任；二、被告人郑某未实际实施调整工程量的行为，也没有非法占有套取工程款的故意，且孟某某给郑某的30000元钱是否属于套取的工程款无法确认，因此，不应认定郑某构成贪污罪；三、被告人郑某如实供述全部罪行，且系从犯，并退还了全部赃款，建议对其免除处罚。被告人杨某某的辩护人提出，被告人杨某某系从犯，有立功、自首的情节，且积极退赃，希望对其减轻处罚，并适用缓刑。被告人李某某的辩护人提出，被告人李某某系从犯，有自首情节，且积极退赃，并愿意缴纳罚金，希望对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。上述答辩，四名被告人的辩护人未向法庭提交证据予以证实。经审理查明，2013年底，中建一局西南区域公司中标重庆茵威房地产有限公司（中国地产公司）位于重庆市巴南区的曼哈顿三期及小学土石方项目（以下简称曼哈顿项目），并将该项目发包给泸州长江建筑有限公司（以下简称泸州长江公司）实施。泸州长江公司实施了20余万方工程后退出该项目，并与中建一局西南区域公司共同对剩余工程进行了实地测量收方。2014年8月，中建一局西南区域公司总经理办公会议任命被告人孟某某担任曼哈顿项目执行经理，负责项目全面工作，包括促进合同履约、审核工程进度、工程款拨付等。经孟某某等人确定，曼哈顿项目的剩余工程由鑫森达公司实施。后中建一局与鑫森达公司签订合同，约定土石方外运单价为51元/方。同年8、9月份，在鑫森达公司进场施工前后，孟某某与曼哈顿项目技术员、被告人郑某、鑫森达公司负责人、被告人杨某某以及杨某某在该项目上的合伙人、被告人李某某共同商议后决议通过调整标高虚增工程量的方式套取工程款，所得资金孟某某和郑某分得一半，杨某某与李某某得另一半。孟某某安排郑某具体负责调整标高、计算虚增工程量事宜。郑某随后安排曼哈顿项目测量员彭某某在泸州长江公司退场数据的基础上上调了部分区域的标高，增加了14194.15方的土石方量，合计工程款723901.65元。2015年4月，鑫森达公司因施工进度严重滞后、履约难度增大，向中建一局申请退场。后经中建一局与鑫森达公司双方确认，施工期间中建一局共向鑫森达公司支付工程款12500000元。2014年11月至2015年2月期间，被告人杨某某、李某某将套取的工程款中的350000元分数次拿给被告人孟某某、余下的由杨某某、李某某所得。孟某某将获得的350000元工程款中的30000元分给被告人郑某。2015年1月6日、1月8日被告人孟某某代中国建筑一局向重庆市巴南区花溪镇岔路口村委会支付了两笔青苗补偿费共计80000元。案发后，公诉机关暂扣了被告人郑某30000元；暂扣了杨某某130000元；暂扣了李某某100000元。2017年5月12日，被告人杨某某向中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司退赔56960元；被告人李某某向中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司退赔86951元。上述事实，有经法庭举证质证的立案决定书，被告人孟某某、郑某、杨某某、李某某的户籍信息，被告人孟某某的员工简历表、劳动合同书，中建一局的议事规则，中建一局的会议纪要，重庆曼哈顿三期项目土石方工程分包合同，鑫森达公司施工进场原始地貌数据，鑫森达工程款拨付资料，曼哈顿项目记账凭证，情况说明，转账汇款业务受理回单，到案经过说明等书证；证人彭某某、朱某某、庞某、胥某、张某某、何某某的证言；被告人孟某某、郑某、杨某某、李某某的供述和辩解；《工程造价鉴定意见书》等证据为证，足以认定。本院认为，被告人孟某某身为国家工作人员，利用职务上的便利与被告人郑某、杨某某、李某某共同侵吞国有财产723901.65元，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控被告人孟某某、郑某、杨某某、李某某犯贪污罪的犯罪事实及罪名成立。被告人郑某的辩护人提出，被告人孟某某的主体身份不属于国家工作人员，继而被告人郑某等不构成贪污罪的辩护意见，经审理查明，中国建筑通过官方网站查询，其企业注册信息显示为全资国有企业，而中建一局又系中国建筑全额出资成立的，旗下的中建一局成都分公司代表中建一局联系承接建筑工程等业务，并按照国有资产管理规定对公司资产进行经营管理，中建一局西南区域公司，因为地域归属问题，一直不能进行工商登记注册，对外行文用印也以中建一局成都分公司的名义进行。被告人孟某某是严格按照中建一局及中建一局西南区域公司相关章程及任命程序进行任命的，从事中建一局西南区域公司承建的重庆市巴南区曼哈顿项目的现场管理工作，因此，其主体身份完全符合国家工作人员的认定。被告人郑某、杨某某、李某某协助国家工作人员套取国有资产，应当以贪污罪追究其刑事责任，被告人郑某的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人郑某的辩护人提出被告人郑某为实际实施调整工程量的行为，且被告人孟某某给其30000元无法确认为贪污款的辩护意见，经审理查明，被告人郑某在被告人孟某某的授意下，提出可以通过虚增工程量的方式来套取国有资产，孟某某同意后，郑某随即安排其他人员对工程量进行了虚增，郑某已经帮助孟某某完成了整个贪污犯罪的前期工作，至于郑某是否亲自实施了工程量虚增的行为，并不影响其犯罪行为的构成，至于孟某某给郑某30000元钱的性质，属于孟某某、郑某等事后的分赃行为，对犯罪行为的构成亦不产生影响，因此，被告人郑某的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人杨某某、李某某经检察机关电话通知，主动到案，并如实供述其所有犯罪事实，均系自首，可从轻处罚；被告人孟某某、郑某到案后，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；被告人郑某、杨某某、李某某在共同犯罪中，起次要辅助作用，系从犯，对郑某、杨某某、李某某依法应减轻处罚；被告人郑某、杨某某、李某某退还了全部赃款，对其可酌情从轻处罚。被告人孟某某的辩护人提出的量刑建议不当，本院不予支持；被告人郑某、杨某某、李某某的辩护人提出三名被告人有退赃及从犯情节，与本院查明的事实一致，本院予以支持，但郑某的辩护人提出的量刑建议不当，本院不予支持。根据被告人郑某、杨某某、李某某的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，对被告人孟某某应依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定定罪量刑；对被告人郑某应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定定罪量刑，对被告人杨某某、李某某应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定定罪量刑，综上，判决如下：一、被告人孟某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二十八万。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年7月12日起至2019年12月11日止）。（罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人郑某犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金十六万（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。三、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金十五万（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。四、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金十五万（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。五、责令被告人孟某某退赔中建一局西南分公司320000元。（退赔款限判决生效之日起十日内退赔）。六、重庆市巴南区人民检察院暂扣的被告人郑某30000元；暂扣的被告人杨某某130000元；暂扣的被告人李某某100000元依法发还被害单位中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司。（上述赃款由重庆市巴南区人民检察院依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘天柱人民陪审员  徐 静人民陪审员  刘思碧二〇一七年六月五日书 记 员  罗馨柔