江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终962号上诉人（原审被告）：泰州广播电视台，住所地泰州市梅兰东路***号。法定代表人：万永良，台长。委托诉讼代理人：陈锦琪，江苏天滋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁ＸＸ，女，1954年12月26日生，汉族，住通州市。委托诉讼代理人：葛剑锬，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。原审被告：靖江心连心医药连锁有限公司，住所地靖江市虹桥南路24号。法定代表人：郑平，总经理。原审被告：靖江心连心医药连锁有限公司公元店，住所地靖江市靖城人民北路12-16号。负责人：郑平，经理。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：张全，该公司员工。原审被告：无锡宜生堂科技有限公司，住所地无锡市学前东路789号801。法定代表人：张宇，总经理。上诉人泰州广播电视台因与被上诉人丁ＸＸ，原审被告靖江心连心医药连锁有限公司（以下除判决主文外简称心连心公司）、靖江心连心医药连锁有限公司公元店（以下除判决主文外简称心连心公司公元店）、无锡宜生堂科技有限公司（以下除判决主文外简称宜生堂公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初1223号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰州广播电视台上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回丁ＸＸ的诉讼请求，丁ＸＸ承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.丁ＸＸ何时知道合法权益受到侵害认定不清。上诉人发布广告期间是2015年1月4日至2015年12月31日，丁ＸＸ购买案涉产品的时间是2015年7月9日。按照涉案产品服用量计算，丁ＸＸ知道权益被侵害应当是在2015年9月1日后。2.对丁ＸＸ合法权益范围认定不清。本案中，丁ＸＸ人身权利并未受到损害，直接经济损失是6368元，三倍赔偿金是惩罚性赔偿，并非丁ＸＸ的经济损失。一审法院混同于经济损失，明显错误。二、一审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国广告法》（2015年4月24日公布，以下简称新广告法）于2015年9月1日起实施，目前，并无法律、法规及司法解释规定该法修订前发生的广告行为仍有《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日公布，以下简称旧广告法）调整。一审法院适用旧广告法作出判决明显错误。一审法院断章取义仅依据旧广告法第三十八条第一款规定作出判决，但第二款的规定与新广告法第五十六条规定精神一致，上诉人已经提供了广告主的相关信息，不应承担责任。2.旧广告法没有关于保健品广告的规定，即新广告法之前法律没有明确的规定对于保健品的广告进行调整。3.一审判决认定形成欺诈的法律依据在旧广告法中不是很清楚，一审法院在适用法律上不一致。4.一审庭审中，上诉人提交了泰州市海陵区人民法院的一份民事判决书，该判决书反映在泰州地区范围内相同案件的法律适用情况，一审法院没有注意上述判决的法律适用。5.《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定对经营者具有约束力，对从事广告经营的上诉人无约束力。丁ＸＸ答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、本案因上诉人虚假宣传，致使丁ＸＸ的合法权益受损。上诉人不否认其发布的案涉广告的虚假性，也认可丁ＸＸ的消费事实。上诉人利用广大消费者对其信任，未依法对涉案广告进行审查，而发布虚假广告谋利。二、一审法院判决对照最高人民法院的要求还有差距，消费者的损失应由欺诈经营的经营者承担，应依法全额退款。且丁ＸＸ因维权所产生的交通费、住宿费、通讯费等费用，应当支持，敬请二审法院对一审判决进一步完善。心连心公司、心连心公司公元店共同答辩称：其与丁ＸＸ之间仅存在买卖合同纠纷，不存在虚假宣传问题，广告夸大宣传与其没有关系，且产品说明书已经说的很明确。宜生堂公司未有答辩意见陈述。丁ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令心连心公司、心连心公司公元店退还丁ＸＸ货款7960元，赔偿23880元及维权费用1500元，合计33340元；泰州广播电视台、宜生堂公司承担连带赔偿责任。2.诉讼费由心连心公司等承担。一审法院经审理认定如下事实：2015年7月9日，丁ＸＸ向心连心公司公元店购买了红阳盐藻软胶囊20盒，每盒单价398元，合计7960元。心连心公司公元店向丁ＸＸ出具机打发票两份。后丁ＸＸ使用了4盒，尚有16盒没有使用。一审法院另查明：2014年12月31日，泰州广播电视台与宜生堂公司签订电视广告发布合同一份，约定宜生堂公司委托泰州广播电视台于2015年1月4日至2015年12月31日期间发布盐藻等专题广告。后泰州广播电视台多次播出该广告，电视广告中有专家介绍“人体从皮肤、骨骼到五脏六腑，××变，盐藻都可以有效的防治，每天两粒盐藻相当于吃10克的虫草人参、一次7小时有氧运动、10次的按摩理疗、一次的针灸，相当于每天更新一遍全身的血液”。“每天吃几粒盐藻得到证实的效果包括：1、平稳降压。病人可逐步减少降压药，眩晕失眠、头痛、耳鸣等症状自行消失。2、9顺式的β胡萝卜素是冠心病的最佳食品，缓解心悸、心绞痛效果明显，并能改善左心室肥大。3、融化脑血栓，改善四肢不便、口眼歪斜、言语不清等中风偏瘫症状。4、食欲增强，胃口大开，打嗝、胃酸胃胀等现象消失。5、无论何种便秘，基本上是上午喝下午就通。6、尿频尿急夜尿多，吃完盐藻后就能让你撒尿变舒服，具体表现在：尿线变粗、撒尿畅快，特别是夜尿次数明显减少。7、盐藻中9顺式的β胡萝卜还能消除入睡困难、易惊醒等失眠痛苦，你可每天享受香甜的深睡眠。8、如果你原来容易感冒，吃完盐藻后，你就很难再感冒了，××的嗓子干痒、发炎症状明显减轻。抽烟的瘾君子们，喉咙里的痰没有了，也不咳了，平时老打哈欠、打瞌睡的，现在变得神采奕奕，精神百倍。9、改善视物模糊、瘙痒、乏力、××并发症，比蜂胶强百倍。10、轻松度过更年期，比如全面缓解潮热、心悸、出汗、眩晕、失眠、易激动的效果就非常明显。11、能改善中老年的夫妻生活。12、胖子变瘦，瘦子变结实。13、解酒护肝，让脂肪肝、肝硬化明显减轻，胆固醇和甘油三酯指标全面下降。××患者证明疗效,心连心公司公元店为广告中载明的销售者之一。现丁ＸＸ认为丁ＸＸ及家人服用后，并没有达到其广告上宣传的效果，认为泰州广播电视台等有欺诈消费者之嫌，故提起本案诉请。一审法院认为：经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得以虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者，如有该行为属于欺诈行为。案涉产品不属于药品，但在案涉电视广告中宣称案涉产品具有“平稳降压……缓解心悸心绞痛效果明显……改善左心室肥大……让脂肪肝，肝硬化明显减轻，胆固醇和甘油三酯指标全面下降……”等治疗作用，存在对非药品广告使用医疗用语的情形，构成欺诈。心连心公司公元店作为该广告中标示的经营企业，向丁ＸＸ销售虚假宣传提供的商品，属于欺诈行为。依照我国《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍”之规定，心连心公司公元店应当向丁ＸＸ承担因购买涉案保健品所支付价款三倍的赔偿。关于丁ＸＸ提出对购买的涉案保健品应予以退款的请求，因丁ＸＸ并无证据证明该保健产品依法经有关行政部门认定为不合格的商品，故酌定对丁ＸＸ尚未启用的涉案保健产品可予以退款退货处理。对丁ＸＸ另提出的维权费用，因并无法律规定，故不予支持。心连心公司公元店作为心连心公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由心连心公司承担。关于泰州广播电视台、宜生堂公司在本案中是否应承担责任。泰州广播台发布的案涉产品广告，由宜生堂公司委托发布，其广告内容中对案涉产品的功效进行夸大宣传，且违反了保健品广告应当以批准说明书为准以及不得直接或间接宣传治疗作用的规定，存在误导消费者可能。虽然泰州广播电视台发布案涉产品广告，是依据其与宜生堂公司之间的广告发布合同，但《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日公布）第三十八条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。本案广告发布行为发生在修改后的《中华人民共和国广告法》实施（2015年9月1日实施）之前，依法应当适用该法规定。虽然泰州广播电视台提供了宜生堂公司的相关信息，但其明知广告虚假仍予以发布，宜生堂公司明知广告虚假仍予以设计、制作，依法均应当与心连心公司公元店承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年2月28日公布）第五十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第二款、第五十五条、《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日公布）第四条、第十九条、第三十八条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、丁ＸＸ于该判决生效之日起10日内退还靖江心连心医药连锁有限公司公元店尚未启用的16盒红阳盐藻软胶囊。二、靖江心连心医药连锁有限公司于该判决生效之日起10日内退还丁ＸＸ货款6368元，支付赔偿款23880元，合计30248元；泰州广播电视台、无锡宜生堂科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回丁ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费634元，由靖江心连心医药连锁有限公司等四被告负担（丁ＸＸ已缴纳，靖江心连心医药连锁有限公司四被告于判决生效后十日内给付丁ＸＸ）。本院二审期间，双方当事人均未有新的证据提交。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：本案应否适用旧广告法的相关规定。本院认为，泰州市广播电视台的上诉理由及庭审中的陈述，均认为该案应当适用新广告法的规定，简言之，即新广告法对于其实施之前发生的案涉广告经营、发布行为是否具有溯及力。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，旧广告法第三十八条与新广告法第五十六条相关款项的规定均系对广告主、广告经营者及广告发布者承担民事责任的规定，并未对上述主体或者消费者相关权利和利益作出特别规定，且本案广告发布行为发生在新广告法实施之前，应当适用旧广告法的规定。泰州广播电视台上诉称其提供了广告主的相关信息，依照新广告法不承担责任，系对该法相关条文的理解错误，本院不予采信。泰州广播电视台另上诉称旧广告法没有关于保健品广告的规定且一审判决认定构成欺诈的法律依据在旧广告法中不是很清楚，本院认为，新旧广告法均要求媒介发布广告真实、合法，不得欺骗、误导消费者。案涉产品不属于药品，××预防、治疗功能，存在对非药品广告使用医疗用语的情形，违反了旧广告法第十九条的规定，构成欺骗和误导，应认定为虚假广告。结合《中华人民共和国消费者权益保护法》对经营者欺诈行为的规定以及广告法对广告经营者涉及、制作及发布广告真实性的要求，广告经营者经营“虚假广告”而欺骗和误导消费者，应承担相应责任。故泰州广播电视台作为案涉广告发布者承担相应责任符合法律及立法精神，本院对其该上诉理由不予采纳。综上所述，泰州市广播电视台的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费634元，由上诉人泰州市广播电视台负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军强审 判 员  顾连凤代理审判员  方明航二〇一七年六月二十六日书 记 员  陆超凡