山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3466号上诉人（原审原告）：王瑞泉，男，1957年7月27日出生，汉族，无业，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：赵勇，山东昊璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣锴，山东昊璟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南通德胜建筑劳务有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：陈晓帆，总经理。被上诉人（原审被告）：南通德胜建筑劳务有限公司，住所地海门市。法定代表人：董振邦，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵合国，山东招法律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：任静欣，山东招法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东金羚置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨金峰，经理。委托诉讼代理人：王真真，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）事务所实习律师。上诉人王瑞泉因与被上诉人南通德胜建筑劳务有限公司济南分公司（以下简称南通德胜济南分公司）、南通德胜建筑劳务有限公司（以下简称南通德胜公司）、山东金羚置业有限公司（以下简称金羚置业公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王瑞泉上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2015年3月14日到南通德胜济南分公司处工作，双方口头约定每天工资160元，上诉人服从南通德胜济南分公司的工作安排。南通德胜济南分公司安排上诉人到济南金羚·开元胜景工地干修补工。一审法院依据上诉人在一审开庭时所做的“一天工资160，上一天班给一天钱，不上班就不给钱”的表述，断定上诉人与南通德胜济南分公司之间存在劳务关系而非劳动关系，与事实不符。上诉人“不上班就不给钱”的表述意思是说不上班当天工资扣除，不倒扣工资，并不能据此认定为两者之间存在的是劳务关系。事实上，上诉人与南通德胜济南分公司之间并非只是一次性的安排工作，而是连续性的安排工作，待金羚·开元胜景工地完工后或者南通德胜济南分公司需要时，再安排上诉人到其他工地继续工作。而且，上诉人到金羚·开元胜景工地工作也是受南通德胜济南分公司的安排，上诉人并没有挑选的权利，上诉人只是机械的服从于南通德胜济南分公司的指挥，并不像劳务关系那样双方地位平等，双方可以就所从事工作进行协商。二、上诉人与南通德胜济南分公司之间虽然未签订劳动合同，但是《劳动和社会保障部于2002年就确立劳动关系有关事项下发的通知》中明确:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，南通德胜济南分公司为在工商局注册登记的劳务公司，其具备用工资格，符合《劳动合同法》第二条关于劳动关系中用人单位的规定。其次，上诉人的工作由南通德胜济南分公司安排，上诉人遵守南通德胜济南分公司制订的规章制度，按时上下班，上诉人从事劳动所使用的工具等生产资料都是由南通德胜济南分公司提供。最后，在一审庭审中，本案被上诉人山东金丹置业有限公司提交的《合同协议书》显示:金羚·开元胜景工程部分土建、安装及装饰装修工程已经发包给了南通德胜济南分公司，上诉人所从事的工作是属于南通德胜济南分公司的业务组成部分。综上所述，上诉人与南通德胜济南分公司之间是一种连续、稳定的工作关系，这与劳务关系的“一次性、临时性、短期性”的特点明显不同，且上诉人要接受南通德胜济南分公司的指示、安排，使用南通德胜济南分公司提供的工具从事被上诉人南通德胜济南分公司指定的工作，双方存在很强人身隶属性，已经形成了一种支配与服从的劳动关系。因此请求查明事实，依法改判或发回重审。南通德胜济南分公司、南通德胜公司辩称，一、上诉人在上诉状中关于案件主要事实的解释与其一审陈述自相矛盾。上诉人在一审庭审中对于其工资表述为“一天一结，一天工资160元，干一天活算一天工钱，不干活没有工钱”，一审法院据此认定被上诉人以上诉人的实际工作为其结算报酬，为临时用工，与上诉人的陈述和事实相符。上诉人将“不上班就不给钱”单独解释为不上班当天工资扣除，不倒扣工资，明显与其一审陈述自相矛盾。因一审陈述在前且无其他因素影响，一审中的陈述明显更接近事实。二、上诉人去金羚·开元胜景工地工作，是临时性的工作安排，如这次工作完成或中途不再有需求，则双方间的工作关系即解除,与劳务关系临时性的特点一致，上诉人一审提交的两名证人的证言也可以证明工作性质的临时性。一审时上诉人提交的工友黄元芳出具的证明中提到本案的上诉人王瑞泉和他是经周久祥介绍到开元胜景工地工作的，在工作之前对于工作的性质以及工作的地点及工作内容均明知，这与上诉人所述其只是机械性服从被上诉人南通德胜济南分公司的安排不符，也与事实不符。上诉人与被上诉人南通德胜济南分公司不能成立事实劳动关系。1、根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑施工高处作业安全技术规范》规定在坠落高度基准面2M或者2M以上有可能坠落的高处进行的作业为高处作业，因上诉人从事的是墙体修补工作，因此按照以上规定，应属于高处作业。根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁，上诉人于1957年7月27日出生，2015年4月22日，上诉人早已年满55周岁，应属退休年龄。因此，上诉人不符合法律、法规规定的主体资格。2、上诉人与南通德胜济南分公司之间并未形成人身隶属关系。被上诉人南通德胜公司对上诉人仅在工作内容和作息时间以及安全操作方面做出要求，这些要求是上诉人在提供劳务过程中应当做到的基本要求。上诉人在金羚·开元胜景工地工作的工具等生产材料为个人自备。3、金羚·开元胜景工程承包方为南通市德胜建筑安装工程有限公司（山东金羚置业有限公司在一审中提交的《合同协议书》可以证明），2016年3月16日，南通市德胜建筑安装工程有限公司更名为南通德胜建筑安装工程有限公司，该公司与被上诉人南通德胜公司是两个独立的法人，被上诉人南通德胜济南分公司与南通德胜建筑工程有限公司无法律上的隶属关系。综上所述，上诉人与南通德胜公司间不符合劳动关系的构成要件，应为一种“临时性、短期性”的劳务关系，一审判决认定事实清楚，请法庭依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。金羚置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王瑞泉向一审法院起诉请求：1、确认王瑞泉与南通德胜济南分公司在2015年3月14日至2015年5月16日期间存在劳动关系；2、确认王瑞泉2015年4月22日在开元府工地受伤为工伤；3、本案全部诉讼费用由南通德胜济南分公司、南通德胜公司、金羚置业公司承担。一审法院认定事实：2014年6月15日，金羚置业公司与南通德胜公司（原南通市德胜建筑安装工程有限公司）签订《合同协议书》，约定金羚置业公司将金羚?开元胜景项目工程中的部分土建、安装及装饰装修工程发包给南通德胜公司进行施工，合同计划工期为2014年7月1日至2015年11月13日。2015年3月14日，王瑞泉经人介绍至南通德胜济南分公司，南通德胜济南分公司将其安排至金羚?开元胜景项目工地从事墙体修补工作，双方未签订书面协议。王瑞泉称，其在工地上每天工作10小时，每周工作七天，一直未休过班，南通德胜济南分公司按天为其核算工钱，每天160元，上一天班给一天钱，不上班就不给钱；王瑞泉在该项目上工作期间，南通德胜济南分公司向其支付过一次工钱，金额为3900元，是由王瑞泉的工友黄元芳代领后又转给王瑞泉的。南通德胜济南分公司主张王瑞泉系到其公司处打零工，双方之间为雇佣关系，对于向王瑞泉支付报酬的情况，南通德胜济南分公司的代理人称不清楚。2015年4月22日，王瑞泉在工作期间摔伤，经医院诊断为左跟骨骨折。2015年4月22日至5月22日期间，王瑞泉在山东大学第二医院住院治疗，住院治疗期间的医疗费均由南通德胜济南分公司为王瑞泉支付。王瑞泉在金羚?开元胜景项目工地工作期间，南通德胜济南分公司为王瑞泉购买了中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安财险公司）的“平安附加意外伤害团体医疗保险（B款）（J513）”和“平安附加意外伤害住院团体收入保障保险（J511）”。2015年12月1日，平安财险公司对上述保险进行了赔付，并出具了《意外险及健康险客户理赔通知书》，赔付总金额为26757.58元，领款人为南通德胜济南分公司。2016年5月13日，王瑞泉到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与南通德胜济南分公司、南通德胜公司、金羚置业公司存在劳动关系，确认工伤。该委于同日作出了济历下劳人仲不[2016]400号决定书，认为王瑞泉的仲裁申请已超过仲裁申请时效，决定不予受理。王瑞泉不服该裁决书，在法定期限内向一审法院起诉。另查明，2016年3月16日，南通市德胜建筑安装工程有限公司将名称变更为南通市德胜建筑工程有限公司。一审法院认为，劳动关系与劳务关系存在显著区别，劳动关系的主要特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，而劳务关系是平等主体之间发生的通过提供劳务来获得对价的一种民事法律关系；在用工方式上，劳动关系一般具有职业性的特点，而劳务关系中的用工一般具有临时性、流动性、不稳定性的特点。结合本案，王瑞泉系由南通德胜济南分公司安排至金羚?开元胜景项目工地工作，但其工作性质为临时性用工，王瑞泉的工钱为按天结算，干一天活算一天工钱，不干活没有工钱，即南通德胜济南分公司是按照王瑞泉的实际工作量为其结算报酬，具有典型的劳务关系的法律特征。王瑞泉主张其与南通德胜济南分公司之前存在劳动关系，但未能提交有效证据予以证实，因此，对王瑞泉要求确认其与南通德胜济南分公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。王瑞泉要求确认其于2015年4月22日在金羚?开元胜景项目工地上所受伤害为工伤的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院对此不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事法律政策之规定，判决：驳回原告王瑞泉要求确认与被告南通德胜建筑劳务有限公司济南分公司在2015年3月14日至2015年5月16日期间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告王瑞泉负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳务关系是平等主体之间发生的通过提供劳务来获得对价的一种民事法律关系，在用工方式上一般具有临时性、流动性、不稳定性的特点。本案中，上诉人王瑞泉系由南通德胜济南分公司安排至金羚?开元胜景项目工地工作。其工作性质为临时性用工，王瑞泉的工钱为按实际工作天数结算。南通德胜济南分公司也是按照王瑞泉的实际工作天数为其结算报酬。故双方之间具有典型的劳务关系的法律特征。王瑞泉上诉主张其与南通德胜济南分公司之前存在劳动关系的证据不足，理由不当，本院不予支持。而确认工伤的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围。综上所述，王瑞泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王瑞泉负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年六月八日书记员  李 环