四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终943号上诉人（原审被告）：杨进军，男，1969年6月21日出生，四川省夹江县人，住四川省夹江县。委托诉讼代理人：李俊强，四川坤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭林，四川坤宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都瑞星建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳街道南湖路古城廉租房*号楼*号。法定代表人：刘鹏宇，总经理。委托诉讼代理人：邓伟，四川恒创律师事务所律师。原审第三人：杜志平，男，1978年10月23日出生，住四川省夹江县。上诉人杨进军因与被上诉人成都瑞星建筑工程有限公司（以下简称瑞星公司）及原审第三人杜志平确认劳动关系纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人杨进军及其委托诉讼代理人彭林、被上诉人瑞星公司的委托诉讼代理人邓伟、原审第三人杜志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨进军上诉请求：1.撤销一审判决；2.认定杨进军与瑞星公司存在事实劳动关系。事实和理由：1.瑞星公司提交的《用工协议书》从纸面意义和协议形式看与劳务承包合同有明显区别。该协议更像是按施工量结算劳动报酬的约定。瑞星公司与杜志平不是承包关系，而是劳动关系。2.从施工过程看：协议签订后几天，瑞星公司将该协议收回，不符合商事合同主体地位平等特征；杨进军在工地受伤提起劳动仲裁期间，瑞星公司直接辞退了杜志平和通过杜志平到该项目做工的农民工的全部人员，瑞星公司行使的权利不是承包合同可能约定终止合同的权利，应该是企业对劳动者终止劳动关系的行为。故，该协议的双方并非按照承包合同关系处理双方权利义务。3.瑞星公司违反《中华人民共和国建筑法》、劳动部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》的规定，通过签订《用工协议书》的方式，将工程项目由没有用工资质的第三人负责日常管理。4.瑞星公司中标的工程系投资近200万元的政府性工程，工程价款中必然含有相应的劳动工人劳动报酬和社会保险费用，实际上，瑞星公司在该工程项目中主要在发包村的四个生产队进行施工，用工采取的形式均是与某一不具有资质人员签订与本案第三人类似的协议。如认定本案无劳动关系，则近200万工程，与瑞星公司有劳动关系的就只有一个公司派来的项目经理，和三名在工地负责技术指导和监督的工作人员，政府投入的属于农民工社会保险费用部分就大部分成了瑞星公司新的利润。5.原审认定不具有劳动关系的理由错误。首先，瑞星公司中标的工程的具体施工内容和实践操作惯例，决定在工程中注定要招用大量农民工。瑞星公司是外地公司，招用工人不可能靠一个项目经理，通过委托当地人招工是最实际有效的方式。其次，瑞星公司违反劳动部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，未将工资直接支付给农民工，应当承担不利后果。再次，瑞星公司未与杨进军签订劳动合同，但本案中只有瑞星公司才具有用工资质，杜志平于法律上也无法与杨进军建立劳动关系。瑞星公司未委派足够人员到施工地进行日常管理是瑞星公司自身原因所致，瑞星公司有向杨进军支付劳动报酬的义务，杨进军实际从事的是瑞星公司的工程，按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，尽管本案不完全符合该项规定，但不符合的原因是瑞星公司违反法律禁止性规定所致，应由瑞星公司承担不利后果，认定双方存在事实劳动关系。综上，一审判决将瑞星公司与杜志平签订的《用工协议书》认定为分包合同，并以此为基础认定瑞星公司与杨进军不存在劳动关系属事实认定错误，适用法律不准确。瑞星公司辩称，杨进军与杜志平之间是个人的劳务关系，杜志平与瑞星公司之间是承包合同关系，瑞星公司与杨进军之间没有直接关系，杨进军称杜志平辞退其找的人与瑞星公司无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜志平述称，杜志平与瑞星公司是劳动关系，瑞星公司承包劳动关系给杜志平，让杜志平去找工人给公司做工。从杨进军出事后，瑞星公司只是打电话告知杜志平，公司不把工作给自己做了。未经过双方商讨。杜志平与瑞星公司签订了协议，但一个星期后公司就将协议收回，杨进军受伤是在公司收回协议后一两个月。是否认定杨进军与瑞星公司具有劳动关系由法院认定。瑞星公司向一审法院起诉请求：1.确认瑞星公司与杨进军不具有事实劳动关系；2.诉讼费由杨进军承担。一审法院认定事实：瑞星公司是2011年5月9日成立的从事包房屋建筑工程；公路工程；路基及路面工程；机电设备安装及维护；市政工程；园林古建工程；桥梁工程；水利水电工程；园林绿化工程；建筑装饰工程；钢结构工程；电力工程；地基处理工程；消防设施工程；输变电工程；防水防腐保温工程；环境治理；市政照明工程；建筑智能化工程；土石方工程；市政管网维护；河道清理；街道清扫服务；土地整理；防洪设施工程；苗木种植的有限责任公司。瑞星公司于2016年7月5日通过固定价比选方式中标夹江县×乡×村村民委员会作为发包方的《夹江县第六批小型农田水重点县2016年度建设项目》二标段（×乡×村）工程。瑞星公司将“瑞星建筑×村农田水利项目”授权给本公司职工陈良均作为项目经理经营管理。2016年9月14日，杜志平到瑞星公司瑞星建筑×村农田水利项目部在×乡×村的工地从事沟渠砌筑工作。2016年9月16日，杜志平招用了杨进军在内的十几个工人到该工地做工。2016年9月17日，瑞星建筑×村农田水利项目部作为甲方与杜志平作为乙方签订了《用工协议书》，约定：“因甲方生产需要，乙方为我方砌筑×乡×村沟渠（仅含二次转运、人工费用）。双方本着平等自愿、互惠互利的交易原则，经友好协商就砌筑×乡×村沟渠（×村二队、三队）事宜达成如下协议：1、甲方向乙方提供沟渠砌筑材料，材料运至施工就近点（运输设备能通过），沟渠做法参照青州乡沟渠（×村二队、三队）施工图纸。甲方单价承包给乙方，经双方协商最后定价为：0.5m宽*0.6m高沟渠：×元/方，1m宽*0.85m高沟渠：×元/方，0.4m宽*0.4m高沟渠：×元/方，2、乙方在施工、运输过程中发生的人员、物料交通及安全事故均由乙方自行负责，甲方不承担任何责任。3、乙方若出现施工质量不达到要求，而对甲方造成损失的，甲方的一切损失由乙方全部负责。4、乙方凭现场收方量结算，双方协商支付。……”合同并对其他事项进行了约定。瑞星建筑×村农田水利项目部在甲方落款处加盖印章，杜志平在乙方落款处签字。陈良均作为甲方现场负责人，杜志平作为乙方现场负责人在协议尾部签名。后，瑞星建筑×村农田水利项目部与杜志平就合同价格进行过其他的口头约定。施工过程中，杜志平负责管理由其招用的杨进军在内的工人并为其安排工作内容，工人可以随时不干，工人工资按天计算并由杜志平在与项目部结算工程款后再与工人结算。2016年10月26日后，杨进军未再到工地上班。2016年10月29日，夹江县青州乡卫生院出具病情证明书，载明“2016年10月26日21:10分许，杨进军（男、汉族、身份证号码）来我院就诊，自述当日上午11点30分左右在×乡×村1社工地上班中，锄头挖到石头溅起石屑击打中右眼，我院医生检查杨进军病情为入院前2小时感头昏、呕吐，有眼痛来我院就诊。入院查右眼充血，肿胀（设备有限）。采用静脉输液治疗方案为准，2016年10月27日早上又来我院，见眼伤严重了，建议到上级医院治疗。特此证明”。2016年11月16日，杨进军以瑞星公司为被申请人向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人和被申请人之间存在事实劳动关系。夹江县人事劳动争议仲裁委员会于2016年12月27日作出夹劳仲案字（2016）第130号仲裁裁决书，裁决“申请人杨进军与被申请人成都瑞星建筑工程有限公司具有事实劳动关系”。瑞星公司不服，于2017年1月4日向该院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，杜志平不具备用工主体资格。一审法院认为，本案案由立案为劳动争议纠纷，但案件进入审理程序后，经双方当事人举证、质证和庭审查明，本案的争议焦点仅为原、被告之间是否存在事实劳动关系，故，本案案由确定为确认劳动关系纠纷。事实劳动关系是相对于劳动合同调整的劳动合同关系而言的，一般是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。本案中，瑞星公司所属瑞星建筑×村农田水利项目部与杜志平签订的《用工协议书》能证实瑞星公司将其承建的×乡×村沟渠砌筑工作分包给了不具备用工主体资格的杜志平，但用工主体责任并不等同于劳动关系，杨进军由杜志平招用到该工地做工，在工作中受杜志平管理，由杜志平安排工作，工作具有不固定性，工资报酬也与杜志平结算，不论是工作招聘还是工作安排管理、工资结算都没有证据证明与瑞星公司有关，因此，瑞星公司与杨进军之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，杨进军与瑞星公司之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件，故成都瑞星建筑工程有限公司与杨进军之间不存在事实劳动关系。关于杨进军是否是在瑞星公司承建的×乡×村沟渠砌筑工作中受伤，不属于本案审理范围，本案不作评述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《民事案由规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定判决：成都瑞星建筑工程有限公司与杨进军之间不存在事实劳动关系。案件受理费5元，由杨进军负担。本院二审期间，杨进军围绕上诉请求依法提交了夹江县×乡×村村委会出具的情况说明证据。经庭审质证，瑞星公司认为该证据无出具人签名，对真实性不予认可；证据内容不能达到证明目的，村委会不能证明公司辞退了某人以及杜志平是公司工头。杜志平对证据真实性无异议，认为村委会清楚其中的情况。本院认为，该证据虽有夹江县×乡×村村民村委会公章，但无负责人及制作人签名或者盖章，形式要件欠缺，且不能证明瑞星公司与杨进军具有事实劳动关系，本院不予采信。瑞星公司、杜志平未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为关于瑞星公司与杨进军是否具有事实劳动关系的问题。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定。本案中，杨进军主张瑞星公司与杜志平不是承包关系，而是劳动关系。瑞星公司陈述瑞星公司与杜志平是承包关系，杜志平如何招工与瑞星公司无关。经查，2016年7月5日，发包人夹江县×乡×村村民委员会将建设工程夹江县第六批小型农田水利重点县2016年度建设项目二标段（×乡×村）发包给承包人瑞星公司。2016年9月17日瑞星公司所属瑞星建筑×村农田水利项目部与杜志平签订《用工协议书》。从该合同内容和施工具体情况看，瑞星公司是将承建工程部分分包给了实际施工人杜志平。一审庭审中，杜志平亦认可瑞星公司瑞星建筑×村农田水利项目部将该工程劳务部分分包给杜志平。二审中杜志平认为杜志平是帮瑞星公司组织人员做工程的意见，瑞星公司不予认可，且无证据予以证实，对该意见本院不予采纳。本院对瑞星公司认为瑞星公司与杜志平是承包关系的意见予以采纳，对杨进军主张瑞星公司与杜志平不是承包关系，而是劳动关系的意见不予采纳。综合各方的陈述和提供的证据，本案能够认定杨进军由杜志平招用到该工地做工，工作受杜志平安排管理，杜志平对杨进军进行工资结算支付。由于杨进军并非瑞星公司招用，未接受瑞星公司的用工管理，亦未在瑞星公司领取报酬，根据前述规定，杨进军关于确认其与瑞星公司之间存在事实劳动关系的上诉请求，本院不予支持。综上所述，杨进军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨进军负担。本判决为终审判决。审判长  肖伟勋审判员  王永红审判员  刘 平二〇一七年六月七日书记员  詹珺涵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。