新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵06民终425号上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市天山路34号小区78栋。法定代表人：柴峻岭，该公司经理。委托诉讼代理人：纪红军，该公司职员。上诉人（原审被告）：新疆筑新新型材料有限责任公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市军户农场幸福东路8号。法定代表人：郭斗泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，该公司职员。委托诉讼代理人：管国梅，该公司职员。上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）与上诉人新疆筑新新型材料有限责任公司（以下简称筑新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民二初字第0144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团六建的委托诉讼代理人纪红军，上诉人筑新公司的委托诉讼代理人李勇、管国梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兵团六建上诉请求：1、二审法院改判一审判决书第一项判决内容，改判筑新公司支付工程款为5084056.31元，支付利息476278.51元；2、二审法院支持兵团六建计取四类工程上限与中值取费差额87927.11元；3、二审法院支持兵团六建计取施工配合费120000元；4、上诉费用由筑新公司负担。事实和事由：筑新公司共支付工程款2557755.48元，而一审法院却错误的计算成了向兵团六建支付了3196320元，相差638564.52元无处核对。涉案工程系二类工程，当事人双方签订的建设工程施工合同约定的是按四类取费，但未约定是中值还是上限取费，上诉人是全民一级取费资质，故按四类取费的上限取费更合理。依据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用标准》第九项“甲方分包项目应按分包工程总价的2%-5%向总包单位给予配合费”，故配合费120000元筑新公司应予支付。筑新公司辩称及上诉请求：一审判决书判令筑新公司给付工程款数额不正确，兵团六建不应计取四类工程上限与中限取费差额及施工配合费。其上诉请求：二审法院依法改判一审判决书第一项内容，改判筑新公司支付工程款1689534.07元，支付利息152058.07元。兵团六建辩称，辩称意见即其上诉的事实和理由。兵团六建向一审法院起诉请求：请求：1、判令筑新公司支付兵团六建剩余工程款5830481.51元；2、判令筑新公司支付利息524743.33元；3、筑新公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，筑新公司与兵团六建签订《建设工程施工合同》，约定兵团六建以5500000元的价格承包建设被告位于第六师军户农场工业园区内的厂房及办公室项目，建设工期为2013年6月25日至2013年10月25日。并约定工程质量保修期为土建工程为2年，房屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外上下水和小区道路等市政公用工程为1年；工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人。工程施工中筑新公司、兵团六建对实际施工工程设计进行了变更，对工程量增加部分有经济签证往来。工程于2014年9月结束施工，2014年10月交付筑新公司使用生产，筑新公司在此期间陆续支付了工程款3196320元。2014年10月8日，兵团六建对所完成工程中的车间、办公楼、消防水池、生产车间、锅炉房、厂区道路向筑新公司出具工程预结算书6份；2015年5月4日，兵团六建致函筑新公司要求筑新公司尽快组织决算事宜及联系第三方检测单位进行检测完成消防验收、竣工验收；2015年9月1日，兵团六建再次致函筑新公司要求筑新公司按照合同时间提交审核意见，并于审定后28日内支付工程款；以上致函筑新公司均已收到但并未回复。2015年11月11日，筑新公司委托天通公司对兵团六建所完成工程进行结算，天通公司以天造字【2015-018号】审核报告书，审定工程价格为5036962.95元，核减3273519.37元。核减原因，未提供报送工程变更减少部分，且送审工程量高估冒算。一审庭审中，经兵团六建、筑新公司申请，本院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）对诉争之工程进行了工程造价鉴定。方夏公司按照双方认可的工程结算书及审核报告书中采用2010定额昌吉地区估价表并“按实结算”的计价方式为鉴定方法，做出方夏工程鉴定初字（2016）0503号工程造价鉴定意见书（初稿），该鉴定意见为：筑新公司厂房及办公室项目工程涉及鉴定标准建筑工程价款7792920.67元。鉴定作出后，兵团六建在规定期限内对鉴定提出了对四类工程上限取费及配合费问题的异议书，方夏公司对异议逐条进行了答复，并告知兵团六建在法定时限内没有收到筑新公司对鉴定的异议，兵团六建所提异议不影响鉴定报告初稿结果，鉴定报告初稿即作为正式鉴定报告。筑新公司对鉴定意见书初稿提出复核鉴定申请，方夏公司对筑新公司所提出问题归类为工程量计算、场地平整、混凝土钢筋重复计算使用、敷设管线材质、甲方提供材料、给排水系统、给水管道压力试验、未施工分部分项工程、彩板房、工程质量逐一作出解答，认为筑新公司所提复核鉴定意见中提出的一二百条问题，大部分没有提出具体计算依据，不具备复核的可操作性。兵团六建、筑新公司各交纳鉴定费50000元，共计100000元整。兵团六建诉筑新公司要求支付工程款未果，引起诉讼。以上事实，有建设工程施工合同、工程款结算书、致函收款收据、工程造价鉴定意见书及当事人双方当庭陈述予以证实。一审法院认为，兵团六建、筑新公司签订的《工程施工合同》是双方的真实意思表示，该合同应为有效，双方应严格按照合同约定履行各自义务。筑新公司要求以2015年11月11日天通公司出具的天造字【2015-018号】审核报告书为计算工程款的依据，因兵团六建、筑新公司于庭审中要求法院委托方夏公司出具审计结算书，该公司作为专业机构，在当事人双方提供的证据基础上，以其现有的专业经验、技术水平和能力作出的建设工程审计结算书，是客观公正的，可以作为全部项目的最终结算依据，该院对筑新公司要求以此天通公司报告书作为依据支付工程款的意见，不予采纳。依据方夏公司审计结算书，筑新公司应支付给兵团六建工程款7792920.67元，筑新公司已支付3196320元工程款，减去质保金151108.88元，筑新公司还应支付兵团六建工程款4445491.79元。对兵团六建提出应增加四类上限取费和配合费的请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”兵团六建此请求不符合双方约定及法律规定，对此该院不予采纳。筑新公司应当在接收工程后及时进行结算支付工程款，现筑新公司未及时支付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故筑新公司应当承担迟延支付工程款期间的利息。利息应为413694.06元[(7792920.67元-3196320元)×6%÷12个月×18个月]，对兵团六建主张超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、新疆筑新新型材料有限责任公司于本判决生效后十日内支付新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司工程款4445491.79元、利息413694.06元，合计4859185.85元；二、驳回新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司其他诉讼请求。一审案件受理费28143元，新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担6191.46元，新疆筑新新型材料有限责任公司负担21951.54元。鉴定费100000元，由筑新新型材料有限责任公司负担。二审期间，筑新公司不服方夏公司的鉴定意见书，提出异议，经方夏公司复核，2016年12月10日出具《复核鉴定意见书》，结论是：1、对应原鉴定结论（扣除“包角柱”2644.47元），复核鉴定工程价款7790276.20元；2、四类工程（企业管理费、利润）上限比中值取费增加70020.85元；3、建设方分包工程配合费120000元。以上合计：7980297.05元。复核鉴定意见书作出后，筑新公司仍对结论不服，认为（2016）0503号工程造价鉴定意见书中认定的工程所用的混凝土标号、钢材型号、砌筑砂浆标号、外墙保温材料与实际不符，地坪实际厚度、SBS防水层、围墙基础深度与实际不符，还有部分工程未施工却进行了造价认定，复核时没有认定是错误的，同时认为复核结论中工程按上限取费和计取工程配合费也是不正确的。兵团六建认可复核结论。本院再次委托方夏公司进行复核，并于2017年3月10日组织当事人双方及鉴定人员进行现场勘验，组织当事人调解，2017年3月22日，方夏公司依据法院主持下当事人的调解意向作出了《根据现场勘查调解意见修改鉴定结论的函》，内容是：1、彩钢板：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司同意减少30000元；2、配合费：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司同意减少15000元；3、取费：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司同意由上限调整为中限减少70000元，以上合计新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司同意减少115000元。4、由此，鉴定工程价款由7980297.05元，调整为7865297.05元。筑新公司对此仍有异议，法院再次委托方夏公司进行补充鉴定，方夏公司再次组织双方复核，2017年5月12日出具了《补充鉴定意见书》，由于该补充鉴定意见书鉴定结论不明确，法院要求方夏公司明确鉴定意见，2017年6月5日方夏公司出具《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：一、补充鉴定过程中，筑新提供的证据是已经提供交经过核算的；二、2017年5月12日补充鉴定意见是客观公正的，筑新公司提出的异议均不能成立。故鉴定结论仍然维持《根据现场勘查调解意见修改鉴定结论的函》，即兵团六建同意减少115000元，鉴定结论由最初确定的7980297.05元，调整金额为7865297.05元。筑新公司对此仍有异议。双方对筑新公司已给付兵团六建工程款2557755.48元无异议。双方认可工程质保金为3827.21元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。二审认定事实的证据有：1、筑新公司提供的《鉴定申请书》、2、方夏公司出具的《复核鉴定意见书》、3、方夏公司出具的《根据现场勘查解调意见修改鉴定结论的函》、4、鉴定人员出庭证言、5、《现场勘验确认》、6、2017年5月12日、2017年6月5日的《补充鉴定意见书》、7、当事人双方陈述。本院认为，本案的争议焦点是：筑新公司还应给付兵团六建多少工程款。方夏公司根据施工图纸、签证核算涉案工程造价,出具方夏工程鉴定初字（2016）0503号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论确定涉案工程造价为7980297.05元。二审中，筑新公司对鉴定结论提出异议，中院要求方夏公司进行了三次复核，期间，中院组织双方当事人、鉴定人员现场勘验，方夏公司先后出具《根据现场勘查调解意见修改鉴定结论的函》、《补充鉴定意见书》，上述鉴定意见最终确定工程造价7865297.05元。虽然筑新公司对最终鉴定结论中部分工程造价的计算仍提出异议，但未提供合法有效的证据证实，经审查该鉴定意见客观公正，本院予以确认。筑新公司已给付兵团六建工程款2557755.48元，保留工程质保金3827.21元，筑新公司还应给付兵团六建剩余工程款5303714.36元（7865297.05元-2557755.48元-3827.21元）。由于兵团六建的上诉请求以及二审中调解同意放弃部分款项，其主张的工程款共计5159077.16元（工程款5084056.31+取费增加70020.85元+配合费120000元-调解同意减少取费70000元-配合费15000元-彩钢房30000元），其上诉请求工程款数额低于应给付工程款数额，视为其放弃，不违反法律规定。筑新公司应给付兵团六建剩余工程款数额为5159077.16元。涉案工程2014年10月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”规定。兵团六建主张对欠付工程款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定。双方认可2014年10月工程交付，利息计算自2014年10月至2016年4月止，即：464316.94元（5159077.16×6%÷12个月×18个月）。综上所述，兵团六建部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民二初字0144号民事判决第二项；二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民二初字0144号第一项为：上诉人新疆筑新新型材料有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司工程款5159077.16元、利息464316.94元，合计5623394.10元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加位支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28143元，上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担6191.46元，上诉人新疆筑新新型材料有限责任公司负担21951.54元。鉴定费100000元，由上诉人新疆筑新新型材料有限责任公司负担。二审案件受理费43832元、邮寄费444元，共计44276元，上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担4276元，上诉人新疆筑新新型材料有限责任公司负担40000元，鉴定费27000元由上诉人新疆筑新新型材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  慕新伟审判员  刘 君审判员  渠 源二〇一七年六月十二日书记员  任心桐1