福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终1129号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司福州闽都支行，住所地福建省福州市鼓楼区古田路108号。主要负责人：陈章钟。委托诉讼代理人：林曦，福建至理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京神州数码有限公司，住所地北京市海淀区上地9街9号5层M区。法定代表人：郭为，董事长。委托诉讼代理人：李楠，北京市时代九和律师事务所律师。原审被告：一丁集团股份有限公司，住所地福建省福州市台江区五一中路169号利嘉城二期16号楼1层04店。法定代表人：吴建荣。原审被告：吴建荣，男，1977年9月4日生，汉族，住福建省福州市仓山区。上诉人中国工商银行股份有限公司福州闽都支行（以下简称“工行闽都支行”）因与被上诉人北京神州数码有限公司（以下简称“神州数码公司”）、原审被告一定集团股份有限公司（以下简称“一丁集团”）、吴建荣买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第8017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。工行闽都支行上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人神州数码公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人神州数码公司提供的证据不足以证明其已向一丁集团交付讼争《销售合同》项下货物的事实。1.一丁集团未到庭质证，故《销售合同》真实性无法确认。2.本案无法排除“名为买卖、实为融资“的可能。3.一审判决关于“通过深圳市诚和供应链管理有限公司、福建联冠物流有限公司向合同指定收货地点完全交付02592015100050号《销售合同》项下的货物”的事实认定，是错误的。二、在被上诉人不能证明完成供货义务的情况下，一审判决上诉人承担责任是错误的。三、一审法院不采纳上诉人要求调整违约金的意见，属适用法律错误。四、一审判决遗漏上诉人承担保证责任后追偿权的确认，属法律适用错误。五、根据《履约保函》内容约定及相关法律规定，上诉人保证方式应为一般保证，而非连带保证。神州数码公司辩称，一、答辩人与一丁集团订立框架合同及《销售合同》，并实际交付了联想电脑，一丁集团未支付货款已构成违约。上诉人向答辩人出具《履约保函》，承诺对一丁集团未付债务承担连带保证责任，且答辩人已向上诉人送达《索赔通知书》和相关材料，故其应承担连带责任。二、关于违约金过高问题，案涉合同约定的货款总额的20%不属于法律、司法解释规定的违约金过高范畴。三、关于上诉人的追偿权，上诉人承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》的规定有权向一丁集团追偿，判决主文未确定追偿权不影响其实体权利行使。原审被告一丁公司、吴建荣未答辩。神州数码公司向一审法院起诉请求：1.一丁集团支付货款1168438元、违约金233687.6元（1168438元×20%）；2.吴建荣、工行闽都支行对上述债务承担连带清偿责任；3.一丁集团、工行闽都支行、吴建荣承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月23日，就神州数码公司向一丁集团出售货物相关事宜，双方签署了编号为02592015070110的《货物买卖框架合同》，约定：双方以任何方式不时进行的任何一笔货物买卖交易，包括但不限于一般供货、某一次项目性或其他特殊情形下的供货，均适用本合同，双方签署的其他合作协议均属于本合同的补充；神州数码公司将在神州商桥系统及企业自愿计划系统（ERP）中对每一订单赋予唯一且不可重复的销售订单编号，该编号作为该订单的标识呈现在货物签收单上以标明订单与签收单之间的对应关系。鉴于双方签订了《货物买卖框架合同》，并且一丁集团以赊销形式向神州数码公司购买产品，在《货物买卖框架合同》签订当日，吴建荣作为保证人与神州数码公司、一丁集团共同签署了《最高额保证担保合同》作为框架合同的附件8。该担保合同约定：吴建荣愿意对一丁集团在《货物买卖框架合同》项下形成的对神州数码公司的未付债务承担连带保证责任，担保金额为一丁集团在2015年7月23日至2017年7月22日期间从神州数码公司采购产品产生的一丁集团未付债务，最高额为1000万元，担保范围为货款、违约金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用等，保证方式为连带保证，保证期间2年，吴建荣应在接到神州数码公司书面索款通知后3日内清偿。2015年7月28日，神州数码公司与一丁集团签署《补充协议》，约定自《货物买卖框架合同》生效之日起10日内，一丁集团向神州数码公司提供一张自开立之日起有限期12个月、保函金额为伍佰万元、受益人为原告的履约保函。2015年7月29日，工行闽都支行依一丁集团申请向神州数码公司出具编号为0140200006-2015年（保函）字0016号、受益人为神州数码公司的《履约保函》一份，内容如下：保函金额不超过人民币伍佰万元；若一丁集团未按照主合同的约定履行义务，工行闽都支行将在收到书面索赔通知和违约事实的证明材料（《货物买卖框架合同》及补充协议、购销合同和货物签收单、增值税专用发票）后，以保函金额为限向原告承担担保责任；保函有效期自开立之日起至2016年7月29日止。2015年10月9日，神州数码公司与一丁集团签署编号为02592015100050的《销售合同》，约定：一丁集团向神州数码公司购买名称为257036212、型号为联想C4030i3-4005U4G50GVW-81(W)一体机、数量302台、单价人民币3869元、总金额1168438元的货物；收货地址为“福州市仓山区盖山投资区高南路2号C号楼三层”；付款方式电汇；付款时间为原告发货之日起28日内全部付清；一丁集团逾期付款的，自逾期之日起30日（含30日）内，每日须按逾期支付的款项金额的千分之一标准向神州数码公司支付违约金，逾期30天仍未付清货款的，一丁集团须向神州数码公司支付相应订单总价款20%的违约金。上述销售合同于2015年10月10日在神州数码公司ERP系统中生成的编号为0009265075的订单。神州数码公司分别通过深圳市诚和供应链管理有限公司、福建联冠物流有限公司向合同指定收货地点完全交付02592015100050号《销售合同》项下的货物，并于2015年10月11日开具上述货物的发票。一丁集团分别于2015年10月12日、10月15日对货物予以签收。因一丁集团未在发货日起的28日内付清全部款项，神州数码公司遂于2015年12月15日向工行闽都支行邮寄送达《索赔通知书》。一审法院认为，神州数码公司与一丁集团签订的《货物买卖框架合同》、编号为02592015100050的《销售合同》均系双方真实意思表示，合法有效。神州数码公司提交的《销售合同》、物流运输单及收货单之间相互印证，可证明其已实际履行案涉《销售合同》的交货义务。工行闽都支行提交案涉合同签订前的银行入账凭证，以主张一丁集团向神州数码公司支付的款项已经超出本案诉讼标的金额。从案涉《最高额保证担保合同》可看出《货物买卖框架合同》项下存在“欠款销售”的交易方式，结合案涉《销售合同》第五条第2款约定“买方于卖方发货之日起28日内将本合同项下全部款项全部付清”的付款方式，可确定案涉《销售合同》的交易方式为先交货后付款，神州数码公司可向一丁集团先行交付《销售合同》项下的货物再进行货款催收。现工行闽都支行主张案涉合同系按先付款再交货履行且合同项下货款已付清，但其未提交双方已实际变更交易方式的证据，故一审法院对工行闽都支行的抗辩意见不予采纳。一丁集团逾期支付付款，构成违约，其应承担支付1168438元货款及相应的违约责任。关于违约金是否过高的问题。案涉《销售合同》已明确约定逾期付款违约金计算方式，工行闽都支行则提出违约金过高，请求按中国人民银行同期罚息利率的1.3倍计算的抗辩。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，该规定是认定违约金是否过高的标准，并非人民法院适当减少违约金的标准，违约金调整仍应以实际损失为衡量依据。本案在无其他证据证明逾期付款损失的情况下，神州数码公司的损失应为实际占有和使用该笔货款资金的融资收益。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，资金占有和使用融资收益的最高限额为所占资金年利率24%的利息，故如约定逾期违约金超过所占资金年利率24%利息的，属于约定过高，应予以调整。神州数码公司按总价款20%收取违约金，并未超出上述标准，工行闽都支行要求调整违约金的抗辩理由，不予采纳。一丁集团应按合同总价1168438元的20%即233687.6元支付违约金。吴建荣签署的《最高额保证担保合同》系真实意思表示，其应对一丁集团的上述欠款及违约金承担连带清偿责任。工行闽都支行向神州数码公司出具《履约保函》，承诺在收到书面索赔通知和违约事实的证明材料后，以保函金额为限向神州数码公司承担担保责任，现一丁集团未依约支付货款，《履约保函》规定的兑付条件已成就，故工行闽都支行亦应对一丁集团的欠款及违约金承担连带清偿责任。一丁集团、吴建荣经公告传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。判决：一、一丁集团于本判决生效之日起十日内支付神州数码公司货款1168438元及违约金233687.6元；二、吴建荣、工行闽都支行对第一项判决确认的债务承担连带清偿责任。本案诉讼费17239元，由一丁集团、吴建荣、工行闽都支行共同负担；公告费560元、保全费5000元，由一丁集团、吴建荣共同负担。二审中，当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，关于案涉《销售合同》真实性问题。神州数码公司提供《销售合同》原件以供核对，而一丁集团经依法传唤未到庭参加诉讼，亦无书面质证意见，应视为其主动放弃质证权利，经其盖章确认的《销售合同》因其放弃质证而推定为真实。而且，上诉人工行闽都支行确认真实的案涉《货物买卖框架合同》中亦加盖有一丁集团真实合法的公章，其对《销售合同》真实性持有异议则依法可申请印章真伪鉴定，但其未予申请以证其反驳属实，故《销售合同》的形式真实性应予确认。另外，由于《销售合同》属于《货物买卖框架合同》附件中的一种交易类型文本，亦处于该框架合同约定的有效期限内，在上诉人未能举证证明该《销售合同》系“名为买卖，实为融资”性质的虚假合同的情况下，其内容真实性亦应予以确认。关于《销售合同》实际履约问题。神州数码公司提交了经一丁集团盖章确认的《货物签收单》以佐证其已履行交货义务，经与案涉《销售合同》核对，二者载明的货物名称、型号、数量等货物信息均相吻合，虽无物流运送凭证附卷，但该签收单据足以印证货物实际交付之事实。至于合同项下货款是否付清问题。其一，上诉人提交一丁集团于2015年10月8日向神州数码公司支付250万元货款的转账凭证，以证其关于款已预付之主张，但案涉《销售合同》签订时间为2015年10月9日，货物签收时间为2015年10月12日、15日，货款支付在签约确定交易之前发生显然与市场交易常理不符，且付款金额亦不相符。其二，《货物买卖框架合同》已有“欠款销售”交易模式，《销售合同》明确付款方式为“买方于卖方发货之日起28日内将本合同项下全部款项全部付清”，故案涉交易模式并未超出框架合同所约范围；神州数码公司未能提交“欠款销售”的约定前提即《授信协议》，但该交易材料的缺失仅为履约瑕疵而不能据此否定真实交易的存在。因此，案涉《销售合同》项下的货款并未付清。上诉人工行闽都支行关于货物未交付及款项已超额支付的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于违约金是否过高问题，案涉《销售合同》已明确约定违约金计付标准，并不属于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”的规定情形，而违约金按未付款金额的20%计算的标准并未违反法律规定，故一审法院依据合同约定确定违约金并无不当。关于上诉人依据《履约保函》应承担的责任方式问题。该《履约保函》系以案涉《货物买卖框架合同》为主合同、以神州数码公司为受益人的限额500万元的保函，约定上诉人责任承担的审核前提系“交易对方未按照主合同的约定履行义务，我行将在收到贵方提交的书面索赔通知书和交易对方具有违约事实的下列证明材料”，亦即上诉人有权就保函所针对的基础交易事实作实质审查，且对该交易存在违约事实、违约责任享有抗辩权，故其责任承担方式应适用《中华人民共和国担保法》有关保证的规定。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，此处“不能履行债务”应理解为客观不能，而《履约保函》所约是为债务人主观不能，故在未明确约定保证方式时应认定为连带保证。上诉人关于其应按一般保证承担责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于一审判决主文未确认其追偿权，但因法律已明文规定保证人承担保证责任后依法享有追偿权，故一审判决并不影响上诉人追偿权利的行使，本院予以维持。综上，上诉人工行闽都支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17239元，由中国工商银行股份有限公司福州闽都支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  林秀榕代理审判员  官永琪代理审判员  魏 昀二〇一七年六月二十八日书 记 员  郑菡君（2017）闽01民终1129号第10页共10页