四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终355号上诉人（原审被告）：何某某，男，汉族，1982年4月6日生，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：陈某某，四川中豪律师事务所泸州分所律师。委托诉讼代理人：郑某，四川中豪律师事务所泸州分所律师。被上诉人（原审原告）：泸州市南风物业服务有限责任公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区迎宾大道一段49号，组织机构代码：56073545-1。法定代表人：陈某某。委托诉讼代理人：罗某某，男，汉族，1954年1月7日生，住四川省泸州市江阳区。上诉人何某某因与被上诉人泸州市南风物业服务有限责任公司（以下简称泸州南风物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人何某某的委托诉讼代理人陈某某、郑某，被上诉人泸州南风物业公司的委托代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何某某的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回泸州南风物业诉请。上诉人何某某主要的上诉理由为：一、一审判决认定物业合同均合法有效属事实认定不清及法律适用错误。根据《物业管理条例》第十一条第四项及第十二条第三款的规定，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。盛世鑫都小区业主委员会未经业主大会按照法定程序选举即成立，该委员会成立不符合法律规定，不能代表何某某与泸州南风物业公司签订《盛世鑫都小区物业服务合同》，也不可能代表小区业主的利益，该物业管理合同对何某某不发生法律效力。根据《物业管理条例》第十二条第四款的规定，及业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。盛世鑫都小区业主委员会缓解筹备组不是业主大会也不是业主委员会，其与泸州南风物业公司签订物业管理合同的决定对盛世鑫都小区业主及何某某没有约束力，不具备法律规定的能够代表业主的主体资格，更加不能代表小区业主与泸州南风物业公司签订《盛世鑫都小区物业服务合同（临时）》，签订该物业管理临时合同无效，同样对何某某不发生法律效力。根据最高人民法院的观点，业主与业主委员会之间的关系与法人或者其他组织与其法定代表人、负责人的关系有不同的地方，且物业服务企业关系公共利益，未经合法选举产生的业主委员会，其对外签订的物业服务合同，凡是事后没有取得多数业主同意的，应当依法认定无效。因此，盛世鑫都小区业主委员会以及换届筹备组与泸州南风物业公司签订的物业服务合同应属无效，且泸州南风物业公司也无法提供签订合同后取得多数业主同意的相关证据。二、一审法院并未查清全案事实就判决何某某支付物业费用并承担违约金错误。泸州南风物业公司未按照《盛世鑫都小区物业服务合同》相关约定履行相应服务义务，未兑现其约定的相关承诺。《盛世鑫都小区物业服务合同》中第七条是关于房屋的外观、设备的运行、光亮工程以及公共环境和绿化等的规定，据何某某提交的现场调查取证的照片上显示的情况可以看出，在泸州南风物业公司的管理下整个小区环境出现脏乱差的情况，房屋外墙无人清洗、电梯设备损害无人修理、公共环境垃圾随处可见无人清理、花草树木死亡无人照看、消防通道堵塞等严重影响业主生活的情形。以上种种现状根本无法让小区业主和何某某对泸州南风物业公司的满意程度大道物业合同中所承诺的90%以上，泸州南风物业公司根本无法兑现物业合同的承诺。何某某提供的小区现场照片能清楚的说明在泸州南风物业公司的管理下小区的现状，二一审法院却未采纳何某某提交的改组证据进行认定，也未责令泸州南风物业公司提供相应的相反证据，因此一审判决对事实认定不清。根据《盛世鑫都小区物业服务合同》中第六条双方权利与遗物中第（一）条第（3）点的规定，即泸州南风物业公司达不到第七条的任一规定的有权取缔泸州南风物业公司的物业管理资格，并追诉后果。根据何某某现场调查取证的照片可以看出，泸州南风物业公司根本未履行其在合同中承诺的关于物业管理服务质量的约定，按照该合同约定应当被取缔管理资格，并承担被追诉的后果。泸州南风物业公司在物业管理方面未能全面按照物业合同约定的质量标准履行相应的职责，存在严重失职，何某某以此抗辩认为泸州南风物业公司未尽到物业管理的相应职责应当见面相应物业服务费用的观点由提供的照片等法律事实依据，而泸州南风物业公司在一审审理过程中也没有提供进行相应整改的证据，一审法院不但未责令泸州南风物业公司提供相应证据，反而仅以因泸州南风物业公司其服务对象是针对全体业主，不能单纯减少或者免除何某某个人的物业服务费用，否则对其余业主不公平，也不利于小区管理为由对何某某的抗辩不予认定。一审判决要求何某某支付泸州南风物业公司违约金并无法律依据。因泸州南风物业公司存在物业管理服务严重失职，严重违背了在物业服务合同中的承诺，何某某才与泸州南风物业公司存在争议。因此泸州南风物业公司违约在先，应承担违约责任。一审法院未审查物业合同中关于泸州南风物业公司承诺的约定即认定由何某某承担违约责任，该事实认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，及质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照该法第六十一条的规定仍不能确定的，受损方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、跟换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。按照该物业合同中关于违约责任的约定，泸州南风物业公司先违反了该合同的约定，应承担违约责任，而不是由何某某承担。被上诉人泸州南风物业公司辩称，泸州南风物业公司与小区业主或业主委员会签订的物业服务合同都是合法有效，都是业主委员会召开会议业主签字同意后再继续续聘泸州南风物业公司继续提供物业管理服务。何某某认为2015年7月8日签订的合同无效，但2015年业主委员会到期，物业服务合同也到期，按照法律规定，在业主委员会没有新选举出来前，上街业主委员会继续履行职能，在社区的主持下成立了换届筹备组，其中有新进业主代表也有上届的业委会成员，还有社区的主任参与。在这个过程中，业主委员会换届没有选举出来的时候，业主委员会进行过一次物业招标，有3家公司参与，泸州南风物业公司也在其中，招标中三家公司没有任何一家的投票过半，在经过筹备组和社区的商量下决定先选业主委员会，结果业主委员会也没有选出来，泸州南风物业公司提出物业合同已经到期，是否要撤出，如果要泸州南风物业公司继续提供物业服务要有书面的合同，社区开会研究后同意继续签订由泸州南风物业公司继续服务，最后2015年7月8日与泸州南风物业公司签订了的合同。合同到期是2015年5月30日，事情经过就是这样的，泸州南风物业公司一直服务到新一届业主委员会选举出来后招聘到新的物管为止。但是到现在都没有选举出新的业委会，所以也就无法招聘新的物管。泸州南风物业公司也多次找过社区主任等，说这个小区泸州南风物业公司没有什么利润，也不想干了，社区主任就说还是要泸州南风物业公司先干。泸州南风物业公司也希望新的业主委员会能选举出来。泸州南风物业公司认为2015年的合同是合法有效的，也是双方的真实意思表示，没有任何的违法和期瞒行为，在龙马潭法院及泸州中院的其他的物业服务合同的纠纷中都是得到认可的，都是认定为合法合同的。违约金问题，在2011年6月8日，泸州南风物业公司与何某某签订的物业服务合同中有明确约定，如果违约按照每日千分之五计算违约金，一审判决的违约金远远的低于这个规定，因此一审的违约金判定是正确的。至于何某某说的物业服务的问题，关于绿化、公共环境卫生问题，瑕疵随便哪个物业公司都有的。在这个小区中，每次社区、街道还是城市文明检查中，该小区都是合格的。比如小广告问题，泸州南风物业公司花几千元清理，还有电梯问题，泸州南风物业公司承包给了专业的维保公司来维保。专业维保公司在2015年的下半年就提了，电梯时间长了要大修，公示出来，业主中有一个肖健就签字说不同意签字，说泸州南风物业公司与维保公司勾结起了，泸州南风物业公司一直反复做工作，也上报到有关部门。最近一个月前，终于超过三分之二的业主签字同意了。泸州南风物业公司现在就等上级部门批复后就马上维修。还有花木，每年都有专人修剪，今年马上要开始了。还有化粪池和蓄水池等泸州南风物业公司都是按照三级资质规程执行的。至于对小区物业服务业主的满意度，大多数业主都是按期缴纳物管费和水电费的，之前起诉的50多户业主现在大多数也按时缴费了。泸州南风物业公司向一审法院起诉请求：判令何某某支付欠交的物业管理服务费及水费共计3844.77元，违约金400.00元。一审法院认定事实：泸州南风物业公司系三级资质等级的物业服务企业。何某某是龙马潭区蜀泸大道11号“盛世鑫都”小区1单元53号住宅房屋的业主，其住宅面积为116.38平方米。2011年5月19日，泸州顺通实业有限责任公司针对“盛世鑫都”小区（位于龙马潭区与泸州南风物业公司签订《前期物业管理服务合同》，泸州南风物业公司即承接对该小区前期物业管理服务。泸州南风物业公司于2011年6月14日与何某某签订《物业服务管理合同》，约定从开发商交房之日起，第一年住宅费按0.68/㎡/月收取（不含二次供水用电费），2012年起按照国家规定的标准收取。该小区成立泸州市龙马潭区盛世鑫都小区业主委员会后，泸州南风物业公司于2012年6月8日与该业主委员会签订《盛世鑫都小区物业服务合同》，前期物业服务合同终止。2013年6月18日双方续签《盛世鑫都小区物业服务合同》，合同约定：承包管理期限二年；泸州南风物业公司负责向业主、物业使用人收取物业管理服务费住宅0.90元/㎡/月（不含二次供水用电费用），代收水费及二次供水电费公摊。2015年7月8日，泸州南风物业公司与盛世鑫都小区业主委员会换届筹备组（由业主委员会代章）签订了《盛世鑫都小区物业服务合同（临时）》，约定从2015年6月1日起物业管理费住宅按每月每平方米0.90元（不含二次供水用电费用）价格收取；物业服务提供方有权向业主、物业使用人收取物业管理服务费，代收水费及二次供水电费公摊；约定承包管理期限从2015年6月1日起至小区新一届业主委员会选举产生并招聘到新的物业管理公司为止。自合同签订以来，泸州南风物业公司对该小区提供相应的物业服务，履行合同约定的义务，并按期代缴小区生活用水费用。何某某从2014年12月至2016年10月拖欠原告物业管理费2409.00元（116.38×0.9×23个月=2409.00元），从2014年11月至2016年8月拖欠水费1435.50元〔（止度1120-起度685）×3.30元/度=1435.50元〕，合计3844.50元。一审法院认为，盛世鑫都小区业主委员会代表业主与泸州南风物业公司签订的《盛世鑫都小区物业服务合同》以及《盛世鑫都小区物业服务合同（临时）》均合法有效，对该小区全体业主均具有合同效力，何某某合同无效无事实依据，该辩称一审法院不予支持。何某某辩称泸州南风物业公司未按照合同约定履行管理小区义务，管理不到位，为此其拒绝按约缴纳物业服务费，一审法院认为，泸州南风物业公司从2011年5月起即按照合同约定为“盛世鑫都”小区提供物业服务，如果业主认为物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但因其服务对象是针对全体业主，不能单纯减少或免除何某某个人的物业服务费用，否则对其余业主不公平，也不利于小区管理，故对何某某的抗辩一审法院不予采信。关于泸州南风物业公司请求被告支付欠交的水费，一审法院认为，泸州南风物业公司代交了水费，合同明确约定泸州南风物业公司向业主、物业使用人代收水费，何某某应按照合同约定向泸州南风物业公司支付水费，一审法院予以支持。关于泸州南风物业公司请求何某某支付违约金400.00元的请求，一审法院认为，泸州南风物业公司依约提供了物业管理服务，何某某未按合同约定按期交纳物业管理费及水费，构成违约，应当承担违约责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第七条、第四十二条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决：一、何某某于该判决生效之日起五日内向泸州南风物业公司支付所欠物业管理费2409.00元，水费1435.50元。二、何某某于该判决生效之日起五日内向泸州南风物业公司支付违约金400.00元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费50.00元，由何某某承担。经审理补充查明，2015年7月8日，泸州南风物业公司与盛世鑫都小区业主委员会换届筹备组（由业主委员会代章）签订了《盛世鑫都小区物业服务合同（临时）》中对物业维养和工作计划、保洁方案及保安服务质量标准进行明确。因何某某未支付2012年6月至2014年11月的物业管理费3142.26元及2012年5月至2014年10月的水费1952.00元，泸州南风物业公司将何某某诉至四川省泸州市龙马潭区法院，该院于2015年6月25日作出四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第151号民事判决，判决何某某于该判决生效后五日内向泸州南风物业公司支付2012年6月至2014年11月的物业管理费3142.26元及2012年5月至10月的水费1952.00元，并承担相应的违约损失。嗣后，何某某不服该判决，提起上诉。该案二审过程中，泸州南风物业公司与何某某达成调解协议，协议内容为：何某某于2015年12月10日前支付泸州南风物业公司2012年6月至2014年11月物业管理费以及2012年5月至2014年10月水费共计4100.00元；何某某支付上述款项后，双方因该案产生的权利义务终结，何某某已就泸州市顺通实业有限公司向其补贴的支付至泸州南风物业公司的9个月物业服务费品跌应支付的物业费及水费，双方不因此产生其他纠纷。以上法律事实，有陈述当事人陈述、四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第151号民事判决书等证据在案佐证。本院经审理查明的其他法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《盛世鑫都小区物业服务合同》以及《盛世鑫都小区物业服务合同（临时）》不违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效。泸州南风物业公司依据上述协议，提供了相应的物业管理服务，何某某应支付相应的物业管理服务费及水费，何某某逾期未支付，还应承担相应的违约责任。一审法院确定何某某承担违约金400.00元既未超出违约责任的合理范围，亦体现司法对违约行为的否定性评价，并无不当。上诉人何某某的上诉主张无法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人何某某承担。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  徐翻翻二〇一七年六月二十六日书记员  郑海容