江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1327号上诉人（原审被告）：奥的斯机电电梯有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路28号法定代表人：朱康正，该公司总经理。委托诉讼代理人：严龙芳，江苏双泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡波新，江苏双泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州市久源房地产开发有限公司。住所地：泰州市姜堰区姜堰镇长江西路165号法定代表人：陈文灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。上诉人奥的斯机电电梯有限公司（以下简称奥的斯公司）因与被上诉人泰州市久源房地产开发有限公司（以下简称久源公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初392民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。奥的斯公司的委托诉讼代理人严龙芳，久源公司的委托诉讼代理人钱宝军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奥的斯公司的上诉请求：1.撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初392民事判决，依法改判驳回久源公司的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由久源公司承担。事实和理由：一、久源公司变更诉讼请求超过法定期限，且未给予上诉人答辩期及答辩的权利；二、本案上诉人不存在违约的情形，原审判决认定事实错误；三、本案系久源公司不履行合同约定的义务，按照法律规定，其无权要求返还定金；四、久源公司变更的只是二期工程，即便解除合同也只是部分解除并不应该全部解除合同，一审判决解除全部合同没有法律依据。久源公司二审答辩称：一、我公司起诉之初的诉讼请求是解除合同，奥的斯公司双倍返还定金，后放弃部分诉讼请求仅要求奥的斯公司返还定金。奥的斯公司认为我公司超过法定期限变更诉讼请求的理由不能成立。二、合同履行过程中，因当事人主观因素以外的原因，导致政府规划调整，进而导致合同的履行不能。本着协商处理的原则，我公司提出针对新规划的二期项目重新签订合同，并发函给奥的斯公司，但奥的斯公司一直未予正面明确回复。经我公司催告不履行的，致使合同目的不能实现，我公司依法享有合同解除权。原审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判决。久源公司一审诉讼请求：1、解除双方于2012年11月20日签订的《设备买卖合同》；2、奥的斯公司向久源公司双倍返还合同未履行部分的定金计378480元，并承担本案诉讼费用。审理中，久源公司将第二项诉讼请求变更为要求奥的斯公司返还合同未履行部分的定金189240元。一审法院认定事实：1、奥的斯公司原名西子奥的斯电梯有限公司。2012年11月20日,久源公司（甲方）与奥的斯公司（乙方）签订了编号为F8N31434N477的《设备买卖合同》一份，约定：久源公司为位于姜堰区长江西路的久源尚郡项目向奥的斯公司购买44台电梯设备（均为18层以上），总价款9031000元。其中2.1条：在合同签订之日起7日内，甲方向乙方支付合同设备总价的3%即270930元作为合同定金，若合同履行，定金分别抵作每期电梯总价3%的货款。2.2条：因甲方所建项目为分期建设，建设周期较长，乙方须根据甲方工程进度来提供相应的电梯，甲方应提前书面通知乙方需生产的电梯规格型号并由乙方三日内确认回函，甲方收到乙方确认函后将本批电梯总价的92%汇至乙方指定账户，乙方收到上述款项后30日内交付该批次电梯，余款5%作为该批电梯的质量保证金，在质保期满后10日内无息支付给乙方。3.1.1条：乙方在发货前20日已经收到甲方按前述约定的应分批支付的款项，并且甲方已经确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表），乙方所提供的布置图及规格参数必须满足合同约定的要求，甲方的确认不免除因实际施工或安装可能带来的技术参数的变化导致技术条款的变更，对此乙方仍应无条件的调整或更改电梯的生产制造并承担因此发生的费用，但层站的曾减费用相应增减。6.1条：如果任何一方要求变更合同的，则其应提前二个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可，因合同变更而增加的费用由要求变更的一方承担（3.1.1条约定的内容除外）。6.3条：如乙方不按合同约定，出现违约行为且导致合同目的不能实现，甲方有权解除合同，乙方承担相应的违约责任和直接损失，等等。2、合同签订后，久源公司按约向奥的斯公司支付了定金270930元，其中涉及本案的30台电梯的定金为189240元，另14台电梯奥的斯公司已经向久源公司交付。3、因久源公司开发的久源尚郡项目紧邻正华园小区，该小区业主自2013年10月起多次投诉并阻止工程施工。后经公安、司法及建设部门协调，久源公司调整二期及后期工程规划，将原高层调整为10层以下的多层和小高层。2016年4月26日，久源公司将规划调整情况函告奥的斯公司，并提出处理方案：双方终止履行原合同内容，在一个月内按新调整的规划洽谈新需使用的电梯买卖并希望重新签订合同，如不能洽谈成功，原合同无法继续履行，我公司决定从2016年5月底解除合同。4、2016年6月28日，久源公司再次发函给奥的斯公司，主要内容为：我公司于2016年4月26日发函至贵公司，贵公司提出仍按原合同继续执行，现根据合同3.1.1约定，电梯层站的增减费用相应增减，合同中L1-L8电梯总价为175000元，折算七层电梯洋房应为68000元/台，现二期2-2#楼主体已完成施工，2-2#为七层电梯洋房，层高2.9米，井道净尺寸为长2米、宽2米，要求贵公司组织安排生产，需在8月10日前进场施工，避免造成工程工期影响，同时根据合同约定，请贵公司在三日内确认回函。奥的斯公司收函后未回函。5、奥的斯公司于2017年1月16日收到本院邮寄送达的本案诉状副本等法律文书。一审法院认为，久源公司与奥的斯公司之间于2012年11月20日签订的编号为F8N31434N477设备买卖合同是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均有约束力。合同履行中，因规划调整，合同原约定的电梯规格型号需要调整和更改，久源公司按合同约定函告奥的斯公司调整后所需电梯设备的相关规格型号、价格及施工时间。奥的斯公司收到函告后既未提出异议，亦未进行回函确认并生产，违反了合同关于“乙方须根据甲方工程进度来提供相应的电梯，甲方提前书面通知乙方需生产的电梯规格型号并由乙方三日内确认回函……”的规定，奥的斯公司的行为构成违约，导致久源公司不能实现购买电梯、按期施工的目的。根据合同约定和法律规定，久源公司有权要求解除双方之间签订的设备买卖合同。同时，根据合同法九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，久源公司有权要求奥的斯公司返还案涉30台电梯的定金189240元。久源公司的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。奥的斯公司辩称其不存在违约行为，与事实不符，依法不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、久源公司与奥的斯公司之间2012年11月20日签订的编号为F8N31434N477设备买卖合同自2017年1月16日起解除；二、奥的斯公司于本判决生效后十日内向久源公司返还定金189240元。案件受理费6980元，依法减半收取3490元，由久源公司负担1700元，奥的斯公司负担1790元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：久源公司与奥的斯公司签订电梯买卖合同后，在合同履行过程中，相关政府职能部门对案涉工程二期及后期工程规划进行了调整。调整后的工程项目与案涉合同约定的电梯存在不能履行的情形。在久源公司两次发函给奥的斯公司要求沟通协调后，奥的斯公司并无证据证明其予以正面、明确的回复。在非因双方当事人的自身原因造成合同不能履行时，且双方又不能重新达成合意的情形下，为保证案涉项目的顺利完工，久源公司提出解除合同、返还定金的诉讼请求，符合相关法律规定。关于一审程序问题。久源公司在诉讼过程中，将双倍返还定金变更为返还定金，实为放弃部分诉讼请求，该行为没有增加上诉人的诉讼负担。奥的斯公司认为一审未给予其答辩期及答辩的权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，奥的斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决以奥的斯公司未回函构成违约认定不当，但一审实体处理并无不当，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6980元，由奥的斯公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晖审判员 周红梅审判员 陈霄燕二〇一七年六月十七日书记员 金宏菱