江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终286号上诉人（原审原告）陈学珍，女，1963年11月24日生，汉族，住南京市秦淮区。委托代理人刘应深，南京联宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街33-29号。法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。委托代理人苏昊，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。上诉人陈学珍因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初790号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈学珍及其委托代理人刘应深，被上诉人秦淮区城管执法局的委托代理人苏昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，南京市秦淮区翁家营村翁家营106号存有多处建筑物，系陈学珍于2006年左右建造。2016年1月8日，秦淮区城管执法局的执法人员对翁家营106号处的建筑进行了调查与勘察，认为该处存有部分建筑涉嫌为无证建设，即其提交的证据4涉案建筑平面图中1、2号处的建筑，其中1号处为楼，建筑面积约为97.04平方米；2号处简易建筑，建筑面积约22.91平方米。陈学珍未能提供相关合法建设手续。同日，秦淮区城管执法局执法人员对该两处建筑进行了拍照取证。2016年1月19日，秦淮区城管执法局向南京市秦淮区住房和建设局（以下简称秦淮区住建局）发送了《关于商请认定秦淮区翁家营村翁家营106号建筑物性质的函》，同时附带提供了《案件调查及现场勘察记录》、涉案建筑平面图及现场证据照片等材料。该函请求对涉案建筑平面图中1、2号处中显示的1号、2号处建筑的相关情况进行认定，主要是该两处建筑是否取得建设工程规划许可证手续及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年2月5日，秦淮区住建局向秦淮区城管执法局作出《关于商请认定秦淮区翁家营村翁家营106号建筑物性质的复函》，称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证。根据《关于红花－机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》（宁规函字[2014]330号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”2016年2月5日，秦淮区城管执法局认定陈学珍在秦淮区翁家营村翁家营106号的上述建筑，未经规划部门批准，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款之规定，系违法建筑，决定立案查处。2016年2月25日，秦淮区城管执法局向陈学珍作出并送达了宁城法秦限告字（2016）第WLO11号《限期拆除告知书》（以下简称11号《限期拆除告知书》），告知陈学珍在秦淮区翁家营村翁家营106号的120平方米的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称南京市集中处罚办法）第十五条的规定，秦淮区城管执法局拟对陈学珍作出限期拆除决定，责令陈学珍在收到11号《限期拆除告知书》之日起三日内自行拆除上述违法建设，同时交待了相关陈述、申辩权。2016年3月2日，秦淮区城管执法局作出并向陈学珍送达了宁城法秦限拆字（2016）第WLO11号《限期拆除决定书》（以下简称11号《限期拆除决定书》），认定其在秦淮区翁家营村翁家营106号的120平方米的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，依据南京市集中处罚办法第十五条的规定，限陈学珍在收到决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。陈学珍收到后不服，诉至法院。原审法院另查明，根据2014年7月16日南京市规划局作出的宁规函字[2014]330号《关于红花－机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》，陈学珍的房屋所在地块已纳入拟征收的范围。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和南京市集中处罚办法第三条第一款、第五条的规定，秦淮区城管执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于南京市秦淮区翁家营村，处于南京市秦淮区行政区划内，属秦淮区城管执法局的管理、调查处理范围，秦淮区城管执法局具有相应决定的法定职权。城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。南京市集中处罚办法第十五条规定：“未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照城乡规划法等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担”。本案中，秦淮区城管执法局执法人员对陈学珍位于南京市秦淮区翁家营村翁家营106号的1、2号处的建筑物进行了调查勘验并取证拍照，核定该两处建筑面积共计约为120平方米。陈学珍未能向秦淮区城管执法局提供该两处建筑具有规划（建设）审批手续，无法证明该两处建筑的合法性。秦淮区城管执法局经向辖区建设规划部门征询确认该两处建筑未办理相关规划许可手续、且属于无法采取改正措施消除影响情形后，认定其违反了城乡规划法的规定，系违法建筑，应予拆除，认定事实清楚，定性并无不当。在此情况下，秦淮区城管执法局经内部审批，认定涉案两处建筑违反了相关法律规定，向陈学珍作出并送达了11号《限期拆除告知书》，告知其拟作出限期拆除决定，限其收到告知书后三日内自行拆除，并交待了相关陈述、申辩权利。在陈学珍未限期自行拆除的情况下，秦淮区城管执法局向其作出并送达了11号《限期拆除决定书》，限其在收到决定书后之日起三日内自行拆除，符合法律规定，并无不当。陈学珍提出涉案两处建筑建造于2008年之前、不应当适用城乡规划法的主张，原审法院认为，虽然涉案两处建筑建造于2008年之前，但陈学珍所处地区对建造房屋已有相关许可审批规定，涉案两处建筑建造时并未经过审批，已经违反当时规定，直至秦淮区城管执法局对两处涉案建筑进行查处时，陈学珍仍未能办理或补办相关许可手续，故其违法建设行为虽始于城乡规划法实施之前，但其违法状态持续至城乡规划法实施之后，且依然不符合城乡规划法的上述规定，秦淮区城管执法局依据现行有效的城乡规划法的相关规定进行处理，适用法律并无不当。综上，秦淮区城管执法局作出11号《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，办理程序合法，陈学珍要求撤销11号《限期拆除决定书》，缺乏事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈学珍的诉讼请求。案件受理费50元，由陈学珍承担。上诉人陈学珍上诉称，一、被上诉人无权作出《限期拆除决定书》。南京市人民政府无权制定南京市集中处罚办法，该办法第十五条的规定不能作为被上诉人的职权依据。南京市集中处罚办法违反城乡规划法第六十四条、第六十五条的规定，不能作为被上诉人的职权依据，被上诉人没有执法主体资格，不能作出《限期拆除决定书》。二、秦淮区住建局没有核定违法建筑的权限。根据城乡规划法第四十条的规定，颁发办理建设工程规划许可证的只能是城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府，秦淮区住建局不是城乡规划主管部门或镇政府，无权颁发及核查建设工程规划许可证，更无权认定违法建筑，11号《限期拆除决定书》依据秦淮区住建局的核查，认定涉案房屋为违法建筑违反法律规定。三、被上诉人认定事实不清、适用法律错误。城乡规划法实施于2008年，根据立法法的规定，被上诉人不能依据实施在后的法律判断上诉人实施于2006年的行为是否具有合法性。被上诉人依据《关于红花－机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》，认定涉案房屋无法采取改正措施错误。根据城乡规划法第六十四条之规定，并非所有未取得建设工程规划许可证的房屋都必然应予拆除。城乡规划主管部门应当对房屋是否影响规划作出判断，而判断的标准应当是房屋建造时城市的用地分类标准、控制性详细规划等。被上诉人依据南京市规划局于2014年作出的《关于红花－机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》来判断上诉人于2006年建造的房屋是否影响规划显然错误。四、被上诉人实际上是以拆违代替拆迁，变相掠夺被拆迁人利益。涉案违建是被列入(宁征房补字[2016]006号文件)的征地项目范围内的合法建筑，2006年建造时有村委会等的同意，到被列入拆迁范围之前己实际居住十余年，被上诉人的真正目的是借违法建筑之名，行违法强拆之实。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求：1、撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602行初790号行政判决，依法改判撤销11号《限期拆除决定书》；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人秦淮区城管执法局未向本院提交书面答辩意见，当庭辩称同一审答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人陈学珍向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》(国法函[2001]42号)和南京市集中处罚办法第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮区城管执法局对于其辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的行为，有权按照城乡规划法等法律法规的规定进行查处，有权责令停止建设或限期拆除。上诉人主张秦淮区城管执法局没有作出11号《限期拆除决定》的职权，缺乏法律依据，本院不予采纳。城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，在案证据表明，秦淮区城管执法局针对上诉人的涉案建筑进行了调查、勘验，收集、核实了相关证据，并告知了上诉人享有的权利。上诉人未能向被上诉人提供涉案两处建筑物的规划许可审批手续，不能证明上述建筑的合法性。秦淮区城管执法局经向秦淮区住建局核实，确认涉案建筑未办理过建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。秦淮区城管执法局据此对上诉人作出11号《限期拆除决定书》，符合上述法律规定。涉案建筑虽然建成，但其建设者并未办理建设工程规划许可证，涉案建筑为违法建设的状态一直处于持续状态，违法行为并未终了，秦淮区城管执法局根据城乡规划法作出涉案限期拆除决定并无不当。综上，上诉人陈学珍的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人陈学珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  董学峰审 判 员  谢宇飞代理审判员  李伟伟二〇一七年六月十九日书 记 员  孙 皓