山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1370号上诉人（原审被告）：凌显红（曾用名凌显鸿），男，1972年8月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：孔祥阳，山东滋阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：种衍玲，女，1960年2月25日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：陈孝东，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原审被告：江苏华宝建设工程有限公司。住所地，江苏省盐城市滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路**号。法定代表人：李永生，董事长。原审被告：江苏华宝建设工程有限公司金鼎国际商业广场项目部。住所地：薛城区黄河路薛国大厦*号楼****号。负责人：李章明。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：赵明中，男，江苏华宝建设工程有限公司工作人员。原审被告：枣庄金天鸿基置业有限公司。住所地：薛城区泰山南路西侧临山花园。法定代表人：黄友才，总经理。委托诉讼代理人：梁云，山东祥鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，山东薛国律师事务所律师。上诉人凌显红因与被上诉人种衍玲、原审被告江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）、江苏华宝建设工程有限公司金鼎国际商业广场项目部（以下简称华宝公司金鼎广场项目部）、枣庄金天鸿基置业有限公司（以下简称鸿基置业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第1819号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凌显红上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审认定凌显红与种衍玲之间形成劳务关系错误。一审诉讼中，凌显红的证人已证明种衍玲跟随梁永军干活，工资由梁永军发放，梁永军与凌显红之间就工程款单独结算（按砌墙平方，双方有结算单）。种衍玲起诉时曾将梁永军作为雇主列为被告，后不知何故又撤回了对梁永军的诉讼。因此，种衍玲实际系与梁永军之间形成的劳务关系。补充上诉理由：种衍玲的受伤是其早晨上班到工地下楼梯的过程中摔伤的，不是在从事劳务活动中受伤，故本案不应定性为提供劳务者受害责任纠纷。如认定为提供劳务者受害纠纷，依据伤害发生的事实、过程，种衍玲对致伤有过错，根据侵权责任法第三十五条的规定，一审认定凌显红承担全部赔偿责任没有依据。种衍玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。种衍玲受雇于凌显红从事建筑行业，具体负责瓦工，通过原审中提交的各项证据能够确认。首先，从施工负责人的情况来看，根据原审中凌显红的当庭陈述，种衍玲跟随梁永军干活，梁永军跟随凌显红干活，结合华宝公司金鼎广场项目部与凌显红签订的内部承包劳务协议书，施工工人由凌显红负责。同时凌显红系华宝公司金鼎广场项目部瓦工组的负责人，种衍玲在工地上具体负责瓦工，工作种类及性质与凌显红负责的工种具备同一性，凌显红亦负责工作中的管理。其次，从事发后的救助行为来看，事发后，凌显红积极救助种衍玲，可以进一步印证种衍玲与凌显红之间存在劳务关系的真实性。再次，从保险款的领取者上看，华宝公司为种衍玲投保的建工意外险获得的理赔款均由凌显红支取，而种衍玲并未拥有、支配该款。因此，通过以上几点能够看出，种衍玲与凌显红之间已经形成劳务关系，种衍玲在提供劳务过程中受伤，责任应由凌显红承担。凌显红上诉称其与梁永军之间进行单独结算，但并未提供证据予以证明，因此其主张不能成立。原审被告华宝公司陈述意见称，一审认定事实清楚，但一审法院判决我方承担连带责任不当，我方应在与凌显红差欠工程款范围内承担责任。原审被告华宝公司金鼎广场项目部陈述意见称，同意华宝公司意见。原审被告鸿基置业公司陈述意见称，鸿基置业公司与种衍玲之间不存在劳务关系，一审判决认定鸿基置业公司不承担责任事实清楚，证据确实充分，应予维持。种衍玲向一审法院起诉请求：1.被告华宝公司、华宝公司金鼎广场项目部、凌显红赔偿原告误工费、护理费等共计10万元；2.被告鸿基置业公司对第一项诉请承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月20日，被告华宝公司与被告鸿基置业公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告华宝公司承建薛城区金鼎国际商业文化广场项目工程。2014年8月20日，被告华宝公司金鼎广场项目部与被告凌显红签订内部承包劳务协议书一份，其中约定：华宝公司金鼎广场项目部将承建的薛城区金鼎国际商业文化广场项目内所有房屋建筑物的墙体砌筑劳务承包给凌显红，承包形式为包清工；施工工人由凌显红负责，并服从华宝公司金鼎广场项目部的管理。2015年8月23日，原告种衍玲在华宝公司枣庄分公司金鼎国际商业广场工地从事瓦工组小工工作上班下楼梯时意外摔伤，导致左腿骨干骨折。原告受伤后被送往薛城区人民医院住院治疗，住院30天，花费医疗费31089.33元。同年11月5日，原告授权被告凌显红代为领取了案外人中国太平洋财产保险股份有限公司枣庄中心支公司理赔的建工意外险20280.49元（该险种由华宝公司枣庄支公司所投保，受益人为原告种衍玲）。原告伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定为：十级伤残；营养期限为60-90日，于2015年9月22日薛城区人民医院出院后，建议误工时间为60-270日，建议护理时间为30-90日；后续治疗费用需6000-8000元；二次手术后建议误工时间为20-40日，护理时间建议为10-30日。原告为此支付鉴定费用2700元。另查明，被告华宝公司金鼎广场项目部项目经理系周锦卫，瓦工组负责人为被告凌显红。被告华宝公司金鼎广场项目部系华宝公司枣庄支公司所成立，华宝公司枣庄支公司与被告华宝公司金鼎广场项目部，均系企业非法人。一审法院认为，提供劳务者致害责任是指用工单位或个人与劳务的提供者之间形成劳务合同关系，劳务的提供者因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据保险公司的理赔材料、结合庭审中被告凌显红自述的案外人梁永军跟其干活、原告又跟随梁永军干活的情况，可以看出原告与被告凌显红之间已形成劳务关系，对被告凌显红辩称的原告受雇于梁永军的事实，因无证据予以证实，法院不予采信。原告在为被告凌显红提供劳务过程中受到伤害，应根据其双方各自的过错承担相应的责任。现没有证据证明原告种衍玲对其受伤存在过错，因此作为接受劳务一方的凌显红应当承担全部的赔偿责任；被告华宝公司将建设工程转包给没有施工资质的自然人凌显红进行施工，被告华宝公司的该转包工程行为违反了建筑法等法律法规的相关规定，依法应当与被告凌显红对原告的损失承担连带赔偿责任。被告华宝公司认为关于原告不应起诉其公司、其公司亦不承担责任的意见无法律依据，法院不予采信。被告华宝公司金鼎广场项目部（华宝公司枣庄分公司）作为被告华宝公司所设立的分公司或机构，不具有法人资格，其民事责任应由被告华宝公司承担。原告经鉴定构成十级伤残，根据其居民性质，其主张残疾赔偿金23,764元，符合规定、计算正确，法院予以支持。住院伙食补助费根据15元/天标准计算，结合其住院时间，应计算为15元/天×30天，计450元。营养费根据同一标准，结合鉴定意见（取中间值75天），应计算为15元/天×75天，计1,125元。关于原告主张的误工费，其提交的所在村委会证明内容所载受伤时间与时间不符，且该份证据不符合法律规定要求，本院不予采信，对其误工标准，法院参照其居民性质结合2015年度农村居民人均纯收入12,930元计算，结合鉴定意见（另含二次手术误工期限，均取中间值），应计算为12,930元÷365天×（30天＋165天＋30天），为7,969.5元。护理费用根据提交的护理证明，结合鉴定意见（取中间值），应计算为4,500元/月÷30天×（30天＋60天＋20天），为16,500元。原告主张的后续治疗费，根据鉴定意见（取中间值），本院确认为7,000元；精神损害抚慰金根据其伤残情况，酌情支持1,000元；鉴定费2,700元、复印费17元，法院分别予以确认。综上，原告各项损失具体应为：后续治疗费7,000元、住院伙食补助费450元、营养费1,125元、残疾赔偿金23,764元、误工费7,969.5元、护理费16,500元、精神损害抚慰金1,000元、鉴定费2,700元、复印费17元，以上合计60,525.5元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告凌显红自判决生效之日起十日内赔偿原告种衍玲各项损失合计60,525.5元；二、被告江苏华宝建设工程有限公司对上述第一项判决给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告种衍玲的其他诉讼请求。案件受理费2,680元，减半收取1,340元，被告凌显红、江苏华宝建设工程有限公司各负担670元，于判决生效后七日内交纳。二审中，凌显红提交以下证据：1.梁永军签名的领取2014年至2015年砌墙工程量核算单一份；2.梁永军签名的2014年至2016年元月27日支取工程款项明细单一份，其中在2015年9月28日由梁永军支取的被上诉人的住院费用5500元的记录；3.梁永军制作的砌墙人员工资发放明细单；证实梁永军是砌墙班组的负责人，种衍玲系给梁永军提供劳务，而不是给凌显红提供劳务。种衍玲质证认为，该三份证据不属于新证据，如果存在的话，应当在一审时提交；该三份证据的真实性无法确认，是否是梁永军领取无法确认；即使是真实的，也无法说明种衍玲与梁永军之间存在劳务关系。华宝公司、华宝公司金鼎广场项目部质证认为，真实性无法确定，不清楚是否是梁永军签字。鸿基置业公司质证认为，该三份证据与鸿基置业公司无关，真实性由法庭确定。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审中根据建设工程施工合同、内部承包劳务协议书、保险公司的理赔材料、住院病案、司法鉴定意见书，结合当事人陈述，可以认定种衍玲在华宝公司枣庄分公司金鼎国际商业广场工地从事瓦工组小工工作上班下楼梯时意外摔伤，遭受人身损害；该工程由华宝公司承建，并转包给凌显红进行施工，种衍玲系在为凌显红提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，凌显红作为接受劳务的一方，应对种衍玲在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。而现并无证据证明种衍玲对其受伤存有过错，因此一审法院判决凌显红承担全部赔偿责任并无不当。凌显红虽上诉称种衍玲系与梁永军之间形成的劳务关系，并在二审时提交了三份证据予以证实，但该三份证据的真实性无法确认，不能证实其主张成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由上诉人凌显红负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 赵 慧审判员 金 颖二〇一七年六月一日书记员 周宸旭