四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终743号上诉人（原审被告）：达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店。法定代表人：杜江，总经理。委托诉讼代理人：郭祥宏，四川鑫中云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鸢，女，汉族，生于1992年12月8日，住四川省平昌县。上诉人达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店因与被上诉人王鸢劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2016）川1703民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店的委托诉讼代理人郭祥宏，被上诉人王鸢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误，被上诉人的主张无有效证据支持。①劳动关系是否成立是本案的重点；被上诉人仅仅举了些支离破碎的生活照片、短信，一审认定有劳动关系的事实不当；②一审认定上诉人未保存工资表就承担不利后果不当。2、“补发工资”不能成立，被上诉人没有劳动就没有报酬。王鸢向一审法院起诉请求：1、依法判令被告补偿原告2016年5月10日至17日工资800元（8天×100元/天）；2、被告支付原告经济补偿金12000元（4个月×3000元/月）；3、未办社保的补偿费92000元（2012年11月至2016年6月23日）；4、未签订劳动合同双倍工资33000元（11个月×3000元）；5、本案诉讼费由被告承担。原告补充的诉讼请求为：解除原告与被告的劳动关系。一审法院认定事实：2012年11月至2016年6月，原告在被告处工作，每月工资3000元，被告未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险费。2016年6月23日，因被告下欠达州中铁瑞城置业有限公司的房租费而关闭停业，被告下欠原告2016年5月10日至17日8天的工资800元。之后，被告向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2016年6月29日，达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，原告对劳动仲裁不服，起诉至法院。关于原告的工资问题，法庭责成被告在十日内向法庭提交工资发放花名册，而被告未在规定的时间内向法庭提供，故原告的工作时间和工资以原告起诉的工作时间和工资金额为准。一审法院认为，1、原告自2012年11月起即在被告处工作，虽被告未与原告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自2013年11月起，视为原、被告之间签订了无固定期限的劳动合同；2、原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险费，且2016年6月23日被告关闭停业，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”的规定原告有权要求解除与被告的劳动关系；3、依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”的规定，原告有权要求被告向其支付经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”的规定，原告自2012年11月至2016年6月共在被告处工作3年7个月，被告应向原告支付4个月的经济补偿金，共计12000元（4个月×3000元/月）；4、依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费，由社会保险费征收机构责成限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上二倍以下的罚款”之规定，故社会保险费属于行政部门调整的范围，不予处理；5、依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告2012年11月在被告处工作，其双倍工资的计算期间应为2012年12月1日起到2013年10月31日止，共计11个月；依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算”的规定，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼时效应为2013年11月1日起到2014年10月31日止，本案原告2016年6月向本院提起诉讼，也无诉讼中止、中断的证据，明显过了诉讼时效，因此，原告要求被告支付11个月双倍工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告请求解除与被告的劳动关系，由被告补偿原告2016年5月10日至17日工资800元，由被告支付原告4个月经济补偿金12000元，予以支持；社会保险费属于行政调整范围，不予处理；原告请求被告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资，超过诉讼时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告王鸢与被告达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店的劳动关系；二、被告达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店在本判决生效之日起10日内支付原告王鸢工资800元、经济补偿金12000元，合计12800元；三、驳回原告王鸢的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店与被上诉人王鸢没有签订书面劳动合同，按照劳社部发〔2005〕12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”规定第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人提供了在上诉人的工作场所着工作服、佩戴工作牌的照片，收银员每日上交营业额的短信，达州电视台“全搜索”栏目的报道和其他员工的相互印证，证明在上诉人处工作的事实，上诉人称未与被上诉人形成劳动关系，但未提供任何证据反驳，应承担举证不能的法律责任。本院根据被上诉人举证的相关证据确认上诉人与被上诉人形成了劳动关系。上诉人称被上诉人的证据不能认定双方有劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。上诉人于2016年6月23日因欠缴房租而关闭停业，应当支付被上诉人2016年5月10日至17日的工资800元。一审判决由上诉人支付王鸢4个月的经济补偿金12000元正确。综上，上诉人达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人达县南外旗豪鲍佬圣汤廊桥店负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇一七年六月二十七日书记员  王继泽