山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终4304号上诉人（原审被告）：章丘市碧桂园房地产开发有限公司，住所地章丘市。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：李菲菲，女，1988年9月13日出生，汉族，系该公司工作人员，住济南市。委托诉讼代理人：王雪，女，1994年1月19日出生，汉族，系该公司工作人员，住济南市。被上诉人（原审原告）:雷晓东，男，1964年10月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王翠敏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人章丘市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人雷晓东商品房销售合同纠纷一案，不服章丘市人民法院(2016)鲁0181民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.雷晓东支付碧桂园公司违约金2590.89元；3.一、二审诉讼费用由雷晓东负担。事实和理由：一、涉案房屋在交付之前已达到合同约定的使用条件，不存在燃气、有线电视、供暖设施逾期达到使用条件的情形，一审判决认定事实不清。本案中的涉案房屋为碧桂园公司开发的碧桂园凤凰城东地块二区171号楼102号住宅，双方签订的商品房买卖合同中约定的房屋交付时间为2014年12月30日，交付房屋为经分期综合验收合格的房屋。商品房买卖合同第十四条约定了燃气、有线电视、供暖设施在商品房交付时达到使用条件，该使用条件是指达到买受人可向燃气、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。因此申请开通是雷晓东的义务，碧桂园公司不负有申请开通甚至是开通相关设施的义务。且雷晓东是否申请开通、何时申请开通以及雷晓东提出申请后服务供应商何时给予开通都与碧桂园公司无关。碧桂园公司已取得供热、燃气、有线电视等验收合格证明，并提交政府房地产开发主管部门进行竣工验收备案，并于2014年10月30日取得该分期竣工综合验收备案证明，证明包含相关基础设施在内的整个涉案房屋符合交付条件。且雷晓东于2014年12月31日收楼，在涉案房屋达到交付条件的情况下，一审法院不应根据雷晓东片面说辞而认为碧桂园公司在燃气、有线电视、供暖设施上未达到使用条件。根据谁主张谁举证的原则，雷晓东认为碧桂园公司在相关设施上未达到使用条件应当负有举证责任，但雷晓东提交的相关证据材料证明力有限，且碧桂园公司不认可，在证据不足的情况下，一审法院根据雷晓东提供的证据判定碧桂园公司承担相关违约责任，有失公平。二、供暖设施是否能够申请开通涉及供暖期问题，不可一概而论。碧桂园公司已于交房前在供暖设施上验收合格，供暖设施经雷晓东申请后开通的时间以及条件应以服务供应商提供的为准。根据基本常识供暖期为每年的11月15日到次年的3月15日。雷晓东所购商品房为毛坯房，收房时间为2014年12月31日，已经进入供暖期，收房时雷晓东并未实际利用该商品房，也不可能及时向供暖公司提出申请。在2015年11月15日到2016年3月15日的供暖期前，雷晓东也未针对此供暖期向服务供应商提出过开通申请。服务供应商提供供暖服务的时间和条件由服务供应商决定，与碧桂园公司无关，且供应商绝不会在供暖期外的时间提供供暖服务，即便认定碧桂园公司供暖设施未达到使用条件，也不应当判定碧桂园公司承担非供暖期的逾期责任。另外，2016年的供暖季开始时间为2016年11月15日，而碧桂园公司开发的碧桂园凤凰城已于2016年11月15日前供暖，雷晓东未在该供暖季开始前提出供暖申请，与碧桂园公司无关。因此，一审法院认为碧桂园公司至2016年12月14日尚没有使供暖设施达到使用条件且判定碧桂园公司承担至2016年12月14日的逾期供暖违约金，属于对事实认定不清，有失公平。三、雷晓东诉求的违约金过高，应适当减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金不超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，雷晓东应就其损失举证，若不能证明损失或能够证明损失上调30%后仍低于其诉求的违约金数额，则违约金应根据实际情况相应调低。雷晓东装饰装修时间为2015年3月3日至2015年8月31日，在此期间雷晓东尚未实际入住，故不存在任何损失。雷晓东存在逾期付款行为，第二期楼款1611882元合同约定的支付日期为2013年11月16日，而雷晓东支付该款项的时间分别为2013年11月29日支付611882元、2013年11月21日支付100万元。按合同约定的逾期付款按照欠款金额的日万分之二计算违约金，该违约金共计2590.89元，且合同约定买受人有任何违约行为的出卖人可延期交付房屋。故碧桂园公司可自2014年12月30日向后推迟18日，该期间内出卖人不应支付任何违约金，雷晓东应支付碧桂园公司违约金2590.89元。综上所述，一审法院存在认定案件事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，主持正义，维护碧桂园公司的合法权益。雷晓东辩称，碧桂园公司未在一审中提出违约金约定数额过高的反驳，且根据举证责任的分配规则，碧桂园公司应负有证明违约金约定过高的证明责任。碧桂园公司提出延期付款的事实，要求雷晓东支付违约金的诉请，属于二审中新增加的诉讼请求，且与本案无关，二审不应当予以处理。碧桂园公司已实际履行交房义务，就应当按照合同的约定履行达到供水、供气、供暖、有线电视等设施的开通使用条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雷晓东向一审法院起诉请求：1.判令碧桂园公司支付延期开通燃气违约金15350元（2015年11月2日）、供暖违约金19850元、有线电视违约金19850元（暂计至2016年1月31日）；2.诉讼费用由碧桂园公司承担。后变更诉求延期开通供暖违约金计算至2016年12月14日为35700元、延期开通有线电视违约金计算至实际开通日2016年4月10日为23300元。一审法院认定事实：雷晓东与碧桂园公司于2013年10月17日签订商品房买卖合同1份，约定雷晓东购买碧桂园公司开发的碧桂园·凤凰城东地块二区第×号楼××号房，总计价款2302688元，碧桂园公司应于2014年12月30日前将分期综合验收合格的商品房交付雷晓东使用；碧桂园公司承诺商品房交付时，供水、供电、燃气、供暖、有线电视等设施达到使用条件，上述约定的每一项每逾期一天，出卖人向买受人支付50元违约金，但出现合同第八条出卖人可据实予以延期的情形除外。合同签订后，雷晓东依约支付全部购房价款（已将收据更换购房发票）。碧桂园公司分别于2014年9月18日、10月18日、27日取得燃气、有线电视、供暖安装施工工程施工单位出具的竣工合格证明，并于2014年10月30日取得分期竣工综合验收备案证明。碧桂园公司于2014年12月12日向雷晓东发出收楼通知书，通知雷晓东购买的商品房可于2014年12月30日交付，可预约收楼手续办理时间。2014年12月31日，双方办理了商品房交付及物业资料移交手续。涉案商品房所属的物业公司于2015年11月3日曾向东地块业主发出关于燃气开通的通知，通知业主自2015年10月29日下午燃气管道已经通有燃气，可到燃气公司办理开户。雷晓东提供业主与广电工作人员、物业工作人员的录音，广电工作人员出具的证明，证实有线电视至2016年2月18日仍无法开通，主张直至2016年4月10日方开通。碧桂园公司以不能确定工作人员身份为由，不予认可。燃气施工单位济南圣洁燃气管道有限公司于2015年7月2日出具燃气开通证明，证实燃气全部设施已安装完成并验收调试合格，已具备正式供气条件，碧桂园公司以此证明燃气已于2015年7月2日开通。对此，雷晓东不予认可。经审核，施工单位非燃气主管部门，不能证实燃气开通的事实；另施工单位出具的证明也仅证实施工工程具备通气条件，不能证实燃气已开通，故对碧桂园公司的主张，依法不予认定。一审法院认为，雷晓东与碧桂园公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，合同合法有效，双方均应全面履行自己的合同义务。碧桂园公司承诺“商品房交付时，供水、供电、燃气、供暖、有线电视等设施达到使用条件，上述约定的每一项每逾期一天，出卖人向买受人支付50元违约金”，其主张将商品房交付雷晓东使用时，燃气、供暖、有线电视达到使用条件，应当提供证据证实燃气、供暖、有线电视已开通，达到雷晓东向服务商申请即可使用的条件，碧碧桂园公司提供的燃气、有线电视、供暖安装施工工程施工单位出具的竣工合格证明以及分期竣工综合验收备案证明等证据材料，只是证明工程竣工验收合格，不能证实燃气、有线电视、供暖配套设施已经与燃气、有线电视、供暖相关部门办理完衔接手续，燃气、供暖、有线电视服务已开通，曾增向服务商申请即可使用，应当承担举证不能的法律后果，即依法按每天50元支付迟延履行违约金；但违约金数额应当自商品房实际交付之日起计算至燃气、供暖、有线电视达到使用条件之日止，即自2014年12月31日办理商品房交接之日起计算至，燃气为告知业主可使用前一日2015年11月2日（306天），有线电视为雷晓东认可的2016年4月9日可使用前一日（465天），暖气始终未开通，可按雷晓东主张计算至2016年12月14日开庭之日（714天），故雷晓东关于支付违约金的诉求，依法部分支持。燃气、供暖、有线电视施工工程竣工合格，不等于燃气、供暖、有线电视设施达到使用条件，故碧桂园公司关于燃气、供暖、有线电视设施已在交付房屋时达到使用条件，不存在延期开通情形的辩驳，证据不足，依法不予采信。雷晓东交付购房价款的事实有其更换的购房发票予以证实，碧桂园公司无证据证实雷晓东迟延交付价款，故其关于雷晓东迟延交付价款的辩驳，证据不足，依法不予采信。判决：一、章丘市碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付雷晓东迟延开通燃气违约金15300元（50元/天×306天）；二、章丘市碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付雷晓东迟延开通供暖违约金35700元（50元/天×714天）；三、章丘市碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付雷晓东迟延开通有线电视违约金23250元（50元/天×465天）；四、驳回雷晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830元，由章丘市碧桂园房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。碧桂园公司提交如下证据：证据一、供暖开通证明一份，拟证明涉案商品房已于2016年11月7日具备供暖条件，并于2016年11月12日正式供暖；碧桂园公司主张该证明系章丘市圣龙供热有限公司出具，但并未加盖公章。证据二、调查笔录照片打印件一份，碧桂园公司主张系调取于一审法院其他案件卷宗，拟证明涉案商品房2016年冬至2017年初的供暖季为正常供暖，并不存在至2016年12月14日不具备供暖条件的情况。经质证，雷晓东对上述证据均不予认可。经审查，供暖开通证明载明碧桂园凤凰城东地块换热站已经于2016年11月7日安装完成，并于2016年11月12日正式供暖；调查笔录载明碧桂园东区别墅在2015年10月因换热站未建设而无法供暖，在2016年冬至2017年初供暖季正常供暖。二审另查明，雷晓东与碧桂园公司签订的涉案商品房买卖合同第十四条约定，有线电视、供暖设施及燃气设施等在该商品房交付时达到使用条件；并同时约定，上述约定的“使用条件”是指达到买受人可向水、电、燃气、电信、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。二审又查明，碧桂园公司要求判令雷晓东支付违约金2590.89元，系于二审中提出的诉讼请求，雷晓东明确表示不同意由二审法院一并审理且不同意对此进行调解。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”碧桂园公司于二审中提出诉讼请求要求判令雷晓东支付违约金2590.89元，雷晓东明确表示不同意由本院二审一并审理，故依照上述司法解释，本院对此不予审理。碧桂园公司于二审中提交的供暖开通证明，未加盖单位公章，其真实性无法认定；调查笔录照片打印件，碧桂园公司亦未提交其他证据证明其出处；且两份证据综合反映的是碧桂园凤凰城东地块换热站、碧桂园东区别墅已经供暖，但上述换热站系利用市政供热的热力资源进行热力转换再行分户供热，即使换热站开始供暖，亦不能证明涉案商品房已经供暖，因此碧桂园公司于二审中提交的证据，本院不予采信。雷晓东与碧桂园公司签订的涉案商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，应属有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。商品房买卖合同第十四条约定，有线电视、供暖设施及燃气设施等在该商品房交付时达到使用条件。并同时约定，上述约定的“使用条件”是指达到买受人可向水、电、燃气、电信、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。碧桂园公司提供的证据不足以证明交房时达到合同约定的买受人可向水、电、燃气、电信、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。故一审法院认定碧桂园公司构成违约，并按合同约定判令其承担相应违约金并无不当，本院予以维持。关于是否应减少违约金问题。雷晓东主张因燃气、有线电视、供暖等设施不具备开通使用条件，给雷晓东正常居住及生活带来不便，并造成相应损失。碧桂园公司主张约定违约金过高，但对此未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，故其要求调低违约金的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，碧桂园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1660元，由上诉人章丘市碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年六月二十三日书记员  姚 敏