辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终4959号上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区沙岭街道办事处，住所地沈阳市于洪区。负责人：徐祥波，职务系主任。委托诉讼代理人：马仲哲，男，1976年6月7日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：于金波、崔英明，辽宁名熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王仁宽，男，汉族，1987年10月29日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：万强、于南南，辽宁齐泰律师事务所律师。原审被告：沈阳天北鸿基建设集团有限公司,住所地沈阳市沈河区。法定代表人：刘庆璋，系该单位经理。委托诉讼代理人：柴爱玲，女，1953年8月26日出生，汉族。原审被告：沈阳世洋房地产开发有限公司，地址沈阳市于洪区。法定代表人：侯士君，系董事长。委托诉讼代理人：侯春阳，男，1979年6月1日出生，汉族。上诉人沈阳市于洪区沙岭街道办事处（以下简称“沙岭办事处”）因与被上诉人王仁宽、原审被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北公司”）、原审被告沈阳世洋房地产开发有限公司（以下简称“世洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。沙岭办事处上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定上诉人欠付原审被告世洋公司工程款，并判定上诉人对世洋公司欠付被上诉人工程款承担连带责任是认定事实错误。一审中上诉人已经提出由世洋公司实际施工的工程款，已经与世洋公司欠付的购买沙岭村1号地的土地出让金进行抵顶，上诉人对世洋公司的工程款已经结清，上诉人在一审中提供了相关证据，包括上诉人向区政府提交的请示报告，世洋公司认可抵消行为的函件等可以证明债务抵消的事实；2、一审法院适用法律错误。上诉人提交的材料属于书证，是在诉讼开始之前就客观形成的书证，是上诉人向区政府的请示报告及世洋公司确认债务抵消事宜的函件，并非证人证言，形式上根本不需要出具证明材料的人员签字。王仁宽辩称：同意一审判决。上诉人不是出让土地的主体单位，不应该收取土地出让金，上诉人欠工程款应当如数支付，不应该抵扣，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，上诉人应承担连带责任。天北公司述称：我们不同意上诉人不承担连带责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，上诉人没有给付工程款，对于上诉人主张以土地出让金抵顶工程款的事实我方不知情。世洋公司与王仁宽有合同关系，我方不应该承担责任。世洋公司述称：以一这判定给付工程款数额有异议，对于上诉人是否承担连带责任不发表意见。王仁宽向一审法院起诉请求：1、请求被告连带给付原告工程款5,963,663.23元，利息1,200,000元，共计7,163,663.23元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月17日，原告王仁宽与被告世洋公司签订建设工程施工协议书，内容有：承包范围为沈阳市于洪区市民服务中心消防水池、泵房（274.78平方米）的土建及装饰；水暖；电气工程；外网工程（道路、绿化；大门（含围墙）；强电；弱电；水暖）。承包形式为包工包料。水池、泵房工程款为816138.70元，外网工程工程款为3522044.53元。其他变更项目，结合现场变更签证另行结算。总工期为95天，即为2012年6月20日至2012年9月25日。工程款支付方式及时间为所有承包工程竣工验收后结算。本工程质保金为工程造价的5%，其中2%两年无息返还，3%交质监站，满两年由质监站返还3%的50%，余款五年内返清等。2013年5月23日，原告与被告世洋公司签订沙岭市民服务中心园建补充协议，内容有：原沙岭市民服务中心园内路面绿化工程未设马路边石，现经甲方要求增设马路边石，总长为1000延长米（最终以实际工程量为准），工程费用为70元/延长米，包括材料费、人工费等一切施工相关费用，总费用预计为70000元。2013年8月，原告与被告世洋公司签订沙岭市民服务中心项目门前道路施工合同，内容有：沙岭市民服务中心项目门前道路工程。承包范围为道路工程（包括素土夯实、碎石压实、路基排水、沥青路面、边石）。总价为260480元，工期为15天，开工日期为2013年8月15日。经甲方及监理验收合格后，一次性向原告支付工程款。原告进行了施工，监理于2013年8月31日进行了验收，结论为：符合设计及施工要求，同意验收。以上合同签订后，原告进行了施工。在施工过程中，存在工程增项，沙岭市民服务中心园内绿化工程马路边石，原合同总长为1000延长米，工程实际完工总长为1385延长米，增加了385延长米，以原合同金额每延长米为70元，增加费用为26950元。另查，被告世洋公司挂靠于被告天北公司，以被告天北公司名义与被告沙岭办事处签订总包合同，被告世洋公司将本案所涉工程承包给原告。在被告街道办事处向于洪区政府的请示中载明：沙岭市民服务中心工程于2014年2月完成竣工验收。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为自然人，没有施工资质，与被告世洋公司签订的建筑工程施工合同属无效。但包括原告施工的工程已于2014年2月完成竣工验收，故被告世洋公司应支付工程款并支付相应利息。被告天北公司作为挂靠单位，应承担连带责任。关于工程款数额的问题。沈阳市于洪区市民服务中心消防水池、泵房816138.70元，外网工程工程款为3522044.53元。双方约定工程款支付方式及时间为所有承包工程竣工验收后结算。本工程质保金为工程造价的5%，其中2%两年无息返还，3%交质监站，满两年由质监站返还3%的50%，余款五年内返清等。2014年2月完成竣工验收。质保金部分，尚有1.5%，即65072.75元，未到返到期限，对该部分不予返还。故对于该合同尚欠的工程款数额为4273110.48元。对于补充协议及工程增项所涉及的工程数额为96950元。门前道路施工总价为260480元。因此，尚欠工程款数额为4630540.48元。关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。对于消防水池、泵房及外网工程，双方约定工程款支付方式及时间为所有承包工程竣工验收后结算。对于门前道路工程，双方约定经甲方及监理验收合格后，一次性向原告支付工程款。对于补充协议的工程，未约定付款时间，应以上两份合同的约定。从原告提供的证据看，只有监理的验收，但该工程已于2014年2月完成竣工验收。因此，利息应从2014年3月1日起计算。涉及质保金的部分，应于质保期后支付利息。被告街道办事处是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条:单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。本案中,被告街道办事处虽提出抵顶的证据,但证据形式不符合以上规定,故不予认定。同时，被告街道办事处也没有提供给付工程款的证据。因此，被告街道办事处作为发包方，在欠付工程款范围内承担连带责任。关于原告主张的工程增项问题。对于2013年7月11日的工程联系单，本院予以认定。对于其他联系单，因单据中没有载明具本工程款数额，原告也没有提供相关证据，也没有提出评估申请，故在本院中不予支持。关于被告世洋公司提出已给原告及原告示父亲工程款的问题。被告世洋公司虽提出该主张，但没有提供证据，本院予支持。判决：一、被告沈阳世洋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告王仁宽工程款4630540.48元；二、被告沈阳世洋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告王仁宽工程款4630540.48元的利息；（从2014年3月1日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，本金按4478704.07元计算；从2016年3月1日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，本金按151836.41元（4630540.48元×3.5%）计算）；三、被告沈阳市于洪区沙岭街道办事处、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司对上一、二项判决的款项承担连带给付责任；四、驳回原告王仁宽其他诉讼请求。案件受理费61945.6元，由原告王仁宽承担11441.6元，由被告沈阳世洋房地产开发有限公司、被告沈阳市于洪区沙岭街道办事处、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担50504元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条规定，判定上诉人承担连带给付工程款责任，上诉人对此提出异议，故本案审理的争点为：根据上述司法解释条款的规定，上诉人是否应承担连带给付工程款责任。一审中，被上诉人王仁宽根据其与原审被告世阳公司签订的《建设工程施工协议书》，要求原审被告世阳公司支付工程款，根据合同相对性的法律适用原则，一审判定原审被告世阳公司支付工程款，并无不当。现一审法院判定上诉人承担连带给付责任，其依据是《建工司法解释》第二十六条第二款规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，比较第二款规定的条文内容，可以看出，实际施工人提起给付工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，而第二款是突破合同相对性的特别规定，在特殊情况下准许实际施工人以突破合同相对性原则向发包人主张工程款。本案中，被上诉人王仁宽系与原审被告世洋公司签订施工协议取得涉案工程，其完成的消防水池、泵房的土建及装饰、水暖、电气、外网等涉案工程，仅仅是上诉人与原审被告天北公司之间签订建设工程施工合同中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同义务，并不具备《建工司法解释》第二十六条第二款的适用条件，故一审判定上诉人承担连带给付责任，属于适用法律不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13006号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13006号民事判决第四项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13006号民事判决第三项“被告沈阳市于洪区沙岭街道办事处、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司对上一、二项判决的款项承担连带给付责任”为“原审被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司对本判决第一项判决的款项承担连带给付责任”；四、驳回被上诉人王仁宽一审其他诉讼请求。一审案件受理费61945.6元，由王仁宽承担11441.6元，由沈阳世洋房地产开发有限公司、沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担50504元。二审案件受理费50504元，由被上诉人王仁宽负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 倩代理审判员 陈 铮代理审判员 刘建东二〇一七年六月九日书 记 员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。