浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终269号上诉人（原审原告）：张成利，男，1982年2月26日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。被上诉人（原审原告）：杭州杰诚机械厂，营业地址：浙江省杭州市萧山区新塘街道姑娘桥。负责人：范江鸣，总经理。委托搭理人：陈文亮，杭州市萧然法律服务所法律工作者。上诉人张成利因与被上诉人杭州杰诚机械厂(以下简称“杰诚机械厂”)劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年6月1日，张成利、杰诚机械厂签订《协议书》一份，载明：张成利2009年10月份工伤，经双方协商，杰诚机械厂一次性补偿其误工、伤残、营养费等19000元，现已全部付清；双方此前的劳动关系结束并结清。张成利、杰诚机械厂分别于2014年1月1日、2015年1月1日签订简易劳动合同书，均约定：张成利从事镗床岗位工作，工作任务为机床操作，工资为3300元/月；合同期限一年；双方解除或终止劳动合同应按法定程序办理等规定执行等内容。2015年11月24日，因杰诚机械厂经营出现状况，双方经协商解除劳动合同。张成利要求杰诚机械厂向其出具解除劳动合同证明书。杰诚机械厂即通过蒋某提供了解除劳动合同证明书空白模板。解除劳动合同证明书中载明张成利从2005年7月20日开始在杰诚机械厂工作，劳动合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日，工作岗位为镗工，工作年限10年4个月，现因单位辞退，于2015年11月24日起，双方解除劳动合同关系。落款处有杰诚机械厂公章，张成利签收。其中“2005年7月20日”和“10年4个月”及“现因单位辞退”由张成利在双方盖章后自行填写。2015年11月26日，张成利向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，要求：1、杰诚机械厂支付解除劳动关系赔偿金、代通知金138000元；2、杰诚机械厂支付张成利自2015年10月1日至11月24日的工资10000元；3、杰诚机械厂支付张成利自2014年2月1日至2015年1月1日未签书面劳动合同的差额工资66000元；4、杰诚机械厂支付失业保险金40000元；5、杰诚机械厂支付带薪年休假工资7448元；6、杰诚机械厂为张成利补缴自2005年7月至2015年11月24日的社会保险金（五险一金）。上述合计261448元。2016年2月19日，杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书一份：申请人以本案逾期未作出仲裁裁决为由，请求出具证明向人民法院提起诉讼，故决定终止审理。为此，张成利起诉至原审法院，请求：1、杰诚机械厂支付解除劳动关系赔偿金、代通知金138000元；2、杰诚机械厂支付张成利2015年10月1日至11月24日的工资1万元；3、杰诚机械厂支付张成利2014年2月1日至2015年1月1日未签书面劳动合同的差额工资66000元；4、杰诚机械厂支付张成利失业保险金4万元；5、杰诚机械厂支付张成利带薪年休假工资7448元；6、杰诚机械厂为张成利补缴自2005年7月至2015年11月24日的社会保险（五险一金）。上述合计261448元。庭审中，张成利补充诉讼请求：如无法认定杰诚机械厂违法解除劳动合同的，杰诚机械厂应向张成利支付经济补偿金6000元/月×11年=66000元。原审法院另查，本案审理中，经张成利申请，原审法院对杰诚机械厂提供的2010年6月1日张成利、杰诚机械厂签订《协议书》中张成利签名的真实性委托杭州明皓司法鉴定所作出司法鉴定意见书：2010年6月1日协议书中“张成利”三字签名是张成利书写形成。张成利支出鉴定费2400元。原审法院认为：张成利、杰诚机械厂劳动合同依法成立有效，双方当事人应全面履行劳动合同。按《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案张成利、杰诚机械厂已签订书面劳动合同，张成利要求杰诚机械厂支付未签书面劳动合同的差额工资缺乏事实依据，原审法院不予采信。另，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。本案张成利提交的解除劳动合同证明书中的“单位辞退”系张成利在双方签名、盖章后自行填写，并结合证人出庭作证，可以证明张成利、杰诚机械厂系协商解除劳动合同，故张成利认为杰诚机械厂违法解除劳动合同的主张不能成立，原审法院对张成利要求杰诚机械厂支付赔偿金的诉请不予支持。按《劳动合同法》的规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未就变更劳动合同内容达成协议等情形的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。张成利主张杰诚机械厂支付代通知金的诉请，无事实依据，原审法院不予支持。张成利、杰诚机械厂经协商一致解除劳动合同，杰诚机械厂应当向张成利支付经济补偿金。庭审中，经原审法院释明，张成利认为在赔偿金无法支持的情况下要求杰诚机械厂支付经济补偿金。原审法院对张成利主张的合理部分的经济补偿金诉请予以支持。杰诚机械厂应当向张成利支付经济补偿金3300元/月×2个月=6600元。劳动合同期间，用人单位应当为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。故原审法院对张成利要求杰诚机械厂补缴合理旗舰店社会保险的诉请予以支持，即补缴自2014年1月1日起至2015年11月24日的社会保险费，其中个人应缴部分由张成利自行承担。张成利诉请补缴自2005年7月至2010年6月1日间的社会保险费，杰诚机械厂认为已超过仲裁时效的抗辩成立，原审法院予以采纳。原审法院对张成利该诉请不予支持。张成利诉请补缴自2010年6月2日起至2013年12月31日间的社会保险费，张成利未能举证证明双方在此期间存在劳动关系，且该诉请也已超过仲裁时效，原审法院对张成利主张补缴该时间段的社会保险费的诉请不予采信。杰诚机械厂要求张成利返还每月300元的社会保险补贴费，该请求未经仲裁前置程序，原审法院不予审理。张成利诉请的住房公积金的问题。原审法院认为，劳动者与用人单位因住房公积金产生争议，不属于劳动争议，原审法院不予审理。按《劳动合同法》的规定，用人单位应当按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。杰诚机械厂向张成利支付2015年10月1日至童年11月24日期间工作日的工资为5159元（3300元/月÷21.75天×34天），杰诚机械厂自愿支付5940元，原审法院予以准许。按《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。按《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间这算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。职工的累计工作时间既包括职工在本单位的工作时间，也包括在其他用人单位的工作时间。张成利未能提供证明其在2014年1月1日前也在杰诚机械厂或不同用人单位连续工作的依据。故按张成利重新在杰诚机械厂的工作时间即2014年1月1日起累计工作时间，确定张成利可享受年休假4天，杰诚机械厂应支付张成利应休未休年休假工资报酬为3300元/月÷21.75天×4天×2倍=1214元。根据《浙江省失业保险条例》的规定，非因本人意愿中断就业等情形，可享受失业保险待遇。张成利要求杰诚机械厂支付失业保险金的诉请，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条第一款、第二款之规定，判决：一、杰诚机械厂在判决生效之日起十日内支付张成利2015年10月1日至同年11月24日工作日的工资5940元；二、杰诚机械厂在判决生效之日起十日内支付张成利应休未休年休假工资报酬1214元；三、杰诚机械厂在判决生效之日起十日内支付张成利经济补偿金6600元；四、杰诚机械厂在判决生效之日起三十日内为张成利补缴自2014年1月1日起至2015年11月24日的社会保险费（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由张成利自行承担；五、驳回张成利的其他诉讼请求。如杰诚机械厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杰诚机械厂负担，予以免交。鉴定费2400元，由张成利负担。宣判后，张成利不服，向本院提起上诉称：张成利于2005年7月20日进入杰诚机械厂工作，做镗床工，月工资保底6000元/月，国家工作制。杰诚机械厂是在《解除劳动合同证明书》填好了之后再盖章的，不是像杰诚机械厂所说先是盖章再填写《解除劳动合同证明书》里面的内容；因为张成利在2009年发生的工伤，在发生工伤之后单位和张成利双方就工伤保险待遇协商的时候双方约定保留劳动关系，单位支付只支付停工留薪期工资，其余的由意外保险支付；张成利还是继续在原单位上班；张成利是被杰诚机械厂辞退的，所以要求杰诚机械厂支付失业保险待遇。张成利的工资水平有单位老板亲笔签名的工作本可以证明；现在张成利要求杰诚机械厂支付解除劳动关系赔偿金、代通知金138000元；要求杰诚机械厂支付张成利2015年10月1日至2015年11月24日的工资10000元；要求杰诚机械厂支付张成利未签订书面劳动合同的差额工资66000元；要求杰诚机械厂支付张成利失业保险金40000元；要求杰诚机械厂支付张成利带薪年休假工资7448元；要求杰诚机械厂补缴社会保险（五险一金）（从2005年7月至2015年11月24日期间的）；诉讼费用由杰诚机械厂承担。针对张成利的上诉，杰诚机械厂发表答辩意见称：张成利的上诉请求，没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规基本正确，应依法驳回。一、本案事实为张成利向杰诚机械厂提出解除劳动合同，并与杰诚机械厂协商一致解除劳动合同。其向杰诚机械厂主张赔偿金、代通知金，没有法律依据。该事实，由原审人民法院于2016年5月20日的庭审笔录：张成利询问证人时，证人蒋某陈述：“办公室里说不干了……”，和张成利质证“无异议”的事实所证实。该事实又可印证，张成利在原审时提交的《解除劳动合同证明书》中的“单位辞退、2005年7月20日、工作年限为10年4个月”等部分内容为事后张成利单方补充填写，且与事实不符。更有双方于2010年6月1日，因工伤待遇支付而签订的《协议书》中“特此证明双方此前的劳务关系结束并结清”；和张成利于2014年1月1日重新与杰诚机械厂建立劳动关系时签订的《简易劳动合同书》等事实相互印证。虽然，《协议书》中陈述“劳务关系结束并结清”，在文字描述上存在一定的瑕疵，但从《协议书》的整体内容和双方主体资格而言，双方终止的本意是劳动关系。显然，本案属于《劳动合同法》第36条协商一致解除劳动合同的范畴，且系张成利向杰诚机械厂提出解除劳动合同。故张成利的此项请求，没有事实和法律依据，应依法驳回。至于，原审法院第三项判决支持张成利经济补偿金6600元，属于明显的适用法律不当，希能予纠正。二、关于要求杰诚机械厂支付张成利上班工资10000元，根据双方于2015年1月1日签订的一年期劳动合同约定，张成利月工资为3300元，故张成利2015年10月1日至11月24日期间工作日的工资为5159元（3300元/月÷21.75天×34天）。三、张成利主张未签订书面劳动合同（差额）工资66000元，双方签有书面劳动合同，张成利无权主张该项上诉请求。四、张成利的第4项上诉请求支付失业保险金40000元，张成利无事实和法律依据，应依法驳回。五、关于张成利主张带薪年休假金7448元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条、11条之规定，张成利可得年休假工资为1213.79元（3300元/月÷21.75天×4天×2倍）；六、关于张成利主张补缴2005年7月至2015年11月24日的社会保险。对此，张成利主张的2010年6月1日及其之前社会保险，因双方曾终止劳动关系，故已超过仲裁时效，依法应不予支持；至于主张2010年6月2日至2013年12月31日间的社会保险，双方不存在劳动关系，且也已超过仲裁时效，依法应予驳回；2014年1月1日至2015年11月24日的社会保险，虽然，当初属于张成利选择领取每月300元的社保补贴，但杰诚机械厂仍同意补缴，其个人负担部分，依法应由张成利自负。至于一金的诉讼请求，不属于劳动争议案的审理范畴，应依法驳回。请求驳回张成利的所有上诉请求。二审举证期限内，杰诚机械厂未向本院提交属于二审程序的新的证据。张成利向本院提交如下证据材料：1、张成利与范江鸣签订解除合同证明书的录像光盘一份，证明内容先填好之后才盖的章。2、2005-2015年的工作记录（原件），证明在此期间从未离开过杰诚机械厂。上述证据材料经出示，杰诚机械厂发表意见称：证据1不属于新证据，不同意质证。在此基础上发表意见如下：该录像光盘中没有参与签订的人员显示，无法证明张成利主张的待证事实，故对三性均有异议。没有印章的这一段录像中的这一张与一审中提交的是否是同一张无法确认，两段录像中是否是同一张无法确认。证据2不属于新证据，不能采纳。在此基础上，发表意见如下：该证据是张成利自行制作的单方证据，对真实性有异议，年月都是张成利自行书写的。本院经审核认为，杰诚机械厂对证据1的异议成立，对该证据本院不予采信。张成利陈述证据2中部分内容有范江鸣的签名，杰诚机械厂虽对该签名不予认可，但并未向本院申请进行鉴定，故而本院对该证据的真实性予以确认，但仅凭该证据尚不足以证实张成利与杰诚机械厂在2009年10月之后2014年1月1日之前存在劳动关系的事实。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证之义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，根据现有在案证据材料，原审认定双方系协商一致解除劳动合同并无不当，故而张成利主张经济赔偿金、代通知金以及失业保险金的请求本院难以支持。双方之间签订的劳动合同中载明工资标准为3300元/月，张成利认为双方之间的月工资保底为6000元/月缺乏证据支持，本院难以采信。双方在2009年10月签订的《协议书》中明确双方此前的劳动关系结束并结清，故而张成利主张在此之后双方仍存在劳动关系，则应对该事实承担举证责任，其所提交的证据尚不足以支持其主张，故原审法院认定双方此后重新建立劳动关系的时间为2014年1月1日并无不妥。双方之间在2014年1月1日及2015年1月1日签订有书面的劳动合同，故而张成利主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，原审法院不予支持并无不当。原审法院根据上述事实认定的杰诚机械厂应支付的未付工资数额、补偿金数额、应休未休年休假工资报酬的数额以及据此作出的补缴社会保险的处理正确，本院予以维持。杰诚机械厂虽对补偿金的处理持有异议，但其并未就此提出上诉，故本院不予审查。综上，张成利的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张成利负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年六月八日书 记 员  徐森燕