云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云25民终857号上诉人（原审原告）：代尚林,男,1973年10月17日生,汉族,暂住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：胡勇超，四川毫达律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：杨华，四川毫达律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：河口瑶族自治县南溪农场法定代表人：黄灵，职务：场长。被上诉人（原审被告）：河口宏建房地产开发有限公司。住所地：云南省红河州河口县广龄街**号。法定代表人：邹扩军，职务：董事长。被上诉人（原审被告）：李冰，男，1977年3月18日生，汉族，现住河口县。被上诉人共同委托诉讼代理人：钱艳萍，力远律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘发斌，男，1968年5月16日生，汉族，现住昆明市五华区。上诉人代尚林因与被上诉人河口县南溪农场、河口宏建房地产开发有限公司、李冰、刘发斌建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2016）云2532民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代尚林上诉请求：一、请求撤销云南省河口瑶族自治县人民法院（2016）云2532民初172号民事判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人垫付的前期开发费用审而不判，在事实认定和法律适用方面存在错误。一审法院对河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程建设施工项目垫付了前期开发费用共计3521532元的事实予以了确认，且在一审判决第19-20页对李冰提交的第六组第二页证据，认定“系宏建公司涉案房屋的内部定购行为，原告在起诉时也认可被告已将购房款1031870元抵偿了部分前期开发费，故本院对其真实性予以确认”，该基本事实清楚。1、根据《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但对方已经履行主要义务，对方接受的合同成立。根据该规定，实际履行对于合同的成立和生效来说，大于合同的形式要件。因此由上诉人垫付该工程前期开发费用的非书面合同，因上诉人实际履行垫资义务，被上诉人接受垫资理由成立。一审判决并不能仅以“未有约定”为由，就裁断原告的诉讼请求不予支持。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返回垫资及利息的应予支持…。上诉人在一审中主张工程欠款的同时，主张其垫付的前期费用依法应得到支持。3、上诉人垫资进行前期的边坡治理等是作为实际施工人进行本项目施工建筑总承包的前提。这一事实四被上诉人均予承认，因此上诉人所垫付的工程款应当由受益的四被上诉人依法履行偿付义务。4、根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，上诉人的各种诉请具有相应的事实和法律依据，一审法院应当依法裁判。本案中上诉人诉请偿还垫付的前期开发费用理当获得支持。二、一审判决认定《解除协议合同》有效，且对上诉人有约束力存在事实和法律适用错误。一审判决既然认定被上诉人李冰与被上诉人刘发斌签订的《南溪农场地质灾害搬迁点工程建设施工合作协议》为无效合同。那么《解除协议合同》也无效。1、上诉人仅为《解除协议合同》的见证人，不是当事人，对上诉人没有约束力，不应当要求上诉人承担该《解除协议合同》项下的责任。2、一审法院对于该协议签订的背景未进行合理审查，这份协议完全属于可撤销协议，甚至是无效协议。一审法院在不符合常理的情况下，居然认可其《解除协议合同》的有效性。三、一审判决被上诉人为支付给案外人的工程款等相关认定存在事实错误。1、被上诉人代为支付的费用并没有上诉人签字确认，也没有经过上诉人及其代理人的当庭确认。2、一审判决认定《解除协议合同》的180万元补偿款与所谓代付给案外人的158万元的材料款和劳务工程款是同一款项，属于认定事实错误。3、被上诉人提供的所谓收条上的收款人有的根本不是上诉人底下的施工人员或班组长，收条上所载明的内容也不是上诉人的施工内容，这些费用不属于上诉人应当支付的款项，不应当在上诉人应收工程款在扣除。四、一审判决不支持原告诉请损失赔偿362360元，存在事实和法律错误。一审中上诉人提交了上诉人与其劳务班组杜照全的结算单等证据一份，可证实上诉人损失的真实性、合法性与关联性。一审法院仅以无约定为由就认定上诉人提出的损失诉请于法无据，这完全不符合法律和事实之相关规定。五、一审判决在决定分案处理的情况下，将1031870元售房款从上诉人实际完成的工程价款中扣除没有事实和法律依据。一审判决已经对被上诉人李冰、刘发斌已将1031870元售房款抵偿了上诉人垫付的前期开发费的真实性予以认定。一审判决在未对该扣除工程款的理由做任何说明的情况下，直接从上诉人已经实际完成的实际工程价款中扣除1031870元，是错误的。六、一审判决认定上诉人应当获得的实际款项为-255715.38元明显违背基本事实，存在严重错误。七、一审判决南溪农场不承担责任错误，南溪农场和宏建公司是共同开发行为，共同受益，应对工程款承担连带给付的责任。河口瑶族自治县南溪农场、河口宏建房地产开发有限公司、李冰辩称，上诉人的主张无事实和法律依据，其请求也实属无理，一审判决正确，请二审法院依法公断。刘发斌辩称，对一审判决没有意见。但判决上还有一笔钱没有提到，我们和代尚林、方仕军协商由李冰出面跟张绍祥借了120万元用在工地上，我私人还出了25万元。我和代尚林、梅世旺、方仕军、蒋建彬是合伙共同开发，我们约定由他们四个人出资，工程利润李冰占35％，剩下的65％我占三分之一，他们四个占三分之二，他们四个人既是开发方又是施工方，作为施工方该拿的要拿，但作为开发方该支出的也要承担。代尚林向一审法院起诉请求：1、四被告共同向原告支付原告垫付的前期开发费用2219662元；2、四被告共同向原告支付工程款4992820元及停工损失362360元；3、四被告支付其接管的钢筋材料费346274.73元（注：钢筋货款及运费共计865686.83元÷5×2）；4、诉讼费、保全费、律师费等由四被告承担。一审法院认定事实：2014年5月20日，河口县发展和改革局作出河改发复（2014）33号《关于对南溪农场地质灾害安置点建设项目立项的批复》，之后被告宏建公司通过竞拍取得了该2015—11号地块的国有土地使用权。2015年4月2日，被告李冰作为被告宏建公司的挂靠人与被告南溪农场签订了《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁安置工程建设合作协议》，对南溪农场地质灾害搬迁安置工程项目建设达成合作协议，约定该项目的土地开挖平整、边坡治理、房屋建设等投资费用及收益由宏建公司全额投资和享有，因该项目所发生的安全责任和税费由宏建公司承担，南溪农场按约接收宏建公司建设完成的其中22套安置保障房，并承担该项目中的地灾评估、地质勘查、边坡治理设计的费用32万元。被告李冰于2014年8月14日与被告刘发斌签订了《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程建设施工合作协议》，约定双方共同完成河口县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程项目。被告刘发斌因无资金和精力，故口头邀约原告代尚林来做此项目，原告代尚林于2014年8月14日开始投资做此工程，后因资金短缺而停工。2016年1月28日，被告李冰作为甲方、被告刘发斌作为乙方、原告代尚林作为见证人签订了《解除协议合同》，达成如下协议：“一、甲乙双方协商一致，自愿同意2016年2月2日12时起解除双方于2014年8月14日签订的《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程建设施工合作协议》。二、甲乙双方就解除上述合同后产生的后事务自愿同意：1、乙方欠边坡治理施工方（施工方：袁建丰，身份证号：）的工程款及工程验收、结算、工程款支付等事务由甲方自行与该施工方清结。2、鉴于乙方截止至签订本合同之日止，已销售房屋6间，收取购房款计人民币壹佰零叁万元，为保护购房人利益，对此，甲方自愿认可乙方的房屋受让人；且同意上述购房款由乙方享有，乙方可不向甲方及购房人退还已收取的上述购房款。3、除第1、2项约定的内容外，其余与乙方完成南溪农场地质灾害搬迁工程施工建设相关的工程款支付等全部事务均由乙方处理终结；但甲方有权对乙方的处理工作进行全程监督；4、乙方自愿同意由甲方按人民币壹佰捌拾万元给予乙方补偿。……三、乙方于收到甲方支付的30万元首付款项之时，将南溪农场地质灾害搬迁点工程及施工工地全部交付甲方。交付时，乙方不得拆除工地上除工程机械、工程脚手架以外的建筑物、构筑物、设施、设备等；且乙方应无理由交付，不得提出任何要求，不得阻碍、拖延甲方接收工程、施工工地。……”。解除协议签订后，被告刘发斌委托李冰用这180万元补偿款支付了该工程材料款和劳务工程款，具体为：王元林的开挖土方工程尾款20万元、何师（何保林）的红砖款10万元、张绍祥的商品混泥土款31万元、张绍祥的石料款及运费3万、袁钰鸿的电费4万、杜照全的劳务工程款30万元的一笔和60万元的一笔，以上款项共计开支158万元，现尚余22万元放在李冰帐号内。至2015年9月20日停工之日，原告所完成的工程为A栋、A1栋主体、A3栋全框架主体封顶、A4栋基础。上述工程量经双方共同委托云南春城司法鉴定中心，鉴定意见为：原告代尚林在“河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁安置点建设项目”中所实际完成的工程造价为2356154.62元。一审法院认为，被告李冰作为被告宏建公司的挂靠人与被告刘发斌签订的《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程建设施工合作协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资格证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的强制性规定，该协议为无效合同。关于四位被告的责任承担问题：被告李冰以被挂靠人宏建公司与南溪农场签订的《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁安置工程建设合作协议》，是宏建公司对占用本案施工用地所达成的一个补偿协议，为另一法律关系；被告李冰为被告宏建公司的挂靠人，且本案并非涉及工程质量问题，故对外应付的工程款应由被挂靠人承担责任；被告刘发斌与挂靠人李冰签订的合同无效，且不是此工程的发包人。故原告要求被告南溪农场、李冰、刘发斌承担给付原告前期开发费用、工程款及材料款的请求，本院不予支持。被告宏建公司作为本建设工程项目的总发包人，应对原告即本工程的实际施工人承担工程款的给付责任。而原告在无力垫资继续施工的情况下，被告宏建公司的挂靠人即被告李冰与被告刘发斌于2014年8月14日签订了《解除协议合同》，约定解除了双方于2014年8月14日签订的《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程建设施工合作协议》，原告代尚林作为实际施工人又在李冰与刘发斌签订解除协议时作为见证人，对协议的解除、103万元的售房款的抵扣、180万元的补偿、交付180万元中的30万元时有关工程移交及工地上除脚手架以外的建筑物、构筑物、设施、设备等一并交付的约定等均未提出异议。故原告要求被告支付接管时的钢筋材料费346274.73元的诉讼请求，本院不予支持；被告李冰作为被告宏建公司的挂靠人，在原告停工后向原告的材料供应商和劳务管理人支付了158万元的材料款及劳务工程款，故该158万元应从原告应收的工程款中扣除；原告在提起诉讼时一直认可其收到被告宏建公司的售房款1031870元，故此款也应从被告宏建公司应付给原告的款项中扣除；对原告要求被告支付前期开发费的请求，因本案建设工程施工合同纠纷而非房地产开发经营合同纠纷，且被告李冰作为被告宏建公司的挂靠人与被告刘发斌签订的《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程建设施工合作协议》为无效合同，故原告作为本案的实际施工人，发包人仅应对实际施工人的工程款承担支付责任，故对原告的此项诉请不予支持；对原告要求被告支付停工损失的诉讼请求，因双方未约定，在解除协议中也未提及，在诉讼中原告也未提交造成其损失的合法依据，故对此诉请本院不予支持。对原告要求被告支付律师费的诉请，于法无据，本院不予支持。故，被告宏建公司应付给原告的款项为-255715.38元（工程造价为2356154.62元-售房款1031870元-李冰代付的材料款及劳务工程款1580000元）。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决驳回原告代尚林的诉讼请求。案件受理费67250元、保全费5000元，由原告代尚林承担；鉴定费60000元，原告代尚林、被告河口宏建房地产开发有限公司各承担30000元。本院二审期间，被上诉人李冰提交了一份证据(承诺书)，经上诉人代尚林质证认为，该证据不是原件，对真实性、合法性、关联性不认可。该证据因与本案无关，本院不予确认。二审中，经征求双方当事人对一审判决认定事实的意见，被上诉方均表示无异议。上诉人代尚林提出如下异议：1、对“被告刘发斌因无资金和精力，故口头邀约原告代尚林来做此项目，原告代尚林于2014年8月14日开始投资做此工程”有异议，认为刘发斌不是口头邀约，而是介绍代尚林来做这个工程，且代尚林在2014年4月就进场做涉案工程。2、对“解除协议签订后，被告刘发斌委托李冰用这180万元补偿款支付了该工程材料款和劳务工程款”有异议，认为180万元和总计开支158万元不是一样的，代尚林对158万元支出没有认可，不包含在代尚林前期垫付的工程款中予以扣除是不正确的；且李冰与刘发斌签订的《建设工程施工合作协议》无效，既然合同自始无效就不存在解除；针对上诉人的上述异议本院认定如下：一、刘发斌对代尚林是口头邀约来做这个工程还是介绍来做这个工程并无实质性的区别，刘发斌与李冰签订建设施工合作协议的时间是2014年8月14日，二审中代尚林认可没有参与前期开发，只是垫付了前期开发费用，因此，对上诉人的异议1本院不予确认。二、一审法院认定李冰与刘发斌签订的《建设工程施工合作协议》无效，是根据《建筑法》等相关法律规定认定的，而李冰与刘发斌签订的《解除协议合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的规定和损害他人的利益，并且代尚林作为见证人在该合同上签了字，虽然代尚林提出是受李冰的协迫签的字，但未提供相应证据予以证实，因此该协议是有效协议。关于对“刘发斌委托李冰用这180万元支付了该工程材料款和劳务工程款”的异议，有刘发斌的情况说明和王元林、何宝林、张绍祥、袁钰鸿、杜照全开具给刘发斌的收条及相关银行的回单等证据，证实李冰从应补偿给刘发斌的180万元中支付王元林的开挖土方工程尾款20万元、何师（何保林）的红砖款10万元、张绍祥的商品混泥土款31万元、张绍祥的石料款及运费3万、袁钰鸿的电费4万、杜照全的劳务工程款30万元的一笔和60万元的一笔，以上款项共计开支158万元。代尚林在一、二审中也认可除袁钰鸿外其他四人都参与了诉争工程的施工，但代尚林没有证据证实本人支付过上述人员的材料款和劳务工程款及电费，一审判决从被告应付的工程款中扣除158万元并无不当。因此，对上诉人的异议2本院不予确认。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、上诉人主张垫付的前期开发费是否在本案中处理，其主张是否应予支持；二、被上诉人代为支付给案外人的材料款和劳务工程款、电费等158万元是否应当从工程款中扣除；三、上诉人以宏建公司名义收取的购房款1031870元是否应当从工程款中扣除；四、上诉人要求被上诉人赔偿停工损失362360元的请求是否应予支持。本院认为，被上诉人李冰、刘发斌和被上诉人宏建公司均未取得建筑施工企业资质，李冰作为宏建公司的挂靠人与刘发斌签订的《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁避让点工程建设施工合作协议》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同。关于四被上诉人的责任承担问题：被上诉人李冰以被挂靠人宏建公司与南溪农场签订的《河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁安置工程建设合作协议》，是宏建公司对占用本案施工用地所达成的一个补偿协议，为另一法律关系，本案不作处理。被上诉人李冰作为被上诉人宏建公司的挂靠人，且本案并非涉及工程质量问题，故对外应付的工程款应由被挂靠人宏建公司承担责任；被上诉人刘发斌与挂靠人李冰签订的合同无效，且刘发斌不是此工程的发包人，故刘发斌也不应对本案的实际施工人代尚林承担责任。上诉人代尚林虽未与被上诉人李冰、宏建公司、刘发斌签订建设工程施工合同，但从上诉人在一审中提交的2015年8月12日的会议纪要可以认定上诉人确实为本案的实际施工人，且在2016年1月28日李冰与刘发斌签订《解除协议合同》时，未对其施工完成的工程量提出异议，故上诉人要求支付工程款的请求应予支持。至2015年9月20日停工之日，上诉人所完成的工程为A栋、A1栋主体、A3栋全框架主体封顶、A4栋基础。上述工程量经双方共同委托云南春城司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：代尚林在“河口瑶族自治县南溪农场地质灾害搬迁安置点建设项目”中所实际完成的工程造价为2356154.62元。双方当事人对该鉴定意见均无异议，该鉴定意见应当作为认定上诉人所实际完成的工程造价的依据。关于上诉人主张垫付的前期开发费是否在本案中处理，其主张是否应予支持的问题，上诉人未与宏建公司有过约定，也未提供证据证实这些垫资用在其所完成的工程建设上，二审中上诉人也认可没有参与前期开发，只是垫付了前期开发费用。针对一审中上诉人提供的用予证实前期垫资的有李冰、刘发斌签字的现金日记账的证据，二审中，李冰认为签字是刘发斌要他签的，目的是为了结算收益时好结算，实际支出的真实性是刘发斌自己审查。刘发斌认可上诉人前期垫资的支出，但认为他与代尚林、梅世旺、方仕军、蒋建彬是合伙共同开发，口头约定由他们四人出资，利润我占三分之一，他们四人占三分之二，他们四人既是开发方又是施工方，他们作为施工方应拿的要拿，但作为开发方应该支出的也要承担。上诉人未提供证据推翻刘发斌的上述主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加予证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由承担举证责任的当事人承担不利后果。本院认定刘发斌、代尚林是合伙关系，上诉人主张被上诉人支付其垫付的前期开发费的请求属另一法律关系，不在本案中处理，其主张不予支持。关于被上诉人代为支付给案外人的材料款和劳务工程款、电费等158万元是否应当从工程款中扣除的问题，有刘发斌的情况说明和王元林、何宝林、张绍祥、袁钰鸿、杜照全开具给刘发斌的收条及相关银行的回单，证实李冰从应补偿给刘发斌的180万元中支付王元林的开挖土方工程尾款20万元、何师（何保林）的红砖款10万元、张绍祥的商品混泥土款31万元、张绍祥的石料款及运费3万、袁钰鸿的电费4万、杜照全的劳务工程款30万元的一笔和60万元的一笔，以上款项共计开支158万元。上诉人在一、二审中也认可除袁钰鸿外都参与了诉争工程的施工，但没有证据证实其支付过上述人员的材料款和劳务工程款及电费，一审判决从被上诉人应付的工程款中扣除158万元并无不当，对该上诉请求本院不予支持。关于上诉人以宏建公司名义收取的购房款1031870元是否应当从工程款中扣除的问题，在2016年1月18日李冰与刘发斌签订的《解除协议合同》中已明确乙方（刘发斌）销售房屋6间，收购房款103万元归乙方。上诉人在一审起诉时认可以宏建公司的名义收取购房款1031870元，但并没有证据证实刘发斌同意将购房款用于抵偿上诉人垫付的前期开发费，因此一审判决从被上诉人应付的工程款中扣除1031870万元并无不当。关于上诉人要求被上诉人赔偿停工损失362360元的请求是否应予支持的问题，因上诉人与被上诉人就停工损失的问题没有任何约定，在李冰与刘发斌签订《解除协议合同》中也未提及，在二审中上诉人也只是以“当时被上诉人不跟我结算，耽误4个月的工期”为由提出抗辩，但未提供相应证据证实，因此，对该上诉请求本院不予支持。综上所述，代尚林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67250元，由代尚林负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  王丽仙审判员  杨俊武二〇一七年六月十四日书记员  董 祎