四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川33民终59号上诉人(原审原告):姜以彬,男,汉族,1973年9月10日出生,住四川省泸定县。上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司,住所地：成都市武侯区老马路7号。委托诉讼代理人：雷琴,四川君合律师事务所律师。被上诉人(原审被告):卓小靖,女,汉族,1984年10月30日出生,住四川省泸定县。被上诉人(原审被告):周小锋,男,汉族,1992年11月24日出生,住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：卓小靖,女,汉族,1984年10月30日出生,住四川省泸定县，系周小锋雇主。上诉人姜以彬因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称中国人保成都市分公司）及被上诉人卓小靖、周小锋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省泸定县人民法院（2016）川3322民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姜以彬上诉请求：一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。事实和理由：一、其虽是农村户籍，但长期在外包工程，应按照城镇居民标准对其进行赔偿；二、护理费和营养费的计算时间错误，应按照医院医嘱增加九个月；三、住院期间姜以彬和护理人员两人的伙食费应由卓小靖全部承担；四、被扶养人生活费的起算时间应为姜以彬受伤之日即2014年7月16日；五、其外伤还未治愈，后续治疗费也需由卓小靖全部承担。中国人保成都市分公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，对姜以彬的伤残等级重新鉴定并降低本案误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费。事实和理由：一、姜以彬主张从受伤之日起至从石棉县医院出院之日止并按医嘱全休半年计算误工费不符合法律规定；二、姜以彬提交的甘阳司鉴【2015】临鉴字2016号鉴定书鉴定依据错误，应当按照《交通事故伤残鉴定标准》进行鉴定；三、本案涉及雇主责任与保险责任两个法律关系，应当分案审理，卓小靖作为雇主应承担管理责任。被上诉人卓小靖、周小锋均未提交书面答辩意见。姜以彬向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告赔偿各项损失共计876583.64元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年7月16日，原告在卸货时，被第一被告卓小靖所有的起重机（川V091**）起调的货物撞伤。原告受伤后，先在泸定县人民医院进行检查，因病情严重，被转至成都现代医院住院治疗，住院165天（2014.7.16—2014.12.29）后出院回家休养。原告在家休养期间，因病情加重，于2015年6月17日进入石棉县人民医院住院治疗25天（2015.6.17—2015.7.12），出院后回家休养。2015年7月26日，原告向甘孜阳光司法鉴定中心申请人身损害护理依赖程度鉴定，结论为部分护理依赖。2015年9月24日，原告向甘孜阳光司法鉴定中心申请人体损伤致残程度鉴定，结论为七级残疾。2016年5月4日，原告向成都市武侯区卫生局申请医疗事故技术鉴定，武侯区卫生局委托成都医学会进行鉴定，结论为：属于叁级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。2016年6月，原告向成都市武侯区人民法院起诉成都现代医院，经过审理，成都市武侯区人民法院于2016年9月1日作出判决，成都现代医院承担62353.65元的赔偿责任。现为维护自己的合法权益，依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年7月16日，原告在卸货时，被周小锋驾驶的起重机（川V091**）起调的货物旋转偏移而撞伤双腿。原告受伤后，先在泸定县人民医院进行检查，因病情严重，被转至成都现代医院住院治疗，住院165天（2014.7.16—2014.12.29）后出院回家休养。出院诊断为：1.双胫腓骨开放性骨折；2.双下肢血管、神经、肌肉损伤；3.双膝半月板损伤；4.右膝韧带损伤；5.左小腿清创缝合术后。出院医嘱为：1.建议继续住院治疗；2.出院后每隔3月来院复查，根据复查情况决定下一步处理，骨折愈合前严禁患肢负重及过度活动；3.出院等一年根据情况决定取内固定，双下肢取内固定费用约10000元；4.按医师指导患肢功能锻炼，若有不适门诊随访；5.注意加强营养，专人护理，建议休息三月。原告在家休养期间，因病情加重，于2015年6月17日进入石棉县人民医院住院治疗25天（2015.6.17—2015.7.12），出院后回家休养。2015年7月26日，原告向甘孜阳光司法鉴定中心申请人身损害护理依赖程度鉴定，结论为部分护理依赖。2015年9月24日，原告向甘孜阳光司法鉴定中心申请人体损伤致残程度鉴定，结论为七级残疾。2016年5月4日，原告向成都市武侯区卫生局申请医疗事故技术鉴定，武侯区卫生局委托成都医学会进行鉴定，结论为：属于叁级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。2016年6月，原告向成都市武侯区人民法院起诉成都现代医院，经过审理，成都市武侯区人民法院于2016年9月1日作出判决，成都现代医院承担62353.65元的赔偿责任。另查明，被告卓小靖系川V091**起重机车主，驾驶员周小锋系卓小靖雇员。川V091**起重机在被告中国人保成都市分公司投保了交强险及商业三者险，不计免赔50万，本次事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的人身权受法律保护，侵害公民人身权造成损失的应当承担相应的民事赔偿责任。本案的争议焦点为：一、关于本案民事侵权赔偿责任问题；本案原告是由于被告卓小靖的起重机在吊装货物时，因货物旋转偏移而撞伤双腿，原告是为被告卓小靖卸货才在货车上，被告卓小靖对承担责任无异议，被告中国人保成都市分公司提出异议，认为原告作为成年人知晓当时的危险性，其本人也没有尽到安全注意义务，但并无证据证明原告有过错，应承担举证不能的不利后果，被告周小锋作为驾驶员驾驶起重机不慎将原告撞伤应承担全部责任，但其是被告卓小靖雇佣的驾驶员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告卓小靖应承担本案的侵权责任。被告中国人保成都市分公司在第三者责任限额内承担代为支付赔偿金的责任。二、关于原告是否按城镇标准计算损失问题。原告系农村居民，诉讼请求提出按城镇居民计算损失，提交了在泸定安乐坝的租房协议，但租房时间有涂改前后矛盾，居住地加郡乡新店子村委会证明原告长期居住于本村，经常在外承包小工程，年收入在10万至15万左右，该证据证明力明显不足，没有相应的其他证据印证，本院不予采信。所以本院对原告要求按城镇居民计算损失不予支持。三，关于鉴定问题。原告的伤情治疗后，委托甘孜阳光司法鉴定中心进行了伤残程度鉴定、护理依赖鉴定、后续医疗费鉴定，被告中国人保成都市分公司提出异议，申请对伤残程度和护理依赖重新鉴定，对自费药部分进行鉴定，其理由是伤残等级鉴定的依据为最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准》，该依据因新的规定2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《人体损伤程度鉴定标准》而失效，应当根据本案损害赔偿参照《交通事故伤残鉴定标准》进行鉴定，2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《人体损伤程度鉴定标准》是关于人体损伤为重伤、轻伤、轻微伤程度的鉴定标准，本案是伤残等级鉴定，《人体损伤残疾程度鉴定标准》并没有失效，且本案是生命权、健康权、身体权纠纷，不是交通事故，适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行鉴定是适当合法的。所以，本院对被告中国人保成都市分公司申请伤残等级重新鉴定不予准许。由于在诉讼中原告放弃了护理依赖后续护理费的诉讼请求，被告中国人保成都市分公司认可;原告与被告中国人保成都市分公司、被告卓小靖认可按自费药30%计算，本院对被告中国人保成都市分公司申请护理依赖重新鉴定和自费药进行鉴定不再进行。四、关于本案原告的损失问题。1.医疗费120609.98元已经实际发生，原被告认可；后续医疗费鉴定为10100-12700元，其中包括四次检查费每次250元，原告自认已经检查三次应予以减除，本院确认11000元，合计131609.98元，其中自费药部分为131609.98×30%=39482.99元；2.住院伙食补助费，住院天数190天×60元/天（甘孜州机关单位县内出差伙食补助标准）=11400元；3.营养费，190天×60元/天=11400元；4.护理费，190天×38023元（2015年度农、林、牧、渔业行业平均工资）÷365天/年=19792.3元；5.辅助医疗器具费，950元；6.交通费，原告请求3440元，本院酌情确认为2600元；7.误工费，由于原告受伤，从2014年7月16日受伤至2015年7月12日一直在治疗中，石棉县人民医院于2015年7月12日出院医嘱为全休半年，计算出原告务工天数为545天，原告为农村居民，按2015年度农、林、牧、渔业行业平均工资38023元÷365天/年×545天=56772.65元；8.残疾赔偿金，按农村居民计算为10247元×20年×0.4=81976元；9.被扶养人生活费，原告只有一个儿子姜晓涛需要抚养，生于1998年5月9日，应从2016年1月计算至2016年5月满18岁，农村居民，经计算为9251元÷12月/年×5个月÷2人×0.4=771元；10.鉴定费4900元，因原告放弃护理依赖后续护理费诉讼请求，对护理依赖鉴定费800元不予支持，本院确认为4100元；11.精神抚慰金50000元，本院参考残疾等级及当地消费水平确认为8000元；原告全部损失合计为329371.93元。由于原告在成都现代医院治疗中，因医疗事故被成都市武侯区人民法院判决成都现代医院承担赔偿原告各项损失为62353.65元，应予以减除为267018.28元。被告卓小靖应当承担赔偿原告267018.28元，被告中国人保成都市分公司在商业三者险限额内代为支付原告除自费药、鉴定费外的损失为223435.29元，剩余43582.99元由被告卓小靖承担。被告卓小靖垫付原告费用为220381.53元，减除应承担的赔偿后需退还被告卓小靖176798.54元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在本判决生效后三十日内一次性在商业三者险限额内向原告姜以彬赔付46636.75元，向被告卓小靖支付176798.54元，合计223435.29元；二、驳回原告姜以彬的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，对姜以彬的上诉请求：一、关于是否应按城镇居民标准计算其损失问题。上诉人姜以彬为农村户口，亦未提供充分证据证明其符合“受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”的情形，故该项上诉请求不成立；二、关于护理费和营养费的计算时间错误的问题。姜以彬在一审中放弃了护理依赖后续护理费的诉讼请求，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，综合考虑其在成都现代医院住院治疗165天（2014.7.16—2014.12.29）及在石棉县人民医院住院治疗25天（2015.6.17—2015.7.12）的情况，计算营养费为60元/天×190天=11400元并无不当，该项上诉请求不成立；三、关于住院期间姜以彬和护理人员两人的伙食费应由卓小靖全部承担的问题。一审已依照法定标准判决由卓小靖承担住院伙食补助费，判决正确，该项上诉请求不成立；四、关于被扶养人生活费是否应从姜以彬受伤之日起算的问题。姜以彬自2014年7月16日受伤至2015年7月12日一直在治疗中，石棉县人民医院于2015年7月12日出院医嘱为全休半年，一审法院据此计算出姜以彬的误工天数为545天（2014.7.16—2016.1.12），认定误工费为56772.65元，此时间段的被扶养人生活费已包含其中，故一审从2016年1月至2016年5月（其独子姜晓涛年满18周岁时）计算被扶养人生活费为771元正确，该项上诉请求不成立；五、关于后续治疗费的问题。根据甘阳司鉴【2015】临鉴字206号司法鉴定意见书所述，姜以彬的后续治疗费约10100—12700元，其中包括四次检查费每次250元。一审中姜以彬自认已经检查三次应予以减除，故一审参照司法鉴定意见书的建议，酌定后续治疗费为11000元并无不当。如实际发生的医疗费超出该后续治疗费数额，姜以彬可以待实际发生后另行起诉。对中国人保成都市分公司的上诉请求：一、关于要求按照《交通事故伤残鉴定标准》对姜以彬的伤残等级进行鉴定的问题。2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《人体损伤程度鉴定标准》是关于人体损伤为重伤、轻伤、轻微伤程度的鉴定标准，本案是伤残等级鉴定，《人体损伤残疾程度鉴定标准》并没有失效，且本案是生命权、健康权、身体权纠纷，不是交通事故，故适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行鉴定是适当合法的；二、关于误工费计算时间不合理的问题。姜以彬从2014年7月16日受伤至2015年7月12日一直在治疗中，石棉县人民医院于2015年7月12日出院医嘱为全休半年，一审法院据此计算出误工天数为545天并无不妥；三、关于是否应分案审理的问题。本案虽涉及雇主责任与保险责任两个法律关系，但一审系在依法判决卓小靖承担雇主责任的前提下由中国人保成都市分公司在商业三者险限额内进行赔付，判决正确。故中国人保成都市分公司以上三项上诉请求，均不成立。综上所述，上诉人姜以彬、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8579元，由上诉人姜以彬负担4652元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司负担3927元。本判决为终审判决。审判长 倪 虎审判员 黄宛梅审判员 侯 亮二〇一七年六月二日书记员 徐珑溧