贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2172号上诉人（原审被告）：贵州和一房地产开发有限公司，住所地贵州省修文县六广镇六广村松江组。法定代表人：张世林，该公司董事。委托诉讼代理人：宁志兵，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周昌勇，男，1979年04月24日出生，汉族，住贵州省。被上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司，住所地四川省南充市西门坝街183号。法定代表人：敬正贤，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：曾凡菊，女，1965年08月13日出生，汉族，住贵州省黔西县。上诉人贵州和一房地产开发有限公司（以下简称“和一公司”）因与被上诉人周昌勇、四川兴安建设有限公司（以下简称“兴安公司”）、曾凡菊建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和一公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回周昌勇的诉讼请求；2、一审诉讼费用及上诉费由被上诉人周昌勇承担。事实和理由：一、一审法院送达程序不当，导致本案必须到庭的曾凡菊未能参加庭审，是导致认定事实不清的根本原因；二、一审法院刻意回避涉案工程初始承、发包法律关系，是造成一审判决认定事实不清的重要原因；三、一审法院违背证据适用规则采证，是导致一审判决认定事实不清的另一重要原因：（一）、一审法院盲目采信被上诉人提供的“六广镇香驿小区土石开挖工程协调会议达成的一致意见”并据此下判是错误的；（二）、一审法院将“和一公司庭审后辩称”作为认定案件事实的依据，于法无据；（三）、一审法院不予采信上诉人提交的证据“第三份借款单”是错误的；（四）、在经办人本人签字认可的情况下，按照承包方代表曾凡菊的要求和提供的账户汇款，在工程结算业务往来中非常普遍，所以不能因为上诉人曾经应曾凡菊要求将款项汇入周昌勇个人账户，就此认定周昌勇系涉案工程实际施工人。周昌勇辩称，周昌勇与曾凡菊是合伙人，涉案工程是周昌勇出资的，且涉案工程经过政府调解多次，和一公司已经认可周昌勇为实际施工人。兴安公司与曾凡菊未答辩。一审法院认定事实：2013年03月19日，曾凡菊以兴安公司委托代理人的身份（注：曾凡菊是否受兴安公司委托代理，本案中未能查实）与和一公司签订《项目建设工程施工合同》，约定由和一公司将修文县六广镇小城镇开发土石方平场工程（即上述“六广平场工程”）承包给兴安公司承建，合同单价按工程每立方米20.00元计算。同日，曾凡菊出具《工程内部承包合同》，该合同约定：兴安公司将上述承建的工程承包给曾凡菊具体施建，兴安公司收取总工程价款1%的管理费。同年03月24日，曾凡菊与周昌勇签订《内部工程合同》，约定由二人统一安排施工人员、机具设备，一切费用由二人承担。合同签订后，双方共同进场施工。在施工期间，和一公司先后于2013年07月08日、2013年09月10日分别向曾凡菊及周昌勇预付工程款92757.00元及30000.00元，合计122757.00元。同年08月-09月，工程完工并交付和一公司使用。2014年01月22日，周昌勇及曾凡菊、和一公司在修文县住房与城乡建设局及修文县六广镇人民政府有关领导干部主持调解下，达成《一致意见》，约定：和一公司按照土石方开挖30413.7立方米、总填方量1237立方米、拆房子1491立方米的工程量结算付款给周昌勇。上述工程总量共计33141.7立方米，按合同工程单价每立方米20.00元计算，共计工程价款662834.00元。2014年01月25日，和一公司给付周昌勇和曾凡菊工程款20万元。事后，各方当事人对工程款发生争议，周昌勇诉来法院。另确认的事实，周昌勇与曾凡菊在共同实施上述工程时，曾凡菊同时承建和一公司开发的修文县六广镇小城镇其他工程。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，周昌勇与曾凡菊签订《内部工程合同》，共同施建《项目建设工程施工合同》中承建的修文县六广镇小城镇开发土石方平场工程。从上述二份合同签订的内容分析，结合当事人在审理中的陈述，应当确认《内部工程合同》系周昌勇与曾凡菊签订的合伙施建工程合同，该二人系合伙人、实际施工人员，和一公司为工程发包人。周昌勇及曾凡菊已进场施工，完成相应的工程，且承建的工程已经竣工并交付使用，发包人即和一公司应在欠付的工程价款内对实际施工人（即周昌勇与曾凡菊）承担责任。对于工程款的支付，周昌勇及曾凡菊、和一公司在修文县住房与城乡建设局及修文县六广镇人民政府有关领导干部主持调解下，达成了《一致意见》，约定由和一公司将工程款结算付款给周昌勇。该《一致意见》系各方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，应依法予以维护。由此，周昌勇要求和一公司给付工程款的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。对于和一公司尚应给付周昌勇工程款数额的确认问题。双方所涉工程总价款为662834.00元，扣减在施工过程中及达成《一致意见》后和一公司向周昌勇及曾凡菊给付的工程款122757.00元+200000.00元=322757.00元，余款340077.00元。该款340077.00元应系和一公司尚欠的工程款，和一公司应给付周昌勇。至于和一公司主张所涉工程款已支付完毕，因和一公司不能提供充分证据证明其主张，故一审法院对其主张意见不予采纳。今后，如和一公司具备充分证据证明其主张时，可另行请求相关责任人予以返还。对于兴安公司是否应当承担责任的确认问题。本案所涉《项目建设工程施工合同》系和一公司与曾凡菊之行为所签订，已属客观事实，且从合同签订后至今，和一公司一直向曾凡菊及周昌勇支付工程款，并未向兴安公司支付工程款，和一公司法定代表人在诉讼中也表示其只向曾凡菊支付工程款。由此可见，兴安公司是否授权委托曾凡菊与和一公司签订《项目建设工程施工合同》，不影响本案的实体处理，故一审法院对兴安公司是否应当承担责任不需进行明确。对于曾凡菊应否向周昌勇承担付款责任的问题。一审法院因曾凡菊与周昌勇系合伙人，双方在合伙承建工程中，就工程资金收支结余尚未进行结算，故一审法院对周昌勇要求曾凡菊给付工程款的诉请，依法不予支持。综上所述，和一公司尚应给付周昌勇工程款340077.00元；对周昌勇超出该工程价款部分的诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、贵州和一房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付周昌勇工程款340077.00元；二、驳回周昌勇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8243.00元（系缓交），由周昌勇负担1841.00元，贵州和一房地产开发有限公司负担6402.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，黔西县锦星镇庆民村村民委员会于2016年7月11日出具《证明》一份，载明曾凡菊至今下落不明。本院认为，综合上诉人和一公司的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院的送达程序是否合法；二、和一公司是否已经全额支付涉案工程的工程款。关于争议焦点一。经查，黔西县锦星镇庆民村村民委员会出具的《证明》已经证明曾凡菊下落不明，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”之规定，采取公告送达方式于法有据，本院予以确认。关于争议焦点二。在一审审理过程中，和一公司提交了三份借款单与一份领款单（合计金额为622757元），拟证明本案工程款已经付清，但根据《一致意见》确认的工程量以及和一公司和周昌勇认可的20元/每立方米，本案的工程总价款为662834元，由此可见，和一公司的主张与实际情况不符。再者，和一公司的法定代表人张世林在一审审理过程中表示除了涉案工程，曾凡菊同时另行承建和一公司开发的修文县六广镇小城镇其他工程。对于其提交的2013年9月23日由曾凡菊签字的借款单（金额为30万元），一审法院以其不能提供银行付款凭证或转账支票存根，又不能提供其他证据证明该借款单的真实性为由不予确认并无不当。故对和一公司提出的已付清涉案工程款的上诉请求，本院不予支持。另，综合在案证据，各方当事人均对《一致意见》无异议，该意见明确了涉案工程款的给付对象系周昌勇，故对于和一公司提出的周昌勇无权主张涉案工程款的上诉理由，本院不予支持。综上所述，和一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8243元，由贵州和一房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  黄智静审判员  符黎音二〇一七年六月十六日书记员  王 颖