江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1235号上诉人（原审原告）：徐建，男，1978年6月9日生，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：曹月轮，江苏樵杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛伟康，江苏樵杨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：潘建琴，女，1976年10月23日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：杨春霞，江苏鼎国律师事务所律师。上诉人徐建因与被上诉人潘建琴合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：一审法院对其提供的胡大年的证明以“证人未出庭”为由，不予采纳，但王土根、徐月香、陈文燕、吴壮、王春芬也未出庭作证，一审法院却对王土根等人出具的情况说明予以认定。一审法院适用了双重标准。潘建琴并未抗辩，但一审法院主动曲解转让协议的内容，认为转让协议应理解为“潘建琴不得以主动行为恶意阻碍徐建与原店内员工延续劳动关系”，这是错误的。一审判决未提及店内录像。转让协议约定了解除合同的条件。其接收店面后，大部分员工没有留下来。大师傅第一天就没来，主厨吴壮第三天就提出走人，其他员工也在15日内陆续离开。其依约有权解除合同。潘建琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回徐建的上诉。徐建的诉请是“返还合同款及赔偿损失”，并未提出解除合同。转让协议中并未明确配合完成续约的时间，且出租人王土根是同意的。其与徐建均不能实际控制员工的自主择业权。其只需履行帮助性的辅助义务，能否平稳过渡还应依赖徐建的经营管理能力。事实上，徐建实际经营至2016年9月27日。徐建向一审法院起诉请求：1、判令潘建琴返还合同款及赔偿损失共计303000元；2、诉讼费由潘建琴承担。一审中，对有争议的证据和事实，举证、质证、认证情况如下：1、徐建提供的一份原店员胡大年的书面证明，欲证明：原来店中主要员工因潘建琴原因离开店铺。对此，潘建琴抗辩称：对真实性和证明目的均不予认可。一审法院认为：徐建提供的所谓证人证言不符合应有的证据要求，店员胡大年未能出庭作证，故该证明的证明效力不足。2、徐建提供的一份房东王土根出具的“情况说明”，欲证明：案涉店铺房东不愿意和徐建继续履行房屋租赁合同。潘建琴认为：对真实性不予认可。潘建琴为此提供王土根出具的另一份“情况说明”，欲反证：并无房东不肯继续出租房屋的情况发生。对此，一审法院认为：王土根先后向双方出具说明，且前后矛盾，其证言缺乏证明力。从证明效力上看，潘建琴出具的“情况说明”形成在后，效力高于徐建出具的“情况说明”，应当视为王土根同意和徐建签订房屋租赁协议。潘建琴还提供了徐月香、陈文燕、吴壮、王春芬的四份情况说明，欲证明：潘建琴未有违约情形。一审法院认为：上述证据就个体而言证明效力不高，但四份证据相互印证，应当视为具有一定的证明力。潘建琴又提供了吴壮和常州新城希尔顿酒店签订的劳动合同。一审法院对此证据予以确认，认为：能够有效证明案涉店铺的吴壮(即主要员工之一)离开案涉店铺后,未至潘建琴处工作，而是自由择业。一审法院认定事实：2016年8月15日,潘建琴与徐建签订了一份《转让协议》，约定：潘建琴将位于常州市新北区小河镇南大街菜市场对面迎桂馒头店整体转让给徐建，转让费25万元。双方另约定：甲方（即潘建琴）须配合乙方（即徐建）完成该房屋的租赁合同转租到乙方名下及续约事宜。双方还约定：甲方在将店正式转给乙方之日起，全部人员须帮助乙方平稳过渡15天，15天后甲方方可将面点师店长带走，其余人必须保留给乙方……甲方如若做不到、或履行不了，乙方有权终止该协议，甲方必须退还给乙方全部转让费、以及相关损失。双方补充约定为：甲方只是转让店铺，不转让品牌，乙方在接受之日起，甲方不保证乙方的营业额。后，徐建认为：潘建琴未能按约履行两项重要义务，即1、配合完成房屋转租；2、确保店员15天内不离开店铺，潘建琴应退还转让款并赔偿其损失。一审庭审中，徐建自认：案涉店铺由其接手后经营至2016年9月底。双方还认可：潘建琴转手案涉店铺后重新另行开店时间为2016年9月份。潘建琴自述：9月20日开业。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。潘建琴与徐建就店铺转让事宜签订协议，双方应当恪守履行。关于潘建琴须确保徐建完成转租续约事宜的约定，潘建琴提供了房东出具的情况说明，能够证明房东愿意继续和徐建签订租房协议。徐建自述房东不肯续约，却未能有效证明，根据优势证据效力规则，徐建应承担举证不能的后果。对于“全部人员须帮助乙方平稳过渡15天”的约定，在该条款的理解上，应当遵循公平原则，真实还原双方签约当时的真实意思表示。首先，店内员工系意思自治的劳动者，潘建琴与徐建作为用工关系中的管理者不得以个人意志剥夺员工的择业自主权，是否愿意继续劳动关系应当首先尊重员工的个人意愿。其次，徐建接手店铺后成为新的用工主体，按照本人意志行使用工权利，潘建琴作为前任店铺管理者不得也不能控制徐建的用工行为。最后，如将上述条款简单理解为“潘建琴在任何条件下均须确保劳动者在原店铺工作15天”，此种要求明显超出了潘建琴的意志能力控制范围。即便潘建琴本着诚实守信的原则尽其所能亦无法保证完成该项义务。故这种理解绝非潘建琴签约时的真实意思表示。据此，该条款的正确理解应为“潘建琴不得以主动行为恶意阻碍徐建与原店内员工延续劳动关系”。潘建琴应当遵守该项义务。徐建现主张潘建琴违反该约定，须对此承担举证责任。徐建所举证据不能证明潘建琴有恶意阻碍徐建与原店内员工延续劳动关系的行为，而潘建琴所举证据能够证明徐建接手店铺按照自主意志行使用工管理权的事实。同时，按照徐建接手店铺后实际经营的时间，即2016年8月至9月底，无直观表象能得出潘建琴未履行其本人约定。而通过吴壮自主就业及王春芬留守工作的情况也可得出原店中员工并非由潘建琴控制，而是充分体现自主择业意识的情况。徐建未能有效证明潘建琴违反该项合同约定。由于未有证据证实潘建琴违约，故潘建琴不承担违约责任，徐建的诉讼请求不能得到法律保护。综上所述，徐建未就其诉讼请求完成证明责任，其诉讼请求不能成立，对此不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐建的诉讼请求。案件受理费5845元，由徐建负担。基于二审中各方当事人对原审判决确认的事实均未提出异议，本院依法对原审查明的事实予以确认。二审中，经查阅一审卷宗又查明，徐建在一审中提供4份视听资料，以此证明：2016年8月14日和15日，厨房中工作人员有很大差异。2016年8月14日的视频中有鲜德云，而2016年8月15日后，鲜德云和其他厨师未来。潘建琴在二审中发表如下质证意见：对真实性不予认可；无法看清视频中厨师的脸；退一步讲，即使有人出现在2016年8月14日视频中，而未出现在2016年8月15日视频中，但这无法证明原因是什么，更不能证明是潘建琴的原因。二审中，双方当事人均认可：转让费中不含经营权转让的费用。转让后，徐建需要另行办理工商登记；徐建于2016年8月15日开始试营业，一直营业到2016年9月底；交接后，店里员工的工资就由徐建支付；潘建琴的新店是于2016年9月20日开业的。此外，徐建还陈述：接手时，大部分人不认识，只知道面点大师傅叫光头（即鲜德云）；其接手后，自己也招了员工；除面点师和店长外，不清楚有无其他原店员到潘建琴的新店中工作。潘建琴则表示：面点师是徐玉香、恽琦，店长是陈文燕；除面点师和店长外，其他店员均未去其新店中工作。二审中，徐建提供了两张工资发放表，其中一张工资发放表无日期，其中有鲜德云领取6000元工资的记录。潘建琴认为：工资表上的字是其写的；鲜德云是常州市迎桂餐饮有限公司的技术总监，到各个店教技术。鲜德云曾帮其顶过一个月班，就发了一个月工资。具体哪个月，要查。为此，潘建琴提供了2016年12月26日劳动合同书、常州市迎桂餐饮有限公司出具的情况说明以及鲜德云、吴迪到庭作证。鲜德云陈述：其是常州市迎桂餐饮有限公司的质量总监，到各个门店做指导；公司中像其一样的人还有两三个；去一两天，工资由公司付，满一个月就由门店发工资；去年，公司安排其在潘建琴店里工作了2个月。吴迪陈述：其是常州市迎桂餐饮有限公司的总经理；鲜德云在公司做点心，相当于技术指导员。徐建质证认为：劳动合同是2016年12月签订，不具关联性；没有充分证据能证明鲜德云系常州市迎桂餐饮有限公司员工；王土根应出庭作证。本院认为，徐建主张潘建琴违约，对此负举证义务。一、徐建认为潘建琴未能配合完成房屋租赁合同的转租、续约事宜，并提供了王土根出具的一份情况说明。潘建琴为了反驳徐建该主张，也提供了王土根出具的一份情况说明。两份情况说明的内容不完全一致，且王土根未到庭接受询问，致使该事实真伪不明，作为主张方的徐建应承担举证不能的不利法律后果。需要说明的是，即使从徐建提供的情况说明内容看，也未作出不允许徐建继续使用涉案房屋的意思表示。二、徐建认为潘建琴未履行“全部人员帮助平稳过渡15天”的义务。1.徐建自认对人员情况并不清楚，更无法提供充分证据加以证明。2.徐建未能提供充分证据证明员工流失情况及流失原因，更无法举证证明员工的流失是基于潘建琴的原因。3.交接之后，已由徐建实际负担员工的工资，即雇佣关系实际已发生在徐建和员工之间。作为雇佣关系外的第三人，潘建琴事实上也无法决定员工的去留。4.关于鲜德云的身份，徐建提供的工资发放表并未注明日期，且潘建琴也提供了相应的反驳证据。5.徐建实际经营至2016年9月底，显然超过了15天。另外，潘建琴开新店的时间是在2016年9月20日。综上所述，上诉人徐建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5845元，由上诉人徐建负担。本判决为终审判决。审判长 许 轲审判员 丁 飞审判员 董 维二〇一七年六月一日书记员 徐琳钰