重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终4137号上诉人（原审原告）：刘亚平，女，1969年4月11日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：曾辉，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒健，男，1981年9月11日出生，汉族，住重庆市南岸区，上诉人刘亚平因与被上诉人舒健装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初16751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日进行了询问，上诉人刘亚平的委托诉讼代理人曾辉到庭参加询问。本案现已审理终结。刘亚平上诉请求撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：一审法院对刘亚平在庭审后获得的证据，在刘亚平补充提交后一审法院未开庭质证不当；刘亚平补充提交证据能够证明相关合同的真实性。原判程序违法，认定事实不清。舒健未作答辩。刘亚平向一审法院起诉请求：依据《土建改造施工合同》中的结算条款对装饰装修工程款予以结算，舒健返还装饰装修工程款人民币30万元。本案诉讼费由舒健承担。事实和理由：2014年5月12日，刘亚平与舒健签订了《土建改造施工合同》，约定：刘亚平将龙湖.蓝湖郡西岸8-4号房屋的土建改造工程发包给舒健施工，承包方式为包工包料，装修价款结算方式为合同包干总价45万元，签订合同支付合同总价的20%，剩余部分按总价的80%支付进度款，留合同总价的5%作为保证金，工期90天。合同签订前后，刘亚平已按约分别向舒健共计支付了人民币75万元，但舒健仍以未足额支付装修款为由，不仅自行停工，还多次骚扰刘亚平要求支付装修款。根据《合同法》的相关规定，刘亚平有权依据《土建改造施工合同》中关于结算条款的约定，对案涉房屋的装饰装修款进行结算，舒健返还多支付的装饰装修款人民币30万元。一审法院认定事实：刘亚平举示的《土建改造施工合同》为照片打印件，无原件核对，也无其他有效证据佐证，一审法院无法核实其真实性，对该证据一审法院不予采纳；刘亚平举示的施工图纸、邮寄截图均为复印件，且证据内容也看不出与本案的关联性，对该组证据，一审法院不予采纳；刘亚平举示的收条、银行转账流水7张有舒健的签字或银行的交易记录，一审法院对该组证据的真实性予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年12月8日，刘亚平向舒健转账10万元。2013年12月9日，舒健出具收条，上载明“今收到8-4业主刘姐工程款（7-40）100000元（壹拾万元整）”。2014年3月20日、5月19日、8月13日、9月8日、11月25日、12月14日，刘亚平分别向舒健转账10万元、10万元、10万元、5万元、10万元、5万元。2014年9月7日，舒健出具收条，上载明“今收到8-4刘姐现金伍万元整”。以上款项合计75万元。庭审中，刘亚平举示了一份《土建改造施工合同》（系照片打印件），上载明，刘亚平作为甲方、舒健作为乙方在2014年5月12日签订了一份《土建改造施工合同》，主要约定甲方将蓝湖郡西岸8-4号房屋的土建改造工程以包工包料的方式发包给乙方施工，施工内容包括拆除、弃渣、砌体、抹灰、浇筑梁、柱、板、楼梯、基础等一切土建施工内容，以现实图纸为准，如图纸变动，另外计费。该工程以包工包料的方式根据报价表的单价、合同包干总价45万元。工程款以现金方式支付，第一次订合同付给乙方总价的20%，其余根据现场情况支付进度款。支付款至总价的80%，甲方暂停支付，待工程完工验收合格三以内一次性结清乙方全部工程款，不含税，留保证金5%，待1个月没有质量问题，保证金全部付给乙方。第八条约定，本合同一式贰份，甲乙双方各持一份，经双方签字生效，有同等法律效力，待尾款付清自然失效。庭审中刘亚平陈述，上述《土建改造施工合同》原件仅有一份，为舒健持有，该照片打印件合同是在2015年8月25日与舒健协商结算时拍摄。对于案涉工程的施工情况，刘亚平陈述案涉工程是先施工后签订的合同，大概在2013年12月施工，在2015年6、7月停工，但舒健未按合同约定完成全部工程，未完工工程为新建墙体的外墙漆、部分拆除墙体的新建，现舒健未施工完的工程已由第三方完成。关于超过合同约定的包干价支付工程款的情况，刘亚平陈述在施工过程中，舒健一直以实际施工量超过合同约定的工程量为由要求刘亚平在包干价之外额外支付装修款，并称在结算时一并提交超过工程量的相关资料，但在最后停工时舒健并未提交任何超过合同约定工程量的证据，导致刘亚平多支付了工程款30万元。刘亚平认为案涉工程在包干价合同施工范围外并不存在增加工程，而刘亚平实际已向舒健支付工程款75万元，合同包干价为45万元，对于舒健在包干价合同施工范围内未施工的部分刘亚平实际已免除其施工的义务，故舒健应返还装修工程款30万元。一审法院认为：刘亚平主张权利的依据是《土建改造施工合同》，但其举示的《土建改造施工合同》为照片打印件，无原件核对，且从该《土建改造施工合同》中可以看出，该合同一式两份，并非仅有一份原件，也不属于民事诉讼法规定的提供书证原件确有困难的情形，故一审法院无法核实《土建改造施工合同》的真实性，也无法确定案涉工程是否是45万元总价包干的工程，依法应由刘亚平承担举证不能的不利后果。同时，即便刘亚平举示的《土建改造施工合同》真实，从该合同约定可以看出案涉工程包干价45万元，签订合同时给付总价的20%，其余根据现场情况支付进度款，支付款至总价的80%暂停支付,待工程完工验收后结清全部工程款，即案涉工程是根据现场施工情况支付进度款。从刘亚平实际支付款项的情况看，其在2013年12月、2014年3月、5月、8月、9月、11月、12月陆续支付款项，按合同约定其应是在知晓施工进度后支付，而按刘亚平的陈述，在施工合同包干价范围内的工程未做完且不存在增加工程的情形下其陆续向舒健支付工程款75万元，远超合同包干价45万元，不符合常理。综上，刘亚平举示的证据不足以证明舒健应向其返还装修工程款30万元，应由其承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告刘亚平的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告刘亚平负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了《情况说明》、《委托书》、《工程量核算协议书》，证明其在一审中举示的《土建改造施工合同》真实，双方对工程量予以了确认。经审查，《情况说明》是说明人刘亚平于2017年2月14日签署的，属于刘亚平向一审法院的自述。《委托书》是刘亚平2016年8月1日单方出具的，受托人为刘显易，委托事项为与舒健办理蓝湖郡西岸8-4号房屋项目结算。《工程量核算协议书》是刘显易与舒健于2016年8月25日签订的，内容为蓝湖郡西岸8-4号房屋约定的施工范围已完工程量核算数据。刘亚平上诉称，其在一审庭审后向一审法院提交了补充证据，但没有举示证据予以证实。在二审诉讼中，刘亚平称其在一审庭审后提交的补充证据，即是二审中举示的证据，完成工程量较合同工程量有增加。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘亚平称其在一审庭审后刘亚平向一审法院补充提交证据，但没有举示证据予以证实，应当承担举证不能的后果。刘亚平请求依据《土建改造施工合同》中的结算条款对装饰装修工程款予以结算，舒健返还装饰装修工程款人民币30万元，应当承担的其与舒健签订《土建改造施工合同》、合同涉及工程的工程量、单价及增加工程量的单价、工程款的支付方式等的举证责任。在本案诉讼中举示的《土建改造施工合同》为照片打印件，无原件核对，致使一审法院不能确认其真实性；在二审诉讼中举示的《工程量核算协议书》，仅载明已完工程量核算数据。刘亚平举示的证据不能证明其与舒健签订《土建改造施工合同》，舒健应向其返还装修工程款，原判据此驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，刘亚平的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由刘亚平负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  乔 艳审判员  刘 毅二〇一七年六月二十二日书记员  陈 胜