江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣08民终1931号上诉人（原审被告、反诉原告）：曾建根，男，1975年12月27日生，汉族，住江西省吉安市吉安县，被上诉人（原审原告、反诉被告）：毛水平，男，1961年7月23日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：龚虹英，江西律星律师事务所律师。上诉人曾建根因与被上诉人毛水平承揽合同纠纷一案，不服吉安市吉州区（2015）吉民二初字第1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾建根、被上诉人毛水平的委托诉讼代理人龚虹英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾建根上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人重新更换合格材料重做所承建的大棚或者更换合格材料维修至验收合格；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“因被告选定的鉴定机构无法鉴定大棚质量问题，被告亦没有其他证据充分证明原告制作的大棚有质量问题”，驳回上诉人的反诉请求错误。上诉人已经提交了证据证实大棚出现变形、生銹、漏水、倒塌等大量问题，这些问题只需现场查验就可知晓。被上诉人应提供质量合格的证明，被上诉人使用三无产品搭建大棚，导致严重质量问题，上诉人多次要求被上诉人按照合格产品重做或更换、维修，被上诉人拒不履行。故上诉人要求被上诉人更换合格材料重做或维修做所承建的大棚至验收合格，合法合理。毛水平辩称，一审判决合法有据，应予维持。1、本案诉争的大棚不存在质量问题且一直处于使用状态。被上诉人2015年12月1日起诉，当时大棚交付使用近两年。被上诉人提供的新闻报导、上诉人2015年11月哈密瓜果实累累的新闻照片证实，大棚系合格交付使用。一审庭审被上诉人提供了大棚完好的现场照片，庭后一审法官及双方当事人均到现场勘查，未发现大棚质量和数量方面存在问题。直至第三次庭审之前，大棚亦不存在明显的质量问题；2、本案标的物交付时，上诉人未持有异议。上诉人2014年2月25日提供的照片显示了大棚的材料，但上诉人提供这组证据的证明目的不是证明材料质量问题，而是拟证明被上诉人逾期交付。双方约定雨天可逾期，被上诉人也已经提交了逾期证明；3、本案合同标的物特殊，合同对标的物的材质没有约定。一审庭审对上诉人录音资料的质证，证明上诉人对大棚材质提出质量问题是在交付使用两年后，超过诉讼时效，与法不符；4、被上诉人与其它的合作单位制作的大棚一直使用至今没有任何问题；5、标的物已交付上诉人，不排除其他人为或天灾原因造成损害，上诉人一审提出的鉴定没有任何意义，本案大棚制作费160000元，现上诉人仅支付了10万元。上诉人从政府取得的补贴高达20多万元。毛水平向一审法院起诉请求：1、判令被告曾建根向原告支付拖欠大棚承揽款6.8万元及利息（自2013年3月1日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，毛水平增加诉讼请求：判令原告对2012年12月30日与被告签订的承揽合同中约定制作的大棚享有留置权。曾建根向一审法院提出反诉请求：1、判令原告重新更换合格材料重做所承建的大棚或者更换合格材料维修至验收合格；2.判令原告赔偿被告因未按期完工所造成的损失12万元；3.本案本诉及反诉诉讼费用由原告承担。诉讼过程中，被告增加反诉请求：原告赔偿被告2016年2月-7月份所产生的一季度的纯收入损失8万元。一审法院认定事实：2013年12月30日,被告曾建根因经营果园所需，与原告毛水平签订了关于承包搭大棚的合同。合同约定：“乙方毛水平同意为甲方曾建根搭建大棚，尺寸与曾建根要求做（8m×50m）肩高2.2米，价格每平方42元（肆拾贰元），要求2月22日前必须完成，雨天按日期顺延。所有在大棚搭建过程中乙方承担一切安全事故，与甲方无关。如果未按期完成，乙方承担甲方所有损失。甲方曾建根、乙方毛水平，2012.12.30。”合同订立后，原告按约在吉安县桐坪镇××村委××村共为被告搭建制作了2个大棚（每个大棚有5个连棚），共计4000㎡（（8m×50m×5连棚×2）。原告于2014年3月27日完工并将大棚交付给被告使用，当年被告就在大棚内种植了哈密瓜。被告共应支付给原告承揽款168000元（4000㎡×42元/㎡），被告在大棚完工前支付了原告承揽款共计100000元，尚欠原告承揽款68000元至今未付。诉讼期间，被告申请对大棚质量及质量造成的损失进行鉴定，一审法院依法同意被告的该项鉴定申请，被告选定吉安市市场和质量监督管理局作为本案鉴定机构，但吉安质量技术监督检测中心于2016年7月18日答复称，鉴于大棚管材（锈蚀、变形等）质量问题，该中心无该方面检测能力，故无法受理该事项的鉴定。一审法院认为，原告毛水平与被告曾建根签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。关于本案合同签订时间问题，合同载明时间为2012年12月30日，但原告申请出庭作证的证人李某的证词可以证明原告于2013年12月至2014年3月左右在吉安县××村为曾建根搭建大棚，当时李某是原告聘请的电焊工。另外结合被告提交的银行账户历史明细清单、林地租赁合同、山地承包合同、照片等证据，以及原告的当庭陈述，可以印证合同实际签订时间为2013年12月30日，被告辩解合同载明时间2012年12月30日系笔误的意见，该院予以采纳。关于原告是否按时交付大棚的问题，合同约定2014年2月22日前完工，但雨天按日期顺延。原告提交了吉安县2014年1月至3月份晴雨日数统计表，可以证明合同签订后至曾建根所述实际交付时间3月27日，有33天是下雨，原告在3月27日交付大棚未违反合同约定。因双方未约定付款期限，被告依法应在原告交付定作大棚时及时支付承揽款。被告反诉原告赔偿因未按期完工所造成的损失12万元，与事实不符，该院不予支持；对被告要求对大棚延期交付33天导致哈密瓜延误上市的损失进行鉴定的申请，该院不予采纳。被告要求原告赔偿2016年2月至7月第一季度纯收入损失8万元，并为此申请鉴定，但是被告未在提起反诉次日起7日内缴纳该项反诉请求的案件受理费，该院对该反诉请求按撤回处理，对被告的相关鉴定申请亦不予采纳。原告诉请对制作的大棚享有留置权，但留置权的成立及实现的前提条件是债权人占有债务人的动产，本案中制作的大棚已交付给被告使用，且大棚系地上定着物，原告诉请不符合相关法律规定，该院不予支持。被告提出大棚有质量问题，被告对自己的主张有责任提供证据。因双方未约定检验时间，被告在法律规定的最长两年合理期间内申请大棚质量鉴定，该院予以采纳，但因被告选定的鉴定机构无法鉴定大棚质量问题，被告亦没有其他证据充分证明原告制作的大棚有质量问题，故被告反诉原告重新更换合格材料重做所承建的大棚或者更换合格材料维修至验收合格的要求，该院不予支持。综上所述，原告诉请被告支付原告承揽款6.8万元元的要求，该院予以支持。原告主张被告按银行同期贷款利率支付逾期利息损失，亦符合相关法律规定，但逾期利息损失本院调整为2014年3月28日起计算，原告提出自2013年3月1日起计算利息不合理。该院对原告的其他诉请不予支持，对被告的反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百一十三条第一款、第一百五十八条第二款、第一百七十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十四条第四款，《中华人民共和国担保法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款、第二十九条的规定，判决：一、被告曾建根于本判决生效后十日内支付原告毛水平承揽款68000元及逾期利息损失（自2014年3月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告毛水平的其他诉讼请求；三、驳回被告曾建根的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，本院对现场进行了查看，发现其中一个大棚已倒塌。本院随机对大棚内部分立柱进行了测量，其高度与当事人约定的肩高2.2米基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应对其承揽的大棚更换合格材料重做或者予以维修？上诉人主张被上诉人使用三无产品搭建大棚，其承揽的大棚存在大量质量问题。经本院审查，双方当事人在合同中仅约定大棚肩高2.2米，对大棚质量及保修期未作约定。双方关于质量标准的陈述不一致。故本院认定双方对质量要求不明确。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。目前我国未制订制作大棚的国家标准，亦无行业标准，上诉人也未能提供通常标准。根据谁主张，谁举证的原则，上诉人应承担大棚质量不合格的举证责任。一审根据上诉人的申请，委托上诉人选定的机构进行鉴定，但因该机构不具有相应鉴定能力而未果。《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。上诉人虽主张被上诉人使用的材料不合格，但双方在合同中对选用何种材料制作大棚未予约定。被上诉人系在上诉人方制作大棚，上诉人可随时检验被上诉人使用的材料是否符合其要求，对其认为不合格的材料，可以要求被上诉人更换。上诉人未提供证据证明被上诉人使用的材料不符合要求，且在完工后使用被上诉人制作的大棚，应认定被上诉人使用的材料符合上诉人的要求。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。可见验收是定作人的义务。被上诉人于2014年3月底完工，将大棚交付上诉人后，大棚由上诉人管理、使用，故被上诉人已无保管义务。其中一个大棚虽于2016年5月份倒塌，但倒塌原因是否质量不合格所致，应由上诉人举证证明，而不能据此推定大棚质量不合格。上诉人关于大棚质量不合格的主张无证据支持，依法应承担举证不能的不利后果。对上诉人要求被上诉人更换合格材料重做或予以维修的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人曾建根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人曾建根负担。本判决为终审判决。审判长 陈 麒审判员 李伟杰审判员 龙 蓉二〇一七年六月六日书记员 曾 柳