.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}大连市中级人民法院民事判决书(2017)辽02民终2875号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司。住所地：大连市金州区光明街道胜利路***号。法定代表人：尹国洲，该公司经理。委托诉讼代理人：步兵，辽宁士林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈永杰，男，1958年6月4日生，满族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王丽娜、关业彤，辽宁金宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山龙，男，1980年5月12日生，蒙古族，住内蒙古通辽市。被上诉人（原审被告）：大连市金州区向应镇山虎羊汤馆。住所地：大连市金州区向应镇土门村。经营者：安波，男，1973年2月28日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：包开花，女，1974年10月8日生，蒙古族，住址同上。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司（以下简称”保险公司”）因与被上诉人陈永杰、山龙、大连市金州区向应镇山虎羊汤馆（以下简称”羊汤馆”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人步兵，被上诉人陈永杰及其委托诉讼代理人王丽娜到庭参加了诉讼。被上诉人山龙、羊汤馆经本院合法传唤未能到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、依法改判上诉人商业三者险部分按70%的责任比例承担保险责任；2、依法改判上诉人不承担误工费29232元。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人陈永杰关于误工费损失4872元/月的主张，其只提供了事故前三个月的工资银行对账单，仅能证明其事发前三个月的工资收入，事故发生后的银行对账单并未向法庭提供，不能证明其实际收入的减少，其应当承担举证不能的责任，不符合人损解释关于误工费的相关规定，因此一审法院按照4872元/月计算误工费无事实及法律依据。二、责任比例，原告驾驶的车辆为电动摩托车，属于机动车范畴,一审不应就赔偿责任比例上浮10%，加重上诉人的赔偿责任，不符合人损解释及交通安全法的相关规定。综上，一审法院查明事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人陈永杰辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人在一审时已提供的工资证明、病假证明及银行流水足以证明被上诉人的误工损失为4872元/月，只提供事故前三个月银行账单是因为银行只保留2年内的银行流水信息，被上诉人在受伤后公司由于一些原因解雇了被上诉人，因此，事故前一年的银行账单无法出具；关于责任比例，因被上诉人与案涉的车主即山龙、大连市金州区向应镇山虎羊汤馆已在交警队达成了协议书约定由被上诉人山龙承担90%的责任，被上诉人陈永杰承担10%的责任，一审法院在此基础上上浮20%的责任比例是符合事实及法律规定的。被上诉人山龙和羊汤馆经本院合法传唤未能到庭，亦未提交书面答辩意见。陈永杰向一审法院起诉请求：由于被告羊汤馆的车辆在被告保险公司处投保了交强险及第三者责任险，故请求被告保险公司在交强险保额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、误工费、交通费及拖车费50316元；判令被告保险公司在三者险理赔范围内赔偿原告损失共33560.37元，不足部分由被告山龙、被告羊汤馆承担赔偿责任；诉讼费及鉴定费3800元由被告山龙、被告羊汤馆承担。一审法院认定事实：2015年2月6日22时30分，原告驾驶电动车载着妻子郑秋华沿着盖亮线由北向南行驶至向应镇小关屯科尔沁小吃烧烤摊前时，撞上被告山龙停在盖亮线非机动车道内×××号轻型自卸货车左后厢角上，导致原告左尺桡骨粉碎性骨折，医院治疗10天，产生医疗费32289.3元。2015年3月7日，大连市公安局金州分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》确认原告负此次道路事故的次要责任，被告山龙负此次道路交通事故的主要责任。大连市公安局金州分局交通警察大队作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈永杰不构成伤残；伤后治疗时限及住院治疗用药基本合理；伤后需有1人陪护和适当增加营养2个月左右；误工时间需6个月左右；陈永杰右尺桡骨内固定物取出费用需8000元左右或以届时发生的合理医疗费为准。另查：×××号轻型自卸货车的所有人为大连市金州区向应镇山虎羊汤馆，该车在被告保险公司投保了交强险及商业三者险20万。本院所确认的上诉事实，有道路交通事故认定书、道路交通事故纠纷人民调解协议书、大连市金州区中医院住院病案、大连市急诊医疗手册、门诊医疗手册、辽宁省住院医疗费票据、门诊医疗费收据、病人费用清单、银行流水、户口本、鉴定书、鉴定费发票以及本院的庭审笔录在案为凭。这些证据经庭审质证及本院审查，可以采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。×××号轻型自卸货车的所有人是被告羊汤馆，被告山龙是司机，本次交通事故造成原告的损失，应当由被告羊汤馆在被告保险公司交强险限额及商业三者险之外承担赔偿责任，按照80的比例赔偿为宜，被告山龙将×××号轻型自卸货车停在盖亮线非机动车道内，具有重大过失，因此应当与被告羊汤馆承担连带责任。被告保险公司在商业三者险限额内承担主要赔偿责任，按照80%的比例赔偿为宜。原告主张的拖车费损失430元，不属于本案的受理范围，本院不予支持。原告主张的医疗费中含有134.50元费用系由社保账户支付的，本院不予支持。原告主张的医疗费32289.3元、住院伙食补助费1000元、营养费6000元、二次手术费8000元，共计47289.30元。原告主张的医疗费32289.3元、住院伙食补助费1000元、营养费6000元、二次手术费8000元，共计47289.30元。原告的主张中含有非医保用药9941.3元及社保支付的费用134.50元，扣除非医保用药及社保支付的费用后为37213.5元（47289.3元-9941.3元-134.50元），由保险公司在交强险限额内承担10000元，在商业三者险内承担21770.8元[（47289.3元-9941.3元-134.50元-10000元）×80%]。原告主张的护理费，本院调整为6000元（100元/人/天x60天）；原告主张的误工费，本院调整为：29232元[（4616元+5000元+5000元）÷3个月×6个月]；原告主张的交通费886元，本院调整为500元；以上合计为35732元，由被告保险公司在交强险限额内向原告赔偿。综上，被告保险公司在交强险限额内向原告赔偿共计45732元。被告保险公司在商业三者险限额内向原告赔偿共计21770.8元。非医保用药9941.3元及鉴定费3800元不在商业三者险的赔偿范围之内，由被告大连市金州区向应镇山虎羊汤馆赔偿10993.04元[（9941.3元+3800元）×80%]，被告山龙承担连带责任。原告的其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效十日内在第三者责任强制保险限额内向原告陈永杰赔偿各项损失45732元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效十日内在第三者责任商业保险限额内向原告陈永杰赔偿各项损失21770.8元；三、被告大连市金州区向应镇山虎羊汤馆（经营者安波）于本判决生效十日内向原告陈永杰赔偿各项损失10993.04元；被告山龙承担连带责任；四、驳回原告陈永杰的其他诉讼请求。案件受理费905元（原告已预交），由原告负担135元，由被告大连市金州区向应镇山虎羊汤馆（经营者安波）负担770元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实和证据予以确认。本院认为：公民享有的生命健康权依法受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案争议的焦点是责任划分的比例和被上诉人的误工费按照4872元/月计算是否有法律依据。关于责任划分的比例一审法院依据大连市公安局金州分局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》确认被上诉人陈永杰负此次道路交通事故的次要责任，被上诉人山龙负此次道路交通事故的主要责任，认定本次交通事故造成被上诉人陈永杰的损失，应当由被上诉人羊汤馆在上诉人保险公司交强险限额及商业三者险之外承担赔偿责任，上诉人保险公司在商业三者险限额内承担主要赔偿责任，按照80%的比例赔偿并无不当。关于被上诉人的误工费按照4872元/月计算是否有法律依据？根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人陈永杰在一审时已提供的工资证明、病假证明及银行流水足以证明被上诉人的误工损失为4872元/月，一审据此判决上诉人承担上诉人的误工费亦无不妥。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费905元（上诉人保险公司已预），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司负担。本判决为终审判决。审判长王良家审判员王淑兰审判员缪明二○一七年六月二十六日书记员徐蕴清