重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3431号上诉人（原审原告）：景明灿。委托诉讼代理人：李德松（景明灿之夫）。被上诉人（原审被告）：重庆平山泰凯化油器有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞镇小坝乡，统一社会信用代码91500113621907422C。法定代表人：滕峰,董事长。委托诉讼代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱，重庆百君律师事务所律师。上诉人景明灿与上诉人重庆平山泰凯化油器有限公司（以下简称：平山泰凯公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。景明灿上诉请求：撤销一审判决，依法改判平山泰凯公司支付景明灿1995年至2015年期间加班工资差额289655.1元、违法解除劳动合同赔偿金136500元、患病医疗期待遇48421.44元。事实和理由：一、关于加班工资差额。本案属于用人单位单方面做出的开除决定而发生的劳动争议，理应由平山泰凯公司承担举证责任，否则由其承担举证不能的法律后果。且在仲裁和一审中，平山泰凯公司举示了考勤表、员工请假审批表等足以证明加班事实存在的证据资料，并且由平山泰凯公司掌握。二、关于违法解除劳动合同赔偿金。景明灿病假满后到公司请假遭拒，故不能认定景明灿旷工。该事实有公司监控为证，公司应承担举证责任。景明灿已经受到职业伤害，为疑似职业病人，平山泰凯公司未安排进行职业健康检查、必要治疗的情况下，单方解除劳动合同，明显属于违法行为。根据双方合同约定，用人单位只有在劳动者连续旷工15天以上，一年内累计旷工30天以上者，用人单位才可以解除劳动合同，同时不支付经济补偿金。本案中，即便景明灿连续旷工超过15天，但并未累计旷工30天，故不能作为平山泰凯公司单方解除劳动合同的充分条件和不支付经济补偿金的依据。另外，平山泰凯公司解除劳动关系前也未按照《工会法》、《劳动合同法》规定履行民主程序，也未按照《就业规则》条文发出书面通知，故平山泰凯公司解除劳动合同不合规也不合法。三、关于患病医疗期待遇。景明灿认为其一直疾病缠身，有多家医院记录为证，但被上诉人违反法律法规以及企业规章制度规定，强行拒绝了上诉人的医疗期要求，甚至采取不予批假的极不人道方式，单方解除劳动合同，引发劳动争议。景明灿在一审中，增加医疗期待遇诉讼请求，与本案证据形成不可分性，一审法院应当合并审理。一审法院关于未休年休假待遇的判决部分，无异议。平山泰凯公司上诉并辩称：请求撤销一审判决第一项，改判平山泰凯公司支付景明灿2014年未休年休假报酬2290.07元。维持原审判决第二项。事实和理由：根据《工资支付暂行条例》的规定，用人单位应当保留两年内的工资支付凭证备查。因景明灿于2016年申请仲裁，因此，2014年之后的关于证明平山泰凯公司已经支付景明灿未休年休假报酬的证据由平山泰凯公司举示，而2014年度之前的应当由景明灿举示证据予以证实。景明灿并未举示证据证明平山泰凯公司没有支付其2014年以前的年休假工资报酬。一审判决将2011、2012、2013年的未休年休假工资报酬均判决应由平山泰凯公司支付，将举证义务分配给平山泰凯公司是错误的。且本案中，平山泰凯公司在2015年上班不到半年时间，就休假23天，显然是平山泰凯公司同意冲抵之前未休完的年假部分。因此，如果要将被上诉人景明灿之前未休完的年假计算，则需要扣除平山泰凯公司在2015度多休年假部分。原审判决其它部分认定事实和适用法律正确。景明灿向一审法院起诉，请求：依法判决平山泰凯公司安排景明灿进行职业健康体检，若构成职业病则另提请相关待遇，支付景明灿1995年至2015年期间加班工资差额289655.1元、违法解除劳动合同的赔偿金136500元、医疗期待遇48421.44元（3362.6元×18个月×80%）、2008年至2014年未休年休假工资22528.81元。一审法院查明：平山泰凯公司系中外合资的有限责任公司。景明灿于1996年1月1日与平山泰凯公司建立劳动关系，双方于1996年1月17日签订劳动合同（固定期限自1996年1月1日至1998年12月31日止），在制造部工作；于1999年1月1日、2002年1月1日、2004年1月1日续签劳动合同。2006年1月1日续签无固定期限的劳动合同（平山泰凯公司为甲方，景明灿为乙方）约定，甲方执行国家法定工作制度和休息休假办法；甲方在一般工作日安排乙方延长工作的、在休息日安排乙方工作的，应首先安排补休，补休时间应等同于加班时间，不能补休时，则依法支付相应加班工资报酬；乙方享受甲方根据生产经营情况安排的年休假；乙方因病、工伤、婚、丧假以及计划生育期间待遇，按国家政策和公司《就业规则》规定执行；甲乙双方执行国家劳动安全卫生法律、法规、规程和标准，甲方为乙方提供符合国家规定的生产安全卫生条件和必要的劳动保护用品，对从事有职业病危害的劳动者应当定期进行健康检查；甲乙双方必须遵守法律法规和甲方依法建立的规章制度；乙方应遵守职业道德和甲方制定的劳动合同管理办法；依据《劳动法》第二十五条规定以及甲方依法制定的规章制度，乙方连续旷工15天以上，一年累计旷工30天以上，甲方可解除乙方的劳动合同，同时不支付乙方经济补偿金。2015年12月平山泰凯公司修订《就业规则》，其第四章第六十一条规定，有下列行为之一的，将予以解除劳动合同，但情节较轻者，也可以处以降级、待岗、停止提薪或减薪；1.无正当理由，擅自旷工15天以上的。劳动合同履行中，景明灿的工资由底薪、工龄工资、岗位工资、奖金、加班费等构成，每月28日发放上月23日至本月22日的工资；景明灿2014年1月至12月每月分别获得实发工资7789.67元、2723.97元、2485.95元、2612.47元、3567.43元、3094.83元、3089元、2683.47元、2964.22元、2809.22元、2627.34元、2910.82元，合计39358.39元，2014年1月、2月、3月、4月、5月、12月实发工资中均包含了金额不等的加班费；2015年1月、4月、5月实发工资中也包含了金额不等的加班费；2014年8月至2015年7月景明灿每月实发工资不包括扣减的五险一金667元。经重庆市巴南区人力资源和社会保障局批复同意，在2012年5月至2016年4月期间景明灿所在装配工岗位实行以半年为周期的综合计算工时工作制。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日施行后，景明灿2008年、2009年均已休满带薪年休假10天，2010年、2011年、2012年、2014年分别休带薪年休假9天、5天、2天、3天。2015年4月8日至5月12日期间，景明灿休带薪年休假23天；2009年、2010年、2011年、2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资分别为2580元/月、2944元/月、3337元/月、3783元/月。2015年6月1日至2015年6月30日期间，经平山泰凯公司同意请事假1个月，以后便未返回工作岗位，也未履行请假手续；平山泰凯公司于2015年7月22日作出《关于给予景明灿除名处理的决定》，同日，以旷工违纪除名为由向景明灿送达《终止（解除）劳动合同通知书》，此事已知晓企业工会，该工会予以同意。景明灿于2016年7月18日向重庆市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求平山泰凯公司支付1995年至2015年加班工资差额289655.1元（20年×365天×2小时/天×3500元÷21.75÷8）、2008年至2015年年休假工资27356.4元〔（70天×3500元÷21.75+15天×3500元÷21.75）×2〕、违法解除劳动合同赔偿金140000元（20年×1个月/年×3500元/月×2倍），以及安排景明灿进行职业健康体检，若构成职业病将提起相关待遇。仲裁中，景明灿于2016年9月6日放弃要求支付2015年未休年休假待遇4827.59元（15天×3500元÷21.75×2）的仲裁请求，景明灿于2016年12月1日变更违法解除劳动合同赔偿金仲裁请求为136500元（19.5年×1个月/年×3500元/月×2倍）。重庆市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月20日作出渝劳人仲案字（2016）第117号仲裁裁决书，裁决平山泰凯公司支付景明灿2014年未休年休假工资3322.6元、驳回景明灿其他仲裁请求。景明灿不服该仲裁裁决，遂诉请如上。审理中，双方各持己见，调解未果。一审法院认为:景明灿是劳动者，平山泰凯公司是用人单位，景明灿、平山泰凯公司双方的权利义务受劳动法调整；当事人在劳动争议诉讼中对自己提出的诉求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明。景明灿提交的告知函缺乏真实性，不应采信；景明灿提交的重庆职业病防治院病历、重庆大江医院病历、重庆大江医院CT检查报告、大江医院住院费用结算表、解放军第三军医大学第三附属医院病历、重庆市巴南区人民医院病历、重庆市巴南区人民医院出院记录、医保账户的对账单（2015年1月1日至2017年1月9日）等证据，不能证明自己应享有医疗期，不应采信；平山泰凯公司提交的证明（景明灿的主管罗英出具），不具备证据的必要形式，不应采信；平山泰凯公司提交的职业性噪声耳聋的诊断、卫生检测报告等证据，缺乏关联性，也不应采信。劳动者是依法享有职业卫生保护的权利，国家建立职业病危害项目申报制度；有关防治职业病的国家职业卫生标准，由国务院卫生行政部门组织制定并公布；县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障行政部门依据各自职责，负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作。据此，景明灿要求平山泰凯公司安排其进行职业健康体检，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议纠纷范围，对其诉求应予以驳回。景明灿要求平山泰凯公司支付医疗期待遇48421.44元，属独立的劳动争议，并且按景明灿所述还可能与职业病相关，直接向法院起诉不符合法律规定，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或向相关行政机关申请处理，对其诉求应不予审理。劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任；同时，景明灿也没有证据证明平山泰凯公司掌握加班事实存在的证据而不提供。景明灿所在装配工岗位经重庆市巴南区人力资源和社会保障局同意，实行以半年为周期的综合计算工时工作制，景明灿没有证据证明存在加班的事实。据此，景明灿要求平山泰凯公司支付1995年至2015年期间加班工资差额289655.1元，不符合法律规定，应不予支持。用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；确因工作需要不能安排年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意；经职工同意不安排年休假或者年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。景明灿于1996年1月1日入职，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行后，景明灿在平山泰凯公司累计工作已满10年不满20年，每年年休假为10天，应享受带薪年休假待遇。用人单位已安排职工休年休假的，应由用人单位承担举证责任；平山泰凯公司举示的证明表明，景明灿在2010年、2011年、2012年、2013年、2014年期间未休满带薪年休假，分别少休应休年休假1天、5天、8天、10天、7天，没有举证证明支付了未休年休假工资报酬，应予以支付；鉴于景明灿、平山泰凯公司双方均没有举证证明2014年景明灿实得工资中包含的加班费项目及金额，可按〔（39358.39元+667元/月×5个月）÷12个月÷21.75〕折算推定景明灿2014年的日工资，同时，景明灿、平山泰凯公司双方均没有举证证明其余年份的工资收入，可按上年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资推定其当年的日工资；据此，2010年、2011年、2012年、2013年、2014年平山泰凯公司分别应支付景明灿未休年休假工资报酬237.24元（2580元/月÷21.75×1天×200%）、1353.56元（2944元/月÷21.75×5天×200%）、2454.80元（3337元/月÷21.75×8天×200%）、3478.62元（3783元/月÷21.75×10天×200%）、2290.07元〔（39358.39元+667元/月×5个月）÷12个月÷21.75×7天×200%〕。平山泰凯公司2005年12月修订的企业管理规章制度《就业规则》施行多年，景明灿应当知晓并遵守；同时，景明灿、平山泰凯公司双方签订的劳动合同也明确约定，依据《劳动法》第二十五条规定以及甲方依法制定的规章制度，乙方连续旷工15天以上，一年累计旷工30天以上，甲方可解除乙方的劳动合同，同时不支付乙方经济补偿金。景明灿、平山泰凯公司双方均应按劳动合同的约定履行义务，2015年6月1日至2015年6月30日景明灿请事假1个月后未返回工作岗位，没有医疗机构出具的因病需要休息的建议，不履行请假手续，被认定为连续旷工15日以上，属于严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，平山泰凯公司因而作出《关于给予景明灿除名处理的决定》，向其送达《终止（解除）劳动合同通知书》解除劳动合同，符合法律规定；即或是没有事先通知工会，但起诉前已补正有关程序，也不应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。据此，景明灿要求支付违法解除劳动合同赔偿金136500元，不符合法律规定，应不予支持。综上所述，景明灿要求平山泰凯公司安排进行职业健康体检，若构成职业病则另提请相关待遇，支付1995年至2015年期间加班工资差额289655.1元、违法解除劳动合同的赔偿金136500元、医疗期待遇48421.44元（3362.6元×18个月×80%）、2008年至2014年未休年休假工资22528.81元的诉讼请求，部分符合法律规定，应予以部分支持。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十五条第二项、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十九条、第三十九条第二项、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条第一款之规定，遂判决：一、重庆平山泰凯化油器有限公司支付景明灿2010年、2011年、2012年、2013年、2014年未休年休假工资报酬237.24元、1353.56元、2454.80元、3478.62元、2290.07元等合计9814.29元；二、驳回景明灿的其他诉讼请求。本案案件受理费5元予以免收。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及对方当事人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：平山泰凯公司应否支付景明灿违法解除劳动合同赔偿金、加班工资差额、患病医疗期待遇、未休年休假工资。一、关于平山泰凯公司应否支付景明灿违法解除劳动合同赔偿金问题。平山泰凯公司制定的规章制度《就业规则》以及景明灿、平山泰凯公司双方签订的劳动合同均有明确规定，依据《劳动法》第二十五条规定以及甲方依法制定的规章制度，乙方连续旷工15天以上，一年累计旷工30天以上，甲方可解除乙方的劳动合同，同时不支付乙方经济补偿金。本案中，根据审理查明的事实，2015年6月1日至2015年6月30日景明灿请事假1个月后未返回工作岗位，没有医疗机构出具的因病需要休息的建议，也未履行请假手续，被平山泰凯公司认定为连续旷工15日以上，属于严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，平山泰凯公司因此作出《关于给予景明灿除名处理的决定》，向其送达《终止（解除）劳动合同通知书》解除劳动合同，符合法律规定；即或是平山泰凯公司没有事先通知工会，但起诉前已补正有关程序，也不应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。景明灿认为其向平山泰凯公司请假遭拒并无证据予以证实，其对规章制度的理解也不符合制度设定的本意，平山泰凯公司做出的《终止（解除）劳动合同通知书》程序、内容皆合法，景明灿的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于平山泰凯公司是否应支付景明灿加班工资差额的问题。根据司法解释的规定，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，景明灿所在装配工岗位经重庆市巴南区人力资源和社会保障局同意，实行以半年为周期的综合计算工时工作制，景明灿没有证据证明存在加班的事实，也没有证据证明平山泰凯公司掌握加班事实存在的证据而不提供。据此，一审法院对景明灿要求平山泰凯公司支付1995年至2015年期间加班工资差额289655.1元的诉讼请求不予支持并无不当。景明灿认为平山泰凯公司应承担举证义务的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、关于平山泰凯公司应否支付景明灿患病医疗期待遇问题。景明灿要求平山泰凯公司支付医疗期待遇48421.44元，属独立的劳动争议，并且按景明灿所述还可能与职业病相关，直接向法院起诉不符合法律规定，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或向相关行政机关申请处理，一审法院对景明灿的该诉求在本案中不予审理并无不当。景明灿称其增加医疗期待遇诉讼请求，与本案证据形成不可分性，一审法院应当合并审理的上诉理由不成立，本院不予采纳。四、关于未休年休假待遇问题。用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；确因工作需要不能安排年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意；经职工同意不安排年休假或者年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。景明灿于1996年1月1日入职，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行后，景明灿在平山泰凯公司累计工作已满10年不满20年，每年年休假为10天，应享受带薪年休假待遇。用人单位已安排职工休年休假的，应由用人单位承担举证责任；平山泰凯公司举示的证明表明，景明灿在2010年、2011年、2012年、2013年、2014年期间未休满带薪年休假，分别少休应休年休假1天、5天、8天、10天、7天，没有举证证明支付了未休年休假工资报酬，应予以支付。平山泰凯公司认为2014年度之前其是否支付未休年休假待遇应由景明灿承担举证责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆平山泰凯化油器有限公司、景明灿各自负担5元。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年六月二十日书记员  肖 姗