重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3785号上诉人（原审原告）：重庆鼎金物流有限公司，住所地重庆市九龙坡区火炬大道98号19-1-30-3号，组织机构代码68624420-1。法定代表人：靳新利，该公司总经理。委托诉讼代理人：余方伟，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗文明。委托诉讼代理人：张素玲，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。上诉人重庆鼎金物流有限公司（以下简称：鼎金公司）与被上诉人罗文明工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鼎金公司上诉请求：1、维持原判决第一项；2、撤销原判决第二项，改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金15300元、停工留薪期待遇10200元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、鉴定期间生活津贴1190元、住院伙食补助费144元、鉴定检查费995.3元、交通费200元，以上费用共计90996.18元；3、驳回被上诉人其他诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人在受伤时的工资为1700元/月，原审法院认定被上诉人受伤时工资标准为3661.25元没有事实依据。被上诉人受伤之前在上诉人处工作20天，且由于被上诉人自身原因上诉人无法为其参加社会保险，被上诉人一直都未转正，因此按与其同岗位的最低工资1700元/月认定其受伤时的工资标准有客观依据。被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴均应按此计算。被上诉人取内固定费用12000元尚未实际发生，且金额未确定，不能凭鉴定意见认定为12000元，被上诉人可在该费用实际发生后再行主张。被上诉人未参加社会保险系其自身原因所致，且被上诉人受伤系其私自作业导致的，故上诉人不应承担其未参加社会保险的所有损失。罗文明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。罗文明向一审法院起诉，请求：（一）解除罗文明、鼎金公司之间的劳动关系；（二）鼎金公司支付罗文明一次性伤残补助金5000元/月×9个月＝45000元、停工留薪期工资6个月×5000元/月＝30000元、一次性工伤医疗补助金4738元/月×4个月＝18952元、一次性伤残就业补助金4738元/月×9个月＝42642元、鉴定期间生活津贴5000元/月×1个月×70％＝3500元、住院期间护理费80元/天×18天＝1440元、住院伙食补助费8元/天×18天＝144元、鉴定费400元、检查费595.30元、交通费350元、取内固定物所需费用12000元。后因鼎金公司在罗文明住院期间请人对其进行了护理，故罗文明自愿申请撤回住院期间护理费的诉讼请求，其撤回部分诉讼请求符合法律规定，一审法院已口头裁定予以准许。一审法院查明：罗文明于2014年2月18日到鼎金公司上班。2014年3月11日，罗文明受伤，受伤时鼎金公司未为罗文明参加工伤保险。同日，罗文明进入重庆市九龙坡区第二人民医院住院治疗，入院诊断为尺骨上端骨折、桡骨头骨折，住院天数为18天，住院期间行右尺骨近端粉碎性骨折切开复位内固定术。2015年8月31日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2015]第149280号《认定工伤决定书》，认定罗文明受伤为工伤，用人单位为“重庆鼎金物流有限公司”。2015年9月21日，罗文明申请劳动能力等级鉴定，产生鉴定费400元、检查费595.30元。2015年10月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴初字[2015]1030号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定罗文明的伤残等级为玖级，无护理依赖。2015年11月5日，罗文明向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除双方劳动关系；2.鼎金公司支付罗文明工伤保险待遇共计155023.30元。2016年1月5日，该委出具《超时未审结案件证明书》（编号：2015-3220号）。罗文明遂诉至一审法院。审理中，罗文明称其在经过右尺骨近端粉碎性骨折切开复位内固定术后需做取出内固定物的手术，因此将产生的费用为12000元。为证明其陈述，罗文明举示了鉴定意见书一份。鉴定意见书显示罗文明在2015年11月10日委托重庆市明正司法鉴定所对其后续医疗费进行鉴定，该所于2015年11月24日出具明正司法鉴定所[2015]伤鉴字第0510号鉴定意见书鉴定罗文明右尺骨内固定术后，内固定钢板螺钉需择期手术取除需费用约12000元。鼎金公司质证称认可该鉴定意见书的真实性，但不认可其证明内容。鼎金公司称罗文明到鼎金公司上班时间很短，并未领取过工资，罗文明的工资标准应按鼎金公司同等岗位职工的最低工资1700元/月认定。为证明其陈述，鼎金公司举示了职工名册、职工考勤表及鼎金公司公司其他驾驶员工资表。罗文明质证称不认可其真实性，该组证据均系鼎金公司单方制作。罗文明主张其受伤时的本人工资标准为3661.25元/月；罗文明、鼎金公司就双方劳动关系于2015年11月5日解除无异议。一审法院认为：罗文明因工受伤的事实有认定工伤决定书予以证明，一审法院予以确认。鼎金公司作为认定工伤决定书中认定的用人单位，应当依法支付罗文明工伤保险待遇。罗文明、鼎金公司就双方劳动关系于2015年11月5日解除无异议，一审法院予以确认。鼎金公司举示的职工名册、职工考勤表与工资表均为案外人工资记录，与罗文明无关，不能证明罗文明受伤时的本人工资标准。因罗文明、鼎金公司均未举示充分证据证明罗文明受伤时的本人工资标准，而罗文明按3661.25元/月主张其本人工资标准，该标准并未超过2015年度重庆市在岗职工社平工资标准，故一审法院按罗文明的陈述认定其受伤时的本人工资标准为3661.25元/月。鼎金公司在罗文明受工伤时并未为罗文明参加工伤保险，一审法院对鼎金公司应支付的各项工伤保险待遇确认如下：1.一次性伤残补助金。罗文明的工伤伤残等级为玖级，根据《工伤保险条例》相关规定，罗文明的一次性伤残补助金按其本人工资标准计为3661.25元/月×9个月＝32951.25元。2.停工留薪期待遇。根据罗文明的受伤部位、治疗情况，以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）S52之规定，罗文明的停工留薪期为6个月。罗文明的停工留薪期待遇应按其本人工资标准计为3661.25元/月×6个月＝21967.50元。3.一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。罗文明的工伤伤残等级为玖级，罗文明、鼎金公司于2015年11月5日解除劳动关系，根据《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，罗文明的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按2014年度重庆市在岗职工平均工资分别计为4738元/月×9个月＝42642元、4738元/月×4个月＝18952元。4.鉴定期间生活津贴。罗文明鉴定期间未上班，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴，根据罗文明的鉴定时间，罗文明主张1个月的鉴定期间生活津贴不违反相关规定，罗文明的鉴定期间生活津贴根据其本人工资标准计为3661.25元/月×1个月×70％＝2562.88元。5.住院伙食补助费。罗文明因工伤住院治疗18天，根据目前相关标准，罗文明的住院伙食补助费计为8元/天×18天=144元。6.鉴定检查费。罗文明因劳动能力等级鉴定产生鉴定及检查费995.30元，鼎金公司应支付罗文明鉴定检查费995.30元。7.取内固定物费用。工伤职工因治疗工伤产生医疗费用，由工伤保险基金支付；用人单位未为工伤职工参加工伤保险的，由用人单位支付。罗文明举示的鉴定意见书载明，罗文明因右尺骨近端粉碎性骨折进行内固定术，内固定钢板螺钉需择期手术取除，费用约12000元。鼎金公司对该份鉴定意见书的真实性无异议，因鼎金公司并未举示相反的证据对该份鉴定意见书的鉴定结论进行反驳，故一审法院对上述鉴定结论予以采信。因取内固定装置是为治疗罗文明右尺骨近端粉碎性骨折而植入内固定装置的医疗行为的延续，取内固定物所需费用系将来必然发生的费用，故一审法院依据鉴定意见书对罗文明主张的取内固定物费用12000元依法予以支持。8.交通费。罗文明未举示交通费票据，根据罗文明受伤治疗等情况，一审法院酌情支持交通费200元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，遂判决：一、罗文明与重庆鼎金物流有限公司之间的劳动关系于2015年11月5日解除；二、重庆鼎金物流有限公司自判决生效之日起十日内支付罗文明一次性伤残补助金32951.25元、停工留薪期待遇21967.50元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、鉴定期间生活津贴2562.88元、住院伙食补助费144元、鉴定检查费995.30元、取内固定物费用12000元、交通费200元，以上共计132414.93元；三、驳回罗文明的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、上诉人应否承担工伤保险待遇支付责任；2、被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算的工资标准；3、上诉人应否支付被上诉人取内固定物费用12000元。1、关于上诉人应否承担工伤保险待遇支付责任，因被上诉人在上诉人单位工作时受伤，经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，上诉人作为用人单位应当承担工伤保险待遇支付责任。上诉人未为被上诉人参加工伤保险，故本应由工伤保险机构支付部分也应由上诉人承担。根据法律规定，工伤赔偿的追责原则系无过错责任原则，故上诉人认为被上诉人有过错，应分责的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算的工资标准问题，上诉人举示的职工名册、职工考勤表与工资表均为案外人工资记录，系其单方制作，与被上诉人并无关系，达不到证明被上诉人受伤时的本人工资标准的目的。因双方均未举示充分证据证明被上诉人受伤时的本人工资标准，而被上诉人按3661.25元/月主张其本人工资标准，该标准低于2015年度重庆市在岗职工社平工资标准，故一审法院按被上诉人的陈述认定其受伤时的本人工资标准为3661.25元/月，并以此为标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴并无不当。3、上诉人应否支付被上诉人取内固定物费用12000元。工伤职工因治疗工伤产生医疗费用，由工伤保险基金支付；用人单位未为工伤职工参加工伤保险的，由用人单位支付。因取内固定装置是为治疗被上诉人右尺骨近端粉碎性骨折而植入内固定装置的医疗行为的延续，取内固定物所需费用系将来必然发生的费用，且被上诉人举示的鉴定意见书载明，其因右尺骨近端粉碎性骨折进行内固定术，内固定钢板螺钉需择期手术取除，费用约12000元。上诉人对该份鉴定意见书的真实性并无无异议，故一审法院依据鉴定意见书对被上诉人主张的取内固定物费用12000元予以支持并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆鼎金物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年六月十五日书记员  肖 姗