陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民初2号原告:刘梅，女,生于1979年11月14日，汉族，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：刘晶，女，汉族，生于1987年5月19日，系刘梅之妹。委托诉讼代理人：何洪涛，北京炜衡（西安）律师事务所律师。被告：汉中博雅房地产开发有限责任公司，住所地：城固县西环二路老干部活动中心3楼。统一社会信用代码：91610700563750999W。法定代表人：赵玉华，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。被告：赵玉华，女，生于1961年12月9日，汉族，住汉中室市汉台区。委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。第三人：徐保明，男，生于1962年4月12日，汉族，住陕西省汉中市汉台区。原告刘梅诉被告汉中博雅房地产开发有限责任公司（以下简称“博雅公司”）、赵玉华第三人徐保明民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘梅的委托诉讼代理人刘晶、何洪涛，被告博雅公司和被告赵玉华的委托诉讼代理人丁伟，第三人徐保明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告欠款本金及利息共计1149.7万元(其中本金600万元，截止2016年12月30日止的利息为549.7万元)及实际清偿之日止的利息；2、判令被告承担本案原告实现债权的全部诉讼费用。事实及理由为：2014年4月上旬，被告博雅公司、被告赵玉华、刘永林（已去世）因资金周转需要向原告借款600万元。原告同意，三方约定了相应利息。2014年5月16日、5月19日、5月24日原告分三次向被告转账交付了借款，被告在收到借款后向原告出具了600万元的借条。后原告急需用钱，多次要求被告归还借款本息，但被告却以各种理由进行拖延。截止目前，被告仍未向原告返还借款本金及支付利息。原告认为，被告借款不还的行为严重损害了原告的合法权益。被告博雅公司和被告赵玉华辩称：一、博雅公司和被告赵玉华不应作为借款人成为被告参加诉讼。赵玉华系刘梅的二爸刘永林之妻（刘永林于2016年5月20日因病去世）。博雅公司系刘永林与赵玉华等人的家族企业。2014年5月汉中企业家徐保明（系刘永林和赵玉华的好友）找到刘永林请求拆借890万元的资金。博雅公司和被告赵玉华还有刘永林当时正在投资自己公司的房产开发，资金不足无法全额出借给徐保明。于是，刘永林和赵玉华就找到自己的侄女刘梅让她出借资金给徐保明。这样既可以帮助老朋友徐保明解决燃眉之急又可以让自己的侄女刘梅收取一定的利息获得相应的收入。刘梅以自己对徐保明不熟等理由，提出自己实际出资，由刘永林和博雅公司和被告赵玉华作为出借方出借给徐保明。后来就按照刘梅的提议将资金借给博雅公司和被告赵玉华还有刘永林后再出借给徐保明。刘梅在出借款项时就按照月息百分之三点五的标准扣除了利息。在2015年2月1日，刘永林患重病后，刘梅又找到徐保明，要求徐保明就同一笔出借款单独向自己补了一份借据。这才是本案的借贷事实和的真正的出借人和借款人。所以，博雅公司和被告赵玉华作为借款人成为被告是原告刘梅故意歪曲事实的不当之举。二、原告刘梅此次起诉的金额远高于其实际的债权数额。本案所涉的借贷关系成立后，前期一直是由刘永林和原告刘梅和徐保明接触，关注徐保明的企业发展状况和个人经济状态。直到2014年底，徐保明也知道了有一部分出借款实际出借人是刘梅。他们双方也有了接触。2015年2月16日，徐保明给博雅公司和赵玉华归还500万元的本金，被告当天就将其中的160万元作为本金通过银行转账的方式归还给了原告刘梅。在2015年2月27日还是用银行转账的方式给刘梅归还了2万元。2015年8月25日，徐保明让自己的妻子何新霞给刘梅转账归还了248万元的本金。双方的借款数额应当扣除已归还的数额。第三人徐保明述称：自己从博雅公司借款890万，没有从刘梅处借钱，后来才知道有一部分钱是博雅公司从刘梅处借款后转手再借给自己。到2015年2月刘永林得了重病，刘梅不放心，其给刘梅打了一个600万元的欠条。这笔借款于2015年2月16日归还了一个500万给博雅公司，2015年8月15日给刘梅还了248万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告博雅公司举证提供的博雅公司给刘梅账户的转账账户明细；博雅公司于2015年2月16日给刘梅160万元的转款凭证；原告之妹刘晶通过手机给赵玉华的短信记录照片。被告博雅公司和赵玉华认为能够证明本案的实际借款双方为徐保明和刘梅，即本案的实际用款人是徐保明，并且截止2015年8月25日，徐保明至少给刘梅归还借款200万元，原告起诉仅由被告博雅公司和被告赵玉华还款是错误的。原告刘梅质证对短信的真实性不予认可，对博雅公司给徐保明方，也就是何新霞的转款记录的真实性予以采信，就其关联性认为和本案没有关系。第三人徐保明对上述证据不予质证。本院认为该短信记录照片无法和原件核对，对其真实性不予采信。对于博雅公司给徐保明方的转款，仅能证明博雅公司、赵玉华与徐保明间发生经济来往，根据合同的相对性，结合现有借款证据并不能证明徐保明曾向原告刘梅借款，该证据与本案无关联性。本院经审理查明：2014年5月第三人徐保明找到刘永林（系被告赵玉华丈夫）请求拆借890万元的资金。因刘永林资金不足无法全额出借给徐保明，刘永林和被告赵玉华、被告博雅公司就向原告刘梅（系刘永林侄女）借款600万元后转借给徐保明。刘永林、赵玉华、博雅公司与刘梅约定利息为月息3.5%。原告刘梅在出借款项时扣除了利息21万元后实际打款579万元，分别为2014年4月28日向赵玉华打款100万元、2014年5月5日打款100万元、2014年5月16日打款70万元、2014年5月19日打款20万元、2014年5月24日打款190万元、2014年5月26日打款99万元。2015年2月刘永林因病去世，2015年2月16日，第三人徐保明给被告赵玉华归还500万元，被告赵玉华当日就将其中的160万元通过信用社转账归至原告刘梅个人账户，转账结算业务申请书附加信息栏显示为“还借款”。2015年2月27日被告赵玉华通过信用社转账的方式向刘梅个人账户归还2万元，转账结算业务申请书附加信息栏显示为“付息”。2015年8月25日，第三人徐保明让自己的妻子何新霞给原告刘梅转账归还了248万元。另查明，原告刘梅确认，刘梅与第三人徐保明及其妻子何新霞无经济往来，徐保明并未向原告刘梅出具过600万元借条。还查明，本案审理期间，2017年6月2日被告博雅公司向刘梅归还100万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案被告和第三人的还款是归还的本金还是利息。二、已归还部分利率的确认。三、未归还的本金和利息分别为多少。四、原告诉讼保全保险费用是否应该得到支持。一、本案被告和第三人的还款是归还的本金还是利息。庭审中被告赵玉华以转账结算业务申请书附加信息栏为依据，主张其向刘梅还款，2015年2月16日归还本金160万，2015年2月27日归还利息2万元，其理由不能成立。本案中刘永林和被告赵玉华、被告博雅公司向原告刘梅借款时并未约定本息的归还顺序。信用社的转账结算业务申请书关于款项用途的附加信息只是被告在还款时的单方意思表示，并不能明确为双方已就本息归还顺序达成的的合意。且款项汇入原告刘梅的个人账户，作为信用社个人用户也没有去信用社领取该凭证做账的需求，即也不存在原告知晓该注解后默示的承认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，据此可以认定本案被告和第三人的还款是先归还的利息，后归还的本金。二、已归还部分利息利率的确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中借款双方约定的月息为3.5%，远超年息36%的标准，但是鉴于双方的亲戚关系，应可以认定为是双方的真实意思表示，对本案利率确认有一定的参考价值。鉴于司法解释对高出年息24%且不超过年息36%的部分呈消极保护的状态，即已经支付的则不再追究，未支付的不予支持，因此对于起诉时已归还部分利息的利率本院认定应以年息36%计为宜，对于起诉时未归还部分本院判决只能支持年息24%。三、未归还的本金和利息分别为多少。本案借款共6笔，分别为2014年4月28日100万元、2014年5月5日100万元、2014年5月16日70万元、2014年5月19日20万元、2014年5月24日190万元、5月26日99万元。从出借之日起至2015年2月16日止，6笔借款按月息3%，共计产生利息160.13万元，被告赵玉华于2015年2月16日归还160万元利息后，还欠本金579万元，欠息为0.13万元。2015年2月27日归还2万元利息后，欠本金579万元，欠利息4.5万元，从2015年2月28日起至2015年8月25日止又产生利息为103.06万元，即截止2015年8月25日欠利息107.56万元。2015年8月25日徐保明替被告归还248万元，该笔还款归还107.56万元利息后剩余部分还可归还本金140.44万元。因此本案于2017年1月3日起诉后被告应归还本金为438.56万元，并从2015年8月26日起算，按照年息24%计付利息。截止2017年6月2日被告欠息为188.87万元（从2015年8月26日起至2017年6月2日止），在本案审理期间，被告于2017年6月2日还款100万元后，仍欠本金438.56万元，欠息88.87万元。四、原告诉讼保全保险费用是否应该得到支持。原告于2017年4月购买的诉讼保全保险费用24991元。该笔费用的承担双方并没有约定，并且诉讼保全保险费用也不属于实现债权的必须费用，故对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，原告刘梅的诉请，事实清楚，与法有据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定,判决如下：一、被告汉中博雅房地产开发有限责任公司、赵玉华应在本判决生效后三十日内向原告刘梅归还本金438.56万元、利息88.87万元。并以438.56万元为本金，按月息2%计付利息，利息从2017年6月3日起至本判决履行完毕之日止。二、驳回原告刘梅的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费90782元，由原告刘梅负担40782元，由被告汉中博雅房地产开发有限责任公司、赵玉华负担50000元。诉讼保全费5000元，由原告刘梅负担2000元，由被告汉中博雅房地产开发有限责任公司、赵玉华负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  黄存宏审 判 员  陈传汉代理审判员  高 峰二〇一七年六月二十八日书 记 员  谢 萌