广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终5650号上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地广东省广州市，统一社会信用代码：914401016184363406。法定代表人：胡玲，该公司董事长。委托代理人：胡海源，广东流溪律师事务所律师。委托代理人：胡昊，广东流溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州粤宁机电设备安装有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码：91440106761925008G。法定代表人：刘树会，该公司董事长。委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：叶世强，广东广信君达律师事务所律师。原审被告：广东濠盈投资有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：陈启邦，该公司经理。委托代理人：李秀源，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：刘思敏，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人广州粤宁机电设备安装有限公司（以下简称粤宁公司）、原审被告广东濠盈投资有限公司（以下简称濠盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人国泰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回粤宁公司全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由粤宁公司承担。事实和理由：一、在一审中，根据国泰公司提供的证据，粤宁公司根据与濠盈公司所签定的《广州市建设工程施工合同》，在御景绿洲项目一期供电设备安装的工程量总价仅为3536255.36元；濠盈公司提供证据证明濠盈公司合共向粤宁公司支付了11133041.4元工程款。随后一审法院在未经过国泰公司和濠盈公司的同意下，就允许粤宁公司撤回了第一项诉讼请求；而在一审判决中，对于粤宁公司所完成的工程量并未审理、查明，同时濠盈公司支付工程款的情况也没有查明。国泰公司认为，本案属于建筑工程施工合同，粤宁公司主张权利的依据应是：1、双方签订的施工合同；2、实际施工工程量总价。但粤宁公司至今未能提供国泰公司、粤宁公司、濠盈公司三方均认可的工程量的证据，也没有向法院申请评估鉴定工程量，国泰公司认为粤宁公司在御景绿洲项目中的工程量仅为500至600多万元，因此国泰公司认为御景绿洲项目中，并不欠粤宁公司工程款。因此国泰公司无需对此承担责任。二、粤宁公司主张要求接通临电费用，国泰公司认为正是因为粤宁公司未依照《广州市建设工程施工合同》完成工程，接通永久用电，才导致了需要接通临时用电，以满足业主用电需要。接通临电工程是《广州市建设工程施工合同》约定下的补充工程，不应单独进行计算。另外因为粤宁公司未依照《广州市建设工程施工合同》完成工程，接通永久用电，导致国泰公司不能达到交楼条件，由此产生诸多诉讼，因而国泰公司对外承担天价赔偿给业主。国泰公司对于该接通临电费用不应承担任何责任，同时保留追究粤宁公司的违约赔偿责任。三、根据一审判决国泰公司需要承担责任的依据是《中华人民共和国民法通则》第五十二条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定。国泰公司认为适用法律错误，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》：“九、关于联营各方对联营债务的承担问题3、联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。”的法律规定，国泰公司和濠盈公司是根据双方合同约定，合作开发御景绿洲项目，双方根据合同享受权利义务，承担责任和享受利润分成，最多属于协作型的联营形式。因此本案中，根据濠盈公司和国泰公司签定的协议，濠盈公司和国泰公司协助开发御景绿洲项目，是由濠盈公司提供开发资金，国泰公司提供土地所进行的，因此即便法院审理查明需要支付工程款给粤宁公司，也应该由濠盈公司各自所有或经营管理的财产承担民事责任，与国泰公司无关。四、本案的诉讼费承担分配有误，粤宁公司原第一诉求主张为359万元、第二诉求主张230万元，第三诉求主张1036547.6元，第四诉求主张100万元，现一审法院也仅支持约定第二、第三项诉求，因此，粤宁公司承担的诉讼费用理应高于濠盈公司、国泰公司，请求二审法院予以纠正。被上诉人粤宁公司答辩称：接通临电费用为《广州市建设工程施工合同》约定的永久用电工程之外的增加工程，而非国泰公司所称的“补充工程”。接通临电所涉工程不在《广州市建设工程施工合同》约定的工程量范围之内，其结算和支付当然具有独立性，国泰公司主张的“不应单独进行计算”，即没有合同依据，也没有法律依据。关于国泰公司是否应对濠盈公司在本案中的债务向粤宁公司承担连带清偿责任的问题。在本案中，根据各方提交的证据，证实从化名城•御景绿洲一期工程系国泰公司与濠盈公司合作开发的项目，两者实质上形成合伙关系。另外，本案中粤宁公司主张的款项所产生的法律关系均属于建设工程施工合同性质。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条有关“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持”的规定，国泰公司作为合作开发房地产合同的一方当事人，理应对濠盈公司的合同债务承担连带责任。国泰公司上诉称其不应承担连带清偿责任没有法律依据，是错误的。国泰公司的上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。一审判决正确，请求予以维持。原审被告濠盈公司述称：一、粤宁公司未能证明维修安装费用已经按照约定进行了维修安装，根据一审庭审记录，粤宁公司陈述确认维修安装的设备尚未送回工地，未维修安装完毕，因此粤宁公司要求濠盈公司支付维修安装费用是没有依据的。二、对于粤宁公司请求接通临电费用以及批负荷相关费用，该两笔费用一方面是在双方永久用电工程合同之中包括的，包含在双方合同约定的1239万元工程款中，粤宁公司另外诉请该两笔费用违反事实。另一方面粤宁公司在本案中未能证明其已经实际履行完毕这两笔费用对应的工程。2016年6月28日，粤宁公司向一审法院起诉请求：1、濠盈公司向粤宁公司支付工程款欠款3590000元及违约金（违约金自2014年8月28日起计至实际清偿之日止，按每天2000元的标准计算，截至2016年6月13日，违约金暂计为1306000元）,国泰公司对此承担连带清偿责任；2、濠盈公司向粤宁公司支付设备维修安装费欠款2300000元并赔偿粤宁公司因濠盈公司迟延支付所遭受的经济损失（经济损失按2300000元为计算基数，自2014年9月16日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算，截至2016年6月13日，损失暂计为201764.31元）,国泰公司对此承担连带清偿责任；3、濠盈公司向粤宁公司支付接通临电费用1036547.6元并赔偿粤宁公司因濠盈公司迟延支付所遭受的经济损失（经济损失按利息损失计算，自2013年9月26日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算，截至2016年6月13日，损失暂计为152086.01元）国泰公司对此承担连带清偿责任；4、濠盈公司向粤宁公司支付批负荷费用1000000元，国泰公司对此承担连带清偿责任；5、濠盈公司、国泰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月23日，粤宁公司（乙方）与濠盈公司（甲方）签订《广州市建设工程施工合同》约定：合同工程名称为名城•御景绿洲一期永久用电工程,因本项目周围供电变电站负荷已满，粤宁公司负责协调项目一期永久用电工程的负荷报批；低压部分：变压器至公变、专变低压柜，公变低压柜出线至一户一表表箱止，专变至低压柜止；以上内容不包括一户一表以外的低压柜出线部分；承包方式乙方在本合同工程承包范围内包负荷报批、包送电等；工程总价为1239万元，双方在签订合同后7日内甲方支付100万元，高压柜、低压柜、变压器等主要设备进场后7天内支付250万元，设备安装完毕调试合格后3天内支付190万元，工程送电前3天内支付190万元，余下工程款509万元在送电后3个月内分期支付等。2012年12月3日，国泰公司与广州供电局有限公司签订《供用电方案协议》。同日，广州供电局有限公司向国泰公司出具《供电方案答复通知书》，同意国泰公司受电装置接入公用电网，接入方式详见《供用电方案协议》。传真时间为2013年5月16日的《付款协议》记载：关于濠盈公司与粤宁公司签定的名城御景绿洲高低压配电工程的余下工程款，双方达成支付方式如下：1、合同余额1239万元濠盈公司扣除已支付粤宁公司的260万元外，本月16日支付250万，17日中午前支付250万（后250万元后最迟不得超过9天内即25日之前完成支付）；2、粤宁公司为濠盈公司垫付设备款约150万元（按实际发生额结算），另濠盈公司承诺粤宁公司批负荷费用100万，以上等费用约700万元，濠盈公司同意按每月16日支付粤宁公司150万元为标准，直至支付完成，批负荷费用在支付完工程款后一个月内完成支付；……。濠盈公司签字：陈某、刘某、肖志伟。陈某签字为传真件。2014年6月16日，粤宁公司与濠盈公司签订《从化名城•御景绿洲一期永久永电工程设备维修安装协议》记载：就御景绿洲一期外电工程受损情况，为加快恢复现场用电，在未能确认受损金额的情况下，先签订本意向书，1、设备维修安装通电等费用300万元。2、双方签字确认本协议后濠盈公司支付100万元给粤宁公司，作为设备订购款，粤宁公司保证在收到货款的三天之内设备进场及安装；3、余下200万元，按每个月5分利息计算，计息时间为三个月，濠盈公司保证在三个月内从售楼款中支付；4、在濠盈公司未完成支付所有工程款项前，所有设备的所有权归粤宁公司，可由粤宁公司随时处理……。濠盈公司不得以任何理由拒付或拖欠设备维修款，否则粤宁公司有权拖延工期；粤宁公司保证在规定的时间内恢复用电。同意进场施工：刘某卢某2014.6.26。本人保证在7月5日前完成通电。2014.6.26。2013年9月25日的《御景绿洲接通临电费用》、《御景绿洲一户一表安装费用》记载金额分别为300846.7元、735700.9元，同日的《御景绿洲电表箱各栋楼分布情况》记载开关箱、电表箱总计436。以上均记载工程量属实，吴某，情况属实，同意上报，周某，并有刘某签字，以上两项合计1036547.6元。粤宁公司于2016年6月28日向一审法院起诉。在一审审理过程中，濠盈公司确认刘某是其公司的项目现场管理人,肖志伟是2011年担任其公司总经理，2013年5月已经不再是其公司的工作人员，肖志伟的签名不能代表该公司。另查明，2009年12月9日，国泰公司与东莞市濠盈五金制品贸易有限公司签订《房地产合作开发合同》，约定双方合作开发房地产。2012年5月15日，国泰公司与濠盈公司签订《房地产合作开发合同》补充协议，约定鉴于双方开发位于从化商贸城从化名城•御景绿洲房地产开发项目工程，双方签订了《房地产合作开发合同》（下简称主合同），国泰公司提供两宗项目土地，濠盈公司负责项目开发的全部资金，北区地块中一期、二期、三期均由濠盈公司负责项目开发和工程施工，国泰公司不参与施工，开发收益分配双方按主合同执行等。2012年7月13日，国泰公司与濠盈公司签订《房地产合作开发合同》补充协议之二，双方对收益分成等作出了约定。陈某为濠盈公司投资者之一。2011年12月18日，濠盈公司委托肖志伟为从化名城•御景绿洲合作项目执行董事总经理。2013年9月3日，陈某与肖志伟签订《从化名城御景绿洲项目二期、三期工程项目合作管理协议》，约定从化名城御景绿洲项目二期、三期工程由肖志伟和陈某共同承包及管理。一审法院认为，粤宁公司向一审法院撤回第一项诉讼请求是其真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，一审法院予以准许。另濠盈公司、国泰公司均提出本案不能合并审理粤宁公司依不同法律关系提出的不同诉求的抗辩，一审法院认为濠盈公司、国泰公司提出的抗辩无法律依据，粤宁公司与濠盈公司、国泰公司基于同一项目而产生纠纷，濠盈公司、国泰公司是合作关系，粤宁公司要求两公司承担连带责任，一审法院一并审查处理粤宁公司在本案所提出的全部诉求并无不当。关于粤宁公司主张各项诉求，一审法院分析认定如下：一、设备维修安装费。2014年6月16日，粤宁公司与濠盈公司签订《设备维修安装协议》约定就御景绿洲一期外电工程受损情况，为加快恢复现场用电，在未能确认受损金额的情况下，先行签订，濠盈公司不得以任何理由拒付或拖欠设备维修款，故濠盈公司所提出的抗辩，都不能成为拒绝支付的理由，如濠盈公司认为粤宁公司未按协议履行约定义务，可另行通过法律途径主张权利。粤宁公司主张濠盈公司尚有230万元未支付，濠盈公司无提供证据反驳，一审法院予以认定。濠盈公司未于签订协议之日即2014年6月16日起3个月内支付，但粤宁公司亦无证据证明已于7月5日前完成通电，由于协议至今尚未解除，故对于粤宁公司要求濠盈公司继续履行协议支付230万元的请求，一审法院予以支持，对于粤宁公司关于利息请求，一审法院不予支持。二、接通临电费用。2013年9月25日的《御景绿洲接通临电费用》记载金额合计300846.7元，同日的《御景绿洲一户一表安装费用》记载金额合计735700.9元，以上两项合计1036547.6元，以上有吴某、周某、以及濠盈公司项目现场管理人刘某签字确认。濠盈公司认为粤宁公司施工的接通临电工程并没有经过工程质量验收，不符合《施工现场临时用电安全技术规范》安全质量标准，以及刘某不能代表其签字确认，但未提供证据证明其主张。另该费用明确为御景绿洲接通临电费用、御景绿洲一户一表安装费用，而双方的合同是永久用电，对于濠盈公司主张该费用属于双方已签订的合同范围之内未提供证据证明，一审法院不予采纳。对于粤宁公司要求濠盈公司支付接通临电费用、御景绿洲一户一表安装费用共1036547.6元的请求，一审法院予以支持。但由于无约定付款时间且粤宁公司无证据证明其于起诉前向濠盈公司主张权利而遭到拒绝支付，国泰公司亦无证据证明其在起诉前明确拒绝支付该款，对于国泰公司关于粤宁公司主张该权利已超过法律规定的诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳，对于粤宁公司主张起诉前的利息，一审法院不予支持，濠盈公司应从粤宁公司向一审法院主张权利之日按中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算利息给粤宁公司至付清日止。三、批负荷费用。传真时间为2013年5月16日的《付款协议》有濠盈公司项目现场管理人刘某,以及该公司总经理肖志伟签名，应视为濠盈公司签订。根据该协议内容，濠盈公司承诺支付批负荷费用100万元给粤宁公司，濠盈公司无证据证明该承诺并非双方真实意思表示，违反法律法规禁止性规定，应按照承诺履行付款义务，对于濠盈公司认为该承诺无效的抗辩，一审法院不予采纳。濠盈公司以《广州市建设工程施工合同》粤宁公司的承包范围包括负荷报批为由，主张该批负荷费用已包括在《广州市建设工程施工合同》工程款范围内，不再另行计算，但该合同并未单独约定负荷报批费用为100万元，且该协议在文字表述是“另濠盈公司承诺粤宁公司批负荷费用100万元”，如合同已包括，亦不需要另行承诺，故一审法院对濠盈公司该主张不予采纳。由于该款不包括在合同工程款之内，且该款支付时间见协议“2、粤宁公司为濠盈公司垫付设备款约150万元（按实际发生额结算），另濠盈公司承诺粤宁公司批负荷费用100万，以上等费用约700万元，濠盈公司同意按每月16日支付粤宁公司150万元为标准，直至支付完成，批负荷费用在支付完工程款后一个月内完成支付。”按文义理解，以上费用约700万元包括粤宁公司批负荷费用100万元，但未包括工程款，如双方是按每月16日支付150万元为标准，直至支付完成，无须再在后面约定批负荷费用在支付完工程款后一个月内完成支付。由于该协议是为解决名城御景绿洲高低压配电工程的余下工程款而签订，故可以推断支付该款的时间在支付完合同工程款后一个月内。粤宁公司关于该款在上述约700万元的支付时间内的主张，一审法院不予采纳。由于粤宁公司无证据证明其已全部完成合同约定的工程，以及工程款未能得到支付的责任在于濠盈公司，故粤宁公司主张濠盈公司支付该款的条件尚未成就，故一审法院不予支持。濠盈公司主张粤宁公司至今未完成合同约定的全部工程无证据证明，即使其已经支付了超过《广州市建设工程施工合同》约定的款项，但一审法院支持粤宁公司的款项均不在该合同范围内，故濠盈公司对上述应付的款项及利息仍有支付责任。由于濠盈公司与国泰公司合作开发该项目，双方之间系联营关系，联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。濠盈公司应付的设备维修安装费、接通临电费用，属于房屋配套线路、管道、设备的安装活动，即是建筑活动而产生费用，属于联营债务。从化名城•御景绿洲房地产项目以国泰公司名义开发，国泰公司是受益人，故国泰公司应承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九、第八十条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年2月16日作出判决：一、限广东濠盈投资有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付接通临电费用、御景绿洲一户一表安装费用共1036547.6元及利息（自2016年6月28日起按中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算至付清日止）给广州粤宁机电设备安装有限公司；二、限广东濠盈投资有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付设备维修安装费230万元给广州粤宁机电设备安装有限公司；三、从化国泰天彤房地产开发有限公司对判决第一项、第二项承担连带清偿责任；四、驳回广州粤宁机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44323元，由广州粤宁机电设备安装有限公司负担10831元，从化国泰天彤房地产开发有限公司、广东濠盈投资有限公司共同负担33492元。财产保全费5000元，由从化国泰天彤房地产开发有限公司、广东濠盈投资有限公司共同负担。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。二审期间，粤宁公司述称关于设备安装费用，是永久用电施工的过程中就有关用电设备进行的安装，安装后移交国泰公司和濠盈公司管理，后因下大雨有关的用电设备设施被雨浸，需要维修并另行安装，本案涉及的安装费用就是设备受损后另外发生的费用，不在合同范围内，据此双方签订了维修协议，并约定了付款期限，但协议签订后，濠盈公司只支付了70万元，粤宁公司将相关设备送回厂家进行维修，由于国泰公司与濠盈公司没有支付款项导致相关设备设施至今仍留置于厂商处。本院认为，濠盈公司在一审判决后提交上诉状，但未在法院规定的时间内缴纳上诉费，故视为其未提起上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院围绕国泰公司的上诉请求进行审理。首先，粤宁公司一审期间撤回第一项诉讼请求，系对其自身权益的处分，一审法院予以准许并无不当。其次，关于粤宁公司主张的设备维修安装费、接通临电费用以及批负荷费用的问题。粤宁公司为证明其上述主张，分别提供了2014年6月16日粤宁公司与濠盈公司签订的《从化名城·御景绿洲一期永久用电工程设备维修安装协议》、2013年9月25日的《御景绿洲接通临电费用》、《御景绿洲一户一表安装费用》及同日的《御景绿洲电表箱各栋楼分布情况》、及2013年5月16日的《付款协议》，上述协议约定的内容与粤宁公司和濠盈公司2012年9月23日签订的《广州市建设工程施工合同》约定的永久用电工程不同，粤宁公司也撤回了对永久用电工程款部分的诉讼请求，故一审法院针对粤宁公司主张的设备维修安装费和接通临电费用、批负荷费用进行审理并无不当。至于粤宁公司有无完成《广州市建设工程施工合同》约定的永久用电工程、濠盈公司有无超付永久用电工程的工程款、粤宁公司有无造成国泰公司损失等问题，根据不告不理的原则，不属于本案审理范围，濠盈公司、国泰公司可另循途径解决。国泰公司以设备维修安装费和接通临电费用、批负荷费用包含在永久用电工程的范围内，永久用电工程并未结算等理由上诉认为其不应支付设备维修安装费、接通临电费用的主张不成立，本院不予采纳。具体到上述三项费用。关于设备维修安装费，虽然《从化名城·御景绿洲一期永久用电工程设备维修安装协议》没有粤宁公司与濠盈公司双方盖章确认，但是粤宁公司以该证据主张设备维修安装费，视为对该协议的认可，濠盈公司也确认刘某是其公司的项目现场管理人，故该协议对粤宁公司与濠盈公司均有约束力。虽然粤宁公司二审陈述设备尚未安装，但《从化名城·御景绿洲一期永久用电工程设备维修安装协议》约定濠盈公司付款义务在先，且濠盈公司不得以任何理由拒付或拖欠设备维修款，否则粤宁公司有权拖延工期，故一审法院认定粤宁公司应支付相应的设备维修安装费并无不当。关于接通临电费用，《御景绿洲接通临电费用》、《御景绿洲一户一表安装费用》及《御景绿洲电表箱各栋楼分布情况》上注明以上记载工程量属实、情况属实等内容，并有吴某、周某、刘某签字，濠盈公司确认刘某是其项目现场管理人，刘某的最终确认对濠盈公司有约束力，濠盈公司不予确认理由不成立，且其并未上诉，故濠盈公司应支付相应的接通临电费用。关于批负荷费用，一审法院未支持粤宁公司的该项诉请，国泰公司对此也未提出上诉，故本院不予审查。再次，关于国泰公司应否承担连带责任的问题。根据《房地产合作开发合同》及补充协议，国泰公司提供项目土地，濠盈公司提供资金，双方合作开发涉案项目，并对收益分成进行了约定。故国泰公司是涉案工程的受益人，国泰公司与濠盈公司就涉案项目的工程款对外应承担连带责任，至于其内部责任如何分担的问题，应由国泰公司与濠盈公司另行解决。国泰公司关于其不应承担连带责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。此外，一审法院按照粤宁公司变更后的诉讼请求计算诉讼费正确，对诉讼费的分配亦无明显不当，本院予以确认。综上所述，上诉人国泰公司的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33492元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡粤海审判员 曹佑平二〇一七年六月二十六日书记员 张 利