福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终2512号上诉人（原审被告）：权廷国，男，1969年9月1日出生，汉族，住福建省福州市马尾区，委托诉讼代理人：黄胜利、廖晓凤，福建坤广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包晓云，女，1981年6月5日出生，汉族，住福建省屏南县,委托诉讼代理人：邹发寿，福建知茂律师事务所律师。原审被告：彭爱清，女，1967年7月4日出生，汉族，住福建省福州市马尾区，上诉人权廷国因与被上诉人包晓云、原审被告彭爱清合伙协议纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄胜利、廖晓凤，被上诉人的委托诉讼代理人邹发寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人权廷国上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回包晓云的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由包晓云承担。事实和理由：一、一审判决在被上诉人没有明确诉请退伙的情形下，主观判定其选择退伙，系认定事实错误。一审判决认定“在个人合伙期间，包晓云在未与权廷国达成一致的情况下，单方面关闭了店面，应认定为其选择退伙”,该认定与客观事实不符。被上诉人包晓云在一审中并未诉请要求退伙，在庭审中也未提出退伙的方案，而其“单方关闭店面”仅仅是电商业务（合伙事务）的一个方面，并不能当然认定合伙事务的终结，更不能认定为其单方退伙。相反，如被上诉人包晓云此行为系“单方退伙”的明确意思表示，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，包晓云显然对上诉人权廷国承担赔偿责任。在被上诉人包晓云没有明确要求退伙的情形下，进行合伙财产分割，显然是错误的。二、在合伙双方对合伙财产和合伙债务确认的情况下，一审判决进行合伙财产分割，没有事实依据和法律依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”。本案中，合伙事务的债权债务未理清，均未确定，一审判决径行裁判是错误的。首先，本案在一审庭审中，被上诉人包晓云申请证人陈某出庭，该证人在庭上明确提出了其欲通过法律手段向二合伙人主张权利，也就是说，二合伙人的合伙事务存在潜在诉讼，具有在将来再次承担债务的风险。其次，证人张某（系财务人员）在一审庭审中证实，合伙期间上诉人权廷国也有零星支出，账目没有在其处登记。该证人还证实了合伙期间，是有利润收入的。而作为合伙事务的收入，该证人却表示其未收到利润收入款项，导致合伙事务账目混乱不堪。再次，一审判决还认定了“店面关闭后，包晓云将上述办公电脑和CAD制图整机出售，并收取了出售款项”。事实上，被上诉人包晓云处理的合伙资产远不止电脑和制图机，而一审判决遗漏该部分资产，显然是错误的。一审判决在合伙事务的债权债务没有理清的情况下，径行裁判，没有事实依据，也违反法律规定。三、退伙及合伙财产的分割，取决于合伙事务的约定，一审判决在没有查清以上事实的情况下径行裁判，系认定事实不清。本案合伙期间的债权债务尚未理清，更为重要的是二合伙人对合伙份额的约定，风险分担比例、利润分成比例，一审判决均未予以查清。在此情况下，以被上诉人投入的资产，扣除被上诉人自认的支出，判决剩余资金归还被上诉人，违背了法律的基本原则。请求二审法院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人包晓云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。一、一审庭审中，上诉人与被上诉人均确认双方的合伙关系于2014年8月底终止，正是基于双方均认为合伙事务无法继续，所以才选择终止合伙关系，经营的电商业务也已彻底结束，被上诉人一审提交法庭的短信记录也证实了上诉人于2014年8月底选择退伙，之后经被上诉人多次要求，上诉人均拒绝与被上诉人进行结算，并拒绝返还剩余款项。二、关于尚欠证人陈贞慧转让费问题，被上诉人同意暂扣，由三方另案主张系处分自己权利的体现，并没有损害到上诉人的利益，至于合伙期间产生的共计7000元利润，均由上诉人控制，被上诉人也没有要求分割，再者，在确定合伙事务终止后，被上诉人处置的合伙财产就只有电脑和制图机，双方在原审调查中也是予以认可的。三、上诉人对收到被上诉人20万元的款项没有异议，而被上诉人在原审中由始至终确认合伙期间产生的费用支出均由自身承担，上诉人作为收取款项、负责店铺经营的管理者，理应对20万元款项如何支出、支出的细节承担举证义务，原审法庭调查过程中，上诉人提出的合理支出被上诉人均予以认可，除了上诉人没有任何依据的“送礼”等几十万支出，双方共同经营的系一个小店铺，从2014年5月底至2014年8月底，短短三个月的经营时间，上诉人居然辩称花费了几十万元，该辩称显然不能成立。被上诉人确认合伙期间产生的、事实上支出的费用由自身承担系处分自身权利，那么，上诉人如果认为支出部分超出一审判决所确定的数额，应由上诉人承担举证义务。一审庭审中，法庭也告知上诉人如有其它费用，则应提交相应证据加以证明，但上诉人并未举证证明，故应承担举证不能的法律后果。原审被告包晓云未作答辩。包晓云向一审法院起诉请求：1.权廷国、彭爱清共同返还包晓云投资款155400元；2.权廷国、彭爱清以155400元为本金基数，按照银行同期贷款利率向包晓云支付自2014年9月1日起至款项还清之日止的利息；3.本案诉讼费由权廷国、彭爱清负担。一审法院认定事实：2014年初，包晓云与权廷国商定合伙经营电商（淘宝）业务，双方未签订书面协议。包晓云于2014年2月21日将合伙投资款200000元转账给权廷国。2014年5月25日，权廷国与案外人陈贞慧签订一份《协议书》，约定陈贞慧将其承租的福州市马尾区尚锦小区12号店面转让给权廷国经营使用，时间为2014年5月25日－2016年10月24日，合作期间权廷国共需支付51500元，先支付20000元，余款每月支付1500元直至付清为止。此后，权廷国将从陈贞慧处转让的上述店面用于合伙经营。2014年8月底，包晓云将该店面关闭，双方均未再经营。合伙期间，包晓云与权廷国购置办公电脑10台（合计23000元），CAD制图整机2台（合计5700元），支付网络设备及人工费用2000元，支付员工工资12000元，为员工租宿舍支出4000元、水电费及店面租金13481元。店面关闭后，包晓云将上述办公电脑和CAD制图整机出售，并收取了出售款项。权廷国已支付给陈贞慧首期款项20000元和2014年5月28日至7月28日的转让费4500元（1500元/月×3个月）。包晓云同意合伙期间尚欠陈贞慧的款项暂按《协议书》中未支付的金额27000元计算，从其主张的200000元款项暂予以扣除，不在本案中处理。一审法院认为，包晓云与权廷国合伙经营电商业务，双方为个人合伙关系。包晓云提供的银行转账记录证明，其投资于个人合伙的财产为200000元，权廷国主张其亦为个人合伙投资300000元—500000元，但未能提供相关证据予以证实，且从权廷国提供的银行交易记录上看，其亦无投入相应资金的能力，故本案个人合伙的总资产应认定为200000元。在个人合伙期间，包晓云在未与权廷国达成一致的情况下，单方面关闭了店面，应认定为其选择退伙。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，包晓云与权廷国未签订书面合伙协议，包晓云退伙应予以准许。个人合伙期间，双方经营的电商业务共支出各项费用60181元（23000元+5700元+2000元+12000元+4000元+13481元），尚欠陈贞慧的款项暂按27000元计算，故包晓云支付给权廷国的200000元合伙款中，尚余112819元（200000－60181元－27000元）。与陈贞慧相关的27000元，包晓云同意不在本案处理，系其对自身权利的处分，予以准许，包晓云、权廷国可另行与陈贞慧协商解决。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，包晓云已退伙，故权廷国应当将剩余的112819元合伙投资款返还给包晓云。权廷国主张包晓云支付的200000元均已用完，但未能提供证据予以证实，应承担不利后果。包晓云与权廷国并未约定退伙时返还财产需要支付利息，法律上亦无相关规定，故包晓云要求权廷国按银行同期贷款利率支付逾期还款利息，不予支持。包晓云支付给权廷国的款项系用于与权廷国共同经营电商业务，彭爱清并未参与其中，款项也并非用于权廷国与彭爱清的夫妻共同生活，故包晓云要求彭爱清承担共同偿还的责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、权廷国应于判决生效之日起十日内归还包晓云个人合伙投资款112819元；二、驳回包晓云的其他诉讼请求。案件受理费3695元，减半收取计1847.5元，由包晓云负担619.6元，权廷国负担1227.9元。当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于包晓云关闭店面的行为是否构成退伙的问题，本案二审庭审中上诉人确认合伙项目为淘宝网店，在案证据亦可证明合伙项目的投入资金主要用于租赁场所、购置电脑设备、聘请工作人员，在合伙店面被关闭后，其合伙事务将明显丧失继续经营条件，故包晓云关闭店面的行为具备退伙的意思表示，且在包晓云关闭店面至包晓云提起本案诉讼长达两年多时间里，权廷国均未提出异议，应视为其同意包晓云退伙，双方合伙终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，在讼争双方未签订书面合伙协议的情况下，包晓云有权退出合伙事务。上诉人主张包晓云退伙应承担赔偿责任，但上诉人未举证证明包晓云的退伙行为给其造成何种损失及损失多少，故本院对上诉人关于包晓云不构成退伙、如退伙则应承担赔偿责任的上诉理由不予采信。讼争双方虽未就合伙财产进行正式清算，但是本案二审庭审中，上诉人已确认包晓云实际投入20万元合伙资金，而上诉人陈述自己的出资“大概有30几万，目前没有明确的书面证据”，在上诉人未能举证其有实际出资的情况下，一审法院认定合伙项目投资总额为20万元正确。被上诉人已确认合伙财产中已支出的包括购买电脑、CAD制图机、网络设备费用、员工工资、员工宿舍费用、水电费及店门租金共计60181元由被上诉人自行负担，在被上诉人已单方投资20万元并负担合伙事务多数开支的情况下，本院根据公平原则，确认权廷国在合伙期间支出的给陈某的店面转让款（20000元首期款+1500元/每月×3个月）由权廷国自行负担。上诉人虽主张合伙事务对外尚有其他债权债务未结清，但未提交如网店订单、交易合同、收支明细、有关票据等证据加以证明，故本院对其前述主张不予采信。在合伙财产总额确定、合伙支出分担明确、合伙事务未有其他债权债务的情况下，被上诉人在退伙时主张返还其投资的剩余款项，本院予以支持。上诉人以合伙财产未经清算为由对包晓云的分割诉请进行抗辩，本院不予采纳。至于合伙体与案外人陈某之间的店面租赁纠纷，可待实际产生支出后再行分担解决。综上所述，上诉人权廷国上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3695元，由上诉人权廷国负担，一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年六月二十九日法官助理  赖钟炜书 记 员  郑菡君