内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院民 事 判 决 书(2016)内0902民初1583号原告：张伟，男，47岁，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。委托诉讼代理人：高小娟，内蒙古同声律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖登文，内蒙古同声律师事务所律师。被告：林发勤，男，54岁，汉族，个体，住浙江省温州市。被告：乌兰察布市当代房地产开发有限责任公司，住所地集宁区。法定代表人：顾守信，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原告张伟与被告林发勤、乌兰察布市当代房地产开发有限责任公司（以下简称当代房地产公司）民间借贷纠纷一案。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张伟及其委托诉讼代理人高小娟，被告林发勤、被告当代房地产公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年11月8日，依张伟的申请，查封了当代房地产公司位于集宁区**路**号****小区**座地上一层**号商铺房。张伟向本院提出诉讼请求：判令被告林发勤给付借款本金3,000,000元、利息1,395,000元（至起诉之日）合计4,395,000元以及按月息2%从起诉之日计算至本金付清之日的利息；被告当代房地产公司在抵押担保范围内承担给付责任。事实和理由：被告林发勤因开发房地产需要，于2013年8月19日向原告借款3,000,000元，约定月利率3.5%，三个月归还。当代房地产公司以其开发的位于集宁区****小区在建商铺为借款提供抵押担保。至今借款早已到期，但截止2014年7月19日仅给付了11个月利息，本金分文未还。原告多次催要，被告以资金周转困难为由未还。原告未主张优先受偿权，当代房地产公司是以让与的形式提供担保，出借人可以申请拍卖、变卖标的物。林发勤辩称，借钱肯定还没有异议，借的钱用在房地产A、B座楼里面了，我有盖房协议，约定B座销售权归我所有，我请求法院查封属于我的B座。当代房地产公司辩称，依据事实与法律驳回原告对当代房地产公司的诉请。一、原告向当代房地产公司提起诉讼已过法定诉讼时效。原告起诉当代房地产公司承担给付的担保责任，主合同履行期限届满为2013年11月19日，提起诉讼时间为2016年7月6日，期间没有发生诉讼时效中断事由，根据民诉法的规定，主张当代公司履行债务已过两年诉讼时效；二、借款合同和抵押担保合同无效。原告与林发勤签订的借款3,000,000元的合同，原告应承担举证不利的责任，原告与被告再不能提供有力证据的情况下，双方意见一致存在虚假诉讼的可能。利息约定过高，不符合法律规定。三、当代房地产公司不应当承担担保义务。借款担保合同提供担保的资产约定不明确，合同中的商业楼B座不存在，原告称双方签订的《****广场商品房购置协议》就是这一借款的担保，可是借款担保合同与购置协议不是同一房产，借款担保合同所涉及的抵押物不存在。抵押担保未办理抵押登记，抵押不生效。四、原告提供的购房协议与本案诉争民间借贷没有关联性。商品房购置协议是经过涂改的协议，建筑面积162平米涂改为810平米，并添加了内容，附图阴影部分扩大了范围增添了林发勤的签字，涂改的证据失去了证据的效力，购置协议的真实性不能成立，修改的合同不予认可，未修改的合同应当由原告举证，当代公司不负有举证责任倒置的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经质证对当事人无异议的证据《借款/担保合同》、《借据》，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、无争议的事实。2013年8月19日，贷款人张伟与借款人林发勤、抵押人当代房地产公司签订借字（2013）09号《借款/担保合同》，约定借款金额3,000,000元整，月利率3.5%，期限3个月从2013年8月19日起到2013年11月19日止，每月利息105,000元整；借款用途为借款人用于生产经营，不得挪作他用；还款方式为到期一次性还本等；付息方式为采用上打利息，每月按借款日期日对日支付1个月利息；担保方式为抵押人自愿以位于****小区**座底楼营业房屋作为借款人向贷款人借款的抵押物，因抵押物尚未竣工，抵押人与贷款人签订购房合同，在借款未归还前所抵押房屋不得销售。如借款人未能按时还款，抵押人同意抵押物归贷款人所有，由贷款人处置。抵押人主动配合办理有关手续；抵押担保范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、贷款人实现债权的费用和借款人所有应付其他费用；抵押物处分为如发生拖欠借款利息或借款到期时仍不能足额归还借款本息的情况之一，不论借款是否到期，抵押人同意将上述抵押物处置变现归还贷款人的贷款本息，由此产生的费用由抵押人承担等。合同还对其他内容进行了约定。同日，林发勤给张伟出具借据一份，载明根据编号：借字（2013）09号《借款/担保合同》，收到向张伟借款3,000,000元整，月息3.5%，期限3个月从2013年8月19日起到2013年11月19日止，按月上打利息，到期一次还本并结清利息。案涉抵押房屋未办理抵押登记。二、有争议的事实。合同签订前，康洪儒于2013年8月17日通过银行分两笔分别给林发勤转账625,000元、340,000元，合同签订当日，张伟的工作人员贺有富给林发勤转账1,930,000元，共计2,895,000元。因康洪儒系张伟的出纳，应确认张伟实际交付款项为2,895,000元。林发勤已支付10个月利息计1,050,000元（不包含已预扣的一个月的利息），2015年7月支付利息15,000元。本金及应付的利息至今未付。2013年8月17日，当代房地产公司与张伟签订了《**广场商品房购置协议》，约定张伟所购买的房屋为当代房地产公司开发的位于乌兰察布市**路**号**广场临街商铺，张伟购买的商铺位于该楼宇的地上一层，建筑面积162平方米（该处划掉162平方米改为810平方米并捺印），单价25,000/平方米，协议签订后双方不再进行单价变动，2013年8月19日前先交付购房定金3,000,000元，剩余款项交付产权登记证书时一次性支付，交付房屋时间不得晚于2014年3月30日。协议还约定所购商铺具体位置为下图的阴影部分（该处书写添加了“即划斜线部分约810平方米”；附图中在原有阴影部分基础上扩大，林发勤在其上签名并捺印）。协议还约定了其他内容。诉讼中,当代房地产公司对《**广场商品房购置协议》中添加部分的书写笔迹以及附图阴影部分加盖的手印是否为当代房地产公司法定代表人顾守信所为申请鉴定。庭审中张伟及林发勤确认系林发勤所为，当代房地产公司撤回了该鉴定申请。本院认为《**广场商品房购置协议》中书写添加的以及涂改的合同条款，应视为修改合同内容，无证据证实经当代房地产公司确认，修改部分对各方均不具有拘束力，应按原合同约定执行。本院认为，张伟与当代房地产公司针对同一笔款项既签订了商品房购置协议，又签订了借款担保合同，借款担保合同中约定“因抵押物尚未竣工，抵押人与贷款人签订购房合同……”，可见两个合同具有关联性。结合款项的交付情况及各方当事人的陈述，可以认定商品房购置协议系对借款合同的担保，也明确了借款担保合同中的担保财产，而且该商品房购置协议并未实际履行，张伟亦主张商品房购置协议就是对借款合同的担保。故本案应为民间借贷法律关系。一、关于案涉借款本金数额及利息数额的确定问题。林发勤与张伟的借款，系真实意思表示，民间借贷关系成立并有效，双方均应按约定履行相应的义务。双方虽约定借款本金为3,000,000元，付息方式为上打利息，但从双方的转账凭证上可以确认张伟向林发勤实际交付款项为2,895,000元。根据民间借贷司法解释规定，出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此本案应当以张伟实际交付的款项2,895,000元作为本金；林发勤按照月利率3.5%已履行10个月的利息1,050,000元，对其中未超出年利率36%（月利率3%）部分本院不予干涉，超出年利率36%部分无效，超过部分150,000元加上后续支付的15,000元共计165,000元，按照先付息后付本的顺序抵扣自2014年6月20日起未支付的利息，未支付利息依法调整为年利率24%，故开始计付未支付利息时间约为2014年9月16日。二、关于案涉借款担保责任问题。本案《借款/担保合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定。物权法规定，以建筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。案涉抵押的在建房屋未办理抵押登记，抵押权未设立。当代房地产公司辩称不应当承担抵押担保责任的意见，本院予以采纳。张伟与当代房地产公司签订《**广场商品房购置协议》当时的真实目的并无真正转移标的物所有权的意思，而是为了张伟与林发勤间借款合同的履行而设定担保，故双方间成立让与担保合同关系，该担保合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据民间借贷司法解释规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，应当按照民间借贷法律关系处理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”故在本判决生效后，如林发勤未履行判决确定的债务，张伟可以申请拍卖《**广场商品房购置协议》约定的建筑面积162㎡的房屋，用以偿还债务。就拍卖所得的价款不足应偿还借款本息的部分，林发勤应当继续偿付。综上所述，张伟主张林发勤给付借款本金及利息的诉请，于法有据，本院予以支持，但对于借款本金数额应以实际交付金额确定并支付利息；张伟主张当代房地产公司是以让与的形式提供的担保，出借人可以申请拍卖、变卖标的物的意见，于法有据，本院予以采纳。当代房地产公司辩称原告起诉当代房地产公司已过法定诉讼时效的意见，因主债权未超诉讼时效，故向当代房地产公司提起诉讼亦不超诉讼时效。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百零二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下：一、被告林发勤于本判决生效之日起十日内偿还原告张伟借款2,895,000元及利息（利息按本金2,895,000元自2014年9月16日起按照年利率24%计算至判决确定的履行之日止）；二、被告林发勤逾期不履行本判决第一项确定的义务，原告张伟有权依据本判决，申请强制执行拍卖被告乌兰察布市当代房地产开发有限责任公司所有的位于乌兰察布市集宁区**路**号**广场**座地上一层临街商铺建筑面积162㎡的房屋，以偿还债务；就拍卖所得的价款不足应偿还借款本息的部分，林发勤应当继续偿付。如果未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,960元，财产保全费5000元，由被告林发勤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。审 判 长  崔志明审 判 员  甄俊伟人民陪审员  刘建武二〇一七年六月三十日书 记 员  田 丹附相关法律条款：《中华人民共和国物权法》第一百八十七条对于不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。第二百零二条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。