重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4398号上诉人（原审被告、反诉原告)：陈东明，男，汉族，1968年5月1日出生，住重庆市潼南县田家乡。委托诉讼代理人：钟在勇，重庆大鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨高成，男，汉族，1967年10月17日出生，住重庆市万州区余家镇。委托诉讼代理人：熊海川，重庆憬谦律师事务所律师。上诉人陈东明与被上诉人杨高成装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初09308号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈东明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杨高成的诉讼请求，支持陈东明的反诉请求，或发回重审本案，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、一审诉讼程序违法。一审适用简易程序时未在3个月内审结；陈东明在简易程序中提出回避申请，但法院未作出处理；简易程序阶段，主审法官令书记员不如实记载双方的陈述意见，故意向双方当事人作诱导性发问或提示，并要求书记员作选择性记录，后却不能提供庭审录音录像，却带陈东明去监控室查看没有录音的监控录像来核对庭审笔录，导致判决错误；一审从简易程序到普通程序后，卷宗内没有宣判笔录，也未对证据的证明目的、质证意见进行评判。2、一审认定事实错误。杨高成申请鉴定后，未能提供施工图纸等证据，导致无法作出鉴定结论，应当由其承担举证不能的后果；一审判决错误地把报价单当成结算根据进行了判决；杨高成没有依法办理、领取工商营业执照，非法从事装饰装修业务，非法经营而逃避工商、税务等行政管理，侵害国家利益，损害了陈东明的合法权益，故双方的口头装饰装修协议应当无效。杨高成辩称，双方之间的口头装修协议合法有效，属于承揽合同的范畴。双方约定了合同的履行价款共计95825元，陈东明支付了8万元，余下款项至今未付。根据合同法规定，陈东明应在使用房屋之日便支付剩余款项。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。杨高成向一审法院起诉请求：1.被告陈东明支付原告杨高成装修款24519元；2.本案诉讼费由被告负担。陈东明向一审法院反诉请求：1.依法确认2015年6月反诉原告与反诉被告达成的口头装修协议无效；2.依法判令反诉被告返还反诉原告8万元装修款项；3.反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年6月原告与被告达成口头装修协议，口头约定被告将位于重庆市南岸区和泓南山道XX号建筑面积86.28平方米、套内面积72.06平方米的房屋装饰装修工程以包工包料的形式发包给原告装修。双方以报价单的形式对装修材料明细及价格作出约定。2015年6月28日原告开始为被告装修。2015年农历12月28日，被告入住。被告向原告共支付装修款80000元。被告当庭认可装修报价单总价款为95825元，但被告代理人认为是报价单中的基装与分项价格之和不一致，报价多计算了2.7万元，其总价款为68825元。审理中，原告对装修房屋造价申请司法鉴定。法院遂委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司对本案涉案房屋造价进行司法鉴定，该司法鉴定所于2016年10月30日向法院出具一份“关于杨高成诉陈东明一案无质证资料暂停司法鉴定工作的申请函”，认为原被告双方无施工图纸等证据的约定，该鉴定工作无法继续鉴定。审理中，本院再次要求原告出具施工图纸等相应证据，原告表示无图纸出示，故该鉴定申请未能继续进行。另查明，原、被告双方均认可除报价单外还有增项，但双方未进行实际确认。本案主要的争议焦点在于原告承接的位于重庆市南岸区和泓南山道12幢2-6号房屋装修价款的总价款究竟是95825元还是报价单中的基装与分项价格之和不一致，报价多计算了2.7万元，其总价款为68825元，以及装修房屋是否验收。法院对双方的争议焦点作出如下评述：庭审中，原、被告双方对报价单的真实性及报价单上显示的装修总价款95825元认可，且被告已向原告转账80000元的事实，结合被告涉案房屋套内面积72.06平方米，报价单上的基装3000元与客观事实不符；故法院认定涉案房屋报价单上的基装3000元属笔误，其价款应为30000元，装修总款为95825元，而不是被告代理人认为的装修价款为68825元。被告认为涉案工程未完工，也没有验收，没有装修完毕。庭审中，被告明确表示已于2015年农历的12月28日入住该涉案房屋，应视为该工程已完成竣工验收。因此被告提出未验收的辩解意见，缺乏充分证据，法院不予采纳。一审法院认为，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，原、被告双方就涉案工程签订的装修施工合同系双方真实意思表示，合法有效。原告完成施工任务后，被告应当依约支付相应的工程价款。被告应该支付的工程总款95825元减去已支付的80000元，还应向原告支付15825元。关于原告在诉讼请求中主张的增量部分，由于原被告双方已明确表示对超出报价清单实施的装修面积没有进行实际确认，原告亦不能就此提供有效证据证明，法院对该笔增项费用无法确认，原告应当承担举证不能的不利后果，故法院对此不予支持。对于反诉原告的反诉请求，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”而家庭居室装饰装修是指居民为改善居住环境，自行或委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动，家庭居室装饰装修并非《建筑法》规范的建筑活动。故，个人自行装饰装修不需具备资质要求。因此，本案中，反诉原告将家庭居室装饰装修工程交由不具备装饰装修资质的反诉被告完成，并不因其不具备装饰装修资质而影响装饰装修合同的效力，应当认定合同有效。故对反诉原告认为反诉被告无装修资质，非法从事装修业务，属于违反法律的强制规定，该装修协议无效的理由，法院不予支持。关于反诉原告认为反诉被告违反承诺，未按约定装修，其装修不仅工艺差，而且未按承诺的材料及3个月的装修期限进行装修的辩称意见，由于反诉原告举示的证据不能充分证明上述问题，反诉原告应当承担举证不能的不利后果，故法院对此不予支持。反诉原告已入住涉案装修的房屋，视为已验收，反诉原告要求反诉被告退还80000元装修款于法无据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告陈东明于本判决生效后立即支付原告杨高成差欠的工程款15825元；二、驳回原告杨高成的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陈东明的反诉请求。本诉案件受理费407元，由杨高成负担196元，陈东明负担211元；反诉案件受理费900元，由陈东明负担。二审中，陈东明举示近期拍摄的照片21张、涉案房屋现场录像资料、电话录音，拟证明杨高成为其装修的房屋质量不合格、装修材料未按双方约定而使用了质量低廉的材料，目前已经出现了诸多质量问题。一审中陈东明要求查看庭审录音录像，承办法官却谎称监控录像即是庭审同步录音录像，属于不正当履行职责，同时请求查看随案移送至二审法院的庭审同步录音录像。杨高成质证认为，照片和视频不是二审中的新证据，对真实性、合法性及关联性均不认可；对电话录音亦不予认可。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一审程序方面，陈东明称简易程序未在3个月内审结，经查，本案一审在简易程序时进入了司法鉴定程序，应扣除相应审理天数，之后转为普通程序并结案、审理天数并未超出法定审限。陈东明另称其在简易程序时曾申请审判员及书记员回避未获处理的问题，因一审转为普通程序后，简易程序承办人仍为合议庭组成人员，书记员也未变更，而陈东明在普通程序法庭审理中明确表示不申请合议庭组成人员及书记员的回避，故本院对陈东明此项上诉理由不予采纳。陈东明称简易程序阶段承办法官令书记员不如实记载，因未提供证据加以证明，本院不予采纳；陈东明要求与该次庭审同步录音录像进行核对，根据《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》第一条规定：“人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像；简易程序及其他程序案件，应当根据需要对庭审活动录音或者录像。……”可知，本案一审简易程序开庭审理若未进行同步录音录像，并不违反法律规定，故本院对陈东明认为一审简易程序不提供同步录音录像违反法定程序的观点不予支持，对其二审中提交的电话录音亦不予采信。陈东明另认为一审卷宗内没有宣判传票、宣判笔录、判决书未进行“一证一质一评”说明一审法官怠于履行审判职责，因并不属于二审审查的范围，本院不予评判。关于陈东明的反诉请求是否主张的问题。陈东明认为其与杨高成的口头装饰装修协议无效，因个人自行装饰装修不需具备资质要求，陈东明与杨高成达成的口头装饰装修协议是双方真实意思表示，该协议合法有效。而是否依法纳税、办理工商营业执照等属于行政管理的范畴，并不影响装饰装修协议的效力，故本院对陈东明主张协议无效的请求不予支持。陈东明以装修工艺差、未按承诺的材料进行装修为由，要求杨高成返还8万元装修款，并举示了房屋装修照片、视频加以佐证，但二审中举示的照片及视频系其在入住一年多后于近期内拍摄，不足以证明系杨高成装修不合格而导致的相应问题；而报价单并未对装修使用何种材料进行约定，陈东明认为室内门及衣柜门等材料未按约做成实木门无证据证明。现陈东明已入住涉案房屋，视为已验收，其反诉要求退还8万元装修款于法无据，本院不予支持。关于陈东明是否还应支付杨高成装修余款15825元的问题。陈东明与杨高成在一审庭审时均认可双方约定的装修形式为包工包料，且杨高成已按报价单上所列项目全部做完，陈东明已入住该房，应当按报价单上约定金额支付给杨高成。报价单显示的总价款为95825元，陈东明认为分项中“基装3000”并非30000元的笔误，但结合房屋套内面积72.06平方米的实际情况，基装3000元与客观产生的基础装修费用不符，若基装确为3000元，总价即为68825元，也无法解释陈东明已向杨高成付款80000元的事实。故一审法院认定双方约定的装修总价款为95825元并无不当，陈东明还应向杨高成支付装修款15825元。综上，陈东明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1307元，由陈东明负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年六月十三日书记员  曾 燕