陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终520号上诉人（原审原告）：汉中恒泰混凝土有限公司。住所地：汉中市经济开发区南区苏家山村*组。法定代表人：付龙新，该公司经理。委托诉讼代理人：杨春明，该公司财务总监。委托诉讼代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：杨长林，男，生于1972年6月16日，汉族，住陕西省南郑县。委托代理人：李自利，汉中市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陕西省顺华建设有限公司。住所地：汉中市汉台区铺镇刘李营村（316国道西侧）。法定代表人：袁顺安，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新，陕西汉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栋，陕西汉泰律师事务所实习律师。上诉人汉中恒泰混凝土有限公司（以下简称“恒泰公司”）、上诉人杨长林因与被上诉人陕西省顺华建设有限公司（以下简称“顺华公司”）买卖合同纠纷一案，不服南郑县人民法院（2016）陕0721民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒泰公司委托诉讼代理人杨春明、许期烈，上诉人杨长林的委托诉讼代理人李自利，被上诉人顺华公司的委托诉讼代理人王新、王栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、改判由被上诉人顺华公司支付所欠货款900980元；3、改判由被上诉人顺华公司按欠款数额每天千分之一的利息标准支付违约金378823元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应当认定构成表见代理。1、在签订买卖合同的过程中，杨长林从未告诉上诉人其挂靠顺华公司的事实，相反杨长林向上诉人提供的中标通知书、建设工程施工合同、委托书、任命书等证据，足以使上诉人相信杨长林是顺华公司的工作人员，是顺华公司委托的专门负责该项目工程的负责人。顺华公司明知项目施工必然会发生对外采购，其作为中标人应当本着诚实信用的原则，明确告知建设方杨长林挂靠的事实，建设方就会采取必要的风险控制措施，如此一来，上诉人也就能够知道挂靠的事实，也会采取相应的风险控制措施，如拒绝订立买卖合同或通过现金交易确保货款到位。在合同的签订履行过程中，上诉人并不存在任何过错，提供的商砼没有质量问题，上诉人主观上善意，客观上无过失，但顺华公司自始至终并没有告知上诉人及建设方挂靠事实，违反了诚实信用原则，顺华公司具有明显的过错。上述事实充分证明杨长林的行为具备代理权的表象。2、在合同履行的过程中，顺华公司明知项目部对外购买商砼却从未对此提出异议，在供货期间顺华公司还直接向上诉人支付过两笔货款共计70万元，这两点足以证明顺华公司对杨长林签订买卖合同的行为明知、认可并且参与合同履行，也再次证明杨长林的行为具备代理权的表象。3、根据合同法第49条关于表见代理的规定，只要“相对人有理由相信”即构成表见代理，其没有规定必须达到“充分理由”相信，所以只要相对人能够举证证明杨长林具有代理权的表象，只要能够证明自己是善意且无过失，即可认定构成表见代理。二、一审判决中在认定是否构成表见代理的论述中，存在以下几点错误：1、一审认定上诉人对项目部是否具有代理权限没有尽到审查义务，是错误的，上诉人在签订合同时审查了中标通知书、建设工程施工合同、委托书、任命书等证据，已经尽到了合理的审查义务。2、一审认为顺华公司支付的70万元货款后，上诉人没有履行追认权，从而合同行为对顺华公司不发生效力，这是对合同法48条的错误理解和适用导致的。合同法48条适用的前提是相对人明知行为人没有代理权。而表见代理是相对人有理由相信行为人有代理权，是不需要经过追认程序的，一旦认定构成表见代理，被代理人就必须承担责任。3、一审认为顺华公司向上诉人支付70万元货款的行为不构成表见代理是错误的。对于顺华公司直接付款的行为，应当认定为其直接参与合同的履行，应当认定为构成表见代理的一种表象。4、一审认为顺华公司没有授权杨长林对外签订合同，杨长林行为属于无权代理，故而认为顺华公司不承担责任，这属于认识错误。表见代理本身就属于无权代理的范畴，不同之处在于表见代理的后果由被代理人承担，法律这样规定的原因在于因被代理人的过错造成相对人认为行为人拥有代理权，按照过错责任承担的原则，谁有过错谁承担责任，所以表见代理的后果由被代理人承担。而一般的无权代理的法律责任由代理人承担，原因在于相对人明知行为人无代理权，而被代理人是没有任何过错的，所以无权代理的后果由代理人自己承担。三、违约金调整没有事实和法律依据。合同中约定欠款利息按每天千分之一计算，该约定等于年息36%，而一审判决将其调整为人民银行同期贷款利率，即年息在6.5%左右，这样的调整不是适当减少，而是大幅降低。一审这样调整违背了合同法第114条第二款规定的“适当减少”原则，这种根本性的调整是对民商事契约自由原则的彻底否定。杨长林不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或驳回恒泰公司要求杨长林承担责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、根据公司法第14条，民事诉讼法司法解释第53条之规定，建筑企业法人的项目部是针对某个特定的建设工程项目进行施工管理而设立的，是代表施工企业履行《建设工程施工合同》的，项目部本身不具备法人资格，仅能在施工企业授权的范围内从事生产经营活动，所以项目部的民事责任应当由设立它的顺华公司来承担责任，而非杨长林个人承担。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同若干问题司法解释》，关于挂靠行为应当认定为无效行为。既然挂靠无效，杨长林又持有被上诉人向俏江南公司出具的委托书、任命书，且一直在按照委托书、授权书的内容为顺华公司履行职务，故本案中杨长林的行为应当认定为履行职务的行为，在如此强有力的证据面前，一审法院却判决由杨长林个人承担责任，违背了法律规定，显失公平、公正。二、本案中项目部没有营业执照、无独立账户、不独立核算，发包方支付的工程款都直接支付到被上诉人顺华公司的账户，再由顺华公司支付下前的材料款、水泥款及劳务工资，该工程发包方已向顺华公司支付总工程款共计3929.9万余元（详见支付票据），未向上诉人支付分文工程款，上诉人更未从中获得分文利润。且上诉人为了使项目进款完工，还以个人名义在外借贷，导致债务缠身，一审判决上诉人承担责任显失公平。三、一审判决关于顺华公司直接向恒泰公司支付货款70万元行为的认定，是错误的，上诉人已提交大量证据证明自己是履行职务行为，但一审却只字未提。被上诉人顺华公司针对二上诉人的上诉理由及请求答辩称：杨长林与顺华公司之间系挂靠关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司的利和银座项目工程，其本身并未得顺华公司准许其以顺华公司名义对外签订买卖合同的授权，所以杨长林或项目部对外签订买卖合同对顺华公司而言属于无权代理。所以本案的焦点在于杨长林、白路及项目部签订合同的行为对顺华公司是否构成表见代理。就本案而言，被上诉人认为不构成表见代理，理由如下：1、上诉人在庭审中提交的委托书、任命书，授文对象是俏江南公司，授权事项也仅是处理施工过程中的事务；2、本案所涉的买卖合同系项目部白路签订的，白路既不是项目部负责人，也不是项目经理，更无顺华公司授权，其不具备代表顺华公司对外签订合同的表象，可见恒泰公司在签订合同时并未尽到合理的审查义务，主观具有过错；3、关于顺华公司向恒泰公司转账70万元的事实，不能认定为表见代理，因为表见代理只发生在合同订立时，而转账行为发生在合同履行过程中；4、转款70万元也不构成对买卖合同的追认，恒泰公司并未在法定期限内行使催告权，且该70万元系杨长林从顺华公司支取的借款，顺华公司在收到杨长林借条后，按杨长林的要求向恒泰公司转款，这并非是对买卖合同的履行或追认。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。恒泰公司向一审法院提出的诉讼请求：：1.要求顺华公司给付欠款900980元；2.承担欠款利息378823元；3.承担本案诉讼费。一审法院经审理查明:2013年7月29日汉中俏江南房地产开发有限公司（简称俏江南公司）向顺华公司签发的汉中市建设工程中标通知书（编号南郑2013067），载明建设单位为俏江南公司，中标单位为顺华公司，单位工程名称为利和.银座2号、3号、7号、8号、9号楼及地下车库（一期）工程。2013年8月11日俏江南公司与顺华公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼及附楼和地下室工程。顺华公司的委托代表人为杨长林。2013年4月6日，顺华公司与杨长林签订了《建筑工程挂靠协议》，工程名称为利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼及附楼和地下室工程。杨长林挂靠期间以顺华公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本工程建设资金管理采取通过顺华公司的基本账户以银行转账的方式，杨长林在本工程施工中发生的拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由杨长林负责。2013年6月6日，顺华公司与杨长林签订《汉中俏江南房地产开发有限公司2号、3号、7号、8号、9号楼项目刻制印章的特别约定》，载明盖章仅限项目部同建设单位有关资料签证。该章由项目承揽人杨长林托管，不得违限使用，并不得以该章名义对外经营签约及买卖活动。2013年6月9日，顺华公司向俏江南公司出具委托书，委托杨长林处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。2013年11月，顺华公司又向俏江南公司出具了任命书，任命杨长林为顺华公司的现场代表，全权处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。2013年12月9日，项目部白路持顺华公司利和银座项目部印章与恒泰公司签订了《混凝土供需合同》，合同约定恒泰公司向利和银座一期2号、3号、7号、8号、9号楼工程供应商砼。首批工程款支付为垫资至二万方混凝土或正负零以上三层，先到者支付全部所供混凝土工程款；供应至20层时，支付所供混凝土工程款的85%；供应至主体封顶前二层支付所供混凝土工程货款量的90%；其他各个工程量（含二次结构）在主体封顶之日起6个月内付清全部工程款；混凝土全部供应完毕，二个月内结算全部工程款。项目部未按合同支付砼款的，应自付款之日起，每天按货款的千分之一借款利率向恒泰公司支付所欠的利息。已经查明最后供货的日期为2015年6月16日。庭审中，恒泰公司自愿放弃供货日期届满之日起二个月之前的约定违约金，主张被告顺华公司承担所欠货款900980元自2016年8月17日至实际付款之日、每天按货款的千分之一借款利率承担违约金。恒泰公司自2014年1月3日至2015年6月16日期间，共向利和银座项目工程提供商砼7894.5立方。由杨长林之女杨洁或项目部工作人员白路在砼销售结算清单中签名或并加盖利和银座项目部章，对所供方量进行确认。自2014年7月1日至2015年6月16日主要系此二人签名。前述所供商砼价值2100980元，杨长林于2014年7月22日，向顺华公司出具借款单借到利和银座工程款91万元。顺华公司通过银行转账于2014年7月22日向恒泰公司支付货款20万元。2014年9月16日，顺华公司将金额为50万元的银行承兑汇票交予杨洁，用于支付恒泰公司商砼货款。杨长林另支付50万元，共计120万元。杨长林于2014年11月29日出具《承诺书》，载明其系利和银座项目经理，对所欠恒泰公司货款，在2014年12月1日前付50万元，2014年12月付清前期总货款的85%，封顶后按供货合同付清所有款项。如不到位，按我方与甲方签订的抵房合同执行。该房产并未进行抵押登记。2014年3月，尚炜杰作为利和银座项目部技术负责人在《工程质量控制资料表》中对混凝土配合比用水量调整及开盘鉴定。2015年6月29日，顺华公司作为施工单位，会同勘察单位、设计单位对利和银座3号楼工程的混凝土结构和砌体结构进行验收，并制作《施工质量技术资料通用表》。尚炜杰作为顺华公司技术部门负责人、白路作为顺华公司质量部门负责人分别在该表中签名。2016年7月，顺华公司制作了《企业简介》、在该简介中亦载明汉中俏江南利和银座2号、3号、7号、8号、9号楼工程系其代表工程之一，杨长林系该工程项目经理。一审法院认为，本案的争议焦点在于白路以顺华公司利和银座项目部名义与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》其民事责任应当由谁来承担。一、利和银座项目部与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》对顺华公司而言，是否构成表见代理。根据合同法第四十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神及查明的事实，杨长林与顺华公司之间为挂靠和被挂靠的关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司开发的利和银座项目建设工程。杨长林挂靠顺华公司，其所代表的利和银座项目部相对财产独立、有权自主购买施工材料。顺华公司向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，该授权及委托的针对对象是俏江南公司。杨长林并未得到顺华公司的可以顺华公司名义对外签订商砼买卖合同的授权，故杨长林或项目部对外签订的买卖合同对于顺华公司而言属于无权代理。《混凝土供需合同》的签订人为项目部工作人员白路，其与恒泰公司签订合同并加盖项目部章，说明得到了项目经理杨长林的授权。在本案的诉讼过程中，原告恒泰公司提供的《施工质量技术资料通用表》、《企业简介》等材料虽部分证明了项目部对顺华公司构成表见代理的权利外观，但其对项目部是否具有代理权限未尽到必要的审查义务。因此项目部的上述行为不能对顺华公司构成表见代理，顺华公司不应承担《混凝土供需合同》的合同义务及民事责任。二、顺华公司向恒泰公司支付货款70万元的行为是否构成表见代理。根据合同法四十九条对表见代理的规定可知，表见代理只能发生在合同成立时，顺华公司支付上述货款70万元的行为均发生在合同的履行过程中，故顺华公司的付款行为不能构成表见代理。三、顺华公司对恒泰公司支付货款70万元是否构成对《混凝土供需合同》的追认或认可。按照合同法第四十八条规定，恒泰公司在法定期间内向顺华公司催告追认，但恒泰公司并未行使该权利。故合同行为对被代理人顺华公司不发生法律效力。四、杨长林出具承诺书，仅能证明杨长林个人对该笔债务的认可，故应由杨长林个人对该笔债务承担责任。对其主张约定的违约金进行适当调整，本院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失。对该承诺书中所约定的房屋抵押事宜，因对抵押物约定不明，且对抵押房产亦未抵押登记，故该抵押权未设立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、由杨长林在本判决生效之日起十日内支付汉中恒泰混凝土有限公司所欠商砼款900980元，并承担900980元自2015年8月17日至实际付款之日、参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失。二、驳回汉中恒泰混凝土有限公司要求陕西省顺华建设有限公司承担支付所欠货款及违约责任的诉讼请求。三、驳回汉中恒泰混凝土有限公司其他诉讼请求。经本院二审审理查明，原判认定事实清楚，原审在审理中经当事人举证、质证和法庭认证，证据确实充分，本院依法予以确认。二审中，上诉人杨长林提交的新证据有：1、工程项目施工企业主要管理人员名单；2、职工工资汇总审批表；3、顺华公司给俏江南公司的复函；4、俏江南公司向顺华公司发出的验收通知。以上证据作为对一审证据的补强，证明杨长林与恒泰公司签订买卖合同系履行职务的行为。经当庭举证、质证，上诉人恒泰公司对杨长林提交的新证据均无异议；被上诉人顺华公司质证对第1、3、4份证据的真实性认可，对第2份证据的真实性不予认可，且认为以上证据与本案无关联性。因杨长林与顺华公司签订挂靠协议在先，杨长林二审提交的四份证据均是基于挂靠协议的约定，杨长林借用顺华公司的建筑资质而产生的，并不能改变双方挂靠关系的事实，故上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人恒泰公司及被上诉人顺华公司均无新证据提交。本院认为，本案的争议焦点主要有三点：一是白路以顺华公司利和银座项目部名义与恒泰公司签订的《混凝土供需合同》，对顺华公司是否构成表见代理；二是顺华公司向恒泰公司转账支付的行为能否认定为对本案所涉买卖合同的追认；三是原审判决对违约金的调整是否适当。首先，杨长林挂靠于顺华公司，以顺华公司名义中标俏江南公司开发的利和银座项目建设工程，设立顺华公司利和银座项目部，之后顺华公司又向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，此时杨长林在客观上即形成具有代理权的表象，但本案中，《混凝土供需合同》的签订人为项目部质监员白路，其既非项目部经理或项目负责人，更无顺华公司的授权，即使在合同上加盖了项目部印章，也只能说明白路得到了杨长林的授权。白路的行为若要代理到顺华公司名下，必须由顺华公司对杨长林委托白路对外签订合同的行为进行明确认可，而顺华公司并未以任何明示的方式认可白路的行为，故白路不具有能够代表顺华公司对外签订买卖合同的表象。上诉人恒泰公司在签订合同时，仅因白路持有项目部印章即认为其能够代表顺华公司，主观上没有尽到合理的审查注意义务，本身存在过失。因此白路代表杨长林及项目部签订买卖合同的行为，不能对顺华公司构成表见代理。其次，顺华公司向恒泰公司转账支付的行为能否认定为对买卖合同的追认，要从顺华公司真实的意思表示来判断。从顺华公司提交的证据来看，2014年7月22日顺华公司账户向上诉人转款20万元，其真实意思表示是给杨长林的借款，杨长林向顺华公司出具借条之后，顺华公司按照杨长林的要求向恒泰公司账户转账20万元，该行为属于借用账户支付，不能认定顺华公司明知该买卖合同的具体内容并对合同进行了追认、履行。关于50万元银行承兑汇票，恒泰公司承认该汇票系杨长林转交，并非顺华公司直接支付。因汇票本身具有流通性、无因性，现实中也常有以背书留白的方式结算支付，故杨长林向上诉人支付50万元成兑汇票的行为，亦不能认定顺华公司对买卖合同进行了追认、履行。综上，白路、杨长林及项目部的上述行为，不能对顺华公司构成表见代理，顺华公司亦未对该买卖合同进行追认，相应的合同义务及民事责任不应由顺华公司承担。因杨长林个人出具还款承诺书，在庭审中对所欠货款本金进行了确认，故上诉人主张由杨长林承担付款责任的诉讼请求应予以支持。最后，关于原审对违约金的调整，虽然调整幅度较大，但考虑到混凝土市场价格较为稳定，以及对违约金调整以一次调整为限的原则，本院不再进行调整。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16318元，由上诉人汉中恒泰混凝土有限公司承担8164元，由上诉人杨长林承担8164元。本判决为终审判决。审 判 长  舒 胜审 判 员  黄存宏代理审判员  徐文婷二〇一七年六月二十八日书 记 员  易梦瑶