黄石市下陆区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0204民初379号原告：石泽平。被告：黄石市聚鑫有色机械制造有限公司，住所地：黄石市下陆区石明甲路5号。法定代表人：高峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁三慧、陆文（实习），系湖北易圣律师事务所律师，系特别授权。原告石泽平诉被告黄石市聚鑫有色机械制造有限公司（以下简称聚鑫公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告石泽平、被告聚鑫公司的委托诉讼代理人袁三慧、陆文到庭参加了诉讼。��案现已审理终结。原告石泽平提出诉讼请求：1、恢复劳动合同关系；2、补缴五险一金，按照公司内部退养标准执行；3、如果不能恢复劳动合同关系，要求根据《劳动法》规定正规解除劳动合同关系，补发拖欠的工资4224元，并支付经济补偿金136800元；4、赔偿注册建造师费用105000元及注册工程师费用28000元。庭审中，原告变更其诉讼请求为：1、恢复劳动合同关系；2、补缴五险一金，按照公司内部退养标准执行。对其他诉讼请求自愿撤回。事实与理由：原告是聚鑫公司的中层干部和大冶公司的铆焊学科带头人，因公司内部调整，所有中层干部下岗，年满50岁的干部不能竞聘中层岗位，原告的工资从每月3800多元降至每月1100元，扣除五险一金后，实发工资每月280元。由于原告是大冶公司焊接和铆焊专业学科带头人，享受大冶公司三类科学技术人员津贴，工资恢复到2300元。2014年聚鑫公司并入修造公司后，再一次压缩干部岗位，2014年12月，所有技术干部全部先下岗，再重新竞聘上岗，合理减员。因此原告的技术津贴被取消了。由于当时原告的妻子已内退，每月工资只有几百元，孩子还在上大学，为了生活，2015年2月5日原告外出打工。2015年6月10日，原告收到聚鑫公司的返岗通知，故原告立即返回聚鑫公司上班。2015年7月2日，聚鑫公司劳资人员通知原告不发原告工资，故原告于2015年7月4日继续外出打工。原告于1982年通过正规大专院校国家统一分配的干部岗位，签订的是无固定期限的劳动合同，且在大冶公司干了三十多年，早就符合企业关于具备满五十岁或是三十年工龄条件之一可以办理内退的规定，可经过原告多次申请，聚鑫公司均不给办理，且扣留了原告的注册建造师职业资格证和工程师证件。因聚鑫公司仍在使用原告的证件，故原告应该还是聚鑫公司的员工。2016年年底，原告回聚鑫公司交党费，被告才得知被除名，但原告及其家人在此之前并未接到任何通知。原告多次向聚鑫公司劳资部门反映，但对方均未答复。2017年2月，原告向大冶公司总工会投诉了聚鑫公司。2017年3月24日，大冶公司总工会交给原告两张复印件，其中除名的文件内容严重失实，登报申明的日期还是在除名文件日期之后。按照《劳动法》等的相关规定，原告为维护自身利益，故提起诉讼。原告石泽平为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：证据一，工资条及员工奖惩暂行办法，拟证明2014年原告每月工资4000多元，从2015年2月开始，每月工资只有1000多元。证据二，大冶有色金属公司内部退养等人员有关待遇计发的通知，���证明原告符合内退条件。证据三，结业证书，拟证明原告是钢结构分公司的经理。证据四，黄石市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，拟证明本案劳动争议已经过劳动仲裁前置程序。被告聚鑫公司辩称，1、原告在未办理任何请假审批手续，无故旷工时间达到七个月之久，严重违反了《劳动合同法》第三十九条第（二）项、《劳动合同法实施条例》第三十九条第（三）项及《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》第十四条第（一）项之规定，符合“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”，被告可以依法解除劳动合同并不支付经济补偿金。根据最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第123页至第130页指导性案例之《如何认定劳动者严重违反用人单位规章制度》中最高���民法院民一庭倾向性意见认为“用人单位以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同是否合法，不能单纯依据规章制度对该行为是否达到严重程度的认定，而应综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的规章制度制定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合同约定”。根据《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规规定,构成严重违纪可以解除劳动关系，但是并没有明确旷工多少天构成严重违纪。企业应按照依法制定的规章制度执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序指定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。被告聚鑫公司的上级单位大冶有色金属集团控股有限公司（原名为大冶有色金属公司）指定的《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》（冶色人[2010]11号）经公司第十一届三次职工代表大会于2010年2月6日审议通过，自2010年3月1日起施行，被告作为二级单位当然适用该暂行办法，并制发了《员工奖惩暂行办法》手册供公司各部门、车间、班组学习，已向聚鑫公司全体员工公示公告了规章制度内容。《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》第十四条规定“员工有下列严重违法违纪情形之一的，解除劳动合同：（一）严重违反劳动纪律，连续旷工五天或一年内累计旷工十天的”，《劳动合同书》第九条规定劳动纪律中“乙方（原告）应遵守甲方（被告）指定的各项规章制度和劳动纪律，乙方违反劳动纪律和甲方管理制度的，甲方有权按奖惩���定给予处分或者责令赔偿和经济处罚，直至解除劳动合同”及第十一条第二款“乙方有下列情形之一的，甲方除享有依法解除乙方劳动合同的权利外，乙方应承担经济赔偿责任：（1）违反劳动纪律或者甲方指定的规章制度的”。原告作为公司的员工，在明知公司规章制度和劳动纪律的情况下，未办理任何请假手续无故旷工长达7个月有余，经被告多次催促限期返岗上班，但原告依旧我行我素，拒不悔改，严重影响了被告的生产经营，原告应向被告赔偿经济损失。因此，因原告的严重过错和违法违纪导致解除劳动合同，依法不应支付经济补偿金。2、原告无故旷工未上班，被告不存在拖欠工资的行为。3、原告自始至终未与被告签订任何注册建造师或注册工程师服务协议，也不存在扣留任何证���的事实，原告陈述的事实严重不符合事实。被告聚鑫公司为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：第一组证据，聚鑫公司营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件，拟证明聚鑫公司的诉讼主体资格。第二组证据，大冶有色金属公司的《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》文件、员工奖惩暂行办法手册，拟证明：①（冶色人[2010]11号）经过公司职工代表大会审议通过，制定程序及规定内容合法，同时公司制发手册供公司各部门、车间、班组学习，已向聚鑫公司全体员工公示公告了规章制度内容。②聚鑫公司对原告解除劳动合同的依据为该文件第十四条第一款第（一）项。第三组证据，劳动合同书，拟证明原、被告签订的《劳动合同书》对原告应遵守的��作义务、劳动纪律、违反劳动合同的责任已明确约定。第四组证据，2月至8月的职工考勤表，拟证明原告自2015年2月起至9月解除劳动合同期间未办理任何请假审批手续持续性旷工（未上班）的事实。第五组证据，限期返岗通知书、关于解除石泽平劳动合同的决定、劳动合同解除终止通知书、解除劳动合同公告、东楚晚报2015年9月19日解除劳动合同公告及QQ聊天记录截图，拟证明：①被告已催促原告限期返岗上班，但原告仍旧未按期上班；②因原告持续性旷工时间长达8个月，严重违反了劳动合同法和公司的规章制度，故被告决定与原告解除劳动合同；③因原告在国外，被告无法联系上原告，故登报公告并由部门负责人黄斌通过腾讯QQ向原告送达《限期返岗通知书》和《关于解除石泽平劳动合同的决定》，原告已接收上述材料。第六组证据，关于石泽平同志反映劳资问题情况的说明，拟证明原告向集团公司工会反映劳资问题，被告对相关情况作的说明。庭审质证中，被告聚鑫公司对原告石泽平提供的证据质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，关联性有异议，企业工资有波动属正常现象，没有证据证明是公司对其进行处分从而影响到原告的工资。对第二组证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，本案争议焦点是原告严重违反公司规章制度，公司解除与其的劳动合同关系是否合法。对第三组证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，与本案无关。对第四组证据无异议。原告石泽平对被告聚鑫公司提交的证据质证意见如下：对第一、二、三组证据均无异议。对第四组证据有异议，原告2015年6��、7月均有上班，但被告提供的考勤表上未显示。对第五组证据中的返岗通知书、解除决定书及解除劳动合同公告原告均收到了，但劳动合同解除终止通知书未收到。QQ聊天记录是存在的，但具体内容记不清了。证据六原告没有收到。本院经审理认定事实如下：《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》是大冶有色金属公司在2010年2月6日第十一届三次职工代表大会上审议通过，并自2010年3月1日起开始施行的规章制度。大冶有色金属集团控股有限公司（原名为大冶有色金属公司）是聚鑫公司的上级单位。2013年10月，石泽平与聚鑫公司签订无固定期限劳动合同。后石泽平在聚鑫公司技术研发部从事工程师工作。2014年7月大冶有色机电设备修造有限公司收购聚鑫公司，同年12月机关开展竞聘上岗，石泽平被聘为技术员。因调整后，石泽平的个人工资待遇较低，2015年2月5日其在未办理请假手续的情况下，前往国外务工。2015年5月28日，聚鑫公司对石泽平作出限期返岗通知书，称“根据公司规定，现通知你在2015年6月10日前返回公司报到，逾期不返岗，将依据相关规定与你解除劳动合同”，并于次日通过腾讯QQ聊天软件向石泽平送达该通知书。2015年6月10日，石泽平从国外返回黄石，但并未去公司实际上班。2015年7月4日，石泽平在未办理请假手续的情况下再次出国务工。2015年9月11日，聚鑫公司作出解除石泽平劳动合同的决定，称“2015年2月5日至2015年9月10日，石泽平连续旷工超过五天，累计旷工超过十天，根据《劳动合同法》和《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》的相关规定，经公司研究决定，解除石泽平的劳动合同，不支付经济补偿金”，并于次日通过腾讯QQ聊天软件向石泽平送达该决定���2015年9月18日，聚鑫公司发出解除与石泽平劳动合同关系的公告，并于次日在东楚晚报上进行登报公告。2017年3月30日，石泽平向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予受理的决定。石泽平因不服聚鑫公司作出的解除劳动合同关系的决定，故双方发生纠纷。本院认为，本案系劳动争议纠纷。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案，2015年9月11日，聚鑫公司对石泽平作出解除劳动合同的决定，因石泽平在国外，聚鑫公司于次日通过QQ聊天软件向其送达该决定，并于2015年9月19日在东楚晚报上进行登报公告，聚鑫公司向石泽平送达解除劳动合同决定的程序符合法律规定。石泽平应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，但石泽平于2017年3月30日才向仲裁机构申请仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，故对聚鑫公司提出的石泽平仲裁申请已超过法定时效期间的辩解意见，本院依法予以支持；对石泽平提出恢复劳动合同关系的诉讼请求应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告石泽平的诉讼请求。本案受理费减半收取5��，由原告石泽平负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  彭亚萍二〇一七年六月十二日书记员  王 威