北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终2597号上诉人（原审被告）：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。法定代表人徐立，董事长。委托诉讼代理人：王舒怡，上海利歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴小雪，上海利歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王德端，男，1976年8月29日出生，住河南省唐河县。被上诉人（原审被告）：邓强如，男，1968年8月19日出生，四川省仪陇县人，现下落不明。被上诉人（原审被告）：北京圣逸欣隆劳务服务有限公司，注册地北京市房山区良乡拱辰大街西侧拱辰大厦六层603号，现下落不明。法定代表人：朱长春，职务不详。上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人王德端、北京圣逸欣隆劳务服务有限公司（以下简称圣逸欣隆公司）、邓强如建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二十冶公司的委托诉讼代理人王舒怡，被上诉人王德端到庭参加了诉讼。被上诉人圣逸欣隆公司、邓强如经本院公告传唤，未出庭参加二审庭审。本案现已审理终结。二十冶公司上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、依法改判二十冶公司不承担连带责任。3、本案一、二审诉讼费用由圣逸欣隆公司、王德端、邓强如共同负担。事实与理由：一、一审法院程序错误。一审判决在“本院认为”部分记载二十冶公司提供《北京市房屋建筑和市政基础设施施工总承包合同》，而二十冶公司从未提供过该合同，该合同也未经质证，一审法院将该合同作为定案依据，显然存在程序错误。二、王德端提供的诉请、陈述、证据均反映出是劳务合同关系，本案不应为建设工程分包合同纠纷，而应为劳务合同纠纷。三、王德端提供的《任命书》系复印件，二十冶公司不认可该证据，一审法院不应认可该事实。四、一审法院判决适用法律错误。1、一审法院将未经质证的《北京市房屋建筑和市政基础设施施工总承包合同》作为依据认定二十冶公司违法分包，并认定二十冶公司与圣逸欣隆公司签订的合同无效，该认定无法律依据。一审法院引用的内容“本工程发包人同意承包人分包工程：无”，仅能说明该合同签订时尚不存在工程分包的情况。事实上，大多数工程中通常存在专项分包。再者，一审法院从未查明合同履行过程中可能存在的对合同内容进行变更的补充协议。退一步讲，即便二十冶公司违反合同约定将工程分包，亦不违反法律法规的强制性规定。2、一审法院仅在王德端提供的证人证言、《欠条》、《任命书》等证据真实性不确定的情况下认定形成完整证据链条，系明显认定错误。3、一审判决引用的法律条文均未涉及违法分包的相关规定。二十冶公司与圣逸欣隆公司系劳务分包关系，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故认定二十冶公司与圣逸欣隆公司合同无效系错误认定。4、一审判决要求二十冶公司承担连带责任并没有列明法律依据。五、一审判决会导致多起恶意诉讼。另外，二十冶公司对本案主体是王德端还是王德瑞存在异议。综上，二十冶公司认为根据王德端提供的证据反映的是劳务合同关系，其主张与陈述及证据互相矛盾。一审法院依据一份未提交过的证据认定二十冶公司违反合同约定非法分包属认定事实不清，适用法律错误。王德端辩称：同意一审判决。圣逸欣隆公司及邓强如未出庭参加二审庭审，亦未向本院提交书面答辩意见。王德端向一审法院起诉请求：1.二十冶公司、圣逸欣隆公司、邓强如连带支付拖欠的人工费78425元；2.案件受理费、公告费由二十冶公司、圣逸欣隆公司、邓强如负担。一审法院认定事实：2011年9月29日，北京合景房地产开发有限公司（以下简称合景房地产公司）与中冶天工上海十三冶建设有限公司（后变更名称为二十冶公司）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，工程名称为顺义新城马坡组团8号地西区703#商品住宅楼等四项工程。工程内容为主要包括11层住宅共4幢，703#楼、704#楼、708#楼、709#楼，建筑规模31395.34平方米。承包范围：图纸范围内的建筑工程、结构工程、给排水工程、电气工程、采暖工程、弱电工程、消防工程及电梯工程等，其中弱电、消防及电梯只做预埋管。开工时间2011年10月15日，竣工时间2013年4月6日，合同价款45088029.43元。本工程发包人同意承包人分包工程：无。2012年4月10日，合景房地产公司与中冶天工上海十三冶建设有限公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，工程名称为701#商品住宅楼等2项，705#商品住宅楼等3项及5#车库（顺义新城马坡组团8号地西区、商业金融项目）工程。工程内容为顺义新城马坡组团8号地西区701#、702#、705#、801#、802#住宅楼等五项及5号地下车库工程，建筑规模43789.74平方米。承包范围：图纸范围内的建筑工程、结构工程、给排水工程、电气工程、采暖工程、弱电工程、消防工程及电梯工程等，其中弱电、消防及电梯只做预埋管。开工时间2012年4月1日，竣工时间2014年2月10日，合同价款48458917.13元。本工程发包人同意承包人分包工程：无。2012年9月3日，中冶天工上海十三冶建设有限公司与圣逸欣隆公司签订了《建设工程劳务分包合同》，甲方为二十冶公司，乙方为圣逸欣隆公司，工程名称为北京香悦四季项目A3A4组团701-705、708-709、801-802及5号车库土建工程。工程地点为北京市顺义区马坡镇顺兴街南、顺安街西北京香悦四季项目内，工程价款暂定800万元，实际价款以工程结算为准。工程承包方式：包人工、包工期、包质量、包安全、包环境管理、包文明施工、包治安防火交通管理、包廉洁、包保修。乙方委派驻工地履行本合同的项目负责人为邓强如。乙方不得将本合同项下的内容转包或再分包给他人，否则，乙方将依法承担责任。王德端提交欠条一张，记载“兹有圣逸欣隆公司欠王德瑞在北京顺义马坡新城合景地产，中冶天工上海十三冶建设有限公司项目施工人工费78425元，于2015年1月15日还清，欠款人邓强如。2015年1月4日”。王德端还提交了任命书复印件一张，时间为2012年4月8日，记载“圣逸欣隆公司：兹任命我公司邓强如同志为施工队长，负责马坡项目施工管理，任期自2012年4月8日起至竣工验收完成时止”。证人王某的证言为：我是圣逸欣隆公司技术总工，邓强如是圣逸欣隆公司的副总，我是他手下的管理人员。王德端是我找来干零活的，工地每天需要多少人，给工人发多少工资由王德端自己决定，我按照一天140元给王德端结算。欠条上记载的王德瑞就是王德端，写欠条时我不在场，但上面记载欠付的金额是正确的。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案邓强如、圣逸欣隆公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。王德端提交了《建设工程劳务分包合同》、证人证言、欠条等证据证实其系涉诉工地的实际施工人，尚欠部分工程款未予支付。二十冶公司提交了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，以上证据中的施工地点、施工内容、范围等可以相互印证，形成了完整的证据链。故综合上述证据可以认定，针对本案涉诉工程，合景房地产公司系发包人，二十冶公司系总承包方，王德端系实际施工人。二十冶公司虽对王德端提交的欠条、证人证言等证据真实性提出异议，但未提交相反证据，法院对其辩解意见不予采信。经查，二十冶公司未经合景房地产公司同意违反合同约定将其承包的部分土建工程违法分包给圣逸欣隆公司，圣逸欣隆公司又将垃圾清扫等工程违法分包给不具备用工主体资格的王德端。二十冶公司与圣逸欣隆公司之间签订的《建设工程劳务分包合同》应属无效。圣逸欣隆公司与王德端之间未签订劳务分包合同，但双方已经形成事实上的建设工程分包合同关系。虽然二十冶公司与圣逸欣隆公司签订的劳务分包合同及圣逸欣隆公司与王德端形成的分包合同关系均系无效，但王德端已经实际施工完毕并就工程款与圣逸欣隆公司项目负责人邓强如进行了结算，故圣逸欣隆公司应承担给付拖欠王德端工程款的义务。鉴于二十冶公司存在违法分包行为，故应对王德端工程款承担连带给付责任。王德端不要求邓强如承担连带支付责任，法院照准。圣逸欣隆公司项目负责人邓强如签字的欠条明确记载王德端工程款尚欠付78425元，双方之间工程款结算应以该欠条为准。劳务费（人工费）本身就是工程款的组成部分，二十冶公司关于王德端主张劳务费，不是工程款及不存在建设工程分包合同关系的辩解意见，无事实及法律依据，法院不予采信。判决：北京圣逸欣隆劳务服务有限公司于判决生效之日起七日内支付王德端工程款七万八千四百二十五元；上海二十冶建设有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二十冶公司在二审庭审中向法院提交合景房地产公司出具的情况说明作为新证据，证明一审法院引用的合同是备用合同，劳务也都是存在分包的情况，合同的变更是由于有了一审的判决。对于该证据，王德端称：对二十冶公司提供的合景房地产公司的情况说明，真实性认可、关联性不认可、合法性不认可，因为第一、该份证据是在一审判决后出具的，不能反映当时的真实情况，这是合景房地产公司与二十冶公司有意逃避法律责任；第二、从情况说明看，合景房地产公司也没有认可二十冶公司可以进行分包，情况说明上面的文字可以反映出来，从这份证明上更能证明二十冶公司违法分包。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》、《建设工程劳务分包合同》、欠条、证人证言、情况说明、当事人陈述、庭审笔录等证据在案为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于二十冶公司主张的王德端主体的问题。王德端持有邓强如所书写的欠条原件，并在一审中提供证人予以证明，二十冶公司虽对王德端的身份持有异议，但并未提供相反证据予以证明，王德端有权持有欠条主张权利，故对二十冶公司的该项主张，本院不予采信。二十冶公司与圣逸欣隆公司签订的《建设工程劳务分包合同》是双方当事人真实的意思表示，且经该项目的发包方合景地产公司确认，该合同合法有效，一审判决认定该合同无效是错误的，本院予以纠正。圣逸欣隆公司与王德端之间虽未签订劳务分包合同，但双方已经形成事实上的建设工程劳务分包合同关系。现王德端作为实际施工人，已实际施工完毕并就工程款与圣逸欣隆公司项目负责人邓强如进行了结算，故王德端主张圣逸欣隆公司支付相应工程款，于法有据，本院应予支持。因二十冶公司未能提供其已与圣逸欣隆公司进行结算的相应证据，故应当对圣逸欣隆公司对王德端的债务承担连带责任。二十冶公司上诉主张一审法院定案的重要证据之一《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》未经法庭质证，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，一审法院以该份未经质证的合同中“本工程发包人同意承包人分包工程：无”的约定作为认定二十冶公司与圣逸欣隆公司签订的《建设工程劳务分包合同》无效的依据之一，属认定事实错误，如前所述，本院已对该结论予以纠正。一审法院的上述做法虽在审判程序中有所不当，但在二审期间，本院组织各方当事人对该证据进行了质证，保障了当事人的诉讼权利，二十冶公司亦对该份证据予以认可，故该证据可以作为认定二十冶公司与合景地产公司建设工程施工合同关系成立的依据。综上所述，二十冶公司关于《建设工程劳务分包合同》有效的上诉理由成立，但其要求改判该公司不承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760元，公告费500元，均由上海二十冶建设有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 荆审 判 员  曾 彦代理审判员  申峻屹二〇一七年六月二十九日书 记 员  杨艳娇