陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0825民再初第1号抗诉机关陕西省榆林市人民检察院。申诉人（原审被告）某某公司法定代表人张某某委托代理人祁某某委托代理人冯某某被申诉人（原审原告）张某甲委托代理人钟某甲委托代理人张某乙被申诉人（原审被告）张某丙被申诉人（原审被告）袁某某申诉人某某公司与被申诉人张某甲、张某丙、袁某某合同纠纷一案，不服定边县人民法院（2013）定民初字第02470号民事判决，向定边县人民检察院申诉，定边县人民检察院提请榆林市人民检察院抗诉。陕西省榆林市人民法院于2015年10月4日作出榆中民抗字第00008号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派定边县人民检察院检察员孙某某、白某某出庭。申诉人某某公司及其委托代理人祁某某、冯某某、被申诉人张某甲及其委托代理人钟某甲、张某乙到庭参加诉讼，被申诉人张某丙、袁某某经公告送达未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后报经审判委员会讨论现已审理完结。2013年8月21日，原审原告张某甲诉称，2011年5月29日张某甲与某甲公司（后变更为某某公司）签订了《合作投资开发房地产协议书》。当时是由张某丙、袁某某与张某甲签订的协议。协议约定：张某甲给某甲公司投资50万元，投资期限一年，张某甲不参与经营管理亦不承担风险。某某公司按张某甲投资50万元的40%给张某甲分取利润，在投资期限届满时15日内给付张某甲投资本金及利润。如超出15日，某某公司按应付款1%给张某甲赔偿。如到期30日不能支付时，张某甲有权按附表销售房价的65%折回本金及分红的利润。双方在签订协议当日由张某甲将50万元交予张某丙、袁某某，二人给张某甲出具一份收据。收据载明：今收到张某甲投资款50万元，收款人为张某丙、袁某某并加盖某甲公司的印章，收款时间为2011年5月29日。2011年8月，某某公司由原某甲公司变更为现在的公司，故在协议和收款收据重新加盖了变更后的印章。后张某甲按照协议约定在协议期限届满找某某公司及张某丙、袁某某索要未果，并得知某某公司工程一直未开工。遂诉至法院请求判令某某公司、张某丙、袁某某共同偿还借款50万元及利息。原审被告某某公司、张某丙、袁某某未出庭，未答辩。原审查明，2011年5月29日张某甲与某某公司、张某丙、袁某某签订了《合作投资开发房地产协议书》。协议约定：张某甲给某某公司、张某丙、袁某某投资50万元，投资期限一年，张某甲不参与经营管理亦不承担风险。某某公司按张某甲投资50万元的40%给张某甲分取利润，在投资期限届满时15日内给付张某甲投资本金及利润。如超出15日，某某公司按应付款1%给张某甲赔偿。如到期30日不能支付时，张某甲有权按附表销售房价的65%折回等协议条款。双方在签订协议当日由张某甲将50万元交于某某公司、张某丙、袁某某，张某甲收执收据一份。2011年8月，某某公司由原某甲公司变更为现在的公司，故在协议和收款收据重新加盖了变更后的印章。后张某甲按照协议约定在协议期限届满找某某公司及张某丙、袁某某索要未果，且工程一直未开工。故张某甲诉至法院请求判令某某公司、张某丙、袁某某共同偿还借款50万元及利息。原审认为，张某甲与某某公司、张某丙、袁某某签定了一份合作协议书，且张某甲交付了50万元投资款，期限为一年。协议书明确约定张某甲不参与经营管理亦不承担风险，该约定的内容与合伙关系中的共担风险、共负盈亏的基本原则相违背，应确定合作投资协议无效，即张某甲与某某公司、张某丙、袁某某并未形成合伙关系。张某甲主张以民间借贷向法院提起诉讼，请求因协议确认无效，应由某某公司、张某丙、袁某某共同返还投资款，张某甲其他请求证据不力，不予支持。综上，原审判决如下：张某甲与某某公司、张某丙、袁某某签订的《合作开发房地产协议书》无效；由某某公司、张某丙、袁某某于判决生效后五日内返还张某甲投资款50万元（已从某某公司强制执行），某某公司、张某丙、袁某某互负连带责任；驳回张某甲其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由某某公司、张某丙、袁某某承担。本院再审过程中，申诉人某某公司称张某甲提交的《合作开发协议书》是张某丙和袁某某与张某甲签订的，且二人并没有公司的授权委托手续。张某甲交付的50万元仅有收据一支，并没有该款项的付款凭证，公司也未收到原告的任何款项；张某甲提交的协议书以及收据上的盖章经陕西榆林市公安司法鉴定中心鉴定是伪造的，与公司的印章不是同一枚。公司是由某甲公司变更而来是不属实的，据查证陕西省乐晶公司没有在工商部门注册成立，其自始不存在，那么张某甲提交的证据中关于乐晶公司的盖章也是虚假的。综合上述四点内容，可以得知张某甲起诉所依据的两份证据中我公司印章系虚假的伪造的，我公司自始没有与原告签订协议也没有收到任何款项，更没有委托张某丙、袁某某签订协议，更不存在借款50万元的事实，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。再审过程中，某某公司向法庭提供以下证据：第一组证据是陕西榆林市公安司法鉴定中心鉴定文书一份，证明张某甲提交的证据中某某公司的盖章是伪造的，某某公司并未与张某甲签订协议书，也未收到张某甲支付的投资款。第二组证据是承诺书，证明某某公司章子是张某丙私刻的，与公司无关的事实。张某甲及其代理人对金天地提交的证据的质证意见：对第一组证据从形式来讲如果要鉴定，必须要提供原印鉴，而不是现在的防伪印鉴。按照金天地的说法印章盖了以后就扔了，已经不存在，对鉴定结论无异议，完全正确，但是对证明目的不予认可，防伪印章和现在印章完全不同。同一公司不同时期使用公司印章，不能互证真伪，某某公司提供的印章是公司自己提供的，而不是公安机关自己提取的，对来源有异议。鉴定文书与证明本案印章真伪无关。对第二组证据真实性、证明目的不予认可，张某丙本身就是本案当事人，在提起再审也是被告，在抗诉的时候应该出庭，现在张某丙没有出庭只是出具证明，与乐晶公司无关，对该份证据不予认可。张某丙已经构成私刻印章罪，但已经报过案，迟迟没有结果，应当立即追究张某丙私刻印章的责任。被申诉人张某甲辩称，检察院抗诉理由所依据的陕西省榆林市公安局出具的鉴定报告，金天地提供的印章与原告协议书中的印章不一致，以协议中的印章是虚假的提出抗诉，某某公司一直启用原有的印章，就是盖章协议和收款收据的印章，新的防伪印章什么时候启用，启用是否符合法律规定，原来印章什么时候作废，是否到公安机关进行报废。鉴定结论不足以推翻原审判决，抗诉机关认为某某公司不是在2011年5月29日签订协议的合同当事人，没有相应的依据，不能成立。在2011年5月29日原告与张某丙、袁某某签订协议，并且将款项交给张某丙，印章是否存在作为张某甲没有义务进行审查，张某丙给张某甲打电话称公司名称变更了，又重新加盖了印章，在2011年8月份才形成补盖的印章。在2011年10月26日就原告投资的“久隆小区”签订协议，2011年4月16日签订协议作废，债权债务全部由张某丙、张某某负责。一审判决由张某丙、袁某某、金天地房地产公司承担责任，是正确的。再审过程中，张某甲向法庭提供以下证据：第一组证据2011年5月29日张某甲与陕西乐晶开发有限公司、张某丙、袁某某及某某公司签订的合作投资开发房地产协议书一份、收款收据一支，证明张某甲与某某公司、张某丙、袁某某之间存在合同关系，并依约履行交付50万元的资金。某某公司、张某丙、袁某某对原告投入的50万元应予以返还，互负连带责任。第二组证据是工商变更登记材料，某某公司设立登记表、申请书、公司章程、2009年-2010年年检报告书及2011年7月在陕西省工商行政管理局办理公司法定代表人、股东、住所地等变更内容的变更登记申请书、股东会议决议、股权转让协议，公司章程修正案相关材料。证明某某公司从成立之日起及在2011年7月办理公司变更登记时一直使用与被申请人在2011年5月29日签订《合作投资开发房地产协议书》及收款收据上所盖的公司签章。2、2011年5月29日形成的《合作投资开发房地产协议书》《收款收据》中有关签章系某某公司的真实签章。第三组证据是协议书，证明2011年10月26日陕西省乐晶置业有限公司（甲方）与张某某、张某丙（乙方）签订一份《协议书》。双方曾于2011年4月16日签订一份共同合伙开发“福鼎世家小区”和“久隆小区”，后因双方合作开发发生争议，继续合作下去已无必要，经公安局从中调解，就解除合作相关事宜进行约定。证明金天地世纪丽都公司的法定代表人张某某与张某丙在“久隆小区”开发中系合伙关系。第四组证据是陕西省印章治安管理信息系统，证明金天地世纪丽都公司正式使用防伪印章时间是在2013年8月1日。金天地世纪丽都公司备案印章有16、17、18及合同专用章19。编号为09的印章不存在，没有备案。某某公司及其代理人对张某甲提交证据的质证意见：对第一组证据的证据特征和证明目的不予认可，陕西金天地印章不是我公司的印章，结合张某甲提交的第二组证据协议书第四条乙方提供定边县乐晶房地产开发有限责任公司，并不是陕西省乐晶开发有限责任公司，据查证合作开发协议书中的陕西省乐晶开发有限责任公司并未工商注册，是虚假的。原告所称陕西省乐晶开发有限责任公司其法定代表人张某某在场为什么法定代表人处没有签字。在一份合作协议上同时加盖两个公司的印章，原告认可同一家公司来负责，这个不符合常规，同时在定边县公安局的调查中证实是张某丙，袁某某、张某甲在2011年5月29日签订的合作投资开发协议书，当时盖的章是陕西乐晶公司，同时证实协议签订几个月之后，原告要求张某丙在收据上盖的印章，该印章张某丙证实是其伪造的，该事实与合作协议是相互印证的，该印章不是被告公司的，该协议书证明目的与被告无关。对第二组证据真实性无异议，恰恰印证张某某接手公司是在协议签订之后两个月，也是欠条出具的两个月之后，协议中的公章和欠条公章，加盖的时间是2011年5月29日，通过工商档案查证张某某介入公司的时间是2011年7月25日之后，对之前的，通过公安机关核实张某丙的证言真实，张某某成立的公司对之前的事情是不知情的。这两份书证均能证明，结合原告的庭审称述，原告无法证实是张某某事后盖章的事实，并且根本不存在事后盖章的事实，张某甲当庭称述是在盖章之后支付的款项，时间是2011年5月29日，该款项并没有转到公司账户，直接支付给了张某丙个人账户，公司也未授权张某丙领取该款项，所以自身的转账行为和当庭称述，是张某丙与袁某某个人借贷行为，与公司无关。对第三组证据证明目的有异议，该组证据不能证明张某某与张某丙系合伙关系，本案主体是某某公司。2011年10月26日协议书证实原告向法庭提交的欠条上面的公章是虚假的，协议书第四条乙方是张定富、张某丙，欠条上盖章是陕西省乐晶公司，是两枚印章。没有基础不存在后面追认的问题。对第四组证据质证意见是，通过工商企业变更材料证实在2011年5月29日，张某丙、张某某不是公司的股东，公司更没有为其授权。且盖的是公司印章，是不是同一枚印章，张某丙有无权利代表公司盖公司的印章。谁主张谁举证，原告主张公司承担责任，并没有向法庭提交张某丙有代理权限盖这个印章。而且张某丙、张某某同时挂靠陕西乐晶公司。张某丙、袁某某未到庭亦未向法庭提交任何书面答辩材料及证据。根据被告某某公司的申请，经原、被告双方约定法院依法委托陕西中金司法鉴定中心对张某甲持有的“合作投资开发房地产协议书”以及2011年5月29日的收款收据上的“陕西金天地世纪丽都房地产开发有限”的盖印与陕西省工商行政管理局档案留存的盖印进行同一性鉴定。鉴定意见：1、检材1、检材2中的“某某公司”印文分别与样本1、样本2中的同名印文不是同一枚印章盖印。2、检材1、检材2中的“某某公司”印文分别与样本3-样本8、样本10-样本15中的同名印文是同一枚印章盖印。某某公司对鉴定意见有异议，对交接之前的公章公司不予认可。张某甲对鉴定无异议，鉴定意见说明2011年5月29日被告张某甲与金天地签订的合作投资开发房地产协议书及收款收据所盖的印章与该公司在工商注册登记所盖的印章相符。其应该承担向原告偿还借款的责任。本院对某某公司、张某甲所举的证据作如下认定：对某某公司所举第一组证据，张某甲对该证据中涉及的印章来源及证据的关联性提出异议，本院对鉴定文书的真实性予以确认，但对证明与本案的关联性不予确认，因该鉴定使用的检材（印章）是陕西世纪丽都房地产开发有限公司2013年启用的印章，与原印章不属同一印章，故对该证据不予确认。对第二组证据承诺书，张某甲对真实性、证明目的均提出异议，且张某丙系本案当事人应到庭陈述相关事实并接受其他当事人质询，只提交书面材料不能证明相关事实，故不予确认。对张某甲所举的第一组证据，某某公司提出异议，认为该印章系张某丙伪造，但经过鉴定协议与收据上的印章与该公司在工商注册登记所盖的印章相符，故对该组证据予以确认。对第二组证据某某公司工商登记材料，某某公司无异议，该证据来源合法，客观真实，予以确认。对第三组证据协议书，某某公司对真实性无异议，对证明目的提出异议，故对该组证据能够证明张某某在久隆小区开发活动中与张某丙系合伙关系的事实予以确认。对第四组证据陕西省印章治安管理信息，某某公司提出异议，且防伪印章与本案的印章无关联性，故不予确认。对本院出示的陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，某某公司提出异议、张某甲无异议，但该组证据形式来源合法，与本案有关联性，予以确认。本院再审查明，2011年5月29日张某甲与某甲公司、张某丙、袁某某签订了《合作投资开发房地产协议书》。协议约定：张某甲给甲方某甲公司投资50万元，投资期限一年，用于开发位于定边县东园子菜市场东侧、东十路南侧久隆小区，张某甲不参与经营管理亦不承担风险。双方在签订协议当日由张某甲将50万元交予张某丙，由张某丙给张某甲出具一份收据加盖袁某某、某甲公司印章。2011年8月，某甲公司未在工商进行注册登记，原业务由某某公司接管，故在协议和收款收据加盖了某某公司的印章。后张某甲按照协议约定在协议期限届满找某某公司及张某丙、袁某某索要未果，故张某甲诉至法院请求判令某某公司、张某丙、袁某某共同偿还借款50万元及利息。另查明，协议中涉及的久隆小区至今为开工。本院再审认为，在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求变更或撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还。具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有撤销权的撤销权消灭。本案中，《合作投资开发房地产协议书》约定张某甲不参与管理亦不承担风险的内容与合伙关系中的共担风险、共负盈亏的基本原则相违背，为显失公平，且合同约定期限届满，工程一直未开工，合同目的已无法实现。某某公司在2011年8月份加盖公章后应当知道该合同显失公平，应当在知道撤销事由的1年内行使撤销权，但某某公司未行使该项权利。本案中涉及的久隆小区至今未开工，双方均无继续履行合同的意愿，该合同已不能实际履行，且已逾履行期限，依法应终止履行。故某某公司、张某丙、袁某某应对张某甲的投资款50万元予以返还。对张某甲的其他诉讼请求，不予支持。对某某公司称公司印章是伪造的，经鉴定《合作投资开发房地产协议书》与收款收据上的印章与该公司在工商注册登记所盖的印章相符。故某某公司的申诉理由，本院不予支持。原审判决认定该协议无效属适用法律不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十七条、第五十八条、第七十五条、第九十四条、第九十七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零三条、第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）定民初字第02470号民事判决第一条，改判为：“张某甲与某某公司、张某丙、袁某某签订的《合作投资开发房地产协议书》终止履行。二、维持本院（2013）定民初字第02470号民事判决第二、三条。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由某某公司、张某丙、袁某某承担。再审公告费600元、鉴定费9000元由某某公司承担。审 判 长  高玉海人民陪审员  崔维信人民陪审员  刘万生二〇一七年六月九日书 记 员  杨 春