山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3916号上诉人（原审原告）：马庆伟，女，1975年7月19日出生，汉族，济南人民商场股份有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：孙涛，男，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李晨，女，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南人民商场股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘跃华，董事长。委托诉讼代理人：岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人马庆伟因与被上诉人济南人民商场股份有限公司（以下简称人民商场）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马庆伟及委托诉讼代理人孙涛、李晨，被上诉人人民商场委托诉讼代理人岳冬雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马庆伟上诉请求：1.撤销原判第二项并依法改判，或发回重审；2.判令人民商场与马庆伟签订无固定期限劳动合同；3.判令人民商场支付马庆伟2010年1月1日至2016年2月16日期间的生活费65856元（按同期济南市最低工资标准的70%计算）；4.诉讼费由人民商场承担。事实和理由：一、在马庆伟与人民商场劳动合同存续期间，人民商场强迫职工签订的《离岗挂编管理协议书》违反了强制性法律规定，应认定为无效协议。马庆伟自1994年进入人民商场担任营业员，马庆伟下岗的原因是单位经营困难，马庆伟下岗期间双方仍然存在劳动关系，人民商场作为用人单位负有依法缴纳社会保险及发放工资或生活费的义务。在2009年9月1日至2010年8月31日劳动合同存续期间，人民商场采取欺诈手段又与马庆伟签订了一份与劳动合同期限一致但内容违法的《离岗挂编管理协议书》。该协议中关于停发工资或生活费、职工本人负担企业应缴纳的社会保险及住房公积金的内容，违反强制性法律规定，应为无效。二、《离岗挂编管理协议书》并未实际履行，一审判决认定该协议书到期后双方未再签订相关协议，应视为双方同意继续参照原协议执行，认定错误。一审法院查明1998年1月至2016年2月期间的社会保险一直由人民商场缴纳，足以证明该协议未实际履行。协议到期后人民商场仍然继续给马庆伟缴纳社会保险，正常对马庆伟进行管理，说明双方履行的是《劳动合同》而非《离岗挂编管理协议书》。该协议到期后，双方之间应属于事实劳动关系。三、马庆伟有权要求与人民商场签订无固定期限劳动合同，一审法院驳回该诉讼请求，没有法律依据。马庆伟自1994年工作至今已经22年之久，符合劳动合同法规定的应予签订无固定期限劳动合同的情形。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第6条的规定，用人单位应与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同。四、马庆伟主张的生活费符合法律规定，不超过仲裁时效。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，马庆伟在下岗期间，人民商场应当支付基本生活费。由于人民商场未支付生活费的侵权行为处于持续状态，因此不超过仲裁时效。马庆伟曾多次就续签劳动合同、补发工资或生活费等问题向有关政府部门上访，因此马庆伟的请求不存在超过仲裁时效的问题。人民商场辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回马庆伟的上诉请求。马庆伟向一审法院起诉请求：1.确认双方存在无固定期限劳动合同；2.判令双方签订无固定期限劳动合同；3.判令人民商场支付马庆伟2010年1月1日至2016年2月16日期间的生活费65856元（按同期济南市最低工资标准的70%计算）。一审法院认定事实：马庆伟于1994年7月1日入职人民商场，正常工作至2000年11月17日，之后未再到人民商场处工作。马庆伟与人民商场共签订了三份劳动合同，劳动合同期限分别是1995年5月8日至1998年5月8日、1996年10月11日至1999年10月11日、2009年9月1日至2010年8月31日。2010年1月6日，马庆伟（乙方）与人民商场（甲方）补签了期限自2009年9月1日起至2010年8月31日止的《离岗挂编管理协议书》，该协议书载明：“……一、离岗挂编年限：自2009年9月1日至2010年8月31日止。二、经公司批准的离岗挂编人员，离岗挂编的期限由职工与商场协商研究，签订本协议，同时协商变更劳动合同期限，劳动合同期限长短应与离岗挂编协议期限长短一致。三、离岗挂编期间，公司停发工资（或基本生活费）；不报销职工本人及家属的医药费。不参加甲方的效益升级和奖励升级，国家统一调资时，按国家规定办理，上岗后执行。四、申请离岗挂编职工第一年由企业负担六个月的养老保险（30%），其余的按规定应缴纳的企业与个人养老等项社会保险的全部费用和住房公积金（10%）、失业保险（3%）、生育保险（0.8%）、工伤保险（0.36%）有本人负担。……十、员工在协议期满前30日内，应到所在商场报到，若不按规定回单位报到者，按自动离职处理。……十二、本协议时间一年，一经签订，中期不准变更，一年一签。……”人民商场为马庆伟缴纳了1998年1月至2016年2月的社会保险费。2015年12月11日，马庆伟向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认与人民商场存在无固定期限劳动合同、要求签订无固定期限书面劳动合同、支付生活费，该委经审理作出济市中劳人仲不[2015]XX号仲裁决定书，对马庆伟的仲裁申请，不予受理。马庆伟不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，马庆伟与人民商场签订的《离岗挂编管理协议书》，系双方真实意思表示，应为有效，双方均应自觉履行。该协议书到期后，人民商场仍继续为马庆伟缴纳社会保险，且并未为马庆伟办理解除劳动合同关系的相关手续，故应视为其对双方劳动关系存续状态的认可。马庆伟于1994年入职人民商场，满足在人民商场连续工作满十年的条件，故马庆伟要求确认与人民商场存在无固定期限劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。马庆伟要求与人民商场签订无固定期限劳动合同，理由正当，依法应予支持。但因劳动合同的具体内容需双方协商，不宜适用判决方式处理，故马庆伟要求人民商场签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。关于马庆伟要求人民商场支付生活费的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，马庆伟于2015年12月11日提起仲裁，其主张的2010年1月1日至2014年12月10日期间的生活费，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于马庆伟主张的2014年12月11日至2016年2月16日期间的生活费。马庆伟与人民商场签订的期限至2010年8月31日截止的《离岗挂编管理协议书》中，包括“离岗挂编期间，公司停发工资（或基本生活费）”的内容，该协议书到期后双方并未再签订相关协议，应视为双方同意继续参照原协议内容保持双方的存续状态。故马庆伟要求人民商场支付2014年12月11日至2016年2月16日的生活费，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、原告马庆伟与被告济南人民商场股份有限公司之间存在无固定期限劳动关系。二、驳回原告马庆伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南人民商场股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马庆伟提交《关于对济南人民商场离岗挂编人员的安排意见》及缴纳社保清单（复印件），欲证明人民商场以要求马庆伟补交应由单位承担的社会保险金，作为安排马庆伟上岗工作的前提条件，马庆伟认为人民商场此举严重违法，马庆伟拒绝缴纳，故人民商场安排马庆伟下岗至今。人民商场质证认为，该证据系复印件，不予认可。本院认为，马庆伟提交的《关于对济南人民商场离岗挂编人员的安排意见》及缴纳社保清单系复印件，无法确定真实性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位协商一致后就双方之间权利义务达成的合意，劳动合同的订立及其内容体现当事人的意思自治。马庆伟请求判令与人民商场签订无固定期限劳动合同，人民商场不同意马庆伟该请求，人民法院如果判令双方签订无固定期限劳动合同则会侵犯当事人对合同的意思自治，因此一审法院确认双方之间建立无固定劳动合同关系但对于马庆伟要求判令与人民商场签订无固定期限劳动合同的请求未予支持，并无不当。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业超过一个工资支付周期企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照规定向劳动者支付基本生活费。根据该规定，企业向劳动者支付基本生活费的前提条件是非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业无法为劳动者安排工作岗位。本案马庆伟离开工作岗位，并非是由于人民商场停工、停产、歇业，人民商场仍继续营业，马庆伟离开工作岗位是基于与单位协商一致，对于双方劳动关系内容的改变，马庆伟是自愿同意的。因此，本案不符合《山东省企业工资支付规定》应予向劳动者支付基本生活费的情形。马庆伟要求人民商场支付离岗期间的生活费不符合劳动法规的规定，也不符合双方的约定，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，马庆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马庆伟负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  曹 慧二〇一七年六月九日书记员  王 娜