成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4552号上诉人（原审原告）：谈文元，男，1966年11月20日出生，汉族，住四川省成都市双流区。被上诉人（原审被告）：成都棠湖实业（集团）有限公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道西南巷**号。法定代表人魏麟，董事长。委托代理人赵轲，四川致高守民律师事务所律师。上诉人谈文元因与被上诉人成都棠湖实业（集团）有限公司劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈文元上诉请求：撤销一审判决，支持谈文元一审的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2012年10月29日因未年检已被成都市工商行政管理局吊销营业执照是事实，但这是被上诉人存继了棠湖宾馆优质资产后，为逃避自己应当承担的法律责任故意为之。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称，不影响劳动合同的履行，因此，上诉人与被上诉人劳动合同未解除，应当继续履行。成都棠湖实业（集团）有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人因为一直没有实际经营，在2012年被成都市工商局吊销营业执照，没有继续履行劳动合同的可能性，不能为上诉人提供工作岗位。谈文元向一审法院起诉请求：1、确认谈文元、成都棠湖实业（集团）有限公司双方的劳动合同关系没有解除。2、成都棠湖实业（集团）有限公司按照四川省双流县人民法院（2008）双流民初字第3636号民事判决书确定的义务从2011年11月起按成都市当年最低工资标准的70%向谈文元发放生活费，截止2015年5月成都棠湖实业（集团）有限公司应向谈文元支付生活费36750元。3、成都棠湖实业（集团）有限公司按照四川省双流县人民法院（2008）双流民初字第3636号民事判决书确定的义务从2011年11月起为谈文元缴纳社会保险费，直至领取社保为止。诉讼中，谈文元变更诉讼请求，将第2项、第3项诉讼请求分别变更为：成都棠湖实业（集团）有限公司从2011年11月起按成都市最低工资标准的70%向谈文元发放生活费，截止2016年7月成都棠湖实业（集团）有限公司应支付的生活费为50270元；成都棠湖实业（集团）有限公司向谈文元补缴从2011年11月起至2016年7月未缴纳社会保险费。一审经审理查明，谈文元原为志愿兵，后于1999年8月被安置至双流县棠湖宾馆工作，2001年8月待岗。2001年12月，双流县棠湖宾馆改制，根据改制文件，其债权债务由成都棠湖实业（集团）有限公司予以承接，职工亦由成都棠湖实业（集团）有限公司安置。经协商，谈文元接受了待岗、由成都棠湖实业（集团）有限公司发放生活费并缴纳社会保险的安置方式。2008年10月，谈文元向一审法院提起诉讼，要求成都棠湖实业（集团）有限公司从2008年7月起给付生活费并缴纳社会保险。2008年12月1日，一审法院作出（2008）双流民初字第3636号民事判决，判决成都棠湖实业（集团）有限公司支付2008年5月和6月的生活费910元、2008年5月和6月的未发生活费所产生的经济补偿金227.5元、为谈文元缴纳2008年1月—6月期间的社会保险、从2008年7月起给付谈文元生活费、为谈文元缴纳社会保险费直至解除劳动合同时止。2011年8月，谈文元向一审法院提出执行申请，要求成都棠湖实业（集团）有限公司给付2010年6月至2011年8月的生活费，2011年9月2日，该案执行完毕。2011年11月18日，成都棠湖实业（集团）有限公司以谈文元待岗已超过10余年，且未向成都棠湖实业（集团）有限公司提供任何形式的劳动，成都棠湖实业（集团）有限公司也自2002年起再未开展正常的经营活动，双方劳动合同客观上履行不能为由，通过公证和邮政特快专递方式向谈文元邮寄《解除劳动合同通知书》，该邮件于2011年11月19日被谈文元签收。2012年7月，谈文元向原双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认《解除劳动合同通知书》未生效，后被该委驳回其仲裁请求。谈文元不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2012年11月30日作出（2012）双流民初字第4484号民事裁定，以谈文元要求确认《解除劳动合同通知书》未生效不属民事诉讼受案范围，且未就双方没有解除劳动合同关系申请仲裁为由，驳回谈文元的起诉。2013年10月17日，原双流县人力资源和社会保障局作出《来信不再受理告知单》，决定不再受理谈文元提出的事项。同月31日，该局作出《答复意见书》，决定不再受理谈文元的信访事项。该告知单和意见书已于2015年1月29日交给谈文元。2014年1月20日，原双流县人力资源和社会保障局作出受字【2014】710号《关于谈文元同志信访事项受理告知单》，决定受理其信访事项，告知其将在60日内作出处理意见。2014年1月27日，该局再次作出《答复意见书》，以其不再是成都棠湖实业（集团）有限公司的职工为由，认为成都棠湖实业（集团）有限公司无义务为其购买养老保险和发放生活费。该意见书于2015年1月23日交付谈文元。2015年6月，谈文元再次向原双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方的劳动关系没有解除，由成都棠湖实业（集团）有限公司按照（2008）双流民初字第3636号民事判决书确定的义务从2011年11月起按成都市当年最低工资标准的70%向谈文元发放生活费、从2011年11月起为谈文元缴纳社会保险费。该委以谈文元的仲裁申请已超过仲裁时效为由不予受理，谈文元不服，向一审法院提起诉讼。一审另查明，成都市工商行政管理局于2012年10月29日以成都棠湖实业（集团）有限公司限期内未进行年检为由，吊销其营业执照。一审庭审中，谈文元陈述其于2002年4月曾到《英语周报》四川工作站从事销售工作，后于2005年离职。一审采信上述事实，有《关于转业志愿兵和城镇义务兵退出现役安置工作后工资待遇和准予入户的通知》、《关于棠湖集团集资暨棠湖宾馆职工安置问题的会议纪要》、（2008）双流民初字第3636号民事判决书、双劳人仲委裁字（2012）第241号仲裁裁决书、《双劳人仲委不字（2015）第00644号不予受理通知书》、《来信不再受理告知单》、《答复意见书》、《关于谈文元同志信访事项受理告知单》、（2011）双流执字第921号结案审批表、《情况说明》、《强制执行申请》、（2012）双流民初字第4484号民事裁定书、《解除劳动合同通知书》、公证书、邮件跟踪查询单、处罚决定书、企业信息查询通知单，以及谈文元、成都棠湖实业（集团）有限公司的当庭陈述。一审法院认为，本案的争议焦点在于：谈文元提起本案诉讼是否已超过仲裁时效，其诉讼请求能否成立。关于诉讼时效的问题。通过原双流县人力资源和社会保障局向谈文元出具的答复意见书，可以确定谈文元于2011年11月19日签收《解除劳动合同通知书》后一直在向相关部门主张自己的权利，其仲裁时效发生中断，应当重新计算。并且，答复意见书谈文元在2015年1月才收到，故其于2015年6月申请仲裁并未超过仲裁时效。关于谈文元诉讼请求能否成立的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条和第六十条的规定，因是否缴纳社会保险费发生的争议是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，属于行政关系的范畴，带有社会管理性质，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，谈文元要求成都棠湖实业（集团）有限公司补缴社会保险费的诉讼请求不在本案的审理范围之内。谈文元虽为志愿兵，后被安置在双流县棠湖宾馆，但该宾馆完成改制后，双方基于平等民事主体关系所形成的劳动合同关系应当属于劳动法的调整对象。故谈文元关于双方建立了不可撤销的劳动合同关系的主张，一审法院不予支持。成都棠湖实业（集团）有限公司于2011年11月18日要求解除与谈文元之间的劳动合同关系，但未就此时谈文元存在用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，或存在谈文元、成都棠湖实业（集团）有限公司协商一致解除劳动合同的事实，或此时存在劳动合同终止的法定情形进行举证。其解除与谈文元的劳动合同关系违法，谈文元可以要求成都棠湖实业（集团）有限公司支付赔偿金。现谈文元未选择这一救济方式，而是要求确认双方的劳动合同关系未解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，成都棠湖实业（集团）有限公司本应继续履行。但其于2012年10月29日已被成都市工商行政管理局吊销营业执照，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的劳动合同终止的法定情形。因此，一审法院认为谈文元、成都棠湖实业（集团）有限公司之间的劳动合同已经不能履行，双方的劳动合同关系已于成都棠湖实业（集团）有限公司收到解除劳动合同通知书的次日即2011年11月20日解除。故成都棠湖实业（集团）有限公司不应再向其发放生活费。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条第（五）项、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、谈文元与成都棠湖实业（集团）有限公司之间的劳动合同关系于2011年11月20日解除。二、驳回谈文元的其他诉讼请求。案件受理费5元，由谈文元负担。二审中，上诉人谈文元提交照片、成都棠湖实业（集团）有限公司变更登记申请书等证据，拟证明棠湖宾馆还在经营以及棠湖宾馆属于成都棠湖实业（集团）有限公司，被上诉人成都棠湖实业（集团）有限公司质证认为对证据的关联性有异议，不能到达上诉人的证明目的。本院对上诉人谈文元提交的证据关联性、真实性、合法性不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、谈文元与成都棠湖实业（集团）有限公司之间劳动关系是否解除；2、成都棠湖实业（集团）有限公司是否应当向谈文元支付生活费；3、成都棠湖实业（集团）有限公司是否应当为谈文元补缴社会保险。对于上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否解除的问题，成都棠湖实业（集团）有限公司2011年11月18日出具的《解除劳动合同通知书》以谈文元未向公司提供劳动，公司未对其进行管理、指挥、用工，公司未再展开正常的经营活动为由解除与谈文元的劳动合同关系，本院认为依据2002年《关于棠湖集团暨棠湖宾馆职工安置问题的会议纪要》谈文元属于待岗，成都棠湖实业（集团）有限公司解除劳动合同理由均不成立，其行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，谈文元要求继续履行劳动合同的，成都棠湖实业（集团）有限公司应继续履行劳动合同。一审认定谈文元与成都棠湖实业（集团）有限公司之间的劳动合同关系于2011年11月20日解除不当。本院认为成都棠湖实业（集团）有限公司于2012年10月29日被成都市工商行政管理局吊销营业执照，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的劳动合同终止的法定情形。虽谈文元主张成都棠湖实业（集团）有限公司故意让管理部门吊销其营业执照，成都棠湖投资控股（集团）有限公司与成都棠湖实业（集团）有限公司股东相同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条之情形，成都棠湖实业（集团）有限公司应当继续履行劳动合同，但是其主张无相应证据支持，本院不予采信。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，谈文元与成都棠湖实业（集团）有限公司之间的劳动合同关系因成都棠湖实业（集团）有限公司在2012年10月29日营业执照被吊销而终止。对于谈文元主张成都棠湖实业（集团）有限公司支付其生活费，依据双方劳动合同关系于2012年10月29日终止，成都棠湖实业（集团）有限公司应当支付谈文元劳动合同终止前的生活费。成都棠湖实业（集团）有限公司支付谈文元2011年11月至2012年10月按成都市最低工资标准的70%的生活费，共计8540元（850×2×70%+1050×10×70%）。对于谈文元主张成都棠湖实业（集团）有限公司补缴社会保险的诉请不属于人民法院民事案件受案范围，本院不予处理。综上所述，谈文元的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条第（五）项、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1745号民事判决；二、谈文元与成都棠湖实业（集团）有限公司之间的劳动合同关系于2012年10月29日终止；三、成都棠湖实业（集团）有限公司支付谈文元2011年11月至2012年10月生活费8540元；四、驳回谈文元的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由成都棠湖实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年六月二十九日书记员  胡 盼