江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终1019号上诉人（原审被告）：赖剑凌，男，1956年10月1日出生，汉族，住赣州经济技术开发区。上诉人（原审被告）：廖六琼，女，1964年11月26日出生，汉族，住赣州经济技术开发区。上诉人（原审被告）：赖科全，男，1982年8月24日出生，汉族，住赣州市石城县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：廖坚，江西同圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈威，男，1974年12月15日出生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟云霞，江西南芳律师事务所律师。原审被告：陈永根，男，1990年3月15日出生，汉族，住赣州市石城县。上诉人赖剑凌、廖六琼、赖科全因与被上诉人陈威、原审被告陈永根民间借贷纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赖剑凌、廖六琼、赖科全上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判一审判决第一项为上诉人赖剑凌、廖六琼归还原告陈威借款236306元。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，上诉人赖剑凌于2015年11月16日转账给案外人舒毅的21000元是被上诉人陈威叫上诉人赖剑凌转的，并提供了舒毅的账号，上诉人与案外人舒毅素不相识，不存在任何关系，上诉人提交了银行转账凭证，足以证明该21000元是归还本案借款。2、被上诉人要求上诉人支付律师代理费没有事实和法律依据。原审判决年利率24%，又判决支付律师代理费，违反法律规定。3、原审判决不公，借款合同中双方明确约定了月利率1%，但原审却判决按月利率2%计算利息。综上，原审判决认定事实不清，判决不公，请求撤销原审判决第一、三项，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人陈威答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人主张打给案外人舒毅的21000元是本案的借款本金没有事实与法律依据，也没有证据证明打款给案外人舒毅21000元是受被上诉人陈威的指示。2、合同已经约定如上诉人逾期未还款所产生的相关费用应由上诉人承担，被上诉人陈威实际支付的律师费用为9800元，一审法院认定律师费用为4000元与事实不符。3、被上诉人主张利息和违约金按月利率2%计算没有违反法律规定，应予以支持。原审被告陈永根未提交书面答辩意见。被上诉人陈威向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告借款260000元、差旅费600元并支付利息、违约金（利息、违约金按月利率2%计算，自2016年1月16日起至清偿之日止）；2、判决被告支付原告委托律师的代理费9800元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2015年11月16日，原告陈威与被告赖剑凌、廖六琼、赖科全、陈永根签订借款合同一份，约定被告赖剑凌、廖六琼向原告借款300000元，月利率1%，按月付息，借款期限为两个月，即自2015年11月16日至2016年1月15日，如逾期还款，应按逾期本息千分之十每日向出借人支付违约金，且因逾期还款等导致诉讼，出借人主张债权所产生的律师费、诉讼费、差旅费等由借款人承担。被告赖科全、陈永根自愿为该借款提供连带保证担保。保证期限为借款期限届满之日起两年，保证范围为借款本息及实现债权所产生的律师费、诉讼费、差旅费等。被告赖剑凌、廖六琼另向原告出具借据一份，载明上述借款事实及逾期还款导致的违约金、律师费等必要开支的承担。原告于2015年11月16日通过银行转账分两笔将借款交付被告赖剑凌。借款后，被告赖剑凌于2015年12月15日归还原告3000元、于2016年2月26日归还原告3000元、于2016年2月27日归还原告5000元、于2016年2月28日归还原告2000元；被告廖六琼于2016年1月19日归还原告40000元；被告赖科全于2016年1月15日归还原告3000元、于2016年3月18日归还原告3000元、于2016年4月5日归还原告3000元、于2016年5月12日归还原告2000元；被告于2016年4月19日归还原告3000元。后被告赖剑凌、廖六琼未再归还原告借款本息，被告赖科全、陈永根亦未承担担保责任。原告为主张其债权，遂诉至本院。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费9800元。一审法院认为，原告陈威与被告赖剑凌、廖六琼之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。被告赖剑凌、廖六琼未按约定期限归还原告借款，其行为违约，应当承担相应的违约责任。现原告要求被告赖剑凌、廖六琼归还借款之诉请，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告赖剑凌、廖六琼按月利率2%支付利息、违约金之诉请，因借款合同中约定，如借款人逾期还款，应按逾期本息千分之十每日向出借人支付违约金，且原告主张的标准没有超出法律规定，予以支持。因被告自借款后陆续归还原告部分借款本息，原告主张的借款本金和利息起算时间应相应予以调整，即被告赖剑凌、廖六琼尚需归还原告借款257306元，并自2016年4月19日起支付利息，被告于2016年5月12日归还的2000元作为利息予以抵扣。对被告赖剑凌、廖六琼、赖科全提出被告赖剑凌于2015年11月16日转账给案外人舒毅的21000元亦是归还本案借款的抗辩理由，因被告赖剑凌、廖六琼、赖科全提供的证据无法达到其证明目的，且原告予以否认，故不予采信。对原告主张的律师代理费，该支出是因被告未履行债务，原告为实现债权所产生的费用，且借款合同中约定出借人主张债权所产生的律师费由借款人承担，对该诉请予以支持，但原告主张的金额过高，故酌定为4000元。对原告主张的差旅费，没有事实和法律依据，不予支持。被告赖科全、陈永根自愿为本案债务提供担保，且原告的起诉未逾保证期间，故被告赖科全、陈永根应对本案借款本息及律师代理费等承担连带清偿责任。被告赖科全、陈永根承担本案清偿责任之后，依法有权向被告赖剑凌、廖六琼追偿。被告陈永根经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告赖剑凌、廖六琼归还原告陈威借款257306元；二、由被告赖剑凌、廖六琼支付原告陈威逾期利息、违约金（逾期利息、违约金之和以257306元为基数，按月利率2%计算，自2016年4月19日起至清偿之日止，被告于2016年5月12日支付的2000元予以抵扣）；三、由被告赖剑凌、廖六琼支付原告陈威委托律师的代理费4000元；四、被告赖科全、陈永根对上述第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、上述第一、二、三、四项给付义务，限被告赖剑凌、廖六琼、赖科全、陈永根于本判决生效之日起五日内履行完毕；六、驳回原告陈威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5358元，保全费2020元，合计7378元，由被告赖剑凌、廖六琼、赖科全、陈永根负担。二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，各方当事人对于借款合同中约定的借款本息及担保事实均无异议，本院予以确认。关于上诉人赖剑凌转账给案外人舒毅的21000元是否是归还诉争借款的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证明不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人主张其按照被上诉人陈威的指示向案外人舒毅转账的21000元应在本案中予以核减，但上诉人并未提交相关证据证实其向案外人舒毅的转账系受被上诉人陈威的指示，用于归还本案诉争借款，因此，应由上诉人承担举证不能的法律后果，故其要求核减21000元的上诉理由不成立，本院不予支持。关于律师费是否应当支持的问题。因上诉人赖剑凌、廖六琼与被上诉人陈威在借款合同及借据中均约定，如被上诉人赖剑凌、廖六琼逾期还款导致诉讼，除贷款本息外，还应当承担违约金及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等费用，该约定是当事人的真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，应当确认该条款的效力。在被上诉人陈威提供证据证明律师费确实发生的情况下，其为追索债权而支付的律师费，应当由上诉人赖剑凌、廖六琼承担，上诉人赖科全及原审被告陈永根作为连带责任保证人承担连带清偿责任。关于借款利息的问题。因借款合同中约定，如借款人逾期还款，应按逾期本息千分之十每日向出借人支付违约金，故原审判决认定诉争借款逾期利息及违约金按月利率2%计算并无不当。因此，上诉人赖剑凌、廖六琼、赖科全的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费530元，由上诉人赖剑凌、廖六琼、赖科全负担。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  朱志梅审 判 员  林欣茹二〇一七年六月十五日代理书记员  曾 诚书 记 员  郭 敏