山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1712号上诉人（原审被告）：王金龙，男，1964年1月10日出生，汉族，住山亭区。委托诉讼代理人：鞠建，枣庄山亭店子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王成新，男，1962年12月29日出生，汉族,住山亭区。委托诉讼代理人：王大力，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘成，男，1973年2月19日出生，汉族，住山亭区。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明贵，男，1968年7月23日出生，汉族，住山亭区。上诉人王金龙因与被上诉人王成新、刘成、李明贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406民初189号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王金龙上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，或改判驳回被上诉人王成新对王金龙的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.王金龙在本案中只是受李明贵之托，为刘成的案涉在建房屋寻找部分施工人员，与刘成之间不存在任何形式的承揽合同。李明贵在一审重审时当庭认可“委托王金龙为刘成案涉在建房屋寻找部分施工人员”的书面材料，是李明贵在王成新案涉事故伤害发生后给王金龙亲笔出具的证明。书面证明所载全部内容，均已由李明贵自己的技术员孔凡宝在原审庭审中当庭证明属实，完全可以作为证明本案事实的证据使用。参考王成新工友贾桂英、房增然在原审庭审当中所作“王金龙仅是介绍自己参与建造刘成案涉在建房屋”的证人证言，及上述书面证明中有关“工资由刘成按天结算，王金龙既不负责管理，又不能要求任何利润，更不能抽取任何提成”的内容，“王金龙与刘成间在本案中不存在任何形式的承揽合同，只是受李明贵之托为刘成案涉在建房屋寻找了部分施工人员”的事实当然应予认定。2.综合上述书面证明及被上诉人刘成在重审中提供的证据，重审认定“王金龙承揽了刘成案涉在建房屋主体施工”有误，王成新的雇主在本案中就是刘成。李明贵与刘成就案涉在建房屋存在委托关系。孔凡宝与李明贵间的关系是雇佣。贾桂英、房增然虽与王成新没有任何法律关系，但既是邻里乡亲，又长期共事，两人没有任何理由公然虚构对王成新不利的事实，并出庭作证。刘成在重审中主张：案涉在建房屋建筑面积共计1000平方米，自己是以每平方米30元的标价发包给王金龙施工。工程款共计30000元已向王金龙付清。但按刘成所提供宅基地的具体面积及陈述的建筑层数进行计算，既便将案涉宅基地全部盖满，两层楼房的建筑面积亦无法超过900平方米，与所谓1000平方米建筑面积的陈述具有根本性的不同。刘成当庭提供的工程款收据除王金龙的外，收款人均是自认的“承揽人”，只有所谓证明王金龙收款的收据是由“王金龙及房增然”签名，且自称王金龙的名字是由房增然代签，在刘成不能证明房增然与王金龙之间存在代理关系的情况下，上述证据对王金龙是否曾承揽刘成案涉在建房屋，显然没有任何证明作用。3.王金龙与李明贵在本案中身份均为受托人，法律责任应该同等。王成新所受事故伤害直接源于刘成提供的工作设施不能安全使用，判决王金龙赔偿王成新百分之七十的损失无所谓公平。王金龙是受李明贵的委托找王成新参与刘成案涉在建房屋的施工，由此形成的法律后果不归属于李明贵，就应归属于刘成。王金龙与李明贵均属受他人委托处理他人事务，一个承担责任，一个不承担责任，显然既不合理，又不公平。王成新是踩散刘成工地上的梁子后才摔伤，当然应认定刘成提供的工作设施不具备应当具备的安全性能，案涉事故伤害是由刘成的原因所直接造成。刘成在案涉工地上指挥有误、选任失当，王成新疏于注意自身安全，均已不需任何证据再行证明。而王金龙就王成新参与刘成案涉在建房屋的施工，仅其联系、介绍作用，没有任何现场管理、指挥的权利，无法预防和制止案涉事故伤害的发生。即便认定王金龙雇佣了王成新，本案显然是无意思联络的数人侵权，判决王金龙赔偿王成新百分之七十的损失及刘成承担连带责任亦属错误的法律适用。王成新答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。本案在数次审理过程中，王金龙的自认事实如下，王金龙与王成新为雇佣关系，王金龙委派王成新对涉案房屋进行灌柱子，由王金龙提供建筑场所、建筑设备及工具，并向王成新发放报酬，王成新受其管理。因此，王成新系在王金龙的雇佣活动中受伤。刘成答辩称，1.一审认定王成新与王金龙之间存在雇佣关系，认定事实清楚。王金龙安排王成新到徐广香的工地干活，施工过程中王成新受王金龙的管理、指挥，由王金龙给王成新发放工资，因此王金龙和王成新之间形成了雇佣关系。该案的房主是案外人徐广香，而不是刘成。在一审中刘成提交的转让协议、收据及电费发票能够证实该房的所有人为徐广香，而非刘成。2.王金龙称“梁子为安全设施、王成新的受伤系刘成直接造成以及刘成指挥有误”的辩解与事实不符。首先，一审中已经查明，王成新受伤是由于梁子被踩开裂而摔伤，该梁子不是工作安全设施。其次，在施工过程中，均是由王金龙对工人进行指挥、管理、安排相关工作，灌柱子也是由王金龙安排王成新干的，而不是刘成指挥的。3.一审法院认定刘成没有尽到选任责任，应承担连带责任无事实和法律依据。依据《中华人民共和国建筑法》第83条规定，农民自建地层住宅的建筑活动不适用建筑法。《民用建筑设计通则》第3.1.2条规定，住宅建筑按照层数分类，一层至三层为低层住宅。因此，农村自建房屋不要求承包方具有建筑资质。本案中徐广香为定作人，并且在承揽关系中并不存在选任过错，不应当承担连带赔偿责任。李明贵答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。王金龙在原审中自认派王成新浇灌柱子，给付报酬。刘成给付王金龙工程款的收到条，能够证明王金龙与王成新之间的雇佣关系。李明贵在刘成找王金龙承建楼房前一起吃了一顿饭，对其他发生的事情均一概不知道，也未参与。王成新在本案未发生前就一直跟王金龙从事建筑活动，本案中又受其支配、管理、控制，并且王金龙提供工作场所、劳动工具和设备，并发放报酬。因此王成新与王金龙之间系劳务关系。王成新向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等共计206115.1元。一审法院认定事实：原告王成新多年一直打零工，从事建筑瓦工工作。被告刘成需建造楼房，经介绍、联系，由被告王金龙（包工头）带领的建筑施工队承建楼房的主体工程施工，原告受雇于被告王金龙从事建筑施工工作。2014年10月26日，在施工建造的过程中，原告在浇灌柱子时，攀爬梁子上房，梁子被踩开裂，因未配带安全防护工具而坠落受伤。原告受伤后被送往枣庄市山亭区人民医院进行救治，经诊断：L1、L4压缩性骨折，胸部外伤，胸骨体、剑突骨折，肋骨骨折，腹部闭合伤；住院治疗27天，总计花费医疗费8442.93元，其中被告王金龙垫付医疗费7000元。2015年2月13日，原告的伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定构成八级伤残，出院后的护理期限建议为6-10周，并支付鉴定费用1200元。另查明，被告刘成所建楼房为三层，一层高度为5.21米，二层高度为3.7米，三层高度为3.05米。原告踩的梁子为加固所浇灌梁柱的壳子板的横木棍，间隔半米左右加固一个。被告王金龙所带领的建筑施工队为私人组建的建筑队，无登记注册和建筑资质，无配套的安全防护设施。被告李明贵只是为被告刘成联系介绍了被告王金龙的建筑队，未收取任何报酬，也未参与楼房的建筑施工和管理。一审法院认为，被告王金龙的私有建筑队承建被告刘成的楼房的主体工程，原告受雇于被告王金龙从事建筑瓦工工作，原告在提供劳务时因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。故原告要求被告王金龙赔偿医疗费8442.93元（被告王金龙已垫付7000元）、司法鉴定费1200元等，理由成立，合理部分法院予以支持。原告要求被告王金龙赔偿误工费15260元，因原告为城镇居民，对误工费的计算标准应结合人均收入和事发时的务工情况综合衡量，以每人每天80元较为适当；误工时间109天（自受伤日起至2014年10月26日定残日前一天），误工费合计为8720元；原告要求被告王金龙赔偿护理费6560元，原告住院27天，出院后的护理期限鉴定意见为6-10周，法院酌定为8周，以83天较为适宜，对护理费的计算标准应结合人均收入和事发时的务工情况综合衡量，以每人每天80元较为适当，护理费合计为6640元，原告要求6560元，并无不当，符合法律规定，法院予以认定；原告要求赔偿伤残赔偿金175332元，原告构成八级伤残，结合事发时的赔偿标准和法律规定，并无不当，法院予以认定；原告要求被告王金龙赔偿住院伙食补助费780元，原告住院治疗27天，根据法律规定，住院伙食补助费合计为405元；原告要求被告赔偿交通费1200元，结合原告及其近亲属因就医和陪护的实际情况，以认定600元较为适宜；原告的各项损失共计201259.93元。原告从事建筑职业已多年，应该知道工作中的风险性，但原告在从事劳务活动中，安全意识不足，攀爬加固壳子板的梁子进行登高作业而不配带安全工具，因梁子被踩开裂而坠落受伤，自身存在过错，对伤害事故的发生负有一定的责任；综合实际情况和客观原因，被告王金龙以承担全部损失的70%为宜，应扣除其已垫付的7000元。原告要求被告王金龙赔偿精神损害抚慰金5000元，请求数额过高，结合原告的伤情和本案的实际情况，以支持3000元为宜。被告刘成关于自己不是所建楼房的房主及没有赔偿义务的辩称，因被告刘成所提供的证据与本案庭审调查的事实不相符合，综合本案实际情况，被告的辩称，证据不足，本院不予采信。被告王金龙所带领的建筑施工队既无资质又不具备安全生产条件，而被告刘成将楼房建设的主体工程交与被告王金龙承建，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告刘成没有尽到选任职责，对伤害事故的发生，理应承担连带赔偿责任。在本案中，被告李明贵只是进行了牵线介绍，既无报酬，也无利害关系，且对事故的发生不知情，故被告李明贵的辩称，理由成立，法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告王金龙于判决发生法律效之日起十日内，赔偿原告王成新医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残鉴定费、一次性伤残补助金等各项损失的70%共计140881.95元（应扣除被告已付的7000元），并赔偿精神损害抚慰金3000元。二、被告刘成对判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4390元，由原告王成新负担1260元，由被告王金龙、刘成负担3130元。二审中，上诉人、被上诉人均没有提交证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审中根据住院病历、费用清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、证人证言等证据，结合当事人陈述，可以认定王金龙以其私有建筑队承建刘成楼房的主体工程，王成新在受雇于王金龙从事建筑瓦工工作时遭受人身损害的事实。王金龙虽称其不是王成新的雇主，但是根据本案查明的事实，王成新从事的劳务活动，受王金龙的安排和管理，劳动报酬由王金龙发放，因此一审法院认定王成新系在向王金龙提供劳务过程中受伤并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，王成新向王金龙提供劳务而受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。一审判决根据双方在本案中的过错程度酌定进行了责任分担，有事实和法律依据，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由上诉人王金龙负担。本判决为终审判决。审判长 张 硕审判员 刘海林审判员 金 颖二〇一七年六月十二日书记员 周宸旭