湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1328号上诉人（原审被告）：湖南吉盟超市管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区韶山路180号农资大厦（原37号）602房。法定代表人：欧永军，董事长。委托代理人：张润鹏，湖南见田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南格外传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城湘江豪庭7栋2702房。法定代表人：王建辉，董事长。委托代理人：喻朋，湖南湘恒律师事务所律师。上诉人湖南吉盟超市管理有限公司（以下简称吉盟超市）因与被上诉人湖南格外传媒有限公司（以下简称格外传媒）广告合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉盟超市上诉请求：1、依法撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初3678号民事判决，驳回格外传媒一审诉讼请求。2、判决本案的一、二审诉讼费用全部由格外传媒承担。事实和理由：吉盟超市与格外传媒签订《电视广告代理发布合同》后，吉盟超市按照合同约定履行了大部分付款义务。因吉盟超市事后知晓格外传媒隐瞒了其不具备广告代理经营权的事实，格外传媒未向吉盟超市提供其履行义务的证据。格外传媒自收到第一期款项至第二期款项支付时间5月23日前，从未向吉盟超市提供过任何宣传片、播放时间表、影像资料，格外传媒未证明其正在履行合同约定的义务，且吉盟超市多次要求格外传媒向吉盟超市提供上述资料甚至发送了《催办函》，但均被格外传媒拒绝。格外传媒违约在先，吉盟超市为避免损失扩大暂停支付剩余款项，吉盟超市未支付剩余款项系吉盟超市维护自身合法权益采取的必要措施。格外传媒辩称，一、合同确有约定“乙方提供全程每期节目播出版以及带有吉盟LOGO和口播的宣传片等影像资料以备甲方存档。”但是双方并没有约定格外传媒向吉盟超市提供影像资料的具体时间。且根据行业惯例，电视台播出的节目只有在所有的节目录制完毕之后，才能将节目的播出资料提供广告合同方。在每一期的节目播放时，格外传媒都以短信和拍照的方式，将节目的播出情况通过微信告知给了吉盟超市。二、吉盟超市提出格外传媒隐瞒了其不具备广告代理经营权的事实。在一审庭审过程中，格外传媒已经向法庭出示了湖南广播电视台广告经营管理中心都市广告部加盖的《广告经营代理授权书》，并且双方签订的《电视广告代理发布合同》在接触之前，格外传媒一直在实际履行该合同义务，吉盟超市所称的格外传媒不具备广告代理经营权明显与本案事实不符。格外传媒向一审法院请求：1、吉盟超市向格外传媒支付逾期付款违约金1857000元；2、本案诉讼费用由吉盟超市承担。一审法院认定事实：吉盟超市、格外传媒于2016年3月22日签订电视广告代理发布合同及合同附件一份，就格外传媒为吉盟超市在湖南频道“2016欢乐潇湘群舞飞扬湖南省第六届全民广场舞大赛”中进行总冠名广告代理发布达成协议,即:一、广告发布媒介：格外传媒拥有授权负责经营湖南广播电视台都市频道部分广告平台。二、本合约广告发布时间：2016年4月至2016年期间，活动启动宣传片4月中旬起播出10天，活动预告宣传片在每期节目播出前6天播出、2016年10月总决赛播出前6天。……六、结算方式：1、付款：本协议签订3个工作日内，吉盟超市共分两笔款项付给乙方，第一笔支付给格外传媒大赛总冠名60%费用合计300万元整。第二笔款项2016年5月23日之前支付给格外传媒尾款40%费用合计200万元整付款时必须通过银行转账至格外传媒指定账户。……七、吉盟超市的权利及责任：2、合同签订后，吉盟超市必须按时付款。吉盟超市延期支付广告款项的，按当期应付款项每日千分之五的标准支付延付违约金，如吉盟超市延付超过7日，格外传媒有权停播所有未播出广告并追究吉盟超市违约责任，违约金为合同总金额的30%，直至解除合同。合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订之后，格外传媒即为吉盟超市在湖南广播电视台都市频道承办的“2016欢乐潇湘群舞飞扬湖南省第六届全民广场舞大赛”中进行了带总冠名的广告代理发布，因吉盟超市在向格外传媒仅支付330万元之后没有再按照合同约定付款，酿成纠纷。格外传媒为吉盟超市的广告代理发布一直持续到了2016年7月10日。格外传媒已按照合同约定于2016年7月1日书面通知吉盟超市解除合同，吉盟超市对该合同解除事实无异议。一审法院认为，吉盟超市、格外传媒签订的电视广告代理发布合同及合同附件系双方真实意思的体现，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当严格依照合同约定履行各自的义务。格外传媒在吉盟超市没有依照约定履行付款义务的情况下，有权向吉盟超市主张合同约定的违约金；对吉盟超市提出的格外传媒没有提供已播放节目宣传片，是格外传媒违约在先的抗辩理由，因双方在合同中没有约定格外传媒向吉盟超市提供节目播出版影像资料的具体时间，且本案合同在解除之前尚未履行完毕，在庭审过程中格外传媒提供并当庭播放了第三方监播公司出具的媒体广告监测报告和节目播出视频，能够证明格外传媒已经依照合同约定履行了义务。吉盟超市主张格外传媒违约在先的抗辩主张，该院不予采信。双方当事人均属企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先约定的按每日按5‰支付逾期付款违约金以及合同解除后按合同总金额的30%支付违约金是双方的真实意思表示，该约定显然含有确保双方能够严格遵守合同以及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。因本案格外传媒已经履行了合同的主要内容，吉盟超市违约给格外传媒造成预期可得利益的损失，上述可得利益在合同中有明确约定，属于可预见范围，因吉盟超市违约使得格外传媒与第三方湖南广播电视台都市频道签订的电视广告发布合同的履行受到影响，皆因吉盟超市长期拖欠广告代理费所致。综合考虑合同的约定及履行情况、当事人的过错程度及预期利益等，根据公平原则，酌情将合同解除后的违约金按合同总金额的15%计算，即将格外传媒所主张的违约金1857000元调整为750000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、吉盟超市在本判决生效之日起五日内向格外传媒支付逾期付款违约金750000元；二、驳回格外传媒的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21513元，由吉盟超市负担。本院二审期间，双方没有提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案主要争议焦点是，格外传媒是否违约在先，吉盟超市是否享有不安抗辩权。对此，吉盟超市提出了格外传媒存在超出经营范围和未提供合同约定的影像资料等两方面的违约行为，且在自己履行付款义务之前即已发生。首先，违约应当是违反合同约定。格外传媒在签订合同时没有广告发布服务经营权，明显不属于合同约定的范围，不存在违约的问题，只是一种缔约过错。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案所涉广告发布服务不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，且格外传媒在签订合同后变更工商登记取得了广告发布服务经营权，根据上述规定，本案所涉《广告经营代理授权书》及其附件有效。其次，虽然《广告经营代理授权书》及其附件约定：“乙方提供全程每期节目播出版以及带吉盟LOGO和口播的宣传片等影像资料以备甲方存档”，但是，从合同内容来看，双方对履行期限并没有约定，吉盟超市也无证据证明在2016年5月23日前催告格外传媒履行义务（吉盟超市于2016年6月17日向格外传媒发出的催办函已超过其付款期限即2016年5月23日）。因此，格外传媒在2016年5月23日前并没有违约不提供合同约定的影像资料。综上，吉盟超市依合同约定应当在2016年5月23日前支付尾款200万元给格外传媒，格外传媒在2016年5月23日前并无违约行为发生，吉盟超市不享有不安抗辩权，故吉盟超市的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，吉盟超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21513元，由湖南吉盟超市管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  张芳芳二〇一七年六月十六日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。