陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终9号上诉人（原审被告）：陕西丰禾制药有限公司。住所地：铜川新区。法定代表人:腾晓琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋林科，陕西宋林科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，陕西宋林科律师事务所律师。被上诉人（原审原告):陕西鼎固建筑工程有限公司。住所地：西安市经开区。法定代表人:郑海军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田国梁，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陆娜，陕西标新律师事务所律师。上诉人陕西丰禾制药有限公司（以下简称丰禾公司）因与被上诉人陕西鼎固建筑工程有限公司（以下简称鼎固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰禾公司的委托代理人宋林科、张颖、被上诉人鼎固公司的委托代理人田国梁、陆娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰禾公司上诉请求：1、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初767号民事判决，驳回鼎固公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由鼎固公司承担。事实与理由：建设工程施工许可证虽是一个工程合法开工的必备前提，现实中许多工程存在相关证件不全的情况，本案所涉工程的相关证件具有可期待性，对本案不能简单适用《建筑法》和《合同法》等相关法律文件来排除合同及协议效力性及约束性。被上诉人提起本次诉讼的目的不在于确认合同及协议的无效性，只是被上诉人作为向上诉人主张某些认为应获得权益的一种手段。请二审法院对上诉人的请求予以采纳。鼎固公司辩称：上诉人应按法律规定办理施工各项手续，以可期待性为由拖延办理掩盖其行为的违法性，双方签订的建设工程施工合同应为无效。本合同属于施工方垫资施工，在民工上访的压力下，双方签订了补充协议，变更了原合同的付款方式，将剩余工程款付款时间变更为工程竣工验收合格后，因上诉人不能办理法定手续，意味着工程验收遥遥无期被上诉人还要继续垫资施工，被上诉人将背负不堪重负的垫资压力，企业无法正常运行。请求驳回上诉，维持原判。鼎固公司向一审法院起诉请求：①确认双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》无效；②诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年6月20日，双方签订建设工程施工合同，但直至起诉前，被告仍未办理该工程的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，该工程的合法性存在问题。一审法院认定事实：2012年7月10日丰禾公司关于固体制剂生产线技术改造项目经铜川市发展和改革委员会批准备案，要求丰禾公司据此办理项目规划、土地、环评等相关手续，待符合开工条件后，于开工建设前15日报铜川市发展和改革委员会审查。2013年8月5日，修建性详细规划获得铜川市规划局批复；2014年2月21日，丰禾公司固体制剂生产线技术改造项目环境影响报告书获得铜川市环境保护局批复。2014年6月20日，丰禾公司与鼎固公司签订《建设工程施工合同》，约定：丰禾公司将位于铜川市新区产业园“陕西丰禾制药有限公司铜川新厂办公楼、质检楼”发包给鼎固公司施工，工程建筑面积9585㎡，层高6层，框架结构,合同总价1533.6万元，合同工期总日历天数200天；第三部分专用条款二、8、（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：尽快办理完善。合同签订后，鼎固公司开始施工。2014年11月5日，丰禾公司向鼎固公司出具承诺书，承诺“抓紧时间办理本项目甲方应办的法定手续，争取在今年年底办理完善。”2015年11月29日，丰禾公司与鼎固公司、铜川市金厦建筑劳务有限公司、水电工程队签订补充协议，重新约定了工期及付款方式。2015年10月13日，丰禾公司取得了国有土地使用证。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等项目建设相关手续丰禾公司至今未取得。涉案工程鼎固公司未全部完工。一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”丰禾公司作为建设单位，没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等审批手续，违反法律强制性规定，其与鼎固公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，认定无效。原告的请求符合法律规定，予以支持。被告的抗辩理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决：原告陕西鼎固建筑工程有限公司与被告陕西丰禾制药有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》无效。案件受理费300元由被告陕西丰禾制药有限公司负担。双方对于2014年6月20日签订的建设工程施工合同、2015年11月29日施工合同双方及铜川市金厦建筑劳务有限公司签订的补充协议无异议。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供了三组证据:①建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、工程建设项目报建表，用以证明涉案工程手续齐全，双方签订的合同及补充协议合法有效；②铜川市新区管委会铜新管办发（2014）11号文件《关于下达新区2014年重点建设项目包抓计划的通知》、2014年6月19日铜川市新区管委会《关于陕西丰禾制药有限公司项目建设专项问题会议纪要》，用以证明合同已实际履行；③丰禾公司出具的工程量完成情况及付款情况的证明以及未完成项目明细表，用以证明合同工程量已完成90%，确认合同无效不合理。被上诉人鼎固公司对第一组证据质证认为上诉人提供的第一份证据建设用地规划许可证的形式真实性认可，但在一审中并未提供，项目地址与实施地址不符，与本案无关。第二份证据建设工程规划许可证的形式要件不认可，是复印件且是一审后才补办的，不属于效力补正的情形。第三份证据工程建设项目报建表不认可，且该报建表恰能证明施工合同是在未完成相关手续的情况下签订的，应为无效。对上诉人提供的第二组、第三组证据均不认可，认为与本案无关。本院认为，上诉人提供的第一、二组证据均是相关国家机关的公文书，其证明力予以确认。第三组证据属于上诉人单方陈述内容，没有其他相关证据印证，其证明力不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年1月27日，铜川市新区管委会铜新管办发（2014）11号《铜川市新区管委会办公室关于下达新区2014年重点建设项目包抓计划的通知》将丰禾公司固体制剂生产线技术改造项目列入包抓重点工程。2014年5月26日，丰禾公司固体制剂生产线技术改造项目取得建设用地规划许可证。2014年6月19日，铜川市新区管委会《关于陕西丰禾制药有限公司项目建设专项问题会议纪要》明确要求，新区国土分局负责办理该项目土地相关手续，新区规划局、建设局负责办理该项目规划、建设相关手续。2017年2月27日，该项目取得建设工程规划许可证。2017年3月1日，该项目工程建设项目报建表经铜川市新区建设局审核同意报建。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是双方签订的建设工程施工合同及补充协议是否有效。本案双方签订的建设工程施工合同所涉及的丰禾公司铜川新厂办公楼、质检楼项目，经铜川市发展和改革委员会批准备案，修建性详细规划也获得了铜川市规划局批复，环境影响报告书获得铜川市环境保护局批复，说明该项工程并非未经任何批准备案私自开工的工程。合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》规定，建设项目应当领取建设用地规划许可证、应当办理建设工程规划许可证，但该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款。《中华人民共和国建筑法》规定建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证，该法第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。从以上法律关于未取得建设工程规划许可证和未取得施工许可证的法律责任的规定来看，应当领取建设用地规划许可证、应当办理建设工程规划许可证、应当申请领取施工许可证的强制性规定均属于对建设方的管理性规定，而不是对建设工程施工合同的效力性强制性规定。且上述法律规定未取得相应许可证的，可以采取改正措施的，可以责令改正，从上诉人二审提供的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、工程建设项目报建表来看，规划及建设主管部门给该项目补办了相关行政许可，该项目的违法性已经消除。一审确认双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》无效，适用法律不当，应予纠正。丰禾公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初767号民事判决。二、驳回陕西鼎固建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，均由陕西鼎固建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周少英审判员  汪 涛审判员  梁兴旗二〇一七年六月六日书记员  王丽娥