中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017)最高法民申1556号再审申请人（一��原告、二审上诉人）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，广东广信君达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：乐东华远房地产开发有限公司，住所地海南省国营乐光农场十五连队301房。法定代表人：尹洪恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹权，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审上诉人）：海南省国营乐光农场，住所地海南省乐东黎族自治县千家镇。法定代表人：母连云，该农场党委书记。委托诉讼代理人：张金玲，海南圣和律师事务所律师。再审申请人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）因与被申请人乐东华远房地产开发���限公司（以下简称华远公司）、海南省国营乐光农场（以下简称乐光农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民终281号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。南通公司申请再审称，原判决认定南通公司与华远公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，适用法律确有错误；认定停工损失仅工地看管人员工资损失143325元，缺乏证据证明；认定乐光农场与南通公司不存在合同关系，事实认定及法律适用均有错误。一、《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，应认定有效。工程建设项目需要招标的情形主要从建设资金的来源及项目用途两方面考量，目的在于保护公共安全利益及资金的合理使用。2017年2月21日《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）、2014年7月1日《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）、2015年11月9日海南省人民政府《关于促进房地产转型发展的意见》（琼府（2015）93号），均明确了社会投资类房地产开发项目可以由开发企业自主直接发包给具有相应资质的勘察、设计、施工、监理单位，这是国家进一步简政放权激活市场的举措。而案涉建设项目不属于法律、行政法规强制要求招投标的项目，建设单位可自主发包选择，并且该项目经过了相关有权部门的立项批复、批准，因而双方签订的施工合同是合法有效的。二、临设费用应按合同金额以定额计价临设措施费率配置。工程造价鉴定报告关于临设费有两种计算方式，主要差异在临设-生活区及办公区板房费用是按照合同金额定额计价还是按照现场实际发生计算。因临设实物现场已受破坏或拆除，如果仅依据现场的实物判断临设费用远低于实际工作量。故应根据定额规定计算出临设-生活区及办公区板房费用为210万元，而不是861955.04元。三、华远公司、乐光农场应依照约定支付南通公司违约金315万元。因《建设工程施工合同》合法有效，根据专用条款第35.1条“双方约定的发包人其他违约责任：因发包人原因，导致本项目不能实施，除退还承包人全部垫付款及投入外，另按本项目合同造价的3%支付违约金，及因此造成的损失”。施工合同签订后，因华远公司的原因造成该项目出现了严重的窝工情况，其应当支付合同造价的3%违约金315万元。退一步讲，即使施工合同被认定无效，也是由于华远公司的过错导致。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条的规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，华远公���也应按照合同总造价的3%支付违约金。四、华远公司退还南通公司支付的履约保证金时的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。《建设工程施工合同》专用条款第47条第四款约定“关于保证金的退还：发包人在承包人进场施工后工程造价达到200万元后发包方开始退还定金，如叁个月内由于发包方原因工程造价达不到200万元，则发包方也必须退还定金，否则按同期银行贷款利息四倍计算”，故利息应按照双方约定的人民银行同期同类贷款利息的四倍计算。此外，华远公司与南通公司签订《补充协议》第四条约定：“南通长城建筑安装工程有限公司2011年12月28日付给建设单位乐东华远房地产开发有限公司的贰佰万元的保证金，保证金按合同约定，甲方早已应该退还给乙方，由于甲方原因，甲方承诺在2012年6月30日归还，如不退还还应承担以上款项执行”，其中“以上款项执行”是指《补充协议》第二条：“所垫款项按月息2.5分计利息”。即使《建设工程施工合同》无效，那么依据《补充协议》的约定，也应按照月息2.5分计息。五、华远公司、乐光农场应共同赔偿停工、窝工损失2524100元。原审中南通公司提交证据并经人民法院委托司法鉴定机构出具鉴定意见，认定停工窝工损失2524100元。在对方无证据证明南通公司所提交的证据是虚假的，或足以推翻鉴定报告的情况下，原判决对南通公司所支出的员工工资不予采信是错误的。从程序上讲，司法鉴定机构在一审阶段出具鉴定意见，如二审法院对鉴定意见的部分内容存疑时，应该要求鉴定机构就该部分内容重新组织鉴定。而二审法院仅根据鉴定机构提供的定额中的人工费56.03元/日计算，同时认为工程停工后需要一定人员留守看管且认为看管人数以两人为宜，事实认定严重错误。在案涉项目窝工情况下，对于发包人原因造成窝工而带来的人工费、机械设备窝工费和设备租赁费用等，二审法院仅支持必要的看守人员的成本，明显不公。六、乐光农场与华远公司应共同向南通公司承担连带责任。2011年11月29日，乐光农场与华远公司之间签订了《合作开发土地合同书》，由乐光农场提供土地，华远公司提供建设资金，合作开发“龙栖湾避暑温泉旅游休闲度假胜地”项目，项目建成后双方按照比例分配实物房产。双方还约定，在发包工程以及选择施工单位方面，华远公司须与乐光农场协商确定。乐光农场、华远公司之间的合作符合合伙型联营的性质，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第五十二条的规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的���由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，乐光农场应与华远公司共同承担责任。综上，南通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项之规定申请再审。华远公司提交意见称，一、原判决认定案件基本事实错误。首先，活动板房的价值不应当全部视为南通公司的损失，而应当按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定进行固定资产折旧。并且活动板房的价值本身已经列入了工程造价，如果再单独计算，则属于重复计算。原判决将双方之间的建设工程施工合同关系变成了活动板房买卖合同关系，强买强卖，违反了合同法的相关规定。其次，原判决判令华远公司支付保证金利息错误。南通公司在一审中提交华远公司与乐光农场之间的合作合同，保证金确实是南通公司在知情之后为承揽工程而向乐光农场支付，那么就表明南通公司对于保证金是在项目全部竣工验收合格后由乐光农场无息返还的内容不但充分知情，也愿意接受无息返还的条件。原判决华远公司要支付保证金的利息，不符合客观事实，极大损害华远公司的合法权益。二、原判决适用法律错误。原判决在错误认定事实的基础上，适用合同法第五十八条的规定判令华远公司承担责任是错误的。乐光农场提交意见称，一、乐光农场与华远公司是土地使用权转让合同关系，而非合伙联营关系。从双方签订的《合作开发土地合同书》内容看，乐光农场在合作开发中仅提供建设用地，项目全部建设资金及经营风险由华远公司承担。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠��案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应认定为土地使用权转让合同。双方之间不是合伙联营法律关系。二、乐光农场与南通公司不存在任何合同关系。虽然《合作开发土地合同书》中有关于“选择施工单位和销售单位，发包工程等项目运作方面须与甲方（乐光农场）协商确定”的约定，但华远公司未经乐光农场同意或授权,自行与南通公司签订施工合同，对此乐光农场并不知情。三、南通公司要求乐光农场承担连带责任没有法律依据。故请求驳回南通公司的再审申请。本院经审查认为，南通公司的申请再审事由不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定的情形。首先，南通公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请再审事由不能成立。第一，关于工程停工窝工损失问题。一审中经南通公司申请，人民法院委托，司法鉴定机构作出停工、窝工损失2524100元的鉴定意见，华远公司、乐光农场对此并不认可。二审中，经审查此鉴定意见系依据南通公司在鉴定过程中直接向鉴定机构提交的工资发放表和相关劳动合同及身份证复印件等材料计算而来，而上述证据材料一审中未经质证，鉴定程序存在重大瑕疵，鉴定结论难以采信。有鉴于此，原判决经审查认为，上述252万余元的工资支出证据不足，鉴定机构仅以上述资料为依据针对停工损失作出的鉴定意见不应采信，具有事实依据。同时，原判决基于工程停工后仍需一定人员留守工地的情况，酌定二人为限，按照定额人工费计算人员工资损失143325元，无明显不当，亦符合案件实际情况。第二，关于临设费用问题。原判决考虑到南通公司仅施工了一小部分工程，绝大部分并未施工，不宜按照合同金额以定额计价临设措施费率配置计算，而按照现场实际发生计算为851955.04元，与合同履行事实相符，亦具有合理性。南通公司关于应根据定额规定计算出临设-生活区及办公区板房费用为210万元的申请再审主张不能成立。其次，南通公司关于原判决适用法律确有错误的申请再审事由不能成立。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。同时,就“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》亦有明确规定。本案建设项目合同价为10500万元，且关系公众安全，根据上述法律规定，属于必须进行招标的工程建设项目。南通公司申请再���主张，从公共安全利益角度考虑，其具有建筑工程总承包一级资质，能够保证工程质量和使用安全，项目可以不进行招标。且从国务院、住房和城乡建设部、海南省人民政府的有关规定看，社会投资类房地产开发项目，可以由开发企业自主直接发包给具有相应资质的施工单位。本院认为，从招标投标法“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法宗旨看，南通公司关于工程质量和使用安全的能力保证并非工程建设项目不进行招标的合法依据。同时，关于合同效力的审查判断，应以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条明确：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的��体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”南通公司依据有关规定主张项目无需进行招标不能成立。原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的规定,认定本案建设工程施工合同无效适用法律正确。无效合同，自始没有法律约束力。故原判决未依据施工合同专用条款第35.1条关于发包人其他违约责任及第47条关于保证金利息的约定支持南通公司的诉讼请求，适用法律并无不当。此外,关于乐光农场的责任问题。从《合作开发土地合同书》之约定及实际履行情况看,因乐光农场并非施工合同当事人，且南通公司申请再审亦未就乐光农场实际承担或参与具体施工行为提供充分证据证明，故南通公司依据民法通则第五十二条的规定，要求乐光农场与华远公司共同向南通公司承担连带责任，法律依据不足。原判决未判令乐光农场承担连带责任适用法律亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回南通长城建设集团有限公司的再审申请。审 判 长 张颖新审 判 员 奚向阳审 判 员 陈宏宇二〇一七年六月二十七日法官助理 王 鹏书 记 员 林陈纯