云南省大理市人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2017)云2901刑初93号公诉机关暨附带民事诉讼原告云南省大理市人民检察院。被告人暨附带民事诉讼被告人杨东，男，1978年9月1日出生于云南省大理市，白族，中专文化，中共党员，大理市海东镇宝鑫石厂负责人，家住云南省大理州大理市。因本案于2014年9月24日被大理州森林公安局取保候审，2015年9月19日大理州森林公安局对其解除取保候审。2016年9月28日经大理市人民检察院决定被执行逮捕。2017年4月1日被释放，并于同日被本院取保候审。辩护人暨诉讼代理人杨振、孙涛，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。大理市人民检察院以���检公诉刑诉〔2016〕319号起诉书指控被告人杨东犯非法占用农用地罪、滥伐林木罪，于2016年9月30日向本院提起公诉。本院于同日立案依法组成合议庭适用普通程序进行审理，于2016年11月8日作出(2016)云2901刑初337号刑事判决。被告人杨东提起上诉。案经大理州中级人民法院审理，于2017年3月16日裁定将本案发回本院重审。本院于次日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告大理市人民检察院向本院提起附带民事诉讼。本院另行组成合议庭于2017年5月31日公开开庭进行了合并审理。大理市人民检察院指派检察员普映梅、李沁霞出庭支持公诉，被告人杨东及其辩护人暨诉讼代理人杨振、孙涛到庭参加诉讼。本案经大理州中级人民法院批准延长审限三个月一次。现已审理终结。大理市人民检察院指控：2007年被告人杨东与大理市海东镇上登村委会五组签订《海东镇上��村村委会大青山后石蜂窝山承包开采协议书》。2007年7月24日，大理市海东某宝鑫石厂取得个体工商户营业执照，2007年8月30日取得采矿许可证及安全生产、环保、爆破等批文，但未办理林地征占用手续。2008年3月中旬，大理市海东镇宝鑫石厂建盖两排平房作为办公生活区，建盖炸药库房，安装碎石机、扩宽原有道路，占用土地面积共36.02亩。（其中：老矿区面积为22.05亩，非林地2.64亩，有林地11.33亩）。2009年7月29日，经大理州人民检察院审查决定对杨东不予起诉。2009年8月11日，大理州森林公安局对杨东擅自改变林地用途11.3亩作出行政处罚。此后，被告人杨东在仍未办理林地和农用地征占用手续的情况下，继续进行扩大开挖面积开采砂石，并在未办理林木采伐许可证的情况下，为在林地内开采砂石擅自砍伐林木。2014年6月19日，经大理州林业司法鉴定中心鉴���，大理市海东某宝鑫石厂在占用弃渣区、生产区、生活区、炸药库、进场路、修理区的过程中，占用地点为宾川县大营镇排营村53林班及大理市海东镇上登村27林班的集体林区内，林地面积109.98亩，蓄积94.5m3。按林种统计，水土保持林面积98.98亩，蓄积70.6m3。一般用材林5.17亩，蓄积20.4m3；经济林面积5.83亩，蓄积3.5m3，采石使现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已被毁坏，地表原植物已不存在，占用范围内林地所有权为集体。综上，被告人杨东占用林地总面积109.98亩，扣除2009年已处罚及原有老矿区、非林地面积共36.02亩后，涉嫌非法占用农用地73.96亩。针对指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、辨认笔录、勘验检查笔录、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人杨东的行为已构成非法占用农用地罪、滥伐林木罪，应当数罪并罚。公诉机关还认为，被告人杨东归案后如实供述罪行，可以从轻处罚；被告人杨东占用的林地系防护林，且属国家级公益林，应酌情从重处罚；被告人杨东曾因非法占用林地被处罚后再犯罪，主观恶性较大，应酌情从重处罚。综上，对被告人应以非法占用农用地罪、滥伐林木罪定罪，数罪并罚后，建议对被告人杨东判处有期徒刑五年至七年。同时大理市人民检察院代表国家提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告人杨东依照云南省林业调查规划院大理分院编制的《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复补植补种作业设计》进行异地补植补种，恢复被被告人损毁的林地73.96亩，并提供相关证据在案佐证。被告人杨东辩称，其不构成滥伐林木罪，因其承包砂场的时候土地已经被大面积开过荒，山上基本没有树木���其没有砍过树。被告人杨东的辩护人对指控的非法占用农用地罪名没有异议，对非法占用农用地的数量不认可，未扣减办厂以前即存在的老路面积，且应依据2017年公布的森林资源规划设计调查成果重新勘验鉴定。对指控被告人滥伐林木罪不予认可，该罪的林木蓄积的《鉴定意见》不真实、不合法，指控的证据不足。本案涉案范围不属于洱海保护径流区。本案被告人接公安机关电话后即到案，属主动归案。附民部分愿意在厂区范围内进行补植补种，但结合原地块上无林木蓄积的事实，应在刑事责任确定的面积基础上减少补植补种面积。经审理查明：2007年7月24日，被告人杨东投资设立了大理市海东某宝鑫石厂，并取得个体工商户营业执照，被告人杨东为公司法定代表人。为采矿被告人杨东与大理市海东镇上登村委会五组签订了《海东镇上登村村委会大青山���石蜂窝山承包开采协议书》，租用该村民小组集体所有的林地。2007年8月30日该厂取得采矿许可证及安全生产、环保、爆破等批文，但未办理林地征占用手续。2008年3月中旬，大理市海东镇宝鑫石厂建盖两排平房作为办公生活区，建盖炸药库房，安装碎石机、扩宽原有道路。2008年7月28日大理市林业规划设计队对大理市海东某宝鑫石厂使用土地情况进行调查，经查该石厂的上述行为占用土地面积共36.02亩（包括进厂路扩宽面积2.08亩）。2009年7月29日，经大理州人民检察院审查决定对杨东不予起诉。后大理州林业局对杨东擅自改变林地用途11.3亩作出行政处罚。此后，被告人杨东在仍未办理林地和农用地征占用手续的情况下，继续进行扩大开挖面积开采砂石。2012年6月因石厂继续生产，发生了泥石流。同年6月21日大理市国土资源局矿产资源所下发了关于开展矿山���质灾害隐患排查的通知。同年7月26日、8月8日大理市国土资源局、大理市安全生产监督管理所对该石厂下发了停产整改通知书。2014年4月18日因本案，大理州森林公安局下发了责令停止违法通知书。2014年6月19日，经大理州林业司法鉴定中心鉴定，大理市海东某宝鑫石厂在建设弃渣区、生产区、生活区、炸药库、进场路、修理区的过程中，占用了宾川县大营镇排营村53林班及大理市海东镇上登村27林班的集体林区内，林地面积109.98亩（包括进厂路总面积9.29亩），森林类别除生活区外全部为国家级公益林。按林种统计，水土保持林面积98.98亩、一般用材林5.17亩、经济林面积5.83亩。采石使现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已被毁坏，地表原植物已不存在，占用范围内林地所有权为集体。综上，被告人杨东占用林地总面积109.98亩，扣除2009年已处罚及原有老矿区、非林地面积（不包括进厂路扩宽面积2.08亩），共33.94亩。因本案中进厂路原有道路面积无法确定，故109.98亩中应将进厂路总面积9.29亩，予以扣减，即被告人非法占有农用地面积应为66.75亩。大理州森林公安局刑侦大队民警在调查云南省林业厅华坪稽查大队移交大理州森林公安局大理市海东某宝鑫石厂涉嫌非法占用林地案件中，发现大理市海东某宝鑫石厂有擅自改变林地用途的行为。2014年4月18日，大理州森林公安局通知大理市海东某宝鑫石厂法人杨东到大理州森林公安局接受调查，2014年4月30日大理州森林公安局决定对大理市海东某宝鑫石厂非法占用农用地案立案侦查。被告人归案后如实供述犯罪事实。经查，2017年1月25日云南省人民政府批复同意适用全省第四次森林资源规划设计调查成果。另查，本案审理过程���，大理市人民检察院提起附带民事诉讼，请求判令被告人杨东恢复被其损毁的林地。为此，大理市林业局委托云南省林业调查规划院大理分院与市林业局规划设计队共同完成《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》，对造林技术、种苗工程、施工组织等进行了设计，并依据单位投资模型概算营造林工程费用合计27609元/亩。上述刑事部分的事实，有公诉机关提交的下列证据证实：一、书证。1、户口证明。证实被告人杨东的身份情况。2、受件登记表、立案决定书、抓获经过。证实案件来源、受立案经过及被告人的归案情况。3、《大理市环境保护局准予行政许可决定书》、《大理州水利局关于大理市海东镇上登村石峰窝灰岩矿资源开发项目水土保持方案初步设计报告的批复》、《个体工商���营业执照》、《大理市乡镇企业局关于同意新建大理市海东某宝鑫石厂的审查意见》、《采矿许可证》，大理市林业局出具情况说明一份、大理市国土资源局出具的情况说明一份等证据。证实被告人杨东所经营的大理市海东某宝鑫石厂至2015年5月止未向相关部门申请办理过林地征占用、林木采伐许可证、临时用地的审核审批手续，其余证照齐全。开采矿种为建筑石料用灰岩，矿区面积：0.0479平方公里，矿区范围拐点坐标：1、2843524.69.33634874.50；2、2843603.69.33635057.50；3、2843393.69.33635118.50；4、2843287.69.33635108.50；5、2843267.69.33635018.50；6、2843397.69.33635008.50；7、2843376.69.33634908.50。开采深度：由2475米至2390米标高，共有7个拐点圈定。4、《林业行政处罚决定书》。证实2008年3月中旬，大理市海东某宝鑫石厂的杨东在未办理林地征占用手续的情况下，擅自在大理市海��镇上登村五组大青山后石蜂窝山的集体林地内动用机械采砂至2008年7月15日。案发时共非法占用林地11.33亩（计7553.3711平方米）。2009年8月10日被大理州林业局作出行政处罚，以非法占用林地罚款共计113300元。5、《大理市海东某宝鑫石厂使用土地情况的调查报告》。证实2008年7月28日，大理市林业规划设计队出具对大理市海东某宝鑫石厂使用土地情况的调查报告，调查方法：由于工程项目已经建设施工，项目区原有的森林植被、地类已全部被破坏，给本次调查工作造成了较大的困难，所以调查只能依据《云南省大理市森林资源规划设计调查报告》并结合实地情况、参照占用区周围地类、林分、林种确定占用区域的地类、林分、林种，以及上登村村委领导、大理州森林公安民警和宝鑫石厂工作人员的指认来确定占用区界线、地类。由于施工地段现状已遭到破坏���所以本次调查使用比对法，参照周围地类，及相关人员现场指认来确定占用区界线、地类。占用区占用面积为36.02亩（包括进厂路扩宽面积2.08亩），共区划小班数为17个小班。占用区面积用途按林种、地类、权属统计：占用区面积为36.02亩，其中林地面积（防护林）为33.38亩；其它非林地2.64亩。全部为上登村五组集体林地。6、大理州森林公安局关于宝鑫石厂法人杨东涉嫌非法占用农用（林）地案中非法占用农用地部分指定大理州森林公安局管辖的请示一份及回复。证实本案经大理州公安局指定由大理州森林公安局一并管辖。7、大理州森林公安局向大理市森林资源管理站调取大理市小班因子表及影像图，大理市林地保护利用规划小班因子表及影像图；向宾川县林业局调取森林资源规划调查小班因子一览表及影像图，森林资源保护利用影像图。证���大理市海东镇宝鑫石厂现场位于宾川县大营镇排营村53林班及大理市海东镇上登村27林班集体林区内。8、大理州森林公安局关于上登村五组杨燕财、杨立金、杨世菊（已死亡）三户村民租给“宝鑫石厂”的用地使用情况说明一份及杨某8等三家山地位置图一份、大理州森林公安局出具情况说明及杨某10等五家山地位置图一份、大理州森林公安局向杨东提取了杨某11早收条一张、赔偿协议一份。证实大理市海东镇宝鑫石厂虽通过租赁方式向杨燕财、杨立金、杨世菊（已死亡）等户村民租用了山地，但尚未占（使）用到以上村民家的山地，现在这几块地仍然在该厂生产、经营场地范围（鉴定范围）外。9、大理州森林公安局出具情况说明一份。证实该局在侦查大理市海东某宝鑫石厂非法占用农用地一案中，对占用到上登村五组村民杨某12成、臧某2家农��地予以现场测量和辨认，邀请了施某和王某作为见证人。经过当事人杨某12成的辨认和确认，在建厂生产之前，原来该地块上有宽度6.6米的一条便道，占用杨某12成家农地便道长度为200米，在宝鑫石厂进行生产经营之后，在原路基础上将该便道扩宽至现在宽度为8.8米的一条进场道路。经过当事人臧某2的辨认和确认，在大理市海东某宝鑫石厂建厂生产之前，原来该地块上有宽度为6.6米宽的一条便道，占用臧某2家农地便道长度为90米，在宝鑫石厂进行生产经营之后，在原路基础上将该便道扩宽为现在12米的一条进场路。10、2008年大理市海东某宝鑫石厂非法占用林地案的现场勘查照片及2014年5月现场勘查照片。证实大理市海东某宝鑫石厂采石破坏林地的范围有明显扩大，在采石区部位，主要向山坡往西（上）方向和往西北（上）方向明显扩展。11、2016��9月26日大理市林业局关于大理市海东某宝鑫石厂办理林业手续的说明一份、大理市国土资源局出具的情况说明一份。证实大理市海东某宝鑫石厂2008年8月至今从未在大理市林业局申请及办理过林木采伐许可证等相关手续。大理市海东某宝鑫石厂自建厂至今从未办理过临时用地相关手续。12、大理市洱海保护管理局关于大理市海东某宝鑫石厂不在洱海径流区范围的情况说明一份。证实经大理市洱海保护管理局调查，大理市海东某宝鑫石厂虽然在海东行政辖区内，但不属于洱海汇水区域，因此该石厂不属洱海径流区，不在洱海水源地范围内。二、证人证言及辨认笔录。（1）证人杨某1的证言及辨认笔录。证实大理市海东某宝鑫石厂由施某负责生产，石厂的手续及经营均由其负责。该厂2007年办理征地和相关的手续，2008年5、6月份开始生产，具体位置在大理市海东镇上登村的石蜂窝山，石厂办理了环境、水某、采矿许可证、税务登记证、安全生产许可证、机构代码证。石厂用地是向上登村委会5组租的地，建厂前就有人零星开采过石料，进入石厂原来有一条3-4米宽的路，后该厂加宽至5-6米。该厂开采石材的具体地点是在石厂西坡的山上，靠西南面的地方采挖。建厂时是在现在采挖点的北面采挖，2009年因未办理林地征占用手续被大理州森林公安局行政处罚后停止开采，后来听说靠西北面是工矿用地，该厂又开始生产。该厂主要采用炮炸下来后再用挖掘机挖的方法采矿。其对采石地点、碎石机械，装载机设备，炸药库地点，生活区及赔偿协议中赔偿给上登村五组村民的果树和包谷地区域的地点和位置进行现场辨认。（2）证人杨某13、杨某2、施某等人的证言。证实大理市海东某宝鑫石厂主要在靠��南面采石，石厂使用的地是大理市海东镇上登村的山地，种植过庄稼。石厂主要用潜孔机打孔，请大理市汇国民爆公司统一爆破采石后加工成碎石。建厂前采石点的南北两边都已经有人开采过。石厂分为生活区,堆料区,采石区,还有一栋修理车间和炸药库房,其中堆料区、生活区、修理车间、民工工棚和炸药库房这片区域都是农户种的包谷地和果树，建厂后对农户的包谷地和果树都给予了赔偿。2009年8月该厂被大理州森林公安局处罚过一次。（3）证人杨某3的证言。证实其是上登村委会五组组长，2007年宝鑫石厂的杨东向上登村委会五组租石峰窝山的地开石厂，宝鑫石厂租的地属集体林地（有集体林权证），出租前，这片林区在一片石头上，被火烧过，没有大的树，只有一些小灌木，当时还有12户人家在这片地上开荒种地。村民开荒的地在石厂的机械设备修理��棚、民工工棚、炸药库和炸药库北面的滑坡处。其和杨稀柱、李某2在石峰窝那里采过石。进宝鑫石厂到生活区这一段路是杨东办石厂后修建的路，从生活区到采石区原来是其和六组的杨稀柱和李某2共同修建的一条宽2米左右的路，现在杨东使用后加宽了。宝鑫石厂租用的地有14户人家，有的已经全部被占用，有的只是占用了一部分，有的一点都没有占用，有的因为粉尘污染无法搞生产而被租用。（4）证人杨某14、杨某4、杨某5等人的证言。证实大理市海东镇宝鑫石厂位于上登村的石峰窝山，石厂的法人代表是杨东，这个石厂是2007年3月开办的，当时村里与杨东签订了承包开采协议。石厂占用的地是五组的集体土地，都有林权证。在宝鑫石厂前那里有村民零星开采过。进入石厂的路在杨东承包前就有一条，后来杨东扩宽了。林地里有一些小灌木，多数是荒地���(5）证人杨某15、臧某1、杨某6等人的证言及辨认笔录。证实大理市海东某宝鑫石厂租用着多家农户耕种的地，石厂建厂时租用的村民的山地，都种植着包谷等作物，石厂亦进行了赔偿。后该厂所租用的地有些全部占用，有些部分占用，有些没有被占用。且证人均对被占用地的地点、范围进行了辨认。三、鉴定聘请书、鉴定委托书、鉴定意见、大理州林业司法鉴定中心司法鉴定意见书、司法鉴定人执业证、司法鉴定许可证、鉴定通知书。证实2014年6月19日经大理州林业司法鉴定中心对杨东非法占用农地案的占用林地的面积、地类、林种、幼树株树情况进行鉴定。大理市海东某宝鑫石厂在占用采石区、废渣区、生产区、炸药库、进场路、修理区的过程中，占用地点为宾川县大营镇排营村53林班及大理市海东镇上登村27林班的集体林区内，林地面积109.98亩（包括进厂路总面积9.29亩），按林种统计，水土保持林面积98.98亩；一般用材林5.17亩；经济林面积5.83亩。采石后现场原有地貌已经发生改变，开挖剖面渣土裸露，林地和原有地表植物已经被毁损（地表原植被已不存在），占用范围内林地所有权为集体。森林类别除生活区外全部为国家级公益林。四、现场勘验笔录及现场照片。证实案发后，公安机关对本案中占用农地的现场进行现场勘查并制作了现场平面图。现场位于大理市海东镇上登村委会五组石峰窝山，中心现场位于石峰窝的大理市海东某宝鑫石厂，沿关宾公路往宾川12**+900M处往西而一条进入石厂的进场道路，沿此道路往西前行340米，在道路南面有一南北长44米，东西宽25米，建有呈“丁”型砖结构的平房11间，其中朝北面6间，朝东面5间（生活及办公区）在院内停放有四台黄色装载机，在生活���西面有一条废弃的道路，路面上杂草丛生，长期未使用。沿生活区向西50米处在通道北面有一砖结构的工棚和一间钢架结构修理棚。在工棚和修理棚往北200米处有一长33米，宽17米的炸药库房。沿工棚和修理棚往西30米处是生产、堆料区，在生产区南面安装有一条打砂生产线，紧挨打砂生产线北面安装有一台碎石机。在堆料区西北侧安装有一台碎石机，堆料区东北面是滑坡区，在滑坡区上段有一水泥挡墙。秤、堆料区西面靠山脊一侧是采石区，南北长248米。停放有挖掘机两台，现场呈弧形状有采挖痕迹，剖面土石裸露，平均剖面高度20米，周边地表长有云南松。石厂道路全长685米，均宽9米。本案被告人杨东对占用农地的现场进行了指认。五、被告人杨东的供述及辨认笔录。证实大理市海东某宝鑫石厂是其经营，地点在大理市海东镇上登村委会石峰窝山。2007年3月8日其和上登村委会五组组长杨某5，村委会书记赵光泰，村主任杨某4及其他村委委员签订了承包开采协议。石厂是2007年开始筹建的，到2008年5月开始生产，石厂建盖有两排平房做办公及生活，还有一间炸药库，和一间修理工棚，把原有进厂的道路扩宽了。石厂办理了个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证、采矿许可证、安全生产许可证、环评和水某。建厂至今其只和村民签订了赔偿协议，没有办理过农用地占用的相关手续，也没有申请办理过林地占用的手续。该厂开采石材的具体地点在石厂西坡的山上，靠西南面的地方采挖，这个地方原来老百姓私挖乱采过，我们现在又往纵深里面采挖，建厂时是在现在采挖点的北面采挖，2009年被大理州林业局处罚后就没有在这个地点采挖了。该厂先后跟上登村委会十五户农户租用了共81.374亩，有些农户的地虽然租用了，但实际至今没有用着他们的地，只是污染了他们地上的农作物，赔偿了他们农作物的污染款。当时其知道在没有办理征占用林地审核审批手续就进行开采和建盖平房做为办公生活区等擅自改变林地用途的行为属于违法行为，但其还是报着侥幸心理继续开采。2009年8月份，因为没有办理林地征占用审核审批手续就进行开采和建盖两排平房做为办公生活区，建盖炸药库房，安装碎石机、扩宽原有道路，被大理州林业局以擅自改变林地用途11.33亩处以113300元的罚款。处罚以后该厂还是继续开采，被处罚之后没有其他人或单位到大理市海东某宝鑫石厂开采过。2014年6月19日大理州森林公安局告知其，经大理州林业司法鉴定中心签定，大理市海东镇宝鑫石厂占用地点为宾川县大营镇排营村53林班及大理市海东镇上登村27林班的集体林区内，林地面积109.98亩。但其认为未扣减进厂道路面积，后其对石厂的采石区、进厂道路等地点进行了辨认。上述证据，来源合法、内容客观、与本案有关联性，本院予以采信。公诉机关还提供关于林木蓄积的大理州林业司法鉴定中心司法鉴定意见书、关于大林司鉴[2014]林某字第2号鉴定意见中林木蓄积的说明一份、2016年9月25日大理州森林公安局出具的情况说明一份。证实被告人杨东在非法占用农用地的同时，损毁了94.5m3的林木蓄积。被告人杨东、辩护人均不予认可。本院认为，因采矿损毁的林木无法查找，无法检尺得到林木蓄积，对占用乔木部分的蓄积，鉴定机构按照大理市森林资源规划设计调查海东镇上登村27林班5、9小班、宾川县森林资源规划设计调查的大营镇排营村53林班42、46小班的平均每亩林木蓄积，乘以占用林地面积得到林木蓄积的检验意见不客观��对该鉴定中的林木蓄积的检验意见，本院不予采纳。上述民事部分的事实，公诉机关提交了云南省林业调查规划院大理分院编制的《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》。证实异地补种补植所需的技术方案及概算费用。经质证，被告人杨东及其辩护人认为上述作业设计缺乏可操作性、科学性，概算的工程费用过高。本院认为，上述作业设计为有营造林规划设计资质的单位作出，来源合法，内容客观，与本案有关联，予以确认为本案的有效证据。本院认为，被告人杨东违反国家土地管理法规，非法占用林地面积66.75亩，致林地损毁数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。公诉机关指控的该罪名成立，本院予以支持。在案证据中2008年7月28日大理市林业规划设计队��具的《大理市海东某宝鑫石厂使用土地情况的调查报告》，证实当时大理市海东某宝鑫石厂占用面积为36.02亩（包括进厂路扩宽面积2.08亩）。2014年6月19日大理州林业司法鉴定中心对杨东非法占用农地案的占用林地的面积进行鉴定，证实大理市海东某宝鑫石厂占用林地总面积为109.98亩（包括进厂路总面积9.29亩）。且上述两组证据与在案证人证言、现场勘查笔录等证据均证实在被告人杨东的大理市海东某宝鑫石厂建厂以前确实存在一条进厂道路。上述证据又无法证实原有道路的面积。故从有利于被告人的原则出发，本院对该道路占用的林地面积9.29亩不予认定。故对被告人杨东的辩护人提出非法占用农用地的数量应扣减办厂以前即存在的老路面积的辩护意见，本院予以采纳。但原2008年大理市海东某宝鑫石厂占用面积为36.02亩，已经包括了进厂路扩宽面积2.08亩，扣减原��36.02亩时应将进厂路扩宽面积2.08亩先行扣除。即本案认定犯罪亩数为66.75亩（109.98亩-33.94亩-9.29亩）。2017年1月25日云南省人民政府批复同意适用全省第四次森林资源规划设计调查成果，但该调查成果不能改变本案案发时所占用林地的性质，对被告人及其辩护人所提应依据新的调查成果重新鉴定占用林地面积的辩护意见不予支持。公诉机关对指控被告人杨东滥伐林木罪的事实，提交了林木蓄积的鉴定意见，但因该鉴定意见不客观，本院不予采信。故本院认为，大理市人民检察院指控被告人杨东犯滥伐林木罪，证据不足，本院不予支持。被告人及其辩护人提出不构成滥伐林木罪的辩解及辩护意见，本院予以支持。被告人杨东归案后如实供述罪行，对其从轻处罚；被告人杨东占用的林地大部分为国家级公益林，被告人杨东曾因非法占用林地被行政处罚后再犯罪，酌情从重处罚。公安机关在调查发现大理市海东某宝鑫石厂涉嫌非法占用林地后，通知该厂法人杨东到案接受调查，被告人不具有投案的主动性，对被告人的辩护人所提被告人属主动投案的辩解不予支持。公诉机关的量刑不当，本院不予采纳。根据被告人杨东的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，可适用缓刑。公诉机关提出的因被告人杨东非法占用农用地给国家造成森林资源损失，应异地补植补种的主张，证据确实、充分，本院予以支持，但面积以承担刑事责任的面积为限。同时结合案件实际，原地恢复植被的条件已经丧失，故被告人要求在原地补植补种的辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第三十六条第一款,《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条之规定，判决如下：一、被告人杨东犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币13.5万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）二、由被告人暨附带民事诉讼被告人杨东按大理市林业局指定的时间、地点，根据《大理市上关镇海潮河村洱海面山生态恢复异地补植补种作业设计》补植补种66.75亩。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蒋晓云人民陪审员  张学礼人民陪审员  刘治勤二〇一七年六月二十二日书 记 员  施金平附页《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（���）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并��有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。