安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终335号上诉人（原审被告）：徐松林，男，1967年5月8日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽高速律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓磊，男，1974年12月2日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：陈小虎，安徽金皖律师事务所律师。原审被告：中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区。法定代表人：纪殿友，该公司总裁。原审被告：中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司，住所地安徽省宣城市宣州区。负责人：裴传奇，该分公司总经理。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：吴浩，男，该总公司法务人员。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：万和林，男，该总公司法务人员。原审被告：张东升，男，1971年12月6日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省肥西县。上诉人徐松林因与被上诉人邓磊、原审被告中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）、中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司（中城建宣城分公司）、原审被告张东升建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人徐松林的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人邓磊及其委托诉讼代理人陈小虎、原审被告中城建公司及中城建宣城分公司的共同委托诉讼代理人吴浩到庭参加诉讼。原审被告张东升经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐松林上诉请求：撤销原判，依法改判驳回邓磊对其全部诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.一审采信涉案工程量清单致判决结果错误。其一，案涉工程至今未结算，邓磊提交的2015年2月3日的《晨钟小区木工班组（邓磊）工程量清单》系其单方制作，未提供原件核对，晨钟小区项目部及项目负责人没有签章及签字确认，不能作为定案依据。其二，刘金星系项目施工员，其认可的工程量不能作为结算依据。其三，徐松林在《木工班组工程量结算单》上备注的“按56万元安排资金”非系对工程量的确认。其四，2014年1月18日的《工程量结算单》上徐松林的签名系受邓磊胁迫签订，且该工程量清单计算标准及方式与各方签订的《劳务分包合同》约定不一致，亦不能计算出实际工程总量。2.根据实际工程量、图纸及各方签订的《劳务分包合同》计算，邓磊实际仅完成晨钟小区1期24#，二期23#、26#，三期18#楼和地下室部分模板工程，5期13#楼只完成6层（含6层）模板工程，27#楼只完成2层（含2层）的模板工程，邓磊实际完成工程量价款为2085332.7元。3.一审判决适用法律错误，且审理程序违法。邓磊辩称，1.案涉工程量清单是经双方测量核实确认后交由工程承包人签字认可，徐松林称其系被迫签字、邓磊恶意讨薪不属实。2.两份劳务分包合同中面积计算方式约定不一致，是因徐松林偷换了2013年10月10日合同的第一页，2012年9月10日的合同约定工程量按照实际展开建筑面积计算，2013年10月10日约定按图纸建筑面积计算，价格却是一致的，明显有违常理，徐松林该节上诉所称不属实。3.张东升的签字效力及于徐松林，因之前邓磊申请领取的100万元，亦系张东升签字同意及支付。4.一审程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中城建公司及中城建宣城分公司共同辩称，其与邓磊无劳务分包关系，不是本案适格被告。徐松林上诉主张的事实和理由与其无关，请求二审法院依法判决。张东升未作答辩。邓磊向一审法院起诉请求：判令各被告连带支付工程款23万元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。一审法院审理查明：中城建公司将其承包的宣城市晨钟小区保障性住房工程转包与徐松林。徐松林与邓磊于2012年9月10日签订《中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司晨钟小区项目部木工班劳务分包合同》，约定邓磊为徐松林承建的涉案工程进行木工项目工程实际施工。2013年10月10日，张东升代表徐松林与邓磊签订《中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司晨钟小区项目部木工班劳务分包合同》，约定邓磊对宣城市晨钟小区保障性住房13#、27#及一期地下车库人防工程进行木工项目工程实际施工。2015年2月3日，晨钟小区项目部经确认出具《晨钟小区木工班组（邓磊）工程量清单》一份，载明邓磊就涉案工程实际施工的总工程款为3397450.61元，邓磊已支取工程款2167446元，剩余工程款123万元，刘金星在该工程量清单上备注“以上工程量属实”。2015年2月11日，张东升在上述工程量清单上确认已付工程款100万元，余欠工程款23万元。2016年1月25日，邓磊诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐松林认为邓磊采用恶意讨薪方式迫使张东升在工程量清单签字确认，但其提举的证据不足以证明上述辩解，张东升作为徐松林项目工程代表与邓磊签订劳务分包合同，邓磊已就涉案工程进行实际施工，故对张东升在工程量清单中确认的余欠23万元工程款予以认定。中城建公司将项目工程转包给徐松林，徐松林随后将涉案工程再次分包给邓磊进行实际施工，因徐松林、邓磊均无建筑资质，中城建公司与徐松林之间的转包关系，徐松林与邓磊之间的分包关系均因违反法律禁止性规定而无效，徐松林应对其所欠付的工程款23万元及利息承担给付责任。邓磊要求中城建公司承担连带给付责任，对此，中城建公司应为本案的发包人，即与实际施工人存在合同关系的相对人的上位合同当事人，依据法律规定，发包人应在欠付的工程款范围内对实际施工人承担给付责任。中城建公司及其分公司未提举其与徐松林之间已结清工程款的相关证据，故中城建公司及其分公司应当在欠付的工程款范围内对邓磊承担给付责任。张东升并非涉案工程的转包人、分包人，其仅是徐松林项目部工作人员，其签订劳务合同及结算单的法律效力应及于徐松林，故对邓磊要求张东升承担给付责任的诉请，不予支持。张东升经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告徐松林于判决生效之日起十日内给付原告邓磊工程款23万元及利息（自2016年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、被告中城建第六工程局集团有限公司、中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司在欠付的工程款范围内向原告邓磊承担给付责任；三、驳回原告邓磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由被告徐松林负担。二审中，徐松林针对邓磊一审中提举的管理人员名单照片补充质证认为，徐松林、刘金星、张东升实际与该照片中载明的人员身份情况不符，该三人均不是项目负责人，不能代表项目部。中城建宣城分公司提举了《晨钟小区新建工程内部承包合同》和徐松林建筑工程资格证书1份，拟证明徐松林与中城建宣城分公司之间系内部承包关系，徐松林具备建筑工程资格。本院经审查认为：徐松林对管理人员名单照片的真实性不持异议，该照片载明孙方涛为项目负责人，徐松林系案涉工程的项目技术负责人，刘金星系项目施工员，张东升系项目材料员，本院予以认定。中城建宣城分公司提举的上述证据符合证据的“三性”，本院予以认定。二审中，徐松林向本院申请对案涉工程量进行鉴定。邓磊质证认为该申请系逾期举证，且双方已结算，不同意对案涉工程量进行鉴定。结合本案认定证据及查明事实情况来看，双方案涉工程量业已结算，无鉴定之必要，故依法不予准许。本院对一审法院认定的证据及查明的事实予以确认。二审另查明：徐松林具有建筑工程资格证。2012年1月10日，徐松林与中城建宣城分公司签订《工程项目承包合同》一份，中城建宣城分公司将承接的宣城市晨钟安置小区工程转包给徐松林，由徐松林全面负责工程的投标、施工生产、竣工、保修工作。徐松林按工程总价4%上缴中城建宣城分公司管理费用（不出安全、质量和其他问题返利1%）。中城建宣城分公司为该项目成立了宣城市晨钟小区工程项目部，并印制“中城建第六工程局集团有限公司宣城市晨钟小区工程项目部（签约无效）”印章一枚。孙方涛为项目负责人，徐松林为晨钟小区项目部负责人，刘金星系项目施工员，张东升系项目材料员。2014年1月8日，徐松林与邓磊对施工的木工工程量结算，签订《中城建六局晨钟项目部木工班组邓磊工程量清单》，孙方涛、刘金星对工程量进行确认，徐松林在其上备注“实际付款捌拾壹万元整”。2015年2月3日及2015年2月11日，双方再次结算，张东升确认尚欠邓磊工程款23万元，在《晨钟小区木工班组（邓磊）工程量清单》上备注“付壹佰万剩贰拾叁万元正（整）”。本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经审查，徐松林的上诉理由均不能成立。其一，邓磊一审中提举的《中城建六局晨钟项目部木工班组邓磊工程量清单》、《晨钟小区木工班组（邓磊）工程量清单》，载明的内容相互印证，形成证据锁链，能够证明徐松林尚欠工程款23万元的事实存在；其二，徐松林主张工程量计算错误，经查，案涉工程量系经项目负责人孙方涛、施工员刘金星审核后签字确认，现徐松林要求重新结算工程量，主张邓磊实际完成工程量价款为2085332.7元，有违诚信；其三，徐松林对与张东升系项目材料员及张东升同意并已支付邓磊100万元款项的事实不持异议，故张东升作为项目工作人员，其与邓磊进行工程结算并签字确认系履行职务行为，效力及于徐松林；其四，徐松林上诉称案涉工程量清单系受邓磊胁迫签订，因其未提供充分证据反驳，故其此节上诉理由不能成立。中城建公司与中城建宣城分公司将案涉工程转包给徐松林，一审依据法律及相关司法解释规定，判决中城建公司及中城建宣城分公司在欠付工程款范围内对实际施工人邓磊承担给付责任并无不当。中城建公司及中城建宣城分公司抗辩称其非适格被告，理由不能成立，本院依法不予采信。另，徐松林上诉称一审程序违法亦无事实依据。综上所述，徐松林的上诉请求不能成立，应予驳回，原判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人徐松林负担。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年六月二十三日书记员 孙如梦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……