陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终467号上诉人（原审原告）：汉中鼎正物业管理有限公司，住所：陕西省��中市汉台区兴汉路中段南侧，组织机构代码77697563—0。法定代表人:魏月强，该公司总经理。委托诉讼代理人:齐向前，陕西云昊律师事务所律师。委托诉讼代理人:肖敏,陕西云昊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈宝萍，女，1968年6月10日出生，汉中市人，住勉县。委托诉讼代理人:卢飞，陕西锐博律师事务所律师。上诉人汉中鼎正物业管理有限公司因与被上诉人陈宝萍劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中鼎正物业管理有限公司的委托诉讼代理人齐向前、肖敏及被上诉人陈宝萍及委托诉���代理人卢飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汉中鼎正物业管理有限公司上诉请求：依法撤销原判，发货重审或依法改判上诉人不承担支付被上诉人经济补偿金、失业金等金钱给付义务。理由是原审认定被上诉人按照全日制用工确定各项经济补偿错误且原审确定的赔偿数额明显超出被上诉人的诉求程序不当。陈宝萍辩称：原审判决定性准确，双方存在全日制劳动关系，并未超范围裁判，故请求驳回上诉，维持原判。汉中鼎正物业管理有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不承担被告的失业保险待遇18103元、劳动报酬6850元、最低标准工资差额15975元、经济补偿金10424元以及2008年1月至2015年12月期间的养老保险的申报、补缴义务。一审法院认定事实：2008年1��22日，勉县农村信用合作联社作为委托方与原告作为受托方签订了一份《勉县信用联社物业管理委托合同》，委托原告提供物业管理服务，包括提供保安员、门卫、保洁员及炊事员等人员配置等，合同期限两年，该合同到期后又进行了续签。2008年1月1日，原告与被告签订了一份《劳动合同书》，约定被告的工作岗位是炊事员，工作地址是胡家渡分社，合同期为2年，即自2008年1月1日至2009年12月31日止，在合同期内，原告须遵守鼎正物业及用人单位的相关工作制度并服从安排，每月基本工资400元、养老保险（基本工资的20%）80元/月、门诊医疗费（基本工资的6%）24元/月、合作医疗保险每年10元（合同期每月发放）、失业保险（基本工资2%）8元/月、意外伤害保险120元/年（由鼎正物业代办）。该劳动合同到期后，被告继续在胡家渡分社当炊事员，原被告又于2010年3月签订了《非全日制用工协议》，该协议约定被告的工资为420元/月、养老保险84元/月、失业保险补贴8元/月，该劳动合同履行至2012年1月。从2012年2月起，双方又变更了协议，被告工资变更为640元/月、养老保险补贴128元/月,协议履行至2013年2月。从2013年3月起变更为被告工资740元/月、养老保险补贴128元/月，该协议履行至2013年12月。从2014年1月起协议变更为被告工资905元/月、养老保险补贴90元/月。因2015年7月6日起勉县信用社胡家渡分社撤并，被告被胡家渡分社退回，原告给被告发放了7月份6天的工资198元。另,原告也未给被告依法缴纳医疗保险、失业保险及养老保险。还查明，原告解除劳动关系前12个月的月平均工资为955元，低于汉台区2014年2月起最低工资标准为1170元/月；汉台区2015年5月起执行的最低工资标准1370元/月。汉中市勉县最低工资标准为2008年1月1日起520元/月、2010年7月1日起630元/月、2011年1月1日起730元/月、2012年1月1日起850元/月、2013年1月1日起950元、2014年2月1日起1060元/月、2015年5月1日起1260元/月;汉台区2015年5月起失业标准为1027.5元/月。被告系非农业家庭户籍,目前处于失业状态。一审法院认为，原告与勉县信用联社签订了《物业管理委托合同》,原告指派与其签订有《劳动合同》的被告到委托单位从事炊事员工作，因物业管理服务的特殊性，其服务范围、服务对象、服务地点,均以接受服务的单位情况来确定，属鼎正物业工作的延伸，被告所完成的工作是鼎正物业服务工作的一部分,不具有劳动派遣的性质，故被告到原告处被指派往胡家渡分社干炊事员工作，不属于劳动派遣。本案中争议的焦点即是否应当向陈宝萍支付差额工资、经济补偿金、失业金以及补交养老保险金的问题，其判断关键在于陈宝萍是否为非全日制用工的问题。经查,原告虽与被告自2010年3月11日起签订的是《非全日制用工协议》，但该协议并未明确被告的工作时间，也未对被告的工作进行考勤考核，但要求原告遵守勉县信用联社胡家渡分社的工作要求、劳动纪律和工作安排、管理。被告庭审陈述其每周工作7天每天做3顿饭并应包括买菜做饭收拾卫生,并补交原胡家渡分社员工的证明以证实其工作时间已超出非全日制用工时间;现原告不能举证证明被告每日工作时间不超过4小时或每周工作时间累计不超过二十四小时的事实，其应当承担举证不能责任;而从双方签订合同的内容中，原告向被告支付工资也是按月支付，并包含了养老失业补贴等内容，故综上判定认为原告与被告虽名义上签订的是《非全日制用工协议》，但应按全日制用工确定，原告应当向被告支付差额工资17040元（计算至2015年6月30日,详见清单）、经济补偿金8746.64元（按勉县最低工资标准计算前12个月平均值为1093.33元×8年）、失业金18495元（按1027.5×18个月计算）。用人单位有依法缴纳社会保险费的法定义务，无故不缴纳社会保险的，应由劳动行政部门责令其限期缴纳，故而该项诉求不属法院审理范围，但被告要求原告支付失业保险待遇的，应予支持，即应由原告按其应缴纳年限，按2015年汉台区最低工资标准支付18个月即18495元，被告已领取的失业补贴共计392元应予扣减；原、被告签订的最后一份劳动合同时间为2014年1月1日，但未约定期限，而该合同第五项第4条规定，鼎正物业“受托岗位撤销、委托合同期满不再续签……本协议终止，乙方（即陈宝萍）办理交接，自行离开”，经查,胡家渡分社于2015年7月6日被撤并，陈宝萍退回原告处并领取6天工资198元后，应视为约定事项出现而致协议期满而劳���关系终止，但原告应按当时最低工资1260元/月标准支付被告半个月工资即630元,扣减被告已领取的198元后，尚应支付被告432元。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、第七十三条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条一款（一）项、第四十六条、第四十七条、第六十八条、《陕西省最低工资规定》第十二条、陕西省《失业保险条例》实施办法第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告汉中鼎正物业管理有限公司与被告陈宝萍的劳动关系自2015年7月6日即期满而终止。二、由原告汉中鼎正物业管理有限公司向被告支付经济补偿金8746.64元、差额工资17040无、失业金18495元、补2015年7月份（半个月）工资差额432元，以上各项共计44713.64元，扣减原告已支付的失业补贴392元，余44321.64元，限原告汉中鼎正物业管理有限公司于本判决生效后十日内付清。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费10元，由原告负担。二审中，双方均没有提交新证据，原审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。庭审中对被上诉人一审庭后补交的原胡家渡分社员工证明进行质证，因该份证据不符合证据规则，且证明目的与前述证据一致，本院不予采信。本院认为，本案争议焦点是被上诉人是否为非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。因此，判断是否全日制用工的主要标准就是劳动时间和计酬方式。根据本案查明的事实，上诉人无证据证明被上诉人每天工作时间不超过4小时每周不超过24小时，且被上诉人支付工资也是按月支付不符合非全日制用工按天或按周支付报酬的特征。虽然双方签订了《非全日制用工协议》，但是从协议内容来看，并没有对被上诉人的工作时间明确约定，合同相关条款约定也不符合非全日制用工的特点。据此上诉人所称被上诉人为非全日制用工无证据支持。关于上诉人所称原审判决数据明显超出被上诉人诉求，经过二审法庭调查，不符合实际情况。综上，上诉人的上诉无证据支持，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人汉中鼎正物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  冯 婧二〇一七年六月十三日书 记 员  张译心