重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3804号上诉人（原审被告）：重庆文商投资控股集团有限公司，住所地重庆市渝中区中山二路174号负一楼6号，组织机构代码30513481-9。法定代表人：刘增良，董事长。委托诉讼代理人：余惠，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：张维。委托诉讼代理人：宋科，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茜，重庆静昇律师事务所律师。上诉人重庆文商投资控股集团有限公司（以下简称文商公司）因与被上诉人张维劳动争议一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文商公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判文商公司无需支付张维2015年12月8日起至2016年1月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19724.1元。2、本案一、二审诉讼费由张维承担。主要事实及理由：一审法院认定事实不清。张维不是文商公司员工，与文商公司不存在劳动关系，文商公司不应当支付张维2015年12月8日起至2016年1月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19724.1元。张维辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张维向一审法院起诉请求:判令文商公司立即向其支付2015年12月8日起至2016年1月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19724.1元。一审法院认定事实：文商公司的经营范围包括演艺经纪服务、影视产品制作、影视文化产业项目策划开发等。2015年11月8日，张维经邓刚招聘入职，担任策划总监，其工作地点在文商公司的经营场所重庆市渝中区中山二路174号创刊1楼6号所设“众创空间”，月工资12000元，一直工作至2016年1月28日离职。工作期间，张维的办公设备和工作餐由文商公司负责提供，双方未签订书面劳动合同，也为办理其他书面手续，文商公司也未支付张维任何报酬。2016年11月10日，张维与文商公司因二倍工资差额发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：文商公司向其支付2015年11月8日至2016年1月28日二倍工资差额共计24545元。该委于2016年11月21日出具编号为2016-1570号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。张维乃以本案请求起诉至一审法院。对于上述当事人双方无争议的事实，一审法院予以确认。对当事人双方争议的双方是否存在劳动关系的事实。张维举示了邓刚和梁汪的名片各一张、梁汪批示的2015年12月31日《发放工资申请》以及工作期间的考勤记录表，拟证明邓刚系文商公司执行总裁，梁汪系文商公司执行董事，《发放工资申请》载明资本中心5位员工，张维、杨蓉、陈晓栋、齐尹林、蒋中华自2015年11月8日到岗，截止2015年12月31日因公司结构关系尚未理顺的缘故仍未领取到工资，特向公司领导提请领取2015年11月8日至2015年12月8日的工资，5人工资总计32800元，张维12000元，其余4人分别为5200元，落款为文商公司资本中心张维，梁汪在最后批示：“鉴于目前公司尚未理顺等原因，且员工确有生活困难，建议暂借款作为解决实际困难为好。梁汪，2015.12.31”，张维在文商公司工作至2016年1月28日，期间一直未领取工资。文商公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，邓刚、梁汪不是文商公司的员工，梁汪并无权利代表文商公司签字，考勤表也只是邓刚内部团队人员的考勤表，并非文商公司全体人员的考勤表，但其同时认可名片上公司名称、地址、电话与文商公司实际情况是一致的，文商公司当时在准备设立资本中心。同时，文商公司举示了其与邓三刚于2015年10月20日签订的《项目合作协议》以及其下属子公司重庆渝澳国际文化艺术中心有限公司2015年10月至2016年1月期间的工资流水，拟证明其与邓三刚即邓刚只在永川项目上存在合作关系，员工名单中没有邓刚、梁汪和张维等人，也没有12000元的高额工资。张维质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，《项目合作协议》与本案无关，邓三刚与邓刚也不是同一个人，重庆渝澳国际文化艺术中心有限公司与文商公司并无关联，其交易流水与本案无关。另查明，2016年1月29日，蒋中华曾先后向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，分别要求文商公司向其支付2015年12月8日至2016年1月28日因未签订书面劳动合同的二倍工资差额10932元和该期间的工资16132元。2016年4月29日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会就因计时计件工资纠纷作出渝中劳仲案字（2016）第172号《仲裁裁决书》裁决：一、文商公司在裁决生效后5日内向蒋中华支付2015年11月8日至2016年1月28日期间的工资9986元；二、驳回蒋中华的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。同日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会就未签书面劳动合同二倍工资差额纠纷作出渝中劳仲案字（2016）第171号《仲裁裁决书》裁决：一、文商公司在裁决生效后5日内向蒋中华支付2015年12月8日至2016年1月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额8786元；二、驳回蒋中华的其他仲裁请求。文商公司不服渝中劳仲案字（2016）第171号《仲裁裁决书》，诉至一审法院。在一审法院审理过程中，蒋中华举示了重庆文商公司执行总裁邓刚和执行董事梁汪的名片各一张和2015年12月31日的《发放工资申请》，张维作为蒋中华的同事，以证人身份出庭作证。2016年7月28日，本院作出（2016）渝0103民初7959号《民事判决书》，认定文商公司分别为邓刚、梁汪印制了“邓刚/执行总裁”、“梁汪/执行董事”的名片，对两张名片的真实性予以确认，对由执行董事梁汪签字的《发放工资申请》的真实性亦予以确认，并据此认定蒋中华与文商公司存在劳动关系，遂判决：文商公司在本判决生效后立即支付蒋中华2015年12月8日起至2016年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额8786元,驳回文商公司的诉讼请求和蒋中华的其他仲裁请求。该判决现已发生法律效力。一审法院认为：本案的争议焦点为张维与文商公司是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，张维与文商公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，2015年11月8日至2016年1月28日期间，张维在文商公司提供的办公场所办公，使用文商公司提供的办公设备，文商公司还为张维提供了就餐保障，文商公司系从事文化产业经营的企业，拟成立资本中心，张维担任资本中心策划总监，按时上下班，其提供的劳动应属于文商公司业务的组成部分。同时，在一审法院作出的生效判决中已经确认了邓刚为文商公司执行总裁、梁汪为执行董事的身份，以及由梁汪签字的《发放工资申请》的真实性。根据上述规定，一审法院认为，张维与文商公司存在事实劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。至于文商公司辩称其与邓刚即邓三刚之间仅系合作关系，邓刚、梁汪并非被告员工，包括张维在内的五人均系邓刚团队人员与文商公司无关的理由，与生效判决确认的事实不符，一审法院依法不予采信。因此，根据本案查明的事实，张维与文商公司劳动关系存续期间为2015年11月8日至2016年1月28日。关于张维要求文商公司立即向其支付2015年12月8日至2016年1月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计19724.1元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，《发放工资申请》上载明张维的月工资为12000元，工作期间文商公司未与张维签订书面劳动合同，故文商公司应支付张维自用工之日起满一个月的次日即2015年12月8日起至2016年1月28日止的二倍工资差额共计19724.1元（12000元+12000元/月÷21.75天×14天）。综上所述，张维的诉讼请求，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：重庆文商投资控股集团有限公司在本判决生效后立即支付张维2015年12月8日起至2016年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额19724.1元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆文商投资控股集团有限公司负担。二审期间，上诉人文商公司提交了三份新证据：1、重庆市公安局渝中区分局于2017年5月12日出具邓三刚常住人口信息表、《在逃人员登记/撤销表》、《报警案件登记表》和《破案信息表》各一份。文商公司认为：重庆市公安局渝中区分局出具的邓三刚常住人口信息登记表中载明的邓三刚的身份证号码与一审中文商公司提供的《项目合作协议》中邓刚签字书写的身份证号码一致，能够证明邓三刚与邓刚系同一人。重庆市公安局渝中区分局出具的《在逃人员登记/撤销表》、《报警案件登记表》和《破案信息表》证明邓三刚于2013年、2014年曾用邓刚名字实施诈骗犯罪获取非法利益达上千万元，不排除邓三刚即邓刚冒用文商公司名义招聘人员实施非法行为。《项目合作协议》是邓刚亲自签署的，能够证明文商公司与邓刚系合作关系，邓刚不是文商公司员工，邓刚与文商公司不存在劳动关系，邓刚招聘的张维也与文商公司不存在劳动关系。张维质证认为：重庆市公安局渝中区分局出具的文件均是在本案一审之前可以取得的，一审中文商公司并未举示相关证据，在二审中不能够作为新证据采用。即使二审认定为新证据，张维仅对上述文件的真实性予以认可，对关联性不予认可，根据一审中张维举示的（2016）渝0103民初7959号民事生效判决书已经能够证明张维与文商公司存在劳动关系。2、文商公司行政人事部于2015年9月28日颁布的《关于人事管理制度与流程的通知》（文商行【2015】第10号）、人事管理制度与流程各一份。文商公司认为：根据人事管理制度与流程的规定，张维不符合文商公司人事招聘条件和用人需求条件，文商公司实行指纹考勤机和钉钉办公软件签到功能登记打卡制度以记录员工考勤情况，而非采用张维在一审中举示的书面签字方式进行考勤。两份文件能够证明文商公司并未对张维进行管理，张维与文商公司不存在劳动关系。张维质证认为，《关于人事管理制度与流程的通知》、人事管理制度与流程上并无张维的签字，张维对上述文件的真实性、合法性、关联性均不予认可。3、2015年11月8日至2016年1月30日期间文商公司考勤信息记录表。文商公司认为：考勤信息记录表中并无张维的名字，张维并没有按照文商公司的规章制度进行考勤，文商公司未对张维进行管理，张维并不是文商公司的员工，张维与文商公司不存在劳动关系。张维质证认为，考勤信息记录表上并无张维的签字，张维对上述文件的真实性、合法性、关联性均不予认可。二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、张维与文商公司是否存在劳动关系。2、文商公司是否应当支付张维2015年12月8日起至2016年1月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19724.1元。首先，文商公司在二审中举示的重庆市公安局渝中区分局出具的邓三刚常住人口信息登记表、《在逃人员登记/撤销表》、《报警案件登记表》和《破案信息表》中载明的邓三刚身份证号码与文商公司在一审中提供的《项目合作协议》中邓刚签字书写的身份证号码一致，能够证明邓三刚与邓刚系同一人。其次，文商公司（甲方）与邓三刚（乙方）于2015年10月20日签订的《项目合作协议》第六条约定：“1、甲方在项目的办公场地、办公设备、团队的工作餐饮、接待等方面支持乙方的工作推进；2、允许乙方在合作项目推进中使用甲方的名义对外开展工作，未经协商，乙方不得使用甲方名义开展其他项目工作；3、甲方同意为乙方的自有公司免费提供必要的办公空间和设备支持，但涉及消耗性需求费用由乙方自理。4、乙方在甲方场地开展自有公司运作，所需人力、物力、资金均自行承担。”文商公司在一审中提交的公司营业执照和重庆企业信用信息公示表载明该公司于2003年8月22日成立，注册资本20亿元整，法定代表人为刘增良，在变更信息栏中并无邓刚作为执行总裁和梁汪作为执行董事的相关信息记录。因邓三刚与邓刚系同一人，《项目合作协议》、文商公司营业执照和重庆企业信用信息公示表载明的内容能够证明邓三刚即邓刚与文商公司签订了《项目合作协议》，双方是平等的项目合作关系，而非管理与被管理的劳动关系。邓刚在文商公司场地开展自有公司运作过程中，自行招聘员工、自行管理、自行发放工资，其自行招聘的员工与文商公司不存在劳动关系。第三，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张维于2015年11月8日经邓刚招聘入职，一直工作至2016年1月28日离职。张维在一审中举示了邓刚和梁汪的名片各一张、梁汪批示的2015年12月31日《发放工资申请》和工作期间的考勤记录表，拟证明张维与文商公司存在劳动关系，但《发放工资申请》和考勤记录表上均未加盖文商公司的公章，不足以证明张维在工作期间接受了文商公司的管理，邓刚和梁汪的名片亦不足以证明张维与文商公司存在事实劳动关系。邓刚与文商公司签订的《项目合作协议》约定邓刚在文商公司场地开展自有公司运作过程中，自行招聘员工、自行管理、自行发放工资，故邓刚自行招聘的员工与文商公司不存在劳动关系。因张维举示的证据不足以证明其与文商公司存在劳动关系，张维应当承担举证不能的责任。由于张维与文商公司不存在劳动关系，故文商公司不应当支付张维2015年12月8日起至2016年1月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19724.1元，上诉人的上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，根据上诉人文商公司在二审审理中举示的新证据，能够证明文商公司与张维不存在劳动关系，本院依据二审查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初1951号民事判决；二、驳回张维的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由张维负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年六月七日书 记 员 王晓静