四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终444号上诉人（原审原告）：李三林，男，生于1955年12月26日，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。委托诉讼代理人：杨先华，四川诰通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省苍溪县建筑安装工程公司法定代表人：张杰，总经理。委托诉讼代理人：徐泽宝，公司员工。委托诉讼代理人：刘明祥，四川致中吉律师事务所律师。上诉人李三林与被上诉人四川省苍溪县建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民（2016）川0824民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李三林及其委托诉讼代理人杨先华，被上诉人四川省苍溪县建筑安装工程公司（以下简称苍溪建安公司）的委托诉讼代理人徐泽宝、刘明祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李三林上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审适用简易程序违反民事诉讼法规定的审理程序，属违反法定程序；2、原审认定《内部承包合同》无效正确，但未依据合同法第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还”，驳回上诉人在原审中关于被上诉人扣收的工程总造价5%即283696.05元的诉讼请求错误；3、广元永泰司法鉴定所广永司鉴[2016]会鉴定10号《对李三林承建船型建筑工程、崇霞宝塔维修工程往来结算情况的鉴定意见》不具有合法性，原审以此作为认定案件事实的依据错误；4、原审认定工程款已全部支付的事实不清。苍溪建安公司辩称，1、原审程序合法，不能因一方当事人没达成共识就认为属于民事诉讼法规定的争议大的情形，是否应适用简易程序与本案审理结果没有关系；2、对于上诉人所交的管理费用，原审中其并未主张；3、第二次鉴定是双方同意并一起选择的鉴定机构，合法有效，法院应予采纳；4鉴定报告中有争议的部分原审已作全部审查，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李三林一审诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告签订的《建设工程承包合同》无效；2、判令被告立即向原告支付至今仍欠的工程款650800.19元，并从工程竣工验收之日起按商业银行同期贷款利率计付至付清全部工程款之日止的资金利息；3、由被告承担本案的诉讼费。原审认定事实，2006年8月8日，被告苍溪建筑公司通过竞争性谈判，中选了苍溪县国有资产经营有限公司发包的苍溪县滨江路防洪护堤船型建筑工程（以下简称涉诉工程）项目，建设规模约4817平方米，中选价格为4134087.02元，中选工期为300日历天，质量标准为达到施工验收合格标准。2006年11月13日，被告苍溪建筑公司与原告李三林签订了《内部承包合同》，该合同称被告苍溪建筑公司为甲方，原告李三林为乙方；该合同的主要内容为：为了保证公司与苍溪县国有资产经营有限公司签订的滨江路防洪护堤船型建筑工程承包合同得到全面履行，确保工程安全好、质量优，经甲乙双方充分协商，特订如下合同，双方共同遵守。一、承包期限：以公司与苍溪县国有资产经营有限公司签订的合同工期为准。二、承包方式：定额上交、自主经营、自负盈亏、独立承担经济责任、民事责任以及由该工程所引起的法律责任。三、承包内容；四、保证条件；五、工程上交款及财务管理：1、本合同一经签订，乙方按工程决算款5%向甲方交纳工程承包上交款，以工程主体或附属工程决算后的总价款为准，由乙方按工程拨款进度上交，竣工决算后与甲方财会结算。2、乙方的所有工程拨款必须转入甲方开立的银行帐户中，在扣除相关费税及上交款后甲方必须在规定的时间转给乙方不得挪作他用。3、乙方必须按月持符合税法规定及财务规定的发票到甲方财务科报帐建帐，如不建帐或报帐不及时所造成税务处罚后果责任概由乙方负责。六、本工程所有机械设备、原材料采购及成本管理概由乙方自行负责。七、乙方必须处处注意树立甲方形象，维护甲方声誉，若有损害甲方形象和利益的事，甲方有权勒令停工整改，或者采取有关处罚措施，由此造成的一切后果概由乙方负责。八、乙方必须遵守、接受、服从甲方的各项管理制度和领导。本合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决。甲方四川省苍溪县建筑装工程公司加盖了印章，法定代表人孙明与李三林，均在该合同上签了字。合同签订后，原告李三林即自筹资金并组织人员、工程机械对涉诉工程进行了承建，2008年6月竣工并验收合格。2009年1月6日，苍溪县审计局对该工程进行了审计，并出具了苍审报（2009）1号《审计报告》，该报告中对涉诉工程的结算为：经苍溪县建筑安装工程公司承建的船型建筑土建、装饰、安装及附属工程送审金额为5979056.96元，审定金额为5673921.19元（中标价4134087.02元），审减305135.77元。在涉诉工程施工过程及审计结束后，苍溪县国有资产经营有限公司将涉诉工程审定金额5673921.19元工程款全部支付给了被告苍溪建筑公司。被告苍溪建筑公司对涉诉工程陆续支付了原告李三林部分工程款，其中李三林对被告用工程款代支与减扣的管理费提出异议，双方多次协商无果。2016年7月19日，李三林诉来本院，请求判决如前诉请。同时查明，2014年12月31日，四川恒正会计师事务所受原告李三林的委托，对涉诉工程的工程款情况进行了审计，出具了川恒会事审字（2014）153号《审计报告》，审计情况为：1、应付李三林船型建筑工程款情况。2009年1月6日苍溪县审计局“苍审报（2009）1号”审计报告认定船型工程总造价5673921.19元。2、经审计，县建安公司支付李三林船型建筑工程款4954438元条据合规、手续完备，双方无异议。3、经审计核实县建安公司账列支付李三林工程款手续不完备，双方存在争议的工程款金额445483元。该鉴定结果被告苍溪建筑公司不认可，并提出了异议。2015年5月8日，被告苍溪建筑公司与原告李三林协商共同委托广元永泰司法鉴定所对涉诉工程款往来结算情况进行司法鉴定，原、被告共同出具《鉴定共同委托书》，原告李三林与被告苍溪建筑公司法定代表人孙明，均在该委托书上签了字，被告还加盖了本单位的印章。2016年8月22日，广元永泰司法鉴定所出具了广永司鉴所（2016）会鉴字10号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，截止鉴定之日，滨江路防洪护堤船型建筑工程以李三林收条（领条、借条）计算苍溪建安公司已付李三林工程款5558126元，应付与李三林收条（领条、借条）品迭后，苍溪建安公司超付李三林工程款167900.87元；以李三林实际收到的款项计算苍溪建安公司已付李三林工程款5558126元，应付与李三林实收品迭后，苍溪建安公司超付李三林工程款77900.87元。还查明，原告李三林与被告苍溪建筑公司有争议的款项如下（以发生时间为序）：1、2006年12月31日，转账25万元，用途：支付李三林材料、工资，实际发生23万元；证人郑菊芳证实，给李三林在中国农业银行苍溪县支行开设在存款账户转账13万元，现金支付9万元。2、2007年4月24日，转账108000元，实际发生10万元。系被告代付其借款，有李三林2007年4月5日出具的10万元借条。3、2008年10月7日，被告在工程款中支付牛素蓉沙石款3万元。证人牛素蓉证实，其供应给李三林的沙石均用于涉诉工程，公司支付其沙石款属实。4、2009年1月21日，账务记录169000元，其中：转款148400元，（支付上交款107000元）；代支付王畋闵租钢管的二次支付7000元与13800元。王畋闵到庭证实，其租赁给原告的钢管用于涉诉工程项目，在公司收款属实。5、2011年12月28日，付款113478元，（李自飞代），此款双方均认可还有3478元未付。上述五笔（次）争议总金额为532478元。原判认为，被告苍溪建筑公司在中选苍溪县国有资产经营有限公司发包的涉诉工程项目后，将该项目工程以内部承包实为挂靠的形式转包给原告李三林，并签订了《内部承包合同》，其行为违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，因此该合同无效。原告李三林为涉诉工程的实际施工人，且工程经验收为合格工程，在发包人将工程款支付给被告后，被告已直接支付给了原告李三林部分工程款。原告对被告代支的五笔（次）款项总金额为532478元不认可。双方共同出具《鉴定共同委托书》，委托广元永泰司法鉴定所进行工程款支付情况的鉴定，是双方意思的真实表示，应为有效。故原审法院对2016年8月22日广元永泰司法鉴定所出具了广永司鉴所（2016）会鉴字10号《司法鉴定意见书》，所作出鉴定意见，予以采纳。原告李三林在出具委托书后撤销鉴定，并不认可鉴定意见的理由，不予支持。原告李三林提出的被告在工程中支付的相关工程款不属实，但在庭审中证人郑菊芳、王畋闵、牛素蓉当庭证实，支付的款项属于涉诉工程项目中工程款，应由被告承担。综上，被告苍溪建筑公司已支付了原告李三林涉诉工程项目的全部工程款，其主张要求被告苍溪建筑公司支付其650800.19元没有事实依据，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、原告李三林与被告苍溪县建筑安装工程公司签订的《内部承包合同》无效；二、驳回原告李三林的诉讼请求。二审期间双方当事人均未提供新的证据并当庭认可本案仅就争议的款项共五笔总计391478元依法予以认定。即1、2006年12月31日，支付李三林材料、工资23万元；2、2007年4月24日，转账10万元。3、2008年10月7日，被告在工程款中支付牛素蓉沙石款3万元。4、2009年1月21日代支付王畋闵租钢管的二次支付共计20800元。5、2011年12月28日，李自飞代收113478元收据中双方均认可还有3478元未付。对原审认定的其他事实双方没有异议，本院予以确认。本案争议焦点：上述五笔争议款项是否已经或以双方认可抵扣的方式实际支付给李三林。本院认为，该五笔争议款项均有李三林及李自飞出具给苍溪建安公司的收条作为基础证据证实，就实际支付情况作如下认定：第一笔23万元，其中苍溪建安公司财务人员郑菊芳通过中国农业银行转账14万，应予确认。9万元现金有郑菊芳银行取款记录，且郑菊芳一审出庭证实，是应李三林本人要求支付的现金，故应予认定已实际支付。第二笔10万元双方当庭陈述该笔款项是以李三林借支的方式转付给了案外人胡光思，因苍溪建安公司无证据证实该笔款项与涉案工程有关，李三林予以否认，故苍溪建安公司主张抵扣工程款10万元理由不能成立，应继续支付给李三林。第三笔3万元、第四笔20800元均是用于涉案工程的材料、设备租赁款，且相关证人牛素蓉、王畋闵均出庭证实系经过李自飞同意从建安公司应付工程款中抵扣，应予认定。第五笔3478元双方认可未支付。故苍溪建安公司共计还应当支付李三林工程款103478元，同时，受双方共同委托，四川恒正会计师事务所有限责任公司2014年12月31日出具审计报告，虽双方对该审计报告中涉及的款项发生争议，但仍然可以作为双方共同对工程款结算时间的依据，故利息计算应以该出具时间作为起算点。综上，上诉人李三林的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，但认定工程款已支付和抵扣完毕并驳回李三林诉讼请求不当，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初2215号民事判决第一项，即原告李三林与被告苍溪县建筑安装工程公司签订的《内部承包合同》无效；二、撤销四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初2215号民事判决第二项，即驳回原告李三林的诉讼请求；三、四川省苍溪县建筑安装工程公司在本判决生效之日起支付李三林工程款103478元并从2014年12月31日起按同期银行贷款利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李三林的其他诉讼请求。二审案件受理费10308元，由四川省苍溪县建筑安装工程公司负担3000元，李三林负担7308元。一审案件受理费5154元，由四川省苍溪县建筑安装工程公司负担1000元，李三林负担4154元。本判决为终审判决。审判长  李开彦审判员  陈明义审判员  王振茂二〇一七年六月十二日书记员  曾梦佳