内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终566号上诉人(原审被告)：李斌武，男，1961年1月1日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被上诉人(原审原告)：刘涛，男，1968年8月8日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：牛君占，内蒙古东威律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎长山，内蒙古东威律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：呼伦贝尔金达莱投资有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区正阳办数码大厦21006号。法定代表人：李斌武，经理。被上诉人(原审被告)：宫桂华，女，出生日期不详，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人李斌武因与被上诉人刘涛、呼伦贝尔金达莱投资有限公司（以下简称金达莱公司）、宫桂华民间借贷纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李斌武，被上诉人刘涛及其委托诉讼代理人牛君占、阎长山到庭参加诉讼。被上诉人金达莱公司已于2014年7月11日注销。被上诉人宫桂华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。李斌武上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审全部诉讼费用由刘涛承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。刘涛应对其起诉主张的2014年9月25日李斌武以金达莱公司名义向刘涛借款60万元、2014年12月9日向刘涛借款18万元及在借款到期后的2015年12月8日重新出具80万元欠条的事实承担举证责任。本案中刘涛提交的2015年12月8日李斌武签订的《借款合同书》及《欠条》仅能证明李斌武与刘涛之间签过借款合同，不能证明其所主张的具体借款事实，更不能证明债务人变更的事实。一审法院在刘涛举证不能的前提下，认定本案借款的债务人由金达莱公司变更为李斌武，以及认定李斌武与刘涛之间存在80万元借贷关系依据不足。其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。本案的争议焦点应为李斌武与刘涛之间的借款合同书是否生效，即是否实际履行。刘涛应证明其交付钱款的事实。刘涛要求李斌武归还借款80万元及利息、律师代理费等款项证据不足，不应予以支持。综上，请求二审法院在查明案件事实、审查本案证据的基础上，撤销一审判决，依法改判。刘涛辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，李斌武的上诉理由不能成立。李斌武因资金紧张分别以金达莱公司名义于2014年9月25日、2014年12月9日两次向刘涛借款共计78万元，同时签订了借款合同，由李斌武本人书写了欠条。双方就借款金额、借款期限、利息计算、担保方式都做了明确的约定。李斌武均未按期偿还本金及利息。经刘涛多次催要，李斌武于2015年12月8日与刘涛重新签订了借款合同，并就借款金额、借款期限、利息计算、担保方式做了明确的约定。李斌武欠刘涛借款本金78万元，利息3万元，共计81万元。李斌武偿还利息1万元，因此重新签订的借款合同金额为80万元，并且亲笔书写了欠条。李斌武出具的欠条也能反映出其承认之前借款的事实，故李斌武所主张的刘涛未实际交付借款，借款合同未生效履行的理由不能成立。二、由于李斌武未能按2015年12月8日签订的借款合同约定的期限偿还借款，刘涛委托律师进行诉讼花费律师代理费4万元。根据借款合同的约定，该笔费用应由李斌武承担。三、欠条是李斌武在收到所借款项并承认欠款数额的前提下才给刘涛出具的。欠条可以证明李斌武与刘涛之间的借贷关系，原审法院基于该证据判决，符合法律规定。宫桂华未作答辩。刘涛向一审法院起诉请求：一、李斌武偿还借款80万元、利息21333元及自2015年12月8日至法院判决确定给付之日止的利息、律师代理费4万元；二、宫桂华承担连带责任。一审法院认定事实：金达莱公司系李斌武的独资公司，该公司于2014年9月25日与刘涛签订主合同，向刘涛借款60万元，担保人宫桂华在合同上签字。合同约定借期一年，金达莱公司以其购买的房屋作为抵押物，因借款时该房无法办理房屋所有权证，特将购房合同及购房收据交给刘涛。因实现债权所支出的费用由金达莱公司和担保人宫桂华承担。同日李斌武出具欠条，写明欠刘涛60万元。2014年12月9日金达莱公司与刘涛签订了补充合同。金达莱公司向刘涛借款18万元，借期一年，抵押物仍为主合同所抵押的房产。补充合同无担保人。当日李斌武出具收条，写明收到刘涛18万元。二借款合同均未约定利息。以上借款到期后，被告未能偿还，双方于2015年12月8日重新签订借款合同，借款人为李斌武，原主合同及补充合同由李斌武收回。借款期限六个月，借款至2016年6月7日到期，月利率2%，抵押物不变，实现债权费用由李斌武和担保人宫桂华、赵某承担。同日李斌武出具欠条，写明欠刘涛80万元。因2014年9月25日借款至重新出具欠条时已逾期，刘涛向李斌武主张逾期利息3万元，重新签订借款合同时，李斌武偿还刘涛利息1万元，将另2万元写入重新出具的借款合同及欠条之中。因此，重新出具的借款合同及欠条金额为80万元。现借款已经到期，被告未偿还借款，刘涛诉至法院，请求李斌武偿还借款80万元及按年利率24%计算，自2015年12月8日起至借款偿还之日止的利息。宫桂华及金达莱公司对借款本息承担连带给付责任。刘涛未起诉担保人赵某。一审法院认为，第一、关于债务人变更问题，在2014年9月25日及2014年12月9日刘涛与李斌武签订的主合同及补充合同中，借款人为金达莱公司。而在2015年12月8日重新签订的借款合同中，借款人为李斌武。因为债务人变更系三方当事人自愿，并不损害他人利益，不违反法律规定，刘涛要求李斌武承担还款责任，该院予以支持；第二，关于将利息计入本金问题，刘涛与李斌武、金达莱公司将前期借款本金及逾期利息结算后，将部分利息计入后期借款本金并重新签订借款合同，因逾期利率为年利率24%，不超过法律规定上限，刘涛主张本金为80万元该院予以支持；第三，关于担保财产问题，因担保物为城市房地产，根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保合同需经过抵押登记方能生效。本案中，抵押房产未办理抵押登记，该抵押权未设立；第四，关于担保人承担何种担保责任问题，当事人签订合同时，对保证方式没有约定，故按照连带责任保证承担保证责任；第五，关于刘涛起诉两个担保人中的一个人的问题，”同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务...”，本案中刘涛有权选择由担保人宫桂华承担还款责任；第六，对于既有保证又有物保的情况，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，因为本案中债务人金达莱公司提供的房屋抵押权未设立，所以宫桂华对全部债务承担偿还责任；第七，关于律师费的负担，因刘涛与被告在签订借款合同时约定实现债权的费用由被告及担保人负担，对刘涛主张李斌武及宫桂华连带责任、承担律师费的请求，该院予以支持；第八，刘涛以金达莱公司是抵押物的所有人，且为李斌武的独资公司，请求撤回对金达莱公司的起诉。刘涛与李斌武重新确定的借款合同中，借款人为李斌武，而非金达莱公司，李斌武以其包括金达莱公司资产在内的财产对债务承担给付责任，对刘涛实现债权更有利，也未损害其它人的利益，亦不违反法律规定，该院予以准许。综上所述，判决：一、被告李斌武偿还原告刘涛借款800000元，于本判决生效之日付清；二、被告李斌武给付原告刘涛按年利率24%计算，自2015年12月8日至借款付清之日止的利息；三、被告李斌武承担律师费40000元，于本判决生效之日付清；四、被告宫桂华对以上述款项承担连带给付责任。案件受理费12414元，减半收取6207元，由原告刘涛负担434元，被告李斌武、宫桂华负担5773元。本院二审期间，双方当事人均无新证据出示。本院调取金达莱公司《企业机读档案登记资料》一份，该资料中显示金达莱公司目前企业状态为注销。李斌武质证称，对该证据真实性认可，注销登记是事实。刘涛质证称，对该证据真实性无异议，该证据同时证明李斌武在明知该公司已经注销的情况下仍然以该公司为借款人向刘涛借款，虚构事实，故其签订的两份借款合同金额共计78万元，应当由李斌武个人承担。本院认为，因双方当事人对该证据真实性均无异议，本院对其真实性及金达莱公司目前已注销的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，根据刘涛在本院二审期间的陈述以及李斌武对刘涛陈述事实的认可，本院认定如下：李斌武与刘涛、宫桂华于2014年9月25日签订《借款合同书》一份，约定借款金额为60万元，借期一年。同日，刘涛给付李斌武50万元现金。加上借期内利息10万元，李斌武为刘涛出具欠款金额为60万元的”欠条”一份。2014年12月9日，李斌武与刘涛另行签订一份《借款合同书》，双方约定借款金额为18万元，借期一年。同日，刘涛给付李斌武15万元转账支票，加上借期内利息3万元，李斌武为刘涛出具收款金额为18万元的”收条”一份。因不能按时还款，李斌武为刘涛出具《声明》一份，内容为：”由于年末资金紧张，欠刘涛的款不能按时全部还清，要分期偿还，对逾期款的利息仍然按每月每元贰分付息”。至2015年12月8日，因李斌武未能还款，刘涛主张2014年9月25日的50万元借款产生逾期利息3万元，李斌武给付刘涛利息款1万元后，将剩余2万元计入之前欠付款项总额，出具了欠款金额为80万元的”欠条”，并重新签订《借款合同书》。合同约定借款金额80万元，利息按年利率24%计算，借款期限为2015年12月8日至2016年6月7日。宫桂华、赵某作为担保人在该《借款合同书》中签字确认。另查明，金达莱公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），投资者为李斌武及李某，该公司已于2014年7月11日被核准注销。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：李斌武是否应偿还刘涛80万元借款、自2015年12月8日按年利率24%计算的利息及律师费4万元。李斌武上诉虽主张刘涛所提交的《借款合同书》及”欠条”不能证明借款事实，无法证明借款合同已经生效，但在本院二审开庭审理时认可两次向刘涛借款本金共计65万元以及将65万元借款相应利息计入本金中形成80万元”欠条”的事实。本院认为，李斌武与刘涛就涉案借款先后签订三份《借款合同书》，李斌武在本院二审期间亦认可自刘涛处借款的事实，因此本院认定双方就涉案借款形成民间借贷法律关系，三份《借款合同书》及相应的”欠条”及”收条”的出具，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。李斌武上诉主张只对80万元借款承担还款责任，对于一审判决以80万元为本金计算，自2015年12月8日至借款付清之日止，按年利率24%计算给付利息及律师代理费不予认可。本院认为，李斌武在一审法院审理期间无正当理由拒不到庭，一审法院予以缺席审理。本院二审开庭审理时，刘涛变更了在一审法院审理时陈述的借款金额为78万元的主张，详细陈述了2014年9月25日欠款金额为60万元的”欠条”借款本金为50万元，借期内利息为10万元；2014年12月9日收款金额为18万元的”收条”，借款本金为15万元，借期内利息为3万元以及80万元”欠条”系由65万元借款本金计算相应利息后转化形成的事实，李斌武对刘涛陈述的借款过程均予认可。本案二审期间，刘涛与李斌武均认可两笔借款本金共计65万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，刘涛起诉主张李斌武偿还借款80万元及按年利率24%计算的自2015年12月8日至法院判决确定给付之日止的利息，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，即不能超过以50万元为借款本金,按年利率24%计算的整个借款期间的本息之和以及以15万元为借款本金，按照24%年利率计算的整个借款期间的本息之和。经计算，2014年9月25日的50万元借款本金，自2014年9月25日至2016年10月8日，按照年利率24%计算，利息数额应为244931.50元；2014年12月9日的15万元借款本金，自2014年12月9日至2016年10月8日，按照年利率24%计算，利息数额应为66082.19元。两笔借款本金共计65万元，至2016年10月8日借款本息数额合计961013.69元。2015年12月8日欠款金额为80万元的”欠条”系将前期借款本金65万元与以不超过24%的年利率计算利息后所出具。以80万元为借款本金，自2015年12月8日至2016年10月8日，按照年利率24%计算，利息数额为160964.38元，本息合计960964.38元，与按照最初借款本金数额合计为65万元计算的本息之和961013.69元比较，金额相差49.31元，未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的借款期间的利息之和。因此，李斌武应偿还刘涛借款80万元，及以80万元为本金，按照年利率24%计算的自2015年12月8日至2016年10月8日的利息160964.38元。同时应给付刘涛至2016年10月8日按最初借款本金65万元为基数，以年利率24%计算的本息数额与以80万元为借款本金，以年利率24%计算的本息数额差额49.31元。因自2016年10月9日起，按刘涛所主张的以80万元为本金，按照年利率24%计算的自2015年12月8日至法院判决确定给付之日止的利息已经超过最初借款本金65万元与以65万元为基数，按年利率24%计算的借款期间的本息之和，因此自2016年10月9日起，李斌武应支付刘涛以65万元为本金，按年利率24%计算至判决确定给付之日止的利息。关于律师费用负担的问题，因双方在2015年12月8日的《借款合同书》中明确约定，由借款人及担保人承担因索要欠款所花费的一切费用，因此，律师费4万元应由李斌武及宫桂华承担。对李斌武该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，李斌武的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1842号民事判决第三项；二、撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1842号民事判决第二、四项；三、变更呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1842号民事判决第一项为上诉人李斌武于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘涛借款80万元；四、上诉人李斌武于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘涛以80万元为借款本金，按照年利率24%计算的自2015年12月8日至2016年10月8日止的利息160964.38元、差额款49.31元；以65万元为借款本金，按照年利率24%计算的自2016年10月9日起至判决确定给付之日止的利息；五、被上诉人宫桂华对上述款项承担连带给付责任；六、驳回李斌武的其他上诉请求。一审案件受理费12414元，减半收取为6207元，由被上诉人刘涛负担334元；上诉人李斌武及被上诉人宫桂华负担5873元；保全费4100元，由上诉人李斌武及被上诉人宫桂华承担；二审案件受理费12414元，由上诉人李斌武负担12200元，剩余案件受理费214元，退回上诉人李斌武。本判决为终审判决。审 判 长  张静超代理审判员  宋维慧代理审判员  李 龙二〇一七年六月十四日书 记 员  王岩松