中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017)最高法民申3428号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：谢秩明，男，汉族，1971年2月13日出生，住四川省中江县。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河北省保定市第三建筑安装工程公司。住所地：河北省保定市阳光北大街***号。法定代表人：李明文，该公司总经理。委托诉讼代理人：许哲，河北日方昇律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河北华中房地产开发有限公司。住所地：河北省保定市高开区朝阳北大街969号法定代表人：赵建棠，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞保全，河北兴冀律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杨，河北厚丰律师事务所律师。再审申请人谢秩明因与被申请人河北省保定市第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）、河北华中房地产开发有限公司（以下简称华中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2016）冀民终245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。谢秩明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。请求：一、请求撤销一、二审判决。二、请求依法改判支持谢秩明的一审诉讼请求。三、本案一、二审及再审诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：一、二审判决认定《补充协议》作为工程结算依据，没有事实依据，且违反法律、司法解释规定。1.诉争工程属于必须招标的工程，工程中标之后签订的备案的《建设工程施工合同》，符合《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，是有效的。中标之前签订的《补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应属无效。二审判决以无效的《补充协议》为依据认定涉案工程中的争议事项，缺少事实依据。2.本案应以备案合同作为结算工程款的依据。二审判决以《补充协议》作为结算工程款的依据，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的明确规定。3.二审判决认定“关于工程造价的结算依据。首先，备案合同约定的施工范围和补充协议约定的施工范围是不同的，备案合同包含施工图纸范围内土建、采暖、电气、给排水等全部内容，而补充协议仅为土建工程和部分安装工程，补充协议的施工范围要小于备案合同。由于施工范围不同，备案合同的平米单价高于补充协议的平米单价是合理的。谢秩明的施工范围与补充协议的约定是一致的，谢秩明完成的仅是补充协议的施工内容，谢秩明要求按照备案合同结算工程价款依据不足”，缺少事实依据。一是认定的施工范围与备案合同相符，与《补充协议》相差较大，备案合同的施工范围小于《补充协议》。二是备案合同的平米单价高于补充协议的平米单价与施工范围无关，与当时的市场行情有关。三是补充协议的附件编制说明对补充协议合同价款的计算没有详尽说明。三建公司和华中公司与谢秩明就工程造价磋商的结果，就是按照备案合同计算。二、二审判决对设计变更造价的认定缺乏事实和法律依据。三建公司已经盖章确认了工程结算单上设计变更和人工费、混凝土调价款，二审对该数额重新认定，在三建公司盖章确认的数额上酌定扣减20%，没有事实和法律依据。《补充协议》是无效合同，《补充协议》的附件造价编制说明也应无效，不能约束人工费和混凝土价格增调。三、三建公司已盖章确认谢秩明施工的7#8#楼的变压器及高压线的防护工程的总款项为179781元，但二审判决未将此款计入谢秩明的工程款中。四、二审判决将华中公司二审提出的甲供钢材及代付暖气片货款认定为已付工程款，没有事实依据。1.关于甲供钢材款。华中公司提交的日期为2007年5月24日和25日的三份涉及钢材款的证据，是谢秩明收到钢材后签字确认收到货物的凭据，所涉及的货款已包含在三建公司提交的已付工程款证据中，已由谢秩明和三建公司在一审过程中对账确认，包含在谢秩明认可的已付工程款金额中。2.关于华中公司代付暖气片款。三建公司一审提交的已付款证据中，谢秩明签字确认的2008年9月16日的《支款》条上包含暖气片款389567元，是诉争工程收到的沈丘县三友暖通设备有限公司提供的暖气片的全部货款。二审中仅凭谢秩明、三友公司、三建公司签订的暖气片供货协议，扣除谢秩明679292元毫无根据。供货协议不等于实际供货。谢秩明确认收取工程款，需要分别给华中公司和三建公司出具谢秩明签字确认的凭据，作为结算工程款的依据。华中公司二审提交的新证据不能证明谢秩明还有未扣除的甲供钢材款和暖气片款。五、二审判决酌定按照4%扣除管理费和规费明显错误。涉案工程由实际施工人谢秩明组织施工和进行管理，三建公司没有派人参与工程管理。按照行规，有二级资质的三建公司收取管理费的比例不能超过工程造价的1%，二审判决“酌定”按照4%扣除管理费明显过高。六、拖欠工程款应按照合同规定支付利息。工程完工经过验收合格后，按照备案合同相关要求，应该及时结算付款。如果不能及时付款，必须按照同期银行贷款利率支付利息。七、华中公司应当与三建公司一起承担给付工程款的责任。三建公司和华中公司对谢秩明的实际施工人身份是完全认可的。谢秩明已实际履行了三建公司与华中公司签订的施工合同，取代三建公司与华中公司形成了事实上的权利义务关系。谢秩明有权要求华中公司与三建公司一起承担给付工程款的责任。没有任何证据可以证明华中公司与三建公司完成结算并付清了全部工程款，二审判决以“华中公司与三建公司已经结算完毕”为由，认定华中公司不承担付款责任，没有证据支持。三建公司提交书面意见称，谢秩明的再审申请理由不能成立，请求驳回谢秩明的再审申请。华中公司提交书面意见称，谢秩明的再审申请理由不能成立，请求驳回谢秩明的再审申请。本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同，应认定为无效的规定，本案《建设工程施工合同》应认定为无效。原审判决认定《建设工程施工合同》有效不妥。但依据上述解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审判决以双方实际履行的合同为依据认定应付工程款并无不当。原审判决结合《建设工程施工合同》施工范围为“施工图纸范围内土建、采暖、电器全部内容”与《补充协议》施工范围为“施工图纸范围内包括的内容及明确的本工程装饰装修、水、电、暖施工范围及造价编制说明”的约定以及谢秩明认可《补充协议》造价编制说明中第二项“造价不包括内容”中的事项不属于谢秩明施工范围的事实，认定《补充协议》约定的施工范围小于《建设工程施工合同》，谢秩明实际履行的是《补充协议》具有事实依据，认定并无不当。谢秩明申请再审的第一项事由不能成立，本院不予支持。二、谢秩明二审提交设计变更资料的原件在形式上与档案馆备案的设计变更资料一致，三建公司加盖印章并注明“须经华中公司和三建公司审核确认后的数额为准”。因未经华中公司和三建公司审核后确认的由谢秩明单方计算的设计变更工程价款数额可能比实际造价偏高，二审对该造价酌情予以调整，没有明显不妥。谢秩明申请再审的第二项事由不能成立，本院不予支持。三、谢秩明一审提交7#8#楼高压线防护《建设工程结算书》以证明7#8#楼高压线防护工程造价，因该证据没有原件，原审未予认证。谢秩明申请再审亦未提交新的证据证明7#8#楼变压器及高压线的防护工程系其施工完成。二审判决未将7#8#楼的变压器及高压线的防护工程款计入谢秩明应收的工程款中并无不当。谢秩明申请再审的第三项事由不能成立，本院不予支持。四、华中公司替谢秩明偿还购买暖气片的款项有人民法院调解书为证，且有采购合同证实该暖气片确实用于了谢秩明施工的本案工程。谢秩明提交的2007年6月19日的付款通知单载明的数额、内容与华中公司提交的日期为2007年5月24日和25日的三份钢材款不一致，谢秩明申请再审主张2007年6月19日的付款通知单上载明为1、2、8号楼的钢材款4002909元系对华中公司提交的日期为2007年5月24日和25日的三份钢材款数额的累计，二审系对款项重复扣减，没有事实依据。二审判决将华中公司所供钢材款及代付暖气片货款认定为已付工程款，认定事实并无不当。谢秩明申请再审的第四项事由不能成立，本院不予支持。五、因谢秩明与三建公司之间未约定收取管理费的比例，二审考虑到《河北省建筑、安装、市政、装饰、装修工程费率》规定的8.38%的管理费的比例较高，为平衡双方利益，对三建公司收取管理费的比例酌情予以调整，酌定按照4%的比例扣除管理费，适当保护了谢秩明的民事权益，并无不当。谢秩明申请再审的第五项事由不能成立，本院不予支持。六、因华中公司与三建公司已结算完毕，华中公司不应对三建公司欠付谢秩明的工程款6435.67元以及利息承担连带责任。谢秩明申请再审的第六、七项事由不能成立，本院不予支持。综上，谢秩明的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回谢秩明的再审申请。审 判 长  曾宏伟代理审判员  张小洁代理审判员  蒙 瑞二〇一七年六月二十九日书 记 员  杨 婷