四川省南江县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1922民初1116号原告：严治俊，女，生于1968年6月1日，公民身份号码：5130261968********，汉族，住四川省南江县南江镇米仓山大道南磷段**号***室。原告：何刚平，男，生于1963年5月8日，公民身份号码：5130261963********，汉族，住四川省南江县南江镇米仓山大道南磷段**号***室，系原告严治俊丈夫。委托诉讼代理人：董春城，四川代智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小成，四川代智律师事务所律师。被告：南江县方圆房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91511922744686949C，住所地：四川省巴中市南江县下河街公园坝。法定代表人：董放荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王帮旭(特别授权)，四川新开元律师事务所律师。被告：董放荣，男，生于1954年4月6日，公民身份号码：5130261954********，汉族，住四川省南江县南江镇光雾山大道红星段***号*单元***室。委托诉讼代理人：王帮旭(特别授权)，四川新开元律师事务所律师。被告：张恩德，男，生于1963年4月14日，公民身份号码：3606221963********，汉族，住四川省南江县南江镇上河街***号***室。委托诉讼代理人：何军（特别授权），巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。原告严治俊、何刚平与被告南江县方圆房地产开发有限公司（以下简称方圆公司）、董放荣、张恩德民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告严治俊及原告严治俊、何刚平的委托诉讼代理人董春城、王小成，被告方圆公司、董放荣的委托诉讼代理人王帮旭，被告张恩德的委托诉讼代理人何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严治俊向本院提出诉讼请求：1.判令被告方圆公司偿还给二原告借款本金2,680,800元及3％的违约金，并自2016年5月25日起按月利率2％支付借款利息至还清本金为止；2.判令被告方圆公司、董放荣共同偿还给原告严治俊借款本金400,000元,并按月利率2％支付借款期间的利息至还清本金为止；3.判令被告张恩德对上述借款本息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、律师费由三被告共同承担。事实和理由：二原告系夫妻关系。被告董放荣系被告方圆公司法定代表人。2015年5月25日，被告方圆公司因开发南江镇“江都名城”房地产项目缺少流动资金，经与原告严治俊协商，双方签订《借款协议》，由原告严治俊、何刚平出借现金2,680,800元，约定借期为一年，被告张恩德对该笔借款承诺承担连带担保责任。2016年8月5日、2016年7月12日，被告董放荣又两次在原告严治俊处借现金400,000元，用于南江镇“江都名城”项目建设工程，被告张恩德对该笔借款承诺承担连带担保责任，原告严治俊按约定交付给被告董放荣现金400,000元，董放荣出具书面借条。三被告至今未履行偿还借款本息的义务，被告的违约行为给原告造成巨大的经济损失。现原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。被告方圆公司、董放荣辩称：借款属实，但借款本金数额有误，且存在高利贷，故请求人民法院查明借款本金数额，依照法律规定处理。被告张恩德辩称:1.原告严治俊、何刚平与被告方圆公司、董放荣之间存在借贷关系属实，但借款本金数额不真实，借条里面包含有月利率4％的利息；2.原告方既主张违约金，又主张借款利息，不符合法律规定；3.原告要求被告方承担律师费的请求没有法律依据；4.2016年10月8日，原告与被告方圆公司签订了房屋买卖合同，公司也出具了购房款收据，借贷关系已转换为房屋买卖关系；5.原告未在保证期内向被告张恩德主张权利，被告张恩德的担保责任应予以免除。故请求驳回原告要求被告张恩德承担连带责任的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于原告严治俊、何刚平出借给被告方圆公司的本金数额，从双方均无异议的证据中可以证实：2014年9月4日通过邮储银行和工商银行汇款及转账528,000元；2015年5月2日通过工商银行汇款290,000元；2015年5月27日通过工商银行转账汇款50,000元；2015年6月2日通过邮储银行汇款700,000元，另外出借现金100,000元；2015年6月2日，原告严治俊将被告方圆公司2015年3月9日通过工商银行支付的利息72，000元借给被告方圆公司，五次共计本金1,740,000元。2.对于原告严治俊出借给被告方圆公司法定代表人董放荣的本金数额，从双方的陈述可以证实：2016年2月5日以现金支付的方式出借了152,000元；2016年7月12日以现金支付的方式出借了176,000元,两次共计本金328,000元。综上，本院确认事实如下：原告严治俊与原告何刚平系夫妻关系，被告董放荣系被告方圆公司法定代表人。被告方圆公司因开发南江镇“江都名城”房地产项目缺少流动资金，于2014年9月4日向原告严治俊、何刚平书立借据借款，借据载明“借款金额为600，000元，按月利率4％计息，首次扣除三个月利息，其余利息按每三个月结付一次”，被告张恩德在担保人处签字，原告严治俊、何刚平通过银行转账的方式向被告董放荣实际出借了528,000元。2015年3月9日，被告董放荣通过银行转账方式向原告严治俊支付了利息72,000元。2015年6月2日，被告董放荣与原告严治俊算账时，该利息又作为本金借给了董放荣。2015年5月21日，原告严治俊通过银行转账方式又向被告董放荣提供借款290,000元。2015年5月27日，原告严治俊又通过银行转账方式又向被告董放荣提供借款50,000元。2015年6月2日，原告严治俊再次通过银行转账的方式向被告董放荣提供借款700,000元，另以现金方式出借给被告董放荣100,000元。2015年5月25日，被告方圆公司与原告严治俊签订《借款协议》，协议约定借款金额为2,680,800元，借期一年，方圆公司以开发建设的《江都名城》项目第四层二号区的房产（约550㎡）作为担保，如果方圆公司没有按期还款，视为违约，除必须还清借款本息外，还需承担借款本金3‰的违约金。被告张恩德在《借款协议》监证人处签字。同日，被告董放荣向原告严治俊、何刚平出具借款2,680,800元、借期一年的借条一张，被告张恩德在担保人处签字，被告方圆公司在借条的借款人处加盖印章。借款协议中约定的房产担保未进行登记。2015年6月2日，被告董放荣与原告严治俊进行了算账，并出具了《与严治俊同志借款算账记录》，该记录表明借款2,680,800元，系本金1,762,000元按照月利率4％计算至借款合同约定的偿还之日止（12个月）的利息加上调整2,000元得出的数据。2016年2月5日，被告董放荣向原告严治俊出具借条借款200,000元,借期6个月，被告张恩德在借条上担保人处签名，原告严治俊在按月利率4％扣除6个月利息后，实际向董放荣出借了152,000元。2016年7月12日，被告董放荣又向原告严治俊出具借条借款200,000元,借期3个月，被告张恩德在借条上担保人处签名，原告严治俊在按月利率4％扣除3个月利息后，实际向董放荣出借了176,000元。上述借款到期后，二原告要求被告方圆公司、董放荣偿还借款本息，被告方无力偿还，便于2016年10月8日与原告严治俊签订《商品房买卖合同》，将方圆公司开发建设的“江都名城”4单元7号、8号非住宅以4,485,680的价款出售给严治俊，被告方圆公司出具了收到严治俊房款4,223,600元的收据一张。“江都名城”4单元7号、8号非住宅于2017年1月3日在南江县不动产登记中心进行了抵押登记，抵押权人为南江县农村信用合作社小企金融部，抵押期限为2016年8月10日至2019年8月9日。2017年4月26日，原告严治俊在电话中向被告董放荣催收借款本息无果，又于2017年5月5日找到被告张恩德，从原告严治俊提供的双方无异议的谈话录音中可得知，被告张恩德承认原签字担保行为，并强调是在3,080,800元范围内承担担保责任。现二原告提起诉讼，要求判如所请。本案在审理过程中，原告严治俊当庭表示签订的《商品房买卖合同》，不是真实意思表示，且也未向方圆公司交过购房款，收据中的房款系借款本息之和，方圆公司也当庭表示未实际收到房款。本院认为：本案的争执焦点一是案涉借款本金的实际金额；二是利息如何计算；三是被告张恩德是否应当承担保证担保责任；四是对《商品房买卖合同》如何认定。对于案涉借款本金的实际金额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，结合本院对争议事实的认定和审理查明的事实，对借款本金应当认定为:方圆公司自2014年9月4日起至2015年6月2日止，分五次共计在严治俊、何刚平处借款1,740,000元，对其中2015年6月2日方圆公司将支付给严治俊72,000元的利息又借回的行为，属于又一次借款行为，不属于借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金重新出具债权凭证的行为，故应当计入本金；另外，董放荣于2016年2月5日、2016年7月12日两次共计在原告严治俊处借款328,000元。对利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”。从本案审理查明的事实来看，严治俊、何刚平与方圆公司、董放荣对案涉借款的利息通过书面约定和实际交付的行为表明，双方是按年利率4８％在计算利息，该利息的计算已超出法律规定，应按照符合法律规定的年利率24％分段进行计算。对201５年３月９日方圆公司支付的利息72,000元，应当按照法律规定予以扣减。对被告张恩德是否应当承担保证责任的问题。一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的保证合同成立”之规定，本案被告张恩德在借条上担保人处签字的行为，应当属于保证担保。二、涉案当事人对保证方式未进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按连带责任保证承担保证责任”之规定，被告张恩德的保证方式应属连带责任保证。三、涉案当事人对保证期间未进行约定，但对债务履行期进行了约定，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案的债务履行期分别为：2016年５月２４日、2016年8月５日、2016年１０月１２日，原告严治俊、何刚平向本院起诉要求保证人张恩德承担保证责任的时间为2017年５月８日，已超过法律规定的六个月期限。虽然原告严治俊提供的双方无异议的谈话录音中被告张恩德承认原签字担保行为，并强调是在3,080,800元范围内承担担保责任，但被告张恩德的谈话内容，一非书面形式，不符合《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，二是该谈话内容不能产生新的保证合同关系，只是对原担保行为的认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定。故此，被告张恩德不承担连带保证责任。对《商品房买卖合同》如何认定的问题。根据审理查明的事实来看，一是该合同属以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。本案原告严治俊已当庭表示不是真实意思表示，且也未向方圆公司交过购房款，收据中的房款系借款本息之和，方圆公司也未实际收到房款；二是《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《商品房买卖合同》签订后，被告方圆公司未将房屋的所有权登记在原告名下，也未将房屋交由原告严治俊实际占有使用，故原告严治俊未取得房屋的所有权。方圆公司与严治俊签订《商品房买卖合同》，拟以房抵债的相应债权并未消灭。再加之，方圆公司在与严治俊签订《商品房买卖合同》后，又将合同中的房屋抵押给了南江县农村信用合作社小企金融部，致使以物抵债的目的不能实现，在这种情况下，原告提起本案诉讼，请求被告偿还借款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。综上所述，对原告严治俊、何刚平要求判令被告方圆公司偿还给二原告借款本息的诉讼请求，本院予以支持，具体数额应为本金1,740,000元，利息按照年利率24％以借款的实际时间分段进行计算；对原告严治俊、何刚平要求判令被告方圆公司承担3％违约金的诉讼请求，不符合双方的约定及法律规定，故本院不予支持；对原告严治俊要求判令被告方圆公司、董放荣共同偿还给原告严治俊借款本息的诉讼请求，本院予以支持，具体数额应为本金328,000元，利息按照年利率24％以借款的实际时间分段进行计算；对二原告要求判令被告张恩德对上述借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持；对二原告要求三被告承担律师费用的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、被告南江县方圆房地产开发有限公司在本判决生效后10日内偿还给原告严治俊、何刚平借款本金1,740,000元及利息(利息按照年利率24％计算至本判决确定的偿还之日止，其中528,000元的利息自2014年12月4日起计算；290,000元的利息自2015年5月21日起计算；50,000元的利息自2015年5月27日起计算；872,000元的利息自2015年6月2日起计算)。二、被告南江县方圆房地产开发有限公司、董放荣在本判决生效后10日内偿还给原告严治俊借款本金328,000元及利息(利息按照年利率24％计算至本判决确定的偿还之日止，其中152,000元的利息自2016年2月5日起计算；176,000元的利息自2016年7月12日起计算)。三、驳回原告严治俊、何刚平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费31,446元，减半收取15,723元,诉讼保全费5,000元，共计20,723元,由被告南江县方圆房地产开发有限公司、董放荣共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。审判员 雷 强二〇一七年六月二十七日书记员 王义强