安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终229号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄山市建工集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路265号，组织机构代码15149511-9。法定代表人：项端阳，该公司董事长。委托代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。委托代理人：项婧玲，安徽金天都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市龙徽投资置业有限公司,住所地安徽省休宁县海阳镇新城区，组织机构代码57443662-0。法定代表人：周桂贤，该公司董事长。委托代理人：余勇行，安徽地平律师事务所律师。委托代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。上诉人黄山市建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）与上诉人黄山市龙徽投资置业有限公司（以下简称龙徽置业公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人建工集团公司的委托诉讼代理人倪立峰，龙徽置业公司的委托诉讼代理人郑文兵、余勇行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团公司上诉请求：撤销原判第一、第五项，依法改判或发回。事实及理由：1.原判认定事实部分错误，遗漏部分工程款没有计算。针对部分鉴定结论，建工集团公司在原审过程中已经提出异议，龙徽置业公司对工程量并无异议。2.双方于2015年8月31日签订《协议书》，约定了支付工程款的时间，逾期视为单方违约，后龙徽置业公司未按照约定支付工程款，显属违约。综上，请求二审法院依法撤销原判第一、第五项内容，发回重审或改判。龙徽置业公司辩称：1.原审判决并未漏算工程款，原审项目工程价款是经过审计的，审计报告中对全部工程的价款都进行了计算，不存在漏算；2.整个合同履约过程中，主要是建工集团公司存在屡次违约和停工，包括延期交房，不提供相关竣工验收资料等情形；3.关于律师费，在主合同及补充协议中，均未提到律师代理费。担保书中提到律师费，但并不是我方提供的担保，而是案外人提供的担保。综上，建工集团公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。龙徽置业公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判扣除垫付费用及材料款1974674.24元；2.依法改判我公司不承担60万元损失且损失不享有优先受偿权；3.依法改判建工集团公司赔偿我公司损失200万元；4.本案一、二审诉讼费由建工集团公司承担。事实及理由：1.水电费用是建工集团公司在施工期间产生，应当该公司承担。建工集团公司也认可产生的水电费，原审却未认定及扣除该项费用，没有任何法律依据。2.我公司同意支付对方60万元的损失的前提是建工集团公司应当在备案过程中予以配合，现在建工集团公司未尽配合义务，故判决支付60万元损失缺乏前提条件。3.原判对龙徽置业公司的损失200万元不予支持没有事实和法律依据，我公司已实际支付了逾期交房和办证违约金，该部分损失应当对方承担。综上，原判认定的部分事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。建工集团公司辩称：1.原审判决未将垫付的水电费、建筑垃圾费等费用在总工程款中扣除是正确的，龙徽置业公司在一审反诉时的诉请是赔偿各项损失200万元，并未在反诉中主张要求相关水电费用。该费用都没有得到建工集团公司的认可，且涉及了第三人，所以原审法院没有将上述费用在工程款中扣除符合相关规定。2.原审判令龙徽置业公司支付公司60万元损失判令并支持建工集团公司享有优先受偿权的主张是符合法律规定的。3.一审查明事实表明建工集团公司在施工过程中没有违约行为，即使龙徽置业公司确实支付了业主的逾期交房违约金，也是其自身原因造成。综上，请求二审法院依法驳回龙徽置业公司的上诉，维持一审相应判决。建工集团公司向一审法院起诉请求：1.依法判令龙徽置业公司给付建工集团公司工程款12302652.2元（不含2%保修金1614339元）及逾期付款违约金（违约金以12302652.2元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月1日开始计算至款清之日止）；2.依法判令龙徽置业公司赔偿因其延期付款造成建工集团公司的经济损失60万元；3.依法判决确认建工集团公司对龙徽置业公司拖欠的上述工程款及利息、损失等就“龙徽·滨江之都”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.依法判令龙徽置业公司负担建工集团公司律师代理费、诉讼费等实现债权的全部费用。龙徽置业公司向一审法院反诉请求：1.判令建工集团公司提交“龙徽·滨江之都”项目工程归档资料并配合竣工验收备案；2.判令建工集团公司赔偿龙徽置业公司各项损失共计200万元；3.本案诉讼费用由建工集团公司承担。一审法院认定的事实：2012年12月，建工集团公司与龙徽置业公司签订建设工程施工合同及建设工程补充协议，约定由建工集团公司承建位于安徽省休宁县新城区的“黄山龙徽·滨江之都”工程，同时双方就工程内容、承包范围、承包方式、工期、价款、结算依据、材料设备供应管理、工程款支付、工程质量及验收、违约责任等做出具体约定。该工程于2015年9月25日竣工验收，现已交付龙徽置业公司。截止2015年8月31日，龙徽置业公司累计支付建工集团公司5880万元。该工程项目经龙徽置业公司委托，安徽瑞邦工程造价有限公司于2015年8月17日出具审计报告，审核结果为该工程项目审定金额为：80716991.20元。双方于2015年8月31日签订协议书，龙徽置业公司同意于2015年9月30日前付清应付全部工程款，逾期不支付视为单方违约，利息按合同条款执行。后龙徽置业公司因经济困难，于2015年9月29日出具担保书给建工集团公司，确认尚欠工程款数额，作出付款计划，并承诺如任何一期不能给付，可按2015年8月31日订立的协议书执行，建工集团公司表示同意。同年9月30日龙徽置业公司书面承诺同意赔偿建工集团公司因工程款延期支付造成的各种损失60万元。后龙徽置业公司支付工程款800万元。本案在一审审理过程中，龙徽置业公司提出2015年8月17日安徽瑞邦工程有限公司出具的建设工程审计报告书的取费标准不是中标合同的取费标准，要求对该工程的工程造价重新鉴定。经原审法院委托，安徽天启工程造价咨询有限公司于2017年1月19日出具“关于黄山市龙徽滨江之都商住楼工程造价司法鉴定报告”，鉴定结果为78902619.64元。一审法院认为，龙徽置业公司与建工集团公司就涉案工程订立了建设工程施工合同及建设工程补充协议，双方就应当按照该合同及补充协议执行。该涉案工程已竣工并交付龙徽置业公司，龙徽置业公司即应当按合同及补充协议的约定支付工程款。该涉案工程的工程造价为78902619.64元，龙徽置业公司已支付工程款6680万元，尚欠工程款12102619.64元（含2%保修金1578052.39元在内），因2%保修金1578052.39元不在建工集团公司诉讼请求范围，故龙徽置业公司应支付建工集团公司工程款10524567.20元。因涉案项目工程的工程造价决算系在本案审理过程中经法院委托鉴定后完成，建工集团公司要求龙徽置业公司承担违约责任的请求，不符合双方约定，不予支持。龙徽置业公司于2015年9月30日书面承诺支付建工集团公司因工程款延期支付造成的各种损失60万元，是龙徽置业公司对工程款延期支付的认可，并同意赔偿的意思表示。建工集团公司提出要求确认龙徽置业公司对尚未支付的工程款及损失等就“黄山龙徽·滨江之都”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。鉴于双方合同及补充协议并未对委托诉讼代理人的代理费作出约定，故对建工集团公司的该项请求不予支持。龙徽置业公司提出要求建工集团公司提交“龙徽·滨江之都”项目工程归档资料并配合竣工验收备案的诉请，符合法律规定，予以支持；龙徽置业公司请求判令建工集团公司赔偿其各项损失200万元，但未提供相关的足以认定的证据材料，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、在判决发生法律效力的三十日内，龙徽置业公司支付建工集团公司尚欠工程款10524567.20元；二、在判决发生法律效力的三十日内，龙徽置业公司支付建工集团公司因其延期付款而造成建工集团公司的经济损失60万元；三、建工集团公司对龙徽置业公司应支付其涉案工程款、损失等，享有就“龙徽·滨江之都”项目建设工程折价或拍卖价款的优先受偿权；四、在判决发生法律效力的三十日内，建工集团公司将“龙徽·滨江之都”项目工程归档资料移交给龙徽置业公司；五、驳回建工集团公司的其他诉讼请求及龙徽置业公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费99216元，由建工集团公司负担12000元，由龙徽置业公司负担87216元；反诉本诉案件受理费11400元，由龙徽置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:龙徽置业公司向本院提交损失清单一份和补充协议十份，证明因建工集团公司延误工期，导致了龙徽置业公司为业主办理房产证逾期，为此产生了464071元违约金损失。建工集团公司对该组证据的三性和证明目的均有异议，认为售房合同补充协议并不符合新证据的规定，且涉案工程未进行竣工验收，龙徽置业公司擅自出售给买受人，违反了法律规定，应自行承担因此产生的相应损失。本院认为，我国的商品房销售实行预售制度，建工集团公司主张龙徽置业公司在工程竣工验收之前不得销售的观点不能成立，龙徽置业公司提交的该组证据可以证明该公司因办证逾期而产生了违约损失，但不足以证明办证逾期的原因是建工集团公司造成的。原审查明的事实与本院查明事实一致，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.原判是否遗漏计算泵送费、钢材款等款项；2.龙徽置业公司垫付的水电费、垃圾处理费等是否应当予以扣除；3.龙徽置业公司是否应当承担逾期支付工程款的利息以及律师代理费；4.60万元损失是否应支付，是否享有优先受偿权；5.龙徽置业公司是否存在损失及损失是否应当由建工集团公司承担。针对争议焦点1，关于泵送费的问题，鉴定机构已明确回复，根据双方在《混凝土购销协议》之后签订的《建设工程补充协议》第五条第3款（3）项的约定，泵送费应由建工集团公司负担，故鉴定结论中扣除了泵送费。经查，建工集团公司与黄山市华腾建筑材料有限公司、龙徽置业公司三方签订的《混凝土购销合同》的订立日期为2012年12月9日，而建工集团公司与龙徽置业公司签订的《建设工程补充协议》的订立日期为2012年12月10日，故鉴定机构依据《建设工程补充协议》的约定作出扣除泵送费的结论并无不当。而钢材款的问题不属于建工集团公司原审诉请范围，故本院不予处理。针对争议焦点2，关于水电费问题，建工集团公司在原审庭审中认可该公司实际用水费用47557.1元，对该项费用可以在应付工程款中扣除。对于电费，因可能涉及到第三方的用电量问题，需双方进行核对，但双方当事人至今未对此进行核对并达成一致意见，故本案不予处理，当事人可另行主张。占道施工费6000元应由施工方承担，可在应付工程款中扣除。建筑垃圾、工程渣土处理费，龙徽置业公司未提交其已实际支付的票据，故本案中不予扣除。而对混凝土、涂料等款项，龙徽置业公司仅提供了供货商单方的说明，而非供货商与建工集团公司双方确认的结算材料，不能作为代扣材料款的依据。针对争议焦点3，关于律师费的问题，双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》与《建设工程补充协议》中并无关于律师代理费的约定。但建工集团公司提交了第三方提供的《担保书》，其中约定了代理费等实现债权的费用。因龙徽置业公司在该《担保书》上加盖公章，并签署“同意”的意见，故应视为龙徽置业公司认可了律师费的相关约定。本案中律师费已实际支付，代理律师确已实际出庭代理诉讼，根据本案实际情况，本院酌定龙徽置业公司应承担建工集团公司的律师代理费10万元。关于逾期支付利息的问题，虽然双方在2015年7月8日签订的《协议书》中约定龙徽置业公司应在2015年9月15日前按双方约定的合同付清全部工程款，但在2015年9月30日龙身置业公司出具的《承诺》中同意支付因其延期支付工程款给建工集团公司造成的各项损失60万元。现建工集团公司未能提供证据证明该60万元不足弥补其损失，故原审判决不支持逾期付款利息并无不当。针对争议焦点4，龙徽置业公司已明确承诺同意支付因工程款延期支付造成的各项损失60万元，该约定合法有效，龙徽置业公司应按约定履行支付义务。但对工程价款优先权的问题，最高人民法院的相关批复中已明确建筑工程价款不包括承包人因发包人违约而造成的损失，故建工集团公司对上述60万元损失不应享有工程价款优先受偿权。针对争议焦点5，一审中龙徽置业公司主张其已支付了129万余元逾期交房违约金，但其仅提供了单方制作的清单，并无实际支付的凭证。龙徽置业公司在二审提交证据证明该公司实际承担了因办证逾期产生的违约金464071元。经查，2015年9月25日涉案工程经建设单位、施工单位、设计单位与监理单位组织验收，验收结论为合格。且从双方在2015年7月8日签订的《协议书》及2015年9月30日龙徽置业公司出具的《承诺》内容看，工程不能及时通过竣工验收，存在龙徽置业公司自身原因。龙徽置业公司主张因建工集团公司在工程验收后拒绝提供竣工资料而导致不能进行竣工备案，但未提供其曾要求建工集团公司交付相关资料的证据。综上，龙徽置业公司要求建工集团公司承担违约金依据不足，原审判决不予支持符合法律规定。但建工集团公司应依法交付应由施工单位提供的竣工资料，具体资料清单以政府建设工程质监部门的规定为准。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初51号判决书第二项、第四项及第五项，即“在本判决发生法律效力的三十日内，黄山市龙徽投资置业有限公司支付黄山市建工集团有限公司因其延期付款而造成黄山市建工集团有限公司的经济损失600000元”，“在本判决发生法律效力的三十日内，黄山市建工集团有限公司将“龙徽·滨江之都”项目工程归档资料移交给黄山市龙徽投资置业有限公司”及“驳回黄山市建工集团有限公司的其他诉讼请求及黄山市龙徽投资置业有限公司的其他反诉请求”；二、变更安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初51号判决书第一项为“在本判决发生法律效力的三十日内，黄山市龙徽投资置业有限公司支付黄山市建工集团有限公司尚欠工程款10471010.1元”；三、变更安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初51号判决书第三项为“黄山市建工集团有限公司对黄山市龙徽投资置业有限公司应支付其涉案工程款10471010.1元，享有就“龙徽·滨江之都”项目建设工程折价或拍卖价款的优先受偿权”；四、黄山市龙徽投资置业有限公司在本判决发生法律效力的三十日内支付黄山市建工集团有限公司律师费10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费99216元，由黄山市建工集团有限公司负担12000元，由黄山市龙徽投资置业有限公司负担87216元；一审反诉本诉案件受理费11400元，由黄山市龙徽投资置业有限公司负担。二审案件受理费56102元，由黄山市建工集团有限公司负担12370元，黄山市龙徽投资置业有限公司负担43732元。本判决为终审判决。审判长 程 力审判员 吴林丹审判员 胡泽萍二〇一七年六月二十五日书记员 李纪杭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。