河南省光山县人民法院民 事 判 决 书(2016)豫1522民初1190号原告：李文柏，男，1972年9月30日出生，汉族，经商，户籍地光山县，住光山县。委托诉讼代理人：马启忠，河南人天律师事务所律师。委托诉讼代理人：闻世忠，河南仟问律师事务所律师。被告：张永军，男，1973年6月15日出生，汉族，经商，户籍地光山县，现住光山县。委托诉讼代理人：上官宗合，河南紫弦律师事务所律师。第三人：光山县人民医院。法定代表人：胡传松，院长。委托诉讼代理人：扶元森，系光山县人民医院脑外科主治医师。委托诉讼代理人：易建国，河南紫弦律师事务所律师。原告李文柏与被告张永军健康权纠纷一案，本院于2016年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李文柏委托诉讼代理人马启忠、闻世忠，被告张永军及委托诉讼代理人上官宗合，第三人光山县人民医院委托诉讼代理人扶元森、易建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李文柏向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告张永军向原告支付误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费计45840元。2、案件受理费由被告承担。事实与理由：被告张永军和原告李文柏同在光山县弦山中路超市门前经营电子产品及电子产品贴膜责任。因琐事发生口角，被告用砖头将原告的头部砸伤，对被告的故意伤害行为，公安机关要对其实施治安拘留。张永军为免于拘留，找到杜登新向原告说情,由张永军先拿了5万元交给杜登新，保证原告的医疗费等能够得到及时保障。原告为治疗在光山县人民医院住院治疗58天，出院医嘱全休3个月。杜登新已经向原告支付了2万元治疗费用，误工费等相关费用被告尚未支付，故依法起诉。张永军辩称，一、原、被告人因做生意发生打架，原告人也有过错。二、原告人在住院治疗中为讹答辩人故意不办出院手续，目的就是为多计算误工费、护理费等费用来讹答辩人，因此，对其拖延出院的相关费用应由其本人承担。三、原告从杜登新手中拿的2万元除答辩人应承担的合理费用外，多余部分应退还答辩人。光山县人民医院辩称，一、答辩人对原告的诊断和治疗符合诊疗规范，不存在不合理用药。二、答辩人对原告的治疗是整体性的，不可分割，使用鹿瓜多肽药物对其也是合理的。三、原告在未有答辩人医嘱等情况下到其他医院的检查费用960元与答辩人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于对（2017）临鉴字第145号鉴定书的鉴定结论是否应采信的争议事实。原告主张被告未与原告协商就委托人民法院指定鉴定机构进行鉴定的行为，程序上违反法律规定。关于“三期”的鉴定，鉴定人没有考虑到原告个体的自身具体的恢复情况，而是机械地引用评定规范。鉴定书上显示不合理用药，过度检查只是鉴定人的个人意见，没有按照诊疗规范的要求向第三人了解临床实践情况。因此，该鉴定意见无论是从实体上还是程序上均不符合法律规定，不能作为认定本案事实的依据。第三人认为不存在不合理用药，该鉴定意见不应采信。被告方认为鉴定是受人民法院委托进行的，是合法成立的，原告方若无相反证据证明，该鉴定可以作为判决的依据。对鉴定的程序，本院对外委托鉴定时，已口头通知原、被告双方及原告其中之一的代理律师，对此，被告代理人当庭作了陈述。故本次本院委托鉴定程序合法。对鉴定结论中的“三期”，鉴定人已到庭作证，其根据行业标准和依据人身损害评定规范作出的。故，对“三期”的鉴定结论，应予以采信；对鉴定结论中过度医疗用药中960元开支问题，原告在住院期间，到信阳市中山肿瘤医院，分别做CT和1.5MRI检查，费用合计为960元。原告解释系双方在公安机关处理时，为了鉴定伤情而作的检查。后因双方调解，公安机关出了委托鉴定后，双方才达成了调解协议，后公安撤案，没有实际鉴定。对此解释，被告未予以否认，结合双方在2015年10月18日达成的调节协议及2015年11月10日，被告给中间人押金五万元的收条，对该事实应予以认定为，系原告为伤情鉴定而作出的检查，不属于过度医疗用药。对鉴定结论中不合理用药2343.75元的问题，第三人提供了“注射用鹿瓜多肽说明书”，该说明书中适应症：“用于风湿、类风湿性关节炎、强直性脊柱炎、各种类型骨折、创伤修复及腰腿疼痛等，”结合原告诊断：“头皮裂伤，脑震荡。”第三人使用该药并无不当。综上，对安徽高诚司法鉴定所（2017）临鉴字第145号鉴定意见中的误工期45日、护理期7日、营养期7日予以认定；对不合理用药、过度检查费用3303.75元，则不予采纳。二、关于原告实际住院日期的争议事实。原告主张58天，被告主张7天。根据第三人提供的病历，原告自2015年10月17日入院，长期医嘱显示2015年11月17日至2015年12月7日之间未有用药，属在院外，因此，结合出院时间，原告实际住院天数为38天。根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告双方均在光山县城西亚超市门前从事手机贴膜生意，2015年10月17日，因琐事双方发生口角，被告用砖头将原告头部砸伤。原告受伤当天入住光山县人民医院治疗，被诊断为：头皮裂伤，脑震荡。2015年12月14日办理出院手续。期间的医疗费16783.81元。2015年10月18日，经见证人参与，双方达成调节协议，被告负责赔偿原告全部医疗费及误工、营养、护理、交通费。该协议签订后，就赔偿的具体数额，双方未达成一致意见，原告并未出院，该协议未有履行。公安机关在处理该案时，需要对原告伤情鉴定，原告于2015年11月3日到信阳市中山肿瘤医院进行1.5MRI和CT检查，检查费960元。后双方约定由被告给五万元交协议见证人，保证原告实现赔偿。公安机关未进行伤情鉴定，双方未要求公安机关处理。原告受伤后被告已赔付原告2万元。诉讼中，被告申请对原告的“三期”和不合理用药进行鉴定，本院经双方同意，委托安徽高诚司法鉴定所进行了鉴定，“三期”鉴定为误工期45日，营养期7日、护理期7日，不合理用药鉴定为3303.75元，被告为此支付鉴定费1400元。由此，原告申请光山县人民法院为本案第三人参加诉讼，并申请鉴定人到庭作证。本院依法追加光山县人民医院作为本案第三人参加诉讼后，第三人申请鉴定人到庭作证。鉴定人到本院出庭作证,出庭费、交通费、就餐费1150元。本院认为，根据上述认定及查明的事实，原、被告双方在2015年10月18日通过见证人达成的调解协议第一条的内容符合法律规定，按此协议，被告应当承担致原告受伤的全部民事赔偿责任。被告对此抗辩认为应减少其赔偿责任的理由本院不予采纳。对原告受伤后的医疗费及到信阳医院检查的费用合计17143.81元，应由被告予以赔偿。对此，安徽高诚司法鉴定所（2017）临鉴字第145号鉴定结论中，不合理用药3303.75元的鉴定意见，因第三人用“注射用鹿瓜多肽”对原告治疗，属对症，是符合原告受伤的治疗的适应症，和原告到信阳医院检查属公安机关在处理双方纠纷时，因需对原告伤情是否构成轻伤鉴定而产生，该不合理用药的鉴定意见，本院不予采纳。原告对此抗辩及第三人对此抗辩意见，本院予以采纳，被告对此的抗辩意见本院则不予采纳。对该鉴定所作出的原告“三期”鉴定意见，因鉴定人出庭作证时，陈述所依据标准和人身损害评定规范，原告未提供证据予以否定，故该“三期”鉴定意见本院予以采纳，原告对此的抗辩理由，本院不予采纳。对该鉴定的委托程序，因本院对外委托时，已告知双方。原告其中之一的代理人没有异议，被告代理人当庭陈述证实，故原告对此的抗辩理由不能成立。对原告的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，认定为：医疗费16783.81元；检查费960元；误工费4768元（45天×商务服务业38679元/年÷365天）；护理费585元（7天×居民服务业30482元/年÷365天）；营养费210元（7天×30元/天）；住院伙食补助费1900元（实际住院用药38天×50元/天），交通费120元。上述合计25326.81元。扣除被告已赔付20000元，被告应赔偿原告5326.81元。第三人则不应承担责任。司法鉴定费用1400元，由被告自己承担。对鉴定人到庭作证的出庭费、交通费、就餐费1150元，因被告在本案中承担全部民事责任，故该费用由被告承担。综上所述，原告要求扣除被告已给付2万元，被告再赔偿原告45840元的诉讼请求，本院支持被告再赔偿原告损失5326.81元，原告过高的诉讼请求赔偿数额则不予支持。第三人在本案中用药不存在过错，不承担赔偿责任。鉴定人两次出庭作证的出庭费等1150元，由被告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告张永军于本判决生效后十日内赔偿原告李文柏医疗费等各项损失共计5326.81元。二、驳回原告李文柏其他过高诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费946元，由原告李文柏负担836元，被告张永军负担110元；鉴定人出庭作证出庭费、交通费、就餐费共计1150元，由被告张永军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  李敏生审 判 员  陈 钢人民陪审员  陈谟良二〇一七年六月二十二日书 记 员  滕梦鸿