山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3309号上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘金辉，总经理。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉发浚，男，1976年10月24日出生，汉族，居民，住济南市。上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）因与被上诉人吉发浚商品房预售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东拓置业上诉请求：请求二审法院依��撤销一审法院（2016）鲁0191民初56号民事判决，依法将本案发回重审或依法改判。事实与理由:一、被上诉人逾期交房的诉求已超过法定的诉讼时效。根据《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”及第137条“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算”之规定，本案中被上诉人与上诉人约定的房屋交付时间为2013处5月30日，而自2013年5月31日被上诉人知道权利被侵害直至2016年1月5日提起诉讼，该期间已经进过两年。另外根据《民法通则》第140条，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，被上诉人在此期间未向上诉人提出过任何主张，不存在时效中断情况。因此，被上诉人未在法定诉讼时效期间主张权利，其诉求已超过诉讼时效，���求二审法院依法驳回被上诉人的要求上诉人承担逾期交房违约金的诉讼请求。二、一审法院未考虑被上诉人系团购客户，在购房时已享受优惠，现在涉案房屋增值巨大的事实，而判决上诉人承担逾期交房及逾期办证违约金，显失公平。三、即使上诉人存在逾期交房的违约行为，一审法院违约金计算期间也存在错误。上诉人于2013年12月29日电话通知被上诉人办理房屋交接手续，但由于被上诉人怠于行使自己的权利，一直拖延至2014年5月1日才办理房屋及车位交接手续。因此，即使上诉人存在违约行为，违约期间也应为2013年5月31日至2013年12月28日，共计211天，而非原审法院认定的2013年5月31日至2014年5月1日的335天。即使原审法院不认可上诉人电话通知的告知方式，原审法院也不应当将上诉人逾期交房的截止时间计算到2014年5月1日，而应当是被上诉人在一审起诉状中自认的��际收房日2014年1月11日的前一日即2014年1月10日。四、上诉人不存在逾期办证的情形。首先，上诉人不存在逾期协助被上诉人办理涉案房屋产权登记证书的违约行为，上诉人已经按照合同约定，在房产交付（2014年1月11日）后的270日内办理涉案房产大证（2014年8月21日），并且以电话及书面通知的形式通知被上诉人办理房产证，且被上诉人在庭后按照法律规定的时间向一审法院提交被上诉人涉案小区房产大证办理时间的证明，而非一审法院未提交证据加以证实。同时，被上诉人提交的《关于办理不动产权证书的函》系复印件无原件加以核实，上诉人在原审法院中对此不予认可，但是原审法院却以该函复印件的日期确认上诉人书面通知办理房产证的时间属于事实认定错误。其次，订立商品房买卖合同的主要目的是接收房屋并居住使用，现被上诉人已入住使用涉诉房屋，其��要目的已得到实现，且被上诉人并未举证其因上诉人逾期办证造成的实际损失。五、上诉人电话通知被上诉人交房及办证，不违反合同约定。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》补充协议第七条明确约定：任何用电话或传真发出的每一通知或书信，发出当日为送达日，该内容已经将《商品房买卖合同》第十一条及第十五条关于书面通知买受人（即被上诉人）办理交付手续及办理房屋产权证的约定予以变更。因此，上诉人电话通知被上诉人并没有违反合同约定。另外，在取得“综合验收备案证明”及房产大证后，以最短的时间通知买受人交房及办证，以此减轻逾期交房及逾期办证的责任，这种做法符合常理；上诉人主张电话通知，虽然没有书面证据加以佐证，但并不违反常理。综上，上诉人认为一审法院认定部分事实错误，导致判决结果不正确，损害了上诉人的合法权益。为此，请求二审法院依法将本案发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。吉发浚辩称，就逾期交房来说，第一，当时在签订商品房买卖合同时，由上诉人提供的制式合同，合同对违约金的计算方式有明确的说明，现在上诉人又以违约金过高为由上诉，被上诉人认为缺乏法律依据，现在上诉人认为合同当初不是其真实意愿的表达被上诉人认为不恰当，由出卖人提供的合同，签订时已经说明了本合同建立在公平公正的基础上；第二，关于违约金计算比例的问题，合同第九条规定了合同比例为日利率万分之三，同时在第七条也约定了买方如果有违约也是万分之三，所以违约金的计算对双方都是公平的，如果现在上诉人以各种理由调低上诉人的违约金的计算比例被上诉人认为显失公平；第三，关于买受人以按类似的租金价格来计算实际损失方��欠妥当，当时小区刚建成时周边的设施没有建设齐全，所以在一审时被上诉人表达了观点，虽然上诉人提供了一个评估报告，但被上诉人认为与本案无关，如果按照租金的价格也计算比率，反问上诉人如果我违约了，上诉人拿什么来计算上诉人的损失呢，而且被上诉人的房子不是以出租为目的，被上诉人认为应当拿同期银行贷款利率计算更合理一些。上诉人在上诉状中提到的法律诉讼问题，被上诉人已经提供了相关材料，关于逾期办证，被上诉人同一审的意见。吉发浚向一审法院起诉请求：支付逾期交房违约金59331.99元（以588611元为基数，自2013年5月31日起至2014年5月1日止，按照日利率万分之三计算）、逾期办证违约金27664.72元（以588611元为基数，自2015年1月27日起至2016年5月10日止，按照日利率万分之一计算）及东拓置业未按时支付逾期交房违约金产生的利息3414.17元（按一年期银行贷款利率4.35%计算，截至2015年12月31日计719天），综上共计90410.88元；2.本案诉讼费用由东拓置业承担。一审法院认定事实：2011年4月24日，吉发浚（买受人）与东拓置业（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。约定由吉发浚购买东拓置业开发的位于小汉峪村西山坡、旅游路南侧的涵玉翠岭一区1号楼2单元701室房屋一套及H-2-110号储藏室一间。房屋建筑面积为142.57平方米，储藏室建筑面积为12.97平方米，房屋及储藏室总价款为587666元。合同第八条约定：出卖人应当在2013年5月30日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。合同第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。合同第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付后270日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并书面通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证，否则出卖人应按照下列第2项约定处理……2.买受人不退房，出卖人自逾期第一天起按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。上述《商品房买卖合同》签订后，吉发浚依约支付了全部购房款588611元。2014年5月1日，吉发浚与东拓置业签署《房产移交结算单》，确定该房屋的建筑面积为142.81平方米，储藏室的��筑面积为12.97平方米，房屋及储藏室的总面积为155.78平方米，总价款为588611元。2016年5月10日，东拓置业向吉发浚出具《关于办理不动产权证书的函》，通知吉发浚办理房产证。吉发浚主张东拓置业实际交房时间为2014年5月1日，书面通知吉发浚办理房产证的时间为2016年5月10日，已构成违约，要求东拓置业支付逾期交房违约金59331.99元（以588611元为基数，自2013年5月31日起至2014年5月1日止，按照日利率万分之三计算）、逾期办证违约金27664.72元（以588611元为基数，自2015年1月27日起至2016年5月10日止，按照日利率万分之一计算）及东拓置业未按时支付逾期交房违约金产生的利息3414.17元（按一年期银行贷款利率4.35%计算，截至2015年12月31日计719天）。东拓置业对吉发浚所述实际交房时间及通知办证时间均不予认可，称已于2013年12月29日通知吉发浚交房。东拓置业未提供证据���实上主张。由于东拓置业逾期交房，吉发浚等诸多购买东拓置业涵玉翠岭小区商品房的业户均陆续向一审法院提起诉讼，要求东拓置业按照合同约定支付其违约金。东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。诉讼中，东拓置业提出鉴定申请，要求对吉发浚的实际损失进行鉴定。一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司于2015年8月31日作出鲁裕丰评字（2015）第059号涵玉翠岭小区房屋租金项目资产评估报告书。该评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。吉发浚对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业因逾期交房的违约事实给其造成的实际损失未向一审法院提供相关证据。一审法院认为，吉发浚与东拓置业于2011年4月24日签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。吉发浚依照合同约定履行了支付房款（含储藏室）的合同义务，东拓置业亦应依照合同约定于2013年5月30日前将本案房屋及储藏室交付于吉发浚。而东拓置业直至2014年5月1日才予以交付，且未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。吉发浚主张东拓置业支付逾期交房违约金的诉讼请求事实清楚。东拓置业抗辩已于2013年12月29日通知原告进行交房，但未提供证据予以证实，故一审法院不予认可。吉发浚要求东拓置业按照合同约定支付其违约金，东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同���》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。吉发浚与东拓置业双方合同中约定的逾期交房违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，吉发浚主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。鉴于因东拓置业的违约，造成了诸多业户先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，在吉发浚未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。吉发浚虽对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业的违约事实给其造成的实际损失并未向一审法院提供相关证据证实。山东裕丰资产评估有限公司系一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托，具有相关资质，鉴定程序合法，其鉴定结论一审法院予以采信。综合考虑东拓置业违背诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实���结合吉发浚所购房屋的价格及地下车位实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定东拓置业逾期交房给吉发浚造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米；2014年日租金为0.40元/平方米。一审法院依据该标准，依法按照130%支持吉发浚主张的房屋违约金。依据双方签订的合同约定，东拓置业理应依合同约定于双方交付房屋之日（2014年5月1日）后270日（2015年1月26日）内将相关资料报产权登记机关备案并书面通知吉发浚向房管部门申请办理房屋所有权证。而根据吉发浚提交的《关于办理不动产权证书的函》，东拓置业直至2016年5月10日才通知原告办理房产证，已构成违约。故对吉发浚主张东拓置业支付逾期办证违约金27664.72元（以588611元为基数，自2015年1月27日起至2016年5月10日止，按照日利率万分之一计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。东拓置��对吉发浚所述通知办证时间不予认可，但未提供其他证据予证实，故一审法院不予采信。因吉发浚、东拓置业双方未对东拓置业未按时支付逾期交房违约金是否产生利息作出约定，故对吉发浚要求东拓置业支付未按时支付逾期交房违约金产生的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吉发浚自2013年5月31日至2013年12月31日期间的逾期交房违约金16545.39元（155.78平方米×0.38元/平方米/天×215天×130%）；二、被告济���东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吉发浚自2014年1月1日至2014年5月1日期间的逾期交房违约金9801.68元（155.78平方米×0.40元/平方米/天×121天×130%）；三、被告济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吉发浚自2015年1月27日至2016年5月10日期间的逾期办证违约金27664.72元（以588611元为基数，按照日利率万分之一计算）；四、驳回原告吉发浚的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人东拓置��公司在一审法院审理本案时，未提出时效抗辩，其在二审期间提出，本院不予支持。关于东拓置业主张一审判决判令其承担巨额违约金显失公平的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，东拓置业以吉发浚系团购客户，已享受购房优惠并获得房屋增值利益为由认为要求东拓置业承担违约金显失公平，并不符合相关的法律规定，因此本院对东拓置业的上述主张不予采信。关于东拓置业主张违约金计算期间有误的问题。东拓置业上诉称其于2013年12月29日电话通知吉发浚办理涉案房屋及车位交接手续，吉发浚对此不予认可，东拓置业亦未提交其于2013年12月29日通过电话方式履行了通知义务的证据。故本院对东拓置业该项诉称不予采信。因此，对东拓置业主张涉案逾期交房违约期间应为2013年5月31日至2013年12月28日，本院不予支持。虽然吉发浚一审起诉状主张涉案房屋交房时间为2014年1月11日，但一审庭审中吉发浚提供有效证据证明并主张东拓置业实际交房时间为2014年5月1日，故东拓置业主张涉案逾期交房违约期间应为2013年5月31日至2014年1月10日，本院亦不予支持。东拓置业诉称其以电话和书面通知的形式通知吉发浚办理涉案房屋房产证，但未提供证据予以证实，且在东拓置业无法证实其向吉发浚履行通知办证义务的具体时间，故一审法院依据吉发浚一审中提交的《关于办理不动产权证书的函》认定逾期办证违约截止点并无不当。因此，东拓置业主张其不存在逾期办证的违约行为，本院不予支持。综上所述，东拓置业上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实���楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1541元，由济南东拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年六月二十三日书记员  郑香丽