重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3090号上诉人（原审原告）：重庆台川橡塑材料有限公司，住所地重庆永川工业园区凤凰湖工业园内，统一社会信用代码9150011855902031XK。法定代表人：陈逸伦，经理。委托诉讼代理人：古承文，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人：盈强，男，1974年4月27日生，汉族，系原告单位职工，住重庆市永川区内环南路***号*幢7-1。上诉人（原审被告）：郭满凤。委托诉讼代理人：高文，重庆石松律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚显君，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆台川橡塑材料有限公司（以下简称“台川公司”）因与上诉人郭满凤劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初9284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人台川公司的委托诉讼代理人盈强，上诉人郭满凤及其委托诉讼代理人高文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。台川公司上诉请求：1.判决台川公司不承担郭满凤经济补偿金18228元；2.由郭满凤承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：台川公司与郭满凤于2010年9月23日建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同，郭满凤入职后，台川公司征得郭满凤的同意后为其购买了社会保险中养老保险、工伤保险、医疗保险等，因双方有意建立长久的劳动关系，故在郭满凤同意下通过为其提供其他补助的方式将应由台川公司缴纳失业保险的费用支付给了郭满凤。2015年12月底因考虑到郭满凤的利益，台川公司为郭满凤购买了失业保险，2016年7月15日因郭满凤严重违反公司规章制度，台川公司依法解除了双方的劳动关系。台川公司虽未给郭满凤购买失业保险，但征得了其同意且以其他方式将该损失支付给了郭满凤，故未给郭满凤购买失业保险的风险与责任应当由郭满凤承担，且双方已经解除了劳动关系，台川公司不应向郭满凤支付经济补偿金。郭满凤辩称，台川公司应当支付郭满凤经济补偿金18228元。郭满凤上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决由台川公司支付郭满凤经济补偿18228元、失业保险待遇7875元；2.一审、二审诉讼费用由台川公司承担。主要事实和理由，郭满凤自2010年10月20日与台川公司签订了书面的劳动合同，在台川公司处工作，但直到2015年12月台川公司才为郭满凤缴纳失业保险，根据失业保险条例的相关规定，台川公司为郭满凤缴纳失业保险不满一年，导致郭满凤无法到失业保险经办机构申报失业保险。根据郭满凤提供的劳动合同及参保证明，郭满凤从2010年10月20日开始上班，台川公司于2015年12月才购买失业保险，台川公司存在少缴失业保险费用的情形，同时根据相关规定，永川区失业保险金领取标准为875元/月，郭满凤应当领取失业保险金15个月，郭满凤系农民工，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第10条的规定，应按失业保险金标准的50%一次性发放，根据该实施办法第13条的规定，单位未按规定参加失业保险造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，因此郭满凤的失业保险待遇损失应当按照875元/月×15月×50%×120%计算。台川公司辩称，失业保险待遇损失应当由社保局支付，不应当由我公司支付。台川公司向一审法院起诉请求：判决台川公司、郭满凤之间的劳动关系于2016年7月13日解除，台川公司不支付郭满凤经济补偿、失业保险待遇损失。一审法院认定事实：郭满凤系农民工，于2010年9月23日到台川公司工作，之后双方签订了劳动合同、劳动合同续签书。工作期间，台川公司先后为郭满凤缴纳养老、医疗、工伤、生育保险，于2015年12月起为郭满凤参加了失业保险。2016年7月12日，郭满凤以台川公司为被申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求解除台川公司、郭满凤之间的劳动关系，并由台川公司支付经济补偿24000元、失业保险待遇损失7875元、2016年6月至7月13日工资4000元。2016年7月13日，台川公司收到了郭满凤邮寄送达的解除劳动关系通知书，理由为台川公司没有依法为郭满凤缴纳各项社会保险。2016年7月15日，郭满凤收到了台川公司邮寄送达的解除劳动关系通知书，理由为郭满凤严重违反公司规章制度。2016年8月31日，重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决台川公司、郭满凤之间劳动关系于2016年7月13日解除，并由台川公司支付郭满凤经济补偿18228元、失业保险待遇损失7875元、2016年7月工资873.69元，并驳回郭满凤的其他仲裁申请。台川公司不服，起诉来院，郭满凤收到仲裁裁决之后，没有向人民法院提起诉讼。庭审中，台川公司、郭满凤均认可郭满凤的平均工资3038元/月，台川公司已经向郭满凤支付了2016年7月工资873.69元。一审法院认为，台川公司、郭满凤对双方劳动关系于2016年7月13日解除，郭满凤月平均工资3038元均无异议，一审法院予以确认。台川公司于2015年12月起才为郭满凤购买齐五项社会保险，现郭满凤以台川公司未依法为其购买社会保险为由要求解除双方劳动关系并由台川公司支付经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故郭满凤的经济补偿应计算6个月为18228元（3038元/月×6个月）。关于郭满凤的失业保险待遇损失。台川公司为郭满凤缴纳了失业保险，郭满凤应举证证明其存在失业保险待遇损失及损失的大小，对此劳动者可先经失业保险申报程序就其实际享受的失业保险待遇进行确定，再提供失业保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致失业保险待遇损失大小的证明,本案中郭满凤未能举证证明损失的存在及大小，应承担举证不能的后果，故对郭满凤要求的失业保险待遇损失，一审法院不予支持。台川公司、郭满凤均确认郭满凤已领取2016年7月工资，故台川公司不应再支付郭满凤该月工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、郭满凤与重庆台川橡塑材料有限公司的劳动关系于2016年7月13日解除；二、由重庆台川橡塑材料有限公司于本判决生效后5日内支付郭满凤经济补偿18228元；三、重庆台川橡塑材料有限公司不予支付郭满凤其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆台川橡塑材料有限公司负担。二审中，郭满凤向法庭提交了村委会证明一份，证实郭满凤自2016年7月13日至今一直在家务农，失业至今。经法庭质证，台川公司对该证据真实性不予认可。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点为台川公司是否应支付郭满凤经济补偿金和失业保险待遇损失。本院评析如下：参加社会保险与缴纳社保费是用人单位和劳动者的法定义务,双方当事人不得通过约定予以免除。本案中郭满凤于2010年9月23日到台川公司工作，后台川公司先后为郭满凤缴纳了养老、医疗、工伤、生育保险，但直到2015年12月起才为郭满凤参加失业保险，郭满凤以台川公司未依法为其购买社会保险为由要求解除劳动关系并要求台川公司支付经济补偿金符合法律规定，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决台川公司支付郭满凤经济补偿金18228元正确，台川公司的上诉理由本院不予支持。关于失业保险待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的……”郭满凤于2010年9月23日到台川公司工作，台川公司于2015年12月起才为郭满凤参加失业保险，至2016年7月13日双方解除劳动关系台川公司为郭满凤参加失业保险的时间未满一年，导致郭满凤不能享受失业保险待遇，郭满凤的失业保险待遇损失台川公司应予赔偿，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。郭满凤在台川公司的工作时间为2010年9月23日至2016年7月13日，根据《重庆市失业保险条例》第24条规定，郭满凤应享受15个月的失业保险金；根据《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发【2014】175号），失业保险金标准为875元/月；由于郭满凤系农民工，根据《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发[2014]29号）第十条、第十三条的规定，郭满凤的失业保险待遇损失按失业保险金标准的50%一次性发放，并须按郭满凤应享受失业保险金的120%予以赔偿，综上，台川公司应赔偿郭满凤失业保险待遇损失7875元（875元/月×15月×50%×120%）。综上所述，上诉人郭满凤的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初9284号民事判决第一项、第二项；二、撤销重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初9284号民事判决第三项；三、重庆台川橡塑材料有限公司于本判决生效后5日内支付郭满凤失业保险待遇损失7875元。二审案件受理费20元，由重庆台川橡塑材料有限公司、郭满凤分别负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月二十三日书 记 员  李家兴