重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4027号上诉人(原审被告、反诉原告)：重庆两江房地产有限公司。法定代表人：汪世忠，总经理。委托诉讼代理人：孔闻华。被上诉人(原审原告、反诉被告）：重庆巨杉园林有限公司。法定代表人：徐玉琴，总经理。委托诉讼代理人：王世云，重庆雷力律师事务所律师。委托诉讼代理人：金海，重庆雷力律师事务所律师。上诉人重庆两江房地产有限公司（以下简称“两江房地产公司”）因与被上诉人重庆巨杉园林有限公司（以下简称“巨杉园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：2010年11月17日，巨杉园林公司（作为承包方即乙方）与两江房地产公司（作为发包方即甲方）签订合同约定：1.项目名称：曼哈顿城项目一期园林景观工程（A组团）。2.工程承包范围：园林景观建筑工程及水景工程，园林水、电系统与设备设施配套工程，园林景观小品与公共艺术配套设施工程，园林种植土回填及绿化工程。3.质量标准：3.7.5养护：移植前应根据不同的树木采取相应切根等必要措施，运输中应予足够保护以免植物受损。种植一年养护期内，承包方应确保所有草木、灌木、乔木或其他植被健ＸＸ长，定期浇水、修剪、施肥等。4.合同价款：计价实行闭口包干总价14600000元；4.1发包人书面认可的设计变更可进行合同总价的调整但在进度款中不予以支付，结算后支付；5.工程款支付：5.4工程竣工验收合格后即开始办理工程竣工结算，承包人在一个月内报送完整有效的竣工结算材料，发包人在三个月内完成工程结算审核，结算完成后三个月内支付至结算造价的95%，留5%的质保金。待一年质保期满并履行维保义务后支付3%，待两年质保期满并履行维保义务后支付2%；5.5上述款项支付前7个工作日，承包商须向甲方提供付款申请书，付款前3个工作日，承包商须向甲方提供与付款等额的税务认可的正式发票和完税税票证明，否则甲方无法按时付款由承包商自行承担责任。……12.工程保修期为二年。保修及养护期责任承包人应从竣工交付之日起履行。质保金按本工程结算总价款的5%留存在发包人处，保修及养护期，经物业公司及发包方法人或其授权委托人确认承包人已履行了保修义务返回保修金。补栽的植物重新按合同规定的养护期计算保修起止时间。同时，双方在合同附件有关保修协议中约定：承包人施工范围的全部工程内容均属保修范围，地基基础工程和主体结构保修期为设计要求的防水、防渗漏的保修期5年，室外的电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程、小区道路保修期2年，园林及绿化工程保修期2年，植物成活质保期1年。2011年10月30日，巨杉园林公司承建的工程施工完毕。2011年11月1日，两江房地产公司将其建设的曼哈顿一期工程房屋陆续交付业主投入使用。2011年11月21日，巨杉园林公司向两江房地产公司提交工程验收报告，要求两江房地产公司于同月25日组织验收。2012年6月14日，巨杉园林公司再次致函两江房地产公司，要求两江房地产公司办理该工程竣工结算。同月26日，巨杉园林公司向两江房地产公司移交了全部工程结算资料。巨杉园林公司要求两江房地产公司支付工程款未果，遂于2012年10月18日向重庆市第五中级人民法院提请诉讼，要求两江房地产公司支付工程款2280213.66元、工程质保金796308.81元及利息；两江房地产公司赔偿管理人员工资、租赁费等损失645803.70元、抢工损失4294987元。两江房地产公司亦提起反诉，认为巨杉园林公司未按施工设计图施工，达不到合同约定的要求以及竣工验收的标准，且巨杉园林公司拒不履行苗木的养护义务，致使已栽植苗木成片死亡，延误工程工期，故反诉要求巨杉园林公司支付延误工程工期违约金342万元，赔偿部分不履行合同造成的损失81843.09元，拒不履行质保和整改义务造成的苗木损失150万元。重庆市第五中级人民法院于2014年5月20日作出（2012）渝五中法民初字第00718号民事判决（以下简称00718判决）。两江房地产公司不服上诉。2014年10月20日，重庆市高级人民法院作出00274号民事判决，认为巨杉园林公司已于2011年11月21日向两江房地产公司提交了工程验收报告，要求两江房地产公司于同月25日组织验收。其后，巨杉园林公司又提出曼哈顿城项目一期A组团园林景观工程《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》，表明工程施工完毕，申请建设单位于2012年1月5日组织验收，监理单位项目总监于该申请书上签名，并加盖监理单位项目部印章。两江房地产公司一直未按合同约定履行组织验收的义务，应承担不利后果，其关于争议工程未经竣工验收，工程款支付条件未成就的上诉理由不成立；两江房地产公司举示的2012年12月6日《曼一期A组团园林景观整改及履行合同专题会议纪要》产生于本案一审诉讼期间，该会议纪要既无巨杉园林公司人员参加，亦无监理单位派驻项目的总监或者专业监理工程师参加。再则，两江房地产公司认可巨杉园林公司停工后至该会议纪要作出之日，该公司并未以巨杉园林公司尚有未完工程为由向巨杉园林公司主张权利。故仅凭该会议纪要并不能否认监理单位早已作出的确认争议项目已完工的监理意见。两江房地产公司关于争议工程未完工，工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立，争议工程竣工时间应认定为2011年11月21日。合同外增加工程款1326176.23元应当另行计价。巨杉园林公司应当保证苗木成活率100%，否则应重新免费栽种，但其未按合同约定履行维护和补种，故巨杉园林公司应承担苗木死亡的责任。另外，巨杉园林公司在一审举证期限届满之后提出增加诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。并且巨杉园林公司提出增加诉讼请求时其主张的工程质保金796308.81元尚未全部到期，一审法院对其主张的未到期债权进行处理亦有不当。故就质保金796308.81元是否应支付的问题，不予审理，巨杉园林公司应另行主张权利。为此，判决如下：一、撤销00718民事判决；二、两江房地产公司于本判决生效后10日内支付巨杉园林公司工程款2280213.66元；以前述款项为基数，从2012年12月27日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，利随本清；三、巨杉园林公司于本判决生效之日起10日内赔偿两江房地产公司苗木死亡损失费1015075.43元；四、驳回巨杉园林公司的其他诉讼请求；五、驳回两江房地产公司的其他诉讼请求。一审另查明，2016年4月7日，两江房地产公司致函巨杉园林公司，该函件载明：“贵司承建的曼哈顿城项目一期A组团园林景观工程，合同承包范围中要求修建的湖滨区木桥（现9#楼车库帽厅出口与人造河岸连接桥），贵司仅施工一道简易桥，未按图施工，且无栏杆，存在较大安全隐患。我司多次发函贵司完成此工程缺陷整改，但贵司一直置若罔闻，业主已投诉至巴南区建委。巴南区建委及一期业主多次要求我司尽快将临9#楼车库帽厅与人造河岸连接桥进行修建。至此，我司再次发函贵司，要求贵司4月10日前派人处理上述未完工作及缺陷整改。根据贵司与我司签订的合同中第14.2.2条，贵司未按合同约定交付工程（合同范围未完工程），应承担由此产生的一切损失。我司有权安排第三方单位完成上述工作，因此产生的一切费用将由贵司工程尾款中扣除。”同年4月11日，巨杉园林公司回函两江房地产公司，该回函载明：“贵司2016年4月7日的工作联系函，我司已收到，现针对该函件作如下回复：1、曼哈顿城项目一期A组团园林景观工程，早在2011年10月份就已竣工。工程完工后，我公司多次发函要求贵公司组织竣工验收，贵公司均无理拖延。2012年1月5日，监理单位向我司出具《工程质量检查报告》认定工程质量评定合格，符合设计及施工规范要求。……2、我司收到贵司此次函件之前，贵司从未口头或发函要求我司整改。贵司函件中所称的多次发函要求我司整改，没有事实依据……”。2016年12月27日，巨杉园林公司开具重庆市增值税普通发票8张和税收完税证明，金额为796308.81元。并于次日邮寄两江房地产公司，两江房地产公司于2016年12月29日收到上述重庆市增值税普通发票和税收完税证明。巨杉园林公司一审诉称：2010年11月17日，巨杉园林公司与两江房地产公司签订《建设工程施工合同（A组团园林景观工程）》（以下简称“合同”），约定两江房地产公司将其开发的曼哈顿城项目一期园林景观工程（A组团）（以下简称“涉案工程”）发包给巨杉园林公司施工，并对承包范围和方式、质量标准、合同价款、工程款支付、保修责任等事项进行约定。合同签订后，由于两江房地产公司延迟移交符合施工条件的工作面，导致涉案工程于2011年10月30日施工完毕。2011年11月1日，两江房地产公司将其开发建设的曼哈顿一期工程房屋交付业主使用。工程完毕后，两江房地产公司未支付工程款，经重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民终字第00274号民事判决（以下简称“00274判决”），由两江房地产公司支付巨杉园林公司工程款，但以巨杉园林公司未在举证期限内提出增加诉请为由，对巨杉园林公司要求两江房地产公司支付工程质保金的诉讼请求不作处理。据发生法律效力的00274判决认定：涉案工程总价款为闭口包干价1460万元，合同外增加工程款1326176.23元，总计涉案工程造价15926176.23元；涉案工程的竣工时间2011年11月21日。涉案工程质保金应为工程总价款15926176.23元的5%即796308.81元，涉案工程于2011年11月21日竣工，两江房地产公司应于2012年11月21日支付工程总价款3%的质保金477785.29元，2013年11月21日支付工程总价款2%的质保金318523.52元。两江房地产公司未依约履行支付工程质保金义务，巨杉园林公司遂诉请两江房地产公司支付工程质保金796308.81元及利息（自2012年11月21日起至2013年11月21日止，以工程质保金477785.29元为基数；自2013年11月22日起至款清时止，以工程质保金796308.81元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。两江房地产公司一审辩称并反诉称：发生法律效力的00274判决认定巨杉园林公司未按合同约定履行质保义务，巨杉园林公司诉请保修期限的起算时间存在错误，即使支付质保金也应是竣工交付之日起两年后，且巨杉园林公司亦未向两江房地产公司提交与付款等额的税务认可的正式发票和完税证明，故巨杉园林公司要求支付质保金的条件未成就，请求驳回巨杉园林公司的诉讼请求。根据合同中关于“园林及绿化工程保修期2年，植物成活质保1年”的约定，两江房地产公司分别于2012年3月12日、4月1日向巨杉园林公司发函，要求其履行整改义务，巨杉园林公司均未履行保修义务。2015年10月10日，两江房地产公司与重庆铜龙建筑工程有限公司（以下简称铜龙公司）签订《建设工程施工合同》，约定两江房地产公司将重庆世贸广场（原曼哈顿城）一期路沿石、入户铺装和活动场地等整改工程发包给铜龙公司施工，总额为固定总价包干166万元。2016年4月7日，两江房地产公司向巨杉园林公司再次发函，要求其对湖滨区木桥进行整改。同年5月20日，两江房地产公司与重庆巴城建筑工程有限公司（以下简称“巴城公司”）签订《建设工程施工合同》，约定两江房地产公司将位于重庆世贸广场海德公园区（原曼哈顿一期）22#、23#楼室外排水沟及散水、9#楼附近水景连接通道整改、24#楼西侧4#车库入口处排污、一号大门6#车库出入口整改工程发包给巴城公司施工，总额为固定包干总价100420元。巨杉园林公司在质保期内未按两江房地产公司通知履行质保责任，两江房地产公司就涉案工程整改事项发包给其他公司进行整改所支出的费用应由巨杉园林公司承担，遂反诉要求巨杉园林公司赔偿重庆世贸广场（原曼哈顿城）一期景观整改工程的损失1760420元（其中已实际支付1480336元）及资金占用费；巨杉园林公司赔偿因未按图施工造成的经济损失（具体金额以司法鉴定为准）；巨杉园林公司支付两江房地产公司垫付的园林绿化水费37866.50元及电费236.40元、律师费6万元。巨杉园林公司反诉辩称：巨杉园林公司已于2011年10月按施工图和设计变更要求完成了全部施工，监理单位出具了《工程质量检查报告》、《建设工程竣工验收意见书（一）、（二）》载明，“施工符合设计及施工规范要求”“已完成合同约定和设计变更和新增全部内容”。发生法律效力的00274号民事判决认定涉案工程已于2011年11月21日竣工。因此，两江房地产公司所称涉案工程未按图施工、需要整改等情况与事实不符；两江房地产公司在之前的诉讼中已经提出过要求巨杉园林公司支付整改费及未按图施工损失，生效判决驳回了两江房地产公司的该诉讼请求，当前仍以该理由起诉属于重复起诉，应当依法驳回；依照合同约定，苗木养护期一年，自工程完工后巨杉园林公司进行了两年的现场管护，已经依约履行了园林管护义务，且承担管护期间的水、电费，两江房地产公司未垫付管护期间的水费。请求依法驳回两江房地产公司的反诉请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款（四）项规定“下列事实，当事人无需举证证明：已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实。”据00274判决认定，涉案工程竣工时间为2011年11月21日，工程质保金796308.81元。据合同中关于工程质保期的约定，两江房地产公司应于工程竣工交付之日起至质保期二年届满即2013年11月21日支付巨杉园林公司工程质保金796308.81元；又据合同中关于工程款支付“承包商须向甲方提供付款申请书，付款前3个工作日，承包商须向甲方提供与付款等额的税务认可的正式发票和完税税票证明，否则甲方无法按时付款由承包商自行承担责任”的约定，巨杉园林公司于2016年12月27日开具与工程质保金等额的重庆市增值税普通发票以及税收完税证明，两江房地产公司于同年12月29日收到增值税发票及完税证明，其应于收到之次日起三个工作日即2017年1月5日前支付巨杉园林公司工程质保金796308.81元，其至今未支付质保金，已构成违约，理应承担逾期付款的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”巨杉园林公司与两江房地产公司对延期支付质保金的利息标准并未约定，巨杉园林公司要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，该院予以支持。据合同中关于工程款支付条件的约定，并结合本案实际情况，该院认定工程质保金利息起算时间为2017年1月5日。故巨杉园林公司要求自2012年11月21日起计付工程质保金利息的时间与合同约定的工程款结算和支付条件不符，该院不予采信，其要求两江房地产公司支付自2012年11月21日起计付工程质保金利息，该院不予支持。综上，两江房地产公司应支付巨杉园林公司工程质保金796308.81元及自2017年1月5日起以796308.81元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款清时止的利息。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”两江房地产公司应对巨杉园林公司未按图施工、拒绝履行保修义务以及应承担园林绿化水、电费的事实承担举证责任。本案中，两江房地产公司仅举示的2016年4月7日工作联系函产生于本案诉讼期间，在涉案工程质保期届满后形成，且巨杉园林公司回函对其工作联系函载明的事实均不予认可，两江房地产公司亦未举示其他相应证据予以佐证，应对巨杉园林公司未按图施工、拒绝履行保修义务的事实承担举证不能的法律后果。两江房地产公司举示的其与第三方签订的施工合同及付款，与本案缺乏关联性，该院不予采信，其诉请巨杉园林公司赔偿整改损失、未按图施工造成的损失，该院不予支持；两江房地产公司仅举示曼哈顿一期27栋2单元、25栋的户外、14栋绿化带、10栋文体房、16栋处的水费发票，该发票并无巨杉园林公司管护人员签字确认，亦未举示上述水费系巨杉园林公司履行园林管护产生的相应证据，应承担举证不能的法律后果，其诉请巨杉园林公司支付垫付水费37866.50元及电费236.40元，该院不予支持；据此，两江房地产公司诉请巨杉园林公司承担律师费用6万元，不符合法律规定和合同的约定，该院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款（四）项规定，判决：一、重庆两江房地产有限公司支付重庆巨杉园林有限公司工程质保金796308.81元；二、重庆两江房地产有限公司支付重庆巨杉园林有限公司自2017年1月5日起以79608.81元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清时止的利息，利随本清；三、驳回重庆巨杉园林有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆两江房地产有限公司的反诉请求。上述第一、二项，限重庆两江房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期履行第一项则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13100元，该院决定减半收取6550元，由重庆巨杉园林有限公司承担669元，重庆两江房地产有限公司承担5881元；反诉案件受理费10770元，由重庆两江房地产有限公司承担。本诉案件受理费已由重庆巨杉园林有限公司自愿垫付，限重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起10内径付重庆巨杉园林有限公司5881元，该院预收的案件受理费不作清退。两江房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判支持两江房地产公司除律师费以外的其他反诉请求。主要事实和理由:1.涉案工程在投入使用后不久两江房地产公司多次致函巨杉园林公司，告知其苗木死亡情况，要求其履行维护义务，但巨杉园林公司并未按约进行补种。巨杉园林公司未履行质保义务，未按合同合同约定提交保修回单及质量维修说明，也未举示发包方法人或其授权的委托代理人确认巨杉园林公司已履行保修义务的证据，质保金支付条件不成就。2.根据重庆市高级人民法院判决书查明的事实，巨杉园林公司未按图施工，应承担相应的损失。巨杉园林公司辩称:按照合同约定，质保金退还条件已经成就，两江房地产公司要求的未按图施工损失以及整改损失属于重复起诉，且与事实不符，垫付的水电费与本案无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明：重庆市高级人民法院作出的（2014）渝高法民终字第00274号民事判决载明：2012年12月6日两江房地产公司工作人员召开会议，会议纪要载明巨杉园林公司未按约完成施工内容、苗木大范围死亡。重庆市高级人民法院认定该会议纪要系两江房地产公司单方作出，而其他证据可以证明巨杉园林公司承建的争议工程已经全部按约完成。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，根据人民法院生效判决书认定的事实，本案涉案工程竣工时间为2011年11月21日，现巨杉园林公司向两江房地产公司主张返还质保金的时间已超过两江房地产公司与巨杉园林公司之间合同约定的保修期。两江房地产公司举示的要求巨杉园林公司整改的函件发出时间已超过保修期，且巨杉园林公司对该函件载明的内容予以否认，故两江地产公司并无证据证明其在保修期内通知巨杉园林公司履行保修义务而巨杉公司予以拒绝。关于苗木死亡的问题，重庆市高级人民法院已判决巨杉园林公司赔偿两江房地产公司损失，两江房地产公司不应再扣减巨杉园林公司质保金。关于两江房地产公司未出具巨杉园林公司已履行保修义务的确认函的问题，根据本院查明的事实，巨杉园林公司不存在未履行保修义务的情况，即使两江房地产公司不出具确认函，也系恶意阻止条件成就。据此，本院认定巨杉园林公司要求两江房地产公司返还质保金的条件已成就。两江房地产公司记载巨杉园林公司未按约施工的会议纪要系其单方作出，重庆市高级人民法院的判决书并未对其予以认定。与之相反，该判决书认定巨杉园林公司承建的争议工程已经全部按约完成。两江房地产公司关于巨杉园林公司未按约施工的上诉理由不能成立。综上，两江房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23870元，由重庆两江房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年六月二日书 记 员  徐一佳