福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽04民终288号上诉人（原审原告）：吴其真，男，1956年5月3日出生，汉族，住大田县。上诉人（原审原告）：黄玉香，女，1957年3月21日出生，汉族，住大田县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：谢跃华，福建万天律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告)：吴其昌，男，1970年4月3日出生，汉族，住大田县。委托诉讼代理人陈开文、陈桂水，福建联商律师事务所执业律师。上诉人吴其真、黄玉香因与被上诉人吴其昌财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省三明市大田县人民法院（2015）大民初字第3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴其真、黄玉香及其委托诉讼代理人谢跃华，被上诉人吴其昌及其委托诉讼代理人陈开文、陈桂水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴其真、黄玉香上诉请求：1、请求二审法院撤销(2015)大民初字第3316号判决错误判决，改判被上诉人立即支付地基恢复原状费用：（1）石头20*4.5*0.5=45立方米，含运费143元，砌石头师傅工资95元*45立方米=4275元；扛石头小工每天100元，40天*100元=4000元；土方4*4*20=320立方米每立方米20元*320立方米=6400元；（2）买树种每棵3500元，2棵*3500元=7000元（含挖和种运费）；（3）新种树的护理费2000元；（4）树材积4.3907立方米折价6656.05元；（5）造成黄玉香误工6个月，按照2800元每月计算16800元，造成吴其真至今8个月没有上班每月工资2950元，计23600元；（6）雄峰到大田城关每次80元，15人次共计1200元，照相和打印费100元，以上6项共计74280.05元。2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实清楚，但是对于被上诉人侵权行为造成的损失计算错误，导致出现显失公平的判决结果，体现如下：1、一审法院根据双方认可的事实，以及根据庭审过程中双方提交的证据认定了本案的基本事实“上诉人是争议的乌桕树和棕树的权利主体，被上诉人对乌桕树和棕树实施了侵权行为”根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2、一审法院查明2011年9月份左右，被上诉人平整土地时，将争议的乌桕树头一边的近距离土壤挖掉，致使乌桕树和棕树2012年5月份倒伏的事实，我们根据该事实可以看出，被上诉人的破坏乌桕树头部土壤的行为只是导致了乌桕树的倒伏，而没有导致乌桕树的死亡。我们从一审委托的鉴定机构出具的鉴定材料可以看出，鉴定机构出具鉴定结论确定乌桕树和棕树的价值为9045元的前提条件是根据市场原则，所谓的市场原则就是要将该古树销售的情况下的价格，可是对于上诉人而言，该古树是其祖辈世代相传，是精神寄托，没有要将其砍伐销售的想法，而是要继续世代相传下去，假设要认定其价值，也应当按照移栽苗市场价格24750比较合理。3、一审法院忽略上诉人恢复原状的诉讼请求，按照法律规定可以同时要求被上诉人承担恢复原状和赔偿损失、赔礼道歉、停止侵害的诉讼请求。一审法院以证据不足就驳回上诉人要求恢复原状的诉讼请求的做法是违反侵权责任法规定的，是不公平、不合理的判决。二、被上诉人的侵权行为导致的损失，上诉人可以要求被上诉人承担多种的侵权责任。根据一审已经查明的事实以及上诉人在一审提交的证据大田档案馆出具的土地房产所有证存根二份（大田地房字第2524、2525）可以清楚的看出该争议的地块属于上诉人父亲吴扬步名下，同时也认定该争议的古树是上诉人家族所有和管护多年的事实，同时该争议地块约1亩多的土地也是上诉人所有和管护。但是被上诉人在无凭无据的情况下就去破坏上诉人的土地的行为非常恶劣，按照已经查明的事实和现有的证据足以认定被上诉人应当承担对上诉人的土地恢复原状。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”《中华人民共和国侵权物权法》第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第三十八条本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。根据我们国家现行法律规定，对于被上诉人的侵权行为上诉人可以要求多种的承担侵权责任的方式，在一审诉讼过程中，上诉人一审中提出了恢复原状、赔偿损失等几大类的损失，但是一审法院粗暴的以证据不足就否定了上诉人的其他合理诉讼请求。我们强烈要求二审法院根据事实和法律规定主持公道。三、一审法院在审理过程中程序违法。被上诉人平整土地故意将上诉人的古树头部一边近距离的土壤挖掉，致使古树倒伏，上诉人已经就恢复原状提出鉴定申请，但是一审法院漠视上诉人的合法权益属于程序违法。本案中，为证实诉讼主张，上诉人已在举证期限前向一审法院提交了相关证据，充分且明确的证明了被上诉人侵权的时间、地点、行为方式和对自身所造成的损害状况，对于被侵权人来说，这已经是能够做到的举证极限了，并且在庭审过程中，上诉人就侵权行为造成的损害结果已经向法院申请司法鉴定，然而一审法院就恢复原状的鉴定却置之不理，一审法院对此未作任何评判，即未委托司法鉴定机构进行鉴定，也未明确驳回上诉人的申请请求，更未说明任何理由。结合《民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，上诉人认为申请鉴定的内容属于专门性问题，并且是查明本案事实公正、合理的要求被上诉人承担恢复原状的有效依据，一审法院对该申请不作评判及回应的作法明显属于程序违法。一审法院以不能提供证据证明为理由否定了上诉人要求被上诉人恢复原状的诉求，严重违背了相关法律精神，系重大错误。四、被上诉人的行为已经构成犯罪，根据最高院的司法解释我们强烈要求人民法院将案件移送公安机关立案侦查。1、2014年4月2日，被上诉人在没有办理任何手续的情况下，将倒伏未枯死的乌桕树和棕树用油锯截成数段。被上诉人的该行为是否构成犯罪，根据一审法院查明的事实可以看出争议的古树立木蓄积量达到了4立方米以上，同时出材量达到了2立方米以上的事实同时根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：第四条盗伐林木“数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；根据上述事实和法律规定，被上诉人的行为已经构成了盗伐林木罪。2、假设被上诉人的行为不构成盗伐林木罪，根据一审法院委托的鉴定机构鉴定的结果表明争议的林木的价值达到了9045元，根据刑法修正案（八）第39条将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；同时根据《福建省高级人民法院福建省人民检察院关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》（闽高法〔2013〕263号）文件之规定“二、关于盗窃刑事案件的数额标准：盗窃公私财物价值达三千元、认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’。被上诉人明知不是自己所有的情况下私自将古树截成数段占为己有其行为构成了盗窃罪。3、假设被上诉人的行为不构成盗窃罪，我们从被上诉人故意破坏古树根部土壤导致大树倒伏，然后采用油锯截断树干导致古树死亡的事实同时根据《中华人民共和国刑法》第275条规定，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，判处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。被上诉人的行为也构成了故意毁坏财物罪。综上所述，根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。因此我们认为被上诉人的行为已经构成了犯罪应该将本起案件移送公安机关立案侦查。综上所述，上诉人认为一审法院违反法定程序做出错误判决，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。吴其昌辩称，一、作为本案一审判决，被上诉人也是不服的，原审法院认为这两棵林木本属于上诉人所有，而一审根据鉴定结果判决被上诉人承担赔偿，至目前为止没有相关证据可以证明该两棵树属于上诉人所有，1952年土地证上并没有记载两棵树的归属，另外上诉人也只有证人证言没有经过质证，不能作为证据；二、答辩人当时实施土地平整与树木倒塌前后差了七八个月时间，这期间经历了雨季，尤其是2012年有暴雨和台风，才导致了树木的倒伏，这也许与答辩人有关系，但不是直接关系，与气候关系等原因也有关。树木倒伏是多因造成的，树木倒伏后倒在了答辩人的承包地上，答辩人无法管理土地，与上诉人沟通之后无果才将树木裁断；三、鉴定机构只是凭景观苗木价值进行评估，如果在200年前该树就存在，上诉人与被上诉人系同宗，不能简单认为归上诉人个人所有。根据《森林法》规定充其量也就起到用材林的作用，所以鉴定机构以景观林进行评估是不符合事实的，所以一审判决答辩人承担费用也是不符的，考虑到讼累，所以答辩人放弃了上诉。上诉人的上诉请求及事实和理由无法体现上诉人的请求，评估事务所对树的价值认定已经违反客观实际，在乡下不可能有景观苗木的价值，所以上诉人的主张不能得到支持。假如答辩人的整木属于侵权，则一审判决的9000多元就已经超出了树木的价值，未考虑多因造成的结果，一审将倒伏的责任全部判被上诉人承担就已经不符合实际，如果还将其他费用判被上诉人承担则无法律依据，所以上诉人的请求不得以支持。如果上诉人认为一审违法操作，则应该发回重审；四、上诉人所提出的诉求没有事实依据和法律依据，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。吴其真、黄玉香向一审法院起诉请求：吴其昌赔偿黄玉香、吴其真所造成的一切损失，地基恢复原状费用、树苗费用、新树护理费、树木损失、误工费、交通费、照相、打印费等各项损失计人民币74280.05元。一审法院认定事实：位于大田县梅山乡雄峰村“乌桕树头”农地处有一棵乌桕树和一棵棕树。2011年9月间，吴其昌雇人用挖掘机平整乌桕树斜坡下的农地，乌桕树于2012年5月份间倒伏在吴其昌平整的农地上，同时将乌桕树旁的一棵棕树压倒。2014年4月2日，吴其昌用油锯将倒伏在地尚未枯死的乌桕树和棕树截成数段。其中乌桕树地径86CM，立木蓄积为4.38215立方米，出材量为2.6293立方米；棕树的立木蓄积为0.05692立方米，出材量为0.03415立方米。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、吴其真、黄玉香是否系本案受损树木的权利主体。原审法院经审查认为，从双方当事人提供的证据优势并结合相关事实，本案讼争的乌桕树和棕树系生长在吴其真、黄玉香的自留地内，应为吴其真、黄玉香受益。对此，吴其真提供的土地房产所有证存根二份（大田地房字第2524、2525）可以证实，且有遗产证明书予以佐证。吴其昌主张乌桕树、棕树所在土地不在土地房产所有证登记范围内，并提供大田县梅山乡村民委员会证明一份予以证实，本院认为村民委员会证明并非权属证明，且吴其昌未提供其他证据证明乌桕树、棕树所在土地不在土地房产证登记范围内，吴其昌的主张不能成立。因此，吴其真、黄玉香系本案受损树木的权利主体，对乌桕树、棕树属于其所有的主张，原审法院予以支持。2、乌桕树及棕树因何倾倒及树木倾倒所造成的损失价值问题。原审法院经审查认为，位于大田县梅山乡雄峰村“乌桕树头”农地旁有一棵乌桕树和一棵棕树。2011年9月份左右，吴其昌雇人用挖掘机平整乌桕树斜坡下的农地，整地时将斜坡上一棵乌桕树树头其中一边近距离的土壤挖掉，致使乌桕树2012年5月份左右倒伏在平整的农地上，同时将乌桕树旁的一棵棕树压倒。2014年4月2日，吴其昌在未办理任何手续的情况下，将倒伏未枯死的乌桕树和棕树用油锯截成数段。吴其昌为平整土地导致乌桕树和棕树倒伏，且私自将乌桕树和棕树用油锯截成数段的行为导致了乌桕树和棕树死亡，侵害了黄玉香、吴其真的合法权利，应当承担相应的侵权责任。经黄玉香、吴其真申请，双方当事人选定鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构出具了森林资源资产评估报告书，认定涉诉乌桕树和棕树价值为9045元。森林资源资产评估报告书符合证据真实性、相关性要求，原审法院予以确认。原审法院认为，本案讼争的乌桕树和棕树生长在黄玉香、吴其真的自留地上，并由其管护多年，黄玉香、吴其真系讼争树木的权利人，有权主张权利。吴其昌辩解认为黄玉香、吴其真不是该树木的权利主体缺乏依据。吴其昌2011年9月份左右平整土地时，将乌桕树头一边的近距离土壤挖掉，致使乌桕树和棕树倒伏，二者之间有一定的因果关系，其行为符合侵权责任的构成要件。吴其昌应承担相应的赔偿责任。乌桕树和棕树经三明市绿行林业科技咨询有限公司评估认定价值为9045元，黄玉香、吴其真预付鉴定费3000元，计12045元应由吴其昌赔偿给黄玉香、吴其真。关于黄玉香、吴其真主张的地基恢复原状费用、树苗费用、新树护理费、误工费、照相、打印等费用的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。本案中，吴其昌在平整土地时，将乌桕树头一边的近距离土壤挖掉，致使乌桕树和棕树倒伏。之后，吴其昌将倒伏的乌桕树和棕树用油锯截成数段。吴其昌的行为侵害了吴其真、黄玉香的合法权利，应当承担相应的侵权责任。因此，吴其真、黄玉香要求吴其昌承担赔偿损失的责任，其合理请求应予支持。鉴于吴其昌的行为已造成乌桕树和棕树的灭失，故对吴其真、黄玉香要求吴其昌恢复原状的上诉请求，本院不予支持。吴其真、黄玉香要求吴其昌赔偿74280.05元损失的上诉请求，是吴其真、黄玉香自行估算出来的费用，且吴其真、黄玉香未提供其他充分有效的证据证实损失确为74280.05元。同时，在原审法院审理期间，经吴其真、黄玉香申请，双方当事人选定鉴定机构对损失进行了鉴定，鉴定机构出具了森林资源资产评估报告书，认定涉诉乌桕树和棕树价值为9045元。对于鉴定结果吴其真、黄玉香未申请重新鉴定，亦未向本院提交其他证据证实吴其昌行为造成的损失超出鉴定结果，故应当确定吴其真、黄玉香乌桕树和棕树灭失的损失为9045元。因此，吴其真、黄玉香的其他上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，吴其真、黄玉香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1657元，由上诉人吴其真、黄玉香负担。本判决为终审判决。审 判 长  张连财审 判 员  林广伦代理审判员  魏正雄二〇一七年六月五日书 记 员  陈艳红附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。