广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终500号上诉人（原审被告）：鹏驰五金制品有限公司。住所地：东莞市黄江镇长龙村。法定代表人：周启胜，董事长。委托诉讼代理人：杨振锋，广东中建合展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨聪辉，男，汉族，1962年10月31日出生，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。原审被告：鹏驰五金制品有限公司泉州分公司。住所地：泉州市鲤城区南环路。法定代表人：唐伟。上诉人鹏驰五金制品有限公司（以下简称鹏驰公司）因与被上诉人杨聪辉及原审被告鹏驰五金制品有限公司泉州分公司（鹏驰泉州分公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服(2016)粤73民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。鹏驰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨聪辉诉讼请求或发回重审并判令杨聪辉承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实不清，鹏驰公司没有生产销售被诉侵权产品。2、一审判赔数额过高。杨聪辉答辩称：鹏驰公司上诉理由不成立。1、被诉侵权产品外包装上载明的名称、地址、商标及联系电话等内容与鹏驰公司对应的企业基本信息相同，可以认定是鹏驰公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为；2、一审判赔数额偏低，一审判决没有考虑鹏驰公司的公司规模及为制止侵权所支出的合理费用，鹏驰公司主观恶性大，一审判决数额偏低。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持，依法驳回上诉人的上诉请求。2016年1月27日，杨聪辉向一审法院起诉，请求判令：鹏驰公司、鹏驰泉州分公司连带赔偿杨聪辉经济损失80000元。一审法院经审理认定事实如下：2005年7月18日，杨聪辉作为专利权人向国家知识产权局申请外观设计专利名称为“车用防旋轮毂螺栓”，专利号为ＺＬ20053012××××.8(以下简称本案专利)，并于2006年5月17日获得公告授权，该专利的有效期至2015年7月18日。本案专利授权公告图片如下：国家知识产权局专利检索咨询中心于2013年7月22日出具的《外观设计检索报告》的检索结论为未检索到与本案外观设计相同或相近似的外观设计专利。2014年5月9日上午，重庆市公证处公证员陶某、工作人员向光敏以及杨聪辉的委托代理人陈颖艳来到重庆市××号门，陈颖艳以普通消费者身份在门市内购买了由鹏驰公司生产的“‘EGM’汽车轮毂组合螺栓”一件，装有二十个（单价：15元整），合计支付人民币叁佰元整，并取得“精盛（原常青）重配发货清单”一张，“傅培基”名片一张。购物结束后，公证员对购得物品进行拍照封存交由陈颖艳保管，并于2014年5月12日出具（2014）渝证字第21036号公证书。杨聪辉当庭提供了公证处封存的被诉侵权产品。鹏驰公司、鹏驰泉州分公司确认经公证封存的外包装完好，公证产品所贴封条的外包装箱上写有鹏驰公司的企业基本信息，包括地址广东省东莞市黄江镇长龙金竹园工业区、公司网址、客服电话、注册商标且标有汽车轮毂组合螺栓（等级为12级）的字样。一审法院对杨聪辉购买的被诉侵权产品当庭拆封，外包装打开后里面有小盒的独立包装的螺栓，一共有18个产品，杨聪辉称另外两个另行包装，没有带来。该18个产品的型号是完全一样的，小的包装盒上有鹏驰公司的注册商标，并有名称是“汽车轮毂组合螺栓斯台尔后轮”，小的包装盒打开后是一根轮毂螺栓。经当庭比对，杨聪辉发表以下比对意见：一、鹏驰公司生产的侵权产品的横截面呈现“上端为弧形、较窄，下端较宽，上下端之间为间距现逐渐增大的两直线侧边”，近似为上端是弧形的梯形。以一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权产品与本案专利相比较，二者在整体视觉效果上无实质性差别，构成近似侵权。二、因螺栓头部可改变为各种形状，包括但不限于圆形、椭圆形、长方形、正方形及其他形状，鹏驰公司的产品的外部轮廓本可以生产成与杨聪辉的专利独创部位完全不同的上述形状，但事实上抄袭了杨聪辉的外观专利，应认定其构成侵权。比对结论为被诉侵权产品与本案专利产品近似。鹏驰公司、鹏驰泉州分公司发表的比对意见如下：本案当庭出示的实物与本案没有任何关联。公证书的内容是购买了一件装有20个轮毂组合螺栓，公证处对上述物品进行了封存，并交由杨聪辉的委托代理人陈颖艳保管，该时间是2014年5月9日，但是今天打开的箱子里面只有18个，结合刚才所说的时间，公证处封存的时间是2014年5月15日，但是公证书上说的是5月9日就封存交由杨聪辉的代理人陈颖艳保管，数量不一致，时间不吻合，因此当庭出示的封存实物与本案无关联，不发表比对意见。该被诉侵权产品图片如下：主视图俯视图后视图左视图右视图根据杨聪辉所提交的证据显示，EGM为鹏驰公司商标图标，鹏驰公司、鹏驰泉州分公司不持异议。另查明：杨聪辉于2014年12月29日向福建省泉州市中级人民法院提起本案诉讼，因管辖权异议裁定成立后移送至一审法院审理。本案中，杨聪辉为证明其因维权所支出的合理费用包括律师费7000元、公证费5000元，对于杨聪辉主张机票以及住宿费合计3834元未能提供机票以及住宿费的支付凭证原件。杨聪辉在本案中放弃主张律师费。一审法院认为，杨聪辉作为名称为“车用防旋轮毂螺栓”，专利号为ＺＬ20053012××××.8外观设计专利权人，其外观设计专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。对于鹏驰公司、鹏驰泉州分公司对杨聪辉享有本案专利权的身份提出异议，但杨聪辉已提供本案专利证书的书面证明文件证明其享有本案专利，鹏驰公司、鹏驰泉州分公司不能提供反证推翻杨聪辉证据的情况，一审法院认定本案专利属于杨聪辉所有。关于被诉侵权产品是否落入本案外观设计专利权的保护范围，对此，一审法院认为，被诉侵权产品与本案专利产品类型相同，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生直接影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相对于其他部位，对于外观设计的整体效果更具影响。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相似。本案中，根据整体观察、综合判断的基本原则，经将被诉侵权设计与杨聪辉的本案专利进行比对，均为上端是弧形的梯形形状，形状的设计细节与位置相同，虽然存在设计上的细微差别，但在整体上两者设计的特征构成近似。杨聪辉主张被诉侵权产品侵犯其本案专利权有事实依据，应予采纳。一审法院确认被诉侵权产品落入杨聪辉本案专利权的保护范围，被诉侵权产品构成对本案外观设计专利权的侵权。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。鹏驰公司未经杨聪辉许可实施本案专利，构成对杨聪辉本案专利权的侵害。基于本案专利在本案一审终结时有效期已至，且杨聪辉在庭审中明确只主张损害赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。考虑到本案专利的类型为外观设计类型和有效期限、被告侵权行为的性质、情节以及杨聪辉在本案中为制止侵权行为所支付费用的合理性及必要性等方面因素，酌情判定鹏驰公司赔偿杨聪辉30000元（已含杨聪辉维权支出的合理费用）。对于杨聪辉未在本案中主张律师费，一审法院在本案中未作处理。杨聪辉主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于杨聪辉请求判令鹏驰泉州分公司承担连带责任问题，由于杨聪辉未能提供证据证明其实施侵权行为，故杨聪辉的此项诉讼请求一审法院依法不予支持。综上所述，杨聪辉向鹏驰公司、鹏驰泉州分公司主张权利的诉讼请求部分有理，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、鹏驰公司自一审判决生效之日十日内赔偿杨聪辉30000元（已含杨聪辉维权支出的合理费用）；二、驳回杨聪辉的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由杨聪辉负担800元，鹏驰公司负担1000元。本院二审期间，鹏驰公司及杨聪辉各自提交了一份证据。鹏驰公司提交的证据为经营者为傅培基的个体工商户的工商公示信息打印件，拟用于证明被诉侵权产品的销售者真实存在。杨聪辉对该证据的真实性予以确认，但认为该公示信息中显示的注册时间晚于本案被诉侵权产品购买时间，故该证据与本案无关。杨聪辉提交的证据为鹏驰公司的企业信用信息公示报告打印件，拟用于证明鹏驰公司注册资金大，经营规模大，销售范围广，一审判赔数额不高。鹏驰公司对该证据的真实性予以确认，但认为存在被诉侵权产品不是其生产的可能性。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，注册号为6366191的“EGM”商标是由鹏驰公司于2007年11月8日申请注册，注册公告日期为2010年2月28日，商品服务类别为第6类：建筑金属加固材料；金属建筑材料；金属螺栓；金属螺丝；螺丝母；有眼螺栓；螺栓；金属栓；金属螺母；键销。二审中，鹏驰公司确认被诉侵权产品外包装上的商标、中英文企业名称、地址、网址、客服电话都是其公司的，其有相同外包装产品，制造销售过汽车轮毂组合螺栓产品，确认没有证据证明被诉侵权产品是案外人假冒，也没有针对假冒采取维权措施的书面证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。杨聪辉系专利号为ＺＬ20053012××××.8的外观设计专利权人，其外观设计专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。根据鹏驰公司的上诉理由和杨聪辉的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、被诉侵权产品是否由鹏驰公司生产、销售；2、一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否由鹏驰公司生产、销售的问题鹏驰公司上诉认为其与傅培基经营的门市没有业务往来，仅凭外包装箱上的信息不能证明被诉侵权产品由其生产、销售。本案中，首先，鹏驰公司的经营范围包括生产和销售汽车专用高强度坚固件，具备生产被诉侵权产品的资质和能力，其也确认其制造销售过汽车轮毂组合螺栓产品。其次，鹏驰公司确认“EGM”商标属其所有,被诉侵权产品的外包装及螺栓头上均有“EGM”标识。再次，鹏驰公司确认被诉侵权产品外包装上的中英文企业名称、地址、网址、客服电话都是其公司的；且确认其有相同外包装的产品。故本案公证证据所示产品来源信息均明确一致地指向鹏驰公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鹏驰公司主张被诉侵权产品并非其生产、销售，但未提交相关证据予以证明，因此，鹏驰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判赔数额是否过高的问题鹏驰公司未经杨聪辉许可，擅自生产、销售侵害杨聪辉专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，杨聪辉因被侵权所受到的损失以及鹏驰公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利权的类别和有效期限、鹏驰公司实施侵权行为的性质和情节、以及杨聪辉为、制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情判定鹏驰公司赔偿经济损失共计3万元，并无不当，本院予以维持。鹏驰公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，证据不足，本院不予支持。综上所述，鹏驰公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人鹏驰五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一七年六月十五日书记员  郭少妍