江苏省常州市武进区人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏0412刑初1552号公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。被告人张同严，男，1984年3月7日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省霍邱县。曾因犯盗窃罪，于2004年10月被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处拘役四个月；曾因犯故意伤害罪，于2010年3月15日被本院判处有期徒刑十个月，于2010年8月29日刑满释放；曾因赌博，于2012年8月8日被常州市公安局新北分局罚款三百元，于2013年9月17日被常州市公安局钟楼分局行政拘留十日并处罚款一千元；曾因吸毒，于2015年9月23日被常州市公安局钟楼分局罚款五百元。因本案于2016年10月10日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年11月16日被逮捕。辩护人翁小平、解加宝，江苏温阳律师事务所律师。被告人叶琴芳，女，1981年5月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地常州市天宁区，现暂住常州市天宁区。曾因卖淫，于2001年12月27日被常州市公安局钟楼分局行政拘留十日并处罚款五千元，于2002年2月3日被常州市公安局天宁分局行政拘留十五日并处罚款五千元；曾因赌博，于2013年4月23日常州市公安局武进分局罚款五百元。因本案于2016年10月10日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年11月16日被逮捕。辩护人王华明，江苏达云律师事务所律师。被告人路文六，男，1974年2月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县。因本案于2016年10月30日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2016年11月16日被逮捕。辩护人李陶冶，江苏中吴律师事务所律师。常州市武进区人民检察院以武检诉刑诉〔2016〕1507号起诉书指控被告人张同严、叶琴芳、路文六犯生产、销售伪劣产品罪、被告人张同严犯赌博罪向本院提起公诉。本院于2016年12月23日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经常州市武进区人民检察院建议，本院决定于2017年3月22日延期审理，2017年4月5日恢复审理，常州市武进区人民检察院指派代理检察员杨雯琪出庭支持公诉，被告人张同严及其辩护人翁小平、解加宝，被告人叶琴芳及其辩护人王华明，被告人路文六及其辩护人李陶冶到庭参加诉讼。现已审理终结。常州市武进区人民检察院指控：一、生产、销售伪劣产品2016年8月至10月期间，被告人路文六明知其出售的黄金叶（天叶）香烟为伪劣卷烟，仍以每条400元至500元不等的价格向被告人张同严、叶琴芳出售，总计出售约800条（整条或散包），销售金额约人民币353000余元（以下均指人民币）。后被告人张同严、叶琴芳在叶琴芳家中（位于常州市天宁区蔷薇家园1幢甲单元801室），将部分散包伪劣卷烟黄金叶（天叶）香烟用回收的真烟外壳包装，并用塑封机塑封、黏贴标签等方式包装完成，被告人张同严本人或指使他人将从路文六处购买的整条或重新包装的香烟以每条800元、820元不等的价格出售给常州市金色光华餐饮娱乐有限公司（位于常州市武进区常武北路29号），共计销售约789条，销售金额约642560元。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定，其销售的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。案发后，被告人张同严已退出赃款626480元并已发还被害单位。另查明，案发后，被告人路文六于2016年10月30日至常州市公安局武进分局新城派出所投案。二、赌博2016年4月9日凌晨，被告人张同严伙同徐某1、王某、胡某（另案处理），以营利为目的，纠集郭某和（另案处理）等人，在张同严经营的银顺投资公司（位于常州市钟楼区新昌路338号）三楼一房间内，组织姜某、鲍某、芮某（均已被行政处罚）等人使用麻将牌以“斗牛”的形式聚众赌博，从中抽头渔利10000余元。其中张同严系该赌档的组织者，个人非法获利4000余元。为证明指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了相关的证据，据此认为，被告人张同严、叶琴芳、路文六的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任，且系共同犯罪；被告人张同严的行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任，系共同犯罪，应两罪并罚。被告人张同严的辩解及辩护人的辩护意见是：一、对于生产、销售伪劣产品部分，1.其不知道香烟系假烟，仅将散包香烟装进盒子，对部分香烟进行包装和贴标签，不属于生产伪劣产品；2.被告人张同严系销售假冒他人注册商标的卷烟，并非伪劣卷烟，应该定性为销售假冒注册商标的商品罪；3.从路文六处购买的香烟，曾退回30条，其实际购买数量不足800条，且销售给金色光华公司的香烟包含200条左右的真烟；4.江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站对金色光华公司查获的卷烟所作的检验报告，不能证明送检香烟是被告人张同严出售，出具的检验报告没有事实和法律依据，不能认定涉案卷烟为伪劣卷烟。5.应当按照实际销售价格计算销售额，江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明不能作为认定销售价格的依据。6.到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚；二、对于赌博部分，1.被告人张同严仅参与赌博，但并非赌档的组织者，其提供场地，起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法可从轻处罚；2.拿到的几千元系赌资被抢的补偿，并非赌档获利的分成。3.在赌博案中主动至公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；三、被告人张同严有悔罪表现，主动退赃，建议从轻处罚。被告人叶琴芳的辩解及辩护人的辩护意见是：1.其不知道香烟是假烟，也没有生产香烟，仅将香烟买进后进行重新包装，不属于生产过程；2.销售给金色光华的香烟部分系真烟，应予以扣减；3.归案后如实供述，应认定坦白；4.在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人路文六的辩解及辩护人的辩护意见是：1.其只卖给被告人张同严和叶琴芳650条香烟，并非800条；2.系自首，可从轻或减轻处罚，建议适用缓刑。经审理查明：一、生产、销售伪劣产品2016年8月，被告人张同严和叶琴芳经预谋贩卖假烟赚钱，并得知被告人路文六处有货源。被告人路文六明知其出售的黄金叶（天叶）香烟系伪劣卷烟，仍以每条400元至500元不等的价格，多次通过河南省漯河市大巴车运输至常州市，卖给被告人张同严和叶琴芳，并将包装香烟所有的塑封机、防伪标签和塑料膜一并发货，总计出售800余条（整条或散包），销售金额为32万余元。后被告人张同严将伪劣卷烟运回被告人叶琴芳位于常州市天宁区蔷薇家园1幢甲单元801室的家中，并从市场上回收真烟外壳，二人共同将部分散包伪劣卷烟黄金叶（天叶）香烟用真烟外壳包装，并用塑封机塑封、贴防伪标签等方式进行加工，由被告人张同严本人或指使吴某等人将整条或重新包装的香烟以每条800元、820元的价格出售给常州市金色光华餐饮娱乐有限公司（以下简称“金色光华公司”），共计销售789条，销售金额为642560元。2016年10月10日，被告人张同严再次至该店销售香烟时，被公安机关当场抓获。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定，查获和销售的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。另查明，被告人张同严已退出赃款626480元，并发还被害单位。被告人路文六于2016年10月30日至常州市公安局武进分局新城派出所投案，并如实供述了主要事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被害人夏某（系金色光华公司的负责人）的陈述及辨认笔录，证明2016年9月12日，一个男子（经辨认为张同严）到其店里卖了26条黄金叶（天叶）香烟，其以为是真烟，就收下来，付给对方20800元，张同严陆续几天到店里来，每次都卖几十条天叶香烟，并自称是帮领导开车的，所以有很多天叶香烟，还有另外几个人也来卖香烟，其按照每条800元、820元的价格买下，店里的监控录像和记账本记录了所卖香烟的数量。直到2016年10月9日才发现香烟是假的就报警处理。买下的香烟已经用掉200多条，还剩下700多条全部交给烟草局封存。并辨认张同严、张凤飞、赵某、吴某都到店里卖过香烟。2.证人仇某和袁某的证言（系金色光华公司的销售员）的证言及辨认笔录，均证明2016年9月12日开始，陆续有外地男子过来卖黄金叶（天叶）香烟，有好几批人过来，并辨认张同严、张凤飞、赵某、吴某都来卖过香烟。3.常州市公安局武进分局出具的接受证据清单，证明被害人夏某将764条黄金叶（天叶）香烟提供给公安机关。4.金色光华公司提供的记账本，证明从2016年9月12日至2016年10月10日，被告人张同严先后17次到店里销售香烟，销售532条黄金叶（天叶），销售额为431820元，吴某销售147条黄金叶（天叶），销售额为120540元，赵某销售194条黄金叶（天叶），销售额为159080元。5.江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的检验报告，证明经过检测，从张同严处查获的29条黄金叶（天叶）香烟，被害人夏某提供的735条黄金叶（天叶）香烟，从徐某2处查获的黄金叶（天叶）香烟，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。6.常州市公安局武进分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单等书证，证明在叶琴芳住处搜查到一捆透明塑料包装纸，在徐某2的住宅搜查到黄金叶字样香烟、香烟包装盒、合格证、商标纸和包装工具等；在路文六的朋友杨亚梦处搜查到黄金叶（天叶）香烟、包装盒、塑料薄膜、防伪标签和塑封机等。7.江苏省烟草专卖局出具的价格证明，证明2016年10月13日黄金叶（天叶）香烟的市场指导价为每条1000元。8.被告人张同严的供述笔录，供认2016年8月，叶琴芳提出来做假烟赚钱来还债，其答应一起做假烟。2016年8月底，其和叶琴芳去安徽，吃饭的时候其问其他人有没有假烟的货源，吃完饭后，“陆城”（经辨认为路文六）称可以帮忙联系货源，每条400至500元的黄金叶（天叶）香烟。其先后五次从路文六处购买，总共800条，一共付款31万元。刚开始是购买整条的，有一次其和叶琴芳到河南，将没有卖出去的30条退给路文六，又以每条400元的价格购买了100条散装，而且叶琴芳称自己会包装，就没有要对方的外壳，将买来的香烟放在叶琴芳家中，并让“小闯”（经辨认为蔡自创）去回收真的香烟壳，“小闯”前后送来700、800个外壳，每个30元。每次买回来的假烟都是搬到叶琴芳家中进行加工，其和叶琴芳一起加工，将香烟装进外壳，然后贴防伪标签，再用塑封机封口。加工的设备有一台是叶琴芳家里的，还有一台塑封机、防伪标签、塑料膜是路文六送的。加工好的香烟，其拿到湖塘的几个店里去卖，只有金色光华公司愿意回收，总共卖了800条左右，卖了65万元。其本人从9月12日下午至10月10日一共去了17趟，总共卖了532条天叶香烟，23条软中华香烟，一共卖到444930元。还叫吴某和“常伟”（经辨认为张凤飞）去卖，常伟卖了110条左右，吴某卖了140多条。让其他人去卖是因为其本人去卖过好多次，想换几个陌生的面孔，以免店里产生怀疑，并辨认路文六即提供假烟的人，蔡自创系帮其收购黄金叶（天叶）外壳的人，张凤飞系帮忙卖香烟的人。9.被告人叶琴芳的供述笔录，供认2016年8月，其和张同严商量后决定做香烟生意，张同严说他有一个叫“陆城”（经辨认为路文六）的朋友有假黄金叶（天叶）香烟的货源。一天，其和张同严至河南漯河找路文六订购天叶香烟。先后购买五次香烟，以每条400元至500元不等的价格，一共购买了800条左右。有一次因为香烟的外壳颜色和真的不一样，无法卖掉，就将30条退给了路文六。刚开始是订购整条的香烟，后来张同严和其商量后认为，可以重新包装香烟的外壳，于是就订购散包的。就让路文六散包发货，并提供防伪标签、塑料膜和一台塑封机，路文六通过大巴车运输到薛家的高速路口，张同严开车去接货并拿到其家中。拿到货后，因没有天叶香烟的外壳，张同严让“小闯”外出回收天叶香烟的整条外壳，每个30元。小闯前后送来600、700个天叶外壳到其家中，其拿到外壳后，和张同严一起包装，加工分两种，一种是将整包包装的香烟装进盒子，贴上防伪标签和塑料膜，用塑封机封口，另一种是条装的没有塑料封口的，拿回来贴上标签并塑封，然后由张同严以每条800元、820元的价格拿出去卖给金色光华公司。虽然路文六多次说香烟是真货，但是凭借这个价格，其认为香烟都是假的，而且都是不正规的渠道，拿回来还要重新包装加工，包装的目的是为了做得更逼真，能多赚钱，并辨认路文六系提供假烟的人。10.被告人路文六的供述笔录，供认其在河南漯河认识一个做假烟的福建人。2016年8月底，其在安徽老家饭店吃饭时认识“小龙”（经辨认为张同严）和“小叶”，吃完饭闲聊的时候，张同严提出要假烟，其回答称帮忙联系，后互留了联系方式。其先后四、五次将假的黄金叶（天叶）香烟卖给张同严和“小叶”，前后有800条，有散包装和整条的，总计32万余元。有一次，张同严和“小叶”开车至漯河，因香烟卖不掉，张同严退回了30条左右的香烟。每次都是张同严打电话称要多少条假天叶香烟，其再去福建人处进货，通过长途大巴送到常州。假香烟的塑料封膜和防伪标签都是按照数量配送的。并辨认张同严系购买假黄金叶（天叶）香烟的人。11.证人吴某的证言笔录，证明其按照张同严的要求，五次将黄金叶（天叶）香烟卖给湖塘的金色光华公司，共计147条，一共卖了120540元，张同严给其7000元的好处费。12.证人赵某的证言及辨认笔录，证明其按照“常伟”（经辨认为张凤飞）的要求，七次将黄金叶（天叶）香烟卖给湖塘的金色光华公司，共计194条，总额为159080元。并辨认张凤飞系让其卖烟的“常伟”。13.证人徐某2的证言笔录及辨认笔录，证明其在其姐叶琴芳家中，看到叶琴芳和“小龙”（经辨认为张同严）给黄金叶香烟贴标签、塑封，进行包装和加工，2016年10月10日其姐还让其把工具拿到家里。14.常州市公安局武进分局出具的常住人口基本信息表及违法犯罪经历查询、情况说明、前科判决书、行政处罚决定书等，证明被告人张同严、叶琴芳、路文六的身份及前科劣迹情况。15.常州市公安局武进分局出具的案发、抓获经过，证明经被害单位报案，民警于2016年10月10日至金色光华店内，在张同严销售香烟结束后，将其当场抓获，后于当日将叶琴芳抓获，2016年10月30日，被告人路文六主动至常州市公安局武进分局新城派出所投案。16.常州市公安局武进分局出具的扣押清单、扣押决定书、发还清单等书证，证明公安机关已扣押张同严账户731263元，并发还被害人夏某626480元。二、赌博被告人张同严与徐某1、王某、胡某（均已判决）经预谋，以营利为目的，在被告人张同严经营的位于常州市钟楼区新昌路的银顺投资公司聚众赌博，平分利润。2016年4月9日凌晨，徐某1安排郭某和（已判决）负责抽头，并组织姜某、鲍某、芮某（均已被行政处罚）等人使用麻将牌以“斗牛”形式聚众赌博，从中抽头获利10000余元，当天，被告人张同严因赌资与姜某发生争执并打架，后被告人张同严以“赌博时被人抢走了钱”为由向常州市公安局钟楼分局报警。同年4月10日凌晨，在雅都大酒店一个房间内，被告人张同严和徐某1、王某、胡某分配赌博利润，将非法获利平均分为四份，每人分得4000余元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人徐某1的证言和辨认笔录，证明胡某和王某在其他地方开赌档，其也参与该档，后来张同严前来赌钱，胡某提出来将赌档开到张同严的公司里，因为那里比较安全，其和王某表示同意。该赌档是其和张同严、王某、胡某合伙开的，张同严提供场地，其联系郭某和负责抽头，四个人平分利润。2016年4月9日凌晨，赌档开在张同严的银顺投资公司里，是用麻将牌以“斗牛”形式赌博，当天在赌博时，张同严和姜某因为赌资发生争吵并打架，打架结束后，在张同严办公室里，其和张同严都在场，王某清点了当天的抽头款，共计10000余元，因为发生打架事件，当天就没有分钱。4月9日晚上又去其他地方召集人员赌了一场，抽头几千元。4月10日凌晨，在雅都大酒店的一个房间，其和张同严、王某、胡某都在场，胡某将赌博抽头的钱平均分为四份，每人分到4400元。并辨认张同严、胡某、王某系组织赌档并参与分成的人员，郭某和系抽头人员，赌博所在地在常州市钟楼区新昌路338号银顺投资公司。2.证人王某的证言和辨认笔录，证明胡某在其他地方开赌档时，其帮忙做事，徐某1经常带人前来赌博，胡某就分给徐某1一些钱，张同严也来赌钱，胡某提出来将赌档开到张同严的公司里，其他人表示同意。赌档是其和胡某、徐某1、张同严四个人合开的，平分利润。2016年4月9日凌晨，赌档开在张同严的银顺投资公司的三楼一个房间，是用麻将牌以“斗牛”形式赌博，徐某1和张同严各自叫人过来赌钱，徐某1安排郭某和负责抽头，赌博结束后，在张同严办公室，当时徐某1和张同严都在场，其清点了抽头款，共计12000元，当天赌档里有人打架，就没有分钱。4月9日，又在其他地方赌了一场，抽头几千元。2016年4月10日，其在雅都大酒店的一个房间，看到胡某、徐某1、张同严都在场，床上摆了四叠钱，胡某说一人分4000元，接着给每个人递了一叠钱。并辨认张同严、胡某、徐某1系组织赌档并参与分成的人员，郭某和系抽头人员，赌博所在地在常州市钟楼区新昌路338号银顺投资公司。3.证人胡某的证言和辨认笔录，其在其他地方开赌档时，王某在赌档里帮忙做事，徐某1和张同严经常前来赌博，就认识并熟悉起来。2016年3月份中旬的一天，四个人商量将赌档开在哪里比较好，张同严说开在他的银顺投资公司里面，那里安全，其他人表示同意。赌档是其和王某、徐某1、张同严四个人合开的，利润由四个人平分，是用麻将牌以“斗牛”形式的赌博，王某、徐某1负责召集人员前来赌钱，徐某1还负责找人抽头，张同严负责提供场地、维护秩序。2016年4月9日凌晨，赌档开在张同严的银顺投资公司里，其在外地时陆续接到王某、张同严、徐某1的电话，说张同严因为赌钱和他人打架并报警，当天的赌博就散开了，没有分钱。4月9日，又在其他地方赌了一场。4月10日左右凌晨，在雅都大酒店的一个房间，其和王某、徐某1、张同严都在场，四个人商量分钱，将抽头的获利均分为四份，每人各拿一份，各分到4000余元。并辨认张同严、王某、徐某1系组织赌档并参与分成的人员。4.证人郭某和的证言和辨认笔录，证明2016年4月8日，徐某1打电话称赌档开在张同严的银顺投资公司里，让其到档里负责抽头。4月9日凌晨，陆续有人前来赌钱，是用麻将牌以“斗牛”形式赌博，张同严因赌资与他人争吵并打架，当天抽头10000余元。4月9日，徐某1等人又在其他地方赌了一场，其负责抽头，又抽到几千元。听说徐某1、王某、胡某、张同严每个人分了4000元钱。赌档是徐某1和张同严合开的，场地是张同严提供的，其他的情况不太清楚。并辨认张同严系提供赌档场地的人，徐某1系打电话通知其抽头的人，赌博所在地在常州市钟楼区新昌路338号银顺投资公司。5.证人姜某的证言和辨认笔录，证明2016年4月9日凌晨，其到张同严开的公司，用麻将牌以“斗牛”形式进行赌博，后因为赌资与张同严发生争吵并打架。赌档是徐某1开的，场地是张同严提供的，并辨认张同严系提供赌博场地的人，徐某1系赌档组织者，赌博所在地在常州市钟楼区新昌路338号银顺投资公司。6.证人鲍某的证言和辨认笔录，证明2016年4月9日凌晨，徐某1打电话让其到张同严的银顺投资公司赌钱，是用麻将牌以“斗牛”形式的赌博，张同严和姜某因为赌资发生争吵并打架，张同严为此报警称他的钱被抢了。该赌档是张同严、王某、胡某合开的，赌具是张同严提供的，郭某和系抽头人员，其他情况不清楚。并辨认郭某和系抽头人员，张同严系提供赌档场地的人，赌博所在地在常州市钟楼区新昌路338号银顺投资公司。7.证人芮某的证言笔录和辨认笔录，证明2016年4月9日凌晨，其和姜某、鲍某等人到张同严的银顺投资公司，用麻将牌以“斗牛”形式进行赌博，张同严和姜某因为赌资发生争吵并打架。该赌档是徐某1、张同严、王某和胡某合开的，徐某1还叫人去赌钱，郭某和负责在赌档里抽头。并辨认徐某1、张同严、王某和胡某系赌档组织者，郭某和系抽头人员，赌博所在地在常州市钟楼区新昌路338号银顺投资公司。8.常州市公安局钟楼分局制作和出具的证据保全清单、扣押笔录、收缴物品清单、江苏省代收罚没款收据和行政处罚决定书等书证，证明公安机关已收缴赌资15000元，并对参赌人员姜某、鲍某、芮某决定行政处罚的情况。9.被告人张同严的供述笔录，证明其于2016年4月9日凌晨向常州市公安局钟楼分局报警，称其在赌博时与其他人发生纠纷，并被对方抢走了钱。10.常州市公安局钟楼分局出具的抓获经过，证明2016年4月9日凌晨，张同严报警称姜某等人在钟楼区新昌路338号银顺投资公司一房间赌博时，与其发生纠纷，后姜某抢夺其赌资并逃逸。公安机关在侦查中发现徐某1、王某、胡某、张同严、郭某和等人涉嫌赌博罪，并立案侦查。针对各被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于生产、销售伪劣产品部分的销售数量和销售额认定。被害人夏某陈述称先后从被告人张同严及赵某等人处收购900余条假的黄金叶（天叶）香烟，除已经消耗的200余条，剩余的764条均被公安机关查获，且收购香烟时有记账本和店内监控记录情况。公安机关在讯问被告人张同严时，向其出示金色光华公司的监控录像，其供认从2016年9月12日至10月10日一共去金色光华公司17趟，总共卖了532条黄金叶(天叶)香烟，销售额为431820元。还让吴某卖了140多条，张凤飞卖了110条。证人吴某的证言称其按照张同严的要求，按照每条820元的价格，卖了147条黄金叶（天叶）香烟，销售额为120540元。证人赵某的证言称其按照张凤飞的要求，按照每条820元的价格，卖了194条黄金叶（天叶）香烟，销售额为159080元，现仅认定为110条。故在认定被告人张同严、叶琴芳销售给金色光华公司的香烟数量和销售额时，结合被害人陈述、被告人供述、证人证言及被害人提供的记账本，按照有利于被告人的原则就低认定为销售数量789条，销售额为642560元。被告人张同严和叶琴芳均供认从被告人路文六处购买800余条假的黄金叶（天叶）香烟，且每次都将香烟运回被告人叶琴芳的住处进行加工，再由张同严本人或指使他人销售出去，只有金色光华公司愿意回收。故被告人路文六系张同严和叶琴芳唯一的进货渠道，金色光华公司系唯一的销售渠道，应认定被告人路文六销售数量为800余条，销售额为32万余元。关于被告人张同严和叶琴芳的辩解及辩护意见称从路文六处购买的香烟时，曾退回30条，其从路文六处购买数量不足800条，被告人路文六称卖给被告人张同严和叶琴芳为650条的辩解、辩护意见，与事实不符。关于有200条左右真烟，被告人张同严在侦查阶段和庭审阶段，前后陈述不一，且现有认定的数量已按照有利于被告人的原则就低予以认定。综上，上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人张同严和叶琴芳均称不知道从路文六处购买的香烟系假烟的辩解、辩护意见。经查，被告人路文六证实每次张同严打电话直接要多少假天叶香烟，结合被告人张同严和叶琴芳的购买渠道和购买价格，并再从市场上购买真烟外壳，进行重新包装、塑封和贴防伪标签，换陌生面孔以免怀疑等手段，足以认定被告人张同严和叶琴芳明知所购买的香烟系伪劣卷烟，该辩解、辩护意见本院不予采纳。3.关于认为生产、销售伪劣产品部分，被告人张同严和叶琴芳并没有生产过程，且该部分定性不当，应当定性为销售假冒注册商标的商品罪的辩解、辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案中，被告人张同严和叶琴芳从被告人路文六处购买伪劣卷烟后，又购买真烟外壳，进行包装、贴标签、塑封等加工过程，属于卷烟生产中的环节，二人明知是假冒伪劣卷烟仍予以生产、销售，销售额达60万余元，量刑档次为七年以上有期徒刑，应定性为生产、销售伪劣产品罪。以上辩解、辩护意见，本院不予采纳。4.关于被告人张同严的辩护人关于卷烟检验报告不能证明送检香烟是被告人张同严出售，检验报告没有事实和法律依据，不能认定涉案卷烟为伪劣卷烟，江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明不能作为认定销售价格的依据的辩护意见。江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站对公安机关在金色光华公司所查获的香烟进行鉴别检验，系合法的烟草检测机构按照法定程序出具的检验报告，应予采信，且本案认定的销售金额系根据实际成交金额综合计算得出，故该辩护意见，本院不予采纳。5.关于被告人张同严、叶琴芳在生产、销售伪劣产品部分系坦白，被告人张同严在赌博部分系自首，且有悔罪表现的辩解、辩护意见。本院认为，被告人张同严、叶琴芳对生产、销售伪劣产品部分当庭予以否认，被告人张同严在赌博部分以赌资被抢向公安机关报警，并没有自动投案的意图，且未能如实供述其系赌档组织者并参与分成的事实，不符合自首的条件，并无悔罪表现，该辩解、辩护意见，本院不予采纳。6.关于被告人叶琴芳系从犯的辩护意见。经查，被告人叶琴芳直接参与洽谈、购买伪劣假烟，并在其家中进行香烟的包装加工，并非其辅助、次要作用，不符合从犯的认定条件，该辩护意见，本院不予采纳。7.被告人张同严主动退赃并发还被害单位，建议从轻处罚的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。8.关于被告人张同严仅参与赌博，但并非赌档的组织者，其提供场地，起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法可从轻处罚的辩解、辩护意见。本院认为，证人徐某1、王某、胡某等人对赌档的形成、组织人员、利润分成所作的证言均明确详细，且能相互印证，均能证实被告人张同严系赌档的组织者，不属于从犯，该辩解、辩护意见本院不予采纳。9.关于被告人张同严拿到的几千元系赌资被抢的补偿，并非赌档获利分成的辩解、辩护意见。经查，证人徐某1、王某、胡某等人的证言，均证实2016年4月10日凌晨，被告人张同严和徐某1、王某、胡某在雅都大酒店，平分抽头利润，每人拿到4000余元的事实，被告人张同严拿到的是赌博非法获利的分成，并非赌资被抢的补偿款，该辩解、辩护意见本院不予采纳。10.关于被告人路文六的辩护人建议对其适用缓刑的意见，结合其犯罪性质和社会危害性，不宜适用缓刑，辩护人认为其系自首，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人张同严、叶琴芳，明知是假冒伪劣卷烟仍予以生产、销售，销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。被告人路文六明知是假冒伪劣卷烟仍予以销售，销售金额在二十万元以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人张同严又伙同他人，以营利为目的，聚众赌博，其行为又构成赌博罪，系共同犯罪，应两罪并罚。被告人张同严在赌博犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张同严有前科劣迹，应酌情从重处罚；被告人叶琴芳有劣迹，应酌情从重处罚；被告人张同严退出大部分赃款，可酌情从轻处罚；被告人路文六能自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人张同严、叶琴芳犯生产、销售伪劣产品罪，罪名成立，应予支持；起诉指控被告人路文六犯生产、销售伪劣产品罪，因其未有生产行为，应定性为销售伪劣产品罪，且被告人路文六的销售金额应按照有利于被告人原则就低认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张同严犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十五万元；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。（刑期自2016年10月10日起至2024年10月9日止。）被告人叶琴芳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元。（刑期自2016年10月10日起至2023年10月9日止。）被告人路文六犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自2016年10月30日起至2020年4月29日止。）上列三被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。二、查获的各类假冒伪劣香烟予以没收；赌博罪中尚未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴旭东审 判 员  周 运人民陪审员  颜爱英二〇一七年六月二十七日书 记 员  李 骏