贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终588号上诉人（原审被告）：何兰义，男，1974年3月21日生，汉族，住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：兴义市恒生小额贷款有限责任公司，住所地贵州省兴义市丰都街道办事处机场大道富瑞雅轩小区一号楼1-13、1-14号。法定代表人：胡荣富，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓连引、刘洋，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）:代胜君，女，1977年9月18日生，汉族，住贵州省兴义市。上诉人何兰义因与被上诉人兴义市恒生小额贷款有限责任公司（以下简称恒生小贷公司）、代胜君借款合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初3314号民事判决，向本院提出上诉，本院2017年03月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何兰义上诉请求:一、一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、2013年，上诉人与被上诉人签订借款合同，上诉人共收到借款39万元。2014年1月28日，上诉人按照恒生小贷公司的要求，于当日归还借款本金30万元，故上诉人只欠恒生小贷公司借款本金9万元，应以9万元本金为基数计算利息。一审法院认定归还借款本金30万元与本案无关错误。二、上诉人与恒生小贷公司于2014年3月21日签订《展期协议书》可以证实，原借款期限自2013年8月9日至2014年2月8日止。上诉人在2014年2月8日前即2014年1月28日归还30万元，足以证实上诉人归还30万元借款。恒生小贷公司辩称:上诉人2014年1月28日归还的30万元，系之前借款100万元的余款部分，与本案无关。在2014年3月21日，上诉人与答辩人签订的《恒生小额贷款有限公司展期协议书》，确认了上诉人尚欠答辩人50万元的借款的事实。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。代胜君未答辩。恒生小贷公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决何兰义、代胜君共同偿还恒生小贷公司借款本金50万元；二、判决何兰义、代胜君共同偿还恒生小贷公司自2014年7月9日起至清偿完毕之日止的利息（利息以50万元为基数按照2%的月利率计算，截止2016年7月8日止的利息为24万元）；三、何兰义、代胜君如不能履行上述第1项、第2项还款义务，判决恒生小贷公司有权以抵押物（坐落于兴义市××山街道办事处酸枣村××组的兴市桔国用（籍）第2013080号210平方米土地使用权）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿，不足部分由何兰义、代胜君清偿；四、诉讼费用由何兰义、代胜君承担。一审查明：何兰义、代胜君系夫妻关系，2013年8月9日，何兰义、代胜君向恒生小贷公司（原名称为兴义市贵龙小额贷款有限责任公司）申请借款50万元用于资金周转，双方签订了《借款合同》、《抵押合同》，约定借款金额50万元，借款期限从2013年8月9日起至2014年2月8日止，月利率为15‰，若借款人逾期还款的，从逾期之日起按合同约定利息上浮40%计收逾期利息。何兰义用其所有的兴义市××山街道办事处酸枣村××组一组的土地使用权[土地使用权证号：兴市桔国用（籍）第2013080号]为该笔借款本息、罚息、违约金、诉讼费用等提供抵押。并办理抵押登记，他项权证的“权利顺序”处载明“补交土地使用权出让金后抵押权人方可优先受偿”。2014年3月21日，双方签订一份《展期协议书》，约定将本案借款展期至2014年7月8日。一审庭审中，何兰义、代胜君自认收到恒生小贷公司借款本金为39万元，双方均确认恒生小贷公司借款后付息至2014年7月8日。一审法院认为，代胜君未到庭抗辩，也未举证质证，视为对自己抗辩、举证和质证权利的放弃。当事人约定借款本金为50万元，但对于实际交付金额，恒生小贷公司陈述其向苏琳然转账50万元，再通过苏琳然账户预先扣一个月利息后向何兰义转账了48.5万元，但其提交的付款凭证仅能反映出苏然琳于2013年8月12日向尾号为6017工商银行账户转账48.5万元，结合银行查询结果，不能核实该银行账号与何兰义、代胜君存在关联，该付款凭证不能达到恒生小贷公司的证明目的，对此恒生小贷公司应承担举证不力的后果。庭审中何兰义认可已收到恒生小贷公司借款本金39万元，在恒生小贷公司未提交足够证据证明其实际交付的金额时，一审法院根据何兰义的自认确认本案借款本金为39万元。对何兰义关于2014年1月28日已归还30万元的辩解，经查，在涉案借款前双方另有一笔100万元的借款，结合双方于2014年3月21日签订的《展期协议书》，该30万元与本案并无关联，故何兰义的上述辩解，不予采信。本案何兰义、代胜君应以39万元返还借款并计算利息。庭审中双方均确认何兰义、代胜君借款后付息至2014年7月8日，予以确认。恒生小贷公司主张按月利率2%计算从2014年7月9日起至清偿完毕之日止的利息，符合法律规定和双方的约定，予以支持。何兰义用其所有的兴义市××山街道办事处酸枣村××组一组的土地使用权[土地使用权证号：兴市桔国用（籍）第2013080号]为该笔借款本息及产生的诉讼费用作抵押，并办理了抵押登记，该抵押权已设立。何兰义应当用提供抵押的上述土地使用权在借款本息及诉讼费范围内承担抵押担保责任，由于该宗土地属于划拨的国有土地使用权，尚未缴纳土地使用权出让金，根据抵押登记的权利顺序及《中华人民共和国担保法》第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”的规定，故该抵押物折价、拍卖或变卖后抵押人何兰义应将所得的价款首先支付土地使用权出让金，对剩余价款抵押权人恒生小贷公司才享有优先受偿权。综上所述，债务应当清偿，借款人应按约还本付息，抵押担保人则应依法对借款本息在抵押财产范围内承担抵押责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十二条之规定，判决：一、由被告何兰义、代胜君在本判决生效后十日内共同偿还原告兴义市恒生小额贷款有限责任公司借款本金39万元，并按月利率2%计算支付2014年7月9日起至债务清偿完毕之日止的利息。二、如被告何兰义、代胜君未按上述判决履行还款义务，原告兴义市恒生小额贷款有限责任公司有权以抵押担保的兴义市××山街道办事处酸枣村××组一组的国有土地使用权[土地使用权证号：兴市桔国用（籍）第2013080号]折价或者以拍卖、变卖并扣除相应土地使用权出让金后的剩余价款在前述借款本息范围内优先受偿。三、驳回原告兴义市恒生小额贷款有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费11200元，减半收取计5600元，由原告兴义市恒生小额贷款有限责任公司负担3660元，被告何兰义、代胜君共同负担1940元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点：何兰义2014年1月28日转账的30万元，是否是归还本案的借款。何兰义、代胜君与恒生小贷公司约定借款本金50万元，但对于实际交付金额，恒生小贷公司陈述其向苏琳然转账50万元，再通过苏琳然账户预先扣一个月利息后向何兰义转账48.5万元，但其提交的付款凭证仅能证明苏然琳于2013年8月12日向尾号为6017工商银行账户转账48.5万元，结合银行查询结果，不能核实该银行账号与何兰义、代胜君存在关联，该付款凭证不能达到恒生小贷公司的证明目的，对此恒生小贷公司应承担举证不力的后果。一审庭审中，何兰义自认收到恒生小贷公司借款本金39万元，在恒生小贷公司未提交足够证据证明其实际交付的金额时，一审法院根据何兰义自认确认本案借款本金为39万元，符合证据认定规则的规定。针对争议焦点，何兰义举证证明其于2014年1月28日已归还借款30万元，经查，在涉案借款前，双方尚有另一笔100万元的借款。结合双方于2014年3月21日签订的《展期协议书》，该协议书确认何兰义尚欠本案借款本金50万元，因此，该30万元与本案无关联，故何兰义的上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院根据查明的事实，判决何兰义、代胜君返还借款39万元及利息，符合法律规定。综上所述，何兰义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由上诉人何兰义负担。本判决为终审判决。审判长  刘金洲审判员  卿烽展审判员  ＸＸ敏二〇一七年六月七日书记员  李 浩