新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵08民终395号上诉人（原审被告）：石河子众源劳动力派遣有限责任公司。住所地：新疆石河子市工三小区****号。法定代表人：张宝民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建，男，该公司员工。上诉人(原审被告)：新疆天智辰业化工有限公司。住所地：新疆石河子市北泉镇泉七路*号。法定代表人：吴彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，男，1957年4月5日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：席凯，男，1992年10月8日出生，住石河子市。被上诉人(原审原告)：蒋新，男，1973年3月24日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。上诉人石河子众源劳动力派遣有限责任公司（以下简称众源公司）、上诉人新疆天智辰业化工有限公司（以下简称天智公司）因与被上诉人蒋新劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初6550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众源公司的委托诉讼代理人陈建、上诉人天智公司的委托诉讼代理人王健、席凯，被上诉人蒋新及其委托诉讼代理人张来富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人众源公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初6550号民事判决第二、三项，改判：1.众源公司不为蒋新补缴2016年2月至2016年8月期间用人单位应缴部分的社会保险费；2.众源公司不支付蒋新试用期工资；3.由蒋新负担诉讼费。事实和理由：蒋新自2016年2月起再未到众源公司要求另行安排工作岗位，蒋新不同意众源公司为其另行安排工作岗位，属于有岗不就，其未履行相应的劳动义务，众源公司不应为其缴纳社会保险费及发放工资报酬。试用期内，众源公司已将从天智公司结算的工资足额发放给了蒋新，不应再支付工资差额。上诉人天智公司辩称：众源公司未对其提起上诉，其不作具体答辩。被上诉人蒋新辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人天智公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初6550号民事判决第四项，改判天智公司不支付蒋新法定节假日加班工资1295.67元，由蒋新承担本案诉讼费。事实和理由：蒋新系劳务派遣人员，天智公司已足额支付其工作期间的加班工资，不存在未支付或克扣加班工资的情形。上诉人众源公司辩称：根据劳务派遣的相关规定，加班工资应由实际用工单位承担，与众源公司无关。被上诉人蒋新辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋新向一审法院请求：1.被告众源公司向原告补足试用期工资2657.55元；2.被告天智公司支付原告法定节假日加班工资1543.32元；3.被告天智公司支付原告双休日加班工资2350.32元；4.被告天智公司支付原告延时加班工资4700.64元；5.被告众源公司支付原告年功工资560元、暖气费768.05元、高温费580元；6.被告众源公司为原告补缴2016年2月至2016年8月期间的社会保险费；7.解除双方之间的劳动关系，被告众源公司为原告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险转移手续，支付因违法解除劳动合同给原告造成的工资损失34888元。一审法院认定事实：2015年5月18日，原告与被告众源公司签订书面劳动合同，期限自2015年5月18日至2017年5月18日，试用期自2015年5月18日至8月18日，被告众源公司将原告派至被告天智公司从事驾驶员工作。合同约定原告的工资标准由实际用工单位的薪酬规定确定，实行月薪制，月工资构成为当地最低工资+中夜班费+考核（安全、出勤）+加班工资+津贴。被告天智公司规定前三个月试用期工资中计件工资分别按均奖的30%、40%、50%发放。原、被告提交的工资表显示被告向原告支付计件工资数额如下：2015年6月680元、7月967元、8月1210元。原告所在工作岗位每六天轮一次值班，值班期间工作24小时休息24小时，白天工作，晚上留下处理突发事件，有专门的休息室可以休息。原告提交了2015年5月至12月工资表，被告天智公司提交了2015年5月26日至12月25日工资表及考勤表，双方提交的工资表显示的出勤天数及工资数额一致。2015年7月出勤15天、8月16天、9月17天（26日中秋节1天）、10月15天（国庆节3天）、11月16天、12月22天。工资数额具体如下：6月2158.75元，7月2471.75元，8月2920.75元,9月3801.34元（含加班费204元）,10月4516.23元（含加班费612元）,11月3929.38元，12月3695.22元。年功工资自2015年6月开始每月20元，高温费：2015年6月280元、7月300元、8月320元、9月20元。2015年12月22日，被告天智公司以“因车队工作进行调整，司机岗位合并管理”为由，将原告退回被告众源公司。原告被退回后找到被告众源公司的王某要求安排工作，被告众源公司给原告安排了排渣、拖拉机司机等工作，原告认为年龄偏大无法从事排渣工作，也没有拖拉机驾驶证，故均未同意。原、被告发生争议后，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申请。该委作出石劳人仲裁字[2016]289号仲裁裁决书，裁决被告众源公司为原告补缴2016年2月至8月期间的社会保险费，对原告的其他请求未支持。另查，被告众源公司给原告缴纳了2015年5月至2016年1月期间的社会保险费。一审法院认为：2015年5月18日，原告与被告众源公司签订书面劳动合同，建立劳动关系，被告众源公司将原告派至被告天智公司工作，被告天智公司系实际用工单位，被告众源公司系用人单位。2015年12月22日，原告被被告天智公司退回被告众源公司，被告众源公司重新给原告安排工作，双方因工作岗位未达成一致意见，原告遂向仲裁委员会提出申诉要求继续履行劳动合同，在诉讼阶段又当庭变更诉讼请求，要求解除双方劳动关系。被告众源公司也认可其至今未曾作出解除劳动关系的决定，故双方劳动关系终止时间应以2016年11月17日原告在庭审中提出解除劳动关系之日为准。被告众源公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定为原告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续。2016年2月至8月，原告与被告众源公司之间存在劳动关系，被告众源公司应当为原告补缴2016年2月至8月期间的社会保险费。被告众源公司至今未作出解除劳动关系决定，不存在被告违法解除劳动关系的事实，原告被被告天智公司退回后，被告众源公司给原告重新安排工作，系原告不同意工作安排导致其未到岗工作，原告主张违法解除劳动关系工资损失没有法律依据，该院不予支持。关于试用期工资。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。原告的工资构成中除计件工资外，其他支付项目在试用期前后未发生明显变化，审理中，被告天智公司认可试用期内即前三个月按照计件工资的30%、40%、50%支付，低于试用期后正常工资水平的80%。被告众源公司作为用人单位，负有足额支付工资义务，不足部分应当补足。经该院核算，试用期工资少发数额为2826元[（680元÷30%+967元÷40%+1210元÷50%）×80%-680元-967元-1210元]，超过原告主张数额，以原告主张数额为准。关于加班工资。根据考勤表显示，原告每月出勤天数在15天左右，即使休息日上班，也已足额补休，故该院对原告主张的休息日加班工资不予支持。考勤表无法证明原告存在延时加班的事实。关于原告称值班期间工作24小时休息24小时存在延时加班问题。原告也认可值班期间仅是处理应急突发事件，且有休息室可以休息，故不能视为延时加班，该院对原告主张的延时加班工资亦不予支持。从被告提交的考勤表看，原告确实存在中秋节和国庆节加班的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定，用工单位应当履行支付加班费的义务。原告主张的法定节假日加班工资应当由被告天智公司按照《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项之规定支付，对于被告天智公司已支付部分应当扣减。关于年功工资、暖气费、高温费的请求。年功工资是根据职工工作年限，按照一定标准支付给职工的工资，是否实行年功工资以及年功工资的支付标准由各单位根据单位经营情况自主决定，被告众源公司已经按照单位内部规定支付原告年功工资，原告要求按照被告天智公司的标准支付年功工资缺乏依据，且原告也未提交证据证明被告天智公司员工年功工资支付标准，故该院对原告该项请求不予支持。暖气费属于企业福利待遇，用人单位可根据企业经营效益决定是否发放，被告众源公司的其他员工也未享受该项待遇，故对原告该项请求不予支持。被告众源公司已经向原告支付高温费，原告称支付标准低于被告天智公司，但并未针对其陈述提交证据，且高温费具体支付标准由企业根据国家文件规定自主确定，原告作为被告众源公司员工，理应按照本公司支付标准享受该项待遇，原告要求按照其他公司标准支付没有依据，故对原告该项请求亦不予支持。判决：一、原告蒋新与被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司之间的劳动关系于2016年11月17日解除，被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司为原告蒋新出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险关系转移手续；二、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司为原告蒋新补缴2016年2月至2016年8月期间的社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以社保经办机构核算为准；三、被告石河子众源劳动力派遣有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告蒋新试用期工资2657.55元；四、被告新疆天智辰业化工有限公司于判决生效之日起十日内支付原告蒋新法定节假日加班工资1295.67元；五、驳回原告蒋新的其他诉讼请求。邮寄送达费90元，原告已预付，由被告众源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天智公司提供该单位《关于调整新进员工实训期、试用期工资标准及加班费、中夜班费标准的通知》、《关于调整加班费工资标准的通知》各一份，用以证明蒋新在天智公司工作期间，该单位的加班费标准为每日65元，天智公司已足额支付了蒋新的加班工资。众源公司对天智公司提交的以上证据，予以认可。蒋新对天智公司提交的以上证据，对其真实性、关系性、客观性均不认可，且认为关于劳动者的福利待遇制度应通过职工大会通过才能作为公司的管理制度予以适用。本院认为，天智公司提供的以上证据均系复印件，且以上证据在一审诉讼时便已存在并由天智公司保管，故对天智公司提交的证据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人众源公司是否应为被上诉人蒋新补缴2016年2月至2016年8月期间单位应缴部分的各项社会保险费；二、上诉人众源公司是否应支付被上诉人蒋新试用期工资；三、上诉人天智公司是否应支付被上诉人蒋新法定节假日加班工资。关于焦点一。本院认为，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。蒋新在被天智公司退回后，其与众源公司的劳动合同一直未解除，双方的劳动关系依然存续，众源公司应当为蒋新缴纳用人单位应缴部分的社会保险费。故对众源公司请求不为蒋新补缴社会保险费的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条第一款规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定”。本院认为，蒋新作为被派遣劳动者，其享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。众源公司作为劳务派遣单位，其与用工单位天智公司签订劳务派遣协议时，应当掌握天智公司的工资待遇情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，众源公司提供的证据不足以证明天智公司向蒋新发放的试用期工资不低于天智公司相同岗位最低档工资，其应承担不利的法律后果。众源公司作为用人单位，负有足额支付劳动者劳动报酬的义务，该差额部分应由众源公司补足。原审认定由众源公司补足蒋新试用期工资差额并无不当。故对众源公司主张不支付蒋新试用期工资差额的上诉请求，本院不予支持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项规定用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。本院认为，天智公司作为用工单位，其应依法履行向被派遣劳动者支付加班费的义务。关于加班费的数额问题。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项明确规定：“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”。本院认为，依据天智公司提交的考勤表，蒋新确实存在法定节假日加班的事实，天智公司依法应支付其加班工资，对于已支付的加班工资应予扣除。故对天智公司主张不支持蒋新法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人新疆天智辰业化工有限公司负担10元（已预交），由上诉人石河子众源劳动力派遣有限责任公司负担10元(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  杨新宝审 判 员  方 园代理审判员  胡少丽二〇一七年五月二十五日书 记 员  陈 丽