山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终491号上诉人（原审原告）：山东凯达投资有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区西盛街28号。法定代表人：张金波，董事长。委托代理人：张有科，山东君孚律师事务所律师。委托代理人：王文松，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台聚银资产管理有限公司，住所地：山东省烟台经济技术开发区嵩山路29-1号楼内601号。法定代表人：赵显明，总经理。委托代理人：杨文卿，山东同济律师事务所律师。原审第三人：烟台金融服务股份有限公司，住所地：烟台市芝罘区南大街128号。法定代表人：李仁荣，董事长。上诉人山东凯达投资有限公司与被上诉人烟台聚银资产管理有限公司、原审第三人烟台金融服务股份有限公司（以下简称“金融服务公司”）股权转让纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月6日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人山东凯达投资有限公司委托诉讼代理人张有科、王文松、被上诉人烟台聚银资产管理有限公司委托诉讼代理人杨文卿到庭参加诉讼，原审第三人金融服务公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东凯达投资有限公司上诉请求：1、撤销（2016）鲁0691民初754号民事判决，依法改判被上诉人支付违约金15万元，继续履行股权转让协议并办理变更登记或撤销上述判决后发回重审；2、本案的诉讼费用、保全费用等均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定上诉人已收到被上诉人的解除合同通知没有事实依据。本案上诉人没有收到被上诉人的解除合同通知，被上诉人也未提交证据证明其与上诉人解除合同。被上诉人主张其于2015年12月10日在电话中通知上诉人解除股份转让协议，但却于2015年12月11日发短信给上诉人提供付款账号，要求支付股份转让款。一审法院仅依据被上诉人提供的通话记录确定被上诉人与上诉人解除合同没有事实根据。2、涉案股权转让协议签订后，上诉人依约向金融服务公司支付50万元的出资款，随后作为股东出席了公司的股东大会，股权转让已经实际履行。被上诉人单方面通知金融服务公司解除合同，被上诉人为获得高利将股份再次转卖给他人行为属于严重违约。3、一审法院按照交易习惯认定股权转让款的支付时间应当在签署合同后三日，没有任何依据。根据《公司法》第141条及原审第三人公司章程规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立起一年内不得转让”，金融服务公司成立时间为2014年12月23日，被上诉人作为发起人在2014年12月23日至2015年12月22日期间不得转让其股份。根据涉案《股份转让协议书》第三条第1款的约定，上诉人付款时间为“能变更股东名册时间的前三日，即2015年12月19日”，上诉人于2015年12月17日付款符合涉案协议的约定。涉案协议本质为预约合同，一审法院将付款时间提前加重了上诉人合同义务，违背了协议的约定的本意。4、一审法院认定被上诉人没有违约行为系认定错误。首先，被上诉人在未解除合同的情况下，将其股份转让给他人，违反了《股权转让协议》第五条违约责任中第2条的约定。其次，根据合同相对性，上诉人与被上诉人对股权转让款支付时间应当由双方约定，与第三人要求没有任何关系，一审法院采信第三人金融服务公司说明系事实认定错误。最后，一审法院认定上诉人在签订股权转让合同后迟迟不支付股权转让款，违背诚实信用原则系认定错误。被上诉人提出解除合同的原因在于其向上诉人的转让行为无效，而一审法院在判决中确认涉案协议为有效。被上诉人据此解除合同巳经严重违约。二、一审法院在审理本案中适用法律错误。1、一审法院在做出判决时，没有根据《合同法》第九十四条、第九十五条的规定的约定解除权或法定解除权进行判断，而是依据交易习惯和社会常理来进行判决，明显适用法律不当。2、根据《合同法》第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（一）款“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，被上诉人应当对涉案合同的解除承担举证责任，而其未向一审法院提交任何证据证明解除合同，因此，一审法院适用法律错误。被上诉人烟台聚银资产管理有限公司辩称，本案中上诉人和被上诉人股权转让协议书的签订是由金融服务公司介绍并提供的合同样本，因此涉案合同的签订、转让款支付时间的确定，转让款的催收过程以及该协议的解除，金融服务公司均全程参与。因上诉人与被上诉人并没有直接的见面，都是通过金融服务公司予以联系，因此金融服务公司对于该案的相关事实情况比双方当事人知道的更为详尽，原审中金融服务公司向法院出具了相关函件予以说明，因此，原审据此来认定该协议是在被上诉人以及金融服务公司多次催收转让款上诉人拒付的前提下，被上诉人通知了上诉人以及金融服务公司解除了双方的股权转让协议。一审法院对本案事实认定正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人烟台金融服务股份有限公司未答辩。上诉人山东凯达投资有限公司向一审法院起诉请求：1、被上诉人继续履行双方签订的股份转让协议并办理股权变更登记；2、被上诉人向上诉人支付违约金150000元。事实与理由：上诉人、被上诉人签订股份转让协议，约定被上诉人将其持有的金融服务公司100万股份转让给上诉人，转让价50万元。上诉人支付转让款后被上诉人拒绝履行股份转让协议。被上诉人的行为已构成违约，应向上诉人承担违约责任。一审法院认定事实：金融服务公司设立于2014年12月23日，企业性质为股份有限公司，注册资金1000万元，截止到2015年11月实收资本300万元，被上诉人认缴出资100万元，实缴出资50万元，占实收资本的17%。2015年11月5日，经金融服务公司的介绍，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）分别在金融服务公司提供的股份转让协议书上签字盖章，期间上诉人、被上诉人未产生直接的接触和联系。该协议书约定，甲方将其持有的金融服务公司的100万股转让给乙方，并载明以下相关内容，其中第1条为：甲方同意按本协议约定条件将其在本协议签署之时合法持有的金融服务公司100万股、占总股份10%的股份及与之相应的本协议书签订之日前的股东权益转让给乙方。因甲方实际出资50万元，经双方协商，股份转让价款为50万元。其中第3条为：甲方应在签署股份转让协议后并收到转让价款后三日内，协助金融服务公司将股东名称变更为乙方，及到工商登记机关办理发起股东的变更登记。由于甲方在金融服务公司100万元的出资，应于2015年8月20日出资到位，但甲方未能完全按照公司章程的约定履行出资义务，即甲方虽然持有金融服务公司10%的股份但实际出资仅50万元，该股份转让给乙方后，100万元的出资义务由乙方履行，以保障出资到位。如金融服务公司追究本协议生效前发起人逾期出资的违约责任，由甲方承担。其中第5条为：如由于甲方的原因，致使乙方不能如期办理变更登记，或者严重影响乙方实现订立本协议书的目的，甲方应向乙方支付15万元违约金。如因甲方违约造成乙方损失，甲方违约金数额低于实际损失的，甲方必须另外予以补偿。2015年11月23日，上诉人向金融服务公司支付出资款50万元。同年12月1日，上诉人参加了金融服务公司召开的临时股东会，并于12月3日在金融服务公司提供的股东会决议（股东出资协议书）上签字。该协议书主要内容为:金融服务公司成立于2014年12月23日，注册资金为1000万元，截止到2015年11月12日实收资本300万元，其中包括本案被上诉人出资50万元，占实收资本的17%。鉴于包括本案被上诉人在内的三家股东股权已经转让，现将股东名称、持股比例及出资额如下（略），为使金融服务公司步入正轨，发挥中小微企业融资平台的作用，需将注册资本尽快出资到位。现经各方友好协商决定，一致同意各股东于2015年11月18日前出资额全部到位。由于上诉人一直未支付股权转让款，被上诉人于2015年12月10日通知上诉人以及金融服务公司解除与上诉人签订的股份转让协议书，并于同年12月30日重新与山东万旭投资集团有限公司签订新的股份转让协议书，同日收到山东万旭投资集团有限公司支付的股权转让款。金融服务公司为山东万旭投资集团有限公司办理了股东名册变更手续。2015年12月17日，上诉人通过电子银行转账方式向被上诉人转账50万元。12月21日，被上诉人通过电子银行转账方式将50万元退还给上诉人。2016年1月13日，金融服务公司通过电子银行将50万元投资款退还给上诉人。一审法院通知金融服务公司作为第三人参加诉讼，金融服务公司未出庭，但向一审法院出具函件一份，载明以下内容：2015年11月18日我公司召开股东会，就股权转让及资金到位情况进行了规定，规定所有出资方应于2015年11月18日出资到位，凯达投资于11月23日向我公司出资50万元。2015年12月3日，确定按照公司章程的规定，公司股权转让需在公司成立一年后生效，并通知了相关各方。2015年12月10日，聚银资产祝培武通知我公司，因凯达投资拒绝支付股权转让款，已通知凯达投资解除股份转让协议书。我公司随后通知凯达投资并安排财务人员将凯达投资补交到我公司的50万元予以退还。2015年12月30日，我公司收到聚银资产与山东万旭投资集团有限公司签订的“股份转让协议书”聚银资产持有我公司的10%的股权转让给山东万旭投资集团有限公司，我公司已办理变更手续。现山东万旭投资集团有限公司是我公司的股东。我公司知道聚银资产多次向凯达投资催要款项的情况。本案当事人对事实争议的焦点在于，股权转让款支付时间的确定及被上诉人是否催告上诉人支付股权转让款。一审法院通知要求上诉人、被上诉人经办人员出庭陈述相关事实经过。上诉人工作人员王晓波和被上诉人法定代表人祝培武出庭，上诉人方经办人员张金涛经一审法院两次通知拒绝出庭。被上诉人原法定代表人祝培武出庭陈述称，我不想继续持有金融服务公司股份了，就委托金融服务公司寻找合意股东，在签订股份转让协议前，我不认识上诉人，是金融服务公司给我们介绍的。金融服务公司给我的股权转让合同已经写好了甲乙双方和协议内容，就等双方签字，我方与上诉人没有进行磋商过。我签署后给了金融服务公司。并且对合同未有明确支付日期向金融服务公司提过异议，王可泉（金融服务公司经理）说合同为统一制定，都没有，但是合同签订后三日内付款。上诉人过了十来天也没给钱，我多次向王可泉催要，王可泉也多次向上诉人催要股权转让款，未果，他把上诉人的实际控制人张金涛电话给我，让我自行催要。我先后多次向张金涛催要上述股权转让款项，张金涛以种种理由拒绝支付。于是，我在2015年12月10日电话中告诉张金涛解除原协议，股权不转让了，并电话通知王可泉。我在微信朋友圈中发布股权转让的广告，山东万旭投资有限公司有人与我联系，我将山东万旭投资有限公司的相关资质证书提交给金融服务公司和烟台市芝罘区金融办审查，经同意以后，我们在2015年12月30日签订了股权转让合同，对方支付了股权转让款，用的股权转让合同仍然是金融服务公司提供的样本，并于合同签订当日把合同送给了金融服务公司用于办理股东名册变更。但上诉人在12月17日将50万元股权转让款打入我公司烟台银行账户。我联系王可泉，让他跟上诉人要账户，我将款项退还，张金涛拒绝提供，我公司在12月21日经银行查询得到上诉人的银行账户信息后将上述50万元款项予以退还。上诉人方工作人员王晓波出庭称，签协议的时候，我们问过金融服务公司的工作人员蓝建军，蓝建军说先把金融服务公司的出资款出齐，剩余的款什么时间出齐都可以。后来我听张金涛说他也曾问过王可泉什么时间出这部分钱，王可泉回答说什么时间出都行，没有时间限制。一审法院认为：虽然涉案股权转让合同的文本为金融服务公司所制作，但上诉人、被上诉人均自愿签署，应为双方意思表示真实，该合同应为有效。《中华人民共和国公司法》第一百四十一条“发起人持有的本公司股份，自公司成立一年内不得转让”的规定，系属管理性禁止规定，不影响股权转让合同本身的效力，被上诉人以该规定主张合同无效，一审法院不予支持。涉案股权转让合同中对于上诉人支付股权转让金的时间未作记载，本案的焦点在于如何确定股权转让款的支付时间。第一，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”上诉人、被上诉人在合同订立时并不相识，被上诉人签订合同的目的即为了获得转让款，上诉人所称签订合同时认为“什么时间出齐都可以”的说法与一般社会交易惯例相悖，一审法院不予采信。涉案合同中约定办理股权变更登记在签署股份转让协议后并收到转让价款后三日内，故被上诉人经办人员当庭所陈述的签订合同时金融服务公司人员要求合同签订后三日支付股权转让款有较高的可信度。即使双方对于支付股权转让款的时间存在认识差别，按合同文本和交易习惯考虑，股权转让款的支付时间应当在签署合同后三日较为合理。第二，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，适用下列规定，……履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”被上诉人主张其通过多种方式向上诉人催要股权转让款，并提供了通话记录单，金融服务公司向一审法院出具的函件对此也予以确认。上诉人对此否认，但其经办人员拒绝出庭接受询问。一审法院认为，上诉人、被上诉人之间除此之外无其它业务，双方的经办人员张金涛与祝培武也不相识，双方之间的电话联系应当与股权转让款有关，被上诉人的主张亦符合社会常理，应予采信。一审法院另认为，上诉人、被上诉人签订涉案合同后，及时通知目标公司金融服务公司，金融服务公司召开临时股东会时亦由上诉人方出席，变更股东名册为公司对于股东的义务，对股东资格的确认亦由公司进行，而非出卖方的义务，被上诉人无违约行为。上诉人在签订股权转让合同后迟迟不支付股权转让款，违背了诚实信用原则，上诉人在收到被上诉人的解除合同通知后，未按照合同法第九十六条的规定请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，反而在一周内支付了款项，后又提起本案诉讼，要求被上诉人支付违约金150000元，亦有违诚实信用原则，相应的后果应由其自行承担。综上，上诉人向被上诉人提起的本案诉讼主张，依法均不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第六十二条、第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国公司法》第三十二条、一百三十九条之规定，判决：驳回上诉人山东凯达投资有限公司的诉讼请求。案件受理费1700元，由上诉人山东凯达投资有限公司负担。本院二审审理查明，被上诉人法定代表人变更为赵显明。二审审理期间，上诉人提交手机短信证据打印件一份，并当庭展示该手机中的短信记录。该短信显示的是被上诉人原法定代表人祝培武与上诉人公司负责人张金涛之间的短信往来，其中，2015年12月11日被上诉人向上诉人发送的短信内容为“户名：烟台聚银资产管理有限公司，开户行：烟台银行开发支行，账号：53×××79”；2015年12月17日上诉人向被上诉人发送短信内容“……股权转让款已打给你公司，请查收……”；2015年12月18日被上诉人向上诉人发送短信内容“张总，请给我账号，我把款退给您……”、“张总，您忙就行了，不用耽误您了，现在有人出到60万，并且充分信任我……”。上诉人主张，该短信往来记录可以证明被上诉人主张的其于2015年12月10日通知上诉人解除股权转让协议与事实不符，被上诉人因案外人出款60万元后，要求上诉人提供账号退回股权转让款，故，被上诉人存在违约行为。上诉人主张该证据在本案一审期间，因张金涛在外出差未能提供，且代理人不知悉该短信内容，该短信内容系一审判决生效后查询获知的。被上诉人主张手机短信的内容是可以通过技术的手段伪造或改变的，但未提供相反证据否定该短信内容。庭审后，被上诉人提交祝培武签字及加盖公司印章的情况说明一份，载明：退出金融服务公司是因为我其他公司业务较多……关于通知解除的时间问题，代理人讲一审之所以是12月10日，是因为一审开庭前看了2016年2月3日金融服务公司给开发区法院出具的《情况说明》，因没有具体的书面记录，金融服务公司回忆的时间不一定准确，具体那一天反正我是记不清楚了……短息将账户发给张金涛后，我电话对他下了最后通牒：账户发给他，当天不到账坚决不再卖给他。未到帐后我也再次电话告诉张金涛，就是白给别人也坚决不再卖给他了。不管是哪天通知的，在他打款之前已经通知他解除了协议，这是不争的事实……本院审理另查明，一审判决中载明“被告主张其通过多种方式向原告催要股权转让款，并提供了通话记录单……”，该事实认定有误，根据原审卷宗及二审调查事实，一审期间被上诉人并未提交通话记录单。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：1、被上诉人主张因上诉人未及时付款已通知上诉人解除合同是否成立；2、涉案合同的违约方的认定。关于被上诉人是否已通知上诉人解除合同。根据上诉人二审期间提交的手机短信往来记录，2015年12月11日被上诉人向上诉人发送了其公司的银行账号信息，被上诉人虽对短信内容不予认可，但未提供相反证据否定该短信，对该短信证据本院予以采信。本院认为，被上诉人主张原法定代表人祝培武于2015年12月10日与张金涛通过电话通知解除了涉案股权转让协议，对其主张被上诉人未提交其电话通知的直接证据。另，2015年12月11日，被上诉人向上诉人提供了公司账户及账号，上诉人此后将股权转让款汇至该账户中，被上诉人在本案的主张与前述行为相悖。关于被上诉人庭后落实情况中提及的关于通知解除时间问题的回复，亦未提交相关的证据，本院不予采信。因此，被上诉人主张因上诉人拒不支付股权转让款其已电话通知上诉人解除合同，缺乏证据支持，且与事实不符，其主张本院不予支持。关于涉案合同违约方的认定方面。本院认为，涉案股权转让合同未对上诉人支付股权转让款的时间作出约定，亦未达成补充协议。根据股权转让协议书第三条第1项的约定，被上诉人应当在签署股份转让协议后并收到转让价款后三日内，协助第三人将股东名册变更为上诉人，及到工商登记机关办理发起股东的变更登记。第三人金融服务公司成立时间为2014年12月23日，被上诉人作为其发起股东，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款的规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。上诉人主张涉案股权转让款付款时间应当为能变更股东名册时间的前3日，即2015年12月19日。在涉案合同对股权转让款的支付时间未作约定且未达成补充协议的情况下，本院认为上诉人的主张符合事实和法律规定，应予以采信。本案被上诉人在未依法解除涉案股权转让合同的情况下，将股权转让给案外人山东万旭投资集团有限公司，并将上诉人缴纳的股权转让款退回，构成违约。根据双方签订的股权转让协议第五条第2项的约定：如由于被上诉人的原因，致使上诉人不能如期办理变更登记，或者严重影响上诉人实现订立本协议书的目的，被上诉人应向上诉人支付15万元违约金。上诉人要求被上诉人支付违约金15万元，具有相应的事实依据和法律依据，且符合合同约定，应当予以支持。因涉案股权已经转让给案外人山东万旭投资集团有限公司并办理了股权变更手续，因此上诉人与被上诉人股权转让协议的目的已不能实现，履行合同的基础条件已经不具备，该合同应终止履行，故对上诉人要求被上诉人继续履行股权转让协议并办理变更登记的上诉请求不予支持。综上，上诉人山东凯达投资有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初754号民事判决；二、被上诉人烟台聚银资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人山东凯达投资有限公司违约金人民币15万元；三、驳回上诉人山东凯达投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1700元，二审案件受理费3350元，均由被上诉人烟台聚银资产管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张秀波审 判 员  张建庆助理审判员  李春玲二〇一七年六月二十八日书 记 员  董昭懿