海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终568号上诉人（原审原告）：儋州长坡南华糖业有限公司，住所地：儋州市东成镇长坡糖厂内。法定代表人：吴承安，系广西洋浦南华糖业集团股份有限公司副总裁。委托诉讼代理人：郑志杰。委托诉讼代理人：周才都。被上诉人（原审被告）：何精。委托诉讼代理人：黄仕桦，海南威盾律师事务所律师。上诉人儋州长坡南华糖业有限公司（以下简称长坡糖业）因与被上诉人何精劳动争议纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初4108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人长坡糖业上诉请求：一、请依法撤销儋州市人民法院（2016）琼9003民初4108号民事判决书；二、依法发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求；三、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.被上诉人何精自2008年3月调入上诉人处工作。2014年跨2015年榨季，上诉人公司开榨时间为2015年1月11日。为做好人力资源分配工作，2015年1月5日，上诉人公司两套班子成员扩大会议讨论有关开榨生产工作安排事宜，会上安排管生产的领导林关文负责通知压榨车间刘南院、煮糖车间李淑金、生产技术科何精三位同志于1月10日前回厂上班，参加榨季生产。否则，公司将按相关制度处理。林关文副总按照会议安排已经通知刘南院、李淑金、何精三位同志。而刘南院、何精从2015年1月11日开榨生产日至2015年10月12日不按通知精神回厂上班，无故旷工长达九个月，属很严重旷工。所以，上诉人不仅严重违反了上诉人公司规章制度和《劳动法》第三十九条“劳动者的下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的”规定，上诉人公司对其作出开除处理，有理有据，并非其所主张的违法解除劳动合同，作出开除处理，没有不当。2.被上诉人从2015年1月11日至2015年10月12日期间没有到厂上班的事实，有出勤登记表可佐证。3.一审法院认定被上诉人的劳动关系存续期间自1996年6月至2015年10月23日，工作年限为19年5个月是错误的。被上诉人1996年6月参加工作，其单位（儋州市春江糖厂）是国企，而广西洋浦南华糖业集团股份有限公司于2002年才收购该糖厂，被上诉人与儋州春江南华糖业有限公司应于2002年才建立劳务关系。4.儋州春江南华糖业有限公司与上诉人是两个独立核算自负盈亏的企业，也是两个不同的主体，一审法院把两个不同的企业混在一起计算赔偿金是错误。5、一审调查事实部分，广西洋浦南华糖业2002年以后才并购春江糖业公司，被上诉人2008年才调到上诉人单位工作，一审认定的事实不清楚。6、用人单位停榨以后，没有请假的要在开榨之前到厂报道，被上诉人在15年1月份开榨期间到15年10月份都没有到厂报道，工会按照程序报场部批准以违反纪律进行处理，除了被上诉人还处理了其他三人，被开除处分的有何精和刘南院。二、适用法律不当。被上诉人严重违反上诉人公司规章制度和《劳动法》第三十九条的规定：严重违反用人单位的规章制度、严重旷工，应承担其法律后果。综上所述，因被上诉违反《劳动法》规定，严重旷工，上诉人作出开除处理，没有不当。请二审法院依法改判。被上诉人何精辩称：何精于2008年受长坡糖业及其母公司的工作安排，从儋州春江南华糖业有限公司调动来长坡糖业处工作。2009年因母亲生病，何精向长坡糖业请了三年长假，2014年10月何精继续向长坡糖业请长假，经长坡糖业同意，双方协商一致何精因请假不参与工资分配，由长坡糖业为何精缴纳社会保险费，何精不存在旷工行为，长坡糖业开除何精的行为违法。长坡糖业公司工会并未对何精事宜开会讨论、形成会议纪要并向公司提出建议，长坡糖业也没有事先将开除何精的理由通知工会并听取意见，在劳动仲裁阶段以上证据还不存在，到本案中长坡糖业才提交，《会议纪要》及《儋州长坡南华糖业有限公司工会委员会关于解除何精、刘南院两人劳动关系的建议》是长坡糖业近期才制作出来的。长坡糖业主张何精严重违反公司规章制度、劳动合同约定，且严重失职，给用人单位造成重大损害的事实不存在。长坡糖业规章制度、劳动合同当中对什么样的情况属于情节严重不得而知，依据谁主张谁举证的民事诉讼法举证规则，应由长坡糖业承担举证不能的法律后果。长坡糖业违法解除与何精的劳动关系，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，向何精支付赔偿金。原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长坡糖业因本案纠纷提起诉讼，请求：1.判决长坡糖业不予支付何精解除劳动合同的赔偿金46800元；2.本案诉讼费用由何精承担。原审法院审理查明：何精于1996年6月入职儋县春江糖厂，该厂先后改制为儋州春江糖业有限公司、儋州春江南华糖业有限公司。该公司与长坡糖业均为广西洋浦南华糖业集团股份有限公司的子公司，2008年4月1日，经广西洋浦南华糖业集团股份有限公司批准，何精从儋州春江南华糖业有限公司调到长坡糖业处工作。2009年何精向长坡糖业请假3年，2014年回到长坡糖业处上班，之后何精未正常上班，期间工资也未正常发放。何精曾于2014年间向长坡糖业请假，但是否准许长坡糖业、何精均未能举证证明，由于管理不到位长坡糖业亦无法确定该期间何精系请假还是旷工。长坡糖业主张其发现何精存在不上班的情况后于2015年1月6日电话通知何精回单位上班，但未能提交充分的证据证明。长坡糖业于2015年10月23日作出《关于开除何精刘南院同志的决定》，载明因何精自2015年1月11日至2015年10月12日连续旷工9个月，决定开除何精。何精因本案纠纷向儋州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2016年1月19日作出儋劳人仲案字[2016]第118号《仲裁裁决书》，裁决：“被申请人支付申请人经济赔偿金46800元”。长坡糖业不服该裁决遂诉至法院。原审法院认为：何精曾于2014年向长坡糖业请假，但是否准许长坡糖业、何精均未能举证证明，由于管理行为缺失长坡糖业无法确定2014年期间何精未正常上班系请假还是旷工，应由长坡糖业承担举证不能的法律后果。何精是否为旷工应以长坡糖业是否通知其上班确定，现长坡糖业主张2015年1月6日电话通知何精回单位上班，但未能提交充分的证据证明，故对长坡糖业该主张，不予采信。长坡糖业解除与何精的劳动关系不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，长坡糖业应向何精支付赔偿金。何精于1996年6月入职儋县春江糖厂，后该厂改制为儋州春江南华糖业有限公司，经长坡糖业与儋州春江南华糖业有限公司的母公司广西洋浦南华糖业集团股份有限公司批准，何精调到长坡糖业处工作，长坡糖业于2015年10月23日发文解除与何精的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，何精的劳动关系存续期间应自1996年6月至2015年10月23日，工作年限应为19年5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金应按19.5个月计算。由于何精长期未正常上班，导致工资未正常发放，长坡糖业、何精于2015年解除劳动关系，则一审法院酌定按2015年儋州市最低工资标准，即1170元/月计算赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，何精应向长坡糖业支付赔偿金1170元/月×19.5个月×2倍=45630元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：长坡糖业向何精支付赔偿金人民币45630元，限于判决生效之日起十五日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由长坡糖业负担。上诉人长坡糖业在二审中向法庭提交《洋浦南华糖业有限公司兼并儋州市春江糖厂合同书》复印件一份，拟证明广西洋浦南华糖业2002年7月8日才把春江糖厂兼并到南华糖业。经法庭质证，被上诉人何精认为，对这个合同的具体内容情况不清楚，但认可春江糖厂2001年国企改制为非国企的情况。本院对上诉人长坡糖业提交的《洋浦南华糖业有限公司兼并儋州市春江糖厂合同书》，予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人长坡糖业解除与被上诉人何精的劳动合同是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当进行公示或者告知劳动者。通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议纠纷案件的依据。本案中，长坡糖业以何精严重违反单位规章制度为由，对其作出开除的决定，但长坡糖业并未向法院提交公司关于请休假及考勤管理的相关规章制度内容，也没有提交证据证明已经就相关的规章制度进行公示或告知。另，长坡糖业在诉讼阶段提交的《工会建议》显示“何精无故旷工长达4个月”，《企业报集团报告单》中显示，“何精连续旷工超30天”，而《开除决定书》则显示“何精连续旷工达9个月”。可见，长坡糖业企业内部关于何精违反劳动纪律的认定，存在自相矛盾。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，关于何精2014年第二次请假是否被批准以及2015年1月6日长坡糖业是否通知何精回厂上班，应当由上诉人长坡糖业承担举证责任。上诉人长坡糖业未能举证证明何精未经批准无故不来上班或者经通知仍不回厂上班，应当承担举证不能的法律后果。长坡糖业对何精作出开除决定，解除与何精的劳动合同依据不足，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，长坡糖业应向何精支付赔偿金。虽然广西洋浦南华糖业2002年才把春江糖厂兼并到南华糖业，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”据此，何精与长坡糖业的劳动关系存续期间应自1996年6月至2015年10月23日，连续计算工作年限为19年5个月。上诉人长坡糖业主张应从2002年起计算何精的工作年限，没有法律依据，本院不予支持。一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判令长坡糖业向何精支付赔偿金45630元，并无不当。综上，上诉人长坡糖业的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人儋州长坡南华糖业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁晶晶审判员  羊茂明审判员  赖永驰二〇一七年六月二十六日书记员  霍永康附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。