四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)川民提字第291号二审上诉人（一审被告）：刘鹏飞，男，1971年12月26日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：张巍，四川雅图律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰亚勋，四川雅图律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告）：谢超，男，1969年2月22日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：宁思燕，四川衡平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈东，四川衡平律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：四川飞跃建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区二环路西二段88号铁建大厦4层9号。法定代表人：谢静，总经理。委托诉讼代理人：李中华，四川原则律师事务所律师。一审被告：广州市第二市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路336号十二、十三楼。法定代表人：严海啸，总经理。委托诉讼代理人：陈广兵，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪平，广东诺为律师事务所律师。二审上诉人刘鹏飞因与二审被上诉人谢超及二审上诉人四川飞跃建设工程有限公司（以下简称飞跃公司）、一审被告广州市第二市政工程有限公司（以下简称广二公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年3月7日作出（2014）川民终字第42号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年12月18日作出（2014）川民访字第71号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。刘鹏飞及委托诉讼代理人兰亚勋，谢超及委托诉讼代理人宁思燕、陈东，飞跃公司的委托诉讼代理人李中华，广二公司的委托诉讼代理人陈广兵、王雪平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘鹏飞称，（一）有新证据足以推翻二审认定的工程竣工时间、谢超离职事实、工程总成本数额。刘鹏飞提交广州市广园市政建设有限公司（以下简称广园公司）和广二公司出具的《证明》、《关于汶川县污水处理系统工程后续工程投入的确认函》、《项目部近期人员安排调动情况报告》、2014年5月26日，广园公司出具了新证据《情况说明》等证据足以推翻二审判决关于竣工时间为2010年4月16日的错误认定。二审认定的工程竣工时间事实、谢超离职事实、工程总成本事实是错误的。（二）二审对工程成本的认定缺乏证据证明。从刘鹏飞主张的后续工程成本的构成来看，其中有应缴税费、刘谢合作体使用飞跃公司汽车、办公设备应分摊的成本、使用飞跃公司人员工资、飞跃公司垫付的钢材、飞跃公司出借款及利息等。这些及于刘谢合作体的成本项目，只有在工程决算以后才能被确定，而谢超早在2010年10月就已经离职，客观上也不可能对这些成本项签字确认。二审判决机械地以《合作协议》文本为准，认定只要谢超不签字，就不能计入合作成本，违反起码的商业逻辑，更不符合客观事实。案涉总成本应是一审判决基础上新增工程成本8223595元，谢超不应分得利润。谢超辩称，案涉工程于2010年4月已竣工验收，对刘鹏飞再审中提交的证据真实性有异议，不能作为定案依据。谢超向一审法院起诉请求：1.判令飞跃公司、刘鹏飞、广二公司连带向谢超支付合作利润2977512.75元，连带赔偿迟延支付损失62495.04元（暂时至起诉之日）；2.本案的全部诉讼费由飞跃公司、刘鹏飞、广二公司负担。四川省成都市中级人民法院一审认定事实：2009年8月3日，广园公司威州援建项目部与广二公司签订《建设工程施工合同》，约定由广园公司将汶川县污水处理系统工程发包给广二公司。之后，广二公司作为甲方与作为乙方的飞跃公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：汶川县污水处理系统工程”、“乙方以包人工、包材料、包机械（含进退场费、油料）、包水费、包电费、包工程检验检测费、包工期、包安全、包质量、包文明施工的形式承包本工程”、“按甲方与业主签订的施工合同中有关条款承包本工程”、“本合同造价金额暂定为59673933.76元”、“工程完工后甲方就本合同所涉及的工程按业主终审的结算价下浮6%后与乙方办理结算，当结算价超过合同价时，须签订补充合同”。2009年8月2日，飞跃公司作为甲方与作为乙方的刘鹏飞签订《承包合同》，约定：“工程名称：汶川县污水处理系统工程”、“乙方以包人工、包材料、包机械（含进退场费、油料）、包水费、包电费、包工程检验检测费、包工期、包安全、包质量、包文明施工的形式承包本工程”，鉴于甲方与发包方组建了成建制的项目部对该工程监督、管理，甲方按业主终审的结算价下浮11%（含发包方计提的6%管理费）后与乙方办理结算。2010年4月9日，刘鹏飞作为甲方与作为乙方的谢超签订《合作协议》1份，双方约定：“甲方：刘鹏飞。乙方：谢超。1.双方以四川飞跃建设工程公司为该项目实施平台，以飞跃公司和广二公司签订的联营协议为合作基础。2.甲方主要负责工程的前期运作，乙方主要负责工程的具体实施，工程启动资金由双方出资。3.工程成本的核定以进场后工地实际发生的费用为基础。具体为：以谢冬梅2010年3月28日所作成本账为基础。另双方确认甲方用于该工程的协作费用总额计400万进入工程成本；2010年3月28日后发生的费用以乙方签字，甲方审核后进入工程成本。4.利润分配：以最后工程结算金额为准。扣除上缴广二公司管理费、工程成本及税金进行分配，分配原则为：若利润在1000万以内，甲方70%，乙方30%；若利润超出1000万，甲方50%，乙方50%……7.广二公司严海啸作为协议第三方监督该协议的执行”。在《合作协议》签订前，谢超就已经代表广二公司汶川县污水处理系统项目部或飞跃公司对外采购设备及签订劳务分包合同。2010年3月28日，谢超聘用的财务人员谢冬梅编制了《汶川污水处理系统工程财务报表》，该份报表载明案涉工程的成本为26005858.63元。2010年4月16日，案涉工程通过竣工验收。2010年10月26日，广园公司威州援建项目部、广州市对口援建威州前线工作组与广二公司确认案涉工程的工程结算价为44587192.72元。一审判决：一、刘鹏飞于本判决生效之日起十日内向谢超支付合作利润1180835.65元，并承担该款自2012年1月30日至款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回谢超的其他诉讼请求。本案案件保全费5000元，由谢超负担。本案案件受理费31120.06元，由谢超负担18778.32元，由刘鹏飞负担12341.74元。飞跃公司和刘鹏飞不服一审判决，提起上诉。飞跃公司上诉请求：1.撤销原判的第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.纠正一审中关于飞跃公司权利的认定；3.本案的诉讼费全部由被上诉人承担。刘鹏飞上诉请求：1.撤销一审判决的第一项；2.驳回谢超的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费全部由谢超承担。本院二审除与一审认定的事实一致外，另查明，飞跃公司对一审判决认定的谢冬梅做的工程成本26005858.63元提出异议，认为实际的竣工时间是2011年4月26日。刘鹏飞认为一审遗漏了合同签订日期2009年7月31日；谢冬梅编制的报表数据存在问题，谢冬梅存在漏计；认为实际的竣工时间是2011年4月26日，对一审查明其余事实无异议。谢超对于飞跃公司与刘鹏飞签订了承包合同持有异议，基于飞跃公司法定代表人与刘鹏飞的夫妻关系，谢超认为承包合同是为了避免法律风险在案发后补签的，飞跃公司和刘鹏飞之间的合同是虚假的，对一审查明其余事实无异议。广二公司认为没有授权谢超代表我公司，与飞跃公司之间的事情属实，对刘鹏飞和谢超之间的往来结算不清楚，不发表意见。对于各方当事人没有争议的事实，二审予以确认。2009年8月3日，广园公司威州援建项目部与广二公司签订《建设工程施工合同》1份，合同第2.1条约定“工程内容:工程施工招标内容和经代建方、发包方确认的施工图内建筑、装饰、安装及室外附属工程的所有内容（具体内容详见招标文件及施工图）”，第2.1条约定“承包范围：本标段招标范围和经代建方、发包方确认的施工图内的市政、建筑、装饰、安装及室外附属工程，也包括图纸会审记录、有关设计变更、现场签证等内容，以及双方签订的有关协议所包含的内容”。2010年4月16日，案涉工程通过竣工验收。在该竣工验收报告中载明:“竣工验收内容：工程设计文件及合同要求的工程建筑、装饰、水电安装、设备安装及消防系统、室内环境检测等所有工程内容”。本院二审认为，一、关于谢超应当分得的利润金额是多少的问题。案涉工程已经竣工验收合格，双方依据合同可以分得工程款。按照《合作协议》对利润的分配“以最后工程结算金额为准，扣除上缴广二公司管理费、工程成本及税金进行分配，分配原则为：若利润在1000万以内，甲方70%，乙方30%；若利润超出1000万，甲方50%，乙方50%”的约定，确定谢超应分利润金额涉及的问题分别是：1.《合作协议》约定的“最后工程结算金额”指的是哪两方当事人之间的结算金额，结算金额是多少；2.上缴广二公司的管理费金额是多少；3.工程成本是多少；4.税金是多少。对于“最后工程结算金额”指的是哪两方当事人之间的结算金额，结算金额是多少的问题。一审从《合作协议》约定的“利润分配：以最后工程结算金额为准。扣除上缴广二公司管理费、工程成本及税金进行分配”文字内容来看，对上述文字内容分析，“最后工程结算金额”是进行扣除上缴广二公司管理费、工程成本及税金的基础，其发生于广二公司从飞跃公司收取管理费之前，应当是指广二公司和业主之间的结算价格。从谢超和刘鹏飞之间的对账过程分析，虽然双方对利润金额存在争议，但双方在各自所作的财务报表中均以广二公司和业主之间的结算价格作为工程收入予以计算，并各自在财务报表中对工程收入备注为“工程结算审定金额”或“最终审计金额”，说明双方均认同“最终工程结算金额”即是广二公司和业主之间的结算价格。对此认定，双方当事人在二审中予以认可。一审对此认定并无不当，予以维持。对于上缴广二公司的管理费是多少的问题。一审判决以广二公司与飞跃公司签订的《建设工程施工合同》约定双方按业主终审的结算价下浮6%的价格结算，当事人亦认可向广二公司所缴的管理费金额应当是广园公司与广二公司之间结算金额的6%，故上缴广二公司的管理费金额应当是广园公司与广二公司之间结算金额的6%，即2675231.56元。对此认定，双方当事人在二审中予以认可，并未提出异议。二审认为，当事人对自己的权利可以自由处分，予以准许。对于税金是多少的问题。一审判决以计算税金的应税金额是广园公司与广二公司之间的结算金额（44587192.72元），及计算税金的税率为3.3%（营业及附加税率3.27%、印花税率0.03%），认定税金为1471377.36元。对此认定，双方当事人在二审中予以认可。对于工程成本是多少的问题。2010年4月16日，案涉工程通过竣工验收。刘鹏飞认为实际竣工时间是2011年4月26日，并提交了2011年4月26日的《竣工验收报告》（复印件），由于刘鹏飞没有提供报告的原件，从报告的内容来看，存在缺失工程内容及验收的相关文件；从报告验收的内容是工程单机及联动运行来看，与合同约定的工程内容不符，对方当事人亦不予认可，对该证据的“三性”不予认可，该证据不足以证明案涉工程的实际竣工验收时间是2011年4月26日。2010年10月21日，各方确认案涉工程的工程结算价为44587192.72元。飞跃公司认为谢超已经于2010年4月16日后离职，并提供了刘鹏飞2010年4月24日《项目部近期工作人员安排调动情况报告》和2010年10月22日广二公司的《声明》来证明；谢超认为自己是在2010年10月将案涉工程的竣工资料和结算办完，将案涉工程交给蒲耀安，完成了自己的义务。工程交工验收，业主迟迟不接收工地，我们打了报告，让业主承担托管费用，业主也认可。经质证，谢超认为出具《声明》的时候是2010年10月，对以上证据的真实性、合法性、关联性不予认可；广二公司认为其没有该枚加盖的印章，对以上证据的真实性、合法性、关联性不予认可。二审认为，根据约定，谢超负责具体施工，对案涉工程的竣工资料和结算事务比较清楚，由谢超办理竣工和结算相关的事宜是合理的。飞跃公司认为谢超已经于2010年4月16日后离职的主张，事实依据不足。一审判决根据《合作协议》对成本确认的具体约定为：“以谢冬梅2010年3月28日所作成本账为基础。另双方确认甲方用于该工程的协作费用总额计400万进入工程成本，2010年3月28日后发生的费用以乙方签字，甲方审核后进入工程成本”，谢冬梅2010年3月28日所作成本账所确认的成本是26005858.63元，加上双方确认的协作费用400万元，该两笔共计30005858.63元应当计入工程成本。以及双方认可的在2010年3月28日之后发生的新增成本为3124004.01元，应当计入工程成本。和谢超认可对刘鹏飞主张的新增成本3433128.3元中的41269元。综上，一审法院认定工程成本总计为33171131.64元。双方争议的是新增工程成本3391859.3元。刘鹏飞在一、二审提供了相应的发票、收款收据、收条、领条、送货单、记账单、支出证明等证据。该部分新增成本主要由两大部分组成，一部分是广二公司入川参与汶川县污水处理系统工程图纸及投标事宜发生的费用（168076.9元），上述费用均发生于2009年7月之前，而根据《合作协议》的约定，2010年3月28日前所发生的费用以谢冬梅所作成本账为基础，因该部分费用已经进入成本，故不应再计入成本；另一部分主要是2010年10月以后发生的案涉工程维修成本和项目成本，包括招待费、维修费、油费、人工工资、租赁费等各种费用，由飞跃公司的会计张胜月做账或者直接由蒲耀安及刘鹏飞签批。经质证，谢超对上述证据均不予认可；广二公司表示对2010年4月16日后刘鹏飞是否做工程不清楚；飞跃公司对上述证据均予认可。二审认为，根据《合作协议》的约定，由谢超负责工程的具体实施，发生的费用由谢超签字经刘鹏飞审核后进入工程成本。刘鹏飞所举示的证据显示，工程不是谢超负责具体实施的，费用报销单上并无谢超签字确认，大部分费用报销单由蒲耀安或刘鹏飞签字确认，由飞跃公司的会计张胜月做账而不是谢冬梅。刘鹏飞不能举证证明谢超授权蒲耀安签字确认费用报销单，也无证据证明双方对《合作协议》中约定的成本确认条件进行了变更，没有提供以上工程的签证单。关于新增工程成本3391859.3元的主张，没有双方《合作协议》约定的依据，事实依据亦不足，不予支持。二、关于飞跃公司上诉请求是否属于本案审理范围的问题。飞跃公司在本案一审中认为，飞跃公司从未指派刘鹏飞作为代表与谢超签订有关案涉工程的合作协议，刘鹏飞与谢超之间签订的合作协议不能约束飞跃公司，飞跃公司与谢超之间不存在任何法律关系，不应承担向谢超支付合作利润和赔偿损失的责任，请求驳回谢超对飞跃公司的诉讼请求。一审判决支持了飞跃公司的主张。飞跃公司依据其与刘鹏飞的合同约定提出的上诉主张，与本案审理的谢超诉刘鹏飞之间的法律关系是另一法律关系。二审认为，飞跃公司的上诉请求不属于本案的审理范围，对其上诉请求不予审理。综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实除与二审一致外，另查明，广二公司与飞跃公司签订的《建设工程施工合同》第四条约定，本工程合同工期为185天。具体开工日期以业主通知开工及审批开工报告为准。飞跃公司与刘鹏飞签订的《承包合同》第六条约定质保期自竣工验收合格之日起2年。2010年11月，广园公司与广二公司签订了《广州市对口支援汶川威州镇灾后恢复重建汶川县污水处理系统——213国道污水主干管（水毁W46W53井段）修复施工合同》，第一条约定，威州镇污水处理系统工程于2010年4月份已完成竣工验收，其中W46W53段污水主干管在2010年6月初被洪水冲毁，应威州镇要求，为帮助污水厂早日运行，对W46W53段管网进行修复。合同还约定，本工程合同以430万元总价包干，开工日期2010年11月18日，完工日期2010年12月31日。本院再审认为，（一）关于工程竣工时间的认定问题。刘鹏飞认为，案涉工程竣工时间应为2011年4月26日，谢超离场至工程竣工验收时隔半年之久，刘鹏飞在此期间还在继续投入，原判认定的工程成本错误。为此，再审期间刘鹏飞提交了一份竣工时间为2011年4月26日的《竣工验收报告》、广园公司于2014年5月26日出具的《情况说明》、广二公司于2014年3月5日出具的《关于汶川县污水处理系统工程后续工程投入的确认函》。谢超认为，案涉工程竣工时间为2010年4月16日，在一审中，法院提取案涉工程的《竣工验收报告》明确了竣工验收时间是2010年4月16日，对刘鹏飞提交工程竣工时间为2011年4月26日的《竣工验收报告》，因没有勘察单位加盖的印章，建设、设计、施工、监理单位处加盖的印章均为项目部印章，故对该份证据的“三性”不予认可，该证据不足以证明案涉工程的实际竣工验收时间为2011年4月26日。本院认为，案涉工程竣工时间应当认定为2010年4月16日。其理由：1.在一审中，法院提取的案涉工程《竣工验收报告》上有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的签字盖章以及汶川县相关政府部门的签字，该竣工报告明确载明竣工验收时间是2010年4月16日。该报告验收程序合法，应予以采信；2.刘鹏飞提交的《工程缺陷责任期满证书》载明，案涉工程的质保期于2012年5月28日已经满2年，《承包合同》第四条约定质保期自竣工验收合格之日起2年。能够与2010年4月的《竣工验收报告》上载明的竣工时间相互印证；3.谢超在一审诉讼中提交的广二公司向广园公司威州援建项目部的《关于要求补偿延期移交费用的报告》载明，2010年4月底工程已全部完工，由于非广二公司的原因，工程未能移交，广二公司要求广园公司威州援建项目部支付管理维护费。能够证明案涉工程2010年4月已完工；4.刘鹏飞在一审诉讼中对法院提取的《竣工验收报告》无异议，对工程竣工时间亦未提异议。刘鹏飞在二审和再审中主张工程竣工时间为2011年4月有悖常理；5.刘鹏飞认为实际竣工时间是2011年4月26日，并提交了2011年4月26日的《竣工验收报告》复印件，由于刘鹏飞没有提供该报告的原件，不符合证据需提交原件的法律规定。从报告的内容来看，存在缺失工程内容及验收的相关文件，报告验收的内容是工程单机及联动运行，与合同约定的工程内容不符，且谢超、广二公司亦对该证据的“三性”不予认可。故本院对该证据不予采信；6.刘鹏飞在再审期间提交的广园公司出具的《情况说明》，说明2010年4月16日的《竣工验收报告》系土建验收，2011年4月26日《竣工验收报告》是对污水系统工程作出的整体竣工验收。首先，该份证据证明的内容与2010年4月16日的《竣工验收报告》中竣工验收内容“工程设计文件及合同要求的工程土建、装饰、水电安装、设备安装及消防系统室内环境检测等所有工程内容”不相符。其次，该份《情况说明》的说明人为广园公司，却加盖广园公司威州援建项目部印章，案涉工程于2011年移交给汶川县政府后，该项目部已被撤销，其无权出具情况说明，且谢超及广二公司对该证据不予认可，故本院认为对该证据的真实性无法确定，不应被采信。综上，案涉工程竣工时间应为2010年4月16日，刘鹏飞称案涉工程竣工时间应为2011年4月26日的理由不能成立。（二）关于工程新增成本的认定问题。谢超与刘鹏飞之间签订的《合作协议》是双方真实意思的表示，根据《合作协议》的约定，由谢超负责工程的具体实施，发生的费用由谢超签字经刘鹏飞审核后进入工程成本。双方合作的工程于2010年4月16日竣工，谢超于同年10月离开工地。刘鹏飞所举示的新增成本证据显示，工程不是谢超负责具体实施的，费用报销单上并无谢超签字确认，大部分费用报销单由蒲耀安或刘鹏飞签字确认，由飞跃公司的会计张胜月做账而不是谢冬梅。刘鹏飞不能举证证明新增成本用于与谢超合作的工程项目以及谢超授权蒲耀安签字确认费用报销单，也无证据证明双方对《合作协议》中约定的成本确认条件进行了变更，且井段）修复施工合同》与刘鹏飞提交的广二公司于2014年3月5日出具的《关于汶川县污水处理系统工程后续工程投入的确认函》相互印证，能够证明案涉工程完工后，由于洪水将污水管冲毁，刘鹏飞单独承建了水毁修复工程，故对刘鹏飞主张的新增成本的理由不予采纳。综上所述，刘鹏飞申诉的理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2014）川民终字第42号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张蜀俊审判员  漆光碧审判员  牟桂红二〇一七年六月三十日书记员  崔 艳