河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终3837号上诉人（原审原告）：河南新民盛实业有限公司，住所地郑州经济技术开发区经北一路6号1楼西厅。法定代表人：文哲，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴述松，河南若讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈政伟，河南若讷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱广庆，男，汉族，1974年6月30日出生，住址郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：程茜琳，女，汉族，1974年9月1日出生，住址郑州市金水区。上诉人河南新民盛实业有限公司（以下简称新民盛公司）因与被上诉人朱广庆、程茜琳追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2016)豫0105民初21870号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年2月21日立案后，于2017年4月12日依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人新民盛公司及其委托诉讼代理人吴述松、陈政伟与被上诉人程茜琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新民盛公司上诉请求：1、请求人民法院撤销河南省郑州市金水区人民法院(2016)豫0105民初21870号民事判决，依法改判支持上诉人的服务管理费29400元、保证金（违约金）14000元、全部律师费3700元和诉讼费1651元等诉讼请求，合计48751元。2、该案二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决错误，未充分尊重民事当事人意思自治原则。关于服务费和保证金（违约金问题），双方签订的《个人委托担保、管理协议书》应属有效，上诉人依约为其提供了风险防控、还款计划等服务，被上诉人享受了合同权利，也应当承担合同义务，依约承担管理服务费和保证金。2015借字第0310号《借款合同》约定的借款为70万元/10个月，服务费应为29400元，另外因被上诉人未按约定履行合同义务，根据协议书第二项的约定应向上诉人支付保证金（违约金）28000元冲减上笔借款的保证金后尚需交纳14000元，被上诉人若不能如期还款，应依据《个人委托担保、管理协议书》约定第四条第5项应当支付借款额的5%作为违约金，70万的5%即为35000（违约金）元，上诉人主张的保证金的性质是违约金。因被上诉人违约事实既存，应当支付借款额5%作为违约金。二、关于律师费问题，依据《个人委托担保、管理协议书》第四条第5项的约定，造成的债权实现费用包括律师费都由被上诉人承担。上诉人提交了委托代理合同和律师费发票，上诉人不应当承担诉讼费，一审法院未能支持上诉人的全部律师费等实现债权的费用，属于判决错误。综上，一审法院判决错误，有失公平，依据《民事诉讼法》第一百七十条规定，应当依法改判。故恳请二审法院依法改判。程茜琳辩称，本案贷款本息已结清，否则，新民盛公司不会再办理贷款。请二审法院驳回上诉，维持原判。朱广庆经合法传唤未到庭答辩。新民盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还所欠原告垫付利息、公证费、服务费等共计69606元，利息按同期银行贷款利率自借款合同到期之日起计算至判决确定的还款之日止；2、本案的律师费3700元由被告承担；3、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2015年3月25日，案外人祝宗兰（作为出借人）被告朱广庆（作为借款人）、程茜琳（作为保证人）、签订（2015）借字第0310号《借款合同》，主要约定：被告朱广庆向案外人祝宗兰借款70万元用于投资经营，期限10个月，自2015年3月27日至2016年1月26日，借款利率为月利率12‰；还款方式为按月付息，按约定还本；合同期限届满后，朱广庆违反合同约定义务，应向祝宗兰支付借款额1%的违约金；被告程茜琳为被告朱广庆的借款提供连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金以及实现债权而发生的费用等，保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起两年。2015年3月27日，案外人祝宗兰（作为出借人）被告朱广庆（作为借款人）、原告（作为保证人）签订（2015）借字第0310号《保证合同》一份，主要约定：原告为被告朱广庆上述借款合同中的70万元借款提供连带保证责任，保证范围包括主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金、其他相关费用，以及实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）；原告承担保证担保的期限为上述借款合同到期后，朱广庆未按时、足额还款的，原告在合同到期后三个工作日内无条件代为偿还。同日，朱广庆（作为借款人），原告（作为保证人）、被告程茜琳（作为反担保人）签订（2015）借字第0310号《反担保合同》，主要约定：就上述借款合同和保证合同，被告程茜琳为被告朱广庆提供担保，并同时为原告提供连带责任方式的反担保，被告朱广庆、程茜琳对原告的代偿款逾期未支付的，对逾期款项应自逾期之日起向原告支付1‰的罚息，并按逾期款项的5%向原告支付违约金。同日，被告朱广庆（作为委托人）与原告（作为担保人、管理人）签订《个人委托担保、管理协议书》一份，主要约定：被告朱广庆委托原告为其70万元的借款提供连带保证责任并进行贷后管理，被告朱广庆按借款额的4.2%向原告交纳管理费；朱广庆在签订借款合同时，自愿向原告交纳反担保保证金28000元；如因被告朱广庆违约，最终导致原告或出借人祝宗兰付诸法律的，被告朱广庆应向原告支付借款额的5%作为处置违约金，并承担因此而支出的全部费用。原告提交银行流水，称其于2015年4月20日、2015年5月20日、2015年6月20日代被告朱广庆向案外人祝宗兰转账支付5880元利息、8400元利息、8400元利息，以上共计22680元。2016年8月8日，原告诉至该院。另查明，原告委托河南若讷律师事务所代理本案，代理费为3700元。2016年8月4日，河南若讷律师事务所开具了金额为3700元的律师代理费发票。诉讼中，被告程茜琳提交其转账凭证五份，欲证明其向原告还过款。转账凭证显示其于2015年2月6日向案外人朱圆圆转账支付45600元，于2015年4月19日向案外人周利民转账支付5万元，于2015年5月20日向案外人王炳强转账支付10万元，于2015年6月23日向案外人周利民转账支付4万元，于2015年8月14日向案外人张乐的账号存款3000元。原告认可上述转账中的45600元、5万元、4万元、3000元，但该几笔款项已冲抵本案借款及其他案件中的本金与利息，不认可其中的10万元，称原告未收到被告程茜琳向王炳强支付的10万元。一审法院认为，被告朱广庆经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，不影响该院依照现有证据做出裁判。本案《借款合同》、《保证合同》、《反担保合同》、《个人委托担保、管理协议书》系当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。被告朱广庆向案外人祝宗兰借款，借款到期后未按约定偿还，导致作为其保证人的原告代为垫付利息22680元，原告有权向被告朱广庆追偿，故原告请求被告偿还垫付款22680元的诉讼请求，予以支持。原告请求被告支付的利息、服务费及保证金等费用，该院酌情支持利息按年息24%的标准计算，其他费用，不予支持。原告主张律师费，不违反合同约定及法律规定，但根据本案情况，原告应按比例自行承担2494元【22680÷69606元】，剩余1206元由被告朱广庆承担。被告程茜琳系被告朱广庆的反担保人，向原告提供了连带责任反担保，应对被告朱广庆的上述债务承担连带清偿责任。被告程茜琳辩称款项已结清，证据不足，不予采信。被告程茜琳辩称原告未向其返还保证金，但在本案中未提供其支付保证金的证据，本案不一并处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱广庆于本判决生效后十日内偿还原告垫付款22680元及利息（利息自2015年4月20日以5880元为计算基数，自2015年5月20日以14280元为计算基数，自2015年6月20日以22680元为计算基数，按年息24%的标准计算至实际还款之日止）；二、被告朱广庆于本判决生效后十日内支付原告律师费1206元；三、被告程茜琳对本判决第一项规定的朱广庆的付款义务承担连带清偿义务，被告程茜琳承担清偿义务后有权向被告朱广庆追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1651元，由原告负担1000元，被告朱广庆、程茜琳负担651元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，因朱广庆（作为委托人）与新民盛公司（作为担保人、管理人）签订《个人委托担保、管理协议书》一份，按照该协议约定，朱广庆委托新民盛公司为其70万元的借款提供连带保证责任并进行贷后管理，朱广庆应按借款额的4.2%向新民盛公司交纳管理费29400元，故此，原审判决未支持管理费29400元欠妥，本院予以纠正。新民盛公司对违约金、全部律师费的主张，不符合案件的事实情况和法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21870号民事判决第一、二项：即一、被告朱广庆于本判决生效后十日内偿还原告垫付款22680元及利息（利息自2015年4月20日以5880元为计算基数，自2015年5月20日以14280元为计算基数，自2015年6月20日以22680元为计算基数，按年息24%的标准计算至实际还款之日止）；二、被告朱广庆于本判决生效后十日内支付原告律师费1206元；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21870号民事判决第三、四项；三、朱广庆于本判决生效后十日内支付河南新民盛实业有限公司管理费29400元；四、程茜琳对本判决第一、三项规定的朱广庆的付款义务承担连带清偿义务，程茜琳承担清偿义务后有权向朱广庆追偿；五、驳回河南新民盛实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1651元，由河南新民盛实业有限公司负担1000元，由朱广庆、程茜琳负担651元。二审案件受理费1019元，由河南新民盛实业有限公司负担484元，由朱广庆、程茜琳负担535元。本判决为终审判决。审判长  王松洋审判员  李 静审判员  付大文二〇一七年六月二十六日书记员  彭创新