湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂茅箭民一初字第02527号原告：龚扬威，男，汉族，1975年2月出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托代理人：王宇亮，湖北大和律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人：郭勇辉，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：广西中广宇建筑有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市北海市北海大道西16号海富大厦第十八层B号。法定代表人：黎斌，该公司总经理。委托代理人：邹岳峰，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理(参加庭审、举证、质证、发表辩论意见、签收法律文书)。被告：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地：辽宁省锦州市凌河区洛阳路段1标段。法定代表人：耿利，该公司总经理。委托代理人：邹岳峰，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理(参加庭审、举证、质证、发表辩论意见、签收法律文书)。被告：十堰大洋五洲房地产开发有限公司，住所地：湖北省十堰市天津路88号。法定代表人：李树平，该公司董事长。委托代理人：刘天锐、周杨辉，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告龚扬威诉被告广西中广宇建筑有限公司（下称中广宇建筑公司）、被告锦州缔一建筑安装有限责任公司（下称缔一建安公司）、被告十堰大洋五洲房地产开发有限公司（下称大洋五洲房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龚扬威及其委托代理人王宇亮，被告中广宇建筑公司和被告缔一建安公司的委托代理人邹岳峰,被告大洋五洲房地产公司的委托代理人周杨辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龚扬威提出以下诉讼请求：1、判令中广宇建筑公司、缔一建安公司和大洋五洲房地产公司共同支付原告工程款(劳务费)209540.53元及利息(按209540.53元、2倍同期银行贷款利率从竣工验收次日即2014年8月2日计算至实际付清之日止)；2、被告承担案件受理费、保全费、评估（鉴定）费。事实与理由：2014年6月23日，龚扬威（当时大洋五洲相关管理人员以龚扬威带班朱登华名义办理的“工作联系单”，实际履行和结算事宜都是龚扬威）和大洋五洲相关部门签办相关手续。龚扬威按照被告安排早已完工（2014年5月24日实际交付开发商使用），但被告迟迟不给龚扬威结算付款。龚扬威多次找被告索要上述款项，被告以尚未结算为由拒付。原告龚扬威为支持起诉主张，向本院提供以下证据：证据一：关于“中央广场及样板段零星工程”签证单的情况说明、朱登华出具的情况说明。拟证明涉案工程由龚扬威施工，朱登华仅是代理行为，其行为后果应该由龚扬威承担，双方存在事实合同关系等；证据二：现场签证单、工程联系单。拟证明龚扬威已实际完工及完成工程量情况；证据三：造价鉴定意见书。拟证明涉案工程造价为159540.53元，但仍漏算了5万元；被告大洋五洲房地产公司辩称：龚扬威不是本案适格主体，大洋五洲房地产公司与龚扬威没有建筑工程关系，与大洋五洲房地产公司签订建筑施工合同的是中广宇建筑公司；大洋五洲房地产公司也与龚扬威没有履行合同的事实，实施该项目的是中广宇建筑公司，大洋五洲房地产公司已经将工程款全部支付给中广宇建筑公司；龚扬威无权申请涉案工程的造价鉴定，鉴定程序严重违法；龚扬威的诉讼请求和事实理由不能相互关联，请求缔一建安公司和中广宇建筑公司承担责任无事实和依据，人民法院应驳回其全部诉讼请求。被告大洋五洲房地产公司为支持抗辩理由，向本院提交《C区园林景观工程施工合同》，拟证明合同主体及内容。被告中广宇建筑公司和被告缔一建安公司辩称：关于鉴定意见和事实理由部分，中广宇建筑公司和缔一建安公司同意大洋五洲房地产公司的答辩意见；中广宇建筑公司和缔一建安公司也认为龚扬威的请求缺乏事实依据。被告中广宇建筑公司为支持抗辩理由，向本院提交以下证据：证据一：建设工程造价咨询报告书、建设工程造价汇总表、建设工程造价编审确认表、建设工程造价书；证据二：中广宇建筑公司收大洋五洲C区园林景观工程款明细。拟证明大洋五洲房地产公司已经向中广宇建筑公司付清一期C区景观全部工程款，没有在欠付工程款范围内承担付款责任的义务。经庭审质证，大洋五洲房地产公司、中广宇建筑公司和缔一建安公司对龚扬威提供的现场签证单和工作联系单提出异议，指出现场签证单涉及的人员没有出庭作证，不能证明签署的内容是否真实，形式上缺乏部分签字；认为鉴定程序的启动违法，鉴定结果不客观，龚扬威并非合同主体，不应提出鉴定申请，双方当事人并未明确争议焦点，法庭也未明确，鉴定范围扩大；鉴定依据的材料缺乏意见，相应的证据没有进行质证；因此，鉴定意见不应采信。龚扬威认为仅凭中广宇建筑公司提供的付款明细而没有付款凭证，不能证明大洋五洲房地产公司已支付了明细上反映的工程款。对上述有争议的证据，本院认为：现场签证单和工作联系单上有中广宇建筑公司工作人员签字，属于书证，不需要涉及到的人员出庭作证；签证单虽然签字不完善，但有中广宇建筑公司工作人员签字确认，对工程量的证明力较强，应予采信。中广宇建筑公司仅提供付款明细，和大洋五洲房地产公司均未提供相应收付款凭证，不能证明大洋五洲房地产公司已付清中广宇建筑公司工程款。经审理查明：大洋五洲房地产公司将大洋五洲一期C区园林景观工程发包给中广宇建筑公司下属的湖北分公司。中广宇建筑公司湖北分公司将其中的“中央广场及样板段零星工程”分包给龚扬威，因龚扬威委托朱登华带班，中广宇建筑公司在工作联系单上的施工方为“朱登华班组”。在工作联系单上，中广宇建筑公司对工作内容和价格做了约定。关于工作内容，包括15项，即：1、中央广场土方平整、夯实、基层砼、7d＠20单层双向钢筋绑铺、垫层（有图纸）；2、中央广场喷泉造型砌体、钢筋、模板、砼浇筑、抹灰（地下集水井为人工挖上方）；3、中央广场塔楼砌体、二次结构钢筋、模板、砼浇筑及塔楼内、外墙抹灰；4、中央广场塔楼室内、室外装饰工程（含EPS造型构件安装、檐口线条）；5、中央广场接待大厅砌体、二次结构钢筋、模板、砼浇筑及塔楼内、外墙抹灰；6、中央广场接待大厅处大理石外的室内、室外装饰工程（含檐口线条）；7、中央广场接待大厅排水沟工程、两个雨水井砖砌体；8、中央广场休息连廊砌体、二次结构钢筋、模板、砼浇筑及塔楼内、外墙抹灰；9、中央广场接待大厅檐口真石漆二次搭架；10、中央广场到售楼部3#路之间的土方平整、夯实、砼垫层及路两边路牙石；11、中央广场小塔楼及平台防水3cm保护层找平、5cm后钢筋砼面层；12、扶手梯及楼梯两旁砖砌体、抹灰（含花坛挡墙砌体、抹灰及楼梯大理石下植筋、干挂砌体、抹灰；扶手梯旁的砖砌柱子及抹灰；对被挖机回填土时破坏的楼梯踏步进行修复）；13、楼梯扶手砼柱子（170*170*800）的泥土、铁工、木工制安；14、场地清理；15、样板段内的道路垫层（局部几处）。关于单价，约定为：第一项所有工作内容核定为每平方65元；第二项挖土、砌筑、钢筋、模板、砼、抹灰价为15000元；第十三项综合价（包干价）为每柱220元；其他项按公司现有合同价执行。龚扬威施工完毕后，中广宇建筑公司于2014年8月20日确认施工工程量如下：1、C地块小广场土方平整、夯实、基层砼、7d＠20单层双向钢筋绑铺、垫层面积合计951.13平方；2、中央广场喷泉造型砌体、钢筋、模板、砼浇筑、抹灰（地下集水井为人工挖上方）；3、C地块小广场接待大厅、休息连廊、塔楼其他为蒸压加气混凝土砌块，工程量为78.39立方，景观楼梯挡土墙、排水沟及两个雨水井砌体为蒸压灰砂砖，工程量为21.26立方；C地块小广场接待大厅、休息连廊、塔楼、景观楼梯二次结构绑扎梁、柱钢筋合计长度264.54米；C地块小广场接待大厅、休息连廊、塔楼、景观楼梯模板合计面积180.96平方；C地块小广场接待大厅、休息连廊、塔楼、景观楼梯二次结构砼合计工程量14.36立方；C地块小广场接待大厅、休息连廊、塔楼、景观楼梯内外墙抹灰面积1146.95平方；4、C地块小广场接待大厅、塔楼檐口抹灰面积83.17平方；C地块小广场塔楼4八边形外墙贴EPS线条共25.17米；5、C地块小广场接待大厅檐口真石漆施工二次搭外架立面面积180平方；6、C地块小广场休息连廊屋面休息连廊屋面3cm砂浆防水保护层、6cm砼刚性屋面面积255.24平方；C地块10#楼两单元入户门厅屋面3cm砂浆防水保护层、6cm砼刚性屋面面积28.12平方；7、修复景观楼梯被挖机回填土时破坏的楼梯踏步面积8平方；8、景观楼梯扶手两侧钢筋砼小立柱共84根。经中审工程咨询有限公司审计，建设方大洋五洲房地产公司和施工方中广宇建筑公司确认大洋五洲一期C区园林景观工程造价为27835552元。双方因工程价款发生分歧，龚扬威向本院起诉，引起诉讼。经原告龚扬威申请，本院委托湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司（下称嘉信达评估公司）对大洋五洲一期C区中央广场及样板段零星工程造价进行鉴定。该单位于2016年7月5日作出鄂嘉造鉴字【2016】028号《工程造价鉴定意见书》，评定涉案劳务单包不含税工程造价159540.53元，其中C地块小广场平整、基层砼、配筋、垫层61823.45（工程量951.13，单价65），喷泉挖土、砌筑、配筋、支模、浇砼筑、抹灰15000元，蒸压加气混凝土砌块8900元（工程量78.39，单价113.54），蒸压灰砂砖砌体4819元（工程量21.26，单价226.67），二次结构配筋169.81元（工程量0.163，单价1041.76），二次结构构造柱模板3076.44元（工程量69.43，单价44.31），二次结构窗台压顶模板1049.03元（工程量31.76，单价33.03），二次结构零星构建模板4292.42元（工程量79.77，单价53.81），二次结构构造柱浇砼1065.55元（工程量5.66，单价188.26），二次结构窗台压顶浇砼563.58元（工程量2.77，单价203.46），二次结构零星构件浇砼1191.22元（工程量5.93，单价200.88），内墙抹灰10057.02元（工程量650.94，单价15.45），外墙抹灰14384.29元（工程量496.01，单价29），檐口真石漆2910.95元（工程量83.17，单价35），EPS线条安装629.25元（工程量25.17，单价25），搭外架1305元（工程量180，单价7.25），屋面找平、配筋、浇砼9438.72元（工程量283.36，单价33.31），修复挖机破坏的楼梯384.4元（工程量8，单价48.05），浇钢筋混凝土小立柱18480元（工程量84，单价220）。龚扬威对上述鉴定意见提出异议，认为：蒸压加气混凝土砌块在施工时受条件限制，完全靠人力搬运，单价每立方113.54元还不到实际人工费的三分之一；二次结构配筋应按延长米计算，鉴定意见按吨计算错误；施工二次结构窗台压顶模板时，所需的支撑架子是龚扬威搭设，鉴定时未予考虑；二次结构浇砼完全由人工搅拌砂浆，靠人提绳吊的方法施工，实际人工付出远超鉴定结果；内墙抹灰中，迎宾大厅及连廊墙面高度超过4米，施工中先搭架，再进行施工，鉴定意见未考虑架手架。申请补充鉴定。对龚扬威的异议，嘉信达评估公司回复意见为：提供的鉴定资料未对人工搬运进行量化，不便计算其价值，所以未计超出正常施工条件下需耗用的人工费；计价时有约定的从约定，没有约定的从法定的原则计算；窗台压顶模板有对应的定额，模板计价定额中已包含支撑，计价无误；二次结构浇砼属于零星项目的已按零星项目计价，因无量化指标，未计超出正常施工条件下需耗用的人工费；墙面抹灰小面积的属于零星项目，签证资料中内墙部分抹灰面积累计达650余平方，也未注明是零星抹灰，所以计价按普通的墙面抹灰项目计价；因所以的项目均是以签证的工程量体现的，但无内墙抹灰脚手架，所以未计算脚手架。大洋五洲房地产公司对上述鉴定意见提出异议，认为鉴定依据的图纸及签证确定的施工方法与龚扬威的实际做法不一致，申请对签证做法与实际做法是否一致进行鉴定。中广宇建筑公司对上述鉴定意见提出异议,指出：该公司未收到勘验通知,也未参加所谓的现场勘验,未收到核对工程量、合同单价、定额套用、取费标准的通知，也未核对工程量、合同单价、定额套用、取费标准；鉴定依据未经质证，采用的证据来源不明，且不符合证据的合法性、关联性、客观性；中广宇建筑公司未收到提供证据的通知，未提交证据，人民法院也未进行证据交换；鉴定单位单方接待申请鉴定的龚扬威，违反法定程序。中广宇建筑公司还认为，鉴定意见缺乏专业性，表现在：使用了与龚扬威无关的证据材料，推理龚扬威施工的工程量；使用了缺乏事实依据的签证材料，虚构龚扬威的工程量；按约定的工程量进行鉴定，未对实际施工的工程量做出认定。中广宇建筑公司还认为：龚扬威提供的资料应经中广宇建筑公司质证后,按实际工程造价计算,而不是按发包人未经认可的上报资料显示造价直接计算。申请对龚扬威的施工做法与签证做法是否一致进行司法鉴定,并申请对工程造价进行重新鉴定。对中广宇建筑公司的异议，嘉信达评估公司回复：2016年3月11日，人民法院组织双方当事人及鉴定机构勘验现场，参加各方在《施工现场勘验记录》签字确认，有勘验记录为证；鉴定过程中进行过多次核对，计算完成后将电子档发对方邮箱，消化后回复或当面核对，有与发包方专业人员往来邮件截屏为证；鉴定机构按照鉴定规程收集鉴定资料，委托人意见直接由双方当事人提供举证资料，鉴定机构分别组织当事人对举证资料进行交换与质证，承包人提供的施工过程中形成的工资联系单、现场签证单是发包人发出的施工指令或施工确认文件，根据法院意见按鉴定规程进行鉴定，鉴定过程中要求双方提供资料,但发包人未提供；鉴定单位接待承包人或发包人完成鉴定工作符合规定，发包方到鉴定单位交换意见或参与核对的人员有刘律师、高主任、成本控制部潘经理、袁俊、张玉；鉴定采用的都是与本案相关的资料，不存在推理工程量，对合同约定不明的单价进行了分析与判断，所有工程量均是事实存在且有资料佐证，无证据证明有未施工项目但计算了工程量；承包人提供的资料是发包人签署的,可以作为计算依据。关于朱登华是否是合同关系相对人的问题,本院向朱登华进行调查,朱登华表述:朱登华是龚扬威的姐夫,龚扬威在大洋五洲干工程时,朱登华给他带过班,给他干活，管理工人、结账、发工资都是龚扬威的事，跟朱登华没有关系，工程盈亏也和朱登华没有关系。本院认为：朱登华未实际参与施工、垫资、受益，并表示“工程盈亏与自己无关”，龚扬威作为涉案合同的实际履行一方，以自己名义主张权利不违反法律规定，应予支持。中广宇建筑公司湖北分公司将劳务作业发包给没有法定资质的龚扬威，双方之间的合同无效。中广宇建筑公司湖北分公司是不具有独立承担民事责任能力的法人分支机构，龚扬威向中广宇建筑公司主张权利应予支持。中广宇建筑公司接受龚扬威的作业成果，应认定龚扬威的施工部分验收合格，龚扬威参照约定主张工程款应予支持。合同对价款有约定的，应依约定，没有约定的，可以参照定额计算，龚扬威对鉴定意见所持异议不能成立，要求补充鉴定不应准许。嘉信达评估公司的鉴定不违反法律规定，理由有以下几点：一、鉴定依据的证据材料是客观真实的。鉴定意见采用的证据是龚扬威在庭审中提供的证据，以上具有客观性、合法性、关联性，应予采信。二、在鉴定过程中，鉴定人员有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。本案中，鉴定人员因鉴定需要对鉴定材料进行质证、向双方了解情况不违反法律规定。三、2016年3月11日，鉴定单位勘验时，有本院工作人员、龚扬威的委托代理人、中广宇建筑公司和大洋五洲房地产公司的委托代理人高飞在现场，中广宇建筑公司称鉴定单位虚构事实不能成立。涉案工程已经验收合格并交付使用，且签证单的内容经龚扬威的合同相对方工作人员确认，大洋五洲房地产公司主张实际做法与要求做法不一致不能成立，申请对施工做法进行鉴定不应准许。鉴定意见依据的签证单是鉴定意见中鉴定的工程量、单价是经过中广宇建筑公司确认的，中广宇建筑公司对工程量的异议不能成立，要求重新鉴定不应准许。综上所述，嘉信达评估公司的鉴定意见不违反法律规定，具有较高的证明力，该意见应予采信。由此，中广宇建筑公司应支付龚扬威涉案工程款159540.53元。双方未约定工程款支付时间，龚扬威主张欠付工程款的利息应从工程量确认次日即2014年8月21日计算。根据法律规定，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定办理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。龚扬威主张按按同期银行贷款利率的2倍计算欠付工程款的利息不应支持，应按同期同类贷款利率计息。中广宇建筑公司湖北分公司是中广宇建筑公司的分支机构，在施工合同中接受发包方的监督、部分指令符合合同要求，龚扬威主张中广宇建筑公司由大洋五洲房地产公司管理和控制不能成立。龚扬威主张缔一建安公司承担责任没有依据，该主张不应支持。中广宇建筑公司从大洋五洲房地产公司承包建设工程后,将劳务作业发包给不具有法定资质的个人,属违法分包。龚扬威是劳务作业的承包人,是劳务合同的实际权利人和合同义务的实际承受人,属于法律规定的实际施工人。大洋五洲房地产公司和中广宇建筑公司均未提供证据证明关于大洋五洲房地产公司已付清中广宇建筑公司工程款的陈述，该陈述不应采信，大洋五洲房地产公司未证明的付款义务已超出中广宇建筑公司欠龚扬威的工程款，龚扬威主张大洋五洲房地产公司承担连带责任应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告广西中广宇建筑有限公司支付原告龚扬威工程款159540.53元及利息(从2014年8月21日起，按同期银行同类贷款利率计算至判决生效时止)。二、被告十堰大洋五洲房地产开发有限公司对被告广西中广宇建筑有限公司的上述债务承担连带责任。三、驳回原告龚扬威对被告锦州缔一建筑安装有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4443元，鉴定费1900元，合计6343元，原告龚扬威负担1343元，被告广西中广宇建筑有限公司负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张京郧审 判 员  杨思孝人民陪审员  彭绣霖二〇一七年六月十二日书 记 员  彭 苗