江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6756号上诉人（原审原告）：沈统建，男，1964年8月6日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：吴建，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州华夏盛典艺博文化有限公司，住所地江苏省徐州市淮海食品城商贸1号楼1-3-159。法定代表人：陈忠海，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈启洪，男，1962年10月7日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市。上诉人沈统建因与被上诉人徐州华夏盛典艺博文化有限公司（以下简称华夏公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人沈统建的委托诉讼代理人吴建，被上诉人华夏公司的委托诉讼代理人陈启洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈统建上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人和被上诉人是劳动关系，而非平等主体之间的关系。理由如下：1、上诉人有充分证据证明和被上诉人之间存在劳动关系，已经在一审中提供了被上诉人出具的委托书以及聘书、上诉人和被上诉人经理陈启洪签字确认的票据、国豪公司法定代表人的证人证言等，这些证据虽然不是直接的劳动合同，但根据相关规定，都是能够证明上诉人是被上诉人劳动者身份的证据。双方当事人之间不是平等的民事关系。2、上诉人与被上诉人之间符合劳动关系成立的特征。首先，双方都是适格主体；其次，上诉人作为副总，没有进行严格考勤和严格的上下班时间，符合企业单位的一般做法。同时，上诉人按照被上诉人经理的指示工作，说明被上诉人制定的规章制度约束上诉人。一审中，被上诉人承诺每月给上诉人支付5000元工资说明上诉人为被上诉人从事有劳动报酬的工作；再次，上诉人陪同出差招商等工作，亦是被上诉人业务的组成部分。因此，双方之间是劳动关系。二、一审法院适用法律错误。假设双方不存在劳动关系，而是平等主体之间的关系。根据相关规定，一审法院应当告知上诉人可以变更诉讼请求。故一审法院应当根据已查明的事实和法律关系进行释明，视情况再决定是否驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人华夏公司答辩称：1、一审法院判决正确，被上诉人提交的证据充分证明双方不存在劳动关系。沈统建没有接受被上诉人委托、聘请。委托书、聘书均是华夏公司按照案外人国豪公司董事长的要求向沈统建下发的，其目的是让沈统建处理国豪公司在与华夏公司签订租赁合同之前留下的事务，而非被上诉人的事务。2、上诉人无证据证明其接受被上诉人的管理、指挥和监督。沈统建不但没有接受被上诉人委托、聘请，反而纠集他人到市场闹事，阻碍正常经营，公安机关已经进行过处理，也可以证明沈统建不是华夏公司的职工，不接受华夏公司的指挥和管理，也不接受华夏公司的监督。3、沈统建称月工资10000元没有事实依据。沈统建在市场内有摊位，经营奇石，其有经济来源，在经济上没有依赖于任何单位和个人。沈统建陈述没有在华夏公司领取过工资，其若为华夏公司工作，长达一年多不领取任何报酬在情理上说不通。华夏公司没有向沈统建作出过月工资10000元的承诺，该承诺是否为刘杰的个人行为，与华夏公司无关。4、沈统建主张在华夏公司工作时间为2014年10月至2016年2月，无证据证明。5、沈统建没有提供充分证据证明双方存在劳动关系，仅凭委托书、聘书不能证明劳动合同关系，只能证明华夏公司曾向沈统建发出过要约，仅是华夏公司的单方行为。4、刘杰编造虚假承诺书为沈统建提供虚假证据，被上诉人已经向公安机关报案。沈统建向一审法院起诉请求：解除双方的劳动关系，华夏公司支付2014年9月之后至2016年2月共17个月的工资170000元，每月工资10000元，未签订劳动合同双倍工资110000元，从2014年10月计算至2015年9月，解除合同经济补偿金20000元，按两个月计算；华夏公司补缴2014年10月至2016年2月期间的沈统建养老保险或赔偿养老保险损失30000元，按工资的20%即每月2000元计算17个月为34000元，按30000元主张；诉讼费用由华夏公司承担。一审法院认定事实：2014年9月16日，赵伟（甲方）、刘杰（乙方）、陈启洪（丙方）签订《合伙协议书》，其中丙方陈启洪系华夏公司的委托代理人，三方约定：三方合伙经营江苏国豪医药集团有限公司位于淮海食品城会展路10号的商业大楼一层，合伙项目为打造徐州文博国际奇石城，经营精品奇石、珠宝玉器、古玩字画、工艺礼品、花鸟园艺等。该项目采用股份制合作形式，甲方持50%股份，乙方持45%股份，丙方持5%股份，合作方各负其责，按负责范围承担相应责任。该协议待公司注册完成后加盖公章。协议落款处分别由赵伟、刘杰、陈启洪签字确认，未加盖公司公章。2014年9月15日，刘杰向沈统建出具《承诺书》，载明“经合伙人商定承诺免收沈统建在用商铺两间（A1205、A1206）两年的租金和物业管理费（自2014年9月15日至2016年9月15日）。在此期间，聘请沈统建为国际奇石城副总经理，月工资一万元”，该承诺书由刘杰签字确认。2014年10月1日，华夏公司向沈统建出具委托书一份。委托书载明：徐州华夏盛典艺博文化有限公司根据市场经营需要现委托沈统建同志为本公司副总经理，全权处理原市场遗留的相关问题，协助市场开展招商、管理工作，确保市场稳定经营繁荣发展。2015年2月8日，华夏公司向沈统建出具聘书一份，载明：兹聘请沈统建为奇石城副总经理。沈统建在庭审中提交如下支出费用的票据（字据）：2014年9月26日乳胶漆收款收据2040元；2014年12月4日卷帘门制作安装收据850元；2015年1月20日关于2014年12月份商户出勤奖励的清单，金额为2775元；2015年2月12日春节茶话会招待香烟三包135元；2015年4月3日招待费用苏烟2包90元；2015年5月24日边条20元；2015年6月4日招待费用香烟2包56元。上述票据上均有沈统建及华夏公司委托代理人陈启洪的签字。原审法院另认定事实如下：2014年9月16日，全球国豪集团有限公司（甲方）与华夏公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定全球国豪集团有限公司(以下简称国豪公司)将其所有的房屋出租给华夏公司用于经营艺博古玩城（国际奇石城）市场。合同第一条约定“甲方出租给乙方的房屋位于徐州市云龙区淮海食品城会展路10号房产一楼大厅，该房屋实测建筑面积（房证面积）为12848.62平方米，乙方实际向甲方租赁的建筑面积为11548平方米，其中一层夹层1267平方米，土地用途为商业用地，房屋类型为商业及仓储用途”；第三条约定“甲方于2014年9月16日（交房日）前向乙方交付该房屋，房屋租赁期自2015年3月1日（起租日）起至2030年2月28日止共计15年”；第四条约定“乙方同意支付甲方首年租金为每月15元/平方米”，此外，合同对违约责任等其他事项亦作了明确约定。2014年9月22日，国豪公司向华夏公司出具委托书，载明“为确保艺博古玩城稳定经营健康发展，现委托华夏公司陈启洪代表国豪公司全权处理艺博古玩城经营管理事务”。2012年沈统建自国豪公司处承租位于徐州市云龙区淮海食品城会展路10号艺博古玩城（国际奇石城）市场内商铺A1205室用于经营，并缴纳租金至2013年。2014年9月16日，华夏公司经营该市场后，沈统建又自华夏公司处承租另一间商铺A1206室用于经营，均未签订租赁合同。沈统建自2014年9月16日起一直未付租金，经华夏公司催要后仍未支付。华夏公司遂起诉至一审法院，请求法院判令：1、解除双方之间的房屋租赁关系；2、沈统建向华夏公司支付租金75600元（15元/平方米*420平方米*12月）；3、该案诉讼费、保全费由沈统建承担。一审法院于2016年3月2日作出（2015）云民初字第4020号民事判决书，判令：一、解除徐州华夏盛典艺博文化有限公司与沈统建之间的租赁关系。二、判决生效之日起十日内，沈统建向徐州华夏盛典艺博文化有限公司支付租金72000元。该判决书载明：沈统建认为华夏公司已作出承诺对其承租的上述两间商铺免收两年租金，故华夏公司应当依约履行免收义务不应当再向其主张租金。依沈统建提供的承诺书虽载明对其承租的两间商铺免收租金，但该承诺书为刘杰个人向沈统建出具，刘杰虽与陈启洪、赵伟签订《合伙协议书》约定合伙经营涉案市场，但该市场的经营管理权实际由华夏公司享有，刘杰并非华夏公司的工作人员，其所作的承诺为个人行为，对华夏公司并不具有约束力，故沈统建作为承租人且实际使用上述商铺，应当向华夏公司支付所欠租金。沈统建不服该判决上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2016年6月28日作出（2016）苏03民终2168号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。一审法院判决：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。依法成立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的成员。劳动者在很大程度上将其人身在一定限度内交给了用人单位，与用人单位形成了一种从属关系，这是事实劳动关系与劳务关系、委托代理关系、其他民事关系的重要区别。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。该案中，华夏公司向沈统建出具委托书委托沈统建同志为本公司副总经理，全权处理原市场遗留的相关问题等，后来又向沈统建出具聘书聘请沈统建为奇石城副总经理，沈统建亦向法庭提交部分财务凭证，结合上述委托内容及沈统建关于其接受委托后工作方式的陈述，沈统建无充分证据证实双方之间存在管理与被管理的行政隶属关系，应认定双方之间存在平等主体间的民事关系，而非事实劳动关系。沈统建以双方之间存在劳动关系为由诉至一审法院，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回沈统建的诉讼请求。案件受理费10元，由沈统建负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人沈统建要求与被上诉人华夏公司解除劳动关系，并由华夏公司向其支付拖欠工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及经济补偿金，并补缴养老保险或赔偿养老保险损失等，故本案首先要判断双方之间是否存在劳动关系。根据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故如用人单位和劳动者之间存在劳动关系，劳动者应当服从单位的规章制度、听从单位的安排、接受单位的管理、根据单位的指示从事有报酬的劳动，劳动者与用人单位之间应当具有人身从属关系。而本案中，首先，虽然华夏公司向沈统建出具委托书及聘书，聘用沈统建担任副总处理市场遗留问题，但双方并未订立书面劳动合同，亦无证据证明双方对于工作时间、地点、报酬等做了详细的约定，案外人刘杰出具的承诺书亦不能认定为华夏公司所作出；其次，沈统建并不在华夏公司参加考勤，也没有严格的上班时间，如其与华夏公司存在劳动关系，其长期向华夏公司提供劳动而未领取劳动报酬不符合常理。结合沈统建本身在奇石城经营店铺的事实及其对于工作方式的陈述，本院认为，沈统建提供的证据不足以认定双方存在管理与被管理的劳动关系，故其基于双方存在劳动关系而提出的各项诉讼请求均无法支持。一审法院并无不当，本院予以确认。综上，上诉人沈统建的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年六月六日书 记 员  汤璐菲