福建省沙县人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0427民初2387号原告：廖远桂，男，1978年7月15日出生，汉族，住将乐县。委托诉讼代理人：罗联湖，福建君来律师事务所律师。被告：张兴旺，男，1980年4月25日出生，汉族，住三明市沙县。委托诉讼代理人：李彩仙，福建竞成律师事务所律师。被告：天安财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地：三明市工业中路146号附楼二层。法定代表人：胡师荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王命斌，该公司职员。原告廖远桂与被告张兴旺、天安财产保险股份有限公司三明中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖远桂及其委托诉讼代理人罗联湖、被告张兴旺及其委托诉讼代理人李彩仙、被告天安财产保险股份有限公司三明中心支公司的委托诉讼代理人王命斌到庭参加诉讼。2016年11月7日，廖远桂向本院提出财产保全申请，要求查封被申请人张兴旺所有的闽Ｇ×××××号（车辆型号ZZ3251M4241C1）斯达—斯太尔牌自卸汽车和闽Ｇ×××××（车辆型号DHW6451R1ASD）思威牌小型汽车中价值18万元部分的财产。2016年11月8日，本院裁定查封被申请人张兴旺所有的闽Ｇ×××××号（车辆型号ZZ3251M4241C1）斯达—斯太尔牌自卸汽车和闽Ｇ×××××（车辆型号DHW6451R1ASD）思威牌小型汽车中价值18万元部分的财产。本案现已审理终结。廖远桂向本院提出诉讼请求：1.判令张兴旺赔偿廖远桂残疾赔偿金133100元、住院伙食补助费1100元、交通费500元、住院护理费2706元、生活护理费17313元、误工费20200元、精神抚慰金10000元、营养费5400元、后续治疗费10000元、鉴定费1900元、被抚养人生活费17381元等共计219600元；2.判令天安财产保险股份有限公司三明中心支公司在第三者责任险和商业险范围内承担赔偿责任；3.二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年3月20日起，廖远桂受雇于张兴旺，主要帮张兴旺开车到处拉石头、沙、土等，拉沙石的车子（车牌号为闽Ｇ×××××）为张兴旺所有，双方约定廖远桂每月工资为6000元。2016年6月14日下午2点40分许，廖远桂依照张兴旺的要求把一车石头从沙县三梦阳工地拉往华都料厂，并依照指示再把车上石头卸下。平常廖远桂都是通过车头后视镜看清下料是否守成，但因当天雨势较大，通过后视镜无法看清车后斗石头是否下完，迫不得已廖远桂只好打开车门，以看清车上石头是否卸完。不料这时车头突然翘起，廖远桂因此从车下摔下来受伤，随后被工友送往三明市沙县医院。经查，廖远桂被诊断为右股骨上段粉碎性骨折，为此住院22天。2016年7月6日，廖远桂迫于家庭经济压力等因素不得已出院，出院时医生医嘱：1、右下肢渐进性功能锻炼，三个月内患肢禁止完全负重；2、定期复查X线片，根据骨痂生长情况决定何时负重。2016年9月24日，经福建中博司法鉴定中心鉴定：1、廖远桂伤残程度评定为9级伤残；2、廖远桂损伤后的误工期评定为270日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。3、廖远桂损伤的后续取内固定物医疗费评定为10000元。另查明，张兴旺所拥有的闽Ｇ×××××号车在天安财产保险股份有限公司三明中心支公司投有第三者责任强制险和商业险。张兴旺辩称，事故发生期间，廖远桂驾驶的闽Ｇ×××××号车已在天安财产保险股份有限公司三明中心支公司投保车上人员（驾驶员）责任险，天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在车上人员责任险的赔偿限额范围内对廖远桂的各项损失承担赔偿责任。廖远桂的医疗费已全额由张兴旺垫付，天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应将已确定张兴旺垫付的赔偿款27860元直接赔付给张兴旺。廖远桂作为一名专业的驾驶员，其在驾驶的自卸车未熄火且车身翻斗顶泵顶起的情况下擅自下车，其行为违反了驾驶员驾驶车辆的基本操作规程从而导致事故的发生，因此，本案事故的发生系廖远桂自身违反驾驶操作规程造成的，其自身存在重大过错，相应的后果及责任应由其自行承担。廖远桂要求赔偿的项目部分偏高、部分项目缺乏依据，不能成立，具体如下：1、关于残疾赔偿金，廖远桂的伤残经重新鉴定，伤残等级为十级，因此应按十级伤残来计算。廖远桂提供的证据证实其系农村居民，其提供的租房合同及孩子就读证明等证据材料无法证实其本人长期生活居住在将乐县城，因此，廖远桂主张按城镇居民的标准计算残疾赔偿金缺乏依据，不能成立。2、关于住院伙食补助费，根据廖远桂提供的疾病证明书显示，廖远桂在沙县医院住院时间是2016年6月14日至7月3日，即住院天数应当是19天，而廖远桂提供的出院记录上体现的住院天数是22天，廖远桂提供的两份证据本身自相矛盾，应当以疾病证明书上记载的住院时间起止时间为准，即住院天数应按19天认定；50元/天的伙食补助标准过高，应按30元/天的标准计算为宜。3、关于交通费，因廖远桂未向法庭提供任何的交通费票据证明其因本案产生的交通费，该项主张缺乏依据，不能成立。4、关于住院护理费，对其计算天数有异议，应当按照疾病证明书中的住院起止时间即19天计算本案的住院天数。5、关于生活护理费，依据法律规定，出院后的生活护理应当以医疗机构出具的意见为准，而本案医疗机构并未出具廖远桂出院后需专人护理的相关建议，廖远桂的该项主张缺乏依据，不能成立。6、关于误工费，由于廖远桂并未向法庭提供其案发前三年的平均工资，因此误工费只能按交通运输业的标准来定。关于廖远桂在第二次开庭时关于误工天数应计算至第二次定残的前一日的主张，因本案中天安财产保险股份有限公司三明中心支公司对廖远桂的伤残等级有异议申请重新鉴定，但廖远桂并没有证据证实因伤残持续误工至第二次定残日，因此其主张不能成立。7、关于精神损害抚慰金，本案的发生系廖远桂自身违反驾驶操作规程造成自己受伤，其自身存在重大过错，且还造成张兴旺车辆停运，廖远桂给张兴旺造成损失，因此廖远桂的责任及后果应其自己承担。因此，廖远桂主张要求张兴旺赔偿精神损害抚慰金缺乏依据，不能成立。8、关于营养费，依据法律规定，营养费应根据医疗机构出具的意见及建议来认定，廖远桂无法提供相关医疗机构需加强营养的证明，该项主张依据不足，不能成立。9、关于后续治疗费，该笔费用尚未实际产生，应等实际产生后另行主张，廖远桂要求支付后续治疗费证据不足，不能成立。10、关于鉴定费，对于本案的损伤，依据规定廖远桂仅有一项伤残等级需进行鉴定，至于误工期、护理期、营养期以及后续治疗费均不属于应当鉴定的内容及范畴，因此，对于本案超出伤残等级鉴定项目的鉴定费，应由廖远桂自行承担。11、关于被抚养人生活费，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八规定，被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度来确定，而本案廖远桂并未提供其丧失劳动能力程序鉴定的相关证据材料，且本案廖远桂的职业系驾驶员，其伤残等级为十级，不会导致期今后不能开车入并对其收入造成影响。因此，廖远桂的该项主张缺乏依据，不能成立。天安财产保险股份有限公司三明中心支公司辩称，该起事故不属于保险责任，根据保单特别约定：被保险车辆在使用过程中，因车身翻斗处于未放下等非正常状态而导致的一切损失，保险人不承担赔偿责任。该起事故中驾驶员廖远桂驾驶的闽Ｇ×××××号车在卸货时顶泵顶起车，翻斗处于未放下状态时，且驾驶员廖远桂未注意自身安全打开车门，车头突然翘起导致驾驶员廖远桂跌落驾驶室摔伤。根据保单特别约定，不属保险责任。关于廖远桂要求赔偿的项目，具体意见如下：1、残疾赔偿金已申请重新鉴定，且伤者属农村居民，应按农村居民标准和十级伤残计算。2、住院伙食补助费应按30元一天进行计算，住院22天，金额为660元。3、交通费按每天6元计算，住院22天，金额为132元。4、住院护理费每天123元，住院22天，金额为2706元。5、生活护理费没有依据，不予支持。6、误工费按农村标准，每天125元，支持101天，合计12625元。7、精神抚慰金不属保险人商业险赔偿范围，商业险中精神损害抚慰金责任险，被保险人未承保。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：1、2016年6月14日14时40分许，廖远桂驾驶闽Ｇ×××××号自卸货车把一车石头从沙县三梦阳工地拉往华都料厂，并依照指示把车上石头卸下。因当天雨势较大，廖远桂打开车门看车上石头是否卸完，不料这时车头突然翘起，廖远桂从车下摔下来受伤，随后被送往三明市沙县医院。经查，廖远桂被诊断为右股骨上段粉碎性骨折。2、廖远桂于2016年6月14日入院至三明市沙县医院，于2016年7月6日出院，住院天数22天，期间共花费医疗费用27860.65元，由张兴旺垫付。3、2016年9月24日，福建中博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）廖远桂的伤残程度评定为九级伤残。（2）廖远桂损伤后的误工期评定为270日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。（3）廖远桂损伤的后续取内固定物医疗费用评定为人民币壹万元整（￥10000元）。该份鉴定费用为1900元。4、2017年4月10日，福建鼎力司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人廖远桂的伤残程度评定为十级伤残。该份鉴定费用为2200元。5、2016年9月28日，将乐县古镛镇百花社区居委会出具证明，主要内容有：“兹有将乐万全廖远桂，男，身份证号：；妻子梅有珍，女，身份证号：；儿子廖洪平，男，身份证号：。一家从2014年2月至今在百花社区××号租住。特此证明。”2017年5月17日，将乐县古镛镇百花社区居委会的社区委员杨杨在此证明上签属：“情况属实”。6、2014年2月10日，廖远桂之妻梅有珍与车开树签订《房屋租赁合同》，主要内容有：梅有珍租住车开树位于将乐县建新路长垅巷21号3楼房屋，租赁期限自2014年2月10日至2018年2月10日止，每月租金800元。7、将乐县第四中学教导处出具《学生信息明细》一份，证实廖洪平系其学校初中2014级学生，于2008年9月入学，入学方式为就近入学。8、张兴旺雇佣廖远桂为其驾驶车辆，双方口头约定廖远桂工资为每月5000元加抽成，后廖远桂提出工资太低，双方口头约定廖远桂月工资调整为6000元。9、2017年5月23日，将乐县万全乡陇源村民委员会出具证明，主要内容有：“兹有我村民村民廖汝林户主男，身份证号码：，配偶曾三香，身份证号码：，分别有6个子女如下：廖远财，男，长子，身份证号码：；廖运发，男，二子，身份证号码：；廖三妹，女，长女，身份证号码：；廖远桂，男，三子，身份证号码：；廖远富，男，四子，身份证号码：；廖远春，男，五子，身份证号码：。特此证明。”10、廖远桂持有机动车驾驶证，准驾车型：B2，有效期限2010年9月25日至2020年9月25日。11、张兴旺持有机动车行驶证，车牌号码：闽Ｇ×××××，车辆类型：重型自卸货车，所有人：张兴旺，检验有效期至2017年4月。12、张兴旺持道路运输证，业户名称：张兴旺，车辆号牌：闽Ｇ×××××。13、张兴旺所拥有的闽Ｇ×××××号车在天安财产保险股份有限公司三明中心支公司投保机动车商业险，其中车上人员责任（驾驶员）保额为20万元，保险期限为2016年4月28日零时起至2017年4月27日二十四时止。上述事实有入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、住院费用汇总清单、医疗费发票、居委会证明、房屋租赁合同、村委会证明、驾驶证、机动车行驶证、道路运输证、司法鉴定意见书、鉴定费发票、机动车辆保险单以及到庭当事人的庭审陈述证实。本院认为，廖远桂于2016年6月14日入院，于2016年7月6日出院，共住院22天，有入院记录、出院记录、住院费用汇总清单日期一致予以证实，予以认定。花费医疗费用27860.65元，住院伙食补贴30元×22天=660元，营养费30元×22天=660元，合计29180.65元，有医疗费发票和廖远桂、张兴旺的庭审陈述证实，予以认定。根据将乐县古镛镇百花社区居委会出具的证明、《房屋租赁合同》和学生信息明细，廖远桂从2014年2月起在百花社区××号租住，因此认定廖远桂为城镇居民。廖远桂的伤残程度为十级伤残有福建鼎力司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定，予以认定。廖远桂于1978年7月15日出生，发生交通事故时为38周岁，伤残赔偿金应为33275元×20年×10%=66550元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”廖远桂未提供证据证明其因伤致残持续误工，误工费应计算至第一次定残日前一天。第一次司法鉴定日期为2016年9月24日，廖远桂每月工资为6000元，误工费应为6000×101天=20200元。廖远桂损伤后的误工期为180日有福建中博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》评定，予以认定，护理费应为35107元÷365天×180天=17313元。廖远桂的父亲廖汝林于1945年6月11日出生，其户籍地址为福建省将乐县万全乡陇源村77号，系农村居民，廖远桂发生事故时廖汝林71岁，其有6个子女，廖汝林作为被抚养人的生活费为11961元×〔20－（71－60）〕×10%÷6=1794.15元。廖远桂的母亲曾三香于1947年11月14日出生，其户籍地址为福建省将乐县万全乡陇源村77号，系农村居民，廖远桂发生事故时曾三香69岁，其有6个子女，曾三香作为被抚养人的生活费为11961元×〔20－（69－60）〕×10%÷6=2192.85元。廖远桂的儿子廖洪平于2002年1月31日出生，其自2014年2月以来租住在将乐县建新路长垅巷21号3楼房屋，就读于将乐县第四中学，系城镇居民，廖远桂发生事故时廖洪平14岁，廖洪平作为被抚养人的生活费为23520元×（18－14）×10%÷2=4704元。因此，廖远桂被抚养人生活费合计为1794.15+2192.85+4704=8691元。廖远桂未提供交通费发票，交通费酌情支持300元。廖远桂伤残程度为十级伤残，精神损害抚慰金支持5000元。第一次伤残鉴定鉴定费1900元有鉴定发票予以证实，予以认定。综上所述，此次事故共造成廖远桂各项经济损失为29180.65+66550+20200+17313+8691+300+5000+1900=149134.65元。因廖远桂与张兴旺系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此次事故系廖远桂违反安全驾驶操作规程所致，其自身具有过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，因此张兴旺与廖远桂应各承担50%的责任。张兴旺应赔偿廖远桂各项经济损失为149134.65÷2=74567.33元，扣除张兴旺代垫医疗费27860.65元，张兴旺应赔偿赔偿廖远桂各项经济损失为74567.33－27860.65=46706.68元。本案中廖远桂以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起诉讼，因此，对张兴旺与天安财产保险股份有限公司三明中心支公司的保险合同关系不予审理，张兴旺可另行向天安财产保险股份有限公司三明中心支公司提起诉讼。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第十一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及相关法律规定，判决如下：一、张兴旺应于本判决生效后十日内赔偿廖远桂残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费等各项经济损失共计46706.68元。二、驳回廖远桂要求张兴旺赔偿其他经济损失的诉讼请求。三、驳回廖远桂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4594元，由张兴旺负担977元，廖远桂负担3617元。张兴旺负担的案件受理费应于判决生效之日向本院交纳，逾期拒不交纳，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。审 判 长  张 琴人民陪审员  邓永坚人民陪审员  张 炜二〇一七年六月五日书 记 员  曹金玲一、本判决所依据的法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。