安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖03民终511号上诉人(原审被告):安徽徽筑文化传媒有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区商业中心南区1单元1层1-59号，统一社会信用代码91340300336830235Y（1—1）。法定代表人：张雁飞，该公司经理。委托诉讼代理人：范永潭，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丙元，安徽国梦律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):怀远县博企广告传媒有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县涡北新城区禹都雅苑小区3号楼1301室，统一社会信用代码91340321584597866J（1—1）。法定代表人：吕勇好，该公司经理。委托诉讼代理人：吕永诚，男，该公司业务经理。上诉人安徽徽筑文化传媒有限公司（以下简称徽筑公司）因与被上诉人怀远县博企广告传媒有限公司（以下简称博企公司）合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人徽筑公司的委托诉讼代理人范永谭、被上诉人博企公司的委托诉讼代理人吕永诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徽筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判向被上诉人支付广告制作费78700元，并以78700元为基数，从一审法院2016年12月立案之日起至实际归还之日按同期银行贷款利息的1.3倍计算违约金。事实和理由：被上诉人在高炮广告制作完成后，双方协商用高炮租金冲抵欠被上诉人的广告费，被上诉人收取的9万元租金，未从上诉人欠被上诉人的广告费中扣除，对此上诉人持有异议。上诉人因欠广告费，同意被上诉人将制作好的高炮对外出租，由被上诉人收取租金，以冲抵所欠广告费。被上诉人与一家房地产公司达成了出租协议，并收取了9万元。一审法院认为与本案不属于同一法律关系，系适用法律错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。博企公司辩称，上诉人陈述的事实不存在。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。博企公司向一审法院起诉请求：判令徽筑公司支付广告制作费用271840元及合同约定的违约金。一审法院认定事实：2015年7月18日，双方签订一份《怀远县博企广告传媒制作合同》，约定博企公司（乙方）根据徽筑公司（甲方）要求制作户外围栏广告。该合同第三条约定“1.广告费：单价140元/平方，合计182000元整”、“2.广告费的支付：第一期款：签订合同后支付定金1万元整。其余完成后7个工作日内，甲方向乙方支付广告费全额的100%。《按实际面积收费》如甲方不按时支付按照合同10%作为违约金”，合同第五条约定“3.乙方收到甲方第一期款，及广告稿样经确认后15个工作日内，完成制作。制作完成后3天内，甲、乙双方共同验收，验收合格，甲方在《验收报告》上签章，甲方接到乙方通知，不及时验收，超过3日，甲方视同乙方验收合格。乙方如在规定时间内未完成甲方有权按照每天合同总价款10%扣除”等内容。同日，双方又签订一份《怀远县博企广告传媒制作合同》，约定徽筑公司（甲方）向博企公司（乙方）购建高炮式广告塔2套。载明“交付日期：2015年8月21日前”、“产品总价：贰拾叁万不含税”、“付款方式：甲方根据进度付款，为赶工期，合同签订时，基础浇筑完成当天付（20%），肆万陆仟元；供方制作完成后，需方在完成验收合格后付合同款（40%）玖万陆仟元，剩余款项一个月内付清，（40%）玖万陆仟元，供方负责运输和安装”、“付款延期责任由甲方承担，并且赔偿给乙方1000元/天个”、“乙方未能按合同约定交付使用，给甲方造成损失的，按照1000元/天个赔偿（不可抗力除外）”等内容。庭审中双方认可徽筑公司共向博企公司已经支付制作费16.31万元（其中银行转账6万元，现金支付10.31万元）。徽筑公司根据博企公司单方提供的制作清单（总价款419840元），对其中的331800元予以认可。经当事人申请，委托安徽鑫诚司法鉴定所对双方所存在争议的“舞台”、“围挡”、“厕所”市场价值进行评估。2016年11月28日，安徽鑫诚司法鉴定所出具《不予受理委托司法鉴定通知书》，载明“因被评估对象已经拆除，本所无法对评估对象进行勘察，无法确定评估对象使用情况，无法进行评估”。徽筑公司提出博企公司“将广告高炮出租给他人，收取9万元租金，应将其返还”的反诉，庭审中，徽筑公司明确将其变更为对博企公司诉讼请求的抗辩。一审法院认为，双方之间存在合法有效的合同法律关系，应受法律保护。博企公司提供了一份制作清单，列明根据案涉两份合同所制作的广告项目及价格，价款合计419840元。该清单为其单方制作，无对方签字。举证期限内，博企公司未提供根据合同约定通知双方进行验收或相关验收方面的证据。安徽鑫诚司法鉴定所出具《不予受理委托司法鉴定通知书》，明确本案所争议的相关标的物已经拆除，无法进行评估。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，该院对博企公司请求支付广告制作费用271840元的诉讼请求予以部分支持。双方认可案涉广告制作费33.18万元，徽筑公司已支付制作费16.31万元，还需支付所欠制作费16.87万元。博企公司关于请求支付违约金的诉讼请求，因其未能在举证期限内提供通知验收或验收方面的证据，无法确定案涉广告交付日期及具体应付款日期。庭审中，徽筑公司提出违约金约定过高，请求依法予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，博企公司因此产生的损失为同期银行利息，根据法律规定，违约金上限为造成损失的百分之三十，即同期银行贷款利息的1.3倍。故博企公司请求支付违约金予以部分支持。该违约金以16.87万元为基数，自2016年6月14日立案之日起至实际归还之日止按照同期银行贷款利息的1.3倍计算。关于徽筑公司提出博企公司将涉案高炮出租给第三人，收取租金9万元，应在未付款项中扣除的抗辩主张，因与本案不属同一法律关系，不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：一、安徽徽筑文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向怀远县博企广告传媒有限公司支付广告制作费168700元；二、被告安徽徽筑文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向怀远县博企广告传媒有限公司支付违约金（以168700元为基数，自2016年12月14日立案之日起至实际归还之日止按照同期银行贷款利息的1.3倍计算）；三、驳回怀远县博企广告传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5378元，减半收取2689元，由怀远县博企广告传媒有限公司负担1012元，由安徽徽筑文化传媒有限公司负担1677元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一审中，徽筑公司向法院提交一份博企公司与案外人安徽泰古置业有限公司签订的《高炮广告牌出租合同》，用以证明博企公司将案涉高炮租与他人并收取租金9万元；博企公司在一审庭审中陈述“所涉高炮已经交付给被告（徽筑公司），口头约定租赁给原告（博企公司），原告又转租给泰古置业公司”。徽筑公司在一审中提起反诉，认为博企公司私自将其中一套高炮租赁给第三方，收取9万元租金，故请求法院判令博企公司向其返还9万元租赁费。后撤回反诉，并明确该内容系对博企公司诉讼请求的抗辩。本院认为，双方之间没有关于高炮租赁的书面约定，是否存在口头约定、博企公司是否系擅自转租，以及在案外人安徽泰古置业有限公司未参加诉讼的情况下，其与博企公司签订的《高炮广告牌出租合同》的真实性，均须核查。一审法院以徽筑公司关于9万元租金应予扣除的抗辩主张，与本案不属同一法律关系为由不予处理，并无不当，徽筑公司依法可另案起诉。综上所述，徽筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5378元，由上诉人安徽徽筑文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王国强审判员  张 青审判员  王朝霞二〇一七年六月六日书记员  罗梦娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……