河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终1302号上诉人（原审原告)：陈二松，男，1980年5月2日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：崔华，男，1981年9月14日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告)：驻马店市天方生物工程有限公司，住所地驻马店市驿城大道与工业四路交叉口东北角。法定代表人：王俊婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱庆保，男，1950年8月31日出生，汉族，住驻马店市驿城区。系该公司总经理。委托诉讼代理人：樊建民，河南成盛律师事务所律师。上诉人陈二松因与被上诉人驻马店市天方生物工程有限公司（以下简称天方公司）运输合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初7383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈二松的委托诉讼代理人崔华，被上诉人天方公司的委托诉讼代理人朱庆保、樊建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈二松的上诉请求为：一、依法撤销（2016）豫1729民初7383号民事判决。二、一、二审诉讼费用由天方公司承担。事实与理由：一审中，天方公司未到庭参加诉讼，庭审结束后，天方公司提交的证据未经双方举证质证，一审法院审理程序违法。天方公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当驳回上诉，维持原判。陈二松向一审法院起诉请求：请求判令天方公司赔偿其经济损失及违约金，共计161428元。一审法院认定事实：2016年3月4日，陈二松（乙方）与天方公司（甲方）签订一份《运输承揽合同》，约定：1、甲方同意将该厂生产的花生壳炉渣由乙方承揽运输至水屯辖区，由乙方自找存放地点；2、按每车25立方计算，由甲方检测核准，每车运输费用240元。运输费每月结算一次，结算方式为现金支付，乙方不开发票，发票由甲方自行解决；3、甲方承诺在合同有效期内不再让第三方运输该花生壳炉渣。乙方承诺在合同有效期内花生壳炉渣够整车及时清运；4、本合同有效期为3年。合同到期后，同等条件下乙方可以优先续签合同；5、任何一方违约，违约方赔偿对方违约金50000元等条款。庭审中，陈二松称：“合同签订后，陈二松多次打电话要求运输花生壳炉渣，但天方公司均不回话，截止目前，陈二松未运输过一次花生壳炉渣”。另查明：一、庭审中，陈二松提交：1、手机短信截图一份，时间为2016年4月20日，内容为“苏厂长，我是陈二松，我与你公司签订的运输贵公司花生壳炉渣炉灰合同一事，按照我们事先谈好的条件，我已经将存放花生壳炉渣炉灰的场地租好，包括场地配套设施都已经建好，按照我们的合同我要求请急时安排开始运输，但是一直给你打电话你不接电话，望看到我发的信息及时给予回复，谢谢”。陈二松用以证明其多次催天方公司要求运输炉渣，天方公司一直未回应，构成合同违约。2、土地租赁土地合同及收条各一份，陈二松用以证明其所租赁土地用来存放所运输的炉渣，并支出土地租赁费12000元。3、2016年3月14日，驻马店市开发区腾辉彩钢复合板门市部出具的证明一份，陈二松用以证明其为了运输炉渣所承建了活动板房，支出的费用38833元。4、2016年4月15日，案外人鞠伟出具的证明一份，陈二松用以证明其为修路购买鞠伟的砖渣，支出费用27450元。5、2016年4月1日，案外人朱锋出具的收条一份，陈二松用以证明其为修路租用朱锋的钩机，支出费用12200元。5、2016年3月18日，案外人王辉出具的证明一份，陈二松用以证明其修建了炉渣厂的围墙，支付工人工资共计6800元。6、2016年4月5日，案外人王华中出具的证明一份，陈二松用以证明其为修建炉渣厂支出电缆、电灯、开关等费用共计3600元。7、2016年4月1日，案外人赵新民出具的收条一份，陈二松用以证明其为修建炉渣厂而支出的商砼、厕所、路面、买砖头、水泥费用共计18000元。8、2016年3月18日的销货清单一份，陈二松用以证明其为修建炉渣厂中的板房而购置的电器材料费用共计4645元。9、2016年10月21日，案外人陈真出具的收条一份，陈二松用以证明其为建炉渣厂购买了水泵及压力罐，支出费用3900元。二、庭审中，陈二松陈述称：“签订合同时就是与天方公司的苏厂长签订的，至于具体叫什么名字，陈二松不清楚。合同签订后陈二松多次与苏厂长（139××××2546）联系，多次打电话也不接，发短信也不回。由于陈二松比较忙，所以没有到天方公司去询问此事。天方公司每天都会产生花生炉渣。陈二松听说天方公司后来又将炉渣卖给别人了，具体卖给谁不清楚。陈二松承建的炉渣厂在2016年4月5日左右建好的，位置在驿城区水屯镇××村委××村民组。现在炉渣厂的板房拆掉了，路基、院墙还存在”。三、庭审后，天方公司提交一份苏甸友（天方公司副厂长）的手机通话详细清单一份，该清单显示在2016年3月10日17点55分、2016年3月12日8点35分、2016年3月12日11点40分，苏甸友向陈二松通过电话；同时提交照片三张，天方公司用于证明：合同签订后，天方公司多次与陈二松电话联系要求陈二松到天方公司厂内运输炉渣，但陈二松至今未为天方公司运输过一车炉渣，导致炉渣堆积在天方公司厂区内。一审法院认为：陈二松、天方公司双方签订运输承揽合同一份，约定由陈二松为天方公司运输花生炉渣，双方形成运输合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。合同履行过程中，陈二松主张天方公司未按合同约定安排陈二松运输炉渣，构成违约；而天方公司则主张其多次打电话通知陈二松运输炉渣，陈二松拒绝运输，构成违约，为此双方发生纠纷。根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务一方当事人承担举证责任。又根据有关法律规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本案中，1、陈二松、天方公司双方签订的合同生效后，陈二松作为运输方，其在签订合同后应积极与天方公司取得联系协商运输事宜。本案中，陈二松主张其签订合同后多次打电话要求天方公司运输炉渣，但未提交相关证据加以证明，故陈二松上述主张，不予采纳。2、从天方公司提交的手机通话详细清单显示，在2016年3月4日签订合同后，天方公司分别在2016年3月10日、12日分三次与陈二松进行电话联系，虽然双方通话的内容现无法得到证实，但足以说明了天方公司在签订合同后积极与陈二松取得联系，已履行自己的通知义务。3、虽然庭审中陈二松提交了一份短信截图用以证明其履行了通知义务，但该短信形成的时间为2016年4月20日，距合同签订时间2016年3月4日已有46天之久。因双方签订的合同中未对履行期限进行明确约定，事后双方也未对履行期限达成补充协议，故陈二松可随时要求天方公司安排运输；而天方公司作为生产企业，每天会产生许多炉渣，故天方公司也可随时要求陈二松履行运输义务。但本案中，在陈二松所主张的多次与天方公司电话联系均无果的情况下，可采取进一步的措施积极的促成该合同的实际履行，例如陈二松可亲自到天方公司找到相关人员进行询问等，但陈二松仅通过发短信的方式来联系天方公司，并未采取其他任何措施。综上，陈二松没有充分证据证明天方公司在履行合同中存在违约行为，其主张天方公司存在违约行为，无事实依据，不予采纳。陈二松据此请求天方公司赔偿经济损失及违约金，共计161428元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回陈二松的诉讼请求。案件受理费3530元，减半收取1765元，由陈二松负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，陈二松与天方公司签订运输承揽合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。一审中，天方公司未参加庭审。庭审结束后，一审法院利用特快专递向陈二松邮寄了质证开庭传票，陈二松的委托诉讼代理人崔华签收了该传票。但在开庭时，陈二松未到庭参加质证。陈二松上诉称，一审中，天方公司未到庭参加诉讼，庭审结束后，天方公司提交的证据未经双方举证质证，一审法院审理程序违法的上诉理由不足，不予支持。综上所述，陈二松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3530元，由陈二松负担。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  王 威代理审判员  呼小伟二〇一七年六月七日书 记 员  魏 冉