中华人民共和国最高人民��院民 事 判 决 书(2016)最高法民终689号上诉人(原审原告)：青海三工置业有限公司，住所地青海省德令哈市长江路22号。法定代表人：朱军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：许婧，青海树人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路1389号1410室。法定代表人：沈卫兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏剑军，上海市国鑫律师事务所律师。上诉人青海三工置业有限公司（以下简称三工置业）因与被上诉人上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2016）青民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。三工置业的委托诉讼代理人黄小伟，金桥公司的委托诉讼代理人魏剑军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三工置业上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令金桥公司向三工置业赔偿损失3000万元(最终数额以鉴定结果为准)；三、本案的诉讼费用由金桥公司承担。事实和理由：一、一审判决认定《四方协议》终止了《建设工程施工合同》通用条款第14．2款关于工期延误违约责任的约定，金桥公司无须承担责任，认定错误。最高人民法院（2015）民一终字第43号民事判决（以下简称43号判决）认定《四方协议》的性质为结算协议，但《建设工程施工合同》关于案涉工程其他问题如违约责任的条款，仍然有效，对双方当事人均具有约束。二、一审判决未同意三工置业鉴定申请，违反法律���定。因金桥公司违约，三工置业只能将案涉工程承包给第三方继续施工，造成工程造价增加。但因三工置业与第三方并未签订书面合同，亦未进行结算，只能向人民法院申请对因金桥公司违约造成工程造价增加的损失进行鉴定。三、金桥公司未按约定工期施工，致使工期延误，构成违约，金桥公司应当承担违约责任，向三工置业赔偿损失。金桥公司辩称，一、《建设工程施工合同》已被《四方协议》所终止，各方的权利义务应以《四方协议》为准。二、《四方协议》已经明确金桥公司无需承担任何违约责任。三、金桥公司不存在违约，实际违约方为三工置业。四、三工置业的行为是拒不履行生效裁判、逃避执行的恶意诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。三工置业向一审法院起诉请求：依法判令金桥公司向三工置业赔偿损失3000万元；本案诉讼费由金桥公司负担。一审法院认定事实：2012年8月30日，金桥公司向海西家禾酒店管理有限公司以下简称家禾公司，发出海西国际大酒店工程《投标文件》。同年9月5日，海西州工程建设招标投标管理办公室等部门向金桥公司下发了《中标通知书》，同意金桥公司为海西国际大酒店工程的中标方，中标价为64800516.64元，建筑面积为46548.3平方米，工期自2012年9月至2013年8月竣工。2012年9月20日，家禾公司与金桥公司签订《建设工程施工合同》，约定由金桥公司承包“海西国际大酒店”项目，承包范围为设计图纸中土建主体框架结构；合同工期：自2012年9月6日至2013年7月6日；合同价款为64800516.64元，实际金额以最后决算为准。合同专用条款约定工程款（进度款）支付是以竣工验收合格后付至90%，结算完付合同价97%的工程款，留3%作为工程保修金。付款方式：1.实际结算按最终决算为准；2.主体土建结构工程4层完工，5层开始每层付款500万元，总计支付3000万元到主体封顶；3.主体封顶，外墙保温和门窗做好后一个月内付80%工程款。合同通用条款第35.2款当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工（通用条款第14.2款约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）；（2）本通用条款15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准（通用条款15.1款约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任）；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方式或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。第35.3款一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后继续履行合同。合同专用条款第35.2款本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到合格，施工单位无偿返工至合格，并扣除工程总价2%的质量违约金等约定。合同中家禾公司法定代表人杨克慢、金桥公司法定代表人沈卫兴、委托代表人麻克义签字，并加盖双方的公章。合同签订后，金桥公司进场对案涉项目进行了建设施工。2014年3月24日，海西州正通招标有限责任公司、海西州建筑市场管理中心向湖北远大集团下发《中标通知书》，中标价为48902915.29元。2013年4月21日，家禾公司为甲方与乙方金桥公司青海分公司、丙方麻克义、丁方胡学文签订《四方协议》，约定：1.甲方与乙方、丙方原来已签订的建筑工程施工合同已停止执行；2.丙方与乙方签订的内部承包合同同时停止执行，工程盈亏由丙方全权承担一切责任；3.丁方接受乙方、丙方的海西国际大酒店工程项目。同时还约定：1.海西国际大酒店项目由于各种原因乙方、丙方不能继续施工建设，完成的工程量清单及附属设施和剩余材料交给甲方和丁方计算价款后付给乙方、丙方；2.结算方式按青海定额海西及2012年3季度海西材料差价及图纸变更、现场签证有关文件执行。钢筋、混凝土、模板、木方按使用一次性执行结算，架管、扣件、水电、机械等如丁方不用，由乙方、丙方归还给租赁公司。宿舍及床、大门、塔座、办公设备按实际造价甲方给予付款；3.丁方入驻工地10日内付给乙方100万元人民币，解决材料商及民工工资问题，余款待决算出来，在工程到四层框架平口5日内付乙方、丙方工程量总造价的50%，在到八层时一次性付清剩余款项，甲方不得以任何借口拒付；4.三方委托青海省级或央企工程（预）决算单位公司进行决算，甲方提供完整图纸一套及变更文件；5.架管、扣件、水电、机械及所属配件丁方按乙方、丙方账面执行，丁方按乙方所签订的租赁合同执行；8.质量保证金3%主体验收后5日内付清。协议签订后，金桥公司退出建设施工工地。2014年5月1日，家禾公司与湖北远大集团签订《建设工程施工合同》，约定的承包范围：主体结构工程、填充砌体内墙抹灰分项工程及水、电、暖、通风，消防分部工程内地预埋件及预留洞分项工程、预留出墙1.5米。工期为2013年5月1日至2014年6月30日；合同造��为暂定价9520万元。另查明，2015年4月10日，家禾公司变更为三工置业。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、三工置业诉求金桥公司赔偿3000万元损失是否成立。一、本案是否超过诉讼时效的问题。2013年4月21日，三工置业与金桥公司青海分公司、麻克义、胡学文签订《四方协议》后，2014年11月4日，一审法院就金桥公司与家禾公司建设工程施工合同案作出一审判决，三工置业不服，于2014年11月14日上诉至最高人民法院，最高人民法院于2015年11月19日作出的43号民事判决认定，“本案二审中，虽然家禾公司在上诉状中向金桥公司主张了违约责任，但也未就此明确提出具体的上诉请求。因此，对家禾公司上诉主张金桥公司应承担违约责任的请求，依法不予处理”。从以上认定的事实可以确认本案未超过诉讼时效���金桥公司的此节抗辩理由，一审法院不予支持。二、三工置业诉求金桥公司赔偿3000万元损失是否成立的问题。2012年9月20日，家禾公司与金桥公司签订《建设工程施工合同》，约定的工期为2012年9月6日至2013年7月6日；合同通用条款第35.2款约定当金桥公司发生下列情况即违约：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工（通用条款第14.2款约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）；（2）本通用条款15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准（通用条款15.1款约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任）；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。合同专用条款第35.2款本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到合格，施工单位无偿返工至合格，并扣除工程总价2%的质量违约金。一审法院认为，当金桥公司在合同履行中发生上述违约情形时，则应承担相应的违约赔偿责任。合同履行中，2013年4月21日，金桥公司与家禾公司、麻克义、胡学文签订的《四方协议》，约定了家禾公司与金桥公司、麻克义签订的案涉《建筑工程施工合同》停止执行；湖北远大集团（胡学文）接受金桥公司的海西国际大酒店工程项目。一审法院（2013）青民一初字第8号民事判决及最高人民法院43号民事判决，依法确认家禾公司与金桥公司签订的《建筑工程施工合同》解除，同时认定金桥公司在案涉合��施工期限内将建设工程交湖北远大集团进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，《四方协议》系家禾公司、金桥公司在平等、自愿，协商一致的基础上签订的，协议条文是双方当事人对案涉合同解除后如何结算工程款及处理善后事宜的真实意思表示，最高人民法院亦认定“《四方协议》的主要内容均与案涉未完工程的结算有关。《四方协议》中的所有八个条文涉及案涉《施工合同》解除后的结算资料交付、结算计价方式、工程款给付时间、工程款委托决算、相关施工图纸提供以及施工材料及设备的处置等事项，具备结算协议的本质特征”。当《四方协议》生效后，双方当事人认可金桥公司在合同工期内向湖北远大集团交付了施工工程，案涉合同中通用条款第14.2款的约定情形被《四方协议》的约定而终止，金桥公司无须承担工程未竣工的相应责任；另在三工置业与金桥公司系列诉讼中，三工置业未提出案涉工程质量存在达不到协议书约定的质量标准的诉求，金桥公司不存在案涉《建筑工程施工合同》中通用条款第35.2款、专用条款第35.2款约定的情形；况且《四方协议》并未约定当事人有权要求赔偿损失的条文，也未约定工程若出现质量达不到标准承担违约赔偿责任的条文。综上，三工置业主张金桥公司赔偿损失无合同依据和事实依据，一审法院不予支持。一审庭审中，三工置业诉称3000万元损���主要包括二次发包造成的工程造价增加的损失及利息损失。一审法院认为，家禾公司与金桥公司签订的《建筑工程施工合同》约定的工程承包范围为设计图纸中土建主体框架结构，工程价款为64800516.64元，实际金额以最后决算为准；而三工置业与湖北远大集团签订的《建筑工程施工合同》约定的工程承包范围为主体结构工程、填充砌体内墙抹灰分项工程及水、电、暖、通风，消防分部工程内地预埋件及预留洞分项工程、预留出墙1.5米，工程造价为暂定价9520万元。二份《建筑工程施工合同》约定的承包范围不同，后一份合同增加了承包范围，并经招投标形式依法中标，而非因金桥公司退出施工工程增加造价，对此诉求，三工置业未提交金桥公司因违约造成工程造价增加的相关证据。诉讼中，三工置业对其主张的损失提出司法鉴定申请，从《四方协议》已终止家禾公司与金桥公司权利义务的约定及上述三工置业主张金桥公司赔偿损失无合同依据和事实依据分析，对三工置业申请司法鉴定的主张一审法院不予采纳。综上所述，一审法院判决：驳回三工置业的诉讼请求。案件受理费191800元，由三工置业负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据三工置业的上诉请求和金桥公司答辩意见，本院认为，本案的争议焦点为：一、三工置业是否有权主张赔偿；二、本案是否需要鉴定。一、三工置业是否有权主张赔偿。通常情况下，当事人之间的合同解除后，根据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，当事人一方���权要求违约方赔偿损失。本院认为，三工置业依据《建设工程施工合同》的约定，在本案中主张金桥公司未按约定工期完成工程，存在违约，应承担赔偿损失责任的请求，缺乏证据证明。理由是：在一审审理中，金桥公司提交了反驳证据：《建筑施工许可证》、《审查合格证》、《建设工程项目基本情况表》、《民用建筑节能设计专项审查表》，证明金桥公司不存在违约事实，因图纸及施工许可证等不符合约定，导致工期延误，属于三工置业先行违约，三工置业对于上述证据的三性无异议。一审法院对该证据在庭审中进行了质证，双方当事人对所提交的证据无异议。因三工置业提供的工程施工图纸不及时并进行了修改及建筑工程施工许可证不符合约定，是造成工期延误的原因。故此，未按约定工期完成工程，致使工期延误的原因是金桥公司的责任所致，依据并不��分，没有证据证实金桥公司造成了工期延误，金桥公司不构成违约；三工置业亦未提供主张3000万元损失产生的相关证据，三工置业要求金桥公司赔偿工期延误的损失，依据不足，本院不予支持。2013年4月21日的《四方协议》约定：“鉴于1、甲方（家禾公司）与乙方（金桥公司）及丙方（麻克义）原来已签订的建筑工程施工合同现已停止执行；2、丙方与乙方签订的内部承包合同同时停止执行，工程盈亏由丙方全权承担一切责任；3、丁方（胡学文）接受乙方、丙方的海西国际大酒店工程项目”，故签订该协议。从《四方协议》的文义来看，各方均认可2012年9月20日家禾公司（即三工置业）与金桥公司签订的《建设工程施工合同》终止履行。已生效的本院43号民事判决也认定：“既然《四方协议》作为案涉未完工工程的结算依据已经替代了《施工合同》的履行��那么家禾公司关于《施工合同》约定的付款条件尚未成就的上诉主张也就因《施工合同》已被替代而缺乏依据，不能得到支持”。《四方协议》表明，各方已经就解除《建设工程施工合同》达成了一致的意思表示，《建设工程施工合同》已由《四方协议》替代，该《四方协议》中没有对工期延误及违约责任进行约定。三工置业上诉认为虽然《四方协议》中没有约定工期延误及违约责任，三工置业有权根据《建设工程施工合同》约定的权利义务要求赔偿损失。本院认为，三工置业主张违约损害赔偿的请求，理据不足，不予支持。二、本案是否需要鉴定。三工置业向一审法院提交了司法鉴定申请书，其请求鉴定的内容为：1、因金桥公司延误工期给三工置业造成的损失；2、因金桥公司违约，三工置业将工程承包给第三方致使工程造价增加的损失。上述两项鉴��请求是基于《建设工程施工合同》的约定内容，但因延误工期的违约责任没有证据证明应由金桥公司承担，再行鉴定已无必要，一审法院未予准许，并无不当。综上所述，三工置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由青海三工置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾劲松审 判 员  李 春代理审判员  高 榉二〇一七年六月三十日书 记 员  武泽龙