湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂京山民二初字第00220号原告：湖北世达房地产投资有限��司，住所地京山经济开发区。法定代表人：周翔。委托诉讼代理人：姚青山，湖北法之星律师事务所律师。被告：湖北楚佳幕墙装饰有限公司，住所地荆门高新区。法定代表人：陶聪。委托诉讼代理人：张雪丰，湖北中科律师事务所律师。原告湖北世达房地产投资有限公司（以下简称世达公司）与楚佳公司湖北楚佳幕墙装饰有限公司（以下简称楚佳公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年７月31日受理后，依法适用普通程序，于2016年4月19日、2016年6月7日、2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告世达公司的诉讼代理人姚青山、楚佳公司楚佳公司的诉讼代理人张雪丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告世达公司向本院提出诉讼请求：1.楚佳公司承担因其采购并安装的避雷丝质量缺陷导致铝合金���不具备防雷条件所产生的返工费用及相关损失约50万元(具体以评估意见为准)；2.诉讼费、评估费由楚佳公司承担。诉讼中，世达公司向本院明确其第一项诉讼请求的金额为785950元。事实和理由：2011年6月28日，世达公司与楚佳公司签订了《绿林世纪广场综合楼铝合金窗施工协议》，约定楚佳公司为世达公司加工并安装综合楼铝合金窗工程。合同签订后，因考虑到根据该建筑物电气设计中关于建筑物防雷设计中“自45米以上的外墙金属栏杆、门窗与防雷接地引下线连接”的要求及楚佳公司已承揽铝合金窗加工并安装的便利条件，达成由楚佳公司采购并安装从铝合金窗到建筑物防雷接地引下线部分的连接（俗称避雷丝连接安装）的协议。楚佳公司于同年7月30日采购374根避雷丝，2011年12月22日世达公司在检查中发现楚佳公司采购并安装的避雷丝严重氧化，起不到防雷作用，遂向楚佳公司下达书面通知，要求楚佳公司进行更换。楚佳公司接到通知后认为避雷丝无质量缺陷，没有更换。京山县防雷检测所于2014年9月25日对该综合楼进行防雷检测时发现所有外墙金属窗均未接地，防雷检测不合格。世达公司接到该整改通知书后，于2014年10月8日向楚佳公司提出限期整改函，楚佳公司未予整改。2014年12月10日，世达公司依双方签订的绿林世纪广场综合楼铝合金窗施工协议中约定的仲裁条款，向荆门市仲裁委员会申请仲裁。荆门仲裁委员会于2015年6月24日以双方在实际施工中就防雷接地项目形成了新的合同关系，双方未就新合同的争议解决方式约定由其仲裁为由，认为世达公司要求楚佳公司就防雷不合格进行整改的仲裁申请不属于双方约定仲裁范围，双方就此产生的争议不予处理。为此，世达公司诉至本院。被告楚佳公司辩称，1.世达公司与楚佳公司之间仅有铝合金门窗安装合同关系，不存在避雷合同关系，在具体的施工过程中，双方也没有就避雷工程达成事实上的承揽关系；2.双方工程项目的结算及工程款的支付均没有涉及到避雷这一项目。对于避雷工程是否合格均与楚佳公司没有任何的法律关系，楚佳公司不应该承担任何的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：世达公司提供的证据五通知，楚佳公司对其真实性提出异议，但未提供反驳证据，本院予以采信；世达公司提供的京雷（2016）第1号和京腾资评鉴字（2017）03号司法鉴定意见书，系本院根据其申请委托相关单位作出的鉴定意见，本院予以采信；本院依世达公司的申请对知情人郑××、李××所作的��问笔录，可以证明楚佳公司购买并安装过避雷丝的事实，本院予以采信。根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：2011年6月28日，世达公司与楚佳公司签订了《绿林世纪广场综合楼铝合金窗施工协议》，约定楚佳公司为世达公司加工并安装绿林世纪广场综合楼铝合金窗工程。合同约定的施工范围为：绿林世纪广场综合楼裙楼及酒店断桥隔热铝合金窗。合同签订后，楚佳公司按照协议要求组织人员制作安装，工程于2012年6月经双方验收合格。在铝合金窗制作安装过程中，楚佳公司于2011年7月30日采购374根避雷丝并在安装铝合金窗户时将避雷丝放入预留口。2011年12月23日，世达公司向楚佳公司下达书面通知，称：贵公司制作安装段桥铝合金窗户，在处理窗户防雷避雷过程中，所采用的避雷丝严重氧化，变成粉末，根本起不到防雷避雷的作用。特通知你公司在接到通知后，立刻进行更换符合国家行业规范要求的防雷避雷产品。该通知由楚佳公司项目经理李××签收。2014年9月25日，京山县防雷检测所于对绿林世纪广场综合楼进行防雷检测时发现所有外墙金属窗均未接地，应尽快整改。2014年6月，楚佳公司依双方签订的《绿林世纪广场综合楼铝合金窗施工协议》中约定的仲裁条款，向荆门市仲裁委员会申请仲裁，要求世达公司给付工程款及违约金。世达公司提出的其中一条抗辩意见为“其（指楚佳公司）在制作过程中，对窗户的避雷装置没有按规范制作，也没有与墙体联接，不能起到避雷作用”。该案由荆门市仲裁委员会于2014年9月18日作出荆裁[2014]85号裁决书，裁决世达公司支付楚佳公司欠款430509.8元及违约金107448元。2014年12月10日，世达公司依据同样的仲裁条款，以楚佳公司在履行《绿林世纪广场综合楼铝合金窗施工协议》中将不符合避雷质量要求的避雷丝安装到工程中，导致该项目在京山县防雷检测所进行防雷检测时不合格为由，向荆门市仲裁委员会申请仲裁，要求楚佳公司按照国家技术规范要求整改其承揽的京山县绿林世纪广场项目综合楼铝合金窗防雷接地工程，并能通过防雷检测。荆门仲裁委员会于2015年6月24日作出荆裁[2015]42号裁决书，其中针对世达公司铝合金窗防雷整改请求认为，楚佳公司京山工地材料进场收货清单明细中记录有避雷丝374根，而避雷丝的作用是连接防雷接地的，应认定双方在实际施工中就防雷接地项目形成了新的合同关系，以双方未就新合同的争议解决方式约定由其仲裁为由，对双方就此产生的争议不予处理。为此，世达公司诉至本院。本院在审理过程中，世达公司申请对京山县绿林世纪广��综合楼45米以上350个铝合金窗户防雷不合格的原因进行鉴定。2016年3月24日，京山县防雷检测所采取随机抽样检测，凿墙现场勘查的方式，鉴定意见为京山县绿林世纪广场综合楼45米以上350个铝合金窗与防雷接地引下线无电气连接。世达公司申请对京山县绿林世纪广场综合楼45米以上350个铝合金窗避雷丝返工重做的造价及返工重做期间对宾馆造成的停业损失进行鉴定。2017年4月6日，京山腾达资产评估事务所鉴定京山绿林世纪广场综合楼45米以上350个铝合金窗避雷丝返工重做的造价为469262元，返工重做期间对宾馆客房造成的停业损失为316688元，以上合计785950元。另查明，2016年4月8日，楚佳公司名称由楚佳门窗荆门有限公司变更为湖北楚佳幕墙装饰有限公司，法定代表人由陶自成变更为陶聪。本院认为，世达公司、楚佳公司争议的焦点在于双方是否存��防雷装置安装合同关系。世达公司认为，双方以口头合同方式订立防雷装置安装合同，并已实际履行，但在履行过程中存在避雷丝质量不合格、漏装等情形导致避雷装置不合格，理由有：1.双方签订了书面的铝合金安装协议，由楚佳公司安装绿林世纪广场铝合金窗户，由楚佳公司根据其安装铝合金门窗的经验来进行避雷丝安装，具有便捷有利的条件；2.楚佳公司采购了374根避雷丝就是在以其行为履行防雷装置安装合同；3.楚佳公司也自认将避雷丝放入预留口。楚佳公司认为双方不存在防雷装置安装合同关系，理由有：1.楚佳公司仅存在为世达公司安装铝合金门窗的合同关系，对于避雷丝的安装，楚佳公司仅是起对隐匿工程的预留；2.防雷装置的安装要由具有专业资质的公司进行，楚佳公司并不具备该资质；3.楚佳公司仅是应原告的要求代购了374根��雷丝，不能因此推定双方成立避雷装置安装合同；4.通过2012年6月26日工程项目竣工结算单也可反映出双方之间未涉及避雷装置安装关系。当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。根据上述规定，世达公司应就其主张的与楚佳公司之间存在防雷装置安装合同关系承担举证责任，结合本案证据情况，双方之间虽���签订防雷装置安装书面合同，但可以认定双方就防雷装置安装存有口头协议，理由如下：1.本院依世达公司申请对知情人李××所作的询问笔录，李××陈述“按照在武汉、安徽的市场规则，由甲方提供材料，甲方是指承包窗户的一方，总包方把预埋的钢筋预埋好……安装方式一般有两种，一种用螺丝拧，一种用焊接”。2.李××陈述“……监理要求安装，材料是陶总买的，要求我们安装。主网在窗户那里有露头，我们就是和窗户连起来，用螺丝拧上。窗户那里有螺帽头，直接拧上去。具体由黄伦忠负责，都拧上去了，经过检查了的。一个窗户都安一个点，45米以上都要安装，45米以下不用安装……”。3.李××的以上陈述，与楚佳公司自认的其在进场时购买了避雷丝，并将避雷丝放入预留口的事实相一致，能够相互印证，且楚佳公司同李××签订《项目经理委托合同》，委托李××为案涉工程的项目经理，故李××向本院所作的陈述具有较大可信度，是客观真实的，本院予以采信。如果双方不存在防雷装置安装的口头协议，那么楚佳公司则无必要在进场时购买避雷丝，并将避雷丝放入预留口。楚佳公司将其行为解释为代购行为，于常理及其从事的商业行为不符。因此，双方以口头形式订立的防雷装置安装合同真实有效，对双方均具有法律约束力。楚佳公司安装的避雷丝不能起到防雷作用，其应当承担违约责任。世达公司在明知楚佳公司不具备安装防雷装置相关资质的情况下，仍将防雷装置工程交由楚佳公司安装，其存在一定过错。世达公司要求楚佳公司承担因采购并安装的避雷丝导致铝合金窗不具备防雷条件所产生的返工费用及相关损失785950元的诉讼请求不符合公平原则，故本院酌定世达公司对该损失承担30%的次要责任，其余部分由楚佳公司承担。关于评估费，世达公司未向本院提供证据加以证明，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对其要求楚佳公司承担评估费的诉讼请求不予支持。综上所述，世达公司与楚佳公司以口头形式订立的防雷装置安装合同合法有效，楚佳公司履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任，本院对世达公司的诉讼请求在550165元（785950元×70%）范围内予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决如下：一、湖北楚佳幕墙装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北世达房地产投资有限公司因��山绿林世纪广场综合楼45米以上350个铝合金窗避雷丝需返工重做所造成的损失550165元；二、驳回湖北世达房地产投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由湖北世达房地产投资有限公司负担4400元，湖北楚佳幕墙装饰有限公司负担4400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  李登建人民陪审员  谭江楠二〇一七年六月一日书 记 员  王一婷