广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2483号上诉人（原审被告）：广东昇格传媒股份有限公司（原广州国奥文化传播有限公司）,住所地广州市天河区。法定代表人：于洋，该公司董事长。委托诉讼��理人：郑晓旭，广东凯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州宣禧伟博品牌管理有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：谢全春，该公司董事长委托诉讼代理人：蔡华荣，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智敏，广东岭南律师事务所实习律师。原审被告：北京理想传媒股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李响。上诉人广东昇格传媒股份有限公司（以下简称昇格公司）因与被上诉人广州宣禧伟博品牌管理有限公司（以下简称宣禧伟博公司）及原审被告北京理想传媒股份有限公司（以下简称理想传媒公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民二初字第4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广东昇格传媒股份有限公司的委托诉讼代理人郑晓旭、吴国强，被上诉人广州宣禧伟博品牌管理有限公司的委托诉讼代理人蔡华荣、张智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昇格公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宣某伟博公司诉讼请求。2.本案诉讼费及上诉费全部由宣某伟博公司承担。事实与理由：（一）昇格公司与理想传媒公司并未签订《2015广州海心沙理想之旅国际音乐节公关传播服务合同补充协议》(以下简称补充协议)，一审法院认定事实存在错误。从昇格公司提交的证据中可以看出，该补充协议只有宣某伟博公司一方的盖章，昇格公司与理想传媒公司均未签名，也没有加盖公章。一审庭审中，昇格公司对补充协议的成立也持否定态度，宣某伟博公司也没有其他证据证明该补充协议成立。而在判决书中，一审法院却奇怪的认定该补充协议为各方所签订，这显然与证据所反映的客观事实不符。虽然该补充协议并不成立，但该补充协议是经宣某伟博公司盖章确认，显然已体现了宣某伟博公司同意款项延期支付的意思表示，因此，根据当事人意思自治原则，合同金额的支付日期应从2015年10月20曰起算。（二）一审法院判决适用法律错误。根据宣某伟博公司所提交的证据，2015年11月9日，宣某伟博公司向昇格公司提交《合同违约索赔函》，文某明确载明“在项目即将再次启动之时，收到贵公司电话通知停止合作”、“由于贵公司(指昇格公司)单方面解约，需赔偿我公司50％合同金额……”，此内容表明，昇格公司已于2015年11月9日之前，因音乐节延期举办，主动与宣某伟博公司解除了音乐节的公关传播服务合同，宣某��博公司对此已知悉，根据《合同法》第九十四条规定，昇格公司与宣某伟博公司之间缔结的合同已经解除。在此情况下，又根据《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，因此自2015年11月9日起，昇格公司向宣某伟博公司支付合同款项的义务亦即终止，更不存在将逾期付款违约金持续计算至2015年11月9日以后的可能性，一审法院的判决明显属于适用法律错误。（三）一审法院支持的违约金额甚不合理，依法应予调减。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”，但一审法院却在宣某伟博公司承认仅仅“对外发布了一篇微信三条微博后紧急叫停”、无法举证证明其受到何种具体经济损失的情况下，仍然支持每日千分之三的高额违约金计算方式���无视以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，放任当事人高额违约金的约定，有悖公平原则，依法应予调减。宣某伟博公司辩称，同意一审判决。1.昇格公司逾期付款在先，其又欺骗宣某伟博公司音乐节取消、单方解除合同，宣某伟博公司是不同意昇格公司单方解除合同的，因为音乐节已经实际举行完毕，涉案合同实际上已经无法继续履行，昇格公司必须承担违约责任。2.由于昇格公司逾期付款违约责任产生在先，其后单方解除合同的行为并不能免除其违约责任。其次，合同约定逾期付款违约责任千分之三是双方真实意思表示，在宣某伟博公司提起诉讼后，昇格公司没有及时应诉，在没有任何依据情况下提出管辖异议、上诉，导致本案诉讼拖延，故违约金损失是昇格公司单方造成，二审不应调整。宣某伟博公司向一审法院起诉请���：1.判令昇格公司、理想传媒公司支付宣某伟博公司以108302.4元本金自2015年10月20日起按每日千分之三支付迟延付款的违约金，总金额不超过108302.4元；2.昇格公司、理想传媒公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月，宣某伟博公司与昇格公司、理想传媒公司签订《2015广州海心沙理想之旅国际音乐节公关传播服务合同》，合同的甲方为昇格公司、理想传媒公司，乙方为宣某伟博公司。乙方接受甲方的委托，代理甲方公关宣传推广事宜。服务期限:乙方为甲方提供2015年8月25日至2015年10月9日的公关代理服务，服务周期为1个半月，含前期项目筹备、执行、后期项目总结。合同期满，本合同自行终止。合同期内服务金额为270756元,分三期付款。甲方在本合同生效后三个工作日内即2015年8月28日前向乙方支付40%合同预付款，金额为108302.4元,做为乙方启动费用；甲方2015年9月7日前向乙方支付40%的合同费用，金额为108302.4元，做为第二期款项；项目结束后,甲方应在乙方完成服务内容并收到传播工作总结报告及发票后5个工作日内向乙方支付余款54151.2元，等。甲方的权利与义务：本合同履行期间，甲方应积极配合乙方，主动及时提供乙方所需的各类图片和文字资料，并应对上述资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责。在乙方及时提交公关稿件供甲方审定情况下，甲方审定乙方提供的稿件，应在媒体规定的送稿时间之前完成，并留出让乙方根据甲方意见进行修改的时间；甲方应按照本合同约定及时付款，以保证项目的正常进行。甲方未按时支付合同价款或乙方未按时交付每—项工作成果的，每迟延一日须向对方支付延迟支付款项千分之三作为违约金。乙方的权利与义务：乙方需对其代理质量负责，不能有侵权、违背相关法规的情况出现，否则造成—切责任乙方负责解决和赔偿；乙方需与甲方保持紧密联系，双方进行不断的交流，乙方所有策划方案及相关撰写文案应以书面和电子文件两种形式向甲方提交并得到甲方书面确认；为保证新闻传播主题策划、软文传播能及时发布，乙方必须按时完成稿件。任何发布的稿件，均须甲方授权代表回复确认后方可执行。未经甲方同意而乙方擅自执行，由此产生的费用及后果由乙方承担，造成甲方损失的，乙方无条件赔偿甲方；乙方有权要求甲方应按照合同规定的付款方式和付款期限支付相关费用；乙方承担为甲方保守商业秘密的责任，等。违约责任：甲方未能按本合同或各分项合同约定的时间内付款给乙方，使乙方不能及时开展各项工作，因此而给甲方造成的工作延误或影响，乙方不承担任何损失或责任。乙方因甲方原因未能按双方���先达成的项目实施要求完成传播任务，乙方只能收取实际按照实际完成数量来收取费用，乙方非因甲方原因不能完成合同义务，除退还已收取费用外还应赔偿甲方的一切损失。不可抗力因素：因台风、地震、水灾、火灾、政府行为等以及其他非任何—方责任造成的，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况为不可抗力。由双方协商决定是否解除协议，或部分免除履行协议的责任或延期履行。当事人延误履行后发生不可抗力的，不能免除不可抗力发生前的违约责任。合同签订后，因音乐节改期，宣某伟博公司与昇格公司、理想传媒公司签订《2015广州海心沙理想之旅国际音乐节公关传播服务合同补充协议》，约定音乐节由原计划10月3、4、5日调整为12月11、12、13日，整体传播期限由原合同的2015年8月25日-10月9日调整为2015年10月27日-12月16日。支付时间调整：甲方在2015年10月19日前向乙方支付40%合同预付款，金额为108302.4元,做为乙方启动费用；甲方2015年11月6日前向乙方支付40%的合同费用，金额为108302.4元，做为第二期款项；项目结束后,甲方应在乙方完成服务内容并收到传播工作总结报告及发票后5个工作日内向乙方支付余款54151.20元。签订补充协议后，昇格公司、理想传媒公司并没有依约向宣某伟博公司支付首期启动费用，宣某伟博公司于2015年11月9日向昇格公司发出《合同违约索赔函》，要求昇格公司履行合同，立即支付首款108302.4元。同时，由于昇格公司单方解约，需赔偿合同金额50%即135378元，以上共243680.4元。要求昇格公司7日内支付上述赔偿金，逾期将通过法律途径追偿。昇格公司收到后并没有履行，宣某伟博公司遂提起诉讼。另查，2015年9月7日，广州讴肯信息咨询有限公司变更企业名称为广州国奥文化传播有限公司。一审法院认为，宣某伟博公司与昇格公司、理想传媒公司签订的《2015广州海心沙理想之旅国际音乐节公关传播服务合同》、《2015广州海心沙理想之旅国际音乐节公关传播服务合同补充协议》是双方真实意思表示，其内容没有违反国家法律、法规的规定，合法有效。宣某伟博公司与昇格公司、理想传媒公司签订的合同及补充协议均约定昇格公司、理想传媒公司须在合同约定期限内支付启动费用。但昇格公司、理想传媒公司至今仍未支付首期启动费用，故昇格公司、理想传媒公司的行为构成违约。昇格公司辩解，宣某伟博公司没有将自己的工作提交其审核，亦没有做过任何工作，违约在先。合同及补充协议均约定由昇格公司、理想传媒公司支付启动费用，但昇格公司、理想传媒公司没有履行其义务，宣某伟博公司据此行使先履行抗���权，符合法律规定，一审法院对昇格公司该辩解不予采纳。昇格公司辩解，因政府的原因其退出音乐会导致无法继续履行合同，这属于不可抗力。此外，宣某伟博公司也没有任何损失，宣某伟博公司的诉求应予以驳回。对此，昇格公司未能提交任何证据证明其因政府的原因导致不能履行合同，且音乐节宣传广告上记载的主办为昇格公司、理想传媒公司。现宣某伟博公司诉求为迟延付款的违约金，故对昇格公司的辩解不予采信。现宣某伟博公司要求按补充协议约定以108302.4元本金自2015年10月20日起按每日千分之三支付迟延付款的违约金，总金额不超过108302.4元的诉求，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，一审法院判决：昇格公司、理想传媒公司在判决生效之日起十日内��108302.4元为本金从2015年10月20日起至判决确定还款之日止按每日千分之三计付迟延付款的违约金给宣某伟博公司，违约金总额不超过108302.4元。如果昇格公司、理想传媒公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2466元，由昇格公司、理想传媒公司负担。上述受理费2466元已经由宣某伟博公司预交，宣某伟博公司同意由昇格公司、理想传媒公司在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给宣某伟博公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另查，2016年12月1日，广州国奥文化传播有限公司变更企业名称为广东昇格传媒股份有限公司。本院认为，宣某伟博公司与昇格���司、理想传媒公司签订的《2015广州海心沙理想之旅国际音乐节公关传播服务合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。另，宣某伟博公司主张其与昇格公司、理想传媒公司签订《2015广州海心沙理想之旅国际音乐节公关传播服务合同补充协议》，昇格公司对该协议真实性不予认可，认为该协议没有昇格公司的盖章也没有其法定代表人的确认。该协议只有宣某伟博公司一方的盖章，宣某伟博公司也没有足够证据证实昇格公司与理想传媒公司对该协议作出过承诺，故本院对该协议真实性不予确认。二审中，根据双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：昇格公司应否支付延迟付款的违约金。本院认为，根据宣某伟博公司与昇格公司、理想传媒公司签订的合同约定，昇格公司、理想传��公司须在2015年8月28日前，支付启动费用；若昇格公司、理想传媒公司未按时支付合同价款或宣某伟博公司未按时交付每—项工作成果的，每迟延一日须向对方支付延迟支付款项千分之三作为违约金。昇格公司、理想传媒公司未按期支付预付款，没有履行合同义务，已构成违约，应该承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但该服务合同所涉的音乐节已经实际举行完毕，原合同已不能继续履行。宣某伟博公司没有提供充分证据证明其履行了合同义务，提供合同规定的等量的公关服务，其关于昇格公司、理想传媒公司支付迟延付款违约金的主张，依据不足，一审法院对此认定及处理有误，应予纠正。至于宣某伟博公司所称昇格公司、理想传媒公司先行违约给其造成的损失，可以另循法律途径解决，本案不予调处。综上所述，昇格公���的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民二初字第4194号民事判决；二、驳回广州宣禧伟博品牌管理有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各2466元，均由被上诉人广州宣禧伟博品牌管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  徐 艳审判员  张纯金二〇一七年六月二日书记员  任永乐蔡静雯