湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂2827民初578号原告向大军，男，生于1972年12月6日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县。委托代理人（特别授权）彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所律师。委托代理人(特别授权）丁梅玲，湖北鹏恩律师事务所实习律师。被告向泽军，男，生于1963年1月7日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县。委托代理人（特别授权）张进，湖北雄震律师事务所律师。原告向大军诉被告向泽军合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月15日立案受理后，依法由审判员张敏适用简易程序，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。原告向大军及委托代理人彭铖珍、丁梅玲，被告向泽军委托代理人张进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向大军诉称，2012年9月，原、被告共同承揽来凤县城南片区廉租房、公租房建设工程中瓦工承揽分项工程，并以被告个人名义签订承揽合同。2013年5月16日，原告根据被告意愿退出该项工程，并就工程投资及利润分配与被告达成一致协议。协议约定：被告向原告返还100000元投资款，并额外向原告支付100000元利润，共计200000元。被告自2013年5月16日起每月向乙方支付现金5000元，在2014年1月25日前全部支付完毕。由于被告不能按照约定履行协议，双方再次于2014年2月17日对协议进行补充，约定被告每月按绿水公租房工地工程进度向原告支付5000元，签订合同时的60000元质保金在竣工决算时支付给原告。经过原告多次讨要，被告仍欠95000元未支付。原告认为，被告拒不履行合同义务的行为已经严重违背了诚实信用原则，且双方达成的《协议书》第四条也就违约责任达成一致意见，明确约定违约一方需要另一方支付违约金5000元。为此，原告诉至本院，请求判令：1、被告按照协议约定向原告支付人民币95000元；2、被告承担违约责任，依法向原告支付违约金5000元；3、被告承担本案诉讼费。原告向大军为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、协议书复印件1份1页。拟证明被告应向原告返还合伙投资款100000元、利润100000元及违约金5000元的事实，同时证明被告同意按绿水镇公租房工程进度支付前述约定款项。证据二、工程竣工验收备案证明书复印件1份1页。拟证明原、被告承接的工程于2015年11月10日竣工，原告的起诉没有超过诉讼时效。被告向泽军庭审时辩称，原告的起诉超过了诉讼时效期间。《协议书》约定最后给付期限是2014年1月25日，距离原告的起诉之日2017年5月15日已经超过了三年多的时间。其次，原、被告所签订的协议，是原告要求被告返还原告的本金100000元和利润100000元。现原告已经收回105000元，本金已经收回，而被告在桂花树工程项目（即来凤县城南片区公租房、廉租房项目）中已经亏损，未赚取任何利润，原告的要求是无源之水，没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告向泽军为支持的自己的抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、被告的身份证复印件1份1页。拟证明被告的身份情况。证据二、证人谭某、张某1、张某2的证言各1份。拟证明：2013年至2014年因用工工价上涨的幅度较大，导致被告所承揽的工程亏损，被告投入的100000元抵押金，已经作为工人工资由项目部下发给工人。经庭审质证，原告对被告提交的证据一无异议。对被告提交的证据二，原告认为谭某作为证人应该出庭作证，他是本案主要知情人，他给被告律师提供的证词不够全面，已经证明的内容中关于其返还给原告的保证金与绿水工程项目有关联性，证实了原、被告履行了协议书上的补充内容，说明该补充内容是原、被告的真实意思表示。关于张某1和张某2的证言：1、本人应当出庭作证；2、两人均是被告手下的工人，有利害关系；3、两人的作证内容有相互矛盾的地方，特别是关于工价的变化，两人对被告的盈亏状况不是知情人，也没有直接证明被告具体亏损了多少；4、被告在该工程的亏与赚皆与原告无关，因为双方签订协议书时，已经进行了退伙清算。被告对原告提交的证据一，质证意见为：从形式看该份证据只有复印件，未见原件，不能作为事实认定依据；该份协议约定的还款期限是2014年1月25日，能够印证被告主张的超过诉讼时效的理由；补充内容部分无原告与被告的签字和捺印，无证明效力。被告对原告提交的证据二，质证意见为：该份证据形式不合法，不能与原件进行核对，也没有加盖存档机关的印章，并注明复印属实，该份证据与本案没有关联性，原告并没有参加绿水镇公租房项目工程，被告对协议书的补充内容不予认可，因此该份证据不能达到原告的证明目的。对双方均无异议的证据，本院依法予以采信。经审查，本院认为，证人应当出庭作证，被告提交的证据二系证人证言，证人未出庭作证，其内容无其他证据予以佐证，不能形成证据链，缺乏客观性，本院依法不予采信。对原告提交的证据一，虽然原告提交的是复印件，无原件核对，但因被告代理律师在庭审中认可协议书的内容，本院对该份协议书依法予以采信。但协议书下方的补充内容因无原、被告签字确认，同时被告不予认可，不能证明被告同意就绿水镇公租房工程进度款支付前述约定款项。对原告提交的证据二，系有权机关作出，内容客观真实，但不能证明原告的起诉是否在诉讼时效期间内。经审理查明，原、被告于2012年下半年开始合伙承揽工程，并以被告的名义先后承揽了来凤县城南片区廉租房、公租房及绿水镇公租房建设工程。原、被告双方各投资100000元工程启动资金。2013年5月16日，原、被告签订了《协议书》，约定：1、原告向大军全面退出与被告的承揽工程；2、由被告返还原告向大军的投资款100000元，并额外支付利润100000元，共计200000元；3、以上款项由被告向泽军于2013年5月16日起每月向原告向大军支付现金5000元，于2014年1月25日前全部支付完毕；4、任何一方违反以上条款约定，由违约方向另一方支付5000元违约金。原告退伙后，被告在2013年年内分多次向原告支付了共计40000元，2014年年内支付了5000元，2015年年底（农历腊月），由绿水镇公租房项目部退还质保金60000元。2017年5月15日，原告向大军向本院起诉，请求判令：1、被告向原告支付人民币95000元；2、被告向原告支付违约金5000元；3、被告承担本案诉讼费。本院认为，本案原、被告之间成立个人合伙关系，原告退伙后，经双方平等协商后形成《协议书》，双方债权债务关系明确，被告应按《协议书》的约定及时足额支付原告投资款及利润共计200000元，现被告仍欠原告投资款及利润共计95000元。由于被告未按《协议书》的约定向原告付款，构成违约，应依约向原告支付违约金5000元。关于《协议书》上的补充内容，因无原、被告签字确认，被告庭审中对补充内容不予认可，本院不予确认。本案的主要争议焦点在于，原告起诉主张的债权是否超过了诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。按照原、被告《协议书》的约定，被告应在2014年1月25日前向原告支付全部款项200000元，原告主张的债权的诉讼时效期间应从2014年1月26日开始计算。原告主张被告最后一次履行支付义务是2015年年底由绿水镇公租房项目部向原告退还的60000元质保金，诉讼时效因此中断。本院认为，原告退伙后，由被告全面负责所承揽工程的全部事宜，绿水镇公租房项目竣工验收后，绿水镇公租房项目部将本应退还给被告的质保金60000元支付给了原告，该笔款项并非被告直接支付给原告，被告也未明确表示将该笔款项支付给原告，虽然此款可予抵扣被告所应支付给原告的部分债务，但不能视为被告同意履行债务及对剩余债务享有诉讼时效抗辩权的放弃。因此，原告对被告的剩余债权的诉讼时效无中止、中断、延长的情形，计算到起诉之日止（2017年5月15日），原告的诉讼请求已经超过了普通民事权利二年的诉讼时效期间，已经依法丧失胜诉权。原告主张对被告的剩余债权未超过诉讼时效期间的理由和证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第135条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告向大军的诉讼请求。本案案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告向大军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  张敏二〇一七年六月二十二日书记员  向阳