广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9206号上诉人（原审被告）：广东回元堂药业有限公司，住所地：广东省广州市白云区京溪路天景新村E栋二楼（东面）。法定代表人：王正歆，职务：总经理。委托代理人：杨宇鹏，广东文迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市建筑工程集团公司，住所地：广东省湛江市霞山区民享路32号。法定代表人：伍学斌，职务：总经理。委托代理人：周再元，广东领会律师事务所律师。委托代理人：刘涛，广东一粤律师事务所律师。原审第三人：广州市家家建璜实业有限公司，住所地：广东省广州市白云区沙太路京溪桥侧。法定代表人：郑瑞平，职务：总经理。原审第三人：郑瑞亮，男，1969年9月22日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市白云区。两原审第三人共同委托代理人：潘铭泉，广东天穗律师事务所律师。上诉人广东回元堂药业有限公司（下简称回元堂公司）因与被上诉人湛江市建筑工程集团公司（湛建公司）、原审第三人广州市家家建璜实业有限公司（下简称家家公司）、郑瑞亮建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人回元堂公司上诉请求判令：l、撤销原审判决第一项，改判回元堂公司无需向湛建公司支付利息;2、判决湛建公司在收取工程款的同时，认定湛建公司有义务向回元堂公司提供对应金额的发票;3、湛建公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由如下：一、在生效判决认定的工程款数额确定前，回元堂公司无需向湛建公司支付利息。其一，案件发生讼争的主要起因在于湛建公司拒绝承认已由实际施工人家家公司所收取的逾千万元工程款。其二，湛建公司过高估算其工程造价，其诉请的4211多万元与鉴定结论相差近800万元，一审判决认定回元堂公司实际应付仅约239万元。因此，涉案讼争的发生是由于湛建公司的原因导致双方差距过大，未能协商一致完成结算。一审法院认定因双方未对工程款进行最终结算，故不支持湛建公司从最后一期付款起计付逾期利息正确，但确认从湛建公司起诉之日开始计付利息，则与其述理部分相矛盾，请求二审法院改判从工程款金额最终确定之日，即在生效判决指定的履行期届满之日后，方能计付逾期利息；二、一审法院在认定实际工程款金额后，未明确湛建公司的相对义务即提供相应的正式发票，回元堂公司因无相应发票抵扣建筑成本，多付出近200万元税费。其一，湛建公司仅对双方无争议的2300万元提供了发票，对于争议部分从未承认，更不存在提供发票。其二，在工程款最终结算之前，回元堂公司无从明确具体发票金额或提出相应诉求，若要求回元堂公司在明确后另案起诉，则无疑浪费了司法资源。其三，湛建公司作为收款方，提供发票是其法定义务，执行阶段的实际操作中也需要收款人提供相应票据。其四，一审判决已查明，湛建公司收取回元堂公司的工程款远不止2300万元。由于湛建公司没有提供发票，造成回元堂公司不能依法抵扣相关的建筑成本，为此造成回元堂公司的税费损失近200万元。因此，为提高司法效率、明确执行要求及避免国家税收流失，应一并判令湛建公司依法提供对应发票或以工程款抵扣回元堂公司的税费损失；三、诉讼费、鉴定费的分摊比例显失公平。其一，如前所述，讼争起因在于湛建公司的诉请明显超出其应收款项，湛建公司对诉讼费、鉴定费的支出应承担全部或绝大部分的过错。其二，即使按比例分摊，也应以最终认定的实际应付金额与湛建公司诉请金额的比例来判定，一审判定回元堂公司承担的鉴定比例显失公平。被上诉人湛建公司答辩称：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程未结算，起诉日视为应付工程款时间，故一审判决认定回元堂公司自起诉之日起视为逾期支付工程款是合法的。关于发票问题，回元堂公司在本案一审中并未提及，属于二审中新提出的请求，因此请求二审法院不予审理。对于诉讼费用及鉴定费用，由二审法院按照法律规定进行处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审第三人家家公司与郑瑞亮共同述称：同意湛建公司的意见。2016年1月13日，湛建公司向原审法院起诉请求判令：1、回元堂公司向湛建公司支付工程款19111085.24元及支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，从最后收到款项次日即2007年4月4日起计至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由回元堂公司承担。原审法院经审理查明：回元堂公司原名为广东园丁教育信息有限公司（下简称园丁公司），于2015年4月7日经工商部门核准变更为回元堂公司。2005年，回元堂公司作为广州市荣盛商业广场工程的建设单位委托广州市新业工程建设监理有限公司对该工程进行招标。2005年7月10日，湛建公司被确认为上述工程的中标单位，中标总造价1950万元，中标工期365天。同日，回元堂公司（发包人）与湛建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为广州市荣盛商业广场；工程地点：广州市白云区犀牛角；建筑面积：23689平方米；工程内容：土建、装修工程施工；资金来源：自筹；开工日期：2005年7月18日；竣工日期：2006年7月17日；合同价款1950万元等。湛建公司加盖公章（带有“穗”字），湛建公司落款盖章处，郑瑞亮作为委托代理人签名。上述合同签订后，涉案工程于2005年10月8日正式开工。2006年6月18日，回元堂公司与湛建公司签订《延长施工合同施工工期协议》，双方根据基础施工地质、地形复杂；室内外装修设计全部调整的原因，约定：合同的施工工期由原来的2006年7月17日延期至2007年12月31日。2008年6月12日，涉案工程竣工验收。涉案工程竣工验收后，双方未共同对工程价款进行最终结算。2009年12月，回元堂公司和湛建公司分别各自制作《工程结算书》，确定结算金额分别为31197642.08元和42111085.24元。双方对各自制作的结算书确定数额相互不予认可。另回元堂公司认为其共计向湛建公司支付工程款35425242元，遂于2010年5月10日向原审法院提起诉讼[（2010）云法民四初字第649号案]，要求湛建公司退还多支付的工程款等。湛建公司认为回元堂公司仅支付工程款2300万元，遂在该案提起反诉要求回元堂公司支付欠付工程款。在该案诉讼中，经原审法院释明，双方均不同意申请提交评估机构对涉案工程造价进行评估。对此，原审法院对该案审理查明后认为湛建公司与回元堂公司之间的关系混乱，又不愿循正常途径厘清相应的结算，法院处理欠缺相应的事实基础，应由当事人另行就相关事实证据做进一步组织提交后，再行协商或诉讼解决，遂判决驳回了回元堂公司的本诉请求和湛建公司的反诉请求。该案判决作出后，湛建公司不服，向广州市中级人民法院提起上诉，后湛建公司撤回了上诉，广州市中级人民法院于2013年12月26日作出（2013）穗中法民五终字第3743号民事裁定书，裁定准予湛建公司撤回上诉。原审庭审中，各方主要存在以下两点争议：（一）涉案工程的实际施工人问题。回元堂公司认为涉案工程的实际施工人是家家公司，湛建公司实际是家家公司挂靠的主体。为证明其上述意见，回元堂公司提交以下证据：1、《工程项目施工责任承包合同》复印件一份，该合同为湛建公司与家家公司于2005年6月31日签订，主要为湛建公司将涉案工程施工任务承包给家家公司，家家公司按工程总造价1%向湛建公司支付管理费等。该合同复印件由家家公司盖章确认“此复印件共肆页，与原件相符”。2、项目副经理任命书一份，该任命书由湛建公司于2005年7月18日出具，主要内容为任命郑瑞亮同志为广东园丁教育信息有限公司商业、办公工程的项目副经理。3、郑瑞亮于2005年6月20日出具的承诺书一份，该承诺书主要内容为：广州市白云区京溪犀牛角地段“荣盛商业广场”项目由郑瑞亮挂靠湛江市建筑工程集团公司进行承建，郑瑞亮及湛江建筑工程集团公司承诺负责办理建设该项目的银行贷款，如不能办妥银行贷款自愿承诺先行自行出资金建设该项目直到工程完工……如不能先行自出资金建设该项目，建设工程施工合同自动终止等。4、会议签到表，签到表反映在2007年10月-12月，就涉案工程施工过程中召开各项会议的参加单位签到情况，其中施工单位湛建公司的签到人员为郑瑞亮的签名。5、调解（协调）会签到表证明黄鹏儿代表湛建公司就荣盛商业广场工程款在京溪街司法所调解。6、委托书，湛建公司委托黄鹏儿2009年6月30日至2009年12月30日负责广州市荣盛商业广场工程结算工作。6、工程量确认记录，部分由黄鹏儿签名和加盖湛建公司公章（公章上多一个“穗”字）。8、项目工程款支付情况表，湛建公司朱少珍作为核数人，郑瑞亮作为负责人签名，时间为2009年2月24日，支付情况表中列明园丁已付工程款包括：湛江23000000；家家12161922元；园丁代付款3076996元；园丁转家家3315000；家家退回园丁款11280010。湛建公司对上述证据1认为无原件，真实性无法确认；对证据2认为盖章上多一个“穗”字，其公司使用该印章的时间为2006年6月8日，而该任命书的落款时间为2005年7月18日，故对三性不予确认，但不申请进行鉴定；对证据3认为承诺书仅有郑瑞亮的签名，没有公司盖章，故不予确认；对证据4认为没有公司盖章，故不予确认。家家公司和郑瑞亮对上述证据1认为没有原件，故三性不予确认，对于家家公司在复印件上盖章确认与原件无异的情况，其表示因时间较为久远，对是否曾在该合同上盖过印章不是很清晰；对证据2认为该任命书与湛建公司提交的郑瑞亮代业主权利的委托书相冲突，故不予确认；对证据3认为承诺书由郑瑞亮于2005年6月20日作出，但双方在签订建设工程施工合同后并未实际执行；对证据4、5认为会议签订表的签订只代表郑瑞亮行使代业主权期间签过的文件，故不予确认。对证据6真实性确认，认可黄鹏儿在工程结算的授权，其他一概不予认可。对证据7有湛建公司公章和黄鹏儿的签名予以认可。对证据8认为没有公章，而朱少珍、郑瑞亮无权代表对工程款进行确认。家家公司、郑瑞亮对证据1的合同复印件上加盖的公章表示不予确认，但表示不要求进行鉴定。家家公司、郑瑞亮对郑瑞亮在证据4、5的签名表示没有印象，不像其签名，但表示不要求进行鉴定。家家公司、郑瑞亮对2005年7月10日，回元堂公司与湛建公司签订的《建设工程施工合同》中郑瑞亮在委托代理人一栏上的签名表示没有印象，不像其签名，但表示不要求进行鉴定。家家公司确认朱少珍是其公司员工，对朱少珍、郑瑞亮的签名予以确认，但表示两人行为是代表公司行使代业主权利[（2010）云法民四初字第649号案件庭审笔录中对“荣盛商汇报”项目工程款支付情况出具并进行质证]。另回元堂公司还向原审法院申请调取了湛建公司与家家公司2006年8月至2007年6月期间的资金往来情况。回元堂公司认为从上述资金往来情况看，能够体现其向湛建公司支付工程款后，湛建公司于当天扣除1%管理费后，将余款打入家家公司账户的情况。由此表明家家公司与湛建公司的挂靠关系。湛建公司和家家公司、郑瑞亮均认为该流水只能反映其与家家公司的资金往来，该资金往来属于双方之间的其他业务往来情况，与涉案工程款无关。另湛建公司提交回元堂公司于2006年7月25日出具的委托书一份，拟证明回元堂公司曾委托家家公司行使代业主权利，家家公司与其就涉案工程并无关系。该委托书主要内容为：经本公司有关人员研究决定，本公司开发房地产项目（即位于广州市白云区京溪犀牛角地段商业、办公工程1幢项目）。现委托广州市家家建璜实业有限公司行使代业主权利，对本项目进度、质量、安全、合同签订、日常事务处理等全权委托等。回元堂公司对委托书的真实性予以确认，但认为出具该委托书目的是为家家公司作为实际施工人方便施工场地的日常管理，但该委托书并不能否认家家公司与湛建公司的挂靠关系。家家公司和郑瑞亮对该委托书三性无异议。家家公司出具园丁公司2007年4月10日与广州日立电梯有限公司签订的买卖合同书及安装合同书，郑瑞亮作为经办人在合同上签名，以此证实郑瑞亮行使代业主权。湛建公司为证实施工情况另出具施工记录表、施工现场签证单、会审记录、修改记录及竣工图，其中时间为2015年11月3日的施工现场签证单施工单位签章一栏加盖湛建公司公章（盖章上多一个“穗”字）。回元堂公司出具家家公司与广州市第四装修有限公司于2006年10月30日签订的建设工程设计合同复印件，家家公司委托广州市第四装修有限公司对工程地点为广州市沙太路北犀牛角的荣盛商汇室外装饰进行设计，拟证实实际施工是家家公司，并非湛建公司，湛建公司、家家公司、郑瑞亮均不予确认。回元堂公司申请证人王某出庭证实2007年至2010年在家家公司工作，其表示荣盛商汇的装修由其负责施工。回元堂公司出具王某社保缴费历史明细，现在单位名称为家家公司，显示王某最后一期社保由家家公司缴付。（二）回元堂公司向湛建公司实际支付工程款数额问题。回元堂公司表示其共计向湛建公司支付工程款46705252元，其中2300万元直接向湛建公司支付，另一部分款项20654656元向挂靠公司家家公司支付，回元堂公司出具银行进账单、收据、支票存根共46张，拟证实支付20654656元给家家公司。回元堂公司出具发票、收据41张，拟证实为家家公司向材料供应商垫付的款项3076996元。回元堂公司确认因家家公司有部分工程实际未完成，故家家公司退回了11280010元。湛建公司确认仅收到回元堂公司支付的工程款2300万元。家家公司确认曾收到过回元堂公司支付的款项共计20654656元，但认为其收取的上述款项是其在代业主期间因业务往来产生的款项，与湛建公司主张的工程款无关。回元堂公司后确认20654656元中3139113元用于归还家家公司的借款及利息，家家公司对此予以确认，扣除该款后为17515543元。回元堂公司主张按2009年2月24日“荣盛商汇”项目工程款支付情况表中园丁公司付款3076996元计算，多出26400元是商铺抵扣款，对支付情况表中转家家公司的12161922元及331500元均提供单据予以证实。另回元堂公司另主张还为家家公司垫付1641505元、购房款差额10万元及往来款3万元，均未能提供证据原件予以证实，家家公司及郑瑞亮均不予确认。湛建公司主张涉案工程结算造价为42111085.24元，回元堂公司主张造价为31197642.08元，湛建公司在本案中提出对涉案工程造价评估鉴定的申请，原审法院依该申请依法委托广东明润工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年2月12日,广东明润工程造价咨询有限公司作出（2016）粤0111委字第00221号工程造价鉴定报告，鉴定结果为涉案工程造价34703106.44元。湛建公司支付评估费用316800元。湛建公司对报告提出鉴定面积缩小，其中六项计算偏低，具体由法院审核。回元堂公司提出不应按相应资质进行鉴定，家家公司及郑瑞亮对报告确认，但表示造价与其无关。原审法院认为：虽然湛建公司与回元堂公司就涉案工程的工程款纠纷问题曾有过诉讼，法院作出（2010）云法民四初字第649号民事判决书驳回了双方本诉和反诉诉讼请求，但该判决书原审法院认为部分已明确驳回双方本诉和反诉诉讼请求的理由为“湛建公司与回元堂公司之间的关系混乱，又不愿循正常途径厘清相应的结算，法院处理欠缺相应的事实基础，应由其当事人另行就相关事实证据做进一步组织提交后，再行协商或诉讼解决。”由此表明，（2010）云法民四初字第649号案驳回双方的诉请是因双方未在该案中厘清相应的结算问题，导致法院处理欠缺事实基础，即当事人对处理案件依据的关键事实并未充分抗辩、举证，在该案中并未最终对双方的结算问题进行实质处理，故本次诉讼并不存在实质上否定前述裁判结果的情形，不构成重复起诉，不违反一事不再理原则。综上，原审法院对回元堂公司抗辩湛建公司本次提起诉讼依法构成重复起诉，应当裁定不予受理或驳回起诉的意见不予采纳。根据本案查明的事实和各方当事人的举证、陈述，原审法院对庭审中的两个主要争议焦点分析如下：关于涉案工程的实际施工人的问题。回元堂公司虽未能提供《工程项目施工责任承包合同》的原件予以证实，但家家公司在合同复印件上加盖公章，家家公司对公章虽不予确认，但并未提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。郑瑞亮对《建设工程施工合同》中委托代理人上的签名表示不像其签名，但并未提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，湛建公司提交回元堂公司于2006年7月25日出具的委托书一份，证实回元堂公司曾委托家家公司行使代业主权利，家家公司对收取回元堂公司的款项主张是其在代业主期间因业务往来产生的款项，家家公司未能提供证据证实因代表回元堂公司办理业务而发生与回元堂公司的款项往来，结合原审法院调取了湛建公司与家家公司2006年8月至2007年6月期间的资金往来情况看出湛建公司支付工程款后，湛建公司于当天扣除1%管理费后，将余款打入家家公司账户的情况，原审法院对回元堂公司主张家家公司与湛建公司的挂靠关系予以采信。郑瑞亮作为家家公司代表人挂靠湛建公司与回元堂公司签订合同，实际施工人应为家家公司。家家公司借用湛建公司名义与回元堂公司签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，应认定无效，涉案工程已竣工验收，故可按合同约定支付工程价款。回元堂公司向湛建公司实际支付工程款数额问题。因前述已认定家家公司为实际施工人，故家家公司收取的款项应为涉案工程的部分工程款。湛建公司对2005年7月18日任命郑瑞亮为广东园丁教育信息有限公司商业、办公工程的项目副经理任命书上的公章有“穗”字，而其带有“穗”字的公章启用时间为2006年6月8日，湛建公司并未申请公章鉴定，另湛建公司出具2005年7月10日《建设工程施工合同》及2015年11月3日的施工现场鉴证单上均加盖带有“穗”字的公章，故对该任命书予以采信，家家公司与郑瑞亮对“荣盛商汇”项目工程款支付情况表上郑瑞亮作为湛建公司负责人的签名予以确认，其作为项目副经理对项目工程款支付情况进行确认合理，结合回元堂公司提供其向材料商垫付3076996元的单据，原审法院对回元堂公司根据该支付情况表主张其向材料供应商垫付3076996元予以确认。湛建公司已确认收取2300万元工程款，家家公司确认收到20654656元工程款，扣减回元堂公司确认归还家家公司借款及利息的3139113元，家家公司收到工程款为17515543元。回元堂公司确认家家公司退回其中11280010元，该款在支付情况表中已载明，原审法院予以采信，据此，经核算，回元堂公司实际已支付工程款为23000000+17515543元+3076996元-11280010元=32312529元。经湛建公司申请原审法院委托广东明润工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。对涉案工程造价评估鉴定为34703106.44元，湛建公司及回元堂对报告书提出异议，但均未提出相应证据。广东明润工程造价咨询有限公司为具有鉴定资质的鉴定机构，原审法院对广东明润工程造价咨询有限公司作出报告书的鉴定结果予以采信。扣减实际支付工程款32312529元，尚余工程款2390577.44元未付。湛建公司要求回元堂公司支付工程款余款2390577.44元合理，予以支持，湛建公司诉请超出部分，不予支持。湛建公司要求自最后一次付款次日开始按7中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至实际清偿之日止，因双方未对工程价款进行最终结算，故对该请求不予支持，应自其主张权利即2016年1月13日起开始计算。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年3月23日作出如下判决:一、自本判决生效之日起五日，广东回元堂药业有限公司支付湛江市建筑工程集团公司工程款2390577.44元及利息（以2390577.44元为本金，自2016年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回湛江市建筑工程集团公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费138267元，由湛江市建筑工程集团公司负担112342元，广东回元堂药业有限公司负担25925元。评估鉴定费316800元，由湛江市建筑工程集团公司负担215042元，广东回元堂药业有限公司负担101758元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程由湛建公司承包施工完毕并交付回元堂公司使用多年，虽双方一直未对工程款进行最终结算，但现无证据反映系可归责于湛建公司一方的原因所致，故原审判决工程款利息自湛建公司提起本案诉讼之日起算，并无不妥，回元堂公司上诉认为利息应自本案判决生效后指定的履行期限届满之后起算，与前述司法解释的相关规定不符，也有违公平合理原则，本院不予采纳。关于工程款发票的开具问题，回元堂公司在本案一审中未就此提出相应诉请，湛建公司明确表示不同意在本案二审中予以处理，故本院在本案中对此不予处理。另，原审已依据湛建公司诉讼请求的处理结果决定本案诉讼费用的负担。对于鉴定费，因对工程款进行结算属于双方合同义务，因双方未能自行完成结算，导致需委托相关鉴定机构予以确定，因此而发生的费用应由双方合理负担，故原审对于鉴定费用的负担处理亦不违反公平合理原则。因此，回元堂公司上诉认为原审有关诉讼费、鉴定的分摊比例显失公平，理据不充分，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人回元堂公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3517元，由上诉人广东回元堂药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  蔡培娟审判员  李 民二〇一七年六月二十六日书记员  杨娟娟