陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）陕06民终770号上诉人（被上诉人、原审原告）延安市煤炭工业局。住所地：延安市新城区政府综合楼*楼139。法定代表人姜润虎，该局局长。委托诉讼代理人廖景涛，陕西捷声律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告)张鹏，男，汉族，1987年7月28日出生。委托诉讼代理人张志强，男，汉族，1952年2月16日出生。系上诉人张鹏之父。委托诉讼代理人薛志莲，女，汉族，1957年6月24日出生。系上诉人张鹏之母。上诉人延安市煤炭工业局、张鹏因劳动争议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人延安市煤炭工业局的委托诉讼代理人廖景涛，上诉人张鹏的委托诉讼代理人张志强、薛志莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。延安市煤炭工业局上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人无故离职，违反了上诉人的规章制度，根据我国劳动法规定，劳动者违反用人单位规章制度，解除劳动合同用人单位无须支付经济补偿金，所以上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人垫付的养老保险金不应当由上诉人支付，被上诉人要求上诉人支付其垫付的养老保险金不合理。因此，一审法院认定事实不清，证据不足，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金和养老保险金。被上诉人张鹏辩称，其主动提出离开单位，上诉人的领导安排其交接的手续，认定其工作了六年。上诉人与其没有签订任何劳动合同，没有缴纳其的养老保险，所以应该补交养老保险金和经济补偿。被上诉人向延安市劳动争议仲裁委员会提交过被上诉人垫付的养老保险相关票据，延安市劳动争议仲裁委员会根据被上诉人提交的养老保险票据计算出被上诉人垫付的养老保险费共为26517.06元，所以被上诉人要求上诉人退还垫付养老保险费有事实依据。上诉人支付被上诉人的经济补偿金有法律依据。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人从未和被上诉人签订书面劳动合同，所以没有约定工作年限，同时从未缴纳过任何社会保险费，被上诉人在上诉人处上班时月工资为1500元。根据《劳动合同法》第38条第3款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第46条第1款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，故上诉人须支付被上诉人经济补偿。根据“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，上诉人须支付被上诉人6.5个月的经济补偿，所以被上诉人要求上诉人支付9750元的经济补偿金有理有据。被上诉人离职时曾向上诉人告知，上诉人安排被上诉人进行了工作手续交接，上诉人并向被上诉人出具过工作认定书。请求上诉人支付被上诉人垫付的养老保险费26517.06元，支付被上诉人的经济补偿金9750元，本案诉讼费由上诉人承担。张鹏上诉请求：一、重新核算上诉人的养老保险金，并改判被上诉人支付上诉人。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在被上诉人工作时月工资1500元，延安市宝塔区人民法院给上诉人计算养老保险金只按上诉人的实际工资计算，而根据《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》的要求，上诉人缴纳养老保险金根据上年度月平均工资缴纳，并不是按实际工资计算缴纳，所以上诉人请求根据陕政发【2006】27号文件重新核算上诉人的养老保险金，并让被上诉人支付上诉人。根据《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》（陕政发【2006】27号）第3条第2款“用人单位按本单位上年度职工月平均工资总额的20%缴纳，由用人单位直接向征收部门缴纳或由征收部门委托用人单位开户银行代为扣缴。”及第3款：“职工个人以本人上年度月平均收入作为缴费工资，按8％的比例缴纳。职工个人缴费工资高于全省上年度在岗职工平均工资300％的，以全省上年度在岗职工平均工资的300％作为缴费工资基数缴纳；低于全省上年度在岗职工平均工资60％的，以全省上年度在岗职工平均工资的60％作为缴费工资基数缴纳。”。被上诉人延安市煤炭工业局辩称：被上诉人认为一审判决第一项养老保险金的方法正确，但不同意一审判决事项，被上诉人认为不应当向上诉人承担个人垫付的养老金。一审法院认定事实：2009年7月，被告张鹏到原告延安市煤炭工业局政秘科工作，双方未签订书面劳动合同。2015年7月30日，经被告申请，原、被告解除劳动关系。被告月工资一直为1500元，原告从未给被告交纳过社会保险。被告自行交纳了2011年1月至2015年7月的养老保险。2016年7月22日，被告向延安市劳动争议仲裁委员申请仲裁，2016年12月26日，延安市劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案字（2016）第421号仲裁裁决书裁决：一、原、被告共同到当地养老保险经办机构为被告补交被告在原告单位工作期间（2009年7月至2011年12月）各自应承担的养老保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构计算核定数据为准，其中所产生的利息由原告承担；二、由原告退还被告垫付的2011年1月至2015年7月的养老保险费26517.06元；三、由原告支付被告经济补偿金9750元；四、驳回被告其他申请请求。上列第二至三项共计36267.06元，由原告自收到本裁决书15日内一次性支付给被告。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第47、48、49、50条之规定，本裁决第一项为终极裁决，原告对上述裁决不服的，可自收到本裁决书之日起30日内向延安市中级人民法院申请撤销本裁决。被人民法院裁决撤销的当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该项裁决向人民法院提起诉讼，原告对本裁决第二项至第三项不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；逾期不起诉的，该项仲裁裁决自作出之日开始发生效力。被告对本裁决不服的，可自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。原告在法定期间未到延安市中级人民法院申请对仲裁裁决书第一项申请撤销，原告仅对裁决书第二、三项不服，故诉至延安市宝塔区人民法院。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中被告张鹏受原告管理，在原告延安市煤炭工业局政秘科工作，原告按月支付被告工资，故原、被告之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方之间从2009年7月份已形成事实劳动关系。关于被告要求原告支付经济补偿的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八一款（三）项、第四十六条（一）项之规定，故本院予以支持。故由原告支付被告经济补偿9750元（1500元/月×6.5个月）。故原告主张不支付被告经济补偿金的主张不能成立。因原告未给被告缴纳在原告延安市煤炭工业局工作期间的社会保险，被告自己垫付了2011年1月至2015年7月用人单位应当承担的全部养老保险。原告辩称应当扣除个人缴纳的部分。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》第三条之规定，养老保险缴费比例为个人为工资的8%，单位为20%。由于被告的月工资一直为1500元，故原告应返还被告垫付2011年1月至2015年7月养老保险费为16500元（1500元×20%×55个月），被告的辩解能够成立。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八一款（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条之规定，判决:一、原告延安市煤炭工业局在本判决生效之日起十日内支付被告张鹏垫付养老保险16500元；二、原告延安市煤炭工业局在本判决生效之日起十日内支付被告张鹏经济补偿9750元；三、驳回原告延安市煤炭工业局的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费707元，原告延安市煤炭工业局已预交，现减半收取，实际由原告负担353.50元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，延安市煤炭工业局对张鹏从2009年7月至2015年7月为其工作没有异议。根据《中华人民共和国劳动法》第72条的规定：用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。张鹏在延安市煤炭工业局劳动期间，延安市煤炭工业局未对张鹏的用工向社会保险机构缴纳社会保险费，承担其应尽的义务，违反了法律规定，该社会保险费由张鹏垫付，依据法律的规定，延安市煤炭工业局应当向张鹏返还。张鹏在社会保险机构办理养老保险时，自己垫付了延安市煤炭工业局应缴纳的社会保险费；而该费用是社会保险机构根据当地的工资标准计算的，因此，延安市煤炭工业局应返还张鹏垫付的社会保险费为26517.06元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。延安市煤炭工业局虽主张张鹏无故离职，违反了其的规章制度，解除劳动合同用人单位无须支付经济补偿金；但未提供任何证据支持其主张，应承担不利后果。故延安市煤炭工业局应当向张鹏支付经济补偿金。综上，延安市煤炭工业局的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；张鹏的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初396号民事判决第二项、第三项；二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初396号民事判决第一项；三、改判陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初396号民事判决第一项为：限上诉人延安市煤炭工业局于本判决生效之日起十日内支付上诉人张鹏垫付的养老保险２6517.06元。一审案件受理费353.5元，二审案件受理费466元，均由上诉人延安市煤炭工业局负担。本判决为终审判决。审 判 长  周俊杰代理审判员  但 勇代理审判员  祁泽胤二〇一七年六月二十六日书 记 员  刘荣荣