江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1165号上诉人（原审原告）：江阴市华燕石化机械装备有限公司，住所地江阴市徐霞客镇马镇工业园区金巷上53号，组织机构代码25040936-X。法定代表人：石伟忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏广伟，江苏金易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市生辉轻钢结构有限公司，住所地江阴市月城镇日照新村102号，组织机构代码25041866-1。法定代表人：沈美芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：江流，上海瑾之润律师事务所律师。上诉人江阴市华燕石化机械装备有限公司（以下简称华燕公司）因与被上诉人江阴市生辉轻钢结构有限公司（以下简称生辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2015)澄民初字第01810号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华燕公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判生辉公司向华燕公司支付逾期竣工实际损失3377460元；2、本案一、二审诉讼费用由生辉公司负担。事实与理由：1、一审法院已认定生辉公司未完成通风器、雨棚、门、防火涂料的施工，虽然雨棚和门需要水泥地坪浇筑后方能施工，但对涉案厂房使用最为关键的却是防火涂料。如果防火涂料不施工，则涉案房屋根本不具备使用条件，也无法通过消防验收，进而无法进行土建和钢结构的整体竣工验收。直至2014年12月25日，华燕公司为尽快完成竣工验收、办好房产证后办理抵押贷款，无奈之下才进行甩项验收。因此，一审法院未以涉诉房屋租金损失计算逾期竣工损失是错误的。2、依据双方签订的备忘录，华燕公司于2013年7月20日前支付工程款400万元，依据一审查明的事实，实际支付了395万元，已基本履行付款义务。此后，华燕公司仅需在2014年7月1日支付工程款150万元，而按照一审确认的合理竣工日期2013年8月5日，此时生辉公司未完成通风器、雨棚、门、防火涂料的施工，华燕公司不支付工程款是行使先履行抗辩权，不存在过错。因此，一审法院根据双方的过错程度确定损失由双方各半承担是不恰当的。生辉公司二审辩称：1、华燕公司委托其他人施工的部分未完工，导致生辉公司无法施工。比如门、窗、雨棚，需要土建部分进行施工后才具备生辉公司施工的基础。2、华燕公司的付款没有严格执行备忘录的约定，华燕公司的陈述与事实不符，生辉公司在2013年7月15日前完成了钢结构主体工程的施工，如果没有完成上述施工，按照华燕公司的习惯，绝对不可能支付该期工程款。3、华燕公司的其他钢结构厂房也都是由生辉公司施工，都没有做防火涂料，华燕公司也都没有提出异议。事实上争议项目也从没有说过要做防火涂料，至于华燕公司所谓的需要先施工防火涂料再浇筑水泥地面才符合工艺流程的说法，需要提供相应证据，该说法本身与事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华燕公司向一审法院提出诉讼请求：判令生辉公司向华燕公司支付逾期竣工违约金928666元并承担该款自2015年12月2日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。一审中，华燕公司多次变更诉讼请求，最终将诉讼请求变更为：判令生辉公司立即支付逾期竣工损失3377460元。事实和理由：2013年5月12日，华燕公司与生辉公司签订《钢结构工程备忘录》一份，约定生辉公司应在2013年7月15日前完成三期工程的主体工程，主体工程完工后，生辉公司还需完成通风器、雨棚、门窗的安装、防火涂料的涂刷等，考虑到主体工程外其余工程完工的合理工期为20天，故生辉公司应在2013年8月5日前竣工，但生辉公司实际竣工日期为2014年12月25日，逾期竣工17个月，因厂房面积15893.93平方米，按照年租金150元/平方米计算，逾期竣工损失为15893.93平方米*150元/平方米*17月/12月=3377460元。生辉公司一审辩称：1.双方对于竣工日期没有约定，故生辉公司不存在逾期竣工的事实；2.双方签订的备忘录约定生辉公司应在2014年7月15日前完成主体工程施工，生辉公司按约完成了主体工程的施工;3、防火涂油、通风器不是生辉公司的施工范围;4、因土建单位未及时配合施工，生辉公司于2013年11月份完成了窗户的安装，因土建单位至今未完成地坪的浇筑导致生辉公司至今未安装彩板门、雨棚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理认定如下事实：2011年4月18日，华燕公司将其一车间、二车间、三车间的土建工程发包给江阴金塔建筑集团公司（以下简称金塔公司）施工。开工日期2011年4月10日（具体开工日期详见开工报告），竣工日期2011年9月30日。2011年5月1日，华燕公司与生辉公司签订1份建设工程施工合同，约定：生辉公司承建华燕公司在江阴市××镇车间的钢结构工程（即三期工程），工程价款1238万元。钢制品制作工期40天，进场后80天内完工（符合顺延条件时可顺延）。2013年5月2日，华燕公司与生辉公司签订钢结构工程备忘录，载明：经双方法人代表华秋发（华燕石化）、钱秋林（生辉钢构）友好协商，于2013年5月2日对2010年2月26日至今完工钢结构工程、在建钢结构工程及2013年5月2日所洽谈的K-M轴接跨工程协商形成如下约定：1、至今华燕石化一期项目合计金额475万元，目前该项目已完工并于2011年投入使用，业主对工程质量无异议，该工程已付款380万元（生辉钢构已开票），余款为95万元按合同已到付款期；二期项目金额230万元，目前该项目已完工并于2012年投入使用，业主对工程质量无异议，该工程已付款160万元（生辉钢构未开票），余款70万元，按合同应于2012年年底前付款35.5万元，2013年年底前付款34.5万元；三期项目金额1238万元，目前该项目主体钢结构已完工，该工程已付款600万元（生辉钢构未开票），按合同应付进度款266.6万元；合计应付款95万元十35.5万元十266.6万元＝397.1万元。2、K-M轴接跨工程双方约定工程总价155万元。3、原主体车间144米＊90米车间由于业主未及时付款，造成工程延误，现钢丝网重新施工、油漆补刷面漆一道，生辉钢构承诺不另行收费。4、双方约定如下付款：(1）华燕石化于2013年5月8日前付款200万元整，生辉钢构开始制造及安装K-M接跨钢结构。(2）华燕石化于钢结构吊装完工前付款100万元。(3）华燕石化于2013年7月20日前付进度款100万元。(4）华燕石化于2014年7月1日付余款150万元。(5）华燕石化于2014年11月1日付余款100万元。(6）华燕石化于2015年12月1日付清上述所有项目余款。(7）上述款项如有一期不付，视为全部到期，生辉公司可以一并主张。5、(1）本备忘录签订后，华燕公司主体工程在2013年7月15日前完成（钢结构及墙屋面板），不得拖延工期（天气因素影响可以顺延），如拖延则华燕公司在第四项付款中同等时间延期付款。(2）签订备忘录后，华燕公司的总平面图在2013年5月15日前交付华燕公司。(3）生辉钢构于2013年5月8日进场安装，华燕石化于2013年5月8日前付款200万元整。(4）华燕公司应按时付款，否则工期延误由华燕公司承担全部责任。6、其余条款按原合同执行。2014年12月25日，华燕公司对包含涉案工程在内的车间一、车间二、车间三工程（含土建工程、钢结构工程）进行整体验收，工程竣工验收报告载明“验收合格”。同时该竣工验收证明书载明竣工日期2013年5月30日。华燕公司于2014年12月30日办理了房屋产权登记。2015年6月23日，生辉公司诉至一审法院要求华燕公司支付工程款473万元并支付相应的利息，一审法院于2015年9月10日做出(2015)澄民初字第00926号民事判决，判决如下：“一、江阴市华燕石化机械装备有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付江阴市生辉轻钢结构有限公司工程款473万元并承担该款自2014年7月2日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。二、确认江阴市生辉轻钢结构有限公司在债权余额473万元范围内对其承建的江阴市华燕石化机械装备有限公司的K-M轴接跨工程及第三期项目工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回江阴市生辉轻钢结构有限公司的其他诉讼请求。”华燕公司不服一审判决，提起上诉，二审经审理查明涉案工程存在通风器、雨棚、彩板门、防火涂料未施工，但结合双方对涉案工程已竣工验收的情况看，应作为甩项竣工，也即视为双方同意在部分工程未完工的情况下进行竣工验收，对此双方均无过错。因双方当事人在二审期间确定存在未完工程量，对原审认定的工程造价产生影响，故改判如下：“一、撤销江阴市人民法院(2015)澄民初字第00926号民事判决；二、华燕公司于本判决发生法律效力之日起十日内向生辉公司支付工程款3607481元及利息（自2014年12月25日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至实际给付之日止）；三、生辉公司就涉案3607481元工程款在其承建的华燕公司K-M轴接跨工程及第三期项目工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回生辉公司的其他诉讼请求”。一审中，双方一致确认华燕公司已于2013年7月20日前共支付了工程款1625万元（2010年2月26日付款100万元，2010年10月27日付款50万元，2010年11月27日付款30万元，2010年12月9日付款100万元，2011年1月25日付款200万元，2011年5月11日付款100万元，2011年7月29日付款50万元，2012年1月3日付款100万元，2012年6月12日付款200万元，2012年7月27日付款200万元，2012年9月17日付款50万元，2012年9月28日付款50万元，2013年5月8日付款200万元，2012年7月20日付款195万元）。双方一致确认华燕公司三期项目主体工程包含钢结构及墙屋面板，钢结构工程在签署备忘录时已经完工。水泥地坪的浇筑系金塔公司的施工范围，至今水泥地坪未完成浇筑。一审中，本案所涉工程的设计单位无锡市同城建筑设计有限公司的法定代表人丁永红陈述：涉案工程的大门需要安装轨道并上下固定，如果地坪没有施工是没有办法安装大门的，即使硬装上去也会存在安全隐患。大门轨道是安装在雨棚梁上的，待轨道安装好后再能封雨棚板，所以雨棚和门需要一起安装。一审中，双方一致确认合理的竣工日期为2013年8月5日。本案有争议的事实是：(一)生辉公司的施工范围如何确定。华燕公司主张生辉公司的施工范围为钢结构主体工程（主体钢结构+墙屋面板）、门窗、通风器、雨棚、防火涂料。生辉公司主张施工范围为：钢结构主体工程（主体钢结构+墙屋面板）、门窗、雨棚。防火涂料、通风器不是生辉公司的施工范围。原审法院认为：(2015)澄民初字第00926号案件审理过程中，华燕公司亦提出生辉公司未完成全部的施工内容，应扣除相应的工程款。故涉案工程的施工范围也是生辉公司主张工程款的前提条件，在该案的二审判决中，对于生辉公司的施工范围进行了明确，即涉案钢结构工程现场已完工部分加上通风器、雨棚、门、防火涂料，该事实已有生效判决进行明确，本案审理过程中，双方当事人均未提供证据推翻上述生效判决确认的事实，故法院依法予以确认。（二）华燕公司三期工程主体工程中墙屋面板何时完工。华燕公司主张墙屋面板的实际完工日为2014年12月25日，生辉公司主张其按约在2013年7月15日前将墙屋面板施工完成。华燕公司未提供证据证明三期工程主体工程中墙屋面板的具体完工时间。生辉公司提供了下列证据证明三期工程主体工程于2013年7月15日前完工。2013年7月13日生辉公司与李国签订马镇华燕石化钢结构厂房144*109铝合金窗制作安装协议，约定生辉公司将华燕公司钢结构厂房144*109铝合金窗委托李国加工制作并安装。李国应在2013年9月1日前结束，工期不得顺延。原审法院认为：华燕公司主张逾期竣工损失，必须满足下列构成要件：逾期完工的事实、造成损害后果、逾期完工与财产等损失之间有因果联系、生辉公司存在过错。本案的争议焦点是：一、生辉公司有无逾期完工；二、华燕公司的损失如何确定及该损失与生辉公司的逾期完工是否存在因果联系；三、生辉公司是否存在过错。第一个争议焦点：生辉公司有无逾期完工华燕公司主张：1、生辉公司未按约在2013年7月15日前完工主体工程；2、生辉公司未在2013年8月5日前完成窗户的安装；3、生辉公司未完成彩板门、通风器、雨棚安装、防火涂油的涂刷。生辉公司主张：1、生辉公司于2013年7月15日前完工了涉案工程的主体工程；2、窗户未在2013年8月5日前安装完成是因为土建单位未及时用水泥固定窗户，雨棚、彩板门没安装是因为土建单位没有浇筑地坪导致无法安装，过错不在生辉公司；3、防火涂油、通风器不在生辉公司的施工范围之内。（一）生辉公司有无在2013年7月15日前完工主体工程。1、华燕公司、生辉公司作为涉案工程的发包人和施工人理应保存相应的施工资料确定施工进度。现双方均未提供证明2013年7月15日前涉案工程主体工程有无完工的书面证据，均有过错。2、2013年7月13日生辉公司与李国签订马镇华燕石化钢结构厂房144*109铝合金窗制作安装协议，要求李国施工铝合金门窗加工安装工程，若墙屋面板未施工完工，不可能进行下一道工序窗户的加工安装。3、本案所涉工程虽然在2014年12月25日通过竣工验收，但该竣工验收证明书明确载明竣工日期2013年5月30日，可见2013年5月30日本案所涉工程主体工程已经完工，只是未通过验收。4、双方备忘录约定生辉公司应在2013年7月15日前完成（钢结构及墙屋面板），不得拖延工期，如拖延则华燕公司在第四项付款中同等时间延期付款。而华燕公司于2013年7月20日前按约支付了95万元，未主张延期付款。5.华燕公司在(2015)澄民初字第00926号案件审理中主张涉案工程在2014年4、5月份就竣工了，但在本案中陈述涉案工程钢结构主体工程在2014年12月25日前才完工，并将逾期竣工损失计算至2014年12月25日，华燕公司的陈述自相矛盾。综上，一审法院根据优势证据原则认定生辉公司在2013年7月15日前完成了主体工程施工。（二）生辉公司有无及时完成其他部分工程的施工。1、防火涂油、通风器、雨棚、彩板门直到竣工验收仍未完工，由生效判决予以确认，法院依法予以确认。2、生辉公司主张窗户未在2013年8月5日前完成安装是因为土建单位未及时用水泥固定窗户，但未提供证据证明，法院不予采信。综上，生辉公司未完成通风器、雨棚、彩板门、防火涂料的施工，未在2013年8月5日前完成窗户安装，存在逾期完工的事实。至于逾期天数，因双方对于合理的工期达成一致意见。法院确定合理的竣工日期为2013年8月5日，本案所涉工程于2014年12月25日通过竣工验收，逾期507天。第二个争议焦点：华燕公司的损失如何确定及该损失与生辉公司的逾期完工是否存在因果联系。华燕公司主张按照租金损失计算逾期竣工损失。生辉公司主张即使其逾期竣工，因土建工程分包给金塔公司施工，金塔公司亦未完成施工内容，华燕公司亦不能使用涉案厂房，华燕公司按照租金损失计算逾期竣工损失无相应的事实依据。原审法院认为：华燕公司将土建工程交由金塔公司施工，将钢结构工程交由生辉公司施工。而竣工验收系包含土建工程、钢结构工程的整体竣工验收。现水泥地坪的浇筑尚未完工，故即使生辉公司及时完工，华燕公司亦不能使用涉案厂房。一审中，华燕公司亦承认涉案工程至今未实际使用。故华燕公司主张参照租金损失计算逾期竣工损失无相应的事实依据。但由于生辉公司未及时完成防火涂油等工程的施工，确实给华燕公司带来了一定的损失，即由于逾期竣工，给华燕公司已付工程款造成了占用资金的损失。一审中，华燕公司亦未提供证据证明其存在其余损失，故法院参照同期银行贷款利率标准确定华燕公司的逾期竣工损失。一审中，双方对于华燕公司支付给生辉公司第三期工程的工程款数额不能达成一致意见，因华燕公司签署备忘录时应支付给生辉公司一、二、三期工程合计到期工程款为397.1万元（95万元十35.5万元十266.6万元），华燕公司仅付395万元，故华燕公司支付给第三期工程的工程款按比例计算为265.19万元（266.6万元/397.1万元*395万元），加上签署备忘录前华燕公司支付给生辉公司的三期工程款600万元，华燕公司支付给生辉公司的三期工程款合计865.19万元。法院参照同期银行贷款利率标准确定华燕公司的损失为：865.19万元*6%*474天/365天+865.19万元*6.15%*33天/365天=722200元。争议焦点三：生辉公司是否存在过错。华燕公司认为：生辉公司未按约完成施工，存在过错。生辉公司认为：华燕公司未及时付款存在过错。原审法院认为：1、生辉公司直到竣工验收仍未施工完成通风器、防火涂油，存在过错；2、雨棚、彩板门需要水泥地坪浇筑才能施工，因此未完成水泥地坪浇筑的情形下，生辉公司未完成上述工程不存在过错；3、窗户虽然生辉公司主张需要现场浇筑固定窗框后才能施工，但未提供证据证明混凝土浇筑的时间，故生辉公司未及时完成窗户的施工存在过错；4、备忘录约定华燕公司应于2013年7月20日前付进度款100万元，于2014年7月1日付余款150万元，于2014年11月1日付余款100万元，于2015年12月1日付清上述所有项目余款，否则工期延误的责任由华燕公司承担。但华燕公司于2013年7月20日前仅付款95万元，剩余几期欠款分文未付，因付款是发包人的主要义务，华燕公司未按约支付工程款亦应承担一定的过错。综上，法院根据双方的过错程度确定华燕公司的损失各半承担为：722200元/2=361100元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，作出判决：一、生辉公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿华燕公司逾期竣工损失361100元；二、驳回华燕公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16910元（华燕公司已预交），由华燕公司负担13552元，由生辉公司负担3358元，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付华燕公司。二审中，双方当事人对一审查明的事实未提出异议，且均无新证据提供，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、逾期完工的责任应如何认定；二、一审以已付工程款利息作为逾期完工损失的计算标准是否合理。关于争议焦点一，本院认为：双方当事人在一审中对涉案工程的合理完工日期作了确认，即为2013年8月5日，但双方对防火涂料、屋面板和通风器的施工以及付款时间、土建工程影响工期等问题仍存在争议，因此，虽然逾期完工的情形客观存在，但仍需综合其他因素确定双方的责任。首先，甩项竣工是发包人因特殊原因在部分工程未完成的情况下，需要对工程进行验收的一种方式，按规定双方应订立甩项竣工协议，明确双方的责任及价款结算等内容。涉案工程系华燕公司为办理产权证用于抵押贷款而进行甩项竣工，华燕公司也因甩项竣工而提前受益，应当视为华燕公司对甩项竣工时的工程现状予以认可。而且，甩项竣工时双方未订立协议明确责任，在此情况下，不足以认定生辉公司对甩项竣工存在过错，华燕公司在甩项竣工提前受益的同时也不得再以此为由追究生辉公司未完工的违约责任。其次，备忘录约定了华燕公司支付进度款的时间，根据一审查明的事实，华燕公司并未按约付足进度款。华燕公司提出因部分项目未施工而其可以行使先履行抗辩权，对此，本院经审查认为，履行过程中双方对主体工程的完工时间及部分工程是否属于施工范围等存在争议，而且涉及土建工程施工进度对钢结构施工存在影响，因此，华燕公司行使先履行抗辩权的依据不充分，本院对其未按约付款事实予以确认。再次，华燕公司发包的土建工程中浇筑地坪等工程未按进度完工，对钢结构工程的施工及竣工时间均会产生一定影响，应由华燕公司承担相应的责任。综上，涉案工程逾期完工的事实客观存在，但发包人华燕公司也存在一定责任，因此，一审法院综合各项因素，认定双方对逾期完工负各半责任属合理的自由裁量，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：逾期完工的损失应当以实际损失为基础，华燕公司主张按房屋租金作为损失计算依据，但其未提供证据证明其建造厂房是用于出租，且实际发生了租金损失，故本院对华燕公司的该主张不予采信。一审法院以华燕公司支付的工程款产生的利息损失作为计算依据，符合工程案件的审理原则，本院予以确认。综上，华燕公司提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33820元，由上诉人华燕公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年六月十三日书 记 员  杜凤君