广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2913号上诉人（原审原告）：谭生美，女，汉族，1971年5月6日出生，住重庆市铜梁县，委托诉讼代理人：蒋科生，广东通用律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市法恩洁具有限公司，住所地佛山市高明区沧江工业园东园三洲园区，社会统一信用代码91440600768424716D。法定代表人：林汉山，总经理。上诉人（原审被告）：佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司，住所地佛山市高明区三洲���江工业园荷城街道三明路，统一社会信用代码91440600749166723W。法定代表人：霍振辉，董事长。委托诉讼代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。上诉人谭生美因与上诉人佛山市法恩洁具有限公司（以下简称法恩公司）、佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司（以下简称安华公司）工伤保险待遇纠纷一案，上诉人谭生美、法恩公司、安华公司均不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第��十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付停工留薪期工资2736.52元给原告谭生美；二、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共120406.88元给原告谭生美；三、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付残疾赔偿金242482.84元原告谭生美；四、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付精神损害抚慰金为25000元给原告谭生美；五、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付抚养人生活费17971.17元给���告谭生美；六、被告佛山市高明安华陶瓷洁具有限公司对被告佛山市法恩洁具有限公司支付上述赔偿款承担连带清偿责任；七、驳回原告谭生美其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交；鉴定费2000元，由原告谭生美负担。”上诉人谭生美不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原判未支持谭生美后续治疗费330677元及鉴定费2000元错误。原判未支持谭生美后续治疗费理由有二个，一是认为谭生美患职业病已三年多但未提供此期间的就诊证据；二是谭生美提供的鉴定结论的鉴定机构不是具有鉴定职业病资质的机构且不在佛山市中级人民法院入围名册之���。谭生美认为此两个理由皆无事实与法律依据。关于第一点，根据谭生美提供的鉴定结论可知，尘肺病的治疗分为两部分：住院治疗与非住院的疗养，谭生美请求的仅是非住院的疗养费用，而非住院的疗养费用是无法举证的，而且谭生美因患病后未工作且法恩公司又未有任何赔偿，谭生美根本无力承担相关费用，因而让谭生美提交相关就诊的证据显然强人所难。并且谭生美提供鉴定结论已完成相关举证责任，依法无须再额外举证。关于第二点，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《司法鉴定程序通则》相关规定，鉴定机构依法独立做出鉴定结论，是否具有法律效力，则须依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释进行判断。谭生美提供的鉴定结论，无论是主体还是形式、内容、程序，都是合法有效的。法院如对该鉴定结论有��问，应通知鉴定人出庭做证，或重新鉴定，法院未经任何审查而直接否定，于法不符。事实上，后续治疗费用仅是鉴定机构相关鉴定项目中的一项而已，根本不存在专门鉴定职业病后续治疗费的鉴定机构，法律及相关规定也未专门对此进行规定。该鉴定机构做出的鉴定结论也常被当地法院采纳。另外，不在佛山市中级人民法院入围名册之列也非不能采纳的法定理由。并且谭生美首先请求法院委托相关鉴定机构进行鉴定的，但法院告知找不到鉴定机构时，谭生美方才自行委托鉴定的。二、谭生美后续治疗费用应得到支持。根据佛山市中级人民法院确定的职业病赔偿原则：1、工伤待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2、工伤待遇没有该项目而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3、工伤待遇有该项目而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4、当��人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算赔偿。上述原则实质是用人单位因劳动者患职业病构成人身侵权，应承担侵权赔偿责任，但须扣除工伤待遇，该原则是正确的。依此原则法恩公司应赔偿谭生美请诉请的后续治疗费用。因为后续治疗费用，工伤待遇有该项目而侵权损害赔偿也有，但谭生美诉请的后续治疗费用不属于工伤待遇之中，理由如下：本案中，谭生美提供的《司法鉴定意见书》列明的后续治疗费用主要包括以下几项：1、每年检查费用为167.7元，为必须费用；2、住院费用需6900元，实际住院时间应视病情发展而定；3、疗养费用每次3000-3500元。4、家庭疗养费用约需40-60元/天。5、肺灌治疗每年一次，约需2-3次第次25000元。上述项目中，只有第2项为住院费用，且应具体视病情发展而定，其他都是检查、缓解、控制病情所必须的治疗费用，且是非住院的费用。谭生美请诉请的后续治疗费用只有第1、3、4、5项，并不包含第2项。而《广东省工伤保险条例》第二十二条第一款：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”根据该条，后续治疗费中须住院治疗且符合工伤保险规定的项目方可从社保基金中支付，对于住院治疗但在工伤保险规定外的项目，以及未住院的项目是不能从社保支付的。即是说《司法鉴定意见书》仅第2项住院费用属于工伤待遇的项目，其他不属于工伤待遇的项目。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依此规定，后续治疗费用也属于侵权损害赔偿���项目，其中属于工伤待遇的部分谭生美根本没有请求，仅请求工伤待遇之外的部分，该部分后续治疗费用法恩公司应予以赔偿。三、在司法实践中，广东很多地方法院是支持后续治疗费用的，谭生美也提供相关判例。综上，原判未支持谭生美后续治疗费及鉴定费不当，谭生美上诉请求：1、改判支持谭生美后续治疗费330677元及鉴定费2000元。2、由法恩公司承担本案诉讼费用。法恩公司、安华公司答辩称：一审关于劳动者后续治疗费及鉴定费的判决是正确的。1、劳动者没有提供劳动能力鉴定部门关于其后续治疗费的确认证明；2、鉴定机构不具有相应的资质，也不在佛山市中级人民法院的入围名册，以往职业病的判例中也没有后续治疗费用。上诉人法恩公司、安华公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：��、原审判决法恩公司、安华公司向谭生美支付残疾赔偿金242482.84元，没有法律依据。首先，原审判决对《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的理解错误。该条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。从该条的文义来看，职业病病人的赔偿权利应当包括两部分：依法享有工伤保险、有权向用人单位提出其他民事赔偿要求。此条规定的并非是职业病病人同时享有工伤保险和民事赔偿的双重救济，而是获得工伤保险后在民事赔偿方面还有未获得赔偿的，才可以向用人单位请求民事赔偿。按照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，职业病病人依照有关民事法律主张民事赔偿的，只能另行主张，但主张的权利有一定的限制。如果职业病病人认为工伤赔偿不足以弥补其受到的损失的，并且有证据证明人身损害赔偿标准更高的，即未被工伤保险项目所涉及的范围，可以按照人身损害的民事赔偿范围及标准，向用人单位请求赔偿工伤保险未获赔偿的差额部分，以填平其所受民事权益损失。而该条所指的“有关民事法律”主要是民法通则、侵权责任法、合同法、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释等。原审判决认为“赔偿项目原则为：1、工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2、工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3、工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4、当事人起诉没有请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算赔偿。”，没有法律依据。而且，这些赔偿项目也与其所述“劳动者除了应得的工伤保险赔偿外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求”（见一审判决书第10页）也是自相矛盾的。其次，从诉讼程序来看，工伤赔偿与民事赔偿是两个不同的民事法律关系，两种赔偿的伤残评定标准不同，适用法律不同，不应合并审理，用工伤评残等级套用人身损害赔偿标准进行赔偿，也不正确。正确的做法是法院应驳回谭生美的起诉，告知其该项民事赔偿要求可另案起诉。再次，谭生美已经足额获得了应享有的工伤保险待遇，其工伤保险待遇赔偿额已经达到了民事赔偿的标准，二者之间没有差额。故其民事赔偿要求不应支持。最后，之前的职业病病人在起诉时也提出了残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉求，但原审法院也是依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条（��时为五十九条，现修改为五十八条）的规定，驳回了职业病病人（如彭春辉）的残疾赔偿金诉求，谭生美与彭春辉同为职业病病人，二人的诉求相同，原审法院却依据相同的法律作出了截然相反的两个判决。二、原审判决法恩公司、安华公司支付谭生美被抚养人生活费17971.17元，没有法律依据。原审判决认为谭生美的该项诉求符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，不能令人信服。综上，法恩公司、安华公司上诉请求：1、撤销（2015)佛明法荷民一初字第239号民事判决第三项、第五项，改判驳回谭生美要求支付残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉讼请求；2、谭生美承担本案一、二审诉讼费用。在二审法庭审理中，法恩公司、安华公司变更上诉请求，认为一审判决仅扣除了一次性伤残补助金，未扣除一次伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因此请求在残疾赔偿金扣除上述项目；对被抚养人生活费没有异议，服从一审判决第五项。综上，法恩公司、安华公司上诉请求：1、撤销（2015)佛明法荷民一初字第239号民事判决第三项，改判法恩公司、安华公司向谭生美支付残疾赔偿金122075.96元；2、改判法恩公司、安华公司承担连带赔偿责任。谭生美答辩称：公司方的上诉请求没有事实与法律依据。关于残疾赔偿金与一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是属于不同项目，不能扣减。根据最高人民法院第八次民事商事会议纪要相关规定，当出现人身损害和工伤待遇重叠时，可主张双倍赔偿，并按照以往判例，扣减的也只是一次性伤残补助金，从来没有扣除一次伤残就业补助金和工伤医疗补助金。上诉人谭生美、法恩公司、安华公司在二审诉讼期间没有提交新证据。经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。谭生美对原审判决第一、二、三、四、五、六项均无异议，仅要求支持其后续治疗费330667元及鉴定费2000元；法恩公司、安华公司对原审判决第一、二、四、五、六、七项均无异议，仅要求改判法恩公司、安华公司向谭生美支付残疾赔偿金122075.96元。故本院对双方均无异议的原审判决第一、二、四、五、六项不予审查、径行维持。法恩公司、安华公司上诉请求判决两公司承担连带责任，原审判决第六项对此已作出判决，谭生美对此也未提出上诉，故本院不再审查。综合双方的诉辩主张及所提交的证据，本院对双方的争议焦点作如下分析认定。关于后续治疗费330667元及鉴定费2000元的问题。根据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，伤残职工的工伤复发，需要继续治疗的，应经过劳动能力鉴定委员会确认或同意。因此，谭生美是否需要后续治疗，应由劳动能力鉴定委员会确认，在没有经劳动能力鉴定委员会同意的情形下，谭生美单方委托鉴定机构出具鉴定意见书，不符合以上规定，并且该费用尚没有实际发生，故原审对该请求不予支持并无不当。关于残疾赔偿金的问题。法恩公司、安华公司上诉主张计算残疾赔偿金时还应当扣除一次伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本院认为，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业��防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没���该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。双方对原审判决确认的谭生美可获得的残疾赔偿金数额为278057.6元（34757.2元/年×40%×20年）均无异议，本院予以确认。但由于残疾赔偿金与一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金属于相同项目，根据损失填补的原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减。原审仅扣减一次性伤残补助金，并未扣减一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金处理有误，本院予以纠正。本案中，扣减相应的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金后，应为157650.72元［278057.6元-35574.76元（一次性伤残补助金）-16419.12元（一次性工伤医疗补助金）-68413元（一次性伤残就业补助金）］。原审处理有误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事��清楚，但适用法律部分不当，导致处理结果部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第239号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第239号民事判决第三项为：佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付残疾赔偿金157650.72元给谭生美；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，原审予以免交；鉴定费2000元，由谭生美负���；二审案件受理费10元，由佛山市法恩洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年六月二十八日书 记 员  区晓颖