山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3308号上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘金辉，董事长。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李臣，男，1977年6月9日出生，汉族，居民，住济南市。上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）因与被上诉人李臣商品房预售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东拓置业上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院（2015）高民初字第2418号民事判决，依法将本案发回重审或依法改判。事实与理由:一、上诉人如存在逾期办证的违约行为，一审法院违约金计算期间也存在错误。按照涉案商品房买卖合同第十五条约定：上诉人应在被上诉人办理收房手续（2013年6月26日）后的360日（2014年6月2日）内通知被上诉人向房管部门办理房屋所有权证，上诉人于2014年7月16日办理涉案房屋的不动产权证书，上诉人并于次日电话通知被上诉人办理不动产权证书。因此，上诉人虽存在逾期办证的违约行为，违约期间为2014年6月3日至2014年7月16日，共计43天；而非一审法院认定的751天。二、上诉人电话通知被上诉人办证，不违反合同约定。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》补充协议第七条明确约定：任何用电话或传真发出的每一通知或书信，发出当日为送达日，该内容已经将《商品房买卖合同》第十五条关于书面通知买受人（即被上诉人）办理产权证的约定予以变更。因此，上诉人电话通知被上诉人并没有违反合同约定。另外，在上诉人将产权登记申请提交后至产权证办理过程中通知买受人办证，以此减轻逾期办证的责任，这种做法符合常理；上诉人主张电话通知，虽然没有书面证据加以佐证，但并不违反常理。三、一审法院违约金的计算比例过高。根据《合同法》第一百一十四条第二款：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适用减少。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，违约金主张应以实际损失为依据，本案中，被上诉人并无实际损失，依合同约定计算违约金，一审法院认定了35907.8元，比例明显过高。此外，对于被上诉人而言，订立商品房买卖合同的主要目的是接收房屋并居住使用，现被上诉人已入住使用涉诉房屋，其主要目的已得到实现，且被上诉人并未举证其因上诉人逾期办证造成的实际损失。综上，上诉人认为一审法院认定部分事实错误，导致判决结果不正确，损害了上诉人的合法权益。为此，请求二审法院依法将本案发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。李臣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求。李臣向一审法院起诉请求：1.依法判令东拓置业支付截止至2015年10月15日的逾期办证违约金23007.8元及自2015年10月16日起至2016年7月27日止的逾期办证违约金12900元；2.本案诉讼费用由东拓置业承担。一审法院认定事实：2010年4月10日，李臣向东拓置业支付订金102000元。2011年10月30日，李臣（买受人）与东拓置业（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。约定由李臣购买东拓置业开发的位于出口加工区内A3路西侧、刘公河以东、B4路北侧、B3路南侧的东岸嘉园12号楼1单元302室房屋一套。房屋建筑面积为111.59平方米，总价款为477605元。合同第五条约定：……2、买受人须在本合同签订之日首付房屋总价款的30.9%，即人民币147605元，（大写）壹拾肆万柒仟陆佰零伍元整（含买受人已付的订金或预付款）；且买受人须在本合同签订之日起7日内将银行要求提交的按揭贷款资料备齐提交并完成面签，并委托贷款银行将全部贷款直接支付给出卖人。合同第八条约定：出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。合同第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并书面通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证。否则，出卖人应按照下列第2项约定处理：……2.买受人不退房，出卖人自逾期第一天起按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。上述《商品房买卖合同》签订后，李臣向东拓置业支付了全部购房款478333元（含订金）。2013年6月26日，东拓置业依约将上述房屋交付给李臣。李臣主张东拓置业应在交房后360日内协助李臣办证，即应在2014年6月21日之前通知，但东拓置业一直未通知李臣办证。故要求东拓置业支付逾期办证违约金23007.8元（以478333元为基数，自2014年6月22日起至2015年10月15日止，按照481天日万分之一计算）及2015年10月16日起至2016年7月27日止的逾期办证违约金12900元（以478333元为基数，按照270天日万分之一计算）。东拓置业称上述房屋的备案登记时间为2014年7月16日，且已经在2014年7月17日电话通知原告办理产权登记，因此，原告主张的逾期办证违约金应计算至2014年7月17日。东拓置业仅提供房屋所有权登记申请书及附页一份证实房屋产权登记备案时间为2014年7月16日，但对2014年7月17日电话通知李臣办理产权登记未提供证据证实。一审法院认为，李臣与东拓置业签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法真实有效，双方均应当依照合同约定履行自己的义务。李臣依约履行了支付购房款的合同义务，东拓置业理应依合同约定于双方交付房屋之日（2013年6月26日）后360日（2014年6月21日）内将相关资料报产权登记机关备案并书面通知李臣向房管部门申请办理房屋所有权证。而东拓置业一直未通知李臣办理房产证，已构成违约。故对李臣要求东拓置业支付逾期办证违约金23007.8元（以478333元为基数，自2014年6月22日起至2015年10月15日止，按照481天日万分之一计算）及2015年10月16日起至2016年7月27日止的逾期办证违约金12900元（以478333元为基数，按照270天日万分之一计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。东拓置业抗辩已于2014年7月17日电话通知李臣办理产权登记，但未提供证据证实上述主张，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李臣逾期办证违约金23007.8元（以478333元为基数，自2014年6月22日起至2015年10月15日止，按照481天日万分之一计算）；二、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李臣逾期办证违约金12900元（以478333元为基数，自2015年10月16日起至2016年7月27日止，按照270天日万分之一计算）。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于东拓置业主张逾期办证违约金计算期间有误的问题。东拓置业上诉称其于2014年7月17日电话通知李臣办理涉案房屋不动产权证书，李臣对此不予认可，东拓置业亦未提交其于2014年7月17日通过电话方式履行了通知义务的证据。故本院对东拓置业该项诉称不予采信。因此，对东拓置业主张涉案逾期办证违约期间应为2014年6月3日至2014年7月16日，本院不予支持。关于东拓置业主张逾期办证违约金过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案东拓置业主张约定的违约金高于李臣的实际损失，但并未提交相应的证据。因此，东拓置业主张逾期办证违约金过高，本院不予支持。综上所述，东拓置业上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由济南东拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年六月二十三日书记员  郑香丽