四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1054号上诉人（原审被告）：重庆隆西建设（集团）有限公司。住所地：重庆市永川区中山大道东段*****号。统一社会信用代码：915001182037960538。法定代表人：唐忠华，董事长。委托诉讼代理人：周和建，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐山春达商品混凝土有限公司。住所地：四川省乐山市沙湾区嘉农镇嘉兴路*****号。统一社会信用代码：91511111563290654Y。法定代表人：赵建春，执行董事。委托诉讼代理人：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。上诉人重庆隆西建设（集团）有限公司（以下简称“隆西公司”）因与被上诉人乐山春达商品混凝土有限公司（以下简称“春达公司”）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人隆西公司的委托诉讼代理人周和建，被上诉人春达公司的委托诉讼代理人林正东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆西公司上诉请求：1、依法撤销人民法院(2016)川1102民初3313号民事判决，依法进行改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。二、本案漏列了诉讼主体，应依法追加邵林为共同被告。三、一审判决认定事实有明显错误，主要是邵林与被上诉人签订的合同，也就是原、被告双方争论的焦点问题公章是假的，后来经过司法鉴定后，该公章与上诉人公司的公章不一样，而一审判决对此问题没有明确认定公章是假的。四、上诉人与邵林2013年4月7日签订的合同，上诉人在一审时就提交了，而一审判决对此没有进行评判；本案供应的商品混凝土是上诉人跟邵林购买，邵林又向被上诉人购买的这样一个关系，被上诉人也没有对此提出异议。五、邵林以欺诈手段与被上诉人签订的协议，被上诉人也有明显过错，因为被上诉人没有进行审查，且在履行过错中包括签订补充协议、多次对账、结算、催款都没有与我公司联系过，付款也是邵林私人付给被上诉人的，没有通过上诉人公司走账。六、一审认定构成表见代理是错误的，上诉人认为不构成表见代理，表见代理必须是相对方无过错，而本案公章是伪造的，合同签订有欺诈行为，不是合同双方真实意思表示，因此，不构成表见代理。春达公司口头答辩称：一审查明事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，对于上诉人主张遗漏主体问题，本案涉案合同的当事人是上诉人与被上诉人，邵林的行为能够代表上诉人公司，邵林的行为对上诉人具有约束力，如上诉人认为章有问题，那么就是对方在欺骗政府，因为本案涉案合同与城市档案馆备案合同是一致的，本案涉案工程对外都是由邵林代表的上诉人公司；上诉人认为被上诉人有过错的问题，被上诉人是将货送到工地上，只要被上诉人送了货，上诉人就应当付款；至于上诉人与邵林之间是否签订合同，是其内部的事情，与被上诉人无关；一审法院为何没有认定上诉人的证据，是因为由上诉人单方面陈述，并没有提交其他证据予以佐证，因此，一审认定事实清楚，判决正确。春达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付差欠原告的货款（商品混凝土款）991810元，违约金49590元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月30日，被告中标乐山市市政府机关停车场、职工食堂建设项目施工标段的工程。2013年4月7日被告同乐山城市建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定，乐山城市建设投资有限公司将乐山市市政府机关停车场、职工食堂建设项目工程发包给被告，被告承包上述工程施工设计图纸和工程量清单范围所含的全部内容。上述《建设工程施工合同》落款“承包人（盖章）”处加盖有被告公司公章，“委托代理人”处有邵林签名。2013年2月1日，邵林以被告公司名义（合同简称甲方）的名义与原告（合同简称乙方）签订《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》。合同主要约定：工程名称为乐山市市政府机关停车场、职工食堂；供货地点为乐山市市政府；商品混凝土供应总量约11000立方米，总货款金额约300万元；混凝土等级强度为C15的基本单价为260元/立方米，C20为270元/立方米，C25为280元/立方米，C30为290元/立方米，C35为310元/立方米，C40为330元/立方米，C45为350元/立方米，C50为370元/立方米；基本单价为普通电动拖泵或非泵送统一价格，不含汽车泵费用，浇捣过程中甲方如需使用汽车泵，在相应强度等级混凝土的原基本单价基础上增加25元/m³；基本单价含水泥、砂、石、搅拌、运输费用，不含抗渗砼等特殊砼所需外加剂增加的费用，采用抗渗砼特性砼，P6级在原基本单价基础上增加25元/m³，P8级在原基本单价基础上增加30元/m³；供应时间从2013年2月起至2014年2月止；计量办法为按实际车次且有甲方签字确认的随车票据记载的立方米计量；乙方垫资60万元商砼款，此垫资商砼款在工程主体封顶后60天内付清，剩余商砼款月结月清，每月25日结算对账，次月15日内付清当次商砼款；甲方不能按合同约定履行义务、支付货款，发生其他使合同无法履行的行为则构成违约，甲方应承担违约责任，违约金按本合同总价的5%计算。原告提交的《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》原件中，甲方处仅加盖有“重庆隆西建设（集团）有限公司”字样的印章，而乐山市城市建设档案馆保存的《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》甲方处不仅加盖有“重庆隆西建设（集团）有限公司”字样的印章，还载明“单位地址：重庆市永川区中山大道东段345-7号，签字：邵林……”。2013年3月13日，邵林以被告公司名义与原告签订《补充协议》，对上述《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》中商品砼的价格进行了调整。约定，混凝土等级强度为C15的基本单价为280元/立方米，C20为290元/立方米，C25为300元/立方米，C30为310元/立方米，C35为330元/立方米，C40为350元/立方米，C45为370元/立方米，C50为390元/立方米；采用抗渗砼特性砼，P6级在原基本单价基础上增加20元/m³，P8级在原基本单价基础上增加30元/m³；调价后的基本单价从2013年3月18日起执行。2013年2月4日至2014年1月25日期间，原告向乐山市市政府机关停车场、职工食堂工地供应混凝土，由赵新跃、邵林等签收了《供货单》。原告每月制作了对帐单，均由赵新跃进行签字确认。2015年10月11日，原告与邵林进行结算，双方签订《商品砼决算书》。上述决算书载明，工程名称为乐山市市政府机关停车场、职工食堂，总价4361850元，实际付款3370040元，还应支付991810元。2016年2月9日，邵林以重庆隆西建设集团有限公司“乐山市政府停车场、职工食堂项目”副经理身份向原告出具《承诺》，“乐山春达商品混凝土有限公司：本人承诺‘乐山市政府停车场、职工食堂’项目部欠贵公司商品混凝土款¥991810.00元（大写：玖拾玖万壹仟捌佰壹拾元整）于2016年6月30日前付清”。另查明，邵林系被告公司乐山市市政府机关停车场、职工食堂项目部副经理。本案在审理过程中，经被告申请，四川福森特司法鉴定所作出《四川福森特司法鉴定所文书司法鉴定意见书（福森特司鉴[2016]文鉴字第134-1号）》，认为原告提交的《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》及《补充协议》上加盖的“重庆隆西建设（集团）有限公司”印文与乐山市城市建设档案馆保存的《建设工程施工合同》上加盖的“重庆隆西建设（集团）有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；《四川福森特司法鉴定所文书司法鉴定意见书（福森特司鉴[2016]文鉴字第134-2号）》，认为原告提交的《决算书》、《决算表》及《承诺》上签名笔迹“邵林”与乐山市城市建设档案馆保存的《建设工程施工合同》上签名笔迹“邵林”是同一人书写。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。成立表见代理需存在表见代理的事实，即客观上存在着相对人确信无权代理人有代理权的理由，且相对人对无权代理人欠缺代理权的事实在主观上具有善意。本案《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》上加盖的被告公司公章虽与乐山市城市建设档案馆保存的《建设工程施工合同》上加盖的被告公司公章并非同一枚印章盖印，但印章的真伪须经鉴定机构的鉴定方能识别，原告基于对邵林项目部副经理身份的信赖，有理由相信《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》上加盖的印章即为被告公司公章。而涉案货物分批运送至乐山市市政府机关停车场、职工食堂项目工地使用的事实也进一步让原告相信其确实在与被告公司履行《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》，原告完全有理由相信邵林有权代理被告公司签订和履行案涉合同，其对此善意无过失。综上，邵林以被告公司名义与原告签订《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》、《补充协议》，并与原告进行结算，出具《承诺》的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由被告公司承担。原告诉请要求被告公司支付差欠的货款991810元的请求应予支持。对于原告请求的违约金49590元，因被告未按约支付商砼款，已构成违约。原告请求的金额为未付货款金额的5%，并未高于给原告造成的损失，该院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求该院均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告重庆隆西建设（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告乐山春达商品混凝土有限公司货款991810元及违约金49590元。案件受理费14172元、保全费5000元、鉴定费14700元，合计33872元，由被告重庆隆西建设（集团）有限公司负担。二审中，上诉人隆西公司提交了《商品砼供应协议》复印件一份、《支付结算单》复印件8份、《转账明细》复印件2份、《企业活期明细结果》复印件1份，以证明本案案涉工程所用混凝土是上诉人向邵林购买。被上诉人春达公司质证认为，邵林是上诉人公司人员，其内部的事情与被上诉人无关，也与本案无关，上诉人提交的证据均为复印件，不能与其他证据相互印证，且这些证据是上诉人持有的证据，如要作为证据提交，在一审时就应该提交，因此上诉人提交的证据不能作为新证据采信。本院认为，上诉人隆西公司提交的《商品砼供应协议》其在一审时已经提交，并经举证、质证，不属于新证据，而上诉人隆西公司提交《支付结算单》系复印件，且内容显示是包括水泥款、砼、钢材款、民工工资等在内的项目工程进度款拨付，并不能证明是上诉人因向邵林购买混凝土而向邵林支付款项；上诉人隆西公司提交的《转账明细》也是复印件，且该《转账明细》载明摘要描述为“劳务费、退保证金”，并不能证明是上诉人向邵林支付混凝土款；上诉人隆西公司提交的《企业活期明细结果》也是复印件，且只是反映邵林的银行账户余额情况，并不能证明是上诉人向邵林支付混凝土款。因此，上诉人隆西公司提交的证据均系复印件，真实性无法核实，且证据之间无法相互印证，不能达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人隆西公司与被上诉人春达公司是否存在商品混凝土买卖合同，上诉人隆西公司是否应当向被上诉人春达公司支付货款991810元及违约金。从查明事实看，虽然被上诉人春达公司在一审时提交的《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》及《补充协议》上加盖的“重庆隆西建设（集团）有限公司”印文经鉴定，与乐山市城市建设档案馆保存的《建设工程施工合同》上加盖的“重庆隆西建设（集团）有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成，但是春达公司提交的该《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》却与乐山市城市建设档案馆保存的《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》是一致的，能够证明隆西公司与春达公司签订混凝土购销合同，约定由春达公司向隆西公司承建的乐山市市政府机关停车场、职工食堂项目工程供应混凝土的事实，购买的主体是隆西公司，而并非邵林个人。隆西公司主张系其向邵林购买混凝土，再由邵林向春达公司购买混凝土，无证据证明，应由其承担举证不能的后果。因此，隆西公司应当向春达公司支付货款991810元及违约金。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14172元，由上诉人重庆隆西建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 荣审判员 赵 霞审判员 张图亮二〇一七年六月十九日书记员 李 波附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。