四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1267号上诉人（原审被告）：吴志刚，男，1976年8月27日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：黄磊，四川显卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思思，四川显卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川梓宁建设有限公司，住所地成都市新都区新都镇新新街88号。法定代表人：曾室净，董事长。委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。原审被告：刘莉，女，1985年5月8日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：黄磊，四川显卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思思，四川显卓律师事务所律师。上诉人吴志刚因与被上诉人四川梓宁建设有限公司（以下简称梓宁公司）、原审被告刘莉民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴志刚上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：1.刘莉提出的管辖权异议申请未超过法定期限，一审法院未对管辖权异议作出回复违反法律规定；2.一审法院故意篡改庭审笔录的行为恶劣；3.一审法院未依法对吴志刚代理律师提出的回避申请作出答复，程序违法；4.一审法院缺席判决不符合法律规定；5.吴志刚与梓宁公司之间是建设工程合同关系，而非民间借贷关系，梓宁公司并无证据证明向吴志刚交付了借款；6.2010年8月2日的借条并未约定借款利息，而2010年8月2日的承诺书是吴志刚向成都迪生建工集团有限责任公司（以下简称迪生公司）作出的，与本案无关；7.承诺书上的借款利息都是手写，借条上无借款利息的约定，该手写真实性存疑；8.本案已过诉讼时效。梓宁公司辩称，1.一审法院审判程序合法，吴志刚、刘莉提出的管辖权异议已经超过期限；2.一审中吴志刚的代理人中途退庭，因此一审法院缺席审理符合法律规定；3.本案中，吴志刚与梓宁公司之间是民间借贷关系，不是建设工程合同关系，吴志刚向梓宁公司提出的借款均用于工程项目；4.吴志刚、刘莉分别向梓宁公司作出书面承诺，利息的约定是双方真实意思表示；5.梓宁公司的诉讼请求没有超过诉讼时效，梓宁公司一直在主张权利，且吴志刚在一审中没有提出诉讼时效抗辩，二审不应支持。刘莉的陈述意见与吴志刚一致。梓宁公司向一审法院起诉，请求：1.吴志刚立即偿还梓宁公司借款本金235万元，并支付以100万元为基数按月利率2.5%计算的2010年8月2日起至付清之日止期间的资金利息、以100万元为基数按月利率2.5%计算的2011年1月28日起至付清之日止期间的资金利息、以5万元为基数按月利率2.5%计算的2011年1月31日起至付清之日止期间的资金利息、以25万元为基数按月利率2.5%计算的2012年3月7日起至付清之日止期间的资金利息、以5万元为基数按月利率2.5%计算的2012年7月13日起至付清之日止期间的资金利息；2.刘莉对吴志刚的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：吴志刚、刘莉系夫妻关系。谢家令、路云系梓宁公司的工作人员，蒲春红、申国秋、姚俊系吴志刚的工作人员。2010年8月2日，吴志刚向梓宁公司写借条一张。其上载明：今借到梓宁公司人民币1000000元，大写壹佰万元该款于2010年9月2日归还。借款人吴志刚签名、捺印，并书写有身份证号码、联系电话。借条下方附件处有：审核人谢家令；会计路云；批准人曾室净。同日，吴志刚、刘莉向迪生公司（系梓宁公司名称变更前的公司名称）书写承诺书一份。其上载明：吴志刚与刘莉系夫妻，我们自愿将共有财产幸福村二、三组兰花村房子作为本人2010年8月2日借公司人民币壹佰万元，大写壹佰万元款项抵押担保。该借款月息2.5%计算，每月利息月结月清，如超期未归还，本人愿意承担按借款本息加收日罚0.2%违约金。承诺人为吴志刚、刘莉。2011年1月28日，吴志刚向梓宁公司书写第二份借条。其上载有：今借到梓宁公司人民币1000000元，大写壹佰万元。该款于2011年4月28日归还。借条中间左侧手写字有：2011年1月31日借到梓宁公司财务现金伍万元正，经办人蒲春红、申国秋。落款日期为2011年1月31日。借条中间右侧手写字有：现金支付410050.00元，转639950.00元，吴志刚合计借款1050000.00元，证明人姚俊。借条下方附件：审核人谢家令、会计路云、批准人曾室净。2011年1月28日，吴志刚、刘莉向梓宁公司书写承诺书一份。其上载有：吴志刚与刘莉系夫妻关系，我们自愿将共有财产兰花村住房作为本人2011年1月28日借公司人民币1000000元（大写壹佰万元）款项抵押担保。该借款月利率按2.5%计算，每月利息月结月清，如超期未归还，本人愿意承担按此笔借款日期起承担3%的月息及罚息和本金偿还。承诺人为吴志刚、刘莉。在该承诺书左下方手写字有：2011年1月31日借到梓宁公司财务现金：伍万元正，经办人蒲春红、申国秋。落款日期2011年1月31日。该承诺书右下方手写字有：吴志刚合计借款1050000（壹佰零伍万），证明人姚俊。2012年3月7日，吴志刚向梓宁公司书写第三份借条。其上载有：今借到梓宁公司人民币250000元，大写贰拾伍万元。该款于2012年3月31日归还。借条下方附件处有：审核人谢家令；会计路云；批准人曾室净。同日，吴志刚、刘莉作为承诺人向梓宁公司书写承诺书。其上载有：吴志刚与刘莉系夫妻关系，我们自愿将共有财产都江堰市鸿山房河畔5幢1-2作为本人2012年3月7日借公司人民币250000元（大写贰拾伍万元）款项抵押担保。该借款月利率按2.5%计算，每月利息月结月清，如超期未归还，本人愿意承担按此笔借款日期起承担3%的月息及罚息和本金偿还。2012年7月13日，吴志刚向梓宁公司书写第四份借条。其上载有：今借到梓宁公司人民币50000元，大写伍万元（该下方手写：现金支付1千，转4.9万元），该款于2012年8月30日归还。借条下方附件处有：审核人谢家令；会计路云；批准人曾室净。同日，吴志刚、刘莉作为承诺人向梓宁公司书写承诺书。其上载有：吴志刚与刘莉系夫妻关系，我们自愿将共有财产作为本人2012年7月13日借公司人民币50000元（大写伍万元）款项抵押担保。该借款月利率按2.5%计算，每月利息月结月清，如超期未归还，本人愿意承担按此笔借款日期起承担3%的月息及罚息和本金偿还。一审法院于2016年4月22日邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼文书给吴志刚、刘莉，吴志刚、刘莉同住成年家属于2016年4月23日签收。吴志刚、刘莉于2016年5月14日提出管辖权异议，一审法院告知其已过答辩期，不再进行审理。庭审中，吴志刚、刘莉的委托代理人周红不听法庭意见，在法庭吵闹，不遵守法庭秩序，法庭对其不当行为进行了训诫。且吴志刚、刘莉庭审中申请回避，审判员当庭告知双方当事人“在报本院院长后，再决定继续开庭，双方代理人不得离开法庭，现休庭”。在休庭中、院长决定期间，本案书记员提醒吴志刚、刘莉的委托代理人周红不能离开，但其仍擅自离开法庭。经一审法院宣布了院长口头决定“被告方的回避申请不符合诉讼法关于回避的规定，驳回被告的回避申请，本案继续审理”。因吴志刚、刘莉擅自离开法庭，故本案作缺席审理。另查，庭审中，梓宁公司方认为所有借款既有以现金方式也有以转账方式借给吴志刚的。吴志刚自借款后从未偿还过梓宁公司本息。以上事实，有借条4张、承诺书4张、结婚证、公司名称变更证明在卷为证。一审法院认为，吴志刚、刘莉提出管辖权异议已过答辩期，一审法院不再对此审理。因吴志刚、刘莉的委托代理人周红中途退庭，在举证期限内未提供抗辩证据，也未对梓宁公司所提证据进行质证，根据民事诉讼证据举证规则，吴志刚、刘莉应承担不利后果，故根据梓宁公司提供的证据及庭审中梓宁公司就实体问题所作陈述，一审法院予以认可，即对梓宁公司所称其于2010年8月2日借给吴志刚100万元、于2011年1月28日借给吴志刚100万元、于2011年1月31日借给吴志刚5万元、于2012年3月7日借给吴志刚25万元、于2012年7月13日借给吴志刚5万元，共计借款235万元的事实予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，吴志刚应当归还梓宁公司上述借款本金。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，一审法院认为，梓宁公司所诉吴志刚、刘莉应支付利息的请求，应按照年利率24%计算。因刘莉与吴志刚系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，上述债务系夫妻共同债务，应由吴志刚、刘莉共同承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：吴志刚、刘莉于判决生效之日起十日内向梓宁公司归还借款本金2350000元及利息（利息按年利率24%计算，直至借款本息付清之日止。利息计算的起始时间分五种情况：1.以1000000元为基数，从2010年8月2日起计算；2.以1000000元为基数，从2011年1月28日起计算；3.以50000元为基数，从2011年1月31日起计算；4.以250000元为基数，从2012年3月7日起计算；5.以50000元为基数从2012年7月13日起计算）。案件受理费12800元、诉讼保全费5000元，共计17800元，由吴志刚、刘莉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梓宁公司提交以下证据：1.《吴志刚借款及代垫》，拟证明吴志刚在2015年2月6日对借款进行了重新确认，本案未过诉讼时效；2.转账凭证、委托书等证据，拟证明本案借款已实际支付给吴志刚或吴志刚指定的收款人。吴志刚、刘莉对梓宁公司提交的《吴志刚借款及代垫》以及转款凭证、委托书的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为案涉款项系梓宁公司代垫给吴志刚的工程款，并非借款。本院认为，梓宁公司提交的《吴志刚借款及代垫》以及转款凭证、委托书等证据符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，1.吴志刚、刘莉分别于2016年5月13日、5月16日向一审法院提交的《管辖异议书》载明吴志刚、刘莉的住所地均为都江堰××××组。2.2011年1月28日，吴志刚出具《委托书》，载明吴志刚委托申国秋到梓宁公司全权处理十二中工程款和班组材料商现金发放一事，如有后果愿承担一切经济损失。3.2010年5月13日，迪生公司变更名称为梓宁公司。4.梓宁公司陈述其于2015年2月16日已将吴志刚剩余工程款189590.37元用于抵扣本案借款，但其认为该款抵扣的是借款利息。5.梓宁公司提交的《吴志刚借款及代垫》载明：截止至2015年2月16日，欠借款利息2583723元+代垫利息201487元=2785210元；本金+代垫+税金+压证合计2160409.63元；共计4945619.63元。吴志刚在《吴志刚借款及代垫》上书写“本金和教投回款核对后认定，利息下来商量后确定，归还时间定为2015.12.30日前。欠款人：吴志刚2015.2.16”。本院认为，本案二审的争议焦点有三个，现分别评判如下：一、一审审判程序是否违法。1.一审法院于2016年4月22日向吴志刚、刘莉的户籍地址都江堰××××组邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，吴志刚上诉主张其与刘莉并未居住在上述地址，但根据吴志刚、刘莉向一审法院提交的《管辖异议书》载明其住所地与上述邮寄送达地址一致，因此一审法院通过上述地址向吴志刚、刘莉邮寄送达诉讼文书并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”以及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第一款第（六）项“有下列情形之一的，即为送达：（六）受送达人的同住成年家属签收的。”之规定，吴志刚、刘莉的同住成年家属于2016年4月23日签收了一审法院邮寄送达的诉讼文书，故该日期即为送达日期。吴志刚、刘莉分别于2016年5月13日、5月16日向一审法院提出管辖异议已超过法律规定的期间，一审法院不予审查并无不当。2.吴志刚上诉主张一审法院篡改庭审笔录以及缺席审理违反法律规定，本院认为，根据一审法院开庭审理笔录中打印的内容载明“在报本院院长后，再决定是否继续开庭，现休庭。”该内容表明本次庭审是否延期呈待定状态，吴志刚、刘莉的诉讼代理人作为本次庭审的诉讼参加人应在法庭等待一审法院报请院长后是否继续庭审的决定，吴志刚、刘莉的诉讼代理人在未得到不再继续开庭的通知的情况下擅自离开法庭，一审法院据此缺席审理符合法律规定。3.一审法院在报请院长决定后，在继续开庭审理前宣布了院长关于吴志刚、刘莉回避申请的决定，一审法院对回避申请已作出答复，其程序并未违反法律规定。二、本案所涉款项的性质是借款还是工程款，以及是否有约定利息。1.吴志刚向梓宁公司出具的借条及承诺书，均载明案涉款项系吴志刚向梓宁公司的借款，结合梓宁公司提交的转款凭证、委托书等证据能佐证案涉借款已经支付给吴志刚或吴志刚指定的收款人。吴志刚对借条、承诺书及款项金额的真实性无异议，但主张本案款项系梓宁公司代垫的工程款，并非吴志刚的借款，对此吴志刚并未举证证明，本院对其主张不予支持，梓宁公司提交的证据能证明其与吴志刚之间的借贷关系成立，至于吴志刚的借款用途属于其自由处分的范畴，不影响本案借款事实的认定。2.对于2010年8月2日的借款100万元、2011年1月28日的借款100万元、2012年3月7日的借款25万元、2012年7月13日的借款5万元，虽然借条上并未约定借款利息，但吴志刚、刘莉出具的承诺书上均约定了借款利息为月息2.5%，因该利息约定超过了年利率24%，一审判决吴志刚按照年利率24%支付上述借款利息正确。对于2011年1月31日的借款5万元，因该笔借款并未约定利息及还款期限，梓宁公司主张自2011年1月31日起按照月利率2.5%支付利息无事实和法律依据，本院不予支持。3.梓宁公司称其在2015年2月16日将吴志刚剩余工程款189590.37元抵扣的是本案借款利息，因此其起诉主张的借款本金是235万元，但根据梓宁公司提交的2015年2月16日《吴志刚借款及代垫》载明的本金合计金额为2160409.63元，表明梓宁公司已将189590.37元抵扣为借款本金，故对梓宁公司上述意见不予支持，吴志刚还应向梓宁公司偿还借款本金2160409.63元。4.迪生公司变更名称为梓宁公司，故对吴志刚关于其于2010年8月2日向迪生公司出具的承诺书与本案无关的主张，本院不予支持。三、本案是否已过诉讼时效。吴志刚在《吴志刚借款及代垫》上签字载明“本金和教投回款核对后认定，利息下来商量后确定，归还时间定为2015.12.30日前”，表明吴志刚承诺在2015年12月30日前偿还债务，即使案涉债务在之前已过诉讼时效，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，本院对吴志刚提出的诉讼时效抗辩意见不予支持。综上所述，一审审判程序合法，认定事实基本清楚，但本院基于二审新的事实对借款本金及部分借款利息依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初1583号民事判决；二、吴志刚、刘莉于本判决生效之日起十日内向四川梓宁建设有限公司归还借款本金2160409.63元及利息（利息计算方式为：1.以本金100万元为基数从2010年8月2日起计算，以本金100万元为基数从2011年1月28日起计算，以本金25万元为基数从2012年3月7日起计算，以本金5万元为基数从2012年7月13日起计算，上述利息均按年利率24%计算至2015年2月16日止；2.以本金2160409.63元为基数，从2015年2月17日起按照年利率24%支付至借款本金付清之日止）；三、驳回四川梓宁建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，诉讼保全费5000元，共计17800元，由四川梓宁建设有限公司负担1000元，吴志刚、刘莉负担16800元；二审案件受理费25600元，由吴志刚负担23600元，四川梓宁建设有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王长军审判员  谈光丽审判员  马 雯二〇一七年六月二日书记员  王瑞琳