福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽02民初1155号原告：厦门海翼国际贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路668号海翼大厦B座19层1901室。法定代表人：曾晨阳，董事长。委托诉讼代理人：徐松林，男，厦门海翼国际贸易有限公司员工。委托诉讼代理人：张丹萍，女，厦门海翼国际贸易有限公司员工。被告：邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司，住所地河北省邯郸市永年县高新区火炬街。法定代表人：郭红印，执行董事。委托诉讼代理人：康晓兵，河北久恒律师事务所律师。被告：邯郸市邯钢附企瑞祥特钢有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区西邢台村南。法定代表人：王建印。被告：马建平，男，1969年10月31日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。被告：冀美芹，女，1966年10月22日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。以上两位被告共同委托诉讼代理人：康晓兵，河北久恒律师事务所律师。原告厦门海翼国际贸易有限公司（以下简称海翼公司）与被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司（以下简称紫山公司）、邯郸市邯钢附企瑞祥特钢有限公司（以下简称瑞祥公司）、马建平、冀美芹委托合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海翼公司的委托诉讼代理人徐松林、张丹萍、被告紫山公司、马建平、冀美芹的共同委托诉讼代理人康晓兵到庭参加诉讼。被告瑞祥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海翼公司起诉请求判令：1、解除海翼公司与紫山公司签订《内贸代理采购协议书》（编号：CCRE14F0070016N），海翼公司有权没收紫山公司保证金人民币2550000元（币种下同）；2、紫山公司立即向海翼公司赔偿协议书项下已交付货物等值的货款，金额共计为17000000元；3、紫山公司赔偿支付协议书中约定的代理手续费损失632428.33元；4、紫山公司立即向海翼公司支付逾期付款违约金共计7284777.88元【以15082428.33元（17000000元+632428.33元-2550000元）为本金，自2014年12月12日至2014年12月20日起算按日万分之五计算，从2014年12月21日起，按日利率万分之八计至紫山公司实际付款之日，暂计至2016年10月31日为7284777.88元，已扣除紫山公司于2015年4月24日回款100万元】；5、瑞祥公司对紫山公司上述全部付款相关义务承担连带赔偿责任；6、马建平、冀美芹对紫山公司上述全部付款相关义务承担连带赔偿责任；7、请求法院依法拍卖、变卖上述债务的抵押物（位于邯郸市××关镇钛××路东侧的土地使用权），并判令海翼公司对该抵押物享有优先受偿权。8、四被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实和理由如下：海翼公司与紫山公司于2014年9月1日签订了《内贸代理采购协议书》（编号：CCRE14F0070016N）。协议书中约定：1、紫山公司委托海翼公司代理采购货物，其中焦炭11700吨，铁矿11000吨（协议书第一条）；2、代理手续费按海翼公司向供货商实际付款总金额（扣除紫山公司已支付的保证金）的1.3%/月计，自海翼公司向供货商付款之日起，不足15天的按15天算，超过15天按实际天数计算（协议书第四条第三款第二项）；3、如果紫山公司逾期支付本协议项下任何款项，其应以逾期付款金额为标准按日万分之五向海翼公司支付逾期付款违约金；自逾期付款第十日起，改按日万分之八向海翼公司支付逾期违约金。紫山公司逾期支付约定的款项超过20日，海翼公司有权解除本协议并没收紫山公司已支付的保证金（协议书第五条第一款及第三款）；4、若双方就协议产生争议，提交合同签订地人民法院诉讼解决（协议书第六条）。2013年元月8日，紫山公司与海翼公司签订《最高额抵押担保协议》（编号：CCRE13F0070001），将其位于邯郸市××关镇钛××路东侧的土地使用权（面积：73326.10平方米，土地使用权证编号：永国用[2007]第2007099号）作为2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同（包括但不限于《购销合同》、《内贸代理采购协议书》等合同形式）项下的全部债务的最高额抵押担保，抵押担保额度为叁仟万元。永年县国土资源局办理了该土地抵押登记，并于2013年1月23日发证《土地他项权利证明书》（永他项2013第012号），抵押土地面积为73326.10平方米，抵押贷款金额为叁仟万元，设定日期2013年1月23日，海翼公司为土地抵押权第一顺序人，对该抵押物享有优先受偿权。2013年元月7日，瑞祥公司与海翼公司签订《担保函》，为紫山公司确实履行其与海翼公司于2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同（包括但不限于《购销合同》、《内贸代理采购协议书》等合同形式）项下的全部义务提供连带保证担保，担保最高额度为叁仟万元。2015年4月20日，马建平、冀美芹与海翼公司签订《个人无限连带责任保证函》，为紫山公司确实履行其与海翼公司于2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同（包括但不限于《购销合同》、《内贸代理采购协议书》等合同形式）项下的全部义务提供连带保证担保。上述协议签订后，紫山公司在2014年9月1日支付保证金2550000元，海翼公司依约向供货商购货并全额付清货款，供货商亦依约供货。紫山公司均向海翼公司出具货物收据，表明已收到协议书项下的货物，并对货物的数量、质量无异议。根据协议书（《内贸代理采购协议书》）的约定，紫山公司最迟应于2014年12月11日前向海翼公司支付全部协议货款（协议书第四条第二款第一项）。但经海翼公司通过发《确认函》、《律师函》等多次催收，紫山公司至今仍拒不支付协议货款。据此，海翼公司有权解除协议书并要求紫山公司立即向海翼公司赔偿已交付的货物等值的货款，金额共计为17000000元。海翼公司有权依约要求紫山公司支付代理手续费损失共计632428.33元。海翼公司有权依约要求紫山公司支付逾期违约金7284777.88元（自2014年12月12日起算，暂计至2016年10月31日，已扣除紫山公司于2015年4月24日回款100万元）。以上金额扣除紫山公司支付的保证金255万元后，共计22367206.22元。海翼公司请求法院依法拍卖、变卖紫山公司提供的抵押物（位于邯郸市××关镇钛××路东侧的土地使用权），以偿还紫山公司上述所有债务，并判令海翼公司对该抵押物享有优先受偿权。同时，瑞祥公司依法对紫山公司上述所有债务及违约行为承担连带赔偿责任，马建平、冀美芹对紫山公司上述全部付款相关义务承担连带赔偿责任。被告紫山公司、马建平、冀美芹共同答辩称：一、按照交易习惯，紫山公司缴交的保证金应当抵扣货款。合同原没有约定保证金扣除违约金。讼争合同是海翼公司提供的格式合同，对格式合同在履行中发生争议的，对提供格式合同一方应当作出不利解释。二、海翼公司请求违约金数额远远超过了其所遭受的损失，应予以降低。三、本案既有物的担保又有保证人，按照最高院司法解释规定，马建平、冀美芹应当在物的担保范围外承担保证责任。马建平、冀美芹不应承担担保责任。四、最高额抵押担保合同所担保的合同并不包括本案诉争合同。五、双方之间的法律关系实为买卖关系，而非居间合同，紫山公司无权收取代理费。六、回款100万元应当扣除货款而非违约金。被告瑞祥公司未提交书面答辩状，亦未到庭陈述答辩意见。原告海翼公司向本院提交如下证据：1、《内贸代理采购协议书》（编号CCRE14F0070016N），拟证明海翼公司与紫山公司签订的代理采购协议委托海翼公司代理采购货物，并对相关权利义务及违约责任进行约定；2、货物收据，拟证明紫山公司已确认收到协议书项下全部货物；3、转账凭证，拟证明海翼公司已向供货商支付全额货款；4、《最高额抵押担保协议》、《土地他项权利证明书》（永他项2013第012号），拟证明紫山公司将其所有的位于邯郸市××关镇钛××路东侧的土地使用权作为2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同项下的全部债务的最高额抵押担保，抵押担保额度为叁仟万元。海翼公司与紫山公司于永年县国土资源局办理了土地抵押登记；5、《担保函》，拟证明瑞祥公司为紫山公司确实履行其与海翼公司于2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同项下的全部义务提供连带保证担保，担保最高额度为叁仟万元；6、《个人无限连带责任保证函》，拟证明马建平、冀美芹为紫山公司确实履行其与海翼公司于2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同项下的全部义务提供连带保证担保；7、《确认函》，拟证明海翼公司于2016年3月30日发《确认函》给紫山公司要求其确认《内贸代理采购协议书》（编号CCRE14F0070016N）项下的所欠款项，紫山公司加盖公章予以确认；8、律师函，拟证明海翼公司于2016年6月12日发《律师函》给紫山公司要求其确认并偿还《内贸代理采购协议书》（编号CCRE14F0070016N）项下的所欠款项，紫山公司法定代表人马建平签字加摁手印予以签收确认；9、保证金转账凭证，拟证明海翼公司于2014年9月1日收到紫山公司在编号CCRE14F0070016N协议书项下保证金255万元；10、回款转账凭证，拟证明海翼公司于2015年4月24日收到紫山公司的回款100万元；11、福建省厦门市人民法院诉讼收费专用票据（结算），拟证明海翼公司就本案支付诉讼财产保全费5000元。被告紫山公司、马建平、冀美芹对海翼公司提交的所有证据真实性并无异议，但是质证认为：1、《内贸代理采购协议书》关于没收保证金和违约责任条款违法；2、《最高额抵押担保协议》、《土地他项权利证明书》与本案缺乏关联性，讼争合同不属于抵押协议约定范围；3、《个人无限连带责任保证函》没有签署时间，无法计算合同保证期限；4、对《确认函》的关联性有异议，其内容未扣除保证金数额；5、对律师函的合法性、关联性有异议；6、对其余证据的合法性、关联性并无异议。被告紫山公司、马建平、冀美芹未提交证据。被告瑞祥公司未提交证据，也未到庭发表质证意见。本院认证如下：经双方当事人质证，并经核对原件，本院对海翼公司提交的证据的真实性予以确认。本院据此查明如下事实：（一）2014年9月1日，海翼公司与紫山公司签订编号CCRE14F0070016N的《内贸代理采购协议书》，约定紫山公司委托海翼公司代理采购焦炭、铁矿，货款总计17007000元，合同约定的单价、数量暂定，以供货商实际结算单位、交货数量为准。协议书还约定：四、相关款项支付、结算的约定。1、保证金的支付。紫山公司应于2014年9月12日前以现款方式向海翼公司支付保证金255万元整。2、货物提取与款项支付。（1）紫山公司最迟应在2014年12月11日前以现款方式付清本协议项下的全部款项，提清全部货物。……3、费用结算。……（2）代理手续费按海翼公司向供货商实际付款总金额（扣除紫山已支付的保证金）的1.3%/月计，自海翼公司向供货商付款之日起，不足15天的按15天，超过15天按实际天数计算。紫山公司应在提取代购货物时按本条第2款约定以现款方式向海翼公司支付相应代理费。……五、违约责任。1、如果紫山公司逾期支付本协议项下任何款项，其应以逾期付款金额为标准按日万分之五向海翼公司支付逾期付款违约金；自逾期付款第10日起，改按日万分之八向海翼公司支付逾期违约金。……3、如果紫山公司逾期支付本协议第四条第2款约定的款项超过20日，海翼公司有权解除本协议并没收紫山公司已支付的保证金。4、海翼公司依照法律或本条第2款、第3款或第4款的规定解除本协议的，公司有权参照市场价格转售紫山公司尚未提取的代购货物，并将所得款项直接按照如下顺序予以抵扣海翼公司的损失：（1）海翼公司支付的律师费、调查费、诉讼费等追偿费用；（2）紫山公司根据本协议应向海翼公司支付的违约金、代理手续费；（3）海翼公司为履行本协议和采购合同为紫山公司垫付的货款、各项税、费等；若所得款项不足以抵扣上述款项的，海翼公司有权继续向紫山公司追偿。……七、其他约定事项。……6、本协议涵括在海翼公司、紫山公司于2013年1月8日签订的编号CCRE13F0070001号《最高额抵押担保协议》担保范围内。2014年9月1日，紫山公司向海翼公司转账支付讼争合同项下保证金255万元。（二）2013年1月8日，紫山公司与海翼公司签订编号CCRE13F0070001的《最高额抵押担保协议》，约定紫山公司将其位于邯郸市××关镇钛××路东侧的土地使用权（面积：73326.10平方米，土地使用权证编号：永国用[2007]第2007099号），作为紫山公司如约履行双方于2012年12月10日签订的编号为CCRE13F0070001N的《内贸代理采购协议书》，以及在2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同（包括但不限于《购销合同》、《内贸代理采购协议书》等合同形式）项下的全部债务的最高额抵押担保，抵押担保额度为叁仟万元，抵押担保的范围为紫山公司、海翼公司在协议期内签订的买卖货物的所有合同项下的紫山公司的全部债务，包括但不限于：全部货款本金、违约金、损害赔偿金及海翼公司实现债权、抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费等）。后，海翼公司、紫山公司办理了前述国有土地使用权抵押登记。（三）2013年1月7日，瑞祥公司向海翼公司出具《担保函》，自愿就海翼公司与紫山公司在2012年12月10日签订的编号为CCRE13F0070001N的《内贸代理采购协议书》，以及在2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同（包括但不限于《购销合同》、《内贸代理采购协议书》等合同形式）项下紫山公司应向海翼公司履行的义务提供连带保证担保，担保最高额度为30000000元，担保范围为紫山公司应向海翼公司支付货款、费用及其他权利的所有支出等，担保期间为每笔合同项下紫山公司义务履行期限届满后两年。（四）2015年，马建平作为保证人向海翼公司签订《个人无限连带责任保证函》，为紫山公司与海翼公司于2013年2月26日至2018年2月25日期间签订所有合同（包括但不限于《购销合同》、《内贸代理采购协议书》等合同形式）项下的全部义务提供连带保证担保《个人无限连带责任保证函》还载明：“三、本人用于清偿债务人欠付贵司所有债务的资产和权益，包括但不限于：1、本人所有资产和财产性权益……2、夫妻共同财产中减去对方基本生活费用（按国家或当地政府规定标准）后的部分；……四、本人承担无限连带保证责任期间为自债务人履行期届满之日起两年内。”冀美芹以“保证人配偶”的身份在该函件落款处签名。（五）紫山公司于2015年4月24日向海翼公司转账支付100万元，转账摘要备注“货款”。（六）2016年3月30日，海翼公司向紫山公司发出《确认函》，要求紫山公司盖章确认：编号CCRE14F0070016N《内贸代理采购协议书》项下应付货款17000000元，最迟付款时间2014年12月11日，应付代理手续费632428.33元；编号CCRE14F0070017N《内贸代理采购协议书》项下应付货款18000000元，最迟付款时间2014年12月11日，应付代理手续费663000元；应付货款以及代理手续费总额为3529428.33元（17000000元+632428.33元+18000000元+663000元-1000000元）。该份《确认函》还备注：“上述金额已扣除贵司在2015年4月24日向我司支付的100万元货款，但未扣除贵司按照代理协议书已支付的保证金525万元。”紫山公司在该份《确认函》上盖章确认。（七）马建平、冀美芹于2008年9月1日登记结婚。（八）在本案审理过程中，海翼公司向本院申请诉讼保全，并为此支出保全费5000元。（九）在本案庭审中，海翼公司明确在本案中，在总额1450万元的范围内对紫山公司提供的抵押物行使抵押权，在总额1450万元的范围内要求瑞祥公司承担连带保证责任。本院认为：（一）讼争《内贸代理采购协议书》是海翼公司与紫山公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。海翼公司与紫山公司之间就此形成的代理采购货物的委托合同关系，而非紫山公司主张的买卖合同法律关系。（二）讼争《确认函》足以证明海翼公司已经依约向紫山公司交付了诉争合同项下代理采购货物，紫山公司拖欠货款的行为已经构成了违约，海翼公司有权解除合同，并有权依据合同约定没收紫山公司缴交的保证金，紫山公司主张依据交易习惯保证金抵扣欠付货款本金的理由缺乏依据，本院不予支持。但是，海翼公司在《确认函》中已经明确紫山公司于2015年4月24日支付的100万元性质为货款，并从货款与代理费的总额中予以扣除，据此本院认定该笔100万元的款项性质为货款，海翼公司主张该款应当用于抵扣讼争违约金的理由不能成立，不予支持。依据合同解除的法律后果及合同约定，海翼公司有权要求紫山公司赔偿：1、海翼公司垫付货款损失16000000元（该数额已经扣除紫山公司支付的1000000元）；2、代理手续费损失632428.33元；3、诉讼保全费5000元；4、违约金：截至讼争《内贸代理采购协议书》约定的最迟付款期限2014年12月11日，紫山公司欠付货款、代理手续费总额16632428.33元，依约应承担逾期付款的违约责任，即以14082428.33元（16000000元+632428.33元-2550000元）为计算基数，自逾期付款之次日即2014年12月12日按日万分之五计算，自逾期付款第十日即2014年12月21日改按日万分之八计算。海翼公司自愿将讼争保证金2550000元用于抵扣紫山公司所应支付的违约金，是其对诉讼权利的处分，本院予以准许，其要求没收保证金的诉讼请求不再予以支持。紫山公司未举证证明合同违约金过分高于海翼公司所受之损失，其主张调整违约金的理由不能成立，本院不予准许。（三）讼争《内贸代理采购协议书》明确约定该协议属于讼争《最高额抵押担保协议》抵押担保的范围，紫山公司抗辩《最高额抵押担保协议》抵押担保的范围并不包括讼争合同的理由不能成立。海翼公司主张就讼争债权，在1450万元抵押担保额度内行使抵押权，并未超出《最高额抵押担保协议》的最高额抵押范围，本院予以准许。（四）海翼公司对紫山公司的债权既有紫山公司提供的物的担保，又有瑞祥公司、马建平提供的保证，各方当事人并没有约定海翼公司实现担保物权的顺序，海翼公司应当先就紫山公司提供的抵押物实现债权。瑞祥公司与马建平对海翼公司实现讼争抵押权后仍未获清偿的债务承担连带责任，其中瑞祥公司承担的连带保证责任最高额不超过1450万元。（五）冀美芹仅仅以“保证人配偶”的身份在讼争《个人无限连带责任保证函》签字，并未以个人名义作出连带保证责任的意思表示。海翼公司要求冀美芹承担连带保证责任的依据不足，本院不予支持。综上，原告海翼公司的部分诉讼请求理由成立，本院予以支持，其余诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条，第三十一条、第五十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告厦门海翼国际贸易有限公司与被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司于2014年9月1日签订的编号CCRE14F0070016N《内贸代理采购协议书》；二、被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司应于本判决生效之起十日内向原告厦门海翼国际贸易有限公司赔偿垫付货款损失16000000元、代理手续费损失632428.33元、逾期付款违约金（以本金14082428.33元为基数，自2014年12月12日至2014年12月20日按日万分之五计算，自2014年12月21日改按日万分之八计至本判决确定的还款之日，但应扣除原告厦门海翼国际贸易有限公司自愿抵扣的保证金2550000元）、诉讼保全费5000元；三、原告厦门海翼国际贸易有限公司有权对被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司提供的抵押物，即位于河北省邯郸市××关镇钛××路东侧的土地使用权（土地使用权证编号：永国用[2007]第2007099号）行使抵押权，有权就折价、拍卖或变卖所得价款，在1450万元的范围内优先受偿；四、原告厦门海翼国际贸易有限公司在行使本判决第三项项下抵押权后仍不足以清偿的本判决第二项项下的剩余债务部分，由被告邯郸市邯钢附企瑞祥特钢有限公司在最高额1450万元的范围内承担连带清偿责任，被告邯郸市邯钢附企瑞祥特钢有限公司在承担保证责任后有权向被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司追偿；五、原告厦门海翼国际贸易有限公司行使本判决第三项项下抵押权后仍不足以清偿的本判决第二项项下剩余债务部分，由被告马建平承担连带清偿责任，被告马建平在承担保证责任后有权向被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司追偿；六、驳回原告厦门海翼国际贸易有限公司的其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费153636元，由原告厦门海翼国际贸易有限公司负担6869元，由被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司、马建平共同负担146767元，被告邯郸市邯钢附企瑞祥特钢有限公司对被告邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准件材料有限公司、马建平应负担案件受理费中的99598元承担共同负担责任。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长 张 超代理审判员 苏 鑫人民陪审员 罗世翊二〇一七年六月三十日书 记 员 李科研附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判