四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终346号上诉人（原审被告）：平昌中城建设有限公司。住所地：四川省平昌县同州街道办事处信义大道幸福E家*楼。法定代表人：周文庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈兰，女，生于1986年8月18日，汉族，大学文化，平昌中城建设有限公司职工，住四川省南充市嘉陵区，被上诉人（原审原告）：龚渊，男，生于1963年10月10日，汉族，住四川省达州市通川区，被上诉人（原审被告）：广东长宏公路工程有限公司。住所地：广州市增城石滩镇三江四丰广汕公路***号。法定代表人何小中，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭名成，男，生于1986年12月30日，汉族，住广东省佛山市南海区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：秦仲全，男，生于1965年12月4日，汉族，住四川省仁寿县，委托诉讼代理人：彭世强，仁寿县晨诚法律服务所法律工作者。上诉人平昌中城建设有限公司（简称“平昌中城公司”）因与被上诉人龚渊、广东长宏公路工程有限公司（简称“广东长宏公司”）、秦仲全建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院(2016)川1923民初249号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中城公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。被上诉人秦仲全借用被上诉人广东长宏公司资质承包工程，二者之间实为挂靠关系，广东长宏公司应对秦仲全的分包行为承担责任，一审法院认为广东长宏公司与秦仲全不存在挂靠关系，属事实认定错误。上诉人已向秦仲全、长宏公司付清全部工程款，应由秦仲全及广东长宏公司向龚渊支付工程款。同时，根据《退场协议》的约定，应付秦仲全的工程价款以平昌县审计机关审定的价格为准，而案涉工程的审计价格至今尚未确定，故一审法院认定上诉人还欠付秦仲全、广东长宏公司工程款错误。其次，一审法院适用法律错误，不应当判决上诉人向被上诉人龚渊承担连带清偿责任。被上诉人龚渊答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。被上诉人长宏公司答辩认为，广东长宏公司与秦仲全之间没有签订合同，也不存在挂靠关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人对长宏公司的相关请求。被上诉人秦仲全答辩认为，中城公司与秦仲全签订的《退场协议》合法有效，在该协议中约定龚渊的工程款应由中城公司支付。从广东长宏公司提供的证据中可以证实广东长宏公司收取了秦仲全的管理费及税费，故秦仲全与广东长宏公司之间存在挂靠关系。龚渊向一审法院起诉请求：由平昌中城公司、广东长宏公司、秦仲全连带支付黄滩坝大桥工程项目工程款380000元。龚渊在一审中撤回了由平昌中城公司、广东长宏公司、秦仲全连带支付平昌县星光大桥项目工程款419440.75元的诉请。一审法院认定事实：2012年秦仲全与平昌中城公司就承建平昌县巴河星光大桥、黄滩坝大桥工程项目达成意向后，在未签订书面施工合同的情况下，秦仲全便组织相关施工队进场进行前期施工作业。2014年1月27日，中城公司为甲方，秦仲全为乙方，双方签订了《四川巴中市平昌县黄滩坝特大桥工程结算清单》，载明：一、设备、砂石、材料15846587元；二、临建、施工便道33092289元；三、工程款33318088元；四、王朝伦（合伙人）前期退场补助7000000元（以甲方核实为准）；五、借款附资金利息9600000（以核实为准）；六、平昌中城建设有限公司补助4000000（前期费用）；七、赔偿王联国3200000元、赔偿任良明2800000元、赔偿项目部2000000元。总计110856964元。代功勋代表平昌中城公司在该结算单上签字确认，秦仲全也在该结算单上签字确认。2014年1月29日，平昌中城公司（甲方）与秦仲全、苗涛（乙方）签订《退场协议》，载议中载明：经甲乙双方友好协商，现就原平昌县黄滩坝大桥前期施工单位（负责人：秦仲全、苗涛）退场事宜达成协议；因多方面不利因素，造成黄滩坝大桥工程施工进度缓慢，现经甲乙双方友好协商，双方同意解除合同关系，并对乙方的工程量进行中间清算，乙方同意退场；截止到2014年1月28日，乙方已完成产值约为6641万元，最终以平昌县审计机关审定的价格为准，除已支付（秦仲全、苗涛借支）3511万元，本次应支付工程款2549万元；最终清算，依据平昌县审计机关的审计结果，甲乙双方进行最终结算，以双方确认的结果作为甲方支付的依据；剩余的孙国新的钢材款及黄滩坝大桥施工队（龚渊、张福太、王联国、任良明）工程款由平昌中城建设公司支付，秦仲全负责协调；经甲乙双方核定，乙方驻地、1号拌和站及2号拌和站内所有的物品总价660万元（物品清单详见附件）。甲方在2014年1月29日下午4点前支付乙方630万元，乙方必须立即无条件撤出施工现场，否则一切责任由乙方承担；协议签订当日，甲方通过中标单位（广东长宏公司）的项目部账户支付上述的工程款2100万元、设施设备和材料交接款630万元外，再支付相关交接补偿费用707万元，剩余价款（扣除质保及税金后），在甲乙双方最终清算完成后，于壹月内支付给乙方；质保期满后14天内，甲方一次性返还乙方质保金。2013年6月21日至2014年1月26日期间，秦仲全在平昌中城公司借支黄滩坝大桥工程款29626505.37元。截止2014年5月16日，被告中城公司账面记载被告秦仲全借支黄滩坝大桥工程款33426505.37元。2014年1月29日，中城公司委托被告长宏公司向秦仲全支付2055000元；2014年5月20日，秦仲全收到代功勋支付黄滩坝大桥项目部（龚渊、张福太、王联国、任良明）工程款5170000元；2014年9月30日，秦仲全收到代凤媛支付平昌县黄滩坝特大桥项目部工程3000000元。秦仲全在承建黄滩坝大桥工程项目期间，于2012年12月12日代表黄滩坝大桥项目经理部（甲方）与龚渊（乙方）签订《平昌县黄滩坝大桥建设项目（施工便道及临建工程）合同书》，约定将便道及临建工程（包括黄滩坝大桥左岸便道KO+000∽KO+800，拌合站建设、设备及安装、项目部建设）交由龚渊进行施工，合同工期为2012年12月12日至2013年5月30日止。2013年5月12日，谭强代表黄滩坝大桥项目经理部（甲方）与龚渊（乙方）签订《平昌县黄滩坝大桥建设项目（便道水泥稳定基础）合同书》，约定将该大桥便道工程水泥稳定碎石基础工程交由龚渊进行施工，包干综合单价：90元/立方米。2015年6月24日，秦仲全与龚渊进行结算后，秦仲全下差龚渊黄滩坝大桥建设项目工程款380000元。秦仲全于当日向龚渊出具了书面《委托支付》，委托平昌县中城建设有限公司，向龚渊支付左岸便道及临建工程尾款380000.00元。一审同时查明，2013年9月，平昌中城公司对平昌县黄滩坝大桥工程项目进行公开招标后，由被告广东长宏公司中标，双方于同年10月8日签订《平昌县黄滩坝大桥工程施工合同》，约定：工程内容为施工图所示的主桥工程、引桥及附属工程、引道工程、排水工程、交通工程；资金来源：业主自筹；计划开工日期：2013年10月1日；计划竣工日期：2016年3月30日；签约合同价：283570196元。2014年7月，中城公司与长宏公司签订《终止协议》，双方同意解除《平昌县黄滩坝大桥工程施工合同》。同时双方还签订了《工程清算协议》，在清算协议中载明：截止2014年7月21日，长宏公司完成工程总价款73745145.56元，已支付工程进度款53883941.02元，平昌中城公司还应付广东长宏公司16173947.20元。一审法院认为：被告平昌中城公司作为发包方，未履行公开招投标程序，将平昌县黄滩坝大桥、平昌县巴河星光大桥工程建设项目发包给没有施工资质的被告秦仲全承建，被告秦仲又全将工程项目中的部分工程分包给不具有资质的原告龚渊承建。上述发包及分包行为均不符合法律规定，应当认定无效。原告龚渊作为其分包项目的实际施工人，实际完成了案涉工程，其作为实际施工人要求被告秦仲全给付下欠工程款的理由，符合法律规定，一审予以支持。被告平昌中城公司与原告龚渊虽未签订建设工程施工合同，但其作为工程发包人，应在欠付工程价款范围内向龚渊承担连带支付责任。在一审中，原告龚渊撤回了关于支付平昌县巴河星光大桥前期工程项目下差工程款419440.75元的诉请，系自行处分诉讼权利的行为，一审法院予以准许。被告广东长宏公司与秦仲全以及原告龚渊没有建设工程施工合同关系，不应承担给付义务。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告秦仲全在判决生效后五日内支付原告龚渊工程款（平昌县黄滩坝大桥项目）380000元，由被告平昌中城建设有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告龚渊的其他诉讼请求。案件受理费11794元，由被告秦仲全负担。上诉人平昌中城公司在二审期间提交了两组证据，第一组证据：1、投标文件；2、黄滩坝大桥项目土石方、临建工程现场签证单及工程计量表；3、广东长宏公司向秦仲全的付款回执。证明：秦仲全以广东长宏公司名义承建黄滩坝大桥项目；广东长宏公司与平昌中城公司签订的施工合同中约定的施工内容与秦仲全实际施工的内容完全重叠，可以认定广东长宏公司与秦仲全二者之间为挂靠关系；长宏公司在扣除管理费及税费后，基于挂靠关系向秦仲全施工队伍支付了工程款。第二组证据：1、成都市公安局《立案通知书》及调取证据的清单；2、工程造价报告书。证明：代功勋在黄滩坝大桥项目中，涉嫌职务侵占罪，公安机关已立案侦查，代功勋与秦仲全签订的《退场协议》中所确认的工程价款是虚假的；秦仲全及长宏公司所做工程的总价款约5000万元，平昌中城公司已经超付。被上诉人龚渊质证认为：龚渊进场时广东长宏公司并未与平昌中城公司签订施工合同，龚渊是与秦仲全发生的合同关系。被上诉人秦仲全质证：对第一组证据予以认可，秦仲全与广东长宏公司存在挂靠关系；对第二组证据不予认可。被上诉人长宏公司质证认为：对第一组证据认为广东长宏公司投标时间为2013年8月29日，而施工资料中的签证时间是投标之前，与我公司投标时间明显矛盾。长宏公司向秦仲全的付款回执属实，但仅能证明上诉人委托广东长宏公司付款。对其余证据的真实性、关联性均不予认可。被上诉人龚渊提交两份工行借记卡明细清单，证明：上诉人与秦仲全签订退场协议后，上诉人仍然在向龚渊支付工程款，共计85万元。上诉人质证认为：未显示付款主体及付款内容，无法核实账号。被上诉人秦仲全质证认为：两笔中有一笔是秦仲全支付的，另一笔是上诉人支付的。被上诉人广东长宏公司对龚渊提交的证据不予质证。针对当事人在二审期间提供的证据，本院认证如下：对上诉人提供的第一组证据，不能证实秦仲全与广东长宏公司之间存在挂靠关系，对该组证据不作为有效证据使用。对第二组证据，与本案不存在关联性，不作为有效证据使用。对被上诉人龚渊提供的证据，因借记卡明细未能反映付款主体及付款内容，无法达到其证明目的，对该证据不作为本案有效证据使用。经审理查明：2012年12月12日秦仲全与龚渊签订的《平昌县黄滩坝大桥建设项目（施工便道及临建工程）合同书》中，仅有秦仲全的签名，未加盖黄滩坝大桥项目经理部印章。2013年5月12日，谭强与龚渊签订的《平昌县黄滩坝大桥建设项目（便道水泥稳定基础）合同书》仅有谭强的签名，没有加盖黄滩坝大桥项目经理部印章。谭强是秦仲全骋请的黄滩坝大桥工程项目的管理人员。一审中，上诉人平昌中城公司的委托代理人提交了代功勋、张帆与秦仲全签定的《退场协议》，并对该退场协议的真实予以认可，但认为秦仲全已完工程的造价应以审计机关审计确认的价款为准。一审中，广东长宏公司提供了《黄滩坝大桥付款明细表》，在该表中列明了应收款人的姓名、身份证号码、银行账号、应收款金额，包括龚渊在内共计18人，金额共计40541868.47元，其中应付龚渊的工程款2967105.67元。平昌中城公司在该明细表上加盖公司印章，其公司财务人员张帆在该表上批注“已确认支付”，并签字确认。广东长宏公司财务人员蒲全林在该表上批注“本次支付已扣5%的费用作为税费、管理费”，并签字确认，签字时间为2014年1月29日。苗涛、秦仲全也于当日在该表上签字确认。秦仲全的二审代理人（特别授权）在二审中确认，明细表中所列应收款人，均为秦仲全骋请的施工班组负责人，且款已全部付清。广东长宏公司提出，付明细表中的全部款项系平昌中城公司委托广东长宏公司支付，广宏公司扣减5%的费用不是扣秦仲全的管理费和税费，而是扣平昌中城公司应支付的费用。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人秦仲全与上诉人平昌中城公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。双方虽未签订书面合同，但从平昌中城公司提供的黄滩坝大桥工程项目工程款支付台账及付款凭证来看，自2013年6月21日起至2014年1月26日止，秦仲全均是以个人名义直接在上诉人处借支黄滩坝大桥项目的工程款。同时，上诉人对2014年1月29日代功勋与秦仲全签订的《退场协议》的真实性予认可，从该协议中也可以看出秦仲全实际完成了黄滩坝大桥的部分工程。故综合以上事实，可以认定秦仲全与上诉人之间存在事实上的建设工程施工合同关系。关于广东长宏公司与秦仲全是否存在挂靠关系的问题。广东长宏公司与上诉人平昌中城公司签订《平昌县黄滩坝大桥工程施工合同》时，秦仲全已实际进场施工。审理中，平昌中城公司所提供的证据也不能充分证明广东长宏公司与秦仲全存在挂靠关系，广东长宏公司对此也予以否认。对上诉人提出秦仲全与广东长宏公司存在挂靠关系的理由，二审不予支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，平昌中城公司将案涉工程发包给没有资质的秦仲全个人承建，一审认定该行为违反了法律强制规定，属无效行为正确，二审予以确认。龚渊与秦仲全签订施工合同后，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，并与被上诉人秦仲全就工程款进行了结算，故秦仲全应当按约定向龚渊支付下欠工程款。龚渊虽未与平昌中城公司直接签订施工合同，但根据上述司法解释的规定，平昌中城公司作为案涉工程的发包人应在欠付秦仲全工程款范围内承担责任，一审判决平昌中城公司对秦仲全欠付龚渊的工程款承担连带给付责任不当，二审予以纠正。审理中，上诉人平昌中城公司尽管提供了向秦仲全支付工程款的凭据，并主张其已超付工程款，但因其与秦仲全并未就案涉工程进行最终结算，不能证明其不欠付秦仲全的工程款。故对上诉人中城公司提出已向秦仲全超支了工程款，不应再支付工程款的理由，本院不予支持。综上，一审判决上诉人平昌中城公司对秦仲全欠付龚渊的工程款承担连带清偿责任不当，二审予以纠正。对上诉人其他上诉请求，理由不充分，二审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持四川省平昌县人民法院（2016）川1923民初249号民事判决第二项，即“驳回原告龚渊的其他诉讼请求”。二、撤销四川省平昌县人民法院（2016）川1923民初249号民事判决第一项，即“被告秦仲全在判决生效后五日内支付原告龚渊工程款（平昌县黄滩坝大桥项目）380000元，由被告平昌中城建设有限公司承担连带清偿责任”。三、被上诉人秦仲全在判决生效后五日内支付被上诉人龚渊工程款（平昌县黄滩坝大桥项目）380000元，上诉人平昌中城建设有限公司在欠付秦仲全工程款范围内承担给付责任。二审案件受理费11794元，由上诉人平昌中城建设有限公司负担。如义务人未按本判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李家明审判员  王健宇审判员  孙 涛二〇一七年六月十二日书记员  向 蕾