山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2480号上诉人（原审被告）：新疆鑫风麒能源服务股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区黄山街123号。法定代表人：杨博，董事长。委托诉讼代理人：张世敏，新疆元正律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭燕，新疆元正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沧州佳安鑫盛吊装有限公司，住所地河北省沧州市泊头市工业区。法定代表人：李立平，经理。委托诉讼代理人：金勇，北京赛尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟辉，北京赛尔律师事务所律师。上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司(以下简称鑫风麒公司)因与被上诉人沧州佳安鑫盛吊装有限公司(以下简称佳安鑫盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2016)鲁0687民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫风麒公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付窝工损失29.35万元的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由:一审法院认定事实不清，上诉人不应向上诉人支付窝工失29.35万元。按照上诉人和被上诉人签订的《海阳垛山风电场一期49.5MW项目33台风机发电机组安装工程合同专业分包合同》约定，上诉人与被上诉人之间的结算款项严格按照《海阳垛山风电场一期49.5MW项目33台风机发电机组安装工程合同》中业主方与上诉人的规定执行。本案中业主方烟台华阳电气有限公司虽然与上诉人确定了工程总量和垫付的工程款，但是时至本案开庭时止，业主方尚未按照合同履行付款义务，本案中争议的窝工损失费用29.35万元，业主方至今没有与上诉人予以确认该笔款项，且上诉人与被上诉人前期付款流程严格按照上诉人与业主方签订的合同履行。综上所述，上诉人认为因上诉人与业主方未完成最终的竣工结算，且被上诉人对前期付款的方式和结算方式均未提出异议，因此一审法院判定由上诉人向被上诉人支付窝工损失没有事实依据，恳请驳回被上诉人的该项诉请。佳安鑫盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。佳安鑫盛公司向一审法院起诉请求：1、判令上诉人支付被上诉人工程款1656200元及误工损失293500元，总计1949700元；2、本案全部诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实：2012年8月30日上诉人与案外人烟台华阳电气有限公司签订《海阳垛山风电场一期49.5MW项目33台风力发电机组安装工程合同》，约定上诉人为烟台华阳电气有限公司安装海阳垛山风电场一期49.5MW项目33台风力发电机组，承包方式：固定单价承包(前17台配合灌浆，后16台考虑到增加牵引和看护费用，所以单价不予调低，按照统一单价承包)，单台合同金额18.80万元，合同总金额620.4万元，安装工期为2012年9月5日至11月5日。上诉人将该工程整体转包给被上诉人，双方于2012年10月23日签订《海阳垛山风电场一期49.5MW项目33台风力发电机组安装工程合同专业分包合同》(合同标号：XFQWB-2012)，合同约定：乙方(被上诉人佳安鑫盛公司)承接甲方(上诉人鑫风麒公司)承揽的在山东海阳垛山风电场一期49.5MW项目33台风力发电机组的安装工程，承包方式为按固定综合总价承包(总包形式)，合同总价为5563800元，单台风机价格为168600元，合同工期同上诉人与烟台华阳电气有限公司签订的合同的工期，合同第7条约定工程结算及付款方式：项目一期17台风机工程款的20%为工程预付款，为573240元；此项目完成10台风机后，乙方向甲方申请一期17台的工程款的30%，计859860元，完成17台后支付一期17台的工程款的40%，计1146480元，剩余16台风机付款模式也参照以上模式进行。安全文明保证金为合同总价的5%，施工完毕后业主方退还甲方后，甲方当即退还给乙方；质量保证金为合同总价的5%，质保期为业主给甲方签发竣工证书后1年，如在工程施工中和质保期内，无任何质量问题，质保期结束后，2个月内付给乙方。被上诉人安装完毕22台风机后，双方协商终止涉案安装合同。被上诉人向一审法院提起诉讼要求上诉人支付剩余的工程款，上诉人在答辩期内提出管辖权异议，一审法院裁定驳回其异议。庭审中，双方认可22台风机的工程款共计3709200元，烟台华阳电气有限公司代上诉人付给被上诉人44.30万元，在总工程款中应扣除的设备损失30万元，上诉人2012年10月26日付被上诉人5万元，2012年10月31日付20万元，2012年11月9日付15万元，2012年11月21日付10万元，2012年11月23日分别付7.324万元、12万元，2012年11月30日付30万元，2012年12月12日付1.9037万元，2012年12月20日付30万元，共计131.2277万元。上诉人称2013年1月23日、2013年2月18日分别支付被上诉人50万元，也是涉案工程的工程款，并提供其公司的记账凭证、电汇凭证、付款会签单等，被上诉人认可收到上述两笔款项，辩解是其承揽上诉人的内蒙古凉城工程款，但未能提供相应的证据。被上诉人主张在吊装过程中因风机设备未到达施工现场致其误工损失29.35万元，双方于2013年1月29日予以确认，属于工程款外增加的，上诉人应予支付；上诉人认可该误工损失，但抗辩因与烟台华阳电气有限公司未结算，烟台华阳电气有限公司未向其支付，故上诉人也应暂不向被上诉人支付。上诉人申请追加发包方为共同上诉人，根据合同的相对性，一审法院未予以准许，但就合同履行情况向烟台华阳电气有限公司进行调查，该公司上任会计交接时在电脑备注其公司与上诉人公司合同履行情况：原来合同价是33*18.8(万元)，先付22台=18.8*22=413.6(万元)，有一个协议21.3万代付沧州佳安不包含在合同款内。误工补偿29.35(万元)也是增加的协议，12月发票到413.6万元，12月记3号凭证，并提供2013年6月6日其付上诉人公司工程款413.60万元的发票一张。烟台华阳电气有限公司的负责人隋昭君在调查中称双方已验收结算，2013年12月份其公司已向上诉人公司支付工程款413.60万元。一审法院认为：上诉人、被上诉人于2012年10月23日签订《海阳垛山风电场一期49.5MW项目33台风力发电机组安装工程合同专业分包合同》(合同标号：XFQWB-2012)，系当事人真实意思的表示，于法不悖，且建设方烟台华阳电气有限公司对该工程的整体转包也予以认可，属合法有效，各方均应按约履行各自义务。双方在被上诉人安装完22台风机后协商终止该合同，是双方对其权利义务的处分，并不违反法律法规强制性规定，应尊重双方的意愿。本案争议的焦点是上诉人已支付被上诉人工程款数额，及误工损失29.35万元应否由上诉人支付被上诉人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供相应证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于2013年1月23日、2013年2月18日两笔50万元，被上诉人认可收到，辩解系内蒙古凉城工程款，但未提供系凉城工程款的证据，而上诉人提供的记账凭证、付款会签单等明确注明系涉案工程款，因此，一审法院认定上述两笔工程款共计100万元系本案所涉工程款。22台风机的工程款为3709200元，烟台华阳电气有限公司代付工程款44.30万元，上诉人已付2312277元，应扣除的设备损失30万元，所剩工程款应为3709200元-443000元-300000元-2312277元=653923元，根据一审法院调取的烟台华阳电气有限公司的证据材料，可以看出烟台华阳电气有限公司与上诉人已经结算，已将22台风机工程款支付上诉人，上诉人辩解其公司与烟台华阳电气有限公司未结算，不予采信，因此时隔三年后上诉人应向被上诉人支付所剩工程款。对于误工损失29.35万元，双方对系合同外工程款及数额无异议，予以认定，上诉人称因烟台华阳电气有限公司未予支付，故暂不应向被上诉人支付，一审法院认为误工损失系合同外的工程款，双方及上诉人与烟台华阳电气有限公司均未对该工程款的支付进行约定，根据合同的相对性，上诉人以烟台华阳电气有限公司未向其支付进行抗辩无法律依据，其应向被上诉人支付。综上，上诉人应向被上诉人支付的工程款为653923元+293500元=947423元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年1月9日判决：一、新疆鑫风麒能源服务股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付沧州佳安鑫盛吊装有限公司工程款947423元；二、驳回沧州佳安鑫盛吊装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22347元，减半收取为11173.50元，由沧州佳安鑫盛吊装有限公司负担4536.50元，新疆鑫风麒能源服务股份有限公司负担6637元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人应否支付被上诉人误工损失293500元。对被上诉人提交的工作联系单及误工确认单，上诉人对其真实性没有异议，亦认可应给付被上诉人误工损失293500元。一审法院调取的烟台华阳电气有限公司的证据材料，证实烟台华阳电气有限公司与上诉人就22台风机工程款已经结算并已将支付上诉人的事实清楚。对误工损失293500元，上诉人称因烟台华阳电气有限公司未予支付，故不应向被上诉人支付。误工损失系上诉人与被上诉人合同外款项，根据合同相对性，上诉人以烟台华阳电气有限公司未向其支付进行抗辩无法律依据，其应向被上诉人支付。一审判决对被上诉人该项诉请予以支持，并无不当。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，新疆鑫风麒能源服务股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5703元，由上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  于 慧二〇一七年六月二十八日书记员  林重霄