重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3793号上诉人（原审原告）：杨崇韡，男，1973年9月30日出生，汉族，住重庆市綦江区，委托诉讼代理人：方励文，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈露，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆捌拾壹物业管理有限公司，住所地：重庆市渝北回兴宝桐路1号地块，统一社会信用代码：91500112660886353L。法定代表人：罗茂均，总经理。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。上诉人杨崇韡因与被上诉人重庆捌拾壹物业管理有限公司（以下简称捌拾壹物业公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14387号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨崇韡的委托诉讼代理人，被上诉人捌拾壹物业公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨崇韡上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14387号民事判决；2、确认杨崇韡与捌拾壹物业公司的劳动关系于2016年5月25日解除；3、捌拾壹物业公司向杨崇韡支付克扣的劳动报酬29578元、经济补偿金11016元、法定节假日加班工资1519元、未休年休假的工资2532元。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1、上诉人在2015年11月至2016年3月和2015年5月的每月应发工资为4000元（不含KPI考核工资），一审法院认定1250元错误。2、捌拾壹物业公司每年以KPI考核工资形式，将部分工资扣至年底再发的情况客观存在，应当审查KPI考核工资是否是工资的组成部分，以及是否符合KPI考核工资发放条件。一审法院含糊认为与克扣工资无关联而未进一步审查。3、上诉人杨崇韡不是实行综合工时制，即使是综合工时制也对应发工资金额的确定没有影响。4、捌拾壹物业公司克扣工资、欠缴社保费，应当支付经济补偿金。5、加班工资和未休年休假工资也应当支付。捌拾壹物业公司答辩认为一审判决正确，请求维持原判。杨崇韡向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告的劳动合同于2016年5月25日解除；2、被告向原告支付克扣的劳动报酬29578元（2015年1月至2月每月扣500元、2015年3月至2016年2月每月扣1500元、2016年3月至5月每月扣500元、2015年11月至2016年3月每月扣1500元、2015年5月扣1578元）；3、被告向原告支付经济补偿金11016元；4、被告向原告支付2016年2月11日、13日两天法定节假日加班工资1519元；5、被告向原告支付2015年5月22日至2016年5月21日期间未休年休假的工资2532元。一审法院审理查明：2014年5月22日，原告杨崇韡作为乙方（劳动者）、被告捌拾壹物业公司作为甲方（用人单位）签订了一份《劳动合同书》，劳动合同期限自2014年5月22日起至2017年5月21日止，乙方同意根据甲方工作需要，在秩序维护部门，从事秩序维护主管岗位工作。乙方执行甲方依法制定的综合工时制度和休息休假办法。甲方每月15日前以人民币支付乙方上月薪资，甲方对乙方执行计时工资，月综合收入为1250元。2016年5月24日，原告杨崇韡与被告捌拾壹物业公司员工王道富办理工作交接并形成《圣湖天域物资及工作移交清单》。2016年5月25日，原告杨崇韡通过国内特快专递向被告捌拾壹物业公司邮寄《解除劳动合同通知书》，在该通知书中杨崇韡称因被告捌拾壹物业公司存在以下行为，特通知依法解除双方的劳动合同：1、未足额向我支付劳动报酬；2、未足额为我缴纳社会保险费用；3、你司长期拖欠我的劳动报酬。被告捌拾壹物业公司在2016年5月26日收到上述《解除劳动合同通知书》。2016年7月11，原告杨崇韡以被告捌拾壹物业公司为被申请人向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人的劳动合同于2016年5月25日解除；2、裁决被申请人支付申请人克扣的劳动报酬29578元；3、裁决被申请人支付申请人经济补偿金11016元；4、裁决被申请人支付申请人加班工资1519元；5、裁决被申请人支付申请人未休年休假工资2532元；6、本案仲裁费由被申请人承担。2016年7月18日，该仲裁委员会出具超期未作出受理决定证明书，原告遂起诉至一审法院。关于交纳社会保险的情况。被告捌拾壹物业公司自2014年6月起为原告杨崇韡参加养老保险、2014年8月起为原告杨崇韡参加工伤保险和失业保险、2014年9月起为原告杨崇韡参加医疗保险和生育保险，之后原告杨崇韡工作期间均为正常参保。关于工资情况。被告捌拾壹物业公司在2015年1月至2016年7月期间分别向原告杨崇韡发放了2014年12月至2016年5月的工资，工资金额依次为3035元（即2014年12月）、4529元、8177元、3570.39元、3710.39元、3610.39元、3290.39元、3485.55元、3578.27元、3678.27、3638.27元、2138.27元、2178.27元、2477.27元、2477.27元、2727.27元、4168.95元、2531.62元。其中2015年4月之前的工资为次月打卡发放，2015年4月（包括4月）之后的工资均为次月的次月打卡发放。关于克扣劳动报酬问题。原告杨崇韡举示了发放工资的借记卡账户历史明细清单、2014年6月至12月和2015年1月至2016年5月的工资条、三份KPI考核指标责任书（其中2016年的KPI考核指标责任书为复印件）及通话录音。工资条上的金额与借记卡账户历史明细清单上载明的发放工资金额一致。KPI考核目标责任书载明了年度KPI考核的金额、考核的项目及年度考核总分值所对应区间应享受年度KPI考核的金额。庭审中，原告杨崇韡陈述，其在入职后被告公司一直以KPI考核扣款的形式克扣原告的工资，在年底统一发放，但实际只发放了2014年KPI考核的工资，2015年和2016年KPI考核的工资未发放，这结合工资条和KPI考核责任书可以看出。平时工资是打到银行卡里，不需要签字，公司发个工资条给我们；被告捌拾壹物业公司陈述，公司没有发放工资条，工资是打到银行卡里，不需要签字，公司不存在以KPI考核的形式扣工资的情况。关于休年休假的情况。原告杨崇韡在2015年7月2日填写了休假申请表，申请在2015年8月17日至21日期间休年假5天，后经被告捌拾壹物业公司同意。该表备注载明：“实际休假日为8.13—8.14（2天），9月8日（1天），11月2日-3日（1.5天）”。关于加班工资。原告杨崇韡明确其主张的是2016年2月11日、2月13日两天法定节假日实际上班的加班工资，对此其举示了考勤表，该考勤表载明2016年2月11日考勤时间为08:59-20：08，2月13日的考勤时间为17：37。被告捌拾壹物业公司对该考勤表真实性不认可，同时认为该表上2月13日的考勤记录只有17：37一个时间，无法确定是上班时间还是下班时间。2月11日不是法定节假日，而是调休时间，原告杨崇韡所在岗位执行的是综合计算工时工作制，即便当天上班也不能认定为加班。庭审中，原、被告双方均认可被告公司平时有考勤，为电子打卡考勤，一天两次打卡。另查明，2014年4月10日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出批复，同意被告捌拾壹物业公司在2014年4月至2015年3月期间对秩序维护员等岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。2015年4月3日、2016年3月30日，该局分别作出批复，同意被告捌拾壹物业公司在2015年4月至2016年3月、2016年4月至2017年3月期间对秩序维护员、管理人员等岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。一审法院认为：关于劳动合同的解除，劳动合同履行期间，原告杨崇韡在2016年5月24日办理了工作交接并离开了被告捌拾壹物业公司，其随后在5月25日向被告捌拾壹物业公司邮寄发送《解除劳动合同通知书》，通知解除双方的劳动合同，被告捌拾壹物业公司在5月26日收到该解除通知，即原告杨崇韡解除双方劳动合同的意思表示在2016年5月26日到达被告捌拾壹物业公司，故双方的劳动合同在2016年5月26日解除。原告杨崇韡请求确认其与被告捌拾壹物业公司的劳动合同于2016年5月25日解除，一审法院不予支持。关于克扣劳动报酬问题。原告杨崇韡主张被告捌拾壹物业公司在2015年1月至2月每月扣500元劳动报酬、2015年3月至2016年2月每月扣1500元劳动报酬、2016年3月至5月每月扣500元劳动报酬、2015年11月至2016年3月每月扣1500元劳动报酬、2015年5月扣1578元劳动报酬，但其未举示有效的证据证明，其举示的工资条上无被告公司的印章，也无证据表明该工资条为被告公司发放，一审法院无法核实工资条的真实性，且从该工资条本身也反映不出原告杨崇韡陈述的在上述月份克扣工资的事实；原告杨崇韡举示的KPI考核指标责任书仅载明了KPI考核的金额及考核目标，也未表明该KPI考核的金额来源于工资扣款；原告杨崇韡举示的通话录音，一审法院无法核实通话录音双方的身份，且该通话录音形成于原、被告建立劳动关系前，也无法证明原告杨崇韡陈述的克扣工资的事实。综上，原告杨崇韡举示的证据不足以证明被告捌拾壹物业公司存在克扣劳动报酬的事实，应由其承担举证不能的不利后果，其要求被告捌拾壹物业公司支付克扣的劳动报酬29578元，一审法院不予支持。关于加班工资问题。原告杨崇韡主张的加班工资是2016年2月11日、2月13日两天法定节假日上班的加班工资，但原告杨崇韡所在岗位经过相关行政部门审批执行的是综合工时制度和休息休假办法，根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，春节的法定节假日为3天，即2016年2月7日至9日为法定节假日，2月11日、2月13日并非法定节假日，原告杨崇韡主张法定节假日加班工资1519元无事实依据和法律依据，且其举示的证据也不足以证明存在加班的事实，应由其承担举证不能的不利后果，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休年休假问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”本案中，原告杨崇韡2014年5月22日入职，2015年5月22日后可以享受带薪年休假。2015年度原告杨崇韡可以享受的带薪年休假天数为3天（223天÷365天×5天）；2016年1月1日至5月21日期间可以享受的带薪年休假天数约为1.945天即1天（142天÷365天×5天），即原告杨崇韡在2015年5月22日至2016年5月21日期间可以享受的带薪年休假为4天，而其在此期间已实际休假4.5天，故其要求被告捌拾壹物业公司支付2015年5月22日至2016年5月21日期间未休年休假的工资2532元无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题。原告杨崇韡解除劳动合同的理由为未足额支付劳动报酬、未足额缴纳社会保险、长期拖欠劳动报酬。首先，如前所述，原告杨崇韡主张被告捌拾壹物业公司未足额支付劳动报酬未举示有效的证据证明，一审法院对其陈述的该事实不予采纳，故原告杨崇韡以被告捌拾壹物业公司未足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的经济补偿金，一审法院不予支持；其次，原告杨崇韡在2014年5月22日入职，被告捌拾壹物业公司至迟自2014年9月起已经为原告杨崇韡缴纳了社会保险。原告杨崇韡在被告捌拾壹物业公司未为其缴纳社会保险的事实发生后一年内并未向被告捌拾壹物业公司提出异议，现原告杨崇韡在2016年5月25日再以被告公司未足额缴纳社会保险为由主张解除劳动合同的经济补偿金，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持；最后，原告杨崇韡2015年4月之前的工资按劳动合同约定为次月打卡发放，2015年4月（包括4月）之后的工资变更为次月的次月打卡发放，但直到原告杨崇韡在2016年5月25日提出解除劳动合同前，在长达一年多的时间，其均未对工资发放时间的变更提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，应视为双方当事人已经对劳动合同中关于工资发放时间的变更予以认可，故原告杨崇韡以被告捌拾壹物业公司长期拖欠劳动报酬为由主张解除劳动合同的经济补偿金，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨崇韡的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杨崇韡负担。本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为：上诉人杨崇韡与被上诉人捌拾壹物业公司对双方解除劳动合同无异议，本院予以确认。杨崇韡于5月25日向捌拾壹物业公司邮寄的《解除劳动合同通知书》于2016年5月26日到达，一审法院以到达时间作为双方解除劳动合同的时间并无不当，本院予以支持。关于杨崇韡提出的捌拾壹物业公司克扣劳动报酬的问题，捌拾壹物业公司认可部分KPI考核指标责任书的真实性，但捌拾壹物业公司不认可预扣工资用于考核的主张，而杨崇韡举示的工资条即使属实也只是显示各月份工资数额变化，并不能证明捌拾壹物业公司预扣其工资用于考核，且其没有举示考核的证据，故其要求捌拾壹物业公司支付克扣的劳动报酬29578元的请求，本院不予支持。杨崇韡以捌拾壹物业公司未足额支付劳动报酬、未足额缴纳社会保险、长期拖欠劳动报酬为由解除劳动合同。1、杨崇韡所称捌拾壹物业公司未足额支付劳动报酬主要指捌拾壹物业公司扣其KPI考核工资，如前所述该事实并不成立。2、捌拾壹物业公司已经为杨崇韡缴纳了社会保险，是否属足额缴纳，其并未举示证据，其请求的事实不成立。3、捌拾壹物业公司向杨崇韡支付工资时，虽然2015年4月之前次月打卡发放，2015年4月（包括4月）之后的工资变更为次月的次月打卡发放，但2015年4月的发放时间符合劳动合同约定，2015年4月之后的付款时间期也是在较短周期内予以了支付，且杨崇韡未对工资发放时间的变更提出异议，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，将其视为双方当事人已经对劳动合同中关于工资发放时间的变更予以认可并无不当。综上所述，以以上三个理由主张解除劳动合同的经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。杨崇韡主张2016年2月11日、2月13日加班工资的问题，鉴于杨崇韡所在岗位经过相关行政部门审批执行的是综合工时制度和休息休假办法，而当年2月11日、2月13日并非法定节假日，杨崇韡主张法定节假日加班工资1519元无事实依据和法律依据，本院不予支持。杨崇韡2014年5月22日入职后至2016年5月21日期间，可以享受4天带薪年休假，其已实际休假，其请求获得未休年休假工资的无事实依据。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人杨崇韡的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨崇韡负担。本判决为终审判决。审判长 杜 伟审判员 陈孟琼审判员 罗太平二〇一七年七月十八日书记员 陈嬿西