湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终263号上诉人（原审被告）:保靖县清水坪镇幼儿园。法定代表人：吴秀云。委托诉讼代理人：饶瑞林，保靖县顺达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨胜华，男，苗族，1969年8月3日出生。被上诉人（原审原告）:吉某，男，2012年2月9日出生，汉族。法定代理人：舒小花，女，1972年11月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨碧连，女，1984年3月27日，土家族。委托诉讼代理人：向兴旺，保靖县顺达法律服务所法律工作者。上诉人保靖县清水坪镇希望幼儿园因与被上诉人吉某教育机构责任纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2016）湘3125民初403号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，经阅卷和询问双方当事人的意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人保靖县清水坪镇希望幼儿园上诉称：一、依法撤销（2016）湘3125民初字第403号民事判决书；二、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以《合同法》第49条规定推定上诉人承担本次事故损害责任，有失不公。1、被上诉人并没有直接证据来证明被上诉人是在上诉人希望幼儿园受到的伤害。2、《合同法》第49条所规定的条款内容是表见代理行为，则表见代理行为须在规定的时限内予以追认，方可生效，当时合同的签约人并非是幼儿园注册员工，签约时也未征得幼儿园授权同意认可，幼儿园只具独立的法人资格，独立的民事行为能力。因为被上诉人明知杨胜华不是幼儿园员工，幼儿园负责人是吴秀云，没有在规定的时限内予以追认，故表见代理是不成立的。3、表见代理所订立的合同属于效力待定合同类型，不得直接认定该合同有效。4、被上诉人受伤后，上诉人与被上诉人之父吉秀亮一起到清水坪公安派出所要求立案侦察，没有得到支持。5、根据民事证据规定，当事人在调解中所作出的让步条款内容，不能作为证据来认定。6、被上诉人所诉求的误工费、护理费、营养费是依据湘州擎天司法鉴定中心所评定的时限，而这个时限是建立在被上诉人八级伤残的基础上审评定的，然被上诉人的八级伤残已被湘雅二医院鉴定中心鉴定推翻，不构成八级伤残。一审法院仍以擎天中心的评定时限来计算赔偿，已显失公正。二、一审法院遗漏了上诉人在庭审中提出的请求。上诉人提出给付被上诉人5000元取钢针费用，因被上诉人没有给付发票，导致上诉人近2000元的财产损失。三、一审法院对上诉人与被上诉人所签的协议内容进行处分认定时有遗漏。综上所述，一审法院对事实认定不清，请二审法院撤销一审判决。被上诉人吉某答辩称：一、协议是杨胜华的父亲起草的，字是吴秀云的丈夫杨胜华签的，我们没有逼迫杨胜华签字。二、上诉人讲小孩子不是在幼儿园受伤的，不是事实。原审原告吉某向一审法院起诉请求：1、被告保靖县清水坪镇希望幼儿园赔偿原告吉某因摔伤造成的各项损失72885.55元，其中护理费4200元、住院期间的伙食补助费3000元、初次进院诊疗及复查费用626.55元、残疾赔偿金60360元、交通费199元、司法鉴定费1800元、营养费2700元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实，1、2015年12月29日下午，原告吉某受伤后，被送往龙山县第二人民医院照片检查，随后在花垣县人民医院、湘西州人民医院住院治疗。经双方当事人一致确认，原告吉某的伤情为右尺桡骨骨折，实际住院治疗30天。2、2016年1月26日，原告吉某之父吉秀亮与杨胜华（保靖县清水坪镇希望幼儿园法定代表人吴秀云之配偶）签订了一份协议书，该协议主要内容为：吉某在该幼儿园不小心受伤；医药费25800元由幼儿园负责；一年后需去医院取钢板的一切费用，由幼儿园负责。双方当事人一致认可被告保靖县清水坪镇希望幼儿园依该协议已经向原告吉某支付医药费25800元及取钢板手术（即内固定取出术）费用5000元。3、经被告保靖县清水坪镇希望幼儿园申请重新鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心就吉某伤情的鉴定意见为：吉某右尺桡骨干双骨折术后，右肘关节、腕关节活动正常，右前臂旋转功能正常，不构成伤残。4、原告主张的住院期间的伙食补助费3000元、初次进院诊疗及复查费用626.55元、交通费199元，被告保靖县清水坪镇希望幼儿园均予以认可。5、护理费计算标准。原告提出应按照农林牧渔业年收入25212元的标准计算，被告无异议。6、原告吉某受伤时，系保靖县清水坪镇希望幼儿园中班学生。二、双方当事人有争议的事实，1、吉某受伤是否由于幼儿园教育、管理疏忽所致？原告认为，2015年12月29日下午两点左右，吉某在保靖县清水坪镇希望幼儿园内玩滑滑梯时不慎摔伤，当日下午四点多钟，原告母亲及幼儿园方面一起将吉某送到龙山县第二人民医院（位于里耶镇）照片检查，后在花垣县人民医院、湘西州人民医院住院治疗，被告方在赔偿协议中明确记载吉某是在该幼儿园不小心受伤致骨折的事实，并提供以下证据予以证明：杨碧连的证言，双方当事人签订的赔偿协议，舒小花的陈述。被告认为，吉某并不是在保靖县清水坪镇希望幼儿园摔伤，并提供以下证据予以证明：杨甜、杨瑛的证言，校车内的监控录像资料。该院认为，《侵权责任法》第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案被告保靖县清水坪镇希望幼儿园系依法成立的学前教育民办学校，对入园儿童负有教育、管理和保护的义务。本案原告系无民事行为能力人，原告在被告幼儿园学习、生活期间，被告应当保护其人身安全，否则应当承担民事责任，除非被告能够证明自己尽到了教育、管理职责。保靖县清水坪镇希望幼儿园并未安装监控设施，无法呈现儿童在园内的学习活动，被告举示的证据并不能证明其已经尽到相应的教育、管理职责。双方签订的赔偿协议中明确记载吉某是在该幼儿园不小心受伤致骨折的记录，是被告方对本案事故的认可。综合以上分析，并结合当事人在法庭上的陈述及证人证言，在保靖县清水坪镇希望幼儿园无足够扎实的相反证据的情况下，该院认定吉某受伤致右尺桡骨骨折是由于保靖县清水坪镇希望幼儿园教育、管理疏忽所致。2、协议书中杨胜华的签字行为是否代表保靖县清水坪镇希望幼儿园的行为？原告认为杨胜华的签字行为代表该幼儿园的行为，被告认为杨胜华在协议上签字是杨胜华的个人行为。该院认为，协议书中正文首部写明甲方名称为坝木希望幼儿园，乙方为学生家长吉秀亮，落款签字捺印人为甲方杨胜华、乙方吉秀亮。杨胜华作为保靖县清水坪镇希望幼儿园法定代表人吴秀云的配偶，与原告方签订因吉某受伤赔偿有关费用的协议，根据合同法有关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理人的，该代理行为有效。协议签订后，协议中的权利义务也得到积极履行。故协议书中杨胜华的签字行为代表保靖县清水坪镇希望幼儿园的行为。3、护理期限、营养费、鉴定费用问题。原告认为护理期限应为60天，被告认为应按实际住院30天计算。该院认为，原告提交的湘州擎司鉴（2016）临鉴字第154号鉴定意见书将护理期评定为60日，应予以采信。故护理费认定为4144.44元（25212元÷365天×60天）。关于营养费问题，原告认为被告应赔偿营养费2700元，被告认为吉某不构成伤残，不应赔偿营养费。该院根据本案实际情况，营养费酌情认定为900元。关于原告委托鉴定费用承担问题，原告认为应由被告承担1800元鉴定费用，被告表示愿意承担一半鉴定费用即900元，该院认为，进行鉴定系原告方举证证明其损失的合理途径，鉴定产生的费用系本事故引发的合理费用，故鉴定费用1800元由被告承担。一审法院认为，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。原告吉某为无民事行为能力人，其在被告幼儿园学习、生活期间，被告保靖县清水坪镇希望幼儿园负有教育、管理、保护的义务。原告作为无民事行为能力人，对事物的判断能力和自我保护能力较弱，当原告在被告幼儿园期间的行为可能存在危险时，被告幼儿园应当立即对其行为进行控制或约束，以制止危险的发生。由于被告幼儿园教育、管理疏忽所致吉某受伤，故应承担民事赔偿责任。被告保靖县清水坪镇希望幼儿园诉前已向原告支付医药费25800元及取钢板手术（即内固定取出术）费用5000元，故被告保靖县清水坪镇希望幼儿园尚需赔偿原告吉某损失为：初次进院诊疗及复查费用626.55元、住院期间的伙食补助费3000元、交通费199元、护理费4144.44元、营养费900元、鉴定费用1800元，共计10669.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、限被告保靖县清水坪镇希望幼儿园在本判决生效后十日内赔偿原告吉某损失10669.99元（不含被告诉前已支付的赔偿费用）；二、驳回原告吉某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告保靖县清水坪镇希望幼儿园负担。二审中双方当事人均未提交新证据，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案系教育机构责任纠纷，其争议焦点是：一、上诉人保靖县清水坪镇希望幼儿园是否应当承担赔偿责任；二、上诉人保靖县清水坪镇希望幼儿园法定代表人吴秀云之夫杨胜华签订的赔偿医药费的协议是否成立。关于焦点一，吉某系无民事行为能力人，在上诉人园内学习、生活期间，受到人身损害，按《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，应承担赔偿责任，作为教育机构的上诉人，没有证据证明自己尽到了教育、管理职责，不具有免责的条件。关于焦点二，杨胜华系上诉人法定代表人之夫，相对人有理由相信其有代理权，其签订的协议，已得到实际履行，应视为上诉人已追认，该协议签订时，也无证据证明当事人受到任何胁迫，该协议系双方当事人真实表示，双方当事人应切实履行各自相应权利义务。但该协议仅约定医药费和取钢板手术费用，其它费用约定不明。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》尚需赔偿护理费、住院期间的伙食费、营养费等费用。至于上诉人提出给付被上诉人5000元取钢针费用时，被上诉人没有提供发票，造成其财产损失，因系另一法律关系，且上诉人在一审时未提出反诉，可另行处理。综上所述，上诉人保靖县清水坪镇希望幼儿园的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人保靖县清水坪镇希望幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  向才文审判员  龙少松审判员  曾浩恒二〇一七年六月十五日书记员  刘桂林