江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1004号上诉人(原审被告)：李小桃，男，1943年10月10日生，汉族，住泰州市高港区，委托诉讼代理人：杨明，江苏明港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：栾明兰，女，1961年8月8日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：庄瑞平，江苏柴墟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王郭生，男，1966年5月26日生，汉族，住泰州市高港区。被上诉人（原审被告）：安明粉，男，1987年5月26日生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：叶峰，泰州市高港区益峰法律服务所法律工作者。上诉人李小桃因与被上诉人栾明兰、王郭生、安明粉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小桃上诉请求：撤销泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1581号民事判决主文第三项，改判驳回栾明兰对李小桃的诉讼请求；李小桃不负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审认定李小桃作为定作人存在选任过失不符合客观事实。案涉房屋漏水换瓦对承揽人资质无需审查，我国亦无法律规定换瓦人需持有相应的资格证和上岗证。（二）一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，一审判令李小桃承担赔偿责任没有法律依据。被上诉人栾明兰辩称，李小桃是对房屋进行维修，并不仅是换几片瓦，其应当选择有资质的人员进行维修。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人安明粉辩称，栾明兰主张误工费按照100元/天计算没有事实依据。安明粉与王郭生之间系加工承揽关系，一审判令安明粉承担责任不当。被上诉人王郭生未到庭答辩。栾明兰向一审法院起诉请求：判令王郭生、安明粉、李小桃共同赔偿医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失261326.51元。一审法院认定事实：2016年5月4日，李小桃与安旭（安明粉）签订安全协议一份，约定李小桃将位于口岸街道龙窝北路45号的房屋承包给安明粉维修，在维修中发生的安全事故与李小桃无关，安明粉负责屋面清明及防漏，维修费13000元等内容。2016年5月11日安旭（安明粉）与王郭生签订安全协议一份，约定安明粉将位于龙窝北路45号房屋承包给王郭生维修，在维修过程中发生的一切安全事故安明粉无任何责任，维修费5000元、安全材料费1000元等内容。2016年5月12日上午，栾明兰在为李小桃龙窝北路45号屋面卸瓦时跌到隔壁邻居的房屋平顶上，造成身体多处受伤。当日被送至泰州市人民医院治疗，2016年5月31日出院。2016年7月11日再次至泰州市人民医院治疗，2016年7月29日出院。栾明兰住院期间，王郭生给付40000元。后因赔偿未能达成一致，栾明兰诉至法院。诉讼中，栾明兰申请司法鉴定。2016年12月24日，盐城市第四人民医院司法鉴定所作出盐市四院司鉴[2016]法临鉴字第2599号法医学鉴定书，鉴定意见：1、被鉴定人栾明兰因意外高坠致右侧颞叶局部灶性大脑挫伤伴血肿、创伤性硬膜下血肿、右侧额颞叶局部灶性大脑挫伤伴出血、左侧颞叶局部灶性大脑挫伤伴出血、右侧额颞叶顶部创伤性硬膜下出血、蛛网膜下腔出血（少量）、左侧颞骨骨折、左侧桡骨远端骨折、左侧尺骨茎突骨折等，后遗颅脑外伤所致智能损害（边缘状态）、右侧颅骨缺损11*9cm（已修复）、左侧腕关节活动功能丧失27%，综合评定构成人损九级伤残。2、关于误工、护理、营养期限：根据伤情及参照相关规定，建议误工自受伤之日起截止伤残评定之前日为宜；护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期限90日。另查明，安明粉、王郭生无农村房屋承建的相应资质。一审法院认为，本案的争议焦点在于安明粉与王郭生之间是承揽关系还是雇佣关系，栾明兰受谁雇佣。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系系指雇佣人在一定或不特定的的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中安明粉与王郭生签订安全协议，约定王郭生按照安明粉的要求完成龙窝北路45号房屋维修，安明粉给付维修费5000元、安全材料费1000元。双方构成承揽关系。王郭生辩称双方未签订上述协议，该协议是以前签订的格式合同。并未有证据加以证明，且王郭生在庭审中陈述“……之前跟在安明粉后面做的五家均签了承包协议，……实际承包给我的是3500元……”，从上述陈述亦可看出安明粉与王郭生之间为承揽关系，故对王郭生的辩称不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中栾明兰作为王郭生的雇员即提供劳务一方在工作过程中受伤，王郭生作为雇主即接受劳务一方，在施工过程中，未采取相应的安全防护措施，管理不当，明知事发当日栾明兰高空作业有安全隐患，未采取任何安全措施，仅进行了口头提醒，对事故的发生存在过错。栾明兰工作中未尽安全注意义务，事故发生当天过于自信，未采取相应安全措施，故其对事故发生也存在过错。此外，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。李小桃作为定作人，在维修房屋时，应对承揽人安明粉的建房等资质进行审查，在承揽人安明粉无相应建房等资质的情况下，李小桃存在选任过失，且李小桃为房屋维修的受益人，故李小桃应对栾明兰受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。李小桃辩称，房屋漏水换瓦，不需要相应的资质，一审法院认为农村的房屋维修系农村建房的内容之一，故对该辩称不予采信。安明粉作为定作人，在翻修房屋时，应对承揽人王郭生的建房等资质进行审查，在承揽人王郭生无相应建房等资质的情况下，安明粉存在选任过失，依法应当承担一定的赔偿责任。考虑到本案的具体情况，就栾明兰的损失一审法院酌定由王郭生承担50%的赔偿责任，安明粉承担20%的赔偿责任，李小桃承担10%，其余20%的损失由栾明兰自负。关于栾明兰主张的各项赔偿项目和数额：⑴医疗费100112.51元,根据医疗费收据核实医疗费为99971.5元；⑵住院伙食补助费760元，当事人均无异议，应予认可；⑶营养费1800元，当事人均无异议，应予认可;⑷护理费16100元，根据司法鉴定意见中护理期限90日，住院期间2人护理，出院后1人护理，结合本地区护理费的一般标准，酌定栾明兰的护理费为12700元即37天*100元/天*2人+（90-37）天*100元/天；⑸误工费19300元，司法鉴定意见中误工自受伤之日起截止伤残评定之前日为宜，故栾明兰主张误工期为193天并无不当，另外，村委会证明栾明兰多年从事瓦工小工的工资为100元/天，因此栾明兰的误工费为即19300元即193天*100元;⑹交通费2000元，参考栾明兰就医的天数及鉴定所花费的交通费，酌定为800元；⑺残疾赔偿金148692元，根据司法鉴定意见中栾明兰为九级伤残，其为农村居民，按照江苏省农村常住居民人均可支配性收入16257元计算，栾明兰的伤残赔偿金应为65028元即16257元*20%*20年;⑻精神抚慰金10000元，栾明兰的该主张符合法律规定并无不当，应予支持;综上，栾明兰的损失总计210359.5元，王郭生承担50%为105179.75元，扣除已支付的40000元，王郭生还应当承担65179.75元，安明粉承担20%为42071.9元，李小桃承担10%为21035.95元，其余的损失由栾明兰自行承担。判决：一、王郭生于判决生效之日起10日内赔付栾明兰因2016年5月12日事故所造成的各项损失计人民币65179.75元（已扣除向栾明兰支付的40000元）；二、安明粉于判决生效之日起10日内赔付栾明兰因2016年5月12日事故所造成的各项损失计人民币42071.9元。三、李小桃于判决生效之日起10日内赔付栾明兰因2016年5月12日事故所造成的各项损失计人民币21035.95元。四、驳回栾明兰的其他诉讼请求。案件受理费1700元，鉴定费2562元，合计4262元，由栾明兰负担900元，王郭生负担2002元，安明粉负担910元，李小桃负担450元。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：李小桃在本案中应否承担赔偿责任，承担的责任比例是否恰当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”现行法律法规虽对农民自建低层（两层以下）住宅的建筑活动中承揽人的资质无强制性要求，但并不代表定作人在选择承揽人时不受任何约束，定作人仍应注意选择具备相当实践经验、管理水平和安全生产条件的主体承揽施工任务，对施工安全亦应尽到防范注意的义务。本案中，李小桃将案涉房屋交安明粉进行施工，未审慎全面审查其是否具备相应资质及安全生产条件，对施工环境、安全事项亦未进行有效的防范，对事故的发生存在一定过失，依法应当承担相应的过错赔偿责任，一审法院结合全案案情，酌定李小桃在本案中承担10%的赔偿责任并无不当，李小桃的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李小桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人李小桃负担(已交)。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲代理审判员  鲁兵兵二〇一七年六月二十七日书 记 员  王 霞