陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7540号上诉人（原审原告）：西咸新区沣东新城皖阜彩钢夹芯板厂。经营者：田俊明。委托诉讼代理人：宋小艳，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成瑞，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西鸿基建筑劳务有限公司。法定代表人：田飞，该公司经理。委托诉讼代理人：齐平川。委托诉讼代理人李娜。上诉人西咸新区沣东新城皖阜彩钢夹芯板厂（以下简称沣东彩钢板厂）因与被上诉人陕西鸿基建筑劳务有限公司（以下简称鸿基公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人沣东彩钢板厂之委托诉讼代理人宋小艳，被上诉人鸿基公司之委托诉讼代理人齐平川、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沣东彩钢板厂上诉请求：撤销一审判决，改判鸿基公司向其厂支付工程款81308元、违约金89032元，并承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：涉案工程的总工程款应为161308元，一审法院认定总工程款为123669元，无事实和法律依据；双方合同中所约定的工程款不含税费，其厂出具的发票含税金额为39520.74元，扣除税款1371.37元，实际所涉工程款为38149.37元，这与结算单下半部分所涉的37638.8元不符，不能认定两者系同一工程项目，本案应按结算单总数计算剩余工程款；其厂诉请违约金时已进行调减，一审法院按照日万分之四计算违约金缺乏依据。鸿基公司辩称，沣东彩钢板厂主张的161308元工程款中有37638.8元是该厂给案涉项目开发商陕西润泽房地产开发公司所干工程，与其公司无关，其公司不应承担责任；沣东彩钢板厂所出具的发票之所以与结算单下半部分所涉工程项目欠款数额不符，是因为发票系含税发票，报税和税率计算时存在一定误差；其公司愿意向沣东彩钢板厂支付欠付工程款，但其公司不应承担违约金。请求驳回上诉，维持一审判决。沣东彩钢板厂向一审法院起诉请求：1、鸿基公司向其支付工程款81308元；2、鸿基公司向其支付违约金89032元（2015年10月25日算至2016年10月24日）；3、诉讼费由鸿基公司承担。一审法院认定事实：沣东彩钢板厂为了证明其厂主张，提交《活动房合同书》、《结算单》证明其厂在润泽臻品项目中给鸿基公司加工承揽活动板房，双方按实量结算为161308元，鸿基公司已付款80000元，目前下欠81308元，合同约定了违约金的计算方式。其中，《活动房合同书》中甲方为鸿基公司，乙方为沣东彩钢板厂；双方约定了数量、单价，载明“完工按实量”，并注明“本单价不含税”；第二条约定付款方式，乙方材料进入甲方施工现场后，甲方应向乙方支付30000元，活动房安装完毕后，甲方应向乙方支付70000元，剩余43704.7元半年内付清；安装地点为“渭南市开发区润泽臻品”，合同第五条第4款约定甲方应按合同第二、三条约定的时间和方法将款项付给乙方，如甲方未按期向乙方付款，甲方须付给乙方付款项的每日千分之三的滞纳金；该合同在“甲方盖章”处加盖“陕西鸿基建筑劳务有限公司润泽·臻品项目部”，“代表签字”处有“李宝国”的签字。《结算单》内容分别两部分，上半部分内容为包括双层上式、厕所、库房、餐厅及厨房4项，金额共计123669元；下半部分为配电室、门房、库房及住宿3项，金额为37638.8元，共计161308元；该结算单中有“李宝国”签字。鸿基公司对沣东彩钢板厂提交的《活动房合同书》真实性认可，称该合同系当时本案涉案项目的负责人李宝国签订，关于结算单的上半部分系沣东彩钢板厂为其公司加工承揽，下半部分是沣东彩钢板厂为陕西润泽房地产开发公司加工承揽。鸿基公司提交《证明》、发票照片1张，证明沣东彩钢板厂给陕西润泽房地产开发公司安装活动板房共计37638.8元，沣东彩钢板厂向陕西润泽房地产开发公司开具了金额为39520.74元的发票（包含税金）；证明中签字人员为陕西润泽房地产开发公司的法定代表人。其中，《证明》系陕西润泽房地产开发有限公司出具，内容为“西安市沣渭新区皖阜彩钢夹芯板厂给渭南市开发区润泽臻品二期工程安装活动板房，其中配电室……4395.5元、门卫房……5060元、库房及住宿……28183.5元，合计37638.8元，由陕西润泽臻品开发公司支付。”该证明经“李章红”签字。照片中发票的开票时间为2014年12月1日，付款方名称为陕西润泽房地产开发有限公司，载明为活动房安装工程款，金额为39520.74元。沣东彩钢板厂对鸿基公司提交的《证明》的真实性认可，对照片的真实性称内容模糊故不认可，并称《证明》中仅记载由润泽臻品开发公司支付，未明确支付的具体款项。庭审中，经询，沣东彩钢板厂称其厂向陕西润泽房地产开发有限公司开具过发票，开票时间为2014年12月1日，金额为39520.74元，付款方为陕西润泽房地产开发有限公司，品名为活动房安装工程款；其厂与陕西润泽房地产开发有限公司并无安装合同，系根据鸿基公司的要求向该公司开具发票的。鸿基公司称，沣东彩钢板厂所称不属实，如该笔费用系其公司给沣东彩钢板厂的加工款并由基公司付款，却由沣东彩钢板厂向陕西润泽房地产开发公司开具发票，不符合常理。鸿基公司称其公司向沣东彩钢板厂的已付款金额为80000元。案件审理过程中，经询李宝国，其称其系鸿基公司润泽·臻品项目部的现场负责人，其代表该公司与沣东彩钢板厂签订活动房合同并签订结算单，结算单中的签字系其本人所签。沣东彩钢板厂称，《活动房合同书》第五条第4款约定的实际为违约金；鸿基公司称，沣东彩钢板厂主张的违约金过高，请求法院予以降低。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。沣东彩钢板厂为鸿基公司加工活动房，鸿基公司应当向沣东彩钢板厂支付相应的加工费。本案中，鸿基公司认可李宝国系当时本案涉案项目的负责人，李宝国代表鸿基公司与沣东彩钢板厂签订合同。经询，李宝国称结算单中签字系其本人所签。故该院认为，应当认定李宝国系代表鸿基公司与沣东彩钢板厂进行结算。针对结算总价，沣东彩钢板厂称，其厂与陕西润泽房地产开发有限公司并无安装合同，系根据鸿基公司的要求向该公司开具金额为39520.74元、内容为活动房工程款的发票。鸿基公司对沣东彩钢板厂该项陈述不予认可。沣东彩钢板厂的该项陈述明显不符合日常生活法则。结合鸿基公司提交的《证明》及《结算单》的书写形式，应该认定结算单下半部分配电室、门房、库房及住宿3项，金额为37638.8元，系沣东彩钢板厂为陕西润泽房地产开发有限公司加工。沣东彩钢板厂与鸿基公司之间加工费应当是123669元。鸿基公司向沣东彩钢板厂已付款80000元，故鸿基公司应支付剩余加工费43669元。关于沣东彩钢板厂诉请主张的违约金，《活动房合同书》第五条第4款约定如甲方未按期向乙方付款，甲方须付给乙方付款项的每日千分之三的滞纳金。鸿基公司称，沣东彩钢板厂诉请主张的违约金过高，请求法院予以降低。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，沣东彩钢板厂未举证证明其厂实际损失，根据公平原则和诚实信用原则，违约金以欠付加工费43669元为基数，自2015年10月25日算至2016年10月24日，以日万分之四计算为宜，即违约金6375.67元。一审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告陕西鸿基建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西咸新区沣东新城皖阜彩钢夹芯板厂加工费43669元。二、被告陕西鸿基建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西咸新区沣东新城皖阜彩钢夹芯板厂违约金6375.67元。三、驳回原告西咸新区沣东新城皖阜彩钢夹芯板厂其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3707元，由沣东彩钢板厂承担1853.5元，由鸿基公司承担1853.5元。鉴于沣东彩钢板厂已预交，鸿基公司应当于本判决生效后十日内将其公司应当承担的案件受理费一并给付沣东彩钢板厂。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对已付工程款80000元的事实没有争议，诉争焦点问题是：涉案工程的总工程款应如何认定。沣东彩钢板厂主张以其厂提交的2014年11月11日李宝国签字的“活动板房搭设结算单”认定双方工程款总额，经查，该“活动板房搭设结算单”总计为161308元，其中上部分对“双层上式、厕所、库房、餐厅及厨房”进行结算，合计123699元，下部分对“配电室、门房、库房及住宿”进行结算，合计37638.8元。现鸿基公司只承认上半部分所涉123699元工程为沣东彩钢板厂为其公司加工承揽，认为该结算单下半部分所涉37638.8元工程为沣东彩钢板厂为案涉项目开发商陕西润泽房地产开发公司加工承揽。诉讼中，鸿基公司为佐证其公司主张提交了加盖有陕西润泽房地产开发公司印章的证明及沣东彩钢板厂向陕西润泽房地产开发公司开具的金额为39520.74元的发票（含税）照片，沣东彩钢板厂对上述两组证据的真实性均予以认可，其厂虽否认鸿基公司提供上述证据的证明目的，但其厂既没有提交能够反驳鸿基公司举证证据的相反证据,也不能就其厂向陕西润泽房地产开发公司开具含税发票问题做出合理的说明和解释。因此，不论是根据民事诉讼中的举证责任分配原则来确定当事人举证责任，还是运用逻辑推理和日常生活经验法则，对沣东彩钢厂举证证据有无证明力和证明力大小来判断，沣东彩钢厂所述事实均不足以认定，沣东彩钢厂应当承担举证不能的法律后果。一审法院综合考虑当事人自述、举证等因素，按123669元认定沣东彩钢厂与鸿基公司之间工程款总额，符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，并无不当。继而，一审法院就剩余工程款问题做出的处理，裁处正确。至于违约金问题，涉案《活动房合同》中约定的滞纳金本质上属于违约金的性质，沣东彩钢厂在本案中诉请鸿基公司支付违约金，鸿基公司请求法院予以降低，一审法院就违约金问题做出的处理，综合考虑了沣东彩钢厂就实际损失的举证，兼顾了合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，符合公平原则和诚实信用原则，裁处有据，酌定适度。综上，沣东彩钢厂上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费741元，由西咸新区沣东新城皖阜彩钢夹芯板厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年六月十五日书 记 员  周 燕