吉林省舒兰市人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0283民初296号原告：吴艳丽，女，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：王政杰，吉林王胜东律师事务所律师。被告：舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆，住所地吉林省舒兰市。经营者：乔国香。被告：申玉龙，男，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：刘杨，舒兰中心法律服务所法律工作者。被告：李海艳，女，住吉林省舒兰市。原告吴艳丽与被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆、申玉龙、李海艳提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2017年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一、三次庭审原告吴艳丽及其委托诉讼代理人王政杰、被告申玉龙及其委托诉讼代理人刘杨、被告李海艳到庭参加诉讼，第二次庭审原告吴艳丽及其委托诉讼代理人王政杰、被告申玉龙的委托诉讼代理人刘杨、被告李海艳到庭参加诉讼，第一、二、三次庭审被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴艳丽向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费5556.13元、护理费1087.38元、住院伙食补助费900元、误工费3624.6元、残疾赔偿金48019.72元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元，共计64087.83元；2、由第一、二被告承担赔偿责任，第三被告承担连带赔偿责任。事实和理由：被告申玉龙与乔国香是夫妻共同经营舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆，被告李海艳是其雇员，2016年9月8日下午在舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆其雇员李海艳给原告拔罐时出现重大过失将原告后背大面积烧伤，原告入吉林市中心医院救治9天，出院后被告到原告家协商赔偿事项，双方因赔偿数差距较大未能达成一致，经鉴定原告为十级伤残，误工损失日为30日，原告为女性，皮肤损伤留下大面积疤痕给原告造成极大精神痛苦，现依法起诉。被告申玉龙辩称,1、答辩人不承担责任，答辩人所经营的汗蒸馆没有拔罐的事项。并且汗蒸馆在经营过程中没有拔罐的项目。2、被告李海艳在汗蒸馆仅仅工作三天，其工作服务内容打扫卫生、收拾汗蒸房屋等，没有拔罐的服务项目。其进行拔罐活动没有经过答辩人的授权，也没有经过答辩人的授意。并且其进行的没有经过答辩人授意或者授权的拔罐行为，答辩人对此并不知情，其即使存在有收入的行为，答辩人也不收取任何费用，由李海艳私自收取。其受益人为李海艳，与答辩人无关。3、本案定性为提供劳务者致害责任纠纷，那么答辩人认为其李海艳的行为没有经过答辩人的授意或者授权，所以其行为超过了其应当工作的范围，答辩人认为依此案由的司法解释规定，其提供劳务者致害责任纠纷是指其员工存在与雇佣关系有关的活动，或者是经过答辩人的授意或者授权。而本案中李海艳没有经过答辩人的授意，其行为也与汗蒸行为无关，不应当由答辩人承担责任。本案案由定性错误，原告在接受服务中因第三人原因受伤，是服务合同纠纷。4、原告自身也存在过错，原告应当清楚拔罐存在一定的危险性，其应当了解李海艳是否有相应的资格及答辩人是否经营拔罐的项目，其疏忽大意也应当承担相应的责任。5、原告的伤残等级过高，要求依据交通事故标准重新鉴定。被告李海艳辩称，我是汗蒸馆的雇员，使用的罐也不是我自己的，我没私自挣钱。被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆缺席无答辩意见。根据原告的告诉、被告的答辩，本案的焦点问题是：1、三被告之间是何种法律关系;汗蒸馆是否有拔罐的服务项目;2、原、被告应如何承担责任;3、原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。原告向本院提交以下证据：1、汗蒸馆登记信息一份，证明该汗蒸馆为个体工商户，乔国香为个体经营者。2、舒兰市公安局铁东派出所情况说明一份、申玉龙、吴艳丽在公安机关询问笔录各一份，证明2016年9月8日原告在被告汗蒸馆内，其雇员李海艳给原告拔罐时给原告造成身体烧伤，申玉龙在公安机关询问时承认，是雇员在为顾客服务时给顾客造成烧伤，李海艳不具有服务资质。同时被告承认多次与原告协商赔偿，但因赔偿数额不一致，没有达成协议，申玉龙与乔国香是汗蒸馆的共同经营者。3、汗蒸馆微信群内发布的信息及与原告微信发布信息四份，证明被告在汗蒸馆群发布，该馆免费为顾客提供拔罐、减肥、美容，原告受伤后，经营者乔国香在群内单独与原告交流说要给原告积极治疗、买药。4、吉林市中心医院住院病例一份，证明原告病情及治疗过程，住院期间为二级护理。5、医疗费票据一枚、用药清单一份，证明支出医疗费5556.13元。6、吉林鸣正司法鉴定中心司法鉴定意见书一份及鉴定费票据一枚，证明鉴定评定为十级伤残，误工日为30日及鉴定费支出情况。7、交通费票据七枚，证明入院、出院及鉴定往返支出花费300元。8、原告租房协议书一份及房屋所有权证一份、社区证明一份，证明原告自2015年7月在舒兰市鸿林小区清华园20号楼1单元203室居住至今。9、录音一份。被告申玉龙质证意见如下：证据1真实性无异议，还能证明是汗蒸服务，没有其他的服务项目。证据2情况说明真实性无异议，但是李海艳在给原告拔罐时没有经过汗蒸馆负责人和经理的许可，并且汗蒸馆当时也没有拔罐的这一服务项目，李海艳给原告拔罐的这件事是事后汗蒸馆的负责人才知情。对申玉龙在公安机关笔录无异议，但是笔录中第3页可以证明，通过公安机关的询问，我们认为原告所举的这份证据能证明汗蒸馆没有拔罐的这项业务，也能证明汗蒸馆的负责人并不允许雇员给顾客拔罐，事情发生的过程负责人并不知情。吴艳丽的询问笔录，因为事发经过，我们并不知情，所以不发表质证意见。证据3我们不清楚，汗蒸馆打算增加拔罐项目，但是还没有找到技师，并且当时也没有在工商局办理增项业务，所以拔罐并不是汗蒸馆的服务项目。证据4真实性无异议，但是通过病例可以看出原告在9月15日后的护理期间由二级变为三级。证据5真实性无异议，但是通过用药明细可以看出二级护理是6日，三级护理3日。证据6有异议，鉴定书所列的委托人是原告所委托的律师事务所，就身份而言，他与原告有利害关系。原告所鉴定的依据不符，本身原告不是在为被告提供劳动时受伤，她与被告之间不存在劳务关系，而鉴定书所采用的是职工工伤与职业病的鉴定标准，明显与本案的案情不相符，所以我认为鉴定结论所依据的标准与事实不符，并且是原告单方委托，我认为应该采用人身损伤为鉴定标准或交通事故标准来鉴定，对此我们要求重新做鉴定。鉴定费收据真实性无异议，但是通过该收据能看出原告做了四项鉴定，而鉴定结论中只有二项被评定。证据7真实性无异议，但是按照法律规定，出院和入院的交通费是合理费用，鉴定往返的费用法律并没有规定。证据8对社区证明有异议，依据民诉法规定，单位出证的应当由单位负责人盖章或签字，该证明中没有负责人盖章或签字。租房协议一份及产权证被告不清楚，不予质证。证据9真实性无异议，语音是事发后形成的，并没有证明拔罐的行为经过乔国香的授权，而是由于事发后乔国香是做为汗蒸馆的负责人在积极的为原告送药及相关事。被告李海艳质证意见如下：证据1、2、3、5、7、9无异议。证据4有异议，原告的伤情没有那么严重。证据6有异议，原告伤情没有达到那么严重的伤残。证据8不清楚，不予质证。被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆缺席无质证意见。被告申玉龙向本院提交证据如下：吉林公平司法鉴定所鉴定意见书一份，证明原告不构成伤残。原告质证意见如下：有异议，该证据不具有合法性、真实性，证据规则29条，司法部鉴定通则规定，鉴定意见书应附有鉴定人资质证明，鉴定人应在鉴定资格范围内从事鉴定，法院应审查鉴定人资格情况，该鉴定书没有鉴定人资格证明，无法证明具有该项目的鉴定资格，故该鉴定书不具有合法性、真实性。证据规则29条规定，法院应审查鉴定意见书鉴定依据使用的科学技术手段，鉴定过程的说明，该鉴定意见书在检查和分析过程中陈述的是“边缘不清，有一近三角形”这样的模糊概念，不准确，而且是以手掌绘图估略分析，而原告提供的鸣正司法意见书，附有鉴定人资格证，标注有职业类别，而且对伤情有明确的最新技术微机检测分析及损伤面积的公式和方法，结论明确，证明力明显大于被告方，瘢痕用医学的概念是各种创伤导致的正常皮肤组织的外观形态和组织病理学改变的通称，他是人身受伤人体修复过程中必然的产物，医学上瘢痕分为四类，增生性瘢痕、蹼状瘢痕、瘢痕疙瘩、细小瘢痕等色素明显改变，而原告鉴定意见书分析仅陈述未愈合后未形成纤维结缔组织瘢痕，显然不规范，忽略了其他瘢痕，而且瘢痕残疾鉴定，瘢痕在人身表损伤相对面积百分比计算，原告的鉴定意见书明确计算相对面积百分比为1.68%，而被告的鉴定意见书没有计算出相对面积，故鉴定结论没有依据，第一次开庭时，被告方对原告鉴定意见书提出异议，本次我方对被告鉴定书提出异议，依最新民诉法第78条规定，当事人对鉴定意见有异议的，法院应通知鉴定人出庭作证，基于以上意见，被告虽对我方鉴定意见提出异议，但并没有通知我方鉴定人出庭作证，被告鉴定意见书不具有合法性、真实性、证明力，应采信我方鉴定意见书或通知双方鉴定人出庭作证。被告李海艳质证意见如下：无异议。被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆缺席无质证意见。被告李海艳未向本院提交证据。被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆缺席缺席未向本院提交证据。经原告申请，吉林鸣正司法鉴定中心鉴定人白山、吉林公平司法鉴定所鉴定人张万平出庭接受质询。经质证，原告对白山所述无异议，被告申玉龙、李海艳有异议，原告对张万平所述有异议，被告申玉龙、李海艳无异议。经过庭审质证，原告所举证据1、2、3、4、5、7、8、9客观真实与本案有关，本院予以采信；证据6吉林鸣正司法鉴定中心关于伤残等级鉴定意见及鉴定人白山所述是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，适用标准错误，不予采信，对吉林鸣正司法鉴定中心关于误工损失日及损伤程度的鉴定意见及相关费用的证据予以采信。被告申玉龙所举证据客观真实，本院予以采信。对吉林公平司法鉴定所鉴定人张万平所述予以采信。结合原告告诉、被告答辩及本院所采信的证据，本院认定事实如下：乔国香与申玉龙系夫妻，共同经营舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆。2016年9月8日下午2点钟左右，吴艳丽在舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆中拔罐，雇员李海艳过失将罐里酒精散到原告后背处，致原告后背烧伤，2016年9月9日吴艳丽在吉林市中心医院住院治疗，诊断为：躯干烧伤深Ⅱº4﹪，住院期间二级护理6天，花费医疗费5556.13元。2017年1月10日，原告个人委托的吉林鸣正司法鉴定中心鉴定意见为被鉴定人吴艳丽腰背部被酒精烧伤造成深Ⅱº4﹪，色素沉积明显，相对面积1.68﹪，评定为拾级伤残，误工损失日评定为叁拾日予以支持，腰背部烧伤创面已愈合，临床已治愈，后期治疗费用不予支持。2017年2月25日，被告申玉龙申请就原告吴艳丽的伤残等级进行重新鉴定，本院委托吉林公平司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人吴艳丽腰背部酒精火焰烧伤，不构成伤残。2017年6月8日，吉林鸣正司法鉴定中心鉴定人白山和吉林公平司法鉴定所鉴定人张万平出庭接受质询。另查明，原告吴艳丽，自2015年7月至今居住在舒兰市清华园小区20号楼1单元203室。李海艳已支付吴艳丽1600元。本院认为，雇员李海艳的行为超出授权范围，但其表现形式与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第二款规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆系乔国香和被告申玉龙共同经营，责任主体应为舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆和申玉龙。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”李海艳在从事雇佣活动中致原告吴艳丽烧伤，应由其雇主舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆和申玉龙承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告李海艳无从事拔罐的专业技能及相关资质，在拔罐中未尽到安全注意事项，存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告主张医疗费5556.13元、住院伙食补助费900元、误工费3624.6元、交通费300元，本院予以支持。原告主张护理费1087.38元，实际二级护理为6天，本院予以支持724.92元。原告主张残疾赔偿金48019.72元，鉴定意见为不构成伤残，本院不予支持。原告主张鉴定费2600元，采信原告个人委托的对误工损失日及损伤程度的鉴定意见，本院予以支持1300元。原告主张精神损失费2000元，不符合法律规定，本院不予支持。李海艳已给付吴艳丽1600元应予扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆、申玉龙、李海艳连带赔偿原告吴艳丽医疗费5556.13元、住院伙食补助费900元、误工费3624.6元、护理费724.92、交通费300元，合计11105.65元。李海艳已给付1600元，余款9505.65元于本判决发生法律效力后内立即履行；二、驳回原告吴艳丽的其他诉讼请求。案件受理费1402元，由原告吴艳丽负担1352元，由被告舒兰市鑫金涛锗石汗蒸馆、申玉龙、李海艳连带负担50元。被告如果未按本判决书的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  马 辉人民陪审员  周世魁人民陪审员  刘星楠二〇一七年六月十二日书 记 员  王 晶