陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）陕06民终823号上诉人（原审被告）：任伯祖，又名任荣，男，汉族，1982年2月3日出生。上诉人（原审被告）：何小艳，女，汉族，1979年4月20日出生，职业、住址同上。上列上诉人委托诉讼代理人：曹雨，陕西厚朴律师事务所律师。上列上诉人委托诉讼代理人：任润国，男，汉族，1955年3月28日出生。系上诉人任伯祖、何小艳之父。被上诉人（原审原告）：马艾奇，男，汉族，1949年10月7日出生。委托诉讼代理人：李京涛、王华，陕西嘉岭律师事务所律师。原审被告：何建琴，女，汉族，1954年2月28日出生，无业。原审被告：延安圣龙工贸有限公司。住所地：延安市南大街市委家属楼*****室。法定代表人：何建琴，该公司经理。上诉人任伯祖、何小艳因与被上诉人马艾奇、原审被告何建琴、陕西圣龙工贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初5169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人任伯祖、何小艳的委托诉讼代理人曹雨、任润国，被上诉人马艾奇及其委托诉讼代理人李京涛，原审被告何建琴，原审被告陕西圣龙工贸有限公司法定代表人何建琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。任伯祖、何小艳上诉请求：撤销延安市宝塔区人民法院（2016)陕0602民初5169号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。本案事实为：2014年3月初，延安众天房地产开发有限公司（以下简称众天公司）欲在宝塔区红花沟征地开发建设，因资金周转困难，便通过被上诉人之子艾良介绍向被上诉人马艾奇借款1000万元，被上诉人马艾奇同意，由于借款金额较大，双方约定以银行转账方式交付借款，所以众天公司提前将收款收据签好后交付给被上诉人马艾奇，但被上诉人始终未将借款实际交付给上诉人，而是分批将款转入中介人艾良名下，由艾良实际占有该笔资金，因被上诉人马艾奇与艾良是父子关系，所以事实上该借款完全由被上诉人马艾奇实际掌控。后来众天公司的开发项目因受经济影响一直未启动，后期也无需资金周转，所以一直未向被上诉人催要交付借款，此事被搁置，同时也因疏忽未将签出的收款收据向被上诉人收回。另外，上诉人任伯祖个人因偿还其他到期债务向艾良提出借款250万元，艾良同意借给上诉人任伯祖，通过银行转账将250万元按要求转入指定账户，双方虽然未签订书面借款合同，但是事实借款合同己形成，时隔半年上诉人任伯祖给艾良偿还借款200万元，剩余50万元至今未偿还。上诉人认为原审法院存在以下事实认定错误及证据不足：1、众天公司与被上诉人马艾奇借款合同尚未生效。根据《合同法》第210条规定：借款合同是以贷款人交付借款（现金）时生效。本案众天公司一直未收到被上诉人的借款，这是不可争议的事实，银行转账流水予以证实，原审法院认定众天公司与被上诉人形成借贷关系严重缺乏事实依据和法律依据，故不能成立。2、众天公司与上诉人任伯祖、何小艳之间不存在债务转让的事实。首先，众天公司与被上诉人借贷关系实际尚未产生，同时借贷合同也未生效，不存在债务转让。债务转让的前提必须是债务成立，而本案债务并未成立和生效，故不具备转让的构成要件；其次，众天公司和上诉人及被上诉人三方并未形成书面债务转让协议，原审法院仅凭一张借据推断认定债务转让的事实，实属主观臆断，借据仅代表借款合同的法律关系，不是代表转让合同法律关系，且借据上并未有众天公司的盖章，原审法院认定事实明显错误。3、原审法院认定中介人艾良个人设立的账户属于众天公司指定账户，且属于众天公司实际运营账户完全错误。首先，被上诉人与艾良是父子关系，具有一定利害关系，众天公司借款目的是为收到借款，占有和支配借款，即便指定账户也应当脱离贷款人的亲属关系账户之外的账户，倘若指定有近亲属关系的账户保管是完全无法掌控资金的，反而恰恰是由贷款方实际掌控资金，借款目的无法实现，甚至会出现串通一气损害借款人，原审法院草率认定事实，于情于理于法难以令人信服；其次，原审法院承认被上诉人没有直接证据证明众天公司指定艾良个人账户为公司运营账户，但主观臆断却予以认定，完全背离诉讼主张者承担举证不能的法律后果，明显偏袒一方，有意侵害上诉人合法权益；另外，如果按照原审法院认定艾良个人账户是众天公司指定运营账户，则被上诉人转来的1000万元属于公款，既然是公款，支取必须由公司自由支配，但是除上诉人指派艾良支取250万元外，剩余750万元去向不清，是艾良私自侵占了，还是挪作他用，上诉人完全可以此追究艾良的职务侵占罪和挪用资金罪，原审法院认定事实纯属主观臆断，有失公正。二、适用法律错误。1、借款合同为实践合同，必须以交付现金为生效要件，原审法院在查明上诉人与被上诉人之间并未产生交付现金的事实后，判决上诉人给被上诉人偿还借款，严重缺乏法律支撑，明显错误。2、原告诉讼主体不适格。本案上诉人与艾良形成250万元的借贷关系，所以艾良才是本案真正的原告，为适格的借款诉讼原告主体资格。至于被上诉人委托其子将借款交付众天公司，艾良并未将该借款实际交付众天公司，被上诉人理应向艾良请求返还款项，而不是向上诉人索要借款。3、众天公司和上诉人及被上诉人之间形成债务转让关系严重缺乏事实依据和法律依据。债务转让必须是三角债关系，但本案无证据证实三者之间互有债务，且被上诉人举证提供的是借条，原审法院非要将其编制成债务转让协议。既然是债务转让，众天公司显然是转让方，但是该公司在借据上未盖章，债务转让协议不成立，显然没有法律依据，纯属偷梁换柱的行为。4、抵押担保不能生效。根据《物权法》规定：用不动产抵押时，必须办理不动产抵押登记，抵押为有效。本案虽然有抵押合同，但是抵押物不存在，甚至房屋产权尚不明确，未办理抵押登记，事实上也查明没有办理抵押登记，故抵押担保不能生效，延安圣龙工贸有限公司不应当承担连带清偿责任。三、原审程序违法。1、原审法院既然认定众天公司与上诉人之间是债务转让，众天公司为有独立请求权的第三人身份应参加诉讼，原审法院遗漏必要的诉讼参加人实属程序；2、原审法院既然认定艾良和众天公司为合伙关系，根据《合伙法》规定：合伙期间产生的债务，全部合伙人负连带清偿责任；既然因双方合伙开发工程向被上诉人借款1000万元，这显然属于合伙债务，所以艾良是本案必要的被告，依法应当追加其作为本案被告共同参加诉讼，原审法院未追加，程序违法。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当撤销原判，重新裁判。被上诉人马艾奇辩称：一、上诉人与被上诉人之间的债权债务事实清楚明确，证据合法有效。上诉人经营的众天公司因资金周转及投资开发宝塔区红化三期宝中对面山地项目，多次共计向被上诉人借款1000万元，并出具收款收据14张，同时被上诉人在原审庭审中提供了借款协议、借条、合作投资协议、收款收据及借记卡账户历史明细清单等证据，以上证据均系上诉人自愿亲笔签字确认，借款协议及合作投资协议加盖有延安众天房地产开发有限公司的公章，内容真实、合法、有效。上诉人辩称未收到款项，因疏忽未将签出的收款收据收回，纯属无稽之谈，胡搅蛮缠。2015年7月17日在见证人栾海涛的主持调解下，上诉人任伯祖、何小艳向马艾奇出具借条一份，借款金额经结算后为426.4万元，约定月利息为2%，借条上备注“之前所有众天房地产公司及任伯祖给马艾奇出具的任何借据一律作废”，备注充分证明众天公司的债务已转移到上诉人任伯祖和何小艳的个人名下，债务转让事实明确，证据充分。艾良账户为众天房地产公司的指定借款账户上诉人一直是认可的，在公司运营中，艾良除通过其个人账户转给何文香250万元外，还通过该账户支付公司下欠他人利息及公司运营的其他费用，因此艾良的个人账户就是众天公司的运营账户。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对于法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实不需要举证证明。二、上诉人欠被上诉人426.4万元及利息属二上诉人的个人债务。按照2014年1月18日艾良同众天公司合作投资协议第6条的约定，红化三期宝中对面山地投资开发项目的盈亏风险，负债及利息按持股比例由双方承担。《民法通则》第35条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。且2015年7月17日上诉人给被上诉人出具借条，将426.4万元及利息转让到其个人名下，艾良与本案没有关系。原审法院判决二上诉人向被上诉人清偿借款及利息，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。三、抵押合同自双方在合同上签字确认时已经生效，延安圣龙工贸有限公司应该对本案所涉借款及利息承担连带清偿责任。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。不动产抵押合同属于设立不动产物权的合同，因此，即使负有履行抵押登记义务的抵押合同义务人未办理物权登记不影响抵押合同的效力。上诉人辩称的抵押物不存在，房产权属不明确，正是延安圣龙工贸有限公司的单方违约，按照2015年7月17日被上诉人同圣龙公司签订的抵押合同第三条约定：圣龙公司应保证是抵押物的合法所有人，今后如因该抵押物的所有权归属问题发生纠纷，并因此而引起乙方的损失时，甲方应负责赔偿，所以圣龙公司应该对426.4万元借款本金及利息向被上诉人马艾奇承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定的事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年6月21日，众天公司向原告借款100万元，约定月利率2%，期限1年，到期后又展期一年。2014年1月18日，众天公司与艾良（系原告的儿子、众天公司的合伙人、公司副经理、负责公司财务）就红化三期宝中对面山地投资签订合作投资协议，约定众天公司占80%的股份，艾良占20%的股份。同年3月4日，众天公司的何小艳、任伯祖、艾良召开了公司会议，会议决定：1、由马艾奇负责筹借拍卖地块的资金；2、利息为月息2分，三月一结；3、借款存入公司指定账户后，即日计息，具体时间以公司财务出具的收款收据为凭。从同日开始至2014年6月4日，原告分16次共向户名为艾良、卡号为6222082609000410491的工商银行卡上转款1000万元。期间，从该卡上分两次给何文香（系何小艳的姐姐）转款200万元，后又于2014年6月23日转款50万元。后双方就借款于2015年7月17日进行协商，参加人有原告、艾良及原告的大儿子马龙、任润国、见证人栾海涛、被告任伯祖。在见证人的见证下，被告任伯祖、何小艳向原告出具借条一张，载明：“今借到马艾奇人民币4264000元，至2016年7月17日一年利息1023000元。担保人：何建琴、延安圣龙工贸有限公司。见证人：栾海涛”。同日，圣龙公司与马艾奇签订了借款抵押合同。借条由任润国书写，并在借条上备注：“之前所有众天房地产公司及任伯祖给荣腾工贸公司和马艾奇出具的借条一律作废”。另查明，2013年3月11日众天公司开户后入账500万元，18日出账500万元，之后再未有来往账目。又查明，2013年11月24日，任伯祖与何文香（又名何小霞）达成协议，由任伯祖委托何文香办理红化沟宝中对面土地拍卖手续，任伯祖支付何文香劳务费500万元。后艾良按照任伯祖之意，将250万元转入何文香账户。后何文香未完成委托事项，任伯祖反诉请求何文香返还该款项。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当全面履行清偿借款的义务。本案中，首先，因红化三期宝中对面山地投资项目，众天公司经会议研究决定由马艾奇负责筹借拍卖地块的资金，同时决定利息为月息2分、借款存入公司指定账户；其次，后马艾奇依约将筹集1000万元转入艾良账户，该账户虽无直接证据证明为公司指定账户，但从该账户的支出看（其中最大的开支为转给何文香的250万元，该款由艾良按照任伯祖之意转款，后因纠纷任伯祖反诉请求何文香返还该款项），已经成为公司的实际运营账户，且众天公司开户后不但艾良未将筹集的资金转入公司账户，何小艳及任伯祖也未将筹集的资金转入公司账户；再次，后因该项目的搁置，双方就借款问题发生纠纷，在见证人的调解下，由任伯祖、何小艳向原告出具借条一张，视为对上述借款的确认与处理。综上理由，马艾奇转入艾良账户的1000万元应当认定为公司借款。该借条出具后，已经形成事实上的债务转移，因原告在被告出具借条时在场，视为原告同意该债务的转移，同时任伯祖的父亲任润国在借条上书写备注、同日签订借款抵押合同，均能够证明该借条的出具与担保是当事人的真实意思表示，该债务的转移合法有效，原告请求被告任伯祖、何小艳偿还借款及利息的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持，故被告任伯祖、何小艳辩称该债务不能成立的意见不予采纳。圣龙公司在借条上加盖公章担保并签订借款抵押合同，应当承担连带保证责任，其公司法人何建琴在借条上签字认可，应当视为何建琴的职务行为，故原告请求何建琴承担连带保证责任的请求不予采纳，被告圣龙公司辩称借条不产生法律效力的意见不予采纳。原告请求月利率按照2%计算的诉讼请求，按照被告出具的借条计算，约定月利率为2%，符合法律规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告任伯祖、何小艳于本判决生效之日起十日内偿还原告马艾奇借款本金4264000元及利息（利息按照约定月利率2%计算，从2016年7月18日起计算至实际清偿之日止）；二、由被告延安圣龙工贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51796元，原告已预交，减半收取计25898元，实际由被告任伯祖、何小艳承担，由被告任伯祖、何小艳在履行第一项给付内容时一并支付原告马艾奇。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的第一至三组证据与本案无关，也达不到其证明目的，故不予采信；对于上诉人提供的第四组证据，正因为马艾奇将借款存入了众天公司指定的艾良卡上，符合上诉人主张的第二条的约定，众天公司才根据打款时间分别向马艾奇出具了收款收据，如果马艾奇未向众天公司交付借款，众天公司不会向马艾奇出具收款收据，因此，对该份证据的真实性予以采信，但对其证明目的不予采信。经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，借款合同自贷款人提供借款时生效。被上诉人马艾奇与众天公司签订借款协议后，按照众天公司的要求，将借款打入其指定的艾良账户，双方签订的借款协生效。二上诉人辩称众天公司提前将收款收据签好后交付给被上诉人马艾奇，被上诉人未将借款交付给上诉人，后开发项目受经济影响一直未启动，后期无需资金周转，因疏忽未将众天公司出具的收款收据收回，并否认艾良的账户为众天公司指定的帐户。上诉人的上述理由不能成立。其一，被上诉人已提供借款协议、借条、合投资协议、收款收据及借记卡账户历史明细清单等证据，证明被上诉人已将借款交付给了众天公司，且众天公司从其指定的艾良账户中向何文香支付项目建设用地拍卖劳务费及退耕还林费、退耕设计费等，不仅进一步证明被上诉人已将借款交付给了众天公司，还证明艾良的6222082609000410491卡号就是众天公司指定的公司运营账户。其二、收款收据是马艾奇与众天公司签订借款协议之后，众天公司根据马艾奇交付借款的时间分别出具的，这与借款协议第二条的约定相吻合，即马艾奇将借款存入了众天公司指定的账户后，众天公司才向马艾奇出具收款收据。众天公司正因为资金周转困难才向被上诉人马艾奇借款，且为开发项目从艾良的账户中支付了数百万的劳务费及退耕还林费、退耕设计费等费用。上诉人的上述辩解不仅自相矛盾，且极不符合逻辑，显然不能成立。2015年7月17日，在证人栾海涛的主持调解下，上诉人任伯祖、何小艳向被上诉人马艾奇出具了借条，并在借条上备注“之前所有众天房地产公司及任伯祖给马艾奇出具的任何借据一律作废”，在场之人除双方当事人和证人外，还有上诉人的父亲任润国和被上诉人之子艾良、马龙；而二上诉人是夫妻关系，众天公司与艾良是合伙关系，上诉人何小艳是众天公司的法人，出具借条时，上诉人何小艳不仅是债务转移人众天公司的法人，还是债务受让人，借条、借条上的备注及上诉人何小艳的行为，都充分证明了众天公司的债务已转移给上诉人任伯祖、何小艳。法律并没有规定债务转移必须是三角债关系。因此，上诉人所持其与众天公司之间不存在债务转移的抗辩理由不能成立。抵押合同自双方在合同上签字时生效。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。不动产抵押合同属于设立不动产物权的合同，因此，即使负有履行抵押登记义务的抵押合同义务人未办理物权登记，也不影响抵押合同的效力。且被上诉人同圣龙公司签订的抵押合同第三条约定：圣龙公司应保证其是抵押物的合法所有人，今后如因该抵押物的所有权归属问题发生纠纷，并因此而引起被上诉人的损失时，圣龙公司应负责赔偿，所以圣龙公司应该对426.4万元借款及利息向被上诉人马艾奇承担连带清偿责任。至于上诉人提出的众天公司750万元去向的问题，及被上诉人与艾良之间的父子关系的问题，是众天公司与艾良之间的纠纷，与本案无关。关于上诉人主张的遗漏必要的诉讼参加人众天公司的问题，因众天公司已将债务转移给上诉人，众天公司与被上诉人之间再无权利义务关系，众天公司在本案中没有请求权，所以没有必要参加本案的诉讼。关于上诉人主张应追加艾良参加本案诉讼的问题，首先，众天公司已将全部债务转移给上诉人，所以艾良对涉案债务不需承担责任；其次，艾良与众天公司是否为合伙关系，艾良对合伙期间产生的债务是否负连带清偿责任，均与本案无关，所以本案不应当追加艾良参加诉讼。故本案程序并未违法。综上，上诉人任伯祖、何小艳的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40912元，由上诉人任伯祖、何小艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  周俊杰代理审判员  但 勇代理审判员  祁泽胤二〇一七年六月十九日书 记 员  刘荣荣