贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2363号上诉人（原审原告）：范建良，男，1966年11月30日出生，汉族，江苏省常熟市。委托诉讼代理人：陈霞，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳货车帮科技有限公司,住所地贵州省贵阳市经济技术开发区花溪大道中段581号（电商谷）。法定代表人：戴文建，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓姣，泰和泰律师事务所律师。上诉人范建良因与被上诉人贵阳货车帮科技有限公司（以下简称货车帮公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）��0111民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范建良上诉请求：1、撤销原判；2、判决货车帮公司向范建良支付自2015年10月起至2015年12月工资共32619元（按前3个月平均工资计算为10873元/月）；3、判决货车帮公司向范建良支付自2015年8月起至2015年12月未签订劳动合同的双倍工资54341元；4、判决货车帮公司继续履行与范建良的劳动合同；5、由货车帮公司承担本案诉讼费。事实和理由：1、范建良向原审法院提交的中国建设银行账户流水明细的“摘要”栏、“备注”栏均载明为“工资”，该组证据充分证明范建良自2015年7月起，在货车帮公司领取工资，双方之间已建立了劳动合同关系，一审法院在审理中对该重要证据不予以查明和认定，作出错误判决；2、2015年4月22日，范建良与货车帮公��签订了《投资入股协议》，约定了范建良以信息网资源的入股的相关事宜，虽并未约定范建良以管理者的身份参加货车帮公司的管理并获得报酬，但事实上在范建良履行《投资入股协议》时，被货车帮公司聘为公司的副总裁，负责长江以南地区管理、运营、业务推广等全面工作，货车帮公司也于2015年7月起每月给范建良发放工资，范建良以信息网资源入股货车帮公司，同时也为货车帮公司的管理者，双重身份竞合，一审法院没有认定范建良管理者的身份，以偏概全做出错误判决；3、一审判决认定范建良参与了货车帮公司的管理，双方就应该存在管理和被管理的关系，建立了事实上的劳动合同关系。货车帮公司辩称，货车帮公司与范建良签订《投资入股协议》，双方是合作、投资关系并非是劳动关系，且该协议期限届满，不可能继续履行，范建良有关双倍���资、要求继续履行合同的诉请都不能得到支持，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。范建良向一审法院起诉请求：1、判决货车帮公司向范建良支付自2015年10月起至2015年12月工资32619元（按前3个月平均工资计算为10873元/月）；2、判决货车帮公司向范建良支付自2015年8月起至12月未签订劳动合同的双倍工资54341元；3、判决货车帮公司继续履行与范建良的劳动合同。一审法院认定事实：2015年4月22日,货车帮公司作为甲方与乙方范建良签订《投资入股协议》，约定乙方范建良自愿入股甲方货车帮公司并遵守公司章程，乙方负责推广配货软件等，双方定期结算分成，合同还对其他权利义务进行了约定。2016年1月6日，范建良向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、判决货车帮公司向范建良支付自2015年10月起至2015年12月工资32619元（按前3个月平均工资计算为10873元/月）；2、判决货车帮公司向范建良支付自2015年8月起至12月未签订劳动合同的双倍工资54341元；3、判决货车帮公司继续履行与范建良的劳动合同。该委经审理后，不予支持范建良所有仲裁请求。范建良不服该裁决，遂起诉。一审审理中，范建良提交中国建设银行账户流水明细，拟证明其已领取2015年7－9月的工资，货车帮公司质证意见为实质系发放生活补贴而非劳动报酬。一审法院认为，根据双方签订的《投资入股协议》约定，范建良有权参与货车帮公司的公司管理获取报酬，且双方约定在先，参与管理在后，双方签订的《投资入股协议》中明确了范建良有协助配合货车帮公司开展面向货车端的增值业务，虽然协议中并未明确乙方配合的具体内容，但可以看出范建良在福建全境开展业务是按照双方签订的协议进行的。由于范建良参与货车帮公司及其分公司的业务开展是按照双方签订的协议约定进行，且双方是平等主体，故范建良与货车帮公司之间不存在管理与被管理的关系，双方建立的关系不满足劳动关系的构成要件，认定双方不存在劳动关系，故对范建良的所有诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回范建良的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由范建良承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，货车帮公司向本院提交了贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1927号民事裁定书及许治民的《声明与承诺》各一份：（2016）黔0111民初1927号民事裁定书载明，许治民以其与货车帮公司和解为由，向法院书面提出撤诉申请，法院经审查后，作出准许撤回起诉的民事裁定；《声明与承诺》载明“本人与贵阳货车帮科技有限公司为在山西省××市及临汾市范围内进行物流信息市场合作，签订了一份《投资入股协议》。货车帮为了表示合作诚意，及对本人作为合作伙伴的支持，每个月以“工资”名义给本人发放一定金额的费用。本人特此确认，该“工资”性质并非劳动报酬，而是生活补助费用，本人从未成为过货车帮员工，与货车帮没有任何的劳动人事关系”，“声明人”处有签名“许治民”，并盖有手印，落款日期为“2016年8月16日”，欲证明范建良与许治民同为货车帮公司的合作投资人，与货车帮公司之间不存在劳动关系，范建良提交的银行流水中显示的“工资”并非劳动报酬而为生活补贴。经质证，范建良认为货车帮公司提交的《声明与承诺》等证据未在一审期间提��，二审不能认定为新证据，且该证据的声明人许治民与货车帮公司有利害关系，许治民在劳动争议仲裁申请书和起诉状中，都确认货车帮公司每月向其银行转账发放的就是工资报酬，现因股权赔偿事宜与货车帮公司达成了和解，许治民向贵阳市花溪区法院申请撤诉，许治民的声明和承诺与其向法院提交的证据、仲裁申请书和起诉状都是矛盾的，该证据应不予采信。另查明，货车帮公司作为甲方与乙方范建良于2015年4月22日签订的《投资入股协议》第三条入股约定事项的部分内容载明：“1、注：合作区域为新疆省新疆全境；2、乙方自行决定合作区域内现有货主及物流企业，货代用户的收费模式及收费标准。在合作区域内甲方面向货主端的所有增值业务均由乙方优先选择开展，甲方可协助乙方开展面向货主端的增值业务，收益归乙方所有。面向货车端的增值业务由贵阳货车帮科技有限公司及其分子公司开展，乙方有协助配合等义务；3、甲方以每分钟0.06元人民币的标准，根据合作区域内货主用户发布的货源信息在封闭电话系统中产生通话时长以话费分成方式向乙方支付信息购买费。此费用一月结算一次，结算时间为每月5日前，结算上一月话费分成”。同时查明，货车帮公司一审中提交的经过公证的证人刘某书面证言的部分陈述内容为“我的生活补助费用从2015年7月起开始发放，金额为12000元，其他人的生活补助费用具体金额我不十分清楚，只知道他们也都有。该费用由贵阳货车帮科技有限公司每个月通过银行转账定期发放，虽然银行流水中载明该款项为工资，但事实上该款项并非工资，而是贵阳货车帮科技有限公司为了表示对我们的支持向我们支付的生活补助费用。……我们平时所做的配货软件的推广工作，系我们基于《投资入股协议》应履行的合同义务，而并非贵阳货车帮科技有限公司安排给我们的工作任务”。还查明，货车帮公司一审中提交的该公司新疆地区考勤记录中有黄健、杨洋等十八名员工的考勤记录，但无范建良的考勤记录。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于范建良要求货车帮公司继续履行与其的劳动合同以及货车帮公司向其支付自2015年10月起至2015年12月工资32619元、2015年8月起至12月未签订劳动合同的双倍工资54341元的诉讼请求能否得以支持的前提条件均为范建良与货车帮公司之间是否存在劳动关系。本案中，货车帮公司与范建良之间未签订过劳动合同，双方于2015年4月22日签订了《投资入股协议》。在该协议中，双方均约定了货车帮公司与范建良的合作区域为新疆地区，双方根据发布的信息由货主或者司机��打电话所产生的通话时长的话费分成费用一个月结算一次，《投资入股协议》同时约定货车帮公司可协助范建良开展面向货主端的增值业务，面向货车端的增值业务由范建良协助配合货车帮公司及其分子公司开展。因此，虽然范建良一审中提交的中国建设银行流水载明，2015年7月至2015年9月货车帮公司每月都通过银行向范建良转账摘要为“工资”的一定金额，但根据双方签订的《投资入股协议》，范建良应协助配合货车帮公司及其分子公司开展面向货车端的增值业务，双方之间每一个月就话费分成费用也须结算一次，且货车帮公司亦不认可每月的银行转账即为支付给范建良的工资，诉讼中货车帮公司提交了经过公证的证人刘某的证言以证明该公司每一个月银行转账给范建良的同样实为生活补助，故范建良所主张的货车帮公司通过银行转账给其的摘要为“工资”的款��并不必然就是货车帮公司按月支付给范建良的劳动报酬。同时，货车帮公司一审时提供了该公司的考勤制度、新疆地区员工的考勤记录表，以证明货车帮公司新疆地区考勤记录中亦无范建良的考勤记录，货车帮公司依法制定的各项劳动规章制度并不必然适用于范建良，诉讼中范建良亦未直接举证证明其接受货车帮公司的劳动管理，应承担举证不利的后果，故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，货车帮公司与范建良之间建立的关系并不同时具备建立劳动关系的构成要件，原判据此认定范建良与货车帮公司之间不存在管理与被管理的关系，双方不存在劳动关系并对范建良的所有诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人范建良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范建良负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年六月十五日书记员  熊仕美