重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终829号上诉人（原审被告）：马兴权，男，1965年12月8日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人（原审被告）：陈方春，女，1968年2月3日出生，汉族，住重庆市万州区。二上诉人委托诉讼代理人：周芹，重庆渝万律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：李冬璐，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高章波，男，1965年12月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：赵健，重庆洲同律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云，重庆洲同律师事务所律师。上诉人马兴权、陈方春因与被上诉人高章波民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马兴权、陈方春上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判；2.判令本案一、二审全部诉讼费用由高章波承担。庭审中，马兴权、陈方春明确其具体上诉请求为：依照民间借贷，依法改判本金250万元，从最初借款的2010年3月1日起按月息2分计息，品除已经归还的356.36万元，余下金额以法院核实为准。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清、适用法律错误。马兴权与高章波之间并不存在任何合伙关系，协议书绝大部分内容为虚假。协议书载明的2011年3月1日，马兴权及其公司并未在罗田镇购买任何土地进行房地产开发。土地尚未购置，房地产开发项目尚未启动，土地增值款更加不可能存在。高章波并非马兴权公司股东，也从未参与罗田镇土地购买或者房地产开发项目的工作。高章波未举示任何证据证明其与马兴权之间存在一个合伙协议，或者存在事实上的合伙关系，一审法院未对协议书载明合伙关系是否真实存在进行审查，仅凭一纸退货协议就加以认定，导致事实认定不清，做出了错误判决。（二）一审判决存在程序错误。1.一审判决案由定性错误。假如协议书能够证明马兴权与高章波之间存在合伙关系，那么协议书作为退伙清算协议，本案的基础法律关系为合伙协议纠纷，且依据证人证言，借条与协议书为同一时间商定，故协议书与借条以其构成退伙财产分配方案，借条也是退还财产清算的载体之一。因此，本案的正确案由应为合伙协议纠纷。2.一审法院管辖存在错误。如前述，本案系合伙协议纠纷，依照法律规定此类案件应由被告或合同履行地人民法院管辖，而一审法院均不是法律规定的所在地法院，本案不属于一审法院管辖，应移送有管辖权的重庆市万州区人民法院管辖。3.一审应适用普通程序审理。本案基本事实不清楚、权利义务关系不明确、争议较大，适用简易程序不能有效查明事实，应当适用普通程序。庭审中，马兴权、陈方春补充陈述：1.一审判决载明的协议书第四点内容与原件不一致；2.高章波在一审陈述协议书和借条均形成于2011年3月2日，但一审判决却认定为2011年3月1日。高章波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.马兴权、陈方春认为应当是合伙协议纠纷的理由不成立。一审提交的证据显示，双方是经过结算后出具了高章波向一审法院起诉请求：1.判令马兴权、陈方春偿还给高章波借款本金4506400元整；2.判令马兴权、陈方春支付高章波从借款之日至还清之日的利息（截止2016年10月8日利息为6079088.80元；3.马兴权、陈方春承担本案诉讼费。一审法院认定事实：马兴权与陈方春系夫妻关系。高章波与马兴权曾口头达成合伙协议，双方共同出资在万州区罗田镇购置70亩土地进行房地产开发。2010年3月1日高章波向马兴权转账75万元，同日，高章波以其妻朱光英的名义向马兴权分别转账80万元、50万元、45万元，高章波向马兴权合计转账250万元。2011年3月1日高章波（甲方）与马兴权达成书面《协议书》，载明：2010年3月1日甲方出资250万元与乙方一同在万州区罗田镇购买70亩土地进行房地产开发，由于该项目还需继续投资，甲方现资金困难，无法继续投资，乙方同意甲方退股，并达成如下协议，“一、乙方退还甲方出资款250万元。二、甲方分得土地增值款250万元。三、乙方在2011年3月2日将500万元（伍佰万元）打到甲方指定的账户。四、乙方在万州区罗田镇的房地产项目所有的债权、债务、收益均与甲方无关，甲方不再享有权利也不承担义务。”因马兴权无钱支付，同日，马兴权、陈方春向高章波出具借条一份，其内容是：“今借到高章波人民币5000000.00元，大写伍佰万元整。月息按肆分计算。此借款条据与2011年3月1日签订的协议书一致。”马兴权、陈方春在借款人处签名确认。2015年2月8日高章波向马兴权催收借款时，马兴权在该借条上再次签名确认。后马兴权于2011年4月20日向高章波转账733600元，2011年7月18日向高章波转账80万元，2012年8月30日向高章波指定的人员陈小容转账20万元，2014年12月1日向高章波转账66万元，2015年2月14日向高章波指定的人员张晓辉转账10万元，2015年5月21日向高章波转账100万元，2015年5月22日向高章波转账5万元，2016年1月17日向高章波转账1万元，2016年2月7日向高章波告转账1万元，马兴权向高章波及其指定的人合计转账3563600元。2016年9月22日马兴权、陈方春因无钱给付重新向高章波出具借条一张，其内容是：“今借到高章波2011年3月1日借款500万元，大写伍佰万元整；……月息按肆分计算，所有余额以银行清单为准。以兑账单为依据。（注：以福展建筑工程公司罗田土地担保作抵押。”马兴权、陈方春在借款人处签名确认。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。2010年3月1日高章波出资250万元与马兴权合伙购置土地经营房地产开发，由于该项目需要继续投资高章波要求退伙，2011年3月1日高章波与马兴权达成了书面退伙协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该退伙协议合法有效。依据该协议马兴权应当退还高章波出资款250万元并分给高章波合伙期间的利润（土地增值款）250万元，合计500万元，高章波与马兴权的合伙关系终止。由于马兴权无钱立即支付高章波出资款及合伙期间的利润，经协商后由马兴权、陈方春共同向高章波出具借款500万元的借条一张，因此，高章波的出资款250万元及合伙期间的利润（土地增值款）250万元已转化成借款，高章波与马兴权、陈方春之间形成了新的债权债务关系，双方之间的借款关系成立并生效。双方约定的借款利率超出了司法解释关于民间借贷利率的规定，对于超出部分不予支持。马兴权向高章波还款3563600元未约定还款性质，一审法院依据相关司法解释的规定以先息后本的原则处理。高章波要求马兴权、陈方春偿还借款本息的计算有误，予以调整。经一审法院计算，截止2016年10月8日马兴权、陈方春下欠高章波的借款本金4089769.93元，利息3257673.80元。综上所述，一审法院对高章波的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：（一）马兴权、陈方春在本判决生效后十日内共同偿还高章波借款本金4089769.93元，利息3257673.80元；并从2016年10月8日起至付清之日止，以4089769.93元为基数按月利率2%计付利息；（二）驳回高章波的其他诉讼请求。一审案件受理费42656元，由马兴权、陈方春负担31616元，高章波负担11040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院与一审法院认定事实一致。本院另认定事实：2010年7月12日，重庆市人民政府作出《关于万州区实施罗田镇集镇规划农用地转用和土地征收的批复》（渝府地〔2010〕609号），同意将万州区罗田镇天生社区1组、2组集体农用地4.5207公顷连同集体未利用土地0.0330公顷转为建设用地并予征收；另征收集体建设用地0.2159公顷。同年10月13日，重庆市万州区人民政府作出《关于同意征收罗田镇天生社区1组2组部分集体土地补偿安置方案的批复》，批准罗田镇天生社区1组2组集体土地4.7697公顷转为国有建设用地并予以征收。2013年12月27日，重庆市福展实业有限公司竞买取得位于罗田镇天生社区一二组范围编号wz2013-37-29地块（45602平方米）国有建设用地使用权。重庆市福展实业有限公司系马兴权、陈方春于2010年出资设立的有限责任公司。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是高章波持有的《协议书》是否系高章波退出与马兴权合伙而形成，亦即高章波与马兴权是否成立合伙关系。马兴权在二审中提供的证据，旨在证明高章波所称与马兴权合伙购买土地的事实不成立。高章波据以证明其与马兴权具有合伙关系的主要证据是《协议书》，虽然马兴权申请对该《协议书》及《借条》的形成时间进行鉴定，但前述两份书证形成时间即使与文本上落款时间不一致，不能就此认定《协议书》及《借条》不是协议各方真实意思，因此对前述两份书证无鉴定之必要，本院不予准许。高章波持有的《协议书》系协议各方的真实意思，该协议上已经清楚表明高章波支付给马兴权的250万元是因合伙而投入，在无其他相反证据足以推翻下应予认定高章波与马兴权的合伙关系成立，《协议书》是因高章波退出合伙而形成。综上，马兴权、陈方春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63232元，由马兴权、陈方春负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年六月三十日书记员  陈 冉