陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终878号上诉人（原审被告、反诉原告）：庄小春，男，1971年7月17日出生，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐佰东，男，1960年7月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：鲁静国，陕西尚德律师事务所律师。原审第三人：庄保春，男，1958年11月5日生，汉族。原审第三人：李志奎，男，1966年4月14日出生，汉族。原审第三人：金万贵，男，1968年12月2日生，汉族。上诉人庄小春因与被上诉人徐伯东、原审第三人庄保春、李志奎、金万贵合伙协议纠纷一案，不服延安市安塞区人民法院（2016）陕0624民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庄小春上诉请求：1、撤销延安市安塞区人民法院（2016）陕0624民初683号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人徐佰东请求上诉人给付合伙期间投资款30万元的诉讼请求；3、判令被上诉人徐佰东承担合伙亏损款102.18万元及利息4、本案一、二审诉讼费用（包括一审反诉费）由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决事实认定错误。1、被上诉人自认合伙经营亏损的事实。2011年11月20日，经合伙儿与合伙会计共同算账，合伙亏损5578609元，合伙人决定按出资比例分担亏损，被上诉人应分担760800元。另，因韩彦振诉讼案上诉人垫付了1563655.39元的合伙债务，应由合伙人按出资比例分担。被上诉人起诉请求解除合伙关系，应当分担上述合伙亏损款和债务；2、卖合伙井架180万元用于偿还合伙贷款，上诉人没拿一分合伙人投资款，原判认定上诉人给被上诉人支付30万元投资款，明显是错误的；3、上诉人向原审提供的证据，足以推翻陕西省高级人民法院作出的（2015)陕民二终字第00117号民事判决认定的事实。上诉人向原审提供的卖井架协议、帐表、发票、采油厂交接书、合伙会计财务收支说明、信用社进账单及明细单等证据证明会计报告是错误的报告。本案不能免除被上诉人主张上诉人支付30万元合伙投资款的举证责任；4、上诉人不是晨光公司的股东，从未参与过晨光公司的事务，也没有收过被上诉人的30万元合伙出资款。2007年后，合伙人安排上诉人负责合伙打井事务，继续使用晨光公司资质，会计账务继续使用“晨光公司三队”是全体合伙人决定的；5、原判认定事实的证据未经质证。原判以“晨光公司给原告出具了收款收据，并加盖庄小春私章”、“益达公司一队2013年第6号记账凭证”、”2012年5月12日陕西延长石油钻井工程有限公司财务部证明。”认定本案事实。但上述证据上诉人在原审没有见过，更未质证。相反，上诉人和被上诉人提交的证据，原判没有认证意见和理由；6、原判认定上诉人申请鉴定的理由不能成立是错误的。首先，原审没有委托过司法会计鉴定，不存在再次司法会计鉴定情形；其次，省高院判决中会计报告书鉴定意见是经营收入和生产利润，而上诉人向原审申请司法会计鉴定事项是合伙经营成本费用和负债，鉴定事项完全不同；第三，原审不委托司法会计鉴定，不是上诉人未能提供充分证据。二、原判适用法律错误。原判适用民法通则第32条合伙财产归合伙人共有的规定，最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干意见第54条合伙人退伙时分割合伙财产的规定，而合伙财产已出卖，合伙经营亏损负债累累，上诉人丝毫没有占有合伙财产。很显然，原判适用法律与案件性质明显不符，是错误的。徐伯东答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。庄保春、李志奎、金万贵均未做答辩。一审法院认定事实：2005年7月14日，原告徐佰东出资30万元，作为与庄小春、韩彦振、李志奎、庄保春、庄海春等人组成的晨光三队入股款，挂靠于被告晨光公司，该公司给原告出具了收款收据，并加盖庄小春私章。2013年3月2日出卖该合伙钻机协议中甲方为被告晨光公司，但在晨光三队收入分类账中没有出卖钻机款的结转，在益达公司一队2013年第6号记账凭证标明晨光公司，将出卖钻机款记入账簿中。另查明，晨光公司于2004年2月3日成立，法定代表人为庄小春，营业期限为2006年4月29日至2010年4月28日，2011年4月27日后再未进行年检；益达公司为庄小春一人有限责任公司，成立日期为2011年12月14日，组织机构代码证有效期自2011年12月19日至2015年12月19日。2012年5月12日，陕西延长石油钻井工程有限公司财务部证明：经核对账目，晨光公司2009-2012年在我处所挂打井费及应付明细账目属实，注“2012年由晨光公司变更为益达公司转付”明细账12页。陕西顺达联合会计师事务所作出的陕顺会专审（2014）第046号审计鉴证意见书，审计认定益达公司延续了晨光公司的结算账务，对合伙钻机的鉴证意见为：“自2005年7月13日起至2013年12月31日止，合伙钻机实现的经营收入为35631928.45元，发生的支出为33012304.48元，产生的利润为2619623.97元”。再查明，晨光公司三队股东及投资额为徐佰东（30万）、庄小春（60万）、庄保春（40万）、李志奎（40万）、韩彦振（40万）、庄海春（10万）。一审法院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原告徐佰东与被告庄小春及其他合伙人组成的合伙组织，以晨光公司名义对外从事经营活动，并以合伙股金购买了钻机一台，该钻机为合伙财产，该钻机所得盈利归全体合伙人共有。陕西省高级人民法院作出的（2015）陕民二终字第00117号民事判决系终审判决，该判决已经发生法律效力，故本院对该判决确认的事实均予以采纳；合伙钻机已出售，合伙基础丧失，双方的合伙关系应当依法予以解除；该判决确认合伙期间产生的利润为2619623.97元，故原告有权按照实缴出资比例分配利润，庭审中，原告自愿放弃分配利润，只请求被告支付投资款，其放弃利润是对自己权利的处分，对原告要求被告支付投资款的主张，本院予以支持；因被告晨光公司停业连续六个月以上，已被吊销营业执照，无法承担支付投资款的法律责任，晨光公司的法定代表人为庄小春，其掌管着该合伙的业务经营和财务管理，由庄小春承担支付投资款的法律责任符合本案实际。关于反诉原告庄小春的反诉请求，庄小春主张合伙期间有亏损，请求原告按照出资比例承担760800.00元的亏损及利息，并承担付给韩彦振投资款、盈利等261000.00元，因原、被告及其他合伙人合伙期间的利润已被生效判决确认，其未能提供证据否定陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00117号民事判决书确认的事实，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，其反诉理由不能成立，本院不予支持。关于被告提出对合伙经营成本费用、负债、利润进行司法会计鉴定的申请，因被告未能提供充分证据证明属再次司法会计鉴定的法定情形，其申请鉴定的理由不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，判决如下：一、依法解除原告（反诉被告）徐佰东与被告（反诉原告）庄小春及第三人庄保春、李志奎、金万贵的合伙关系；二、由被告庄小春给付原告徐佰东合伙期间投资款30万元，于本判决生效后十日内一次性支付；三、驳回原告徐佰东的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告庄小春的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800.00元，由被告庄小春承担；反诉费11408.00元，由反诉原告庄小春承担。二审中，当事人未提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，本案争议焦点有二：一、庄小春应否给付徐伯东合伙期间投资款30万元；二、徐伯东应否承担合伙亏损款102.18万元及利息。关于争议一，上诉人徐佰东与被上诉人庄小春及其他合伙人组成的合伙组织，以合伙股金购买钻机对外从事经营活动。现合伙钻机已出售，合伙基础丧失，双方的合伙关系应当依法予以解除。合伙解除后，上诉人庄小春应退还被上诉人徐伯东投资款30万元，并分配合伙期间的盈利。但被上诉人徐伯东自愿放弃分配利润，只请求支付投资款，其放弃利润是对自己权利的处分，故一审判决支持徐伯东返还合伙投资款30万元的诉请，符合法律规定。关于争议二、经已生效的陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00117号民事判决书确认，上诉人庄小春与被上诉人徐伯东等人合伙期间，合伙组织共产生利润2619623.97元。上诉人庄小春主张合伙期间经营亏损，但未能提供有效证据否定陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00117号民事判决书确认的事实，故其请求被上诉人徐伯东承担合伙亏损款102.18万元及利息没有事实依据。综上所述，上诉人庄小春的上诉理由不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人庄小春负担。本判决为终审判决。审 判 长 牛 菲代理审判员 但 勇代理审判员 祁泽胤二〇一七年六月二十二日书 记 员 徐子淏