新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书(2016)新2301民初2255号原告（反诉被告）：师志国，男，汉族，1973年5月18日出生，无固定职业，现住昌吉市。委托代理人：侯建伟，新疆广泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆润疆房地产开发有限公司。住所地：新疆昌吉市绿洲北路25号小区7丘**栋商2-7铺。法定代表人：顾坚，系该公司总经理。委托代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。原告（反诉被告）师志国与被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年4月20日受理后,被告向本院提出反诉申请，本院予以准许。被告于2016年5月14日向本院申请对原告施工工程的质量进行鉴定，本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心予以鉴定。原告于2016年5月17日向本院申请对外墙抹灰工程量及造价进行鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定。本院于2016年5月17日将本案转为普通程序，于2017年2月20日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告师志国的委托代理人侯建伟，被告新疆润疆房地产开发有限公司的委托代理人黄连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告师志国诉称：被告系昌吉市六工镇”龙湖郡”小区的开发商。2013年8月，原、被告口头达成”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼的施工合同，约定由原告负责上述3栋楼的施工，被告按施工进度付款。由于被告一直不能按时付款导致工程无法正常施工，至今没有完工。2015年7月29日，双方决定对已完工程量及工程造价进行审核，并共同签署了”新疆昌吉市六工镇龙湖郡小区1、2、3号楼工程预算进度审核报告书”，确定：除”房心回填土方，冬季施工费及植筋”未计算外，原告已施工完的工程造价合计7200219.89元。之后，原告在被告再三要求下对三栋楼的外墙抹灰进行施工，工程款约300000元，被告对该工程内容既不核算，也不付款。被告在施工中先后付款约3600000元，剩余工程款合计3900000元至今未付，给原告造成巨大经济损失。原告因被告拖欠工程款，导致背负巨额债务，生活难以维系。为维护原告的合法权益，保障原告的财产不受侵犯，故诉至法院，请求：1、确认原、被告双方的”工程施工合同”无效；2、被告支付原告工程款3691134.99元；3、被告赔偿原告损失398642.58元（3691134.99×6‰×18个月）；4、本案诉讼费及鉴定费2000元由被告承担。被告新疆润疆房地产开发有限公司辩称及反诉称：原、被告双方确实存在建设施工合同关系，根据目前的证据材料显示被告应付原告工程款3230847.68元（7200219.89＋73667.79-4043040）。这个款项目前支付条件不成就，原告承诺要把已付所有款项的发票给本公司才能付剩余工程款，故支付条件不成就。因为付款条件不成就，所以不存在赔偿逾期付款的利息损失，故请求驳回原告的诉讼请求。因原告没有相应的施工资质，且施工的工程粗糙，未按合同设计及质量标准施工，造成已经修建的上述三栋楼房出现严重的质量问题，原告一直以各种借口拖延至今未整改。另原告作为建设工程的施工人负有依法纳税的义务，并未向本公司提供发票，本公司有代扣代缴税金的义务，故提出反诉请求，要求依法判令：1、反诉被告承担维修整改费用1800000元；2、反诉被告支付税费793000元；3、反诉被告承担诉讼费用及鉴定费200000元。反诉被告师志国辩称：本人确实没有施工资质，双方没有签订建设工程施工合同，由于工程造价低，没有发票。对于维修费，本人承认工程有点问题，但是维修费没有那么高，对于税金，没有依据。反诉原告找本人施工主要是价格低，双方口头约定不开发票，本人是个人，不是企业，没有开发票的资格。鉴定费实际发生了，由法院依法裁判。针对本诉部分，原告举证、被告质证、本院认证如下：证据一、工程预算进度审核报告三份，证实原告给被告干了三个工程，三个工程已完工工程量价款为7200219.89元。被告质证后对真实性均认可，对已完工工程造价7200219.89元没有异议。本院对该证据的真实性予以确认。证据二、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据，证实抹灰项目费用为91134.99元，支付鉴定费2000元。被告质证后对证据的真实性认可，但鉴定报告上本公司只认可73667.79元的费用。鉴定费数额没有异议，如何承担依法裁判。本院对该组证据的真实性予以确认。证据三、外墙抹灰工程劳务协议书一份，证实抹灰工程原告承包给第三方施工，其中包括了外墙支架的拆装。被告质证后对真实性、合法性均不认可。本公司没有见过此协议，司法鉴定过程中也没有出现这份协议，原告的转包本公司不予认可。因被告对该协议真实性不予认可，施工方未到庭接受法庭的质询，故对该证据的真实性本院不予确认，结合证据二，对原告进行三栋楼的外墙抹灰施工的事实予以确认。被告举证、原告质证、本院认证如下：证据一、付款凭证24张，证实被告已经向原告支付工程款4043040元。原告质证后认为被告付款凭证中2014年12月26日ＸＸ的50460元、2014年12月16日新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司乌鲁木齐分公司的32200元、2014牛5月5日昌吉市昊坤土石方工程服务有限公司的32045元不是给原告的付款，其余是对的。本院对该组证据的真实性予以确认。证据二、授权委托书一份、承诺书一份，证实师华磊系原告全权代理人，其签署的文件对原告具有约束力。承诺书证实付款是附条件的，在下一次付款时对已付所有工程款提供发票，如果没有发票本公司可以不予支付工程款。原告质证后对授权委托书真实性认可，委托时间为2015年12月30日，原告只是委托师华磊处理收尾款的工作，并不是师华磊说什么都代表原告本人。承诺书真实性认可，承诺书是2016年2月2日写的，也是要账过程中写的，写的内容原告不认可，这个日期写的承诺书并不是原告的授权日期，师华磊无权利代表原告进行承诺。本院对该组证据的真实性予以确认。针对反诉部分，反诉原告举证，反诉被告质证，本院认证如下:证据一、司法鉴定意见书一份、函一份、发票两张，证实未计算税金部分的整改费用为1258360.49元，鉴定费为200000元。函证实司法鉴定中心少计税费138419.65元（1258360.49元×11%）。反诉被告质证后对真实性认可，认为报告整个按照市场价格计算，原、被告核算的价格是很低的，比市场价格低。关于维修项目没有准确的数据，对鉴定数额反诉被告不认可，认为鉴定报告是不公平不公正的。本院对该证据的真实性予以确认。证据二、通知一份，证实从2016年5月1日起，建筑行业增值税税率由3.41%变更为11%，鉴定机构计算的税率与国家规定不符，反诉被告的应收工程款应当缴纳11%的税才能开出发票。反诉被告质证后对真实性不认可，认为反诉原告按照11%计算税率没有依据。本院对该证据的真实性予以确认。反诉被告针对反诉部分未向本院提交证据。经当事人举证，质证，本院认证及双方当事人陈述，查明如下法律事实：2013年8月，原告与被告口头协议，由原告承建被告开发的位于昌吉市六工镇”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼的施工工程。因原告无施工资质，施工工程存在质量问题，工程主体完工后，双方于2015年7月29日对已完工程量及工程造价进行审核，并签署了三份”新疆昌吉市六工镇龙湖郡小区1、2、3号楼工程预算进度审核报告书”，审核报告书中确定，除”房心回填土方，冬季施工费及植筋”未计算外，原告已完工的工程造价合计7200219.89元，双方对已完工工程量及造价均无异议。原告申请对施工外墙抹灰工程量及造价进行鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定，结论为外墙抹灰工程量为4196.93平方米，管理费利润按照一类中限计取，不含脚手架，抹灰厚度实际测量1.2cm厚，工程造价为73667.79元，脚手架工程造价为17467.2元。原告支出鉴定费2000元。因原告施工的工程存在质量问题，被告向本院申请对原告施工工程的质量进行鉴定，本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心予以鉴定，该中心以鉴定之时当地市场价及零星工程计价，鉴定结论为：”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼存在质量问题部位修复费为1258360.49元。对该鉴定，双方均提出异议，原告认为鉴定机构按市场价计算维修费用不合理，应按统一标准计算；2号楼4户一层地下室开门洞将地下室打通，是设计变更所致，非原告责任造成，加固面积366平方米与实际不符；钢筋放大是按被告的要求，无需碳纤维加固；部分主体砼构件、二次结构砼构件、砌体存在问题可以返工或修复，面积不准确；内墙抹灰加固，应按定额扣除抹灰价款。鉴定机构回函称，计算依据符合鉴定相关要求，如按原告提出的计算方法，前提是原告继续本次修复工作；采用碳纤维加固及加固面积366平方米无此数据；碳纤维加固方案符合相关规范要求；修复方案符合在卷规范要求，工程量无误；对于内墙抹灰加固，要求扣除抹灰价款由法院依据相关规定处理。被告认为鉴定报告中遗漏对税金的计算；遗漏对企业管理费的计算；遗漏对施工企业应得利润的计算。鉴定机构回函称：关于对税金的计算在鉴定意见书中六、维修费用中调增税金42910.09元(1258360.49×3.41%);鉴定意见书中维修费用中的单价为综合单价，管理费及利润已包含在内。被告支出鉴定费200000元。被告向本院提交的新疆润疆房地产开发有限公司支付师志国项目部工程款明细反映，自2013年12月5日到2016年2月2日，被告向原告支付工程款4043040元。双方均认可其中向ＸＸ付的50460元、向新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司乌鲁木齐分公司付的32200元、向昌吉市昊坤土石方工程服务有限公司的32045元不是给原告付的款，被告总共向原告支付工程款3928335元（4043040元-50460元-32200元-32045元）。2015年12月30日，原告给案外人师华磊出具授权委托书一份，委托师华磊为原告代理人，全权代表原告办理”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼工程的一切事宜，代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，原告均予以承认，在法律上产生的权利、义务均由原告承担。2016年2月2日，案外人师华磊向被告出具承诺书一份，同意施工用水、用电费用，原告提供的有发票并有施工负责人签字认可的商混款由原告承担，并同意从工程款中扣除，被告向原告支付的工程款，原告未给被告提供发票，下次付工程款时，原告提供付款发票，否则不予支付工程款。因被告未付工程款原告诉至本院，要求确认合同无效，被告支付剩余工程款及赔偿损失。被告认为原告施工工程存在质量问题，向本院提起反诉，要求反诉被告支付维修费用及税费。本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，原、被告口头约定由原告承建被告开发的昌吉市六工镇”龙湖郡”小区1号、2号、3号楼的施工工程，原告系个人并无施工资质，双方口头订立的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（一）、修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，双方签订的建设工程合同无效，工程未完工，完工部分也未进行验收，双方仅对已完工工程量进行了核算。经本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对施工工程存在质量问题及维修费用进行鉴定，维修费用为1258360.49元，税金为42910.09元。对于原告要求被告支付工程款3691134.99元的诉讼请求，因工程主体完工后，双方对已完工程量及工程造价进行核算，原告已完工的工程造价合计7200219.89元，另外墙抹灰工程造价为73667.79元，脚手架工程造价为17467.2元。本院认为，外墙抹灰工程中脚手架的搭设是必要的，且外墙抹灰是新增工程量，故应计算在抹灰工程造价内，原告共完成工程造价为7291354.88元（7200219.89元+73667.79元+17467.2元）。被告已向原告支付工程款3928335元，故被告还应向原告支付剩余工程款3363019.88元（7291354.88元-3928335元）。关于原告要求被告按6‰赔偿原告自2015年8月至2017年2月共18个月损失398642.58元的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。故本院认为原告的损失即为利息损失，应参照银行同期贷款利率从起诉之日2016年4月20日计算到2017年6月20日共向原告支付损失为186367元（3363019.88元×4.75%÷12×14）。对于被告提出原告的代理人师华磊于2016年2月2日承诺：”下次支付工程款时，施工方提供甲方已付款的发票，否则不予支付工程款”，故支付工程款的条件不具备。对此，本院认为，在建设施工合同中，完成施工是承包人的主义务，支付工程款是发包人的主要义务。根据《合同法》、《发票管理办法》的相关规定，开具发票是一项附随义务，该义务并不是与发包方支付工程款相对应的合同主义务。本案中，被告不能以原告代理人承诺的不开已付款发票就不支付剩余工程款为抗辩理由，拒绝履行自己的主义务。关于鉴定费2000元，因鉴定结果本院已采纳，故鉴定费由被告承担。对于反诉部分，反诉原告要求反诉被告承担维修整改费用1800000元的诉讼请求，本院认为，根据新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书，反诉被告施工工程存在质量问题，维修费用为1258360.49元，税金为42910.09元，故反诉被告应赔偿反诉原告维修费用1301270.58元（1258360.49元+42910.09元）。反诉原告称维修费用中遗漏企业管理费、利润的计算，因鉴定机构采用的单价为综合单价，管理费及利润已包含在内，故对反诉原告此项请求，本院不予支持。对于反诉原告要求按11%计算维修费用的税金，本院认为，鉴定机构按照3.41%的税率计算了税金，反诉原告无证据证实维修费用的税率为11%，故对于反诉原告该主张，本院不予支持。关于反诉原告按照总造价7200219.89元，税率11%要求反诉被告支付税费793000元的诉讼请求，本院认为，依法纳税是公民、经济组织的法定义务。反诉被告承包反诉原告的工程，依照法律规定，应当向反诉原告出具发票，履行依法纳税义务，但在反诉被告未向反诉原告提供发票，依法履行纳税义务的情况下，反诉原告并无权主动代扣代缴税金，反诉原告也不是《营业税改增值税试点实施办法》规定的扣缴义务人，且本案中反诉原告也未举证证明其已经履行税收代缴义务，反诉原告可在其履行税收代缴义务后，另行向反诉被告主张税金，故对反诉原告该主张本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告承担鉴定费200000元的诉讼请求，本院认为，鉴定结果本院已采纳，故鉴定费200000元由反诉被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）师志国工程款3363019.88元；二、被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）师志国损失186367元；三、鉴定费2000元，由被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司承担；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、原告（反诉被告）师志国赔偿被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司维修费用1301270.58元；六、鉴定费200000元，由反诉被告承担；七、驳回反诉原告的其他诉讼请求。上述判项相互折抵后，被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）师志国支付2050116.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39684元，由被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司负担34525元，由原告（反诉被告）师志国负担5159元；本案反诉受理费14572元，由原告（反诉被告）师志国负担7869元，由被告（反诉原告）新疆润疆房地产开发有限公司负担6703元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为二年，若超过法定期限提出申请执行的，本院则依法不予受理。审 判 长  丁晓娟审 判 员  贾怀勇人民陪审员  潘 军二〇一七年六月二十日书 记 员  李芙蓉