广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2017)粤2071民初3151号原告（反诉被告）：中山市瑞星物业管理有限公司，住所地广东省中山市三乡镇雍陌村招商路3号首层。法定代表人：陈贤，职务：总经理。委托诉讼代理人：张强、刘伟荣，分别系广东铭致律师事务所律师、律师助理。被告（反诉原告）：邓少颜，女，1972年12月18日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：张成涛，男，1971年5月19日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，系被告邓少颜的丈夫。原告中山市瑞星物业管理服务有限公司（以下简称瑞星公司）诉被告邓少颜物业服务合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。原告瑞星公司委托诉讼代理人张强，被告邓少颜及其委托诉讼代理人张成涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞星公司向本院提出诉讼请求：被告立即支付所欠原告的物业管理费25915.5元及违约金11402.82元（物业管理费从2013年1月起暂计至2016年9月；违约金从2013年1月起按每月2%暂计至2016年9月；以实际执行时所欠管理费及违约金为准）。事实和理由：2008年5月1日，原告受中山市凯星房地产有限公司（以下简称凯星公司）委托签订了《雍泉度假山庄前期物业管理委托合同》，对中山市XX镇XXXX路X号的物业进行物业管理。根据合同约定，业主或物业使用人逾期未缴纳物业管理费的，原告可收取所欠管理费每日1‰的违约金。被告系该小区XXXX山庄XX湖X号的业主，物业面积为230.36平方米，每月应交物业管理费575.9元。但被告从2015年6月至今一直未交纳上述费用，经原告多次追讨未果，据此向法院起诉。原告瑞星公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.被告身份证复印件；2.广东省经营服务性收费许可证；3.中山市物价局服务收费批复；4.中山市商品房买卖合同；5.中山市建设工程竣工验收备案登记证；6.收楼通知书；7.物业管理服务协议；8.前期物业管理委托合同（2015-2017年度）；9.缴费通知单；10.律师函及邮件底单。被告邓少颜向本院提出反诉请求：1.原告向被告赔偿房屋租金损失255967元，交通费、误餐费损失5000元；2.原告向被告退还已缴纳2010年1月至2012年12月期间的物业管理费14961.6元，并免除被告2013年1月至2016年9月期间的物业管理费25915.5元和违约金11402.82元；3.原告对被告的房屋履行维修义务，彻底解决好房屋渗漏质量问题。答辩及反诉事实和理由：被告于2009年5月23日与凯星公司签订了《商品房买卖合同》，购买位案涉房产。该购房合同附件四：《住宅质量保证书》约定，房屋质量保修部门为原告瑞星公司。依据建设部1998年9月1日颁布实施的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（建房【1998】第102号）之第四条“《住宅质量保证书》是房地产开发企业对销售的商品住宅承担质量责任的法律文件，房地产开发企业应当按《住宅质量保证书》的约定，承担保修责任。商品住宅售出后，委托物业管理公司等单位维修的，应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位”。开发商在《住宅质量保证书》中明示原告为承担质量保修责任人，在法律上有效。2010年凯星公司电话通知被告收楼时，因发现房屋存在严重漏水情况，不同意收楼。2012年11月24日，原告找到被告协商，保证帮被告维修好房屋漏水的问题，并以此为由要被告先收楼。被告相信了原告的承诺，办理了收楼手续并与原告签订了《物业管理服务协议》。后原告虽进行过多次维修，但没有维修好且渗漏位置进一步扩大。期间被告还通过广东运胜律师事务所李乐华律师向原告发送二次律师函以督促解决相关问题，但至今仍未得到解决。导致被告自2009年5月起至今无法装修入住。2016年11月14日被告经向开发商求证，告知是原告负责维修具体事项，印证了其在质量保修中所承担的义务。但至今原告既没有向被告出具渗漏原因的检验报告，又没有完全履行好维修义务。仅在多次要求下于2016年11月16日寄来二张日常维修单（维修时间为2014年3月9日和2015年4月5日）。被告在2015年5月23日和2016年7月8日、7月21日、11月14日均有证据证明房屋渗漏问题仍然存在，且得到原告的确认。因此，被告没有找专业公司鉴定房屋漏水原因，只找了没有资质的装修工人进行表面维修，没有尽到应尽的维修义务和责任。同时，房屋至今仍不能达到装修入住的使用状态，违反购房合同第十一条和补充协议第七款。原告客观上存在对买受人做出不实的质量维修保证，致使被告对没有达到使用条件房屋让买受人做出错误的判断而办理了收楼手续，明显存在欺诈。2009年到2012年11月24日即收楼前的物业管理费，是由于出卖人的房屋没有达到使用条件而未收楼，原告理应向开发商追索物业费损失。原告也不按照《物业管理服务协议》第七条第5项第2点的约定，协助被告向发展商即凯星公司或施工单位追索施工期间被告已经支付的物业费14961.6元。因此，被告有权拒交物业费。原告是质量保修受理部门，又是维修的执行部门，房屋质量问题明显，原告负有不可推卸责任。依据《房屋建筑工程质量保修办法》之第十五条因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。原告没有履行好自己维修责任而影响被告使用应承担经济赔偿责任。再依据《雍泉度假山庄物业管理服务协议》第七条物业管理服务费第5项特别说明：1.质量保修期内，甲方房屋出现任何质量问题，乙方应协助甲方与发展商及施工单位联系，促使问题尽快解决；2.在质量保修期内，对于出现严重质量问题，并在维修施工期间严重干扰甲方而使甲方不能居住的，乙方应协助甲方向发展商或施工单位追索施工期间甲方所付的物业管理费。协议第十四条，法律责任：2.乙方违约，③乙方对其选定的专业公司的行为负责，因专业公司造成甲方损失的，乙方承担连带责任。故，原告没有履行其服务协议中承诺的义务和其委托没有资质的公司进行维修；另作为开发商委托的维修责任承担者又没有有效履行责任，导致被告至今不能装修使用；再次，其不实的质量维修保证承诺，导致被告错误判断而收受了至今尚未达到收楼标准的楼房。应向被告所导致的经济损失。1.应按照小区同等地段的物业的租金给予赔偿，中等价按16.129元/平方米，赔偿被告的经济损失255967元；2.5年15次以上往返协商的交通费、误餐费等合计5000元；3.退还已缴纳2010年1月至2012年12月应向开发商追索的物业管理费14961.6元。故请求法院查明事实，判决驳回原告诉讼请求的同时，支持被告的反诉请求。被告邓少颜就其辩解及围绕反诉请求依法提交了如下证据：1.2012年11月24日与原告王经理沟通的录音录像；2.2012年12月8日至2016年11月14日期间共10组房屋渗漏录像录音照片；3.瑞星公司的营业执照照片；4.中山市商品房买卖合同；5.物业服务协议；6.物业公司日常维修单；7.收楼通知书；8.关于门牌变更的通知；9.雍泉度假山庄认购书；10.缴交物业管理费发票。原告瑞星公司针对被告邓少颜的反诉答辩称：一、本案被告的主张与原告的主张并非同一法律关系，且原告不是反诉的适格主体，本案不应受理被告的反诉请求。原告在本诉中主张的是“物业服务合同”纠纷，而被告主张的房屋质量纠纷属于“商品房买卖合同”纠纷范围。原告为物业服务合同的相对方，并非商品房买卖合同的当事人，因此，被告以原告作为“商品房买卖合同”的被反诉人不恰当。本案如需查明案件事实，则必须将商品房买卖合同的出卖人追加为本案诉讼参与人，显然，被告应当另案主张房屋质量赔偿责任，而不应当在本案中提起反诉请求。二、就被告的反诉请求而言，其诉讼请求应当被全部驳回。首先，依照《住宅质量保证书》中约定，“墙面、地面、管道渗漏”的保修期为一年，房屋交付使用时间为2009年8月1日。因此，被告的反诉请求已经超过保修期和诉讼时效，法院应予驳回。其次，原告作为物业服务企业，根据物业管理委托合同的约定，原告只对公共、公用部位进行维修、养护、管理等物业服务项目，并收取物业服务费。而被告主张的漏水部位属于其专有部分，不在物业管理委托合同约定的服务范围内，被告的反诉请求与原告无关，法院应予驳回。再次，据了解，被告主张的房屋渗漏发生原因是由其邻居的专有部位导致，具体原因须由被告作为反诉人自行举证。原告只是作为物业服务企业对被告的投诉进行过了解，并建议其与邻居协商解决，但未果。最后，根据《商品房买卖合同》中“补充协议书”第八条约定，“如果该商品房有未妥善之处或存在属工程保修范围的质量问题，买受人有权要求修补，由出卖人按实情负责修补、保修或给予合利解决。”而被告主张的《住宅质量保证书》只是记载原告为“质量保修受理部门”，按照被告的主张，原告已经履行作为“受理部门”的职责，将被告投诉的渗漏问题现场受理，并及时向有关单位反映。因此，被告的反诉请求没有事实根据和法律依据，法院应予驳回。经审理查明：2009年5月23日，邓少颜与凯星公司签订《中山市商品房买卖合同》，约定邓少颜向凯星公司购买位于中山市××乡镇教学路××号XXXX山庄X期XX幢XX号别墅（后变更为XX湖X号），建筑面积为230.36平方米；交楼期限为2009年8月1日前。合同后附《住宅质量保证书》注明：质量保修受理部门为“中山市瑞星物业管理服务有限公司”。2012年11月24日，邓少颜作甲方、瑞星公司作乙方签订一份《物业管理服务协议》，约定乙方为甲方的雍泉度假山庄物业提供管理服务，并向甲方收取物业管理服务费；甲方所购该商品房若为高层电梯住宅的，物业服务费收取标准为该商品房的建筑面积园景别墅按每月每平方米2.5元收取，商品房的建筑面积为230.36平方米。协议第七条第5款特别说明：1.质量保修期内，甲方房屋出现任何质量问题，乙方应协助甲方与发展商及施工单位联系，促使问题尽快解决；2.在质量保修期内，对于出现严重质量问题，并在维修施工期间严重干扰甲方而使甲方不能居住的，乙方应协助甲方向发展商或施工单位追索施工期间甲方所付的物业管理费。甲方应按协议规定按时缴交物业服务费、代收水费及有偿服务费，甲方应从逾期之日起至实际清偿日止每日按未缴交费用的千分之一缴交滞纳金。对超过三个月不交纳物业管理费且经书面提醒无效的，乙方可向人民法院起诉。2009年9月5日，凯星公司向邓少颜发出收楼通知书，要求其按合同约定期限办理收楼手续。原告称收到凯星公司通知收楼后，发现房屋存在渗漏问题，一直与瑞星公司交涉并要求妥善处理好后再收楼。后瑞星公司多次催促被告收楼，并保证会妥善处理好房屋渗漏问题，因此于2012年11月24日与瑞星公司办理收楼手续，并与其签订物业服务协议。同日，被告向原告支付了从2010年1月至2012年12月期间尚欠的物业管理费共14961.6元。之后，原告虽对被告的房屋渗漏问题进行过多次日常维修，但被告认为渗漏问题并未彻底解决，故从2013年1月开始未再缴交物业管理费。又查，2008年5月1日，原告瑞星公司接受物业建设单位凯星公司的委托，为中山市××乡镇教学路××号XXXX山庄物业提供物业管理服务，期间多次在合同期满后续签委托合同。2015年1月1日，凯星公司（甲方）与原告瑞星公司（乙方）签订《雍泉度假山庄前期物业管理委托合同》约定，甲方将雍泉度假山庄物业，委托乙方提供物业管理服务，物业管理费为电梯洋房按建筑面积每月每平方米1.8元，高层电梯洋房按建筑面积每月每平方米2元，别墅按市场调节价向业主或物业使用人收取，非住宅房屋（商铺）按建筑面积每月每平方米2.5元向业主或物业使用人收取；管理服务费标准的调整，按中山市有关规定及物业管理成本的增加和市场调节调整；业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起至实际支付之日止每日按应交物业服务费的千分之一计付滞纳金；委托管理期限自2015年1月1日起至2017年1月1日止。庭审时原告陈述，被告从2013年1月起未依约向原告支付物业管理费，至2016年9月被告累计拖欠原告物业管理费合计25915.5元（2.5元/平方米/月×230.36平方米×45个月）、应付滞纳金11402.82元，上述费用合计37318.32元。期间，原告每月均通过手机短信告知被告并催缴当月应缴物业费、水电费、滞纳金数额，但被告认为原告未尽职责履行房屋渗漏维修义务而拒交管理费。2016年6月28日原告向被告发律师函，要求被告收函后七天内缴交。未果，原告于2017年2月27日向本院起诉，主张前述实体权利。另查：中山市不动产登记资料证明表记载，邓少颜系中山市XX镇XX村XX路X号XXXX山庄XX湖X号的业主，该物业于2010年6月1日办理由邓少颜作为权利人的房地产权属证书（房产证号：02××10），记载建筑面积230.36平方米。本案在审理过程中，本院于2017年6月5日派员到涉案××乡镇××村教育路××号XXXX山庄XX湖X号，对被告诉称墙体渗漏问题进行现场勘查。经核查，中山市XX镇XX村XX路X号XXXX山庄XX湖X号现为尚未装修的毛坯房，二楼至三楼楼梯转角处墙体上存留有渗水痕迹。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。被告委托原告对其所有的物业提供管理服务，双方之间形成物业服务合同关系。原告与被告签订的《物业管理服务协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。物业建设单位凯星公司与瑞星公司签订前期物业管理委托合同，而被告系被管理服务的小区业主，根据《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，前期物业服务合同对业主具有约束力；合同期满后，建设单位虽未与瑞星公司续签合同，但瑞星公司存在对中山市××乡镇教学路××号雍泉度假山庄物业继续管理服务的事实，双方签订的合同继续有效，瑞星公司与小区业主也形成事实上的物业服务合同关系。本案的争议焦点，一是被告应否依照物业管理服务协议履行缴交物业管理费的义务；二是原告是否适当履行物业服务合同约定的义务，如原告存在瑕疵履行行为，应否根据其瑕疵履行程度承担相应责任；三是被告的反诉理由是否成立，反诉请求应否支持。对焦点一，瑞星公司依据前期物业服务合同对被告位于中山市××乡镇教学路××号雍泉度假山庄的物业进行管理服务，瑞星公司与作为小区业主的被告形成物业服务合同关系。小区业主向物业公司支付物业服务费既是双方约定义务也是法定义务，被告无证据证明原告没有依照物业合同约定履行物业服务主要义务或其他严重怠于行使管理职责的行为，可以免除或减少作为小区业务应当支付物业管理费的义务。故应当向原告支付物业管理费。对焦点二，双方签订的《物业管理服务协议》第七条物业管理服务费特别说明，质量保修期内，业主的房屋出现任何质量问题，物业公司应协助业主与发展商及施工单位联系，促使问题尽快解决。据此，原告有约定义务协助业主与发展商及施工单位促使问题解决。被告的房屋内墙面渗水问题经原告多次维修后未彻底解决，至今仍有渗漏痕迹是不争的事实。对此，被告提供的两张日常维修单，亦证明原告参与协助维修的次数和处理的方式简单应付。原告未提交任何证据证明其已按上述约定全面、适当履行了有关协助、沟通、敦促义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，应由原告自担相应举证不能的诉讼风险和后果。故应认定原告作为物业管理公司在对被告的物业进行管理服务过程中存在一定瑕疵，被告以此为抗辩不履行相应缴交物业管理费的义务，存在一定的合理性。但对比该瑕疵程度，物业服务合同的其他主要管理服务义务，且原告并非案涉购房合同的相对方及房屋质量责任方，及该瑕疵行为与被告损失间的因果关系关联度，本院酌情由被告在20%的幅度内就应承担的管理费缴交义务予以减免，超出部分应予缴交。对焦点三，对于被告认为发展商凯星公司出售的房屋存在渗漏质量问题，瑞星公司是受凯星公司委托承担质量保修的责任人问题。即使如商品房买卖合同附件四《住宅质量保证书》中所载，凯星公司委托瑞星公司仅为质量保修受理部门。瑞星公司并非该商品房买卖合同的相对方，亦未在该《住宅质量保证书》中签章确认其为质量保修责任主体。故，根据前期物业服务合同及一般的物业服务管理内容，瑞星公司仅对公共、共用部位承担维修、养护、管理义务。被告的房屋内墙面渗漏水部位属于被告房屋内的专有部分，并不属于合同约定及一般物业服务维修的范围。如果被告主张该房屋内墙面渗漏属房屋质量未达交付标准问题，应依据商品房买卖合同向其出售人主张相应的违约或赔偿责任。而瑞星公司作为质量问题受理部门或受托管理部门，并非责任主体，相关赔偿责任应由其委托方承担。故被告有关要求瑞星公司承担维修义务并支付赔偿款的相应反诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，因原告对被告的物业履行管理服务存在瑕疵，原告要求被告全额支付物业管理费理据不足，本院不予支持。结合本案实际，本院酌定对原告主张的物业服务费予以减免20%。同理，因原告在履行合同中对被告的物业管理服务存在瑕疵的违约过错，亦是导致被告拒不缴纳物业管理费的原因之一，应自担相应损失，故对其主张相应逾期违约金不予以支持。原告请求被告支付物业管理费的时间从2013年1月起计，计至本院判决确定时2017年5月共计63个月，即核定被告应支付原告物业管理费共计为29025.36元（2.5元/平方米/月×230.36平方米×63个月×80%）。被告的反诉理由不成立，反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、邓少颜于本判决生效之日起七日内向中山市瑞星物业管理服务有限公司支付从2013年1月至2017年5月期间的物业管理费29025.36元；二、驳回本诉原告中山市瑞星物业管理服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告邓少颜的全部反诉请求。如果邓少颜未按本判决指定的期间向瑞星公司履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费732元（瑞星公司已预交），由原告瑞星公司负担326元，邓少颜负担406元（该款邓少颜于本判决生效之日起七日内迳付原告）；反诉受理费2719.47元（邓少颜已预交），由反诉原告邓少颜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  伍青花审 判 员  吴立和人民陪审员  梁加成二〇一七年六月二十二日书 记 员  梁晓林林雷