广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1848号上诉人（原审原告）：广东高聚激光有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇南海软件科技园信息大道（研发楼B栋）二层，统一社会信用代码91440605050735929Y。法定代表人：QINGCHUNZHAO，董事长。委托诉讼代理人：蔡景昇，男，汉族，1993年3月17日出生，住广东省雷州市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：常利勇，男，汉族，1978年7月15日出生，住山东省滨州市滨城区，委托诉讼代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧舞静，广东熊何律师事务所实习律师。上诉人广东高聚激光有限公司（以下简称“高聚公司”）因与被上诉人常利勇劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：“一、确认原告广东高聚激光有限公司与被告常利勇自2013年5月20日至2015年8月20日期间存在劳动关系。二、确认原告广东高聚激光有限公司与被告常利勇于2015年8月21日解除劳动关系。三、原告广东高聚激光有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年3月至6月工资差额共33256.18元予被告常利勇。四、原告广东高聚激光有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年7月、8月工资共20181.18元予被告常利勇。五、原告广东高聚激光有限公司应以2015年3月工资差额9468.42元为本金从2015年4月10日起至实际付清款项之日止按年利率7%计付利息予被告常利勇。六、原告广东高聚激光有限公司应以2015年4月工资差额9513.42元为本金从2015年5月10日起至实际付清款项之日止按年利率7%计付利息予被告常利勇。七、原告广东高聚激光有限公司应以2015年5月工资差额9637.17元为本金从2015年6月10日起至实际付清款项之日止按年利率7%计付利息予被告常利勇。八、原告广东高聚激光有限公司应以2015年6月工资差额4637.17元为本金从2015年7月10日起至实际付清款项之日止按年利率7%计付利息予被告常利勇。上述第五项至第八项的利息总额以不超过4201.58元为限。九、原告广东高聚激光有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额24814.81元予被告常利勇。十、原告广东高聚激光有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金32210.93元予被告常利勇。十一、原告广东高聚激光有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付销售提成差额148906.30元予被告常利勇。十二、原告广东高聚激光有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资2491.95元予被告常利勇。十三、驳回原告广东高聚激光有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述第四项、第九项、第十项、第十一项、第十二项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。本案财产保全费2135.12元（被告已预交），由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付被告，本院不另收退。”上诉人高聚公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审判决判定支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额属于事实认定错误。首先，高聚公司已经提交了关于常利勇不肯续签劳动合同的电子邮件作为证据，以说明因常利勇故意拖延原因，以致《劳动合同》的签订无法顺利完成。其次，常利勇一直从事的是公司的销售主管工作，作为公司高管，该工作岗位、职责未发生过任何变化。从2015年6月、7月的《工资表》可以看出，该表也明确列清了常利勇的基本工资、绩效奖金、社保等具体内容，实质上已经视为已经续签订了劳动合同。二、原审判决高聚公司向常利勇支付解除劳动关系的经济补偿金属认定事实错误。首先，根据《高管2015年3/4/5/6月份工资明细》以及常利勇的承认，双方已经明确约定，将缓发的工资差额折换成借款的形式，由高聚公司按年利率7%计算利息。因此，高聚公司并不存在拖欠被常利勇工资的行为，依法无需支付经济补偿金。三、原审判决高聚公司向常利勇支付销售提成差额属认定事实错误。首先，《广东高聚激光有限公司销售管理制度》（2013年6月10日起执行）的规定，该规定第6条“执行时间及修改完善该条例从2013年6月10日起执行，于每一年度执行一次修改或完善”。由此可见，该条例的有效期限为一年，原审以该条例为标准直接计算常利勇2013年5月至2015年8月的提成，明显违背了双方的意思表示。其次，《高聚激光2013年至2015年销售额汇总》并非财务报表，并不能真实反映高聚公司2013年至2015年真实的销售及回款情况。退一万步说，即使根据《高聚激光2013年至2015年销售额汇总》所述规定，高聚公司按照销售管理条例的约定支付常利勇提成，也仅仅是支付2013年5月至2013年12月部分。超出部分，常利勇如果认为需要支付，则应提供其他书面证据证明双方就此进行书面约定。否则，应当承担举证不能的责任。然而，原审法院在常利勇不能举证证明2014-2015年存在销售提成约定的情况下，直接适用《销售管理制度》计算2014-2015年度提成，属严重的认定事实错误。综上，高聚公司请求二审法院：1.撤销原审判决第九项、第十项、第十一项；2.改判高聚公司无需向常利勇支付二倍工资差额、经济补偿金、提成差额；2.由常利勇承担本案全部诉讼费用。针对高聚公司的上诉，常利勇答辩认为：一、高聚公司未能提供电子邮件的原件予以核对。况且，即使存在高聚公司通知常利勇签订劳动合同的邮件，也不能证明不续签劳动合同的过程在常利勇，高聚公司应当承担举证不能的不利后果。《工资表》并不具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的必备条款，不能以《工资表》视为双方签订了书面劳动合同。二、现有证据不能证明双方合意将拖欠的工资转化为民间借贷关系。即使能够证明，但在法无明文规定的情况下，当事人的民事处分行为不能对抗、消除国家对用人单位设定的法定义务，不能免除用人单位拖欠员工工资应当承担的法律后果。高聚公司因拖欠工资的行为仍然应当向常利勇支付解除劳动关系的经济补偿金。三、高聚公司未能举证证明对销售管理制度进行了变更，应当视为该制度被沿用。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人高聚公司、被上诉人常利勇在二审期间未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。上诉人高聚公司对原审判决第一项至第八项、第十二项没有异议，被上诉人常利勇未提起上诉视为服判，故本院对于原审判决第一项至第八项、第十二项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于双方是否签订了书面劳动合同的问题。双方确认常利勇与高聚公司之间自2013年5月20日至2015年8月20日期间存在劳动关系。双方于2013年5月20日签订了劳动合同，合同期限自2013年5月20日至2015年5月19日。双方自2015年5月20日起没有签订书面劳动合同。高聚公司抗辩称，其一没有续签劳动合同的过错在于常利勇，并提供了电子邮件予以证实；其二双方之间的《工资表》可以视为已经签订了书面劳动合同。首先，高聚公司提供的电子邮件没有原件予以核对，况且即便该电子邮件内容是真实的，也不能支持高聚公司无需支付二倍工资差额的抗辩理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当终止劳动关系。该规定进一步确定了用人单位未签订书面劳动合同的责任为无过错责任，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照规定支付二倍工资。作为用人单位，在劳动者不愿意签订书面劳动合同的情况下，应当在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系，如果用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。其次，欠缺劳动合同基本内容的《工资表》不能视为已签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，否则应承担支付二倍工资差额的法律责任。该法第十七条同时规定了诸如劳动期限、工作内容、劳动保护、劳动条件和劳动报酬等劳动合同的必备条款以及劳资双方可自行约定的其他事项。本案中，高聚公司主张《工资表》应视为双方已签订劳动合同。经审查，上述《工资表》欠缺劳动合同的基本内容，不具备劳动合同的性质，不能视为双方已签订书面劳动合同。综上，高聚公司的主张不成立，本院不予采纳。常利勇主张高聚公司未与其签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额符合法律规定，本院予以支持。原审法院认定高聚公司应当向常利勇支付2015年6月20日至8月20日期间的二倍工资差额24814.81元正确，本院予以维持。关于是否存在拖欠工资和是否需要支付经济补偿金的问题。高聚公司承认存在未及时发放常利勇工资的事实，但是认为双方已经将缓发的工资转化为借款，故高聚公司并不存在拖欠工资的事实，也无需支付经济补偿金。常利勇对将拖欠工资转化为借款的事实予以确认，但是认为不能免除高聚公司因拖欠工资应当承担的法律后果。本院认为，双方对高聚公司存在拖欠工资的事实没有异议。之后将拖欠工资转化为借款并不是常利勇的主观意愿，只是在现有情况即拖欠工资的事实存在的情况下作出的妥协。将拖欠工资转化为借款的行为与常利勇领取工资后将工资转借给高聚公司的性质不同。高聚公司将拖欠工资转化为借款后，并不能改变高聚公司拖欠工资的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，高聚公司应向常利勇支付经济补偿。常利勇离职前12个月（2014年8月至2015年7月）月平均应发工资为12884.37元[（7100元+6227.45元+13600元+13400元+13400元+14400元+14400元+14400元+14460元+14625元+14625元+13975元）÷12个月]。常利勇在高聚公司的工作年限共2年3个月，故高聚公司应向常利勇支付解除劳动关系的经济补偿金32210.93元（12884.37元×2.5个月）。高聚公司请求无需向常利勇支付经济补偿缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于销售提成的问题。常利勇提交了有高聚公司盖章确认的《高聚激光2013年至2015年销售额汇总表》，高聚公司对该证据不予确认，但是未能提供相反的证据予以反驳，本院对该《高聚激光2013年至2015年销售额汇总表》予以采信。根据《高聚激光2013年至2015年销售额汇总表》显示，高聚公司2013年12月至2015年8月销售收款金额为7237525.60元，由常利勇签单的销售收款金额为1570359.60元。关于提成依据的问题。常利勇主张根据《广东高聚激光有限公司销售管理制度》（2013年6月10日起执行）的规定，高聚公司应按公司销售额的2%、常利勇自行签单销售额的3%，结合销售回款情况向常利勇计付销售提成。高聚公司主张常利勇的销售提成一开始是按照上述销售管理制度计算，但后来发现该销售管理制度不合理，另行约定了提成的计算方式，且公司通过全体员工会议决定从2015年4月起取消销售制度提成部分，重新修订销售制度，新销售制度制定后按照新制度执行。但是，高聚公司并能举证证明上述主张。高聚公司作为用人单位，对于员工的工资收入等负有管理的义务，本案中高聚公司未能提供其主张的提成计算方式，高聚公司应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信常利勇的主张，确认高聚公司已向常利勇支付了销售提成42955元（2600元+40355元），高聚公司尚需向常利勇支付销售提成差额148906.30元（7237525.60元×2%+1570359.60元×3%-42955元）正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东高聚激光有限公司承担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年六月二日书 记 员  区晓颖