山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终700号上诉人（原审原告）：姚淑梅，女，1968年4月7日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：孔祥霞，女，1967年10月8日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：张溪，女，1962年2月10日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：杨家桥，山东荆河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱广伟，男，1969年1月12日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：朱思安（系朱广伟之子），男，1987年5月8日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人姚淑梅因与被上诉人张溪、朱广伟民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第1669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚淑梅上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判被上诉人朱广伟偿还上诉人借款5万元及自借款之日起按月息2分支付利息，被上诉人张溪承担保证责任，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，改判被上诉人偿还借款。上诉人于2010年5月10日与被上诉人朱广伟、张溪及杨芙军签订借款担保服务合同纠纷，上诉人为出借人，被上诉人朱广伟为借款人，杨芙军、被告张溪为担保人。合同签订后，上诉人在山东鑫诚投资担保公司办公室于当日支付给被上诉人朱广伟现金5万元，被上诉人朱广伟向上诉人出具借据一份，由该公司的工作人员予以证明。被上诉人朱广伟称鑫诚公司没有给付钱，就将借据及合同签好名字后放在该公司，被上诉人朱广伟是完全行为能力人，没有给钱，是完全可以拒绝出具借条及签订合同的。如是被上诉人朱广伟所述，借据及合同放在鑫诚公司，借据和合同是不会在上诉人手中的，借据及合同在上诉人手中，就是借上诉人的钱，并按合同履行完毕。一审庭审中，被上诉人张溪、朱广伟并没有提出任何有效证据来证实没有拿到借款，按照法律有关规定，谁主张、谁举证，两被上诉人应该提供证据予以证实被上诉人张溪没有拿到钱。综上所述，滕州市人民法院以被上诉人辩称没有履行义务和上诉人未到庭为由，否认借款担保服务合同及借据，认定事实错误。二、合同内容亦可认定被上诉人朱广伟是借上诉人的钱。合同内容“需短期用款，到期由鑫诚公司协助追回”等内容，说明鑫诚公司是介绍借款人，借据应是给上诉人的，如是被上诉人所述，鑫诚公司没有钱就将借据及合同签字后交给鑫诚公司的话，合同就不会有到期由鑫诚公司协助追回的内容。综上所述，滕州市人民法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，改判被上诉人朱广伟偿还借款及利息，被上诉人张溪承担连带清偿责任。张溪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱广伟辩称，一审判决结果正确，应予以维持。姚淑梅向一审法院起诉请求：请求判令被告朱广伟偿还原告借款5万元并自借款之日起按月息2分计算支付利息，被告张溪承担保证责任，诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告提交2010年5月10日原告与被告朱广伟、被告张溪及杨芙军签订借款担保服务合同一份，合同记载，原告为出借人，被告朱广伟为借款人，杨芙军、被告张溪为担保人，约定被告朱广伟因生产、经营等原因向原告借款，杨芙军、被告张溪为被告朱广伟提供担保，担保范围为借款本金及利息，定金、违约金、损害赔偿和实现债权费用，保证期间为主债权履行期满之日起两年，保证方式为连带责任担保，到期追回债权由鑫诚公司协助追回，并归还原告。原告提交同日被告朱广伟向出具借据一份，载明：借据，借款日期2010年5月10日，借款人朱广伟，用途购煤炭，人民币（在写）伍万元正，￥50000元，备注：约定2013年5月10日归还，月息2分，连带责任担保：杨芙军、张溪。庭审中被告朱广伟辩称，借据是被告朱广伟出具给鑫诚公司的，借据中的时间及利率字样是原告后期填写的，民间借贷合同属实践性合同，仅凭借据无法证明借款实际发生；对于借款担保服务合同是格式合同，合同内容由谁拟定及合同内容“须短期用款，到期由鑫诚公司协助追回”等内容，说明该合同与鑫诚公司有关系，该合同并不从属于借据，借款合同及借据是被告朱广伟出具给鑫诚公司的，出具借据时鑫诚公司没有钱，就把借款担保服务合同及借据签好名字放在鑫诚公司了，借款合同大概是2010年或2011年签的，当时由于与鑫诚公司的刘希雨关系好，所以先签的借据等公司有钱再支付。被告朱广伟为证明其辩解，申请证人张某出庭作证，张某陈述，张某之前在鑫诚公司工作，刚开始负责给刘希雨开车，后来负责催要欠款，不认识原告，被告张溪与鑫诚公司有业务关系，鑫诚公司存在借款人先出具借据，过段时间再支付借款的情况。被告张溪则辩解，借款担保服务合同、借据是山东鑫诚投资担保公司印制的格式合同，虽借款担保服务合同及借据上张溪签名是被告张溪本人所签，但借据中原来没有借款时间，还款时间，利率等内容，也没原告的名字，朱广伟、张溪填写完借款担保服务合同及借据后，山东鑫诚公司只是答应等有钱时借给朱广伟，但始终没有支付该笔款项。原告姚淑梅于2015年3月30日诉至法院，判令被告朱广伟偿还原告借款5万元并自借款之日起按月息2分计算支付利息，被告张溪承担保证责任，诉讼费用由二被告承担。为查明案事实，一审法院向原告姚淑梅送达了其本人必须到庭参加诉讼的通知书，但原告姚淑梅不按通知的时间到庭参加诉讼。一审法院认为，自然人之间借款合同自贷款人提供借款时生效。原告主张涉案借款系在山东鑫诚投资担保公司办公室以现金的方式交付给被告朱广伟；被告朱广伟辩称其与原告没有借贷关系，借款担保服务合同及借据中没有原告的名字，涉案借款担保服务合同及借据是其与山东鑫诚投资担保公司签订，其向山东鑫诚投资担保公司出具借款担保服务合同及借据的时间大约是2010年或2011年，因山东鑫诚投资担保公司缺少资金并未实际履行支付借款义务。庭审中原告的委托诉讼代理人对原、被告及另一担保人杨芙军是否认识及借款如何支付等事实均不能做出具体详细的陈述及符合常理的解释，为查清案件事实，一审法院向原告姚淑梅送达了其本人必须到庭参加诉讼的通知书，但原告姚淑梅未按法院通知的时间到庭参加诉讼，应承担对其不利的法律后果。综上所述，涉案借款原告是否向被告朱广伟履行了支付义务真伪不明，应由原告承担举证不能的法律后果，对原告主张的待证事实，不予确认，应驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第二款、第一百一十条之规定，判决：驳回原告姚淑梅的诉讼请求。案件受理费2473元，财产保全费1120元，均由原告姚淑梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，民间借贷合同为实践性合同，应以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件，出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，仅可认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。同时作为民间借贷纠纷案件，应当根据借贷金额的大小、款项交付、贷款人的经济能力、当地或当事人的交易方式、交易习惯等因素，综合判断借贷事实是否发生，本案中上诉人姚淑梅提交的证据不足以证实其已将借条中载明的款项交付被上诉人，故上诉人姚淑梅对其主张的与被上诉人之间存在借贷关系且已将涉案款项交付被上诉人的事实仍需继续承担举证证明责任，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当之处，姚淑梅可待收集到充分有效的证据后再行解决。综上所述，姚淑梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2473元，由上诉人姚淑梅负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  李政远审判员  李 帅二〇一七年六月二十六日书记员  蓝 月