重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1170号上诉人(原审被告)：重庆鹏奕房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路48号3幢20-5#，注册号500904000009626。法定代表人：张晓燕，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：向光国，男，汉族，生于1957年12月7日，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：张晓燕，女，汉族，生于1974年10月23日，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）：杨丽华，女，汉族，生于1978年8月27日，住重庆市万州区。上诉人重庆鹏奕房地产开发有限公司（以下简称鹏奕公司）与被上诉人向光国、张晓燕、杨丽华合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第05532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鹏奕公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人向光国的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律不当。1、上诉人与被上诉人向光国之间不存在合作开发房地产合同的法律关系，上诉人并非实施投资行为的主体，而只是一个投资的平台，不应当承担法律责任。同时，基于投资行为的性质，在“鹏奕.东方天籁”开发项目进行最终结算并确定利润之前，不应进行利益的分配，而一审法院认定已协商解除合作协议是错误的。2、被上诉人张晓燕、杨丽华并未转移上诉人公司的财产，一审法院仅凭未生效的法律文书的相关案件情况，认定了张晓燕、杨丽华存在抽逃出资的事实，缺乏证据支持。3、从2014年10月13日，上诉人、向光国及杨丽华签订的《东方天籁项目归还投资本金记录》来看，向光国在收款人一栏中有亲笔签名，证明向光国已全部收到了投资款项，不存在上诉人还欠向光国投资款的事实，一审法院对此认定事实错误。向光国辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。张晓燕、杨丽华的述称：我方也上诉了的，但未缴纳上诉费，按照自动撤回上诉处理。但我方的意见和理由与上诉人鹏奕公司一致。向光国向一审法院起诉请求：1.三被告连带返还合伙投资款本金195万元及利息（从2014年10月13日起按银行同期贷款利率四倍计息至付清之日止）；2.支付违约金500万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实，2011年2月17日，原告与被告鹏奕公司签订《公司项目合作出资协议》，由双方在重庆市范围内寻找房地产开发项目，合作期限2011年2月17日至2012年2月17日止；投资额暂定人民币2000万元，原告出资75%，鹏奕公司出资25%；利润分配鹏奕公司35%，原告65%，亏损按利润比例各自承担；违约责任，违约方按50万元给守约方。2011年12月17日，向光国（甲方）、杨丽华（乙方）、鹏奕公司（丙方）签订《梁平鹏奕.东方天籁项目合作协议》，协议主要内容“鉴于甲乙双方于2011年2月17日订立《公司项目合作出资协议》，甲乙双方以丙方的名义购买梁平县双桂新区LP-083号地块，该地块面积约14427平方米，土地购买总价为2910万元（其中甲方投资1095万元、乙方投资365万元，丙方向甲方借1000万元、丙方向乙方借50万元，施工单位交质保金400万元）建设鹏奕.东方天籁房地产项目。出资比例甲方出资75%计1095万元，乙方出资25%计365万元，不足部分甲乙双方共同从外借款，利息计入该项目成本；利润分配，甲方65%、乙方35%，亏损按利润分配比例各自承担经济损失；财务管理，项目资金必须全部存入丙方公司开设的项目专用账户，由朱慧琴（向光国之妻）任出纳，甲乙双方认可的财务人员任会计，预留朱慧琴、杨丽华及公司财务章为项目专用账户印鉴；违约责任，违约方付500万元给守约方并赔偿守约方的全部损失；《公司项目合作出资协议》与本合同不一致的以本合同为准。”合同签订后，向光国以朱慧琴的银行账户于2011年2月23日、5月24日、6月20日向鹏奕公司转账50万元、35万元、205万元、237万元、400万元；以重庆市万州区建业房地产开发有限公司账户于2011年6月16日、6月20日向鹏奕公司转账270万元、213万元，共计1410万元，其中2011年6月20日朱慧琴转账的400万元中有杨丽华315万元，至此向光国按合同约定已投资1095万元。2011年8月6日鹏奕公司出具出资说明“杨丽华出资25%，365万元；向光国出资75%，1095万元；合计出资额1460万元”。2011年8月5日、8月8日向光国以自己的名义及朱慧琴、重庆市万州区建业房地产开发有限公司的银行账户向鹏奕公司分别转账120.6万元、200万元、328万元、16.60921万元、271万元、63.7万元共计999.990921万元是向光国按合同约定向鹏奕公司的借支款（该款项鹏奕公司已归还）。双方合作至2014年初产生矛盾，2014年10月13日，向光国、杨丽华及鹏奕公司共同签署“东方天籁项目归还投资本金记录”该记录载明2013年9月6日归还向光国100万元、2013年10月11日归还向光国95万元、11月4日归还向光国195万元、11月28日归还向光国130万元，2014年10月13日归还向光国575万元；该记录备注“前面4次付款财务处理为‘预付利润’，本月调整为归还本金”；该记录还载明对杨丽华的投资归还记录。向光国、杨丽华在每次归还表格中签名，鹏奕公司在记录上签章。2015年3月3日，鹏奕公司发出公开通知“自2015年3月3日起‘鹏奕东方天籁’项目的所有售房、收款、财务转账等所有事项均须公司法定代表人杨丽华书面授权方可实施，否则，所有的法律责任由擅自实施者自行承担。公司将追究其相应的经济责任、甚至刑事责任。原公司所有财务专用章、公章均已登报作废，现已向公安机关申报登记，启用新的财务专用章及公章”。同年4月7日，杨丽华以向光国等人涉嫌职务侵占向梁平县公安局报案，在公安机关侦查期间，向光国委托重庆市渝东司法鉴定中心对“东方天籁项目归还投资本金记录”中杨丽华的笔迹进行鉴定，该鉴定作出的结论为杨丽华书写；同时委托重庆智汇鑫会计师事务所对梁平鹏奕.东方天籁项目2011年2月23日-2015年1月31日期间建立的项目账务进行财务收支发生额分类统计。该事务所作出的财务咨询报告中显示，2014年12月记帐凭证字第100号凭证将原预领利润调整确认为退项目资本金，2014年11月15日，朱慧琴代向光国收到东方天籁投资款380万元，截至2015年1月31日，尚有项目资本金195万元未收回。在审理中，本院限期要求被告提交2015年1月31日以后向原告向光国支付195万元的交易凭证，被告在指定期限内未提交。另查明，2010年8月11日，杨丽华、张晓燕作为发起人设立鹏奕公司，注册资本1000万元（杨丽华出资额800万元、张晓燕出资额200万元），同年8月12日被准予设立登记，同月18日鹏奕公司法定代表人批准将公司注册资金1000万元以贷款名义转入张晓燕个人账户，梁平县人民法院在审理另案中要求三被告提交贷款交易系真实发生的证据，三被告未提交。一审法院认为，原告向光国与被告鹏奕公司、杨丽华签订《公司项目合作出资协议》、《梁平鹏奕.东方天籁项目合作协议》及“东方天籁项目归还投资本金记录”系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，属有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行其各自约定义务。原告向光国已按合作协议向鹏奕公司投资1095万元；根据双方签署的“东方天籁项目归还投资本金记录”及该记录中的备注显示，双方对《公司项目合作出资协议》、《梁平鹏奕.东方天籁项目合作协议》中所约定的投资进行归还，其真实意思是解除上述合同，对投资款进行分期归还，按“东方天籁项目归还投资本金记录”反映被告鹏奕公司已全部退还原告投资款，但从证据显示出2014年10月13日应归还投资款575万元，实际已归还380万元，尚欠195万元，被告拒绝提交已归还该笔投资款的证据，应认定被告鹏奕公司尚欠原告投资款195万元，被告鹏奕公司应当归还。双方对《公司项目合作出资协议》、《梁平鹏奕.东方天籁项目合作协议》事实上的解除，在解除中未约定违约责任，原告要求被告承担责任的请求该院不予支持，但被告未按期归还投资款，造成原告的损失是资金占用损失，故被告鹏奕公司应按中国人民银行同期贷款基准利率承担资金利息。对于被告杨丽华、张晓燕未提交证据证明其不存在抽逃出资的情形，应当对其抽逃出资的行为在其抽逃出资的本息范围内对被告鹏奕公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而不是原告要求其承担连带责任，该请求该院不予支持。综上所述，原告要求被告鹏奕公司归还投资款195万元及利息、被告杨丽华、张晓燕承担补充赔偿责任的请求成立，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告重庆鹏奕房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告向光国归还投资本金195万元，并从2014年10月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金利息至付清之日止；二、对被告重庆鹏奕房地产开发有限公司在上述判决内容中承担的义务不能清偿的部分，由被告杨丽华、张晓燕分别在各自出资额（张晓燕出资额为200万元，杨丽华出资额为800万元）的本息范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告向光国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30225元，保全费5000元，共计35225元，原告负担5225元,被告负担30000元。二审中，双方当事人均无证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审另查明，上诉人鹏奕公司的原法定代表人为杨丽华，2015年4月变更法定代表人为张晓燕。自2013年2月16日至2014年9月22日，鹏奕公司多次转款至朱慧琴名下，自2013年2月22日至同年11月4日期间，杨丽华也多次转款至朱慧琴名下。根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：本院认为，本案的性质为合作开发房地产合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产经营资质的，应当认定合同有效”。由此可见，进行合作开发房地产的合作方必须有一方具备房地产经营的资质。在本案中，2011年12月17日，向光国（甲方）、杨丽华（乙方）、鹏奕公司（丙方）因东方天籁项目的合作开发事宜，三方签订了《梁平鹏奕.东方天籁项目合作协议》，该协议系当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人鹏奕公司作为具有合法房地产开发资质的公司，成为合作协议的合作人，符合上述规定，因此，上诉人主张不是东方天籁项目合作主体，不应当承担法律责任的理由不能成立。其次，在履行协议的过程中，2014年10月13日，向光国、杨丽华及鹏奕公司共同签署“东方天籁项目归还投资本金记录”，在该记录材料中载明了“2013年9月6日归还向光国100万元、2013年10月11日归还向光国95万元、11月4日归还向光国195万元、11月28日归还向光国130万元，2014年10月13日归还向光国575万元；该记录备注“前面4次付款财务处理为‘预付利润’，本月调整为归还本金”；该记录还载明对杨丽华的投资归还记录。向光国、杨丽华在每次归还表格中签名，鹏奕公司在记录上签章。嗣后，重庆智汇鑫会计师事务所对梁平鹏奕.东方天籁项目2011年2月23日-2015年1月31日期间建立的项目账务进行财务收支发生额进行分类统计。该事务所作出的财务咨询报告中显示，2014年12月记帐凭证字第100号凭证将原预领利润调整确认为退项目资本金，2014年11月15日，朱慧琴代向光国收到东方天籁投资款380万元，截至2015年1月31日，向光国尚有项目资本金195万元未收回。对以上事实，上诉人并无相反的证据予以反驳，对此应承担举证不能的不利后果。而在2015年1月31日以后，上诉人并未提供195万元交易凭证等证据，故上诉人主张已支付完向光国195万元款项的事实不能成立。综上，2014年10月13日，向光国、杨丽华及鹏奕公司共同签署的“东方天籁项目归还投资本金记录”，实际系当事人各方关于东方天籁项目归还投资本金事宜所达成的共识，其内容不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人各方应当按照达成共识的内容履行义务，故上诉人应当归还向光国的195万元。再则，对于张晓燕、杨丽华是否存在抽逃出资的问题。在重庆市梁平县人民法院审理的原告重庆市荣达门窗有限公司与被告鹏奕公司、张晓燕、杨丽华建设工程合同纠纷一案中，该院依法认定了杨丽华、张晓燕作为发起人设立鹏奕公司后抽逃出资的事实，并判决杨丽华、张晓燕对于鹏奕公司的债务，在鹏奕公司不能清偿的部分，分别在各自出资额（张晓燕出资额为200万元，杨丽华出资额为800万元）的本息范围内承担补充赔偿责任。鹏奕公司、张晓燕、杨丽华对判决不服，向本院提出上诉，之后，又撤回该案的上诉，该一审判决发生法律效力。因此，对于杨丽华、张晓燕作为发起人设立鹏奕公司后抽逃出资的事实已有生效判决认定，上诉人以及杨丽华、张晓燕并无相反的证据予以推翻。一审法院认定杨丽华、张晓燕抽逃出资的事实以及判决承担相应责任，符合法律的规定。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24478元，由上诉人重庆鹏奕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  程 杨代理审判员  蒋乾巽二〇一七年六月二十九日书 记 员  姜 霞