四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终531号上诉人（原审被告）：西昌市月城建筑安装工程有限公司，住所地：四川省西昌市文汇小区。法定代表人：苏绍猛，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘欢，四川邛都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢拉体，男，1987年1月出生，彝族，村民，四川省雷波县人，住四川省雷波县卡哈洛乡羿子村。委托诉讼代理人（特别授权）：余丽萍，四川邛都律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张英，四川邛都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席道扩，男，1954年6月出生，汉族，居民，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市船山区南津北路。被上诉人（原审原告）：刘晓伟，男，1965年11月出生，汉族，居民，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市船山区鸿发西街。原审被告：徐正权，男，1964年7月出生，汉族，居民，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市船山区西山北路东坡小区。上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司、上诉人卢拉体因与被上诉人席道扩、刘晓伟，原审被告徐正权建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院(2016)川3437民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。西昌市月城建筑安装工程有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决同时驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人请求赔偿的损失共计350000.00元，其中有300000.00元是被上诉人缴纳履约保证金，那么就只有50000.00元是被上诉人购买材料的款项，但一审法院却认定被上诉人材料款为256540.00元，放弃查明履约保证金是谁收取的事实，直接要求上诉人赔偿被上诉人的该材料损失，这与被上诉人的诉求及陈述的事实及理由严重不符。上诉人从未与被上诉人签订过任何合同，判决书阐明《劳务分包协议》只是加盖了上诉人公司的项目部章。项目部章不能代表上诉人，上诉人也从未授权徐正权可以代表上诉人对外签订合同，其只是负责该项目的日常经营管理。上诉人不知道其对外签订了合同，事后也不予追认，上诉人从未收到过被上诉人提供的任何款项，故《劳务分包协议》是徐正权个人行为，是无效协议，徐正权才是本案适格被告，其不承担责任而由上诉人承担责任，与事实不符。另卢拉体没有在《劳务分包协议》上签字、捺印，且在2015年6月4日上诉人就与卢拉体终止了委托关系，他不可能代表上诉人以项目部的名义与被上诉人签订该协议，故一审判决查明的事实矛盾。卢拉体在2016年4月7日变卖被上诉人的材料，与上诉人没有关系，上诉人不应对该行为承担责任。二、一审判决程序违法。本案立案时案由为建设工程施工合同纠纷，但是在判决书中确定的案由为财产损害赔偿纠纷，但一审法院没有依据司法解释行使释名权，没有询问当事人是否变更诉讼请求，重新指定举证期限，程序违法。一审审理中进行了两次开庭，第一次开庭审理，徐正权没有到庭参加诉讼，上诉人对被上诉人证据一一质证，对其提供的证据真实性、合法性、关联性均有异议，但判决书却没有反映出来，还采信了被上诉人提供的证据，却没有查明被上诉人购买材料的款项，就认定为256540.00元，一审判决显失公平，程序违法。三、一审判决适用法律错误。上诉人从未收到过履约保证金，从未授权徐正权对外签订合同，更从未指使卢拉体变卖被上诉人的材料，上诉人在终止其委托关系后，卢拉体的行为系个人行为。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》，要求上诉人承担责任，显然于法无据。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求予以撤销并驳回被上诉人的诉讼请求。席道扩、刘晓伟辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司授权给徐正权处理案涉工程事宜，所以徐正权的行为是代表该公司的行为，应当认定该公司也是认可徐正权的行为的。请求二审法院支持我方的精神损失费。徐正权述称，我是受西昌市月城建筑安装工程有限公司委托对案涉工程项目进行管理，当时刘晓伟作为实际施工人进来后，实际施工20多天。但是由于西昌市月城建筑安装工程有限公司对该工程不负责，未进行有效管理，致使工程无法施工。后来卢拉体将现场封锁，扣押了我们的物品，对此雷波县公安局有记录。卢拉体述称，对西昌市月城建筑安装工程有限公司的上诉请求无异议。卢拉体上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决同时驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决认定2015年6月21日卢拉体、徐正权与被上诉人签订《劳务分包协议》，与事实相悖，卢拉体没有在该协议上签字、捺印，且在2015年6月4日上诉人就与卢拉体终止了委托关系，之后该工程项目管理由徐正权负责，卢拉体不可能代表上诉人以项目部的名义与被上诉人签订该协议，故一审判决查明的事实矛盾。根据被上诉人的诉讼请求，请求赔偿的损失共计350000.00元，其中有300000.00元是被上诉人缴纳履约保证金，卢拉体没有参与《劳务分包协议》，也从未收到过该款。一审判决所列被上诉人购买材料清单看，被上诉人购买材料仅仅只花费了70565.00元，那么256540.00元是如何计算出来的？且工程自2016年6月21日由徐正权负责，被上诉人购买材料与卢拉体无关。该工程因徐正权组织资金不到位，才导致工程无法进行，应由其承担全部责任。二、一审判决程序违法。本案立案时案由为建设工程施工合同纠纷，但是在判决书中确定的案由为财产损害赔偿纠纷，但一审法院没有依据司法解释行使释名权，没有询问当事人是否变更诉讼请求，更没有重新指定举证期限，程序违法。一审审理中进行了两次开庭，第一次开庭审理，徐正权没有到庭参加诉讼，上诉人对被上诉人证据一一质证，对其提供的证据真实性、合法性、关联性均有异议，但判决书却没有反映出来，还采信了被上诉人提供的证据，却没有查明被上诉人购买材料的款项，就认定为256540.00元，一审判决显失公平，程序违法。三、一审判决适用法律错误。上诉人从未收到过履约保证金，从未授权徐正权对外签订合同，更从未指使卢拉体变卖被上诉人的材料，上诉人在终止其委托关系后，卢拉体的行为系个人行为。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》，要求上诉人承担责任，显然于法无据。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求予以撤销并驳回被上诉人的诉讼请求。席道扩、刘晓伟辩称，上诉人卢拉体的上诉理由不能成立。卢拉体与徐正权是合伙关系，西昌市月城建筑安装工程有限公司不能授权给两个人，所以解除了卢拉体的授权，直至工程结束给个人发工资时都是卢拉体在发工资，可见卢拉体并没有实际与西昌市月城建筑安装工程有限公司解除授权关系。卢拉体封锁现场，并打走我方人员，不允许带走东西。至于材料费，一审法院是到遂宁进行取证的，我们的损失确实有几十万，卢拉体只退回了30000.00元。请求二审法院驳回其上诉。西昌市月城建筑安装工程有限公司述称，西昌市月城建筑安装工程有限公司未成立项目部，更未授权给徐正权和卢拉体，卢拉体的行为与西昌市月城建筑安装工程有限公司无关。徐正权述称，我与卢拉体是合伙关系，卢拉体参与了整个工程项目，虽然西昌市月城建筑安装工程有限公司解除了卢拉体的授权，但签字等还是由他进行的。席道扩、刘晓伟向一审法院起诉请求：1、西昌市月城建筑安装工程有限公司、徐正权、卢拉体赔偿席道扩、刘晓伟直接损失和间接损失共350000.00元；2、西昌市月城建筑安装工程有限公司、徐正权、卢拉体承担本案诉讼。一审审理中，席道扩、刘晓伟明确由西昌市月城建筑安装工程有限公司承担赔偿责任，由徐正权、卢拉体承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2014年11月12日，西昌市月城建筑安装工程有限公司以承包形式将雷波县海湾中心校工程项目的管理权授予徐正权、卢拉体。2015年6月21日，徐正权、卢拉体以西昌市月城建筑安装工程有限公司雷波县海湾中心校职工宿舍楼项目部的名义将该项目的建设劳务分包给席道扩、刘晓伟，并签订《劳务分包协议》，该协议载明1、工程名称为雷波县海湾中心校职工宿舍楼；2、分包单价为每平方米410.00元包干使用；3、分包范围及内容为地下结构、主体结构设计图纸范围内全部地建内容；4、劳务分包内容为模板工程、钢筋工程、砼工程、基础捡底、脚手架搭拆等；5、双方提供的材料设备为被告负责提供钢材、水泥、砂石、砖、商品混凝土等工程所需主材，席道扩、刘晓伟负责提供完成工程所需的全部机械设备及周转材料、辅助材料等。席道扩、刘晓伟为履行合同于2015年7月购买了规格为3米的木方3250根价格共计38220.00元即每根11.76元、规格为2米的木方2365根价格共计18540.00元即每根7.84元、规格为4米的跳板25根价格共计2025.00元、模板166张价格共计8340.00元、水平仪和千金仪各一个价格共计3000.00元、镇流器和触发器各一个价格共计440.00元、规格为6米的架管600根等，席道扩、刘晓伟购买的上述材料价格共计256540.60元。后双方因发生纠纷，终止了签订的《劳务分包协议》，因西昌市月城建筑安装工程有限公司管理不善，除卢拉体将席道扩、刘晓伟的部分钢管、扣件变卖31800.00元支付民工工资外，致使席道扩、刘晓伟提供的其余木方、架管、扣件等机械设备及周转材料、辅助材料丢失。另查明，席道扩、刘晓伟还在遂宁市瑞达贸易有限公司租赁部分架管、扣件、顶托等材料。卢拉体退还了席道扩、刘晓伟规格为3米的木方2444根、规格为2米的木方1536根。2015年6月4日，西昌市月城建筑安装工程有限公司收回了向卢拉体出具的法人授权委托书，并终止了双方的委托代理关系。上述事实有席道扩、刘晓伟的陈述、西昌市月城建筑安装工程有限公司、徐正权、卢拉体的辩解、《承包合同》、法人授权委托书、《劳务分包协议》、直接损失统计表及相关票据、间接损失统计表及相关票据、卢拉体手写证明、《租赁合同》及出库单、雷波县海湾中心校民工工资清算表、席道扩的领款单和到账凭证等证据予以佐证。一审法院认为,西昌市月城建筑安装工程有限公司授权徐正权、卢拉体对雷波县海湾中心校职工宿舍楼项目进行管理，该项目部又将工程建设的劳务分包给席道扩、刘晓伟。由于西昌市月城建筑安装工程有限公司经营管理不善，除部分木方退还席道扩、刘晓伟外，席道扩、刘晓伟购买和租用的其余木方、架管、扣件等机械设备及周转材料、辅助材料丢失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，因席道扩、刘晓伟购买的部分木方、架管、扣件等机械设备及周转材料、辅助材料在该项目还未产生收益便丢失，故应按新材料购买价格予以赔偿，因此，席道扩、刘晓伟要求西昌市月城建筑安装工程有限公司、徐正权、卢拉体赔偿其购买部分材料的诉讼请求，予以支持。根据西昌市月城建筑安装工程有限公司、徐正权、卢拉体间签订的《承包合同》及辩解意见，徐正权、卢拉体是西昌市月城建筑安装工程有限公司在该项目的委托管理人，所以徐正权在管理该项目中产生的责任依法应由西昌市月城建筑安装工程有限公司承担。西昌市月城建筑安装工程有限公司与卢拉体之间的委托代理关系已于2015年6月4日终止。因此，卢拉体于2016年4月7日变卖钢管、扣件的行为属于擅自处分他人财产，同时也与西昌市月城建筑安装工程有限公司管理上存在疏漏有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，故西昌市月城建筑安装工程有限公司与卢拉体应当承担席道扩、刘晓伟购买的部分木方、架管、扣件等机械设备及周转材料、辅助材料损失的连带赔偿责任。席道扩、刘晓伟要求被告赔偿其租用材料的租金损失，而该部分材料已经丢失，因此，席道扩、刘晓伟的该请求无法律依据，席道扩、刘晓伟也未提供该部分材料市场价值的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故席道扩、刘晓伟要求西昌市月城建筑安装工程有限公司、徐正权、卢拉体赔偿其租金损失部分的诉讼请求，不予支持。席道扩、刘晓伟购买的部分木方、架管、扣件等机械设备及周转材料、辅助材料价值为256540.60元，而返还席道扩、刘晓伟规格为3米的木方2444根、规格为2米的木方1536根，其价格为2444根×11.76元／根＋1536根×7.84元／根=40783.68元，返还席道扩、刘晓伟部分应当在赔偿款内予以扣减。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体于本判决生效之日起十日内连带赔偿席道扩、刘晓伟215756.92元（256540.60元－40783.68元）;二、驳回席道扩、刘晓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3,275.00元，由西昌市月城建筑安装工程有限公司承担1,134.00元，卢拉体承担1,134.00元，席道扩、刘晓伟承担1,007.00元。二审期间，被上诉人席道扩、刘晓伟围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人依法进行了举证、质证。被上诉人提交的证据如下：租赁合同一份。收据一份。用以证明其租用钢管费用为123755.00元。上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为无正规发票，也不能证明用于案涉工程。原审被告徐正权对该证据无异议。本院对上述证据认定如下：因该证据系被上诉人刘晓伟与案外人签订，无其他证据予以印证，故本院对该证据不予采信。二审审理期间，上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体，原审被告徐正权未提交证据。上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为被上诉人购买的材料数量不清楚，价格无证据证明，没有正式发票，也没有上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司人员签字；被上诉人材料丢失没有依据，卢拉体是否归还材料，与上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司无关。上诉人卢拉体对一审判决查明的部分事实有异议，认为案涉《劳务分包协议》与上诉人卢拉体无关，是徐正权签订的；被上诉人购买材料款256060.00元没有依据；被上诉人材料丢失与上诉人卢拉体无关，上诉人卢拉体仅卖了30000.00元的材料。被上诉人席道扩、刘晓伟对一审判决查明的事实无异议，但称其损失不仅仅是一审判决认定的金额。原审被告徐正权对一审判决查明的事实无异议。对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，诉讼中，各方当事人对上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司承包案涉工程后，先后向卢拉体、徐正权出具《法人授权委托书》，委托卢拉体、徐正权为其公司委托代理人，代表该公司办理案涉工程业务和处理与之相关的事宜；2015年6月21日徐正权以西昌市月城建筑安装工程有限公司雷波县海湾中心校职工宿舍楼项目部的名义与被上诉人席道扩、刘晓伟签订《劳务分包协议》，席道扩、刘晓伟依据该协议购买材料就案涉工程进行施工，施工20天后因发生纠纷，被上诉人离场，未再履行该协议对案涉工程进行施工，离场时其购买的用于案涉工程的材料、设施设备留在现场，卢拉体将该材料变卖部分、部分材料移交给席道扩、刘晓伟的事实无异议。对此，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.本案案由是建设工程施工合同纠纷还是财产损害赔偿纠纷；2.席道扩、刘晓伟诉请的因退场留在施工现场的材料、设施设备损失应由谁承担赔偿责任；3.一审判决确认被上诉人诉请的财产损失为256,540.60元是否正确。关于本案案由的问题。本院认为，虽然被上诉人席道扩、刘晓伟在一审民事诉状中写的起诉案由为“建设工程施工合同纠纷”，但其具体诉讼请求为“请求判令三被告赔偿经济损失”，故席道扩、刘晓伟实际诉请的是财产损害赔偿之诉，即其主张的法律关系不是建设工程施工合同法律关系而是财产损害赔偿法律关系，本案一、二审案由应为财产损害赔偿纠纷。一审法院经审理依据当事人的诉讼请求，确认案由为财产损害赔偿纠纷与当事人诉讼请求一致，处理正确。因席道扩、刘晓伟在其起诉状中明确了上述诉讼请求及事实理由，故无需人民法院另行释明，一审法院经审理后确认该案由并无不当。上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体“本案立案案由与结案案由不一致，没有释明，也没有重新指定举证期限，程序严重违法”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于被上诉人席道扩、刘晓伟诉请的因退场留在施工现场的材料、设施设备损失应由谁承担赔偿责任的问题。本院认为，因上诉人卢拉体认可在席道扩、刘晓伟退场后，其变卖了部分留在施工现场的材料并退还了部分材料给席道扩、刘晓伟，上述事实能印证被上诉人席道扩、刘晓伟“在案涉工程现场留有材料、设施设备”的诉称，本院予以确认。因上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司系案涉工程承包人，其在承包该工程后，先后委托卢拉体、徐正权为其公司委托代理人，代表该公司办理案涉工程业务和处理与之相关的事宜。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，徐正权在接受委托期间作为该公司的案涉工程的委托代理人，就案涉工程事宜对外以该公司案涉工程项目部的名义与席道扩、刘晓伟签订《劳务分包协议》，应认定为代表西昌市月城建筑安装工程有限公司的行为，其相应民事责任应由该公司承担。上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司“从未与席道扩、刘晓伟签订《劳务分包协议》，徐正权签订该协议系个人行为”的上诉理由，与查明的事实不符，无事实及法律依据，本院不予支持。因席道扩、刘晓伟购买材料、设施设备进场施工20天，即发生纠纷退场，此后未再进场施工，上述材料、设施设备遗留在现场。因上述遗留物系席道扩、刘晓伟为履行《劳务分包协议》所购买，其所有权人为席道扩、刘晓伟。但西昌市月城建筑安装工程有限公司在席道扩、刘晓伟退场后，未就席道扩、刘晓伟退场后的相关事宜及时进行处理，更未对留在施工现场的材料、设施设备进行清理或移交，以避免损失扩大，最终造成席道扩、刘晓伟材料、设施设备损失，故西昌市月城建筑安装工程有限公司对本案损害后果的发生有过错，应对席道扩、刘晓伟的材料损失承担相应赔偿责任。因卢拉体将上述席道扩、刘晓伟遗留在现场的部分材料变卖，侵害了席道扩、刘晓伟对上述财产享有的所有权，由此应承担相应的侵权责任。卢拉体辩称其仅变卖了部分财产，变卖价值为31800.00元，该收入亦用于支付民工工资，但其提供的证据其他当事人均有异议，其又未能提供其他证据证明其抗辩的事实，西昌市月城建筑安装工程有限公司也不能合法证明卢拉体出卖案涉材料、设施设备的具体金额，故西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体应对席道扩、刘晓伟因退场造成的材料、设施设备损失承担连带赔偿责任。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定，认定上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体对造成被上诉人席道扩、刘晓伟财产损失均有过错，应承担连带赔偿责任正确。二上诉人“一审判决认定事实不清，适用法律错误，西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体不应承担连带赔偿责任，徐正权应承担相应责任”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于一审判决确认被上诉人诉请的财产损失为256540.60元是否正确的问题。本院认为，因徐正权系西昌市月城建筑安装工程有限公司案涉工程的委托代理人，其行为代表该公司。因徐正权在席道扩、刘晓伟提交的“雷波县海湾小学教师集资建房工程劳务班组材料统计表”上签署“属实”，在一、二审诉讼中，对席道扩、刘晓伟的材料、设施设备损失256640.60元亦无异议，故一审法院认定该材料、设施设备损失为256640.00元，有事实及法律依据。因该金额并未包含保证金，故上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体“一审判决认定事实不清，未查明履约保证金是谁收取，西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体均未收取履约保证金；认定材料价格为256640.00元无依据，一审判决未反映证据举证、质证内容，程序违法”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。至于被上诉人席道扩、刘晓伟称其另有租赁设备费用123755.00元及要求赔偿精神损失费的问题，因一审判决后其服判息诉，并未提出上诉，故对其在二审中提出的上述请求，本院不予审理。综上所述，上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司、卢拉体的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4536.00元，由西昌市月城建筑安装工程有限公司负担2268.00元，卢拉体负担2268.00元。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  陈慧玲审判员  马 俊二〇一七年六月二十六日书记员  马 亚附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。