北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终5164号上诉人（原审原告）：周克林，男，1957年4月15日出生。委托诉讼代理人：刘少明，男，1955年6月28日出生。委托诉讼代理人：王利，男，1974年4月27日出生。被上诉人（原审被告）：谢昆芳，女，1963年1月30日出生。委托诉讼代理人：袁广武，北京市京昌律师事务所律师。上诉人周克林因与被上诉人谢昆芳民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2016)京0101民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周克林上诉请求：撤销一审判决，将此案发回重审或依法支持周克林的诉讼请求，谢昆芳承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏了必要诉讼人李金莲，依法应当将此案发回重审。2013年1月14日，周克林和李金莲向谢昆芳借款100万元，2013年1月15日、1月26日，周克林和李金莲向谢昆芳借款100万元。2013年2月2日、3月10日，周克林和李金莲向谢昆芳借款20万元。三方约定永李金莲的房屋作抵押，周克林和李金莲共同承担还款责任。可见，周克林与案外人李金莲的共同借款行为构成连带债务关系，是必要的共同诉讼，但周克林起诉后，法院没有依法追加或者通知李金莲参加诉讼。依据民诉法第132条及170条的规定，一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人李金莲，依法应当将此案发回重审。二、一审法院不当分配举证责任，严重违背证据采信的基本原则，致使一审法院认定事实错误。周克林完成了基本的充分的举证责任，证明了不当得利之债的发生，但一审法院没有采信周克林的证据和陈述。一审法院的证据采信严重违背生活经验法则和常识，更为重要的是一审法院没有让谢昆芳就抗辩的事实进行举证，就认定谢昆芳抗辩的事实和理由成立。谢昆芳辩称，一、周克林与案外第三人李金莲共同向谢昆芳借款为100万元，而周克林自己单独向谢昆芳借款340万元。谢昆芳认为，周克林所还款项，均为其个人向谢昆芳借款之还款，与和李金莲共同所借的100万元无关。周克林与李金莲共同于2013年1月14日，向谢昆芳借款100万元，除此之外，李金莲个人或李金莲与周克林共同未再向谢昆芳借过款。而不像周克林在一审及本案上诉中所称的与李金莲分数次借款200万元。谢昆芳在一审提交谢昆芳与周克林及李金莲共同签署的《借款合同》、（2013）京中信内民证字01750号《公证书》、李金莲出具的借条、李金莲出具的收条、谢昆芳与李金莲签署的买卖协议、2013年1月14日谢昆芳转账100万元给李金莲的兴业银行转账凭证、X京房他证门字第0695**号他项权证；足以证明，李金莲只借了谢昆芳一笔款，且是与周克林共同借款，之后的借款与李金莲无关。自2013年1月15日至2013年1月28日，周克林个人陆续分多笔，向谢昆芳借款200万元。该200万元借款中，1月15日转账55万、1月16日转账48万，1月28日转账30万，转账共计133万，其余67万元借款为现金；67万现金中，有17万元，系谢昆芳从自己账户中取的款，有款项来源的凭证，另50万现金，为谢昆芳前夫，因离婚付给谢昆芳的财产分割款项，亦有证人出庭作了证。在每笔借款时，周克林分别给谢昆芳出具了借条，在2013年1月底，周克林与谢昆芳对账后，周克林汇总，给谢昆芳出具了一张200万元的借条，双方当面将多张200万元的借条销毁。2015年年底，周克林通知谢昆芳带上200万元借条及李金莲的房产证，予以清账。在谢昆芳将200万元借条给周克林后，周克林称，让会计给谢昆芳打款，就这样将200万元借条骗走，却没有给谢昆芳一分钱。周克林在一审提交了兴业银行广安门支行交易明细3页及与周克林短信记录截图11页，后又补交了（2016）京信德内民证字第02101号《公证书》。3页交易记录证明了谢昆芳向周克林转款133万元的事实及借款现金中17万元款项的来源。短信截图及02101号《公证书》证明了双方之间有200万元的借条，谢昆芳给了周克林，周克林未支付谢昆芳任何款项。2013年3月18日、4月10日、4月15日、4月26日、12月2日，周克林又陆续向周克林借款140万元。其中，3月18日的20万元借款，是由谢昆芳转款给周克林，因双方谈好是临时拆借，于3月25日，周克林以转款的方式，偿还了谢昆芳。其他款项均是现金支付，谢昆芳在一审时，向一审法院提交了周克林出具的四张，共计120万元的借条。截止到2013年12月2日，周克林个人共向谢昆芳借款340万元。一审期间，经周克林计算，其截止到2015年12月3日共向谢昆芳还款337.36万元；连其个人借款都还没有还清。何况还有其与案外第三人共同所借的100万元。二、本案诉讼标的为周克林多还的款项，与李金莲没有任何关系，李金莲不应做为共同诉讼当事人参加诉讼。谢昆芳认为，首先，本案是由周克林起诉，其起诉时未将案外第三人李金莲列为当事人，况且，其个人借款尚未还清，不存在多还的问题，人民法院无法支持其请求返多还款项的请求，事实十分清楚，无需通知其他人参加诉讼。另外，周克林除与案外第三人有一项共同债务外，其还与谢昆芳之间有个人债务，而本案的诉讼标的，是请求返还多还部分，与案外第三人无任何关系，并非共同的诉讼标的。不符合民事诉讼法规定的必要共同诉讼当事人。三、谢昆芳认为，就谢昆芳主张的一审法院不当分配举证责任，严重违背证据采信的基本原则问题，其未列明具体那一项认定，不当分配了举证责任，又是那一点违背了证据采信的基本原则。谢昆芳认为，一审法院认定事实，分配举证责任，并不存在不当的问题，更没有违背证据采信基本原则的问题。周克林向一审法院起诉请求：1、谢昆芳向周克林返还多还借款137.36万元；2、诉讼费由谢昆芳承担。一审法院认定事实：2013年1月14日周克林及案外人李金莲（借款人）与谢昆芳签订借款合同，约定周克林及李金莲向谢昆芳借款100万元，借款期限为2013年1月14日至2013年4月14日，借款月利率为银行贷款利率的四倍。还款方式为借款到期后一次性偿还本金，并按照实际用款天数计算利息。如未按期还款，应当支付未还款金额每日万分之而得违约金。双方对上述借款合同办理了赋予强制执行程序的公证手续。同日，周克林通过银行转账方式向李金莲的账户内转入100万元。此后，周克林再次单独向谢昆芳借款，亦不定时向谢昆芳还款。关于借款的具体数额以及还款内容双方陈述不一。周克林称其共向谢昆芳借款220万元，其中包含与李金莲的共同借款100万元。谢昆芳称周克林除与李金莲的共同借款100万元外，周克林另向谢昆芳借款340万元。为此，双方各自提供银行转账交易明细作为证据。根据周克林提供的银行交易记录，周克林向谢昆芳的还款明细如下：2013年3月25日转账20万元；7月4日转账2万元；8月15日转账7000元（标注为东方丽雅）；9月26日转账5万元；10月9日转账2.5万元；10月23日转账1万元；10月28日转账8万元；11月8日转账2.5万元；11月30日转账7万元（案外人转账）；12月10日转账2万元（案外人转账）；12月20日转账2.5万元（标注为利息）；12月24日转账100万元。2014年1月11日转账2.5万元（标注为利息）；1月24日转账1.15万元；4月25日转账10万元；7月23日转账5万元；8月16日转账10万元。12月24日转账3万元（案外人转账，标注为利息）；2015年1月5日转账2万元（标注为利息）；1月22日转账20万元（案外人转账）；1月30日转账30万元（案外人转账）；2月10日转账20万元；3月30日转账70万元；7月27日转账10万元；9月14日转账20万元（案外人转账）；11月20日转账3万元；12月3日转账10万元。上述转账款项共计369.85万元，其中包括标注为东方丽雅的款项7000元，标注为利息的款项10万元。周克林对于其主张的其他还款，并未举证证明。谢昆芳认可上述款项为周克林的还款，但称该款并未包含案外人李金莲的100万元借款本金及利息。同时谢昆芳主张的周克林存在340万元的单独借款包括截止至2013年1月28日的借款200万元（以转账凭证、微信记录为证）、3月28日的汇款20万元（已偿还）、以及现金借款120万元（以四张借据为证）。根据谢昆芳提交的银行交易明细显示：2013年1月14日，向李金莲账户转账100万元；1月15日向周克林转账55万元；1月16日转账48万元；1月28日转账30万元；3月18日转账20万元。上述转账款共计263万元。谢昆芳提交周克林书写的借据四张，具体内容如下：1、2013年4月10日，周克林借到谢昆芳现金10万元。该借据的落款日期有改动痕迹，将月份“3”更改为“4”；2、2013年4月15日，周克林借到谢昆芳50万元；3、2013年4月26日，周克林借到谢昆芳现金50万元；4、2013年12月2日，周克林借到谢昆芳10万元。庭审中，谢昆芳称周克林的借款200万元包括转账款以及现金，周克林向其出具了200万元的借款借据。借款到期后，周克林表示要求还款，并要求谢昆芳将借据返还。谢昆芳返还借据后，周克林并未还款，欺骗了谢昆芳。为此，谢昆芳提供了其提取现金的银行交易明细，以及双方往来微信记录作为证据。根据谢昆芳的银行交易明细显示，谢昆芳分别于2013年1月16日取现5万元、1月26日取现12万元、2月2日取现10万元、4月10日取现10万元。根据谢昆芳提供的微信内容显示：1、2015年12月22日，双方进行手机微信通讯。其中，周克林要求谢昆芳将其200万元欠条以及李金莲的房本带来，周克林表示“约好了把我给你打的二百万元欠条还有李金莲的房本都要带来我把余额给你结清了同时把李金莲的房子（减压）解押”。2、2015年12月26日，双方进行手机微信通讯。周克林向谢昆芳发微信“我早把款贮备好了，你又不接电话不回信息”，谢昆芳回复“我都去过两次了，你都没把钱给我”。周克林对于公证书真实性认可，但否认微信内容的真实性。另，周克林对于谢昆芳提交的借据中的书写时间不予认可，称被改动。其中2013年4月10日的借据的实际时间应为2013年3月10日；2013年4月15日的借据的真实出具日期为2013年1月15日；2013年4月26日的借据的真实出具日期为2013年1月26日；2013年12月2日的借据的真实出具日期是2013年2月2日。对此，周克林并未提供证据佐证。对于谢昆芳主张的2013年1月28日的30万元、2013年3月18日的20万元借款，周克林均否认为借款，其中表示上述1月28日转款中的13万元为货款。对此，周克林提交了相应的银行交易明细。根据交易明细显示，上述2013年1月28日转账的30万元银行摘要标注为“货款”。谢昆芳对此解释为标注错误，实际应为“贷款”。对于其他主张，周克林亦未提供证据佐证。一审法院认为，当事人应就自己的主张提供证据。不能提供证据或者提供的证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。根据已查明的事实，除与案外人共同借款外，周克林与谢昆芳亦单独存在民间借贷关系。根据周克林提供的转账明细可知，周克林共向谢昆芳转账369.85万元，但谢昆芳向周克林及案外人的转账共计263万元。且谢昆芳提供的周克林借据中另载明周克林借款现金120万元。谢昆芳提交的证据载明的出借数额超出了周克林的还款数额。周克林虽对现金借据不予认可，但谢昆芳提供了其取现的证据，周克林并未提供其他证据佐证其主张。同时，周克林否认其与谢昆芳的单独借款约定了利息，但又未能对其还款中包含的利息进行合理解释。谢昆芳另行提供的微信公证记录显示双方亦存在200万元的借据的内容与谢昆芳所陈述相吻合。周克林虽否认2013年1月28日的30万元转账款为借款，在谢昆芳进行解释后，周克林并未对双方存在何种“货款”举证证明。故对于周克林的该项主张该院亦不能确认。另，周克林作为完全民事行为能力人，在借款220万元后，在不包含利息的情况下却多偿还了100余万元，也不符合常理。综合以上因素，该院对于周克林关于其多偿还了借款的主张，不予确认。对于周克林的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回周克林的诉讼请求。一审法院认定的事实属实，该院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为周克林是否多偿还了借款137.36万元。一、关于多还借款的数额，周克林在一审中有三次不同的陈述，且二审中，经询，周克林仍然不能向法院清晰说明137.36万元是如何计算而来。二、周克林主张谢昆芳出借的款项均是转账交付，但周克林曾向谢昆芳出具过借到现金的借据，尽管其解释为：只要不是票据付款，就认为是现金，但该解释难以令人信服。三、周克林主张谢昆芳出借的款项均是转账交付，但其所主张的120万元借款与转账记录明显不符。四、在周克林主张谢昆芳出借的款项均是转账交付的情形下，即使认为周克林所述四张借据的日期真实，亦与转账记录明显不符。五、周克林主张除了其与文金莲向谢昆芳借款100万元有利息外，其他借款均无利息，该主张与其支付利息的行为不符。六、正如一审法院所述，周克林作为完全民事行为能力人，在借款220万元后，在不包含利息的情况下却多偿还了137.36万元，令人难以理解。本案中，周克林与谢昆芳之间存在多笔借款，同时存在多笔还款，周克林主张多还借款137.36万元，但其未能清晰说明137.36万元的计算依据，且众多陈述不合常理，相反谢昆芳的陈述前后一致，且有相应证据佐证，在此情形下，本院难以认定周克林向谢昆芳多偿还了137.36万元，其诉讼请求，本院不予支持。周克林主张李金莲为本案必要共同诉讼人，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，周克林的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17162元，由周克林负担（已交纳）。二审案件受理费17162元，由周克林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一七年六月二十七日法官助理 吴师捷书 记 员 何 柳