湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0902民初3398号原告（反诉被告）：刘立军，男，1976年10月3日出生，汉族，孝感市人，住孝感市孝南区。委托诉讼代理人：周红波，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限为特别授权，包括出庭、上诉，承认、放弃、变更诉讼请求，接受调解、和解，代收法律文书。被告（反诉原告）：孝感市竟成房地产开发有限责任公司。组织机构代码：30985313-2。住所地：孝感市乾坤大道南侧宇济槐荫天地**栋****号。法定代表人：赵霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎新明，湖北名流律师事务所律师。代理权限为特别授权，代为放弃、承认、增加、反驳诉请，出庭诉讼，提起反诉，调解，代收法律文书等。被告：孝感市民鑫置业有限公司。住所地：孝感市孝南区熊咀二路**号。统一社会信用代码：914209005506929025。法定代表人：肖应林，该公司总经理。被告：肖应林（曾用名肖可），男，1960年12月15日出生，汉族，孝感市人，住孝感市孝南区。上述二被告委托诉讼代理人：王国祥，孝感市孝南区司法局天平法律事务所法律工作者。代理权限为特别授权，包括放弃、承认、增加、反驳诉请，出庭诉讼，提起反诉，调解，代收法律文书等。原告（反诉被告）刘立军与被告(反诉原告)孝感市竟成房地产开发有限责任公司（以下简称竟成公司）、被告孝感市民鑫置业有限公司（以下简称民鑫置业）、肖应林民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘立军的委托诉讼代理人周红波、被告(反诉原告)孝感市竟成房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人黎新明、被告孝感市民鑫置业有限公司、肖应林的委托诉讼代理人王国祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘立军请求人民法院依法判令：1、上述被告共同偿还借款本金850000元及利息；2、被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：2014年11月21日，被告竟成公司因资金周转困难找到原告，要求其想办法解决资金1700万元用于周转，并承诺周转完后立即还清借款，原告想到其与被告也熟悉，于是同意帮忙解决，双方当即签订了一份借款协议，被告竟成公司作为借款人，被告民鑫置业和肖可作为担保人。随后，原告于2014年11月24日分四次通过银行转账的方式将1700万元转至被告竟成公司的账户，被告当即出具一张借条给原告。后原告多次找被告要求其偿还借款，被告分期还款共计1615万元，下欠原告85万元至今未还，原告遂诉至孝南区人民法院。被告(反诉原告)竟成公司辩称，一、原告诉称的事实与客观事实不符，原告向答辩人实际借款为1615万元（含蔡海珍借款一笔61万元），所借本金早已还清。1、2014年11月20日，答辩人为竞卖孝感市P（2013）23号地块，需要交纳1700万元竞买保证金，遂向原告提出借款要求，原告表示同意。但提出该款除应在竞买活动结束后3个工作日内退还外，还需要借款前支付85万元利息；2、2014年11月21日上午，在被告民鑫置业办公室，答辩人、刘立军、民鑫置业公司、肖应林签订了《还款协议》一份，该协议由刘立军保存。民鑫置业公司、肖应林作为担保人盖章、签字。同时，答辩人向刘立军出具借条，借条上“月”、“日”处空白未填写（这与银行贷款手续做法一致）；3、刘立军向法庭提交的借条上“11”、“24”不是出具借条是写的，是其后来单方补写。同日下午，刘立军协同其法律顾问陈红新先行收取了1700万元本金的利息85万元。刘立军自称以蔡海珍名义汇款一笔给答辩人61万元，以刘立军自己的名义汇款给答辩人四笔，以上共计1639万元。扣除刘立军自己此前收取的利息85万元，刘立军实际借款1615万元。答辩人认为，按照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。根据该规定，在支付本金以前不能收取利息，已经收取的部分，应扣减本金，故答辩人实际借款本金为1615万元，该1615万元已经归还。二、1615万元中包含他人的一笔汇款61万元，如被答辩人不能举证证明他人认可代借代还，那答辩人就保留要求被答辩人返还的权利。这1700万元中，除包含85万元利息外，还包含蔡海珍汇款61万元，蔡海珍汇款不是刘立军汇款，没有蔡海珍的认可，不能作为刘立军的出借款。三、被答辩人未及时借款，违约。答辩人借款的目的是为了参加竞买孝感市P（2013）23号地块。答辩人借款时，也就是签订《还款协议》时，明确要求其在2014年11月24日10时前汇入答辩人账户，但原告没有依约按时汇入，超过规定时间后，借款已经毫无意义。答辩人立即电话通知原告停止汇款，但原告仍然汇入。因原告未及时按约定出借借款，导致答辩人丧失竞买资格，借款目的不能实现，造成答辩人重大的经济损失。答辩人保留要求原告承担违约责任，赔偿损失的权利。综上，答辩人将原告出借的款项已经还清，原告滥用诉权实属无理。相反，原告未按时、足额向答辩人汇入借款实属违约，答辩人保留要求其赔偿损失、支付违约金的权利。被告民鑫置业、肖应林共同答辩称，一、保证期间已过，答辩人民鑫置业、肖应林无需承担保证责任。答辩人与刘立军签订的《还款协议》没有约定保证责任和保证期间。《担保法》第十九条规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《还款协议》十三条约定：以上约定的借款在本协议约定的土地竞买活动结束后三个工作日内将该借款还退给出借人，无论借款人是否中标，在活动结束后按约定退款。该土地竞买活动于2014年11月25日结束，履行退还借款的最后期限为2014年11月28日。借款保证期间为2014年11月29日至2015年5月28日。被答辩人刘立军应在2015年5月28日前要求答辩人承担保证责任，更未起诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。所以被答辩人刘立军未在保证期间内要求答辩人承担保证责任，答辩人的责任免除。二、原告刘立军没有向被告竟成公司提供借款本金1700万元，所借本金1615万元（含蔡海珍借款一笔61万元在内）已经还清。关于借款经过，答辩人民鑫置业同意竟成公司的答辩及反诉意见。另外补充说明，竟成公司在借款前的2014年11月21日下午，支付给刘立军的85万元利息来源于答辩人民鑫置业公司，是民鑫置业借给竟成公司的，借款85万元支付利息时，答辩人肖可及其他工作人员均在场可以证实。综上，原告刘立军对答辩人提出的诉请既没有事实依据也没有法律依据，请求驳回对答辩人提出的诉请。被告(反诉原告)竟成公司向本院提出反诉请求：一、反诉被告刘立军赔偿反诉原告违约金340万元。二、本案本诉费用及反诉费用全部由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告自称其是孝感市小额贷款公司经理。2014年11月20日，反诉原告为了参加竞买孝感市P(2013)23号地块的需要，向反诉被告提出借款1700万元用于交纳竞买保证金的要求，反诉被告表示同意。2014年11月21日，双方签订《还款协议》时，反诉原告一面向反诉被告提交了孝感市国土资源局孝土出让告字（2014)21号竞拍公告，一面反复强调：其1700万元借款必须在2014年11月24日10时前汇入反诉原告账户，反诉被告亦表示同意。“还款协议”签订后的当天下午即：2014年11月21日下午17时39分，反诉被告携同其法律顾问陈红新应约前往孝感市民鑫置业公司办公室，先行收取反诉原告预先支付的利息85万元。事后，反诉被告自2014年11月23日16时15分56秒起至2014年11月24日11时29分18秒止，分四笔向反诉原告汇款1639万元，其中蔡海珍汇款一笔61万元，合计1700万元。此1700万元借款中，1460.6万元在双方约定的借款期内，即：2014年11月24日10时前，另三笔239.4万元超过借款期间，从而造成反诉原告未能在约定的2014年11月24日10时前将1700万元转入孝感市国土资源局帐户，导致反诉原告丧失竞买资格，借款目的不能实现。《还款协议》第十五条约定“如果借款人没有能按约定偿还借款，支付违约金500万元整，另每日加2.5％计收利息（含罚息），每日一算一结，直到借款人清偿完止”。反诉被告未能及时向反诉原告提供借款，违反了合同约定，造成反诉原告未能实现合同目的，根据公平原则，反诉被告应向反诉原告支付违约金500万元。按照权利可以放弃，义务必须履行的原则，反诉原告现主动放弃部分违约赔偿，酌减至340万元，即按借款合同总额的20%计算，符合法律规定和双方的约定。综上所述，为维护反诉原告的合法权益不受侵犯，依据《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，特提起反诉，请人民法院在驳回反诉被告提出的本诉请求同时，支持反诉原告前列之请。原告（反诉被告）刘立军答辩称，1、对于反诉请求没有事实依据，应予驳回。反诉事实不存在，原告只是向被告借款，反诉中的事实与原告没有关系；2、原告是实实在在借款1700万元给被告，被告只还款1615万元，下欠85万元未还；3、原告没有预先收取利息85万元。被告民鑫置业、肖应林共同答辩称，对于反诉因没有针对我方，故不发表意见。原告（反诉被告）刘立军、被告（反诉原告）竟成公司、被告民鑫置业、肖应林围绕本诉和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告刘立军提交的证据二银行流水、借据、还款协议、银行回单，能够证明原告向被告竟成公司出借1700万元，被告民鑫置业、肖可作为担保人在还款协议上签名、盖章。原告于2014年11月23日向被告竟成公司转款2236000元，2014年11月24日分别转款12370000元、530000元、610000元、1254000元，其中610000元系原告刘立军妻子蔡海珍账户转款，对于上述证据本院依法予以采信。对于被告竟成公司提交的证据二、证据三、证据四孝土出让告字（2014）21号公告、申请书、承诺书、法定代表人证明、电子划款回单，该证据虽然能够证明孝感市国土资源局、湖北华垚拍卖有限公司于2014年11月4日联合公告拟出让孝感市黄陂路中段地块，交纳竞买保证金1700万元的截止时间为2014年11月24日10时，被告竟成公司交纳的23万元保证金被退还等事实，但不能证明原告刘立军知道应于2014年11月24日10时出借1700万元借款，双方签订的还款协议约定的时间是2014年11月25日的竞买活动保证金，原告刘立军汇款给被告竟成公司的时间和金额分别是2014年11月23日转款2236000元、2014年11月24日转款12370000元、530000元、610000元、1254000元，故对于以上述证据证明原告刘立军没有依据约定出借1700万元，造成被告竟成公司丧失竞买资格的证明目的本院不予采信；对于被告提交的证据五还款协议书、银行汇款回单、手机截屏，该证据不能证明原告刘立军知晓拍卖活动交纳保证金的时间，亦不能证明该信息是原告刘立军发送、是何时发送，故对于该证明本院不予采信；对于被告提交的证据六、证据七、证据八银行取款凭条、录像光盘、借条，该凭条系案外人肖某1取款85万元，但是并不能证明该85万元就已经支付给原告刘立军，更不能证明该85万元系支付原告的1700万元的利息，因双方在还款协议中没有约定利息，且原告亦否认双方约定了利息，故对于上述证据本院不予采信；对于被告提交的证据九账户明细，该证据虽然能够证明原告刘立军向被告账户转款1700万元，但并不能证明原告的转款时间违反了还款协议的时间约定，故对于该证据本院不予采信；对于被告提交的证据十电子转账凭证，能够证明被告向原告偿还借款1615万元的事实，但不能证明被告已经偿还原告1700万元的事实，对于该证据本院予以采信；对于被告提交的证据十一电话录音及录音记录，因该录音资料谈话人身份及录音地点不明确，内容是否具有客观真实和连贯性不确定，故对于上述录音资料本院不予采信；对于被告提交的证据十二、证据十三孝感市P（2013）23号地块规划许可证及平面图、该地块预期利润表，该证据是否具有预期利润9228.69万元与本案无关，故对于该证据本院不予审查；对于被告提交的证据十四，证人肖某2、肖某1证言，因证人肖某1系本案被告民鑫置业公司财务人员，证人肖某2系本案被告民鑫置业公司法定代表人肖应林之子，故该证人证言与本案有利害关系，证明力较弱，且无其他证据佐证，故对于该证人证言本院不予采信。对于被告民鑫置业公司提交的证据三、证据四肖某1取款凭条及借条，被告竟成公司向被告民鑫置业公司借款85万元，是否直接支付给原告刘立军，无其他证据佐证，故对于被告民鑫置业公司的证明目的本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2014年11月21日，被告（反诉原告）竟成公司因竞拍土地需要资金，与原告（反诉被告）刘立军签订了一份《还款协议书》，该协议书约定被告竟成公司向原告借款1700万元，出借人应借款人要求，在约定的时间内将借款1700万元以银行转账方式支付到其指定账户上。（账户：孝感市竟成房地产开发有限责任公司，开户行：中国建设银行孝感人民广场支行，账号：20×××80），借款人在收到出借人支付的借款后，由其出具书面的借据，并在借据上加盖公司的财务印章，同时法定代表人签字。借款用途：该款单一用于参加2014关于孝感市P（2013）23号土地的于2014年11月25日的竞卖活动的保证金。借款使用期限：以上约定的借款在本协议约定的土地竞卖活动结束后的三个工作日内将该借款退还给出借人，无论借款人是否中标，在活动结束后按约定退款。担保约定：针对以上约定的借款，担保人孝感市民鑫置业有限公司完全自愿用自己公司名下的全部资产用作清偿借款的担保，同时担保人肖可也完全自愿用自己及家庭所有的房地产及汽车和其他合法债权用以该借款的清偿担保，二担保人共同对该借款承担无限连带清偿责任。违约责任：如果借款人没能按约定偿还借款，支付违约金500万元整，另每日按2.5%计收利息（含罚息），每日一算一结，直到借款人清偿完止。原告刘立军作为出借人签名，被告竟成公司作为借款人盖章，被告民鑫置业公司、肖可作为保证人签名及盖章。双方协议签订后，原告刘立军分别于2014年11月23日向被告竟成公司指定账户转款2236000元、于2014年11月24日转款12370000元、530000元、610000元、1254000元，合计转款1700万元。2014年11月27日，被告竟成公司向原告刘立军账户转款1615万元，后原告向被告竟成公司催要余款85万元，被告竟成公司以原告违反借款约定迟延转款为由，造成丧失竞买土地资格，认为该违约行为给其造成重大经济损失，向本院提出反诉，请求支持其反诉请求，并陈述在借款前已经向原告支付85万元，认为已经偿还了原告1700万元。为此，双方遂诉至孝南区人民法院。本案的争议焦点：一是刘立军与竟成公司的借款关系是否按双方约定履行借款义务，竟成公司是否应该偿还借款85万元及利息；二是竟成公司丧失土地竞买资格是否与刘立军的出借款时间有关联，竟成公司请求的340万元是否应该得到支持；三是竟成公司是否向刘立军支付85万元利息；四是民鑫置业公司、肖应林是否承担担保责任。对焦点一，本院认为，本案所涉《还款协议书》实质是一份借款合同，双方对借款金额，借款用途及还款时间，违约责任，担保等进行了约定。原告刘立军以转账的方式于2014年11月23日和同年11月24日分五笔向被告竟成公司转款合计1700万元，该合同约定借款用途是参加2014关于孝感市P（2013）23号土地于2014年11月25日的竞卖活动的保证金，该合同并未约定借款到账的准确时间，故原告履行了借款义务，被告竟成公司理应偿还借款，被告竟成公司偿还原告刘立军1615万元属于没有全面履行还款义务，故对于原告请求偿还借款85万元的请求本院依法予以支持，对于原告请求支付85万元借款利息的请求，因双方的借款合同未约定利息，应视为不支付利息，故对于该利息的请求本院不予支持。对焦点二，本院认为，该《还款协议书》是双方真实意思表示，合法有效。刘立军按协议约定履行自己出借1700万元的义务，且出借1700万元转账均在协议约定的借款用途2014年11月25日参加土地竞卖活动之前。因双方对于提供借款的时间未明确约定，应视为未约定。故竟成公司以土地出让公告及录音资料推定刘立军是知晓并应该按照知晓的时间提供1700万元借款，而认为刘立军未按照知晓的时间提供借款致使竟成公司参加土地竞卖活动丧失竞买资格，属于刘立军违约造成的，要求法院判令刘立军赔偿竟成公司违约金340万元的请求，因双方合同未约定及竟成公司提供的证据不能证明提供借款的时间，故对该反诉请求本院不予支持。对焦点三，本院认为，双方签订的借款合同对借款金额、用途、违约责任等进行了约定，但是该借款合同中未约定借款利息，刘立军庭审中予以否认收到85万元的利息及该借款约定利息。竟成公司以本案被告民鑫置业公司的会记及民鑫置业公司法定代表人肖可之子的证言和录音资料证明刘立军在提供借款前收取85万元利息，因无其他直接证据予以佐证，故对竟成公司及民鑫置业公司、肖应林抗辩已经支付刘立军85万元利息的理由，本院不予采纳。对于焦点四，本院认为，借款合同中对违约责任的约定：针对以上约定的借款，担保人孝感市民鑫置业有限公司完全自愿用自己公司名下的全部资产用作清偿借款的担保，同时担保人肖可也完全自愿用自己及家庭所有的房地产及汽车和其他合法债权用以该借款的清偿担保，二担保人共同对该借款承担无限连带清偿责任。《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。结合本案审理及原告刘立军提交的证据看，没有证据证明债权人向保证人要求承担保证责任的事实存在，故对于刘立军要求民鑫置业公司及肖应林承担连带偿还责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，竟成公司应偿还刘立军借款85万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）孝感市竟成房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）刘立军借款85万元。二、驳回原告（反诉被告）刘立军的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）孝感市竟成房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费12300元，反诉费17000元，合计29300元由被告（反诉原告）孝感市竟成房地产开发有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  董洪胜人民陪审员  高 崀人民陪审员  吴紫瑶二〇一七年六月十五日书 记 员  管业斌附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。