贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终646号上诉人（原审原告）：沿河土家族自治县人民医院，住所地贵州省沿河土家族自治县和平街道曾家组。法定代表人：张栩，院长。委托诉讼代理人：杨再贵，男，该单位职工。委托诉讼代理人：黎泽宏，贵州精湛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵凤鸣，女，1963年2月28日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：侯亚萍，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人沿河土家族自治县人民医院（以下简称沿河医院）因与被上诉人赵凤鸣劳动争议纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院(2016)黔0627民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人沿河医院的委托诉讼代理人杨再贵、黎泽宏，被上诉人赵凤鸣的委托诉讼代理人侯亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沿河医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.沿河医院没有违法解除劳动关系，原判对该问题的认定不当。沿河医院搬迁新址后，2016年1月1日起将环境保洁、洗涤服务等整体承包给德江县诚信家政保洁服务有限公司。沿河医院通知赵凤鸣可以与德江县诚信家政保洁服务有限公司签订劳动合同后以劳务派遣方式安排到医院继续从事保洁工作，双方协商解除劳动关系。赵凤鸣是否与德江县诚信家政保洁服务有限公司重新建立劳动关系，取决于双方真实意思表示，与沿河医院无关。2016年1月1日起赵凤鸣到德江县诚信家政保洁服务有限公司上班的事实证明赵凤鸣选择与沿河医院解除劳动关系。2016年2月3日后赵凤鸣不愿再到沿河医院从事保洁工作，不属于沿河医院单方违法解除。2.判令沿河医院支付经济赔偿金，属于认定事实和适用法律不当。赵凤鸣在劳动仲裁申请中要求支付经济补偿金的理由进一步印证双方协商解除劳动关系的事实。经济补偿金与经济赔偿金所依据的事实基础不同，赵凤鸣主张经济补偿金，是基于双方协商一致解除劳动合同的客观事实，表明本案争议的是经济补偿金。3.社保的缴纳属于本案审理范围。本案中的养老保险费补缴争议因当地社保部门有政策文件规定不能补缴产生的，已通过劳动部门调解，沿河医院与赵凤鸣达成赔偿协议，该协议具有民事合同性质，且已履行完毕，一审认定不属于民事诉讼受理范围于法无据，二审应当认定属于民事诉讼受理范围，认定赔偿协议合法有效。赵凤鸣辩称，沿河医院未与赵凤鸣协商就单方解除劳动合同，属违法解除劳动关系。赵凤鸣文化有限，在仲裁申请中误将支付经济赔偿金引用成支付经济补偿金，沿河医院应当向赵凤鸣支付经济赔偿金。职工社会保险属强制性保险，沿河医院以现金方式发放给赵凤鸣，让赵凤鸣自己以居民方式参加社会保险，显然不符合法律规定，应按照职工参保的方式将赵凤鸣在沿河医院上班期间未缴纳的职工社保予以补缴。沿河医院向一审法院起诉请求：判决沿河医院不支付赵凤鸣双倍工资差额部分15400元、经济赔偿金25200元、补足最低工资差额部分500元、从2007年2月至2012年12月31日止由沿河医院承担缴纳的社会保险费部分。一审法院认定事实：赵凤鸣从2007年2月4日起至2015年12月31日止在沿河医院从事清洁岗位工作，共工作8年零11个月，期间，沿河医院与赵凤鸣于2007年3月8日签订了《临时清洁工招聘合同书》，该协议第一（1）条约定：“清洁工必须遵守《沿河土家族自治县人民医院病房卫生管理的有关规定》，服从医院的安排。”；第一（2）条约定：“清洁人员要遵守医院的规章制度……”；第二条约定：“1、内科500元/月、2、儿科550元/月、3、外科550元/月、4、妇产科、手术室500元/月、5、检验、血库、功能、放射科500元/月、6、洗衣房（2人）共1000元/月、7、急诊科250元/月、8、院办公楼400元/月、9、门诊（含保洁）500元/月、10、住院部保洁300元/月”；第三条约定：“招聘时间：2007年3月1日至2008年2月28日。”2008年3月29日签订了《清洁工招聘协议书》，该协议第一（1）条约定：“清洁工必须遵守《沿河土家族自治县人民医院病房卫生管理的有关规定》，服从医院的安排。”；第一（2）条约定：“清洁人员要遵守医院的规章制度……”；第二条约定：“清洁工待遇：600元/月”；第三条约定：“时间自2008年4月1日起执行，到2009年4月1日止。”从2009年4月2日开始，沿河医院与赵凤鸣未签订书面的劳动合同。赵凤鸣主张2007年工资：500元/月。2008年工资：600元/月,2009年工资：750元/月,2010年至2012年工资：850元/月,2013年850元/月。2014年7月1日至离开1000元/月。沿河医院未向法院提交赵凤鸣的工资清册。赵凤鸣在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准为1100元/月。沿河医院搬迁新址，将其环境保洁义务、洗涤服务等从2016年1月1日起整体承包给德江县诚信家政保洁服务有限公司。沿河医院在没有与赵凤鸣解除劳动合同的情况下要求赵凤鸣与德江县诚信家政保洁服务有限公司重新签订合同，该公司以劳务派遣的方式安排赵凤鸣到沿河医院继续从事保洁工作。赵凤鸣从2016年1月1日起至2016年2月3日在德江县诚信家政保洁服务有限公司上班，由于该公司要求与赵凤鸣重新签订劳动合同，赵凤鸣遂离开。沿河医院与赵凤鸣因此发生争议，赵凤鸣向沿河××自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年8月20日作出沿劳人仲裁字第（2016）19号仲裁裁决书裁决:“沿河医院解除赵凤鸣属于违法解除劳动关系、由沿河医院支付赵凤鸣没有签订劳动合同的双倍工资差额部分15400元、经济赔偿金25200元、最低工资差额部分2500元、为赵凤鸣缴纳从2007年2月至2012年12月31日止应当由沿河医院承担的社会保险部分。沿河××自治县劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月31日向沿河医院送达该仲裁裁决书，沿河医院不服该仲裁裁决，于2016年9月8日提起诉讼。沿河医院于2007年3月1日出台的《沿河土家族自治县人民医院关于病房卫生管理的有关规定》第五条1规定：“执行八小时工作制度（6:30-11:00,13:30-5:00），八小时不得离开病区，病区注意自身安全，不得从事两个科室的工作（即：一个科室一名清洁工）”第六条第5规定：“清洁工没按时上下班一次扣人民币10元。”赵凤鸣不要求与沿河医院继续履行合同。一审法院认为，关于沿河医院与赵凤鸣之间是全日制用工关系还是非全日制用工关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。第七十二条：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日”之规定。本案中，沿河医院与赵凤鸣签订的《劳动合同》中明确要求赵凤鸣必须严格按照《沿河土家族自治县人民医院病房卫生管理规定》认真执行，而沿河医院出台的该规定明确规定赵凤鸣每天的工作时间为八小时，故沿河医院与赵凤鸣之间的具体劳动关系不符合非全日制用工关系的法律规定，沿河医院与赵凤鸣之间是全日制用工关系。关于沿河医院解聘赵凤鸣是否为违法解除劳动关系。沿河医院主张赵凤鸣于2016年1月自行离职，赵凤鸣辩称沿河医院要求赵凤鸣与德江县诚信家政保洁服务有限公司重新签订合同，赵凤鸣以该公司以劳务派遣工的方式到沿河医院继续从事保洁工作，赵凤鸣才不去上班。沿河医院搬迁新址，将其环境保洁义务、洗涤服务等从2016年1月1日起整体承包给德江县诚信家政保洁服务有限公司，在沿河医院与赵凤鸣未协商一致的情况下，沿河医院单独解除与赵凤鸣之间的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属于违法解除劳动关系。关于沿河医院是否该支付赵凤鸣未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分的问题。赵凤鸣从2007年2月4日起在沿河医院从事清洁岗位工作，直到2007年3月8日才签订了《临时清洁工招聘合同书》，该合同约定的用工时间为2007年3月1日至2008年2月28日，2008年3月29日签订了《清洁工招聘协议书》，该合同约定的用工时间为2008年4月1日起到2009年4月1日止。从2009年4月2日开始，沿河医院与赵凤鸣未签订书面的劳动合同，但赵凤鸣一直在沿河医院工作，则视为双方从2010年4月2日起已经订立了无固定期限劳动合同。关于赵凤鸣主张从2009年5月2日至2010年4月1日期间未签订劳动合同的双倍工资，虽然赵凤鸣在劳动仲裁时未申请，但经法院释明后，赵凤鸣要求主张，赵凤鸣在该期间的双倍工资差额部分为750×8+850×3=8550元，予以支持。关于沿河医院是否该支付经济赔偿金的问题。虽然赵凤鸣在申请劳动仲裁时请求的是经济补偿金，由于沿河医院解除与赵凤鸣的劳动关系属于违法解除，赵凤鸣并不符合法律规定的请求沿河医院支付经济补偿金的法定情形，再有，赵凤鸣在沿河××自治县劳动人事争议仲裁委员会的庭审中已经阐述是因为沿河医院违法解除劳动关系而要求沿河医院支付补偿金，从赵凤鸣的陈述可以看出，其实质要求的是赔偿金，故沿河医院应赔偿赵凤鸣赔偿金。沿河医院应支付给赵凤鸣的赔偿金为：1100元/月×9个月×2倍=19800元，予以支持。关于沿河医院是否该补足赵凤鸣最低工资差额部分的问题。赵凤鸣从2007年2月4日起至2015年12月31日止在沿河医院工作，沿河医院未提供赵凤鸣的工资发放清册，沿河医院应承担不利的法律后果，故应采信赵凤鸣陈述的工资情况，参照贵州省铜仁市社会平均最低工资标准，赵凤鸣从2007年2月4起至2015年12月31日止的最低工资差额部分共计1300元，故沿河医院应支付给赵凤鸣的最低工资差额部分共计为1300元。关于沿河医院为赵凤鸣补缴应由沿河医院承担的从2007年2月4日起至2012年12月31日止的社会保险费部分的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”的规定，社会保险费的征缴是劳动行政部门的行政职责，而劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在保险费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，且劳动者要求用人单位缴纳社会保险费，缴纳的对象是案外人即社会保险机构，也不属于给付之诉的范围。因此，缴纳社会保险不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对沿河医院的该项诉讼请求，予以驳回。综上所述，沿河医院解聘赵凤鸣属于违法解除劳动关系，赵凤鸣不要求继续履行劳动合同，沿河医院则应按照相关法律的规定赔偿沿河医院的损失。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十四条第、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沿河土家族自治县人民医院支付赵凤鸣从2009年5月2日起至2010年4月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额部分8550元；二、由沿河土家族自治县人民医院支付赵凤鸣经济赔偿金19800元；三、由沿河土家族自治县人民医院支付赵凤鸣从2007年2月4日至2015年12月31日不足贵州省铜仁市社会平均最低工资标准差额部分共计1300元；四、驳回沿河土家族自治县人民医院的其他诉讼请求。案件受理费5元，由沿河土家族自治县人民医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：沿河医院提交了2013年11月4日的会议记录和记录各一份，拟证明当时劳动仲裁机构和人社部门沟通，院务会议同意给清洁工等缴纳养老保险。经质证，赵凤鸣对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为两份证据已超过举证期限，且系复印件，没有盖公章，不真实且无关联性。本院认为，沿河医院提交的两份证据系沿河医院单方会议记录，且社会保险费的征缴是劳动行政部门的行政职责，缴纳社会保险不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故不予采信。经二审审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、沿河医院是否违法解除与赵凤鸣的劳动关系；二、沿河医院是否应当支付经济赔偿金；三、缴纳养老保险是否属于本案的审理范围。关于焦点一，赵凤鸣认为沿河医院存在违法解除劳动关系的情形，沿河医院认为解除劳动关系是双方协商一致的结果，双方对解除劳动关系是否存在违法情形的主张不一致。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。依照前述司法解释的规定，对用人单位作出解除劳动合同等决定发生争议的，应当由用人单位负举证责任。沿河医院上诉提出已将环境保洁、洗涤服务等整体承包给德江县诚信家政保洁服务有限公司的情况通知赵凤鸣，并与赵凤鸣协商解除劳动关系，对该事实应由沿河医院提供证据证明，但沿河医院并未提供证据证明与赵凤鸣协商解除劳动合同并已向赵凤鸣支付经济补偿。沿河医院提出赵凤鸣已到德江县诚信家政保洁服务有限公司上班，赵凤鸣是否到德江县诚信家政保洁服务有限公司上班，不影响沿河医院是否存在违法解除劳动关系的认定，沿河医院不能对该事实举证证明，应认定沿河医院违法解除与赵凤鸣的劳动关系。关于焦点二，赵凤鸣在仲裁阶段一直强调沿河医院违法解除劳动关系，要求经济补偿，但并未提出具体的金额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，沿河医院违法解除与赵凤鸣的劳动关系，赵凤鸣并不符合法律规定的请求沿河医院支付经济补偿金的法定情形，一审从保护劳动者合法权益出发，认定赵凤鸣实质要求的是赔偿金并无不当。沿河医院应当按照支付经济补偿标准的二倍向赵凤鸣支付经济赔偿金19800元。关于焦点三，沿河医院提出养老保险费的问题已与赵凤鸣达成赔偿协议，认为属于民事诉讼受理范围。用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，赵凤鸣申请劳动仲裁，请求裁决由沿河医院为其补缴2007年2月至2012年12月期间的社会保险费，该保险费是否能补缴，补缴金额的认定，应属劳动行政部门的行政职责，缴纳社会保险不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对沿河医院的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人沿河医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沿河土家族自治县人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 张永琴审 判 员 谢稼祥审 判 员 代静云二〇一七年六月二十九日代书记员 倪庆飚