新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）新01民终1774号上诉人（原审原告）：新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店。住所地：乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路附*号。负责人:戴虎鸣，新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店经理。委托诉讼代理人：徐欢，女，1991年9月25日出生，汉族，新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店行政文员，住昌吉市。委托诉讼代理人：魏玉平，新疆巨百律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马庆荣，女，1975年3月24日出生，回族，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：杨俊玲，新疆百域君鸿律师事务所律师。上诉人新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店（下称惠生堂医药公司四分店）因与上诉人马庆荣劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初6480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人惠生堂医药公司四分店的委托诉讼代理人徐欢、魏玉平，上诉人马庆荣及委托诉讼代理人杨俊玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠生堂医药公司四分店上诉请求：撤销一审判决，改判不支付马庆荣2014年9月16日至2014年12月期间的加班工资6321.84元。事实与理由：马庆荣在我公司工作期间，双方签订劳动合同约定每周工作日为5.5天，马庆荣提供的考勤表是其单方制作，不能证明其加班事实。且我公司与马庆荣在劳动合同中明确约定月基本工资为1800元加绩效工资，故加班工资应当按基本工资计算。马庆荣答辩称，惠生堂医药公司四分店称约定每周工作5.5天与法律规定不符，��提供的考勤表有惠生堂医药公司四分店公章，足以证实我加班的事实，惠生堂医药公司四分店应当支付我加班费。马庆荣上诉请求：改判惠生堂医药公司四分店支付我2015年1月至2016年4月加班工资35894.16元并返还扣款2498.24元。事实与理由：惠生堂医药公司四分店在仲裁时提交的与我签订的劳动合同书，在一审中提交的我与新疆惠生堂医药连锁有限公司第二十三分店（下称惠生堂医药公司二十三分店）（即大十字店）签订的劳动合同书，说明惠生堂医药公司四分店用工主体不明，惠生堂医药公司四分店对员工一直说两店人员与工资均由惠生堂医药公司四分店统一管理，因此惠生堂医药公司四分店应当支付2015年1月至2016年4月加班工资35894.16元并返还扣款2498.24元。惠生堂医药公司四分店答辩称，马庆荣在惠生堂医药公司二十三分店上班期间，要求我公司支付其此期间的加班费及返还惠生堂医药公司二十三分店扣其款项没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。惠生堂医药公司四分店向一审法院起诉请求：1、判决不支付马庆荣加班工资42216元；2、判决不返还马庆荣工资扣款2498.24元；3、诉讼费、邮寄费送达费由马庆荣承担。一审法院认定事实：惠生堂医药公司四分店（即医学院店）系有限责任公司分公司，负责人为戴虎鸣。根据马庆荣提交的2014年9月至2014年12月惠生堂医药公司四分店考勤表（加盖惠生堂医药公司四分店印章）显示：马庆荣于2014年9月15日至惠生堂医药公司四分店工作，工作至2014年12月31日；2014年9月15日至2014年12月期间，马庆荣未予调休的周六、周日加班共计19天，马庆荣法定节假日加班共计3天。马庆荣自己缴纳了2014年9月至2014年12月期间的养老保险及医疗保险费，���生堂医药公司四分店为马庆荣缴纳了2015年1月至2015年5月期间的养老保险费。另查明，案外人惠生堂医药公司二十三分店亦系有限责任公司分公司，负责人为张再娥。2014年12月31日马庆荣与惠生堂医药公司二十三分店签订了一份《劳动合同书》（该合同中甲方处加盖惠生堂医药公司二十三分店印章，乙方为马庆荣），该合同中记载：“乙方马庆荣……在甲方工作起始时间2014年12月31日……本合同于2014年12月31日生效，其中试用期至2015年1月28日止。本合同于2016年12月30日终止，合同期限为贰年……根据甲方要求，乙方同意在店长岗位从事销售管理工作……甲方实行每天8小时工作制。具体作息时间，甲方安排如下：每周周一至周六上午工作，上午4小时，下午4小时。每周周六下午、周天为休息日。……甲方严格遵守国家有关加班加点工作规定，保证乙方的休息��身心健康，甲方确因工作需要安排乙方加班加点的，应征得工会和协商同意。延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。并依法给予乙方补休或支付加班加点工资。法定节假日加班必须支付加班工资……乙方在试用期内的工资为每月2000元……甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月2000＋绩效，以后根据内部工资分配办法调整其工资……”。该劳动合同签订后，马庆荣至惠生堂医药公司二十三分店店长岗位工作。2016年5月20日马庆荣填写《员工辞职申请表》向惠生堂医药公司二十三分店提出辞职，该申请表中辞职原因填写为“个人原因”，希望离职日期填写为“2016年5月25日。2016年5月20日马庆荣签收了惠生堂医药公司二十三分店出具的《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，该证明书中记载：“因其���原因解除或终止劳动合同（关系）：本人自动提出辞职，解除劳动关系解除（终止）劳动合同日期：2016年5月20日”。2015年1月至2016年4月期间，马庆荣工资由惠生堂医药公司二十三分店发放。惠生堂医药公司二十三分店为马庆荣缴纳了2015年6月至2016年5月期间的社会保险费。2016年9月7日马庆荣作为申请人，将惠生堂医药公司二十三分店列为被申请人，向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其在仲裁申请书中称：“自2014年9月12日入职以来，该单位不仅不支付任何加班工资，而且还随意克扣工资，致使我无法继续工作，于2016年5月20日解除劳动关系，要求惠生堂医药公司二十三分店支付我工作1年零8个月的解除劳动关系经济补偿金11000.00元”，请求惠生堂医药公司二十三分店支付从2014年9月至2016年5月的解除劳动关系经济补偿金11000.00元”。因与惠生堂医药公司四分店对加班工资、扣款等事项存在争议，马庆荣作为申请人，将惠生堂医药公司四分店列为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、惠生堂医药公司四分店给马庆荣支付2014年10月12日至2015年9月12日未签订劳动合同的二倍工资60500元；2、惠生堂医药公司四分店给马庆荣支付2014年9月12日至2016年4月的周六、周日及法定节假日加班工资42216元；3、惠生堂医药公司四分店给马庆荣返还2016年1月至2016年4月不合理扣款2498.24元；4、惠生堂医药公司四分店补缴2014年9月至2014年12月的社保（当庭放弃该项仲裁请求）；5、惠生堂医药公司四分店补缴未按社保规定缴纳社保差额部分（当庭放弃该项仲裁请求）。该仲裁委员会于2016年9月2日作出乌高（新）劳仲[2016]第770号仲裁裁决书，裁决：一、惠生堂医药公司四分店支付马庆荣加班工资42216元；二、惠生堂医药公司四分店返还工资扣款2498.24元；三、驳回马庆荣的其他仲裁请求。该仲裁裁决书中记载：“马庆荣称：马庆荣2014年9月12日入职，从事店长岗位……离职前月平均工资5500元，工资发放以打卡发放为主，部分月份是现金发放，均签字确认”，该仲裁裁决书中另记载：“惠生堂医药公司四分店答辩称：认可马庆荣陈述入职时间及工作岗位，认可马庆荣离职前月平均工资5500元”。惠生堂医药公司四分店不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。对于惠生堂医药公司四分店请求不支付马庆荣加班工资42216元，因马庆荣所举的考勤表证据证实2014年9月16日至2014年12月期间，马庆荣未予调休的周六、周日加班共计19天，马庆荣法定节假日加班共计3天，马庆荣已签字领取惠生堂医药公司四分店按实际出勤天数（含相应加班天数）支付的工资，故一审法院认为惠生堂医药公司四分店应支付马庆荣19个休息日加班工资及3天法定节假日加班工资，但应扣减惠生堂医药公司四分店已支付马庆荣相应加班天数百分之一百的工资，因双方均未提交证据证明马庆荣2014年9月16日至2014年12月期间马庆荣实际工资金额或工资标准，一审法院按照双方仲裁时陈述的马庆荣平均工资5500��/月计算马庆荣休息日加班工资、法定节假日加班工资，支持6321.84元[（5500元/月÷21.75天×19天）×（200％－100％）＋（5500元/月÷21.75天×3天）×（300％－100％）]；至于马庆荣主张的2015年1月至2016年4月期间周六、周日及法定节假日加班工资，因2015年1月至2016年5月20日期间马庆荣与惠生堂医药公司二十三分店存在劳动合同关系，系为惠生堂医药公司二十三分店工作，如真实存在，马庆荣也应向惠生堂医药公司二十三分店主张，马庆荣向原告惠生堂医药公司四分店主张缺乏事实和法律依据，故一审法院对马庆荣请求不支付相应期间加班工资予以支持。对于惠生堂医药公司四分店请求不返还马庆荣工资扣款2498.24元，因2015年1月至2016年5月20日期间马庆荣系为惠生堂医药公司二十三分店工作，马庆荣仲裁时请求的2016年1月至2016年4月扣款2498.24元如真实存在，马庆荣也应向惠生堂医药公司二十三分店主张，马庆荣向惠生堂医药公司四分店主张缺乏事实和法律依据，故对惠生堂医药公司四分店该项请求予以支持。一审法院判决：一、新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店支付马庆荣2014年9月16日至2014年12月期间加班工资6321.84元；二、新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店不返还马庆荣扣款2498.24元。二审中，惠生堂医药公司四分店提交了2014年9月至2014年12月期间的工资表，用以证实马庆荣在此期间月基本工资为1800元。马庆荣对工资表中签名不予认可。本院认为，惠生堂医药公司四分店提交的2014年12月工资表与其在另案提交的同月份工资表中同一人的工资数额不相同，惠生堂医药公司四分店对此不能做出合理解释，故对惠生堂医药公司四分店提交的上述工资表的真实性，本院不予确认。另查明，2014年9月13日，惠生堂医药公司四分店与马庆荣签订了合同期限自2014年9月13日至2016年9月12日止的劳动合同书，该合同约定马庆荣在营业员岗位从事营业员工作。乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）2014年人力资源市场工资指导价位表中营业员中价位为2550元。其他查明事实与与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是：1、惠生堂医药公司四分店应否支付马庆荣2014年9月16日至2014年12月加班工资。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于是否加班问题，马庆荣提供上述期间加盖惠生堂医药公司四分店公章的考勤表原件，用以证实��期间其存在加班的事实；惠生堂医药公司四分店认可公章的真实性，不认可考勤表的真实性，但未提供足以反驳的证据，惠生堂医药公司四分店应当承担举证不能的法律后果。本院对马庆荣提供的考勤表的真实性予以确认。该考勤表证实马庆荣此期间周六、周日加班共计19天，法定节假日加班3天，本院予以确认。关于马庆荣在惠生堂医药公司四分店工作期间的工作标准，马庆荣主张其月工资5500元，其未提供证据佐证；惠生堂医药公司四分店主张马庆荣月工资为1800元加绩效工资，为此其提供了与马庆荣所签劳动合同及工资表。马庆荣对工资表其签名不予认可，且该工资表与惠生堂医药公司四分店在另案中提供相同年月的工资表不尽相同，惠生堂医药公司四分店对此也未做出合理解释，鉴于双方对己主张均未有足以支持其主张的证据，依照双方劳动合同约定马庆荣为���业员岗位，本院根据乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）2014年人力资源市场工资指导价位表中营业员中价位2550元确定马庆荣月工资标准，惠生堂医药公司四分店应当支付马庆荣休息日及法定节假日加班工资3282.76元[（2550元/月÷21.75天×19天）×（200％－100％）＋（2550元/月÷21.75天×3天）×300％]，一审法院以马庆荣在惠生堂医药公司二十三分店工作期间的工资标准计算马庆荣在惠生堂医药公司四分店的加班工资有误，本院应予纠正。2、惠生堂医药公司四分店应否支付马庆荣2015年1月16日至2016年4月加班工资及返还马庆荣2016年1月至2016年4月扣款2498.24元。本案中，惠生堂医药公司四分店与惠生堂医药公司二十三分店系两个独立的用工主体，2014年12月31日，马庆荣与惠生堂医药公司二十三分店签订的劳动合同，后一直在惠生堂医药公司二十三分店工作至2016年5月20日��在此期间，马庆荣与惠生堂医药公司二十三分店存在劳动关系，马庆荣要求惠生堂医药公司四分店支付其2015年1月16日至2016年4月加班工资以及返还2016年1月至2016年4月扣款无事实及法律依据，本院难以支持。综上，惠生堂医药公司四分店的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。马庆荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初6480号民事判决第二项即新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店不返还马庆荣扣款2498.24元；二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初6480号民事判决第一项即新疆惠生堂医药连锁有限公司第四分店支付马庆荣2014年9月16日至2014年12月期间加班工资6321.84元为：新疆惠生堂医药连��有限公司第四分店支付马庆荣2014年9月16日至2014年12月期间加班工资3282.76元；上述惠生堂医药公司四分店应给付马庆荣款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（惠生堂医药公司四分店已交），由惠生堂医药公司四分店负担。二审案件受理费10元（惠生堂医药公司四分店、马庆荣各预交10元），由惠生堂医药公司四分店负担，马庆荣所交10元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年六月二十九日书记员 瞿佩茹