江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终1610号上诉人（原审被告）：连云港绩效商务会所有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇鹏程西路南侧。法定代表人：李中琪，该公司经理。委托诉讼代理人：李冬明，江苏灌江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李学友。委托诉讼代理人：吴赞。原审被告：连云港市正恒建设有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇新街口商贸城。法定代表人：惠军，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹恒展，江苏田湾律师事务所律师。原审被告：汤井雷。上诉人连云港绩效商务会所有限公司（以下简称绩效公司）因与被上诉人李学友及原审被告连云港市正恒建设有限公司（以下简称正恒公司）、汤井雷买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初4084号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绩效公司的委托诉讼代理人李冬明、被上诉人李学友的委托诉讼代理人吴赞、原审被告正恒公司的委托诉讼代理人詹恒展到庭参加诉讼。原审被告汤井雷经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。绩效公司上诉请求：1.依法撤销灌南县人民法院（2016）苏0724民初4084号民事判决并依法改判驳回李学友的诉讼请求2.一、二审诉讼费用由李学友承担。事实与理由：一、一审法院仅凭汤井雷出具的计算水泥砖的附件认定绩效公司承担给付水泥砖的还款责任证据不足，没有法律依据：1.绩效公司是工程的发包方而非承包人，绩效公司从未雇佣过汤井雷从事管理工作，因此汤井雷关于砖款的结算附件，绩效公司并不知情，而且汤井雷在附件上也明确写明“2013.3.6结”，那么也就是说，即使送砖是事实，那么砖款也已经结清；2.李学友提供的附件并不能体现出绩效公司使用李学友的水泥砖事实，因该附件并未经绩效公司确认，同时李学友也未能提供其他证据予以证实绩效公司接受其水泥砖；3.汤井雷所作的谈话笔录所述不实，且并未提供其受雇于吴书霞的相关证据，而且也明确说明该水泥砖的实际使用人是吴书霞，那么砖款也应该由吴书霞负责偿还，而不是由绩效公司承担，吴书霞的行为并不能代表绩效公司。二、正恒公司提供的绩效公司出具的二期工程的证明内容虚假系伪造，正恒公司和绩效公司之间的合同（连云港绩效商务会所二期工程建设工程施工合同）签订时间为2010年3月7日，而非证明中的2010年9月17日，而且绩效公司从未与正恒公司签订过解除合同的文件。综上所述，一审判决认定的事实有误，判决绩效公司承担还款责任没有法律依据，故绩效公司依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。李学友辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，应当维持，故应驳回绩效公司的上诉请求。正恒公司述称，绩效公司的上诉理由不能成立。1.绩效公司在本案中不仅是工程的发包人，也是工程的承包人，绩效公司是借用正恒公司的资质签订的施工承包合同，正恒公司与之签订的施工承包合同只是为绩效公司备案使用，实际并没有参与施工承包，实际施工承包的就是绩效公司，所以才有一审法院查明的事实；2.正恒公司提供的施工合同和绩效公司盖章的综合楼二期工程情况说明，正恒公司有原件，并不存在虚假证据的问题，至于两份施工合同时间不同，备案合同和正恒公司保留的合同时间出入了几天，因为是给绩效公司备案用的，绩效公司签合同的时间正恒公司并不清楚，正恒公司保留的合同是2010年9月13日，但备案合同是2010年9月17日，绩效公司是借用正恒公司的资质，日期是绩效公司自己填的，不影响绩效公司既是发包人又是承包人的双重性质，所以本案材料款应当由绩效公司承担。原审被告汤井雷二审未到庭参加诉讼，视为其放弃陈述的权利。李学友向一审法院起诉请求：绩效公司、正恒公司和汤井雷在共同建设灌南绩效宾馆二期工程时，李学友向其供应水泥砖，经双方于2013年3月26日结算，水泥砖货款共计92357元，由汤井雷向李学友出具结算明细。之后，绩效公司、正恒公司和汤井雷仅支付60000元，剩余32357元货款至今未付，故诉至一审法院，请求判令绩效公司、正恒公司和汤井雷连带支付货款32357元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月13日，绩效公司与正恒公司签订《建设工程施工合同》，约定绩效公司将连云港绩效商务会所综合楼（三标段）二期工程发包给正恒公司建设，工程主要内容和范围为土建（含桩）、水电安装，开工日期为2010年9月13日，竣工日期为2011年3月13日，工程造价为5496726.3元。2010年9月17日，绩效公司与正恒公司另签订《连云港绩效商务会所二期工程建设工程施工合同》在灌南县住建部门备案，两份合同内容大体一致，吴书霞及绩效公司在发包人落款处签字盖章。2011年1月5日，绩效公司就涉案工程债务及法律责任向正恒公司出具证明，该工程所有债务与法律责任与正恒公司无关，由绩效公司承担，双方于2010年9月13日所签合同已于当月20日解除，正恒公司公章等资料只用于验收，正恒公司不参与任何工程建设。2010年，在涉案工程开工建设期间，李学友向涉案工地陆续供应水泥砖，货物由绩效公司雇佣的在工地上从事材料会计的汤井雷等人签收。2013年3月26日，经双方结算，李学友所供应水泥砖价值共计92357元，汤井雷出具结算单交李学友收执，并收回了李学友持有的供货小票。一审法院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，李学友与绩效公司、正恒公司及汤井雷并未签订书面买卖合同导致买卖合同主体双方难以直观确定，但从涉案工程的承包建设以及正恒公司和汤井雷所作陈述来看，涉案工程实际上是由绩效公司自己承建的，而汤井雷是受雇于绩效公司在涉案工地上从事材料会计工作，其行为效力亦归属于绩效公司，本起买卖合同主体双方应为李学友与绩效公司，绩效公司应就上述债务承担还款责任，故一审法院对李学友要求绩效公司支付货款的诉讼请求予以支持。因正恒公司及汤井雷均非本案买卖合同的当事方，且李学友也未举证证实其与正恒公司、汤井雷之间存在买卖合同关系，故对李学友要求正恒公司与汤井雷支付货款的诉讼请求不予支持。关于货款92357元，李学友自认被告已支付货款60000元，仅主张未付货款32357元，该主张不违反法律规定，依法予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、连云港绩效商务会所有限公司于判决生效之日起十日内给付李学友水泥砖货款32357元；二、驳回李学友的其他诉讼请求。本院二审期间，绩效公司、李学友及正恒公司均未提交新证据。汤井雷未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、正恒公司提供的绩效公司出具的二期工程的证明内容是否系伪造的；二、李学友与绩效公司之间是否存在水泥砖买卖关系。本院认为，绩效公司的上诉理由均不能成立，理由如下：首先，本院对本案第一争议焦点问题审查认为，该证明中有绩效公司印章和绩效公司负责人签字，该证明中内容是正恒公司不参与施工，绩效公司与正恒公司签订的施工合同仅是为绩效公司的涉案工程备案所用。绩效公司称证明系伪造的，但未提交相关证据予以证实，亦未对合同中绩效公司印章和负责人签字的真实性申请鉴定，该上诉理由不能成立。其次，本院对本案第二争议焦点问题审查认为，吴书霞系绩效公司的员工，该事实绩效公司予以确认。吴书霞负责涉案工程由业主绩效公司自己承建的事实，由正恒公司予以证实。绩效公司主张涉案工程由他人承包施工没有提供证据证明，也没有证据证明涉案工程是由吴书霞个人承包实际施工；吴书霞履行职务为涉案工程聘原审被告汤井雷为涉案工程的材料员，在该工程施工场所负责接收李学友出售的建筑工程用砖材料，并出具结算单给李学友，汤井雷的该行为也应为职务行为，绩效公司对员工汤井雷的职务行为应承担相应责任；绩效公司否定其与李学友之间的涉案建筑工程用砖材料的买卖关系，本院要求绩效公司提供其除李学友之外的与其他人存在买卖涉案建筑工程用砖材料的证据，或者与他人结算支付买卖涉案建筑工程用砖材料的付款证据，但绩效公司均没有按本院要求提供。本院综合以上理由，认定李学友与绩效公司之间存在事实上的水泥砖买卖合同关系，该买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同履行。李学友向绩效公司交付了92357元的水泥砖，绩效公司收到水泥砖后，仅支付了货款60000元，尚余货款32357元未支付已构成违约，李学友请求绩效公司支付货款32357元的诉讼请求符合有关法律规定。综上所述，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费608元，由连云港绩效商务会所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 扬审判员 任 慧审判员 袁 辉二〇一七年六月二十六日书记员 卞俏丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。