江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6975号上诉人(原审原告)：张宗强。委托代理人:陈继东，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州中茵置业有限公司，住所地徐州市云龙区和平路55号。法定代表人:高建荣，该公司董事长。委托代理人:姜芳，江苏圆点律师事务所律师。委托代理人:于昊，江苏圆点律师事务所律师。上诉人张宗强因与被上诉人徐州中茵置业有限公司（以下简称中茵公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服徐州云龙区人民法院（2016）苏0303民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人张宗强及其委托诉讼代理人陈继东，被上诉人中茵公司的委托诉讼代理人姜芳、于昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张宗强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由如下：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》明确约定了该商品房的基本情况，并附上经双方确认的该商品房上下两层设计一致的平面设计图作为该合同的附件一，同时合同约定了交付时间和违约责任。该房建设过程中上诉人发现该房与合同约定不符，向被上诉人提出异议并多次交涉，被上诉人工作人员答复给与解决但最终没有解决。上诉人因为被上诉人交付的房屋不是自己签订合同时认可的房屋，不愿收房并要求被上诉人承担违约责任，被上诉人多次以减免物业费与上诉人协商，上诉人无法接受该方案，遂诉至法院要求其承担违约责任。被上诉人中茵公司辩称：1、上诉人一审庭审陈述其在购买房屋时是知晓房屋为上下两层复式结构房屋，并非其所称不清楚房屋结构，只凭被上诉人讲解和宣传签订该合同。2、双方签订合同时，真实意思表示均是上诉人购买的房屋为复式结构，被上诉人已经如实履行了商品房买卖合同相应的义务，不存在上诉人所称的不顾及客户利益的行为。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张宗强向一审法院起诉请求：1、判令中茵公司支付合同违约金302400元（自合同违约之日至起诉之日止，起诉之后至判决确定的给付违约金之日期间的违约金另行按合同约定计算）；2、判令中茵公司继续履行交付符合合同约定的商品房，诉讼费由中茵公司承担。一审法院认定事实：2010年10月19日，张宗强（××）与中茵公司（××）签订《商品房买卖合同》（合同号：0224463）一份，约定：“××购买××开发的中茵龙湖国际家苑第1幢1单元1802号（房屋平面图见合同附件一，房号以附件一上表示为准）预售商品房一套。商品房用途为住宅，该商品房前阳台封闭，无后阳台及侧阳台，建筑面积共163.61平方米，其中套内建筑面积125.59平方米，商品房总价款879077元。第六条付款方式及期限：××在2010年10月19日前支付房款269077元，余款610000元通过按揭或公积金贷款于2010年11月7日前付清。第八条交付期限：××应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件、并符合本合同约定的商品房交付××使用。第九条××逾期交房的违约责任：除遭遇不可抗力的特殊情况外，××如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按逾期时间，分别处理（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，××有权解除合同。××解除合同的，××应当自××解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按××累计已付款的3%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向买受支付已交付价款万分之2的违约金。第十条规划、设计变更的约定：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到××所购商品房质量或使用功能的，××应当在有关部门批准同意之日起10日，书面通知××。”该合同附件一显示的房屋平面图为平层结构。合同签订后，张宗强按约定支付了购房款。在中茵公司安排统一上房时，张宗强因房屋与合同附件图形不一致没有同意上房。2013年8月28日，中茵公司通知张宗强办理交房手续，其中《中茵龙湖国际家苑催交房通知》载明：“尊敬的客户张宗强您好，您购买的中茵龙湖国际家苑1-1-1802室，我司已于2011年12月31日取得《准予交付通知》，已符合交付条件。此前我司已多次通知您，但均未得到回应，现我司再次通知您于2013年9月20日前抽出宝贵时间前来办理收房手续。在此，我司善意提醒按《商品房买卖合同》十一条及合同补充条款（二）之规定，即便您不来收房也已视您于2012年1月1日交房完成，房屋的一切风险将由您来承担，我司的再次提醒也是为了维护您的权益，请您慎重考虑并前来我司办理收房手续。”一审庭审中，张宗强陈述其在购买房屋时是知晓购买的上下两层复式结构房屋，但要求中茵公司按照附件一图纸交付房屋，即使中茵公司无法按照附件一交付房屋，仍然要求要房子并要求中茵公司承担违约责任。中茵公司陈述合同附件一房屋平面图因工作人员操作失误导致合同附件一房屋平面图贴图错误，如张宗强要求交付附件一所绘房屋，由于该房屋根本不存在，中茵公司不可能交付，中茵公司另提供了报批的18层规划设计平面图。一审法院认为，关于商品房买卖合同履行过程中的违约问题。依据合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，张宗强与中茵公司在签订商品房买卖合同时，双方的真实意思表示均为张宗强购买的房屋系复式结构，建筑面积合计为163.61平方米。而中茵公司工作人员未经认真审查即在合同附件一上附上并非合同标的房屋的房屋平面图，而原告在签订合同时亦未认真核对约定房屋与房屋平面图是否一致，导致合同存在瑕疵，否则均可避免该情形的发生，故对此双方均存在过错，但是被告作为销售房屋的专业公司，应当承担主要责任。而中茵公司提供的房屋实际结构与双方的实际意思表示以及规划设计图纸均相符，且是在合同约定的交付房屋时间之前通知原告上房，而张宗强明知其购买的房屋系复式结构而非平层，却要求中茵公司按照错误的附件一交付房屋显然亦与事实不符，故张宗强提出中茵公司未按合同约定交付房屋应当承担违约金的主张，因与本案查明的事实不符，依法不予支持。由于合同附件一错误导致的合同瑕疵并不影响合同的履行，双方可以通过协商变更的方式予以更正，但是双方均未按照诚信原则予以处理，致使损失扩大，对此双方应当按照过错原因力大小各自承担，另行诉讼解决。关于张宗强要求中茵公司交付符合约定的商品房能否继续履行的问题。合同法规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但在法律上或者事实上不能履行除外。本案中，中茵公司已经明确表示合同附件一载明的房屋根本不存在，中茵公司不可能交付，且该商品房已经建造完成并与规划部门的规划设计图一致，张宗强诉请中茵公司继续履行合同义务交付与合同附件一结构形式、户型等一致的商品房不能成立，依法不予支持。遂判决：驳回原告张宗强的诉讼请求。二审期间双方当事人均未向法庭提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于上诉人主张的违约金问题。二审期间经法庭确认，上诉人明确其与被上诉人协商购买房屋时被告知房屋系复式结构，但上诉人认为实际建成的1802房屋分为上下两层，上层房屋缺少飘窗，与附件一的房屋平面图不一致。根据双方当事人的陈述，能够明确上诉人在购买涉案房屋时双方的真实意思表示均为涉案房屋系复式结构房屋，说明在签订房屋买卖合同时所贴的房屋户型结构图应当为上下两层的平面图。但实际上合同附件一中所附的仅为一层结构的房屋平面图，这说明附件一所附的房屋平面图并非涉案房屋的平面图。上诉人主张被上诉人在出售房屋时向其宣传承诺上下两层户型结构均一致，上层也有飘窗，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，上诉人应当对其主张的事实承担举证责任，上诉人举证的录音资料无法反映被上诉人曾经认可在出售房屋时承诺1802号房屋的复式结构上下两层均有飘窗的事实，相反在录音资料中被上诉人工作人员多次向上诉人解释系图纸贴错所致，因此上诉人主张的事实不能成立，上诉人对此承担举证不能的不利后果。故上诉人基于此主张的合同违约金诉求不能成立，本院不予支持。其次，关于上诉人要求被上诉人交付符合合同约定的商品房的问题。上诉人要求被上诉人交付上下两层均有飘窗的房屋，该请求亦无法成立。一、如上所述，双方签订合同的真实意思所指向的标的物为上下两层的复式结构房屋，并非附件一所载明的一层平层结构房屋。上诉人也未能举证证明合同约定被上诉人需要交付的房屋为上下两层均有飘窗的房屋。上诉人现要求被上诉人交付上下两层均有飘窗的房屋没有合同依据。二、涉案房屋经过规划审批后已经实际建成，上诉人也明确知道实际建成的1802号房屋上层没有飘窗，说明其知道其要求的上下两层均有飘窗的房屋客观上是不存在，被上诉人无法交付这样的房屋。综上，上诉人张宗强的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5836元，由上诉人张宗强负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年六月五日书记员 许 丽