陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕05民初152号原告：陕西亚特安装工程有限公司。法定代表人：刘永红，系该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：刘惠妮，陕西简能律师���务所律师。委托诉讼代理人：李大雄，陕西普迈律师事务所律师。被告：渭南奥林体育产业发展有限公司。法定代表人：李诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏新峰，陕西泰普律师事务所律师。委托诉讼代理人：钞艳艳，陕西泰普律师事务所律师。第三人：周保宁，男，1968年2月18日出生，汉族。原告陕西亚特安装工程有限公司（以下简称亚特公司）诉被告渭南奥林体育产业发展有限公司（以下简称奥体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭。经被告奥体公司申请，本院依法追加周保宁为本案第三人。2017年4月17日，本案经公开开庭审理，原告委托诉讼代理人��惠妮及李大雄、被告法定代表人李诚及其委托诉讼代理人魏新峰、钞艳艳与第三人周保宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程进度款9216495元及利息损失1387082.51元（为方便诉讼，该利息损失暂时计算至2016年8月31日。2016年9月1日至被告履行完毕之日的利息损失，仍诉请法院判令被告支付给原告）；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2012年10月26日签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由原告承包被告的体育中心主田径场、球类综合训练馆及游泳馆中央空调安装工程，工程地点为渭南市乐天大街与渭清路交叉十字口西北角，合同工期为90天，自2012年9月1日至2012年12月1日，合同总价款为26804250.20元，合同第三部分第6.5条���定“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：主要设备进场并经甲、乙、监三方检验合格后由监理工程师和甲方专业工程师签发拨付设备款70%；以后每月拨付合格工程量80%工程进度款；工程竣工验收合格后两个月内付到85%，决算后扣除5%保修金，余款在2年内付清。”合同第三部分10.4条约定“合同争议调解不成的，按下列第1种方式解决：依法向合同履行地人民法院提起诉讼”，合同还约定了被告支付工程款至原告指定账户。在合同履行过程中，被告按照合同约定及工程进度，分别于2012年11月26日、2012年12月6日、2013年2月1日、2013年4月23日分四次向原告指定账户转账支付工程进度款共计400万元。原告按照合同约定的工程进度继续完成了相应的工作量，但被告未再按照合同约定向原告支付相应的工程进度款。经原告多次催款，被告于2014年2月21��、3月3日、3月21日、4月30日、5月23日分五次向原告指定账户转账支付工程进度款共计4586251元。当原告按照合同约定完成了17802746元工程量时，实际仅收到被告支付的工程款8586251元，尚欠原告工程进度款9216495元，被告严重违反合同约定。对该拖欠的工程进度款9216495元，被告既不向原告支付，也不向原告提供履约保证，该问题长时间得不到解决，导致原告不能继续履行合同。为避免双方损失扩大，原告于2014年6月23日向被告发出通知，解除了原被告双方签署的上述《陕西省建设工程施工合同》。被告拖欠原告的9216495元工程进度款问题，经原被告双方多次协商至今未果。被告辩称，原告诉称与事实严重不符，被告支付的款项已经远远超过工程进度，被告不存在拖欠工程款的问题。被告体育中心主田径场、球类综合训练馆及游泳馆（以下简称一场���馆）中央空调安装工程经公开招投标。第三人周保宁始终以原告名义参与投标并中标，2012年10月26日双方签订了《建设工程施工合同》。第三人周保宁作为亚特公司委派的该项目负责人，按监理单位要求组织人员进行施工，现场由周保宁指派周江涛、拓伟负责现场施工管理，直至2013年8月，原告派人来奥体公司核对账目之前，未曾见亚特公司其他人员进场参与施工和管理。第三人周保宁在其相关陈述中表明该项目的资金运作和原告无关，其与原告之间因经济手续发生纠纷，且不知原告提出其“按照合同约定完成了17802746元工程量”的依据何在？根据“谁主张、谁举证的原则”，原告提出其已完成“17802746元工程量”无事实依据。在合同的履行中，经查阅该工程支付款项的会计账目，被告付给原告的款项分为三部分构成：1、工程开工至2013年4��，被告分四次向原告支付400万元的工程款；2、2013年4月至8月，被告根据原告项目部负责人提交的委托付款申请，向原告方付款9123700元；3、2014年2月至原告解除合同前，为解决施工进度缓慢问题，被告与原告协商一致，被告根据原告提交的订货合同、借款申请等资料，通过借款形式向原告预支4586251元工程款。此外，原告承揽的本案涉及的一场两馆空调安装项目，按照合同约定工期只有90天，然而原告方资金不足、现场组织管理不到位等原因，致工期一延再延，后经原告方提出，并提交委托付款申请，被告根据施工合同约定要求原告方将该款项用于购置设备，原告方也及时将设备运至施工现场，被告对此也予以认可。如果由于原告方内部管理混乱，原告将其与第三人之间的矛盾通过诉讼转嫁给被告,应驳回其诉讼请求。第三人周保宁述称，第三人是西安煜邦智能科技有限公司和陕西蓝宇建设工程有限公司的法定代表人和股东，是独立法人，并不是原告的员工或者项目经理。第三人和原告的关系是项目挂靠关系，奥体中心的项目是第三人自己的项目，第三人只是借用原告的资质进行施工，从招投标到施工都是第三人自己进行的，工地的人员和施工队伍都是第三人自行组织的。施工之前，第三人曾经与原告有借款。施工过程中由于甲方资金不足，导致第三人欠原告的欠款没有按期归还。在工程进行中，由于资金不足，甲方还要求加快工程进度，否则后续资金无法保证。在此情况下，第三人申请甲方先后以委托付款的形式支付五笔工程款，有一部分支付给设备厂家，一部分给第三人。因为第三人在原告处有借款，如果拨付的工程款至原告账户，就会把该资金扣走，无法保证项目的顺利进行。故第三人指示项目部的工作人员私刻原告的印章，写了五份申请委托支付工程款,五笔款全部用在该项目上，伪造原告的公章的事实，被原告以私刻公章罪、侵占公司财产报案到西安市碑林分局，碑林分局将第三人收押六个月之久，法院认定第三人私刻公章违法行为成立，侵吞公司财产没有认定，判决管制一年。原告为支持其主张，提供如下证据：1、陕西省建设工程施工合同一份，证明该合同合法有效，并确定了双方的权利义务。原被告应按约定履行合同。被告未按合同约定付款，应承担违约责任。被告申请追加本案第三人与原被告双方不属于同一个法律关系。2、中国人民银行支付系统专用凭证四份，证明被告将工程进度款支付至合同中约定的账户，在前期较好的履行了付款义务���3、《情况说明》一份，被告已经知晓未按合同约定向原告账户付款的情况，是违约行为。4、渭奥体函【2013】15号函一份，证明被告未按合同约定向原告账户支付工程进度款已构成违约行为。被告明知其未按合同约定向原告支付款项，还致函原告要求履行合同义务，说明被告清楚双方的法律关系，该法律关系与其追加的第三人无关，被告要求追加第三人的行为实属错误。5、中国人民银行支付系统专用凭证五份，证明目的：进一步证明了被告清楚双方的法律关系，被告未向原告账户支付款项行为已构成违约。原告诉请法庭理应支持。原被告之间法律关系与其追加的第三人无关，被告要求追加第三人的行为实属错误。6、渭奥体函【2014】11号函一份，证明被告致函原告要求履行合同义务，说明被告也清楚知晓自己负有按合同约定付款的义务，而被告对其未支付款项的行为避而不提，实属违约。被告清楚原被告双方的法律关系，与其追加的第三人无关，被告要求追加第三人的行为实属错误。原告在本案的诉请应予以支持。7、《通知》一份及快递回单，证明原被告双方的《陕西省建筑工程施工合同》已解除。被告明知本案第三人周保宁采取私刻伪造的公章从被告处转走900多万元款项的行为可能涉及到刑事犯罪，却不予处理，该法律后果应由被告自行承担。原告在本案的主张应该得到支持。本案第三人私刻公章从被告处转款行为与本案不属于同一法律关系，该部分款项不能免除被告的付款义务，即被告未按合同约定向原告支付款项的行为已构成违约。8、收据五份、代扣代缴税款凭证二份、建筑业统一发票（代开）一份，证明原告作为合同相对方，履行合同义务，本案的法律关系明确。本案中原告的主张与本案第三人无任何关系。9、部分采购合同和付款凭证以及起诉状和一审判决书，证明原告为被告的工程项目采购有关设备，积极履行合同义务，被告未按约定支付款项的行为已构成违约，原告诉请理应支持。原告履行合同的行为，与本案第三人无关，即被告追加第三人与本案不属于同一法律关系。被告主张的已经支付款项的事实不能成立，法庭不应支持。10、公司登记基本情况和网上查询打印结果各二份，证明根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，本案第三人周保宁的行为可��涉及刑事犯罪，且与本案原被告之间不属于同一法律关系，人民法院应审理原被告之间的纠纷，并将第三人可能涉及刑事犯罪问题移交有关司法机关处理。被告要求追加第三人的行为实属错误。被告认为已支付本案诉争款项的理由不能成立。被告质证意见：1、施工合同的真实性无异议，但仅凭该合同并不能得出该合同有效的结论，也不能得出被告欠付原告工程进度款的结论，故其要求支付工程进度款的请求应该驳回。原告说有约定应该将款项支付给原告的约定，并不排除双方在履行过程中对付款方式变更情形的发生。如果改变方式，没有特殊设定。委托付款申请视为双方对付款方式变更的约定，第三人持有的委托付款申请及被告支付的912万元已经用在工程上。结合其他证据证明周保宁是涉案工程的实际施工人。2��原告证据2、银行支付凭证4份，对凭证形成的金额无异议。3、情况说明，第三人方也已经作为自己的证据进行举证，说明问题，真实性无异议，但不能证明原告的主张。4、奥体15号函件，真实性无异议，证明目的不予认可。当时借钱的核心目的是被告请求原告尽快复工。工程施工中产值要求第三方确认，函出具后合同没有解除，但是不能作为原告方工程量的确认依据。证明目的不予认可，理由：（1）原告方未按合同约定时间完工，被告发函目的要求原告方复工，加强施工力度；（2）原告认为其已完工程量，故原告应举证证明其施工工程量完成情况及形成的工程造价，否则无法以其引用函件内容就达到其证明其完成相应产值的目的。此外，被告就该工程支付的工程进度款，是经第三方审核确认已形成相应工程进度的前提下进行的，被告支付给原告方购置设备款项，���是被告支付工程进度款行为，不构成违约；相反，被告保留反诉或另行提起诉讼的权利，追究原告逾期完工应承担的相应的违约责任。（3）该工程进展事实情况第三人周保宁最为清楚和了解，且本案的处理与第三人有利害关系，因此第三人周保宁参加诉讼更利于本案事实的查明。5、人民银行支付系统4586251元真实性无异议，证明目的不认可。该款项是双方协议一致支付的结果，款项不是根据第三方鉴定造价支付的工程款，不能作为原告主张工程量的依据。该证据印证第三人周保宁是涉案工程的实际施工人。6、奥体11号函件，真实性无异议，证明目的有异议。催告函的核心是督促原告尽快履行合同义务。7、通知及快递回单，真实性予以认可，但是证明目的不认可。只是收到通知后双方的合同解除，但是工程量需要决算进行。事实上双方从合同签订到解除并没有进行���算，不能证明原告要求被告支付工程进度款的依据。（1）该通知是原告单方发出的解除通知，自被告收到后，双方合同解除；（2）通知中关于第三人周保宁私刻公章一事，被告不知情。在合同解除前，原告在往来函件中提到周保宁是原告派至工地的项目负责人，其持有原告要求委托付款的申请，被告按原告方提供委托申请支付设备购置款，并形成工程形象进度和工程造价，被告因该工程施工支付款项，则不应当将与该笔款项对应的工程量计入原告认为已经完成的工程量，也无权要求被告支付与该部分工程量相应的工程进度款；（3）原告与第三人周保宁发生的经济纠纷，是原告公司内部管理问题所致，原告将其与第三人之间的纠纷通过诉讼的方式转嫁给被告，既不符合法律规定也不符合逻辑，原告应为其内部管理问题承担全部责任；（4）周保宁私刻公章的行为已被追究刑事责任，同时该院查明事实，也印证了第三人周保宁借用原告资质施工，本案处理结果与其有利害关系，应当作为第三人参诉。8、收据代扣代缴税款凭证，证明目的不予认可。结合其他证据证明，第三人周保宁借用原告资质承揽被告空调工程，原告出具的建筑业统一发票（代开）记账联，并不能证明被告履行义务的相对方就是原告这一目的；同时，第三人周保宁与本案有利害关系，该案的审理结果有独立请求权的一方，应参与本案的诉讼。原告在诉状中说的工程量多少的问题，根本就没有依据。9、部分采购合同付款凭证、起诉状和一审判决书，对部分采购合同的真实性有异议，因为原告提供的采购合同上面约定合同价款与庭审过程中提交合同金额和当时借款时合同价款不一致，其中一个差60万元。向西安莲峰采购妥思合同现在103万元，但是当时向被告借款提供的合同是163万元。供货合同有原告采购的风口设备，当时借款17万元，但是庭前证据交换是23.7万元，也证明原告在整个签订合同包括以其名义采购过程中有失诚信。至于起诉状和一审判决书的真实性无异议，证明目的有异议。这恰恰证明第三人与原告的挂靠关系，第三人是涉案工程的实际施工人。10、对于证据10真实性无异议，第三人已经做出说明。证明目的有异议。第三人质证意见：大家都绕开了第三人作为实际施工人的事实，整个项目是第三人的，第三人挂靠亚特公司的资质，施工中的资金都是第三人自己的，第三人借亚特公司的钱属于借贷。所谓1800万元形象进度也是由第三人组织完成的，不是原告完成的。被告为支持其主张，提供如下证据：第一组：建���工程施工合同、补充协议书、（解除）通知，证明（1）原告与被告签订的《建设工程施工合同》，名为原、被告双方形成建设工程施工合同关系，但结合其他证据证明，该合同中“一场两馆”空调安装项目实际一直由第三人周保宁作为原告的项目负责人组织人员施工，同时，第三人领取工程款的行为应当视为被告对相应工程进度款的支付。（2）原告于2014年6月单方提出解除合同，结合其他证据证明，第三人周保宁完成的工程量不应计入原告名下；（3）原告方未按合同约定工期完工，给被告造成的损失，被告保留反诉或者另行起诉要求原告方承担赔偿损失的权利。第二组：工程款支付的相关证据：1、项目支出申请单、转款凭证、收据，证明被告根据第三方审定部分已完工程量，向原告支付400万元工程进度款，原告收到工程进度款时，向被���出具收条。2、委托付款申请书、转款凭证、收据，证明（1）原告方因购置设备需要，向被告提交委托付款申请，被告根据合同约定向原告方支付设备购置款，视为被告向原告支付项目工程进度款。（2）如原告不认可被告支付的项目设备购置款项，就不应将与该笔款项对应的工程量计入其认为已经完成的工程量，也无权再要求被告支付与该部分工程量相应的工程进度款。3、申请借款、关于亚特安装工程借款有关事项的请求、项目支出申请单、付款凭证、收据等，证明为推进工程进度，被告方根据原告方提出的借款申请，在原告方提交采购合同等相关资料后，向原告预支用于购置设备的部分款项，该借款应在被告支付的工程进度款中予以抵扣。第三组：第三人周保宁参与施工的相关证据：1、中央空调安装施工企业登记表、投标单位登记表��相关资料，证明在“一场两馆”项目的前期接洽、招投标过程中，第三人周保宁及其指定人员作为原告代表向招投标代理公司提交资料、进行接洽，经被告了解，同时结合其他证据证明，原告自认第三人实际由周保宁负责施工，且该项目的资金运作、现场管理及施工组织，与原告无关，原告无权向被告主张工程进度款，其与第三人间的纠纷应通过其他方式解决，法院在查明本案基本事实的基础上，应驳回原告诉讼请求。2、施工日志，证明（1）第三人周保宁及其指定人员拓伟、周江涛，具体负责“一场两馆”项目现场施工的相关情况，其完成的工程进度，与原告无直接关系；（2）从施工日志记载的事实来看，第三人周保宁组织人员进场施工在先，原、被告双方签订合同在后，结合其他证据证明，印证第三人周保宁就是现场负责人，项目也由第三人实际施工，被告向第三人支付的设备购置款应视为被告按约定支付了工程进度款。3、刑事判决书（2015）碑刑初字第00377号等刑事案卷资料，证明（1）周保宁以原告的名义承揽了被告建设的“体育中心主题田径场、球类综合训练馆及游泳馆中央空调”的安装工程，实际就是周保宁以原告资质施工，被告“一场两馆”项目实际与原告无关，其要求支付工程进度款的请求应予驳回，周保宁是本案的实际施工人；（2）施工期间，第三人周保宁为推进工程进度，向被告提出按原告要求委托付款的形式支付购置部分设备款项，到原告方指定账户，被告在支付该部分款项中并无过错，支付的该部分款项应当视为被告对相应工程进度款的支付。4、谈话笔录，证明从工程前期磋商到实际施工均由第三人周保宁实际掌控，该项目的施工全部由第三人周保宁负责，且第三人将其经手款项用于本案工程建设之中，被告在支付款项中并无过错。谈话笔录与周保宁当庭陈述一致。5、情况说明、通知，证明原告承认第三人周保宁是“一场两馆”项目负责人，且原告明确不再向业主或建设单位出具委托支付文件，结合本组其他证据证明，被告在履行合同时并无过错。6、监理等相关单位证明（证人证言），证明第三人周保宁自前期招投标、中标，进入进场施工，与项目相关的一切事宜（设备购置、协调款项支付等）均由第三人周保宁与被告、工程总承包、监理人员对接，结合其他证据证明，第三人周保宁就是项目实际施工人，被告在履行合同时并无过错。原告质证意见：第一组证据：真实性无异议，证明目的不予认可。该组证据恰恰证明了原被告之间系合法的建设工程施工合同的合同当事人，且本案的发包人系被告奥体公司（甲方），施工人系原告亚特公司（乙方）。该建设施工合同在专用条款11.8.15条中已明确约定支付各种款项约定要件“乙方所提供的账号单位、出票单位、收款单位，必须与合同单位一致。”被告奥体公司应当严格履行招标合同中付款义务，而该付款义务的履行就包括保证账号单位、收款单位、出票单位与合同单位的一致性。被告奥体公司付款给第三方的行为系明知第三方非招标合同约定的收款单位（合同相对方）而为付款行为明显存在恶意。被告所称工期延误保留反诉或另行起诉的权利，与本案原告诉请无关，与本案无关联性。第二组证据：2-01：真实性、合法性无异议，该组证据证明被告奥体公司在合同履行前期依据合同约定向原告亚特公司付款的惯例。2-02：（1）委托付款申请的真实性与合法性均不予认可，系第三人周保宁伪造；证明目的不予认可。首先，委托付款申请上的公章系伪造，说明该行为并非原告亚特公司真实意思表示，其法律后果依法不应当由原告亚特公司承担；另，一份确认伪造的假证据是否能够入卷且作为判案的证据尚且需要论证。其次，被告奥体公司在周保宁提供伪造委托付款申请，突然改变付款方式及付款惯例，作为合同相对方的被告奥体公司虽用肉眼无法鉴定委托付款申请上原告公司公章的真伪，但对周保宁所持严重违反合同专用条款11.8.15及7.3条的委托付款申请，被告奥体公司理应尽到合理的注意义务，即要求原告亚特公司或者周保宁提供补充材料以保证所采购的设备符合被告（奥体公司）招标时确认的厂家或者符合工程要求。被告奥体公司仅依据伪造的委托付款申请将设备购置款项付给与招标合同不相关的第三方，明显存在过错，故不应视为被告向原告支付的工程款。鉴于出现5份委托付款申请的情况，本案可能涉及刑事犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案伴中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，建议人民法院将可能涉及刑事犯罪的线索和问题移交有关司法机关。最后，希望被告解释关于委托付款申请上落款时间与拓伟作为送达人送达时的落款时间不一致的问题。(2)收据真实性与合法性均不予认可，该收据并非亚特公司出具系周保宁在未有亚特公司授权的情况下私自开具的，该笔款项并未实际支付给亚特公司，亚特公司也未收到该笔款项（合计912万余元）。2-03：真实性、合法性均予以认可。被告奥体公司该组证据恰恰证明了奥体公司付款给第三方的行为系违反合同���定的付款方式，并对自身违约且错误付款行为的纠正。同时该组证据中付款所需的材料手续明显多于2-02组证据中的材料，从侧面证明了被告奥体公司对此次付款明显比之前错误付款（未尽到合理审慎的注意义务）给第三方时审慎。第三组证据：3-01：对真实性子以确认，对其证明目的不予认可。首先，本案第三人周保宁参加该工程招投标行为是基于原告的授权，是法人行为。其次，招投标是要约和承诺的过程，由此才形成了原被告双方2012年10月26日签订的《建设工程施工合同》。在本案中被告片面的将法人行为和自然人行为割裂开来，认为“原告无权向被告主张工程进度款”，有悖法理，且被告的主张和理由与其向原告支付工程进度款项858万余元的行为矛盾。而且，被告所提交的《市体育中心建设项目工程材料设��考察确认单》中从未出现“西安煜邦智能科技有限公司”和“陕西蓝宇建设工程有限公司”的名称，被告仅凭委托付款申请就将912万余元转往他处，说明被告未曾尽到审慎义务，而导致本案发生，应承担责任。3-02：对形式要件不予认可，其证明目的不予认可。首先，该证据没有表明证据来源，亦无形成人员署名，形成时间不详尽，无法确认该证据的真实性。其次，被告在本证据所称“工程进度与原告无关”、“被告向第三人支付的设备购置款应视为被告按约定支付了工程进度款”与3-01所称“原告无权向被告主张工程进度款”以及其向原告支付工程进度款项858万余元的行为矛盾。3-03：形式要件和真实性予以认可，对证明目的不予认可。该判决书与本案被告所提交的委托付款申请份数不一。同时，判决书中所列“西安煜邦智能科技有限公司”和“陕西蓝宇建设工程有限公司”与原告和该工程无任何业务往来。该判决对于事实认定有较大瑕疵，但是由于在刑事诉讼中原告的地位导致无法参与其中或对刑事判决部分提出异议或上诉。因此，建议法庭查清民事关系的事实，并将涉及刑事犯罪的线索或问题移交有关司法机关处理。3-04：对形式要件不予认可，对证明目的不予认可。该证据中所述内容虚假，原告完全不知情。再者，该证据不能免除被告的合同义务。该证据与本案无关联性。3-05：对真实性予以确认，对其证明目的不予认可。原告在与被告对账后发现被告的付款问题，即采取措施避免损失扩大化。而被告对912万余元的问题迟迟不予解决，采取回避态度，才导致本案所涉合同的解除。3-06：对形式要件不予认可，对其真实性不予认可，对证明目的也不予认可。被告所提交证据当中，以及法庭主持交换证据过程中，未见被告提出证人出庭作证的申请，也未见证人的姓名、职业等简况说明。原告认为该证据不符合民事诉讼的证据规则的规定。该组证据仅能证明周保宁在该项目中系原告亚特公司的项目责任人之一，但原告亚特公司才是该合同的承包人与施工人，同时原告亚特公司从未授权给周保宁为委托付款事宜。被告奥体公司不能仅因周保宁系该项目的责任人之一且持伪造委托付款申请，就完全无视合同专用条款约定的付款方式及设备采购依据合同约定所需提供的材料、程序，将委托付款申请中的设备采购付给由周保宁作为股东的第三方公司，而不审查要求支付款项的单位并非招标合同确认单位，亦不审查设备采���是否在招标文件确认的设备采购厂家名单且是否符合项目要求，被告奥体公司在履行合同付款义务存在过失，且未尽合理注意义务。被告在对本项目建设工程施工合同的合同效力没有异议的情况下，强调该项目实际与原告无关并请求驳回原告诉请，在法律上没有任何意义。原告亚特公司才是该项目合同的相对人同时也是该项目的施工人。原告自始至终均未授权给第三人为委托付款事宜，被告在履行付款义务过程中存在过失，没有尽到合理注意义务。第三人质证意见：第三人不是亚特公司的员工，第三人只是和亚特公司是挂靠关系，900余万元转在哪个账户是根据施工进行的，但是支付的900多万的工程款全部用于工程。如果原告不认为这900万元工程款这一事实的话，相应的工程量就不会存在。事实证明该项目到目前为止已经完全施工结束，在900余万元的支付过程中，相应的工程进度都在按期执行，没有因为资金而停止施工或者拖延停工的现象。每一笔款项都以不同形式用在实际施工。第三人提供如下证据：1、西安煜邦智能科技有限公司营业执照，证明第三人是该公司的法人，不是原告的员工，也不是原告的项目负责人等。2、西安市碑林区人民法院（2015）碑刑初字第00377号刑事判决书，关于私刻公章的判决书，证明第三人不是原告的员工，与原告是工程挂靠关系。原告质证意见：对两份证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。与本案无关。对刑事判决书意见同被告提交的刑事判决书的质证意见。被告质证意见：营业执照的真实性及证明目的均予以认可，其是工程的实际施工人，有权向被告要求付款。对原告提供的证据认证如下：证据1，被告对真实性无异议，真实性予以认定。该证据可以证明原、被告签订建设工程施工合同的事实。证据2，真实性被告无异议，予以认定。该证据可以证明被告自2012年11月26日至2013年4月23日向原告账户支付工程款400万元。证据3、4，被告对真实性不持异议，予以认定。证据5，真实性被告无异议，予以认定。该证据可以证明被告自2012年11月26日至2013年4月23日以借款的形式向原告账户支付4586251元。证据6、7、8、10，真实性被告无异议，予以认定，其中证据7被告对原告主张已完成的工程量不予认可。证据9，被告对其中“妥思设备供货合同”提出异议，认��原告提供的该份合同与其借款时提供的合同相差60万元。原告提供的六份合同结合被告提供的第二组证据，可证实原告通过向被告借款购置空调设备的事实。起诉状及民事判决书真实性被告不持异议，予以认定。对被告提供的证据认证如下：第一组证据，原告对真实性不持异议，予以认定。第二组证据：其中2-01，原告不持异议，对其证据效力予以认定；2-02，原告对其真实性、合法性不予认可，但结合刑事判决书，可以证实被告向第三人支付工程款9123729.87元的事实；2-03，原告不持异议，对其证据效力予以认定。第三组证据：3-01，原告对其真实性不持异议，予以认定；3-02，原告虽对其真实性不认可，但结合第三人周保宁的当庭陈述及被告递交的证据3-01，可以证实��三人周保宁所属人员拓伟、周江涛在施工现场的事实；3-03，原告对真实性不持异议，予以认定；3-04，原告不认可，但该谈话笔录已经第三人周保宁确认，对其真实性应予认定；3-05，原告对真实性不持异议，予以认定；3-06，因证人未出庭，原告对此不予认可，故对该证据不予认定。原告及被告对第三人提供的证据的真实性均不持异议，予以认定。根据以上对证据的认证意见并结合当事人陈述，认定案件事实如下：2011年上半年，被告奥体公司“一场两馆”中央空调安装工程项目拟对外招标，第三人周保宁以原告亚特公司的名义于2011年6月5日进行了施工企业登记，此后，被告及其监理公司对原告符合报名条件予以确认，登记表中联系人为周保宁。2012年4、5月份，周保宁所属人员拓伟（系周保���表弟）以原告的名义参加了被告组织的招投标活动，原告于2012年5月4日中标。随后，拓伟随被告对项目所需的设备厂家进行了考察确认。2012年10月26日，原、被告签订建设工程施工合同，合同文本为陕西省建设工程施工合同示范文本，由协议书、通用条款、专用条款及附件组成，工程名称为体育中心主田径场、球类综合训练馆及游泳馆中央空调安装。合同约定，资金来源为自筹，承包范围为施工图纸及招标文件要求的全部内容；合同总价为26804250.20元，其中工程预留金2000000元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，周保宁及其施工团队以原告的名义进行施工。2012年11月26日至2013年4月23日，被告向原告账户拨付工程进度款400万元，陕西亚特安装工程有限公司第四项目部向被告出具了收款收据。2013年4月至2013年7月，周保宁持4份盖有“陕西亚特安装工程有限公司”印章的委托付款申请以及1份盖有“陕西亚特安装工程有限公司第四项目部”印章的委托付款申请共计从被告处支取工程款9123729.87元，陕西亚特安装工程有限公司第四项目部向被告出具了收款收据。2013年9月22日，原告致函被告，内容为：“我公司系陕西亚特安装工程有限公司，于2012年10月与贵公司签订中央空调安装合同，委派周保宁为该项目负责人。现为进一步加强对我公司项目部的管理，保证我公司正常经营活动和贵公司该项目的顺利进行，我公司特向贵公司说明，在本项目中我公司从未有类似委托付款情况。在此，恳请贵公司将今后所有工程款按照合同约定付至我公司账户，并告知我公司财务人员。2013年10月9日，原告致函被告，内容为：“我公司为了加强对各个分公司核项目部的资金管理，以保证各项工程项目施工的顺利完成，要求所有的项目必须将业主或建设单位所支付的工程款全部支付至我公司账户，并不再向业主或建设单位出具支付到其他单位的代付款项的委托付款文件。请贵单位自收到本通知之日起将以后的工程款项支付至我公司以下账户……”。2013年12月1日，被告就“关于空调安装工程进度滞后严重影响总体工程建设”致函原告。此后，为了工程进度，被告预借给原告458.6251万元用于购置设备。因被告将购置酚醛风管的236100元设备款于2014年5月23日汇入原告账户，至2014年6月10日，仍未见设备进场，被告遂致函原告要求限期履行合同。原告于2014年6月23日向被告发出通知，解除双方签订的建设工程施工合同。2015年1月13日，周保宁因涉嫌伪造公司印章罪被刑事���留，2015年7月16日，西安市碑林区检察院向陕西省西安市碑林区人民法院提起公诉。已生效的陕西省西安市碑林区人民法院（2015）碑刑初字第00377号刑事判决书查明：自2012年10月，被告人周保宁以陕西亚特安装工程有限公司名义承揽了渭南奥林体育产业发展有限公司建设的“体育中心主题田径场、球类综合训练馆及游泳馆中央空调”的安装工程，在施工期间，周保宁为让建设方将工程款直接付给施工方和供货方，便通过小广告联系他人私刻陕西亚特安装工程有限公司的单位印章，并于2013年4月至8月期间，向渭南奥林体育产业发展有限公司出具用该印章伪造的陕西亚特安装工程有限公司委托付款申请书4份，从而使渭南奥林体育产业发展有限公司向安装施工的西安煜邦智能科技有限公司以及供货单位陕西蓝宇建设工程有限公司、开利空调销售服务（上海）有限公司共计支付设备款9123729.87元。另查，涉案的“一场两馆”中央空调安装工程一直由周保宁及其所属人员在施工现场组织并施工，原告解除合同后，仍由周保宁及其所属人员继续施工。周保宁系西安煜邦智能科技有限公司及陕西蓝宇建设工程有限公司法定代表人。以上事实有庭审笔录、原被告及第三人提供的证据在卷证明，并经举证质证予以确认。本院认为，关于周保宁的身份问题。（一）根据已经生效的陕西省西安市碑林区人民法院（2015）碑刑初字第00377号刑事判决书所认定的案件事实，本案第三人周保宁系以原告亚特公司的名义承揽了涉案工程，据此可以印证涉案工程由周保宁个人组织实施。(二)被告提供的3-01证据证实，在涉案工程招投标过程中，均是由周保宁或者其指派的人员拓伟参加，并且项目所需设备的厂家考察事宜也系拓伟随被告进行确认，故本案涉案工程从招投标到设备考察没有原告方的人员参加，周保宁从招投标时已经介入涉案工程项目。（三）合同履行过程中，原告未提供证据证明其向施工现场派驻管理人员及施工人员，也未在本院指定的期限内提供其向现场管理人员及施工人员发放工资、支付工程款或劳务费等相关费用的证据。（四）周保宁及现场管理人员拓伟、周江涛等并非原告公司的员工，故周保宁及其所属人员拓伟、周江涛的行为并非职务行为。（五）无证据证明原告将工程转包或者分包给周保宁进行施工，故原告与周保宁之间也非转包或分包合同关系。（六）涉案工程在原告解除合同前已完成的工程量，原告未提供施工过程中的工程签证或者工程联系单以证明该部分工程量系其组织施工完成。（七）涉案工程所需主要的施工���料、工程设备等采购所需的资金，原告不能提供证据证明系其进行投入，其提供的采购合同所需的资金绝大部分根据被告提供的2-03号可证系从被告处借支而来。综上并结合周保宁庭审陈述，可以认定周保宁系借用原告资质、以原告的名义进行投标并施工，周保宁系涉案工程的实际施工人，原被告之间的往来函件，虽未涉及到周保宁施工的事项，但并不影响对周保宁这一身份的认定。根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，原、被告签订的建设工程施工合同属无效合同，原告解除合同的行为也不具有法律效力。关于被告已付涉案工程进度款问题。（一）2012年11月26日至2013年4月23日，被告向原告账户拨付工程进度款400万元，各方当事人均不持异议，应作为被告已付涉案工程进度款。（二）因周保宁借用原告资质，以原告的名义进行施工，系涉案工程的实际施工人，周保宁虽伪造公司印章构成犯罪，但其作为民事主体即涉案工程的实际施工人，享有获得工程款的权利，且周保宁从被告处领取的工程款也支付给安装施工单位及供货单位（生效判决确认的事实），故周保宁从被告处所收取的9123729.87元应作为被告已付的涉案工程进度款。（三）被告提供的2-03证据也可证实，被告分5次汇入原告账户的4586251元，系原告从被告借资购置项目所需设备，该款项也应计入被告已付工程项目进度款。据上，至原告“解除合同”时，被告实际已付涉案工程进度款17709980.87元本案施工合同中的承包人虽为本案原告，但原告仅是名义上的承包人，施工合同是由周保宁实际履行，另外，原告主张其已完成17802746元的工程量，因原告未提供施工过程���用以证明由其完成工程量的工程签证等文件，也未提供由被告签字确认的结算证明，故其请求被告支付拖欠工程进度款的请求证据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，判决如下：驳回原告陕西亚特安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费85421元，由原告陕西亚特安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  雷晓宁审 判 员  杨 军代理审判员  文 茜二〇一七年六月二十日书 记 员  王 芳