四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5146号上诉人（原审被告）：青羊区奢妃彩妆工作室。住所地：四川省成都市青羊区青龙街**号*栋*单元****室。经营者周银凤，女，1986年10月12日出生，蒙古族，户籍所在地：内蒙古通辽市，现住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：罗雄，北京市中银（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张惠芝，四川行之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆叶红，女，1975年5月29日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：杨军，北京华泰（成都）律师事务所律师。上诉人青羊区奢妃彩妆工作室（以下简称奢妃工作室）因与被上诉人陆叶红劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奢妃工作室上诉请求：撤销一审判决，驳回陆叶红的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定奢妃工作室与陆叶红协商一致解除劳动合同，奢妃工作室应当支付陆叶红经济补偿金有误。事实上，陆叶红早已有了离职的意愿，并且以不到岗的实际行为表明了她的离职意愿，奢妃工作室并没有主动解除劳动合同的意思，只是同意陆叶红的主动离职请求。陆叶红是主动解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。2、一审判决奢妃工作室向陆叶红支付2016年1月、2月工资合计24000元错误。2016年3月1日，陆叶红离职，奢妃工作室共向陆叶红支付80000元，此80000元即为结算款，包含2016年1月、2月工资。一审否认该款包含工资，却不对款项的性质作任何说明，明显不公。请求依法改判。陆叶红辩称，关于经济补偿金和未付工资部分，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。陆叶红向一审法院起诉请求：奢妃工作室向陆叶红支付：1、2016年1月1日至2016年2月29日拖欠工资24000元；2、2015年4月15日至2016年4月15日应结算的提成工资剩余部分85000元（总业绩3500000元，提成工资共175000元，已付90000元）；3、支付1.5个月经济补偿金36000元；4、赔偿因未缴纳社保且无法补缴给陆叶红带来的损失共计39468.4元（按12000元标准，企业每月应加纳金额3588元，共11个月）。一审法院认定事实：杨海明、周银凤均是奢妃工作室相关负责人员。2015年3月18日，陆叶红到奢妃工作室工作。2015年4月15日，陆叶红与奢妃工作室签订《副校长聘用合同》，约定合同期限自2015年4月15日至2016年4月15日，安排陆叶红在奢妃工作室从事副校长工作，奢妃工作室支付陆叶红月工资12000元，年终完成目标按全校总业绩5%提成等。奢妃工作室截止到2016年1月15日在每月中旬转账支付陆叶红上一个月工资12000元，陆叶红社保费用由其自行缴纳。2016年1月31日，奢妃工作室转账支付陆叶红10000元。陆叶红主张该时间不是发放工资的时间，该费用是年底双薪、过节费用。奢妃工作室主张是发放的2016年1月份工资。次日，杨海明发微信“陆老师，辛苦了，卡里一万，请查收，好好过年，回来再谈。”陆叶红微信回复“收到了！谢谢。”2016年2月24日，陆叶红给周银凤发微信“你们说我明天要不要上班？怎么回答我都尊重你们……”周银凤微信回复“……内心千万个舍不得，但是真的拿不出来才放弃了陆老师！希望理解！……”2016年3月1日，陆叶红离开奢妃工作室。同日，奢妃工作室通过银行卡转账支付陆叶红50000元、通过微信转账陆叶红30000元。2016年3月9日，陆叶红向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奢妃工作室支付陆叶红：1、2016年1月1日至2016年2月29日未支付的月度工资24000元（两个月）；2、2015年4月15日至2016年4月15日应结算的提成工资剩余部分85000元（总业绩3500000元，提成工资共175000元，已付90000元）；3、两个月的双倍经济补偿金共48000元；4、赔偿因未缴纳社保且无法补缴给陆叶红带来的损失共计39468.4元（按12000元标准，企业每月应缴纳金额3588元，共11个月）。该仲裁委员会于2016年5月31日作出《超期未审结案证明》，载明陆叶红与奢妃工作室劳动争议一案，于2016年3月9日受理，至今未作出仲裁裁决，当事人可以就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼，本案仲裁程序终结。其后，陆叶红起诉至一审法院。一审审理中，陆叶红为证明其主张，还提交了：1、杨海明于2016年3月书写的便签载明“4月35300，5月40260，6月33200，7月63000，8月105200，9月178920，10月384570，11月419850，12月240580；1500880”。陆叶红主张该内容是每月的业绩，总业绩是1500880元，应当按照该金额5%提成给陆叶红，约为76000元，所以奢妃工作室在2016年3月1日共计支付了80000元。奢妃工作室主张该便签载明内容不清，没有杨海明签名，不足以证明陆叶红的主张；且经估算，陆叶红应得提成是50000元；30000元中12000元是2月工资，另18000元是对陆叶红的社保费用补贴；双方达成一致意见，由奢妃工作室支付陆叶红1月、2月工资以及提成共计90000元，双方费用已经结清。2、奢妃工作室网络宣传资料，经过公证机关予以公证，奢妃工作室的网站和微信公众号载明奢妃工作室2016年1月至3月12日共计招生382人并且已经开学，最低培训费2800元/人，最高培训费9800元/人，平均为5800元/人，由此奢妃工作室2016年1月至3月1日的总业绩平均为2215600元，加上先前的总业绩1500880元，陆叶红主张按照3500000元总业绩计算5%的提成为175000元（3500000元×5%），扣除奢妃工作室已经支付90000元，还应支付85000元。奢妃工作室对陆叶红该主张不予认可。一审法院认为，2015年3月18日，陆叶红入职奢妃工作室，其后双方签订聘用合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方建立劳动关系。各方均应当遵守劳动合同约定，履行各自义务。一、解除劳动合同补偿金。2016年2月，陆叶红与奢妃工作室负责人就劳动合同的履行进行协商后，陆叶红表示接受奢妃工作室的意见，应当认定双方协商一致解除劳动合同。陆叶红于2016年3月1日离开奢妃工作室，应当认定双方于2016年2月底解除劳动关系。依照法律规定，双方协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。结合陆叶红于2015年3月18日入职，其在奢妃工作室工作时间超过半年不足一年，应当支付陆叶红经济补偿金为1个月工资即12000元。二、2016年1月、2月工资。2016年1月31日奢妃工作室转账支付陆叶红10000元，结合杨海明的微信载明“卡里一万，请查收，好好过年，回来再谈。”没有说明该款系1月份工资，故不能认定该费用是发放的2016年1月工资。奢妃工作室主张双方达成一致意见，由奢妃工作室支付陆叶红1月、2月工资以及提成共计90000元，双方费用已经结清。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”奢妃工作室对其主张未举出证据予以证明，应当承担举证不能责任。在现有证据情况下，不能确认奢妃工作室已经支付陆叶红2016年1月、2月工资。故陆叶红主张奢妃工作室支付2个月工资的理由成立，奢妃工作室应当支付陆叶红2016年1月、2月工资合计24000元。三、提成工资。陆叶红主张2015年的总业绩是1500880元，其主要证据是杨海明手写便签，在奢妃工作室对此不予认可的情况下，该便签又缺乏杨海明签名以及该明细的具体内容，故陆叶红主张该明细是学校总业绩应当据此提成5%，一审法院不予支持。陆叶红主张2016年1月至3月，奢妃工作室总业绩平均为2215600元，加上先前的总业绩1500880元，应按照其主张3500000元总业绩计算5%提成，因2016年1月至3月奢妃工作室总业绩是陆叶红推算的，缺乏具体依据，故对陆叶红该主张一审法院不予支持。结合奢妃工作室主张双方提成费用已经结清，在奢妃工作室已经支付其相关提成费用后，应当认定陆叶红所得提成已经支付完毕。故对陆叶红主张应由奢妃工作室支付其提成工资85000元，一审法院不予支持。四、赔偿社保损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”陆叶红在其无法享受社会保险待遇时方可主张赔偿，而因陆叶红本人已经自行缴纳其社保费用，故陆叶红主张奢妃工作室赔偿损失，缺乏依据，对其主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、奢妃工作室于判决生效之日起十日内支付陆叶红解除劳动合同经济补偿金12000元；二、奢妃工作室于判决生效之日起十日内支付陆叶红2016年1月、2月工资合计24000元；三、驳回陆叶红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由奢妃工作室负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：奢妃工作室应否支付陆叶红解除劳动合同经济补偿金12000元；奢妃工作室应否支付陆叶红2016年1月、2月工资合计24000元。对此，本院评判如下：（一）关于奢妃工作室应否支付陆叶红解除劳动合同经济补偿金12000元的问题。根据本案查明的事实及证据，奢妃工作室与陆叶红在2016年2月就劳动合同的履行进行过协商，陆叶红于同年3月1日离开奢妃工作室，应当认定为双方是协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，奢妃工作室应当向陆叶红支付解除劳动合同的经济补偿金。奢妃工作室主张系陆叶红主动提出离职与本案查明的事实不符，对其关于不应向陆叶红支付经济补偿金的上诉主张本院不予支持。（二）关于奢妃工作室应否支付陆叶红2016年1月、2月工资合计24000元的问题。一审中，奢妃工作室认为已支付陆叶红2016年1月、2月工资以提成共计90000元，其证据为2016年1月31日转账支付陆叶红10000元，2016年3月1日通过银行转账支付陆叶红50000元、通过微信转账支付陆叶红30000元。奢妃工作室主张前述10000元是发放陆叶红2016年1月工资，但根据杨海明微信中载明的“卡里一万，请查收，好好过年，回来再谈。”的内容，并没有说明该款系2016年1月份的工资，故奢妃工作室关于该10000元是支付给陆叶红2016年1月份工资的主张不能成立；而对于奢妃工作室之后转账支付给陆叶红的50000元和30000元，奢妃工作室虽主张是支付给陆叶红的提成50000元，30000元中12000元是2月份的工资，另18000元是对陆叶红的社保费补贴，但陆叶红对此并不予认可，且双方确存在提成的争议，故在双方对上述款项性质存有争议的情况下，奢妃工作室应当提交证据加以印证。且二审中奢妃工作室在其上诉状中所称之后支付的80000元含2016年1月、2月工资的主张，也与其一审中的主张不一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，在奢妃工作室未提交证据印证其主张的情况下，应承担举证不利的法律后果，本院对奢妃工作室关于已与陆叶红结清2016年1月、2月工资的上诉主张不予支持。综上，奢妃工作室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青羊区奢妃彩妆工作室负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年六月十二日书记员 薛潇瑞