四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5908号上诉人（原审被告)：宋元，男，汉族，1981年10月8日出生，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：杨嘉富，四川维是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司成都蜀都大道支行，住所地四川省成都市青羊区提督街108号。负责人：周继霞，行长。委托诉讼代理人：王正渊，上海段和段（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱柳，上海段和段（成都）律师事务所律师。原审被告：钟涛，男，汉族，1982年8月25日出生，住四川省彭山县。原审被告：刘林林，女，汉族，1986年2月15日出生，住四川省安县。原审被告：徐皖，女，汉族，1982年6月22日出生，住四川省彭山县。上诉人宋元因与被上诉人中国银行股份有限公司成都蜀都大道支行（以下简称中国银行蜀都大道支行）、原审被告钟涛、刘林林、徐皖保证合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋元上诉请求：1.撤销一审判决第五项并依法改判驳回中国银行蜀都大道支行的诉讼请求；2.本案一审、二审诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。第一，保证合同上徐皖没签字，徐皖本人对该事实不知晓，是宋元代签的。徐皖未签字，对此事不知情，保证合同依法不能成立，一审法院认定保证合同有效属于认定事实错误。第二，一审法院查明钟涛、刘林林以所购车辆为本次贷款提供抵押，并办理了抵押登记，抵押和担保是合法有效的，中国银行蜀都大道支行为何放弃抵押物的担保，一审法院未审查抵押物价值。二、一审适用法律错误，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，物的担保和保证共存的情况下，应该先实现物的担保，再实现人的担保。根据一审查明的事实，中国银行蜀都大道支行放弃了对钟涛、刘林林提供汽车抵押担保，一审法院应查明汽车价值，在抵押物的范围内，即使保证合同有效，宋元也应该在抵押物的价值范围内免除保证责任。三、一审程序不当。开庭前一审法院组织双方进行证据交换，这也是宋元和徐皖等当事人应该享有的诉讼权利，但一审并未告知宋元和徐皖。被上诉人中国银行蜀都大道支行辩称，一、一审程序合法，开庭前公告、一审判决送达公告均按程序进行。二、宋元一审中未到庭，也未主张任何权利，应该依法承担相应的责任。三、一审钟涛到庭做了相关陈述，钟涛购买车是宋元使用并对车辆进行处置。四、宋元及其代理人没有徐皖的授权，不能代表徐皖。原审被告钟涛述称，宋元以钟涛的名义买的车，实际使用者为宋元。抵押物己不存在，宋元让钟涛把车拿去小贷公司进行抵押，因为没有付钱，小贷公司已经将车处理了。原审被告刘林林、徐皖未答辩。中国银行蜀都大道支行向一审法院起诉请求：1.钟涛、刘林林偿还中国银行蜀都大道支行借款本金人民币413814.23元；2.钟涛、刘林林支付中国银行蜀都大道支行剩余手续费47638.64元；3.钟涛、刘林林支付中国银行蜀都大道支行借款利息（从2016年3月21日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；4.钟涛、刘林林承担律师费15000元；5.宋元、徐皖对上述1-4项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年6月19日，中国银行蜀都大道支行与钟涛、刘林林签订《借款合同》、《抵押合同》，约定钟涛、刘林林为购买汽车向中国银行蜀都大道支行借款49万元；分36个月还清；分期手续费为61250元；中国银行蜀都大道支行直接将交易金额划至钟涛、刘林林所购商品的经销商成都昱恒成汽车销售服务有限公司的专用账户；钟涛、刘林林账户逾期60天后，中国银行蜀都大道支行将该账户下有效分期付款交易的剩余金额一次性记入账户，钟涛、刘林林应在三个工作日内全额偿还债务；如钟涛、刘林林未按规定时间足额存入，中国银行蜀都大道支行有权单方面终止合同，并收取透支利息及滞纳金等，由此产生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费用等）由钟涛、刘林林全额承担；钟涛、刘林林以其所购汽车为上述借款债务提供担保，并办理了抵押登记。同日，钟涛、宋元、徐皖与中国银行蜀都大道支行签订《保证合同》，约定宋元、徐皖为钟涛、刘林林在中国银行蜀都大道支行处的借款提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下之主债务，即本金、手续费、利息、罚息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、公证费、执行费等）、因持卡人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用，保证期间为主债务履行期满之日起3年。上述合同签订后，中国银行蜀都大道支行于2015年7月21日将钟涛、刘林林“专向分期付款”信用卡交易金额划至钟涛、刘林林指定的上述账户，钟涛、刘林林用此款购买了阿尔法JTNGK26H型汽车一辆（车牌：川Ｚ×××××）。截止2016年9月27日，钟涛、刘林林共偿还中国银行蜀都大道支行借款本金81666元、手续费11234元，尚欠借款本金408334元、手续费50016元、逾期产生利息8652.92元。中国银行蜀都大道支行为提起本案诉讼，支付律师代理费15000元。一审法院认定以上事实主要采信了以下证据：《借款合同》《抵押合同》、《保证合同》、车辆抵押权利证书、对账单、情况说明、银行出清单、《委托代理合同》、律师费发票及当事人陈述等。一审法院认为，《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。钟涛、刘林林向中国银行蜀都大道支行借款的事实清楚，其未按约归还借款及手续费，构成违约。截止2016年9月27日，钟涛、刘林林尚欠中国银行蜀都大道支行借款本金408334元、手续费50016元、逾期利息8652.92元，故中国银行蜀都大道支行要求钟涛、刘林林偿还借款本金413814.23元，一审法院按实际未还本金408334元予以支持，超过部分不予支持；对手续费按其实际主张的金额47638.64元予以支持；对其利息主张予以支持。中国银行蜀都大道支行主张律师费，符合合同约定，一审法院予以支持。由于宋元、徐皖对钟涛、刘林林的上述债务承担连带保证责任，故中国银行蜀都大道支行要求钟涛、刘林林承担连带清偿责任的理由成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、钟涛、刘林林于判决生效之日起十日内归还中国银行蜀都大道支行借款本金408334元；二、钟涛、刘林林于判决生效之日起十日内支付中国银行蜀都大道支行手续费47638.64元；三、钟涛、刘林林于判决生效之日起十日内支付中国银行蜀都大道支行借款利息，利息的计算方法为：截止2016年9月27日的利息为8652.92元，2016年9月28日始至付清之日止的利息以本金408334元为基数按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算；四、钟涛、刘林林于判决生效之日起十日内支付中国银行蜀都大道支行律师费15000元；五、宋元、徐皖对钟涛、刘林林承担的本判决第一至第四项确定的债务承担连带清偿责任；六、驳回中国银行蜀都大道支行的其他诉讼请求。本院二审查明，中国银行蜀都大道支行与宋元、徐皖、钟涛签订的《保证合同》第四条第二款约定：“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人。”本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：宋元、徐皖是否应当承担保证责任。对此，本院评判如下：首先，宋元主张徐皖未在《保证合同》上签字，但徐皖并未对一审判决提出上诉，视为徐皖认可一审判决内容。《保证合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”中国银行蜀都大道支行与宋元、徐皖、钟涛签订的《保证合同》第四条第二款的约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人。该条款应当理解为，双方对于合同约定的保证担保与物的担保并存时，无论该物的担保系债务人本人提供还是第三人提供，中国银行蜀都大道支行可以选择直接向宋元、徐皖主张债权，宋元、徐皖不得以主债务存在抵押担保进行抗辩。因此，虽然钟涛、刘林以其所购汽车为其向中国银行蜀都大道支行的借款债务提供了抵押担保。但根据《保证合同》的约定，中国银行蜀都大道支行可以直接向宋元、徐皖主张债权。宋元认为中国银行蜀都大道支行应当首先实现抵押担保债权或者宋元、徐皖应当在抵押物的价值范围内免除保证责任的主张不能成立。最后，一审法院未组织当事人进行庭前证据交换，而是在庭审调查中对证据进行了质证及审查，一审法院依法向宋元、徐皖公告送达了开庭传票，宋元、徐皖未到庭参加诉讼，系其对自己诉讼权利的处分，现其以一审未质证为由主张一审程序违法，其理由依法不能成立。综上，宋元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8456元，由上诉人宋元负担。本判决为终审判决。审判长 胡 瑜审判员 苟 峰审判员 牛玉洲二〇一七年六月十二日书记员 黄 霞