重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终878号上诉人（原审被告）：谭秀锋，男，1966年2月14日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审原告）：曾安静，男，1972年9月2日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：张永红，女，1967年10月18日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人谭秀锋因与被上诉人曾安静、原审被告张永红民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭秀锋、被上诉人曾安静到庭参加诉讼，原审被告张永红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭秀锋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由曾安静承担。诉讼中，谭秀锋明确其具体上诉请求：撤销原判，依法改判包括陈辉起诉谭秀锋、张永红民间借贷一案（以下称陈辉案），由谭秀锋共计支付本金110万元，利息不应当支付。事实和理由：（一）一审法院没有对本案予以整体回避，严重违反法定程序。曾安静系一审法院的上级法院职工，为保障案件公正审理，谭秀锋在一审提出一审法院整体回避，但未获支持。同理，重庆市第二中级人民法院对本案应予回避，该院行使管辖权异议的二审裁判严重违反法定程序。（二）一审法院认定事实不清。1.未查清曾安静出借资金的来源，影响本案借款协议的效力认定及是否存在利息。曾安静的该笔借款系银行贷款而来，谭秀锋因客观原因无法自行收集而在一审中请求一审法院进行调取，但一审法院不予理会；2.原审判决认定本案先息后本缺乏依据。曾安静提供的录音资料是除借条外的关键证据，对本案是否存在利息、有无协商解决方案存最直接证明力。不论该录音资料的来源是否合法以及是否完整通畅、有无剪接，但已充分说明本案与陈辉案的借款合计200万元还剩110万元本金未还。录音资料能够证明谭秀锋与曾安静就本案与陈辉案的借款达成于2015年1月后停息的调解方案，即不再支付利息，由谭秀锋弟弟谭秀明代为清偿90万元后，再行抵押一套自己的住房给曾安静保障其债权实现的调解方案。因调解当时各方感情好，未留下书面协议。当曾安静在面对谭秀锋两套高价值房产已扣押时，单方毁约要求谭秀锋支付高额利息，让谭秀锋百口莫辩。而一审法院对该关键的录音资料未作深刻剖析，只言片语间作出认定，并不客观。故希望二审法院在审查时秉着公平、客观的态度看待该证据，做出应有的认定以维护公序良序；3.本案属同居关系案件，一审法院没有对曾安静与陈辉是否存在同居关系进行查明。同居关系案件虽不属于必要共同诉讼案件，但案涉二人之间同居关系的认定，利于二人在同居关系期间对共同取得重要财产分配，利于查明本案相关案情，尤其是本案利息的约定、协商解决的方案、曾安静与陈辉之间的利息分配等。二审中，谭秀锋补充陈述：1.一审判决称谭秀锋是因生意周转而向曾安静借款，但事实上是曾安静将钱放在谭秀锋处寻求高利；2.曾安静与谭秀锋是朋友关系，与谭秀锋的弟弟是“亲家”。一审法院断章取义，没有查清事实；3.一审适用简易程序审理，审理期限为90天。曾安静是2016年5月18日起诉，但一审判决却称是6月12日起诉，时间推迟接近一个月。即便按照一审法院的时间，本案判决作出时间，审理期限达117天，一审程序严重违法；4.一审保全的法律手续是否齐全合法，且“谭秀峰”的名字都是错的；5.本案借款合同的效力问题。曾安静是找本单位多名干警和领导凑钱，违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民贷规定）第十四条第一、二款，借款合同无效。一审法院没有对录音上的相关事实进行审理，没有查询曾安静的征信情况和银行信息；6.曾安静提供的录音证据，多次提到多少本金。谭秀锋与曾安静的债务有200多万，谭秀锋归还很大一部分钱后，主动将房屋抵押给曾安静。谭秀锋借高利归还曾安静50万元，其后又还了40万元，而且双方商量这110万元本金就只给15万元利息。一审法院先息后本的认定方式严重错误，谭秀锋之前归还的应当是本金；7.本案债务全是谭秀锋的个人债务，张永红直到出了问题才知道，该债务与家庭无关。曾安静辩称，谭秀锋认为曾安静是找本单位的人凑钱，还是从其他地方借钱而来，请拿出证据；谭秀锋提到的征信记录涉及隐私；本案借款是从曾安静处打出来的，在一审已经提交了相关证据。请求维持一审判决。张永红未发表意见。曾安静向一审法院起诉请求：1.判令谭秀锋、张永红立即共同归还借款本金812802元并按约定月利率2%支付自2016年3月5日起至还清时止的资金利息；2.判令曾安静对谭秀锋、张永红共有的位于重庆市沙坪坝区大学城东路66号附24号3-6（104房地证2015字第0xxxx号）住房享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由谭秀锋、张永红承担。一审法院认定事实：2013年6月13日，谭秀锋向曾安静出具借款50万元的借条一张，2013年7月9日，曾安静转账49万元至告谭秀锋的银行账户。2013年11月13日，谭秀锋再次向曾安静出具借款50万元的借条一张，同日，曾安静转账49万元至谭秀锋的银行账户。双方对于曾安静实际提供的出借款总额为98万元无争议。2013年8月9日至2015年1月12日期间，谭秀锋向曾安静的工商银行账户有过多笔转账：2013年8月9日转账1万元、2013年9月10日转账1万元、2013年10月9日转账1万元、2013年11月11日转账1万元、2013年12月10日转账1万元、2013年12月12日转账1万元、2014年1月14日转账2万元、2014年2月10日转账1万元、2014年2月13日转账1万元、2014年3月10日转账1万元、2014年3月13日转账1万元、2014年4月9日转账1万元、2014年4月14日转账1万元、2014年5月9日转账1万元、2014年5月12日转账1万元、2014年6月11日转账1万元、2014年6月13日转账1万元、2014年7月14日转账2万元、2014年8月11日转账2万元、2014年9月10日转账2万元、2014年10月9日转账2万元、2014年11月10日转账1万元、2014年11月17日转账1万元、2014年12月15日转账2万元、2015年1月12日转账2万元。2015年2月17日，谭秀锋通过本人的账户转账给曾安静8万元，另外其弟谭秀明交付曾安静现金2万元；2015年5月1日，谭秀锋交付曾安静现金10万元；2016年2月7日，谭秀锋通过谭秀明的账户转账5万元。以上合计25万元。一审庭审中，曾安静自认，2015年2月17日之后收到的25万元，因案外人陈辉也向谭秀锋提供了借款，按照三人之间的协议，任何一方债权人每收取一笔款项均需支付另一债权人一半。故曾安静于2015年2月19日向陈辉转账5万元、2015年5月1日向陈辉转账5万元、2016年2月7日向陈辉转账2.5万元。另外，陈辉收到谭秀锋支付的款项以及转给曾安静的款项分别为：2015年10月1日谭秀明转陈辉10万元，次日陈辉转曾安静5万元；2015年10月21日谭秀明转陈辉5万元，2015年10月28日陈辉转曾安静0.5万元；2015年11月9日谭秀明转陈辉10万元，次日陈辉转曾安静7万元；2015年11月18日，谭秀明转陈辉5万元，次日陈辉转曾安静2.5万元；2015年12月12日谭秀明转陈辉10万元，同日陈辉转曾安静5万元；2015年12月27日谭秀明转陈辉10万元，同日陈辉转曾安静5万元；2016年1月6日谭秀明转陈辉10万元，同日陈辉转曾安静5万元；2016年3月5日谭秀明转陈辉5万元，同日陈辉转曾安静2.5万元。上列谭秀锋通过谭秀明的账户共计向陈辉转账金额为65万元，陈辉转账给曾安静的金额为32.5万元，谭秀锋与陈辉之间相互转账的情况与其提供的银行流水记录相符。另，曾安静、谭秀锋对谭秀锋与张永红系夫妻关系，借款时以张永红名下坐落于沙坪坝区大学城东路66号附24号3-6（产权证号104房地证2015字第0xxxx号）的房产同时为曾安静及陈辉的两笔借款设置抵押无争议。庭审中曾安静与陈辉均明确表示双方就抵押物各自享有50%的优先受偿权。本案双方对借款实际发生金额为98万元无争议，对谭秀锋在借款发生后曾经转账给曾安静以及案外人陈辉的金额及时间均无异议，对借款发生后至2015年1月12日之前双方已结算清楚，本金余额为98万元无争议。双方争议的焦点一是有无关于利息的约定；二是借贷双方是否就曾安静及陈辉的两笔借款的清偿达成变更协议。一审法院认为，谭秀锋在向曾安静出具的借条中虽然没有关于利息给付的书面约定，但在借款发生后，谭秀锋有规律的按月以出借金额的2%向曾安静转账共计32万元，虽然谭秀锋辩称并非利息仅是给予曾安静的一定补偿，但从转账时间还是转账金额来看，与曾安静按月利率2%付息的主张吻合。同时，曾安静所提供的录音资料中反映，双方在2016年4月27日的通话中，当曾安静提到“我当时借给你的100万包括陈辉借给你的这个钱，是不当时我们口头约定的月息2分，这个是事实不”？谭秀锋回答“这个是事实……”，随即谭秀锋只说到后面出现问题，大家想办法解决问题。从双方的全部通话内容来看，当曾安静极力主张利息时，谭秀锋仅仅只是因为其资金出现困难，不愿再谈利息的事而已。但从谭秀锋之前实际履行的情况看来，双方应当有关于月利率2%的口头约定。针对焦点二，谭秀锋主张录音资料可以反映双方就还款达成了变更协议，双方在2015年1月之后有过多次协商，且曾安静同意其与陈辉的两笔借款本金共计以110万元计，另给予5万元，之后商谈为15万元的补偿，并认为录音资料中可以反映这点。一审法院审查该证据后认为，虽然录音资料中反映出借贷双方有过多次协商的过程，但对于是否以110万元作为曾安静与陈辉的两笔债务的本金，另外一并支付5万元或者15万元利息并没有达成共识，曾安静并未确认该协商方案。由于一审法院认定借贷双方有关于月利率2%的口头约定，该标准亦不违反法律法规强制性规定，故谭秀锋在2015年1月之后通过其弟谭秀明支付曾安静以及陈辉的款项应按照先息后本的原则视为先支付利息，超出部分冲抵本金。由于曾安静提供的证据显示其有收款后向陈辉转款，同时自认陈辉亦有向其转款的行为，应一并纳入核算。曾安静分两次借款共98万元给谭秀锋，截至2015年1月12日最后一次付息，所冲抵的本金金额为1633.47元。由于借贷双方均一致认可至2015年1月12日止本金余额为98万元，此系当事人达成的合意，本院以98万元作为此时间点的计息本金基数，谭秀锋之后所支付曾安静的45万元按照先息后本的原则逐一进行冲抵，经冲抵后本金余额为788209.37元。曾安静现在主张本金余额为812802元不当，应予调整。谭秀锋作为债务人，负有清偿债务本息的义务。同时，由于案涉债务发生在曾安静与张永红夫妻关系存续期间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。故，本案在既无债权人与债务人之间约定为谭秀锋个人债务的情形，亦无证据显示债权人明知债务人之间有属个人债务约定的情形时，应认定为谭秀锋与张永红的夫妻共同债务共同予以清偿。关于抵押物的优先受偿。谭秀锋与张永红自愿以房产为曾安静以及陈辉的两笔借款同时设置抵押并依法办理了抵押登记，抵押合同成立并生效。因涉及同一财产向两个债权人抵押并同时登记生效，本应按债权比例清偿，但由于曾安静与陈辉各自享有的债权比例相差不大，且二人均明确表示愿意分别就抵押物各自享有50%的优先受偿权，体现了当事人的意思自治以及对自己权利的合法处分，一审法院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条第一款，第五十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：（一）谭秀锋、张永红于本判决生效后十日内共同偿还曾安静借款本金788209.37元并按照年利率24%的标准，支付该款自2016年3月5日起算至付清时止的资金利息；（二）曾安静对登记在张永红名下坐落于沙坪坝区大学城东路66号附24号3-6（产权证号104房地证2015字第0xxxx号）的房屋变、拍卖所得价款的50%在本判决第一项所确定的给付款额及案件受理费、保全费范围内优先受偿；（三）驳回曾安静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11928元，因适用简易程序审理减半收取5964元，保全费5000元，合计10964元由谭秀锋与张永红负担。二审中，当事人没有提交新证据，亦对一审法院认定双方资金往来情况以及房屋抵押无异议，本院予以确认。本院另认定事实：谭秀锋与张永红于1990年4月18日登记结婚。本院认为，根据谭秀锋提出的事实和理由，其上诉涉及审理程序和一审法院认定事实。在审理程序方面，谭秀锋提出：1.曾安静系本院工作人员，一审法院与本院均应整体回避；2.一审法院适用简易程序审理本案，但审理期限超过法律规定；3.一审法院采取的保全措施存在错误。本院认为，第一，是否整体回避问题。虽然曾安静系本院工作人员，但谭秀锋提出的回避事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）有关回避的情形，因此谭秀锋提出一审法院与本院均应对本案整体回避，缺乏法律依据，不予支持；第二，一审法院是否超过法定审理期限。经查，一审法院于2016年6月12日立案受理本案，于2016年7月11日向谭秀锋、张永红送达庭前文书，谭秀锋于同年7月26日提出管辖权异议。一审法院经审查作出（2016）渝0101民初6492号民事裁定，裁定驳回谭秀锋对本案管辖权提出的异议。谭秀锋不服该民事裁定提起上诉，本院于2016年10月11日作出（2016）渝02民辖终314号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院二审裁定书分别于2016年11月22日、11月24日送达曾安静、谭秀锋（一审委托诉讼代理人签收）。一审法院于2016年12月23日作出本案一审判决，并于2016年12月26日向曾安静送达一审判决书，于12月28日向谭秀锋、张永红（谭秀锋代签）送达一审判决书。因此扣除谭秀锋提出管辖权异议后一、二审法院审理该异议的期间，一审法院适用简易程序审理本案并未超过法律规定的审理期限；第三，一审法院是否保全错误问题。因保全问题不属于二审审理范围，本院已在开庭审理中口头释明，若谭秀锋对保全存有异议，可向作出保全措施的法院提出，或向其上一级法院提请监督。在一审法院认定事实方面，谭秀锋提出：1.本案借款合同无效；2.借贷双方没有约定支付利息，一审法院认定有此约定错误；3.曾安静与陈辉系同居关系，但一审法院对此未予查明；4.在曾安静、陈辉分别提起诉讼前，双方就两笔借款达成了协议，即归还借款本金200万元，不再支付利息，扣除谭秀锋已经支付的90万元后，谭秀锋实际应当归还曾安静、陈辉借款本金110万元；5.本案借款系谭秀锋的个人债务，不应认定系夫妻共同债务。本院认为，第一，合同效力问题。谭秀锋主张本案民间借贷合同无效，理由是曾安静套取金融机构信贷资金又高利转贷，以及向他人集资又转贷牟利而将借款出借给谭秀锋。同时申请本院调取曾安静个人征信信息以证明其主张。民贷规定第十四条第一、二项规定，“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。”“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”，应认定民间借贷合同无效。民贷规定第十四条第二项规范的主体限于企业，而非自然人；第一项规范的主体也主要限定在享有信用配额和使用信用资金的企业，虽未将自然人排除在外，但即便出借人套取银行信用资金转贷而认定民间借贷合同无效仍需借款人事先知道或者应当知道该法律事实为必要条件。本案中，谭秀锋在未举证证明其事先知道或者应当知道前述法律事实存在的情况下，申请本院调取曾安静个人征信记录并不具有实际意义，故对该调取证据申请不予准许。谭秀锋与曾安静就本案所涉借贷系双方真实意思，未违反法律、行政法规强制性规范，且没有损害国家利益、社会公共利益或者他人利益，双方的民间借贷合同自曾安静提供借款之日生效。第二，双方是否约定支付利息，以及利率标准。谭秀锋出具给曾安静的借条未载明是否支付利息以及利率标准，曾安静主张双方口头约定按年利率24%支付利息。经查，谭秀锋在曾安静于2013年7月9日提供第一笔借款后，分别在其后8至11月间每月向曾安静支付1万元，在谭秀锋于2013年11月13日提供第二笔借款后，谭秀锋自2013年12月至2015年1月间每月分两次各1万元，或每月一次2万元向曾安静支付。因此，应当认定曾安静主张的事实成立，即双方口头约定按照年利率24%支付利息。第三，关于是否应查明曾安静与陈辉系同居关系，并予以并案处理的问题。曾安静、陈辉分别起诉谭秀锋、张永红是作为出借人在借款人没有履行偿还义务之下行使自己享有的权利，两人是否系同居关系，与本案审理没有关联。第四，关于合同履行中，曾安静与谭秀锋是否达成仅支付本金200万元，不支付利息的协议，以及谭秀锋已经支付的90万元是否是偿还曾安静、陈辉的借款本金，现只尚欠曾安静、陈辉110万元的问题。谭秀锋主张各方达成了前述协议，应就此提供证据证明，但谭秀锋并未就此提供证据证明。谭秀锋认为曾安静提供的录音资料能够证明前述事实成立。经查，曾安静在一审中提交了3组电话通话录音，3组录音发生的时间系在谭秀锋未按月支付利息后形成。从3组录音可知，双方一直在如何清偿涉案借款进行协商，虽各自提出了不同调解方案，但最终并未达成一致意见。在双方协商过程中，谭秀锋共计向曾安静、陈辉支付90万元。从录音中可知，曾安静曾提出过已支付的90万元抵作本金，但谭秀锋应及时支付下剩本金110万元和10万元利息，另再计算利息20万元由谭秀锋出具借（欠）条，以此清结谭秀锋与曾安静、陈辉的债权债务，但谭秀锋并未同意该方案。曾安静作出原支付的90万元抵作本金是双方能够达成一致意见而提出，即附有条件，现双方未能达成协议，条件未成就，而双方也未就该90万元是否是抵作本金另行达成协议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故一审法院按照原则处理谭秀锋在2015年2月17日之后支付的90万元符合法律规定。第五，本案借款是否系谭秀锋与张永红的夫妻共同债务问题。本案借款系谭秀锋在与张永红婚姻关系承续期间以谭秀锋个人名义所负债务，谭秀锋主张本案债务属于其个人债务，但谭秀锋与张永红并未提供证据证明谭秀锋在向曾安静借款时已明确告知曾安静本案借款是谭秀锋的个人债务，或曾安静知道谭秀锋与张永红约定婚姻关系承续期间所得财产归各自所有，或本案借款系虚构债务，或本案借款系非法债务，谭秀锋仅以张永红在借款时并不知情为由进行抗辩，主张本案债务不属于夫妻共同债务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，谭秀锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13258元，由谭秀锋负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年六月二十七日书记员  陈 冉