云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云05民终411号上诉人（原审被告）四川乾亨建设工程有限公司，地址：四川省隆昌县金鹅镇石油路1段268号。法定代表人：古昭平，该公司负责人。委托代理人：血春红、张丽，云南杰云律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）杨加彬，男，1968年8月5日生，汉族，四川省泸州市，住四川省泸州市江阳区。委托代理人：杨德奇，云南春裕律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）保山浦峰房地产开发有限公司，地址：云南省保山市龙陵县赧场。法定代表人：张子风，该公司董事长。委托代理人：张俊，系该公司办公室主任。代理权限为特别授权。委托代理人：肖利坤，云南杰云律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人四川乾亨建设工程有限公司与被上诉人杨加彬、被上诉人保山浦峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川乾亨建设工程有限公司委托代理人血春红、张丽，被上诉人杨加彬的委托代理人杨德奇，被上诉人保山浦峰房地产开发有限公司委托代理人王芝祥、肖利昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）的上诉请求是：撤销龙陵县人民法院（2016）云0523民初字196号民事判决，依法改判并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决的依据不符合法律及事实。首先，一审判决依据的结算单未经上诉人认可，不应作为结算依据。龙陵玉山苑工程的承包方是上诉人，而结算单上仅有四川乾亨建设工程有限公司龙陵玉山苑工程项目部的印章和王官平的签名，未经上诉人签章，王官平也不能代表上诉人，因此不能以此结算单作为法院判决的依据。其次，结算单上的工程总量10760平方没有证据支撑。第三，王官平与被上诉人签订的协议中约定，水电工程是包工包料，一审判决支持被上诉人的材料损失58000元及误工费45000元没有法律依据。因为所谓包工包料就是自负盈亏、自行管理材料与工时，如存在这两项损失就应由被上诉人自行负责。第四，对于增加和变更部分的金额78400元，既无水电图纸来印证，也无甲方签证认定的证据，应不予认定。第五，一审判决支持189181.44元的资金占用费错误。其判决中明确“对原告请求被告承担2015年8月27日双方结算后的资金占用费的诉讼请求，因合同无效，原告方亦有过错，应承担相应责任，对此诉讼请求，本院不予支持。”但判决结果仍有此项费用，明显错误。（二）本案诉讼程序存在问题。本案一审时的另一被告王官平是关键人物，也是法院查明事实、明辨是非的关键，王官平的存在与否直接影响本案的判决结果。在被上诉人撤回对王官平的起诉后，法院准许撤诉是错误的。根据《民诉法》第132条的规定，王官平是本案的必要共同诉讼人，应当参加本案的诉讼。（三）本案应当由法院指定鉴定机构对争议工程量进行鉴定。本案工程事实客观存在，但结算单上的工程量及其他数据，上诉人不确认，且工程也没有验收，也没做完，故上诉申请由人民法院指定鉴定机构对争议工程量进行鉴定。被上诉人杨加彬答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）关于结算单问题。上诉人在2016年6月20日的一审答辩状中认可2012年10月28日王官平代表上诉人与被上诉人杨加彬签订的协议的法律效力，即上诉人认可王官平系其公司授权的管理人员，因此，2015年8月27日由王官平与被上诉人杨加彬签订的结算单也同样应具有法律效力。因为该两份“协议”的形式要件完全一致。故一审判决依据该结算单作出的判决完全正确正确。（二）关于程序问题。王官平在结算单签字的行为系上诉人赋予的职务行为，其与本案无关。故一审程序并没有问题。（三）是否需要鉴定机构对争议工程量进行鉴定的问题。因上诉人的此项上诉请求超出了原审判决的范围，不应支持。被上诉人保山浦峰房地产开发有限公司（以下简称浦峰公司）答辩称：浦峰公司已于2016年2月与上诉人结算清楚，浦峰公司与杨加彬施工队之间没有任何法律关系，其工程款的结算与被上诉人浦峰公司无关。一审原告杨加彬起诉请求，1、请求判令三被告承担连带责任，支付欠原告工程款589613.44元。2、由被告连带承担按同期银行贷款利率4.75%计算自2015年8月27日起至付清之日的资金占用费。3、由被告承担诉讼费用。一审认定的法律事实是：被告浦峰公司系龙陵玉山苑业主，2012年10月16日，浦峰公司与乾亨公司签订GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，浦峰公司将龙陵玉山苑工程承包给乾亨公司进行施工，承包范围为基础、土建、水电、弱电及一至三期的附属工程。在合同工期中，双方对开工日期及竣工日期未约定。合同中乾亨公司委托代理人为陈林华，经办人为王官平。乾亨公司承包该工程后，即组织进行施工，实际组织施工人为被告王官平。2012年10月28日，被告王官平（甲方）与原告杨加彬（乙方）签订协议，将水电工程承分包给杨加彬。协议约定：“一、承包范围：玉山苑所有房建内室内水电工程，包工包料，二次装修所需卫生洁具、灯具不在承包范围内，二级配电箱以前临时水电由乙方管理，消防不在承包范围内。二、单价：按实际建筑面积，每平方米98元。三、付款方式：乙方垫资完成前期20栋的预埋工程，以后按实际工作量80%付款，验收合格后3个月付清。四、乙方付甲方30万元保证金，前20栋封顶后退15万，其余的半年内付清。五、变更或增加的工程按09定额计算”。被告王官平在协议上签名，并加盖乾亨公司龙陵玉山苑工程项目部印章。2013年8月10日，王官平与杨加彬签订《补充协议》，约定：“为确保水电工程在9月内基本完工，甲方（乾亨公司）需在2013年8月25日前付乙方35万元，2013年9月10日内再付35万元，甲方违约须每天付乙方一千元违约金，乙方违约每天付500元违约金”。后因玉山苑工程停工，2015年8月27日，乾亨公司玉山苑项目部与杨加彬进行了结算，项目部出具结算单：“一、杨加彬完成的工程量为10760平方米，按每平方米98元计算，总价为105448元，已完成90%，完成的工程计价为949032元。二、材料损失：含丢失损毁共计58000元。三、停工期间误工费：含临时水电维护人工费、停工期间工人误工费共计45000元。四、增加及变更部分共计78400元。以上四项共计1130432元，已付680000元，未付450432元。五、资金占用费：450432×2%×21个月=189181.44元。六、第四项加第五项共计639613.44元”。双方结算确定的工程款为1130432元，资金占用费为189181.44元，两项合计为1319613.44元，乾亨公司共支付760000元，未支付559613.44元。2016年1月23日，浦峰公司与乾亨公司经协商签订《工程结算合同解除协议书》，双方约定：“一、工程结算。工程名称《龙陵玉山苑》，工程内容GF-1999-0201建设工程施工合同，按结算协议，结算结果为21271409元。乙方（乾亨）收到结算款第一笔应付清乙方所欠工人工资及材料款、交清税费。收到结算款第二笔前，应完备所有工程验收资料交给甲方，交回图纸，同时应完成所有应返工的工程项目。二、合同解除。双方经协商同意解除于2012年10月签订的GF-1999-0201建设施工合同，乙方按甲方要求将乙方所有的机械设备和人员撤出施工场地，移交工地和水电设施。三、付款方式。扣除已付工程款，现应付的尾款为10387007元，分两笔付清，2016年2月28日付560万元，2016年4月28日付4787007元”。浦峰公司与乾亨公司对玉山苑工程造价进行了结算，涉及杨加彬分包水电部分双方结算为624498.04元。因二被告解除合同，杨加彬无法继续施工，遂于2016年4月27日向本院起诉。因原告认为被告王官平对外代表乾亨公司，其行为系职务行为，应由所代表的公司承担责任，原告于2016年6月6日向本院申请撤回对被告王官平的起诉。一审法院认为，关于王官平与杨加彬之间的分包协议的效力问题，在浦峰公司与乾亨公司的施工合同中，王官平作为经办人签名。乾亨公司承包玉山苑小区工程后，王官平将玉山苑的所有房建内室水电工程，以包工包料的方式，分包给杨加彬进行施工，并加盖乾亨公司玉山苑项目部印章，王官平对外分包工程的行为，对乾亨公司形成有效的代理，应由乾亨公司承担责任，如对乾亨公司造成损害，可由乾亨公司向王官平追偿。因杨加彬无相应的施工资质，双方的分包协议因违法而无效，乾亨公司、杨加彬对合同无效均有过错，应承担相应的责任。对本案的工程结算问题，被告王官平代表乾亨公司与原告杨加彬进行了结算，双方对《龙陵玉山苑水电结算单》进行了签名确认，并加盖了四川乾亨建设工程有限公司龙陵玉山苑工程项目部的印章，该结算单对双方具有法律效力。浦峰公司与乾亨公司的结算，不能约束杨加彬。因此，对两被告主张的按解除合同时双方结算的金额计算杨加彬的工程款的答辩主张，本院不予采纳。对本案杨加彬所承包的水电工程款支付条件问题，因工程款未拨付到位及其他原因，玉山苑小区工程停工，未施工完毕，也未经竣工验收。浦峰公司与乾亨公司解除施工合同，乾亨公司已向浦峰公司移交已建工程，移交的工程包含杨加彬施工的水电工程。双方对乾亨公司已建工程进行了结算，并对合同解除后的未完工程等进行了约定。二被告在庭审中不同意由杨加彬继续完成一期的水电工程，原告对承包的水电工程已无完成施工的可能。浦峰公司接收了乾亨公司已建工程，虽对工程质量是否合格有异议，但未提供相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。工程停工，浦峰公司作为发包方也有责任，在合同已解除的情形下，如因未经竣工验收即不支付相应工程款，实际施工人即无法维护自己的权益。因此，虽本案工程未经竣工验收，工程质量应视为合格，浦峰公司应对杨加彬已施工工程在未付乾亨公司工程款范围内承担付款责任；杨加彬也应依据法律规定及合同约定对浦峰公司接收的工程承担质量保证义务。故，原告杨加彬作为实际施工人，其要求被告乾亨公司按合同约定支付工程款589613.44的诉讼请求，本院予以部分支持，数额以庭审确定的559613.44元为准。浦峰公司作为发包人，依法应在未付乾亨公司工程款范围内承担付款责任，对原告请求被告承担连带付款责任的诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。对原告请求被告承担2015年8月27日双方结算后的资金占用费的诉讼请求，因合同无效，原告方亦有过错，应承担相应责任，对此诉讼请求，本院不予支持。在诉讼过程中，原告撤回对王官平的起诉，是其行使自己的诉讼权利，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）由被告四川乾亨建设工程有限公司支付原告杨加彬工程款949032元、材料损失58000元、停工期间误工费45000元、增加及变更部分工程款78400元、资金占用费189181.44元，合计1319613.44元。扣除已支付的760000元，实际应付559613.44元，限于判决生效后十日内支付。（二）由被告保山浦峰房地产开发有限公司在未付四川乾亨建设工程有限公司工程款范围内承担上述第一项付款责任。（三）驳回原告杨加彬的其他诉讼请求本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于结算单的效力问题。上诉人乾亨公司认可王官平系其公司授权的管理人员，结算单为王官平与被上诉人杨加彬签订且加盖乾亨公司项目部的印章，故结算单有效。上诉人认为结算单上的工程总量10760平方没有证据支撑、材料损失58000元及误工费45000元没有法律依据、增加和变更部分的金额78400元没有证据不应认定等上诉理由均因结算单有效而不能成立。至于一审判决支持189181.44元的资金占用费，也系结算单确定的应付款项，为2015年8月27日双方结算前的资金占用费，应由上诉人承担。其判决中对资金占用费不予支持是指原告请求被告承担2015年8月27日双方结算后的资金占用费的诉讼请求，而非判决支持的结算单确定的资金占用费，一审判决并无不当。（二）关于程序问题。王官平在结算单签字的行为系上诉人赋予的职务行为，其与本案无关，被上诉人杨加彬一审撤回对王官平的起诉后，一审法院未通知王官平参加诉讼并无不当。（三）是否需要鉴定机构对争议工程量进行鉴定的问题。二审中上诉人乾亨公司明确表示不需要对争议工程量进行鉴定，视为上诉人撤回此项上诉请求，本院予以准许。综上所述，本院认为，上诉人乾亨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9696元，由上诉人乾亨公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨明朗审判员  张 燕审判员  古 颖二〇一七年六月十九日书记员  李 平