贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终543号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙里宏基商贸物流开发有限公司，住所地贵州省龙里县。法定代表人：沈鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐朝敏，女，汉族，1982年1月1日生，住贵州省都匀市委托诉讼代理人：杨宗睿，贵州驰援律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州佰仕佳科技集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：陈英林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王泽源，贵州鼎晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：史润，贵州鼎晋律师事务所实习律师。上诉人龙里宏基商贸物流开发有限公司（以下简称宏基商贸公司）因与被上诉人贵州佰仕佳科技集团股份有限公司（以下简称佰仕佳科技公司）承揽合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏基商贸公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审本诉全部诉请并支持上诉人的一审反诉请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，PH5显示屏没有验收使用。1、一审中被上诉人向法院提交的验收报告书中验收单上在甲方经办人栏目处没有经办人的签名，验收日期栏处也没有写明验收日期，被上诉人提供的该份证据不能证明显示屏已经验收和具体验收日期；2、翟艺鹏向被上诉人出具的材料不能作为证据使用，其离职后签字变更显示屏的后果不能由上诉人承担。一审判决认定“双方均确认PH5、PH10全彩LED显示屏已于2014年10月24日安装调试完毕投入使用”的事实认定错误；二、一审判决适用法律错误。一审以“上诉人没有在约定期限内提出书面异议，产品视为已验收合格”为由判决上诉人支付货款不符合法律规定。1、被上诉人交付的产品不符合合同约定，上诉人有先履行合同抗辩权，上诉人可拒绝支付货款。第一，PH5显示屏产地不符合合同约定。第二，被上诉人交付的产品主要技术参数与合同约定不一致。第三，被上诉人在价格上明显欺诈上诉人。第四，被上诉人没有完成举证责任。被上诉人未能举证证明两种产品在质量、价款、技术效果上是无实质差别，应承担举证不能的法律后果；2、上诉人对显示屏提出质量异议的期限不受合同中约定期限的限制。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定，尽管当事人在合同中对验收期进行约定，但是被上诉人故意交付不符合合同约定的显示屏，上诉人依法对PH5显示屏质量提出异议的期限不受合同约定3至5天的限制。被上诉人的欺诈行为不应受法律保护，不能适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定，而应适用第三款的规定作出判决；三、一审适用简易程序审理本案程序违法。佰仕佳科技公司委托诉讼代理人提交书面代理词称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人已经依照变更后的《室内PH5全彩LED显示屏定制合同书》履行了交付产品并安装的义务，且上诉人已经对产品进行验收合格并投入使用，故上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付货款。1、翟艺鹏作为《PH5合同》指定的收货人、验收人及合同执行人，其有权且被上诉人也有正当理由相信翟艺鹏有权利代表上诉人变更《PH5合同》约定的产品，即将产地为深圳的产品更改为厦门的产品。根据《PH5合同》第2.1条、第11.1条的约定可知，翟艺鹏的权限并不局限于收货及验收，其在执行合同过程中的一切行为均由上诉人承担相应法律责任，故翟艺鹏有权代表上诉人变更合同。即便上诉人认为翟艺鹏无变更合同的权限，但被上诉人有正当理由且属于善意的相信翟艺鹏有权变更合同，翟艺鹏构成表见代理；2、上诉人已经对厦门生产的PH5显示屏验收合格，并实际投入使用一年之久，其已经以实际行为认可了翟艺鹏更换产品的行为。翟艺鹏作为《PH5合同》指定的验收人，其验收行为应视为上诉人的验收行为，且从上诉人在一审庭审中提交的证据《厦门强力巨彩光科技有限公司产品合格书》可知，上诉人自始知道更换产品一事，并非被上诉人单方擅自更换，更非欺诈。被上诉人交付产品时上诉人未依照合同约定即使提出异议，并且被上诉人已经对显示屏实际投入使用一年之久；二、2014年厦门生产的PH5产品的价值为15万元，并非上诉人所称价值存在极大差异。加之产品使用至今并未出现任何质量问题，并不影响上诉人合同目的实现；三、上诉人在一审中提出反诉，要求被上诉人赔偿上诉人45万元，缺乏事实根据和法律依据，不应得到支持；四、一审适用简易程序审理本案，程序并不违法。原审原告、反诉被告佰仕佳科技公司向一审法院起诉请求：1、判决宏基商贸公司支付佰仕佳科技公司货款人民币130000元；2、判决宏基商贸公司支付2014年10月30日至2016年6月30日期间的违约金204000元，2016年6月30日至判决确定的付款期限届满之日止期间的违约金，以合同总价款510000元为基数，按每月2%计算。原审被告、反诉原告宏基商贸公司向一审法院提出反诉请求：判决佰仕佳科技公司向宏基商贸公司赔偿450000元。一审法院认定事实：2014年8月29日，宏基商贸公司作为甲方与乙方佰仕佳科技公司签订《室内PH5全彩LED显示屏定制合同》，约定:甲方委托乙方制作LED显示屏及相关部件，标的物为PH5全彩LED显示屏一块，屏体面积14.59㎡(长6.08m×高2.40m),产品主要技术参数基色为1R1PG1B，产地为深圳，价格150000元;交货及安装地点为龙里县，甲方指定的收货人为翟艺鹏，收货人的验收行为应视为甲方的验收行为；甲方应自乙方将货物运至合同约定交货地点当日内完成数量核对及检验，若对数量等有异议应当在3日内向乙方书面提出，并妥善保管质量瑕疵物品，经双方确认，甲方可要求乙方对不合格产品进行更换、修理；产品在合同生效后18日内安装调试完毕；合同生效后甲方向乙方支付预付款50000元，尾款100000元在标的物安装调试完毕并经甲方验收通过之日起3日内支付；标的物安装调试完毕后，乙方向甲方提交验收申请及验收材料，甲方应于3日内验收，若甲方未验收，则视为通过；产品质保期为一年；如乙方责任导致合同工期延误，应承担违约责任，每延期一天，向甲方支付合同约定总价款千分之五的违约金；如甲方不按合同约定期限支付相应货款，甲方应承担违约责任，每延期一天，向乙方支付合同总价款千分之五的违约金。2014年9月1日，双方又签订《PH10全彩LED显示屏定制合同》，约定：甲方委托乙方制作LED显示屏及相关部件，标的物为室外PH10全彩LED显示屏一块，屏体面积37.27㎡(长8.32m×高4.48m),产品主要技术参数基色为1R1PG1B，产地为深圳，价格360000元;产品在合同生效后15日内安装调试完毕，施工期限为2014年9月1日至2014年9月15日交付使用；合同标的物运至现场后甲方向乙方支付合同总额50%的货款180000元，尾款180000元在标的物安装调试完毕并经甲方验收通过之日起5日内支付。其余内容均与《室内PH5全彩LED显示屏定制合同》相一致。前述合同签订后，宏基商贸公司分别于2014年9月1日、9月2日向佰仕佳科技公司支付工程款50000元、180000元。佰仕佳科技公司于2014年10月24日将产地为厦门的室内PH5全彩LED显示屏，户外PH10全彩LED显示屏及相关设备运至龙里，宏基商贸公司指定的收货人及验收人翟艺鹏确认收货，并在佰仕佳科技公司制作的验收报告中设备移交清单建设单位代表人栏、验收单联系人栏、技术服务满意度评价表客户栏处签名，但未签署日期。佰仕佳科技公司于当日安装调试完毕交付宏基商贸公司使用至今。2014年11月19日，宏基商贸公司向佰仕佳科技公司支付工程款50000元，2015年1月29日支付100000元。2015年9月25日，百世佳科技公司向宏基商贸公司发函，愿意在合同总价的基础下降10000元，要求宏基商贸公司支付剩余款项。2016年6月6日，宏基商贸公司委托贵州驰援律师事务所向佰仕佳科技公司回函，以百世佳科技公司交付的产品不符合约定，构成欺诈，要求百世佳科技公司更换合格的LED显示屏幕。一审法院认为，宏基商贸公司与佰仕佳科技公司经协商一致签订的《室内PH5全彩LED显示屏定制合同》、《PH10全彩LED显示屏定制合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。宏基商贸公司在百世佳科技公司安装完毕PH5全彩LED显示屏后，应当按照合同约定进行验收，支付剩余款项。宏基商贸公司主张百世佳科技公司安装的PH5全彩LED显示屏产地不符合同约定，未经过验收，存在质量问题，不应再支付剩余尾款。庭审中双方均确认PH5全彩LED、PH10全彩LED显示屏已于2014年10月24日安装调试完毕投入使用。依据合同约定，宏基商贸公司在LED显示屏安装调试完毕并收到百世佳科技公司验收申请后3日内未验收视为验收通过；如对产品数量等有异议的，应在产品交付后3至5日内提出书面异议。宏基商贸公司指定的收货人及验收人翟艺鹏于2014年10月24日对产品进行接收后，未行使对产品及时检验的附随义务，宏基商贸公司未举证证明曾在约定期间内提出过书面异议，应视为认可LED显示屏检验合格。故对该抗辩主张不予采纳。宏基商贸公司未按约定分别在产品验收合格3日及5日内向百世佳科技公司支付剩余尾款，已构成违约，应承担支付违约金的责任。合同约定违约金以合同总价款按日千分之五计算，明显高于法律规定，百世佳科技公司主张以月利率2%计算违约金，符合法律规定，予以支持。确定以未付款项130000元为基数从2014年10月30日起计算至2016年12月25日，为67101元（130000元×24%÷365天×785天）。宏基商贸公司称百世佳公司交付安装的PH5显示屏不符合合同约定，构成欺诈。因宏基商贸公司未在约定期限内提出书面异议，产品已视为验收合格，故对宏基商贸公司要求百世佳公司赔偿450000元的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定，判决：一、被告龙里宏基商贸物流开发有限公司于判决生效后十日内支付原告贵州佰仕佳科技集团股份有限公司货款130000元及违约金67101元。二、驳回原告贵州佰仕佳科技集团股份有限公司的其余本诉请求。三、驳回被告龙里宏基商贸物流开发有限公司的反诉请求。如果履行义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3155元，由被告龙里宏基商贸物流开发有限公司负担1862元，原告贵州佰仕佳科技集团股份有限公司负担1293元；反诉案件受理费4025元,由被告龙里宏基商贸物流开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案双方当事人签订的《室内PH5全彩LED显示屏定制合同》、《PH10全彩LED显示屏定制合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，一审认定上述两份合同合法有效正确。关于宏基商贸公司上诉主张一审适用简易程序审理本案程序违法的问题。从双方争议焦点看，双方虽对PH5显示屏是否经过验收、产品是否符合合同约定等部分事实存在争议，宏基商贸公司还向一审提出反诉，但从本案审理查明的事实看，合同签订后，佰仕佳科技公司已将LED显示屏及相关设备安装交付宏基商贸公司使用，宏基商贸公司已支付380000元，尚有130000元未付等案件基本事实清楚，本案仍属于案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。同时，一审审理本案不存在最高人民法院《关于适用的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的七种情形，且宏基商贸公司在一审诉讼中对一审适用简易程序自始未提出异议。因此，一审适用简易程序审理本案并无不当，上诉人宏基商贸公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。关于宏基商贸公司应否向佰仕佳科技公司支付剩余工程款及违约金的问题。首先，对于宏基商贸公司上诉提出PH5显示屏未验收使用的主张。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”之规定，定作人在承揽人交付工作成果时，对工作成果进行验收，是定作人的法定义务，定作人不能以此拒绝履行给付剩余工程款的义务。并且，从佰仕佳科技公司向一审提供的验收报告看，原宏基商贸公司员工翟艺鹏作为宏基商贸公司指定的本案收货人，已在设备移交清单、验收单、技术服务满意度评价表中，代表宏基商贸公司对佰仕佳科技公司交付的产品进行了签字确认，说明宏基商贸公司已对佰仕佳科技公司交付的工作成果进行了验收。另外，从佰仕佳科技公司向一审提供的视频资料看，宏基商贸公司已将佰仕佳科技公司为其定制安装的LED显示屏用于日常经营活动。故宏基商贸公司提出的该项上诉主张不成立，本院不予采纳；其次，对于宏基商贸公司上诉提出佰仕佳科技公司交付的产品不符合合同约定，其有权拒绝支付货款的主张。虽然佰仕佳科技公司交付给宏基商贸公司的LED显示屏存在产地、基色与原合同约定不符的情形，存在一定的瑕疵，但从宏基商贸公司向一审提供的产品合格证、保修卡看，宏基商贸公司在该LED显示屏交付使用时就已知晓产品产地由深圳变更为厦门的事实，但其并未在合同约定的3日内向佰仕佳科技公司提出书面异议，还于2014年11月19日、2015年1月29日分两次向佰仕佳科技公司支付了共计150000元货款，应视为宏基商贸公司对佰仕佳科技公司交付的LED显示屏予以认可。故对宏基商贸公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。据此，一审根据本案查明的事实，判决宏基商贸公司向佰仕佳科技公司支付剩余工程款130000元，及按月利率2%支付未付款项的违约金67101元，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人龙里宏基商贸公司的上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14360元，由上诉人龙里宏基商贸物流开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李雪莹审判员  田一铭审判员  李家荣二〇一七年六月七日书记员  杨 墨