北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7478号上诉人(原审被告)：北京城建中南土木工程集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇定泗路北侧雅安商厦C号。法定代表人：黄锡阳。委托诉讼代理人：王子慧，男，1976年3月22日出生，北京城建中南土木工程集团有限公司职工，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：刘海涛，男，1981年12月8日出生，北京城建中南土木工程集团有限公司职工，住北京市昌平区。被上诉人（原审原告）：北京城建亚泰建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路九号。法定代表人：曹国章，董事长。委托诉讼代理人：王春艳，北京琨腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙俊平，北京信凯律师事务所律师。上诉人北京城建中南土木工程集团有限公司（以下简称中南公司）与被上诉人北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第38282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中南公司的委托诉讼代理人王子慧、刘海涛，被上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人王春艳、孙俊平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中南公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费及鉴定费由亚泰公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定亚泰公司提起本案诉讼存在诉讼时效中断属认定错误。依据亚泰公司没有支付尾款的情况并不能证明双方一直在就本案工程结算事宜进行协商，该推论无依据无逻辑；根据《中华人民共和国民法通则》第135条的规定，涉案工程在2007年竣工，双方于2009年1月15日即已完成工程结算，结算合同价款为1070万元，合同外洽商及中南公司赔偿非合同内款项并不包括；诉讼时效应从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算。亚泰公司所谓其权利被侵害的情形从2007年工程竣工时已存在，到2009年1月15日合同总价结算完毕时已具备起诉追究并计违约责任的一切条件，但亚泰公司到2015年起诉时已超过7年，已过诉讼时效。中南公司提起（2014）朝民初字第13346号案件向亚泰公司索要欠款，亚泰公司未提出时效抗辩是对其自身权利的放弃，但这不妨碍中南公司在本案中行使时效抗辩的权利；2.一审法院适用合同条款错误。一审法院对合同内容错误理解，认定错误。双方分包合同第三条为工期、质量违约条款。关于工期，合同明确约定“分包方因自身原因不能按发包方指定的竣工期限完工，每延误一天，应交付的违约金额和计算方法，分包合同价款的1‰累计计算”，该条款在工期违约方面的约定是独立且完备的；分包合同第8.3条作为补充条款，其形式上系对合同条款的不完备或约定不明之处进行补充；从内容上看其并非对分包合同第3.1.2条的补充。分包合同第8.3条前后两句之间的关系并非一审判决认定的并列关系。该条款前一句内容强调的是分包方在合同履行中应对发包方负责，不得与业主方发生合同关系，这是双方的一种义务性约定；该条款后一句为违反前一句约定应承担的责任，此两句非为并列关系，对合同理解不能脱离合同整体及本意。三、本案的《鉴定意见书》不应被采信或参考。1.亚泰公司应提供证据证明第三方进行植筋施工是否系因中南公司施工质量问题引起；2.支持《鉴定意见书》的重要资料在鉴定之前，亚泰公司基本未向法庭提供也未经中南公司质证，即2007年6月14日《材料、构配件进场检验记录》、《竣工图纸》、《情况说明》。上述材料亚泰公司是在2017年3月13日才出示法庭的，而竣工图纸更是在2017年3月27日最后一次开庭时才补充。然而《鉴定意见书》在2016年7月6日即已做出。2007年10月20日《工程洽商记录》更不在亚泰公司的证据材料之列；3.《工程洽商记录》显示，确定的植筋方案为一次结构采用进口植筋胶，二次结构采用国产胶。本案地连墙工程为逆施法，施工难度大，故其包含有承重结构和维护两种功能，分别为两次结构，但鉴定分析全部采取进口胶的计算标准或国产胶的计算标准，并未进行区分。因此，该鉴定结论不应被采信及参考。综上，一审法院对本案事实认定错误，请求二审法院查明事实，依法重审或改判。亚泰公司辩称，同意一审判决，不同意中南公司的上诉请求及理由，请求依法驳回。亚泰公司向一审法院起诉请求：1.判令中南公司支付工期延误违约金2140000元；2.判令中南公司向亚泰公司支付施工质量不合格的经济损失1289844.9元。一审法院认定事实：2007年1月10日，城建公司与北京城建地铁地基市政工程有限公司（2010年3月24日更名为亚泰公司）签订分包合同。城建公司将其从北京兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）承包的夕照寺危改小区三期西区公建工程的地下连续墙以及灌注桩施工工程分包给亚泰公司，约定：第1条，工程概况，承包内容：机械进出场、平整场地、导墙模板、钢筋、混凝土施工，导墙拆除以及外运，地下连续墙挖土成槽，泥浆制作，泥浆护壁，清底置换，钢筋笼制作、安装，王字头构建制作安装，预留、预埋件制作及安装，地下连续墙砼浇筑，锚杆钢绞线、泥浆外运；灌注桩钻孔，泥浆护壁，泥浆外运，灌注桩钢筋笼制作、安装，灌注桩砼灌注，钻桩土方外运、预埋件制作安装、钢构柱制作安装、连续墙不平整部位的剔凿，所有分包项目的实验、检验费等；同时，对扬尘控制、泥浆外运时的渣土消纳等费用负责。承包方式：钢材按业主方认价为准，业主方认价如低于2007年1月市场信息价100元以外的部分由总包方承担，100元以内的由分包方负担；合同价款为暂定价格，待施工完毕后，分包方协助总包方与业主方办理工程结算，总包方在业主方审批的结算总价基础上收取17%作为总包方的综合管理费用，剩余费用为分包方结算造价。工期：合同工期总日历天数45天，本工程定于2007年1月10日开工，2007年2月25日竣工，本工期仅限于连续墙施工，钢构柱、桩的工期双方协定。……第3条，应负责任，3.1工期延误的违约金，3.1.1，对以下造成竣工日期推迟的延误，经发包方代表确认，工期相应顺延。1.工程量变化和设计变更；2.一周内，非分包方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；3.不可抗力；4.发包方代表同意工期顺延的其它情况。3.1.2，非上述原因，分包方因自身原因不能按发包方在合同指定的竣工期限完成，每延误一天，应交付的违约金额和计算方法：分包合同价款的1‰累计计算，如分包方工期提前，按相同比率奖励。3.2质量违约的处理，发包方有权拒绝对分包方达不到质量标准的分项、分部工程进行验收，同时分包方应承担给发包、业主方带来的一切相关损失。……第8条，补充条款，8.3，分包方在工期、质量和安全文明施工等方面对发包方负责，分包方不得与本工程业主直接发生合同关系且所承担的工程不得转包。如就以上方面违约，分包方支付合同总价20%的违约金。同日，双方签订《补充协议》，约定：连续墙结构预留、预埋部分，因专家建议多预留一排预埋件，中南公司施工时应严格按专家要求执行，对于多预留部分，如后续施工时位置准确，则由总包方支付费用，如分包单位预留、预埋位置不准确，则费用由分包单位负责。2014年，中南公司将亚泰公司和兴隆公司诉至一审法院，称亚泰公司一直以兴隆公司没有审批完毕拒绝给付，要求给付剩余工程款5309934元和自2009年1月15日至实际付清利息，兴隆公司在欠付工程款范围内承担连带责任。亚泰公司辩称中南公司存在施工质量问题，造成工期延误，应偿还合同总价款20%作为违约金，扣除植筋费用和延误工期的违约金，并不欠中南公司工程款。但亚泰公司未提出反诉。该案查明，上述协议签订后，中南公司进行了施工。2007年4月25日，中南公司施工完毕。2008年，夕照寺工程竣工验收，后投入使用。2009年1月15日，亚泰公司与中南公司签订《夕照寺地下连续墙工程预结算表》，双方确认主合同项下的施工工程款金额为1070万元。洽商变更的费用，亚泰公司以兴隆公司未审批为由，未予结算，同时，亚泰公司提出要求扣除植筋费用180万元。2011年5月30日，亚泰公司与兴隆公司对工程款进行了结算，总金额126162119元，其中连续墙工程结算金额为13171833元。2014年1月25日，亚泰公司与兴隆公司签订协议书，双方确认上述工程款已由兴隆公司全部给付亚泰公司。2015年1月，一审法院作出（2014）朝民初字第13346号民事判决书，认为亚泰公司与中南公司订立的分包合同，依法成立、合法有效，双方均应遵守。对于植筋费用，亚泰公司另行主张，因兴隆公司与亚泰公司的工程款已付清，故不支持中南公司要求兴隆公司承担责任的主张，判决：一、亚泰公司于判决书生效之日起十日内给付中南公司工程款三百四十七万三千七百八十九元五角五分。二、驳回中南公司的其他诉讼请求。一审判决各方均未上诉。该案中未对亚泰公司提出的违约金抗辩进行处理。《夕照寺地下连续墙工程预结算表》中未列明亚泰公司放弃就中南公司违约行为主张相关权利。2015年4月，亚泰公司就本案争议诉至北京市东城区人民法院，中南公司提出管辖异议，该院作出裁定，裁定移送一审法院管辖，该裁定已经生效。关于工程延期问题，亚泰公司提交了：《夕照寺三期西区公建工程第七次监理例会暨极端专题会议纪要》，会议召开时间为2007年3月1日，中南公司认可该纪要真实性。纪要载明：施工单位报告工程情况并提出问题，施工进度慢主要是施工机械设备陈旧易损所造成的，中南公司解决问题太慢，建议中南公司成立施工现场指挥部，公司主要领导现场指挥协调，主要解决施工进度问题，最基本要求中南公司必须保证现场每天有4台施工机械，3台保证能正常施工作业等。分包单位（即中南公司）报告工程情况并提出问题，l.地下连续墙完成28槽，进度缓慢，有机械老旧问题，无法夜间施工，地下地质情况复杂等原因造成；2.剩下的64个槽段，争取在3月28日前完成；3.损坏的施工机械在加工液压缸，已加强修理技术力量，指派专人负责，3月2日晚上到场安装抢修；4.地下有板沙层较硬，机械抓土进度慢，损坏机件；5.有一台抓机抓斗掉入槽内，打捞有难度，正在想办法打捞，3月2日可能打捞出来；6.对本工程遇到的问题估计不足，资金方面存在一定困难。监理单位提出现场存在质量、安全问题及要求，目前地下连续墙的施工进度严重拖期，主要原因是抓槽机械不足无法满足进度要求，该问题必须得到有效解决，工程进度才能有保证等。建设单位提出的问题和要求，在现场的机械设备严重老化，不能按时完成抓槽计划，必须联系新的机械设备进场施工，必要时联系其它专业施工地下连续墙队伍进场等。监理单位2007年3月20日作出的《监理通知》，称地下连续墙计划完成日期为2007年2月25日，到今天只完成55槽段还差37个槽段。中南公司认可该通知真实性，但认为该该通知仅提到了进度滞后，但没有提到原因，进度缓慢中南公司有一部分原因，但亦有设计变更、无法夜间施工及地下地址情况复杂等原因。监理单位2007年5月8日作出的《工作联系单》，内容为地下连续墙开挖后外露观感问题的处理，提出需要处理的问题有：1．连续墙槽段有露筋现象。2．连续墙槽段因成槽垂直度偏差较大砼需剔凿。3．连续墙槽段接头有夹泥浆现象。4．连续墙平整度超差较大。5．个别槽段发现砼浇筑出现孔洞。中南公司认可该工作联系单真实性。亚泰公司还提交了崇文区质量监督站2007年5月15日就连续墙作出的《质量抽查表》等证据，质量抽查表提出连续墙多处混凝土墙面钢筋外露，保护层厚度不够，局部钢筋位移。关于植筋问题，亚泰公司提交了：2007年5月29日亚泰公司与北京正邦兴业建筑技术开发有限公司（以下简称正邦公司）签订的《施工分包合同》，约定亚泰公司委托正邦公司对夕照寺危改小区三期西区公建工程进行植筋。2007年5月31日，亚泰公司与兴隆公司、监理单位、设计单位签署的《工程洽商记录》，载明：施工地下连续墙过程中，因预埋接驳器位置偏差、导管位置无法预留以及甲方方案变化致使设计变更3种原因，对于位置不准确的预埋钢筋采取取化学植筋方式进行施工。2007年6月1日的《工程技术文件报审表》，内容为正邦公司上报植筋施工方案，2007年6月1日，亚泰公司的第三分公司审核通过，2007年6月5日，监理公司审核通过。2007年11月21日，亚泰公司与正邦公司结算，结算金额1848079.7元。因植筋原因涉及三种，故亚泰公司对于因中南公司施工不合格造成的植筋修复工程造价进行鉴定。2016年7月6日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，内容为，争议部分：l.植筋总量：中南公司不认可亚泰公司与天邦公司的《夕照寺结构工程结算》中的植筋数量，因亚泰公司、中南公司均不能提供其他植筋总量的资料，鉴定结果暂按《夕照寺结构工程结算》中的植数量计算。2.导管位置无法预留造成植筋的数量：中南公司不认可亚泰公司提供的工程洽商记录中导管位置无法预留造成植筋的数量，因中南公司未提供其认可数量的资料及施工方案，所以导管位置无法预留造成植筋的数量暂按亚泰公司提供的工程洽商记录中导管位置无法预留造成植筋的数量计算。3.甲方方案变化致使设计变更造成植筋的数量：中南公司不认可亚泰公司提交的工程洽商记中设计变更造成植筋的数量，因中南公司未提供其认可数量的资料及其施工图纸，所以设计变更造成植筋的数量暂按亚泰公司提供的工程洽商记录中设计变更造成植筋的数量计算。4.植筋胶：中南公司不认可亚泰公司提供的植筋胶确认的洽商及材料进场检验记录。鉴定意见按国产胶和进口胶分别出具意见。5.植筋单价：中南公司不认可植筋分包合同中的植筋单价，鉴定意见分别出具两种意见：(1)按植筋施工分包合同中的植筋单价计算；(2)根据施工当期北京市房屋修缮工程预算定额及施工当期北京市建设工程造价信息计算。鉴定意见：以下鉴定意见均以亚泰公司提供的亚泰公司与正邦公司的《夕照寺结构工程植筋结算》中的植筋数量为本工程植筋总量计算。《夕照寺构工程植筋结算》是否有效由法院依法判定。（一）按植筋分包施工合同单价计算：l.使用进口植筋胶：按《夕照寺结构工程植筋结算》中的植筋数量为植筋总量计算，因中南公司施工不合格进行植筋修复所需的工程造价为1264170.1元；2.使用国产植筋胶：按《夕照寺结构工程植筋结算》中的植筋数量为植筋总量计算，因中南公司施工不合格进行植筋修复所需的工程造价为549379.2元。（二）按北京市房屋修缮工程预算定额(2005)计算：1.使用进口植筋胶：按《夕照寺结构工程植筋结算》中的植筋数量为植筋总量计算，因中南公司施工不合格进行植筋修复所需的工程造价为2440592.72元。2.使用国产植筋胶：按《夕照寺结构工程植筋结算》中的植筋数量为植筋总量计算，因中南公司施工不合格进行植筋修复所需的工程造价为1392779.91元。亚泰公司预交鉴定费27000元。中南公司申请鉴定人员出庭，支付费用2000元。一审法院认为，根据《夕照寺三期西区公建工程第七次监理例会暨极端专题会议纪要》、《监理通知》、《质量抽查表》、《工程洽商记录》等证据，可以认定中南公司自身问题系导致施工逾期的原因之一，同时存在工程质量问题，亚泰公司要求中南公司支付逾期违约金和要求赔偿修复费用具有事实基础。虽然中南公司不认可亚泰公司与天邦公司的相关材料，但是其也没有提供反证，又有监理材料予以佐证，故一审法院予以采信，认为鉴定报告所做鉴定结论和亚泰公司与天邦公司的结算具有参考意义，亚泰公司所要求的修复损失的数额合理。亚泰公司据以主张的违约金条款可以适用，即中南公司需要就工期、质量和安全文明施工对亚泰公司负责，与不得私自与业主签订合同关系、不得转包属于并列关系，如果违反任何一方面，需要支付合同总价20%的违约金，中南公司辩称不适用不予采纳。亚泰公司根据违约条款主张的金额为214万元，此金额高于植筋金额，又中南公司逾期亦有工程量变动的因素在内，一审法院认为支付违约金214万元可以弥补工程延期和植筋费用的损失，该数额合理，故一审法院判决中南公司赔偿亚泰公司214万元，违约金为预定的损害赔偿，亚泰公司主张的修复费用与一审法院支持的214万元存在重合，故亚泰公司要求中南公司赔偿修复费用，不再支持。中南公司辩称诉讼时效已过一节，一审法院认为截止到中南公司2014年起诉时，亚泰公司没有支付尾款，证明双方一直在就本案工程结算事宜进行协商，亚泰公司通过此种方式主张自己权利，（2014）朝民初字第13346号民事判决作出后，亚泰公司立即于2015年提起本案诉讼，构成诉讼时效中断，故中南公司诉讼时效的抗辩不能成立。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、中南公司于判决生效之日起7日内赔偿亚泰公司214万元；二、驳回亚泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违约金条款问题。结合亚泰公司一审提交的证据，一审法院对其要求中南公司支付逾期违约金的相应诉请予以支持并无不当。根据双方分包合同第8.3条违约条款的规定内容，中南公司需要就工期、质量和安全文明施工对亚泰公司负责，故一审法院适用该条违约金条款进行判决亦无不当。中南公司在上诉意见中主张该条款内容前后两句并非并列关系，该主张缺乏合理依据，本院不予采信。中南公司在上诉意见中对《鉴定意见书》提出异议，但就其主张未能提供相应证据予以证明，结合其一、二审举证情况，本院对其相应上诉意见难以采信。关于本案的诉讼时效问题，中南公司主张亚泰公司提起本案诉讼超过诉讼时效，对此，本院认为，根据（2014）朝民初字第13346号案件反映的情况，该案系中南公司起诉亚泰公司支付工程余款，亚泰公司在该案答辩意见中亦主张在工程款中应扣除植筋费用及延误工期违约金，以上情形可以证明双方之间一直就涉案工程结算的问题进行协商，在此情形下，一审法院认定本案诉讼时效构成中断情形并无不当。综上所述，中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21363元，由北京城建中南土木工程集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 石 煜审 判 员 张 慧二〇一七年六月二十三日法官助理 常 欣书 记 员 邸 硕