江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终1082号上诉人（原审原告）:夏兴兴，男，1988年9月30日出生，汉族，住苏州市吴中区。上诉人（原审原告）:陈福金，女，1961年6月25日出生，汉族，住苏州市吴中区。上诉人（原审原告）:夏金林，女，1936年12月30日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人（代理上述三上诉人）:杨云龙，江苏执着律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:苏州市慧通塑胶有限公司，住所地苏州吴中经济开发区旺山工业园。法定代表人:许伟娟，总经理。委托诉讼代理人：陆小明，江苏鸿永律师事务所律师。上诉人夏兴兴、陈福金、夏金林因与被上诉人苏州市慧通塑胶有限公司（以下简称慧通公司）确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏兴兴、陈福金、夏金林上诉请求：撤销原判，确认夏培根与慧通公司自2014年2月15日起存在劳动关系。事实和理由：夏培根生前用工时的慧通公司工作服、加班申请单、慧通公司发放夏培根工资单及慧通公司工作人员承认与夏培根有劳动关系的谈话影像资料足以证明双方之间具有劳动关系。王某与夏培根之间建立劳动关系依据不足：1、王某非用工主体；2、王某不能提供对夏培根的用工证据；3、慧通公司和王某提供的二份承包合同及财务账册前后矛盾，有造假嫌疑。并在二审中提出对《承包协议》、《外包协议》的形成时间及二份证据形成的时间间隔进行鉴定，对涉案记事本是否是夏培根生前记载的真实性进行鉴定。夏兴兴、陈福金、夏金林向一审法院起诉请求：要求确认夏培根与慧通公司自2014年2月15日起存在劳动关系。一审法院经审理查明：慧通公司于2002年11月28日注册成立，经营范围为生产、销售注塑件；塑料粒子染色加工、销售；组装家用电器；模具开发；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2014年9月23日17时41分左右，夏培根（夏兴兴之父、陈福金之夫、夏金林之子）在苏州市吴中区吴中大道尧旺路口遭遇交通事故而受伤，后经医院抢救无效于当日死亡。2014年10月17日，苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队认定夏培根负事故次要责任。后夏兴兴、陈福金、夏金林向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认夏培根与慧通公司自2014年2月15日至2014年9月23日间存在劳动关系。该仲裁委于2015年3月20日裁决驳回夏兴兴、陈福金、夏金林的仲裁请求。夏兴兴、陈福金、夏金林不服该仲裁裁决，提起诉讼。夏兴兴、陈福金、夏金林为证明其主张，提供了下列证据：1、工作服照片，以证明夏培根生前有慧通公司公司的两件工作服。2、夏培根生前记事本二本，称夏培根在记事本中记载“2014年2月15号到慧通塑胶、2月15号上班”及2014年2月至8月工资数额、2014年6月至9月上下班时数，以证明夏培根生前在慧通公司处上班并取得工资的情况。3、加班申请单2份，以证明夏培根2014年9月21、22日申请加班的记载与记事本记载相吻合。4、谈话录音及视频，称夏培根死后，原告夏兴兴等亲属到慧通公司处谈判，慧通公司经理万顺华认可夏培根有慧通公司胸卡并同意支付夏培根2014年9月工资。经质证，慧通公司对记事本、加班申请单的真实性与关联性均不予认可，对谈话录音称无法核实谈话双方身份，并表示原告等人确因亲属夏培根死亡去其处谈判且情绪激动，慧通公司为息事宁人接待并安抚他们，谈话中亦否认双方存在劳动关系，且录音与视频均系原告偷录，属不合法证据。慧通公司称，其并未严格管理工作服，公司员工以外的人亦可轻易拿到，其主营业务为生产、销售注塑件，并将送货业务外包给王某，按月向王某支付承包款项，夏培根是王某雇用的装卸工，并提供如下证据：1、调查笔录及苏州市联鑫模具有限公司出具的情况说明，以证明该公司员工也穿慧通公司公司工作服。2、员工花名册，以证明夏培根并非其员工。3、营业执照、外包协议、2013年1月至2014年9月外叫车统计表、2013年2月至2014年8月期间用款申请及结算凭证，以证明其将货物运输业务发包给王某并按月支付承包款的事实。4、申请证人王某到庭作证，王某证言主要内容为：其并非慧通公司员工，承接慧通公司运输业务，2014年3、4月左右雇请夏培根为其装卸货，夏培根的工作由其安排，有活就干，没活就休息，一般早上7、8点开始装货，随车送货到苏州地区内的目的地后卸货，并跟车返回，下午1、2点就结束，按50元/车结算报酬，报酬现金发放，慧通公司将淘汰的工作服放前台，其曾拿工作服给夏培根。经质证，夏兴兴、陈福金、夏金林对调查笔录及情况说明均不予认可；对员工花名册认为是慧通公司自制，公司不止这些员工；对营业执照、外包协议、外叫车统计表及结算凭证，均不予认可，认为与本案无关，并提供慧通公司在仲裁时作为证据提交的承包协议一份；对王某证言，认为证人与慧通公司有利害关系，与慧通公司恶意串通。一审审理中，要求慧通公司提供其公司2014年3、4月工资发放明细及发放工资的相关做账凭证等，慧通公司提供上述月份员工工资明细及银行转账凭证。夏兴兴、陈福金、夏金林对上述证据无异议，但表示慧通公司并非完全转账支付员工工资，有些员工工资是现金发放的。以上事实，有双方在一审庭审中的陈述及交通事故认定书、死亡证明、仲裁裁决书、工作服照片、记事本、加班申请单、录音及视频，员工花名册、营业执照、货物运输外包协议、外叫车统计表、用款申请及结算凭证、调查笔录、情况说明等证据证实。关于为何与王某签订一份承包协议和一份外包协议，慧通公司解释称，两份协议均真实存在，外包协议期限自2013年1月1日至2014年12月31日，承包协议期限自2014年1月5日至2015年1月4日，但承包协议并未实际履行。货物运输外包协议约定，乙方（王某）承包甲方（慧通公司）货物运输（含装卸），承包范围为甲方货物的市内运输、装卸车、栈板维护等，若货物启运、装卸地点变更（仅限苏州本市范围内），承包合同期限内乙方应按甲方指示地点提供门到门运输装卸服务；甲方每月15日按双方签字确认的运输车数支付乙方物流运输费用；乙方提供车辆，应合理安排适合车辆人员以保证甲方发的货物及时装运到指定地点；乙方人员要严格遵守甲方及客户的安全管理制度，承包期内如乙方发生安全事故、伤病、残疾、则由乙方自行承担全部责任及经济损失；乙方人员的作业区域为甲方及客户的装卸货区，文明装卸（否则赔偿造成的损失），讲究卫生，不得随意进入其他区域；等等。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。夏兴兴、陈福金、夏金林主张夏培根与慧通公司存在劳动用工关系，对此，慧通公司抗辩称夏培根是承包其货物运输业务的承包人王某雇佣的装卸工，并提供外包协议、外叫车统计表、用款申请及结算凭证等，慧通公司上述主张与证人王某的证言能相互印证，夏兴兴、陈福金、夏金林亦未能提供足以反驳的证据，据此认定夏培根是案外人王某招到慧通公司处做事。结合王某证言可见，夏培根是与王某约定报酬、工作内容等事宜，并接受王某管理，同时，夏兴兴、陈福金、夏金林未能举证证明王某招用夏培根到慧通公司处做事是慧通公司的授权行为，故难以认定夏培根与慧通公司之间存在夏培根向慧通公司提供劳动，受慧通公司指派、管理和监督，与慧通公司之间存在一定的人身隶属关系。综上，对夏兴兴、陈福金、夏金林认为夏培根与慧通公司之间存在事实劳动关系的主张，不予支持。至于夏培根所受伤害的赔偿问题，夏兴兴、陈福金、夏金林可另行向相关责任主体主张权利。一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告夏兴兴、陈福金、夏金林请求确认夏培根与被告苏州市慧通塑胶有限公司间自2014年2月15日起存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由原告夏兴兴、陈福金、夏金林负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审并查明，慧通公司一审中提供的外包协议在一审质证后原件退还了慧通公司，慧通公司已遗失。承包协议原件慧通公司也已遗失。慧通公司确认一审中上诉人一方提供的录音材料中谈话的一方是慧通公司。本院认为，在确认劳动关系案件中，劳动者只负有初步的举证责任，当其就双方存在劳动关系提供了初步证据时，即应由用人单位就其掌握管理的证据材料承担举证责任，如用人单位拒绝举证或举证不充分，则应承担不利的法律后果。本案中，依慧通公司陈述，录音材料中谈话的一方是慧通公司。该录音材料能够作为认定本案事实的根据。夏兴兴、陈福金、夏金林主张夏培根与慧通公司存在劳动关系，提供了工作服照片、记事本、加班申请单、谈话录音等证据，已经完成初步的举证责任。慧通公司虽抗辩称夏培根是承包其货物运输业务的承包人王某雇佣的装卸工，并提供外包协议、外叫车统计表、用款申请及结算凭证等反证，但其在录音证据当中承认夏培根是临时工，也没有提到王某和业务外包的事情，综合评定双方举证，慧通公司的举证并未到位，应当承担相应不利法律后果。慧通公司否认双方存在劳动关系的情况下，本院依上诉人方的陈述及记事本记载的内容认定夏培根与慧通公司自2014年2月15日至2014年9月23日存在劳动关系。故上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第283号民事判决；二、夏培根与慧通公司自2014年2月15日至2014年9月23日存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人苏州市慧通塑胶有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市慧通塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年六月二十七日书记员 孙丹丹