重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4079号上诉人（原审被告）：王茂群。被上诉人（原审原告）：重庆好又多百货商业有限公司大礼堂店，地址重庆市渝中区人民路131号-1层，统一社会信用代码915001037717501762。负责人：万利，总经理。委托诉讼代理人：周冰，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马超，重庆中钦律师事务所律师。上诉人王茂群因与被上诉人重庆好又多百货商业有限公司大礼堂店（以下简称好又多大礼堂店）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初4776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王茂群上诉请求：1、撤销原判并依法改判好又多大礼堂店支付王茂群违法解除劳动合同的赔偿金19460元。2、本案一、二审诉讼费由好又多大礼堂店承担。主要事实及理由：自王茂群于2012年3月1日入职以来，大部分员工均是先打完餐前餐后卡再出去吃饭，不存在严重违反公司规章制度的情况，好又多大礼堂店解除与王茂群劳动合同的行为违法劳动合同法的规定，应当承担违法解除劳动合同的赔偿金19460元。好又多大礼堂店辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。好又多大礼堂店向一审法院起诉请求:请求依法判决好又多大礼堂店无需支付王茂群违法解除劳动合同的赔偿金19460元。一审法院认定事实：2012年3月1日，王茂群进入好又多大礼堂店工作，在营运部下属收货部担任收货员，好又多大礼堂店为王茂群办理了社会保险，双方签订了书面劳动合同。2016年3月1日，好又多大礼堂店（合同中称“甲方”）与王茂群（合同中称“乙方”）签订无固定期限《劳动合同书》，约定：乙方同意按照双方约定的条件，在甲方的营运部门担任员工工作；在合同期限内，乙方应尽其最大努力，以主动、热情、勤勉的态度，按照甲方确定的工作职责和指派的工作任务以及合同约定，按时、保质、保量地完成各项工作任务；在合同期限内，乙方应当全身心地投入工作，全面和适当地履行合同约定的和甲方确定的工作职责、指派的工作任务；双方还对其他权利义务进行了约定。其中，第九条“甲方的权利与义务”第二款第二项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同：（2）严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的”。工作期间，好又多大礼堂店通过银行转账方式向王茂群支付工资，每月最后一个工作日发放当月全月工资，双方劳动关系解除前12个月王茂群月平均工资为1946元。王茂群工作时间执行标准工时制，每周上5天休2天，每天上一个班，时间8小时45分钟，中间用餐一次，时间45分钟。王茂群上班进行刷卡考勤，上下班和餐前餐后各打一次卡，每天需打4次卡。2016年8月16日，好又多大礼堂店以王茂群在合同履行期间严重违反公司规章制度为由，决定与王茂群解除劳动合同关系，并告知王茂群，当日双方劳动关系解除。王茂群在好又多大礼堂店最后工作至2016年8月16日，工资亦支付至当日，2016年8月17日王茂群签收书面解除劳动合同关系通知书，并与好又多大礼堂店办理了工作交接手续，之后未再到好又多大礼堂店处工作。2016年8月18日，王茂群与好又多大礼堂店因赔偿金发生争议申请劳动仲裁，要求好又多大礼堂店支付其违法解除劳动合同关系的赔偿金19460元。2017年1月19日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳人仲案字（2016）第1002号《仲裁裁决书》，认为王茂群在工作期间存在屡次脱岗情形，存在违反规章制度的情形，但因好又多大礼堂店《员工手册》对行为严重程度并未明确界定，因此，不能证明王茂群存在严重违反规章制度的情形，遂裁决：好又多大礼堂店支付王茂群违法解除劳动合同的赔偿金19460元。王茂群对仲裁裁决无异议，好又多大礼堂店不服仲裁裁决，乃以本案请求诉至一审法院。对于上述当事人双方无争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人双方争议的好又多大礼堂店的解除事由和解除程序的问题。好又多大礼堂店举示了下列证据：1.《员工手册》及确认书、关于新版《员工手册（草案）》内容讨论的会议纪要、2015年6月10日好又多大礼堂店培训签到表，拟证明《员工手册》系经过民主程序制定，已发放给王茂群确认签收，是好又多大礼堂店解聘王茂群的规章制度依据，且王茂群所在的收货部收货岗的岗位职责是不能缺人，必须随时保持在岗，对该规章制度内容和岗位职责要求王茂群是明知的。其中，《员工手册》第8.0条“工作制度总则”规定：“员工需遵守工作守则和公司对其岗位的具体要求。……（10）工作时间内部的怠工、脱岗、睡觉、购物、拨打私人电话或做与工作无关的事情。”第8.2.2条“出勤和工作时间”规定：“公司规定的就餐时间不计入工作时间，员工在就餐时间内无须工作。……作为沃尔玛员工，在规定的时间内工作是非常重要的。……工作时间应该用于为顾客提供服务。因此，员工不得在工作时间内从事任何与工作无关的活动。……违反此规定的员工，公司将给予纪律处分，严重者将直接导致解聘。”第8.2.3条“守时”规定：“公司实施电子考勤卡制度，员工应当在上、下班时，工作餐前、后及其他规定的工作时间主动打卡，……请一定记住要打卡！”第8.2.4条“指导”中“（3）解聘”规定：“员工的某些错误行为会立即导致解聘，这些行为包括但不局限于以下的情况：……3.2）严重违反公司劳动纪律或规章制度。……其他违反公司纪律的行为：A.连续旷工三个工作日或12个月之内累计旷工五个工作日。”2012年12月17日，好又多大礼堂店行政方、工会代表、员工代表参加关于新版《员工手册（草案）》的内容讨论并形成会议纪要。2013年1月23日，王茂群在《员工手册》最后一页确认书上签字，声明：本人已阅读并理解沃尔玛中国《员工手册》、《道德操守规范》和《安全手册》的相关内容，同意并愿意遵守各项规定。2015年6月10日，王茂群参加了收货部全体人员关于岗位管理、安全、损耗、程序等内容的主体培训，培训要点包括：DC及DSD收货平台监控需全面覆盖，收货部灯光需满足监控要求，确保监控清晰呈现；收货部是商场后大门，商品进入通道，岗位管理十分重要；收货部的职责是要清点并确保出货商品的准确，……凡是从收货部经过的商品，收货部有责任参与清点并保证准确性；收货岗不能缺人，如果没有工作开展要将仓门和通道门关闭，EAS岗位出。2.2016年4月21日至2016年7月19日期间王茂群未在岗时间统计表及2016年4月26日、5月17日、5月21日、7月17日收货部监控录像，拟证明王茂群在工作时间存在多次、长时间脱岗、擅离职守、在岗玩手机的违纪事实，严重违反好又多大礼堂店的规章制度。经统计，2016年4月21日至2016年7月19日期间王茂群共出勤58天，扣除每天45分钟用餐时间后，存在未在岗时间的有52天，未在岗时间共计2567分钟，其中，未在岗时间60分钟以上共14天、30分钟至60分钟共28天、30分钟以内共10天，并且，2016年4月26日、5月17日、5月21日，王茂群未在岗时黄线区内还有货未收，2016年5月21日、7月17日，王茂群未在岗时收货部无人在岗。3.告工会通知书——拟与王茂群解除劳动合同及签收回执，拟证明好又多大礼堂店已依法定程序在解聘王茂群前于2016年8月15日通知并征求了工会的意见。其中，通知书载明2016年8月15日，好又多大礼堂店以王茂群严重违反公司规章制度为由，拟与其解除劳动合同关系，请工会核实后在8月16日前给予回复，当日，好又多大礼堂店工会签收该通知书，并由工会副主席签署同意。王茂群质证认为，证据1《员工手册》的真实性无异议，确认书上的签名确系王茂群本人所签，但《员工手册》的内容其并不知晓；关于新版《员工手册（草案）》内容讨论的会议其并未参加，不清楚其内容；对2015年6月10日好又多大礼堂店收货部培训情况及内容均无异议，收货岗不能缺人。证据2《未在岗时间统计表》及监控录像的真实性、合法性、关联性均无异议，对好又多大礼堂店统计的2016年4月21日至2016年7月19日期间王茂群未在岗天数及时间予以确认，这些时间确实是王茂群离开整个收货部区域的时间，但王茂群并未脱岗，离开是以下几方面原因：一是去员工通道打用餐卡并顺便上厕所，但并未实际用餐；二是有时外出实际用餐会超过45分钟，三是有时收货部主管唐××或其他部门主管会通知王茂群到卖场，但具体时间记不清了，不是每天都存在。王茂群在岗时偶尔看手机，是因为在看工作微信群里的工作安排，黄线区内放置有货物，是因为不是好又多大礼堂店安排王茂群收的货，才一直放在黄线区内。证据3告工会通知书及签收回执真实性无异议，但是否实际通过工会的程序王茂群并不清楚也不认可。另外，王茂群举示了微信群内容4份、2016年8月11日和8月15日好又多大礼堂店收货部主管唐××与王茂群的手机短信记录，拟证明广东省沃尔玛公司员工因未同意实施综合工时制而被解聘，好又多大礼堂店想将王茂群调至前台工作，其并未同意，导致之后好又多大礼堂店解除了与王茂群的劳动关系。对此，好又多大礼堂店质证认为，微信群内容真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认其来源，且与本案无关；手机短信记录属实，但与本案争议事实无关联性，短信内容只是正常工作调动，收货部和前台均属于双方劳动合同中约定的营运部门，并且因王茂群不同意调动，所以最终并未调动其工作岗位，但与好又多大礼堂店解除王茂群的劳动关系无关。一审法院对于上述证据材料认证如下：好又多大礼堂店举示的证据1中《员工手册》确认书系王茂群本人所签，确认书的内容系对《员工手册》内容的确认，王茂群也参加了2015年6月10日好又多大礼堂店收货部培训，对收货岗不能缺人等培训内容王茂群亦予以认可，故一审法院依法对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以确认。证据2未在岗时间统计表及监控录像，王茂群对真实性、合法性、关联性并无异议，一审法院对其2016年4月21日至2016年7月19日期间未在岗时间及天数依法予以确认。证据3告工会通知书及签收回执，一审法院对其真实性依法予以确认。王茂群举示的微信群内容，因系电子证据，其未举示原始证据，不符合电子证据的举证要求，且对方不认可其真实性，故一审法院对该证据不予采信。王茂群举示的短信记录，因其内容与本案双方劳动关系的解除并无直接关联，故一审法院对该证据依法不予采信。一审法院认为：王茂群与好又多大礼堂店之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，王茂群与好又多大礼堂店自2012年3月1日起建立劳动关系，双方签订书面劳动合同，2016年8月16日好又多大礼堂店以王茂群严重违反公司规章制度为由，提出解除与王茂群的劳动关系，当日双方劳动关系解除，王茂群与好又多大礼堂店之间劳动关系存续期间为2012年3月1日至2016年8月16日。本案双方争议焦点在于：一是好又多大礼堂店的《员工手册》、收货部岗位职责等规章制度对王茂群是否具有约束力；二是王茂群是否存在违反规章制度的违纪行为且已达到严重程度；三是好又多大礼堂店的解除程序是否合法，是否应支付王茂群违法解除的赔偿金。关于好又多大礼堂店的《员工手册》、收货部岗位职责等规章制度对王茂群是否具有约束力的问题。一审法院认为，劳动者在与用人单位建立劳动关系后，劳动者应当遵守用人单位规章制度的规定和劳动合同的约定，认真履行岗位职责。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，好又多大礼堂店的《员工手册》，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，并经过职工代表和工会代表讨论通过，王茂群亦签字确认阅读并理解其内容，同意并愿意遵守，故一审法院依法认定《员工手册》系经民主程序制定，且已告知王茂群，王茂群应当知晓。同时，双方在劳动合同中也约定王茂群应按时、保质、保量地完成好又多大礼堂店确定的工作职责和指派的工作任务，好又多大礼堂店也组织了王茂群在内的收货部人员培训，王茂群对收货岗不能缺人等岗位职责也是明知的。因此，上述规章制度对王茂群具有约束力，王茂群应当遵守。关于王茂群是否存在违反规章制度的违纪行为且已达到严重程度的问题。一审法院认为，劳动者应当遵从基本的职业道德，恪守忠诚勤勉义务，自觉遵守用人单位的劳动纪律。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”本案中，王茂群系收货部收货员，根据好又多大礼堂店规章制度的规定，收货岗不能缺人，王茂群的岗位职责是负责清点收货并对收获区域的货物进行监管。根据好又多大礼堂店举示的未在岗时间统计表及监控录像，结合王茂群的自认，可以确认2016年4月21日至2016年7月19日期间，王茂群在出勤的58天中即有52天存在上班时间有未在岗的情况，且未在岗60分钟以上14天、30分钟至60分钟28天、30分钟以内10天，共计2567分钟。至于王茂群辩称其未在岗原因有未就餐打卡、上厕所、外出实际就餐超过45分钟以及主管通知去卖场检查、支援等理由。因好又多大礼堂店规定的就餐时间为每班一餐45分钟，且餐前餐后必须打卡，对此王茂群是明知的，虽然就餐时间王茂群可以自行安排，但是仍应遵守上述规定；上厕所虽是人之常情，但也不可能占用过多时间，且应从EAS岗位进出；王茂群亦未举示书面证据证明存在主管安排其到卖场检查、支援的情况及对应时间。同时，根据本案查明的事实，在王茂群未在岗时，存在黄线区内货物无人监管清收、收货部无人在岗等情况。故王茂群的上述辩解理由，与本案查明的事实不符，一审法院依法不予采信。因此，一审法院认为，好又多大礼堂店的《员工手册》中明确规定“上班时间内不得怠工、脱岗”“员工不得在工作时间内从事任何与工作无关的活动”“连续旷工三个工作日或12个月之内累计旷工五个工作日将导致解聘”，结合双方劳动合同的约定和岗位职责的规定，王茂群在2016年4月21日至2016年7月19日期间不满三个月的时间内，无故未在岗时间累计已达2567分钟，折合超过42个小时，已超过五个工作日的工作时间，已经符合上述《员工手册》规定的解聘条件，也明确违反了劳动者应当遵守的劳动纪律，属于违反规章制度的违纪行为，且已达到严重程度。根据上述法律规定和双方劳动合同的约定，好又多大礼堂店有权据此解除与王茂群的劳动合同。关于好又多大礼堂店的解除程序是否合法，是否应支付王茂群违法解除的赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，好又多大礼堂店在解除与王茂群劳动合同前，已将解除事由书面告知工会，并征得工会的同意，其解除通知也书面送达王茂群，故一审法院依法认定好又多大礼堂店的解除程序合法。至于王茂群辩称好又多大礼堂店在解除前应当将其违纪的相关情况提前告知和提示的理由。一审法院认为，《劳动合同法》等劳动法律法规并未规定用人单位行使单方解除权需要提前通知或与劳动者提前协商，在劳动者存在法定过失的前提下，用人单位可以随时单方面解除劳动合同，无须支付经济补偿金或赔偿金。故王茂群的上述辩解理由，于法无据，一审法院依法不予采信。因此，好又多大礼堂店以王茂群严重违反规章制度解除与王茂群的劳动关系，属合法解除，不应支付王茂群违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，好又多大礼堂店的诉讼请求，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：重庆好又多百货商业有限公司大礼堂店不支付王茂群违法解除劳动合同的赔偿金19460元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由王茂群负担。二审期间，王茂群申请赵生芬、雷常琼、夏中兰三位证人出庭作证，拟证明好又多大礼堂店员工用餐时间不固定，大部分员工采取如下方式用餐：在规定的用餐时间段先刷餐前卡，但并未实际用餐，有的返回岗位继续工作、有的上厕所、有的去卖场支援，待45分钟后再刷餐后卡，餐前餐后卡均刷卡完毕后再实际用餐，2016年4月21日至2016年7月19日期间王茂群不存在严重脱岗行为，王茂群未在岗的2000余分钟是在上厕所、去卖场支援或吃饭，好又多大礼堂店解除王茂群的劳动合同的行为违法，好又多大礼堂店应当支付王茂群违法解除劳动合同的经济补偿金。好又多大礼堂店质证认为：1、赵生芬不是好又多大礼堂店的员工，且其所在岗位是其他连锁店面的迎宾岗，与王茂群所在的收货部收货岗职责不同，赵生芬的陈述无法达到王茂群的证明目的。2、雷常琼曾经是好又多大礼堂店的员工，其所在岗位是生鲜岗，与王茂群所在的收货部收货岗职责不同，且雷常琼已于2015年离职，雷常琼的陈述无法达到王茂群的证明目的。3、夏中兰曾经是好又多大礼堂店的员工，工作内容是在卖场打货物价款，与王茂群所在的收货部收货岗职责不同，且夏中兰已于2015年离职，夏中兰的陈述无法达到王茂群的证明目的。4、如果王茂群未在岗的2000余分钟是在吃饭，根据员工手册的规定，就餐时间为每班一餐45分钟，且餐前餐后必须打卡，对此王茂群是明知的，虽然就餐时间王茂群可以自行安排，但是仍应遵守上述规定，应当在打餐前餐后卡期间就餐，而不是打完餐前餐后卡后再就餐。如果2016年4月21日至2016年7月19日期间王茂群未在岗的2000余分钟是在上厕所或去卖场支援，应当走去厕所或卖场的EAS岗位通道，而不是走离开商场的通道，且王茂群并未举示书面证据证明存在主管安排其到卖场检查、支援的情况及对应时间。二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、王茂群是否存在严重违反规章制度的违纪行为。2、好又多大礼堂店的解除程序是否合法，是否应支付王茂群违法解除的赔偿金。1、关于王茂群是否存在严重违反规章制度的违纪行为的问题。当事人对自己提出的主张或反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王茂群系收货部收货员，负责清点收货并对收获区域的货物进行监管，根据好又多大礼堂店《员工手册》的规定，收货岗不能缺人。王茂群在二审中申请三位证人出庭作证，拟证明大部分员工都是采用先打餐前餐后卡，再实际用餐的方式就餐，王茂群未在岗的原因有上厕所、去卖场支援或外出实际就餐，王茂群的行为并未严重违反好又多大礼堂店的规章制度，大礼堂店解除系违法解除，应当支付违法解除的赔偿金。相反，好又多大礼堂店在一审中举示《员工手册》及确认书、2015年6月10日好又多大礼堂店培训签到表、2016年4月21日至2016年7月19日期间王茂群未在岗时间统计表及监控录像及王茂群的自认，能够证明：《员工手册》经民主程序制定且已告知王茂群，对王茂群具有约束力。2016年4月21日至2016年7月19日期间，王茂群在出勤的58天中即有52天存在上班时间有未在岗的情况，且未在岗60分钟以上14天、30分钟至60分钟28天、30分钟以内10天，共计2567分钟。根据《员工手册》的规定：“上班时间内不得怠工、脱岗”“员工不得在工作时间内从事任何与工作无关的活动”“连续旷工三个工作日或12个月之内累计旷工五个工作日将导致解聘”。结合双方劳动合同的约定和岗位职责的规定，王茂群在2016年4月21日至2016年7月19日期间不满三个月的时间内，无故未在岗时间累计已达2567分钟，折合超过42个小时，已超过五个工作日的工作时间，已经符合上述《员工手册》规定的解聘条件。王茂群申请的证人证言出庭作证不足以推翻好又多大礼堂店举示的书面证据及监控录像所证明的事实，同时也不能证明王茂群的上述行为未违背《员工手册》所规定的规章制度，应当承担举证不能的责任。故王茂群的行为属于违反规章制度的违纪行为，且已达到严重程度，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王茂群上诉理由不成立，本院不予采信。2、关于好又多大礼堂店的解除程序是否合法，是否应支付王茂群违法解除的赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，好又多大礼堂店于2016年8月15日向工会发出因解除王茂群严重违反公司规章制度，拟与其解除劳动合同的《告工会通知书—拟与王茂群解除劳动合同》的通知并征求了工会意见，工会于当日签收该通知书并经工会副主席签署同意。2016年8月16日好又多大礼堂店以王茂群在合同履行期间严重违反公司规章制度为由解除了与王茂群劳动合同关系。王茂群认为好又多大礼堂店解除劳动合同程序违法，但并未举示相应证据予以证明，应当承担不利后果。故好又多大礼堂店的解除程序符合法律规定，无需支付经济补偿金或赔偿金，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王茂群的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，王茂群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王茂群负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年六月八日书 记 员 王晓静