四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5080号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川天台山旅游开发有限公司。住所地：四川省邛崃市天台山镇三角社区。法定代表人：胡京三，职务不详。委托代理人：韩伟，四川维信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国移动通信集团四川有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道天府软件园***号楼。负责人：夏泳，职务不详。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司邛崃分公司。住所地：邛崃市临邛镇南岳街**号。负责人：文毅，职务不详。二被上诉人共同委托诉讼代理人：向莹，四川迪扬律师事务所律师。上诉人四川天台山旅游开发有限公司（以下简称天台山公司）因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司成都分公司（以下简称移动成都分公司）、中国移动通信集团四川有限公司邛崃分公司（以下简称移动邛崃分公司）租赁合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天台山公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判移动成都分公司、移动邛崃分公司支付违约金43万元并承担连带责任。事实和理由：1.移动成都分公司、移动邛崃分公司均是2013年2月28日合同的一方当事人，一审判决仅认定移动成都分公司为合同相对人存在错误。2.因巡检记录表不是国家权威机构检测形成，王晶未参与巡检而在该记录上签字，表明该记录表不真实，不应采信。上述证据不能证明案涉监控设备于2015年10月至2016年1月处于运行状态，一审判决认定设备停止运行时间存在错误。3.按双方付款习惯，应由移动成都分公司、移动邛崃分公司先开发票，己方再按季度付款，二公司对这种支付方式未提出异议，应视为双方已改变合同约定的支付方式，故截止设备停止运行前己方未拖欠租金，二公司不具备行使不安抗辩权的前提，其擅自停止设备运行构成根本违约。4.天台山管委会告知函的内容证明，监控设备停止运行的根本原因在于天台山管委会，二公司受此影响在合同期限内停止设备运行并组织强拆，也证明二公司行为的已构成根本违约。移动成都分公司、移动邛崃分公司共同答辩称，合同约定和天台山公司实际履行情况均证明天台山公司并非按季度支付租金，其称实际按季支付与事实不符。因其没有支付到期租金，己方于2016年1月26日停止设备运行，该事实由截止2015年12月设备仍在运行、维护的证据予以证明，故设备运行时间应计算至2016年1月。案涉设备停止运行与天台山管委会的告知函没有关系，是因天台山公司违约造成的，故一审判决认定事实和法律适用正确，应驳回上诉，维持原判。天台山公司向一审法院起诉请求：1.解除天台山公司与移动成都分公司、移动邛崃分公司签订的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》；2.移动成都分公司、移动邛崃分公司给付天台山公司违约金430000元。一审法院认定事实：移动邛崃分公司曾于2012年11月就天台山公司数字监控系统项目向天台山公司投标。2013年2月28日，移动邛崃分公司以作为乙方的移动成都分公司的名义与作为甲方的天台山公司甲方签订《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》，约定：乙方向甲方出租监控设备，并负责建设、维护，设备产权属于乙方；租赁期限为系统交付甲方验收使用之日起5年；租赁服务费每月71667元，总计4300000元，于每月25日前以转账方式支付该月租赁服务费；违约方须向守约方支付合同总金额10%的违约金等内容。合同附件《系统设备配置清单》载明监控系统配置的设备。合同尾部甲方盖章处加盖天台山公司印章，乙方盖章处加盖移动邛崃分公司印章，未加盖移动成都分公司印章。2013年5月7日，移动邛崃分公司向天台山公司发出《关于邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同的备忘录》，内容为：贵我双方签订的邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同（2013年5月7日签订版）仅用于中国移动通信集团四川有限公司成都分公司向中国移动通信集团四川有限公司提交相关申请用途，双方以邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同（2013年2月28日签订版）为双方遵守的最终条款。2013年5月16日，天台山公司作为甲方与作为乙方的移动成都分公司签订《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》，约定：乙方向甲方出租监控设备，并负责建设、维护，设备产权属于乙方；租赁期限为系统交付甲方验收使用之日起5年；租赁费为第1年至第3年每月77500元，第4年至第5年每月62917元，计4300000元，于每月有25日前以转账方式支付该月租赁费；甲方未按时付款的违约责任为按合同总金额每日0.1%的标准支付违约金等。合同附件《系统设备配置清单》内容与上述日期为2013年2月28日的合同所附《系统设备配置清单》一致。四、监控系统经移动邛崃分公司建设后，于2014年1月投入运行。移动邛崃分公司于2014年1月向天台山公司发出《的付款申请》,主要内容为:根据双方签订《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》,监控系统于2013年6月份开始实施,12月份完成终验,根据合同第二条(租赁服务时间及费用)要求,在系统建设完毕验收合格移交甲方使用后30天内,甲方于每月25日前以转账方式向乙方支付该月租赁服务费，贵方需从2014年1月开始支付首月租赁服务费71667元，我公司银行信息为账户名称移动成都分公司，开户行工行成都春熙支行，账号44×××51。天台山公司已按每月71667元的标准将2015年10月前的租赁费用支付给移动成都分公司，未支付此后租赁费。移动成都分公司、移动邛崃分公司均认可上述付款申请系移动成都分公司委托移动邛崃分公司向天台山公司发出。五、邛崃市天台山景区管理委员会于2016年1月11日向移动邛崃分公司发出《关于天台山景区监控系统管理相关事宜的告知函》，主要内容为：自2016年1月1日起，天台山景区的行政管理权由天台山景区管委会依法行使，景区监控系统的运营应由天台山景区管委会建设或租赁，天台山公司无权在景区实施监控及视频采集行为，故要求移动邛崃分公司停止与天台山公司的合作，否则后果自负。移动邛崃分公司收到该函后告知了移动成都分公司。2016年1月，移动邛崃分公司组织人员至天台山公司拆除监控系统，因天台山公司不同意而未拆除。移动成都分公司在一审时提交了如下证据：一、移动成都分公司制作《91-15-天台乡-21-EFF8-5业务运行情况说明》、移动成都分公司提取的2015年11月、12月、1月的后台数据。欲证明：91-15-天台乡-21-EFF8-5业务传输正常。二、移动成都分公司于2015年8月24日与广州逸信电子科技有限公司签订的《移动成都分公司2015年成都地区视频监控系统前端技术服务合同》，主要系移动成都分公司将2015年9月1日至2016年10月31日期间邛崃等地用户视频监控系统前端的巡检、维护等技术服务工作交广州逸信电子科技有限公司实施。广州逸信电子科技有限公司制作并有王晶签字的案涉监控系统2015年10月、11月、12月的《成都视频监控前端巡检记录表》，载明了对各监控点位的运行情况进行巡检、维护的记录。广州逸信电子科技有限公司于2016年6月21日出具《职务证明书》，证明王晶担任该公司“2015年成都地区视频监控系统前端技术服务”项目经理，负责邛崃等地监控点前端技术服务工作。王晶的证言：王晶系广州逸信电子科技有限公司工作人员，广州逸信电子科技有限公司与移动成都分公司签订服务合同后，由其负责包括案涉监控系统在内的成都地区监控设备的巡检、维护工作；广州逸信电子科技有限公司于2015年9月开始对案涉监控系统进行巡检、维护，2016年1月中上旬接移动成都分公司告知监控系统停止运行后，停止对监控系统的维护、巡检；维护、巡检工作人员制作巡检记录后，由王晶汇总报移动成都分公司，王晶未直接参与巡检、维护工作；上述三份《成都视频监控前端巡检记录表》即是巡检、维护情况的记录，2016年1月因节假日原因未形成书面记录。天台山公司质证认为，证据一系移动成都分公司单方证据，不认可真实性。证据二中的《移动成都分公司2015年成都地区视频监控系统前端技术服务合同》、《职务证明书》与本案无关联性，不予认可；《成都视频监控前端巡检记录表》无天台山公司签字确认，不予认可；王晶未实际参与巡检、维护，其证言不属实。移动邛崃分公司对移动成都分公司提交的上述证据无异议。对上述证据，一审法院认证如下：证据一系移动成都分公司单方制作，不能核实真实性，即使属实亦不能说明系案涉监控系统的运行情况，与本案关联性不足，故不予采用；证据二的内容能相互印证，天台山公司虽不认可，但无有效证据反驳，故予以采用，对其真实性予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，出租人系指向承租人交付租赁物，供承租人使用、收益，收取承租人租金的主体。本案中，出租人为移动成都分公司，理由如下：首先，移动成都分公司实际收取天台山公司租赁服务费，并委托广州逸信电子科技有限公司2015年9月起对监控系统进行维护，说明出租人全部权利、部分义务由移动成都分公司承受；其次，移动邛崃分公司、移动成都分公司关于出租人系移动成都分公司，非移动邛崃分公司，移动邛崃分公司进行监控系统建设并向天台山公司发出的《的付款申请》系受移动成都分公司委托的主张，有移动成都分公司实际收取租赁服务费的事实予以印证；再次，移动邛崃分公司虽曾向天台山公司投标，并在2013年2月28日的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》上签章，但合同载明乙方出租人为移动成都分公司，说明该合同系移动邛崃分公司代理移动成都分公司签订，故不能当然认定移动邛崃分公司系出租人。至于移动邛崃分公司的该行为能否对移动成都分公司产生效力在下文评述。综上，在天台山公司无其他有效证据进一步佐证的情况下，其主张移动成都分公司、移动邛崃分公司系共同出租人不成立，应认定移动成都分公司系出租人。天台山公司诉请移动邛崃分公司承担违约责任，不予支持。天台山公司与移动成都分公司实际履行合同为2013年2月28日签订的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》。理由如下：（一）《关于邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同的备忘录》说明移动邛崃分公司与天台山公司除签订2013年2月28日《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》外，还签订了仅用于移动成都分公司提交申请用途的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》。移动成都分公司与移动邛崃分公司均系中国移动通信集团四川有限公司的分公司，存在共同利害关系，移动成都分公司获取该仅用于申请用途的合同理应不存在障碍。天台山公司主张该仅用于申请用途的合同为其与移动成都分公司2013年5月16日签订的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》，移动成都分公司若不认可，理应提交其能够获取的该仅用于申请用途的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》予以反驳，但其未提交，故天台山公司的该主张成立，即2013年5月16日双方签订《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》系备忘录中未实际履行仅用于申请用途的合同，非实际履行合同。（二）移动成都分公司、移动邛崃分公司均认可《的付款申请》系移动成都分公司委托移动邛崃分公司发出，故后果由移动成都分公司承受。《的付款申请》中关于租赁服务费的内容与2013年2月28日的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》关于租赁服务费的约定内容相同，且移动成都分公司在天台山公司按该标准支付2015年10月前长达1年零9个月租赁服务费的过程中未提出异议，故在移动成都分公司无其他有效证据反驳的情况下，应认定双方实际履行合同为2013年2月28日的签订的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》。综上，天台山公司与移动成都分公司的权利义务应以2013年2月28日的签订的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》为依据，移动成都分公司以2013年5月16日的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》主张权利，不予支持天台山公司、移动成都分公司在第一次开庭审理中同意解除上述租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，合同于2016年6月27日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，移动成都分公司诉请天台山公司返还监控设备，予以支持。天台山公司返还的设备以合同附件《系统设备配置清单》载明设备为准。天台山公司虽主张移动成都分公司在2015年10月起停止提供监控系统运行服务，但未提交证据予以证实，而移动成都分公司提交的《移动成都分公司2015年成都地区视频监控系统前端技术服务合同》、《成都视频监控前端巡检记录表》、《职务证明书》、王晶证言均证实广州逸信电子科技有限公司受移动成都分公司委托在此后对监控系统进行了正常巡检、维护，故天台山公司该主张不成立，移动成都分公司主张此后仍提供运行服务成立。王晶陈述2016年1月中上旬停止监控系统进行巡检、维护，未明确具体日期，《成都视频监控前端巡检记录表》只能证实2015年10月、11月、12月进行了巡检、维护，故在移动公司未提交证据进一步佐证的情况下，一审法院认定移动成都分公司停止监控系统运行的时间为2016年1月1日，其主张监控系统于2016年1月26日停止运行，不予支持。天台山公司应按约支付移动成都分公司2015年10月、11月、12月的租赁服务费计215001元，对移动成都分公司诉请租赁服务费超出部分不予支持。天台山公司未按约支付租赁服务费，移动成都分公司有权主张违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条之规定,违约金应以违约所致实际损失为基础,如约定违约金过分高于实际损失,当事人可请求予以适当减少。天台山公司未按约付款致移动成都分公司损失为欠款资金利息，合同约定的违约金430000元远高于该损失，根据上述规定，天台山公司请求以实际损失为基础调整违约金，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，一审法院确定天台山公司承担违约金为：以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍为计算标准，从合同约定的应付租赁服务费之日的次一日计算至实际给付之日，以各月所欠租赁服务费为计算基数。天台山公司欠付租赁服务费在先，移动成都分公司停止监控系统运行在后，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，移动成都分公司有权停止监控系统运行，天台山公司诉请移动成都分公司承担给付违约金的责任，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天台山公司与移动成都分公司实际履行的签订日期为2013年2月28日的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》于2016年6月27日解除；二、天台山公司于判决生效之日起15日内给付移动成都分公司租赁服务费215001元及违约金，违约金计算方式为：按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的1.3倍从2015年10月26日计算至租赁服务费付清之日，2015年10月26日至2015年11月25日计算基数为71667元，2015年11月26日至2015年12月25日计算基数为143334元，2015年12月26日起至实际付清之日计算基数为215001元；三、天台山公司于判决生效之日起15日返还移动成都分公司数字监控系统设备（详见2013年2月28日的《邛崃市天台山数字监控系统租赁服务合同》附件《系统设备配置清单》）；四、驳回天台山公司的诉讼请求；五、驳回移动成都分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3875元、反诉案件受理费3871元，计7746，由天台山公司负担6137元，移动成都分公司负担1609元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，在一审判决认定移动成都分公司与天台山公司之间实际履行的是2013年2月28日《租赁服务合同》后，二审中各方当事人均未对此提出异议，且天台山公司、移动成都分公司之间的多次收付款、开具发票均按该合同约定的租赁价格执行，故本院认定双方实际履行的为该份合同。在该份合同签订时移动邛崃分公司在当事人一方处盖章，在实际履行中又具体安装设备、指定收款人，表明其参与了实际履行并以当事人名义与其他当事人发生往来，故该合同对其具有约束力。成都分公司虽未在该合同上盖章，但其在履行中委托邛崃山公司出具收款请求，另委托其他公司对案涉设备进行运营、维护，表明其参与了合同履行。加之天台山公司无论是履行中的付款行为，还是起诉、上诉时均将移动成都分公司作为相对人之一提出诉讼请求，因此，本案各方当事人以其实际行动和各个阶段的态度表明移动成都分公司、邛崃分公司均是2013年2月28日《租赁服务合同》的一方当事人，一审判决认定案涉合同的当事人仅为移动成都分公司和天台山公司存在错误，本院予以纠正。因上述合同系三方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，并作为各方行使权利、履行义务和解决争议的依据。关于天台山公司所提王晶签字的巡检记录表不能采信，移动邛崃分公司、移动成都分公司提供的证据不能证明监控设备于2015年10月至2016年1月处于运行状态，二公司应承担举证不能的后果的上诉意见，本院认为，经一审质证的移动成都分公司与广州逸信科技服务公司所签合同证明，案涉设备由第三方广州逸信科技服务公司具体负责运营和维护，其工作人员王晶虽未参与现场巡检，但其作为项目经理负责汇总上述统计资料，可证明有关巡检记录表系该公司工作中形成，故王晶签字确认的巡检记录应作为认定2015年10月至2016年1月案涉设备仍在运行的证据。同时，一审判决结合王晶关于2016年1月上中旬设备仍在运行的证言较为笼统的情况，认定案涉设备运行截止日期为2016年1月1日较为客观，也有利于保护天台山公司的利益，因此天台山公司对案涉设备运行截止时间的证明并非举证不能。对该上诉意见，本院不予支持。关于天台山公司所提各方在实际履行中均认可按季度支付租金，后其未支付2016年10月份的租金不构成违约，移动邛崃分公司、移动成都分公司在不具备不安履行抗辩权的情况下，擅自停止设备运行构成根本违约的上诉意见，本院认为，经一审质证的相关租金支付凭证证明，天台山公司虽已陆续支付了2016年9月之前的到期租金，但其整体缴纳的实际情况不构成按季度支付，同时移动邛崃分公司、移动成都分公司虽对邛崃分公司未按合同履行提出异议，但不表示对其按月收取租金权利的放弃或同意按季度支付，故天台山公司自2016年10月起连续三个月未支付租金，应视为其违约在先。在此情况下，移动邛崃分公司、移动成都分公司基于先履行抗辩权，停止案涉设备的运行不属于违约。因此，天台山公司该上诉意见亦不成立，本院不予采纳。关于天台山公司所提移动邛崃分公司、移动成都分公司受天台山管委会告知函影响，在合同期限内停止设备运行并组织强拆，也证明二公司行为的已构成违约的上诉意见，本院认为，虽然双方履行过程中出现了天台山管委会向成都移动分公司发函要求拆除设备的事实，但案涉监控设备此后仍在运行，表明移动邛崃分公司、移动成都分公司仍在履行合同。而天台山公司自2015年10月至2016年1月的租金一直未支付，才是移动成都分公司、移动邛崃分公司停止设备运行的主要原因，故该上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，天台山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定移动邛崃分公司不是合同相对人不当，但不影响案件的处理结果，本院亦予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人四川天台山旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年六月二十一日书记员  刘 璐