江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终286号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京欢乐水魔方旅游有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道黄栗墅。法定代表人：白燕川，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝晓惠，女，该公司法务。委托诉讼代理人：杨尚科，四川永靖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都天友旅游集团，母公司住所地四川省成都市二环路西一段天友办公楼。负责人：白燕川，该集团董事长。委托诉讼代理人：杨尚科，四川永靖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：泰州第八建筑安装有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道和燕路260号5幢402室。负责人：向春晖，该分公司经理。委托诉讼代理人：倪军，江苏圣典律师事务所律师。原审被告：成都天友国际酒店有限公司，住所地四川省成都市二环路西一段100号。法定代表人：白燕川，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨尚科，四川永靖律师事务所律师。上诉人南京欢乐水魔方旅游有限公司（以下简称水魔方公司）因与上诉人成都天友旅游集团（以下简称天友集团）、被上诉人泰州第八建筑安装有限公司南京分公司（以下简称泰州八建南京分公司）、原审被告成都天友国际酒店有限公司（以下简称天友酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人水魔方公司的委托诉讼代理人郝晓惠、杨尚科、上诉人天友集团的委托诉讼代理人杨尚科、被上诉人泰州八建南京分公司的委托诉讼代理人倪军、原审被告天友酒店的委托诉讼代理人杨尚科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水魔方公司、天友集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，上诉费用由泰州八建南京分公司负担。事实和理由：1、泰州八建南京分公司系泰州市第八建筑安装有限公司（以下简称泰州八建）的分公司，其自身不具备施工涉案工程的建筑施工企业资质，故泰州八建南京分公司与水魔方公司签订的《施工合同》因违反法律强制性规定依法应认定为无效。2、天友集团系不具备企业法人资格的企业集团，天友集团参与签订的《结算协议》和《补充协议》，不仅因泰州八建南京分公司没有建筑企业资质而无效，还因违反了“企业集团不得以企业集团的名义订立经济合同”法律强制性规定而无效，对天友集团不具有约束力，即使有效，也是可变更、可撤销的。3、涉案工程造价存在争议，水魔方公司在一审期间已经申请鉴定，要求在鉴定的基础上核实实际工程造价，但一审法院未予准许，轻率对1.9亿元工程款进行确认，损害了水魔方公司的利益。4、《补充协议》中约定的600万元奖励金系向彭建君、潘君华、王晓明、刘金生的支付，泰州八建南京分公司没有请求权。《补充协议》中的奖励金约定系赠与条款，赠与合同系实践合同，赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。对于现场负责人奖励的前提是现场负责人很好地履行了施工合同约定的义务，对涉案工程的顺利实施作出贡献，但涉案工程至今尚未竣工验收，双方对工程造价产生争议并进行诉讼，故上诉人有理由和权利不再向现场负责人支付奖励金。5、除一审法院认定的已付款143783098.49元外，水魔方公司还分别于2011年1月5日支付工程款200万元、2011年4月18日支付工程款400万元、2011年5月11日支付工程款200万元、2012年5月25日支付工程款200万元、2013年5月22日支付工程款103.6万元，合计1103.6万元，故水魔方公司实际支付工程款154819098.49元，尚欠35180901.51元。故即使按照《结算协议》认定涉案工程款，上诉人仅应支付35180901.51元。泰州八建南京分公司辩称，1、泰州八建南京分公司虽以分公司名义签订的《施工合同》，但其权利义务及于总公司，泰州八建具备相应的建筑施工企业资质，法律并未禁止分公司对外签订合同。水魔方公司对于系与泰州八建南京分公司签署合同是知晓的，其以资质问题主张《施工合同》无效，有违诚信，且涉案《施工合同》的效力不影响工程款的结算。2、《补充协议》系在工程竣工后一年多签订的，奖励金的约定系诺成性质，并非附条件的赠与。3、水魔方公司支付的1103.6万元款项是配电房的专用款项，双方另行签订了承包合同，是单独结算的，没有包含在《结算协议》中，双方在2015年1月对账时有详细的对账明细，不存在水魔方公司主张的1103.6万元款项，且如此重大的款项，水魔方公司从未提出过异议，严重背离常理。天友酒店对上诉人的上诉主张未提出异议。泰州八建南京分公司向一审法院起诉请求：1、判令水魔方公司、天友集团支付泰州八建南京分公司工程款52710401.51元及利息8986653元（按照年利率24%，以80万元为基数，自2014年8月31日计算至2014年9月29日；以100万为基数，自2014年8月31日计算至2014年12月15日；以300万为基数，自2014年8月31日计算至2015年2月16日；以46710401.51元为基数，自2014年8月31日计算至2015年6月5日）；2、天友酒店对上述债务承担连带责任。水魔方公司向一审法院反诉请求：判令泰州八建南京分公司返还超付的3000万元工程款并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月8日，水魔方公司与泰州八建南京分公司签订《施工合同》，水魔方公司将南京市江宁区汤山街道黄栗墅198号南京“龙门阵”嬉水乐园建设工程的土建工程、给排水、水电安装工程（不包括设备采购）、装饰工程、园林绿化工程（景观小品除外）发包给泰州八建南京分公司施工，开工日期2010年8月12日（以开工报告为准），竣工日期2012年5月1日前。工程质量符合国家验收标准，合同价款暂定8000万元整（按实结算为准结算）。2011年4月11日，水魔方公司作为甲方与泰州八建南京分公司作为乙方签订《合同补充条款》，双方约定了工程款支付的方式和时间：2011年10月1日之前，本建设项目完成室内外装潢、设备基础、园区道路、园林及景观工程后，甲方支付乙方1000万元整；2012年春节前，整体工程进展状况能够满足开业要求时，甲方支付工程总款项的55%；本建设项目正式营业前一周，支付工程总款的15%；自本建设项目正式营业起，一年之内支付给乙方工程决算总金额的30%工程款（其中包含工程质量保修金）。具体支付时间为：2012年9月之前支付10%，2013年4月之前支付20%；甲方未按规定时间付款，每天按1%计息。甲方以死海的经营收入作担保，到期未兑现工程款，乙方有权进入现场收款。2013年11月15日，水魔方公司与泰州八建南京分公司、天友集团签订《结算协议》，内容为：最终结算包干总价1.9亿元整，总价包含双方所签订总包合同的所有工程项目（土建、钢结构、给排水、强弱电安装、园林及景观、装饰工程等）。截至达成本协议之日，所剩余款的付款计划如下：2014年春节前力争支付2500万元，其余款于2014年8月30日前全部付清，若不按时支付，申请法院执行。泰州八建南京分公司不开票，税金由建设单位承担。同时，三方签订《补充协议》，天友集团、水魔方公司奖励泰州八建南京分公司四个现场负责人（彭建君、潘君华、王晓明、刘金生）50万/人/年，按三年计算，共计600万元。2015年1月，泰州八建南京分公司与水魔方公司进行了对账，确认水魔方公司已支付140289598.49元，其中2014年12月16日支付了100万元，2014年9月30日支付了80万元。2015年2月15日，水魔方公司又另支付了300万元。关于已付款，水魔方公司另提交了2014年6月27日对账承诺书、2014年7月23日、7月29日、8月5日收条各一张，证明其用水魔方门票抵扣了493500元工程款，并在其提交的对账单上列明2015年1月21日，2014年门票款冲抵493500元。泰州八建南京分公司对水魔方门票抵工程款表示认可，但其认为在泰州八建南京分公司提交的结算单第45项，已包含门票冲抵余款225978元。2016年7月8日，水魔方公司向泰州八建南京分公司发送了《关于将周加明修建水魔方大门口等工程纳入审计的函》，载明：“你公司总包的南京水魔方项目结算协议及审计结果不包括造浪池两边两个钢结构亭及造浪池机房上两个钢结构亭、造浪池舞台、101、302雨棚及零星钢结构部分……”另查明，2001年，成都天友发展集团新设成立，集团章程载明，成都天友发展集团由成都天友发展有限公司发起，四川川大天友生物工程股份有限公司、成都市天友丝绸有限公司、天友酒店、成都天友酒店管理有限公司、遂宁市天友国际酒店有限公司参加组建。核心企业为成都天友发展有限公司。2006年，成都天友发展集团名称变更为天友集团，其章程载明，天友集团是以成都天友发展有限公司为母公司，以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同规范的企业法人联合体。母公司为成都天友发展有限公司，天友酒店为其控股子公司之一。1997年，成都天友发展有限公司、刘天艳投资设立天友酒店，法定代表人为白燕川，经营范围为宾馆、茶座、中餐制售等。再查明，泰州八建具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，泰州八建具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，泰州八建南京分公司在其资质范围内从事经营活动，故泰州八建南京分公司与水魔方公司之间签订的《施工合同》未违反法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。关于本案工程款，根据水魔方公司、泰州八建南京分公司、天友集团之间签订的《结算协议》，确定工程款为1.9亿元整，水魔方公司在审理中对此虽不予认可，但其并未提交相反的证据，故对该结算价格予以确认。同时，根据2013年11月15日水魔方公司、泰州八建南京分公司、天友集团之间签订的《补充协议》，天友集团、水魔方公司奖励泰州八建南京分公司四个现场负责人共计600万元，因该《补充协议》签订的乙方为泰州八建南京分公司，故泰州八建南京分公司向天友集团、水魔方公司主张该笔款项并无不当，依法予以支持。结合以上，水魔方公司、天友集团向泰州八建南京分公司应付款项为19600万元。关于已付款项，双方均认可水魔方公司已支付140289598.49元，其后水魔方公司又支付了300万元。关于以门票抵充工程款的数额，泰州八建南京分公司认为该部分包含在对账单上2013年门票抵充工程款的数额，对此，一审法院认为，水魔方公司持有收条原件，故双方在之前对账时并未将该笔款项计入，故水魔方公司主张以门票抵扣493500元工程款，予以支持。扣除已付款项，天友集团、水魔方公司还应向泰州八建南京分公司支付52216901.51元。关于迟延支付上述款项的利息问题，泰州八建南京分公司主张根据双方合同补充条款约定，其已降低利率标准按照年利率24%主张逾期付款利息，水魔方公司、天友集团认为该标准过高。对此，一审法院认为，因双方约定在2014年8月30日付清全部工程款，故水魔方公司、天友集团在规定的期间内未支付工程款，其应当支付相应的利息。但因双方《补充协议》对奖励款600万元的支付时间未有约定，故一审法院对泰州八建南京分公司主张的该部分的利息，不予支持。关于门票抵扣工程款部分费用是否记取利息的问题，因该部分门票收条上的时间均在2014年8月30日前，故该部分费用应视为在2014年8月30日之前支付的款项，对该部分款项的利息，亦不予记取。关于利率标准问题，泰州八建南京分公司主张利息过高，其亦未举证证明其损失，故一审法院将参照中国人民银行同类同档贷款利率将该利息予以调整。因水魔方公司、天友集团于2014年8月30日尚欠泰州八建南京分公司工程款51016901.51元，其后水魔方公司于2014年9月30日支付了80万元，于2014年12月16日支付了100万元，于2015年2月15日支付了300万元，故水魔方公司、天友集团应支付利息2035163.53元（按中国人民银行同类同档贷款利率计算以51016901.51元为基数，自2014年8月31日计算至2014年9月29日；以50216901.51元为基数，自2014年9月30日计算至2014年12月15日；以49216901.51元为基数，自2014年12月16日计算至2015年2月14日；以46216901.51元为基数，自2015年2月15日计算至2015年6月5日）。关于在本案中天友酒店是否应当承担连带责任问题，泰州八建南京分公司主张其与天友集团人格混同。对此，一审法院认为，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。但根据泰州八建南京分公司所提交的工商登记资料等证据，该证据仅能证明天友集团及天友酒店法定代表人同一、办公地点相同，并不能证明该两公司人员、业务、财务等方面存在混同，故泰州八建南京分公司所提交的证据不足以证明其主张，对其该诉讼请求，不予支持。关于水魔方公司的反诉请求，因泰州八建南京分公司已经完成涉案工程，应当取得相应的工程价款，故对水魔方公司的反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、水魔方公司、天友集团于判决发生法律效力之日起十五日内支付泰州八建南京分公司52216901.51元及利息2035163.53元；二、驳回泰州八建南京分公司的其他诉讼请求；三、驳回水魔方公司的反诉请求。本案案件受理费305352元，保全费5000元，由泰州八建南京分公司负担44242元，水魔方公司、天友集团负担266110元；反诉案件受理费95900元，由水魔方公司负担。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水魔方公司、天友集团提供如下证据：1、五份付款凭证，用以证明水魔方公司另行支付泰州八建南京分公司配电房工程款1103.6万元，该款应包含在《结算协议》约定的1.9亿元工程款中，因此水魔方公司已支付工程款154819098.49元，尚欠35180901.51元。2、涉案工程的实际施工人周家明与审计机构姚志勇、杨红林的谈话录音，用以证明涉案工程未出具最终的工程造价结论，审计机构出具的审核表系协商的结果，不能反映涉案工程真实的工程量，因此无论是审核表中载明的1.7亿余元还是《结算协议》载明的1.9亿元，均不是涉案工程的实际工程量。3、水魔方公司与泰州八建南京分公司签订的《供用电工程承包合同》、增加费用函、泰州八建南京分公司与江苏中浩电力工程有限公司（以下简称中浩公司）签订的二份《电力建设工程施工总承包合同》，用以证明审计机构审核表上没有配电房审核结果，《结算协议》中包括配电房部分，该部分泰州八建南京分公司报价为1103.6万元，而其分包给中浩公司的分包价为400万元，《结算协议》确定的工程价款与真实价款之间差距巨大。泰州八建南京分公司质证认为，对于付款凭证的真实性无异议，但该款系支付的配电房工程款，该款系单独结算的，没有包含在《结算协议》中。对录音资料的真实性、关联性均不予认可。对《供用电工程承包合同》、增加费用函的真实性无异议。《电力建设工程施工总承包合同》系复印件，不予认可，即使是真实的，只是配电房专项工程的一小部分，远远小于泰州八建南京分公司的工程范围，不能以该合同中约定的工程款否定整个配电房专项工程的工程款。泰州八建南京分公司提供如下证据：水魔方公司与泰州八建南京分公司签订的《供用电工程承包合同》、增加费用函、2013年5月22日汤山配电房工程款进账对账单、2015年1月8日泰州八建配电房工程款付款对账单，用以证明1103.6万元系配电房专用款项，双方在签订《结算协议》之前已经结算完毕，未包含在1.9亿元结算款中。水魔方公司、天友集团质证认为，对于上述证据的真实性无异议，但1103.6万元配电房工程款应包含在1.9亿元结算款中，因为《结算协议》载明包含总包合同中所有工程项目。天友酒店对于双方提供的证据未发表质证意见。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、水魔方公司与泰州八建南京分公司签订的《施工合同》是否有效；2、涉案《结算协议》、《补充协议》是否有效，对天友集团有无约束力；3、涉案工程是否需要通过鉴定确定工程款；4、600万元奖励金应否支付；5、一审判决对于已付款数额的认定是否正确。关于争议焦点1，本院认为，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，泰州八建南京分公司虽以分公司的名义签订的《施工合同》，但其总公司泰州八建具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，泰州八建南京分公司系在总公司资质范围内从事经营活动，泰州八建对于承包涉案工程并未提出异议，故泰州八建南京分公司与水魔方公司签订的《施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。关于争议焦点2，本院认为，依法成立的合同，对当事人均有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案工程施工完毕后，水魔方公司与泰州八建南京分公司就涉案工程结算在审计的基础上协商签订了《结算协议》和《补充协议》，上述协议的签订为当事人真实意思表示，无论《施工合同》有效与否，对于双方事后自愿达成的《结算协议》的效力均无影响。企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司以及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格，各集团成员以自己的名义自主经营，独立承担民事责任，企业集团不得从事经营活动，亦不能独立承担民事责任。本案中，虽然天友集团在《结算协议》和《补充协议》上盖章，但鉴于天友集团的企业集团性质，并不能独立从事经营活动及承担民事责任，故一审判决判令天友集团承担付款责任，没有法律依据，本院予以纠正。因水魔方公司亦是《结算协议》和《补充协议》的签约主体，故天友集团的盖章行为有效与否对《结算协议》和《补充协议》的效力并无影响，水魔方公司以天友集团的盖章无效为由主张《结算协议》和《补充协议》无效，于法无据，本院不予支持。《结算协议》和《补充协议》均签订于2013年11月15日，水魔方公司并无证据证明上述协议存在可变更、可撤销情形，且未在法定除斥期间内行使撤销权，故其主张上述协议可变更或可撤销，本院亦不予支持。关于争议焦点3，本院认为，对于工程价款的结算方式，法律没有强制性规定，结算双方既可以通过审计进行，也可以通过协商确认，法律不予干涉。江苏建科建设监理有限公司针对涉案部分工程出具了审计报告，在此基础上，水魔方公司与泰州八建南京分公司又签订了《结算协议》，双方均在《结算协议》上盖章、签字，表明双方已经就工程造价通过协商达成一致，即使工程价款与市场价格或实际情况有出入，双方签字认可也是当事人真实意思表示，对签字双方当事人均具有法律约束力。水魔方公司在二审期间提供的与审计机构工作人员的谈话录音，不能推翻《结算协议》的效力。故水魔方公司主张再行通过司法鉴定确定涉案工程款，本院不予支持。关于争议焦点4，本院认为，水魔方公司与泰州八建南京分公司在签订《结算协议》的同时签订了《补充协议》，《补充协议》载明“关于南京欢乐水魔方项目总承包工程的最终结算，经甲乙双方友好协商，另外达成以下内容：……”，从上述内容来看，水魔方公司承诺奖励四个现场负责人600万元亦属于双方结算内容，且并未附加任何条件，该承诺对水魔方公司亦具有法律约束力，不得擅自变更或解除。水魔方公司以撤销赠与为由反悔承诺，与法不符，亦有违诚信，本院不予支持。因泰州八建南京分公司系《补充协议》的签约主体，故由其主张奖励金，有合同依据，水魔方公司主张泰州八建南京分公司没有请求权，本院不予支持。关于争议焦点5，本院认为，水魔方公司与泰州八建南京分公司在二审期间提供的《供用电工程承包合同》、增加费用函、对账单等证据均能证明水魔方公司另行支付了1103.6万元配电房工程款，对此双方均无异议，本院予以确认。双方的争议在于该1103.6万元配电房工程款是否包含在《结算协议》所约定的1.9亿元工程款中。水魔方公司主张1.9亿元是对总包合同中所有工程项目的结算，因此也包含配电房工程；泰州八建南京分公司主张配电房工程系独立的另行结算的工程，不包含在1.9亿元工程款中。对此，本院认为，首先，《施工合同》约定的工程承包范围包含土建工程、给排水、水电安装工程（不包含设备采购）、装饰工程、园林绿化工程（景观小品除外），并未明确约定配电房工程包含在施工范围内。其次，双方在签订《施工合同》之外，另行签订了《供用电工程承包合同》、增加费用函，专门对配电房工程的施工范围和价款结算进行约定，如配电房工程包含在《施工合同》范围内，显然没有另行约定的必要，故可以认定配电房工程非《施工合同》施工范围。再者，《结算协议》载明的1.9亿元总价包含的工程项目为土建、钢结构、给排水、强弱电安装、园林及景观、装饰工程等，未明确包含配电房工程，双方在2013年5月22日已签订对账单明确收到配电房工程款1103.6万元，但在2015年1月8日签订的确认收到涉案工程款140289598.49元的《泰州保健土建工程款付款对账单》中却未将该笔款项纳入其中，如1103.6万元配电房工程款包含在1.9亿元工程款中，当事人的此种做法显然不符合常理。最后，审计机构的审计报告确认涉案工程的价款为176543876.63元，未载明包含装饰工程工程款，双方系在审计报告的基础上签订的《结算协议》，但《结算协议》包含装饰工程工程款，故泰州八建南京分公司主张1.9亿元超过审计造价的部分，系双方协商的装饰工程工程款，更具可信性。综上，对于泰州八建南京分公司关于配电房工程系独立的另行结算的工程，不包含在1.9亿元工程款中的主张，本院予以采信。水魔方公司关于一审对于已付款数额认定错误的主张不能成立。至于水魔方公司二审期间提供的泰州八建南京分公司与中浩公司签订的二份《电力建设工程施工总承包合同》，均系复印件，对其真实性本院无法核实，该二份合同与水魔方公司和泰州八建南京分公司签订的《供用电工程承包合同》约定施工范围并不一致，且《供用电工程承包合同》及增加费用函系水魔方公司和泰州八建南京分公司自愿签订的，至于泰州八建南京分公司和其他公司签订的合同如何约定工程款与水魔方公司无涉，亦不能推翻《供用电工程承包合同》及增加费用函的效力。故对于水魔方公司提供该二份合同的证明主张，本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持，对于其他上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民初字第41号民事判决第三项；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民初字第41号民事判决第一、二项；三、南京欢乐水魔方旅游有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付泰州第八建筑安装有限公司南京分公司工程款52216901.51元及利息2035163.53元；四、驳回泰州第八建筑安装有限公司南京分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费305352元、保全费5000元，由泰州第八建筑安装有限公司南京分公司负担37450元，由南京欢乐水魔方旅游有限公司负担272902元；反诉案件受理费95900元，由南京欢乐水魔方旅游有限公司负担。二审案件受理费313060元，由南京欢乐水魔方旅游有限公司负担300000元，由泰州第八建筑安装有限公司南京分公司负担13060元。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  吴 艳代理审判员  周杨明二〇一七年六月八日书 记 员  陈婷婷