重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终295号上诉人（原审原告）:吴正东，女，1990年12月29日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）。委托诉讼代理人：谭志华（系吴正东丈夫），1980年9月17日出生，土家族，住重庆市石柱县。上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县假日森林酒店有限公司，住所地：重庆市石柱县黄水镇迎宾南路278号，统一社会信用代码：9150024058149903XT。法定代表人：张红霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑经伟（系该公司副总经理），男，1971年4月17日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人吴正东与上诉人石柱土家族自治县假日森林酒店有限公司（以下简称假日森林酒店）劳动争议纠纷一案，石柱县人民法院作出（2016）渝0240民初2401号民事判决，吴正东、假日森林酒店均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理了本案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴正东的委托诉讼代理人谭志华，上诉人假日森林酒店的委托诉讼代理人郑经伟、刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴正东上诉请求：1.判令假日森林酒店支付2012年至2015年拖欠、未足额支付的欠发加班费2793.86元；2.判令假日森林酒店支付2015年4月至2016年4月期间拖欠的工资福利待遇、待岗补贴13723.95元；3.判令假日森林酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金21651.90元；4.判令假日森林酒店支付2014年7月1日至2016年4月30日期间因未与吴正东签订书面劳动合同的双倍工资差额42474.05元；5.判令假日森林酒店支付吴正东2014年、2015年的未休年休假工资报酬3062.07元；6.判令假日森林酒店承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：假日森林酒店应当提供吴正东加班的证据，其不提供应当承担相应的不利后果。假日森林酒店应当支付尚未支付的加班费包含三部分，一是九三抗纪念日部分，二是加班费率错误部分差额，三是月休息日扣除天数错误部分。一审法院对部分工资请求的判决错误，计算方式、结果不当。假日森林酒店应当支付吴正东哺乳期结束前的所有工资损失，也就是2015年12月15日至2016年2月17日共63天的工资4764元。一审法院认为假日森林酒店在与吴正东劳动合同到期后，未与吴正东签订无固定期限的劳动合同，应支付吴正东2013年9月19日至2014年8月18日期间的双倍工资，但是吴正东没有在一年内申请仲裁，超过了仲裁时效，故不予支持是错误的。吴正东的请求在时效期内，其请求应当得到支持。《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》以及其他法律法规并未规定，劳动者因用人单位的原因，停产待工期间可以替代劳动者应当享受的带薪年休假，用人单位应当另行安排年休假或支付未休年休假的补偿金。假日森林酒店针对吴正东的上诉辩称，吴正东提起上诉所称的事实和理由无任何根据。假日森林酒店上诉请求：撤销一审判决的第一、二项判决，驳回吴正东该两项诉讼请求，一、二审诉讼费用由吴正东负担。事实和理由：假日森林酒店从未以吴正东违法生育为由未支付其待岗待遇。吴正东从怀孕起未向假日森林酒店提及生育一事，也从未向假日森林酒店请假和出具生育证明。因生育保险是纳入了社会统筹，用人单位只需要履行完毕缴费义务，生育保险待遇支付的义务人就不再是假日森林酒店。假日森林酒店为了维护全体职工的公平才停止了吴正东2015年4、5月份的工资。一审认定的金额也不正确。一审认定假日森林酒店违法解除与吴正东的劳动合同，判令假日森林酒店支付赔偿金错误，赔偿金的金额也不正确。吴正东针对假日森林酒店的上诉辩称，假日森林酒店的上诉程序不符合法律规定，其在上诉状中故意歪曲一审判决理由、故意混淆事实与概念，误导二审法院。吴正东向一审法院起诉请求：1、确认吴正东与假日森林酒店存在劳动关系，判决双方自吴正东申请仲裁之日解除劳动关系；2、假日森林酒店向吴正东支付2012年至2015年拖欠的部分欠发加班费2793.86元；3、假日森林酒店向吴正东支付2015年4月至2016年4月期间拖欠的工资福利待遇、待岗补贴13723.95元；4、假日森林酒店向吴正东支付违法终止解除劳动关系的赔偿金21651.90元；5、假日森林酒店向吴正东支付2014年7月1日至2016年4月30日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额42474.05元；6、假日森林酒店向吴正东支付2014年、2015年年休假工资报酬3062.07元。一审法院认定事实：吴正东于2011年8月19日到假日森林酒店处上班，期间签订两次为期一年的固定期限《劳动合同》，时间为2011年8月19日至2013年8月18日。在双方签订的《劳动合同》附页《关于淡季调休及工资发放的规定》和2013年10月22日签订的《淡季停薪留职协议》对淡季期间双方的权利义务作了明确的规定。2015年2月17日，吴正东生育小孩，假日森林酒店停发了吴正东2015年4月、5月的待岗待遇。2015年10月8日，假日森林酒店停止营业，通知全体员工在2015年11月30日前签订《劳动合同》和《职工季节性停业放淡季假期间权利义务协议》，因吴正东认为上述《劳动合同》和《职工季节性停业放淡季假期间权利义务》不属实，不平等，遂拒绝签订。假日森林酒店于2005年11月3日决定从2015年11月起解除与吴正东之间的劳动关系,并给吴正东邮寄送达了《通知》和《终止通知书》。吴正东于2015年12月14日收到终止劳动合同通知书。2016年5月19日，吴正东申请劳动仲裁，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲案字[2016]第43号仲裁裁决书，吴正东对该仲裁裁决不服。一审法院认为：一、关于吴正东请求确认双方之间存在劳动关系，吴正东申请仲裁之日解除劳动关系的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在劳动关系依法成立后，若用人单位与劳动者协商一致或出现其他法定情形，则劳动用工双方可协商解除或单方解除已经建立的劳动关系。所谓劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或者双方提前消灭劳动关系的一种法律行为。劳动合同的解除分为约定解除和法定解除两种，前者以当事人事先约定解除条件为前提，后者则以法律规定为必要。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由双方协商解除，也可以由单方依法解除。劳动合同解除权在性质上属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭。形成权为私力救济权，其行使除法律有特别规定外，均以意思表示为准。主张解除的当事人不必向人民法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人应当将解除劳动合同的意思送达对方当事人能够控制的地方。劳动合同的解除生效时间为提出解除劳动关系的意思到达对方的时间。本案吴正东于2015年2月17日生育小孩，根据《女职工权益保护法》第九条以及《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院令619号）第九条的规定，吴正东的哺乳期为2015年2月17日至2016年2月16日。由于假日森林酒店经营地方的季节性原因，假日森林酒店决定从2015年10月8日起停止营业，通知全体员工在2015年11月30日前签订《劳动合同》和《职工季节性停业放淡季假期间权利义务》，因吴正东认为上述《劳动合同》和《职工季节性停业放淡季假期间权利义务》不属实，不平等，遂拒绝签订。假日森林酒店于2005年11月3日决定从2015年11月起解除与吴正东的劳动关系。但由于吴正东还处于哺乳期间，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。”在哺乳期内解除与吴正东的劳动关系，系违法解除，吴正东也在诉讼请求第四项中请求假日森林酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金，吴正东于2015年12月14日收到假日森林酒店邮寄送达的解除劳动合同通知书，因此，双方之间劳动关系解除生效时间为2015年12月14日。二、关于吴正东要求假日森林酒店支付其2012年至2015年期间拖欠部分加班费2793.86元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，吴正东只提供了三张零散的考勤表复印件和石柱县劳动竞赛委员会文件（石劳竞委[2015]1号），其中三张零散的考勤表因系复印件，不能证明其出处，真实性该院不予认定；石柱县劳动竞赛委员会文件（石劳竞委[2015]1号）与本案缺乏关联性，该两份证据均不足以证明吴正东加班的事实。且吴正东的工资构成表中已经显示假日森林酒店支付了加班工资，因此，吴正东主张假日森林酒店拖欠其2012年至2015年期间加班费2793.86元的主张该院不予支持。三、关于吴正东要求假日森林酒店支付其2015年4月至2016年4月期间的工资福利待遇和待岗补贴的问题。因双方已于2015年12月14日解除劳动关系，因此，吴正东请求假日森林酒店支付2015年12月以后的工资福利待遇、待岗补贴无事实依据。2015年4月至2015年12月期间，假日森林酒店以吴正东违法生育为由未支付吴正东2015年4月、5月的待岗待遇。吴正东是否是违法生育，因假日森林酒店未提供证据证明，该院不作评判。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”假日森林酒店应依据双方签订的劳动合同，支付吴正东2015年4月和5月的待岗补贴2680.00元。吴正东在假日森林酒店处上班至2015年10月中旬，假日森林酒店支付吴正东10月工资1063.74元，11月的工资未支付，12月半个月的工资未支付。根据双方签订的《劳动合同》和《职工季节性停业放淡季假期间权利义务》，假日森林酒店应支付吴正东2015年10月至2015年12月14日的工资2286.26元。假日森林酒店共计应支付吴正东2015年4月至双方解除劳动关系之日的工资福利待遇4966.26元。四、关于吴正东主张的违法解除劳动关系的赔偿金问题。吴正东在哺乳期间，假日森林酒店解除了与吴正东的劳动合同，系违法解除劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付赔偿金。吴正东在假日森林酒店工作的年限为4年3个半月。吴正东在解除劳动关系前12月的平均工资为2178.00元。因此吴正东的赔偿金为2178.00元×4.5×2=19602.00元。五、关于吴正东主张的2014年7月1日至2016年4月30日期间的双倍工资差问题。吴正东与假日森林酒店连续签订两次固定期限的劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同，但假日森林酒店没有与之签订。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”双方签订最后一次劳动合同的截止日期是2013年8月18日，假日森林酒店应在合同到期后一个月内与吴正东签订无固定期限的书面劳动合同，但假日森林酒店没有签订，因此，假日森林酒店应支付吴正东2013年9月19日至2014年8月18日期间的双倍工资。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，但吴正东并没有在一年以内申请仲裁，超过了仲裁时效，该请求该院不予支持。六、关于年休假工资的问题。因假日森林酒店经营地方季节性原因，从每年10月中旬至次年5月初均为淡季休假时间，吴正东每年上班时间只有5个多月时间，其余时间均待岗休息，其待岗休息期间假日森林酒店也发放了相关待遇，因此，吴正东请求假日森林酒店支付年休假工资，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条、第五条、第二十七条，第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十二条第一款第（四）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、假日森林酒店于判决生效之日起十五内支付吴正东2015年4月至双方解除劳动关系之日的工资福利待遇4966.26元；二、假日森林酒店于判决生效之日起十五内支付吴正东赔偿金19602.00元；三、驳回吴正东的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由假日森林酒店负担。吴正东向本院举示以下证据作为二审中新的证据：1.疾病诊断书，证明吴正东的生育事实；2.社保单据9页，证明假日森林酒店至今都未为吴正东足额缴纳各项保险，特别是生育保险；3.签到表10页，证明吴正东加班的事实；4.对ＸＸ碧的询问笔录2页，证明合同实际签订时间与合同书写时间不一致，及酒店首次营业时间；5.营业执照1份，证明假日森林酒店未取得营业执照就雇佣了劳动者；6.劳动合同书（吴正东第4次、6页），证明签订时间与实际时间不符，签订时间虚假，证明了入职时间是2011.7.8，而不是一审和仲裁认定的入职时间，还证明了降低哺乳期待遇，强迫签订淡季条款；7.劳动合同书（黄晓琴6页）也证明假日森林酒店签订了虚假合同；8.立案审批表1页，证明工资明细加班事实由假日森林酒店掌握，证明假日森林酒店违反多项劳动法律法规；9.限期整改指令书1页，证明目的同上;10.限期整改通知书回执，证明目的同上；11.考勤表（11页），证明2011年至2015年的加班事实，更证明了假日森林酒店在进行打卡管理，证据由用人单位掌握；12.合同附页1页，证明双方签订第三次书面劳动合同，假日森林酒店应当支付双倍工资差额；13.诉讼流程图1页，证明一审法院未按流程办理；14.请求法院裁定举证2页，证明曾向法院申请过调查和裁定举证；15.先予执行申请，证明目的同上；16.申请法院调查，证明目的同上。假日森林酒店质证认为，对证据1，诊断证明虽然是复印件，假日森林酒店予以认可，但其在诉讼和仲裁中都未举示，所以假日森林酒店对该事实并不清楚；对证据2，能够证明假日森林酒店在其第二次生育时假日森林酒店已经为其缴纳了生育保险，故假日森林酒店在此期间不应该支付相应的待遇；对证据3，真实性不予认可，全是复印件；对证据4，真实性予以认可，在该笔录的第二页第六行说明了该协议并不是强迫性签的，都是需要双方确认无误后才签的；对证据5，真实性无异议；对证据6，真实性予以认可，证明合同内容并未侵犯其权利，吴正东只是认为合同签订的时间与合同时间不符，实际上根据合同起始时间应该就是与吴正东签订无固定期限劳动合同的时间，至于会按照这个时间签订，是因为大多数员工要求将时间签在应该签订无固定期限的时间，因为涉及到工作年限，最后是尊重了劳动者的决定才签订的这个时间；对证据7，合同内容与拟与吴正东签订的合同签订时间是一致的，并不是针对吴正东；对据8-10，真实性予以认可，但其中证据9并未提到假日森林酒店有拖欠工资的情况，只是说要求假日森林酒店提供支付表和考勤表，工资都是通过打卡的，吴正东在收到工资后就应该及时向假日森林酒店提出异议，但吴正东一直未提出异议；对证据11，不予认可，都是复印件；对证据12，真实性认可，一审已经举示过，停工留职协议不是劳动合同，缺乏劳动合同的应有要件，只是对劳动合同的一个补充；对证据13，真实性没有什么意见，但与本案无关联性；对证据14-16，真实性无法确认，吴正东是否向一审法院提供了，假日森林酒店不清楚，也与本案无关联性。本院对吴正东举示的前述证据审查认为，对于证据1，假日森林酒店予以认可，能够证明本案相关事实，本院予以采信；对于证据2，能够证明本案相关事实，本院予以采信；对于证据3，无原件以供核实，本院不予采信；对于证据4，本院予以采纳；对于证据5，因本案并未涉及非法用工问题，一审期间假日森林酒店已作为当事人的身份证明已向一审法院提交，本院不予采纳；对于证据6，该合同并未实际签订，也不属于二审中新证据，本院不予采纳；对于证据7，与本案无关联，本院不予采纳；对于证据8-10，假日森林酒店予以认可，本院予以采纳；对于证据11，无原件以供核实，本院不予采纳；对于证据12，一审已经提交，不再作为二审证据予以审查；对于13，不能达到吴正东的证明目的，本院不予采纳；对于证据14-16，吴正东未能提供一审法院收取回执，本院不予采纳。假日森林酒店向本院举示以下证据作为二审中新的证据：1.石柱县卫生和计划生育委员会关于请求调查吴正东再生育的复函，证明了吴正东于2015年2月17日再生育的第二胎不符合再生育条件，属于违法生育；2.黄府函【2017】25号，证明黄水镇政府在对吴正东进行立案处理。吴正东质证认为，对这两份证据真实性不予认可，都是复印件，与本案无关联，且只是在调查过程中，并未处理。本院对假日森林酒店二审提交的证据审查认为，系复印件，无原件以供核实，本院不予采信。本院二审查明以下事实：1.假日森林酒店二审庭审中称停发吴正东2015年4月、5月的待岗补贴的原因是因为听说吴正东生育小孩。2.2011年9月1日，双方签订劳动合同，期限自2011年8月19日起至2012年8月18日止。2012年8月1日，双方再签劳动合同，期限自2012年8月19日起至2013年8月18日止。在第二次所签订劳动合同期满后的2013年10月22日，假日森林酒店作为甲方、吴正东作为乙方签订了《淡季停薪留职协议》，该协议第一条：“停薪留职时间从2013年11月1日至2014年5月31日止。”第三条：“乙方在停薪留职期间，甲方将每月补贴人民币贰佰元待来年旺季工作结束后一次性发放。”第四条：“甲方在乙方回本单位岗位工作之日起，将乙方的工资待遇在上年的基础上上调20%，直到旺季工作结束为止。”第六条：“停薪留职员工在来年将不再享受当年的年薪假。”第七条：“本协议在甲、乙方原签订的人事劳动合同基础上，作为该合同的补充部分，与主合同具有同等的法律效力。”3.假日森林酒店2015年10月8日发布的《2015年酒店停止营业的通知》上载明，停止营业时间为2015年10月8日起至2016年5月31日止，酒店断水断电截止时间、资产盘点及淡季物资防冻处理截止时间是2015年10月31日。4.假日森林酒店属于受季节限制的旅游行业。5.吴正东对在2015年4月、5月两个月每月应领取的待岗补贴为1340元不持异议，低于吴正东工资明细表中载明的该两月应发工资1990元。6.吴正东被解除劳动合同关系前的12个月工资，结合吴正东工资表以及吴正东在诉讼过程中的认可情况，本院认定为：2014年12月、2015年1月、2月、3月，该4个月每月应发为1990元；2015年4月、5月，该2个月每月吴正东认可应发为1340元；2015年6月，应发2390元；2015年7月，扣减发放的加班工资40.23元后应发2420元；2015年8月，扣减发放的加班工资193.10元后应发2420元；2015年9月，应发2220元；2015年10月，上半个月已领取工资1063.74元加之下半个月应发工资1110元是为2173.74元；2015年11月，应发2220元（吴正东工资表载明应发2510元，吴正东认可应发2220元）。7.经重庆市社会保险参保证明载明的内容，可以认定假日森林酒店没有为参保人吴正东足额缴纳生育保险。8.吴正东认可假日森林酒店支付了2015年10月上半个月的工资待遇1063.74元。本院对一审法院查明的与本院二审查明的不悖的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.假日森林酒店是否系违法解除与吴正东之间劳动合同；2.假日森林酒店应否支付吴正东诉请2015年4月至2016年4月期间拖欠的工资福利待遇、待岗补贴13723.95元；3.假日森林酒店应否支付吴正东诉请违法解除劳动合同的赔偿金21651.90元；4.假日森林酒店应否支付吴正东诉请2014年7月1日至2016年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额42474.05元；5.假日森林酒店应否支付依吴正东诉请2012年至2015年期间拖欠的部分加班费2793.86元；6.假日森林酒店应否支付吴正东诉请2014年、2015年的未休年休假工资3062.07元。本院对前述焦点评述如下：对于焦点一。假日森林酒店于2015年11月3日决定从2015年11月起解除与吴正东的劳动合同关系后向吴正东书面告知，吴正东于2015年12月14日收悉后，双方之间的劳动合同关系解除。假日森林酒店二审庭审中称停发吴正东2015年4月、5月的待岗补贴的原因是因为听说吴正东生育小孩。从假日森林酒店实际停发了吴正东两个月待岗补贴的事实来看，假日森林酒店应是明知吴正东生育的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项的规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，用人单位不得依照本法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同。吴正东于2015年2月17日生育小孩，假日森林酒店解除与吴正东劳动合同的时间正在吴正东哺乳期内，本院认定假日森林酒店系违法解除与吴正东之间的劳动合同。对于焦点二。假日森林酒店并未按时足额向社保部门为吴正东缴纳生育保险。《重庆市职工生育保险暂行办法》第十三条规定：“参保单位职工从参保单位为其足额缴满6个月生育保险费的次月起按照本办法规定享受生育保险待遇。参保单位欠缴生育保险费的，从欠缴次月起停止支付该单位职工的生育保险待遇。欠费在6个月以内的，足额补缴所欠金额及滞纳金后，按规定补发；超过6个月的，欠缴期间其职工的生育保险待遇由该单位支付。”由于存在假日森林酒店为吴正东欠缴生育保险的事实，假日森林酒店应当举证证明在吴正东2015年2月17日再次生育前，从2014年8月起连续6个月为吴正东足额缴纳了生育保险。假日森林酒店举证不能，吴正东在产假期间未能获得生育生活津贴，应由假日森林酒店支付吴正东的生育保险待遇。假日森林酒店应当支付吴正东处于产假期间的2015年4月、5月待岗补贴2680.0元。假日森林酒店支付了吴正东2015年6月、7月、8月、9月旺季期间正常上班的工资待遇。假日森林酒店还应支付吴正东2015年10月16日起至2015年12月14日解除劳动关系之日止待岗工资待遇，即1110＋2220＋2220÷31×14＝4332.58元。2015年12月15日起劳动合同解除后，假日森林酒店无需支付吴正东的工资待遇或待岗补贴。假日森林酒店应支付拖欠吴正东的2015年4月至2015年12月14日的待岗补贴共计2680.0元+4332.58元＝7012.58元。一审计算有误，本院予以调整。对于焦点三。假日森林酒店与吴正东之间存续劳动关系的期限是2011年8月19日至2015年12月14日，满四年但不满四年半，假日森林酒店违法解除与吴正东之间的劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”假日森林酒店应当支付吴正东2×4.5个月平均工资的赔偿金，本院根据吴正东劳动合同关系解除前12个月的工资计算得出吴正东平均工资为2040.31元，假日森林酒店应当支付吴正东违法解除劳动合同赔偿金的金额为2040.31×9＝18362.79元。对于焦点四。从双方签订的《淡季停薪留职协议》第七条的内容来看，该《停薪留职协议》实为书面劳动合同，合同期限从该协议内容上可以确定的最后时间为“来年旺季工作结束”。从《停薪留职协议》上写明停薪留职的起始时间，以及假日森林酒店《2015年酒店停止营业的通知》上载明的酒店断水断电截止时间、资产盘点及淡季物资防冻处理截止时间来看，以及吴正东对于假日森林酒店经营淡、旺季时间陈述，本院认定假日森林酒店的淡季经营时间为每年11月1日至次年5月31日，旺季经营时间为每年6月1日至10月31日。由此，本院进一步认定双方签订的《淡季停薪留职协议》约定的合同期限的截止日期为2014年10月31日。在2014年10月31日合同到期后，双方之间继续存在事实劳动关系，假日森林酒店至迟应在2014年11月30日与吴正东签订书面劳动合同，由于假日森林酒店对在2014年10月31日后签订书面劳动合同的事实未能举证证明，故应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，支付吴正东自2014年12月1日至2015年10月31日的未签订书面劳动合同的二倍工资。由于“二倍工资”不属于劳动报酬，是对用人单位未履行与劳动者订立书面劳动合同而应承担的法定责任，应适用一般仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，仲裁时效为一年，吴正东在2015年10月31日之后起的一年内的2016年5月19日申请仲裁，在仲裁时效期间内。一审认定吴正东申请仲裁超过时效，不予支持吴正东二倍工资差额请求错误。吴正东在2014年12月1日至2015年10月31日期间的应得工资总额为22263.74元，假日森林酒店应当支付同等金额的二倍工资差额。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不予劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，本院不再支持吴正东2015年11月1日之后的未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求。对于焦点五。按双方签订劳动合同的时间顺序来看，第一、二份劳动合同都明确约定执行综合计时工作制。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”，以及事实劳动关系的实际履行情况，此后都应是约定采用综合计时工作制。虽然双方约定采用综合计时工作制，未有证据证明取得了石柱县人力资源和社会保障局的审批同意，但这属于违反管理性强制性规定，不能据此否认采用该工时制度对双方产生的约束力。由于双方均认可吴正东在淡季待岗，旺季工作，以及假日森林酒店属于经营受季节限制的旅游企业，且第一、二份劳动合同约定的期限都为一年，本院认定双方实行的是计算周期为一年的综合计时工作制。按照作为旅游企业的假日森林酒店的经营特点和实际情况，作为该企业工作人员的吴正东在旺季时是会有每天工作超出8小时的情形发生，但在每年长达7个月的淡季时则是待岗休息，在此期间可以领取待岗津贴。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴正东未提供证据证实其在2013年至2014年期间的全年工作时间超过法定工作时间。从一年的周期来看，吴正东的平均每天的工作时间不会超过8小时，每周工作时间不会超过40个小时。以现有证据来看，吴正东不具有延长工作时间的情形。对于假日森林酒店在吴正东旺季工作期间支付有一部分加班费的事实，假日森林酒店解释称发放的目的是为了激励员工，本院予以认可，对假日森林酒店自愿支付行为不做干涉。按照《全国年节及纪念日放假办法》的规定，抗战胜利纪念日是不放假的，国务院以通知的方式对2015年9月3日进行放假安排，而不是修改《全国年节及纪念日放假办法》把九三抗战胜利纪念日纳入到全体公民放假的节日，应属于临时性的纪念日放假安排。2015年9月3日放假一天，不属于《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第62条规定“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬”中法定节假日的范畴。本院对吴正东支付该天百分之三百的工资报酬的主张亦不予支持。对于焦点六。国家设立职工带薪年休假的目的是为了维护职工休息休假的权利，调动职工工作的积极性。假日森林酒店的职工实行的是综合计时工作制。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”。假日森林酒店每年的经营淡季长达七个月，假日森林酒店在经营淡季期间向吴正东发放了待岗津贴，吴正东在经营淡季的休息时间已经远远超过了其每年应当享受的带薪年休假天数。吴正东请求支付其2014年、2015年两年的带薪年休假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人吴正东的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十二条第四项、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第四条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第62条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第三项的规定，本院判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2401号民事判决；二、上诉人石柱土家族自治县假日森林酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人吴正东拖欠工资福利待遇7012.58元、违法解除劳动合同的赔偿金18362.79元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22263.74元；三、驳回上诉人吴正东的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由石柱土家族自治县假日森林酒店有限公司负担；石柱土家族自治县假日森林酒店有限公司提起的上诉，二审案件受理费10元，由其自行负担；吴正东提起的上诉，二审案件受理费10元，由石柱土家族自治县假日森林酒店有限公司负担。如果上诉人石柱土家族自治县假日森林酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年六月六日书记员  曹 琳