新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵06民终153号上诉人（原审被告）：甘海宁,男,汉族,1997年2月19日出生,新疆乌鲁木齐市火炬中学在校学生,住五家渠市。委托诉讼代理人：保慧，女，汉族，1973年3月10日出生，102团“海宁超市”业主，住五家渠市，系甘海宁之母。被上诉人（原审原告）：新疆五家渠兴菱地产开发有限公司,住所地：五家渠市22区国际蓝湾小区10号楼2单元102室。法定代表人：刘晓娜，公司董事长。委托诉讼代理人：周丽，新疆函育律师事务所律师。上诉人甘海宁因与被上诉人新疆五家渠兴菱地产开发有限公司（以下简称兴菱公司）商品房销售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2016)兵0601民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘海宁及其委托诉讼代理人保慧，被上诉人兴菱公司的委托诉讼代理人周丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘海宁上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付欠款8万元，判决上诉人不承担违约金；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及邮寄送达费。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，购房款本金计算错误，上诉人只欠兴菱公司购房款8万元，判决承担违约金不当。一审法院立案后，上诉人听从了被上诉人的意见，又支付了10万元购房款，被上诉人承诺撤诉，放弃违约金，余款8万元在2017年年底前付清，故上诉人一审开庭时才未出庭应诉，前往老家处理事务。而被上诉人并没有按照承诺撤诉，并且向一审法院隐瞒上诉人又付款10万元的事实，导致一审法院错误地将这10万元也计算为上诉人欠付房款及应付违约金中，加之被上诉人的工作人员潘存军收取了上诉人6000元钱，也应从欠付房款中扣除；2、上诉人逾期付款是因为被上诉人也存在违约行为，其未在约定的时间交房，交付的房屋门前无任何排水设施，导致下雨时，上诉人无法正常通行，因此违约金不应当支持。兴菱公司辩称，一审法院认定事实清楚，一审时上诉人仍欠购房款186000元，违约金计算的标准也是正确的；被上诉人并不存在先行违约的情形，请求驳回上诉，维持原判。兴菱公司向一审法院起诉请求：1、甘海宁支付房款186000元；2、甘海宁支付2015年5月30日至2016年11月30日期间的违约金50220元（186000元×0.05％×540天）；3、甘海宁支付因诉讼而产生的律师代理费10000元。一审法院认定事实，2013年12月30日，甘海宁与兴菱公司签订《商品房买卖合同》，合同约定，甘海宁购买兴菱公司开发的五家渠市102团龙凤庄苑小区商铺一间；面积为119.86平方米，单价6750元，商铺总价款为809055元；甘海宁在签订合同时向兴菱公司支付房款509055元，余款300000元于2015年5月30日前付清，逾期未付，甘海宁需按日向兴菱公司付逾期应付款的万分之五的违约金。至兴菱公司起诉前甘海宁仅向兴菱公司支付了114000元，尚欠186000元未付。甘海宁未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。一审法院认定上诉事实的证据有兴菱公司提交的《商品房买卖合同》、收款收据及兴菱公司陈述。一审法院认为，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，甘海宁与兴菱公司约定甘海宁需于2015年5月30日前支付余款，而在债务履行期限届满前甘海宁仅付兴菱公司114000元，尚欠186000元未付，现兴菱公司要求甘海宁支付，应予以支持。因双方合同约定违约金为逾期应付款的日万分之五，该约定并未违反法律的禁止性规定，应予以确认。故甘海宁应付兴菱公司违约金50220元（186000元×0.05％×540天）。关于兴菱公司主张的律师代理费10000元，因双方之间合同并未约定，故对兴菱公司的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决:一、甘海宁于判决生效后三日内支付兴菱公司房款186000元、违约金50220元，合计236220元；二、驳回兴菱公司的其他诉讼请求。案件受理费2497元，由兴菱公司负担100元，由甘海宁负担2397元。本院二审中，上诉人甘海宁提交了以下证据：1.交纳购房款的收款收据7张，欲证明上诉人共计支付房款723055元；2.乌鲁木齐南站至甘肃张掖站火车票两张，欲证明上诉人听从了被上诉人同意撤诉的意见，保慧在支付100000元购房款后，兴菱公司承诺将还款时间宽限至2017年年底并且撤诉，故保慧与甘海宁在开庭前两日，即2017年1月17日前往甘肃张掖处理家庭事务；3.2015年9月28日，时任兴菱公司销售部经理潘存军向保慧出具的说明，载明：“保慧购买龙凤庄苑西区商铺欠房款300000元，还房款时由潘存军还给保慧现金6000元”及2014年12月2日，兴菱公司给甘海宁出具的证明，载明：“兹有客户甘海宁所购我公司商铺，地址：102团甘漠公路南侧龙凤庄苑小区D段1层3号商铺……该客户购房合同已经备案，特此证明”，欲证明在2014年12月2日之前，因保慧将商铺业主的名字改成其子甘海宁，遂向潘存军交纳费用6000元，后因更改业主姓名不需交费，潘存军承诺在保慧交纳剩余房款时将这6000元还给保慧。被上诉人兴菱公司的质证意见为：对证据1的三性认可，但认为上诉人于2016年12月27日交纳购房款10万元时，已超过合同约定的交款期限，应当计算违约金；对证据2的真实性与合法性认可，但不能证明兴菱公司承诺撤诉放弃违约金，对关联性不认可；对证据3真实性认可，兴菱公司的法定代表人刘晓娜知情保慧向潘存军交6000元之事，但潘存军并未将款项交到公司账户，对关联性不认可。本院认证意见为，证据1证实涉案商铺已付款金额，双方当事人对此均无异议，对三性予以确认；证据2只能证明上诉人乘坐火车前往甘肃张掖，不能证明兴菱公司承诺撤诉及放弃违约金，故对真实性确认，关联性不予确认；证据3系时任兴菱公司售房部经理潘存军，以公司名义向保慧收取的用于变更业主姓名的费用6000元，兴菱公司的法定代表人刘晓娜知情且认可，潘存军的行为系履行职务的行为，对三性予以确认。被上诉人兴菱公司二审时未提交新证据。除一审法院查明的事实外，本院另查明，双方当事人签订合同后，甘海宁支付购房款情况如下：2013年3月19日支付225165元（65165元+140000元+押金20000元），2013年7月7日支付145000元，2013年8月12日支付38890元，2013年10月22日支付100000元，2016年1月25日支付114000元，2016年12月27日支付100000元，合计723055元。2015年9月28日，时任兴菱公司销售部经理潘存军向保慧收取了变更业主姓名的费用6000元，并事后承诺可抵房款。本院认为，买卖合同的买受人应当按照约定的数额、时间向出卖人支付价款。本案中，上诉人甘海宁与被上诉人兴菱公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定：买受人于签订合同当天支付房款509055元，剩余房款300000元在2015年5月30日前付完。上诉人甘海宁提交的交房款收款收据证实，截止到2016年12月27日甘海宁共支付房款723055元，加之时任兴菱公司售房部经理的潘存军依职权收取的6000元，甘海宁尚欠兴菱公司购房款80000元。故对上诉人甘海宁称只欠兴菱公司购房款80000元的上诉请求成立，本院予以确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人在《商品房买卖合同》中约定：买受人在签订合同时支付房款509055元，余款300000元于2015年5月30日前付清，逾期未付，甘海宁需按日向兴菱公司付逾期应付款的万分之五的违约金。由于兴菱公司2016年12月22日向一审法院起诉时，上诉人仍欠购房款186000元，上诉人于2016年12月27日交纳的100000元房款系在约定的付款期限届满之后交纳的，且上诉人一审时未举证证明潘存军收取其6000元的事实，故在合同约定的2015年5月30日房款付清之日，上诉人仍欠兴菱公司购房款186000元，兴菱公司以此计算违约金，符合合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持。甘海宁上诉称，其在一审立案后与兴菱公司达成新的还款协议，兴菱公司同意在甘海宁支付100000元购房款后将还款期限延长至2017年年底，并撤诉及放弃违约金，以及兴菱公司存在逾期交房及门口缺乏排水设施等违约事由，违约金不应当支持的上诉请求，应当提供证据加以证明，但上诉人并不能举证证明，故本院对上诉人主张的不应承担违约责任的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人在二审中提交的新证据导致事实认定发生变化，致上诉人的上诉请求部分成立，本院酌情予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初2540号民事判决第二项，即“驳回新疆五家渠兴菱地产开发有限公司的其他诉讼请求”；二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初2540号民事判决第一项“甘海宁于本判决生效后三日内支付新疆五家渠兴菱地产开发有限公司房款186000元、违约金50220元，合计236220元”为“甘海宁于本判决生效后三日内支付新疆五家渠兴菱地产开发有限公司房款80000元、违约金50220元，合计130220元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2497元；二审案件受理费1056元，邮寄送达费68.8元，合计3621.8元，由甘海宁负担1629.8元，由新疆五家渠兴菱地产开发有限公司负担1992元。本判决为终审判决。审判长 赵 群审判员 甄红星审判员 李 霞二〇一七年五月二十日书记员 张秀芹1