广东省高级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤刑终450号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈浩贤，男，1988年12月12日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省广州市。因本案于2016年4月3日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人曾灶金，广东粤惠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜子林，男，1992年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省台山市，曾因吸食毒品于2016年4月21日被广州市白云区公安分局行政拘留十日，因本案于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人赵绍华、邹秀球，广东匡鼎律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人陈浩贤犯贩卖、运输毒品罪，被告人颜子林犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月17日作出（2016）粤13刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人陈浩贤、颜子林均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和审查上诉材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月28日，被告人陈浩贤、颜子林商量购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）用于贩卖，并商定由被告人陈浩贤出资25000元人民币。次日，两人在佛山市租了一辆小汽车自驾前往陆丰市购买毒品。同年4月1日晚，两人在陆丰市购买了一包毒品并由陈浩贤保管。后两人因开支问题产生矛盾，陈浩贤遂在次日早上独自一人携带毒品驾车返回佛山。途经沈海高速惠州段湖东服务区时被民警盘查，陈浩贤主动交代其车上有毒品。经鉴定，查获毒品净重1111.9克。检出甲基苯丙胺成分，含量为5.68克／100克。原判认定上述事实，有在一审法庭上宣读和出示的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查和辨认笔录、视听资料及被告人的供述与辩解等证据证实。原审判决认为，被告人陈浩贤以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，并运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人颜子林以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈浩贤贩卖、运输毒品数量大。被告人颜子林贩卖毒品数量大。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人陈浩贤、颜子林均起主要作用，均系主犯。被告人陈浩贤在被司法机关盘查时，主动交代自己尚未被发觉的罪行，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条之规定，作出判决：一、被告人陈浩贤犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元。二、被告人颜子林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人陈浩贤上诉及其辩护人提出：1、原审只认定上诉人陈浩贤构成自首,未考虑其放弃犯罪，自动有效地防止犯罪结果发生而属于犯罪中止不当。2、本案查获毒品大量掺假,含量极低,原审认定为1111.9克错误，且未考虑陈浩贤是吸毒人员,相应减除其吸毒数量。3、上诉人陈浩贤在本案仅处于次要地位，在犯罪过程中多次受到同案人的胁逼、诱骗、恐吓才继续参与毒品犯罪，一审认定同属主犯与事实不符。4、一审认定上诉人陈浩贤构成贩卖、运输毒品罪,存在重复评判,致量刑过重。综上,请求二审法院查明事实,依法改判。上诉人颜子林上诉及其辩护人提出：1、本案毒品是由陈浩贤独自带走、控制下被查获,并未与下家进入交易环节,应认定为未遂。2、本案查获毒品含量非常低,应以折算后认定数量,且毒品未进入流通环节,社会危害性较小,其罪责比陈浩贤小,请求二审法院考虑其是初犯,归案后能如实供述犯罪事实，又是单亲家庭等,给其予以适当刑事处罚。经审理查明：2016年3月28日，上诉人陈浩贤、颜子林商量购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）用于贩卖，并商定由被告人陈浩贤出资25000元人民币。次日，两人在佛山市租了一辆小汽车（车牌号：粤Ａ×××××），然后自驾前往陆丰市购买毒品。4月1日晚，两人在陆丰市购买了一包毒品，并由陈浩贤保管。后两被告人因开支问题产生矛盾，陈浩贤遂在次日早上独自一人携带毒品驾车返回佛山。途经沈海高速惠州段湖东服务区时被民警盘查，陈浩贤主动交代车上有毒品。随后，民警在该车后排中间脚踏处查获毒品一包，净重1111.9克。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含量为5.68克／100克。上述犯罪事实，有下列证据证实：1、受案登记表，立案决定书，证实公安机关依法启动侦查程序。2、现场勘验检查笔录、现场照片、提取笔录、扣押清单，证实惠东县公安局白花派出所民警在白花派出所正门对惠州市交警支队高速公路一大队移交的上诉人陈浩贤的车辆进行勘查，该车辆为灰色本田飞度两厢小轿车，悬挂车牌为AT5P73，在车辆副驾驶脚垫处摆放一个黑色背包及一个印有“WENGER”字样的黑色单肩包，在该包内缴获印有“NOKIA”的红色盒子，内摆放少量小透明密封袋及锡纸；在车辆后排中间脚垫处缴获一个用黑色塑料袋包装的一个18cm×27cm的透明密封袋，袋内盛装白色晶体可疑毒品。公安机关依法对上述毒品进行提取。3、现场称量笔录、照片证实，2016年4月2日23时许，公安机关依法对上诉人陈浩贤驾驶的车辆（车牌号码为：粤Ａ×××××）内缴获的可疑毒品一包进行称重。称量结果如下：用透明密封袋包装，呈白色晶体可疑毒品毛重1125.22克，皮重12.33克，除皮后净重1112.89克。4、鉴定意见（1）广东省惠州市公安司法鉴定中心惠市公（司）鉴（化）字【2016】432号刑事化验检验报告，证实从上诉人陈浩贤驾驶的粤Ａ×××××号灰色两厢本田飞度后排中间脚垫处查处的可疑毒品净重1111.90克，检出有甲基苯丙胺成分，含量为5.68克/100克（该结果已告知陈浩贤）。5、证人证言（1）证人陈某的证言：2016年4月1日12时34分，我侄子陈浩贤到陆丰市甲子镇的时候，发微信位置给我，并发信息“救我啊!三叔”，还说“一落马路可能无命”，我就知道他被人胁迫了，一开始我以为他是被传销组织的人挟持控制了，所以我就叫他先自己想办法逃脱或打11O报警。但他说门口有两人看守走不了，并发送了那两名看守人员的照片给我，我只好马上报警。就在这时，可能被看守的人发现了我们在微信联系，很快我就被删除了微信好友，直到第二天(2016年4月2日)早上6时他又加我好友，并告诉我“无事，安全”，我说“我要报警，让他们一起伏法，如何?”他说“不要”，但接下来的说话内容我觉得不是陈浩贤本人，我就一直用语音询问他情况，但对方一直没有回信，所以我知道他肯定是被人挟持控制后强迫做违法的事。后来他被公安抓了，我才知道原来他是被人胁迫去运输毒品。我刚才说的都是事实。经指认，陈某指认其与陈浩贤的微信对话记录及图片。6、上诉人的供述及辨认笔录（1）上诉人陈浩贤供称：我和颜子林、“阿薇”一起在佛山市大力汽车站神州租车店租了一辆灰色本田飞度小车，车牌号是粤Ａ×××××,租金3000元是我先垫付的。租车后我们就一起去陆丰市购买毒品，由我开车，颜子林负责带路，购买毒品的钱我们事先商量好，由我出钱，我出了25000元，是微信转给颜子林，由颜子林负责联系卖家购买毒品和联系买家出手毒品，利润我们两人平分。我们购买毒品是在陆丰市甲子附近一个巷子，由颜子林去交易，他跟一名男子购买到毒品后，直接拿到我车上，回到酒店后，也是由他拿到我房间，说钱是我出的，由我保管让我安心一点，所以一直由我保管。2016年4月2日，我自己把毒品拿到车上开车回佛山，我把毒品放在后排中间脚踏处，途径湖东服务区时有位警察走到我车旁边，我就打开车窗跟警察说“车上发现有毒品”，然后就被抓了。我当时觉得我自己被人害了，所以我主动跟警察说明车上有毒品。因为在购买到毒品的当天晚上，我和颜子林因为开房费用问题发生了矛盾，当时我的钱都用完了，他还要逼我出钱，还说要打我，我心想，整件事（购买毒品)都是在用我的钱，他们一分钱都没出，还总是趁我吸毒后神志不清时指使我，我心里非常气愤，所以第二天早上(被抓当天早上)我就自己一个人拿着毒品离开酒店，也没有和颜子林打招呼，心想自己把毒品卖掉，如果找不到买家，那怕丢掉也不给颜子林份。当我驾车往佛山行驶途中想到要卖毒品，越想越害怕，因为我不想拿这些毒品去危害社会，也害怕颜子林会害我(举报或报复我)，所以当看到有警察靠近我车时，我就主动告诉警察“我车上发现有毒品”。实际上，没有人胁迫我和颜子林到陆丰购买毒品。但到了陆丰后，颜子林和一些陌生男子交谈，他们有人怀疑我是警察卧底，就恐吓我说“如果被他们发现我是卧底，我就回不去”。所以当时我很害怕。毒品是用透明密封塑料包装，大概有1公斤重。我和颜子林是通过QQ和微信商量去陆丰购买毒品，后来是直接见面。他的QQ小名是“小林”，微信全名记不清楚，只记得后面有个“道”字。我们在2016年4月1日23时许购买完毒品后，我就开车上了高速,但由于不认得路，一直“兜”(走)不出陆丰,只好下高速,在高速边找了一酒店开了两房。天亮的时候我就自己一个开车离开酒店。之后,由于我几天没有睡好,途经一服务区的时候,我在服务区内睡了一觉,从白天一直睡到晚上天黑了才醒,然后我接着往佛山走。2016年4月2日21时许就到湖东服务区被抓获。在购买毒品之前，我和叔叔陈某的聊天记录中,我曾发了一张照片给他，具体情况我不记得了。因为当时我自己很多天都没有睡觉,而且还吸食过毒品，只记得当时他们两人是在那里看住(监视)我,不让我离开。交易毒品的地点是陆丰，具体地点我不清楚。经辨认，陈浩贤辨认3号颜子林是和其一起到陆丰购买毒品冰毒的人。陈浩贤指认相片中的车辆（粤Ａ×××××）就是其和颜子林租来去陆丰市购买毒品的车辆。指认相片中的毒品其手指所指的物品就是其和颜子林一起从陆丰市购买回来的毒品冰毒。陈浩贤指认相片截图为其与颜子林商量购买毒品的微信聊天记录、25000元的转账记录、卖家电话为156××××0735。证实陈浩贤于2016年4月1日23时24分微信转25000给颜子林。短信显示，是陈浩贤主动与颜子林商量去陆丰购买毒品，约定由陈浩贤出资、毒品由陈浩贤保管。（2）上诉人颜子林供称：因为我和“贤仔”（陈浩贤)一起到陆丰市购买毒品，我从白云区拘留所被移送到派出所接受调查。我们两个有坐在一起商量过，也有在微信上商量。均是“贤仔”出钱,我们一起到陆丰购买毒品，然后卖掉，挣到钱后除本钱外，利润我们两人对半分。我的微信号是×××，就是我的手机号码，微信名字现在是“无悔”之前用过“非凡一店”。我们是先去佛山大沥一个客运站的神州租车租了一辆飞度小汽车(车牌号码记不住),然后由“贤仔”（全程都是他开车)，先到广州他家拿东西,然后当天晚上先到揭阳一酒店(好像叫兴隆酒店)住了两天，然后再去陆丰甲子一间好像叫“天豪酒店”(只记得有个豪字)住了两天，还去一间不知道名字的旅馆住了一天。当时先是商量好由我去卖买回来的毒品，因为当时我是想骗他钱的，但后来他不相信我，说要自己去卖。揭阳那个卖家我们两个都有联系，由于卖家要求先把钱先交给他，他再拿毒品给我，我觉得这样既骗不到钱又不安全，所以交易没成功。后来去了陆丰甲子，第一个卖家是我在网上找到的，因为交易方式和揭阳的那个卖家是一样的，也是要先给钱再拿货，这次同样没有交易成功。第二个卖家是他自己主动打电话联系我的，当时我们因为“贤仔”不相信我，我们分开了大概三、四个小时，后来因为我没有钱回去，就再打电话联系他，他要求要购买毒品，我想买到毒品后可以回佛山，就帮他联系去购买毒品。我们到了交易现场后，当时“贤仔”在车上，我先下车去验货，我下车简单看了一下，是一袋用透明胶袋装的白色晶体(我觉得像是毒品冰毒)，我告诉“贤仔”说“货”没问题,然后他在车内通过微信把钱转了2.5万给我,我再在离车约三米远处,先是通过“扫一扫”付了1.5万元给毒品卖家,后来发现有限额,我就加了卖家的微信,然后再转了1万，这次转账记录我都有微信截图的。卖家说是一条“冰毒”有一公斤,但实际多少我没有称。购买到毒品后,我把毒品交给“贤仔”，之后一直都由他保管。购买毒品后，我们上了高速准备回去，但在高速路上时，陈浩贤说他太累，开不了车。于是我们就下了高速,在高速路旁边一小旅店开了两间房。入住后他突然跑到我们房间,翻我女朋友的挎包，把我女朋友包内的东西全部倒在床上，还说我们偷了他的钱，我们两个就打了一架，后被我女朋友分开。第二天早上我发现他自己一个先走了。我们一共三个人去陆丰购买毒品，分别是我和我女朋友“茵茵”(具体名字不详,好像是茂名人),另外一个就是“贤仔”。“茵茵”大概知道我们是去购买毒品，但我没有跟她明说。回到广州后,我就不知道她的去向。当时是我们三个人一起去租车的，我和“贤仔”都有出示身份证,钱是“贤仔”付的钱。在揭阳、陆丰甲子，我们是使用真实身份开房的。交易毒品的地点是陆丰，具体地点我不清楚。我之前有转账给卖家的截图，但后来我将手机“刷机”了，截图就没有了。经辨认，颜子林辨认出照片中的10号（陈浩贤）男子就是陈浩贤“贤仔”。颜子林指认与陈浩贤商量购买毒品的微信、与陈浩贤的转账记录。7、其他书证（1）抓获经过，证实2016年4月2日21时许，上诉人陈浩贤驾驶一辆灰色飞度小车（号牌为粤Ａ×××××）行至沈海高速深圳方向2806公里处的湖东服务区时，被民警盘查，陈浩贤向警员主动报称他车上有毒品，后被查获。2016年4月28日，广州市白云区拘留所通过比对，发现在押人员颜子林与惠东公安网上在逃人员颜子林身份信息相同，后移交惠东县公安局白花派出所。（2）调取证据清单、调取租车信息及车辆轨迹信息，证实陈浩贤于2016年3月29日租车，押金3000元。北京神州专车公司提供陈浩贤所租车辆轨迹信息：佛山-海丰-陆丰-惠来-陆丰-惠来-惠东。（3）行政处罚决定书，证实颜子林因吸毒于2016年4月20日被白云派出所抓获，行政拘留10天。（4）通话记录证实，上诉人陈浩贤186××××4636与上诉颜子林×××手机在2016年3月29日至4月1日有频繁的通话记录。证实卖家156××××0735手机电话清单与颜子林、陈浩贤均有联系。（5）银行卡流水:证实上诉人陈浩贤于2016年3月29日转入2.8万元，2016年4月1日转出2.5万元到微信，然后转给颜子林。（6）惠东县公安局刑事科学技术室出具《车辆检测证明》，证实粤Ａ×××××本田飞度小车的发动机号、车架号均为原号。8、户籍材料，证明上诉人陈浩贤、颜子林身份等的基本情况。9、现场检测报告，证实陈浩贤的甲基安非他命检测呈阳性。对于上诉人陈浩贤上诉所提理由及其辩护人的辩护意见,经查：上诉人陈浩贤、颜子林合谋购毒，并商定由陈浩贤出资，颜子林负责联系卖家购买毒品和联系买家出手毒品，利润两人平分，并在陆丰购得毒品,已完成为贩卖而购买毒品的犯罪过程,其虽在被民警盘查时主动报称其车上带有毒品，但这只是在犯罪行为未被司法机关发现前的主动认罪,不属于犯罪中止的情形。本案查获毒品虽含量较低,但依照刑法规定毒品不以纯度折算,原判认定数量并无不当。上诉人陈浩贤除参与购买毒品外，还将毒品运输带回佛山市，具有贩卖和运输行为，原判认定其构成贩卖、运输毒品罪于法有据，不存在重复评价问题。根据陈浩贤在侦查阶段的供述，其并没有受到同案人的威胁和恐吓。上诉人陈浩贤上诉及其辩护人认为其行为属犯罪中止、受威胁、毒品应作纯度折算以及重复评价等理由和意见均不能成立,不予采纳。对于上诉人颜子林上诉及其辩护人提出的辩护意见,经查：如前所述,本案上诉人陈浩贤、颜子林已完成毒品交易,并由陈浩贤带走,毒品是否卖出并不影响认定其二人的行为构成犯罪既遂。且依照刑法规定,毒品不以纯度折算,而复杂家庭因素等,也非法定量刑情节。在案证据证实上诉人颜子林、陈浩贤一起商议购买毒品用于贩卖，并商定由陈浩贤出资，颜子林负责寻找毒品卖家等，且商量好利润两人平分，可见在贩卖毒品的共同犯罪中，二人地位、作用相当，一审认定二人均为贩卖毒品罪的主犯并无不当。综上，上诉人颜子林上诉所提及其辩护人的辩护意见均理据不足,不予采纳。本院认为，上诉人陈浩贤以贩卖为目的购买、运输毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人颜子林以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人陈浩贤贩卖、运输毒品数量大，上诉人颜子林贩卖毒品数量大。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人陈浩贤、颜子林均起主要作用，均系主犯。上诉人陈浩贤在被公安机关盘查时，主动交代自己尚未被发觉的罪行，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。上诉人颜子林归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。上诉人陈浩贤、颜子林上诉所提及其辩护人认为属犯罪中止或未遂、陈浩贤受威胁、毒品应作纯度折算以及颜子林罪责要比陈浩贤轻的上诉和辩护意见均不能成立,不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但适用刑法第五十二条,第五十三条缺乏依据；鉴于上诉人陈浩贤、颜子林归案后认罪态度较好,本案毒品含量较低且被现场查获未流向社会等具体情况,原判量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一款、第六十七条、第五十五条第一款、第五十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13刑初131号刑事判决第一、第二项对上诉人陈浩贤、颜子林的定罪部分；二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13刑初131号刑事判决第一、第二项对上诉人陈浩贤、颜子林的量刑部分；三、上诉人陈浩贤犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月2日起至2029年4月1日止）四、上诉人颜子林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币45000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2031年4月27日止）本判决为终审判决。审判长  郑岳龙审判员  黄子奇审判员  潘惠莉二〇一七年六月二十二日书记员  张颖思附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。