云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)云民终249号上诉人（原审原告、反诉被告)：昆明乾润设备进出口有限公司，住所地：云南省昆明经济技术开发区科技创新园B35室。法定代表人：高宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅梁、刘艳淘,云南刘胡乐律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告)：苏州市兴鲁空分设备科技发展有限公司,住所地：江苏省苏州相城经济开发区澄波路989号。法定代表人：薛鲁，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻勇，该公司工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：陆永胜，江苏百年东吴律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明乾润设备进出口有限公司(以下简称乾润公司)因与被上诉人苏州市兴鲁空分设备科技发展有限公司(以下简称兴鲁公司)买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2015)昆民四初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后。依法组成合议庭于2017年5月19日公开开庭审理本案。上诉人乾润公司的委托诉讼代理人傅梁、刘艳淘,被上诉人兴鲁公司的委托诉讼代理人喻勇、陆永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾润公司上诉请求，依法撤销一审判决第二、四、五项，改判兴鲁公司立即返回乾润公司安装材料费、工程设计费200万元、赔偿经济损失60万元及违约金184万元。事实和理由：1、一审认定2010年1月1日为设备全部交清之日，质保期截止2011年8月30日属于认定事实不清。双方的《补充协议》已经变更约定，兴鲁公司负有履行原合同约定的按照调试等义务。2、兴鲁公司根本性违约，造成乾润公司另外签订按照合同，造成多支出200万元费用，造成60多万元损失。3根据《补充协议》约定，乾润公司只主张92天的违约金184万元。并且原判审判由乾润公司支付兴鲁公司检测费用57000元无事实和法律依据，应予以纠正。兴鲁公司辩称，1、兴鲁公司已经按照合同约定在2009年12月底交货结束。只是其中分子筛等由于乾润公司没有安排定舱，所以没有发货。因此兴鲁公司提供设备的主要义务已经履行完毕。2、设备不能调试按照的原因在于乾润公司，先是乾润公司不履行付款义务，后经调解才履行付款义务，延迟了调试安装时间。2012年6月签订《补充合同》时，因设备长期摆放，需要进行调试前的检测排查工作。但直到2014年底才来函要求兴鲁公司提供方案，而此时已经超过了质保期，不具备原合同约定的安装条件，但兴鲁公司仍派出人员进行检测排查公司，但乾润公司不同意增加费用，导致不能实现安装调试设备。因此乾润公司主张兴鲁公司违约，要求承担违约金及赔偿损失没有事实和法律依据。3、安装合同约定工程部分包括安装材料、安装费、工程设计、FOB上海港合计202万，其中只有安装一项没有完成。一审酌情判决50万元于实际存在差异。4、一审支持兴鲁公司反诉57000元费用是乾润公司承诺支付，且不在合同约定范围内。请求予以维持。乾润公司向一审法院起诉请求:1、判决解除乾润公司、兴鲁公司双方于2008年12月31日签订的《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备供货合同》及其《补充协议》；2、判令兴鲁公司立即返还安装材料安装费、工程设计费200万元；3、判令兴鲁公司立即返还未发货物(分子筛、珠光砂、氧化铝及其他安装调试材料等设备材料)的价款15万元；4、判令兴鲁公司立即赔偿乾润公司经济损失60万元；5、判令兴鲁公司赔偿乾润公司违约金184万；6、本案案件受理费由兴鲁公司承担。一审法院认定事实:2008年12月31日，乾润公司(买方)与兴鲁公司(卖方)签订《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备供货合同》，合同约定由卖方对空分设备项目设计、成套供货,负责合同设备安装、试车、调试、试生产服务；合同总价920万元，其中工程部分:安装材料、安装费、工程设计、FOB上海港的总费用为202万，质保期从双方书面确认全部设备最终验收后之日起一年或最后一批合同设备发货之日起20个月,以先到期者为准等内容。同时,双方签订了《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备技术附件》、《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备技术服务协议》。合同签订后,兴鲁公司开始陆续发货,2009年10月22日,乾润公司工作人员周晓明对兴鲁公司的《发货清单》核对清点后予以签字确认。2009年11月24日，乾润公司就发货情况发函给兴鲁公司,载明:“关于分子筛、氧化铝和珠光砂，相关提货款我司已经全部支付给贵司。且我司已于2009年11月19日传真通知贵司将分子筛、氧化铝和珠光砂发至上海港，贵司认为时间紧无法安排。因此，我司同意本次不发并承诺于2009年12月30日前安排发运上述货物,我司将根据订舱情况,提前15天传真通知卖方发货,而卖方应按买方随后提供的进校通知的具体要求完成送货。若因我司原因未能在2009年12月30日前通知贵司发运分子筛、氧化铝和珠光砂，则我司同意贵司以2010年1月1日作为KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备全部交清之日。2012年,因乾润公司未按约支付货款,兴鲁公司向苏州市相城区人民法院提起诉讼,后该案以调解结案,双方在调解过程中重新达成《补充协议》,就供货合同的后续履行约定以下内容:“一、买方已经支付了货款但卖方还没发货的分子筛、珠光砂、氧化铝及其他安装调试材料等设备材料,待现场具备安装、调试条件时，买方通知卖方发货,卖方接通知后须一个月内完成备货,按买方进栈通知发货,根据原合同的规定发货。二、因安装现场在缅甸,待现场具备安装、调试条件时,买方提前二个月书面通知卖方，卖方按《1500设备供货合同》的约定履行安装、调试、试生产等义务。卖方进入现场前,应向买方提交书面安装调试计划、方案,方案应包括:人员计划,行程计划,科学的、切实可行的安装、调试、试生产工作计划,需买方配合的事项及要求,现场应急措施等。买方确认后形成本项目项下双方认可的设备安装调试工作方案。三、考虑设备运抵现场时间较长,为保证设备有效运行,对现场有条件进行检测的设备是否适合安装进行检测,客观上会增加卖方检测的工作量,买方愿意对增加的检测工作付费,但卖方的收费报价应当合理,不得要高于其它厂家平均报价。四、根据现在的实际情况,买方预计并承诺以2013年7月31日为基准日,若该基准日到,买方还不具备安装条件,买方须七日内支付合同最后的进度款70万元,但卖方仍须履行原合同的安装、调试、试生产义务。2012年7月20日,乾润公司、兴鲁公司双方就合同设备资料的清理形成了《会议纪要》,关于合同项下的设备资料,卖方认为只欠缺压力容器资料,卖方承诺尽快提交买方电子版和纸质版。2012年7月25日,兴鲁公司向乾润公司提供了压力容器资料的电子版和纸质版,乾润公司在《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备资料清单》上签字确认。之后,乾润公司按照调解书的内容向兴鲁公司支付了合同项下的全部货款。2014年7月23日,乾润公司就设备安装问题发函给兴鲁公司,载明现场已基本具备安装条件,由于设备已在现场放置较长时间,请兴鲁公司派遣技术人员对设备现状进行查验清点。2014年7月25日,兴鲁公司回函认为交货已经4年半,无法保证设备的性能技术参数,检测费用每人每天需要USD300元,并提出需要增加工程费用，后续工作的费用需要重新核算。2014年7月29日,乾润公司回函给兴鲁公司,认为由于缅方问题,导致设备在现场放置较长时间,要求兴鲁公司合理提供增加多少费用,并提出检测费用每人每天USD300元与市场行情有较大出入，应当调整至合理价位。2014年8月5日,兴鲁公司回函提出增加150万元费用。2014年8月21日,乾润公司发函要求兴鲁公司派遣技术人员对设备进行检测，愿意承担每人每天1500元的检测费。2015年4月1日,兴鲁公司派遣两名技术人员到缅甸对设备进行清点排查,并向乾润公司提交了《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备缅甸二十四厂现场清点记录报告》，列明了对设备清点后存在的问题,兴鲁公司的两名工作人员于2015年4月19日回到苏州。之后,兴鲁公司于2015年4月28日发函给乾润公司,载明了清点设备的具体情况:现场仪表、电器产品都浸过水,需要全部进行专业检查、维修或更换,浸过水的设备无法确认是否能正常使用；部分设备基础没有制作；只有对要更换或检修设备和零部件全部到位,满足安装条件后方可实施安装调试；由于现场设备全部浸水,放置时间太久,无法对需要更换和检修的设备部件报价,所以目前还不具备实施合同设备的安装调试工作。由于乾润公司、兴鲁公司对后续如何安装调试事宜未达成一致,2015年6月26日,乾润公司另与案外人江苏天目建设集团有限公司签订了《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分站检修、安装、配合调试施工合同》,合同中工程概述为KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分站的设备及材料已发到现场五年,部分设备有浸水迹象;安装调试工作主要包括货物清点、除锈、补漆、检修、货损件更换、安装、吹扫、保温、试压、保压、配合试运转、裸冷、配合试车到合格成品气产出48小时,设备及材料的除锈,氧气、液体管道的脱脂,冷箱珠光砂的填充设备、机械、管道等表面的现场处理等,分馆塔的检测修复:包括全部或者部分仪表管的更换,管道加固等。此外,为了保证设备的安装调试工作顺利进行,乾润公司与数家合同设备的外配套厂家也签订了《技术服务协议》,现合同正在履行中；对于兴鲁公司未发货的分子筛、氧化铝和珠光砂，乾润公司也已向案外人采购，共实际支付货款169294元。一审法院认为，一、关于兴鲁公司是否构成违约,乾润公司能否解除合同的问题。首先,合同约定的质保期是双方书面确认全部设备最终验收后之日起一年或最后一批合同设备发货之日起20个月,以先到期者为准,本案中双方没有书面确认验收,应以全部设备发货之日起20个月计算质保期。乾润公司在2009年11月24日发给兴鲁公司的函件中,明确“如果乾润公司未在2009年12月30日前通知兴鲁公司发运分子筛、氧化铝和珠光砂，则以2010年1月1日作为设备全部交清之日”，后乾润公司也未在2009年12月30日前通知兴鲁公司发货，故应以2010年1月1日作为全部设备交清之日,则本案设备的质保期截止2011年8月30日,而乾润公司于2014年7月23日首次提出现场具备安装条件,已经远远超过了合同约定的质保期；其次,《补充协议》中也明确了由于设备放置时间较长,在安装前应当对设备进行检测，故在乾润公司提出安装要求后,兴鲁公司派遣工作人员对设备进行安装前的检测排查工作符合合同约定,兴鲁公司检测后发现设备浸水,提出需要更换、维修部件,而在乾润公司与案外人签订的《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分站检修、安装、配合调试施工合同》中也表明设备已到现场五年,部分设备有浸水迹象,能够与兴鲁公司的主张相互印证。《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备供货合同》是买卖合同,交付货物和支付货款是双方的主要合同义务,安装调试义务是买卖合同的附随义务,并且对于电子产品来说,应当在合理期间内安装调试才能保障设备的正常运行,本案中,兴鲁公司已经交货长达五年,由于乾润公司的原因一直未具备安装条件,不仅远远超过了合同约定的质保期,而且设备被水浸泡,设备状况已经发生了根本性变化,在此情况下,兴鲁公司提出安装调试前应当先更换、维修部件,并且安装费用也须相应增加符合常理,故对兴鲁公司未履行安装义务提出的抗辩予以采纳,兴鲁公司不存在违约行为,乾润公司主张兴鲁公司违约,并要求兴鲁公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求,不予支持。乾润公司未在合理期限内通知兴鲁公司安装,导致现在设备已不具备安装的正常条件,并且乾润公司已经与案外人签订合同履行安装义务,事实上与兴鲁公司的合同已无法继续履行,故对乾润公司请求解除乾润公司、兴鲁公司双方签订的《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备供货合同》及其《补充协议》的诉讼请求予以支持,对于兴鲁公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。二、关于本案的责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，现乾润公司请求解除合同,则未履行的安装义务兴鲁公司无须再履行,合同约定的工程部分202万元包含四部分，兴鲁公司提交的发货清单、2009年11月24日的函件、2012年7月20日的《会议纪要》、2012年7月25日的设备资料清单能够证明兴鲁公司已经将合同约定的设备、安装材料及设备资料图纸全部交付乾润公司,兴鲁公司已经履行了安装材料、工程设计及运费的合同义务,在乾润公司已经支付全部合同价款的情况下,兴鲁公司应当退还乾润公司安装费，由于合同中未单独约定安装费的标准,综合合同目的及日常生活经验，酌情认定兴鲁公司退还乾润公司安装费50万元。对于兴鲁公司未发货的分子筛、氧化铝和珠光砂,兴鲁公司同意退还相应货款，乾润公司现在购买分子筛、氧化铝和珠光砂实际支出169294元，兴鲁公司也未提交价款标准的证据,对乾润公司主张的15万元予以支持。对于兴鲁公司的反诉请求,《补充协议》第三条约定了安装前的检测工作应当付费,并且双方的往来函件也确认了费用标准为每人每天1500元,故兴鲁公司的反诉请求有相应的合同和事实依据,对兴鲁公司主张的检测费57000元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第九十七条之规定，判决：一、解除乾润公司与苏兴鲁公司于2008年12月31目签订的《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备供货合同》及2012年6月29日签订的《补充协议》；二、由兴鲁公司于判决生效之日起十日内退还乾润公司安装费50万元；三、由兴鲁公司于判决生效之日起十日内退还乾润公司分子筛、氧化铝和珠光砂的价款15万元；四、由乾润公司于判决生效之日起十日内支付兴鲁公司检测费57000元；五、驳回乾润公司的其他诉讼请求；六、驳回兴鲁公司的其他反诉请求。本诉案件受理费43520元、保全费5000元,合计48520元,由兴鲁公司承担31112元,由乾润公司承担17408元;反诉案件受理费612.5元,由乾润公司承担。本院二审期间，双方当事人无新的证据提交，并对一审法院认定的事实均无异议，故本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、兴鲁公司是否违约，是否应当支付乾润公司安装费设计费200万元，赔偿经济损失60万元及赔偿违约金184万元？2、乾润公司是否应当支付兴鲁公司检测费57000元。关于第1个焦点问题。本院认为，根据本案查明事实，乾润公司在2009年11月24日发给兴鲁公司的函件中,明确“如果乾润公司未在2009年12月30日前通知兴鲁公司发运分子筛、氧化铝和珠光砂，则以2010年1月1日作为设备全部交清之日”，而乾润公司在本案中并未举证证明其在2009年12月30日前通知兴鲁公司发货，故应以2010年1月1日作为全部设备交清之日,则本案设备的质保期截止2011年8月30日，原审对此认定正确。双方当事人在2012年6月29日签订的《补充协议》中确认买方已经支付了货款但卖方还没发货的分子筛、珠光砂、氧化铝及其他安装调试材料等设备材料,待现场具备安装、调试条件时，买方通知卖方发货,卖方接通知后须一个月内完成备货,按买方进栈通知发货,根据原合同的规定发货。乾润公司在二审中未提供证据证明其通知买方发货，因此不存在兴鲁公司未按约供货的情形。由于兴鲁公司供应本案设备已经超过了保质期，兴鲁公司没有义务对设备因长期排放造成的无法正常使用承担责任。安装乾润公司要求兴鲁公司对设备进行了检测，并提出了需要增加安装费用的要求，但乾润公司不予认可和接收，且乾润公司与第三方签订了安装施工合同，完成了本案设备安装工作。因此，兴鲁公司未完成安装设备义务的原因是乾润公司设备长期放置后，部分设备出现了无法使用并且需要更换造成的，兴鲁公司并无过错，也不存在违约行为。故乾润公司主张兴鲁公司承担60万元违约损失和184万元违约金不能成立，本院不予支持。由于乾润公司与兴鲁公司不能就更换设备和人员施工成本增加的问题，达成一致意见，乾润公司另行与第三人签订了安装合同，支付了200万元费用，该费用并不是因为兴鲁公司不履行安装义务造成，而是乾润公司不同意兴鲁公司增加安装费用造成，因此乾润公司主张由兴鲁公司承担该笔费用不能成立，本院不予支持。此外，因乾润公司将设备长期放置，导致设备不能正常安装，并且乾润公司已经与案外人签订合同履行安装义务,事实上与兴鲁公司的合同已无法继续履行。故一审判令解除乾润公司、兴鲁公司双方签订的《KDONAr-1500+40Y/1500/40Y型空分设备供货合同》及其《补充协议》，并酌情判令由兴鲁公司返回乾润公司50万元安装费符合本案实际，本院予以维持。关于第2个焦点问题。根据双方当事人签订的《补充协议》第三条约定了安装前的检测工作应当付费,并且双方的往来函件也确认了费用标准为每人每天1500元,乾润公司的回函也确认兴鲁公司派出2个工作人员负责检测公司，结合签证时间，可以确认兴鲁公司主张的检测费57000元符合双方约定，本院予以支持。综上所述，乾润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9370元，由昆明乾润设备进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 孙少波审判员 郭婷婷二〇一七年六月十六日书记员 李扬杰