浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)浙03刑终432号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）李建林，男，1973年6月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲，无业，住瑞安市。曾因赌博于2012年4月25日被罚款300元；现因本案于2016年1月29日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。上诉人(原审被告人)项庆东，曾用名项庆栋，男，1963年10月27日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，住瑞安市。因本案于2016年2月19日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人朱伟方、吴乙伟，浙江合一律师事务所律师。上诉人(原审被告人)靳雁彪，男，1962年2月27日出生于北京市西城区，满族，大专文化，经商，住北京市西城区。因本案于2016年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人倪立赶、金纯纯，北京德恒(温州)律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李建林、项庆东、靳雁彪犯诈骗罪，于2017年1月26日作出(2016)浙0381刑初1475号刑事判决。李建林、项庆东、靳雁彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。期间经审批延长审限二个月。现已审理终结。原判认定，2012年底至2013年间，叶某因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被浙江省衢州市公安机关通缉在逃。被告人李建林、项庆东合谋承揽摆平叶某案件，遂通过虚构身份并谎称有关系能够摆平该案件，使得叶某及其妻陈某信以为真。2012年底，项庆东介绍被告人靳雁彪给李建林及叶某等人，并谎称其为公安部领导。靳雁彪在收到5万元后从北京乘坐飞机来到瑞安，跟李建林及叶某的兄弟邓某见面，之后到衢州了解情况。在返回瑞安后，靳雁彪又以需要花费为由索取5万元。在叶某被抓后，陈某又联系靳雁彪，要求其到衢州帮忙，并于2013年11月16日向靳雁彪汇款5万元。另，李建林、项庆东又以继续帮叶某找关系摆平案件为由，先后骗取陈某45万元。李建林又以委托关系需要花销为由陆续骗取陈某2.6万元。在叶某被公安机关抓获并被判刑后，陈某找李建林、项庆东要求退钱。项庆东称已将钱退给李建林，李建林称已将钱花掉。2016年1月29日，李建林在瑞安市飞云街道飞云五中附近被民警抓获；同年2月19日，项庆东在瑞安市虹北锦园被民警抓获；同年3月10日，靳雁彪到北京市公安局东城区分局东花市派出所投案。本案在审理过程中，靳雁彪退出15万元。原审法院根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪判处被告人李建林有期徒刑十一年，并处罚金7万元；判处被告人项庆东有期徒刑十年，并处罚金6万元；判处被告人靳雁彪有期徒刑三年，并处罚金2万元；责令被告人李建林退赔被害人陈某、叶某的经济损失2.6万元，责令被告人李建林、项庆东共同退赔被害人陈某、叶某的经济损失45万元。李建林上诉称，(1)一审判决认定事实有误，自己参与诈骗数额没有超过50万元，不属于数额特别巨大。靳雁彪个人骗取的10万元，自己仅充当汇款中转方，没有共同诈骗故意，应由靳雁彪个人承担责任；陈某汇给自己的2.6万元实际上是给叶某的生活花费，叶某身边没有银行卡，自己又经常跟着叶某，故通过自己银行卡收款，不属于诈骗。(2)自己家庭经济困难，妻子已经离婚，现有母亲需要照顾，两个未成年孩子需要抚养，请求二审法院改判从轻处罚。项庆东上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判或者发回重审。(1)自己的行为不构成诈骗罪。因主观上没有非法占有他人财物故意，陈某汇给自己的45万元已经退还李建林，靳雁彪收取的15万元自己不知情。(2)即使构成诈骗罪，诈骗数额的认定亦有错误。靳雁彪的15万元不知情，也没有分到钱，不应计入共同诈骗数额；陈某给的5万元，系与李建林、叶某前往北京聘请律师费用，后差旅费支出2余万元，已退还陈某2万余元，该数额亦不应计入诈骗数额。(3)自己系初犯、偶犯，已经退还45万元，家有年迈的双亲和年幼的孩子需要赡养照顾，一审判决量刑畸重。项庆东的辩护人补充提出，(1)项庆东没有非法占有他人财物故意，其行为不构成诈骗罪。项庆东只将靳雁彪介绍给李建林，靳雁彪事后三次来瑞安，项庆东均没有参与，靳雁彪收取陈某15万元项庆东不知情；陈某汇给项庆东5万元系陪同李建林、叶某前往北京请律师差旅费，开销后剩余2万余元已退还陈某；陈某汇给项庆东40万元，项庆东已经陆续退还李建林，是李建林没有退还陈某。(2)即便项庆东的行为构成诈骗罪，靳雁彪的15万元和陈某给项庆东的北京费用5万元亦不应认定其诈骗数额；且项庆东只是以中间人身份起介绍作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。(3)项庆东已将款项退还，此前表现良好，家有年迈的双亲和年幼的孩子需要照顾，一审判决量刑畸重，请求二审法院改判从轻处罚。靳雁彪上诉称，一审判决认定事实错误，量刑过重，请求二审法院改判从轻处罚。(1)一审认定诈骗数额15万元，事实不清，证据不足。其中8万元缺乏直接证据，间接证据亦不足；其余7万元有2万元系李建林转付给自己，有5万元系被害人出于感谢。(2)自己有自首情节，仅对行为性质有所辩解，不影响自首认定，并积极退赃，一审判决量刑过重。靳雁彪的辩护人提出，(1)一审判决认定靳雁彪收取李建林汇款5万元、收取邓某现金5万元，证据不足。汇款5万元没有汇款凭证，叶某、陈某、邓某的陈述均系间接证据，李建林的供述不可信，靳雁彪只在侦查最后一次笔录中承认收到4至5万元汇款；5万元现金没有当面清点，数额无法确定，靳雁彪没有承认过，邓某把钱交给李建林，不排除李建林从中拿走部分款项。(2)靳雁彪有自首情节，其在庭审中的辩解属于对案件性质的辩护，不能据此认定未如实供述。(3)靳雁彪主动退赃，身体不好，家有双亲需要照顾，请求二审法院改判适用缓刑。经二审审理查明，叶某通过李建林、项庆东找靳雁彪撤销其涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪案件不成后，李建林、项庆东又以到北京另找关系帮叶某撤销案件为由，以去北京费用名义于2013年5月14日骗取叶某之妻陈某通过他人汇款5万元给项庆东。后李建林、项庆东称已找到关系，只要叶某一方再汇款40万元就能将案件撤销，并多次催款，陈某因此于同年6月28日汇款40万元给项庆东；项庆东收款后当天汇款5万元给李建林，汇款30万元给王南京还债。同年10月，叶某被公安机关抓捕归案。2014年1月2日、28日，项庆东分别汇款25万元、9万元给李建林。其余事实与一审认定的事实一致。认定上述事实的证据，有陈被害人叶某、陈某的陈述，证人王某、邓某、郑某1、郑某2、武某、雷某,4、冯某、杨某的证言，辨认笔录、汇款单、情况说明、收条、银行交易明细、归案情况、行政处罚决定书、人口信息以及上诉人李建林、项庆东、靳雁彪的原供述等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。关于项庆东及其辩护人提出项庆东的行为不构成诈骗罪的意见。本院经查认为，在案证据上诉人李建林、靳雁彪的原供述，被害人叶某、陈某的陈述，证人邓某、王某的证言等证据，综合证明李建林、项庆东、靳雁彪有虚构项庆东、靳雁彪的身份，取得陈某、叶某的信任，以帮助叶某撤销其生产、销售有毒、有害食品案件为由，拿取叶某、陈某款项，该行为属于以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人款项的诈骗行为，构成诈骗罪，项庆东及其辩护人提出的相关意见和理由，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人李建林、项庆东、靳雁彪参与共同诈骗的数额认定问题。本院经查认为，(1)靳雁彪原曾供认第一次收叶某家属汇给自己4至5万元，第二次数额不确实，可能2至3万元，第三次汇款5万元；李建林、邓某均称，第一、二次均给靳雁彪5万元，第一次5万元由李建林、邓某到银行转给或存入靳雁彪提供的银行账户，第二次由李建林、邓某将现金放入靳雁彪的包内。李建林、邓某的陈述能够相互印证，结合靳雁彪的原供述，足以认定靳雁彪已经先后三次收取各5万元，累计15万元，靳雁彪及其辩护人提出认定靳雁彪收取15万元证据不足的意见，与查明事实不符，不予采纳。(2)靳雁彪分三次收取的15万元中，第三次的5万元由叶某家属直接联系靳雁彪并汇款，李建林、项庆东并不知情，李建林、项庆东不对该5万元承担责任；第一、二次的各5万元，靳雁彪由项庆东、李建林介绍给叶某家属，项庆东、李建林谎称靳雁彪为公安部领导，靳雁彪要钱也是通过项庆东、李建林转告，李建林、项庆东要对该10万元承担共同诈骗责任，李建林、项庆东称不应对该10万元承担责任的意见，与法律规定不符，不予采纳。(3)陈某通过他人账户陆续汇给李建林款项累计2.6万元，该款系李建林在诈骗故意支配下收取的款项，应认定为诈骗数额，李建林称该数额为自己和叶某一起的费用，与查明事实不符，不予采纳。(4)在李建林、项庆东、叶某前往北京时，陈某通过他人账户汇给项庆东5万元，同样是项庆东、李建林在共同诈骗故意支配下收取的款项，应认定为诈骗数额，项庆东称该款为费用，部分已经退还的意见，没有证据佐证，与查明事实不符，不予采纳。(5)项庆东收到40万元后，当天汇给李建林5万元，在叶某被抓后又分两次汇给李建林分别25万元、9万元，该款仍在共同诈骗行为人账户间往来，不属于退赃，不能在诈骗数额中扣除，相关辩解和辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人李建林、项庆东、靳雁彪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，结伙或单独骗取他人财物，其中李建林、项庆东涉案数额特别巨大，靳雁彪涉案数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。一审鉴于李建林在庭审中能够认罪，靳雁彪能够主动投案并退出违法所得，均已予酌情从轻处罚。在共同诈骗中，项庆东主动参与，并收取、支配主要诈骗款项，在共同犯罪中作用重要，不属于从犯，项庆东的辩护人提出从犯的意见，不予采纳；靳雁彪归案后没有如实供述主要犯罪事实，其行为不构成自首，亦不宜适用缓刑，靳雁彪及其辩护人提出自首和缓刑的意见和要求，不予采纳。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨国智审 判 员  周永富代理审判员  陈小希二〇一七年六月十四日书 记 员  林丽姿