河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫14民终1738号上诉人（原审被告）：王丽，女，1975年7月6日出生，汉族，住河南省永城市西城区。委托诉讼代理人：任东亚，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鼎帮实业投资有限公司。法定代表人：卢纬，经理。委托诉讼代理人：吴义伦，河南正剑律师事务所律师。上诉人王丽因与被上诉人河南鼎帮实业投资有限公司（以下简称鼎帮投资公司）保证合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2016）豫1481民初7253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人王丽及其委托诉讼代理人任东亚，被上诉人鼎帮投资公司的委托诉讼代理人吴义伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王丽上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担保证担保责任。事实和理由：1.2014年12月26日何祖峰就向鼎帮投资公司借款书写了借条，上诉人虽在该借条上以担保人名义签字，但是第二天何祖峰与鼎帮投资公司签订了正式《借款合同》，同日上诉人与被上诉人补签了《保证担保合同》，《保证担保合同》是对《借款合同》第二部分保证担保内容的变更，应以《保证担保合同》约定为准。《保证担保合同》第十三条第3款约定，“本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加益单位公章或合同专用章之日起生效”。签字并加盖公章或合同专用章是合同生效的充分且必要要件，《保证担保合同》加盖的是“鼎帮投资公司财务专用章”，不是鼎帮投资公司的公章，也不是鼎帮投资公司合同专用章，该合同不符合约定的生效要件，上诉人不应承担保证担保责任。2.退一步如果认定上诉人的保证成立，一审判决结果仍错误。（1）担保人为何祖峰担保借款金额为221500元，并非300000元。2014年12月26日及2014年12月27日，担保人为何祖峰书写了担保300000元的担保合同，但事实上鼎帮投资公司并未借给何祖峰300000元，仅借给何祖峰221500元，担保人王丽仅应对何祖峰借款221500元承担担保责任，一审认定上诉人担保数额错误；（2）2014年12月27日，鼎帮投资公司与何祖峰签订借款合同中没有约定月息2分，不应以违约金的方式计算，担保人不应承担利息138000元、违约金136000元的担保责任；（3）根据物权法第一百七十六条、担保法解释第三十八条第三款的规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，借款人何祖峰向鼎帮投资公司借款时用自己所有的永城市易天服饰有限公司所有设备作抵押，且约定抵押期间本人无权变卖，被上诉人作为债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任，因此，上诉人对本案担保的债权应当免除保证责任；（4）担保法第十八条规定，只要债务人不履行债务的情况下，债权人就可以要求担保人履行债务，本案中借款人何祖峰不存在不履行债务的行为，所以对担保人仅适用一般担保，鼎帮投资公司直接起诉上诉人承担保证责任没有依据。鼎帮投资公司辩称，《保证担保合同》第十三条第3款是生效起算日期，不是生效条件，上诉人在2015年6月17日仍出具保证承诺，其该上诉理由不能成立；借款合同300000元，一审扣除了28500元的预付利息，认定实际出借款271500元正确；借条显示抵押只是意向，但正式借款、保证合同抵押部分空白，未设定抵押担保，也未约定抵押物的种类、数量，也未进行抵押登记，上诉人的该上诉理由不能成立；合同约定保证方式明确，上诉人要求按一般保证承担责任没有依据。请求二审驳回上诉，维持原判。鼎帮投资公司向一审法院起诉请求：判决王丽偿还鼎帮投资公司借款300000元及利息138000元、违约金138000元（利息、违约金均按月利率2分结算至2016年11月26日）。一审法院认定事实：2014年12月26日，借款人何祖锋、担保人王丽向鼎帮投资公司的法定代表人卢纬出具借条一份，内容为：“今借卢纬现金￥30万元（叁拾万元），借期三个月，如到期不还，愿用易天服饰所有设备作为抵押，本人无权变卖使用”，但当日没有向借款人何祖锋提供借款。2014年12月27日，鼎帮投资公司（出借人、甲方）与案外人何祖锋（借款人、乙方）及王丽（担保人、丙方）签订借款合同，合同约定：借款金额300000元，逾期不还每天罚息2000元，借款期限自2014年12月27日至2015年3月26日，共3个月；为确保借款合同条款的全面履行，丙方愿为上述主合同条款中乙方向甲方借款本金叁拾万及相应的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、律师代理费等全部应付款项提供保证担保，丙方的保证方式为连带保证，保证期间为借款之日起至借款到期后两年。同时，鼎帮投资公司（债权人）与王丽（保证人）还签订了保证担保合同，担保合同约定：保证担保范围包括主债权及利息、违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等），被保证的主债权数额为300000元；保证人对主合同中的债务人的债务承担连带责任，如债务人没有按主合同的约定履行或者没有全部履行其债务，债权人有权直接要求保证人承担保证责任；保证期间自本合同生效之日起至合同履行期限届满之日后两年止。签订借款合同和保证担保合同后，鼎帮投资公司于当日由会计朱静静通过转账方式给借款人何祖峰转款221500元，并给付给何祖锋现金50000元，预扣3个月的利息28500元。借款到期后，案外人何祖锋未按照借款合同约定期限偿还借款。2015年6月17日，由王丽向鼎帮投资公司出具承诺书，内容为：“借款人何祖锋于2015年7月10日还款（鼎帮投资公司）叁拾万元，如到期不还，有王丽还款叁拾万元（300000.00）”。上述承诺期限届满后，借款人何祖锋及担保人王丽仍未还款，双方因此发生纠纷。一审法院认为，1.关于本案借款金额的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。虽然本案2014年12月27日出借人鼎帮投资公司与借款人何祖锋、担保人王丽签订的借款合同约定借款金额及2015年6月17日王丽向鼎帮投资公司出具承诺书准备还款金额均为300000元，但结合各方面事实和因素，综合判断本案借款本金应为271500元，预先扣除3个月的利息28500元不能作为借款本金。2.关于本案物的担保是否成立问题。一是2014年12月26日借款人何祖锋、担保人王丽向卢纬出具的借条中只是约定愿用易天服饰所有设备作抵押，但对抵押财产没有具体约定，属于约定不明，依据相关法律规定，抵押合同不能成立；二是2014年12月27日鼎帮投资公司与何祖锋签订的借款合同中抵押部分的内容是格式抵押条款，并没有写明愿用易天服饰所有设备作为抵押；三是《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的【其中第（五）项以企业的设备和其他动产抵押的】，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，因借款人何祖峰以自己所有的易天服饰所有设备进行抵押未办理抵押物登记，抵押合同不生效。3.关于鼎邦投资公司主张利息138000元及违约金138000元的请求是否应予支持。一是在借款期限内预先在借款本金300000元中扣除3个月的利息28500元，利率折合月息3分多；二是借款合同约定借款逾期不还每天罚息2000元，利率折合月息2角多，且担保合同约定违约金包括罚息，约定的罚息应视为违约金；三是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，鼎帮投资公司主张的利息138000元及违约金138000元均是自2014年12月27日按月息2分计算至2016年12月26日（300000元×0.02元/月×23个月=138000元），总计超过年利率24%的法律规定，对超过部分不予支持，本案借款期限内合理的利息及逾期违约金总计应为（271500元×0.02元/月×23个月=124890元）；四是关于本案是一般保证还是连带责任保证问题，一是2014年12月27日出借人鼎帮投资公司与借款人何祖锋、担保人王丽签订的借款合同第十一条明确约定丙方的保证方式为连带责任保证，二是《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”，虽然保证担保合同第二条第1项约定内容为“本合同的保证方式为：⑴一般保证；⑵连带责任保证”，但本案当事人对两种保证方式没有具体选定，属于对保证方式约定不明确，应当按照法律规定及保证担保合同第二条第2、3项约定内容承担连带责任保证。一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定判决：王丽偿还鼎帮投资公司借款271500元，并支付利息和违约金共计124890元，于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费9560元，由鼎帮投资公司负担2314元，王丽负担7246元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人鼎帮投资公司2014年12月27日与借款人何祖峰签订《借款合同》的当日，即与上诉人签订了独立的《保证担保合同》，而且《保证担保合同》第一条显示担保范围包括主债权及利息、违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用，第二条第3款显示担保方式为连带责任，双方约定的担保方式及担保范围明确，上诉人主张其为一般保证且不应承担违约金及利息担保责任的上诉理由不能成立。上诉人在《保证担保合同》上签名并捺印，被上诉人鼎帮投资公司加盖了法定代表人的私章及公司的财务专用章，双方《保证担保合同》成立，鼎帮投资公司虽然加盖的系公司财务专用章，但该公司对该签章行为认可，上诉人在该合同中签名并捺印，其担保的意思表示明确真实，双方的合同对其产生法律效力，其以被上诉人未加盖公司行政印章或合同专用章为由否定合同效力依据不足，本院不予支持。对于借款数额问题，上诉人主张被上诉人出借给何祖峰款项为221500元，并对鼎帮投资公司交付何祖峰的50000元现金不予认可，但上诉人直至本案起诉前均未提出异议，也无借款人何祖峰对出借款不到位提出异议的证据，且上诉人在2015年6月17日仍为被上诉人出具300000元还款的承诺，故一审认定涉案借款实际出借本金271500元的数额并无不当。对于债务人是否设定抵押，上诉人应否减少或免除担保责任问题。被上诉人与何祖峰签订的《借款合同》虽显示有抵押担保条款，但该部分条款内容均显示空白，即《借款合同》中未约定抵押担保。上诉人主张本案借款人设立了抵押担保的依据是借款人何祖峰2014年12月26日为被上诉人出具的《借条》，该借条仅显示有“如到期不还，愿用易天服饰所有设备作为抵押，本人无权变卖使用”的内容，并未对抵押物的名称、种类、数量、质量、状况等进行约定，也未约定被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限以及抵押担保的范围，亦未在工商行政管理部门进行抵押登记，故上诉人主张何祖峰用其财产设定了抵押，应当减少或免除上诉人担保责任的上诉理由不能成立。综上所述，王丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7246元，由王丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  王保中审 判 员  刘玉杰代理审判员  张月梅二〇一七年六月二十三日书 记 员  鹿国旗