湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0902民初3181号原告：李元生，男，1953年1月15日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。委托诉讼代理人：尹卓、罗三容，湖北山川律师事务所律师。代理权限：代为变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：胡耀明，男，1963年7月8日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。委托诉讼代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：胡三桃，男，1963年11月26日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。第三人：肖新旺，男，1962年12月11日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。原告李元生与被告胡耀明，第三人胡三桃、肖新旺合伙协议纠纷一案，本院于2016年10月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告李元生及其委托诉讼代理人尹卓，被告胡耀明及其委托诉讼代理人丁卫东，第三人肖新旺均到庭参加了诉讼。第三人胡三桃经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李元生向本院提出诉讼请求：1.判令被告依约退还原告合伙出资款280000元，并支付合伙期间的盈余88351元及其利息(368351元为基数，按银行同期同类贷款利率计算，自2013年4月1日至执行完毕之日止)；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年4月8日，原告李元生、被告胡耀明，第三人胡三桃、肖新旺签订《联合建房协议书》一份，该协议约定，原告以拆除私房的损失280000元作为合伙出资，其余合伙人以物资或现金方式作为出资，拟合伙开发孝南区卧龙乡麦芽路“博文小区”1至3号商住楼，每个合伙人各占25%的份额，共担风险，共享盈余。协议达成后，设立了“博文小区”项目部，共同推举被告胡耀明为合伙负责人，聘请熊祖军为项目部会计。2013年3月29日，“博文小区”1号楼建成，大部分房屋已经预定或销售，无亏损情况，根据当时被告胡耀明向胡三桃出具的490000元欠条，该款包含了胡三桃本人的利润88351元。根据每个合伙人各占25%的份额，原告也应分得利润88351元，但被告一直没有向原告分红。由于合伙期间原被告出现矛盾，2013年3月底原告退伙，退伙时企业盈利良好。退伙后“博文小区”后续几栋楼的项目继续进行运转，均由被告胡耀明独自开发管理，实为被告胡耀明自愿收购了原告280000元出资，因原告要求胡耀明退还出资份额280000元及其分红88351元遭拒，为此，请求依法公正判决。原告李元生为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：居民身份证，证明原告的诉讼主体资格。证据二：(2015)鄂孝南民初字第00489号民事判决书、法律文书生效证明，证明原告入伙、退伙的情况以及退伙时合伙企业有盈余，原告退伙后，被告胡耀明自行开发剩余的工程的事实。证据三：胡三桃的调查笔录，证明原告入伙、退伙的情况以及退伙时合伙企业有盈余，原告退伙后，被告胡耀明自行开发剩余的工程的事实。证据四：联合建房合同一份，证明每个合伙人各占25%的份额，共担风险，共享盈余的事实。被告胡耀明辩称，1.原告与被告及第三人之间是个人合伙关系，并签订了《联合建房协议》，经营期间未进行清算，无法知晓合伙期间是盈利或亏损，原告的主张没有依据，其诉求不能成立；2.原告在合伙经营期间，私自出售房屋九套，价值1576290元，此款被原告收取；3.承建商代方富称原告分期付款580000元是原告个人建房的款项，与合伙关系无关，应由原告个人承担;4.原告诉称280000元出资属实，但这个钱是原告以房屋作价交付给被告，被告代表合伙体收取，而非被告个人收取；综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告胡耀明为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：借条、收条若干，证明原告在合伙经营期间私自卖房计款1576290元，收到被告给的过道费150000元，原告收到第三人胡三桃100000元转账款项，另外，原告将其私自售卖的房屋款580000元支付给代方富，此款应是合伙体的钱。证据二：联合建房合同九份，证明原告在经营期间，私自售房9套，计款1576290元。第三人肖新旺述称，我们之间确实是合伙关系，整个合伙项目出资基本都是肖新旺，大约出资864000元，出资都给了被告，房子已经完工，做了三栋房屋，具体多少套我不清楚，合伙是否结算我还清楚，房屋是原、被告在负责卖，事后，被告的妻子给我100000元，另给了4套房子，按价值算，我还应倒找被告20000余元。第三人肖新旺为支持其述称，向本院提交了一份证据，即欠条、收条各一份，证明肖新旺出资864000元。第三人胡三桃经本院送达民事诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，其无正当理由拒不到庭，亦未提交答辩状，依法视为被告胡三桃放弃举证、质证、辩论等相关诉讼权利。经庭审质证，被告胡耀明、第三人肖新旺对原告李元生所提交的证据一无异议。对上述无争议的证据，本院依法予以采信。被告胡耀明、第三人肖新旺对原告李元生所提交的证据二、证据三、证据四均有异议，其中，被告胡耀明对证据二的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联性，该判决不能确定是否清算及被告是否自行开发的事实；认为证据三的形式不规范，且证人应出庭作证；认为证据四需要核对原件，而且双方出资比例不同，不是各占25%，不能证明原告出资280000元。第三人肖新旺对原告李元生所提交的证据二不予质证，理由是其未参加该案的诉讼活动；对证据三不予质证，认为被调查人的陈述我不知晓；对证据四则无异议。原告李元生对被告胡耀明所提交的证据一、证据二均有异议，其中，认为证据一的真实性由法院核实，该组证据都是个人与个人之间，与本案无关；对证据二的真实性无异议，但没有证据证明原告收取了住房款。第三人肖新旺对被告胡耀明所提交的证据一，认为自己不知情，但应以借条、收条为准；对证据二自己不知情，但从证据上看就是原告卖房。原告李元生，被告胡耀明对第三人肖新旺出具的一份证据均有异议，其中，原告认为该证据的真实性由法院核实，并认为该组证据与本案无关；被告胡耀明对欠条的真实性无异议，收条需要核实真实性，其他不发表质证意见。对上述有争议的证据，本院认为，原告李元生所提交的证据二，本院对其真实性予以采信，但对其证明目的不予采信；原告提交的证据三，因证人没有出庭作证，故本院对证据三不予采信。原告提交的证据四，符合证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对证据四予以采信。被告胡耀明提交的证据一、证据二均是复印件，其未向法院提交原件核实，故本院对证据一、证据二均不予采信。第三人肖新旺所提交的一份证据，不能确认其真实性，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月8日，原告李元生与被告胡耀明、第三人胡三桃、肖新旺签订了一份《联合建房协议书》，约定将原告位于孝感市孝南区卧龙乡麦芽路的旧房予以拆除，供本案原告、被告、第三人联合建设“博文小区”的出路过道。协议中与本案有关联的内容有：1.乙方(注：指李元生，下同)在其原房屋基上盖房，楼层及层高和甲方(注：指李元生、胡耀明、胡三桃、肖新旺四人)“博文小区”房屋一致，底层设计4米过道，其所有权归甲方，底层非过道的所有权归乙方；2.甲方支付人民币26万元给乙方作建房赔偿，另付2万元补偿乙方装修费用，该款作为乙方投资“博文小区”合伙入股资金；3.甲方所赔给乙方的26万元，乙方用作“博文小区”入股软投资，其风险与其他三股东一样，盈亏四股东平摊。协议达成后，设立了“博文小区”项目部，共同推举被告胡耀明为合伙负责人，聘请案外人熊祖军为项目部会计。合伙期间将“博文小区”1号楼建成，后因合伙人之间出现分歧，李元生、肖新旺、胡三桃先后退伙；胡三桃在退伙时，胡耀明向胡三桃出具的490000元欠条，因胡耀明没有给付该款，胡三桃于2015年2月4日向孝感市孝南区人民法院起诉胡耀明，并获得法院的支持，胡耀明上诉至孝感市中级人民法院，后双方庭外和解，胡耀明申请撤诉。本案原告根据此判决，要求胡耀明退还出资份额280000元及其分红88351元，双方协商未果，以致成诉。本院认为，本案属合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，合伙人合伙经营、共同劳动，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，四合伙人虽然经协商所达成《联合建房协议书》，但协议书中没有明确约定各方的出资数额、盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项。原告是什么时候退伙，退伙时是否进行了结算，合伙期间是否有盈余财产，债权债务怎么享有和承担等均不清楚，至少原告没有向本院提交处理上述问题的证据，正因为没有进行合伙结算，合伙经营期间是亏是盈并不明确；即使是盈利，依照民法通则的解释第54条，合伙人退伙时分割的是合伙财产，原告请求由合伙负责人胡耀明退还出资及盈余没有事实和法律依据。胡三桃在退伙时，全体合伙人没有表决并进行结算，其退伙时胡耀明所出具的欠条，并不是分割合伙财产，该欠条仅在胡耀明和胡三桃之间生效，原告据此要求胡耀明按相同的理由支付出资份额及盈余没有法律依据；依照民事诉讼法的解释第九十条，因原告提供的证据不足以证明诉讼请求所依据的事实，应当承担对其不利的后果，故原告的诉讼请求，本院依法不予支持。被告胡三桃经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第54条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告李元生的诉讼请求。本案诉讼费6825元，由原告李元生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  周良文审 判 员  魏校军人民陪审员  钟林涛二〇一七年六月六日书 记 员  陈心亮附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(试行)54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。