广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9484号上诉人（原审被告）：从化市俊晖五金精饰有限公司，住所地广东省广州市从化鳌头镇人和路200号。法定代表人：何思豪，该公司经理。委托诉讼代理人：古志军，广东政衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市鼎大化工有限公司，住所地广东省广州市天河区车陂路黄洲工业区第十二栋205房。法定代表人：赵俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：何嘉景，广东比格律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑建军，广东比格律师事务所律师。上诉人从化市俊晖五金精饰有限公司（以下简称俊晖公司）因与被上诉人广州市鼎大化工有限公司（以下简称鼎大公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俊晖公司上诉请求：不服一审判决，请求发回重审。事实和理由：（一）本案的管辖法院应为从化区人民法院，一审法院没有管辖权。首先，本案为买卖合同纠纷，鼎大公司在诉状明确确认为送货方式履行合同，因此，本案的俊晖公司所在地及合同履行地均为从化区，所以本案的管辖法院为从化区人民法院，一审法院受理及审理该案程序违法，本案应移送从化区人民法院管辖。其次，对于该程序问题，在一审法院第一次开庭时俊晖公司已经明确提出意见，有关意见该院已经记录在案。（二）俊晖公司与鼎大公司之间不存在买卖合同关系，一审法院认定该事实是错误的。1.在本案第一次开庭时，俊晖公司已经提交案外人杨某甲向俊晖公司承租的租赁合同，该合同及法律关系经海珠区人民法院审理已作出生效的判决，认定该租赁合同合法有效，驳回鼎大公司对俊晖公司的诉讼请求(详见租赁合同及判决书)。2.俊晖公司与鼎大公司之间没有签订买卖合同，有关送货单并非由俊晖公司的员工签收，一审法院仅凭鼎大公司单方陈述对有关事实作出认定是错误的。（三）即使认定俊晖公司与鼎大公司之间存在买卖合同关系，根据鼎大公司提供的发票也应该认定鼎大公司的货款已经收到。首先，发票与送货单并非同一天出具的，意味着鼎大公司送货时并没有出具发票；其次，发票作为收款凭证，鼎大公司出具发票就意味着其已经收到有关货款；第三，鼎大公司出具的发票没有注明其没有收到货款的说明。（四）一审法院遗漏应参加诉讼的被告人，应当发回重审。根据俊晖公司提交的租赁合同，杨某甲作为买卖合同的实际履行者，对于核实鼎大公司的送货金额、质量、收款额等具有不可替代的作用，在俊晖公司提交有关合同后一审法院不予以追加其作为被告参加诉讼是错误的，即使双方均没有申请，该院也应该依职权追加其作为被告参加诉讼；（五）一审法院认定违约责任及计算标准均是错误的。首先，有关购销协议是鼎大公司单方作出的格式合同，该合同并没有俊晖公司确认，千分之三违约金的约定对俊晖公司不发生法律效力；其次，即使法院认为需要计算违约金，对此法律有明确规定，对于付款期限不明确的，按权利人主张权利时计算，本案鼎大公司没有提出在前主张权利的证据，违约金计算也只能从其提起诉讼的时候计算。（六）1.一审判决后，鼎大公司向杨某甲提交买卖合同，有约定管辖法院；2.根据该买卖合同约定，俊晖公司与鼎大公司合同关系仅限于2014年的合同，总金额为21000元，其他买卖合同关系，并没有合同约定；3.经查俊晖公司付款记录，共付款37156元给鼎大公司，另外，该合同没有约定违约责任条款，鼎大公司主张的违约责任计算没有依据。鼎大公司辩称，不同意俊晖公司的上诉请求，同意一审判决。鼎大公司认为俊晖公司的上诉缺乏事实和法律依据，1.关于程序问题，本案在一审开庭时，2017年3月份，俊晖公司未到庭应诉；2.俊晖公司与鼎大公司一直有买卖合同关系，俊晖公司有支付货款记录，俊晖公司收到发票，就视为付清货款，该主张不成立；3.关于审理买卖合同纠纷的司法解释规定，增值税发票不作为付款凭证，除非双方合同有约定；4.一审鼎大公司向俊晖公司开具增值税发票，不等于俊晖公司付清了货款；5.关于俊晖公司提到遗漏被告问题，鼎大公司是跟俊晖公司存在买卖合同关系，与案外人无关；6.关于违约责任问题，送货单和协议约定很清楚，按照3%计算违约金，鼎大公司按照银行贷款利率4倍计算违约金并没有超过合同约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。鼎大公司向一审法院起诉请求：1.判令俊晖公司向鼎大公司支付货款75125元及逾期付款违约金（违约金从2015年5月21日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至全部清偿之日止）；2.本案诉讼费用由俊晖公司承担。一审法院认定事实：2014年11月8日、11月28日鼎大公司向俊晖公司出具鼎大公司销售单，载明品名为除油粉，规格为25kg/包，金额分别为12750元和7000元。2015年5月15日鼎大公司向俊晖公司出具鼎大公司销售单，载明品名为除油粉25kg/包、柔软剂25kg/桶，金额合计为55375元。上述三张销售单都载明购销协议，约定乙方（俊晖公司）购进上述货品，乙方代表签字盖章后视为收到上述货品。乙方逾期支付货款，应按所欠货款的每日千分之三向甲方支付违约金。收款时凭甲方送货回单和财务开具的票据收取。三张销售单上都有潘某甲的签名，鼎大公司主张其为俊晖公司法人指定采购员。2014年11月14日、12月3日和2015年5月20日俊晖公司向鼎大公司分别开具了金额为12750元、7000元和55375元的广东增值税发票。另鼎大公司提供了2014年5月至2014年8月间的银行进账单5份，主张原俊晖公司之间长期存在买卖合同关系。一审法院认为：鼎大公司提交销售单并主张签收者为俊晖公司人员；鼎大公司另提交增值税专用发票主张已向俊晖公司交付发票；鼎大公司再提交银行进账单5份主张与俊晖公司存在长期的货物买卖合同关系。俊晖公司经一审法院传票传唤无正当理由逾期未到庭应诉，应对鼎大公司的主张依法予以采信。鼎大公司、俊晖公司双方买卖合同成立，鼎大公司已向俊晖公司送货，金额为75125元，款项未付。现鼎大公司诉请俊晖公司支付该75125元合理，应予以支持。另，双方并未约定付款的具体时间，鼎大公司向俊晖公司最后开具对应发票的时间应为俊晖公司向鼎大公司支付货款的时间点；销售单已约定迟延付款违约金计算方式；现鼎大公司诉请俊晖公司支付违约金，违约金以75125元为本金，自2015年5月21日起计至全部货款清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，是鼎大公司对自身权利的合理主张与处分，应对此依法予以支持。俊晖公司经一审法院传票传唤无正当理由逾期未到庭应诉，一审法院依法可作缺席判决。判决：一、俊晖公司于判决发生法律效力之日起十日内向鼎大公司支付货款75125元。二、俊晖公司于判决发生法律效力之日起十日内向鼎大公司支付违约金，违约金以75125元为本金，自2015年5月21日起计至全部货款清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算。案件受理费1680元，由俊晖公司负担。俊晖公司二审提交以下证据：《工业品购销合同》二份；支票存根两张；《租赁合同》一份；拟证明案外人杨某甲承租俊晖公司的车间经营，俊晖公司与杨某甲有约定，涉及监管的工业化工原料采购，杨某甲通过俊晖公司付款和办理抵扣税款，杨某甲提供的合同俊晖公司有付款给鼎大公司。鼎大公司质证认为上述证据无原件，对三性不予确认。二审争议的事实，本院认定如下：鼎大公司将涉案货物送交到俊晖公司工厂，由潘某甲在销售单上签收确认，鼎大公司开出的增值税发票俊晖公司确认有部分已申请抵扣了税款。本院认为：根据当事人双方的上诉及答辩陈述，本案二审争议的焦点是一审是否存在违法管辖及遗漏当事人的程序问题；双方是否存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。俊晖公司虽然在一审庭前会议中口头提出应将案件移送从化区人民法院管辖，但其未在该院指定的期间内提交管辖异议申请，其在本案上诉中提起的此程序性事项本院不予支持。综合鼎大公司在一审提交的证据并结合俊晖公司所确认的事实，应认定双方买卖合同关系成立。根据合同相对性，俊晖公司主张追加案外人杨某甲作为被告没有法律依据。俊晖公司允许杨某甲以其名义对外订立合同并以公司名义为其办理货款结算及增值税抵扣，作为合同相对人的鼎大公司有理由相信是与俊晖公司之间发生交易，俊晖公司以其与杨某甲之间的租赁关系主张不应向鼎大公司承担合同责任无理，且俊晖公司在本案中也未能提交有效证据证明其付清了涉案货款，其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人俊晖公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1680元，由上诉人从化市俊晖五金精饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  徐 艳审判员  张纯金二〇一七年六月二十七日书记员  刘俊武何浩