贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民初286号原告：广州市第四装修有限公司，住所地：广州市越秀区环市东路472号奥海大厦22楼。法定代表人：罗海臻，该公司董事长。委托诉讼代理人：周明星，贵州感君律师事务所律师。委托诉讼代理人：万檑，贵州感君律师事务所律师。被告：贵州赋安消防工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路177号。法定代表人：申玉凯。委托诉讼代理人：颜强、丁晓丽（实习），贵州金瑞律师事务所律师。被告：王怀云，男，汉族，1972年2月28日出生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。原告广州市第四装修有限公司（以下简称“第四公司”）与被告贵州赋安消防工程有限公司（以下简称“赋安公司”）、王怀云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月8日立案受理，依法由审判员张洪、康龙、胡晓波适用普通程序于2017年6月6日公开开庭进行了审理，原告第四公司委托代理人周明星，被告赋安公司委托代理人颜强、丁晓丽，被告王怀云均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告第四公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告因违约赔偿各项经济损失人民币5006532.45元给原告；二、判令被告按照约定出具人民币12312228.04元金额的发票给原告；三、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年4月，原告与贵州乌江房地产开发有限公司签订了铝合金门窗制作安装单项工程施工合同，原告获得乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装工程。经过自愿协商，同年5月，原告与被告贵州赋安公司签订了《工程联合施工合同》，合同编号：四装工程联合字（2011）14号，合同第一条约定工程项目为“乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项”，工期为“2011年4月20日开工，2011年9月17日竣工”，建设单位为贵州乌江房地产开发有限公司。第二条第2项约定：“乙方(贵州赋安公司)按甲方（广州市四装公司）与建设单位签订的合同文件内的施工范围、内容条款进行施工，并承担本项目的工、机、料、税金等费用。”第三条约定工程造价为人民币12689941.42元。采用固定总价包干合同形式。第六条约定“工程所需的材料，经建设方确认后，乙方(贵州赋安公司)方可采购并运至施工现场。并按政府相关部门颁发的有关文件内容要求进行送检。工程完工后剩余的一切材料由乙方自行处理。”第七条7.2.5约定“乙方委任王怀云为本项目负责人及安全生产直接责任人、文明施工责任人，并由其签署乙方对甲方的有关经济文件资料。”该合同还约定了双方当事人的其他权利和义务。2011年6月10日，被告贵州赋安公司及其法人申玉凯向王怀云出具《授权委托书》，委托王怀云为贵州赋安消防工程有限公司代理人，授权王怀云以贵州赋安消防工程有限公司的名义办理乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项工程签订合同和处理与本工程有关的所有事宜等。同时，被告贵州赋安公司向原告出具《承诺书》，承诺执行和遵守原告与贵州乌江房地产开发有限公司签订的有关乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项工程的协议书、招标文件及附件、合同专用条款、通用条款、投标文件、预算报价等。如有违反，被告应赔偿原告因此而蒙受的损失，另若有以下行为，造成原告损失，被告同意按工程总造价的1%向原告作出赔偿。原告和被告约定好后，原告依约向被告贵州赋安公司支付工程款共计12312228.04元，但被告贵州赋安消防工程有限公司、王怀云不依约定和承诺组织施工，且未依约定使用安装材料，导致工程延误。2012年10月31日，原告向被告贵州赋安公司发《关于乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗工程存在问题及相关要求的函》，要求被告贵州赋安公司切实履行约定承诺。被告收到函后，仍然没有使用合格材料和按照约定达到验收标准，违约严重侵害了建设方的合法权利。2012年5月，建设方贵州乌江房地产开发有限公司向法院起诉原告违约，要求原告方承担各项违约责任。该案件经过多次调查和开庭审理，2015年12月16日，遵义市汇川区人民法院组织调解，并制作（2012）汇民商初字第136号民事调解书，确认原告赔偿贵州乌江房地产开发有限公司各项损失4601532.45元，并承担该案诉讼费19840元。被告贵州赋安公司、王怀云的违约行为，让原告花费大量交通差旅费，给原告造成特别重大经济损失。被告赋安公司辩称：一、贵州赋安公司从未自行或授权他人在2011年5月与原告签订过《工程联合施工合同》。原告在民事起诉状中诉称：2011年4月，原告与贵州乌江房地产开发有限公司签订铝合金门窗制作安装单项工程施工合同，2011年5月，原告与被告贵州赋安公司签订了《工程联合施工合同》。事实上被告贵州赋安公司从来没有与原告签订过《工程联合施工合同》，也没有授权他人与原告签订过《工程联合施工合同》。如果他人冒用被告贵州赋安公司名义签订该合同，贵州赋安公司不承担相应的合同义务和民事责任。二、贵州赋安消防工程有限公司成立于1998年，至今已近二十年的发展历史，公司主要从事消防报警器材水喷淋、防火门、防火卷闸门、阻燃材料及各种消防器材、消防工程安装，根本就没有原告起诉状中所称的铝合金门窗制作安装工程业务。贵州赋安消防工程有限公司没有铝合金门窗制作安装工程的经营范围，也没有该相关资质，不可能签订铝合金门窗制作安装工程合同。综上，原告的诉讼请求毫无事实根据，按照“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则，请求法院在查明事实的基础上，依法裁决驳回原告对贵州赋安公司的诉讼请求。被告王怀云辩称：一、本案已过诉讼时效，应依法驳回原告方的全部诉讼请求。本案无论从《工程联合施工合同》约定的工期为“2011年4月20日开工，2011年9月17日竣工”，原告诉称的2012年向赋安公司发函解除合同，还是双方于2012年8月签署的《协议》约定，均已超过我国《民法通则》及其司法解释规定的诉讼时效,故应依法驳回原告的全部诉讼请求。二、《工程联合施工合同》系无效合同，实际施工人是原告，而非答辩人及赋安公司。如确实存在原告诉称的所谓损失，也应由原告自行承担，与答辩人及赋安公司无关。本案中，原告与案外人贵州乌江房地产开发有限公司签订了《铝合金门窗制作安装工程施工合同》后，与赋安公司签署《工程联合施工合同》，就联合施工方式、工程造价、款项支付方式等的约定表明，原告是借联合施工之名行工程转包之实，联合施工合同因违反法律禁止性规定而无效。项目实施中，原告贵阳分公司负责人潘宗炜作为项目负责人，主导并授意被答辩人购买铝材、完善相关资料的行为表明（在王怀云、潘宗炜的行受贿犯罪案件中，足以证明该事实），原告是实际施工人。再则，原告任免职项目负责人，全面处理与乌江房开公司项目事宜，也足以说明原告是实际施工人。如确实存在其诉称的所谓损失，应由其自行承担，与答辩人及赋安公司无关。三、本案诉讼费用应由被答辩人自行承担。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。经审理查明：2011年4月，第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订了铝合金门窗制作安装单项工程施工合同，第四公司为乌江水电遵义基地二期工程安装铝合金门窗。合同约定采用固定总包干的形式，合同价款为13015324.53元，合同还对施工范围、工期质量标准等问题进行了约定。同年5月，第四公司与赋安公司签订了《工程联合施工合同》，合同编号：四装工程联合字（2011）14号，其中合同开篇即约定根据第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订施工合同签订本合同；合同第一条工程项目中，约定了联合施工的内容为《工程量清单》，第三条约定工程造价为人民币12689941.42元。采用固定总价包干合同形式。第七条约定乙方委任王怀云为本项目负责人及安全生产直接责任人、文明施工责任人，并由其签署乙方对甲方的有关经济文件资料。合同明确了第四公司委派潘宗炜为现场项目负责人，该合同还约定了双方当事人的其他权利和义务。2011年6月10日，赋安公司及其法人申玉凯向王怀云出具《授权委托书》，委托王怀云为赋安公司代理人，授权王怀云以赋安公司的名义办理乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项工程签订合同和处理与本工程有关的所有事宜等。同时，赋安公司向第四公司出具《承诺书》，承诺第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订的有关乌江水电遵义基地二期工程铝合金门窗制作安装单项工程的协议书、招标文件及附件、合同专用条款、通用条款、投标文件、预算报价等，均为其工作内容，接收第四公司对工程过程的安全、质量、进度、资金等全面的监控管理，其确保安全、质量、进度等前提条件下负责工程全面施工，承担本项目的工、机料税金及工程的一切费用，承担项目的盈亏风险。还对其他事项作出承诺。第四公司与赋安公司签订《工程联合施工合同》后，王怀云开始施工，并于2011年6月13日、7月25日、8月22日、9月22日、10月20日、11月3日、12月6日、12月26日，以《工程进度款申请函》的方式，向第四公司申请办理涉案工程进度款，明确账户为赋安公司，开户行为贵州省贵阳市农业银行新华支行，账号为23×××67。该申请函有王怀云签字，加盖赋安公司公章，潘宗炜审核。第四公司收到申请函后，分别于2011年6月17日、8月1日、8月24日、9月28日、10月24日、11月9日、12月14日、2012年1月4日，通过光大银行进行汇款，汇入赋安公司贵州省贵阳市农业银行新华支行23×××67的账号，赋安公司也分别向第四公司出具收条，经手人为王怀云，并加盖赋安公司财务专用章。第四公司向赋安公司支付工程款共计12312228.04元。2012年5月，贵州乌江房地产开发有限公司因铝合金门窗质量不合格，向法院起诉第四公司违约，要求解除合同，并由第四公司方承担违约金1570306.49元，赔偿更换铝合金门窗的损失14976909.29元。该案件经遵义市汇川区人民法院审理，在审理过程中，贵州乌江房地产开发有限公司对涉案证据进行了公证，遵义市汇川区人民法院委托贵州开元会计师事务所有限公司对第四公司已完成的乌江水电遵义基地二期铝合金门窗安装工程存在的质量缺陷进行修复的费用进行造价鉴定，贵州开元会计师事务所有限公司出具鉴定结论为：第四公司已完成的乌江水电遵义基地二期铝合金门窗安装工程存在的质量缺陷进行修复的费用为3616131.94元。在该案审理过程，第四公司提起反诉，最终双方当事人达成如下协议：“一、被告（反诉原告）广州市第四装修有限公司于2015年12月31日前赔付原告（反诉被告）贵州乌江房地产开发有限公司各项损失4601532.45元（含案件诉讼费、公证费、鉴定费等）；二、原告（反诉被告）贵州乌江房地产开发有限公司在被告（反诉原告）广州市第四装修有限公司履行上述第一款赔付款后三日内返还被告（反诉原告）广州市第四装修有限公司履约保证金1301532.45元；三、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）履行上述第一、第二款后因乌江水电遵义基地二期铝合金安装工程项目产生的全部债权债务归于清结，双方均无权再向对方主张任何权利；四、被告（反诉原告）未按照上述第一款约定期限付清全部款项的，应按逾期金额支付原告（反诉被告）每月百分之三的违约金。案件诉讼费121000元，依法减半收取60500元，由原告（反诉被告）贵州乌江房地产开发有限公司承担。反诉费39680元，依法减半收取19840元，由被告（反诉原告）广州市第四装修有限公司承担。”遵义市汇川区人民法院按照上述协议于2015年12月16日作出（2012）汇民商初字第136号民事调解书。之后，双方执行完毕。由于在2011年3月至11月间，因王怀云向潘宗炜行贿，遵义市汇川区人民检察院向遵义市汇川区人民法院提起公诉，遵义市汇川区人民法院作出（2015）汇邢初字第131号刑事判决书，判决王怀云犯行贿罪，免于刑事处罚。该案查明“王怀云以广州市第四装修有限公司名义投标，中标后，王怀云以贵州赋安消防工程有限公司名义与广州市第四装修有限公司于2011年5月签订《工程联合施工合同》，合同约定广州市第四装修有限公司委派潘宗炜（已另案处理）为现场项目负责人，履行项目经理职责，监督质量安全、进度、文明施工，办理文件往来业务。”该判决已经生效。2012年8月28日，第四公司作为甲方,赋安公司作为乙方，签订《协议》：“1、该项自原合同承包价为1300万元，由于施工现场工序颠倒，设计变更，所用材料发生了变化。经过双方协商合同承包价由1300万元调增至1550万元。为了使后续工作能顺利完成，甲乙双方协商确定该项目的最终结算金额为1550万元，由甲方将调增的250万元直接支付给乙方，用以完善该项目的后续工作和工程质保工作。2、该项目工程完工后，乙方全力配合甲方和建设单位进行结算工作，包括提供结算的相关资料等；但与建设单位的结算金额不影响甲乙双方协商确定该项目的上述最终结算金额和甲方应支付给乙方的款项。……”。签订协议后，第四公司以借款的形式向王怀云支付220万元。另查明，在庭审中，第四公司提供了各类票据，证明因赋安公司和王怀云违约给其造成的交通、差旅、律师费和诉讼费等损失，总计25万元。赋安公司认为该证据与其无关。王怀云认为该调解书仅仅说明建设单位与第四公司曾经发生过纠纷，后通过调解结案的事实，调解书的当事人是建设单位与第四公司，与其及赋安公司无关。第四公司据此主张权利显然缺乏事实依据。对该证据的关联性不予认可，不能达到其证明目的。如确与本案二被告有关，理应依法追加其及赋安公司为诉讼参加人，但该案并无追加行为，由此足以说明施工方是第四公司的事实，当然与其及赋安公司无关。对第四公司向赋安公司支付工程款共计12312228.04元的事项，赋安公司质证意见为王怀云挂靠其公司在贵阳小河做了一个消防工程，便于王怀云使用工程款项，其公司就给王怀云开了一个账户，便于工程款的往来。第四公司打过来的工程款，其公司至今未收到一分钱，是王怀云在使用。王怀云认可收到了该款项，每笔款项到了后，全部按照潘宗炜的指示支付了材料费、人工费等，有一部分是其用来发工资了。对第四公司另支付的220万元，王怀云认可收到。在庭审过程中，赋安公司向本院申请对《工程联合施工合同》、《承诺书》、2012年8月28日的《协议》上“贵州赋安消防工程有限公司”印章的真伪进行鉴定。以上事实，有原、被告的庭审陈述、原、被告提供的《单项工程施工合同》、《工程联合施工合同》、《授权委托书》、承诺书、《协议》、打款凭证、遵义市汇川区人民法院民事调解书、遵义市汇川区人民法院刑事判决书等在案佐证，本院足以认定。本院认为：遵义市汇川区人民法院作出的（2012）汇民商初字第136号民事调解书、（2015）汇邢初字第131号刑事判决书，均是生效法律文书，对其真实性本院予以确认。在庭审过程中，赋安公司向本院申请对《工程联合施工合同》、《承诺书》、2012年8月28日的《协议》上“贵州赋安消防工程有限公司”印章的真伪进行鉴定，本院认为，赋安公司虽然否认上述文书上印章的真实性，但王怀云在施工过程中，多次向第四公司申请工程进度款，《工程进度款申请函》上明确账户为赋安公司，开户行为贵州省贵阳市农业银行新华支行，账号为23×××67，并加盖赋安公司公章。第四公司向赋安公司账户汇款后，赋安公司向第四公司出具收条，加盖赋安公司财务专用章，经手人王怀云签字，王怀云在庭审中也承认其已经收到第四公司的工程款12312228.04元。第四公司向赋安公司账户支付工程款的事项持续七个多月，资金达到一千多万，赋安公司作为正常经营的公司，不可能不知晓其账户资金的变化情况，而赋安公司在此期间，从未对其账户资金变化情况提出异议。且在诉讼中，也没有对《工程进度款申请函》上的公章及其收据上的财务专用章申请鉴定，故本院对赋安公司申请对《工程联合施工合同》、《承诺书》、2012年8月28日的《协议》上“贵州赋安消防工程有限公司”印章的真伪进行鉴定不予准许。即使上述印章为假，依据赋安公司收到第四公司工程款的事实，依然可以推定赋安公司知晓涉案工程。故本院对《单项工程施工合同》、《工程联合施工合同》、《授权委托书》、承诺书、《工程进度款申请函》、打款凭证、收条、《协议》的真实性予以确认。一、关于当事人之间的法律关系。2011年4月，第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订了《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》，贵州乌江房地产开发有限公司将其所有的涉案工程发包给第四公司，贵州乌江房地产开发有限公司与第四公司属于发包与承包的关系。根据第四公司与赋安公司签订的《工程联合施工合同》，联合施工的内容为《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》约定的全部工程量，且由赋安公司全部施工，工程造价为人民币12689941.42元。采用固定总价包干合同形式。故第四公司与赋安公司名义上签订的是《工程联合施工合同》，实质是第四公司将涉案工程全部转包给赋安公司。第四公司与赋安公司之间为整体分包，即转包关系。根据遵义市汇川区人民法院（2015）汇邢初字第131号刑事判决书认定的事实，王怀云挂靠赋安公司，并以赋安公司的名义与第四公司签订《工程联合施工合同》，为涉案工程的实际施工人。王怀云关于其是涉案工程的劳务工作人员的抗辩理由，与查明事实不符，本院不予采信。贵州赋安公司关于其从未自行或授权他人在2011年5月与原告签订过《工程联合施工合同》的抗辩理由，本院亦不予采信。二、关于当事人之间合同的效力。涉案工程实质上是王怀云以第四公司的名义投标，第四公司与贵州乌江房地产开发有限公司签订了《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》。中标后，王怀云又挂靠赋安公司，并以赋安公司的名义与第四公司签订《工程联合施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，《铝合金门窗制作安装单项工程施工合同》、《工程联合施工合同》均属于无效合同。三、关于第四公司是否享有追偿权。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”、第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”、第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”之规定，涉案工程出现质量问题，王怀云作为涉案工程的实际施工人，应当对工程质量承担责任，第四公司作为承包人，对王怀云承担责任部分承担连带责任，赋安公司作为名义施工人，即挂靠公司，对王怀云承担的责任亦应当承担连带责任。贵州乌江房地产开发有限公司起诉第四公司后，第四公司承担了质量赔偿责任后，有权向王怀云、赋安公司进行追偿。王怀云、赋安公司关于其不应当承担责任的抗辩理由，本院不予支持。四、关于责任的划分。本案中，第四公司作为具有装修资质的施工企业，应当知晓不得出租资质进行招投标的管理规定，其接受王怀云以其名义进行招投标，并收取管理费（工程款的差价），将本应当由其承建的工程转包给没有资质的王怀云，且虽然双方签订合同因违反法律的禁止性规定对外无效，但合同约定的内容双方已经履行，第四公司委派了其员工潘宗炜为现场项目负责人，履行项目经理职责，监督质量安全、进度、文明施工，办理文件往来业务，在整个建设过程中，第四公司没有尽到必要的监督管理；王怀云作为项目的实际施工人，通过行贿潘宗炜的方式，将业主方约定的管材偷换成质量不合格的管材，应对涉案工程的质量问题承担直接责任。结合本案双方当事人的过错及造成质量问题实际情况的因素，酌定由实际施工人王怀云承担70%的责任，违法转包人第四公司承担30%的责任。五、关于追偿的范围。遵义市汇川区人民法院（2012）汇民商初字第136号民事调解书确认第四公司赔付贵州乌江房地产开发有限公司各项损失4601532.45元（含案件诉讼费、公证费、鉴定费等），该费用第四公司已经支付，属于追偿的范围。在诉讼中，第四公司提供了各类票据，证明因赋安公司和王怀云违约给其造成的交通、差旅、律师费和诉讼费等损失，总计25万元，由于该票据均由第四公司单方制作，赋安公司和王怀云对该证据的关联性也不认可，本院对该组证据的关联性不予认定。故本院确认第四公司追偿的范围为4601532.45元，对该款项，王怀云承担70%的责任，即3221072.72元，赋安公司对该责任承担连带责任。六、关于涉案工程工程款结算的问题。对涉案工程，王怀云和第四公司均认可没有进行结算，对该事实，本院予以确认。本案是由于工程质量产生的追偿纠纷，对工程款是否结算，不属于本案审理范围。当事人如果认为其权利因工程款未结算而受损，可另行主张权利。第四公司请求判令王怀云、赋安公司向其出具人民币12312228.04元金额的发票，属于建设工程款支付的附随义务，第四公司在本案中并没有提出建设工程款的诉讼请求，对其该诉讼请求，本院不予支持。七、关于诉讼时效的问题。第四公司于2015年12月16日经汇川区人民法院（2012）汇民商初字第136号民事调解书确认了向贵州乌江房地产开发有限公司的赔偿责任，故本案起诉并未超过诉讼时效。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、第五十五条、第六十六条之规定，判决如下：一、由被告王怀云于本判决生效之日起十日内向原告广州市第四装修有限公司支付3221072.72元；二、被告贵州赋安消防工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告广州市第四装修有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46846元，由被告王怀云承担30139元，由原告广州市第四装修有限公司承担16707元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年六月二十日书记员 金 鑫