宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民再5号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：中矿绿能（北京）工程技术有限公司。住所地：北京市海淀区。法定代表人：赵某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊某某，内蒙古金镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某某，内蒙古金镜律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁夏正宏建筑安装有限公司。住所地：宁夏石嘴山市。法定��表人：朱某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某某，宁夏剑平律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：宁夏泰华大石头煤业有限公司。住所地：宁夏石嘴山市。法定代表人：禹某某，该公司经理。委托诉讼代理人：沈某某，宁夏国信嘉华律师事务所律师。再审申请人中矿绿能（北京）工程技术有限公司与被申请人宁夏正宏建筑安装有限公司、一审被告、二审被上诉人宁夏泰华大石头煤业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）宁02民终365号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。经该院审查，于2017年1月18日作出（2016）宁民申638号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭于2017年4月12日公开开庭审理了本案，再审申请人中矿绿能（北��）工程技术有限公司的委托诉讼代理人樊某某、王某某、被申请人宁夏正宏建筑安装有限公司的委托诉讼代理人陈某某及一审被告、二审被上诉人宁夏泰华大石头煤业有限公司的委托诉讼代理人沈某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审原告宁夏正宏建筑安装有限公司诉称，2013年6月29日，被告中矿绿能公司承建被告泰华煤业公司90万吨/年选煤厂建设工程，中矿绿能公司将其中的土建工程承包给原告施工，双方签订了《宁夏大石头煤矿90万吨/年选煤厂土建分包工程合同书》（以下简称《分包合同》）。合同约定，合同价款暂定为3410000元，为可调价合同，中矿绿能公司按照月工程进度款的85%支付。随后，原告组织人员进行施工。在施工过程中，由于泰华煤业公司出现了大量的设计变更，增加了工程项目，延长了工期。2014年9月26日，原告与中矿绿能公司又签订了一份《宁夏大石头煤矿90万吨/年选煤厂建筑工程分包合同补充协议书》（以下简称《补充协议》），该协议约定，将原土建分包工程的合同暂定价款341万元变更为固定一次性包干价8600000元，中矿绿能公司自签订协议之日起5日内支付开工启动款400000元，并仍然按照原分包合同约定的按月进度款85%支付原告工程款，但中矿绿能公司违约，未能按协议约定向原告支付工程款，严重影响了原告的施工进度。同时，一方面，泰华煤业公司水暖工程的变更图纸到2014年12月初才交付中矿绿能公司，该公司工业场地道路施工修改意见于2014年11月20日才确定，而此时汝箕沟矿区天气寒冷，严重影响了原告施工，有些土建工程甚至无法施工。另一方面，中矿绿能公司自行施工的钢结构工程施工材料占据了原告大量的施工厂地，从2014年10月一直占用到同年12月仍未腾出场��，导致原告在寒冷季节无法进行厂地硬化及管道土地开挖工程施工。另外，原告还施工了分包合同及补充协议以外的工程：1、2013年10月23日，开挖受煤坑基坑时塌方，随后对基坑进行砂加石处理，充填砂加石的工程量比图纸多出了1100方-1200方，导致了工期的延长，超出图纸范围工程款303048.04元；2、2014年11月11日，中矿绿能公司因工期紧，施工人员少，将受煤坑漏斗制作安装工程剥离给原告施工，该部分制作工程款经原告核算为147068.36元；3、被告提供的主厂房图纸钢筋绑扎错误，图纸修改后要求原告重新施工，造成原告返工费用为94999.9元；4、由于中矿绿能公司锅炉设计的水压低，致使主厂房暖气冻裂，泰华煤业公司委托原告维修，造成维修费70000元。上述合同协议外的工程款总计为615116.3元。2015年3月，中矿绿能公司通知原告停止施工，并将剩余的收尾工程（后经原告与被告中矿绿能公司双方确认该部分工程费用为267550元，同时确认2015年2月应付原告工程款1337446元，但未实际支付）剥离给其他单位施工，造成原告施工人员工资及机械设备费用的增加。另外，原告施工的涉案工程虽然未经中矿绿能公司验收（厂房主体工程除外），但中矿绿能公司承包的泰华煤业公司建设工程已于2015年2月投入使用，根据《建筑法》的相关规定，依法应视为工程质量合格。根据原告核算，中矿绿能公司应支付原告工程款9215116.3元，已付工程款6433085元，扣除被告剥离出未施工的部分工程款267550元，还欠原告工程款2514481.3元。同时中矿绿能公司因自身原因拖延工期及单方解除施工协议给原告造成多支付人员工资、机械设备租赁费和已购买的材料损失669051.5元也应由中矿绿能公司赔偿。现请求依法判令：1、被告中矿绿能公司支付原告工程款2514481.3元，赔偿因延误工期、单方解除施工合同给原告造成的损失669051.5元，合计3183532.8元；2、被告泰华煤业公司在欠付被告中矿绿能公司工程款范围内承担支付原告工程费用的责任；3、本案诉讼费由被告负担。一审被告中矿绿能（北京）工程技术有限公司辨称：1、原告请求数额错误且原告尚有未完工程项目，无权请求支付工程款；2、原告称因被告没有按约定支付工程款，没有事实依据；3、开挖受煤坑塌方是原告自己造成的，工程量增加责任由原告负担，且补充协议已经明确约定了增加工程款到8600000元，包括之前及以后发生的所有工程费用，原告要求增加303048.04元工程款没有合同依据；4、201受煤坑漏斗制作安装包括在土建施工图中，不存在另剥离增加给原告，同时原告没有按照图纸要求制作漏斗；5、原告所诉的图纸钢筋绑扎错误，同样也是���充协议签订之前的事情；6、锅炉并不是被告设计，同时原告也没有参与维修，不存在维修问题；7、涉案工程即使已完成并质量合格，业主方在未竣工验收合格下使用了，但因其还存在大量未完工程，原告也只能获得不超过合同总价85%的工程款。一审被告宁夏泰华大石头煤业有限公司辩称：1、我公司已按与中矿绿能公司约定支付了工程进度款，该进度款不仅仅包括原告承建的土建部分，还有水电等其他工程的款项；2、工程实际交付使用不等于竣工验收；3、即使我公司拖欠中矿绿能公司部分工程款，也只能对拖欠工程款部分承担给付义务，对合同违约等损失不承担责任；4、我公司并没有委托原告对厂房暖气进行维修，即使拖欠原告维修款，与本案也不是一个法律关系。一审被告中矿绿能（北京）工程技术有限公司反诉称：2013年6月29日，被���中矿绿能公司与原告签订《分包合同》。合同约定：合同工期为153天（自2013年7月1日至11月30日），合同价款暂定价341万元，中矿绿能公司提取本合同范围内结算总价款6%作为总包管理费；工程款（进度款）支付按月工程进度验收办理结算，每月按已完成工程的进度时间，中矿绿能公司需在收到进度结算书后一周内审核完并支付审核价款的85%；工程验收合格后，提供完整的竣工材料，办理竣工结算，据此结算书付款到95%，剩余5%留作工程质保金，一年后无质量问题7天内付清。2014年9月26日，原、被告就土建分包工程签订了《补充协议》。该补充协议约定：工程承包范围为原合同内的全部土建工程内容，并且还包括自本协议签订前所发生的一切设计变更和现场工程签订单内的所有工作内容，工期为40天，工程造价由原告规定的341万元修改为固定���次性包干价860万元，该费用包含了原合同内的全部土建工程内容的费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用。原告同意中矿绿能公司按固定一次性包干价8600000元的6%收取管理费。本协议签订后5日内，中矿绿能公司向原告支付启动款400000元，其他进度款的结算方式按已定工程节点所完工程量付款，付款比例按原合同执行。由于原告自身的原因导致未能按协议约定的时间按期完工（不可抗力除外），违约金将由中矿绿能公司从未付合同款中扣除或要求原告另行支付，违约金的计算方法是每迟交工1日，违约金按5000元/日计算。为履行上述补充协议，中矿绿能公司于2014年9月29日向原告支付了约定的400000元的启动款，于10月14日支付工程款400000元，11月6日支付工程款1127660元，原告应该在9月30日进场施工，按约定40天工期应当在2014年11月8日完工，但原告到期未完工。2014年12月11日、2014年12月16日、2015年1月8日，中矿绿能公司向原告发《工作联系函》，催促原告赶工、完工，并将未完工的项目明确列明，告知其在10日内不能完工，将承担违约责任。为了让原告尽快完工，中矿绿能公司再次向原告支付工程款111702元。至此，中矿绿能公司已经向原告支付工程款7108512元，达到合同总价款的82.66%，但其在收函后仍然未组织施工，造成至今仍有部分项目未完工。2015年10月19日，由中矿绿能公司、工程监理单位宁夏灵州工程监理咨询有限公司、业主泰华煤业公司对该土建工程进行了现场检查，仍然存在11个项目共37处未完工情形。综上，中矿绿能公司按合同履行了支付工程款的义务，而原告却严重违反合同约定未按期完工，自2014年11月8日（应完工日期）至2015年10月19日（三方检查日）延误工期345天，按补充协议约定每日5000元违约金计算，原告应支付延误工期违约金1725000元。现请求依法判令：1、原告支付延误工期违约金1725000元（345天乘以5000元/天，时间截止到2015年10月19日，之后的违约金按每天5000元标准支付）；2、本案诉讼费由原告负担。一审原告宁夏正宏建筑安装有限公司针对反诉辨称：对签订合同和补充协议时间、内容无异议，对其它事项均有异议，被告中矿绿能公司的反诉请求不能成立，应予驳回。1、造成涉案工程延期的责任主要在被告中矿绿能公司。按照补充协议的约定，涉案工程应该在2014年11月12日完工，但水暖图纸在2014年12月3日才予以确定，且该公司自行施工的钢结构材料长时间占用原告施工场地，到2014年12月14日仍然处于持续状态，造成原告无法施工。2、被告中矿绿能公司没有���照合同和补充协议约定的期限支付工程款，约定的6%的管理费在双方工程结算后才能扣除，但被告中矿绿能公司在支付工程进度款时就予以扣除没有依据，现该公司支付给原告的工程款不到80%。3、2015年1月12日双方就未完工的收尾工程量共同确认为267550元，被告中矿绿能公司又委托他人施工，因此在2015年10月19日该公司和监理单位及泰华煤业公司现场检查所存在的37处未完工项目如果属实也与原告无关。综上，造成工程延期是由于被告中矿绿能公司的责任造成的，原告不承担责任。一审被告宁夏泰华大石头煤业有限公司针对被告中矿绿能公司的反诉辨称：本案的反诉与该公司无关，不做答辩和举证质证。平罗县人民法院一审查明，2013年6月29日，原告与被告中矿绿能公司签订《分包合同》。约定：被告中矿绿能公司将位于宁夏石嘴山市大武口区大石头煤矿工业场地内的土建工程分包给原告施工。合同工期为153天（自2013年7月1日至11月30日），合同价款暂定价3410000元，中矿绿能公司提取本合同范围内结算总价款6%作为总包管理费；工程款（进度款）支付按月工程进度验收办理结算，中矿绿能公司需在收到进度结算书后一周内审核完并支付审核价款的85%；工程验收合格后，根据结算书付款到95%，剩余5%留作工程质保金，一年后无质量问题7天内付清。随后，原告组织人员进行施工。2014年9月26日，原告与被告中矿绿能公司又签订了一份《补充协议》。该补充协议约定：工程承包范围为原合同内的全部土建工程内容，并且还包括自本协议签订前所发生的一切设计变更和现场工程签证单内的所有工作内容，工期为40天，工程造价由原合同内的暂定3410000元修改为固定一次性包干价8600000元，该费用包含了原合同内的全部土建工程费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证单内的所有工作内容的费用、以及所有无论是本协议签订前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用。原告同意中矿绿能公司按固定一次性包干价8600000元的6%收取管理费。自协议签订后5日内，中矿绿能公司向原告支付启动款400000元，其他进度款的结算方式按已定工程节点所完工程量付款，付款比例按原合同执行。自本协议签订且应付的进度款后第二天，原告的施工队伍必须进场施工，否则视为违约。由于原告自身的原因导致未能按协议约定的时间按期完工（不可抗力除外），违约金将由中矿绿能公司从未付合同款中扣除或要求原告另行支付，违约金的计算方法是每迟交工1日，违约金按5000元/日计算。2014年11月12日经被告项目部、监理单位和设计部门验收，原告施工的涉案工程的主厂房、201栈桥、1#、2#受煤坑、浓缩车间、准备车间、水泵房、701、702栈桥、703、704、705、1.2、301栈桥等主体工程合格，交付被告泰华煤业公司使用。剩余部分的土建工程未能如期完成。被告中矿绿能公司自2013年9月5日至2015年1月11日共支付原告工程（进度）款7108512元（包括：实付6397585元、预扣税款284415元、扣总包管理费426512元）。2015年1月12日，原告制作了一份《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》，中矿绿能公司大石头矿选煤厂项目部在该说明上盖章。原告认为与被告中矿绿能公司就涉案土建工程已达成一致协议，遂撤出施工人员及机器设备。2015年3月26日，中矿绿能公司项目部致函原告，要求原告按约定如期完成所有的工程量，否则将剩余工程剥离给其他单位完成任务，并扣除相应��工程款。2015年4月1日原告向被告中矿绿能公司发出工作联系函，对该公司将剩余工程剥离给其他单位施工的行为表示反对。后原告按该说明写明的数额向被告中矿绿能公司催要工程款未果，引起本案诉讼。另查明，2015年12月28日，原告宁夏金磊建筑安装有限公司变更为宁夏正宏建筑安装有限公司。一审法院认为，本案原告与被告中矿绿能公司对签订《分包合同》和《补充协议》的事实无异议，系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认。《分包合同》和《补充协议》签订后，双方应严格按照约定的内容履行各自的义务。原告与被告中矿绿能公司于2014年9月26日签订补充协议，约定工期为40天，即该工程应于2014年11月5日完工，但该土建工程未在约定的期限内完工，原告的证据不能证明其延误工期是由被告中矿绿能公司��原因造成的，故原告违约。补充协议中将原来的工程造价暂定的3410000元变更为固定一次性包干价8600000元，该费用包含了原合同内的全部土建工程内容的费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用，故本案工程总价款应为8600000元，当然还包括原告诉称的其施工的土建分包合同及补充协议以外的工程。双方没有约定税款和管理费的支付时间，被告中矿绿能公司在支付工程进度款时，先行将税款和管理费扣除，并无不妥。《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》系原告单方计算、制作，没有被告中矿绿能公司的盖章及其委托代理人的签名认可，故原告要求被告中矿绿能公司支付的工程收尾款267550元和应于2015年2月支付工程款1337446元没有事实依据。因原告分包的涉案土建设工程未完工的工程量和工程款无法确定，故对原告要求被告中矿绿能公司支付剩余工程款、赔偿损失和要求被告泰华煤业公司在欠付工程款范围内承担支付工程费用的诉讼请求，本院不予支持。原告金磊建筑公司与被告中矿绿能公司在《分包合同》中约定”本合同双方约定自签订之日起生效，””于合同生效后，一周内支付土建工程预付款200000元”，但被告中矿绿能公司未能在合同签订后一周内支付原告200000元预付款。《补充协议》约定自该协议签订后5日内，被告中矿绿能公司向原告支付开工启动款400000元，但被告中矿绿能公司在同年9月29日支付355320（已扣税20680元），未在约定的时间内足额向原告支付该款，系被告中矿绿能公司违约在先，应承担违约责任，故原告金磊建筑公司与被告中矿绿能公司在涉案合同的履行过程中均存在违约行为。因双方违约造成彼此的损失不能确定，违约过错责任相抵，故对被告中矿绿能公司的反诉请求，本院也不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决1、驳回原告（反诉被告）宁夏金磊建筑安装有限公司的诉讼请求；2、驳回被告（反诉原告）中矿绿能（北京）工程技术有限公司的反诉请求。案件受理费32269元，由原告宁夏金磊建筑安装有限公司负担。反诉案件受理费10162.5元，由被告中矿绿能（北京）工程技术有限公司负担。宁夏正宏建筑安装有限公司上诉请求撤销一审判决，改判中矿绿能公司支付正宏建筑安装公司工程款2286410.3元，泰华煤业公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。事实与理由：1、一审判决没有采信《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》错误。该说明加盖有中矿绿能公司大石头矿选煤厂项目部印章，与《主体机构工程验收报告》上加盖的项目部印章一致，中矿绿能公司对验收报告上的项目部印章没有异议，且对说明上加盖的项目部印章真实性未提出鉴定，故说明应当作为有效的证据予以采信；2、一审法院认为双方对涉案合同及补充协议的履行情况没有以变更合同的形式加以确定，违反了《合同法》第二十六条的规定。中矿绿能公司在《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》加盖印章，已经完成了合同订立时要约与承诺的必备条件，双方对涉案合同及补充协议的终止及工程款支付的合同变更事宜生效；3、工期延误完全是中矿绿能公司的原因造成的，一审法院认定���宏建筑安装公司违约没有事实根据；4、一审法院直接从已付款中扣除税金和管理费不符合法律规定。中矿绿能（北京）工程技术有限公司辩称，中矿绿能公司已按合同约定条件支付了相应的工程款，而正宏建筑安装公司未按合同约定完成工程任务，其无权请求支付剩余工程款；其请求支付所谓合同外工程款无事实和合同依据，故请求驳回上诉，维持原判。宁夏泰华大石头煤业有限公司辩称，泰华煤业公司已按约向中矿绿能公司支付了工程进度款，该进度款不仅仅包括正宏建筑安装公司承建的土建部分，还有水电等其他工程的款项，即使泰华煤业公司拖欠中矿绿能公司部分工程款，也只能对拖欠工程款部分承担给付义务。另外，工程实际交付使用不等于竣工验收。本院二审审理查明的事实与一审查明的一致。本院二审认为��正宏建筑安装公司与中矿绿能公司签订的《分包合同》和《补充协议》合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：1、正宏建筑安装公司是否有权请求中矿绿能公司支付下剩工程款；2、正宏建筑安装公司施工的工程价款如何确定；3、关于已付工程款及其他应扣款项如何认定的问题；4、泰华煤业公司是否应当承担责任。正宏建筑安装公司主张中矿绿能公司支付其下剩工程款，中矿绿能公司辩称正宏建筑安装公司未完成全部工程，其无权请求支付超出85%部分的工程款。虽然正宏建筑安装公司有部分工程未完工，但因诉争双方均认可涉案工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，���中矿绿能公司对工程质量也未提出异议，故正宏建筑安装公司有权请求中矿绿能公司按照合同约定支付其施工部分的工程款，中矿绿能公司的上述抗辩意见没有法律依据，本院不予采纳。关于正宏建筑安装公司施工的工程价款如何确定的问题。正宏建筑安装公司主张除了分包合同及补充协议约定的工程外，其还对其他工程进行施工，对该部分增加的工程价款应计入工程总价款，因正宏建筑安装公司与中矿绿能公司于2014年9月26日签订的《补充协议》约定将原来的工程造价暂定的3410000元变更为固定一次性包干价8600000元，该费用包含了原合同内的全部土建工程内容的费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用，故正宏建筑安装公司的上述请求没有事实依据，本院不予支持，原审法院确定工程总价款为8600000元并无不当，本院予以确认。因正宏建筑安装公司认可其有267550元的剩余工程没有完工，中矿绿能公司虽抗辩除了267550元的剩余工程外，正宏建筑安装公司还有其他未完成工程，但未提交有效的证据证实未完成的工程量及工程价款，故对其抗辩意见不予采纳，对正宏建筑安装公司自认未完工程价款267550元的事实予以确认。综上，正宏建筑安装公司施工的工程价款本院依法确认为8332450元。关于其他应扣款项，因正宏建筑安装公司与中矿绿能公司约定工程质保金为工程价款的5%，本案工程的质量保修期尚未届满，故应当从正宏建筑安装公司施工的工程价款中扣除5%的质保金；因双方均认可由正宏建筑安装公司承担工程价款5%的税金以及6%的管理费，故应从正宏建筑安装公司施工的工程价款中扣除5%的税金以及6%的管理费。对中矿绿能公司已付的工程款，正宏建筑安装公司请求按照《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》中确定的已付款6212085元（说明载明其中的4997085元已扣除税金和管理费）予以扣减，因中矿绿能公司提供了相应的付款凭证，且正宏建筑安装公司一审庭审中认可中矿绿能公司实际付款6397585元，故对于已付工程款的数额本院依法确认为6397585元。综上，中矿绿能公司欠付正宏建筑安装公司的工程款为601673元【计算方法为：工程价款8332450元-8332450元*（5%质保金+5%税金+6%管理费）-已付款6397585元】。关于泰华煤业公司是否应当承担责任的问题。泰华煤业公司辩称其已经按照约定向中矿绿能公司支付了工程进度款，即使泰华煤业公司拖欠中矿绿能公司部分工程款，也只能对拖欠工程款部分承担给付义务，该陈述系泰华���业公司自愿在欠付工程款范围内承担付款责任的意思表示，且其在二审庭审中陈述，其与中矿绿能公司尚未结算，不确定其向中矿绿能公司支付了多少工程款，亦未提交证据证实其已经向中矿绿能公司全额支付了工程款，故泰华煤业公司应当在欠付中矿绿能公司工程款的范围内对正宏建筑安装公司承担支付责任。一审法院判决驳回中矿绿能公司的反诉请求，中矿绿能公司对此未提出上诉，本院予以确认。综上所述，正宏建筑安装公司的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决1、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2933号民事判决第二项，即”二、驳回中矿绿能（北京）工程技术有限公司的反诉请求”；2、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2933号民事判决第一项，即”一、驳回宁夏正宏建筑安装有限公司的诉讼请求”；3、被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司工程款601673元；4、被上诉人宁夏泰华大石头煤业有限公司在欠付被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司工程款范围内对上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司承担支付责任。一审案件受理费32269元，由上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司负担26170元，被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司、宁夏泰华大石头煤业有限公司负担6099元；反诉案件受理费10162.5元，���被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司负担。二审案件受理费25091元，由上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司负担20349元，被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司、宁夏泰华大石头煤业有限公司负担4742元；再审申请人中矿绿能（北京）工程技术有限公司再审请求撤销本院本院（2016）宁02民终365号民事判决；改判驳回被申请人的上诉请求，一、二审诉讼费用由被申请人承担。理由如下:（一）、原判决认定基本事实错误。1、申请人提供的《90万吨/年选煤厂工程土建未完成工程内容确认单》是建设单位、施工单位、监理单位三方经现场勘查共同出具，具有客观性，应当采纳。2、被申请人提交的《关于宁夏泰华大石头煤矿90万吨/年选煤厂土建工程申请工程款的说明》不具有客观性，不应采信。《说明》虽有申请人项目部印章，但其内容不具有真实性���申请人在《说明》上加盖印章仅代表收到，而非同意。《说明》是被申请人单方提出的声明性意思表示，不是双方合意的意思表示。该《说明》记载的未完工程量是被申请人的一家之言，与申请人提交的《确认单》完全不同。原判决没有查清未完工程量到底是多少。被申请人没有证据证实项目部印章的真实性，申请人无法确认印章的真伪。3、2015年1月至3月期间，通过双方”工作联系函”可以证明，有许多已经完工工程也并非由被申请人施工完成，而是由申请人另外聘请第三方进行施工，且申请人代购了工程材料，该款项应当从总工程款中扣除。（二）、本案有新的证据，足以推翻原判决。1、向被申请人支付工程款，应包括经劳动监察部门、公安部门协调，由一审被告宁夏泰华大石头煤业有限公司垫付被申请人15万元人工工资。2、石嘴山市大武口区人��法院（2015）石大民初字第64号民事判决确认，由申请人向宁夏煤炭基本建设有限公司支付的604188元货款，应由被申请人承担。宁夏正宏建筑安装有限公司答辩称：（一）、原审判决采信答辩人提供《关于宁夏大石头煤矿90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》是正确的，完全符合本案的客观事实。1、项目部系再审申请人中矿绿能（北京）工程技术有限公司为了工程施工、管理需要而成立的分支机构，并刻制了项目部印章，该项目部印章在涉案工程施工管理工作中多次使用，对此双方当事人均无异议；2、原审法院对工作联系函予以采信，工作联系函与《关于宁夏大石头煤矿90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》相互印证，足以证明《说明》真实性，足以证明答辩人与再审申请人终止《分包合同》、《补充协议》是双方真实的意思表示；同时，��三份工作联系函也证明再审申请人认可将剩余工程剥离给其他单位施工、双方终止合同及协议后不让答辩人继续施工的事实，上述证据已经形成了一个高度闭合的证据链条，足以认定双方已经终止《分包合同》、《补充协议》且进行了结算的事实。3、《主体机构工程验收报告》上均盖了项目部的印章，对该证据的真实性再审申请人没有异议，《主体机构工程验收报告》属于涉案工程双方当事人履行合同的重大事项，由此证明，再审申请人对答辩人施工的工程管理相关重大事宜已经授权项目部自行决定。4、《关于宁夏大石头煤矿90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》内容中涉及到答辩人与再审申请人施工合同的终止、未完工工程的处理及扣款、已付工程款及欠付工程款数额、管理费、税金和施工工程款的结算等重大权利义务的事宜，相当于双方最终的结算手���，再审申请人核实后盖章确认，符合建筑市场工程施工结算的惯例。5、再审申请人在原审中提交的《90万吨/年洗煤厂工程土建未完工工程内容确认单》不具备有效证据的法定要件。该确认单是由再审申请人、建设方、监理方自行制作的手续，没有通知答辩人到现场确认；且系三个与本案有利害关系的单位出具的证据，该确认单无法否定《说明》的证据效力；（二）、再审申请人称答辩人已完工的工程中有部分工程是第三方完成没有事实根据也没有就该事实主张提交相关证据，再审申请人的该理由不能成立。（三）、再审申请人申请再审没有新证据，再审申请人的再审理由不适用《民事诉讼法》第200条第一项的规定。1、一审被告宁夏泰华大石头煤业有限公司垫付施工人员15万元工资的事实存在且有相关证据，但该证据不属于新证据。原审中再审申请人有时间、有条���、有能力提供而没有提供，显然依法不属于新证据；2、石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民商初字第64号民事判决书不是新证据。该判决确认再审申请人与宁夏煤炭基本建设有限公司之存在商品混凝土的买卖合同关系，与本案无关。再审中申请人提交以下新证据：石嘴山市劳动保障监察支队证明及马忠禄的承诺书、证明及王雪峰工资发放情况明细、《商品砼销售合同》、石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第64号民事判决书及大武口区人民法院协助扣划存款通知书，欲证明一审被告宁夏泰华大石头煤业有限公司垫付15万元人工工资，该款应从应付工程款中扣除。石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第64号民事判决确认，由申请人向宁夏煤炭基本建设有限公司支付的604188元货款，该款经法院执行完毕，该款项亦应由被申请人承担。同时证明，王雪峰与宁夏煤炭基本建设有限公司发生诉讼时已被申请人解聘，因王雪峰与马忠禄合谋与宁夏煤炭基本建设有限公司签订《商品砼销售合同》、无权代理等行为，导致申请人遭受经济损失。被申请人的质证意见，对上述证据均不认可。有石嘴山市劳动保障监察支队证明及马忠禄的承诺书，但没有支付农民工工资的原始凭证；证明及王雪峰工资发放情况明细是申请人自行制作，不具备证据的客观要件；石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第64号民事判决书及大武口区人民法院协助扣划存款通知书，可以证明申请人与宁夏煤炭基本建设有限公司有合同关系，但与本案无关联性。本院对再审申请人提交的证据分析认证意见，石嘴山市劳动保障监察支队证明、马忠禄的承诺书及石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第64号民事判决书、大武口区人民法院协助扣划存款通知书、《商品砼销售合同》具有真实性、合法性，但该证据不属于新证据，原一、二审中再审申请人有时间、有条件、有能力提供而没有提供，对以上证据不予确认。证明及王雪峰工资发放情况明细，不具备证据的属性，对该证据不予确认。本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审的焦点问题是宁夏正宏建筑安装有限公司在履行合同中未完成工程量及应扣款项应如何认定。关于宁夏正宏建筑安装有限公司在履行合同中未完成工程量的认定问题。现有被申请人提交的《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》和再审申请人提交的《90万吨/年洗煤厂工程土建未完工工程内容确认单》，两份证据计算结果差距较大，因此再审申请人与被申请���出生分歧诉至法院。分析两份证据，从两份证据的形式看，《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》有合同双方当事人即宁夏正宏建筑安装有限公司、中矿绿能（北京）工程技术有限公司大石头矿选煤厂项目部的盖章确认，是合同双方当事人的行为结果。虽然再审申请人认为无法确认项目部印章的真伪，但就印章的真伪未提出申请司法鉴定，且没有证据证实该印章系伪造，中矿绿能（北京）工程技术有限公司大石头矿选煤厂项目部是中矿绿能（北京）工程技术有限公司因为大石头矿选煤厂项目而设立，项目部的行为应由其设立的公司承担法律后果。《90万吨/年洗煤厂工程土建未完工工程内容确认单》是建设单位宁夏泰华大石头煤业有限公司、工程承包单位中矿绿能（北京）工程技术有限公司、监理单位三方共同出具，实际施工人宁夏正��建筑安装有限公司没有参与制作，也没有盖章确认，更不予认可，就本案而言该证据是合同一方当事人的行为结果。从合同的内容看，《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》和《90万吨/年洗煤厂工程土建未完工工程内容确认单》对土建工程未完工工程量均作了详尽说明，由于涉案工程未经验收已经投入使用，未完工部分工程经第三方施工，与原工程混同，现对未完工工程量已无法进行司法鉴定，再审申请人就该事实又无其他证据能够佐证，对此应当承担举证不能的不利后果。综上，本院二审对该事实的认定并无不当。关于应扣款项问题，二审判决就其他应扣款项，已做详细说明，对此，双方当事人亦无异议，应予以确认。再审申请人提交了石嘴山市劳动保障监察支队出具的《证明》，欲证明一审被告宁夏泰华大石头煤业有限公司于2015��2月13日出资15万元垫付农民工工资。该证据一、二审当事人均未向法庭提交该证据或就该事由提出抗辩，根据《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十八条的规定，再审申请人提交的石嘴山市劳动保障监察支队出具的《证明》不属于新的证据。且被申请人宁夏正宏建筑安装有限公司与宁夏泰华大石头煤业有限公司非合同相对人关系，该主张可另行通过其他诉讼程序解决。故再审申请人请求该款项应从欠付被申请人的工程款内扣除的理由不予采纳。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第二百零七条之规定，拟判决如下：维持本院（2016）宁02民终365号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 衍 泉审判员 郗春���审判员 段 素 蕊二〇一七年六月三日书记员 李 晓 娟