江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1288号上诉人（原审原告）：史保国，男，汉族，1977年11月生，住溧阳市。委托诉讼代理人：史建贞，男，汉族，1972年6月生，户籍地江苏省溧阳市。上诉人（原审被告）：嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司，住所地溧阳市埭头集镇。法定代表人：刘开锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。上诉人史保国、嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（以下简称啤酒公司）因劳动合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。史保国上诉请求：撤销原判，改判啤酒公司支付违法解除劳动合同赔偿金283734元；支付通讯费600元；支付高温费600元；2016年1月至9月年终奖17084.54元；支付加班工资46343.92元；支付2016年7月8日至2016年9月19日工资35593.1元。一、二审诉讼费由啤酒公司承担。事实与理由：一审查明事实错误，1、史保国的劳动关系从1996年开始，而非2014年开始。《劳动合同法》第87条规定用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第25条规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算。2、上诉人星期天、节假日在工作，证据确属，理应支持。3、史保国在7月8日至9月19日期间提供了劳动，啤酒公司理应支付高温费及工资。4、史保国工作至9月份，年终奖应该计算至9月。啤酒公司上诉请求：撤销一审判决，啤酒公司不需要支付史保国赔偿金与2016年度的年终奖；本案诉讼费由史保国承担。事实与理由：1、一审判决啤酒公司支付史保国赔偿金没有事实与法律依据。根据劳动合同法第四十条规定：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依���的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。2016年6月27日，因客观原因啤酒公司的销售组织架构进行调整，为此，2016年7月4日啤酒公司人事经理王旭东与史保国就工作调动进行谈话，但未能就此达成一致意见，2016年7月4日公司在履行了通知工会听取意见后，于2016年7月5日书面通知史保国解除劳动关系，并依法支付了经济补偿金与待通知金。啤酒公司因客观原因进行销售组织架构调整，史保国原有岗位不存在，啤酒公司就工作调动与史保国进行协调，但未能达成一致意见，为此啤酒公司在履行了相关法定程序之后根据《劳动合同法》第四十条规定解除了劳动合同并依法支付了经济补偿金与待通知金。劳动关系是依据《劳动合同法》第四十条规定合法解除的，一审判决认定违法解除并要求支付���偿金没有事实与法律依据。2、一审判决啤酒公司支付史保国年终奖没有事实与法律依据。根据双方签订的劳动合同第四条劳动报酬中只约定了史保国月基本工资6825元。在双方签订的劳动合同中有关劳动报酬的构成中没有年终奖金的约定。根据公司员工手册规定：“公司将根据公司绩效和员工个人绩效计算员工年终奖金，并保留最终决定权。”“年终奖金并非必发项目，公司可以根据实际情况决定是否发放。”故发放年终奖是企业自主行为，没有法律法规要求用人单位必须发放年终奖。双方在劳动合同的报酬项目中并没有约定年终奖金，而且公司在员工手册终也已表明，年终奖金并非必发项目，公司可以根据实际情况决定是否发放，一审判决啤酒公司支付史保国年终奖没有事实与法律依据。史保国向原审法院起诉请求：1、判令啤酒公司支付2014年11月至2016年7月8日的加班工资46343.92元；2、判令啤酒公司支付2016年7月8日至2016年9月19日的工资35593.1元；3、判令啤酒公司支付工龄赔偿金：283734元（1996年进厂至2016年）；4、判令啤酒公司支付2016年8月至9月期间的通讯费600元；5、判令啤酒公司支付2016年8月至9月期间的高温费600元；6、判令啤酒公司支付2016年1月至9月期间的奖金17089.54元（根据公司发的通知史保国的工资包括基本工资65%、月度奖20%、年终奖15%，根据年收入总额151907元×15%÷12个月×9个月计算得出）。一审法院认定事实：史保国系啤酒公司职工。2014年11月7日，由于啤酒公司将100%的股权转让给嘉士伯啤酒厂香港有限公司，史保国与啤酒公司协商一致，解除了劳动关系，双方认可史保国的工作年限为13年，啤酒公司支付史保国经济补偿金（实发）151970元。2014年11月24日，史保国、啤酒公司双方签订了自2014年11月8日起的无固定期限劳动合同，并约定史保国担任区域销售经理岗位工作，工资发放方式为基本工资和绩效工资相结合，基本工资为每月6825元，绩效工资按劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，上述劳动报酬于每月15日前通过银行支付；同时，合同约定史保国的岗位实行不定时工作制。2016年6月30日，啤酒公司向史保国发出《关于协商变更劳动合同的通知》，告知其因销售团队组织架构调整，要求其于2016年7月4日前到公司协商变更劳动合同。2016年7月4日，啤酒公司相关人员与史保国谈话，称因公司销售组织架构调整，要精减其销售经理职位，让史保国从事劳务工岗位，如果不愿可协商，不愿协商公司就单方解除劳动关系。2016年7月4日，啤酒公司向工会发出《致工会函》，载明：“因公��已对销售组织架构进行调整，进行调整后，部分销售岗位被取消，公司已与岗位被取消涉及人员协商变更劳动合同，但这些人员均不同意变更劳动合同，故未能达成一致。根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，公司将于7月5日解除与岗位被取消涉及人员的劳动合同，公司将依法支付经济补偿金并支付一个月通知期的工资。”该公司工会当日即在函上盖章确认同意公司处理意见。2016年7月5日，啤酒公司向史保国发出《解除劳动合同通知》，载明：“因公司已对销售组织架构进行调整，进行调整后，您所在的岗位已被取消，从2016年7月8日开始，公司与您所签订的劳动合同无法继续履行，公司与您亦未能就变更劳动合同达成一致。基于上述情况，根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。先公司正式通知您，您与公司的劳动关系将于2016年7月8日解除。您的工资结算至2016年7月8日。公司将在您办完离职交接手续后向您支付劳动合同解除的法定经济补偿金，并额外支付您一个月工资（通知期）。”后啤酒公司于2016年6月向史保国支付了经济补偿金及未提前30天通知而额外支付的一个月工资合计36977元。后史保国向溧阳市劳动人事争��仲裁委员会申请仲裁，请求裁决啤酒公司：1.支付加班工资：46343.92元（从2014年11月至2016年7月8日）；2.支付2016年7月8日至2016年9月19日的工资：35593.1元；3.补偿2016年7月8日至2016年9月19日期间的五险一金8000.46元；4、支付违法解除劳动关系赔偿金：283734元；5、支付2016年8月至9月期间的通讯费600元；6、判令啤酒公司支付8月至9月期间的高温费600元；7、支付2016年1月至9月期间的奖金17089.54元；8、支付年休假工资17552.76元。该委于2016年10月24日作出溧劳人仲案字【2016】第470号仲裁裁决书，裁决啤酒公司支付史保国违法解除劳动关系的赔偿金16290.32元，并驳回史保国的其他仲裁请求。一审中，史保国称相关证据在仲裁时已经提供，啤酒公司是违法解除劳动合同，应当按照自己的实际工龄支付经济补偿金；并称自己在工作期间一直加班加点完成工作，公司应付加班工资；因啤酒公司单方解除合同后，没有派人交接，自己仍然手中有相应的公司业务需要完善了结，所以直至2016年9月底与相关客户解释清楚之后，才真正退出公司的业务，期间一直有客户和下面的主管联系本人，故本人还是在正常工作，该期间工资应当发放。一审中，史保国提供一份公司2014年1月1日的沟通信与2016年1月1日薪资调整通知信，以证明史保国从2016年1月1日后年工资总额为151907元，由基本工资65%、月度奖20%、年终奖15%组成，奖金属于其工资的组成部分。对此，啤酒公司表示，双方劳动关系已于2016年7月5日合法解除，且相应的经济补偿金也已经足额支付，由于史保国的工作时间实行不定时工作制，故其要求支付加班工资没有法律依据；双方劳动关系已于2016年7月5日解除，其要求支付7月份之后的工资、社保、高温、通信等报酬与福利没有事��根据；史保国、啤酒公司双方于2014年11月解除劳动关系时已经支付了经济补偿金，后于2014年11月重建劳动关系，直至2016年7月5日解除劳动关系，公司已经根据工作年限支付了经济补偿金；2016年度的部分人员年终奖已经发放，但年终奖并非必发项目，发放年终奖是企业自主行为，公司可以根据实际情况决定是否发放。另查明，重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司于2016年12月7日名称变更为啤酒公司。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，啤酒公司虽于2016年7月4日与史保国进行了谈话，明确因公司销售组织架构调整的客观原因，与史保国之间的劳动合同无法继续履行，并称欲与史保国协商，安排其从事劳务工的岗位如瓶场、搬运。但史保国原劳动合同约定岗位为区域销售经理，基本工资为6825元/月，现调整其到“瓶场、搬运”岗���工作，也未明确约定职务和工资标准；且虽称欲与史保国协商，却在谈话当天就通知工会要解除与史保国之间的劳动关系，明显违反公平原则和诚实信用原则，故啤酒公司单方解除与史保国之间劳动合同的行为应认定为违法解除。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于史保国的工作年限，因其与啤酒公司于2014年11月解除了原先的劳动关系、收取了啤酒公司支付的经济补偿金并与公司重新签订了劳动合同，故2014年11月前的工作时间不应计入现阶段史保国与啤酒公司之间履行新的劳动合同的工作年限中。史保国称公司于2016年7月8日解除与其之间劳动关系后，其仍为单位工作至9月底，但并未提供证据证明这一事实，对此不予认可。因此，史保国的工作年限应自2014年11月8日起计算至2016年7月8日，为1年8个月。对史保国的月平均工资，根据啤酒公司在仲裁时提交的工资发放统计表，计算为13316.83元/月。故啤酒公司应支付史保国违法解除劳动合同的经济补偿金为53267.32元（13316.83元/月×2个月×2倍），扣除啤酒公司已支付的36977元，还应支付史保国16290.32元。对于史保国要求支付加班工资的诉讼请求，因史保国、啤酒公司劳动合同中约定史保国的工作实行不定时工作制，且人社局已经对此予以批准，故史保国的该项请求不予支持。对于史保国要求啤酒公司支付2016年8月至2016年9月的工资补偿、2016年8月至2016年9月的高温费和通讯费的诉讼请求，因史保国无证据证明2016年7月8日后其为啤酒公司提供了劳动，对该三项诉讼请求不予支持。对于史保国主张的2016年1月至9月期间的奖金17089.54元，因史保国提供的证据���以证明公司存在发放年终奖的惯例，且公司也承认给员工发放过年终奖，并称部分员工的2016年度年终奖已经发放，故史保国对于证明公司存在发放年终奖行为的举证责任已经到位；若用人单位认为不应对史保国发放年终奖，应由用人单位对史保国不符合领取公司年终奖的条件进行举证，现啤酒公司虽在仲裁时提供了员工手册证明每年12月份最后一个工作日前离职的员工不享受年终奖待遇，但史保国并非主动离职而是被公司违法解除劳动关系，故啤酒公司应对史保国发放2016年度年终奖。史保国提供的沟通信，能够证明其2016年1月1日后年工资总额为151907元，由基本工资65%、月度奖20%、年终奖15%组成；因史保国、啤酒公司劳动关系于2016年7月8日解除，故史保国的2016年度年终奖应计算6个月为11393元（151907元×15%÷12个月×6个月）。据此判决：1、啤酒公司于该判决生效之日起十日内向史保国支付违法解除劳动关系的赔偿金16290.32元、年终奖11393元，合计27683.32元。2、驳回史保国的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的上诉意见，本案审理焦点为：一、关于史保国赔偿金计算年限的认定。二、啤酒公司应否支付史保国2016年度的年终奖金。三、啤酒公司应否支付史保国违法解除合同赔偿金。四、史保国主张的加班费、2016年7月至9月期间的工资、高温费等应否支持。关于审理焦点一，本案中，史保国因原工作单位股权转让，双方协商一致解除了劳动关系，原工作单位并支付史保国经济补偿金，后史保国与啤酒公司签订了自2014年11月8日起的无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，原审据此计算史保国的工作年限符合法律规定。关于审理焦点二，根据史保国在一审中提供的证据，年终奖属于其工资的组成部分，原审根据史保国在啤酒公司当年度实际工作时间，计算年终奖并无不当。关于审理焦点三，啤酒公司以公司销售组织架构调整为由变更史保国的工作岗位，对此应当明确变更后的岗位及待遇，并与史保国协商一致，但其在未与史保国协商一致的情况下，单方解除合同违法，应当支付赔偿金。关于审理焦点四，根据民事诉讼证据一般举证规则，当事人应当对自己主张的事实提供相应的证据予以证明，���能提供或提供的证据不能证明其事实主张的，承担不利后果。史保国在本案中虽然主张其在啤酒公司解除合同后仍持续工作至当年9月，但未能提供充分证据。综上，史保国、啤酒公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  孔裕华审判员  赵玉兵审判员  钱 锦二〇一七年六月二十三日书记员  吴 洋