山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3304号上诉人（原审原告）：陈凤山，男，1963年8月5日出生，汉族，无业，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东世纪嘉和工贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：迟某利，总经理。上诉人陈凤山因与被上诉人山东世纪嘉和工贸有限公司（以下简称世纪嘉和公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈凤山上诉请求：1、依法改判被上诉人向上诉人支付2014年6月26日解除劳动合同经济补偿金13130元。2、依法判决被上诉人支付上诉人2016年5月3日工伤手术费10155.97元二次手术期间工资5252元，护理费1440元。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人系被上诉人职工，2012年12月22日上诉人因工负伤，在山东中医药大学附属医院住院治疗，行右胫腓骨内固定术。2014年6月26日，因被上诉人存在拖欠上诉人停工留薪期间工资，上诉人申请仲裁要求和被上诉人解除劳动关系，经仲裁、一审、二审济南市中级人民法院于2015年8月17日终审判决上诉人和被上诉人的劳动关系于2014年6月26日解除，但被上诉人未向上诉人支付经济补偿金。一审判决第一项判决被上诉人支付上诉人经济补偿金8860元（1772*5），数额与事实不符，月工资应为2626元。2016年5月3日至5月15日，上诉人在山东省立医院（西院）住院，行右胫腓骨陈旧骨折内固定取出术。发生医疗费、误工费、护理费等。此次手术与上诉人2012年12月22日因工负伤有因果关系，被上诉应承担此手术期间的费用。世纪嘉和公司未答辩。陈凤山向一审法院起诉请求：1、依法判决世纪嘉和公司向陈凤山支付2014年6月26日解除劳动合同经济补偿金13130元，并办理失业手续及档案转移；2、依法判决世纪嘉和公司支付陈凤山2013年工伤医疗费12881元和二次手术费10155.97元；3、依法判决世纪嘉和公司支付陈凤山2016年5月3日工伤二次手术期间工资5252元，护理费1440元，住院伙食补助费1200元；4、依法判决世纪嘉和公司为陈凤山补缴2013年11月至2014年6月的社会保险；5、诉讼费由世纪嘉和公司承担。一审法院认定事实：陈凤山系世纪嘉和公司职工，2009年8月到该公司工作。2012年12月22日，陈凤山在世纪嘉和公司仓库门口卸货时不慎摔倒，造成右胫腓骨骨折。陈凤山于2012年12月22日至2013年1月4日在山东中医药大学附属医院住院治疗。2013年2月1日陈凤山被济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年9月9日被济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。2013年5月13日，济南市历下区医疗保险管理办公室出具了《济南市工伤保险待遇结算单》，该结算单记载：陈凤山伤前12个月平均工资为1772元；医疗总费用为55200.73元，统筹支付53401.69元，个人负担1799.04元；住院伙食补助费195元；应拨金额53596.69元，实拨金额53596.69元。上述拨付金额已拨付至世纪嘉和公司。世纪嘉和公司亦收到由工伤保险基金中拨付的陈凤山一次性伤残补助金15948元。陈凤山自受伤后未再到世纪嘉和公司工作。世纪嘉和公司为陈凤山缴纳社会保险至2013年11月。世纪嘉和公司主张已以陈凤山旷工为由与其解除了劳动合同，但未向陈凤山送达解除劳动合同通知，仅在山东商报上发出了公告。2014年6月26日，陈凤山向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与世纪嘉和公司解除劳动关系，世纪嘉和公司支付医疗费、护理费、伙食补助费、工伤期间的工资、生活费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金及补缴社会保险费。该委作出济历下劳人仲案（2014）第319号裁决书，裁决：陈凤山与世纪嘉和公司解除劳动关系，世纪嘉和公司支付陈凤山医疗费2596.69元、工伤医疗期间工资15948元、一次性伤残补助金15948元、一次性伤残就业补助金46488元、由工伤保险基金支付一次性伤残医疗补助金，由世纪嘉和公司领取后交给陈凤山，驳回陈凤山其他仲裁请求。陈凤山对仲裁裁决书不服，在法定期限内诉至一审法院。一审法院作出（2014）历民初字第1823号民事判决书，陈凤山不服该判决上诉至济南中院，济南中院作出（2015）济民一终字第806号民事判决书，判决：陈凤山与世纪嘉和公司的劳动关系于2014年6月26日解除；世纪嘉和公司支付陈凤山停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金15498元、15498元、46476元，驳回其他诉讼请求。2016年5月3日至2016年5月15日，陈凤山在山东省立医院住院，行右胫腓骨的二次手术，支付手术费10155.97元。2016年7月1日，陈凤山向历下区仲裁委员会申请仲裁，请求世纪嘉和公司支付其解除劳动合同经济补偿金13130元，办理失业手续及档案转移，支付2013年工伤医药费12881元，二次手术费10155.97元，支付2016年5月3日工伤二次手术期间工资5252元，护理费1440元，住院伙食补助费1200元，补缴2013年11月至2014年6月社会保险。该委出具济历下劳人仲案(2016)574号决定书：“对申请人的申请，已超过仲裁时效，不予受理。”陈凤山遂在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，陈凤山在世纪嘉和公司工作期间受伤，并被劳动能力鉴定机构评定为工伤九级伤残，事实清楚，一审法院予以确认。依照《工伤保险条例》的规定，陈凤山依法享有主张医疗费的权利，但因世纪嘉和公司已为其缴纳了工伤保险，故医疗费应从工伤保险基金中拨付，不属于人民法院审理工伤保险待遇纠纷案件的受理范围，一审法院不予处理。故陈凤山主张的2013年工伤医疗费12881元和二次手术费10155.97元，一审法院不予处理。且其主张的2013年工伤医疗费12881元中的12596.69元在（2014）历民初字第1823号民事判决书中已经处理，再次起诉亦属于一事不再理。陈凤山与世纪嘉和公司之间的劳动关系于2014年6月26日解除，世纪嘉和公司应支付其解除劳动合同经济补偿金并给其办理失业及档案转移手续，按《劳动合同法》之规定，世纪嘉和公司应按1772元/月支付其5个月工资的经济补偿金，陈凤山超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。由于陈凤山、世纪嘉和公司劳动合同关系于2014年6月26日解除，故陈凤山主张2016年5月工伤二次手术期间工资的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。陈凤山主张的住院期间的护理费，没有医院出具的需要护理的证明及支付护理费的充分证据，一审法院不予支持。其主张的伙食补助费，世纪嘉和公司应当支付，一审法院参照济南市出差补助标准计付。陈凤山要求世纪嘉和公司为其补缴2013年11月至2014年6月的社会保险，不属于人民法院受理劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告山东世纪嘉和工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告陈凤山经济补偿金8860元（1772元/月×5个月）；二、被告山东世纪嘉和工贸有限公司于判决生效之日起10日给原告陈凤山办理失业及档案转移手续；三、被告山东世纪嘉和工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告陈凤山伙食补助费1200元（100元/天×12天）四、驳回原告陈凤山其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告山东世纪嘉和工贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，陈凤山在世纪嘉和公司工作期间受伤，并被劳动能力鉴定机构评定为工伤九级伤残的事实清楚，本院予以确认。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十八规定：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条、第三十三条规定的工伤待遇。本案中，世纪嘉和公司已为其缴纳了工伤保险，故陈凤山的医疗费应从工伤保险基金中拨付。陈凤山与世纪嘉和公司之间的劳动关系于2014年6月26日解除，世纪嘉和公司应支付其解除劳动合同经济补偿金。一审法院判决世纪嘉和公司按照1772元/月支付其5个月工资的经济补偿金并无不当。陈凤山要求支付其经济补偿金13130元的证据不足，本院不予支持。因双方当事人的劳动合同关系已于2014年6月26日解除，故陈凤山主张2016年5月工伤二次手术期间工资的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。陈凤山主张的住院期间的护理费，没有医院出具的需要护理的证明及支付护理费的充分证据，本院不予支持。综上所述，陈凤山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈凤山负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年六月八日书记员  李 环