成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2015)锦江民初字第7453号原告：陈小燕，女，1986年12月25日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。委托代理人：曾敏，四川法锐律师事务所律师。被告：胡强，男，1974年1月2日出生，汉族，住成都市武侯区。委托代理人：李永乐，四川蜀天律师事务所律师。原告陈小燕与被告胡强民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭审理中，原告陈小燕的委托代理人曾敏，被告胡强到庭参加诉讼；第二次开庭审理中，原告陈小燕的委托代理人曾敏，被告胡强及其委托代理人李永乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈小燕向本院提出诉讼请求：1、被告归还原告本金400000元并支付利息、违约金（庭审中明确为：利息以300000元为基数，从2014年1月9日计算至实际付清之日止，按月息2%计算；违约金以100000元为基数，从2014年2月3日计算至实际付清之日止，按每月3%计算）；2、原告实现债权的律师代理费35340元由被告承担（庭审中原告自愿撤回该项诉讼请求）；诉讼费、公告费等由被告承担。事实和理由：2014年1月3日，被告因资金周转向原告借款100000元，双方约定借款期限为1个月，自2014年1月3日至2014年2月2日，逾期每月按照借款本金的10%承担违约金。同日，原告向被告履行了借款义务。2014年1月9日，被告再次向原告借款300000元，双方约定借款期限为12个月，自2014年1月9日至2015年1月8日，利息2%，采用等额本息还款方式，于每月8日前支付本息至2015年1月8日。双方约定：违约方承担公告费、诉讼费、律师代理费。同日，原告向被告履行了借款义务。还款期限已到，被告却不按照约定还款，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告胡强辩称，被告承认借款事实，但被告已归还第一笔借款300000元中2014年2月至8月的7期本息（每期本息31000元，其中有的款项不止31000元，是因为被告逾期偿还本息，原告要求被告多支付几百元作为罚息），原告在发放借款给被告时便扣除了最后两期的利息；被告已归还第二笔借款中2014年2月至8月的7期（每期本息8000元），同时，被告在2015年1月9日向原告偿还50000元，被告认为该50000元是偿还本金。综上，共计归还253600元。因此原告主张的借款本息应当扣除被告已经偿还的款项，第一笔款项尚欠的本息应为143000元，第二笔款项尚欠的本金应为50000元。同时双方约定的违约金过高。本院经审理认定事实如下：2014年1月3日，原告作为出借人（乙方）、被告作为借款人（甲方）签订《个人借款合同》，约定甲方向乙方借款100000元，乙方以现金方式给付甲方所借款项，甲方收到资金时向乙方开具借款借据，作为借款到位的凭证；最终借款金额、期限、时间以借款借据为准。借款期限共1个月，自2014年1月3日至2014年2月2日。甲方以位于锦江区xx的房屋（权xx）作为抵押物。同日，原告通过银行转账向被告转账91500元。同时，被告向原告出具《借款借据》，载明被告向原告借款100000元，其中银行转账91500元、现金8500元，借款期限自2014年1月3日至2014年2月2日止，并于2014年2月2日前全部偿清本息，逾期每月按借款本金的10%缴纳违约金。2014年1月9日，原告作为出借人（乙方）、被告作为借款人（甲方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款300000元，乙方以现金方式给付甲方所借款项，甲方收到资金时向乙方开具借款借据，作为借款到位的凭证。甲方指定的收款账户为成都众联恒信网络科技有限公司，账号：xx.借款期限共12个月，自2014年1月9日至2015年1月8日，利息为月息2%。借款采用等额本息还款方式，即每月还本金25000元及利息6000元，于每月8日前支付本息至2015年1月8日，同时甲方须交纳贷款金额的4%作为履约保证金，用于冲抵最后2个月的利息。甲方以位于锦江区xx的房屋（权xx）作为抵押物。同日，原告通过银行转账向被告指定的成都众联恒信科技有限公司转账276000元。同时，被告向原告出具《借款借据》，载明被告向原告借款300000元，其中银行转账276000元、现金24000元，借款期限自2014年1月9日至2015年1月8日止。另查明，被告将成都市锦江区xx的房屋作为两次借款的抵押物，并在成都市房产管理局办理了抵押登记，房屋信息摘要载明抵押权人为原告。上述事实的认定，有原告陈小燕提交的陈小燕、胡强的身份证复印件、《个人借款合同》、《借款合同》、《借款借据》（二份）、中国工商银行个人业务凭证、工商银行交易明细、房屋他项权证（两份）以及陈小燕、胡强的陈述在案为证。关于被告胡强提交的交通银行交易明细、中国工商银行交易明细、短信，均不能证明被告向原告指定的账户还款，且原告不予认可，故本院不予采信。本院认为，被告承认两次借款事实，本院予以确认。双方争议的焦点在于被告的实际借款数额以及被告是否向原告偿还借款。关于被告的实际借款数额，尽管原告通过银行转账给被告的款项数额少于双方在《借款合同》中所约定的借款数额，但被告同时向原告出具《借款借据》，载明被告除收到原告通过银行转账的款项外，还收到了原告出借的现金。被告作为完全民事行为能力人，应当知晓出具《借款借据》的法律后果，故本院认定《借款借据》是被告的真实意思表示，被告已收到原告出借的现金。被告辩称现金部分系原告预先扣除的利息，但未提供证据予以证明，故本院不予采纳。因原告的银行转账数额与现金数额相加正好和双方约定的借款数额吻合，故被告的实际借款数额即为合同约定的借款数额400000元。关于被告是否向原告偿还借款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，被告主张其已向原告指定的还款账户偿还部分借款，则应承担举证责任。但被告提交的银行流水明细仅能够反映出被告在2014年2月至8月向“xx”的账户内汇入一定数额的款项，但该账户并非原告本人账户，且原告否认上述转款行为与原告有关，被告提交的短信记录从内容上看也不足以证明被告已向原告偿还借款，故本院确认被告辩称其已向原告还款253600的事实不成立，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。”现被告逾期未归还借款，原告诉至法院，要求被告返还借款400000元，本院予以支持。关于陈小燕主张违约金及利息，双方在《借款合同》、《借款借据》中未约定就100000元的借款支付利息，但约定了逾期则每月按借款本金的10%缴纳违约金，现原告仅主张被告每月按借款本金的3%缴纳违约金，而被告请求减免该项违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，我国法律对于违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于被告明确请求对违约金予以减免，故根据原、被告履约的实际情况、违约程度等因素，本院依法确定违约金从逾期还款之日起按月利率2%计算。同时，双方在《借款合同》、《借款借据》中同时约定就300000元的借款按月息2%的标准支付利息，故根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，原告的该项诉讼请求于法有据，利息计付标准及时间符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五、二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、被告胡强应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告陈小燕借款本金100000元，并支付违约金（以未偿还的借款本金为计算基数，自2014年2月3日起至款项付清之日止，按月利率2%计算）；二、被告胡强应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告陈小燕偿还借款本金300000元，并支付利息（以未偿还的借款本金为计算基数，自2015年1月9日起至款项付清之日止，按月利率2%计算）；三、驳回原告陈小燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10044元，由被告胡强承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  张 韵人民陪审员  刘淑蓉人民陪审员  黄玉明二〇一七年六月八日书 记 员  李嘉欣附：本判决所适用法律条文全文第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利息或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利息但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。