广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1525号上诉人（原审被告）池方箭，男，1990年X月X日出生，住河南省商水县，委托代理人查隆海，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告)谢义香，女，汉族，1958年X月X日出生，户籍地址江西省高安市，被上诉人（原审被告)中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：广东省惠州市江北期湖塘路5号水云居办公楼1层、4-6层。负责人：陈飞龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖志华，该公司员工。上诉人池方箭因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3259号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人和被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人池方箭请求：1、请求撤销一审判决第三项判决，依法改判该项赔偿款335212.70元由被上诉人太平洋公司赔偿给一审原告谢义香，2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人太平洋公司享有20%免赔率属于认定事实错误、适用法律不当。《中华人民共和国保险法》第十七条二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，对于责任免责条款保险公司不仅应当作出明确提示，并且应当就相关内容向投保人作出明确说明，否则该条款不具有法律效力；被上诉人太平洋保险公司并未提交任何投保单、亦未提交相关的证据予以证明其有就免赔率条款向上诉人作出明确说明，而一审法院在被上诉人太平洋公司未提交任何证据的情形下仅依据其抗辩作出免赔条款的认定，属于认定事实错误且程序欠妥。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称，一审认定事实清楚，并且一审庭审时上诉人也到庭参加应诉，均清楚案件的情况以及保险情况，现上诉人要求法院进行改判，是没有事实和法律依据的，并且违反了诚实信用原则，同时一审法院适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告谢义香向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告连带赔偿原告医疗费157849.18元、后续治疗费32000元、住院伙食补助费7600元、护理费28816元、误工费19366.60元、营养费8300元、交通费3000元、残疾赔偿金173785元、伤残鉴定费2500元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费5348.56元，合计468565.34元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年6月8日14时，被告池方箭驾驶湘Ｍ×××××重型厢式货车在惠州市××区新圩镇长布金瑞志工业园厂区内右转弯时，与行人谢义香发生碰撞，造成谢义香受伤的交通事故。此事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队处理，认定池方箭负事故全部责任，谢义香不负事故责任。湘Ｍ×××××重型厢式货车在被告太平洋保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。事故发生后，谢义香花费巨额医疗费，经原告多次催讨，被告拒不支付。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判如诉请。庭审时，原告将护理费变更为8816元，撤回被扶养人生活费的诉讼请求，并扣减被告池方箭已付款项25500元，其他诉讼请求不变，总标的变更为417716.78元。一审法院认定事实：2016年6月8日14时，被告池方箭驾驶湘Ｍ×××××重型厢式货车在惠州市××区新圩镇长布金瑞志工业园厂区内右转弯时，与行人谢义香发生碰撞，造成谢义香受伤的交通事故。此事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队处理，认定池方箭负事故全部责任，谢义香不负事故责任。湘Ｍ×××××重型厢式货车的所有人是池文龙，池方箭称池文龙系其父亲，池文龙购买该车后，一直由池方箭使用。庭审时，原告明确表示不追加池文龙作为共同被告参加诉讼。池文龙为湘Ｍ×××××重型厢式货车向被告太平洋保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（未投保不计免赔），其中交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任险的赔偿限额为500000元。事故发生时均在保险期间内。事故发生后，原告谢义香于2016年6月8日至8月23日在惠阳三和医院住院治疗76天，诊断为：1.失血性休克；2.右股骨远端骨折；3.右胫骨近端骨折；4.左股骨粗隆间骨折；5.左耻骨上下支骨折；6.右足皮肤撕脱伤；7.右足皮肤裂伤。共用去医疗费167849.18元（含出院后复查费541.20元），其中原告支付了132349.18元，被告池方箭支付了25500元，太平洋保险公司支付了10000元。出院医嘱：1.全休三个月，每月门诊复查；2.一个月内患肢禁止负重行走；3.功能锻炼；4.一年左右取出内固定；5.不适随诊；6.加强营养。三和医院2016年8月23日疾病证明书的治疗意见：1.住院手术治疗；2.住院期间陪护一人。庭审时，原告称护理人系其丈夫谢忠林，并提供由惠州市××区新圩镇桐恒盛纸品厂出具的护理证明，证明谢忠林的月平均收入为3480元，谢义香因交通事故受伤后，谢忠林请假护理，工厂没有支付请假期间的工资。另原告主张处理交通事故花费交通费3000元，原告未提供相关费用票据，请求法院酌情处理。2016年10月11日，原告委托广东淡澳法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年11月24日作出中法司鉴所[2016]临鉴字第204号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.谢义香的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2.谢义香右股骨远端骨折并右股骨近端骨折，构成九级伤残；左股骨粗隆间骨折，行左股骨粗隆间骨折闭合复位内固定术后，构成十级伤残；左耻骨上下支骨折，构成十级伤残；3.谢义香后续医疗费约需3200元。原告支付鉴定费2500元。被告太平洋保险公司对鉴定结论提出异议，认为原告在内固定物未拆除、未治疗终结的情况下进行鉴定，对伤残鉴定结论不予认可。就原告因交通事故安装的内固定物，是否安装在关节部位，该内固定物是否影响关节活动度，本院发函至广东淡澳法医临床司法鉴定所进行核实，该鉴定所复函：原告的伤残等级，是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》[GB/18667-2002]4.9.9.i标准之规定，并依据粤鉴协[2014]号文件附件2《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》第3.2.2条第4款、第3.2.3条第9款之规定作出，而上述规定中，并没有关于“伤者有内固定的，待内固定拆除后方为治疗终结，内固定尚未拆除，未到评残时机”的规定。经查，广东淡澳法医临床司法鉴定所具备法医临床司法鉴定资质，作出鉴定的鉴定人张某、任某有法医鉴定资格。原告谢义香属农业户口居民。原告为证明其发生交通事故前的工作和居住情况，向本院提供如下证据：1.惠州市××区秋长华毅工艺制品厂出具的《证明》以及原告与惠州市××区秋长华毅工艺制品厂签订的劳动合同，证明原告自2013年2月至2015年9月在该厂工作和居住，月平均工资为3300元；2.惠州市××区新圩镇桐恒盛纸品厂出具的《工作证明》《居住证明》以及原告与该厂签订的劳动合同，证明原告自2015年9月至2016年6月8日在该厂工作和居住，月平均工资为3500元。另原告提供户名为谢鹏的中国农业银行交易明细清单，原告未说明该银行交易明细与本案的关联性。一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。本次交通事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出交通事故认定书，认定池方箭负事故全部责任，谢义香不负事故责任。该认定程序和实体不违反法律规定，本院予以采信。当事人应根据《中华人民共和国道路交通安全法》及相关法律法规规定承担相应的民事责任。被告太平洋保险公司作为湘Ｍ×××××重型厢式货车的交强险保险人，应在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。对超出交强险赔偿限额部分的损失，根据事故责任，应全部由被告池方箭承担；又因湘Ｍ×××××重型厢式货车在被告太平洋保险公司投保了赔偿限额为500000元的商业第三者责任险，但未投保不计免赔险，因此，被告太平洋保险公司应当在商业第三者责任险500000元范围内，按保险条款的约定对原告直接承担赔偿责任，被告太平洋保险公司享有20%的免赔率，该20%的免赔额应由被告池方箭承担。关于广东淡澳法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书应否采信的问题。广东淡澳法医临床司法鉴定所具备法医临床司法鉴定资质，作出鉴定的鉴定人张某、任某有司法鉴定资格，所作出的鉴定结论并无不当，被告太平洋保险公司虽然提出异议，但未能提供证据予以反驳，也未申请重新鉴定。因此，广东淡澳法医临床司法鉴定所作出的中法司鉴所[2016]临鉴字第204号司法鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。原告诉赔的款项应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算如下：1.医疗费：原告已经发生的医疗费为167849.18元（含出院后复查费541.20元），其中原告支付了132349.18元，被告池方箭支付了25500元，太平洋保险公司支付了10000元，本院予以认定。对被告太平洋保险公司要求扣除非医保用药的意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”非社保用药药费虽然不属社会保险理赔范围，但社会保险属国家福利制度范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围。而本案保险与社会保险有质的区别。除非有证据证明患者的支出并非适当治疗所需的费用，否则，患者支出均应属合理。太平洋保险公司并无证据证实受害人所用药物并非治疗伤病所需，因此，太平洋保险公司该抗辩的理据不足，本院不予支持。2.后续治疗费：鉴定机构鉴定原告谢义香拆除内固定物需后续治疗费32000元，该费用属于原告进行后续治疗所必然发生的费用，本院予以支持。3.住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算。原告住院76天，住院伙食补助费为7600元。4.营养费：医疗机构证明原告需要加强营养，结合原告的伤情，本院酌情支持营养费3000元。5.护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。医疗机构证明原告住院期间一人护理，原告主张由其丈夫谢忠林护理，符合客观实际，本院予以采信。根据护理人员的收入证明，计算护理费为3480元/月÷30天/月×76天=8816元。6.误工费：原告的误工时间从交通事故发生之日2016年6月8日计至定残前一天2016年11月23日，共计169天。误工费按原告事故前12个月的平均收入3450元/月计算，原告诉请19366.60元，未超出法定标准，本院予以支持。7.交通费：原告虽未提供交通费票据，但属于处理交通事故必然发生的费用，本院根据原告处理交通事故的客观需要，结合日常生活经验，酌情支持1000元。8.残疾赔偿金：原告虽然属于农业户口居民，但原告在交通事故发生前已经在城镇工作居住满一年以上，有固定收入。因此，残疾赔偿金可根据原告的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算二十年，即34757.20元/年×20年×22%（一处九级伤残、两处十级伤残比例）=152931.68元。对于原告自愿撤回被扶养人生活费的诉讼请求，属于当事人对诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。9.司法鉴定费：2500元，属于确定原告伤残程度和后续治疗费的必要支出，本院予以支持。10.精神损害抚慰金：本次事故造成原告一处九级伤残、两处十级伤残，对其身体造成不可回复性的创伤，原告为此遭受较大精神痛苦，被告应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌情支持20000元。上述第1至4项费用共计210449.18元，属于交强险医疗费用赔偿限额的计算项目，由被告太平洋保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元（已支付），超出部分200449.18元，由被告太平洋保险公司在商业第三者责任险范围内承担80%即160359.34元，池方箭承担20%即40089.84元，扣除池方箭已付医疗费25500元，仍应赔偿14589.84元。上述第5至10项费用共计204614.28元，属于交强险死亡伤残赔偿限额的计算项目，由被告太平洋保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元（含精神损害抚慰金20000元），超出部分94614.28元，由被告太平洋保险公司在商业第三者责任险范围内承担80%即75691.42元，池方箭承担20%即18922.86元。综上，被告太平洋保险公司共应在交强险范围内赔偿110000元，在商业第三者责任险范围内赔偿236050.76元；池方箭共应赔偿33512.70元。对于原告超出上述计算标准的请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元给原告谢义香；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内，在商业第三者责任险范围内内赔偿236050.76元给原告谢义香；三、被告池方箭应自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿33512.70元给原告谢义香；三、驳回原告谢义香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3782元（原告已预交），由原告谢义香负担288元，被告池方箭负担3496元（由被告池方箭在本判决生效后十日内迳付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，一、证人证言、证人身份证复印件；二、2009版综合险保险条款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司发表质证意见：首先其提供的证据并非一个新证据，我司不予认可，其次池文龙与上诉人之间明显存在父子关系，其所作证人证言证明力极弱，最后，该证人证言上诉人庭审也未申请证人出庭作证，所以我司认为其提供的证据不应支持。本院认为，本案系交通事故责任纠纷，受害人的合法权益予以保护。各方当事人对原审认定的各项赔偿项目和数额没有异议，予以确认。本案的焦点是被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司能否按照保险条款的约定对受害人的损失免赔20%。依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司商业险的赔付应依据保险合同确定。经核实，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司在原审时并无提交有关免赔率的保险条款的证据，也没有提交投保人签署免赔率条款的证据，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司没有尽到免责条款的提示、说明义务，因此，免责率条款不生效，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司依法应当在保险额度内承担全部赔付义务。原审仅根据被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司的抗辩，没有审查证据就直接适用免赔率条款，不当，予以纠正。上诉人的上诉有理，予以支持。综上，被上诉人谢义香的各项损失为415063.46元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险内赔付被上诉人谢义香11万元（保险公司已经垫付了1万元），余下损失295063.46元，扣减上诉人支付的25500元，269563.46元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司在商业三责险内赔付给被上诉人谢义香。综上所述，上诉人的上诉有理，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3259号号民事判决第一项、四项和诉讼费用分担部分；二、撤销惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3259号号民事判决第三项；三、变更惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3259号号民事判决第二项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内，在商业第三者责任险范围内内赔偿269563.46元给被上诉人谢义香。本案二审受理费319元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担，上诉人池方箭预交了319元，待本案执行时由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司径付给池方箭。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 曾求凡审 判 员 邹 戈二〇一七年六月二十五日法官助理 朱锦梓书 记 员 彭 敏