江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终187号上诉人（原审原告）：解培军，男，1961年4月13日生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：宋本高，高邮市日新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区槐泗镇包家村村民委员会，住所地在扬州市邗江区槐泗镇包家村。负责人：唐桂芳，主任。委托诉讼代理人：谭正霞，江苏谭陈律师事务所律师。委托诉讼代理人：何卫青，江苏谭陈律师事务所律师。上诉人解培军因与被上诉人扬州市邗江区槐泗镇包家村村民委员会（以下简称包家村）林业承包合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。解培军上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：2003年5月30日，解培军与包家村所属包庙组、包庄组签订《酒甸镇包家村包庙、包庄西北绕城绿化带承包协议书》（以下简称承包协议），协议签订后，解培军履行了合同义务。后因涉案林木权属行政登记一案，解培军与扬州市邗江区人民政府在扬州市中级人民法院涉讼。在诉讼中包家村多次与解培军协商，双方于2015年11月14日、23日先后签订协议及补充协议，约定解培军将其承包的林木产权转让给包家村，由包家村支付解培军林木转让（回收）款，并按政府补偿方案结算相关供电工程砍伐该部分林木的补偿款，涉及的树木总棵数按实际所有结算，由解培军向法院撤回行政诉讼，同时约定违约金10万元。但在解培军撤回行政诉讼后，包家村未按协议约定金额和期限付款。2016年1月29日包家村支付解培军297480元，该款项在包家村财务记账凭证中注明为“解培军付220KV杆线架设补偿款”，故应是供电部门架设线路砍伐树木的补偿款，而非包家村的树木回收款，一审将其定性为包家村支付的树木回收款与事实不符。现包家村尚欠解培军上述协议中约定的树木回收款214370元未付。由于包家村多次违约，根据双方协议约定，包家村还应当承担违约金10万元，一审判决对违约金所作调整错误，没有法律依据。包家村当庭辩称，1、我们付款是由村具体算账，镇财政所统一兑付，统称“村财镇管”，我方没有必要不给或者少给解培军。2、涉案协议中所有款项经双方认可，将总账报槐泗镇政府财政后已全部结清。3、本案中，解培军认为我们漏给其树木回收款，经由原来的结账人员共同到谢培军家回忆、核对结账过程，期间我方明确告诉谢培军谈话有录音，谢培军也同意，并明确表示对回收树木款项其已拿到，没有异议，其仅是对政府给予砍伐树木的补偿标准有异议，我们结账是按照100元/棵结算，解培军认为应按180元/棵结算。本案中树木回收是130元/棵，双方无异议，争议是砍伐补偿的计算标准。一审我方提供了政府的相关文件，证明砍伐补偿标准是100元/棵，故现解培军的真实的诉讼动机不是树木回收款有无得到，而是主张树木砍伐180元/棵的补偿能否成立。一审过程中，我们通过录音谈话，共同确认树木回收款已经给付，双方只存在80元的补偿差价能否成立的争议，我方认为解培军的主张不能成立，应予驳回。原告解培军一审诉讼请求：判令被告包家村给付林木回收款214370元、违约金10万元，合计314370元；诉讼中，原告增加要求被告给付砍伐补助的诉讼请求。事实和理由：原告于2003年5月30日与包家村包庙组、包庄组签订协议，约定原告承包包家村林木，双方就树木成材后砍伐等事宜达成分配协议，但不知何故林权证登记在被告名下，原告得知后两次向法院起诉。诉讼中，被告多次与原告协商，于2015年11月14日达成协议，约定原告在2015年12月11日撤回行政诉讼，被告给付砍伐补助及树木回收款。原告撤诉后，被告于2016年1月29日才将上级补助款给原告，还欠原告树木回收款214370元至今未给付，根据协议约定，被告还应当承担违约金10万元。原告解培军提供协议书、补充协议书，证明其主张。被告包家村辩称：原告主张的林木回收款已经给付，原告起诉的原因是其认为砍伐补助费用标准应当按180元/棵计算，而不是100元/棵计算，不存在违约行为；如法院确认被告违约，该违约金标准过高，请求法院予以调整。被告包家村提供下列证据，证明其主张：1、记账凭证、支票存根，证明被告已支付原告297480元林木回收款及砍伐补助费用；2、协议树木说明、王春冬、唐桂芳、吴天男证人证言、车某、工作笔记，证明给付原告费用的组成；3、槐泗镇人民政府会议纪要、说明，证明砍伐补助费用标准为100元/棵；4、谈话录音，证明原告认可已经收到林木回收款及砍伐补助费用，其仅仅对给付的砍伐补助费用标准存在争议。对于原告提供的协议书、补充协议，被告无异议；对被告提供的记账凭证、支票存根，原告对真实性无异议，但表示记账凭证上记载该款项为砍伐补助款，不包括林木回收款；对于情况说明、证人证言、车某及工作笔记，原告质证认为材料系被告单方制作，未经原告确认，真实性不予认可，证人与被告有利害关系；对于政府会议纪要、说明，原告对其真实性无异议，但认为该补偿标准不是槐泗镇政府与供电部门的原始补偿标准；对于谈话录音，原告对其真实性无异议，但认为内容不完整且未征得其同意私自录音。上述证据中，当事人对真实性无异议的部分，可以作为本院定案的依据，对于情况说明、车某及工作笔记，虽然是单方制作，但能够与证人证言、谈话录音相互印证，可以采纳为定案的依据，对于谈话录音的合法性，该证据是在公开场合且解培军明确知道可能正在进行录音时制作的，不违反法律规定，应采纳为定案依据。综合原、被告的举证、质证情况，一审确认以下事实：2003年5月，包家村包庙组、包庄组与解培军签订《槐泗镇包家村包庙、包庄西北绕城绿化带承包协议书》，约定解培军承包包家村西北绕城绿化带地段树木栽种、养护工作，树木成材时，按包家村53%，解培军47%的比例分配（期间每亩保证33株80%的成活率，超过部分归解培军所得）。协议签订后，解培军履行了合同义务，将林木培养长大。2007年1月16日，林业登记部门就该片林木进行确权登记，登记林地所有权、使用权及林木所有权人为包家村，林木性质为省级生态公益林。2015年，扬州市建设220KV高压双回线路工程经过该片林木，需要部分林木进行砍伐。2015年11月4日，解培军认为林权证登记主体错误提起行政诉讼。2015年11月14日，包家村（甲方）与解培军（乙方）达成协议，约定①乙方同意将包家村包庙、包庄组树木产权转给甲方，按130元/棵结算，树木总棵数按实际所有结算（包庄组按2003年协议约定分成结算，包庙组全部结算给乙方）；②在220KV高压线架设过程中所涉及的树木砍伐补助按政府补助方案结算，树木总棵数按实际所涉及的结算补助结算（包庄组按2003年协议约定分成结算，包庙组全部结算给乙方）；③乙方自愿一次性支付给包庙组、包庄组土地租金6000元，在总费用中一次性扣除；④甲乙双方签订本协议后，三日内甲方支付总费用的5%作为履约保证金，待树木砍伐后甲方支付乙方剩余费用的50%，乙方撤销行政诉讼后，甲方三日内支付乙方所有费用；⑤协议签订后，乙方放弃其他请求，甲方获得乙方在包庙、包庄组的树木所有权；⑥本协议约定违约金10万元，由违约方支付给另一方。2015年11月16日，解培军申请撤回行政诉讼。2015年11月23日，原、被告签订补充协议一份，约定经统计回收树木1649棵，费用214370元，220KV杆架线涉及砍伐树木共计棵数及相关费用补助待实际砍伐后结算。2015年12月25日，涉案树木砍伐完毕，双方进行了清点。2015年12月31日，扬州市中级人民法院裁定准予解培军撤回起诉，裁定书在2016年1月8日送达至被告。2016年2月4日，解培军在包家村领取了补偿款297480元。一审认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，原、被告达成的协议书、补充协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当遵照履行。对原告主张的树木回收费用，在2016年9月7日原告与被告工作人员王春冬等人的谈话录音中，原告明确表示其要求的是80元/棵的砍伐补助差额及约定的违约金，对130元/棵的树木回收款没有异议，原告既已经领取树木回收款，再次主张没有事实依据而且违背诚信义务，不予支持。对于砍伐补助费用差额，原告的主张没有依据。首先，原告在庭审中陈述已领取的费用是以180元/棵计算的砍伐补助费用，该陈述一方面表明其已足额领取了砍伐补助费用，再提出该项主张没有依据。其次，原告称应由其享有的砍伐补助树木棵数为1868棵，而双方确认回收树木的数量为1649棵。原、被告在2015年11月14日协议书中约定的树木回收与砍伐补助统计方法是一致的，而砍伐的树木仅仅是回收树木的一部分，因此砍伐树木数量不应当大于回收树木的数量，原告的陈述明显有违常理。再者，被告提供了槐泗镇政府会议纪要，证明槐泗镇政府下拨的砍伐补助为100元/棵，原告也明确认可被告并未截留该砍伐补助，故原告向被告主张砍伐补助费用，没有事实和法律依据，不予支持。对于违约金，根据协议书约定，被告应在原告撤销行政诉讼后三日内付清，扬州市中级人民法院在2016年12月31日作出准予撤诉的裁定后，于2016年1月8日将裁定书送达被告，但被告直至2016年2月4日才将补偿款给付原告，确有迟延给付的违约行为，应当承担违约责任。被告辩称其已口头通知原告由于办理手续繁琐需要迟延一段时间，原告口头表示同意，但原告当庭否认，被告也未提供相应证据予以证明，该辩称意见不予采纳。考虑被告迟延履行时间较短，并无主观拖延的恶意，造成原告的损失较轻，约定的10万元违约金明显过高，被告申请调整，予以支持，参照银行贷款利率，一审酌定调整为1500元。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告扬州市邗江区槐泗镇包家村村民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告解培军违约金1500元；二、驳回原告解培军的其他诉讼请求。案件受理费6016元，由被告扬州市邗江区槐泗镇包家村村民委员会承担28元，原告解培军承担5988元。经审理查明，原审认定本案基本事实无出入，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。另查明，2012年12月28日，解培军（甲方）与案外人宋保言（乙方）签订《买卖协议书》，约定解培军将承包的上述绿化带杨树出售给宋保言，总承包田亩69.7亩，总株数2300棵，实际总株数2200棵，每株平均130元，计286000元……。乙方在2012年12月28日前给付定金206000元，余款在砍伐完毕次日付清(其中交包庙组定金40000元，交甲方定金166000元，余款在砍伐结束后次日交包庄组80000元)。因包家村不同意申办林木砍伐手续，致砍伐不成。宋保言遂向扬州市邗江区人民法院提起诉讼，请求解除其与解培军签订的买卖协议，由包家村、解培军返还定金412000元。案经扬州市邗江区人民法院审理后，作出（2014）扬邗民初字第3666号民事判决。该判决已经发生法律效力。在本案二审期间，本院调阅了该案的诉讼卷宗材料。在该案庭审中，宋保言表示，对买卖协议中的面积和树木棵数进行过清点，数额准确。解培军陈述，我一共承包种植了2300棵；与宋保言买卖协议中的数目，是承包协议中的全部数目。解培军在本案中主张，其承包种植林木数量为2750棵，与村组六四分成后所得1649棵；供电部门因工程施工实际砍伐林木1686棵，每棵补偿标准为180元。本案双方的争议焦点为：一、解培军在本案中所享有的林木数量及其权益范围；二、解培军已经领取的款项性质是属于林木回收款还是砍伐补助款或二者兼而有之；三、原审调整违约金的比例是否有事实依据并符合法律的规定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，本案双方当事人签订的承包协议、树木回收协议及补充协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当遵照履行。本案中，根据解培军与包家村2015年11月14日、23日签订的林木回收协议及补充协议，经统计确认包家村回收解培军树木产权计1649棵，回收标准每棵130元。因供电部门工程需要砍伐其中892棵。2016年1月15日槐泗镇政府建设规划条线会议纪要，明确对涉案树木砍伐补偿标准为平均100元/棵。解培军已领取的包家村支付的款项297480元中，包括解培军的上述涉案林木权益的回收款214370元与砍伐补偿款89200元。一、解培军在一审主张其已收取包家村的297480元，系供电部门砍伐其1686棵树木，按180元/棵标准，扣除其承包土地租金6000元后所给予的砍伐补偿款，且在包家村财务记账凭证中记载为“解培军付220KV杆线架设补偿款”。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于上述砍伐数量和补偿标准，解培军在一审中主张，是由包家村统计并经过其和包家村工作人员王春冬、唐桂芳等于2016年2月签字确认。对此，包家村予以否认，解培军仅有陈述而就其主张的砍伐数量及补偿标准，均未能提供证据加以证明，应承担对其不利的法律后果。包家村对其已付解培军的297480元款项表示，系根据双方协议及补充协议的约定，由回收1649棵转让款214370元（1649棵*130元）和砍伐892棵补偿款89200元（892棵*100元），并在扣除解培军承包土地租金6000元、包家村办理砍伐证交通费90元后结算形成，且能与其提供的该村财务记账凭证相互印证。对于包家村财务记账凭证中注明为“解培军付220KV杆线架设补偿款”一节，包家村解释为按照槐泗镇政府财务制度，原则上砍伐补助是不需要开票的，树木回收款是需要解培军开具发票，但解培军本人不同意开票交税，后通过包家村与槐泗镇政府协商，以地面附属物补偿的方式进行结算，不需要开票。如此处理后将树木回收和砍伐补偿款项全部付给了解培军。当时村工作人员王春冬、吴天男、唐桂芳将结帐明细、方式都一一告知，解培军无异议。一审庭审中，王春冬、吴天男、唐桂芳出庭作证，证明上述结算付款事实存在。解培军认为，包家村对于其原始记账凭证的解释，不能自圆其说，且与财务规章制度不符。依据涉案2015年11月14日协议的约定，回收与砍伐补偿均是针对的同一批林木。现包家村依据涉案树木回收协议及补充协议经统计、分成，认可供电部门因工程施工实际砍伐林木1076棵，其中涉及包庙组的616棵归解培军，涉及包庄组的460棵按六四分成解培军得276棵，砍伐解培军林木计892棵，对此解培军未能提出相反的证据否定该统计结果。对照解培军在原审法院（2014）扬邗民初字第3666号案件中陈述和自认的事实，其承包种植林木数量一共2200棵。现解培军在本案中主张其承包种植林木数量为2750棵，与村组六四分成后归其所得承包林木1649棵，但解培军对于其承包种植林木2750棵的事实，并未提供相应证据予以佐证，且与其前案中自认的承包种植林木总量自相矛盾，本院不予置信。因此，可以排除解培军在由包家村回收其1649棵树木之外，另还享有或存在涉案承包林木的权益。综上，本院根据已查明的事实，认定属解培军所有的涉案林木数量为1649棵，其中供电部门因工程施工砍伐林木数量为892棵，解培军享有1649棵林木的产权转让权益与890棵林木的砍伐补偿权益。包家村提供的记账凭证中记载的支付金额与解培军可得上述林木权益金额一致，且能够与证人证言、谈话录音等相互印证，可以作为证明双方当事人结算涉案款项的依据，至于包家村对涉案账务处理的方式方法，是否符合相关财务制度规范，并不属于本案审查的范围。二、在一审诉讼中，包家村工作人员王冬春与解培军进行录音谈话，解培军虽认为谈话录音内容不完整，但对双方存在录音谈话的事实并不否认，故可以作为定案的依据。该谈话录音内容显示，解培军的主要诉求是针对林木砍伐补偿标准存在80元/棵的差额和双方协议约定的10万元违约金的承担与给付问题，对130元/棵的树木回收款不持异议。根据包家村提供的槐泗镇政府会议纪要，明确对涉案树木砍伐补偿标准为平均100元/棵。在一审中，解培军对该纪要的真实性予以认可，仅就其中确定的补偿标准持有异议。结合在本案诉讼过程中，解培军就涉案林木砍伐补偿标准问题，数次提出要求包家村出示供电部门与村镇签订的林木砍伐补偿协议的情况，由此可见解培军依然是纠结于林木砍伐补偿款给付争议，说明解培军亦不否认在其已经收取的包家村的款项中包含有林木回收款和砍伐补偿款的事实，而非其在本案诉讼中所主张和认为的包家村给付的仅为林木砍伐补偿款一项。现包家村以槐泗镇政府确定的标准向解培军支付林木砍伐补偿款，符合双方协议的约定。综上，本院有理由认为，包家村已经按照双方林木回收协议及补充的约定，向解培军履行了讼争款项给付义务。解培军在本案中提出包家村尚欠其树木回收款214370元的主张，没有事实依据，其要求包家村给付树木回收款的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。三、《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。解培军与包家村在涉案协议中约定的违约金为10万元，由违约方支付给另一方。根据本案事实，包家村确有违反协议约定、迟延履行给付解培军金钱债务的违约行为。原审法院以解培军实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、包家村的过错程度等综合因素考量，认为该10万元约定违约金明显过高，根据包家村的请求，酌情作出的调整，符合公平原则和诚实信用原则与本案的实际，并无不当，本院予以认同。综上所述，解培军的上诉请求事项，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。纵观全案，一审判决认定本案的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6016元，由解培军负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  宦广堂审 判 员  邱世国代理审判员  郝佳佳二〇一七年六月十二日书 记 员  陈 诚