贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1965号上诉人（原审被告）：江西中林建设集团有限公司，住址：江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街28号原农机厂。法定代表人：朱明华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张青龙，贵州贵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振兴，贵州贵正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李大富，男，1979年6月23日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：张旷，贵州圣伦达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨声良，贵州圣伦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨凤华，男，1955年9月14日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：张旷，贵州圣伦达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨声良，贵州圣伦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔城，男，1970年8月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：贵阳市第六人民医院有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路42号。法定代表人：康正茂该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谢超，贵州青蓝紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：田泓敏，贵州青蓝紫律师事务所律师。上诉人江西中林建设集团有限公司（以下简称江西中林公司）因与被上诉人李大富、杨凤华、崔城、原审被告贵阳市第六人民医院有限责任公司（以下简称贵阳市第六医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江西中林公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，上诉人不应承担挖机费、人工工资等费用。2015年12月24日李大富、杨凤华向上诉人出具承诺书，承诺就案涉工程的民工工资及挖机费不再向上诉人追责，原审判决却认为李大富、杨凤华出具的承诺书针对民工工资及挖机费具体数额不明确，故上诉人应承担举证不能的后果，与被上诉人崔城承担连带责任。2、被上诉人崔城个人借款92500元应由其个人偿还，被上诉人崔城向李大富、杨凤华出具欠条是事实，但欠条未经上诉人盖章确认，上诉人并不知情，对其行为也不予追认。3、经过审计的最终结算金额是717993.40元，但工程的成本价已经是150多万元。被上诉人李大富、杨凤华辩称，我们施工的金额已经江西中林公司、贵阳市第六医院的认可，对已支付的金额和尚欠的金额已经列明，贵阳市第六医院认可尚欠我们260000元，至于92500元的个人借款，一审提交的证据有江西中林公司的员工签名，因此我们认为江西中林公司应与崔城承担连带责任。被上诉人崔城辩称，我认可与杨凤华签订的合同是260000元，贵阳市第六医院付给李大富、杨凤华的款项不是我们约定的支付款项，对场平工程的包干价他们应该办理的爆破手续却没有提供，导致工程延期；借款的问题我只写了20000元的欠条，还有2000元的青苗费，其他的我不知道；工程的主要内容是爆破，李大富、杨凤华报给我的款项不符，实际上只有40多万元，但他们报的是50多万元；李大富、杨凤华提交的资料影响我们结算的金额。另外，我组织的施工队伍进场施工几天完成土方量后，开始以爆破作业时，发现爆破地点距离银行金库很近，办不了爆破手续，只能停工等待贵阳市第六医院去协调办理爆破手续后复工，但贵阳市第六医院一直拖了一年多才办下来，因此贵阳市第六医院要承担拖延工期的责任。原审被告贵阳市第六医院述称，我方不应承担260000元工程款的支付责任，本案工程是贵阳市第六医院与江西中林公司签订的施工合同，与一审原告之间不存在合同关系，根据贵阳市固定资产投资审计评审中心的评审意见，本案工程款审定金额是717993.40元，贵阳市第六医院已向江西中林公司支付836277.07元，江西中林公司还应退还贵阳市第六医院多支付的工程款，所以贵阳市第六医院不存在欠付工程款的情况，对26万元的工程款不应承担清偿责任。被上诉人李大富、杨凤华向一审法院起诉请求：一、判令被告崔城与江西中林公司支付原告工程款260000元整及垫资款92500元，共计352500元；并承担迟延履行金（从2016年6月30日起按银行同期贷款利率付至履行完毕为止）；二、判令被告贵阳市第六医院在欠付工程款范围内对以上债务承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月6日被告贵阳市第六医院（甲方、发包方）与被告江西中林公司（乙方、承包人）就贵阳市第六医院建设项目××科综合楼场平土石方工程签订《施工合同》，合同包干价款为人民币407409.6元，具体工程价款构成：现场挖掘机土方开挖及装车、石方采用爆破方案、自卸汽车外运等与工程相关的所有费用。若施工方案改变，此包干价另行协商调整。2013年5月22日，被告崔成（承诺人）向被告江西中林公司递交《承诺书》，承诺：江西中林公司拟承建贵阳市第六医院××科综合楼场平土石方工程项目，工程合同价：407409元，承诺人经与公司多次协商，欲单独投资并组织施工，独立完成该项目，自负盈亏。承诺人就以江西中林公司名义从事贵阳市第六医院××科综合楼场平土石方工程项目经营活动中的相关事宜，向公司承诺，承诺人以公司名义包括但不限于与其他任何单位或个人签订的合同所规定的任何不利法律后果的均由承诺人承担无限连带责任，公司不负任何责任。承诺人对所从事的工程项目所可能花费的包括但不限于所有开销、税费、贷款、违约金、损害赔偿金等由承诺人自行负责，亏盈由承诺人全额承担，公司概不负责。2015年1月2日被告崔城以江西中林公司（甲方）的名义与原告杨凤华（乙方）签订《贵阳市第六人民医院××科综合楼场平土石方工程施工合同协议书》双方约定，甲方将自己承建的贵阳市第六医院××科场平土石方工程交给乙方进行组织施工，承包方式：包干总价260000元（不含税，含爆破所需的材料、机械设备、工人工资和装车）。付款方式：经甲、乙双方协商，由于施工时间短暂，乙方同意以垫资形式进行施工，当工程完工后一个月内甲方一次性将全部工程款支付给乙方。该合同协议书未有江西中林公司盖章，由崔城、杨凤华签字。后李文奇（甲方）与原告杨凤华（乙方）就上述工程签订《补充协议》，以及由李文奇、许学刚签字的《现场土石方爆破开挖统计》，显示该工程总方量2848.5立方，双方协议价为人民币70元每立方，监理费15000元由甲方承担。2015年12月3日，被告崔城向原告杨凤华、李大富出具《欠条》，“现贵阳市第六人民医院××科综合楼场平土石方工程杨凤华、李大富施工班组结算总额共：475000元（肆拾柒万伍仟元整），特此结算条。”江西中林公司崔城签字捺印，并注：“此欠条含借支的施工组设计费用人民币肆万元整（40000元）及挖机增加的费用5600元（伍仟陆佰元整），特此说明。崔城”。2015年12月18日崔城出具《欠条》，“现欠到贵阳市第六人民医院××科综合楼场平土石方工程李大富、杨凤华施工班组结算工程尾款共贰拾陆万元整（260000元），特此欠据。”“注：江西中林建设集团有限公司贵阳市第六人民医院××科综合楼场平土石方工程项目部负责人：欠款人崔城”签字捺印，还款日期2016年6月30日。同日崔城出具《借条》“现借到杨凤华现金人民币玖万贰仟伍佰元整（92500元），特此借据（注：此款用于支付六医工地监理费及青苗费）。”借款人崔城签字捺印，还款日期：2016年6月30日。2015年12月24日二原告向江西中林公司出具《承诺书》“我在贵阳第六人民医院××科综合楼场平土石方工程项目民工工资及挖机费，不够支付部分我本人找崔结算，所产生的经济纠纷和法律责任与江西中林建设集团有限公司一概无关”。一审法院另查明，被告贵阳市第六医院受被告江西中林公司委托代支付涉案工程民工工资（由此项目负责人崔城提供民工工资花名册），截止2016年10月31日直接向原告李大富支付金额为120000元（其中70000为代杨凤华签收），向杨凤华支付金额为135000元。其中涉及××科综合楼场平土石方工程项目的金额共计205000元。涉案工程尚未办理工程结算审计事宜。江西中林建设发展有限公司于2013年6月24日工商变更登记为江西中林建设集团有限公司。一审法院认为，虽被告江西中林公司辩称被告崔城系其公司员工，涉案工程项目经理，但被告崔城自认其与江西中林公司系挂靠关系，涉案工程系其以江西中林公司名义承包，且被告崔城与江西中林公司签署承诺书，承包涉案工程，并承诺自负盈亏，独自承担责任，后又多次以江西中林公司的名义委托工程发包方贵阳市第六医院向实际施工人支付工程欠款，故一审法院认为被告崔城与被告江西中林公司为挂靠关系。崔城以江西中林公司的名义，将涉案工程转包给不具备相应工程施工资质的个人杨凤华，并签订工程施工合同，故杨凤华与崔城、江西中林公司之间签订的施工合同因违反法律效力性禁止规定当属无效；杨凤华与江西中林公司签订的工程施工合同虽然无效，但案涉工程由原告实际施工完成，且工程已竣工交付使用，作为实际施工人的杨凤华及其合伙人李大富依法可以向江西中林公司、崔城请求参照合同约定的计价方法和计价标准支付工程价款，并可以向发包人贵阳市第六医院在欠付工程价款范围内对其承担责任；被告崔城经法院合法传唤，无故不到庭应诉，其应承担由此产生的法律后果。关于本案的工程欠款数额，被告崔城多次向二原告出具《欠条》作为涉案工程的结算依据，并以江西中林公司的名义委托贵阳市第六医院多次向二原告支付工程欠款。现原告主张尚余工程欠款260000元以及垫付的监理费、青苗费92500元，亦有崔城出具的《欠条》佐证，法院予以确认。被告崔城辩称上述借条系其在受胁迫的情况下签订的，因其未能提供相应的证据证明，法院不予采信。关于江西中林公司的责任问题。一审法院认为江西中林公司与被告崔城之间系挂靠关系，江西中林公司违反法律禁止性规定，将其资质借用给没有资质的个人，存在过错，故应当与被告崔城承担连带责任。江西中林公司辩称，原告李大富、杨凤华向江西中林公司出具《承诺书》，承诺不再向江西中林公司主张权利。法院认为，虽二原告向江西中林公司出具《承诺书》，承诺针对民工工资及挖机费不再向江西中林公司追责，但关于民工工资及挖机费的具体数额，被告江西中林公司未能向法院举证证明，应由其承担举证不能的后果，故江西中林公司仍应就整个项目工程欠款与被告崔城承担连带责任。关于贵阳市第六医院的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告贵阳市第六医院作为发包人在欠付工程价款260000元范围内对二原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、被告崔城、江西中林公司于本判决生效十日内给付原告李大富、杨凤华工程款260000元及垫付款92500元及利息（从2016年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满时止）；二、被告贵阳市第六医院对上述260000元工程款在欠付工程款范围内向原告承担清偿责任。案件受理费3294元，由被告崔城、江西中林公司负担。二审中，上诉人江西中林公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：贵阳市固定资产投资审计评审中心出具的筑审评结[2016]85号《关于贵阳市第六人民医院××科建设项目场平土石方工程结算的评审意见》（以下简称《评审意见》），证明案涉工程审定金额为717993.40元。针对上述证据，被上诉人李大富、杨凤华认为：实际施工量与评估量是不同的概念，我方的工程款是根据实际施工量计算得出的。被上诉人崔城认为：对扣减的土方量无意见，但对于爆破方式的价差不认可。本院认为，《评审意见》来源合法，且客观真实，与本案具有关联性，本院予以采纳作为定案依据。本院查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人陈述、借款协议、收据、委托书、电子银行回单、企业法人营业执照等证据在卷为证，并经庭审质证，本院予以确认。另根据上诉人江西中林公司提供的证据，本院补充认定如下事实：本案所涉及的贵阳市第六人民医院××科建设项目场平土石方工程经贵阳市固定资产投资审计评审中心评审，送审金额为1371418.89元，审定金额为717993.40元，核减金额653425.49元。本院认为，本案上诉的争议焦点为上诉人江西中林公司对涉案工程款260000元及垫付款92500元是否承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，该场平土石方工程合同无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，李大富、杨凤华作为实际施工人可以向江西中林公司、崔城请求参照合同约定的计价方法和计价标准支付工程价款，发包人贵阳市第六医院在欠付工程价款范围内对其承担责任。李大富、杨凤华虽向江西中林公司出具《承诺书》，承诺民工工资及挖机费不再向江西中林公司主张权利，但民工工资及挖机费是否包含在涉案工程尾款260000元中，江西中林公司并未举证证明，应承担举证不能的后果。故江西中林公司关于涉案工程款260000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”崔城所欠杨凤华垫付款92500元，系用于本案场平工程支出，崔城、江西中林公司应共同承担责任，故江西中林公司关于垫付款92500元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，江西中林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6588元，由江西中林建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 邹爱玲审判员 刘 静二〇一七年六月十二日书记员 汪 倩