湖南省临武县人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1025民初5号原告:黄常红，男，1972年出生，汉族，湖南省桂东县人，农民，住湖南省桂东县黄洞乡。委托诉讼代理人：周克芳，湖南省郴州市蓝剑法律服务所法律工作者。被告：临武县水东乡畔塘茶山下煤矿，住所地湖南省临武县水东镇。执行事务合伙人：彭百万,男，1968年出生，汉族，住湖南省临武县水东镇。执行事务合伙人：彭友国，男，1970年出生，汉族，住湖南省临武县水东镇。执行事务合伙人：彭家利，男，1964年出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。执行事务合伙人：彭同学，男，1958年出生，汉族，住湖南省临武县水东镇。执行事务合伙人：曹孝礼，男，1960年出生，汉族，住湖南省临武县水东镇。执行事务合伙人：彭友文，男，1968年出生，汉族，住湖南省临武县水东镇。执行事务合伙人：邝国林，男，1954年出生，汉族，住湖南省临武县武水镇。执行事务合伙人：周细国，男，1966年出生，汉族，住湖南省临武县水东镇。委托诉讼代理人：陈冠标，湖南民安律师事务所律师。原告黄常红与被告临武县水东乡畔塘茶山下煤矿（以下简称茶山下煤矿）劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序于2017年2月22日公开开庭进行了审理。原告黄常红及其委托诉讼代理人周克芳、被告茶山下煤矿委托诉讼代理人陈冠标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄常红向本院提出诉讼请求：1.撤销临劳仲案裁字[2016]第44号仲裁裁决；2判令被告立即组织原告到郴州市疾病预防控制中心进行离岗职业健康检查；3.判决被告支付原告违法解除劳动关系额外一个月工资6000元；4.判决被告支付原告从2014年3月至2016年9月11日未签订劳动合同期间双倍工资的差额66000元；5.判决被告支付原告从2014年2月至2016年9月11日经济补偿金18000元；6.判决被告支付原告从2014年2月至2016年9月11日未购失业保险的失业保险待遇损失4944元；7.判决被告支付原告从2014年2月至2016年9月11日的带薪休假工资2758.6元。庭审中，原告黄常红撤回第一项诉讼请求。事实和理由：一、仲裁裁决认定事实错误。1.原、被告形成劳动关系的时间是2014年2月至2016年9月11日。仲裁裁决认定原、被告形成劳动关系的时间为2015年8月11日至2016年9月11日是错误的。原告提交的工伤参保证明体现原告至少从2014年3月与被告形成劳动关系；被告未提供证据证明原告在被告处的工作年限及解除劳动关系时间，应根据原告的主张及工伤参保证明确定劳动关系的时间；2.原告主张月工资6000元，被告未能提交原告工资的相关凭证，应承担举证不能的法律责任；二、仲裁裁决适用法律错误。根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和《职工带薪年休假条例》规定，被告应支付原告双倍工资和年休假工资。被告茶山下煤矿辩称:一、原告的第二项请求，该请求不属于人民法院审理范畴;二、原告的第三项诉讼请求不符合劳动合同法第四十条规定的情形;三、原告诉讼中的第七项诉讼请求，该请求因原告没有提供证据来证实原告在被告处务工期间没有休年休假的证据,请求不能成立;四、临武县医疗中心同时向原、被告出具医保证明，该证明不能证明原、被告存在劳动关系，对于原告提出的所有诉讼请求都予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。原、被告提交的临武县医疗保险中心证明内容一致，且双方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月，黄常红到茶山下煤矿从事井下采煤工作，双方约定按劳动量计算工资报酬，未约定固定工资，未签订书面劳动合同，未进行上岗前职业健康检查，茶山下煤矿亦未为黄常红购买失业保险等社会保险。2016年9月11日，茶山下煤矿在未组织黄常红进行离岗前职业健康检查的情况下，单方解除与黄常红的劳动关系，且未支付经济补偿金或赔偿金。黄常红离开煤矿后没有重新就业。双方产生劳动争议，故黄常红向临武县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.裁决茶山下煤矿支付其违法解除劳动关系额外一个月工资6000元;2.支付未签订劳动合同期间的双倍工资的差额66000元；3.支付2014年2月至2016年9月11日经济补偿金18000元；4.支付失业保险待遇损失4944元；5.支付带薪年休假工资2758.6元。临武县劳动人事争议仲裁委员会做出了仲裁裁决，黄常红不服该裁决，故向本院提起诉讼。另查明，茶山下煤矿没有建立职工名册。庭审中，茶山下煤矿未提交工资表和考勤记录，黄常红不要求继续履行其与茶山下煤矿之间的劳动合同。黄常红的工伤保险参保情况为：，2014年3月11日至2015年7月21日在茶山下煤矿参保，2015年8月11日至2015年12月31日在茶山下煤矿参保；2010年5月18日至2014年10月13日在临武县接龙乡鑫姊煤矿参保。煤矿企业职工在临武县医疗保险中心参加工伤保险采取只进不出的参保方式，只能确定职工的进保时间，不能确定职工的离职时间。2014年郴州市在岗职工月平均工资为3690元，2015年月平均工资为4090元，2016年月平均工资为4630元。临武县月最低工资标准为1030元。本院认为，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人不服该仲裁裁决，依法向人民法院起诉的，劳动仲裁裁决不发生法律效力，黄常红放弃撤销临劳仲案裁字（2016）第44号仲裁裁决的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案的争议焦点为：1.黄常红与茶山下煤矿的劳动关系存续时间如何认定；2.茶山下煤矿应否组织黄常红进行离岗前职业健康检查；3.茶山下煤矿是否应支付黄常红主张的各项费用及计算问题。一、劳动关系存续时间认定问题。用人单位应与职工签订书面的劳动合同并建立职工名册备查，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故在本案中茶山下煤矿应承担其与黄常红劳动关系存续时间认定的证明责任。黄常红主张其与茶山下煤矿的劳动关系存续时间为2014年2月至2016年9月11日，茶山下煤矿则辩称劳动关系存续时间为2014年3月初至2014年3月底，之后与黄常红解除劳动关系，自2015年8月至2015年9月双方再次形成劳动关系，双方提交的黄常红工伤参保记录与双方当事人主张的用工时间均不相符，未能客观反应劳动关系存续时间。茶山下煤矿违反劳动合同法等相关法律规定未建立职工名册，在招用黄常红时未签订书面劳动合同，解除劳动关系时未能出具解除劳动合同证明，致使本案不能通过劳动合同、解除劳动关系证明等证据直接认定黄常红与茶山下煤矿之间的劳动关系存续时间，茶山下煤矿应承担举证不能的法律后果，本院对黄常红主张的劳动关系存续时间，即2014年2月至2016年9月11日予以支持。二、离岗前健康检查问题。黄常红在申请劳动仲裁时，申请仲裁事项中未要求茶山下煤矿组织其进行离岗前职业健康检查，该项请求属于增加的诉讼请求，与诉争的劳动争议具有可分性，属独立的劳动争议，且职业病的防治工作不属人民法院管辖，《中华人民共和国职业病防治法》第六十二条规定，县级以上人民政府职业卫生监督管理部门依照职业病防治法律、法规、国家职业卫生标准和卫生要求，依据职责划分，对职业病防治工作进行监督检查。黄常红认为茶山下煤矿未按《中华人民共和国职业病防治法》的规定对其进行离职前的职业健康检查，可另循法律途径解决，对黄常红的该项请求本院不予支持。三、黄常红主张的各项费用应否支持。关于劳动关系的解除原因，黄常红提出系茶山下煤矿在2016年9月11日单方解除劳动关系，茶山下煤矿则称系黄常红于2015年9月自行离开煤矿，用人单位对劳动者负有管理责任，茶山下煤矿对其主张应提供证据证明，结合双方当事人的当庭陈述及工伤保险参保情况等，本院对黄常红提出茶山下煤矿在2016年9月11日单方解除劳动关系的意见予以采纳。黄常红从事井下采煤工作，属从事接触职业病危害作业的劳动者，茶山下煤矿在未对其进行离岗前职业健康检查的情况下，解除与黄常红的劳动关系，属违法解除劳动关系，现黄常红不要求继续履行劳动合同并认可劳动关系在2016年9月11日解除，茶山下煤矿应根据劳动合同法的规定，向黄常红支付赔偿金。现黄常红要求茶山下煤矿支付额外一个月的工资和经济补偿金，而经济补偿金和额外一个月工资适用于用人单位依法解除劳动关系的情形，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动关系的情形，支付赔偿金后则不再支付经济补偿金，二者不能同时适用，黄常红要求茶山下煤矿支付经济补偿金和额外一个月工资的请求,不符合法律规定，本院不予支持。因黄常红未提出要求茶山下煤矿支付赔偿金的诉讼请求，在本案中本院对赔偿金不予处理，黄常红可另行主张。关于两倍工资差额。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。茶山下煤矿与黄常红劳动关系存续期间，一直未签订书面劳动合同，应自2014年3月至2015年1月向黄常红每月支付两倍工资，本院对黄常红主张11个月的两倍工资差额的请求予以支持。《工资支付暂行条例》规定记录、保存劳动者的工资支付记录系用人单位的法定义务。黄常红主张其月工资为6000元，茶山下煤矿对此持异议但未能提交黄常红工资支付记录，而黄常红主张的工资亦无证据证明，以致本案无法核实黄常红的月工资，鉴于本案的实际情况，本院酌定黄常红的工资按郴州市当年在岗职工月平均工资计算。从2014年3月至2015年1月，11个月的两倍工资差额为40990元（3690元×10个月+4090元×1个月）。黄常红主张两倍工资差额66000元，超出法律规定，对其超出部分本院不予支持。关于失业保险损失。根据社会保险法的规定，用人单位是失业保险费的缴纳主体，其为劳动者缴纳失业保险费是劳动者领取失业保险金及获得生活保障的基本条件。本案中，茶山下煤矿未按规定为黄常红缴纳失业保险费，其也没有举证证明该失业保险费尚能补缴或煤矿已经补缴等。在现有情形下，因茶山下煤矿拒不为黄常红缴纳失业保险费，造成黄常红不能享受失业保险金待遇，给黄常红造成了损失，黄常红以此为由要求茶山下煤矿支付失业保险金损失应予支持。失业保险费缴纳满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，黄常红主张6个月的失业保险金，符合规定，本院予以支持。失业保险金按当地最低工资标准的80％领取，黄常红的失业保险金损失为4944元（1030元×80%×6个月）。关于未休年休假的工资报酬。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。黄常红于2014年2月至2016年9月11日在茶山下煤矿工作，其主张2015年、2016年分别享受5天年休假的请求，符合《职工带薪年休假条例》的规定，本院予以支持。茶山下煤矿辩称黄常红未提供证据证明其未享受年休假，但证明黄常红按规定不能享受年休假或已经享受年休假的证明责任在茶山下煤矿方，现茶山下煤矿不能提供考勤记录等证据支持其主张，本院对茶山下煤矿的辩驳意见不予采纳。茶山下煤矿应支付黄常红未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》规定，用人单位应按照职工日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，因茶山下煤矿已支付黄常红工资，茶山下煤矿还应按2倍日工资标准支付黄常红未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。2015年未休年休假工资报酬为1880.46元（4090元÷21.75天×5天×2倍），2016年未休年休假工资报酬为2004.6元（4360元÷21.75天×5天×2倍），共计3885.06元。黄常红主张未休年休假的工资报酬2758.6元，未超出法律规定，本院予以支持。综上所述，茶山下煤矿未与黄常红签订书面劳动合同且违法解除劳动关系，应支付黄常红两倍工资差额40990元、失业保险损失4944元和未休年休假的工资报酬2758.6元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十二条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第二条、第十四条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告临武县水东乡畔塘茶山下煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告黄常红两倍工资差额40990元、失业保险损失4944元和未休年休假的工资报酬2758.6元，共计48692.6元；二、驳回原告黄常红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告临武县水东乡畔塘茶山下煤矿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  付 娟代理审判员  黄奇锋人民陪审员  谭雄斌二〇一七年六月二十六日书 记 员  郭江元附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《失业保险条例》第二条城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的８０％。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代理。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。