江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣10民终457号上诉人(原审原告)：章三英，女，1968年4月4日出生，汉族，住江西省黎川县。被上诉人(原审被告)：李应平，男，1973年11月6日出生，汉族，住江西省黎川县。被上诉人(原审被告)：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区。法定代表人：陈恩斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：项远勇，男，1981年8月17日出生，汉族，住江西省黎川县。被上诉人(原审第三人)：章森林，男，1970年12月18日出生，汉族，住江西省黎川县。被上诉人(原审第三人)：项远勇，男，1981年8月17日出生，汉族，住江西省黎川县。上诉人章三英因与被上诉人李应平、中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）、章森林、项远勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省黎川县人民法院（2016）赣1022民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。章三英上诉请求：撤销原判第一、二、四项判决，依法改判李应平、中阳公司、项远勇赔偿其各项损失95,830元并承担本案相关诉讼费用。事实和理由：一、上诉人章三英与李应平之间系雇佣关系，与中阳公司之间系劳动关系。根据案件查明的事实，李应平与章森林实际并非承包关系，承包协议系李应平为规避自身的法律责任，在章三英受伤后与章森林签订的。此外，章三英是在李应平要求加快工程进度的情况下，上诉人丈夫应李应平的要求，喊上诉人至工地干活，故上诉人与李应平之间是雇佣关系。如严格按照劳动合同法等相关法律法规的规定，李应平系自然人，没有用工主体资质，而此工程中作为承建者的中阳公司具备用工资质，系合格的用工主体，故上诉人与中阳公司存在劳动合同关系。二、案件所适用的归责原则。雇主应为雇员作业提供充分的安全保障义务，但本案中，无论是李应平还是中阳公司，都未尽到安全保障义务。章三英作为雇员从事雇佣活动，雇主应承担赔偿责任，这种责任应参照劳动合同法的规定，为无过错责任。只有在雇员存在重大过失的情况下才可以适当减轻雇主的赔偿责任。而本案，上诉人在受雇过程中受伤是事实，但并没有确切的证据证明上诉人存在重大过失，原审法院所判断的责任仅是推断，并没有证据予以佐证。原审法院判决上诉人承担60％的责任明显不合理，有悖雇主责任原则，也有悖劳工保护。让一个普通劳动者在没有证据充分证明过错的情况下，为自身的受伤承担60％的责任，于情于理于法都是不适当的。而作为中阳公司，无论是在施工人员的选任及施工设施的提供方面，都存在过错，理应承担相应的法律责任。李应平辩称，我是在项远勇那承包的工程，工程接下来后就将刮灰的工序包工不包料包给了章森林，具体章森林请谁是章森林的事情，章三英和章三英的老公我都不认识，是章森林请的，我和章三英没有关系。章三英什么时候去做事，什么时候不去做事均和我没有关系，我只认章森林，工程款也是付给章森林，章三英不是我请的，我不应该承担责任。中阳公司辩称，我公司将外墙涂料工程全部包给李应平，李应平后来将刮灰这项工序又包给章森林，我公司不清楚章三英与章森林是什么关系，我公司认为应该按一审判决分配责任。项远勇的答辩意见与中阳公司一致。章森林辩称，工程是我与曾应龙、邓清泉、尧祥根四人合伙承包下来的，包工不包料，做多少事拿多少钱，按天数计算，做的一样多就平分。后来李应平要赶工期，邓清泉就叫了他老婆章三英和他儿子过来一起做，章三英从架子上摔下来我不在，我在别的地方做事，那天是邓清泉和他老婆章三英以及曾应龙在一起做事。章三英向一审法院起诉请求：要求李应平、中阳公司赔偿其各项损失95,830元。一审法院认定事实：中阳公司承建了黎川县全民健身中心工程建设，2015年11月20日，中阳公司将外墙装饰项目工程分包给李应平，工程内容包括外墙刮腻子粉找平后喷石漆，第三人项远勇代表中阳公司与李应平签订了施工协议书。之后，李应平将外墙刮腻子粉工程再次分包给了第三人章森林，双方口头约定按3.5元/平米结算工程款。章森林邀请尧祥根、曾应龙、邓清泉三人合伙共同承包了外墙刮腻子粉工程。2015年12月9日，尧祥根、曾应龙、章森林、邓清泉四人开始刮外墙腻子粉，并自行安排做工人员与做工时间。后李应平督促工程进度，邓清泉叫来了其妻子即本案章三英共同施工。2016年1月6日，章三英在从事外墙刮腻子粉过程中不慎从脚手架上摔落，致左胸肋骨多处骨折。另查明，本案工程款由第三人章森林根据工程进度向李应平结算后再根据做工天数与其他合伙人分配工程结算款。章三英受伤后在黎川县中医院住院治疗63天，李应平垫付了医药费13,722.81元。经鉴定，章三英的伤残程度评定为十级，伤后误工期为120天，护理期60天，营养期60天。章三英于2012年11月11日起在黎川县城购房居住、生活，平时主要以在县城做工为主要生活来源。章三英此次受伤遭受的损失有：1、医药费总计14,322.21元（李应平已支付其中的13,722.21元）；2、残疾赔偿金53,000元，虽然章三英系农村居民，但因其多年以来一直在县城居住生活，且主要收入来源于城镇，应按城镇标准计算残疾赔偿金，章三英伤残评定为十级，故伤残赔偿金为26,500元/年×2年=53,000元；3、误工费6,078元，按农、林、牧、渔业标准24,648元/年计算，误工时间按照医疗机构出具的证明为准，黎川县中医院出院医嘱载明建议休息3个月，故误工费为24,648元/年÷365天×90天=6,078元；4、护理费6,427元，护理天数60天，39,099元/年÷365天×60天=6,427元；5、住院伙食补助费1,890元，30元/天×63天=1,890元；6、营养费1,890元，30元/天×63天=1,890元；7、精神抚慰金3,000元；8、鉴定费1,300元；后续治疗费因未实际发生，章三英方也未提供证据予以支持，故对后续治疗费不予支持，但章三英可以待实际发生后另行主张。以上8项共计87,907.21元。再查明，李应平、章森林等均无相关建设施工资质。一审法院认为，项远勇代表中阳公司与李应平签订协议，将黎川县全民健身中心外墙装饰工程承包给李应平施工，李应平与中阳公司系承包关系。李应平将其中的刮腻子粉工程再次分包给章森林，并与其签订了施工协议，按3.5元/平米结算工程款，李应平与章森林等人也系承包关系。本案中，中阳公司将工程分包给无施工资质的个人李应平，存在选任过错，且未尽到安全生产管理职责，依法应该对施工人员章三英的损害承担赔偿责任。李应平作为分包人再次将工程分包给无施工资质的章森林等人，存在选任过错，且未尽到安全生产管理职责，并默许章三英施工，故其也应当对章三英的损害承担赔偿责任。章三英在进行作业时，应当预见作业过程中存在的危险并充分谨慎注意自己的劳动作业安全，但因其自身未尽到充分的谨慎作业义务，操作不慎，摔倒受伤，自身存在主要过错，且章三英系其丈夫邓清泉叫来自行安排作业，故章三英自身应当承担主要责任，章三英诉称其受伤称系因中阳公司与李应平未在钢管架上搭建木板导致其踩空受伤，但其未提供相关证据予以证实，故其应当承担举证不能的不利后果，对章三英该诉称意见不予采信。李应平辩称章三英在住院期间以事故未妥善处理为由，拒不出院导致增加不必要的费用，但其未提供相关证据予以证实，故对李应平的该辩称意见不予采纳。综上，在此次事故中，章三英应当承担自身损失的60%责任，李应平应承担章三英损失的25%责任，中阳公司应承担章三英损失的15%责任，项远勇不是本案适格被告、章森林在本案中无过错，均不应承担责任。故李应平应赔偿章三英87,907.21元×25%=21,976.8元，李应平已经垫付了章三英医疗费13,722.21元，故还应赔偿8,254.59元，中阳公司应当赔偿章三英87,907.21元×15%=13,186.08元。中阳公司对李应平的赔偿款承担连带责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李应平于本判决生效之日起十日内一次性支付章三英人身损失款8,254.59元；二、中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付章三英人身损失款13,186.08元；三、中阳建设集团有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；四、驳回章三英的其他诉讼请求。案件受理费2,196元，由章三英负担1,705元，李应平负担189元、中阳建设集团有限公司负担302元。二审中，当事人没有提交新证据。章三英、中阳公司、项远勇、章森林对一审查明的事实没有异议。李应平对一审查明的“章三英于2012年11月11日起在黎川县城购房居住、生活，平时主要以在县城做工为主要生活来源”有异议，认为章三英主要是以农村生活为主，只有在农闲的时候才会来县城务工，对一审查明的其他事实没有异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明，本案章三英施工中所使用的脚手架由中阳公司提供。本案经调解，未能达成协议。本案二审争议焦点为：一、章三英与李应平及中阳公司之间的法律关系；二、本案各方当事人的责任如何承担。关于争议焦点一。本院认为，中阳公司将外墙装饰工程承包给李应平，李应平又将外墙刮腻子粉工程包给章森林，章森林邀请尧祥根、曾应龙、邓清泉等四人合伙刮外墙腻子粉，并自行安排做工人员与做工时间，章森林等四人向李应平提供工作成果，李应平按3.5元/平米支付工程款。因此，李应平与章森林等四人之间符合承揽关系的法律特征，李应平与章森林等四人系承揽关系。章三英到工地上做事虽然是因李应平要加快工程进度而由章三英的丈夫邓清泉叫来做事，但并非单独另行与李应平结算工程款，而是与章森林等四人一起按做事多少分配结算的工程款，施工也由其自行安排，李应平并不单独对章三英进行管理。因此，章三英主张其与李应平之间是雇佣关系，与中阳公司之间是劳动关系，并无事实依据，对此本院不予采信。关于争议焦点二。本院认为，从李应平一审提供的照片来看，章三英施工中所使用的中阳公司的脚手架并没有铺满，从章三英与邓清泉在事发后的陈述来看，章三英摔伤与脚手架没有铺满有一定的因果关系，考虑到中阳公司将工程分包给无施工资质的个人，存在选任过错，且提供的脚手架存在一定的安全隐患，依法应该对章三英的损害承担相应的赔偿责任，一审确定由中阳公司承担15%的责任过低，本院依法予以调整，酌情确定由中阳公司在本案中承担30%的赔偿责任，赔偿给章三英26,372.16元（87,907.21元×30%）；章三英在施工中未尽到自身的安全注意义务，其本人对事故的发生存在过错，应承担相应的责任；李应平将工程分包给无施工资质的章森林等人，存在选任过错，也应承担相应的赔偿责任，一审法院酌定李应平承担25%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。项远勇系中阳公司的代表，其签订协议属于履行职务行为，责任应由中阳公司承担。综上，上诉人部分上诉理由成立，原判部分责任比例分配不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省黎川县人民法院（2016）赣1022民初429号民事判决第一项、第三项；二、撤销江西省黎川县人民法院（2016）赣1022民初429号民事判决第四项；三、变更江西省黎川县人民法院（2016）赣1022民初429号民事判决第二项为：中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿章三英损失26,372.16元；四、驳回章三英其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,196元，由章三英负担1,403元，李应平负担189元、中阳建设集团有限公司负担604元。二审案件受理费元1,657元，由章三英负担1,363元，中阳建设集团有限公司负担294元。本判决为终审判决。审判长  刘长峰审判员  邹志伟审判员  王 琳二〇一七年六月十九日书记员  戢亚倩