广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终5652号上诉人（原审原告）：龙亚德，身份证住址广东省吴川市。委托代理人：李斌泉，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何洪波，身份证住址广东省广州市天河区。委托代理人：康佑发，广东德良律师事务所律师。原审第三人：萧上康，身份证住址广东省吴川市。委托代理人：李秀霞，广东科德律师事务所律师。委托代理人：刘美凤，广东科德律师事务所实习律师。上诉人龙亚德、何洪波因与原审第三人萧上康合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人龙亚德上诉请求：1、撤销一审判决，改判何洪波向某甲德双倍返还定金人民币1100万元；2、本案一、二审诉讼费由何洪波承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决结果错误。根据庭审及相关证据显示，涉案的天龙花园项目最早系由何洪波与张某共同集资兴建，后张某退出由何洪波独立出资兴建，所有的《集资建房合同书》、《协议书》、《补充合同》、《郊区村镇建房许可证》、《建设用地规划许可证》等原始资料均由何洪波持有。2011年6月16日何洪波与萧上康签订《天龙花园项目合作协议书》（以下简称2011年6月16日项目合作协议），将天龙花园项目65%的权益转让给萧上康，与萧上康某甲改造合作项目。2013年6月19日何洪波、萧上康与龙亚德共同签订《天龙花园项目转让协议书》（以下简称涉案协议），何洪波与萧上康将天龙花园项目全部权益转让给龙亚德，何洪波与萧上康某甲列为甲方，协议书约定甲方（何洪波、萧上康）收到乙方(龙亚德)定金后三日内将所有原始资料移交给乙方，该处约定的移交义务人甲方实际上单指何洪波。次日三方所签订的《(天龙花园项目转让协议书)补充协议书之一》（以下简称《补充协议一》）进一步明确原始资料移交义务人为“甲方1”何洪波。2014年3月28日，何洪波与萧上康在龙亚德不知情的情况下签订《天龙花园项目转让协议书》（以下简称2014年3月28日项目转让协议），何洪波将天龙花园合作项目的全部权益转让给萧上康。如果此时何洪波不再持有天龙花园项目原始资料，如何转让给萧上康？萧上康又如何同意受让天龙花园项目？可见，本案应移交天龙花园合作项目原始资料的义务人为何洪波，何洪波收到龙亚德的定金人民币550万元后，没在约定期限内向某甲德移交原始资料，何洪波的行为已经构成根本违约，萧上康在一审庭审中亦确认何洪波违约的事实。二、一审判决片面地理解定金罚则仅适用于借贷之债，实际上定金罚则广泛应用于合同之债。一审判决否定本案适用定金罚则属于适用法律错误，致龙亚德的利益严重受损。定金从本质上讲属于以金钱作为担保的担保方式，违约定金在性质上则属于履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金”。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，定金罚则不仅适用于借贷之债，还适用于合同之债务。何洪波违约的事实清楚，证据确凿，龙亚德请求何洪波双倍返还定金之诉符合上述法律之规定。三、一审判决既然确认何洪波违约，却不支持龙亚德双倍返还定金之诉请，亦未判决何洪波向某甲德支付占用定金期间之利息，致龙亚德之550万元定金被何洪波白白占用几年，一审判决有失公平。根据一审判决所认定的事实，何洪波已经收到龙亚德之定金人民币550万元，何洪波没有按约定向某甲德移交天龙花园合作项目的原始资料，何洪波的行为构成违约。根据协议的约定及相关法律的规定，既然何洪波违约就应当承担相应的违约责任，就本案而言应当向某甲德双倍返还定金，一审判决不仅不支持双倍返还定金，连何洪波持有定金期间之利息都不支持，数年时间，按民间借贷每月2%的利率计算，粗略按三年半的时间计算，龙亚德的利息损失至少达人民币462万元，故一审判决对龙亚德显失公平。何洪波答辩称：龙亚德在一审的诉讼请求没有事实根据和法律依据，龙亚德从未向何洪波支付过定金，何洪波也没有收到萧上康某乙龙亚德支付的定金，合同真正的违约方是龙亚德，龙亚德没有依约支付定金。事后何洪波的股份于2014年3月28日全部转让给萧上康，涉案协议交易主体甲方由何洪波、萧上康变更为萧上康，何洪波退出了。萧上康与龙亚德签订《终止项目转让协议书》，是他们双方的处理。龙亚德的诉讼请求包括上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。原审第三人萧上康述称：何洪波确认收到萧上康某乙龙亚德支付的550万元定金并出具收据。萧上康向何洪波付款总额是31173440元，按照萧上康与何洪波两份股权转让合同的约定，总共应付款项是3621万元，萧上康仅仅是欠何洪波5036560元，但是另案何洪波起诉萧上康股权转让纠纷一案（一审案号（2016）粤0111民初4157号，二审案号（2017）粤01民终5866号）中，何洪波起诉萧上康的金额是1100万元，如果没有扣减萧上康某乙龙亚德支付的550万元，其就无权主张1100万元，可以证实何洪波已经收到萧上康某乙龙亚德支付的550万元，况且何洪波是出具了收据的。何洪波是整个项目的所有权人，所有原始资料在其手中，如果何洪波已经移交给萧上康或龙亚德，那么举证责任在于何洪波。萧上康与何洪波合同中对资料移交作出明确约定，收到定金后三天后要移交资料。到目前为止，何洪波没有办法出具移交资料的交接手续。在另案何洪波起诉萧上康的案件中，一审开庭中何洪波拿出原始资料的原件进行举证，证明原始资料一直还在何洪波手上，所以违约责任应由何洪波承担。上诉人何洪波上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回龙亚德的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由龙亚德承担。事实和理由：一、一审判决关于何洪波收取了550万元的事实认定错误，主要理由如下：1、龙亚德一审提交的550万元的收款收据以及萧上康某丙的6张转账回单不能证实萧上康已向何洪波支付了550万元。（1）收款收据形成于2013年8月10日。龙亚德和萧上康没有任何证据证明该收据形成于2014年，相反，龙亚德在起诉状、其提交的律师函中以及在一审庭审中均一致确认该收据是2013年8月10日形成的，从未提及该收据形成于2014年。（2）萧上康一审提交的银行回单显示的交易时间印证了在该收据出具前，何洪波未收到550万元。无论这些单据是否与本案有关，仅从该6份银行回单显示的交易时间来看，有部分(如2014年4月1日的回单)发生在2013年8月10日之后，这印证并说明，在何洪波出具2013年8月10日收款收据时，未收到萧上康支付的550万元，可以印证何洪波关于“550万元的巨额款项是先出具收据，再等待萧上康付款，但萧上康未实际付款”的意见。2、虽然何洪波作为完全民事行为能力人出具了该收据，但本案争议的金额为550万元的巨款，并非小额款项，先签署收据再收取款项也属正常情形，在大额款项交易中属于合理范围。根据龙亚德在一审第一次庭审中关于先付款再出收据的陈述与萧上康某丙的6张转账回单之间的矛盾显示，根本不存在先付款、再出收据的情形，一审以收据认定何洪波收取了550万元是错误的。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条关于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人间的交易方式、交易习惯等综合判断借贷事实是否发生”的认定标准，本案对于550万元巨款是否真实发生，应当结合本案证据等综合考虑，而不应当仅依据收款收据予以认定。3、萧上康某丙的6张银行回单与本案争议的550万元无关，不能证明其已支付了550万元给何洪波。(1)从证据内容上看，这些银行回单并未注明付款用途。涉案协议与2014年3月28日项目转让协议显示：从2011年起，何洪波与萧上康之间就涉案项目存在合作，存在利益分配等经济往来；从2014年3月起，何洪波与萧上康之间就涉案项目又存在经济往来。实际上述6张银行回单并非涉案协议项下的款项，而是上述经济往来的款项。(2)从证据显示的交易时间来看，这些银行回单所涉款项不可能与本案交易有关。6张银行回单显示的交易时间分别为2012年8月28日(100万元)、2013年1月25日(40万元)、2013年6月20日(50万元)、2013年6月20日(50万元)、2013年8月10日(100万元)、2014年4月1日(200万元)。其中，2012年8月28日、2013年1月25日交易的共140万元发生在涉案协议签署前，不可能是支付涉案协议的款项。根据2011年6月16日项目合作协议，早在2011年何洪波和萧上康之间就因涉案项目签署合作协议，因此，上述第1至5笔款项支付的是该协议项下的款项。何洪波与萧上康在涉案协议之后，又重新签署了2014年3月28日项目转让协议，2014年4月1日的200万元支付的是2014年3月28日项目转让协议的款项。4、萧上康关于550万元支付的说法前后不一，不应采信其单方陈述。萧上康在一审第一次庭审中，对该550万元款项的支付时间、支付方式等均无法明确，只说明“大部分是银行转账、少部分是抵债”，并认为不存在先出具收据再付款的情形。萧上康在一审第二次庭审中，提交的证据却有收款收据之后的交易记录，也有涉案协议签署前的交易记录。5、正是因为何洪波未收到萧上康支付的550万元，才有萧上康于2014年3月28日与何洪波再次签署2014年3月28日项目转让协议，同意向何洪波支付2l00万元的款项事实的发生。这也可以说明何洪波否认收到萧上康第一笔550万元的理由具有可信性。龙亚德和萧上康于2015年8月1日私下签署的《终止项目转让协议书》也可以说明：(1)何洪波未从萧上康处收到涉案550万元款项，否则，萧上康不会在涉案协议终止前的2014年3月28日再次与何洪波签署项目转让协议。(2)涉案协议及其他合同都是萧上康在明知道所有案件事实的情况下安排的签署。龙亚德和萧上康私下签署《终止项目转让协议书》之后的5天就提起本案诉讼，说明本案是龙亚德和萧上康串通恶意起诉何洪波。6、从另案的证据来看，何洪波不可能收到萧上康支付的550万元，理由如下：（1）因萧上康不履行2014年3月28日项目转让协议，何洪波已另案起诉萧上康要求支付剩余的项目转让价款。（2）在另案中，萧上康在2014年11月19日向何洪波出具了一张关于2014年3月28日项目转让协议项下1100万元欠款的《欠据》，该项目转让协议和1100万元的欠据均发生在萧上康某丁知道涉案协议未实际履行以及550万元收据之后。（3）如果在2014年11月19日前，萧上康已经支付了550万元给何洪波，且550万元收据的原件一直由萧上康持有、龙亚德对此并不知情，那么，萧上康某丁知涉案协议已经无法履行，应当收回550万元。但事实上，萧上康不但不主张该550万元，反而另行出具1100万元的欠条给何洪波，这完全不合常理。即从萧上康在2014年11月19日向何洪波出具1100万元的《欠据》可以说明，不存在其之前的2013年8月10日已支付550万元给何洪波的事实。二、涉案协议并未实际履行。1、涉案协议签署2年多至本案一审诉讼前，龙亚德从未主张过涉案协议中的任何权利，未参与涉案项目，未索要过所谓的原始资料，也未主张过股权过户。2、涉案协议第6.12条约定，甲方(即何洪波和萧上康)不得参与、干涉乙方(即龙亚德)对该项目的重建、销售等活动。但根据何洪波一审证据《房屋所有权确认书》，直到2014年5月份，负责项目销售和公司管理的仍是萧上康。3、龙亚德在一审庭审中陈述，涉案的550万元收据一直由萧上康持有，仅是在本案开庭前才提供给龙亚德。而涉案协议签署后，萧上康安排何洪波于2013年11月25日将涉案协议中所涉及的股权转让给了萧上康和案外人，2014年3月28日，萧上康又安排与何洪波签署了一份《天龙花园项目转让协议书》。以上事实说明，就是因为涉案协议未履行，龙亚德未付款，萧上康才一直将550万元收据自己持有，并安排了2013年11月25日的股权转让。也正是因为何洪波未收到项目转让的款项，才于2014年3月28日将项目再次转让并约定向萧上康收取2100万元的款项。三、一审认定何洪波未能办理不动产转移登记在龙亚德名下手续与涉案协议约定、龙亚德的主张相悖，是错误的。l、涉案协议第四条约定的转让方式是，将涉案项目的全部权益转让给龙亚德、将涉案项目所在的广州穗燊投资有限公司（以下简称穗燊公司）的股权转让给龙亚德，拟达到的目的是由龙亚德继续以穗燊公司名义对该项目进行投资、建设、销售和管理，即涉案协议并未约定过户至龙亚德名下。2、基于涉案协议的上述约定，龙亚德从未主张所谓将项目过户至龙亚德名下。3、从何洪波一审提交的《房屋所有权确认书》来看，涉案项目的对外销售也的确是以穗燊公司名义。四、虽然何洪波出具了收据，但这个收据是应萧上康的要求和便于向某甲德收取定金先行出具的收据，因为何洪波、萧上康是合作的共同甲方，何洪波将收据给萧上康，相当于自己给自己，是出于对萧上康的信赖，萧上康事后并没有真实的给何洪波550万元。萧上康一审提交的汇款记录，不足以证明是定金款，依据2011年6月16日项目合作协议和2014年3月28日项目转让协议关于付款时间的约定，汇款记录是萧上康是履行其他合同项下的付款义务。一审中萧上康将2012年8月28日100万称是支付本案定金是张冠李戴。银行回单大部分是履行2011年6月16日项目合作协议的合同款，还有200万是履行2014年3月28日项目转让协议的合同款，在2013年8月10日之前还有四笔汇款合计240万，都是萧上康向何洪波分配的收益。其中2013年1月25日的40万不可能支付本案定金款，因为涉案协议还未签订。五、龙亚德、萧上康主张何洪波没有交原始资料，导致无法办理房产开发，与事实不符，原始资料指的是什么，一审中龙亚德提供诉状以及律所函以及庭审中多次提到的《补充协议一》明确原始资料是三个，一是《集资建房合同书》，二是何洪波与张某签订的协议，三是郊区村镇建房许可证。其他买卖合同是无关紧要的。三样原始资料约定何洪波、萧上康是共同负有交付义务，并非只是何洪波的义务。涉案协议约定龙亚德必须七天内支付定金款1100万元，何洪波、萧上康收到定金后三天内移交原始资料，并且何洪波、萧上康七天内变更股权，原始资料并不是问题，2011年6月16日这三份资料已经交给萧上康，所以萧上康、何洪波为共同甲方移交资料并没有错误，之后没有交付是萧上康个人责任。何洪波主张这三份原始资料在萧上康手上，理由是2011年6月16日何洪波把65%股权转让给萧上康，已经把项目基本资料和管理权交给了萧上康，萧上康于2011年9月9日成某燊公司。2014年3月28日何洪波、萧上康签订项目转让协议，何洪波将全部股权转给萧上康，没有约定交付原始资料，没有约定的理由在于资料本身在萧上康手上。六、萧上康主张在另案中何洪波拿出原始资料原件的陈述与事实不符，何洪波没有拿出原件，因为原件在萧上康手上。另案当事人对该资料认可，但是没有当事人拿出原件。另案中的村支部书记周浩辉明确原始资料原件村委会有存档，集资办也有存档，可以去查。原始资料并不影响天龙花园的经营，即使原始资料存在，也不可能将集资房转变为商品房开发。七、涉案协议违约方首先是龙亚德，其没有在协议签订七天内支付定金，萧上康也没有在七天内代龙亚德支付定金。2013年8月10日何洪波出具收据的时间点，从未收到过定金，事后也没有收到。由于萧上康向何洪波反映，龙亚德无力支付定金无力履行合同，所以萧上康要求由其收购何洪波的股份，如果在2014年3月28日萧上康某乙支付550万元定金，包括其也收到550万元定金，萧上康怎么会自己全部收购何洪波的股份？八、2015年8月1日龙亚德、萧上康签署《终止项目转让协议书》时，萧上康是项目百分百股权拥有者，龙亚德也清楚，双方约定解除合同，互不追究责任。根据合同相对性原则，萧上康无权决定何洪波的权利义务。龙亚德答辩称：何洪波的上诉请求没有事实、法律依据，理由：一、关于萧上康某乙龙亚德向何洪波支付的550万元定金，有萧上康提供的银行回单予以证明，虽然何洪波、萧上康由于2011年6月16日项目合作协议存在纠纷，但是从萧上康的银行回单来算，如果本案的550万元不是代龙亚德支付的定金，应该算为萧上康向何洪波支付的转让款，何洪波另案主张的尚欠转让款本金是1100万元，如果按1100万元，本案中的550万元是没有计算到他们的合同中去的。何洪波不管什么理由都不可能让550万元凭空消失。何洪波作为完全民事行为能力人，在收到萧上康某乙龙亚德支付的定金550万元后，才会补收款收据，如果不是萧上康某乙付，何洪波怎么会写是萧上康某乙付？证明何洪波收到550万元定金。本案中龙亚德提交的录音证据是龙亚德在2015年10月16日下午由龙亚德代理人、何洪波、萧上康本人以及周某协商如何解决各方纠纷，何洪波明确说到收到萧上康某乙龙亚德支付的550万元，何洪波企图将本案定金550万元与其与萧上康的转让款混淆。二、关于原始资料有无交付问题，在何洪波、萧上康签订的两份协议中，原始资料都作为合同附件，何洪波并没有将所有的原始资料交付给萧上康。何洪波陈述的涉案协议附件有原始资料没有交付，龙亚德和何洪波在《补充协议一》中明确约定原始资料在甲方的手上，并由其交付；如果在一年内没有办妥，龙亚德要将全部原件退还给何洪波，并不是退还给萧上康，所以何洪波是原始资料的交付义务人。三、何洪波在本案中重新提交了村委会的情况说明以及证明，何洪波一审中曾经出示这些证据，二审称原件在村委会那里，没有合同交付义务，其该主张不成立，否则不可能还要在合同中约定交付义务。原审第三人萧上康述称：针对萧上康某乙龙亚德支付550万元定金、何洪波签名确认收款收据的事实，何洪波的说辞没有事实依据。根据何洪波与萧上康的项目合作协议和项目转让协议，萧上康应当支付的金额是3621万元，2011年6月16日项目合作协议约定的转让款是1521万元，2014年3月28日项目转让协议约定的转让款是2100万元。萧上康实际付款中包括累计不断向何洪波付款，也包含工程款，其中有一笔是支付给何洪波之子何某甲文100万元。550万元定金收据是根据双方的累计付款补签的收款收据，2013年8月10日时间实际上是笔误，是萧上康的付款做完结算后才签的收款收据，有银行回单可以佐证。何洪波与萧上康的另案诉讼扣除了550万元，才会有1100万元欠款，否则这550万元不是萧上康某乙龙亚德代付定金的话，另案欠款就不可能是1100万元。现在何洪波企图通过银行回单的时间和签订收款收据的时间抹掉已经收到的550万元不应支持。何洪波称萧上康支付给何洪波的240万元是分配经营所得不成立，而萧上康另外支付给边某的工程款也是属于萧上康支付给何洪波款项的一部分，因为2014年3月28日项目转让协议约定何洪波应当承担边某的工程款，所以萧上康对账后扣除了该工程款，所以才会出具1100万元的欠据。因为何洪波无法合作，但当时萧上康不了解，2011年6月16日萧上康、何洪波签订项目合作协议，萧上康履行支付义务后，萧上康、何洪波无法合作，所以才会有涉案协议共同转让给龙亚德，由于何洪波一直不配合，所以萧上康才收购何洪波全部股权。针对原始资料交付问题，何洪波称2014年3月28日的项目转让协议没有提到资料移交问题，所有资料都做了附件，为何该协议没有提到是因为萧上康已经经营了，没有涉及集资房变更为商品房问题，没有资料不影响经营。不能因为这一点推定资料在萧上康手上。针对何洪波是否已经收到萧上康某乙付的550万元，如果没有支付全额的话，何洪波的全部股份不会全部转让出来。整个项目一直在投入中，不存在分红款问题。2014年7月24日萧上康还继续向某乙云支付工程款，2015年也在支付工程款，不存在利润，如果有也是按公司名义支付，而不是萧上康名义。2015年8月6日，龙亚德向一审法院起诉请求：1、何洪波向某甲德双倍返还定金1100万元；2、本案诉讼费由何洪波承担。一审法院认定事实：龙亚德、何洪波及萧上康某甲于2013年6月19日签订《天龙花园项目转让协议书》，约定：“甲方1何洪波、甲方2萧上康；乙方龙亚德……一、项目名称：天龙花园（以下简称项目）。二、项目地点：新广从公路西侧龙归镇永兴十六社地段。三、项目概况3.1甲方1和张星榕于1993年6月8日与广州市白云区龙归镇永兴经济联社签订了一份《集资建房合同书》，约定由广州市白云区龙归镇永兴经济联社提供70年使用权的24743平方米土地给甲方和张星榕在新广从线西侧永兴十六社地段兴建集资房屋……3.4天龙花园已建成的集资房屋共20栋半楼，共计45000平方米……四、项目转让方式。4.1甲方均同意共同将该项目的全部权利及权益转让给乙方。同时甲方1同意将该项目区域内的所有空地及1000平方米商铺一并转让给乙方。4.2甲方1负责安排何某乙将所持有穗燊公司的20%股份转让给乙方，甲方2负责将所持有穗燊公司的75%股份转让给乙方，并负责安排龙某羽将所持有穗燊公司的5%股份转让给乙方。乙方受让穗燊公司的100%股份后，继续以穗燊公司名义对该项目进行投资、建设、销售和经营管理、从事经营活动……五、项目转让条件。5.1在本协议书签订后7天内，乙方向甲方支付定金1100万元。甲乙双方均同意该定金1100万元由甲方1和甲方2分别各收取550万元。定金在乙方向甲方给付房屋时退回给乙方。甲方收齐乙方定金后，甲方3天内必须将天龙花园全部原始资料移交给乙方。5.2乙方按现状受让该项目后，对该项目进行拆除重建后，给付16500平方米住宅部分的房屋给甲方。在乙方给付甲方的16500平方米住宅房屋中，甲方1和甲方2各分别享有8250平方米……九、违约责任。9.1如果一方未能履行合同规定的义务和责任应视为违约，违约方应当向守约方赔偿因其违约所造成的经济损失（包括直接损失和预期可得利益的损失）。9.2如乙方办理报批手续时间超过一年半，视乙方违约，甲方没收定金。十、送达。10.1双方的有关文书在无法送达给对方的情况下（包括但不限于对方拒收、下落不明等情形），双方在本协议中填写的地址或身份证地址为邮寄送达地址。一方以EMS或其他快递服务或挂号信邮寄至该地址的，即使邮件因拒收或无人签收等原因被退回均视为送达。任何一方变更地址，应当在变更后3天内通知对方……”。2013年6月20日，龙亚德与萧上康签订《补充协议之二》（以下简称《补充协议二》），约定：“甲方龙亚德、乙方萧上康……二、乙方向甲方预付购房款1100万元，其中550万元预付款与《天龙花园项目转让协议书》第5.1条约定的甲方应向乙方支付的定金550万元相冲抵，其余550万元预付款由乙方代甲方支付给何洪波作《天龙花园项目转让协议书》第5.1条之定金……”2013年8月10日，何洪波出具《收款收据》，确认已收取龙亚德支付的定金550万元，该定金由萧上康某乙龙亚德支付。2015年8月1日，龙亚德与萧上康签订《终止项目转让协议书》，约定：“甲方龙亚德、乙方萧上康……二、甲方应付乙方的定金550万元与乙方应付甲方之预付款550万元归于消灭。乙方代甲方支付给何洪波之定金550万元，由于何洪波已向甲方开具《收款收据》，由甲方负责向何洪波追讨……”2015年8月3日，龙亚德向何洪波通过中国邮政EMS方式邮寄《关于解除天龙花园项目转让协议并要求双倍返还定金的律师函》，表示解除其与何洪波及萧上康某甲于2013年6月19日签订《天龙花园项目转让协议书》及其合同附件，其后该邮件因收件人迁移新址不明于2015年8月6日被退回寄件人。另查明：涉案项目仅办理了建设用地规划许可证，该证由广州市城市规划局于1997年7月24日发放，证号为穗规地集证字[1997]第6号，该证记载的用地位置位于广州市白云区新广从公路西侧龙归镇永兴村天龙花园，用地单位为广州市白云区城镇建设开发总公司龙归分公司。除该证外，各方当事人均未举证证实涉案项目已办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等房地产开发合法证明文件。一审庭审中，何洪波抗辩认为其没有收到龙亚德支付的定金，并表示《收款收据》是萧上康制作好交给其签名且保证支付不成问题其才签名的。萧上康不同意何洪波的意见，表示其已向何洪波支付550万元，并提交了银行回单拟佐证。何洪波对银行回单的真实性确认，但认为转账发生时间与收据签署时间不符。一审法院认为：龙亚德、何洪波及萧上康签订涉案协议，约定何洪波及萧上康将涉案天龙花园项目的全部权利（包括天龙花园内的所有空地及上盖物）转让给龙亚德，该协议为三方真实意思表示，三方的合同关系成立，各方均应依约全面履行合同义务。龙亚德主张何洪波未依约交付涉案项目的原始资料，导致其无法将涉案房地产项目由集资房转为商品房，构成违约。对此，涉案协议约定了何洪波及萧上康需在龙亚德支付定金后的3日内将涉案项目的全部原始资料移交龙亚德，故移交资料的义务为何洪波及萧上康的共同义务。龙亚德主张原始资料实际由何洪波保管，故移交义务应由何洪波一人承担，但结合本案三方当事人的举证，均未能有效证实具体的原始资料持有人，故龙亚德在未一并向萧上康主张权利的情况下主张何洪波承担未移交原始资料的违约责任的诉请理据不足，一审法院不予支持。但是，鉴于涉案协议中何洪波及萧上康的主要合同义务是将涉案项目中的土地和上盖物权利转让给龙亚德，而涉案项目的土地和上盖建筑物均为不动产，何洪波未能有效举证证实涉案土地和上盖建筑物的所有权已经由上述不动产所在地的不动产登记机构登记在龙亚德名下，根据《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”及第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”故不论上述不动产有无实际交付龙亚德占有使用，均不能视为何洪波已履行转让涉案不动产的义务。而何洪波及萧上康已分别收取龙亚德各支付的550万元，虽何洪波抗辩认为其没有实际收到该款项，但其作为完全民事行为能力人理应知悉和理解在《收款收据》上签名的后果，且何洪波亦未能对萧上康某丙的银行回单中其收取款项的性质进行合理说明，故一审法院对何洪波的该项抗辩不予采纳。因此，龙亚德已依约履行其主合同义务，何洪波及萧上康则未履行交付涉案不动产的主合同义务，导致龙亚德订立涉案协议的目的落空，故龙亚德主张解除涉案协议及其合同附件确有依据。龙亚德与萧上康于2015年8月1日签订《终止项目转让协议书》协商一致解除涉案协议及其合同附件，龙亚德其后于2015年8月3日通过邮寄方式向何洪波寄出《关于解除天龙花园项目转让协议并要求双倍返还定金的律师函》提出单方解除涉案协议及其合同附件，该邮件因收件人迁移新址不明于2015年8月6日被退回寄件人，根据涉案协议第10.1条的约定，该邮件的收件人地址为双方约定的何洪波送达地址，故应视为该律师函已于退回当日送达何洪波。因此，龙亚德提出解除涉案协议及其合同附件的意思表示已取得萧上康的同意且何洪波已知悉，一审法院认定涉案协议及其合同附件已于2015年8月6日解除。现龙亚德主张何洪波退回款项550万元，于法有据，一审法院予以支持。关于双倍返还定金问题。定金是债权的担保。本案中，根据涉案协议第五条的约定，龙亚德向何洪波及萧上康支付的定金1100万元（各550万元）的目的为担保龙亚德依约履行向何洪波及萧上康交付16500平方米房屋的义务。现龙亚德以何洪波未履行交付项目原始资料义务导致其无法申办涉案项目集资房转商品房审批手续为由，主张何洪波双倍返还该定金的诉请，不属于该收受定金一方所负的反向担保债务，故龙亚德的该项诉请并无法律依据。与此同时，涉案项目在涉案协议签订时至今未办理建设工程规划许可证，该许可证的办理显然是房地产合法开发的要件之一，龙亚德在签订涉案协议时明知涉案项目存在上述瑕疵，理应预见涉案项目无法办理集资房转商品房手续的风险，其仍同意受让涉案项目并支付定金，故其亦存在一定的过失。一审法院对龙亚德主张何洪波双倍返还定金的诉请不予支持，何洪波仅需退还龙亚德定金本金。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年12月27日作出判决：一、于判决生效之日起三日内，何洪波返还龙亚德合同定金550万元；二、驳回龙亚德的其他诉讼请求。案件受理费87800元，由龙亚德负担43900元，由何洪波负担43900元。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，龙亚德提交谈话录音光盘及录音文字整理，拟证明何洪波及萧上康某甲确认，萧上康某乙龙亚德向何洪波支付了定金人民币550万元，何洪波并未依约向某甲德移交涉案项目的相关手续，以致龙亚德错失项目改造机会。何洪波质证称：真实性、合法性、关联性不予认可，不属于新证据，并不能证明龙亚德向何洪波支付过定金550万，谈话是一个协调调解的方案，不能作为定案依据，何洪波没有确认过龙亚德支付过550万元，实际上是村委调解萧上康、何洪波的纠纷，与龙亚德无关。萧上康质证称：真实性、关联性没有异议，录音说明了何洪波承认萧上康某乙龙亚德支付了550万元定金，讨论过如何将550万元退回给龙亚德的问题，如果没有收到这笔钱，何某丙退钱？周某作为中间人是实事求是的说明收款汇款问题。何洪波提交以下证据：1、《集资建房合同书》，拟证明1993年6月8日，何洪波和张某合作兴建集资房屋；该建设项目依法获得广州市白云区龙归镇国土规划管理所批准。2、村镇建房许可证，拟证明该兴建集资房屋项目命名为“天龙花园”。3、《协议书》，拟证明1996年7月11日，何洪波和张某签署协议，约定张某退出“天龙花园”的建设开发，即何洪波一人出资开发“天龙花园”集资房建设项目。4、2011年6月16日项目合作协议（约定萧上康在签订协议当天支付50万元，在何洪波提供200平方米房屋房产证给萧上康保管后当天支付700万元，在协议签订后三个月内，萧上康通过公告了解未售房屋有无其他第三人主张权益，三个月期满后支付771万元等），拟证明何洪波将“天龙花园”集资房项目未出售19500平方米集资房项目权益作价2340万元，将其中的65%股份折算为1521万元转让给萧上康；即何洪波占35%，萧上康占65%，共同经营“天龙花园”集资房项目，两人按各自占有的股份享受权利及分红、承担义务及亏损。5、涉案协议，拟证明2013年6月19日，何洪波、萧上康与龙亚德签署协议约定将“天龙花园”集资房项目100%股权（即穗燊公司100%的股份）转让给龙亚德。6、《补充协议一》，明确了所谓的原始资料由何洪波、萧上康两人作为甲方共同提供，原始资料主要是前述证据1、2、3，这些资料村委有备案，不影响涉案项目的开发，是龙亚德无力进行开发。7、《补充协议二》，该协议不可能是2013年6月20日同一天签署的，否则不可能没有何洪波签署，其实质是萧上康与龙亚德恶意串通，非法炮制的一份虚假协议，其目的就是使龙亚德无需支付1100万元定金款。8、收款收据，拟证明萧上康向何洪波表明，为了便于向某甲德催要1100万元的定金款，便于与龙亚德结算，要求何洪波配合先行出具已经收款的收据；何洪波本着对合作伙伴的绝对信赖，2013年8月10日，在萧上康打印好了的所谓收款收据上签名，显示收到萧上康某乙龙亚德支付的定金款550万元。但事实上萧上康并未向何洪波支付这550万元的定金款，也没有银行汇款记录印证，更不可能是现金。9、2014年3月28日项目转让协议，该协议约定何洪波将其在“天龙花园”集资房项目中占有的35%股份权益，以2100万元整的价格，转让给了萧上康；付款方式为：在本协议生效后3天内支付200万元整，在本协议生效后一个月内再支付800万元，在本协议生效后六个月内付清余款1100万元。协议签署后，萧上康仅是依约于2014年4月1日至2014年7月3日期间分5次向何洪波支付了1000万元；尚欠1100万元未支付，萧上康于2014年11月19日向何洪波出具欠条。但萧上康至今未向何洪波支付该余款1100万元。何洪波已另案起诉萧上康。何洪波考虑到自己没有收取龙亚德任何定金，龙亚德不收购自己也没有多大损失，当时也没有想要去追究龙亚德什么法律责任，又考虑到龙亚德系萧上康的朋友，为维系与合作伙伴良好关系，就没有去追究龙亚德的违约责任，于是在萧上康提出要收购自己股份时，就答应了并签约。此时萧上康已经经营管理天龙花园项目快3年了，对项目已经详细了解，以项目现状收购何洪波的股份。所以，所谓何洪波没有提交原始资料，就是个伪命题。另，萧上康也没有代龙亚德支付过所谓的定金款550万元；如果萧上康某乙支付了，在龙亚德违约的情况下，完全可以向何洪波说明，并要求返还，或抵扣。或者要求龙亚德返还。但萧上康均没有，说明萧上康根本就没有代龙亚德向何洪波支付过所谓的550万元定金款。10、欠条，拟证明萧上康确认欠何洪波“天龙花园”项目股份转让款1100万元整。11、《终止项目转让协议书》，拟证明2015年8月1日，萧上康单方面与龙亚德约定解除涉案协议等，该协议是萧上康与龙亚德两人恶意串通炮制的。12、天龙花园穗燊公司售出楼房统计表（原件），拟证明萧上康以穗燊公司的名义售出了绝大部分的集资房，并于2013年1-8月份向何洪波支付了分红款240万元。13、《萧上康汇款记录统计分析表》，拟证明在萧上康自2011年6月17日至2014年11月19日向何洪波出具欠条期间，萧上康共向何洪波汇款16笔。（1）其中2011年6月17日至2012年9月4日期间6笔汇款共计1521万元，是萧上康履行2011年6月16日项目合作协议的付款义务。（2）其中2013年1月25日至2013年8月10日期间4笔汇款共计240万元，是何洪波与萧上康双方合作经营期间，出售集资房，经营天龙花园收受商铺租金、车位费、物业管理费、水电费等收益的分红款。（3）其中2014年4月1日至2014年7月3日期间5笔汇款共计1000万元，是萧上康履行2014年3月28日项目合作协议2100万元的付款义务，余款1100万元某乙于2014年11月19日向何洪波出具了欠条。此外，萧上康于2014年7月24日至2015年4月28日期间向某乙云汇款256.344万元，系萧上康汇付给边某的改造费用，是萧上康个人债务，与何洪波无关，也不可能是萧上康某乙龙亚德支付定金。14、广州市白云区太和镇永兴村民委员会证明、情况说明各一份（原件），拟证明涉案项目的成立和转让过程。目前，《集资建房合同书》、《郊区村镇建房许可证》、《协议书》原件在广州市白云区太和镇永兴村民委员会以及镇集资办均有备案，可供查询。龙亚德质证称：证据1、2、3真实性、合法性、关联性没有异议；证据4真实性无法确认，与龙亚德无关，不能证明何洪波所要证明的内容；证据5、6、7真实性予以认可，但不能证明何洪波所要证明的内容；证据8真实性予以认可，收款收据是何洪波收到萧上康某乙龙亚德支付的550万元后倒签的；证据9无法确认真实性，跟龙亚德没有关系；证据10真实性、关联性不予认可；证据11真实性予以认可，不能证明何洪波所要证明的内容；证据12真实性、关联性不予认可；证据13真实性、合法性、关联性不予认可，何洪波把转账用途改变了，还遗漏了部分转账；证据14真实性、关联性不予认可。确认原件与复印件一致。萧上康质证称：证据1、2、3真实性、合法性、关联性没有异议，但并不等于原件已经交给萧上康；证据4、5真实性没有异议，但关联性有异议；证据6真实性没有异议，至于龙亚德是否追认，与萧上康没有关系，但2013年6月19日签订了项目转让协议，第二天补充签订了补充协议，原始资料在何洪波手上，何洪波要求签订补充协议是因为担心移交给龙亚德后会丢失，可以证实原始材料一直在何洪波手上，时间点是2013年6月19日，并不是何洪波说的在2011年6月16日签订项目合作协议后就实际移交资料给萧上康了，何洪波的陈述自相矛盾。证据7、8、9、10、11真实性没有异议，关联性有异议。证据12确认原件与复印件一致，但是是何洪波单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可。证据13不认可真实性、合法性、关联性。证据14真实性、合法性、关联性不予认可，如果是真实的，村委出具证明是画蛇添足，因为村委归档备案的文件是村委所有，不可能移交给龙亚德，最终是否拿到原件由集资房转变为商品房，是龙亚德自己承担的风险，之前的阶段都不能免除何洪波交付资料的义务。另查明，何洪波另案起诉萧上康，请求判令萧上康支付股份转让款1100万元及利息。该案中，何洪波确认何某甲文是其儿子。龙亚德在本案中提出萧上康以银行回单证明向何洪波支付了定金550万元，但在另案中以同样的银行回单证明其向何洪波支付了股权转让款，同一汇款记录不能有两种用途的异议，但另案一审庭审笔录、一审判决书、萧上康某丙的上诉状中均未以其代龙亚德支付的550万元定金为由提出抗辩或上诉，萧上康另案抗辩及上诉的理由主要在于何洪波未交付房屋面积的价值应从转让款中扣减、何洪波应支付的公建配套费用应予以扣减等。本案二审期间，萧上康主张本案550万元并未一款两用，龙亚德述称同意萧上康的该意见。萧上康述称收款收据是2014年补签的，时间大概是在2014年3月28日前后。关于《补充协议二》签订时龙亚德还没有开始建设，更谈不上分配房屋给萧上康，萧上康为何要先预付购房款1100万元给龙亚德、为何要代龙亚德向何洪波支付定金的问题，龙亚德述称因为其当时要对项目进行旧改，萧上康对这个项目也有兴趣，所以龙亚德承诺开发完成后按照每平方米13000元的价格销售给萧上康，这是给萧上康优惠价，按照当时的政策集资房是可以转变为商品房的，所以约定萧上康预付购房款；萧上康则述称同意龙亚德的该意见。萧上康一、二审期间主张其实际支出的款项合计31173440元，其一审期间提交的19份银行回单中，向何洪波转账支付的款项共2761万元，向何某甲文转账100万元，向某乙云转账2563440元；另萧上康主张其向何洪波现金支付10万元。本案中，何洪波与萧上康均确认：2011年6月16日项目合作协议约定的1521万元转让款以及2014年3月28日项目转让协议约定的2100万元转让款中的1000万元，萧上康已经付清。双方有争议的款项在于：1、萧上康向何洪波转账的2761万元中，除了双方均确认的转让款1521万元及1000万元外，剩余240万元，何洪波主张系萧上康向其分配合作收益，萧上康对此不予确认；2、萧上康某丙的银行回单证明其于2012年6月27日向何某甲文支付了100万元，何洪波则认为该款项并非支付给何洪波；3、萧上康主张依据2014年3月28日项目转让协议何洪波应承担的边某工程款200万元应计入萧上康的付款中，何洪波不予确认，并认为该债务是萧上康个人债务，与何洪波无关；4、萧上康主张向何洪波现金支付10万元，何洪波不予确认。再查，何洪波与萧上康签订的2014年3月28日项目转让协议第6.4条约定：原装修工程事宜，由萧上康负责与施工队（边某）解除和终止施工合同和进行相应的结算和赔偿或补偿，何洪波在人民币200万元范围内承担责任，超出或减少的部分均由萧上康承担和享有。2011年6月16日项目合作协议、涉案协议、2014年3月28日项目转让协议均约定转让方对天龙花园未售的19500平方米集资房进行转让，受让方受让后对天龙花园项目进行改建、销售等。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点之一：何洪波有无收到萧上康某乙龙亚德支付的550万元定金，应否返还。首先，从付款情况来看，萧上康与何洪波均确认2011年6月16日项目合作协议约定的全部1521万元转让款以及2014年3月28日项目转让协议约定的2100万元转让款中的1000万元，萧上康已经付清。对于萧上康主张多付的款项，本院分析如下：1、何洪波确认除了上述2521万元之外，还收到萧上康分配的240万元合作收益，但何洪波未提交其与萧上康之间关于确认合作收益数额以及具体如何分配的相关证据予以证明；且从2011年6月16日项目合作协议、涉案协议、2014年3月28日项目转让协议均约定转让未出售的19500平方米集资房相关权益来看，房屋面积或转让的项目并未发生变化，何洪波主张萧上康支付的款项中在2014年3月28日之前的240万元为分配合作收益，但何洪波与萧上康在签订2014年3月28日项目转让协议前并未对销售及收益情况进行对账，何洪波自行制作的售出楼房统计表无法体现销售或收益时间，萧上康对该售出楼房统计表亦不予确认，故何洪波所称的分配合作收益缺乏充分的依据；2、关于萧上康主张的何洪波应承担的边某工程款200万元，萧上康的主张与2014年3月28日项目转让协议关于“原装修工程事宜，由萧上康负责与施工队（边某）解除和终止施工合同和进行相应的结算和赔偿或补偿，何洪波在人民币200万元范围内承担责任，超出或减少的部分均由萧上康承担和享有”的约定相一致，何洪波主张边某工程款为萧上康个人债务与该约定不符；3、何洪波在另案中确认何某甲文是其儿子，其对萧上康转账给何某甲文的100万元不予确认，但未能合理说明该款项的用途。4、萧上康主张已经代付550万元定金是在其与何洪波做了总的对账之后确认的，萧上康所作出的说明与其付款情况、合同约定大致吻合，何洪波予以否认，但其所提出的反驳理由和证据与萧上康的举证相比，萧上康的举证更加充分。其次，从收款收据来看，虽然萧上康陈述收款收据实际为事后补签，也无法明确究竟哪几笔款项对应本案的550万元定金，但从萧上康的付款情况来看，萧上康的付款是持续的行为，本案也并非民间借贷纠纷，何洪波无法对萧上康多付的款项作出合理说明和举证，其作为完全民事行为能力人，在未收到款项的情况下开具收款收据，应意识到该行为的法律后果，并且何洪波也认为550万元并非小数目，但其后何洪波也未向某甲德或萧上康追讨该550万元，或要求龙亚德、萧上康确认并未支付该550万元，故何洪波以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条的规定上诉主张萧上康并未代龙亚德支付550万元定金，依据不充分，本院不予采纳。从龙亚德本案的诉讼请求及何洪波另案的诉讼请求、龙亚德与萧上康之间签订的《终止项目转让协议书》来看，各方实际上均有不再继续履行涉案协议的意思表示，一审法院认定何洪波应向某甲德退还已收取的550万元定金并无不当，本院予以确认。本案争议焦点之二：何洪波应否向某甲德双倍返还定金。首先，涉案协议约定转让的项目为集资房项目，尚未办理建设工程规划许可证，龙亚德没有提交证据证明其具有相关的开发资质和能力，没有证据证明在原始资料交付的情况下龙亚德必然能够实现其合同目的；其次，结合萧上康某乙付550万元定金的情况，龙亚德并未在涉案协议约定的协议签订后7天内支付该550万元定金；再次，涉案协议约定定金在龙亚德向何洪波、萧上康给付房屋时退回给龙亚德，一审法院认定支付定金的目的为担保龙亚德履行向何洪波及萧上康交付房屋的义务，不属于收受定金一方所负的反向担保债务并无不当，本院予以认可。因此，龙亚德要求双倍返还定金的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙亚德、何洪波的上诉请求均不成立，均应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由上诉人龙亚德负担43900元，由上诉人何洪波负担43900元。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡粤海审判员 曹佑平二〇一七年六月二十六日书记员 张 利