湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终492号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省。负责人：ＸＸ华，该公司总经理。委托诉讼代理人:肖云，湖北首义律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郭玉章，女，1948年12月3日出生，汉族，农民，住公安县。委托诉讼代理人：高长喜，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瞿生财，男，1949年9月13日出生，汉族，农民，住公安县。委托诉讼代理人：高长喜，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚义发，男，1962年11月14日出生，汉族，公安县南闸中学教师，住公安县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司因与上诉人郭玉章、被上诉人瞿生财、姚义发机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院(2016)鄂1022民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司的委托诉讼代理人肖云、上诉人郭玉章及其委托诉讼代理人高长喜、被上诉人瞿生财及其委托诉讼代理人高长喜、被上诉人姚义发等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司上诉请求：1、撤销公安县人民法院(2016)鄂1022民初1115号民事判决第一项，改判该公司赔偿郭玉章、瞿生财损失267953.39元；2、二审案件诉讼费用由郭玉章、瞿生财承担。事实与理由：1、郭玉章曾自述，住院期间，主治医生要求其办理出院手续，故郭玉章仅凭出院记录不能证明其实际住院情况，一审判决认定郭玉章误工费损失错误；2、定残时间不应当以被害人自行选定的鉴定时间为定残日，且该公司对郭玉章治疗终结期和误工期等事项申请了鉴定，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，郭玉章自受伤之日起，给予治疗终结时间为360天。郭玉章答辩称：1、郭玉章是自己要求出院，但医生不同意，而非医生让其出院；2、定残时，郭玉章还未完成康复；3、其他意见同答辩人的上诉意见。瞿生财答辩称：1、郭玉章是重伤，答辩人是轻伤。在医院期间，姚义发表示医疗费可以支付。住院期间，由答辩人媳妇护理；2、时间较长，答辩人负担不了，但医院不同意出院，经郭玉章和答辩人签字后，才出院。3、手术后，郭玉章先躺了5个月，后因感染，于大半年后又做了第二次手术。4、误工费应按照实际情况计算。郭玉章上诉请求：1、撤销原审判决，依法对郭玉章的误工费、护理费、营养费和住院伙食补助费进行改判；2、上诉费用由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司、姚义发承担。事实与理由：1、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司对郭玉章治疗终结期、休息时间、护理时间和营养期申请司法鉴定，程序违法，且违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条。诉讼中，郭玉章对该鉴定意见提出了异议，一审法院没有采信不当。2、湖北同济法医学司法鉴定中心（2016）法医临床L1266号法医学鉴定意见书对郭玉章治疗终结期（误工时间）、护理时间、营养期限的鉴定结论存在以下缺陷：依据GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范附录A.2“本标准中的误工期、护理期、营养期”为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。A.5“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或者诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日”。湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见书第四部分第2点中明确载明，近期复查X片（伤后两年多）提示左股骨下段骨折处骨折愈合不良…不能达到骨性愈合，类似骨不连。目前左下肢仍不能负重，以免再次骨折发生。这充分证明郭玉章损伤后恢复期较长。公安县人民医院对郭玉章治疗时，考虑到郭玉章个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素，对其实施了680天的治疗。经郭玉章强烈要求出院，才终止治疗出院。所以，上述鉴定意见有缺陷。3、根据最高院司法解释，误工时间可以计算至定残日前一天。湖北省司法鉴定协会于2016年1月1日起正式实施的《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》第4.3条也规定，因伤情变化超过误工损失日评定时间规定的（如骨折不愈合），误工休息时间可评为至定残前一日，伤后较长时间方进行伤残评定的伤者，可按实际情况评定误工休息时间。4、郭玉章的女儿瞿信莲负责郭玉章住院期间的护理。根据最高人民法院司法解释，护理期限也应计算至受害人恢复生活自理能力止。依据GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范附录A.5护理期评定的上限可以至伤残评定前一日。湖北省司法鉴定协会《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》第5.4规定，伤残七级以上瘫痪、精神障碍、骨不连或癫痫等伤者，护理时间可以等同于误工休息时间。5、营养时间评定的上限可以至伤残评定前一日。6、住院伙食费也应以实际住院的天数为准。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司答辩称：1、鉴定机构的鉴定符合法律规定；2、郭玉章对鉴定意见尽管有异议，但未提供相应的证据证明其主张，故对该鉴定意见应予采信；3、郭玉章认为是类似骨不连，但该伤情已经做了伤残鉴定，若伤情不符，则伤残等级不会是八级。针对中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司和郭玉章的上诉，姚义发答辩称：1、对郭玉章住院680天没有异议；2、对二方上诉人的上诉，答辩人均没有意见。瞿生财、郭玉章向一审法院起诉请求：1、判令中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司赔偿郭玉章因交通事故受伤住院治疗的损失375876.02元，赔偿瞿生财因交通事故受伤住院治疗的损失35493.37元，并在交通事故责任强制保险限额中优先赔偿精神抚慰金；2、判令姚义发承担本案鉴定费和诉讼费。诉讼中，瞿生财、郭玉章增加诉讼请求，要求姚义发、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司赔偿轮椅购置款400元，以及第二次鉴定产生的鉴定费、住宿费、差旅费6688元，并由姚义发承担中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司赔付不足部分的损失。一审判决认定事实：2014年5月18日，姚义发驾驶湘Ａ×××××小型轿车从公安县杨家厂镇到公安县藕池镇，当车行至公安县××江右××+500M路段时，因未按规定会车与对向瞿生财驾驶的亚杰助力摩托车（后载郭玉章）相撞，造成瞿生财、郭玉章受伤及二车受损的交通事故。事故发生后，瞿生财、郭玉章被送往公安县人民医院住院治疗，其中，瞿生财住院治疗66天，用去医疗费12374.37元；郭玉章住院治疗680天，用去医疗费102482.02元。该事故经公安县公安局交通警察大队公公交认字[2014]第8013号道路交通事故认定书认定，姚义发承担事故全部责任，瞿生财、郭玉章无责任。郭玉章的伤情经公安孱陵法医司法鉴定所鉴定，其伤残等级为八级，后续治疗费用约12000元。郭玉章用去鉴定费1360元。诉讼中，经中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司申请，双方共同选择湖北同济法医学司法鉴定中心，鉴定郭玉章的伤残等级为八级，自受伤之日起给予治疗终结时间（误工时间）360日，其中含护理时间150日，营养时间150日。郭玉章用去鉴定费3423元。事故发生后，姚义发垫付瞿生财、郭玉章医药费等费用19800元，中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司垫付鉴定费6000元。姚义发驾驶的湘Ａ×××××小型轿车系案外人梁大鹏所有。案外人梁大鹏就事故车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险。机动车交通事故责任强制保险约定死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。第三者商业责任保险赔偿限额为200000元含不计免赔险，且事故发生在保险期内。瞿生财、郭玉章系夫妻关系，户籍所在地为公安县麻××口镇联盟村××组。瞿生财、郭玉章受伤前一直在家务农。郭玉章的母亲喻氏，1921年8月12日出生，住村××号，共有郭印章、郭桃章、郭玉章三个子女。瞿生财、郭玉章的女儿瞿信莲，在瞿生财、郭玉章受伤前系东莞市鑫泰床上用品有限公司职工，从事包装工作，月工资3500元，在郭玉章住院期间负责其生活护理。现瞿生财、郭玉章诉至法院要求姚义发、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司赔偿瞿生财、郭玉章的各项损失，并承担本案诉讼费。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，姚义发因未按规定会车造成瞿生财、郭玉章受伤，应当赔偿瞿生财、郭玉章因此次事故而受到的各项经济损失。而姚义发驾驶的湘Ａ×××××小型轿车在中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险，故应先由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分在第三者商业责任保险责任限额内承担赔偿责任。保险合同约定赔偿以外部分由姚义发承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准数据、医疗费票据，确定瞿生财各项损失如下：医疗费12374.37元、护理费5630.43元、误工费4739元、营养费1980元、住院伙食补助费3300元、交通费200元、上述损失共计28223.8元。确认郭玉章各项损失如下：医疗费102482.02元、护理费17500元、误工费48827.73元、营养费4500元、住院伙食补助费18000元、鉴定费4783元、交通费、住宿费和进餐费共计2666元、残疾赔偿金为50531.6元、残疾辅助器具费为200元、精神抚慰金为12000元、后期治疗费为12000元，上述郭玉章的各项损失共计273490.35元。综上，瞿生财、郭玉章的各项损失共计301714.15元。因姚义发自愿承担车主和借用车辆造成事故的责任，且事故发生前事故车辆曾在中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险，故中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担瞿生财、郭玉章医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费10000元及误工费、精神抚慰金、交通费、残疾赔偿金等其他损失110000元，共计120000元。除鉴定费外，余额176931.15元（301714.15元-120000元-4783元），由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在第三者商业责任保险责任限额内予以赔偿。鉴定费4783元及其诉讼费3732元由姚义发承担。另外，事故发生后，姚义发垫付瞿生财、郭玉章医疗费19800元，因姚义发只要求返还19000元，为减轻当事人诉累，可直接在瞿生财、郭玉章应返还款项内予以扣减，故瞿生财、郭玉章还应返还姚义发10485元（19000元-4783元-3732元）。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司垫付瞿生财、郭玉章鉴定费6000元，可直接由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内应支付给瞿生财、郭玉章的赔偿款内予以扣减，故中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内还需赔付瞿生财、郭玉章114000元（120000元-6000元）。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司需在第三者商业责任保险责任限额内一次性赔付瞿生财、郭玉章经济损失人民币176931.15元，两项共计290931.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内一次性赔付瞿生财、郭玉章经济损失人民币114000元，在第三者商业责任保险责任限额内一次性赔付瞿生财、郭玉章经济损失人民币176931.15元，两项共计人民币290931.15元；二、瞿生财、郭玉章于判决生效之日起十日内一次性返还姚义发人民币10485元；三、驳回瞿生财、郭玉章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7464元，依法减半收取3732元，由姚义发负担（已在判项中扣减）。二审中，郭玉章提交了公安县人民医院证明一份，证明郭玉章住院治疗680天的事实。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司质证认为：1、对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明需要住院680天；2、该证据不属于新证据，一审中没有提交，应承担举证不能的法律后果；3、当时，医疗费证据还未盖章，该公司不认可。本院认为，因中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司对该证据的真实性无异议，且该证据能够与公安县人民医院出院记录、诊断证明和湖北省医疗单位住院收费票据记载、证明的内容一致，能够相互印证，故对该证据予以采信。二审查明，本案交通事故发生后，郭玉章于2014年5月18日至2016年3月28日在公安县人民医院住院治疗680天。医院诊断：1、左侧股骨干开放性粉碎性骨折；2、左髌骨开放性粉碎性骨折；3、左股骨外侧髁骨折；4、左髌骨内固定取出术+左股骨下段锁钉固定术后；5、左下肢多处开放性伤口；6、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、定期拍片复查（一月一次），根据拍片情况决定负重行走时间，目前暂行扶拐部分负重行走；2、加强营养；3、加强抗骨质疏松药物应用；4、骨折愈合后需取出内固定物；5、不适随诊。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司、姚义发没有提交新的证据。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、一审法院审理程序是否存在违法；2、一审判决认定误工费、护理费、营养费和住院伙食补助费的天数是否不当。关于一审法院审理程序是否存在违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据上述规定，中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司对郭玉章主张的相关损失有异议，有提交反证的权利，且在郭玉章自行委托相关鉴定的情况下，该公司也有申请重新鉴定的权利。由此，一审法院在郭玉章住院治疗超出常理的情况下，为进一步查明事实，就专业性问题委托相关鉴定部门鉴定符合法律规定，郭玉章关于该鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费、护理费、营养费和住院伙食补助费的天数认定问题。本案中，中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司对一审法院按照680天计算误工费有异议；郭玉章对一审判决按照150天计算护理费、营养费和按照360天计算住院伙食费有异议。由此，误工时间、护理时间、需要营养时间和住院伙食补助时间是本案二审争议的关键事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据上述规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；护理期间应计算至受害人恢复生活自理能力时止；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经查，2014年5月18日至2016年3月28日，郭玉章因本案交通事故在公安县人民医院住院治疗680天。该医院诊断：1、左侧股骨干开放性粉碎性骨折；2、左髌骨开放性粉碎性骨折；3、左股骨外侧髁骨折；4、左髌骨内固定取出术+左股骨下段锁钉固定术后；5、左下肢多处开放性伤口；6、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、定期拍片复查（一月一次），根据拍片情况决定负重行走时间，目前暂行扶拐部分负重行走；2、加强营养；3、加强抗骨质疏松药物应用；4、骨折愈合后需取出内固定物；5、不适随诊。住院期间，郭玉章由其女儿瞿信莲护理。根据郭玉章住院治疗的事实，结合上述法律规定，郭玉章的误工时间可以按照公安县人民医院出院记录和诊断证明记载的时间认定，也可以按照公安孱陵法医司法鉴定所评定郭玉章为八级伤残日的前一天认定。考虑到郭玉章仅主张住院期间的误工费，故郭玉章的误工时间应以其主张为准。同理，郭玉章实际住院天数680天，期间，瞿信莲给予了护理，出院医嘱需加强营养。由此，郭玉章按照实际发生的住院治疗天数主张护理费、营养费和住院伙食补助费，没有违反相关法律规定。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司虽然认为，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，郭玉章自受伤之日起，治疗终结时间（误工时间）为360日，其中，护理时间为150日，营养时间为150日。但是，医院对郭玉章临床行切开复位内固定术后，特别是近期复查X线片（伤后二年多）提示左股骨下段骨折处骨折愈合不良，主要见明显无效骨痂生长（该骨痂间无骨小梁形成），不能达到骨性愈合，类似于骨不连。目前，左下肢仍不能负重，以免再次骨折发生。根据该事实，郭玉章因本案事故造成的伤情所需康复治疗期具有特殊性且要长于一般性期限。诉讼中，中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司尽管对郭玉章住院治疗680天有异议，但是，该公司就郭玉章住院治疗是否没有必要性和合理性，不能提交相应的证据予以证明，也不能提交相应的证据推翻上述事实。综合上述事实、当事人的举证情况和GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范及湖北省关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见，结合郭玉章的年龄、身体、伤情、临床治疗和恢复等因素，郭玉章主张的误工、护理、营养和住院伙食补助时间应以本案实际发生的住院治疗事实认定为宜，即郭玉章的护理费应为79333元（3500元/月÷30天×680天）、营养费20400元（30元/天×680天）、住院伙食补助费34000元（50元/天×680天）。由此，一审判决认定误工费并无不当，本院予以维持，但是，一审判决认定护理费、营养费和住院伙食补助费不当，本院予以纠正。综上所述，郭玉章的上诉理由部分成立，本院就有理的部分予以支持。中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。瞿生财各项损失为：医疗费12374.37元、护理费5630.43元、误工费4739元、营养费1980元、住院伙食补助费3300元、交通费200元，共计28223.8元。郭玉章的损失为：医疗费102482.02元、护理费79333元、误工费48827.73元、营养费20400元、住院伙食补助费34000元、鉴定费4783元、交通费、住宿费和进餐费共计2666元、残疾赔偿金为50531.6元、残疾辅助器具费为200元、精神抚慰金为12000元、后期治疗费为12000元，共计367223.35元。合计损失395447.15元。上述损失应当由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司在交强险限额范围内赔偿120000元，在第三者商业保险责任限额范围内赔偿200000元，扣减已经垫付的6000元，实际赔偿郭玉章、瞿生财314000元；剩余损失81447.15元，由姚义发赔偿，扣减姚义发已经支付的19800元，姚义发实际赔偿郭玉章、瞿生财61647.15元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销荆州市公安县人民法院(2016)鄂1022民初1115号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭玉章、瞿生财314000元；三、姚义发于本判决生效之日起十日内赔偿郭玉章、瞿生财61647.15元；四、驳回郭玉章、瞿生财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7464元，依法减半收取3732元，由姚义发负担。二审案件受理费7464元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担4000元，由姚义发负担3464元。本判决为终审判决。审判长  李军华审判员  徐 峰审判员  殷 芳二〇一七年六月二十八日书记员  张雅文