北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7522号上诉人（原审原告）：北京华彩视觉数字科技有限公司通州分公司，住所地北京市通州区台湖高端总部基地铺西路9号。负责人：谢莲，总经理。委托诉讼代理人：杨雨民，北京格通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪艳，河南浩君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海口国宾馆开发有限公司，住所地海口市秀英区秀华路2号一号楼303房。法定代表人蒋民，总经理。委托诉讼代理人：李广文，男，1975年8月3日出生，海口国宾馆开发有限公司法务经理，住北京市朝阳区。上诉人北京华彩视觉数字科技有限公司通州分公司（以下简称华彩视觉通州分公司）因与被上诉人海口国宾馆开发有限公司（以下简称海口国宾馆）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初36717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人华彩视觉通州分公司的委托诉讼代理人李雪艳到庭参加诉讼、被上诉人海口国宾馆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华彩视觉通州分公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判海口国宾馆支付合同增项款8万元，支付逾期付款违约金（以16万元为基数，从2014年5月26日起至实际支付之日止，按日万分之五给付），一、二审案件受理费由海口国宾馆负担。事实和理由：合同履行期间，因海口国宾馆临时要求变动演员，导致项目的整体创意方案、拍摄团队、服装、道具、器材、拍摄周期等全部变动，产生了增项费用，双方口头协商增项费用20万元，拍摄完成后补签补充协议。2014年5月26日涉诉项目已验收合格，后双方邮件沟通增项费用，海口国宾馆回复只能增加8万，但华彩视觉通州分公司不能接受，双方未达成一致，后华彩视觉通州分公司无奈下同意增项费用8万元，2015年4月1日，海口国宾馆向华彩视觉通州分公司发出承诺函，同意支付13万元，结合海口国宾馆三次汇款的时间和金额，华彩视觉通州分公司开具发票的时间及金额，可知该承诺是针对已开具11万发票的付款情况，即11万元和13万元等于尾款16万元和8万元，再结合录音等证据能够形成证据链证明增项费用8万元和逾期付款的事实。海口国宾馆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。华彩视觉通州分公司向一审法院起诉请求：要求海口国宾馆支付货款16万元及逾期付款违约金（以16万元为基数，从2014年5月26日起至实际支付之日，按日千分之0.5给付），支付增项款8万元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月5日，甲方海口国宾馆与乙方华彩视觉通州分公司签订《宣传片、MVR数字销售系统制作合同》，约定：甲乙双方就甲方委托乙方承担多媒体宣传片的制作事实协商一致，名称：宣传片、MVR数字销售系统，乙方应按照本合同约定，在合同签订后且制作项目所需资料到位后的45天内完成本合同约定的成果制作及成品交付，交付地点为海口香格里项目销售中心。合同总价为80万元，1.本合同签订后10个工作日内，甲方应向乙方支付项目总价的50%作为预付款即40万元，乙方应在收到预付款后立即开始本合同项目的制作。3.乙方须在收到甲方或第三方提供的全部资料之后5个工作日内，向甲方提交制作脚本和制作策划方案，如甲方需要修改，则甲方授权代表须在收到制作脚本和制作策划方案后3日内向乙方提交修改邮件（以上双方须以书面文件形式进行，文件以传真、当面签收、邮递、电子传输加传真确认等有效交付形式均可），如甲方不要求修改，则甲方授权代表须对最终确认的脚本和方案签字，甲方签字后乙方在3日按最终制作策划方案制定最终的执行脚本。4.制作执行脚本和制作策划方案一经双方确定，即作为甲方进行初稿确认和最终成品验收的标准，在乙方制作过程中，包括进行初稿确认时和进行成品验收时，甲方提出的任何超出制作执行脚本和制作策划方案的要求均视作对执行脚本和制作策划方案提出修改或提出新的要求，乙方有权要求增加相应费用，补偿相应损失并延长制作时间。6.乙方完成初稿以样片形式将向甲方展示，经甲方提出修改意见并签字确认后，甲方应同时再向乙方支付项目总价的30%即24万元。7.乙方应在样片确认后15个工作日内完成成品片的制作，并在成品片完成之后15个工作日内书面通知甲方进行验收，验收地点甲乙协商约定。8.甲方对成品片验收合格过后应向乙方支付项目总价额的20%即16万元。9.乙方将完成的项目成品送至甲方指定地点后，甲方向乙方支付剩余制作费。10.在甲方支付款项前，乙方需提前向甲方提供此次支付款项的等额合法正规发票，否则甲方有权顺延付款时间而不承担违约责任，且不得据此拒绝或怠于履行合同义务。如甲方在接受乙方交付的项目成品后，对上述作品提出修改变更意见，则所涉及费用应由甲乙双方根据具体情况另行协商处理并签订补充协议。甲方应严格按照本合同的约定向乙方支付制作费用，甲方每逾期一天支付当期费用，须向乙方承单当期应付费用千分之0.5的违约金，甲方逾期支付当期制作费用超过30天的乙方有终止本项目制作或留置本项目作品的权利。上述合同签订后，华彩视觉通州分公司依约为海口国宾馆制作宣传片及MVR数字销售系统，2015年5月26日，海口国宾馆向华彩视觉通州分公司出具确认函（复印件），确认宣传片及MVR数字销售系统验收合格。经一审法院询问，华彩视觉通州分公司表示没有确认函的原件是因为海口国宾馆负责人江文卫签字后回传的照片。2014年8月12日，华彩视觉通州分公司向海口国宾馆发信，主要内容为：拍摄过程期间，贵司要求演员变动为立威廉，导致宣传片创意方案、拍摄团队、服装、道具、器材等全部变动，因此而产生了增项费用。在海口现场与贵司负责人沟通增项费用一事，最终达成协议20万元。随后华彩于2014年1月-2月期间给贵司相关人员邮件发过补充协议，至今一直推进增项补充协议及费用未有结果。现阶段与项目公司江文卫沟通增项费用，贵司回复说只能增加八万，华彩觉得确实难以接受，故双方未能达成一致。2014年12月24日，海口国宾馆向华彩视觉通州分公司发出承诺函承诺于2015年5月中旬支付13万元。庭审中，海口国宾馆表示其已经收到了华彩视觉通州分公司开具的发票共计11万元。2016年1月6日，华彩视觉通州分公司委托北京格通律师事务所向海口国宾馆发送律师函，要求海口国宾馆支付合同款项24万元。庭审中，华彩视觉通州分公司提交了海口国宾馆员工陈自超与其员工的电话录音用以佐证双方协商支付尾款及增项款项过程。一审法院认为，华彩视觉通州分公司与海口国宾馆签订《宣传片、MVR数字销售系统制作合同》，双方之间形成承揽合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。华彩视觉通州分公司应按时提供符合约定质量标准的宣传片及MVR数字销售系统，海口国宾馆应该验收并接受货物后向华彩视觉通州分公司支付约定款项。现华彩视觉通州分公司虽然没有确认函的原件，但是庭审中海口国宾馆表示已经收到产品，故该院结合交易习惯确认华彩视觉通州分公司已经履行承揽义务，海口国宾馆亦没有相反证据证明其存在质量问题应该支付剩余款项。海口国宾馆以华彩视觉通州分公司没有提前交付相应发票为由抗辩，现华彩视觉通州分公司已经开具了11万元的发票且表示可以补开发票，故该院对于海口国宾馆的抗辩意见不予采信。因合同明确约定海口国宾馆付款前，华彩视觉公司应提前支付相应的发票，否则不承担迟延付款的违约责任，现华彩视觉公司未能向海口国宾馆交付足额的发票，故对其主张的迟延付款违约金不予支持。针对增项的问题，合同上明确约定对脚本和策划的修改双方应该以书面的形式进行，华彩视觉通州分公司未能举证证明海口国宾馆提出过增项内容，且海口国宾馆亦未对增项内容的数额进行确认，故该院对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、海口国宾馆开发有限公司于判决生效之日起十日内向北京华彩视觉数字科技有限公司通州分公司支付合同款十六万元；二、驳回北京华彩视觉数字科技有限公司通州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，华彩视觉通州分公司围绕其上诉请求依法提交的证据为1.2017年3月14日华彩视觉通州分公司员工钟怡与原海口国宾馆总监江文卫、焦玉、史庆彬、副总孙展录音和文字整理材料，2017年3月15日华彩视觉通州分公司员工钟怡与孙展录音和文字整理材料，以此证明产生增项费用8万及逾期付款的事实，结合一审提交的确认函13万元，即是合同第三笔费用16万和增项费用8万，其中11万已开发票，未开发票5万和增项费用8万合计13万；2.手机屏幕截图1页，以此证明证据1系一审庭审结束后新取得的证据；3.2014年8月12日孙展的邮件回复截图，以此证明结合录音证据产生了增项费用；4.李胜强的证人证言，以此证明立威廉是后来加入的演员，产生增项的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海口国宾馆未向本院提交新的证据亦未发表质证意见。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，华彩视觉通州分公司所提交的证据1、2、4虽然是其在一审庭审后取得的证据，但根据该证据的内容看是在一审庭审结束后形成的，并不属于在一审庭审结束之前就已经客观存在而华彩视觉通州分公司未发现的情形，故属于新发生的证据而非新发现的证据，应在一审时提交而未提交，华彩视觉通州分公司所提交的证据3在一审法院审理期间已经客观存在，但其未予提供，且上述证据均不能证明其所主张的事实成立，故华彩视觉通州分公司在本院审理期间提交的证据均不属于二审期间的新证据，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华彩视觉通州分公司与海口国宾馆签订的《宣传片、MVR数字销售系统制作合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，根据该合同所约定的内容，双方之间形成承揽合同关系。双方的争议焦点之一在于双方在合同之外是否存在增项的问题。合同约定本合同项目总价为人民币80万元，关于增项问题，现华彩视觉通州分公司主张在合同履行过程中，海口国宾馆临时要求变更演员，导致项目的整体创意方案、拍摄团队等全部变动产生增项。双方在合同中约定“乙方须在收到甲方或第三方提供的全部资料之后5个工作日内，向甲方提交制作脚本和制作策划方案；如甲方需要修改，则甲方授权代表须在收到制作脚本和制作策划方案后3日内向乙方提交修改意见（以上双方均须以书面文件形式进行，文件以传真、当面签收、邮递、电子传输加传真确认等有效交付形式均可）”，“甲方变更委托设计项目，规模、条件或提交的资料错误，或对所提交资料作出较大修改（修改超过40%），以致造成乙方返工时，双方除另行协商签订补充协议，重新明确有关条款外，甲方须按乙方所耗实际工作量向乙方支付返工费”，由此可见，双方如对脚本和策划方案进行变更应当采取符合合同约定的书面形式进行。现海口国宾馆对华彩视觉通州分公司所主张的增项内容不予认可，因华彩视觉通州分公司虽主张有增项，但未能提供符合合同约定的书面协议，同时其提供的现有证据也未能证明最终制作完成并经验收合格的合同标的是经海口国宾馆提出修改后的版本，即未能证明海口国宾馆提出过增项内容，且现有证据也不能证明双方就增项所对应的金额达成一致，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在华彩视觉通州分公司提供的现有证据不足以证明其主张的情形下，本院对其有关“合同履行过程中存在增项，结合海口国宾馆承诺函的内容，海口国宾馆付款的时间、金额，华彩视觉通州分公司开具发票的时间、金额，以及相关录音证据等能够形成证据链证明存在增项费用8万元”的上诉请求和理由不予采纳。双方的争议焦点之二在于海口国宾馆是否应当支付逾期付款的违约金的问题，双方在合同中约定“甲方在支付款项前，乙方需提前向甲方提供此次支付款项的等额合法正规发票，否则甲方有权顺延付款时间而不承担违约责任，且不得据此拒绝或怠于履行合同义务”，根据海口国宾馆已经支付的款项金额，以及华彩视觉通州分公司交付的发票金额，在华彩视觉通州分公司未能交付足额发票的情形下，故本院对其有关“海口国宾馆应支付逾期付款违约金”的上诉请求和理由不予采纳。综上所述，华彩视觉通州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3652元，由北京华彩视觉数字科技有限公司通州分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 张 慧审 判 员 石 煜二〇一七年六月二十七日法官助理 张思齐书 记 员 邸 硕