贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终704号上诉人（原审原告、反诉被告）：六盘水南洋建筑工程劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路173号，统一社会信用代码：9152020166298300XP。法定代表人：熊启南，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苗祥耘，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410430442。代理权限：一般授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州中盛达房地产开发有限公司，住所地：贵州省盘县红果镇干沟桥迎旭小区71幢1单元2层1-2-1号，统一社会信用代码：91520200082776194K。法定代表人：雷李洪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄倩茜，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201511705749。代理权限：特别授权。上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司（以下简称“南洋建工劳务公司”）与贵州中盛达房地产开发有限公司（以下简称“中盛达房开公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省盘县人民法院作出（2016）黔0222民初3407号民事判决，上诉人南洋建工劳务公司与中盛达房开公司不服该判决，于上诉期内向本院提起上诉，本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南洋建工劳务公司的委托诉讼代理人苗祥耘，上诉人中盛达房开公司的委托诉讼代理人黄倩茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南洋建工劳务公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、改判由中盛达房开公司支付给南洋建工劳务公司工程款1338522.90元，利息78935.67元，并自2015年5月29日起，按未支付的工程款为基数，年利率5.5%计息至上述工程款付清之日止；三、改判由中盛达房开公司支付给南洋建工劳务公司返还安全保证金1200000元，支付违约金452400元，并自2015年1月4日起按未返还的上述安全保证金为基数，月利率3%计息至安全保证金全部返还之日止；四、一二审诉讼费由中盛达房开公司承担。上诉理由：一、一审认定被上诉人为上诉人垫付了赔偿款560000元、电费72972.41元及曾锦尧向被上诉人借支220000元，从被上诉人应支付给上诉人工程中扣除上述款项系对事实认定错误和对法律的错误适用。1、被上诉人根据中共贵州红果经济开发区工作委员会组织宣传人事部文件《贵州红果经济开发区组织宣传人事部关于处理盛世金元工地工伤事故相关事宜的会议纪要》（下称《红组宣人纪字[2015]1号》）支付伍美英亲属的款项不应当在本案工程款中扣除。党的组织人事部门是在党委或党组的领导下负责党的组织、人事工作的职能部门，无权就公民、法人或其他组织的民事权利、民事义务以及民事责任做出决定，伍美英的死亡是否属于工伤，依法应由社会保险行政部门认定，而非中共党组织的工作部门认定。当事人因事故产生的争议可以通过协商、调解、仲裁或诉讼等方式解决，党的工作部门无权认定事故性质，更无权确定事故责任。因该笔款项的支付责任未经有权机关确定，从被告应支付给原告的工程款中扣除无法律依据。2、曾锦尧与被上诉人之间的借款事实并未实际发生。上诉人是依法注册的有限责任公司，公司举债属于公司重大事项，曾锦尧不是公司的高管，也不是公司的员工，被上诉人在未经上诉人同意和明确授权的情况下，将资金借给曾锦尧，还约定了借款利息，且所借到款项亦未通过上诉人的财务账户，明显与财务管理制度和常识不符，仅凭被上诉人出示的借据认定借款实际发生明显过于草率，损害了上诉人的权益。况且，被上诉人未能提供其财务支付曾锦尧借到上述款项的相关依据，即使曾锦尧确实借到了上述款项，也不能确定是公司出借还是个人出借，更不能认定所借款项用于支付工程劳务费用。曾锦尧作为上诉人的工地管理人员，其是否替上诉人支付了部分工人工资以及具体支付的工人工资数额，属于上诉人和曾锦尧之间的内部资金结算问题。3、被上诉人出示了其支付72972.41元电费的缴费单，但无相关证据证明其缴纳的72972.41元电费系上诉人因施工所消耗，上诉人交纳的72972.41元电费不属于上诉人应当承担的款项，不应当从工程款中扣除。二、一审关于被上诉人拖欠上诉人工程款和占用上诉人安全保证金的损失计息起付时间确定错误，属于对法律的错误适用。1、一审认定：上诉人与被上诉人于2014年5月30日签订《盘县盛世金元商贸城孔桩施工合同》，约定由上诉人对上述工程的全部孔桩进行劳务施工，被上诉人于2015年1月3日又将上述工程除15#、16#楼以外的孔桩工程重新承包给了贵州金果建筑有限公司进行施工，应视为上诉人与被上诉人之间的合同关系解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，被上诉人应当支付上诉人已经完成的相应工程款，返还安全保证金，上诉人有权要求被上诉人支付违约金以弥补损失。因合同解除，被上诉人即应把安全保证金返还给上诉人，故安全保证金的返还计息开始日期应为2015年1月4日。2、2015年4月30日，上诉人在被上诉人已经将工程另行发包且第三人已经入场施工的情况下，将已经完成的工程编制了结算书并送达被上诉人，被上诉人对工程结算并无异议，但迟迟不支付工程款。参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，对竣工结算档异议期限没有约定的，可认为其约定期限为28日的规定，被上诉人对工程结算无异议，应至迟干2015年5月28日支付工程款，故，被上诉人对工程款的起息计付日期应为2015年5月29日。综上所述，一审认定事实和适用法律部分有误，为了维护上诉人的合法权益，恳请二审人民法院予以改判纠正。中盛达房开公司辩称：第一、被上诉人支付上诉人的工程款应扣减为其垫付的赔偿款56万元，电费72972.41元及曾锦尧向被上诉人借支用于支付工人工资的22万元，事实与理由一审判决中认定清楚、明确。在此不再赘述。第二、上诉人认为被上诉人应支付工程款、利息的时间认定错误，没有事实依据。根据双方的合同约定，上诉人系工程建资转换成全部工程款，但工程现为建资未达成付款的转换条件。第三、安全保证金的退还问题，双方合同约定在无安全后患的条件下，上诉人在10日内返还。因上诉人与本案的实际施工人发生纠纷导致实际施工人围堵项目的施工，对该项目的安全后患没有消除，故不应退还上诉人的保证金，更不应支付违约金及利息。中盛达房开公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第四项，并依法予以改判；二、本案一审和二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实错误。（一）本案系建设工程施工合同纠纷，而一审判决将其定性为承揽合同纠纷，系认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此可知，本案涉案工程的施工合同，应属于建设工程施工合同，一审判决将其定性为承揽合同，属于认定事实错误。（二）被上诉人具有明显的违约行为，应支付上诉人违约金，但一审判决以双方签订的合同约定不明，没有支持上诉人的反诉请求，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《孔桩施工合同》中第五条对工程工期有明确的约定“工期从地勘开工后10日起开始计算，地勘结束后30日内完工，每逾期一天，处3000元人民币罚金给甲方（即被上诉人）”。无论是从字面理解还是从建筑行业的习惯来看，地勘开工时间及地勘结束时间都指的是整个工程的某一个部分的地勘开工和地勘结束时间，而非整个工程的所有地勘结束的时间。本案涉案工程巨大，分为多期进行建设，绝大部分工程尚未进行地勘，如按照一审判决认定需整个工程的地勘全部结束来计算时间，则违背了公平交易的原则。一审中上诉人提交的证据可以证实，涉案工程15#，16#楼的地勘从2014年6月26日开始进行，2014年8月26日地勘结束，根据合同约定被上诉人应在地勘结束后30日内完工，即被上诉人应在2014年9月25日前完成所有孔桩的施工。但被上诉人至2015年4月16日才完工，其行为已构成违约。应按照合同的约定支付上诉人违约金609000元（自2014年9月26日起至2015年4月16日止，共计203天，203天×3000元／天=609000元）。（三）判决书前后矛盾。被上诉人在诉讼过程中，对于本诉请求基于双方签订的《孔桩施工合同》，而应对上诉人的反诉请求时却辩称双方签订的《孔桩施工合同》是无效合同，前后矛盾。一审判决认定合同有效，但属于承揽合同，对被上诉人的本诉请求给予支持，但对被上诉人的反诉请求却漠视不理，违背了公平原则。二、原审判决部分缺乏法律依据。原审判决第一项、第二项均按3%支持被上诉人利息主张，没有相应的法律依据加以支持。实际上，目前对利息的有关约定是不能突破民间借贷最高利率规定的，更何况，在本案中合同的效力性都有待审查！综上所述，原审判决认定事实不清，判决部分缺乏法律依据，被上诉人已经构成违约，原审判决并未依照事实和法律规定作出，故，上诉人认为应予改判，特向贵院提出上诉，请支持诉请。南洋建工劳务公司辩称：双方签订合同所涉及的工程浩大，项目占地面积达160多亩，涉及商住用地和市场用地，必然涉及公共利益公共安全，根据法律的规定，本案建筑施工方的承包方应当采用招投标的方式，否则发包施工合同无效。南洋建工劳务公司向中盛达房开公司承包的工程，工期的起算时间至今无法确认，因为盘县盛世景园商贸城至今无法具备施工条件，故双方签订的孔桩施工合同约定的工期对双方无约束力。因合同部分无效不影响其他部分效力，双方对工程单价、以及工程款的支付、保证金的返还部分的约定及违约责任的约定对双方均有约束力，双方都应当遵守。南洋建工劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决中盛达房开公司向南洋建工劳务公司支付工程款1338522.90元；2.判决中盛达房开公司向南洋建工劳务公司支付2015年5月1日至2016年6月27日期间的工程款利息78935.67元，并利随本清至清偿工程款时止；3.判决中盛达房开公司返还南洋建工劳务公司安全保证金1200000元；4.判决中盛达房开公司向南洋建工劳务公司支付安全保证金被占用期间（2015年5月10日至2016年6月27日）的利息损失452400元，并利随本清至返还安全保证金时止；5.诉讼费由中盛达房开公司承担。中盛达房开公司向一审法院提出反诉请求：1.判决南洋建工劳务公司支付中盛达房开公司违约金609000元（自2014年9月26日起至2015年4月16日止，共计203天，每天按3000元计算）；2.反诉案件受理费由南洋建工劳务公司承担。一审法院认定事实：2013年10月21日，中盛达房开公司与贵州红果经济开发区管理委员会签订项目投资协议，约定贵州红果经济开发区管理委员会出让167.56亩土地（其中市场用地116.44亩，商住用地51.12亩）给中盛达房开公司用于工程项目建设。2014年5月30日，中盛达房开公司与南洋建工劳务公司签订《盘县盛世金元商贸城孔桩施工合同》（合同载明曾锦尧为中盛达房开公司的委托代理人），约定中盛达房开公司将其投资建设的位于盘县两河新区东西2号线旧铺小学处投资建设的盘县盛世金元商贸城的地基孔桩工程承包给南洋建工劳务公司施工，该项目共有16栋房屋，孔桩约1200余个，成孔含税包干单价20米以内为330元/立方米，工期从地勘开工后10日起开始计算，地勘结束后30日内完工，每逾期一天，处3000元罚金，在该项目所有孔桩全部竣工验收合格，所有建筑全部建设至转换层（地面3层）竣工后，中盛达房开公司在10日内一次性付清所有孔桩工程款，若逾期，每月按未付款项的3%支付利息，安全保证金为1200000元，由南洋建工劳务公司在签订合同后2日内支付给中盛达房开公司400000元，余款在2014年6月1日前付清，安全保证金在涉案工程验收合格后，南洋建工劳务公司无安全责任后患的情况下，中盛达房开公司在10日内一次性返还南洋建工劳务公司，若逾期，每月按未付款项的3%支付利息。合同签订后，南洋建工劳务公司于2014年6月4日向中盛达房开公司支付安全保证金1200000元。2014年6月26日，地勘公司开始对涉案工程中的15#、16#楼进行勘查，南洋建工劳务公司进场开始对该两栋楼房的地基孔桩进行施工。2014年8月26日，上述两栋楼房的地勘结束。2014年12月29日，伍美英在南洋建工劳务公司施工的工地突发疾病送医院抢救无效后死亡，2014年12月1日，南洋建工劳务公司与死者家属田伟国签订赔偿协议，由南洋建工劳务公司一次性补助死者家属660000元，协议签订当日，南洋建工劳务公司支付了100000元作为死者后事安排费用，余下560000元南洋建工劳务公司在2014年12月10日前支付给死者家属，后南洋建工劳务公司未履行付款义务。2014年12月31日，贵州红果经济开发区组织宣传人事部组织中盛达房开公司、南洋建工劳务公司、死者家属进行协商处理，并形成会议纪要，决定南洋建工劳务公司尚未支付的给死者家属的560000元，从中盛达房开公司未支付给南洋建工劳务公司的工程款中扣除，由中盛达房开公司于2015年3月2日汇入贵州红果经济开发区账户，再由贵州红果经济开发区转付给死者家属。另外，会议纪要还决定建议将南洋建工劳务公司列为黑名单，及时清理出场。2015年3月2日，中盛达房开公司按照会议纪要的决定将560000元汇入贵州红果经济开发区财政局的账户。2015年1月3日，中盛达房开公司与贵州金果建筑有限公司签订《盘县“盛世金元商贸城”及“盘州教苑”孔桩施工合同》，约定中盛达房开公司将涉案工程中除南洋建工劳务公司已施工的15#、16#楼房外的地基孔桩承包给贵州金果建筑有限公司进行施工.2015年4月16日，南洋建工劳务公司将涉案工程15#、16#楼房的地基孔桩施工完成，便退出了施工，中盛达房开公司对南洋建工劳务公司施工完成的工程量进行了验收。2015年4月30日，中盛达房开公司根据验收记录自行编制了结算书，工程量共计4056.13立方米，工程款为1338522.90元。2015年6月15日，红果经济开发区住房和城乡建设局向中盛达房开公司发送建筑工程停工通知书，以涉案工程未按相关建设程序要求办理质检手续和施工许可证为由，要求中盛达房开公司停止施工。另查明，施工过程中，曾锦尧代表南洋建工劳务公司从中盛达房开公司共借支了220000元用于支付工人工资。中盛达房开公司为南洋建工劳务公司垫付了电费72972.41元。南洋建工劳务公司从中盛达房开公司承包工程后，又将该工程承包给谢启义进行施工，后双方因工程劳务费产生纠纷，谢启义于2015年9月25日向贵州省盘县人民法院提起诉讼，要求南洋建工劳务公司支付工程劳务费，贵州省盘县人民法院于2015年10月29日作出（2015）黔盘民初字第3971号民事判决书，判决南洋建工劳务公司支付谢启义劳务费584860.05元。南洋建工劳务公司不服提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2016年5月26日作出（2016）黔02民终447号民事判决书，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.中盛达房开公司与南洋建工劳务公司签订《盘县盛世金元商贸城孔桩施工合同》是否有效；2.南洋建工劳务公司的施工行为是否构成违约；3.中盛达房开公司是否应当支付原告主张的工程款及相应的利息；4.中盛达房开公司是否应当返还原告主张的安全保证金并支付相应的利息。对于第一个问题。中盛达房开公司将其投资建设的盘县盛世金元商贸城的地基孔桩工程承包给南洋建工劳务公司进行施工是双方的真实意思表示，从合同内容看，中盛达房开公司只是将盘县盛世金元商贸城项目工程的地基孔桩工程承包给南洋建工劳务公司施工，并不是将盘县盛世金元商贸城承包给南洋建工劳务公司进行工程建设。南洋建工劳务公司只需要按照中盛达房开公司的要求完成挖孔桩的任务，中盛达房开公司按照双方约定的单价向南洋建工劳务公司支付工程款，双方之间形成的合同关系与承揽合同的基本特征相符，与建设工程合同的基本特征不相符，即中盛达房开公司与南洋建工劳务公司之间形成的是承揽合同关系，而不是建设工程施工合同关系，本案的处理不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，南洋建工劳务公司依据该解释第一条辩解双方签订的施工合同无效的理由不能成立，不予支持。另外，南洋建工劳务公司虽辩解涉案工程未取得施工许可，其与中盛达房开公司签订的施工合同应属无效，但涉案工程是否取得施工许可属于行政主管部门查处的范畴，并不影响双方签订合同的效力，双方签订的《盘县盛世金元商贸城孔桩施工合同》并未违反相关法律法规强制性规定，应属有效。对于第二个问题。中盛达房开公司虽主张南洋建工劳务公司施工的15#、16#楼的地勘工程在2014年8月26日已结束，根据合同约定，南洋建工劳务公司应在2014年9月25日前完成该两栋楼孔桩工程的施工，而南洋建工劳务公司在2015年4月16日才完成施工，其行为已构成违约，应当按照合同约定支付违约金，但根据双方的陈述，盘县盛世金元商贸城共有18栋楼，从双方签订的施工合同内容看，中盛达房开公司是将盘县盛世金元商贸城的所有地基孔桩工程承包给南洋建工劳务公司施工，施工合同第五条约定，工期从地勘开工后10日起开始计算，地勘结束后30日内完工。双方在施工合同中并未对每栋楼的工期进行明确约定，因此，双方约定的工期应为整个工程的工期，即南洋建工劳务公司只要在涉案工程所有地勘结束后的30日内完成所有孔桩的施工任务，就不构成违约，而中盛达房开公司只提交了15#、16#楼房地勘结束的证据，并未提交有效证据证实涉案工程的所有地勘工程均已结束，故中盛达房开公司主张南洋建工劳务公司违约的理由不能成立，其要求南洋建工劳务公司根据合同约定支付违约金缺乏事实依据，不予支持。关于第三个问题。南洋建工劳务公司在施工过程中，其施工工地于2014年11月29日发生伤亡事故，南洋建工劳务公司与死者家属达成赔偿协议后，因其未按约定履行付款义务，当地政府部门不让南洋建工劳务公司继续进行施工，南洋建工劳务公司于2015年4月16日将15#、16#楼的孔桩工程施工完毕后，其也未继续施工。另外，中盛达房开公司在2015年1月3日已将除15#、16#楼以外的孔桩工程重新承包给了贵州金果建筑有限公司进行施工，从双方的上述行为看，应视为双方的合同关系已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方的合同关系虽已解除，但南洋建工劳务公司已对15#、16#楼的孔桩进行了施工，中盛达房开公司应向南洋建工劳务公司支付该部分工程的工程款。南洋建工劳务公司退出施工后，其自行制作了已施工部分的工程款结算书，中盛达房开公司对南洋建工劳务公司主张的工程量（4056.13立方米）并无异议，按照双方约定的单价（330元/立方米）进行计算，南洋建工劳务公司已施工部分的工程款为1338522.90元。南洋建工劳务公司的施工工地发生伤亡事故后，因其未按约定向死者家属履行支付赔偿款的义务，经贵州红果经济开发区组织宣传人事部组织中盛达房开公司、南洋建工劳务公司及死者家属协商并形成了会议纪要，中盛达房开公司为南洋建工劳务公司垫付了赔偿款560000元，在该会议纪要也载明中盛达房开公司垫付的上述款项从南洋建工劳务公司应得的工程款中予以扣除，故南洋建工劳务公司应得的工程款应当扣除中盛达房开公司为其垫付的赔偿款560000元。南洋建工劳务公司在施工期间产生了电费72972.41元，该笔费用已由中盛达房开公司为其垫付，南洋建工劳务公司也认可该笔电费应由其承担，故南洋建工劳务公司应得的工程款中还应当扣除中盛达房开公司为其垫付的电费72972.41元。另外，曾锦尧作为南洋建工劳务公司的委托代理人，其在施工期间向中盛达房开公司借支了220000元，从其出具的借条内容看，曾锦尧是代表南洋建工劳务公司向中盛达房开公司借支款项，用于支付工人工资，南洋建工劳务公司对上述借条的真实性并无异议，故上述借款的款项也应当从南洋建工劳务公司应得的工程款中予以扣减。上述款项扣减后，中盛达房开公司应支付南洋建工劳务公司的工程款为485550.49元。南洋建工劳务公司主张的工程款超过上述金额部分，不予支持。南洋建工劳务公司与中盛达房开公司在施工合同中约定，在涉案工程的所有孔桩全部竣工验收合格，所有建筑全部建设至转换层（地面3层）竣工后，中盛达房开公司在10日一次性付清所有工程款，若逾期，每月按未付款项的3%支付利息，根据上述约定，中盛达房开公司的付款期限应在涉案工程的所有孔桩全部竣工验收合格之后，而本案中，南洋建工劳务公司仅完成了15#、16#楼的施工，双方就以各自的行为方式解除了施工合同关系，即无法按照双方的上述约定确定付款期限。由于双方的施工合同关系已解除，在南洋建工劳务公司提起诉讼后，中盛达房开公司应及时将相应的工程款支付给南洋建工劳务公司，但其至今并未支付，南洋建工劳务公司可以从其起诉之日起（2016年7月12日）要求中盛达房开公司支付利息，对于利息的计算标准，则可以按照双方的约定（月利率3%）进行计算，即中盛达房开公司应从2016年7月12日起，按其尚未支付的上述工程款为基数，按月利率3%向南洋建工劳务公司支付利息，直至工程款付清之日止。南洋建工劳务公司要求中盛达房开公司支付2016年7月12日之前的利息的理由不能成立，不予支持。对于第四个问题。南洋建工劳务公司在与中盛达房开公司签订施工合同后，其按照合同约定向中盛达房开公司支付了安全保证金1200000元，现因双方的施工合同关系已解除，中盛达房开公司应将其收取的上述安全保证金退还给南洋建工劳务公司，故南洋建工劳务公司要求中盛达房开公司退还安全保证金1200000的理由成立，予以支持。双方在施工合同中约定，安全保证金在涉案工程经验收合格后，南洋建工劳务公司无安全后患的情况下，中盛达房开公司在10日一次性返还南洋建工劳务公司，若逾期，每月按未还款项的3%支付利息。同理，因南洋建工劳务公司仅完成了15#、16#楼的施工，双方就以各自的行为方式解除了施工合同关系，即无法按照双方的上述约定确定返还安全保证金的期限。由于双方的施工合同关系已解除，在南洋建工劳务公司提起诉讼后，中盛达房开公司应及时将安全保证金返还南洋建工劳务公司，但其至今未返还，南洋建工劳务公司可以从其起诉之日起（2016年7月12日）要求中盛达房开公司支付利息，对于利息的计算标准，则可以按照双方的约定（月利率3%）进行计算，即中盛达房开公司应从2016年7月12日起，按其尚未返还的安全保证金为基数，按月利率3%向南洋建工劳务公司支付利息，直至安全保证金全部返还之日止。南洋建工劳务公司要求中盛达房开公司支付2016年7月12日之前的利息的理由不能成立，不予支持。中盛达房开公司虽辩解南洋建工劳务公司在施工期间与实际施工人发生纠纷，导致实际施工人围堵工地，对涉案工程的安全隐患没有消除，根据合同，实际施工人谢启义与南洋建工劳务公司因工程款事宜虽产生过纠纷，但谢启义提起诉讼后，该案现已审理终结，并不存在纠纷。中盛达房开公司又未提交其他证据证实南洋建工劳务公司退出施工后，现在还存在安全隐患，故对中盛达房开公司的上述辩解意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：一、中盛达房开公司于本判决生效后十五日内支付尚欠南洋建工劳务公司的工程款485550.49元，并从2016年7月12日起，按其尚未支付的上述工程款为基数，按月利率3%支付利息，直至上述工程款付清之日止；二、中盛达房开公司于本判决生效后十五日内返还南洋建工劳务公司安全保证金1200000元，并从2016年7月12日起，按其尚未返还的上述安全保证金为基数，按月利率3%支付利息，直至上述安全保证金全部返还之日止；三、驳回南洋建工劳务公司的其他诉讼请求；四、驳回中盛达房开公司的诉讼请求。本诉案件受理费31359元，由南洋建工劳务公司负担14141元，中盛达房开公司负担17218元；反诉案件受理费4945元，由中盛达房开公司负担。本院二审期间，中盛达房开公司提交以下证据：第一组：预付账款明细账；第二组：银行出具的流水清单，拟证明220000元的借款属实。南洋建工劳务公司发表以下质证意见：对于预付账款明细账系中盛达房开公司自行制作，对三性均有异议；对于银行出具的流水清单的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。南洋建工劳务公司未提交新证据。对上述证据，本院分析认定如下：因上述证据与一审阶段提交的相应证据可以互相印证，故本院予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、双方当事人所签订合同属于何种合同关系，是否属于有效合同；2、对于中盛达房开垫付赔偿款560000元，电费72972.41元，借款22万元是否应当扣除；3、南洋建工劳务公司是否存在违约，是否应当支付违约金；4、南洋建工劳务公司主张的利息应否得到支持，如得到支持应按何种标准从何时起计算。关于第一个争议焦点。本案二上诉人签订的系《孔桩施工合同》，根据建设部的相关规定，桩基施工工程是应当具备相应建筑施工企业资质的，故本案《孔桩施工合同》实质上就是建设工程施工合同。一审判决认定双方形成的系承揽合同关系不当，系适用法律错误，应当予以纠正。经审查，上诉人南洋建工劳务公司施工的工程系盘县盛世金元商贸城的地基孔桩工程，该工程需要相应建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因南洋建工劳务公司并不具有建筑施工企业资质，故双方签订的该合同系无效合同。关于第二、三个争议焦点。因二上诉人签订的《孔桩施工合同》无效，故双穷约定的违约金条款无效，对上诉人中盛达房开公司主张违约金的上诉请求，依法不予支持。本案应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条进行处理。因本案属建设工程施工合同，上诉人南洋建工劳务公司实际对案涉15、16号楼孔桩工程进行施工，且双方也对工程量进行了结算，结算价款为1338522.90元，且中盛达房开公司也未对工程质量提出异议，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，南洋建工劳务公司主张支付工程价款于法有据。上诉人南洋建工劳务公司上诉主张其不应支持电费72972.41元，但一审时，南洋建工劳务公司对电费清单质证时认为“对真实性没有异议，对关联性有异议，该笔电费确实是原告应当支付的，但不应当在本案中进行扣减”，该笔费用系南洋建工劳务公司对涉案工程施工产生，本应由上诉人南洋建工劳务公司负担，现该笔费用已由上诉人中盛达房开公司垫付，故一审判决在案涉工程款当中予以扣减并无不当，上诉人南洋建工劳务公司的上诉理由不能成立，对该上诉请求不予支持。关于上诉人南洋建工劳务公司主张220000元的借款未实际支付，借款未实际发生的上诉主张。曾锦尧作为南洋建工劳务公司的工地管理人员也是涉案孔桩施工合同签订时的南洋建工劳务公司委托代理人，从借条来看曾锦尧实施的借款行为也应属职务行为，且二审时经本院要求，中盛达房开提供了220000元打款的银行流水两份，从银行流水的内容来看，两笔款项已实际支付至曾锦尧出具的借条中指示打款的人员，且打款时间与借条出具时间吻合，故一审判决对该220000元予以扣减并无不当。关于中盛达房开公司垫付的赔偿款560000元，因该560000元系南洋建工劳务公司与死者家属自愿达成的赔偿协议未支付部分，中盛达房开公司对该56万元没有支付义务，中盛达垫付该560000元系依据红组宣人纪字[2015]1号会议纪要，南洋建工劳务公司亦出席该次会议，其称协议系被迫签订，但其后未向人民法院诉请撤销该协议，故南洋建工劳务公司对中盛达房开的垫付行为是知情和认可的，一审在工程款中予以扣减并无不当。关于第四个争议焦点，因双方当事人对垫付及扣减的款项存有异议，对欠付款项及数额是通过诉讼方式进行确定，故对欠付工程款的利息不应予以支持，一审判决认定的利息不当，应予纠正。关于上诉人南洋建工劳务公司主张保证金违约金452400元及1200000元保证金的利息问题，因案涉孔桩施工合同无效，且双方当事人对案涉合同无效均有过错，故对一审支持未支付工程款485550.49元及1200000元安全保证金的利息不当，应予纠正，对上诉人南洋建工劳务公司的该项上诉请求，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院(2016)黔0222民初3407号民事判决；二、上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力起十五日内支付上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司欠付工程款485550.49元；三、上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司安全保证金1200000元；四、驳回上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司的其他诉讼。如果未本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31359元，由上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司负担17218元，上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司负担14141元；一审反诉案件受理费4945元，由上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司负担。上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司预交的二审案件受理费31359元，由上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司负担；上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司预交的二审案件受理费22163元，由上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司负担12619元，由上诉人六盘水南洋建筑工程劳务有限公司负担9544元。本判决为终审判决。如义务人不履行判决书所确定的义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。审判长 罗 光审判员 龙 婷审判员 张德权二〇一七年六月十四日书记员 刘章仙