重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0105民初655号原告：胡某，女，1965年2月20日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：冉正昆，重庆洛书律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，重庆洛书律师事务所律师。被告：重庆埃可特企业管理顾问有限公司，住所地重庆市江北区海尔路9号1幢29-1号，注册号500105000177501。法定代表人：夏铁源，职务不详。原告胡某与被告重庆埃可特企业管理顾问有限公司（以下简称埃克特公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡某的委托诉讼代理人冉正昆到庭参加诉讼，被告埃克特公司经本院公告送达传票传唤，公告期满后无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胡某向本院提出诉讼请求：1.确认其与埃克特公司之间的劳动合同关系于2016年12月22日解除；2.埃克特公司支付其工伤保险待遇84780元，具体为：2015年6月5日至2015年9月4日期间的停工留薪期工资11400元（3800元/月×3个月）、一次性伤残补助金26600元（3800元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、住院伙食补助费120元（8元/天×15天）、护理费1500元（100元/天×15天）、鉴定费400元、检查费200元、2016年2月26日至2016年3月21日期间鉴定期间的生活津贴2660元（3800元/月×1个月×70%，不足一个月按一个月主张）、交通费500元。事实和理由：我于2015年3月5日到埃克特公司工作，月工资3800元。2015年5月21日，我在工作时受伤，而后被认定为工伤，同时被鉴定为伤残等级十级。现为了维护我自身的合法权益，故诉至人民法院，请求判如所请。埃克特公司未答辩。本院经审理认定事实如下：2015年3月5日，埃克特公司与胡某签订《劳动合同书》一份，约定胡某到埃克特公司从事物流工工作，合同期限从2015年3月5日起至2015年12月31日止，埃克特公司根据其生产经营特点和胡某的岗位，对胡某实行绩效工资制，由基本工资和绩效工资构成，试用期和转正后的基本工资均为1250元/月，绩效工资均为0元/月。2015年5月21日，胡某在工作中受伤。2015年6月21日，胡某到重庆红楼医院就诊，主诉“右中指中节指骨骨折后1月”，后被重庆红楼医院以“右中指中节指骨骨折”收院治疗，并于同年7月1日出院，实际住院10天。出院医嘱为：1.建议暂休1个月；2.伤口3天换药一次，术后两周拆线，术后三周去除石膏外固定逐步加强功能锻炼，每月来院复查X片，待骨折愈合后取出右手中指内固定物，出院带药；3.有不适及时就诊；4.门诊随访。2015年9月7日，胡某因取右中指内固定物再次到重庆红楼医院就诊，并于同月15日出院，实际住院8天。出院医嘱为：1.建议暂休1个月；2.术后伤口2-3天换药一次，术后两周拆线；3.伤口勿沾水，避免针道感染；4.术后4周门诊去除夹板，康复科理疗；5.定期门诊复查X片，每月一次，了解骨折愈合及内固定情况；6.出院带药；7.术后内固定松脱、断裂、骨折移位、骨不连、肌腱粘连需再次手术；8.有不适及时就诊；9.门诊随访。2016年2月26日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字[2016]第160号《认定工伤决定书》，该决定认为胡某右中指中节指骨骨折属于工伤认定范围，予以认定为工伤，由埃克特公司承担工伤主体责任。2016年3月31日，胡某向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定。该委于同年4月25日作出江劳鉴（初）字[2016]387号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定胡某的伤残等级为十级，无生活自理障碍。该次鉴定产生鉴定费400元。2016年12月22日，胡某向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除其与埃克特公司之间的劳动合同关系；2.埃克特公司支付其工伤保险待遇84780元。该委于同日以胡某超过法定退休年龄为由，作出不予受理的决定。另查明，埃克特公司通过银行转账方式分别于2015年4月17日、5月18日、6月19日、7月22日、9月21日、10月6日向胡某支付了3850元、4150元、3967元、500元、500元、1200元。庭审中，胡某还陈述，1.埃克特公司未为其缴纳工伤保险；2.受伤之后未到统筹地区之外就医；3.受伤之后再未到埃克特公司上班；4.在2016年12月22日前未向埃克特公司提出过解除关系；5.（1）2015年4月17日发放的是2015年3月5日至4月4日的工资；（2）2015年5月18日发放的是2015年4月5日到5月4日的工资；（3）2015年6月19日发放的是2015年5月5日到6月4日的工资，且3967元中全都是受伤前的劳动报酬，并未包含工伤待遇；（4）2015年7月22日和9月21日分别发放的500元是埃克特公司发放的生活补贴，但具体什么期间埃克特公司并未告知；（5）2015年10月6日发的1200元是其受伤之前未结算完的工资，因为其是计件工资，当时有些工资没有算出来；6.受伤之后，埃克特公司除了支付上述费用和医疗费外，并未再支付任何费用。另，本院于2017年2月23日向埃克特公司公告送达本案的起诉状副本。上述事实，有《劳动合同书》、病历资料、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、《非税收入一般缴款书》、《仲裁申请书》、《不予受理通知书》、银行流水等书面证据及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。庭审中，胡某还举示了一份《门诊医药费专用收据》，拟证明其因鉴定产生检查费用105元。该票据上载明的日期为2016年3月24日，费用明细包含材料费32元和放射费73元，执行科室为DR室。对于该证据，虽然形式真实，但胡某并未举示相应的病历予以佐证该费用产生的原因，且发生在其申请伤残等级鉴定之前，无法确认该证据与本案的关联性，故本院对该证据不予采纳。本院认为，本案的争议焦点为：1.胡某与埃克特公司之间是否存在劳动关系，若存在，劳动关系是否已经解除以及具体的解除时间；2.埃克特公司是否应当支付胡某所要求的各项工伤保险待遇及相应的金额。对此，本院分别评判如下：关于双方之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，胡某于1965年2月20日出生，至其2015年3月5日到埃克特公司上班，已经超过50周岁，故其不具备法律、法规规定的劳动者的主体资格，故本院认定胡某与埃克特公司之间不存在劳动关系，其要求确认其与埃克特公司之间的劳动关系于2016年12月22日解除的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。胡某所受的伤依法被认定为工伤，依法可享受工伤保险待遇，埃克特公司对胡某所受工伤应承担用工主体责任，支付胡某相应的工伤保险待遇。至于胡某可享受的工伤保险待遇，本院分析如下：关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第一，关于胡某享受工伤待遇的“本人工资”标准的问题。虽然胡某与埃克特公司签订的合同中约定的工资为1250元/月，但从埃克特公司的打款记录来看，明显超过合同中约定的工资数额，且由于埃克特公司对胡某的工资标准负有举证证明的义务，但其并未尽到其举证义务，应自行承担不利的法律后果，故本院对胡某主张的工资标准为3800元/月的主张予以采纳；第二，关于停工留薪期的确定，根据《工伤认定决定书》载明的胡某的受伤位置以及病案资料载明的内容，本院确定胡某在重庆红楼医院的两次住院与本次工伤有关，结合胡某住院治疗情况以及出院医嘱，并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》确定的其他手指骨折的停工留薪期为3个月，本院对胡某主张的停工留薪期为3个月的主张予以采纳；第三，胡某于2015年5月21日受伤，故其停工留薪期应为2015年5月21日至8月20日，胡某主张停工留薪期从2015年6月5日开始计算，系其对自身权利的处分，本院予以准许，但其主张停工留薪期计算至2015年9月4日没有依据，本院不予支持；第四，2015年6月5日至6月30日期间共有计薪日18天，2015年8月1日至8月20日期间共有计薪日14天，故埃克特公司应支付胡某停工留薪期工资9390.80元[3800元/月÷21.75天×（18天+14天）+3800元]，对于胡某超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资。本案中，胡某的伤残等级为十级，故埃克特公司应当支付胡某一次性伤残补助金26600元（3800元/月×7个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……由用人单位支付一次性伤残就业补助金……一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，……达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，胡某到埃克特公司上班时已达到法定退休年龄，故其要求埃克特公司支付其一次性伤残就业补助金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金……一次性工伤医疗补助金……的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发。本案中，胡某与埃克特公司之间不存在劳动关系，胡某在2016年12月22日前未向埃克特公司提出解除关系的意思表示，在向本院起诉时要求确认其与埃克特公司之间的劳动关系解除，本院于2017年2月23日向埃克特公告送达本案副本，公告期为60天，故胡某要求解除双方关系的意思表示于2017年4月25日到达埃克特公司，故本院确认双方关系于2017年4月25日解除，故应按2016年重庆市职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金，但胡某主张按照2015年重庆市职工月平均工资5175元计算一次性工伤医疗补助金，系其对自身权利的处分，本院予以确认，故埃克特公司应当支付胡某一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）。关于住院伙食补助费及护理费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费按每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。关于护理费的标准，本院酌情按照80元/天予以主张。本案中，胡某两次住院共计18天，但胡某只按照15天主张相应的待遇，系其对自身权利的处分，本院予以准许，故埃克特公司应当支付胡某住院期间的伙食补助费120元（8元/天×15天）、护理费1200元（80元/天×15天），对胡某超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费和检查费的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡某因劳动能力鉴定产生鉴定费400元，应由埃克特公司负担。但胡某主张的鉴定检查费的问题，因其举示的证据不足以证明其主张，故本院对其要求埃克特公司支付检查费200元的诉讼请求，不予支持。关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，第一，胡某陈述其受伤后未再上班，在无相反证据反驳的情况下，本院对该陈述予以采信；第二，胡某主张埃克特公司支付其2016年2月26日到3月21日期间的生活津贴，但胡某进行劳动能力鉴定的期间是2016年3月21日至4月25日，故胡某要求埃克特公司支付其2016年2月26日至3月20日期间的生活津贴没有事实依据，本院不予支持，埃克特公司须支付胡某2016年3月21日的生活津贴122.30元（3800元/月÷21.75天×1天×70%）。关于交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，胡某并未到统筹地区以外就医，其要求埃克特公司支付交通费的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上，埃克特公司应当支付胡某工伤保险待遇共计48183.10元（停工留薪期工资9390.80元+一次性伤残补助金26600元+一次性工伤医疗补助金10350元+住院期间的伙食补助费120元+护理费1200元+鉴定费400元+鉴定期间的生活津贴122.30元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆埃可特企业管理顾问有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告胡某工伤保险待遇48183.10元。二、驳回原告胡某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆埃可特企业管理顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张 敬代理审判员  施荣鑫人民陪审员  何裕霞二〇一七年六月八日书 记 员  邓钤格