重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3551号上诉人（原审被告)：陈明琼。委托代理人：高文，重庆石松律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：永川区颖芳食店，住所地重庆市永川区渝西大道中段****号附*号，注册号500383606157325。经营者：符芳颖，男，1985年9月20日生，汉族，住海南省安定县岭口镇大塘村委会下秋园村，公民身份号码4600251985********。委托代理人：叶秋芳，女，1985年9月28日生，汉族，系经营者符芳颖之配偶，住福建省顺昌县三民里巷**号，公民身份证号码5102291968********，一般代理。上诉人陈明琼与被上诉人永川区颖芳食店劳动争议一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初10121号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈明琼的委托代理人高文、被上诉人永川区颖芳食店的委托代理人叶秋芳到庭参加诉讼。现已审理终结。陈明琼上诉请求：1.撤销（2016）渝0118民初10121号民事判决，依法改判确认上诉人与被上诉人自2016年7月22日起至今存在劳动关系。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人2016年7月21日到被上诉人处咨询用工情况，7月22日开始在被上诉人处上班。上诉人证人陈述其7月23日目击过上诉人为被上诉人门店派发传单。被上诉人提供的考勤卡只能证明其员工的工作时间，并不能认定上诉人不是其员工。因此自上诉人开始到被上诉人处上班开始，上诉人与被上诉人之间就建立了劳动关系。永川区颖芳食店答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。永川区颖芳食店向一审法院起诉请求：请求法院确认永川区颖芳食店与陈明琼之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：永川区颖芳食店的挂牌名称为享哆味，系连锁经营。陈明琼于2016年7月24日13时左右在永川区颖芳食店摔倒受伤，后被送往医院住院治疗，永川区颖芳食店管理人员赵倩倩垫付1700余元医疗费用。2016年8月5日，陈明琼与永川区颖芳食店工作人员因其受伤事宜发生纠纷后报警。2016年8月24日，陈明琼以永川区颖芳食店为被申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认陈明琼、永川区颖芳食店之间从2016年7月22日起存在劳动关系，并由永川区颖芳食店支付300元。该委于2016年10月10日缺席裁决，确定陈明琼、永川区颖芳食店之间从2016年7月22日起存在劳动关系，并驳回陈明琼的其他仲裁请求。永川区颖芳食店不服，起诉来院。审理中，永川区颖芳食店举示送餐登记表、月份排班表（铅笔书写）、工时统计表、上下班考勤卡，拟证明陈明琼不是其餐厅员工。其中2016年7月21日至7月25日期间的送餐登记表没有陈明琼的送餐记录；月份排班表、工时统计表、上下班考勤卡相互印证，载明2016年7月22日赵倩倩工作时间是从上午11时至24时共13个小时，李霞工作时间是从14时至24时共10个小时，7月23日赵倩倩工作时间是从14时至24时共10个小时，李霞工作时间是从11时至21时共10个小时，7月24日赵倩倩工作时间是从14时至24时共10个小时，李霞工作时间是从11时至21时共10个小时。上下班考勤卡均为签字确认的纸条，上班签字，下班再签字。陈明琼质证对该送餐真实性不予认可，其没有在永川区颖芳食店从事送餐工作，不清楚送餐情况；对工时统计表和排班表真实性不予认可，系永川区颖芳食店单方制作，没有记录年份，且排班表为铅笔书写，存在涂改痕迹；对上下班考勤卡真实性无异议，但该证据仅能够证明打卡员工的考勤，不能证明陈明琼没有在永川区颖芳食店工作，打卡记录与排班表是一致的，不排除永川区颖芳食店根据打卡记录事后制作排班表。陈明琼同时陈述其于2016年7月21日询问用工，于2016年7月22日到永川区颖芳食店，主要负责炸鸡、炸薯条、包汉堡和发传单工作，工作时间为早8时至晚18时，赵倩倩是店长，李霞是主管。7月22日至7月24日期间李霞均在每天早上8点上班，7月22日至7月23日赵倩倩均在下午上班。其上下班需要考勤指纹打卡，7月22日第一天上班没有打卡，之后两天都打卡。陈明琼举示重庆市永川区公安局中山路派出所询问笔录，分别是公安机关于2016年8月5日对陈明琼和曾彬彬的询问。拟证明其在永川区颖芳食店处工作受伤的事实。永川区颖芳食店质证对真实性无异议，但其认为询问笔录载明的陈述并不一致，不能达到陈明琼的证明目的。永川区颖芳食店申请证人赵倩倩出庭作证。赵倩倩陈述其系永川区颖芳食店的实际经营者，永川区颖芳食店的委托代理人叶秋芳与工商登记经营者符芳颖系夫妻关系；因其与叶秋芳系好朋友关系，且存在借贷关系，叶秋芳和符芳颖夫妻同意其经营该享哆味餐厅，将经营利润偿还叶秋芳借款。陈明琼与2016年7月21日确实到其餐厅询问用工，并登记了个人信息及联系方式，其认为陈明琼不符合其用工条件，没有聘用；7月22和7月24日，陈明琼闲暇时经常到其餐厅玩耍，偶尔端收餐具。陈明琼质证认为赵倩倩与永川区颖芳食店存在利害关系，其不清楚实际经营者的情况，其是由赵倩倩招聘，工资也是与赵倩倩和主管李霞商谈，其在永川区颖芳食店处工作而非玩耍。陈明琼申请证人罗钰荃出庭作证，罗钰荃陈述其于2016年7月23日9点左右路过享哆味，看到陈明琼在发传单，还询问了解了陈明琼的工资待遇情况。罗钰荃同时陈述之所以确定遇到陈明琼的日期为2016年7月23日，是因为那天其儿子没有去学校读书，故此推测。陈明琼认为证人陈述真实，且证人赵倩倩均认可2016年7月22日、7月24日均在永川区颖芳食店，据此能够认定陈明琼在永川区颖芳食店工作的事实。永川区颖芳食店质证认为路人也有可能拿取传单进行了解，不能仅凭发传单认定陈明琼在永川区颖芳食店工作。上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书和证明、询问笔录、排班表、工时记录表、考勤卡、证人证言等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当结合以下几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。永川区颖芳食店举示的排班表、考勤卡、工时记录表，虽然陈明琼对工时记录表及排班表真实性不予认可，对考勤卡真实性予以认可，考勤卡所记录的上下班时间与排班表和工时记录表所表现的员工出勤时间是一致的，该组证据能够形成证据锁链，证明永川区颖芳食店的员工的上下班时间。根据考勤卡的签到形式，能够确定考勤卡系手写签字而非指纹打卡考勤。陈明琼关于李霞、赵倩倩于2016年7月22日至7月24日期间的上班时间与考勤卡、排班表及工时记录表所载明的并不一致，关于考勤打卡形式的表述也与事实不符，无法判定陈明琼是否在永川区颖芳食店工作。陈明琼自述其于2016年7月22日至7月24日期间在永川区颖芳食店处工作，应当举示证据予以证明。陈明琼举示的公安机关询问笔录，曾彬彬和陈明琼关于陈明琼是否在永川区颖芳食店表述并不一致，不能达到证明陈明琼在永川区颖芳食店工作的证明目的；证人罗钰荃关于看到陈明琼发传单的具体时间为2016年7月23日的陈述，具有一定推测性，且仅有罗钰荃的该陈述亦不具有完全的证明力。陈明琼未能举证证明其在永川区颖芳食店工作，应当承担不利后果，故法院对永川区颖芳食店要求确认陈明琼、永川区颖芳食店之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：永川区颖芳食店与陈明琼自2016年7月22日起不存在劳动关系。二审中，上诉人向法院提交证据住院病历，证实上诉人在被上诉人处受伤。被上诉人质证认为：该证据系上诉人自己向医院的单方陈述，对该证据真实性、关联性有异议，对证明目的及内容不认可。被上诉人向法院提交录音一份，证明证人罗钰荃曾到被上诉人门店闹事。上诉人陈明琼予以认可。本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点:永川区颖芳食店与陈明琼之间是否存在劳动关系。现评判如下：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系，但是其举示的公安机关询问笔录中曾彬彬和上诉人关于上诉人是否在永川区颖芳食店表述并不一致，且上诉人陈述的关于被上诉人员工2016年7月22日至7月24日期间的上班时间与被上诉人提供的考勤卡、排班表及工时记录表所载明的不一致，关于考勤打卡形式的表述也与事实不符，无法判定上诉人是否在被上诉人处工作。二审中上诉人提交的住院病历与劳动关系的认定不存在关联，且上诉人一审中申请的证人罗钰荃事后曾到被上诉人门店闹事，有被上诉人二审中提交的录音文件证明，且上诉人陈明琼予以认可，导致罗钰荃的证言效力合理丧失。上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系证据不足，应当承担举证不能的后果。故对其诉讼请求，本院不予支持。综上，陈明琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈明琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月十九日书 记 员  李家兴