安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终796号上诉人（原审被告）:安徽铸信建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市长江西路。法定代表人：魏东风，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐君，该公司员工。委托诉讼代理人：杜锐，该公司员工。被上诉人（原审原告）:安徽谦谨建设有限公司,住所地安徽省凤阳县。法定代表人：年吕金，该公司经理。委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。原审被告:凤阳县信源房地产开发有限公司,住所地安徽省凤阳县。法定代表人：董士虎，该公司经理。上诉人安徽铸信建筑工程有限公司（简称铸信公司）为与被上诉人安徽谦谨建设有限公司（简称谦谨公司）、原审被告凤阳县信源房地产开发有限公司（简称信源公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省滁州市中级人民法院于2016年5月25日作出的(2015)滁民一初字第00145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。铸信公司的委托诉讼代理人徐君、杜锐，谦谨公司的委托诉讼代理人孙广超到庭参加诉讼。信源公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。铸信公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费及鉴定费由谦谨公司承担。事实和理由：（一）一审对案涉工程造价的认定依据不足。一审中，铸信公司对鉴定机构出具鉴定报告提出异议，鉴定机构虽根据其提出的部分意见对鉴定报告进行了相应调整，但对其大部分意见未予采纳不当。此外，鉴定机构出具鉴定报告中，待定签证部分的签证单明确载明，此项签证为土方计量及C15混凝土垫层。而一审法院在认定此项待定签证部分时，依据设计图纸对基础加深有明确要求，将基础加深采用C15混凝土垫至设计底标高的费用49144.53元计入案涉价款，该认定缺乏事实依据。因谦谨公司未能提供证据证明其对此进行了实际施工并产生上述费用。（二）一审对铸信公司代付款项的部分认定不当。一是以铸信公司代支付的工伤保险、农民工保证金时间发生在合同签订之前且谦谨公司仅承建铸信中央城的部分工程为由，否认铸信公司代谦谨公司支付上述两项费用的事实。案涉工程实际为先施工后签订合同，其代实际施工人支付前述费用是依据实际施工人的开工日期缴纳的。案涉工程的62号、68号、69号、72号、73号楼于2010年7月18日开工，其于同年7月16日代缴的工伤保险、农民工保证金，上述工程的开工日期均在合同签订日期2010年7月28日之前。据此，能够证明铸信公司主张的工伤保险、农民工保证金系代谦谨公司缴纳。二是代付的电费3155.2元。该费用为实际发生的费用，其在该电费单据中载明谦谨公司拒绝签字，一审判决不能因对方未签字而对此不予认定。三是其代付的维修费用均系因谦谨公司的施工质量等问题而发生的费用，且有第三方签字证明，该费用应由谦谨公司承担。四是其代付的文明工地监控设备款13888元。该款应由谦谨公司按其施工的建筑面积分摊。谦谨公司在二审庭审中答辩称：（一）案涉鉴定结论应作为本案定案的依据。鉴定机构于2016年3月22日出具初稿后，在充分征询双方当事人意见的基础上，对鉴定结论进行了相应的调整，且鉴定人员在一审时又出庭作证并接受当事人的质询，故该鉴定结论可以作为定案依据。关于铸信公司主张待定签证土方计量及C15混凝土垫层设计底标高的费用49144.53元不应计入工程总造价理由，因为设计图纸对该工程量有明确要求，且该工程经过验收合格，故一审法院对此予以认定正确。（二）铸信公司主张代付款项不应由谦谨公司承担。铸信公司主张代付的农民保证金及工伤保证金是在2010年7月16日缴纳，本案双方形成的合同关系中在2010年7月28日，且农民工保证金应由相关部门予以返还。至于提出代付的工程维修费用，由于铸信公司对工程维修没有向谦谨公司履行通知义务，也没有提供相应证据，且上诉状也认可部分费用是开发商代付的，故其无权向谦谨公司主张。（三）关于铸信公司提出的电费及文明工地监控设备款，其不能证明系为谦谨公司垫付，故理应由其自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，铸信公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回铸信公司的上诉请求，维持原判。谦谨公司向一审法院起诉请求：1、铸信公司支付工程款300万元（具体请求在工程造价鉴定后再变更），利息50万元（自2012年4月28日起按同期银行贷款利率计算至2015年4月15日），以后仍按银行同期贷款利率计算至付清之日止；2、信源公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由铸信公司、信源公司承担。原审庭审中，谦谨公司将诉讼请求第一项变更为：要求铸信公司给付工程款2188066.43元，利息301005元（工程竣工验收后应付工程总造价的85%，减去已付工程款1155万元，还应付127356.1元，自2012年4月28日起按同期银行贷款利率计算至2016年4月28日，2060710.33元自2014年4月28日起按同期银行贷款利率计算至2016年4月28日），2014年4月28日以后的利息仍按同样标准计算至付清工程款之日止。一审法院认定事实：2010年6月20日，信源公司（发包人）与铸信公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定铸信公司承包凤阳县新城区铸信中央城一期工程，工程内容为铸信中央城施工图所示土建及安装工程、规划图所示相应的室外工程、道排工程。2010年7月28日，铸信公司（甲方）与天长市天建建筑工程有限责任公司（乙方）签订《铸信中央城工程施工合同》及附件1《本工程房屋建筑工程质量保修书》、附件2《甲方供应材料、设备及专业分包清单》、附件3《甲方指定材料品牌及价格清单》，双方约定：乙方承建铸信中央城54#、58#、62#、68#、69#、72#、73#楼，总建筑面积约27352.06㎡，合同工期210日历天，工程质量标准合格，工程承包范围为全部土建及安装工程（不含甲方分包项目及室外工程），合同价款暂定2500万元，工程履约保证金金额为250万元；乙方在合同签订后7日内向甲方提交合同总价10%的履约保证金，其中质量保证金占20%，工期保证金占20%，安全保证金占15%，项目主要人员到位率保证金占10%，廉洁自律保证金占5%，文明施工保证金占5%，履行甲方各项管理规定保证金占10%，农民工工资发放保证金占15%，乙方按照本合同约定应向甲方支付的违约金、赔偿损害等，甲方有权直接在履约保证金中扣除相应金额；竣工验收合格后支付至本工程合同价的85%，工程验收合格并完成备案后，谦谨公司提交决算报告，铸信公司收到决算报告后，三个月内审计完毕，确认工程决算价格后一个月内，支付至本合同工程决算价的95%，余5%作为质量保证金等。铸信公司法定代表人魏东风在合同落款处甲方一栏签名并加盖了公司印章，乙方一栏由谦谨公司法定代表人谢登林签名并加盖了天长市天建建筑工程有限责任公司印章。2012年4月28日，铸信中央城54#、58#、62#、68#、69#、72#、73#竣工验收。2013年10月26日，天长市天建建筑工程有限责任公司出具《证明》一份，载明：我公司与铸信公司2010年7月28日签订的凤阳县铸信中央城工程施工合同，我公司未进行实际施工，实际组织施工者是谦谨公司，250万元保证金系谦谨公司支付，铸信公司将工程款直接支付给了谦谨公司，该工程所有债权债务与我公司无关。铸信公司已向谦谨公司支付工程款数额为1155万元。谦谨公司认可2010年10月20日罚款1000元、2010年12月8日罚款2000元、2011年3月20日罚款3000元，合计6000元。本案在一审审理过程中，根据谦谨公司的申请，一审法院委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对本案谦谨公司施工的工程造价进行鉴定，该公司于2016年3月22日出具鉴定结论为：谦谨公司施工的全部工程造价为人民币13738066.43元，因双方提出异议，鉴定机构于2016年4月18日出具了调整报告，调整后的鉴定结论为13659179.88元（此鉴定结论不包含待定签证部分造价49411.53元，签证编号为44号和ZX－72－1号）。谦谨公司支付鉴定费10万元。另查明：安徽省经工建设集团公司于2015年5月5日向安徽省凤阳县人民法院提起诉讼，请求铸信公司支付工程款、保证金等，并请求信源公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。安徽省凤阳县人民法院作出（2015）凤民一初字第01149号民事判决书，认定信源公司欠付铸信公司的工程款数额为435330.43元，并判决信源公司在欠付435330.43元工程款范围内对安徽省经工建设集团公司承担连带责任，该判决已发生法律效力。一审法院认为，综合本案诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、谦谨公司施工的工程价款如何确定；2、铸信公司欠付工程款数额及利息如何确定；3、信源公司是否应在拖欠工程款范围内承担责任。一审法院围绕上述争议焦点，分析评判如下：信源公司与铸信公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》，约定：信源公司将其开发的凤阳县新城区的铸信中央城一期工程发包给铸信公司承建，铸信公司成为该项目的总承包人。2010年7月28日，铸信公司与天长市天建建筑工程有限责任公司签订《铸信中央城工程施工合同》，约定：铸信公司将其承建的铸信中央城一期工程中部分工程，即54#、58#、62#、68#、69#、72#、73#楼的土建及安装工程，转包给天长市天建建筑工程有限责任公司承建。谦谨公司法定代表人谢登林在前述协议上签名，谦谨公司向铸信公司缴纳了250万元履约保证金并实际履行了前述协议约定的施工义务，故谦谨公司系借用天长市天建建筑工程有限责任公司的资质，以天长市天建建筑工程有限责任公司的名义签订前述协议，且铸信公司知晓并认可谦谨公司为实际协议相对人、履约方。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因铸信公司与谦谨公司签订的《铸信中央城工程施工合同》违反了上述法律强制性规定，应为无效合同。涉案工程于2012年4月28日通过了竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故谦谨公司要求铸信公司支付工程款的请求，予以支持。（一）关于谦谨公司施工的工程价款如何确定问题本案中，谦谨公司已将案涉工程施工完毕并通过了竣工验收，故其有权要求铸信公司支付相应的工程价款。对谦谨公司所施工的工程价款，双方在结算中产生争议，不能达成一致意见，根据谦谨公司的申请，委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对本案谦谨公司施工的工程造价进行鉴定，经鉴定，调整后的鉴定结论为：谦谨公司施工的涉案工程造价为13659179.88元（此鉴定结论不包含待定签证部分造价49411.53元）。铸信公司对该鉴定结论提出的意见，经庭审质询鉴定人员，铸信公司提出的意见成立的部分，鉴定机构已做了相应调整，铸信公司亦认可调整后的鉴定结论正确。对铸信公司提出的意见不成立的部分，鉴定人员当庭或书面给予了合理答复。对于待定签证部分造价49411.53元，因编号为44和ZX－72－1两份签证单的内容为基槽超深，只办理了土方计量签证，对超深部分的处理没有办理相应的签证，但设计图纸对基础加深有明确要求，故对该部分造价应计入谦谨公司施工的总价款范围内。综上，谦谨公司施工的案涉工程总造价为13708591.41元（13659179.88元＋49411.53元）。（二）关于铸信公司欠付工程款数额及利息如何确定问题谦谨公司所施工的工程价款为13708591.41元，铸信公司已支付工程款数额为1155万元。铸信公司认为其为谦谨公司代付工伤保险金37326元、农民工保证金234982元、电费85480元、税金51万元、农民工工资45800元、维修费80471元、水泵费用3240元、运费240元、文明工地监控设备款13888元。铸信公司主张的工伤保险金37326元、农民工保证金234982元，因铸信公司将其承建的铸信中央城一期工程中的部分工程分包给谦谨公司承建，且铸信公司交纳上述工伤保险金、农民工保证金的时间在铸信公司与谦谨公司签订合同之前，故铸信公司提供的工伤保险金37326元、农民工保证金234982元的证据不能证明系其代谦谨公司交纳，故对铸信公司该主张，不予支持；铸信公司主张的代付水电费85480元，谦谨公司对其中3155.22元不予认可，因该水电费签认单上无谦谨公司人员的签字确认，谦谨公司亦不予认可，故铸信公司代谦谨公司支付的水电费数额为82324.78元；铸信公司主张的代付税金51万元，因铸信公司提供的证据可以证明其已支付的1155万元工程款的税金为422730元，双方在合同中明确约定税金由谦谨公司承担，故对铸信公司代付422730元税金，予以确认；铸信公司主张的代付农民工工资45800元，因该笔款项系铸信中央城工程62号楼拖欠的农民工工资，而该工程系谦谨公司实际施工，虽然谦谨公司称该笔农民工工资系因返工拖欠，与其无关，但未提供证据予以证明，故对铸信公司代付的农民工工资45800元，予以确认；铸信公司主张的代付维修费80471元，因该笔维修费用无谦谨公司人员的签字确认，且铸信公司也未举证证明其已通知谦谨公司维修，而谦谨公司拒绝维修，故铸信公司主张的代付维修费80471元，不予采信；铸信公司主张的代付水泵费用3240元、运费240元，因该两笔费用清单上有谦谨公司人员的签字确认，故对铸信公司主张的代付水泵费用3240元、运费240元，予以确认。铸信公司主张的代付文明工地监控设备款13888元，因谦谨公司仅承建铸信中央城一期工程中的部分工程，该笔费用亦无谦谨公司人员的签字确认，故对铸信公司主张的代付文明工地监控设备款13888元，不予采信。铸信公司主张因谦谨公司违反安全文明施工规定应承担罚款18000元，谦谨公司认可2010年10月20日罚款1000元、2010年12月8日罚款2000元、2011年3月20日罚款3000元，合计6000元。因其他罚款通知无谦谨公司人员的签字确认，故确认谦谨公司承担的罚款数额为6000元。综上，谦谨公司应承担的代付款项及罚款数额为560334.78元（水电费82324.78元＋税金422730元＋农民工工资45800元＋水泵费用3240元＋运费240元＋罚款6000元）。铸信公司欠付工程款数额为1598256.63元（13708591.41元－1155万元－560334.78元）。对谦谨公司要求铸信公司承担给付工程款利息，虽然双方合同中未约定给付利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程款之日计付。本案双方合同约定，竣工验收合格后支付至本工程合同价的85%。现谦谨公司要求自工程竣工验收后应付工程总造价的85%，减去已付工程款1155万元，还应付127356.1元，自2012年4月28日起按同期银行贷款利率计算利息。因案涉工程总造价的85%工程款数额为11652302.7元（13708591.41元×85%）。铸信公司已付工程款总额为12110334.8元（1155万元＋560334.78元），已超过铸信公司应付的85%的工程款，故谦谨公司要求自2012年4月28日以127356.1元为本金计算利息的请求，不予支持。谦谨公司要求自2014年4月28日起以2060710.33元为本金计算利息，因谦谨公司资金被占用所造成的利息损失客观存在，谦谨公司主张铸信公司承担自2014年4月28日起给付欠付工程款利息的请求成立。因铸信公司欠付工程款数额为1598256.63元，故谦谨公司主张的利息应以1598256.63元为本金计算。对给付利息标准，双方合同未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。谦谨公司要求按此标准计算给付利息，符合法律规定，予以采纳。（三）关于信源公司是否应在拖欠工程款范围内承担责任问题生效的（2015）凤民一初字第01149号民事判决书，确认信源公司欠付铸信公司的工程款数额为435330.43元，并判决信源公司在欠付435330.43元工程款范围内对安徽省经工建设集团公司承担连带责任。谦谨公司再次要求信源公司在欠付工程款范围承担清偿责任，无事实和法律依据，对其该项诉请，不予支持。综上，谦谨公司主张要求铸信公司给付工程款及利息，对据实计算的欠付工程款及利息，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、铸信公司于判决生效后三十日内给付谦谨公司工程款1598256.63元并承担该款利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年4月28日计算至付清之日止）。二、驳回谦谨公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由谦谨公司负担16800元，铸信公司负担18000元。鉴定费10万元，由谦谨公司负担5万元，铸信公司负担5万元。双方当事人在二审中均未提供新证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉工程价款应如何确定；2、铸信公司主张的代付工伤保险金、农民工保证金、电费、工程维修费及文明工地监控设备款是否支持。关于案涉工程价款应如何确定的问题。铸信公司上诉对案涉工程价款提出异议，主要基于以下两点理由：一是认为其对《工程造价鉴定报告书》提出的意见，鉴定机构未予完全采纳不当。铸信公司在一审中对该鉴定结论提出的意见，经庭审质询鉴定人员，对提出的合理意见且有依据的部分，鉴定机构已做了相应调整，对铸信公司提出的其他意见，鉴定人员当庭或书面给予不予采纳的答复。一审审理期间，双方对一审法院委托鉴定机构对讼争工程造价进行评估未提出异议，且造价审核人员具备造价工程师的注册资格，评估程序合法。二审中，虽铸信公司对鉴定机构未采纳的意见提出异议，但均未提供或提出足以反驳的相反证据和理由，故一审判决对调整后的鉴定结论的证明力予以认定并无不当。二是认为待定签证部分造价49411.53元不应计入工程总价。因编号为44和ZX－72－1两份签证单的内容为基槽超深，只办理了土方计量签证，对超深部分的处理没有办理相应的签证，但设计单位的设计图纸对基础加深有明确要求，案涉工程已全部完工且经验收合格，虽铸信公司辩称谦谨公司并未对该项基础加深工程采用C15混凝土垫层进行施工，但其并未提供相应证据证明该项基础加深工程系他人实际施工的事实，故一审将该项工程所产生的费用计入谦谨公司施工的总价款范围内并无不当。关于铸信公司主张的维修费80471元。该费用系工程施工质量引发的第三方维修费，属于赔偿问题。双方虽在合同中对赔偿数额予以扣除进行了约定，但铸信公司未举证证明其事前已通知要求谦谨公司维修，而谦谨公司拒绝维修，故铸信公司主张的该笔维修费的请求，本院不予支持。至于铸信公司要求支付代付工伤保险金、农民工保证金、电费及文明工地监控设备款的上诉主张，因上述款项属于代付款，双方在案涉合同中对此也未明确约定可以扣除，故不属于对谦谨公司支付工程款诉请的抗辩，系新的独立请求。因铸信公司一审对此未提起反诉，故上述请求不属于本案审理的范围，本院对此不予审查，铸信公司可以另案主张。综上所述，铸信公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20910元，由安徽铸信建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈光明审判员  王惠玲审判员  台 旺二〇一七年六月五日书记员  刁 萌附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。