重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终900号上诉人（原审被告）：重庆啤酒股份有限公司九厂，住所地重庆梁平工业园区桂园路18号，统一社会信用代码915000007562329795。负责人：刘传愚，总经理。委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶闵，重庆恒庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王嗣权，男，生于1969年10月24日，汉族，重庆市梁平县人，住梁平县。委托诉讼代理人：冯小燕，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆啤酒股份有限公司九厂因与被上诉人王嗣权劳动争议纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆啤酒股份有限公司九厂及其委托诉讼代理人幸渝，被上诉人王嗣权及其委托诉讼代理人冯小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆啤酒股份有限公司九厂上诉请求：1、撤销重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初5053号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对于“调动通知在争议和诉讼期间，被上诉人未到岗的行为不属于旷工”的定性有误。1、上诉人于2015年8月4日所做出的调动决定，完全是基于被上诉人的儿子参股其直接管辖销售片区的一级经销商存在利益输送行为所做出的合理安排；2、上诉人颁布的《纪律管理规定》中所规定的违纪处罚形式仅有3种即警告、严重警告、解除劳动合同。虽然上诉此次解除劳动合同系以旷工为由，但实际上是综合考虑了被上诉人此前的利益输送的严重违纪行为以及在接到调动通知后拒不到岗的旷工两种违纪行为构成《纪律管理规定》中可以解除劳动合同的C类严重违纪行为综合考虑后决定的，完全合理、合法；3、上诉人与被上诉人存在上下级的行政管理关系，上诉人所做出的调动决定属于企业行使的自主权；二、在被上诉人存在严重过错的前提下，不应过于严苛的认定上诉人做出的单方解除行为违法，否则，将会导致存在多次严重过错的被上诉人反而谋取违法解除的双倍赔偿金等不当利益，继而造成不公平的法律后果；三、一审法院将“在解除劳动合同前，上诉人在将解除劳动合同事宜通知工会后，未提供工会对公司单方面解除的具体意见或被上诉人交换意见等行为的证据”作为认定违法解除的理由之一亦有不妥。综上所述，请求二审法院能够从宏观的角度，综合考虑本案的前因后果以及后续可能存在的不公，依法驳回被上诉人的诉讼请求。王嗣权辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，在双方因调岗问题经司法确定期间，双方一直在进行协商、沟通，对方也在支付相应待遇。且一审对此已经核实，是上诉人在推脱，我方是没有过错的。同时，对方对于我方的处理，应当通知工会，工会也应当依法履行职责，一审对此认定是清楚的；二、上诉人认为我方是企图获取不正当利益是错误的，我方是为了维护合法权利。上诉人否认一审法院的认定是错误的。我国劳动法律、法规对于单方解除劳动合同有明确规定，上诉人没有依法通知工会，应当承担相应后果；三、我国劳动法对举证有明确规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。王嗣权向一审法院起诉请求：确认被告单方解除劳动合同的行为无效。一审法院认定事实：原告系被告单位职工，2010年12月31日原告（乙方）与被告（甲方）签订了无固定期限劳动合同。2015年6月15日，被告以“原告之子参股垫江市场一级经销商，违反公司《纪律管理规定》事件调查需要”为由，通知原告自2015年6月16日起停止担任的职务直到公司进一步通知为止，2015年8月4日，被告向原告发出员工调动通知单，将原告从梁平销售大区垫忠片区销售主管岗位调动至黔江销售大区酉阳片区高级业务代表工作岗位。原告不服该调动，提起仲裁。2015年9月22日，梁平县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、被告重庆啤酒股份有限公司九厂与原告王嗣权于2010年12月31日所订立的无固定期限劳动合同书除第二条约定的“鉴于甲方经营及业务需要，乙方理解并同意甲方按照需要变换工作岗位，不要求甲方书面征求意见，不提出异议”部分条款外合法有效；二、撤销被告重庆啤酒股份有限公司九厂于2015年8月4日向原告王嗣权发出的员工调动通知书；三、驳回原告王嗣权的其他仲裁请求。原告对梁平县劳动人事争议仲裁委员会所作的第三项裁决不服，于2015年11月24日向人民法院提起诉讼，请求确认原、被告于2010年12月31日所签订的无固定期限劳动合同除第二条部分条款外合法、有效；并判决由被告向原告支付违法克扣的薪酬本金29438元；确认被告所作出的《员工调动通知书》违法，并予以撤销；被告对该仲裁裁决也不服，于2015年11月25日向人民法院提起诉讼。梁平县人民法院于2015年12月28日作出判决，认定被告作出的《员工调动通知书》不违反劳动合同约定及劳动合同法等相关法律规定，驳回了原告王嗣权的诉讼请求。原告不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2016年4月28日作出终审判决，驳回了原告的上诉，维持原判。原、被告于2016年5月10日收到重庆市第二中级人民法院作出的（2016）渝02民终424号民事判决书。从原、被告2016年5月10日收到上述终审判决书至被告2016年5月31日向原告出具解除劳动合同通知书期间，原告因自己的工作安排问题电话联系过被告公司的有关人员，也曾与被告公司有关人员协商过解除劳动关系事宜，但因存在差距协商未果。此后，被告于2016年5月31日以原告自2015年8月8日起一直未到岗上班，连续旷工290余天，严重违反被告规章制度等为由向原告出具了解除劳动合同通知书。在出具该通知书之前，被告公司于2016年5月27日向被告公司工会发函告知称原告旷工290余天，并将于2016年5月31日解除与原告的劳动合同，工会收到该函后并未告知原告或同原告交换过意见。另查明，在原、被告为调动问题发生争议，并进行司法程序的过程中，原告一直未到新岗位上班。但被告公司在2015年11月之前仍每月给原告发放了5000元待遇，在2015年11月以后至2016年5月31日向原告出具解除劳动合同通知书时每月给原告发放了1250元待遇。2016年9月7日，原告向梁平县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告单方解除劳动合同的行为无效。梁平县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月23日裁定驳回了原告王嗣权的仲裁申请。原告不服该仲裁裁决，于2016年11月2日起诉至本院，请求判决确认被告单方解除劳动合同的行为无效，经本院释明，原告在庭审中明确诉讼请求为确认被告单方解除劳动合同的行为违法。一审法院认为，被告公司以原告旷工290余天为由单方解除原、被告的劳动合同关系，但事实是双方在这290余天期间对原告的调动问题是否合法一直在争议和诉讼，被告公司在此期间也每月向原告发放了一定的待遇。因此，在该调动行为没有经司法程序定性之前，不应简单的确定原告就是旷工行为；通过原告举示的录音光盘及文字读录，结合一审法院当庭电话核实被告公司的有关人员，能够证实和反映原告王嗣权在收到调动工作一案的（2016）渝02民终424号民事判决书后，确有向被告公司要求过上班或和被告公司进行过协商解除劳动关系等有关事宜。被告虽然在出具解除劳动合同通知书之前通知了工会，但没有提供工会对公司单方解除与原告劳动合同的具体意见或与原告交换意见等行为的证据。故，根据上述事实，本案中被告以原告旷工290余天的理由单方解除与原告的劳动合同违法。此外，鉴于原告曾发短信向被告公司有关人员称“回来上班和公司辞退我都无怨言。”现被告单方解除与原告的劳动关系已成既定事实，原告可依据相关法律规定另行向被告主张向其承担违法解除劳动合同后的相关义务。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十九条第（二）款、第四十条、第四十三条之规定，判决:被告重庆啤酒股份有限公司九厂于2016年5月31日向原告王嗣权单方出具解除劳动合同通知书的行为违法。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。本院二审期间，重庆啤酒股份有限公司九厂围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、2015年8月31日王嗣权的《劳动争议仲裁申请书》一份，已证明上诉人向被上诉人于2015年8月4日发出《调动通知书》后，被上诉人王嗣权直到2015年8月31日才申请仲裁的事实成立；2、《垫江县天力商贸公司工商登记资料》一份，以证明垫江县天力商贸公司章程中落款为“王帅“的签名是王嗣权书写的事实成立；3、2016年1月28日王嗣权针对（2015）梁法民初字第04011号民事判决的《民事上诉状》一份，以证明王嗣权利用其儿子王帅的名义实际参股上诉人一级经销商的事实成立。经质证，王嗣权对以上证据的真实性无异议，但认为在收到调动通知后一直在垫江上班，并没有旷工。公司在2015年8月、9月份均在给我发出工作指令，要求我给下面的员工安排工作。对当事人争议的事实，本院认定如下：2010年12月31日，王嗣权（乙方）与重庆啤酒股份有限公司九厂（甲方）签订的《劳动合同书》第二条工作岗位和工作地点约定“乙方同意按甲方工作需要安排在销售部梁平分公司垫忠片区主管岗位工作，具体工作内容和要求是参照岗位说明书或岗位操作规范。鉴于甲方经营及业务需要，乙方理解并同意甲方按照需要变换工作岗位，不要求甲方书面征求乙方意见，不提出异议”。2015年4月30日，重庆啤酒股份有限公司九厂制定了《纪律管理规定》，该规定经过了职工代表和工会会员讨论通过并于2015年5月18日至21日在公司一号门宣传栏处进行了公示，在2015年6月4日交王嗣权签收。该规定第第四条制度及程序第2.3C类严重违纪载明：发生一次C类违纪行为或在B类违纪警告有效期内再次发生B类违纪行为的，将解除劳动合同。……最近12个月累计旷工3个工作日及以上者；……。王嗣权于2015年8月31日向重庆市梁平县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请书，请求：1、确认双方2010年12月31日所签订的无固定期限《劳动合同书》（除第二条部分条款外）合法有效；2、裁决被申请人“克扣申诉人薪酬行为“违法，由被申请人向申请人支付违法克扣的薪酬本金23376元；3、裁决被申请人《员工调动通知书》违法，应予撤销，并依生效《劳动合同书》恢复申请人的原工作地点、工作岗位及薪酬。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，重庆啤酒股份有限公司九厂和王嗣权作为劳动合同的当事人，均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格条件，双方于2010年12月31日签订的《劳动合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规关于效力性的强制性规定，该劳动合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行相应义务并享受相应权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位享有过错性解除劳动合同的权利，只要劳动者存在该条规定的六项过错之一的事实，用人单位即享有即时解除劳动合同的权利。从本案查明的事实来看，重庆啤酒股份有限公司九厂于2015年8月4日作出的《员工调动通知书》，是依据合法程序制定并经公示且事先已为王嗣权知晓内容的《纪律管理规定》作出，该《员工调动通知书》的合法性已经本院生效的（2016）渝02民终424号民事判决书所确认，故重庆啤酒股份有限公司九厂对王嗣权进行工作调动系用人单位行使人事管理的自主权，王嗣权作为劳动者应当遵守公司的《纪律管理规定》，按员工调动通知书所确定的时间到新的工作岗位上班。王嗣权在接到《员工调动通知书》后，并没有按时到岗，直到2015年8月31日才向重庆市梁平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本院认为，王嗣权在遇到劳动争议时，为了保障自身的合法权益，虽然享有向行政部门、劳动争议处理部门和司法部门提出和申请依照法定程序公正处理的权利，但其提请处理的期限不能超过合理的限度。从双方签订的《劳动合同书》来看，王嗣权的工作时间与相关司法行政救济部门的正常工作时间一致，故其提请处理应当给予一定的时间。但从2015年8月8日至重庆啤酒股份有限公司九厂2016年5月31日作出《解除劳动合同通知书》时止，王嗣权在没有不可抗力的因素影响下，又没有按规定履行请假手续，连续290余天没有到岗工作，特别是在其于2016年5月10日收到本院（2016）渝02民终424号终审判决后，仍然拒不按《员工调动通知书》确定的工作地点和岗位上班，王嗣权就劳动争议提请处理的期限已超过了合理的范围。由于王嗣权的行为严重违反了用人单位的规章制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的条件，且重庆啤酒股份有限公司九厂事先将解除劳动合同的理由亦通知了工会，故重庆啤酒股份有限公司九厂作出《解除劳动合同通知书》是合法的。综上所述，由于二审中出现了新的证据，重庆啤酒股份有限公司九厂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：一、撤销重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初5053号民事判决；二、驳回王嗣权的诉讼请求。二审案件受理费10元，由王嗣权负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 黄 文 革代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年六月二十三日书 记 员 欧阳星宇