河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终2103号上诉人（原审被告）：诸城市中远机械有限公司，住所地：山东省诸城市南外环西首（龙都工业园）。法定代表人：张新兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐国梁，山东汇公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鸡泽县天下红辣椒有限公司，住所地：鸡泽县椒乡北大街。法定代表人：王金台，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘聚恩，该公司职工。委托诉讼代理人：李路川，鸡泽县椒城法律服务所法律工作者。上诉人诸城市中远机械有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人鸡泽县天下红辣椒有限公司（以下简称天下红公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2016）冀0431民初32号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。中远公司上诉请求：1、依法撤销原判并依法改判或发还重审。2、一、二审诉讼费全部由天下红公司承担。事实和理由：一、一审认定中远公司拒绝维修造成天下红经济损失，事实不清，证据不足。双方在合同标的交付时对产品进行了验收，并确认设备达到合同约定要求，可以投入使用。至此中远公司合同义务已经履行。天下红公司至接收5辆小车至今未付尾款属于违约，在天下红公司拒不履行主合同义务的前提下，中远公司不给付附属配套资料属于正当抗辩。天下红公司提出的隔板与杀菌筐不能配套使用不属于中远公司原因。一审已查明尺寸由天下红公司提供，中远公司只是制作，如果不配套，应属于天下红公司指示错误，中远公司不应承担责任，更不能成为天下红公司拒付尾款的理由。二、一方面，一审判决中远公司赔偿天下红公司3万元事实认定错误。天下红公司损失集中在2015年11月3日到12月21日，距中远公司履行完毕合同义务已经3个月，造成损失不能确认是中远公司原因造成。另一方面，鉴定报告中提出不能生产121000罐成品的数据无法律依据和事实依据。生产数量及价款主要取决于市场因素、厂家的人员配备、管理、效率、营销能力、原材料等，该报告对此未提及，天下红公司也未提供证据予以证实，也未对此作出合理解释，一审认定损失不当。三、一审法院采信单方提供的鉴定报告违反法律程序。一审法院将鉴定结论作为认定依据不符合法律规定。根据相关法律规定，对需要鉴定的事项，应由当事人双方协商一致，共同委托鉴定机构，双方不能协商一致时，由法院指定鉴定机构。一审法院认定天下红公司单方委托鉴定报告的效力，显然不当。另外，天下红公司尚欠货款29066元，中远公司本来要反诉，一审让另诉，一审判决错误。天下红公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应驳回上诉、维持原判。一、中远公司认可未交付配套资料。二、中远公司未按尺寸制作，且一审法官亲自到现场进行了测量，结果明显与合同不符，隔板和杀菌筐不能使用的原因在中远公司，使设备失去了自动操作功能，从2015年11月3日出现问题后一直未来维修。电脑被锁住。三、损失是物价部门评估的，实际损失比这大，因后期还想让对方维修，故仅主张3万元。天下红公司仍保留要求中远公司赔偿其他损失的权利。天下红公司向一审法院的诉讼请求为：依法判决被告给付不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅、立式搅拌夹层锅（产品质量保证书、产品使用说明书、合格证、试验报告、检测报告、压力容器制造的监督检验证书、相关图纸、安装资料）等产品相关附属配套资料；判决被告承担因拒不提供上述产品附属配套资料以及不履行买卖合同约定义务、提供上述设备有瑕疵等而造成原告的经济损失30000元；本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：双方于2015年4月11日签订一份买卖合同，合同约定：天下红公司从中远公司购买以下产品：不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅一套，型号￠1200mm×3600mm,单价130000.00元，总金额130000.00元；不锈钢全钢立式搅拌夹层锅叁台，型号500L，单价7333.00元，总金额22000.00元，共计货款152000.00元。约定自定金到账之日起20日内发货。包装要求和运费承担：由卖方承担运费，运到鸡泽县天下红辣椒有限公司。合同履行、签订地址：鸡泽县。产品质量验收及售后服务：1、按国家技术标准验收；2、买方提出质量异议的期限为自收到产品7日内；3、卖方负责对产品免费保修12个月（除不可抗因素及人为造成的事故外），实际终身维修服务买方仅承担配件费；4、卖方在接到买方通知后应立即派人员到场维修，直到产品正常使用；5、供方仅负责设备安装的技术指导及使用。结算方式及期限：1、结算方式：买方首付定金30%￥：45600.00元，发货前付50%￥：76000.00元，安装调试完当日付清￥：22800.00元，剩余5%￥：7600.00元在安装调试完12个月一次性付清。2、备注：全不锈钢电脑半自动杀菌锅￠1200mm×3600mm双并一套，配PE隔板760mm×860mm×86mm96张，900mm×800mm×780mm杀菌框12个，不锈钢车12辆。违约责任：违约方承担责任，违约方承担全额货款的3%。签订合同后，天下红公司于2015年4月22日向中远公司支付定金45600元，在2015年7月2日前双方进行口头协商，将不锈钢全钢立式搅拌夹层锅由3台变为2台。天下红公司于2015年7月2日向中远公司支付货款70000元。对于剩余货款的支付方式，双方约定安装调试完当日支付21832.7元，总货款的5%在调试完12个月内一次性付清。天下红公司自2015年7月26日开始陆续收到中远公司提供的货物，截至2015年7月27日除五辆小推车以外，天下红公司收到了合同中约定的货物。2015年7月30日，天下红公司对中远公司提供的货物进行验收，并向中远公司出具验收单，验收结果为：经买卖双方共同验收，设备达到约定要求，设备合格可以投入使用。后有天下红公司方工作人员甘聚恩注明：隔板大小尺寸、长、宽、高调试使用时配套不相符，还有伍辆小车没收到以及压力证书及使用说明书等资料、手续没给买方。验收人签名处有买方工作人员甘聚恩、卖方工作人员杜春秋签名并按有手印。因中远公司提供的隔板与杀菌框不能配套使用，在中远公司方技术员对隔板进行切割后仍不能正常使用，天下红公司方拒绝向中远公司支付剩余货款。天下红公司后于2015年7月31日收到中远公司方送来的五辆小推车。2015年11月3日，天下红公司因杀菌锅不能正常使用与中远公司工作人员联系，要求维修。中远公司称因天下红公司欠其货款，需先付清货款，才可以提供售后服务，双方产生纠纷，中远公司未到天下红公司对机器进行维修。天下红公司于2015年12月31日委托鸡泽县价格认证中心对中远公司销售给天下红公司不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅不能正常使用造成的损失（一部分是2015年11月3日造成易拉罐辣椒酱成品7052个，半成品1210斤坏掉的直接损失，一部分是2015年11月4日到12月21日前121000罐成品不能生产造成的收益损失。）进行鉴定，该中心通过对市场上同类企业，同类产品调查，确定易拉罐辣椒酱成品价格为3.8元，半成品价格为每斤4.15元。每罐辣椒酱成品净利润为0.32元。价格鉴定结论：柒万零伍佰叁拾玖元整。天下红公司于2016年1月5日向一审法院起诉，请求依法判决中远公司给付不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅、立式搅拌夹层锅（产品质量保证书、产品使用说明书、合格证、试验报告、检测报告、压力容器制造的监督检验证书、相关图纸、安装资料）等产品相关附属配套资料；判决中远公司承担因拒不提供上述产品附属配套资料以及不履行买卖合同约定义务、提供上述设备有瑕疵等而造成天下红公司的经济损失30000元；该案的诉讼费用由中远公司负担。在一审审理过程中，天下红公司对其第二项诉讼请求进行明确，要求中远公司给付不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅、立式搅拌夹层锅的配套资料，包括产品质量证明书、产品使用说明书、产品合格证、产品试验报告、产品检测报告、压力容器制造的监督检验证书、设计图纸、安装资料。为查清案件事实，一审法院工作人员于2016年5月6日到天下红公司勘验现场，对天下红公司购买中远公司的杀菌框筐长、宽、高尺寸丈量如下：内径长、宽、高尺寸为：846mm×794mm×780mm,外径长、宽、高尺寸为：898mm×845mm×780mm。合同约定尺寸为：900mm×800mm×780mm。一审法院认为，双方签订的买卖合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，双方又对合同内容进行了部分变更，双方应以变更后的内容来履行各自义务。天下红公司现主张中远公司交付的隔板与杀菌框不能配套使用，在杀菌锅不能正常使用时，中远公司方拒绝维修，造成了天下红公司损失，现要求中远公司赔偿天下红公司损失30000元。中远公司辩称，中远公司系因天下红公司未付清剩余货款才拒绝提供售后服务。对此一审法院认为，中远公司向天下红公司提供设备，应保证设备的正常使用，在设备出现问题时，应及时维修，保证设备的运转。现其因天下红公司未付清货款为由拒绝修理，该原因不能作为中远公司的抗辩理由。且在该案中天下红公司拒付货款，并非故意，系因中远公司提供的隔板与杀菌框不能配套使用，在中远公司技术员对隔板进行切割后，仍不可正常使用。根据天下红公司提交的鉴定结论显示天下红公司因购买的不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅不能正常使用（时间为2015年11月3日至2015年12月21日）确定费用损失为70539元，中远公司辩称该鉴定系单方委托，不具备真实客观的证明力，不能证明天下红公司辣椒酱坏掉系中远公司产品造成，不排除其他因素。该鉴定结论系有资质的鉴定机构作出，且一审庭审中，中远公司亦认可杀菌锅出现问题，天下红公司与其联系，时间为2015年11月3日。对中远公司该项辩称，不予采信。天下红公司要求赔偿其损失30000元，合法有据，予以支持。对天下红公司要求给付不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅、立式搅拌夹层锅的产品附属配套资料（产品质量证明书、产品使用说明书、产品合格证、产品试验报告、产品检测报告、压力容器制造的监督检验证书、设计图纸、安装资料）的诉讼请求，中远公司辩称因天下红公司未支付货款，主合同未履行，交付相关使用资料的从义务也无法履行，且本案中产品系订制产品，没有产品使用说明书。交付相关产品使用资料的义务是交付货物的附随义务，中远公司在交货前收到天下红公司按合同约定支付的货款后，交付货物时应同时将相关产品资料交付给天下红公司，天下红公司未向中远公司支付剩余货款，亦由上述所述原因。中远公司辩称没有产品使用说明书，根据双方签订的设备验收单，上显示中远公司尚未将压力证书及使用说明书等资料、手续交给天下红公司。故对中远公司上述辩称，均不予采信。中远公司应将上述产品附属配套资料交付给天下红公司。对天下红公司欠中远公司的剩余货款，中远公司可另行主张。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十六条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、诸城市中远机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付鸡泽县天下红辣椒有限公司不锈钢全钢双并电脑半自动杀菌锅、立式搅拌夹层锅的产品附属配套资料（产品质量证明书、产品使用说明书、产品合格证、产品试验报告、产品检测报告、压力容器制造的监督检验证书、设计图纸、安装资料）；二、诸城市中远机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿鸡泽县天下红辣椒有限公司经济损失30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元由诸城市中远机械有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，中远公司交付的设备是否符合合同约定、中远公司不交付配套资料是否属于正当抗辩、天下红公司主张的损失是否应予支持是本案的主要争议焦点。中远公司上诉称，其交付的设备合格达到约定的要求。经查，双方签字认可的发货清单中载明了“筐子、隔板长宽高、大小尺寸规格均不相符”，双方签字认可的验收单中也载明有“隔板大小尺寸长宽高调试使用时配套不相符”的内容，这说明天下红公司在收货时和调试时均对相关设备不符提出质量异议，且根据现场勘验的结果来看，也明显与合同约定的数据不相符，且中远公司也认可由其技术人员对隔板进行了切割。综上，能够证明中远公司提供设备中的杀菌筐及隔板存在与合同约定不符且影响使用的情形。中远公司虽称，合同尺寸是由天下红公司提供，但根据现有证据能够证明中远公司并未依合同约定的尺寸对杀菌筐进行制作，况且从实现合同目的看，设备的提供方中远公司应对设备的使用功能负责，如中远公司提出尺寸异议，天下红公司没有理由不同意更改，后期安装调试时切割隔板的事实也说明了该问题。故本院对中远公司所称其提供的设备达到约定要求的上诉理由予以驳回。中远公司上诉称，其不交付配套资料属于正当抗辩。经查，天下红公司依约支付了定金，后经双方口头约定变更合同数量后，天下红公司也于发货前将相应款项予以支付，是在中远公司提供的部分设备与合同约定不符、相关配套资料未交付的情况下，才未于安装调试当日付清相应款项，天下红公司拒付款行为属于正当的抗辩也与常理相合。交付产品配套资料属于履行合同的附随义务，中远公司在交付设备的同时未交付配套资料的行为构成违约而不是其进行正当抗辩的理由。故对中远公司的该辩称理由不予支持。关于天下红公司主张损失3万元是否应予支持的问题，因中远公司所提供的部分设备不符合合同约定，且未提供相关配套资料，况且中远公司也认可其未进行后续的维修保养工作，故中远公司的行为对其提供设备的使用和运行必然产生影响。天下红公司依据相关鉴定报告主张损失3万元符合法律规定，应予支持。中远公司虽称，该鉴定报告为单方委托，不应作为认定依据。中远公司虽对鉴定报告提出异议，且称121000罐成品损失因素不一，不能形成关联性。但从鉴定报告看，鉴定报告结论损失为70539元，121000罐成品损失为38720元，天下红公司主张的3万元并未超出鉴定报告对其他损失所做的损失数额，且该报告是在鉴定部门勘验现场基础上做出，应具有客观性和真实性。且中远公司对其异议也未提供相关证据予以证明，故对中远公司该臆断性异议不应予以采纳。至于中远公司所称的欠款另诉问题，因中远公司并未反诉，一审让其另诉解决并无不妥。综上所述，中远公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由诸城市中远机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王继荭审判员  赵玉剑审判员  盖自然二〇一七年六月五日书记员  张利峰