辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终3441号上诉人（原审原告）：辽宁耀福房屋租赁有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：王向国，该公司董事长。委托诉讼代理人：佟德才，辽宁园丁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市豪利门业实业有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：杜延金，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王艳春，女，住江苏省仪征市陈集镇。上诉人辽宁耀福房屋租赁有限公司（以下简称“耀福公司”）、与被上诉人深圳市豪利门业实业有限公司（以下简称“豪利公司”）、王艳春定作合同纠纷一案，因不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人耀福公司上诉请求：1.撤销（2016）辽0102民初6503号民事判决，依法改判；2.改判被上诉人返还上诉人加工费167,482元；3.改判被上诉人给付上诉人违约金136,327.5元；4.改判被上诉人给付上诉人退货款违约金67,440元；5.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，判决结果显失公平。第一、关于被上诉人是否违约问题。一审法院认为“原告未就被告具体违约行为提供证据，故本院无法认定”的结论与审理查明的事实是互相矛盾的。一审法院查明的事实充分证明被上诉人滞期交货，已经存在违约行为，因此，一审法院判决中没有支持上诉人诉请中的违约金部分是错误的。第二、关于涉案已完成工程量问题。经鉴定结论总完成量价值为1,131,466元，其中无争议部分造价854,860元，有争议部分造价276,606元，鉴定结论未考虑墙板厚度差异及U型板对价格的影响，我们认为也是符合客观实际的。首先，2013年9月26日双方签订的补充协议，已将2013年5月29日合同的总价款进行了变更，从1,443,274元优惠至1,363,274元，优惠8万元是被上诉人让利部分，在鉴定报告中也体现。假如按照被上诉人提供的价格U型板为每平方米1,760元，309.75平方米，异型U型板为每平方米2,640元，5.74平方米，计算这两项的价值就为57万元，加上无争议部分的854,860元，总造价就为1,424,860元，这还没算罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台等货款，这显然已经远远超过了双方于2013年9月26日签订的补充协议将1,443,274元总价款优惠至1,363,247元的约定。因此，按照被上诉人提供的价格计算显然是不符合客观实际的。第三、关于解除对罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台未履行部分的约定。一审法院既然判了解除未履行部分货物，被上诉人王艳春2014年1月15日回函中也承诺了上诉人将相应款项退还给上诉人，一审法院为什么将该批未交付部分的货款还计算在上诉人的价款中，而且不判决被上诉人返还相应的价款，一审法院遗漏诉讼请求。第四、关于主体的认定问题。一审法院既然认定被上诉人王艳春作为被告豪利公司在沈阳地区总代理，一直以深圳豪利公司的名义对外进行经营活动，那么被上诉人王艳春对于深圳豪利门业实业有限公司就构成了表见代理，王艳春所实施的行为就该归责于深圳豪利公司。因此，深圳豪利门业实业有限公司作为责任主体，应当承担连带责任。被上诉人王艳春辩称：一、工程造价鉴定书总金额与我方实际发生金额有误差。工程造价计算方法没有依据双方合同约定的单价来核算。一、我方为耀福安装门五口板为40厘米的造型U型板，据双方合同约定，单价为深色1,760元/m白色1,600/m根据工程造价鉴定书的鉴定，此部分实际金额为深色185,539元白色21,296元。工程造价鉴定书此部分金额为深色97,269.60元白色10,648元，差额为103,418元。二据双方签订的合同约定弧形造型墙板单价为2,640元，依据工程鉴定书鉴定的结果合计金额为15,153元工程鉴定书此部分金额为8,954元，差额为3,199元。三、据双方合同约定，实际结算金额以实际工程为加收5%的损耗，为最终结算金额。工程造价鉴定金额为56,573元未考虑部分金额为5,480元故最终结算金额为130,3136元。四、我方不存在违约，一直按照双方合同约定履行义务，在与耀福公司2013年11月6日鉴定补充协议有两份有明确约定送货时间为款到发货。耀福公司一直未给付余款，余款金额为64,327元，故耀福公司在合同期间自行要求解除合同是耀福公司违约。耀福公司给我下单时间为2013年10月25日有样板为证，按双方合同约定加工周期为2个月故此交货期未2013年12月25日而耀福公司在2013年12月17日要求退货，故也属于耀福公司违约在先。我方于2013年12月20日发函通知对方或以到并补缴货款，对方未履行。针对以上的问题请法官给予合理解决。我方要求耀福公司给予补偿。因为双方签订的为订制产品，依据国家规定定制产品不退不换。被上诉人豪利公司未到庭但提交书面答辩意见称：豪利门业认为耀福公司提出的上诉毫无事实和法律依据，一审认定事实、适用法律正确，应当驳回其上诉请求，维持一审判决。一、关于耀福公司提出的本案主体问题，在案证据事实表明豪利公司不是本案定作合同的主体。通过（2016）辽01民终3520号案件庭审以及本案一审重审法庭查实，耀福公司与王艳春签订的《订制合同》所加盖的印章并不是豪利公司的印章；且该合同抬头的单位是“深圳豪利门业实业有限公司沈阳分公司”；耀福公司与王艳春于2013年9月26日、11月6日签订的《补充协议》，再次证明合同的履行主体不是豪利公司。二、关于上诉人提出违约问题，本案中豪利公司不是合同主体没有违约行为，王艳春也没有违约行为，不应承担违约责任。三、关于本案工程总价款问题，一审认定由事实和法律依据。四、关于解除罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台等部分合同，豪利公司认为上诉人应当依法对王艳春作出赔偿。五、关于本案二审证据意见，豪利公司对二审中各方的证据意见与一审一致。综上，请求驳回耀福公司对豪利公司的上诉请求，维持一审判决。上诉人耀福公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除原、二被告双方未履行部分的合同包括罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台；2.要求二被告返还原告多支付订制款200,088.00元；3.要求二被告向原告支付延期交货违约金136,327.50元，增加退货款违约金67,440.00元（按日千分之三计算）；4.要求二被告更换所有不符合尺寸的门；5.诉讼费用等由二被告承担。一审法院认定事实：原告原企业名称为沈阳耀福酒店有限公司，于2014年4月15日更名为现企业名称。2013年5月29日，原告（需方、甲方）与深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司（供方、乙方）签订订制合同一份，约定甲方从乙方处订制原木家居，合同第二条所定产品相关信息（见附件1预算表）约定：“附件标准单价为打折后价格，包含的产品数量及总价为预算数量和预算工程总造价，所有数量及尺寸以实际发生和实际测量为准，超出部分为追加，甲方需严格按合同约定的付款方式和付款进度向乙方支付追加部分的等比例工程款，此价格包含安装费、运输费，不含税费。”第三条约定商品质量标准按第二条及样版作为标准。第四条商品单价及合同总金额约定：“1、商品定价，甲乙双方同意按（附件一）定价执行。如因原料、材料、生产条件发生变化，需变动价格时，应经甲乙双方协商，否则造成损失由违约方承担经济责任。2、合同预算总金额966,974元，实收879,947元。”第五条结算方式及付款日期约定：“1、付款方式：合同签订后甲方支付总合同款70%，计615,963元，提货前支付工程总款20%，计175,990元；货到交付工程总款10%，计87,995元。2、支付方式：王艳春，卡号6228480040933111813，农行沈阳和平支行。”第六条约定双方签订工厂下料确认单后60日内到货，次日为安装时间，工程所在现场为交货地点。第八条约定：“1、验收标准：与按照甲方提供参考样式图，乙方现场测量尺寸后出具的样板和图纸一致，双方签字确认。2、工程质量标准：国标GB。”第九条违约责任约定：“1、乙方在合同所规定的时间内未按时完成的，应向需方按总货款的5%的违约金来赔偿。并保质保量继续履行本合同。如无故延期30天以上的，视为非因不可抗力因素单方面提出解除合同。需向需方支付合同总金额的10%的违约金。……”在该合同落款处，盖有原告的合同专用章及载有“深圳市豪利门业实业有限公司”字样的椭园形印件（对该枚印件，被告豪利公司称其公司从未使用过，被告王艳春称其将合同寄给被告豪利公司，被告豪利公司盖完章又寄了回来）。合同后附有合同附件一，载明材种、数量、单价等。2013年9月26日，原告与深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司签订补充协议一份，载明：“甲乙双方于2013年5月29日签订合同，总价款为879,947元，甲方已支付款70%。后期工程量增加，总价款变更为1,443,274元，经双方友好协商后，总价款优惠至1,363,274元，工程量及工程项目以乙方提供图纸，甲方签字确认为准，现达成如下协议：一、按合同约定甲方补充支付进度款394,329元，在乙方营业门点大东区红星美凯龙交付。二、乙方交货前以同样方式付款进度款288,655元。三、全部货到后，甲方以同样方式付余款64,327元。四、乙方加工制作的饰面板在10月12日到甲方指定地点，安装7日内完成。其他项目线条、门、防火门、柜子等10月17日前到货安装。7日内完成，如现场遇特殊情况期限顺延。”该协议落款处，原告加盖合同专用章，被告王艳春签字确认。2013年11月6日，原告与深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司再次签订补充协议一份，载明：“甲、乙双方于2013年5月29日、9月26日签订了产品定制合同及补充协议，最后确定价格为1,363,275元，甲方已支付总价款1,010,292元，……一、甲方按双方9月26日补充协议要求支付乙方进度款288,656元，交至红星美凯龙大东店或直接付款至总公司。二、乙方收款后立即将合同约定的所有加工定制产品全部运至甲方指定地点，甲方支付余款64327元。”前述合同签订后，原告分别于2013年5月29日、9月27日、11月6日通过银行汇入合同约定的指定账户（红星美凯龙大东店615,963元、394,329元、288,656元）共计1,298,948元。被告王艳春收到货款后，为原告加工定制产品并安装。2013年11月11日至12月13日期间，原告多次给被告王艳春发电子邮件，要求其尽快履行供货义务，且在2013年12月13日的电子邮件中称：“按照2013年5月29日双方签订的合同，以及2013年9月26日双方签订的补充协议规定，双方签订的补充协议第本四条之规定，线条、门、防火门、柜子等，于2013年10月17日前到货安装完成。时至今日应交的全部货物仍未到齐，为避免造成双方不必要的损失，望贵公司立即以最快的时间将货品发至我公司指定地点。否则由此产生的一切后果，由你方负责。”2013年12月17日，原告给被告王艳春发电子邮件，要求解除合同，并要求退货。2014年1月15日，被告王艳春给原告回函，载明“我公司秉乘友好合作为大前提，愿意将罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台的相应款项退还给贵公司，请贵公司派专人到我公司办理退货手续”。现场施工图纸及核算单中，有原告工作人员于含签字确认，施工图纸及核算单中确定门边挺厚度40㎜、门哑口板厚度40㎜、门墙板厚度20㎜、合理损耗5%应加入总价款，造型U型板的价格为每平方米1,760元、异型U型板的价格为每平方米2,640元。诉讼中，原告就产品质量提出司法鉴定，经一审法院委托，并经沈阳市中级人民法院随机指定，由沈阳产品质量司法鉴定中心进行鉴定（鉴定费10,000元已由原告垫付），该鉴定机构于2015年8月13日出具鉴定结论，即“经现场抽查测量，被告提供安装于原耀福酒店有限公司公馆的包房门边挺厚度不符合原告设计图纸规定厚度为43㎜的要求。”被告豪利公司、王艳春质证后提出：1、该鉴定机构所依据的参照标准是原告提供的图纸，没有将双方确认的图纸作为参考标准，而双方确认的图纸规定厚度为40mm；2、鉴定机构没有参考中华人民共和国木制家具标准第4.14款的规定，产品外形宽、深、高极限偏差为±5mm，按照国家标准，被告方所提供的产品是符合国家标准及合同约定的，没有质量问题。同时，原告就涉案实际完成工程量及价格提出司法鉴定，经一审法院委托，由沈阳华元工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月18日向一审法院出具鉴定结论（鉴定费28,000元已由原告垫付），即无争议部分造价854,860元，有争议部分造价276606元。被告豪利公司、王艳春质证后对于工程造价鉴定结论中无争议部分的造价854,860无异议，对于有争议部分的造价276,606元有异议：第一、该鉴定结论未考虑墙板厚度差异对价格造成的影响，即鉴定结论所附表格中对于墙板数量当中的门哑口板只计算了平面面积，而未考虑厚度，实际上该哑口板厚度为40mm，普通墙板的厚度为20mm，因此门哑口板价值应按普通墙板的二倍计算；第二、在鉴定结论所附表格中墙板工程量中有弧形墙板，弧形墙板因为制作时损耗多，所以按照行业规则，应该按照实际面积的三倍计算；第三、对于有争议部分的墙板的造价，按照双方的约定及行业惯例，应计算合理损耗5%，该鉴定结论中未计算该合理损耗，因此该鉴定结论中有争议部分造价结论低于实际价值。因此，计算总的工程造价时不应以此鉴定结论中的有争议部分的造价数值进行计算。该鉴定结论是经过现场勘察，对现场实际存在的加工等定制产品进行的鉴定，而实际上还存在着被告为原告加工完成的产品罗马柱等，因该罗马柱等未在实际现场，因此没有列入该鉴定结论中，被告认为在总工程造价中应将罗马柱等产品的价值计算在总的造价中。一审另查，深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司未在工商部门注册，被告王艳春作为被告豪利公司在沈阳地区的总代理，以深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司的名义从事经营活动，经营地址在红星美凯龙大东店。2015年1月6日，被告王艳春在工商部门登记注册了沈阳市大东区豪利源木制品专营店，被告王艳春系个体业主。一审再查，《中华人民共和国国家标准木家具通用技术条件》（GB／T3324-2008）规定，产品外形宽、深、高尺寸的极限偏差为±5。上述事实，有外商投资企业变更登记通知书、订制合同及附件、补充协议、支票存根、电子邮件、回函、《中华人民共和国国家标准木家具通用技术条件》、现场图纸、个体工商户营业执照等证据，以及原、被告的当庭陈述，已经庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，涉案订制合同、补充协议虽系原告与深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司签订，但深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司未在工商部门并未注册，且被告王艳春作为被告豪利公司在沈阳地区的总代理，一直以深圳市豪利门业实业有限公司沈阳分公司的名义对外进行经营活动，有实际经营场所，并作为个体经营者于2015年1月6日在工商部门登记注册，故被告王艳春系涉案订制合同、补充协议的相对人，即涉案合同的义务主体。原告与被告王艳春签订的订制合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行义务。现原告已依约履行给付货款义务，被告豪利公司应按协议约定履行供货义务。关于解除未交货部分的罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台问题，因双方对此部分解除无异议，一审法院予以确认。关于质量问题，鉴定结论虽载明“经现场抽查测量，被告提供安装于原耀福酒店有限公司公馆的包房门边挺厚度不符合原告设计图纸规定厚度为43㎜的要求。”但合同第八条约定工程质量标准为国标GB，《中华人民共和国国家标准木家具通用技术条件》（GB／T3324-2008）规定，产品外形宽、深、高尺寸的极限偏差为±5，鉴定意见书中所列的包房门的边挺厚度均在±5内，不存在质量问题。另，被告王艳春提供现场施工图纸、确认单，载明门边挺厚度40㎜、门哑口板厚度40㎜、门墙板厚度20㎜，该图纸、确认单有原告单位工作人员于含签字确认。故对原告主张更换不符合尺寸的门的诉请，一审法院不予支持，所发生的鉴定费亦应由原告自行负担。鉴于鉴定后，被告提供的产品无质量问题，对于涉案已完成工程量，无争议部分造价854,860元，一审法院予以确认。关于有争议部分，该部分造价中未考虑墙板厚差异对价格的影响，但该部分在双方合同中已有约定造型U型板的价格为每平方米1,760元、异型U型板的价格为每平方米2,640元执行。依据双方现场确认的造型U型板为309.75平方米（白色61.42平方米+深色248.33平方米）、异型U型板为5.74平方米（白色1.61平方米+深色4.13平方米），该部分总价款为50万以上，再加上退货的罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台等货款，被告向原告供货的总价款已超过原告的付款总额。故对原告主张返还货款的请求，一审法院不予支持。鉴于双方对于产品价格有明确约定，且在无质量问题的情形下，原告对造价申请鉴定，故对因鉴定所发生的鉴定费28,000元由原告负担。关于违约金，虽然双方在合同中约定：“……如无故延期30天以上的，视为非因不可抗力因素单方面提出解除合同。需向需方支付合同总金额的10%的违约金。”，但原告未就被告具体违约行为提供证据，故一审法院无法认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告辽宁耀福房屋租赁有限公司与被告王艳春之间的订制合同及补充协议中对罗马柱、走廊饰面板、二楼收银台部分的约定；二、驳回原告辽宁耀福房屋租赁有限公司的其他诉讼请求。诉讼费6,445元、保全费2,520元、产品质量鉴定费10,000元、工程造价鉴定费28,000元，由原告辽宁耀福房屋租赁有限公司承担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，上诉人耀福公司与被上诉人王艳春2013年11月6日签订的《补充协议》第六条约定：甲乙双方验收时依据双方合同及下单图纸约定的价格、数量、尺寸、以实际发生的面积、数量为准，多退少补，如验收后需乙方退款给甲方，乙方应在两日内退还完毕，逾期一日按总价款的3‰给付甲方违约金，如甲方需补充货款违约条件同上。本院认为，上诉人耀福公司与被上诉人王艳春签订的订制合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案上诉的争议焦点为：其一，上诉人耀福公司是否存在向被上诉人王艳春多支付加工费的事实；其二，被上诉人王艳春是否存在违约行为；其三，被上诉人豪利公司应否对被上诉人王艳春应承担的责任承担连带责任。关于争议焦点一，上诉人耀福公司与被上诉人王艳春经鉴定无异议的工程量部分价款为854,860元；对于双方有异议的造型U型板及异性U型板价格，应该按照双方签单确定的价格计算，总价款已经超过50万元。故，一审法院认定被上诉人王艳春向上诉人耀福公司供货的数量已经超过上诉人耀福公司付款金额，并无不当。关于争议焦点二，上诉人耀福公司主张被上诉人王艳春对罗马柱、收银台、面板合同部分存在延期供货的违约行为导致合同部分解除，但双方在订制合同中约定是签订工厂下料确认单后60日内到货，而上诉人耀福公司提供样板的时间为2013年10月25日，被上诉人2013年12月20日通知上诉人耀福公司付款交货，被上诉人王艳春不存在延期供货的行为。上诉人耀福公司主张被上诉人王艳春存在违约行为导致罗马柱、收银台、面板合同部分解除，但其提交的证据不能证明其该项诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三，因被上诉人王艳春无需承担返还货款或给付违约金责任，故被上诉人豪利公司亦不存在承担连带责任的问题。综上所述，上诉人耀福公司提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,445元，由上诉人辽宁耀福房屋租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  丁玉红代理审判员  林 红二〇一七年六月十四日书 记 员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。