重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终553号上诉人（原审原告）：黄芬，女，1981年10月7日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光人寿保险股份有限公司重庆市彭水支公司。营业场所：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道南门街6号7楼。统一社会信用代码915002435540832822。负责人：庹小梅，该公司经理。委托诉讼代理人：徐来庆，重庆维祯律师事务所律师。上诉人黄芬因与被上诉人阳光人寿保险股份有限公司重庆市彭水支公司（以下简称阳光人寿保险彭水支公司）健康权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初4013号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后于2017年6月15��对上诉人黄芬及其委托诉讼代理人谢光寿，被上诉人阳光人寿保险彭水支公司的委托诉讼代理人徐来庆进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人黄芬提出上诉请求：撤销彭水县人民法院（2016）渝0243民初4013号民事判决，改判阳光人寿保险彭水支公司赔偿黄芬残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、交通费、膝盖护具费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计212600.28元；由阳光人寿保险彭水支公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以黄芬母亲未满60岁为由未支付其母亲盛书琴的被抚养人的生活费错误。黄芬受伤时，其母亲已经年满55周岁，已经达到女性退休年龄，且年老多病，无生活来源，一直由黄芬赡养，因此，应当支持盛书琴的被抚养人生活费；二、一审判决由黄芬承担50%的责任不当，应当由阳光人寿保险彭水支公司承担全部赔偿责任。黄芬受伤时所参加的活动是阳光人寿保险彭水支公司组织的，作为组织者，阳光人寿保险彭水支公司应当保证黄芬的安全，在活动现场出现危险性物质时，阳光人寿保险彭水支公司不考虑参加者的危险性，且要求活动者参加具有高度危险性的“斗鸡”活动，黄芬无奈参与其中，最终导致其受伤的后果。黄芬没有过错，一审判决其承担50%的责任不当。被上诉人阳光人寿保险彭水支公司辩称：上诉人黄芬的上诉理由依法不能成立，应当予以驳回。黄芬一审起诉请求：1.判令阳光人寿保险彭水支公司赔偿黄芬医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、膝盖护具费、精神损害抚慰金共计360246.28元（第二次庭审中增加后续治疗费10000元，总金额变更为370246.28元）；2.本案诉讼费用由阳光人寿保险彭水支公司承担。一审法院经审理查明：黄芬系阳光人寿保险彭水支公司保险代理人。2015年12月31日晚，阳光人寿保险彭水支公司组织黄芬在内的保险代理人及公司职工在公司会议室开展跨年晚会。晚会现场有啤酒、瓜子等小吃，会场地上有啤酒沫、瓜子皮等。期间，公司组织黄芬等人参加“斗鸡”活动，黄芬在走向“斗鸡”活动场地过程中摔倒受伤。晚会结束后，黄芬被公司职工送往彭水苗族土家族自治县人民医院（以下简称彭水县人民医院）住院治疗。现病史载明：入院前6+小时，患者走路时不慎滑倒，右膝部跪地，当即致右膝部剧烈疼痛，不能伸直，不伴伤区出血，无右足活动、感觉障碍，无原发昏迷、恶心、呕吐，无胸腹疼痛、呼吸困难等，在外未作特殊处理急���入我院，急诊右膝关节DR检查后，以“右髌骨粉碎性骨折”收入我科住院。该院入院记录初步诊断：右髌骨粉碎性骨折。出院记录载明：“1.右髌骨粉碎性骨折；2.右侧膝关节外侧半月板前角损伤（Ⅱ-Ⅲ）；3.右髌骨下脂肪垫损伤”。诊疗经过：“患者入院予长腿石膏托板外固定，治疗上予活血消肿、促骨折愈合对症治疗，入院后复查右膝关节DR片示：右髌骨粉碎性骨折，对位对线尚可，治疗方案：1.非手术治疗；2.手术治疗；患者本人与家属商量后选择非手术治疗；1月4日行右膝关节RMI检查示：1.右侧髌骨粉碎性骨折，2.右髌下脂肪垫损伤；3.右侧膝关节内侧半月板变性及外侧半月板前角损伤（Ⅱ-Ⅲ），半月板损伤情况暂予观察处理，必要时行关节镜手术治疗，患方同意，入院第五天患者本人及家属要求回家继续休养治疗，按时返院复查，请示上级医师王主任后，准��自动出院手续”。出院医嘱：1.院外继续予长腿石膏托板外固定处理（3-4周）；2.加强营养及骨营养对症治疗，复片1-2周∕次，观察骨折愈合情况，据情调整治疗；3.暂休2月，病情不适及时就诊，我科门诊随访。黄芬至2016年1月6日出院，实际住院5天。黄芬在前述治疗期间共发生医疗费3888.15元，其中医保基金承担1402.45元。2016年6月28日，黄芬到重庆市中医骨科医院住院治疗，于2016年7月18日出院，实际住院20天。该院入院、出院中医诊断为：伤筋，气滞血瘀；西医诊断为：1.右膝关节后交叉韧带损伤；2.右髌骨骨折；3.右股骨内上髁骨挫伤；4.股四头肌肌腱止点、髌韧带起点损伤；5.右膝关节积液；出院医嘱：1.院外逐步增强患肢功能锻炼；2.若术后切口出现红肿、疼痛等，及时就诊；3.出院后半、1、2、3、6月来院复查，根据复诊情况决定下步诊治；4.门诊随访。期间，黄芬在重庆市中医骨科医院发生住院医疗费30890.05元，其中医保基金承担10939.53元。黄芬又于2016年6月27日、2016年8月2日在重庆市中医骨科医院行门诊检查，分别发生门诊医药费5.5元和17.5元，从2016年1月1日起至2016年8月15日，黄芬五次到彭水县人民医院及彭水县绍庆医院行门诊检查和治疗，黄芬为此支付门诊医药费2106.08元，上述门诊医疗费合计为2129.08元。2016年6月28日，黄芬在重庆西部医药商城有限责任公司购买膝盖支撑护具，支付人民币3047元。2016年8月18日，黄芬经重庆市彭水司法鉴定所鉴定为：1、黄芬右下肢受伤的伤情等级评定为Ⅸ（9）级；2、黄芬的后续医疗费约需10000元（壹万元）整；3、黄芬的误工期180日、护理期90日、营养期60日适宜。该次鉴定发生伤残等级鉴定费700元、后续医疗费鉴定费600元、误工护理营养鉴定费600元。阳光人寿保险彭水支公司对黄芬的上述鉴定结论不服，申请重新鉴定，一审法院经审查准许并委托重庆市法医学会司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2017年1月5日作出渝法医所[2016]临床B鉴字第1624号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、黄芬属Ⅹ（十）级伤残。2、黄芬后续医疗费约需人民币壹万元。3、黄芬误工时限180日。4、黄芬护理时限90日。5、黄芬营养时限60日”。阳光人寿保险彭水支公司为该次鉴定支付伤残程度评定费1000元、后续医疗费评定费900元、护理时限评定费900元、营养时限评定费900元、误工时限评定费900元、会诊费200元、扫描费50元。黄芬为彭水县鹿鸣乡红岩村一组人，事故发生时户籍性质为农村居民，黄芬的父亲黄亿碧（1953年2月3日出生）与母亲盛书琴（1957年8月6日出生）仅生育黄芬一个子女，黄芬于1999年10月6日生育儿子赵兴愿，于2001年11月3日生育女儿赵颖。黄芬及其父母和两个子女于2013年8���起在彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）汉葭街道文庙社区七网格文庙街57号租房居住至今。一审法院认为，本案的争议焦点：1、本案责任的划分；2、赔偿项目的计算。一、关于本案责任划分。行为人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。事发当晚，黄芬参加阳光人寿保险彭水支公司组织的跨年晚会，晚会现场地面有啤酒沫、瓜子皮等，公司未及时组织人员清扫也未提示晚会参与者注意自身安全，对黄芬受伤具有过错，应对黄芬的损害承担责任。黄芬作为完全民事行为能力人，对自身安全有谨慎、注意义务，在明知存在湿滑可能性的地上行走应小心谨慎，防止意外发生，黄芬在走入“斗鸡”活动场地过程中受伤，自身存在过错。同时，公司组织的跨年晚会，不具有营利性质��不宜过高苛求公司的安全保障义务。综上，确定黄芬因此次受伤产生的经济损失，由阳光人寿保险彭水支公司承50%的赔偿责任，余下的损失由黄芬自行承担。二、关于赔偿项目的计算。1.残疾赔偿金。黄芬起诉前自行委托的鉴定机构作出的鉴定结论为九级伤残，阳光人寿保险彭水支公司申请重新鉴定，经双方共同选择并由彭水县院委托重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定结论为十级伤残，故认定黄芬的伤残等级为十级。黄芬在城镇连续居住一年以上，有正当生活来源，可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。故黄芬的残疾赔偿金为27239元∕年×20年×10%=54478元，黄芬的父亲黄亿碧，长子赵兴愿、次子赵颖的经常居住地在城镇范围，可以按照城镇居民标准计算被抚养人生活费，阳光人寿保险彭水支公司辩称黄亿碧在领取养老保险金，应在计算被抚养人生活费时���以扣除，因养老保险金与被抚养人生活费具有不同的性质，不能成为抵扣的理由，故对阳光人寿保险彭水支公司辩称不予采信。黄亿碧、赵兴愿、赵颖的被抚养人生活费分别为：19742元∕年×17年×10%=33561.4元，19742元∕年×2年×10%÷2=1974.2元，19742元∕年×4年×10%÷2=3948.4元，黄芬受伤时，其母亲盛书琴未满六十周岁，主张盛书琴被抚养人生活费不该支持。残疾赔偿金（含被抚养人生活费）总计为93962元；2.医疗费。黄芬在彭水县人民医院行非手术治疗后要求回家休养治疗，院方准予自动出院。出院医嘱中载明“……观察骨折愈合情况，据情调整治疗……”可看出黄芬出院前接受了非手术治疗，其自动出院回家休养治疗，主观上并无放任或扩大损失的过错，在出院休养未愈情况下到重庆市中医骨科医院住院治疗属合理情况。阳光人寿保险彭水支公司也未举证证��黄芬在重庆市中医骨科医院的治疗与本次受伤之间不具有关联性或有扩大治疗的情况，故对阳光人寿保险彭水支公司辩称的到重庆市中医骨科医院治疗不具有合理性，治疗费用明显过高不予采纳。关于阳光人寿保险彭水支公司辩称的扣除医保基金承担的医疗费问题，因医保基金报销的部分是黄芬履行医保缴费义务后享有的权利，是受害人与医疗保险机构之间存在的社会保险关系，而本案黄芬系基于侵权之诉主ＸＸ光人寿保险彭水支公司承担赔偿义务，两者属不同的法律关系，医保支付部分不能冲抵赔偿义务人的赔偿责任。综上，黄芬的医疗费总额为：3888.15元+30890.05元+2129.08元=36907.28元；3.住院伙食补助费。黄芬在彭水县人民医院住院5天，在重庆市中医骨科医院住院20天，故黄芬主张的住院伙食补助费1000元（40元/天×25天）符合法律规定，应予支持；4.营养费��根据黄芬伤残情况参照彭水县人民医院的出院医嘱，酌定支持营养费500元；5.护理费。结合黄芬受伤部位、接受治疗的情况及鉴定意见，认定护理期90天，护理费为100元/天×90天=9000元；6.误工费。根据黄芬的受伤部位、伤残程度，结合鉴定意见，确定误工期180日，黄芬未举证证明实际收入情况，也未举证证明其从事的保险代理行业的平均收入标准，故应按当地的一般标准80元每天计算为宜，误工费为80元/天×180天=14400元；7.后续治疗费。因黄芬需取出内固定物，且有司法鉴定意见书为证，对后续医疗费10000元予以支持；8.交通费。黄芬未举示票据予以佐证，结合黄芬就医的地点和次数，酌定支持300元；9.住宿费。黄芬未举示住宿费票据，也未举证证明存在客观原因不能住院的情形，故对其主张住宿费不予支持；10.膝盖护具费，结合黄芬受伤部位及伤情，有正式的发票佐��，对其主张的膝盖护具费3047元予以支持；11.精神损害抚慰金，结合黄芬受伤部位及伤残等级，其主张的精神损害抚慰金20000元过高，酌定支持3000元；12.鉴定费，黄芬在重庆市彭水司法鉴定所的伤残等级被重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见改变，重庆市彭水司法鉴定所的营养期未作为计算营养费的依据，故黄芬支付的伤残等级和营养期鉴定费不应纳入损失计算，其他鉴定费用1000元予以支持。黄芬的损失有：残疾赔偿金93962元、医疗费36907.28元、住院伙食补助费1000元、营养费500元、护理费9000元、误工费14400元、后续治疗费10000元、交通费300元、膝盖护具费3047元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1000元，合计173116.28元。由阳光人寿保险彭水支公司赔偿黄芬173116.28元×50%=86558.14元。阳光人寿保险彭水支公司申请重新鉴定产生的伤残等级评定费1000元，由黄芬承担500元（在实际赔付时予以抵扣），阳光人寿保险彭水支公司承担500元，其他重新鉴定项目无变更，故其他项目的鉴定费由阳光人寿保险彭水支公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由阳光人寿保险股份有限公司重庆市彭水支公司赔偿黄芬残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续医疗费、交通费、膝盖护具���、精神损害抚慰金、鉴定费，各项损失合计173116.28元中的50%即86558.14元，限本判决生效后二十日内付清；二、驳回黄芬的其余诉讼请求。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、黄芬主张的其母亲盛书琴的被抚养人生活应否得到支持；二、一审法院对黄芬受伤后双方的责任划分是否得当。现逐一分析评述如下：（一）关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人生活费根据被抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无生活来源的，计算二十年。但六十��岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，黄芬主张应当支持其母亲盛书琴的被抚养人生活费。虽然黄芬自述其母亲长期有病在身而由其赡养，但其没有举示其母亲患有疾病且丧失劳动能力的证据，本院难以根据其母亲身体状况认定其已经丧失劳动能力；且黄芬受伤时其母亲也未满60周岁，也不能根据年龄状况来认定其丧失劳动能力。因此，一审法院未支持其母亲盛书琴的被抚养人生活费并无不当。（二）关于焦点二。本案双方对黄芬在参与阳光人寿保险彭水支公司组织跨年晚会活动时步入“斗鸡”现场的活动中受伤的事实不争，仅是对谁应当对黄芬受伤承担责任有分歧。阳光人寿保险彭水支公司作为跨年晚会活动的组织者，没有证据证明其对该项活动的具体内容、时间节点等作了周密、细致的规划和安排，对可能��现的风险进行了预估和预防，在进行“斗鸡”活动之前未清理活动现场、临时安排人员上场，也未对参与活动的人员尽到安全提示义务，为黄芬的受伤留下了一定的安全隐患，存在一定的过错；黄芬虽然主张系同事力劝其参与活动，但毕竟不是阳光人寿保险彭水支公司作为组织者强制参与，属于自愿参与“斗鸡”活动，其自述从晚上八点开始至“斗鸡”活动的十一点半左右这一时间段一直在晚会现场，其应当对现场的状况较为熟悉和了解，即使活动场地上有果皮、啤酒水渍等杂物也应当能够发现，且作为成年人，随时都有确保自身安全的注意义务，因此，其对自身的摔倒也有一定的过错。因黄芬并非在“斗鸡”过程中受伤而是在准备阶段受伤，且其不能陈述清楚是因为什么原因导致其摔倒在地。因此，对于双方的具体过错大小难以区分，一审法院认定各承担50%���无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人黄芬的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2202元，由黄芬承担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 彭松涛二〇一七年六月十五日法官助理 孙正心书 记 员 高红林