广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）��10民终749号上诉人（一审被告）：广西天厦建筑工程有限公司，住所地：广西南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房.法定代表人：黄忠春，董事长。委托代理人：苏杭，该公司法务部职员。被上诉人（一审原告）：李金衡，男，1959年2月18日出生，汉族，个体户，住湖南省永州市零陵区。委托代理人：黄波碧，平果县法制办公室公职律师。一审被告：黄雅宏，男，1968年12月5日出生，壮族，个体户，原住广西平果县，现去向不明。一审被告：黎柳杉，男，1968年9月13日出生，汉族，个体户，原住广西桂林市七星区，现去向不明。一审第三人：广西平果飞虎投资集团��限公司，住所地：广西平果县马头镇江滨路江湾丽景住宅小区A幢1层。法定代表人：林大富，经理。上诉人广西天厦建筑工程有限公司与被上诉人李金衡、一审被告黄雅宏、一审被告黎柳杉、一审第三人广西平果飞虎投资集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人广西天厦建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求，本案拖欠被上诉人170740元及利息就当由一审被告和一审第三人共同负担。事实和理由：一、被上诉人未提供任何证据证明黄雅宏是借用上诉人公司资质的情况下，就认定黄雅宏借用上诉人的资质，黄雅宏是实际施工人，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人没有合同关系，在上诉人没有授权及委托的情况下，工程是黄雅宏的个人行为。二、黄雅宏个人承认的数额不代表上诉人就要承认，黄雅宏本人承认的工程款由上诉人负担，对上诉人不公平。三、一审第三人将平果恒通物流中心的2#-8#楼发包经上诉人施工，已验收结算，至今尚欠上诉人工程款，上诉人在2015年6月15日已将一审第三人起诉至平果县人民法院。目前，该案一审已判决，一审第三人就该案已提起上诉，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》，发包人应在欠付工程款的范围内承担支付责任。被上诉人李金衡同意一审判决，一审第三人是否应在其欠付上诉人的工程款范围内承担支付责任，由二审法院依法判决。一审第三人��西平果飞虎投资集团有限公司同意一审判决。当事人李金衡向一审法院起诉请求：1、判令被告天厦公司支付给原告搭设钢管内、外架款170,740元及利息（利息从2013年10月18日起算至被告履行该款项完毕之日止，利率按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算）；2、判令被告黄雅宏、黎柳杉承担连带责任；3、判令第三人飞虎集团在欠付被告天厦公司工程款范围内对原告承担责任。一审法院认定事实：被告黄雅宏以被告天厦公司的名义承建被告飞虎集团发包的平果恒通物流中心仓储楼建设工程，并将钢管内外架作业工程交由原告完成。2012年3月8日，被告黎柳杉与原告李金衡签订一份《钢管内外架承包合同》，约定：工程名称平果恒通物流中心2-7#楼；承包内容为：外墙双排架，包工包料，原告负责钢管、扣件的搭设及拆除，安全网的围挂及拆除，负责铺设首层及施工层铺设竹脚板的人工费，内满堂架，包料不包工，原告提供钢管、扣件，被告自己负责搭拆，并负责清理，堆放归类；承包单价，外围双排架，按总建筑面积以18元/m2计算；满堂内架，原告只提供每栋第一层的材料给被告使用，每栋提供一层的柱子，小横杆使用，按20,000元/栋计算；附加工程，塔吊周转平台按每层每个为300元，电梯井每层每个为200元；外架使用期为120天，内架使用期为30天；付款方式：根据进度被告必须按实际搭设的面积付给75%的进度款给原告，7#楼搭完一半结算一次。2#-6#每栋开架一个月各付10,000元，工程封顶后一个月内付总工程款的90%，余款在拆完架的一个月内一次性付清，被告付款时用现金支付，原告不负责一切税费。合同签订后，原告已依约完成了相应的工作内容。2013年2月2日，该工地经办人黄志乾与原告进行结算，并制作《李金衡外架工程量结算单》和《补李金衡外架超时间结算单》，详细记载了原告李金衡所完成的工作量和价款总额为48,308元。2013年10月18日，平果恒通物流工程财务人员书写一张字条给原告，内容为：“平果恒通物流工地李金衡外架钢管队组在本工地搭设3#、5#、7#、8#楼总工程款共计人民币肆拾伍万零柒佰肆拾元整（450,740元），扣除原预付款贰拾捌万元整（280,000元），实欠工程款壹拾柒万零柒佰肆拾元整（170,740元）”，被告黄雅宏聘任的财务人员黄汉东、黎秋梅及原告李金衡均在该字条上签名。2014年2月10日，被告黄雅宏书写一张《欠条》给原告，写明“今欠到平果恒通物流工地李金衡搭设3#、5#、7#、8#楼钢管外架款：壹拾柒万零柒佰肆拾元整（170,740元），所欠属实。欠款人：平果恒通物流工地黄雅宏”。2015年1月26日，���告黄雅宏在《平果恒通物流工程欠工程款如下》的单据上签名确认，外架队李金衡的欠款数额为壹拾柒万零柒佰肆拾元整（￥170,740元）。后经原告多次催要未果，遂诉至法院。一审法院认为，庭审中，原告表示其实际完成的工作内容是外架部分以包工包料的形式、内满堂架是以包料不包工的形式向被告提供服务。期间，原告不仅以自身的机械设备，还以其自身的劳动完成指定的工作量，因此，本案的性质应为承揽合同纠纷。综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一是李金衡是否是本案适格原告；二是原、被告之间是否存在合同关系，原告请求由被告天厦公司支付款项170,740元及利息，由被告黄雅宏、黎柳杉承担连带责任是否有依据；三是原告请求第三人飞虎集团在欠付天厦公司工程款范围内承担连带责任是否有依据。关于焦点一。原告提交的《钢管内外架承包合同》、《李金衡外架工程量结算单》、《补李金衡外架超时间结算单》、《欠条》、《平果恒通物流工程欠工程款如下》记载的当事人是李金衡，故其作为原告主张权利，符合法律规定。被告天厦公司辩称该工作是由整个班组完成，应由所有班组的成员作为本案共同原告参加诉讼，李金衡作为原告不完全适格，但并未举证证明除了李金衡之外还有其他适格的当事人，故不予采纳。关于焦点二。被告黄雅宏借用被告天厦公司的资质实际承建该工程，是该工程的实际施工人，而被告黎柳杉与原告签订了《钢管内外架承包合同》，是合同的当事人，且原告提交的《李金衡外架工程量结算单》、《补李金衡外架超时间结算单》、《欠条》、《平果恒通物流工程欠工程款如下》明确载明原告完成的工���量的费用总额、支付情况、尚欠情况，该证据有被告黄雅宏的签名确认，这是其真实意思表示，足以证实原告与被告黄雅宏、黎柳杉之间存在事实上的承揽合同关系。被告黄雅宏于2014年2月10日确认了尚欠原告款项数额为170,740元，却未依约支付的行为已经构成违约，应当依法承担支付责任。因被告黄雅宏、黎柳杉的违约行为确实给原告造成一定的经济损失，依法应当支付相应的利息。因此，本案应由被告黄雅宏、黎柳杉向原告支付尚欠的款项170,740元,并自2014年2月10日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以实际尚欠的款项数额为基数,按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率标准分段计付利息。虽然《钢管内外架承包合同》中的“发包方”记载的是天厦公司，但未经其签字、盖章确认或进行追认，故被告天厦公司不是该合同的当事人，其与原告之间不存��承揽合同关系。因本案《钢管内外架承包合同》涉及的工程范围是平果恒通物流中心仓储2-7#楼工程，而被告天厦公司提交的证据9足以证实被告天厦公司承建该工程2#-8#楼施工工程的事实，故原告提交的证据1所涉及的“广西天厦建筑工程有限公司”印章司法鉴定结果与该事实并无冲突。被告天厦公司作为具备建筑工程施工资质的企业，对自身的企业资质具有合法使用的管理义务，被告天厦公司在承建平果恒通物流中心仓储楼工程过程中，明知企业资质依法不可出借而向不具备相应资质的被告黄雅宏出借，其行为违反了相关法律法规的禁止性规定，因此，被告天厦公司应对本案民事责任承担连带责任。关于焦点三。因本案为承揽合同纠纷，第三人飞虎集团虽是本案涉案工程的发包方，但其与原告之间不发生承揽合同关系，根据合同相对性原则，其不应当承担该合同项下的义务，原告也未举证证实第三人飞虎集团应当承担责任的事由，故原告请求被告飞虎集团在欠付天厦公司工程价款范围内对上述债务承担责任，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告黄雅宏、黎柳杉支付款项170,740元及利息（利息计算：自2014年2月10日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以实际尚欠的款项数额为基数,按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率标准分段计算）给原告李金衡；二、被告广西天厦建筑工程有限公司对被告黄雅宏、黎柳杉的上述债务承担连带责任；三、驳回原告李金衡的其他诉讼请求。一审案件受理费3714元，公告费350元，共计4064元，由被告黄雅宏、黎柳杉、���西天厦建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。根据当事人的上诉理由和诉辩意见，本案争议的焦点为：上诉人应否需承担本案给付之诉的连带责任。关于焦点，本院认为，本案《钢管内外架承包合同》为承揽合同，所完成的工程项目是平果恒通物流中心仓储（1#-8#楼）的建筑工程钢管内外架的搭建工作，属于该建筑工程的一部分。该工程的发包人是一审第三人，承包人是上诉人，两一审被告为实际施工人。建筑工程款项给付顺序为：工程发包人→承包人→实际施工人。被上诉人与一审被告为承揽合同的合同相对人，一审被告为承揽合同付款义务人，一审判决由上诉人承担给付工程款的连带责任无法律依据。但是，根据建设工程款给付顺序和建设工程款项取回权优先规则，如果发包人已全部支付工程款给承包人，承包人已全部给付工程款给实际施工人，发包人和承包人不需承担给付责任，反之，发包人和承包人只在欠付工程款范围内对被上诉人承担责任。本案一、二审均无证据证实一审第三人、上诉人已全部给付工程款给一审被告，对一审被告欠付被上诉人的工程款项应在欠付工程价款范围内对被上诉人承担责任。综上所述，上诉人要求不承担连带责任的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，对上诉人承担连带责任无法律依据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持平果县人民法院（2015）平民二初字第450号民事判决第一项、第三项；二、撤销平果县人民法院（2015）平民二初字第450号民事判决第二项；三、上诉人广西天厦建筑工程有限公司、一审第三人广西平果飞虎投资集团有限公司在欠付工程价款范围内对一审被告黄雅宏、黎柳杉的本案债务承担责任。一审案件受理费3714元，公告费350元，共4064元；二审案件受理费4064元（含公告费350元），由一审被告黄雅宏、黎柳杉负担。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良appoint二〇一七年六月十六日书记员  莫礼容