陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终5938号上诉人（原审被告）：西安市摩比新材料技术有限公司。住所地：户县沣京工业园兴园路**号（福天宝电镀园内）法定代表人：胡翔，系该公司董事长。委托代理人：孟瑾，女，1986年6月15日出生，汉族，系法务，住。委托代理人：胡玉智，男，1968年6月25日出生，汉族，系法务经理，住。被上诉人（原审原告）：赵晓伟，男，1979年9月28日出生，汉族，住户县。委托代理人：仝高兴，男，1965年12月27日出生，汉族，陕西老法律工作者协会法律工作者。上诉人西安市摩比新材料技术有限公司（以下简称摩比新公司）因与被上诉人赵晓伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院(2016)陕0125民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。摩比新公司上诉请求：1、请求撤销原判，驳回赵晓伟的全部诉讼请求。2、赵晓伟承担全部诉讼费、鉴定费。事实与理由:本案属于用人单位与劳动者之间关于工伤认定和补偿的劳动争议案件，不应当按劳务关系处理，一审判决不符合法定程序。2、赵晓伟职位为货车驾驶员，其职责为驾驶车辆，而其受伤原因来自于装货卸货，并非其工作职责，属于其个人行为，赵晓伟应对其受伤承担主要责任。赵晓伟答辩称，1、摩比新公司未按照工伤保险条例为赵晓伟申报工伤，导致赵晓伟的赔偿诉请拖延至今。2、一审审理中，摩比新公司在法庭示明后拒不提出对赵晓伟申请劳动能力的鉴定，人民法院按照劳务关系处理并无不当。3、赵晓伟的诉请没有超出法律法规的赔偿标准。故请求驳回上诉维持原判。赵晓伟向一审法院起诉请求：1.要求摩比新公司给付医疗费427.46元、伙食补助费330元、误工费18000元、护理费4800元、伤残赔偿金105680元、被扶养人生活费45825元、交通费220元、精神抚慰金2000元、鉴定费2400元，合计179882.46元；2.诉讼费由摩比新公司负担。一审法院经审理查明：2015年1月22日赵晓伟（乙方）与摩比新公司（甲方）签订劳动合同，期限一年；其中第五条保险和福利待遇，第（三）项约定乙方患职业病或因公负伤的，甲方按《职业病防治法》、《工伤保险条例》等有关法律法规执行。合同签订后，赵晓伟在摩比新公司公司担任货车司机，负责运送货物至仓库，并协助卸货；同年5月14日赵晓伟将货物送至仓库，在平台卸货时，因脚踩空从平台上摔下受伤；后赵晓伟被送往户县中医医院许氏骨科治疗，经诊断为，“右外踝骨折”，住院8天；摩比新公司支付住院费用5710.20元，并领取赵晓伟农村合疗补助2461.74元；赵晓伟在家休息期间，摩比新公司每月向赵晓伟支付基本工资2300元；同年8月赵晓伟回摩比新公司公司上班，2015年9月原、摩比新公司协商解除了劳动合同；2016年7月19日赵晓伟在户县南庆叙双桥中医医院进行右外踝骨折术后取内固定手术，住院3天，赵晓伟花去住院费1214.70元，门诊医疗费花去164元，领取农村合疗补助501.92元；后赵晓伟向摩比新公司索要赔偿款，双方协商未果。同年7月赵晓伟诉至本院要求摩比新公司赔偿各项损失；因摩比新公司认为双方系劳动关系，赵晓伟遂撤回起诉。同年9月7日赵晓伟向户县人力资源和社会保障局申请工伤认定，当日该局因赵晓伟已过申请时效为由，作出户工不字﹝2016﹞2号不予受理决定书。另查明，赵晓伟之父赵建军（1957年2月26日生，汉族，农民，住户县××××组）和母亲周开兰（1956年12月17日生，汉族，农民，住户县××××组）共生育有一子一女（赵晓伟及其妹赵永侠），现均已成年；赵晓伟和妻子谭桃利生育有长子赵骏豪（2002年9月24日生）、次子赵俊泽（2014年10月10日生）。2016年9月8日赵晓伟再次诉至一审法院，要求摩比新公司赔偿各项损失5950元（误工期、护理期、伤残费代评定后另计）；审理中，赵晓伟申请对其伤残等级、误工期限及护理期限进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心作出﹝2016﹞临鉴字第2810号司法鉴定意见书，鉴定意见为，“1、被鉴定人赵晓伟此次外伤致右外踝骨折行内固定术后，评定为九级伤残。2、被鉴定人赵晓伟此次外伤误工期限为120日。3、被鉴定人赵晓伟此次外伤护理期限为60日。”赵晓伟要求摩比新公司按劳务关系赔偿其损失，双方对赵晓伟的伤情均不申请相关部门进行劳动能力鉴定；赵晓伟变更请求为要求摩比新公司赔偿各项损失179882.46元。一审法院认为，赵晓伟、摩比新公司在劳动合同履行期间，赵晓伟因工作原因受伤，后双方因故解除了劳动关系，摩比新公司亦认可赵晓伟在劳动关系存续期间受伤，对此依法应予确认；本案的争议焦点有：1、本案是否应按劳动争议案件处理；2、赔偿的金额及责任的划分。赵晓伟受伤后，双方均未在规定时间内提起工伤认定程序，并申请劳动仲裁；且双方均隐瞒赵晓伟因工作原因受伤的事实，就已支付的医疗费用均领取合作医疗报销费用；赵晓伟在第一次起诉后又撤诉，申请工伤认定被决定不予受理后，再次以劳务关系要求摩比新公司赔偿损失，并申请对其伤残等级进行了鉴定，审理中双方均不申请对赵晓伟的劳动能力在相关部门进行鉴定；综上，因双方均不申请对赵晓伟进行劳动能力鉴定，应认为双方就本案均同意按劳务关系处理；依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；赵晓伟在工作过程中，疏于安全注意，存在一定的过错，就其损失应承担相应的责任；因赵晓伟受伤后，经治疗和休假后已回公司工作，且摩比新公司在赵晓伟休假期间已支付其工资，赵晓伟未造成误工损失，故对赵晓伟要求摩比新公司赔偿误工费的请求，不予支持；赵晓伟住所地在户县××××组，其要求残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，但未提供证据证明其收入高于所在地标准，故对其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算；赵晓伟未提供证据证明其父母亲无劳动能力又无其他的生活来源，故对其要求摩比新公司赔偿该部分被扶养人生活费的请求，于法无据，不予支持；综上所述，对赵晓伟要求摩比新公司赔偿其医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损失费等合理的请求，于法有据，应予支持；对于摩比新公司已付医疗费5710.20元应予扣除；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：一、被告西安市摩比新材料技术有限公司于判决生效后十五日内给付原告赵晓伟医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损失费等39149.76元；二、驳回原告赵晓伟其余之诉讼请求。案件受理费3900元，鉴定费2400元，诉讼费共计5500元，由原告赵晓伟负担2920元（原告预交受理费1050元，鉴定费2400元），被告摩比新材料技术有限公司负担2580元。二审中，摩比新公司提交高新区社保网站截屏一份，证明已为赵晓伟缴纳了工伤保险；另提供一份员工请假单复印件一份（摩比新公司称原件因厂房火灾灭失），证明是赵晓伟自己未进行申报。赵晓伟发表意见称认可缴纳工伤保险的事实，但是公司的部门经理付潇潇对其说工伤慢，让其走合疗报销；对于请假单，赵晓伟对真实性及证明目的均不认可，称上面的签字不是他本人写的。经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，赵晓伟在摩比新公司工作期间受伤，摩比新公司应按照法律规定承担相应的赔偿责任。赵晓伟与摩比新公司原本存在劳动合同，但赵晓伟受伤后，双方均未在规定时间内提起工伤认定程序，赵晓伟随后申请工伤认定被有关部门决定不予受理，赵晓伟受伤一事现已不能通过工伤程序进行解决。赵晓伟的身体健康权利理应受到法律保护，故一审法院认定本案均按劳务关系处理并无不妥。对于摩比新公司上诉称赵晓伟受伤非因其工作职责的理由，双方劳动合同并未明确约定赵晓伟的工作岗位及职责范围，但赵晓伟作为其公司货车驾驶员进行装货卸货，明显属于与其岗位密切相关的范围，摩比新公司亦是赵晓伟装卸货的受益方，故摩比新公司应对赵晓伟受伤予以赔偿，其该上诉理由不能成立。双方对于一审判决认定的赵晓伟的各项损失金额并无异议，本院予以确认。综上所述，摩比新公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费780元（西安市摩比新材料技术有限公司已预交），由西安市摩比新材料技术有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一七年六月二十八日书 记 员  崔诚浩