天津市红桥区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0106民初第1583号原告（反诉被告）：天津市经典假期国际旅行社有限公司，住所地天津市河西区南京路66号（凯旋门大厦B27-C）。法定代表人：于敦德，执行董事。委托诉讼代理人：杜力，该公司员工。委托诉讼代理人：赵文，北京君泽君（天津）律师事务所律师。被告：天津北中国际旅行社有限公司，住所地天津华苑产业区物华道2号A座399室。法定代表人：杨晓栋，执行董事。委托诉讼代理人：张玉军，天津君辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，天津君辉律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：天津北中国际旅行社有限公司红桥光荣道门市部，住所地天津市红桥区光荣道风貌里29-39底商-105。主要负责人：刘冰，经理。委托诉讼代理人：赵长庚，天津津茂律师事务所律师。原告（反诉被告）天津市经典假期国际旅行社有限公司（以下简称：经典公司）与被告天津北中国际旅行社有限公司（以下简称：北中公司）、被告（反诉原告）天津北中国际旅行社有限公司红桥光荣道门市部（以下简称：光荣道门市部）合同纠纷一案，本院于2016年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。经典公司的委托诉讼代理人杜力、赵文，北中公司的委托诉讼代理人张玉军、张倩，光荣道门市部的主要负责人刘冰、委托诉讼代理人赵长庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经典公司向本院提出诉讼请求：1.判令北中公司、光荣道门市部支付保证金16万元；2.诉讼费由北中公司、光荣道门市部承担。事实和理由：2015年12月15日，北中公司下属的光荣道门市部向经典公司出具书面《担保函》，对其接收的旅游客户范长利、杜占平报名参加经典公司组织的韩国首尔5日游线路提供连带保证，保证该两名游客在旅游期间遵守本国和所在国法律法规，旅游结束后按时回国，若两人中任意一人在旅行期间有擅自离团、延期回国、滞留不归或不按时销签等情形的，承诺向经典公司赔付旅游保证金8万元人民币/每人，并同意于旅游结束之日起五个工作日内支付。同时光荣道门市部还承诺以上保证为不可撤销的连带责任保证。2015年12月24日，游客范长利、杜占平擅自离团，且未在2015年12月26日跟团回国，滞留韩国至今。事件发生后，经典公司多次要求光荣道门市部按照《担保函》的承诺赔付旅游保证金16万元，并于2016年1月6日向其发出了书面的告知函，但其拒绝履行赔付义务。故经典公司诉至法院，望判如所请。北中公司辩称，请求驳回经典公司的诉讼请求，理由如下：1.从《担保函》的形式和内容来看，其应当属于《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）调整的保证合同，根据《担保法》第二十九条及其司法解释第十七条的规定，光荣道门市部作为北中公司的分支机构，其在未经过北中公司授权的情况下出具的保证合同应为无效合同；2.即使《担保函》属于经典公司所称的一般无名合同，因该函记载的条款系格式条款，内容为免除己方责任、加重对方责任，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十条的规定，该条款也应属于无效条款；3.即使《担保函》属于经典公司所称的有效无名合同，但其不能举证证明游客范长利、杜占平擅自离团、滞留不归的事实，也不能举证证明其因此产生了实际损失，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，承担举证不能的责任。光荣道门市部辩称，请求依法驳回经典公司的诉讼请求，同意北中公司的答辩意见，另补充答辩意见如下：按照《担保法》第二十四条的规定，主合同变更应当征得担保人的同意，担保人同意后担保才继续有效，否则担保人不再承担担保责任。本案中，主合同是游客范长利、杜占平与原告达成的旅游协议，但是经典公司作为该旅游合同的主体曾经先后四次变更合同，即合同的甲方由经典公司先后变更为南京途牛国际旅行社、北京途牛国际旅行社、北京春秋国际旅行社及韩国五美旅行社，这些情况经典公司不仅没有告知光荣道门市部，也没有征得其同意，所以光荣道门市部不再承担担保责任。光荣道门市部向本院提出反诉请求：1.请求依法撤销光荣道门市部于2015年12月15日向经典公司出具的《担保函》；2.诉讼费由经典公司承担。事实和理由：光荣道门市部与经典公司的母公司途牛国际旅行社天津分公司签订有《旅游业务合作合同》，约定该公司向光荣道门市部提供旅游线路信息，光荣道门市部向其介绍客户从中盈利，由此，光荣道门市部与经典公司也建立了业务关系。2015年11月29日，游客杜占平和范长利到光荣道门市部询问有无去韩国的旅游线路，光荣道门市部即按照经典公司提供的韩国首尔游信息，与该二人订立了口头旅游合同，收取了旅游费2600元。次日，光荣道门市部即与经典公司联系成功，并当即按照其要求将1798元旅游费支付给了经典公司。之后光荣道门市部又按照经典公司的要求向其提供了杜占平和范长利的户口本、身份证、医保卡、房产证明、银行账户交易明细、在职证明及保证书等资料。2015年12月15日，经典公司让光荣道门市部在其事先打印好的《担保函》上签字、盖章，并以不给出游的准确时间和集合地点为要挟。光荣道门市部当时认为两名游客都有家庭和孩子，又是亲属关系，且该二人所在单位又提供了担保，不会发生出逃事件，当然主要还是为了取得出游的准确时间和集合地点以便通知游客,于是就在《担保函》上签字、盖章了。该两名游客是经典公司放走的，由光荣道门市部承担16万元的赔偿责任显失公平。《担保函》违反了《合同法》第五十四条的规定，属于可撤销的民事行为，故请求法院依法判决撤销该《担保函》。经典公司辩称，光荣道门市部的反诉请求缺乏事实、法律依据，应当予以驳回，理由如下：1.光荣道门市部具有独立的主体资格，其签订《担保函》具有法律依据，属于合法的；2.光荣道门市部作为独立主体资格的公司，完全清楚《担保函》的内容，属于自愿签订，不存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫的情形；3.该《担保函》是就特定事项进行的约定，不是光荣道门市部所称的旅游合同的从合同及保证合同，其应当根据《合同法》的规定承担违约责任。经典公司向本院提交如下证据：证据一、签证申请表2份、出境人名单2份，证明游客范长利、杜占平申请到韩国的签证，出行日期为2015年12月22日至2015年12月26日；证据二、韩文报警记录及中文翻译各一份、北京途牛国际旅行社出具的证明一份、北京春秋国际旅行社出具的证明一份，证明游客范长利、杜占平在韩国旅游期间擅自离团，滞留未归，因此向当地警方报警查找的事实；证据三、光荣道门市部向经典公司出具的《担保函》，证明光荣道门市部对游客范长利、杜占平在韩国旅游期间发生擅自离团、延期归国、滞留不归等情形，承诺向经典公司赔付旅游保证金每人8万元人民币；证据四、经典公司向南京途牛国际旅行社有限公司出具的《担保函》，证明经典公司为光荣道门市部推荐的两名游客，向南京途牛国际旅行社有限公司出具了《担保函》，承诺该两名游客韩国旅游期间发生擅自离团、延期归国、滞留不归等情形，其向南京途牛国际旅行社有限公司赔付旅游保证金每人8万元人民币；证据五、北京途牛国际旅行社向北京春秋国际旅行社出具的《担保函》，证明北京途牛国际旅行社承诺对游客范长利、杜占平在韩国旅游期间发生擅自离团、延期归国、滞留不归等情形，其向北京春秋国际旅行社赔付旅游保证金每人8万元人民币；证据六、北京途牛国际旅行社向北京春秋国际旅行社付款证明，证明北京途牛国际旅行社向北京春秋国际旅行社承担了12万元的赔偿金；证据七、《催款函》，证明北京途牛国际旅行社向经典公司发出《催款函》，要求经典公司支付12万元赔偿金；证据八、经典公司向北京途牛国际旅行社发的回函，证明其同意向北京途牛国际旅行社赔偿12万元；证据九、经典公司向光荣道门市部出具的赔款告知函，证明经典公司在2016年1月6日向光荣道门市部发函要求其承担16万元保证金，但光荣道门市部至今未给付；证据十、经典公司及北京途牛国际旅行社工商登记信息，证明经典公司及北京途牛国际旅行社均是南京途牛科技有限公司的全资子公司，该两公司是相互独立的，经典公司承诺的赔偿款肯定会向北京途牛国际旅行社支付。北中公司未向本院提交证据。光荣道门市部向本院提交如下证据：证据一、从今晚网和百度下载的南京途牛科技有限公司简介和该公司收购经典公司的新闻报导，证明南京途牛科技有限公司是原告的母公司；证据二、光荣道门市部经理刘冰与经典公司业务员之间的微信通信记录，证明本案诉争的旅游线路是经典公司提供；证据三、光荣道门市部经理刘冰银行账号的交易记录，证明光荣道门市部在2015年11月30日向经典公司支付游客范长利、杜占平旅游费1798元，光荣道门市部在此笔业务中获利802元；证据四、游客杜占平、范长利的户口本、身份证、医保卡、房产证明、银行帐户交易明细、在职证明及保证，证明两名游客提供的个人资料非常完备，具有自行担保的能力，并且其所在单位也出具了证明，故不需要光荣道门市部进行担保;证据五、光荣道门市部与南京途牛国际旅行有限公司签订的产品销售协议，证明该协议中未约定光荣道门市部担保的条款；证据六、光荣道门市部经理刘冰与途牛旅游网客服陈健的网络聊天记录，证明光荣道门市部向途牛公司推荐其他客户参加与范长利、杜占平同一旅游线路时，途牛公司要求其他客户每人交纳8万元保证金，而不是让光荣道门市部提供《担保函》;证据七、光荣道门市部经理刘冰与经典公司的业务员之间的微信聊天记录，证明《担保函》的准确签订时间是2015年12月17日，《担保函》中的签订日期2015年12月15日是经典公司事先打印好的。本院依照证据规则，结合当事人的质证意见及当庭陈述，对上述证据认证如下：1．关于游客范长利、杜占平是否存在未按时归国、滞留韩国的事实。虽然经典公司证据二中的韩文报警记录因不具备合法形式而无证据能力，但北中公司及光荣道门市部对证据一的真实性无异议，同时证据二中的北京途牛国际旅行社出具的证明及北京春秋国际旅行社出具的证明均系原件，上述证据相互印证，已形成证据链，能够证明游客范长利、杜占平未按时归国、滞留韩国的事实。2．关于经典公司是否产生损失的事实。经典公司于庭审中自称其尚未发生实际损失，对于该自认的事实，本院予以确认。经典公司提交的证据二中北京途牛国际旅行社出具的证明及北京春秋国际旅行社出具的证明、以及证据四、五、六、七、八、十，仅能证明北京途牛国际旅行社向北京春秋国际旅行社赔偿12万元以及北京途牛国际旅行社向经典公司主张12万元赔偿金的事实。3．光荣道门市部主张的《担保函》具有可撤销情形的事实。光荣道门市部提交的证据一至证据七，经典公司虽对其真实性均无异议，但上述证据均不能证明经典公司在要求光荣道门市部出具《担保函》时采取了欺诈、胁迫的手段或乘人之危，也不能证明光荣道门市部在出具《担保函》时存在重大误解的情形，至于光荣道门市部主张的显失公平的情形，虽然证据三能够证明其在获利802元的情况下出具《担保函》，但其证据不能证明该后果系因经典公司利用自身优势以及对方无经验导致，故光荣道门市部主张的《担保函》具有可撤销情形的事实，本院不予确认。4．其他与本案相关的事实。经典公司提交的证据三、证据九均系原件，能够证明光荣道门市部出具《担保函》的事实，本院予以确认。经典公司提交的证据一及证据二中的北京途牛国际旅行社出具的证明及北京春秋国际旅行社出具的证明能够证明经典公司将游客范长利、杜占平交给北京途牛国际旅行社代办出入境以及北京途牛国际旅行社又将该两名游客交由北京春秋国际旅行社代办出入境的事实，此外也能证明该旅行团出入境的时间及两名游客脱团的时间，本院予以确认。光荣道门市部提供的证据二、三并结合经典公司的当庭陈述，能够证明光荣道门市部从两名游客处收取的旅游费金额、支付给经典公司的金额以及光荣道门市部获利的金额，本院予以确认。经审理查明，光荣道门市部系北中公司的分支机构，其在经营中对外销售经典公司提供的旅游线路。2015年11月,游客范长利、杜占平在光荣道门市部报名参加经典公司提供的旅游线路“大约在寒假1天DIY旅游”，并向光荣道门市部交纳旅游费2600元。光荣道门市部从中收取利润802元后，将其余1798元交付经典公司，并向其提供了游客身份证、户口本、医保卡、银行流水等证件资料，委托其办理游客的出境游事宜。2015年12月15日，光荣道门市部向经典公司出具《担保函》，载明“范长利（120222197007207310）杜占平（120222196906135440），预定了我司旅游产品，将于2015.12.22至2015.12.26赴大约在寒假1天DIY旅游。我公司保证范长利、杜占平，在旅行期间遵守本国和所在国法律法规，旅行结束后按时回国。如以上人员中任意一人在旅行期间，有擅自离团、延期回国、滞留不归或不按时销签等情形的，我承诺向贵公司赔付旅游保证金人民币捌万元/人，并保证自旅游结束之日起五个工作日内将该款项支付到位。以上保证为不可撤销的连带责任保证。”经典公司接收上述材料后，将该两名游客委托给北京途牛国际旅行社，北京途牛国际旅行社又将游客委托给北京春秋国际旅行社，最终由北京春秋国际旅行社办理了出境游事宜。2015年12月22日，游客范长利、杜占平随团出境赴韩国旅游，期间于2015年12月24日擅自离团，并在2015年12月26日旅游团返回时未随团按期回国。现经典公司要求北中公司及光荣道门市部按照《担保函》的约定支付赔偿金16万元，本案以致成讼。本院认为，本案的争议焦点为：1.《担保函》的性质；2.《担保函》的效力以及北中公司和光荣道门市部是否应当承担赔偿责任;3.光荣道门市部主张撤销《担保函》的诉讼请求应否支持。关于第一个争议焦点，本案关于《担保函》性质的争议，主要集中于《担保函》是否具有从属性以及其所担保的债权是否属于《担保法》调整范畴的判断方面。首先，关于《担保函》是否具有从属性的问题。根据《担保法》的规定，从属性是担保合同的主要特征，担保人所担保的债权应当是债权人依照主合同约定享有的债权。本案中，光荣道门市部向经典公司出具的《担保函》中，虽未明确其所担保的债权来源于某一主合同的约定，但从光荣道门市部保证的内容，即保证“范长利、杜占平，在旅行期间遵守本国和所在国法律法规、旅行结束后按时回国”来看，其所保证的债务系该两名游客向特定主体所承担的行为义务，该行为义务所对应的权利人应为经典公司。虽然经典公司未与该两名游客签订书面合同，但光荣道门市部将游客委托给经典公司后，经典公司接受并收取了游客交纳的旅游费用，且经过转委托后最终使得游客成功出行，故在经典公司与两名游客之间形成了事实上的合同关系，游客在“旅行结束后按时回国”是根据出境旅游的惯例对经典公司应负的义务，无需以书面形式进行约定。光荣道门市部出具的《担保函》即为经典公司与两名游客之间的事实合同的从合同，故具有从属性特征。其次，关于《担保函》担保的债权是否属于《担保法》调整范畴的问题。《担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保证其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”关于债的含义，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有债务的人是债务人。”从上述规定可看出，民事法律关系中所称的债务，并未将债务人负有的行为义务排除在外，《担保法》也没有规定仅是财产类的债权才可以设定担保，而且《担保法》第二十一条亦规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，说明当事人可以就保证的范围进行约定，也未将行为义务排除在外。因此，光荣道门市部出具《担保函》所担保的债权，虽不属于常见的财产类的债权，但仍属于《担保法》的调整范畴。综合以上分析，《担保函》是经典公司与两名游客之间事实合同的从合同，是光荣道门市部对游客负有的行为义务进行担保，该函约定如游客中“任意一人在旅行期间，有擅自离团、延期回国、滞留不归或不按时销签等情形的，我承诺向贵公司赔付旅游保证金人民币捌万元/人”，符合《担保法》第六条关于保证的定义，即“当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任”，故《担保函》的性质应为保证合同。关于第二个争议焦点，根据《担保法》第二十九条及最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第十七条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。本案中，光荣道门市部作为北中公司的分支机构，其在出具《担保函》时未经过北中公司的授权，故该《担保函》无效。关于《担保函》无效后的责任承担，最高人民法院关于《担保法》若干问题的解释第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”该规定明确保证合同无效后，企业法人的分支机构承担责任的前提是给债权人造成损失，该损失应当是指实际损失。本案中，北京途牛国际旅行社向经典公司主张12万元赔偿金,经典公司虽承诺赔偿，但其至今未支付该笔款项，故经典公司并未产生实际损失，故其要求光荣道门市部承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，因本案已认定《担保函》无效，故光荣道门市部要求撤销《担保函》的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第二条、第五条、第六条、第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、驳回原告天津市经典假期国际旅行社有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告天津北中国际旅行社有限公司红桥光荣道门市部的反诉请求。案件受理费3500元，由原告天津市经典假期国际旅行社有限公司负担，反诉案件受理费40元，由反诉原告天津北中国际旅行社有限公司红桥光荣道门市部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  李宝新代理审判员  王春亮人民陪审员  王宪朝二〇一七年六月十二日书 记 员  王东强速 录 员  王 怡附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国担保法》第二条：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十九条：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。