广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2996号上诉人（原审原告）：何德杨，男，汉族，1985年2月28日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦转笑，广东熊何律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘达开，男，汉族，1986年6月15日出生，住广东省佛山市三水区。被上诉人（原审被告）：林泽华，男，汉族，1986年10月8日出生，住广东省佛山市三水区。上诉人何德杨因与被上诉人刘达开、林泽华民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4658号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。何德杨向一审法院起诉请求：1.刘达开立即偿还何德杨借款200000元及相应的利息损失（以借款本金为基数，从2015年3月2日起至实际清偿日止，按年利率7.8%计算）；2.刘达开向何德杨支付违约金21634.7元；3.林泽华对刘达开的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告共同承担。一审法院认定事实,2015年3月2日，何德杨与刘达开签订《借款合同》，约定由刘达开向何德杨借款200000元，分36期还款，每期还款本金5560,利息为总金额月利率0.65%（即年利率7.8%），等息等本每月还款6860元，定于每月9日前还款。若刘达开不能准时还款，何德杨可向刘达开追讨总金额的滞纳金（即违约金），数额为银行的2倍。同时刘达开、林泽华在《借款合同》中确认将180000元款项转入刘达开的中国银行帐户，另付20000元现金。刘达开确认已收到全部借款200000元，但刘达开、林泽华至今未清偿过借款本息。庭审中，各方确认何德杨于2015年3月3日支付借款。何德杨明确违约金的计算方法以借款本金与所欠利息总和为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至实际清偿日止。一审法院认为，刘达开与何德杨签订《借款合同》，且确认有借款事实，故何德杨与刘达开之间存在民间借贷关系，该关系合法有效，应受法律保护。刘达开借款后没有清偿上述借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。因合同约定刘达开分期清偿，从2015年3月起每月清偿借款本金5560元，至开庭审理时即2016年12月9日止，应支付19期共105640元（5560元/期×19期）；而未到期之本金，何德杨虽主张全部清偿，但在本案中未陈述原因，也未提供证据证明，故何德杨诉请刘达开清偿未到期的借款本金，无法律依据，法院不予支持。何德杨诉请刘达开清偿借款105640元，合法有理，法院予以支持。何德杨诉请刘达开支付相应的利息损失，从何德杨实际支付借款给刘达开之日即2015年3月3日起至还清欠款日止，以所欠借款本金为基数，按年利率7.8%计算，合法有理，法院予以支持。何德杨诉请刘达开计算利息损失的时间从2015年3月2日起，因何德杨支付给刘达开的借款实际发生于2015年3月3日，故计算利息损失的时间宜从实际支付之日即2015年3月3日起，多出部分，无法律依据，法院不予支持。何德杨诉请刘达开支付相应的违约金：1.时间从2015年3月2日起至2016年12月1日止，因合同约定每月9日前还款，本案刘达开2015年3月9日前没有依约清偿借款，违约条件开始成就，故时间应从2015年3月9日开始计算为宜，而违约金计算至2016年12月1日止，是何德杨对自己权利的处分，法院予以准许；2.以借款本金及相应的利息损失之和为基数，鉴于我国合同法规定的违约金为赔偿性质而非惩罚性质，双方签订的借款合同中约定“总金额的违约金”，该“总金额”未明确是否包括相应的利息损失，且林泽华认为该违约金计算过高，故法院认为应以借款本金为基数，多出部分，无合理依据，法院不予支持；3.利率按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，没有超出法律规定范围，法院予以支持。综上所述，何德杨诉请相应的违约金以所欠借款本金为基数，从2015年3月9日至2016年12月1日，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，合法有理，法院予以支持，多出部分，无法律依据，法院不予支持。林泽华作为《借款合同》的担保人在合同上签名确认，且合同中未明确其应承担何种担保责任，故林泽华应对刘达开的上述借款承担连带清偿责任，何德杨诉请林泽华对上述借款承担连带清偿责任，合法有理，本院予以支持。林泽华辩称：1.其实际只借款170000元，有30000元没有银行转账或现金支付，但《借款合同》中刘达开、林泽华已明确180000元通过转帐，20000元通过现金支付，且刘达开确认收到借款200000元，林泽华对自己该辩称没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果；2.林泽华已还清100200元借款，但其没有提供任何证据证明；3.相应的利息损失及违约金不应计算，且计算过高，何德杨诉请的相应利息损失及违约金，除计算的时间稍有瑕疵，计算违约金的基数过高，法院酌情予以调整外，其余的计算方法均没有超出法律规定的范围。综上所述，对林泽华无根据之辩称，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、刘达开应于判决生效之日起十日内向何德杨清偿借款本金105640元及相应利息损失（从2015年3月3日起至还清欠款日止，以所欠借款本金为基数，按年利率7.8%计算）；二、刘达开应于判决生效之日起十日内向何德杨支付相应的违约金（以所欠借款本金为基数，从2015年3月9日至2016年12月1日，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算）；三、林泽华对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回何德杨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即2520元，由何德杨负担1112元，刘达开、林泽华共同负担1408元。何德杨上诉请求,撤销一审判决，改判刘达开、林泽华支付何德杨249367.7元；本案上诉费用由刘达开、林泽华负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，刘达开、林泽华的行为已经构成预期违约，应判令刘达开、林泽华返还全部借款及利息、违约金。刘达开已经承认向何德杨借款且未按合同约定的时间还过款，其行为已经构成违约。双方约定第一期还款日期是2015年3月9日，至本案一审庭审时，刘达开、林泽华也未偿还过利息，其二人的财产已经转移，也被其他债务人起诉还款，债务缠身，从其庭审表述，日常行为及财产状况均表示二人已经无力偿还借款，构成了预期违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零六条的规定，刘达开、林泽华应全部偿还本案本息，否则何德杨等合同到期再主张权利，可能会有更大的损失。刘达开答辩称，其从2015年3月借款开始到2016年7、8月份均有还款给何德杨的，而且在2016年的6-7月份之间以其父亲的卡转账给何德杨，但是现在没有凭证提供给法院。其本人曾在广州银行用无卡存款转账两次给何德杨，但是无法调取广州银行的资料。林泽华未发表答辩意见。二审期间，刘达开向本院提交2015年12月份至2016年3月份为止的中国农业银行卡银行流水，其中用铅笔标注的日期，证明其曾经还过款项给何德杨。2016年的6-7月份之间以其父亲刘启明的银行卡转账给何德杨的，但暂时不能将凭证提供给法院。何德杨质证认为未收到过刘达开的任何还款。本院经审查认为，刘达开提供的证据为银行出具，户名显示为何德杨，且没有证据显示刘达开与何德杨之间存在本案以外的其他借款或者经济往来，故本院对与何德杨有关的部分转款予以确认。对于其通过其父亲还款的主张，没有相应证据证实，本院不予采信。其他当事人在二审期间未向本院提交新证据。经审查，本院对原审判决认定的除“刘达开、林泽华至今未清偿过借款本息”以外的事实予以确认。另查明，刘达开尾号为0778的中国农业银行账号显示，在2015年12月7日，刘达开向何德杨尾号为0681的账号转款2600元；2016年1月18日，刘达开向何德杨尾号为1528的账号转款3600元；2016年1月18日，刘达开向何德杨尾号为2818的账号转款11500元；2016年1月31日，刘达开向何德杨尾号为5061的账号转款500元；2016年2月1日，刘达开向何德杨尾号为2818的账号转款7600元；2016年2月9日，刘达开向何德杨尾号为3077的账号转款30000元；2016年2月16日，刘达开向何德杨尾号为3077的账号转款4800元；2016年2月17日，刘达开向何德杨尾号为2818的账号转款13000元；2016年2月19日，刘达开向何德杨尾号为3077的账号转款30000元；2016年2月23日，刘达开向何德杨尾号为2818的账号转款6000元；2016年2月29日，刘达开向何德杨尾号为3003的账号转款1400元；2016年3月1日，刘达开向何德杨尾号为5061的账号转款250元。本院认为，本案二审的争议焦点有两个，一是刘达开已经偿还的本息数额，二是何德杨请求刘达开、林泽华全部偿还本息的请求应否支持。关于焦点一，根据本案二审查明的事实，刘达开在2015年12月至2016年3月间，共向何德杨的账号内转款共计111250元。根据双方在《借款合同》中的约定，刘达开每月支付的本金就为5560元，别加总额0.65%的利息6860元，本息合计每月还款为12420元，该约定明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于约定利息的最高上限36%的规定，因此，其超过部分无效。截止2016年3月，按年利率36%计算，刘达开应还的利息数额为72000元，本金为66720元。虽然双方在合同中约定刘达开未能准时还款时，何德杨可向刘达开追讨总金额的滞纳金，数额为银行的两倍，但该约定所提的总金额以及银行规定均不明确，故虽然刘达开偿还前述款项时未能按合同约定的每月9号前及时还款，但本院对逾期利息部分，本院不再支持。鉴于刘达开在2016年3月前还款共计111250元，应优先支付其此前欠付的利息72000元（按年息36%计算），多余的39250元应抵扣其应付的本金。根据本院查明的事实，处2016年3月之后，刘达开再未向何德杨支付过任何款项，拖欠本息时间较长，且在何德杨提起本案诉讼后，也未进行过任何清偿行为，足以说明其主观及客观上均具有不履行债务的可能，因此，何德杨要求债务人刘达开、担保人林泽华提前偿付所拖欠的本息符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于预期违约的相关规定，本院予以支持，但其要求刘达开、林泽华偿付20万本金及相应利息，如前所述，本院不予全部支持，应扣减其多支付的39250元本金后，按160750元本金自2016年4月2日起计算利息。由于何德杨上诉要求按月息0.65%计算利息，同时要求支付违约金，该请求超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第三十条的规定，本院不予支持，刘达开应按年利率24%支付相应利息，林泽华对此承担连带责任。刘达开在一审法院给足其补充证据的期间，其未向一审法院提交其还款证据，其在二审期间提交，导致本案被改判相关事实，故本院判令其承担二审的全部诉讼费用。综上，何德杨的上诉请求部分有理据，本院予以部分支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。本案基于刘达开二审期间提交新证据而改判，故一审判决不属于错误判决，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4658号民事判决第三项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4658号民事判决第二、四项；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4658号民事判决第一项为：刘达开应于本判决生效之日起十日内向何德杨清偿借款本金160750元及相应利息损失（从2016年4月2日起至还清欠款日止，以所欠借款本金为基数，按年利率24%计算利息）。本案二审案件受理费5040元（何德杨已预交），由上诉人刘达开负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年六月十八日书记员  黄金红