北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7781号上诉人（原审被告）：北京岳豪隆嘉环境工程技术有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇忻州营村忻新街2号。法定代表人：李术梅，经理。委托诉讼代理人：翟润河，男，1955年11月26日出生，北京岳豪隆嘉环境工程技术有限公司经理，住河北省保定市。被上诉人（原审原告）：北京永顺华富劳务服务有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇焦各庄村村委会西300米。法定代表人：郝祥华，总经理。委托诉讼代理人：吴春蕾，北京道盛律师事务所律师。原审第三人：北京市顺义区市政市容建设服务中心，住所地北京市顺义区府前西街*号。法定代表人：岳伟晶，主任。委托诉讼代理人：夏日星，北京顺东律师事务所律师。上诉人北京岳豪隆嘉环境工程技术有限公司（以下简称岳豪隆嘉工程公司）因与被上诉人北京永顺华富劳务服务有限公司（以下简称永顺华富劳务公司）、原审第三人北京市顺义区市政市容建设服务中心（以下简称市政市容建设中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初17684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳豪隆嘉工程公司之委托诉讼代理人翟润河，被上诉人永顺华富劳务公司之委托诉讼代理人吴春蕾，原审第三人市政市容建设中心之委托诉讼代理人夏日星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。岳豪隆嘉工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永顺华富劳务公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.岳豪隆嘉工程公司账目没有收到工程款的记载，也没有向永顺华富劳务公司给付工程款的记载项及发票。一审法院认定岳豪隆嘉工程公司已经给付永顺华富劳务公司5330000元没有事实依据。2.一审法院认定岳豪隆嘉工程公司仅收取税款，不收取工程款的约定显失公平。3.一审判决没有认定该工程应缴税种、应纳税额，也没有判令永顺华富劳务公司交付税票，变相支持了永顺华富劳务公司的偷漏税经营行为。永顺华富劳务公司辩称：同意一审判决。市政市容建设中心述称：认可一审判决。2016年11月，永顺华富劳务公司向一审法院起诉请求：2013年12月25日，岳豪隆嘉工程公司通过招投标，承包了顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段的施工工程，市政市容建设中心为该工程的发包人。2014年1月6日，永顺华富劳务公司与岳豪隆嘉工程公司签了分包合同，约定岳豪隆嘉工程公司中标的顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段的施工工程全部分包由永顺华富劳务公司进行施工建设，合同约定岳豪隆嘉工程公司只收取工程结算价款的税金，税金之外的全部工程款全部归永顺华富劳务公司。合同签订后，永顺华富劳务公司进行施工，现工程早已完工，但岳豪隆嘉工程公司尚欠付永顺华富劳务公司1860110.31元。永顺华富劳务公司诉请法院判令：1.岳豪隆嘉工程公司和市政市容建设中心在收到顺义区财政局“顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段工程”拨款后三日内连带向永顺华富劳务公司支付工程款1860110.31元（该数额由250万变更而来）；2.诉讼费用由岳豪隆嘉工程公司负担。岳豪隆嘉工程公司一审辩称：永顺华富劳务公司、岳豪隆嘉工程公司双方签订的《顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段分包合同》（以下简称分包合同）第四条费用结算方式约定：“1.1乙方按照甲方的总承包合同约定的结算方式进行工程结算；1.2甲方收到工程款后将扣除税金后的工程款在2个工作日内支付给乙方”。岳豪隆嘉工程公司此前收到的工程款已经按照合同约定全部支付了永顺华富劳务公司，岳豪隆嘉工程公司至今没有收到剩余工程款，所以岳豪隆嘉工程公司没有义务向永顺华富劳务公司支付剩余工程款，永顺华富劳务公司起诉要求给付工程款不符合双方的约定。本案涉诉工程是市政工程，工程款数额需要评审，政府财政部门按照评审后的工程款数额拨付。评审工作未完成，永顺华富劳务公司诉请250万工程款没有依据。市政市容建设中心一审述称：市政市容建设中心作为第三人应该是不对的。根据合同的相对性，永顺华富劳务公司和市政市容建设中心没有签订过合同，没有权利义务关系，市政市容建设中心对永顺华富劳务公司不承担任何义务。连带责任有法律规定的严格适用条件。永顺华富劳务公司所举证的事实不足以说明市政市容建设中心承担连带责任。岳豪隆嘉工程公司和市政市容建设中心确实签订了施工合同，但是按照合同约定是应随财政拨付资金支付工程进度款，以政府财政评审中心的评审报告为结算凭证，是附期限和条件的，在条件和期限没有成立之前，作为本案的第三人可以不向岳豪隆嘉工程公司支付合同的施工费用。期限还没有到来。本案不具备对岳豪隆嘉工程公司支付施工费的事实基础。按照永顺华富劳务公司提交的分包合同，如果市政市容建设中心还没有对岳豪隆嘉工程公司进行结算，永顺华富劳务公司也不能主张结算工程款的这项权利，永顺华富劳务公司主张本案的诉讼请求是没有事实依据的。岳豪隆嘉工程公司和市政市容建设中心签订的合同，发包主体应该是北京市顺义区市政市容建设服务中心，但是盖章的却是北京市顺义区市政市容管理委员会，市政市容建设中心认可岳豪隆嘉工程公司与市政市容建设中心签订的合同协议书的合同主体是市政市容建设中心而不是北京市顺义区市政市容管理委员会。一审法院经审理查明：2017年2月7日一审庭审中，永顺华富劳务公司表示诉讼请求待财政评审结果出来后调整。永顺华富劳务公司2017年4月7日根据评审报告变更诉讼请求标的额为1860110.31元，并表示诉讼请求中涉诉工程款相关的全部税款由永顺华富劳务公司负担。发包人市政市容建设中心与承包人岳豪隆嘉工程公司于2013年12月22日签订《顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程（五标段）》，约定：工程名称为顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段；承包范围为轻质筛上物外运处理，﹤20mm腐殖土部分外运，部分绿化，≧20mm碎石回填处理，绿化工程；计划开工和竣工日期分别为2013年12月22日与2014年2月9日；工程结算价款以顺义区财政局拨付金额为准，工程款支付按区财政拨付进度为准。甲方岳豪隆嘉工程公司与乙方永顺华富劳务公司于2014年1月6日签订“顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段”分包合同，约定：就乙方对甲方总承包的工程顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段内的承包内容进行承包，乙方承包甲方总承包中的全部内容；本合同规定的承包范围、作业内容不得超出“顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段”招标范围，乙方需认真执行；计划开工日期2013年12月26日，计划竣工日期2014年2月12日；乙方按照甲方总承包合同中约定的结算方式进行工程结算，甲方只收取乙方工程款结算价款的税金部分，工程结算款除税金外全部归乙方所有，甲方收到工程款后将扣除税金后的工程余款在2个工作日内支付乙方。永顺华富劳务公司与市政市容建设中心认可涉诉工程经过了竣工验收。顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程（一期）竣工决算评审报告显示建设单位为北京市顺义区市政市容建设服务中心，评审单位为顺义区财政投资评审中心，五标段竣工决算审定金额为7190110.31元。永顺华富劳务公司、岳豪隆嘉工程公司与市政市容建设中心均认可关于涉诉工程约定工程款按政府财政拨付进度为准，认可2017年春节之前收到的竣工结算材料，认可涉诉工程结算了5330000元工程款。永顺华富劳务公司认可收到了5330000元工程款。岳豪隆嘉工程公司主张其公司账号已经被冻结，主张岳豪隆嘉工程公司对外的欠款约二千万。市政市容建设中心出示河北省定兴县人民法院向其发出的相关执行裁定书或协助执行通知书。河北省定兴县人民法院（2016）冀0626执158号执行通知书、执行裁定书和协助执行通知书等显示裁定并请市政市容建设中心协助提取岳豪隆嘉工程公司在市政市容建设中心的未结工程款3049200元到定兴县人民法院执行款专户。河北省定兴县人民法院2015定执字第238-5号执行裁定书，协助执行通知书，（2015）定执字第238-6号执行裁定书，协助执行通知书均禁止被执行人岳豪隆嘉工程公司提取和禁止北京市顺义区市政市容管理委员会向被执行人支付已经到期的债权（未结工程款）。河北省定兴县人民法院（2016）冀0626执251号执行裁定书和协助执行通知书因岳豪隆嘉工程公司在北京市顺义区市政市容管理委员会有未结工程款而裁定并请协助执行以下事项：北京市顺义区市政市容建设服务中心和北京市顺义区市政市容管理委员会均于收到该裁定书后3日内直接向北京华际华为环保科技有限公司支付3754923元。永顺华富劳务公司表示上述执行裁定书和协助执行通知书与本案无关。永顺华富劳务公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，永顺华富劳务公司是涉诉工程的实际施工人，岳豪隆嘉工程公司是承包人，市政市容建设中心是发包人，主张本案存在转包情况。市政市容建设中心表示：（1）市政市容建设中心跟岳豪隆嘉工程公司签订合同并没有说允许分包的事，分包的事情我方不知情；（2）如果本案存在转包情况，市政市容建设中心作为发包人依法应当承担连带责任。2017年4月24日一审庭审中，岳豪隆嘉工程公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，法院依法缺席审判。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。岳豪隆嘉工程公司、永顺华富劳务公司之间涉诉“顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段”分包合同属于建设工程转包合同，因为违反法律的强制性规定，应属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉诉工程经过了竣工验收。经顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程（一期）竣工决算评审报告审定金额和各方认可之已经支付的金额，岳豪隆嘉工程公司应当于涉诉工程款的财政拨付资金到位后向永顺华富劳务公司支付涉诉工程款1860110.31元，发包人在在未付工程款的范围内承担连带责任。永顺华富劳务公司诉讼请求有事实与法律依据，款项给付日期由法院酌定。据此，一审法院于2017年4月判决：一、北京岳豪隆嘉环境工程技术有限公司于判决生效且涉诉工程款相关财政拨付资金全部到位之日起七日内给付北京永顺华富劳务服务有限公司涉诉工程款一百八十六万零一百一十元三角一分，北京市顺义区市政市容建设服务中心对本判项的上述给付义务承担连带给付责任；二、驳回北京永顺华富劳务服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述，顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程（第五标段）施工合同，“顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段”分包合同，顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程（一期）竣工决算评审报告等证据在案证明。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。岳豪隆嘉工程公司与永顺华富劳务公司签订的《“顺义区2013年非正规垃圾填埋场治理工程第五标段”分包合同》属于转包合同，违反了法律的强制性规定，应属无效合同。但根据上述司法解释的规定，涉诉工程现已验收合格，岳豪隆嘉工程公司应将工程款支付给实际施工人永顺华富劳务公司。根据结算评审报告，涉诉工程的决算审定金额为7190110.31元。扣除已经支付的5330000元，一审法院判决岳豪隆嘉工程公司在涉诉工程款相关财政拨付资金全部到位之日起七日内给付永顺华富劳务公司1860110.31元并无不当，应予维持。上诉人岳豪隆嘉工程公司上诉称其并未收到5330000元工程款，也未将该款项支付给永顺华富劳务公司，但永顺华富劳务公司认可其已收到该5330000元，市政市容建设中心亦认可其已经与岳豪隆嘉工程公司结算了5330000元工程款，且提供了银行的信汇凭证。岳豪隆嘉工程公司虽予以否认，但并未提供证据予以反驳，故对其该项主张，本院不予采信。综上所述，岳豪隆嘉工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21541元，由北京岳豪隆嘉环境工程技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邓青菁审 判 员  宫 淼代理审判员  张 帆二〇一七年六月二十七日法官 助理  冯 妍