贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终879号上诉人（原审原告）：贵州信德玻璃钢科技有限公司，住所地贵州省龙里县龙山工业园，统一社会信用代码9152011333728634XE。法定代表人：范雪山，该公司经理。被上诉人（原审被告）：王壮，男，1984年1月11日生，汉族，山东省成武县人，初中文化，住山东省成武县，委托诉讼代理人：白杨紫惠，贵州贵达律师事务所律师。原审第三人：范振法，男，1985年11月12日生，汉族，河北省邯郸市人，初中文化，住河北省邯郸市大名县，上诉人贵州信德玻璃钢科技有限公司（以下简称信德公司）因与被上诉人王壮、原审第三人范振法确认劳动关系纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。信德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“王壮月工资为6000元/月，平时可以预支生活费，每月到信德公司财务部领取工资或由信德公司将工资打到王壮卡上”属认定事实不清，证据不足。一审诉讼中，第三人已经认可被上诉人是受其雇佣到其承包的车间工作，工资由第三人发放，且第三人也提供了其本人及其妻子向被上诉人发放工资的部分银行流水记录加以证明，一审以上诉人在仲裁中认可由公司财务人员按月以现金或打卡方式向被上诉人发放工资，与在本案一审诉讼中陈述的被上诉人工资由第三人发放的事实不相符为由，认定被上诉人工资是由上诉人发放错误。即使上诉人在仲裁过程中认可被上诉人工资可以由上诉人财务人员按月以现金或打卡方式向被上诉人发放，但劳动仲裁与诉讼是两个不同的程序，上诉人不服仲裁裁决，不认可裁决书的内容，裁决书也不生效，因此，法院不能以裁决书查明的内容作为本案的定案依据使用；二、一审适用法律错误。对一审第一个判决理由，上诉人与第三人之间已经签订了《承包协议书》且第三人也认可，双方已经建立承包关系，因此上诉人有权要求第三人承包的成果达到一定的质量要求，并不能以此否认双方之间的承包关系；对一审第二个判决理由，虽然被上诉人从事的玻璃钢管道整修工作系上诉人公司正常的岗位活动，但不能剥夺上诉人将玻璃钢管道生产车间承包给第三人进行生产的权利，也不能否定承包关系的合法性；对一审第三个判决理由，该判决理由系认定事实不清，证据不足；对一审第四个判决理由，上诉人为被上诉人垫付医疗费是基于人道主义而为之，不能据此推定双方存在劳动关系。上诉人为被上诉人垫付医疗费的行为系民法上的无因管理行为，上诉人将保留向被上诉人追偿的权利；被上诉人称其上班期间上诉人对其进行考勤并发放工资，仅是其一面之词，未提供任何证据予以证明，一审责令上诉人提供相应的证据材料，并因该证据材料确实不存在，上诉人无法提供而判定上诉人承担举证不力的后果，适用法律错误。既然被上诉人称其上班期间工资是上诉人打到其卡上的，则其是可以提供该证据的，其就应该提供银行流水凭证加以证明。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，从而导致判决错误。请二审依法改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人王壮二审未作书面答辩。原审第三人范振法二审未述称。原审原告信德公司向一审法院起诉请求：判决撤销龙里县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月27日作出的（2016）龙劳人仲终裁字第20号裁决书；判决原、被告之间未建立劳动关系。一审法院认定事实：信德公司于2015年4月7日在贵阳市白云区工商行政管理局注册登记，法定代表人为李茂文，2016年3月2日在龙里县工商行政管理局登记，法定代表人为范雪山。信德公司主要从事玻璃钢产品生产及销售业务，信德公司的办公用房及玻璃钢产品生产车间系向瑞展管业租赁使用，公司设立有财务部、办公室、质检室等机构。2015年9月5日，信德公司作为甲方与范振法签订“承包协议”约定：一、甲方把所有的玻璃钢生产任务外包给乙方，乙方按照甲方的要求保质保量，按时完成生产任务；五、乙方的产品须满足甲方的质量要求，甲方安排质检人员验货，如不合格须返工；六、承包费的计算，容器产品每公斤加工承包费5元，管道产品每公斤加工承包费0.3元，每月30日按验收的货物计算加工承包费，加工承包费含乙方所有的费用，甲方不再支付其他费用；九、乙方收到甲方支付的加工承包费后，按照约定为员工提供以下一项或多项服务：1、按时、足额支付员工工资，并代扣缴纳个人所得税；按时、足额缴纳员工的社会保险中的工伤保险，及时为员工组织文化、体育和娱乐活动；十、甲方有权对乙方违反本协议有关条款或损害员工合法权益的行为提出书面意见，并进行交涉。2015年10月，王壮到信德公司租用的厂房上班，岗位为玻璃钢管道修整工，上班时间为上午8点至12点，中午1点半至6点半，月工资为6000元/月，平时可以预支生活费，每月到信德公司财务部领取工资或由信德公司将工资打到王壮卡上。2016年1月6日上午，王壮在上班时间内开叉车造成事故受伤，当即被送往武警××总队医院救治，产生的医疗费均由信德公司支付。一审法院认为，信德公司主张与王壮不存在劳动关系的理由是已将玻璃钢产品生产承包给范振法。依据信德公司与范振法签订的《承包协议书》内容及查明的事实：一、范振法对所承包的“事务”虽然具有一定的独立自主权，但依然受发包方信德公司的管理约束，即承包的成果须经信德公司质检员检验，达到一定质量要求。在承包成果完全由发包人信德公司所有的情况下，这种工作应视为工作包干。范振法所获得的承包收益，是异化的劳动报酬，并非是以营利为目的的承包，故范振法与信德公司间不属于真正的承包关系，而属于工作包干关系。二、信德公司为玻璃钢公司，玻璃钢管道生产为信德公司的应有业务，并非临时性业务，王壮从事的玻璃钢管道修整系信德公司的正常岗位劳动。三、王壮劳动应获得的劳动报酬，信德公司在仲裁中认可由公司财务人员按月以现金或打卡方式向王壮发放工资，与在本案陈述王壮工资由范振法发放的事实不相符，根据诚实诉讼原则，本院确认王壮的工资由信德公司发放。四、信德公司在王壮受伤后为王壮支付医疗费。综上，信德公司将玻璃钢产品生产工作承包给自然人是信德公司在企业生产经营中的一种内部管理方式，不具有对外的公示效力，企业不能因此将自己厂内用工关系推脱。王壮虽未提交工作牌、上岗证等证据证明其与信德公司存在劳动关系，但因信德公司认可王壮在公司租用的瑞管展业公司厂房从事玻璃钢管道修整工作的事实，故视为王壮已履行基本举证义务，王壮主张其在信德公司上班期间，信德公司对其进行了考勤，并发放了工资。依据证据来源，工资发放记录及考勤记录均存放于信德公司处，信德公司在本院责令其提交员工花名册、工资发放记录及考勤记录后仍未向法院提供，应承担举证不能的法律后果。综上，信德公司与王壮之间的关系符合劳动关系的特征，双方存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第三条之规定，判决：确认原告贵州信德玻璃钢科技有限公司与被告王壮自2015年10月至2016年1月6日止存在劳动关系。案件受理费5元（已减半收取），由原告贵州信德玻璃钢科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：上诉人信德公司与被上诉人王壮之间是否存在劳动关系。本院认为：关于上诉人信德公司与被上诉人王壮之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人信德公司对被上诉人王壮从事的玻璃钢管道整修工作系其正常的岗位活动未持异议，本院予以确认。从双方的身份看，上诉人信德公司与被上诉人王壮也符合法律规定的用人单位及劳动者的主体资格。对于劳动报酬问题，上诉人信德公司虽否认被上诉人王壮的工资是由其发放，并主张系原审第三人范振法负责发放被上诉人王壮的工资，但从上诉人办公室主任及副总在仲裁庭所作“工资是按月发放的，没钱时随时在财务处支取，工资是按月到财务处签字领取”的陈述看，其在仲裁程序中已认可是由其向被上诉人王壮发放工资的事实，上诉人信德公司在本案诉讼中否认该事实有违诚信原则，故对其该项主张，本院不予采纳。原审第三人范振法虽在一审诉讼中述称被上诉人王壮每月6000元的工资是由其发放，但从其提供的付款人为刘凤英，付款时间为2016年1月29日，转账金额为7377元的转账凭证看，首先，该转账凭证载明的金额7377元与其主张每月向王壮发放6000元工资不相符；其次，被上诉人王壮对该笔转账款也不予认可，原审第三人范振法也未能提供其他证据证实除该笔转账款之外其还向被上诉人王壮发放了其他月份的工资。因此，一审确认被上诉人王壮的工资系由信德公司发放，并无不当，本院予以确认。此外，尽管上诉人信德公司主张玻璃钢产品生产车间已发包给原审第三人范振法，但其将业务发包给没有用工资质的个人，以规避用人风险的行为，并不能否认被上诉人王壮与其之间已建立的劳动关系，故，其提出的该项主张不成立，本院不予采纳。另根据劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，一审将提交员工花名册、工资发放记录及考勤记录的举证责任分配给上诉人信德公司，适用法律正确。上诉人信德公司提出一审将上述举证责任分配给其，并判决其承担举证不力的后果，属适用法律错误的主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人贵州信德玻璃钢科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州信德玻璃钢科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  莫玉魁审判员  刘国红二〇一七年六月十六日书记员  杨 墨