江苏省苏州市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏05行终159号上诉人（原审原告）蔡益飞,男,1957年4月19日生,汉族，住上海市嘉定区。上诉人（原审原告）金琦华,女,1952年2月23日生,汉族，住上海市普陀区。上诉人（原审原告）蔡某2,女,1980年1月6日生,汉族，住上海市普陀区。上诉人（原审原告）蔡某1,男,2004年1月2日生，汉族，住上海市普陀区。法定代理人蔡某2,女,1980年1月6日生,汉族，住上海市普陀区，系上诉人蔡某1母亲。委托代理人郑玉梅，上海同脉律师事务所律师，代理上述四上诉人。被上诉人（原审被告）昆山市城市管理行政执法局,住所地江苏省昆山市长江北路86号。法定代表人刘伟，该局局长。委托代理人朱桦，该局法制科科长。委托代理人徐向军，该局淀山湖中队中队长。被上诉人（原审被告）昆山市人民政府，住所地江苏省昆山市前进中路108号。法定代表人杜小刚，该市市长。委托代理人李卫星，该市政府工作人员。上诉人蔡益飞、金琦华、蔡某2、蔡某1因城建行政处罚及行政复议一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年8月5日，昆山市城市管理行政执法局接昆山淀山湖镇万园路88号富力湾小区部分业主就涉案富力湾丹麦小区XX号违法建设投诉，后向昆山市规划局提出协查。2015年8月19日，昆山市规划局向昆山市城市管理行政执法局移交了昆规移字[2015]第08006号违法建设认定及案件移交函以及相关附件，认为“淀山湖镇富力湾小区‘丹麦小镇’XX号业主在富力湾小区‘丹麦小镇’XX号房屋的东南角二层露台上、南侧门廊、西侧河边小木屋及房屋周围砖砌围墙的建设行为，未按《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条的有关规定取得规划主管部门的审批同意，属违法建设行为。根据《城乡规划法》第六十四条认定为无法采取改正措施消除影响的违法建设行为，现依据《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《昆山市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，移交贵单位进行行政处罚。”2015年8月26日，昆山市城市管理行政执法局制作了现场检查笔录，并向“富力湾丹麦小区XX号业主”发出昆城违建改字[2015]DSH第0026号责令改正通知书，告知“经查你（单位）在昆山市××力××小区××号搭建的建筑物、构筑物或其他工程建设，未依法办理建设工程规划许可证，已违反《城乡规划法》第四十条第一款，《江苏省城乡规划条例》第三十八条、《苏州市城乡规划条例》第十八条、第二十六条第一款的规定”，并责令自收到通知书之日起“立即停止违反城市管理的行为”、“15日内进行整改，清除对城市管理造成的影响”，并要求限期接受调查处理。2015年11月13日，昆山市规划局再次向昆山市城市管理行政执法局移交昆规移字[2015]第11005号违法建设认定及案件移交函及附件，认为“淀山湖镇富力湾小区‘丹麦小镇’XX号业主在富力湾小区‘丹麦小镇’XX号房屋东侧的建设行为，未按《城乡规划法》第四十条的有关规定取得规划主管部门的审批同意，属违法建设行为。根据《城乡规划法》第六十四条认定为无法采取改正措施消除影响的违法建设行为，现依据《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《昆山市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，移交贵单位进行行政处罚。”2015年11月30日，昆山市城市管理行政执法局制作了现场检查笔录，并向“淀山湖镇万园路88号富力湾庄园丹麦三区XX号业主：蔡益飞”发出昆城违建改字[2015]DSH第0037号责令改正通知书，告知“经查你（单位）在昆山市××力××小区××号搭建的建筑物、构筑物或其他工程建设，未依法办理建设工程规划许可证，已违反《城乡规划法》第四十条第一款，《江苏省城乡规划条例》第三十八条、《苏州市城乡规划条例》第十八条、第二十六条第一款的规定”，并责令自收到通知书之日起“15日内进行整改，清除对城市管理造成的影响”，限期接受调查处理。2015年12月2日，昆山市城市管理行政执法局对涉案违法建设予以立案。经调查询问，2016年3月21日，昆山市城市管理行政执法局向“昆山市淀山湖镇万园路88号富力湾丹麦三区XX号业主”发出昆城违建告字[2016]DSH第0013号行政处罚事先告知书，认为“经查你（单位）在位于昆山市××镇××号搭建的建筑物、构筑物或其他工程建设，未依法办理建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款，《江苏省城乡规划条例》第三十八条、《苏州市城乡规划条例》第十八条、第二十六条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条，《苏州市城乡规划条例》第四十一条第一款的规定，本机关拟对你（单位）作出限期拆除的行政处罚。”2016年3月25日，昆山市城市管理行政执法局向蔡益飞发出昆城违建告字[2016]DSH第0014号行政处罚事项告知书，认为“经查你（单位）在位于昆规移字[2015]第08006号、昆规移字[2015]第11005号移交函中所示：昆山市××号搭建的建筑物、构筑物或其他工程建设，未依法办理建设工程规划许可，违反了《城乡规划法》第四十条第一款，《江苏省城乡规划条例》第三十八条、《苏州市城乡规划条例》第十八条、第二十六条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条，《苏州市城乡规划条例》第四十一条第一款的规定，本机关拟对你（单位）作出限期拆除的行政处罚。”同日，蔡益飞向昆山市城市管理行政执法局提出了《关于富力湾庄园丹麦三区XX号的陈述申辩》。2016年4月12日，昆山市城市管理行政执法局向蔡益飞作出昆城违建决字[2016]DSH第0014号限期拆除决定书，认为“你（单位）在位于昆山市××号搭建的建筑物、构筑物或其他工程建设，未依法办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《苏州市城乡规划法》第十八条、第二十六条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《苏州市城乡规划条例》第四十一条第一款的规定，现责令你（单位）在收到本决定书之日起七日内自行拆除。”2016年4月20日，昆山市城市管理行政执法局向蔡益飞发出昆城违建公字[2016]DSH第0014号公告，告知“你（单位）在昆山市××号内的建设为违法建设（以规划认定为准）。本局于2016年4月12日依法对你（单位）作出‘限期七日内自行拆除该处违法建筑’的昆城违建决字[2016]DSH第0014号限期拆除决定。目前，你（单位）仍未履行上述行政处罚决定义务，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，限你（单位）在本公告发出之日起十日内，履行昆城违建决字[2016]DSH第0014号限期拆除决定书的义务，自行拆除该处的违法建设。”2016年6月8日，蔡益飞、金琦华、蔡某2、蔡某1向昆山市人民政府提出行政复议申请。2016年6月12日，昆山市人民政府受理了该行政复议申请，同日向昆山市城市管理行政执法局发出行政复议答复通知书。2016年6月15日，昆山市城市管理行政执法局向昆山市人民政府提交了行政复议答辩书及相关证据材料。2016年6月22日，昆山市人民政府作出[2016]昆府行复第46号行政复议决定书，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定“维持被申请人作出昆城违建决字[2016]DSH第0014号《限期拆除决定书》的具体行政行为。”2016年6月23日，昆山市人民政府分别向蔡益飞、金琦华、蔡某2、蔡某1的委托代理人及昆山市城市管理行政执法局邮寄了上述行政复议决定书。另查明，2012年4月1日，蔡益飞、金琦华、蔡某2、蔡某1与昆山国银置业有限公司就昆山市XX镇xx号房屋签订商品房购销合同一份。昆山市xx镇xx房屋登记所有权人为蔡某2、蔡某1、蔡益飞、金琦华，共有情况为共同共有，规划用途为低层住宅，房屋总层数4层，建筑面积308.09㎡，储藏室面积120.49㎡，房屋登记时间为2014年8月26日。土地使用权登记面积为1022.21㎡。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国务院办公厅《关于在江苏省苏州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条的规定，城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。昆山市城市管理行政执法局作为本行政辖区内的城管执法行政部门，具有在其辖区内对违法建设进行处罚的行政职权，是本案的适格被告。根据《行政复议法》第十二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，昆山市人民政府作为本级人民政府，具有法定行政复议职责，是本案适格的共同被告。本案争议焦点为：一、昆山市城市管理行政执法局作出的涉案行政处罚事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否准确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中昆山市规划局昆规移字[2015]第08006号、昆规移字[2015]第11005号两份违法建设认定及案件移交函分别对涉案昆山市淀山湖镇富力湾庄园丹麦三区XX号房屋的“东南角二层露台上、南侧门廊、西侧河边小木屋及房屋周围砖砌围墙”、“东侧”的建设行为认定为“无法采取改正措施消除影响的违法建设行为”，昆山市城市管理行政执法局随后进行现场检查进一步确认蔡益飞搭建的违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，认定事实清楚。蔡益飞、金琦华、蔡某2、蔡某1提出昆山市城市管理行政执法局未提供协查书及昆山市城市管理行政执法局的附件照片无制作时间、地点、证明对象、来源等而不合法的意见。原审法院认为，上述协查书、照片系昆山市规划局移送函的附件，其是规划认定的相关依据，本案系接相关举报后启动行政行为程序，符合法律规定，该举报系向昆山规划局提出或向昆山市城市管理行政执法局提出后要求协查均不影响案件的处理，昆山市规划局作为城乡规划主管部门，其出具的昆规移字[2014]第05001号违法建设认定及案件移交函已明确了涉案违建建设内容及性质，昆山市城市管理行政执法局根据昆山市规划局的移送函认定内容，并结合调查取证认定事实后作出处罚，事实清楚，故原审原告上述意见原审法院未予采纳。蔡益飞、金琦华、蔡某2、蔡某1提出昆山市城市管理行政执法局仅以蔡益飞作为处罚对象错误。原审法院认为，违法建设的处罚主体应为建设者，本案昆山市城市管理行政执法局在进行现场检查后，向相关业主发出责令改正通知后，蔡益飞、蔡某2至昆山市城市管理行政执法局处接受调查，均陈述该违法建设行为系由蔡益飞实施，涉案房屋产权系蔡益飞、蔡某2、金琦华、蔡某1共同共有，该共有性质并不必然产生违法建设应由共同共有人共同承担责任的结果，故昆山市城市管理行政执法局认定蔡益飞为处罚对象并无不妥，且涉案处罚对象为蔡益飞一人亦未影响其他共有人相关权利、义务的行使。昆山市城市管理行政执法局接昆山市规划局违法建设认定及移送函后，根据现场检查发出责令改正通知书，经调查询问后，作出处罚事先告知书，因昆山市规划局作出补充认定，昆山市城市管理行政执法局再次发出处罚事先告知通知书后，并作出限期拆除决定书，程序符合法律规定。蔡益飞、蔡某2、金琦华、蔡某1提出昆山市城市管理行政执法局与昆山规划局相互推诿，使其无法行使申辩权，程序违法。原审法院认为，本案昆山市城市管理行政执法局与昆山市规划局依据《城乡规划法》及相对集中行使行政处罚权的相关规定，依法行使各自职权，且昆山市城市管理行政执法局在调查中亦向蔡某2进行了调查询问，现场检查时金琦华予以了配合，向蔡益飞发送了处罚事先告知通知书，蔡益飞提交了书面的陈述申辩意见，即原审原告方均应知晓涉案行政处罚事宜，其提出的上述意见无事实及法律依据。《城乡规划法》第六十四条、《苏州市城乡规划条例》第四十一条第一款均规定，在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；可以采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。本案蔡益飞在涉案房屋二层露台、底层院内及其他处未取得建设工程规划许可证搭建房屋、建设门廊、改建露台并安装电梯等行为，属于上述法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的行为，涉案行政处罚法律适用准确。蔡益飞等提出其改建、扩建等均是为了养老等生活所需，故对其处以限期拆除的处罚适用法律违法的意见无法律依据。蔡益飞等提出限期拆除的处罚内容不明确。原审法院认为，昆山市城市管理行政执法局在向蔡益飞调查询问时已向其出示了昆山市规划局的认定移送函，限期拆除决定亦明确其未依法办理建设工程规划许可证范围为“位于昆山市××力××庄园丹麦××号搭建的建筑物、构筑物或其他工程建设”，昆山市城市管理行政执法局据此依据法律、法规作出限期拆除的处罚决定指向明确，因此原审原告的上述意见原审法院不予支持。二、昆山市人民政府作出的行政复议决定程序是否合法。《行政复议法》第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂的，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。昆山市人民政府2016年6月12日受理涉案行政复议申请后，并于2016年6月22日作出维持的行政复议决定并于2016年6月23日分别送达，行政复议程序合法。原审原告提出昆山市人民政府未在诉讼程序中提交昆山市城市管理行政执法局应在复议中提交的证据，且未让其查阅证据、进行陈述，程序违法。原审法院认为，《行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第九条第二款规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个行政机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。依据上述法律及司法解释的规定，书面审查是行政复议的审查原则，在本案中昆山市城市管理行政执法局就行政行为是否合法进行了举证，昆山市人民政府就行政复议程序是否合法进行了举证，亦提交了昆山市城市管理行政执法局在行政复议程序中的答辩意见和证据清单，因此原审原告的上述意见无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回蔡益飞、蔡某2、金琦华、蔡某1的诉讼请求。案件受理费50元，由蔡益飞、蔡某2、金琦华、蔡某1共同负担。上诉人蔡益飞、蔡某2、金琦华、蔡某1上诉称，首先，昆山市城市管理行政执法局作出的拆除决定认定事实不清，违反法定程序，适用法律、法规错误，处罚明显不当，主要理由一是昆规移字[2015]第08006号、第11005号违法建设认定及案件移交函中，认定“属违法建设行为”的依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，“认定为无法采取改正措施消除影响的违法建设行为”的依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，昆山市城市管理行政执法局作出拆除决定时，分别增加了《苏州市城乡规划条例》第十八条、第二十六条第一款及第四十一条第一款；二是《江苏省城乡规划条例》第三十八条第二款规定的立法本意是公共场所的工程建设应当申请办理建设工程规划许可证，对居民装修并不要求去行政机关办理建设工程规划许可证；三是昆规移字[2015]第08006号、第11005号违法建设认定及案件移交函中作为附件移送的5张照片为物证照片，昆山市规划局未注明制作方法、时间、制作人、证明对象、具体来源及制作过程，未提供原始载体，该5张照片不是合法证据；四是虽然违法事实的认定权由昆山市规划局行使，但昆山市城市管理行政执法局仍有义务证明昆山市规划局作出认定“违法建设行为”的具体行政行为的过程及程序的合法性；五是昆山市城市管理行政执法局作出的拆除决定仅列蔡益飞一人为当事人，未列金琦华、蔡某2、蔡某1为当事人，也未将拆除决定送达该三位当事人。其次，原审程序违法，主要理由一是昆山市城市管理行政执法局未向上诉人提供证据22，该证据未经质证，不是合法证据；二是昆山市城市管理行政执法局提供的证据18中伪造了蔡益飞的签名，且该文件首行显示行为主体为广州天力物业发展有限公司上海分公司，与本案无关联；三是昆山市城市管理行政执法局提供的证据1、8所附的5张照片及证据19的4张照片未注明制作方法、时间、制作人、证明对象、具体来源及制作过程，也未提供其原始载体，证据19的3张人物照片有明显合成痕迹，显系伪造；四是被调查人宋城洋、调查人唐立冬和李剑未到庭接受质证，昆山市城市管理行政执法局提供的证据20无从核实，该证据多处内容不实；五是昆山市城市管理行政执法局提供的证据原件未装订成卷，未按时间顺序存档，证据提供形式不合法；六是昆山市规划局在昆规移字[2015]第08006号、第11005号中明确指出其所做违法事实认定的前提系昆山市城市管理行政执法局的《行政案件协查书》（昆城法案协字[2015]31号），但昆山市城市管理行政执法局在原审中未提供该协查书。再次，昆山市人民政府做出的行政复议决定违反法定程序，主要理由一是上诉人未收到昆山市城市管理行政执法局的答辩书，也没收到昆山市城市管理行政执法局在蔡益飞行政复议案件证据材料所列的全部证据；二是上诉人在行政复议过程中申请查阅相关证据、申请停止执行等要求，昆山市人民政府均未予以回复。最后，上诉人认为建设行为未损害国家利益、社会公益和集体利益，亦未侵害他人合法权益，拆除决定明显不当，昆山市城市管理行政执法局主张其无认定权，昆山市规划局主张其无处罚权，实际上存在互相推诿情况，导致上诉人申诉无门。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，案件受理费由被上诉人共同负担。被上诉人昆山市城市管理行政执法局答辩称，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条规定，昆山市城市管理行政执法局属于处罚违法建设的法定行政机关；昆山市城市管理行政执法局于2015年8月及11月两次收到昆山市规划局转来的违法建设认定及案件移交函，认定涉案房屋存在未经规划审批擅自搭建的违法建设，且属于“无法采取改正措施消除影响的违法建设”，上诉人的违法建设事实明确；规划认定的违法建设均由蔡益飞具体实施，故对蔡益飞下达《责令改正通知书》《行政处罚事先告知书》《限期拆除决定书》等文书，并依法送达，程序合法；依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第三十八条及第六十二条第一款、《苏州市城乡规划条例》第十八条、第二十六条第一款及第四十一条第一款的规定，昆山市城市管理行政执法局依法对当事人的违法建设行为作出了限期拆除的行政处罚，适用法律正确，处罚幅度合理。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人昆山市人民政府答辩称，上诉人的上诉理由没有依据，一审判决正确。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。本案被诉原行政行为是昆山市城市管理行政执法局昆城违建决字[2016]DSH第0014号《限期拆除决定书》。本案原审被告昆山市城市管理行政执法局根据昆山市规划局违法建设认定及案件移交函，依法进行了调查取证，告知当事人违章建筑相关行政机关认定意见，听取了当事人陈述申辩意见，对蔡益飞在昆山市淀山湖镇万园路88号富力湾小区‘丹麦小镇’XX号房屋违章建筑作出昆城违建决字[2016]DSH第0014号《限期拆除决定书》，该《限期拆除决定书》符合《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律、法规规定。上诉人蔡益飞等人提出关于其认为昆山市规划局认定违章建筑材料中有5张照片系非法证据的上诉意见，本院认为，上诉人在原审庭审中对上述照片的真实性、关联性予以认可，而该照片系昆山市规划局移交被上诉人昆山市城市管理行政执法局，原审法院对该证据予以确认并无不当，上诉人蔡益飞等人该上诉意见不成立，本院不予采信。关于其提出的举报信一审开庭未公开的上诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定，本案所涉行政处罚案件举报人要求不公开其个人姓名等隐私，故一审法院庭审质证不予出示并无不当，且举报人举报材料不予质证不影响被诉行政行为的合法性认定。关于上诉人蔡益飞等人提出昆山市人民政府在行政复议程序中走过场，未向申请人提供昆山市城市管理行政执法局答辩意见、证据等相关材料的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条、第二十三条之规定，行政复议原则上采取书面审查的方式，且法律没有规定必须向行政复议申请人送达被申请人书面答复和做出具体行政行为证据的相关材料。被上诉人昆山市人民政府行政复议案件程序并无不当。据此，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元由上诉人方共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 军审 判 员  林 磊代理审判员  王雪麟二〇一七年六月十九日书 记 员  杨心刚