北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终6217号上诉人(原审被告)：宋军，男，1959年10月23日出生。委托诉讼代理人：曾祥成，北京市华泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张凤琴��女，1975年4月6日出生。委托诉讼代理人：曾祥成，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金建生，男，1963年8月1日出生。委托诉讼代理人：周子超，北京市风平律师事务所律师。委托诉讼代理人：何正永，北京市风平律师事务所律师。上诉人宋军、张凤琴因与被上诉人金建生民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初18301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋军、张凤琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判，金建生承担本案诉讼费用。事实和理由：一、双方之间不存在民间借贷法律关系。首先，金建生与北京本色天地影视文化传播有限公司（以下简称本色公司）签有投资合同，存在投资关系。其次，金建生对本色公司电影投资项目考察监督，诉争款项实为投资。最后，双方签订的合同和借条能够相互印证，2014年10月15日借条明确载明借款周期按照合同周期执行，到期全部还回，所占股份部分按照合同约定调至5%执行，足以证明涉案款项是投资款。金建生在一审中故意隐瞒投资合同，多次陈述不一致。二、一审法院适用法律错误，主体错误。公司与其法定代表人是不同主体，不应将法定代表人的代表公司的行为认定为个人行为。宋军与张凤琴虽为夫妻，但长期分居，财务收支二人分开，而且宋军在外投资电影也不用于家庭开支，故不应由宋凤琴承担责任。三、一审判决程序违法。宋军未经合法传唤。关于本案的投资款，不能仅凭金建生的陈述认定，应追加本色公司为第三人。四、投资款和借款应当分开考虑，不能混为一谈。债权人以借条起诉的，人民法院应当依据基础���律关系审理。每个借条应当分开起诉。一审法院认定投资协议实为借贷错误，投资协议里约定了利润分配和收益权。双方之间的合作协议约定发生争议由仲裁委员仲裁。金建生辩称，所有借条都是以宋军名义出具，款项也是支付到宋军名下，宋军虽然签订了合同，但没有拍电影的审批手续，2014年10月15日，宋军以个人名义出具借条，双方之间是民间借贷关系。宋军故意拖延诉讼，法院多次传唤拒不到庭。金建生向一审法院起诉请求：1.宋军、张凤琴共同返还借款本金108万元及利息（以108万元为基数，自2014年12月1日起至实际还款日止，按年利率24%计算）；2.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张凤琴与宋军系夫妻，宋军为本色公司法定代表人。2014年8月30日，宋军为金建生出具借条，内容为：“今有宋军向金建生借人民币30万元，��期壹个月，从2014年8月30日至2014年9月30日还清”。2014年10月15日，宋军为金建生出具借条，内容为：“今从金建生处借款计陆拾万元（含合同款），借款周期按合同周期执行（从2014年9月30日至2014年11月30日）到期全部返还。其所占股份部分按合同约定调至5%执行”。2014年10月30日，宋军为金建生出具借条，内容为：“今从金建生借款人民币伍万元，于11月10日还清”。2014年11月13日，宋军为金建生出具借条，内容为：“今从金建生借款人民币20万元，于11月30日全部还清”。2014年11月18日，宋军为金建生出具借条，内容为：“今从金建生借款人民币10万元，于11月底还清”。其间，宋军陆续偿还金建生合计180600元。一审庭审中，张凤琴提交电影《新苏三起解》（暂定名）合作协议（保本固定回报收益）一份，时间：2014年9月30日，甲方：金建生，乙方：本色公司，协议载���：“影片由甲乙及其他经确认的投资方共同投资、联合出品；总投资预算2000万元，其中甲方投资50万元，占影片投资比例的3%，乙方指定账户本色公司账号×××、现金账户宋军账号×××，该资金自投入到乙方指定账户之日起两个月返还给甲方，同时支付甲方已投资金的20%作为固定回报；本协议签订时，甲方向乙方支付投资资金50万元（之前已经支付给乙方的资金合并入甲方投入资金内，不单独计算）；如有纠纷，任何一方可向北京仲裁委员会提起仲裁。宋军在乙方授权代表处签字，并盖有本色公司印章”。金建生表示宋军拍电影向其借钱，为给一个保障，才签了所谓的合作协议，因电影没拍，投资款转为借款，重新写了借条。张凤琴坚持抗辩意见。该院认为，该项证据符合形式要件，真实性予以确认。一审庭审中，金建生表示10月15日借条中含10万元利息，实际借款115万元；借款大部为银行转账，亦有部分现金，其中2014年8月30日转账30万，9月30日转账10万、现金40万，10月15日转账8万、现金2万，10月30日转账5万，11月14日转账16万、现金4万，11月18日转账8万、现金2万，并附银行转款凭单，凭单显示的转账时间、金额与之陈述一致，收款账号均为×××。张凤琴坚持抗辩意见。该院认为，对于转账部分，有银行转账凭单为证，予以确认；至于现金，仅有金建生单方自述，无其他证据相佐，不予认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，根据金建生提交的借条及银行转款凭证，可以证实与宋军之间存在借贷关系。虽然金建生认可与本色公司签有合作协议，但协议仅约定保本收益，未对盈余分配、债务分担等事项进行约定，应属以合作为名行借贷之实，况且宋军又以个人名义出具借条，承诺按期还款，理应受此约束。宋军经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。关于出借金额，按照金建生自述的付款方式计算应为125万元，与其本金115万元的主张不符。因此，金建生应当举证证明其按借条向宋军交付了借款。根据银行转账凭单，可以证实宋军收到金建生77万元，该院予以确认；至于现金，仅凭借条不足以证明金建生履行了交付该项借款的义务，不予认定。宋军未按约定期限足额偿还借款，系违约，金建生要求宋军履行还款义务，本无不当，但数额应为58.94（77-18.06）万元；双方未约定逾期利率，故按年利率6%计付逾期利息，超出部分不予支持。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款（夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿）规定情形的除外。宋军的借款行为发生在与张凤琴婚姻关系存续期间，张凤琴未提供有效证据证明涉案借款存在上述情形，亦未举证证明涉案借款未用于夫妻共同生活，因此应属夫妻共同债务，由张凤琴和宋军共同偿还。故对金建生此项主张该院予以支持，对张凤琴相关抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和���合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院判决：一、被告宋军、张凤琴于本判决生效之日起十日内偿还原告金建生借款589400元及利息（以589400元为基数，自2014年12月1日起至借款还清日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告金建生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，尽管金建生于2014年9月30日与本色公司签有合作协议，涉案���分款项系依据该协议支付至宋军账户，但该协议仅约定保本收益，且宋军于2014年10月30日以个人名人向金建生出具借条，确认上述款项为借款，亦约定了还款日期，据此本院认定金建生与宋军之间就上述款项存在民间借贷的法律关系;至于2014年10月30日以后宋军向金建生的借款，尽管宋军否认，但未有任何证据佐证，故宋军应该承担还款责任。张凤琴以其与张军分居多年、涉案借款未用于夫妻共同生活为由主张不应当陈丹还款责任，因涉案借款发生在张凤琴与张军夫妻关系存续期间，且款项均打入张军账户，张凤琴亦未提交有效证据证明其与宋军分居多年、借款未用于夫妻共同生活，故张凤琴应当承担还款责任。经查，一审法院已将宋军的应诉手续送达给宋军的妻子张凤琴，符合法律规定，并无不当。宋军、张凤琴主张应当追加本色公司为第三人，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。宋军、张凤琴以《新苏三起解》（暂定名）合作协议（保本固定回报收益）存在仲裁条款为由主张一审法院不应审理本案，因该协议签订主体为金建生和本色公司,故对其该项主张，本院不予支持。综上，宋军、张凤琴的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4847元，由宋军、张凤琴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一七年六月三十日法官助理 吴师捷书 记 员 何 柳