内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内04民终1518号上诉人(原审原告)：谢某，男，1968年1月4日出生，汉族，无职业。委托诉讼代理人：东某，内蒙古盛兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某1，男，1967年9月7日出生，汉族，无职业。委托诉讼代理人：王某23，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人谢某因与上诉人王某1返还原物纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2016)内0425民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。谢某上诉请求：请求二审法院依法改判王某1返还谢某包括一审判决第一项中20个蒙古包及证据清单中的其他物品。事实和理由：双方签订的《度假村收购合同》已经解除，王某1应该按照物品清单返还地上附着物及相应设施，一审法院未采信我方提交的证据清单属于采信证据不当，导致一审判决部分判决结果错误。王某1辩称：谢某提供的收据、物品清单等不能证明双方交接时物品的存在情况，故其上诉主张不应得到支持。王某1上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定谢某对涉案草牧场享有使用权错误，应追加哈达英格嘎查为本案第三人以查明事实；二、一审法院认定草牧场承包费及蒙古包的个数错误。谢某辩称：我方与哈达英格嘎查的合同并没有解除，对于涉案300亩土地仍有使用权，且已经生效判决确认，故我方有权要求王某1返还。谢某向一审法院起诉请求：判令王某1返还涉案300亩草牧场及相关物品，将度假村恢复原状，并支付2016年度假村的使用费15万元。一审法院认定事实：（2015）克民初字第3789号民事判决书以及（2016）内04民终1318号判决书中已经查明的事实，本院直接予以确认。原告谢某与被告王某1于2014年6月8日签订了一份度假村收购合同，约定将达里镇公路段以东，贡格尔河以西303国道以北的300亩土地上所建度假村出售给乙方。土地租用到2024年，合同总价款115万元。双方同时签订了补充协议，约定2014年6月30日前给付35万元，2015年6月8日前给付剩余款项。被告王某1已经给付谢某30万元。原告谢某与第三人哈达英格嘎查于2004年5月1日签订了协议书一份，约定将涉案300亩土地承包给谢某使用，期限至2024年10月1日。土地占用费和草原补偿费为每年5000元。此协议中的哈达英格嘎查公章及哈达英格嘎查委员会成员签字真实，且有镇政府加盖公章。合同真实，内容不违反法律规定，协议真实有效。同时废止了2003年4月15日双方签订的另一份协议。另查明，谢某曾将300亩草牧场出租给刘大明，刘大明于2012年将草牧场及度假村转租给了王某1，王某12012年接手时有20个蒙古包（1个大蒙古包，19个小蒙古包）。2015年11月20日经克旗法院判决后，谢某、王某1之间的度假村收购合同已经解除。但王某1至今仍占有涉案的300亩草牧场及度假村未予返还，在旅游季节的2016年7月份、8月份期间，王某1占有300亩草牧场及度假村经营使用。再查明，哈达英格日嘎查的嘎查达宝音在法院制作的调查笔录中陈述，认为和谢某之间的草牧场租赁合同已经解除，理由是拒收了谢某交付的2016年租金。而且，租赁期限到2024年的合同系伪造。土地现在正等待确权，集体土地要划分到户。但关于与谢某的草牧场租赁合同如何解除的没有证据。故本院对王某1要求追加哈达英格日嘎查作为第三人的申请，未予准许。一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。涉案的草牧场系谢某从哈达英格日嘎查租赁而来，拥有合法的使用权，且合同未到期。虽然哈达英格日嘎查的法定代表人向法院陈述称已经解除了合同，但也没有证据证明是约定解除还是法定解除。而涉案的度假村也是谢某出租给刘大明后，刘大明转租给王某1的。谢某得知后，又与王某1达成了度假村收购合同。但此合同已经被法院判决解除，现在王某1无权占有。而在2016年的旅游季节，王某1占有经营，并享受了收益。拥有合法权益的谢某未能在旅游季节享受到经营度假村的收益。王某1有收益，谢某有既得利益损失，损失与收益之间有因果关系，但无法律依据。因此，王某1应将不当得利返还给谢某。在无法查明王某1盈利的情况下，可以参照度假村收购合同中的租金，115万元10年，每年115000元。被告辩称原告已经无权主张土地和度假村，但经法院审理查明，谢某仍对涉案草牧场拥有使用权，对度假村拥有所有权，因此，对被告的答辩意见，不予采纳。被告辩称已经给付原告50万的意见，因证据不足，本院不予采纳。原告主张的物品中，仅有20顶蒙古包是被告认可在接手时存在的，至于其他物品是否存在，原告负有举证责任。但原告未能向法庭提交证据加以佐证，故对原告要求返还物品的请求，本院部分予以支持。被告改变草牧场、度假村系其在合同解除以前对草牧场、度假村的合法使用。虽然合同已经解除，但对于已经改变的部分，被告无须恢复。综上，本院对原告请求被告返还草牧场、度假村及相关物品的诉讼请求，部分予以支持。对于原告请求被告将草牧场、度假村恢复原状的请求，不予支持。对原告要求被告给付2016年度度假村使用费的请求，部分予以支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告王某1于本判决生效之日起五日内返还原告谢某300亩草牧场、度假村、20顶蒙古包（1大、19小）。二、被告王某1于本判决生效之日起五日内给付原告谢某不当得利115000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人谢某申请证人王某23、叶某出庭作证，证明在王某1收购度假村时，除双方认可的20个蒙古包外，还有其他蒙古包及附属设施、物品。上诉人王某1质证认为两位证人均与本案当事人有利害关系，其证言不应被采信。上诉人王某1没有新的证据向本院提交。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人在2014年签订涉案度假村的收购合同后于2015年经生效判决解除了该合同，2016年王某1又实际经营度假村一年的事实清楚，有合同复印件、生效判决书等证据在卷佐证。上诉人谢某上诉称除双方认可的20个蒙古包外，还有其他蒙古包及附属设施、物品应予以返还，其一审期间提交了单方制作的物品清单，因该证据没有上诉人王某1签字且在庭审中王某1对于该清单不予认可，故原审法院未采信该份证据正确。二审期间，上诉人谢某申请两位证人出庭作证，但在无其他证据佐证情况下，仅凭该证人证言不足以证实双方在交接时有上诉人谢某所主张的建筑物及物品存在，故对于该项主张本院不予支持。一审法院按照双方均认可存在的物品认定应返还蒙古包数额为20个并无不当。上诉人王某1称上诉人谢某与哈达英格嘎查的承包协议已经解除，其对涉案的300亩草牧场不再享有使用权，但在已生效的（2016）内04民终1318号民事判决中，已经明确了谢某对涉案300亩草牧场的承包期限至2024年10月1日，且没有提供其他证据证实上诉人谢某与哈达英格嘎查的承包协议已解除，故对于上诉人王某1的该项上诉主张本院不予支持。在双方合同于2015年解除后，2016年上诉人王某1又实际经营涉案度假村一年，应该向上诉人谢某支付相应费用，一审法院参照度假村收购合同中的租金，按照每年115000元计算合理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担，邮寄费40元，双方各负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  刘润涓代理审判员  王 焯代理审判员  张斯琪二〇一七年六月二日书 记 员  卢高昊