天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2015)东民初字第6359号原告：江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：王昱，男，该公司职员。被告：天津海富新都物业服务有限公司，住所地河东区卫国道。法定代表人：侯世宁，总经理。委托诉讼代理人：韩庆崃，天津渤海律师事务所律师。原告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）与被告天津海富新都物业服务有限公司（以下简称海富新都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月30日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南通三建公司的委托诉讼代理人王昱，被告海富新都公司的委托诉讼代理人韩庆崃到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告南通三建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程欠款2477798.52元；2.判令被告向原告支付延期给付利息损失，以欠付工程款为基数，从2013年9月2日起计算至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算，原告方现计算至2015年11月30日为210000元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告系施工合同关系，于2010年5月签订《建设施工合同》、2010年7月13日签订《天津市小型建筑工程施工合同》，合同约定工程名称为：天津海富新都酒店室内1-8层精装修工程，工程地点为河东区卫国道134号，天津海富新都酒店内。工程内容：室内装饰1-8层吊顶、墙面、地面、水电改造、卫生间洁具安装、开关面板安装等工程；质量标准为合格。合同约定后，原告依约组织人员进场施工，施工过程中，由于施工图纸、甲供材料迟迟不到位，工程延期至2010年11月20日竣工，使原告蒙受经济损失。工程结算总造价为4908769.52元，被告已支付部分工程款，尚欠原告2477798.52元未支付。故原告请求法院鉴定工程造价并判令被告给付余款。被告海富新都公司辩称，双方签订的施工合同中约定工程价款280万元，被告已经支付了工程款280万元，不存在原告所述的事实。原告履行合同过程中，严重逾期，应承担违约责任。双方曾在向阳楼派出所签订了一份协议书，双方约定2014年1月10日由被告支付原告30万元，2014年2月17日由双方相关人员及委托第三方神州公司及政府相关人员参与酒店装修工程结算对账工作半月内完成，双方对账按照对工程量的办法进行，确认工程造价核算。神州公司已作出结算书，故要求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月21日，被告海富新都公司作为发包人（甲方），原告南通三建公司作为承包人（乙方），双方签订《建设施工合同》，原告为被告建设“天津海富新都酒店装饰工程”，工程内容为内装饰，承包范围为第一标段、第二标段。合同约定开工日期2010年5月22日，竣工日期2010年8月31日，合同价款280万元。该合同第三部分专用条款第二项双方一般权利和义务中第4.1项发包人派驻工程师姓名：何天军，职务：副总经理。2010年7月13日，被告海富新都公司作为发包人（甲方），原告南通三建公司作为承包人（乙方），双方签订《天津市小型建设工程施工合同》，原告为被告建设天津海富新都酒店入口雨篷工程，工程内容为从柱基起至整个雨篷工程，包括门楣，工程造价21万元。开工日期为自合同签订之日起。合同签订后，2010年5月原告实际入场施工，双方在工程施工中曾签署工作联络单、工程变更单、图纸会审、设计变更、洽商记录。2010年11月20日工程竣工并交付被告，双方未经验收，被告于2011年9月26日通过媒体正式对外营业。2011年9月2日何天军签收了南通三建公司出具的结算资料一份。2014年1月10日双方因工程款结算发生矛盾，经公安河东分局向阳楼派出所调解，被告作为甲方、原告作为乙方，双方达成协议约定：1、由甲方于2014年1月10日支付给乙方支票一张人民币30万元整；2、经双方协商自2014年2月17日开始由双方相关人员及委托第三方天津神州建筑工程咨询有限公司、政府相关人员参与酒店装修工程结算对账工作，半月内完成。3、双方对账按照对工程量的办法进行，由双方技术人员汇同委托方以现场签证增减量为准有争议的工程量进行实地丈量确认，确认后的工程量由委托方进行工程造价核算。4、付款日期待结算完成后应付款方首次付款30%，在2014年3月底之前支付，剩余款项2014年5月底一次性付清。…6、双方结算付款应在河东分局、维稳办的监督下执行。7、双方在工程结算期间产生的纠纷由政府相关部门调解，如有异议双方均可向甲方所在地人民法提起诉讼。…”庭审中经询，双方均认可被告已支付原告工程款280万元。后被告海富新都公司提交其委托天津神州建筑工程咨询有限公司（以下简称神州公司）对涉诉工程进行审核的《天津海富新都酒店装饰工程结算审核书》，合同价款为280万元，载明合同内减项为373573元，合同内增项金额为88829元，合同外洽商增项金额为587010元，原合同报价2801336元，扣除甲供材285655元，合计2817947元。庭审中原告对于上述结算审核报告提出异议，称神州公司并未通知原、被告到场进行实地工程量确认，故对于该报告的真实性不予认可。后本院于2016年1月26日传唤神州公司法定代表人魏艾询问鉴定情况，魏艾称负责审核结算的项目经理已死亡，对于审核资料需要再找找，但海富新都公司的何天军经理应该有保存。后在本院限定期限内神州公司未能向本院提交结算时现场实地丈量确认的资料，被告海富新都公司亦称资料无法找到。同时庭审中被告亦对该审核结算书细项及计算存在异议，故该审核结算书的计算结果不能单独作为工程款支付依据予以采用。诉讼过程中，原告南通三建公司申请本院委托相关机构对实际工程量及工程造价进行鉴定。2016年8月2日，本院委托天津中联工程咨询有限公司出具中联工程审咨字（2016）A-0211号工程造价鉴定报告书，后经庭审核实原、被告对于上述鉴定报告书中所载部分项目均有异议。经双方再次现场核定工程量后，天津中联工程咨询有限公司于2017年5月16日再次出具中联工程审咨字（2016）A-0211-1号工程造价鉴定报告书，合同约定总价款为2800000元，现双方无争议造价金额为2461745元。有争议部分中，南通三建主张增项为：合同外洽商部分（1）与海富新都公司所提供天津神州建筑工程咨询有限公司所列载项目一致的金额为568064元，合同外洽商（2）61295元，出入口雨篷210000元。有争议部分中，海富新都公司主张减项为：合同内减项107810元，扣减甲供材229060元。原告南通三建公司支付鉴定费200000元。在该合同内减项中鉴定机构备注双方对于墙面皮革软包材质有争议，后庭审核实双方确认墙面材质为绒布面，单价为每平方米75元。庭审中被告对于原告所提交工作联络单、工程变更单、图纸会审、设计变更、洽商记录均不予认可，但原告所提供洽商单中有项目负责人何天军及被告原法定代表人侯世宁签字。同时在何天军签字中亦存在同时有韩跃利及李富强的签字的情况，同时经鉴定机构现场勘查显示确已施工，被告虽主张部分工程系其他单位施工，但被告对此未提供相反证据，故本院对于上述洽商单据真实性均予以确认。本院认为，原告南通三建公司与被告海富新都公司所签订的《建设工程施工合同》及此后签订的《天津市小型建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院对合同效力均予以认定。原告依合同约定为被告进行了施工，被告应支付原告工程款。现被告海富新都酒店工程虽未经工程验收，但被告已实际接收并使用涉诉工程至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，该工程应视为已竣工交付。工程竣工后原、被告未进行验收，被告即接收使用，后双方对工程款支付发生争执。原、被告签订建设工程合同虽为固定价款合同，双方已约定工程总价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但本案由于施工过程中工程设计变更，工程量增加，导致双方对于应付工程款数额多次产生纠纷并报警，经公安河东向阳楼派出所调解双方重新签订协议书，该协议明确约定双方同意以实际丈量的工程量进行工程款的结算，故应视为对原合同约定进行的变更。双方虽在河东分局向阳楼派出所达成协议约定由神州公司进行造价评估，但原告对此提出异议，现神州公司未按照双方约定提供对涉诉工程进行实地丈量的相关材料，故该证据无法单独作为工程款给付的依据。故应以原、被告经法定程序确定的第三方评估机构作出的鉴定结论为依据。根据天津中联工程咨询有限公司出具的鉴定报告中本院对于双方有争议部分分析如下：第一，上述鉴定报告中原告对于无争议减项部分中所有标注成品木挂板项及墙面贴瓷砖项存在异议，原告称该部分成品木挂板的基座是由原告制作，成品木挂板并非原告制作，协商时属于标注不清导致扣减错误，该部分费用不应在减项中扣除。被告对此不予认可，经本院向鉴定机构询问称，成品木挂板的基座已被木挂板包覆，现场是看不出来的。而且在原告提供的结算书中该部分也是扣除项。故对于原告主张将该部分从无争议减项中扣除的请求，本院不予支持。第二，被告对于合同外洽商（1）部分提出异议，认为三F西餐厅备餐台制安（含黑色镜）因现场已无实物，故对于是否施工存在异议。现根据被告提供的洽商签证1及被告所提供的神州公司的审核结算书中对于该餐台均有记载，现距离原告施工已时隔多年，海富新都酒店内部装修有部分变更。被告以现场无实物为由不支付该部分工程款的抗辩理由本院不予采信。另，合同外洽商（1）的其余部分现场均有实物，且与原告所提供洽商单及神州公司所做结算可以互相印证，本院对该部分增项予以确认。第三，对于合同外洽商（2）增项部分，经询鉴定机构称除隐蔽工程外，现场均有实物存在，且与原告所提供联络单、洽商单约定一致，庭审中经询被告不能提供上述工程系由其他单位制作的相关证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故本院对于原告主张该部分增项予以确认。第四，对于出入口雨篷工程，双方对于合同真实性没有异议，亦认可现场入口雨篷实际存在。但被告称合同签订后雨篷工程并非由原告施工，而是由福建永盛设计装饰工程有限公司（以下简称福建永盛公司）施工，并提供记账凭证及企业往来收据。原告主张雨篷工程的基础土建和钢结构由其施工，而钢化玻璃由外公司承包，对此原告提供入口雨篷的补充合同、报价单、预付款票据、工作联络单、沙土材料购货发票、工资结算单等，根据上述证据显示原告公司在签订合同后收到原告给付的雨篷预付款63000元，且至2011年11月6日依然在入口雨篷的混凝土板及次梁问题进行沟通施工。且在有被告工程负责人何天军签字的入口雨篷报价单中显示，原告应做工程为钢结构、基层、基础、防水等，与庭审中原告所陈述一致。被告虽提供了向福建永盛公司支付雨篷款的票据，但上述证据不能证实福建永盛公司的施工范围，不足以推翻原告所提供证据的证明效力。故本院认定原告已按约定了履行双方所签订的《天津市小型建设工程施工合同》对被告酒店入口雨篷基础工程进行施工，故被告应当按照约定支付工程款210000元，但应扣除已向原告支付的雨篷工程预付款63000元。第五，被告所主张合同内减项部分，该部分工程经鉴定机构现场勘查均已施工，被告主张该部分并非原告施工，均系其他单位施工。但被告未向本院提供相应证据予以证实，本院对此不予采信。该部分款项不应从工程款中扣除。第六，对于被告主张扣减甲供材料部分，原告称该部分实际为甲指材，即由甲方指定材料由乙方购买，故上述材料均由原告购买，不应自工程款中扣除。被告对此不予认可，认为该部分为甲供材，应当予以扣除，但被告未向本院提供其购买材料的证据。根据鉴定报告显示材料为壁纸、墙砖、地砖等。经向鉴定机构核实按照双方合同约定上述材料应由乙方购买且包含在合同价款中，如后期变更为甲供材应当从工程款中扣除。现根据庭审调查及原告向本院提供的指定材料洽商单、供货合同、转账支票、另案开庭笔录等证据可以证实上述材料为原告购买并用于海富新都酒店工程装修，故该费用应当为甲指材，上述款项不应从工程款中扣除。第七，原告主张采保费问题。经向原告及鉴定机构核实，该采保费用的概念是指在合同签订后由甲方（海富新都公司）购买相应的灯具、装饰等，由乙方（南通三建公司）进行安装后，以购置上述物品价格的6%计算采保费支付给乙方。经向鉴定机构询问，采保费率通常为3%，最高不超过5%。被告认为该工程中不存在采保费问题。庭审中经询该部分费用为原告所估算，原告称在整个工程被告虽向原告提供了灯具等物品进行安装，但并未向原告提供购买清单，现原告亦未提供甲供材由其负责安装的明细。故对于原告该项诉讼请求，本院无法支持。经核算，涉诉工程鉴定无争议金额为2461745元，有争议金额中被告应支付金额为（本院确认增项部分839359元-雨篷预付款63000元）=776359元，扣除被告已支付的合同约定工程总价款2800000元，被告还应支付原告工程款（2461745+776359-2800000）=438104元。关于原告主张要求被告支付延期付款的利息损失一节，系以欠付工程款为基数，从2013年9月2日起计算至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算。本院认为，双方虽在建筑工程施工合同中约定了工程进度款的给付时间，但在被告逾期支付工程款后，双方于2014年1月10日在公安河东分局向阳楼派出所制签订了协议书，并约定：“4、付款日期待结算完成后应付款方首次付款30%，在2014年3月底之前支付，剩余款项2014年5月底一次性付清。”该约定应视为对原付款期限的变更，故给付期限应当自双方重新约定的日期计算。虽双方约定应待结算完成后支付，但协议还约定了具体的付款时间为2014年5月底，该期限已预估了工程结算期间。从现有证据看双方未进行有效结算责任不在于原告，故应以该约定的时间作为被告应付款时间。现被告未如期支付，其应自2014年6月1日起以438104元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，向原告支付逾期支付工程款利息至本判决生效之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津海富新都物业服务有限公司给付原告江苏南通三建集团有限公司工程款438104元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津海富新都物业服务有限公司给付原告江苏南通三建集团有限公司逾期支付工程款利息（自2014年6月1日起至本判决生效之日止，以438104元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告南通三建建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25550元、鉴定费200000元，合计225550元，原告江苏南通三建集团有限公司负担105550元，被告天津海富新都物业服务有限公司负担120000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  杨桂军代理审判员  郭宏敏人民陪审员  李兵花二〇一七年六月三十日书 记 员  张 蕊