内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017)内22民终578号上诉人（原审被告）:王健，男，1964年3月15日出生，汉族，兴安盟物价工商管理处职工，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。被上诉人（原审原告）：海建文，男，1969年4月10日出生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：孙晓光，内蒙古奥斯律师事务所律师。原审被告：张文志，男，58岁，汉族，个体，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。原审被告：乌兰浩特市建设局，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市民主路。法定代表人：吴金德，局长。委托诉讼代理人：牛贺才，男，1961年2月27日出生，汉族，乌兰浩特市建设局法制办主任，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市光明西街6号副3号。原审被告：乌兰浩特市天起市政建设有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市查干街铁都巷110号。法定代表人：李铁军，董事长。委托诉讼代理人：孙凤岩，内蒙古天厚律师事务所律师。上诉人王健与被上诉人海建文、原审被告张文志、乌兰浩特市建设局（以下简称建设局）、乌兰浩特市天起市政建设有限公司（以下简称天起公司）劳务合同纠纷一案，内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院于2014年9月20日作出（2013）乌民初字第242号民事判决，宣判后，王健不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月11日作出（2015）兴民终字第97号民事裁定，将本案发回重审，内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院重审后作出（2016）乌民初字第706号民事判决，宣判后，王健不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王健，被上诉人海建文的委托诉讼代理人孙晓光，原审被告建设局的委托诉讼代理人牛贺才、原审被告天起公司的委托诉讼代理人孙凤岩到庭参加诉讼，原审被告张文志经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。王健上诉请求：依法撤销（2016）内2201民初706号民事判决第一项，并依法改判；诉讼费用由海建文承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。本案原审法院对上诉人与被上诉人的法律关系认定错误。上诉人与被上诉人如果是劳务关系，那么被上诉人主张劳务费是没有法律依据的。因为上诉人已将劳务费支付给了实际的施工人，将材料款也已给付完毕。如果涉及劳务费问题，应由实际提供劳务的人主张，而不是被上诉人海建文。如果上诉人将工程转包给被上诉人施工，且被上诉人包工包料，但在原审庭审中及双方提供证据来看。上诉人提供了整个工程的材料及给付了劳务费。所以这项工程究竟是谁施工完成的原审法院并没有查清。二、原审法院适用法律错误，原审法院依据双方提供的证据认定了上诉人给付被上诉人材料款及劳务费，也就充分证明了上诉人应该是实际的施工人。此项工程的完成与被上诉人并无关系，理由是被上诉人不是实际施工人，也不是实际的提供劳务的人员。在本案中被上诉人一开始确实想承包此项工程，但因无力垫付部分工程款，而放弃施工。并且双方签订的施工合同，上诉人没有签名，后来上诉人见被上诉人无力施工，又自己将工程做完。所以这项工程的劳务费与材料款均与海建文无关。但原审法院仅凭被上诉人提供的与上诉人的一份施工合同，判决上诉人给付被上诉人（劳务费、材料款）359413元是错误的，况且在庭审中被上诉人没有提供购买材料的任何证据。综上恳请二审法院，查明事实真相，以法律为准绳，以事实为依据，给予公正判决。海建文辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。双方纠纷因王健以天起公司名义在建设局承包修路工程，王健将工程承包给海建文，海建文组织人员施工，工程完工后海建文要求王健结算清材料款等，王健以工程款未拨付为由拒付，海建文即去起诉，此后海建文得知王健将款项给付给了具体施工的一些工作人员，工程款100余万元，相应剔除后剩余40余万元。建设局述称：同意原审判决。天起公司述称：同意原审判决中的第二项。张文志未到庭陈述。海建文向一审法院起诉请求：1、请求法院判令第一被告给付施工劳务费及材料垫付款100000元（暂定）；2、四被告承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费用。2013年1月17日海建文增加诉讼请求要求王健等给付劳务费400000元。2014年5月14日海建文变更诉讼请求1363929元，后又变更诉讼请求为500000元。一审法院认定事实：2009年，王健挂靠天起公司承包了乌兰浩特市清真路、团结路市政施工工程。海建文与王健双方达成一致，王健将其承包的清真路、团结路市政施工工程，包括道路、雨水、路灯，承包给海建文施工。海建文提供的协议书载明承包范围”包工包料。合同工期：2009年7月20日开工，2009年9月20日竣工。但协议书对合同价款、付款时间均没有约定。协议书上只有海建文签字，王健没有签字。2009年7月22日，海建文给付王健10万元工程转让费。该协议签订后，双方已经实际履行，但未完全按协议约定内容履行，其中王健直接购进部分材料并支付材料款。工程结束后，经乌兰浩特市审计局审定，清真路审定金额830246元，团结路审定金额578103元，合计1408349元。2013年1月17日，海建文以王健未结算劳务费及施工材料垫付款为由诉至法院，要求王健给付施工劳务费及材料垫付款100000元（后变更为500000元），并要求王健、张文志、建设局、天起公司承担连带责任。审理中，海建文申请对应得劳务费、材料款委托评估机构进行工程造价评估。经兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司评估，清真路工程造价为854351元、团结路工程造价为510578元，总造价为1364929元。王健主张其给付海建文工程款50000元、给付姜玉英水泥款18050元（6205元+11845元）、给付蒋丽萍工程款240000元、分别给付高铁龙、高铁名彩砖款30000元和20000元、给付兰坪材料款25000元、给付季波工程款50000元和沥青款300000元、给付刘凤玲路边石款10000元、给付蔡春晖工程材料款20000元、给付钩机挖土方款1800元、给付辽宁葫芦岛路灯及材料费225000元，给付工程审计费35000元。以上事实，有海建文提供的协议书、收据，王健出具的给付工程款凭证等证据及原审卷宗和当事人当庭陈述为证。一审法院认为，王健将其承包的乌兰浩特市清真路、团结路市政施工工程（包括道路、雨水、路灯）转包给海建文，双方形成了建设工程施工合同关系。双方对合同价款没有书面约定，经兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司评估，清真路工程造价为854351元、团结路工程造价为510578元，总造价为1364929元。王健主张其给付海建文工程款50000元，海建文不持异议，应予确认。王健主张其给付姜玉英水泥款18050元，并提供了姜玉英出具的收条，海建文在庭审中不予认可，且姜玉英未到庭证实，对该主张不予确认。王健主张给付姜丽萍工程款240000元，并提供了银行转账凭条予以证明，应予确认。王健主张给付兰坪材料款25000元，并提供了兰坪出具的收条予以证明，海建文对此不予否认，应予确认。王健主张给付王建堂工程款418000元，并提供了王建堂出具的3张借据、1张银行转账凭单予以证明。王建堂认可其中的3张借据系其书写，对150000元的银行转账凭单没有印象。经审查，该银行转账凭单是王建堂在银行转出款项回单，不是转入其账户款项的凭证，故对该150000元不予确认,对王建堂认可的258000元予以确认。王健主张给付季波工程款50000元、沥青款300000元，并提供了季波出具的50000元收条予以证明，海建文对给付的沥青款数额不认可，应按兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司评估报告确定的258411元进行结算。王健主张给付刘凤玲路边石款10000元、蔡春晖工程材料款20000元，并提供了刘凤玲出具的收据、蔡春晖出具的收据予以证明。海建文对此不予认可，且刘凤玲、蔡春晖未出庭予以证实，故对该主张不予确认。王健主张给付给付钩机挖土方款1800元，海建文对此事实认可，应予确认。王健主张给付辽宁葫芦岛路灯及材料费225000元，海建文对此数额有异议，应按评估报告确定的133377元进行结算。王健主张给付高铁龙彩砖款30000元、高铁名彩砖款20000元，海建文对该事实认可，但对价款有异议，应以评估报告中确定的38928元进行结算。王健主张给付工程审计款35000元，因双方对工程审计费用如何承担没有约定，故对其要求海建文承担的主张不予支持。综上，王健共计支出各项费用1005516元。故王健尚应给付海建文工程款（劳务费、材料费）359413（1364929元-1005516）元。海建文要求张文志、建设局、天起公司承担连带给付责任的诉讼请求，没有法律依据和合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第二百六十九条之规定，判决：一、王健于本判决生效后十日内给付海建文工程款（劳务费、材料费）359413元；二、驳回海建文对张文志、建设局、天起公司承担连带给付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由海建文负担2110元，王健负担6690元；诉讼保全费3020元，由王健负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年，王健挂靠天起公司承包了乌兰浩特市清真路、团结路市政施工工程，合同工期2009年7月20日开工，2009年9月20日竣工。2009年7月22日海建文给付王健100000元工程转让费后，该工程有王健承包给了海建文施工，工程结束后，经乌兰浩特市审计局审定，清真路审定金额830846元，团结路审定金额578103元，合计1408349元。2013年1月17日，海建文以王健未结算劳务费及施工材料垫付款100000元（后变更为500000元），并要求王健、张文志、建设局、天起公司承担连带责任。一审审理中，海建文申请对应得劳务费、材料款委托评估机构进行工程造价评估。经兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司评估，清真路工程造价为854351元，团结路工程造价为510578元，总造价为1364929元。本院认为，建设局是修乌兰浩特市清真路、团结路市政施工工程的发包方，天起公司是王健用该公司的资质中标，工程审定金额1408349元，王健与建设局、天起公司都没有施工承包合同。就上述事实，王健、建设局、天起公司均无异议，本院予以确认。2009年7月22日海建文给付王健清真路、团结路工程转让费100000元后，承包了该工程，开始施工，双方形成了建设施工合同关系。由于双方对合同价款没有书面约定，经兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司评估，清真路工程造价为854351元，团结路工程造价为510578元，总造价为1364929元。对上述事实，王健、海建文均无异议，本院予以确认。现王健主张海建文不是实际施工人，因无力垫付部分工程款，而放弃施工，并提供了自己结算的部分材料款及劳务费，来证明自己是该工程的施工人，但对在2009年7月22日收取海建文清真路、团结路工程转让费不能做出合理的解释，虽然在庭审中主张该100000元已分别还给了海建文、姜丽萍，并出具了海建文、姜丽萍的收到条，但收条均未注明系退回转让费，故本院对王健的抗辩理由不予确认。因此一审法院判决王健支付海建文相关款项359413元并无不当。综上所述，王健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人王健负担。本判决为终审判决。审判长 朱   靖   荣审判员 高岩审判员苗世英二〇一七年六月二十二日书记员 邱      越