贵州省册亨县人民法院民 事 判 决 书（2017)黔2327民初94号原告：李兴国，男，1965年6月17日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。委托代理人：陈英，贵州心达律师事务所律师���代理权限：特别授权。被告：褚万昌，男，1976年12月24日生，汉族，贵州省兴仁县人，农业，住贵州省兴仁县。被告：张猛，男，1965年3月15日生，汉族，贵州省兴仁县人，退休职工，住贵州省兴仁县。被告：张娴，女，1988年11月10日生，汉族，贵州省兴仁县人，普安县交警队职工，住贵州省普安县。委托代理人：张猛，系张娴之父，本案被告。代理权限：特别授权。被告:蔡国诚(又名蔡诚)，男，1966年10月9日生，汉族，贵州省兴仁县人，兴仁县交通局干部，住贵州省兴仁县。第三人：册亨县交通运输局。住址：贵州省册亨县者楼街道办事处顺城路。法定代表人：罗元斌，系该局局长。委托代理人：王飞，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：江西中创建设工程有限公司。住址：江西省南昌市红谷滩新区理想家园泉水弯*栋*单元****室。法定代表人：凌路，系该公司董事长。委托代理人：邓宾，江西策源律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告李兴国与被告褚万昌、张猛、张娴、蔡国诚、第三人册亨县交通运输局（以下简称册亨县交通局）、江西中创建设工程有限公司（以下简称中创公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李兴国及其委托代理人陈英，被告张猛(被告张娴的委托代理人)、蔡国诚，第三人册亨县交通局的委托代理人王飞、中创���司的委托代理人邓宾到庭参加诉讼，被告褚万昌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李兴国向本院提出诉讼请求：1.确认李兴国、褚万昌、张娴签订的《合作协议》有效；2.确认李兴国、褚万昌、张猛、张娴、蔡国诚是新安至田坎6.38公里、荣庆至干××××水泥砼路的实际施工人，有权按照合同价享有工程款；3.确认上述两条通村水泥砼路的剩余工程款，由册亨县交通局支付给李兴国、褚万昌、张猛、张娴、蔡国诚；4.确认褚万昌已经从册亨县交通局领取的工程款归李兴国、褚万昌、张猛、张娴、蔡国诚所有，扣除实际出资额后，剩余款项由全体合伙人按约定比例分配；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年4月初，褚万昌、张猛说他们挂靠中创公司，承接册亨县交通局发包的新安至���坎6.38公里、荣庆至干××××水泥砼路工程，邀约李兴国参与投资。经协商，三人签订了《合作协议》，其中，张猛以其女儿张娴的名义在协议上签字。该协议约定的内容为：1.预计投资700万元，由褚万昌出资100万元，李兴国、张娴各自出资300万元；工程分成三股，褚万昌、李兴国、张娴各占三分之一股。2.李兴国负责财务管理，褚万昌负责外围协调，张娴负责工地管理。3.建立资金专户，统一管理，收入与支出均要通过该资金专户；施工过程中的开支，经褚万昌、张娴（实际是张猛，下同）签字后到李兴国处报销。4.项目的资金拨款由褚万昌负责，超期拨款或者拨款遇到其他问题，给李兴国、张娴造成的损失由褚万昌负责，利息按每月资金总投入的3%计算。协议签订后，褚万昌依约出资了100万元，李兴国、张娴采用从外借款的方式出资300万元。另外，李兴国、褚��昌、张猛又同意蔡国诚参与投资50万元，蔡国诚成为合伙人之一。上述出资由李兴国保管，张猛从李兴国处以预借的方式领取资金用于工程建设支出。从2014年4月15日起至2015年7月10日止，张猛以借支形式共支取了699.07万元用于工程建设支出；褚万昌支出47万元用于工程建设，李兴国直接支出288060元用于工程建设。截止至本案起诉之日，工程建设的总支出为7748760.00元。褚万昌从册亨县交通运输局领取新安至田坎××水泥砼路工程的工程款为：3811322.00元，荣庆至干××××水泥砼路工程的工程款为：6001051.00元，两项合计：9812373.00元。但褚万昌仅拿出322.78万元交给李兴国用于工程建设开支，剩余款项被褚万昌个人占有。上述工程施工至即将完工时，李兴国才知道褚万昌承接工程时，所使用的“江西中创建设工程有限公司”的全部资料均系伪造，该公司已向册亨县交通局否认工程系该公司所承建。因此，在承包方不存在的前提下，李兴国、褚万昌、张娴、张猛、蔡国诚是涉案工程的实际施工人，有权享有涉案工程的工程款。剩余工程款应由册亨县交通运输局支付到李兴国的银行账户。被告张猛、张娴答辩称，李兴国所述属实，但对李兴国告张猛、张娴什么不清楚。不同意将剩余工程款打到原告账上。蔡国诚答辩称，原告所说属实，原告把其列为被告，具体是告其什么其不清楚。原告说要将剩余工程款打到原告账户上，这是不可能的。被告褚万昌于庭审次日到本院辩称，1.签订合伙协议之前，褚万昌并不认识张猛、李兴国，是蔡国诚介绍才认识的。签订协议时，张猛用的是张娴的名字，褚万昌以为他就是张娴，到工地施工后才知道他叫张猛，张娴是他的女儿，至今，褚万昌都没有见过张娴。张猛在工地上存在公款私用、瞎指挥等情形，褚万昌为此提出退伙，其他合伙人不同意，要求褚万昌全权负责，并说可以按每月8000元的工资兑现给褚万昌，但至今都没有兑现。褚万昌依约投入的100万元，有褚万昌、李兴国、张猛签字的收据为证，但李兴国、张猛应当各自出资的300万元，褚万昌没有看见收据，也没有参与签字，不清楚李兴国、张猛是否投入资金。故褚万昌认为合伙协议无效。2.李兴国、张猛、张娴、蔡国诚没有实际参与工程的施工，不是实际施工人，涉案工程的风险及责任均由褚万昌承担，褚万昌才是涉案工程的实际施工人。3.剩余工程款应当先支付工人工资，剩余部分等本案结束后，该如何分配再如何分配。4.褚万昌从交通局领取的工程款已用于工程施工，目前没有剩余的资金。5.褚万昌不同意承担本案的诉讼费。第三人册亨县交通局述称：1.涉案工程的中标单位是中创公司，该公司法定代表人委托褚万昌与交通局签订合同，交通局对李兴国、褚万昌、张猛、张娴是否以合伙的方式承包涉案工程并不知情。2.褚万昌向交通局提交中创公司出具的授权委托书及公证机构出具的公证书，资料齐全且有中创公司的签章，交通局工作人员按合法程序办理两个工程的相关事宜。至于资料的真伪，交通局工作人员不具备专业鉴别能力，无法识别资料的真假。3.关于剩余工程款的支付问题，应根据工程完成情况并验收合格后，按合同支付给中标单位，不能支付给个人；荣庆至干这公路至今未完工，目前不能验收，更谈不上支付工程款的问题。根据交通运输部出台的《公路工程施工分包管理办法》第九条的规定，公路工程���能分包给具有相关资质的单位，故不论李兴国、张猛、张娴、蔡国诚是否为涉案工程的实际施工人，交通局都不能将涉案工程分包给个人，更不能将剩余工程款项支付到李兴国个人的账户。第三人中创公司述称：1.李兴国、褚万昌、张猛、张娴、蔡国诚之间的合伙协议，与中创公司无关。2.中创公司于2016年5月24日向交通局发函，内容是他人冒用中创公司的名义与交通局签订合同，希望交通局调查；交通局在涉案工程的招投标过程中有过错，并没有将中标通知书发送给中创公司。3.中创公司并没有承建涉案工程。原告为证明自己的主张，向本院提交的证据有：1、《合作协议》复印件一份，用以证明李兴国、张娴、褚万昌系合伙人，合伙承建涉案工程；2、涉案工程《施工合同》及其施工管理人员名单复印件各一份，用以证明涉案工程以中创公司的名义承包，合同总价款为11599334.50元。3.交通局的“付款凭证”复印件一份，用以证明册亨县交通局已经支付涉案工程款9812373.00元，该款由褚万昌以中创公司的名义领取。4.中创公司回复交通局的函复印件一份，用以证明中创公司否认承包涉案工程，并向交通局发函。5.授权委托书复印件一份，用以证明从2014年12月1日起交通局就不应把工程款支付给褚万昌，而是应该支付给李兴国。以上证据经质证，被告张猛、张娴、蔡国诚均无异议。第三人册亨县交通局认为1号、5号证据，册亨县交通局不知情，与交通局无关；认为2号证据中，交通局招标、签订合同程序合法，但交通局无法辨别中创公司的真假；认可3号证据中工程款的总金额，认为付款给褚万昌，是因为中创公司委托褚万昌领取工程款，付款手续合法有效；对4号证据没有意见，同时认为中创公司知道褚万昌冒用该公司的公章，应该在法定期限内撤销合同，但中创公司并没有撤销涉案工程的合同，说明涉案工程的合同合法有效。第三人中创公司认为1、2、3号证据的内容，中创公司不参与、不知情，与中创公司无关；对4号证据无异议；认为5号证据是褚万昌冒名签订合同，公章系伪造，中创公司不知情、不认可。被告褚万昌于庭审次日到庭质证，对原告提交的上述1、2、3、5号证据无异议，认可4号证据中的公章系伪造，是中创公司兴义分公司的责任。被告褚万昌、张猛、张娴、蔡国诚和第三人册亨县交通局均未向本院提交证据。第三人中创公司为证明自己的主张，向本院提交的证据有：“关于确认我公司在册亨县交通运输局未承揽任何项目的函”复印件一份，用以证明中创���司没有在交通局承揽工程。以上证据经质证，原告李兴国、被告张猛、张娴、蔡国诚均没有意见。第三人册亨县交通局以其没有收到该函件为由，不予认可。褚万昌于庭审次日到庭质证，对以上证据无异议。合议庭对上述证据的分析认定，上述证据中，涉及到的当事人对证据的真实性没有异议，具有客观性，证据的来源合法，证据与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。根据上述有效证据及当事人的陈述意见，本院认定如下事实：2014年4月10日，褚万昌、李兴国、张娴就册亨县荣庆至干这（10.448公里）、新安至田坎（6.38公里）的通村硬化路两个项目的共同承包合作，签订《合作协议》一份。协议约定：两个项目分成三股，褚万昌、李兴国、张娴各占三��之一股。预计资金投入700万元。资金分三期集资，每期200万元，褚万昌总计出资100万元，前两期入资每期50万元，其余资金由李兴国、张娴全权负责。资金集资必须准时到位，如不准时到位，视为放弃该项目。人员分工，李兴国负责管理，褚万昌负责外围协调，张娴负责工地管理，实际工作中根据工作情况，经过三人商议可以调整。财务管理：施工所有支出必须经过褚万昌、张娴签字后方才到李兴国处报销，资金统一管理，建立专户，所有支出和收入必须进入专户。工程验收由褚万昌全权负责组织验收。该项目的资金拨款由褚万昌收回，于2015年5月1日前必须收到项目全部款项，如果超期拨款或者拨款遇到任何问题，李兴国、张娴的所有损失由褚万昌一人负责（利息按每月资金总投入的3%）支付。2014年4月25日，被告褚万昌根据中创公司的授权委托书代表中创公司��册亨县交通局签订两份施工合同：荣庆至干××××水泥砼路（10.448公里）施工合同，新安至田坎通村××砼路（6.38公里）施工合同，两份合同的合同价共计为11599334.50元。上述协议（合同）签订后，褚万昌出资100万元，李兴国、张猛各自实际出资150万元，蔡国诚出资50万元，总共450万元，全部投入上述两个项目的工程建设。其中蔡国诚出资的50万元计入李兴国、张娴的名下，系隐名合伙人。到开庭审理时，新安至田坎通村××砼路已经完工并验收，但未结算；荣庆至干××××水泥砼路主体工程已经完工，但还有附属工程没有完工，未验收，未结算。册亨县交通局已支付工程款9812373.00元给褚万昌，褚万昌称其领取的工程款已用于工程建设支出，但其没有提交支出的凭证。2016年5月24日，中创公司函告册亨县交通局，声称近期获知有人冒用中创公司公章与册亨县交通局签订施工合同，中创公司未收到册亨县交通局的中标通知书，未与册亨县交通局签订施工合同，未收到册亨县交通局拨付的工程款。2016年6月24日，中创公司再次函告册亨县交通局，该公司没有与册亨县交通局承接任何项目，册亨县交通局来函中所说的委托代理人褚万昌，不是中创公司员工，中创公司没有委托褚万昌代表公司从事民事活动。册亨县交通局来函中所涉及的三个项目中的未完工程，均与中创公司无关。庭审中，李兴国、张猛、褚万昌、蔡国诚、中创公司均认为上述文件中中创公司的公章系伪造。册亨县交通局提出公章是否系伪造其工作人员无法辨别，但中创公司知道公章系伪造后，不申请撤销或者解除合同，涉案工程的合同应为合法有效的合同。另查明，上述合作协议签订时，张娴��在场，也未实际参与，系张娴父亲张猛以其名义签订，履行合作协议也是张猛在履行，即该合作协议实际系褚万昌、李兴国、张猛签订和履行。本院认为，李兴国、褚万昌、张猛签订的《合作协议》，是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，且各合伙人均认可协议的真实性和合伙人之间的合伙关系，故应为合法有效的合同，当事人依该协议约定享有权利、承担义务。在李兴国、褚万昌、张猛、蔡国诚等合伙人是否系涉案工程的实际施工人问题上，因认定涉案工程是否存在实际施工人涉及到全体合伙人共同的民事权益，应由全体合伙人共同主张权利；本案中，李兴国并非全体合伙人共同推选的诉讼代表人，无权代表全体合伙人主张民事权���，且李兴国并非以发包方册亨县交通局为被告主张权利，而是申请发包方册亨县交通局作为无独立请求权的第三人参加诉讼。故李兴国、褚万昌、张猛、蔡国诚是否系涉案工程的实际施工人，不宜在本案中予以认定。故对李兴国的这一诉讼请求，本院不予支持。在册亨县交通局是否应当将剩余工程款支付给李兴国、褚万昌、张猛、蔡国诚等合伙人的问题上。本院认为不应直接判决由册亨县交通局将剩余工程款支付给本案的合伙人。理由如下：1.涉案工程中，新安至田坎通村××砼路已经完工并验收，但未结算；荣庆至干××××水泥砼路主体工程已经完工，但还有附属工程没有完工，该工程未验收、未结算。涉案工程的剩余工程款尚未具备全部支付的条件。2.李兴国在没有获得全体合伙人授权的情况下，无权代表全体合伙人主张权利。3.本案没���认定涉案工程的实际施工人。4.李兴国、褚万昌、张猛、蔡国诚并没有以实际施工人的身份，以发包人册亨县交通局为被告主张权利。本案中，原告仅为李兴国，仅列册亨县交通局为第三人参与诉讼，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定。关于原告的第四项诉讼请求，褚万昌已经从册亨县交通局领取的工程款未经全体合伙人依照《合作协议》的约定进行结算，不清楚该款项是否已经用于工程支出、是否还有盈利，故不应直接认定该款项属于合伙过程中取得的财产。合伙人可在合伙清算时，一并认定合伙过程中取得的财产和支出的费用。故本案中，对原告的这一项诉讼请求，本院不予支持。关于第三人册亨县交通局的参诉意见，册亨县交通局工作人���办理涉案工程的招投标程序是否合法、签订的施工合同是否有效，与本案不是同一法律关系，不宜在本案中予以评判，当事人可另行主张权利。据此，为保护当事人合法的民事权利，维护社会主义社会秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、褚万昌、李兴国、张猛(以张娴的名义)于2014年4月10日签订的《合作协议》有效；二、驳回原告李兴国的其余诉讼请求。案件受理费60元，由原告李兴国承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对���当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审 判 长  韦正富审 判 员  黄 英人民陪审员  方耀民二〇一七年六月十五日书 记 员  杨东江附：引用法律条款《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。