贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2494号上诉人（原审被告）:宜昌市四海建筑劳务有限公司，住所地宜昌市夷陵路134号-3。法定代表人：何世海，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙启舵，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐发三，男，1971年8月11日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：田景波，贵州祥景律师事务所律师。上诉人宜昌市四海建筑劳务有限公司（以下简称宜昌四海公司）因与被上诉人徐发三劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜昌四海公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判上诉人不向被上诉人支付各项工伤补偿待遇316043元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：贵阳市劳动能力鉴定委员会9999201644585号《劳动能力鉴定结论》本身存在错误，从被上诉人出院至作出鉴定结论所间隔的时间未达到一年，不满足《GB/T1608-2014》的规定。《企、事业单位领取委托函》是劳动能力鉴定部门提供的模板，上诉人为避免被上诉人不转交《劳动能力鉴定结论》的情况发生，才作出特别注明，即使被上诉人得到其授权，被上诉人领取《劳动能力鉴定结论》后也应立即转交给上诉人，但被上诉人自始至终没有转交，故《劳动能力鉴定结论》未依法送达给上诉人，对上诉人不具有法律约束力，不应作为定案依据。被上诉人徐发三辩称，《劳动能力鉴定结论》符合相关要求，上诉人是委托被上诉人领取《劳动能力鉴定结论》，被上诉人领取《劳动能力鉴定结论》后应视为上诉人已领取，实际被上诉人领取《劳动能力鉴定结论》后多次要交给上诉人，但其都不予理睬。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐发三向一审法院起诉请求：一、请求依法裁决解除徐发三与宜昌四海公司之间的劳动关系；二、请求裁决宜昌四海公司支付徐发三各项工伤赔偿费用550316元。（其中：1、医药费：11500元；2、住院伙食补助费：15元/天×81天＝1215元；3、护理费：170元／天×241天＝38560元；4、停工留薪期工资：11400元／月×8个月＝91200元；5、一次性伤残补助金：11400元／月×16个月＝182400元；6、一次性工伤医疗补助金：3955.5元／月×26个月＝102843元；7、一次性伤残就业补助金：3955.5元／月×26个月＝102843元；8、生活费、住宿费：1300元；9、劳动能力鉴定费：500元；10、交通费：18000元。）三、本案诉讼费用由宜昌四海公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日徐发三经招聘进入宜昌四海公司承包的观山湖区小箐村地质科技园项目从事木工工作，双方当事人未签订书面劳动合同。2015年3月24日上午11时左右徐发三在工作时，不慎从施工架上坠落受伤；2015年3月24日徐发三被送至贵阳市第二人民医院治疗，先后住院治疗81天。同时医嘱要求“徐发三根据情况返院行尿道扩术……”2015年5月26日宜昌四海公司按每日170元，向徐发三支付了62天的护理费共计10540元。截止2016年6月20日，徐发三先后在贵州省人民医院、贵阳市第二人民医院、贵阳阿波罗医院等进行治疗，共支付医疗费11500元。2015年12月25日贵阳市工伤认定办公室驻观山湖区分室作出工认字（0110201541465）号《认定工伤决定书》，认定徐发三受伤为工伤。2016年1月4日宜昌四海公司委托徐发三领取《劳动能力鉴定结论》，并同意由徐发三转交给宜昌四海公司。2016年4月11日贵阳市劳动能力鉴定委员会作出的（鉴定书编号：9999201644585）《劳动能力鉴定结论》，鉴定为徐发三伤残等级为六级，停工留薪期为2015年3月24日至2015年11月23日，共8个月，未达护理等级，鉴定费520元。徐发三在遵义市居住。徐发三因本次受伤认为贵阳市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论》鉴定项目不完整，曾到北京××××等地申请做与受伤相关联的鉴定项目。宜昌四海公司已向徐发三支付了生活费等费用11000元，护理费10540元。徐发三在宜昌四海公司工作受伤期间，宜昌四海公司未给徐发三缴纳工伤保险。另查明，徐发三向观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“一、依法解除双方当事人的劳动关系；二、请求依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金182400元，一次性工伤医疗补助金102843元，一次性伤残就业补助金102843元，停工留薪工资91200元，医疗费11500元，住院伙食补助费1215元，护理费38560元，鉴定费500元，生活食宿费1300元，交通费18000元。”2016年7月22日贵阳市观山湖区人事争议仲裁委员会作出了（2016）观劳人仲裁字第126号《裁决书》，裁决：“1、申请人徐发三与被申请人宜昌市四海建筑劳务有限公司解除劳动关系；二、被申请人宜昌市四海建筑劳务有限公司应支付申请人徐发三工伤补偿待遇为：一次性伤残补助金72848元，一次性工伤医疗补助金102843元，一次性伤残就业补助金102843元，停工留薪期工资25424元，护理费不足部分3230元，申请人垫付的医疗费11500，住院伙食补助费810元，劳动能力鉴定费500元，食宿费883元，交通费4000元。”一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于徐发三诉请解除徐发三、宜昌四海公司双方的劳动关系的问题。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，本案中，徐发三工伤伤残等级为六级，徐发三诉请与宜昌四海公司解除劳动关系，予以支持。关于宜昌四海公司是否应向徐发三支付各项工伤待遇的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费”及第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……”之规定，本案中宜昌四海公司在徐发三工作期间未给徐发三缴纳工伤保险，故宜昌四海公司应向徐发三支付各项工伤待遇。宜昌四海公司主张《劳动能力鉴定结论》未向宜昌四海公司送达，鉴定结论是错误，对徐发三的诉请不予认可。宜昌四海公司提供的《企、事业单位领取委托函》，载明其委托徐发三领取《劳动能力鉴定结论》，由徐发三转交给宜昌四海公司，同时也载明“领取鉴定结论需用人单位与被鉴定人员同时到场领取，否则用人单位对鉴定结论真实性持保留意见。”一审法院认为，一是上述《企、事业单位领取委托函》内容存在矛盾之处，宜昌四海公司已委托了徐发三领取《劳动能力鉴定结论》，同时又表示领取时宜昌四海公司与徐发三要同时到场。二是徐发三经宜昌四海公司授权已领取了《劳动能力鉴定结论》，徐发三也当庭陈述告知了宜昌四海公司鉴定结果，并多次转交宜昌四海公司，宜昌四海公司均已各种理由拒收，宜昌四海公司作为劳动能力鉴定的申请人，对不知晓或未收到徐发三转交的《劳动能力鉴定结论》未提供证据。三是宜昌四海公司未提供对本案中的《劳动能力鉴定结论》申请重新鉴定的证据。综上，对宜昌四海公司的主张不予采信，本案中的《劳动能力鉴定结论》具有法律效力。关于宜昌四海公司向徐发三支付各项工伤待遇数额的问题。徐发三诉请医疗费11500元、住院伙食补助费1215元的问题。庭审中徐发三、宜昌四海公司双方均认可医药费11500元、住院伙食补助费1115元，且宜昌四海公司也同意支付，从其自愿，故予以支持徐发三医药费11500元，住院伙食补助费1115元。徐发三诉请护理费38560元的问题。依照《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”之规定，庭审中徐发三、宜昌四海公司双方均认可按170元/天计算护理费，从其自愿。双方仅就计算天数存异议。本案中《劳动能力鉴定结论》鉴定徐发三未达护理等级，但结合徐发三受伤及住院情况，徐发三护理费的产生有其必要性，故徐发三护理费按徐发三住院81天计算为宜，予以支持13770元（81天×170元/天），扣除宜昌四海公司已向徐发三支付的护理费10540元，徐发三还应向宜昌四海公司支付护理费3230元。徐发三诉请交通费18000元。徐发三提供了4000元的交通费发票，宜昌四海公司也表示认可，故予以支持交通费4000元。徐发三诉请劳动能力鉴定费500元。徐发三诉请符合法律规定，予以支持。徐发三诉请生活费、住宿费1300元（徐发三仲裁请求为食宿费）的问题。接合本案徐发三受伤受到北京××××等地鉴定与伤情相关的项目，以及徐发三居住于遵义市，需往返贵阳、遵义就医等实际情况，该项诉请予以支持。徐发三诉请停工留薪期工资91200元（11400元／月×8个月）、一次性伤残补助金182400元（11400元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金102843元（3955.5元／月×26个月）、一次性伤残就业补助金102843元的问题。本案中，徐发三工作仅四天就在工作中受伤。徐发三主张每月工资为11400元，未提供证据，不予支持。宜昌四海公司主张徐发三工资为计件工资，不清楚每月工资数额。根据公平、公正、合理原则，参考2015年度贵州省在岗职工年平均工资（54637元），认定徐发三每月工资为4553元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，《劳动能力鉴定结论》鉴定徐发三停工留薪期为8个月，故宜昌四海公司应向徐发三支付停工留薪期工资为：36424元（4553元/月×8个月），扣除宜昌四海公司已向徐发三支付生活费等费用11000元，宜昌四海公司还应向徐发三支付停工留薪期工资25424元。又依照《工伤保险条例》第三十六条第一款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为16个月的本人工资；（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……六级伤残为26个月……”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……六级伤残最高26个月，最低8个月……”之规定，故宜昌四海公司应向徐发三支付一次性伤残补助金为：63288元（3955.5元/月×16个月）；一次性工伤医疗补助金为：102843元（3955.5元/月×26个月）；一次性伤残就业补助金为：102843元（3955.5元/月×26个月）。上述各项工伤待遇费用共计316043元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十四条第一款、第三十六条第一款，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告徐发三与被告宜昌市四海建筑劳务有限公司解除劳动关系；二、被告宜昌市四海建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告徐发三支付各项工伤补偿待遇共计316043元。三、驳回原告徐发三其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宜昌市四海建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于宜昌四海公司提出《企、事业单位领取委托函》是劳动能力鉴定部门提供的模板，其为避免徐发三不转交《劳动能力鉴定结论》的情况发生，才作出特别注明，即使徐发三得到其授权，徐发三领取《劳动能力鉴定结论》后也应立即转交给宜昌四海公司，但徐发三自始至终没有转交，故《劳动能力鉴定结论》未依法送达给宜昌四海公司，对宜昌四海公司不具有法律约束力，不应作为定案依据的上诉理由，宜昌四海公司向贵阳市劳动能力鉴定中心申请对徐发三的劳动能力进行鉴定，并向贵阳市劳动能力鉴定中心出具了《企、事业单位领取委托函》，载明委托徐发三领取《劳动能力鉴定结论》，故徐发三领取《劳动能力鉴定结论》后应当视为宜昌四海公司于当日已经收到《劳动能力鉴定结论》。宜昌四海公司在《企、事业单位领取委托函》中注明“领取鉴定结论需用人单位与被鉴定人员同时到场领取，否则用人单位对鉴定结论真实性持保留意见”，仅表明若双方未同时到场领取，则宜昌四海公司对《劳动能力鉴定结论》真实性持保留意见，但该表述并未否定其委托徐发三领取《劳动能力鉴定结论》的意思表示，故宜昌四海公司称《劳动能力鉴定结论》未依法向其送达的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于宜昌四海公司提出贵阳市劳动能力鉴定委员会9999201644585号《劳动能力鉴定结论》本身存在错误的上诉理由，宜昌四海公司不服《劳动能力鉴定结论》，应在收到《劳动能力鉴定结论》之日起十五日内向贵州省劳动能力鉴定委员会申请最终鉴定，宜昌四海公司未依法在收到《劳动能力鉴定结论》之日起十五日内向贵州省劳动能力鉴定委员会申请最终鉴定，现在本案中对《劳动能力鉴定结论》提出异议不符合法律规定，故本院对其该项上诉理由，不予采信。宜昌四海公司对一审判决计算其应向徐发三支付的各项工伤待遇金额未提出异议，本院予以维持。综上所述，宜昌四海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌市四海建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴霞审判员  邓艳审判员  庞敏二〇一七年六月二十六日书记员  陈燕