陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6513号上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路31号。法定代表人：张志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：习宏伟，陕西维真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西大众建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西沣路南沈家桥村282号。法定代表人：尚瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚文渊，陕西方强律师事务所律师。原审第三人：门新，男，1974年9月11日出生，汉族，无业，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：习宏伟，陕西维真律师事务所律师。上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称：大秦公司）因与被上诉人陕西大众建筑劳务有限公司（以下简称：大众公司）及原审第三人门新建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大秦公司委托诉讼代理人习宏伟，被上诉人大众公司法定代表人尚瑞、委托诉讼代理人尚文渊，原审第三人门新委托诉讼代理人习宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大秦公司上诉请求：变更原判第一项为大秦公司于判决生效之日起十日内支付大众公司劳务费301067.45元及以301067.45元为基数，从2013年6月1日开始算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。事实及理由：一、大众公司提交的证据明显不足以支持其诉讼请求，应当承担举证不能的不利后果，且其在一审法院释明后不申请工程造价鉴定，人民法院应当驳回其诉讼请求。1、大众公司向一审法院只提供了郭某签字的结算单，该证据属于证人证言。一审法院对郭某询问时，郭某直接否认了该份所谓的结算单，一审法院亦认为该证据不能作为定案依据。一审法院询问时，大众公司明确拒绝工程造价鉴定。2、对于郭某签字的结算单，一审法院没有作为定案依据。对于郭某出庭的证人证言，大众公司亦不认可，称第一次结算（原始结算）郭某没有大秦公司的授权。因此大众公司的主张没有任何证据支持。二、一审法院对郭某的证人证言断章取义，明显偏袒大众公司，加重了大秦公司的责任。郭某向人民法院的陈述中均说明：工程原来有过结算，实际合同范围内的工程款为530万元左右，扣除大众公司没有施工部分的工程款，大秦公司只欠大众公司工程款30万元左右。庭审中，大秦公司向一审法院提供证据证明合同范围内的工程价款为5219093.83元，扣除掉大众公司没有施工的部分（大秦公司也提供了当时施工工人的证人证言）412428.46元，实际欠付工程款28万元，这与郭某的证言能够相互印证。一审法院只认定合同范围内的工程款，对扣款部分却不予涉及，明显违反了工程结算的原则，认定事实错误。大众公司辩称，一、大秦公司上诉所依据的事实与本案无关。一审法院认定劳务工程造价时，没有采用郭某签字的“结算单”，而是依据大秦公司的自认。二、大秦公司上诉称部分工程交由他人施工的理由不能成立。一审庭审中，郭某证明大众公司完成的工程造价为530万元左右，大秦公司认可郭某的证言，庭审中也自认大众公司已完成工程经结算为5219093.83元。既然是结算，就必然是大众公司已完成施工工程量的造价，如果部分工程不是大众公司施工，则不会将该部分结算在大秦公司完工工程之中。大秦公司的上诉理由与其一审庭审陈述显然相矛盾。一审中，大秦公司也没有提交任何有效证据证明5219093.83元结算中尚有部分工程不是大众公司施工。二、一审法院以大秦公司自认的5219093.83元作为大众公司施工造价，该数额过低，损害了大众公司的合法权益。大众公司一审中提交的郭某签字认可的结算清单应当作为本案结算的依据。综上，大秦公司上诉请求不能成立，应予驳回。门新述称，其同意大秦公司的意见。大众公司向一审法院起诉请求：大秦公司支付大众公司工程款1545593.5元，并赔偿大众公司损失（以1545593.5元为基数，从2013年2月1日开始算至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）。一审法院认定事实：大众公司（乙方）与陕西大秦建设集团有限公司第二分公司（甲方）于2011年6月10日签订《西安供电局亮丽商务综合楼砌体工程劳务承包合同》（以下简称《砌体工程劳务合同》），约定甲方同意将亮丽商务综合楼的砌体工程劳务承包给乙方。合同第一条约定，承包内容包括图纸所含的砌体工程内容，采取分段计价；第七条约定，工程均为一次包死；单价为技工100元/天，普工80元/天；砌体单价为155元/立方米；构造柱、过梁、圈梁、压顶均按延长米35元/米，管道井内抹灰10元/平方米；卫生间止水条，按延长米单价10元/米；第八条约定，按照实际完成的工程量进行结算，由甲方确认，对甲方未经工程承包认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成的返工的工程量，甲方不予计算，还要扣除损失；第九条约定，本工程无预付款，砌体工程垫资到十二层（含十二层），十二层以后当月结算，次月五日前挂账，到月底支付工程进度款的80%，砌体工程完工验收合格，人员退场时付90%，退场后三个月内付完。2012年3月26日，双方另签订《西安供电局亮丽商务综合楼装饰工程》合同（以下简称《装饰工程合同》），该合同甲方落款“法定代表人”处签字为门新、郭某，未加盖公司印章，约定由大众公司承包大秦公司承建的西安供电局亮丽商务综合楼装饰工程；合同第一条约定分包范围包括室内工程、外瓷工程、五层以下商业用房、地下室及屋面工程等；第三条约定，本工程劳务分包单价按照本工程图纸建筑面积计算每平方85元；项目零星用工技工90元、普工70元；当月结算所完工程量，次月5日前挂账，到月底支付当月所完工程量进度款80%，工程完工验收合格，人员退场时付90%，退场后三个月内付完。上述两份合同均未约定逾期支付款项的利息计算方式。另，2012年4月，陕西大秦建设集团有限责任公司更名为大秦建设集团有限责任公司。合同签订后，大众公司依约进行施工，大秦公司称工程于2013年5月经甲方验收合格。大众公司称除上述合同内容外其对合同外的增项及零星工程进行施工。大秦公司及门新均认可大众公司所述的施工范围。门新提交工程应付款汇总扣款明细单，证明大众公司合同内实际未施工部分的工程，应当从大众公司的工程款中扣除；其中包括主楼地面垫层、主楼公共部分的贴瓷、主楼门窗的包口、主楼大户型D轴卧室门上口封堵共104个部位、弱电电箱后墙修补，共计412428.46元，上述部分由郭某在外面找的工人施工；垃圾清理费257440元、厕所水泵和清灰机费用13600元。该组单价中均未经大众公司签字。大众公司对该组证据均不予认可，称均无其人员签字，且工程总价款系按照实际施工量结算，没有施工的部分，未计算在工程总价中；其中，主楼地面垫层、主楼公共部分的贴瓷、主楼门窗的包口、主楼大户型D轴卧室门上口封堵共104个部位属于大众公司合同范围内，已经施工完毕；弱电箱后墙修补是其为大秦公司做的零工。门新就其所称大众公司未施工部分由其他工人施工，未提交相应的证据。庭审中，经询，大秦公司与门新均称，大秦公司与门新系内部承包关系，门新系其公司第二分公司的负责人，门新对本案涉案项目自主经营、自负盈亏。关于已付款，大秦公司提交收款收据27张（复印件），证明其向大众公司支付款项为4529285元。大众公司对其中2011年10月19日由宁忠领取的3000元不予认可，称该笔费用为医疗费，与本案无关，大众公司认可已付款金额为4526285元。大秦公司未提交其他证据证明2011年10月19日收款收据，与本案具有关联性。大众公司称已付款系针对两份合同混同付款；门新称，已付款仅针对《装饰工程合同》。关于结算，大众公司提交《结算单》1份，证明大众公司在西安电力局亮丽商务综合楼项目中劳务费为6065593.5元。该《结算单》共计10页，金额总计6065593.5元，经“郭某”签字，并手书“门总：工地项目部原来结算单请给大众劳务公司结算，如有问题可以审核。也可以按以上工程量计算（工程量以确请大秦项目部门总结算）。”大秦公司、门新对该结算单均不予认可。大秦公司称，工程结算单应当有双方的签字盖章，仅有郭某签字不能作为结算的依据，郭某未经大秦公司授权与大众公司进行结算。门新称，郭某是其派驻在工地现场的技术负责人，郭某的签字不能作为结算的依据。大众公司称与郭某签订该《结算单》时，大秦公司未向郭某授权。案件审理过程中，经询郭某，称其系原大秦公司在本案涉案项目中的现场负责人；原先大众公司的法定代表人尚瑞、大秦公司、门新有一份结算单（以下简称“原始结算单”），结算的金额为5300000元左右（因时间太长，具体数字记不清），双方都进行过对账；后，2014年7月，大众公司尚瑞去其老家让他签大众公司提交的《结算单》，其当时在该单据中载明了不能作为结算依据，最终需要大秦公司的门总（门新）进行审核结算。大秦公司与门新均称，确系存在上述“原始结算单”，经结算，结算价为5219093.83元，其中砌体部分为1742889.33元，2012年3月26日签订的装饰合同部分为3476204.5元。大秦公司、门新未在一审法院规定的期限内提交该“原始结算单”。大众公司称其不认可上述“原始结算单”，对大秦公司、门新陈述的结算金额亦不认可。经一审法院释明，大众公司对本案工程总价不申请司法鉴定。一审法院认为，法人的合法权益受法律保护。大秦公司称，大众公司系与大秦公司第二分公司订立的劳务承包合同；大秦公司与门新均称大秦公司与门新系内部承包关系，门新系其公司第二分公司的负责人，门新对本案涉案项目自主经营、自负盈亏；本案的已付款系由大秦公司向大众公司支付，且大秦公司亦认可大秦公司第二分公司系其成立，虽未经公司登记，但大秦公司第二分公司的民事责任应当由大秦公司承担，故本案两份合同的主体应是大秦公司与大众公司。关于已付款，大秦公司提交收款收据，证明已付款金额为4529285元。大众公司对收款收据中2011年10月19日由宁忠领取的3000元不予认可，大众公司认可已付款金额为4526285元；且大秦公司未提交其他证据证明2011年10月19日收款收据与本案具有关联性，一审法院认为已付款金额应为4526285元。门新称，已付款仅针对《装饰工程合同》，但根据其所认可的，2012年3月26日签订的装饰合同部分结算价为3476204.5元，明显前后矛盾，故应当认定已付款系两份合同混同付款。关于结算，大众公司提交的《结算单》，金额总计6065593.5元，经“郭某”签字。根据《结算单》中郭某手书“请大秦项目部门总结算”内容，最终结算需要大秦公司进行审核、确认；根据郭某的陈述，最终结算需要根据大秦公司进行审核；大众公司亦称郭某签订该《结算单》时，大秦公司未向郭某授权。一审法院认为，大众公司提交的《结算单》不能作为大众公司、大秦公司之间结算的依据。经释明，大众公司对本案工程总价不申请司法鉴定，应当承担相应举证不利的法律后果。大秦公司、门新均称大众公司与大秦公司曾签订一份“原始结算单”，结算价为5219093.83元，其中砌体部分为1742889.33元，2012年3月26日签订的装饰合同部分为3476204.5元。虽大秦公司、门新未在一审法院规定的期限内提交该“原始结算单”，但大秦公司陈述的结算价5219093.83元，属于大秦公司的自认。综上，本案工程的结算价应以5219093.83元为准。门新提交证据证明，大众公司对主楼地面垫层、主楼公共部分的贴瓷、主楼门窗的包口、主楼大户型D轴卧室门上口封堵共104个部位、弱电电箱后墙修补未施工，以及垃圾清理费、厕所水泵和清灰机费用需要从大众公司的工程款中扣除。门新所称，大众公司未施工部分由其他工人施工，未提交相应的证据，且其提交的扣款中均未经大众公司签字，故对其该项辩称，依法不予采信。大秦公司应向大众公司支付剩余款项692808.83元（5219093.83-4526285）。针对大众公司诉请损失一节，因两份合同均未约定逾期支付款项的利息计算方式，故按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。大秦公司称工程于2013年5月经甲方验收合格，故大秦公司应当向大众公司支付以692808.83元为基数，从2013年6月1日开始算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。遂依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大秦公司于判决生效之日起十日内支付大众公司劳务费692808.83元及以692808.83元为基数，从2013年6月1日开始算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二、驳回大众公司其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26910元，由大众公司承担10000元，由大秦公司承担16910元。鉴于大众公司已预交，大秦公司应当于判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付大众公司。本院经审理查明：一审法院查明的事实中，除“门新就其所称大众公司未施工部分由其他工人施工，未提交相应的证据”认定有误外，其余属实。另查明：大众公司提起本案诉讼后，一审法院作出了(2016)陕01民终349号判决。宣判后，大秦公司不服，向本院提起上诉，本院认为原判决认定事实不清，作出(2016)陕01民终349号撤销原判、发回重审的裁定。一审法院重审后作出了(2016)陕0113民初3595号判决。(2016)陕01民终349号案审理过程中，大秦公司称合同中约定的工程项目大众公司没有全部完成，其中公共部分的垫层、公共部分的贴瓷、门窗的包口、阳台栏板内粉、电梯石材门套、水暖井、垃圾清理、水泵和灰机的清理、弱电箱后墙修补项目是大秦公司委托他人完成了施工。一审中，一审法院要求大秦公司、门新通知郭某于2016年10月17日上午8:30到办公室进行谈话，并对郭某一人制作了谈话笔录，郭某没有出席庭审。二审中，大秦公司提交了“原始结算单”，其中载明：完成部分：1、砌体工程1780871.77元，内外粉抹灰工程3385101.2元，零星工程140309.3元，合计5306282.27元；扣除部分：未干分项工程385569.82元，垃圾清理清除82560元，清理厕所、扣除水泵及清灰机费用10800元，扣除工程合计478929.82元。该结算单中有大秦公司总工长范某、项目经理郭某以及栋号长、预算员的签名。大秦公司申请证人郭某、范某出庭作证。郭某称：大众公司施工过程中其是大秦公司项目部执行经理；大秦公司二审中提交的“原始结算单”属实，双方对工程量核对后大秦公司制作了该结算单，核对工程量时大秦公司参加人员有侯宝林、侯冬冬、陈颖兰、范某，大众公司的参加人员有尚锐及其现场负责人员尚锐父亲和姨夫；合同约定范围内的工程大众公司没有全部做完，即楼内的地面清理、电梯门包口、合同中的地辐热垫层、公共部分的地砖以及门窗包口、阳台栏板的内侧抹灰以及部分内墙的抹灰大众公司没有施工，均是案外人完成；双方结算的结果是合同总价款为5306282.27元，双方对这个数额没有争议，从合同总价款5306282.27元中还要扣除案外人施工工程的工程款478929.82元，这个数额双方也没有争议，大众公司尚锐经理也同意扣这个工程款；如果大众公司能拿到该原始结算单就不会打官司；应按结算单早日向大众公司支付涉案工程欠款。范某称：大众公司施工过程中其是大秦公司项目部总工长；大秦公司二审中提交的“原始结算单”属实；在形成该结算单时，大秦公司与大众公司对工程量全部进行了核对，大众公司参加人是尚锐父亲和姨夫；合同中约定的工程量，大众公司没有全部完成，地面垫层、地面砖、门窗包口、栏板的内粉、电梯石材门套、垃圾清理拆除大众公司没有施工，是案外人完成的；扣除项目大众公司都认可了；从5306282.27元中应当扣除478929.82元。本案争议的焦点问题是：大秦公司下欠大众公司劳务费的数额。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，大众公司要求大秦公司支付下欠的劳务费，其应当提交证据证明大秦公司下欠工程款的数额。一审法院释明后，大众公司明确表示其不申请对涉案工程价款进行司法鉴定，因此本案应当依据现有证据作出裁判。一审中，大秦公司与门新均称结算价为5219093.83元，但门新还提出大众公司对合同内部分工程没有施工，并要求扣除该部分工程的价款。一审法院要求大秦公司、门新通知郭某到办公室进行谈话，仅对郭某制作了谈话笔录。郭某没有出席一审庭审，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，程序存在瑕疵。二审中，大秦公司提交了“原始结算单”，其中载明完成部分合计5306282.27元，扣除部分合计478929.82元。大秦公司申请证人郭某、范某出庭作证。由郭某、范某的证言可知，大秦公司二审中提交的“原始结算单”是大秦公司依据双方对工程量核对的结果制作而成，大众公司对合同约定范围内的工程没有全部施工完成，从5306282.27元中应当扣除478929.82元。大众公司提交的证据不能证明其完成了双方争议的工程项目的施工，故其应当承担举证不能的不利后果。大秦公司下欠大众公司劳务费301067.45元（5306282.27元-478929.82元-已付款4526285元），应当承担支付并赔偿利息损失的民事责任。综上所述，大秦公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初3595号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初3595号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，大秦建设集团有限责任公司支付陕西大众建筑劳务有限公司劳务费301067.45元，并赔偿陕西大众建筑劳务有限公司利息损失（以301067.45元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2013年6月1日起至判决给付之日止）；三、驳回陕西大众建筑劳务有限公司其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26910元(已由陕西大众建筑劳务有限公司预交)，二审案件受理费7486元(已由大秦建设集团有限责任公司预交)，共计34396元，由陕西大众建筑劳务有限公司负担17486元，大秦建设集团有限责任公司负担16910元。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二○二○一七年六月九日书记员  汪靖朝