福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2653号上诉人（原审原告）：厦门闽厦联合资本管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路287-309号101单元B区04室。法定代表人：董海涛，总经理。委托诉讼代理人：林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州贵华丝贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳市金阳新区贵阳世纪城E组团购物中心2幢4单元5层1号房。法定代表人：赵云国，总经理。被上诉人（原审被告）：赵云国，男，1979年10月4日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何从伦，贵州金瑞律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司石家庄西清分理处，住所地河北省石家庄市桥西区工农路455号。主要负责人：王文燕，主任。上诉人厦门闽厦联合资本管理有限公司（以下简称闽厦公司）因与被上诉人贵州贵华丝贸易有限公司（以下简称贵华丝公司）、赵云国、原审第三人中国农业银行股份有限公司石家庄西清分理处（以下简称农行西清分理处）委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闽厦公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持闽厦公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由贵华丝公司、赵云国承担。事实与理由：1、《融资财务顾问协议》第四条“甲方责任”所约定的违约金并非仅针对贵华丝公司、赵云国没有采用闽厦公司融资的资金而采用其他投资方的资金的行为，而是针对第四条“甲方责任”的全部内容。2、贵华丝公司、赵云国提供虚假的国家凭证式国债收款凭证，违反了《融资财务顾问协议》第四条第一款的约定，进而导致闽厦公司无法顺利开展融资活动，损害了闽厦公司的预期利益，依照该合同第四条之规定，应当向闽厦公司支付360万元的违约金。3、一审法院认定事实不清，并未对闽厦公司提交的《谅解备忘录》进行任何认定。被上诉人贵华丝公司、赵云国辩称，1、一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。2、一审法院认定闽厦公司主张360万元违约金缺乏合同依据，是对提交的所谓《谅解备忘录》的否定评价，并非闽厦公司上诉所称的未作任何认定。原审第三人农行西清分理处提交书面答辩状辩称，农行西清分理处实施的措施是合理稳妥的，与闽厦公司和贵华丝公司、赵云国之间的合同关系没有因果关系，既未实施侵权行为也不存在违约行为，在本案中不应列为当事人，也不应该承担任何责任。闽厦公司向一审法院起诉请求判令：贵华丝公司、赵云国构成违约，并向闽厦公司支付违约金360万元。一审法院认定事实：2015年3月17日，贵华丝公司、赵云国作为甲方，闽厦公司作为乙方，双方签订一份《融资财务顾问协议》，约定：甲方因经营需要，全权委托乙方作为融资顾问向金融机构或其他投资者融入资金；甲方承诺此次融资必须用农行西清分理处出具的中华人民共和国凭证式国债收款凭证（冀IXIX310003199717）做融资，凭证金额5000万元；甲方承诺该凭证为真实有效，如有虚假或其他瑕疵不能办理冻结支付、委托兑现融资视为甲方违约；拟融资额度4500万元，拟融资期限36个月；融资总成本首年16%年化（含顾问费8%），次年8%（年化）；乙方工作内容为：为甲方项目寻找有融资、借款意向的投资方、贷款方，对甲方项目进行初步论证、分析并从专业角度协助甲方编制符合投资方、金融机构要求的文件、资料，代表甲方与投资方、金融机构进行沟通，组织投资方、金融机构考察甲方资信及融资项目情况，协助甲方与投资方、金融机构谈判、签约，协助资金到位；融资成功甲方需向乙方支付财务顾问费，该费用为融资总金额的8%（一次性收取）。该协议第四条“甲方责任”约定：按照乙方及投资方、金融机构要求准备相关资料，并保证资料的真实、准确、完整；甲方自签订本协议后，融资项目进展时，30天内不得与其他资金方接触；若在乙方项目进展顺利的前提下，去出票行办理国债冻结成功后，甲方没有采用乙方资金，转而采用其他投资方资金，属甲方违约，本条款中甲方若违约，赔偿乙方违约金360万元。2015年3月26日上午，受赵云国的委托，鲁荣前往农行西清分理处对前述票号为冀IXIX310003199717的中华人民共和国凭证式国债收款凭证办理支付通知咨询事宜。上述凭证经农行西清分理处查验系伪造，农行西清分理处当即报警并暂扣了上述凭证。2015年3月27日，赵云国亦向公安机关报警称被王云忠诈骗通过王云忠办理了上述凭证，目前该案尚在处理中。2015年7月30日，闽厦公司诉至一审法院。一审法院于2016年4月13日作出（2015）思民初字第11458号民事判决。闽厦公司不服，提出上诉。福建省厦门市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）闽02民终3907号民事裁定，撤销原审判决并发回一审法院重审。审理中，闽厦公司举示了一份《谅解备忘录》，拟证明其因贵华丝公司、赵云国的违约向厦门久誉投资管理有限公司（以下简称久誉公司）赔偿300万元。该《谅解备忘录》载明：贵华丝公司、赵云国就赵云国凭证式国债委托闽厦公司融资，闽厦公司在征求久誉公司同意操作该笔业务并承诺久誉公司不会终止合作如终止合作闽厦公司赔偿久誉公司300万元；后因贵华丝公司、赵云国提供虚假材料造成闽厦公司对久誉公司的事实违约，闽厦公司予以认可，并承诺一旦法院判决贵华丝公司、赵云国赔偿闽厦公司300万元，闽厦公司于收款当日转给久誉公司；如最终法院未判决或贵华丝公司、赵云国不能执行300万元罚金则闽厦公司必须承担300万元的项目担保处罚金。该《谅解备忘录》落款处加盖有闽厦公司、久誉公司公章。贵华丝公司、赵云国对该证据的三性均不予认可。贵华丝公司、赵云国亦向一审法院提交《融资财务顾问协议》、鲁荣的身份证复印件、手机通话记录、打款凭证、公安机关出具的《证明》等材料作为证据，拟证明：《融资财务顾问协议》签订后，其已尽到高度注意义务；在发现票证系伪票后，其已积极适当履行有效的告知义务；其没有违约，不应承担违约责任，闽厦公司诉称没有事实依据；协议并未对票证是伪票应承担违约金进行约定，闽厦公司主张违约金没有合同依据；协议并未履行，且已无履行基础，依法应予解除，解除后合同双方互不承担任何责任；合同已于2015年3月26日解除。闽厦公司对上述证据的真实性未提出异议，但质证认为：《融资财务顾问协议》有两份，签订时间是2015年3月17日，之后再寄给贵华丝公司、赵云国的是没有载明日期的；通话记录只表明有通知闽厦公司，有告知闽厦公司票据是假的，并未通知解除合同，且贵华丝公司、赵云国也没有通知解除合同的权利，不能成为不承担违约责任的理由；打款凭证与本案无关；公安机关的《证明》也证明凭证是假的，贵华丝公司、赵云国在签订协议时保证凭证是真的，其应承担违约责任。一审法院认为，闽厦公司与贵华丝公司、赵云国之间签订的《融资财务顾问协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行。贵华丝公司、赵云国在《融资财务顾问协议》中承诺案涉凭证式国债收款凭证为真实有效，如有虚假或其他瑕疵不能办理冻结支付、委托兑现融资视为其违约。在案证据足以证明上述凭证式国债收款凭证经农行西清分理处验证系伪造，显然不能办理冻结支付、委托兑现融资，故应认定贵华丝公司、赵云国已构成违约。贵华丝公司、赵云国关于其不构成违约的相关辩解，缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，闽厦公司与贵华丝公司、赵云国并未约定案涉凭证式国债收款凭证为虚假票证时贵华丝公司、赵云国应向闽厦公司支付违约金。从《融资财务顾问协议》第四条“甲方责任”的约定来看，贵华丝公司、赵云国赔偿闽厦公司360万元违约金，系基于在闽厦公司项目进展顺利的前提下，去出票行办理国债冻结成功后，贵华丝公司、赵云国没有采用闽厦公司资金转而采用其他投资方资金的违约行为，这显然不同于贵华丝公司、赵云国在本案中的违约行为。因此，闽厦公司要求贵华丝公司、赵云国向其支付违约金360万元，缺乏合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回厦门闽厦联合资本管理有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经查，闽厦公司、贵华丝公司及赵云国对一审判决查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。本院认为，闽厦公司与贵华丝公司、赵云国之间签订的《融资财务顾问协议》合法有效。因讼争合同约定的票号为冀IXIX310003199717的中华人民共和国凭证式国债收款凭证经银行查验系伪造，故贵华丝公司、赵云国违反了合同第一条“甲方承诺”中关于“甲方承诺该凭证为真实有效，如有虚假或其他瑕疵不能办理冻结支付、委托兑现融资视为甲方违约”的约定，其行为已构成违约，但该条款中未对违约责任的承担进行约定。而从合同第四条“甲方责任”关于“按照乙方及投资方、金融机构要求准备相关资料，并保证资料的真实、准确、完整”的约定内容看，因甲方承诺凭证式国债收款凭证真实有效的义务已在合同第一条明确约定，则合同第四条约定的应为甲方保证除凭证式国债收款凭证以外其他资料的真实、准确和完整。鉴于闽厦公司未能证明贵华丝公司、赵云国违反合同第四条的义务而构成违约，故闽厦公司根据该条款关于“本条款中甲方若违约，赔偿乙方违约金360万元”的约定要求贵华丝公司、赵云国赔偿违约金360万元的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。另，闽厦公司一审中提交的其与久誉公司签订的《谅解备忘录》不足以证明闽厦公司与久誉公司之间的融资业务已实际发生，闽厦公司也未提交其他证据证明闽厦公司因贵华丝公司、赵云国的违约行为应赔偿久誉公司300万元的事实。综上，一审法院驳回闽厦公司要求贵华丝公司、赵云国支付违约金360万元的诉讼请求，判决并无不当。闽厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费35600元，由上诉人闽厦公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 仲审 判 员  陈 杰审 判 员  林 勤二〇一七年六月二十八日代书记员  陈玉梅附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。