四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终547号上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团有限公司。住所地：四川省成都高新技术开发区桂溪工业园。统一社会信用代码：91510100740338242L。法定代表人：孙圣杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺劲喹，男，1958年8月9日出生，汉族，中铁二十三局集团有限公司职员，住四川省攀枝花市西区。被上诉人（原审原告）：罗荣，男，1972年2月19日出生，汉族，住四川省沐川县。上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）因与被上诉人罗荣工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2017）川0411民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十三局的委托诉讼代理人贺劲喹，被上诉人罗荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁二十三局的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人支付停工留薪期待遇为46081.05元，一次性伤残补助金为75542.72元，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。被上诉人在2015年7月至2016年1月工作期间，共领取了7个月的工资合计33050元，但一审法院在计算被上诉人月平均工资时却按6个月计算，因此计算停工留薪期待遇和一次性伤残补助金的月工资基数错误，导致该两项判决结果错误。同时，根据工伤保险条例规定，月平均工资应按照职工受伤前12个月的工资标准计算，被上诉人工作不足12个月，属于难以按本人工资为计发基数的情形，故应当参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。被上诉人罗荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审原告罗荣向一审法院起诉请求：1.解除罗荣与中铁二十三局之间的劳动关系；2.中铁二十三局支付罗荣停工留薪期待遇55080.3元、住院伙食补助费3045元、在重症监护室期间亲属护理费2000元、出院休养期间护理费4500元、出院后垫付的门诊医药费2815.68元、鉴定费及体检费491元、取内固定钢板费用10000元、一次性伤残补助金88132.8元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金259998元、交通费2000元，以上共计426062.78元。一审法院认定事实，2015年7月15日，罗荣到中铁二十三局工地工作。罗荣在2015年7月至2016年1月工作期间共领取工资33050元。2016年1月16日，罗荣在工作中受伤，当日被送进攀枝花市中心医院住院治疗，经医院诊断为：盆骨骨折、后尿道断裂、泌尿系感染、右股骨远端骨折、失血性休克、肺挫伤、左腿皮肤软组织挫裂伤、腰3椎体缩骨折、腰2横突骨折、右前臂肌肉损伤。2016年8月6日罗荣出院，住院203天，出院医嘱：休息3月、定期复查、护理一人。中铁二十三局支付了罗荣住院期间的医疗费及护理费，另向罗荣支付生活费12000元。2016年9月19日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出攀人社认字（2016）D091号《攀枝花市工伤认定决定书》，认定罗荣受到的事故伤害为工伤。2016年11月15日，罗荣的伤情经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤陆级。罗荣与中铁二十三局因协商工伤赔偿未果，罗荣于2017年1月6日向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委员会于2017年1月23日作出攀劳人仲案（2017）12号裁决书。罗荣不服该仲裁裁决，起诉至法院。一审法院认为，罗荣在中铁二十三局处工作受伤，并经社会保险行政部门认定为工伤，应当依法享受工伤待遇。中铁二十三局辩称其与罗荣不存在劳动关系，但中铁二十三局在收到攀枝花市人力资源和社会保障局作出攀人社认字（2016）D091号《攀枝花市工伤认定决定书》后，既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，故对中铁二十三局的辩称意见，不予采信。罗荣的伤情经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤陆级，应予以确认。现罗荣要求解除双方间的劳动关系，享受一次性的工伤保险待遇，依法予以准许。中铁二十三局辩称对罗荣的伤残等级有异议，要求重新鉴定，于法无据，不予采信。各项赔偿数额核定为：1.停工留薪期工资待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，罗荣因工受伤后，在住院治疗期间和停工留薪期内的原工资福利待遇不变，中铁二十三局理应按月足额支付。罗荣住院203天，出院医嘱休息3月，其停工留薪期共计293天。罗荣于2015年7月至2016年1月在中铁二十三局工作，共领取工资33050元，罗荣在中铁二十三局工作不满12个月，现罗荣主张按照实际工作的月数计算平均工资并无不妥，罗荣主张停工留薪期待遇55080.3元，予以支持；2.住院伙食补助费。罗荣住院203天，根据攀枝花市现执行的15元/天，中铁二十三局应支付罗荣住院伙食补助费3045元；3.重症监护室期间亲属护理费。罗荣未提交证据证明其存在重症监护室期间护理费支出的证据，故对罗荣的该项诉请不予支持；4.出院休养期间护理费4500元。罗荣出院医嘱“休息3月、护理一人”，结合攀枝花市护理行业的平均工资水平，对罗荣的该项诉请予以支持；5.门诊医药费。罗荣出院时医嘱“定期复查”，并提交了门诊医药费票据2318.26元，故支持门诊医药费2318.26元。6.鉴定费、体检费491元。该费用系罗荣评残鉴定必要、合理产生，依法予以支持。7.取内固定钢板费用。罗荣提交医疗机构诊断证明其取内固定钢板“后期大致费用约1万元”，该处理意见并未明确罗荣后期治疗所需的准确费用，故不予支持；8.一次性伤残补助金。罗荣的伤残等级为陆级伤残，一次性伤残补助金为16个月本人工资，为88133元（33050元÷6个月×16个月）；9.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照2015年攀枝花市全部用人单位职工年平均工资51999元计算，罗荣伤残等级为陆级，合并计算60个月，为259995元；10.交通费。交通费系指劳动者就医、复查时产生的交通费用，结合罗荣出院后复查情况，参照攀枝花市交通费标准，酌情支持罗荣交通费100元。以上共计413662.56元，中铁二十三局已付罗荣的12000元应予抵扣。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十六条、六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除罗荣与中铁二十三局的劳动关系；二、中铁二十三局支付罗荣停工留薪期工资待遇、住院伙食补助费、出院休养期间护理费、门诊医药费、鉴定费、体检费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、交通费共计413662.56元，扣除中铁二十三局已经支付的12000元，中铁二十三局实际支付罗荣401662.56元，于判决书生效后十五日内一次性支付；三、驳回罗荣的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中铁二十三局负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，劳动者在工作期间因工遭受伤害，应享有工伤保险待遇的权利。罗荣在中铁二十三局工作期间因工受伤，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤致残陆级，因此，对罗荣要求解除与中铁二十三局的劳动关系，并享有一次性工伤保险待遇的诉请，依法应予以支持。关于上诉人中铁二十三局提出被上诉人在工作期间，共领取了7个月的工资，但一审法院在计算被上诉人月平均工资时却按6个月计算，导致计算的月平均工资基数错误的上诉理由。由于被上诉人罗荣2015年7月15日入职中铁二十三局，2016年1月16日发生工伤事故，其实际工作时间只有6个月，一审法院按照其实际工作的时间为6个月和领取的工资总额，确定被上诉人停工留薪期待遇和一次性伤残补助金的月平均工资基数并无不当，因此，上诉人提出的该上诉理由不成立。关于上诉人中铁二十三局提出由于被上诉人工作不足12个月，属于难以按本人受伤前12个月平均工资为计发基数的情形，应当参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数的上诉理由。双方对被上诉人罗荣实际工作时间从2015年7月15日至2016年1月16日均无异议，在案证据银行明细清单能够证明罗荣领取了工作期间的工资总额是33050元，尽管罗荣工作时间不足12个月，但按照罗荣的实际工作时间和领取的工资总额能够计算其工作期间的月平均工资，并不属于难以计算其月平均工资的情形，且上诉人也未提供证据证明被上诉人受伤前的月平均工资金额具体是多少，因此，上诉人提出应参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数的上诉理由不成立。综上所述，上诉人中铁二十三局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓芳审判员  李淑群审判员  王 前二〇一七年六月十二日书记员  林柯均