山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终217号上诉人(原审原告):祝贺，男，1974年9月12日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。被上诉人(原审被告):山东泉兴矿业集团有限责任公司。住所地:滕州市洪绪镇西侯庄村。法定代表人:李士忠，执行董事。委托诉讼代理人：崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):山东能源重装集团鲁南装备制造有限公司。住所:枣庄市薛城区张范镇欣兴路西侧。法定代表人:靖大鹏，董事长。委托诉讼代理人：刘连中，男，1973年2月8日出生，汉族，住枣庄市市中区，系该公司员工。上诉人祝贺因与被上诉人山东泉兴矿业集团有限责任公司（以下简称泉兴公司）、山东能源重装集团鲁南装备制造有限公司（以下简称鲁南重装公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。祝贺上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2016)鲁0481民初4731号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与二被上诉人存在劳动关系。上诉人于2015年2月经人介绍到被上诉人处工作，4月30日凌晨在工作时受伤。上诉人请求一审法院确认与被上诉人存在劳动关系，上诉人提供了枣庄市泉兴煤矿从业人员上岗证、个人定位仪及代号为9100的钥匙，用以证明在被上诉人泉兴煤矿工作之事实，一审法院不予认定不正确。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立，第二项用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。而上诉人提供的能够证明身份的证件一审法院不予认定不正确。上述规定中列举工作证和服务证等，不能仅局限与工作证、服务证，上诉人提供的上岗证、个人定位仪及代号为9100的钥匙足以证明上诉人在被上诉人工作的身份事实。由此，应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、被上诉人将工程(业务)发包给不具有用工主体资格的杨伟，对杨伟招用的劳动者，由具备用工主体资格的被上诉人(发包方)承担用工主体责任。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的矿山企业是被上诉人泉兴公司，其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人杨伟。相对于劳动者祝贺，被上诉人应当承担用工主体责任，而非包工头杨伟承担用工主体责任。一审判决依据《劳动法》第十六条之规定判决本案，适用法律错误。由于被上诉人承担用工主体责任，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，被上诉人即与劳动者祝贺建立了劳动关系。泉兴公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人与被上诉人之间从未签订过书面劳动合同，未招录、招用过上诉人;其次，被上诉人单位的各项规章制度没有约束过上诉人，上诉人无需遵守被上诉人的各项规章制度，也从未接受过被上诉人管理，不存在管理与被管理关系。上诉人工资报酬也不是从被上诉人领取，被上诉人也从未安排其参与被上诉人的劳动。根据一审查明事实，上诉人受雇于案外人杨伟，由上诉人为杨伟提供劳务，并按月接受杨伟发放的劳务费用。在上诉人受伤后杨伟积极为其治疗，上诉人接受杨伟部分赔偿，因此，上诉人与杨伟之间存在提供劳务关系。上诉人提供的劳动不是被上诉人业务组成部分，其提供的上岗证、定位仪，被上诉人均不予认可，该证据不足以证明其身份，不符合劳动关系有关事项通知第二条规定的客观全部要件。二、被上诉人也未将工程发包给不具有自然用工主体资格的杨伟，不存在违规发包问题。综上，请求依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求。鲁南重装公司辩称：上诉人一个人不可能与两个用人单位存在劳动关系。上诉人列明两个被上诉人，说明上诉人与谁存在劳动关系是模糊、不清晰的，缺乏证据支持。上诉人一审时以上岗证、定位仪、钥匙，来证明与泉兴公司存在劳动关系。一审法院对此不予支持是正确的。上岗证只能证明上诉人具有上岗的资格，解决上诉人从事采煤工作的资格问题，并不能证明其就必然提供了劳动。定位仪、钥匙作为普通物件，不具有人身证明性及依附性，来源不确定，不是认定劳动关系的法定证据及习惯证据。泉兴公司将业务发包给具有资质的企业，并没有发包给自然人杨伟。上诉人的雇主杨伟有自己的公司枣庄明政商贸有限公司。祝贺向一审法院起诉请求：请求确认与被告存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年8月3日，原告作为申请人以二被告为被申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出滕劳人仲案字[2016]第234号仲裁决定书:对祝贺的申诉，本委不予受理。原告不服此决定,遂于8月18日诉至法院。庭审中，原告提供了枣庄市泉兴煤矿从业人员上岗证、个人定位仪及代号为9100的钥匙，用以证明在被告泉兴煤矿工作之事实;两被告均予以否认，且提出了不能证明原告与被告存在劳动关系之抗辩理由。一审法院认为：劳动关系是指用人单位与特定劳动者之间基于依附性体力、脑力付出而产生的合法社会关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，原告在庭审中既未能举出与被告签订的书面劳动合同，又未能举出被告向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件及向其发放工资、为其缴纳各项社会保险费等存在事实劳动关系的充分有效的证据;虽然原告举出了上岗证、个人定位仪及钥匙，调以证明与被告存在事实关系之主张，但被告均予否认，且提出了其工资由案外人杨伟发放，原告与杨伟存在雇佣关系之抗辩理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告对其主张未能提供充分有效证据加以证明，应承担对其不利的诉讼后果，其要求确认与被告存在劳动关系的诉讼请求无事实依据及法律依据，予以驳回。综上，判决:驳回原告祝贺的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法对一审查明事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位与特定劳动者之间建立的具有人身依附性的社会关系。建立劳动关系应遵循意思自治、合同自由和等价有偿原则。平等自愿是建立劳动关系的基本原则。本案一、二审中，被上诉人均否认与上诉人具有建立劳动关系的合意。上诉人祝贺未能提交其与被上诉人泉兴公司、鲁南重装公司签订的书面劳动合同，也未提交被上诉人向其发放劳动报酬、缴纳社会保险费的证据。祝贺提交的上岗证、个人定位仪及钥匙，虽用以证明与被上诉人存在事实劳动关系之主张，但被上诉人提出了祝贺与案外人杨伟存在雇佣关系的合理抗辩理由。上诉人祝贺主张泉兴公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，应承担用工主体责任。因该主张无证据支持，本院不予采纳。综上，上诉人祝贺要求确认与被上诉人存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人祝贺上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人祝贺负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 朱海燕审判员 李凯歌二〇一七年六月二日书记员 张 婕