浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1444号上诉人（原审被告）：明业建设集团有限公司,住所地：浙江省杭州市拱墅区塘河路94-104号。法定代表人：袁杭明。委托代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱玉峰,男,1980年1月6日出生,住浙江省淳安县。委托代理人：王海佳、刘佳伟，浙江金道律师事务所律师。上诉人明业建设集团有限公司（以下简称明业公司）因与被上诉钱玉峰合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年1月28日，钱玉峰（作为乙方）与明业公司（作为甲方）签订《内部承包协议书》，主要约定由乙方承包经营明业公司淳安分公司；乙方每年至少上缴甲方管理费七万元，如乙方每年产值0.7%高于七万元，管理费按产值的0.7%上缴，如乙方每年产值0.7%低于七万元，管理费按七万元上缴；乙方承包期间淳安分公司的营业税、个税等，由甲方按时代收代缴；乙方承包期间承诺建设单位的保证金由乙方自行解决，保证金到期时由甲方负责出面催讨，乙方协助；淳安分公司在乙方承包期间发生的一切债权、债务均由乙方承担；乙方不能按规定配备齐全项目管理班子人员，需借用甲方资源的，按公司规定实行有偿使用制度，其中一级项目经理（建造师）2500元/月，二级项目经理（建造师）1000元/月，其他人员500元/月；乙方负责工程结算，在工程竣工后30天内，结算资料上交甲方一份，同时编制工程结算一式五份，送交甲方和建设单位；在工程竣工后6个月内乙方须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设单位商谈并且定稿结算，同时甲方有权另行扣除乙方该工程结算价的0.5%费用作为服务费用；工程保修金及归还按总包合同规定且在保修期结束后全部归还；承包期为2011年2月1日至2013年1月31日等。2013年2月1日，钱玉峰、明业公司再次签订了《内部承包协议书》，承包期为2013年2月1日至2015年1月31日，其他主要内容同前述2011年1月28日双方签订的协议书。2012年5月27日，以明业公司名义承接了发包人为浙江淳安姜家城建投资有限公司的淳安县姜家墨香湖东侧景观工程——地基强夯工程项目。2013年6月17日出具的《工程价款结算审计报告书》载明审定工程价款为1928872元，发包人已陆续支付工程款850000元、458000元、520000元、100872元，合计1928872元。根据钱玉峰认可的已付款项及扣除项目经理工资21200元、代扣税10968元后，尚未支付款项180496元。2013年5月16日，以明业公司名义承接了发包人为杭州千岛湖房地产开发有限公司的千岛湖辉照山市民广场景观工程项目。2015年2月2日出具的《工程价款结算审计报告书》载明审定工程价款为4170274.42元，发包人已陆续支付工程款1300000元、546621元、212542元、1400000元、669400元，合计4128563元。根据钱玉峰认可的总工程款减去已付款项及扣除社保48055.2元、代扣税24772元后，尚未支付款项192601元。2013年7月2日，以明业公司名义承接了发包人为淳安县左口乡芳桥村村民委员会的左口乡方桥村社区服务中心装饰工程项目。2014年1月8日出具的《工程价款结算审计报告书》载明审定工程价款为390377元，发包人已陆续支付工程款250000元、120377元、20000元，合计390377元。根据钱玉峰认可的已付款项及代扣税2341元后，尚未支付款项33184元。2013年8月29日，以明业公司名义承接了发包人为淳安县交通发展投资有限公司的汾口镇公交换乘中心临时配电房工程项目。2014年5月20日出具的《工程价款结算审计报告书》载明审定工程价款为87004元。根据钱玉峰认可的总工程款减去已付款项及代扣税522元后，尚未支付款项4950元。上述未支付款项合计411231元。2014年，以明业公司名义承接了发包人为淳安县姜家新农村建设有限公司的淳安县姜家镇产业综合园区4号地块——标准厂房工程项目，发包人已陆续支付工程款980000元、3000000元、600000元、1210000元，合计5790000元。根据钱玉峰认可的已付款项及项目经理工资34400元、代扣税27480元后，尚未支付款项1610760元。另查明，钱玉峰为承包项目等陆续打入保证金至明业公司账户，金额为1201438元。钱玉峰为本案支出公证费2500元。钱玉峰陈述其分别于2012年2月、2013年10月、2014年12月交纳管理费75367元、127284元、70000元给明业公司。钱玉峰的诉讼请求为：1、判决明业公司支付所欠工程款2021992元；2、判决明业公司支付逾期利息（以2021992为基数，按照银行同期同档贷款利率，从起诉之日起计算至实际支付日止）；3、判决明业公司返还保证金1201438元；4、本案诉讼费、公证费由明业公司承担。原审法院认为：钱玉峰、明业公司签订的协议书系双方真实意思的表示，双方均应切实履行。根据本案证据，可以确认案涉五个项目为钱玉峰承包期间所承接的项目，明业公司收到发包人支付的款项后，应及时支付给钱玉峰。因明业公司逾期支付，客观上给钱玉峰造成了损失，钱玉峰相应的诉讼请求合理，原审法院予以支持。钱玉峰主张明业公司返还保证金的诉请，原审法院亦予以支持。钱玉峰主张明业公司承担公证费的诉请，原审法院不予支持。明业公司陈述钱玉峰未支付其相应的管理费，但未提出明确的诉讼请求，本案中不予处理。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、明业公司于判决生效之日起十日内支付钱玉峰工程款2021991元，并以该款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付钱玉峰自2016年5月24日起至实际履行之日止的利息损失。二、明业公司于判决生效之日起十日内返还钱玉峰保证金1201438元。三、驳回钱玉峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16294元，保全费5000元，均由明业公司负担。宣判后，明业公司不服，向本院提起上诉称：一、原审在判决书第7页认定“明业公司陈述钱玉峰未支付其相应管理费，但未提出明确的诉讼请求，本案中不予处理”，在认定事实与适用法律上均错误。钱玉峰在结算工程款时，应按内部承包协议书支付相应管理费。本案工程结算行为的依据是双方协议，结算行为体现双方的权利义务，结算应具有完整性，不能任意分割，不能只考虑钱玉峰的工程款，而不顾钱玉峰承担的责任。明业公司在原审提出依据协议扣除管理费是抗辩，无需提出反诉，且原审未作释明就认定明业公司未提出反诉，违反程序。根据内部承包协议第3.2.3及第4条约定，钱玉峰按约每年至少上缴管理费7万元，产值的0.7%如高于7万，按高收取。承包期满后，可以续订协议，如不再承包的，承包期内的所有债权债务、未完工程施工、工程结算、工程保修等一切事宜由钱玉峰承担，并处理完毕，剩余工程收费按剩余工程产值的0.7%计。本案中，钱玉峰从2011年1月28日开始承包，期间双方均有实际承包事实，合同处于延续状态，到2017年1月仍有工程未处理完毕，明业公司有权依照协议收取管理费。但原审对管理费未作任何扣除，违反了协议约定。钱玉峰提交的三份证据，仅体现了3年的管理费，对剩余3年管理费未扣除，故请求二审法院依法扣除管理费21万元。二、原审未扣除3.63%的税费违反了双方协议的约定，认定事实错误，适用法律错误。理由是：第一，根据内部承包协议书第3.2.4条、第3.2.5条、第3.2.6条之规定，工程上涉及的税费由钱玉峰负担，明业公司代扣代缴。钱玉峰承担税费有合同依据。第二，建设单位所支付的工程款是含税的，钱玉峰就收到的工程款应承担相应的税费。3.63%的税费属于钱玉峰向建设单位收取工程款而提供的《建筑业统一发票》，涉案工程的所有债权债务及税费，依照协议由钱玉峰负担。第三，虽然钱玉峰在原审中提交了发票清单及部分发票，但开具发票时的税金只是由钱玉峰垫付，后在工程进度款中又报销了，发票税费实际上没有结算和承担，因此在双方作工程款核算时仍应扣除税费。三、在无银行凭证证明的情况下，原审认定在桐庐分公司账户中存在余额101438元保证金，并判决由明业公司返还，是错误的。原审所依据的《公证书》内容不具有真实性、关联性，公证事项不具有合法性，无证据效力，原审法院认定事实错误，适用法律错误。分析如下：1、钱玉峰申请公证的“SS0.JINGGOAL.COM”，叫今目标互联网平台，属于开放注册的互联网工具，类似于互联网邮件，也就是说任何人均可以注册，并无进行实名认证要求，故钱玉峰申请公证的内容，不能证明是明业公司在该网页或应用上注册使用，与明业公司没有任何关联性。2、公证书正文第2页第4条，钱玉峰之代理人刘佳伟操作电脑，用于登陆的账号密码为“左口乡芳桥村社区服务中心装修工程@1975109”密码无显示，不能证明该账号与明业公司有关联。3、本次公证正文第1页第5段表述为“指派公证员……监督了申请人的委托代理人刘佳伟在本处电脑上进行的一系列操作。具体操作步骤如下”，最后表述为“兹证明，上述操作过程中公证员……均在场，与实际情况相符”，从公证书表述得出结论，本次公证不是公证员独立地操作电脑，而是钱玉峰之代理人在操作电脑，公证对象仅仅是操作步骤，没有对附后打印页面的客观性、合法性进行公证。4、此次公证不具有合法性，违反了《中华人民共和国公证法》第二、三条有关“公证是公证机关根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公证的原则”的规定，因此公证机关对其他人操作电脑步骤的公证，操作内容又涉及第三人，公证机关对步骤和内容的合法性是无法予以证明的，故不属于公证范围。钱玉峰申请的公证，类似于要求公证机关公证他操作电脑登陆自己的邮件，并打印一封邮件，邮件内容为美国总统的来信。谁来评判发件人真实性、邮件内容的真实性，有任何依据吗？综上，请求：1、撤销原审判决第一项，查清在工程款结算时须扣除工程款3.63%营业税及附加（建筑业统一发票）和内部承包协议约定年度管理费，改判明业公司仅支付工程款1363087元；2、撤销原审判决第二项，改判明业公司返还保证金1100000元；3、本案一、二审诉讼费用由钱玉峰负担。针对明业公司的上诉，钱玉峰发表答辩意见称：1、关于管理费，应由明业公司提出反诉或另案起诉，不应在本案处理，且钱玉峰已经将管理费交给明业公司了，并提供了相应支付凭证；2、关于税费，均由钱玉峰自己在淳安县地税局交的；3、关于10万元保证金，钱玉峰提供了OA系统截图，且明业公司也认可，故明业公司应该返还该保证金；4、关于公证书真实性，公证书的内容均是OA系统的内容，且和明业公司打款记录吻合，故该内容真实。二审举证期限内，明业公司向本院提交如下证据材料：1、领付款凭证7份；2、网银打款记录7份。证据一和证据二拟共同证明淳安分公司钱玉峰因未在外地办理外经证，故不能由总部直接开票，是由钱玉峰向当地的税务部门代开发票，代开后的税金凭票已经向明业公司报销，可以反映双方约定的税款未经最终结算，按内部承包协议，所有的税款和债权债务均由钱玉峰承担，故结算时3.63%的税应当扣除。上述证据材料经出示，钱玉峰发表意见称：合法性无异议，由于是复印件和打印件，真实性无法核实，关联性有异议，不足以证实税费明业已经退还给钱玉峰。钱玉峰之前已经自行向地税部门缴纳了税款，在向明业公司申请工程款时，明业公司先按照合同约定将工程款的税款扣除，后再单独退还钱玉峰扣除部分的税款。钱玉峰向本院提交如下证据材料：1、淳安县地税局的缴税清单；2、个人活期明细；3、完税证。三份证据拟共同证明案涉工程的税费均由钱玉峰自行缴纳的事实。上述证据材料经出示，明业公司发表意见称：1、证据一真实性无异议，关联性和证明对象有异议，仅凭缴税清单无法反映整个工程的缴税情况，可以反映税点是3.63%；2、证据二关联性有异议，不能证明税款全部由钱玉峰承担；3、证据三纳税人为明业公司的真实性无异议，其他的真实性不认可，完税凭证与发票对应，表明虽然是代开发票，但缴税主体是明业公司，钱玉峰属于垫付税款，故证据三不能证明税款全部均由钱玉峰垫付，一部分是明业公司自己缴纳的，钱玉峰垫付的部分，明业公司也已经予以退还。事实上，钱玉峰在本工程中没有承担税款。本院经审核认为，对于双方提交证据的真实性，本院均予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：关于管理费，双方均确认，两份合同约定的期限是自2011年2月1日到2015年1月31日，明业公司以双方工程还在继续为由，要求钱玉峰支付2015年1月31日之后的管理费缺乏合同依据和法律依据，本院依法不予支持。明业公司认为钱玉峰未缴纳2014年的管理费，钱玉峰提出以其一审提交的证据九作为依据，并认为2013年10月22日的管理费上注明是缴纳2013年管理费，据此2014年12月23日的当为缴纳2014年的管理费，明业公司对此意见，仅表示“单方注明不能作为依据”，本院认为其该钱玉峰原审中提交的证据九中关于2013年管理费的证据系浙江泰隆商业银行的网上银行电子回单，故而明业公司的该项意见，本院不予采信，钱玉峰的意见予以采纳。关于税款问题及保证金，双方当事人明确，案涉工程已经全部缴税，按照合同约定，由钱玉峰承担税款，钱玉峰开票后垫付税款，再向明业公司报销，而明业公司支付给钱玉峰的款项是按照发票上票面金额扣除税金等后支付给钱玉峰的，故而，本院认为钱玉峰认为已经实际承担相应税款的主张成立。根据现有在案证据，原审法院确定退还的保证金数额正确，本院予以维持。另，支付工程款系明业公司的合同义务，其应对此承担举证责任。本案二审中，钱玉峰自认明业公司尚欠工程款1985409元，而明业公司未提交有效证据以对抗该主张，故本院确定明业公司应付的工程款为1985409元。原审法院根据原审的证据材料、当事人的陈述所作的处理并无错误。综上，明业公司的上诉意见依法不能成立。根据二审中钱玉峰的自认，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初3520号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初3520号民事判决第一项、第三项。三、明业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付钱玉峰工程款1985409元，并以该款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付钱玉峰自2016年5月24日起至实际履行之日止的利息损失。四、驳回钱玉峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11403元，由上诉人明业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年六月八日书 记 员  徐森燕