四川省广安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)川16民终192号上诉人（原审原告）：中国农业发展银行广安市分行，住所地四川省广安市。负责人：陈家宇，广安市分行行长。委托诉讼代理人：刘广胜，重庆道吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李挺，男，1960年5月14日出生，汉族，住四川省武胜县。上诉人中国农业发展银行广安市分行因与被上诉人李挺劳动争议一案，不服四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初1825号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国农业发展银行广安市分行的委托诉讼代理人刘广胜到庭参加诉讼。被上诉人李挺经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。中国农业发展银行广安市分行上诉请求：撤销原审判决，改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同。事实和理由：一审法院审查证据不严，遗漏关键事实，属事实不清。一审法院的判决虽然确认了本案部分事实，但却遗漏了上诉人向一审法院提交的2016年8月1日《广安日报》登载的关于处理李挺同志旷工决定的公告。被上诉人李挺由于自行脱岗，下落不明，上诉人关于处理李挺旷工的决定只能采取公告送达的方式予以告知。因此，一审法院认为上诉人未将解除劳动合同的通知送达李挺，与客观事实不符，一审判决认定事实不清。李挺未提供答辩意见。中国农业发展银行广安市分行向一审法院起诉请求：依法确认中国农业发展银行广安市分行于2016年5月23日解除与李挺的劳动合同合法有效。一审法院认定事实：2010年4月1日，中国农业发展银行广安市分行（甲方）与李挺(乙方)签订了《中国农业发展银行聘用合同》（编号：5115040xxxx6），合同约定：“一、聘用合同期限本合同期限按下列第（二）项执行：……（二）本合同期限自签订之日起算，至乙方达到国家规定的退休年龄之日终止。二、聘用岗位及职责要求（一）甲方聘用乙方在客户业务部门从事资金计划、统计内勤岗位的工作。……七、聘用合同的解除（一）甲、乙双方经协商一致，可以解除本合同。（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以随时单方面解除本合同：1、连续旷工超过10个工作日或1年内累计旷工超过20个工作日的；……”该合同有中国农业发展银行广安市分行加盖印章及李挺签字。李挺受聘到中国农业发展银行广安市分行下辖武胜县支行客户业务部从事资金计划岗位工作。2016年3月21日，李挺之妻李艳平到中国农业发展银行广安市分行下辖武胜县支行反映其丈夫李挺于2016年3月18日晚电话关机失联未归情况，并向武胜县公安局城中派出所报警。2016年4月11日，中国农业发展银行广安市分行在《华商报》登报公告关于李挺的寻人启事；2016年4月14日，中国农业发展银行广安市分行在《广安日报》登报公告关于李挺的寻人启事；2016年4月29日，武胜县公安局城中派出所出具的证明载明：“兹证明李艳平于2016年3月21日9时许报称其丈夫李挺于2016年3月18日中午13时许从沿口镇迎宾大道307号的武胜农业发展银行离开后至今未归。”2016年5月4日，中国农业发展银行武胜支行在《广安日报》登报公告关于李挺的通知载明：“李挺同志：你于2016年3月18日自行脱岗，请你于本公告见报之日起十个工作日内回本单位上班，如逾期不归，本单位将按相关规定予以处理。中国农业发展银行武胜支行，2016年5月3日。”2016年5月23日，中国农业发展银行广安市分行作出《关于李挺同志旷工的处理决定》（广农发银发[2016]36号），该决定载明：“武胜县支行：你行《关于李挺同志失联处理意见的请示》（武农发银发[2016]12号）收悉。李挺同志从3月21日至今已自行脱岗连续旷工60天，你行在《广安日报》刊登要求李挺同志尽快回单位上班的《通知》已超过10天。市分行党委研究，决定对李挺同志旷工作如下处理：1.根据中国农业发展银行广安市分行与李挺同志签订的《中国农业发展银行聘用合同》第7条之约定和总行《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》（农发银发[2016]17号）第149条之规定，决定解除市分行与李挺同志签订的聘用合同。2.责成你行向武胜县劳动人事争议仲裁院提出申请，请求裁决解除其聘用合同。……5.李挺同志若对解除其聘用合同有异议，可向劳动人事争议仲裁机构提出申请。”2016年7月19日，武胜县劳动人事争议仲裁委员会因中国农业发展银行广安市分行的劳动仲裁申请不属于法定受案范围而作出武劳人仲不字（2016）第8号《不予受理案件通知书》，对中国农业发展银行广安市分行提起的劳动仲裁申请不予受理。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中国农业发展银行广安市分行与李挺于2010年4月1日签订《中国农业发展银行聘用合同》，李挺受聘到原告中国农业发展银行广安市分行下辖武胜县支行工作，该劳动合同系双方自愿协商而达成的一致意见，且符合法律规定，故该劳动合同对双方具有法律约束力，中国农业发展银行广安市分行与李挺均应当履行劳动合同约定的义务。该聘用合同第七条第二项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时单方面解除本合同：1、连续旷工超过10个工作日或1年内累计旷工超过20个工作日的；……”，现中国农业发展银行广安市分行诉称李挺自2016年3月21日至2016年5月23日自行脱岗连续旷工超过60日，并提供了相关证据予以证明，对中国农业发展银行广安市分行的诉称意见及提供相关证据予以采信。李挺连续旷工，至中国农业发展银行广安市分行作出《关于李挺同志旷工的处理决定》之日已超过60日，严重违反用人单位的规章制度，据此，中国农业发展银行广安市分行单方决定解除与李挺的劳动合同既符合双方劳动合同的约定，也符合法律规定。根据法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。现本案中国农业发展银行广安市分行提供的证据可以证明本案双方约定了合同解除的条件，且合同解除的条件已成就，李挺已下落不明，但中国农业发展银行广安市分行提供的证据不能证明其作出解除与李挺的劳动合同的通知已到达李挺，且中国农业发展银行广安市分行于2016年5月23日发出的解除与李挺的劳动合同的处理决定中明确了李挺若对解除其聘用合同有异议，可向劳动人事争议仲裁机构提出申请。因此，中国农业发展银行广安市分行解除与李挺的劳动合同是否合法有效尚不明确。综上所述，对中国农业发展银行广安市分行要求解除与李挺的劳动合同确认合法有效的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回中国农业发展银行广安市分行的诉讼请求。案件受理费10元，由中国农业发展银行广安市分行负担。二审中，上诉人提交了2016年8月1日《广安日报》上刊登的中国农业发展银行广安市分行关于解除与李挺劳动合同的公告，拟证明上诉人中国农业发展银行广安市分行通过公告的方式向李挺发出了解除劳动合同的通知，上诉人解除与李挺劳动合同的行为合法有效。经审查，上诉人二审提交的证据具有客观性、真实性，且与本案具有关联性，本院予以确认。本院二审查明，2016年8月1日，上诉人在《广安日报》登报公告解除上诉人与李挺的劳动合同，其内容为：“李挺，男，汉族，四川省武胜县人……因李挺同志于2016年3月21日与用人单位及家属失联，至今仍下落不明。失联造成旷工近2个月，为此，经用人单位中国农业发展银行广安市分行于2016年5月19日研究决定，解除市分行与李挺同志签订的聘用合同，从决定生效之日起，停发李挺工资、奖金和各项津补贴等。为了切实保障职工李挺同志及用人单位的合法权益，现特通过媒体对以上事实进行公告。”一审法院于2016年7月26日受理本案。一审法院认定的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人中国农业发展银行广安市分行与被上诉人李挺于2010年4月1日签订《中国农业发展银行聘用合同》，李挺受聘到被上诉人下辖的武胜县支行工作，上诉人与李挺形成劳动合同关系。2016年5月23日，上诉人作出《关于李挺同志旷工的处理决定》，决定解除上诉人与被上诉人李挺签订的聘用合同，该决定仅是单位内部的管理行为，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，上诉人主张解除与李挺之间的劳动合同，应当通知李挺，合同自通知到达李挺时解除。本案中，由于李挺下落不明，根据上诉人二审时提交的证据，上诉人与李挺之间关于解除劳动合同的争议应从2016年8月1日上诉人在《广安日报》刊登关于解除与李挺劳动合同的公告之日起产生。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议……”、第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定,仲裁是劳动争议案件诉讼的前置程序，上诉人中国农业发展银行广安市分行与被上诉人李挺因解除劳动合同产生劳动争议，在无法协商与调解的情况下，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院提起诉讼。而本案上诉人中国农业发展银行广安市分行解除与李挺之间劳动合同的通知是在上诉人向一审法院提起诉讼之后于《广安日报》上刊登公告送达的。即2016年7月19日武胜县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲不字（2016）第8号《不予受理案件通知书》时，上诉人与被上诉人的解除劳动合同的劳动争议还未产生。故本案应视为上诉人在未经劳动仲裁的情况下直接向一审法院起诉的，一审法院应当裁定不予受理。因此，一审法院受理本案违反了《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，本院应予以纠正，据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初1825号民事判决；二、驳回中国农业发展银行广安市分行的起诉。一审案件受理费10元，退还中国农业发展银行广安市分行；上诉人中国农业发展银行广安市分行预交的二审案件受理费10元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  成代军审 判 员  成 琪代理审判员  杨红梅二〇一七年六月八日书 记 员  王 茜