吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉04民终484号上诉人(一审被告)：东辽县金城建筑工程有限责任公司。法定代表人：叶帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵书波，该公司总经理。委托诉讼代理人：佟桂梅，吉林辽东律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司。法定代表人：王少杰，该公司经理。上诉人东辽县金城建筑工程有限责任公司（以下简称金城公司）因与被上诉人辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司（以下简称鸿瑞智公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院(2017)吉0402民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金城公司上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院(2017)吉0402民初794号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决显失公正，损害了金城公司的合法权益。本案应追加杨杰为第三人参加诉讼，并依法承担责任。在一审诉讼过程中，金城公司提出追加杨杰为第三人的申请，以便查清案件事实，但杨杰收到法院电话通知后未主动到法院领取诉讼文书，在开庭之前明确表示不参与诉讼。因法院一审开庭日期将至，杨杰的开庭传票却未送达，最终法院以金城公司提交的送达地址不明确为由，未追加杨杰为本案第三人。杨杰未参与诉讼，导致本案鸿瑞智公司主张的事实无法查清。杨杰与鸿瑞智公司就本案合同工程在合同签订前就达成一致意见，因杨杰无资质，故以金城公司名义与鸿瑞智公司签订了涉案合同，杨杰为实际施工人，金城公司并不是实际的合同主体。因金城公司未实际施工承建，鸿瑞智公司在一审主张的诉求是否成立，事实与理由是否属实，金城公司无法核实。鸿瑞智公司没有书面的答辩意见，口头答辩一审判决认定事实清楚，一审判决结果正确。鸿瑞智公司向一审法院起诉请求：1.与金城公司解除合同;2.金城公司返还工程款42.2720.00元及利息（利息按照中国人民银行贷款利率4倍，自2016年11月1日至工程款付清之日）;3.由金城公司支付违约金及利息（利息按照中国人民银行贷款利率4倍，自2016年11月1日至工程款付清之日）。一审法院认定事实：2016年8月30日，鸿瑞智公司与金城公司签订辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司办公楼及展示厅扩建项目施工合同。约定工程合同总造价480.0437万元。计划开工日期为2016年9月3日，计划竣工日期为2016年10月30日，双方同时约定该工程不得分包，并约定逾期峻工的违约责任。合同签订后，鸿瑞智公司分别于2016年8月30日、2016年9月6日、2016年9月13日、2016年9月23日分五次向金城公司转账145万元；鸿瑞智公司于2016年9月9日将公司院内三台塔吊折合人民币50万抵顶工程款；于2016年10月21日将辽源市山水名居20号栋别墅折合人民币250万元转让给金城公司抵顶工程款，鸿瑞智公司向金城公司转账及抵顶工程款共计445万元，转账及抵顶工程款项均有金城公司出具收条并加盖公章。2016年8月24日，金城公司与杨杰签订施工内部承包管理合同，发包人为金城公司，承包人为杨杰。项目为鸿瑞智公司办公楼、展示厅，工程总造价480.0437万元。该工程尚未完工，经辽源市宏基建设工程招标有限公司评估该项目未完成工程造价为1,372,720.00元，现鸿瑞智公司以金城公司未按时完成工程且存在非法转包、分包为由，诉至法院，要求与金城公司解除合同，并由金城公司承担相应的违约责任。一审法院认为,鸿瑞智公司与金城公司签订的辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司办公楼及展示厅扩建项目施工合同，系合同双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。金城公司将工程转包给杨杰且逾期竣工的行为，违反合同约定，具备合同中约定的合同解除条件，鸿瑞智公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。经评估该工程未完成工程造价为1,372,720.00元，已完成工程量为3,427,717.00元（总造价4,800,437元-1,372,720.00元），鸿瑞智公司已向金城公司支付445万元，鸿瑞智公司自认以其他方式支付60万元，多支付的422,283.00元，金城公司应予返还。鸿瑞智公司要求金城公司按照合同约定支付逾期完工违约金3,000.00元/日，符合法律规定，应自合同约定的竣工次日即2016年10月31日起给付，至判决生效之日止，最高不超过480,043.70元。鸿瑞智公司主张工程款利息及违约金利息，没有法律规定，不予支持。金城公司辩称，杨杰借用金城公司资质，实际施工该工程项目并收取工程款项，金城公司未收取任何管理费用，且鸿瑞智公司法人王少杰已与杨杰达成执行和解协议书，杨杰已向王少杰补偿60万元，金城公司不承担返还工程款及相关义务。根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。本案中，金城公司与杨杰签订施工内部承包管理合同行为无效，且工程款项的收取均有金城公司出具的收条认可，故金城公司的辩解意见，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第八条、第十条规定，判决：一、金城公司待判决生效后五日内返还鸿瑞智公司工程款422,283.00元及违约金（违约金按3,000.00元/日计算，自2016年10月31日起至判决生效之日止，最高不超过480,043.70元）。二、驳回鸿瑞智公司的其他诉讼请求。案件受理费7,641.00元、诉讼费用60.00元，共计7,701.00元由金城公司负担。本院二审期间，金城公司与鸿瑞智公司均未向本院提交新的证据，经本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、金城公司与鸿瑞智公司于2016年8月30日签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制规定，且已经过辽源市住房和城乡建设局备案，该合同合法有效。金城公司将承建的辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司办公楼及展示厅扩建项目分包给没有资质的自然人杨杰，且存在逾期竣工的行为，违反合同约定及法律规定，故一审判决支持鸿瑞智公司关于要求解除合同的诉讼请求正确，但在该判决的判项中未判决体现关于解除合同的判项不当，应予纠正。二、根据合同相对性原则，是金城公司与鸿瑞智公司之间形成了建设工程施工合同关系，并非杨杰与鸿瑞智公司形成建设工程施工合同关系，故杨杰是否应予参加本案诉讼，并不影响本案的正常审理。金城公司虽然对辽源市宏基建设工程招标有限公司出具的《辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司办公楼及展示厅扩建项目未完成工程总价》有异议，但在一审法院确定的期限内并未提出司法鉴定的申请，故一审法院以此评估结果认定辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司办公楼及展示厅扩建项目未完成工程造价为1,372,720.00元及已完成工程量的工程款为3,427,717.00元正确。鸿瑞智公司向法院提供的盖有金城公司财务专用章的收据可以证明鸿瑞智公司以现金方式或以物抵顶工程款方式向金城公司支付工程款445万元，且鸿瑞智公司自认收到金城公司支付的60万元工程款，故一审判决金城公司返还鸿瑞智公司多支付的422,283.00元并无不当。三、因金城公司存在违约行为，故一审法院判决金城公司按照《建设工程施工合同》约定的违约责任承担方式承担相应的违约责任正确。综上所述，金城公司的上诉请求及理由，缺少必要的事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决结果虽然正确，但在判决项中未判决体现关于解除合同的判项不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽源市龙山区人民法院(2017)吉0402民初794号民事判决第一项；二、撤销辽源市龙山区人民法院(2017)吉0402民初794号民事判决第二项；三、解除东辽县金城建筑工程有限责任公司与辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司于2016年8月30日签订的《建设工程施工合同》；四、驳回辽源市鸿瑞智物资商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、二审案件受理费共计15,342.00元，均由东辽县金城建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱新华审 判 员  崔 鹏代理审判员  朱 宁二〇一七年六月十五日书 记 员  曹 阳