吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0602民初608号原告（反诉被告）：季普元，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州兴鲁涂料工程有限公司。统一社会信用代码：×××。住所：广州市白云区棠景街棠溪大围直街一街*号***房。法定代表人：刘兴唐，总经理。委托诉讼代理人：费瑶，广东德良律师事务所律师。反诉第三人：盐城市恒达高空工程有限公司。法定代表人：王俊，经理。反诉第三人：季伟峰，男，汉族，1985年10月7日生，身份证号为×××，农民，住江苏省盐城市盐都区秦南镇东方红村。原告季普元诉被告广州兴鲁涂料工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案��广东省广州市白云区人民法院裁定移送本院，本院受理后，被告广州兴鲁涂料工程有限公司提出反诉（以下简称兴鲁公司），并将盐城市恒达高空工程有限公司、季伟峰列为反诉第三人，本院对本、反诉合并，依法由审判员马恩鹏独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人、反诉第三人季伟峰到庭参加诉讼，反诉第三人盐城市恒达高空工程有限公司（以下简称恒达公司）经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2015年5月31日，恒达公司与被告签订浑江发电公司烟囱防腐改造工程的施工分包合同，双方约定：1、恒达公司承包浑江发电公司烟囱防腐改造工程的施工；2、工程价款771573元，工程结束付合同总额90%，余款一年后付清；3、工期从2015年6月1日至2015年7月5日（具体内容详见合同）。合同成立后，恒达公司��约履行了全部义务，但被告只支付了部分价款540101元，至今仍欠恒达公司此项工程价款231472元。期间恒达公司另外为被告两次增加浑江发电公司烟囱防腐工程项目施工，计工程价款13.5万元，但被告只支付了部分价款6万元，至今仍欠恒达公司增加工程价款7.5万元。上述欠款恒达公司多次催要未果，已造成损失3万元。2016年11月17日，恒达公司将上述债权转让给原告，原告向被告索要上述款项，其未予理睬。综上所述，被告未按约定支付工程价款违反法律规定，故原告诉至法院，请求依法判令被告向原告支付工程劳务价款306472元和承担违约损失3万元。后变更主张为原告损失按照中国人民银行规定一年期贷款基准利率从2015年8月21日计算至款付清之日止。被告辩称：原告主张没有事实和法律依据。反诉原告诉称：2015年5月31日，反诉人兴鲁公司与第三人恒达公司签订了《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》。约定反诉人将浑江发电公司烟囱防腐改造工程的施工分包给恒达公司，工期从2015年6月1日起至7月5日，承包方式为包工、包机械、包质量、包进度、包安全、包劳务等，合同含税价为771573元。2015年6月17日，工程正式启动，同日双方签订了《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议》，约定增加价款为60000元的工程。2015年6月20日，反诉人与恒达公司拟定《浑江电厂烟囱防腐工程施工进度节点计划表》，并由第三人季伟峰签字确认。2015年7月17日，恒达公司和季伟峰以上诉人未足额支付工程款为由擅自停工。2015年8月14日，经反诉人与恒达公司和季伟峰结算，确定反诉人已支付工程款项如下：1、2015年6月24日，反诉人按合同约定支付工程预付款100000元。2、2015年7月29日，反诉人支付工程款200000元。3、2015年8月5日，反诉人支付工程款60000元（用于支付补充协议工程款）。4、2015年8月14日，反诉人按合同约定支付合同总价的70%的工程款240101元。恒达公司和季伟峰在收到反诉人最后一笔款项后就再也联系不上，造成剩余工程无法完工，反诉人不得不找其他人完成并造成损失如下：1、第三人在只完成烟囱内筒防腐施工，未按照计划表规定完成辅助修复施工的情况下，擅自撤场。反诉人只得与案外人徐建周签订合同，为此支付工程款115800。2、由于第三人不重视安全问题，不按工期要求施工，擅自撤场造成工程延期，反诉人被吉林电力股份有限公司浑江发电公司考核，为此支付考核款100000元。3、第三人擅自撤场，导致现场管理不力，完工后烟囱主体出现两处漏点，反诉人为修复烟囱主体工程，派驻人员跟进处理，为此支付相关费用55935.42元。由于第三人违约，按照《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》第十一条第2款约定，合同签订后，凡无正当理由中途毁约者，违约方除承担守约方的全部经济损失外，还须向守约方支付合同金额20%的违约金，即154314.60元。综上所述，为维护自身的合法权益，反诉人根据法律规定提起反诉，请求判令被反诉人和第三人向反诉人赔偿损失155935.42元、支付违约金154314.60元。反诉被告辩称：反诉原告的诉讼请求没有事实和法律依据，反诉被告已完成承包工程，也不存在逾期，反诉被告与反诉原告签订的分包合同应属无效合同，本案也不存在违约金。反诉第三人述称：不应该起诉其个人，其在现场是代表恒达公司，不同意承��责任。经审理查明：2015年5月31日，兴鲁公司（甲方，下同）与恒达公司（乙方，下同）签订了一份《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》，主要条款约定：甲方将浑江发电公司烟囱防腐改造工程的施工分包给乙方，工程地点在吉林省白山市，分包范围包括保留烟囱砖内筒，对砖内筒内壁进行清理、修补、防腐、烟囱排水管道系统、烟囱爬梯、检修平台、平台栏杆、步道支承、止晃装置等钢构件检修、防锈、防腐等。烟囱航标灯、爬梯照明恢复、烟囱顶部电线老化断裂、避雷针变形、连接断裂恢复。承包方式为包工、包机械、包质量、包进度、包安全、包劳务各项组织管理。开工时间为2015年6月1日，竣工时间为2015年7月5日。合同价款共计771573元。因乙方施工违规操作，违反电厂的各项管理制度等原因，造成电厂对甲方的罚款，由���方负责在当日内自行向电厂缴纳完毕；同时甲方按电厂罚款的二倍对乙方进行处罚，在合同价款中扣除。保修期为1年，自办理竣工验收手续（以电厂及当地质检部门验收为准）完毕之日起计。付款及结算按实际完成的合格工程量计算，依据合同单价及发生的经济签证执行。乙方全部施工人员进场后，乙方向甲方申请并提供票据及保证项目施工的各项措施，经甲方项目部等相关人员签字核实无误后，甲方在七个工作日内支付给乙方合同额100000元，作为工程预付款。烟囱内壁防腐施工完成后，经甲方、监理、电厂验收合格后，乙方向甲方申请并提供票据，经甲方项目部等相关人员签字核实无误，甲方在七个工作日内支付至合同总价的70%，作为工程进度款。工程竣工经电厂、监理、甲、乙方共同验收合格后，各方工程结算完成后，乙方向甲方申请并提供建安税发票��合同全额），经甲方项目部等相关人员签字核对无误，甲方在七个工作日内支付至合同额90%，作为工程款。留结算总额的10%作为质量保修金，自验收合格之日起一年后无质量问题全部付清。乙方以河南省金鑫防腐保温工程有限公司的名义进行施工，乙方所有人员不得将甲乙双方的合作事项向电厂及监理透露。乙方必须对甲乙双方合同约定的内容保密。乙方违反此项规定甲方按公司的制度给予严厉处罚。未经甲方许可，乙方不得将合同内容另行转包，否则甲方有权终止合同，并要求乙方承担经济赔偿责任。合同双方中任何一方不能全面履行合同条款均属违约，违约造成的后果责任由违约方承担及赔偿。因乙方原因造成工期拖延、材料浪费或工程质量达不到规定标准的，乙方负责赔偿甲方的损失。合同签订后，凡无正当理由中途毁约者，违约方除承担守约方的��部经济损失外，还须向守约方支付合同金额20%的违约金等。2015年6月17日，兴鲁公司与恒达公司签订了一份《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议》，约定“本工程：指增加积灰平台及所属烟道积灰清理及烟囱底部腐蚀液体排放管道设计及安装。工程量：1、积灰平台及烟道开口一侧清理3米，烟道另一侧全部清完。2、烟囱底部腐蚀液体排放管道，采用150mm镀锌钢管，接入到甲方指定排除点。承包方式：1、所有工程量都是包工、包料、包机械、包质量、包安全、包进度、包设计、包运出等包所有需要涉及到的相关事项。且必须满足甲方所提出的要求。工期：共30天，从2015年6月17日到2015年7月17日。基本内容：浑江发电公司烟囱改造工程积灰平台及烟道清理和烟囱底部腐蚀液体管道设计及安装，总价格60000元（陆万元整），��清灰完成后，一次性支付50000元（伍万元整），排放腐蚀液管道设置和安装完成后付剩余工程款。质量保证金：本工程所属工程范围如有质量问题，甲方有权在主合同的质量保证金里进行扣除，本工程不设工程质量保证金。预付款：本工程没有预付款。本协议从签订之日起生效”。2015年8月3日，兴鲁公司与恒达公司又签订了一份《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议》。约定“本工程：指增加积灰平台及所属烟道及烟囱底部腐蚀液体排放管道设计及安装。工程量：面积：积灰平台3**、烟道240㎡。1、积灰平台：基面清洗、基面粉水泥砂浆、防腐。2、烟道：基面清洗、底部做倒坡、底部开孔、防腐。3、接驳口：堵漏、防腐。4、烟囱底部漏水管、烟道底部漏水管：材料采用玻璃钢管连接。材料：烟囱漏水管道（玻璃钢管150-5）、烟道漏水管道（玻璃钢管200-5）。承包方式：所有工程量都是包工、包玻璃钢管，包机械，包质量，包安全，包进度，包设计，包运输等包所有需要涉及到的相关事项。满足甲方所提出的玻璃钢管要求。工期：2015年8月5日全部完工。基本内容：浑江发电公司烟囱改造工程（积灰平台、烟道工程量）设计及安装，总价格7.5万元（柒万伍仟元整），在工程完工验收合格后支付6万元（陆万元整），玻璃钢管安装完成合格后支付1.5万元（壹万伍仟元整）。质量保证金：本工程所属工程范围如有质量问题，甲方有权在主合同的质量保证金里进行扣除，本工程不设工程质量保证金。预付款：本工程没有预付款。本协议从签订之日起生效”。2015年8月14日，兴鲁公司向恒达公司出具了一份对帐单，内容为“致：盐城市恒达高空工程有限公司：兹有我司与贵司于2015年6月1日签订了《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》，甲方为广州兴鲁涂料工程有限公司，代理人为吴锐汉；乙方为盐城市恒达高空工程有限公司，代理人为季伟峰。合同总金额为￥771573元，合同累计已支付金额为￥300000元，付款明细如下：1、2015年6月24日支付工程预付款金额为￥100000元；2、2015年7月29日支付工程进度款金额为￥200000元。我公司总经理张文娟用个人帐户汇款至季伟峰个人帐户；3、2015年8月5日，我司汇给季伟峰款项￥60000元（经双方协定此款不在本合同范围，属季伟峰个人借支款项）。根据合同条款第九条约定‘烟囱内壁防腐施工完成后，经甲方、监理、电厂验收合格后，乙方向甲方申请并提供票据，经甲方项目部等相关人员签字核实无误，甲方在七个工作日内支付至合同总价的70%，作为工程进度款’，已具备工程进度款支���条件，故本次应付款项为￥240101.10元，大写为贰拾肆万零壹佰零壹元壹角整”。该对帐单经恒达公司盖章、并由季伟峰签字确认。季普元认可兴鲁公司已累计支付给恒达公司600101元工程款。2016年11月17日，恒达公司将其就本案所主张债权转让给季普元，并书面通知兴鲁公司。另兴鲁公司提供了一份《浑江电厂6号烟囱防腐工程施工进度节点计划表（6月17日具备整套启动）》，该表中体现单项工程分为两项，一项为“烟囱内筒防腐施工”，计划开始时间为6月17日，计划结束时间为7月17日。包括烟囱顶部吊装大梁、吊篮拆除等17小项，每一小项后均手写计划完工时间。另一项为“其他辅助修复性施工”，包括筒首防腐处理、检查、封口等6项内容，未体现计划开始时间和结束时间。季伟峰作为承诺人于2015年6月20日在该表��二页下部签名确认。兴鲁公司还提供了一份落款时间为“2015年8月19日”、由兴鲁公司（甲方，下同）与案外人徐建周（乙方，下同）签订的《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》，主要条款约定：鉴于甲方与盐城市恒达高空工程有限公司2015年6月1日签订的施工分包合同，由于盐城市恒达高空工程有限公司（负责人季伟峰）在工程未完成就撤场退出，为保证工程竣工验收合格，根据有关法律规定，甲方将浑江发电公司烟囱防腐改造工程盐城市恒达高空工程有限公司未完成部分的施工分包给乙方，开工日期2015年8月20日，竣工2015年8月30日。施工内容包括“筒首防腐处理、积灰平台（存腐蚀液）排水系统、爬梯、检修平台、平台栏杆、步道支承、止晃装置等构件除锈、附腐、烟囱顶部电线、避雷针检查修复、航标灯、爬梯照明灯检查��换、检查封口、待处理钢丝线”。合同价款共计115800元。徐建周于2015年8月20日收到115800元工程款。兴鲁公司并提供了一份落款时间为“2015年9月28日”、由吉林电力股份有限公司浑江发电公司（甲方，下同）与河南省金鑫防腐保温工程有限公司（乙方，下同）、通化市二建实业有限公司白山热电项目部（丙方，下同）三方签订的《三方抹帐协议》，内容为“乙方于2015年在吉林电力股份有限公司浑江发电公司进行6号炉烟囱防腐改造，目前甲方还欠乙方工程款483.46万元，丙方承包乙方改造工程施工工作。目前，乙方还欠丙方施工费10万元款项未支付，经三方协商，一致同意，乙方所欠丙方10万施工款由甲方直接支付给丙方，协议生效后，乙方在其应收工程款483.46万元中冲减，甲方代乙方支付丙方工程款人民币10万元，甲方还欠乙方工程款473.46万���。由此发生的一切经济纠纷由乙方全部负责，与甲方无关。此协议一式六份，三方各执二份，经三方代表签字盖章后生效”。兴鲁公司最后提供了一份《关于债权转让的告知函》，内容为“盐城市恒达高空工程有限公司并季普元先生：我公司于2016年11月21日收到你公司寄来的《债权转让通知》。收到通知后，我公司经研究特提出以下几点意见：1、盐城市恒达高空工程有限公司与我公司签订的三个项目施工合同及补充协议，由于你公司原因而出现质量问题，导致合同至今未履行完毕。2、双方未就上述工程进行结算，我公司多次以电话、微信、邮件的形式，要求你公司法定代表人王俊、项目负责人季伟峰等到广州我公司所在地进行协商和结算，均未得答复。3、我公司并不存在欠盐城市恒达高空工程有限公司劳务工程款306472元及违约损失3万元���此工程款及所谓的违约损失没有任何事实和法律依据。4、我公司保留因你公司不全面履行合同以及转让债权而造成经济损失的追诉权”。兴鲁公司通过“顺丰速运”向恒达公司邮寄，但无法确认恒达公司已收悉。上述案件事实，有经过庭审质证的当事人所提供的《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》、《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议》、对帐单、债权转让通知、《浑江电厂6号烟囱防腐工程施工进度节点计划表（6月17日具备整套启动）》、《三方抹帐协议》、《关于债权转让的告知函》，以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院审核，足资认定。综上所述，本院认为，本案争议焦点问题在于恒达公司是否实际完成合同约定的施工项目，双方并未进行工程结算、或提供经第三方确���的有关证据。但根据被告提供的《浑江电厂6号烟囱防腐工程施工进度节点计划表（6月17日具备整套启动）》，恒达公司与兴鲁公司所签订的《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》所涉项目的实际开始时间应为2015年6月17日，计划于7月17日完工，对此恒达公司现场负责人季伟峰签名并作出承诺。再根据两公司在2015年8月3日签订的《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议》和对帐单推测，一般情况下，若恒达公司未能在7月17日完成《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》所涉项目，兴鲁公司应不会再续签2015年8月3日的《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议》，也不会在2015年8月14日向恒达公司支付240101元工程款。因分包合同和两份补充协议均为兴鲁公司与恒达公司签订，两份补充协议约定的最晚完成时间在2015年8月5��。而且若恒达公司存在违约行为，却并无证据表明兴鲁公司向其主张过权利，根据高度概然性原则，推断恒达公司应完成了合同和补充协议约定内容。被告所举其与案外人所签《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》，无法确定约定项目系恒达公司未完成工程，难以采信。《三方抹帐协议》确如其名称所述，体现的是三方抹帐行为，但该抹帐的10万元无法确认系因恒达公司违反规定而产生的考核款。至于被告所称支出的有关费用，更无法与恒达公司是否违约形成关联。恒达公司就其债权转让行为已通知被告，从合同约定价款扣除被告已支付部分，尚余306472元，被告应予给付。因被告的拖欠行为已给原告造成损失，故酌情由被告承担从2016年。被告的反诉请求未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：一、被告广州兴鲁涂料工程有限公司于本判决发生法律效力后立即所欠原告季普元306472元工程款，并承担前述款项从2016年11月17日起至款付清日止按照中国人民银行规定的一年期贷款基准利率计算的利息：二、驳回反诉原告广州兴鲁涂料工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6368元减半收取，由被告广州兴鲁涂料工程有限公司负担3184元。反诉案件受理费5800元减半收取，由反诉原告广州兴鲁涂料工程有限公司负担2900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人��法院。审判员  马恩鹏二〇一七年六月八日书记员  宋清宇