湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂07民终176号上诉人（原审被告）：许慧，女，1967年10月12日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：张志军,湖北瀛楚律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：高咏忠,湖北瀛楚律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人(原审原告)：方芳，女，1969年5月24日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：张琳，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权）。原审被告：陈绪满，男，1965年3月1日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，（陈绪满系许慧之夫）。上诉人许慧为与被上诉人方芳、原审被告陈绪满保证合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院作出的(2016)鄂0704民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许慧及其诉讼委托人张志军，原审被告陈绪满，被上诉人方芳及其委托诉讼代理人张琳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许慧上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。其依据的事实和理由是：一、一审判决对事实认定不清。1、上诉人许慧与被上诉人方芳之间的保证合同属于效力待定合同，一审判决不应该认定上诉人的担保行为有效。本案讼争的合同属于从合同，完全依附于被上诉人方芳与主债务人付忻之间的民间借贷合同。根据法律规定，从合同生效，除满足一般合同和民间借贷合同生效要件之外，其依附的主合同必须依法成立且生效。一审判决已经查明，主债务人付忻的民间借贷行为涉嫌刑事犯罪，且一审法院已经依法中止审理被上诉人方芳与主债务人付忻之间的民间借贷纠纷。在一审法院无法认定民间借贷合同是否有效的情况下，本案争议的证合同只能认定为效力待定合同。2、因主债务人付忻与被上诉人方芳之间的民间借贷合同纠纷仍处于中止阶段，上诉人在一审诉讼过程中也举证证明，方芳与付忻之间就涉案的借款，曾单独签订过《借款合同》，且在本案审理过程中，付忻也没有到庭。因此，被上诉人方芳与主债务人付忻之间的借款是否属实、借款是否支付和偿还情况，仅凭被上诉人方芳提交的借条、专款凭证等根本不足以查清。3、一审法院在审理本案过程中，对上诉人与被上诉人之间的过错均未审查，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。虽然被上诉人方芳没有对付忻的借贷行为直接向公安机关提出控告，但是付忻向方芳的借贷仍旧不能排除是否涉嫌刑事犯罪。在此情况下，人民法院需在认定借款合同和保证合同效力后，再结合上诉双方的过错程度，划分担保人的担保责任。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。本案中，付忻已经被刑事拘留，其刑事案件尚在侦查中，本案主合同涉及的民间借贷行为是否构成刑事犯罪，仍有待进一步确认。虽然方芳未对付忻进行控告，但是并不能据此认定方芳的借款与付忻的刑事犯罪无关。一审法院在对双方的过错程度和借款合同的效力未予查清的情况下，要求上诉人承担全部担保责任，既不合理也不合法。被上诉人方芳在法定答辩期内未提交书面答辩状，庭审时辩称：一、被上诉人方芳与付忻之间的借贷合同依法成立且生效，担保合同同时生效，故本案保证合同不属于效力待定合同。二、本案在程序上无需中止审理，在实体上无需追加借款人参加诉讼，在合同有效的情况下根本无需区分保证人的过错责任。方芳在一审的诉讼请求为：请求判令二被告共同偿还借款本金及利息477000元（利息暂计至起诉之日，后期另计）；本案一切诉讼费全部判由被告承担。一审法院认定：2015年11月28日，债务人付忻向原告方芳借款45万元，约定借款期限为三个月，自2015年11月至2016年2月27日，月息22500元。由债务人付忻向原告出具一张借条，被告许慧在借条上签名注明：“本人愿意对以上债务承担连带清偿责任，直至本息全部付清为止。”原告于同日通过其私人在中国工商银行鄂州虹桥支行的账户（卡号为：62×××92）将人民币45万元汇入债务人付忻个人的银行账户（卡号为：62×××73）上。逾期后，债务人付忻除已支付一个月的利息22500元外，借款本金未还，借款利息亦未支付，经原告多次催讨无果，故诉诸本院。另查明：债务人付忻因涉嫌刑事犯罪，目前已被公安机关羁押，根据本院对债务人付忻进行核实，其对向原告借款45万元的事实无异议，除已支付原告一个月的利息22500元外，未还借款本金亦未再支付利息。一审法院认为，被告许慧在债务人付忻向原告出具的借条中明确约定对债务人的债务向原告承担连带保证责任，该担保行为有效，应受法律保护。债务人付忻到期未还借款，原告方芳在法定期限内向担保人即被告许慧主张权利，符合法律规定，故此，原告请求被告许慧偿还借款本金45万元的诉讼请求，依法予以支持，根据原告方芳与债务人付忻约定的借款月利息22500元计算借款的月利率为5%，超出了法律规定的民间借贷的最高利率即月利率2%，对超出部分的借款利率依法不予保护，原告请求的借款利息自借款之日至起诉之日，应为450000元（45万×2%×5个月），债务人已支付22500元，还应支付22500元。被告陈绪满系被告许慧之夫，原告未提供证据证明被告许慧为债务人付忻的债务提供连带担保，系二被告的合意表示或共同生活所需，故在本案中被告许慧的个人担保行为引起法律后果，应由其个人承担。原告请求被告陈绪满共同清偿债务的诉讼请求，依法不予支持。被告许慧辩称债务人付忻已被公安机关采取强制措施，而本案是否涉嫌其所涉嫌的犯罪，应移交公安机关，本院应中止审理本案的理由。根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。故此，原告在本案中选择向被告许慧主张连带责任保证，符合法律规定。上述《司法解释》第六条规定，人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件。债务人付忻虽然涉嫌非法集资，本案审理时付忻并未被人民法院判决认定构成犯罪，同时本案原告的借款与付忻的刑事犯罪并无关联性。故此，被告许慧的辩解理由不成立，依法不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第十三条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、被告许慧于本判决书生效之日起十日内偿还原告方芳借款本金450000元，利息22500元，本息合计人民币472500元（后期利息按年利率24%计算至还清之日。二、驳回原告方芳对被告陈绪满的诉讼请求。三、驳回原告方芳的其他诉讼请求。本案受理费4228元，保全费2970元，合计7198元，由被告许慧负担。在二审法院指定的举证期限内，上诉人许慧向本院举出两份证据：付忻群聊天记录截屏材料和自救群聊天记录截屏材料，证明被上诉人方芳在群内积极发言如何向付忻追回借款、如何分配财产；被上诉人非常关注付忻非法集资的情况，其借款与付忻的非法集资犯罪有紧密联系。被上诉人方芳在二审未举证，其对上诉人提交的上述证据的质证意见为：聊天内容属实，但是该证据的来源不合法，且证明内容与本案无关，其证明目的不能成立。原审被告陈绪满在二审未举证，其对上诉人所举的上述证据无异议。本院认为，被上诉人方芳对上诉人许慧提交的证据的真实性没有异议，本院采信该证据记载的内容。二审审理查明：一审查明的事实属实。本院认为：本案为担保合同纠纷，涉案担保合同为从合同，其依附的主合同为被上诉人方芳与案外人付忻之间签订的借款合同。被上诉人方芳在一审举证了付忻出具的借条及方芳转款给付忻的转账凭证,证实其与案外人付忻之间存在真实的借款关系，且借款已实际履行。一审法院依职权对付忻进行调查时，付忻对借款及许慧为借款担保的事实均予以认可，且承认该借款除支付部分利息外，其余本息没有偿还。故上述证据可以证实被上诉人方芳与案外人付忻之间的借款合同成立且已经履行。上诉人上诉称付忻与方芳之间的民间借贷合同纠纷案件仍处于中止审理阶段不符合事实（无证据证明方芳起诉了付忻），其上诉认为一审判决没有查清方芳与付忻之间的借款是否属实、借款是否支付和偿还等情况的上诉意见，本院不予支持。关于本案担保合同的效力问题。担保合同为借款合同的从合同，其效力依附于主合同的效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。虽然涉案借款合同的借款人付忻已经涉嫌非法吸收公众存款罪被提起公诉，但付忻涉嫌的犯罪是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到本案的借款，被上诉人方芳与案外人付忻之间达成借款的合意时出于自愿,且没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益,也没有证据表明系以“以合法形式掩盖非法目的”，即没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，因而双方签订的借款合同应为有效合同。同样地，上诉人许慧在自愿的情况下提供担保，其作为成年人应明知作为担保人可能存在的风险，且无证据表明存在借款人与出借人恶意串通使其违背真实意愿而做出担保的情形发生，故该担保合同亦为有效合同，许慧作为担保人应依法承担担保责任。许慧上诉提及的应审查双方当事人的过错的前提是存在借款合同或担保合同无效的情形；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。故上诉人认为涉案民间借贷的借款人付忻涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决虽然没有对涉案借款合同及担保合同的效力进行分析认定，但其认定基本事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8387元，由上诉人许慧负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 君审 判 员  曹家华代理审判员  刘岳鹏二〇一七年六月十二日书 记 员  胡 航