江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1305号上诉人（原审被告）：杨华，男，汉族，1970年10月25日出生，住金湖县。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史启和，男，汉族，1956年10月10日生，住金湖县。委托诉讼代理人：陈勇，江苏和成律师事务所律师。原审被告：杨卫忠，男，汉族，1965年5月15日生，住金湖县。原审被告：金湖县建设工程有限公司，住所地金湖县园林路267号。上诉人杨华因与被上诉人史启和、原审被告杨卫忠、金湖县建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金湖县人民法院（2016）苏0831民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨华上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：金湖县建设工程有限公司在判决前已经向被上诉人给付了现金50000元，该款没有在判决总额中扣减，同时，金湖县建设工程有限公司已经为包括史启和在内的人员投保了团体意外伤害保险，因保险公司已经支付给史启和37万元保险金，该款应当在判决总额中扣减。史启和辩称：我们认为原审判决认定事实清楚。保险公司支付的保险金与上诉人及原审被告金湖县建设工程有限公司无关，根据建筑工程团体意外伤害保险的规定，该保险的受益人只能是被上诉人本人及其近亲属，同时，该款项与本案并非同一法律关系，如果上诉人坚持该费用应该扣减，应当立案起诉。杨卫忠辩称：保险公司赔付的款项费是为建筑施工人员出现意外伤害的时候减轻投保人的赔偿责任。本次事故并非发生在我用工的期间。金湖县建设工程有限公司辩称：认可上诉人陈述的事实和理由，事故发生后，我公司给付了史启和5万元，应当予以扣减。此外，我公司为包括史启和在内的人员投保了保险，相应的保险赔偿款已经汇至被上诉人史启和，数额应当在史启和主张项中予以扣减。史启和向一审法院起诉请求：1.要求三被告连带赔偿原告各项损失合计1627341.54元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：史启和受雇于杨卫忠，在其承建的金石天缘雅居土建工程中从事瓦工工作，日工资为160元。2015年9月29日，杨华要求案外人王某（系杨卫忠在土建工程现场的负责人）安排人员对楼梯踏步进行粉刷，因施工现场没有安全防护装置，史启和不慎从二楼跌落受伤住院。从2015年9月29日至2016年7月15日，史启和先后入住金湖县人民医院以及江苏省人民医院，经医院诊断为颈椎骨折伴脊髓损伤、C6椎体滑脱、右侧跟骨粉碎性骨折以及右侧肋骨、顶骨骨折，共住院164天，共花去医疗费234284.03元。其中史启和自付18103.68元、杨华垫付234000元、杨卫忠垫付19556.3元。2016年6月20日，史启和经金湖县人民医院司法鉴定所鉴定为构成一级伤残，误工期限8个月，营养期限4个月，需终身护理。史启和母亲李凤珍于1935年9月11日出生，生活在仪征市新集镇国庆村，育有五个儿子，其中一人目前已去世。原审另查明，金湖县金石天缘雅居项目是由金湖县金石房地产开发有限公司开发，由金湖县建设工程有限公司承建，金湖县建设工程有限公司又将其承建的工程全部转包给杨华以及案外人唐金广，杨华与唐金广又将工程的土建部分以包清工的方式分包给杨卫忠进行施工，并于2015年3月6日签订施工承包协议书一份，杨卫忠并不具备工程土建的相关资质，杨卫忠在土建工程现场负责人为王某。2014年江苏省分细行业建筑业平均工资为52823元/年。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于史启和提供的仪征市新集镇国庆村村民委员会证明。用于证明李凤珍为史启和的母亲，育有五子，目前长子已去世。一审法院认为，虽原审被告要求史启和提供其大哥去世的证明，但该证明上有仪征市公安局新集派出所盖章确认，一审法院对该证据予以采信。2、关于史启和提供的鉴定结论。用于证明史启和受伤后构成一级伤残，误工期限8个月，营养期限4个月，需终身护理。金湖县建设工程有限公司认为史启和目前还在治疗当中没有达到鉴定的条件并要求重新鉴定，但金湖县建设工程有限公司未在规定的期限内提交鉴定申请，故一审法院对该证据予以采信。3、关于史启和申请的三名证人的出庭证言。对于证人万某的证人证言，因与证人王某、李某的证人证言以及杨卫忠向史启和出具的证明相冲突，故一审法院对证人万某的证人证言不予采信，对证人王某以及李某的证人证言予以采信。一审法院认为：对原审被告承认史启和的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。公民的生命健康权受法律保护。史启和为杨卫忠承建的工程从事瓦工工作，双方之间形成劳务关系，史启和为提供劳务一方，杨卫忠为接受劳务一方。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，提供劳务一方与接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。虽杨卫忠辩称史启和粉刷楼梯踏步不属于其签订的合同约定的施工范围，也并非其安排史启和进行施工。但根据杨卫忠与杨华以及唐金广签订的施工承包协议书的约定，施工时杨卫忠必须到场，如杨卫忠无法到场，应当安排现场负责人组织施工。事故发生当日，杨卫忠因故未在施工现场，但委托案外人王某作为现场负责人组织施工。案外人王某根据杨华的要求组织史启和等人对楼梯踏步进行了粉刷，故对于委托过程中发生的损害应当由杨卫忠承担赔偿责任。史启和在粉刷楼梯踏步时不慎跌落受伤，未能尽到谨慎义务，其本身存在一定的过错，应减轻杨卫忠的赔偿责任。故一审法院认定杨卫忠对史启和的损失承担70%的责任为宜。金湖县建设工程有限公司作为工程的总承包人，将整个涉案工程转包给不具备相应资质的杨华以及案外人唐金广，杨华以及案外人唐金广又将工程的土建部分分包给不具备相应资质的杨卫忠进行施工，根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，金湖县建设工程有限公司以及杨华应当对史启和的损失与杨卫忠承担连带赔偿责任。史启和主张的营养费以及伙食补助费，有其提供的出院记录以及鉴定结论相佐证，且主张也没有超出金湖当地的正常标准，故一审法院对此予以支持。关于史启和主张按照日工资160元计算误工损失的诉讼请求，因其主要从事瓦工工作，工资以实际工作的天数按日进行结算，且其也不可能全年无休一直工作，故史启和主张按照日工资160元计算误工损失的诉讼请求一审法院不予支持，但可以按照江苏省分细行业建筑业平均工资标准计算其误工损失。一审法院依法确认史启和主张的各项损失如下：1、医疗费：234284.03元。2、住院伙食补助费：164天×50元/天=8200元。3、营养费：120天×30元/天=3600元。4、护理费：365天×100元/天×6年=219000元。考虑到史启和的病情、伤残等级以及年龄，酌定支持6年的护理费。对于超出的护理费，史启和可在实际发生后，另行主张。5、误工费：52823元/年÷365天×240天=34732.9元。6、残疾赔偿金：37173元/年×20年=743460元。7、精神损害抚慰金：50000元，根据伤残等级确定。8、被抚养人生活费：12883元/年×5年÷4人=16103元。9、交通费：1000元，由本院酌定。综上所述，史启和的各项损失合计为1310379.93元。由杨卫忠承担70%的赔偿责任即917266元，金湖县建设工程有限公司以及杨华对上述款项承担连带赔偿责任。扣除杨华垫付的234000元、杨卫忠垫付的19556.3元，三原审被告实际承担史启和的各项损失合计663709.7元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、杨卫忠应于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿史启和医疗费、残疾赔偿金等各项损失计663709.7元；二、杨华以及金湖县建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回史启和的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8538元，由史启和负担3725元，三原审被告负担4813元。本院经审理，确认一审判决认定的事实。二审另查明，2016年10月13日，金湖县建设工程有限公司已经通过金湖农村商业银行黎城支行向史启和汇款50000元用于工伤赔偿，史启和表示收到该笔款项，并同意在赔偿款项中予以扣减。2014年10月10日，金湖县建设工程有限公司在中国人寿保险股份有限公司淮安市分公司投保了建筑工程团体意外伤害保险。保险单号为：1146321400038007，保险期间为：2014年10月10日起至2016年6月10日止。事故发生后保险公司已经向被上诉人史启和支付了保险赔偿款370000元。本院认为，对于金湖县建设工程有限公司已经支付给被上诉人史启和的50000元赔偿款，史启和表示同意予以扣减，本院予以准许。关于保险公司支付的370000元保险赔偿款，是否应从对史启和的赔偿款中予以扣除的问题。事故发生后，金湖县建设工程有限公司投保团体意外险的保险公司已支付保险赔偿款370000元给史启和，上诉人杨华、原审被告金湖县建设工程有限公司主张该保险是为分散用工风险而投保，并主张该金额应从损失金额中予以扣除，史启和主张不应当予以扣除，因其本人或近亲属才是该保险的受益人，上诉人杨华以及金湖县建设工程有限公司不应当从该保险中受益，即使上诉人主张应当扣减该保险赔偿款也应当另案起诉。对此，本院认为，金湖县建设工程有限公司为事故所属的工程在保险公司购买的“建筑工程团体意外伤害保险”、“附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险”，该保险的保费是金湖县建设工程有限公司缴纳，根据支出与回报相对应的公平原则，其性质属于金湖县建设工程有限公司为分散用工风险而自主购买的团体保险，保险公司支付的赔偿款应视为替金湖县建设工程有限公司支付的赔偿款，由于被上诉人史启和已经收到该笔赔偿款370000元，故该笔370000元应当从对被上诉人史启和的赔偿款中予以扣除。综上，被上诉人史启和因本次事故所应当获得的赔偿款为243709.7元。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持金湖县人民法院（2016）苏0831民初1897号民事判决第二项、第三项；二、变更金湖县人民法院（2016）苏0831民初1897号民事判决第一项为原审被告杨卫忠应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人史启和医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计243709.7元。一审案件受理费8538元、二审案件受理费7600元，合计16138元，由史启和负担元6138元，杨卫忠负担6000元，杨华负担2000元，金湖县建设工程有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇一七年六月二十日书记员 李 戎