山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终691号上诉人（原审原告）：赵庆兰，女，1939年4月28日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。上诉人（原审原告）：曾庆英，女，1966年3月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。上诉人（原审原告）：郝建勇，男，1989年11月7日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。上诉人（原审原告）：郝长顺，男，1991年6月24日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。四上诉人共同委托诉讼代理人：闫基虎，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东凯莱新型建材有限公司，住所地山东省滕州市西环路东侧。法定代表人：JinLei，董事长。委托诉讼代理人：夏青、刘家坤，山东善国律师事务所律师。上诉人赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺因与被上诉人山东凯莱新型建材有限公司（以下简称凯莱公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺上诉请求：1．请求撤销一审民事判决，依法审理改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院民一庭法官主讲《劳动争议案件疑难问题探讨》第九条“如果不是因为用人单位的过错导致工亡认定拖延的，只能按劳动者死亡年度的上一年度，而非作出工亡认定的上一年度。如果是因为用人单位的过错导致工亡认定拖延的，该上一年度应按作出工亡认定的上一年度。”本案中，被上诉人作为用人单位有五大过错：过错一，按照《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。本案从2012年12月20日郝崇贵发生交通事故死亡直到2015年12月9日滕州市人社局作出《工伤认定决定书》前，长达三年多的时间被上诉人都没向人社局提交工伤认定申请，导致了工亡认定时间的拖延。过错二，上诉人在法定时间内提出工伤认定申请后，被上诉人不准郝崇贵的工友为其作证，就连郝崇贵的亲表弟也不给写证明。还说老板开会讲谁作证明就开除谁。上诉人因找证人导致了工亡认定时间的拖延。过错三、郝崇贵明明是被上诉人单位的司机，认定工伤必须以劳动关系的存在为前提，但被上诉人拒不承认双方存在劳动关系，上诉人只好找律师，于2014年2月向滕州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁委裁决双方存在劳动关系。被上诉人的过错行为，拖延了本案工亡认定时间。过错四，被上诉人为了规避《工伤保险条例》所规定的工伤赔偿义务，故意在上诉人曾庆英不懂法的情况下签订赔偿2万元的《协议书》，规定双方“不存在任何关系”，导致了工亡认定时间的拖延。过错五、在滕州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》后，被上诉人提起行政诉讼，还指使两个证人作假证。理所当然地未被滕州市人民法院采信。被上诉人不服一审判决提出上诉，被枣庄市中级人民法院依法驳回，被上诉人存在拖延时间的故意。如果被上诉人能在郝崇贵死亡后的2012年至2013年及时地支付工亡补偿金，也就不会有今天的诉讼。本案之所以拖延至2017年，完全是被上诉人故意拖延工亡认定时间造成的，上诉人没有任何过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《工伤保险条例》虽然规定以“统筹地区上年度职工月平均工资”作为计算工亡职工丧葬补助费和一次性工亡补助金的计算依据，但没有对“上年度作出明确的定义”。工伤损害赔偿也是一种人身损害赔偿，劳动争议诉讼同样是民事诉讼，只是法律把工伤损害规定为特殊的人身损害，实质上属于民法的范畴。关于本案的法律适用，应以最高人民法院的司法解释为准。如果按照实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十一条的规定将会助长赔偿义务人故意拖延支付工伤赔偿款，将会造成恶意诉讼不断发生，更会导致受害人现在获得的赔偿款和日益上涨的物价及与当时的社会经济水平差距拉大。因此应按照最高人民法院民一庭的观点对过错方即对被上诉人作出不利的判决，才彰显司法公正的应有之义。即应按作出工亡认定的上一年度（2015年）进行判决。二、上诉人与交通事故肇事者周厚才达成《交通事故民事赔偿协议书》的时间是2013年1月18日，支付255000元用的是2013年山东省道路交通事故处理经济补助标准，而不是2011年度的标准，因为交通事故不适用“因工死亡上一年的标准”计算，一审法院按2011年度标准计算是错误的。三、一审判决适用2015年全国民事审判会议纪要的规定扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用是错误的。因为根据法不溯及既往的原则，本案发生在2012年12月20日，应适用当时的法律法规。退一步讲，即使按照这个纪要，也不包括被扶养人生活费。根据法无授权即禁止的原则，一审法院不能创设和扩大适用会议纪要的规定，如果赔偿义务人支付了死亡赔偿金，那么一审法院据此根据一个“等”字进行发挥，就可以不判决一次性的工亡补助金了吗？答案是否定的。因为一审法院进行了类推解释，该会议纪要没有规定被扶养人生活费也在扣除的范围之内。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正，请求改判或发回重审。凯莱公司辩称，一、一审法院判决依据的劳动行政部门认定的“郝崇贵系因工死亡”与事实不符，被上诉人亦不存在拖延时间的故意。2012年12月20日19时30分许，被上诉人的职工郝崇贵在下班后外出发生交通事故死亡，且发生交通事故的地点并非回家或者从事与工作有关的事项，不属于“上下班途中”发生的交通事故可以认定工伤的范围。一审法院判决依据的劳动行政部门认定的“郝崇贵系因工死亡”与事实不符。在劳动行政部门认定“郝崇贵系因工死亡”后，被上诉人为维护自身的合法权益，向法院提起了行政诉讼，遗憾的是被上诉人的观点没有被法院采纳，之后被上诉人又提起上诉但被驳回。但被上诉人对该结果一直未予认可，已经向山东省高院提出了再审申请。这些都是被上诉人维护自身权益的合法途径，不存在上诉人所说的拖延时间的故意。二、退一步讲，即便郝崇贵系因工死亡，一审法院适用法律亦没有错误，应维持一审判决。1、一次性工亡补助金的计算依据“上一年度”，应当是工伤发生时的上一年度。上诉人主张应该适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一年度。由于本案是工伤保险待遇纠纷，根据“特别法优于一般法”的原则，应当优先适用工伤保险相关法律法规。虽然《工伤保险条例》没有对“上一年度”作出明确的定义，但是人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十一条规定了“一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”。至于上诉人主张的“根据最高院民一庭法官主讲《劳动争议案件疑难问题探讨》第九条，标准应该按照作出工伤认定的上一年度计算”。由于《劳动争议案件疑难问题探讨》只是最高院法官的个人学术观点，并非是法律的规定，不能作为判案的法律依据使用。因此，一审法院按照工伤发生时的上一年度计算一次性工亡补助金并无不当。2、上诉人已经在交通事故中获得赔偿，其工伤保险待遇不应重复计算。2015年全国民事审判会议纪要第十三条规定：劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。上诉人与肇事者已经达成民事赔偿协议，同意肇事者赔偿死亡赔偿金等各项损失255000元。侵权赔偿责任与工伤保险责任的请求权基础不同，但其中有些赔偿项目是重合的，本案中上诉人对丧葬费、被抚养人生活费等实际损失已获得赔偿，不得再重复主张。上诉人主张本案发生在2012年，根据法不溯及既往的原则，不能适用2015年全国民事审判会议纪要的规定。由于本案虽然发生在2012年，但是本案应当适用审判时的法律规定，因此，一审法院适用2015年全国民事审判会议纪要的规定并无不当。综上所述，即便郝崇贵系因工死亡，一审法院认定事实、适用法律亦没有错误，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺向一审法院起诉请求：判令被告支付原告因近亲属郝崇贵工伤死亡一次性工亡补助金623900元（31195×20），丧葬费35309元（5884.83×6），供养亲属赵庆兰抚恤金155975元（1039.85×12×5），合计809565元。一审法院认定事实：四原告近亲属郝崇贵生前系被告凯莱公司职工，工作期间被告公司没有为郝崇贵缴纳工伤保险。2012年12月20日19时30分许，郝崇贵下班就餐后回单位宿舍途中，发生交通事故死亡，经滕州市中心人民医院出具居民死亡证明书。2013年4月16日，原告曾庆英与被告签订“协议书”，内容为：2012年12月20日晚，郝崇贵在西环路发生交通事故死亡。郝崇贵生前在甲方做临时工。应郝崇贵的亲属的请求，甲方同意给予郝崇贵亲属一定的经济照顾。经甲方与郝崇贵亲属协商一致，达成如下协议：一、甲方给予郝崇贵亲属一次性经济照顾2万元，于签订本协议时一次性付清。二、双方确认郝崇贵发生交通事故死亡与甲方不存在任何关系；甲方给予一次性经济照顾后，乙方不得再向甲方提出任何要求。否则甲方有权要求乙方双倍返还经济照顾金。此协议签订后，被告支付原告曾庆英补偿20000元。原告赵庆兰系死者郝崇贵之母，系农村居民，依靠郝崇贵生前提供主要生活来源。经原告申请，2015年12月9日，滕州市人力资源和社会保障局作出[2015]滕人社工字第213号《工伤认定决定书》，结论为郝崇贵系因工死亡。因被告凯莱公司对该《工伤认定决定书》不服，向滕州市人民法院提起行政诉讼。经一审法院及枣庄市中级人民法院审理，驳回被告的诉讼请求。后四原告申请仲裁，向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出滕劳人仲案字[2016]第370号仲裁裁决书，裁决被申请人山东凯莱新型建材有限公司支付申请人赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺近亲属郝崇贵一次性工亡补助金416200元、丧葬费17771元、支付申请人赵庆兰2013年1月至2016年8月的供养亲属抚恤金32930.86元，合计466901.86元。原、被告对此裁决均不服，分别向法院提起诉讼。另查明，2013年1月18日四原告（乙方）与交通事故肇事者周厚才（甲方）达成“交通事故民事赔偿协议书”，约定甲方一次性赔偿乙方（关于死者郝崇贵的）丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、赡养费等因本次事故引起的所有费用共计255000元，乙方之间的分配与甲方无关……。2011年度山东省道路交通事故处理经济补助标准中农村居民人均纯收入为8342元，四原告亲属郝崇贵的死亡赔偿金为8342元*20年=166840元，丧葬费为22007.50元。《实施若干规定》第十一条：社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2011年全国城镇居民人均可支配收入为21810元，2011年枣庄市职工平均工资为35542元，2012年枣庄市职工平均工资为38671元。山东省人力资源和社会保障厅《关于2013年调整一级到四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发[2013]21号）、《关于2014年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发[2015]34号）、《关于2015年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和工亡职工供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发[2015]44号）、《关于2016年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和工亡职工供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发[2016]41号）规定，2013年至2016年山东省工亡职工供养亲属抚恤金每月增加分别为：67元、80元、75元、50元。一审法院认为，四原告近亲属郝崇贵原系被告处职工，在郝崇贵因工死亡后，四原告作为近亲属，有按照《工伤保险条例》规定享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等工伤保险待遇的权利。被告没有在郝崇贵生前为其缴纳工伤保险，应当承担工伤保险待遇相关费用。原告曾庆英虽然与被告签有“协议书”，但曾庆英在无其他近亲属授权的情况下，也无权代表所有权利人放弃赔偿，因此，被告辩称四原告已放弃所有赔偿权利的主张，不予采信，但被告支付的20000元应从工伤保险待遇中予以扣减。四原告应享受的待遇，根据《工伤保险条例》第三十九条及《实施若干规定》第十一条的规定，应当按照郝崇贵因工死亡上一年的标准予以计算。四原告主张按法庭辩论终结上年度的标准计算相关工伤待遇，与法相悖，对原告该主张不予支持。四原告的工伤保险待遇具体为：一次性工亡补助金为436200元（按2011年全国城镇居民人均可支配收入为21810元计算20倍）。被告凯莱公司辩称，原告已在交通事故中获得赔偿，其工伤保险待遇不应重复计算的问题。2015年全国民事审判会议纪要第十三条规定：劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用。四原告亲属因交通事故死亡，四原告与肇事者达成民事赔偿协议，同意肇事者赔偿其死亡赔偿金等各项损失255000元，原告对丧葬费、被抚养人生活费等实际损失已获得赔偿，其再主张被告支付该费用，不予准许。依照《工伤保险条例》第三十九条之规定，判决：一、被告山东凯莱新型建材有限公司支付原告赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺其近亲属郝崇贵因工死亡的一次性工亡补助金436200元，扣减已支付的20000元，计416200元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东凯莱新型建材有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，依照《实施若干规定》第十一条关于“社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”之规定，四上诉人所享受的工伤保险待遇应按照其近亲属郝崇贵因工死亡上一年的标准予以计算，一审法院认定准确，本院予以确认；四上诉人近亲属郝崇贵所在的用人单位未参加工伤保险，且郝崇贵系因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤，并且郝崇贵近亲属已经获得了第三人的侵权赔偿，上诉人作为用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用，故一审法院在扣除相关费用后判决被上诉人赔偿郝崇贵近亲属一次性工亡补助金436200元符合规定，并无不当之处。二审中四上诉人对其上诉主张未能提供充分有效的证据加以证明，对其上诉主张本院不予支持。综上所述，赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵庆兰、曾庆英、郝建勇、郝长顺负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  李政远审判员  李 帅二〇一七年六月十六日书记员  蓝 月