重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书(2015)万法民初字第09960号原告：陶友生，男，汉族，出生于1971年9月29日，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师，特别授权。被告：高传云，男，汉族，出生于1972年2月26日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：易兴学，重庆升腾律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：廖伟，重庆升腾律师事务所律师，一般授权。被告：陶传福，男，汉族，出生于1969年4月12日出生，住浙江省瑞安市，现住重庆市万州区。被告：徐平，男，汉族，出生于1962年9月23日，住重庆市渝中区。被告：周长林，男，汉族，出生于1975年11月5日，住江西省鹰潭市，现住重庆市万州区。原告陶友生与被告高传云,陶传福,徐平、周长林合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员魏欣、人民陪审员陈莉、陈霞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陶友生及其委托诉讼代理人谭竣升、罗建生，被告高传云的委托诉讼代理人易兴学、廖伟，被告陶传福到庭参加了诉讼，被告徐平、周长林未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告陶友生向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2013年8月20日签订的《湖北谋道房地产开发项目出资合伙协议书》；2、被告高传云赔偿原告750万元，并从2013年11月12日起以300万元为基数、从2014年5月12日起以450万元为基数，以银行同期同类贷款利率的四倍计算资金占用费。事实及理由：原被告于2013年8月20日签订《湖北谋道房地产开发项目出资合伙协议书》，共同出资开发谋道博云中央商业广场，原告按约履行了出资义务，但被告作为项目负责人未履行合伙义务，现谋道博云中央商业广场项目是否属合法项目，项目开支、收入真实的财务情况等，原告全然不知，其应享有的权利被剥夺，无法实现合同目的。被告高传云辩称，原告所诉合伙属实，被告高传云履行了合同义务，没有违约行为，而且还多垫付了资金，合伙范围就是与政府签订的协议开发范围。开发项目土地合法性问题，因未缴纳相应费用，暂未能办理相关手续，责任不在被告。应当驳回原告的诉讼请求。被告陶传福未发表意见。被告徐平、周长林未答辩。经本院审理认定事实如下：原被告于2013年8月20日签订《湖北谋道房地产开发项目出资合伙协议书》“1、从2011年11月开始，出资人高传云通过居间人石闯的居间，以重庆市博云房地产开发有限公司名义，就湖北省利川市谋道镇旅游商业街建设投资项目同湖北省利川市人民政府、湖北省利川市谋道镇人民政府接触、考察、洽商、谈判；最终于2013年10月22日与湖北省利川市人民政府签订《利川市谋道旅游商业街建设项目投资框架协议》。2、签订本协议前，出资人陶友生、陶传福、徐平、周长林、通过实地考察以及出资人高传云的介绍，对全体出资人拟待出资项目的情况，包括但不限于项目的地理位置、项目的周边自然环境、项目设计的拆迁情况、项目的制度环境、项目的投资量、项目的投资周期、项目的今后的市场容量、项目的风险等投资项目应当考虑的因素均作了全面的无疏漏的了解。鉴于以上事实，经各出资人经充分协商，达成如下协议，以予共同遵守：一、出资人高传云、陶友生、陶传福、徐平、周长林等5人共同出资，投资开发运营利川市谋道旅游商业街建设项目【暂定名“博云中央商业广场”，实际名义以利川市相关行政部门批准为准】二、各出资人出资比例和份额：（一）出资额：经各出资人协商一致，现出资总额暂定为2000万元（大写贰仟万元）。如届时确需增加出资的，经各出资人协商后，另按本条第二项约定比例追加出资。（二）各出资人出资比例和份额（以出资2000万元为计算）：高传云40%，出资额为800万元；陶友生15%，出资额为300万元；陶传福25%，出资额为500万元；徐平10%，出资额为200万元；周长林10%，出资额为200万元。三、借款：鉴于出资人高传云在本项目前期运作的实际情况，出资人陶友生借款100万元、陶传福借款300万元，徐平、周长林各借款100万元，总计600万元无息借款给出资人高传云，专款用于高传云投资本项目的出资，借款期为一年，从各借款人打款于高传云账上起开始计算；借款期一年届满后，高传云需续借的，则按同期人民银行贷款利率计算资金利息，利息和本金由高传云在本项目收益后从其分配款中首先支付给借款人。四、各出资人一致推举高传云为本出资项目负责人，其职责为该项目的全面经营管理；1，出资人陶友生、陶传福、徐平、周长林、自愿放弃成为新设公司的股东资格，也自愿放弃新设公司的董事长（或执行董事）、监事、经理或其他高级管理人员的人选资格；2、在利川市设立房地产开发公司由高传云以其本人名义或以其现有公司名义出资；新设立房地产开发公司的名称、股东姓名、股权结构、公司组织机构包括法定代表人人选、经理人选，其他高级管理人员，各出资人全权授权高传云相关决定，各出资人不参与该事项的决策；3、从利川市申请设立房地产开发公司开始，高传云全权负责房地产开发公司对外、对内的经营管理，利川博云置业公司的工作人员和重庆博云建筑公司借调人员的薪酬待遇由该项目的出资人共同承担，直至项目开发结束清盘结算为止。4、出资项目负责人高传云应定期（每季度）向各出资人报告出资项目进展情况、项目开支情况。5、出资项目负责人应对设计项目的重大事项【选择规划设计公司、建筑承建公司、主要建筑材料供应商、房屋销售价格】向其他出资人报告并征询意见。五、各出资人权利义务1、各出资人应按本协议约定和各出资人补充协议约定按期按额出资；2、各出资人应保守出资项目商业秘密，禁止出资人复印项目的财务资料。3、除非全体出资人一致同意，任何出资人不得在出资后要求退出出资或者对外转让出资；全体出资人同意其退出出资或者转让出资的，其他出资人在同等条件下有优先受让权。4、以各出资人的实际出资为据，即高传云40%，陶友生15%，陶传福25%，徐平10%，周长林10%享有投入项目的资产收益；投入项目亏损的，各出资人按前述比例分别承担。5、经各出资人中任两名出资人提议，在不泄露出资项目商业秘密的情况下，有权利查看出资项目的会计账簿。六、出资项目有下列情形之一的，可以终止、清算：1、因政策原因或行政管理原因，致使合资项目无法继续经营的【如未最终取得项目土地使用权】；2、全体出资人一致同意终止的；3、项目经营至土地开发结束、房屋销售完毕；4、经全体出资人同意项目转让给他人的；出资项目终止的，本协议约定的出资人为当然的清算负责人，按“先外后内”的原则清理债权债务；经清算，出资项目有剩余的，按各自出资比例分配；有亏损或者债务需承担的，则按各自出资比例分担。七、本协议一式五份，各出资人各执一份，自各出资人签字之日起成立生效。八、本协议未尽事宜，经各出资人协商一致，以书面确定内容为准“。2013年10月22日，利川市博云置业公司与利川市人民政府签订《利川市谋道旅游商业街建设项目投资意向协议》，约定“一、项目名称利川市谋道旅游商业街建设项目。二、建设规模该项目用地约80亩，项目总投资约2亿元人民币。三、建设内容该项目拟建设客运汽车站、超市、广场、农贸市场及商住小区。四、项目地址谋道镇更新村一组……”。2014年2月10日，利川市博云置业公司（乙方）与利川市人民政府（甲方）签订《利川市谋道旅游商业街建设项目投资协议》，约定“……二、该项目用地约143亩（以用地红线图实测面积为准）。其中商住开发用地约67亩，市政配套设施建设（农贸市场、停车场、市政广场、市政道路）用地面积约76亩。项目总投资约2亿元人民币，建设周期3年。……此后，经利川市相关行政职能部门审批，确定博云中央商业广场项目用地面积94809.80平方米，总建筑面积98959.77平方米，并核准了其中商业建筑面积、住宅建筑面积，农贸市场建筑面积、停车场面积、市政休闲场所面积、市政道路等。2013年11月12日利川市博云置业有限公司给原告陶友生出具了300万元入股金收据，2014年5月12日出具450万元入股金收据，原告陶友生共计交款750万元。2014年2月10日，利川市博云置业公司（乙方）与利川市人民政府（甲方）签订《利川市谋道旅游商业街建设项目投资协议》，约定“一、项目名称利川市谋道旅游商业街建设项目。二、项目建设规模：该项目用地面积约143亩（以用地红线图实测面积为准）。其中:商住开发用地约67亩，市政配套设施建设（农贸市场、停车场、市政广场、市政道路）用地约76亩。项目总投资约2亿元人民币，建设周期3年。……四、项目建设规划：该项目内商住开发用地约67亩，具体规划指标以市规划委员会审定的方案为准，详见规划方案及文本。五、供地方式：1、该项目中的农贸市场、停车场、市政广场、市政道路等公益设施建设用地的手续由甲方负责。2、该项目中的商住开发建设用地约67亩（以实测面积为准），甲方采取挂牌出让的方式供地，乙方必须参与竞买。六、甲方权利及义务：……3、甲方自签订本协议之日起3个月内完成该宗土地内征地、房屋拆迁、迁坟工作，乙方须协助甲方完成。该宗土地内征地、房屋拆迁、迁坟等费用补偿标准严格按照利政规【2012】7号文件执行。……5、甲方同意本项目规划的农贸市场、停车场、市政广场、市政道路、河道治理等市政配套建设工程按BT方式由乙方投资建设。双方同意房屋建筑与装饰工程以湖北省建设厅2013年发布的《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》等定额（鄂建文【2013】66号）及相关配套文件计价执行，市政工程、园林绿化工程，仍按原2008版定额及配套文件执行。材料价格参考恩施州工程造价经济信息价。核定材料价及按实际计算包干费的字目由甲乙双方代表签证为准进行结算。结算总价交甲方政府投资监督管理中心进行工程项目的预算、工程验收的结（决）算，并以甲方审计部门出具的最终工程结（决）算金额为依据支付乙方的建设工程款，甲方以本项目商住用地出让价款予以回购。甲方在乙方交纳土地出让金后10日内，从乙方交纳的土地出让金中支付乙方垫付的费用（征地、房屋拆迁、迁坟等相关费用，下同）。甲方在乙方提供工程建设全部资料后三个月内完成审计，并出具审计报告。如乙方在工程建设开工前取得该出让土地并缴纳了土地出让金，甲方须在工程建设期间按工程建设进度情况分期给乙方拨付工程款（当工程量达到30%时，甲方须在10日内支付乙方总工程款的20%款额；当工程量达到60%时，甲方须在10日内支付乙方总工程款的50%款额；当工程竣工时，甲方须在10日内支付乙方总工程款的20%款额，剩余10%工程款在乙方建设的市政工程竣工验收后10日内支付与乙方）。如乙方在市政工程完成验收合格后取得该宗土地，甲方在乙方交纳土地出让价款后10日内全额支付乙方，作为市政工程回购价款。若该项目经审计认定的市政工程回购价款超过本项目商住用地出让价款（已付给乙方垫付的费用除外），超出部分由乙方负责承担；若该项目经审计认定的市政工程回购价款低于本项目商住用地出让价款（已付给乙方垫付的费用除外）,甲方须将剩余土地出让价款全额支付给乙方用于本项目的基础设施建设。……七、乙方权利及义务：……2、自本协议签订后15日内，乙方将该项目保证金壹仟贰佰万元整人民币打入甲方指定财政专户，可用于垫付该项目的征地、房屋拆迁、迁坟等相关费用。根据项目进度，若该项目的征地、房屋拆迁、迁坟等相关费用超出壹仟贰佰万元人民币，则乙方需及时补足。……5、乙方应先行进行市政工程建设：（1）该宗地区域范围内的河道治理工程；（2）该宗地区域范围内修建的约12000平方米市政农贸市场和约12000平方米的市政停车场；（3）总面积约20亩的市政广场；（4）约400米长12米宽的市政停车场连接道路。6、乙方必须在2014年5月1日前将市政停车场、农贸市场等市政工程交付使用。八、相关事宜：5、本协议与双方2013年10月22日签订的《利川市谋道旅游商业街道建设项目投资意向协议》具有同等法律效力。……八、相关事宜……5、本协议与双方2013年10月22日签订的《利川市谋道旅游商业街建设项目投资意向协议》具有同等法律效力。……”2014年2月16日，原被告五人召开会议，形成如下股东会决议“全体股东参加本次股东会，代表100%的表决权。经全体股东表决一致通过：授权彭志东在遵守相关法律法规的前提下，全权负责利川市谋道镇博云中央商业广场开发项目的决策、管理工作。经全体股东表决一致通过：指定利川市谋道镇博云中央商业广场开发项目由重庆博云建工集团有限公司承建，具体内容详见施工合同细则。”2014年2月16日、11月30日、2014年12月24日、2015年3月14日、2015年5月20日、2015年7月7日、2015年9月18日、2015年10月23日，合伙人召开会议商议和决定合伙事项，其中2015年9月18日、2015年10月23日两次会议原告没有参加。2015年3月14日会议决定了对拆迁户陈光炬补偿150万元的议题。利川市博云置业有限公司成立于2013年7月9日，股东高传云、王顺华，公司法定代表人为王顺华。2015年11月18日由利川市工商行政管理局核发的营业执照显示，法定代表人已变更为高传奎。诉讼中，委托重庆中甲会计师事务所对合伙组织截止2016年2月29日的盈亏进行司法会计鉴定。2016年11月24日，重庆中甲会计师事务所出具了中甲所鉴字（2016）第270号报告书，载明：博云置业公司的经营项目为“博云中央商业广场”房地产开发项目，该项目包括通过BT方式建设的市政广场配套设施和商业楼开发。于2013年8月开工建设，截止2016年2月29日，根据博云置业公司提供的销售明细表，已售建筑面积共计7,197.91平方米，其中：已销售的住宅建筑面积2,775.90平方米、商业建筑面积4,422.01平方米。博云置业公司尚未取得房屋预售许可证。施工单位为博云建工集团有限公司。……关于博云置业公司开发的“博云中央商业广场”项目销售情况及预售房款审计情况：已售建筑面积共计7,197.91平方米，财务账上“预收账款”科目列示预售收入共计32,625,306.20元。未售总建筑面积28,739.50平方米。……关于博云置业公司开发的“博云中央商业广场”项目开发成本、费用审计情况。（1）“博云中央商业广场”项目开发成本。（2）“博云中央商业广场”项目费用审计情况。“博云中央商业广场“项目开发成本、费用共计138,249,191.15元。……4、（1）短期借款利息计算及支付情况，实际已支付利息729,666.00元，未支付利息509,416.70元。（2）博云建工集团公司工程款利息及支付情况，已支付利息1,000,000.00元，未支付利息6,048,708.83元。按月息2.50%的利率计算的利息总额为8,287,791.50元，已实际支付利息1,729,666.00元，未付利息6,558,125.50元。……6、关于需要质证确认的凭证汇总审计情况。十五、鉴定意见：累计亏损14,380,369.81元。……注：本次鉴定截止2016年2月29日，根据《企业会计准则》的规定，博云置业公司预售房屋的预收房款尚未达到确认收入的条件，列入预收账款，未作为收入确认；另外项目尚未完工，有未售房收入和预计成本费用支出。十六、其他事项说明：（一）截止2016年2月29日，博云置业公司与工程施工方博云建工集团公司尚未对土建工程进行竣工结算，最终的工程结算金额尚未确定。（二）根据鉴定实施2,2014年2月10日利川市人民政府（以下简称甲方）与博云置业公司（以下简称乙方）签订了《利川市谋道旅游商业街建设项目投资协议》，截止2016年2月29日，利川市人民政府审计部门尚未对最终工程结算金额进行审计，利川市人民政府也尚未对商住用地出让价款进行招拍挂程序，最终土地出让价款为最终确定。本次鉴定报告中未考虑BT方式回购的市政配套建设工程款和土地出让款的影响，项目的盈亏需考虑此因素的影响。（三）关于利川博云物业管理有限公司审阅情况。十七、报告使用说明。1、本次鉴定截止日期为2016年2月29日，博云置业公司开发”博云中央商业广场“房地产开发项目尚未全部竣工验收，房屋尚未销售完毕，房屋销售款尚未结转至营业收入。故本次鉴定意见只是针对已销售房款和实际发生的开发成本，未考虑截止日以后取得的房屋销售收入和发生的开发成本费用……。利川市博云置业有限公司向本院出具了《关于陶传福、陶友生、高传云、徐平、周长林以我公司名义开发谋道镇博云中央商业广场项目的说明》“……与项目有关的财务、销售等全部事项均由5合伙人的开发团队以我公司名义处理，我公司不实际参与项目事务，项目的一切权利均由5合伙人按合伙协议享有，项目的一切义务和法律责任由5合伙人承担。至今为止，我公司只有该项目业务，无其它经营业务。”本院认为，原被告于2013年8月20日签订《湖北谋道房地产开发项目出资合伙协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。根据合同约定的“......2、在利川市设立房地产开发公司由高传云以其本人名义或以其现有公司名义出资；新设立房地产开发公司的名称、股东姓名、股权结构、公司组织机构包括法定代表人人选、经理人选，其他高级管理人员，各出资人全权授权高传云相关决定，各出资人不参与该事项的决策；3、从利川市申请设立房地产开发公司开始，高传云全权负责房地产开发公司对外、对内的经营管理，利川博云置业公司的工作人员和重庆博云建筑公司借调人员的薪酬待遇由该项目的出资人共同承担，直至项目开发结束清盘结算为止…”内容，证明了原被告合伙之目的是为了新设立房地产开发公司，并以公司名义投资开发运营利川市谋道旅游商业街建设项目，由于在实际履行协议过程中未能按约定设立新公司而以被告高传云等人原注册成立的利川博云置业公司名义开展业务，因此，原告请求解除合同有其合理理由，本院予以支持,合同解除后，被告应当退还原告投资款。原告与被告的协议解除后，四被告的合伙仍然存在。由于原被告已实际开展合伙业务，故在退出合伙组织时，原告应当就其退出合伙组织时止已实际履行的合伙事务承担其相应责任，因合伙事务仍在进行中，且在本案中阶段性的司法会计鉴定也不能准确反映合伙盈亏状况，鉴于目前原被告合伙经营期间盈亏不明的实际情况，无法确定原告是否享有盈余或承担亏损的准确数，进而在本案中无法厘清原被告双方所有问题。原被告可就原告退出合伙组织前合伙账务进行清算等后续问题自行协商处理或通过另行诉讼等其他合法的方式、途径解决。因双方合伙成立，故原告要求被告高传云支付投资款资金利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）项、《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决如下：一、解除原告陶友生与被告高传云,陶传福,徐平、周长林于2013年8月20日签订《湖北谋道房地产开发项目出资合伙协议书》。二、四被告在本判决生效后两个月内退还原告陶友生投资款750万元。三、驳回原告陶友生其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行的债务利息。案件受理费64300元，原告陶友生负担32150元，被告高传云,陶传福,徐平负、周长林负担32150元（原告已预交，被告迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院，并直接向该院预缴上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期限届满七日内仍未交纳上诉案件受理费，又不提出减交、缓交或免交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 魏 欣人民陪审员 陈 莉人民陪审员 陈 霞二〇一七年六月二日书 记 员 王彬冰