重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2221号上诉人(原审原告):蒋明忠，男，1956年7月24日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：邓荣德，男，1950年10月2日生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人(原审被告):重庆市荣昌区公路局，住重庆市荣昌区昌元街道桂花社区滨河东路291号，统一社会信用代码12500226681493532G。法定代表人：邓川。委托诉讼代理人：李建刚，重庆锐力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王研，重庆锐力律师事务所律师。上诉人蒋明忠与被上诉人重庆市荣昌区公路局(原重庆市荣昌区公路养护段，以下简称公路局）劳动争议纠纷一案，上诉人蒋明忠不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初3228号民事判决，向法院提起上诉。法院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋明忠及其委托代理人邓荣德、被上诉人公路局委托代理人王研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋明忠上诉请求：1.撤销原判，改判支持蒋明忠一审的全部诉讼请求；2.本案上诉诉讼费由一审被告承担。事实与理由：一审认定的养老保险待遇损失标准过低，应依法调高。被上诉人公路局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。蒋明忠向一审法院起诉请求：荣昌县公路养护段为蒋明忠补足“养保”办理退休手续或直接赔偿蒋明忠养老金损失202161.96元。庭审中，蒋明忠将诉讼请求变更为：荣昌县公路养护段直接赔偿蒋明忠因未为蒋明忠购买养老保险而产生的养老保险损失202161.96元。一审法院经审理查明：荣昌县公路养护段系依法成立的事业法人，经营范围为：承担全县公路建设，全面养护管理，保证运输畅通。蒋明忠系荣昌县公路养护段单位员工，从事公路养护工作，双方未签订书面劳动合同。2015年4月30日，蒋明忠、荣昌县公路养护段签订《荣昌县公路养护段与蒋明忠解除劳动用工关系的说明》（以下简称“《说明》”），载明“一、由于我段把公路养护工作承包给养护公司。因此，养护段于2015年4月与蒋明忠解除劳动用工关系。二、根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条规定，对蒋明忠支付经济补偿金；从事工作时间2013年12个月、2014年12个月、2015年4个月应支付贰个半月工资。三、工资每月750元。共支付蒋明忠经济补偿金人民币大写：壹仟捌佰柒拾伍元整（1875.00元）。”2016年4月21日，蒋明忠向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“荣昌劳仲委”）提起仲裁申请，要求荣昌县公路养护段为蒋明忠补足“养保”办理退休手续或直接赔偿蒋明忠养老金损失202161.96元。2016年5月4日，重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“荣昌劳仲委”）出具渝荣劳人仲不字（2016）第47号不予受理通知书，决定对蒋明忠的仲裁申请不予受理。蒋明忠于2016年5月11日收到该通知书，于2016年5月24日不服该通知书向法院提起诉讼。蒋明忠为证实从2005年9月9日就与荣昌县公路养护段存在劳动关系，向法院举示了《荣昌公路（第六期）》、《重庆市荣昌区清升镇古佛山社区居民委员会证明》并申请证人伍兴章出庭作证。2006年7月13日由段小修股主办的《荣昌公路（第六期）》，载明：“一、六月小修工作检查考评：根据五月对六月份小修日常养护工作的计划和安排，段查小组……对各管理站所管养的公路进行了6月份小修日常养护工作任务完成情况例行检查……”《荣昌公路（第六期）》中未提及蒋明忠的名字。《重庆市荣昌区清升镇古佛山社区居民委员会证明》载明：“兹有我社区5社居民蒋明忠、男、身份证号码：510231195607245513，于2005年9月9日至2015年5月31日在养护段清扫公路。”证人伍兴章陈述：我和蒋明忠一起在养路段工作了六年，对此没有证据予以证明，我从2009年2月份开始工作到2015年2月份，我听蒋明忠说他比我要早三年到荣昌县公路养护段处工作，比我晚离开荣昌县公路养护段单位三个月。另蒋明忠举示《通客车镇村公路养护责任书》、《清升镇三层岩茶叶产业社区清三公路养护合同》，拟证实原于2005年9月9日开始与荣昌县公路养护段建立劳动关系。其中，《通客车镇村公路养护责任书》签订主体为荣昌县清升镇人民政府和蒋明忠；《清升镇三层岩茶叶产业社区清三公路养护合同》的签订主体为荣昌县清升镇三层岩茶叶产业社区居民委员会和蒋明忠。荣昌县公路养护段主张责任书签订主体并非荣昌县公路养护段，不予认可。对于蒋明忠、荣昌县公路养护段双方解除劳动关系的时间，荣昌县公路养护段举示的《荣昌县公路养护段临时工工资发放表》及蒋明忠举示的《对私客户对账单》均显示蒋明忠2015年5月1日至2015年5月31日的工资为750元，荣昌县公路养护段在2015年6月12日通过银行转账方式予以支付。蒋明忠主张其在荣昌县公路养护段处工作至2015年5月31日，双方解除劳动关系时间为2016年6月1日。对于荣昌县公路养护段是否为蒋明忠参加养老保险，重庆市荣昌区社会保险局于2016年8月18日出具《证明》，载明：“兹有我局发放待遇人员蒋明忠，身份证号：510231195607245513，参加了重庆市城乡居民养老保险，并从2016年8月开始享受待遇，现在待遇100.91元每月，未在我局参加重庆市城镇企业职工养老保险。”另查明，蒋明忠于2016年7月24日年满60周岁，达到法定退休年龄。为查明案件事实，法院依职权至重庆市荣昌区社会保障局调取《养老保险待遇测算》附《个人账户测算表》，《养老保险待遇测算》载明：“假设条件：蒋明忠1956年7月出生，从2001年8月至2016年7月参加城镇企业职工养老保险，累计缴费15年，缴费指数按各年度下限计算。根据《关于印发重庆市城镇职工基本养老金计发有关问题处理意见的通知》[渝人社发（2010）275号]文件精神对蒋明忠的养老保险待遇进行测算：个人账户记账额22727.28元（详见测算表）……基础养老金607.97元。个人账户养老金63.51元，养老保险待遇合计770.48元。”一审法院认为：荣昌县公路养护段是具备用工主体资格的用人单位，蒋明忠是荣昌县公路养护段公司职工，蒋明忠就养老保险损失提起诉讼。现就双方争议焦点及诉辩意见评析如下：一、对于本案是否超过诉讼时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。”本案蒋明忠起诉荣昌县公路养护段因未缴养老保险造成的损失，适用仲裁时效，从蒋明忠年满60周岁时损失开始实际产生。蒋明忠于2016年7月24日年满60周岁，于2016年4月21日提出仲裁申请，尚未超过一年的仲裁时效。二、对于蒋明忠、荣昌县公路养护段之间劳动关系的存续期间，虽然蒋明忠举示的《荣昌公路（第六期）》由荣昌县公路养护段公司加盖公章，但并未提及蒋明忠名字，其内容并不能反映2006年蒋明忠在荣昌县公路养护段处工作的事实，法院不予采信。蒋明忠举示委员会《证明》，拟证实其于2005年9月9日至2015年5月31日在荣昌县公路养护段处工作，因该证据未经居委会具体经办人签字，且因居民委员会并非劳动职能部门，其开具的证实蒋明忠在荣昌县公路养护段处工作长达九年余的《证明》不具有证明力，法院不予采信。蒋明忠申请的证人伍兴章未对其自身在荣昌县公路养护段单位工作予以证实，且对于蒋明忠在荣昌县公路养护段处上班期间的了解来源于蒋明忠的陈述，故证人证言不能达到蒋明忠的证明目的，法院不予采信。蒋明忠举示的《通客车镇村公路养护责任书》、《清升镇三层岩茶叶产业社区清三公路养护合同》载明的合同相对方分别为荣昌县清升镇人民政府和荣昌县清升镇三层岩茶叶产业社区居民委员会，不能达到蒋明忠主张其从2005年9月9日开始与荣昌县公路养护段成立劳动关系的证明目的，法院不予采信。荣昌县公路养护段举示的《荣昌县公路养护段与蒋明忠解除劳动用工关系的说明》能够证明蒋明忠从2013年1月开始即在荣昌县公路养护段处工作，每月工资为750元的事实。蒋明忠的工资计算至2015年5月31日，可以认定蒋明忠、荣昌县公路养护段双方从2013年1月至2015年5月31日期间存在劳动关系。三、对于蒋明忠要求荣昌县公路养护段赔偿养老保险损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定，养老保险为基本社会保险，用人单位负有为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记、参加社会保险的义务。对于蒋明忠是否能够补办养老保险，根据渝办发（2011）272号《重庆市人民政府办公厅关于解决我市用人单位未参保超过法定退休年龄人员基本养老保证有关遗留问题的通知》、渝府发（2006）143号《重庆市人民政府关于机关事业单位非在编人员参加企业职工基本养老保险的通知》、渝人社发（2013）67号《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于参加企业职工基本养老保险人员达到法定退休年龄时缴费年限不足15年有关问题的处理意见》的规定，补缴城镇企业职工基本养老保险存在以下几种情形：1、2011年6月30日前达到法定退休年龄的城镇户口职工可以补缴超龄人员养老保险费；2、机关事业单位未达到法定退休年龄的非在编人员参加城镇企业职工养老保险后可以补缴基本养老保险费；3、2011年7月1日以后已申报参加城镇企业职工基本养老保险的人员，其达到法定退休年龄后缴费年限不足15年的，可以延长缴费至15年时。蒋明忠于2016年7月24日达到法定退休年龄，未参加城镇企业职工基本养老保险并未缴纳基本养老保险费，不符合补缴养老保险的条件，也不符合参加超龄养老保险的条件。因蒋明忠在荣昌县公路养护段单位用工期间，荣昌县公路养护段未为蒋明忠缴纳城镇企业职工养老保险，导致蒋明忠在年满60周岁时不能补办社会保险手续，无法享受养老保险待遇，蒋明忠的损失客观存在，法院予以确认。对于损失计算标准，荣昌区社会保险局出具的《养老保险待遇测算》客观且与本案具有关联性，法院酌情参照测算所确定的养老金待遇标准进行计算。对于损失计算期间，参照参保人员的待遇领取期间，荣昌县公路养护段应当从蒋明忠达到法定退休年龄的次月开始按月支付蒋明忠损失直至蒋明忠去世当月止。对于养老保险损失的金额，由于蒋明忠在荣昌县公路养护段单位实际工作不满15年，荣昌县公路养护段应当按照蒋明忠在荣昌县公路养护段单位的实际工作年限除以15年的比例承担责任。同时，缴纳养老保险费是用人单位和劳动者共同的义务，蒋明忠亦应对养老保险损失承担部分责任，故法院酌定由用人单位承担养老保险损失的70%。结合蒋明忠在荣昌县公路养护段单位工作年限2年零5个月（29个月），荣昌县公路养护段应按月赔付蒋明忠养老保险待遇损失：770.48元/月×70%×29个月÷15年÷12个月=86.89元/月。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条第一款、第五十八条，《中华人民共合国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、荣昌县公路养护段从2016年8月起每月按86.89元支付蒋明忠养老保险待遇损失至蒋明忠去世当月止；二、驳回蒋明忠的其他诉讼请求。如果荣昌县公路养护段未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，蒋明忠已预付，由蒋明忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。蒋明忠提交了调取证据的申请，请求法院调取重庆市社会平均企业职工养老金的数据。二审查明的事实与一审相同。本院认为,根据《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒋明忠要求公路局承担养老保险待遇损失，应当就养老保险待遇损失的数额提供证据证明。蒋明忠提交申请，请求法院调取重庆市社会平均企业职工养老金的数据。本院认为，蒋明忠提交的申请不属于法院调取证据的范围，对蒋明忠的申请，本院不予同意。一审法院以荣昌区社会保险局出具的《养老保险待遇测算》酌情参照测算所确定的养老金待遇标准计算蒋明忠的养老保险待遇，具有合理性，计算标准和数额并无不当，本院予以确认。蒋明忠要求改判养老保险待遇损失的数额，但并未提供证据证明其主张，蒋明忠的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，蒋明忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋明忠负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月二十五日书 记 员  许翠玲