贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终2993号上诉人（原审原告）：遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会。住所地：遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区。负责人：符斯山，业主委员会主任。委托诉讼代理人：张建群，业主委员会成员。委托诉讼代理人：曾朝源，业主委员会成员。被上诉人（原审被告）：蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司。住所地：遵义市红花岗区海尔大道永生花园永平楼门上夹号。负责人：蔡大均，总经理。原审第三人：贵州远通房地产开发有限公司。住所地：贵阳市云岩区金阳大道南段***号。法定代表人：刘娟。上诉人遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会（以下简称枫桥韵泊小区业委会）与被上诉人蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司（以下简称蒙自金马物业公司）及原审第三人贵州远通房地产开发有限公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。枫桥韵泊小区业委会上诉请求：撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初3718号民事判决，改判支持其垃圾清运费14000元、水费22803元、电费12943元、公共厕所以及下水道管理费1660元、照明等维修费6960元、电梯维修费66725元、出租收益4000元的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，蒙自金马物业公司违反合同约定，照明、电梯需要长期维护，因蒙自金马物业公司没有做好长期维护工作，造成电梯无法正常运转，产生了不合理的维修费用，出租收益4000元，判决2000元，属于认定事实错误；二、《前期物业服务合同》显失公平，该合同不应当作为认定蒙自金马物业公司不予退还其代为清偿相关款项损失的依据。蒙自金马物业公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。枫桥韵泊小区业委会向一审法院起诉请求：1、被告将小区建筑竣工图及电梯相关技术资料等移交给原告，并依法判决被告赔偿损失50240元；2、被告向原告书面报送其本小区物业管理全部收支账目；3、被告立即支付原告垫付的其服务期间产生的而其未履行的：垃圾清运费14000元、水费22803元、电费12943元、公共厕所以及下水道管理费1660元、照明等维修费6960元、电梯维修费66725元，共计125091元；4、判令被告将本小区公共面积出租收益及广告收益24000元移交原告，以返还业主；5、被告将业主的闭路电视开户证等相关证件移交原告，以转交业主；6、被告向业主退还收取可视对讲分户主机费91800元，并退还未安装的可视对讲机；7、被告退还多收取的物业管理费82113元给原告，以返还业主；8、被告依《物业管理合同书》准则及法规与业主结算收取物业费，并退还业主缴纳的装修保证金；9、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告放弃第8项诉讼请求。一审法院认定事实：第三人远通房开公司系遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区的建设单位。小区建成之初，远通房开公司选聘重庆渝振物业管理有限公司为该小区提供前期物业服务合同，合同期满后，双方未续约。2011年3月22日，远通房开公司（甲方）与蒙自金马物业公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，约定远通公司委托蒙自金马物业公司对枫桥韵泊小区建筑总面积130659.75平方米区域提供前期物业管理，期限叁年（自2011年5月1日起至2014年5月1日止），实行包干制方式收费，由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。第七条第二款约定物业服务费用主要用于以下开支：（1）、管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；（2）、物业共用部位、共用设施设备的维护、养护费用（不含公共照明、日常运行费用）；（3）、物业管理区域清洁卫生费用；（4）、物业管理区域绿化养护费用（不含绿化用水费用）；（5）、物业管理区域秩序维护费用（不含人身、财产保管和保险费用）；（6）、办公费用；（7）、物业管理企业固定资产折旧；（8）、物业共用部位、共用设施设备超保修（保质）期后100元以下小维修费用；（9）、法定税费；（10）、行政管理人员分摊费用；（11）、物业管理企业的利润。第三款约定，乙方按照上述标准收取物业服务费用，并按本合同约定的服务内容和质量标准提供服务，盈余或亏损由乙方享有或承担。第九条约定物业共用的专项设施设备等的运行能源消耗，应设独立计量表核算，合理分摊分布计收。第十条约定占地停车收费室内停车场未销售的车位产权系远通房开公司，露天停车，此费用收取后除去乙方管理费用外，剩余部分用于公共部位的维修等。以上占地停车收费经营甲乙双方需按实收金额予以四六比例分配。第十五条约定，乙方承接物业时，甲方应向乙方移交下列资料：1、竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；2、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；3、物业质量保修文件和物业使用说明文件。第三十七条规定，在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。合同还约定了物业收费标准等内容。合同签订后，蒙自金马物业公司于2011年5月1日进入枫桥韵泊小区，并与前任物业公司即重庆渝振物业管理有限公司办理交接工作，重庆渝振物业管理有限责任公司将小区树木、可视电话机218台（另有18台已坏）、有线电视用户本71本、10台电梯资料等移交给蒙自金马物业公司。之后，蒙自金马物业公司按合同约定为枫桥韵泊小区提供物业服务。蒙自金马物业公司管理期间，枫桥韵泊小区业委会成立，并于2012年8月22日经遵义市住房和城乡建设局备案。枫桥韵泊小区业委员与蒙自金马物业公司没有签订新的物业服务合同。2014年5月1日《前期物管合同》期限届满，部分业主要求重新选聘物业管理公司，枫桥韵泊小区业委会与蒙自金马物业公司产生纠纷，经遵义市住房和城乡建设局等单位组织调解，蒙自金马物业公司与枫桥韵泊小区业委员达成一致意见，蒙自金物业公司于2014年10月30日退出小区。2014年11月8日，蒙自金马物业公司被枫桥韵泊小区业委会强行退出小区。双方未办理工作交接。后枫桥韵泊小区业委会诉至法院。庭审中，枫桥韵泊小区业委表示第一项诉讼请求要求移交的材料是下水管道的铺设线路图纸、小区主体建筑的线路图（包括电线、网络、路灯电线）、下水管道的铺设线路图纸、电梯合格证资料和安装和手册，使用、维护、保养手册以及小区建筑竣工图以及小区监控设备的安装、维护、保养的相关技术资料。要求蒙自金马物业公司赔偿的50246元是因为蒙自金马物业公司撤走时未移交监控资料，且合同期间缺少对监控设施维修、维护，导致其重新安装监控设施花费270000余元，按蒙自金马物业公司应承担20%赔偿责任，故要求蒙自金马物业公司赔偿50246元。远通房开公司已于2015年将小区建筑竣工图移交给了自己，不再要求蒙自金马物业公司移交。原审法院认为，本案中，蒙自金马物业公司与第三人远通房开公司签订的前期物业合同，合法有效，对全体业主具有约束力。一、枫桥韵泊小区业委会的主体是否适格？本案中，枫桥韵泊小区业委会依法成立并于2012年8月22日经政府房管行政主管部门进行了备案。枫桥韵泊小区业委会作为业主大会的执行机构，代表全体业主，要求蒙自金马物业公司返还材料、赔偿损失等，主体适格。其负责人更换是否备案不影响其业委会的主体资格。蒙自金马物业公司抗辩枫桥韵泊小区业委会主体不适格，不予采信。二、枫桥韵泊小区业委会的请求是否超过诉讼时效？枫桥韵泊小区业委会于2014年11月8日退出枫桥韵泊小区，但双方因为物业合同期间产生的物业管理费等事宜一直纠纷不断，基层组织多次参与协调。2015年遵义市群众工作中心协调过蒙自金马物业公司退出小区时遗留问题，因双方分歧较大未达成一致意见，引起诉讼时效中断。枫桥韵泊小区业委会于2016年7月提起诉讼，未超过诉讼时效规定，蒙自金马物业公司抗辩枫桥韵泊小区业委会的请求超过诉讼时效，不予采信。三、枫桥韵泊小区业委会的各项请求是否应当得到支持？关于枫桥韵泊小区业委会要求蒙自金马物业公司将小区铺设线路图、电梯合格证等资料移交，并赔偿损失50246元。蒙自金马物业公司不是枫桥韵泊小区的首个物业服务公司，枫桥韵泊小区业委会未能提供蒙自金马物业公司接手小区物业服务时与前任物业服务公司或远通房开公司的交接、清点、确认相关物业资料和设施数量、状态的手续。而蒙自金马物业公司提交其与重关渝振物业管理有限公司的交接单上也只有10台电梯资料，未载明是合格证还是说明书。因此，枫桥韵泊小区业委会主张蒙自金马物业公司持有10台电梯资料以外的资料，证据不充分，不予采信。关于10台电梯资料，蒙自金马物业公司承认已不存在，属于非金钱债务事实上不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，不予支持。枫桥韵泊小区业委会主张远通房开公司与蒙自金马物业公司签订的《前期物业合同》中约定有远通房开公司负有移交小区相关资料的义务，这只是合同约定的义务，枫桥韵泊小区业委会没有证据证明远通公司履行了该合同义务。故其要求蒙自金马物业公司移交资料的请求，不予支持。关于赔偿损失50246元，枫桥韵泊小区业委会未提交证据证明蒙自金马物业公司造成小区内的监控设施损坏，监控设施本身也会随着使用年限的增长而发生自然损毁，且《前期物业合同》约定共用设施保修期后100元以下的小维修费用由物管公司承担，现枫桥韵泊小区业委会主张的费用显然远远高于100元，故其要求蒙自金马物业公司承担，也不符合《前期物业合同》的约定，不予支持。关于枫桥韵泊小区业委会要求蒙自金马物业公司报送其小区物业管理全部收支账目。《前期物业合同》明确载明物业收费选择包干制方式取费，未约定蒙自金马物业公司负有报送其小区物业管理全部收支账目的义务，枫桥韵泊小区业委此项请求，无事实及法律依据，不予支持。关于枫桥韵泊小区业委会主张蒙自金马物业公司支付垃圾清运费、水费、电费、公共厕所以及下水道清理费1660元、照明等维修费用6960元、电梯维修费66725元的主张。枫桥韵泊小区业委会提交的案外人书写的垃圾清运费，真实性无法核实，蒙自金马物业公司也不予认可，不予采信。但蒙自金马物业公司自认其离开时大约有3车垃圾未清运，每车运费150元，共计450元，但未提交证据证明，酌情支持垃圾清运费2000元。关于水费，其中有7485.8元系绿化用水、15317.3元系物管用水，《前期物业合同》约定物业公司不承担绿化用水费用，故蒙自金马物业公司只承担15137.3元水费。关于电费12943元，枫桥韵泊小区业委会已明确包括停车场照明、小区内路灯、楼梯间电灯、电梯运行、小区广告照明之用，根据《前期物业合同》约定公共设施的维护、养护费用不含公共照明，故枫桥韵泊小区业委会主张的电费中用于公共设施照明的部分蒙自金马物业公司不承担。而庭审中蒙自金马物业公司自认确实有三、四个月未交纳办公用电产生的电费，故酌情支持1500元。关于公共厕所及下水管道清理费共计1660元，考虑到该项内容属于物业管理公司每月必须维护、清洁的内容之一，予以支持。关于电梯维修费66725元，根据《前期物业合同》中约定公共设施超过100元的物管公司不承担，枫桥韵泊小区业委会应当启用维修基金来修理，其要求蒙自金马物业公司承担该费用，不予支持。关于枫桥韵泊小区业委会要求蒙自金马物业公司将广告收益24000元及公共面积出租收益移交枫桥韵泊小区业委会。庭审中，蒙自金马物业公司认可收到了广告收益24000元，予以确认。蒙自金马物业公司利用物业共用部位播放广告所获得的收益应当归全部业主所有，故枫桥韵泊小区业委会主张返还，应予支持。枫桥韵泊小区业委会为证明蒙自金马物业公司利用公共面积出租获得收益，向法院提交了支付条一条，该支付条载明蒙自金马物业公司收取移动公司及联通公司的场地租赁费4000元，双方约定五五分成，结合蒙自金马物业公司对场地租赁进行了管理必然产生管理费，蒙自金马物业公司应当返还2000元场地租赁收益给枫桥韵泊小区业委会。关于枫桥韵泊小区业委会要求蒙自金马物业公司将电视开户证移交，蒙自金马物业公司提交的其与前任物业管理公司的移交清单上载明前任物业管理公司移交了71本电线用户本给蒙自金马物业公司，蒙自金马物业公司承认现在已不存在，该债务事实上不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，不予支持。关于要求蒙自金马物业公司退还可视对讲分户主管理费91800元，并退还未安装的可视对讲机。枫桥韵泊小区业委会主张其维修单元门的可视对讲系统主板及可视对讲机费用，因该费用系物业共用部位、共用设施的维修费用，金额远远超过100元，蒙自金马物业公司抗辩依据《前期物业服务合同》第七条之规定，其不应承担，予以采信。关于可视对讲机，根据蒙自金马物业公司提交的移交清单可见前任物管公司向蒙自金马物业公司移交的有218台可视对讲机，蒙自金马物业公司在提供物业管理期间也陆续为业主安装了一部分，但其不能明确其离开时尚有多少台未安装，也未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。庭审中枫桥韵泊小区业委会明确的陈述至少有68台未移交，并向提交了业主名单，予以采信。因可视对讲机系种类物非特定物，故蒙自金马物业公司应当将前任物管公司移交给自己的68台可视对讲机交付给枫桥韵泊小区业委会，品牌为振威牌可视对讲机。关于主张蒙自金马物业公司退还其多收取的业主物管费，枫桥韵泊小区业委会为证明该请求法院提交了其单方统计的业主名单，蒙自金马物业公司对此不予认可，枫桥韵泊小区业委会也未提交业主交纳物管费的原始凭证或者其他证据证明蒙自金马物业公司多收取了业主的物管费，故枫桥韵泊小区业委会该项请求，不予支持。业主可持交费凭证另案主张。庭审中，枫桥韵泊小区业委会撤回第八项诉讼请求，系其对自己权利的自由处分，予以准许。综上所述，枫桥韵泊小区业委会请求中合理的部分，予以支持。远通房开公司经合法传唤未到庭，不影响本案审理，依法审理并判决。据此，依照《物业管理条例》第十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司于本判决生效后十日内返还遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会垃圾清运费2000元、水费15137.3元、电费1500元、公共厕所及下水管理清理费1660元；二、蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司于本判决生效后十日内返还遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会广告收益24000元及场地租赁收益2000元；三、蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司于本判决生效后十日内返还遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会可视对讲机68台（品牌以第三人贵州远通房地产开发有限公司为业主安装的振威牌为准）；四、驳回遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费6900元，由遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会负担3900元，蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司负担3000元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据，本院查明事实与原审认定无异。本院认为：2011年3月22日，远通房开公司（甲方）与蒙自金马物业公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，合同签订后，蒙自金马物业公司按照合同约定进驻小区，开始物业管理。2013年，枫桥韵泊小区业委会与蒙自金马物业公司产生纠纷，后经遵义市住房和城乡建设局等单位组织调解，蒙自金马物业公司与枫桥韵泊小区业委会达成一致意见，蒙自金马物业公司于2014年10月30日退出小区。且在2015年7月，因物业费用的问题，蒙自金马物业公司和饶安辉产生纠纷，诉讼至法院，蒙自金马物业公司提起诉讼的依据就是《前期物业服务合同》，遵义市汇川区人民法院于2015年10月作出（2015）汇民初字第2813号判决，认定《前期物业服务合同》合法、有效。饶安辉不服，上诉至我院，我院于2015年12月作出（2015）遵市法民终字第2945号判决，维持了原审判决。故枫桥韵泊小区的业主最晚应当在2016年1月知晓《前期物业服务合同》的存在，且应当知晓该合同的内容。如果枫桥韵泊小区业委会认为该合同内容显失公平，就应当自知晓之日起提起撤销之诉，在该合同没有被撤销之前，原审法院根据合同内容处理当事人之间的纠纷，并无不当。故原审法院认定绿化用水、停车场照明、小区内路灯、楼梯间电灯、电梯运行、小区广告照明的电费、电梯维修等费用蒙自金物业公司不承担责任，并无不当。由于枫桥韵泊小区业委会只提交了案外人书写的垃圾清运费单据，对该份证据的真实性无法核实，原审法院根据当事人的陈述，酌情支持2000元，本院予以维持。对于蒙自金马物业公司收取移动公司及联通公司的场地租赁费的问题，蒙自金马物业公司出具的《应支付条》载明应支付业主委员会4000元，且该数额为五五分成以后的数额。原审法院认定蒙自金马物业公司应当返还2000元场地租赁收益给枫桥韵泊小区业委会，不当，本院予以纠正，蒙自金马物业公司应当返还4000元场地租赁收益给枫桥韵泊小区业委会。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求应部分支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但计算存在错误，予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初3718号民事判决；二、由蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司于本判决生效后十日内返还遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会垃圾清运费2000元、水费15137.3元、电费1500元、公共厕所及下水管理清理费1660元；三、蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司于本判决生效后十日内返还遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会广告收益24000元及场地租赁收益4000元；四、蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司于本判决生效后十日内返还遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会可视对讲机68台（品牌以第三人贵州远通房地产开发有限公司为业主安装的振威牌为准）；五、驳回遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会的其他诉讼请求。一审案件受理费6900元，由遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会负担3600元，蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司负担3300元；二审案件受理费6900元，由遵义市汇川区大连路枫桥韵泊小区业主委员会负担3600元，蒙自金马物业服务有限责任公司遵义分公司负担3300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 王 妤审判员 胡晓波二〇一七年六月十九日书记员 金 鑫