广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终1482号上诉人（原审被告）：广东隆幸食品有限公司，住所地：中山市三乡镇塘敢村黄牛岭12号。法定代表人：吴畏，总经理。委托诉讼代理人：黄秀芬，系该公司人事副经理。委托诉讼代理人：徐小娟，系该公司人事主管。被上诉人（原审原告）：农金平，女，壮族，1965年10月18日出生，住广西宁明县，委托诉讼代理人：黄晓锋，广东常成律师事务所律师。上诉人广东隆幸食品有限公司（以下简称隆幸公司）因与被上诉人农金平劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初10764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。隆幸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由如下：农金平与隆幸公司于2014年12月29日签订了劳务协议，协议约定的劳务提供期限至2015年2月13日期满，签订合同时农金平年龄还差两天即达到法定退休年龄，不符合劳动法有关劳动者主体的规定，可以看出，该协议属短期的劳务协议，不是规范意义上的劳动合同，因此，劳动主管部门以双方存在劳动关系从而认定农金平为工伤明显有误。农金平在隆幸公司提供劳务工作仅三天就发生摔伤的事故，与其本人年龄偏大且患有高血压等疾病有一定关系，加上，现在隆幸公司同其他实体经济主体一样面临着经营困难的局面，若不考虑本案涉及临时劳务合同以及农金平工作仅三天等因素，就判决隆幸公司承担全部工伤赔偿责任，对隆幸公司明显不公。综上，一审判决隆幸公司按照工伤标准承担全部赔偿责任，有失公正，请求二审法院依法改判，维护用人单位的合法权益。二审时，隆幸公司就其上诉状补充称：第一，农金平与隆幸公司签订的是劳务协议，并且工作岗位是洗碗清洁工，岗位性质属于临时用工类型，不属于营业性主体，农金平的工作也是属于临时性的，有工作任务就干活、无任务就休息，没有限定工作时间的长短，也不用按时打卡记录考勤，完全没有受劳动管制，因此，劳动主管部门判定双方存在劳动关系有误，本案不应属于劳动关系；第二，一审判决记载的隆幸公司认可支付12个月的停工留薪期工资，对此隆幸公司不予认可，根据医生诊断证明书中的医嘱建议全休3个月，应支付的是3个月的医疗期工资，而不是12个月的停工留薪工资，请求二审法院公正判决。农金平答辩称：第一，农金平是1965年10月18日出生的，劳动合同履行时间是2014年12月29日到2015年2月13日，在这期间其未满50周岁，并未达到法定退休年龄，还是属于劳动关系；第二，农金平在工作中受伤，已经香洲人事局认定为工伤，且工伤认定书已发生法律效力，工伤认定书的前提确认了与用人单位建立劳动关系；第三，农金平在工作中摔伤，与其年龄偏大和高血压根本不存在任何关系；第四，用人单位为劳动者购买社保是法律强制性规定，隆幸公司违反法律强制性规定，录用农金平后并未购买社保，导致农金平受伤赔偿并没有明显不公；第五，劳动合同中，有关双方身份、合同期限、工作岗位、工资地点、工资计发标准、劳动纪律等均作出了约定，一审法院也认定了该合同具备劳动合同的必备条款，因此，隆幸公司以劳务协议方式规避其实质的用工关系，其应按照劳动关系承担相应责任；第六，隆幸公司在一审中已经明确其自愿支付停工留薪的12个月工资，而今又提出否定，请求二审法院予以驳回。农金平向一审法院起诉请求：1.隆幸公司向农金平支付医治工伤护理费4420元（130元/天×34天），住院期间伙食费5100元（农金平100元/天×34天+护理人员50元/天×34天），医疗费38270.01元；2.隆幸公司向农金平支付2015年1月1日至2016年8月31日期间工资40000元（2000元/月×20个月），2015年1月至2016年8月期间未签劳动合同双倍工资赔偿80000元（按2000元/月×2倍×20个月）；3.隆幸公司向社保局补缴社保费7600元，向农金平支付营养费5000元及交通费1500元；4.隆幸公司向农金平支付一次性伤残补助金为24000元、一次性伤残就业补助金为30000元、一次性工伤医疗补助金8000元、康复器具（轮椅、拐杖）费8200元。一审法院查明，隆幸公司原名称为珠海隆幸餐饮企业管理有限公司。2014年12月29日，隆幸公司与农金平签订了期限至2015年2月13日的劳务协议，约定隆幸公司聘用农金平从事厨工，劳务费每月1380元等内容。隆幸公司没有为农金平参加社会保险。农金平于2014年12月31日在工作中受伤，被送至珠海高栏××区（××）卫生院住院治疗，被诊断为右肱骨上段骨折、左髌骨粉碎性骨折，并于2015年2月3日出院，共住院34天。出院医嘱建议：全休3个月。2016年5月25日至同年6月8日期间，农金平因行取出内固定手术，再次前往上述医院住院治疗，共住院14天。上述两次治疗共产生医疗费32996.01元。农金平受伤后没有再到隆幸公司上班。2015年1月30日，农金平提出工伤认定申请。2015年5月4日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出香人社工决字[2015]0365号《工伤认定决定书》，认定农金平2014年12月31日所受的右肱骨上段骨折、左髌骨粉碎性骨折为工伤。隆幸公司不服上述工伤认定，向珠海市人民政府申请行政复议。2015年7月15日，珠海市人民政府作出珠府行复〔2015〕136号行政复议决定书，维持了香人社工决字[2015]0365号《工伤认定决定书》。同年8月10日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出珠劳鉴编号：C-X201607033号《初次鉴定（确认）结论书》，评定农金平的劳动功能障碍等级为八级。上述《工伤认定决定书》及《劳动能力鉴定（确认）结论书》均已经生效。隆幸公司没有支付农金平一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。农金平主张双方尚未解除劳动关系，隆幸公司则称双方系短期劳务关系，期限至2015年2月13日已届满，双方劳务关系已解除。另查，珠海市人民政府公布的本市最低工资标准为：2013年5月1日至2015年4月30日期间1380元／月；2015年5月1日起为1650元。农金平因工资、未签订劳动合同二倍工资、工伤待遇、社会保险费用等事宜与隆幸公司发生争议，于2016年11月25日向珠海香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会作出珠香劳人仲案字〔2016〕3012号《不予受理通知书》，对农金平的上述申请不予受理。一审法院认为，农金平于2014年12月31日在工作中受伤，已经香人社工决字[2015]0365号《工伤认定决定书》认定为工伤。该《工伤认定决定书》已发生法律效力。而认定工伤的前提系用人单位与劳动者间存在劳动关系，因此一审法院对农金平主张与隆幸公司之间存在劳动关系的说法予以采信。因隆幸公司未履行法定的参加社会保险的义务致使农金平无法享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十条的规定，应当由隆幸公司按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。现就农金平的诉讼请求，分述如下：一、关于治疗费、护理费、住院期间伙食费问题。农金平、隆幸公司均认可农金平因案涉工伤治疗产生医疗费32996.01元的事实，一审法院予以确认。农金平已支付了上述医疗费，隆幸公司应向农金平返还。对农金平主张由隆幸公司支付该医疗费用的请求，一审法院予以支持，超出上述认定部分的医疗费农金平未举证已实际发生，一审法院对此不予支持。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，农金平因案涉工伤住院共48天，其主张按130元／天计算34天的护理费，但未举证证明其因涉案工伤治疗期间生活不能自理需要护理及实际发生护理费的情况。一审法院综合考虑其病情，结合隆幸公司亦当庭表示同意按50元／天计算34天的护理费的情况，按50元／天认定并计算农金平住院期间的护理费共1700元（50元／天×34天）。农金平主张住院期间34天其本人的伙食费及护理人员的伙食费共5100元，其中其本人按100元／天计算，护理人员按50元／天计算。隆幸公司则称同意按50元／天计算支付农金平本人34天住院伙食费，不同意支付护理人员伙食费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，住院治疗的伙食费应由隆幸公司按当地因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。根据上述条例规定，隆幸公司应支付农金平主张的34天住院期间的伙食费为2380元（100元／天×34天×70%）。二、关于2015年1月1日至2016年8月31日期间工资及未签劳动合同双倍工资差额问题。农金平主张隆幸公司支付2015年1月1日至2016年8月31日期间按2000元/月标准计算的工资共40000元；隆幸公司同意按照1380元/月计算支付12个月即16560元停工留薪期间的工资；《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，农金平于2014年12月31日受伤后再没有到隆幸公司上班，农金平举证的门诊病历、出院证、诊断证明书、出院小结、疾病证明书等就医资料，足以证明农金平2016年6月8日因涉案工伤需要暂停工作存在住院医疗48天的事实，且其中2015年2月3日医疗机构的诊断证明书中医嘱建议全休3个月，故隆幸公司应根据上述规定按农金平受伤前12个月月平均工资标准，支付上述期间工资。除此之外，农金平未举证证明其因涉案工伤需要治疗或休息，且未向隆幸公司提供劳动，隆幸公司不存在法定需要支付工资的情况。鉴于隆幸公司自愿支付12个月停工留薪期内的工资，一审法院按12个月认定并计算农金平停工留薪期内的工资。隆幸公司一直未向农金平发放过工资，而双方在《劳务协议》中约定的工资标准为协议签订时珠海市在岗职工最低工资标准，一审法院以同期珠海市在岗职工最低工资标准认定并计算上述停工留薪期内的工资。因此，隆幸公司应向农金平支付2015年1月1日至2015年12月31日期间工资18720元（1380元×4个月+1650元×8个月）停工留薪期间工资在其应承担的范围内，一审法院予以确认。根据《劳动合同法》第十条的规定，签订书面劳动合同是法律赋予用人单位的强制性义务。本案中，农金平入职后，隆幸公司即与农金平签订了劳务合同。该劳务合同虽然存在瑕疵，但对用人单位及劳动者的基本身份情况、合同期限、工作岗位、工作地点、工资计发标准、劳动纪律、协议解除条件等均作出了约定，基本具备了劳动合同必备条款，且有农金平、隆幸公司的签名盖章确认，应视为双方已签订了期限至2015年2月13日止的劳动合同。虽然2015年2月13日合同期限届满，但由于农金平于入职后第三天即发生工伤事故进行两次住院治疗至2016年6月8日。而在治疗期间由于不具备签订劳动合同的客观条件，双方未签订劳动合同隆幸公司不存在过错，因此农金平主张2016年6月8日之前的未签劳动合同双倍工资赔偿的请求，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。农金平第二次出院后未再回隆幸公司工作，隆幸公司亦未向农金平支付工资，双方劳动关系事实上已解除。因此，农金平主张此后工资及未签劳动合同双倍工资差额的请求，亦缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。三、关于补缴社会保险费、营养费、交通费的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》、《广东省社会养老保险条例》等社会保险法律法规的规定，社会保险费征缴法律关系是社会保险部门与用人单位和劳动者之间发生的法律关系，在社会保险费缴纳法律关系中，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，用人单位和劳动者都是义务主体，社会保险费征缴法律关系属于行政关系。而劳动争议处理的是平等主体间的民事纠纷，补缴社会保险不属于民事劳动争议处理的范围，农金平请求隆幸公司补缴社会保险，可以向社会保险部门请求处理，一审法院不予处理。农金平主张的营养费及珠海市内交通费均不属于工伤保险基金支付的范围，其要求隆幸公司支付缺乏法律依据，一审法院不予支持。四、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金、康复器具问题。农金平于2014年12月31日所受伤害已经被认定为工伤，且伤残等级被认定为八级，双方于2016年6月解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条的规定，隆幸公司应支付农金平一次性伤残补助金18150元(1650元／月×11个月)、一次性工伤医疗补助金6600元(1650元／月×4个月)、一次性伤残就业补助金24750元(1650元／月×15个月)。农金平主张由隆幸公司支付上述补助金的请求，一审法院予以支持，超出上述认定部分的补助金，缺乏事实基础及法律依据，一审法院对此不予支持。农金平未举证证明因涉案工伤事故需要使用康复器具及购买康复器具的实际支付凭证，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采信，对其该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条的规定，一审法院作出如下判决：一、隆幸公司于判决生效之日起十日内向农金平支付医疗费32996.01元；二、隆幸公司于判决生效之日起十日内向农金平支付护理费1700元；三、隆幸公司于判决生效之日起十日内向农金平支付住院期间伙食费2380元；四、隆幸公司于判决生效之日起十日内向农金平支付2015年1月1日至2015年12月31日期间工资18720元；五、隆幸公司于判决生效之日起十日内向农金平支付一次性伤残补助金18150元；六、隆幸公司于判决生效之日起十日内向农金平支付一次性工伤医疗补助金6600元；七、隆幸公司于判决生效之日起十日内向农金平支付一次性伤残就业补助金24750元；八、驳回农金平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费减半收取5元，由农金平负担3元，由隆幸公司广东隆幸食品有限公司负担2元。本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，农金平的出生日期为1965年10月18日，且隆幸公司在一审庭审阶段表示其同意按照1380元/月的标准支付农金平12个月停工留薪期间的工资。本院认为，二审的审查焦点问题在于本案中隆幸公司与农金平之间是否存在劳动关系以及隆幸公司是否应承担工伤赔偿责任。首先，农金平的出生日期为1965年10月18日，双方于2014年12月29日签订劳务协议时，农金平尚未达到法定退休年龄。根据书面劳务协议的内容，双方对工作期限、工作职责、工作地点以及劳务费用等进行了明确的约定。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，农金平与隆幸公司之间虽然签订的是书面劳务协议，但是双方的法律关系在本质上符合劳动关系的属性，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。其次，根据已经生效的香人社工决字[2015]0365号《工伤认定决定书》，农金平受伤情况符合工伤认定范围，认定农金平在本案中所受之伤属于工伤，本院对此予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，隆幸公司未履行法定的参加社会保险的义务导致农金平无法享受工伤保险待遇，因此隆幸公司应当依法按照相应的工伤保险待遇项目和标准支付费用。至于隆幸公司上诉称其并不认可一审法院认定农金平12个月的停工留薪期工资的意见，经查，隆幸公司在一审庭审阶段表示其同意按照1380元/月的标准支付农金平12个月停工留薪期间的工资，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条的规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”根据上述法律规定，本院对隆幸公司在二审期间无故推翻其在一审庭审阶段自认的诉讼行为不予认可。综上，上诉人隆幸公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由广东隆幸食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年六月二十八日书记员  黄瑞绮