河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀06民终1979号上诉人（原审原告）：史新立，男，1968年2月24日出生，汉族，住定州市，。委托诉讼代理人：张杰，河北顺治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李保东，男，1967年12月25日出生，汉族，住定州市北城区，。被上诉人（原审被告）：柴跃军，男，1964年1月9日出生，汉族，住定州市，。上诉人史新立因与被上诉人李保东、柴跃军建设工程合同纠纷一案，经本院发回重审后，上诉人史新立不服河北省定州市人民法院(2016)冀0682民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人史新立上诉请求：一、改判二被上诉人连带给付上诉人工程款62113.11元及利息。二、鉴定费10000元由二上诉人负担。三、一二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定工程总面积为4507.33平米错误。一审法院委托鉴定的面积为4814.91平米，但一审法院没有按照鉴定结论认定事实，仅依据被上诉人柴跃军单方给上诉人出具的施工面积清单复印件来认定是错误的。二、一审法院认定上诉人施工面积为总面积的三分之二没有任何证据支持，应当认定该工程全部由上诉人施工完成。三、上诉人缴纳的鉴定费10000元，一审法院没有判决。一审法院开庭当天临时通知开庭，程序违法。被上诉人李保东、柴跃军答辩称：上诉人史新立干了十几天就不干了，上诉人一直不在现场，具体施工面积没有测量，柴跃军给了他3.9万元工程款。上诉人没有如数给工人发工资，后期的工人工资是被上诉人支付的。上诉人史新立向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款62113.11元及利息。一审法院认定事实：2008年5月24日，原告与被告李保东签订保温工程施工协议一份，约定原告以包工不包料的方式承包被告李保东转包他人的定州市长胜园2#塔楼外墙保温工程，价格为每平米21元，进场后给付生活费5000元，按实际完成工程量付款，完工后验收合格付清。签订协议后，原告组织工人进场施工，施工过程中原告委托两个代办人组织施工，按施工面积由原告给付代班人工资，再由代办人向工人发放工资。施工期间，原告委托的一个代办人中途退出施工，由另一个代办人张会平和原告新委托的代办人刘四平，分两个组继续组织施工至工程结束。施工过程中，被告柴跃军作为被告李保东的合伙人，陆续支付原告施工费共计39000元。在工程施工至三分之二的工程量时，原、被告曾发生纠纷，由被告直接向两个代班人发放了部分工资，但被告未提交证据证明其直接向工人发放工资的人数和数额。同年8月份该工程结束交付使用后，被告方给了张会平一份该工程各部位施工面积的清单复印件，总面积为4507.33平米。施工结束后，原告以被告未付清工程款为由，多次与被告联系要款，在2014年与被告电话联系时制作了电话录音，录音中显示原告主张每年都找被告要款，被告都是让原告找柴跃军，被告未否认2014年以前原告找其要款的主张，录音中还显示被告同意给付原告少量款。双方经多次协商未果，引起本案诉讼。诉讼中，被告对原告提交的录音资料的真实性未提出异议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张被告欠其工程款，首先应由原告对其主张的事实承担举证证明责任，原告提供了双方订立的协议书、代班人刘四平、张会平出庭作证的证言、施工日志、与施工时间相吻合的购买施工用具的收据等证据，证据相互关联、相互印证，具有证明力，原告应直接向代班人发放工资对应的工作量为总工作量的三分之二的事实应予认定。原告关于该工程全部工程量均由其完成的事实主张，因其提交的证据不足，不予采信。在原告完成其举证证明责任后，被告对其反驳原告主张的事实，即原告只干了十几天后就不干了，此后由被告直接向工人发放工资的事实，承担举证证明责任。被告提供的证人证言不能直接证明原告仅有十几天的工作量。同时，被告主张直接向工人发放工资，工资发放表应当由被告掌握，发工资的人数和数额也可以印证原告未施工部分的工作量，但被告未提供其发放工资的人数和数额。因此，被告的举证证明责任未完成，应由被告对其反驳原告主张承担举证不能的法律后果。被告应以21元/平米，按施工总面积4507.33平米的三分之二，计算应给付原告工程款为63102.62元。扣除原告已支取的39000元，应认定被告尚欠原告工程款24102.62元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和《合同法》第279条第2款“建设工程经验收合格后，方可交付使用；未验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，原告施工的外墙保温工程竣工后已交付使用，应认定原告的工作成果已经验收合格。即使未经验收即使用，责任在使用方，应视为验收合格，并且，被告未提出原告存在施工质量不合格问题，因此，即使合同无效，原告也有权要求被告按照合同约定的价格给付工程款。同时，原告提供的录音资料证明被告承认欠原告款，也不否认原告提出的每年都向其要工程款的主张，故原告的起诉未超过诉讼时效。被告李保东、柴跃军连带应给付原告史新立工程款24102.62元，并按中国人民银行同期贷款利率，给付原告自2009年1月1日起至债务全部履行之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条之规定，判决：一、被告李保东、柴跃军连带给付原告史新立工程款24102.62元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率给付，期间自2009年1月1日起至债务全部履行之日止）。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告史新立的其他诉讼请求。案件受理费1240元，由被告李保东、柴跃军负担403元，原告史新立负担837元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的工程总面积及上诉人完成的施工面积未经双方共同确认，一审法院委托鉴定的总面积4814.91平方米应当作为定案依据。根据上诉人申请出庭证人当庭证言，一审法院认定上诉人完成总面积的三分之二并无不妥，故工程款应为67408.74元（4814.91平方米×21元/平方米×2/3），扣除已经给付的39000元，二被上诉人应再给付28408.74元。鉴定费10000元系法院对外委托鉴定发生的费用，应当予以处理。综上，一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河北省定州市人民法院(2016)冀0682民初2192号民事判决第一项“驳回原告史新立的其他诉讼请求”；二、变更河北省定州市人民法院(2016)冀0682民初2192号民事判决第一项“被告李保东、柴跃军连带给付原告史新立工程款24102.62元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率给付，期间自2009年1月1日起至债务全部履行之日止）。限判决生效后十日内履行完毕”中的24102.62元为28408.74元。一审案件受理费1240元，由上诉人史新立负担673元，被上诉人李保东、柴跃军负担567元；二审案件受理费637元，由上诉人史新立负担346元，被上诉人李保东、柴跃军负担291元;鉴定费10000元，由上诉人史新立负担5426元，被上诉人李保东、柴跃军负担4574元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 岚代理审判员  杨亚军代理审判员  杨占军二〇一七年六月二十日书 记 员  刘 金