广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终10849号上诉人（原审被告）：沈宗库，男，1957年10月1日出生，汉族，住所地广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：谢燊勇，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晨昕，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晨华，男，1971年5月19日出生，汉族，住所地广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：杨波，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭启建，广东禅都律师事务所实习律师。原审被告：阮航，女，1958年1月25日出生，汉族，住所地广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：谢燊勇，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晨昕，广东合邦律师事务所律师。上诉人沈宗库因与被上诉人陈晨华、原审被告阮航合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈宗库上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项判决、维持第二项判决，判决驳回陈晨华全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由陈晨华承担。事实和理由：（一）沈宗库为《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目实际支付一百五十多万。由于项目经双方协商一致停止运作，应由双方共同承担亏损。根据沈宗库提供原始凭证，沈宗库为《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目已支付一百五十多万，扣除陈晨华已付的六十五万，其余均为沈宗库该项目的出资。按照《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》的约定，陈晨华需出资七十五万，现只出资六十五万，违约方为陈晨华。沈宗库提供的原始凭证均为项目真实的支出，专项审计报告应当予以认定。支付包括支付广西冠博贸易公司粉煤灰货物预付款60万元、购买机器设备定金303000元、厂房建设费用40多万等。1．六十万货物预付款为沈宗库根据《来宾B电厂粉煤灰综合利用协议》向广西冠博贸易有限公司购买粉煤灰所支付的预付款项。在《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》第一章中明确说明“甲乙双方委托甲方与广西冠博贸易有限公司签订来宾B电厂粉煤灰综合利用协议”。由于沈宗库和陈晨华协商后同意停止项目运作，厂房建设没有完工，机器设备没有到位，导致广西冠博贸易有限公司没有发货，六十万的预付款亦未能收回。2．购买机器设备定金303000元为《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》的附件《主要工艺设施、设备表》。沈宗库为了项目的开展，根据《来宾B电厂粉煤灰综合利用协议》的附件《主要工艺设施、设备表》支付了购买机器设备定金303000元。由于沈宗库和陈晨华协商后同意停止项目运作，无法继续支付购买机器设备的余款，导致无法继续购买机器，定金303000元亦无法收回。3．厂房建设费用40多万为《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》中厂房前期建造费用。沈宗库提交了厂房建设的单据以及厂房的相片，证明厂房建设的真实性。厂房前期建设需要支付人工、钢材材料、加工费等。4．由于项目投资金额增加、广西冠博贸易公司合同续期等原因，项目停止了，项目的支出一百五十多万成为了亏损。经沈宗库与陈晨华的协商，双方同意停止项目的运作。根据《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》的约定，沈宗库与陈晨华应按出资比例分配利润或承担亏损。既然项目停止运作，预付款60万元、购买机器设备定金303000元就无法收回，厂房前期建设也只能停止并不能继续使用，这全部支付的费用只能认定为亏损，由双方共同承担。（二）退一步来说，即使判决沈宗库向陈晨华返还投资款，利息也应从判决解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》之日开始计算。1．陈晨华认为《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》的合同目的已无法实现，因此提起诉讼要求解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》并返还投资款。但一审判决没有判决解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》。由此可见，陈晨华要求返还投资款的提前依据是解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》。2．在没有经双方协议解除或法院判决解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》，陈晨华是无权要求返还投资款的。一审判决认为陈晨华起诉主张权利之日起即2015年4月8日开始计算利息，没有事实和法律依据。按照目前情况，陈晨华提起诉讼要求判决解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》，只有法院判决解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》之日起，沈宗库才承担返还投资款的义务。因此，即使判决沈宗库向陈晨华返还投资款，利息也应从判决解除《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》之日开始计算。3.陈晨华提起一审诉讼时，诉讼请求包括解除合同，但在判项里，没有关于解除合同的判项，判项第二项驳回其他诉讼请求应当理解为包含驳回解除合同的诉讼请求。综上，沈宗库特提起上诉，请求二审法院查明事实，支持沈宗库的上诉请求。陈晨华辩称，不同意沈宗库的上诉请求，同意一审判决。陈晨华认为：一是沈宗库上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回。沈宗库多次提到双方协商一致，该说法不是事实，陈晨华予以否认。二是对于判决结果，陈晨华对判决结果有异议，需要查明沈宗库和本案原审被告阮航，是否是夫妻关系，是否需要承担连带责任，一审法院以举证责任问题不予支持，从一审到现在沈宗库应该对两者间关系进行说明。沈宗库在一审也已确认双方的夫妻关系。尽管陈晨华未上诉，请求法院自行纠正。阮航述称，同意沈宗库的上诉请求及事实和理由。陈晨华向一审法院起诉请求：1.判令解除陈晨华与沈宗库签订的《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》；2.判令沈宗库、阮航共同返还陈晨华本金65万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年9月12日计付至实际清偿之日），暂计算至起诉之日为101616.67元，本金及利息合计751616.67元；3.本案诉讼费由沈宗库、阮航承担。一审法院认定事实：2012年9月8日，沈宗库作为乙方与广西冠博公司作为甲方签订《来宾B电厂粉煤灰综合利用协议》，其中约定：为了充分利用广西冠博公司承包的来宾B电厂灰场的粉煤灰，沈宗库将在来宾B电厂的湿灰库内投资建设一个粉煤灰脱碳加工厂，沈宗库使用的场地由广西冠博公司向来宾B电厂申请；如因电厂原因，导致沈宗库无法正常使用该场地，所产生的一切损失，包括一切建厂所需的成本，应由广西冠博公司承担。广西冠博公司合同到2013年9月，广西冠博公司应积极地向来宾B电厂申请合同延期，如合同延期，双方的合同相应延期。本合同从签订之日起生效，截止时间至广西冠博公司有权与电厂的合同终止日同步，如广西冠博公司与电厂续签，则双方合同继续生效。2012年9月10日，沈宗库作为甲方与陈晨华作为乙方签订《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》一份，其中约定如下：双方共同合作投资经营广西来宾B电厂的粉煤灰脱碳加工厂项目。双方委托沈宗库与广西冠博公司签订“来宾B电厂粉煤灰综合利用协议”，并在来宾共同投资成立粉煤灰脱碳加工厂，合作经营来宾B电厂的湿灰脱碳加工业务。陈晨华与沈宗库拟共同投资合作经营的脱碳加工厂项目位于来宾B厂湿灰灰厂内，并根据与“来宾B电厂粉煤灰综合利用协议”进行生产经营。项目投资总额约为150万元（以实际投资为准），计划在2012年10月15日前完成，月产量3.5万吨（原灰），生产精炭0.7万吨，低碳尾灰2.7万吨。项目建设的具体设备、设施详见工艺设备、设施表。本合作项目期限与电厂供灰合同同步，自本合同签订之日开始计算。陈晨华与沈宗库确认本项目的总投资为150万元，陈晨华与沈宗库各出资75万元；双方于2012年9月31日之前出资完毕，所有出资须汇入双方共同确认的沈宗库在中国工商银行的账户62×××89。双方按照出资比例享有合作经营利润，以及按照出资比例分担合作经营所造成的亏损。脱碳加工厂由双方共同组建，具体设备生产线的采购、安装、生产由沈宗库负责；脱碳加工厂生产经理由沈宗库推荐经理负责合作经营的日常事宜，财务人员由公司聘用。所有合作资金须全部划入双方指定的账户，有关财务制度双方共同制定。项目经营的具体经营模式、生产管理、销售业务规章及制度由沈宗库制订。双方定期召开会议，通报项目经营的经营情况，包括生产、经营、财务等情况。项目经营的下列事项须经全体全作人同意包括确定设备数量、型号及投资规模或更改投资方案，对外订立一切经营、采购、销售合同等。沈宗库与广西冠博公司签订的“来宾B电厂粉煤灰综合利用协议”与本协议的附件（主要工艺设施、设备表）是本合作协议的有效组成部分。上述合作协议签订后，陈晨华通过转账分别于2012年9月11日支付40万元、于2012年9月12日支付10万元、2012年9月14日支付15万元到沈宗库在中国工商银行的账户62×××89作为合作项目的出资。因陈晨华与沈宗库对履行上述合作协议发生争议，陈晨华遂于2015年4月8日向一审法院提起民事诉讼。一审法院根据沈宗库、阮航的审计申请，委托广东诚安信会计师事务所有限公司对上述《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目资金投入、支付、亏损和盈利进行专项审计。经审计，广东诚安信会计师事务所有限公司于2016年11月7日作出粤诚审字[2016]907号的《共同开发来宾B电厂湿灰库合作项目专项审计报告》，该报告主要内容如下：（一）《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目基本情况……。（二）提供审计资料情况……。（三）审计情况：1.《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目出资情况。（1）陈晨华实际出资65万元……。（2）沈宗库出资情况无法认定……。2.《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目的支出情况……。3.审计资料自相矛盾，连续支付预付款无货物交收，无法认定支付相关性……。4.亏损及盈利情况。因项目支出无法认定，不能确认亏损或盈利情况。（四）审计结论：1.陈晨华实际出资65万元，沈宗库未能提供实际出资证明材料。2.沈宗库已提供的支付凭证支出总额为1517836.94元，但无证据表明支出与存在合同争议的《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目相关。3.亏损或盈利不能认定，不能认定的理由包括：（1）沈宗库未提供项目生产工艺流程说明，不能认定已提交审计的购置设备、钢材材料及加工费用与项目相关；（2）沈宗库未提供设备采购合同及材料采购合同，没有提供终止设备、材料采购合同的证明材料，所提供的银行明细信息并不包括交易对方的名称，无法认定款项的收款方、无法认定相关的设备预付款、采购预付款全部无法追回形成损失，合同条款可能存在其他解决办法能够降低损失；（3）沈宗库未提供钢材收货证明材料，钢材用途不明，无法证明为钢材所支付的费用与合作项目相关，且钢材即使后期无法用于生产经营仍有处置价值，不能全额确认损失；（4）差旅费没有相关业务说明，陈晨华提出沈宗库本人原在项目所在地也有经营活动，沈宗库等人在广西、山东的差旅费用与项目没有必然的相关性，在未提供与项目相关有效的业务说明前无法确认差旅费与项目相关。4.无法认定厂房建设费用全部形成损失。沈宗库未能按会计师事务所的审计材料清单提供与厂房建设有关的用地手续，现状等资料，无法判断所提供的厂房建设相关的支付凭证与争议项目相关，即使相关，已建成的厂房仍具有使用价值，可作变卖、出租等处置，而且根据《来宾B电厂粉煤灰综合利用协议》的规定“如因电厂原因，导致乙方（沈宗库）无法正常使用该场所地，所产生的一切损失，包括一切建厂所需的成本，应由甲方（广西冠博贸易有限公司）承担”，因此厂房的建设费用也不可能全部形成损失。（五）其他需要说明的事项……。一审法院认为，1.关于合同的效力。陈晨华与沈宗库签订的上述《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》，是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。2.本案有否超过诉讼时效期间。上述《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》合同履行期限不明确，并且合同并未解除，诉讼时效期间应当从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，故本案未超过诉讼时效期间。3.关于上述《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》的解除。上述合作协议约定的项目已无法实现共同投资经营广西来宾B电厂粉煤灰脱碳加工厂项目的合同目的，解除合同的条件已成就，故应当解除上述《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》。4.关于沈宗库承担的责任问题。根据上述专项审计报告的审计结论，证明了沈宗库提供的支出凭证不能证明与上述《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》项目有关，涉及合作项目不能认定亏损，并且结合沈宗库未提供实际出资的情况和合同的性质，故沈宗库应当承担返还投资款65万元给陈晨华的责任。陈晨华与沈宗库未对合同债权债务进行结算和清理，而且无证据证明归责沈宗库的原因导致上述合同协议不能实现合同目的。但是，沈宗库未及时返还款项客观上造成陈晨华的损失，参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，故沈宗库应当承担从陈晨华起诉主张权利之日起即从2015年4月8日起以本金65万元按照中国人民银行规定的同期金融机构计收中期人民币贷款基准利率的标准计算至清偿日止的利息给陈晨华的责任。陈晨华提出阮航作为沈宗库妻子对投资款承担连带责任的主张，除陈述外，未能提供相关的婚姻关系证明予以证明，一审法院不予支持。综上所述，驳回陈晨华的其他诉讼请求。判决：一、沈宗库于判决发生法律效力之日起五日内返还投资款65万元和从2015年4月8日起以本金65万元按照中国人民银行规定的同期金融机构计收中期人民币贷款基准利率的标准计算至清偿日止的利息给陈晨华；二、驳回陈晨华的其他诉讼请求。本案受理费11316元、财产保全申请费4278元，由陈晨华负担受理费1528元，沈宗库负担受理费9788元和财产保全申请费4278元。二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：陈晨华投入的65万元依协议支付到了沈宗库的个人账户，沈宗库提供支出凭证的150多万元没有证据证明其征得了陈晨华同意支出，且经一审法院委托司法审计，结论是不能认定沈宗库系为合作项目支出，沈宗库主张为项目实际支出150多万的事实不成立。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点是陈晨华是否要与沈宗库共同承担150多万元的亏损；一审法院未判决解除合同，返还投资款的利息应从何时起计。依据双方签订的合作协议书约定，双方应按照出资比例分担合作经营所造成的亏损。从本案的事实来看，双方订立合同后由于客观原因并未开展实质性经营，沈宗库主张其支出的150多万不能认定构成合作的经营亏损，沈宗库主张由陈晨华分担没有事实依据，本院不予支持。一审判决认为“3.关于上述《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》的解除。上述合作协议约定项目已无法实现共同投资…….故应当解除上述协议。”但在判决主文中未列明判决解除合同有失妥当，本院予以纠正。沈宗库长期占有陈晨华的合作投资款并未用于合作项目开支，一审判决从陈晨华起诉主张之日起算利息合理，本院予以维持。陈晨华在二审答辩中提出一审未支持其对原审被告阮航的诉讼请求不当的主张，依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因陈晨华未提出上诉，本院不予审理。综上所述，上诉人沈宗库的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但漏判解除合同欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第379号民事判决第二项；二、维持广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第379号民事判决第一项；三、解除上诉人沈宗库与被上诉人陈晨华签订的《共同开发来宾B电厂湿灰库合作协议》；四、驳回被上诉人陈晨华的其他诉讼请求。二审案件受理费10300元，由上诉人沈宗库负担。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  徐 艳审判员  张纯金二〇一七年六月二十七日书记员  刘俊武何浩