重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4283号上诉人（原审原告）：赵兴逸，男，1989年9月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谭惠珍，女，1963年4月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九龙坡区和坤和家园业主委员会，住所地重庆市九龙坡区杨家坪街道天兴路51号。负责人：钟丽，职务：主任。委托诉讼代理人：代建新，重庆誉和誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，重庆誉和誉律师事务所实习律师。上诉人赵兴逸、上诉人谭惠珍与被上诉人九龙坡区和坤和家园业主委员会（以下简称“和坤和家园业委会”）撤销权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经本院通知，上诉人赵兴逸与上诉人谭惠珍的委托诉讼代理人辛渝、被上诉人和坤和家园业委会的委托诉讼代理人代建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵兴逸与谭惠珍上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判撤销被上诉人作出的新聘云港物业公司的决定。主要事实与理由：1、被上诉人随意捏造业主表决结果。被上诉人于2016年9月23日向全体业主公布的《告知书》载明：和坤和小区共3栋652户，住宅总面积52986．8平方米，其中参与上门签字意见征集和短信意见征集表示同意的业主共355户，合计住宅建筑面积28596．55平方米，占住宅总建筑面积的53．97％；其他意见等业主共计297户，合计住宅建筑面积24390．25平方米，占住宅总面积的46．03％。以上告示非常明确的说明业委会只向住宅部分的652户业主征求了意见，而未向车库、商业门面的业主征求过意见。同意选聘的户数为355户，不同意选聘的户数为297户。而在法庭上业委会当庭陈述又变成了另外一个表述：同意选聘从公告中的355户变成了553户，不同意选聘从297户变成了仅有37户，拒签为11户，弃权为42户。业委会完全是在随意捏造表决数据，作任意解释，而一审法院未经审查便直接采纳业委会的数据的做法极不负责。2、根据《物业管理条例》及《物权法》的规定，业主大会对物业公司作出选聘或续聘，应当经过业主户数及产权面积双过半的法定条件。而一审法院在业委会根本没有征求非住宅部分业主的意见的前提下，在对小区业主户数及业主专有产权面积也根本没有查明的情形下，便直接认定业主大会决议已经双过半的做法也是极其草率的!如果加上100多户车位业主及20余户商业门面业主后，整个小区的业主户数应在800户以上，同意选聘的即便是按照被上诉人所称的355户也是没有达到过半的。3、根据业主大会议事规则的规定，书面召开业主大会的方式只有2种，l、发放意见表，设投票箱，2、专人发放意见表，专人回收。没有短信征求意见的方式。并且被上诉人在一审中也根本没有举示发出短信的手机及能够短信是否发出，以及接收人是否为业主的手机号码等证据，便直接认定被上诉人采取短信方式征求意见的方式合法并认可业委会单方作出的统计数据的做法是错误的。因此业委会统计的通过短信方式征求意见的人数不能计入投票结果之中，在扣除被上诉人所称的通过短信征求意见的业主人数后，连住宅部分过半数的户数都能达到，更不可能过半数，因此业委会没有形成有效决议。和坤和家园业委会辩称，1、业委会提交的统计结果有证据支持，详见一审提交的证据。2、且其统计结果及数据的来源是在政府有关部门的指导及鉴证下完成的，有天宝社区、九龙坡街道、九龙坡房管局派员的情况下进行的，一审有记载。依照民诉法司法解释108条第2款的规定，业委会作为被告，已经完成证明责任，证明原告所主张的事实存在真伪不明，应该承担不利后果。3、上诉人称有100多车库业主和20多户商铺业主没有依据，属于主观猜测，即使有所谓的车位，业委会在征求意见的过程中，在小区所有的部位已经进行了张贴，在大门，庭园，通道都张贴了征求意见表，没有反对意见即为同意。4、关于短信的问题，手机短信属于合同法11条规定的书面形式，采用短信的方式征求业主意见也是一种合法有效的方式。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求没有证据支持，应当予以驳回。赵兴逸与谭惠珍向一审法院起诉请求：撤销和坤和家园业委会擅自作出新聘云港物业公司的决定。一审法院认定事实：赵兴逸与谭惠珍系九龙坡区天兴路和坤和家园小区51号2栋10-7的业主。2012年9月28日，九龙坡区和坤和家园小区业主大会及业主委员会向重庆市九龙坡区人民政府杨家坪街道办事处备案。业主大会的议事规则第四条明确该小区房屋总建筑面积75968.95平方米，其中住宅652套，面积53432.48平方米，非住宅4046.32平方米；第六条规定业主大会可以采取集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，具体会议形式由业主委员会确定；第九条规定，业主大会表决形式：一、设投票箱：在物业管理区域内设投票箱，由业主自行将个人意见投入投票箱，经业主委员会统计汇总，公布投票表决结果。二、专人送达、回收意见：由业主委员会组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经业主委员会统计汇总，公布表决结果。已送达的征求表决意见单，业主在规定时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意。业主在业主大会会议上投票权，按所购商品房的房地产权证计算，一份产权证为一个投票权；对未出售的物业，建设单位合计为一个投票权。另查明，2012年8月30日，和坤和家园业委会与东福物业公司签订《和坤和家园物业服务合同》，约定后者为涉案小区提供物业管理服务，合同期限从2012年9月1日起至2015年8月31日止。一审庭审中，和坤和家园业委会称其于2016年5月27日在小区张贴公告，告知业主因其与东福物业公司签订的物业服务合同期满，决定于2016年5月30日至2016年6月3日（每晚7:30-9:30）就推选云港物业公司为物业服务单位事宜上门征求业主意见。其间，由小区业主代表、业委会委员、天宝社区及杨家坪街道办事处工作人员各一名组成一个工作小组（共三个小组）分别上门投票，就是否选聘云港物业公司问题征求业主意见。其后，在街道办事处及社区工作人员的见证和监督下，三个小组分别向和坤和家园小区Ａ栋、Ｂ栋、Ｃ栋业主征求意见，最终形成表决结果，同意选聘291户，不同意选聘24户，拒签11户，弃权40户。此后，和坤和家园业委会又通过发送手机短信及上门张贴告示的方式向未能有效征询意见的业主发送通知，要求其对物管公司聘用事宜进行回复。通过将前述三种方式进行汇总，和坤和家园业委会最终核算同意选聘为553户，不同意选聘为37户，拒签为11户，弃权为42户。依照小区业主议事规则，和坤和家园业委会认为未表示意见的业主均应视为同意选择新聘云港物业公司，故不同意选聘的实际户数仅为84户，建筑面积仅为7727.80平方米（小区总户数652户，建筑面积52958平方米），即同意选聘云港物业公司的户数及专有部分建筑面积均已达到过半的法定标准。2016年9月23日，和坤和家园业委会在小区内张贴公告，该份公告载明：“因业委会与东福物业公司原签订的物业服务合同已到期，业委会决定推选云港物业公司为小区提供服务。业委会于2016年5月17日至5月23日对云港物业公司的资质、服务承诺书等及业委会召开业主大会会议内容进行了连续七日的公示，并于2016年6月中旬至8月中旬就新聘云港公司进行上门签字、发送短信及张贴意见表三种形式进行意见征集。其中，上门签字意见及短信意见征集的投票结果为同意选聘355户，合计住宅建筑面积28596.55平方米（含短信征集意见中视为同意的58户）。经核算，同意新聘云港物业公司的业主户数及住宅建筑面积均超过总额一半以上，故业委会决定新聘云港物业公司，并将服务合同等资料报区房管局、街道和社区备案……2016年12月1日，云港物业公司进驻涉案小区并提供了物业管理服务，和坤和家园业委会将双方签订的物业服务合同向重庆市九龙坡区房屋管理局进行了备案。一审法院认为，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。选聘物业管理公司的决定属于小区管理的重大事项，应当由业主共同决定。业主大会作为业主意思表达机构，其会议既可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但是对于选聘物业管理公司的决定，应当经物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。关于如何统计参会业主人数、如何计票，业主大会议事规则有规定的，全体业主均应按此履行。本案中，依据和坤和家园业委会提交的投票签字表、照片、公告等相关证据，可证实其在新聘物业公司之前，已将以书面征求意见形式召开业主大会的决定进行了公示，并最终核算有效回复意见为同意选聘为553户，不同意选聘为37户，拒签为11户，弃权为42户（小区总户数652户，建筑面积52958平方米；其中，不同意选聘的实际户数为84户，建筑面积为7727.80平方米）。其间，和坤和家园业委会在专人上门签字后采用了发送短信及张贴意见表等方式书面征求业主意见，该行为系其依照业主大会议事规则并结合小区实际情况所作出，并不违反物权法的相关规定，应视为合法有效。此外，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明主张事实的，由负有举证责任当事人承担不利后果。证据具有多种形式，书面证据相对于当事人陈述，具备优势证据地位。当证据显示待证事实存在的可能性较大时，已达到确信存在的程度，即便不能完全排除相反可能，也可以认定该事实存在。虽然赵兴逸与谭惠珍对该统计数据真实性及意见征求过程的合法性均持有异议，但赵兴逸与谭惠珍并未举示任何相反证据予以推翻，且该意见征集的过程系在当地社区及政府相关职能部门的指导及见证下完成，故对该组证据证明效力，该院依法予以认定。至于和坤和家园业委会计票的方式，该院认为，业主大会议事规则规定已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意。该处的默示同意应认定为认可已表决票中大多数业主意见。故根据实际回收票的投票结果，并结合议事规则调整、计算的各项表决结果，可认定新聘云港物业公司的业主人数及专有建筑面积数均已达到过半的法定标准，该项决议应对全体业主产生效力。综上，赵兴逸与谭惠珍以和坤和家园业委会擅自作出新聘云港物业公司决定违反法定程序为由，主张撤销该项决定的证据不足，理由不充分，该院难予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵兴逸与谭惠珍的诉讼请求。一审案件受理费40元，由赵兴逸与谭惠珍负担。本院二审对一审判决认定事实予以确认。本院认为，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。选聘物业管理公司的决定属于小区管理的重大事项，应当由业主共同决定。业主大会作为业主意思表达机构，其会议既可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但是对于选聘物业管理公司的决定，应当经物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。关于如何统计参会业主人数、如何计票，业主大会议事规则有规定的，全体业主均应按此履行。和坤和家园业委会提交的投票签字表、照片、公告、光盘等相关证据证明其在新聘物业公司之前，已将以书面征求意见形式召开业主大会的决定进行了公示，最终核算有效回复意见为同意选聘为553户，不同意选聘为37户，拒签为11户，弃权为42户（小区总户数652户，住宅建筑面积52958平方米；其中，不同意选聘的实际户数为84户，建筑面积为7727.80平方米）。上诉人虽然对和坤和家园业委会提供的证据的真实性与证明效力不予认可，但是上诉人未提出充分合理的理由对和坤和家园业委会提供的证据进行反驳，也未提供反驳证据，一审法院对和坤和家园业委会提供的证据予以采信符合民事诉讼证据规则，本院对一审判决认定的事实予以确认。关于车库及门面业主及面积对于和坤和家园业委会选聘新的物业公司程序的影响，双方当事人均未提供车库及门面业主信息及与之对应面积的信息，从业主大会的议事规则的可知该小区房屋住宅面积53432.48平方米，非住宅4046.32平方米，而同意选聘的为553户，不同意选聘的户数为84户，建筑面积为7727.80平方米，即使加上上诉人所称的车库与门面业主及相应面积，和坤和家园业委会新聘云港物业公司的业主人数及专有建筑面积数均已达到过半的法定标准，该项决议应对全体业主产生效力。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由赵兴逸与谭惠珍负担。本判决为终审判决。审判长  樊仕琼审判员  段晓玲审判员  徐晓瑮二〇一七年六月二十六日书记员  蒋 茜