江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终1048号上诉人（原审原告）：保利铜山置业发展有限公司，住所地徐州市铜山区彭祖路12号6楼。法定代表人：柯清滚，该公司董事。委托诉讼代理人：王国平，徐州市经济法学研究会副主任。被上诉人（原审被告）：朱凌云。上诉人保利铜山置业发展有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人朱凌云劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初9280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保利公司的委托诉讼代理人王国平，被上诉人朱凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保利公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审诉求。事实和理由：主要针对加班问题上诉，因被上诉人在仲裁和一审均没有提供每周六日及节假日加班的证据。一审认定被上诉人系全日制用工且连续性加班，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人朱凌云辩称：我是全日制用工，而且工资都是按月发放，每天上班时间从早上7点40到中午1点，下午3点到晚上6点。而且我进公司的时候还有两个月的试用期，工资是2400元，转正后工资是3000元。我找单位签合同，单位拒绝给我签，也不给我交社保。加班都有证据，有考勤、打卡，还有录音、照片。而且我从事的是厨师工作，不是保洁工作，考勤记录里都有。在劳动仲裁的时候，有以前的同事作了证明，一审时也找了一起工作的主厨陈世伟做了笔录。请求维持原判。保利公司向一审法院起诉请求：1.请求确认保利公司不应支付朱凌云经济补偿金等各项费用54268.45元；2.本案诉讼费由朱凌云承担。事实和理由：2014年9月，朱凌云经人介绍在保利公司做钟点工，从事厨房卫生保洁工作，每天工作4小时，上午11时至中午1时，下午5时30分至7时30分，每小时25元，每月累计120个小时，共计3000元。2016年7月底，朱凌云不再来保利公司处上班。朱凌云向铜山劳动仲裁委申请仲裁，该仲裁委裁决保利公司向朱凌云支付解除劳动合同经济补偿金等各项费用合计54268.45元。保利公司认为朱凌云要求保利公司向其支付以上费用没有事实和法律依据。一审法院认定事实：2014年9月，朱凌云进入保利公司食堂工作。保利公司按月发放朱凌云劳动报酬，双方未签订书面劳动合同，保利公司未给朱凌云缴纳社会保险。2016年8月9日，朱凌云向保利公司发送《解除劳动合同通知书》一份，解除理由为：“本人于2014年9月9日就职于单位至今，鉴于单位未依法为我缴纳社会保险，单位的行为已严重侵犯了本人的合法权益，为了依法维护个人利益，现根据我国《劳动合同法》第三十八条第三款的规定，向单位提出解除劳动合同。”8月10日该邮件被签收。朱凌云自工作开始至满一年期间每月领取工资数额为：2049元、2487元、3014元、3077元、3115.5元、3462元、3556.5元、3572.75元、3000元、3000元、3000元、3000元。2016年8月之前12个月，保利公司每月发放朱凌云工资数额均为3000元。2016年9月，朱凌云向铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求保利公司支付未签订书面劳动合同双倍工资33000元；2、请求保利公司支付经济补偿金6500元；3、请求保利公司支付2015年5月至2016年8月加班工资14349.2元；4、请求保利公司支付2014年9月、2015年6、7、8、9月、2016年6、7月降温费1400元；5、请求保利公司支付失业金损失2040元；6、请求保利公司补缴2014年9月至2016年8月期间的社会保险费。2016年9月20日仲裁庭审中，保利公司明确朱凌云在单位用考勤机进行考勤，但认为“指纹机不能代表考勤时间，只要进入单位就必须通过指纹机，考勤是被申请人的下属各单位经理对其工作人员进行当面考勤确认。”9月22日，仲裁庭审中保利公司明确“单位只对全日制合同工考勤，不对临时用工和钟点工考勤，因此被申请人单位没有对申请人的考勤记录”，同时保利公司明确对朱凌云也不进行书面考勤。后该委作出铜劳人仲案字[2016]第256号仲裁裁决书，部分支持朱凌云仲裁请求。保利公司不服提起诉讼。2016年11月25日，原审法院依职权到保利公司单位食堂对陈世伟（主厨）进行询问，询问其与朱凌云是否考勤时，其回答：“都有考勤，原来是在一楼考勤，以前好长时间没有考勤”，询问其与朱凌云上下班时间时，其回答：“早上8点到，12点多下班，下午3点半到，5、6点下班”，其还陈述保利公司单位平时有宴请活动，朱凌云与其家属一同洗碗，保利公司单位发放工资时需要签字领取。庭审中，保利公司陈述：朱凌云每天工作4小时，单位对其没有考勤记录，保利公司单位从来不允许举行宴请活动，对钟点工也不做工资单。庭审中朱凌云提供一份自行统计加班明细，其统计2015年5月5日至2016年8月5日期间工作日延时加班133.5小时，休息日加班103.5小时，法定节假日加班17天。经核对，朱凌云所列举的法定节假日加班17天中仅有2015年5月1日、6月20日、9月3日、2016年1月1日、4月4日、6月9日为法定节假日，其余11天均为周末调休日期。另查明，朱凌云庭审中并未提供证据证明其工作场所温度符合领取降温费的条件。一审法院认为，保利公司与朱凌云之间建立全日制劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。根据查明事实，自朱凌云进入保利公司公司后，保利公司均是按月发放朱凌云劳动报酬。从朱凌云的工作时间看，保利公司虽主张朱凌云每天工作4小时，但朱凌云予以否认，结合对案外人陈世伟所作询问笔录，陈世伟所述食堂员工的工作时间远远超过保利公司所述每天4小时，保利公司陈述明显不属实。因此，认定保利公司与朱凌云之间成立全日制劳动关系。关于朱凌云主张的各项费用，1、双倍工资。双方之间确未签订书面劳动合同，故保利公司应当自用工之日起满一个月的次日至满一年期间支付朱凌云11个月工资。经核算，保利公司应支付朱凌云双倍工资34284.75元，朱凌云主张33000元予以支持；2、经济补偿金，朱凌云向保利公司发送的解除劳动关系通知书上对于解除理由已经明确，且保利公司确实未给朱凌云缴纳社会保险，朱凌云的解除理由符合《劳动合同法》第三十八条的规定，保利公司应当支付朱凌云经济补偿金，根据朱凌云的工作年限，保利公司应支付朱凌云2个月工资的经济补偿金。朱凌云解除合同前12月的平均工资为3000元，保利公司应支付朱凌云经济补偿金6000元；3、加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。保利公司在仲裁阶段明确对朱凌云进行考勤，后又称并无朱凌云的考勤记录，庭审中保利公司也坚持朱凌云系非全日制人员不存在考勤记录，其前后陈述明显矛盾，应作出对保利公司不利的推定。同时，根据案外人陈世伟的笔录，其也认可单位存在考勤状况，更足以说明保利公司陈述的虚假性，故认定保利公司持有考勤记录而不提交，采信朱凌云所主张的加班天数。朱凌云所主张的加班期间均是2015年5月之后，保利公司该期间每月发放朱凌云的工资均为3000元，故保利公司应支付朱凌云延迟加班工资3452.5元、周末加班工资6603元、法定节假日加班工资2482.8，保利公司合计应支付朱凌云加班工资12538.3元；4、降温费，朱凌云并未举证证明其工作场所符合支付降温费的条件，对朱凌云该诉请不予支持；5、失业金损失，保利公司并未给朱凌云缴纳社会保险，朱凌云虽系主动向保利公司邮寄解除劳动关系通知书，但系因保利公司未给朱凌云缴纳社会保险所致，应视为非因朱凌云本人意愿中断就业，保利公司应支付朱凌云失业金损失。朱凌云在保利公司工作不满两年，如保利公司正常缴纳失业保险，朱凌云最长可领取12个月失业金，鉴于保利公司未缴纳失业保险，参照本地社保缴费基数2550元的40%支持朱凌云失业金，朱凌云主张2个月2040元予以支持；6、补缴社会保险费，因社会保险费的征收属于劳动行政部门的职责范围，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，对该诉请不予处理。综上，遂判决：一、保利铜山置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付朱凌云未签订书面合同二倍工资33000元、经济补偿金6000元、加班费12538.3元、失业金损失2040元，合计53578.3元；二、驳回保利铜山置业发展有限公司、朱凌云其他请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人在上诉人处工作期间是否存在加班的事实。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于被上诉人是否存在加班事实的问题。被上诉人主张其有加班事实，且举证了指纹考勤照片，加班申请单，同事证明等基本证据。上诉人不认可被上诉人加班，但认可其单位有指纹考勤机和书面考勤记录。在仲裁和诉讼中，上诉人拒不提供单位考勤记录，应由其承担不利后果。故认定被上诉人加班事实存在，上诉人应当向被上诉人支付加班工资。综上，保利铜山置业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 史善军审判员 程 叶二〇一七年六月十六日书记员 侯梦池