四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4866号上诉人（原审第三人）：张自东，男，1971年4月11日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：张雁奇（张自东之子），男，1996年7月23日出生，汉族，住四川省平昌县。被上诉人（原审原告）：李文清，男，1951年8月2日出生，汉族，住四川省达县。被上诉人（原审第三人）：靳朝富，男，1968年2月6日出生，汉族，住四川省达县。原审被告：四川金兴防水工程有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区清江东路***号商务空间***号。法定代表人：郭大凯，总经理。委托诉讼代理人：李方，四川天润华邦律师事务所律师。上诉人张自东因与被上诉人李文清、靳朝富，原审被告四川金兴防水工程有限责任公司（以下简称金兴防水公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张自东上诉请求：撤销原审判决，改判张自东不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决未认定部分事实。张自东以个人名义承接“圣采泊尚二期”防水工程后，将工程包给靳朝富施工。按照惯例，靳朝富组织人员施工并发放报酬，张自东与靳朝富按照施工面积和确定的单价进行结算，靳朝富是包工头，李文清为靳朝富提供劳务，靳朝富应承担最直接的赔偿责任。因李文清摔伤，桂湖防水公司拒绝张自东挂靠，成都市汇伦建筑工程有限公司要求张自东承担所有费用后重新签订合同。张自东又才挂靠金兴防水公司重新签订的合同。二、李文清的总损失是264053.07元。住院伙食补助费应为每天30元共3390元，残疾赔偿金应按农村居民标准计算为42254.40元，误工费应按农村居民人均纯收入计算为6463.57元，第一次李文清自行鉴定的费用800元不应纳入损失。张自东按照80%的比例应承担220242.46元，已经支付的241645.10元大于应当赔偿的金额。李文清辩称，一审判决正确。靳朝富辩称，靳朝富只是牵头做工，没有包工，结算的费用是大家一起分的。金兴防水公司述称，残疾赔偿金应按农村居民标准计算，李文清已经年满60岁，靠领退休工资生活，不应计算误工费，如果要计算，误工时间有误，同意张自东的上诉意见。李文清2015年6月25日向一审法院起诉请求：判令金兴防水公司、张自东、靳朝富向李文清支付误工费46922.59元、护理费19784.52元、住院伙食补助费5650元、交通费4000元、残疾赔偿金219429元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费5078.57元等共计350864.68元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月春节后，李文清经靳朝富介绍，到金兴防水公司承包的由成都市汇伦建筑工程有限公司承建的位于成都市新都区大丰镇的圣采·泊尚一期厨卫、屋面防水工程从事施工工作，由靳朝富安排工作，张自东支付工资。2014年2月19日，李文清在工地地下室凳子上打电钻补漏时，摔下受伤，后被送至成都军区总医院住院治疗。2014年2月19日至2014年6月11日，李文清在成都军区总医院住院治疗113天，出院诊断为：脑外伤后遗症。张自东垫付医疗费192095.10元、护理费17550元。李文清受伤后，陆续向张自东借支生活费共计32000元。2016年4月18日，成都蓉城司法鉴定中心李文清因摔伤致颅脑损伤为八级伤残，李文清支付鉴定费2600元。一审法院认定以上事实，主要采信了病历及医疗费票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、证明、收据、借支单、承包合同及当事人陈述等证据和庭审笔录。一审法院认为，金兴防水公司提出其在2014年7月才与张自东建立挂靠关系，之前系其他公司与张自东建立的挂靠关系，李文清于2014年2月19日摔伤与金兴防水公司没有关系。根据防水工程承包合同记载，张自东系金兴防水公司的授权代表人，李文清经靳朝富介绍到张自东手下从事防水工程施工，金兴防水公司未提交证据证明张自东与其他公司建立挂靠关系，应当承担举证不能的后果，故防水工程系金兴防水公司承包。李文清经靳朝富介绍至工地，工资由张自东发放，雇主应为张自东。张自东不具备防水工程施工的相关资质，金兴防水公司将该工程承包给张自东，金兴防水公司应当与张自东承担连带责任。李文清在为张自东提供劳务的过程中跌落摔伤，张自东应承担赔偿责任。李文东作为完全民事行为能力人，应当知道高空作业须采取安全措施，李文清在未采取安全措施即站在凳子上进行打钻作业，也有一定过错。故李文清的损失，由张自东、金兴防水公司承担80%的赔偿责任。一审法院对李文清受伤的损失认定如下：1.医疗费192095.10元。2.护理费，按实际发生的护理费17550元确定。3.住院伙食补助费酌定为5650元（50元/天×113天）。4.残疾赔偿金，定残时李文清年满64周岁，计算16年为117028.80元（24381元/年×16年×30%）。5.误工费，参照住宿餐饮行业公司标准计算至定残前一日为67041.33元（31013元/年÷365天/年×789天）；鉴于李文清主张金额为46922.59元，故按其主张支持46922.59元。6.交通费酌定为500元。7.被扶养人生活费，因无充分证据予以证明，不予支持。8.鉴定费2600元。以上损失共计382346.49元。9.精神损害抚慰金酌定为9000元。张自东、金兴防水公司应当向李文清连带支付314877.19元（382346.49元×80%+9000元）。扣除张自东已垫付的医疗费192095.10元、护理费17550元、生活费32000元，还应支付73232.09元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张自东、金兴防水公司于判决发生法律效力之日起十日内连带向李文清支付73232.09元；二、驳回李文清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2154元，由张自东、金兴防水公司负担454元，李文清负担1700元。二审中，当事人均未提交新的证据。根据一审中经质证的病历资料、鉴定意见及二审中当事人一致的陈述，本院认定以下事实：李文清长期为张自东承包的防水工程提供劳务，由张自东安排李文清在自己的库房居住一年以上。李文清出院时认知功能、定向力差。司法鉴定时法医学检查显示李文清思维显迟缓，说话条理性差，记忆力下降，一般生活需人协助料理。本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院只根据当事人的上诉请求进行有限审理，张自东主张李文清摔伤时挂靠的其他公司只与金兴防水公司是否承担连带责任有关，一审判决确定金兴防水公司承担连带责任后，金兴防水公司并未提出上诉，因此，本院不予审查。根据当事人的主张，本案的争议焦点为：１、靳朝富是否应当承担侵权责任；２、一审判决确定的部分赔偿费用是否正确。对争议焦点，本院分述如下：靳朝富是否承担侵权责任的问题。李文清在从事雇佣活动中因劳务自己受到损害，雇主应当承担赔偿责任。张自东本就是挂靠金兴防水公司的实际施工人，为完成施工任务组织人员是其施工作业的内在组成部分，甚至还安排了李文清居住，具备建立雇佣关系的条件和外在表现。张自东上诉主张靳朝富是实际施工人应承担雇主的赔偿责任，但没有提交任何证据证明双方还存在转包或者分包关系，应由张自东承担雇主赔偿责任。张自东对侵权责任主体的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。部分赔偿费用问题。１、残疾赔偿金标准。李文清虽户籍性质为农村居民，但受伤时从事的就是建筑行业工作，其主要收入来源于城镇，况且张自东自己也承认安排李文清在自家库房居住已经一年以上，农村居民例外按城镇居民标准计算赔偿费用收入为主、居住为辅的确定标准，根据查明的事实，李文清已经完全符合。张自东对残疾赔偿金标准的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。２、住院伙食补助费标准。成都市国家机关一般工作人员出差的伙食补助标准50元/天是离开成都市辖区范围的标准，李文清受伤和住院治疗均在成都市，一审判决确定的50元/天的标准过高，未离开成都市治疗的伙食补助标准在本市司法实践的标准为30元/天。张自东对住院伙食补助费标准的上诉理由成立，应予以支持。本院确定李文清的住院伙食补助费为3390元（30元/天×113天）。３、误工费标准和误工时间。李文清从事建筑行业，误工费标准本应按建筑行业平均工资计算，一审判决已经确定更低的住宿餐饮业平均工资计算，张自东主张按农村居民人均纯收入标准计算的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持；李文清起诉状中明确主张的误工时间为268天，一审判决确定误工时间为789天，超过当事人的主张判决不当，张自东对误工时间的上诉理由成立，本院予以支持。因李文清未提供证据证明具体减少的收入损失，本院参照李文清就业的建筑行业标准认定李文清的误工费为28123.85元（38303元/年÷365天×268天）４、鉴定费。成都蓉城司法鉴定中心鉴定收取的鉴定费即是2600元，一审判决并未将李文清第一次委托鉴定的鉴定费用认定为本案损失。张自东对鉴定费的上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。李文清的损失中，误工费比一审判决确定金额减少18798.74元（46922.59元－28123.85元）、住院伙食补助费减少2260元（5650元－3390元），因此李文清受伤的物质损失为361287.75元（382346.49元－18798.74元－2260元），由张自东按80%比例赔偿289030.2元，加上应赔偿的精神损害抚慰金9000元，共计赔偿298030.2元，扣除已经支付的医疗费192095.10元、护理费17550元和生活费32000元，还应实际赔偿56385.1元，由金兴防水公司承担连带责任。综上，张自东的上诉请求部分成立，符合法律规定部分应予支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6152号民事判决；二、张自东、四川金兴防水工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李文清医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计伍万陆仟叁佰捌拾伍圆壹角（小写¥：56385.1元）；三、驳回李文清的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2154元，由李文清负担400元，张自东和四川金兴防水工程有限责任公司负担1754元。二审案件受理费2154元，由张自东负担1900元，李文清负担254元。本判决确定的当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算。本判决为终审判决。审判长 唐 健审判员 徐苑效审判员 何 昕二〇一七年六月八日书记员 童庆勇