福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2004号上诉人（原审原告，反诉被告）：徐立堤，男，1973年10月13日出生，汉族，住福建省宁化县。委托诉讼代理人：叶仲荣，福建重宇合众律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽婷，福建重宇合众律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：江培荣，男，1952年1月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：邬字书，福建问尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓梅，福建问尔律师事务所实习律师。上诉人徐立堤因与被上诉人江培荣合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐立堤上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项、第四项、第五项，将本案发回重审或者改判。事实和理由：第一，徐立堤解除案涉《承包经营合同》及补充条款于法有据，不属于违约，无需向江培荣支付违约金。《承包经营合同》第十二条约定，因不可抗拒因素等致使合同无法继续履行或者无继续履行必要的情形，缔约方均有权解除合同，且互不追究违约责任。徐立堤在驾驶出租车营运的过程中遭受他人暴力伤害造成左眼视神经挫伤、左眼眶内侧壁骨折、左眼裸眼视力只有0.15、左眼矫正后视力只有0.2的严重伤情（轻伤，九级伤残）。2016年3月21日厦门大学附属厦门眼科中心的主治医生根据诊断结果在《疾病诊断证明书》中做出不宜继续开车的处理意见。徐立堤根据自身病情，遵照医嘱不再继续驾驶出租车并无不当。证人黄某证实，徐立堤自2016年3月22日起没有继续开车了。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》第十二条的规定，徐立堤不宜继续开车有充分的依据。承包人自己驾驶部分时段找他人替班驾驶部分时段，一起分摊承包金的经营模式，是出租车承包行业的普遍规律。徐立堤找一个替班，其他大部分时间自己亲自驾驶，是为了分摊成本和取得经济收入的需要。在徐立堤不能继续开车的现状下，如果强制徐立堤继续承包出租车，徐立堤不但没有任何利润，甚至还得倒亏，违背了缔约目的。《承包经营合同》第七条约定，徐立堤必须亲自上岗驾驶出租车。第二，江培荣在一审庭审中表示徐立堤曾于2016年1月11日通知江培荣：再开两个月就解除合同，并让江培荣自己找其他司机接手。徐立堤提交的录音也可证明，徐立堤于2016年2、3月间已告知江培荣要求解除承包合同。2016年3月22日徐立堤将不宜开车的医嘱告知了江培荣的儿媳，并让江培荣的儿媳一起到厦门坤驰联合出租汽车有限公司（以下简称坤驰公司）办理车辆交接手续。徐立堤解除合同的意思表示已于2016年3月22日送达给江培荣。第三，2016年5月18日，徐立堤已通知江培荣于2016年6月1日前往坤驰公司停车场办理车辆交接手续，但江培荣拒不配合。2016年6月1日起徐立堤未占有使用案涉出租车，无需支付占有使用费，之后产生的挂靠费用（规费）、机动车保险费等应由江培荣自行承担。第四，即使徐立堤解除合同违约，一审法院应参照江培荣的实际损失认定违约金。根据江培荣的陈述，其收回案涉出租车的当月就将该车承包给其他人，且承包金还上涨了，江培荣没有损失或者只有极小的损失，一审判决要求徐立堤支付36000元（人民币，下同）违约金过高，应予以调整。江培荣明知徐立堤将车辆停在坤驰公司停车场却未采取适当措施防止损失扩大，一审判决要求徐立堤支付2016年6月1日至2016年9月6日期间的租金缺乏法律依据。被上诉人江培荣辩称，第一，江培荣与徐立堤签订的承包经营合同约定，因不可抗拒因素致使合同无法履行或者无继续履行必要的情形，双方互不追究违约责任。徐立堤主张解除合同的原因系眼睛受伤，该理由并非不可抗拒的因素。2015年4月6日徐立堤仍驾驶出租车、12月7日要求与江培荣签订补充条款，约定将承包期限延长至报废为止。一审中，证人黄某证实徐立堤于2015年7月至2016年3月期间还在开夜班车，徐立堤的视力状况没有影响其开车。在徐立堤取得驾驶证后，即便驾驶证被吊销或注销导致其无法继续履行合同，江培荣均无过错，徐立堤应按约定承担违约责任。双方间的承包经营合同关系，没有人身依附关系，徐立堤承包出租车后，一直都在雇佣他人开车。即使其视力不适宜开车，也完全可以雇佣他人，不影响合同履行。第二，双方解除合同的时间为2016年9月6日，并非2016年3月22日，徐立堤应当支付承包金至2016年9月6日。徐立堤并未通知江培荣2016年3月22日解除合同，徐立堤单方解除合同未征得江培荣同意，2016年3月22日，徐立堤仍继续使用、经营出租车辆。2016年6月1日，徐立堤自行将出租车停放在坤驰公司停车场，为其单方行为。为尽量减少各方损失，江培荣与一审法官联系，在保留追究徐立堤违约责任的前提下，主动联系徐立堤于2016年9月6日办理了移交车辆手续。第三，关于违约责任的问题。徐立堤缴纳的120000元的履约保证金是作为其全面履行合同的担保，徐立堤单方违约退回出租车，应按合同第十条第一款的约定扣除30%即36000元的违约金。虽然江培荣取回出租车后将车辆承包给他人经营，但租金仅为3200元/月，比承包给徐立堤的减少2800元/月。双方合同期限至2018年8月底，2016年9月至2018年8月共计23个月，江培荣的损失为64400元，远超一审判决的36000元的违约金。第四，双方解除合同后，徐立堤未向江培荣移交全部证件材料，目前仍有一份上岗证未移交给江培荣或出租公司，导致新的承租人只能安排两人替班，不能安排三人，江培荣为此每月仍要垫付社保费用，截止2017年4月19日共垫付991元，应从剩余款项中抵扣。江培荣请求驳回上诉，维持一审判决。徐立堤向一审法院起诉请求：1、确认案涉承包经营合同及补充条款于2016年3月22日解除；2、江培荣立即退还徐立堤承包经营合同项下的履约保证金120000元；3、江培荣支付徐立堤逾期付款滞纳金（以120000元为基数，自2016年3月27日起按月利率2%的标准计至实际付款之日止）；4、江培荣立即退还徐立堤2012年7月27日至2015年7月26日期间多收取的承包金10800元；5、诉讼费用由江培荣负担。江培荣向一审法院反诉请求：1、徐立堤继续履行双方签订的承包经营合同；2、徐立堤立即向江培荣支付2016年2月至2016年5月的承包金24000元及滞纳金（暂计至2016年5月3日为9060元，自2016年5月4日起应以18000元为基数，按照每日10‰计至2016年5月13日；自2016年5月14日起应以24000元为基数，按照每日10‰计至实际付款之日止）；3、徐立堤自2016年6月起每月10日前继续向江培荣按照每月6000元支付承包金直到闽Ｄ×××××出租车报废之日止；4、本案诉讼费用由徐立堤负担。一审法院认定事实：2012年7月26日，徐立堤签署了一份《经营风险须知》，载明：“……2011年投放的CNG、汽油两用燃料车型出租汽车，单车经营期内平均月承包金在7300元以下，日单班承包金在200以下，单车押金在12万元以下……押金、承包金（租金）数额过高属于超高风险，请慎而又慎地评估承包经营风险……”2012年7月27日，江培荣作为甲方，徐立堤作为乙方，双方签订了一份合同，约定：甲方将车牌号为闽Ｄ×××××的出租车交给乙方承包经营，承包经营期限为6年，自2012年7月27日起至2018年8月27日止；本合同签订时，甲方可向乙方收取安全履约保证金120000元，安全履约保证金主要用于交通事故处理、保险理赔补差、肇事逃逸等造成的经济损失；除合同期满或响应政府号召提前退市更新而解除合同之外，乙方提前解除合同的，甲方除可以暂留乙方处理交通违法监控的保证金5000元以及本合同约定的违约金外，剩余安全履约保证金应在合同解除生效之日起2天内无息返还给乙方；甲方未按以上约定退还安全履约保证金的，3日内乙方给予催告，自第4日起每逾期一天，甲方应当按安全履约保证金的10‰/日向乙方支付滞纳金；出租车是一种服务的生产和服务的销售合一的特种行业，所有的收益都是来源于驾驶员的营运收入，从2012年7月27日起至2015年7月27日止每月承包金7600元，从2015年7月27日起至2018年8月27日止每月承包金7000元；乙方应于每月1-10日前缴交当月承包金给甲方，未按期缴交的，3日内甲方给予催告，自第4日起每逾期一天，甲方按承包金的10‰/日向乙方加收滞纳金，逾期超过15天未履行付款义务，甲方有权解除本合同，收回承包车辆另行出租给他人；为保证本合同的全面履行，乙方必须是本车的上岗驾驶员，不得承包其他车辆；乙方自行解决替班问题；乙方承担以下营运成本：车船使用税、营业税等法定税费，法定保险费以及约定商业保险费，车辆维修保养、审验等费用，车辆营运发生的其他费用，等等；甲、乙双方单方违约的，甲方收回乙方所承包的车辆（即甲方违约）或乙方退回已承包的车辆给甲方（即乙方违约），违约金按本合同约定的安全履约保证金的30%计算，但乙方推荐新承包人给甲方的，违约金为10000元；如遇国家政策调整或不可抗拒因素，致使本合同无法继续履行或无法继续履行必要的情形，甲、乙双方互不追究违约责任。同日，江培荣向徐立堤出具《押金条》，确认收到承包出租车押金120000元。上述合同签订后，江培荣将闽Ｄ×××××号出租车交付给徐立堤，徐立堤则与替班司机共同使用该车进行出租车运营，并向江培荣支付了截至2016年1月期间的承包金，其中2012年7月27日至2015年7月27日期间的承包金按每月7600元的标准支付的。2014年11月23日0时50分，徐立堤向公安机关报警称，其驾驶闽Ｄ×××××出租车在厦门市湖里区江头蔡塘广场被乘客殴打期间，驾驶室内的700元现金被拿走。2014年11月23日至12月3日期间，徐立堤以“双眼被手击伤后左眼红痛视力下降半天”为主诉在厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗，入院时检查为右眼视力1.0、左眼视力0.25，出院时查左眼视力0.4、右眼未见明显异常。2015年10月22日，根据徐立堤的委托，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出《法医临床司法鉴定意见书》，认定徐立堤目前左眼视力下降，矫正视力为0.2，其伤残等级评定为九级伤残。2015年12月7日，徐立堤与江培荣在前述合同上会签了一条补充条款，载明：同意徐立堤每月车租6100元，承包至报废为止，租金固定不再有异议。后双方又约定将承包金调整为每月6000元。2016年3月21日，厦门大学附属厦门眼科中心出具一份疾病诊断证明书，载明：徐立堤左眼视力0.15，矫正0.2，不宜开车。2016年3月30日，徐立堤诉至一审法院。2016年9月6日，徐立堤与江培荣签订一份《车辆交接单》，载明：双方经友好协商，现对闽Ｄ×××××出租车作如下交接：1、截止2016年9月6日，上述车辆产生机动车保险费6868.35元、规费6499元、汽车维修费1075元、车辆年检费600元（包括二保费用），以上费用15042.35元，其中汽车维修费1075元由徐立堤垫付，其余费用合计13967.35元由江培荣垫付，最终由谁承担由法院裁决；2、徐立堤于2016年9月6日10点36分将上述车辆及其钥匙交给江培荣，交接之后，该车辆的相关费用由江培荣自行承担；3、如交接后，江培荣发现上述车辆还存在其他隐性未处理的费用，该费用也应一并列入本交接单第1项之中。徐立堤、江培荣共同确认，前述6868.35元保险费用系讼争车辆2016年7月25日至2017年7月24日期间的交强险及商业险费用。审理中，徐立堤向一审法院提交了如下证据：1、徐立堤于2016年3月22日与江培荣的儿媳妇的通话录音、2016年5月18日与江培荣的通话录音，拟证明其在2016年2月底或3月初已告知江培荣要求解除双方签订的承包经营合同，其应江培荣的要求到医院开具疾病诊断证明并在2016年3月22日将无法继续开车的医嘱告知江培荣及其儿媳妇；2、徐立堤与江培荣的微信聊天记录，拟证明其多次通知江培荣前往指定地点办理车辆交接手续，但江培荣拒不配合，其多次向江培荣推荐新的承包人，江培荣亦不愿意洽谈，江培荣同意以押金抵扣2016年2月份的车租。江培荣确认上述证据的真实性，但质证称：徐立堤提交的其与江培荣的儿媳妇的通话录音不完整，且江培荣并未同意解除合同，讼争车辆自2016年3月22日至今仍由徐立堤使用；徐立堤要求解除合同没有事实和法律依据，故江培荣拒绝徐立堤单方解除合同，合同仍在履行，江培荣有权拒绝与新的承包人洽谈，而徐立堤推荐的人提出的承包条件不符合市场行情；双方并未就用押金抵扣2016年2月份的车租达成一致意见。江培荣亦向一审法院提交如下证据：1、民事起诉状及证据材料，拟证明徐立堤2015年4月6日仍可驾驶出租车，其因自身原因受伤，不属于不可抗力；2、闽Ｄ×××××出租车2016年4月1日-4月28日营运情况表，拟证明徐立堤仍能够继续经营出租车并在2016年4月1日至4月28日期间取得高达26182.80元的营业收入。徐立堤对上述证据1的关联性不予认可，认为徐立堤受伤与该证据的时间无关联性；对证据2的三性不予认可。在审理过程中，经徐立堤申请，一审法院依法通知黄某作为证人出庭作证。黄某作证称：2015年7月至2016年5月期间，徐立堤承包车辆，黄某帮徐立堤开白班的出租车；徐立堤因与乘客发生冲突受伤，自2016年3月22日后就未再开车；2015年7月至2016年3月期间徐立堤开夜班的出租车；黄某未向徐立堤提出由其自己承包车辆。一审法院认为，徐立堤与江培荣于2012年7月27日签订的关于徐立堤承包经营闽Ｄ×××××出租车的合同及其补充条款系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定的，应为合法有效，双方均应依约履行。根据讼争合同的约定，2012年7月27日至2015年7月27日期间每月承包金按7600元计算，该约定合法有效，徐立堤主张应按每月7300元计算承包金并要求江培荣按每月300元返还该期间的承包金合计10800元，缺乏依据，不予支持。根据讼争合同的约定，如遇不可抗拒因素，致使本合同无法继续履行或无继续履行必要的情形，双方互不追究违约责任。本案中，徐立堤虽因左眼受伤害致使视力下降，但根据证人黄某的证言，其在2015年7月至2016年3月期间仍在开夜班的出租车。徐立堤在受伤后仍于2015年12月7日与江培荣签订补充条款，将承包期限延长至车辆报废为止。而且，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定，机动车驾驶资质由公安机关交通管理部门负责管理。徐立堤并未举示足够的证据证明其属于公安机关交通管理部门规定的不适合驾驶机动车的情形，其仅以医院出具的《疾病诊断证明书》主张其不适宜开车，并据此主张其有权解除讼争合同，依据不足，不予支持。徐立堤亦未举示足够的证据证明其在2016年3月22日已向江培荣本人发出解除讼争合同的通知并取得江培荣的同意，其主张讼争合同已于2016年3月22日解除，缺乏依据，不予支持。徐立堤于2016年9月6日将讼争车辆交还给江培荣，江培荣亦予以接受，故可认定讼争合同于2016年9月6日解除。讼争合同解除后，江培荣应返还徐立堤安全履约保证金120000元。徐立堤主张江培荣还应支付逾期付款滞纳金，缺乏依据，不予支持。徐立堤自2016年2月起即未依约按时支付承包金并要求退回讼争出租车，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。因此，江培荣要求徐立堤按每月6000元的标准支付讼争合同解除前即2016年2月至2016年9月6日期间的承包金43000元（7个月×6000元/月+6000元/月×5天/30天），并按安全履约保证金的30%计付违约金36000元，有相应的事实和法律依据，予以支持。同时，江培荣有权要求徐立堤返还其已垫付的讼争合同解除前的营运费用即机动车保险费809.15元（6868.35元×43/365）、规费6499元、车辆年检费600元（包括二保费用），合计7908.15元。江培荣未举证证明上述违约金尚不足弥补徐立堤违约给其造成的实际损失，故江培荣主张徐立堤还应向其支付滞纳金，缺乏依据，不予支持。综上所述，徐立堤的本诉诉讼请求以及江培荣的反诉诉讼请求，均予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认徐立堤与江培荣于2012年7月27日签订的合同及其补充条款于2016年9月6日解除；二、江培荣应于判决生效之日起十日内返还徐立堤安全履约保证金120000元；三、徐立堤应于判决生效之日起十日内向江培荣支付承包金43000元，同时支付违约金36000元；四、徐立堤应于判决生效之日起十日内返还江培荣垫付的营运费用7908.15元；五、驳回徐立堤的其他诉讼请求；六、驳回江培荣的其他诉讼请求。双方当事人均对一审法院查明的事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。但徐立堤认为一审法院遗漏查明徐立堤的右眼也受伤的事实，根据其提供的2014年12月3日《疾病诊断证明书》载明，徐立堤的右眼睑挫伤。二审期间，双方当事人均提供了新证据。徐立堤提供了两组证据：1、门诊病历、厦门大学附属厦门眼科中心检影验光检查单、视觉电生理检查报告单及疾病诊断证明书，拟证明徐立堤被人暴力伤害后，左眼视力0.2、右眼视力0.8，两眼水平视野均达不到150度的申领驾照标准；2、厦门市职工工伤认定书、福建省劳动能力鉴定结论书，拟证明徐立堤受伤后造成工伤伤残等级为9级。江培荣对第一组证据的真实性、合法性不予认可，认为无法确定书写者且字迹潦草，对第二组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。本案是承包合同纠纷，无人身依附关系，即使视力问题也不影响合同的履行，不符合合同解除的法定或约定的条件。江培荣提供了两组证据：1、出租车营运承包合同、借记卡账户历史明细清单，拟证明江培荣于2016年9月5日将闽Ｄ×××××出租车承包给邬文娟经营，每月承包金为3200元，低于给徐立堤的承包金6000元的标准；2、坤驰公司代收收据，拟证明江培荣每月仍代徐立堤承担社保“三金”，截止2017年4月19日已代付991元。徐立堤认为江培荣仅提供复印件，对第一组证据的真实性不予认可，认为第二组证据与本案无关联性，江培荣应另案起诉。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”所谓不可抗力，指的是人力所不可抗拒的力量或事件，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，不包括第三人的个人行为。徐立堤因与他人发生纠纷导致眼睛受伤的情形不属于法律规定的不可抗力。更何况，徐立堤在2014年11月23日受伤后，仍然在2015年7月至2016年3月22日驾驶夜班的出租车，双方当事人于2015年12月7日还签订了补充条款，将承包期限变更至涉案车辆报废止，徐立堤在受伤后至2016年1月均按照约定支付相应的承包费，上述事实足以证明，徐立堤受伤后，双方当事人仍然继续履行合同。徐立堤主张依据讼争合同第十二条的约定，其有权解除合同且无需被追究违约责任以及因眼睛受伤无法驾驶车辆导致合同目的无法实现，依据不足，本院不予采信。徐立堤自2016年2月起未依约支付承包金并要求退还涉案出租车的行为，已构成违约，依照讼争合同的约定应当按履约保证金的30%计付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项的规定，在预期违约的情形下，享有单方解除权的并非违约方，而应当是守约方。江培荣是守约方，故即便徐立堤曾向江培荣发出解除合同的通知，但江培荣不同意解除合同，讼争合同仍未解除。本案诉讼中，经一审法院协调，徐立堤于2016年9月6日将涉案车辆交还给江培荣，江培荣同意接收，双方当事人以实际行动就解除合同达成了一致意见，一审判决认定2016年9月6日讼争合同解除并无不当。徐立堤的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1973元，由徐立堤负担。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （陈 杰）二〇一七年六月十六日书记员（ 徐佳 茵）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……