贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终548号上诉人（一审原告）：王德海，男，1964年8月11日出生，汉族，住贵州省遵义市凤岗县。上诉人（一审被告）：刘国忠，男，1974年6月1日出生，汉族，贵州公路集团公司工程师，住贵州省贵阳市云岩区。一审第三人：陈龙，男，1983年7月31日出生，汉族，村民，住贵州省遵义市绥阳县。上诉人王德海、刘国忠及一审第三人陈龙合伙纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王德海上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或维持原判第一项、加判由刘国忠退还合伙出资50万元、支付合伙利润30万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审漏审上诉人王德海关于支付合伙利润的诉讼请求，属程序违法；2、上诉人已证明合伙收入21108393元的事实，刘国忠就应对其辩称亏损的事实承担举证责任，一审以上诉人未申请鉴定为由不支持上诉人关于分配利润的诉请属于举证责任分配不当；3、根据《民事诉讼法》的规定，无当事人申请鉴定时，人民法院也应当查明案件事实。刘国忠上诉请求：1、撤销一审关于由上诉人刘国忠承担发电机组使用费100000元的判项；2、诉讼费全部由王德海承担。理由：1、发电机组租赁费诉讼时效已过；2、双方是合伙关系，在该项目尚欠外债的情况下，判决由上诉人刘国忠支付发电机租赁费不当。王德海向一审法院起诉请求：1、由刘国忠退还王德海合伙出资款500000元；2、由刘国忠支付王德海发电机组使用费120000元和退场时的运费2200元及发动机损坏维修费15000元；3、由刘国忠支付王德海应得合伙利润300000元；4、本案案件受理费由刘国忠负担。一审法院认定：2011年3月28日，被告刘国忠与原告王德海及第三人陈龙达成口头协议，三人共同以贵州晟峰劳务有限公司的名义承包思遵高速沙滩1、2号大桥及191+710米车行天桥工程。2011年5月7日，三人正式签订合作协议书，约定由王德海和陈龙各出资50万元，刘国忠负责外围工作不出资，分红按王德海和陈龙各占三成、刘国忠占四成的比例进行分配；王德海及陈龙以购买材料和现金履行出资义务。2012年1月19日陈龙退伙。之后，王德海与刘国忠因股权发生纠纷，双方于2013年5月8日达成协议，该协议约定：“一、二人总股份为7股，王德海占3股、刘国忠占4股，盈利和亏损按比例分摊……五、总核算必须在5月31日前完成，并交予王德海进行核实，如对核实不符，可以请相关单位进行审核，如有问题，审核所产生的费用由刘国忠承担，没有问题审核所产生的费用由王德海承担”。另查明，在合伙期间租用王德海的发电机组用以生产作业。后双方因合伙资金的清算发生纠纷。在一审诉讼中，一审法院对王德海、刘国忠已作法律上的释明，对原、被告争议的工程结算问题，应由具有资质的相关评估机构审计或评估，但王德海及刘国忠都没有向一审法院提出申请。一审法院认为：1、原、被告之间到底是什么关系，原告主张是合伙关系，被告持不明确的态度，被告认为第三人退伙后，原告对是否继续合伙未作表态，只是工程完工后看到有利润才主张合伙关系。根据原、被告双方提供的2013年5月8日所签订的调解协议，该证据原、被告双方均认可，故原、被告之间应属合伙关系。2、关于合伙期间的亏盈问题，原告要求被告支付原告合伙期间利润300000元，被告认为该工程已亏损，不存在盈利，根据谁主张谁举证的诉讼原则，该工程到底是亏损还是盈利，或者说亏损多少、盈利多少，双方均未提供充分的证据予以证明各自的主张。对原告要求被告支付300000元利润的请求，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，不予支持。3、原告到底出资多少，即原告请求被告返还投资款500000元的问题，庭审中，原告主张其出资是现金和支付工人劳动报酬及采购相关物资入伙，原告同样未提供充分的证据证明其出资500000元，且该工程是亏损或盈利都无法确认，同理，该请求不予支持。4、原告要求被告支付发电机组使用费120000元及发电机组的运费2200元和发电机组的维修费15000元，庭审中，原告未提供充分的证据予以证明该发电机组的使用费、运费、维修费，对原告要求支付运费2200元和维修费15000元的请求不应支持，但被告主张其使用费应按100000元计算，该使用费已超诉讼时效，客观上，该使用费被告未支付是实，原告一直在主张该费用，双方也未对合伙期间的债权债务等进行清算，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，被告理应在合伙收入总账中支付原告发电机组使用费100000元，本案中，鉴于原、被告合伙期间的总账已由被告全面领取，故该使用费应由被告支付。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：一、由被告刘国忠支付原告王德海发电机组使用费100000元，该款限于本判决生效后10日内支付；二、驳回原告王德海要求被告刘国忠返还500000元出资款的诉讼请求；三、驳回原告王德海要求被告刘国忠支付发电机组运费2200元和维修费15000元的诉讼请求；案件受理费9900元，由原告王德海承担7600元，被告刘国忠承担2300元。二审期间当事人未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。同时，根据一审的证据材料查明：王德海、刘国忠及陈龙合伙共同以贵州晟峰劳务有限公司的名义承包工程，其中合伙财产由刘国忠负责管理。本院认为，本案王德海与刘国忠之间系合伙关系，关于合伙的亏盈情况，王德海主张盈利，刘国忠主张亏损，双方各执一词。一审法院已向双方当事人释明，指出当事人应就合伙的亏盈问题申请有资质的专业机构审计或评估；但当事人均未在指定期限内提出申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，一审对原告王德海要求被告刘国忠支付盈利及合伙投入款的诉讼请求不予支持并无不当。因而，上诉人王德海关于“一审漏审上诉人王德海关于支付合伙利润的诉讼请求”、“一审举证责任分配不当”的上诉理由不能成立。其上诉还提出“根据《民事诉讼法》的规定，无当事人申请鉴定时，人民法院也应当查明案件事实”，本院认为，根据前述法律及司法解释的规定，结合当事人在本案中的诉讼行为，王德海应当依法承担举证不能的法律后果。故王德海的上诉理由均不能成立。刘国忠关于“租赁费诉讼时效已过”的上诉理由，由于双方对租用王德海的发电机组并未具体约定使用费的支付期限，且由于王德海与刘国忠之间存在合伙关系，故王德海在本案诉讼中诉请刘国忠支付使用发电机组的费用并未超过诉讼时效，刘国忠该上诉理由不能成立。刘国忠另称“双方是合伙关系，在该项目尚欠外债的情况下，判决由上诉人刘国忠支付发电机组租赁费不当”，经查，该费用属于合伙外部关系范围，由于合伙财产主要由刘国忠负责管理和使用，故一审判决其承担该费用并无不当。故刘国忠的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人王德海、刘国忠所持上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由王德海负担9500元、刘国忠负担2300元。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊亚飞二〇一七年六月八日书记员  王奕民