河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终4318号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳天城房地产开发有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区建福路8号。法定代表人：林绍议，该公司董事长。委托代理人：蔡好好，该公司职工，特别授权。委托代理人：许文，河南王城律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳建工集团有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区凯旋东路19号。法定代表人：李宏伟，该公司董事长。委托代理人：王敬波，该公司法律顾问，特别授权。上诉人洛阳天城房地产开发有限公司（以下简称天城公司）因与上诉人洛阳建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服河南省洛阳市西工区人民法院(2015)西民二初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2016年11月29日，建工集团公司向本院提出撤回上诉申请，本院予以准许（不再另行制作裁定书）。上诉人天城公司的委托代理人蔡好好、许文，上诉人建工集团公司的委托代理人王敬波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天城公司上诉请求：一、要求撤销原审判决，驳回建工集团公司一审诉讼请求，判决建工集团公司返还天城公司工程款1390532.5元；二、支持天城公司一审的反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用由建工集团公司承担。事实与理由：一、天城公司一审提供的25项付款明细证据，建工集团公司对第4、6、7、8、9、10、12、25项有异议，一审法院认为“岳南林、黄云建对于该工程的相关民事诉讼正在进行中，这部分款项在本案不宜处理。天城公司、建工集团公司在本案之后，对于双方争议部分如果有新证据，可再行主张”是错误的，对天城公司支付的7202982．66元工程款不予认定，明显不公正；天城公司提交的证据充分，建议给予改判认定。1、在一审庭审中，建工集团公司没有提及岳南林、黄云建之间案件纠纷，同时，建工集团公司也没有向法院提交任何相关诉讼的材料，法院认定“岳南林、黄云建对于该工程的相关民事诉讼正在进行中”没有依据。2、即使建工集团公司与岳南林、黄云建之间有纠纷，属于建工集团公司内部的法律关系纠纷；与天城公司、建工集团公司之间的建设工程施工合同纠纷，不是同一法律关系，前一个案件的处理结果，对本案的处理没有影响，一审法院认为不宜处理明显错误。3、一审法院以建工集团公司与岳南林、黄云建之问有纠纷为由，对洛阳建工总工程师金勇、项目总经理岳南林、劳务承包负责人黄云建、执行经理向奇、副总经理谢代强、生产经理游兴中签字确认的证据，甚至连加盖建工集团公司的公章证据都不认可，对天城公司已经支付的7202982．66元工程款不予认定，明显不公正。（1）、第4项天城公司支付黄云建人员工资及租赁费855160．6元，不仅有2012年12月30日黄云建签字收到人员工资561121元相关单据14页、2013年1月4日付黄云建签字确认收到的塔吊、钢管租费及水电工程款294039．6元(内含5890元税金)相关单据相关证据；天城公司还提供了2012年12月25日西工区信访联席会议办公室出具要求天城公司先期支付黄云建150万元的《关于黄云建劳务队与洛阳建工集团劳务承包纠纷的处理意见》以及建工集团公司2012年8月10日金勇签字同意直接支付劳务人员300万元的收据为证。（2)、第6项天城公司支付2012年1月至5月人工工资、生活补贴624，725．00元工资表等14页证据，不仅有项目总经理岳南林书写的“同意在工程款中扣出”，而且有包括项目执行经理向奇、副总经理谢代强、生产经理游兴中等全部领款人的收款签字为证。（3)、第7项天城公司支付2012年1月至5月劳务队管理人员工资32l，674．00元工资表等证据6页，不仅有项目总经理岳南林书写的“同意在工程款中扣出”，而且有全部领款人收到款后的签字为证。（4)、第8项天城公司支付劳务队的工人误工工资33，300元工资的补贴表2页，不仅有2012年6月15日项目执行经理向奇以及副总经理谢代强同意发放的签字证实，而且有领款人收到款后的签字为证。（5)、第9项2012年5月黄云建给天城公司打的150万元书面借条，用于先行支付租赁费、工程款，证据11页。借条上不仅有项目总经理岳南林书写的“同意在工程款中扣出”，而且金勇也写“同意解决”批示，且有所有相关人员领到款后的签字为证。（6)、第10条天城公司2012年8月支付工资、劳务押金、模板款150万元证据5页，不仅有领款人黄云建、乔文军签字确认，还有项目总经理岳南林在条上书写的“同意在工程款中扣出”以及建工集团公司单位宋振业“同意支付”的批示。（7)、第12项2012年11月22日支付黄云建工程(清场材料)款914，100．46元银行汇款凭证、《洛阳建工集团清场材料清点作价单》及附件14页加盖骑缝章(建工集团公司公章加盖)。（8)、第25项2013年2月4日项目总经理岳南林签字确认A6—2#、3#移交建工集团公司材料价值l453995．6元。（9)、天城公司在一审提交的本诉第四组证据，洛阳建工文件以及聘书，证明金勇同志为洛阳建工总工程师、向奇同志为洛阳建工天城一品A6地块执行经理、游兴中同志为洛阳建工天城一品A6地块生产经理、谢代强同志为洛阳建工天城一品A6地块副总经理、岳南林同志为洛阳建工天城一品A6地块项目总经理，建工集团公司当庭已经认可了该组证据真实性，并记录在卷。二、一审法院以2013年9月25日双方达成的《会议纪要》，对于建工集团公司违约情况并未明确，认为天城公司依据工程合同反诉主张违约金、损失，理由不成立，天城公司认为是错误的。1、在《会议纪要》中，天城公司并没有放弃追究建工集团公司的违约责任，一审法院以该会议纪要没有写明建工集团公司违约情况，就认为天城公司主张违约金不成立，明显是错误的。2、天城公司一审提交充分证据证明建工集团公司已构成根本违约。2012年1月30日因建工集团公司未足额支付履约保证金，天城公司向其发出合同不生效或解除通知后，建工集团公司没有支付剩余的保证金，天城公司也不仅没有阻止建工集团公司施工，而且督促建工集团公司抓紧时间施工，停工的责任在建工集团公司，违约金、损失应由建工集团公司承担，从如下2011年11月21日至2012年4月23日监理例会记录可以证实。1、2011年11月至1月10日两次例会纪要(建工集团公司单位向奇、游兴中等五人签字认可)记录，建工集团公司工作均未完成；2、2012年2月13日例会纪要(建工集团公司单位游兴中等五人签字认可)记录建工集团公司因春节放假未报完成情况，监理及甲方要求建工2#、3#尽快办理复工手续，尽快开始正常施工。3、2012年2月15日原、被告及监理均盖公章确认的于2012年2月17日开始节后正式施工的复工报告。4、2012年2月21曰至3月12日五次例会纪要(建工集团公司单位游兴中等四人签字认可)记录建工集团公司工作计划，均未完成；5、2012年3月19日例会纪要(建工集团公司单位游兴中等五人签字认可)记录建工集团公司上周计划四项工作，两项未完成；监理及甲方要求建工尽快处理不利于工程的因素，抓紧时间往前推进；3#楼目前处于停工状态，要求整改到位。6、2012年3月26日例会纪要(建工集团公司单位游兴中等五人签字认可)记录建工集团公司上周计划四项工作，三项未完成且资金未到位；监理及甲方要求建工尽快处理不利于工程的因素，要求建工项目经理到位，抓紧时间往前推进；3#楼目前处于停工状态，要求整改到位。7、2012年4月9日例会纪要(建工集团公司单位游兴中等四人签字认可)记录建工集团公司处于停工状态。监理及甲方要求建工抓紧时间将对内、对外问题协调好，达到复工条件，争取早日复工，做好开工准备以及工人安抚工作。8、2012年4月16日例会纪要(建工集团公司单位游兴中等四人签字认可)记录建工集团公司未施工，处于停工状态。9、2012年4月23日例会纪要显示建工集团公司因为停工而不再参与监理例会。由上可知，施工合同约定2#楼施工至正负零日期为2011年12月3日；3#楼施工至正负零日期为2011年10月14日，洛阳建工至2013年1月底离场还未施工至正负零。建工集团公司已构成根本违约。三、天城公司一审反诉主张的违约金及损失497万元，有充分依据。l、合同约定2#楼施工至16层结构完成时间2012年4月6日至2012年9月21日解除合同逾期174天，应付违约会343万元；3#楼施工至16层结构完成时间2012年1月15日至2012年9月21日解除合同逾期256天，应付违约金507万元，共计应付违约金850万元。2、承包人同意在合同签订后5个工作曰内支付1500万元履约保证金。即建工集团公司应于2011年9月22日支付1500万元，事实支付200万元，少付1300万元，导致天城公司融资利息损失130万元(从2011年9月22日计至2012年9月21日解除合同360天，按照年息10％计算)3、2011年4月26日天城公司与河南省育兴建设工程管理有限公司订立的《工程建设监理合同》、2011年6月1日订立的《工程建设监理合同》补充协议。因工期逾期一年一个月(390天)，按照监理合同及补充协议：监理费按照建筑面积每平方8元计算，2#、3#楼总建筑面积为60561．06㎡，监理总服务期为720天，监理费为484488．48元(相关监理合同及补充协议附后)，则增加监理费为(484488．48元÷720天)×390天=262431.26元。4、现场签证原始记录、现场签证表共32页；建设工程费用总表、预算书材机价差表等共7页、2#楼停工现场照片3张、3#楼停工现场照片5张，证明由于建工集团公司长期停工，场地钢筋分类、除锈、拆除、吊运，钢管、扣件清点，除草，建工集团公司施工灌注桩由于桩头出现蜂窝、空洞后续施工单位桩头锻除、剔槽，施工场地清理等原因，造成天城公司叫给后续施工单位福建来宝签证费用为422587．94元。5、由于建工集团公司工期拖延一年多，号致2#、3#销售错过洛阳房价的上行期，给天城公司造成损失巨大；另外2012年12月28日依据西工区信访联席会议办公室出具的(2012)46号《关于黄云建劳务队与洛阳建工集团劳务承包纠纷的处理意见》、施工人员阻止施工、围堵办公楼、闯占销售中心等8张照片。证明洛阳建工因拖欠人工费、材料费导致讨薪人员和供应商长期、多次围堵反诉人公司、售楼部、甚至拉闸断电等造成恶劣影响，严重影响天城公司声誉、销售中心经常因围堵而停止销售工作，给天城公司造成很大经济损失。综上，由于建工集团公司长期处于半停工、停工状态，工期严重拖期1年多，给天城公司造成严重损失，天城公司不仅不拖欠建工集团工程款，而且已经付超了1390532．5元工程款。建工集团公司答辩称：首先，一审法院根据建工集团公司一审请求工程款3367090．9元，在审查双方无异议的2013年9月25日《会议纪要》，实为对帐单的基础上确认土建工程款为1130万元、临建签证临时设施费230万元、3楼水电安装费10万元、现场清场材料费91271．24元，共计欠费15791271．24元，《纪要》中2#楼水电安装工程款5万元因备注有(待确定)字样，故未予支持。关于己支付款的数额，建工集团公司根据财务帐目，认可天城公司向建工集团公司支付工程款合计12332914．1元，一审法院结合上述事实，按照基本的数学逻辑支持了建工集团公司请求的工程款，系认定事实清楚。关于《纪要》中尚未确定的事项和数额，因双方没有明确，一审法院均未作认定，体现了一审法院尊重事实，客观公正的解决当事人双方的诉争。其次，关于建工集团公司不认可的支付款项，一审法院合议庭所在的审判庭室，明知当事人黄云建、岳南林的请求事项与本案系同一工程，且天城公司所举证据中的签字会与黄云建、岳南林存在关联或利害关系，一审法院为充分保护各方当事人权益，各方尚存争议的事项不作处理，以“各方如果有新证据，可另行主张”进行告知，是司法公正的有力体现。第三、根据谁主张谁举证的法律规定，天城公司存在支付工程款过高举证不充分的事实。1、支付款的证据落款时间均在2013年9月25日《会议纪要》之前，按照规定均不能对抗后期的真实意思。2、证据的落款人系第三人、自然人签字，当签字人没有对其签字的真实性认可后，建工集团公司不能对他人的签字辩别真伪。3、书写证据的内容有借条或收条，有的工程款数额大，内容显示为申请借款的意思，要证明借条的款项得以兑现，加重了建工集团公司必须用银行金融机构的过帐凭据进行证明的举证责任。一审法院认为天城公司的举证不充分是客观认定。第四、一审驳回天城公司的反诉请求合法正确。1、反诉请求也是独立的诉，天城公司是基于施工合同形成的合同之债，按照诉讼时效二年的规定，天城公司己超过二年的时效，没有胜诉权。2、天城公司认为建工集团公司延误工期的主张不能成立，天城公司才是造成工期延误的责任方。根据我国《建筑法》第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当办理施工许可证，办理该证的条件之一是已经办理该建筑工程用地批准手续，而天城公司的土地使用手续是2013年1月24日，根据双方签订的《施工合同》的规定，造成延误工期是由天城公司造成。另外，双方约定的1500万元履约保证金我方只缴纳了其中的200万元，是双方事实上默认的变更条款，天城公司因此认为我方违约没有根据。综上，请求驳回天城公司的上诉请求。建工集团公司向一审法院起诉请求：判令天城公司支付拖欠的工程款、停工损失等共计5367090.90元，并按规定从起诉之日起支付利息；承担本案诉讼费、保全费及其他费用。天城公司向一审法院反诉请求：要求建工集团公司支付工程延期违约金及损失共计497万元，本案反诉费由建工集团公司承担。一审法院认定事实：2011年9月16日，建工集团公司与天城公司就五女冢旧城改造项目天城一品A6地块一期工程签订《洛阳天城一品A6地块一期工程施工合同》一份，工程内容为一期开发的1#、2#、3#、5#、17#（幼儿园）及地下室的土建及水、暖、电气安装工程（指定分包项目除外），总建筑面积13.3万平方米，承包方式为承包人包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式实行建设项目总承包。开工日期为2011年9月25日，竣工日期为2013年5月11日，总日历天数591天。节点工期分别约定为：2#楼施工至正负零2011年12月3日，16层结构完成2012年4月6日；3#楼施工至正负零2011年10月14日，16层结构完成2012年1月15日。合同第十条约定，合同经双方签字盖章，承包人将本合同约定的履约保证金1500万元在合同签订后5个工作日内缴纳至发包人指定账户的当日起，本合同生效。如不按时缴纳，合同自然失效。合同还对合同工期、质量标准等其他内容作了约定。合同签订后，建工集团公司向天城公司交纳了200万元保证金即进场施工，施工了2#、3#楼部分工程后，双方产生纠纷，2012年4月，建工集团公司从工地撤场，不再施工。天城公司称建工集团公司在施工过程中设备、资金、技术、人员等不能满足工程需要，导致工程质量、施工安全不合格，施工工程经常停工，最后单方出具停工报告，构成根本违约。建工集团公司称在施工过程中，因天城公司更换董事长，阻止其施工，2012年4月，强行将其赶出工地，之后未付清其已施工工程款。2012年9月，天城公司向洛阳市仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决建工集团公司支付违约金并限期撤离施工现场，洛阳市仲裁委员会于2012年12月19日作出了（2012）洛仲字第127号裁决书，部分支持了天城公司的请求。后建工集团公司向洛阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决书，得到了支持，该裁决书被洛阳市中级人民法院（2013）洛民三初字第10号民事裁定书撤销。天城公司之后于2013年7月底提起民事诉讼，要求建工集团公司支付工期违约金614万元，建工集团公司提出反诉，要求天城公司支付拖欠的工程款、材料款及工人误工费等共计6403094.32元，赔偿违约损失120万元，返还保证金200万元，以上共计9603094.32元，并支付逾期付款利息50万元。诉讼中，双方达成和解意向，2013年9月25日，双方均撤诉。同日下午，建工集团公司金勇、马小波与天城公司路延熹、尚建伟在天城公司路总办公室就关于建工集团遗留问题开会，会议形成《会议纪要》一份，主要内容如下：一、工程款结算双方确认款项：1、土建工程款1130万元；2、临建签证临时设施费230万元；3、3#楼水电安装工程款10万元；4、2#楼水电安装工程款5万元（待确认）；5、保证金200万元；6、现场清场材料费91271.24元。二、工程停工初期双方解决民工围堵问题时支付工人停工费104万元，该项系前期甲方黄双柱、毛雪艳负责，路总需落实前任后解决。三、岳南林退场时留在现场的所有材料，及前期岳南林接受其它材料产生的价差，由于岳南林被抓需落实后确定。四、乙方提出工程按施工合同组织施工意外停工导致项目直接亏损200余万元，该项损失由双方领导友好协商解决。建工集团公司金勇、马小波与天城公司路延熹、尚建伟均在该《会议纪要》上签字。建工集团公司、天城公司对《会议纪要》的真实性均无异议。建工集团公司称形成上述《会议纪要》后，天城公司仅支付了部分款项，剩余款项一直未付，遂提起本次诉讼。建工集团公司陈述其诉讼请求是依据《会议纪要》得来，即《会议纪要》记载的土建工程款、临建签证临时设施费、3#楼水电安装工程款、保证金、现场清场材料费相加，再减去已付工程款转账500万元、委托付款7332914.1元。天城公司称其自2012年4月至2014年1月已经支付建工集团公司工程款18004632.96元，并提供了25项付款明细证据。建工集团公司对该25项的大部分予以认可，对其中八项的付款有异议，包括：第4项支付黄云健人员工资等855160.6元相关证据；第6、7、8项岳南林同意支付的劳务队工资624752元、321674元、33300元；第9项借条借150万元支付租赁费、工程款；第10项支付工资劳务押金、模板款150万元；第12项黄云健清场材料款914100.46元；第25项岳南林移交材料价值1453995.6元。天城公司的反诉请求的计算方法为：第一部分，合同约定2#楼施工至16层结构完成时间为2012年4月6日至2012年9月21日解除合同逾期174天，应付违约金343万元；3#楼施工至16层结构完成时间2012年1月15日至2012年9月21日，逾期256天，应付违约金507万元，共计违约金850万元。第二部分，承包人同意在合同签订后5个工作日内支付1500万元履约保证金，即应于2011年9月22日支付1500万元，事实支付200万元，少付1300万元，导致天城公司融资利息损失130万元（从2011年9月22日计至2012年9月21日合同解除共360天，按照年息10%计算）。这两部分损失加起来，天城公司现仅主张497万元的违约金及损失。一审法院认为：建工集团公司与天城公司签订《洛阳天城一品A6地块一期工程施工合同》，建工集团公司为天城公司开发的工程进行施工，施工部分工程后，双方产生纠纷，中间经过仲裁、诉讼等程序，双方不断进行磋商。2013年9月25日，金勇、马小波代表建工集团公司，路延熹、尚建伟代表天城公司就建工集团遗留问题形成《会议纪要》一份，对能够形成共识的进行确认，不能形成一致的问题暂行搁置待处理。该《会议纪要》实质上系原、被告双方对于建工集团公司施工过程中所形成的遗留问题达成的新的合意，建工集团公司、天城公司对该《会议纪要》真实性均无异议，本院对其效力予以认定，双方应当按照该《会议纪要》履行。对于《会议纪要》内容第一部分工程款结算，除了第4项2#楼水电安装工程款5万元待确认，其他5项土建工程款、临建签证临时设施费、3#楼水电安装工程款、保证金、现场清场材料费都是确定的，该5项相加为15791271.24元，这些是天城公司的应付工程款。建工集团公司自认天城公司已经向其支付的工程款共计12332914.1元，天城公司称自2012年4月至2014年1月已支付建工集团公司工程款18004632.96元，建工集团公司对天城公司提交的25份付款证据质证后，认可的项目合计工程款10801677.3元。现建工集团公司在本案诉讼请求中主张的未付工程款仅为3367090.9元，在建工集团公司、天城公司对于建工集团公司施工过程中遗留的问题尚存争议未全部解决完毕、建工集团公司对于天城公司已付款未全部认可、且天城公司对已付争议项目款项举证不充分的情况下，一审法院对建工集团公司现主张的未付工程款3367090.9元予以支持。另外，建工集团公司对天城公司提交的已付款证据中不认可的八项里，涉及岳南林、黄云健签字同意支付的款项，岳南林、黄云健对于该工程的相关民事诉讼正在进行中，这部分款项在本案不宜处理。天城公司、建工集团公司在本案之后对于双方争议部分如果有新的证据，可再行主张。《会议纪要》中第四部分对于建工集团公司所主张的200万元损失并未形成最终意见，对于该200万元的主张一审法院现不予支持，待建工集团公司有确定依据时可另行主张。对于天城公司反诉部分，因双方对于建工集团公司施工过程中所形成的遗留问题达成的合意形成《会议纪要》，而《会议纪要》中对于建工集团公司违约情况并未明确，天城公司现还依据工程合同主张违约金，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决:一、洛阳天城房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内支付洛阳建工集团有限公司工程款3367090.9元；二、驳回洛阳建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回洛阳天城房地产开发有限公司的反诉请求。如洛阳天城房地产开发有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费49360元，减半收取24680元，由洛阳天城房地产开发有限公司承担15483元（已由建工公司先行垫付，待执行时一并清结），洛阳建工集团有限公司承担9197元；反诉受理费23280元，由洛阳天城房地产开发有限公司承担。本院经审理查明的事实除与一审查明事实一致外，二审期间，建工集团公司提交土地使用证复印件，拟证明土地使用证办理的时间是2013年，天城公司是在双方解除施工合同之后办理的土地使用证，建筑施工许可证是在土地使用证之后办理的，建工集团公司不存在违约。天城公司质证认为：该证据系复印件，我们的项目属于城中村改造项目，是可以先开工再办理相关手续。另二审期间，建工集团公司与天城公司经对账，建工集团公司对天城公司的25项付款凭证明细中的九项付款有异议，包括：第2项支付郑州金水区东风建材组展租赁费206869元；第3项支付塔吊租赁费360000元；第14项支付桩基款311685元；第4项支付黄云建人员工资及租赁费、水电费855160.6元；第6项2012年5月25日支付2012年1月-5月工人工资、生活补贴624725元；第7项支付2012年1月-5月劳务管理人员工资321674元；第10项2012年8月支付工资、押金款831109.58元；第12项2012年11月22日支付黄云建工程清场材料费914100.46元；第25项2013年2月4日移交建工集团公司材料价值1453995.6元。本院认为：建工集团公司与天城公司签订了《洛阳天城一品A6地块一期工程施工合同》，建工集团公司为天城公司开发的工程进行施工，施工部分工程后，双方产生纠纷。2013年9月25日建工集团公司与天城公司达成的《会议纪要》，实质上系双方对于建工集团公司施工过程中所形成的遗留问题达成的新的合意，双方对该《会议纪要》的真实性均无异议，本院对其效力亦予以确认，双方均应按照《会议纪要》的约定履行各自义务。该《会议纪要》对于土建工程款、临建签证临时设施费、3#楼水电安装工程款、保证金、现场清场材料费等5项费用的数额予以确定，5项数额合计为15791271.24元，应系天城公司应付的工程款。天城公司称自2012年4月至2014年1月已支付建工集团公司工程款18004632.96元，二审期间经双方对账，建工集团公司对天城公司提交的25份付款证据中的九项仍持异议，建工集团公司认可的项目工程款共计12125313.72元。因建工集团公司对天城公司提交的已付款证据中不认可的项目，涉及到岳南林、黄云健签字同意支付的款项及黄云健签订的合同，一审法院以岳南林、黄云健对于该工程的相关民事诉讼正在进行中，对岳南林、黄云健签字同意支付部分的款项未予审理。本案在岳南林、黄云健作为案外人未到庭的情况下，根据现有证据对涉案工程的相关事实亦无法查清，目前建工集团公司、天城公司对于建工集团公司施工过程中遗留的问题尚存争议未全部解决完毕，鉴于一审对涉及岳南林、黄云健签字部分款项未予审理，故本院对建工集团公司持有异议的该九项付款项目亦不予处理较妥。天城公司在本案之后对于双方争议部分如有新的证据，可再行主张。依据《会议纪要》确定的应付款数额及目前建工集团公司对账认可的已付款数额12125313.72元，建工集团公司诉求主张的未付工程款3367090.9元，应予以支持。关于天城公司上诉主张的违约金及损失497万元，因双方对于建工集团公司施工过程中所形成的遗留问题达成的《会议纪要》中，对于建工集团公司违约情况并未明确，天城公司现主张建工集团公司构成违约及要求损失，依据不足，本院依法不予支持。综上，天城公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费91697元，由天城公司承担80297元，由建工集团公司承担11400元。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一七年六月九日代书记员 石 昕