广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2321、2322号上诉人（原审原告）:成福生，男，汉族，1973年11月3日出生，住湖南省衡阳县，被上诉人（原审被告）:广东鹏祥保安服务有限公司广州分公司，住所地广东省广州市荔湾区花蕾路99号8063房，统一社会信用代码440106001287469。负责人:李全良。委托诉讼代理人:容浩，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人:江润凯，广东中信致诚律师事务所实习律师。原审第三人:北京戴德梁行物业管理有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道锦园路13号景兴环球大厦101号（自编号）02房号，统一社会信用代码914406055645321173。负责人:KELVINQINGWENLI。委托诉讼代理人:李洁霞，女，汉族，1975年12月10日出生，住广东省佛山市禅城区，系该公司员工。上诉人成福生因与被上诉人广东鹏祥保安服务有限公司广州分公司（以下简称“鹏祥公司”）、原审第三人北京戴德梁行物业管理有限公司佛山分公司（以下简称“戴德梁行公司”）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9885、10081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭合并审理两案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，两案判决如下：“一、被告广东鹏祥保安服务有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年2月工资差额100元予原告成福生；二、被告广东鹏祥保安服务有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年4月工资差额398.41元予原告成福生；三、被告广东鹏祥保安服务有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金1748元予原告成福生；四、被告广东鹏祥保安服务有限公司广州分公司无需支付2015年10月1日至2016年4月30日期间每天大于12小时的加班工资差额12400元予原告成福生；五、驳回原告成福生在（2016）粤0605民初9885号案的其他诉讼请求；六、驳回被告广东鹏祥保安服务有限公司广州分公司在（2016）粤0605民初10081号案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0605民初9885号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2016）粤0605民初10081号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告负担。”上诉人成福生不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：成福生于2015年10月1日进入鹏祥公司及戴德梁行公司（南海平洲富丰新城）任保安工作，每月工作174小时，基本工资每月3000元，加班按《中华人民共和国劳动合同法》支付加班费。入职后，因2015年10月1日国庆期间领导放假未办理入职手续。入职手续于2015年10月31号补办，因未办银行卡，2015年10月份工资4200元由鹏祥公司现金支付给成福生。入职时双方未签订劳动合同，鹏祥公司也未为成福生参加社会保险。由于保安人手不够，鹏祥公司要求保安每天上班大于12小时（早上8:00-晚上20:00，晚上20:00-次日8:00两个班）。吃饭都是打电话叫外卖送到岗位上用餐，法定节假日必须上班，不能休息，但鹏祥公司一直未按国家劳动法相关规定支付加班费。成福生多次找鹏祥公司要求支付加班费，但鹏祥公司总是以种种借口推脱，并对成福生产生反感，分别于2015年11月、2016年2月无故克扣成福生工资500元及100元。2016年3月29日上午11点左右，成福生当班时间在南边地库入口处被18座1801业主倒车碰伤，鹏祥公司称车主是小区业主，不让成福生报警，置成福生的伤情而不顾。当天下午，成福生请假去佛山市南海区第二人民医院拍片治疗。由于上述种种原因，鹏祥公司及戴德梁行公司对成福生产生反感，于2016年4月7号要求成福生暂时回家休息待岗，等候上班通知。直到2016年4月21日，成福生曾多次找鹏祥公司商量上班，申请办理工伤事故及医疗费事项未果，无奈于2016年4月21日向当地劳动仲裁部门递交劳动仲裁申请书。综上，成福生请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判鹏祥公司和戴德梁行公司支付成福生2015年10月1日至2016年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额28000元、2015年10月1日至2016年4月30日每天上班大于12小时的加班工资14000元、2015年10月1日至2016年4月30日违法解除劳动关系的经济赔偿金8000元、2015年11月及2016年2月无故克扣的工资600元、2016年4月工资4000元；以上合计54600元；3.本案诉讼费用由鹏祥公司和戴德梁行公司承担。针对成福生的上诉，被上诉人鹏祥公司答辩认为：关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。双方已经于2015年10月31日签订了劳动合同书，成福生的该项请求毫无事实依据。关于加班工资问题。成福生要求鹏祥公司支付2015年10月1日至2016年4月30日每天大于12小时的加班工资，可知成福生对于已经领取在职期间每天未大于12小时的加班工资是没有异议的。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此成福生要求支付大于12个小时的加班费，应当承担举证责任。根据鹏祥公司提供的有成福生签名确认的《安管部考勤签到表》显示，成福生的上下班签到基本上不超过12小时。依据成福生签名确认的《工资发放签名表》，鹏祥公司已经全额支付了成福生在职期间的加班工资。所以，鹏祥公司无需再向成福生支付加班费。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审第三人戴德梁行公司的答辩意见与被上诉人鹏祥公司一致。上诉人成福生、被上诉人鹏祥公司、原审第三人戴德梁行公司在二审期间均未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。成福生主张入职鹏祥公司后双方没有签订劳动合同。鹏祥公司抗辩称双方于2015年10月31日签订了劳动合同，并提交了有成福生签名的劳动合同予以证实。成福生在一审庭审中对鹏祥公司提供的劳动合同质证时表示不是其本人签名，之后在庭审中又变更为确认劳动合同是其本人签名，但是认为劳动合同中的其他内容在签名时是空白的，要求对形成时间进行司法鉴定；成福生在二审庭审中又表示该劳动合同的签名不是其本人签名，在二审法庭进行了笔迹鉴定的法律释明后，成福生又表示劳动合同签名个人信息处的签名是其本人签名，劳动合同最后一页处的签名不是本人签名。对于劳动合同签名的陈述前后不一致，成福生未能给出合理解释。成福生也未在二审法庭的释明后对劳动合同最后一页落款处的签名申请笔迹鉴定，视为其放弃申请司法鉴定。故本院对鹏祥公司提供的劳动合同予以采信，确认双方已经签订书面劳动合同，合同期限自2015年10月31日起至2016年10月30日止。该劳动合同约定了成福生的试用期从2015年10月31日至2015年11月30日止，结合鹏祥公司提供的成福生填写的《求职登记表》，可以认定双方建立劳动关系的时间为2015年10月31日。成福生请求鹏祥公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，本院予以驳回。关于加班工资的问题。鹏祥公司提供了成福生签名的《安管部考勤签到表》，显示成福生的上、下班签到时间为8.5个小时至12.5个小时不等。成福生在二审期间表示对《安管部考勤签到表》中部分签名的真实性不予确认，但是成福生在一审庭审质证时表示对《安管部考勤签到表》的真实性没有异议。对于上述自相矛盾的陈述，成福生未能给出合理解释。成福生也未在二审法庭的释明后对《安管部考勤签到表》上的签名申请笔迹鉴定，视为其放弃申请司法鉴定。故本院对鹏祥公司提供的《安管部考勤签到表》予以采信。原审法院根据日常生活经验法则，扣除1个小时的吃饭或者休息时间，认定成福生每天上班没有超过12个小时正确，本院予以确认。本案中，双方确认成福生存在加班的事实，但鹏祥公司认为已经足额支付了成福生的加班工资，并提供了成福生签名确认的《工资发放签收表》予以证实。成福生在一审庭审中确认《工资发放签收表》是其本人签名，本院对《工资发放签收表》予以采信。《工资发放签收表》中详细列明了成福生等劳动者正班天数、平时加班、休息加班、节日加班及发放的工资总额。成福生均予以签名确认。成福生并未举证证明其存在上班超过12个小时及鹏祥公司未向其支付相应加班工资的事实，故其要求支付超过12个小时的加班工资，理据不足，本院不予支持。关于2015年11月和2016年2月无故克扣的工资600元的问题。成福生主张鹏祥公司在2015年11月及2016年2月份分别克扣其工资500元、100元。鹏祥公司抗辩已经补回500元。成福生在一审期间确认在劳动仲裁后收到鹏祥公司退回的500元。成福生再请求鹏祥公司向其支付2015年11月份被克扣的工资500元缺乏法律依据，本院予以驳回。关于2016年2月的工资。鹏祥公司作为用人单位，其提供的2016年2月工资表只有工资总额，并没有具体的工资构成，无法核实是否存在克扣100元的问题，鹏祥公司应承担举证不能的法律后果。原审法院认定鹏祥公司应退还该月工资100元予成福生正确，本院予以维持。关于2016年4月工资差额的问题。根据成福生提供的工资表，其工资构成为基本工资2030元。双方确认鹏祥公司已经支付2016年4月工资427元予成福生。根据成福生2016年4月工作的天数和工作时间，经核算，原审法院认定鹏祥公司尚需向成福生支付该月工资差额398.41元正确，本院予以维持。成福生请求超过部分，本院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，成福生于2016年4月21日提起劳动仲裁，主张因鹏祥公司自2016年4月7日起安排其待岗休息要求鹏祥公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。但是成福生在一审期间又主张双方劳动关系未解除。鹏祥公司则主张成福生多次违规违纪，没有按照工作安排到新岗位报到视为旷工自动离职，双方劳动关系已经解除。本院认为，本案中鹏祥公司未作出解除劳动关系的意思表示。成福生提起劳动仲裁请求违法解除劳动合同的赔偿金的前提是双方劳动关系已经解除或者成福生行使单方解除权解除双方劳动关系。成福生在诉讼阶段再主张双方劳动关系未解除不符合逻辑。关于双方劳动关系的状态，本院根据双方陈述，采信成福生提起劳动仲裁时初次做出的意思表示，确认双方劳动关系已经解除。成福生在劳动仲裁期间主张自2016年4月7日起被安排待岗，但是成福生并未提供证据证实其主张。鹏祥公司主张成福生未到新的岗位报到视为旷工自动离职，鹏祥公司亦未能提供相应证据证实其主张。鹏祥公司作为用人单位对于员工的离职负有管理的义务，在双方均未能举证证实其主张的离职原因的情况下，鹏祥公司应当承担举证不能的不利后果，本案可视为由鹏祥公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，鹏祥公司应当向成福生支付解除劳动关系的经济补偿金。成福生在鹏祥公司的工作年限不满6个月，鹏祥公司应向成福生支付经济补偿金1748元[（2248元＋2651元＋3740元＋4322元＋3919元＋500元＋100元）÷5个月×0.5个月]。原审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。两案二审案件受理费合计20元，由上诉人成福生承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年六月七日书 记 员  区晓颖