陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1053号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司，住所地陕西省西安市雁塔区电子正街164号怡兴大厦1幢1单元4层10406号。负责人：莫怀斌，该分公司经理。委托诉讼代理人：王名强，男，该公司员工，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：郑成彬，陕西菲格律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区A座1302室。负责人：同岁虎，该分公司经理。委托诉讼代理人：何四为，上海市汇业律师事务所律师。上诉人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司（以下简称：新兴分公司）因与上诉人中太建设集团股份有限公司陕西分公司（以下简称：中太分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2014)高民初字第01748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新兴分公司上诉请求：一、维持原判第三项；二、变更原判第一项为：中太分公司向新兴分公司支付劳务费4252622.2元和利息（以4252622.2元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2013年11月5日起至判决给付之日止）；三、中太分公司返还新兴分公司履约保证金10万元并支付利息（以10万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2013年8月13日起至判决给付之日止）；四、一、二审诉讼费、鉴定费全部由中太分公司承担。事实及理由：一、一审法院认定十六层屋顶的结算面积应以屋顶的建筑面积为基数计算没有任何事实和法律依据。双方签订的《劳务扩大分包合同》第3.1.3条明确约定工程数量确定方式为：十六层屋顶面积按地面面积乘以1.3系数，计算结算面积。陕西康胜工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为屋面层增加计价面积为2762.07平方米，也是严格按照分包合同约定的工程量计算面积进行鉴定的。中太分公司和一审法院认为对十六层屋顶的结算面积应以屋顶的建筑面积乘以1.3系数计算，没有事实根据。新兴分公司施工的64、65、66号楼屋顶施工设计包括屋顶炮楼、斜屋面、女儿墙、琉璃瓦等诸多复杂施工工艺，需要耗费巨大的人力、时间和财力，工程量巨大。故双方在签订合同时约定屋顶面积按照地面面积的1.3倍计算结算面积，该约定是双方真实意思表示，工程量结算方式确定无歧义，合法有效；亦是新兴分公司实际劳务施工工作量的合理对价。故一审法院以屋顶的建筑面积为基数计算十六层屋顶的结算面积不符合合同的约定和陕西康胜工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论。二、一审法院扣除外墙保温和B区小高层住宅楼减少造价没有任何事实依据，漏查部分案件事实。一审法院查明，2011年6月10日涉案工程开工。开发单位下发的涉案工程《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》的日期为2011年5月28日。双方签订《劳务扩大分包合同》的日期为2011年6月20日。《劳务扩大分包合同》是在涉案工程设计变更后签订的，该合同是按照涉案工程设计变更后的内容磋商、签订和施工的。合同签订后，涉案《劳务扩大分包合同》的内容不存在工程量变更问题。该部分事实一审法院没有查明。《劳务扩大分包合同》第1.5.1条第六项约定涉案的外墙保温与新兴分公司无关。即合同明确约定外墙保温工程项目本就不属于新兴分公司承包施工的内容，一审法院漏查该事实，扣除外墙保温的减少造价没有任何事实依据。《劳务扩大分包合同》第2.2.2条约定砼直型墙、现浇构件及现浇板必须达到清水砼效果，砼内实外光，墙体、阴阳角垂直方正，地面、天棚平整。即双方明确约定内墙、顶棚施工工艺为清水砼结构。清水砼结构不需抹灰。新兴分公司严格按照合同的约定进行施工，不存在任何工程量和工程设计变更的内容，新兴分公司施工的内容和《劳务扩大分包合同》约定的施工内容相一致。该项事实一审法院也未予查明。一审法院扣除B区小高层住宅楼砼内墙和室内顶棚抹灰减少造价显属错误。三、陕西康胜工程造价咨询有限公司出具陕康胜（2015）造鉴字009号司法鉴定意见书和陕西宏业造价工程师事务所有限公司出具的补充鉴定报告与本案的事实和诉请没有任何关联性。鉴定意见中陈述的涉案64、65、66号楼的外墙保温、抹灰等变更通知是在双方签订劳务合同之前，劳务合同约定的施工内容本身也不包含该部分内容。本案不存在中太分公司主张的内墙、顶棚抹灰施工、保温施工内容需要在合同价款中予以扣减的情形，陕康胜（2015）造鉴字009号司法鉴定意见书和补充鉴定报告的鉴定意见与本案没有任何关联性。陕西宏业造价工程师事务所有限公司出具的补充鉴定报告单独就涉案工程中的屋顶炮楼建筑面积作出的鉴定意见与本案没有任何关联性。本案的工程款计算与屋顶炮楼的建筑面积没有任何关联性，对于屋顶面积，双方合同约定按照地面面积的1.3倍计算，与屋顶炮楼建筑面积没有任何关联性。新兴分公司施工的涉案工程面积已经由一审法院委托的陕西康胜工程造价咨询有限公司作出明确的鉴定结论。双方签订劳务合同或往来函件均没有对涉案工程的施工内容予以变更，更没有对涉案工程保温、抹灰等施工内容以何计价依据为标准进行造价评估进行约定。陕西宏业造价工程师事务所有限公司出具的补充鉴定报告依据《工程量清单计价规则（2009）》、《建筑装饰工程价目表（2009）》、陕西省2013年第二期信息价为依据进行鉴定没有任何事实和相关依据。且中太分公司是在一审辩论和最后陈述后提出与本案无关的鉴定申请，已超过了法定的举证期限，补充鉴定申请和补充鉴定报告程序均违法。因此一审法院采信与本案的事实和诉请没有任何关联性的补充鉴定报告没有依据。四、中太分公司应当退还剩余的10万元履约保证金。合同约定新兴分公司交纳的保证金为30万元，中太分公司退还20万元（一审中其认可退还20万元保证金），后以西安市多国建筑艺术装潢公司（以下简称：多国公司）的名义更换了剩余10万元涉案项目的保证金凭据。该10万元保证金凭据不但与合同约定的保证金数额和已退还数额相符，而且凭据记载的就是涉案项目的保证金，并且中太分公司在支付工程款过程中，多次用多国公司的名义向新兴分公司转账支付劳务费。故剩余10万元履约保证金，中太分公司应当予以退还。综上，涉案工程结算面积应为35866.40平方米，而非33370.79平方米。依据《劳务扩大分包合同》第3.1.1条约定的综合单价为每平方米423元计算，新兴分公司施工的涉案工程价款为15171487.2元，扣除中太分公司已经支付的劳务费10918865元，中太分公司还应支付劳务费4252622.2元。中太分公司辩称，一、关于屋面面积的计算方式问题，建设部《建筑工程建筑面积计算规范》第2.0.1条“建筑面积，指建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积”。因此一审法院按照建筑面积计算屋顶面积符合国家规范。相反，将顶层面积解释为其他楼层面积没有任何依据。新兴分公司的主张不符合建筑行业的惯例，不符合双方签订协议时的真实意思表示，也违背了公平原则。本项目其他标段对屋面面积计算均采用建筑面积。双方签订的协议中，所有关于面积的计算均采用建筑面积计算，没有其他方式。所谓屋面层，主要是指炮楼、斜屋面、女儿墙，涉案工程整层占地面积约为780平方米左右，而屋顶工程面积仅为66平方米左右。按照新兴分公司的主张，其施工66平方米就按照1000余平方米结算价款，不仅违背公平原则，且违背了基本常识。新兴分公司提出屋面施工工艺复杂，应当多计价款，中太分公司也认可，正是考虑到工艺问题，合同才约定按照1.3倍计算，而不是正常计算。二、关于扣减部分的争议。涉案项目，双方最先签订了《临时施工协议》，新兴分公司于2011年5月进场施工，进行前期准备工作，正式协议系开工后补充签订，这一点从协议第7.1条“原双方签订的临时施工协议废止”的约定可以看出。2015年5月10日，新兴分公司单方出具的承诺书中载明开工日期为2011年5月17日，因此双方的协议实际执行在2011年5月17日之前，签字在2011年6月，不能按照协议签署时间认定工程变更问题。双方结算的依据是图纸，图纸范围内的项目均属于新兴分公司应当进行施工的范围，新兴分公司没有进行施工的，就应当扣减相关费用。外墙保温工程建设单位承担材料和费用，不包括人工，浇筑件达到清水砼效果仅指质量检测标准，不能违背图纸需要。况且合同中对地面、内墙、天棚约定的质量标准为“平整”，跟清水砼无关。双方结算的施工范围在协议中约定为新兴分公司将承担并完成图纸及招标文件内有关土建的全部工作，因此图纸是双方结算的依据。三、中太分公司从未收到10万元质保金，不应当承担退还的义务。新兴分公司的上诉主张缺乏依据。中太分公司上诉请求：一、维持原判第一、二项；二、撤销原判第三项，改判新兴分公司支付中太分公司违约金411万元；三、新兴分公司承担本案的诉讼费用。事实及理由：一审法院驳回中太分公司关于逾期完工违约金的全部诉讼请求没有事实依据。建设工程施工的规律决定了其必然要经历一个时间段，不仅有开工时间，而且有完工时间。一审法院既不查明开工时间，也不查明完工时间，对中太分公司提交的证据以及新兴分公司当庭自认的时间视而不见，导致事实认定错误。一、工程开工日期是明确的，开工令不是开工日期确认的唯一依据。一审法院认定中太分公司当庭未提交证据证明其向新兴分公司发开工令，故无法确认合同约定的开工日期，该认定与事实不符。1、新兴分公司已经在庭审中对开工日期进行了确认。一审庭审中，新兴分公司自认开工时间为2011年6月底，劳务外包合同签订之时。因此开工时间至迟应当在2011年6月30日。2、新兴分公司在发给中太分公司的书面文件中对开工日期进行了描述。2012年5月10日，新兴分公司单方出具的《长庆泾欣园二期小高层G13标段住宅楼项目劳务扩大承包承诺书》中记载开工日期为“本工程于2011年5月17日进场施工”。3、一审法院已经认定2011年5月11日新兴分公司进场施工，2011年6月10日涉案工程开工，2013年8月5日中泰公司承包的工程完工。从此可知新兴分公司至迟于2011年6月10日已经开工建设。4、一审中，双方提交了大量证据证明2011年6月10日新兴分公司已经实际进场施工。根据中太分公司提交的工程质量检验资料显示，自2011年6月12日开始，新兴分公司的施工班组就陆续向中太分公司提交工程施工检验报告。由此可见，新兴分公司在2011年6月12日已经正式开始施工。根据建设单位以及监理单位提交的工程资料显示，涉案工程正式开工时间是2011年6月10日。二、工程竣工日期明确。1、新兴分公司在民事起诉状中自认的竣工日期是2013年8月5日。2、涉案工程的验收资料《工程竣工（阶段完工）验收单》中载明竣工日期是2013年9月17日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。因此工程的竣工日期应当以竣工验收合格之日计算，即2013年9月17日。3、一审法院在认定工程竣工时间为2013年9月17日后，又认为该时间不是涉案工程的竣工时间，自相矛盾。三、未下发开工令不等于无法确定开工日期。1、开工日期是一个客观事实，无论有无开工令，只要根据证据能够确认开工日期，就足以认定。2、开工令的下发需要经过承建方的申请才能作出，且必须由监理单位下发，而不是由作为发包人的中太分公司下发。本案中，新兴分公司并未提出开工书面申请，而是根据监理单位下发的开工通知作为开工日期。3、双方协商一致可以变更合同。尽管中太分公司没有向新兴分公司下发书面开工令，但事实上新兴分公司已经在2011年6月10日进场正式开工。如果新兴分公司坚持认为没有开工令就不能开工，那么其2011年6月10日就应当拒绝进场，等待开工令。现在工程已经竣工，这表明新兴分公司认可了中太分公司的口头开工通知，并履行了合同的义务。因此一审法院以没有开工令，不能起算开工日期违背事实。综上，新兴分公司逾期完工达411天之久，应当承担违约金411万元。新兴分公司辩称，一、新兴分公司按期完成了涉案工程的主体土建工作，不存在工期延误的客观事实。2011年6月20日，双方签订了《劳务扩大分包合同》，合同第1.5.2条约定，新兴分公司承担土建工程内容。合同签订后，新兴分公司按照合同约定和建设方长庆泾河工业园项目组的统一计划进行施工。2012年1月初涉案工程主体结构提前封顶，新兴分公司提前完成了涉案工程的主体土建工作。2012年4月份勘察、设计、建设、监理及总承包各单位统一对涉案工程和其它五十余栋项目工程主体统一予以验收。因此，新兴分公司按期完成了涉案工程的主体土建工作，并不存在工期延误的客观事实。二、涉案工程于2013年9月竣工验收合格与新兴分公司无关。中太分公司仅将涉案工程土建劳务部分分包给新兴分公司施工，材料采购、安装、防水、保温等工程则由建设方长庆泾河园项目组或中太分公司统一采购或另行分包。新兴分公司在按期完成涉案工程主体土建部分后，安装装饰、防水、保温等其他工程则由其他分包单位按照各自合同约定或建设方长庆泾河园项目组的统一计划施工或按照施工顺序交叉施工，施工材料亦由建设方长庆泾河园项目统一招投标采购，涉案工程以及其它五十余栋项目工程的验收工作由建设方长庆泾河园项目组统一计划安排。单纯作为涉案工程土建劳务承包的新兴分公司无法对上述工作内容进行控制和安排。因此，涉案工程于2013年9月份进行综合验收合格的时间与新兴分公司无关，涉案工程综合验收的时间并不是新兴分公司的原因所导致。三、涉案工程不存在工期问题，更不存在工期是否延误的问题。合同约定的工期与新兴分公司进场施工的日期和实际施工的工期是两个不同的法律概念。《劳务扩大分包合同》第2.1.1条约定开工日期以甲方向乙方下达的开工令日期为准，第2.1.2条约定竣工日期从开工之日起四百二十日历天（含全部安装时间）。合同签订后，中太分公司并未向新兴分公司下达开工令，因此涉案工程的开工日期自始至终都未确定，合同第2.1.2条约定的竣工工期亦无从说起，涉案工程不存在工期问题，更不存在工期是否延误的问题，中太分公司认为工期延误没有依据。四、一审法院向建设方长庆泾河园项目组调取的工程资料显示，中太分公司向建设方长庆泾河园项目组提交的完工资料明确记载了2012年9月份中太分公司已经完成了全部的承包内容。因此新兴分公司更是按期完成了承包的全部工程内容，不存在工期延误的情形。综上，中太分公司要求新兴分公司承担逾期完工违约金的事实和理由不能成立，请求人民法院依法驳回中太分公司的全部上诉请求。新兴分公司向一审法院起诉请求：一、判令中太分公司支付劳务款4797145元，并支付利息（以4022276元劳务费为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算自2013年11月5日起至判决支付之日止）；二、判令中太分公司返还履约保证金10万元并支付利息（按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算自2013年8月13日起至判决支付之日止）；三、全部诉讼费由中太分公司承担。中太分公司反诉称：一、判令新兴分公司支付逾期完工违约金434万元；二、新兴分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月20日，新兴分公司与中太分公司签订《劳务扩大分包合同》，约定由新兴分公司承包中太分公司的长庆泾欣园二期小高层64号、65号、66号住宅楼劳务扩大分包工程。2011年5月11日新兴分公司进场施工，2011年6月10日涉案工程开工。2013年8月5日中太分公司承包的64#-66#楼基础、主体、砌体、粉刷、保温、防水、外墙瓷片、公共部分粉白、配套水电施工等完工，2013年9月17日经中太分公司和监理单位验收合格。双方签订《劳务扩大分包合同》约定:开工日期以甲方向乙方下达的开工令日期为准，竣工日期为从开工之日起四百二十历天；综合单价为每平方米423元。双方关于工程款及支付方式约定为：1、进度付款阶段为完成主体第四层顶板工程施工节点，付地下室（±0.00）工程量的49%；2、完成主体第八层顶板工程施工节点，付一至四层工程量的49%；3、完成主体第十二层顶板工程施工节点，付四至八层工程量的49%；4、完成主体封顶施工节点，付八至十二层工程量的49%；5、完成屋面女儿墙、斜屋面施工节点，付完成主体的施工节点封顶55%；6、完成卫生间室内地面粉刷，地面垫层，拆除机械设备的施工节点支付以上第5节点的30%；7、屋面工程及二次装饰按月进度付以上第6节点的30%；8、完成施工图涉及和合同约定的工程内容，且通过甲方组织的工程预验收付第7节点的30%；9、付款付至80%停止，竣工验收合格后扣除质保金外三月内付清。双方对于保证金约定为：1、合同签订后乙方向甲方交履约保证金人民币叁拾万元整。2、单位工程主体封顶验收后七日内退还保证金总额的50%，工程全部完工、验收合格后七日内退还剩余50%。关于工程数量确定约定为：地上工程量按照《2004陕西省建筑装饰工程消耗量定额》规定的建筑面积计算规则（以混凝土外墙外侧，不包括防水及保温）进行工程量计算。地下室工程量计算方法：从基础砼垫层至地下一层封顶，依照地下室建筑面积乘以1.5系数，计算结算面积。十六层屋顶面积按地面面积乘以1.3系数，计算结算面积。在本案审理过程中，2015年4月30日新兴分公司申请对涉案64/65/66号楼工程的结算面积进行鉴定，2015年10月10日经陕西康胜工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：64/65/66号楼建筑为35866.40平方米，其中64-66号楼计价建筑面积为32101.57平方米，地下室增加计价面积为1002.77平方米，屋面层增加计价面积为2762.07平方米。2015年4月30日，中太分公司申请对涉案工程变更部分的工程内容造价进行鉴定，2015年10月10日，经陕西康胜工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：散水面积为652.17平方米，防水保护墙120墙为188.31立方米，砼内墙抹灰35052.33平方米，室内顶棚抹灰28900.76平方米。2016年3月10日，中太分公司再次申请对《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》中所取消的64、65、66号楼项目的工程造价进行鉴定；申请对64、65、66号楼第十六层屋顶建筑面积进行鉴定。2016年7月13日经陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司出具鉴定意见：1、《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》所取消的64、65、66号楼项目的涉案工程造价为216376.03元；2、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》所取消的64、65、66号楼项目的涉案工程造价为1210846.74元；3、64、65、66号楼第十六层屋顶建筑面积为204.96平方米。另查明，新兴分公司当庭称其向中太分公司缴纳30万元保证金，中太分公司下余10万元没有返还，中太分公司称未收到新兴分公司缴纳的保证金，新兴分公司当庭也未提交其向中太分公司缴纳保证金的相关证据。中太分公司称其2011年5月17日向新兴分公司发了开工令，新兴分公司称中太分公司并未向其发开工令，中太分公司当庭也未提交相关证据。一审法院认为，新兴分公司与中太分公司签订《劳务扩大分包合同》，双方至今未对合同提出异议，那么双方就应按照合同约定履行自己的义务。新兴分公司已按照合同约定履行了自己义务，涉案工程也已经验收合格使用，那么中太分公司就应该按照合同约定履行付款义务。对于涉案工程的结算面积，双方争议焦点为十六层屋顶的结算面积，双方合同约定为：按地面面积乘以1.3系数计算结算面积。新兴分公司称地面面积为涉案64-66号楼的地面面积，中太分公司称地面面积为涉案64-66号楼屋顶的建筑面积，一审法院本着民事活动的公平原则结合新兴分公司实际的工作量综合认定，十六层屋顶的结算面积应以屋顶的建筑面积为基数计算为妥，故认定十六层屋顶结算面积为204.96平方米×1.3=266.45平方米。综上，一审法院认定本案按合同的结算面积为32101.57平方米+1002.77平方米+266.448平方米=33370.79平方米。在履行合同过程中，中太分公司向新兴分公司出具《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》和《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》，新兴分公司认可已经收到，且新兴分公司也未对变更部分工程进行施工，故该部分的工程造价应在结算时予以扣除。双方均认可中太分公司已支付新兴分公司劳务费10918865元，依法予以确认。对于中太分公司称应扣除水电费用、材料丢失赔偿费用、机械清理费用、罚款等合计318924.37元，扣除质保金674648.1元，扣除安保费用合计228035元，扣除税金748859元的答辩意见，因中太分公司当庭未提交充分证据，依法不予采纳。综上，一审法院认定中太分公司下欠新兴分公司的劳务费为：单价（423元/平方米）×结算面积（33370.79平方米）-已付款（10918865元）-外墙保温减少造价（216376.03元）-B区小高层住宅楼减少造价（1210846.74元）=1769756.4元。新兴分公司要求中太分公司支付下欠劳务费的利息，但新兴分公司当庭并未提交相关证据，也无相关法律依据，故新兴分公司该诉讼请求属证据不足，依法不予支持。对于中太分公司反诉新兴分公司逾期完工434天，要求新兴分公司支付逾期完工违约金434万元的诉讼请求，中太分公司当庭未提交证据证明其向新兴分公司发开工令，故无法确认双方合同约定的开工日期；一审法院调取的涉案工程资料显示涉案工程于2013年9月17日经中太分公司和监理单位验收合格，但新兴分公司仅承包涉案工程的劳务，该验收合格日期不能作为新兴分公司的竣工日期；综上，中太分公司要求新兴分公司支付逾期完工违约金的诉讼请求属于证据不足，依法不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、中太分公司在判决生效后十日内，支付新兴分公司劳务费共计人民币1769756.4元；二、驳回新兴分公司的其他诉讼请求；三、驳回中太分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费68240元、鉴定费176160元，共计244400元，由新兴分公司承担150000元，中太分公司承担94400元。（新兴分公司已预交181480元，中太分公司已预交62920元，履行判决时由中太分公司支付新兴分公司31480元。）本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2011年6月8日，中太分公司向监理单位出具的开工报告中载明：工程准备工作已经就绪，定于2011年6月10日正式开工，希监理单位于2011年6月10日前进行审查。同日，监理单位作出了施工准备工作完成，同意开工的审查意见。2011年5月28日，建设单位作出了《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》。2011年6月18日，建设单位作出了《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》。新兴分公司与中太分公司于2011年6月20日签订《劳务扩大分包合同》中还约定：新兴分公司承担的土建工程内容为除合同中中太分公司承担的材料、费用外，新兴分公司将承担并完成图纸及招标文件内有关土建的全部工作；新兴分公司的大型机械等设备，有义务配合其他工种的施工并承担费用，分包单位配合人工费以现场记工为准；合同价款的调整方式为：因工程设计变更增减工作项目（或工作量）和无法计算建筑面积的须经项目部现场技术主管出具工程量增减计算单，现场技术负责人签字，报甲方工程部复核后的工程量计算单核定增减工程价款，报项目总工审核，项目经理审批后签订补充劳务承包合同，对于增（减）项目与本劳务承包合同内项目一致者按本合同所定单价核定工程价款，不再重新核价，本合同以外增加的项目的价款双方另行商定；工程质保金按照合同价款5%计算，从工程竣工验收合格满一年后30天内办理结算，工程保修金不支付利息；原双方签订的临时施工协议废止。中太分公司、监理单位没有向新兴分公司下发开工令。中太分公司已经支付新兴分公司劳务费10918865元（不包含保证金）。中太分公司提交了加盖有新兴分公司印章的2012年5月10日的致中太分公司的《长庆泾欣园二期小高层G13标段住宅楼项目劳务扩大承包承诺书》，其中载明：新兴分公司承揽长庆泾欣园二期小高层G13标段住宅楼项目劳务扩大工程，自2011年5月17日进场开工至今，因新兴分公司管理不善造成进度延误、质量低下等问题……。新兴分公司对该承诺书的真实性不予认可，但不申请对新兴分公司印章的真实性进行鉴定。2013年9月17日，建设单位、中太分公司、监理单位制作了长庆泾欣园二期小高层住宅楼工程13标段的验收单，其中载明：中太分公司施工的13标段64#-66#楼基础、主体、砌体、粉刷、保温、防水、外墙瓷片、公共部分粉白、配套水电施工等项目验收合格；开工时间为2011年6月10日，竣工时间为2013年8月5日。新兴分公司在本案的起诉状中称2013年8月5日涉案工程竣工验收合格并交付使用。二审中，新兴分公司称该是指综合竣工验收。鉴定单位宏业公司于2016年7月13日作出鉴定报告中还载明：一、《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》所取消的64、65、66号楼项目：1、楼梯间、电梯井、水暖电管道井处内隔墙保温，造价为176910.27元，2、地下室侧墙防水层保护墙，造价为32734.41元，3、剪力墙预埋钢板止水带，造价为6731.35元，合计216376.03元；二、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》所取消的64、65、66号楼项目：1、地下室底板保温，造价为6474.22元，2、楼面、地下室地面20厚聚苯乙烯泡沫板，造价为57912.73元，3、地下室底板花铺200gsbc-120油毡，造价为2531.84元，4、地下室侧墙花圃200gsbc-120油毡，造价为4867.74元，5、建筑入口无障碍坡道花岗岩面层，造价为770.72元，6、建筑入口无障碍坡道基层，造价为457.8元，7、混凝土墙面粉刷面层乳胶漆（客厅、餐厅、卧室、书房、储藏间），造价为251800.76元，8、混凝土天棚粉刷面层乳胶漆（客厅、餐厅、卧室、书房、储藏间、阳台），造价为264255.6元，9、混凝土墙面粉刷基层水泥砂浆抹灰（客厅、餐厅、卧室、书房、储藏间），造价为291307.89元，10、混凝土天棚粉刷基层水泥砂浆抹灰（客厅、餐厅、卧室、书房、储藏间、阳台）造价为330467.44元，合计1210846.74元。一审中，中太分公司提交了“G13标段原设计变更未施工扣减”清单，其中载明：防水保护层工程量为23.0981m³，散水工程量为651.73㎡，砼内墙粉刷工程量为37356.433㎡，顶棚粉刷工程量为33310.18㎡。二审中，中太分公司称其不是专业人员，该“G13标段原设计变更未施工扣减”清单表述不准确，新兴分公司也没有认可，所以其申请进行鉴定。新兴分公司称其起初进场进行非正式施工。新兴分公司还称其在合同签订之前就收到了《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》，合同是按照变更后的工程内容进行约定。中太分公司则称《劳务扩大分包合同》签订后，其向新兴分公司送达了《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》。新兴分公司不予认可。中太分公司未能提交证据证明上述变更通知下发的时间。双方当事人均认可十六层屋顶实际面积为204.96平方米，地面面积（即标准层面积）为2124.67平方米。本案争议的焦点问题是：一、涉案工程屋顶的结算面积是多少；二、《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》中项目造价216376.03元、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知单》中项目造价1210846.74元是否应当予以扣减；三、中太分公司应当返还新兴分公司保证金的数额；四、新兴分公司是否应当赔偿中太分公司工程逾期完工违约金。本院认为：一、关于涉案工程屋顶的结算面积是多少的问题。新兴分公司与中太分公司于2011年6月20日签订《劳务扩大分包合同》中约定十六层屋顶面积按地面面积乘以1.3系数计算结算面积。《劳务扩大分包合同》中还约定地下室工程量计算方法为从基础砼垫层至地下一层封顶，依照地下室建筑面积乘以1.5系数计算结算面积。由此可知双方当事人对屋顶、地下室的工程量计算均作出了特别的约定。按照所使用的词句理解，屋面与地面相对应，上述约定中的“地面面积”应当是指屋面之下地面的建筑面积。屋顶的施工内容、工艺等均不同于标准层，结合《劳务扩大分包合同》中的其他工程量确定条款以及诚实信用原则，本院确定顶层的结算面积应当按照屋面之下地面的建筑面积（即标准层面积）2124.67平方米的1.3倍计算，即为2762.07平方米。二、关于《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》中项目造价216376.03元、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知单》中项目造价1210846.74元是否应当予以扣减的问题。2011年5月28日，建设单位作出了《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》。2011年6月18日，建设单位作出了《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》。新兴分公司与中太分公司于2011年6月20日就涉案工程签订了《劳务扩大分包合同》。由此可知，两份变更通知在《劳务扩大分包合同》签订之前已经作出。《劳务扩大分包合同》中约定原双方签订的临时施工协议废止，由此可知双方当事人在《劳务扩大分包合同》之前还签订有临时施工协议。中太分公司称《劳务扩大分包合同》签订后其才向新兴分公司送达了上述两份变更通知。新兴分公司不予认可，并称其在《劳务扩大分包合同》签订之前就收到了上述两份变更通知。中太分公司向新兴分公司送交工程资料后，其理应持有交付凭证。中太分公司未能提交证据证明两份变更通知交付新兴分公司的时间，因此应当认定中太分公司在《劳务扩大分包合同》签订之前已经将两份变更通知交付了新兴分公司，《劳务扩大分包合同》是双方在两份变更通知的基础上所签订。《劳务扩大分包合同》中约定工程价款的调整方式为：因工程设计变更增减工作项目（或工作量）和无法计算建筑面积的须经项目部现场技术主管出具工程量增减计算单，现场技术负责人签字，报甲方工程部复核后的工程量计算单核定增减工程价款，报项目总工审核，项目经理审批后签订补充劳务承包合同。中太分公司提交的证据不能证明双方依照该约定履行了两份变更通知中工程项目的扣减手续。中太分公司要求扣减两份变更通知中的工程项目造价的理由，依据不足，本院依法不予采信。因此涉案工程结算面积为35866.41平方米（32101.57平方米+1002.77平方米+2762.07平方米），中太分公司下欠新兴分公司劳务费4252626.43元（结算面积35866.41平方米×423元/平方米-已付款10918865元）。新兴分公司要求中太分公司支付劳务费4252622.2元，依法应当予以支持。合同约定竣工验收合格后扣除质保金外三月内付清劳务费；工程质保金按照合同价款5%计算，从工程竣工验收合格满一年后30天内办理结算，工程保修金不支付利息。建设单位、中太分公司、监理单位于2013年9月17日对涉案工程进行了验收。中太分公司应当于2014年10月17日前付清新兴分公司劳务费。中太分公司迟延付款，应当赔偿新兴分公司利息损失（以4022276元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2014年10月17日起至判决给付之日止）。三、关于中太分公司应当返还新兴分公司保证金的数额的问题。新兴分公司以多国公司收取其10万元保证金为由，要求中太分公司予以返还。新兴分公司提交的证据不能证明中太分公司委托多国公司代收款项，故其该项主张显然不能成立，本院不予支持。四、关于新兴分公司是否应当赔偿中太分公司工程逾期完工违约金的问题。新兴分公司与中太分公司于2011年6月20日签订的《劳务扩大分包合同》中约定开工日期以中太分公司向新兴分公司下达的开工令日期为准，竣工日期为从开工之日起420天。新兴分公司称其起初进场进行非正式施工。中太分公司没有按照合同的约定向新兴分公司下发开工令，致使新兴分公司对涉案工程进行施工的正式开工日期无法确定。中太分公司提交的证据不足以证明新兴分公司没有按照合同约定的期限完工，故其要求新兴分公司赔偿违约金，本院依法不予支持。综上所述，新兴分公司的上诉请求部分成立；中太分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院(2014)高民初字第01748号民事判决第三项；二、撤销西安市高陵区人民法院(2014)高民初字第01748号民事判决第二项；三、变更西安市高陵区人民法院(2014)高民初字第01748号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，中太建设集团股份有限公司陕西分公司支付四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司劳务费4252622.2元及利息（以4022276元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2014年10月17日起至判决给付之日止）；四、驳回四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68240元(四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司预交47480元、中太建设集团股份有限公司陕西分公司预交20760元)，鉴定费176360元(四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司预交134200元、中太建设集团股份有限公司陕西分公司预交42160元)，二审案件受理费67143元(四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司预交27463元、中太建设集团股份有限公司陕西分公司预交39680元)，共计311743元，由中太建设集团股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年六月一日书记员  汪靖朝