凤县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0330民初114号原告:宝鸡诚展建筑有限公司。法定代表人：张亚林，系该公司总经理。委托代理人：邹春朝，陕西秦川律师事务所律师。被告:西安中发置业有限公司。法定代表人：李兴利，系该公司董事长。被告:西安中发置业有限公司凤县分公司。法定代表人：左西宁，系该公司负责人。委托代理人：金汝，系该公司员工。委托代理人：张明利，系该公司员工。原告宝鸡诚展建筑有限公司与被告西安中发置业有限公司凤县分公司、西安中发置业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员程宝红独任审判，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。原告宝鸡诚展建筑有限公司的法定代表人张亚林及其委托代理人邹春朝、被告西安中发置业有限公司凤县分公司委托代理人金汝、张明利到庭参加了诉讼；被告西安中发置业有限公司,经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝鸡诚展建筑有限公司诉称，原告与被告西安中发置业有限公司凤县分公司于2013年5月27日签订了一份《施工合同》，由原告承揽制作被告坐落于凤县县城凤凰路在建的“凤仪天下”1#商住楼塑钢窗工程。合同约定：工程款在工程竣工验收后10日内结算，5%保修金在一年保修期满后支付，违约方按工程总造价的3%按月承担违约金。涉案工程在2014年10月完工后，双方于2016年1月8日进行结算，确认工程总价款为1274134.75元，已付700000元，欠款574134.75元。同日，双方又达成一份以房抵款协议，约定被告以其所有的凤仪天下楼盘二单元2403号房屋，顶抵原告工程款237076元，由原告联系买家，被告协助办理贷款，款项通过被告转付原告。2016年6月，原告联系到购房人朱荣，将涉案房屋以20万元价格出售给朱荣。其后，朱荣分别将8万元首付款和12万元商业贷款支付给被告，被告转付原告6万元以后，其余14万元被告并未按照协议支付。上述工程款337058.75元及售房款14万元合计477058.75，经原告多次催要，被告迄今未付。为维护原告的合法权益依据合同法及民事诉讼法之相关规定诉至法院，要求：1、判令二被告支付工程款477058.75元；2、返还履约保证金20000元；3、二被告承担违约金207693.01元；4、本案诉讼费由两被告承担。原告提供的证据有施工合同、付款申请、工程结算单、履约保证金收据、抵房协议两份。被告西安中发置业有限公司凤县分公司辩称，其对原告提交的证据均无异议，予以认可。其欠付工程款337058.75元、售房款14万元合计477058.75及履约保证金20000元也是事实；但其认为原告要求承担的违约金过高，根据原、被告于2016年1月8日签订的抵房协议第六条约定原告已经放弃了之前的全部权利，只有请求付清工程款的权利，因此违约金应当从2017年1月份开始计算。被告未提供证据。被告西安中发置业有限公司未提交证据未出庭未答辩。经本院审理查明，原告宝鸡诚展建筑有限公司与被告西安中发置业有限公司凤县分公司于2013年5月27日签订了一份《施工合同》，由原告承揽制作被告坐落于凤县县城凤凰路在建的“凤仪天下”1#商住楼塑钢窗工程。合同主要内容为：一、工程内容及承包方式：塑钢窗、封闭阳台、飘窗的制作、运输、安装、调试、验收达到竣工前的工程量。二、承包方式：包工包料。三、结算方式及付款方式：1、结算方式：按窗外框实测实量结算。2、付款办法：按工程进度分期付款（1）全楼外框安装完后付总工程量的30%进度款；（2）全楼窗扇安装完后付总工程量的50%进度款；（3）总体工程竣工验收后付总工程量的15%尾款；（4）工程保修金留5%，保修期一年，期满一次付清。四、合同价款：塑钢窗单价为中空双玻璃窗每平方米成品价245元，此单价为不含施工配合费外的所有费用。五、工程结算：本工程结算在工程竣工验收合格后，10日内一次性结算本工程全部款项。保修费除外，保修期一年。六、违约责任：违约方按合同总造价，按月承担3%的违约金。该工程在2014年10月完工后，双方于2016年1月8日进行结算，确认工程总价款为1274134.75元，已付700000元，欠款574134.75元。2016年1月8日，原告宝鸡诚展建筑有限公司与被告西安中发置业有限公司凤县分公司又达成一份《以房抵款协议》，协议主要内容：1、被告以其所有的凤仪天下楼盘二单元2403号房屋，顶抵原告工程款237076元，由原告联系买家，被告协助办理贷款，款项通过被告转付原告；2、本协议生效后，被告西安中发置业有限公司凤县分公司对顶抵原告工程款237076元欠款即全部清偿，原告不得再就此笔债务向被告主张任何权利；3、被告所欠剩余工程款于2016年12月31日之前支付结清。2016年6月，原告联系到购房人朱荣，将涉案房屋以20万元价格出售给朱荣。其后，朱荣分别将8万元首付款和12万元商业贷款支付给被告，被告转付原告6万元以后，其余14万元被告并未按照协议支付。综上被告共计欠付原告工程款337058.75元以及欠付抵房款140000元，共计欠款477058.75元。另查明，被告西安中发置业有限公司凤县分公司仍拖欠原告履约保证金20000元。认定上述事实的证据有：施工合同、工程结算单、履约保证金收据、抵房协议、原、被告陈述在案佐证，可以认定。本院认为，原告宝鸡诚展建筑有限公司与被告西安中发置业有限公司凤县分公司签订的《工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同履行中，原告已如期合格制作完成安装塑钢窗的合同义务，被告亦应履行支付工程款的义务。2016年1月8日原、被告对工程进行结算，双方对结算单无异议，本院予以认定。签订结算单当日，依照双方签订的《工程施工合同》约定的给付工程价款的期限已届满，被告理应依照合同约定全面履行付款义务，但原、被告又于2016年1月8日签订《以房抵款协议》，该协议内容审查，其实质是对《工程施工合同》中付款方式的变更，《以房抵款协议》是当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。双方当事人应按合同约定全面履行义务。但履行中，被告未按照合同约定支付14万元售房款，亦未按照约定期限即2016年12月31日之前支付工程价款，显系违约，理应承担违约责任。根据《工程施工合同》约定，“违约方按合同总造价，按月承担3%的违约金。”虽然，双方对付款期限变更，但不影响《工程施工合同》中其他条款内容。因此，违约金的计算方式应按照《工程施工合同》的约定执行。但原告向本院主张违约金时，仅是以欠付的工程款的2%请求违约金，是原告权利的放弃，本院予以支持，但其主张违约金的期限，不符合约定，本院不予支持。被告辩称，原告违约金过高，请求适当降低，因未提供证据证明，且原告已在诉讼时调整违约金，而被告违反诚实信用原则，故其意见不予采纳。因此，认定违约金为477058.75×2%×2=19082.34。被告西安中发置业有限公司凤县分公司系西安中发置业有限公司分支机构，无独立承担民事责任的能力，故其民事责任应由西安中发置业有限公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告西安中发置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡诚展建筑有限公司工程款477058.75元。二、被告西安中发置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宝鸡诚展建筑有限公司履约保证金20000元。三、被告西安中发置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡诚展建筑有限公司违约金19082.34元。四、驳回原告宝鸡诚展建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10847元，减半收取5423.5元，由被告西安中发置业有限公司承担4423.15元，原告宝鸡诚展建筑有限公司承担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审判员  程宝红二〇一七年六月十四日（院印）书记员  杨 帆