江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6526号上诉人(原审被告)：徐州龙英织造有限公司，统一社会信用代码91320324066299703N，住所地江苏省睢宁县梁集镇兴业路66号。法定代表人：陈明森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛启龙，睢宁县文昌法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：洪文川，男，1983年3月4日生，汉族，住福建省晋江市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：王先军，1978年3月30日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁东南建设有限公司，组织机构代码：75202159-2，住所地江苏省宿迁市经济开发区富民大道东侧。法定代表人：王玉先，该公司总经理。上诉人徐州龙英织造有限公司（以下简称龙英公司）因与被上诉人王先军、宿迁东南建设有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人龙英公司的委托诉讼代理人薛启、洪文川，被上诉人王先军及其委托诉讼代理人杨志宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙英公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由如下：一、被上诉人王先军的诉讼主体不适格。从上诉人与东南公司签订建设工程施工合同至王先军起诉时，上诉人都是和东南公司开展工作，特别是2015年9月1日双方在睢宁宁江工业园管理委员会见证下签订“协议书”及补签“建设工程施工合同”也是如此，其间有关资料上虽然有王先军的签名，但是上诉人认为其为东南公司履行职务。王先军在本案诉讼前没有将其与东南公司所谓的内部承包关系告知上诉人，两被上诉人想通过更换承包人的方式把王先军作为实际施工人，达到对未完工工程结算和占有所谓“停工损失”的目的。二、一审法院对事实没有查清。1、除了“情况说明”，没有证据证明王先军是借用东南公司的资质与上诉人建立建设工程施工合同关系。2、上诉人与东南公司在2015年9月签订“协议书”和补签“建设工程施工合同”，上诉人已经将宁江管委会的证明函提交法庭，法庭也表示庭后核实。虽然上诉人因客观原因无法参加2016年8月15日的庭审，但是一审法院应当到宁江管委会核实事实。3、一审法院没有查明上诉人支付给被上诉人240万元是工程款还是补偿损失。4、上诉人不存在违约行为。2015年9月1日的协议书，涉及260万元。上诉人在2015年2月已支付150万元，于2015年9月2日支付给被上诉人50万元，剩余20万元包含在宁江管委会调拨款中，上诉人不存在违约行为。被上诉人王先军辩称：1、不管是挂靠人还是转包工程的承包人，均是实际施工人，均有权提起诉讼。2、根据双方于2015年9月1日签订的协议书，已付的190万元作为停工损失的补偿款是双方明确约定的，至今上诉人还欠20万元补偿款没有支付。所以上诉人至今没有依据合同约定支付过工程款，上诉人明显违约。综上，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人东南公司未到庭亦未发表答辩意见。王先军向一审法院起诉请求：1、判令东南公司支付节点工程款10497200元及逾期付款违约金（以欠付工程款数额为本金，按照同期银行贷款利率，自起诉之日起计算至付清工程款之日止），龙英公司在欠付东南公司工程款范围内承担连带给付责任。2、判令确认王先军对所承包的工程及其拍卖、折价、变价等所得享有优先受偿权。3、判令龙英公司、东南公司负担本案的诉讼费用。后王先军变更其诉讼请求为：1、判令东南公司支付已完工部分的工程款14943711.80元及利息（以14943711.80元为本金，按照年利率6%自起诉之日计算至实际给付之日），龙英公司在欠付东南公司工程款范围内承担连带给付责任。2、判令确认其对所承包的工程及其拍卖、折价、变价等所得享有优先受偿权。3、判令东南公司、龙英公司承担鉴定费用80000元。4、判令东南公司、龙英公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月，王先军借用东南公司资质与龙英公司达成口头施工协议，王先军承建龙英公司位于睢宁县宁江工业园区龙英纺织科技产业园13#、14#、15#、16#楼厂房工程。2015年9月1日，王先军代表东南公司与龙英公司补签了一份《建设工程施工合同》，约定工程内容为龙英公司13#、14#、15#、16#楼厂房桩基、土建、安装工程，合同价款为1150元/平方米，资金来源为自筹，专用条款中第六条“合同价款与支付”中“工程款（进度款）支付”一项中约定：1、基础出土后付合同总价的20%；2、二层框架封顶后付合同总价的20%；3、屋面封顶后付合同总价的20%；4、主体验收后付合同总价的20%；5、竣工验收后按合同一次性付清剩余工程款。王先军在施工过程中，龙英公司未能及时拨付工程款，导致王先军断断续续施工，最终于2015年12月停工。2015年9月1日，东南公司与龙英公司签订一份协议，载明“龙英织造公司愿意补偿宿迁东南建设有限公司承建13-16号楼的损失，一次性补偿东南建设贰佰陆拾万元整，13-16号楼由东南建设负责办理图纸审定、质量检测等相关手续，龙英公司协助东南公司办理相关手续。东南建设有限公司确保工程质量，一切后果与龙英公司无关。已付款190万元，余款70万元于9月27日前由宁江管委会调拨付清。”江苏省睢宁宁江工业园管理委员会在见证方处盖章确认。2015年12月10日，东南公司出具一份《情况说明》，表示王先军是工程的实际施工人，涉案厂房工程所有的投入都是王先军个人投资，龙英公司应当支付的工程款以及260万元停工损失均归王先军所有。在诉讼过程中，王先军申请对其已完成工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司进行鉴定，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2016年6月23日出具徐宏鉴字[2016]第0005号工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：13#厂房建筑面积为11878平方米，合同约定固定单价为1150元/平方米，根据工程施工图纸计算出整个13#厂房工程的总价款为15264046.19元，13#厂房工程的已完工部分的价款为9576795.04元，两者对比计算出相应系数为：9576795.04元/15264046.19元=62.74%，即13#厂房已完工程鉴定价为：11878平方米×1150元/平方米×62.74%=8570095.78元。以此类推，14#、15#、16#厂房已完工程鉴定价分别为2833021.78元、1770297.12元、1770297.12元，以上合计14943711.80元。王先军支付了鉴定费80000元。一审庭审中，龙英公司提供一份2016年2月2日江苏省睢宁宁江工业园管理委员会出具的证明函（复印件），载明为彻底解决龙英公司资产、股东、股权重组变更前后涉及到龙英公司13#、14#、15#、16#楼标准厂房工程的建设、权属、经济事项，经睢宁宁江工业园书记杨某、龙英公司法人陈明森、东南公司王先军三方友好协商，协议如下：一、13#、14#、15#、16#楼标准厂房归东南公司所有，由龙英公司一次性结算补偿给东南公司260万元，龙英公司与东南公司今后不存在任何经济纠纷，由东南公司全权负责，与龙英公司无关。二、在切结意见达成的基础上，龙英公司应配合东南公司办理相关手续，其中包含《建设工程施工合同》的资料完善，为东南公司在今后全权处理相关事务中提供方便。截至2015年12月31日，已付给东南公司王先军人民币240万元。该份证明函上没有龙英公司、东南公司以及王先军的签名或章印。龙英公司提供该份证明函，以证明王先军施工的13#、14#、15#、16#楼厂房归其所有，表示王先军不应当再主张工程款，王先军对该份证明函不予认可，其意见为三方并没有达成这份协议，且如果对13#、14#、15#、16#楼厂房所坐落土地的使用权问题未约定的话，对四栋厂房的权属约定并无实际意义。另查明，龙英公司已支付王先军240万元停工损失，未支付工程款。一审法院认为：王先军借用东南公司的施工资质承包龙英公司13#、14#、15#、16#楼厂房工程，因此东南公司与龙英公司于2015年9月1日补签的《建设工程施工合同》因违反了法律、法规的强制性规定而归属无效。然而，虽然建设工程施工合同无效，但由于建设工程具有特殊性，故可以参照合同约定支付工程价款。本案中，龙英公司未能及时拨付工程款，导致王先军停工，工程属于半拉子工程，因此不存在竣工验收和投入使用的情形，但鉴于工程未能完工的原因不在于施工方，故王先军现主张已完工部分的工程价款并无不当。根据徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定报告，13#、14#、15#、16#楼厂房已完工工程价款为14943711.80元，龙英公司已支付的240万元已明确为停工损失，不应计算在内，因此王先军要求东南公司支付工程价款14943711.80元，龙英公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。关于王先军主张的对其所承包的工程及其拍卖、折价、变价等所得享有优先受偿权的诉讼请求，涉案工程未实际竣工，优先受偿权应当自约定的竣工之日起算，约定的竣工之日早于实际停工之日的，从实际停工之日起算。本案中，双方约定的竣工之日为2014年10月，实际停工之日为2015年12月，王先军在停工之日的六个月内向一审法院提起诉讼，行使了优先受偿权，故对其该项主张予以支持，但优先受偿权的范围仅限于工程价款14943711.80元，不包括利息损失。遂判决：一、被告宿迁东南建设有限公司于本判决生效后十日内给付王先军王先军工程款14943711.80元并支付利息（以14943711.80元为本金，按照年利率6%自2016年1月18日起计算至龙英公司实际履行之日止）；二、徐州龙英织造有限公司在欠付龙英公司宿迁东南建设有限公司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；三、王先军对徐州龙英织造有限公司13#、14#、15#、16#楼厂房工程及其拍卖、折价、变价等所得价款享有优先受偿权，优先受偿权的受偿范围为14943711.80元。二审期间，上诉人龙英公司提交了如下证据：证据1、2015年2月3日的公司股权转让协议书、2015年2月9日的协议书、宁江工业园投资有限公司的股权转让款支付计划；证据2、2014年9月16日的会议纪要、2015年4月7日龙英织造项目股权转让协调会会议纪要、睢土国用（2013）第12800号国有土地使用权证；证据3、2015年3月25日关于龙英公司变更名称、法人代表及股东重组的审批报告、情况说明、2015年5月25日睢宁县商务局睢商务“关于转报龙英公司申请股权转让的请示”、2015年5月26日宁县商务局睢商务“关于龙英公司股权转让的批复”、6月23日徐州工商行政管理局公司准予变更登记通知书，上述三组证据用于证明上诉人与东南公司2015年9月1日的协议书是在上述证据基础上形成，有宁江管委会参与其中，其中土地证则证明土地需要分割的事实。证据4、2016年8月11日航空运输电子客票行程单、乘机人信息、移动通信客户详单，用于证明一审法院普通程序开庭之前上诉人已经将其不能参与诉讼信息已经与书记员进行沟通，书记员当时答应可以，但仍然正常开庭。证据5、证人杨某出庭作证，证明2015年9月1日协议书的形成是在宁江管委会常务主任参与的情况下由上诉人和被上诉人达成合意，证人虽然不了解细节，但协议明确表述东南公司在确保涉案工程质量前提下除了260万元款项以外，一切与上诉人无关，其中260万元中的190万元是工程款，不是补偿款。证据6、照片一组，可以证明2015年9月1日，东南公司和上诉人已经宁江园区管理委员会三方在场情况下签订协议书，当时协议书是客观有效的，也就是说除了上诉人履行260万款项以外，其它与上诉人无关。园区也是按照协议书在做他们未完的工程。证据7、申请书协议书和土地收储合同各一份，该组证据证明宁江园区按照2015年9月1日协议约定，将600亩土地其中306亩进行收购，也证明上诉人和宁江园区均按2015年9月1日的协议各自履行了相应的义务。被上诉人王先军对此质证认为：证据1和本案无关联性，是关于翰霖置业股权转让的。证据2中的会议纪要和本案无关联性，涉及的不是本案中厂房，和争议焦点无关。证据3中的转让行为发生在2015年9月1日之前，协议是现任的法定代表人和被上诉人和东南公司签订的，和本案无关。被上诉人对之前的股权转让不清楚，对土地证真实性无异议，对土地是否分割我方不清楚，并且是否分割都不影响我方主张工程款及优先权。证据4，即使上诉人法定代表人有坐飞机的事实存在，也不是上诉人不出庭或者不委托其他人出庭的合理理由。证据5，证人作为当时的宁江管委会负责人知道王先军是实际施工人。证人证言能够证明在政府收储上诉人土地和厂房后由宁江投资公司将款项支付给上诉人，再由上诉人将款项支付给王先军，因此工程款付款责任方仍然是上诉人。另外，证人证言已经明确表示190万元起初作为工程款支付，2015年9月1日签订协议时变更变为损失补偿款。因此证人证言不能证明上诉人观点。证据6、对照片真实性无异议。照片可以证明上诉人已经对涉案的厂房接手续建，对质量予以认可，但不能证明上诉人的观点，2015年9月1日的协议只涉及到260万元停工补偿以及东南公司负责质量问题，不涉及工程由谁续建的问题，而且在该份协议中宁江工业园仅仅是见证方，不是当事人。证据7真实性无异议，但是9月1日的协议未涉及土地收储的问题。涉案土地和厂房已经由上诉人向第三方处置，上诉人更应当支付工程款。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于涉案建设工程施工合同效力问题以及被上诉人王先军作为原告诉讼主体是否适格的问题。涉案工程在2013年施工，王先军陈述涉案工程是由其本人直接与上诉人的原董事长洽谈，2015年9月1日龙英公司与东南公司补签《建设工程施工合同》，该合同上有王先军的签字，结合实际施工过程中龙英公司的付款方式，能够认定王先军借用东南公司的施工资质承包了龙英公司发包的13-16号楼厂房工程。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”因此，东南公司与龙英公司在2015年9月1日补签的《建设工程施工合同》因违反该规定而无效。并且上诉人提交的2014年9月16日会议纪要中显示“请园区出面协调厂房、宿舍楼等工程建设相关手续办理等，协助办理土地、建设等相关手续涉案工程项目”，本案双方当事人均未举证证明涉案工程项目用地、规划相关审批手续完备，基于此东南公司与龙英公司补签的2015年9月1日的《建设工程施工合同》亦无效。王先军挂靠东南公司与龙英公司签订建设施工合同，该合同无效。虽然涉案建设工程施工合同无效，但王先军系工程实际施工人，龙英公司作为发包人应当向王先军承担给付工程款的责任，上诉人认为王先军作为原告主体不适格的观点不能成立。上诉人在2015年12月10日提供了东南公司的《情况说明》，该说明中东南公司陈述其与王先军系内部承包关系，愿意按照龙英公司与其签订的合同将工程款全部支付给王先军。说明东南公司愿意对此承担责任，一审法院判决东南公司向王先军承担给付责任，龙英公司在欠付东南公司工程款范围内承担连带责任，该判项并未加重龙英公司的责任，王先军、东南公司亦未对此提出异议。其次，关于上诉人应否对工程款承担责任的问题。二审期间，上诉人提供股权转让等证据，主张2015年9月1日上诉人与被上诉人、宁江管委会达成合意，13-16号厂房归东南公司，上诉人一次性支付给东南公司260万元作为了结，上诉人不再对工程款承担支付义务，应当由宁江管委会承担付款责任。上诉人的该种观点不能成立：1、2015年9月1日《协议书》无法反映出三方协商后达成上诉人支付260万元后不再对工程款承担责任的意思表示。《协议书》载明“……东南建设有限公司确保工程量，一切后果与东南公司办理相关手续。”该内容仅表明工程质量问题与龙英公司无关，无法得出龙英公司支付260万元之后后续工程款与其无关的意思表示。2、合同法第八十四条的规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。王先军系工程款债权人，龙英公司系债务人，龙英公司若主张自己免除给付工程款的责任，就应当举证证明债权人王先军同意将债务转移给宁江管委会。上诉人二审举证的公司股权转让手续仅能说明公司股权转让的事实，股权转让系公司内部关系，无法推论出被上诉人王先军同意免除龙英公司的责任。第三，关于上诉人已付240万元款项性质认定的问题。上诉人认为一审法院没有查清其已经支付的240万元的款项性质。根据2015年9月1日东南公司与上诉人达成的《协议书》，该《协议书》明确载明“龙英织造公司愿意补偿东南建设有限公司承建13-16号楼的损失，一次性补偿东南建设260万元整。……已付款190万元，余款70万元，于9月27日前由宁江管委会调拨付清”。协议书的内容明确表明了260万元系补偿给东南公司13-16号楼的损失，上诉人支付给王先军240万元，其中包括在2015年9月1日前支付的190万元，即便该190万元在当时支付时属于工程款性质，但是上诉人和东南公司签订2015年9月1日协议时已经明确将190万元转为损失赔偿，因此该190万元和以后支付的50万元合计240万元，款项性质属于上诉人对东南公司的停工损失补偿。一审法院认定上诉人支付的240万元为停工损失，并无不当。第四，关于上诉人龙英公司是否违约的问题。上诉人主张自己针对260万元的付款，不存在违约行为。本案系王先军基于实际施工人身份向东南公司、上诉人主张工程款，王先军主张的逾期付款违约金实质上就是指逾期付款的利息，属于法定孳息。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，一审法院按照王先军起诉之日起计算利息，并无加重上诉人的负担。故一审法院对王先军工程款及利息的支持，并无不当。第五，关于工程款如何确定的问题。二审期间上诉人补充主张如果认定王先军借用东南公司的资质、《建设工程施工合同》无效，应当只对工程的人材机费用予以支持。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然王先军借用东南公司的资质与龙英公司订立建设工程施工合同，合同无效，但是王先军已经完成了工程的主要部分，并且后续工程也由他人接手继续施工，应当视为龙英公司对王先军施工的工程验收合格，因此一审法院按照合同约定的方式计算工程款，并无不当。综上，上诉人龙英公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111462元，由上诉人徐州龙英织造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年六月二十九日书记员 许 丽