广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终483号上诉人（原审原告）：杨文辉，男，1971年8月17日出生，汉族，户籍住址：广东省揭阳市揭东县。委托诉讼代理人：毛冬梅，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张水航，男，1965年9月23日出生，汉族，户籍住址：广东省惠州市仲恺区。被上诉人（原审被告）：吴俊明，男，1972年7月10日出生，汉族，户籍住址：广东省惠州市惠阳区。上诉人杨文辉因与张水航、吴俊明民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告起诉称：原、被告双方系朋友关系。被告一因资金周转困难，于2014年9月2日和2014年9月24日分别向原告借款15万元和20万元，并由被告二承担连带担保责任。原、被告签订了书面的《借款协议达成书》。协议约定了借款期限，并约定被告应向原告按月支付借款总额2%的作为有偿使用的利息，还约定了被告二作为该两笔借款的连带担保人。借款期限届满后，原告多次向两被告催讨借款本金及利息，但两被告均以各种理由推脱，现两被告还躲避原告。原告认为，被告拒不归还借款的行为已严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1、判令两被告立即偿还原告借款本金35万元及利息(利息计算至债务全部清偿日止。现暂从2014年10月2日计算至起诉之日即2016年2月、按月二分计息共11.2万元整）；2、由被告承担本案的诉讼费用。原告于2016年7月4日当庭变更诉讼请求为：诉请第2项增加公告费的诉讼请求。被告张水航、吴俊明未作答辩，亦未到庭参加诉讼。原审法院查明的事实经审理查明，根据原告提交的《借款协议达成书》显示，2014年9月2日,原告与被告张水航签订《借款协议达成书》,第一条约定乙方张水航因资金周转困难向甲方杨文辉借款现金人民币拾伍万元整（￥150000），借款期限2014年9月2日至2015年3月2日，乙方张水航自愿向甲方杨文辉每月支付借款总额2%的利息作为有偿使用；第二条约定合同中的借款自甲方将资金划入乙方指定的账户或以现金方式支付给乙方之日起计息；第四条约定因借款人违反合同，资信状况恶化或出现其他有损甲方的债权的情况下，甲方有权提前收回未到期的借款，担保人承担连带保证偿还借款的责任。被告张水航在该《借款协议达成书》上的借款人处签名按手印，被告吴俊明在连带担保人处签名按手印。另查明，原告提交的《借款协议达成书》显示，2014年9月24日，原告与被告张水航签订《借款协议达成书》,第一条约定乙方张水航因资金周转困难向甲方杨文辉借款现金人民币贰拾万元整（￥200000）,借款期限2014年9月24日至2015年9月24日，乙方张水航自愿向甲方杨文辉每月支付借款总额2%的利息作为有偿使用；第二条约定合同中的借款自甲方将资金划入乙方指定的账户或以现金方式支付给乙方之日起计息；第四条约定因借款人违反合同，资信状况恶化或出现其他有损甲方的债权的情况下，甲方有权提前收回未到期的借款，担保人承担连带保证偿还借款的责任。被告张水航在该《借款协议达成书》上的借款人处签名按手印，被告吴俊明在连带担保人处签名按手印。2014年9月24日，原告通过中国农业银行惠州陈江支行向被告张水航转账支付88000元。再查明，本院于2016年4月2日依法向被告张水航、吴俊明公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等材料。原告于2016年3月4日诉至本院，要求判如所请。在庭审中，原告称第一次是以现金150000元向被告支付借款，第二次除转账支付88000元外，剩余款项是以现金形式向被告支付;被告借款后没有偿还过借款本金及利息。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。原告称被告张水航因资金周转困难分别向其借款150000元和200000元，虽提交了两份《借款协议达成书》，但原告没有提交被告张水航有足额收取借款350000元的证据予以佐证。因此，原告主张被告张水航欠借款350000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于原告只提交了通过中国农业银行惠州陈江支行向被告张水航转账支付88000元的网银交易流水为证，被告张水航未作答辩、未到庭参加诉讼，亦没有提交偿还借款的证据，故本院认定被告张水航欠原告借款本金人民币88000元，被告张水航应向原告杨文辉偿还借款本金人民币88000元。因双方约定每月支付借款总额2%的利息作为有偿使用，原告主张被告支付从2014年10月2日起按月利率2%计算至付清款项之日止的利息，有事实和法律依据，本院予以支持。被告应以借款88000元为本金向原告支付从2014年10月2日起至付清款项之日止按月利率2%计算的利息。原告与被告吴俊明在《借款协议达成书》中未约定连带责任保证的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求被告吴俊明承担保证责任，原告未在第一笔借款的保证期间内要求被告吴俊明承担保证责任的，保证人免除保证责任。被告吴俊明自愿为被告张水航的第二笔借款200000元提供连带保证，由于保证责任未过保证期间，故应对被告张水航偿还原告借款88000元及利息承担连带清偿责任。至于其余的借款，原告如有证据可另行提起诉讼。被告张水航、吴俊明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，本案作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告张水航应于本判决生效之日起十日内向原告杨文辉偿还借款本金88000元及利息（计算方式：以88000元为本金，从2014年10月2日起按月利率2%计算至付清款项之日止）。二、被告吴俊明对被告张水航偿还原告杨文辉借款本金88000元及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告杨文辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务和利息。本案受理费6550元、公告费260元，合计6810元，由原告杨文辉负担4550元、被告张水航负担2260元。当事人二审的意见杨文辉不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、请求撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初1005号民事判决书第一项、二项、三项，改判两被上诉人偿还上诉人借款本金35万元及利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一、原审判决事实未查清，遗漏案件重要证据和事实。上诉人向一审法院提交的证据有：1、《借款协议达成书》,2、银行转帐清单,3、证人证言，并申请了证人詹某出庭接受法官的询问。而一审判决却忽略证人证言和证人庭审所证事实，未将案件事实调查清楚，遗漏了证人证言这份重要证据和案件关键事实。在庭审中，证人詹某证实他与上诉人以及被上诉人既是老乡又是朋友，被上诉人向上诉人两次借款他都在上诉人开设的烟酒茶行现场，亲眼目睹了上诉人向被上诉人借款及支付的全过程，并在被上诉人不还款时，还陪同过上诉人去向被上诉人追款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”，第七十九条规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。依据上述规定，上诉人已完成了借款协议书成立并生效的举证责任，原审判决直接忽略证人所证事实，也未在判决中载明证人出证情况和是否采纳的决定、理由，上诉人认为，如对证人证言不予采纳，也应该在判决中说明不采纳的理由，因此，原审判决遗漏了案件重要证据和事实，严重导致判决不公，损害了上诉人的合法权益。二、原审判决对上诉人与被上诉人之间借款金额的事实认定错误。原审判决不支持以现金支付部分的借款（共26.2万元），既无事实依据也没有法律依据。首先，上诉人和被上诉人既是老乡又是朋友，上诉人经营的是烟酒茶行，被上诉人开设的是海鲜酒楼，上诉人和被上诉人平常都需要有较多现金备用，双方现金方式借款也是惯例。《借款协议达成书》明确约定双方可以转帐也可以现金支付，借款地点又是在上诉人开设的烟酒茶行，且还有目击证人，上诉人以现金方式或以转账支付借款后均没有要求被上诉人开据收据既是基于朋友之间的信任也是双方资金往来惯例，既符合常理也不违反法律规定和协议约定。其次，根据两份证据《借款协议达成书》来看，2014年9月2日借款在先，且，这次借款全部是现金支付，假如这次借款没有实际支付相应的借款金额，那么被上诉人在2014年9月24日借款时必然不会再签订20万的借款协议即再行向上诉人借更多款项，而事实上双方又签订20万元的贷款协议书并且由上诉人出借了相应款项。试问如第一笔借款20万元没有实际出借，怎会又发生第二笔借款？因此，从两笔借款先后发生及证人证实内容，上诉人实际上前后向被上诉人出借了两笔款项，原审判决以“至于其余借款，原告如有其他证据可另行起诉”直接掩盖了上诉人已经出借全部金额和证人证实的事实，严重违背了事实。再次，证人詹某也出庭证实，在2014年9月24日涉案双方签订了借款协议书，上诉人支付了部分现金后，另外一部分是通过网银转帐予以支付。詹某自愿对证言的真实性负责，并愿意承担因此产生的法律后果。综上可以看出，上诉人和被上诉人是在签订协议的当天即完成借款支付，而被上诉人经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃质证和抗辩的权利。上诉人对所出借的款项也完成了作为出借人的举证责任，因此，原审判决不支持现金支付部分的借款，既无事实依据也没有法律依据。综上所述，上诉人请求二审法院查明案件事实，依法改判一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张水航、吴俊明经本庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面的意见。各方当事人二审未提交新证据。本院查明的事实本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，詹某与杨文辉系朋友关系，原审杨文辉申请詹某出庭作证，经原审法院准许，詹某出庭并接受原审法院质证，主要内容如下：“我与原告是朋友，张水航是开饭店的，原告经常在张水航的饭店吃饭，吴俊明有时会来原告店里喝茶，我与两被告都不是很熟。第一次借款是在陈江××号原告的店里，店名叫蓝色经典，是做荼烟酒的，营业执照登记的法人是原告的老婆熊艳，借款是现金支付的，原告现金装在黑色塑料袋里交给张水航的，没有点过数，具体怎么借我记不清楚了。当时只有我、原告、被告张水航在场。第二次借款也是在陈江××号原告在茶烟酒店里，借款是现金支付一部分，再转账一部分的，原告把现金装在黑色塑料袋里交给张水航的，没有点过数，具体多少钱我不知道。转账是原告在茶行的电脑转给张水航的，具体转了多少我不清楚。”本院判决理由及结果本院认为：本案是民间借贷纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：杨文辉与张水航分别于2014年9月2日、2014年9月24日签订的《借款协议达成书》两笔借款金额共35万元是否真实发生。依据《合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款合同是实践合同，杨文辉与张水航之间的借款虽然签订了《借款协议达成书》，但是双方当事人之间的借贷合同关系应当由杨文辉实际提供借款时才生效。杨文辉对于其主张的借贷事实，应当举证证明借款事实真实发生。本案中，杨文辉向法院提供的证据《借款协议达成书》、以及88000元的银行转账清单，对于借款88000元部分已经完成了举证责任，该部分的借款应当予以认定。剩余26.2万元的借款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。杨文辉未能提供证据证明该部分的借款真实发生，杨文辉需要承担举证不能的诉讼后果。关于原审证人詹某出庭作证的证明力问题。一方面，证人詹某与杨文辉为朋友关系，其出庭作证的证言因与杨文辉有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据；另一方面，依据证人詹某作出的证人证言，两次借款的资金均用黑色塑料袋装入交付，现场没有点算，具体借款数额多少证人并不清楚，借款的数额证人不能确定。证人詹某并未查看黑色塑料袋中所装的是不是现金，也未清点数额。因此，该证人作出的证言内容真实性无法确认，本院不予以采纳。此外，也不能因为第二次出具借据就当然得出第一次借据所记载的款项已经支付的结论。原审法院认定借款88000元部分，应当予以维持。在涉案借款合同履行中，作为出借人的杨文辉完全可以通过现金转账，或者现金支付要求张水航出具收据等多种措施取得交付借款的证据。在本案诉讼中，杨文辉不能提交充分证据证明其已经交付所主张金额相符现金证据的，应当自行承担举证不能的风险。对于一审法院未予支持的26.2万元部分，在本案诉讼终结后杨文辉待有证据的可另行法律途径解决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用6550元，由上诉人杨文辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一七年六月二十一日法官助理  黄晓娜书 记 员  彭科梅附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；