江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1331号上诉人（原审被告）：常州贝尔医药中间体有限公司，住所地常州市武进区邹区镇新华桥西312省道旁。法定代表人：江伯洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘义祥，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于运三，男，1970年7月14日生，汉族，户籍地江苏省灌云县，住常州市武进区。委托诉讼代理人：王炳华，常州市钟楼区卜弋法律服务所法律工作者。原审被告：王永，男，1974年4月20日生，汉族，户籍地安徽省安庆市枞阳县，现租住于常州市武进区。委托诉讼代理人：陶甜，江苏瑞江律师事务所律师。委托诉讼代理人：高飞，江苏瑞江律师事务所律师。原审被告：常州市武进礼河建筑工程有限公司，住所地常州市武进区经济开发区礼河街。法定代表人：戴立平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建国，江苏宏锦律师事务所律师。委托诉讼代理人徐建明，男，该公司会计。上诉人常州贝尔医药中间体有限公司（以下简称贝尔医药公司）因与被上诉人于运三、原审被告王永、常州市武进礼河建筑工程有限公司（以下简称礼河建筑公司）健康权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人贝尔医药公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或径行改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、本案事实没有查清。1、一审判决自身对事实认定前后不一。到底是叉车叉齿已经从铁筐叉槽中抽出后，还是操作叉车过程中铁筐倾倒，两者有着本质区别。实际情况是叉车叉齿不仅已经从铁筐叉槽中完全抽出，而且已经抽出有数秒至10数秒时间。由于被上诉人自身醉酒，下铁筐时不当而致铁筐倾倒。明显被上诉人摔倒摔伤与江伯洪叉车操作没有关系。2、连云港正达鉴定中心出具的《鉴定意见书》中，一审原告明明是委托该鉴定机构对伤情因果关系等进行鉴定的，但鉴定书却在最重要的因果关系鉴定问题上采取了一种模糊暧昧的表述。南京金陵鉴定所出具的《鉴定意见书》所依据的材料不充分，且该二份鉴定书均隐匿了2015年12月25日出事当天在常州医院就诊时的CT片而未予提交，故该二份鉴定书均不能作为定案依据。3、被上诉人于运三当天属于醉酒状态而一审未予认定，显属错误。被上诉人称自己只有二、三两酒的量，但事发当日中午，其饮了半斤酒，被上诉人显然已经醉酒。二、一审适用法律错误。1、参照相关法律及其规定，劳动者醉酒而致伤的，用人单位不承担责任。因此即使被上诉人脾之切除与从铁筐摔下有关，其责任也应由自己承担。2、侵权案件，是以原因力来确认因果关系的。如前所述，被上诉人当天是自己在下铁筐时，由于醉酒没有尽到应注意的义务而摔倒的，与上诉人法定代表人开叉车没有关系。因此判决认定上诉人应属于雇佣关系以外的第三人而援引最高院《人损解释》第11条之规定也系适用法律错误。被上诉人于运三辩称，我方认为一审判决事实清楚，适用法律适当，要求驳回上诉，维持原判。原审被告王永辩称：一、就事发的10米双跨仓库屋面拆除工作并不在礼河建筑公司和上诉人的承包合同范围之内，这是上诉人的义务。王永和礼河建筑公司仅仅提供人工予以协助，所以就拆除工作所发生的事故，王永不应当承担赔偿责任。二、对于事实的发生和损害的后果没有争议，但是二者之间的因果关系缺乏有效证据予以证明。三、一审判决对于于运三事发当天大量饮酒的事实已经可以确认，但是一审判决书并没有载明该事实，更没有以此来认定于运三的过错和判令其分担相应的责任。四、即使王永应当承担雇主赔偿责任，一审判决也应当载明王永有权向实际侵权人进行追偿。原审被告礼河建筑公司辩称：一、同意上诉人的部分上诉意见，但我公司认为本案认定事实的性质错误，故适用法律有误，应适用侵权责任法律关系，而非雇佣法律关系。于运三所受伤害并非在雇佣过程中直接导致，而是由于上诉人的侵权行为直接导致。首先，该10米双跨屋面拆除项目根本不在我公司的施工合同范围内，根据双方签订的施工合同及预算书清单等，均无该10米双跨屋面拆除项目的预算及计价清单等。其次，于运三受伤之时，我公司负责施工的工程项目尚未进场开工。再者，该屋面的拆除，上诉人与我公司书面约定已非常清楚明白，该屋面拆除由上诉人自行负责，与我公司无关，主体有误。第四，王永之后前往上诉人处结算工程款时，上诉人的法定代表人江伯洪胁迫王永将受伤人员的劳务报酬必须添加入决算书中（该时点于运三已经受伤），否则拒不支付其他所有工程款项。无奈，王永只得再次回到我公司更改决算书，才得以结算到工程尾款。上诉人的该胁迫行为，并非王永真实意思表示，应当认定为上诉人企图恶意规避法律、逃避法律责任的无效行为。第五，于运三的受伤并非是在没有任何外力作用下，自己单独在拆除屋面施工过程中不慎摔伤；而是由于上诉人的法定代表人江伯洪在明知铁框架平衡状态不稳固的前提下，未等拆除石棉瓦人员于运三、陶祥二人先行离开铁框架，急于抽出铲齿导致铁框架失衡倾倒，致于运三、陶祥两者受伤。之后屋面石棉瓦的全部拆除，也由江老板夫妻俩独自分批拆除。该屋面的桁条、钢屋架的拆除，也是上诉人的法定代表人江伯洪委托王永代叫一辆小型汽吊予以卸除（气割也由贝尔医药公司自行负责解决；后江老板叫来其外甥操作气割）。第六、受伤的于运三、陶祥两人当时并非代表王永在施工。因双方已书面约定该屋面由上诉人自行负责拆除，其法定代表人江伯洪表示没有人手，便委托王永代叫几位人员，该等人员的劳务报酬由上诉人与代收人员直接结算即250元/天。第七，我公司因何拒绝拆除该屋面，并要求书面写入合同。当初上诉人也曾要求我公司负责拆除该屋面，但我公司股东兼会计徐建明与王永到上诉人公司现场察看后，发现10米双跨的石棉瓦顶有冰雹砸后的破洞，经了解该房建于2005年左右，已达10年多。上诉人公司老板江伯洪向来十分节俭，石棉瓦十年之久已达使用寿命，安全拆除风险太大，如石棉瓦不再重复利用，可以考虑拆除（直接转包或用钢管捅下）。徐、王两人当场均明确表示不肯拆除遂坚持不肯签订施工合同，后上诉人公司让步，同意屋顶由上诉人公司单独负责拆除，双方并在合同中注明，屋面由上诉人公司自行负责拆除后，王永才负责后续改造施工。我公司认为，上诉人与王永就代叫人员方面，是委托与受委托关系，法律责任、后果应当由委托人即上诉人承担，而非受委托人即王永承担。再者，王永与于运三系松散型工匠合作关系，双方无任何隶属关系，于运三随时可到其他工地、其他工匠处等施工作业。如于运三在王永处不施工作业，王永也无须支付于运三任何劳务报酬。二、上诉人的工程项目并非我公司违法转包给王永，而是上诉人与王永事先友好协商一致后，上诉人欲规避风险责任，通过熟人引荐主动找到我公司要求借用名义签订施工合同。我公司已实际多年不对外承接建筑工程项目，更未实施过任何拆迁项目；目前公司经营状况也名存实亡，基本无人上班、无任何工程项目，也无任何偿债能力。上诉人公司的建筑项目，实际均是王永个人与上诉人公司老板江伯洪直接洽谈、承接并施工的工程（王永十年前即居住于上诉人公司、双方早就熟悉）。王永也并非是我公司的员工，双方即无工资关系也无社保关系，毫无隶属关系。综上，我公司认为于运三2016年2月2日的脾破裂与2015年12月25日摔伤不存在事实上、法律上的因果关系，也与我公司无关，仅与上诉人公司有关。本案应属于侵权责任法律关系，并优先适用侵权责任的相关规定；即使于运三2016年2月2日的脾破裂与2015年12月25日摔伤存在事实上、法律上一定的因果关系，也应由上诉人公司承担主要责任，于运三承担次要责任，而与我公司无关。请求二审法院查明事实真相，作出公正合理的裁判。于运三向一审法院起诉请求：1、判令贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司赔偿于运三各项费用290459.16元整；2、鉴定费2900元由贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司支付；3、本案诉讼费用由贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司承担。事实和理由：2015年12月25日，于运三由王永叫去干活，到贝尔医药公司拆除房屋上面的石棉瓦。干了近3个小时后准备下来时，贝尔医药公司法人代表江伯洪用叉车把站在叉车铁架子里的于运三和另一个人（陶祥）从铁架子上放下来。在这过程中，由于叉车不稳往后倒了一下，使于运三和陶祥两人摔到地上，两人受伤后被送到常州中医院治疗。后于运三干了几天活回家过年，感到人不行，到当地医院医治，诊断为脾破裂，手术切除。其后，于运三在当地进行司法鉴定，评为伤残8级。于运三要求贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司赔偿，但协商未果。为维护合法权益，故诉至法院，要求贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司按雇主责任进行赔偿。一审法院经审理确认如下事实：2015年9月至12月，贝尔医药公司为车间维修改造、仓库加层改告工程发包给礼河建筑公司，双方共签订武进区建筑安装工程承包合同三份，其中2015年12月25日签订的承包合同（合同编号15-3）主要内容为：工程名称：仓库加层改造；单项工程名称：15米单跨、10米双跨仓库加层改造（室内，局部室外）；结构层次：砖混加二层；建筑面积1129.6平方米；工程造价89182.86元；工程期限：2015年12月25日至2016年2月5日，备注该工程造价为概算，结算方式与（05-1）（15-2）合同约定相同，依竣工决算金额为准。合同第9条约定：“注：其他内容与（15-1）（15-2）合同1至5条相同。附：甲方（贝尔医药公司）应做好10米双跨仓库屋面拆除、清理垃圾等准备工作，乙方（礼河建筑公司）协助做好相应的配合工作。”同日，礼河建筑公司出具工程预算书。礼河建筑公司取得工程项目后又将工程转包给王永个人。2015年12月25日下午3时左右，王永叫于运三和案外人陶祥到贝尔医药公司处拆除10米双跨仓库屋面上的石棉瓦，劳务费每人250元/天。在拆除过程中，贝尔医药公司法定代表人江伯洪使用叉车配合于运三和陶祥进行拆除工作。事发时，于运三与陶祥坐在铁筐中，江伯洪操作叉车将铁筐提升到屋面高度，于运三与陶祥将屋面石棉瓦拆除并堆放在铁筐中。放满后，江伯洪将铁筐从上往下降到地面。到达地面时，江伯洪将叉车杆从铁筐中抽出，铁筐失去平衡倾倒，于运三与案外人陶祥从铁筐中摔出，致于运三受伤。于运三随即被送至常州中医院治疗。经诊断为：“1、左小腿皮肤挫裂伤；2、左胸背部挫伤；3、左背及脾破裂待排。”王永垫付原告医疗费780元。于运三休息半个月，随后仍旧跟王永干活至2016年1月28号。2月2号下午于运三回灌云县老家，因身体不适，先到灌云县陡沟中心卫生院就医，当日又前往灌云县人民医院治疗。入院记录为：“初步诊断1、脾破裂；2、腹腔积液。入院诊断为1、脾破裂；2、腹腔积液。”2016年2月3日00时30分，于运三进行脾切除手术。住院14天，出院诊断为外伤性脾破裂。住院医药费26049.16元。2016年3月7日于运三委托连云港正达司法鉴定中心对其损害与疾病关系、伤残等级、后续治疗费用、休息（误工）期限、营养期限及护理期限进行鉴定。2016年3月17日该所中心出具连正达司鉴中心（2016）临鉴字第428号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人于运三从高处坠落受伤，一月后行脾切除治疗。在除外2015年12月25日至2016年2月2日之间再次外伤可能性后，可认定其脾破裂与2015年12月25日高坠伤之间存在直接因果关系。2、被鉴定人于运三不慎受伤，致脾破裂，行脾切除手术，该损伤构成人体损伤八级伤残。3、需补给被鉴定人于运三后续康复治疗费用1500元；4、被鉴定人于运三的休息（误工）期限为自受伤之日起120日，营养期限为自受伤之日起60日，护理期限为自受伤之日起90日。”一审审理中，礼河建筑公司以于运三提交的司法鉴定意见书在程序上、实体上存在问题为由，申请重新对于运三在2016年2月3日脾切除与2015年12月25日的伤势因果关系以及二者因果关系的概率作司法鉴定。据此，法院委托南京金陵司法鉴定所进行司法鉴定。2016年11月10日，该所作出宁金司[2016]临鉴字第1851号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人于运三2015年12月25日的外伤与其2016年2月3日的脾切除手术之间存在直接因果关系（主要作用），参与度在56%－95%间，建议以75%为宜。”2016年1月26日，礼河建筑公司向贝尔医药公司出具了“部份工程预决算书”和“工程量计算书”，决算书和计算书中增列10米双跨拆除原四坡屋面吊机费700元，10米双跨拆除屋面配合人工点工5人合计1250元。当日，贝尔医药公司支付相关款项。一审法院认为，公民健康权受法律保护。本案贝尔医药公司与礼河建筑公司于2015年12月25日签订的“武进区建筑安装工程承包合同”合法有效。双方虽约定10米双跨仓库屋面拆除、垃圾清理等准备工作由贝尔医药公司承担，但工程结束后，其双方在“部份工程预决算书”和“工程量计算书”中对该屋面拆除工程进行结算，列明项目并支付款项，因此贝尔医药公司10米双跨仓库屋面拆除工程应视为2015年12月25日签订合同的实际组成部分。本案礼河建筑公司承揽工程后又将工程转包给不具备相应资质条件的王永个人，双方形成承包关系。王永以日资250元的计算报酬雇请于运三拆除贝尔医药公司仓库屋面，王永与于运三之间形成雇佣关系。关于司法鉴定问题。于运三在诉前委托连云港正达司法鉴定中对伤情因果关系等进行鉴定。该鉴定机构以及鉴定人员具备相关的鉴定资格，其出具鉴定意见书应合法有效，但该鉴定第一条意见没有直接作出对因果关系确切地肯定或否定的结论，鉴定意见存有缺陷，因此法院对鉴定结论第一条不予以采信。审理中，礼河建筑公司申请对损害因果关系以及对二者因果关系概率进行重新司法鉴定，符合法律规定。法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，其作出的鉴定意见合法有效，法院予以采信。关于礼河建筑公司、王永的赔偿责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”在承包合同关系中，礼河建筑公司在知道或者应当知道王永个人不具有相应施工资质的情况下，将贝尔医药公司仓库加层改造工程转包给王永完成，造成于运三遭受人身伤害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……。”因此，本案王永作为于运三的雇主应对于运三的人身损害承担赔偿责任，礼河建筑公司作为工程分包人，由于对承包人存在选任的过错，应当与王永承担连带赔偿责任。关于贝尔医药公司赔偿责任。贝尔医药公司作为工程的发包方，将工程发包给具有施工资质的礼河建筑公司，该行为并无过错。贝尔医药公司法定表人江伯洪在拆除仓库屋面操作叉车过程中，因铁筐倾倒，于运三摔出铁筐造成身体损害。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案于运三诉请中涉及雇主责任与侵权责任两个不同法律关系，于运三要求贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司按雇主责任进行赔偿，因此贝尔医药公司应属于“雇佣关系以外的第三人”，对其赔偿责任本案不作处理。关于于运三赔偿金额。于运三所具证据真实，来源合法，与本案有关联性，法院予以确认。于运三诉求的各项损失，有超过法律法规的限额部分，应依法予以酌减。具体金额确认如下：1、医药费26046.16元；2、伙食补助费252元（14天*18元/天）；3、营养费720元（60天*12元/天）；4、护理费5400元（90天*60元/天）；5、伤残赔偿金223038元（20年*37173*0.3）；6、精神抚慰金15000元；7、误工费17336元（52007/12个月/30天*120天）；8、交通费200元；9、鉴定费2900元，合计290895.2元。根据鉴定结论，结合案件起因，于运三伤情治疗时间跨度，形成损害后果过程等情形，综合考量法院酌定贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司承担65%赔偿金额，即189081.88元，其余部分由于运三自己承担。本案诉讼中礼河建筑公司支付的鉴定费3160元，由礼河建筑公司、王永承担65%份额，即2054元，于运三承担1106元。王永垫付的医药费780元，由王永和礼河建筑公司负担507元，于运三承担273元，于运三承担部分应冲减贝尔医药公司、王永、礼河建筑公司承担的赔偿金额。综上，于运三诉请中合法部分，法院予以支持，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《建设工程安全生产管理条例》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，第一百三十四条之规定，判决如下：一、王永应于判决发生法律效力之日起十日内向于运三赔偿各项损失费187702.88元；礼河建筑公司承担连带赔偿责任；二、驳回于运三其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1953元，由于运三承担691元；王永承担1262元，礼河建筑工程公司承担连带责任，并于判决发生法律效力之日起十日内直接给付于运三。二审中，双方当事人均未有新证据提交。上诉人贝尔医药公司对一审查明事实无异议，但认为一审法院遗漏如下事实：1、于运三大量饮酒，于运三的酒量只有二、三两，但那天中午他饮了半斤。2、对于于运三首诊（即在脾脏切除前的第一次就诊，即灌云县陡沟乡卫生院）的情况没有查明。而且在灌云县医院就诊的病历也没有提供。3、连云港正达司法鉴定中心对于运三的鉴定为于运三腹部受力。被上诉人于运三对一审查明事实无异议。被上诉人王永对一审查明事实无异议，但认为有遗漏：1、于运三饮酒的事实。2、于运三在灌云县陡沟乡卫生院的治疗情况没有查明，灌云人民医院的病历也没有。被上诉人礼河建筑公司对一审查明事实有异议，认为：1、我公司没有将该工程转包给王永个人，而是王永个人直接洽谈、后以我公司名义与贝尔医药公司补签合同。2、工程范围不包括该10米双跨，一审法院对该10米双跨应该由谁负责拆除没有作任何表述。3、我方认为应该是陶祥和于运三配合江伯洪拆除，而不是一审法院查明的江伯洪配合陶祥、于运三拆除。对双方当事人无异议的一审查明事实部分，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人贝尔医药公司上诉提出本案事实没有查清，本案中到底是叉车叉齿已经从铁筐叉槽中抽出后，还是操作叉车过程中铁筐倾倒，或是由于被上诉人于运三自身醉酒，下铁筐时不当而致铁筐倾倒摔伤的问题。二审中，贝尔医药公司虽然提出了其公司法定代表人江伯洪操作叉车时已将叉齿从铁筐叉槽中抽出、是于运三自身醉酒、下铁筐时不当而致铁筐倾倒摔伤的，但其未提供证据证明；而于运三虽然承认自己在事故当天中午喝酒，但不认可其已醉酒、并陈述其下午3点多才坐电瓶三轮车前往3公里的工程现场，应当认定其酒精浓度有了一定的挥发，一审法院在考量赔偿范围时，已经对案件的起因作了考虑，一审法院对本案赔偿范围及各方责任承担比例处理并无不当。二、关于上诉人贝尔医药公司上诉提出一审判决认定上诉人应属于雇佣关系以外的第三人而援引最高院《人损解释》第11条之规定系适用法律错误的问题。根据本案事实表明，于运三系本案工程实际施工人王永在转包贝尔医药公司相关工程中被王永雇佣并在施工中受伤，虽然于运三受伤与贝尔医药公司法定代表人江伯洪操作叉车有关，但一审法院鉴于贝尔医药公司在向礼河建筑公司发包本案工程过程中无过错，故判决转包人王永承担赔偿责任、总承包人礼河建筑公司承担连带责任并无不当，对与于运三受伤有关联的贝尔医药公司，以“雇佣关系以外的第三人”，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定在本案中不作处理，是恰当的。综上，上诉人贝尔医药公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1953元，由上诉人贝尔医药公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  雍丽萍审判员  罗希夷二〇一七年六月二十七日书记员  房 敏