山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终3892号上诉人（原审原告）:青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司。法定代表人：杜振兴，总经理。委托诉讼代理人：李正磊，山东德森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:侯宝科。委托诉讼代理人：孙良栋，平度城德法律服务所法律工作者。上诉人青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司(以下简称天桥公司)因与被上诉人侯宝科劳动合同纠纷一案，不服平度市人民法院（2016）鲁0283民初9082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年5月18日组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人天桥公司的委托诉讼代理人李正磊,被上诉人侯宝科的委托诉讼代理人孙良栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天桥公司上诉请求：一、依法撤销平度市人民法院（2016）鲁0283民初9082号民事判决，查清事实后改判双方自2012年5月至2016年7月期间不存在劳动关系，不需要向侯宝科支付工资4348.11元，经济补偿金6975元，降温费240元，合计11563.11元。二、诉讼费由侯宝科承担。事实和理由为：根据民事诉讼法解释第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，侯宝科提交的所谓中国建设银行交易明细由于没有行长及经办人签名为不合法证据，应不予采信，该非法证据应排除，且侯宝科提交的青岛银行交易明细没有行长及经办人签名也是不合法的证据，应不予采信，该非法证据应排除，不能证明侯宝科的劳动关系和工资主张，一审法院对青岛银行的证据未采信，但是做出了矛盾的判决和错误的工资数额认定。月工资是用人单位和职工双方约定的，而不是由法院按照12个月平均后计算为应发的月工资，月工资和月平均工资是不同的概念和使用范围。一审判决认定双方劳动关系在2016年7月解除，却又认定双方在2016年7月有劳动关系是矛盾的。侯宝科辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。天桥公司向一审法院起诉请求：一、判决双方自2012年5月至2016年7月11日期间不存在劳动关系；二、判决不需要向侯宝科支付2015年8月工资7000元，经济补偿金6200元和降温费240元，合计13440元。一审法院认定事实如下：2012年6月25日，天桥公司通过中国建设银行给侯宝科发放工资。2016年7月11日，侯宝科要求解除双方之间的劳动关系。在劳动合同解除前，双方未签订书面的劳动合同。天桥公司未为侯宝科缴纳社会保险。侯宝科称在其工作到2015年8月31日后，公司要求其回家待岗，上班时间另行通知，但未提交证据证明。另查明，2016年7月17日，侯宝科以申请人，天桥公司为被申请人向平度市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法确认申请人与被申请人自2012年5月至2016年7月存在劳动关系；2、裁定被申请人支付申请人2015年8月份工资7000元，支付申请人自2015年9月至2016年7月的生活费11165元；3、依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系，裁定被申请人支付申请人经济补偿金21675.18元、降温费1520元。平度市劳动人事争议仲裁委员会做出平劳人仲案字[2016]第592号仲裁裁决书，裁决：二、申请人侯宝科与被申请人天桥公司自2012年5月至2016年7月11日期间存在劳动关系；四、被申请人天桥公司于本裁决生效后10日内支付给申请人侯宝科2015年8月工资7000元、经济补偿金6975元和降温费240元，共计14215元；五、驳回申请人侯宝科对被申请人天桥公司的其他仲裁请求。仲裁裁决做出后，被申请人天桥公司对该裁决不服向法院提起诉讼，申请人侯宝科未提起诉讼。侯宝科解除劳动合同前12个月的工资情况为：156.81元，2562.60元，2791.93元、2835.93元、5235.93元、4310.93元、4635.93元、3035.93元、4760.93元、9530.93元、3503.83元、8815.58元，其平均工资为4348.11元。一审法院认为，根据侯宝科提交的中国建设银行银行卡交易明细，自2012年6月25日天桥公司开始为侯宝科发放工资，可以推定，双方自2012年5月开始存在劳动关系，对天桥公司称双方之间不存在劳动关系的辩称，一审法院不予支持。侯宝科称在2015年8月31日之后公司要求其回家待岗，但未提交证据证明，故对侯宝科的该项主张，一审法院不予支持。自2015年9月至2016年7月侯宝科提起仲裁请求时，侯宝科未为公司提供劳动。2016年7月，侯宝科以未足额发放工资且欠缴社会保险为由要求解除双方之间的劳动关系，故双方之间的劳动关系于2016年7月解除。关于2015年8月的工资，侯宝科主张其当月的工资为7000元，但未提交证据证明，天桥公司亦未提交证据证明已经为侯宝科发放了2015年8月的工资，且未提交相关的考勤表证明侯宝科当月的考勤情况，故天桥公司应当支付侯宝科2015年8月份工资，其数额一审法院认定为平均工资4348.11元。关于经济补偿金，双方自2012年5月至2016年7月存在劳动关系期间，天桥公司未为侯宝科缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、四十六条、四十七条规定，天桥公司应当支付给侯宝科经济补偿金。经济补偿金的数额，因侯宝科对仲裁未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，故天桥公司向侯宝科支付经济补偿金6975元。关于降温费，天桥公司未提交证据证明已经为侯宝科发放了降温费，根据《调整企业职工防暑降温费标准的通知》，天桥公司应当支付侯宝科降温费240元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》、《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、四十六条、四十七条、《调整企业职工防暑降温费标准的通知》之规定判决：一、天桥公司与侯宝科自2012年5月至2016年7月期间存在劳动关系；二、天桥公司向侯宝科支付工资4348.11元；三、天桥公司向侯宝科支付经济补偿金6975元；四、天桥公司向侯宝科支付降温费240元；上述二、三、四共计11563.11元，于判决生效后十日内付清。五、驳回天桥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天桥公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：一、诉辩双方是否存在劳动关系；二、2015年8月份工资、经济补偿金及降温费的计算。关于双方是否存在劳动关系，侯宝科提交的中国建设银行银行卡交易明细显示，自2012年6月至2014年2月天桥公司按月向侯宝科发放工资。天桥公司主张此证据为非法证据、应予排除，但未提出其他证据予以反驳双方存在劳动关系。本院认为，侯宝科已经完成双方存在劳动关系的举证责任，天桥公司的主张于法无据，本院不予采信。因此一审法院推定双方自2012年5月开始存在劳动关系，并无不当。关于劳动关系解除之日，天桥公司无证据证明双方于2016年7月提起仲裁之前解除劳动关系，因此一审法院以提起仲裁之日判定双方劳动关系解除，认定妥当，本院予以确认。故双方劳动关系存续期间为2012年5月至2016年7月。关于2015年8月份工资，根据《青岛市企业工资支付规定》规定，用人单位工资清单应保存2年备查。天桥公司未能提交工资清单证明已向侯宝科发放8月份工资，因此天桥公司应承担不利后果，8月份工资应按仲裁中侯宝科主张的7000元计。一审法院将侯宝科8月份工资调整为4348.11元，侯宝科未上诉，视为对自身权利的放弃，本院对此予以认可。关于经济补偿金，天桥公司拖欠工资且未给侯宝科缴纳社会保险，劳动合同解除后应当支付经济补偿金。由于侯宝科仲裁后没有起诉，视为对仲裁结果的认可，本院认定天桥公司应向侯宝科支付经济补偿金6975元。关于降温费，一审法院认定正确，应予维持。综上所述，天桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛天桥机动车驾驶员培训集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈明明审 判 员  王 楷代理审判员  王 明二〇一七年六月二十日书 记 员  吴苗苗书 记 员  孔 怡