山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终529号上诉人（原审被告）：山东飞腾建设工程有限公司，住所地枣庄市市中区青檀南路81号。法定代表人：马飞，董事长。委托诉讼代理人：程飞、庞宜刚，山东善国律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：徐广奎，男，1960年12月2日出生，汉族，农民，住滕州市。委托诉讼代理人：彭承涛、孙小平，山东滕达律师事务所律师（特别授权）。原审被告：赵刚，男，1969年4月12日出生，汉族，居民，住滕州市。上诉人山东飞腾建设工程有限公司（以下简称飞腾公司）因与被上诉人徐广奎、原审被告赵刚建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省滕州市人民法院(2016)鲁0481民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。飞腾公司上诉请求：1、撤销滕州市人民法院作出的（2016）鲁0481民初3652号民事判决书中第二项及第三项；2、依法予以改判或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、原审法院违反“不告不理”原则，超过诉讼请求进行判决。从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求。被上诉人在原审诉状中所要求的是“三栋楼的砌垒墙体工程”的人工费。原审法院在判决中要求上诉人飞腾公司支付被上诉人徐广奎“阳台花砖砌垒人工费3600元”，明显超过诉讼请求范围，违反了《民事诉讼法》“不告不理”的基本原则。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定“原审被告赵刚与被上诉人徐广奎口头约定29#、30#、32#三栋楼的砌垒墙体工程中，每块砌砖按0.35元据实结算人工费，及花砖费3600元”，属于事实认定错误。一审中赵刚未出庭，对被上诉人徐广奎所主张的口头约定“每块砌砖按0.35元据实结算人工费及花砖费3600元”这一事实无法查明。庭后经上诉人向赵刚核实，赵刚与被上诉人双方约定的价格为“每块砌砖按0.25元据实结算人工费，且不存在拖欠花砖费情形”。结合双方签字确认的砌砖数量为1118431块，应当支付的人工费为279607.75元，扣除已支付的195000元，尚欠金额为84607.75元。一审法院判决上诉人支付196450.85元，多判了111843.1元，属于事实认定错误。虽然原审中被上诉人徐广奎申请跟随其施工的农民工徐某、王某1、王某2出庭作证，上诉人认为上述证人与被上诉人徐广奎之间存在利害关系，其证言的真实性及证明力不足。法院仅依据上述证言认定“每块砌砖按0.35元据实结算人工费”认定事实，明显违反了《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……。因此，对于被上诉人所主张的口头约定“每块砌砖按0.35元据实结算人工费”，证人证言不能单独认定案件事实，导致原告所主张的事实缺乏证据证明。在法律真实的证明要求下，当事人应当对自己的主张举证，如果原告举证证明了自己主张的事实，举证责任就转移给对方当事人。但是原告所提交的证据材料不能证明其主张，原审法院要求上诉人承担举证不能的法律后果违反了举证责任分配原则。徐广奎答辩称，一、原审法院并未超出当事人的诉讼请求进行裁判，上诉人关于原审违反“不告不理”原则、超出诉讼请求进行判决的上诉主张，缺乏事实根据，不能成立。原审中，被上诉人诉请上诉人支付阳台花砖砌垒人工费共计3600元，在原审《法庭审理笔录》第14-15页内容有明确记录，即被上诉人于庭审中向上诉人提出了明确具体的诉讼请求和事实与理由，原审据此作出相应的裁判，程序合法，上诉人的该项上诉主张，依法不能成立。二、原审认定的墙体砌垒工程，每块砖砌体按照人工费0.35元价格进行结算以及阳台花砖人工费总计为3600元，事实清楚，证据充分，上诉人的该项上诉主张亦不能成立。被上诉人对其诉讼请求，原审中提供了证人徐某、王某2、王某1出庭作证的证人证言予以证实，上述证言之间能够互相印证，符合证据的合法性、真实性、关联性特征，足以采信。被上诉人徐广奎作为农民工，诉讼中已穷尽了举证手段来证明其诉讼主张，对其合法权益应予以保护。综合被上诉人的举证能力、举证责任的公平分配原则和诚实信用原则，对其主张的事实依法应予以确认，故原审认定的事实清楚，证据充分，请二审予以确认。原审被告赵刚未予答辩。徐广奎向一审法院起诉请求：1.判令被告飞腾公司支付人工费223050.85元；2.判令被告飞腾公司以223050.85元为基数，自2016年3月14日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；3.案件受理费、保全费由被告飞腾公司负担。一审法院查明事实，2013年7月，山东兴滕置业有限公司在滕房网进行了滕州市荷塘月色小镇一期工程招标公告，对工程概况、投标资格、报名时间、投标保证金的缴纳方式等进行了公告。同年10月23日，滕州市建筑工程管理局在其网站进行了上述工程中标公示：招标单位山东兴滕置业有限公司；招标代理单位滕州市东方建设工程事务有限公司；中标单位山东飞滕建设工程有限公司、项目经理赵刚；开标时间2013年10月22日；公示时间2013年10月23日至10月25日。在滕州市公共资源交易中心公示的工程投标文件中，被告飞腾公司2013年10月22日的投标函及投标函附录中载明：被告赵刚为其公司的副经理，且有贰级注册建造师证书及安全生产考核证书，亦为其中标工程的项目经理。2015年12月19日，滕州市滨湖镇东屯前村村民委员会、西屯村村民委员会、岗头村村民委员会对荷塘月色小镇（微山湖古镇一期）回迁上房进行了通知。滕州市住房和城乡建设局网站于2015年12月28日载明对荷塘月色小镇一期工程全面回迁上房进行了报道。另查，被告飞腾公司的项目经理即被告赵刚于2013年9月将中标承建的滕州市荷塘月色小镇一期工程的29#、30#、32#的墙体砌垒工程交与原告施工，口头约定每块砌砖按0.35元据实结算人工费。后又将该工程的阳台花砖砌垒工程口头分包给原告徐广奎施工，约定每块按12元计算人工费。原告徐广奎砌垒阳台花砖的工程量为300块。2014年1月21日，被告赵刚给原告徐广奎出具欠条1份，内容为：今欠徐广奎基础款计23000元正。但对付款时间及逾期付款的赔偿金未作约定。该工程于2014年9月竣工验收合格后，被告飞腾公司工作人员孙清恩于同月23日给原告徐广奎出具砌垒砖块工程量的证明1份，内容为：32#344369块、29#417811块、30#356251块，合计1118431块。经原告多次催促，被告赵刚于2016年3月14日在此单签名确认：此单砖数甲方乙方认可数量。原告徐广奎数次向二被告催要未果，遂于2016年7月6日诉至法院。庭审中，原告徐广奎的特别授权委托诉讼代理人王楠已自认被告飞腾公司已支付人工费195000元。一审法院认为，建筑施工企业项目经理是指受施工企业法定代表人的委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目部系建筑施工企业为了对工程项目的资金、材料、技术等进行统一管理，根据内部管理模式设立的内设机构或为完成工程项目而设立的临时管理机构。项目经理在建设工程施工过程中对外所实施的民事行为应当认定为职务行为。无论项目经理接受发包人的供材、收取工程款等行为，还是对外以项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等民事行为，均应视为代表承包人的行为，应由承包人承担责任。庭审中，原告徐广奎提交了滕州市建筑工程管理局网站的荷塘月色一期工程中标公示中已载明被告飞腾公司中标、项目经理为被告赵刚，这亦与被告飞腾公司2013年10月22日的投标文件中载明的被告赵刚为其副经理和中标工程的项目经理且具有注册建造师资质证书及安全生产考核合格证书相一致。因而对被告赵刚系被告飞腾公司中标的滕州市荷塘月色小镇一期工程中的项目经理这一事实予以确认。故被告赵刚在该项目施工过程中所实施的民事行为系职务行为，应由被告飞腾公司承担民事责任。被告飞腾公司的项目经理即被告赵刚将中标的滕州市荷塘月色小镇一期工程的29#、30#、32#墙体砌垒及阳台花砖砌垒工程口头分包给原告徐广奎施工，因原告徐广奎系自然人，不具有建筑施工企业的劳务分包资质，因而该口头合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已于2014年9月竣工验收合格且已交付使用，故可以参照口头合同的约定进行工程价款的结算。我国民事诉讼“高度盖然性”的证明标准认为，在法律真实的证明要求下，以处分原则和辩论原则为基础，当事人应当对自己的主张举证，如果原告举证证明了自己主张的事实，举证责任就转移给对方当事人。对方当事人也举证证明自己的反驳意见，如果每一方举出的证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对某一事实存在的论据的份量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据可靠性更高，对盖然性较高的事实予以确认。即在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人，其最终所证明的结果能达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度就够了，并非要像刑事案件要求的那样，必须达到按情理无可置疑的证明标准。庭审中，原告徐广奎提交了被告飞腾公司项目经理即本案被告赵刚签名确认的垒砌墙体工程量的单据，并申请了跟随其施工的农民工徐某、王某1、王某2出庭作证，用以证明与被告赵刚口头商定每块砌砖按0.35元、每块阳台花砖按12元结算人工费。被告飞腾公司则提出了三名证人与原告徐广奎有利害关系不应采信的抗辩理由。原告徐广奎与被告赵刚口头商定墙体砌垒工程后，组织农民工进行了施工。众所周知，农民工通过辛苦的劳动付出，获取相应的劳务报酬，以维护其家庭的生存权和发展权，这显然在性质上不同于一般的工程款，应属于基本人权，为国家法律及政策所重点保护。依据相关规定，在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限，先行垫付农民工工资。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，因而作为原告的徐广奎已穷尽了举证手段，证人证言符合证据的真实性、合法性、关联性特征，予以采信。被告飞腾公司的抗辩理由未有法律依据及事实依据，不予支持。故对被告飞腾公司项目经理即本案被告赵刚以每块砌砖按0.35元、每块阳台花砖按12元计算给原告徐广奎结算劳务费这一事实予以确认。庭审中，原告徐广奎的特别授权委托诉讼代理人王楠已自认被告飞腾公司已支付人工费195000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认”之规定，这属于委托诉讼代理人的承认，作为原告的徐广奎应当受该自认的约束。因而对被告飞腾公司下欠原告徐广奎基础砌砖款23000元、29#、30#、32#砌砖款196450.85元、阳台花砖砌垒款3600元这一事实予以确认。这不仅符合公序良俗，而且亦与法律法规规定的诚实信用原则相一致。公序良俗即公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序，而善良风俗谓为社会国家之存在发展所必要的一般道德。民法的公序良俗原则在本质上是道德原则的法律化，一方面是指民事主体在参与民事活动时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以公共秩序的一般要求和善良风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的裁决者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以适用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。诚实信用原则是公民在社会经济活动中应当遵守的基本道德准则，也是社会主义核心价值观的重要内容。它要求民事主体在民事活动及诉讼活动中要恪守诺言，诚信不欺，不因追求个人利益而损害社会或他人利益，这在我国《民法通则》及《民事诉讼法》中均有规定，这是以道德规范为基本内容的法律原则。故庭审中被告飞腾公司关于与原告徐广奎不存有建设工程施工合同的法律关系且不欠其人工费及诉讼请求已超过诉讼时效的辩称，既与事实不符，又有违诚实信用原则和公序良俗原则，不予支持。综上所述，因被告赵刚系被告飞腾公司诉争工程的项目经理，被告赵刚将诉争墙体砌垒工程及阳台花砖砌垒工程口头分包给原告徐广奎施工所产生的人工费及逾期利息，应由被告飞腾公司支付。故原告徐广奎诉求被告飞腾公司支付下欠的人工费223050.85元及逾期利息，与法有据，与理相符，证据充分，予以支持。由于对付款时间及逾期付款的利息未作约定，案涉工程已于2015年12月实际交付使用，故被告飞腾公司应自工程实际交付之日起向原告徐广奎支付逾期付款利息。因而原告徐广奎诉求被告飞腾公司自2016年3月14日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息，是其行使民事处分权的体现，为法律所允许。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告飞腾公司对其抗辩主张未能提供证据加以证明，应承担对其不利的诉讼后果。被告赵刚经合法传唤无正当理由拒不到庭，且亦未提交答辩状及证据，故应视为放弃答辩权、举证权、质证权及辩论权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、山东飞腾建设工程有限公司支付原告徐广奎滕州市荷塘月色小镇一期工程29#、30#、32#基础墙体砌垒人工费23000元；二、山东飞腾建设工程有限公司支付原告徐广奎滕州市荷塘月色小镇一期工程29#、30#、32#墙体砌垒人工费196450.85元；三、山东飞腾建设工程有限公司支付原告徐广奎滕州市荷塘月色小镇一期工程29#、30#、32#阳台花砖砌垒人工费3600元；四、山东飞腾建设工程有限公司自2016年3月14日起至本判决确定的履行之日止，以223050.85元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告徐广奎支付逾期付款利息；五、驳回原告徐广奎的其他诉讼请求。上列一、二、三、四项限被告山东飞腾建设工程有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元、财产保全费1770元，由被告山东飞腾建设有限公司负担。二审中，徐广奎申请案涉工地农民工刘广文、宋慎友两位证人出庭作证。飞腾公司质证认为，两位证人出庭作证不属于二审新证据，一审中应出庭作证。因徐广奎二审申请出庭作证的两位证人的证言不属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”的范围，且飞腾公司不予质证，本院对两位证人的证言效力不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于徐广奎诉请飞腾公司支付阳台花砖砌垒人工费3600元是否超出诉讼请求范围。虽然徐广奎在起诉状中未向飞腾公司及赵刚提出支付阳台花砖砌垒人工费的诉讼请求，但其在一审庭审中已提出支付阳台花砖砌垒人工费的诉请和事实及理由，并申请三位证人出庭作证，飞腾公司亦发表了质证意见，即徐广奎于庭审中向飞腾公司及赵刚提出了明确具体的诉讼请求和事实与理由。徐广奎的上述请求符合《民事诉讼法》中处分原则具体体现的“当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求”这一要求，一审法院据此作出相应的裁判，程序合法，并无不当。关于砌垒墙体每块砌砖人工费的价格，一审中徐广奎已申请三位证人出庭作证，证人证言内容一致，能够互相印证，形成完整的证据链，符合证据的真实性、合法性、关联性特征。徐广奎在提交了飞腾公司项目经理即本案赵刚签名确认的垒砌墙体工程量的单据以及三位证人证言之后，已经完成了其举证责任。飞腾公司虽然提出三名证人与徐广奎有利害关系不应采信的上诉理由，但一直未提出证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对案涉工程每块砌砖人工费按0.35元结算并无不当。综上，飞腾公司的上诉理由无事实及法律依据，亦无证据予以证明，本院对其上诉理由不予采纳，对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人山东飞腾建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由上诉人山东飞腾建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 枫审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年六月二十八日书 记 员  吴 凡