山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终490号上诉人（原审原告、原审被告）：杨贝贝，男，1984年8月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：山东海之杰纺织有限公司。住所地：枣庄市市中区工业园西昌路*号。法定代表人：阿奇兰·阿·阿奇兰，董事长。委托诉讼代理人：桑刚，山东诺诚律师事务所律师。上诉人杨贝贝、山东海之杰纺织有限公司（以下简称海之杰公司）因劳动争议纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3110、3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨贝贝上诉请求：一、撤销（2016）鲁0402民初3110、3246号民事判决第一项，改判海之杰公司向其支付休息日加班工资130944元；延长工作时间加班工资163053.12元；二、撤销（2016）鲁0402民初3110、3246号民事判决第三项，改判海之杰公司向其支付拖欠的工资51580元；三、一、二审诉讼费由海之杰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。杨贝贝在举证期间请求一审法院责令海之杰公司提交其持有的2005年5月至2016年5月期间会计帐目及凭证、考勤记录、仓库出入库记录台帐，但至今未履行举证责任。杨贝贝已经提供在海之杰公司加班事实的相关证据，而海之杰公司未对杨贝贝未加班的事实举证，海之杰公司应承担举证不能的不利后果。海之杰公司答辩称：一、上诉人杨贝贝没有提供相关证据证实加班事实存在，我公司不应承担支付上诉人加班工资及延长加班时间工资义务。二、杨贝贝于2016年4月22日主动离职，双方于2016年4月22日不存在劳动关系。综上，请求依法驳回杨贝贝上诉请求。海之杰公司上诉请求：一、撤销（2016）鲁0402民初3110、3246号民事判决，改判海之杰公司与杨贝贝之间自2016年4月22日已不存在劳动关系；二、依法改判海之杰公司不支付杨贝贝休息日加班工资、延长工作时间加班工资、带薪年休假工资；三、诉讼费由杨贝贝承担。事实和理由：杨贝贝于2016年4月22日已主动离职，海之杰公司与杨贝贝之间自2016年4月22日已不存在劳动关系。杨贝贝没有提供证据证实加班的事实存在，海之杰公司不应支付休息日加班工资、延长工作时间加班工资、带薪年休假工资。杨贝贝答辩称：一、杨贝贝自动离职无依据，系海之杰取消杨贝贝岗位导致其在家待职，双方劳动关系仍存续。二、海之杰应向杨贝贝支付工资、加班费、年休假工资，具体理由同我方上诉事实与理由。杨贝贝向一审法院起诉请求：1、判令海之杰公司向杨贝贝支付休息日加班工资130944元(2005年5月至2016年4月期间);2、判令海之杰公司向原告支付延长工作时间加班费163053.12元(2007年9月至2013年4月期间);3、判令海之杰公司向杨贝贝支付年休假工资12400元(2008年1月至2016年4月期间);4、判令海之杰公司向原告支付拖欠的工资5l580元(2008年1月至2016年5月期间);5、诉讼费用由海之杰公司承担。海之杰公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认杨贝贝与海之杰公司之间自2016年4月22日已不存在劳动关系；2、判令海之杰公司不支付杨贝贝周末加班费、带薪年休假工资以及2016年5月份的工资。一审法院认定事实：2005年5月杨贝贝与海之杰公司建立劳动关系，签订了书面劳动合同。2016年4月起杨贝贝未再到海之杰公司上班。杨贝贝提交《考勤记录》虽系复印件，但能证明海之杰公司对公司职工包括杨贝贝在内有考勤制度,杨贝贝的考勤记录工号:07095。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录亦能证明海之杰公司对职工有考勤制度，故对该证据的效力，该院予以确认。该《考勤记录》亦能证明杨贝贝2012年12月1日至30日期间除了12月2日、12月31日没有考勤，其余每天加班约4个小时。杨贝贝提交的《工资发放记录单》（201103）中，杨贝贝出勤天数28天，总工时336小时，超过《劳动法》规定的劳动者每日工作时间不超过八个小时的工时制度。该证据虽系复印件，但海之杰公司未能举证工资发放情况及支付了加班费用，对该复印件的效力该院予以认定。《工资审批表》虽载明杨贝贝原工资2700元，新工资2900元，但杨贝贝一直未提出异议，该院认定杨贝贝月工资为2700元。进仓单上蒋学伟签名处注明的日期均与进仓单日期不一致，故该证据该院不作为有效证据认定。海之杰公司提交的《工资发放记录单》（2015年5月至2016年4月）及杨贝贝在仲裁委提交的建设银行《银行卡客户交易查询》记录记载的工资数额是一致的，能证明在2015年5月至2016年04月期间，杨贝贝存在加班情形，海之杰公司已支付给杨贝贝加班费。杨贝贝从2015年11月2日至2016年4月29日的考勤记录，证实杨贝贝虽然在部分休息日有加班事实，但海之杰公司已经支付了杨贝贝加班工资。海之杰公司提交的《工资发放记录单》（2014年5月至2016年4月），亦能证明海之杰公司已支付给杨贝贝该期间的加班费。杨贝贝提出出勤工资是错误的，但未能举证证明。海之杰公司提交的杨贝贝同车间邓淑苹、戚保忠的建设银行账户明细，杨贝贝主张与本案无关且有错误，但该证据能证实海之杰公司为两人发放工资的情况，且工资数额与工资发放记录单记载的金额一致，印证了工资发放记录单的真实性。杨贝贝以在劳动关系存续期间，海之杰公司拖欠其工资，未依法向其支付休息日及延长工作时间加班工资。同时，海之杰公司未安排休带薪年休假，也未依法支付年休假工资。杨贝贝作为申请人以海之杰公司为被申请人，向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2016年8月10日该仲裁委做出裁决，部分支持了杨贝贝仲裁请求。杨贝贝、海之杰公司不服该裁决，在法定期限内，先后向该院提起诉讼。另查，杨贝贝具体诉讼请求休息日加班费、延长工作时间加班费及拖欠工资是通算和估算的，计算方法如下：一、休息日加班费用:130944元。1、计算期间:2005年5月至2016年4月,加班天数4天/月,累计加班天数:528天。2、工资标准:2700元/月,日工资:124元/天。3、休息日加班工资:130944元。124元/天×200%×528天=130944元。二、延长工作时间加班费:163053.12元。1、计算期间:2007年9月至2013年4月期间(5年8个月),延长工作时间4小时/天,累计延长工作时间:7004小时。(21.75天+4天)/月×68个月×4小时/天=7004小时2、工资标准:2700元/月,小时工资:15.52元/小时。3、延长工作时间工资:163053.12元。15.52元/小时×150%×7004小时=163053.12元。三、年休假工资:12400元。1、计算期间:2005年5月至2016年6月,应享受年休假天数50天；2、工资标准:2700元/月,日工资:124元/天。3、年休假工资:12400元。124元/天×200%×50天=130944元。四、拖欠工资:51580元。1、拖欠期间:2008年1月至2016年5月。2、拖欠金额:51580元。海之杰公司对此不认可。一审法院认为，本案的焦点问题：一、杨贝贝主张的从2005年5月至2016年4月期间，休息日加班工资130944元；2007年9月至2013年4月期间延长工作时间加班费163053.12元，是否应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述法律的规定，作为劳动者的杨贝贝只要能举证证明存在加班的事实，或能证明海之杰公司掌握加班事实存在的证据，海之杰公司不提供相应的证据就应承担不利后果。杨贝贝提交的《考勤记录》（2012年12月1日至2012年12月30日）及《工资发放记录单》（201103），能证明海之杰公司对包括杨贝贝在内的职工进行考勤，2011年3月杨贝贝有在休息日加班及工作日延长工作时间的情形。海之杰公司应举证证明其已安排杨贝贝补休或支付了加班费。海之杰公司提交的2014年5月-2016年4月《工资发放记录单》及杨贝贝在仲裁委提交的建设银行《银行卡客户交易查询》，可认定杨贝贝在2014年05月至2016年04月期间，存在加班情形，海之杰公司已支付给杨贝贝该期间的加班费。杨贝贝提交的《工资发放记录单》（201103），能证明加班的时间是2011年3月，海之杰公司未提交这期间的考勤记录及工资发放记录证明，故该院确认杨贝贝从2011年3月至2014年4月存有加班的事实，杨贝贝主张延长工作时间加班费计算至2013年4月，对此该院予以确认。该院参照杨贝贝提交的《考勤记录》（2012年12月1日至2012年12月30日），杨贝贝在2012年12月期间，12月2日、31日没有考勤记录，可认定杨贝贝该月休息2日。根据《劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。该院综合认定杨贝贝从2011年3月至2014年4月期间每月休息2天，每月有2个休息日加班，其余工作日每天加班4个小时，延长工作时间加班天数为25天。该院确认杨贝贝的月工资为2700元。我国《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。《劳动法》第四十四条规定，（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工资又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]３号）日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此日工资小时工资的折算为：日工资＝月工资收入÷月计薪天数，小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×８小时），月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。该院依据上述法律规定的标准计算相关的费用，确认杨贝贝的日工资124元/天，小时工资15.5元/小时。杨贝贝主张的休息日加班工资，该院支持18848元【2天/月×38个月（2011年3月至2014年4月）×124元/天×200%】。杨贝贝主张的延长工作时间加班工资，该院支持60450元【4个小时/天×25天/月×26个月（2011年3月至2013年4月）×15.5元/小时×150%】。二、杨贝贝主张年休假(2008年1月至2016年4月期间)工资12400元是否应支持。关于带薪年休假天数，根据《职工带薪年休假条例》第二条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，双方自2005年5月建立劳动关系，原告2008年4月至2015年3月应休年休假为40天，2015年4月至2016年3月应休年休假为10天。因此，原告享受50天带薪年休假工资。海之杰公司未提交证据证明已支付给杨贝贝年休假工资。根据《企业职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，未休年假工资应当以其月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，杨贝贝月平均工资为2700元，日平均工资为124元。该院支持杨贝贝带薪年休工资为12400元（2700元／月÷21.75天×200％×50天）。三、杨贝贝主张拖欠工资51580元。杨贝贝在海之杰公司工作至2016年4月，对支付的标准一直并未有异议，也没证据证明存在拖欠工资的情形。对杨贝贝主张的该项请求，该院不予支持。综上所述，杨贝贝、海之杰公司的诉讼请求部分成立，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告（原告）山东海之杰纺织有限公司支付给原告（被告）杨贝贝休息日加班工资18848元；延长工作时间加班工资60450元；二、被告（原告）山东海之杰纺织有限公司支付给原告（被告）杨贝贝带薪年休工资为12400元；上述二项被告（原告）山东海之杰纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付完毕。三、驳回被告（原告）山东海之杰纺织有限公司、原告（被告）杨贝贝其他诉讼请求。（2016）鲁0402民初3110号案件受理费10元，（2016）鲁0402民初3246号案件受理费10元，由山东海之杰纺织有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杨贝贝要求海之杰公司向其支付的休息日加班工资、延长工作时间加班工资，均为加班费。一审法院对于杨贝贝休息日加班、工作日延长工作时间加班、海之杰公司已支付给杨贝贝加班费数额等事实的认定，符合上述规定；对于杨贝贝的月工资、日工资、小时工资标准的认定，亦符合相关法律规定；原审法院对于海之杰公司向杨贝贝支付的休息日加班费、工作日延长工作时间加班费的数额认定并无不当。杨贝贝在海之杰公司工作期间，对工资支付标准一直并未有异议，也没证据证明存在拖欠工资的情形，一审法院对杨贝贝主张的拖欠工资不予支持，并无不当。杨贝贝的上诉请求，本院不予支持。海之杰公司对于其与杨贝贝之间自2016年4月22日已不存在劳动关系、不应支付杨贝贝休息日加班工资、延长工作时间加班工资、带薪年休假工资的诉讼请求，未提供证据证明其与杨贝贝之间劳动关系已经解除的事实，也未提供足以反驳杨贝贝要求其支付休息日加班工资、延长工作时间加班工资、带薪年休假工资的诉讼请求所依据的事实。海之杰公司应当承担不利的后果。一审法院对海之杰公司的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人杨贝贝、海之杰公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。(2017)鲁04民终489、490号案件受理费各10元，分别由杨贝贝、山东海之杰纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈林泰审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年六月二日书 记 员  张 婕