江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终470号上诉人（原审被告）：张能仕，男，1956年8月12日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：胡靖祥，江苏衡胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张仕强，男，1967年3月23日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：李顺和，金湖县前锋法律服务所法律工作者。上诉人张能仕因与被上诉人张仕强买卖合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2016）苏0831民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人张能仕、被上诉人张仕强及各自委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张能仕上诉请求:请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审中的欠条实际上是两笔欠款，包括油费、过路过桥费以及销售石子的业务提成。两笔欠款已由上诉人及何某分三次付清，分别是张仕强两次从何某处共计拿40000元以及一次28000元。2、本案诉讼时效超过了法定诉讼时效。张仕强辩称，56700元欠款是上诉人的欠款，与张能仕提供28000元油费、过路过桥费的条据没有关系；11000元欠款是张能仕让被上诉人购买两台空调的款项。张仕强向一审法院起诉请求：1、要求被告张能仕偿还欠款67700元。2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2002年6月1日被告向原告出具欠条一张，字样为“欠条欠到人民币伍万陆千柒百元正此据（淮安工程款到帐结清）欠到人张能仕20026月1”。2003年1月27日被告向原告出具证明一份，字样为“证明欠张仕祥壹万壹千元条据据欠到人张能仕2003127”。被告对上述两份书证的真实性及合法性无异议，对关联性不予确认，认为11000元的证明能否属欠款还不一定，且落款下面的“欠到人”不是被告书写的，如果属欠款，与56700元的欠款一样均为“东阳采石厂”所欠。被告辩称出据欠条和收条是职务行为，但均未提供证据证明。原告则认为自己为被告个人销售石子，按业务量提成，经结算被告应支付原告56700元，当时没有现金支付，故出具欠条。11000元的条据是卖两台空调给被告，被告未支付现金，故立据。另查明：被告提供何某证明，证明原告从东阳采石总厂会计何某支付2万元。2003年后原告从淮安市市政建设工程有限公司领取了“东阳采石厂”债权2万元，计4万元。被告当庭仅向本院提供2004年1月20日出具的收条一份，字样为“收条收到东阳采石厂人民币贰万捌千元正据收到人张仕强0412”。原告经质证认为，是为“东阳采石厂”开车过程中，平时自己垫付的汽油费、过路费、保养费，经结算东阳采石厂支付28000元给原告。一审法院认为：被告辩称为56700元欠款是单位所欠，即被告个人出据欠据是职务行为，应承担举证责任。本案诉讼中，被告未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。11000元的证明内容有“欠”字，虽然是收的是条据，但条据载明欠11000元，且尚未支付，故该“证明”具有欠款的性质当属欠据。被告辩称如果属欠款也是职务行为，但也未提供证据予以证明，也应承担举证不能的后果。被告提供何某证明，证明原告从东阳采石总厂支付4万元。对此，证人没有到庭作证，另也没有其他证据相印证。法院对被告提供的何某证明不予以采信。据上，法院认定被告欠原告款67700元，且属个人债务。原告2004年1月2日收到“东阳采石厂”28000元，因为收取的主体不是被告本人，故不能认定被告向原告偿还欠款28000元。因被告向原告出据的条据没有明确偿还日期，故原告可随时主张，即原告要求被告偿还67700元的诉讼时效未过。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决被告张能仕于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张仕强偿还欠款67700元。案件受理费1494元，减半收取747元，由被告张能仕负担。本院二审期间，上诉人张能仕提交以下证据：1、2017年5月2日从盱眙县市场监督管理局调取的工商登记表，经营场所为东阳乡大云山，经营范围是石料加工，经营者姓名张能仕，证明张能仕系承包经营东阳采石厂的个体工商户。2、1994年6月20日签订的协议书（复印件）一份，证明东阳采石厂从1994年起由张能仕承包。3、1996年5月1日签订的协议书（复印件）一份，证明东阳采石厂为张能仕和何某合伙承包。4、2002年12月31日签订内容为张能仕和何某将采石厂转让给了吴农、吴耘收购生产经营权协议（复印件）一份，证明东阳采石厂是张能仕经营。5、询证函（复印件）一份，证明东阳采石厂是张能仕承包经营以及淮安市市政建设工程总公司欠东阳采石厂28000元。6、市政建设工程总公司给盱眙县东阳采石厂的银行汇票（复印件）一份，证明东阳采石厂是张能仕承包经营以及东阳采石厂与市政建设总公司有经济往来，张能仕的合伙人何某开出20000元的收款收据给被上诉人张仕强，由张仕强到市政建设总公司领取20000元，用来抵充货款。7、2009年8月19日调解协议书一份，调解人为衡某，当事人为张能仕与何某，当事人因承包产生矛盾纠纷，在双方共同好友衡某的协调下达成协议。证明张能仕与何某在经营期间，账目全部结清，双方债权债务算清。另，上诉人张能仕申请证人何某、衡某到庭作证：1、何某证明1992年至2002年期间，其与张能仕一起承包采石厂，被上诉人张仕强在2001年前后给张能仕开车，也销售过一年多时间的石子，具体如何算工资报酬不清楚，知道销售石子提成是2元一吨。本案所涉2003年1月27日的“证明”条据上除了张能仕签名外，其余内容均是其所写，系2003年1月27日张仕强拿着条据要清帐，当时没有钱，就打了条据。本案所涉2002年6月1日欠条听说是销售石子的，具体不清楚。其与张能仕因账务产生矛盾，在衡某协调下与张能仕签订了调解协议书。其在任采石厂会计期间，张仕强两次从其处共计拿了40000元，第一次是现金20000元，第二次是打条据给张仕强到市政建设总公司拿20000元，张仕强从市政建设总公司拿到钱了。张仕强拿钱打了收条，但因2009年其和张能仕有矛盾，经衡某调解成功后，账目条据都烧毁了，也没有其他证据证明打条据让张仕强到市政建设总公司拿20000元钱。这40000元钱是厂长安排其给张仕强的。2002年采石厂经营不善出卖时，通过在厂房办公室门口黑板出告示、张贴标语的方式让债权人过来登记结账。2、证人衡某证明，其在2000年至2002年间在东阳采石厂工作，和采石厂承包经营人张能仕、何某熟悉。其知道张仕强给张能仕开车，不知道张仕强销售石子，2002年采石厂出卖时，在厂前黑板上写了公告登记处理债权债务。2009年张能仕、何某有矛盾，其协调成功之后，他们将多年的条据、协议都烧毁。被上诉人张仕强质证意见：1、对证据1，即工商登记表真实性不表异议，关联性不予认可；对证据2-7的真实性、合法性、关联性均不予认可。2、证人何某与上诉人张能仕是合伙人，与本案有利害关系，其证词不可采信。何某陈述偿还40000元，但没有提供任何证据证明。何某陈述账目销毁，也不可信。3、衡某作为生产副厂长不知道张仕强在厂里销售石子和开车，对上诉人与被上诉人之间的经济往来不知晓，其证言不具有效力。对于上诉人张能仕提交的证据以及出庭证人证言，本院认定如下：1、对证据1，即工商登记表真实性、合法性、关联性予以确认，工商登记表反映被上诉人主张的销售石子业务提成欠款56700元发生在东阳采石厂经营期间，故被上诉人质证认为不具备关联性的意见不能成立。2、证据2-6均为复印件，真实性均无法确认。3、证据7，即2009年8月19日调解协议书和证人何某、衡某的证言，能证明张能仕、何某曾有经济纠纷，经衡某调解达成协议，但不足以证明上诉人张能仕主张的何某已经分两次共计还款40000元给张仕强。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人张仕强提交两张条据证明上诉人张能仕欠其67700元，张能仕对欠条的真实性、合法性均未表异议。二审中，张能仕提交证据并申请证人出庭作证，但并不足以证明上诉人张能仕主张的其会计何某已经分两次共计还款40000元给张仕强，也没有其他证据相印证，故张能仕应承担举证不利的后果。对于张能仕主张的已还款28000元的上诉理由，经查，一审庭审中张能仕提交一份张仕强出具收条证明其已还款28000元，本院审理过程中，张能仕提供的工商登记信息载明东阳采石厂为个体工商户，张仕强也明确表示东阳采石厂即是张能仕，虽张仕强辩称该28000元系其为采石厂开车过程中垫付的油费、过路过桥费，但未提供证据予以证明，故张仕强出具的28000元收条应视为偿还张能仕出具2张欠条中款项，张能仕尚欠张仕强39700元。因两张条据均没有明确偿还日期，虽张能仕已偿还28000元，但对剩余欠款双方均未明确偿还日期，张仕强仍可随时主张，故本案剩余欠款张仕强要求张能仕偿还的诉讼时效未过。综上所述，张能仕已偿还部分欠款，一审认定事实有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销金湖县人民法院（2016）苏0831民初2566号民事判决。二、上诉人张能仕于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人张仕强偿还欠款39700元。二审案件受理费1494元，由张能仕负担。本判决为终审判决。审判长  钱明芳审判员  庞海涛审判员  梁新星二〇一七年六月七日书记员  陶晓航