西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)藏01民终322号上诉人（原审被告）：徐杨，男，汉族，四川省达州市人，西藏自治区公安边防总队聂拉木边防检查站干警，现住拉萨市德吉北路**号，身份证号码×××委托诉讼代理人：吴某1，西藏法鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某2，女，汉族，四川省南充市人，西藏自治区公安边防总队情报侦察支队干警，现住拉萨市。委托诉讼代理人：张月辉，西藏源尚律师事务所律师。上诉人徐杨因与被上诉人吴某2离婚纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2017）藏0102民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人徐杨及其委托诉讼代理人吴某1、被上诉吴某2及其委托诉讼代理人张月辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐杨上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2017）藏0102民初89号民事判决；2.裁定本案发回重审；3.判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：双方当事人均为军人，城关区人民法院无管辖权；被上诉人以分居两年为新情况在六个月内起诉，却未以该理由作为判决离婚的依据，法律适用错误。被上诉人吴某2辩称，上诉人徐杨隶属公安部，户口所在地是西藏自治区拉萨市德吉路18号，地方法院和军事法院都有管辖权，起诉时军事法院明确表示不受理，才在城关区法院起诉。此次起诉时双方已分居两年，属于法律规定的新情况，故一审法院判决适用法律正确，应予维持。吴某2向一审法院起诉请求：1.请求法令原、被告离婚；2.请求判令婚生子徐光地由原告抚养，被告每月支付抚养费4997元至徐光地大学本科毕业；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原、被告于2010年相识相恋后，于2012年10月5日在拉萨市城关区人民政府登记结婚，婚后于2013年5月18日生育一子取名徐光地，现阶段同原告父母生活。还查明原、被告婚姻初期感情尚可，之后原告以感情不和等原因分别于2016年4月12日及2017年1月11日先后两次将被告诉至法院要求离婚。再查明，原告现月工资收入为15405.4元，被告现月工资收入为16657.4元。该院经审理对有争议的事实认定如下：1、原告向法庭提交一份中国人民武装警察部队西藏边防总队侦察支队政治处出具的证明一份，欲证明原、被告因感情不和，经所在部队多次调解未果的事实。被告对该证据的真实性不予认可，认为由于双方均为军人应当由团及以上单位出具证明。经核实，该证据系原告所在单位就原、被告双方感情不和等原因多次主持调解的证明，且加盖了所在单位政治处公章，因此该院对该证据的真实性、关联性及证明目的均予以认可。2、原告向法庭提交一份上诉状欲证明第一次提起离婚诉讼时，被告上诉原因仅系婚生子的抚养权问题。未就离婚一事提出任何异议。被告对此不予认可，称其一直不同意离婚。经核实该上诉状系被告就该院(2016)藏0102民初656号判决所提交的上诉状，该上诉状中被告请求二审人民法院撤销(2016)藏0102民初656号第二项判决，即婚生子抚养权一项。故该院对该证据的真实性予以认可，但该上诉状系就(2016)藏0102民初656号判决所提交的上诉状，仅凭该上诉状无法证实被告在本案中离婚与否的意思表示。故该院对该证据关联性及证明目的不予认可。3、原告申请证人白杨出庭，欲证明原、被告感情不和，单位领导曾调解时自己也参与过，但被告不同意离婚。同时证明原、被告分居已满两年的事实。被告认为证言无法证明分居两年的事实。经核实，证人白杨的证言中关于原、被告感情不和经单位领导调解的陈述。被告就此未提出异议，故该院对该部分证言予以认可。证人白杨在庭审中称已经有两年未见原、被告在一起。就此证言无法明确原、被告是否因感情不和分居且分居时间是否已满两年的事实。故该院对证人就原、被告分居两年的陈述不予认可。4、原告申请证人尼尼出庭作证，欲证明原、被告因感情不和分居两年的事实。被告就证人尼尼的证言不予认可。经核实，证人在庭审中称有两年未见过原、被告在一起。证人尼尼的证言无法明确证实原、被告双方因感情不和分居且分居时间确实已达两年的事实。故该院对该证人证言不予采信。该院认为，依据庭审查明的事实和原、被告提供的证据能够证实原告吴某2与被告徐杨系夫妻关系，受法律保护，准予或不准予离婚应以夫妻感情是否破裂作为区分界限。本案中原告吴某2与被告徐杨婚后未能巩固和培养好夫妻感情，相互缺乏体贴和沟通，造成夫妻感情不和，为此，原告吴某2曾于2016年5月10日以夫妻感情已破裂为由诉至本院，要求与被告徐杨离婚，但因夫妻关系仍有望得到改善，该院未准予原、被告离婚。现原告再次起诉要求与被告离婚，且经该院主持调解，双方和好无望，由此应当视为双方夫妻感情确已破裂。关于婚生子徐光地的抚养问题。现原、被告双方均要求抚养婚生子徐光地，据此，根据庭审查明的事实原、被告之婚生子徐光地现阶段随原告父母生活。该院从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，确定婚生子徐光地由原告抚养，被告有探视的权利。依据我国婚姻法的规定，离婚后，父母双方对子女仍有抚养和教育的权利义务，一方抚养子女的，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。故被告徐杨依法应向婚生子徐光地支付抚养费，并根据被告目前的经济状况，抚养费应定期给付，具体数额根据被告每月工资收入的20%的比例支付。关于抚养费的给付期限，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条：”抚育费的给付期限，一般至子女18周岁为止”之规定，由被告从本判决生效之日起每月向婚生子支付抚养费3331.48元，直至婚生子年满18周岁为止。但不妨碍婚生子徐光地在必要时向父母任何一方提出超过判决原定抚养费数额的合理要求。原、被告离婚后，被告徐杨作为不直接抚养婚生子徐光地的一方，由探望婚生子徐光地的权利，原告吴某2由协助的义务。综上所述，原告吴某2要求与被告徐杨离婚之诉请，理由正当，本院予以支持，婚生子徐光地因现阶段随原告吴某2的父母生活，该院从有利于婚生子身心健康成长着想，同意由原告抚养婚生子徐光地，被告徐杨就此享有探视婚生子徐光地的权利。原告要求被告每月支付抚养费4997元至婚生子徐光地大学本科毕业之诉请，本院将依据相关法律规定将抚养费数额及给付期限调整为被告每月向婚生子徐光地支付月工资收入20%的抚养费即3331.48元至婚生子18周岁为止。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条第一款、第二款、第三十七条、第三十八条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、准予原告吴某2与被告徐杨离婚。二、婚生子徐光地由原告吴某2抚养，被告徐杨每月承担抚养费3331.48元，直至婚生徐光地年满18周岁为止。案件受理费200元（原告已预交），减半收取100元，由原告吴某2承担50元，被告徐杨承担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徐杨提交一份《关于2016年度”达州好人”评选情况的通报》，欲证明拉萨市城关区法院无管辖权，应由军事法院进行审理。本院认为，上诉人徐杨提交的该文件是四川省达州市下发，只载明上诉人徐杨隶属于武警西藏边防总队聂拉木边防检查站，不能证明其经常居住地情况，故本院对该份证据不予采信。本院认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，人民法院受理案件后，当事人对管辖有异议的，应当在一审提交答辩状期间提出，上诉人徐杨在一审期间未提出管辖权异议，应视为对管辖权的默许，其在二审期间提出管辖权异议于法无据，故本院对上诉人徐杨的该项上诉理由不予支持。上诉人徐杨提出一审法院以分居两年为新情况立案，却未以该情况判决离婚，存在法律适用错误的情况。本院认为，双方当事人在本案之前已就离婚进行过一次诉讼，此次立案是依据法律规定的婚姻关系存续期间新情况的出现，符合离婚纠纷案件的立案标准。在本案审理过程中，要结合该案的所有查明事实进行判决，并不仅仅依据当事人提出的诉讼理由。上诉人徐杨与被上诉人吴某2因婚姻问题在近四年内争执不断，期间经过单位调解和法院判决，被上诉人吴某2仍坚持离婚，由此应认定为双方感情已经破裂，本案在一审时是依据双方当事人感情破裂，而不是依据分居两年这一新情况作出解除婚姻关系的判决，故一审法院适用法律正确。经法庭确认上诉人徐杨未对抚养权提出上诉，本院对此不予审理。综上所述，上诉人徐杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人徐杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 德吉卓嘎代理审判员 姜  玲代理审判员 扎  宗二〇一七年六月二十六日书 记 员 吕  忆