湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂03民终748号上诉人（原审被告）：散兴江，男，1964年10月22日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：孙福斌，湖北鸿法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：戢运昌，男，1977年6月21日出生，汉族，农民，住湖北省房县。被上诉人（原审原告）：杜世化，男，1966年11月23日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴润丽，湖北陵燕律师事务所律师。上诉人散兴江、戢运昌因与被上诉人杜世化提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2016）鄂0325民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。散兴江上诉请求：1.撤销原判，改判散兴江已支付19224.95元；2.判令杜世化、戢运昌承担二审诉讼费用。事实和理由：杜世化受伤后在房县人民医院住院治疗，共计住院52天，其中散兴江护理45天并支付相应的伙食费用，剩余7天由杜世化自行承担，庭审中各方对此均无异议。为此，45天的护理费74.11元/天×45天=3334.95元、住院伙食补助费40元/天×45天=1800元、营养费20元/天×45天=900元，共计6034.95元，应计算抵作散兴江已经赔偿的数额，散兴江支付的总额应为19224.95元（13190元+6034.95元）。一审法院只对杜世化7天的护理费、住院伙食补助费、营养费作出认定判决，对其余45天的护理费、住院伙食补助费、营养费不加理睬，属于漏判。戢运昌上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判散兴江承担杜世化的民事赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用全部由散兴江、杜世化承担。事实和理由：1.一审判决将戢运昌认定为杜世化的雇主属认定事实错误。本案的基本事实为：2016年4月25日，散兴江通过戢运昌的师傅席运群介绍，联系戢运昌帮忙找几个人给散兴江建老房子上的坡屋顶，当时谈的是做点工200元一天。在这之前杜世化也跟戢运昌说过，哪儿有活儿要人了喊他一下，正好散兴江建房要人，戢运昌就喊了杜世化，同时戢运昌也喊了平时在一起干活儿的肖刚，肖刚、戢运昌和杜世化都在散兴江那做点工，200元一天。散兴江的坡屋顶建起后，散兴江又请戢运昌、杜世化和肖刚一起给其粉刷外墙，当时散兴江问戢运昌粉墙的工资咋算的，戢运昌就说：“我们在别人那粉墙，内墙粉刷6元/㎡、外墙粉刷12元/㎡、贴砖45元/㎡”，散兴江听了后就要求戢运昌、杜世化和肖刚继续给其粉墙。戢运昌、杜世化和肖刚把散兴江租赁来的钢筋挂跳搭好后就开始粉墙，2016年5月30日16时许，杜世化在东边外墙粉刷时，搭跳的钢筋挂跳突然断裂，挂挑脱落，杜世化随之摔倒地面受伤。基于上述事实，只能证明散兴江请人干活首先是跟戢运昌联系的，戢运昌应散兴江的要求又联系了杜世化和肖刚，工资是散兴江问戢运昌后，戢运昌按现有建筑业用工行情告知散兴江的，不能证明戢运昌就是杜世化的雇主。墙面内、外粉及外墙贴砖按平方结算只是工资的一种结算方式，戢运昌只是牵头说了工资结算标准，不是承包了散兴江的墙面粉刷，并且杜世化和肖刚也是按戢运昌跟散兴江说的这个工资标准结算粉墙工资，戢运昌与杜世化、肖刚在粉墙工程上是平等的，工资按同样的标准结算，不存在管理与被管理关系，按平方结算的粉墙工资平到每天也就是200元左右。在一审庭审中，散兴江为了证明粉墙工程与戢运昌是承包关系，向法庭申请了两个证人出庭作证，并提供了一张没有任何人签字的工资结算单，首先两位出庭证人与散兴江有亲戚关系，在证明内容上都陈述说听散兴江说：“他把粉墙工程承包给运昌戢”，而不是自己亲眼所见亲耳所闻，两位证人的证言对本案来说就没有证明效力。另外一张没有人签字的工资结算单，是杜世化发生事故后，散兴江要求戢运昌、肖刚继续给其粉墙，后来卢明强也过来给散兴江粉墙，粉墙工程完工后，散兴江喊戢运昌、肖刚、卢明强和杜世化的儿子一起把工资算了下，这张工资结算单不能证明戢运昌承包了散兴江的粉墙工程。故，一审判决在没有充分证据证明的情况下，认定戢运昌是杜世化的雇主，属认定事实错误；2.一审判决遗漏了足以影响案件责任承担的事实。通过一审庭审查明，2016年5月30日16时许，杜世化在东山墙进行外墙粉刷时，搭挑的钢筋突然断掉，挂挑脱落，杜世化摔至地面受伤。钢筋挂挑是散兴江提供的，杜世化摔到地面受伤是钢筋挂挑突然断掉所致，钢筋挂挑存在安全隐患，根据相关法律规定，散兴江作为钢筋挂挑的提供者应当承担责任。但是，在一审庭审中已经查明的事实，对于钢筋挂挑突然断掉造成的事故，作为钢筋挂挑的提供者应不应当承担责任，承担多大责任，一审判决书中却没有相关内容的表述。杜世化辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，散兴江和戢运昌的上诉请求均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杜世化向一审法院起诉请求：1.依法判决散兴江、戢运昌赔偿其各项经济损失85914.13元，散兴江、戢运昌相互之间承担连带责任；2.案件受理费由散兴江、戢运昌承担。一审法院认定事实：散兴江因自家房屋坡屋顶建筑工程，雇请了戢运昌做点工，工钱200元/天。因缺少人手，戢运昌便喊杜世化来该工程干活。2016年4月28日，杜世化到散兴江建房工地做砌活，工钱200元/天。坡屋顶工程做完后进入房屋粉刷阶段时，散兴江将粉刷工程按内墙粉刷6元/㎡、外墙粉刷12元/㎡、贴砖45元/㎡承包给戢运昌，杜世化又在戢运昌承包的粉刷工程中干活。2016年5月30日16时许，杜世化在东山墙进行外墙粉刷时，搭跳的钢筋突然断掉，挂跳脱落，杜世化随之摔至地面受伤。当日，杜世化被送往房县人民医院住院治疗，于2016年7月21日出院。出院诊断为胸12椎体压缩性骨折。出院医嘱：1.院外继续治疗，休息6周，半年内勿负重；2.每4-6周来院复查胸椎正侧位片或胸椎CT，骨折门诊随诊。2016年11月2日，湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所对杜世化的伤残程度出具房鸿法司鉴所[2016]临鉴字第549号《伤残程度鉴定意见书》，评定杜世化胸12椎体压缩性粉碎性骨折的伤残程度为10级。一审诉讼中，散兴江、戢运昌对杜世化主张的鉴定费、医疗费、误工时间、护理时间、住院伙食补助费、营养费没有异议，即认可鉴定费800元、医疗费14512.20元、误工时间156天、护理时间7天、住院伙食补助费7天×40元/天=280元、营养费7天×20元/天=140元。认为误工费、护理费、残疾赔偿金的计算标准应按农村居民标准计算。认可精神损害抚慰金2000元。杜世化认可其开支的医疗费中散兴江支出13190元。杜世化为证实自己虽属农村户口，但应按城镇居民标准进行赔偿，向法庭提交了如下证据：1.房县城关镇花宝社区居民委员会的《证明》，其主要内容为“杜世化自2003年起长期在外从事工程施工行业，靠在外务工获得报酬，未从事农业生产，其主要收入来源于城镇”；2.房县公安局于2004年11月21日颁发给杜世化的《爆破员作业证》；3.杜世化的《职工养老保险手册》（工作单位为房县城关镇建筑公司）及房县城关镇建筑公司于2013年4月2日出具给房县社会和劳动保障局的证明复印件，内容为：“杜世化原系房县城关镇建筑公司第二分公司职工，于2003年离开公司自行择业至今，本人基本养老保险费缴至2002年12月，自2003年元月起，其基本养老保险等均由该职工自己全额负担”。用于证实其居住城镇，收入来源于城镇，损失应当按照城镇居民标准计算。散兴江为证实自己将粉刷工程承包给了戢运昌，杜世化是在被戢运昌雇请时受伤，向法庭提交了如下证据:1.散兴江自记的点工清单，记明戢运昌做点工12天，杜世化做点工10.5天……；2.散兴江与戢运昌就粉刷工程的结算单，记明“内粉刷838.68㎡×6元/㎡=5040元、外墙贴砖404.45㎡×45元/㎡=18200.25元、外粉120㎡×12元/㎡=1440元，合计24680元，欠条实际金额24500元”；3.证人邢某、杨某当庭作证，均证实开始时自己在散兴江建房工程中做点工，粉刷工程时，听散兴江说他把粉刷承包给了戢运昌，戢运昌人手够了，自己就离开了工地。杜世化对点工天数没有异议，戢运昌对粉刷工程结算情况没有异议，认可账算完后散兴江给其出具了24500元的欠条。一审法院认为，本案的争议焦点主要有两点，（一）杜世化受伤时其雇主是谁；（二）杜世化的相关损失计算是按农村居民标准还是按城镇居民标准。关于杜世化受伤时其雇主是谁问题，散兴江提供的点工清单、粉刷工程结算单客观真实，杜世化对清单上记载的其点工天数、戢运昌对粉刷工程的结算过程、欠条的出具均无异议，散兴江申请的出庭证人的证言与上述清单、结算单能够相互印证，上述证据能够证实散兴江将粉刷工程承包给了戢运昌，杜世化在做粉刷工作时与戢运昌构成个人劳务关系；关于杜世化的相关损失计算是按农村居民标准还是按城镇居民标准问题。杜世化提交的《证明》、《爆破员作业证》、《职工养老保险手册》等证据真实合法有效，其证明力予以确认。杜世化虽属农村户口性质，但其长期居住城镇，其收入来源于城镇，故其主张相关赔偿标准按城镇居民标准计算的请求，予以支持。杜世化的受伤过程及其主张的鉴定费、医疗费、误工时间、护理时间、住院伙食补助费、营养费，对方没有异议，予以确认。杜世化在为戢运昌提供劳务过程中受伤致残，对其造成的损失按各自的过错比例承担。其主要过错在于戢运昌无建筑承包资质承包建设工程，组织施工过程中又未采取安全防范措施，未尽到安全管理职责，戢运昌应当承担相应的赔偿责任。散兴江将建设工程发包给不具有安全生产条件、没有相应资质的个人，应当与戢运昌承担连带赔偿责任。杜世化没有注意施工安全，对事故的发生有一定过错，应当相应减轻对方的赔偿责任。根据双方的过错程度，确定由戢运昌承担90%的赔偿责任。杜世化的经济损失为鉴定费800元、医疗费14512.20元、误工费74.11元/天×156天=11561.16元、护理费74.11元/天×7天=518.77元、住院伙食补助费7天×40元/天=280元、营养费7天×20元/天=140元、残疾赔偿金27051元/年×20年×10%=54102元，合计81914.13元。杜世化的精神损害抚慰金请求数额过高，对方辩解认可2000元的意见，予以采纳。戢运昌应当赔偿杜世化81914.13元×90%+2000元=75722.72元，散兴江承担连带责任（已支付13190元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、戢运昌于判决生效后30日内赔偿杜世化损失75722.72元；二、散兴江与戢运昌承担连带责任（已支付13190元）；三、驳回杜世化的其他诉讼请求。案件受理费2205元，减半收取1102.50元，由戢运昌负担。戢运昌负担的案件受理费杜世化已预交，戢运昌、散兴江在执行时连同执行款一并向杜世化结算。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，杜世化受伤住院期间，散兴江负责护理了45天，该45天产生的护理费3334.95元（74.11元/天×45天）、住院伙食补助费1800元（40元/天×45天）、营养费900元（20元/天×45天），共计6034.95元，已由散兴江承担。原审认定的其他事实属实，依法予以确认。本院认为，1.关于杜世化受伤时的雇佣关系认定问题。根据一审查明的事实，杜世化系在从事涉案粉墙工程时因安全事故受伤，该粉墙工程又是散兴江按平方结算的方式发包给戢运昌，一审法院据此认定戢运昌与散兴江、杜世化之间分别形成承包关系、雇佣关系正确。杜世化作为雇员在从事雇佣活动中受伤，戢运昌作为雇主应承担相应的赔偿责任，一审法院根据案件实际情况确定戢运昌承担90%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。戢运昌关于杜世化受伤时的雇主是散兴江的主张与事实不符，本院依法不予采纳；2.关于戢运昌主张的一审遗漏案件事实问题。针对杜世化受伤的原因及过程，一审法院已查明并清楚地表述在判决中，并未遗漏。至于散兴江应承担多大责任问题，因一审判决已确定由散兴江承担连带责任，散兴江与戢运昌在连带责任内部的责任如何分担不属于本案审理范围，不能在本案中处理；3.关于散兴江已承担的护理费、住院伙食补助费、营养费应否一并处理问题。杜世化受伤住院期间，散兴江已承担的45天护理费、住院伙食补助费及营养费明显属于杜世化受伤产生的损失范围，在确定当事人赔偿责任时必然会对赔偿数额产生影响，应一并予以处理。一审法院未一并处理不当，本院予以纠正。根据上述分析认定，本院确认杜世化因涉案事故受伤造成的经济损失（不含精神损害抚慰金）为87949.08元（81914.13元+6034.95元），该损失依法应由戢运昌承担90%的赔偿责任，即79154.17元（87949.08元×90%），加上一审法院认定的精神损害抚慰金2000元，戢运昌应承担的赔偿数额合计为81154.17元（79154.17元+2000元），散兴江应对该损失承担连带责任。冲减散兴江已支付的19224.95元（13190元+6034.95元），尚应支付61929.22元（81154.17元-19224.95元）。其余10%的损失，即8794.91元（87949.08元-79154.17元），由杜世化自行承担。综上所述，一审判决部分事实认定不清，导致部分实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省房县人民法院（2016）鄂0325民初1829号民事判决；二、戢运昌于本判决生效后三十日内赔偿杜世化因事故造成的损失81154.17元（已支付19224.95元），散兴江对该损失承担连带责任；三、驳回杜世化的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2205元，减半收取1102.50元，由杜世化负担188元，戢运昌、散兴江共同负担914.50元。二审案件受理费3308元，由戢运昌负担2708元，散兴江负担500元，杜世化负担100元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一七年六月七日书记员 奚 悦