江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3541号上诉人（原审被告）：南京桥新建设有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道万安北路9号。法定代表人：彭德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡毅，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：程飞，江苏苏晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田源明，男，1968年10月26日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：侯世太，江苏宁通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佘小健，男，1973年5月15日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：赵祠斌（又名赵斌），男，1969年1月9日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京桥新建设有限公司（以下简称桥新公司）因与被上诉人田源明、佘小健、赵祠斌买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁禄民初字第964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桥新公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回田源明一审诉讼请求，并由田源明负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉《水泥供给协议书》上“南京桥新建设有限公司财富产业园5#、6#、7#楼工程项目部资料专用章”，并非桥新公司所有，亦非桥新公司加盖，且项目部不具有民事主体资格，无权对外签订合同，该合同对桥新公司不具有约束力。2.不能确定协议上签名系佘小健本人所签。且佘小健是案涉项目的实际施工人，可以单独对外签订合同，相应的责任应由其自负。3.赵祠斌系佘小健指定的收货人，但佘小健未到庭参加诉讼，赵祠斌签收货物的真实情况无法查清。（2017）苏01民终273号生效判决认定赵祠斌曾以个人名义对外采购水泥，本案中收料单未记载其所收水泥用于案涉项目。赵祠斌是本案一审被告，与案件判决结果有直接利害关系，其所述观点未经证据证实，不应被法院采信。4.案涉产业园项目已于2013年6月18日竣工验收，但田源明提供的收料单显示，直到2014年其仍在向该项目工地供应水泥，故田源明主张的供货数量不实。综上，一审判决对案件事实查明不清、认定有误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。田源明辩称，桥新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.本案中，田源明起诉桥新公司并非仅仅依据《水泥供给协议书》，已发生法律效力的（2014）江宁禄民初字第726号（以下简称726号）民事判决书认定佘小健系案涉项目的负责人，佘小健因案涉项目施工之需向田源明采购水泥是职务行为，桥新公司应当承担合同责任。2.佘小健未到庭参加本案诉讼，系桥新公司人事管理问题，不影响案件事实查明。3.赵祠斌系案涉项目资料员的事实，已为多份生效判决认定，其是否曾以个人名义对外采购水泥与本案无关。田源明之所以在本案中将赵祠斌列为被告，系出于查明事实的考虑。当事人陈述作为法定证据形式之一，赵祠斌在本案一审期间的陈述属实，可以作为定案依据。4.即便桥新公司所述案涉项目于2013年6月18日竣工属实，也仅指项目主体工程的竣工，通过已发生法律效力的（2014）江宁禄民初字第763号（以下简称763号）民事判决认定的事实可知，2013年12月1日，桥新公司与建设单位签订施工合同，由桥新公司承建该项目的室外景观、道路、围墙工程，工程造价152万元。这些工程显然仍然需要水泥。从田源明一审期间提交的结算清单等证据可以看出，田源明向桥新公司供货主要是在2013年6月之前完成，当年7月份至次年1月份的供货量非常少，该事实与案涉项目工程进度完全吻合。佘小健未答辩。赵祠斌辩称，其在案涉工地担任资料员，负责接收建筑材料，不了解案涉《水泥供给协议书》的签订情况；田源明供应的水泥均系赵祠斌收货，供货数量属实，均用于产业园项目，未将水泥用作其他工地；施工期间，赵祠斌定期统计收货数量及金额向项目部会计赵霞报送明细报表，会计根据统计情况，按照60%或70%的比例支付货款，田源明提交的送料单上黑色手书数字即会计确认的当期付款金额。田源明向一审法院起诉请求：桥新公司、佘小健、赵祠斌支付价款83,917元并承担违约金（自2014年1月17日起按银行同期贷款利率的1.95倍计算至给付之日止）。一审法院认定事实，2012年7月20日，田源明与佘小健签订《水泥供给协议书》，载明：甲方为桥新公司财富产业园项目部，乙方为田源明；产业园项目部建筑工地需要建筑材料，由田源明供应水泥，经双方协商，达成以下条款：1.产业园项目部……所需水泥商标为双龙集团双猴牌32.5水泥；2.田源明……产业园项目部验收后签单，作为结算依据；3.水泥每吨315元（含运费），价格随行就市，后有变动按水泥厂家调价单议定；4.付款要求：从供货之日至本月25日对账结算，次月5-10日付对账款70%，以此类推5.双方责任及违约方的经济承担：……产业园项目部在水泥供给期限及质量满足协议要求时，即付清水泥款……付款拖延时间达月，每月按所欠水泥款总额的3%付给田源明。”一审法院另查明，案涉工程是桥新公司承接建设。一审中，田源明提交2012年7月至2014年1月由赵祠斌签字认可的收料单、送货单、对账单等，经计算，供货金额为652,917元。桥新公司认为其与佘小健并无关系，佘小健并非案涉工程的负责人或分包人，佘小健加盖的印章也并不是桥新公司持有的印章。对此，田源明提交了726号民事判决书及该案二审谈话笔录，以证实佘小健与桥新公司的关系。该案中，佘小健认可赵祠斌签收的材料系为案涉工程所收；该案二审中，桥新公司陈述佘小健是案涉项目的负责人。赵祠斌陈述，截至2014年1月17日，案涉工程的水泥已经全部供应完毕。因佘小健下落不明，一审法院依法对其公告送达开庭传票并缺席审理。一审法院认为，买受人应当按照约定的数额、时间支付价款。佘小健代表桥新公司与田源明就案涉工程签订买卖合同，虽然桥新公司认为其与佘小健并无关系，但结合桥新公司在726号案二审审理过程中的陈述，可以认定佘小健系桥新公司在案涉工程的负责人，故佘小健签订买卖合同的行为系履行职务行为，应由桥新公司承担付款责任，佘小健与赵斌不承担付款责任。田源明共向案涉工程供应水泥652,917元，扣除田源明自认已支付的56.9万元，尚欠8,3917元。因案涉工程的水泥在2014年1月17日已经全部供应完毕，按照合同约定，桥新公司应在当日付清全部价款。故田源明可以向桥新公司主张自次日起计算的违约金，合同约定的违约金标准为每月按未付款的3%计算，现田源明按照银行贷款利率的1.95倍主张符合法律规定，可予支持。佘小健经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、桥新公司支付田源明价款83,917元并承担违约金（自2014年1月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算至给付之日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回田源明的其他诉讼请求。一审案件受理费1,948元、公告费460元，合计2,408元，由田源明负担460元，由桥新公司负担1,948元。本院二审期间，桥新公司提交以下证据：1.案涉工程《竣工验收证明书》，拟证明工程已于2013年6月18日竣工，田源明主张的供货事实不成立；2.763号案件一、二审民事判决书，拟证明佘小健是案涉项目的实际施工人，并佐证案涉工程竣工时间。田源明对以上证据的真实性均无异议，但认为不能实现桥新公司的证明目的。本院对桥新公司提交的以上证据的真实性予以确认。本院经审理查明，726号民事判决作出后，桥新公司提出上诉，后撤回上诉。桥新公司述称，其撤回该案上诉的原因系与对方当事人达成案外和解协议，726号民事判决并未生效。田源明述称，依据法律规定，上诉人撤回上诉，一审判决即发生法律效力，桥新公司在726号案件中关于佘小健身份的陈述，应当作为本案事实认定的依据。另查明，763号案件中，桥新公司作为案涉施工方，起诉工程建设方主张工程款。该案中，桥新公司起诉所依据的事实之一系其与建设方于2013年12月1日就案涉工程室外景观、道路、围墙灯工程签订的施工合同。桥新公司在该案审理中主张佘小健系其指派的案涉工程负责人，该判决认定两者之间系挂靠关系。田源明述称，桥新公司在诸多诉讼案件中关于佘小健身份的表述均不一致，导致不同的判决的认定意见不一致，桥新公司应对其本案主张负举证责任，否则即属虚假陈述，请求二审法院查清该事实；本案中，桥新公司已认可佘小健系案涉项目经理，佘小健的行为属职务行为；即便佘小健系挂靠施工人，在案证据亦能证明桥新公司应负合同责任。二审中，桥新公司先称佘小健与其之间系挂靠关系，案涉项目系桥新公司分包给佘小健，后称桥新公司不应对佘小健的行为承担连带责任，所以不认可双方之间系挂靠关系，主张佘小健系案涉项目的负责人，即桥新公司因缺少项目经理，遂请佘小健担任该项目的负责人。就田源明主张的供货数量及已付款金额的真实性，桥新公司未提供反驳证据。田源明述称，案涉项目所用水泥均系田源明供应的“双猴牌”水泥，没有其他人向桥新公司供应水泥。桥新公司对此不予认可，但未能提供证明案涉项目水泥用量和有其他单位向项目供应水泥的证据。二审期间，桥新公司就《水泥供给协议书》上佘小健签名的真实性申请进行司法鉴定，并提供其财务凭证《借款单》1份作为比对样本。田源明述称，《借款单》系桥新公司单方提供，不确定上面的签名系佘小健本人所签，不认可以此作为比对样本，桥新公司不能提供有效的比对样本，鉴定无法进行；即便《水泥供给协议书》不真实，依据其他在案证据亦可认定田源明供货事实成立，故无鉴定必要；佘小健系书法爱好者且颇有造诣，其签名难以伪造，《水泥供给协议书》系佘小健与田源明当面签订，佘小健系桥新公司项目经理，如桥新公司对佘小健签名真实性不予认可，其应联系佘小健到场确认。除以上事实外，一审判决其他事实认定属实，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：田源明主张桥新公司支付欠付货款83,917元及相应的逾期付款违约金有无依据。本院认为，桥新公司认可佘小健系其承包的案涉项目的负责人，佘小健以桥新公司项目部名义与田源明签订合同采购水泥，属于履行职务行为，桥新公司应负合同责任，佘小健不负合同责任。赵祠斌签收货物的行为亦属履行职务，其亦不应承担合同责任。田源明的供货事实及供货金额有收料单、送货单、对账单、赵祠斌陈述等证据证实，桥新公司不予认可但未提供反驳证据，一审判决据此认定桥新公司应向田源明支付欠付货款83,917元及相应的逾期付款违约金有据可依，本院予以确认。桥新公司申请对合同上佘小健签名的真实性进行司法鉴定，因无必要，本院对此申请不予准许。桥新公司依据案涉项目竣工日期否认田源明供货事实，但其主张与己方提交证据所证实的事实相矛盾，对其反驳意见本院不予采纳。桥新公司对佘小健身份在不同案件中的陈述不一，其对相关生效判决认定意见不予认可的，可提供证据并依照法律程序另行主张，与本案无关。综上，桥新公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1948元，由上诉人桥新公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年六月二十六日书记员  李丽玲