广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终7033号上诉人（原审被告）：杨某（曾用名杨某凤），住所地广州市海珠区。委托诉讼代理人：司马静、何源，均系广东民生康田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市松某酒店有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：沈舟。委托诉讼代理人：张俊，广东导正律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人广州市松某酒店有限公司（以下简称松某公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨某的代理人司马静、被上诉人松某公司的代理人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回松某公司一审全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由松某公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院认定“上诉人所采取的停水停电措施侵犯了被上诉人的合法权益”缺乏事实依据，一审法院认定杨某构成侵权明显适用法律错误。1、杨某认为杨某停水停电的行为有合同依据，并不违约，双方的合同第九条第十项约定，如果松某公司未拖欠租金及水电费的情况下，杨某不得停水停电，换言之，如果松某公司拖欠租金及水电费，杨某有权停水停电。在杨某停水停电前，松某公司存在三方面的违约行为。第一个违约行为是没有按时交纳2014年9月份租金，该租金至今未交纳。依双方所签合同约定是在每月五日前交纳租金的；第二个违约行为是松某公司应当在每月五日前交纳水电费，其在2014年9月停水停电前并未缴纳水电费，而是在2014年9月16日才补交水电费；第三个违约行为，根据合同第八条第六项规定，松某公司对涉案物业进行施工装修必须向杨某备案且不得损害房屋的结构，根据一审判决查明事实，在2014年8月3日，杨某就装修问题向某公司发函，但松某公司一直不按合同约定向杨某办理备案手续，该函件中杨某已经指出松某公司装修中的问题，一直没有得到松某公司的回复。基于以上三点，杨某认为杨某的停水停电行为有合同依据，是因为松某公司存在三方面违约行为，因此杨某不应当承担松某公司所谓的损失。2、杨某认为杨某停水停电行为并没有造成松某公司的损失，因为松某公司的经营一直处于亏损状态，杨某停水停电，虽然松某公司没有营业收入，但在停水停电期间其也没有交纳租金，因此其成本是大大降低了，租金是15万元，其营业收入是22万多元，松某公司经营酒店所需的开销、税收都减少，松某公司在这个期间仅有人工成本需要支付，而一审判决是按照营业审计收入来计算的，因此该计算是错误的。根据合同第十条约定，如停水停电赔偿的仅是经营损失，即仅赔偿利润损失。而根据审计报告第六页第一、二段的计算公式，固定成本是0元，审计报告仅考虑收入及税收变动成本，而按照公式是要考虑变动成本等的，审计报告是有保留意见的，一审判决并未完全按照审计报告意见进行判决，在停水停电期间，松某公司的亏损是减少了。二、一审法院认定事实不清，一审法院所认定的所谓松某酒店的“经营损失”缺乏事实依据，该“损失”亦与杨某的停水停电行为没有因果关系。首先，《司法审计报告》所计算的大部分损失属于营业收入而非利润，而且相应数额缺乏客观书证支持，不能客观反映松某酒店的损失情况。其次，《司法审计报告》所涉及员工停业遣散款依据不具备客观性，一审法院据此认定松某公司的“经营损失”包含员工派遣补偿费用缺乏事实依据。再者，《司法审计报告》关于松某公司“营业损失”计算数额实际上与杨某采取的停水停电措施并无因果关系。关于遣散费用问题，杨某认为这不是松某公司的损失。松某公司承租杨某场地作酒店使用，承租期10年。到期后其也存在遣散员工的问题，根据合同法46条的规定，用人单位是需要对员工进行补偿的。停水停电导致松某公司遣散员工仅是导致遣散行为提前，而没有导致其遣散费用增加，因此杨某认为不应作为损失要求杨某进行赔偿。三、一审法院程序违法，一审法院对据以认定侵权数额事实的松某公司提供的材料并无进行任何质证程序，明显违反法律规定。松某公司二审答辩称：1、关于是谁违约在先的问题，法院已有生效判决对此进行认定。在该案件中，法院明确认定是杨某违约在先。2、松某公司认为杨某陈述的事实理由并不成立。松某公司认同一审法院对于鉴定结果的采信意见。3、杨某认为遣散费不是损失，松某公司并不同意。因为劳动合同的经济补偿并非如杨某所称必定发生，如果松某公司维持或提高劳动合同的约定条件，劳动者不同意续约的话，松某公司就不需要支付该笔遣散费用。松某公司向一审法院起诉请求：杨某赔偿松某公司从2014年9月15日起至起诉之日止经济损失60万元，本案诉讼费由杨某负担。一审法院认定事实：2009年9月17日，松某公司、案外人李曙光（承租人，乙方）与杨某（出租人，甲方）共同签订了《场地租赁合同》，约定，甲方将坐落在广州市万松园路33-39号综合楼一楼约250平方米及2-3层全层约5000平方米场地签订本合同……租金按月结算，由乙方在每月的5日前按十万租金（含管理费）交付甲方，租赁期限自2009年9月1日起至2019年9月1日止，乙方在合同签订日向甲方交纳两个月押金共20万元和4万元水电按金，租赁期满或合同解除时，甲乙双方就该物业交接完毕，除本合同另有约定的情形外，履约保证金在抵扣应由乙方承担的租金、水电费、违约赔偿费用及其他相关费用后，剩余部分如数无息返还乙方；乙方对物业所作的任何装修均须将装修计划及效果图报甲方备案，并须经报有关部门审批后方可实施，上述各项装修的竣工图等相关验收资料应报送甲方存档，甲方提供15个停车位，每月3000元；……乙方应于每月5号前按供电公司及供水公司收取的水费、电费，一并支付给甲方，乙方不得把该物业进行转租，否则视为乙方违约，所谓转租是指乙方将该物业的50%以上的场地再次整体出租给某单位或个人；乙方逾期交付租金、水电费及其他相关费用，应每天按所欠付金额的千分之一向甲方支付违约金，等。合同签订后，松某公司向杨某交纳了相关的费用后依约进场开展经营使用，并按月向杨某交纳了每月的租金、水电费用等。2014年8月13日，杨某向松某公司发出了“关于松某酒店相关问题的函”，表示：现将存在问题作如下通知，贵司应发出与我司签署相关文件的合法代理人委托书，未经我司同意私自转让股权超过50%以上，贵司进行全面装修没有递交书面申请及未经我司同意实行施工，酒店大门前地板砖颜色不一凹凸不平、天花板渗水、空调漏水等都存在安全隐患问题，南边抽水泵迁移，即洗车场旁边，物业管理费，租金递增，广场停车费、排污等，以上问题已经严重违反履行合同的相关约定，影响整个物业管理安全和正常运作，请尽快妥善解决以上相关问题，确保合同条款正常履行，如再拖延时间所发生的一切安全隐患法律责任由贵司承担。同时杨某向某公司发出“提出解决的方案”，称，每月租金15万元（按每年的租金递增10%，从09年开始计共5年），停车位6个（按每个500元计），管理费4880元*2/平方米共计9760元，街道税金150000*12%＝18000元，补交2012年进场至现今的租金差额，清理化粪池费用，门口私自转租违约问题，每年10万元签单现金对现，租期按原合同期限。2014年9月13日，杨某向某公司发出“通知函”，表示，根据广州市工商行政管理局信息所得，广州市松某酒店有限公司已将百分之百的股权转让给广州市晨龙酒店有限公司，根据2009年10月9日签订的合同，第二条（2）甲方保证在本合同签订之前已取得杨某和广东中南物业发展总公司的书面同意，但现在没有经得我公司同意私自变更股东将场地转让，完全违反了履行合同约定，希贵司收到本函后立即恢复原经营主体，否则一切后果由贵司负责，我们有权采取终止与贵司场地租赁合同，我司于2014年8月13日已经送函给贵司，因为一直没有收到意见回复，今日再提供七天时间给贵司，希你方慎重考虑，作出有结果的回复。2014年9月15日晚杨某对松某公司的经营场所进行了停水，且此后一直未恢复供水。次日广州市晨龙酒店管理有限公司向某公司方发出工作联系函，要求恢复供水，在保证酒店正常经营的前提下，创造友好洽谈氛围，安排时间面谈。2014年9月17日松某公司向杨某发出工作函，要求恢复酒店供水，并定于2014年9月19日上午协商酒店租赁问题。同日，杨某向某公司发出通知，表示，“本大楼已经营业多年了，我司和中南物业管理一致确认为了安全用电使用，定于9月21日上午9：30分开始将高压电房及负1-3楼的高低压电源设备，电线路作一次全面检查修复保养一直到工程完成为止，希有关用电单位或用电用户给予配合工作。”此后杨某对松某公司的经营场所停止了供电，且一直没有恢复。因停水停电，松某公司无法继续经营，于2014年10月份将其员工遣散，并根据劳动者的意愿按劳动法的规定支付了补偿金。另外，松某公司还退还了某客户的订房押金等。松某公司于2014年10月28日向一审法院提起本案诉讼。本案审理过程中，根据松某公司的申请，一审法院依法委托了广州市大公会计师事务所有限公司对松某公司自2014年9月15日至2014年10月28日期间的营业损失进行司法审计。经审计，按均值预测方式，2014年9月15日至2014年10月28日期间松某公司的营业收入损失总额为223336.18元，遣散员工赔偿款58470元，扣减相应的税费12730.17元后，松某公司的经济损失总额为269076.01元。松某公司支付了司法鉴定费用33000元。另查，2015年4月14日杨某以本案松某公司违约为由提起诉讼[案号（2015）穗海法民三初字第758号]，要求松园酒店交还广州市海珠区万松园路33-39号综合楼一楼约250平方米及2-3层全层约5000平方米的房屋，支付拖欠的租金、停车费、水电费等。松某酒店在该案中反诉要求杨某拆除门锁，恢复供应水电，继续将场地交付使用。一审法院于2015年12月作出（2015）穗海法民三初字第758号民事判决，判决驳回杨某的全部诉讼请求，且杨某把位于广州市海珠区万松园33-39号综合楼一楼约250平方米及2-3层全层约5000平方米场地门锁拆除并恢复供应水电，继续将场地交付松某酒店使用。杨某对该判决不服，向广州市中级人民法院提起上诉，但因未按期缴纳上诉费用，广州市中级人民法院依法按杨某撤回上诉处理。根据松某公司提供的资料反映，松某公司于2014年8月11日向杨某支付了7月份的水电费，于2014年9月16日向杨某支付了8月份的水电费。杨某称，松某公司尚欠2014年9月份以后的租金、停车费以及2014年9月的水某920.4元、电费31124.28元。一审法院认为，杨某将涉案场地出租给松某公司经营使用，在合同约定的租赁期限内杨某于2014年9月中下旬先后对涉案场地进行了停水和以检修保养为由进行了停电，且一直未恢复供水供电。本案中，杨某辩解松某公司存在未缴纳2014年9月份的水电费及违规装修行为。根据已查明的事实，在杨某采取停水停电措施时，2014年9月份的水电费尚未到应付时间，松某公司并未拖欠涉案房屋上所产生的水电费，同时，杨某没有证据证明松某公司存在违规装修行为构成严重违约。松某公司承租涉案场地进行酒店经营，杨某所采取的停水停电措施直接影响了松某公司的经营使用，侵犯了松某公司的合法权益。松某公司诉请要求杨某赔偿从2014年9月15日起至2014年10月28日期间的经营损失，合法有据，一审法院予以支持。经一审法院依法委托的会计师事务所审计，上述期间松某公司的经济损失为269076.01元（包括员工的遣散补偿费用），因此，杨某应向某公司赔偿损失269076.01元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条之规定，于2016年10月20日判决：一、被告杨某在本判决生效之日起10日内向原告广州市松某酒店有限公司赔偿2014年9月15日至2014年10月28日期间的经济损失269076.01元；二、驳回原告广州市松某酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元和司法鉴定费33000元，由原告广州市松某酒店有限公司负担受理费5405元，被告杨某负担受理费4395元和司法鉴定费33000元。上述受理费9800元和司法鉴定费33000元已由原告广州市松某酒店有限公司预缴，扣减原告广州市松某酒店有限公司应负担的部分，原告广州市松某酒店有限公司同意由被告杨某在履行本判决时将其应负担的受理费和司法鉴定费直接支付给原告。经庭询中，一审查明事实无误，本院予以确认。生效的（2015）穗海法民三初字第758号判决认定：“原告（杨某）以被告松某酒店逾期缴纳租金等费用及私自更改房屋结构为由对涉案场地进行停水、停电，理据不足，被告松某酒店反诉请求原告继续履行合同，将涉案场地的门锁拆除并恢复供应水电，继续将场地交付给被告松某酒店使用有理，本院予以支持。原告认为被告松某酒店2015年1月擅自搬空经营物品，但根据公安部门所做的笔录内容显示，被告松某酒店只是搬离了部分经营设施。由于原告擅自停水停电在先，被告松某酒店出于经营需要搬走部分用品以减少损失，合情合理，原告据此认为被告松某酒店构成根本违约的意见，理据不足，本院不予采纳。”本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对杨某的上诉请求与松某公司的答辩意见，分析如下：根据本案杨某与松某公司签订的《场地租赁合同》约定，在松某公司欠付有关费用的情况下，杨某并无直接采取停水停电等措施的权利。生效的（2015）穗海法民三初字第758号判决亦认定了：杨某以松某酒店逾期缴纳租金等费用及私自更改房屋结构为由对涉案场地进行停水、停电，理据不足；由于杨某擅自停水停电在先，松某酒店出于经营需要搬走部分用品以减少损失，合情合理，杨某据此认为松某酒店构成根本违约的意见，理据不足。该案驳回杨某全部诉讼请求。为此，因杨某在合同约定的租赁期限内于2014年9月中下旬先后对涉案场地进行了停水和以检修保养为由进行了停电，且一直未恢复供水供电，其上述行为实施在先，一审认定杨某所采取的停水停电措施直接影响了松某公司的经营使用，侵犯了松某公司的合法权益并无不妥。一审法院对松某公司要求杨某赔偿从2014年9月15日起至2014年10月28日期间的经营损失予以支持并无不当。一审诉讼中，对松某公司主张的经营损失，一审法院依法委托会计师事务所进行审计，审计结论为上述期间松某公司的经济损失为269076.01（包括员工的遣散补偿费用）。对该审计结论（包括审计材料），一审诉讼中杨某已提出意见，会计师事务所亦已作出回复，而杨某二审期间并无提交充分的证据推翻该审计结果，故杨某就该审计结论提出的抗辩缺乏依据，本院不予采信。一审法院根据该审计结论作出判处并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨某上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由杨某负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  万力平二〇一七年六月八日书记员  杨仁义王心怡