安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终754号上诉人（原审原告）:吴秀山,男,1973年8月22日出生,汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：刘洋，安徽金六州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:ＸＸ好,男,1963年8月16日出生,汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：王康璐,安徽皋兴律师事务所律师。上诉人吴秀山因与被上诉人ＸＸ好排除妨害纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2016)皖1502民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴秀山及其委托诉讼代理人刘洋，被上诉人ＸＸ好及其委托诉讼代理人王康璐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴秀山上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉争议的鱼塘系30多年前流经老淠河的支流。上诉人父亲经于沿河农户友好协商，分别拦坝养鱼，且鱼塘的数年来一直本着“谁开发，谁管理，谁收益”的基本原则由上诉人管理和养鱼。2016年春节前，ＸＸ好擅自侵占上诉人鱼塘，又将鱼塘周边通行道路加高安装了铁丝网，严重影响了上诉人及其叔叔等人的正常通行。新建设的拦坝破坏了老淠河支流的连通，加高的埂坝明显高出了上诉人房屋、宅基地垂直高度，且破坏了原涵管，ＸＸ好新增加的涵管过于狭窄，影响水流排出。案涉争议的道路与ＸＸ好的田地相邻，ＸＸ好在该道路上栽树影响了上诉人的正常通行。ＸＸ好辩称：吴秀山没有证据证明其是鱼塘的权利人，故其主张被上诉人侵犯其权利的基础不存在。经过一审法官现场勘察，吴秀山上诉认为ＸＸ好影响了其基本生活的情况并不存在。另外上诉人诉请被上诉人影响了其叔叔的生活，应由其叔叔自行主张，与上诉人无关。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。吴秀山向一审法院起诉请求：1.判决被告挖除其在原告鱼塘上新建的埂坝并恢复原貌；2.判决被告拆除位于原告与卓顺文住宅河边的铁丝网、拆除三条被告自家老坝梗替代老涵洞排水的新装塑料管及坝埂加高部分并恢复原貌；3.判决被告在被告葬父时调换卓顺友家的粮田内耕种庄稼，并将原告住宅通往卓顺海住宅的道路恢复原貌；4、判决被告移除栽在原告水田田埂靠河一侧的树木；5、判决被告赔偿原告损失3000元。一审法院认定事实：位于金安区淠××代庙村的本案争议鱼塘，原是老淠河支流，后河流改道，30年前当地村民原告父亲王礼余及被告父亲等自发在该废弃的河道拦坝养鱼形成鱼塘。其中原告要求被告挖除坝埂的鱼塘，原系原告父亲和被告父亲各打一坝形成，原先一直由原告家养鱼。2016年春节前被告ＸＸ好在该塘中又新建一堤坝，将鱼塘分出一小段。同年3月，被告ＸＸ好又将该分出的一小段的鱼塘连同其原先养鱼的鱼塘四周新建铁丝网予以围占，为此原、被告双方发生争执，经淠东乡代庙村委、当地司法所、派出所调处无果。位于金安区淠××代庙村拦坝养鱼形成鱼塘原均埋有出水管道通向鱼塘边的出水沟渠，2016年ＸＸ好又在其围占的鱼塘增建了排水管道。经现场勘验，鱼塘水面均低于马路。鱼塘两边自30年前就有塘埂，自然形成两条乡村小道，当地村民一直自此通行。该塘埂将鱼塘与原告吴秀山房屋左右隔开，吴秀山住宅主房屋距离该塘埂约十几米，吴秀山住宅的厨房距离该塘埂约数米。鱼塘塘埂靠鱼塘一侧当地村民均栽种有树木。一审法院另查明，原告住宅通往卓顺海住宅的道路位于被告ＸＸ好现有的承包田地边，ＸＸ好该承包田地是其通过卓顺高丈量与卓顺友调换，田埂和鱼塘之间的河埂，有长期通行形成小路的痕迹。一审法院再查明，位于原、被告拦坝养鱼使用的鱼塘，均未经淠东乡代庙村村集体经济组织或村民委员会发包经营并依法登记。一审法院认为，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的外，属于农民集体所有，国家实行农村土地承包经营制度。原、被告所争议的土地和鱼塘，属于农民集体所有，依法应当由代庙村村集体经济组织或村民委员会发包经营。原、被告争议的鱼塘，双方均未取得承包经营权并依法登记，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，当事人因土地所有权、使用权产生纠纷，当事人协商解决，协商不成由人民政府处理，是个人之间产生争议由乡级人民政府处理，当事人对处理结果不服，可以自接到通知三十日内，向人民法院起诉，现原告吴秀山与被告ＸＸ好因鱼塘使用权产生纠纷，要求被告挖除新建堤坝，该使用权纠纷未经乡级人民政府处理，原告直接向一审法院提出诉讼，其诉请不予支持；被告ＸＸ好在鱼塘上新建铁丝网，并未影响原告生活、取水、通行等日常生活，原告要求拆除于法无据，不予支持，该新建铁丝围栏影响原告叔父卓顺文生活，可由卓顺文另行诉讼，原告吴秀山不具有诉讼主体资格。被告ＸＸ好在鱼塘增建排水管道，均低于水面，原告也未举出因被告增建排水管给自己造成影响和损失的证据，其要求被告拆除并赔偿相关损失，不予支持。鱼塘塘埂原先是河埂，村民通行自然形成小路，非属原告吴秀山专用，被告在小路邻靠鱼塘内侧栽种树木，栽种在村集体所有土地上，并不影响通行，也未占用任何耕地，原告要求挖除，于法无据。原告住宅通往卓顺海住宅的道路，位于被告ＸＸ好现有的承包田地边，该田地是被告ＸＸ好通过卓顺高丈量与卓顺友调换，原告主张该田地其二轮承包退给卓顺友承包时并不包括该承包田地的田埂，现被告破坏了该田埂并在该田埂靠河一侧栽种树木影响其权益，经查被告未占用该田埂，被告在该田埂靠河一侧栽种树木又不影响正常通行，故原告该主张一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国土地承包法》第三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,判决如下：驳回原告吴秀山各项诉讼请求。案件受理费850元，减半收取425元，由原告吴秀山负担。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院将在论理部分综合本案证据分析上述证据的证据效力。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人对于争议的鱼塘均没有取得承包经营权，使用权，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，个人之间土地所有权和使用权争议由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理，案涉争议鱼塘的使用权不属于人民法院民事案件的受案范围。至于吴秀山挖除新建堤坝的主张，因案涉鱼塘使用权纠纷尚未经乡级人民政府处理，故对吴秀山的该项主张不予支持。经本院现场查勘，被告是在原排水涵洞上面加装了新的排水管，并不是以新安装的排水管替代原排水涵洞，原排水涵洞仍然保留，被上诉人新增排水管并未侵害上诉人的利益，故上诉人的该点上诉理由不能成立。上诉人并未提供证据证明被上诉人通行道路加高、鱼塘安装铁丝网的行为影响了上诉人的正常通行，至于是否影响上诉人叔叔的正常通行，应由其叔叔作为当事人另行主张，故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人认为被上诉人无权在路靠河一侧栽种的树木，应当予以移除的理由不能成立，首先，被上诉人在路边栽种树木并没有影响上诉人正常通行，其次，案涉道路的土地是村集体所有的土地，上诉人对该道路不享有排他性权益。上诉人主张的3000元损失没有相关证据予以佐证，本院对此不予支持。另外，经现场查勘，涉案房屋因上诉人在外地打工长期无人居住，房前屋后长满竹子，且上诉人也没有证据证明上诉人厨房损耗与被上诉人之于争议鱼塘的相关行为有直接关系。综上所述，吴秀山上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由吴秀山负担。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一七年六月三十日书记员 宋贵杰附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……