新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书(2017)新0109民初936号原告：新疆北山羊建设工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市高新区（新市区）。法定代表人：王文武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永达，男，汉族，1962年8月30日出生，系该公司项目负责人，住江苏省启东市兆民镇巴掌村十一组9号。委托代理人：龚峥嵘，新疆鼎泽凯律师事务所律师。原告新疆北山羊建设工程有限公司(以下简称：北山羊公司)与被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称：南通三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。原告北山羊公司的委托诉讼代理人赵伦，被告南通三建公司的委托诉讼代理人黄永达、龚峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北山羊公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付工程款1216315.67元（9280332.27元合同约定工程款-760万元已付款-9280332.27×5%质保金），偿付逾期付款利息23326.31元，合计1239641.98元；要求被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告原名为新疆亚土涂装工程有限公司，2016年6月14日更名为新疆北山羊建设工程有限公司。2016年4月6被告名称由江苏南通三建集团有限公司变更为江苏南通三建集团股份有限公司。2013年原、被告签订《外墙保温施工合同》。合同约定原告对被告承建的新疆公路管理局等单位米东南路联建集资住宅楼工程的三标段（10＃、11井、12井、13＃楼)及地下车库进行外墙保温施工，合同约定了工程款单价及工程款支付方式等。合同签订后原告依约施工并于2014年下半年交工，该工程已验收但被告至今不与原告进行结算。现原告现诉至法院，请求法院依法判决。被告辩称：2012年7月2日，我公司与自治区公路管理局签订建设工程合同一份，合同约定承包范围及承包范围内所有工作内容，合同价款124883755元；2013年9月原、被告签订外墙保温施工合同一份，工程暂定造价1089万元，对施工日期、付款方式与延误赔偿违约金等进行了约定。合同第四条约定了质保金。2012年12月13日至2017年1月18日公路管理局向南通三建支付工程款107841177元，2013年12月6日-2014年6月11日我公司向原告支付工程款760万元，2017年3月16日原、被告结算，原告施工总量31246.91㎡，单价297元，工程款合计9280332.27元，原告施工未按期完工，被告按总造价罚款10%即928033元。其次，合同7.5（2）条约定，原告给被告支付6000元费用，原告在施工中向我公司借安全网100张价值6500元；被罚款1万元；原告施工中尚有650192.52元工程量不符合工程质量，被告要求原告自双方结算之日起45日内进行返工，若原告在期限内不予返工，被告将依据合同4.5条约定，由被告另派人维修，费用由原告承担或从支付原告方剩余工程款中扣除。综上，结算后工程款9280332.27元按合同7.5（2）条约定扣除6000元，扣除不符合工程质量650192.52元，扣除760万元已付款，剩余工程款79606.75元。我公司向原告支付工程款符合合同约定，剩余工程款因公路管理局未向我公司支付，故我公司对原告剩余工程款也未达到合同3.2条的支付条件。请求法院公正判决。对以下证据和事实原、被告没有异议:原告原名“新疆亚士涂装工程有限公司”，后更名为“新疆北山羊建设工程有限公司”，被告原名“江苏南通三建集团有限公司”后更名为“江苏南通三建集团股份有限公司”，2013年9月原“新疆亚士涂装工程有限公司”与原“江苏南通三建集团有限公司”签订《外墙保温施工合同》，由本案原、被告继续履行此份合同，双方均无异议。双方对工程结算总价款为9280332.27元、被告已付工程款760万元无争议。对无争议事实本院予以认定。对于双方有争议的证据本院认定如下：1.被告出示的外墙保温及饰面工程施工结算表，原告对打印部分没有异议，但对被告手写部分认为并未经其同意属单方填加，对此证据的真实性提出质疑。因被告认可手写部分是原告制作结算表交被告后，由被告单方填加。故对该证据的真实性本院予以认定,打印部分是双方意思表示，手写部分是被告单方意思表示。2.对于被告出示的罚款单、照片、会议记录、借条等欲证实因原告未按约定履行而进行扣款或罚款的证据，因本案原告诉讼请求为索要工程价款，对于原告是否违约及违约损失不属于对原告诉讼请求的抗辩，故对此组证据的关联性不予确认。本院经审理认定如下事实：2012年7月，原江苏南通三建集团有限公司与新疆维吾尔自治区公路管理局签订《建设工程施工合同》，合同约定，新疆维吾尔自治区公路管理局将“新疆维吾尔自治区公路管理局等单位米东南路联建集资住宅楼工程（第三标段）”发包给原江苏南通三建集团有限公司，付款方式中有以下约定：当工程累计付款达合同价格的90%时停止支付，待工程竣工验收完毕，工程结算完成后，支付至工程造价机构最终审定的工程价款的97%。2013年，原江苏南通三建集团有限公司（合同中的甲方）将新疆维吾尔自治区公路管理局等单位米东南路联建集资住宅楼工程（第三标段）的外墙保温分包给原新疆亚士涂装工程有限公司（合同中的乙方），双方签订了《外墙保温施工合同》，合同约定的工程造价为统一均价330元/平方米（含税），总造价按实际施工面积计算。工作内容为按设计图纸及有效的设计变更和相关规范规定，完成外墙保温。承包方式为包工包料。工程款结算和支付的约定为：合同签订后，乙方组织人员进场后，甲方先支付100万元作为备料款。工程款付至合同价的60%时，扣完备料款。每月乙方在25号前将进度报给甲方，甲方按业主付给甲方外墙保温进度款付给乙方。工程项目竣工并通过验收后，根据建设单位付款情况付款，最后付工程总价的95%，剩余5%工程款作为质保金，质保期限为2年。竣工验收的约定为工程完工后，由建设单位组织质量监督进行竣工验收。未经竣工验收，建设单位已将工程实际投入使用，视为工程已经由甲方竣工验收合格，并开始确认乙方提交的实际工程造价。在合同其它约定一项中约定乙方给甲方支付6千元费用（包含：工程用水、工程用电、住宿、生活用电、生活用水、垂吊2014年拆除）甲方保证乙方正常使用。双方在合同后盖章由法定代表人签名。合同履行中，原新疆亚士涂装工程有限公司向原江苏南通三建集团有限公司发出两份承诺书，对合同单价从330元/平方米变更为297元/平方米（不含税），将原设计为酚醛一体板变更为亚士真金板后，由原新疆亚士涂装工程有限公司负责在2014年7月10日前通过消防局检测。被告将全部工程交付发包方后，发包方入住。2017年3月16日，原告向被告发出《外墙保温及饰面工程施工结算表》，工程名称为“新疆维吾尔自治区公路管理局等单位米东南路联建集资住宅楼工程（第三标段）”，结算价款为9280332.27元。被告接收此结算表后在结算表后附注“1.另扣除总价款10%作为罚款计币928033.20元，2.不合格工程部分要求乙方按照合同4-5条进行返工，自结算之日起45日内乙方未返工的，甲方从工程款中扣除另行组织修复”。本院认为，原、被告之间的《外墙保温施工合同》合法有效，双方应按合同约定履行付款义务，原、被告对工程总价9280332.27元、被告已付工程款760万元无争议，对原告主张被告支付扣除质保金464016.61元（9280332.27元×5%）部分后的剩余工程款1216315.66元（9280332.27元-760万元-464016.61元）本院予以支持。根据合同约定“工程项目竣工并通过验收后，根据建设单位付款情况付款，最后付工程总价的95%”，被告以发包方未全部付清工程款故不应支付原告工程款进行抗辩。因本案中原告已经履行了合同约定的义务，被告按规定应予以付款，原、被告之间付款条件的约定，作为承包人，被告在已履行合同义务后对发包人享有债权，被告是否主动行使合同权利决定了原、被告合同付款条件成就与否，被告认为发包人未按约定付款被告应积极行使其权利，而被告并没有积极行使索款权利，从而导致本案原、被告之间约定的付款条件不能成就，应认定为被告消极行使权利的行为致使条件不能成就，按规定视为条件成就，故本院对被告此项抗辩意见不予支持。对于被告认为应扣除罚款及违约金的抗辩意见，因罚款及违约金均为原告是否按约定履行、是否应承担违约责任的问题，此部分内容不属于抗辩意见，被告若主张扣除应另行主张。对于被告认为应扣除借用物不能返还造成损失的抗辩意见，属另一法律关系，本案不予处理。对于原告主张的利息损失，应原告不能举证其竣工验收或发包方实际入住的具体时间，而原、被告2017年3月16日结算时工程虽已实际入住，但此结算在原告起诉之后，故对原告要求支付利息损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四十五条第二款，第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效后十日内向原告新疆北山羊建设工程有限公司支付工程款1216315.66元（9280332.27元-760万元-464016.61元）；二、驳回原告新疆北山羊建设工程有限公司要求被告江苏南通三建集团股份有限公司支付利息损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告诉请金额为1239641.98元，核定给付1216315.66元，占争议金额的98.12%。原告预交案件受理费30315.28元，因原告减少诉讼请求，减少后的案件受理费为15956.78元，由原告负担1.88%，即300元，被告负担98.12%，即15653.78元，邮寄送达费60元，由被告负担。剩余受理费14358.50元，由本院退还原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  纪洪刚人民陪审员  杨 静人民陪审员  刘社华二〇一七年六月一日书 记 员  明 晰