浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2209号上诉人（原审原告）：张红伟，男，1991年2月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人：梅学兵、周涛，湖北领汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李百英，女，1947年8月22日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人：梅学兵、周涛，湖北领汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张国西，男，1947年1月30日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人：梅学兵、周涛，湖北领汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：蒋与光，女，1967年7月1日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人：梅学兵、周涛，湖北领汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张圆圆，女，1989年3月6日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人：梅学兵、周涛，湖北领汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州博玖装饰有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道海曙路18号5幢A328室。法定代表人：郑雄伟，经理。委托代理人：张传晓，浙江元嘉律师事务所律师。上诉人张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆因与被上诉人杭州博玖装饰有限公司（以下简称博玖装饰公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：张红伟系张某的儿子，张圆圆系张某的女儿，蒋与光系张某的妻子，张国西、李百英系张某的父母。张某于2015年4月起在博玖装饰公司承接的室内装修项目中从事泥工工作。2015年10月16日，张某在博玖装饰公司承接的青枫墅园住宅装修项目工作地点死亡。2016年10月8日，张红伟向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张某与博玖装饰公司2015年4月至10月16日期间存在事实劳动关系。2016年11月10日，该仲裁委作出余劳人仲案字〔2016〕第0526号仲裁裁决，驳回张红伟的仲裁请求。张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆不服仲裁裁决，于2016年12月9日向法院起诉，请求确认张某与博玖装饰公司之间自2015年4月至2015年10月16日期间存在事实劳动关系并由博玖装饰公司承担本案诉讼费。另查明，2015年5月19日、5月24日、6月1日、6月1日、6月15日、7月13日、9月8日，博玖装饰公司的法定代表人向张某的个人账户分别转账2000元、1300元、2900元、2100元、3500元、5200元、5000元。张红伟就博玖装饰公司拖欠张某工资、未缴纳社会保险事宜向劳动保障监察大队投诉。2016年9月10日，杭州市余杭区劳动保障监察大队向张红伟出具告知书，告知因张某与博玖装饰公司对劳动关系存在争议，需要由劳动争议处理或诉讼程序办理。2016年1月4日，杭州市余杭区人力资源和社会保障局告知张红伟，其于2015年11月26日提出的工伤认定申请，因其父张某与博玖装饰公司之间的劳动关系存在争议且无法确认，可以向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原审法院认为：本案的争议焦点为张某与博玖装饰公司之间是否存在劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆主张劳动关系成立应对劳动关系成立的事实承担举证责任。虽然张某所从事的泥工工作是博玖装饰公司经营范围的组成部分，但张某领取报酬的时间和数额均存在不确定性，且张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆未能提供有效证据证明张某需遵守博玖装饰公司的劳动纪律，受博玖装饰公司的劳动管理，故现有的证据无法认定张某与博玖装饰公司之间存在劳动关系。综上，张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆未能提供充分有效的证据证明张某与博玖装饰公司之间存在劳动关系，其应承担举证不能的不利后果，故对张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆要求确认张某与博玖装饰公司之间存在劳动关系的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆的诉讼请求。案件受理费5元，由张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆负担。宣判后，张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆不服，向本院提出上诉称：张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆的亲属（张某）于2015年4月入职博玖装饰公司承接的工程处工作，月均计件工资5000余元，由博玖装饰公司法定代表人通过银行向其转发，未签订书面劳动合同，也未参加社会保险。同年10月16日，张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆的亲属张某在博玖装饰公司承接的青枫墅园住宅装修工作过程中坠地工亡。该事故且经杭州市公安局余杭分局仓前派出所协同余杭区仓前街道人民调解委员会组织张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆与博玖装饰公司调解，2016年10月21日达成赔偿协议后拒绝履行其义务。无奈，张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆为其亲属张某工亡事故申请工伤认定，后被劳动部门告知劳动关系不明确；张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆提请杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委“余劳人仲案字（2016）第0526号仲裁裁决书”驳回张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆的请求。尔后张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆具状起诉于杭州市余杭区人民法院，但该院对张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆的请求不予支持，故上诉，理由如下：1）、一审法院针对博玖装饰公司通过银行给张某转发劳动报酬的时间和金额存在不确定性为由，不予支持张某与博玖装饰公司存在事实劳动关系，实属认定事实不清，适用法律错误。1、张某所从事的工作系博玖装饰公司经营范围的组成部分，工作内容受博玖装饰公司的安排和管理，且事发当日是博玖装饰公司检查日常工作时发现职工张某坠亡、并通知张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆。2、工资发放凭证《中国农业银行卡交易明细单》是本案定性的主要依据。2015年5月19日后的金钱交易系博玖装饰公司法定代表人支付给张某的，庭审中双方都一致认为是博玖装饰公司支付给张某的劳动报酬。不是其他款项，因此，从双方的主体来看完全符合劳动法律法规及劳动关系认定的主体的。从举证责任来看，张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆已完成了劳动者应承担的举证责任，博玖装饰公司未能完成举证义务，应当承担法律的不利后果。2）、至于银行卡帐面金额发放的时间其不确定性是否就能排除支付的金额不是工资？因为用人单位支付给职工工资的时间应根据工种、工作性质及其单位经营来确定。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第七条规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。从这里可以看出，法律法规对用人单位支付劳动者的工资结合其单位经营模式可灵活性支付职工工资。3）、银行明细单中博玖装饰公司法人代表郑雄伟通过银行转给张某帐面金额到底是工资或是承揽工程结算款？博玖装饰公司在劳动监察的询问笔录及庭审中都一直强调是张某的劳动报酬。看来系劳动报酬这一点博玖装饰公司是确定的。根据劳动法律法规的规定，劳动报酬就是指劳动者的工资。如《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十六条；因支付拖欠劳动报酬，工伤医疗费……。人民法院应当依法发出支付令。因此，劳动报酬是劳动者的工资不是理论上的说法而是法定的。博玖装饰公司法定代表人郑雄伟支付给张某银行帐面金额是工资而不是承揽工程结算款，这是不容置辩的。4）、关于仓前街道《人民调解协议书》虽说博玖装饰公司法定代表人未签其姓名及盖公章，是不影响其效力的，郑雄伟作为公司法人本身就是履行职务行为、代表单位接受调解；但郑雄伟在被申请人一栏签署了博玖装饰公司的名字，这是博玖装饰公司法人代表郑雄伟签名的选择权，且更能证明郑雄伟签名是履行职务的行为。况且在调解时博玖装饰公司公章已经丢失。因此，仓前调解委员会据此认为《人民调解协议书》有瑕疵的理由是不成立的。庭审中，博玖装饰公司也未对《人民调解协议书》的性质提出异议，只是认为该“调解协议书”中的数额认定-柒拾万元过高。因此，对该调解协议书的法定效力是没有争议的，应作为本案事实认定的有效证据。5）、根据劳动部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：工资支付凭证，工资表、考勤记录等应由用人单位承担举证责任。这些证据都是用人单位掌握保管的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。6）、本案在一审法院审理过程中，博玖装饰公司一致认为张某与博玖装饰公司之间不存在事实劳动关系，而是承揽关系，其既未按劳动法律法规的规定完成劳动争议案件应承担的举证责任，也未按民事诉讼法的规定完成双方是承揽关系而应承担的举证责任，故，其应承担不利后果。这里特别要注意的是，根据余杭区劳动监察大队的询问笔录来看，博玖装饰公司是有内部规章制度的，且根据博玖装饰公司在法庭的陈述，张某的工资除了银行代为支付外，还有一部份是签字现金领取，也就是说，博玖装饰公司拒不向法庭提供其单位规章制度及工资表等证据，目的是为了规避自己应承担的法律责任。7）、关于张某是否接受博玖装饰公司的管理，这属于单位管理的范畴。况且，本案中涉案当事人已经工亡。其管理的相关档案系用人单位的内部文件，如考勤表、招工登记表、工资支付凭证等，根据劳动部《关于确定劳动关系的通知》第二条规定应由用人单位承担举证责任。不能把该责任推给劳动者。综上，张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆认为，就一审法院的审理概况，结合张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆所提交的证据及庭审中双方的陈述，本案完全符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规中所规定的认定劳动关系的条件。完全能足以认定张某与博玖装饰公司之间存在事实劳动关系，博玖装饰公司在一审法院审理期间，百般推诿其与张某之间是承揽关系，以此达到规避其与张某之间存在的事实劳动关系，这是在有意逃避自己的法律责任。然，一审法院认定事实不清，判决内容错误，请求撤销原判，依法改判。被上诉人博玖装饰公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆和被上诉人博玖装饰公司在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条亦规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”博玖装饰公司和张某虽均符合法律、法规的主体资格，张某所提供的劳动亦是博玖装饰公司业务的组成部分，但张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆未能提供有效证据证明张某需遵守博玖装饰公司制定各项劳动规章制度，及受博玖装饰公司的劳动管理，且张某所获取的报酬是按平方结算，领取报酬的时间亦并不固定，随时可支取，故原审法院对张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆要求确认张某与博玖装饰公司之间存在劳动关系的请求未予支持并无不当。张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张红伟、李百英、张国西、蒋与光、张圆圆负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一七年六月十四日书 记 员  项 琳