广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民再148号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：惠阳建筑工程总公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水镇开城大道**号。法定代表人：吴建斌，总经理。委托诉讼代理人：李新明，男，该公司职员。委托诉讼代理人：胡国利，广东国鼎律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：惠州市水木装饰设计工程有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区江北20号小区人乐居*栋****房。法定代表人：詹水木。委托诉讼代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：惠州市安泰电子科技有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区南坛东路**号。法定代表人：吴建华。再审申请人惠阳建筑工程总公司（以下简称惠阳建总）因与被申请人惠州市水木装饰设计工程有限公司（以下简称水木公司）、一审被告、二审被上诉人惠州市安泰电子科技有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法民一终字第335号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月28日作出（2015）粤高法民申字第1770号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。惠阳建总申请再审称，（一）惠阳建总并非安泰大厦的总承包单位，也没有与水木公司签订转包、分包合同，惠阳建总与水木公司之间没有任何合同关系，不存在支付工程款的合同依据。从工程款的结算情况看，水木公司已经单独与安泰公司进行结算，水木公司要求惠阳建总支付工程款等款项没有事实依据。在惠州市人民政府协调“安泰大厦项目纠纷”过程中，各方达成一致意见是水木公司等四家公司的附属工程款支付问题，由四家公司直接与安泰公司协商处理。（二）（2009）惠中法民一初字第61号民事调解书（以下简称61号调解书）并不代表惠阳建总以总承包单位身份与安泰公司进行工程竣工验收、工程款总结算、申请强制执行，更不能代表惠阳建总代替水木公司向安泰公司主张附属工程款，该调解书中涉及到的附属工程的工程款，至多属于“尚未实际实现的可能的不当利益”。（三）从61号调解书的实际履行情况来看，惠阳建总并未从安泰公司取得任何执行款项，二审法院判决惠阳建总承担连带清偿责任有违公平正义。综上，惠阳建总请求撤销二审判决，改判驳回水木公司要求惠阳建总对安泰公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。水木公司辩称，（一）安泰大厦项目工程的总结算造价为91970292.11元，《惠州建设工程竣工结算造价审（编）通知书》（以下简称结算通知书）已明确该造价包括安泰大厦装饰工程、给排水工程、电梯工程、高低压配电工程、智能化工程、消防安装工程。惠阳建总亦有签名盖章予以确认。因此该总结算价构成该系列案主要争议焦点及各诉争案件的基本事实。（二）惠阳建总为本案的实际总承包方，符某荣挂靠惠阳建总为实际施工方，已超额收取了涉案工程款，惠阳建总作为被挂靠方应视为已收取了诉争工程款，理当应承担连带清付工程款的义务。（三）本案已达成执行和解且均已履行，依法应裁定终结审查，惠阳建总的再审请求应依法予以驳回。（四）惠阳建总申请再审并未提供任何新证据，其申请再审缺乏事实及法律依据，且在已达成执行和解的情况下又提出再审，有违公平合理、诚实信用原则，属滥行诉权。（五）惠阳建总在安泰公司拖延工程款时未能及时行使优先受偿权，导致水木公司丧失优先受偿权，损害了水木公司的合法权益。综上，二审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回惠阳建总的再审请求。水木公司向一审法院起诉请求：1、判令安泰公司向水木公司支付工程款7656119.00元；2、判令安泰公司向水木公司支付自2012年5月27日起至付清之日的保证金利息和违约金（暂计至2013年3月10日的保证金利息129167元，违约金75000元）；3、判令安泰公司按银行同期贷款利息向水木公司支付至付清之日的除保证金外的工程款利息（其中的630万元自2012年5月27日起算，856119元自2012年6月13日起算，暂计至2013年3月10日）337903.44元(以上三项共计8198189.44元)；4、判令水木公司就上述工程款及利息、违约金对安泰大厦项目行使优先受偿权；5、判令惠阳建总对上述债务承担连带清偿责任；6、本案的诉讼费用由安泰公司、惠阳建总负担。庭审中，水木公司将诉讼请求第一项变更为6616119元。一审法院认定事实：2010年10月8日、2010年12月26日安泰公司与惠州某某装饰工程有限公司（以下简称某某公司）、水木公司分别签订《建设工程施工专业承包合同（架空层绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》，合同约定包工、包料等等。某某公司为此向安泰公司支付50万元履约保证金，并由惠州某某信用担保投资有限公司代为收取。水木公司与某某公司依约进行施工，水木公司2011年8月26日结算为7764182.77元。2012年5月26日，水木公司与安泰公司法人代表吴建华签订《工程款结算协议书》，确认安泰公司应付水木公司工程款680万元（含50万元工程保证金），并承诺协议水木公司对安泰大厦一至四层拍卖款中行使优先受偿权。安泰公司收取水木公司的50万元工程保证金，从2012年5月起以月利率2.5%计付利息给水木公司，直至付清保证金为止。安泰公司在2012年6月10日前将上述50万保证金本息退清给水木公司，若届时不能退清，利息照计，并应再加收每日万分之五的违约金。此外，安泰公司法人代表吴建华签名确认水木公司于2011年元月10日编制的《安泰大厦增加工程项目》工程款合计856119元（其中安泰大厦增加工程项目工程款454900元、安泰大厦低压电气增加项目工程款401219元）。安泰公司应付水木公司的工程款共计7656119元，安泰公司已付104万元，尚欠工程款6616119元未能支付。2013年3月20日，某某公司出具《债权转移说明书》，明确其公司将《建设工程施工专业承包合同（架空层绿化及装修工程）》合同项下的债权转由水木公司承担。一审法院判决：（一）安泰公司自判决生效之日起十日内向水木公司支付工程款6616119元及利息（保证金50万元自2012年5月27日起至付清之日止按月利率2.5%计付，剩余工程款6116119按中国人民银行同期同类贷款利率计付，其中5260000元自2012年5月27日起算，856119元自2012年6月13日起算）；（二）驳回水木公司其它诉讼请求。水木公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审第二项判决，改判惠阳建总在其清偿完税金及费用后，应当将不是其公司施工的项目工程款返还给实际施工方；（二）判令惠阳建总承担本案二审的全部诉讼费用。二审法院审理确认一审法院查明的事实。另查明：2007年7月6日、2008年10月20日，安泰公司（发包人）与惠阳建总（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由惠阳建总承建安泰公司开发的安泰大厦和安泰大厦（北栋塔楼）的土建工程，工程款暂定为2200万元和1650万元。合同签订后，惠阳建总施工至18层、局部19层封顶时，因安泰公司拖欠工程进度款，工程于2009年6月停工，惠阳建总以拖欠工程款为由于2009年底向二审法院起诉安泰公司，2010年2月1日在工程款未最终结算的情况下，经二审法院主持调解并作出61号调解书，主要内容有：（一）双方依照惠州住房和城乡规划建设局《关于安泰大厦工程造价及经济指标的函》确认，安泰大厦已建18层及以下部分（含地下室）建筑面积36518.24平方米，预算造价5390.09万元（包括土建、水电、消防、电梯、燃气、智能化及地下室收费系统，周边环境及园林）,已完成造价4024.31万元，安泰公司已付工程款426万元，扣减安泰公司出资完成的17-18层工程款284.82元,尚欠工程款3313.49万元，利息4557992.28元(月息按8.82‰计,计至2009年12月31日止)。（二）惠阳建总负责办理安泰大厦17、18层楼房以及加建第19层至第24＋1层（建筑面积约7752㎡）的有关报建审批手续。安泰公司将该项目已建的17、18层及将加建的第19层至第24+1层共8+1层，总建筑面积11000㎡交由惠阳建总下属符某荣施工队出资建设并由其销售，所得利润用于抵扣安泰公司欠惠阳建总16层及以下部分工程款3000万元。（三）安泰大厦项目经验收合格后，由市造价部门对工程进行结算，惠阳建总不再向安泰公司主张17层及以上部分工程款，16层及以下部分工程款按造价部门结算价扣除上述3000万元后剩余工程款及上述利息款由安泰公司在该项目竣工结算后10日内支付给惠阳建总，逾期未能支付，在执行拍卖该项目相关物业时，惠阳建总依法行使优先受偿权，但不包括拖欠工程款的利息。（四）办理上述8+1层报建手续、预售登记备案手续所应缴纳的各项税费及其他费用均由安泰公司承担等条款。2010年10月20日惠州某某工程造价咨询有限公司对安泰大厦工程出具《工程造价结算书》，审定工程总造价合共人民币91970292.11元(其中：附属配套工程结算造价为16124959元,框架24＋1层工程造价75845333.11元)，另外，安泰大厦（地下室至16层）结算工程造价为63326390.74元，17层至顶层结算工程造价为12518942.89元。同年10月26日，惠州某某工程造价咨询有限公司出具《惠州建设工程竣工结算造价审（编）通知书》，工程造价为人民币91970292.11元，并说明：经双方协商，同意按以上审定造价结算，本结算包括安泰大厦土建与装饰工程、给排水工程、电梯工程、高低压配电工程、智能化工程、消防安装工程、防雷工程、市政绿化工程及煤气管道工程。同日，安泰公司、惠阳建总均在该通知书上签名盖章认可。2011年4月28日，惠州建设工程造价管理站在该通知书造价主管机构意见栏内写上：该工程已竣工验收，造价审核单位及审核人员具有造价咨询资质和资格，结算造价已核准。并签名盖章。二审庭询中，双方当事人均承认惠阳建总仅承担涉案房屋的土建工程，涉案房屋的地下室、地上24层及前广场等的附属工程均由水木公司及案外的三家公司,共四家公司分别施工完成。16层（不包括16层）以上房屋按约已由符某荣销售，16层以下除销售及已抵债等的房屋外，仅剩有5个商铺未销售，但已被惠阳建总申请法院查封。安泰公司目前未发现有其他财产可供执行。2011年5月24日，惠阳建总依据61号调解书向二审法院提交《强制执行申请书》，申请强制执行安泰大厦16层及以下部分（含地下室）、附属配套工程造价共45191349.74元(其中：地下室至16层土建造价63326390.74元，附属配套工程造价16124959元，扣除已付工程款426万元和该大厦17层以上销售利润3000万元抵偿工程款)及利息4557992.28元，并查封、冻结安泰公司的财产等。二审法院受理后，作出（2011）惠中法执字第107号《执行裁定书》，查封并冻结了安泰公司的房产及银行存款。2011年7月27日二审法院作出裁定，将本案指定由一审法院执行。2013年5月17日，一审法院作出（2012）惠城法执字第868-1号《执行裁定书》，继续查封、冻结安泰公司的房产和银行存款，该案仍在执行过程中。2013年10月23日，惠州市人民政府召集有关单位召开“安泰大厦问题楼盘相关债权债务纠纷处置事宜会议”，并形成了《会议纪要》，该纪要第一条第（三）项：关于惠阳建总有关欠款偿还问题，安泰公司共欠惠阳建总本金45191349.74元及利息，按以物抵债方式，以上债权以安泰大厦5个商场面积共1068.04平方米，价值12667143.95元，直接办至惠阳建总可该司指定单位或个人名下。第三条：关于安泰大厦附属工程款支付问题，由安泰公司分别与四家附属工程单位协商，就具体支付事宜达成书面协议，待当事各方将所有问题的处置方式谈妥并达一致后，由一审法院出具裁决书。2014年3月26日，惠州市人民政府召集有关单位召开“安泰大厦楼盘相关事宜会议”，并形成《会议纪要》，该纪要称：因水木公司等四家公司在安泰大厦所做项目无法落实工程款，同月14日，安泰大厦附属工程项目材料供应方组织人员到安泰大厦欲拆除相关设备引发社会不稳定因素，会议认为，四家公司附属工程款问题已进入司法程序，对涉案的五套房产暂缓处置。惠阳建总也承认除查封了上述五个商铺外，并未执行到其他款项。二审庭询中，惠阳建总承认涉案房屋是由其下属的符某荣施工队进行施工。水木公司提供案外人惠州某某实业开发有限公司、符某荣从2008年4月14日至2009年10月31日，共33次收取安泰公司共支付的工程款37644217元的《收款收据》复印件、2010年9月16日符某荣与吴建华、见证人黄某签订的《安泰大厦工程结算造价表》复印件，最终结算价为62598207.78元，用于证明惠阳建总已收取了全部工程款。惠阳建总对该证据经质证认为是复印件，且是二审提交不属新证据，不予认可。水木公司还于2014年7月28日向二审法院提交《申请报告》，请求查明：1、案外人惠州某某实业开发有限公司（符某荣）是挂靠惠阳建总进行安泰大厦施工，两家公司因施工合同纠纷已在一审法院立案。2、安泰公司已支付惠州某某实业开发有限公司（符某荣）3700多万元工程款（提供了收据复印件），工程款已全部付清的事实。二审法院经与符某荣电话联系，但其以在外地没有时间为由不接受调查。二审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。安泰公司与某某公司、水木公司分别签订的《建设工程施工专业承包合同（架空屋绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方均应履行。合同签订后，水木公司依约完成了工程任务，并经安泰公司验收合格，交付安泰公司使用，双方还进行了工程款的结算，安泰公司除已付工程款104万元给上诉人外，仍拖欠工程款6616119元，已构成违约，安泰公司应将该款及拖欠该款期间的利息付清给水木公司。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点问题是：惠阳建总对安泰公司拖欠水木公司的工程款是否应承担连带清偿责任。对此，二审法院审理认为，虽然惠阳建总与安泰公司签订的《建设施工合同》约定惠阳建总仅承建安泰大厦的土建工程，并不包括该大厦的附属工程，也未作为担保人在某某公司、水木公司与安泰公司签订的《建设工程施工专业承包合同（架空屋绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》上签名盖章，但根据二审法院已生效的61号调解书的内容、惠阳建总与安泰公司签名认可的《惠州建设工程竣工结算造价审（编）通知书》、惠阳建总的《强制执行申请书》及竣工验收等的情况来看，惠阳建总与安泰公司在调解书中约定的工程包括了附属工程在内的所有工程、其与安泰公司所确认的结算亦将水木公司的附属工程结算在内，在申请执行时亦将附属工程的工程款纳入申请执行标的，以上说明惠阳建总在与安泰公司签订民事调解书时实际已同意作为安泰大厦的工程总包人身份建设安泰大厦的剩余工程，并因此在工程竣工时取得17层至24+1层的房屋的销售权作为抵偿17层以上工程的工程款及16层以下3000万元的工程款，之后在履行调解书过程中实际以总包身份与安泰公司进行工程竣工验收、工程款总结算、申请强制执行（包括附属工程款），其行为和法律关系上已实际代替了水木公司等公司向安泰公司主张安泰大厦附属工程款，且根据调解书，其以销售房屋抵偿17层以上的工程款应是包括附属工程款在内的全部工程款，因此即便惠阳建总对安泰公司的债权仍未全部执行完毕，惠阳建总仍应在安泰公司尚欠水木公司工程款本金范围内承担偿还责任，其承担责任后有权向安泰公司追偿。水木公司上诉主张惠阳建总对尚欠工程款应承担连带责任理由成立，二审法院予以支持。经二审法院审判委员会讨论决定，二审法院判决：（一）维持一审判决的第一项及诉讼费用负担的处理；（二）变更一审判决第二项为：惠阳建总对上述第一项所确定的债务人民币6116119元（扣除保证金50万元）范围内承担连带清偿责任，其清偿后，有权向安泰公司追偿。二审案件受理费69187元（水木公司上诉预交34593元，二审法院批准其缓交34593元），由安泰公司承担。水木公司二审预交的受理费34593元，二审法院予以退回。安泰公司在判决发生法律效力之日起七日内向二审法院缴交二审受理费69187元。本院经审理查明，二审判决查明的事实准确，本院予以确认。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是惠阳建总应否对安泰公司拖欠水木公司的工程款承担连带清偿责任。对此，本院评判如下：首先，根据惠州某某工程造价咨询有限公司出具的《工程造价结算书》，其结算内容包括了安泰大厦土建与水木公司等施工的附属工程的工程款，安泰公司、惠阳建总均在《惠州建设工程竣工结算造价审（编）通知书》上签名盖章认可。其次，根据已生效的61号调解书的内容，惠阳建总与安泰公司关于涉案工程款的约定及结算均将水木公司完成的附属工程囊括在内。同时约定由惠阳建总负责办理安泰大厦17、18层楼房以及加建第19层至第24＋1层的有关报建审批手续。再次，惠阳建总就61号调解书申请强制执行时，亦将水木公司完成的附属工程的工程款纳入了申请执行标的，并已查封了安泰大厦的五个商铺。最后，安泰大厦17层至24+1层是由惠阳建总下属符某荣施工队施工完成，但是该部分房屋销售利润中扣除3000万用于抵扣16层及以下部分工程款的剩余部分包括了水木公司完成的附属工程工程款，但这部分利润却由惠阳建总径行在61号调解书中作出了处理。符某荣在获取17层以上房屋销售款抵扣其工程款时，亦未向水木公司支付其完成的相应部分附属工程款。由此可见，惠阳建总虽然只是承建安泰大厦的土建工程，但其上述行为可视为惠阳建总实际是以总承包人的身份，与安泰公司进行涉案工程款项的结算、调解及申请强制执行，以及代替水木公司向安泰公司主张涉案附属工程款。水木公司主张惠阳建总对安泰公司欠付工程款承担连带责任，二审予以支持正确。虽然惠阳建总申请强制执行后并未全部实现其债权，但其大部分债权已实现，而生效的执行裁定书亦已将水木公司债权纳入执行范围，二审判决认定惠阳建总对尚欠工程款应承担连带责任亦符合公平原则。惠阳建总的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，惠阳建总主张其不应对安泰公司的债务承担连带清偿责任的再审请求缺乏理据，本院予以驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法民一终字第335号民事判决。本判决为终审判决。审判长 秦 旺审判员 闵 睿审判员 李 磊二〇一七年六月二日书记员 郭建惠