四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终282号上诉人（原审被告）：四川正良建筑工程有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇滨江路中段。统一社会信用代码：91511123MA6281TW2E.法定代表人：文义方，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖英，女，1963年1月7日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：潘凌波，四川嘉州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张俊，男，1961年6月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。被上诉人（原审被告）：四川中辰房地产开发有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇凤凰路北段676号。组织机构代码：66278931-1.法定代表人：肖勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。上诉人四川正良建筑工程有限公司（以下简称“正良公司”）因与被上诉人肖英、张俊、四川中辰房地产开发有限公司（以下简称“中辰公司”）买卖合同纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2015）沐川民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月24日对本案进行了公开开庭审理。上诉人正良公司的委托诉讼代理人傅全洪，被上诉人肖英及其委托诉讼代理人潘凌波，中辰公司的委托诉讼代理人蔡德益到庭参加诉讼，被上诉人张俊经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正良公司上诉请求：1、撤销四川省沐川县人民法院(2015)沐川民初字第350号民事判决，改判驳回被上诉人肖英对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序严重违法，判决认定错误。本案涉及的沐川水沐天城项目已有诉讼（含已决、未决）共十余件，根据乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决书认定上诉人与被上诉人张俊形成挂靠关系，从而引发多起案件借以生效裁判文书所确定的直接证据，就是显示有上诉人公章的《工程任务书》复印件。然而，涉诉案件中各原告提供的《工程任务书》复印件，在四川省犍为县人民法院（2014）犍为民初字第1335号案件审理中，基于四川中辰房地产开发有限公司（下称中辰公司）提供的证据，让上诉人突然发现，并经核查，《工程任务书》复印件系提供人伪造。该证据一审原告不能出示原件，也不能说清来源，上诉人无法核实其真假，法院也无依据可以确定其真实，工程任务书上张俊、徐长清名字明显是添加形成，与之相印证的是上诉人与中辰公司订立的两份建设施工合同，所确定的项目经理是熊华金，没有张俊、徐长清，结合2011年4月13日，张俊以上诉人名义而无上诉人签章与中辰公司订立的施工协议书，和2011年4月21日张俊签名并加盖井研集益建筑公司公章与胡克斌等人订立的发包工程协议书，进一步印证张俊以上诉人名义所为的行为是不真实的，其真正的挂靠主体是井研集益建筑公司，期间又与中辰公司订立的施工协议与上诉人和中辰公司订立的合同是两个独立的主体。还有，根据犍为县人民法院（2014）犍为民初字第1335号案审理中，由中辰公司提交的证据《建筑材料报审表》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《竣工验收会议记录》、《竣工验收报告》，也进一步确认张俊与上诉人的挂靠之说不能成立，这一系列文书上没有张俊的任何签名，而有施工合同中确定的项目经理熊华金签名。为此，上诉人根据在本案受理后审理前诉讼过程中发现的新证据，且是直接影响本案认定的首要证据，依法申请人民法院委托鉴定机构对《工程任务书》进行真伪鉴定。然而一审法院却让上诉人承担证据不利规则，并不顾该判决已经四川省高级人民法院提审，中止执行的特定事实，不准予鉴定，严重剥夺了上诉人合法诉讼权利。二、原审判决认定的基本事实不清，适用法律明显错误。根据肖英主张的事实及依据，可以确定肖英在为水沐天城供砖，与水沐天城工作人员洽谈了买卖事宜，确认了价格和数量，收取了中辰公司支付的价款，在最终结算后，也由中辰公司项目负责人罗均签字确认了数额及付款期限。一审原告在从事买卖过程中，事先并没有索取上诉人的任何授权，事后也没有征求上诉人的追认。很明显，张俊在水沐天城工程中有上诉人与中辰公司合同以外的独立合同行为，一审原告与张俊之间建立的书面或口头协议，由中辰公司履行着付款义务，张俊与中辰才是独立的管理与被管理关系。至于中辰公司与上诉人之间的合同关系，不论发生什么争议，断然不涉及第三人，包括本案的肖英与张俊。鉴于此，本案的基本法则不能突破合同的相对性原则。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”合同相对性的突破必须由法律明文规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有两条规定突破了合同的相对性原则，但也仅限于这两条，一条是第25条出于对公共利益的切实保护，仅就工程质量而言，另一条是第26条，基于对维护社会和谐的考虑，通过对实际施工人的保护，间接保护农民工利益。同时，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》也明确指出，不得随意扩大承担责任的范围。就本案的基本事实而言，如一审原告与中辰公司委派的内部协议人张俊确实发生诉称的买卖合同关系，这也是当事人自主选择的结果，一审原告不能在发生交易风险时，就企图将风险转嫁到处于合同以外的第三人头上，这是违背契约自由、意思自治以及当事人应受自己意思表示约束的私法精神。连带责任更无从谈起，我国《民法通则》规定，承担连带责任，必须有当事人的约定或者法律规定。我国《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低自治登记；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”在建筑施工领域，合同当事人只可以相互之间追究责任，而不得要求合同以外的第三人承担所谓的连带责任，包括一般连带责任和补充连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条确实确立了被挂靠人与挂靠人系共同诉讼人的诉讼地位。但就实体法律规范的行为认定，必须根据合法有效的证据予以确定。就本案查明的事实，上诉人除基于与中辰公司订立有备案的施工合同这一外观主义家乡外，实际的挂靠主体就是中辰公司与张俊。这一事实有中辰公司付款单、熊金华是中辰公司工程部长、工程系列验收文件、工程招投标及开工建设必有的原始文书持有人是中辰公司、承诺书等证据印证。肖英口头答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，本案中上诉人主张的一审程序违法问题，根据我国民诉法及生效判决，张俊与上诉人之间就是挂靠关系，根本就不需要再进行举证证明，因此，上诉人主张的一审采纳生效判决为依据进行认定的请求不成立；对于工程任务书问题只是认定上诉人与张俊是挂靠关系的一个佐证，肖英给上诉人承建的水沐天城工程供砖是事实，一审时中辰公司与上诉人并没有否认，上诉人并没有否认其是水沐天城工程的施工单位，表象上来看是肖英与张俊两个自然人之间的买卖关系，但是法律关系上来看具体交易还是要由事实情况来定，从合同实质性来审查本案的买卖合同主体是肖英与两个公司；对于上诉人主张的适用法律错误问题，我方认为一审法院适用法律错误，上诉人有异议但是并没有指出是那条法律适用错误，我方认为一审判决正确，请求依法予以维持。中辰公司口头答辩称：本案一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、本案是买卖合同纠纷，事实就是上诉人在承建中辰公司开发的水沐天城工程时，其允许的张俊对外进行采购，所购买材料所差欠的材料款，本案中的问题就是是否差欠材料款及金额，谁应该承担支付责任。2、在其他系列案件中与本案性质完全一致的，也是上诉人在承建水沐天城工程所引发的诉讼有多起，并且先后经过沐川法院、犍为法院一审和中院的二审，均确认了上诉人与张俊的挂靠关系，上诉人在承建水沐工程的材料款，应该由其与张俊承担；3、基于上诉人对二审的判决不服申请了再审，高院按程序分别于2017年3月27日、2017年3月31日作出了再审判决书，在再审判决书中上诉人在本案上诉状中陈述的疑问和理由都作出了一一回答，以判决的方式确认了上诉人与张俊的挂靠关系，在承建水沐工程所差欠的材料款应该由上诉人与张俊承担。张俊未作答辩。肖英向一审法院起诉请求：三被告连带清偿所欠原告砖款160629元。一审法院认定事实：2011年4月13日，被告张俊以四川正良建筑工程有限公司名义与被告四川中辰房地产开发有限公司签订《建设工程施工协议书》，约定由正良公司承建“中辰·水沐天城”商住楼（1#-8#楼总面积约40000㎡），工期为2011年4月18日至2012年1月31日。2011年4月14日、2011年8月26日，四川中辰房地产开发有限公司与四川正良建筑工程有限公司分别签署两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“中辰·水沐天城”的一、二期工程项目发包给正良公司承建，该建设合同分别于2011年4月18日、2011年9月28日报经沐川县住房和城乡规划建设局备案。2011年4月3日正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》，并于2011年8月10日与张俊签订该项目安全生产目标管理《责任书》。“水沐天城”施工期间，原告向该工地供砖，累计砖款310629元，张俊于2012年1月7日付50000元，同年2月27日支付100000元，截止2012年9月14日尚欠160629元，并由张学明（张俊的兄弟）出具欠条，中辰公司罗均在欠条上签名确认工程验收后付款，张俊于2014年1月18日签字确认该欠款。中辰公司与正良公司至今未进行验收结算。一审法院认为，本案争议的焦点：（1）欠条的真实性。中辰公司对欠条的真实性无异议，正良公司认为其真实性无法确认，罗均在欠条上签意见时，没有张俊的签字。该院认为，原告对其主张已经完成了举证责任，正良公司否认证据的真实性，但未提供相反证据予以证明，该院向其释明（张俊本人住址不明，但能通电话）可行使申请对欠条上张俊签名与该院询问张俊时的签名进行比对鉴定的权利，否则视为放弃其权利承担不利后果。但正良公司坚持要求张俊本人到庭，致使鉴定无法启动，视为正良公司放弃权利，其举证不能的后果由正良公司自己承担。据此，该院认定欠条真实有效。（2）三被告是否承担连带责任。原告认为，张俊以正良公司名义承建的“水沐天城”施工期间，原告一直向该工地供砖，累计砖款310629元，已付150000元，尚欠160629元，2012年9月14日张学明打欠条，中辰公司罗均在欠条上签名确认工程验收后付款，张俊于2014年1月18日签字确认该欠款，应当由三被告承担连带清偿责任。中辰公司认为，承建单位是正良公司，张俊是正良公司的挂靠人，中辰公司不应承担连带责任。正良公司认为，张俊不是正良公司的员工，也没有正良公司的授权，根据合同的相对性，应由张俊承担清偿责任。该院认为，张俊与正良公司的挂靠关系是不争的事实，挂靠关系属内部关系，不能约束第三人，原告所供砖是用于张俊承建的“水沐天城”项目工程，原告要求正良公司承担民事责任符合外观主义原则，正良公司应当承担张俊挂靠给承建工程带来的风险。《承诺》是中辰公司向正良公司出具的，只在中辰公司与正良公司产生权利义务关系，与本案不具有关联性。综上，正良公司就张俊差欠原告砖款160629元的债务承担连带清偿责任。该院认为，债务应当清偿。被告张俊差欠原告砖款160629元的债务应当清偿。正良公司在承建的“水沐天城”项目工程中，因与张俊是挂靠关系，正良公司应对的张俊（不具备建设施工企业资质）的债务承担连带清偿责任。中辰公司系涉案工程的发包人，其发包行为不违反法律的规定，不应对张俊的债务承担连带清偿责任。综上，原告要求中辰公司对张俊的债务承担连带清偿责任请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：一、由被告四川正良建筑工程有限公司在本判决生效后十日内，给付原告肖英砖款160629元，被告张俊对由被告四川正良建筑工程有限公司支付的以上砖款，承担连带清偿责任；二、驳回原告肖英的其他诉讼请求。案件受理费3512元，由被告四川正良建筑工程有限公司负担1756元，由被告张俊负担1756元。二审中，被上诉人中辰公司提交了四川省高级人民法院（2016）川民再106号、107号、474号、475号4份再审判决书，证明该四份再审判决书确认了上诉人正良公司与中辰公司的关系，上诉人与张俊的关系以及张俊与供货人之间的关系。对被上诉人中辰公司提交的4份再审判决书，上诉人正良公司发表质证意见为：对于真实性不持异议，上诉人已向四川省人民检察院申请抗诉，且四川省人民检察院受理了抗诉。针对中辰公司与正良公司以及供货人这一系列作出二审判决问题，有一个重要问题就是本案是建设施工合同引发的纠纷，但是这些判决并没有依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》进行判决。被上诉人肖英发表质证意见为：被上诉人中辰公司提交的4份再审判决书不属于新证据，对其真实性不发表评论，但对其认可的张俊与正良公司之间系挂靠关系予以认可。对于被上诉人中辰公司提交的4份再审判决书，本院认为，该4份再审判决书均涉及本案上诉人正良公司在承建被上诉人中辰公司发包的“中辰·水沐天城”商住楼工程项目过程中对外采购工程建筑材料的问题，与本案具有关联性，该4份再审判决书均已确认张俊与正良公司之间系挂靠与被挂靠的关系，本院予以采信。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人正良公司是否应当向被上诉人肖英给付砖款160629元。本案中，对于被上诉人肖英主张的砖款160629元是否真实的问题，2012年9月14日张学明书写的关于水沐天城二项部张俊欠肖英砖款160629元的《欠条》有同一天发包方中辰公司罗均的签字确认以及张俊于2014年1月18日的签字确认，而上诉人正良公司并未提供有效证据予以否定，因此，能够证明该欠款属实。关于正良公司在承建中辰公司发包的“中辰·水沐天城”商住楼工程项目过程中与张俊的关系问题，中辰公司提交了四川省高级人民法院（2016）川民再106号、107号、474号、475号4份再审判决书均已确认张俊与正良公司之间系挂靠与被挂靠的关系。正良公司明知张俊没有资质而违反法律规定允许张俊借用资质以正良公司名义承揽工程并收取管理费，而肖英所供砖实际用于了张俊以正良公司名义承建的本案案涉工程，因此，正良公司应当承担张俊以其名义承建工程及购买工程材料所带来的风险，一审判决根据民事权利义务一致原则和外观主义原则，判令由正良公司承担给付肖英砖款，并由张俊承担连带清偿责任正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3512元，由上诉人四川正良建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 荣审判员 张图亮审判员 李 霞二〇一七年六月十二日书记员 李 波附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。