河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书(2017）豫1324民初413号原告：镇平县玉世界电子商务有限公司。住所：镇平县石佛寺镇国际玉城。组织机构代码：34175944-5。法定代表人：柳东生，该公司经理。委托诉讼代理人：徐舒天，河南雷雨律师事务所律师。特别授权。被告:王有龙，男。委托诉讼代理人：支照安，邓州市花洲法律服务所法律工作者。特别授权。被告：曲荣鑫，男。委托诉讼代理人：马海涛，河南汉景律师事务所律师。一般代理。原告镇平县玉世界电子商务有限公司（以下简称“玉世界公司”）与被告王有龙、曲荣鑫技术委托开发合同纠纷一案，本院于2017年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月27日公开开庭进行了审理。原告玉世界公司的委托诉讼代理人徐舒天，被告王有龙的委托诉讼代理人支照安以及被告曲荣鑫的委托诉讼代理人马海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告玉世界公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告按约定赔偿原告损失10万元及其中4.6万元的滞纳金；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年3月份，二被告和原告约定，由二被告设计开发原告公司需要的玉世界联盟导购平台电脑软件，一个月左右完成工作。后被告未能如期完成，双方协商延长18天，但被告仍未完成工作。5月29日二被告书面承诺赔偿原告损失总计人民币10万元；其中4.6万元3日内付清，如不能按时支付，按每日46元加付滞纳金；其余部分2016年11月1日付清。二被告至今未履行赔偿义务。被告曲荣鑫辩称：1、原告与被告曲荣鑫非加工承揽关系而是雇佣合同关系或者技术委托开发关系；2、本案中原告和被告之间并没有签订书面技术开发合同，没有约定明确的验收标准和方法，二被告已交付了开发成果，应视为完成了软件开发任务。被告曲荣鑫领到的3.8万元，系自己应取得的合法所得，不存在返还问题。4.6万元系二次开发费用，原告不会再让被告参与，因此被告对4.6万元的估算不应承担任何责任。对于原告间接损失1.6万元，原告没有举证证明，并非必然损失。3、被告曲荣鑫系南阳市完美文化传媒有限公司、南阳市鑫盛网络科技有限公司法定代表人，王有龙系职工，二被告与原告实施的行为系职务行为，其法律后果应由所在公司承担，原告起诉二被告属于主体错误，应裁定驳回原告的起诉。4、曲荣鑫在开发的过程中遇到了不可克服的技术难题，所以没有完成，其风险由原告负担。5、二被告2016年5月29日给原告出具的赔偿协议是在被胁迫的情况下签订的，同时显失公平。6、原告应该举证自己的损失是10万元。但违约金最高不能超过30%。对于被告是否违约及违约程度，应由合议庭根据法律规定及日常生活经验自由裁量。被告王有龙辩称：1、原、被告之间的关系，非加工承揽关系而是雇佣合同关系或者技术委托开发关系;2、被告系南阳市完美文化传媒有限公司招聘的员工，原告请求被告赔偿损失，被告主体不适格；3、被告是2016年4月中旬曲荣鑫才交待开发销售网站，至于曲荣鑫和原告如何约定被告并不知情；4、赔偿凭证不是被告的真实意思，要求被告赔偿10万元无事实和法律依据，赔偿凭证来源不合法，有胁迫之嫌疑。原告要求被告赔偿10万元的请求，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的镇平县玉世界电子商务有限公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明书，被告王有龙提交的身份证，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的被告有争议的证据，本院认定如下：1、被告王有龙亲笔书写，被告王有龙、曲荣鑫签名按手印的《赔偿凭证》、赔偿承诺书。被告王有龙承认是其本人所签。二被告均辩称该组证据是在原告的胁迫下写的，该行为应无效。但二被告未提供证据加以证实，本院对该组证据的真实性予以采信。2、被告曲荣鑫签字的领款条。被告对其真实性无异议，认为该组证据印证曲荣鑫受雇于原告的事实。本院对该组证据的真实性予以采信。3、王有龙亲笔书写的材料。被告王有龙认为该组证据没有落款时间，是在原告的胁迫之下写的。被告曲荣鑫认为该组证据的真实性由法院来核实，同时对其证明方向有异议，证明合同标的是委托开发软件，但未约定软件的验收标准，且二被告也付出了劳动，只是因为不可克服的技术难题未能完成。本院对该组证据的真实性予以采信。对被告王有龙提交的当事人有异议的证据，本院认定如下：1、河南经济管理学校证明、完美文化传媒有限公司及南阳市鑫盛网络科技有限公司营业执照。原告和被告曲荣鑫均无异议，但认为和本案无关联性。本院认为该异议成立，对该组证据不予采信。2、工资表。原告对其真实性无异议，但是对证明目的有异议，该组证据证明不了是完美公司发放的。被告曲荣鑫对该组证据的真实性无异议，同时对证明方向有异议，认为二被告均受雇于原告。本院认为该组证据没有公司的盖章证明，系复印件，故认为原告的异议成立，本院对该组证据不予采信。3、完美文化传媒有限公司的截图。原告和被告曲荣鑫均有异议，认为与本案无关联性。本院认为该异议成立，本院对该组证据不予采信。4、王有龙与曲荣鑫的微信对话截图、录音书面材料。原告异议称这是个截图来源不清，无法确定其真实性，所以不发表质证意见。录音没有载体，无法发表辩论意见。被告曲荣鑫认为该组证据中赔偿协议是受胁迫的事实予以认可，其他的不发表质证意见。本院认为，该微信记录确系王有龙与曲荣鑫之间的对话，但只是被告方之间的谈话，没有其他证据相互佐证，且原告方不予认可，故对该组证据不予采信；录音材料没有载体，本院不予采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定以下案件事实：2016年3月份，被告王有龙、曲荣鑫和原告约定，由二被告设计开发原告公司需要的玉世界联盟导购平台电脑软件，一个月左右完成工作。原告支付了开发报酬3.8万元，由被告曲荣鑫领取。后被告未能如期完成，双方协商延长18天，但被告仍未完成工作。被告承诺2016年5月25日保证软件平台上线运行，但仍未能完成工作。开发失败的原因，二被告称系自己组建的团队功能不健全。2016年5月29日二被告书面承诺赔偿原告损失10万元，内容如下：1、原告支付给被告的开发报酬3.8万元；2、被告王有龙对二次开发核算的费用数额4.6万元。3、原告两个月的工人工资和基本消费计1.6万元。以上三项总计10万元。双方约定该赔偿款项至2016年11月1日付清。同日，王有龙就4.6万元赔偿款，给原告写凭证一份，约定于3日内付清，3日内若不付清，每天付46元滞纳金；曲荣鑫作为担保人签了名。2016年6月21日原告就该4.6万元向本院起诉二被告，后原告撤诉。二被告至今未履行赔偿义务。本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原告委托二被告开发玉世界联盟导购平台电脑软件，虽未出具书面合同，但原告已经履行支付开发报酬3.8万元的义务，二被告均认可并接受了原告的报酬，故原、被告之间形成技术委托开发合同关系。《中华人民共和国合同法》第三百三十四条规定：“研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。”合同成立后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告支付给被告开发报酬3.8万元,但二被告未按照约定向原告交付技术成果。被告曲荣鑫辩称开发失败是由于技术开发合同中的风险所致，但未提供证据证实该开发课题在国际和国内现有技术条件下有足够的难度，属于不可克服的技术困难，故被告的辩称理由不成立。二被告已构成违约，应当承担违约责任。被告曲荣鑫辩称被告曲荣鑫系南阳市完美文化传媒有限公司、南阳市鑫盛网络科技有限公司法定代表人，王有龙系职工，二被告与原告实施的行为系职务行为，其法律后果应由所在公司承担。本案中，二被告未提供证据证实是以公司法人的名义从事民事活动，且与原告签订赔偿协议，自愿承担赔偿责任，因此二被告实施的民事行为不是职务行为，其法律后果应由二被告承担。二被告与原告签订赔偿协议，自愿就开发失败的后果向原告赔偿，系双方的真实意思表示，为有效协议。被告辩称该赔偿协议系被逼迫所写，无证据证实，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中，被告收取原告的3.8万元系开发报酬，被告也进行了开发、付出了劳动，开发失败后被告也承诺给原告赔偿二次开发费用4.6万元，原告要求被告退还第一次开发费用属重复请求，对被告也不公平，故原告对该3.8万元之请求，本院不予支持。原告要求的二次开发费用4.6万元，属被告未开发成功违约之赔偿，要求合理，本院予以支持。原告要求的1.6万元，双方写明系开发失败期间原告的工人工资和基本消费损失，被告书面承诺予以赔偿，请求成立，本院予以支持。原告的滞纳金请求实则为被告逾期支付二次开发费用4.6万元应承担的违约责任，双方约定的违约计算办法为每逾期一天按46元予以支付。被告认为过高，请求法院予以调整。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”参照上述规定，本院将该违约计算办法调整为按年利率24%计算。综上，二被告应偿付原告款总计6.2万元（其中4.6万元从2016年6月1日起按年利率24％计算至4.6万元付清之日止）。被告曲荣鑫辩称在2016年的诉讼中，未收到撤诉裁定，可能存在重复诉讼。经审查，2016年诉讼中本院按照被告曲荣鑫提供的送达地址已邮寄送达，快递单子显示“门卫签收”，因此被告曲荣鑫的辩称理由不成立，本案不存在重复诉讼。原告的部分请求得到支持，故本案诉讼费原、被告应合理负担。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百三十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、限被告曲荣鑫、王有龙在本判决生效后十日内偿付原告镇平县玉世界电子商务有限公司二次开发导购平台费用4.6万元及逾期支付违约金（违约金，按本金4.6万元、从2016年6月1日起按年利率24%计算至4.6万元付清为止）；二、限被告曲荣鑫、王有龙在本判决生效后十日内偿付给原告镇平县玉世界电子商务有限公司因被告开发失败造成的工人工资等损失1.6万元；三、驳回原告镇平县玉世界电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告镇平县玉世界电子商务有限公司负担300元，被告曲荣鑫、王有龙负担2000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  谭琨亮审 判 员  侯 涛人民陪审员  岳胜旺二〇一七年六月六日书 记 员  李克娟