中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2017)最高法民终201号上诉人（一审原告）：重庆市中体投资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区红槽房正街99号附195号。法定代表人：邓勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区土主中路199号。法定代表人：漆晓强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪，重庆聚兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵曦，重庆聚兴律师事务所律师。上诉人重庆市中体投资有限公司（以下简称中体投资公司）因与上诉人重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司（以下简称迈瑞城投公司）合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2014)渝高法民初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中体投资公司的委托诉讼代理人涂五洋、上诉人迈瑞城投公司的委托诉讼代理人王洪、赵曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中体投资公司上诉请求：（一）撤销(2014)渝高法民初字第00060号民事判决第四项，改判迈瑞城投公司向中体投资公司支付中体投资公司协助项目公司重庆沙坪坝区体育中心投资开发有限公司（以下简称沙体投公司）取得的融资投入部分的约定利益损失（按每年6%利润的标准，自投入之日起至迈瑞城投公司实际支付之日止），暂计人民币115453333.33元（暂计至2014年8月31日）；（二）案件受理费、保全费由迈瑞城投公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定中体投资公司协助沙体投公司取得第三方借款不应作为其履行合作协议的本金投入是错误的。《重庆市沙坪坝体育中心项目合作协议书》（以下简称《合作协议》）第六条第二款约定的“前期投入”,不仅包括中体投资公司投入的注册资本金和股东借款，还应包括中体投资公司协助沙体投公司取得的第三方借款性融资。首先，《合作协议》第二条明确约定，中体投资公司“对项目公司所需资金进行全额筹措和投入”，迈瑞城投公司负责项目获得政府各项优惠政策、征地拆迁、确保项目公司按照设定的价格取得不少于600亩土地等，这是双方合作的基础。其次，《合作协议》第五条对中体投资公司的融资职责进一步作出约定“应按照本协议的约定承担融资义务，负责筹集项目实施所需的资金”，即除认缴项目公司的出资外，中体投资公司还要继续承担融资义务。根据一审查明的事实，项目公司取得的合计10.17亿元的融资款，完全是因中体投资公司多次联系、洽谈并以提供连带责任保证担保等方式促成的，应当作为中体投资公司的投入。第三，由于项目公司自身缺少有效资产提供担保，基于第三方与中体投资公司之间的战略伙伴关系，中体投资公司提供的股东担保是第三方能否向项目公司提供借款资金的必要条件，也即中体投资公司以承担借款偿还风险的方式帮助项目公司获得第三方借款。且在项目公司进入破产程序后，受理破产法院已经判决中体投资公司向债权人十九冶承担保证责任，主债权人中体产业集团也起诉中体投资公司承担保证责任。因此，这些担保借款应作为中体投资公司的融资投入。（二）中体投资公司对融资投入部分有权主张每年6%的利润。第一，根据《合作协议》第六条第二款的内容，迈瑞城投公司应当退还本金、支付资金占用费及每年6%的利润。由于沙体投公司已自行偿还部分融资本金及利息，如果剩余融资本金及利息由迈瑞城投公司直接支付给第三方，中体投资公司对第三方借款的本金及资金占用费不再主张，但迈瑞城投公司仍应当将第三方借款的本金作为中体投资公司的融资投入，以该本金为基数计算中体投资公司每年6%的利润，作为中体投资公司融资投入部分的利益损失。第二，约定收益损失远小于可得利益损失，不将融资投入每年6%利润一并作为计赔基数显失公平。如果双方均全面履行《合作协议》，中体投资公司可分得18.72亿元以上的利润；但按照《合作协议》第六条第二款的约定，即便以直接投入和融资投入为计赔基数，中体投资公司的收益损失也仅为2.4亿元，远小于可得利益损失。相反，迈瑞城投公司却可因其违约行为减少支出进而获得近20亿元的巨额利益。第三，根据担保市场惯例，中体投资公司承担巨大的担保风险，也有权收取一定的担保费，参照合作协议约定的每年6%利润收取该费用公平合理。迈瑞城投公司辩称，中体投资公司混淆了协助融资与自己融资投入到项目公司这两种行为。一审法院有关中体投资公司协助沙体投公司借款的十亿余元属于沙体投公司与借款人之间的另一法律关系的认定是正确的。请求驳回中体投资公司的上诉请求。迈瑞城投公司上诉请求：（一）撤销(2014)渝高法民初字第00060号民事判决，发回重审或依法改判；（二）一、二审诉讼费用由中体投资公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1、认定迈瑞城投公司违约，属于基本事实认定不清。迈瑞城投公司履行了约定义务，并不构成违约。第一，在合作协议约定的建设工期届满前未按期完成土地整治，是因《合作协议》第四条第三款约定的“在资金保障的情况下”的前提条件不具备，事出有因，并非迈瑞城投公司违约。第二，根据合同约定，迈瑞城投公司并没有向项目公司交付土地的合同义务，一审判决认定“迈瑞城投公司在合作协议约定的建设工期届满前未按期交付土地与沙体投公司实已构成违约”存在错误。第三，迈瑞城投公司移交部分项目用地及注销相应土地储备证，是执行政府行政命令的合法行为，并非违约。2、一审判决未认定中体投资公司构成根本违约，属于基本事实认定不清。中体投资公司并未完全履行《合作协议》约定的以下义务：融资数额不足；未将所融资金主要用于项目用地的土地整治上；利用控股股东地位谋取自身利益，侵害了项目公司和其他股东的合法权益。正是中体投资公司存在上述严重违约行为，致使《合作协议》的合同目的无法实现。3、一审判决将中体投资公司与沙体投公司资金往来款余额认定为股东借款，属于基本事实认定不清。（二）一审判决适用法律错误。1、《合作协议》第六条第二款属于保底条款，应适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》【法（经）发27号】（以下简称《联营合同案件解答》）第四条第一款的规定，认定该条款无效。从该条款的约定来看，即使项目公司亏损，只要其未取得配套地块开发权，则中体投资公司仍有权收回其出资和收取固定利润，即中体投资公司不承担沙体投公司的亏损，只享有利益，违背了联营活动中共负盈亏、共担风险的原则。2、中体投资公司没有单方解除《合作协议》的权利，一审判决支持中体投资公司基于迈瑞城投公司违约主张解除《合作协议》的诉请，不符合法律规定。合同目的不能实现是因为沙体投公司被宣告破产，而非迈瑞城投公司违约。3、一审判决依据《合作协议》第六条第二款对于中体投资公司的股东借款认定为其前期投入，法律关系定性错误，裁判依据不当。（三）一审未追加沙体投公司作为案件第三人，属于遗漏当事人，违反法定程序。中体投资公司辩称，第一，一审认定迈瑞城投公司构成根本违约，事实认定清楚，适用法律正确。迈瑞城投公司未能在合作协议约定的一年内完成项目土地整治拆迁；从未申请重庆市沙坪坝区人民政府（以下简称沙区政府）将体育用地划拨给项目公司；一再迟延申请挂牌出让约定的商住开发用地；擅自为第三人的合同外用途抵押涉案项目用地；虚构对项目公司的债权，恶意申请项目公司破产等等，已构成严重违约。据此，中体投资公司单方解除《合作协议》既有法律依据，也符合《合作协议》的约定。第二，一审认定《合作协议》第六条第二款属于清算条款是正确的，迈瑞城投公司抗辩该条款为保底条款不能成立。第三，中体投资公司与沙体投公司在项目运营期间所发生的1300多万元的资金往来，属于中体投资公司向沙体投公司提供的股东借款，符合《合作协议》约定的前期投入，一审对此认定是正确的。综上，请求驳回迈瑞城投公司的上诉请求。中体投资公司向一审法院起诉请求：（一）判令解除其与迈瑞城投公司签订的《合作协议》；（二）判令迈瑞城投公司按约赔偿中体投资公司的可得利益损失208405921.45元（暂计至2014年8月31日）；（三）判令迈瑞城投公司承担本案全部诉讼费用。在一审庭审辩论终结前，中体投资公司增加诉讼请求：判令迈瑞城投公司按约定暂偿还中体投资公司前期投入本金中的235855383.55元。后中体投资公司在一审法院另行指定的举证期限内，于2016年2月22日再次变更诉讼请求为：（一）判令解除《合作协议》；（二）判令迈瑞城投公司按约定的损失赔偿计算方法，赔偿中体投资公司的约定利益损失（至中体投资公司全部前期投入本金获得实际清偿之日止，暂计至2014年8月31日为208405921.45元）；（三）判令迈瑞城投公司按约定暂偿还中体投资公司前期投入本金中的300万元（包括沙体投公司注册资本7800万元中的100万元、中体投资公司提供的1385万余元借款中的100万元、第三方借款中的100万元）；（四）判令迈瑞城投公司承担本案全部案件受理费、财产保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月27日，沙区政府和中体产业集团签订了《重庆市沙坪坝体育中心项目合作框架协议》（以下简称《合作框架协议》）。2011年4月7日，迈瑞城投公司作为甲方、中体投资公司作为乙方，签订了《合作协议》，该协议主要约定：在《合作框架协议》的基础上，甲方取得了沙区政府的授权，乙方取得了中体产业集团的授权，以签署本协议并进一步实施本项目。第一条，项目情况（一）项目名称：重庆市沙坪坝体育中心项目（以下简称本项目）；（二）项目选址：沙坪坝区井双片区中部；（三）占地面积：本项目占地面积约1856亩，共包括两部分：第一部分为体育设施、公共设施及配套设施用地，包括体育、学校、公园、绿地、水域、广场、供电、道路、停车场等约1256亩；第二部分为开发建设用地，包括居住、商业和综合用地等约600亩（用地面积以市政府批准的控规为准）。（四）建设内容：本项目建设内容包括3万座体育场、6000座综合体育馆、2000座游泳馆（以上三项按照国家体育场馆乙级标准修建）、全民健身中心、室外网球场等体育配套设施；道路、排水、照明、绿化、公园、广场、停车场、河道整理等配套设施；商业、住宅等（以政府及有关部门批准的规划建设内容为准）。（五）建设规模：本项目计划地上总建筑面积约130万平方米。其中，体育中心场馆建筑面积约10万平方米、商业和住宅开发建筑面积约120万平方米（建筑面积以市政府批准的控规为准）。（六）投资规模：约60亿元。（七）建设工期：本项目计划体育场馆于2011年开始施工建设，并在2013年完成体育场馆及附属设施等工程建设。第二条，合作形式……（二）项目公司注册资金1亿元人民币。其中，甲方以现金出资2200万元人民币，占项目公司22%股份；乙方以现金出资7800万元人民币，占项目公司78%股份。项目公司成立过程中发生的费用由甲乙双方按照比例承担。项目公司成立后，甲乙双方按照股份比例承担风险，享受收益。（三）乙方对项目公司所需资金进行全额筹措和投入。包括本项目土地上建（构）筑物拆迁安置、土地“三通一平”整理、体育场馆工程建设、配套用地开发等，全部资金进入项目公司成本。在账上资金有富余时，确保项目公司按计划实施本项目开发建设的前提下，甲乙双方并保证项目公司董事会同意，乙方有权优先收回其投入资金，账上资金可灵活支付筹措资金，以降低本项目融资成本。……（七）项目地块的整理资金全部进入项目整理成本，项目公司承担不超过16亿元人民币本项目土地一级整理成本（含本项目地块内国有土地房屋拆迁征收相关税费及补偿费、农村征地拆迁相关税费及补偿安置费用、基础设施建设费用等）。如本项目土地一级整理成本超过16亿元人民币，则超额部分由甲方承担（即甲方不要求项目公司和乙方承担该超额部分）并及时通过项目公司对外进行支付。……第四条，甲方的权利和义务：……（三）甲方负责项目公司取得本项目1856亩土地整理权利，并同意以本项目土地储备证为项目公司融资提供保证。在资金保障的情况下，甲方确保在本协议签订之日起一年内完成本项目所有征地、拆迁和安置工作。征地、拆迁和安置费用由项目公司支付，但乙方应按照本协议的约定履行融资义务。（四）甲方负责项目公司通过合法的方式以土地整理成本价加挂牌时政府相关法律法规规定的规费、税费，取得不少于600亩的开发建设用地。……第六条，特别约定：（一）在项目公司运营期间，若项目公司自有资金和融资款项不能满足本项目土地一级整理或体育场馆建设的资金需求，则甲乙双方可提供股东借款等，但甲乙双方有权按照借款先后顺序收回其全部投入资金及按照年利率15%计算的资金占用费用。（二）若项目公司未取得体育中心配套地块开发权，乙方有权选择退出合作，甲方对其前期投入除退还本金外，另给予资金占用费用及6%利润。……协议经甲乙双方签字盖章后生效。该协议经双方法定代表人签字并加盖公章。《合作协议》签订后，中体投资公司与迈瑞城投公司为履行协议，按约定设立了沙体投公司（项目公司），该公司注册资本1亿元，中体投资公司、迈瑞城投公司分别出资7800万元、2200万元，并于2011年6月2日前缴存完毕。2011年8月4日，重庆市沙坪坝区发展和改革委员会作出批复，同意“沙坪坝区体育中心”项目立项，业主为沙体投公司，用地面积1873.36亩。2012年5月29日，重庆市规划局发出地字第500106201200026号《建设用地规划许可证》对该项目进行了规划审批。在中体投资公司的协助下，沙体投公司对外完成了以下融资事项：1、2011年12月24日，沙体投公司与厦门国际信托有限公司签订借款合同，借款金额6亿元，借款期限2年。同日，中体投资公司为前述借款提供了不可撤销担保书，为前述借款提供连带责任保证。厦门国际信托有限公司于2011年12月29日将该6亿元款项转至沙体投公司成都银行重庆分行营业部；2、沙体投公司与中国工商银行股份有限公司重庆北部新区支行、重庆旺可旺商贸有限公司分别于2012年3月6日、3月14日、3月16日签订3份委托借款合同，借款金额分别为3000万元、2000万元、2000万元。重庆旺可旺商贸有限公司出具书面证明，证实前述贷款系中体投资公司洽谈促成；3、沙体投公司与中国十九冶集团有限公司于2012年11月16日签订《重庆沙坪坝体育中心项目一期工程建设合作意向协议书》，中国十九冶集团有限公司向沙体投公司提供总额1.97亿元综合诚信保证金，期限2年。同月28日，中体投资公司、重庆西奥房地产开发有限公司、中国十九冶集团有限公司签订保证合同，约定由中体投资公司、重庆西奥房地产开发有限公司对前述1.97亿元综合诚信保证金债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用等承担连带责任保证；4、2013年4月3日沙体投公司、重庆西奥房地产开发有限公司作为甲方与重庆华夏建工（集团）有限公司、四川君羊建设集团有限公司签订《重庆沙坪坝体育中心项目一期工程建设合作框架协议书》，约定乙方在2013年6月30日前向甲方支付借款5000万元。同日，沙体投公司与安徽省第一建筑工程公司签订协议书，约定解除双方于2013年1月24日签订的《重庆沙坪坝体育中心项目一期工程建设合作框架协议书》和《协议书》，安徽省第一建筑工程公司缴纳给沙体投公司的1000万元作为重庆华夏建工（集团）有限公司缴纳的款项。重庆华夏建工（集团）有限公司另于2013年5月15日分两笔先后向沙体投公司提供借款1000万元、3000万元。重庆华夏建工（集团）有限公司并于2014年10月10日出具证明，证实前述协议的签订系中体投资公司首次联系、多次洽谈促成订立；5、2013年3月14日，沙体投公司与重庆市鑫翔达锰业有限责任公司、中国农业银行股份有限公司重庆江北支行签订《中国农业银行股份有限公司委托贷款合同》，约定由重庆市鑫翔达锰业有限责任公司提供委托贷款1亿元。中国农业银行股份有限公司重庆江北支行于2013年3月19日发放了该笔1亿元委托贷款。2012年12月，沙体投公司与迈瑞城投公司签订《土地整治合作协议》，约定由沙体投公司委托迈瑞城投公司对沙坪坝区体育中心项目1873亩范围内建设用地进行整治，土地整治资金由沙体投公司负责筹措和提供，沙体投公司支付给迈瑞城投公司用于土地整治的资金必须做到专款专用，迈瑞城投公司不得挪作他用。一审审理中，迈瑞城投公司提出其曾于2013年11月19日、12月5日去函要求沙体投公司签订土地出让意向性协议，但中体投资公司予以否认，迈瑞城投公司也未举示其向沙体投公司送达前述函件的相关证据。中体投资公司举示其在沙坪坝区国土局的《土地登记资料查询结果证明》证实：迈瑞城投公司分别在2012年5月9日注销了证号为201100503、201100505、201100516、201100522号的4个土地储备证，合计注销面积5913㎡；在2014年3月17日注销了证号为201100530、201100531号的2个土地储备证，合计注销面积594166㎡；在6月20日，注销了证号为201100488、201100490、201100502、201100504号的4个土地储备证，合计注销面积48041㎡。一审庭审中，双方均认可截止本案诉讼项目公司沙体投公司尚未取得相应地块。2014年1月28日，重庆市沙坪坝区人民法院作出(2014)沙法清（预）字第00004号民事裁定，裁定受理迈瑞城投公司对沙体投公司的破产清算申请。重庆谛威会计师事务所有限公司（以下简称谛威会计师事务所）接受沙体投公司破产管理人重庆海川资产清算服务有限公司的委托，对沙体投公司从2013年1月至2014年4月30日期间的财务状况进行了审计，谛威会计师事务所出具谛威所审(2015)435号清算审计报告，载明：审计截止日沙体投公司资产总计599212081.81元，负债合计509044593.38元，所有者权益90167488.43元。该审计报告还载明：短期借款余额1亿元系应归还重庆市鑫翔达锰业有限责任公司的委托贷款本金；长期借款余额3.91亿元（其中厦门国际信托有限公司信托贷款本金1.44亿元、中国十九冶集团有限公司综合诚意保证金1.97亿元、重庆华夏建工（集团）有限公司融资借款5000万元）；其他应付款（中体投资公司）13855383.55元。一审法院认为，本案的争议焦点为中体投资公司与迈瑞城投公司签订的《合作协议》是否应当解除及合同解除后的法律后果。（一）关于《合作协议》是否应当解除的问题。一审法院认为，《合作协议》是中体投资公司与迈瑞城投公司双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律规定，合法有效，依法应予保护。双方当事人都应该依照合同约定全面忠实地履行合同义务。首先，依据《合作协议》约定，双方设立项目公司沙体投公司之后，沙体投公司在不超过16亿土地整治成本的情况下，其应当取得项目土地1856亩的整治权利并取得不少于600亩的开发建设用地。结合本案查明的事实，在《合作协议》签订后，迈瑞城投公司于2012年5月注销了其名下土地5913㎡，于2014年3月、6月分别注销了其名下土地594166㎡、48041㎡，总计面积超过972亩；而沙体投公司在中体投资公司协助融资及股东借款10亿余元后并未按照约定取得相关土地，迈瑞城投公司在《合作协议》约定的建设工期届满前未按期交付土地与沙体投公司实已构成违约。其次，前述融资款项取得后，基于《合作协议》设立的沙体投公司已被其股东迈瑞城投公司申请破产，《合作协议》已事实上履行不能，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条的规定，《合作协议》基于设立项目公司履行协议的目的已无法实现，符合法定的解除条件。迈瑞城投公司虽对解除合同无异议，但其认为系不可归责于当事人的事由而解除合作协议的理由不能成立。综上，中体投资公司基于迈瑞城投公司违约诉请解除《合作协议》的理由成立，一审法院予以支持。（二）关于《合作协议》解除后的法律后果。如前所述，本案并非当事人协商一致解除《合作协议》，故应依照《合同法》的有关规定对《合作协议》解除后的法律后果予以确定。1、关于资金占用费及利润的计算标准如何确定的问题。本案中，《合作协议》第六条的特别约定应为《合同法》第九十八条规定的清算和清理条款。依照该条约定，在中体投资公司选择退出合作解除合同的情形下，迈瑞城投公司对其投入的本金部分除返还本金外还应当按照该条第一款约定的15%的资金占用费率加上6%的利润即年利率21%的标准进行返还。2、关于中体投资公司履行《合作协议》投入数额的认定问题。一审法院认为，应以中体投资公司成立沙体投公司的注册资本投入7800万元加上其提供的股东借款13855383.55元作为其履行《合作协议》的本金投入。首先，沙体投公司的1亿元注册资本虽由中体投资公司和迈瑞城投公司分别投入7800万元和2200万元构成，系沙体投公司的独立财产，但该注册资本金投入及沙体投公司的设立均因迈瑞城投公司和中体投资公司履行《合作协议》而发生，中体投资公司既是项目公司沙体投公司的股东，又是《合作协议》的当事人。故中体投资公司向沙体投公司投入的注册资本金7800万元既是履行股东出资义务，也是履行《合作协议》约定的出资义务。对于股东出资，其除依法定程序在公司清算程序中请求分配外，不得要求取回；对于协议约定的出资款项，则应当依照合同约定或《合同法》的规定予以确定，故中体投资公司对该7800万元享有选择权。现中体投资公司基于《合作协议》的履行而提起本案诉讼，故该7800万元可作为其履行《合作协议》的本金投入。但基于权利义务相一致的原则，中体投资公司在取得迈瑞城投公司的赔偿后应当协助迈瑞城投公司办理股东过户登记手续，即将其持有的沙体投公司78%的股份转让给迈瑞城投公司。至于迈瑞城投公司提出中体投资公司抽逃6000万元注册资本金的问题，因沙体投公司已将该6000万元作为其对案外人的债权，故对其抗辩理由不予支持。其次，中体投资公司向沙体投公司提供的借款13855383.55元应当作为中体投资公司的本金投入。依据《合作协议》第二条第三款关于“乙方对项目公司所需资金进行全额筹措和投入”的约定以及第六条第一款关于“在项目公司运营期间，若项目公司自有资金和融资款项不能满足本项目土地一级整理或体育场馆建设的资金需求，则甲乙双方可提供股东借款等，但甲乙双方有权按照借款先后顺序收回其全部投入资金及按照年利率15%计算的资金占用费用”的约定，前述股东借款应当作为中体投资公司履行《合作协议》的本金投入。最后，中体投资公司协助沙体投公司取得的第三方借款不应作为其履行《合作协议》的本金投入。协助沙体投公司对外融资以履行《合作协议》虽系中体投资公司的合同义务，但沙体投公司向第三人借款系另一法律关系，基于公司的独立人格，前述借款不能作为中体投资公司为履行《合作协议》投入的本金。中体投资公司虽为前述大部分借款提供担保，但现有证据并不能证明其已实际履行了担保责任，即便其实际承担了担保责任，其也可基于担保法的规定向沙体投公司行使追偿权并在沙体投公司的破产程序中申报债权。若中体投资公司在沙体投公司的破产清算程序中所申报债权未受实际清偿，其可依照《合同法》第九十七条的规定，就该部分未受实际清偿的债权作为中体投资公司因履行《合作协议》所受损失予以主张。因中体投资公司现未提供相应证据证明前述损失是否实际发生，其可在有关事实确定后另行主张权利。综上，本案中中体投资公司因履行《合作协议》投入的本金数额为91855383.55元。因中体投资公司在本案中的诉讼请求为要求返还300万元，即7800万元注册资本金中的100万元、其提供的股东借款13855383.55元中的100万元以及第三方向沙体投公司提供借款中的100万元，故一审法院对中体投资公司请求返还的本金数额200万元予以支持，就剩余款项，中体投资公司可另行主张权利。对于前述投入的损失，如前所述，应依照《合作协议》第六条第二款的约定计算，计算方法为：以7800万元为基数按年利率21%的标准，从2011年6月3日起计算至付清之日止；并以13855383.55元借款组成部分的实际发生额为基数，按年利率21%的标准计算，从发生之日起至实际付清之日止，前述两项计算值之和即为中体投资公司投入本金部分的约定损失额。综上所述，一审法院认为中体投资公司关于解除《合作协议》和主张损失赔偿的部分理由成立，并相应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起解除重庆市中体投资有限公司与重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司于2011年4月7日签订的《重庆市沙坪坝体育中心项目合作协议书》；二、重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还重庆市中体投资有限公司200万元本金；三、重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付资金占用费及利润（按年利率21%计算，其中7800万元从2011年6月3日起至付清之日止，13855383.55元按实际发生额从发生之日起至付清之日止）；四、驳回重庆市中体投资有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。迈瑞城投公司提交以下新证据：1.迈瑞城投公司向重庆市沙坪坝区征地办公室为212国道井双段项目用地支付征地拆迁款明细，包括各类票据62份，自2009年7月至2015年4月，迈瑞城投公司支付征地拆迁款共计74800万元；2.迈瑞城投公司向重庆市沙坪坝区财政局为212国道井双段项目征地缴纳税费明细，包括收据5份，合计费用19884.885万元。针对第1、2份证据，迈瑞城投公司欲证明：按照合作协议第四条第八款、第二条第七款以及土地整治合作协议第三条的约定，项目用地土地整治的费用应由沙体投公司承担，而迈瑞城投公司在沙体投公司未按约按时足额支付上述款项的情形下，为了本项目垫资或者自行融资解决土地整治所需资金。也由此证明迈瑞城投公司履行了合作协议第四条第六款约定的义务。3.迈瑞城投公司（甲方）、童省伟（乙方）、沙体投公司（丙方）于2011年9月5日签订的《“体育中心”项目拆迁收购补偿协议》，由迈瑞城投公司对童省伟所有的房屋及土地一次性货币补偿10777848.08元；4.迈瑞城投公司（甲方）、重庆四达通用机械有限公司（乙方）、沙体投公司（丙方）于2011年9月29日签订的《“体育中心”项目重庆四达通用机械有限公司收购补偿协议》，由迈瑞城投公司对重庆四达通用机械有限公司的房屋及土地一次性货币包干补偿人民币28830199.56元。针对第3、4份证据，迈瑞城投公司欲证明：迈瑞城投公司履行了合作协议约定的土地整治过程中拆迁补偿义务。5.关联企业一览表及2017年5月4日生成的国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告，包括重庆市中体投资有限公司等八家企业的信用信息。迈瑞城投公司的第5份证据欲证明：沙体投公司与其发生资金往来的中体投资公司、云南中体实业有限公司（以下简称云南中体公司）、重庆实家贸易有限公司（以下简称实家贸易公司）、重庆宝田地产（集团）有限公司（以下简称宝田地产公司）、重庆中体物业管理服务有限公司（以下简称重庆物业公司）、重庆西奥房地产开发有限公司（以下简称西奥房产公司）等企业存在关联关系，属于关联企业。并与自然人邓勇存在关联关系。6.谛威会所审【2015】435号《清算审计报告》，记载：沙体投公司共计支付云南中体公司资金往来款6000万元，云南中体公司实际还款4000万元，2000万元通过《三方债权债务转销协议》予以抵销；7.大信渝专审字【2016】第00355号《重庆沙坪坝区体育中心投资开发有限公司专项审计报告》，记载：沙体投公司共计支付实家商贸公司临时借款43300万元，没有借款合同或协议，沙体投公司没有收到相关融资费用和资金占用费；沙体投公司共计支付四川君羊建设集团有限公司（以下简称四川君羊公司）往来款32685.69万元，未见相关合同或协议，未见收到融资费用和资金占用费。截止2014年4月30日，沙体投公司已收回该笔款，收回方式是由沙体投公司分三次出具《付款委托书》。针对第6、7份证据，迈瑞城投公司欲证明：中体投资公司虽然协助沙体投公司进行融资，但是其融资所获得的资金大部分并未用于本项目的实施，并未完全履行合作协议第五条第二款约定的“承担融资义务，负责筹措项目实施所需资金”这一主合同义务。同时，中体投资公司作为控股股东也违背了诚实信用原则和忠实义务，不仅没有适当地顾及项目公司和其他股东的利益，而且侵害了项目公司和其他股东的合法权益。中体投资公司已构成根本违约。8.中体投资公司的《债权申报书》，其向沙体投公司破产管理人申报债权本金13855383.55元及从2011年10月1日起按年利率15%计算的应收利息6092572.77元。中体投资公司明确该笔债权是其应收沙体投公司的借款余额，形成的原因和依据是：“因重庆中体是沙体投的控股母公司，双方资金往来频繁，在每次借款和还款时，均未签订借款合同，但是每次借款和还款都履行了公司内部划款审批，且开具了相关资金收付的收据”。迈瑞城投公司的第8份证据欲证明：（1）中体投资公司自认其与沙体投公司资金往来账面余额13855383.55元属于借款，属于二者的借款合同关系；（2）中体投资公司在本案中诉请迈瑞城投公司返还其提供的股东借款13855383.55元中的100万元系就同一债权重复主张；（3）中体投资公司在破产债权申报中显然是依据合作协议第六条第一款的约定主张借款债权，包括本金及其约定的按年利率15%计算的利息。一审认定该项股东借款属于合作协议第六条第二款约定的中体投资公司的前期投入本金，错误理解了合作协议第六条第一款与第二款的关系。9.沙体投公司破产案件《债权表》，确认中体投资公司申报的债权性质为普通债权，债权金额为9312302.12元。迈瑞城投公司的第9份证据欲证明：中体投资公司按照《清算审计报告》（谛威会所审【2015】435号）之附件（四）表9-3：项目公司《其他应付账款（重庆市中体投资有限公司）审计过程表》申报的债权并非都是股东借款。一审单纯依据该项证据认定资金往来账面余额全部属于中体投资公司的股东借款属于事实认定错误。对迈瑞城投公司提交的上述新证据，中体投资公司提出如下质证意见：针对证据1、2，中体投资公司认为，（1）该两份证据在一审未提交，不属于新证据；（2）对证据的真实性不认可；（3）该证据内容与迈瑞城投公司是否违约没有直接的关联性，证据的时间跨度为2009年7月至2015年4月，本案诉争项目的时间范围仅为2012年至2013年，该两份证据不能达到其证明目的。针对证据3、4，中体投资公司认为，真实性不予认可，也不能达到其证明目的，迈瑞城投公司向外支付拆迁整治费用是其合同义务，仅能说明其履行了一部分拆迁整治工作，不能证明依约完成了拆迁整治工作。针对证据5，中体投资公司对真实性无异议，但认为与本案没有关联性。针对证据6、7，中体投资公司对真实性无异议，但认为不能证明中体投资公司利用控股地位将项目资金无偿拆借给关联企业，也不能证明融得资金大部分未用于项目的实施。事实上，该证据可以证明：项目公司向四川君羊公司等关联公司支付款项完全是为了配合项目公司向成都银行重庆分行的6亿元融资所做的金融服务费用安排。这个融资安排经过了项目公司董事会，破产管理人和审计机构对该部分事实也进行了描述，不存在中体投资公司滥用股东权利的事实。针对证据8，中体投资公司不同意迈瑞城投公司的证明目的，认为该证据进一步证明股东借款的金额为13855383.55元，虽然中体投资公司已经按照程序申请了破产债权，但未受偿。对于该股东借款，中体投资公司享有选择权，有权选择通过本案主张损失。针对证据9，中体投资公司认为该《债权表》是破产管理人单方统计的数字，不客观、不真实。相反，对项目公司欠中体投资公司的股东借款，专项审计报告第18页作了权威审计，结论显示项目公司向中体投资公司的应付款为13855383.55元。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：迈瑞城投公司为证明已履行了《合作协议》约定的土地整治义务，提交了新证据1、2、3、4，中体投资公司虽对真实性不予认可，但未说明理由，本院对真实性、合法性予以认可。迈瑞城投公司为证明中体投资公司存在违约，提交了新证据5、6、7，中体投资公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认。迈瑞城投公司为证明中体投资公司对沙体投公司享有的借款债权事实，提交了新证据8、9，中体投资公司对真实性无异议，本院予以确认。对于上述新证据与待证事实的关联性及证明力，本院将结合其他证据在本院认为中予以综合评判。一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：《重庆沙坪坝区体育中心投资开发有限公司资产负债损益审计情况汇报》（以下简称《审计情况汇报》）中有以下记载内容，其中有关“公司财务收支情况”：2011-2013年，公司发生的支出费用共计26035.54万元，其中：转入亏损977.3万元、计入土地储备整治成本累计25058.23万元。有关“融资情况”：2011-2013年，沙体投公司共对外融资101700万元，截止2014年1月，还款52600万元，贷款余额为49100万元；共支付融资成本24234.23万元。有关“投资情况”：2012年7月，经沙体投公司第7次股东大会和第1届董事会第5次会议审议通过，同意设立下属全资房地产开发公司和物业公司。2014年7月24日，沙体投公司注资1亿元设立重庆西奥公司；2013年1月5日，沙体投公司注资50万元，设立重庆中体物业公司。有关“与其他企业有资金往来的情况”：2011-2013年公司运行期间，沙体投公司因银行融资贷款注入资本金、银行贴现资金周转等原因，先后与中体投资公司、云南中体公司、实家商贸公司、四川君羊公司、贵州进泰亨建材有限公司、贵州宏源汇融材料有限公司、重庆宝田地产集团公司、邓勇、重庆旺可旺商贸有限公司、重庆市爱加物业管理服务公司、重庆谛飞商贸有限公司发生资金往来，除中体投资公司外，其他均无余额。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）《合作协议》双方当事人谁存在违约；（二）《合作协议》解除后的法律后果应如何认定。一、关于违约问题。迈瑞城投公司与中体投资公司均认为自身不存在违约，是对方的违约造成了《合作协议》的合同目的无法实现，致使合同不能继续履行，应由对方承担相应违约责任。迈瑞城投公司上诉主张，一审认定其构成违约错误，其已履行了《合作协议》约定的义务。本院认为，《合作协议》第四条“甲方（迈瑞城投公司）的权利和义务”第二款“甲方向区政府申请，将本项目的全部体育用地划拨至项目公司和其指定产权所有人所有”；第三款“甲方负责项目公司取得本项目1856亩土地整理权利，并同意以本项目土地储备证为项目公司融资提供保证。在资金保障的情况下，甲方确保在本协议签订之日起一年内完成本项目所有的征地、拆迁和安置工作……”。根据该约定，本案中，迈瑞城投公司未完成向区政府申请将本项目的全部体育用地划拨至项目公司的义务；也未完成涉案项目在一年内的征地、拆迁和安置工作。迈瑞城投公司举示2011年、2012年两份《重庆市人民政府关于重庆迈瑞城市建设投资有限公司储备土地的批复》，证明迈瑞城投公司取得了涉案项目1856亩土地整理的权利；迈瑞城投公司还举示了其分别与重庆光华化工有限公司、童省伟、重庆四达通用机械有限公司、重庆华洋产业集团有限公司签订的关于“体育中心”项目的收购补偿协议，用以证明迈瑞城投公司履行了《合作协议》约定的土地整治过程中的拆迁补偿义务。但经一审法院审理查明，包括涉案项目所在的土地，迈瑞城投公司已注销了相关土地储备证，说明迈瑞城投公司已不可能继续履行《合作协议》并完成合同约定的义务。一审法院据此认定迈瑞城投公司构成违约并无不妥。迈瑞城投公司主张，中体投资公司融资数额不足，并未完全履行《合作协议》约定“对项目公司所需资金进行全额筹措和投入”的融资义务，构成违约。本院认为，根据《合作协议》第二条七款“项目公司承担不超过16亿元人民币本项目土地一级整理成本。如本项目土地一级整理成本超过16亿元人民币，则超额部分由甲方承担并及时通过项目公司对外进行支付”的约定，中体投资公司协助融资的最高限额为16亿元人民币。又根据第五条第二款“乙方应按照本协议的约定承担融资义务，负责筹集项目实施所需的资金”的约定，中体投资公司筹集资金的额度只要达到项目实施的需求，即符合合同约定。2011-2013年，中体投资公司协助沙体投公司共对外融资101700万元，而《审计情况汇报》显示沙体投公司计入土地储备整治成本仅有25058.23万元。二者相比较，只能证明中体投资公司的融资数额远超项目实施的需求。因沙体投公司与迈瑞城投公司签订有《土地整治合作协议》，履行该协议过程中，迈瑞城投公司也无证据证明沙体投公司存在资金不到位的情形。迈瑞城投公司举示其向重庆市沙坪坝区征地办公室为212国道井双段项目用地支付征地拆迁款明细，以及其向重庆市沙坪坝区财政局为212国道井双段项目征地缴纳税费明细两份新证据，证明因沙体投公司未按约定足额提供资金，其为了本项目垫资或者自行融资解决土地整治所需资金。经查，该两份证据发生的时间跨度为2009年至2015年，虽然包含了《合作协议》履行的期限，但不能证明是为履行《合作协议》而发生的费用，也不能证明迈瑞城投公司缴纳这些费用与中体投资公司未履行合同的融资义务有因果关系。故迈瑞城投公司主张中体投资公司融资数额不足而违约的理由，依据不足。迈瑞城投公司还主张，中体投资公司利用其控股股东地位，使得项目公司成立后从事与设立目的不相符的经营活动，使得融资资金大部分未用于涉案项目的实施，同时，中体投资公司违背诚实信用原则和忠实义务，侵害了项目公司和其他股东的合法权益，已构成根本违约。经查，《合作协议》履行过程中，沙体投公司确实存在将所融资金投资设立公司、出借款项给其他公司的情形。对此，中体投资公司主张，首先，沙体投公司的重大经营活动和决策均是经由董事会决定；其次，沙体投公司向四川君羊公司等关联公司支付款项是为了配合项目公司向成都银行重庆分行融资6亿元所做的金融服务费用安排。本院认为，《合作协议》对中体投资公司融资义务的约定是要求达到项目实施的需要，而对项目公司融资款项的具体使用方式并未作出限制性约定。迈瑞城投公司主张项目公司对融资资金大部分未用于涉案项目的实施属于中体投资公司的违约行为，理据不足。关于迈瑞城投公司提出中体投资公司利用控股股东地位侵害项目公司和其他股东合法权益的相关主张，与本案不属同一法律关系，可另行主张。二、关于《合作协议》解除后的法律后果。案涉项目的国有土地储备权已被重庆市人民政府发文收回，沙体投公司已由迈瑞城投公司申请破产清算，《合作协议》已事实上履行不能，一审法院基于中体投资公司诉请判决解除《合作协议》并无不妥。双方对《合作协议》第六条“特别约定”产生争议。第一，关于该条款的性质及效力，迈瑞城投公司认为属于保底条款应认定为无效；中体投资公司认为属于出资及债权转让式对赌条款或合同终止后的清理条款。本院认为，从该条款约定的内容看，属于双方关于合同目的不能实现时中体投资公司退出机制的约定，性质上应认定为合同中的清算或清理条款。至于该条款是否存在无效的法定情形，迈瑞城投公司主张应适用《联营合同案件解答》第四条第一款的规定，确认该条款因系联营合同中的保底条款而无效。该解答规定“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。结合《合作协议》中双方权利义务的约定，第六条“特别约定”条款并不符合上述“保底条款”的规定，首先，本案合同权利义务终止并非因项目公司发生了亏损，而是因合同履行的条件发生改变，导致合同目的不能实现致使合同解除；其次，《合作协议》中中体投资公司协助项目公司融资义务所承担的风险责任是明确的，项目公司是因中体投资公司提供担保才取得相应借款，并不存在违背共负盈亏、共担风险原则。故迈瑞城投公司有关该条款无效的主张，本院不予支持。第二，关于该条款中有关中体投资公司退出合作的选择权应否受到限制。结合《合作协议》的整体内容看，该“特别约定”条款应是为防范相对方违约造成中体投资公司出资及协助融资的合同目的不能实现的风险而设置，如果“项目公司未取得体育中心配套地块开发权”不能归责于相对方，中体投资公司退出合作的选择权应受到限制。而本案中，如前所述，正是由于迈瑞城投公司未按合同约定完全履行义务，致使合同目的不能实现，而中体投资公司不存在合同上的责任，故中体投资公司按照该条规定请求补偿其经济损失的主张，依据充分。第三，关于该条款中约定的“前期投入”的范围应如何认定。二审庭审中，迈瑞城投公司明确表示对中体投资公司向项目公司出资的7800万元作为前期投入予以认定没有异议，本院予以确认。关于一审认定的股东借款13855383.55元应否作为中体投资公司履行合作协议的本金投入问题，迈瑞城投公司主张该笔款项是沙体投公司与中体投资公司的资金往来款余额，不应全部认定为中体投资公司的股东借款。为此，迈瑞城投公司举示中体投资公司在2014年9月5日提交的《债权申报书》，认为其已自认该笔资金往来余额是与沙体投公司之间的借款合同关系。经查，《债权申报书》中中体投资公司并未有否认该笔借款属于股东借款的意思表示，且第六条第一款中的“股东借款”也没有特殊限定，故迈瑞城投公司主张中体投资公司在《债权申报书》中申报的该笔款项不属于股东借款，依据不足。关于股东借款的金额问题，迈瑞城投公司提交了2016年12月27日《重庆沙坪坝区体育中心投资开发有限公司破产案债权表》，其上一栏显示：债权人为中体投资公司，申报债权性质及金额为381119809.70元，确认债权性质及金额为9312302.12元。从形式上看，该债权表是由破产管理人制作的统计表，但没有明确制作该表的具体依据是什么，债权表上的数据是否经与债权申报人核实亦不明确，迈瑞城投公司对该证据来源也没有进一步说明。而双方认可的“谛威所审（2015）435号清算审计报告”上记载了：其他应付款（中体投资公司）13855383.55元；迈瑞城投公司提交的“大信渝专审字（2016）第00355号专项审计报告”中记载：截止2014年4月30日止，“其他应付款/重庆市中体投资有限公司”的账面余额为1385.54万元。本院认为，迈瑞城投公司二审提交的债权表不足以推翻一审对该部分事实的认定。关于中体投资公司协助沙体投公司取得第三方借款应否纳入前期投入本金范围的问题。中体投资公司主张其帮助项目公司获得项目所需的全部资金，不仅包括股东出资、股东借款，还应包括第三方借款。因中体投资公司协助融资的行为是为了履行合同，且中体投资公司因此种融资行为产生了损失，项目公司是因中体投资公司提供了担保才获得了融资，如果不将融资款项一并作为计赔基数显失公平。本院认为，首先，中体投资公司协助项目公司融资确系履行合同义务的行为，但根据《合作协议》第二条第三款“乙方（中体投资公司）对项目公司所需资金进行全额筹措和投入”的约定，中体投资公司协助融资的行为属于该条款中的“筹措”义务，与合同第六条“特别约定”中的“前期投入”有本质区别，中体投资公司主张将其协助融资数额作为前期投入本金符合双方真实意思，缺乏依据；其次，中体投资公司主张其因协助项目公司融资产生的损失应获赔，但本案中，沙体投公司是以自己名义对外借款，与本案《合作协议》纠纷不属同一法律关系，中体投资公司因提供担保可能要承担的担保责任损失可依据相应的法律关系获得救济。中体投资公司在本案的该项上诉请求不能成立。关于迈瑞城投公司上诉主张本案应追加沙体投公司为案件当事人的请求，本院认为，本案是有关《合作协议》的合同纠纷，发生在迈瑞城投公司与中体投资公司之间，沙体投公司虽是合作协议中约定的项目公司，但非《合作协议》的当事人，本案处理《合作协议》双方当事人的权利义务，与沙体投公司没有直接关联。一审未追加沙体投公司为本案当事人，程序并无不当。综上所述，中体投资公司、迈瑞城投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098830元，保全费5000元，由重庆市中体投资公司负担549415元，由重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司负担554415元。本判决为终审判决。审判长 张 纯审判员 王季君审判员 李玉林二〇一七年六月二十七日（）法官助理陈明克书记员李蕴娇