山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1939号上诉人（原审原告）：济南恒泰伟业房地产开发有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：段守勇，经理。委托诉讼代理人：常宝全，山东易济律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南东盛阳光房地产开发有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：邱锦森，经理。委托诉讼代理人：陈建华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈悦，山东辰静律师事务所律师。上诉人济南恒泰伟业房地产开发有限公司（以下简称恒泰伟业公司）因与被上诉人济南东盛阳光房地产开发有限公司（以下简称东盛阳光公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2016）鲁0126民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒泰伟业公司上诉请求：1.依法改判；2.一、二审诉讼费用由东盛阳光公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。东盛阳光公司在项目开发中，从未垫付过资金，其所称的交付土地使用税26万元，是上诉人提供，其余为其在除收取固定收益400万元外，应当返还给上诉人的资金。以东盛阳光公司名义办理项目立项、规划等建设审批、销售、收款等手续，属于履行开发协议的约定，但不属于东盛阳光公司全程参与项目经营。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，东盛阳光公司不承担任何经营风险，只收取固定收益400万元，本案开发协议应为土地使用权转让合同。东盛阳光公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。恒泰伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令东盛阳光公司承担商河县东盛阳光小区房地产开发项目应缴纳的税金；2.判令东盛阳光公司将商河县东盛阳光小区房地产开发项目（建设工程规划许可证号：建第3701102015001）土地使用权为恒泰伟业公司所有，判令东盛阳光公司交付商河县东盛阳光小区房地产开发项目（建设工程规划许可证号：建第3701102015001）土地；3.判令东盛阳光公司将商河县东盛阳光小区房地产开发项目（建设工程规划许可证号：建第3701102015001）商品房预售许可证变更为恒泰伟业公司；4.判令东盛阳光公司将（建设工程规划许可证号：建第3701102015001）建设工程规划许可证变更为恒泰伟业公司。一审法院认定事实：2013年4月24日，甲方东盛阳光公司与乙方张守宝、段守勇、张振军签订《房地产开发合作协议》，双方“采用合作开发、自负盈亏的合作形式”开发东盛阳光花园小区剩余土地。协议第三条约定：“1.甲方应协助乙方办理本项目前期的规划审批、施工许可、销售许可等相关手续。2.甲方及时向乙方移交项目地块以及现场临时供水、供电，并保证项目用地无界址纠纷，项目产权明晰，无抵押等其他权利。3.甲方有监督乙方施工、销售的权利，对工程进展过程中随时可进入施工区域检查工程质量。对损害甲方形象及利益的行为，甲方可要求乙方更正，如乙方不更正，可终止合作。4.甲方承担本项目在本协议签订以前以及与本项目无关的一切法律责任，以及由此产生的经济责任。5.甲方派一名外部关系协调人员以协调当地的关系以及协助办理相关手续。”协议签订后，双方共同以东盛阳光公司名义办理了《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《商品房商品房预售许可证》等手续，并以该公司的名义与部分东盛阳光小区购房人办理了销售及银行按揭贷款手续。一审法院认为，一、张守宝、段守勇、张振军与东盛阳光公司签订的《房地产合作开发协议》系各方事人真实意思表示，未违反相关法律、法规的规定，合法有效，一审法院予以确认。恒泰伟业公司依《合同权利义务转让书》，在工程停工、协议无法履行的情况下主张自己的权利并无不当。东盛阳光公司认为协议与恒泰伟业公司无关，其不具有诉讼主体资格的答辩理由不能成立。二、恒泰伟业公司关于东盛阳光公司前法定代表人陈建华在任职期间曾承诺由东盛阳光公司承担项目应缴税费之主张，未有相应证据予以证明，对恒泰伟业公司该项主张，一审法院不予支持。三、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，双方以东盛阳光公司名义办理了项目前期的规划审批，施工、销售许可等各项手续；施工过程中，东盛阳光公司保证供水供电、监督施工过程，垫付部分资金；销售过程中东盛阳光公司提供收款账户、直接与部分购房者签约、办理银行按揭贷款手续。由于东盛阳光公司全程参与了项目的经营，虽收取固定利益，但不应适用上述条款。故恒泰伟业公司依据上述规定认为本案《房地产合作开发协议》实为土地使用权转让合同，请求将涉案土地使用权判归其所有的主张，一审法院不予支持。四、恒泰伟业公司请求判令将涉案项目之商品房预售许可证、建设工程规划许可证变更为恒泰伟业公司之主张，并非人民法院民事案件的受诉范围，恒泰伟业公司向法院提起民事诉讼于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回原告济南恒泰伟业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由济南恒泰伟业房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实。本院认为，关于张守宝、段守勇、张振军与东盛阳光公司签订的《房地产合作开发协议》是否属于土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”根据上述规定，东盛阳光公司提供土地使用权与张守宝、段守勇、张振军合作开发，但不承担经营风险，只收取固定利益，双方实质为土地使用权转让合同关系。房地产开发相关行政许可及销售等行为，只能以土地使用权人的名义办理实施。东盛阳光公司依据约定履行相关义务，不能否定其“不承担经营风险、只收取固定利益”的特性。一审判决认定上述合同不属于土地使用权转让合同欠当，应予纠正。关于恒泰伟业公司主张本案权利是否主体适格。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”第八十九条规定“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”根据上述规定，经东盛阳光公司同意，是张守宝、段守勇、张振军与恒泰伟业公司将合作开发协议权利义务一并转让成就的必要条件。恒泰伟业公司不能证明该权利义务转让已经东盛阳光公司同意，该转让协议对东盛阳光公司不具约束力。恒泰伟业公司仅凭与张守宝、段守勇、张振军签订的转让协议，要求东盛阳光公司向其履行合作开发协议的义务，不符合上述规定。综上所述，上诉人恒泰伟业公司主张张守宝、段守勇、张振军与东盛阳光公司签订的《房地产合作开发协议》属于土地使用权转让合同，理由成立，本院予以支持。其上诉要求盛阳光公司向其履行合作开发协议的义务，于法无据，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人济南恒泰伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王德强审判员  施 红审判员  唐鸣亮二〇一七年六月六日书记员  刘 翔