云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云34民终27号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。住所地：天津市自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645GG03房间。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡应胜，男，1985年4月23日生，汉族，四川省华蓥市人，住四川省华蓥市，系创金天地投资有限公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：赵李文，男，1981年6月1日生，白族，云南省维西县人，住云南省维西县。委托诉讼代理人：郭爱群，女，1980年1月11日生，汉族，云南省香格里拉市人，住云南省香格里拉市。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：香格里拉市骏杰工贸有限责任公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇中德路**号。法定代表人：赵李文，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴亚莹，女，1981年11月10日生，白族，云南省维西县人，住云南省香格里拉市，系香格里拉市骏杰工贸有限责任公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王琳，女，1979年9月1日出生，汉族，湖北省十堰市人，住湖北省十堰市张湾区。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地公司）因与被上诉人赵李文、被上诉人香格里拉市骏杰工贸有限责任公司（以下简称骏杰公司）、被上诉人王琳借款合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创金天地公司的委托诉讼代理人胡应胜，顾英，被上诉人赵李文的委托诉讼代理人郭爱群，被上诉人骏杰公司的委托诉讼代理人吴亚莹到庭参加诉讼，被上诉人王琳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。创金天地公司上诉请求：1.撤销云南省香格里拉市人民法院(2016)云3401民初414号民事判决书第一、二项，依法改判由赵李文偿还创金天地公司借款本金20万元，利息8500.00元，并以20万元为基数，按年利率24%支付逾期利息48000.00元（自2016年2月26日至2017年2月25日并要求计算至实际付清之日），共计256500.00元。2.本案一、二审诉讼费用由赵李文、骏杰公司、王琳承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定创金天地公司与赵李文之间的借款金额为180000.00元是对本案法律事实的错误认定。赵李文在通过轻易科技有限公司创建并营运的网络服务平台提供的中介服务向创金天地公司借款时，双方签订了《个人借款及担保协议》，协议约定赵李文向创金天地公司借款人民币200000.00元，借期180天，利率4.25％，骏杰公司为此借款承担连带担保责任，同时王琳也为此借款承担连带担保责任。合同签订后，创金天地公司依约向赵李文出借人民币200000.00元并将该款项如数打入赵李文指定的垫付宝帐户（会员：香格里拉市骏杰工贸有限责任公司，垫付卡号：80×××40)，而赵李文所指定的该垫付宝帐户中也实际收到该笔款项。赵李文依据与轻易科技有限公司签订的《个人借款服务合同QD1》约定，按借款本金数额向轻易科技有限公司支付服务费1%、信用保证金3%、履约保证金6%，共计20000.00元。关于此三项费用，借款金额的1%服务费是依赵李文与轻易科技有限公司之间的约定而产生，有合同约定为据，赵李文通过轻易贷平台获得借款必然需要向平台支付服务费，此费用应有赵李文承担。其次，借款金额3%的信用保证金、借款金额6%的履约保证金是赵李文自愿支付给第三方的费用，并非由创金天地公司收取，也并非由创金天地公司承担，系赵李文对自己权利的处分，不能因此认定创金天地公司借款金额为180000.00元，而应以创金天地公司实际出借的金额200000.00元为准。一审法院错误的认定以上费用是由创金天地公司收取、承担，并在借款本金中予以扣除是没有法律依据的，也无事实依据，损害了创金天地公司的合法权益。二、一审法院对本案利息计算错误，对逾期利息计算适用法律错误。创金天地公司与赵李文签订的《个人借款及担保协议》中约定赵李文如不能按约定如期偿还借款，应向创金天地公司承担违约责任，除向创金天地公司支付应付的借款利息之外，还应向创金天地公司支付本金10%的违约金以及迟延履行违约金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”以及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率、又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案中创金天地公司与赵李文在借款合同中约定了借款利率，同时也约定了逾期还款的违约金及迟延履行违约金。一审法院虽然支持了创金天地公司的主张请求，但在适用法律时错误的延用了已经废止的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中按银行同期贷款利率的四倍来计算的规定。本案中，创金天地公司出借给赵李文的借款是人民币200000.00元，利息应按本金200000.00计算，借款利息应为8500.00元，逾期违约金及延迟违约金按法律规定的年利率24%计算为48000.00元（自2016年2月26日计算至2017年2月25日并要求计算至实际付清之日），请求二审法院查明案件事实，依法支持创金天地公司的上诉请求。三、创金天地公司先行垫付的财产保全费用应当由赵李文承担。在一审中，为确保案件诉讼后便于执行，创金天地公司就骏杰公司对公帐户内的存款262898.40元向一审法院申请了财产保全，一审法院予以准许并下达了保全裁定，财产保全费用由创金天地公司先行垫付。法院在审判过程中查明案件事实，已经支持了创金天地公司的主张，那么依据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条之规定，财产保全费用，应当由赵李文承担。赵李文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。骏杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。创金天地公司向一审法院起诉请求：1.请求判令赵李文偿还创金天地公司借款200000.00元及利息8500.00元；2.判令赵李文承担违约责任20000.00元（借款额的百分之十）；3.判令赵李文赔偿迟延履行违约金34398.41元（截止起诉之日），并要求按欠款额的千分之一计算至实际付清之日；4.骏杰公司、王琳对上述债务承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费用由赵李文、骏杰公司、王琳承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，创金天地公司与赵李文签订了《个人借款及担保协议》，并与轻易科技有限公司签订《个人借款服务合同》，双方约定，创金天地公司通过轻易科技有限公司创建的轻易贷网站向赵李文提供借款，创金天地公司支付借款的方式为：借款人委托出借人将借款金额支付到借款人委托的垫付卡账户中（该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为香格里拉县骏杰工贸有限责任公司，垫付卡卡号为：80×××40。约定的借款本金为200000.00元，借款期限为180天，自2015年8月30日起至2016年2月26日止，借款利率为4.25%/180天，赵李文在轻易贷在线确认《借款及担保协议》电子协议。赵李文与轻易科技有限公司在《个人借款服务合同》中约定，轻易科技有限公司在赵李文每笔借款成功时向赵李文收取借款本金1%的服务费。创金天地公司与赵李文在《个人借款及担保协议》第七条第2款，在《借款及担保协议》第七条第2款中约定，借款人未按时足额偿还出借方款项时，借款人需向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且借款人在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人支付迟延履行违约金。同时，2015年6月18日，经股东会决议，骏杰公司签署了《担保函》，承诺为赵李文的债务提供连带责任保证，担保的范围包括借款本金、利息、滞纳金及其他款项等，保证期间至借款人在轻易贷发生任一《个人借款及担保协议》中约定的应付款项全部支付完毕。同日，赵李文、王琳向创金天地公司出具了《不可撤销连带担保承诺函》，同意为借款人签订的借款协议项下的合同义务承担连带责任保证担保，保证期间至借款人在轻易贷发生任一《个人借款及担保协议》中约定的应付款项全部悉数清偿完毕。合同签订后，创金天地公司于2015年8月30日向赵李文的垫富宝账户支付200000.00元，后于2015年9月1日，垫富宝投资有限公司向赵李文支付了180000.00元，剩余20000.00元作为轻易科技有限公司的服务费被扣除，创金天地公司对此无异议。借款提现后，赵李文未在约定期限偿还债务。另查明，赵李文与王琳于2015年10月19日协议离婚，双方在离婚协议中约定所有债权债务由赵李文负责。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：创金天地公司提交的打款明细及合作协议，赵李文、骏杰公司没有提出异议，证明创金天地公司与轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司存在合作协议，轻易科技有限公司提供网络借贷信息中介平台，由垫富宝投资有限公司提供账户进行借贷交易，创金天地公司向赵李文的垫富宝账户支付了200000.00元，之后被扣除20000.00元，赵李文实际收到款项为180000.00元。扣除20000.00元并非如一审认定为服务费，而应为支付给轻易科技有限公司1%的服务及3%的信用保证金，支付给河北汇通非融资性担保有限公司6%的履约保证金，如借款人按期还款，则3%的信用保证金及6%的履约保证金予以返还，反之则不予返还。本院认为,一、关于本案借款本金的认定。根据借款人赵李文在网络上确认的《借款及担保协议》，借款本金为200000.00元。其次，创金天地公司提交的打款明细，其确实向赵李文的垫付宝账户打款200000.00元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。……”的规定，应当认定赵李文的借款本金为200000.00元。二、关于利息、违约金及迟延履行违约金的问题。1.一审法院在计算违约金及迟延履行违约金时，适用已被废止的最高人民法院发布的《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》，属法律适用错误，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。2.借贷双方约定利率为4.25%/180天，未超过年利率24%，应当予以支持，赵李文应当支付200000.00元×4.25%＝8500.00元的利息。3.创金天地公司诉求的违约金20000.00元。根据双方确认的《借款及担保协议》，借款本金的1%作为提供网络服务平台的轻易科技有限公司的服务费扣除，符合网络借贷的交易习惯。借款本金的3%作为信用保证金及借款本金的6%作为履约保证金被扣除，该两笔款项如借款人逾期还款则不予返还，该两笔金额具有违约金性质，而在《借款及担保协议中》又约定借款人逾期还款的，借款本金10%作为违约金，借款人要承担双重违约责任，提供格式合同的出借人一方加重了借款人一方的责任，故计算违约金时应当扣除已被提前扣除的信用保证金及履约保证金即200000.00元×9%＝18000.00元。4.双方在《借款及担保协议》的违约责任中约定“每逾期1日须按欠款本金的1‰向甲方或债权人支付迟延履行金。”该条协议名为迟延履行金，但实为对逾期利息的约定。根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，合同约定的逾期利息超过年利率24%，故违约金及逾期利息一并计算为逾期利息，本院认为应当按借款本金24%年利率计算并扣除赵李文已在信用保证金及履约保证金中承担的18000.00元，为方便计算，该笔费用在本金及利息中予以扣除。三、关于保全费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，申请保全费用属于诉讼费用，根据该办法第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，一审法院作出（2016）云3401民初414号民事裁定书，冻结被申请人骏杰公司名下存款，保全申请费1835.00元应由赵李文承担。根据骏杰公司签订的《担保函（QD2）》中担保范围的约定，骏杰公司的担保范围包括保全费用。根据王琳签订的《不可撤销连带担保承诺函（QD4）》,王琳对赵李文的借款本金、借款利息及其他所有款项承担连带保证责任,故王琳也应对保全费用承担连带责任。综上所述，创金天地公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，判决如下：一、撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初414号民事判决。二、被上诉人赵李文于本判决生效之日起二十日内偿还上诉人创金天地投资有限公司借款本金及利息（扣除赵李文已承担的违约金18000.00）共计190500.00元。三、被上诉人赵李文于本判决生效之日起二十日内偿还上诉人创金天地投资有限公司违约金及迟延履行金（自2016年2月26日起至本判决指定履行期限届满之日止，以本金200000.00元，年利率24%计算）。四、诉讼保全申请费用1835.00元，由被上诉人赵李文承担。五、被上诉人香格里拉市骏杰工贸有限责任公司、被上诉人王琳对被上诉人赵李文的上述第二、第三、第四项费用承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条至规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3943.00元，由被上诉人赵李文、香格里拉市骏杰工贸有限责任公司、王琳负担3233.00元，上诉人创金天地投资有限公司负担710.00元。二审案件受理费3943.00元，由被上诉人赵李文、香格里拉市骏杰工贸有限责任公司、王琳负担3233.00元，上诉人创金天地投资有限公司负担710.00元。本判决为终审判决。审判长  阿史木审判员  耿晓燕审判员  唐晓冬二〇一七年六月十三日书记员  赵国彪