重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3796号上诉人（原审被告)：深圳市云海通讯股份有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙天安数码城天吉大厦F5.8栋CD座8楼，统一社会信用代码91440300279411236M。法定代表人：胡志强，该公司总经理。委托代理人：何贵昌，身份证号码4415221965********，系上诉人深圳云海通讯股份有限公司破产管理人负责人，一般授权。被上诉人（原审原告）：孙亮，男，1981年6月16日出生，汉族，住重庆市南岸区双峰山路**号*幢29-2，公民身份号码4101841981********。委托代理人：崔宁宁，重庆志同律师事务所律师，特别授权。上诉人深圳市云海通讯股份有限公司（以下简称深圳云海公司）与被上诉人孙亮劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初8486号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人深圳云海公司的委托代理人何贵昌、被上诉人孙亮的委托代理人崔宁宁到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳云海公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人于2007年7月20日至2015年12月8日存在劳动关系属事实认定错误，且程序违法。二、一审判决认定由上诉人提出并由双方以事实行为协商一致解除劳动合同事实认定错误。孙亮答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。孙亮向一审法院起诉请求：1.判决孙亮与深圳云海公司从2007年7月20日至2015年12月8日期间存在劳动关系；2.判决深圳云海公司向孙亮支付违法解除劳动关系赔偿金93160元（5480元/月×9.5个月×2）。一审法院认定事实：孙亮曾系深圳云海公司员工，双方于2007年7月20日建立劳动关系，深圳云海公司并为其缴纳了社会保险，孙亮先后担任深圳云海公司客户工程师、客户经理及重庆分公司副经理等职。2015年12月8日，深圳云海公司为孙亮向重庆市九龙坡区社会保险局办理减少人员信息申报表，减少日期为2015年10月27日，减少原因为解除合同。2015年12月16日，孙亮以深圳云海公司为被申请人，就确认劳动关系、赔偿金、代通知金、劳动报酬争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决孙亮与深圳云海公司自2007年7月20日至2015年11月30日存在劳动关系；2.由深圳云海公司支付孙亮违法解除劳动合同赔偿金93160元、代通知金5480元、2015年10月和11月工资10114.1元，补缴2015年10月至2015年11月社会保险及2015年5月至2015年11月住房公积金，支付应付报销款22963元。2016年4月22日，该委作出渝九劳人仲案字[2015]第3651号仲裁裁决书,裁决：一、孙亮与深圳云海公司自2007年7月20日起至2015年11月30日止存在劳动关系；二、由深圳云海公司支付孙亮2015年10月和11月劳动报酬7706.65元（5047.57元+2407.13元+251.95元），限深圳云海公司在本裁决书生效之日起5日内一次性支付给孙亮；三、驳回孙亮本案其他仲裁请求。后深圳云海公司按裁决书裁决金额支付了孙亮上述款项。孙亮不服该裁决书，遂诉至法院，在另案要求判决深圳云海公司为孙亮补缴2015年11月的社会保险及2015年5月至11月期间住房公积金，后申请撤回该案起诉，法院裁定准许孙亮撤回该案起诉。审理中，孙亮举示重庆参加社会保险单位减少人员信息申报表一份，证明深圳云海公司于2015年12月8日将孙亮社会保险账户办理了停保，理由为解除与孙亮的劳动关系，该行为属于违法解除。该表载明办理时间为2015年12月8日，减少时间为2015年10月27日，减少原因为解除合同，深圳云海公司重庆分公司负责人王宝山在单位负责人栏下签字，经办人为李健锋，深圳云海公司及其重庆分公司在该表上加盖有公章。深圳云海公司质证对该表真实性无异议，但不能达到孙亮证明目的，孙亮在2015年11月8日后无考勤记录，没有再来公司上班，深圳云海公司就以为孙亮自动离职，故将孙亮社会保险办理到2015年10月，当时办停社会保险应社会保险局的要求要勾选原因，就在表格减少原因栏下勾选了解除合同，但不能据此认为是深圳云海公司解除劳动合同。孙亮认可深圳云海公司没有书面或口头解除劳动关系，仅依照深圳云海公司停缴社会保险主张违法解除劳动关系。深圳云海公司举示2015年10月至12月考勤记录、考勤管理作业指导书等证据，证明孙亮在2015年10月和11月存在旷工行为，孙亮在2015年11月8日后就没有再到公司上班，依照考勤管理作业指导书之规定，当月旷工累计达2天以上，当年累计达到4天以上，视为员工自动离职，孙亮的旷工行为已违反公司考勤制度规定，应视为孙亮自动离职。孙亮对上述证据真实性不予认可，认为系深圳云海公司单方制作，且考勤管理制度未经民主程序制定，没向其公示，对其不产生效力。另外，法院依职权调取了仲裁庭审笔录，双方对庭审笔录真实性无异议。孙亮在仲裁辩论阶段陈述“深圳云海公司单方以解除劳动关系为由，已经对孙亮的社保停保，属于违法解除劳动关系”；深圳云海公司在仲裁庭审时陈述“关于孙亮终止劳动关系，深圳云海公司曾与孙亮商议，并没有出具正式的通知书解除劳动关系，由于孙亮无故旷工违反公司制度，已经与孙亮终止劳动关系，终止时间为2015年11月26日”，“孙亮2015年11月无故旷工，深圳云海公司视为孙亮自动离职，不属于违法解除劳动关系”。双方一致认可孙亮每月扣除社会保险及个人所得税前应向其发放5480元，但深圳云海公司认为5480元中的60%才属于工资，其他属于福利，若孙亮主张成立，另外40%不应计入。孙亮还陈述被其实际工作至2015年12月8日,其因工作原因在外维护客户关系，汇报沟通客户情况，故将劳动关系主张至2015年12月8日，在仲裁阶段亦是依据深圳云海公司于2015年12月8日单方终止与孙亮的社会保险关系主张违法解除劳动关系赔偿金。双方亦认可曾就解除劳动关系进行过协商，但未果。上述事实，有仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、重庆参加社会保险单位减少人员信息申报表、双方当事人的陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。一审法院认为，孙亮与深圳云海公司双方对仲裁裁决书驳回孙亮代通知金请求均未提起诉讼，法院予以确认。孙亮对仲裁不予处理其主张深圳云海通讯补缴补缴2015年10月至2015年11月社会保险及2015年5月至2015年11月住房公积金的请求虽不服并起诉，后撤回起诉，视为孙亮对此未提起诉讼，法院亦予以确认。关于孙亮与深圳云海公司之间劳动关系解除时间的问题。深圳云海公司虽举示有考勤记录，但该记录系其单方制作，也未举示其他证据予以佐证，且孙亮亦不予认可，故法院对深圳云海公司举示的考勤表不予采信，并且深圳云海公司在仲裁审理阶段和本案审理过程中陈述不一致也没有作合理解释，故法院对深圳云海公司要求双方劳动关系于2015年11月8日因孙亮无故旷工而视为孙亮自动离职而终止的主张不予支持。虽然孙亮在仲裁阶段仅主张劳动关系至2015年11月30日，但其在仲裁阶段和本案审理中均主张基于深圳云海公司在2015年12月8日办理停保的行为就是违法解除劳动关系，深圳云海公司亦未举示充分证据证明孙亮存在旷工的事实，法院对孙亮主张其实际工作至2015年12月8日的陈述予以采信，法院认定双方劳动关系于2015年12月8日解除。孙亮主张因深圳云海公司于2015年12月8日因单方办理停保手续为由解除劳动关系，但该表只看得出减少社会保险的原因解除合同，但对解除合同的主体并未明确。解除劳动合同作为一种意思表示，须向合同相对方作出才产生相应效力，孙亮也认可深圳云海公司没有通过口头或书面形式解除与其劳动关系，故不能据此得出深圳云海公司单方停保行为就是违法解除劳动关系的结论。因孙亮与深圳云海公司双方现对劳动关系已经解除无异议，但对劳动关系解除的原因，双方各执一词。鉴于双方均未举证证明解除劳动关系的原因，综合考虑双方曾就解除劳动关系进行过协商的事实，本院认定视同由深圳云海公司提出且双方以事实行为协商一致解除劳动合同较公平合理。关于孙亮主张深圳云海公司违法解除劳动关系赔偿金的问题。如前述，孙亮主张深圳云海公司违法解除劳动关系赔偿金的理由不成立，但该种情形符合《中华人民共和劳动合同法》第三十六条和第四十六条的规定，深圳云海公司应向孙亮支付解除劳动关系经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，经济补偿的月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。双方一致认可孙亮每月扣除社会保险及个人所得税前应向孙亮发放5480元，法院予以确认。但深圳云海公司认为5480元中的60%才属于工资，其他属于福利，若孙亮主张成立，另外40%不应计入经济补偿的主张明显不符合法律规定，法院不予支持。孙亮于2007年7月20日入职深圳云海公司，双方劳动关系于2015年12月8日解除，故深圳云海公司应当向孙亮支付解除劳动关系的经济补偿46580元（5480元/月×8.5个月）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决如下：一、孙亮与深圳云海公司于2007年7月20日至2015年12月8日期间存在劳动关系;二、深圳云海公司于本判决生效之日起十日内支付孙亮经济补偿46580元;三、驳回孙亮的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点一、上诉人与被上诉人是否于2015年12月8日解除劳动关系；二、上诉人与被上诉人劳动关系是否系上诉人提出并协商一致解除。现评判如下：一、关于上诉人与被上诉人是否于2015年12月8日解除劳动关系的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人依据其提交的考勤记录主张双方的劳动关系已经于2015年11月26日终止，而非2015年12月8日。但该考勤记录系上诉人单方制作，被上诉人对该考勤记录的真实性不予认可，且上诉人未提供其他证据加以佐证，二审中也未提交新证据，故应当承担举证不能的后果。一审法院以上诉人单方办理停保手续日期即2015年12月8日认定为劳动关系解除日期并无不当。二、关于上诉人与被上诉人劳动关系是否系由上诉人提出并协商一致解除的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张其与被上诉人劳动关系解除系因被上诉人旷工违反公司考勤管理制度，被公司认定为自动离职解除的，而非双方协商一致解除，但上诉人在审理中并未提交证据证明该主张，故对于该主张本院不予支持。综合双方对于劳动关系解除无异议，上诉人曾与被上诉人就离职与否、是否终止劳动关系进行过协商，并于2015年12月8日单方办理停保手续，故一审法院认定由上诉人提出并由双方以事实行为协商一致解除劳动合同并无不当。综上，深圳云海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳云海公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月十五日书 记 员  李家兴