四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终154号上诉人（原审被告）：重庆昊然控股集团有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道红金街2号索特大夏1幢17—1。统一社会信用代码：915001120656952610。法定代表人：聂国新，该公司董事长。委托诉讼代理人：何洋，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊清，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆圣讯建设工程咨询有限公司，住所地：重庆市渝中区长江一路62号11楼7—13号。统一社会信用代码：91500105795855693P。法定代表人：潘高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：周家模，国浩律师（重庆）事务所律师。原审被告:叙永嘉年华城市建设发展有限公司，住所地：叙永县陶环路荣治商厦2—3—1号。组织机构代码：06895100-5。法定代表人：王林杰，该公司经理。诉讼代表人（指定管理人）：四川长江会计师事务所有限公司（叙永嘉年华城市建设发展有限公司指定管理人）。指定管理人负责人：林继祥。委托诉讼代理人：李昊，男，1987年7月17日盛，汉族，住四川省泸州市纳溪区，系四川长江会计师事务所有限公司员工。上诉人重庆昊然控股集团有限公司（以下简称昊然公司）因与被上诉人重庆圣讯建设工程咨询有限公司（以下简称圣讯公司）、原审被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司（以下简称嘉年华公司）服务合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昊然公司的上诉请求：一、撤销原审判决并判决驳回圣讯公司的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院对于《工程造价咨询合同》主体认定错误，昊然公司并非合同当事人。1、昊然公司在一审中向法庭提交了《关于聂国新与重庆昊然控股集团有限公司关系的情况说明》以及昊然公司的工商登记资料，证明在2013年4月22日至2016年5月30日期间，聂国新与昊然公司无法律关系。聂国新与嘉年华公司的实际控制人杨以斌是朋友关系。嘉年华公司在开发叙永嘉年华盛世华都项目的过程中因资金链断裂，寻求聂国新合作，为推动项目开发，杨以斌、聂国新便以嘉年华公司盛世华都项目名义对外从事民事活动，包括在本案中与圣讯公司签订合同。在聂国新的居间介绍下，昊然公司同意出资共同开发盛世华都项目，并实际投入900余万元。但因该项目遗漏问题多，难度大，昊然公司投入的资金安全也得不到保障，嘉年华公司在债权人申请下进行破产清算。后来聂国新又与昊然公司股东另行合作，收购了昊然公司部分股权，并担任法定代表人。但在本案中，聂国新并非代理昊然公司签署合同，而是作为嘉年华公司的委托代理人在合同上签字。2、本案合同签订时即2015年6月15日乃至圣讯公司诉称的其义务履行完毕之日即2015年6月29日，聂国新既不是昊然公司的法定代表人，也不是昊然公司的委托代理人，既无代表昊然公司的法定权利，也无代理昊然公司签署合同的委托授权，无权代表或者代理昊然公司签署合同。因此昊然公司不是合同当事人，圣讯公司与昊然公司之间并不存在服务合同关系。3、从合同骑缝章加盖的情况可确定昊然公司不是合同当事人。合同共9页均使用了圣讯公司和嘉年华公司的公章加盖了骑缝章，如果昊然公司是合同当事人，或聂国新代理昊然公司签署合同，根据交易习惯，至少应该有聂国新签字或捺印对整个合同文本进行骑缝，因此，聂国新是作为嘉年华公司的代理人，昊然公司既没有在合同上盖章，也没有签字，不是合同相对方。4、从合同履行情况也可确定昊然公司不是合同当事人。圣讯公司提交的预算编制报告及移交清单上显示接收单位仅为嘉年华公司、移交地点也是嘉年华公司，说明圣讯公司服务的对象只有嘉年华公司，无昊然公司，进一步证明昊然公司不是合同相对方。5、从庭审查明事实印证昊然公司不是合同当事人：昊然公司未持有合同原件和复印件，圣讯公司当庭陈述并非在昊然公司办公地点签署。二、一审判决对于合同文本中约定的支付主体认定错误：即使根据圣讯公司与嘉年华公司的约定，昊然公司也不应承担支付咨询费的义务。根据合同第9页手写添加条款，昊然公司在对项目出资共同开发的情况下，该服务费用由嘉年华公司承担并计入项目成本。一审认定该附加条款不发生法律效力属于认定事实错误。首先，该手写内容是对合同内容的补充。是圣讯公司和嘉年华公司的共同意思表示，也得到圣讯公司和嘉年华公司的确认，应当对圣讯公司产生约束力。其次，加盖骑缝章的行为表明圣讯公司对合同文本的所有内容均认可。再次，昊然公司已经举证证明出资900余万元，却没得到任何回报，如果在昊然公司对合同的签署和履行情况完全不知情的情况下，让昊然公司承担本案的咨询费，不符合公平公正的基本原则。三、圣讯公司未按合同约定履行义务，无权获得咨询服务费。根据合同专用条款第四条明确约定的业务范围有三项咨询服务，圣讯公司仅仅完成第一项咨询业务，未全面履行合同义务，无权获得咨询费。且圣讯公司未按照合同约定的10日内办理完结，已经构成违约。根据附加条款第二条第二款之约定，圣讯公司不仅无权收取咨询费用，还应承担咨询业务酬金的违约金。四、一审判决计算违约金的方式错误。圣讯公司的诉讼请求是支付咨询服务费及迟延支付咨询费而产生的违约金，一审判决使用附加协议第二条的违约责任判决按照月利率2%的标准计算违约金明显不当。当事人之间无约定，合同主文条款的效力应高于附加条款的效力，附加条款属于一般条款，应当根据合同主文第六页第27条的规定，按照存款利息计算因迟延支付咨询业务酬金的违约责任。被上诉人圣讯公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。具体理由如下：一、昊然公司所持其不是合同主体的认识错误，没有事实根据，不能成立。《工程造价咨询合同》是书面合同，其首部明确载明上诉人为合同当事人，且聂国新在该合同已经签名。聂国新是昊然公司的董事长，最高领导人，且聂国新从与圣讯公司接触到协商签订合同一直自我介绍是董事长，同行的昊然公司工作人员符正荣和陆小平等也称呼和介绍聂国新是董事长。昊然公司2016年1月14日印发的渝昊然发（2016）1号文件，叙永县人民政府2015年11月20日印发的叙府阅（2015）46号会议纪要，也明确记载聂国新是昊然公司的董事长，并非其辩称的2013年4月22日至2016年5月30日期间聂国新与公司没有法律关系。昊然公司关于聂国新并非昊然公司代理人而是嘉年华公司代理人的辩解没有事实根据，不能成立。昊然公司自认与嘉年华公司合作开发盛世华都项目，工程造价咨询合同就是为了该项目而共同委托被上诉人提供造价咨询服务所签订。如果不是合作开发，昊然公司也不会参加和签订合同。如果聂国新与昊然公司没有法律关系就不会参加合作开发的相关事宜，如果聂国新不是代表昊然公司而是代表嘉年华公司，那不成了嘉年华公司自己与自己谈合作？二、圣讯公司履行了全部合同义务，上诉人的合同目的已经实现，其所提“圣讯公司未按照约定履行义务，无权获得咨询服务费”的上诉理由不能成立。1、上诉人提出被上诉人未提供合同约定的第二、三项咨询服务没有事实根据，理由不能成立。针对第二项咨询服务，圣讯公司作出了《叙永嘉年华·盛世华都一期工程6.10已完节点工程工程造价估算表》，该造价估算表已经随编制报告作为附件3交给了委托方。第三项咨询服务为“未启动项目工程造价估算等工作以降低项目投资的合理化建议”。未启动项目工程造价估算，应当具备一定的条件，最起码应当由建设什么类型的房屋，建设多少面积的房屋等资料、数据，才能做出客观、有参考意义的造价估算。由于委托方没有提供这方面的资料数据，圣讯公司不便在无任何根据的情况下对未启动项目做出书面的造价估算。为了满足委托方的需要，圣讯公司根据该项目一期工程不同类型的几栋楼的造价，分别制作了《建设工程技术经济指标表》，用以估算未启动项目工程造价，并口头告诉委托方，如果未启动项目所要建设的房屋与建设工程技术经济指标表中的类型相同，工程造价就基本相同。降低项目投资的合理化建议，不仅口头告诉了委托方，而且在编制报告中也提出了意见。2、昊然公司提出圣讯公司未按期完成合同义务的理由不能成立。根据合同第六条约定：“本合同的工程造价咨询业务自合同签订之日开始实施，10日内终结（为暂定时间，客户提供完成资料推迟，则结束时间推后）”。该合同专用条款第八条又约定，客户提供的资料为“施工图、地勘资料、编制原则文件等”，提供的时间为本合同签订之日内，但是委托方没有在约定时间提供应当提供的完整资料，依照合同约定，咨询服务结束时间可以无限期推后。客观上，圣讯公司交付了工作成果，对方所称违约没有事实根据。3、上诉人提出未向昊然公司移交咨询服务成果的理由不能成立。咨询合同是六份，但是委托方对咨询成果的要求是书面报告一式三份、电子文档一份。上诉人讲签署成果交给昊然公司或嘉年华公司已经履行交付工作成果的义务。4、圣讯公司提供的咨询服务，使昊然公司和嘉年华公司实现了合同目的。其根据咨询服务成果，多次与叙永县政府商谈合作事宜及相关条件。另外，在本次咨询服务合同完成后于2015年6月30日，委托方又与圣讯公司签订第二份造价咨询合同。如果圣讯公司的服务质量和态度等造成委托方不满意，也不可能再次委托提供咨询服务。三、关于违约金的问题，一审计算正确。专用条款与通用条款不一致的，应当以专用条款为准，专用条款约定的违约责任是酬金的二倍，即72万元。圣讯公司认为违约责任较重，主张请求按照月利率2%计算违约金有利于昊然公司，减轻了违约责任，合情合理合法。原审被告嘉年华公司陈述称：无意见发表，尊重人民法院的判决。圣讯公司向一审法院起诉请求：请求判令二被告立即支付咨询服务费360000元，并自2015年7月2日起，按照每月2%的标准支付违约金至咨询服务费付清为止。一审法院认定：2015年6月15日，圣讯公司与昊然公司委托代理人聂国新、叙永嘉年华公司签订《工程造价咨询合同》，昊然公司和嘉年华公司委托圣讯公司对“叙永嘉年华·盛世华都一期”工程的建安造价约人民币12亿元，建筑面积约62万平方米（10号楼、19至24号楼及地下车库、广场车库）的建设工程提供造价咨询服务，咨询费为36万元，于合同签订后3日内支付10万元，受托人向委托人提交预算编制报告后3日内一次性支付余款26万元。若委托人违约，除按合同支付全部酬金外，另行向受托人支付酬金2倍的违约金。2015年6月28日，受托人按合同约定向被告叙永嘉年华公司移交了《预算编制报告》。在合同组成部分《建设工程造价咨询合同专用条件》中，另手写约定“该合同所涉费用，若重庆昊然控股集团有限公司同意出资共同开发“叙永嘉年华·盛世华都”项目，则该费用由嘉年华公司承担并计入项目成本，若重庆昊然控股集团有限公司不投资开发该项目，则合同涉及费用与嘉年华公司无关，由重庆昊然控股集团有限公司承担”，嘉年华公司在手写处盖章予以确认，圣讯公司和昊然公司未签字（或盖章）对此予以确认。圣讯公司和叙永嘉年华公司对合同及附件共九页加盖了骑缝印章（或公司印章）。昊然公司营业执照记载，昊然公司成立于2013年4月22日，公司的法定代表人为彭纯波。2016年6月3日，公司的法定代表人变更为聂国新，任职为董事长。嘉年华公司因不能清偿到期债务被重庆金典融资担保有限公司申请破产清算，一审法院已于2016年6月28日受理，并指定四川长江会计师事务所有限公司为叙永嘉年华公司的管理人。一审法院认为：昊然公司虽未在《工程造价咨询合同》中加盖公司印章，但昊然公司委托代理人聂国新在《工程造价咨询合同》上签字对该合同予以确认，应依法认定昊然公司和嘉年华公司有委托圣讯公司对“叙永嘉年华·盛世华都一期”工程提供造价咨询服务的意思表示，该合同成立并生效。一审法院认为，合同组成部分《建设工程造价咨询合同专用条件》中，虽然另手写约定“该合同所涉费用，若重庆昊然控股集团有限公司同意出资共同开发“叙永嘉年华·盛世华都”项目，则该费用由嘉年华公司承担并计入项目成本，若重庆昊然控股集团有限公司不投资开发该项目，则合同涉及费用与嘉年华公司无关，由重庆昊然控股集团有限公司承担”，但由于该约定系对合同主要条款的补充或变更，未取得订立合同的当事人共同盖章（或签字）予以确认，且诉讼中圣讯公司对该约定不予认可，故该约定对圣讯公司不发生效力，应当由昊然公司和嘉年华公司共同对圣讯公司承担合同责任。双方签订《工程造价咨询合同》后，圣讯公司已按合同约定提供了服务，并于2015年6月28日按合同约定向嘉年华公司移交了《预算编制报告》，故对圣讯公司要求嘉年华公司和昊然公司支付服务费的请求一审法院依法予以支持。关于圣讯公司主张按月2%标准支付违约金的问题。一审法院认为，嘉年华公司和昊然公司未按合同约定支付服务费，按月2%标准的违约金相当于民间借贷法律规定的资金占用最高利率标准，该主张未超过法律规定标准，故一审法院予以支持。圣讯公司自2015年6月28日向嘉年华公司交付服务成果，合同约定在3日内付清，现圣讯公司主张从2015年7月2日起按月2%标准支付违约金至服务费付清为止一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司、重庆昊然控股集团有限公司在本判决生效后十日内共同支付原告重庆圣讯建设工程咨询有限公司咨询服务费360000元，并从2015年7月2日起，以360000元为基数，按月2%的标准支付违约金至咨询服务费付清为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7852元，减半收取计3926元，由被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司、重庆昊然控股集团有限公司负担（该费用原告已垫付，被告在本判决生效后十日内支付原告）。”二审期间，上诉人未提交新的证据。被上诉人举出如下证据材料：1、叙永县政府（2015）46号会议纪要、昊然公司出具的渝昊然（2016）1号文件复印件，拟证实符正荣、陆小平是工作人员，与一审庭审中上诉人陈述不是工作人员不符，聂国新是公司董事长，并非代表嘉年华公司。上诉人质证认为该证据为复印件，真实性不能确认，不能达到对方的证明目的。原审被告对政府会议纪要无异议，对于昊然公司文件质证表示不清楚。2、《叙永嘉年华·盛世华都一期工程6.10已完节点工程工程造价估算表》。拟证实被上诉人完成了合同约定的第二项咨询服务。上诉人质证认为没有加盖公章，对真实性存在异议。原审被告质证表示不清楚。3、建设工程技术经济指标表。拟证实对于未启动项目委托人没有提供任何资料，圣讯公司以已建楼作为分析。该资料包含在移交的电子资料中。上诉人质证认为没有收到，也没有加盖公章，真实性不能确认。原审被告质证表示破产管理人不清楚是否收到，但是破产管理人介入以来并未收到前述资料。本院二审经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷，根据双方的诉辩意见和查明的法律事实，本案争议焦点是：一、昊然公司是否是《工程造价咨询合同》的主体；二、昊然公司是否应当向圣讯公司支付合同约定的咨询服务费及违约金；三、一审确定的违约金标准是否符合合同和法律规定，计算是否得当。一、昊然公司是否是《工程造价咨询合同》的主体的问题。聂国新的身份是影响昊然公司是否是《工程造价咨询合同》主体的重大原因。上诉人认为聂国新在签订合同时并非公司法定代表人，也没有授权，不能代表昊然公司。纵观本案事实，聂国新于2015年6月15日在《工程造价咨询合同》上签字是事实，上诉人主张聂国新是嘉年华公司的代理人身份签字，但是并未举出证据证明，该主张本院不予采纳。该合同上载明了委托人为嘉年华公司和昊然公司，同时合同第九页还存在手写添加附加协议第三条“该合同所涉费用，若重庆昊然控股集团公司同意出资共同开发叙永嘉年华·盛世华都项目，则费用由嘉年华公司承担并计入项目成本，若昊然集团不投资开发该项目，则合同涉及费用与叙永嘉年华无关，由昊然公司承担”，由此可见合同与昊然公司权利义务有关。且被上诉人一审、二审中提供了证人证言等证据证明其有理由相信聂国新是代理昊然公司签订咨询合同，其签订合同构成表见代理，其行为结果应当由昊然公司承担，故上诉人所持昊然公司不是合同主体的理由不能成立。二、关于昊然公司是否应当支付咨询费和违约金的问题。昊然公司上诉认为圣讯公司未全面、按时履行咨询服务内容，且根据附加协议条款不应当承担支付义务。首先，根据咨询合同第一页第六条规定：工程造价咨询业务自合同签订之日开始实施，10日内终结（为暂定时间，客户提供完整资料推迟，则结束时间推后）以及第八页规定：上诉人及嘉年华公司应当于合同订立当日提供建设工程相关资料，包括施工图、地勘资料、编制原则文件等。上诉人虽然提出圣讯公司未在10日内完成，但是同时未举出证据证明于合同当日完成交付前述资料的义务，圣讯公司由此有理由顺延期限，故其关于对方超期交付咨询服务成果的主张不能成立，本院不予支持。其次，对于是否全面完成咨询服务合同内容的问题。圣讯公司一审中举出了预算编制报告及电子资料移交清单表明交付与嘉年华公司，二审中补充了编制报告的附件三造价估算表及建设工程技术经济指标表，并表明在移交的电子资料中均有记载，以证明已经完成任务，且完成任务后与嘉年华公司另行再次签订咨询服务合同。结合嘉年华公司和昊然公司在一审中对咨询服务内容是否已经按期全面完成均未提出异议，嘉年华公司作为咨询成果实际接收者，未对一审判决提起上诉，可以认定圣讯公司已经完成咨询服务合同约定的义务。对于上诉人提出未收到咨询成果的问题，因咨询服务合同并未单独特别约定需要分别交付嘉年华公司和昊然公司，故圣讯公司交付嘉年华公司咨询成果后可视为完成了合同履行的义务，按合同约定应当获得相应的咨询费，未按期取得咨询费，有权根据合同约定主张违约损失。第三、对于支付主体问题。昊然公司上诉主张根据手写添加部分，其已经出资开发盛世华都项目，应当由嘉年华承担咨询费和违约金。本院审查认为，该手写添加部分内容涉及到嘉年华公司和昊然公司承担咨询费的条件，仅有嘉年华公司盖章，圣讯公司未单独就手写部分盖章确认，圣讯公司加盖骑缝章的行为不能推定其认可该手写添加部分的效力，故该约定不能约束圣讯公司。综上，昊然公司负有向圣讯公司支付咨询费和违约金的义务，其上诉认为不是支付主体、不符合支付条件的理由不能成立，本院不予支持。三、一审确定的违约金标准是否符合合同和法律规定，计算是否得当问题。本院认为，咨询合同专用条件附加协议条款第二条：“违约责任：客户违约，除按合同支付咨询机构合同全部酬金外，另行处以客户2倍的咨询机构全部酬金的违约金……”系专用条款的附加条款，其应优先于上诉人主张的标准条款第二十七条“如果客户在规定的支付期间内未支付工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，客户应向咨询单位补偿支付酬金的利息。”适用于本案，圣讯公司主张月利率2%低于酬金2倍金额属于自己权利的处分，一审法院判决确认按照月利率2%计算违约金损失符合合同约定和法律规定，并无不当。综上，上诉人昊然公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7852元，由上诉人重庆昊然控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  范升山审 判 员  李 霞代理审判员  陈家法二〇一七年六月十四日书 记 员  贾滟茹