陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终188号上诉人（原审被告）：西安裕华建设工程（集团）有限公司。住所地：西安市新城区解放路**号裕朗国际大厦**层。法定代表人：魏建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏新瑞，陕西唐烽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海委良建材有限公司。住所地：上海市徐汇区冠生园路***号**幢***室。法定代表人：宫奇，任该公司总经理。委托诉讼代理人：陈灏，陕西德尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁亚社，陕西德尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：厉巨锋，男，1978年12月20日生，汉族，浙江省人，农民。原审第三人：陕西白桦林间置业集团有限公司。住所地：西安市高新区雁塔科技产业园科技路**号通达大厦**幢*单元*****室。法定代表人:张小波，任该公司董事长。委托诉讼代理人：孙峰，男，该公司法律顾问。上诉人西安裕华建设工程（集团）有限公司（以下简称裕华公司）与被上诉人厉巨锋、上海委良建材有限公司（以下简称委良公司）及原审第三人陕西白桦林间置业集团有限公司（以下简称白桦公司）买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人魏新瑞，被上诉人厉巨锋，被上诉人上海委良建材有限公司的委托诉讼代理人陈灏，原审第三人陕西白桦林间置业集团有限公司的委托诉讼代理人孙峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕华公司上诉请求：1、依法撤销原判主文第三项；2、维持原判第一、二、四项；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程系上诉人承揽，上诉人与被上诉人厉巨锋之间没有挂靠关系，原审认定上诉人与厉巨锋之间达成口头挂靠关系，没有事实依据；2、本案系买卖合同纠纷，原审依据建筑法第二十六条规定，判令上诉人承担连带责任，适用法律错误；3、厉巨锋与委良公司签订合同时，明知厉巨锋不能代表裕华公司，仍与其签订合同，存在重大恶意，原审认定厉巨锋出示裕华公司与白桦公司的施工合同，而使委良公司相信厉巨锋能代表裕华公司，推定裕华公司允许厉巨锋以裕华公司名义施工没有事实依据；4、委良公司原审提供的销售合同、对账单及结算单等，只有厉巨锋个人签名，加盖技术资料专用章，据此认定供货事实及数量，有违公平。委良公司辩称，上诉人在向原审第三人邮寄的解除合同通知中承认自己进行了施工，证明上诉人对于厉巨锋以自己的名义施工是明知及认可的，施工现场有上诉人的标识、标志及施工资料，厉巨锋持有上诉人与原审第三人签订的合同原件，钢材买卖合同上加盖有上诉人资料章，我方将钢材送至施工现场，足以说明上诉人就是钢材实际使用人。上诉人与厉巨锋是挂靠关系，内部管理关系不得对外对抗公司债权人，应驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。厉巨锋辩称，涉案工程是裕华公司和白桦公司签的，我持有合同原件，资料章是裕华公司的人给我的，我认可一审判决。原审法院认定事实：2015年9月1日，被告西安裕华公司与第三人陕西白桦林间公司签订了《建设工程施工合同》一份，并约定由被告西安裕华公司承建第三人位于铜川市耀州区药王路白桦国际1#和2#楼。被告西安裕华公司与被告厉巨锋口头约定，被告厉巨锋挂靠于被告西安裕华公司，并实际对白桦国际1#和2#楼项目进行施工，双方未签订书面协议。后厉巨锋以西安裕华公司名义对白桦国际1#和2#楼项目进行施工，施工现场的相关标示、标志及施工资料均显示为被告西安裕华公司。2015年9月10日，被告厉巨锋向原告上海委良公司出具了被告西安裕华公司与第三人陕西白桦林间公司签订的《建设工程施工合同》，并以被告西安裕华公司的名义（甲方）与原告上海委良公司（乙方）签订《钢材供销合同》，约定由乙方向甲方位于铜川市耀州区七一路原军区大院的白桦国际项目供应钢材，付款方式为甲方在钢材运送到交货地点的五个工作日内付清该批次钢材款（则乙方不收取补偿金）。若甲方暂时支付困难，乙方可垫资供货，每批次货款自该批次钢材进场次日起按月息二分五补偿给乙方（补偿金不含税），补偿金必须每月底付清（补偿金以现金形式直接打入乙方指定的私人补偿金账号）等内容。合同加盖西安裕华建设工程（集团）有限公司白桦国际项目部技术资料专用章。2015年9月12日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值92052元的钢材；2015年9月14日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值169873.35元的钢材；2015年9月15日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值170639.55元的钢材；2015年9月17日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值242652.7元的钢材；2015年9月18日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值628247.75元的钢材；2015年9月21日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值91710.26元的钢材；2015年9月22日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值171694.08元的钢材；2015年9月24日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值177450.8元的钢材；2015年9月25日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值90939.18元和89028.36元的钢材；2015年9月28日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值180456.28元和182747.88元的钢材；2015年9月30日，原告上海委良公司向白桦国际项目部供应价值185812.15元的钢材。2015年10月8日，原告上海委良公司与被告厉巨锋对原告上海委良公司2015年9月份向白桦国际项目部供应的钢材货款进行了结算，9月份供货数量1099.867吨，货款2473304.34元，利息19531.8元，结算单上加盖西安裕华建设工程（集团）有限公司白桦国际项目部技术资料专用章及被告厉巨锋的签名。2015年10月31日，原告上海委良公司与被告厉巨峰对原告上海委良公司2015年10月份向白桦国际项目部供应的钢材货款进行了结算，10月份仍欠货款2473304.34元；实欠利息81364.41元，结算单上加盖西安裕华建设工程（集团）有限公司白桦国际项目部技术资料专用章及被告厉巨锋的签名。2015年11月，被告西安裕华公司向第三人陕西白桦林间公司邮寄了《关于解除白桦国际的通知》一份，内容为：2015年9月，我公司与你公司签订白桦国际《建设工程施工合同》，约定由我公司总承包你公司开发的位于陕西省铜川市耀州区药王路的白桦国际1#商业楼及2#商住楼的建设工程施工任务。合同签订后我公司按照合同约定已完成了承包项目工程的地下二层顶板等浇筑施工工作。2015年11月，我公司发现你公司在未经我公司同意的情况下，已经将承包给我公司的施工内容交由重庆天字实业集团陕西分公司进行施工，现场施工人员及相关标示、标志及施工资料等已全部更换为重庆天字实业集团的相关人员及内容，致使我公司已经法继续施工，鉴于此，为避免给我公司造成进一步损失，特通知你公司，自即日起解除你公司与我公司签订的白桦国际《建设工程施工合同》……落款为被告西安裕华公司并加盖公司公章。原审法院认为，本案的争议焦点是原告上海委良公司的钢材货款及利息应由谁支付及被告西安裕华公司、厉巨锋是否应互负连带给付责任。本案中，被告厉巨锋与被告西安裕华公司口头约定借用被告西安裕华公司的资质进行施工，双方系挂靠关系，被告厉巨锋是第三人陕西白桦林间公司白桦国际项目部的实际施工人。被告厉巨锋作为实际施工人，应向原告上海委良公司支付拖欠的钢材款。被告厉巨锋未按照合同约定付款，构成违约，但双方约定的利息补偿金过高，被告厉巨锋向原告上海委良公司承担的利息补偿金应以拖欠货款的数额及期间为基数，按照月利率2%计算为宜。被告西安裕华公司辩称其与第三人虽然签订了《建设工程施工合同》，双方实际并未施工，但依据其向第三人陕西白桦林间公司邮寄的《关于解除白桦国际的通知》，其承认对白桦国际1#商业楼及2#商住楼进行了施工，并完成了承包项目工程的地下二层顶板浇筑等施工工作。现场施工人员及标示、标志及施工资料均为被告西安裕华公司。那么其对被告厉巨锋以其名义进行施工是明知并认可的。被告厉巨锋在向原告上海委良公司购买钢材时，出示了被告西安裕华公司与第三人陕西白桦林间公司签订的《建设工程施工合同》，以被告西安裕华公司的名义购买钢材，其购买的钢材也实际为白桦国际项目施工所用，并且涉案工程的现场施工人员及标示、标志及施工资料均为被告西安裕华公司。上述事实足以使原告上海委良公司相信被告厉巨锋代表被告西安裕华公司向其购买钢材。被告西安裕华公司允许被告厉巨锋以其名义进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，主观存在过错，应当对被告厉巨锋拖欠原告上海委良公司的钢材款及利息补偿金承担连带给付责任。综上所述，对原告上海委良公司诉请二被告连带支付钢材货款2473304.34元的主张，本院予以支持。对诉请二被告连带支付利息补偿金的主张，以拖欠货款的数额及期间为基数，按照月利率2%计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告厉巨锋支付原告上海委良建材有限公司钢材货款2473304.34元；二、被告厉巨锋支付原告上海委良建材有限公司钢材货款的利息补偿金，具体如下：92052元钢材货款的利息（自2015年9月13日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；169873.35元钢材货款的利息（自2015年9月15日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；170639.55元钢材货款的利息（自2015年9月16日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；242652.7元钢材货款的利息（自2015年9月18日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；628247.75元钢材货款的利息（自2015年9月19日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；91710.26元钢材货款的利息（自2015年9月22日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；171694.08元钢材货款的利息（自2015年9月23日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；177450.8元钢材货款的利息（自2015年9月25日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；90939.18元和89028.36元钢材货款的利息（自2015年9月26日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）；180456.28元和182747.88元钢材货款的利息（自2015年9月29日起计算至钢材货款实际给付之日止，按按照月利率2%计算）；185812.15元钢材货款的利息（自2015年10月1日起计算至钢材货款实际给付之日止，按照月利率2%计算）。三、被告西安裕华建设工程（集团）有限公司对以上款项承担连带给付责任。四、驳回原告上海委良建材有限公司的其他诉讼请求。以上款项在本判决生效后二十日内履行完结。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28565元，由被告厉巨锋、西安裕华建设工程（集团）有限公司负担。二审庭审中，厉巨锋提供裕华公司与白桦公司签订的施工合同原件，裕华公司认可该合同，但认为合同不是自己给厉巨锋的，本院对于该合同予以认定。本院对原审查明的事实予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：裕华公司在本案中是否应当承担连带责任。本院认为，厉巨锋与委良公司签订买卖合同时，有本人签名并加盖有裕华公司的资料专业章，出示了西安裕华公司与白桦公司签订的《建设工程施工合同》，委良公司亦将刚才送至白桦国际项目工地，并且涉案工程的现场施工人员及标示、标志及施工资料均为裕华公司。委良公司有理由相信厉巨锋代表裕华公司向其购买钢材,厉巨锋的行为符合合同法第四十九条的规定，构成表见代理,该行为的法律后果应由裕华公司承担。裕华公司与白桦公司签订施工合同后，自认没有实际施工，亦认可厉巨锋曾就涉案工程的分包进行过协商，但未达成分包协议。白桦公司认可裕华公司曾进场施工，后裕华公司来函解除了合同，作为工程发包方，白桦公司不可能冒然让没有资质的厉巨锋个人进行施工，且裕华公司在解除合同的函件中明确表示“我公司按照合同约定完成项目工程的地下二层顶板浇筑等施工工作。2015年11月，我公司发现你公司在未经我公司同意的情况下，已经将承包给我公司的施工内容交由重庆天字实业集团陕西分公司进行施工，现场施工人员及相关标示、标志及施工资料等也全部更换为重庆天字实业集团的相关人员及内容，致使我公司已经无法施工”。进一步说明裕华公司对于厉巨锋以自己的名义进行施工是明知的，对于完成的工程量也是认可的。本案民事责任应由裕华公司承担，但由于厉巨锋在一审法院判令其承担清偿责任后，并未提起上诉，说明其愿意承担本案民事责任。委良公司起诉的本意就是要求厉巨锋、裕华公司均对涉案债务承担责任，原审判令裕华公司承担连带责任并无不当。故，上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，西安裕华建设工程（集团）有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28565元，由西安裕华建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 涛审判员 梁 勇审判员 梁兴旗二〇一七年六月十三日（院书记员 王冬青