四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终534号上诉人（原审被告）：四川昌达建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区盛和一路88号1栋1单元9层901号，办公地址四川省成都市青羊区光华大道光华中心D座1601号,统一社会信用代码：915100002107507078。法定代表人：游礼树，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖其春，执业证号：15101201010889316，四川熙蜀律师事务所律师。委托诉讼代理人：银天宝，执业证号：15101200910299502，四川思勉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟国全，男，1971年11月17日出生，汉族，住四川省会理县。被上诉人（原审被告）：许洪，男，1968年8月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。上诉人四川昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）因与被上诉人钟国全、许洪买卖合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2016）川0421民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人昌达公司的委托诉讼代理人廖其春、被上诉人钟国全到庭参加诉讼。被上诉人许洪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。昌达公司上诉请求：一、撤销四川省米易县人民法院（2016）川0421民初954号民事判决；二、驳回钟国全的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用全部由钟国全、许洪承担。事实及理由：一审法院采信证据错误，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审法院采信《收款收据》《欠条》《过磅单》是错误的。钟国全向法庭出示的《收款收据》《欠条》《过磅单》既不是昌达公司员工向其出具的，也不是昌达公司授权的人员向其出具的。故该《收款收据》《欠条》《过磅单》所载明的内容对昌达公司无约束力。二、一审法院采信证人官单光、许波、ＸＸ华的证言是错误的。在本案中，官单光、许波、ＸＸ华为了达到许洪的特殊目的，作为证人出庭作证。而在另案中，许洪为了达到自己或官单光等人的目的，同样以证人的身份为官单光、许波、ＸＸ华作证。这是十分显然的串通作证行为。即许洪的陈述、官单光、许波、ＸＸ华的证言均是不可采信的。并且官单光在法庭上作证关于水磨石数量都是按照钟国全提示的数量向法庭作证的。三、一审法院认定许洪为案涉工程项目的负责人、许洪的行为系职务行为是错误的。（一）《米易县第三小学建设工程施工合同》中载明，案涉项目经理为蒲之春，并非许洪；（二）虽然《关于“米易县第三小学建设项目”所欠农民工工资的解决方案》中有“项目负责人许洪”的文字表述，但该方案出具的日期为2016年6月25日，该方案仅仅是针对解决农民工工资问题所作出的，并不能证明案外人许洪是案涉工程项目的负责人；（三）经昌达公司全力收集与案涉工程项目有关的资料，已经收集到许洪与昌达公司原分公司负责人戴洪之间于2014年12月7日签订的《工程项目施工内部目标管理责任书》一份。该证据足以证明案外人许洪系案涉工程项目的实际施工人，并非案涉工程项目的负责人。四、本案可能涉及到诉讼诈骗的问题，一审法院应当依职权移送公安机关立案侦查，而一审法院未移送。（一）本案案涉工程中标价为2823万元（其中还包含合理利润10-20%），昌达公司应当支付工程款、材料费、劳务费的总额（包括税费及管理费用）不应当超过该中标金额；（二）昌达公司已支付的工程款分别为：1.业主支付的工程款2240万元，昌达公司在扣除税费后均已全额支付至案涉工程项目上；2.昌达公司向米易县劳动监察大队支付农民工工资为129万元；3.昌达公司已经被米易县人民法院以案涉工程相关事宜执行510万元。即昌达公司在案涉工程上已经产生建筑成本2879万元，超过了案涉工程的中标金额；（三）一审法院、盐边县人民法院正在审理的，以与案涉工程项目有关为由，将昌达公司作为被告的其他案件诉讼标的总额超过960万元；（四）如其他正在审理的案件都按本案一审判决思路认定案涉工程的工程款、货款等，那么案涉工程项目所产生的建造成本将超过3839万元。即通过一审法院判决最终认定的案涉工程项目建造成本将超过3839万元，超过案涉工程中标价1000余万元。综合上述第一至第五项事实与理由，昌达公司认为，排除案涉工程合理利润不计，案涉工程已经支付的工程款足以覆盖整个工程项目的建造成本，但与案涉工程有关的诉讼标的总额却还有960余万元，很显然许洪与钟国全有串通起来损害昌达公司合法权益的重大嫌疑。钟国全辩称，一审法院判决正确，认定事实清楚，证据充足，适用法律正确。理由：一、一审法院庭审质证，其《收据》《欠条》全是正确的。其向法院出示的《收据》《欠条》、证人以及原始材料，全部进行了质证，昌达公司是参加了庭审的，并且其本人及许洪都在场。经质证所有材料都交给了法院。二、昌达公司所建的米易县第三小学水磨石的地面材料，如果不是钟国全供给，是谁供给的请昌达公司举证证明。用在地面上的水磨石，现在都还看得到。三、由于配送水磨石给昌达公司，其雇请了工人，动用了运输工具，都支付了人工工资、汽车运输费。资金被占用长达两年收不到货款。所以，要求二审法院判决昌达公司支付资金占用利息，按银行同期贷款利率支付（凉山州农商银行的贷款利率是8.96‰）。综上所述：对于其诉昌达公司欠水磨石货款及运费一事，一审法院已明确判决，对此其无任何意见，法院是公正的，以事实为依据，以法律为准绳，请二审法院给予支持。许洪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。钟国全向一审法院起诉请求：一、判令昌达公司支付其材料款及运费87093元，判令许洪对此款承担连带责任；二、本案诉讼费由昌达公司和许洪承担。一审法院认定事实：2014年8月25日，米易县草场中心学校用中标通知书告知昌达公司中标了米易县第三小学建设工程，昌达公司承建该项目后，许洪系该项目的现场实际施工人。2015年4月，许洪以口头形式与钟国全约定，由钟国全向米易县第三小学建设工程项目部供应水磨石，单价为320元/吨。钟国全依约向该工程供应了331.54吨水磨石，期间许洪向钟国全支付了20000元水磨石款，后经钟国全与许洪结算，还应支付钟国全材料款及运费87093元（材料款86093元、运费1000元），此款一直未付。2016年7月12日，许洪以昌达公司米易三小项目部经办人的身份向钟国全出具了一份金额为87093元的欠条。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案的争议焦点为：一、许洪在昌达公司米易县第三小学工程项目中的身份情况；二、钟国全是否向昌达公司米易县第三小学项目部供应了水磨石，许洪出具的欠条是否能作为结算依据。一审法院分析与认定：许洪在昌达公司米易县第三小学工程项目中的身份情况。昌达公司在庭审中陈述涉案工程项目负责人为蒲之春，许洪系挂靠其公司承建米易县第三小学建设工程的现场实际施工人。许洪不认可其与昌达公司系挂靠关系，但承认其是该项目部的现场负责人，且根据许洪在昌达公司与米易县草场乡中心学校签订米易县第三小学校建设工程施工合同时及在处理该工程相关事宜时，均以该工程现场负责人身份在签到表上签了名及昌达公司于2016年6月25日向米易县劳动保障监察大队出具的《关于“米易县第三小学校建设项目”所欠民工工资的解决方案》中载明许洪为该项目负责人，足以表明许洪系涉案工程的现场负责人，其在该工程中的行为系职务行为，所引起的法律后果依法应由昌达公司承担。钟国全是否向昌达公司米易县第三小学项目部供应了水磨石，许洪出具的欠条是否能作为结算依据。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，钟国全与昌达公司第三小学项目部现场负责人许洪达成了口头形式的合同，由钟国全为该项目供应水磨石。昌达公司虽主张其公司未与钟国全签订过任何买卖合同，但主张其不清楚涉案项目的水磨石由谁提供，且不同意到涉案工程现场进行查看。为此，应承担举证不能的责任。许洪作为涉案工程的现场负责人，其代表公司与钟国全达成口头协议并进行结算后向钟国全出具欠条的行为并无不当。综上，足以认定钟国全与昌达公司的合同关系成立且合法有效。米易柳溪河地磅房过磅单与收款收据的金额相互印证，且根据许洪与钟国全均认可的已经支付钟国全20000元的情况，许洪出具的欠条金额与应付钟国全的水磨石的货款及运费的金额相一致，故许洪出具的欠条能作为结算依据，昌达公司应当担责。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由四川昌达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付钟国全水磨石货款及运费87093元；二、驳回钟国全的其他诉讼请求。二审期间，昌达公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。昌达公司提交了以下新证据：一、《工程项目施工内部目标管理责任书》，来源于昌达公司分公司戴洪，拟证明：许洪与昌达公司是挂靠关系，许洪在法律上的地位是实际施工人，《工程项目施工内部目标管理责任书》主要内容是项目的权责归许洪所有，昌达公司在项目中收取一定管理费；二、许洪向昌达公司出具的《保证承诺书》，拟证明：许洪承诺承担案涉工程项目产生的一切债务；三、许洪向昌达公司出具的《情况说明及承诺》，拟证明：许洪作为案涉工程项目实际施工人的地位，对项目承担全部责任。钟国全对三份证据的质证意见为，对其真实性、合法性、关联性均不认可，其不清楚许洪和昌达公司的内部约定。就昌达公司二审提交的新证据，本院认定如下：由于钟国全不能提供反证对该证据的真实性予以否定，本院对此予以采信。但该三份证据均系昌达公司与许洪签订的内部协议，且不能证实钟国全知晓该三份证据，对钟国全不应当产生约束力，故昌达公司的该举证在本案中不能达到其证明目的。钟国全没有提交新证据。二审中，昌达公司对一审查明的“2014年8月25日，米易县草场中心学校用中标通知书告知昌达公司中标了米易县第三小学建设工程，…”无异议外，对其余一审查明的案件事实均有异议。对各方当事人无异议的一审查明事实，应予以确认。经本院二审审理查明的事实与一审判决查明的基本一致。另查明，昌达公司于2014年8月25日中标承建案涉工程项目后，便于2014年12月4日与许洪签订《工程项目施工内部目标管理责任书》。二审庭审后，昌达公司于2017年6月5日向本院书面申请调查取证钟国全与许洪各自银行账户流水及再次开庭审理本案。本院经审查后，依法以书面形式通知了昌达公司，对其相应申请不予准许。本院认为，虽然昌达公司二审中提交的《工程项目施工内部目标管理责任书》《保证承诺书》《情况说明及承诺》均有许洪个人的签名确认，该证据载明许洪是涉案工程实际施工人，但许洪、昌达公司均没有证据证明钟国全在供应涉案水磨石时，对昌达公司主张的许洪是涉案工程实际施工人这一身份明知。而昌达公司虽然对许洪主张其在涉案工程中是昌达公司施工负责人，许洪进行工程施工管理的行为属于职务行为的陈述予以否认，但昌达公司作为具备工程施工资质的专业施工企业和涉案工程承包人应当知道，昌达公司如果其不直接对所承包工程进行施工管理，即便实际上是许洪对工程进行施工管理，但许洪这一行为的外在表现形式仍然是作为昌达公司工程管理人员在实施工程施工管理行为。另外，本案中一审法院依法采信的昌达公司加盖印章的《关于“米易县第三小学校建设项目”所欠民工工资的解决方案》中，也明确载明许洪是其涉案工程项目负责人，钟国全有理由相信许洪有权代表昌达公司就涉案工程所需水磨石进行采购。因此，许洪与钟国全涉案水磨石购销交易所产生的后果，其民事责任依法应由昌达公司承担，一审判决认为由昌达公司直接给付钟国全水磨石材料欠款正确。昌达公司提出钟国全要求昌达公司支付货款的诉讼请求缺乏基础事实依据；一审法院采信《收款收据》《欠条》《过磅单》和证人证言错误；许洪系案涉工程的实际施工人，不是工程项目负责人；其与钟国全发生的买卖行为不是职务行为及昌达公司由于不存在欠款，故不应承担付款责任的理由，均不能成立。昌达公司提出本案案涉工程的中标价为2823万元，其已支付工程款为2879万元，而且还未包括案涉工程尚在进行诉讼中的数额（总额超过960万元），明显存在损害上诉人合法利益的重大嫌疑，可能涉及诉讼诈骗，一审法院应当依职权移送公安机关立案侦查的意见，本院认为，昌达公司的该意见，并无相应证据证明，仅是其猜测和怀疑，而钟国全为证明其主张，提供了《收款收据》《欠条》《过磅单》和证人证言等证据予以证明。因此，昌达公司的该上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。二审中，钟国全要求昌达公司按中国人民银行同期贷款利率（凉山州农商银行的贷款利率是8.96‰）支付材料款及运费87093元资金占用利息，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，本院对此依法不予审查。综上所述，昌达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1977元，由四川昌达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  刘起新审判员  黄 雷二〇一七年六月十二日书记员  鲁 艳