福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终864号上诉人（原审被告）：庄建固，男，1962年4月4日出生，汉族，住厦门市同安区。上诉人（原审被告）：江显伦，男，1969年10月24日出生，汉族，住厦门市同安区。共同委托诉讼代理人：张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门先通贸易有限公司，住所地厦门市翔安区大嶝街道东埕社区东蔡。法定代表人：蔡秀萍，总经理。委托诉讼代理人：马标龙，福建理则达律师事务所律师。原审第三人：谢水教，男，1975年5月24日出生，汉族，住厦门市翔安区。上诉人庄建固、江显伦因与被上诉人厦门先通贸易有限公司（以下简称先通公司）、原审第三人谢水教企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2015）翔民初字第2885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庄建固、江显伦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回先通公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院错将依当事人单方意思表示而通知生效的合同解除时间，与依诉讼进程确定的判决生效时间二者混淆，从而错误判决庄建固、江显伦支付2012年8月6日至2014年3月4日期间的承包款，法律适用错误，且与前案（（2011）翔民初字第1644号）生效判决相违背；二、一审忽略了自2012年6月先通公司向供电部门申请停电、且收回经营所需的公章、证照之日起，先通公司已经停止提供承包经营的必要条件和基础，合同目的已经无法实现，酒店承包经营合同已未再实际履行的事实；三、在前案判决解除且承包款计付至2012年8月5日之后，若先通公司主张仍延续发生了事实承包经营关系，则应由先通公司承担举证责任；四、先通公司以其行为拒绝履行合同。即使一方违约，另一方需要采取防止损失进一步扩大的方法。本案因先通公司的行为导致合同无法履行，按照法律规定，先通公司本应直接起诉，而不是自己阻断供电，导致损失扩大。先通公司在停电后，迫使庄建固、江显伦无法经营退出酒店，其中江显伦、庄建固不在本地，在庄建固、江显伦退出酒店后，先通公司对于空置的酒店放任不管，导致后期空置的损失未采取合理措施，应由其自行承担。合同解除时间和解除前合同的实际履行及法律后果应分开，实际未履行的时间也不应当产生对价承包金。先通公司辩称：一、先通公司在1644号案件中是通过法院确认解除合同的效力，并非以通知方式解除合同，法院通过审理作出解除合同，但庄建固、江显伦不服上诉，认为不具备合同解除的事由，最终二审法院维持一审判决，故一审判决生效时间为2014年3月4日，明显双方合同解除的时间是2014年3月4日；二、庄建固、江显伦未充分举证证明先通公司的行为造成其合同目的无法实现，也未提出相应解除合同的要求，相反在一审判决后仍强占酒店拒不归还，庄建固、江显伦主张其不在本地外出经商，是其内部管理问题，与本案没有关联性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。先通公司向一审法院起诉，请求判令庄建固、江显伦：1、连带赔偿财产损失暂计10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定结果为准，后撤回该项诉求）；2、支付2012年8月6日至2014年9月15日的承包款932795元；3、按月利率1%的标准赔偿迟延支付承包款的经济损失。一审法院查明：2010年8月6日，先通公司与庄建固、江显伦签订了一份《企业承包经营合同》，庄建固、江显伦向先通公司承包了怡和园酒店。承包期限为6年，自2010年8月6日起至2016年8月6日止。第一年承包款为39万元，往后承包款每年递增2万元。付款方式：每年为一个承包款支付期，首期承包款39万元，并支付甲方（先通公司，下同）履约保证金20万元。《合同》第十一条规定：“乙方应合理使用其所承租的该物业及其附属设施，并应保障该房屋及其附属设施处于适用和安全的状态。因乙方原因造成该物业损毁的，乙方应立即负责修复或赔偿，逾期不修复的，甲方可代为维修，费用由乙方承担。”《合同》第十五条约定：“该物业承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权提前解除合同，收回该物业，所收取的租赁合同履约保证金不予退还：（1）逾期未支付承包款或依约应由乙方承担的各项费用累计达20日的，并经甲方书面通知10日后仍未支付的；（2）未经甲方书面同意，擅自改变本合同约定该物业的经营用途（即甲方营业执照许可的经营范围），或以任何形式的转包、转借或与他人合伙经营该物业；（3）未经甲方书面同意，擅自改变该物业整体外观、内部结构及外部整洁；装修或设置对该物业结构有影响的设施、设备；有影响该物业结构安全的其他行为；……”等等。《合同》签订后，先通公司依约将怡和园酒店交付庄建固、江显伦经营。庄建固、江显伦亦依约交付先通公司第一年承包款39万元及履约保证金20万元。2011年9月1日，先通公司因与庄建固、江显伦、第三人谢水教企业承包经营合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼，案号为（2011）翔民初字第1644号。2011年12月8日，先通公司变更诉讼请求为：1、判令解除原被告于2010年8月6日签订的企业承包经营合同；2、判令庄建固、江显伦及第三人立即向先通公司归还怡和园酒店及相关附属物品；3、请求确认庄建固、江显伦在签订合同时支付给先通公司的履约保证金20万元归先通公司所有；4、判令庄建固、江显伦立即向先通公司支付违约金28万元；5、判令庄建固、江显伦及第三人立即向先通公司支付财产损失暂定10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定为准）；6、判令庄建固、江显伦及第三人立即将怡和园酒店中餐厅内部恢复原样；7、判令庄建固、江显伦立即向税务部门缴交2010年8月至合同解除时的土地使用税、房产税、与酒店营业有关的税收及相应的滞纳金；8、判令庄建固、江显伦立即向先通公司返还先通公司替庄建固、江显伦垫付的税费2710.85元（具体金额以先通公司提供的发票为准）；9、判令庄建固、江显伦立即向电力部门及水务部门及时缴交相应的电费、水费及产生的滞纳金至合同解除时；10、判令庄建固、江显伦立即向先通公司支付2011年8月6日至庄建固、江显伦及第三人归还怡和园酒店及相关附属物品时的承包款，暂计至2012年8月5日，即41万元；11、本案的诉讼费用由被告及第三人承担。2012年2月6日，先通公司向一审法院提出撤回财产损失鉴定的申请。2012年7月3日，先通公司向一审法院提出撤回第5项诉讼请求的申请，即撤回判令庄建固、江显伦及第三人立即向先通公司支付财产损失暂定10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定为准）。2012年8月8日，一审法院作出（2011）翔民初字第1644号民事判决书，认为：“合同解除后，庄建固、江显伦应归还先通公司怡和园酒店及相关附属物品。因被告违约，故被告支付先通公司的履约保证金人民币20万元先通公司可不予退回，该款归先通公司所有。取消履约保证金本身具有违约惩罚性质，先通公司也未能提供证据证明其实际损失超过20万元，故先通公司要求被告再支付违约金28万元，依据不足，不予支持。”该判决书作出如下判决：“一、解除先通公司与庄建固、江显伦于2010年8月6日签订的《企业承包经营合同》。二、庄建固、江显伦应于本判决生效之日起一个月内归还先通公司怡和园酒店及相关附属物品（附属物品见判决书附件）。三、确认庄建固、江显伦在签订合同时支付给先通公司的履约保证金20万元归先通公司所有。四、庄建固、江显伦于本判决生效之日起一个月内返还先通公司垫付的税收2710.85元。五、庄建固、江显伦于本判决生效之日起一个月内支付先通公司承包款41万元。六、驳回先通公司的其余诉讼请求。”2013年11月19日，厦门市中级人民法院作出（2013）厦民终字第1066号民事判决书，判决驳回庄建固上诉，维持原判。该判决于2014年3月4日发生法律效力。先通公司已向本院申请强制执行。2014年2月28日，先通公司向一审法院提起诉讼，请求判令庄建固、江显伦立即支付财产损失暂定10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定为准），案号为（2014）翔民初字第481号。2014年5月15日，先通公司撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2014年5月21日，先通公司向一审法院提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。2014年9月18日，先通公司向一审法院提出财产损失鉴定申请。2014年9月28日，先通公司向一审法院提出财产保全申请，并支出保全费4670元。2014年10月22日，庄建固、江显伦向一审法院提出通知第三人谢水教参与诉讼申请，一审法院依法通知第三人谢水教参与本案诉讼。经审理，一审法院于2014年12月15日作出（2014）翔民初字第1106号民事裁定书，裁定驳回先通公司的起诉。先通公司不服该裁定，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）厦民终字第1479号民事裁定书，裁定撤销（2014）翔民初字第1106号民事裁定书，指令对本案进行审理。厦门市中级人民法院认为：（一）、先通公司在（2011）翔民初字第1644号案件中提出财产损失的主张，并在该案审理过程中撤回该诉求，且（2011）翔民初字第1644号民事判决是基于庄建固、江显伦违约而判令二人支付的履约保证金20万元归先通公司所有，并未就先通公司的实际损失问题作出实体认定与处理，故先通公司在本案中提出实际损失10万元的主张并非重复起诉，原审法院以先通公司在本案中主张的10万元损害赔偿已经涵盖于前述20万元履约保证金为由，认定先通公司重复起诉，适用法律错误，依法应予纠正。（二）、（2011）翔民初字第1644号民事判决判令庄建固、江显伦应于判决生效之日起一个月内向先通公司支付承包款41万元，并驳回先通公司的其他诉讼请求。据此，（2011）翔民初字第1644号民事判决仅就2011年8月6日至2012年8月5日期间的承包款进行处理。（2011）翔民初字第1644号民事判决判令解除双方之间的《企业承包经营合同》，庄建固在法定期限内上诉至厦门市中级人民法院。厦门市中级人民法院作出（2013）厦民终字第1066号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决于2014年3月4日发生法律效力，故前述《企业承包经营合同》的解除日期为2014年3月4日。根据以上事实，（2011）翔民初字第1644号民事判决并未就2012年8月6日至2014年3月4日期间的承包款进行实体处理，而先通公司在本案主张的是2012年8月6日至2014年9月15日期间的承包款，故原审裁定以（2011）翔民初字第1644号民事判决已经就承包款问题作出实体处理为由，认为先通公司的起诉属重复起诉，违反一事不二理原则，属事实定性不当，适用法律有无，依法应予纠正。一审法院认为：先通公司与庄建固、江显伦签订的《企业承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。在该合同有效期间内，庄建固、江显伦理应依照合同约定的时间支付承包款。（2011）翔民初字第1644号民事判决判令解除先通公司与庄建固、江显伦签订的《企业承包经营合同》，庄建固依法提起上诉，后经厦门市中级人民法院二审作出（2013）厦民终字第1066号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决于2014年3月4日发生法律效力，故先通公司与庄建固、江显伦之间所签订的《企业承包经营合同》的解除日期应为2014年3月4日。（2011）翔民初字第1644号民事判决已就2011年8月6日至2012年8月5日期间的承包款进行判处，故庄建固、江显伦还应向先通公司支付2012年8月6日至2014年3月4日期间的承包款共计68.8904万元【其中，2012年8月6日至2013年8月5日的承包款为43万元，2013年8月6日至2014年3月4日的承包款为25.8904万元（210天÷365天×45万元）】。因《企业承包经营合同》自2014年3月4日起已解除，双方之间已不存在承包合同关系，故先通公司要求庄建固、江显伦支付2014年3月4日至2014年9月15日期间的承包款的诉讼请求，没有依据，不予支持。另先通公司还要求庄建固、江显伦按月利率1%的标准赔偿迟延支付承包款的经济损失，因先通公司在该诉讼请求中未能明确该损失计算的起止时间，且双方对2012年8月6日至2014年9月15日期间的承包款该不该支付存在根本争议故产生本案诉讼，在庄建固、江显伦应支付哪段期间内的承包款、应支付多少承包款尚未明确之前，不能认定庄建固、江显伦存在故意迟延支付承包款之行为，故先通公司该诉讼请求，依据不足，不予支持。第三人谢水教经依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条(?javascript:SLC(21651,207)?)、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、庄建固、江显伦于判决生效之日起十天内支付先通公司2012年8月6日至2014年3月4日期间的承包款688904元；二、驳回先通公司的其它诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中，庄建固、江显伦提交江显伦的护照、出入境签证两张，用于证明江显伦在2012年对方停电以后到2014年期间，长期往返居留在菲律宾境内。先通公司质证认为，对护照的真实性没有异议，但出入境签证及护照与本案无关，这些证据无法证明江显伦长期居住菲律宾，江显伦是酒店的合法经营者，如果要出境要与先通办理解除合同和交接酒店，但其未办理且其出境不影响酒店的经营。本院认证认为，庄建固、江显伦提交的上述证据与其是否经营酒店无直接关联，本院对上述证据的证明力不予采信。本院认为，先通公司在（2011）翔民初字第1644号案件中起诉请求法院判令解除其与庄建固、江显伦签订的《企业承包经营合同》，一审法院作出（2011）翔民初字第1644号判决判令合同解除，该判决于2014年3月4日生效，故一审法院在本案中认定讼争的《企业承包经营合同》于2014年3月4日解除，并无不当。庄建固、江显伦于讼争合同解除前并未将讼争酒店归还给先通公司，故一审法院支持先通公司的请求判决庄建固、江显伦支付2012年8月6日至2014年3月4日合同解除前的承包款，有合同依据，并无不当。庄建固、江显伦主张合同自2012年6月起因先通公司断电未实际履行，但未举证证明，应承担举证不能的后果，也不能免除其归还酒店的合同责任，故其据此主张相应损失应由先通公司自行承担，缺乏依据，本院不予支持。综上，庄建固、江显伦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10043元，由上诉人庄建固、江显伦负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 超审 判 员 师 光代理审判员 苏 鑫二〇一七年六月十九日代书 记员 崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。