云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云29民终941号上诉人（原审原告）：钱体高，男，1971年8月29日出生，汉族，祥云县人，高中文化，农民，住祥云县下庄镇。委托诉讼代理人：自学礼、杨富海，云南兴祥律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：祥云县腾飞矿业有限责任公司，住所地祥云县祥城镇。法定代表人：张守龙，公司经理。委托诉讼代理人：王宇明，云南正圣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：祥云县华龙球团铁有限责任公司，住所地祥云县祥城镇。法定代表人：胥福全，公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：冯伟，男，1983年4月7日出生，汉族，大学本科，农民，祥云县人，住祥云县云南驿镇。被上诉人（原审被告）：陈维富，男，1972年9月26日出生，汉族，祥云县人，住祥云县祥城镇龙翔路，系祥云县华龙球团铁有限责任公司物资采购部经理。上诉人钱体高因与被上诉人祥云县腾飞矿业有限责任公司（以下简称腾飞公司）、祥云县华龙球团铁有限责任公司（以下简称华龙公司）、冯伟、陈维富挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，本院依法组成合议庭于2017年6月5日接待了上诉人钱体高及其特别授权代理人自学礼、杨富海;被上诉人腾飞公司的特别授权代理人王宇明、被上诉人冯伟、被上诉人陈维富对案件事实进行了核实。一审宣判后，原审被告杨禹病故，钱体高撤回对杨禹的起诉，本院依法予以准许。被上诉人华龙公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱体高上诉请求：1.撤销云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初68号民事判决，依法改判支持其诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决存在认证错误。其提交的《结算情况》、《矿产品购销合同》、结算单复印件、银行卡取款业务回单都是客观有效证据，与本案存在关联性，但一审未作为证据采信，这既不符合常理，也不符合客观实际；二、一审认定事实部分存在错误和遗漏。《矿产品购销合同》以及《转款钱体高款项明细表》，均能证明华龙公司及其关联公司于2010年10月15日至2015年6月26日期间分别19次给上诉人转款318万元，能印证上诉人与腾飞公司挂靠经营关系，但一审未认定这一客观事实；三、一审存在适用法律错误，裁判不公。在案6份《矿产品购销合同》均为上诉人挂靠腾飞公司与华龙公司签订的，上诉人已履行了合同义务，相应的合同权利由上诉人享有，除上诉人已实际收取的货款318万元外，华龙公司已支付腾飞公司的90万元及该两家公司之间对冲的509939.43元货款，属上诉人所有，相应责任主体应返还给上诉人，其余尾款22711.24元，由华龙公司予以归还。一审错误判决导致上诉人正当合法权益受损，故请求二审撤销原判，支持其上诉请求。被上诉人腾飞公司辩称：其公司与上诉人之间无挂靠关系，上诉人主张挂靠关系完全属于推理。本案上诉人没有提供双方之间存在过挂靠关系的直接证据，未完成相关的举证责任，无法认定双方之间存在挂靠关系。故一审认定双方之间没有挂靠关系正确，上诉人的上诉无事实依据，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人冯伟辩称：其不清楚上诉人与腾飞公司之间是什么关系，但不存在挂靠关系。一审中其公司已经说清楚了，上诉人所主张的货款与其无关，其本人不该承担责任。被上诉人陈维富辩称：其与上诉人之间有工作关系，上诉人供货给华龙公司，前期公司安排由其负责对接，但后期的供货往来情况就不清楚了，因为公司未安排其参与。其个人与上诉人之间无任何经济往来关系，故上诉人主张的货款与其个人无关，不该承担责任。被上诉人华龙公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼、陈述答辩意见、发表质证观点、进行举证，视为其放弃权利。钱体高向一审法院起诉请求：1.判令被告腾飞公司归还原告货款90万元，并支付自2015年12月30日起至清偿之日止按月5‰计算的利息，由被告华龙公司、冯伟承担连带返还责任；2.判令被告华龙公司归还原告货款509939.43元，并支付自2015年12月30日起至清偿之日止按月5‰计算的利息，由被告腾飞公司、陈维富承担连带返还责任；3.判令被告华龙公司归还原告欠款22711.24元，并支付自2015年12月30日起至清偿之日止按月5‰计算的利息；4.诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2011年4月20日至2012年1月1日，被告腾飞公司作为供方与需方华龙公司先后签订《工业品购销合同》，约定了供货数量、质量标准等事项，其中2011年4月20日、2011年7月12日、2011年8月15日三份合同中原告钱体高在腾飞公司委托代理人栏进行签名。合同签订后，腾飞公司向华龙公司进行了供货。2011年9月15日，华龙公司通过银行转账的方式向腾飞公司支付煤款40万元，2011年10月20日，华龙公司通过银行转账的方式向腾飞公司支付煤款50万元，共计90万元。2011年8月1日华龙公司与腾飞公司签订铁粉矿购销合同，华龙公司向腾飞公司出售1000吨矿产品，金额509939.43元，华龙公司以腾飞公司应支付的煤款对冲了该笔货款。原告认为上述40万元及50万元的煤款应归其所有，腾飞公司收到货款后应返还原告货款并支付利息。同时，华龙公司将属于原告的货款冲抵了腾飞公司应支付华龙公司的铁粉矿款509939.43元，原告要求华龙公司归还该笔款项并支付利息，原、被告因此发生争议，原告诉至一审法院请求解决。另查明，2014年4月28日，冯伟与张守龙签订股权转让协议，冯伟将其在腾飞公司的全部出资额100万元转让给受让方张守龙，张守龙支付冯伟300万元。2014年5月4日，腾飞公司的法定代表人冯伟变更为张守龙。同日，张宝月将其在腾飞公司的全部出资额100万元转让给张字伟，张字伟支付张宝月300万元。2014年4月28日，冯才地将其在腾飞公司的全部出资额100万元转让给邵立丽，邵立丽支付冯才地300万元。转让手续完毕并经祥云县工商行政管理局变更登记后，上述转让方退出腾飞公司股东会，不再享有股东权利和承担股东义务。2014年5月4日，进行了工商变更登记。一审认为，挂靠经营指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格、凭证或名义等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。原告认为其与腾飞公司系挂靠关系，并以该公司名义向华龙公司供应煤炭，双方还签订了购销合同，故华龙公司支付腾飞公司的90万元货款应由腾飞公司返还原告，被告华龙公司、冯伟承担连带返还责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告所提交的证据无法证实其与腾飞公司之间存在挂靠关系，同时，原告提交的购销合同及转账凭证等证据载明的合同权利义务人为腾飞公司与华龙公司，且其中的三份购销合同中原告仅是腾飞公司的委托代理人。依据合同相对性原则，合同权利义务应由两公司承担，原告所举证据无法证实该90万元货款系其以腾飞公司名义向华龙公司供煤所形成的货款，且华龙公司与腾飞公司的记账凭证、付款通知书及进账单等证据载明的付款人及收款人均为该两公司，故原告诉请要求腾飞公司返还90万元及相应利息，华龙公司、冯伟承担连带返还责任的诉请，无事实及法律依据，不予支持。原告诉请要求被告华龙公司归还原告货款509939.43元的问题，一审法院认为，签订《铁矿石产品购销合同》的双方是华龙公司与腾飞公司，原告并非该合同的权利义务人，华龙公司向腾飞公司提供铁粉矿后，双方进行账目冲抵，系双方抵销互负债务的行为，原告认为华龙公司对冲的货款属于其所有，原告应提交证据证实腾飞公司用于冲抵铁粉矿款的煤款属于其所有，但原告未提交有效证据予以证实，因此，原告诉请要求华龙公司返还货款509939.43元及利息，腾飞公司、陈维富承担连带返还责任的诉请，不予支持。关于原告要求华龙公司支付尚欠货款22711.24元的诉请，一审法院认为，原告虽然提交了证据“转钱体高款项明细表”，但该证据仅能证实华龙公司向原告转款的事实，但无法证实尚欠货款具体是多少，同时，原告提交的证据“祥云华龙球团铁公司与祥云腾飞公司（钱体高）煤炭购销结账情况”，该证据无相应公司签章、无相关人员签名确认，华龙公司及腾飞公司均不予认可，无法证实原告诉请的华龙公司应支付其尚欠款项22711.24元，对原告的该项诉请，不予支持。被告陈维富经传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。据此，案经合议庭评议，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告钱体高的诉讼请求。案件诉讼费人民币17690元，由原告钱体高承担。二审中，上诉人钱体高对一审认定的案件事实提出两点异议：（1）一审未认定上诉人与腾飞公司存在挂靠经营关系，不符合本案的客观情况；（2）一审未认定华龙公司先后19次支付给上诉人318万元货款的事实，属一审遗漏事实认定。并提交2016年10月13日与被上诉人冯伟的通话录音整理记录；2016年10月12日与杨禹的通话录音记录各一份。与被上诉人冯伟的通话录音记录欲证明上诉人挂靠腾飞公司向华龙公司供货的事实，涉案的货款属上诉人享有。与杨禹的通话录音记录欲证明腾飞公司与上诉人之间存在挂靠的事实，不能冲销涉案的509939.43元货款。被上诉人腾飞公司质证认为，由上诉人提交的上述两份通话录音，属非法证据，其来源和形式要件均不合法，特别是与冯伟的通话录音更不真实，，因冯伟不知晓当时公司经营情况，故不能作为证据采信。被上诉人冯伟认可通话，但其不认可通话内容，因其不知晓当时公司经营情况。被上诉人陈维富认为上述两份通话记录与其无关，故不发表其质证意见。本院认为，上诉人钱体高提交的上述两份通话录音记录，不能证明其所主张的事实，故不作为证据采信。被上诉人腾飞公司、冯伟、陈维富均无证据提交，并对一审认定的案件事实均无异议，故本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，上诉人钱体高对其主张与被上诉人祥云县腾飞矿业有限公司存在挂靠经营煤炭关系，其未能提交相关的证据予以证实。被上诉人腾飞公司否认其公司与上诉人钱体高之间有挂靠经营关系。在案的《矿产品购销合同》签约主体为被上诉人腾飞公司和被上诉人华龙公司，与上诉人钱体高无直接关联，购销合同也不能印证上诉人钱体高的主张。在案的转款明细表，反映2010年10月15日至2015年6月26日期间，华龙公司及案外两家公司合计19次支付钱体高318万元货款，应属钱体高本人销售货款，与钱体高挂靠经营的主张无直接关系。综上，钱体高的上诉请求缺乏事实证据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人华龙公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17690元，由上诉人钱体高负担。本判决为终审判决。审判长  马克辉审判员  王润芬审判员  蒲 怡二〇一七年六月七日书记员  杨 春