黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑05民终322号上诉人（原审被告）：徐林喜，男，1971年9月5日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚雨平，女，1980年7月23日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：耿亚军，黑龙江诺成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1966年9月23日出生，汉族，无职业，现羁押于集贤县看守所。上诉人徐林喜与被上诉人姚雨平、ＸＸＸ民间借贷纠纷一案，2016年3月26日，尖山区人民法院作出（2015）尖商初字第378号民事判决，徐林喜不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）黑05民终245号民事裁定，发回尖山区人民法院重审。尖山区人民法院经对本案重审于2017年1月17日作出（2016）黑0502民初1257号民事判决，上诉人徐林喜不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成了合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，经合议庭讨论决定本案不进行开庭审理。本案现已审理终结。上诉人徐林喜上诉请求：撤销一审判决，依法对本案进行改判。事实和理由，1.徐林喜未对ＸＸＸ借款提供担保和提供财产抵押；2.姚雨平自认徐林喜是借款人，而非担保人；3.姚雨平未对ＸＸＸ的借款订立保证合同，不承担连带责任；4.姚雨平徐林喜在抵押协议上签字，该协议上无ＸＸＸ签字，姚雨平没有替ＸＸＸ担保，该担保是为徐林喜出具借款提供担保，姚雨平未向徐林喜提供借款，借款合同与抵押合同均未生效。被上诉人姚雨平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人姚雨平向一审法院起诉请求：1、依法判令ＸＸＸ偿还原告借款30万元；2、依法判令ＸＸＸ给付借款利息149600元（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至2015年4月28日）；3、依法判令ＸＸＸ给付借款利息从2015年4月28日起至给付清时止（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；4、依法判令徐林喜以其抵押的房屋对上述债务和利息承担连带担保责任；5、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告徐林喜为原告姚雨平出具借据一份，内容为：“今借姚雨平人民币30万元，借款期限自2013年1月28号至2013年3月28号，打款账号：农村信用社6212280XXXXXXXX8350”。徐林喜在借据中以借款人身份签字，ＸＸＸ在借据上以担保人身份签字，借据中未写日期。2013年1月28日，姚雨平与徐林喜签订抵押协议，协议内容为：“今有徐林喜用其名下位于南市区四号地块六号楼商服1-2层建筑面积182.68平方米作为抵押，全额抵押向姚雨平借款人民币叁拾万元整（￥300000.00），双方约定借款期限为二个月，如到期，借款人不能如期归还该笔借款，放款人同意续借，利息提前给付，如不能履行抵押协议，双方所签订的房屋买卖协议即生效。”姚雨平与徐林喜在该抵押协议中签字，徐林喜将其位于双鸭山市南市区四号地块六号楼商服1-2层建筑面积182.68平方米房屋的拆迁产权调换安置协议书原件交付姚雨平。2013年1月28日，姚雨平扣除两个月利息3万元并通过赵红文账户向ＸＸＸ账户中转入27万元，所打入27万元的账号与双方在借据上所写的账号并非同一账号。2013年4月26日、5月27日、7月7日，ＸＸＸ每次还利息15000元，共计还45000元，双鸭山市合兴房产信息咨询有限公司在两张收据中加盖公章，姚雨平认可收到上述45000元，并表示因为不常在家，便让公司加盖公章表明收到利息。2013年8月26日姚雨平曾向本院对徐林喜提起诉讼，要求徐林喜作为债务人偿还借款本金30万元及利息。本院工作人员在2014年3月11日曾对ＸＸＸ制作询问笔录，ＸＸＸ在此笔录中承认此笔借款被其所用，因当时徐林喜有抵押物，徐林喜与其关系好，在借款人处签名就写的徐林喜名字，并承认与姚雨平口头约定月息5分。在该次庭审中，徐林喜在答辩中自认，其与ＸＸＸ是朋友关系，其以自己所有的房屋为ＸＸＸ提供担保，是为了帮助ＸＸＸ达成向姚雨平借款的目的，徐林喜的证人尤奎龙为其出庭作证时证实了徐林喜为ＸＸＸ担保借款的事实。后经本院（2013）尖商初字第259号民事判决书判决驳回姚雨平的诉讼请求，在该判决书中法院认为“徐林喜虽为姚雨平出具欠据，同时约定打款账号，但借款却未打入双方约定账号内，而是实际汇入ＸＸＸ账户内，姚雨平提交证据证实姚雨平与徐林喜又重新约定了打款账号，应以实际账号所有人确定实际借款人身份，此外，借款后偿还利息的收据中亦写明交款单位为ＸＸＸ，证人刘沈阳亦证实还利息是ＸＸＸ让其去的，且在本院向ＸＸＸ所作调查时，ＸＸＸ亦认可实际债务人为ＸＸＸ，故应认定实为姚雨平与ＸＸＸ之间建立了民间借贷法律关系，姚雨平主张由徐林喜作为债务人承担还款责任没有事实依据和法律依据。姚雨平与徐林喜虽还签有抵押协议，但姚雨平是否主张徐林喜承担担保责任及徐林喜是否应承担其他担保责任，姚雨平可另案再行主张。”姚雨平对此判决不服上诉至双鸭山市中级人民法院，双鸭山市中级人民法院于2014年12月12日作出（2014）双商终字第87号民事判决书，判决驳回姚雨平的上诉，维持原判。故姚雨平又以ＸＸＸ、徐林喜为被告诉至本院。本院作出（2015）尖商初字第378号民事判决书后，徐林喜对此判决不服上诉至双鸭山市中级人民法院，双鸭山市中级人民法院于2016年6月29日作出（2016）黑05民终245号民事裁定书，将本案发回本院重审。一审法院认为，本院（2013）尖商初字第259号生效民事判决书确认了原告姚雨平与被告ＸＸＸ之间形成了民间借贷法律关系，实际借款人为ＸＸＸ，因此ＸＸＸ作为债务人与姚雨平签订借据是双方当事人的真实意思表示，该借款合同成立并生效。我国法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息，因姚雨平在交付借款时扣除两个月的利息，实际交付ＸＸＸ27万元，因此本院对借款本金27万元予以确认。双方在借条中约定还款日期，作为借款人的ＸＸＸ应在双方约定的2013年3月28日偿还借款，现姚雨平主张ＸＸＸ偿还借款本金27万元本院予以支持；姚雨平与ＸＸＸ口头约定月息5分超过国家法律限制利率的规定，现姚雨平主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍支付利息，符合法律规定，本院予以支持，ＸＸＸ逾期还款应支付逾期付款利息，ＸＸＸ已支付姚雨平3个月利息4.5万元（借款日2013年1月28日至2013年4月28日），双方对此无异议，对于已支付的利息本院不予调整，ＸＸＸ尚应自2013年4月28日之后按照本金27万元予以给付姚雨平借款利息至实际给付之日止。姚雨平与被告徐林喜于2013年1月28日签订的抵押协议，是双方当事人的真实意思表示，该抵押协议成立并生效，虽未办理物权登记，不影响抵押合同效力。在本院（2013）尖商初字第259号案件的庭审中，徐林喜在答辩中自认，其与ＸＸＸ是朋友关系，其以自己所有的房屋为ＸＸＸ提供担保，是为了帮助ＸＸＸ达成向姚雨平借款的目的，徐林喜的证人尤奎龙为其出庭作证时证实了徐林喜为ＸＸＸ担保借款的事实，故徐林喜应在其提供的抵押物价值范围内为ＸＸＸ对姚雨平的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、被告ＸＸＸ于本判决生效之日起七日内给付原告姚雨平借款本金27万元并支付利息（自2013年4月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍给付利息至实际给付之日止）；二、被告徐林喜在抵押物（坐落于双鸭山市南市区四号地块六号楼商服1-2层建筑面积182.68平方米房屋一幢）价值范围内对以上ＸＸＸ的给付款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费2020元由被告ＸＸＸ、徐林喜负担。案件受理费6361元由被告ＸＸＸ、徐林喜负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚。本院认为，尖山区人民法院（2013）尖商初字第259号案件庭审时，被上诉人徐林喜在答辩及质证环节中，自认诉争《借条》不是其真实意思表示，其真实意思是以回迁安置商品房为被上诉人ＸＸＸ提供借款担保，真正的债务人是ＸＸＸ。现被上诉人姚雨平已向被上诉人ＸＸＸ提供借款，ＸＸＸ对此予以认可，故该借款合同成立并生效。借款合同签订后，上诉人徐林喜与被上诉人姚雨平签订《抵押协议》，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，虽然姚雨平未对诉争房屋办理物权登记，但并不影响抵押合同的效力，故徐林喜应在其提供的抵押物价值范围内为ＸＸＸ与姚雨平之间的债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人徐林喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6361元，由上诉人徐林喜负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  张金环审判员  蒋 昱二〇一七年六月一日书记员  高欣宇