四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川05民终1416号上诉人（原审被告）：董全英，女，汉族，生于1956年7月13日，四川省叙永县人，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：冯强，男，汉族，生于1972年7月6日，四川省叙永县人，住四川省叙永县，系董全英、冯少成之子。委托诉讼代理人：杨昌华，叙永县摩尼法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：冯少成，男，汉族，生于1949年7月13日，四川省叙永县人，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：冯强，男，汉族，生于1972年7月6日，四川省叙永县人，住四川省叙永县，系董全英、冯少成之子。委托诉讼代理人：杨昌华，叙永县摩尼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董桂英，女，汉族，生于1970年10月20日，四川省古蔺县人，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：许邓，四川德才律师事务所律师。上诉人董全英、冯少成因与被上诉人董桂英民间借贷纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董全英、冯少成的上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、一审认定事实不清。上诉人在一审答辩中明确陈述这是虚假诉讼，上诉人根本没有向被上诉人借过这笔款。上诉人因赌博和做生意亏损而负债累累，很多债权人都要起诉上诉人清偿债务，唯一的财产就是上诉人一家五口的一幢住房，所有至亲怕上诉人一家流离失所，所以亲人们共谋虚假买房契约和借款协议，目的是为了对抗第三人，该事实在叙永县人民法院（2015）叙永民初字第2280号案件中有证人王某证实，该判决也有事实认定。一审法院没有查清借款交付的事实。当时上诉人已经负债累累，被上诉人不可能出借大笔款项给上诉人，而且被上诉人也没有这个出借能力。被上诉人所述违背常理，不足为信。被上诉人所称借款16年来都没有追索过，不符合常理。一审法院应当通知案外人即被上诉人的姐姐董某、姐夫张某作为第三人参加所能够，因本案的结果与其有厉害关系，有助于查明案件基本事实。二、一审法官心证适用不当。一审法官采用高度盖然性和优势证据的民法原则不恰当。董全英现在患有老年痴呆症，无法准确辨认是不是自己所书写，无钱进行司法鉴定。董全英根本就没有向董桂英、董某、张某借用过这笔钱，是他们一家合谋欺骗。借条不具备优势证据的法律特性，不能轻易采信作为定案依据。三、一审适用法律不当。一审判决适用合同法79条认定董某、张某将债权转让董桂英合法有效，而上述案件认定董某、张某与董全英的债权、债务关系不成立，显然这个转让也不能成立，更不合法。上诉人认为审理民间借贷纠纷应当适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行审理和判决。被上诉人董桂英答辩称：一、上诉人所称为避债所作的虚假借款不是事实。二、本案借款是客观存在的事实，上诉人的上诉理由无证据支撑。请求二审法院驳回上诉、维持原判。董桂英向一审法院起诉请求：判决董全英、冯少成偿还借款本金51400元。一审法院认定：1998年，董桂英之姐、姐夫向董桂英借款51400元，借款后又转借给冯少成、董全英。1999年9月13日，董桂英之姐、姐夫与冯少成、董全英签订房屋买卖协议载明董桂英之姐、姐夫购买董全英、冯少成的房屋，同时另签订一份协议载明前述借款事实、还款日期及逾期还款责任。2000年3月10日，董全英换写借条将出借人直接写为董桂英名字，未约定还款日期。上述事实有当事人身份证明、借条、卖房字约、协议字约、（2015）叙永民初字第2280号民事判决书及当事人陈述等证据在案予以佐证，可以认定。一审法院认为：本案争议的焦点在于该借款是否属实，本案中董桂英举示了有董全英签名的借条，且与卖房字约、协议字约、（2015）叙永民初字第2280号民事判决书等证据相互印证，同时与董桂英当庭陈述的借款经过、支付经过等也相互吻合，证据之间相互紧扣，基本形成了相对完整的证据锁链，而董全英、冯少成也未举示相应证据予以推翻董桂英方举示的证据，故按照证据高度盖然性原则和优势证据原则，一审法院依法认定该借款和债权债务转移的事实成立。董桂英可作为原告提起诉讼，借条中未约定还款日期，董桂英可随时要求还款，故其现要求归还借款51400元的事实清楚，于法有据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零六条之规定，判决：“被告董全英、冯少成于本判决生效后十五日内向原告董桂英偿还借款51400元；如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费543元，已减半收取，由被告董全英、冯少成负担（该款原告已垫付，被告在支付案款时一并向原告支付）。”二审期间，上诉人董全英、冯少成举出复印于2015叙永民初字第2280号案件卷宗中的调查笔录和庭审笔录，拟证实诉争本案借款之初有借款协议，但是并未实际支付借款。被上诉人质证认为该案判决书已经查明是没有支付购房款，并不能证明没有支付借款。被上诉人申请董某当庭作证，拟证实借款已经实际交付。上诉人质证认为证人证言不属于新证据范围，且证人与被上诉人系亲姐妹，有利害关系，应当不予采信。根据庭审举证、质证，本院对上诉人提交的证据来源真实性予以采信，其中调查笔录系另案中上诉人代理人对证人的询问，证人在该询问中明确回答并不清楚款项是否交付事宜，只是代为书写了借款协议和卖房契约。而且该案经一审法院审理后作出的（2015）叙永民初字第2280号民事判决已经发生法律效力，本院结合前述生效判决内容予以综合认定。对于证人董某的当庭证言，虽然其与董桂英系亲姐妹关系，但其当庭证言与在案的借条及（2015）叙永民初字第2280号民事判决、当事人的陈述等能够相互印证，本院予以综合认定。本院二审经审理查明事实与一审查明事实一致，另补充查明：董桂英、冯少成夫妻于20世纪90年代在民间“打会”融资，期间吸引亲朋入会。根据上诉人自述大约于2000年破产，负债至今未清偿完毕。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据双方的诉辩意见和查明的法律事实，本案争议焦点是：一、董桂英主张的51400元借款是否客观真实，董全英、冯少成是否应当承担还款责任；二、本案是否遗漏了当事人董某、张某。一、诉争借贷事实是否客观发生。被上诉人董桂英持有借条一张提起诉讼，上诉人对借条上签字的真实性提出怀疑，但在一、二审中均未申请鉴定，本院对借条的真实性予以采信。该借条中借款是否实际交付问题，被上诉人董桂英在一、二审中均陈述为现金交付，董某二审出庭作证证明该钱来源于董桂英，故后来找到董全英换借条时将名字写为董桂英；张某向一审法院陈述借款的经过和借款协议转换为借条的经过，前述当事人的陈述和证人董某、张某的陈述能相互印证。而被上诉人举出的（2015）叙永民初字第2280号案件庭审笔录及上诉人代理人对王云青的调查笔录仅能证明该案的买房契约未履行，不能达到其证明本案借款为虚假诉讼实际并未履行的证明目的。且该借条由原来的借款协议转换而来，该借款协议内容载明，除了董桂英主张的51400元借款外，还有案外人许玉南借款13000元，上诉人对于向许玉南借款13000元的真实性和现金交付方式无异议，对于同一份借款协议上的董某借款51400元予以否认未提供证据，综合以上借款协议转换为董桂英借条的事实经过，一审法院认定借款已经交付、借贷关系成立并无不当，判决董全英、冯少成承担偿还责任于法有据，本院予以维持。二、关于本案是否遗漏了当事人董某、张某的问题。董某、张某均已到法院对于借条的形成和借款的交付作出陈述说明，本案的处理并不影响董某、张某的权益，故上诉人认为本案遗漏该二人的诉讼理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1085元，由上诉人董全英、冯少成负担。本判决为终审判决。审 判 长  范升山审 判 员  李 霞代理审判员  陈家法二〇一七年六月十三日书 记 员  贾滟茹