内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2017)内民再2号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟宝昌镇解放大街。法定代表人：林建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：任永军，男，1968年1月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：赵中国，锡林郭勒盟普照法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任永娟，女，1972年6月26日出生，汉族，住内蒙古自治区锡林浩特市，系任永军妹妹。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇国防路。法定代表人：张海江，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵中国，锡林郭勒盟普照法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任永军，男，1968年1月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市振兴大街振兴社区*组**号。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古欣泰建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市杭盖办事处建材园区。法定代表人：张锦海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵中国，锡林郭勒盟普照法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任永军，男，1968年1月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市振兴大街振兴社区*组**号。申诉人锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司（简称兴达公司）因与被申诉人任永军、太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司（简称三联公司）、内蒙古欣泰建筑安装有限责任公司（简称欣泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡民二终字第60号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民监[2016]15000000094号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗68号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王民、孙静出庭。申诉人兴达公司的法定代表人林建民及其委托诉讼代理人李俊彪，被申诉人任永军及其委托诉讼代理人赵中国，三联公司、欣泰公司的委托诉讼代理人赵中国、任永军,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡民二终字第60号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：（一）二审法院将馨缘小区C区三期1#1-2层连体商业楼变更后的造价确定为每平米1150元，认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院经查，”该C区三期1#1-2层连体商业楼由原框架结构变更为部分砖混、部分框架的混合结构”，将该C区三期1#1-2层连体商业楼工程价调整为1781051元（1548.74平方米×每平米1150元）。对于C区三期1#、2#及临街商业楼，2010年7月9日双方签订的《建设工程承包合同书》第七条约定，”商业楼外挂大理石造价为1150元/平米”。二审法院对双方存有争议的C区三期1#1-2层连体商业楼查明是混合结构，而按照全部框架的造价1150元/平方米调整其造价是不当的。（二）二审法院判决由兴达公司承担建设工程社会保障费没有法律依据。建设工程社会保障费是为维护建筑企业职工的合法权益而制定的一种制度。根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第二条、第四条、第五条、第十条、第十四条的规定，建设工程社会保障费是指列入建设工程造价中的基本养老保险费和失业保险费，在内蒙古自治区行政区域内统一按照工程造价（税前）的3.5%计取，具体流程是：由建设单位应当在建设工程项目办理工程施工许可前，预缴建设工程社会保障费；建设工程社会保障费管理机构从非税收财政专户拨付的建设工程社会保障费中，提取自治区调剂金、盟市调剂金、风险积累金、工作经验费后，其余资金划拨到建筑企业社会保障资金专户；建筑业企业收到建设工程社会保障费管理机构划拨的建设工程社会保障费和调剂金后，依法向当地社会保障费经办机构缴纳职工的社会基本养老保险费和调剂金后，依法向当地社会保障费经办机构缴纳职工的社会基本养老保险费、失业保险费。本案中建设工程社会保障费的预缴单位系兴达公司，卷中内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据证明兴达公司已预缴建设工程社会保障费。根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》，锡林郭勒盟建设工程社会保障费管理办公室从非税收财政专户拨付的建设工程社会保障费中，提取自治区调剂金、盟市调剂金、风险积累金、工作经验费后，其余资金划拨到任永军挂靠的欣泰公司和三联公司的社会保障资金专户。二审法院认为”本案兴达公司与任永军之间签订的《建设工程施工合同书》确定工程价款的方式为双方商定的综合平米单价，与《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》中所规定的工程造价预决算方式不同，故应根据双方合同约定来确定该建设工程社会保障费最终如何负担”该认定依据不足，兴达公司与任永军之间以综合平米单价或以预决算方式确定工程造价不影响建设工程社会保障费的收缴及划拨，故二审判决由兴达公司承担没有法律依据。申诉人兴达公司同意检察机关的抗诉意见，并补充认为1.兴达公司与任永军签订的《建设工程施工合同书》明确约定商住楼及住宅楼的平米单价，在双方约定了固定价结算的情况下，庭审后当事人没有提出申请法院擅自委托工程造价鉴定不符合法律规定。鉴定机构和原审法院拒不接收兴达公司提供的工程量减少的证据，且原审中兴达公司要求鉴定人员出庭接受质询，但鉴定人员均未出庭，导致该鉴定报告不具有真实客观性、合法性、公正性，该鉴定报告不能作为本案的定案依据。2.兴达公司已付任永军工程款32227417元，任永军至今未向兴达公司提供税票，导致兴达公司无法下账。原审判决兴达公司代任永军扣缴建安税2230266元不符合法律规定。3.任永军不具有建筑施工企业资质，其与兴达公司签订的三份建设工程施工合同无效，馨缘小区三期C1、C2楼并没有办理竣工验收备案手续，该工程是否达到合格标准未经建设行政主管部门验收确定，现任永军主张三期工程款不符合法律规定，原审判决给付任永军工程款错误。4.任永军、三联公司、欣泰公司以协联营的名义作为本案共同原告提起诉讼，其权利是混同的，不可分割，三联公司、欣泰公司在原审中均未撤诉，一、二审法院将工程款判归任永军个人，说明提起本案诉讼的原告主体不适格，原审程序违法，应依法裁定驳回起诉。5.原审未将任永军未按图纸施工减少的工程量价款1610058.25元从总工程价款中扣减。6.兴达公司代任永军支付的工程款及工人工资461075元因特殊原因在原审中未能提供票据，再审时应计算在已付工程款中。7.因任永军对C区工程未办理竣工验收备案，建设行政主管部门已按规定将C区三期工程质保金划入行政主管部门专用账户，任永军应向行政主管部门按规定申请返还。综上，请求驳回任永军、三联公司、欣泰公司的诉讼请求。被申诉人任永军辩称，1.馨缘小区C区1#1-2层工程造价进行司法鉴定是经双方同意选定的鉴定机构在当事人、代表人签字认可的情况下作出的司法鉴定结论，经鉴定该部分工程造价为2066564元，换算为平方米单价为1334元/平米，此平米单价超过双方合同约定框架结构平米单价1150元，二审法院参照司法鉴定结论及实际情况，调整认定造价为1150元/平米并无不当。2.《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》所指的工程是国家定额预算造价工程，而任永军与兴达公司签订的建设工程施工合同书没有按照国家定额预算备案的合同计算价款，故不受上述规定调整。任永军临时组建挂靠的施工队已实际解散，不具备固定长久性，没有与劳动者签订劳动合同，现实情况中不可能完成缴纳费用，如缴纳了该笔费用，也无法退到工人个人账号。兴达公司出示了缴纳社会保障费票据，但兴达公司已将该费用从建设主管单位提取作为工程款另行支付给其他工程施工队，任永军不应当承担该项费用。3.原审司法鉴定程序合法，双方同意进行鉴定并签字确认，不存在程序违法情形，鉴定结论应作为定案依据。4.关于税款的认定及缴纳方式原审判决并无不当。5.任永军为实际施工人，其所施工工程已经交付使用并出售，故有权主张工程款的给付。6.三联公司、欣泰公司、任永军有权作为共同被告起诉。7.关于兴达公司提出的减少工程量部分及代付工人工资等不属实，理由不能成立。8.涉案工程已交付使用，且任永军进行了维修，故质保应予返还。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三联公司、欣泰公司同意任永军的辩称意见。任永军、三联公司、欣泰公司向一审法院起诉请求：1、兴达公司及时给付所欠工程款（包含质量保证金、建设工程社会保障费）3544483.354元或按评估造价给付。2、按银行同期贷款利息双倍给付利息直至给付日止。3、按工程价款交付扣取、代扣代缴建安税费票据或返还同等税款。4、本案的诉讼费及评估费用全部由兴达公司承担。一审法院认定事实：2008年4月21日，任永军与兴达公司签订了建设工程承包合同书，又以欣泰公司名义与兴达公司签订建筑工程施工合同，并会同兴达公司到内蒙古锡林郭勒盟建设局进行备案，由任永军实际承包施工锡市馨缘小区A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#。建筑施工总面积为18743.69平米（双方认可），工程总造价为15085188.7元（双方认可），兴达公司已支付11823498元工程款，尚欠工程款3261690.7元（含税款、质保金）。任永军按照合同约定交付了工程，并按照合同约定对所施工的建筑物进行了保修维护。2009年5月15日，任永军以三联公司名义签订建筑施工合同备案，由任永军实际承包施工馨缘小区B区2期1#、2#、6#楼，建筑施工总面积为14355.86平米（已交付使用），总造价为11628246.6元，被告已支付了工程款12125012元（含税款、质保金），被告多付了496765.4元。任永军按照合同约定交付了工程，并按照合同约定对所施工的建筑物进行了保修维护。2010年7月9日，任永军以欣泰公司名义备案，并以个人名义签署协议，由任永军实际承包施工馨缘小区C区三期1#、2#及临街商业楼。建筑施工总面积为9608.79平米（已交付使用），工程总造价为10133819元（包括1#楼1-2层连体商业楼图纸变更后的工程造价款2066564元）。兴达公司已给付8139062元工程款，同时兴达公司代扣罗伯斯金门窗款105220（门186平方米×310元=57660元，窗户232平方米×205元=47560元），代扣玻璃幕款34625元，实际给付的工程款为8278907元，尚欠1854912元（包括质量保证金、税款）。任永军按照合同约定交付了工程，并按照合同约定对所施工的建筑物进行了保修维护。2014年4月30日，经该院司法辅助办公室委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司作出内众焱（锡）鉴字第14006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：任永军申请的A区、B区、C区图纸外增加的工程量造价为657565元（其中A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#楼为208829元；B区二期1#、2#、6#l楼为342635元；C区三期1#、临街商业楼为106101元）。同日，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司作出内众焱（锡）鉴字第14007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：任永军申请鉴定的2010年施工的馨缘小区C区三期1#楼1-2层连体商业楼图纸变更后的工程造价为2066564元。一审法院判决：一、兴达公司于判决生效之日起10日内，一次性支付给任永军工程款3029722元（2008年工程欠款3261690元+2010年工程欠款1854912元+增加工程款657565元-2009年多付工程款496765元-税款2247680元）。二、兴达公司于判决生效后10日内给付任永军税款2247680元，任永军将完税发票交付兴达公司。三、驳回任永军的其他诉讼请求。案件受理费35155.90元，鉴定费27600元，由兴达公司负担。兴达公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回任永军、三联公司、欣泰公司的诉讼请求；3.本案的诉讼费由任永军、三联公司、欣泰公司承担。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致，还查明，一审法院于2013年10月31日组织任永军以及兴达公司法定代表人林建民等核对涉案工程的工程款以及工程量，双方无争议的事实为：A区一期施工面积为18743.69平方米，B区二期施工面积为14355.86平方米，C区三期施工面积为9608.79平方米（6807.81平方米+2800.98平方米）；A区一期总造价为15085188.7元，B区二期总造价为11628246.6元，A区一期和B区二期兴达公司已付任永军工程款为23948510元。双方对C区三期总造价有争议，并同意进行造价鉴定，对C区三期已付工程款有争议，任永军主张为8146282元（二审中又认可一审判决认定的为8278907元），兴达公司主张为8305769元。对于增加的工程量，任永军申请造价鉴定。兴达公司陈述为：”变更工程设计图，需要进行工程鉴定。实际施工与图纸不符合的要求进行鉴定。”此外，兴达公司要求C区三期工程的验收备案手续。另查明，2014年3月7日，鉴定机构内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司到现场勘验，经双方签字确认：”对设计变更08年A区、09年B区、10年C区图纸以外的增加工程量进行鉴定。任永军将有关资料提交法院。林建民提交合同复印件，任永军已签字认可。C区三期1#楼1-2层连体商业楼图纸已提交。现场工程已完工，具体隐蔽工程看不到与图纸有什么区别，希望双方提供更为详实的有关资料、图纸等。”还查明，双方对建安税费按工程总造价6.1%计算没有异议。兴达公司诉讼中主张代扣代缴任永军馨苑小区A区一期、B区二期、C区三期工程税金。二审中，三联公司和欣泰公司提交证明，认为涉案工程为任永军个人自筹资金、独立核算、独立运营，兴达公司欠付工程款等应支付给任永军个人。二审法院认为，任永军与三联公司、欣泰公司以协作联营方式承包了兴达公司开发的锡市馨缘小区A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#、B区二期1#、2#、6#楼以及C区三期1#、2#及临街商业楼，这三期工程任永军均系实际施工人，且由任永军自筹施工资金、独立运营，并具体与兴达公司结算工程款。对此，兴达公司是知悉的，而且兴达公司一直也是在与任永军个人结算工程款。本案，三联公司、欣泰公司虽作为共同原告提起诉讼，但诉讼中也认可兴达公司结欠工程款以及税款等应支付给任永军个人。故因工程款结算产生的诉讼中，一审法院进行审理并判令兴达公司将欠付工程款等支付任永军个人，审理程序上并无不当之处。对于A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#以及B区二期1#、2#、6#楼工程总价以及已付工程款，双方没有异议，即工程总价为26713435.3元，已付任永军工程款为23948510元。双方对于C区三期1#、2#及临街商业楼总价部分有争议，部分无争议。无争议部分为：C区三期1#、2#及临街商业楼施工面积为9608.79平方米（6807.81平方米+2800.98平方米）；6807.81平方米中有5259.07平方米为砖混结构施工，平米单价为860元，总价为4522800元；2800.98平方米为框架结构施工，平米单价为1150元，总价为3221127元（2800.98平方米×每平米1150元）；回迁户装修工程款323328元，以上无争议工程总价为8067255元。双方争议部分为6807.81平方米中减去5259.07平方米后的1548.74平方米如何计价，兴达公司主张依据砖混结构计价为1331916元（1548.74平方米×每平米860元），任永军不认可。为此，一审法院根据任永军的申请，并在兴达公司同意鉴定的情况下启动了司法鉴定程序。经鉴定，该1548.74平方米也就是双方所称的C区三期1#1-2层连体商业楼变更后的定额造价为2066564元。任永军认可该造价，兴达公司以违法启动鉴定程序等为由不认可。一审法院支持了任永军的请求，故确定C区三期1#1-2层连体商业楼造价2066564元继而确定C区三期1#、2#及临街商业楼工程总价为10133819元（双方无争议的8067255元+C区三期1#1-2层连体商业楼鉴定造价2066564元）。对此，该院认为，双方无争议的8067255元，予以确认；双方争议的鉴定造价2066564元，如换算为平米单价为1334元（2066564元÷1548.74平方米），此平米单价超出了双方合同约定的框架结构平米单价1150元，鉴定机构鉴定时未能综合衡量双方的合同价格，该院不予采纳。经查，该C区三期1#1-2层连体商业楼由原框架结构变更为部分砖混、部分框架的混合结构，故该院根据双方合同约定以及考虑到兴达公司一审中的确同意进行造价鉴定之情由，将该C区三期1#1-2层连体商业楼工程价调整为1781051元（1548.74平方米×每平米1150元）。对于C区三期1#、2#及临街商业楼兴达公司已付任永军工程款，任永军认可为8278907元，兴达公司对此主张为8305769元，但未能提供证据予以佐证，应承担相应不利后果。故该院确认，C区三期1#、2#及临街商业楼兴达公司已付任永军工程款为8278907元。综上，任永军施工的馨苑小区A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#、B区二期1#、2#、6#楼、C区三期1#、2#及临街商业楼工程总价为36561741.3元（一、二期无争议的26713435.3元+三期无争议的8067255元+三期有争议审理认定的1781051元），已付任永军工程款32227417元（一、二期无争议的23948510元+三期有争议审理认定的8278907元）。此外，任永军A、B、C区三期施工图纸外增加的工程量，经鉴定为657565元。兴达公司虽不认可，但对该增加工程量进行鉴定兴达公司一审中是同意的，故该院对兴达公司的辩解意见，不予采纳。同时，鉴定机构对施工图纸外增加的工程量进行的鉴定依据是由兴达公司职工王虎峰、冀珍龙等签字确认的变更工程量为证的。兴达公司主张该变更工程量签证单不是设计院出具的规范变更签证单，但因有其职工的签字确认，该院不予支持。故一审依据查明事实和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条等相关法律规定，确定任永军A、B、C区三期施工图纸外增加的工程量为657565元是正确的，该院予以确认。因此，双方未结算工程为4991889.3元（A、B、C区三期工程总价为36561741.3元+A、B、C区三期施工图纸外增加的工程量为657565元-已付任永军工程款32227417元）。对于兴达公司主张应扣除任永军质量保证金、C区三期一万元文明措施费、建设工程社会保障费（劳保基金）以及建安税金的问题。该院认为，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第九条的规定，缺陷责任期一般不超过24个月，到期后施工企业可向建设单位要求返还质保金，且任永军施工的馨苑小区A区、B区、C区三期工程已过双方约定的质保期，兴达公司在诉讼中也未主张扣除任永军相关维修费用，故兴达公司扣除的质保金应予退还。对于C区三期一万元文明措施费，兴达公司未能提供扣除的合同依据或法律根据，该院不予支持。对于建设工程社会保障费，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》的规定，本《办法》所称的建设工程社会保障费是指列入建设工程造价中的基本养老保险费和失业保险费，在内蒙古自治区行政区域内统一按照工程造价（税前）的3.5％计取，且由建设单位在建设工程项目办理工程施工许可前，预缴建设工程社会保障费。建设工程社会保障费管理机构从非税收入财政专户拨付的建设工程社会保障费中，提取自治区调剂金、盟市调剂金、风险积累金、工作经费后，其余资金划拨到建筑业企业社会保障资金专户。故根据上述约定，建设工程社会保障费属于建设单位与建筑施工企业双方约定采取工程造价方式确定工程价款时，由建设单位预缴，最终由建设工程社会保障费管理机构将提取调剂金等费用后的余额划拨给建筑业企业社会保障金专户。但本案兴达公司与任永军之间签订的《建设工程承包合同书》确定工程价款的方式为双方商定的综合平米单价，与《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》中所规定的工程造价预决算方式不同，故应根据双方合同约定来确定该建设工程社会保障费最终如何负担。对此，兴达公司上诉主张其与任永军签订的三份《建设工程承包合同书》有约定，应由任永军承担，任永军不认可。经查，A区一期、B区二期《建设工程承包合同书》双方约定，开工前属于任永军办理的各项报建手续，任永军负责，费用自担；C区三期《建设工程承包合同书》双方约定，开工前任永军及时办理农民工保证金、劳保费等各项报建手续，费用自担。对此，该院认为，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》规定，预缴建设工程社会保障费并办理施工许可证手续，责任主体为锡市馨苑小区开发建设单位兴达公司而非任永军或三联公司、欣泰公司，故兴达公司据此主张应由任永军承担建设工程社会保障费，依据不足。同时，对于C区三期《建设工程承包合同书》约定由任永军承担的劳保费，对此，该院认为，在《内蒙古自治区建设工程费用定额》取费项目中有关于劳动保护费、劳动保险费等相关取费项目的规定，故双方C区三期《建设工程承包合同书》中约定的劳保费是劳动保护费、劳动保险费或建设工程社会保障费（诉称劳保基金），并不明确。因此，兴达公司主张应由任永军承担建设工程社会保障费，依据不足，该院不予支持。对于建安税费，双方合同中约定包含在平米单价中，且双方认可，该院予以确认，其金额为2230266元（A、B、C区三期工程总价为36561741.3元×税率6.1%）。诉讼中，兴达公司主张由其代扣代缴建安税费；对此，任永军、三联公司、欣泰公司诉讼请求为可由兴达公司在代缴后将建安发票交付给任永军或由兴达公司将税费支付给任永军，在任永军、三联公司、欣泰公司交税后将建安发票交付给兴达公司。对此，该院认为，依法纳税是企业和公民应尽之义务，双方应根据合同约定和法律规定协作完成纳税义务，但对于如何完税，双方存在分歧。综合本案，可由兴达公司履行完税义务并提供给任永军交税后的建安发票，如兴达公司在指定的履行完税义务期限内未履行完税义务时，兴达公司则将建安税费支付给任永军，由任永军履行完税义务。关于兴达公司欠付工程款利息问题，任永军、三联公司、欣泰公司并未上诉，不予审查。该院判决：一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第399号民事判决第三项；二、撤销锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第399号民事判决第一项、第二项；三、锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司于本判决书送达之日起十日内支付任永军欠付的工程款2761623.3元（双方未结算工程款4991889.3元-代扣代缴建安税费2230266元）；四、锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司扣缴任永军建安税费2230266元，并于本判决书送达之日起三十日内履行完税义务，并在完税后将建安税费发票相关单据联交付给任永军。如果锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司未能在本院指定期限内履行完税义务，则应将扣缴任永军建安税费2230266元返还给任永军，由任永军在三十日内履行完税义务，并在完税后将建安税费发票相关单据联交付给锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司。二审案件受理费35155.90元，由锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司负担。一审案件受理费和鉴定费，予以维持。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，（一）关于馨缘小区C区三期工程1#1-2层连体商业楼是什么结构，工程造价如何计算的问题。按照原设计图纸馨缘小区C区三期工程1#1-2层连体商业楼为框架结构，3-5层为砖混结构，对此各方当事人均无异议，后因工期问题，1-2层发生设计变更，实际施工也未按照原设计框架结构进行施工，兴达公司称1-2层设计变更为砖混结构，任永军实际施工也是按照砖混结构施工，应按照合同约定砖混结构860元/平米计算造价。任永军认为1-2层发生设计变更，按照兴达公司提供的变更后的图纸，任永军实际施工的结构为混合结构（半框架半砖混），应当按照框架结构单价给付工程款，双方因此发生争议。一审中任永军申请对该1-2层工程造价进行鉴定，兴达公司也同意鉴定，双方在鉴定人员制作的现场勘验笔录上签字。经鉴定1-2层连体商业楼变更后的定额造价为2066564元，换算为平米价为1334元，高于双方合同约定的框架结构平米单价1150元。关于1-2层连体商业楼是什么结构，二审法院对鉴定人员乔昌做了询问笔录，鉴定人员陈述鉴定是按照变更后的图纸进行，变更后的结构是一种混合结构，有砖混的部分，也有独立柱部分，故本案C区三期1-2层连体商业楼的结构为混合结构。关于1-2层连体商业楼的造价如何计算，因双方在合同中未对混合结构的平米单价作出约定，而依据鉴定结论该部分工程造价经换算后为每平米1334元，高于双方约定的框架结构平米单价，二审考虑实际情况酌情调整按照1150元/平米计算并无不当，该部分的工程造价为1781051元（1548.74平方米×1150元/平米）。兴达公司该项再审理由不能成立，不予支持。（二）关于本案的建设工程社会保障费由谁负担以及应否从工程款中扣除的问题。兴达公司再审提交了四份建设工程社会保障费专用收款票据，赵志强出具的收据一份，赵志强、郭世宽出具的收据一份、协议一份，中国农业银行进账单一份，证明兴达公司已履行预缴义务，该笔费用已经按照规定返还施工单位欣泰公司和三联公司。任永军、三联公司、欣泰公司对四份收款票据的真实性认可，但因收款票据是针对整体小区交的费用，还包括其他施工队施工工程，且相关款项已经退还给兴达公司，兴达公司其他的施工队将款项领走，故与任永军无关。对其余几份证据真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，对四份建设工程社会保障费专用收款票据因双方当事人对其真实性均无异议，故予以认定，该证据能够证明兴达公司已履行预缴义务。但对赵志强和郭世荣出具的两份收据，因任永军、三联公司、兴达公司对其真实性不予认可，且从该收据内容来看，只能证明赵志强收到兴达公司B区二期工程预缴的建设工程社会保障费专用收款票据一枚，赵志强、郭世荣收到兴达公司C区二期工程预缴的建设工程社会保障费专用收款票据两枚，故不能证明任永军收到退还的建设工程社会保障费。对于兴达公司提交的协议书系赵志强单方出具，并未有郭世宽、任永军签名，并不能证明三期的建设工程社会保障费已退还任永军。对于中国农业银行进账单，该证据只能证明内蒙古锡林郭勒盟住房和城乡建设局向欣泰公司转账674440元，不能证明任永军收到退还的三期工程建设工程社会保障费。综合以上分析，兴达公司主张其为任永军垫付建设工程社会保障费1176805元，应认定为已付工程款并扣除，因证据不足，本院不予支持。（三）关于一审启动鉴定程序是否符合法律规定的问题。任永军主张一、二、三期工程在实际施工中有变更增加的工程量，对该部分变更增加工程价款兴达公司应予结算给付，兴达公司不认可，认为没有变更增加工程。对于C区三期工程总造价双方存在争议，一审中任永军申请对变更增加工程造价和三期工程C区1#1-2层工程造价进行鉴定，2013年10月31日一审法院对双方作的谈话笔录中，兴达公司陈述”变更工程设计图需要进行工程鉴定。实际施工与图纸不符合的要求进行鉴定”，从兴达公司的陈述来看，其是同意鉴定的，且在鉴定人员制作的现场勘查笔录上，兴达公司的员工屈保军也签字认可，故一审启动鉴定程序符合法律规定。（四）关于兴达公司提出三联公司、欣泰公司作为原告起诉，原审判决兴达公司给付任永军工程款，未驳回二公司的起诉或诉讼请求，程序不当的问题。本案一审中三联公司、欣泰公司、任永军作为共同原告提起诉讼，经审理查明任永军为实际施工人，原审判决兴达公司给付任永军工程款并无不当，但未驳回三联公司、欣泰公司的诉请请求，属适用法律不当，本院予以纠正。（五）关于二审判决建安税缴纳方式是否适当的问题。双方对建安税由任永军承担以及建安税税率为6.1%均无异议，但对于如何完税存在分歧。原审综合案件实际情况判决由兴达公司履行完税义务并提供给任永军交税后的建安税发票，如兴达公司在指定的履行完税义务期限内未履行完税义务时，兴达公司则将建安税费支付给任永军，由任永军履行完税义务，并无不当。（六）关于兴达公司称原审未将任永军未按图纸施工减少的工程量价款1610059.25元从总工程款中扣减的问题。原审中兴达公司未提出任永军施工工程有减少的工程量，其一直辩称没有变更工程量，再审中兴达公司提出任永军未按图纸要求做80mm厚聚苯板保温，直接降低了工程成本1551579.25元，但兴达公司提供的设计变更通知单中不能证明工程成本降低1551579.25元。关于兴达公司主张任永军未按图纸设计对三期工程C1、C2楼管道井安装供热热表，此笔费用为58480元，因兴达公司只提供照片一张，并附证据说明一份，照片不能证明是涉案工程，也不能证明该部分的费用为58480元。故兴达公司主张从总工程款中扣减1610059.25元工程价款，证据不足，本院不予支持。（七）关于兴达公司称其代任永军支付工程款及工人工资461075元，在原审中因特殊原因未能提供票据，再审应予计算的问题。关于2011年7月5日兴达公司付任永军工程款（代付干挂大理石款）268160元和2012年8月25日兴达公司代付工人工资款98000元，任永军对该两笔工程款认可，但认为该两笔付款已包含在三期已付工程款中，因兴达公司未提供证据证明该两笔工程款在双方对账付款之外，故兴达公司主张原审对该两笔工程款漏算的理由不能成立，本院不予支持。兴达公司主张其代付门窗款163780元，代付玻璃幕墙款70984元，再审中提交了太仆寺旗金伟五金装潢部的支据和廊坊鑫华幕墙门窗有限公司李凤山的收据，任永军对该两份证据的真实性不予认可。本院认为，因以上两份证据不属于新证据，且无相应款项的汇款凭证予以佐证，出具收据的相关人员也未出庭作证，故兴达公司不能证实上述款项已经实际代任永军给付。综合以上分析，兴达公司主张代付工程款及工人工资461075元，证据不足，本院不予支持。综上所述，二审判决认定事实清楚，但未驳回三联公司、欣泰公司对兴达公司的诉讼请求，属适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡民二终字第60号民事判决；二、驳回太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司、内蒙古欣泰建筑安装有限责任公司对锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费70311.8元，鉴定费27600元，由锡林郭勒盟太仆寺旗兴达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓磊审判员  张 军审判员  武丽英二〇一七年六月二日书记员  李 阳