福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽民终146号上诉人(原审原告)：陈观海，男，1987年5月27日出生，汉族，住福建省漳平市。委托诉讼代理人：陈秋发，福建坤朗律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司漳平支行，住所地福建省漳平市和平南路８１号。负责人：王开亮，该行行长。委托诉讼代理人：邱斌华，男，住福建省龙岩市新罗区中城九一北路105号，系中国建设银行股份有限公司龙岩分行员工。委托诉讼代理人：游晓玲，女，住福建省龙岩市新罗区中城陵园路8号，系中国建设银行股份有限公司漳平支行员工。原审第三人：黄阳阳，男，1988年1月10日出生，汉族，住福建省龙岩市。原审第三人：黄亮亮，男，1990年3月21日出生，汉族，住福建省龙岩市。上诉人陈观海因与被上诉人中国建设银行股份有限公司漳平支行（以下简称建行漳平支行）、原审第三人黄阳阳、黄亮亮案外人执行异议之诉一案，不服福建省龙岩市中级人民法院(2016)闽08民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈观海上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈观海的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：(一)一审判决严重违反法定程序。1.一审法院证据质证违法。一审法院于2016年11月10日单方通知陈观海的代理人到庭对建行漳平支行在庭审结束后提供的逾期证据、一审法院对依职权调取的证据、以及两份《询问笔录》进行单方质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。2.陈观海提供自漳平市房地产管理中心调取的《漳平市房地产抵押注销登记申请审批表》等四份新证据用以证明2014年10月23日是在注销原抵押登记的基础上，新设立的抵押登记，并非对2012年抵押登记的变更。上述新证据不仅是针对建行漳平支行逾期提交证据的反驳证据，而且是涉及本案基本事实的证据，一审法院拒收陈观海提供的新证据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定。3．一审法院主动依职权就当事人的实体争议向凯华物业管理服务处及工作人员进行调查取证，违反《民事诉讼证据的若干规定》有关人民法院依职权调查收集证据范围的规定，违背中立审判原则。(二)一审判决遗漏查明事实，且认定事实有误，导致判决结果错误。1.一审判决遗漏查明以下事实：⑴2014年10月23日漳平市时兴家居事业有限公司(以下简称时兴公司)因借款到期向建行漳平支行归还借款，当日建行漳平支行与黄阳阳、黄亮亮共同申请注销案涉店面抵押登记，漳平市房地产交易服务中心审批同意，并收回2012年11月23日房他证漳字第2012026**号他项权证原件，加盖“注销”印章，并在抵押权登记查询结果备注栏内注明“抵押已注销（银行贷款已还清，注销时间，2014.10.23）”。⑵2016年2月4日，陈观海在民间借贷案件申请强制执行时，已将案涉房产截至2016年2月4日的租金共计171120元在借款本金150万元中予以充抵。⑶2015年1月20日，陈观海将案涉房屋作为“漳平市彬海建材店”的经营场所在工商部门注册登记，并销售竹胶合板和堆放电缆线设备等物品。案涉房屋的物业管理费及2015年2月起的电费均由陈观海交纳。2015年3月11日陈观海通过其伯父陈启金联系凯华物业管理服务处对案涉房屋的排污管等进行维修及更换。以上事实可以证明陈观海在案涉房产办理抵押登记前与黄阳阳、黄亮亮签订租赁合同，并在法院查封之前已实际占有使用案涉房产。⑷2014年8月起，时兴公司经营陷入困境，黄阳阳、黄亮亮于2014年8月28日将三间店面租赁给陈庆锶使用，另外三间暂时关闭。建行漳平支行在明知包含案涉店面在内的六间店面已经不是时兴公司或黄阳阳、黄亮亮自用的情况下，与黄阳阳、黄亮亮恶意串通，由黄阳阳、黄亮亮在其提供的格式化《承诺函》上签字，承诺案涉房屋属自用，未对外出租，并与黄阳阳、黄亮亮签订《最高额抵押合同》，将六间店面重新设立抵押登记。2.一审法院认定事实有误，证据不足。⑴2014年的《最高额抵押合同》是针对2014年10月23日所签借款合同新设债权设立的新设抵押登记，并非如一审法院所认定的只是针对2012年的《最高额抵押合同》的担保金额、抵押期间、抵押物面积进行变更，也并非是原抵押登记的延续。⑵陈观海提交的《前期物业管理服务协议》、《承诺书》、《收款收据》虽然存在倒签时间问题，但并不意味着上述材料所确定的事实不存在，更不能因此认定租赁合同是虚假的。上述证据与陈观海提交的营业执照、缴电费发票、凯华物业公司工作联系单及出具的证明、材料出库单、照片以及证人证言等证据可以相互印证，足以证明案涉房屋在人民法院查封之前已由陈观海实际占有使用的事实。(三)一审判决适用法律错误。1.建行漳平支行抗辩租赁合同不是于2014年10月19日签订，系倒签，应承担举证责任。2.一审判决以“四个不符合常理”和“三个与实际不符”来推论租赁合同系假借租赁对抗抵押处置，以合法形式掩盖非法目的的无效合同，缺乏事实与法律依据。(1)《店面租赁合同》约定租赁期限为20年符合法律规定的最长年限20年，受法律保护。双方约定月租金充抵所欠的借款、担保借款的本息直至款清之日止是双方真实意思表示，且并非法律所禁止。黄阳阳、黄亮亮欠陈观海的借款和担保借款债务高达310万元无力偿还，其提出用案涉房屋以租抵债，并无不合常理之处。(2)虽在陈观海债权金额远超过租金，每月应收的债权利息就超出租金，但因黄阳阳、黄亮亮并无其他财产可供偿债，陈观海不得已也只能接受以减少损失。一审法院做出“在此情况下，债务人未选择对这六间店面进行变卖等处置，而是选择以租金抵扣本息方式偿还债务，不符合常理”的逻辑推理，理由也不充分。(3)由于双方缺乏法律常识，在签订租赁合同时，除约定以租金充抵所欠的借款、担保借款的本息直至款清之日止等内容有较大变动外，其余均是参照一般租赁合同格式化条款签订的，包括有关约定若遇欠交租金超过壹个月，经书面通知，有权停止租赁等内容。一审法院以此为由认定租赁合同与实际不符，不能成立。(4)一审法院对陈观海有利的证据均以“无法证明陈观海具体承租起始时间”为由不予采信，而对建行银行漳平支行自行拍照的相片予以采信，认定当时案涉店铺均保持原经营人时兴公司的装修、招牌和室内装修等并未有明显变更，从而推理出陈观海所述与实际不符，明显不公。案涉店铺既使保持原经营人时兴公司的装修、招牌和室内装修等并未有明显变更，也不足以否认陈观海占有使用案涉店面的事实。(5)陈观海在民间借贷纠纷中之所以只主张债权，未主张签订有“以租抵债”的《店面租赁合同》及用租金抵扣本金及利息，是因为民间借贷关系与房屋租赁关系是两个不同的法律关系，且由于黄阳阳、黄亮亮下落不明，双方对已产生的租金和债务本息尚未结算，租金是冲抵借款本金还是利息无法确定。陈观海在申请执行时已主动将实际发生的租金在债权数额中予以抵销。一审法院却推理认为“该行为有违常理亦不符合法律规定”，没有依据。建行漳平支行辩称，(一)一审判决程序合法。1.时兴公司借款及案涉房产抵押等事实系本案基本事实，一审法院同意建行漳平支行于庭审后补充提供相关证据，并依法交由陈观海质证，程序合法。2.由于陈观海提供的证据存在瑕疵，一审法院依职权调取了相关证据，并对凯华物业管理服务处的工作人员及陈庆锶进行了询问，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定。一审法院调查的结果也证实了陈观海存在恶意串通物业管理服务处伪造证据，损害建行漳平支行合法权益的情形。因此，一审法院依职权调取证据不仅合法有效，而且对查清案件事实起到重要作用。(二)一审判决认定事实清楚，证据充分。1.陈观海与黄阳阳、黄亮亮签订的《店面租赁合同》并非黄阳阳、黄亮亮的真实意思表示，合同对租赁期限、租金抵债以及欠缴租金的约定都不符合常理，而且根据建行漳平支行一审提供的与黄阳阳通话录音显示，黄阳阳称合同系在其家中签订，而陈观海在一审法院执行笔录称合同是在龙岩龙州工业园区内签订的，合同双方对签约地点陈述存在矛盾，说明双方根本未真实地签订租赁合同。2.陈观海并未实际占用案涉房产，其为证明实际占用而提供的证据不实。一审法院调查结果显示，陈观海企图通过伪造物业协议及缴费记录来制造其在法院查封前已实际占用案涉房产的假象。3.建行漳平支行在2014年10月23日对案涉房产的先解押后抵押的行为是对借款抵押事项的延续与变更。2012年11月23日，建行漳平支行与黄阳阳、黄亮亮签订最高额为750万元的抵押合同，为时兴公司的借款提供最高额抵押担保，并于当日办理了抵押登记。至2014年10月23日，因借款人无力归还上述借款，在同意予以转贷的同时，因建行漳平支行的上级行(建行福建省分行)要求最高额抵押的最高限额不得低于抵押物的评估价值，即应按评估值的100%办理抵押登记。因此，建行漳平支行向登记部门申请对原抵押的最高限额进行变更，由原来评估值的75%变更为100%，但登记部门不支持在不解押的情况下，进行抵押事项的直接变更，要求必须先注销原来抵押登记，再办理新的抵押登记。因此，建行漳平支行与时兴公司重新签订抵押合同并办理变更登记。此外，时兴公司并没有自有资金归还借款，其还款来源是通过“过桥”资金方式偿还。因此，上述借款完全是为了支持企业而将原有的借款作了延续，相应的抵押登记也是如此。上述解押和重新抵押过程，看似新的抵押登记，但实际上是对原贷款、原抵押事项的变更，是2012年签订的抵押合同的延续，从2012年11月23日至今，建行漳平支行的抵押权从未中断。(三)陈观海用以证明其存在真实租赁关系和实际占用案涉房产的证据均不能证明其主张。陈观海提供的证明其与黄阳阳、黄亮亮存在真实租赁关系的《店面租赁合同》和物业相关材料，或不合常理或已经法院调查系伪造，不能证明其主张。陈观海提供的其他证据在时间节点上均在建行漳平支付办理抵押登记之后。陈观海提供的《营业执照》登记时间为2015年1月20日；提供的电费缴交证据，发生于2015年2月之后；提供的《执行申请书》体现其在2016年2月4日申请执行，其在借贷案件诉讼阶段只字不提以租抵债事宜，而在执行阶段主动提出以租金抵押，意图也十分明显。综上，陈观海与黄阳阳、黄亮亮间并不存在真实的租赁关系，完全是为救济其无法实现的债权而以假租赁来对抗建行漳平支行行使合法有效的抵押权。一审判决认定清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。陈观海向一审法院起诉请求：1.确认陈观海与黄阳阳、黄亮亮于2014年10月19日签订的《店面租赁合同》合法有效，并确认陈观海享有位于福建省漳平市八一东路凯源锦绣名城F－5幢第1层5－7号店面（面积226平方米）及第1.5层2－7号店面夹层(以下简称案涉房屋)的租赁权；2.停止对案涉房屋的强制执行，解除查封措施。一审法院认定事实：(一)2012年11月23日，时兴公司以公司日常经营周转为由向建行漳平支行贷款630万元（借期为2012.11.23至2013.11.23）。同日，黄阳阳、黄亮亮以其所有位于漳平市八一东路凯源锦绣名城F-5幢第1层2-7号店面及对应得土地使用权向漳平建行提供抵押签订最高额为750万元的《最高额抵押合同》（2012年建岩漳高抵字23号，抵押期限为2012.11.23-2015.11.23，建筑面积452.11平方米，土地使用面积81.83平方米）并办理了他项权利登记。2013年10月23日时兴公司提前还清贷款。同日，时兴公司以公司日常经营周转为由再次向建行漳平支行贷款630万元（借期为2013.10.23-2014.10.23），2014年10月23日时兴公司在还款后，于次日(2014.10.24)再次以公司日常经营周转为由建行漳平支行贷款630万元（借款期限2014.10.21-2015.10.24）。同时，建行漳平支行根据建设银行福建省分行于2013年12月25日会议纪要要求，于贷款前2014年10月23日同担保人黄阳阳、黄亮亮重新签订《最高额抵押合同》（2014年建岩漳高抵字15号，担保金额变更为1000万元，抵押期间变更为2014.10.23-2017.10.23，抵押物在原基础上另增加第1.5层2-7号店面夹层，建筑面积由原来的452.11平方米相应变为568.34平方米，土地使用面积不变），并于当日变更办理与之对应的房屋、土地他项权利登记。因时兴公司未能及时归还本金、利息，2015年2月建行漳平支行向一审法院提起诉讼，要求借款人及各担保人承担相应责任，2015年4月3日，一审法院作出（2015）岩民初字第76号民事调解书，确认若时兴公司未按约履行还款义务，建行漳平支行有权依法申请法院拍卖、变卖黄阳阳、黄亮亮抵押的案涉店面及对应的土地使用权，并享有优先受偿权。调解书生效后，因被执行人未履行生效判决所确定的义务，申请执行人向一审法院申请强制执行，一审法院查封了被执行人黄阳阳、黄亮亮共同共有的位于漳平市八一东路凯源锦绣名城F-5幢第1层5-7店面及第1.5层2-7号店面夹层。因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，申请执行人申请拍卖、变卖上述房产。2016年1月，异议人陈观海向一审法院提出执行异议，2016年2月1日一审法院作出（2015）闽08执异1号裁定，驳回陈观海的异议。后陈观海提起本案诉讼。(二)陈观海主张，2014年5月28日黄阳阳因资金周转需要向其借款150万元，2014年8月22日黄阳阳、黄亮亮为案外人吕水强担保向其借款160万元。以上两笔借款到期后，黄阳阳、黄亮亮无力偿还，2014年10月19日经协商，将两人所有的案涉房屋出租给陈观海使用，双方签订了一份《店面租赁合同》，约定以租抵债，即以陈观海每月应支付的当月租金充抵黄阳阳、黄亮亮所欠债务本息，租赁期限为20年（自2014年10月19日至2034年10月18日）。合同签订后，黄阳阳、黄亮亮将案涉房屋及其钥匙移交给陈观海，陈观海对案涉房屋进行装修改造，并对排污管、水管等进行维修更换。2015年1月20日，陈观海将案涉房屋作为“漳平市彬海建材店”的经营场所，办理了工商登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款之规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，法院在查封拍卖时应保留陈观海作为承租人合法享有的继续承租权。(三)陈观海为证明其主张，向一审法院提供21组证据，其中包括：1.《保证借款合同》、《借条》、银行转账凭证等，证明2014年5月28日，黄阳阳因资金周转需要，在吕彩姜、黄亮亮的担保下向陈观海借款150万元，合同未约定借款期限。借款后，黄阳阳仅按照月利率2%支付利息至2014年9月28日。2014年8月22日，吕水强因资金周转需要，在吕彩姜、黄亮亮、黄阳阳的担保下向陈观海借款160万元，借款期限为2014.8.22-2014.9.22。借款后，吕水强按照月利率2%支付利息至2014年9月22日。本金及2014年9月23日后的利息均未偿还。就上述两笔借款，陈观海于2015年1月20日诉至漳平市人民法院，漳平市人民法院先后作出（2015）漳民初字第163号、164号民事判决，分别判令黄阳阳应向陈观海偿还借款本金150万元及利息（利息从2014年9月29日起按月利率2%计算至款还清日止）；吕水强应向陈观海偿还借款本金160万元及利息（利息从2014年9月23日起按月利率2%计算至款还清日止）；黄亮亮、黄阳阳对该债务承担连带责任等。2.陈观海与黄阳阳、黄亮亮与签订的落款时间为2014年10月19日的《店面租赁合同》，合同约定主要内容如下“第一条：……乙方(陈观海)已亲自看过房屋并对甲方(黄阳阳、黄亮亮)所要出租的房产产权和现状做了充分了解并愿意承租该房产。第二条：出租房屋位于漳平市八一东路凯源锦绣名城F-5幢第一层5-7号店面（面积226平方米）及2-7号店面二层，出租房屋的建筑结构为框架结构。第四条：租赁期限为20年，即从2014年10月19日起至2034年10月18日止……第七条：鉴于甲方向乙方借款截至2014年10月10日止结欠本金壹佰伍拾万元及甲方为吕水强向乙方借款提供担保并承担连带责任……双方确认乙方每月应支付的当月租金，可以充抵甲方所欠的借款本息，直至甲方全部归还向乙方所借的借款本息及甲方为吕水强提供的担保向乙方所借的借款本息止。第十条：在租赁期间内，若遇乙方欠交租金超过壹个月，甲方在书面通知乙方交纳欠款之日起五日内，乙方未支付有关款项，甲方有权停止乙方使用租赁屋内的有关设施……”。3.凯华物业管理服务处于2016年2月27日出具的《证明》，《凯华物业工作联系单》，证明因案涉店面排污管损坏，陈观海通过其伯父陈启金联系凯华物业管理服务处分别于2015年3月和2016年1月对涉案房屋的排污管、水管漏水等进行维修及更换。4.《前期物业管理服务协议》及《承诺书》各一份、《收款收据》（两张），证明2014年10月23日陈观海委托凯华物业管理服务处对涉案房屋进行物业管理，并由陈观海交清2014年10月23日至今的物业管理费。(四)一审法院依职权调取了凯华物业管理服务处《物业费台账》中涉案漳平市八一东路凯源锦绣名城F5幢2-7号店铺相对应的《漳平市凯华物业业主交费明细表》复印件（2012年至今记录）两张及与台账对应的《凯华物业服务处收款收据》（6张）；并于2016.11.9对凯华物业管理服务处工作人员进行询问，询问笔录主要内容为：2014年1-12月的物业费前业主（第三人黄亮亮方）已于2014年1月12日交清，但现商户（陈观海方）在2015年5月8日缴纳2015年物业费时，应其要求将当天缴纳的物业费对应的《收款收据》标注为2013.10.23-2015.12.22期间的物业费（实际应当为折扣后2015年1月-10月间物业费）。同时，物业管理处与现商户（陈观海方）签订的《前期物业管理服务协议》、《承诺书》的实际签订时间也均为2015年5月8日，并非以上证据所显示的2014年10月23日。2016年11月9日，一审法院还对案外人陈庆锶进行了询问，询问笔录内容体现，陈庆锶陈述，隔壁2-4号店（案涉店面）实际装修在2014年11月中旬以后。(五)建行漳平支行则提供：1.其工作人员与黄阳阳、黄亮亮的通知录音，其内容显示，黄阳阳、黄亮亮述称签订空白的租赁合同，并不认识陈观海，是为其父母经营的企业贷款，也是应其母亲的要求签订了租赁合同，但已记不清具体是在借款之前还是之后。证明黄阳阳、黄亮亮与陈观海之间并不存在真实的租赁关系。2.《承诺函》，证明黄阳阳、黄亮亮分别于2013年10月22日、2014年10月22日向建行漳平支行出具了案涉房产系其自用并未出租的声明。3.照片一组，体现案涉店门关闭，内部装修仍体现有“时兴”字样，证明陈观海并未实际占有使用该店面。一审法院认为，本案的争议焦点为：黄阳阳、黄亮亮与陈观海签订的《店面租赁合同》是否有效，是否能够阻止对案涉房屋的处置。(一)从《店面租赁合同》的内容看。依租赁合同约定，月租金约为11040元，而予以抵销的两笔借款的月利息合计为6.2万（分别为150万、160万，月息均为2%），即20年后，不仅两笔借款本金共计310万无法还清，还将倒欠陈观海约1000余万元利息，在此情况下，债务人未选择对六间店面进行变卖等处置，而是选择以上租金抵扣本息方式偿还债务，不符合常理。而且合同在约定以租金抵扣利息的同时，又约定若遇欠交租金超过壹个月，经书面通知，未交情况下有权停止租赁等内容，明显与实际不符。(二)从陈观海提供的证据看。1.根据陈观海陈述，其于2015年1月至4月注册、经营漳平市彬海建材店经营销售胶合板，但根据建行漳平支行提供的法院执行人员在2015年7月及12月到现场的照片显示，当时案涉店铺均保持原经营人时兴公司的装修，招牌和室内装修等并未有明显变更，陈观海所述与实际不符。2.根据法院依职权调取的证据，陈观海向法院提交《前期物业管理服务协议》、《承诺书》、物业费《收款收据》实际签订时间为2015年5月8日，并非其提交证据所要证明的2014年10月23日，其行为属篡改、伪造重要证据，妨害审理行为。其所述在以上协议签订之前分别于2015年1月、3月就要求物业进行水管、排污管道等进行维修及2015年1月就开始经营胶合板店铺等，不符合客观事实。3.2015年1月在陈观海向漳平市人民法院起诉黄阳阳、黄亮亮等人的两个民间借贷纠纷案过程中【（2015）漳民初字第163号、（2015）漳民初字第164号】，陈观海并未向人民法院主张其与黄阳阳、黄亮亮之间签订有“以租抵债”的《店面租赁合同》，更未向法院主张用租金抵扣本金及利息，该行为有违常理亦不符合法律规定。4.陈观海主张的以租金充抵利息的两笔借款，一笔借款利息支付至2014年9月28日，一笔利息支付至2014年9月22日，而陈观海在无法判断债务人是否具有支付能力情况下，于两笔欠付利息款不到一个月的2014年10月19日即签定以租金抵扣利息的租赁合同，也不符合常理。综上，黄阳阳、黄亮亮与陈观海签订的《店面租赁合同》明显不符合常理，陈观海存在伪造重要证据行为，系假借租赁对抗抵押处置的行为，属恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。(五)根据《中华人民共和国物权法》规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。即便陈观海签订的《店面租赁合同》的时间为2014年10月19日，系在2012年11月23日黄阳阳、黄亮亮与建行漳平支行签订的《最高额抵押合同》（抵押期限为2012.11.23-2015.11.23）时间范围内，虽然建行漳平支行根据上级银行建设银行福建省分行的要求，在借款人时兴公司第三次金融借款的前一日即2014年10月23日同担保人黄阳阳、黄亮亮重新签订《最高额抵押合同》并对担保金额、抵押期限等进行了部分变更。但根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人协商一致，可以变更合同。即合同变更后并不是说在变更时必须首先消灭原合同的权利义务关系。事实上是指在保留原合同的实质内容的基础上产生了一个新的合同关系，它仅仅只是在变更范围内使原债权债务关系消灭，而变更之外的债权债务关系仍然继续生效。同时变更原则上只是对未履行的部分发生效力。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二百零五条规定“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”，即2014年《最高额抵押合同》只是对2012年的《最高额抵押合同》的变更，在2012年《最高额抵押合同》范围内，建行漳平支行仍然具有优先权。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回陈观海的诉讼请求。二审诉讼中，陈观海提供：1.《漳平市房地产抵押注销登记申请审批表》、2.房他证漳字第2012026**号《房屋他项权利证书》、3.抵押权登记查询结果、4.《漳平市房地产抵押登记申请审批表》、5.建行漳平支行向漳平市国土资源局出具的《说明》等五份证据，证明2014年10月23日时兴公司还清贷款，经建行漳平支行及黄阳阳、黄亮亮的申请，漳平市房地产交易服务中心注销了建行漳平支行于2012年11月23日就案涉房产办理的抵押登记，并收回他项权利证书。建行漳平支行对上述证据的真实性无异议，但认为2014年10月办理的抵押登记实质是对原已办理的抵押登记的变更和延续。本院认为，本案陈观海作为案外人，在建行漳平支行诉时兴公司、黄阳阳、黄亮亮等人金融借款合同纠纷一案生效民事调解书的强制执行中，对执行标的(案涉房产)主张租赁权，请求排除强制执行措施。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条的规定，承租人享有排除强制执行的权利是在租赁期限内阻止向买受人移交被执行的不动产。而本案目前就案涉房产尚未进入强制拍卖程序，故陈观海请求解除对案涉房产查封措施，缺乏法律依据。一、二审庭审中，陈观海提出对案涉房产进行带租约拍卖之主张，鉴于建行漳平支行系案涉房产之抵押权人，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定，陈观海请求带租约拍卖，应当提供证据证明在案涉房产设立抵押权前其已经签订合法有效之租赁合同。陈观海提供的《店面租赁合同》落款时间虽体现为2014年10月19日，但是，黄阳阳、黄亮亮先后于2013年10月22日、2014年10月22日向建行漳平支行出具《承诺函》，确认案涉房产为自用状态，而未出租。建行漳平支行提供的其工作人员与黄阳阳、黄亮亮的通话录音显示其二人明确陈述签订的系空白《店面租赁合同》，在一审法院依职权查明陈观海存在要求物业管理服务处工作人员倒签时间行为的情况下，陈观海负有提供其他证据印证《店面租赁合同》确实于落款时间签订之义务，但其并未提供。建行漳平支行提供的电话录音内容还体现黄阳阳、黄亮亮述称其二人并不认识陈观海，其在《店面租赁合同》上签字时，陈观海并不在场，《店面租赁合同》虽然约定以租金抵偿黄阳阳、黄亮亮债务，但却无证据证明双方结算情况，陈观海甚至述称租金抵偿本金还是利息尚无法确定。因此，可以认定在案证据不足以证明陈观海提供的《店面租赁合同》系其与黄阳阳、黄亮亮经协商达成的真实意思表示，一审法院对陈观海关于确认《店面租赁合同》有效，其就案涉房产享有合法有效之租赁权的请求未予支持，并无不当。就案涉房产的抵押登记，虽然在2014年10月23日办理注销登记，但是在注销登记当日，即再次办理了抵押登记。因此，建行漳平支行就案涉房产所享有的抵押权自2012年11月23日起从未间断。即便陈观海与黄阳阳、黄亮亮的《店面租赁合同》确实签订于2014年10月19日，彼时2012年11月23日登记的抵押权尚未注销，此种情形亦不足以认定陈观海享有承租权在先。陈观海于一审诉讼中提供的《前期物业管理服务协议》、《承诺书》、物业费《收款收据》等证据，经一审法院依职权调查查明并非形成于证据所体现的2014年10月23日，而是于2015年5月8日形成。上述证据显然不能作为认定陈观海已于2014年10月23日开始占有使用案涉房产的依据。陈观海不如实客观地提交证据，主张一审法院依职权调查取证违反法定程序，本院不予支持。一审法院在2015年5月5日对案涉房产采取查封措施时，该店面处于空置状态，在只有相关证人证言情况下，对陈观海主张其于人民法院查封前已实际占有使用案涉房产，本院不予认定。由上，陈观海提供的证据既不足以证明其在案涉店面产设立抵押权前已享有租赁权，也不足以证明在人民法院查封前已实际占有使用案涉店面，故其无权要求带租约拍卖。综上所述，陈观海的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37366元，由陈观海负担。本判决为终审判决。审 判 长  李为民审 判 员  黄卉靓代理审判员  刘洁君二〇一七年六月二十六日书 记 员  何必林