东营市中级人民法院裁判文书拟稿单主办单位：立案时间：应结案时间：延长审限原因及天数：审判长：合议庭其他成员：拟稿人：书记员  ：  合议庭意见是否一致：改发原因：是否出现新证据：庭长审核：年月日专委审核或签发：年月日签发：年月日校对：印制份数：山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁05民终604号上诉人（原审被告）:东营市自来水公司，住所地：东营市东营区南一路262号。法定代表人：张士信，经理。委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪庆水，男，1970年5月10日生，汉族，现住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：纪康康,山东康桥（东营）律师事务所律师。上诉人东营市自来水公司因与被上诉人纪庆水财产损害赔偿纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院(2016)鲁0591民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开开庭审理。上诉人东营市自来水公司委托诉讼代理人王金刚、被上诉人纪庆水的委托诉讼代理人纪康康到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人东营市自来水公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判；二、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案漏水事故发生于2015年11月20日左右，此时树木已处于休眠期，正是冬灌补水的好时机，本次漏水事件持续时间短，对灌溉树木是有利的，虽不排除导致个别树木被淹受损，但不会造成大面积受损，一审判决上诉人赔偿被上诉人30多万元树木损失有悖常识，偏离了客观事实及公知常识，另，被上诉人的房屋损失的赔偿认定也是错误的。二、一审认定事实不清，证据不足，具体为：1、济南万通价格评估有限公司对损失的评估基于假设而作出，缺少依据，报告将涉案树木的种类认定为冬枣树没有依据，上诉人在一审中对报告提出了书面异议，鉴定人视而不见，该鉴定报告不具有真实性、合法性，依法应不予采信。2、国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心出具的鉴定意见没有对自来水与树木受损之间的参与度作出结论，且该鉴定意见认定被上诉人损失为4万元，一审采信了该鉴定意见但未采信其对损失的意见，显然不当。3、山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的鉴定书对自来水与房屋损失之间的参与度没有出具结论，一审按70%的比例认定没有依据。三、一审判决对漏水能否造成树木、房屋的实际损害，实际损害结果程度、实际经济损失等事实未查明。被上诉人纪庆水答辩称，一、2015年11月9日发生漏水事件以后，11月20日上诉人委托东营市渤海公证处到漏水事件所在地进行公证时，通过该公证书可以看出被上诉人所种植果树的土地仍存在大量水淹的事实，上诉人陈述的有利于土地种植是不正确的。二、一审法院根据双方当事人签字确认的树木成活与灭失的比例判决上诉人赔偿被上诉人树木损失及房屋损失符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。纪庆水向原审法院诉称，2015年11月9日左右，东营市自来水公司所有的自来水管道破裂漏水，导致其果树、鱼池及房屋被淹，造成了较大的财产损失。双方协商未达成一致意见，特提起诉讼，请依法判处东营市自来水公司赔偿果树及房屋损失484006元，鉴定费47200元，共计531206元。东营市自来水公司一审辩称，对于自来水管道意外破裂漏水的事实予以认可，对于纪庆水主张的损失，应当查明事实及原因，依法裁判。一审法院审理查明，纪庆水在位于东营市东二路以西、南二路以南处种植冬枣树。2015年11月份，东营市自来水公司的自来水管道破裂漏水，导致纪庆水财产损失。经东营市自来水公司申请，东营市渤海公证处对现场进行了证据保全。本案审理过程中，经纪庆水申请，双方当事人共同通过法院委托济南万通价格评估有限公司对东营市自来水公司输水管线破裂给纪庆水造成的财产损失（包括枣树、房屋）进行鉴定，经鉴定，纪庆水房屋损失为14040元，冬枣树损失为469966元，合计损失484006元。纪庆水支出评估费47200元。济南万通价格评估有限公司鉴定人员张亮芝出庭接受质询，认可评估报告只涉及对损失价值作出鉴定，未对损失原因及参与度进行鉴定。后东营市自来水公司申请对2015年11月份自来水输水管道漏水行为是否对纪庆水的房屋、树木造成损害,以及漏水行为与房屋、树木损害之间的参与度进行鉴定。经双方共同通过一审法院委托，国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心出具的鉴定意见书载明，涉案枣木统计结果为881棵（该数目与济南万通价格评估有限公司出具的评估报告书认定的枣树数目一致），其中死亡树木437棵；受伤和健康的树木合计为444棵，其中健康树木占1/3,计148棵，受伤树木占2/3,计296棵。该鉴定意见认为，死亡和受伤害的树木与自来水公司管线破裂，导致水涝有直接因果关系，建议赔偿受害人40000元；东营市自来水公司支出评估费50000元。山东国泰建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，涉案房屋墙体裂缝主要为不均匀沉降裂缝，且裂缝主要集中于外墙，墙体浸水对该房屋墙体裂缝的产生及原有裂缝的延展有一定的影响，东营市自来水公司支出鉴定费10000元。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，侵害公民合法财产应当承担侵权责任。双方当事人对东营市自来水公司的自来水输水管道漏水浸淹纪庆水冬枣树等财产的事实均予认可。本案的争议焦点为，一、自来水输水管道漏水造成的财产损失数额如何确定；二、本案产生的鉴定费如何承担。关于第一个争议焦点问题，涉及到原告冬枣树、房屋损失。（一）关于涉案冬枣树的损失。一审法院认为，经双方共同通过法院委托济南万通价格评估有限公司对东营市自来水公司输水管线破裂给纪庆水造成的财产损失（包括枣树、房屋）进行鉴定，该鉴定程序合法，未有证据证实鉴定过程中存在不符合法律规定的行为，故对该评估报告书（济南万通价评字（2016）第WT0326号）确认的相关损失价值予以采信。该评估报告书载明“本次委托标的物事故背景水淹，只对树木和房屋的客观表现损失进行鉴定评估，不考虑尚没发生的其它因素、因子”，“用假设遭受水淹的标的终止生长时，以树冠幅为例运用公式求其市场价格的平均值加20%”，评估沾化冬枣树的损失价值为469966元，结合鉴定机构鉴定人员出庭接受质询的情况，该鉴定价值系原告冬枣树客观表现的损失价值，但未确定被告侵权行为对该损失价值的参与度。根据国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心出具的鉴定意见书中载明的内容，即涉案枣树统计结果为881棵，其中死亡树木437棵；受伤和健康的树木合计为444棵，其中健康树木占1/3,计148棵；受伤树木占2/3,计296棵。一审法院认为，该鉴定意见书载明的内容客观，结合济南万通价格评估有限公司出具的评估报告书认定的价值，死亡树木437棵，应按照全部损失认定其价值，损失价值为469966元×（437/881）=233116元；健康树木148棵，宜认定为未受损失，该部分树木不予赔偿；关于受伤树木的价值，因无法认定具体每棵树木的损失程度及损失数额，结合侵权性质、情节、严重程度及概率，一审认为该部分树木的损失程度介于死亡树木和健康树木之间为宜，该损失价值计算为469966元×（296/881）×50%=78950元。故涉案侵权行为给纪庆水冬枣树造成的损失为233116元+78950元=312066元。（二）关于涉案房屋的损失。济南万通价格评估有限公司出具的评估报告书（济南万通价评字（2016）第WT0326号）认定，涉案房屋的损失价值为14040元；山东国泰建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，墙体浸水对该房屋损失的产生有一定的影响。结合本案侵权的性质、严重程度及涉案房屋自身情况，酌情认定东营市自来水公司的侵权行为对涉案原告房屋的损失参与度为70%为宜。故东营市自来水公司的侵权行为造成房屋的损失为14040元×70%=9828元。关于第二个争议焦点。纪庆水对自己财产遭受损失的价值进行鉴定是为完成自己的举证责任，但该责任系由东营市自来水公司的侵权行为造成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，故纪庆水支出的鉴定费47200元，东营市自来水公司应予赔偿。东营市自来水公司在本案中支出的有关鉴定费用，系为实现自己的抗辩主张而支付的费用，应由其自己承担。另，东营市自来水公司虽主张涉案的土地非沙营居委会所有，纪庆水自身应承担相应责任，但提交的证据不足以证实其主张，故该意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东营市自来水公司于本判决生效之日起十日内赔偿纪庆水树木损失312066元、房屋损失9828元、鉴定费47200元，以上共计369094元；二、驳回纪庆水的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4556元，由纪庆水负担1390元，东营市自来水公司负担3166元。二审中，上诉人东营市自来水公司向本院提交证据一：《山东省涉案物品价格鉴证条例》、《山东省价格鉴证操作规范》各1份。拟证实：1、济南万通价格评估有限公司作出的《评估报告书》明显违反上述条例及规范，一审法院采信该报告书是错误的。2、没有证据证实济南万通公司具有甲级价格评估资格。3、济南万通公司并未遵循相关规定，将价格鉴证文书篡改为评估报告，有混淆是非、误导当事人的嫌疑。证据二：上诉人2016年4月10日提交一审法院技术室的《关于对评估报告书（初稿）的几点异议》1份，2016年9月29日提交一审法院审判庭的《司法鉴定申请书》1份。拟证实：济南万通公司出具评估报告书草稿后，上诉人提出了书面异议，但济南万通公司仍旧按照草稿意见出具了最终的报告。一审法院不同意上诉人对损失进行重新鉴定，只允许对损失的参与度进行鉴定，但国泰公司的鉴定结果却没有对申请鉴定事项（参与度）作出鉴定结论，一审法院确认参与度为70%的意见，没有科学依据。证据三：东营市国土资源局提供的地籍图两张。拟证实：被上诉人纪庆水的树木部分位于南二路以南、东一路两侧，其中东一路占用的土地已经被国家征收，被上诉人在该征地范围内种植树木，属于侵占国有土地的民事侵权行为，其地上附着物不应得到赔偿。证据四：国家林业局森林公安司法鉴定中心《鉴定声明》1份、项目负责人变更通知1份、中心介绍1份、鉴定人员名单1份，均来源自该中心网站及百度网站。拟证实：国家林业局森林公安司法鉴定中心隶属国家林业局，系经国家公安部批注设立的鉴定机构，该机构没有设立其他分中心，该机构的负责人及鉴定人员中没有黄群教授，因此，本案一审法院技术室委托的国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心出具的鉴定意见合法性存疑，不应做为定案依据。被上诉人质证认为，对证据一，1、济南万通价格评估有限公司出具的评估报告中附有其营业执照明确载明其具有诉讼财物评估甲类资质，该营业执照为工商机关登记核实的营业执照，其载明的信息具有公示效力，并没有任何规定要求评估机构在鉴定文书中附上其资格证书。该评估报告书中加载的鉴定人员宋广和张亮芝登记证书均加盖了国家发展和改革委员会价格鉴证师职业资格注册专用章，其具备价格师职业资格。2、关于万通公司出具评估报告的形式，文书的形式与鉴定报告的相关内容是否真实有效无任何因果关系。3、被上诉人所种植的果树是在其承包地上自行种植的，被上诉人要求办理林权证显然不符合农村发展的实际情况，并且是否具有林权证对被上诉人是否对涉案树木享有物权，也没有任何影响，评估机构在现场勘验时已对种植树木的情况进行确认，且沙营居民委员会在一审中也出具了证明。4、依据国务院及国土资源部关于农村居民在其自留地或承包地上开展养殖业的相关批复中已明确认可农村居民在其土地上开展养殖业建造房屋的无须经过城乡规划批准，该养殖房屋是否具有相关建筑手续，也与被上诉人的物权没有任何关联。5、关于被上诉人的建造房屋，已出现大面积的裂缝及沉降，万通公司及国泰公司在对该房屋进行勘验时也已经明确了相关情况，同时国泰公司的评估报告中已明确认定裂缝及沉降等均与水浸泡有直接的因果关系。对证据二，上诉人在一审中向一审法院提交司法鉴定申请书申请鉴定漏水与损害之间的参与度，一审法院已经通过技术部门选定了国家森林公安司法鉴定中心进行鉴定。对证据三，该土地宗地图不能达到上诉人的证明目的，并且被上诉人在一审中已经提交了东城街道沙营居民委员会出具的证明可以证实被上诉人涉案土地系由沙营居民委员会享有，被上诉人对及向沙营居民委员会承包的土地享有经营、受益等相应的权益，该土地宗地图中明确可以看出南二路以南大部分土地是由东城街道沙营居民委员会享有，该宗地图中不能对土地的划分作出明确的标识。对证据四，一审法院根据上诉人的申请委托相关鉴定机构对涉案的水淹及损害财产之间的因果关系进行鉴定，该国家林业局森林公安司法鉴定中心是由上诉人提供给一审法院技术室的，根据一审法院判决书可以得知一审法院并没有采纳国家林业局森林公安鉴定中心出具的鉴定报告，而是依据济南万通价格评估有限公司评估结果并结合双方当事人一致确认的树木成活与灭失的比例判决的，该比例是由双方一致确认的，该判决结果也符合本案的事实，上诉人在一审中主动向技术室提出要求森林公安司法鉴定中心对本案进行鉴定，而又在二审中否认了该鉴定中心的鉴定资格或存在分支机构是明显矛盾的。二审中，被上诉人未提交新证据。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：一审法院委托的鉴定机构系经相关国家机关登记认证的鉴定机构，也通过了人民法院相关审核，属于有权鉴定机构，其根据法院委托，依照相关鉴定程序、参照相关规定对涉案财产损失做出鉴定结论，对上诉人一审中提出的异议也给予明确答复，鉴定人员依法出庭进行了相关说明，上诉人的二审中的证据不足以推翻该鉴定结论，被上诉人对二审证据的质证意见能够证实该鉴定结论的合法性，该鉴定结论能够证实涉案财产损失，应予采纳。关于国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心的鉴定结论采纳问题，本院认为，该中心在接受法院委托后，对涉案树木成活率、损坏度进行了详细统计计算，其结果可以作为定案依据，其对损失的计算方法与济南万通价格评估有限公司相矛盾，一审法院结合本案实际采信济南万通价格评估有限公司出具的鉴定结论并无不当。二审查明的事实与一审查明的一致。本案的焦点问题是：原审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失369094元有无事实和法律依据。本院认为，上诉人东营市自来水公司因漏水导致被上诉人财产受损应予赔偿，现有证据能够证实涉案树木因长期被水浸泡导致死亡的事实，上诉人认为漏水间接促成为涉案树木冬季补水的主张缺少事实依据，依法不能成立。对于具体损失数，鉴定机构在做出评估结论前对受检树木数量及大小进行了详细登记，无法确定受损树木成活率及受损率的前提下以推定全损的方式做出了损失鉴定，在经相关鉴定机构明确涉案树木的受损状况、成活率的情况下，一审法院结合树木受损程度、树木存活率的统计结果相应计算被上诉人的财产损失符合公平原则及日常法则。上诉人提出的评估报告不能做为认定案件事实的主张不能成立，依法不予采纳。对于涉案房屋损失，一审法院在鉴定结论的基础上，综合考虑房屋质量、折旧等因素，确定上诉人承担70%赔偿责任符合常理，上诉人上诉意见不能成立，依法不予支持。关于上诉人提出的损害参与度的上诉意见，涉案漏水事故给被上诉人财产造成损失是既定事实，上诉人未提供证据证实有其他因素单独或与本次漏水事故共同造成了被上诉人的财产损失，依法不能免除其赔偿责任。上诉人该项上诉意见不能成立，依法不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9112元，由上诉人东营市自来水公司负担。本判决为终审判决。审判长杨秀梅审判员魏金吉审判员晋军二〇一七年六月二十六日书记员刘杨