广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2016)粤1284民初2311号原告：田康国，男，1970年7月18日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：冯松斌，广东圣禾律师事务所律师。被告：肇庆大华农生物药品有限公司，住所地：肇庆高新区创业路5号。统一社会信用代码：914412007408482773。法定代表人：陈瑞爱。委托诉讼代理人：罗子均，广东西江律师事务所律师。原告田康国与被告肇庆大华农生物药品有限公司（以下简称肇庆大华农生药公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月14日立案，原适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，分别于2017年1月5日、2017年5月27日公开开庭进行了审理。原告田康国的委托诉讼代理人冯松斌及被告肇庆大华农生药公司的委托诉讼代理人罗子均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田康国向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告解除劳动关系；2.判决被告向原告一次性支付因没有签订劳动合同须支付的二倍工资合计140924.42元（已扣除每月已支付工资）；3.判决被告向原告一次性支付拖欠的2016年3月至6月的工资8000元（2000元/月×4个月=8000元）；4.判决被告向原告一次性支付经济补偿金53955元（11990元/月×4.5个月=53955元）；5.判决被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求3变更为被告向原告一次性支付拖欠的2016年3月至5月的工资6000元。事实和理由：一、原告与被告肇庆大华农生药公司存在劳动关系。（一）原告在2015年1月入职被告肇庆大华农生药公司，担任山东区域禽苗销售工作。入职后被告一直未与原告签订劳动合同，也没有为原告购买社会保险。证明原告与被告存在劳动关系的证据包括：1、原告工资卡银行账户交易明细，详细证明被告向原告发放工资、奖金及补贴等待遇；2、调岗通知书，证明被告确认与原告的劳动关系，并以自己名义通知原告调整岗位；3、被告公司内部办公软件IO系统往来邮件，证明原告作为被告员工使用公司的IO系统，并且被告通过公司IO系统要求原告自动离职等事实；4、《禽苗北区2015年完成率及全年差旅费、接待费扣款明细》，证明原告作为被告员工在2015年度的工作完成率及相关补贴等情况。另外，被告提交的《关于生药营销公司禽苗销售部2016年第二季度业绩考核结果的通报》也可以证明原告是被告的员工，与被告存在劳动关系。（二）广东大华农动物保健品股份有限公司（以下简称广东大华农保健公司）与被告肇庆大华农生药公司是两个独立的法人主体，即使原告与广东大华农保健公司曾经签订劳动合同，也不能视为与被告肇庆大华农生药公司已签订劳动合同。另外，广东大华农保健公司主体已经注销，被告答辩称广东大华农保健公司已更名为广东温氏集团股份有限公司，但并没有提供任何证据证明。根据广东温氏大华农生物科技有限公司工商注册信息证实广东温氏大华农生物科技有限公司与广东大华农保健公司、被告肇庆大华农生药公司是三个独立的法人主体，广东温氏大华农生物科技有限公司成立日期为2015年8月4日，该公司成立之时，原告已经在被告处工作。二、劳动仲裁委将“是否出勤的事实”的举证责任转移至原告没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从《调岗通知书》可以证实，被告对原告的出勤情况并没有异议，也没有证据证实原告存在旷工等情况。因此，被告应支付拖欠原告的工资。三、被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险费用，未及时足额支付原告劳动报酬，原告因此与被告解除劳动关系应得到支持，并且被告应向原告支付因没有签订劳动合同须支付的二倍工资以及经济补偿金。被告肇庆大华农生药公司辩称，一、被告并非本案的适格主体。被告与广东大华农动物保健股份有限公司（以下简称广东大华农保健公司，现已更名为广东温氏集团股份有限公司）均是所设立的全资子公司，广东大华农保健公司是被告唯一的股东，对被告的运营产生决定性作用。广东大华农保健公司负责管理、调度下属企业的人事管理工作，下属企业只能根据其作为的决定执行。根据广东大华农保健公司所作的决定，原告调岗到被告处任职。原告于2012年5月至其离职至今一直在广东大华农保健公司工作，并依法签订了《劳动合同》，其与广东大华农保健公司劳动关系一直存在。从原告的仲裁申请书也可以看出，其请求裁决的经济补偿金也是从2012年开始，计算至其离职之日止，显然原告本人也是知悉其与广东大华农保健公司的劳动关系一直存在，且一直在履行，仅是其支付薪酬、福利由被告代为垫付，再由被告与广东大华农保健公司结算。二、原告的陈述与事实不符。被告没有权利解除与原告的劳动关系，也没有迫使原告辞职。根据原告在2015年销售业绩考核不及格、工作数量完成不足和自身区域市场管理不佳等因素，被告经过综合评定再反馈给广东大华农保健公司，由广东大华农保健公司认定原告不能胜任现销售岗位工作，被告才根据广东大华农保健公司的指示作出对原告从业务岗位调整到生产辅助岗位，被告并没有迫使原告辞职，事实是原告自行向被告提出辞职的。三、关于原告主张未签订劳动合同的二倍工资的主张。原、被告并非存在劳动关系，不应当适用《劳动合同法》中关于二倍工资的规定。退一万步说，即使仲裁庭仍认定原、被告存在劳动关系，原告的主张也没有依据，理由如下：1.部分二倍工资差额已超过一年的仲裁时效，不应支持。原告于2015年1月在通过劳务派遣的方式从广东大华农保健公司调动到被告处工作，原告于2016年5月15日向被告提交辞职通知书，该期间原、被告没有签订劳动合同，被告也没有提出异议。根据相关规定，原告于2015年1月在被告处工作，于2016年9月7日提出仲裁申请，2015年1月至2015年9月间双倍工资差额的请求已超过一年仲裁时效不应得到支持。2.原告自2015年1月至2016年5月15日在被告处工作，用工期已满一年，一直没有与原告签订劳动合同，视为原、被告已订立无固定期限劳动合同，被告无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。四、被告没有拖欠原告2016年3月至6月的工资。被告已向原告支付了2016年3月至6月的工资，原告的主张与事实不符，不应得到支持。五、原告要求4.5个月的经济补偿金53955元没有事实和法律依据。被告没有迫使原告辞职，是原告单方自行提出辞职的，因此不符合支付经济补偿金的条件。原告于2012年5月入职广东大华农保健公司，直到2015年1月至2016年5月15日才到被告处工作，即2012年5月至2014年12月期间原、被告不存在任何法律关系。因此，原告主张4.5个月经济补偿金没有依据。原告的月工资标准为2000元，其仲裁申请书也能证实原告月工资标准为2000元。原告主张11990元/月是错误的。经审理查明：原告于2012年5月进入广东大华农动物保健股份有限公司（以下简称广东大华农保健公司）工作。2014年4月1日，原告（乙方）与广东大华农保健公司（甲方）签订《劳动合同》一份，约定：合同期限为2014年4月1日起至2018年12月31日止；工作部门为大华农禽苗销售部，岗位为管理技术岗位，职务为业务员，负责产生销售等相关工作，工作地点为山东省；甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件；工作时间为标准工时工作制，即每日工作7小时，每周工作5.5天，每周至少休息一天。2015年1月开始，原告负责山东区潍坊的禽苗销售业务，其工资待遇由被告肇庆大华农生物药品有限公司（以下简称肇庆大华农公司）发放，考勤由被告肇庆大华农公司管理，考核由被告公布，原告不定期回到被告肇庆大华农公司处汇报工作。原、被告均确认原告的基本工资为2000元/月，发放方式为当月工资下月发放。2015年12月28日，被告的内勤人员吴思源通过内部办公软件IO系统向原告发送邮件，内容大意为通知相关人员提交离职资料，并做好市场交接工作，其中关于原告的部分为“请刘亮东做好与郭东清、田康国的市场交接工作，双方在《市场交接表》和《员工辞职登记表》上签名确认后发送给吴思源。”2016年5月，被告向原告发送一份《调岗通知书》，内容大意为：因原告2015年销售业绩考核不合格、工作数量完成不足和自身区域市场管理不佳等原因，公司综合评定，认定原告不能胜任销售岗位工作，决定将其岗位调整为生产辅助岗位，并通知原告于2016年5月16日前到新岗位报到，如超期未报到，视为旷工，旷工达三天以上（含三天），视为严重违纪，公司有权依法与原告解除劳动合同关系。因不服上述调岗安排，原告于2016年5月16日通过EMS快递向被告寄送一份《被迫辞职通知书》，大意为：原告收到吴思源关于要求其自动离职的邮件，不接受自动申请离职，遭到被告扣发2015年下半年奖金和12月差旅费，并要挟原告什么时候离职什么时候才予以支付。因原告不愿离职，又收到《调岗通知书》，原告因此向被告发送通知，因公司未及时足额支付劳动报酬，要与被告解除劳动关系，要求被告支付劳动报酬、经济补偿金以及未签订劳动合同的二倍工资，否则将提起仲裁。据单号为1064669418518的EMS快递物流记录记载，该份《被迫辞职通知书》于2016年5月18日送达。2016年9月8日，原告向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会提起对被告关于解除劳动关系、未签劳动合同的二倍工资、经济补偿金等仲裁请求，该仲裁委员会于2016年10月31日作出肇高劳人仲案终字[2016]130号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。另查明，原告提交一份《禽苗北区2015年完成率及全年差旅费接待费扣款明细》（被告对此明细的真实性予以认可），表格记载原告2015年任务额为123万元，原告的出库金额为1385729元，完成率为112.66%，差旅、接待费报销标准为76800元，2015年实际可报销差旅、接待费金额76800元，2015年已贴票报账费用明细中1月至12月份差旅接待费分别为6400元、6100元、3465元、6400元、6400元、6400元、6400元、6400元、6400元、6400元、6400元、6388元，合计73553元。再查明，为证明原告在2016年3月至6月未出勤，没有考核业绩，被告在仲裁阶段向仲裁庭提交一份《关于生药营销公司禽苗销售部2016年第二季度业绩考核结果的通报》，该通报的内容大意为：“根据《肇庆大华农禽苗营销部2016年考核管理办法》（肇庆大华农[2016]5号）文件的有关规定，对禽苗销售部2016年第二季度的经营情况进行了考评……”，并附业绩考核结果，该份证据中的考核人员名单中并无原告。庭审中，原告提交上述《关于生药营销公司禽苗销售部2016年第二季度业绩考核结果的通报》，以证明原告的考核是依据肇庆大华农公司的文件进行，并非被告所辩称的由广东大华农保健公司考核后再由被告代为公布。再查明，原告2015年4月至2016年3月的银行卡交易明细清单记载，原告在上述期间共收到被告发放的款项21笔：其中备注为“工资”的12笔，金额共计55709.29元，包括2015年4月10日（发放的是2015年3月份工资，如此类推）9111.08元、2015年5月12日1423.10元、2015年6月9日1423.10元、2015年7月9日8389.96元、2015年8月14日8533.96元、2015年9月10日1598.70元、2015年10月8日6393.83元、2015年11月13日4974.53元、2015年12月10日1668.70元、2016年1月8日7217.33元、2016年2月3日2945元、2016年3月10日2030元；备注为“奖金”的1笔，为2015年4月24日6455.35元；备注为“其他”或空白的8笔，金额共计66053.70元，包括2015年4月14日6100元、2015年5月8日3465元、2015年7月3日6709.70元、2015年8月20日13085元、2015年9月10日9002元、2015年10月22日12800元、2015年11月25日8492元、2016年1月5日6400元。庭审中，被告确认未向原告发放2016年3月份及之后的工资，对于备注为“其他”或空白的款项，被告辩称部分是提成，部分是差旅费。再查明，2015年1月至12月期间，被告肇庆大华农公司以其名义为原告参保基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。再查明，肇庆大华农生物药品有限公司于2002年7月22日成立，法定代表人为陈瑞爱。广东大华农动物保健品股份有限公司于2004年8月9日成立，法定代表人为温均生，副董事长为陈瑞爱。2015年9月29日，中国证券监督管理委员会作出《关于核准广东温氏食品集团股份有限公司（该公司于1993年7月26日成立）吸收合并广东大华农动物保健品股份有限公司的批复》[证监许可（2015）2217号）]，内容为：核准广东温氏食品集团股份有限公司以新增435,247,380股股份吸收合并广东大华农动物保健品股份有限公司；本次吸收合并应当严格按照报送我会的方案及有关申请文件进行；应当按照有关规定履行信息披露义务；应当按照有关规定办理本次吸收合并的相关手续；批复自下发之日起12个月内有效等。2015年12月21日，广东大华农动物保健品股份有限公司核准注销。2016年1月7日，肇庆大华农生物药品有限公司的股东登记为广东温氏食品集团股份有限公司。本院认为，原告诉称其由广东大华农保健公司安排至被告肇庆大华农公司处工作，并以被告未及时足额支付劳动报酬为由，向被告告知解除劳动关系，诉请经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资等诉求。被告则辩称原告一直是与广东大华农保健公司建立并存续劳动关系，广东大华农保健公司是被告的唯一股东，被告只是代为垫付原告的薪酬、福利等，并根据母公司的指示对原告作出调岗。故本案的争议焦点在于：一、原、被告是否建立劳动关系；二、被告应否支付未签订劳动合同的二倍工资；三、被告应否支付2016年3月至5月的工资6000元；四、被告应否支付经济赔偿金。第一，关于原、被告是否建立劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，用人单位与个人签订劳动合同，以此确定劳动关系、明确双方的权利和义务，是《劳动合同法》的基本要求。但是，从建立劳动关系实质要件来讲，书面劳动合同亦并非判断劳动双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准还应当从是否实际“用工”考量。在认定个人与单位之间是否存在劳动关系时，不仅应当审查劳动关系主体是否适格、是否有书面劳动合同，更应当审查双方当事人之间是否符合劳动关系的各种实质要件。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条规定，认定劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系，需要同时具备以下三个条件：首先，用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。其次，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动。最后，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，肇庆大华农公司和原告均符合法律、法规规定的主体资格，并且肇庆大华农公司与广东大华农保健公司（经吸收合并后为广东温氏食品集团股份有限公司）在法律上属于两个不同的法律主体，各自依法独立享有民事权利和承担民事义务，被告肇庆大华农公司并非广东大华农保健公司的下属机构，被告肇庆大华农公司的用工行为，不能等同于广东大华农保健公司的用工行为。其次，原告从事的是被告肇庆大华农公司在山东区域的禽苗销售业务，其提供的劳动是被告肇庆大华农公司业务的组成部分，其报酬由被告肇庆大华农公司通过银行转账支付，被告肇庆大华农公司为原告参加社会保险，对原告的考勤和考核进行管理，其对原告所在的禽苗销售部的考核，依据的是被告肇庆大华农公司的文件，而并非广东大华农保健公司的文件。故原、被告之间同时具备事实劳动关系成立的三个条件，构成法律意义上的劳动关系。被告辩称其代广东大华农保健公司发放工资，代广东大华农保健公司公布考核结果，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对该辩称不予采纳。广东大华农保健公司于2015年12月21日因被广东温氏食品集团股份有限公司核准注销。注销时原告仍在被告肇庆大华农公司工作，广东温氏食品集团股份有限公司与原告并未就原劳动合同的变更进行确认，如本院仅将是否签订书面劳动合同作为判断劳动双方形成劳动关系的绝对标准，忽视实际“用工”情况，亦不利于保护劳动者的权益。据此，本院认定自2015年1月起，原、被告之间存在劳动关系。原告与广东大华农保健公司之间虽然订立了劳动合同，但自2015年1月1日起已未实际履行，不宜认定双方之间存在劳动关系。2016年5月16日，原告向被告发出《被迫辞职通知书》，要求与被告解除劳动关系，该通知书已送达给被告，被告对此并未提出异议，故对原告要求判决原告与被告解除劳动关系，本院予以支持。双方解除劳动关系的时间认定为原告提出辞职的时间即2016年5月16日。第二，被告应否支付未签订劳动合同的二倍工资。首先，原告于2012年5月入职广东大华农保健公司，2014年4月1日，原告与广东大华农保健公司签订了书面劳动合同，双方约定劳动合同期限从2014年4月1日起至2018年12月31日。2015年1月，在薪酬待遇不变的情况下，原告进入肇庆大华农公司工作，原告调动后，被告为原告购买社保，并按原待遇发放工资，且被告的法人担任广东大华农保健公司的副董事长，两家企业属关联企业，原告的原劳动合同仍在合同期内。其次，原告与广东大华农保健公司签订的书面劳动合同明确约定，在合同期内因生产经营需要或其他原因调整原告的工作岗位，或派原告到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。原告按广东大华农保健公司的安排进入被告肇庆大华农公司工作，2015年1月起一直未就上述调动安排提出异议，应视为原告同意变更原劳动合同，仅是双方未就变更合同签订协议书，上述情况具有特殊性，区别于被告自用工之日起自始未签订劳动合同的情况。对原告根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》主张未签订劳动合同的二倍工资的诉求，本院不予支持。第三，被告应否支付2016年3月至5月的工资6000元。根据原告提供的银行流水，被告向原告支付劳动报酬至2016年3月（该月发放的为2016年2月份的工资），如前所述，原、被告于2016年5月16日解除劳动关系，被告应向原告支付2016年3月1日至5月15日期间的工资。被告辩称原告自2016年3月开始未出勤，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第2条关于“考勤记录由用人单位负举证责任”的规定，被告应就原告未出勤的事实负举证责任，被告仅提供《关于生药营销公司禽苗销售部2016年第二季度业绩考核结果的通报》一份，无法充分证明原告未出勤的事实，应承担举证不能的不利后果，对被告的该项辩称，本院不予采纳。据此，被告应按双方确认的基本工资标准，向原告支付2016年3月至5月15日的工资：2000元/月×2个月+2000元/月÷30天×15天=5000元。第四，被告应否支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告未及时足额支付2016年3月至5月15日期间的工资，原告据此提交《被迫辞职通知书》要求与被告解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原告非因本人原因从广东大华农保健公司被安排到关联企业被告肇庆大华农公司工作，广东大华农保健公司未支付经济补偿，原告依照劳动合同法第三十八条规定与被告解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，原告请求把在广东大华农保健公司的工作年限合并计算为被告肇庆大华农公司工作年限的，本院予以支持。即原告的工作年限为4年零1个月（2012年5月至2016年5月），其经济补偿按4.5个月工资的标准计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，根据原告提供的2015年4月至2016年3月的银行卡交易明细清单，原告从被告处收取的款项共计21笔，其中工资12笔，奖金1笔，应列入月工资标准的核算范围，剩余备注为“其他”或空白的8笔，其中2015年4月14日6100元、2015年5月8日3465元、2016年1月5日6400元能够与原告提供的《禽苗北区2015年完成率及全年差旅费接待费扣款明细》中的2月份、3月份及11月份已贴票报账费用相印证，该3笔款项的性质应认定为先支出后报销的差旅费，不属于原告的应得工资范围，应予以剔除，剩余5笔，如被告认为不属于月工资标准的核算范围，被告负有举证责任，现被告并未提供证据证明原告工资发放的具体构成及金额，应承担举证不能的不利后果，该5笔款项列入月工资标准的核算范围。即原告的月平均工资为：（12笔工资总额55709.29元+奖金6455.35元+8笔其他款项总额66053.70元-2015年4月14日6100元-2015年5月8日3465元-2016年1月5日6400元）÷12个月=9354.45元。故被告应向原告支付的经济补偿金为9354.45元/月×4.5个月=42095.03元。综上所述，本院对原告依法核定的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、原告田康国与被告肇庆大华农生物药品有限公司的劳动关系自2016年5月16日起解除。二、被告肇庆大华农生物药品有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内向原告田康国支付2016年3月1日至2016年5月15日的工资5000元。三、被告肇庆大华农生物药品有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内向原告田康国支付经济补偿42095.03元。四、驳回原告田康国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案受理费10元，由被告肇庆大华农生物药品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  何海波审 判 员  彭静雯人民陪审员  梁始延二〇一七年六月五日书 记 员  徐梓文