浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1238号上诉人（原审被告）寿永山，男，1949年12月1日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人寿剑峰，男，1975年7月27日出生，汉族，住杭州市拱墅区，系寿永山之子。委托代理人周畅，北京中产律师事务所律师。被上诉人（原审原告）骆月珍，女，1929年8月19日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）周某2，男，1954年4月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）杨某，女，1959年10月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）周某1，男，2000年2月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。法定代理人周某2，系周某1之父。法定代理人杨某，系周某1之母。上述四被上诉人共同委托代理人吴莉琴、沈燕，浙江诺力亚律师事务所律师。原审被告姜祥钢，男，1967年2月27日出生，汉族，住杭州市拱墅区。上诉人寿永山因与被上诉人骆月珍、周某2、杨某、周某1，原审被告姜祥钢返还原物纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初7243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2008年10月31日，周某2（乙方）代表周某2户与杭州市余杭区星桥街道农民多层公寓建设管理中心（甲方）签订《集体土地房屋拆迁安置协议》，约定：“一、乙方房屋座落在杭州市余杭区××汤××社区××组，乙方户内常住人口为4人，安置人口合计4人，乙方同意在2008年11月20日前腾空完毕交甲方同意拆除该房屋。有关拆迁的具体内容以乙方与星桥街道办事处签订的协议为准。二、根据《星桥街道关于推进农村居民多层公寓建设实施办法》政策之规定，甲方同意安置给乙方建筑面积合计为370平方米的安置房……六、权证办理及相关费用1、回迁安置后，凭本协议及其他相关资料办理，申领安置房屋（不含车库）产权证、土地使用证、契税证手续（办理时间为自安置户申报受理起六个月内）2、安置房的三证办理及费用，多层公寓房屋所有权登记发证，以套为单位核发，由甲方负责统一办理手续，契税由甲方承担……”2014年3月，四原审原告与杭州市余杭区星桥街道农民多层公寓建设管理中心签订《星桥街道农村居民公寓安置房分配协议书》，约定“一、房屋1、乙方经由甲方组织的公开分房，根据随机摇号所产生抽签顺序号，选中以下位于星桥街道汤××公寓××区××套房屋，分别为①：3幢2单元301室，建筑面积160.05㎡；②：20幢2单元102室，建筑面积160.25㎡；③：24幢2单元502室，建筑面积61.52㎡……三、办证及费用……2、本次安置房屋所有权证、契证和土地使用权证即‘三证’均以套为单位核发，由套内所有人及共有人共同登记领证……”。2014年3月6日，周某2、杨某向寿永山出具借条（承诺书）一份，约定：“在2012年11月和2013年1月3日，杭州余杭星桥加工厂在生产困难的情况向寿永山借120万元（壹佰贰拾万元）所有款项已收到。还款期限为2014年12月底。愿将位于杭州余杭星桥街道汤家社区××公寓×号楼×单元×室，面积为160平方米抵押给寿永山。如到期未还，按每平方米6000元计算过户给寿永山，多还少补。未经事宜协商解决。特立此据为凭。”后周某2、杨某未按约归还上述欠款，寿永山将该房屋出租给姜祥钢，租赁期限20年，该房屋现由姜祥钢使用，且寿永山及姜祥钢均确认20年租金均已付清。2016年5月25日，骆月珍、周某2、杨某、周某1诉至原审法院，请求判令：1、寿永山、姜祥钢立即腾退骆月珍、周某2、杨某、周某1位于杭州市余杭区××汤××社区××公寓××楼××单元××室房屋；2、寿永山、姜祥钢向骆月珍、周某2、杨某、周某1支付房屋使用费人民币11450元（暂自2015年9月20日计至2016年5月9日，按月租1500元计算，自2016年5月20日起至腾退之日的房屋使用费按上述标准另计；3、寿永山、姜祥钢结清自2015年9月20日起至腾退该房屋之日止所发生的所有费用（包括管理费、卫生费、水电费、无线电接受费等）；4、寿永山、姜祥钢承担本案诉讼费。另查明，骆月珍、周某2、杨某、周某1拆迁安置的房屋共三套，其中20幢2单元102室与24幢2单元502室均已办理产权登记手续，登记为骆月珍、周某2、杨某、周某1共同共有。涉案房屋并未办理产权登记手续。骆月珍、周某2、杨某、周某1现共同居住在杭州市余杭区××街道××公寓××区××单元××室。寿永山曾就本案中借条所载明的120万元借款向原审法院起诉【（2015）杭余商初字第3224号】，后经原审法院调解达成一致意见，由周某2、杨某返还寿永山借款120万元。后周某2、杨某未按调解协议约定的时间履行，寿永山已向原审法院申请强制执行，执行标的为120万元，该案尚在执行阶段。经询问，姜祥钢确认其从寿永山处租赁案涉房屋，租赁期限20年，于2015年7月入住案涉房屋至今。原审法院认为：骆月珍、周某2、杨某、周某1与杭州市余杭区星桥街道农民多层公寓建设管理中心签订的分配协议书确定骆月珍、周某2、杨某、周某1选中3幢2单元301室（即案涉房屋）、20幢2单元102室、24幢2单元502室三处房屋。案涉房屋虽未办理产权登记手续，但属于骆月珍、周某2、杨某、周某1共同共有。骆月珍、周某2、杨某、周某1作为案涉房屋的所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。根据法律规定，共有人处分共同共有的不动产，应当经全体共有人同意。周某2、杨某出具借条将案涉房屋“抵押”给寿永山的行为未经共有权人即骆月珍同意，骆月珍并未予以追认，且寿永山不符合善意取得的法定条件，应当认定为无效。且本案中的120万元已经另案处理完毕，寿永山也已申请强制执行。案涉房屋现由姜祥钢实际租赁使用。故对于骆月珍、周某2、杨某、周某1要求寿永山、姜祥钢腾空并返还案涉房屋的诉讼请求，原审法院予以支持。寿永山因案涉房屋装修所造成的损失，若确有证据证明，可另案主张。本案中，寿永山占用案涉房屋并出租，应当向骆月珍、周某2、杨某、周某1支付相应的占有使用费。庭审中，寿永山称其自2014年11月占有该房屋，而骆月珍、周某2、杨某、周某1认为是2015年8月，且主张自2015年9月20日起计算占有使用费。骆月珍、周某2、杨某、周某1要求寿永山支付占用使用费11450元（暂计算至2016年5月9日，自2016年5月10日起至实际腾空之日止的占有使用费按照1500元/月的标准另行计付）的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以支持。对于骆月珍、周某2、杨某、周某1要求寿永山、姜祥钢结清2015年9月20日至实际腾退之日止的所有费用的诉讼请求，由于骆月珍、周某2、杨某、周某1并未明确主张的数额，且上述费用均向有关管理部门缴纳，骆月珍、周某2、杨某、周某1至今亦未缴纳过上述费用。故对于骆月珍、周某2、杨某、周某1的该项诉讼请求，原审法院不予支持。姜祥钢经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、寿永山、姜祥钢于判决生效后十日内将位于杭州市余杭区星桥街道汤家锦绣公寓二区3幢2单元301室房屋（建筑面积160.05㎡）腾空并返还给骆月珍、周某2、杨某、周某1所有；二、寿永山支付骆月珍、周某2、杨某、周某1案涉房屋占有使用费11450元（暂计算至2016年5月9日，自2016年5月10日至实际腾空之日止的占有使用费按照1500元/月的标准另计），于判决生效后十日内付清；三、驳回骆月珍、周某2、杨某、周某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86元，由寿永山负担，于判决生效后七日内缴纳。宣判后，寿永山不服，向本院提起上诉称：一、骆月珍是周某2之母，与其共同生活。自2014年2月开始以数间房屋多次、分别抵押担保向外举债，一家之主是不可能不知道的。本案情况符合最高院“部分共有人擅自处分共有财产的，其他共有人明知而未提出异议的，可以认定有效。”的原则。二、骆月珍称是因为其现在没地方住，所以才要求上诉人返还房屋，这恰恰说明其明知房屋抵押担保之事，以前没要求返还是因为有房住，现在另外房子也要被拍卖，所以才反悔要求上诉人返还房屋。3、案涉房屋是由被上诉人亲自交付给上诉人的，目的在于利用获利以减少或抵偿部分债务，这是双方自愿行为，现在让上诉人交还房屋，显然违背了当事人的本意，是被上诉人出尔反尔、缺乏诚信的行为，也损害了上诉人的权益。四、案涉房屋是被上诉人同意上诉人利用的，法院判决让上诉人交付使用费，显属不当。双方并未约定使用费用，被上诉人的诉求没有依据。五、被上诉人对争议房屋没有所有权，其返还原物的主张不合理。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。上诉人寿永山在二审中未提交新的证据。被上诉人骆月珍、周某2、杨某、周某1辩称：一、涉案房屋为被上诉人共有所有，被上诉人并不知道周某2将房屋抵押给上诉人的事宜。二、案涉房屋在装修时上诉人从装修工作处取得了钥匙并强行占有，还更换了门锁。上诉人提出抵偿债务不符合事实。以房抵债需要当事人的合意和必要的给付，并已实际交付才能达到抵债的效力，否则恢复原来的法律关系。本案中，周某2未将房屋交给上诉人，上诉人已将主债权另案起诉并已处理完毕，且上诉人已向余杭区法院申请强制执行，故被上诉人认为该条款无效。三、借条上虽有房屋抵押内容，但双方就该房屋未办理抵押登记，根据物权法第187条规定，上诉人不享有房屋的抵押权。三、案涉房屋系上诉人无权占有并出租，应由上诉人赔偿被上诉人损失即给付占有使用费。四、民间借贷案件的执行笔录中上诉人承诺尽快腾空、搬离涉案房屋，但至今上诉人仍占有该房屋，而且未经被上诉人同意擅自将该房屋出租给姜祥钢。被上诉人与建设管理中心签订的协议确定被上诉人选中的房屋包括案涉房屋，虽未办理产权登记手续，但房屋属于被上诉人共同共有，被上诉人是房屋的所有权人，对房屋享有权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人骆月珍、周某2、杨某、周某1在二审中未提交新的证据。原审被告姜祥钢辩称：同意上诉人的上诉意见。原审被告姜祥钢在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：骆月珍、周某2、杨某、周某1基于与杭州市余杭区星桥街道农民多层公寓建设管理中心签订的分配协议书取得3幢2单元301室（即案涉房屋）、20幢2单元102室、24幢2单元502室三处房屋。案涉房屋虽未办理产权登记手续，但该房屋权属明晰，应属于骆月珍、周某2、杨某、周某1共同所有。故寿永山认为骆月珍、周某2、杨某、周某1非涉案房屋所有权人，不具有主张返还房屋的权利的上诉理由，本院不予采纳。共有人处分共同共有的不动产，应当经全体共有人同意。周某2、杨某出具借条将涉案房屋“抵押”给寿永山并将该房屋交由寿永山使用，却未经共有权人骆月珍的同意，事后骆月珍也未予以追认，且寿永山也非善意取得人，故周某2、杨某的抵押行为以及寿永山的占用案涉房屋的行为无效。寿永山认为骆月珍明知周某2、杨某处分共有财产而未提出异议的上诉理由，缺乏有效证据加以证明，本院不予采纳。现骆月珍、周某2、杨某、周某1要求寿永山、姜祥钢腾退房屋，理由正当，应予支持。寿永山系未经共有权人全体同意占用涉案房屋，其占用行为被认定无效后，占用行为给骆月珍、周某2、杨某、周某1造成相应的损失，寿永山理应支付占用房屋期间的占用使用费。故寿永山认为骆月珍、周某2、杨某、周某1主张占有使用费没有依据的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86元，由寿永山负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年六月十九日书 记 员  潘晓玲