山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终282号上诉人（原审被告）：于慧，女，1978年3月24日出生，汉族，小学教师，住聊城市。上诉人（原审被告）：于杰，女，1980年3月28日出生，汉族，公司职工，住。委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚珊珊，山东群创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：葛平，女，1972年8月6日出生，汉族，自由职业，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。上诉人于慧、于杰因与被上诉人葛平民间借贷纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院(2016)鲁1523民初1059号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于慧、于杰上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决是在没有任何证据的情况下所作出的，应予撤销。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。但本案原告起诉，甚至在判决时，仍然没有提供“能够证明借贷法律关系存在的证据”。原告的证据，只是原告转账给被告的转账凭证，旦数额有巨大出入。而被告转账给原告告的证据，法院却不予以采信。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系“审理”。《合同法》第九十九条规定，原告与被告互负的债务同为货币，即种类物，上诉人主张抵销，一审法院却不允许;也不允许上诉人另行起诉，违反了《合同法》第九十九条的规定。按照双方账目往来，不是上诉人欠被上诉人的钱款，而是被上诉人欠上诉人的钱款。按照账面往来的数额，应当驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人的核心证据，是提供证据人收回失效的利害关系人葛庆国的电话录音。一审判决所依据的证据失效，且不能证明双方存在民间借贷的证明效力。葛平的配偶逝世后，葛庆国与葛平共同谋划相关诉讼。葛庆国根本不是借贷关系的当事人，也根本不清楚借款事实，却直接用电话诱导上诉人于慧陈述对葛平有借款。判决书认定的葛庆国提供的录音光盘为本案证据。葛庆国在2015年4月20日下午对聊城市中级人民法院再审立案庭的笔录声明提交的录音证据已经撤回，今后也不会出庭作证。但一审判决仍然以其证据作为案件认定依据，系认定事实错误和审判程序违法。即使按照葛庆国的电话录音，上诉人于慧承认被上诉人葛平和其丈夫范传敬曾向于慧经营的汇通物流信息中心和东岳建材有限公司投资，葛平追要投资回报，双方的法律关系也只是因共同投资而产生的合作或合伙纠纷，而不是一审判决认定的民间借贷纠纷。关于聊城市公安局东昌府分局的询问笔录，那是在2012年3月27日，聊城市在平县信发物流刘宏总经理办公室，借给上诉人于慧100万元，于慧向刘宏总经理出具未注明出借人的100万元的借条。2012年12月还款以后将借条归还上诉人于慧。于慧放置家中。2013年5月3日被上诉人葛平和弟弟葛宪宾强行闯入上诉人于慧家中，取走上诉人的银行卡、现金4000多元及名贵服装数件，还包括该张100万元的借条。事后上诉人于慧报案。现一审法院将该张借条作为上诉人欠被上诉人钱款的证据，系张冠李戴。如果这100万系上诉人葛平所借，应当按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规则:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被击抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”(第十七条)”。根据《关于适用〈中华人民共和国民事说讼法〉的解释》第一百七十四条第二款、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第十九条之规定，一审判决属于使用虚假证据定案。三、判决书未将应参与诉讼的共同当事人，审判程序违法。认定上诉人于慧与被上诉人葛平的所谓“民间借贷”期间，系上诉人于慧与被上诉人葛平的弟弟葛宪宾夫妻关系存续期间，属夫妻关系存续期间共同的经营或共同债务。《民事诉讼法解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。第七十四条：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。一审上诉人于慧申请应由葛宪宾作共同当事人，一审法院却以找不到为由予以拒绝，完全没有法律依据，审判程序违法。被上诉人葛平辩称：上诉人上诉状中所陈述的上诉人与被上诉人之间的关系与其在一审中的陈述及原审中的陈述相矛盾，上诉人就涉案的债务往来作出了一个合作合伙关系的主张，同时又做出了一个系被上诉人偿还上诉人原借款的主张，该两项主张显然不是同一事实，也不是同一法律关系，上诉人的主张自相矛盾，被上诉人认为上诉人与被上诉人之间的借贷关系明确，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请依法驳回上诉，维持一审判决。葛平向一审法院起诉请求：1.要求二被告偿还借款75万元及利息（自2014年10月14日即原告的起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至判决还款之日止）；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告葛平与案外人范传敬（于2011年11月18日去世）系夫妻关系；被告于慧系案外人葛宪宾（原告葛平之弟）的前妻，二人于2012年12月18日离婚；被告于慧、于杰系姊妹关系。被告于慧与案外人葛宪宾共同经营物流公司，自2012年12月3日至2012年12月12日，被告于慧从原告葛平银行账户中取款249700元，原告葛平向被告于慧账户中转账100000元。原告葛平分别于2013年1月5日、2013年2月1日向被告于慧指定的被告于杰账户中转账100000元、100000元。原告葛平于2013年1月10日通过案外人赵艳的账户向被告于慧指定的被告于杰的账户中转账100000元。上述款项共计649700元，原告葛平称另有500元是以现金的方式给付给被告于慧的，但其未提交相关证据予以证明，本院不予认可。另查明，自2011年1月2日至2012年12月15日，原告葛平、案外人范传敬、赵艳向被告于慧及案外人葛宪宾账户中转账共计2227400元。自2010年11月26日至2012年12月15日被告于慧、于杰向原告葛平、案外人范传敬、赵艳账户中转账1526000元。另，根据原告葛平申请，本院于2014年10月14日依法裁定：对被告于杰、于慧的银行存款750000元予以冻结或对相应价值的财产予以查封。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。根据原告葛平及被告于慧提交的各项证据，本院认为原告葛平与被告于慧之间曾发生大量经济往来。根据原告葛平提交的有效证据1、2、3、4，能够认定被告于慧向其借款649700元的事实；对于原告葛平提交的证据5，二被告有异议，原告无证据证明其提取现金后交付给被告于慧，该证据证明力不足，本院不予支持；原告葛平称另有500元是以现金的方式给付给被告于慧的，但其未提交相关证据予以证明，本院不予认可。对于原告要求被告于慧偿还借款本金750000元的诉讼请求，本院依法支持649700元。被告于慧提交的证据并不能有效证明原告向其借款的事实，对于被告于慧所持其与原告葛平的银行转账均是原告葛平偿还借款的主张，本院不予采信。由于原告葛平与被告于慧对上述借款未约定借款期限，也未约定借款利息，应认定为不定期无息借款，公民之间的不定期无息借贷经催要不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息，因此，原告葛平要求被告于慧自起诉之日即2014年10月14日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息的诉讼请求，本院依法予以支持。原告葛平称二被告合伙经营信发物流公司三科，二被告对原告葛平的主张不予认可，二被告称信发物流公司三科是其父亲于相海经营，因其父亲于相海年龄较大就用被告于杰的姓名登记，被告于慧称信发物流公司三科与其无任何法律关系，被告于杰还称其与原告葛平从未发生经济往来，其银行信用卡系被被告于慧借用，原告葛平在本院指定的举证期限内未向本院提供二被告合伙经营信发物流三科及被告于杰向其借款的证据，对原告葛平要求被告于杰偿还借款750000元借款本金及利息的诉讼请求，本院不予支持。被告于慧与案外人葛宪宾原系夫妻关系，后于2012年12月18日离婚。原告葛平主张的上述借款中，有349700元的借款发生在被告于慧与案外人葛宪宾夫妻关系存续期间，应认定该部分债务为夫妻共同债务，被告于慧可另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条、第一百一十六条之规定，判决：一、被告于慧于本判决生效后十日内偿还原告葛平借款649700元本金及利息（按本金649700元自起诉之日即2014年10月14日起按同期同类银行贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日）；二、驳回原告葛平的其他诉讼请求。案件受理费11300元、财产保全费4270元，共计15570元，由原告葛平负担2082元，被告于慧负担13488元。二审诉讼中，双方当事人未提交新证据。于慧提交了申请追加葛宪宾为被告的申请书和申请调取葛宪宾2010年1月1日至2012年12月30日期间向葛平、范传敬汇款的情况，拟证明：在本案上诉人于慧与前夫葛宪宾夫妻关系存续间曾向葛平之夫范传敬有过多次汇款的经济往来，其中通过葛宪宾中国农业银行分行账户和农村商业银行及中国建设银行聊城市分行、中国工商银行聊城市分行向范传敬及葛平账户有过多次交易，其葛宪宾相应的银行账户在调取证据申请书中已经列明，上述证据的意在证明调取本案上诉人于慧及其前夫与被上诉人之间有过长时间的多笔的经济往来，本案事实的认定不能依据某个阶段来认定双方的事实关系。申请葛宪宾参加诉讼的原因是介于葛宪宾和上诉人于慧在2012年12月份已协议离婚，而本案众多款项的往来均是发生在上诉人于慧与葛宪宾婚姻关系存续期间，而且于慧与葛宪宾婚姻关系存续期间曾向被上诉人经营的投资公司存放大量的款项，也正因如此才存在众多的经济往来，而鉴于葛宪宾与于慧在本案被上诉人起诉时已解除婚姻关系，本案事实的查明只有葛宪宾参与诉讼和葛宪宾提供相应账户的银行明细及说明本案多笔款项往来的案件事实才能查清，所以说上诉人据以以上理由提出以上两个申请，请予以准许申请。被上诉人葛平认为：本案经历了原一审、二审，也经历了发回后的一审，法院给予了上诉人充分的举证期间，而在原庭审过程中申请人一是未在法定的期限内向法庭提交相关的证据，也未在法定的期限内向法庭申请调取，所以说我方认为该申请不符合法律规定，同时我方也认为上诉人所申请的追加被告的申请在二审中提出没有法律依据，且原一审判决对于上诉人与其前夫葛宪宾婚姻关系存续期间形成的债务如何处理也作出了相应的认定，葛宪宾并非是必须参加诉讼的当事人，且关于申请人所依据的事实和理由我方认为系上诉人应承担的举证义务，不能以申请追加被告的形式来代替其应承担的举证义务，综上，对于上述申请我方均不同意。本院认为：关于上诉人申请追加葛宪宾参加诉讼问题。一审法院未对于慧、于杰的申请进行审查并作出裁定是错误的；法律规定二审诉讼中，未经对方同意不能追加当事人，不论申请理由是否成立，本院均不能采纳。关于取证申请问题。因两家之间的资金往来期间远远超过其申请的时间段，对该申请本院不予批准。一审诉讼中，葛平已撤回录音等证据，是其对自身权利的处分，一审判决仍将该证据作为认定事实的依据不当，本院予以纠正。在葛宪宾未到庭，缺少其汇款记录的情况下，一审判决认定在其他时间段葛平方向于慧方汇款的数额（包括向葛宪宾账户的汇款）较多，证据不足。在葛宪宾未出庭陈述意见的情况下，一审认定于慧个人收到的349700元（2012年12月3日至2012年12月12日）款项属于夫妻共同债务，违反法定程序。上诉人于慧、于杰主张双方互有大量汇款，涉案款项是还款，应该相互抵消，统算下来应是葛平欠上诉人钱；即使按葛平提供的证据，葛平也是投资，不属于民间借贷关系，不应归还。被上诉人葛平主张是于慧、于杰因经营物流公司需要，自2012年12月至2013年2月多次向其借款共计75万元，与双方之间其他资金往来无关；于慧、于杰的主张前后不一；即使统算也是对方欠钱。本院认为，葛平和于慧原来有亲情关系，感情很好，两家相互之间的大量资金往来是投资还是借款，都没有书面手续，到底谁欠谁钱本案无法确定。于慧与葛宪宾离婚后，双方不再具有这种亲情关系，葛平又支付给于慧30万元，于慧应当归还。于慧主张这30万元和以前的资金往来有关，没有充分证据予以支持，本院不予采信。于慧、葛宪宾夫妻关系存续期间的349700元，葛平应结合双方之间的其他资金往来，另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销山东省茌平县人民法院(2016)鲁1523民初1059号民事判决第二项；二、变更山东省茌平县人民法院(2016)鲁1523民初1059号民事判决第一项为：于慧于本判决生效后十日内偿还葛平借款30万元本金及利息（按本金300000元自起诉之日即2014年10月14日起按同期同类银行贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回葛平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元、财产保全费4270元，共计15570元，由葛平负担6780元，被告于慧负担8790元；二审案件受理费11300元，由上诉人于慧负担4520元，由被上诉人葛平负担6780元。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇一七年六月二日书记员 王倩倩