河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫民终389号上诉人(原审被告)：洛阳翰达实业有限公司。住所地：河南省偃师市诸葛镇西韩村。法定代表人：晋爵，该公司总经理。委托诉讼代理人：任莹莹，该公司员工。委托诉讼代理人：姚天全，该公司员工。被上诉人(原审原告)：河南隆都建设工程集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区玻璃厂南路**号院华源河畔明苑*幢*单元***号。法定代表人：马同军，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。原审被告：洛阳市商务局。住所地：河南省洛阳市政府大楼*楼。法定代表人：徐林，局长。委托诉讼代理人：王洪波，河南广文律师事务所律师。上诉人洛阳翰达实业有限公司(以下简称翰达公司)因与被上诉人河南隆都建设工程集团有限公司(以下简称隆都公司)及原审被告洛阳市商务局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院(以下简称一审法院)(2013)洛民四初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翰达公司的委托诉讼代理人任莹莹、姚天全，被上诉人隆都公司的委托诉讼代理人尤艳艳，原审被告洛阳市商务局的委托诉讼代理人王洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翰达公司上诉请求：依法改判翰达公司和洛阳市商务局共同向隆都公司支付工程款1532682.29元。事实和理由：一、一审判决认定欠付工程款数额错误。1、桩基工程在隆都公司进场施工前已由其他单位施工完毕，应按施工合同和付款协议的约定扣除桩基工程款145万元；2、天棚粉刷部分隆都公司未施工，应按投标文件中该项费用230165.38元进行扣减；3、桩基工程隆都公司未施工，桩基工程对应材料价调差款28158.62元不应计取。4、案涉工程为固定单价合同，未约定人工费调整，故人工费不应进行调整，该项费用109132.49元应予扣减；5、合同约定水电费由隆都公司负担，施工过程中翰达公司已垫付，故应按投标报价水电费137205.22元予以扣减；6、投标报价中石材柱面面积为44.09㎡，该项工程隆都公司未施工，鉴定意见中仅扣除11㎡，应再扣除33.09㎡折合5358.59元；上述各项款项共计1815834.66元，应从一审判决认定的工程款数额中扣减。二、一审判决认定工程款利息计算起始时间错误。案涉工程虽然于2012年8月1日竣工验收，但各方在《综合楼工程款支付协议书》中约定剩余工程款139万元，经造价审计和双方认可后，扣除质保金后，在工程验收期满一年时支付。由于隆都公司不配合审计，造成余款无法审计确定，故不应计取利息。质保金在竣工验收后一年后给付，故质保金利息，应从审计确定造价后推迟一年计算。三、案涉合同约定如不能按期完工，工期延期一天按应付款收取日5‰违约金。隆都公司未按期完工，应在剩余工程款中扣减相应违约金。隆都公司辩称，桩基工程隆都公司未施工，应按一审鉴定意见中该项工程造价进行扣减；隆都公司已按合同约定完成工程，翰达公司主张的未施工部分，没有相应证据证明，不应支持。鉴定报告对合同内人工费调整，符合法律规定，不应扣减。水电费问题，翰达公司无法证明系隆都公司施工产生，不应支持。一审判决认定工程款利息计算时间正确，应予维持。洛阳市商务局述称，一、一审判决未在工程款中扣减桩基工程款145万元，明显错误；二、一审判决直接采用鉴定意见不当；三、一审判决确定从2012年8月2日起支付利息错误；四、本案剩余工程款应由翰达公司支付。隆都公司向一审法院起诉请求：一、判令洛阳市商务局、翰达公司、洛阳市商务高等职业教育学院基建筹备组(以下简称筹备组)支付所欠工程款711万元；二、判令洛阳市商务局、翰达公司、筹备组按约定支付利息，截止2013年9月30日利息为310.8万元；2013年10月1日之后的利息按所欠工程款的日5‰支付至工程款付清完毕；三、判令洛阳市商务局、翰达公司、筹备组按约定支付违约金；四、诉讼费用由洛阳市商务局、翰达公司、筹备组承担。一审法院认定事实：2010年5月10日，洛阳市商务局成立筹备组。2012年6月1日，洛阳市商务局作为招标人，在洛阳市商务高等职业教育学院综合教学楼工程招标中隆都公司中标，中标价17089980元。2011年2月23日，隆都公司与筹备组签订建设工程施工合同一份，约定由隆都公司承建洛阳市商务高等职业教育学院综合楼工程，该工程合同价为17089980元，工程结算方式为中标价加设计变更及预算外签证。合同签订后，隆都公司即按约开始施工。2012年1月19日隆都公司与筹备组签订补充协议一份，双方重新确定交工日期为2012年4月30日。2012年8月1日，隆都公司、筹备组、设计单位、监理单位等共同对隆都公司承建的工程质量进行验收，验收结论认为隆都公司所建工程达到了合同约定的合同标准。2012年12月7日，隆都公司、翰达公司、筹备组三方就综合楼工程款支付问题达成支付协议书，协议书载明，翰达公司投入资金建设洛阳市商务高等职业教育学院基建工程，为尽快妥善支付基建工程余款，经翰达公司、隆都公司协商，筹备组鉴证，达成以下协议：一、合同价款1709万元（含桩基145万元。因桩基施工时，该楼尚未招标，因此该楼价款应扣除桩基145万元，该楼实际合同价为1564万元），已支付890万元。对欠付的工程余款674万元，翰达公司在2013年1月10日前支付366万元，2013年5月支付169万元，剩余139万元经造价审计和甲、乙双方认可后，扣除按规定留取的质保金后，在工程验收期满一年时支付。二、对未经审计的合同外工程款592万元，经造价审计和甲、乙双方认可后，扣除按规定留取的质保金后，分两次支付。三、隆都公司履行相关义务手续后，翰达公司对质保金的剩余款项及时支付。四、各方要诚实守信。翰达公司要按协议约定时间及时支付欠款。翰达公司2013年元月10日前支付隆都公司第一笔款项时，隆都公司应将工程开锁等用具全部交给翰达公司，质量若出现问题翰达公司有权扣除保修金。五、本协议涉及有关合同价款的数额仅作为参考，具体数额以隆都公司、筹备组双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款为准。六、若翰达公司不能按上述条款要求向隆都公司付款，筹备组与翰达公司同责。该协议签订后，翰达公司先后通过筹备组等渠道向隆都公司支付了566万元。隆都公司也将工程交付于翰达工程，并于2013年5月31日将综合楼相关资料交付翰达公司。后各方又因对支付协议中约定需进行造价审计部分工程款审计时产生纠纷，审计未果，隆都公司向法院提起诉讼。诉讼期间一审法院委托洛阳敬业工程造价咨询有限公司对涉案综合教学楼工程造价进行鉴定，鉴定意见为综合教学楼工程造价为17392839.66元，社会保障费单列为550460.79元。洛阳市商务局及翰达公司已支付的工程款为14594783.5元。一审法院认为，隆都公司与筹备组签订的《建设工程施工合同》，其签订时间及开工时间虽早于中标合同，但其内容与中标合同一致。均是双方当事人真实意思表示，该两份合同为有效合同，当事人均应按照合同约定的内容履行。从双方合同履行情况看，隆都公司与商务局、翰达公司已就剩余工程款支付问题达成共识，在已达成共识的支付协议中，明确约定了对部分工程造价应经造价审计并经双方认可后再行支付。故隆都公司起诉要求洛阳市商务局及翰达公司按其自己的决算数额支付剩余工程款的主张依据不足，一审法院经阐明后隆都公司申请对工程造价进行了司法鉴定。对该鉴定意见隆都公司、洛阳市商务局、翰达公司虽都对个别地方提出了自己的不同认识，但鉴定单位经复核后明确双方争议项仅为两项：1、桩承台加大（造价2802.32元）；2、因停电使用发电机发电（造价83417.74元）。对该争议两项内容，一审法院认为该部分非设计变更部分，且合同中也未约定相关内容，故对该部分造价内容一审法院认为不应当由翰达公司、筹备组支付。综上，根据已查明事实，一审法院认为翰达公司、筹备组应向隆都公司支付剩余工程数额为17392839.66元（鉴定造价）+550460.79元（社保费）-14594783.5元（已付款）=3348516.95元。关于隆都公司要求利息及违约金问题，一审法院认为，双方所签订的支付协议中明确载明了对余款139万元及合同外工程款592万元需经造价审计和双方认可后再行支付，后双方因审计达成一致意见，其责任并非全部在翰达公司、筹备组一方，故隆都公司要求翰达公司、筹备组按合同支付违约金的请求一审法院不予支持。因涉案工程已于2012年8月1日进行了竣工验收，故翰达公司、筹备组应自2012年8月2日起支付隆都公司剩余工程款的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率为准。关于翰达公司反诉要求隆都公司赔偿其损失问题，因翰达公司提供的照片等材料不符合鉴定条件、鉴定单位未鉴定，同时翰达公司也未缴纳反诉费用，故对翰达公司的反诉一审法院不予审理。本案根据三方签订的支付协议约定，翰达公司不能向隆都公司付款筹备组与翰达公司同责。因筹备组系洛阳市商务局成立，且该筹备组已经洛阳市商务局文件撤销，故该筹备组应承担的责任由洛阳市商务局承担。故洛阳市商务局辩称自己不应承担法律责任的意见依据不足，一审法院不予采纳。关于质保金应否在本案诉讼中扣除问题，一审法院认为，隆都公司与筹备组、翰达公司就主体结构等主要工程的质保期并未明确约定，鉴于涉案工程已竣工验收近五年，故目前不宜再扣除质保金，如翰达公司确有证据证明涉案工程存在施工质量问题，可另行处理解决。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第一款、第一百零八条规定判决：一、翰达公司和洛阳市商务局于判决生效后十五日内共同向隆都公司支付剩余工程款3348516.95元并支付相应利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年8月2日起至判决确定给付之日止）。二、驳回原隆都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83108元，鉴定费150000元，共计233108元，由隆都公司承担100000元，翰达公司和洛阳市商务局共同承担133108元(该款前期已由隆都公司垫付，待执行时由翰达公司和洛阳市商务局向隆都公司一并清结)。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2011年3月2日，隆都公司与筹备组签订《建设工程施工合同》，合同附页第一条约定：“砼灌注桩由承包人外委，其费用按合同价扣除”。2012年12月17日，翰达公司、隆都公司、筹备组签订《综合楼工程款支付协议书》，协议第一条约定：“合同价款1709万元(含桩基145万元。因桩基施工时，该楼尚未招标，因此该楼合同价款应扣除桩基145万元，该楼实际合同价为1564万元)………”。二、《建设工程施工合同》专用条款第六条合同价款与支付23.2条约定：“本合同价款采用合同价加变更签证方式确定”。三、《建设工程施工合同》专用条款第8.1.(2)约定：“……水电费由承包方装表计算，并由承包方缴费”。翰达公司提交的电费发票显示，客户名称为：洛阳市商务高等职业教育学院。四、2014年4月24日，洛阳市商务局下发洛商(2014)34号关于撤销洛阳市商务高等职业教育学院基建筹备组的通知，文件内容为：“机关各科室及相关单位：鉴于洛阳市商业职业中等专业学校已经依法设立，撤销洛阳市商务高等职业教育学院基建筹备组”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是一审判决认定案涉工程价款及利息是否正确的问题。一、关于工程价款数额的认定问题。1、桩基工程款及相应材料调差款应否扣减。一、二审中各方当事人对案涉桩基工程不属隆都公司施工范围这一事实没有异议，隆都公司的一审诉讼请求也不包括该部分内容，故鉴定意见中桩基造价955009.42元及相应社会保障费37293.61元、桩基工程材料调差28158.62元，均不应计入工程价款。一审判决对此未予扣减，属认定事实错误，本院予以纠正。翰达公司与隆都公司虽然在《综合楼工程款支付协议》中约定桩基工程价款为145万元，但双方发生纠纷后，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定后，根据鉴定意见确定案涉工程价款，故应按鉴定桩基工程的相应造价进行扣减。翰达公司上诉主张按付款协议约定的145万元扣减桩基工程款，与鉴定意见不符，本院不予支持。2、天棚粉刷部分工程款应否扣减。翰达公司提交的证据无法证明天棚粉刷部分隆都公司未施工，故其要求按投标文件中该项分部分项费用扣减工程价款230165.38元无事实根据，本院不予支持。3、工程水电费用。双方在合同中约定水电费用由隆都公司承担，实际施工过程中该费用已由翰达公司向供电部门交纳，因翰达公司提交的证据为其交纳的工程全部电费，并不完全是隆都公司施工实际用电产生的费用，故隆都公司应按其在投标报价中列明的水电费用数额137205.22元承担该项费用。翰达公司要求在工程价款中扣减水电费用137205.22元的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。4、人工费应否调整。本案合同价款采用合同价加变更签证方式确定，并非固定价合同，人工费属可调整范围，一审法院根据鉴定意见将人工费调差计入工程价款，符合法律规定和合同约定。翰达公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。5、石材柱面工程。该项工程隆都公司未施工，鉴定意见已对该部分工程款予以扣减。翰达公司未提交证据证明鉴定意见对石材柱面面积计算存在错误，故其主张按投标报价中石材柱面面积进行扣减，无事实依据，本院不予支持。综上，案涉工程造价应为16785633.58元[鉴定造价17392839.66元+社会保障费550460.79元-桩基款(造价955009.42元+社会保障费37293.61元)-桩基工程材料调差28158.62元-水电费用137205.22元]，减去已付款14594783.5元，翰达公司、洛阳市商务局还应向隆都公司支付工程款2190850.08元。二、关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。本案中各方当事人就工程款支付问题签订了《综合楼工程款支付协议书》，协议书约定“……对欠付的工程余款674万元，翰达公司在2013年1月10日前支付366万元，2013年5月支付169万元，……”。协议签订后，翰达公司未按约定履行付款义务，仅向隆都公司支付了566万元工程款，故翰达公司欠付工程款应自2013年6月1日起开始计算利息。各方在付款协议中约定工程质保金在工程验收期满一年时支付，案涉工程2012年8月1日竣工验收，故翰达公司应付工程款中质保金846141.94元(工程造价16922838.8元*5%)应自2013年8月2日起计算利息。一审判决对工程款利息的起算时间认定有误，本院予以纠正。综上所述，翰达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院(2013)洛民四初字第54号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳市中级人民法院(2013)洛民四初字第54号民事判决第一项为：洛阳翰达实业有限公司和洛阳市商务局于本判决生效之日起十五日内共同向河南隆都建设工程集团有限公司支付工程款2190850.08元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2013年6月1日起按本金1344708.14元计算至2013年8月1日；自2013年8月2日起按本金2190850.08元计算至实际清偿之日止）；三、驳回河南隆都建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83108元，鉴定费150000元，共计233108元，由河南隆都建设工程集团有限公司负担183130元，洛阳翰达实业有限公司和洛阳市商务局共同负担49978元。二审案件受理费18594元，由河南隆都建设工程集团有限公司负担11854元，洛阳翰达实业有限公司和洛阳市商务局共同负担6740元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 刚审 判 员  林春霞代理审判员  吕 强二〇一七年六月二十三日书 记 员  余俊奎