山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2485号上诉人（原审原告）：福维克家电有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区南大街118号。负责人：曹振清，经理。委托诉讼代理人：衣学义，山东嘉阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿巍，山东嘉阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肖德霞，女，1966年8月12日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人福维克家电有限公司烟台分公司因与被上诉人肖德霞劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福维克家电有限公司烟台分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项和第二项，改判上诉人不需向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金221754元以及超过仲裁时效部分的未休年休假工资8775元；2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决第四页“劳动者是否达到退休年龄的认定机关应为人社部门，而非原告自行认定”的认定是错误的，公民的年龄是客观唯一的自然事实，在出生时间由有权的户籍管理机关即公安机关根据相关法律来认定、退休年龄根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定而已知的前提下，是否达到退休年龄也是一无需再由任何部门判断的自然事实，并不存在专门需要人社部门认定的“退体年龄”。《居民身份证法》第三条“居民身份证登记的项目包括：姓名、性别、民族、出生日期、常住户口所在地住址、公民身份号码、本人相片、指纹信息、证件的有效期和签发机关。”第十三条“公民从事有关活动，需要证明身份的，有权使用居民身份证证明身份，有关单位及其工作人员不得拒绝。”说明身份证对居民出生日期的记载以及由此自然推知的年龄具有法定的权威性。“人社部门依据相关规定认定其未达到法定退休年龄”中“相关规定”即《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（以下简称《劳社部通知》）“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。”该规定效力低于行政规章，属于人社部门为实行行政政策制定的其他规范性文件，其制定主体越权且与法律相抵触，不应作为法浣审理案件的依据。此外，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行》（以下简称《民通意见》〉第一条规定“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”户籍证明是指户籍的管理机关即公安机关出具或者认可的关于公民户籍的证明文件，在已根据户籍申领身份证的情况下则指身份证，职工档案是基于劳动用工关系产生的，与本人的原始出生情况无必然联系，《劳社部通知》以档案最先记载的出生时间为准，是为治理对篡改年龄提前退休的乱象，基于原始档案不易篡改推定真实性。且不论原始档案是否就比户籍记载可靠，单单是因为该部门通知与法律明显相冲突就不应该被适用，而且这种简单粗暴的做法因损害了劳动者的退休权利已经饱受××，在全国范围引起多起劳动者对人社部门的行政诉讼并不乏胜诉案例（请见所附参考案例）。如果说纵使本案被上诉人的原始档案年龄就是客观真实年龄，且因为其档案年龄都是其自行填写，基于被上诉人有意或无心的错误导致自身无法退休，还符合《劳社部通知》制定时的内在价值逻辑（篡改年龄者理应不能按篡改年龄退休），那么上诉人作为依照行政法规规定，即《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止”，依法终止劳动合同，并尽到了一切为使劳动者享受退休待遇的义务（缴纳社会保险，为被上诉人理退休手续）的用人单位，却被判决承担被上诉人因自身原因造成无法退休的不利后果,无疑是极端不公正的，而且如之前所述也是没有法律依据的。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审中一再重申，我方依法终止与被上诉人劳动合同所依据的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项是相互补充的关系，《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止，但实际存在着职工虽然已经达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限未满15年，不能依法享受基本养老保险待遇的情况，以及根本就没有参加养老保险的情况，考虑到实际操作中存在的问题，为了保障用人单位正常的生产经营，提高年轻劳动者的工作积极性，促进人力资源市场的活跃，实施条例明确规定：对劳动者达到法定退休年龄时，不论该劳动者是否能够依法享受基本养老保险待遇，劳动合问终止。原审判决中“人社部依据相关规定认为被告未达到退休年龄未能为其办理退休手续，被告暂不能享受基本养老保险待遇，原告在明确知晓的情况下仍与被告终止劳动合同关系，系违I法终止”所依据的仍是对《劳动合同法》第四十四条第二项的机械适用，认为劳动者在达到法定退休年龄后还必须享受基本养老保险待遇，劳动合同才可终止，而不考虑劳动者的实际情况和上诉人己尽到了能使被上诉人享有待遇的所有义务，忽视了《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》的补充和完善意义，无视《劳动合同法实施条例》的规定，甚至如第一部分所述通过“劳动者是否到达法定退休年龄的认定机关应为人社部门，而非由原告自行认定”这种明显不合情理更无法律依据的推断，来强行认定被告中止行为违法。此外，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”被上诉人向上诉人主张未休年休假工资是在2016年8月18日，因此2015年中8月18日之前天数所占全年天数比例的年休假已过仲裁时效，对该部分未休年休假工资上诉人不应承担。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人同意履行原审判决第三须向被上诉人支付防暑降温费245元，以及未过仲裁时效的未休带薪年休假工资9705元，请求法撤销一审判决第一项有关支付违法终止劳动合同赔偿金221754元和第二项己过仲裁时效的未休带薪年休假工资8775元的内容，在查明案件事实基础上依法改判。被上诉人肖德霞辩称，双方签订的是无固定期限劳动合同，在被上诉人没有办理退休前，上诉人不应终止劳动合同。上诉人的上诉理由不成立。上诉人认可一审判决结果。福维克家电有限公司烟台分公司向一审法院起诉请求：判令上诉人不需向被上诉人支付终止劳动合同赔偿金221754元、未休年休假工资18480元、防暑降温费355元。一审法院认定事实：被上诉人于2003年10月9日到上诉人处从事销售工作。2012年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。被上诉人没有固定办公场所，销售方式主要采用由被上诉人携带产品到有购买产品意愿的客户家中直接让其进行产品体验。2016年7月份，上诉人到人社部门为被上诉人办理退休手续，因被上诉人档案中记载的出生日期为1969年8月13日，晚于身份证上的出生时间1966年8月12日，人社部门未核准被上诉人退休。该情况被上诉人亦知晓。被上诉人在上诉人处工作至2016年8月18日,当日，上诉人单位经理陈润玉电话通知被上诉人，因被上诉人已达到法定退休年龄，双方的劳动合同于8月12日终止，并让被上诉人办理离职手续，被上诉人遂停止了工作。当日，上诉人向被上诉人作出劳动关系终止通知书，内容为：鉴于您已于2016年8月12日达到法定退休年龄，您与公司之间的劳动关系随之法定终止，特此通知提醒，并请尽快至公司办理离职手续。被上诉人于次日收到该通知。上诉人于2016年10月11日为被上诉人出具了终止劳动合同证明书，并办理了档案转移手续及失业登记。上诉人为被上诉人缴纳社会保险费至2016年9月，被上诉人2015年8月至2016年7月期间的平均工资数额为8529元。2016年9月，被上诉人申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，要求上诉人：1、支付违法终止劳动合同赔偿金228800元；2、支付2015年及2016年未休带薪年休假工资28000元；3、支付2015年及2016年防暑降温费1030元。2016年11月28日，该仲裁委作出烟劳人仲案字（2016）第869号裁决书，裁决：1、上诉人支付被上诉人违法终止劳动合同赔偿金221754元（8529×13×2）；2、上诉人支付被上诉人2015年、2016年未休年休假工资18480元；3、上诉人支付被上诉人2015年、2016年防暑降温费355元；4、驳回被上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服，诉至一审法院。庭审中，上诉人对违法终止劳动合同赔偿金的计算方式及数额无异议，但主张：①根据相关规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，女职工年满50周岁即达到法定退休年龄，被上诉人入职时填写的登记表、被上诉人的身份证及被上诉人自述均确认其出生日期为1966年8月12日，截止2016年8月12日，被上诉人年满50周岁，故上诉人作出的终止劳动合同于法有据，不构成违法终止劳动合同的情形；②被上诉人是否享受养老待遇与上诉人根据法律规定作出的终止劳动合同决定没有因果关系，上诉人已提交社保部门办理被上诉人的退休手续，但能否办理退休以及退休待遇的数额均应参考被上诉人个人的情况，不是上诉人能够决定和左右的，《劳动合同法实施条例》第二十一条之所以将达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件，是考虑到实践中不仅存在职工虽然达到法定退休年龄但社保缴费年限未满15年而不能依法享受基本养老待遇，甚至存在职工根本没有参加养老保险的情况，如果硬性规定只有享受养老待遇才能终止劳动合同，将出现职工无法和单位终止劳动合同的可能，为了保障用人单位正常的生产经营，实施条例将达到法定退休年龄作为终止合同的条件，该规定和劳动合同法的规定是相互补充的关系；③被上诉人在人事档案中所填写的出生日期是在其原工作单位时填写，对此上诉人并不知情，由此造成被上诉人可能无法按期享受养老待遇，也是由被上诉人自己的行为造成；④结合国内的相关案例被上诉人可以向行政机关提起行政复议和行政诉讼来争取其应当享受的养老待遇。综上，上诉人终止劳动合同是依据被上诉人实际年龄和国家的法律规定，不存在违法终止劳动合同的情形，不应承担违法终止劳动合同赔偿金，若法庭认为上诉人根据法律规定作出的终止合同行为有误，上诉人愿意接收被上诉人继续回单位工作。被上诉人表示不同意继续回上诉人处工作。关于未休年休假工资，上诉人未安排被上诉人休2015年、2016年度年休假，也未支付未休年休假工资，双方均认可被上诉人2015年、2016年折算后应享受年休假天数分别为15天、9天，双方均同意按2015年月平均工资9000元、2016年1月至7月期间月平均工资7330元分别作为计发2015年、2016年未休年休假工资的基数，但上诉人只同意支付被上诉人离职前一年的带薪年休假工资。关于防暑降温费，双方协商一致由上诉人支付被上诉人2016年防暑降温费245元。一审法院认为，上诉人、被上诉人双方建立了无固定期限劳动合同关系，无固定期限劳动合同应随法定终止情形的出现而终止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”之规定，被上诉人尚未被人社部门批准退休，不符合法定的终止条件。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条虽规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但劳动者是否达到法定退休年龄的认定机关应为人社部门，而非由上诉人自行认定。被上诉人档案中最早记载的出生时间晚于其身份证上的出生日期，人社部门依据相关规定认定被上诉人未达到法定退休年龄而未能为其办理退休手续，被上诉人暂不能享受基本养老保险待遇，上诉人在明确知晓的情况下仍与被上诉人终止劳动合同系违法终止。上诉人虽表示愿意接收被上诉人回单位工作，但被上诉人不同意继续回上诉人处工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，上诉人应向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金。上诉人抗辩主张，于法无据，不予采信。上诉人未安排被上诉人休2015年、2016年度年休假，双方对被上诉人应享受年休假天数并无异议，故上诉人应支付被上诉人2015年未休年休假工资12413.79元（9000÷21.75×15×200%），2016年未休年休假工资6066.21元（7330÷21.75×9×200%），共计18480元。职工未休带薪年休假工资不属于劳动报酬的范围，仲裁时效期间从应当安排休假年度结束之次日起计算，故被上诉人于2016年9月提起仲裁主张2015、2016年度未休带薪年休假工资并未超过法定时效，上诉人关于被上诉人部分请求已过仲裁时效的抗辩不能成立。双方协商一致由上诉人支付被上诉人2016年度防暑降温费245元，不违反法律规定，予以支持。综上所述，一审法院于2017年4月5日判决：一、福维克家电有限公司烟台分公司支付肖德霞违法终止劳动合同赔偿金221754元；二、福维克家电有限公司烟台分公司支付肖德霞2015年、2016年未休带薪年休假工资18480元；三、福维克家电有限公司烟台分公司支付肖德霞2016年度防暑降温费245元；四、驳回肖德霞的其他仲裁请求。上述一至三项共计240479元，限福维克家电有限公司烟台分公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由福维克家电有限公司烟台分公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，双方建立了无固定期限劳动合同关系的事实清楚。2016年7月上诉人为被上诉人办理退休手续时，因被上诉人身份证上出生时间与其档案记载时间不符，人社部门依据相关规定认定被上诉人未达到法定退休年龄而未为其办理退休手续，被上诉人未被人社部门批准退休。2016年8月18日，上诉人在明知被上诉人不符合退休条件、被上诉人未被人社部门批准退休的情况下仍与被上诉人终止劳动合同，不符合法定的终止劳动合同条件，一审法院据此认定上诉人系违法终止，于法有据，判决上诉人支付被上诉人违法终止劳动合同赔偿金221754元，数额准确，并无不当。上诉人未安排被上诉人休2015年、2016年度年休假，双方对被上诉人应享受年休假天数并无异议，被上诉人于2016年9月提起仲裁主张2015、2016年度未休带薪年休假工资并未超过法定时效，上诉人关于被上诉人部分请求已过仲裁时效的抗辩不能成立，本院依法亦不予支持。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，福维克家电有限公司烟台分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉福维克家电有限公司烟台分公司人负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  于 慧二〇一七年六月二十九日书记员  林重霄