贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终517号上诉人（一审被告）：贵州经明通讯工程维护有限公司。法定代表人：文经明，该公司经理。委托诉讼代理人：张万松，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴勇，贵州经明通讯工程维护有限公司员工。被上诉人（一审原告）：周尚红，男，1977年3月11日出生，汉族，务农，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：蒋军旗，重庆龙行律师事务所律师。一审被告：中国移动通讯集团贵州有限公司铜仁分公司。负责人：吴键德，该公司经理。委托诉讼代理人：刘清，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张羽丰，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人贵州经明通讯工程维护有限公司（以下简称经明公司）因与被上诉人周尚红、一审被告中国移动通讯集团有限公司铜仁分公司（以下简称铜仁移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沿河土家族自治县人民法院(2016)黔0627民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。经明公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、口头约定工程部分，对管道开挖埋设及管道井的数量无异议，但一审确定管道100元/米、管道井900元/个单价过高。因为同一工程，周尚红转包给刘盛兵并引起纠纷，在这次诉讼中，周尚红自认工程单价为管道60元/米、管道井400元/个，法院据此作出判决且已生效。2、一审认定沙子南庄施工开挖管道工程款有误，周尚红只完成管道沟槽开挖，光缆的铺设与填埋未做，一审按验收合格的单价25米/米计算不当。3、经明公司垫付的民工工资、工程占地费、树苗补偿费共计117230元，应予扣除。4、经明公司垫付的工程整改费15900元应在工程款中扣除。5、在书面约定工程的结算中，龙桥至姜花工程系重复结算，应予扣除。6、本案沿河境内的工程，系周尚红、张金波共同与经明公司签订，两人是合伙关系，应追加张金波参加诉讼。周尚红二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周尚红向一审法院起诉请求：1、被告经明公司、铜仁移动公司向原告支付工程未付款506227元；2、案件受理费由两被告承担。一审法院认定：原告与被告经明公司签订了《铜仁移动工程施工协议》，该协议约定，被告经明公司将沿河县境内的2014年移动工程发包给原告。该工程施工完毕后，原告与被告经明公司对该工程款进行了结算，结算金额为711902元。被告经明公司另将管道建设工程及防盗门安装工程也承包给原告施工，没有签订书面协议，也没有进行结算。原告实际收到被告经明公司的工程款831700元。由于双方对口头约定部分的施工工程没有签订书面协议，对工程量和单价各执一词，达不成共同意见，原告和被告经明公司在庭审中一致同意，口头协议工程的工程量和单价由法院进行综合考虑作出处理。因此，根据有关情况综合认定如下：原告完成的板场和沿河（人行道）管道沟槽开挖埋设认定为2371.9米，单价每米按100元计算，价款为237190元；管道井64个，每个按900元计算，价款为57600元；防盗门36扇，每扇按2600元计算，价款为93600元，运费1200元；板场和沿河公路（车行道）开挖沟槽埋设恢复管道共计81.2米，每米按120元计算，价款为9744元；在沙子南庄施工开挖管道确定为1900米，每米按25元计算，价款为47500元；代购电线杆13根，价款为3900元。口头协议的工程未结算的工程款项共计为450734元。一审认为：原告与被告经明公司签订的《铜仁移动工程施工协议》工程结算款为711902元，口头协议的工程价款为450734元，两项共计工程款1162654元，减去被告经明公司已支付的831700元，被告经明公司还应当支付原告周尚红工程款330954元。关于双方陈述的垫付民工工资和是否已扣除问题，均缺乏证据佐证，不予确认。原告周尚红的其他诉讼请求缺乏证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告贵州经明通讯工程维护有限公司支付尚欠原告周尚红的工程款330954元（限本判决生效后十五内付清）；二、驳回原告周尚红的其他诉讼请求。案件受理费9262元，由被告贵州经明通讯工程维护有限公司负担6680元，原告周尚红负担2582元。二审中，上诉人经明公司提交了以下证据：1、照片，用以证明涉案工程存在11处质量问题并拒绝整改，由上诉人自行整改并垫付费用；2、贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民终232号民事判决，用以证明周尚红在同一工程中自认的单价低于一审认定单价；3、照片，用以证明周尚红只完成南庄1900米管道开挖，未做光缆铺设和填埋，不能按照约定价格认定；4、照片，用于证明经明公司为周尚红垫付民工工资；5、证人庞某出庭作证，用以证明经明公司为周尚红垫付民工工资。对上列证据认证如下：1、关于工程质量的相关照片，与周尚红等人投入的工程付出之间没有必然联系，不予采信；2、关于贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民终232号民事判决认定的相关事实问题，在该案中周尚红对其劳务工程转包他人的单价的自认，此系周尚红对另一合同关系的意见，不足以影响一审法院对本案合同相关单价的认定；3、关于南庄工程尚未完工的照片，与周尚红投入的工程付出没有必然关系，不予采信；4、关于经明公司为周尚红垫付民工工资的照片、证人庞某证实经明公司为周尚红垫付民工工资的陈述，经查，一审卷中也有周尚红书写的“由经明公司代付工人工资、从其工程款中扣除”的承诺书，可以相互印证经明公司为周尚红垫付民工工资的事实，对该两证据予以采信。周尚红在二审中未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：周尚红在劳务承包涉案工程中，因未及时向民工支付工资，为解决农民工报酬问题，经明公司为其垫付叶大模、陈洪良、叶新、张海、庞某、张祖伟、陈绪江等7人的工资24642元。为此周尚红写出两份承诺书，承诺欠以上工人工资由经明公司代付、并从其工程款中予以扣除。该事实有周尚红书写的两份承诺书、经明公司垫付工资的清册等证据证实。本院认为，一审认定的主要事实清楚，但对经明公司为周尚红垫付民工工资24642元的事实未作认定有误，故判决结果部分不当，对此二审予以纠正。关于经明公司的上诉理由：1、开挖埋设管道及管道井的单价问题，一审根据双方的陈述，综合确定单价为管道100元/米、管道井900元/个并无不当。至于在另一案件中，周尚红自认管道60元/米、管道井400元/个，此系另一合同关系，不足以否定一审法院对本案涉案工程相关单价认定的正确性。2、上诉人经明公司称，沙子南庄施工开挖管道工程价款认定过高，对方只完成1900米的开挖，未铺设光缆与填埋，一审按约定的竣工验收合格单价25米/米计价不当。由于沙子南庄管道工程因实际情况停工，一审根据双方主张及陈述的情况，综合认定已完工程价款为47500元并无不当，经明公司关于“该工程价款认定过高”的上诉理由不能成立。3、经明公司上诉称其垫付民工工资、工程占地费、树苗补偿费共计117230元应予扣除。经查，经明公司为周尚红垫付民工工资的事实客观存在，有证据证明其已垫付24642元，该款应在工程款中扣除。经明公司要求扣除的其他部分，因证据不足及理由不充分，不予支持。4、经明公司上诉称其垫付的工程整改费15900元应在工程款中扣除。经查，整改事项与周尚红承包之工程的相关性不明，故对经明公司所持理由不予支持。5、经明公司上诉称在双方的结算结果中有龙桥至姜花工程系重复结算，应予扣除。因其未提供充分的证据予以证明，该上诉理由不能成立。6、关于经明公司称“本案遗漏承包人张金波”的问题，周尚红承包工程其内部是否有合伙关系并不影响本案实体与程序处理，经明公司的该上诉理由不能成立。综上所述，一审认定的主要事实清楚，但对经明公司为周尚红垫付民工工资24642元的事实未作认定有误，故判决结果部分不当，对此二审予以纠正。上诉人所持上诉理由，除“经明公司垫付的民工工资24642元应在工程款中扣除”成立、予以支持外，其余部分不成立、予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、变更沿河土家族自治县人民法院(2016)黔0627民初802号民事判决第一项为”由被告贵州经明通讯工程维护有限公司支付尚欠原告周尚红的工程款306312元（限在本判决生效后十五日内付清）”；二、维持沿河土家族自治县人民法院(2016)黔0627民初802号民事判决第二项即“驳回原告周尚红的其他诉讼请求”。一审案件受理费9262元、二审案件受理费5350元，共计14612元，由被告贵州经明通讯工程维护有限公司负担11812元，原告周尚红负担2800元。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  芦化莉审判员  熊亚飞二〇一七年六月十六日书记员  王奕民