湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终2010号上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司长沙分行，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段142号。负责人：罗方科。委托诉讼代理人：张家兴，湖南裕生律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丽群，湖南裕生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺芳友，男，1954年9月13日出生，汉族，住湖南省邵东县。被上诉人（原审被告）：黄建云，女，1956年7月12日出生，汉族，住湖南省邵东县。被上诉人（原审被告）：广西玉柴重工有限公司，住所地广西省陆川县玉柴工程机械工业集中区。法定代表人：罗海刚，董事长。委托诉讼代理人：胡毅，男，广西玉柴重工有限公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南路湘通工程机械有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路洞井镇和平村747号门面。法定代表人：罗富升。上诉人中国光大银行股份有限公司长沙分行（以下简称光大银行长沙分行）因与被上诉人贺芳友、黄建云、广西玉柴重工有限公司（玉柴公司）、湖南路湘通工程机械有限公司（以下简称路湘通公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光大银行长沙分行上诉请求：1、改判原审判决第三项为“由玉柴公司、路湘通公司对上述欠款承担连带清偿责任。”2、改判原审判决第四项为“光大银行长沙分行对贺芳友抵押的机器设备处置所得款在上述一、二项的债权范围内享有优先受偿权。”事实和理由：1、光大银行长沙分行已经找到玉柴公司出具和签订的不可撤销回购担保承诺函以及合作协议的原件，协议中明确约定了玉柴公司应当对贺芳友的欠款承担连带清偿责任。2、本案审理过程中，贺芳友抵押的机器设备虽然被路湘通公司变卖，但此行为未经过光大银行长沙分行的同意，因此根据《物权法》第一百一十九条的规定，其转让抵押物的行为无效，光大银行长沙分行仍对贺芳友抵押的机器设备处置所得款在债权范围内享有优先受偿权，原审判决未予确认，应当予以改判。玉柴公司辩称，一、根据协议，光大银行长沙分行应当通知而未通知玉柴公司，应当发出而未发出《回购通知书》和《逾期清单》等材料，自借款人开始出现贷款逾期的情形开始至今，光大银行长沙分行没有通知玉柴公司进行催收工作，玉柴公司自然也无法做好催收等相应工作，致使本案中的本金损失没有得到及时追回。光大银行长沙分行没有旅行自己的及时通知义务是造成该损失无法追回的直接原因。故对于贷款本金的损失责任玉柴公司不应承担。二、因光大银行长沙分行过失行为导致的利息和罚息损失，玉柴公司不应承担。三、本案所有合同中并未约定律师费由玉柴公司承担，而且本案纠纷是因光大银行长沙分行未及时通知玉柴公司履行义务而引发的，律师费也不属于光大银行长沙分行必然支出的费用，光大银行长沙分行也没有法律依据证明本案光大银行长沙分行必须要请律师才能实现诉权。因此，该律师费应由光大银行长沙分行自行承担。四、本案同时存在人保与物保，光大银行长沙分行只能先行使抵押权，先将挖掘机拍卖变现用于偿还债务，不足以清偿的，才能追偿保证人，光大银行长沙分行不能对挖掘机享有现有受偿权，同时又可以要求保证人承担担保责任。五、若要玉柴公司履行回购担保责任，应当在判决书中明确保证人玉柴公司享有担保法第三十一条规定的权利，即追偿权，请法院在判决书中确认。贺芳友、黄建云、路湘通公司未能到庭，亦未向本院提交书面答辩意见，视为放弃相关权利。光大银行长沙分行向一审法院请求：1、贺芳友、黄建云、玉柴公司、路湘通公司连带向光大银行长沙分行支付逾期贷款本金264100.39元、利息及罚息57429.21元，共计321529.6元；2、贺芳友、黄建云、玉柴公司、路湘通公司连带承担光大银行长沙分行实现上述债权所支付的律师费12861.18元；3、判令光大银行长沙分行对贺芳友、黄建云提供抵押的工程机械设备（设备机型为：YC230LC-8；机号为885D301850）的处置款在上述贷款本息及光大银行长沙分行实现债权的费用范围内享有优先受偿权；4、贺芳友、黄建云、玉柴公司、路湘通公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、贺芳友，黄建云向光大银行长沙分行借款属实。经庭审确认现欠款金额为本金264100.39元，利息及罚息为57429.21元。2、路湘通公司与贺芳友签订了《工程机械按揭销售买卖合同》、与光大银行长沙分行签订了《中国光大银行、广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械网的从属协议》，光大银行长沙分行与贺芳友、黄建云签订了《个人贷款合同》、路湘通公司向光大银行长沙分行出具了不可撤销回购担保承诺函。上述合同、协议、函件，各方当事人均无异议。3、贺芳友、黄建云购买的挖掘机办理了抵押公证。抵押权人为光大银行长沙分行。4、光大银行长沙分行按约定将贷款付至湘通公司，贺芳友、黄建云所还欠款均通过路湘通公司支付，在贺芳友、黄建云没有及时转款时，路湘通公司垫付了部分欠款。5、贺芳友、黄建云购买的设备已于2013年4月21被路湘通公司自行拖回，并进行了二次销售，销售价为43万。6、借款合同履行中出现了逾期还款的情况，合同约定的回购条件已经成就。7、光大银行长沙分行因本次诉讼委托湖南裕生律师事务所代为诉讼，并已支付部分律师代理费2572元。一审法院认为，贺芳友，黄建云向光大银行长沙分行借款属实。经庭审确认现欠款金额为本金264100.39元，利息及罚息为57429.21元，应当偿还。关于回购担保的法律性质问题，我国现行法律对“回购担保”并没有明确的定义，它不属于我国《担保法》和《物权法》规定的法定担保类型，但“回购担保”却广泛地应用于日常经济交往生活中。本案中光大银行与路湘通公司在签订《从属协议》中约定：银行为购买路湘通公司销售的汽车、工程机械产品且符合条件的借款人发放贷款，贷款担保方式为“借款人所购设备抵押、加主办单位及路湘通公司对按揭贷款方式所售设备回购担保、加主办单位及路湘通公司存入一定比例的保证金；当回购条件成就时，路湘通公司应当按照约定完成回购行为，回购行为不涉及设备的移交，回购价格即为借款人未清偿的借款本息及相关合理费用。之后路湘通公司还向光大银行长沙分行出具的不可撤销回购担保承诺函。承诺回购担保不受抵押限制，及光大银行长沙分行有权直接要求路湘通公司优先履行回购担保责任，无需先行实现抵押权。从上述约定来看，本案“回购担保”应定性为保证担保。其理由如下:1)双方约定的“回购担保”为贷款担保方式之一；2)“回购”行为必须是发生在出卖人与买受人之间，该协议并没有买受人贺芳友、黄建云的参与，光大银行长沙分行与路湘通公司约定的“回购”对贺芳友、黄建云没有约束力,而担保无需债务人同意;3）双方对回购价格进行了约定，该约定的回购价格即为路湘通公司担保范围；4）双方约定的承担担保责任的方式为，即一旦出现借款人逾期情形，路湘通公司均应无条件偿还借款。故路湘通公司应当对贺芳友、黄建云所欠光大银行长沙分行借款承担连带清偿责任。2010年玉柴公司没有与光大银行长沙分行签订《从属协议》，光大银行长沙分行也无法提交玉柴公司出具不可撤销回购担保承诺函的原件，故光大银行长沙分行要求玉柴公司承担连带担保责任的诉讼请求，该院不予支持。光大银行长沙分行主张的抵押物优先受偿问题，路湘通公司依照与贺芳友，黄建云签订的《买卖合同》将机器设备自行收回，并进行了第二次销售，销售价为43万元。鉴于抵押物现已被路湘通公司处置，抵押物已灭失，光大银行长沙分行再主张优先实现抵押权已不可能，但路湘通公司处置抵押物的行为没有得到抵押权人的同意，侵犯了抵押权人的利益，应承担相应的赔偿责任。同时，路湘通公司系贺芳友、黄建云与光大银行长沙分行金融借款的连带责任保证人，对该债务承担连带责任，此责任涵盖了其处置抵押物应该承担的赔偿责任，故光大银行长沙分行要求对抵押物处置款优先受偿已无必要。光大银行长沙分行提出由贺芳友、黄建云、玉柴公司、路湘通公司连带承担光大银行长沙分行实现债权所支付的律师费12861.18元的诉讼请求，因其只提供了2572元的发票，故该院认定的律师费为2572元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、由贺芳友、黄建云共同偿还光大银行长沙分行借款人民币本金264100.39元，利息和罚息57429.21元；二、由贺芳友、黄建云共同向光大银行长沙分行律师代理费2572元；三、由路湘通公司对上述欠款承担连带清偿责任；四、驳回光大银行长沙分行的其他诉讼请求。如果贺芳友、黄建云、路湘通公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6310元，减半收取3155元，由贺芳友、黄建云、路湘通公司共同承担。该款光大银行长沙分行已先行预交，由贺芳友、黄建云、路湘通公司直接支付给光大银行长沙分行。本院二审期间，光大银行长沙分行提交了证据，本院组织了质证。经本院查明，光大银行长沙分行与玉柴公司签订了《中国光大银行-广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》，明确双方建立合作关系，决定开展汽车、工程机械金融业务的全面合作。同时，2011年5月9日，玉柴公司向光大银行长沙分行出具《汽车工程机械贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函》，承诺回购担保不受抵押限制，及光大银行长沙分行有权直接要求玉柴公司优先履行回购担保责任，无需先行实现抵押权。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、玉柴公司是否应当向光大银行长沙分行承担担保责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，玉柴公司与光大银行长沙分行签订《中国光大银行-广西玉柴重工有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》，并向光大银行长沙分行出具《汽车工程机械贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函》，光大银行长沙分行在二审庭审中出示了上述文件的原件，玉柴公司亦予以认可。玉柴公司在上述文件中明确承诺：如贺芳友与光大银行长沙分行签订的《贷款合同》项下同时设置了抵押担保，光大银行长沙分行无需先行实现抵押权，即可有权直接要求我司优先履行回购担保责任。玉柴公司在本案中已做出担保承诺的意思表示，玉柴公司为贺芳友的借款向光大银行长沙分行提供担保的法律事实是清楚的，应当承担担保责任。二、光大银行长沙分行是否有权对贺芳友抵押的机器设备处置所得款在债权范围内享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”本案中，贺芳友所购机器设备作为本案抵押物，该抵押物已被路湘通公司变卖，且该机器设备的真实去向已无法查明，该抵押物已经灭失。根据上述法律规定，光大银行长沙分行为实现债权可以就该抵押物处置所得款在债权范围内享有优先受偿权，本院予以支持。综上所述，光大银行长沙分行的上诉请求成立，应予支持；因光大银行长沙分行在二审中提交了证据原件，致使本案法律事实发生了变化，同时一审判决适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3480号民事判决第一、二、三项及诉讼费承担部分；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3480号民事判决第四项；三、广西玉柴重工有限公司对湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103号民初3490号民事判决第一、二项所确定的贺芳友、黄建云的支付义务承担连带清偿责任；广西玉柴重工有限公司承担连带清偿责任后，有权向贺芳友、黄建云追偿；四、中国光大银行股份有限公司长沙分行对湖南路湘通工程机械有限公司处置贺芳友抵押的机器设备所得款在湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103号民初3490号民事判决第一、二项所确定的支付义务范围内享有优先受偿权；五、驳回中国光大银行股份有限公司长沙分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费6310元，由贺芳友、黄建云、广西玉柴重工有限公司、湖南路湘通工程机械有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  符建华二〇一七年六月二十一日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。