山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1043号上诉人（原审被告）：泰安世界之窗科技有限责任公司，住所地泰安市。法定代表人：卫海，董事长。委托诉讼代理人：赵倩，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冲，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：泰安市雅邦工贸有限公司，住所地山东省新泰市开发区。法定代表人：王业贞，经理。委托诉讼代理人：单安，山东衡昌律师事务所律师。上诉人泰安世界之窗科技有限责任公司（以下简称世界之窗公司）因与被上诉人泰安市雅邦工贸有限公司（以下简称雅邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人世界之窗公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、泰安卓越建设工程监理有限公司作为涉案工程的监理单位，能够证实本案被上诉人的实际施工情况，其出具的证据应当予以采纳。2010年1月3日《关于泰安市百货大楼外墙漆施工的协议》上诉人并没有认可，上诉人只是说明双方存在过催促被上诉人及时施工完成工程的事情。该协议也没有在监理公司的确认下签署，上诉人也未经法人签字、公司盖章等手续予以确认，不能作为确认案件事实的依据，被上诉人的实际施工量并没有在此协议中说明。另外，该协议所表述的“有400多平方米墙面不具备施工条件，没有喷涂”的相关事实与2012年4月11日泰安卓越建设工程监理有限公司出具的“证明”被上诉人有1134.8平方米没有施工不一致，一审法院认定“原、被告双方均认可”的表述有误。2、被上诉人至今没有有效证据证实其实际施工工程量。其所提交的证据均系单方举证，没有经过监理公司确认，更没有得到上诉人的认可。3、泰山鉴报字（2016）第5号《工程造价鉴定报告》的鉴定目的没有达到，不能证实被上诉人实际施工工程量，鉴定报告中的参照价格有失公允，不能作为认定本案事实的证据。4、一审判决既然已经认定上诉人存在重新施工，但是在认定重新施工工程量时却只就部分重新施工部分予以认定是不对的。5、本案双方对被上诉人实际施工工期也存在重大争议，被上诉人并没有按工期要求及时施工完毕，已经违反双方合同约定，且造成上诉人重大经济损失，应当对被上诉人实际施工日期依法予以审计。二、一审判决适用法律不当。在没有查清案件事实的情况下，就适用法律作出判决，应属适用法律不当，应当依法予以纠正。被上诉人雅邦公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原告雅邦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款435630.37元；2.判令被告支付自2010年1月5日至工程款支付完毕之日止的利息；3.鉴定费10000元由被告承担；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年7月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《外墙保温板、外墙涂料供货及施工合同》，约定：工程名称：泰安世界之窗科技大厦（原泰安百货大楼）外墙保温系统、外墙涂料供货及施工；监理：泰安卓越建设工程监理有限公司；东立面、南立面弹性面漆、挤塑板保温系统（做在拉毛墙面上）综合单价为90.5元/㎡，窗侧面弹性面漆、挤塑板保温系统（做在拉毛墙面上）综合单价为84.5元/㎡，西立面、北立面挤塑板保温系统（做在拉毛墙面上）综合单价为63元/㎡，西立面、北立面挤塑板保温系统（做在瓷砖墙面上）综合单价为65元/㎡，西立面、北立面弹性面漆、挤塑板保温系统（做在瓷砖墙面上）综合单价为92.5元/㎡，内天井外墙涂料（水泥砂浆基层）综合单价为27.5元/㎡；数量以实际完成面积为准；本工程合同价约为陆拾肆万肆仟捌佰贰拾伍元，工程造价按竣工后实际施工面积分别乘以综合单价计算；工期35天，每拖延一天，扣合同价款的1%作为处罚，确因不可抗力造成无法供货和施工的，经甲方认可后，工期可顺延；乙方进入工地施工完一层保温系统，甲方支付乙方工程款为合同价的10%，保温板完成后付至合同价的30%，保温系统完成并验收后甲方付至实际工程价的50%，外墙涂料完工后经验收合格后付至实际工程价的80%，工程竣工取得备案证书并审计后付至审计价的95%，余款作为质保金5%两年内付清。2010年1月3日原、被告签订《关于泰安市百货大楼外墙漆施工的协议》，写明：我方（原告）承包的百货大楼外墙真石漆工程已在2009年11月完工，当时因为甲方（被告）的原因（上料口罐笼12月5日拆除），有400多平方墙面不具备施工条件，没有喷漆，现甲方要求我方继续施工，我方提出以下建议：因气温较低，并不具备喷漆条件，因为真石漆喷涂在大风和较低的气温下（0℃以下），对质量不能保证，而且颜色有差异，如甲方要求我方继续施工，我方对今后出现的质量问题不予负责，甲方要承担今后因出现的质量问题而返工的费用；如甲方同意请签此协议后我方继续施工。我公司承诺2010年1月5日全部完成，逾期罚款1万元/天。泰安卓越建设工程监理有限公司于2012年4月11日出具证明一份，写明：雅邦公司（乙方）给世界之窗公司（甲方）施工的泰安银泰中心外墙真石漆工程，乙方于2009年8月26日进场施工，2009年11月份部分完成，按照双方所签合同工期应为35天，拖延工期一月有余，仍有1134.8平方米未施工；按照甲方要求，乙方于2010年1月3日开始施工剩余部分，施工完毕后经验收不合格，甲方要求乙方返工，乙方拒不返工，甲方无奈将1134.85平方米返工部分另委托泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司进行重新施工。原告提交涉案工程的工程量汇总，载明外墙保温工程量为5514㎡，外墙涂料工程量为4062.8㎡，外墙真石漆工程量为1366.97㎡。被告认为该工程量汇总没有经过其公司及监理公司的认可，不能作为认定原告工程量的依据。被告提交其分别于2010年3月4日、2010年6月16日、2010年8月11日与泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司签订的工程施工合同书三份，以证实在原告没有按合同要求施工情况下，由泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司完成相关工程，包括外墙喷涂真石漆，外墙弱性涂料；外墙二层外挑底板顶子保温，地下室顶部内墙涂料，室内二层顶部隔间层，广告牌周围喷涂真石漆；墙缝处理。原告申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，一审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行了鉴定，泰安泰山建设项目咨询有限公司经过现场勘查，于2016年7月13日出具鉴定报告，鉴定意见为：原百货大楼外墙保温及外墙涂料工程：1、东墙面（弹性面漆、挤塑板保温）工程量为2208.76㎡，金额为199892.42元；南墙面（弹性面漆、挤塑板保温）工程量为1715.08㎡，金额为155214.38元。2、东墙面窗侧面（弹性面漆、挤塑板保温）工程量为127.63㎡，金额为10784.90元；南墙面窗侧面（弹性面漆、挤塑板保温）工程量为154.24㎡，金额为13032.94元。3、西立面（挤塑板保温）工程量为1005.38㎡，金额为63338.31元；北立面（挤塑板保温）工程量为822.24㎡，金额为51835.77元。4、内天井（外墙涂料）工程量为1788.24㎡，金额为49176.49元。5、西立面（外墙真石漆）工程量为1128.82㎡，金额为79017.65元；北立面（外墙真石漆）工程量为1047.67㎡，金额为73337.01元。对此，被告称原告未能按约定完成全部工程施工，鉴定报告只做出工程总量的结论，没有标明原告具体施工量和工程价款，并且在鉴定报告中鉴定机构也标明了无法确定是由原告全部施工。被告另提出该鉴定报告参照了其公司与泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司签订工程施工合同书，超出鉴定范围。对此，鉴定机构泰安泰山建设项目咨询有限公司作出答复，称经考察施工时期的市场行情，真石漆的价格高于被告与泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司签订工程施工合同书中所定单价，因此真石漆的价格可参考该合同。原告为本次鉴定支付鉴定费10000元。涉案工程已于2010年9月7日竣工验收备案。原、被告均认可被告已支付原告工程款325000元。一审法院认为，原、被告争议的焦点为原告施工的工程量。被告提交的其与泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司签订三份工程施工合同书约定的施工内容除外墙真石漆部分外，其余施工内容均未体现在泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定报告中，因此对鉴定报告中除外墙真石漆以外其他施工项目的工程量及工程价款一审法院予以认定。原告与被告签订的《外墙保温板、外墙涂料供货及施工合同》中施工内容虽未明确列明喷涂真石漆，但根据泰安卓越建设工程监理有限公司出具的证明及原、被告签订《关于泰安市百货大楼外墙漆施工的协议》，喷涂真石漆亦属于原告的施工内容。而被告于2010年3月4日、2016年6月16日与泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司签订的两份工程施工合同书施工内容包括喷涂真石漆。由于原告的施工内容与泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司的施工内容在喷涂真石漆上相重合，因此喷涂真石漆的工程量依据原告提交涉案工程的工程量汇总确定为1366.97㎡。鉴于原、被告签订的《外墙保温板、外墙涂料供货及施工合同》未对喷涂真石漆的单价作出约定，鉴定机构参考被告与泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司签订的工程施工合同书确定为70元/㎡并无不当，据此原告施工的喷涂真石漆部分工程价款为95687.9元（1366.97㎡×70元/㎡）。泰安卓越建设工程监理有限公司于2012年4月11日出具的证明写明外墙真石漆工程至2009年11月份仍有1134.8平方米未施工。但该证明与2010年1月3日原、被告签订《关于泰安市百货大楼外墙漆施工的协议》写明的“有400多平方墙面不具备施工条件，没有喷漆”不一致。鉴于原、被告均认可双方签订的《关于泰安市百货大楼外墙漆施工的协议》，因此应以该协议为准。该协议同时写明“因气温较低，并不具备喷漆条件，因为真石漆喷涂在大风和较低的气温下（0℃以下），对质量不能保证，而且颜色有差异，如甲方（被告）要求我方继续施工，我方（原告）对今后出现的质量问题不予负责，甲方（被告）要承担今后引出现的质量问题而返工的费用；如甲方（被告）同意请签此协议后我方（原告）继续施工”，后因该部分验收不合格，被告将该部分另交由泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司进行重新施工。依据协议的上述内容，原告在施工时将可能出现的质量问题向被告做出了说明，并告知被告因出现的质量问题而返工的费用由被告承担，被告也在协议上签字表示同意。因此被告现要求将交由泰安市岱岳区永茂鑫装饰材料有限公司进行重新施工所花费的费用自原告的工程价款中予以扣除，不符合原、被告之间的约定，一审法院不予支持。综上，原告施工的涉案工程价款合计为638963.61元。被告已经支付原告325000元，尚欠313963.61元。涉案工程已于2010年9月7日竣工验收备案，因此原告依据原、被告签订的《外墙保温板、外墙涂料供货及施工合同》的约定要求被告支付剩余工程款，于法有据，一审法院予以支持。被告未及时支付工程款，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定要求被告支付欠付工程款的利息，于法有据，一审法院亦予以支持。按照原、被告双方签订的施工合同，被告应在外墙涂料完工后经验收合格后付至实际工程价的80%，至此被告应付工程款为511171元，未付工程款为186171元；在工程竣工取得备案证书并审计后付至审计价的95%，至此被告应付工程款为607015元，未付工程款为282015元；质保金5%两年内付清，即至2012年9月6日，被告应支付原告全部工程款，未付工程款为313963.61元。由于原、被告均未能举证证明外墙涂料工程的验收时间，因此工程款的利息依据原、被告双方签订的施工合同约定的付款时间及付款数额确定为：自涉案工程竣工验收备案之日（2010年9月7日）起至日2012年9月6日止，以本金282015元计；自2012年9月7日起至本判决确定的支付之日止，以本金313963.61元计；按同期银行贷款利率计算。原告为确定工程价款申请鉴定机构进行鉴定，为此花费鉴定费10000元，该费用应由被告承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告泰安世界之窗科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告泰安市雅邦工贸有限公司工程款313963.61元并支付利息（自2010年9月7日起至日2012年9月6日止，以本金282015元计；自2012年9月7日起至本判决确定的支付之日止，以本金313963.61元计；按同期银行贷款利率计算）。案件受理费3917元，鉴定费10000元，共计13917元，由原告泰安市雅邦工贸有限公司负担912元，被告泰安世界之窗科技有限责任公司负担13005元。本院二审期间，上诉人世界之窗公司提交泰安永茂鑫装饰材料有限公司为其出具的《世界之窗结算详单》及请款单、收据、发票、转账支票等证据一宗，用于证实百货大楼外墙保温系统、外墙弹性涂料工程并非由被上诉人雅邦公司全部施工，结合一审时上诉人提交的泰安永茂鑫装饰材料有限公司分别于2010年3月4日、2010年6月16日、2010年8月11日签订的《工程施工合同书》可以证实，上诉人将雅邦公司未完成的剩余工程及雅邦公司所作的不合格工程交给泰安永茂鑫装饰材料有限公司施工，被上诉人雅邦公司未施工的工程量为涂料面积5021㎡，真石漆617.21㎡，未施工的工程款金额合计240680元。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人雅邦公司对上诉人世界之窗公司提交的证据的真实性无异议，但认为该部分证据与其无关，泰安永茂鑫装饰材料有限公司的施工范围与上诉人的施工范围不是一回事。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：原审法院对于被上诉人雅邦公司施工的涉案工程的工程量和工程价款的认定是否正确。2009年7月27日，上诉人雅邦公司与被上诉人世界之窗公司签订《外墙保温板、外墙涂料供货及施工合同》，对于泰安世界之窗科技大厦（原泰安百货大楼）的外墙保温系统、外墙涂料供货及施工的合同内容进行了约定，包括东立面、南立面、西立面、北立面、窗侧面及内天井等具体施工位置，并分别确定了施工的综合单价，具体施工数量以实际完成面积为准。被上诉人雅邦公司实际施工完毕后，双方对其施工的面积有异议，经被上诉人雅邦公司申请，原审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行了鉴定，并出具鉴定报告。在该鉴定报告中，除西立面（外墙真石漆）和北立面（外墙真石漆）工程在双方施工合同中无明确约定外，其余部分均属于双方合同明确约定的施工范围，且上诉人世界之窗公司举证的其与案外人泰安永茂鑫装饰材料有限公司所签订的三份工程施工合同书中所约定的施工内容除真石漆部分外，均未体现在上诉人世界之窗公司与被上诉人雅邦公司签订的施工合同中，原审据此将鉴定报告中除真石漆部分施工项目的工程量及工程价款543275.71元认定为被上诉人雅邦公司施工的工程量及工程价款，符合合同约定及本案客观情况，本院予以维持。关于真石漆工程，上诉人世界之窗公司与被上诉人雅邦公司签订的施工合同中未作约定，但根据2010年1月3日雅邦公司与世界之窗公司签订的《关于泰安市百货大楼外墙漆施工的协议》及上诉人世界之窗公司提供的监理单位泰安卓越建设工程监理有限公司出具的关于真石漆部分施工的证明可以看出，被上诉人雅邦公司确实实际施工了部分真石漆工程。至于被上诉人雅邦公司施工的真石漆工程的工程量，一审时，雅邦公司提交的工程量汇总确定的平方数为1366.97㎡，经原审法院委托，鉴定机构经现场勘验的真石漆面积为2176.49㎡（西立面外墙真石漆1128.82㎡和北立面外墙真石漆1047.67㎡），但该鉴定报告明确注明无法确定该工程系由被上诉人雅邦公司施工，可见双方对于雅邦公司实际施工的真石漆工程面积仍有异议。但根据庭审查明的情况，上诉人世界之窗公司曾向法院提交工程监理单位泰安卓越建设工程监理有限公司于2012年4月11日出具的《证明》一份，从该证明可以看出，被上诉人雅邦公司施工的真石漆工程至少应为1134.8㎡，故可暂按该工程量并结合上诉人世界之窗公司同时期与案外人泰安永茂鑫装饰材料有限公司签订的施工合同中真石漆工程70元/㎡的标准，确定被上诉人雅邦公司真石漆部分的工程价款，具体为79436元。被上诉人雅邦公司若能举证证实其实际施工工程量大于该数额，可另案予以主张。原审法院仅依据被上诉人雅邦公司单方主张数额确定其施工的真石漆工程面积不当，本院予以纠正。综上，本院认定被上诉人雅邦公司施工的总工程价款为622711.71元。另外，在上诉人世界之窗公司提交的泰安卓越建设工程监理有限公司的证明中，虽有关于工程质量方面的异议，但根据双方2010年1月3日签订的《关于泰安市百货大楼外墙漆施工的协议》的约定，被上诉人雅邦公司在施工过程中对于因天气问题不适宜施工的情况以及坚持施工可能出现的质量问题已经向上诉人世界之窗公司进行了说明，并明确约定若出现质量问题而返工的费用由上诉人自行承担，故上诉人要求对该部分费用不予支付或扣减重新施工的费用，不符合双方合同约定，原审不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人世界之窗公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第2466号民事判决书判决主文为：被告泰安世界之窗科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告泰安市雅邦工贸有限公司工程款297715.21元并支付利息（自2010年9月7日起至日2012年9月6日止，以本金266576元计；自2012年9月7日起至本判决确定的支付之日止，以本金297715.21元计；按同期银行贷款利率计算）；二、驳回上诉人泰安世界之窗科技有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费、鉴定费均按原审判决执行；二审案件受理费7834元，由上诉人泰安世界之窗科技有限责任公司负担7442元，被上诉人泰安市雅邦工贸有限公司负担392元，该款上诉人泰安世界之窗科技有限责任公司已预交，可待执行本判决时予以抵扣。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科审 判 员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年六月二十六日书 记 员  马 鑫