北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017)京01民终3498号上诉人（原审原告）：防城港市新大地房地产开发有限公司，住所地广西省防城港市防城区防城镇防邕路198号阳光山水花园2号楼2楼。法定代表人：李志勇，总经理。委托诉讼代理人：宋国锋，���京市鼎业律师事务所律师。委托诉讼代理人：文静，北京市鼎业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十二局集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路35号。法定代表人：侯希承，董事长。委托诉讼代理人：陈壮凌，男，1981年11月4日出生，中铁二十二局集团有限公司职工。委托诉讼代理人：杨兴国，男，1959年5月24日出生,中铁二十二局集团有限公司职工。被上诉人（原审第三人）：南宁市武鸣区舜宇矿业工贸有限公司（原名武鸣县舜宇矿业工贸有限公司），住所地南宁市武鸣县定罗开发区E区1号。法定代表人：韦舜予，执行董事。委托诉讼代理人：陈锡，广西欣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆春霞，广西欣和律师事务所律师。被上诉��（原审第三人）：广西地海矿业有限公司，住所地南宁市民族大道93号新兴大厦A栋16层1611号房。法定代表人：韦福英，董事长。委托诉讼代理人：杨迪月，广西至诚律师事务所律师。上诉人防城港市新大地房地产开发有限公司（以下简称新大地公司）因与被上诉人中铁二十二局集团有限公司（以下简称中铁二十二局）、武鸣县舜宇矿业工贸有限公司（以下简称舜宇公司）、广西地海矿业有限公司（以下简称地海公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2015)石民（商）初字第4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新大地公司的上诉请求：1、依法撤销（2015）石民（商）初字第4448号民事判决；2、依法改判支持新大地公司的一审诉讼请求；3、请求判决诉讼费用由中铁二十二局、舜宇公司、地海公司承担。事实和理由：一、一审法院对新大地公司提交的7份足以认定地海公司基于履约保证金支付而享有对中铁二十二局到期债权的主要证据未予以认定，相反，却认定《合作意向书》（以下简称《意向书》）没有实际履行。二、本案证据充分证明地海公司对中铁二十二局享有要求返还履约保证金的独立请求权，一审法院未予认定，属认定事实不清。一是在广西武鸣县两江铜矿整合项目（以下简称两江项目）中，客观存在着两个相互独立的法律关系。履约保证金的支付、政府返还和中铁二十二局再向支付人返还，二是项目公司（即广西中铁矿业有限公司，以下简称广西中铁公司）的发起设立、存续和结算清算。两者间的权利义务主体、权利义务内容和法律事实根本不同。履约保证金支付和返还法律关��的独立性，以及地海公司返还请求权的独立性，系基于以下各方书面约定和相关事实：1、履约保证金的真实用途，是向武鸣县政府缴纳两江项目之竞标保证金，无论竞标是否成功，武鸣县政府均予以返还。履约保证金因此有别于日后设立的项目公司股东出资，以及前期其他费用。2、《意向书》由中铁二十二局、广西中创投资管理咨询有限公司（以下简称中创公司）和地海公司三方于2011年4月27日签订。其内容表明，中铁二十二局名义上作为投标人，背后绑定中创公司和地海公司，准备参与两江项目，当期需要交纳的保证金为2000万元，则“委托”中创公司和/或地海公司支付。《意向书》签订的当日，地海公司就实际支付中铁二十二局履约保证金2000万元。3、《拟成立项目公司的相关约定》（以下简称《约定》），由中铁二十二局、中创公司、舜宇公司、武鸣县富鑫��业有限公司（以下简称富鑫公司）、田波和黎献飞六方于2011年5月2日签订。第一条至第七条，规定了项目公司的发起设立、股权比例和各方出资义务。第八条规定了履约保证金的金额为5000万元，中铁二十二局名义上作为竞标人，支付保证金的义务人则是中创公司和/或舜宇公司，或者其指定公司或关联公司；规定保证金的支付程序，是实际支付人先支付中铁二十二局，后者再支付武鸣县政府；保证金返还，武鸣县政府返还中铁二十二局，后者自收款之日起10个工作日内再返还实际支付人。第八条确认2000万元保证金已由地海公司支付的事实，以及3000万元保证金待付；同时，约定付款义务人的“关联公司”可以支付履约保证金。地海公司于2011年7月1日支付保证金3000万元。地海公司既非签约方，也不是项目公司的股东。4、履约保证金独立于项目公司的股东出资、项目公���费用和项目公司的资产，2013年12月项目公司因解散而发生清算亦未涉及履约保证金。上述事实足以证明，地海公司只因支付5000万元保证金而与中铁二十二局发生联系。由于保证金的支付和返还独立于项目公司的设立、存续与清算，地海公司对中铁二十二局保证金的返还请求权也注定是独立的。基于返还请求权的独立性，地海公司的请求权在法律上足以排除舜宇公司的返还请求主张。一审法院没有查明本案的法律关系及其属性，未认定地海公司的返还请求权，继而认定新大地公司的代位权无事实根据，实属根本错误。韦福英为地海公司、舜宇公司和富鑫公司的实际控制人，韦福英和黎献飞为一致利益关系人；基于上述事实，《结算暨确认协议》（以下简称《确认协议》）存在恶意侵害新大地公司重大利益的行为，一审法院未予以认定是错误的。《确认协议》由中创���司、舜宇公司、富鑫公司、田波、黎献飞和地海公司六方于2012年3月15日签订。协议的主体内容是确认5000万元保证金，在中铁二十二局返还的条件下，应当归属舜宇公司所有和支配；地海公司收到款项，应当及时转付舜宇公司。该协议签订时，地海公司、韦福英等人对南京市金通小额贷款公司（以下简称金通公司）的贷款已到期，新大地公司的抵押担保依然存续；无论舜宇公司、地海公司、富鑫公司、韦福英或者黎献飞，均未通知金通公司和新大地公司。中铁二十二局2012年3月23日退还地海公司1900万元保证金，2014年11月28日退还6569833.19元，舜宇公司均转移支付而不偿还地海公司、金通公司的到期贷款，恶意逃脱还贷义务，同时违背其在先书面承诺，加重新大地公司的还款责任。根据以上事实，依照《中华人民共和国合同法》第52条第（二）项的规定，舜宇公司、地��公司、富鑫公司和黎献飞等人签订的《确认协议》，应当视为恶意侵害第三人利益而无效。一审法院已查明舜宇公司、地海公司和富鑫公司系韦福英实际控制下的关联公司，韦福英和黎献飞在上述关联公司体系下构成一致利益关系人，黎献飞在以上背景下已经构成新大地公司及该公司其他股东的重大利害关系人的事实，结合舜宇公司挪用返还的保证金而不偿还到期贷款的客观情况，应当认定《确认协议》无效而未予认定。更有甚者，一审法院以《确认协议》签订时黎献飞仍时任新大地公司之法定代表人为唯一理由，认定新大地公司对“协议的内容知晓及认可”，认定“中铁二十二局退回的保证金应属于舜宇公司，而非地海公司”，认定地海公司不是中铁二十二局的债权人，最终认定新大地公司的代位权“无事实依据。”一审认定事实错误。三、一审判决认定事实的其他错误。1、一审判决认定《意向书》没有履行，地海公司支付2000万元保证金不是履行《意向书》。如此认定，同地海公司当日支付的行为，同《约定》第八条的确认直接矛盾。2、一审判决认定《约定》的六方签约主体与《确认协议》的六方签约主体一致，亦属错误。事实上，前一协议书的签约人不包括地海公司，后一协议书的签约主体不包括中铁二十二局。这一事实说明，地海公司与中铁二十二局之间，从来不存在地海公司放弃或者转移返还保证金请求权的约定。无论按照本案事实，抑或根据一般财务管理准则，中铁二十二局均应向地海公司返还保证金，而非向舜宇公司返还。3、一审判决根据《确认协议》的表面约定，认定中铁二十二局返还地海公司后，保证金在地海公司与舜宇公司之间的归属，明显超出了本案的审理范围。综上所述，新大地公司���为一审期间已提交了充分证据，足以认定代位权的成立。地海公司的保证金返还请求权是独立于并排除舜宇公司的，中铁二十二局认可的应返还余额共计18430166.81元，应当向地海公司返还。地海公司事实上怠于行使返还请求权，才导致新大地公司提起诉讼。中铁二十二局辩称：一、一审认定事实与适用法律正确。二、本案为债权人代位权纠纷，中铁二十二局认为新大地公司的债务人地海公司对中铁二十二局并无债权。理由：1、中铁二十二局因开发两江项目签订2份合同，其中一份为中铁二十二局、地海公司及另外一方签订的《意向书》，另一份为中铁二十二局、舜宇公司及其他四方签订的《约定》。两份合同为合同各方真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，均合法有效。2、《意向书》签订后，仅停留在“意向”层面，并未实际履行，也未按约定签订正式合同。中铁二十二局就开发两江项目所做工作均依据《约定》。3、关于本案涉及的5000万元保证金情况。地海公司向中铁二十二局支付的5000万元保证金是基于《约定》代第三方支付，中铁二十二局对地海公司并不负有债务，新大地公司的代位权也就不成立。三、中铁二十二局认为5000万元资金实际筹集人是地海公司还是舜宇公司与本案并无关系。四、即使中铁二十二局对地海公司负有债务，也无证据表明此债权已过期。舜宇公司辩称：本案中新大地公司与地海公司没有参与到两江项目，地海公司仅仅是受托付款方，帮舜宇公司转过一次帐而已。这一事实已经在一审中得到项目参与各方的认可，所以这5000万保证金的所有权是属于舜宇公司的。所以，新大地公司的主张没有事实和法律依据。地海公司辩称：对一审判决没有意见，同意���铁二十二局和舜宇公司的答辩意见。新大地公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁二十二局代地海公司向新大地公司支付：南宁市青秀区人民法院作出（2014）青民二初字第2219号生效判决的代偿款9586666.81元及资金占用费2933520.04元；2.判令中铁二十二局代地海公司向新大地公司支付（2014）青民二初字第2219号案的案件受理费91401元，保全费5000元；3.判令中铁二十二局代地海公司向新大地公司加倍支付迟延履行期间的债务利息176632.23元（自2015年4月13日至2015年7月1日，其余部分计算至实际履行完毕之日止）；4.本案的诉讼费由中铁二十二局承担。一审法院经审理查明：（一）新大地公司对地海公司享有的债权广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（以下简称青秀区法院）于2015年3月2日作出的（2014）青民二初字第2219号民事判决书（新大地公司起诉地海公司的担保追偿权纠纷），已于2015年4月2日生效。该判决书判令地海公司偿还新大地公司代偿款9586666.81元；地海公司支付新大地公司资金占用费（以9586666.81元为本金，自2013年8月1日起至该生效判决确定的履行期限的最后一日止，按照每月1.5％计算）；案件受理费91401元、保全费5000元由地海公司负担；义务人应于该判决生效之日起十日内履行完毕，如未按该判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。在上述判决书的执行阶段，青秀区法院与案外人韦福英（被谈话身份为地海公司股东、办公室主任）及中铁二十二局公司员工陈壮凌谈话，就要求中铁二十二局公司将该案诉讼过程中已保全的地海公司在中铁二十二局公司未领取的保证金，协助提取该保证金以履行生效裁判文书��定的地海公司的债务征求双方意见。韦福英予以认可，中铁二十二局公司表示地海公司与中铁二十二局公司还有其他经济纠纷双方尚未核对，故以债务数额及履行期限均有异议为由要求青秀区法院正式送达《履行到期债务通知书》。2015年6月15日，中铁二十二局公司向青秀区法院提交《执行异议书》，明确陈述地海公司在中铁二十二局公司无到期债权，要求青秀区法院依法终止对中铁二十二局公司的审查及执行措施。本案审理中，经询问，中铁二十二局公司表示，上述执行笔录中所陈述的地海公司与中铁二十二局公司之间的经济纠纷系指地海公司代舜宇公司交纳保证金而形成的法律关系，因青秀区法院突然到中铁二十二局公司做笔录，其事前并未了解具体情况，故做上述陈述。经询问，地海公司认可，截至本案一审法庭辩论终结前，其未履行上述生效判决确定的金钱给付义务。（二）地海公司、舜宇公司与中铁二十二局公司之间就两江铜矿项目产生的权利义务关系。1.《意向书》的签订及履行2011年4月27日，中铁二十二局公司作为甲方与乙方地海公司、丙方中创公司签订《意向书》，就中铁二十二局公司参与两江项目相关事宜进行协商，其中约定：“一、甲方的意向（一）委托事项……4.委托乙方、丙方代付广西武鸣县两江铜矿区整合主体竞争保证金人民币贰仟万元整。（二）合作意向1.甲方同意与乙方、丙方共同参与广西武鸣县两江铜矿区整合主体竞争性谈判的合作意向。2.甲方在争得矿山整合主体资格后，同意将乙方、丙方纳入整合范畴，拟对乙方、丙方采取资产并购、评估补偿或估价参股合作的方式进行整合。二、乙方、丙方的意向……三、本意向书是双方合作的基础，甲乙丙三���的具体合作事宜以双方的正式合同为准。”《意向书》中乙方、丙方的意向与甲方的意向二部分，从结构和内容来讲基本相对应，分为委托（受托）事项及合作意向，其中乙方、丙方受托事项中前三项与甲方委托事项的前三项相对应，对于甲方委托事项第四项则无相对应约定，甲方合作意向与乙方、丙方合作意向内容相对应。《意向书》下方有中铁二十二局公司投资部以及地海公司、中创公司的签章。经询问，中铁二十二局公司、地海公司均主张上述《意向书》中约定的“甲乙丙三方的具体合作事宜以双方的正式合同为准”中的正式合同并未签订，中铁二十二局公司主张因各方没有协商一致，《意向书》未实际履行。新大地公司对中铁二十二局公司、地海公司主张《意向书》未实际履行的陈述意见不予认可。2.《约定》的签订及履行（1）《约定》的签订2011年5月2日，中铁二十二局公司作为甲方与乙方中创公司、丙方舜宇公司、丁方富鑫公司、戊方田波、己方黎献飞签订《约定》，载明：“就甲方与乙方业已签订的就两江铜矿项目所达成的‘合作框架协议’，甲、乙、丙、丁、戊、己（以下简称六方）共同参加了两江项目的竞标活动，并以甲方的名义取得该项目的整合主体资格，为进一步明确六方今后的具体合作模式及相应的责、权、利，经六方协商，达成以下约定……第一条按武鸣县政府要求，六方在广西南宁市武鸣县成立项目公司（暂命名‘中铁二十二局广西矿业投资有限公司’，对两江铜矿进行开发经营，注册资本5000万元，其股权结构和出资方式为：中铁二十二局公司占比21％，以公司的资质和信誉等作为无形资产……中创公司占比20％，现金出资1266万元；舜宇公司占比20％��现金出资1266万元；富鑫公司占比20％，现金出资1266万元；田波占比10％，现金出资633万元；黎献飞占比9％，现金出资569万元……第八条1.甲方作为两江铜矿整合主体竞标企业，需要向武鸣县人民政府指定账户转入2000万元竞标保证金，此款项已由指定公司通过甲方转入，甲方竞得两江铜矿整合主体资格后，该2000万元竞标保证金自动转为整合履约保证金，今后由甲方向武鸣县人民政府有关部门申请退还，甲方须在收到款项的10个工作日内全部转付还乙方指定公司。2.甲方竞得整合主体后七日内还须向武鸣县人民政府指定账户转入3000万元的履约保证金和安全生产风险抵押金500万元，此款项由乙、丙双方（或其关联公司）自行筹集后通过甲方转入，今后由甲方向武鸣县人民政府有关部门申请退还，甲方须在收到款项的10个工作日内，按乙、丙双方（或其关联公司）实际筹集金额分别转付还乙、丙双方（或其关联公司）。3.本条协议1、2款分别所述的2000万元、3000万元和500万元款项，是乙、丙双方为支持甲方获取两江铜矿的整合主体资格而自愿且应当付出的代价，不能视为甲方向乙、丙双方的借贷，甲方无须对乙、丙双方承担归还责任……第十条甲方取得两江铜矿的整合主体资格后，同意将丙方和广西地海矿业有限公司位于两江铜矿外围的矿权纳入整合范围，拟采取资产并购、评估补偿或估价参股的方式进行整合，具体内容视情况另行协商）……第十二条本协议为六方约定的最新结果，如果在本协议签订日期之前，六方的其中任何方之间签订的协议内容和本协议内容有不一致的表述，以本协议的为准……第十五条本协议……经六方签字盖章之日起开始生效。”《约定》下方有协议各方的签章或签字，其中戊方签字处为“练文（代）”。���铁二十二局公司主张，《约定》中载明的“合作协议框架”为口头约定，与《意向书》无关。新大地公司对《约定》的真实性不予认可，但未提供证据予以证明。（2）保证金的支付及退还情况①地海公司向中铁二十二局公司支付保证金的情况2011年4月27日，地海公司向中铁二十二局公司汇款2000万元，银行回单附加信息及用途部分载明“武鸣县铜矿竞标保证金”。经询问，中铁二十二局公司认可上述2000万元保证金即为《约定》中第八条载明的“已由乙方指定公司通过甲方转入”的款项，该“指定公司”即为地海公司。2011年6月20日，舜宇公司向地海公司出具《委托付款确认书》（以下简称《确认书》），载明：“根据我司与中铁二十二局集团有限公司《约定》第八条第二款，就我司应筹集的3000万元履约保证金（通过中铁二十二局集团��限公司向武鸣县人民政府缴纳），现特委托吴志超、陈玮琦、陈玮竞、韦武玉等四人代我司支付款项人民币28950000元；同时加上我司已支付给贵司现金105万元，上述款项我司合计支付保证金人民币3000万元。请贵司在收到上述保证金3000万元后，立即支付给中铁二十二局集团有限公司……”下方有付款人舜宇公司的签章，地海公司加盖公章并手写“收到文件”。2011年7月1日，地海公司向中铁二十二局公司汇款3000万元，银行回单附加信息及用途部分载明“广西武鸣两江铜矿整合保证金”。对于上述款项的来源，新大地公司主张包括地海公司、刘杏梅、韦武琼、韦福英分别向金通公司贷款1000万元，共计4000万元，新大地公司提供担保而取得的贷款，并提交了（2013）清民二初字第940、941、942、943号民事判决书上述四案涉及的贷款，其中二笔，共计2000万元发生于2011年4月27日，其余二笔，共计2000万元发生于2011年5月20日。新大地公司在上述案件审理过程中陈述的答辩意见包括（除地海公司为被告的案件），上述贷款的实际使用人为黎献飞，并主张借款合同无效，应由黎献飞及其控股的地海公司承担，并要求追加黎献飞为共同被告。青秀区法院对其该抗辩意见未予采纳。上述四份判决书均未载明借款用途。在韦福英作为被告的案件中（案号为（2013）清民二初字第943号），青秀区法院曾对韦福英、黎献飞进行询问，韦福英陈述意见包括，其曾在新大地公司工作，并负责管理公章；黎献飞陈述意见包括，其在该借款合同签订时（2011年4月27日）任新大地公司法定代表人。而对于上述款项的来源，舜宇公司、地海公司则主张系案外人吴志超、陈玮竞、韦武琼、陈玮琦代舜宇公司支付，上述四名案外人直接将款项转��地海公司账户，舜宇公司以现金形式支付地海公司105万元，上述共计3000万元，再由地海公司转至中铁二十二局公司。上述案外人支付情况包括：2011年6月23日，吴志超向地海公司转账1895万元，附言为“急个人汇款”；2011年6月27日，吴志超向地海公司转账200万元，附言为“个人汇款”；2011年6月28日，吴志超向地海公司转账200万元，用途为“个人汇款”；2011年6月29日，吴志超向地海公司转账450万元，无附言内容；2011年6月28日，陈玮竞向地海公司转账50万元，用途为“转”；2011年6月28日，韦武琼向地海公司支付50万元；2011年6月28日，陈玮琦向地海公司转账50万元，附言为“往来款转区行营业部”，上述共计2895万元。2015年7月27日，吴志超、陈玮竞、韦武琼、陈玮琦出具《确认书》各一份，均确认上述各自转账支付行为系代舜宇公司向中铁二十二局公司支付缴纳给武鸣县���府的履约保证金。②中铁二十二局公司向武鸣县财政局支付保证金的情况2011年4月28日，中铁二十二局公司向武鸣县财政局支付武鸣县两江铜矿竞标保证金2000万元；2011年7月4日，中铁二十二局公司向武鸣县财政局支付两江铜矿履约保证金3000万元。③武鸣县财政局向中铁二十二局公司退还保证金的情况2012年3月12日，中铁二十二局公司向武鸣县人民政府发送《关于要求退还部分履约保证金的函》，载明：“我集团公司一直在全力推进各项工作，切实履行整合约定……但由于河池镉污染事件影响，广西壮族自治区政府近期又发布了一系列新的政策文件，办理采矿许可证工作被暂时搁置。在此情况下，我集团公司所缴纳的5000万元履约保证金，随着时间的推延将被额外增加巨大的财务费用。面对客观情况，为减少损失，我们要求贵���政府退还我集团公司不少于3000万元的履约保证金……”2012年3月19日、2014年11月11日，武鸣县财政局分别向中铁二十二局公司退还两江铜矿整合项目履约保证金2500万元，共计5000万元。④中铁二十二局公司退还保证金的情况2012年3月23日，中铁二十二局公司向地海公司转账1900万元，2014年11月28日，中铁二十二局公司向地海公司转账6569833.13元，上述共计25569833.19元，中铁二十二局公司主张，上述款项系退还舜宇公司的保证金，与地海公司无关，但其对于将上述退还舜宇公司的保证金退还至地海公司账户的解释为，系基于财务的要求，款项的退还路径须与款项原支付路径一致。经询问，中铁二十二局公司认可还应退还舜宇公司的保证金数额为18430166.81元。⑤中铁二十二局公司所退还1900万元保证金的去向2012年3月26日，舜��公司向地海公司出具《转让通知》，要求地海公司将中铁二十二局公司于2012年3月23日退还的1900万元保证金中的825万元转至广东省八建集团有限公司南宁分公司账户。2014年12月1日，舜宇公司向地海公司出具《委托付款函》，要求地海公司将退还的保证金中的600万元转至南宁市西瑞临商贸有限公司账户。经询问，舜宇公司主张其与上述二公司有业务往来。（3）《确认协议》的签订2012年3月15日，中创公司作为甲方与乙方舜宇公司、丙方富鑫公司、丁方田波、戊方黎献飞、己方地海公司签订《确认协议》一份，载明：“就甲乙丙丁戊五方与中铁二十二局集团有限公司关于两江铜矿项目签订的《约定》及该合同的履行情况，及己方公司在履行过程中代表乙方公司所做的大量工作。本协议六方在尊重事实的前提下，本着平等自愿的原则，就上述合同的后续事宜进行结算及确认，并签订本协议，以资共同遵守。一、各方确认，《约定》履行期间，以己方地海公司名义转入中铁二十二局公司的款项共计5000万元均由乙方实际支付。其中，各方确认下列第三方个人汇入己方银行账户用于向武鸣县财政局缴纳履约保证金的款项均系乙方实际支付：吴志超分别于2011年6月23日、2011年6月27日、2011年6月28日、2011年6月29日支付1895万元、200万元、200万元、450万元；陈玮琦、陈玮竞、韦武琼于2011年6月28日分别支付50万元，上述共计2895万元。二、今后如中铁二十二局公司直接将上述保证金退回己方银行账户的，己方应及时将上述全部款项返还给乙方，退回一笔返还一笔。乙方对上述保证金享有所有权。同时，乙方也可直接要求中铁二十二局公司向其返还保证金。三、在本协议签订后，中铁二十二局公司退回的保证金均归乙方所有，其他方不得再主张任何权利，更不得因与第三方的债权债务纠纷影响乙方的合法经济权益。四、因政府政策方面原因，两江铜矿项目终止履行，由项目主合同各方另行协商后续事宜。五、本协议一式六份，六方各执一份，经各方签字或盖章后生效。”《确认协议》下方除丁方田波未签字外，其余各方均签字或签章。对于黎献飞以何身份签署《确认协议》，新大地公司陈述意见为不清楚。（4）《两江铜矿项目善后工作协议书》（以下简称《善后协议书》）的签订2013年10月25日，中铁二十二局公司作为甲方与乙方舜宇公司签订《善后协议书》，约定：“甲方应乙方多次邀约参加了武鸣县两江铜矿项目的投标、竞标，并以甲方名义中标之后开展了一系列相关工作……鉴于该项目大部分处于国家自然保护区和不能延续办理采矿许可证的实际，乙方于2013年10月专此提出，共同退出该项目，联合成立工作小组……现就项目善后相关事宜签订协议如下：1.工作小组要在2013年10月22日原广西中铁矿业有限公司股东会的原则指导下，迅速开展公司注销、清退等相关工作，2014年1月底前完成……3.武鸣县政府终将退还给乙方的2500万元投标保证金，乙方优先支付甲方在该项目的资金投入约673万元（视110万元预提善后资金使用情况确认最终额度），并由甲方直接扣回……5.本协议自签字之日起生效，乙方退回甲方全部资金投入之后终止。”《善后协议书》下方有中铁二十二局公司、舜宇公司的签章。诉讼过程中，防城港公司申请对《善后协议书》的行程时间进行鉴定，一审法院已口头告知其不予准许，并制作工作记录。（5）其他情况①相关人员承诺情况2011年5月11日，案外人韦福英出具承诺书一���，载明：“本人韦福英向南宁市金通小额贷款有限公司借款人民币壹仟万元整，用于参与竞争武鸣县两江铜矿的整合主体资格竞标保证金，本人请求防城港市新大地房地产开发有限公司用所拥有的85亩土地所有权作担保……现本人郑重出以下承诺：1.本次借款所得的1000万元，全部用于参与竞争武鸣县两江铜矿的整合主体资格所需交存的1000万元竞标保证金……5.如不能在三个月内归还借款办理土地解押手续，本人承诺：将本人拥有的广西地海矿业有限公司的62.5％股权无条件交新大地公司处置……”。同日，黎献飞出具承诺书一份，载明：“因广西地海矿业有限公司经营需要，向南宁市金通小额贷款有限公司借款人民币壹仟万元整，用于参与竞争武鸣县两江铜矿的整合主体资格竞标保证金，本人请求新大地公司用所拥有的85亩土地所有权作担保，为此本人郑重出以下承诺：1.本次借款所得的1000万元，全部用于参与竞争武鸣县两江铜矿的整合主体资格所需交存的1000万元竞标保证金……5.如不能在三个月内归还借款办理土地解押手续，本人承诺：将本人拥有新大地公司的31.76％股权以50万元由公司其他股东收购，其所得款项用于归还借款……”。2013年7月18日，地海公司、韦武琼、韦福英、黎献飞向新大地公司出具《承诺函》一份，载明：“因新大地公司为地海公司、黎献飞、韦福英、韦武琼、刘杏梅向南宁市区农村信用合作联社津头信用社、金通公司申请贷款提供抵押担保，承诺人未能在约定期限内还款及注销抵押担保，给新大地公司造成经济损失，现承诺人作出如下承诺：一、在承诺人未足额向津头信用社、金通公司还款、抵押担保未注销前，地海公司因应中创公司要求，转到中铁二十二局公司用于支付给武鸣县人民政府作两江项目履约保证金的贰仟万元的权益归新大地公司所有，并由新大地公司向中铁二十二局公司及武鸣县人民政府催偿……”。《承诺函》下方“承诺人”签章处有地海公司的签章及韦武琼、韦福英、黎献飞的签字。韦福英于2014年3月18日另行书写“此承诺函属实”字样，并签字。②公安机关调查笔录记载情况新大地公司以韦福英提供虚假项目贷款4000万元为由，向公安机关控告韦福英涉嫌合同诈骗罪。2014年3月18日、2014年4月30日，防城港市公安局经侦支队二次对韦福英进行询问，并分别形成询问笔录各一份，韦福英自述内容包括：韦福英为地海公司及舜宇公司的大股东，黎献飞为地海公司法定代表人，但地海公司实际由韦福英掌控；舜宇公司系韦福英为参与两江项目而成立的公司，但未有过业务；两江项目中，中铁二十二局公司中标，但实��是地海公司以中铁二十二局公司名义中标，中标保证金由地海公司筹措，项目以地海公司为主；韦福英通过中投公司与中铁二十二局公司达成口头合作协议，即“中铁二十二局公司出面投标，资金由地海公司出，如中标，中铁二十二局公司占20％干股”，协议达成后，韦福英筹措了5000万元保证金，且中铁二十二局公司中标；因上述约定不合法，故未形成书面协议，但形成了《意向书》，中铁二十二局公司中标后向武鸣县政府缴纳的5000万元保证金系韦福英从地海公司转账；上述5000万元保证金均由韦福英筹措，其中4000万元系新大地公司作担保向金通公司贷款，另外1000万元系中投公司作担保向吴志超借款；新大地公司系韦福英于2004年5月创办的公司，时任法定代表人为黎献飞，但实际掌控人为韦福英，李志勇与韦福英各拥有50％股权，但韦福英的股份由黎献飞代持；2013年，韦福英将其持有的新大地公司31.76％的股权以450万元的低价转让与李志勇、韦民东和冯雅清，新大地公司替韦福英偿还剩余借款950万元，并主张上述股权可转让4000万元，要求重新进行评估；如新大地公司可帮助韦福英还清金通公司债务，武鸣县政府尚未退还的2500万元保证金可完全交由新大地公司处理；武鸣县政府已经退还的2500万元保证金中，中铁二十二局公司扣除600万元，返还新大地公司1900万元，1900万元中偿还吴志超借款825万元（按照吴志超指示汇入广东八建账户），剩余1075万元偿还金通公司借款，如武鸣县政府退还剩余2500万元保证金，则应全部偿还金通公司或新大地公司担保土地被拍卖偿还金通公司借款后，则应偿还新大地公司。因新大地公司向公安机关控告地海公司涉嫌合同诈骗罪，2014年4月18日，黎献飞向防城港市公安局经侦支队反映情况，并形成询问笔录一份，黎献飞自述内容包括：黎献飞系地海公司法定代表人兼总经理，持股5％，韦福英持股95％；黎献飞仅是挂名的法定代表人兼总经理，公司经营管理及账户均实际由韦福英掌控；金通公司提供的4000万元贷款系用于两江铜矿整合项目；新大地公司成立于2004年，黎献飞自成立时起至2013年期间担任新大地公司法定代表人，黎献飞持有35％的股份，但黎献飞持有的股份中大部分属于韦福英，韦福英实际掌控新大地公司。经询问，新大地公司对韦福英在公安机关的陈述意见部分予以认可，部分不予认可，认可部分主要为：韦福英为地海公司、舜宇公司的实际控制人；武鸣县政府退还保证金后应用于偿还金通公司或新大地公司等，不认可部分主要为：韦福英曾为新大地公司实际控制人，黎献飞所持有的新大地公司股份亦由韦福英实际所有等。新大地认可公安机关未对上述刑事报案予以刑事立案。③韦福英及黎献飞的身份情况地海公司成立于2003年8月5日，截至2013年10月30日，韦福英为地海公司股东，持股比例为62.5％；黎献飞亦为地海公司股东，持股比例为5％；地海公司时任法定代表人为黎献飞。舜宇公司成立于2007年2月2日，发起人为江静、韦福英、韦舜宇，截至2015年10月26日，舜宇公司的法定代表人为韦舜宇，韦福英持股比例为87.5%。富鑫公司成立于2007年4月3日，截至2015年10月26日，法定代表人为黎献飞，韦福英持股比例为97％。此外，经工商档案查询，新大地公司成立于2004年5月，法定代表人为黎献飞，发起人（股东）为黎献飞、李志勇，二人各出资150万元，持股比例均为50％，其中黎献飞为执行董事、李志勇为总经理、冯雅清为副总经理、韦福英为职员。2010年9月，新��地公司的股东变更为黎献飞、李志勇、韦民东、冯雅清，其中黎献飞持股比例为31.76％、李志勇持股比例为40％、冯雅清持股比例为9.6%、韦民东持股比例为18.44％。2012年8月8日，新大地公司申请将法定代表人由黎献飞变更为李志勇，并由李志勇任执行董事兼总经理，黎献飞任监事，新大地公司向工商行政管理部门提交了相应的股东会决议（落款日期为2012年4月26日）等文件资料。2016年6月13日，黎献飞向本院出具《证明》一份，载明：“1.本人原系新大地公司法定代表人、执行董事，自2012年9月起将上述职务移交给李志勇先生。2.本人原系新大地公司股东，占股比例31.76%，于2013年8月将股权转让给李志勇、冯雅清、韦民东三人。3.2011年5月2日与中铁二十二局公司等五方签订的《约定》系本人签字。4.2012年3月15日与中创公司、舜宇公司等五方签订的《确认��议》系本人签订，并在此再次向人民法院确认：该协议确认的事实属实，协议系各方的真实意思表示。”《证明》下方有黎献飞的签字及捺印，并附有黎献飞的身份证复印件。经询问，新大地公司主张地海公司与舜宇公司系利用关联企业的关系伪造证据，进行虚假诉讼，并主张涉诉《确认书》吴志超、陈玮竞、韦武琼、陈玮琦出具的确认书、《确认协议》、《转账通知》、《委托付款函》等均为虚假证据，但未提供证据予以证明。经一审法院核实，2015年8月3日，舜宇公司以中铁二十二局为被告向该院提起合同纠纷诉讼，要求中铁二十二局退还保证金，该案已中止审理。经询问，舜宇公司在本案中不要求作为有独立请求权第三人提出明确主张，而要求其对保证金的主张在上述另案中处理。一审法院认为：依据相关法律规定，债权人提起代位权诉讼应当符合的条件包括：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在本案中，根据各方当事人的意见，本案的争议焦点主要为：地海公司对中铁二十二局是否享有合法到期债权，即中铁二十二局应当退还保证金给舜宇公司还是地海公司。对此问题，新大地公司主张中铁二十二局应当退还的保证金属于地海公司，中铁二十二局、舜宇公司、地海公司则主张应当退还的保证金属于舜宇公司，且舜宇公司在新大地公司提起本次诉讼的一个月后即向该院提起了向中铁二十二局主张退还剩余保证金的诉讼。对此，该院认为，《意向书》、《约定》、《确认协议》、《善后协议书》均系多方签订的合同，现无证据证明上述合同��非各签订主体的真实意思表示，且上述各合同内容违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。新大地公司主张《确认协议》及本案中涉及的舜宇公司与地海公司之间的其他约定均系伪造的证据，但未提供证据予以证明，该院对其相关主张不予采纳。新大地公司提交的据以证明地海公司对中铁二十二局应当退还的保证金享有权利的依据为《意向书》，但中铁二十二局、地海公司作为《意向书》的签订主体，均认可该《意向书》并未实际履行，新大地公司对该《意向书》未实际履行的意见不予认可，但未提供证据予以证明。中铁二十二局、舜宇公司作为《约定》的签订主体，均认可涉诉保证金的缴纳及退回依据为《约定》。该《约定》虽载明“经六方签字盖章之日起开始生效”，且中铁二十二局、舜宇公司、地海公司作为提交《约定》的当事人���未提供“练文”作为“田波”的受托人签订《约定》的相关证据，但三方均认可，且确有中铁二十二局向武鸣县财政局支付保证金5000万元的证据，以证明《约定》已实际履行，故在无相反证据足以推翻上述证据及《约定》参与方的陈述意见的情况下，该院对新大地公司主张地海公司向中铁二十二局支付保证金、中铁二十二局向武鸣县财政局支付保证金的行为均系对《意向书》的履行，而非对《约定》的履行的意见不予采纳。在《约定》履行后，因种种原因导致《约定》中载明的合作项目无法继续推进，相关各方分别签订了《确认协议》、《善后协议书》。《确认协议》载明的签订主体包括六方，与《约定》的六方主体一致，但作为其中一方的田波并未签字。对此，该院认为，《约定》内容主要包括：一是签订六方作为经营两江铜矿项目的拟出资设立中��广西公司的发起人对出资额、持股比例、公司结构设置的约定；二是对中铁二十二局竞标两江铜矿项目的保证金支付及后续问题的约定。其中关于保证金问题，主要涉及的相关权利义务人包括中铁二十二局、舜宇公司、地海公司。《确认协议》的内容均围绕上述保证金的来源、保证金的退回等，并明确由《约定》各方另行协商两江铜矿项目终止履行的后续事宜，故《确认协议》虽无田波签字，但对于保证金的问题，因与《约定》相关内容对应，系舜宇公司、地海公司对所支付中铁二十二局保证金的权利义务关系的约定，并不涉及参与《约定》签订的其他拟入股中铁广西公司的各方基于股东身份的权利义务，故田波是否签字，乃至于《确认协议》的效力并不影响《确认协议》对相关事实的确认，即舜宇公司、地海公司有权对保证金权利义务关系进行约定。《确认协议》签订之时，即2012年3月15日，黎献飞仍担任新大地公司的法定代表人。在公安机关询问笔录中，韦福英陈述其曾为新大地公司实际控制人，黎献飞所持有的新大地公司股份亦由韦福英实际所有等，但新大地公司对该陈述不予认可。新大地向公安机关报案韦福英、地海公司涉嫌合同诈骗罪一案，其认可公安机关并未进行刑事立案，韦福英、黎献飞在公安机关所作的，涉及涉诉保证金的相关陈述与涉诉相关合同约定的内容存在矛盾，新大地公司亦对韦福英在公安机关所作的陈述意见部分认可，部分不予认可，现并无证据证明韦福英、黎献飞在公安机关所作的陈述意见是否全部属实。本案为民事案件，应按照民事案件的审理原则和证据规则对案件事实进行认定和裁判。因此，无论韦福英对于其曾为新大地公司实际控制人的陈述意见是否属实，黎献飞签订《确认协议》时仍担任新大地公司的法定代表人，即使新大地公司并非《确认协议》载明的一方主体，但基于黎献飞的身份，仍应视为新大地公司对《确认协议》内容的知晓及认可。而依据《确认协议》的约定，中铁二十二局退回的保证金应属于舜宇公司，而非地海公司。故，新大地公司主张地海公司系中铁二十二局尚未退还的保证金的债权人，并据以向中铁二十二局提起债权人代位权诉讼，作为地海公司的债权人向中铁二十二局代为主张地海公司债权的主张，无事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回新大地公司的诉讼请求。在二审审理期间，新大地公司为支持其上诉主张向本院提交如下证据：《企业借款合同》4份及金通公司放款银行进账单4张，证明为了缴纳两江项目保证金，地海公司分别以自己及韦福英、刘杏梅、韦武琼的名义向金通公司贷款4000万元，并由新大地公司提供担保。经质证，中铁十二局、舜宇公司、地海公司均对上述证据的真实性有异议，且认为与本案没有关系。本院经审查认为：因该证据与本案不具有关联性，故本院对新大地公司所交证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：新大地公司以债权人代位权提起本案诉讼，代位权诉讼应当符合的条件有：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期���（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案的争议焦点为：地海公司对中铁二十二局是否享有合法到期债权，即中铁二十二局应当把保证金退还给舜宇公司还是地海公司。对此，本院认为：本案争议的保证金不属于地海公司，新大地公司不能向中铁二十二局主张退还保证金，理由如下：1、《意向书》、《约定》、《确认协议》、《善后协议书》均系多方签订的合同，系签订主体的真实意思表示，且合同内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。新大地公司现无证据证明上述各方签订的合同不真实，故一审认定上述合同均有效并无不当，新大地公司上诉关于《确认协议》等应当视为恶意侵害第三人利益的协议，应属无效的理由不能成立。2、中铁二十二局、地海公司作为《意向书》的签订主体，均认可该《意向书》并未实际履行，新大地公司虽对该《意向书》未实际履行的意见不予认可，但其提交的证据不足以证明《意向书》实际履行，故一审认定《意向书》未实际履行亦无不当。3、鉴于《意向书》并未实际履行，且中铁二十二局、舜宇公司、地海公司均认可涉诉保证金的缴纳及退回依据为《约定》，故一审对于《约定》效力及履行情况的论述正确，本院予以支持。综上，新大地公司的上诉理由和请求均无有效证据佐证，本院对此不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98559.32元，由防城港市新大地房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 常   洁审判员 ���阴虹审判员 魏 应 杰二〇一七年六月二十日书记员 杨 玉 清