宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0213民初1673号原告（反诉被告）：陈建锋，男，1965年7月13日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托代理人：楼泽丰，浙江尹天律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江久久交通设施有限公司。住所地：萧山区新塘街道西许村，统一社会信用代码913301097125184061。法定代表人：楼可英，该公司总经理。委托代理人：王娟梨，浙江铭生律师事务所律师。原告（反诉被告）陈建锋为与被告（反诉原告）浙江久久交通设施有限公司（以下简称久久公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年3月6日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员吴项南适用简易程序。2017年3月20日，反诉原告久久公司提起反诉，本院于2017年3月24日受理。后本院于2017年4月17日、5月15日公开开庭审理了本案。第一次庭审，原告（反诉被告）陈建锋及其委托代理人楼泽丰、被告（反诉原告）久久公司的委托代理人王娟梨到庭参加了诉讼。第二次庭审，原告（反诉被告）陈建锋的委托代理人楼泽丰、被告（反诉原告）久久公司的委托代理人王娟梨波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）陈建锋起诉称：被告在2012年承包江拔线江口至溪口面大修交安设施工程，同年9月16日将其中的40KM钢质护栏工程材料（以下简称江拔线工程）分包给原告，同年被告还将甬台温高速公路护栏工程（以下简称甬台温工程）的一部分分包给原告。2013年8月7日，因江拔线路面施工未能按时完成，影响分包工程按时验收，被告承诺2013年10月底前支付50%的工程材料款，2014年春节前付清工程材料款。2014年4月2日原被告对两个分包工程进行结算，合计工程材料价款688万余元，已经支付495万元，余款193万元。双方同意余款再付190万元即可，分别在2014年5月31日前支付100万元，在2014年底前支付90万元，逾期按月息1.5%计息。后被告在2014年6月24日支付15万元，2014年7月4日支付40万元，2014年12月21日支付10万元，2014年12月23日支付20万元，2015年12月22日支付13万元，2016年4月18日支付30万元，截止起诉时尚有余款62万元没有支付。故请求判令被告久久公司立即支付工程款62万元，并支付逾期付款利息394725元（按月利率1.5%自2014年5月31日暂计算至2017年3月18日）。被告（反诉原告）久久公司答辩称：1.原告诉请的是两部分工程的工程款，原告只承建了江拔线工程，被告对甬台温工程没有付款义务，扣除该部分工程后原告对江拔线工程涉及变更前原告的施工量为16736米是正常的按双方约定的普通护栏设计施工，但是调整后12478米钢护栏变更了安装施工模式为埋入式，原告仅仅提供了该变更路段的钢质主材料，其他附属材料以及施工并没有实际参与。双方合同约定价款为包工包料，原告应当在150元每米价格上扣除施工费和其他附属材料费用，被告只需要支付3791658.75元，但被告实际向原告支付了485万元，被告没有拖欠原告任何工程款，原告应当返还多付部分。2.施工费用15万元实际上是由被告支付的，该费用应该是由原告支付，应该扣除。3.罗某是被告临时聘请的高级工程师，并不是项目负责人，久久公司没有授权其签署承诺书，当时签署承诺书是原告一直在催促工程款，罗某出于情面不好意思推辞，原告承诺如果工程款结算有误可以重新结算，罗某在没有双方核算情况下签署，这份承诺书没有对两项工程的工程造价分别进行明确。4.即使被告应付工程款没有付清，已经过了诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）久久公司反诉称：反诉原、被告仅就江拔线工程中存在施工合同关系，在施工过程中，因涉及变更导致12478M路段由Gr-A-4E波形梁钢护栏（打入式）更改为Gr-A-4C（埋入式）波形梁钢护栏，此部分工程施工方式变更导致变更后的Gr-A-4C（埋入式）钢护栏工程均由反诉人自行施工完成，被反诉人仅提供了护栏材料，并未参与施工，但被反诉人主张的款项中却仍包含了施工费。根据双方施工合同约定，该工程承包方式为包工包料，普通型钢护栏施工费为8500元/KM，根据奉化江拔线交安工程实际施工情况，反诉人仅需向被反诉人支付3641658.75元工程款，故反诉人已经超额支付工程款1058341.25元。故请求判令被反诉人陈建锋返回超额支付的工程款1058341.25元，并按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月19日计算至实际履行之日止的利息。原告（反诉被告）陈建锋、陈建锋答辩称：1.久久公司的罗某在承诺书中将甬台温工程和江拔线工程款项无任何区分的合计在一起，且久久公司的曹秀萍作为见证人在相当于结算单的承诺书上签字，可见其认可该两个工程的付款义务人均为久久公司。建筑工程领域层层转包分包现象普遍，久久公司提供的《合同协议书》不足以证明其所涉路段与本案同一，也不足以证明该工程与久久公司无关。2.久久公司诉称其无需向陈建锋支付部分工程材料款一事。久久公司提供的工作联系单是2012年10月8日发生的，但是久久公司向陈建锋提供的说明和承诺书分别是在2013年8月7日和2014年4月2日出具的，其出具该两份材料时已经将其诉称的工程变更一事包含在内，久久公司现在提出要扣减工程材料款，没有事实和法律依据。3.久久公司向季锋所付款项与陈建锋无关。季锋是该分包施工合同中负责现场施工的，其直接和久久公司发生合同关系，其施工总量、工程质量、施工款项都是与久久公司直接结算，与陈建锋无关。如果按照久久公司的陈述，其向季锋支付的费用是替陈建锋支付的，那么其支付费用理应得到陈建锋的认可或指示，但显然陈建锋并无指示或认可，久久公司也不能提供相应证据。4.久久公司诉称超额付款一事。久久公司作为一个有规模的，财务制度健全的公司，会无缘无故的超额支付100多万的工程款？而且还是多批次长时间跨度，且多年没有任何追回的行为，明显不符合常理。其所谓超额付款一事，反而说明久久公司就是甬台温工程的付款义务人。综上，反诉原告久久公司的诉讼请求是没有任何法律和事实依据，应驳回反诉原告久久公司的诉讼请求。在本诉中，原告（反诉被告）陈建锋为证明自己的诉讼主张，在举证期限内提供了下列证据材料：1.施工合同一份，用以证明久久公司将涉案工程分包给陈建锋的事实；2.说明一份，用以证明陈建锋已完工的分包工程，未能及时验收的责任在于久久公司的事实；3.承诺书一份，用以证明双方进行了工程结算，久久公司进行了付款承诺的事实；4.情况说明一份（复印件）、银行流水（复印件）四份、银行回单一份（复印件），用以证明久久公司向陈建锋付款的事实；5.工商登记信息查询单四份，用以证明曹秀萍是久久公司的管理层的事实。在本诉中，被告（反诉原告）久久公司未提供证据。在反诉中，被告（反诉原告）久久公司提供了下列证据材料：1.江拔线江口立交桥至溪口××××桥段路面大修交通安全设施工程施工合同一份，用以证明江拔线工程由久久公司承包施工，该工程项目经理为吕迎盼的事实；2.江拔线工程工作联系单及附图各一份，用以证明因业主单位涉及变更导致护栏由Gr-A-4E打入式变更为Gr-A-4C埋入式的事实；3.决算书一份，用以证明由Gr-A-4E打入式护栏长度为16736米，变更为Gr-A-4C埋入式护栏长度为12478米的事实；4.工程结算审核定案表、交通安全设施工程竣工结算的审核意见各一份，用以证明因设计变更导致陈建锋提供的主材料减少，久久公司可得工程款被核减50多万元的事实；5.记账凭证、扣款通知书、承兑汇票、转账交易成功回单、承兑汇票若干份，用以证明久久公司已向陈建锋支付工程款共计485万元的事实；6.浙江宁波甬台温高速公路西坞至新屋段护栏改造工程招标公告、浙江宁波甬台温高速公路西坞至新屋段护栏改造工程推荐中标人及投标人名称、合同书（复印件）、浙江中港数码信息工程有限公司工商登记信息各一份，用以证明甬台温高速公路西坞至新屋段护栏改造工程项目业主为浙江宁波甬台温高速公路有限公司，投标人及推荐中标人均没有久久公司，中标人为案外人浙江中港数码信息工程有限公司的事实；7.久久公司申请的证人罗某在庭审时陈述：其为久久公司的临聘人员，协助项目经理在江拔线工程中开展工作，其未经久久公司的授权出具了承诺书，承诺书是按照陈建锋的要求出具的，江拔线工程是专款专用的，久久公司多付了工程款，久久公司与陈建锋就江拔线公司是包工包料的建设工程合同关系，甬台温护栏工程跟久久公司无关，是杭州宇辉建设工程有限公司（以下简称宇辉公司）经其介绍给陈建锋施工。在反诉中，原告（反诉被告）陈建锋未提供证据。经本院调查，取得罗某的调查笔录一份。上述证据，当事人质证及本院认证如下：在本诉中，对陈建锋提供的证据1，久久公司对证据的真实性没有异议。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对陈建锋提供的证据2，久久公司对证据的形式真实性没有异议，但是对内容真实性，关联性及拟证明的内容均不认可。双方就工程款没有结算过，久久公司已经多付工程款，陈建锋对工程造价有异议可以申请鉴定。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对陈建锋提供的证据3，久久公司对证据的形式真实性认可，在该承诺书中没有加盖久久公司的公章或者项目部的章，658万元款项包含了两个工程，这两个工程款都要由久久公司支付是没有事实和法律依据的。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对陈建锋提供的证据4，久久公司对证据的形式真实性认可，被告按照原告要求打款给指定账户，只认可江拔线工程工程款，但2014年12月23日是被告向原告支付的最后一笔款项，已经过了诉讼时效。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对陈建锋提供的证据5，久久公司对证据的形式真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，与本案无关联性，当时陈建锋承诺若工程价格有问题可以重新计算，罗某才签署承诺书。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。在反诉中，对久久公司提供的证据1，陈建锋没有异议，但认为其不知道吕迎盼是项目经理。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对久久公司提供的证据2，陈建锋认为图纸的变更是事实，但材料还是其提供。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对久久公司提供的证据3，陈建锋对该证据有异议，其认为这不是双方当事人之间的决算，这是久久公司跟发包人之间的决算，决算的时间节点也在出具承诺书之前，以承诺书为准。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对久久公司提供的证据4，陈建锋对该证据有异议，其认为这是久久公司跟发包人之间的决算，与陈建锋无关，决算的时间节点也在出具承诺书之前，以承诺书为准。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对久久公司提供的证据5，陈建锋对证据的真实性没有异议，但认为付给季锋的15万元与陈建锋无关。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对久久公司提供的证据6，陈建锋认为其只向久久公司提供建设有关材料，材料用在哪个路段，其并不干预。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对久久公司提供的证据7，陈建锋对部分内容有异议。楼可英是久久公司的法定代表人，其安排罗某在久久公司工作，罗某作为久久公司的代表与陈建锋签订合同，久久公司将江拔线工程分包给陈建锋，季锋不是陈建锋的人，久久公司为方便起见才让陈建锋、季锋在同一份合同签字，如果季锋是给陈建锋打工的，不应该在乙方位置签字，季锋的施工费在合同中进行了明确。罗某从未向陈建锋披露甬台温工程是石磊、宇辉公司的，其一直向陈建锋宣称该项目是久久公司的，陈建锋从未与石磊、宇辉公司发生过文书往来。陈建锋在甬台温工程的款项都是由久久或者罗某支付的，罗某陈述发包主体是谁不清楚，但又大包大揽的承诺，又说双方互不认识才通过罗某付款，又说双方很熟悉，陈述很模糊。出具承诺书时，两个工程完工两年多，罗某既是江拔线工程的财务管理人，不论甬台温工程的实际发包人是谁，罗某也是实际参与人，承诺书有曹秀萍作为见证人签字，对承诺书是知情的，曹秀萍是久久公司的管理层员工，兼任多个分公司负责人，通过这些可以看出久久公司对承诺书是知情的，久久公司明知承诺的存在，都未对该承诺书发表过异议，反而按照承诺书付款，可见罗某说的出具承诺书后没有汇报，公司有意见等不符合事实。本院就该证据的认证与本院调查取得罗某笔录一并认证。对本院调查取得的罗某笔录，原告（反诉被告）陈建锋以证人证言的质证为准。被告久久公司认为以其当庭陈述为准。经审查，本院认为罗某与久久公司存在利害关系，且其证人证言与调查笔录存在部分矛盾，其证人证言及调查笔录中的陈述需结合其他证据予以认定。经审理，本院认定的事实如下：2012年9月16日，久久公司作为甲方（甲方处加盖了久久公司的公章且罗某签字）、陈建锋、季锋作为乙方签订了《施工合同》一份，约定工程范围为江拔线路段钢制护栏约40KM的材料（含板、柱等全套），工程单价为普通型护栏150元/M，加强型钢护栏207元/M，普通型钢护栏施工费8500元/KM，加强型钢护栏施工费10000元/KM，护栏端头（含一根立柱）250元/个，以上工程量按实计算，承包方式为包工包料的方式承包，乙方必须按甲方提供的业主招标文件所规定的或业主指定的材料进行采购，材料部分工程款按计量报表（6KM为单位）同步支付，施工费验收前支付80%，余下20%待验收完成后半个月内付清。在施工过程中，因涉及变更导致部分路段由Gr-A-4E波形梁钢护栏（打入式）更改为Gr-A-4C（埋入式）波形梁钢护栏，久久公司自认此部分路段的钢护栏工程均由久久公司施工完成，陈建锋仅提供护栏材料。同年，陈建锋经罗某指示又将钢护栏材料送至甬台温高速公路，但未与久久公司签订书面的合同。2013年8月7日，罗某出具《说明》一份，载明“本人从事的奉化江拔线工程由陈建锋从事护栏工程部分……”。2014年4月2日，罗某出具《承诺书》一份，久久公司分公司负责人曹秀萍作为见证人签字，该承诺书中载明“罗某从事的奉化江拔线工程和甬台温高速公路护栏工程二项合计总材料款约658万和19万余元的材料变更款和剩余材料11万余元由陈建锋提供。已付陈建锋495万元，余款190万元在2014年5月31日前支付100万元，余款2014年底付清付讫，逾期按0.015元/月计息。材料发票尚有340万元无着落”。另查明，久久公司支付给季锋施工费15万元。本院认为本案的争议点在于陈建锋与久久公司之间的法律关系，甬台温工程的付款义务是否需久久公司承担，罗某出具的承诺书对久久公司是否具有约束力。1.陈建锋与久久公司之间的法律关系。对此，陈建锋认为其仅负责提供钢质护栏的材料，不负责施工，而久久公司抗辩认为普通型钢护栏施工费8500元/KM包括在普通型钢护栏150元/M内，加强型钢护栏施工费10000元/KM包括在加强型钢护栏207元/M，季锋属于陈建锋的施工人员。本院认为根据2012年9月16日的《施工合同》中工程范围为钢质护栏约40KM的材料，工程单价中分别注明了5种单价情形，现久久公司无证据证明施工费属于前两种单价内，另外该合同第六条工程款支付中明确了材料费、施工费的不同支付方式，故认定该工程的材料费、施工费是分别计价的。在此计价方式下，根据《施工合同》中乙方陈建锋、季锋分别签字，罗某出具的承诺书中明确陈建锋提供材料，久久公司在庭审时明确变更为Gr-A-4C（埋入式）波形梁钢护栏部分路段的钢护栏工程由久久公司自行施工完成，陈建锋仅提供护栏材料，久久公司支付给季锋施工费15万元。综上，本院认为施工人季锋的合同相对人是久久公司，而陈建锋是根据久久公司的要求制作提供相应尺寸的护栏材料，以此认定陈建锋与久久公司不属于建设工程合同关系，应属于承揽合同，故久久公司坚持以建设工程合同关系反诉要求陈建锋退还多支付的工程款，因法律关系错误，本院不予支持。为此，久久公司要求对该工程进行司法鉴定已无必要。2.甬台温工程的付款义务是否需久久公司承担，罗某出具的承诺书对久久公司是否具有约束力。在江拔线工程中久久公司与陈建锋属于合同相对人，而在甬台温工程中，陈建锋以罗某出具的承诺书中有久久公司的管理层曹秀萍见证，两个工程几乎同时施工无法严格区分等为由认定甬台温工程钢质材料款项支付责任也应由久久公司承担。本院认为陈建锋在无书面合同佐证情况下，通过承诺书来推定久久公司需承担甬台温工程的付款责任，依据不充分，毕竟见证人曹秀萍非久久公司的法定代表人，其见证行为，不意味着久久公司认可该承诺书，且无证据证明久久公司是甬台温工程的承包人，故本院认为陈建锋要求久久公司支付甬台温工程材料款的依据不充分。另外，陈建锋亦无证据证明罗某出具承诺书确认尚欠的材料款总金额是职务行为或经得久久公司的授权委托。综上，陈建锋依据承诺书中的材料总价款要求久久公司支付江拔线工程和甬台温工程依据不足，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、驳回原告陈建锋的诉讼请求；二、驳回反诉原告浙江久久交通设施有限公司的诉讼请求；本诉案件受理费13933元，减半收取6966.5元，由原告（反诉被告）陈建锋负担，反诉案件受理费7389元，减半收取3694.5元，由被告（反诉原告）浙江久久交通设施有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，做自动放弃上诉处理。审判员  吴项南二〇一七年六月二十九日书记员  王馨馨附：本判决依据的法律条文1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。