重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)渝03刑终111号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）李世成，男，1987年3月16日出生，汉族，初中文化，农民。因犯盗窃罪，2007年5月16日被判处有期徒刑十个月，2007年10月29日刑满释放；因犯故意伤害罪，2010年6月3日被判处有期徒刑三年，2012年10月28日刑满释放。因本案于2016年8月8日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。上诉人（原审被告人）冯浩，男，1987年5月5日出生，汉族，初中文化，农民。因犯聚众斗殴罪，2010年4月20日被判处有期徒刑六年，2014年9月10日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年7月18日投案，同日因吸食毒品被决定行政拘留五日，同年7月22日被刑事拘留，同年8月21日被指定居所监视居住，同年10月21日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。上诉人（原审被告人）冉某某，男，1996年11月5日出生，汉族，大专文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年10月8日投案，同日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。上诉人（原审被告人）何静，男，1982年12月5日出生，汉族，初中文化，农民。因犯非法拘禁罪，2011年5月4日被判处有期徒刑六个月，同年9月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年10月25日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人蔡翔，男，1992年6月2日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年10月31日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人易小勇，男，1991年6月2日出生，汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年7月29日被抓获，同日因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年，同年9月14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人汪某，男，1990年9月12日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年10月8日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人梅某某，男，1995年10月30日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年10月18日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人被告人李世成犯伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，被告人冯浩、蔡翔、易小勇犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，被告人何静、梅某某犯寻衅滋事罪，被告人汪某、冉某某犯聚众斗殴罪一案，于2017年5月2日作出（2017）渝0102刑初42号刑事判决。原审被告人李世成、冯浩、冉某某、何静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，全面审查了本案事实和证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）伪造金融票证的事实2014年，被告人李世成与吴某某（另案处理）共谋利用李世成在游戏室工作能够接触到顾客信用卡和密码的便利盗刷银行卡信息资料用于伪造信用卡，并购买了磁卡读写器、磁卡数据采集器、方便型摄像机等作案工具。2015年12月至2016年4月，李世成在涪陵区滨江路博弈动漫城工作过程中，将顾客委托取款的信用卡在磁卡读写器等设备进行复制，并记下信用卡密码，又利用空白磁条卡复制伪造与顾客信用卡信息完全相同的信用卡。李世成采取该手段先后复制伪造了被害人陈某甲、游某某等人的信用卡共计15张（其中6张能够正常使用）。2016年8月8日，公安民警在被告人李世成住处查获伪造的信用卡15张、尚未使用的空白磁条卡34张和磁卡读写器、磁卡数据采集器、方便型摄像机等作案工具。原判认定的上述事实，有下列证据证明：1.受案登记表、立案决定书；2.银行账户信息、银行卡照片及说明；3.辨认笔录及照片、指认笔录及照片；4.扣押清单5.被害人陈某甲、游某某的陈述；6.被告人李世成的供述等。（二）信用卡诈骗的事实2016年4月，被告人李世成查询发现自己伪造的被害人夏某某尾号为7429的工商银行卡内有余额23000余元，便与吴某某共谋将余款取出平分。同年5月9日，李世成、吴某某驾车来到重庆市渝北区财富中心附近，将伪造的银行卡和密码交给不知情的吕某某，委托吕某某在ATM机上取款20000元。事后，李世成支付吕某某600元，剩余的19400元由李世成与吴某某共同开销后平分。原判认定的上述事实，有下列证据证明：1.受案登记表、立案决定书；2.银行交易明细、银行卡照片及说明；3.视频截图、ATM机实际安装位置情况说明；4.辨认笔录及照片；5.被害人夏某某的陈述；6.证人吕某某、秦某某的证言；7.被告人李世成的供述等。（三）寻衅滋事的事实2016年7月16日晚，被告人李世成邀约被告人冯浩、易小勇、蔡翔、何静等人在涪陵区滨江路“尚山下香”火锅店吃饭，期间被告人梅某某受何静的邀约前来吃饭。吃饭时，冯浩因身体不适到火锅店大厅的沙发处休息，与被害人王某某的肩膀发生碰撞，冯浩认为是王某某故意撞他且瞪他，遂与王某某发生争吵，被害人汪某某见状上前询问情况，冯浩认为汪某某是准备来殴打自己，便掏出随身携带的黑色玩具枪威吓王某某和汪某某，后被他人劝阻。二被害人离开后，冯浩电话联系李世成，并称在火锅店门口被人殴打，要求李世成叫人帮忙，李世成便邀约易小勇、何静、蔡翔、梅某某到火锅店门口与冯浩汇合。李世成等人在冯浩的指认下，到火锅店楼下的公交车招呼站附近找到二被害人及其亲属等人，冯浩率先冲过去对二被害人进行殴打，并用黑色玩具枪的枪柄将王某某的头部砸伤，李世成、易小勇、何静、蔡翔、梅某某紧随冯浩之后冲上去对二被害人及其亲属进行拳打脚踢，造成汪某某右手第5掌骨骨折。经鉴定，王某某的损伤程度为轻微伤，汪某某的损伤程度为轻伤二级。在审理过程中，梅某某赔偿王某某、汪某某部分经济损失，并取得二被害人谅解。原判认定的上述事实，有下列证据证明：1.立案决定书、受案登记表；2.通话清单；3.视频截图；4.提取笔录及照片；5.辨认笔录及照片；6.病历资料、法医学人体损伤程度鉴定意见书；7.收条、承诺书、刑事谅解书；8.社区证明；9.被害人王某某、汪某某的陈述；10.证人况某某、陈某、瞿某某等人的证言；11.被告人李世成、冯浩、蔡翔、易小勇、何静、梅某某的供述等。（四）聚众斗殴的事实2016年6月1日，被告人蔡翔与被告人冉某某因感情纠纷发生争吵，后相约在涪陵区森林公园门口打架解决。蔡翔邀约被告人李世成，李世成邀约被告人易小勇等人一同前往，并安排易小勇、被告人汪某准备砍刀，又联系被告人冯浩驾车接送易小勇、汪某等人，蔡翔、李世成等人乘坐出租车前往森林公园。冉某某邀约刘某某（另案处理）等人帮忙打架并向刘某某借刀，陈某乙（另案处理）提供其白色现代车作为交通工具，刘某某邀约杨林镒（另案处理）等一同前往，并联系、准备砍刀。双方到达森林公园门口后，在李世成、蔡翔与冉某某、刘某某进行交谈的过程中，冯浩驾驶黑色越野车搭载易小勇、汪某等人到达现场，汪某将砍刀拿下车，易小勇持刀向刘某某砍去，造成刘某某左前臂受伤。后易小勇、汪某等人立即返回冯浩的车上离开现场，蔡翔、李世成等人步行离开。刘某某、杨林镒等人便持刀对蔡翔、李世成等人进行追砍，李世成拿出随身携带的猎刀反抗。此时，冯浩驾车返回现场并将陈某乙的白色现代车堵住，易小勇、汪某下车后与李世成一起持刀对陈某乙的白色现代车进行砍砸，冯浩在车内用黑色玩具枪对白色现代车内的人进行威胁。经鉴定，刘某某的损伤程度为轻微伤；造成陈某乙的白色现代车受损的经济损失为2085元。案发后，蔡翔赔偿刘某某部分经济损失。原判认定的上述事实，有下列证据证明：1.报警案件登记表、受案登记表、立案决定书；2.通话清单；3.辨认现场笔录及照片、辨认笔录及照片；4.病历资料、法医学人体损伤程度鉴定意见书；5.价格认定结论书；6.治安调解协议书；7.办案说明；8.证人刘某某、熊某某、吕某某等人的证言；9.被告人李世成、冯浩、蔡翔、易小勇、冉某某、汪某的供述。（五）其他事实被告人李世成于2016年8月8日被公安机关抓获归案；被告人易小勇于2016年7月29日被公安机关抓获归案。被告人冯浩于2016年7月18日主动向公安机关投案，并如实供述其寻衅滋事的犯罪事实；被告人蔡翔于2016年8月22日主动向公安机关投案；被告人冉某某、汪某、何静、梅某某分别于2016年10月8日、2016年8月31日、2016年8月24日、2016年8月30日主动向公安机关投案。原判认定的上述事实，有下列证据证明：1.户籍信息；2.抓获经过、办案说明、情况说明；3.原刑事判决书、释放证明书等前科材料。原审法院认为，被告人李世成伪造信用卡，情节严重，其行为已构成伪造金融票证罪；被告人李世成以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人李世成、冯浩、易小勇、蔡翔、何静、梅某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人李世成、蔡翔、易小勇、冯浩、汪某、冉某某持械聚众斗殴，其中李世成、蔡翔、冉某某系首要分子，易小勇、冯浩、汪某系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。李世成、冯浩、易小勇、蔡翔一人犯数罪，应当数罪并罚。李世成、冯浩、何静在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李世成有前科，可以酌情从重处罚。在伪造金融票证犯罪和信用卡诈骗犯罪中，李世成均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，李世成、冯浩在共同犯罪中起主要作用，是主犯；易小勇、蔡翔、何静、梅某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人冯浩、蔡翔、何静、梅某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；李世成、易小勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；梅某某赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚；梅某某符合判处缓刑条件，可对其适用缓刑。在聚众斗殴犯罪中，易小勇的作用略重于同为积极参加者的冯浩、汪某，在量刑时予以酌情考虑；蔡翔、汪某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；冉某某自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；冯浩到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；易小勇到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；蔡翔赔偿刘某某部分损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项，第一百九十六条第一款第（一）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定判决:一、被告人李世成犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人冯浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；决定执行有期徒刑四年六个月。三、被告人蔡翔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；决定执行有期徒刑三年五个月。四、被告人易小勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；决定执行有期徒刑三年十个月。五、被告人冉某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。七、被告人何静犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。八、被告人梅某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。九、责令被告人李世成退赔被害人夏某某损失人民币20000元；没收扣押在案的犯罪工具磁卡读写器1台、磁卡数据采集器1台、方便型摄像机1台、银行卡、空白磁条卡等；没收犯罪工具黑色玩具手枪一支。上诉人李世成上诉提出，他在聚众斗殴过程中，没有动手伤人，属于犯罪中止，并有自首情节；他犯伪造金融票证罪，不应当认定为情节严重。原判量刑过重，要求本院予以改判。上诉人冯浩上诉提出，他在聚众斗殴过程中，只是参与，没有起到主要作用；寻衅滋事的过程中，对方也有责任。故原判量刑过重，要求本院予以改判。上诉人冉某某上诉提出，聚众斗殴的起因不是因感情纠纷，他没有组织、策划、指挥斗殴，原判认定的事实不清，量刑过重，要求本院予以改判。上诉人何静上诉提出，原判量刑过重，要求本院予以改判。经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人李世成伪造信用卡15张，其行为已构成伪造金融票证罪，且属情节严重；李世成以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人李世成、冯浩、何静及原审被告人易小勇、蔡翔、梅某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人李世成、冯浩、冉某某及原审被告人蔡翔、易小勇、汪某持械聚众斗殴，李世成、蔡翔、冉某某是首要分子，易小勇、冯浩、汪某是积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人李世成犯数罪，应当数罪并罚。李世成在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯；除构成累犯的犯罪前科以外，还有其他犯罪前科。李世成在归案后，能够如实供述自己伪造金融票证、信用卡诈骗、寻衅滋事的罪行。李世成在寻衅滋事的共同犯罪过程中，起主要作用，是主犯。综上情节，本依法对李世成犯伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪均予以从重处罚。上诉人冯浩犯数罪，应当数罪并罚。冯浩在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯。冯浩在犯罪后，自动投案，并如实供述了自己寻衅滋事的罪行，对其犯寻衅滋事罪，应当认定具有自首情节；但冯浩在投案后，未主动供述参与聚众斗殴的罪行，在侦查机关掌握该犯罪事实后，才予以供述，不符合认定如实供述该罪行的条件，故对其犯聚众斗殴罪，依法不认定自首和坦白情节。冯浩在寻衅滋事的共同犯罪过程中，起主要作用，是主犯。综上情节，本院依法对冯浩犯寻衅滋事罪，予以从轻处罚；对冯浩犯聚众斗殴罪，予以从重处罚。上诉人冉某某在犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首。本院依法对其予以从轻处罚。上诉人何静在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯；何静在寻衅滋事的共同犯罪过程中，起次要作用，是从犯；何静在犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首。综上情节，本院依法对其予以从轻处罚。原审被告人蔡翔犯数罪，应当数罪并罚。蔡翔在寻衅滋事的共同犯罪过程中，起次要作用，是从犯；蔡翔在犯罪后，自动投案，并如实供述自己寻衅滋事和聚众斗殴的罪行，对二罪均应当认定具有自首情节；蔡翔在犯聚众斗殴罪后，赔偿了被害人部分经济损失，具有一定悔罪表现。综上情节，本院依法对其犯聚众斗殴罪予以减轻处罚，对其犯寻衅滋事罪予以从轻处罚。原审被告人易小勇犯数罪，应当数罪并罚。易小勇在寻衅滋事的共同犯罪过程中，起次要作用，是从犯；易小勇在归案后，如实供述了自己寻衅滋事和聚众斗殴的罪行，对二罪均应当认定具有坦白情节。综上情节，本院依法对其犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪均予以从轻处罚。原审被告人汪某在犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首。本院依法对其予以减轻处罚。原审被告人梅某某在犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；梅某某在共同犯罪过程中，起次要作用，是从犯；案发后，梅某某赔偿了被害人部分经济损失，并取得谅解；根据梅某某的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪危险性，以及宣告缓刑对所居住社区的影响等情况，符合宣告缓刑的条件。综上情节，本院依法对其予以从轻处罚，并宣告缓刑。关于上诉人李世成提出，他在聚众斗殴过程中，没有动手伤人，属于犯罪中止，并有自首情节；他犯伪造金融票证罪，不应当认定为情节严重；原判量刑过重的上诉理由。经查，李世成在聚众斗殴过程中，组织人员到达斗殴现场，并持械参与斗殴，造成犯罪结果的发生，是首要分子，本案的犯罪结果已经发生，不符合成立犯罪中止的条件；李世成在一审庭审中，当庭否认参与聚众斗殴的犯罪事实，不符合成立自首的条件。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项规定，伪造信用卡5张以上不满25张的，应当认定刑法第一百七十七条规定的情节严重。李世成伪造信用卡15张，应当认定情节严重。原判根据李世成的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合李世成具有累犯、坦白等情节，对其判处的刑罚适当。故对李世成提出的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人冯浩提出，他在聚众斗殴过程中，只是参与，没有起到主要作用；寻衅滋事的过程中，对方也有责任；原判量刑过重的上诉理由。经查，冯浩在聚众斗殴的过程中，积极参与，持械斗殴，是积极参加者，不宜认定为从犯，原判未区分主从犯并无不当。在寻衅滋事的过程中，冯浩等人与被害人素不相识，却无事生非，随意殴打无辜被害人，被害人方并无过错。原判根据冯浩的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合冯浩具有累犯、自首等情节，对其判处的刑罚适当。因此，对冯浩提出的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人冉某某提出，聚众斗殴的起因不是因感情纠纷，他没有组织、策划、指挥斗殴，原判认定的事实不清，量刑过重的上诉理由。经查，上诉人冉某某与原审被告人蔡翔因发生纠纷而相约斗殴，是因感情纠纷还是其他纠纷，并不影响罪名的成立。冉某某与蔡翔相约斗殴后，冉某某又要约了刘某某等其他人员到达斗殴现场，与蔡翔一方进行斗殴，在聚众斗殴过程中起到策划、组织、指挥的作用，应当认定为首要分子。原判认定冉某某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据充分，并根据冉某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合冉某某具有的自首情节，已经对其从轻处罚，判处的刑罚适当。因此，对冉某某提出的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人何静提出，原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据何静的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合何静具有累犯、从犯、自首等情节，已经对其予以从轻处罚，判处的刑罚适当。因此，对何静提出的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原判决认定的犯罪事实清楚，定性正确，审判程序合法，但原判认定上诉人冯浩犯聚众斗殴罪具有坦白情节不当，导致该部分适用法律不当，应当予以纠正，鉴于上诉不加刑，本院对冯浩的定罪量刑部分予以维持；原判对其余上诉人及原审被告人的定罪和适用法律正确，量刑适当，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项，第一百九十六条第一款第（一）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  程昔原审 判 员  何 虎代理审判员  张胜仙二〇一七年六月九日书 记 员  张 洋