河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫16民终2457号上诉人（原审被告）：杨继灵，男，汉族，1963年10月8日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：陈鹏飞，北京实景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭兴本，男，汉族，1963年8月16日，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：钱志强，河南覃思律师事务所律师。原审被告：段桂荣，女，汉族，1965年6月16日出生，住北京市石景山区，系杨继灵之妻。委托诉讼代理人：陈鹏飞，北京实景律师事务所律师。上诉人杨继灵因与被上诉人郭兴本及原审被告段桂荣民间借贷纠纷一案，不服郸城县人民法院（2017）豫1625民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨继灵及其委托诉讼代理人陈鹏飞，被上诉人郭兴本的委托诉讼代理人钱志强,原审被告段桂荣的委托诉讼代理人陈鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨继灵上诉请求：一、依法撤销郸城县人民法院(2017)豫1625民初912号民事判决书。二、对本案予以发回重审。三、一二审诉讼费用由杨继灵、段桂荣承担。事实和理由：一、一审查明事实错误，郭兴本不具有主体资格。杨继灵根本就不认识郭兴本，两人也没有任何经济来往。杨继灵与仵君仁是多年的朋友关系，感情非常深厚。因杨继灵给别人借款。2016年3月1日双方商议双方认可本金为1100万元，利息7260524元。这是双方截止到2016年3月1日对本金及利息的认可。但是杨继灵自始至终没有与郭兴本有任何瓜葛，郭兴本不具有诉讼主体资格。二、一审认定事实错误，严重损害杨继灵的合法权益。一审中，杨继灵提出己经向出借人仵君仁偿还各项借款。一审对此没有理会开庭之后不做调查径行判决导致认定事实错误。2012年7月26日出借人仵君仁收到杨继灵15万元的银行转账。2012年8月23日出借人仵君仁收到杨继灵20万元的银行转账。2012年8月9日出借人仵君仁收到杨继灵12万元的银行转账。2012年12月7日出借人仵君仁收到杨继灵40万元的银行转账。2013年7月27日出借人仵君仁收到杨继灵200万元的承兑汇票。2014年1月9日出借人仵君仁收到杨继灵50万元的承兑汇票。2014年2月25日出借人仵君仁收到杨继灵40万元的承兑汇票。2014年7月10日出借人仵君仁收到杨继灵20万元的银行转账。2014年8月25日出借人仵君仁收到杨继灵20万元的银行转账。2014年11月9日出借人仵君仁收到杨继灵50万元的银行转账。2014年12月25日出借人仵君仁收到杨继灵40万元的银行转账。2015年2月17日出借人仵君仁收到杨继灵8万元的银行转账。以上共计515万元本金。在一审杨继灵对此提出后，一审法院没有对此给杨继灵留有举证时间。以致于杨继灵对此无法短时间内去各个银行调取还款记录。导致一审对上诉人还款这一事实认定错误。三、一审判决适用法律错误。首先，一审既然认定本金是1100万元、利息7260524元。就不能再次以利息为本金计算，这是“驴打滚”利滚利。正确的是本金就是1100万元，除去己经偿还的本金不能再次计息。一审法院在判决中第一项直接将本金和利息作为借款本金计算显然错误。其次，一审支持郭兴本代理费25万元没有法律依据，按照我国现行的法律没有对民间借贷支持律师费。一审判决支持其代理费没有法律依据。郭兴本辩称，一，郭兴本具备主体资格。2015年6月30日签订的合同主体是杨继灵与郭兴本，2016年杨继灵给郭兴本出具的借条，很明显郭兴本作为债权人主体适格。杨继灵称不认识郭兴本，和郭兴本没有任何瓜葛明显不符合事实。如果杨继灵不认识郭兴本，和郭兴本没有任何瓜葛，不会和郭兴本签订借款合同，不会给郭兴本出具借条。二，杨继灵出具的借条是对借款的总结算。在借款合同履行过程中，郭兴本通过何种方式履行合同，都应视为履行了合同。杨继灵出具的借条也是对郭兴本履行合同的认可。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。从2012年4月16日到2016年3月l日，双方结算利息7260524元，结算的利率未还利息部分不超过24％，原审以重新出具的借条载明的金额认定为后期借款本金正确。四，原审判决杨继灵承担律师费正确。双方在2016年3月1日签订的借款合同中第六条第三项约定了任一方违约承担律师费的约定，原审依照该约定判决正确。段桂荣述称，同意杨继灵的上诉意见。1、实际上郭兴本与段桂荣和杨继灵没有经济往来。郭兴本应该向杨继灵、段桂荣支付资金，但是账目上双方之间没有资金往来凭证。2、最后结算问题，有新的证据，可以显示利息远远超过法定的2分利息规定。双方对本金和利息没有达成一致意见，一审查明的本金是1100万元，利息查明是错误的。3、一审判决135万实际上应该在双方的总数中先行扣除。郭兴本的陈述是不符合事实的。郭兴本向一审法院起诉请求：l、判令杨继灵、段桂荣偿还借款本金18260524元及利息（利息按年利率24%计算）。2、判令杨继灵、段桂荣承担郭兴本为实现债权所支付的律师代理费600000元。3、本案诉讼费，由杨继灵、段桂荣承担。一审法院认定事实：2012年杨继灵通过仵君仁（又名张钦桂）向郭兴本、张树军、于恒伟总计借款11000000元，此借款分八笔汇入杨继灵的账号：2012年4月16日、2012年4月19日仵君仁（又名张钦桂）两次汇给杨继灵5000000元；2012年6月6日，仵君仁（又名张钦桂）给杨继灵汇款三笔，共计：3000000元；2012年8月24日仵君仁（又名张钦桂）给杨继灵汇款1000000元；2012年8月30日张树军给杨继灵汇款1300000元；2012年8月30日于恒伟给杨继灵汇款700000元。2016年3月1日经郭兴本、杨继灵双方对前期借款本息进行结算，杨继灵还拖欠郭兴本借款本息共计：18260524元。结算当日郭兴本、杨继灵双方重新签订了借款合同，合同约定借款本金为：18260524元，月利率为3%，借款期限为一年，利息按月支付，于每月26日前付清，并规定了还款方式和违约责任、争议解决的方式等，借款合同还约定如发生诉讼，郭兴本的律师费由杨继灵承担。杨继灵给郭兴本重新出具了借条。以上借款，经郭兴本多次催要，杨继灵于2016年阴历年前偿还1350000元，剩余借款本息，至今未还。另查明，杨继灵、段桂荣系夫妻关系，上述借款及利息系杨继灵、段桂荣夫妻关系存续期间的共同债务。2017年2月20日郭兴本与北京华泰（郑州）律师事务所签订了委托代理合同，约定律师代理费为600000元人民币，郭兴本应于本合同签订后十日内支付律师费250000元，一审终结前付清下余350000元。以上事实，由郭兴本提供的欠条一份、郭兴本、杨继灵的当庭陈述、郭兴本、杨继灵之间签订的借款合同、农业银行业务凭证、建设银行转账凭条、工商行个人业务凭证、中国银行客户回单各一份、郸城县公安局白马派出所注销证明一份、北京市公安局鲁谷派出所个人信息查询打印表、委托代理合同一份等在卷佐证。一审法院认为，经庭审查明，杨继灵向郭兴本借款11000000元的事实清楚，证据充分，杨继灵应当偿还。2016年3月1日经郭兴本、杨继灵双方对前期借款本息结算，杨继灵还拖欠郭兴本借款利息7260524元的事实清楚，杨继灵应当偿还。郭兴本请求的以11000000元为本金，从2016年3月1日结算之日起利息按24％计算的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。从2012年4月16日起杨继灵八次借款至2016年3月1日郭兴本、杨继灵双方结算利息为7260524元，结算的利率不超过24％，郭兴本请求将结算后的利息7260524元作为本金，从结算之日计算利息的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。杨继灵、段桂荣已偿还的1350000元，应当予以扣除。郭兴本请求的律师费未提供发票且该费用尚未完全实际支付，参考《河南省律师服务收费行业指导标准》第二条之规定，酌情认定律师代理费为：250000元，依据郭兴本、杨继灵双方借款合同约定，应当由杨继灵、段桂荣负担。杨继灵、段桂荣系夫妻关系，以上借款及利息系杨继灵、段桂荣夫妻关系存续期间的共同债务，应当由杨继灵、段桂荣共同偿还。杨继灵辩称的其没有向郭兴本借款，郭兴本不应作为原告起诉的观点，因与事实不符，不予采信。杨继灵辩称的已通过仵君仁偿还借款10000000元左右的观点，因未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、杨继灵、段桂荣于本判决生效后十日内偿还郭兴本借款18260524元及利息（利率按24％计算。从2016年3月1日起算至本院指定的自动履行期届满止）；杨继灵、段桂荣已偿还的1350000元，予以扣除。二、杨继灵、段桂荣于本判决生效后十日内支付郭兴本实现债权的律师费250000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131860元,由杨继灵、段桂荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人杨继灵举证：证据1是仵君仁出具的收条一份；证据2是转账汇款凭单两份共计60万元；证据3是转账凭条、存款凭条、客户回单各一份，计款67万元；证据4是工商银行转账汇款凭证一份，计款20万元；证据5、证据6是商业承兑汇票各一份，计款共90万元（无原件）。证明目的：通过段瑞、赖凤莲、中铁公司承兑汇票向仵君仁转款共计487万元，实际还款相对人为仵君仁。证据7是建设银行的转账记录和杨继灵自己记录的流水账一份，证明目的：2012年8月23日向仵君仁转账20万元，2015年2月17日向仵君仁转款8万元，2014年7月10日向仵君仁转款20万元。被上诉人郭兴本质证意见：杨继灵主张的证明目的是只对仵君仁，而不是对郭兴本，而本案审理的案件当事人是郭兴本和杨继灵、段桂荣，既然杨继灵不主张该证据的关联性，那么对这些证据不应当作为认定本案的证据。郭兴本和杨继灵结算时间是在2016年3月1日，杨继灵应当提供2016年3月1日以后的还款证据。根据证据规则第43条的规定，当事人超过举证期限，提供的证据如果不是新证据，人民法院不应采纳，民诉法也作出了相关的规定。而这些证据杨继灵一审没有提交，并且这些证据是杨继灵本人保管的证据，因此不属于新证据。证据中提交复印件部分对真实性不予认可。双方在合同中约定的利息是3分，根据借款司法解释第26条第2款的规定，借贷双方约定的年利率超过百分之三十六的超过部分无效，郭兴本和杨继灵约定的利率没有超过法律规定，对于已经偿还部分，应按照年利率百分之三十六予以计算。证据7建设银行流水账真实性无异议，证明目的同上。对自己记的流水账一页不予认可。原审被告段桂荣质证意见：真实性、合法性、关联性无异议，应当予以认定。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：关于证据1，该证据显示系仵君仁收到200万元，被上诉人郭兴本未能举证予以反驳，结合郭兴本与杨继灵之间的交易习惯，对该证据，本院予以认定；关于证据2，上诉人杨继灵未能举证与本案的关联性，本院不予认定；关于证据3、对户名为仵君仁的存款凭条，由上诉人杨继灵持有，本院予以认定，对户名为段瑞的转款凭条、客户回单，上诉人杨继灵未能举证与本案的关联性，本院不予认定；关于证据4，是对证据2的重复举证，本院不予认定；关于证据5和证据6，无原件予以印证，且上诉人杨继灵未能举证与本案的关联性，本院不予认定；关于证据7，被上诉人郭兴本对该两笔建设银行流水账真实性无异议，对该20万元和8万元，本院予以认定，对上诉人杨继灵自己制作的流水账，因无充分证据予以佐证，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2012年7月26日，杨继灵通过仵君仁还款15万元；2012年8月23日，杨继灵通过仵君仁还款20万元；2013年7月27日，杨继灵通过仵君仁还款200万元；2015年2月17日，杨继灵通过仵君仁还款8万元。本院认为，本案为民间借贷纠纷。关于上诉人杨继灵上诉主张郭兴本不具有诉讼主体资格问题，本院评判如下：首先，2013年10月26日，2015年1月30日，2015年6月30日，上诉人杨继灵与被上诉人郭兴本分别签订有三份抵押借款合同，对借款本金及利率等均有约定；其次，2016年3月1日，被上诉人郭兴本作为出借人（甲方），上诉人杨继灵作为借款人（乙方），仵君仁作为担保人，签订了借款合同，在该合同中明确约定“该借款系甲乙双方对前期借款本息结算后形成的新的借款”，并对本金及利率、违约责任等进行了明确约定；再次，2016年3月1日，上诉人杨继灵向被上诉人郭兴本出具了借条。上诉人杨继灵对上述抵押借款合同、借款合同、借条的真实性未能举证予以反驳，结合一审卷宗中的转款凭证等证据，能够形成证据链条认定上诉人杨继灵与被上诉人郭兴本之间存在民间借贷关系。被上诉人郭兴本与本案具有利害关系，具备本案的诉讼主体资格。故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人杨继灵上诉主张已经归还本金515万元、一审认定事实错误问题及本案中借款本金应如何确定问题。本院评判如下：首先，上诉人杨继灵与被上诉人郭兴本之间就利息的支付方式约定的是按月支付，但对归还的钱款是利息还是本金未有明确的约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，依法应当认定本案中所归还的款项是先付息后还本；其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人杨继灵上诉主张已经归还本金515万元，但未能提供充分有效的证据予以证明，依据上诉人杨继灵在二审审理中举证的证据，本院认定在2016年3月1日的借款合同签订之前，上诉人杨继灵已经按照双方约定的月利率3%归还利息243万元；再次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，结合2016年3月1日的借款合同中明确约定“该借款系甲乙双方对前期借款本息结算后形成的新的借款”，本院认为，一审判决认定的从2012年4月16日起杨继灵八次借款至2016年3月1日郭兴本、杨继灵双方结算利息为7260524元，结算的利率不超过24％，有事实根据。一审判决将结算后的利息7260524元作为本金予以支持，于法有据，并无不当。上诉人杨继灵上诉称“一审法院在判决中第一项直接将本金和利息作为借款本金计算显然错误”，本院不予支持。关于上诉人杨继灵上诉主张一审支持郭兴本代理费25万元没有法律依据问题。2016年3月1日上诉人杨继灵与被上诉人郭兴本签订的借款合同第六条第3项约定“任何一方违约承担责任的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金赔偿金，实现债权的费用（含律师费）和所有其它应付费用”，该约定并未违反法律的强制性规定，上诉人杨继灵亦不能举证证明该约定非其真实意思表示，该约定系该合同的有效条款，因上诉人杨继灵未能依约还款，构成违约，被上诉人诉至法院，一审法院对该部分费用予以酌定，有合同依据和事实依据，并无不当。综上所述，杨继灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131860元，由杨继灵负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年六月二十八日书记员  王永波