山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终629号上诉人（原审原告）：刘全胜，男，1976年1月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨凯，山东泉舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑康康，山东泉舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东力诺瑞特新能源有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏明，总经理。委托诉讼代理人：罗昊，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人刘全胜因与被上诉人山东力诺瑞特新能源有限公司（简称力诺瑞特公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘全胜上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判被上诉人自2015年12月31日不再同上诉人签订无固定期限劳动合同属于违法终止劳动合同;3.改判被上诉人同上诉人签订书面无固定期限劳动合同;4.改判被上诉人支付上诉人加班费26844元;5.或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定2015年12月31日后被上诉人不与上诉人签订无固定期限劳动合同是错误的。L.根据《劳动合同法》第14条规定，上诉人自2002年8月22日至2015年12月31日在被上诉人处连续工作己满十年，符合订立无固定期限劳动合同的法律规定。2.从立法目的和意旨的角度来看，《劳动合同法》体现了立法者避免劳动合同短期化、促进劳动者就业稳定的立法意图。劳动者在用人单位连续工作满十年，用人单位应与劳动者订立无固定期限的劳动合同。用人单位无权选择劳动合同到期终止。二、一审法院认定双方劳动合同系到期后自动终止错误。1.双方劳动合同履行期间，被上诉人单方解除了与上诉人之间的劳动关系。被上诉人当庭提出2015年12月14日已经解除与上诉人的劳动关系，并向上诉人邮寄了《解除劳动关系通知书》。2.被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系是违法解除。被上诉人提交的“保证书”、“说明书”及《关于刘全胜的处理决定》均无法证明上诉人存在严重违反规章管理制度的行为。被上诉人己经就上诉人出现的相关行为做出处理，不能在解除劳动关系这一行为中重复或累计评价。被上诉人依据2015年7月24日做出的《关于对三车间刘某胜、任某工作冲突事件的处理决定》及上诉人未参加培训作答直接辞退上诉人，违反法律规定。上诉人与其班组长任某发生言语冲突的根源系因下班后被上诉人安排上诉人加班。该言语冲突未给被上诉人造成严重财产损失不属于严重违反公司规章管理制度的行为。被上诉人却安排上诉人培训并长期待岗直至解除劳动关系。另被上诉人不能因上诉人培训不合格直接辞退而应根据情况另行安排上岗。3.被上诉人单方解除与上诉人之间劳动关系的行为做出后即发生相应的法律后果。解除权属于形成权。解除权行使后即发生相应的法律后果。《劳动部办公厅关于企业辞退违纪职工生效时间的复函》(劳办发[1993]199号)规定，辞退违纪职工生效时间应从企业作出辞退决定之日起计算，并在《辞退证明书》中写明。被上诉人己于2015年12月14日解除劳动关系并向上诉人邮寄了《解除劳动关系通知书》。此时已经发生被上诉人单方解除劳动关系的法律后果。4.被上诉人单方解除劳动关系时未依法通知工会，解除程序违法。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被上诉人直接解除劳动关系的程序违反法律规定。三、被上诉人应当支付上诉人加班费26844元。1.2012年10月至2013年12月期间，加班费计算依据被上诉人提交的《生产一线员工工资方案》第3.8条全勤奖的规定，被上诉人只在上诉人每月工作达到26天以上时才予以发放全勤奖，违反劳动法关于”全勤”的规定。这条规定足以证明被上诉人变相安排上诉人加班的事实。上诉人计算加班费时按被上诉人每月要求出勤26天扣除休息日及法定节假日后得出。2.2014年1月至2015年5月的加班费应当按两倍标准计算，即被上诉人提交的考勤记录显示上诉人2014年加班32天、2015年加班9.5天，分别乘以日平均工资，再乘以200%得出。山东省高级人民法院关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见的通知(鲁高法[2010]84号)第34条规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明己支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位己支付的工资包含加班费。被上诉人庭审中并未提交证据证明己支付上诉人的工资中包含加班费。因此，2014年、2015年的加班费应当按上诉人请求的两倍标准计算。综上，一审判决认定事实错误，请撤销一审判决并依法改判或发回重审。力诺瑞特公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。刘全胜向一审法院起诉请求：一、确认刘全胜与力诺瑞特公司自2002年8月22日至2015年12月31日存在劳动关系。二、判令力诺瑞特公司自2015年12月31日后不再同刘全胜签订无固定期限劳动合同属于违法终止劳动合同。三、判令力诺瑞特公司同刘全胜签订书面无固定期限劳动合同。四、判令力诺瑞特公司支付刘全胜加班费117324元、未休带薪年休假工资7410元。五、诉讼费由力诺瑞特公司承担。一审法院认定事实：刘全胜原系力诺瑞特公司员工，双方分别于2006年及2009年签订两次固定期限劳动合同，劳动合同期限至2015年12月31日。2014年5月力诺瑞特公司曾以刘全胜存在旷工情况为由安排刘全胜待岗学习13天。2014年6月11日，刘全胜向力诺瑞特公司出具保证书，保证遵守法律法规，团结员工，遵守公司的各项规章制度，如有违反，遵照公司制度处理。之后，力诺瑞特公司安排刘全胜重新上岗工作。2015年1月27日下午下班时，因力诺瑞特公司保安检查时发现刘全胜车上物品为太阳能热水器安装配件，保安要求刘全胜通知其领导过来处理，刘全胜以与领导关系不好为由拒绝，双方发生言语冲突，最后单位领导出面才予以解决。本次事件发生后，力诺瑞特公司曾拟以刘全胜旷工及违纪为由解除双方的劳动关系，但并未实际办理。2015年7月10日下午17：25分左右，刘全胜因工作安排事宜与三车间班组长任辉发生冲突，违反了公司纪律。2015年7月24日，力诺瑞特公司经研究下发处理决定，根据《员工奖惩管理制度》第5.2.7条的规定作出如下处理：1.刘全胜作待岗处理，并给与考核500元，待岗期间组织学习公司人力资源相关管理制度，并进行考试，考试合格后视其态度，给与安排上岗；2.任某考核8分，在7月份班组长KPI考核中体现。该处理决定作出后，刘全胜转为待岗学习。期间，力诺瑞特公司组织进行了学习、培训，并进行了多次考核、测试，刘全胜均对笔试拒绝作答。鉴于此，力诺瑞特公司决定解除双方之间的劳动关系，并于2015年12月14日、2016年1月8日两次邮寄送达解除劳动关系通知书，但刘全胜并未实际收到。2016年1月18日，刘全胜向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委仲裁结果如下：一、申请人与被申请人于2002年8月22日至2015年12月31日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人未休带薪年休假工资2471.11元；三、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。刘全胜不服仲裁，提起诉讼。另查明，刘全胜2014年度平均月实发工资2921.84元，2015年度平均月实发工资为1942.47元，其中2015年1-6月月平均工资为2685.35元，2015年7月份后因其待岗学习，月应发工资为1660元，扣除社会保险费后月实发工资1200.45元。另外，力诺瑞特公司制定的《员工奖惩管理制度》第5.2.7条规定：员工在工作期间有打架斗殴、无理取闹、赌博等行为，对事故责任者给予待岗处分，同时视情节轻重给予100-1000元罚款，若给集团造成经济损失及其他不良后果的，另行给予相应的行政处分或经济处罚，直至解除劳动关系。5.2.8条规定：违反集团相关制度规定不服从工作安排者，集团可视情节给予待岗处分。待岗人员由人力资源中心统一组织待岗培训并进行考核，待岗培训不超过三个月，待岗期间由人力资源中心根据需要，进行岗位调配或竞聘上岗；待岗期间的待遇不低于当地最低工资标准，并按实际出勤计发，最低不低于当地最低生活保障金；待岗培训不合格或重新上岗后仍不能胜任岗位的（企业提供培训和2次上岗机会），予以解除劳动关系。一审法院认为，刘全胜与力诺瑞特公司之间存在劳动关系，力诺瑞特公司对仲裁裁决第一项并无异议，一审法院对此予以确认。力诺瑞特公司虽在2015年12月14日邮寄送达过解除劳动关系通知书，但刘全胜并未签收，力诺瑞特公司也实际发放了刘全胜2015年12月工资，故力诺瑞特公司辩称双方的劳动关系自2015年12月14日已解除一审法院不予采信，双方的劳动合同系自2015年12月31日到期而终止。因力诺瑞特公司已决定解除双方之间的劳动合同，在双方劳动合同到期后自然不再同意与刘全胜续订劳动合同，在这种情况下，刘全胜要求确认力诺瑞特公司2015年12月31日后不再与其签订无固定期限劳动合同属于违法终止劳动合同及判令力诺瑞特公司与刘全胜签订无固定期限劳动合同不符合法律规定，一审法院不予支持。关于加班费，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据相关法律法规及刘全胜每日实际工作时间情况，刘全胜主张每周应当休息两天一审法院予以支持，但因力诺瑞特公司已支付过刘全胜相应工资，故一审法院支持刘全胜加班期间另一倍的劳动报酬。根据2014年、2015年刘全胜的考勤情况，2014年加班费应为4299元，2015年加班费应为1173元，合计5472元。刘全胜主张其2012年、2013年的加班费按26天计算，无充分证据予以证实，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工应享有带薪年休假，在非因个人原因未休的情况下，应向职工支付带薪年休假工资报酬。另按照仲裁时效期一年的法律规定，对刘全胜要求支付2015年带薪年休假工资的请求，一审法院予以支持，根据刘全胜工作年限，按照休假十天计算，数额为2679元。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告刘全胜与被告山东力诺瑞特新能源有限公司于2002年8月22日至2015年12月31日期间存在劳动关系。二、被告山东力诺瑞特新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘全胜加班费5472元。三、被告山东力诺瑞特新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘全胜未休带薪年休假工资2679元。四、驳回原告刘全胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告山东力诺瑞特新能源有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。上诉人刘全胜与被上诉人力诺瑞特公司于2013年12月31日签订的《员工奖惩管理制度》合法有效，双方应当履行自己的义务。上诉人刘全胜在被上诉人组织的三次培训测试中均拒绝作答，被上诉人力诺瑞特公司依据《员工奖惩管理制度》于2015年12月14日、2016年1月8日两次向上诉人刘全胜邮寄解除劳动合同通知书，回执显示系上诉人拒收。被上诉人力诺瑞特公司已决定解除双方之间的劳动合同，在双方劳动合同到期后自然不再同意与刘全胜续订劳动合同，故一审法院判决驳回上诉人刘全胜要求签订无固定期限劳动合同的诉求并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的加班费，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被上诉人提交的工资发放记录载明，上诉人2014年1月至2015年5月的工资已经发放，故一审法院判决支持上诉人刘全胜加班期间另一倍的劳动报酬并无不当，本院予以维持。上诉人主张2012年加班15天、2013年加班62天系个人推断出来并无其他证据予以佐证，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，刘全胜的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘全胜负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年六月七日书记员  李 环