重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4462号上诉人（原审被告)：重庆立道科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇新营房村六社53号，组织机构代码62205805-5。法定代表人：胡国辉，该公司总经理。委托代理人：黄胜利，重庆丽达律师事务所律师，一般授权。委托代理人：冉孟佼，重庆丽达律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审原告）：杨丛。委托代理人：初云鄂，北京德恒（重庆）律师事务所律师，特别授权。上诉人重庆立道科技有限公司（以下称立道科技公司）与被上诉人杨丛劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初7506号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人立道科技公司的委托代理人黄胜利、冉孟佼,被上诉人杨丛的委托代理人初云鄂到庭参加诉讼。现已审理终结。立道科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人中断就业系因其违法国家法律规定以及上诉人公司内部规章制度，不符合失业保险待遇领取前提；二、被上诉人本人未在规定期限内向社保申领失业保险，系其主动放弃该项权利；三、该项失业保险待遇损失形成于2005年12月至2007年11月，已超过诉讼时效，依法不应当支持。杨丛答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。杨丛向一审法院起诉请求：立道科技公司支付杨丛失业保险金，计算至2016年6月金额是4375元（875元/月×5个月），后续失业保险金按月支付至杨丛重新就业止，每月875元。一审法院认定事实：杨丛为城镇户口，2005年12月，立道科技公司开始为杨丛参加养老保险。2007年12月至2015年12月，立道科技公司为杨丛参加了失业保险。2013年12月1日，杨丛与立道科技公司双方签订《劳动合同书》，约定合同期限从2013年12月1日至2018年11月30日，杨丛工作岗位是驾驶员，立道科技公司依法制定的各项规章制度、《员工手册》、《部门职责及岗位职责》均作为合同附件。2015年12月8日，重庆市江津区公安局德感派出所传唤杨丛，并对杨丛进行讯问。杨丛称曾在工作过程中卖过其他单位的产品包装桶，但否认卖过立道科技公司的产品包装桶。2015年12月9日，重庆市江津区公安局德感派出所再次传唤杨丛，并对杨丛进行讯问。杨丛承认在工作过程中卖过其他单位的产品包装桶，也卖过立道科技公司的产品包装桶。2015年12月14日，针对杨丛私卖公司产品包装桶一事，立道科技公司召开会议并决定依据《企业员工行为规范及处理条例》第15条的规定开除杨丛。2015年12月15日，立道科技公司做出《对杨丛严重违纪的处理决定》，以杨丛伙同他人盗卖公司产品包装桶，严重违反《企业员工行为规范及处理条例》的相关规定为由，将杨丛开除。杨丛于2015年12月29日收到该处理决定。2016年1月5日，杨丛向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决立道科技公司按月向杨丛支付失业保险金直至杨丛重新就业，每月875元。但该委于2016年4月5日作出《超时未审结案件证明书》。杨丛遂诉至法院。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。关于劳动关系存续期间问题。杨丛虽称其于2004年8月入职立道科技公司，但并未举证予以证明，立道科技公司亦予以否认，故法院不予采信。立道科技公司称杨丛于2005年12月入职立道科技公司，该陈述有立道科技公司于2005年12月开始为杨丛参加养老保险的事实可以佐证，故法院采信，并认定杨丛与立道科技公司双方于2005年12月建立劳动关系。立道科技公司于2015年12月15日做出《对杨丛严重违纪的处理决定》，并于2015年12月29日送达杨丛，故双方劳动关系于2015年12月29日解除。关于杨丛是否属于非因本人原因中断就业问题。本案中，杨丛确实存在私自变卖立道科技公司的产品包装桶的行为，并经公安机关传唤讯问，但是并无证据证明杨丛的该行为被追究刑事责任。另外，尽管杨丛认为立道科技公司举示的《职工座谈会会议纪要》、《关于公司公示的通知》以及《搬运工岗位职责》上面的印章系近期加盖形成，但未在限期内申请司法鉴定，杨丛应承担举证不能的不利后果，故认定该组证据上面的印章系当时加盖形成，并非近期加盖形成。因该组证据在2008年1月1日之前形成，当时的法律并未规定制定规章制度必须经过相应的民主程序，故立道科技公司制定《企业员工行为规范及处理条例（试行）》时可以不必经过职工大会。但是，既然《职工座谈会会议纪要》载明参会人员是公司全体员工，则立道科技公司应当举示证据予以证明，但立道科技公司并未举证证明，立道科技公司应承担举证不能的不利后果。再者，即便《企业员工行为规范及处理条例（试行）》的制定程序不违反法律规定，立道科技公司也应当将该制度予以公示或者组织杨丛学习，让劳动者知悉制度内容以便遵照执行。立道科技公司虽称已经将该条例公示以及曾组织杨丛学习，但杨丛予以否认，立道科技公司亦未举证予以证明，立道科技公司应承担举证不能的不利后果。最后，尽管杨丛与立道科技公司双方于2013年12月1日签订的《劳动合同书》约定立道科技公司依法制定的各项规章制度、《员工手册》、《部门职责及岗位职责》作为合同附件，但该约定仅是概括性的约定，并未明确列明《企业员工行为规范及处理条例（试行）》，故该条例对杨丛不适用。综上，《企业员工行为规范及处理条例（试行）》对杨丛不适用，立道科技公司依据该条例的规定解除双方劳动关系属于违法解除，杨丛中断就业属于非因本人原因。关于失业保险待遇损失问题。立道科技公司在2007年12月至2015年12月期间为杨丛参加失业保险，故依照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（六）项的规定，立道科技公司已为杨丛累计缴费时间超过八年不足九年，杨丛可享受17个月的失业保险金。鉴于该期间立道科技公司已为杨丛参加失业保险，而杨丛并未举证证明是立道科技公司方原因致杨丛无法领取失业保险金，故杨丛主张该段期间失业保险待遇损失的请求缺乏事实依据，法院不予支持。其次，因双方当事人劳动关系的存续期间为2005年12月至2015年12月29日，依照《重庆市失业保险条例》第二十四条一款第（六）项的规定，立道科技公司为杨丛正常缴纳失业保险费的累计缴费时间依法应当超过十年不足十一年，该期间杨丛本应领取19个月的失业保险金，因立道科技公司未按杨丛实际工作年限为其参加失业保险，导致杨丛领取失业保险金的期限减少，由此产生的失业保险待遇损失，立道科技公司应予以赔偿。杨丛为城镇户口，立道科技公司应当支付杨丛失业保险待遇损失2100元[875元×120%×（19个月-17个月）]，但杨丛仅按照875元/月的标准主张不违反法律规定，法院予以尊重，金额为1750元[875元×（19个月-17个月）]。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条、第四十四条之规定，判决如下：一、重庆立道科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付杨丛失业保险待遇损失1750元。二、驳回杨丛的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点：一、被上诉人是否非因本人原因中断就业；二、上诉人是否应支付被上诉人失业保险待遇损失。现评判如下：一、关于被上诉人是否非因本人原因中断就业的问题。上诉人与被上诉人于2013年12月1日签订《劳动合同书》，约定上诉人依法制定的各项规章制度、《员工手册》、《部门职责及岗位职责》作为合同附件。《劳动合同书》作为对被上诉人的概括性约定，即意味着《企业员工行为规范及处理条例（试行）》应当被包括在内,且企业管理规章制度的建立属于公司动态的规范，只要指向明确，无需一一列明，故《企业员工行为规范及处理条例（试行）》应当适用于被上诉人。本案中，被上诉人在职期间营私舞弊，私自盗卖上诉人的化工包装桶，不仅严重违反岗位职责规定，还触犯《企业员工行为规范及处理条例（试行）》规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定的情形；被上诉人私自盗卖上诉人化工包装桶，虽因金额未达到盗窃罪最低数额未被追究刑事责任，但不可否认亦对上诉人产生了严重的负面影响，也给企业商业声誉造成了冲击。因此，被上诉人在职期间上诉人依据《企业员工行为规范及处理条例（试行）》解除与被上诉人的劳动关系并未违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。对于此一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。同时，依照《失业保险金申领发放办法》第四条规定：“失业人员符合《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定条件的，可以申领失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人原因中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位终止劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。”本案中，被上诉人中断就业的原因系上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，至于上诉人基于何种原因解除与被上诉人之间的劳动合同，不影响对“非因本人原因中断就业”的认定，故被上诉人属于非因本人原因中断就业。二、关于上诉人是否应支付被上诉人失业保险待遇损失的问题。用人单位为劳动者参加失业保险是其强制性法定义务。本案中，被上诉人非因本人原因中断就业，至于上诉人基于何种原因解除与被上诉人之间的劳动合同，不影响被上诉人享有的申领失业保险金的权利。被上诉人符合失业保险金申领条件，上诉人未按照被上诉人实际工作年限为其缴纳失业保险，由此对被上诉人造成的失业保险损失应当承担赔偿责任。一审法院对此认定并无不当，本院予以支持。综上，立道科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆立道科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月三十日书 记 员  李家兴