江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终2348号上诉人（原审原告）：夏锦标。委托诉讼代理人：李拥军，响水县小尖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：费泽连。被上诉人（原审被告）：黄根林。委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中科建工集团有限公司，住所地江苏省阜宁县通榆北路228号。法定代表人：刘训浪，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏联化科技有限公司，住所地江苏省响水县陈家港镇纬一路。法定代表人：蔡乐民，该公司董事长。上诉人夏锦标因与被上诉人费泽连、中科建工集团有限公司（以下简称中科公司）、原审被告黄根林、江苏联化科技有限公司（以下简称联化公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2016）苏0921民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经本院审查，原被上诉人江苏省盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜集团）经阜宁县市场监督管理局批准，已于2016年11月21日变更为中科建工集团有限公司。本案现已审理终结。夏锦标上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.被上诉人没有按照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国安全生产法》等相关规定，给受害者提供安全教育和培训，一审法院判决上诉人自行承担30%的过错责任，对上诉人不公平。2.一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定不当。黄根林、中科公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由与上诉人在一审起诉时的理由互相矛盾，上诉人在一审起诉时清楚地说明其在工作中不慎从高处坠落，另上诉人在一审时提供的证人证言也证明上诉人是因为在工作中脚底未站稳从脚手架上掉落导致受伤，充分证明上诉人在本起事故中存在一定过错，一审法院认定上诉人承担30%的过错责任合情合理合法。费泽连辩称，认可一审判决。联化公司未提交答辩意见。夏锦标向一审法院起诉请求：请求法院判令费泽连、黄根林、盐阜集团、联化公司共同给付其因伤赔偿金395932.97元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：盐阜集团承建联化公司的厂房工程后，将其中的钢筋工劳务分包给费泽连，费泽连雇佣夏锦标从事钢筋工劳务。2015年3月26日，夏锦标在联化公司D6车间工地的二楼脚手架上，将底箍金向上递时，碰到上面的脚手架，即从脚手架上仰落在地。后夏锦标被送至响水县人民医院治疗，2015年3月26日至2015年4月15日，夏锦标在该院住院治疗20天，出院诊断：重症颅脑外伤：右侧额、颞、顶叶脑挫裂伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑肿胀、脑疝形成、右侧颞顶枕部头皮下血肿、左侧血气胸、肺挫伤、胸腔积液、左侧胸壁皮下积气、左侧肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、腰椎1、2、3椎体横突骨折。2015年4月15日至2015年6月13日，夏锦标至连云港市第一人民医院住院治疗59天，出院诊断：1.右侧颞顶叶脑挫伤术后再出血；2.多发肋骨骨折。盐阜集团为此垫付医疗费等各项费用合计264821元，并支付夏锦标及其亲属合计25000元。2015年11月18日，夏锦标自行在盐城市第四人民医院就医发生门诊费用1442元。2015年12月12日，盐城东方司法鉴定所对夏锦标的伤情出具司法鉴定意见书：1.被鉴定人夏锦标罹遭外伤致轻度智能损害构成人体损伤八级伤残。其左侧偏瘫，左上肢肌力4级构成人体损伤八级伤残；2.被鉴定人夏锦标本次损伤后的误工期为10个月，营养期为5个月，护理期为6个月，住院期间两人护理；3.被鉴定人夏锦标需二次手术治疗费用叁万伍仟元左右。黄根林、盐阜集团对该鉴定结论不服，申请对夏锦标的伤残及后期医疗费进行重新鉴定，经双方共同选择、法院委托，南京东南司法鉴定中心于2016年9月18日出具司法鉴定文书，鉴定意见：1.被鉴定人夏锦标颅脑损伤遗留左上肢肌力4级构成人体损伤九级残疾；人格改变构成人体损伤十级残疾；颅骨缺损9c㎡以上构成人体损伤十级残疾；五肋以上骨折畸形愈合构成人体损伤十级残疾。2.建议被鉴定人夏锦标颅骨缺损修补的后续治疗费用以人民币叁万伍仟元左右为宜。具体亦可以实际发生额为准。一审法院认为，夏锦标与费泽连之间形成劳务关系，夏锦标在提供劳务时受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。费泽连在接受夏锦标提供的劳务时对安全生产未尽职责，具有明显过错，应对夏锦标的损害承担赔偿责任。夏锦标在劳务时对自身安全未尽足够的注意义务，亦具有过错，应减轻费泽连的赔偿责任。根据夏锦标受伤的原因及当事人对安全生产义务未尽注意的程度，认定费泽连承担70%的责任，夏锦标自行承担30%的责任。盐阜集团将联化公司的厂房工程中的钢筋工分包给不具有劳务分包资质的费泽连，应与费泽连对夏锦标的损害承担连带赔偿责任，其已经垫付的款项合计289821元应冲抵赔偿款。黄根林系盐阜集团的项目经理，其职务行为造成的损害由盐阜集团赔偿，其本人在本案中不承担责任。夏锦标未能提供证据证明作为工程发包人的联化公司有过错，其要求联化公司承担责任的依据不足，不予支持。对夏锦标的损失认定如下：1.盐阜集团垫付的医疗费等各项费用合计264821元；2.夏锦标自行负担的医疗费1442元；3.住院伙食补助费部分，夏锦标主张按照15元∕天计算，予以支持，故应为1185元（79天×15元）；4.护理费部分，因夏锦标未能提供证据证实护理人员有收入，故按照每天60元计算，合计15540元（79天×2人×60元＋101天×60元）；5.误工费部分，因夏锦标未能举证证明其有固定收入，故该部分参照2015年度建筑业在岗职工平均工资56694元计算，应为46597.8元（56694元∕365天×300天）；6.营养费1350元（150天×9元）；7.伤残赔偿金部分，事故发生时夏锦标从事非农业，按照城镇标准计算，应为170995.8元〔37173元×20年×（0.2＋0.1×0.1×3）〕；8.交通费住宿费部分，因夏锦标提供的证据不能证实陪护人员实际发生的住宿费及交通费，且出租车费用22元仅为交通费中的一部分，故酌定3000元；9.精神抚慰金酌定7000元；10.二次手术费用35000元。上述合计546931.6元，由费泽连与盐阜集团连带赔偿其中的70%即382852.12元，冲抵盐阜集团已支出的289821元，费泽连与盐阜集团尚需赔偿93031.12元。关于夏锦标主张的鉴定费2280元，因夏锦标提供的盐城东方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中关于伤残的结论部分已被重新鉴定的结论改变，故对该部分的鉴定费用840元不予支持，对“三期”及后期医疗费的鉴定费用合计1440元予以支持。一审法院遂判决：1.费泽连与盐阜集团连带赔偿夏锦标各项损失合计93031.12元；2.驳回夏锦标其他诉讼请求。一审案件受理费2480元，鉴定费1440元，合计3920元，由费泽连、盐阜集团负担921元，夏锦标负担2999元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，夏锦标在提供劳务时对自身安全未尽足够的注意义务，具有一定过错，应减轻费泽连的赔偿责任。据此，一审法院根据双方在从事劳务过程存在的过错确定由夏锦标自负30%的责任合理，并无不当。夏锦标的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2999元，由夏锦标负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 林洪全审判员 刘圣磊二〇一七年六月十五日书记员 王圆圆