浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终478号上诉人（原审原告）：浙江同心集团丽水混凝土有限公司。住所地：浙江省松阳县裕溪乡黄田圩工业区。组织机构代码：74901821-0。法定代表人：陈波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑胜东，浙江浙同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成龙建设集团有限公司。住所地义乌市北苑街道机场路***号。组织��构代码：83817118。法定代表人：方汝腾，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何恃胜，男，1967年12月17日出生，汉族，住浙江省义乌市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：程雪飞，男，1973年10月29日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。上诉人浙江同心集团丽水混凝土有限公司（以下简称同心公司）因与被上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）、程雪飞买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。同心公司上诉请求：1、依法撤销丽水市莲都区人民法院作出的（2016）浙1102民初4421号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、现有证据证明程雪飞能够代表成龙公司对外签订合同，程雪飞与同心公司签订的《预拌混泥土购销合同》及补充合同真实有效，对成龙公司具有法律效力。首先，程雪飞作为案涉工程项目施工材料的采购及项目承包负责人，有权代表成龙公司对外签订与项目有关的购销合同。程雪飞与成龙公司的承包合同及丽水中院的谈话笔录可以证明该事实。其次，案涉项目的招投标流程是由程雪飞完成的，上诉人有理由相信程雪飞有权代表成龙公司就案涉项目进行相关的工作。虽然案涉购销合同签订日期早于程雪飞领取中标通知书以及两被上诉人签订承包合同，但丽水中院谈话笔录显示，更早的案涉项目投标及投标保证金也是由程雪飞代表成龙公司操作。二、案涉项目实际使用了上诉人的混凝土，成龙公司作为实际使用人应当支付货款。在丽水中院的笔录中，成龙公司认可上诉人向案涉项目供应了混凝土，也认可其与程���飞之间的承包合同等事实。上诉人依据与案涉项目承包人程雪飞签订的购销合同，向案涉项目供应了混凝土。可见，成龙公司虽然否认和上诉人之间存在书面的合同关系，但无法否认其承建的项目实际使用了上诉人供应的混凝土。成龙公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案一审证据就能证据程雪飞无权代表成龙公司对外签订合同，程雪飞与上诉人签订的购销合同及补充合同是虚假的，没有法律效力，上诉人没有证据证明程雪飞有权代表成龙公司采购材料。即便上诉人提交了成龙公司管理责任承包合同，但该合同明确程雪飞无权对外代表成龙公司签订合同，上诉人与程雪飞的购销合同及补充合同，时间发生在涉案工程投标之前，所以明显是虚假的，本案涉案工程投标时间是2010年7月12日，投标保证金也是成龙公司支付，并不是程雪飞支付，程雪飞所谓代表成龙公司投标的说法不能成立。在案涉工程中标前成龙公司与程雪飞根本不认识，所以程雪飞不可能代表成龙公司签订合同。实际上，没有完成招投标，程雪飞不可能为购买混凝土而签订合同。上诉人认为混凝土实际用于案涉工程，但成龙公司有证据证明程雪飞已经支付给上诉人288万元，按常理都是现卖现付，不可能欠债，所以有理由相信程雪飞已经付清之前款项，同时供货开始时间是2010年8月，结束时间是2011年7月。供货发生后，至2014年上诉人提起仲裁前从未告知成龙公司或项目部有欠款存在，并且程雪飞在2012年底之前根本不缺钱，其账户上有千万款项存在，并且已经支付288万，足以偿还债务，所以欠款不符合常理。程雪飞未做答辩。同心公司向一审法院起诉请求：1、成龙公司向同心公司支付��款人民币1116924元及违约金（违约金自2013年10月9日起按银行同期贷款利率四倍计算至款项付清之日止）；2、程雪飞对上述款项承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月2日，被告程雪飞以被告成龙建设集团有限公司名义和原告签订浙同砼（2010）销字第40号《预拌混凝土购销合同》，合同约定由原告向古城公寓工地供应预拌混凝土，同时双方还对供货时间、地点、质量、价款、结算方式以及违约责任等都进行了约定。同日，双方又签订了补充合同，约定需方如按主合同约定时间付款的，供方承诺在主合同约定单价基础上每立方泵送混凝土和非泵送混凝土均下浮20元人民币；如需方自2010年8月起向古城公寓工地提供混凝土，未按主合同约定的时间付款的，双方以浙同砼（2010）销字第40号合同的单价结算、付款及承担违约责任。合同��订后，原告自2010年8月起向丽水古城农民公寓项目工地提供混凝土，至2011年7月供货结束。2013年4月1日，经被告程雪飞与原告的经办人员黄建生结算，双方共同签署销售清单一份，载明：原告共向丽水古城农民公寓项目工地供应混凝土合计3851.5立方米，计货款1339894元，扣除被告程雪飞在供货过程中向原告支付混凝土货款300000元，尚欠原告货款1039894元。为追回未支付的货款，原告于2014年12月11日向丽水市仲裁委员会申请仲裁，丽水市仲裁委员会于2016年4月6日作出（2014）丽仲案字第195号裁决书，裁决被告成龙建设集团有限公司在裁决书送达之日起十五日内向原告浙江同心集团丽水混凝土有限公司支付货款1116924元及违约金并要求被告程雪飞对上述款项承担连带偿还责任。因被告成龙建设集团有限公司对裁决书不服，向丽水市中级人民法院提起撤销仲裁裁决申请，丽水市��级人民法院于2016年7月4日作出（2016）浙11民特字8号民事裁定书，裁定撤销丽水市仲裁委员会作出的（2014）丽仲案字第195号裁决书。另查明：丽水古城农民公寓项目中标通知书于2010年7月26日签收。2010年8月19日，丽水市安居房建设有限公司向被告成龙建设集团有限公司出具《关于丽水古城农民公寓项目开工手续的函》，要求被告成龙建设集团有限公司把办理开工手续的相关资料在2010年8月23日前提交到公司。该函由被告程雪飞签收。同月23日，被告程雪飞与被告成龙建设集团有限公司签署成龙集团工程项目管理责任承包合同。另查实，被告程雪飞曾多次与原告发生过混凝土购销关系，在签署《预拌混凝土购销合同》后，被告程雪飞至少曾向原告支付过款项2880000元。一审法院认为：原告浙江同心集团丽水混凝土有限公司依据《预拌混凝土���销合同》要求被告成龙建设集团有限公司支付货款，其前提是原告浙江同心集团丽水混凝土有限公司与被告成龙建设集团有限公司存在购销混凝土的合同关系。案涉《预拌混凝土购销合同》的签章处有原告浙江同心集团丽水混凝土有限公司的公章及其工作人员黄建生的签字，而另一方仅有自然人被告程雪飞的签字。故需由原告浙江同心集团丽水混凝土有限公司对被告程雪飞有权代表被告成龙建设集团有限公司签署案涉《预拌混凝土购销合同》承担举证责任。案涉《预拌混凝土购销合同》签署时间为2010年7月2日，而被告成龙建设集团有限公司中标时间为2010年7月14日，该合同早于被告成龙建设集团有限公司中标时间，也未加盖被告成龙建设集团有限公司公章。为此，被告程雪飞以被告成龙建设集团有限公司名义与原告签署的《预拌混凝土购销合同》对被告成龙建设集���有限公司不发生法律约束力。被告成龙建设集团有限公司中标后，与被告程雪飞签署成龙集团工程项目管理责任承包合同，该承包合同签署后，原告并未要求被告成龙建设集团有限公司补办相应委托手续或在合同中加盖印章，为此，原告依据该《预拌混凝土购销合同》向工地所提供的混凝土的买受人不能确认为被告成龙建设集团有限公司。供货结束后，原告与被告程雪飞经结算，被告程雪飞向原告出具支付货款的承诺书，原告所举的证据也不足以证明被告成龙建设集团有限公司已经授权给被告程雪飞代为向原告出具的承诺书，故原告要求被告成龙建设集团有限公司支付尚欠的货款并支付违约金、要求被告程雪飞对上述款项承担连带偿还责任的诉请，证据不足，不予支持。被告程雪飞经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理与判决。依照《中��人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告浙江同心集团丽水混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费21602元，财产保全申请费5000元，合计26602元，由原告浙江同心集团丽水混凝土有限公司负担。二审中，双方未提交新证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审的处理关键在于程雪飞签订案涉合同的行为是否属于代表成龙公司的职务行为，若不是职务行为是否构成表见代理。第一，程雪飞的行为不构成代表成龙公司的职务行为。程雪飞系成龙公司承建的丽水市古城公寓项目实际施工人，但并非成龙公司员工，双方不属于内部承包，程雪飞作为实际施工人不同于法定代表人，其如代表成龙公司必须有成龙公司���授权，本案没有证据证明程雪飞得到授权签署《预拌混凝土购销合同》、《补充合同》、销售清单和承诺书等材料，成龙公司也未予以追认，所以程雪飞的行为不构成职务行为。第二，程雪飞的行为不构成表见代理。《预拌混凝土购销合同》、《补充合同》、销售清单和承诺书的落款处仅有程雪飞的签名，并未加盖成龙公司印章或项目部印章，而且《预拌混凝土购销合同》、《补充合同》的签署时间在成龙公司中标丽水市古城公寓项目之前。因此，签订该合同时，程雪飞在客观上不具有有权代理成龙公司订立合同的表象。按同心公司陈述，其向丽水市古城公寓项目供货期间，有向程雪飞作为实际施工人承包的另一处工地供应混凝土，据此，其在合同履行期间应当知道程雪飞只是丽水市古城公寓项目的施工人，但同心公司未及时向成龙公司提出主张，以明确程雪飞签署合同的行为是否可以代表成龙公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，并参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。同心公司作为专门生产销售混凝土的企业，未能谨慎地审查、核实程雪飞的身份及是否具有代理权，显然存在过失，不符合表见代理的构成要件，成龙公司对案涉货款不承担支付责任。同心公司要求程雪飞对成龙公司欠付的货款承担连带清偿责任，因成龙公司无需承担支付货款义务，故一审一并驳回同心公司要求程雪飞承担的连带支付责任，并无不当。程雪飞作为案涉合同和销售清单的签署人，其是否应当承担案涉货款的支付义务，可另���处理。综上所述，上诉人浙江同心集团丽水混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21602元，由上诉人浙江同心集团丽水混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁悦琛审 判 员  陈俊明代理审判员  叶 坚二〇一七年六月十三日代书 记员  李 倩