江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终990号上诉人（原审原告）：九江黎明医用乳胶有限公司，地址：江西省都昌县蔡岭工业园。统一社会信用代码：91360428716520271G。法定代表人：杨明香，该公司负责人。委托诉讼代理人：周会茂，男，江西挚诚律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：陈细保。委托诉讼代理人：章明、��仕马，男，江西开河律师事务所律师。（特别授权）上诉人九江黎明医用乳胶有限公司（以下简称黎明公司）因与被上诉人陈细保劳动争议纠纷，不服九江县人民法院(2016)赣0421民初1074号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人黎明公司上诉请求：依法撤销原审判决、改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：1.原审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。原审判决认定“双方之前有过合作意向，但没有签订合作协议”不是事实，实际情况是因被上诉人没有投入资金，所以双方合作关系终止。“2016年3月24日被告陈细保到原告九江黎明医用乳胶有限公司工作，主要负设备拆装，双方未签订书面劳动合同及其他任何材料”不是事实。上诉人与被上诉人为合作关系，当然不用签订劳动合同。“2016年3月至7月上诉人法定代表人杨明香经常通过电话及短信进行联系”是因为上诉人与被上诉人为合作关系，经常电话联系很正常。“庭审中，原告认可向被告支付过现金4000元。”该4000元是支付给被上诉人合作期间的车辆汽油费和上诉人从被上诉人处购买的电线款，并不是向被上诉人支付的工资。本案的事实是，上诉人与被上诉人是合作关系，后因被上诉人未出资，上诉人宣布不与被上诉人合作。被上诉人长期从事废品回收工作，就向上诉人提出将搬迁拆下的废铁出卖给被上诉人，双方不存在劳动有关系，被上诉人在上诉人处收购废铁，双方是买卖关系。2.原审判决证据不足。原审法院仅凭被上诉人与上诉人的法定代表人通话记录、手机短信、谢某的证明及帐本一份、一份电话录音、一份录像光盘就认定存在劳动关系，显然证据不足。谢某的证明在仲裁时没有提交，证人谢某也没有出庭作证。证人谢某提供的账本是伪造的。电话录音和录像光盘的内容也不能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。3.原审判决适用法律错误。原审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》“第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”上诉人认为，上诉人已经提供了工资表，至于（三）��（四）项内容，由于根本没有该事实，不可能向法庭提供。上诉人认为要确定用工单位与劳动者之间是否存劳动关系主要看取决于三点：一是劳动者提供劳动；二是用人单位发放工资；三是劳动者接受用人单位管理。从本案来看，双方之前存在合作关系，之后因合作不成，被上诉人收取上诉人方的废铁，双方为买卖关系，被上诉人没有给上诉人提供劳动，上诉人也没有支付被上诉人工资，对被上诉人进行管理。原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系没有事实和法律上的依据。被上诉人陈细保辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人认可支付4000元现金给被上诉人，是汽油费和购买电线款，但如按上诉人所说，双方是合作关系，先支付费用不符合常理。再如上诉人所说上诉人法定代表人曾当者全体工人���面宣布不与被上诉人进行合作，根据该事实双方之间应该出现了间隙，此时上诉人再将相关的废品回收业务交给被上诉人显然不符合常理。黎明公司一审诉请：请求法院判决黎明公司与陈细保之间不存在劳动关系。一审法院认定的事实：被告陈细保与原告法定代表人因工作关系相识。双方之间有过合作意向，但没有签订合作协议。2016年3月24日，被告陈细保到原告九江黎明医用乳胶有限公司工作，主要负责设备拆装，双方未签订书面劳动合同及其他任何材料。2016年3月至7月，原告法定代表人杨明香经常通过电话及短信进行联系。庭审中，原告认可向被告支付过现金4000元，被告认可原告向其支付5500元工资。2016年7月13日，被告陈细保在原告工厂拆迁场地高墙上给槽钢门套钢丝缆绳时被碰撞摔下受伤，受伤后杨明香和��事宗某将被告送往九江市第一人民医院住院治疗，原告为被告垫付了部分医疗费用，双方经多次协商未达成一致协议。2016年9月22日，陈细保向九江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系，同年11月30日，该仲裁委员会作出县劳人仲案字[2016]第58号裁决书，确认陈细保与九江黎明医用乳胶有限公司存在劳动关系。该公司不服该裁决，故向原审法院提起诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。但原告认为双方之间存在合伙关系，不是劳动关系，为此，原告向原审法院提交了工资表、证人易某等两人的证词、都昌县北炎农业职业中学的证明以及证人朱某出庭作证，由于证人易某等两人未出庭作证，证人朱某虽出庭作证，因证人都昌县北炎农业���业中学的职工，其证言明显与该校出具的证明相矛盾，故原审法院对证人易某两人的证词、都昌县北炎农业职业中学的证明以及证人朱某出庭作证的证词，均不予采信；对于原告提交了九江黎明医用乳胶有限公司6-8月份员工工资表，证明被告陈细保不是公司员工，没有为其发放工资，被告对该组证据三性均有异议，认为该组证据系原告伪造，没有4、5月份工资，因该组工资表的制作不符合财务管理规定，也没有相关职工出庭作证，对该组证据真实性无法认定，故原审法院对该工资表亦不予采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”的规定，对于原告主张双方存在合伙关系的意见，原审法院不予采纳。被告陈细保为证明双方存在劳动关系，向原审法院提交了其与原告法定代表人杨明香通话记录、手机短信记录5份、谢某的证明及账本一份、门诊病历、与杨明香通话录音、与同事宗师傅谈话录像一份，虽然证人谢某未出庭作证，但是可以与工资表、通话记录、录音录像相互印证，能够形成证据链，故对原告提交的该组证据，原审法院予以采信。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记��；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，对于被告提出双方之间存在劳动关系的意见，原审法院予以采纳。故对原告要求判决、原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、驳回原告九江黎明医用乳胶有限公司的诉讼请求；二、原告九江黎明医用乳胶有限公司与被告陈细保存在劳动关系。本案受理费10元，由原告九江黎明医用乳胶有限公司负担。二审期间，上诉人为支付其诉请向本院提交新的证据：证据一：照片。证明被上诉人从事废品回收工作；证据二：事发现场照片。证明当时被上诉人是请吊车司机帮忙吊废旧铁窗而受伤；证人：易某、刘俊国（负责请吊车的人）、周茂明（拆迁公司的）的证言。证明被上诉人是在上诉人处收废铁。被上诉人对证据一三性不予认可，真实性需要确认原始载体，即使是真实的也达不到上诉人的证明目的，在废品回收站门口不表示就是从事废品回收工作；证据二三性不予认可，是打印的，无法证明该照片产生的时间，无法证明地点是案发地点。证人所说事实不能达到认定被上诉人在上诉人处从事收废铁工作，1.仅凭证言，没有其他证据佐证；2.证言内容本身也是证人听说的，不是亲眼所见；3.证人都与上诉人有经济往来，所以证言三性不予认可。本院经审查，查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。本案中，双方当事人未签订劳动合同，没有形成劳动合同关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被上诉人是具备劳动能力的完全民事行为能力人，黎明公司是依法成立的法人单位，双方均是适格的劳动者和用人单位。关于被上诉人是否对被上诉实施了用工管理，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。上诉人虽��二审中提交相关照片和申请易某（上诉人法定代表人的司机）、刘俊国（工厂搬迁中负责联系吊车）、周茂明（工厂搬迁中拆迁公司工作人员）出庭作证，证明被上诉人在是上诉人处收废品，双方不存在劳动关系。但照片内容并不能直接反映被上诉人在上诉处从事废品收购业务，三名证人或与上诉人存在特定关系，或与上诉人存在经济联系和合作关系，且其证言也仅表明证人是听说被上诉人在上诉人处从事废品收购，在没有其他证据佐证的情况下，本院对上述证人的证言和照片证据的证明目的，不予认可。至于上诉人主张双方2016年7月前为合伙关系，但上诉人未向法院提交相关证据予以佐证，故本院对上诉人主张双方为合伙关系的辩解，不予采信。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的相关规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，���定双方存在劳动关系时，劳动者工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录等有关凭证由用人单位负举证责任。劳部发（2005）489号《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。上诉人为证明与被上诉人之间不存在劳动关系，可以提供被上诉人在其处工作期间完整的工资发放记录，但其仅提供了2016年6月-8月的单位工资发放记录，表示无法提供2016年3月-5月的工资发放记录，上诉人应当提供而不提供的，理应承担不利后果。被上诉人在一审中向法院提交了上诉人2016年4月-5月工资发放记录，该记录显示上诉人在此期间向被上诉人发放了工资，上诉人虽然对上述工资发放记录表示��议，但拒绝对该工资发放记录进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。另外，通过查阅被上诉人向一审法院提交的经上诉人认可的上诉人与被上诉人之间短信通信内容，多为上诉人对工厂搬迁工作的安排和布置，并非商量废品收购事宜。综合以上因素，本院认为被上诉人从事的是上诉人安排的有报酬的劳动。关于被上诉人从事的劳动是否为上诉人业务组成部分。上诉人因政府规划、业务发展等原因需要搬迁厂房，因此拆除老厂房和新建新厂房是上诉人公司一段时期内的主要工作。而一审庭记录显示，双方均认可被上诉人在上诉人处从事设备拆装工作，对新旧设备的拆除安装，当然是上诉人搬迁厂房工作必不可少的组成部分。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，应予维持，上诉人九江黎明医用乳胶有限公司理由不成立。据此，��照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人九江黎明医用乳胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一七年六月三十日书记员  黄勇