四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川05民终1409号上诉人（原审被告）：罗永波，男，1987年1月3日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审原告）：泸州市天诚物业服务有限责任公司，住所地：泸州市江阳区江阳西路30号，统一社会信用代码：91510502675799682T。法定代表人：徐华桦，公司总经理。委托诉讼代理人:唐兴伟，男，1961年7月27日生，汉族，住四川省泸州市江阳区，公司员工。委托诉讼代理人：卓桂琴，女，1965年2月25日生，汉族，住四川省泸州市江阳区，公司员工。上诉人罗永波因与被上诉人泸州市天诚物业服务有限责任公司（以下简称天诚物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗永波，被上诉人天诚物业公司的委托诉讼代理人唐兴伟、卓桂琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗永波的上诉请求：一、请求撤销原判改判按照0.3元/㎡/月计算物管费或者发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担；三、要求被上诉人消除侵权行为（物业公开道歉）。其主要上诉理由是：一、既然一审法院认定《前期物业管理服务协议》应受法律保护，那么物业首先应当按照协议进行服务及管理，因对方违约管理不到位，故上诉人才违约未缴纳物管费。二、前述服务协议约定的0.8元/㎡的收费标准已经违反了四川省物业服务收费管理细则的规定，被上诉人收取装修管理费、楼道二次维护费、建渣费、及楼道对讲系统每月5元的维护费用也属于违规行为，该费用上诉人已经投诉政府相关部门已经被勒令退还。三、被上诉人主张依约提供物业服务与实际情况不符，蓝田镇政府及社区均已介入处理过，一审判决未从实际出发，未征求上诉人的合法诉求，未兼顾双方的合法权益，认定事实不清。四、对未缴物业费的业主实现断水、断电、取路灯等侵权行为未予消除，要求公开道歉，消除侵权行为。被上诉人天诚物业公司答辩称：上诉人所称被上诉人违约在先没有事实根据。被上诉人依据双方签订的《前期物业管理服务协议》收取物管费，并未乱收费，收取物业服务费合法有效。关于收取装修管理费、建渣清运费等问题，本身就不属于物业的清理范围，双方也签订协议收取，并未违法。二次维护费是为粉刷公共墙所用，楼道对讲系统维护费用是2元/月，并非5元/月，也属于为上诉人利益而收取，实际也用于维护。上诉人所称的断水、断电、取路灯不是事实。另外上诉人要求按照0.3元/㎡收取物管费无事实和法律依据。天诚物业公司向一审法院起诉请求：请求判令罗永波支付拖欠的物业费2320元（2013年5月1日至2016年4月1日）、滞纳金475元。本案诉讼费用由罗永波负担。一审法院认定：罗永波系渝信南郡小区业主，房屋建筑面积110.48平方米。2011年1月11日，天诚物业公司与罗永波签订《渝信南郡物业服务协议》，该协议约定：除由本小区业主大会决定外，业主无权在天诚物业公司任期内提出解约；天诚物业公司应保持小区内公共区域的清洁卫生，定时收取生活垃圾并进行垃圾清运工作，保证垃圾收集设施处于良好的工作状态；天诚物业公司应做好小区的安全工作、工程维修与维护工作；物业服务费收费办法：对第一期入住业主交纳物业服务费实行优惠政策，多层住宅物业服务费按建筑面积0.6元／平方米／月计算，从第二期交房开始多层的物业服务费统一按建筑面积0.8元／平方米／月计算，向业主和物业使用人收取；物业服务费从开发建设单位发出交房通知之日起开始征收，并向物业服务企业预付半年的物业管理服务费，下一次费用的支付由物业公司提前十五天开始增收（或以物业公司通知为准），业主应将物业费用全额缴清，逾期将按日加收应缴纳费用3‰的滞纳金。自2013年5月1日起罗永波未向天诚物业公司交纳物业管理费，计算至2016年4月1日，罗永波共计应缴纳的物业费为2320元。天诚物业公司进驻小区后，在物业服务过程中，部分业主认为天诚物业公司对小区物业服务不到位，物业管理混乱，不作为现象突出，如无正规物业发票，楼道卫生长期无人打扫，小区路灯损害无人更换，小区绿化杂草丛生，消防栓长期无人维护，还存在大量违章搭建，车辆占用消防通道无人制止，物业办公室长期大门紧闭等，天诚物业公司与业主矛盾不断激化，部分业主陆续未交纳物业管理费。一审法院认为：罗永波与天诚物业公司签订的《渝信南郡物业服务协议》，系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。天诚物业公司依约提供了相应物业服务，罗永波应按合同约定向天诚物业公司交纳物业管理费。故天诚物业公司要求罗永波支付尚欠物业费的主张，一审法院予以支持。鉴于罗永波辩称的天诚物业公司未提供完善的物业管理服务，小区内存在诸多管理不到位的情形属实，天诚物业公司所提供的物业管理服务确实存在瑕疵，服务质量有待改善，对其要求支付物业管理费滞纳金的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告罗永波于本判决生效之日起十五日内支付原告泸州市天诚物业服务有限责任公司物业管理费2320元；二、驳回原告泸州市天诚物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，适用简易程序减半收取25元，由原告泸州市天诚物业服务有限责任公司承担10元，被告罗永波承担15元。”天诚物业公司在二审中举出若干票据复印件证明其收取2元/月对讲系统维护费、100元二次维护费并依法用于小区。因前述证据均系复印件，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人罗永波系本案物业服务合同纠纷的一审被告，其在二审中提出的要求消除侵权行为的请求应当另案处理，不属于本案的审理范围。根据双方的诉辩意见和查明的法律事实，本案争议焦点是：一、上诉人罗永波要求调减物业费为0.3元/㎡是否有相应的事实依据和法律依据；二、本案是否具备法律规定发回重审情形。一、关于罗永波上诉要求调减物业费为0.3元/㎡/月的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。罗永波在一审、二审中举出的证据不足以证明天诚物业公司有重大的根本性违约行为，其仍然应当按照双方合同约定缴纳管理费；天诚物业公司提供的物业服务虽存在瑕疵，但一审判决未支持违约金已体现对物业公司责任的认定，上诉人主张按照0.3元/㎡计算物业费缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、对于本案是否具备发回重审情形的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定未民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，上诉人罗永波提出的一审法院未将本案开庭地点定在小区内、未主动调查走访相关单位不属于前述法律规定情形，故上诉人要求发回重审的主张于法无据，本院不予支持。综上，上诉人罗永波的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗永波负担。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一七年六月十三日书记员  贾滟茹