江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1324民初39号原告：罗栋，男，1983年9月2日出生，汉族，个体户，住泗洪县。委托诉讼代理人：张志伟，江苏远大弘正律师事务所律师。被告：江苏陆峰建设工程有限公司，统一社会信用代码91320300673003855C，住所地徐州市建国东路39号。法定代表人：杨得廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小卫，江苏盛仪律师事务所律师。被告：宿迁市鸿鼎房地产开发有限公司，统一社会信用代码913213246720492100，住所地泗洪县双沟镇中大街东侧。法定代表人：朱思梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋辉男，1970年4月5日出生，汉族，公司职员，住泗洪县。委托诉讼代理人：王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。原告罗栋与被告江苏陆峰建设工程有限公司（以下简称陆峰公司)、宿迁市鸿鼎房地产开发有限公司（以下简称鸿鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案，依法适用普通程序，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。诉讼中，根据原告罗栋财产保全申请，本院依法冻结被告鸿鼎公司在江苏泗洪农村商业银行双沟支行3213240041010000049751帐号上560000元。原告罗栋及其委托诉讼代理人张世伟、被告陆峰公司委托诉讼代理人王小卫、被告鸿鼎公司委托诉讼代理人宋辉、王乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗栋向本院提出诉讼请求：1.判令被告陆峰公司给付原告工程款566238元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率，分别以115000元为基数，自2016年8月1日起计算至实际支付之日止；以200000元为基数，自2016年9月16日起计算至实际支付之日止；以115000元为基数，自2017年1月1日起计算至实际支付之日止；以136238元为基数，自2017年1月29日起计算至实际支付之日止）；2.判令原告对其施工建设的工程在折价或拍卖的价款在上述工程范围内享有优先受偿权；3.被告鸿鼎公司在上述欠付款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2015年2月、5月，被告陆峰公司将其承包的由被告鸿鼎公司发包的泗洪县“酒都御府”工程项目中的1、5、6、8、11号楼内墙、楼梯涂料、天花大白、阳台护栏、外墙瓷砖等工程分包给原告施工。原告施工完毕后，经双方结算，被告陆峰公司于2016年6月18日向原告出具566238元欠条及还款计划承诺各1份。该款后经原告多次催要未果，故诉至法院。被告陆峰公司辩称：1.原告承包涉案附属工程是事实，对欠付原告566238元工程价款无异议，但工程质保未到期，应当扣除涉案工程价款5%的质保金；2.由于原告所施工的仅是附属工程，如楼梯、外墙涂料等非主体工程，故原告对其施工的工程不享有优先受偿权；3.因被告鸿鼎公司欠付被告陆峰公司1000余万元工程进度款，故被告陆峰公司才未支付原告工程款；4.被告鸿鼎公司应在所欠付工程款范围内承担连带责任。被告鸿鼎公司辩称：1.2013年7月，两被告签订了建设工程施工合同，被告陆峰公司承建由被告鸿鼎公司发包的酒都御府小区1至17栋楼工程。对被告陆峰公司与原告之间如何分包不清楚，但原告所诉称施工的5栋楼房，被告鸿鼎公司已按工程进度付款至90%，完成了进度付款，不存在欠付被告陆峰公司工程款情形，且该工程目前仍在施工，尚未完工、验收，因此原告要求被告鸿鼎公司在欠付工程款范围内承担连带责任依据不足；2.原告主张的56万余元工程款中有部分材料款，该款项不符合工程款连带责任的支付条件，应由原告和其合同相对人按约履行；3.根据两被告的合同约定，被告鸿鼎公司已按照合同约定完成付款义务，不存在欠付工程款的情况，故要求对被告鸿鼎公司账户的冻结予以解冻，并保留主张因原告错误保全导致被告鸿鼎公司损失的赔偿责任请求权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的2016年6月18日欠条1份，能够证明原告与被告陆峰公司就涉案工程款进行了结算，并对工程款的还款方式及质保金的扣除达成一致，对该证据的证明效力，本院予以确认；2.原告提交的工程铭牌照片3张，能够证明涉案部分工程竣工时间，对该证据的证明效力，本院予以确认；3.被告陆峰公司提交的其单方制作的统计表1份，该份证据虽系其单方制作，但反映了被告陆峰公司已收取被告鸿鼎公司工程款及以房抵款，共计28407433.46元，属被告陆峰公司自认行为，对该证据的证明效力，本院予以确认；4.被告鸿鼎公司提交的复工函1份，反映了被告鸿鼎公司向被告陆峰公司发函督促其复工的事实，该证据与本案待证事实无关联性，对该证据的证明效力，本院不予确认；5.被告鸿鼎公司提交的协议1份，反映两被告于2017年2月24日就全面复工等问题重新进行约定，但与本案待证事实无关联性，对该证据的证明效力，本院不予确认；6.被告鸿鼎公司提交的付款明细1组，以此证明已向被告陆峰公司支付了工程款42437341.46元，被告陆峰公司质证认为除其制作的付款明细之外的付款，不予认可，对该组证据的证明效力，本院不予确认；7.被告鸿鼎公司提交的涉案工程施工现场照片9张，该组证据无法证明涉案工程尚未完工，对该证据的证明效力，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月8日，被告陆峰公司与被告鸿鼎公司签订一份建设工程施工协议，协议约定：被告鸿鼎公司将位于泗洪县双沟镇中大街酒都御府小区1至17＃楼施工图及招标文件内土建、室内水电、消防所有内容（不含桩基）工程发包给被告陆峰公司施工。2015年2月1日，被告陆峰公司（甲方）与原告罗栋（乙方）签订一份楼梯扶手施工合同，约定：甲方将双沟酒都御府小区6＃、8＃楼楼梯扶手施工工程以包工包料方式承包给乙方施工。2015年4月17日，被告陆峰公司（甲方）与原告罗栋（乙方）一份签订外墙面砖镶贴劳务承包协议书，约定：甲方将泗洪双沟镇小街口酒都御府工程的瓷砖工程以包工方式承包给乙方施工，施工要求所有外墙部位均包含在承包范围内，包括屋面外墙、女儿墙压顶、阳台、空调板、门窗套、飘窗及墙裙、花台等。2015年4月17日，被告陆峰公司（甲方）与原告罗栋（乙方）签订一份土方回填协议书，约定：甲方将双沟酒都御府小区11＃楼的土方回填工程以包工方式交由乙方施工。2015年5月15日，被告陆峰公司（甲方）与原告罗栋（乙方）签订二份内墙、楼梯涂料施工合同，约定：甲方将双沟酒都御府小区6＃、8＃楼的内墙、楼梯涂料施工工程以包工包料方式承包给乙方施工。2015年5月18日，被告陆峰公司（甲方）与原告罗栋（乙方）签订一份室内阳台栏杆防护施工合同，约定：甲方将双沟酒都御府小区6＃、8＃楼的室内栏杆施工工程以包工包料方式承包给乙方施工。2015年10月5日，被告陆峰公司（甲方）与原告罗栋（乙方）签订一份外墙涂料施工合同，约定：甲方将双沟酒都御府小区11＃、1＃、5＃楼的外墙涂料施工工程以包工包料方式承包给乙方施工。工程铭牌显示酒都御府6﹟、8﹟、11﹟工程竣工日期分别为2016年1月18日、2016年1月18日、2016年2月18日。2016年6月18日，经被告陆峰公司与原告对原告所施工的上述工程进行结算，被告陆峰公司向原告出具欠条一份，内容为：江苏陆峰建设工程有限公司今欠到罗栋材料款及工程款和工人工资共计人民币伍拾陆万陆千贰佰叁拾捌元（566238.00），其中材料款113270元，人工费452968元。现场负责人王目林签名，欠款人处由被告陆峰公司法定代表人杨得廷签名，并加盖江苏陆峰建设工程有限公司单位印章。当日，经双方协商一致，被告陆峰公司作出还款计划承诺，内容为:1、在2016年7月底付给罗栋总款的20%（115000元）；2、2016年中秋节前付给罗栋总款的35%（200000元）；3、2016年12月底付给罗栋总款的20%（115000元）；4、余款扣除5%作为保证金，剩余部分春节前一次性付清（如验收出现承保范围内质量问题，按项目部规定的时间整改完成，如整改不合格，所有产生的费用从工程款中扣除）。注：签字后所有2016年春节前收货单作废，以此为准。负责人王目林签名，承诺人处由被告陆峰公司法定代表人杨得廷签字，并加盖江苏陆峰建设工程有限公司单位印章。该款后经原告多次催要未果，故诉至法院。另查明，被告陆峰公司与被告鸿鼎公司未就其建设施工工程工程款进行结算。本案的争议焦点为：1、原告要求被告陆峰公司给付工程款566238元及利息有无事实和法律依据；2、原告对其施工建设的工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权；3、被告鸿鼎公司是否应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。针对第一个争议焦点。本院认为，承包人依法应为具备相应资质的建筑施工企业，个人不具备承包工程的资格。本案原告罗栋无施工资质，其与被告陆峰公司签订的楼梯扶手、内外墙涂料等7份施工合同应属无效合同。合同虽无效，但原告作为实际施工人已按合同约定完成施工任务，涉案工程已交付使用，故被告陆峰公司应给付原告相应工程款。关于被告陆峰公司应给付原告工程款的数额。原告与被告陆峰公司已就原告施工的工程进行了结算，被告陆峰公司就涉案工程剩余款项向原告出具了566238元欠条，且双方达成了还款协议，被告陆峰公司应按约定给付原告工程款。被告陆峰公司抗辩认为，根据还款协议第4条“余款扣除5%作为保证金”的约定，应扣除所欠566238元工程款的5%作为质保金。本院认为，还款协议第4条中的“余款”应结合前3条来解释，前3条中工程款偿还均约定以总款的百分比支付，从意思表示前后一致性来看，如扣除总欠款的5%作为保证金，第4条中应表述为“总款扣除5%作为保证金”，而不应接上3条后表述为“余款扣除5%作为保证金，剩余部分春节前一次性付清”，因此涉案工程质保金数额应为566238元总欠款减去前三期工程款还款后数额的5%，即6811.9元[（566238元-115000元-200000元-115000元）*5%]。因我国建设工程实行质量保修制度，《建设工程质量管理条例》规定装修工程最低保修期限为2年。根据原告提交的工程铭牌显示，原告施工的部分工程最迟竣工日为2016年2月28日，双方亦未提供其他书面证据证明竣工验收时间，本院对铭牌上载明的时间予以认可，故涉案工程未达2年保修期，该6811.9元质保金应从原告主张的工程款中予以扣除。故对原告要求被告陆峰公司给付涉案工程质保金的诉讼请求，本院不予支持。综上，被告陆峰公司应给付原告涉案工程款559426.1元。因对欠付工程价款利息计付标准未作约定，对原告要求被告陆峰公司自逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。针对第二个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案原告罗栋系涉案工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿的主体资格，且实际施工的是内外墙粉刷、楼梯扶手、面砖镶嵌等附属工程，在性质上不宜折价、拍卖，亦不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可折价或者拍卖的条件。因此，原告要求享有工程价款优先受偿权的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。针对第三个争议焦点。本院认为，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告鸿鼎公司作为发包方辩称已按合同约定的工程进度向承包方被告陆峰公司支付工程进度款至90%，完成了进度付款，故不应在欠付工程价款范围内承担连带责任，并向本院提交了付款记录、收条等证据，以此证明其已不欠付被告陆峰公司工程款，但经被告陆峰公司质证不予认可，本院认为被告鸿鼎公司提供的证据不足以证明其已经将本案所涉工程款支付完毕，且两被告均认可双方未就施工工程进行结算，故对被告鸿鼎公司不欠付被告陆峰公司工程款，不应在欠付工程款范围内承担连带责任的抗辩意见，本院不予支持。被告鸿鼎公司辩称涉案工程款中包含部分材料款，该款项不符合工程款连带责任的支付条件，本院认为，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，对被告鸿鼎公司该抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下：被告江苏陆峰建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告罗栋工程款559426.1元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，分别以115000元为基数，自2016年8月1日起计算至实际支付之日止；以200000元为基数，自2016年9月16日起计算至实际支付之日止；以115000元为基数，自2017年1月1日起计算至实际支付之日止；以129426.1元为基数，自2017年1月29日起计算至实际支付之日止）；被告宿迁市鸿鼎房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；驳回原告罗栋其他诉讼请求。案件受理费9472元，保全费3320元，合计12792元，由原告罗栋负担640元，由被告江苏陆峰建设工程有限公司、被告宿迁市鸿鼎房地产开发有限公司共同负担12152元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理9472元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。审 判 长 许 光代理审判员 杨 娟人民陪审员 陈金永二〇一七年六月三十日书 记 员 颜文倩附录一：本案证据目录原告罗栋提交的证据和证明目的如下：1．内墙、楼梯涂料施工合同2份，证明2015年5月15日，原告分包了被告陆峰公司承包建设的双沟酒都御府小区6＃、8＃楼内墙、楼梯涂料项目工程；2、外墙涂料施工合同1份，证明2015年10月5日，原告分包了被告陆峰公司承包建设的双沟酒都御府小区11＃、1＃、5＃楼外墙涂料项目工程；3、外墙面砖镶贴劳务承包协议1份，证明2015年4月17日，原告承包被告陆峰公司承包建设的双沟酒都御府小区1＃、5＃、6＃、8＃、11＃楼外墙面砖项目工程；4、楼梯扶手施工合同1份，证明2015年2月1日，原告分包了被告陆峰公司承包建设的双沟酒都御府小区6＃、8＃楼楼梯扶手施工工程；5、室内阳台栏杆防护施工合同1份，证明2015年5月18日，原告分包了被告陆峰公司承包建设的双沟酒都御府小区6＃、8＃号楼室内栏杆防护项目工程；6、土方回填协议1份，证明2015年4月17日，原告分包了被告陆峰公司承包建设的双沟酒都御府小区11＃楼土方回填项目工程;7.欠条1份，证明2016年6月18日，被告陆峰公司与原告对原告施工的工程进行结算，结算后尚欠原告工程款共计566238元。同时在欠条下方约定还款计划，承诺于2016年7月底付给原告总款的20%，即115000元；2016年中秋节前付给原告总款的35%，即200000元；2016年12月底付给原告总款的20%，即115000元；余款扣除5%作为保证金，剩余部分春节前一次性付清;8.工程铭牌照片3张，证明涉案工程中的6＃、8＃、11＃楼于2016年2月28日前已经竣工，1＃、5＃楼在此前也已经竣工，但未制作工程铭牌。被告陆峰公司提交的证据及证明目的如下：1.统计表1份，证明截至2017年1月7日，被告陆峰公司已收到被告鸿鼎公司工程款及以房抵款共计28407433.46元，被告鸿鼎公司所称已付4000余万元工程款不属实，相关付款材料已在春节前提交给被告鸿鼎公司，且款项是被告陆峰公司与被告鸿鼎公司对账后确定的。被告鸿鼎公司提交的证据及证明目的如下：1.建设工程施工协议1份，证明2013年7月28日，被告陆峰公司承建了被告鸿鼎公司发包的双沟酒都御府小区1至17号楼土建、室内水电消防（不含桩基）工程，合同约定工期约24个月，合同价款采用固定价格，一期工程价款采用总价45978898元承包，按照工程进度支付，至工程竣工验收结束付总价的90%，涉及本案中的6＃、8＃、11＃楼必须在2016年12月31日主体结构完成，按合同约定被告陆峰公司已逾期；2.复工函1份，证明2017年2月5日，被告鸿鼎公司向被告陆峰公司发函督促复工，说明涉案工程尚未完工；3.协议1份，证明2017年2月24日，两被告订阅协议时涉案工程并未完工，被告陆峰公司承建的工程不存在竣工验收问题。对未完工的工程，被告鸿鼎公司同意支付被告陆峰公司22万元工程款作为处理房屋抵押及复工启动。4.付款明细1组，证明被告鸿鼎公司向被告陆峰公司支付了工程款42437341.46元；5.涉案工程施工现场照片9张，证明涉案工程尚未完工。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第9页/共14页