贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2176号上诉人（原审被告）：鲁红允，女，1967年8月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李堃，贵州郎声律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世平（鲁红允之夫），男，1956年10月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：贵州品目垚圣工程有限公司，住所地贵州省贵阳市三桥新街1号1层。法定代表人：张宇，该公司经理。委托诉讼代理人：黄颖茜，女，1990年2月16日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市小河区。上诉人鲁红允因与被上诉人贵州品目垚圣工程有限公司（以下简称品目垚圣公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁红允上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、改判被上诉人切实履行合同义务，及时整改工程质量达到验收合格标准，并按合同规定承担违约赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、该案因被上诉人未完全履行合同义务，存在施工质量达不到约定的标准以及拖延履行质量整改义务、延期交工等违约情形，判决与事实完全不符；2、一审判决认定“出现多次整改后，原告积极与被告协商并签订补充协议及整改意见，对需要整改部分进行了完善”事实认定错误，事实是被上诉人整改后仍存在质量问题，并拖延整改，不但没有作出二期整改方案，反而将上诉人起诉到法院；3、一审法院庭审过程中没有向上诉人释明反诉的权利义务及具体流程，损害上诉人合法权益；4、一审法院认为原告是依法成立的公司，办理营业执照，取得经营许可，且从事一般的门面装修不需要具备专业资质系认定错误。根据中华人民共和国建设部第46号令《建筑装饰装修管理规定》第三章第十一条的规定，原告承接建筑装饰工程需具备相关资质；5、由于被上诉人不能提供《施工资质证书》致使上诉人至今不能完善消防手续。被上诉人不能按照合同《装修施工要求细则》的规定提供该工程有关建筑、给排水、电气照明、空调、消防等CAD规范施工图等，致使上诉人无法办理相关手续及进行后续维修保养，对此一审法院也没有进行公平审理；6、一审判决按合同约定的装修工程款判决错误，实际的工程量在完工后双方并没有结算，一审没有实际查看就直接判决；7、一审判决没有依据上诉人提出的先履行抗辩权判决，我们认为被上诉人履行合同不符合约定，上诉人具有抗辩权，有权拒绝支付相应的工程款。品目垚圣公司辩称，1、我们是创业型公司，我们公司注册是合法的，本案属于小型装修工程，并没有要求需要资质，对方也没有要求我们具有资质；2、对上诉人提出的我们没有完成施工内容，对方是在我们没有完成装修工程时就已经搬进去了，我们已经完全按照合同进行装修，出了一些问题我们也积极配合对方整改，在10月4号提出的整改意见中可以看出对方已经使用且我们也已经按照意见进行整改，根据合同第四条第三款的约定，对方已经于9月份使用门面，上诉人的请求不合理。一审法院认定事实：2016年8月13日，原告品目垚圣公司（乙方）与被告鲁红允（甲方）签订《猫猫侠烤吧餐饮店装潢施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定由原告为被告位于贵阳市花果园商业街国际金融街1号步行街E5-1-22门面，面积约237平方米进行装修，工程价款为161000元，工期为30天。合同第五条付款方式约定“1、甲方签订合同当日应支付乙方总工程款的40%作为工程首期款，小写6.44万元。2、乙方完成水电排线、隔断、铺瓷砖、顶棚喷漆、墙漆后，且验收合格，甲方应支付乙方总工程款的30%作为工程二期款，小写4.83万元。3、吧台、灯饰、楼梯、大门玻璃完成后，甲方需及时验工以确认相关工程完成无误，且验收合格后，甲方应支付乙方总工程款的20%作为第三期款，小写3.22万元。4、乙方完成全部后续内容，包括洁具、门、小五金件、清场整洁等，完全交付甲方后，甲方应支付乙方总工程款的10%作为尾款，小写1.61万元。5、工程完工后，乙方需严格按照《工程维护保证书》内容对甲方使用当中的该工程负责，及时维护维修，承担如因工程所造成的损失和责任。6、工程完工后，乙方需将3000元押于甲方处，作为工程质量保证金，一个月后，如工程未出现非人为损坏，甲方需将工程保证金全额退还乙方。7、甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。”第六条工程施工及工期约定“1、此次施工为包工包料，具体项目以双方认可的定制项目报价单为准。”合同第七条工程验收约定“1、工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收，双方办理工程结算和移交手续。2、乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，甲方自负其责。甲方自行搬进入住，视为验收合格。3、甲方如不能在乙方指定时限内前来验收，应及时通知乙方，另定日期。但甲方应承认工序或工程的竣工日期，并承担乙方的看管费和相关费用。甲方搬入正常使用后视为验收通过。”合同第十一条第3项约定“本合同附件包括《猫猫侠烤吧餐饮店装修施工要求细则、工程预算书、施工图、工程维护保证书》”。工程预算书对各部分装修材料、价款等方面作了明确约定。装修施工要求细则中对前厅、餐厅、包间、卫生间、厨房、图纸要求分别作了细则约定及要求。合同签订后，原告按约定进行了施工。2016年9月3日，原被告双方就增加工程量签订《猫猫侠烤吧餐饮店补充协议》一份，约定增加砌墙面积、铺砖面积、电路材料等，并将竣工时间改为2016年9月20日。原告按更改后的要求完成装修工程后，原被告双方于2016年10月3日签署《最终检查发现问题的整改及完成整改后的结算、付款退场的安排意见》，确认尚需整改的问题存在15项，确认乙方须在2016年10月9日完成整改，2016年10月10日双方完成整改项目的验收。2016年10月18日，原告将整改后店铺交付被告，被告于2016年10月19日接收门面开始营业。因原、被告双方对工程结算存在争议，原告诉至法院，提出如前诉请。一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。原被告签订装修施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性和强制性规定，合法有效，双方均应按照约定严格履行。被告认为原告不具备装修专业资质和装修常识，导致在装修过程中出现多次整改，并且也超出合同约定的竣工时间，是原告违约，故被告才延迟支付工程款。一审法院认为，其一，原告是依法成立的公司，办理营业执照，取得经营许可，且从事一般的门面装修不需要具备专业资质；其二，出现多次整改后，原告积极与被告协商并签订补充协议及整改意见，对需要整改部分进行了完善；其三，工程虽然逾期完成，但被告已经接收门面并开始营业，根据双方施工合同第七条第2、3项的约定，应视为被告验收通过。原告已依照合同约定完成了工程，被告已经接收门面并投入经营使用，故被告理应向原告支付剩余工程款。对补充协议中的第一项增加内容的价款问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，双方签订有补充协议，原告方称补充协议第一项总款为5032元，被告认可该价款，并已支付5000元，尚欠32元。对补充协议中第二项增加内容，被告方认可金额为10300元，并已支付10000元，尚欠300元。原告主张第二项中的总金额为14000元，在工程预算书中明确尚有3700元的塑料管费用。一审法院认为，在工程预算书中约定的各项总价为152246元，而施工合同约定总价款为161000元，且工程预算书为施工合同的附件，其价款已包含在161000元总价款中，不应单独计算。故对原告的该项主张，一审法院不予采信。本案中原被告双方总价款应为161000元+5032元+10300元=176332元。庭审中被告认可已支付原告工程款共计124400元，故被告尚欠原告工程款为51932元。原告主张增加部分除补充协议以外还有52781.4元，一审法院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告的该项主张并未提供证据予以证明，被告不予认可且也没有双方签字认可的其他书面证据予以佐证，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。原告要求被告按照未付款每日千分之三从2016年10月19日起支付违约金至款项付清之日止，一审法院认为虽然双方的施工合同中并未明确约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，被告已于2016年10月19日接收门面并开始营业，一审法院酌情按中国人民银行同期贷款利率支持原告的违约金诉请。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告鲁红允于本判决生效之日起五日内支付原告贵州品目垚圣工程有限公司工程尾款人民币51932元，并按照中国人民银行同期贷款利率，支付原告贵州品目垚圣工程有限公司自2016年10月19日起至付清上述工程款之日止的违约金；二、驳回原告贵州品目垚圣工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费2668元，减半收取1334元，由原告贵州品目垚圣工程有限公司承担750元，被告鲁红允承担584元。二审期间，上诉人鲁红允向本院提交了以下证据：1、照片28张以及上诉人书写的说明一份，拟证明被上诉人在施工过程中存在偷工减料的行为。被上诉人认为照片是在上诉人接收房屋后拍摄，且门面已经使用了很长时间，上诉人在接收门面后如果发现这些问题，应该写明在整改意见中，而不应该继续营业。2、上诉人制作的未完成应整改项目明细表以及扣除费用清单各一份，拟证明被上诉人施工的项目按照工程预算表扣除未完成项目，按照工程预算表上所列的项目，没有完成的项目费用为39083元。被上诉人认为该证据不合理，上诉人列出的项目有一部分是其自行拆除的，另外有一部分是上诉人自己提出了变更，而且工程完成后他们并没有提出异议。3、上诉人制作的赔偿金计算明细一份，拟证明被上诉人因未按约定施工对上诉人造成的损失。被上诉人认为按双方签订的合同第五条第七款、第六条第十款的约定，上诉人提出的逾期交工以及违约金不应得到支持，因为上诉人没有按时支付工程款，且双方在施工中产生争议，不存在无故逾期。4、消防安全检查限期整改通知书一份，拟证明在装修前房屋内安装有感烟探测器和喷淋，被上诉人在施工完成后也应该将其恢复。被上诉人认为上诉人的消防设施是其他公司安装，装修完成后对方没有提出异议。被上诉人在二审中未提交新证据。本院认为，上诉人主张根据中华人民共和国建设部令第46号《建筑装饰装修管理规定》第十一条规定，被上诉人应当经建设行政主管部门进行资质审查并取得资质证书后方可承包工程，经查，国务院关于取消第一批行政审批项目的决定（国发[2002]24号）中已明令取消“建筑装修资质审查”、“室内装饰行业企业资质审查”等行政审批项目，室内装修企业行业资质不再作为该行业的强制性要求，亦不是合同主体资格必备条件。本案中，被上诉人系依法成立的装修公司，办理了营业执照，经营范围包括室内外装饰装修工程，故原判认定上诉人与被上诉人签订的《施工合同》合法有效，并未违反法律的效力性强制规范，本院依法予以维持。上诉人主张涉案装修工程存在诸多问题，被上诉人的装修工作并未达到合同要求，故上诉人享有先履行抗辩权。本院认为，上诉人在被上诉人装修完成后发现存在问题，并与被上诉人于2016年10月3日签署《最终检查发现问题的整改及完成整改后的计算、付款退场的安排意见》，被上诉人称其完成整改，且上诉人于2016年10月18日接收门面，并于2016年10月19日开始营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，以及双方当事人签订的《施工合同》第七条第2、3项约定，应视为该装修工程已经竣工验收。之后，上诉人即应支付相应的工程价款，上诉人主张其享有先履行抗辩权应在工程接收之前履行，故本院对其主张依法不予支持，原审判决上诉人按约向被上诉人支付相应装修款，符合客观事实和法律规定，本院依法予以维持。另，关于上诉人在接收装修工程后现提出要求被上诉人进行整改并赔偿损失的问题，因被上诉人未在一审中提出反诉，可另诉主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1168元，由上诉人鲁红允负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 益审 判 员  刘 静审 判 员  邹爱玲二〇一七年六月十二日法官助理  邱翠雪书 记 员  周 炫