江苏省泰州市中级人民法院	民 事 判 决 书	(2017)苏12民终1116号	上诉人（原审原告）：泰州市富鑫投资管理有限公司，住所地泰州市明珠花园。	法定代表人：严爱桂，该公司总经理。	委托诉讼代理人：陈东，江苏天滋律师事务所律师。	委托诉讼代理人：孙玲，江苏天滋律师事务所律师。	被上诉人（原审被告）：泰兴市富鑫商务管理有限公司，住所地泰兴市。	法定代表人：吕志翔，该公司董事长。	委托诉讼代理人：茅经伟，江苏卓为律师事务所律师。	上诉人泰州市富鑫投资管理有限公司与被上诉人泰兴市富鑫商务管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初5960号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人陈东、孙玲，被上诉人的委托诉讼代理人茅经��到庭接受了询问。本案现已审理终结。	上诉人泰州市富鑫投资管理有限公司上诉称：1、一审法院对于被上诉人单独使用“富鑫”字样的事实只字不提，相反却对上诉人没有异议的“巴渝富鑫”、“巴涌富鑫”大量陈述，属于认定事实错误；2、一审法院故意曲解上诉人的诉讼请求，我公司要求的是被上诉人停止单独使用“富鑫”字样的行为，并承担消除影响的民事责任，而不是针对“巴涌富鑫”和“巴渝富鑫”，但是一审法院却将我公司诉讼请求中的“富鑫”与其混为一谈；3、一审法院适用法律错误。4、一审以“被告的上述使用方式未能使其“富鑫”（文字+英文）商标通过实际使用获得较强的显著性和知名度”与判断被上诉人是否构成侵权无关。综上，请求改判：1、被上诉人立即停止使用“富鑫”字号，变更企业名称，在变更后不得带有“富鑫”字样；2、立即在经营的产品中销毁“富鑫”字样的产品；3、请求酌定赔偿经济损失。	被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。	泰州市富鑫投资管理有限公司（以下简称泰州富鑫公司）向一审法院提起诉讼请求：1、判令泰兴市富鑫商务管理有限公司（以下简称泰兴富鑫公司）立即停止使用“富鑫”字号，变更现有企业名称，变更后的企业名称不得带有“富鑫”字样；2、判令泰兴富鑫公司立即停止侵权行为，将其在装潢、宣传广告、毛巾、被套等所有经营中带有“富鑫”字样的予以拆除、销毁并停止使用；3、判令泰兴富鑫公司赔偿泰州富鑫公司包括泰州富鑫公司支付的律师费、公章费、查询费等在内的损失人民币30万元；4、判令本案诉讼费用由泰兴富鑫公司负担。	泰州富鑫公司成立于2011年4月7日，注册资本30万元，经营范围为投资管理，以自有资金对足浴保健、美容行业进行投资等。被告泰兴富鑫公司成立于2016年4月14日，注册资本10万元，经营范围为商务管理、酒店管理、足浴、餐饮服务、健康信息咨询。	2009年5月28日，案外人张仲芬经国家商标局核准注册了第4938832号“”（见附图一）商标，核定服务项目为第44类，包括保健，按摩，心理专家，按摩（医疗），护理（医务），公共卫生浴，美容院，修指甲，庭院风景，卫生设备出租，有效期至2019年5月27日。2015年10月13日，原告泰州富鑫公司经国家商标局核准受让第4938832号“”注册商标。	2016年6月15日，根据泰州富鑫公司申请，泰州市海成公证处公证人员路广平、戚去尘与泰州富鑫公司的委托代理人李欣欣共同至位于泰兴市国庆东路1号的标有“7天连锁酒店”字样的大楼，乘坐电梯至三楼“重庆富鑫”店铺，在公证人员现场监督下，李欣欣进入该店消费，并取得盖有“泰兴市富鑫商务管理有限公司发票专用章”的发票一张（金额424元）。公证人员对该店的外观及内部进行拍照。2016年6月20日泰州市海成公证处出具（2016）泰海证民内字第2087号公证书，记载了上述公证过程，并证明与公证书相粘连的照片显示内容与实际情况相符，票据复印件与原件相符。该公证书所附照片显示，泰兴富鑫公司在迎宾指示牌、电子显示屏、过道装潢、前台、价目标牌、枕套、消费指南等处标注了“富鑫足道”、“重庆富鑫保健”、“重庆富鑫足道”、“巴渝富鑫+FX+BAYUFUXIN”、“重庆巴涌富鑫”等字样，且泰兴富鑫公司在迎宾指示牌、前台背景、消费项目指南、公司简介牌等处以醒目方式使用了“”（见附图二）图案标识。	泰州富鑫公司为证明其持续使用涉案商标，提交了泰州市海陵区富金足浴服务有限公司、海陵区三鑫足浴服务部、医药高新区富鑫足浴服务部店面外观及内部装潢照片打印件一组以及与上述三家主体签订的《“富鑫”商标许可合同》原件，泰兴富鑫公司对上述照片打印件的真实性无异议，对上述商标许可合同的真实性有异议。泰州富鑫公司提供的照片显示，泰州市海陵区富金足浴服务有限公司、海陵区三鑫足浴服务部门头标志均为“富鑫足道”，“富鑫”与“足道”之间标注“”图案（见附图三），店内前台背景处装潢有“重庆富鑫”字样；医药高新区富鑫足浴服务部门头标志亦为“富鑫足道”，店内前台背景处装潢有“重庆富鑫”、“BAYUFUXIN”字样，照片均未见使用“”商标标识。	另查明，2010年4月27日，案外人陈泽海经国家商标局核准注册了第6396565号“”商标（见附图四）及第6396566号“巴渝富鑫”商标（见附图五），上述商标的核定服务类别均为第44类，包括保健、公共卫生浴、按摩、桑拿浴服务等，且均在有效期内。庭审中，泰州富鑫公司、泰兴富鑫公司分别提交了署名“陈泽海”的《授权书》复印件一份、《商标许可合同》复印件一份，以证明各自取得了案外人陈泽海的授权，有权使用“”及“巴渝富鑫”商标，泰州富鑫公司、泰兴富鑫公司对对方当事人提交的上述证据的真实性及证明目的均无异议，该院认证认为，当事人提交的上述证据均系复印件，且证据内容关涉案外人的权益，故在案外人未到庭陈述确认的情况下，该院对上述证据的证明力不予认定。	一审法院归纳本案的争议焦点为:1.泰兴富鑫公司是否侵犯了泰州富鑫公司的第4938832号注册商标专用权；2.泰兴富鑫公司是否构成不正当竞争行为。	一审法院认为，泰兴富鑫公司在其经营活动中使用相关标识的行为未侵犯泰州富鑫公司的“”注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。泰州富鑫公司享有专用权的商标是“”标识，泰兴富鑫公司在其提供的足浴保健服务中多处使用包含“富鑫”的文字或图案标识，从读音看泰兴富鑫公司使用的“富鑫”文字虽与泰州富鑫公司注册商标的呼叫部分相同，但从其整体使用情况看，泰兴富鑫公司同时使用了“巴渝富鑫+FX+BAYUFUXIN”、“重庆巴涌富鑫”、“”、“重庆”等文字或图案加以区分、指示其服务来源，泰兴富鑫公司的上述使用方式已与“”商标产生整体性区别。该院认为，商标的价值源自发挥识别功能的使用行为，商标受保护的原因在于它所代表的商品或服务及由商品或服务所体现的商誉，从泰州富鑫公司提供的使用证据看，其关联方在足浴服务经营活动中，并未完整使用“”商标，而是使用了“富鑫足道”、“”、“重庆富鑫”、“BAYUFUXIN”，在案外人陈泽海在相同服务上注册了包含“富鑫”文字的服务商标的情况下，泰兴富鑫公司的上述使用方式未能使其“”商标通过实际使用获得较强的显著性和知名度，相反弱化了其商标的识别性。综上，由于泰州富鑫公司未通过完整使用使其注册商标发挥区别功能，且泰兴富鑫公司使用的标识整体上与泰州富鑫公司的注册商标存在差别，以一般消费者的注意力标准判断，不足以产生混淆或误认，泰州富鑫公司关于泰兴富鑫公司构成侵权的主张，于法无据，一审法院未予支持。	一审法院认为泰兴富鑫公司未构成不正当竞争行为。其理由为：经营者不当利用他人商标的良好声誉，将与他人商标相同的文字注册为企业字号，从而违反诚实信用原则，构成不正当竞争。本案中，泰州富鑫公司未提交证据证明泰兴富鑫公司在注册“富鑫”企业名称时具有攀附原告商标及企业声誉的主观恶意，且客观上已经或足以造成相关公众产生混淆或误认，因此，泰州富鑫公司关于泰兴富鑫公司构成不正当竞争行为的主张，缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。一审法院据此判决驳回泰州富鑫公司的全部诉讼请求，并由泰州富鑫公司负担一审的案件受理费5800元。	二审期间，上诉人泰州富鑫公司提供了一份泰州市工商行政管理局于2016年11月颁发给医药高新区富鑫足浴服务部关于认定“富鑫+拼音”商标（注册证号4938832）为泰州市知名商标的《泰州市知名商标证书》。	对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：	2016年11月，泰州市工商行政管理局于颁发的《泰州市知名商标证书》，“富鑫（文字+拼音）”获泰州市知名商标，为期两年。	在2013年2月1日，案外人周建飞向中华人民共和国工商行政管理总局商标局提出转让申请，该局于2013年3月4日发出《转让申请受理通知书》。2014年6月3日，周建飞作为转让人与上诉人泰州富鑫公司的法定代表人严爱桂等人签订了《商标转让协议书》，2015年3月27日，上诉人向泰州富鑫公司中华人民共和国工商行政管理总局商标局提出商标转让申请，该局于2015年4月27日发出《商标转让申请受理通知书》，同年10月13日出具《商标转让证明》，核准第4938832号商标转让注册，受让人为上诉人泰州富鑫公��。	虽然《“富鑫”商标使用许可合同》在合同尾部只有印章，没有签名和日期，但是并不足以说明合同系伪造的。综合上诉人泰州富鑫公司自2011年成立之时，其企业名称中及包含有“富鑫”字样、合同的有效期基本是从2014年1月开始（包括2015年12月）等事实，并结合双方在2014年6月3日签订的《商标转让协议书》的内容，本院认定上诉人泰州富鑫公司签订的该三份协议是真实有效。	对于原审判决认定的其他事实，均有充分的证据予以证实，且当���人并无异议，本院予以确认。	本院认为，商标与企业名称字号均属于工商标记，具有标识性功能作用，商标用于区别不同的商品或服务来源，企业名称字号用于区别相同或者相近行业的不同经营者。注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标识权利，分属不同的标识序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，人民法院应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。	本案在二审中的争议焦点为：一���被上诉人使用除“巴渝富鑫”、“巴涌富鑫”（尚在商标注册申请中）之外的含“富鑫”字样的行为是否构成对上诉人商标专用权的侵害；二、被上诉人企业名称中含有“富鑫”是否构成不正当竞争。	关于争议的焦点一，本院认为：	依照《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出适用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。该种侵权行为必须同时具备下列要件：（1）文字相同或近似；（2）在相同或者类似商品上使用；（3）突出使用；（4）其结果是容易使相关公众产生误认。其中“突出使用”，是指将与商标权人注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人在视觉上产生深刻印象的行为。根据在我国领域内相关公众对于组合商标的识别习惯，通常情况下，组合商标中存在中文文字的，通常以该文字来概括指称组合商标，并通过文字的呼叫功能进行传播。显然第4938832号（富鑫+拼音）商标中的“富鑫”二字成为该商业标识中最具有识别意义的实质部分，能够起到对相同或类似行业不同经营主体或商品来源的显著性区别作用，如用于不同的商业主体易使人们产生主体间的关联。当一个主体将“富鑫+拼音”用于商标，另一个主体将“富鑫”用于企业字号，无论两个企业对于“富鑫”含义的定位和诠释相同与否抑或更具合理性或独创性，在“富鑫”二字完全相同的情况下，尽管两企业主体本不相同，但经营范围却类似，极易使消费者产生经营主体间关联，造成商品或服务来源的误认混淆。现有证据表明，被上诉人在企业牌匾、宣传标识均有突出使用“富鑫”字样的情形，其对企业名称的不规范使用已构成对“富鑫”的商标新使用，容易使相关公众产生的误认的，属于给他人注册造成其他损害的行为，依法按照侵犯商标专用权行为处理。被上诉人在其宣传和经营过程中使用“富鑫”的行为，造成相关公众对于服务来源的混淆，构成了商标侵权，侵犯了上诉人享有的合法权益。正如一审判决所查明的事实一样，被上诉人大量使用了含“富鑫”字样的文字或图案标识，除“巴渝富鑫”为注册商标、“巴涌富鑫（图形+文字+拼音）”尚在注册中外，其他均属于未经注册的文字或图案，应当承担停��侵权、销毁服务产品上“富鑫”字样。	关于本案争议的焦点二，本院认为：	根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，第4938832号（富鑫+拼音）商标不仅注册在先，上诉人的设立时间也早于被上诉人。本院认为：判断被上诉人的行为是否构成不正当竞争，既要看其后果是否是普通消费者对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能，也要看被上诉人实施该行为主观上是否存在故意。	首先，被上诉人的行为有可能导致消费者对于提供服务的来源及主体产生混淆。上诉人登记于2011年，第4938832号（富鑫+拼音）商标注册于2009年。2015年上诉人经批准受让该商标。上诉人通过与他人签订注册商标许可使用合同，将涉案商标许可他人使用，并在2016年11月获泰州市知名商标证书。在这种情况下，被上诉人于2016年4月登记含有“富鑫”字号的企业名称，其经营范围与上诉人近似，客观上必然会引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解，认为双方之间存在某种特定联系或关联关系，进而对二者提供的服务内容产生混淆。	其次，被上诉人主观上具有明显的攀附故意。服务型企业与生产性企业相比，其影响并吸引���费者的主要识别因素是企业名称、商标等商业标记以及服务质量。当一定的服务质量与特定的商业标识建立起了长期稳定的联系时，商业标识对于消费者选择和识别服务来源的作用会更加明显。如果商业标识是具有独创性的文字，具有较强的显著性，留在消费者心中的影响会更为深刻。上诉人设立于2011年，第4938832号（富鑫+拼音）商标注册于2009年注册，上诉人的企业名称中的字号与注册商标中最具有实质性识别内容的文字完全相同，更增强了该商业标识的显著性。被上诉人成立于2016年，作为与上诉人经营范���基本近似的同业竞争者，其在明知或者应当知晓“富鑫”作为注册商标以及服务型企业的知名度的情况下，在泰兴市设立了带有“富鑫”字样的企业，并且将“富鑫”二字作为商业性标识广泛使用在经营性场合，具有明显地攀附“富鑫”品牌知名度的故意。由于上诉人“富鑫”文字不仅用于商标设计而且用于企业字号，当商标有了较高知名度时，也同时带来了企业及其名称的知名度。在上诉人已在先享有企业名称、注册商标专用权，且又是具有较高知名度商标的情况下，被上诉人在后注册含有与原告企业字号相同、注册商标文字相同的企业名称，应当主动予以避让。被上诉人注册取得其企业名称，显然有借助原告商誉、试图“搭便车”以及误导相��公众的主观故意，违反了诚实信用，借合法形式故意制造混淆和冲突，侵害上诉人商誉，其注册行为已经构成对上诉人的不正当竞争。	关于上诉人赔偿损失的诉讼请求，由于上诉人并未提供因被上诉人侵权行为所受的实际损失、被上诉人因侵权所获利益的相关证据，主审人根据涉案商标的知名度、被上诉人经营区域的经济状况、经营规模、地域影响、主观恶意过错程度、侵权持续时间、制止侵权的合理开支等因素，并结合上诉人主动请求法院适用法定赔偿的情形下确定损害赔偿金额，酌情定为50000元。	综上所述，一审判决认为上诉人没有通过完整使用使其注册商标发挥商标的区别功能、且被上诉人使用的标识整体上与上诉人的注册商标存在差别、被上诉人不构成不正当竞争等认定有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：	一、撤销靖江市人民法院（2016）苏1282民初5960号民事判决；	二、被上诉人泰兴市富鑫商务管理有限公司于本判决书送达之日起一个月内停止使用“富鑫”字样的企业名称；	三、被上诉人泰兴市商务管理有限公司自本判决书送达之日起一个月内停止在其广告宣传、提供服务中标示“富鑫”字样；	四、自本判决书送达之日起十日内，被上诉人泰兴市商务管理有限公司赔偿上诉人泰州市投资管理有限公司经济损失及维权合理支出费用共计人民币50000元。	被上诉人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	一、二案件受理费11600元，由被上诉人泰兴市商务管理有限公司负担（被上诉人负担的诉讼费用已由上诉人垫付，由被上诉人在履行本判决时迳交��诉人）。	本判决为终审判决。	审判长 蔡 勇	审判员 吴 翔	审判员 刘文亚	二〇一七年六月二十七日	书记员 马小华