四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5053号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川瑞路建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区簇桥乡新苗村7组。法定代表人：王永礼，总经理。委托诉讼代理人：黄杰，系该公司员工。委托诉讼代理人：王汇东，四川锦官城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街8号。法定代表人：杨文兴，董事长。委托诉讼代理人：曹诗福，系该公司员工。委托诉讼代理人：李文华，四川康乾律师事务所律师。上诉人四川瑞路建设工程有限公司（以下简称瑞路公司）与被上诉人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第7112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞路公司上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第7112号民事判决第一项、第二项，改判龙达公司向瑞路公司支付工程款563942.40元、并承担该款自2013年5月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止的利息；二、本案诉讼费由龙达公司负担。事实和理由：一、一审对彩色沥青工程款不予认定属事实认定错误。虽然瑞路公司认可彩色沥青路面部分存在质量问题，但并非全部彩色沥青均存在质量问题，且瑞路公司在与龙达公司的来往函件中也对质量问题的原因进行了分析并表示愿意整改。彩色沥青工程款共计351000元，瑞路公司愿意因质量问题扣除100000元，请求法院判令龙达公司向瑞路公司支付彩色沥青工程款251000元；二、解决部分彩色沥青问题只需将存在质量问题的部分铣刨后重新铺筑即可，完全无必要将全部的彩色沥青铣刨并重新铺筑，龙达公司将彩色沥青全部铣刨重做属于故意扩大损失，由此产生的铣刨费用46000元应由龙达公司自行承担；三、龙达公司主张的铣刨费用过高；四、鉴定费应由龙达公司负担。龙达公司辩称，一、彩色沥青路面存在质量问题是瑞路公司认可的事实，现瑞路公司主张仅有部分彩色沥青路面存在质量问题无任何证据支持；二、龙达公司并不存在故意扩大损失的情形：1、龙达公司在给瑞路公司的整改告知函中明确了整改期限为2013年4月18日前，而瑞路公司并未在整改期限届满前进行整改，瑞路公司发出同意整改函件的时间在整改期限届满之后，其并无整改诚意；2、龙达公司的整改是为了建设单位的验收需要，同时也是为了减少瑞路公司的违约责任，属于龙达公司为了减少损失而采取的措施；三、瑞路公司主张铣刨费用过高无证据支持，龙达公司在一审已举证证明铣刨费用的合理性；四、工程量问题属于瑞路公司的举证范围，故鉴定费应由瑞路公司负担。瑞路公司向一审法院诉请：判令龙达公司立即支付工程款729200元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息至工程款付清之日止（截至起诉之日利息为55636元）。龙达公司向一审法院反诉诉请：判令瑞路公司退还已付的工程款750000元、承担铣刨费46000元，并承担以750000元为基数、按银行同期贷款利率从龙达公司付款之日起到瑞路公司全额返还之日止的经济损失。一审法院认定事实：2012年11月27日，瑞路公司和龙达公司签订了沥青砼路面施工合同，由龙达公司将武警学院场地沥青混凝土路面施工工程交给瑞路公司进行施工，总工程量暂定为13000㎡，如有超出图纸和变更工程量，由双方现场收方为准；沥青砼AC-13+20的单价为10.4元/㎡·㎝，细粒式猪肝色彩色沥青砼AC-10的单价为39元/㎡·㎝;结算方式为：完工后，以现场实际收方摊铺数量为准，瑞路公司提供现场实际摊铺数量工程单，龙达公司7日内予以签字确认，如龙达公司未在7日内进行书面确定回复，视为瑞路公司提供的结算数据无误。除此之外，双方还就付款方式进行了约定，瑞路公司沥青路面摊铺设备进场时，龙达公司当天支付500000元作为材料预付款；黑色底层沥青砼摊铺完，次日龙达公司再支付200000元；龙达公司按每月已完成工程量造价80%支付；龙达公司在摊铺完工20天内组织验收，以建设方验收合格为准，并在15天内支付除5%的质保金之外的剩余工程款；余下5%作为质保金，在质保期一年到期时支付。合同签订后，瑞路公司进行了施工。2013年4月7日，龙达公司作出关于限期整改的通知，认为瑞路公司施工的工程达不到合同约定的质量要求，要求其在2013年4月18日前整改完毕，逾期将另择施工单位整改，由此造成的经济损失由瑞路公司承担。2013年4月27日，龙达公司以瑞路公司施工工程存在质量问题为由，安排成都鑫华宇机械租赁有限公司对瑞路公司施工的路面进行铣刨。之后，龙达公司另择四川高路沥青路面有限公司重新铺筑彩色沥青（铁红）路面。龙达公司支付了铣刨费46000元。2013年4月26日，瑞路公司通过公证的方式，对其向龙达公司邮寄送达函件的行为进行了证据保全。瑞路公司在该函件上分析了造成工程质量缺陷的原因在于施工期间气温过低以致沥青砼温度流失过快、路基弯沉值达不到设计要求，热拌站距施工现场距离较远和摊铺工艺为质量缺陷的次要原因，并同意承担1000元以下的违约金，同时还要求龙达公司支付工程款和返工损失。2013年6月8日，瑞路公司作出关于尽快进行工程结算的函，认为工程款共计1479200元，未付工程款为729200元。一审法院另查明，龙达公司已向瑞路公司支付工程款共计750000元。四川高路沥青路面有限公司完成重新铺筑彩色沥青（铁红）路面的时间为2013年5月1日。武警警官学院操场于2013年5月16日被使用。一审诉讼过程中，针对案涉工程，瑞路公司申请了工程量鉴定，龙达公司申请质量鉴定。经鉴定，瑞路公司施工的黑色沥青砼AC-20工程量为68784.8㎡·㎝、黑色沥青砼AC-13工程量为33421.2㎡·㎝、彩色沥青砼AC-10工程量为9000㎡·㎝。而质量鉴定委托事项，则因鉴定机构的资质认证参数中未包含沥青混凝土路面相关检测内容，被鉴定机构退回。一审庭审中，瑞路公司主张造成彩色沥青砼路面存在质量问题的原因并非自身施工所致，并要求龙达公司支付鉴定费20000元。一审法院认为，瑞路公司和龙达公司签订的施工合同是双方真实意思表示，内容不存在违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的权利、义务。结合本案的案情，本案的争议焦点在于瑞路公司施工工程是否存在质量问题、鉴定机构计算出的工程量数据能否作为确认瑞路公司工程量的依据。对此，一审法院认定如下：龙达公司另行安排彩色沥青砼路面施工，并未对黑色沥青砼路面进行施工。该事实足以表明龙达公司认可瑞路公司施工的黑色沥青砼路面工程，该司仅对彩色沥青砼路面的工程质量存在异议。虽然一审法院委托的鉴定机构因资质认证参数中未包含沥青混凝土路面相关检测内容以致质量鉴定委托事项被退回，但瑞路公司在一审庭审中认可彩色沥青砼路面工程存在质量问题，并主张引起质量问题的原因并非自身所致。因此，一审法院认为应由瑞路公司就造成彩色沥青砼路面工程存在质量问题的原因非自身施工所致进行举证。由于该司未完成该项举证责任，属于举证不力，故其关于彩色沥青砼路面工程款的主张不仅不应得到支持，而且还应按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定向龙达公司赔偿该部分的损失。龙达公司要求瑞路公司承担铣刨费用46000元，符合法律规定，一审法院予以支持；该司关于退还已付款750000元和支付该款所产生的利息的主张，因证据不足，一审法院不予支持。一审法院委托鉴定机构对瑞路公司施工的工程量进行了鉴定，龙达公司认为该鉴定结论数据对应的是四川高路沥青路面有限公司重新铺筑彩色沥青（铁红）路面工程量而非瑞路公司施工的工程量。对此，一审法院认为，四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的鉴定报告中载明“综上所述可知，我们在现场已经无法看到四川瑞路建设工程有限公司施工的沥青混凝土路面，故我公司无法按照现场勘测的情况计算四川瑞路建设工程有限公司施工的‘武警学院场地沥青混凝土路面建设’项目中的路面施工量，而只能按照双方提交的送鉴资料进行计算”，可知该鉴定报告关于黑色沥青砼AC-20、AC-13的工程量数据是以瑞路公司和龙达公司提交的送鉴资料计算而来，而非以四川高路沥青路面有限公司的施工量作为计算依据，该数据应当作为确定瑞路公司工程量的依据。案涉工程早已被使用，龙达公司和瑞路公司约定的质保期限已经届满，龙达公司支付工程款和质保金的条件已经成就。其应向瑞路公司支付的工程款为68784.8㎡·㎝×10.4元/㎡·㎝+33421.2㎡·㎝×10.4元/㎡·㎝-750000元=312942.4元。瑞路公司和龙达公司未就鉴定费的承担进行约定，一审法院对瑞路公司关于鉴定费的主张不予支持。虽然双方没有约定利息的支付，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，龙达公司应当支付该项费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，并结合武警警官学院操场被使用的时间，龙达公司应支付的利息按如下方式计算较为恰当：以（68784.8㎡·㎝×10.4元/㎡·㎝+33421.2㎡·㎝×10.4元/㎡·㎝）×95%-750000元=259795.28元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2013年5月16日起计算至2014年5月15日止；以312942.4元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2014年5月16日起计算至实际付清款项之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、龙达公司自判决生效之日起十日内向瑞路公司支付工程款312942.4元，并按如下方式支付利息：以259795.28元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2013年5月16日起计算至2014年5月15日止；以312942.4元基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2014年5月16日起计算至实际付清款项之日止；二、瑞路公司自判决生效之日起十日内向龙达公司支付铣刨费46000元；三、驳回瑞路公司的其他诉讼请求；四、驳回龙达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5824元，反诉案件受理费5880元，共计11704元，由瑞路公司负担3782元，由龙达公司负担7922元。二审中，瑞路公司提交了以下新证据：一、四川高路沥青路面工程有限公司（以下简称高路公司）出具的《四川高路沥青路面工程有限公司关于参加华阳武警警官学院跑道彩色沥青铺筑的情况说明》，拟证明彩色沥青部分存在的质量问题主要是因为路基下沉和水稳层质量太差、强度不够或下沉造成的，故彩色沥青的质量问题应由龙达公司承担；龙达公司认为高路公司并非鉴定机构，其出具的说明不具有说明力，且内容相互矛盾，对其真实性不予认可；二、《2008版公路工程机械台班费用定额》，拟证明龙达公司主张的铣刨费用过高。龙达公司认为该证据不具有证明力。理由是：1、四川建筑行业只有2009定额和2015定额，不存在2008定额；2、即使该定额是真实的，那么该定额也只是2008年出台的定额，不能用于评价现阶段的铣刨费。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于瑞路公司主张的彩色沥青款是否应当得到支持的问题，从瑞路公司在回复函中的内容以及龙达公司委托高路公司对全部彩色沥青进行整改的事实来看，能够证明彩色沥青存在质量问题，瑞路公司在诉讼中主张仅有部分彩色沥青存在质量问题，不应扣除全部彩色沥青款项，其应当对此承担相应的举证责任，但瑞路公司未提供相应的证据予以证明，故本院对瑞路公司的主张不予支持。关于彩色沥青的质量问题是否与瑞路公司的施工存在因果关系的问题，瑞路公司提交了高路公司所作的情况说明拟证明质量问题与其施工无关，但高路公司并非专业鉴定机构，且其因工程款问题与龙达公司之间发生纠纷，具有一定利害关系，故本院对高路公司所作的质量原因说明不予采信。综上，一审将全部彩色沥青工程款从瑞路公司应收工程款中扣除并无不当，本院予以维持；二、关于铣刨费用是否过高的问题，本院认为，首先，龙达公司是在瑞路公司没有在指定期限内整改情况下另行委托成都鑫华宇机械租赁有限公司进行铣刨，故其不存在故意扩大损失的情形，其次，铣刨费是龙达公司与成都鑫华宇机械租赁有限公司之间的实际结算费用，是龙达公司真实发生的费用，瑞路公司应予赔偿；三、关于鉴定费的负担问题，本院认为，双方未达成结算的责任既有龙达公司未积极与瑞路公司办理结算的因素，亦有瑞路公司完成的彩色沥青存在质量问题、导致双方在结算中产生争议的因素，故鉴定费应由双方分担。一审对鉴定费未作处理，本院予以补正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费20000元（已由四川瑞路建设工程有限公司预交），由四川瑞路建设工程有限公司负担10000元，由四川龙达建设（集团）有限公司负担10000元。二审案件受理费9639元（四川瑞路建设工程有限公司预交11648元）由四川瑞路建设工程有限公司负担9297元，由四川龙达建设（集团）有限公司负担342元。本判决为终审判决。审判长  李俊审判员  王果审判员  赵韬二〇一七年六月二十六日书记员  蔡袁