浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2107号上诉人（原审原告）孙逸文，男，1938年12月26日出生，汉族，住杭州市。委托代理人孙雷，男，1967年8月3日出生，汉族，住杭州市下城区。系上诉人儿子。被上诉人（原审被告）杭州蓝普水务有限公司，住所地杭州市建国南路168号供水大厦B座9楼。法定代表人金军坡，董事长。委托代理人钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托代理人谢霏，北京炜衡（杭州）律师事务所实习律师。上诉人孙逸文因与被上诉人杭州蓝普水务有限公司（以下简称蓝普公司）离退休人员返聘合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：孙逸文系杭州市国土资源局退休干部。蓝普公司原名杭州蓝普水处理设备有限公司，于2012年变更名称为杭州蓝普水务有限公司。2008年，蓝普公司向孙逸文发放聘书一份，其上写明：“兹聘请孙逸文先生为本公司顾问委员会副主任。任期五年（2008年9月-2013年9月）”。2009年2月9日，蓝普公司又发放关于公司组织结构变更及人事任免的通知一份，其上写明聘请孙逸文为蓝普公司顾问委员会常务副主任等事项。2016年11月16日，孙逸文以未取得担任顾问期间的劳务报酬为由诉至原审法院，请求判令蓝普公司向孙逸文支付劳动报酬和律师费共计251000元。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中孙逸文主张与蓝普公司之间存在离退休人员返聘合同法律关系，根据孙逸文提供的证据和双方当事人的自认来看，孙逸文在离退休后确实曾担任过蓝普公司的顾问委员会副主任，但“顾问”一职有其特殊性和灵活性，该职位并非一般公司必备的工作职位，且存在无明确的工作职责和不收取劳务报酬的可能性。现孙逸文提供的证据不足以证明与蓝普公司约定有劳务报酬，其担任的顾问委员会副主任存在无偿帮忙的可能性，故孙逸文的主张不成立。同时，孙逸文的顾问任期至2013年9月，但孙逸文至2016年11月才起诉到原审法院，其起诉已超过法律规定的诉讼时效，因此，孙逸文要求蓝普公司支付劳务报酬的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条之规定，判决：驳回孙逸文的诉讼请求。一审预收案件受理费4945元，减半收取，由孙逸文负担。孙逸文上诉称：一、一审事实认定错误。孙逸文不是只担任蓝普公司顾问委员会副主任，而是担任蓝普公司董事兼顾问委员会副主任，至今仍是蓝普公司董事，并未被解聘。1.孙逸文、蓝普公司之间的离退休人员返聘合同成立。合同法第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。离退休人员返聘合同不是要式合同，可以是口头合同或者其他形式合同。根据合同法第三十七条，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。金军坡是蓝普公司法定代表人及绝对控股股东，其意思表示就是蓝普公司的意思表示。孙逸文以蓝普公司战略顾问身份完成蓝普公司交付的各项工作，履行退休返聘合同主要义务，金军坡签名的“董事会扩大会议纪要”也表示接受孙逸文以蓝普公司战略顾问身份完成的工作成果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，法院可以认定是合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。孙逸文担任蓝普公司董事兼战略顾问，接受蓝普公司聘书，可以推定孙逸文有接受返聘的意思表示。蓝普公司聘用孙逸文任战略顾问，2008年增补孙逸文为公司董事，2009年任命孙逸文为蓝普公司顾问委员会常务副主任，可以推定蓝普公司有返聘孙逸文的意思表示。2.双方之间的退休返聘合同是有偿合同。蓝普公司一审中确认了2008年7月蓝普公司“董事会扩大会议纪要”的真实性，孙逸文被蓝普公司任命为董事，董事与公司之间为有偿合同关系，现实中根本没有无偿服务公司的公司董事。“董事会扩大会议纪要”中明确提到蓝普公司“真诚、善意地确认徐志恒为本公司新项目的顾问，以此为契机，能确认钱晓倩（浙大博导）教授为本司顾问”，“整个团队的确认以正规化的形式，陆续进行，包括颁发顾问聘书、报酬，以顾问的身份参加本司及社会上各种应酬及会议。”上述表述可以证明蓝普公司聘用孙逸文等人作顾问是有偿合同。3.孙逸文提交的2009年4月2日招聘明细及说明和“董事会扩大会议纪要”证明孙逸文履行了顾问工作任务，蓝普公司主张合同变更或提前解除，应当由蓝普公司承担举证责任，但蓝普公司没有举证证明。蓝普公司关于其已支付少许报酬的主张也没有证据证明。4.合同法第六十二条第（二）款规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。蓝普公司是杭州市上城区私营企业，孙逸文在上城区工作，根据杭州市2009年统计年鉴记载，2008年杭州市上城区城镇企业职工年平均工资为59166元，孙逸文的劳动报酬应以此标准计算。二、一审适用法律错误。孙逸文向一审法院提交了蓝普公司从2008年到2012年的资产负债表，证明蓝普公司在孙逸文为其工作期间处于严重亏损状态。孙逸文与蓝普公司法定代表人金军坡当时关系良好，故同意暂缓支付劳动报酬，但孙逸文没有想到蓝普公司从暂缓支付转为拖延，进而拒绝承认有偿合同。双方对劳动报酬的支付期限没有明确约定，孙逸文在20年最长诉讼时效内都可以诉请蓝普公司支付报酬，一审认定孙逸文的起诉超出诉讼时效错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持孙逸文的一审诉讼请求。蓝普公司答辩称：一、孙逸文作为离退休人员，与蓝普公司约定担任蓝普公司外聘顾问，属于朋友间帮忙，无权向蓝普公司主张报酬。1.孙逸文系蓝普公司法定代表人的朋友，孙逸文因退休后无聊，为丰富退休生活主动提出到蓝普公司处协助管理，蓝普公司根据孙逸文要求，聘任其担任外部顾问，双方约定蓝普公司不向孙逸文支付报酬，而是按照孙逸文的实际工作情况以其他方式表示感谢，属于朋友间的无偿服务性质。2.孙逸文工作时间不固定，也未实行考勤制度，实际完成的工作量很少，孙逸文作为外聘顾问，只是公司偶有工作来坐坐，其他时间不在蓝普公司处，蓝普公司在事实上也不可能按月向孙逸文支付工资。3.孙逸文所从事的辅助招聘员工、项目谈判等工作实际工作量很少，也没有给蓝普公司带来利益，蓝普公司在孙逸文担任顾问期间，免费为孙逸文安装了净水器，已通过物质补偿的形式向孙逸文表示了感谢。二、孙逸文主张的月工资4000元与实际严重不符，远超蓝普公司普通员工工资及杭州市的平均工资，蓝普公司不可能向孙逸文作出如此高的薪酬承诺。1.从孙逸文担任的外聘顾问这一职位特征来看，该职位工作时间不固定，没有工作的大部分时间均是孙逸文自由支配的，外聘顾问更接近荣誉称号，蓝普公司在孙逸文的主动要求下，同意其来蓝普公司处上班，是朋友间的帮忙，不是法律意义上的劳务关系。2.2008年时，蓝普公司的经理陈海红的月工资是1300元，其他普通员工也是1000多元，孙逸文主张其与蓝普公司约定每月工资4000元，显然不符合实际情况，蓝普公司正式员工的工作量，远大于孙逸文，但蓝普公司也没有支付每月4000元的高额工资，更何况孙逸文只是外聘顾问而已，且当时杭州市的平均工资不到2500元，孙逸文所谓的其4000元工资符合当时的市场惯例也是没有依据的。3.孙逸文无权要求蓝普公司承担律师费3000元，孙逸文与蓝普公司从未约定如发生纠纷律师费可以由对方承担，我国法律也未规定当事人一方的律师费由对方承担，因此孙逸文要求蓝普公司支付律师费无事实与法律依据。三、孙逸文要求蓝普公司支付报酬，已经超过诉讼时效，其诉权不受法律保护，法院应当驳回其起诉。孙逸文聘书上的工作时限是2008年9月至2013年9月，实际自2009年以后，孙逸文就不在蓝普公司从事顾问职务了，如果蓝普公司确实拖欠孙逸文报酬，孙逸文也应当在2009年之后的两年内向蓝普公司主张权利，即使按照孙逸文自己的陈述，双方的法律关系自2013年9月终止，其也应当在2015年9月前向蓝普公司主张权利。但孙逸文没有在法定的两年诉讼时效内向蓝普公司主张过权利，也未向法院起诉。孙逸文在担任顾问期间，也一直没有以任何方式向蓝普公司主张过报酬，也可以印证孙逸文在蓝普公司处担任顾问，蓝普公司是无需支付报酬的。综上，请求二审法院驳回孙逸文的诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案中孙逸文主张与蓝普公司之间存在离退休人员返聘合同法律关系，根据孙逸文提供的证据和双方当事人的自认来看，孙逸文在离退休后确实曾担任过蓝普公司的顾问委员会副主任，但“顾问”一职有其特殊性和灵活性，该职位并非一般公司必备的工作职位，存在无明确的工作职责和不收取劳务报酬的可能性，且孙逸文并未能举证证明与蓝普公司约定有劳务报酬，故孙逸文要求蓝普公司支付劳动报酬的依据不足，应承担举证不能的法律后果。原审法院对孙逸文的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，对孙逸文的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4945元，由孙逸文负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年六月十四日书 记 员  王 琳