安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终1094号上诉人（原审被告）：安徽省临泉第二中学，住所地安徽省临泉县中顺河街50号，组织机构代码48592403-2。法定代表人：张献斌，该校校长。委托诉讼代理人：李友昌，该校副校长。委托诉讼代理人：侯允超，安徽文瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区奎星社区阜王路一建公司办公楼四楼、五楼，统一社会信用代码913412007349709112（1-3）。法定代表人：王凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋歌，安徽春源律师事务所律师。上诉人安徽省临泉第二中学（以下简称临泉二���）因与被上诉人安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司（以下简称第九建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实与证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。临泉二中上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：1.涉案建设工程合同为固定价款合同，且工程款尚未经临泉县审计局审计，一审判决以阜阳市同济同创工程造价咨询事务所出具的审计报告作为认定工程款数额的依据显属错误；2.一审判决认定的塔吊费已包含在招标价之中，一审判决其承担50%属重复计算；3.一审判决其承担90000元赶工补贴显系不当。第九建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求��回临泉二中的上诉请求，维持原判。第九建筑公司向一审法院起诉请求：判令临泉二中支付其公司工程款71万元。一审法院认定事实：2005年3月22日，第九建筑公司经招投标获得临泉县二中的建设工程。2005年3月27日，双方签订《建设工程施工合同》，临泉二中将其科教楼建筑工程承包给第九建筑公司施工。合同约定：工程名称临泉二中科教楼，工程内容为招标文件约定的内容，资金来源自筹。承包范围包工包料。工期310天。合同价款7818000元。《专用合同条款》第23.2约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法1.见补充协议；2.合同价加实做工程量进行决算。23.3双方约定合同价款的其他调整因素为图纸变更、工程量变更、各种经济签证；第26工程款（进度款）支付：工程款及进度款必须以转账支票方式转入乙方指定账户。支付方式见补���协议。八、工程变更执行《通用条款》、九、竣工验收与结算：工程竣工由发包人组织有关人员进行验收，结算依据按招标文件有关内容进行结算。35.1本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本合同通用条款第14.2约定：因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。2005年3月27日，双方又签订补充协议，约定：工程竣工后，第九建筑公司请有关单位进行验收，如不合格，根据有关单位意见重建或维修；如合格，由审计局进行审计决算。工程款支付方式：该工程无备料款；基础完工付已完工程的价款的60%；主体每层完工付已完工程的价款的60%；工程竣工验收合格交付使用后，付已完成工程计款的60%；工程决算审计后，付实际工程价款95%；余款5%按工程保修金办理，自验收之日起一年期满后第二天付完全款。塔吊使用：塔吊在施工期间使用费用及塔基材料费用和的50%由甲方负担。2005年9月22日，双方再次签订《临泉二中科教楼属附工程补充协议》约定：二、附属工程内容为:给水及院内道路工程施工、污水、雨水的排水工程施工、消防管道及消防设施工程施工、消防水池、篮球场及球台工程施工、电气、电缆工程、化粪池工程施工、河道清淤、护坡及操场看台工程施工；三、工程质量、验收、安全施工等方面均执行原合同；五、本附属工程价款采用可调价格，包工包料；六、承包价款暂定370万元（以决算为准）；七、工程款支付方式：开工付总价的60%，竣工验收后十天内付35%，余5%保修期满后1个月内付清。合同签订后，第九建筑公司按约进行了施工。2006年8月12日，该工程经验收合格后，交付给临泉二中使用至今。2007年9月20日，经双方协商，临泉县二中向安徽同济同创工程造价咨询事务所就临泉县二中科教楼及附属零星工程造价申请审计。2008年1月20日，安徽同济同创工程造价咨询事务所作出（2008）001号审计报告，审核结果为:该工程送审总造价为14778370.12元、该工程审核总造价为12524215.60元。2008年8月21日，因临泉县二中急需使用科教楼，工程后期装饰工程需要第九建筑公司加班加点施工，造成第九建筑公司机械和人工费增加，经双方协商，临泉二中补贴给第九建筑公司9万元。临泉二中陆续支付第九建筑公司工程款共计12204215.6元。双方对2006年5月31日30万元的转帐性质有异议。第九建筑公司称该30万元付款人为曹��，收款人为临泉县教育经费核算分中心，系临泉二中向第九建筑公司借款。临泉二中称该款系曹燕归还其所借的集资款，但双方均未提供借条等相关证据。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方当事人通过招投标方式，在协商一致的基础上签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。第九建筑公司已按约履行合同义务，临泉二中未按照合同约定支付工程价款，依法应承担违约责任。第九建筑公司要求支付工程款的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的���事人承担不利后果。临泉二中辩称双方签订的附属工程补充协议违反了招投标法规定，应属无效，经济签证不符合约定，但本案在实际施工中，双方当事人协商同意工程量发生了变化，并签订了补充协议和经济签证，第九建筑公司也实际施工并交付使用，临泉二中的该辩解意见，不予采信。临泉二中辩称第九建筑公司提供的审计报告不能作为工程款的结算支付依据，其违背了合同约定由审计局审计，应属无效。如以该审计报告为最终结算，第九建筑公司诉讼已超过诉讼时效。双方虽在前合同中约定由审计局进行审计，但双方当事人后经协商一致，变更合同该条款，不违反法律规定，依法应予准许。而且该审计报告系临泉二中委托审计机构对工程造价进行的审计，审计决算后，临泉二中已给付了部分工程款，该付款行为系对审计报告的确认。临泉二中在诉讼中虽提��异议，但未提供有效证据予以反驳，且也未申请重新审计。临泉二中陆续支付工程款的行为及第九建筑公司的证人也证明第九建筑公司每年均向临泉二中主张权利，属于诉讼时效中断的法定情形。临泉二中的该辩解意见缺少事实和法律依据，不予采信。对于双方争议的2006年5月31日曹燕转给临泉二中的30万元，第九建筑公司称该款为借款，临泉二中称该款系曹燕偿还的借款（从二中集资的现金中所借），但双方均未提供充分的证据。根据法律规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。双方就该30万元可待证据充分后，另行主张。综上所述，第九建筑公司已履行合同义务，建筑物竣工验收并已交付临泉二中使用至今，第九建筑公司要求临泉二中按照合同约定支付工程价款的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。关于工程款数额���根据双方提供的结账清单及汇款凭条，临泉二中应支付的工程价款(含增加的工程量部分)为12524215.6元，经济签证90000元，合计12614215.6元，扣除临泉二中已支付的12204215.6元，临泉二中应再支付第九建筑公司工程款41万元（不包括经曹燕转给临泉二中的30万元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽省临泉县第二中学于判决生效之日起十日内向安徽省阜阳市第九建设有限责任公司支付工程款41万元；二、驳回安徽省阜阳市第九建设有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费10900元，由安徽省阜阳市第九建设有限责任公司负担4606元，由安徽省临泉县第二中学负担6294元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：临泉二中与第九建筑公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分，明确约定本合同价款采用可调价方式确定，且工程竣工验收后，阜阳市同济同创工程造价咨询事务所对于涉案工程造价出具的审计报告，是由临泉二中委托作出。故一审判决根据该审计报告，认定涉案工程造价为12524215.6元并无不当。临泉二中称涉案建设工程合同为固定价款合同，且工程款尚未经临泉县审计局审计，一审判决以阜阳市同济同创工程造价咨询事务所出具的审计报告作为认定工程款数额的依据显属错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。第九建筑公司所举有临泉二中签��盖章确认的《经济签证》，载明因临泉二中急需使用涉案工程，要求第九建筑公司加班加点施工，经双方协商，临泉二中补贴第九建筑公司90000元。故一审法院据此判决临泉二中支付给第九建筑公司该90000元亦属正确。临泉二中称一审判决其承担90000元赶工补贴显系不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，临泉二中虽上诉称塔吊费已包含在招标价之中，一审判决其承担塔吊费的50%属重复计算，但二审期间，其未说明该项上诉理由的具体事实根据，故本院对此不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6294元，由安徽省临泉县第二中学负担。本判决为终审判决。审判长  蒋承光审判员  马 杰审判员  刘 伟二〇一七年六月十四日书记员  宁楠楠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。