福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终638号上诉人（原审原告）：黄平，男，1973年3月22日出生，汉族，邵武市居民，住邵武市。委托诉讼代理人：胡日友，邵武市“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：神州建设集团有限公司，住所地闽清县闽清商贸广场A区2座。法定代表人：谢勇成，董事长。委托诉讼代理人：王逢俊，福建融成律师事务所律师。原审第三人：翁文浩，男，1977年9月1日出生，汉族，邵武市居民，住邵武市。原审第三人：翁尊正，男，1955年3月29日出生，汉族，邵武市居民，住邵武市。委托诉讼代理人：周海斌，福建海斌律师事务所律师。上诉人黄平因与被上诉人神州建设集团有限公司（以下简称神州公司）、原审第三人翁文浩、翁尊正建设工程施工合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄平的委托诉讼代理人胡日友，被上诉人神州公司的委托诉讼代理人王逢俊，原审第三人翁尊正的委托诉讼代理人周海斌到庭参加诉讼。原审第三人翁文浩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。黄平上诉请求：撤销原判，改判支持黄平一审诉讼请求。事实与理由：一审中黄平有申请法院责令神州公司提供其光泽分公司就涉案工程款的转款凭证，以证明涉案工程款光泽分公司系支付给了谁，但一审法院并未调取。翁文浩是翁尊正的儿子，也是神州公司的技术人员（建造师），其于2009年10月21日以神州公司光泽分公司的名义与黄平签订了《工程内部责任管理承包协议书》，神州公司知悉后未予反对，而是以文件形式确认黄平是生产现场负责人，黄平有理由相信翁文浩、翁尊正是以神州公司光泽分公司的名义发包的。2010年12月6日，神州公司将涉案工程结算书报送审核，报送工程造价为2581223元。2012年7月17日，宜昌宏业工程项目管理有限公司作出工程结算审核意见，经邵武市污水处理有限责任公司、黄平、神州公司共同确认，同意审定金额为2128856元。2012年10月17日邵武市污水处理有限责任公司向神州公司发出《关于责成限期协调支付农民工工资的函》，2012年10月19日神州公司向翁尊正发出《关于限期处理邵武市污水处理厂配套管网工程黄平班组所涉纠纷的通知》均进一步确认黄平是涉案工程的实际承包施工班组。翁文浩出具的《欠条》亦载明所欠款项系涉案工程的工程款。综上事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应支持黄平的诉讼请求。神州公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。翁尊正述称，黄平的上诉理由可以成立，神州公司应当承担黄平工程款的支付义务，一审法院判决错误。合同相对性原则只是法院审理案件的一般原则，不是必须绝对遵守的原则。法律有明确规定的情况下，可以突破该原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十五、二十六条就是对合同相对性的突破。即便依据合同相对性原则，本案一审也是错的，黄平告错了人，神州公司主体不适格，应当驳回起诉。一审判决如果发生效力，会发生很大的负面影响，会剥夺黄平的诉权。黄平向一审法院起诉请求：神州公司立即支付黄平工程款400300元及从2014年9月1日起至还清之日止按每月5000元支付逾期付款违约金。一审法院认定事实：2009年10月5日，神州公司成为邵武市污水处理厂配套污水管网工程A标段工程的中标人，中标价为2489926元。2009年10月9日，邵武市污水处理有限责任公司与神州公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：1.发包人为邵武市污水处理有限责任公司，承包人为神州公司；2.工程名称为邵武市污水处理厂配套管网工程A标段；3.承包范围为管道埋设（除管道主材由发包人供应外，其它包工包料并含一切税费）；4.开工日期以发包人书面通知为准，合同天数为90天，其中溪南路截污管项目争取2009年11月底完成；5.工程质量标准达到国家现行施工验收规范合格验收标准；6.合同价款为2489926元；7.争议的解决方式为向邵武市人民法院提起诉讼。2009年10月21日，翁文浩以神州公司光泽分公司的名义与黄平签订《工程内部责任管理承包协议书》一份。协议约定：1.甲方为神州公司光泽分公司，乙方为黄平；2.甲方将已中标的邵武市污水处理厂配套污水管网工程A标段工程以内部责任管理承包形式由乙方作为项目责任管理负责人负责该工程的施工；3.合同价款约2480000元；4.合同天数为90天；5.工程实行项目责任管理承包制，工程实行独立核算，自负盈亏。工程所发生的任何债权债务等纠纷均由乙方全部负责承担；6.工程项目所发生的税费及应上缴的费用由乙方全部负担，甲方扣缴。甲方收取的该工程管理费按工程决算总造价的3%计取，劳保费用的70%归乙方支配。工程管理费计取方法：甲方按建设单位每次拨付工程预付款或每次进度款总额的基数按3%的比例计取；7.甲方有权对乙方施工的工程质量和安全进行监督；8.乙方保证工程款专款专用，当建设单位工程款汇到甲方账户时，甲方按比例缴纳有关税费和工程管理费等费用后，其余工程款及决算竣工款按工程进度审核后三日内拨付。2010年12月6日，神州公司将邵武市污水处理厂配套管网工程（A标段）工程的工程结算书报送审核，报送工程造价为2581223元。2012年7月17日，宜昌宏业工程项目管理有限公司将邵武市污水处理厂配套管网工程（A标段）工程结算审核结果送至邵武市污水处理有限责任公司，经邵武市污水处理有限责任公司及黄平、神州公司共同确认，同意审定金额为2128856元。2012年10月17日，邵武市污水处理有限责任公司向神州公司发出《关于责成限期协调支付农民工工资的函》。2012年10月19日，神州公司向翁尊正发出《关于限期处理邵武市污水处理厂配套官网工程黄平班组所涉纠纷的通知》，内容：“公司于2012年10月19日收到邵武市污水处理有限责任公司《关于责成限期协调支付农民工工资的函》，函件要求我司要在收到函告之日起一周内派人到邵武市污水处理有限责任公司协调处理纠纷。你作为我司光泽分公司内部承包者，在承包期限内产生的全部债务均由你承担；双方虽已解除内部承包关系，根据双方签订光泽分公司的《合同解除协议书》，你应处理好在承包光泽分公司期间中标承建工程所涉纠纷，做好合同解除后的善后工作。现公司正式通知你，务必于2012年10月22日之内到公司汇报事情具体情况，提出解决问题的方案，并在业主规定的时间内到邵武市污水处理有限责任公司自行处理好与黄平班组所涉纠纷，并确保不再发生此类事件。若你未能妥善处理上述纠纷，导致公司经济、声誉受损，由此产生的一切损失由你承担。”翁尊正与翁文浩系父子关系。2009年12月28日，邵武市污水处理有限责任公司预付神州公司工程款70万元，2010年2月9日预付90万元，2011年7月19日预付14万元，共计174万元。神州公司转付光泽分公司的工程款：2009年12月31日615851.9元，2010年2月10日829,622.2元，2011年7月22日121242.1元，共计1566716.2元。翁文浩于2010年1月6日转款黄平24万元，于2010年1月26日转款黄平173945元，于2010年2月11日转款黄平80万元。2013年2月3日，邵武市污水处理有限责任公司通过翁尊正审核支付黄平班组农民工工资323785元。2014年5月14日，翁文浩向原告黄平出具欠条一份，内容：“兹欠到黄平施工班组邵武市污水处理厂截污管网工程A标段工程尾款人民币肆拾万叁仟元整（400300元），于2014年8月前结清归还。逾期未归还，按每月支付人民币伍仟元补偿，直至还清为止。”2015年3月3日，邵武市污水处理有限责任公司出具证明尚欠讼争工程尾款65071元。一审法院认为，关于翁文浩是否有权代表神州公司光泽分公司与黄平签订承包协议的问题。1.神州公司虽知道黄平施工班组的存在，但神州公司发给翁尊正的函件中载明光泽分公司在施工涉案工程时内部承包人为翁尊正，以及邵武市污水处理厂垫付农民工工资表系经翁尊正的签字确认，可以认定翁尊正当时为光泽分公司的内部承包人。2.黄平虽然提供了光泽分公司办理工商登记及变更时委托翁文浩的材料，但该委托并不代表翁文浩有权代表光泽分公司与黄平签订工程承包协议书，且工程承包协议书上并没有光泽分公司的盖章，翁文浩亦不是光泽分公司的工商登记负责人。3.从翁文浩出具给黄平的欠条内容上看，欠款人是翁文浩，欠条上并未提到任何光泽分公司欠款的内容，结合翁文浩给黄平的转款凭证，以及黄平陈述所有的工程款均是从翁文浩和翁尊正处领取，黄平在本案中应该是与翁文浩或翁尊正之间存在直接法律关系更符合合同的相对性。因此，仅凭黄平举证内容不能证明翁文浩有权代表神州公司光泽分公司与其签订承包协议。故黄平要求神州公司支付拖欠工程款及逾期补偿款的诉讼请求，故不予支持。翁文浩经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回黄平的诉讼请求。一审案件受理费7755元，由黄平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于黄平是否与邵武市污水处理有限责任公司及神州公司共同确认审定金额的问题。从《宜昌宏业工程项目管理有限公司基本建设工程（结）算初审结果征询意见表（三）》的内容看，当中有建设单位邵武市污水处理有限责任公司、施工单位神州公司盖章，同时在施工单位一栏中，有黄平的签字“同意审核结果黄平”，也即三者确实均有对审定造价进行签字确认，但“共同”二字还包含有相互达成合意之义，而从该征询意见表的格式及内容难以判断神州公司与黄平是否有相互达成合意的意思表示，故对该证据所证明的事实，更准确的表述应为：“黄平、邵武市污水处理有限责任公司及神州公司均确认涉案工程造价审定金额为2128856元。”原审对该事实的表述不够准确，本院予以纠正。一审认定的其他事实，因各方均未提出异议，本院予以确认。本院认为，经庭审确认，黄平提出本案诉讼主张的依据是认为其与神州公司光泽分公司存在工程转包合同关系，进而认为神州公司依法应承担向其支付工程款的合同义务，故本案双方的争议焦点在于，黄平与神州公司光泽分公司是否存在直接的合同关系，也即翁文浩以神州公司光泽分公司名义与黄平签订《工程内部责任管理承包协议书》的法律后果应否由神州公司承担的问题。从黄平提交的相关证据来看，确实可以证明黄平通过与翁文浩签署《工程内部责任管理承包协议书》，成为了涉案工程的实际施工人，但并不能证明翁文浩有代表神州公司光泽分公司与黄平签订涉案合同的代理权限，故该合同是否对神州公司光泽分公司具有约束力，还应当结合神州公司光泽分公司与翁文浩的关系及合同的具体履行情况进行判断。而二审中，神州公司向本院提交的《神州建设有限公司光泽分公司承包经营合同书》《邵武市污水处理厂配套管网工程A标段施工合同》《工程领款审批表》《承诺书》《付款凭证》《收条》《收款收据》《农民工工资表》等证据可以证明，神州公司光泽分公司是将涉案工程分包给翁文浩进行施工，二者是发包与承包关系，神州公司光泽分公司并未授权翁文浩以其名义对外签订合同。而且从工程款支付的程序看，即便在黄平与翁文浩签订合同后，神州公司光泽分公司亦是将工程款支付给翁文浩，而并非黄平。故从上述事实可以判断，神州公司光泽分公司的发包对象是翁文浩，其并未认可黄平是合同相对方。虽然，神州公司在多份文件中提及黄平并任命其担任职务，但对于神州公司光泽分公司而言，在已经将涉案工程转包给翁文浩施工的情况下，其完全有可能根据承包人翁文浩的要求作出上述行为。至于黄平与翁文浩的法律关系，即黄平介入涉案工程的原因，神州公司光泽分公司无需过问，且从现有证据也并不能证明神州公司光泽分公司已经知悉并予以了认可。黄平认为其有理由相信翁文浩有权代表神州公司光泽分公司签订合同，但在实践中建设工程常有层层转包情况且翁文浩并未出具任何授权文书的情况下，其对于翁文浩的身份及权限并未进一步向神州公司光泽分公司核实，故不符合表见代表中相对人应当善意且无过错的构成要件，其该主张缺乏依据。综上，黄平的证据不足以证明其主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄平依法对其主张应承担举证不能的责任，故一审法院判决并无不当。综上，黄平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人翁文浩经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7755元，由黄平负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年六月二十四日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。