湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民���1765号上诉人（原审原告）：襄阳市帷幄人力资源服务有限公司。法定代表人：李海建，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨文华，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中车洛阳机车有限公司襄阳分公司。代表人：李涛，该分公司总经理。委托诉讼代理人：卫樊，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨红生，男，1971年8月1日生，汉族。委托诉讼代理人：刘圣红，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人襄阳市帷幄人力资源服务有限公司（以下简称帷幄公司）因与被上诉人中车洛阳机车有限公司襄阳分公司（以下简称中车襄阳分公司）、被上诉人杨红生劳务派遣合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院(2017)鄂0607民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。帷幄公司上诉请求：撤销原判，改判帷幄公司不承担支付经济补偿的责任；诉讼费由中车襄阳分公司、杨红生承担。事实及理由：上诉人帷幄公司与被上诉人杨红生之间并无真实劳动关系。一审已查明，被上诉人杨红生实际系中车襄阳分公司员工而不是帷幄公司的员工。帷幄公司与中车襄阳分公司之间的合同系无效合同。该合同系中车襄阳分公司为逃避法律责任而进行的员工身份置换，并不是存在真实劳动关系。经济补偿应当由中车襄阳分公司支付。合同系中车襄阳分公司解除，帷幄公司与中车襄阳分公司合同已经约定补偿金由中车襄阳分公司承担。中车襄阳分公司答辩称，服从原判。杨红生答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。帷幄公��向一审法院起诉请求：请求依法确认帷幄公司与方建军签订的劳动合同无效;判令中车襄阳分公司支付杨红生经济补偿，帷幄公司不承担支付义务。中车襄阳分公司向一审法院起诉请求：判令中车襄阳分公司不承担支付经济补偿、违约金及补缴社保的义务。一审法院认定事实：中车襄阳分公司原来的名称为铁道部襄樊内燃机车厂，几经变更后改为现有名称。2010年11月1日，帷幄公司与中车襄阳分公司签订劳务派遣合同一份，约定帷幄公司根据中车襄阳分公司的要求向该公司派遣劳务人员，为该公司提供劳务服务；派遣人员的劳动人事关系归于帷幄公司，帷幄公司负责与派遣人员签订劳动合同，负责派遣人员所有的人事、劳资和社会保险等工作；帷幄公司委托中车襄阳分公司对派遣人员进行绩效考核，定期将考核结果通报帷幄公司，作为派遣人员留用、退回及发放薪酬的依据。中车襄阳分公司应支付帷幄公司劳务费，包括管理费（40元/人/月）、派遣人员工资和单位应支付的社会保险费、税金等；帷幄公司应及时为派遣人员办理社会保险，其中单位部分由帷幄公司从中车襄阳分公司支付的劳务费中缴纳，个人部分个人承担，由帷幄公司代扣代缴。合同第七条第四项约定，在合同有效期内，中车襄阳分公司因岗位调整而退回派遣人员时，应加付帷幄公司一定数额的劳务费，作为帷幄公司支付给被退回派遣人员的经济补偿。凡每退回一名派遣人员，由中车襄阳分公司根据被退人员在该公司的工作年限，每满一年支付相当于一个月工资（按当地最低工资标准计算）的劳务费给帷幄公司。六个月以上不满一年的按一年计算，不满半年的支付相当于半个月工资的劳务费给帷幄公司。该合同的有效期至2011年10月31日，其后���方又续签了2011年11月1日至2012年10月31日、2012年11月1日至2014年10月31日、2014年11月1日至2015年10月31日三份劳务派遣合同。上述四份劳务派遣合同的内容基本相同，只是第一份、第四份合同在约定加付劳务费的标准时，特别约定按当地最低工资标准计算，其他两份合同没有该特别约定。劳务派遣合同签订后，双方按约定履行。2015年10月31日劳务派遣合同期满后，双方继续履行至2016年1月上旬，其后中车襄阳分公司将帷幄公司派遣的劳务人员退回。杨红生于2010年11月1日与帷幄公司签订为期两年的劳动合同，双方建立劳动关系，劳动合同约定帷幄公司将杨红生安排在中车襄阳分公司工作。其后杨红生一直在用工单位中车襄阳分公司工作，劳动合同到期后，帷幄公司又与杨红生续签了两次为期两年的劳动合同，双方的劳动合同于2016年10月31日期满。2016年1月6日，中车襄阳分公���人力资源部发出《关于清退帷幄公司劳务派遣用工的通知》，称中车襄阳分公司与帷幄公司签订的劳务派遣合同已于2015年10月31日到期，并不再与帷幄公司续签劳务派遣合同。从文件下达之日起，各相关单位要完成清退工作，不得以任何理由拖延。当日杨红生等人停止工作，退出工作岗位。同年1月13日，帷幄公司与杨红生等人办理了解除、终止劳动合同通知书，解除了双方的劳动合同，解除、终止劳动合同原因一栏填写为“合同到期不续签”。2016年1月29日，杨红生向襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求帷幄公司、中车襄阳分公司支付违约金和经济补偿。同年6月6日，该委作出襄州劳人仲裁字（2016）24-22号仲裁裁决书，裁决帷幄公司支付解除劳动合同经济补偿金17834.3元，中车襄阳分公司对解除劳动合同经济补偿金负连带责任；驳回了杨红生的其他��求。帷幄公司与中车襄阳分公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，杨红生确认按仲裁裁决支持的项目和责任承担方式主张权利。帷幄公司与杨红生确认杨红生离职前12个月的平均工资为3263.81元。一审法院认为，根据劳动合同法第五十八条第一款的规定，在劳务派遣关系中，劳务派遣单位属于劳动法上的用人单位，应履行用人单位的义务。本案中的派遣单位是帷幄公司，应由其承担用人单位的责任。帷幄公司与杨红生签订的劳动合同并未到期，被退回后，帷幄公司迳行解除了与杨红生的劳动合同。杨红生系因劳务派遣合同到期而被退回，并不符合劳动合同法第六十五条第二款规定的用工单位将劳动者退回后，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同的条件，本案亦不存在《劳务派遣暂行规定》第十五条第一款规定的派遣单位可以解除劳动合同的情形。劳动合同法第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应按照所在地人民政府规定的最低工资标准，按月向其支付报酬。帷幄公司的解除行为，违反了上述规定，构成违法解除，杨红生仅主张解除劳动合同经济补偿金，予以支持，帷幄公司应支付杨红生经济补偿金17950.96元（3263.81元×5.5）。帷幄公司诉请不予支付经济补偿金，不予支持。帷幄公司还请求确认其与杨红生签订的劳动合同无效，经查在帷幄公司与中车襄阳分公司劳务派遣纠纷系列案件中，帷幄公司仅在与三名劳动者的仲裁庭审中提出了劳动合同无效的抗辩，在其他案件的仲裁庭审中并没有提出；仲裁阶段帷幄公司更没有提出确认劳动合同无效的反申请，仲裁机构也没有处理。帷幄公司请求确认劳动合同无效，属于独立的争议事项，未经仲裁前置程序，不予审理。根据民法通则��八十七条的规定，连带责任基于法律明确规定和当事人约定产生。杨红生在与帷幄公司签订劳动合同前并未在中车襄阳分公司工作，中车襄阳分公司在劳务派遣合同到期并继续履行一段时间后将杨红生退回，法律并不禁止。用工单位将劳动者退回后，劳动者与劳务派遣单位的劳动合同并不当然解除或终止，本案实施解除行为的是帷幄公司。中车襄阳分公司将杨红生退回，并不必然给杨红生造成损害，本案不适用劳动合同法第九十二条第二款的规定。帷幄公司与中车襄阳分公司签订的劳务派遣合同第七条第四项约定，在合同有效期内，中车襄阳分公司因岗位调整而退回派遣人员时，应加付帷幄公司一定数额的劳务费，作为帷幄公司支付给被退回派遣人员的经济补偿。根据该条约定，中车襄阳分公司加付劳务费的对象是帷幄公司，再由帷幄公司支付给被退回的劳动者，而非该公司直接支付给劳动者,且几次劳动派遣合同对加付劳务费的标准约定并不一致。支付经济补偿金是用人单位的法定义务，在当事人约定对经济补偿金承担连带责任的场合，连带债务人给付的对象是债权人，而非主债务人，故该约定系劳务派遣单位与用工单位之间关于被退回劳动者的经济补偿如何承担的约定，而非用工单位承担连带责任的约定。中车襄阳分公司要求不承担连带支付义务的诉讼请求，予以支持。帷幄公司主张杨红生原系中车襄阳分公司员工，与帷幄公司签订劳动合同是为了转换职工身份，免除中车襄阳分公司法律责任的理由，没有证据证实，不予采纳。基于双方在劳务派遣合同中的约定，帷幄公司可以另案主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项、第四十七条、第五十八条之规定，判决：一、襄阳市帷幄人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨红生经济补偿金17950.96元；二、驳回襄阳市帷幄人力资源服务有限公司的诉讼请求；三、驳回杨红生的其他请求。案件受理费20元，由帷幄公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对原判认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一、二款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”中车襄阳分公司长期用工，在不符合劳务派遣用工的岗位上，与帷幄公司签订劳务派遣合同，实施劳务派遣用工，违反法律规定，规避用人单位的法律责任，侵害劳动者合法权益。帷幄公司在不符合解除劳动合同的情形下，解除与劳动者的劳动合同，损害了劳动者合法权益。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款关于“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，对帷幄公司违法解除劳动合同的法律后果，中车襄阳分公司应当承担连带赔偿责任。但一审判决中车襄阳分公司不承担连带责任，劳动者未提起上诉主���，本院对此不予审理。因中车襄阳分公司与帷幄公司订立合同，违反法律规定实施劳务派遣用工，过错在中车襄阳分公司与帷幄公司，因此，即使合同无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条关于“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”的规定，帷幄公司仍应对劳动者承担赔偿责任，故对帷幄公司关于劳务派遣合同无效，其不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。帷幄公司与中车襄阳分公司之间的合同约定，对劳动者不产生拘束力，故对帷幄公司上诉称其与中车襄阳分公司合同约定经济补偿由中车襄阳分公司承担，其不应承担经济补偿的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，帷幄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人襄阳市帷幄人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  焦静平审判员  陈守军审判员  黄 鹂审判员  何小玲审判员  张 扬审判员  刘媛媛二〇一七年六月二十八日书记员  李 帆