湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终418号上诉人（原审被告）：云梦县房地产公司。住所地：云梦县城关珍盐路。法定代表人：吴春明，系该公司经理。委托诉讼代理人：石西毛，湖北山川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤大双，男，1985年7月21日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。委托诉讼代理人：刘丽，湖北卓创德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程三明，男，1966年5月27日出生，汉族，湖北省云梦县人，住云梦县。被上诉人（原审被告）：云梦县三明汽车销售服务公司。住所地：湖北省云梦县城关楚王城大道*号。法定代表人：夏梦婷，系该公司经理。程三明、云梦县三明汽车销售服务公司的委托诉讼代理人：周杨，湖北慧安律师事务所律师。上诉人云梦县房地产公司因与被上诉人汤大双、程三明、云梦县三明汽车销售服务公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云梦县房地产公司的委托诉讼代理人石西毛，被上诉人汤大双及其委托诉讼代理人刘丽，程三明及云梦县三明汽车销售服务公司的委托诉讼代理人周杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云梦县房地产公司上诉请求：1.依法撤销原判,改判上诉人云梦县房地产公司对被上诉人程三明借款本金1500000元（即3000000元的50%）及相应利息不承担连带清偿责任;2.上诉人云梦县房地产公司均不承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.原审判决认定“原告汤大双提交的证据不足以证明被告云梦县房地产公司授权新恒大广场项目部与原告签订保证合同，故该项目部的保证行为无效（原审判决书第6页7-9行）”，也就是说上诉人云梦县房地产公司对担保合同的无效不存在过错，云梦县房地产公司不应当承担连带清偿责任。2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十八条“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”本案中被上诉人汤大双应当知道云梦县房地产公司新恒大广场项目部是个临时机构，依据上述法律规定，造成的损失应由被上诉人汤大双（债权人）自行承担。3.上诉人云梦县房地产公司对被上诉人程三明借用其资质进行房地产开发是否存在过错属于另一法律关系，与本案民间借贷纠纷不具有关联性。4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”本案中，被上诉人程三明按照每月5%（每月付150000）向被上诉人汤大双支付的300000元利息超过了上述法律的规定，从支付之日起超出的部分应当认定为被上诉人程三明向被上诉人汤大双偿还的本金，不应当将300000元全部认定为偿还的利息。5.一审法院判决上诉人云梦县房地产公司对程三明所负被上诉人汤大双债务（3000000元）的50%承担连带清偿责任，属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一审法院认定，被上诉人汤大双未依法审核该项目部的资质及授权范围而与该项目部签订保证合同亦存在过错，也就是说一审法院认定了债权人汤大双有过错。根据上述的法律规定，上诉人云梦县房地产公司承担民事责任的部分，不应超过债务人程三明不能清偿部分的二分之一，而一审法院判决上诉人云梦县房地产公司对程三明所负债务（3000000元）的50%承担连带清偿责任明显错误。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。汤大双辩称，上诉人在二审中补充的第五项在上诉状中没有列明，二审中不应当进行审理。程三明及云梦县三明汽车销售服务公司辩称，偿还的300000元应当依法认定为还本金和利息。汤大双向一审法院起诉请求：依法责令云梦县三明汽车销售服务公司、程三明、云梦县房地产公司立即偿还借款本金3000000元；判令云梦县三明汽车销售服务公司、程三明、云梦县房地产公司立即支付汤大双利息、违约金、律师代理费合计1100000元；由云梦县三明汽车销售服务公司、程三明、云梦县房地产公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月27日，程三明因缺资周转与汤大双签订了《借款合同》，并由云梦县房地产公司新恒大广场项目部、三明汽销公司作为担保人。合同约定：程三明向汤大双借款本金3000000元，借款期限为6个月，借款利息为每月5%（每月付150000元）；如程三明逾期不能偿还借款本息，程三明除应承担约定利息外，还应承担违约金300000元；云梦县房地产公司新恒大广场项目部、三明汽销公司对借款及利息、违约金承担连带责任；程三明不按期偿还借款本息导致汤大双发生的诉讼费、律师费、仲裁费、交通费等一切经济损失，由云梦县三明汽车销售服务公司、程三明、云梦县房地产公司承担连带责任。合同签订后，汤大双分别于2015年10月27日和2015年10月29日通过银行转账向程三明汇款1900000元和1100000元。截止2016年5月9日，程三明向汤大双偿还利息300000元。此后，汤大双多次向程三明催收借款本息未果，以致成诉。云梦房产公司新恒大广场项目是程三明借用云梦县房地产公司资质进行开发的，该项目部在工商部门未依法登记。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。汤大双与程三明之间形成的民间借贷关系事实清楚、证据充分，其民间借贷关系合法有效，应受法律保护。程三明未能依约归还借款，是造成此次纠纷的主要原因，应承担相应民事责任。汤大双与程三明借款合同约定的利率、违约金及其他费用总计超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的年利率24%的部分，法院依法不予支持，未超出部分，法院依法予以支持。云梦县三明汽车销售服务公司作为独立企业法人，可以作为担保人，故云梦县三明汽车销售服务公司应按照借款合同约定，对涉案债务承担连带责任保证。汤大双提交的证据不足以证明云梦县房地产公司授权新恒大广场项目部与汤大双签订保证合同，故该项目部的保证行为无效。云梦县房地产公司对程三明借用其资质进行房地产开发及对程三明以项目部名义对外进行保证存在过错，故应承担50%的责任，即云梦县房地产公司在程三明所欠债务的50%内承担连带清偿责任；汤大双未依法审核该项目部的资质及授权范围，而与该项目部签订保证合同亦存在过错，应承担50%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十条、第十六条、第十八条、第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、程三明于判决生效后十日内偿还汤大双借款本金3000000元及相应利息（利息按年利率24%计算，自2015年10月27日起算至本判决确定的本金给付之日止，扣减已付利息300000元）。二、云梦县三明汽车销售服务有限公司对上述程三明所负债务承担连带清偿责任；云梦县房地产公司对上述程三明所负债务的50%承担连带清偿责任。三、驳回汤大双的其他诉讼请求。上述给付义务，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19800元，由程三明、云梦县三明汽车销售服务有限公司、云梦县房地产公司共同负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。对原判认定的事实，上诉人云梦县房地产公司、程三明及云梦县三明汽车销售服务公司除对“程三明向汤大双偿还利息300000元”有异议、认为300000元中应当包括本金和利息外，对其他事实认定无异议。本院认为，程三明、云梦县房地产公司均未提出该300000元是根据借款合同的约定按照每月5%（每月付150000元）进行支付相应利息的证据，一审法院根据截止2016年5月9日程三明向汤大双偿还300000元的事实，认定该300000元是偿还利息而不包括本金，并无不当。故，对云梦县房地产公司、程三明及云梦县三明汽车销售服务公司提出的上述异议，本院不予支持。汤大双对原判认定的事实无异议。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。本案中，云梦县房地产公司新恒大广场项目部不具有担保的主体资格，其担保行为无效。云梦房产公司新恒大广场项目是程三明借用云梦县房地产公司资质进行房地产开发，该项目部在工商部门未依法登记，云梦县房地产公司对程三明借用其资质以项目部名义对外进行保证存在过错，汤大双未依法审核该项目部的资质和授权范围即与该项目部签订保证合同，也存在过错。故，对上诉人云梦县房地产公司提出的其对担保合同的无效不存在过错、不应承担连带赔偿责任、对造成的损失应由被上诉人汤大双自行承担的理由，本院不予采信。云梦县房地产公司未提供程三明是根据借款合同约定按照每月5%（每月付150000元）向汤大双支付300000元利息的证据，应承担不利的法律后果，对其提出的应将从支付之日起超出的部分认定为程三明向汤大双偿还的本金、不应当将300000元全部认定为偿还利息的上诉理由，本院不予采信。本案中，程三明所负债务应为其向汤大双的借款本金3000000元及相应利息（利息按年利率24%计算，自2015年10月27日起算至本判决确定的本金给付之日止，扣减已付利息300000元），此为债务人程三明未能清偿部分的债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一审法院判决由云梦县房地产公司对上述程三明所负债务的50%承担连带清偿责任，不违反法律的规定。综上所述，云梦县房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由云梦县房地产公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红元审判员  李国华审判员  夏建红二○二○一七年六月九日书记员  陈改华