中华人民共和国福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽民终1415号上诉人（原审原告）：谢亮泉，男，1970年2月1日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：谢长铃、陈海光，北京中银（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州环达机械有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路11号金山鼓楼工业区1号楼厂房。法定代表人：叶志南,该公司董事长。委托诉讼代理人：王进章、张章甦，国浩律师（福州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩国沃尔沃集团有限公司（英文名：VolvoGroupKoreaCo.,Limited),住所地韩国庆尚南道昌原市城山区斗山沃尔沃路160号（贵岘洞）。法定代表人：SukWiSoo。委托诉讼代理人：黄冬梅，福建建达律师事务所律师。上诉人谢亮泉因与被上诉人福州环达机械有限公司（以下简称环达公司）、韩国沃尔沃集团有限公司（以下简称沃尔沃公司）产品责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢亮泉及其委托诉讼代理人谢长铃，被上诉人环达公司委托诉讼代理人张章甦，被上诉人沃尔沃公司委托诉讼代理人黄冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢亮泉上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认为“原告于2015年3月起诉要求二被告承担保修义务并支付违约金缺乏合同和法律依据”属于认定错误。谢亮泉一审中提交的证据，以及环达公司提交的三份判决书可以证明讼争挖掘机一直存在故障，谢亮泉不断向环达公司反映机器故障问题，致使挖掘机在质量保修期内仍然遗留发送机烧机油等15个问题，致使挖掘机不能作业，至今仍未得以妥善维修，而后被上诉人还对挖掘机的发动机上锁，致使挖掘机至今无法启动。冰冻三日非一日之寒，挖掘机在质量保修期内故障不断，并非单纯小毛病，也并非一审判决认为的与操作方法、作业环境、材料使用、运行强度有关系。希望二审法院依职权对挖掘机进行质量问题鉴定，以维护上诉人谢亮泉的合法权益。（二）关于损失问题。根据合同法和民法理论，损失除了直接财产损失，还包括既得利益。谢亮泉一审提交的《大型机械租赁协议》及证明可知，谢亮泉出租给冷湖滨地钾肥股份有限公司（以下简称滨地公司）挖掘机的租金为每月95000元，租赁期限为五年，但因质量问题仅二个月滨地公司就不再付给租金，因此，谢亮泉的损失不止193万元。环达公司辩称：（一）环达公司已将谢亮泉买受的一台沃尔沃挖掘机按约交付，交付时该挖掘机的质量符合双方合同约定。（二）挖掘机售后服务人兰州通冠工程机械有限公司（以下简称兰州通冠公司）、青海通冠工程机械有限公司（以下简称青海通冠公司）已为谢亮泉提供了全面售后服务义务，环达公司已履行售后质保义务。挖掘机在使用过程中出现故障问题，与挖掘机的操作方法、作业环境、材料使用、运行强度等等均有关系，不能因为存在故障就认定是挖掘机存在质量问题。（三）环达公司所出售的挖掘机没有质量问题，谢亮泉诉请答辩人赔偿上诉人损失193万元，没有事实与法律依据。（四）谢亮泉屡屡拖欠按揭贷款招商银行福州分行的按揭款，根据生效的（2013）鼓民初字第3322号民事判决书认定，截止2013年6月30止，环达公司已代为垫付银行按揭贷款974669.74元。综上所述，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。沃尔沃公司答辩称：（一）谢亮泉与沃尔沃公司没有合同关系，其起诉沃尔沃公司没有合同和法律依据。（二）涉案挖掘机不存在质量问题，且谢亮泉的主张已经超过保修期，一审法院的认定是正确的。1.挖掘机在使用中出现故障与挖掘机的操作方法、工作环境、材料使用、运行强度等有很大关系，挖掘机存在故障不代表存在质量问题。谢亮泉使用挖掘机所在的工作环境有非常强的腐蚀性，会导致挖掘机的故障率上升，而且根据涉案挖掘机的工作时数记录证明挖掘机工作强度很大，到2012年5月3日运行4170小时，日均工作11小时以上，到2012年11月19日挖掘机工作时间高达8201小时，即从2012年5月3日到2012年11月19日挖掘机日均工作20小时以上，由此说明涉案挖掘机在持续使用，并不存在质量问题。2.假设谢亮泉提供的《大型机械租赁协议》是真实的，谢亮泉在涉案挖掘机使用已经超过保修期或至少快到保修期时才将挖掘机出租，而且租期五年，由此也说明挖掘机没有质量问题，否则谢亮泉不会在2012年2月份出租。3.谢亮泉提供的与滨地公司签订的《大型机械租赁协议》是在2012年3月15日签订，约定的租期为2012年2月15日起五年期，滨地公司2015年3月份出具的《证明》称“挖掘机从2012年3月份起因机器经常维修无法正常工作”，如果真如滨地公司所说2012年3月份起无法正常工作就不可能在这个时间还与谢亮泉补签租赁协议，而且还约定租期五年，再结合挖掘机真实的持续工作时数状态可以证明滨地公司出具的《证明》是虚假的，所述内容不真实。4.挖掘机不存在质量问题已经有生效的法律文书论证过[详见（2012）仓民初字第947号民事判决书、（2012）榕民终字第3166号民事判决书、（2014）闽民申字第866号民事裁定书]。5.涉案挖掘机已经过了保修期，而且谢亮泉的使用环境及方法、工作强度对挖掘机有很大影响，鉴定机构也无法对挖掘机是否符合退换货要求作出鉴定，即使鉴定也不能证明挖掘机本身存在质量问题，关于是否有鉴定的必要，（2014）闽民申字第866号民事裁定书已经作出过认定，证明鉴定是没有必要的。（三）谢亮泉主张违约金及赔偿损失没有依据，一审法院对此认定也是正确的。1.涉案挖掘机的质量和售后服务都没有问题，谢亮泉要求承担违约金及赔偿损失没有依据，谢亮泉只是想利用本案诉讼逃避环达公司向其追偿涉案挖掘机的款项。2.如果谢亮泉与滨地公司存在真实出租关系，滨地公司有向谢亮泉付款，谢亮泉应当持有银行记录，该证据应当由谢亮泉自行收集，其申请法院调取没有依据，而且即使有滨地公司的付款记录也不能证明与本案有关，不能证明因挖掘机质量问题造成谢亮泉损失。综上所述，谢亮泉的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。谢亮泉一审诉讼请求：1.判决二被告共同对讼争涉案挖掘机承担保修义务，逾期履行则每日按3000元支付违约金；2.判决二被告共同赔偿原告损失共计193万元；3.判决二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月26日，谢亮泉与环达公司在福建省福州市签订一份《销售合同》，约定谢亮泉向环达公司购买一台沃尔沃挖掘机，总额193万元；质量保证期以签署日期开始计算12个月或设备运行2500工作小时以先到者为准作为保质期；如货物不符合本合同规定应由卖方负责，同时买方按照本合同规定在索赔期限或质量保证期限内提出索赔，卖方应根据“沃尔沃建筑设备（中国）有限公司质量-免责-限制有限质量保证”条例进行赔付。在符合相关法律或行业惯例的情况下，买方有权要求退换货物；因执行本合同所发生的与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如协商仍不能达成协议时，则应通过诉讼解决，并且根据《中华人民共和国合同法》的规定，由合同签订地的人民法院管辖等。合同签订后，环达公司于2011年5月10日将讼争挖掘机交付给谢亮泉。2012年4月10日，环达公司及其工作人员马培远出具一份质保《证明》，内容为“客户谢亮泉购买的沃尔沃挖掘机EC360BLC挖机序列号为15361于2011年5月10日到格尔木，根据沃尔沃规定2011年1月1日后交机的设备以1年（12个月）保修期为准”。即讼争挖掘机保修期截至2012年5月10日。另查明，讼争挖掘机由兰州通冠公司、青海通冠公司提供售后保修、保养等服务。兰州通冠公司、青海通冠公司于2011年-2012年期间多次对讼争挖掘机进行了保养、维修等。沃尔沃公司系讼争挖掘机的生产商。一审判决认为，沃尔沃公司系韩国法人，本案系涉外侵权纠纷。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十五条的规定，本案适用中华人民共和国法律为准据法。谢亮泉与环达公司签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法、有效。谢亮泉与环达公司均应按合同约定履行义务。讼争挖掘机保修期截至2012年5月10日。谢亮泉于2015年3月起诉要求二被告承担保修义务并支付违约金，缺乏合同和法律依据，不予支持。讼争挖掘机在使用过程中出现故障问题，与挖掘机的操作方法、作业环境、材料使用、运行强度等均有关系，不能因为存在故障就认定挖掘机存在质量问题。谢亮泉主张讼争挖掘机存在质量问题，造成原告租金损失，无相应证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告谢亮泉的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年4月26日谢亮泉与环达公司签订了一份《销售合同》，该合同第九条对质量保证期约定为“……以签署日期开始计算12个月或设备运行2500工作小时以先到者为准作为保质期。卖方所有贷物型号保证均受限于‘沃尔沃建筑设备（中国）有限公司质量-免责-限制有限质量保证’条例”，2012年4月10日环达公司工作人员马培远出具一份质保《证明》，内容为“客户谢亮泉购买的沃尔沃挖掘机EC360BLC挖机序列号为15361于2011年5月10日到格尔木，根据沃尔沃规定2011年1月1日后交机的设备以1年（12个月）保修期为准”，故可以认定讼争挖掘机保修期截至2012年5月10日止。从谢亮泉一审中提供的《维修服务报告》记录的内容情况看，讼争涉案挖掘机从2011年5月10日交付后第一次故障发生于2011年7月17日，同月27日经维修排除故障，而最接近质量保证期届满前的一次维修时间是2012年5月3日，当时《服务报告》上记载的挖掘机工作时长为4170小时，说明在挖掘机交付后的近一年时间中，平均每天工作超过11小时，在此后的2013年3月22日的《现场服务报告》上记载的挖掘机工作时长为5788小时，增加工作时间1618小时，说明于2011年5月10日保修期满后挖掘机仍然可以运行工作，因此可以认定讼争挖掘机虽然在保修期内多次发生故障，但经过维修仍然可以工作。环达公司已经按照合同约定履行了保修义务。谢亮泉二审中提供了两份证据，证据一为滨地公司的《催告函》，用于证明挖掘机从2012年3月份起经常发生故障，同年5月挖掘机启动系统被远程控制上锁了，造成严重的经济损失；证据二为环达公司的《往来邮件》，用于证明环达公司与兰州通冠公司就售后维保事宜互相推托。由于该两份证据不能证明环达公司和沃尔沃公司存在违约的事实，故不予采信。谢亮泉在上诉状中要求法院依职权对挖掘机进行质量问题鉴定，由于质量鉴定涉及鉴定费用的承担问题，本院在庭审时告知谢亮泉在庭后一周内正式提出书面申请，但本院至今未收到其请求鉴定的申请书。本院认为，谢亮泉与环达公司签订的挖掘机《销售合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法、有效，双方均应按合同约定履行义务。根据查明的事实，讼争挖掘机在保修期满后仍然运行一千多小时，故谢亮泉所举证据尚不能证明环达公司在保修期内存在不依约履行保修义务的事实，因此其要求环达公司和沃尔沃公司承担保修义务并支付违约金、赔偿金的请求，缺乏合同和法律依据，依法不予支持。综上所述，谢亮泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22170元，由谢亮泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  林国新审 判 员  程光毅代理审判员  陈志辉二〇一七年六月二十八日书 记 员  黄秋丽