江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终1664号上诉人（原审原告）：陶件生，男，1955年12月1日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人:姚必昌，启东市新安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:陶健康（系陶件生弟弟），男，住四川省江油市。被上诉人（原审被告）：启东市威鑫电动工具厂，住所地江苏省启东市。负责人:周鑫，该厂厂长。委托诉讼代理人:高树能，启东市吕四港经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:陶根娣（系周鑫母亲），女，住江苏省启东市。被上诉人（原审被告）：南通威士达工具有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人:任国忠，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：任国忠，男，1982年12月9日生，汉族，住启东市。上诉人陶件生因与被上诉人启东市威鑫电动工具厂（以下简称威鑫工具厂）、南通威士达工具有限公司（以下简称威士达公司）、任国忠第三人撤销之诉一案，不服江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶件生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持本人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉货款形成时威鑫工具厂不存在，2010年时周鑫受雇于本人，一审认定本人是履行职务行为违背事实。2.根据有关司法解释，威鑫工具厂只有在2014年2月24日起才有民事行为能力，案涉货款和纠纷均在威鑫工具厂成立之前，一审认定威鑫工具厂为债权主体违背事实。3.335号案件审理中已发现案件事实有重大争议，法院应依职权追加与案件有直接利害关系人为第三人参加诉讼，但并未依法追加并通知本人到庭诉讼，一审法院以本人迟到未到庭推论本人知道该案存在缺乏事实和法律依据。威鑫工具厂辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，陶件生的上诉请求无事实和法律依据。威士达公司辩称：案涉货款是其欠威鑫工具厂周鑫的货款，所欠货款均由公司与周鑫妻子结算形成，公司经理任国忠在335号案件中的陈述系未了解财务实际情况所述，不是客观事实，该公司认可335号案件判决并已履行付款义务。任国忠二审未应诉答辩。陶件生向一审法院起诉请求：请求判令撤销（2016）苏0681民初335号判决，重新判决威士达公司支付陶件生货款15万元。一审法院认定事实：2016年1月7日，威鑫工具厂起诉要求威士达公司、任国忠支付尚欠货款10万元，2016年3月8日第一次公开开庭审理中，威士达公司辩称:欠条是真实的，确实存在欠款10万元，但欠款对象并非威鑫工具厂，其与威鑫工具厂不存在买卖关系；案涉欠条系向案外人朱丽军、陶件生出具，要求抵销朱丽军、陶件生结欠威士达公司的货款后予以结算，不同意向威鑫工具厂支付。同时，威士达公司申请朱丽军、陶件生作为证人参加诉讼。3月23日，该案进行第二次开庭审理，陶件生、朱丽军未到庭参加诉讼。2016年3月30日该院作出（2016）苏0681民初335号判决书，认为：案件的争议焦点为威鑫工具厂与威士达公司是否存在买卖合同关系。当事人之间没有书面合同，但威鑫工具厂提交了威士达公司出具的没有记载债权人名称的欠条以证明双方存在买卖合同关系，威士达公司作否定性抗辩，应提供相应证据予以证实。威士达公司在庭审中提交的载有“客户名称朱丽军”的销售清单、出库单，仅表明其与“朱丽军”可能存在的关系，与案涉买卖合同无关，亦不能证明其所称的案涉欠条系出具给“朱丽军”、“陶件生”。威士达公司的证据不足以推翻威鑫工具厂的主张，故对威士达公司双方不存在买卖合同的抗辩，不予采信，遂判决：威士达公司支付威鑫工具厂货款10万元，任国忠承担连带清偿责任。本案审理中，任国忠陈述货是由陶件生送过来的，但是因为陶件生、朱丽军、周鑫之间的亲戚关系，其并不知晓买卖业务是和谁发生的，但是结账都是和周鑫的妻子徐倩倩的结的账，没有和陶件生结过账，凭送货单换结算单（欠条），谁持有欠条就将货款支付给谁。一审法院另查明，威鑫工具厂设立于2010年4月27日，注册的地点为启东市吕四港镇念五总村二组即陶件生的住所地。在（2014）启商初字第0623号南通悦顺钢铁贸易有限公司与陶件生、周鑫、陶根娣买卖合同纠纷一案中，法院曾向陶件生询问，陶件生陈述与周鑫存在合伙关系，在其家里开的五金厂营业执照上面的业主是周鑫。一审法院认为，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以提起第三人撤销之诉。本案系第三人撤销之诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内、向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书的当事人，且无明显过错的下列情形：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的;(三)知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。本案中，在原335号案件中，任国忠申请陶件生作为证人参加诉讼，陶件生陈述未能参加第二次庭审的原因是未能及时赶到，说明陶件生完全知道该案的存在，其未能参加诉讼并非不能归责于自身的原因，其在知晓该案后完全有救济途径。其次，对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称的，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，应予以支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，作为货款结算的欠条被威鑫工具厂所持有，虽陶件生陈述该欠条是被周鑫老婆徐倩倩所盗取，但并无证据予以证实。第三，陶件生在（2014）启商初字第0623号案中陈述与周鑫存在合伙关系，开办的五金厂的业主是周鑫，而陶件生本人并未设立企业、个体工商户等。虽所涉买卖由陶件生送货，但对账均是由与周鑫老婆徐倩倩进行，陶件生、周鑫之间系亲戚关系，陶件生的送货应认定为职务行为，威鑫工具厂持欠据主张债权并无不妥。至于陶件生陈述的关于合伙的经过及约定等，属双方之间内部约定，不影响对外的效力。综上，陶件生诉请于法无据，不予支持。据此判决：驳回陶件生的诉讼请求。本院二审期间，陶件生围绕上诉请求，提交以下证据：1.周鑫出具的“分开后借用多拿”书面证明一份，证明周鑫与陶件生在2013年7月28日后不存在雇佣和合伙等关系，而335号案件中的欠条为2014年1月28日出具，应为陶件生与威士达公司之间发生的业务。2.案外人姚某、蒋某的民事答辩状。3.发放工人工资记录。4.代为加工业务往来的付款凭证、收条等。证据2、3、4的证明目的均为2013年与威士达公司发生业务往来的主体是陶件生。5.照片两张，证明周鑫与陶件生发生纠纷，周鑫的妻子和母亲把经营过程中所有凭证都拿走。6.前述凭证被拿走后陶件生凭自己回忆整理的账单，证明威士达公司欠条实际债权人是陶件生。7.一份清算协议书的一部分，是对合伙经营的分割，证明周鑫只是打工的，实际经营者是陶件生。威鑫工具厂对上述证据质证如下：对证据1的真实性、关联性均不予确认，证据2、3、4、5与本案无关，证据6系陶件生单方制作，不具有证明力，证据7不完整，且为陶件生与陶根娣之间的协议，与本案威鑫工具厂没有关联。二审中，威鑫工具厂提交以下证据：1.陶件生在其他案件中出具的书证一份，证明陶件生自认周鑫为合伙关系。2.（2016）苏0684民初5017号及（2015）启商初字第0830号生效判决书，证明周鑫以威鑫工具厂的主体对外经营是经过生效法律文书确认的，威鑫工具厂就在陶件生家里。陶件生质证认为：对证据1的真实性、关联性均不予确认，证据2与本案没有关联。本院对陶件生和威鑫工具厂提交的上述证据均不予认定，理由待后阐述。本院经审理查明，一审法院已查明的事实有证据证实，本院予以确认。二审中，陶件生陈述，在335号案件审理过程中，其知道是审理有关威士达公司债权债务的案件，并准备出庭作证，到达法院时庭审已结束，其向承办法官口头要求重新开庭，但未递交任何书面材料要求参加诉讼，也未另行起诉威士达公司。本案的争议焦点如下：陶件生的诉请是否符合法律规定的提起第三人撤销之诉的条件？本院认为，陶件生的起诉不符合符合法律规定的提起第三人撤销之诉的条件，应予驳回。具体理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，认为有独立请求权的第三人，或虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以提起第三人撤销之诉。依照上述规定，提起第三人撤销之诉必须符合的程序条件之一是，第三人未参加诉讼以及不能归责于本人的事由。第三人未参加诉讼指没有成为诉讼的第三人，第三人参加诉讼的方式包括提起诉讼，自己申请参加诉讼及人民法院通知其参加诉讼。不能归责于本人的事由，指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成，而是其他客观事由造成，对此第三人应当承担举证责任。本案中，陶件生自认曾准备作为威士达公司的证人参加335号案件的庭审，即其在明知威士达公司有关案件正在审理的情况下，既未要求参加该案的诉讼，也未另行提起诉讼，并且未能提供证据证明其未参加335号案件诉讼是因为不能归责于本人的客观事由。因此，陶件生未参加335号案件诉讼系自身存在过错，其诉请不符合法律规定的提起第三人撤销之诉的程序条件，故本院对当事人提交的有关335号案件是否存在错误的证据已无审查之必要。综上所述，陶件生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人陶件生负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  蔡荣花审判员  沙 楠二〇一七年六月二十七日书记员  黄煜华