福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终1757号上诉人（原审原告）：程振华，男，1967年3月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：林志佳、唐志良，福建联合信实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门缘水湾酒店有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路267号惠元大厦14楼。法定代表人：方水泉，执行董事。委托诉讼代理人：李怡秦，福建力衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶月珍，女，1973年3月9日出生，汉族，住福建省漳州市漳州开发区。委托诉讼代理人：李怡秦，福建力衡律师事务所律师。上诉人程振华、厦门缘水湾酒店有限公司（以下简缘水湾酒店公司）因与被上诉人叶月珍企业承包经营合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程振华上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：第一，缘水湾酒店公司、叶月珍的行为表明其已单方解除程振华与缘水湾酒店公司间的《酒店承包协议》，而一审法院却认定程振华违约导致协议解除，应承担相应违约责任，是错误的。2016年3月29日，缘水湾酒店公司、叶月珍在事先未与程振华协商通报的情况下，擅自在酒店内到处张贴《停业通知》，声称将停水停电，并强行赶走店内所有房客；2016年3月30日发出《酒店收回告知函》，单方解除《酒店承包协议》，强行收回酒店，迫使程振华的管理人员李小烨交回酒店的发票购买证、工商银行客户证书卡、保险柜钥匙等印鉴材料。缘水湾酒店公司、叶月珍单方解除合同且不符合合同约定的解除条件。程振华不存在逾期交纳应由程振华承担的费用，也未造成缘水湾酒店公司、叶月珍的损失，缘水湾酒店公司、叶月珍无权单方解除合同。第二，缘水湾酒店公司、叶月珍违约解除合同，无权扣留300000元（人民币，下同）承包押金，该款项应全额返还给程振华，一审法院仅判令缘水湾酒店公司返还180000元是错误的。第三，缘水湾酒店公司、叶月珍的诸多行为已构成违约，按照合同的约定，缘水湾酒店公司、叶月珍应支付程振华违约金100000元，一审法院认定程振华主张缘水湾酒店公司、叶月珍违约，证据不足，是错误的。第四，叶月珍作为缘水湾酒店公司股东与缘水湾酒店公司的财产及业务无法区分，已构成人格混同，一审法院认定程振华提交的证据不足以认定叶月珍与缘水湾酒店公司存在混同，是错误的。缘水湾酒店公司辩称，第一，一审法院认定缘水湾酒店公司与程振华签订的《酒店承包协议》是因程振华的违约行为导致解除，该事实认定清楚、证据确实充分，符合客观事实。第二，程振华无故拖欠租金构成根本违约，根据协议约定其承包押金自动充当违约金，缘水湾酒店公司无需退还。第三，缘水湾酒店公司已按承包协议的约定履行合同，不存在任何违约行为，无需支付违约金。程振华的违约行为导致承包合同不能继续履行，原定三年的合同期只履行了一半，缘水湾酒店公司不得不中途收回酒店，四、五个月后才得以正常经营，给缘水湾酒店公司造成重大损失。缘水湾酒店公司请求驳回程振华的全部诉讼请求。叶月珍辩称，第一，本案以叶月珍为被上诉人是错误的，主体不适格，请求依法驳回。《酒店承包协议》及补充协议是叶月珍作为缘水湾酒店公司法定代表人期间代表公司签订的，程振华明知缘水湾酒店公司的存在及叶月珍的公司股东和法定代表人的身份。第二，叶月珍作为公司股东与法定代表人，代表公司签订协议，收取押金、承包金，均符合法律和公司章程，向程振华收取的押金和承包金均进入公司账户，缘水湾酒店公司认可上述费用已收取，没有向程振华重复索要。程振华无端指出叶月珍与公司财产无法区分，生搬硬套法定代表人与法人人格混同的理论是错误的。叶月珍请求驳回程振华的诉讼请求。缘水湾酒店公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回程振华对缘水湾酒店公司的诉讼请求，本案诉讼费用均由程振华承担。事实和理由：一审判决对本案的基础事实认定清楚，但对程振华违约造成缘水湾酒店公司的损失计算错误，导致了判决的部分错误。一审判决已认定双方约定的租金为80000元/月，未履行的一年零六个月的租金远非一审判决认定的120000元，而是1440000元，远超承包押金300000元，实际上程振华逾期未交纳四个月的租金有320000元，不计利息和预期租金损失等给缘水湾酒店公司造成的损失也超出押金300000元。程振华辩称，缘水湾酒店公司在违约解除《酒店承包协议》的情况下，无权扣留300000元的承包押金，该款项应全额退还给程振华，一审判决仅判令缘水湾酒店公司退还180000元是错误的。自缘水湾酒店公司单方解除协议后，叶月珍将缘水湾酒店公司股权转让，收取转让费，该酒店已改名为贝多拉主题酒店，继续经营至今，不存在任何损失，即便存在租金标准计算错误的问题，缘水湾酒店公司的上诉理由也没有事实和法律依据，其上诉请求不应得到支持。叶月珍同意缘水湾酒店公司的上诉请求和理由。程振华向一审法院起诉请求：1、判令确认程振华与缘水湾酒店公司于2014年9月29日签订的《酒店承包协议》已于2016年4月1日解除；2、判令缘水湾酒店公司返还承包押金300000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年4月1日起计到实际付款日止）：3、判令缘水湾酒店公司支付违约金100000元；4、判令叶月珍对前述第2、3项金钱给付义务承担连带责任；5、由缘水湾酒店公司、叶月珍承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月29日程振华（承包方、乙方）与叶月珍（发包方、甲方）签订《酒店承包协议》，约定：甲方承包给乙方的酒店位于厦门市思明区××大厦××楼，面积约1500平方米；承包期3年，自2014年9月29日至2017年9月28日止；每月承包金80000元，每两个月付一次，每次160000元，在每次到期前10天内缴清，签订本协议乙方支付甲方承包押金300000元；协议生效后具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或者解除本协议，需要变更或者解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议；在承包期间乙方有以下行为之一的，甲方有权解除协议，收回所承包给乙方的酒店：（6）逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的费用，已经给甲方造成损失的。在承包期间，乙方有第九条第三款的行为之一的，甲方有权终止协议，收回酒店的经营权，乙方已支付的押金不予以退还充当违约金；承包期间乙方逾期交纳应由乙方负担的费用，每逾期一天，按上述费用总额5%支付甲方滞纳金；承包期间酒店所有证件、执照年检由乙方办理，甲方应配合，费用由乙方承担。此外，《酒店承包协议》对承包期间相关税费、房屋修缮和使用、酒店转租转让、酒店的交付和收回的验收等作出约定。叶月珍和程振华分别在《酒店承包协议》甲方、乙方处签名、捺印。同日叶月珍将该酒店交给程振华管理经营，叶月珍当日作为收款人向程振华出具两份《收条》分别写明收到承包押金300000元；收到程振华承包金及租金两个月合计160000元。2014年11月29日叶月珍（甲方）与程振华（乙方）签订《补充协议》，约定自2014年12月1日起，甲方给乙方减少10000元/月承包金，原合同约定的承包金由80000元/月变更为70000元/月，从2015年7月1日恢复按原合同约定条款执行；甲方暂时收回公司公章、财务专用章、U盾等，乙方需要可提前与甲方约定使用，酒店银行账户由乙方管理，代理人李小烨全权负责。叶月珍和程振华分别在《补充协议》甲方代表、乙方代表处签名。程振华支付承包金至2015年11月，缘水湾酒店公司以合同纠纷案将程振华起诉至厦门市湖里区人民法院（审理过程中法院追加叶月珍为该案第三人），要求程振华支付2015年12月-2016年3月的承包金及滞纳金。厦门市湖里区人民法院于2016年6月13日作出（2016）闽0206民初167号民事判决，判决程振华支付缘水湾酒店公司承包金320000元及违约金（以160000元为基数自2015年11月29日起计；以160000元为基数自2016年1月29日起计，均按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算至判决确定的付款日止）。该判决已经生效，程振华至今未予履行。2016年3月29日缘水湾酒店公司在酒店内张贴《停业通告》，告知宾客因酒店进行内部事务整顿及局部装修，自2016年3月30日起不再接待新入住宾客，并自2016年4月1日起停止营业。同时还张贴《停业通知》告知因承包者拖欠租金及承包金达4个多月，公司决定自2016年4月1日起停止营业，请宾客在3月31日前自行与前台结算。2016年3月30日缘水湾酒店公司向程振华送达《酒店收回告知函》写明：因你方承包的缘水湾酒店超过四个月没有支付租金，根据双方签订合同第九条、第十一条的“违约责任”第2点之规定，告知：1、将于2016年3月31日起收回酒店经营管理权并对酒店进行停业整顿，届时，将上报嘉莲派出所停业信息；2、请你方指派人员在3月31日前往酒店现场进行交接，否则，所有设备、装修损坏情况及财务等将按我方现场接收记录为准；3、据实报告所欠财务情况、经营过程中的违约情况、近期税务申报纳税情况及网上预约情况，否则产生一切后果将追究你方法律责任；4、据实交接各种软件使用、银行、税务等相关文件及手续，否则所有变更产生的费用及损失都将由你方承担；5、自告知日起，不得再接收新入住客人，安排逐步遣散在住客人，否则造成纠纷及经济损失由你方负责。以上各项请你方及时安排执行，停止违约侵权行为并根据合同约定的条款履行义务和责任，产生的一切后果和责任由你方自行承担。另，叶月珍于2013年12月8日起任缘水湾酒店公司法定代表人，持有该公司80%的股份；缘水湾酒店公司于2016年4月20日变更法定代表人为方水泉。一审法院认为，双方当事人均认可双方签订的《酒店承包协议》已经解除，程振华认为该协议于2016年4月1日解除，缘水湾酒店公司及叶月珍则认为协议的解除日期应为2016年3月31日。一审法院认为，讼争协议的解除时间应是缘水湾酒店公司通知收回酒店经营管理权并对酒店进行停业整顿的日期即2016年3月31日。因程振华拖欠租金未付，导致缘水湾酒店公司依据《酒店承包协议》第九条第三款第（6）项之约定“逾期未交纳按约定应当由乙方（承包方）交纳的费用，已经给甲方（发包方）造成损失的”行使解除权。《酒店承包协议》的权利义务终止，不影响协议中结算和清理条款的效力，协议约定承包方有第九条第三款行为之一的，承包方已支付押金不予退还充当违约金。根据上述约定，程振华违约导致协议解除，应承担相应违约责任，向缘水湾酒店公司支付违约金。讼争协议已于2016年3月31日解除，至协议约定的承包期届满之日即2017年9月28日止，因提前解除协议造成的缘水湾酒店公司的损失约为120000元（未履行的一年零六个月的租金），故协议约定以已支付的押金300000元作为违约金，过分高于所造成的损失，依法应予调整。综上所述，程振华应支付的提前解除协议的违约金金额调整为120000元为宜。按协议约定，以所支付的押金冲抵上述违约金后，所剩押金180000元应当退还给程振华。程振华主张缘水湾酒店公司支付违约金的利息，缺乏依据，不予支持。程振华主张缘水湾酒店公司存在拒绝为其盖章、阻碍正常酒店财务结算、该酒店股东叶月珍无故到酒店吵闹等违约行为，影响酒店经营，导致其无法支付租金，但程振华所提交的证据不足以证明其上述主张，其据此主张缘水湾酒店公司向其支付违约金100000元，缺乏依据，不予支持。程振华以叶月珍作为缘水湾酒店公司股东，其个人财产与该公司财产无法区分，构成混同为由，要求叶月珍对缘水湾酒店公司应向其支付的款项承担连带责任，程振华提交的证据，尚不足以认定叶月珍与缘水湾酒店公司存在混同，其上述主张没有依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、程振华与缘水湾酒店公司2014年9月29日签订的《酒店承包协议》于2016年3月31日解除；二、缘水湾酒店公司应于判决生效之日起十日内返还程振华承包押金180000元；二、驳回程振华的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均对一审法院查明的事实无异议。程振华认为一审判决遗漏了如下事实：1、《酒店承包协议》第十一条第六款约定：“如甲方中途终止合同由甲方承担违约责任并赔偿乙方的损失及违约金人民币叁拾万元整。”2、叶月珍及缘水湾酒店公司存在违约行为，如阻碍程振华盖章、控制银行U盾、带无关人员到酒店干扰经营等；3、2016年4月20日叶月珍将其持有的缘水湾酒店公司80%的股权转让给方水泉。对此，缘水湾酒店公司、叶月珍认为：1、确认《酒店承包协议》第十一条第六款的内容，但认为该条款不适用本案；2、一审法院当庭播放了程振华提供的录像，从该录像不能证明程振华的主张，显示的是叶月珍正当合理地到酒店主张权利；3、确认股权转让的时间，但认为与本案无关联。本院对当事人无异议的事实予以确认。二审中，程振华提供了9张照片和3页网页截屏。缘水湾酒店公司、叶月珍对上述证据的真实性无异议，但认为缘水湾酒店公司仍然存在，未办理更名，酒店之所以以贝多拉主题酒店名义进行经营，是因为在程振华经营期间商誉受损，只能于2016年9月开始对外悬挂贝多拉主题酒店的户外广告并进行经营。本院认为，根据已经生效的厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初167号民事判决的认定，讼争的《酒店承包协议》系叶月珍代表缘水湾酒店公司与程振华签订的，叶月珍的行为系履行职务的行为。《酒店承包协议》是缘水湾酒店公司和程振华的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的规定，应认定为有效，对双方当事人均有约束力。程振华自2015年11月29日起未按约定向缘水湾酒店公司支付承包金，程振华已造成缘水湾酒店公司相应的经济损失，构成违约，应承担支付承包金和违约金的法律责任，按照《酒店承包协议》第九条第三款及第十一条第二款的约定，缘水湾酒店公司有权解除该协议，收回酒店的经营权，程振华已支付的300000元承包押金不予退还。一审判决确认解除合同的时间为缘水湾酒店公司通知收回酒店经营权并对酒店进行停业整顿的时间，即2016年3月31日，并无不当。二审中，程振华主张缘水湾酒店公司于2016年4月就已开始经营，却未能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。缘水湾酒店公司确认其收回酒店后，于2016年9月以贝多拉主题酒店的名义对外经营，在此期间缘水湾酒店公司的损失已超过了300000元，缘水湾酒店公司上诉理由有相应的法律和合同依据，本院予以支持。程振华要求缘水湾酒店公司退还承包押金300000元及支付违约金100000元的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，依法应予以驳回。一审判决认定部分事实有误，以致判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初2818号民事判决第一项；二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初2818号民事判决第二项、第三项；驳回程振华的全部诉讼请求。本案一审案件受理费7300元，减半收取3650元，二审案件受理费7300元，均由程振华负担。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （陈 杰）二〇一七年六月二十二日书记员（ 徐佳 茵）附：相关的法律规定：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；