甘肃省天祝藏族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)甘0623民初629号原告：王波，男，生于1966年9月7日，户籍所在地甘肃省兰州市。现住兰州市城关区南昌路*号***号。委托代理人：缑喜兴，甘肃中天律师事务所律师。委托代理人：黄东，甘肃中天律师事务所律师。被告：谢玉泉，男，生于1964年3月1日，户籍所在地天祝县，现住天祝县。被告：张立山，男，生于1972年12月27日，户籍所在地天祝县。被告：张兴祥，男，生于1974年1月6日，户籍所在地天祝县，现住兰州市。委托代理人：席建军，甘肃华藏律师事务所律师。委托代理人：许花，甘肃华藏律师事务所实习律师。原告王波与被告谢玉泉、张立山、张兴祥民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王波及委托代理人缑喜兴、黄东，被告谢玉泉、被告张兴祥及其委托代理人席建军、许花到庭参加了诉讼，被告张立山经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王波向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告谢玉泉返还原告借款本金100万元，支付借款期间的利息41333.33元，截止2017年3月27日止的逾期借款利息441999.99元及自2017年3月28日起至实际清偿完毕全部借款本息日止的逾期还款利息；2.请求人民法院依法确认原告对被告谢玉泉所有的的位××镇号商铺（房屋他项权证号：天房他证字第20150**号）优先受偿；3.请求人民法院依法判令被告张立山、张兴祥对上述诉讼请求第一项全部借款本息承担连带清偿责任；4.请求人民法院依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、律师费及差旅费。事实与理由：2015年初，经被告张兴祥介绍，原告与被告谢玉泉相识，被告张兴祥从中协商谢玉泉向原告借款并对谢玉泉的还款能力及资信状况行进口头保证，另承诺如被告谢玉泉届时未能还款，其自愿代为清偿。鉴于此，原告与被告谢玉泉达成如下协议：被告谢玉泉向原告借款人民币100万元，借款期限两个月，月利率6%。原告按约定如实向被告谢玉泉指定的张立山、张兴祥的账户中分别汇入411000元，589000元，共计100万元，被告谢玉泉在确认收到借款后向原告出具了借条。同日，双方就该借款另签订了《借款抵押担保合同》，被告谢玉泉以其所有的位于天祝华藏镇就业局住宅楼二楼02号商铺为该笔借款做抵押（房屋他项权证号：天房他证字第20150**号），并办理了抵押登记。被告张立山亦出具《保证担保承诺书》，自愿为该笔借款承担连带保证责任。约定的借款期限届满后，虽经原告多次督促，被告谢玉泉始终不向原告履行返还借款和支付利息的义务，被告张立山、张兴祥也拒绝承担保证责任。三被告的行为已严重损害了原告的合法权益，且给原告造成了巨大经济损失。现原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望判如诉请。原告委托代理人认为，一、被告谢玉泉出具的《借条》及银行汇款凭证等可以证明借款事实，且被告对该事实亦予予认可，根据我国《合同法》第八条：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”据此，原告与被告谢玉泉之间的借款合同约定真实、合法、有效，依法受法律保护，被告谢玉泉应当按照约定如实向原告履行返还借款和支付借款利息的义务。二、被告与原告签定《借款抵押担保合同》，被告谢玉泉以其所有的的位××县就业局住宅楼02号商铺为该笔借款作抵押，并办理了抵押登记，抵押登记已经生效。我国《物权法》第一百七十九条：”未担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。故原告请求依法确认对被告谢玉泉所有的抵押房屋有优先受偿权，与法有据。三、被告张立山、张兴祥应当依法向原告承担连带保证责任。借款人谢玉泉向原告借款时，被告张立山自愿向原告出具了《保证承担承诺书》。前述承诺书是被告张立山的真实意思表示，其依法应当就该债务及利息向原告承担连带保证责任。另，原告之所以给被告谢玉泉借款，根本原因在于被告张兴祥口头保证被告谢玉泉还款能力和资信状况，并同意被告谢玉泉届时不能还款时其自愿代为清偿的前提下才实施的出借行为。因此，被告张兴祥亦应就此和被告张立山一起向原告承担连带保证责任。被告谢玉泉辩称，原告所述属实。被告张立山是我妹夫，我出于给亲戚帮忙借了款，借款具体是给被告张立山用了，我分文未用。如果张立山不能按时还款，我愿意承担还款责任，就是希望原告在利息上能够减免一半。被告张兴祥辩称，我、张立山、王波都互相认识，王波和张立山协商由王波借款给谢玉泉，以谢玉泉名下的房屋产权做抵押。张立山给我打电话说他借了李茂贵5890**元，谢玉泉名下的房屋产权在李茂贵那儿作抵押，张立山打算先向王波借钱把李茂贵的帐还清之后把房本拿过来再给王波抵押。因王波不认识李茂贵，就把钱打到我的账户上，委托我把该款打给李茂贵，之后张立山从李茂贵处拿回了房本抵押给了王波。所以我不是借款人也不是担保人。被告张兴祥委托代理人认为，一、被告张兴祥既不是借款人也不是担保人，不是本案适格主体，不应承担还款和担保责任。二、原告主张的利息过高，应按年利率24%承担利息。三、原告的第二项诉讼请求和第一项重复主张，希望法庭综合确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的原告提交的由被告谢玉泉出具的借条复印件一份、《中国工商银行股份有限公司天祝支行业务凭证》（002303）、《中国工商银行个人业务凭证（填单）》原件各一份、《中国工商银行股份有限公司天祝支行业务凭证》（000216）、《中国工商银行个人业务凭证（填单）》原件各一份、《借款抵押担保合同》复印件一份、《房屋所有权证》（天房权证子第20140130）号）复印件一份、《房屋他项权证书》（天房他证子第201564号）原件一份、《保证担保承诺书》复印件一份，被告张兴祥提交的由原告王波出具的授权书原件一份、农业银行打款业务凭证一份，本院予以确认并在卷佐证。在上述原、被告认可的事实及本院认定证据的基础上，查明：2015年4月3日，被告谢玉泉向原告王波借款人民币100万元，原告王波向被告张立山在中国工商银行股份有限公司天祝支行的账户中汇入411000元，向被告张兴祥在中国工商银行股份有限公司天祝支行的账户中汇入589000元，共计100万元，被告谢玉泉向原告出具了借条一份，内容为：”借条今借到王波现金（人民币）1000000元，大写：壹佰万元整。借款时间为2015年4月3日至2015年6月3日，借款利息为中国人民银行同期贷款利率上浮的四倍，借款人：谢玉泉2015年4月3日”；同日：原告王波与被告谢玉泉就该借款签订了《借款抵押担保合同》，被告谢玉泉以其所有的的位××县）为该笔借款做了抵押，并在天祝县住房和城乡建设局办理了抵押登记，房屋他项权证号为：天房他证字第20150**号。被告张立山向原告王波出具了《保证担保承诺书》，承诺为谢玉泉该笔借款承担连带保证责任。另查明：原告王波将589000元汇入被告张兴祥在中国工商银行股份有限公司天祝支行账户后，经原告委托，被告张兴祥于同日将该款汇入李茂贵账户中。本院认为：原告的诉讼请求应否得到支持，关键在于”各被告应否承担还款责任及偿还的数额”。一、被告谢玉泉应否承担还款责任及偿还的数额认定。被告谢玉泉对借款事实无异议，且原告就其主张提供了被告谢玉泉向原告王波出具的借条及中国工商银行股份有限公司天祝支行业务凭证，能够证明原告与被告谢玉泉之间存在借贷关系，且借款已交付的事实，故原告王波与被告谢玉泉之间的借款合同成立并已经生效。依据《中华人民共和国合同法》第八条二款”依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百零六条”借款人应当按照约定的期限返还借款。”之规定，原告与被告谢玉泉之间的借款合同成立并已经生效，双方在借条中明确约定了借款期限，被告谢玉泉未按合同约定的期限偿还借款本息，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，故被告谢玉泉应当依约履行自己的清偿义务。关于偿还数额，根据本院已查明的事实，能够认定被告谢玉泉向原告借款100万元的事实，故被告谢玉泉应偿还原告借款本金为100万元。原告要求被告谢玉泉承担借款利息及保全费、诉讼财产保全责任保险费、律师费及差旅费的主张，因原告与被告谢玉泉约定借期内的利息为中国人民银行同期贷款利率上浮的四倍，双方虽未明确该利率是哪个银行的同期贷款利率，但原、被告双方约定借期内利息确系双方真实意思表示。因按银行同期贷款利率4倍无法准确计算出原被告约定的利率，现原告主张按照年利率24%计算该借款的借期利息，不损害原、被告的合法权益，亦不违背原、被告双方支付借期利息的真实意思表示。故根据借条确定的借款期限，被告谢玉泉应当按照年利率24%向原告支付2015年4月3日至2015年6月3日的借款利息，具体核算为[（1000000元×0.24）÷365天]×61天=40109.59元；原告主张借期内利息为41333,33元，与事实不符，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项”约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，原告与被告谢玉泉虽未约定逾期利息，但被告谢玉泉未按约定期限归还借款本息，现原告按照年利率24%主张逾期还款利息，合法有据，应予支持。原告主张的2015年6月4日至2017年3月27日止的逾期借款利息核算为：[（1000000元×0.24）÷365天]×662天=435287.67元；原告主张的在此期间的逾期借款利息441999.99元，与事实不符，不予支持。自2017年3月28日起至实际清偿完毕全部借款本息日止的逾期还款利息，应按照本金100万元的年利率24%核算。被告谢玉泉请求减半支付借款利息的主张，因原告王波不予认可，且被告谢玉泉未提供证据印证双方就借款利息重新进行了约定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告谢玉泉应当承担举证不能的不利后果；对其减半支付借款利息的主张，不予支持。关于原告请求依法判令被告承担案件保全费、诉讼财产保全责任保险费、律师费及差旅费的诉讼请求，因原告未提供证据证实已支付上述费用的事实及数额，不予支持。考虑被告谢玉泉应偿还的借款数额较大，应当酌情给予一定的还款期限，故被告谢玉泉应在本判决生效之日起20日内偿还上述借款本息。关于原告要求确认对被告谢玉泉所有的的位××镇号商铺（房屋他项权证号：天房他证字第20150**号）优先受偿的主张，原告提供的《房屋所有权证》、《借款抵押担保合同》、《房屋他项权证书》，证实该商铺系被告谢玉泉所有，双方签定书面《借款抵押担保合同》并依法办理了抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》三十四条”下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋及其他地上定着物”、第三十八条：”抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”、第四十一条”抵押合同自登记之日起生效”的规定，该抵押合同不违反法律规定且已经生效。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条：”未担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。故原告请求依法确认对被告谢玉泉所有的抵押房屋有优先受偿权，与法有据，应予支持。二、被告张立山应否承担还款责任及偿还的数额认定。被告张立山向原告出具《保证承担承诺书》，承诺为谢玉泉该笔借款承担连带保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第十八条：”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”和第二十一条：”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”的规定，被告张立山作为连带保证人，应当按照担保合同约定，对被告谢玉泉上述借款本金及利息承担连带偿还责任。三、被告张兴祥应否承担还款责任及偿还的数额认定。原告以被告张兴祥口头保证了被告谢玉泉的还款能力和资信状况，并同意被告谢玉泉届时不能还款时其自愿代为清偿的主张，因被告张兴祥不予认可，且原告提供的证据不足以证实被告张兴祥口头保证的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应当承担举证不能的不利后果；故对原告要求被告张兴祥向原告承担连带保证责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条二款、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十四条、第三十八条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百一十八条一款之规定，判决如下：一、被告谢玉泉于本判决生效后二十日内偿还原告王波借款本金100万元及借款期间的利息40109.59元、截止2017年3月27日止的逾期借款利息435287.67元；偿还原告自2017年3月28日起至实际清偿完毕全部借款本息日止、按照本金100万元的年利率24%计算的逾期利息；被告张立山对上述借款本金及利息承担连带保证责任；被告张立山承担保证责任后，有权向被告谢玉泉追偿；二、原告王波对被告谢玉泉所有的的位××县）有优先受偿权；三、驳回原告王波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18150元，减半收取9075元，由被告谢玉泉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。当事人申请执行，应当自本判决生效后确定的履行期间届满之日起两年内向本院书面提出，逾期本院将不再执行。审判员  魏小红二〇一七年六月二十七日书记员  王 雷