江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终711号上诉人（原审被告）：淮安市远淮建筑工程有限公司(原淮安市鼎业建筑工程有限公司),住所地淮安市淮安区井神路（公园村办公楼）。法定代表人:王如帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵强、吉成凤，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘洪权，男，1963年1月3日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区。被上诉人(原审原告)：鲍远贵，男，1957年9月26日出生，汉族，农民，住安徽省六安市金安区。被上诉人(原审原告)：张志军，男，1968年10月5日出生，汉族，农民，住安徽省六安市金安区。上诉人淮安市远淮建筑工程有限公司(以下简称远淮公司)、刘洪权因与被上诉人鲍远贵、张志军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人远淮公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决以上诉人无正当理由未到庭参加诉讼而缺席审理，存在程序上的错误；2、未能进行司法鉴定并非上诉人与所致，而是一审法院未启动司法鉴定程序；3、为了查明1525000元工资是否仅系住宅楼及综合楼的劳务款，对此应进行司法鉴定。上诉人刘洪权上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决以上诉人无正当理由未到庭参加诉讼而缺席审理，存在程序上的错误；2、未能进行司法鉴定并非上诉人与所致，而是一审法院未启动司法鉴定程序；3、履约保证金及围墙工程款均应当包含在1525000元之中，住宅楼及综合楼的劳务款并没有1525000元；4、为了查明1525000元工资是否仅系住宅楼及综合楼的劳务款，对此应进行司法鉴定。被上诉人鲍远贵、张志军未作书面答辩。一审中，原告鲍远贵、张志军诉讼请求:1、被告立即支付原告工程款150万元；2、退还原告合同履约及保证金282000元；3、被告承担按照中国人民银行同期贷款利率计算从2012年10月1日至判决生效时拖欠的全部工程款及保证金的利息；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：江苏久鼎新能源股份有限公司(2012年3月12日变更为江苏久鼎机械制造股份有限公司，以下简称久鼎公司)与被告于2012年1月11日签订了土建:综合楼1栋11层、宿舍楼6栋5层(不含水电、消防)的施工协议书，2012年1月29日又签订了厂区围墙、道路施工协议书。两份协议书均有原、被告公司盖章，并由姜国兰作为久鼎公司法人代表，刘洪权作为被告公司委托代理人签字。2012年2月19日被告公司作为甲方，两原告作为乙方签订了综合楼、住宅楼土建工程内部承包协议和厂区道路围绕墙内部承包协议，两份协议书甲方盖章均为“淮安市鼎业建筑工程有限公司江苏久鼎项目部”,并由刘洪权、徐锦高签字，乙方由两原告签字。两份协议均约定由乙方自带所有机器设备，自行保管维修，甲方只提供工人住宿和伙食房，伙食由乙方自行安排服务人员，其中厂区道路围墙工程内部承包协议承包内容为包工包料，综合楼、住宅楼土建工程内部承包协议承包内容为厂区综合楼、住宅楼土建工程的劳务作业，工程造价为综合楼框架结构每平方米综合价390元计取，宿舍楼砖混结构按每平方米综合价375元计取，按实际完成工程量结算。另两原告并无相关施工资质，久鼎公司法人代表姜国兰因久鼎公司项目犯合同诈骗等罪，于2013年被判刑14年6个月，现在服刑期间。审理中，第三人刘洪权口头申请进行司法鉴定，但因其在一审法院限定时间内，未能提供鉴定申请书明确鉴定事项及施工图纸，无法确认第三人刘洪权申请鉴定的具体内容，在开庭时也未能出庭参加诉讼，故未能进行司法鉴定。一审法院认为:本案争议焦点为:一、2012年2月19日甲方为淮安市鼎业建筑工程有限公司，乙方为张志军、鲍远贵签订的厂区道路围墙工程内部承包协议及综合楼、住宅楼土建工程内部承包合同的认定问题；二、根据该两份合同约定，两被告实际施工工程量及原、被告之间施工合同的结算问题。对于争议焦点一，2012年1月29日久鼎公司与淮安市鼎业建筑工程有限公司签订了施工协议书，但淮安市鼎业建筑工程有限公司由刘洪权作为代表人签字。后刘洪权虽以淮安市鼎业建筑工程有限公司名义与原告签订了两份施工合同，但甲方签字仍为刘洪权，所盖公章为“淮安市鼎业建筑工程有限公司江苏久鼎项目部”。现被告远淮公司对“淮安市鼎业建筑工程有限公司江苏久鼎项目部”的公章不予认可，且被告远淮公司2012年4月20日与刘洪权签订的终止合同协议书及刘洪权个人所签承诺书均印证了该工程由刘洪权实际承包，原告所承包的工程也实际由刘洪权以被告远淮公司的名义进行管理及发包，而刘洪权并非被告远淮公司工作人员。综上应可以认定为第三人刘洪权为挂靠远淮公司施工，相关行为的法律后果由第三人刘洪权承担，被告远淮公司对第三人刘洪权的行为承担连带法律责任。对于争议焦点二，原告主张的被告应给付款项：1、履约保证金282000元，刘洪权作为被告公司代表人员，所出具的252000元收据可予认可，但徐锦高无权代表被告公司收取相关费用，徐锦高所写30000元收条与被告公司无关，不予认可，原告对该30000元可另行向徐锦高主张，故对于保证金应认定为252000元；2、围墙工程款鉴定造价为1181797.59元，但根据原、被告举证情况，挖土方及回填48466.87元、其构件压顶22488.36元、金属栏杆241902元、电气配管15202.26元无法认定为原告支出，另外被告与他人结算过水泥等建筑材料款483508元，支付电费20347元也应扣除，被告虽主张可能还存其它支出，但未能说明及举证，不予支持。对于原告主张另加算重建的201米围墙费用，被告予以否认，原告也未提供证据证明，故对此也不予支持，据此原告对于围墙造价享有份额为349882.51元；3、“三通工程”结算书67626.5元,并不在原、被告施工合同范围内，也无被告方的签字认可，故对此费用不予支持；4、工程机械结算费633820元，根据原、被告签订的合同内容及夏国旺陈述情况，该费用已包含在原告方的工资款内，不应另外结算，故对此费用不予支持；5、住宅楼及综合楼劳务款1525000元，对该部分费用因故无法鉴定，但有刘洪权、夏国旺签字结算单，被告虽不予认可，亦未能提供证据证明，故对该费用予以认可，对于该费用是否包括围墙劳务费，根据徐锦高签字证明材料、一审法院与夏国旺谈话陈述及两份合同内容看，应认定为围墙外住宅楼及综合楼等劳务费用；6、对于原告主张利息问题，原告施工的工程因种种原因无法竣工、验收，无法确定具体的给付款项及时间，故对于利息可按被告应付款项按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。另对于被告款项给付情况，根据双方陈述可以认可涟水县梁岔镇人民政府代付110万元，刘洪权给付21.2万元。综上，被告应给付原告款项合计为814882.51元。据此,经调解未果,依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:第三人刘洪权于本判决生效之日起一个月内给付两原告鲍远贵、张志军工程款814882.51元及利息(从2014年1月20日起按同期中国人民银行同期同档贷款利息计算至实际付清之日止)；被告远淮公司对上述款项负连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费14000元,案件受理费11060元,合计25060元,由第三人刘洪权负担20000元,余款由两原告负担,此款已由原告预缴,被告应负担部分应随上述款项一并给付原告。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人远淮公司在上诉期内未缴纳上诉案件受理费，经一审法院发出催缴上诉案件受理费通知后，其在规定期限内仍未予缴纳，故应按自动撤回上诉处理，本院对其上诉理由不予理涉。关于上诉人刘洪权的上诉理由。经查，刘洪权在收到开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼，故一审法院缺席审理并无不当。由于刘洪权在一审法院限定时间内，未提供鉴定申请书明确鉴定事项也未出庭参加诉讼，导致司法鉴定未能进行，对此应自担不利法律后果。鉴于住宅楼及综合楼的劳务款系因刘洪权消极应诉致无法鉴定，且刘洪权对结算单亦不能提供相反证据否定，一审法院综合全案证据认定该1525000元费用仅系住宅楼及综合楼的劳务费用，并无不当。刘洪权主张履约保证金及围墙工程款均应当包含在1525000元之中，证据不足，本院难予采信。综上，上诉人刘洪权的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费12149元，由上诉人刘洪权负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年六月十九日书记员 宋 诚