山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终662号上诉人（原审被告）：烟台市芝罘区公路工程处。住所地：烟台市芝罘区黄务街道办事处西500米。负责人：代常庆，处长。委托诉讼代理人：王灵军，山东鑫希望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王丽霞，女，1966年8月8日出生，汉族，无业，住海阳市。委托诉讼代理人：侯武，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟磊，北京大成（青岛）律师事务所律师。原审被告：海阳市交通运输局。住所地：海阳市海园路*号。负责人：王月军，局长。委托诉讼代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。上诉人烟台市芝罘区公路工程处（以下简称芝罘工程处）因与被上诉人王丽霞及原审被告海阳市交通运输局（以下简称海阳运输局）地面施工损害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海留民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芝罘工程处委托诉讼代理人王灵军，被上诉人王丽霞及其委托诉讼代理人侯武，原审被告海阳运输局委托诉讼代理人项海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人芝罘工程处上诉请求，依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、在认定事实方面。1、原审法院认定上诉人单位施工的堆放物妨碍通行与被上诉人人身损害有直接因果关系，不符合事实，该认定错误。(1)上诉人用土封堵施工工地多段路段并没形成法律意义上的妨碍通行。上诉人施工地段原是农用地，根本不是道路。上诉人是在与海阳运输局签订施工合同后而进行的道路建设的工程施工。按道路建设有关规定要求，新修建的道路在没有经海阳运输局验收和交付前是禁止通行的，上诉人在新修建的道路工地现场多段用堆土封堵，正是执行该项规定。因此，一审法院认为上诉人的堆放物妨碍通行完全是混淆事实的错误认定，该认定混淆了在正常的通行道路堆放物妨碍通行和在没有开通的正在修建的道路工地上堆放物两种不同的事实情况，在正常的通行道路堆放物品妨碍通行，妨碍方依法应承担相应的责任，而在没有开通的正在修建的道路工地上进行封堵，完全是为了工程和建设道路的需要，由于道路没有开通，禁止通行，施工方只能根据需要对道路进行封堵，这种道路封堵与在正常的道路上堆放物品，是有区别的，前者行为违法，而后者对道路的封堵则是为了防止他人不遵守规定擅自通行造成危险，其行为是符合有关规定的正常行为。(2)上诉人封堵正在施工的路段与被上诉人受伤无直接因果关系，被上诉人受伤系违法通行造成的。A、上诉人在建设的道路工地多段用土封堵禁止通行，被上诉人及其夫臧吉松作为该路段的村民，对于该路段正在建设尚未通车之事实是完全清楚的。被上诉人明知该路段尚未通行却在夜间驾车通行，造成事故的发生完全是自己的过错造成的。B、被上诉人驾驶的是未经年检的且未办理过户手续的机动农用三轮车，按照我国机动车管理规定和《交通安全法》之有关规定，未经年检的机动车辆是禁止上路行驶的，而且农用三轮车也不得载人，臧吉松作为机动车驾驶人员，应当知道其驾驶的农用三轮车不得上路和不得载人却违法违章上路行驶而且违章载人。王丽霞作为完全民事行为能力人也应该知道农用三轮车后车斗不得载乘客却违规乘坐造成事故的发生，因此，此次事故的发生，与被上诉人及臧吉松违法驾驶和违法载人具有直接的关系。C、被上诉人之夫臧吉松在一审庭审时自述，他是为躲避行驶中的一辆大货车而撞在土堆上的，这是造成事故发生的直接原因，也说明事故的发生是一起交通事故，被上诉人应追究大货车的责任而不应向上诉人主张权利。综上所述，上诉人为防止他人违章通行而在施工的道路工地多段用堆土封堵，其行为没有违反法律规定，被上诉人明知道路尚未通行禁止通行而违法通行，其行为是违法的，被上诉人以不合法的行为产生的后果来要求合法行为的人承担赔偿责任，不符合损害赔偿的法定条件，其诉请不成立。2、一审法院关于事发路段为周边居民习惯性通行路段，居民有通行自由的认定完全是颠倒黑白的错误认定。(1)事发路段工程是由上诉人于2007年6月开始承建的，至2009年11月3日即被上诉人事故发生之日，上诉人已施工长达2年5个月，为防止附近村民通行影响道路建设和出现意外伤害事故，按有关规定，上诉人在施工路段的工地多段采取用土封堵的方式提醒他人禁止通行。被上诉人及其夫臧吉松作为该路段的村民，对于该路段正在建设尚未通车是完全清楚和知道的。（2）海阳市交通警察大队在交通事故处理通知书也认定臧吉松驾驶三轮农用车沿未开通海防路由西行车，自撞于路上南北堆放的泥土上侧翻。（3）上诉人以及海阳交运局所提供的施工合同及验收单也完全可以证实事发路段是尚未开通正在修建的道路工地，综上所述，完全可以证实事发路段是尚未开通和正在修建的道路工地，一个尚未开通禁止通行的路段和工地，不可能成为周边居民习惯性通行路段，居民也不可能有通行自由。一审认定事发路段为周边居民习惯性通行路段，居民有通行自由是错误的。二、一审法院判决的各项赔偿项目标准无法律依据。1、一审法院将被上诉人户籍关系认定为城镇人口并按城镇标准计算各项赔偿金，适用法律不当。一审时，上诉人曾要求被上诉人提供户口簿以证明其户籍关系，直到庭审完毕，被上诉人也未向法院提供该份证据。一审法院即以海阳运输局的认可，认为被上诉人居住地为城镇是错误的。2、一审法院认为被上诉人伤残后需要护理20年按照40%计算，无法律依据。(1)需要护理的期限，根据被上诉人提供正贺司法鉴定所的鉴定意见书第四部分分析说明第3项之鉴定意见是，建议被鉴定人伤后1人护理至评残之日；自评残之日起需部分护理依赖。因此，护理期限鉴定部门已作出明确的鉴定结论，即到2011年7月1日鉴定之日。而一审法院判决被上诉人伤残后需要护理20年按照40%计算，无法律依据。(2)护理费的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条第一款之规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算、护理人员没有收入或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案被上诉人监护人臧吉松作为农村户口护理人员，在没有向法院提供具有正式收入的相关证据的情况下，应参照烟台市当地护工劳务报酬标准予以计算，而一审法院按2015年烟台社会平均工资计算无法律依据。3、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算.受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人系农村户口，其误工费应当按照山东省农村居民人均纯收入11882元为基础计算其误工损失，而一审法院按照2015城镇居民人均可支配收入标准判决误工损失无法律依据。4、一审法院判决上诉人赔偿其精神损失费3万元无法律规定。（1）本案系完全因被上诉人监护人自己过错而引发的事故，因此，无权要求他人赔偿精神损失费。（2）在可判决赔偿精神损失费的案件中，一审法院判决3万元精神损失费也无法律依据。5、一审法院按城镇居民标准计算被上诉人被扶养人生活费错误的。（1）被上诉人在一审未能提供被扶养人的户籍证明信息(户口本)，以证明被扶养人身份是城镇户籍。（2）根据现有证据，被扶养人是农村户口,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条之有关规定，应按农村居民人均年生活消费支出标准计算，一审法院判决扶养费按城镇居民标准计算是错误的，该计算无法律依据。三、一审法院以侵权责任法关于在公共场所和道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权贵任为法律依据，判决上诉人承担赔偿责任是适用法律不当。1、《民法通则》和侵权责任法的上述规定，是指在已经通行的公共场所、道旁、或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，施工单位应设置警示标志和采取安全措施，而本案事故的发生地点是位于正在建设的尚未开通并禁止通行的建设道路工地，对此事实，各方当事人的陈述和交警部门处理事故的相关资料均可以证实，一审法院引用的法律规定不适用本案事故的处理。因此，一审法院依此规定判决被上诉人承担赔偿责任是适用法律错误。2、作为一个专业从事道路建设的施工单位，在施工伊始，施工单位即在道路施工工地竖起了“施工现场，禁止通行”的警示牌，告诫想要通行的人禁止通行，被上诉人作为施工现场的附近居民，对此是知道和应当知道的，因此，被上诉人以上诉人未设警示标志为由起诉上诉人，一审法院也以上诉人未设警示标志为由判决被上诉人承担赔偿责任，无事实根据和法律依据。四、一审法院审理程序不符合法律规定。本案被上诉人初始起诉时间为2010年月8月，2013年一审法院承办人员以联系不到被上诉人及其代理人为由将该案按撤诉处理，撤诉裁定书也未送达双方当事人，后被上诉人就此事向有关部门反映，一审法院承办人员又协调立案庭将此案重新立案，从被上诉人初始起诉至本案判决，本案在原审法院已长达6年之久，严重违反了我国法律规定的审理期限，期间，国家规定的城镇居民人均可支配收入赔偿标准也从2010年的17811元增加到2015年的29222元，增加了60%多、增加了上诉人的经济负担，也给国有企业增加了不必要的经济损失。被上诉人王丽霞辩称，一审判决认定事实清楚，法律依据充分，应当予以维持原判。原审被告海阳运输局辩称，一审判决认定事实清楚，法律依据充分，应当予以维持原判。原审原告王丽霞向一审法院起诉请求：被告赔偿损失6万元。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿94.9637万元。一审法院审理查明，2009年11月3日20时10分许，臧吉松驾驶鲁Ｇ-×××××号三轮农用运输车沿海防路由西东行，行至凤城街道办事处北河沟村处，自撞于南北堆放的土堆上侧翻，致车辆损坏，臧吉松及本案原告受伤。经芝罘工程处申请，一审法院调取了臧吉松的公安询问调查笔录和现场图片。原告王丽霞、海阳运输局对该证据无异议。芝罘工程处主张通过图片可以证实此路段为封闭施工，不存在臧吉松在笔录中陈述的开放一个口子可以通行，臧吉松称因躲避行驶中的一辆大货车而撞在土堆上，说明此事故与我方没有关系。原告王丽霞于2009年11月3日至2009年12月10日在青岛大学医学院附属医院海阳分院住院治疗37天,经诊断为:重度开放性颅脑外伤、脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血、脑干损伤、原发性动眼神经损伤、右侧肋骨骨折、××。原告提交烟台正贺司法鉴定所出具的鉴定意见书，主张其构成三级伤残，误工时间至评残前一日，伤后一人护理至评残之日，评残之日其需部分护理依赖。经芝罘工程处申请，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心于2015年11月27日重新作出鉴定，原告构成三级伤残。原、被告均予认可。原告主张医药费50868.43元，提交门诊病历、住院病历、用药明细、药费单据予以证实。被告芝罘工程处辩称，对原告住院期间用治疗费用真实性无异议，对原告出院后于同济医院和其他药房所产生的药费由于原告无法证明其用于原告的受伤治疗和因果关系，对该部分医药费不予认可。根据原告提交的相关证据，法院依法认定为44768.47元，原告其余主张因其证据与本案无关联性，法院不予支持。原告主张住院伙食补助费6510元，按照住院期间37日加康复期间180日，以30元/日计算。根据法律规定，应按照30元/日计算37日，为1110元。原告主张伤残赔偿金467552元，按照城镇标准29222元/年计算20年。被告海阳运输局主张，因原告居住地属于城镇，认可原告按照城镇标准计算。被告芝罘工程处辩称，原告是农村户口，应按照农村标准计算。经一审法院调查，原告居住地确属城镇，应按照城镇标准计算，其伤残赔偿金467552元的主张，法院予以支持。原告主张误工费70000元，按照月工资3500元从伤后计算至2011年11月3日，并提交工资收入证明。被告芝罘工程处辩称，应提交工资表及用工合同等证据予以佐证。因原告收入标准无相关证据予以佐证，法院按照2015年城镇居民人均可支配收入标准予以支持，为48703.3元。原告主张护理费551040元，评残前由臧吉松护理20个月为72000元，后期部分护理按照2014年烟台社平工资47904元/年计算20年为479040元。被告辩称，原告需提供护理人员工资表、用工证明、劳动合同、纳税证明予以证明，否则应按照当地护工报酬标准计算，评残之后原告的护理费没有法律依据，鉴定报告中明确说评残后原告需部分护理依赖，而不是需要护理。因原告未提交完整的护理人员收入证明，法院不予采纳，应按照2015年城镇居民人均可支配收入标准计算，评残前按照一人护理20个月，评残后部分护理20年按照40%计算，共计282479.3元。原告主张鉴定费1200元及施救费200元。被告辩称不予承担。因该两项损失为原告实际支出，法院予以支持。原告主张残疾器具费24020元。被告辩称该部分属于辅助器具范畴，更换周期应参照配置机构的意见确定，且原告应提交相应购买发票予以证实。鉴于原告伤情，其主张的各项残疾器具费为合理花费，法院予以支持。原告主张精神损失费100000元。被告芝罘工程处辩称，本案是一起交通事故，是完全由于臧吉松的过错造成的，因此原告无权要求他人赔偿精神损失费，且原告的主张无法律依据。鉴于原告伤情，法院依法支持精神损失费30000元。原告主张被扶养人生活费83064元，并提交了居委会证明一份，证明两被扶养人分别78岁、71岁，原告姐妹三人，按照18323元/年计算17年。经一审法院调查，两被扶养人在原告伤残等级重新评定之日分别为80岁、68岁，被扶养人生活费应计算为18323元/年×17年/3×0.8=83064.3元。原告主张交通费2170元，按照10元/日计算住院37天与康复6个月，请求法院依法认定。鉴于原告住院及复查情况，对于其交通费主张，法院予以支持。原告主张各项费用共计1356624.7元，要求两被告承担70%，为949637元。另查，2015年山东省城镇居民人均可支配收入为29222元；2015年城镇居民人均消费支出为18323元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案被告单位施工的堆放物妨碍通行与原告人身损害有直接因果关系，证据充分，法院对该事实予以确认。因事发路段为周围居民习惯性通行路段，居民有通行自由，而被告单位不能举证证明其于事发时设立了任何警示和禁止通行标识，故应对原告的损失承担相应赔偿责任。因原告自身存在过错，因此应对其损失承担30%的责任，被告承担70%的责任。侵权责任法规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被告烟台市芝罘区公路工程处作为施工人依法应赔偿原告损失。原告起诉海阳市交通运输局请求赔偿损失，因被告海阳市交通运输局提交建设工程施工合同、工程竣工验收报告予以证实其不属施工人，因此原告的请求于法无据，法院不予支持。原告的各项损失法院依法认定为：医药费44768.47元、住院伙食补助费1110元、伤残赔偿金467552元、误工费48703.3元、护理费282479.3元、残疾器具费24020元、精神损失费30000元、被扶养人生活费83064.3元、交通费2170元、施救费200元，共计984067.37元，被告芝罘工程处应承担70%，为688847.2元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条之规定，一审法院于2015年12月23日判决：一、被告烟台市芝罘区公路工程处赔偿原告王丽霞各项损失688847.2元，于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告王丽霞的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13297元，由原告王丽霞承担2609元，被告烟台市芝罘区公路工程处承担10688元。鉴定费2700元，由原告王丽霞承担360元，由被告烟台市芝罘区公路工程处承担2340元。本院二审期间，上诉人主张施工路段属于工地，并不属于法律意义上的道路，上诉人在施工现场已经树立了警示标志，警示牌上明确写的是施工现场禁止通行。为了更加证明或者显示施工地段属于工地，上诉人在所修的道路两端均设置了用土堆起来的土堆作为警戒行人禁止在施工工地通行的标志。对此在一审法院所调取的交通事故的案卷当中有照片和笔录均有明确的记载。上诉人又提交一份上诉人施工时所拍的照片，证明施工工地并不是法律意义上的道路，上诉人已在施工工地明确的设立了警示标志。经质证，被上诉人主张上诉人所说的是虚构的，事发时上诉人并没有设置任何警示标志，上诉人提供的照片是事故发生以后补拍的，其主张的设置土堆作为警示标志不符合设置警示标志的具体要求，所以上诉人所主张的已设置了警示标志这种说法是根本不成立的。一审卷宗有交警拍的事发时的照片，交警拍的事发当天的照片中没有警示标志。被上诉人一审时也提交了事发当晚被上诉人拍摄的一段道路状况的录像资料，在资料当中也清晰地看到整个施工道路现场没有任何警示标志。上诉人主张交警事发现场拍的照片是拍了两张土堆的照片，并没有全貌的照片，因此并没有显示出来上诉人设置的警示标志。上诉人所承建的道路比较长，前后能有几十里，因此上诉人在道路两端设立了警示标志，在承建的路段当中设置了好多的土堆作为警示标志，而事发时事发地点并不是在道路两端，而是在道路的中间部位，因此交警在处理事故现场的时候，只拍了事故现场的照片，并不是一个施工工地全貌的照片。上诉人在工地上施工前后两年多了，作为一个附近的村民和老百姓来讲都应当知晓这是一个施工现场，在这个地段当中不是通行的地段老百姓应当知道。上诉人提交照片中的警示标志是带有荧光反光的，晚上灯光一晃能显示出来。上诉人认为对于老百姓应该知道白天也是不允许通行的事情，没有必要考虑到晚上告诉不让车辆通行的问题。被上诉人对此有异议，主张首先上诉人所说的设立警示标志根本不存在；其次其所说的交警的照片没有拍道路的全貌这种说法不能成立，事故发生地交警都没有取到设置的警示标志，上诉人说警示标志设置在几十里之外，这种警示也起不到任何警示作用；再是其提供的设置警示标志的照片也不符合夜间警示的要求，夜间警示晚上要有夜间反光的，上诉人主张设置土堆封堵道路明显是违反其安全操作要求，所以其主张不能成立。一审调取的证据当中有事发时的录像，整个拍摄时间比较长，拍摄道路也比较长，见不到任何警示标志。被上诉人提交其与丈夫臧吉松的身份证，证明其住址在方圆街道办事处，其所在村已经划归城镇了，被上诉人已没有土地，是城镇户口，在一审提交村里给开的城镇户口证明。上诉人对被上诉人及臧吉松身份证的真实性没有异议，主张对于其身份情况应当有户籍、户口本来证实，不能说办事处的人就全是城镇户口。但上诉人没有证据证实被上诉人在村里还有土地，主张按照证据规则应该由被上诉人向法庭提交足以证实其身份的相关证据。被上诉人另提交一份肥矿集团白庄矿社区管理委员会的证明，证明被上诉人父亲王凤银是退休工人，享有退休金，母亲李秀珍是农业户口，无工作，住在肥城矿集团矿区宿舍，要求按照城镇居民标准计算被扶养人生活费。经质证，上诉人对证据的真实性没有异议，但对于社区管理委员会有没有资格出具这样一份身份证明是有异议的，主张按照有关规定居民的身份证明应当由户籍所在地的公安部门出具。被上诉人父亲是否是退休工人享受国家工资待遇应该由原工作单位出具证明，对于被上诉人母亲属于农业户口没有异议，但是居住的地点不能决定户籍身份情况变化，因此被上诉人以其母亲居住地属于城镇范围要求按照城镇标准进行赔偿，不符合有关规定。上诉人认为该证明不能证明被上诉人所要证明的相关事实，且该证明只盖了公章，并没有负责人的签名，因此形式要件不符合法律规定。本院查明的其他案件事实同一审查明的一致。本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案被上诉人之夫无证驾驶农用三轮车行至上诉人施工的事发路段，撞于上诉人堆放的土堆致车侧翻，被上诉人摔倒受伤，事实清楚。上诉人主张事发路段为封闭施工，上诉人已设立警示牌，并用土堆作为警戒行人禁止在施工工地通行的标志。被上诉人对此不予认可，主张上诉人在事发路段未设置任何警示标志和防护措施，应对被上诉人的损失承担赔偿责任。结合一审法院调取事发时交警部门出警的相关材料显示，上诉人堆放土堆的警示标志在夜间并不足以保证一切在施工地点通行的人免受因施工形成的危险因素的损害，且堆放的土堆亦有妨害通行的情形，故上诉人所提交证据不足以证实其在事发路段设置有明显的警示标志和防护措施。一审结合本案实际情况认定上诉人未尽到足够的安全警示义务，对被上诉人的损失承担主要责任，并无不当，本院予以维持。一审依被上诉人提交的相关证据，结合本案实际情况，按城镇居民标准计算被上诉人的误工费、护理费等经济损失，于法有据，本院予以维持。烟台正贺司法鉴定所出具鉴定意见书，被上诉人自评残之日起需部分护理依赖，上诉人对此并无异议，一审据此按照40%比例计算被上诉人20年护理费，并无不当。上诉人关于被上诉人部分护理依赖费用计算不当的主张不能成立，本院不予采信。上诉人主张不应赔偿被上诉人精神损失费30000元，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张一审程序违法的理由亦不成立，本院不予采信。另，被上诉人二审期间提交证据表明被上诉人的父亲系退休职工，享有退休金，母亲无工作，但住在城镇。故被上诉人主张上诉人应赔偿其父亲的被扶养人生活费，于法无据，本院不予支持。一审对此处理不当，应予纠正。被上诉人的被扶养人生活费应为18323元/年×12年/3×0.8=58633.6元。上诉人没有证据推翻被上诉人所提交的证据，其主张不应按照城镇居民标准计算被上诉人母亲的被扶养人生活费，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审对于被上诉人父亲的被扶养人生活费处理不当，本院予以纠正。上诉人其余上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2015）海留民初字第24号民事判决；二、上诉人烟台市芝罘区公路工程处赔偿被上诉人王丽霞各项损失664416.5元，于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回被上诉人王丽霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13297元，由上诉人烟台市芝罘区公路工程处承担9308元，被上诉人王丽霞承担3989元，鉴定费2700元，由上诉人烟台市芝罘区公路工程处承担2340元，被上诉人王丽霞承担360元。二审案件受理费10688元，由上诉人烟台市芝罘区公路工程处负担10308元，被上诉人王丽霞负担380元。本判决为终审判决。审判长  郑勇审判员  丁伟审判员  于青二〇一七年六月二十七日书记员  肖婷