江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终727号上诉人（原审被告）：施某1，男，1956年5月2日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：仇为民，江苏苏泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：束某，女，1955年8月6日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审原告）：施某2，男，1971年8月3日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审原告）：王某，女，1971年1月23日生，汉族，住靖江市。上诉人施某1、束某因与被上诉人施某2、王某分家析产纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初7854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。施某1、束某上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判施某1、束某对案涉1号房屋享有全部所有权。事实和理由：一、案涉1号房屋是施某1和束某的夫妻共同财产，不是家庭共同财产。1、《土地管理法》第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，施某1的父亲施某3当时已拥有一处宅基地（28号房屋），其不可能再申请到1号房屋的宅基地；2、虽然1号房屋的建房申请人是施某3，但申请表中的相关内容如建房理由“该户施某129岁已结婚，无法安排要求出宅，对老宅基作何打算：对老宅基留给上人和二儿子安排居住”以及附注内容都是指施某1出宅建房，而不是施某3；3、靖江县农村社员建房呈报表及批复均是以户为单位申请的，施某1、束某和施某3、杜某某、施某2当时是在一个户口簿上，没有分户，只能以户主的名义申请，所以呈报表以及批复都是以施某3的名义，这在当时也是正常的，有村委会的证明予以证实；4、施某1、束某在结婚以后（1984年以前）组建了自己的家庭，与父母独立食宿，在建房呈报表上也载明“三间房子2户住，是完全符合安排的”，村委会也知道施某1、束某和施某3、杜某某、施某2是2户，5人已不再共同生活；5、1号房屋的砖块、石子、水泥、木工、钢板、楼板等建筑材料都是施某1购买的，工钱也是施某1给的，村委会的证明也证实了1号房屋是施某1出资所建，以上证据相印证，可以证明1号房屋是施某1出资所建，施某1的父母当时在家务农，经济条件困难，没有能力建房，而施某1在建房期间的1983年-1988年年收入已达到4万元左右，也有相关证据予以佐证，但一审对此只字不提；6、一审认定1号房屋是在共同生活期间所建，施某1父母对此有贡献，但未有证据佐证，只是一种推断。二、一审适用法律错误，施某1、束某不是按份共有人，1号房屋是施某1全额出资所建，不应推定为等额出资，施某1、束某应享有全部所有权。施某2、王某辩称，一、一审将1号房屋认定为家庭共有财产是正确的，1、施某3在申请1号房屋宅基地时对28号房屋的老宅基地做了安排，丢给施某2翻建，不存在施某1所说的施某3不可能再申请到1号房屋宅基地的问题；2、在建造1号房屋期间以及之前，施某1、束某和父母共同居住在28号房屋内，且建房申请及批复均是以施某3的名义办理，建房申请中的家庭成员载明了施某3、杜某某、施某1、束某、施某2等，施某1虽有收入，但和父母在生活上及经济上并没有分开，一家七口只是一户，一审时施某1自己也承认“该户没有分家，施某1没有单独立户，不是户主”；二、最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第88条规定，对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有，应当认定为共同共有，物权法第一百零三条、一百零四条规定，共有人没有约定或者约定不明的，按照出资额确定，不能确定出资额的视为等额享有；三、一审认定28号房屋由施某1、束某享有50%的份额是错误的，父母在建造1号房屋时已明确28号房屋归施某2所有，在建房批准通知书上载明了“原房宅基地丢给施某2翻建”，翻建的意思就是将住房全部拆除重新建造，因此施某2对28号房屋享有完全的处置权，同时房随地走，老宅基地留给施某2必然连同地上建筑物也一起归施某2，请求二审予以纠正。综上，请求二审维持一审对1号房屋的判决，依法改判28号房屋全部归施某2、王某所有。针对施某2、王某的辩称，施某1、束某补充陈述称：1、关于老宅基地处理时丢给施某2翻建的问题，当时施某2只有14岁，后来也没有翻建，宅基地属于集体所有，施某2的户口已迁离中桥村，所以当时28号房屋的宅基地仍属于施某3使用；2、施某2一审中提供了1986年9月2日颁发的宅基地使用权证，该证是在建房批准通知书之后形成的，该证的户主姓名是施某3，也可说明28号房屋宅基地仍属施某3使用；3、关于分家分户的问题，在农村分开食宿、自己过日子就认为是分家，户口本重新申领就叫分户，施某1、束某当时已和施某1父母分开食宿，就应认为已进行了分家；4、家庭共有财产是共同生活、劳动、经营、购置等取得的房产，因施某1、束某已和施某3分开生活，且施某1、束某已去企业上班，收入来源于工厂，施某3收入来源于种田，不再是共同劳动和经营，故1号房屋不属于家庭共同财产，不存在按份共有或共同共有的说法；5、施某1和束某对一审判决28号房屋由双方各享有50％的份额是没有意见的，施某2即便有意见也没有上诉，该判决书条款已生效。施某2、王某向一审法院起诉请求：1、确认位于靖江市城南办事处中桥村某队28号的三间平房及两间厢屋归施某2、王某所有；2、确认施某2、王某对位于靖江市城南办事处中桥村某队1号的三间楼房享有50%的财产份额；3、本案诉讼费由施某1、束某承担。事实和理由：施某3与杜某某育有两子：长子施某1，次子施某2。位于靖江市城南办事处中桥村某队28号的三间平房及两间厢屋（以下简称28号房屋）系施某3、杜某某共同建造。1984年6月30日，施某3因家庭人口众多向中桥村村民委员会申请让大儿子出宅。后经批准，施某3在中桥村某队东港岸边新建了三间楼房即现在位于靖江市城南办事处中桥村某队1号的房屋（以下简称1号房屋），该房屋建成后即由施某1一家居住至今。父母曾明确表示28号房屋归施某2所有，由父母与施某2、王某共同居住。××××年，施某2、王某在28号房屋内结婚。同年，父亲施某3去世；1998年母亲杜某某去世。因父母生前并未对1号房屋进行明确分割，故诉至法院。施某1、束某辩称：施某2、王某所述施某1和束某系夫妻以及施某3、杜某某育有施某1、施某2两子的情况属实。28号房屋系父母于1970年出资建造，父母生前并未订立遗嘱及分配协议，故28号房屋应该属于父母遗产，按照法定继承处理，施某1对28号房屋享有50%的财产份额。1号房屋实际由施某1出资建造，父母没有出资。因申请建房时，施某2、施某1、束某及父母未分家，父亲是户主，故按照以往的做法由户主即父亲向村里申请宅基地。1号房屋的建房批复实际由施某1经办，故1号房屋不属于父母财产，施某2、王某无权就1号房屋进行分割。综上，请求驳回施某2、王某的诉讼请求。针对施某1、束某的答辩，施某2、王某补充陈述：1985年的建房批准通知书中明确载明“原房宅基地丢给施某2翻建”，因建房申请系以父亲的名义办理，故建房批准通知书上的内容应为父母的真实意思表示。所谓“原房宅基地丢给施某2翻建”，就是表示施某2、王某可以将房屋拆除重建，任意处置老房屋即28号房屋，故28号房屋的所有权应属施某2、王某。关于1号房屋，父母也是有出资的，施某1、束某称父母未出资应举证证明。一审法院认定事实：施某3与杜某某育有两子：长子施某1，次子施某2。1970年，施某3与杜某某在靖江市城南办事处中桥村某队28号建造了三间平房及两间小屋。1984年6月，施某3以施某1已结婚要求出宅为由向靖江县城南乡中桥村某队申请建造三间平房及一间小屋。1985年6月23日，靖江县城南乡人民政府出具了靖南（1985）村建159号建房批准通知书，同意施某3建造三间平房。后位于靖江市城南办事处中桥村某队1号的三间楼房建成，并由施某1一家居住至今。××××年，施某3去世；1998年，杜某某去世。以上事实有双方当庭陈述，施某2、王某提供的宅基地使用证、城南乡（镇）（1984）第159号农村社员建房呈报表、靖南（1985）村建159号建房批准通知书等证据在卷佐证。一审法院认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共有财产。双方对28号房屋系父母共同出资建造的情况无异议，一审法院予以确认。施某2、王某根据建房批准通知书中载明的“原房宅基地丢给施某2翻建”主张28号房屋为其所有，施某1、束某予以否认，对此一审法院认为，施某2、王某提供的建房批准通知书中载明的内容仅是对老宅基地的处理，对于宅基地上的房屋并未进行处分，故施某2、王某主张28号房屋为其所有，无事实和法律依据，不予支持。现施某2、施某1的父母已去世，双方均表示父母生前未分家，亦未订立遗嘱，故28号房屋应作为施某3、杜某某的遗产由施某2、施某1按照法定继承各半享有。关于1号房屋，施某1、束某称由其出资建造，父母未有出资，施某2、王某予以否认。对此一审法院认为，建造1号房屋时施某1、束某与施某3、杜某某共同居住在28号房屋内，且建房申请及批复均以施某3的名义办理，建房申请中的家庭成员亦载明施某3、杜某某、施某1、束某、施某2等，故1号房屋系在施某1、束某与父母共同生活期间建造的，父母对1号房屋的建造亦有贡献，一审法院据此认定1号房屋为家庭共同财产。因施某1、束某未能提供充分证据证明其建房时的出资额，故依法推定为等额出资，即施某3、杜某某及施某1、束某对1号房屋各享有四分之一份额。现施某3、杜某某已去世，故对其二人享有的份额应按法定继承处理，由施某1、施某2各半享有。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条，第十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百零三条、第一百零四条之规定，判决：一、施某2、王某与施某1、束某对座落于靖江市城南办事处中桥村某队28号的三间平房及两间厢屋各享有50%的份额；二、施某2、王某与施某1、束某对座落于靖江市城南办事处中桥村某队（）1号的三间楼房分别享有25%、75%的份额；本案受理费1550元减半收取775元，由施某2、王某负担581元，施某1、束某负担194元（此款由施某2、王某已交纳，施某1、束某负担的部分于履行判决义务时一并付给施某2、王某）。施某1、束某为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：1、照片1张，称当时28号房屋的大屋中间有一个老灶，这个照片上是施某1、束某居住的小屋单独的烟囱，拟证明施某1、束某与施某1父母分开食宿后就在厢屋又重新起了灶台；2、存折两份（水电缴费凭证），拟证明1号房屋一直是施某1、束某居住使用和管理；3、证人顾某出庭作证（主要证言为：施某1的儿子过继给了顾某，顾某在1980年-1984年是生产队队长，对各家情况比较清楚，1982年秋天左右施某1和他父母分开吃饭，在西边的小屋重新弄了灶台，粮食和财物分开用，分家的事情不清楚，分家和分开吃饭不是一回事，1983年施某3家也就是保证吃饱，1984年分田到户后施某1开始跑供销，听说每年大约2万元，当时施某1有能力建房，至于施某3私下有无出钱不清楚），拟证明在1号房屋建造前施某1夫妇已和施某3分家分食；4、证人钱某出庭作证（主要证言为：当时是施某3跟钱某提了下出宅的事，具体是施某1找钱某办的；至于施某1找钱某是否系受施某3指派其说法前后矛盾），拟证明当时出宅及建房的手续是谁经办的、由谁建房；5、证人黄某某出庭作证（主要证言为：1号房屋的石子、砖头等都是黄某某提供的，房屋建造过程中跟黄某某联系的人都是施某1，钱也是施某1给的），拟证明施某1向其购买了黄沙、石子等1号房屋的建筑材料；6、证人朱某出庭作证（主要证言为：朱某的妹妹嫁给了束某的堂哥，当时朱某也想建房子，施某1是跑供销的，他对朱某说在五金厂三吨废钢可以换一吨钢材，朱某就找人弄了几十吨废钢，和施某1用这些废钢换了钢材、楼板等，废钢的钱全是施某1出的），拟证明1号房屋的建筑楼板、钢筋等的由来。施某2、王某质证称：1、关于照片，当时施某1、束某是和施某2及父母一起住在28号房屋的，就一个厨房；2、对存折的真实性没有异议，1号房屋是由施某1一家居住；3、证人顾某只是说分食，没有说分家，一审时施某1已说了没有分家，现在二审又改口说分家，以前确实是大家一起吃饭，建了厢屋后又搬到厢屋吃饭；4、证人钱某说了是施某3跟他某，之后让儿子去办这个事，施某3是一家之主，这也很正常，建房批复也是批复给施某3的，对于两处宅基地由兄弟两人一人一个也是符合规定的，当时杜某某说了既然给大儿子建了房子，必然也会给施某2建房子，所以1号房屋是施某3夫妇建造的；5、对证人黄某某及朱某的证言均持怀疑态度。施某2、王某二审中未提交新的证据。本院对施某1、束某二审中提交的证据认证如下：1、照片上仅反映出了一个烟囱，不能证明施某1和施某3夫妇分食；2、两份存折，施某2、王某对其真实性没有异议，本院予以采信，但不能证明房屋的权属；3、顾某与施某1、束某有亲属关系，其证言不能充分证明施某1、束某与施某3夫妇分食，且施某1、束某一审已陈述当时并未与施某3夫妇分家；4、钱某的证言能证明是施某1办理具体手续，但关于施某1找其办理手续是否系受施某3委托的陈述前后矛盾；5、黄某某、朱某的证言不能证明施某1所支付的款项的来源。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。施某2、王某虽对一审法院就28号房屋所作的判决持有异议，但未在法定期限内提起上诉，而施某1、束某的上诉请求中并未涉及28号房屋，一审法院就28号房屋所作判决亦不存在违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院就施某2、王某所持的前述异议不作审查。关于1号房屋的权属问题。按照施某1、束某一审的陈述，施某1、束某一家在1号房屋建造完毕前一直和施某3夫妇等人居住在28号房屋内，其出宅建房时乃至施某3夫妇去世时均未分家，一审法院据此认定1号房屋建造在施某1、束某和施某3夫妇等人共同生活期间，并无不当，也与建房申请表中载明的户主为施某3、家庭成员共7口人（施某3夫妇、施某1夫妇及其子女、施某2）的内容以及建房批准通知书上的施某3名义相印证。施某1、束某一审并未主张和施某3夫妇分食，二审中却称已分食分家，本院认为，二审所持的分家说法与其一审所作的未分家陈述及其提供的靖江市人民政府城南办事处中桥村村民委员会加盖公章的情况说明中“因该户没有分家，施某1没有单独立户不是户主”的内容均相矛盾，亦未能提供充分证据证明其分食主张，故本院对施某1、束某所持的出宅前已与施某3夫妇分食分家的主张不予采信。家庭共同财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产，家庭共同财产的形成主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、家庭成员交给家庭的财产、家庭成员共同接受赠予的财产，以及在此基础上购置和积累的财产。1号房屋系以施某3的名义申请建造，该房建造时施某3时值49岁，年富力强，职业是工人，杜某某也时值49岁，而施某3夫妇和施某1夫妇并未分家，1号房屋建造时施某2以及施某1的子女年纪尚小，一审法院据此认定施某3夫妇对1号房屋的建造曾有贡献，也符合人之常情，以此认定1号房屋为家庭共同财产，并无不当。因施某3夫妇现已去世，施某1、施某2作为施某3夫妇的第一顺序继承人，有权对施某3夫妇的遗产进行分割。施某1和施某2现分属不同的家庭，1号房屋中施某3夫妇享有的权利因其去世由家庭共同财产的性质转化为施某1、施某2按份共有的遗产，一审法院结合1号房屋建造时7口家庭成员各自的年龄情况及劳作情况等，认定施某3夫妇、施某1夫妇对1号房屋各自享有一半的份额并对施某3夫妇享有的份额依法定继承予以分割，并无不当。综上，上诉人施某1、束某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人施某1、束某负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 瑛审 判 员  王小莉代理审判员  郑本香二〇一七年六月二日书 记 员  朱文中