陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7064号上诉人（一审原告）任建国，男，1967年2月15日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。委托代理人陆书林，陕西唐都律师事务所律师。上诉人（一审被告）西安恒业物业管理有限公司,住所地：西安市碑林区交大街2号帝源豪庭大厦A座5楼。法定代表人李波，该公司总经理。委托代理人赵荆，女，该公司员工。上诉人任建国与上诉人西安恒业物业管理有限公司劳动争议一案，均不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告于2012年9月16日入职被告处，当日填写的员工登记表显示：原告的应聘岗位是秩序维护员，被告人事部同意录用并确定原告试用期工资为1900元。工作满一年后原告月工资增加50元工龄工资。原告入职后，被告安排原告到其下属学府首座物业管理处南沙社区监控室做维护员即保安工作。原告每周休息一天，工作实行两班倒，每个班包括吃饭、休息共12小时。被告承认原告每天加班2小时，认为原告每月工资中的400元全勤奖即为加班费。2016年3月25日，原告以家中有事，不能上班为由申请离职。庭审中，原、被告确认：双方之间的劳动关系于2016年3月25日解除，原告离职前12个月的月平均工资为2050元。原告在职期间，被告未为原告缴纳社会保险费。原告因本案劳动争议向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年10月18日作出碑劳仲案字(2016)第223号仲裁裁决，原、被告均不服，先后向本院起诉。一审法院认为，本案争议的焦点是被告是否应当支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额、加班费及解除劳动合同经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告于2012年9月16日入职被告公司，被告自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日未与原告签订劳动合同属实，违反法律规定，原告应当自其权利被侵害之日起一年内主张权利，原告于2016年申请仲裁已超过仲裁时效，其要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资依法不予支持。原、被告认可双方之间的劳动关系于2016年3月25日解除，依法予以确认。虽然原告以家中有事，不能上班为由申请离职，但由于被告未为原告缴纳社会保险费属实，且该情况属于劳动合同法规定的劳动者可以解除合同的情形，故原告以此为由要求被告支付经济补偿金8000元理由成立，依法予以支持。原告在被告公司从事的是秩序维护员即保安工作，属于按行业惯例实行不定时工作的特殊岗位，原告每个班时长12小时包括吃饭、休息时间，原告主张其每天加班4小时不符合客观情况，依法认定被告承认原告每天加班2小时较为合理。被告辩称原告每月工资中发放的400元全勤奖为加班费依法不能成立，不予采信。被告应支付原告2014年3月25日至2016年3月25日期间的加班费22052．16元(2050元／21．75／8小时+1．5倍。2小时+6天+104周)。原告主张2014年3月25日之前的加班费超过诉讼时效，依法不予支持。综上所述，原、被告之间的劳动关系于2016年3月25日解除，被告应支付原告加班费22052.16元、经济补偿金8000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告任建国与被告西安恒业物业管理有限公司之间的劳动关系于2016年3月25日解除。二、被告西安恒业物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告任建国加班费22052.16元。三、被告西安恒业物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告任建国经济补偿金8000元。四、驳回原告任建国其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告负担(此款原、被告已分别预交10元，被告在付上款时直付原告10元)。宣判后，任建国不服一审判决提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定的被上诉人支付上诉人延时加班工资计算时间、数额错误。根据《劳动法》第三条的规定，劳动者享有“获得劳动安全卫生保护”的权利，任何用工单位都应该给劳动者提供必要的劳动安全卫生条件，维护劳动者的基本权利，这些也都是工作的组成部分。而一审认为这些不是劳动者工作的组成部分，与劳动者的本职工作无关，这明显与社会常理不通，于法相悖。2、原审判决驳回未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求属于适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人任建国认为该二倍工资的劳动争议仲裁时效应当从解除或者终止劳动合同时起算，上诉人任建国于2016年3月25日才与上诉人西安恒业物业管理有限公司终止无固定期限劳动合同关系，故上诉人任建国于2016年4月20日申请劳动仲裁时并没有超过一年的劳动争议仲裁时效。故，上诉请求：1.维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二、四项，改判支付上诉人任建国延时加班工资42000元，支付未签订书面劳动合同的双倍工资168000元。2.判令西安恒业物业管理有限公司承担一、二审诉讼费用。西安恒业物业管理有限公司不服一审判决提起上诉并答辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人西安恒业物业管理有限公司提出与上诉人任建国解除劳动关系，并不存在过错。因为上诉人任建国提出解除劳动关系的理由是“家中有事，不能上班”，故解除劳动关系属于上诉人任建国主动选择辞职的，因此上诉人西安恒业物业管理有限公司对解除劳动关系并不存在过错，不应向上诉人任建国支付经济补偿金。2、上诉人西安恒业物业管理有限公司已经向上诉人任建国支付了2014年3月25日至2016年3月25日期间的加班费，且上诉人任建国在上诉人西安恒业物业管理有限公司处每天工作时间仅为10小时，不存在上诉人任建国所称的每天工作12个小时，而一审法院判令上诉人西安恒业物业管理有限公司再次支付上诉人任建国加班费，属于认定事实不清。故上诉请求：1.维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项、第三项判决，并改判上诉人西安恒业物业管理有限公司无需支付上诉人任建国加班费、经济补偿金等任何费用。2.由上诉人任建国承担本案全部诉讼费用。任建国针对西安恒业物业管理有限公司的上诉答辩称，1、任建国离职是因为公司未签订劳动合同、未缴纳社保以及未足额发放加班工资。2、全勤奖不是加班工资，每天加班四个小时是确定的，不应该扣除吃饭、上厕所的时间，一审酌情是错误的。综上，西安恒业物业管理有限公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民的合法权益应受法律保护。在本案中，因西安恒业物业管理有限公司存在未依法为任建国缴纳社会保险的情形，故符合双方解除劳动关系，用人单位应该支付经济补偿金的情形，一审判决支付任建国解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院依法予以维持。关于延时加班问题，因任建国的工作岗位属于按行业惯例实行不定时工作的特殊岗位，其工作实行两班倒，每个班12个小时包括吃饭、休息时间，且西安恒业物业管理有限公司认可每个工作日存在延时加班2小时具有合理性，故一审法院考虑岗位的特殊性酌定每个工作日延时加班2小时，符合客观实际，也保护了劳动者应得的劳动报酬权利，西安恒业物业管理有限公司主张其发放的工资中全勤奖就是加班费的事实缺乏依据，故一审判决西安恒业物业管理有限公司支付任建国延时加班工资22052.16元并无不当，本院依法予以维持。用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资，任建国2012年9月16日入职，虽西安恒业物业管理有限公司未与任建国签订书面劳动合同，但任建国于2016年才申请仲裁要求未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，任建国与西安恒业物业管理有限公司已经视为从2013年9月16日起已经订立了无固定期限劳动合同，故一审判决西安恒业物业管理有限公司不予支付任建国未签订书面劳动合同双倍工资并无不当，本院依法予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当。西安恒业物业管理有限公司与任建国的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，由上诉人任建国与上诉人西安恒业物业管理有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张耀民审 判 员  范水艳代理审判员  姜 华二〇一七年六月六日书 记 员  师 丹