广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阳中法民一终字第403号上诉人（原审原告）：阮仙，女，1962年11月13日出生，汉族，住广东省阳春市。委托代理人：苏卫红，广东金泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志权，男，1962年1月1日出生，汉族，户籍址地广东省广州市海珠区，经常居住地广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：广东新明科技食品有限公司。住所地：广东省阳春市春城街道大岗脚园区B4地块。法定代表人：吴兴，该公司经理。委托代理人：吴景玉，该公司股东。被上诉人（原审被告）：阳春新明饲料实业有限公司。住所地：广东省阳春市春城站港公路民营工业区。法定代表人：张聪，该公司经理。上诉人阮仙因与被上诉人张志权、广东新明科技食品有限公司（以下简称新明科技公司）、阳春新明饲料实业有限公司（以下简称新明饲料公司）民间借贷纠纷一案，不服阳春市人民法院于2015年1月18日作出的（2014）阳春法民一初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审经审理查明：阮仙和张志权是朋友关系。新明科技公司于2008年8月1日成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为吴兴。张志权为新明科技公司的股东，占该公司90%股份。新明饲料公司于2009年12月21日成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为张聪。张志权为新明饲料公司的股东，占该公司70%股份。新明科技公司和新明饲料公司都是独立核算的法人单位。2013年7月8日，张志权以资金周转困难为由向阮仙借款，双方订立抵押借款协议书，抵押借款协议书为预先打印好的填充式格式协议书，抵押借款协议书的内容为：“抵押借款协议书。借款人：张志权（以下简称甲方）；出借人：阮仙（以下简称乙方）。一、甲方因资金周转困难向乙方借款现金人民币叁佰伍拾万元整。二、新明科技公司提供属下新明饲料公司名下的粤房地权证阳春字第02……7号《房地产权证》及厂房以及厂房内的所有机械设备用作为甲方向乙方借款担保抵押物。三、借款期限：叁个月，即从2013年7月8日起至2013年9月8日止。四、借款用途：甲方借款用作公司扩展业务需要。五、违约责任：逾期按借款总额每天计付违约金10%计算。六、借款期限若须延长，经甲、乙双方协商同意，另签订借款协议书。若甲方需要向银行贷款，乙方协助提供抵押的《房地产权证》。七、借款担保单位新明科技公司提供新明饲料公司名下的《房地产权证》保证真实，并保证厂房内的所有机器设备在抵押借款期限内不得转移、出卖。否则，乙方保留追究甲方的法律责任和借款担保单位的法律责任。八、甲乙双方一致确认上述协议内容，经甲、乙双方签名以及借款担保单位盖章即时生效，不得反悔”。张志权在协议书“甲方签名”栏签名并捺印指模，新明科技公司在“借款担保单位盖章”栏盖章，阮仙在协议书“乙方签名”栏签名并捺印指模。同日，张志权立下一张借据给阮仙执存，借据为预先打印好的格式借据，借据内容为：“今张志权因公司业务扩展需要向阮仙借款现金人民币叁佰伍拾万元整（Y3500000.00元）。该借款通过阮仙名下的中国工商银行阳春市支行帐号6222……10转帐到张志权名下的中国工商银行阳春市支行帐号6212……11。借款担保单位新明科技公司提供属下新明饲料公司名下的粤房地产权证阳春字第02……7号《房地产权证》的厂房及厂房内所有机械设备用作借款担保抵押物”。张志权在借据“借款人签名”栏签名并捺印指模，新明科技公司在“借款担保单位”栏盖章。协议签订后，新明科技公司将新明饲料公司名下的粤房地权证阳春字第02……7号《房地产权证》交给阮仙作抵押，但没有办理抵押登记。2013年7月9日和2013年7月10日，阮仙分别从中国工商银行阳春市支行帐号6222……10转帐2000000元和1325000元至张志权名下的中国工商银行阳春市支行帐号6212……11。2013年8月9日，张志权偿还了175000元给阮仙；2013年9月9日，张志权又偿还了175000元给阮仙。阮仙于2014年7月24日持上述借据和抵押借款协议书向原审法院提起诉讼，请求：一、张志权偿还借款3500000元及违约金（从2013年9月9日起按借款的总额每天10%计算）给阮仙；二、新明科技公司、新明饲料公司对上述欠款及违约金负连带清偿责任；三、张志权、新明科技公司、新明饲料公司承担本案诉讼费用。原审判决认为：张志权向阮仙借款3325000元，有阮仙向原审法院提供由张志权签名确认的借据证实，并经过庭审质证，应予以确认。阮仙主张张志权实际向其借款3500000元，其中3325000元是以转账形式支付给张志权，175000元是以现金形式交给张志权，但阮仙只提供了3325000元的银行转账凭证，没有证据证实阮仙将175000元现金交给了张志权，且张志权否认收到阮仙175000元现金，称只收到3325000元，因此，应按实际的借款金额3325000元进行计算。阮仙主张借款金额为3500000元的理据不足，不予支持。张志权对此所提辩解意见予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，阮仙请求判令张志权偿还借款3325000元，理据充分，应予以支持。参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第60条“民间借贷既约定利息又约定违约金，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率限度所计算的数额；对于超出该数额的部分，一般不予保护”及根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，阮仙主张按借款总额每天计付10%违约金的理据不足，不予支持。本案违约金应从逾期之日即2013年9月9日起按中国人民银行同类贷款利率四倍的标准计算给阮仙。张志权对此所提辩解意见予以采纳。阮仙、张志权约定借款期限从2013年7月8日起至2013年9月8日止，逾期按借款总额每天计付违约金10%，无约定借款期限内的利息，因此张志权于2013年8月9日和2013年9月9日共偿还给阮仙的350000元是在借款期限内还款，应为偿还借款本金，故张志权现尚欠阮仙的借款本金应为2975000元（3325000元－350000元）。新明科技公司和新明饲料公司都是独立核算的法人单位。新明科技公司与阮仙签订《抵押借款协议书》，以新明饲料公司名下的粤房地权证阳春字第02……7号土地使用权、厂房以及厂房内的所有机械设备作为上述借款的抵押物，但上述财产的物权所有人新明饲料公司并没有在《抵押借款协议书》上签字，因此该抵押借款协议并未成立，没有发生法律效力。阮仙请求新明科技公司、新明饲料公司承担连带清偿责任的理据不足，应不予支持。新明饲料公司经合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出判决：一、张志权在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款2975000元及违约金（违约金按借款本金2975000元，从2013年9月9日起按中国人民银行同类贷款利率四倍的标准计算至本判决确定的给付之日止）给阮仙；二、驳回阮仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元，由阮仙负担4800元，张志权负担30000元。上诉人阮仙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定借款金额为3325000元没有事实依据。阮仙与张志权签订的《抵押借款协议书》及借据约定张志权向阮仙借款金额为3500000元，阮仙通过银行转帐方式支付3325000元给张志权，余款175000元以现金方式支付给张志权。张志权抗辩阮仙没有支付175000元现金，则应在借据上注明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条第一款的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应该结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，本案中双方对支付借款中的175000元的事实均没有证据，但阮仙有张志权立下的借据及借款协议为证，而张志权没有提供任何证据。原审认定张志权于2013年8月9日、9月9日分别偿还175000元给阮仙为偿还借款本金，不是事实，该款是偿还借款利息。尽管合同没有约定利息，但双方口头约定利息。二、一审认定《抵押借款协议书》中抵押条款未成立，判决新明科技公司和新明饲料公司对张志权欠阮仙的借款不承担连带责任错误。1、新明科技公司将新明饲料公司的财产作抵押的抵押行为因抵押人无权处分而无效，由于借款合同有效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定，新明科技公司、新明饲料公司对张志权欠阮仙的借款负连带责任。2、原审查明张志权是新明科技公司的股东，占该公司90%的股份；张志权是新明饲料公司的股东，占70%的股份。张志权是两间公司的实际控股人，阮仙相信张志权有权代理两公司签订《抵押借款协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，新明科技公司、新明饲料公司应对张志权欠阮仙的借款负连带责任。3、根据《公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条款属强制性规定，违反强制性规定的合同无效。由于主合同有效，担保合同无效，新明科技公司、新明饲料公司应对张志权欠阮仙的借款负连带责任。综上所述，请求：1、撤销原审判决；2、改判张志权偿还借款3500000元及违约金给阮仙；3、新明科技公司、新明饲料公司对上述债务负连带责任。被上诉人新明科技公司答辩称：本案双方签订合同在前，汇款在后，应按照实际转帐数额确定借款本金。借款合同没有约定利息，张志权分两次分别偿还175000元给阮仙，为偿还借款本金，应按照原审判决认定事实，确定尚欠借款为2975000元。另外，担保是有期限的，如果过了担保期限就不存在连带责任。请求二审维持原判。被上诉人张志权未作答辩。被上诉人新明饲料公司未作答辩。本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。另查明：新明科技公司的股东是张志权和吴景玉，张志权占90%股份，吴景玉占10%股份；公司法定代表人原为张志权，后变更为吴兴。新明饲料公司成立时的股东是新明科技公司和吴景玉，新明科技公司占90%股份，吴景玉占10%股份。2010年8月23日的股东会议决定，新明科技公司将其占有新明饲料公司90%股份中的70%股份转让给张志权，余下20%股份转让给张子龙；吴景玉将其占有的10%股份转让给张子龙；法定代表人由张志权变更为张聪。现新明饲料公司的股东是张志权和张子龙，张志权占70%股份，张子龙占30%股份。张志权与吴景玉是夫妻关系，张志权与张子龙是父子关系。还查明：一审庭审时，阮仙称张志权向其借款用于新明科技公司发展。张志权对阮仙所讲的其借款的用途没有异议。一审庭审时询问张志权，新明饲料公司是否自愿用公司房地产及机械设备作抵押，有没有办理抵押登记等情况时。张志权回答，新明饲料公司不知道借款的情况，该公司的证件在新明科技公司的财会处，需要借钱就拿来用。借款时按阮仙要求盖章，其要求盖新明科技公司印章，就盖新明科技公司的公章。但没有办理抵押登记手续。问房产证是否新明饲料公司同意拿出来的。答：是同意的。新明科技公司在张志权与阮仙签订的借款抵押合同上担保单位一栏加盖公章，张志权将新明饲料公司的房地产产权证［粤房地权证阳春字第02……7号］原件交给阮仙收执。本院认为：阮仙与张志权签订的借款协议是双方真实意思表示，协议的内容没有违反法律规定，应是有效协议。本案争议焦点是：借款的本金是多少；张志权分两次共支付350000元给阮仙是偿还借款本金还是利息；《抵押借款协议书》中抵押担保合同是否成立及效力问题，新明科技公司、新明饲料公司是否应承担责任。对于双方争议借款本金及350000元是偿还借款本金还是利息的问题。由于阮仙与张志权签订借款协议及张志权书写借据在前，且借据中约定借款以转帐方式支付。阮仙在张志权出具借据后分两次共转帐3325000元给张志权，该款应认定为借款本金。阮仙称以现金方式支付175000元给张志权。对此，张志权予以否认。由于现金支付与双方在借据上约定的付款方式不同，阮仙以违反双方约定的方式支付借款给对方，其应就该笔款项是否交付承担举证责任，但阮仙在本案中并未能提供证据证明其交付现金175000元给张志权。故原审认定借款本金为3325000元正确，应予以维持。阮仙上诉称借款本金为3500000元，理据不足，本院不予采纳。由于双方在借款时未约定借款期限内的利息，原审认定张志权在借款期限内分两次支付给阮仙共350000元为偿还借款本金并无不当，应予以维持。阮仙上诉称合同虽未约定借款利息，但双方口头约定利息，350000元应作为偿还利息。对此，张志权不予认可，阮仙亦未能提供证据加以证明。因此，阮仙上述上诉主张理据不足，本院不予采纳。对于《抵押借款协议书》抵押担保条款是否成立及效力问题。借款时，新明科技公司提供新明饲料公司的房地产及机械设备作借款抵押担保，在《抵押借款协议书》上借款担保单位一栏盖章，并承担保证新明饲料公司的房地产权证真实的责任，其有保证借款合同履行的真实意思表示，故双方订立的抵押担保条款成立。但协议约定用于抵押担保的财产登记在新明饲料公司名下，不属于新明科技公司所有，新明科技公司未经新明饲料公司同意，用该公司财产作抵押担保，新明饲料公司在事后未对该抵押担保行为进行追认，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，该抵押担保条款无效。抵押担保条款无效，新明科技公司有过错；阮仙对新明科技公司用不属于其财产作抵押未作审查，亦有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二份之一”的规定，新明科技公司应以抵押的房地产的价值为限，即以座落在阳春市春城街道站港公路民营工业区内的土地及厂房（证号为：粤房地权证阳春字第02……7号《房地产权证》）的价值为限对张志权不能清偿的债务承担二分之一的补充清偿责任。新明饲料公司对张志权或新明科技公司用其所有的房地产及机械设备作抵押不知情，亦没有在《抵押借款协议书》上作抵押担保单位栏盖章，事后没有对该抵押行为进行追认，其与阮仙之间未形成抵押担保合同关系，阮仙请求新明饲料公司承担无效抵押担保责任的理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳春市人民法院（2014）阳春法民一初字第649号民事判决第一项；二、撤销阳春市人民法院（2014）阳春法民一初字第649号民事判决第二项及案件受理费负担部分；三、广东新明科技食品有限公司以座落在阳春市春城街道站港公路民营工业区内的土地及厂房（证号为：粤房地权证阳春字第02……7号《房地产权证》）的价值为限对张志权不能清偿上述第一项判决确定的债务承担二分之一的补充清偿责任；四、驳回阮仙的其他诉讼请求。一审案件受理费34800元，由阮仙负担4800元，张志权和广东新明科技食品有限公司负担30000元；本案二审案件受理费27880元，由阮仙负担13940元，张志权和广东新明科技食品有限公司负担13940元。本判决为终审判决。审 判 长  关衡勋审 判 员  何桂霞代理审判员  莫怡华二〇一五年九月八日书 记 员  林宗发