上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第1578号上诉人（原审被告）程罡。被上诉人（原审原告）中银基金管理有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。上诉人程罡因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第27211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，于当月25日公开开庭进行了审理。程罡的委托代理人杨舫，中银���金管理有限公司（以下简称中银基金）的委托代理人张玉梅、刘爱东到庭参加了诉讼。本案现已被审理终结。原审认定，程罡于2009年2月9日进入中银基金工作，双方签订了期限为2009年2月9日至2012年2月8日的劳动合同，约定程罡在销售市场部门工作，职级为高级分析员，工作地点在北京，每月基本工资为10,000元，中银基金安排程罡每日工作时间为上午8时30分至11时30分，下午13时至17时30分。劳动合同第十一条第二款罗列了共计七类中银基金可单方解除劳动合同的事由，其中包括：程罡偷窃、欺骗或诈骗；没得到批准擅离职守超过3天，或虽未超过3天，但已给中银基金造成严重后果的。该合同第十一条第二款第五项约定：如程罡所提供的有关个人资料严重失实，或有其他致使劳动合同无效的情形，中银基金可以随时解除本合同。2010年10月24日，程罡在参加证券业从业人员资格考试的“证券市场基础知识”科目考试时请他人替考，并利用他人替考取得的成绩申请执业注册。2011年3月，***通知中银基金，程罡可能存在替考行为。中银基金为此曾与程罡进行沟通。2011年5月11日，程罡向中银基金发送电子邮件，后附承诺书一份，程罡在承诺书中表示：2010年10月24日的证券从业资格考试是其本人参加的，当时公司新基金正在发行期间，由于负责东北区域，程罡是匆忙从东北回到北京应考的，东北工作压力大，和客户间酒局很多，程罡不胜酒力，身体常有不适，一定程度上影响到考试的发挥，因此，该场考试未能通过；由于考试当天北京又突下暴雨，回家路上淋湿了衣服，只能更换了衣服参加了下一场考试；程罡向公司和协会承诺，程罡一定是按照协会和公司的要求，遵守行业准则，遵守公司规章制度，遵守考试纪律，感谢领导信任。2012年1月12日，中银基金与程罡续签期限为2012年2月9日至2015年2月8日的劳动合同，约定：程罡在销售与市场部门工作，职级为Associate（即经理职级），每月基本工资为12,500元；中银基金安排程罡执行标准工时制，工作时间为8:30至17:30，中午11:30至13:00休息。劳动合同第十一条第二款的约定与2009年劳动合同相同。2012年3月25日，程罡再次参加“证券市场基础知识”考试并获得通过。***于2012年3月向程罡颁发了该科目的证券业从业人员资格考试成绩合格证。2013年10月23日，中银基金向程罡送达《关于解除劳动合同的通知》：“程罡先生：经查证，你因在基金从业资格考试中有作弊行为，被中国证券投资***处以‘市场禁入、不得录用’的处罚。同时根据本公司与你签订的劳动合同第十一条第二款、《员工违规行为处理办法》、《员工行为规范》的相关规定，因你严重违反公司劳动纪律和规章制度，公司决定与你解除合同，请你于2013年10月24日之前办理离职手续。”程罡最后工作至2013年10月24日。2013年期间，中银基金未安排程罡休过法定年休假。程罡向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁令中银基金支付违法解除劳动合同赔偿金、2013年1月1日至10月24日未休年休假9天工资并为其重新开具离职证明。北京市西城区劳动争议仲裁委员会裁令中银基金支付程罡解除劳动合同赔偿金125,353元、2013年未休年假工资10,344.83元。双方均不服该裁决，先后提起诉讼。原审另查明，程罡入职后，在市场部担任大区经理一职，其工作性质常需出差。根据程罡的转正审批表显示，程罡在试用期的主要工作职责为负责渠道沟通和市场信息收集。2013年1月，程罡曾向中银基金提交2012年度员工工作总结，总结了当年在辽宁地区开展的主要工作内容，包括基金���发、基金保有、渠道服务等，并提出其2013年的主要工作目标为：积极协助区域银行渠道开展基金发行、保有和投资者教育等工作，加强渠道拜访、电话沟通和培训工作，……为公司的规模增长、品牌宣传等做出更多的贡献。原审再查明，在***的网站上，可查询到程罡曾在2010年10月24日参加证券市场基础知识考试中替考的考试违纪记录。另在***的执业证书管理系统中，曾显示有以下记录：“申请人姓名：程罡；系统编号：F49437；申请业务种类：一般证券业务；协会处理内容：市场禁入期限未满，不得录用”。为查明程罡替考及所受处罚的具体情况，原审法院分别向***及***发函进行调查。2014年12月26日，***向原审法院出具中证协函[2014]806号复函，内容为：1、关于处分记录情况：经查询该会的从业人员管理平台系统，2010年10月24日，程罡因请他人代替参加证券业从业人员资格考试，并利用请他人替考取得的成绩申请执业注册而被该会记入诚信档案；处理日期为2011年6月9日，处理决定为考试成绩按零分处理，两年内不得报名参加考试，三年内不受理执业证书申请；处罚类别为自律惩戒；记录时间为2011年6月9日，禁入截止日期为2014年6月8日，即禁止程罡在2014年6月8日之前通过***从业人员管理平台系统进行执业注册；处理依据为《证券业从业人员资格考试办法（试行）》第三十七条、《证券业从业人员资格管理办法》第十条第（五）项、第二十条、第二十一条、第二十五条。2、处分时间及告知情况：该会在2011年6月9日做出处理决定；该决定于2011年6月9日被录入从业人员管理平台诚信档案中，并电话告知中银基金公司及时查阅。2015年1月23日，中国证券投资***向原审法院出具中基协函[2015]47号回函，内容为：我协会成立于2012年6月，2013年4��接收由***移交的基金从业人员执业资格管理工作；在***的执业证书管理系统中显示的有关程罡的处罚记录（中银基金2013年8月截屏）为***移交系统中的历史数据，即2011年程罡申请执业证书未获得***审核通过的记录；程罡的替考行为、申请执业证书及处罚决定均发生在我协会成立之前，建议向***了解具体详情。为此，原审法院再次向***发函调查。该协会于2015年2月27日出具中证协函[2015]104号复函，内容为：经查我会新旧从业人员管理系统，在程罡本人诚信信息项下，均未见“市场禁入期限未满，不得录用”的记载，在***的执业证书管理系统中显示的有关程罡的处罚记录并非***做出或记入。原审中，1、中银基金认为程罡在职期间存在大量旷工、迟到现象；程罡表示其主要在外出差，不实行考勤，门禁记录并不等于考勤，且中银基金亦从未以程罡缺勤为由扣发劳动报酬。2、中银基金另陈述称：在看到中证协函[2014]806号复函前，中银基金并不知悉***对程罡做出处罚，以及处罚的具体时间和内容，中银基金并未在2011年6月9日接到如***在其复函中所称的告知电话。3、程罡表示：其之所以在2012年3月再次报名参加证券从业人员资格考试，是因为程罡并不知悉其受到处罚的具体禁考期限，可能由于***的系统存在漏洞，故仍旧接受了程罡的报名并发给了合格证书，但最终该次成绩并未被认可。原审认为，关于中银基金在本案中所称的程罡存在频繁的迟到、旷工等，中银基金在解除劳动合同的通知中并未明确列明该项理由。第二，程罡在当日严重违反诚信要求，请他人替考，并于此后利用他人替考取得的成绩申请执业注册。首先，2011年3月，***在尚未做出正式处理决定前，曾就程罡可能存在替考一事与中银基金进行过沟通，但当中银基金就此与��罡进行核实时，程罡再次严重违反劳动者理应遵循的诚信原则，于2011年5月向中银基金出具承诺书，隐瞒真相，坚称其并未违反考试纪律。该行为一方面显然已构成对中银基金的欺骗，另一方面，也确有可能导致中银基金相信程罡陈述、认为其并未作弊。其次，双方均表示在看到中证协函[2014]806号复函前，并不知悉***对程罡作出处罚的时间及处罚的具体期限。***虽于该复函中表示曾电话告知中银基金公司及时查阅，但中银基金公司对此予以否认，在缺乏客观证据佐证的情况下，尚难断定中银基金公司必然已接到通知。再次，如***所复，《证券业从业人员资格管理办法》（中国证券监督管理委员会令第14号，2003年2月1日起施行）第二十条、第二十五条规定：参加资格考试的人员，违反考场规则的，在两年内不得参加资格考试，***在三年内不受理其执业证书申请。而程��受到上述处罚的截止日期应为2014年6月8日。然而，程罡却在2012年3月再次参加了“证券市场基础知识”考试，***还于当月向其颁发了该科目的考试成绩合格证。无论此种情况由何原因造成，其在客观上确实会使得中银基金产生程罡并未受到处罚的印象。结合上述三点，尚难确认中银基金在与程罡签订及履行第二份劳动合同期间已明知程罡因替考被处以“两年内不得参加资格考试，三年内不得申请执业证书”的处罚。此外，需要指出的是，程罡在职期间，从未向中银基金承认过替考，换言之，其在2011年5月至2013年10月解除劳动合同时，一直持续向中银基金隐瞒其考试作弊的事实，该行为已经构成对公司的欺骗。第三，关于程罡在中银基金实际从事的工作。参照《证券业从业人员资格管理办法》第二条、第十五条的规定：在依法从事证券业务的机构中从事证券业务的专��人员，应当按照本办法规定，取得从业资格和执业证书，依法从事证券业务的机构不得聘用未取得执业证书的人员对外开展证券业务。再参照该办法第四条的规定，所谓“从事证券业务的专业人员”包括：基金销售机构中从事基金宣传、推销、咨询等业务的专业人员。换言之，如果程罡确在中银基金公司从事证券业务，则其应当取得从业资格和执业证书，方能依法履行劳动合同。对此，程罡在本案审理中坚称：其虽在中银基金处担任渠道高级经理，但主要工作为替领导联系出差事宜，不负责基金销售，也无需具备证券业从业人员资格。然而，从其自己撰写的2012年工作小结看，程罡的工作内容显然包括对基金进行宣传、咨询等。故确认程罡属于从事证券业务的专业人员，应当具备从业资格和执业证书。由于程罡在2010年10月24日的考试中作弊，使得其在2014年6月8日前均不得向***申请进行执业注册，也因此不符合从事证券业务专业人员的资质要求，无法依法履行劳动合同，相应的不利法律后果应由程罡自行承担。中银基金在2013年10月23日的解除劳动合同通知中将解除理由之一表述为：程罡因在考试中有作弊行为，“被***处以‘市场禁入、不得录用’的处罚”。虽然***否认曾做出或记入该项处罚记录，但该条处罚记录确曾出现在***的执业证书管理系统中，且***亦确认该信息存在于其自2013年4月后从***接收的历史数据库中。无论造成上述不同回复的具体原因为何，即使暂且不论“市场禁入、不得录用”，程罡在2013年10月至少也处于不得申请执业注册，“依法从事证券业务的机构不得聘用”其对外开展证券业务的状况，而造成该种状况的原因在于程罡自身。基于上述理由，中银基金决定终止双方的劳动关系并无违法之处，其无需支付程罡违法解除劳动合同赔偿金。由于双方劳动合同系因程罡的原因解除，故中银基金无法在该年度剩下的时间内为程罡安排年休假，由此导致的不利后果应由程罡自行承担。中银基金已向程罡出具解除劳动合同的通知，程罡要求中银基金再次出具离职证明的诉请，缺乏事实和法律依据。综上所述，原审法院判决：一、中银基金管理有限公司无需支付程罡违法解除劳动合同赔偿金125,352元；二、中银基金管理有限公司无需支付程罡2013年1月1日至2013年10月24日期间9天未休年休假工资10,344.83元；三、驳回程罡的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。上诉人程罡向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其所有的主张。程罡诉称，一、《证券业从业人员资格管理办法》亦没有要求基金公司每一名员工都必须具备证券业从业资格证书。双方当事人两次签订劳动合同时，被上诉人中���基金均未要求其具备“证券资格执业证书”，证明中银基金安排程罡的工作不需要具备该证书。二、中银基金在知晓程罡作弊行为后仍然与其签订劳动合同，超过了合理期限，应当承担违法解约的法律责任。被上诉人中银基金则不接受上诉人程罡的上诉主张。中银基金辩称，程罡多次作出口头及书面承诺，保证其不存在作弊行为，该公司系被程罡的行为所蒙蔽。本院经审理查明，原审认定的事实无误。本院认为，关于上诉人程罡是否应当具备证券业从业资格证书的问题，原审法院援引了《证券业从业人员资格管理办法》的相关规定并结合程罡的工作性质，作出了肯定的结论。相关论述充分、正确，本院予以认同并不再赘述。程罡的此项上诉理由不成立，本院不能采纳。关于被上诉人中银基金是否早已明确知晓上诉人程罡考试作弊的问题，首先，***出具给原审法院��“中证协函[2014]806号复函”中提及向中银基金电话告知对程罡的处罚，但没有其他证据佐证。其次，中银基金基于对程罡多次作出不存在考试作弊行为的郑重承诺的信任以及程罡在之后重新参加了相关考试并获得合格证书等事实，确信程罡并未受到任何处罚符合常理。程罡长期欺瞒中银基金，违反了劳动者对用人单位应当秉持的诚信原则。中银基金据此解除劳动合同并无不当。在此前提下，程罡关于违法终结劳动关系的赔偿金、未休年休假及重新出具离职证明等上诉请求，本院均不能支持。综上，原审法院根据查明的事实，所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人程罡负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卫代理审判员  金绍奇代理审判员  钱文珍二〇一五年九月八日书 记 员  张奇男附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……