石家庄市鹿泉区人民法院民 事 判 决 书（2017)冀0110民初1555号原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司。住所地：鹿泉区龙凤湖北岸。法定代表人：梁小建，职务：董事长。委托代理人杨会彦，河北时代经典律师事务所律师。被告（反诉原告）马四满，女，1957年3月8日出生，汉族，住河南省长垣县，系鲍同俭之妻。被告（反诉原告）鲍令杰，男，1982年7月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区，系鲍同俭之长子。被告（反诉原告）鲍翠平，女，1988年6月16日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区，系鲍同俭之女。被告（反诉原告）鲍守杰，男，1984年4月15日出生，汉族，河南省安阳市文峰区人，住石家庄市，系鲍同俭之次子。四被告委托代理人宋玉萍，河北冀华律师事务所律师。原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司与被告（反诉原告）马四满、鲍令杰、鲍翠平、鲍守杰为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，原、被告均不服本院(2013)鹿民一初字第289号民事判决，提出上诉，石家庄市中级人民法院做出了（2014）石民六终字第00833号民事判决后，原告申请再审，河北省高级人民法院指令石家庄市中级人民法院再审，石家庄市中级人民法院以(2016)冀01民再56号民事裁定书将该案发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司诉称，2008年5月25日，原告与鲍同俭签订了《建筑工程施工合同》，合同约定，鲍同俭工程队承建原告的“天下财富湾别墅”项目北区12栋别墅工程，工期自2008年6月1日至2009年5月31日。同时规定了违约责任“乙方（鲍同俭）如不能按期竣工，视为违约，每延误一天按工程总造价的1%进行处罚，以此类推”。原告按照合同约定，按期足额支付了工程款，但被告却不按合同约定施工，实际竣工日期拖延至2010年8月26日，延误工期452天。施工中，原告多次要求被告按照合同约定期限完工，但被告以故意拖延工期的非法方式，逼迫原告超额支付工程款。被告的施工质量也存在很多问题，需要进行维修。依照双方的《建筑工程施工合同》约定，被告应支付违约金（罚金）18695854.52元。本次诉讼原告只主张200万元，其余违约金（罚金）视情况另行主张。要求判令：1、被告向原告支付违约金200万元。2、被告对工程质量问题进行维修，达到合格。被告（反诉原告）马四满、鲍令杰、鲍翠平、鲍守杰辩称,原告要求被告支付违约金200万元没有理由和事实。2012年11月7日，原告与鲍同俭达成付款协议，双方同意因拖延工期对鲍同俭进行罚款28万元，剩余工程款总额为86.3651万元。付款协议第二条约定，原告于协议签订即日付35%，2012年12月31日前支付35%，剩余工程款在2013年3月10日前全部付清。原告签字后，只支付了30万元，按协议少付了56.3651万元。2012年12月31日前拒绝付款。关于工程质量问题，我方已完工数年，按合同约定，我方早已完成了保修时间和任务。要求判令反诉被告美庐公司按付款协议付清我方的工程款56.3651万元。如果延期交房违约金像原告所称的高达1800万元，又怎么会签署会议纪要和付款协议，并且已按照协议支付部分工程款。原告依据建设工程施工合同起诉延期交房违约金，但是该合同是无效的，该合同是鲍同俭借用石家庄市第六建筑公司的名义施工的，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定认定无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，根据该条规定建设工程施工合同是无效的，原告起诉没有任何事实及法律依据。原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司提交的证据是：1、2008年5月25日《建筑工程施工合同》一份，证明合同工期是：2008年6月1日至2009年5月31日，同时合同约定了违约责任。2、2010年11月6日竣工证明一份，证明被告拖延工期至2010年11月6日，延误工期452天。3、赵向莉、高娜提交的情况说明。证明付款协议是被告以上访为要挟原告在政府的压力下，在违背真实意愿的情况下签订的协议。4、维修清单费用及对业主的赔偿协议，证明被告在对不合格工程没有维修的情况下原告找其他工程队维修产生的费用及对业主的赔偿，监理单位对该事实进行了证明。5、监理协议，证实石家庄市大隆建设监理有限公司是被告所承建工程的监理单位。被告（反诉原告）马四满、鲍令杰、鲍翠平、鲍守杰质证称，合同约定的是2008年6月1日开工，2009年5月31日竣工，而实际开工日是2009年5月6日，原告已先违约了，并且该工程存在逾期支付工程款的情况，根据证据2证明被告已经将工程施工完毕，并且已经验收完毕，没有任何质量问题。对证据3真实性、关联性均不认可，该份证据不能证明原告的主张，且该份证据是证人证言，应出庭作证。对证据4根据原告提供的工程验收资料，该工程于2010年11月份竣工验收合格，在签订第一次会议纪要的时间为2012年10月25日时，该工程已过了保修期，合同约定的保修期为一年，我方为了拿到工程款对原告提出的本不属于我方的维修责任进行了维修，并达到合格，有原告在2012年10月25日出具的维修清单为证。是在2013年以后的与付款协议和会议纪要没有任何关联，会议纪要和付款协议明确约定了是对现有工程质量问题进行维修，所以原告提供的证据与本案无关联，我方不认可。对于原告提供的证据5监理协议，因我方不是合同当事人无法对真实性进行认定，且该证据与本案无关联。被告（反诉原告）马四满、鲍令杰、鲍翠平、鲍守杰提交的证据是：1、2012年10月25日“会议记录”一份。2、2012年11月7日“会议纪要”一份。3、2012年11月7日“付款协议”一份以上两份“会议纪要”及一份“付款协议”，证明山尹村镇政府参与协调美庐公司与鲍同俭建设施工合同纠纷，并达成了付款协议。4、在签订第一份会议纪要的同时2012年10月25日原告曾向我方出具过一份维修清单。5、维修工人出具的维修证明。证据4、5证明了我方已对原告提出的维修问题进行维修，并达到合格。6、原告给我方出具的《应付老鲍工程款明细表》，证明在签订会议纪要以后双方多次核对工程款，并扣减相应的费用，得出应付我方的工程款数额，并不像原告所说的没有进行过核对。7、水费的证明。证明水费一直是我们交的。原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司质证称，对证据1、2不予认可。原告是在违背真实意思的情况下参加了两次会议，签了付款协议。故会议纪要、付款协议是无效的。付款协议第一条写明：“暂按乙方（被告）所说数据”，该数据不是双方进行核实后的数据，一直到现在双方也未进行核实，故该数据不能作为被告给付工程款的依据。财务报表上的工程款与反诉原告主张的工程款不符。对证据3有异议，付款协议是在鲍同俭在以上访为理由要挟政府的情况下，山尹村政府又将压力施加于原告，在这种情况下，原告不得已签订了该付款协议，关于付款协议签订的过程有2014年10月24日山尹村镇政府工作人员赵向莉、高娜出具的情况说明予以证实，在本协议中所指的86.3651万元，首先是被告单方所报的数据，并非是原被告双方核对后的数据，所以在付款协议中用暂按乙方所报数据86.3651万元，该数据中不包括被告已经所认可的对其逾期违约罚款28万元，不包括应付的审计费用119623.06元，水电费225665.54元，及被告没有对不合格工程进行维修，原告重新又找其他施工队进行维修所产生的维修费用216308元，经过核对之后原告已不欠被告的工程款。对证据4仅是工程有问题的一部分不是全部。对证据5不认可，因为被告一直没有对有问题的工程进行维修，而且该证明是一个证人证言，证人没有出庭作证，所以没有证据效力。对证据6不认可，是复印件，看不清楚。不能证明是原告给被告的，不能证明数字所代表的意思。对证据7不认可，被告从来没有交过电费，所以我们要扣除的水、电费225665.54元是根据双方的合同第二条第一款予以计算的。经审理查明，2008年5月25日，原告与鲍同俭签订了《建筑工程施工合同》，合同约定，鲍同俭工程队承建原告的“天下财富湾别墅工程”项目北区12栋别墅工程，工期自2008年6月1日至2009年5月31日。同时规定了违约责任“乙方（鲍同俭）如不能按期竣工，视为违约，每延误一天按工程总造价的1%进行处罚，以此类推”。庭审调查中，原告称09年开工的是16、17、18栋，其余的是08年6月1日开的工。对此被告不认可，称，12栋中，有9栋即4、5、6、10、11、12、16、17、18栋楼全部是延期开的工，只有3栋是按合同日期实际开的工。2010年11月6日，被告承建的全部工程竣工。诉讼中，被告向本院提交了2012年10月25日、2012年11月7日的两份会议纪要和2012年11月7日的一份付款协议。证明原告与鲍同俭在鹿泉市××××村镇人民政府的调解下达成了一致的协议。其主要内容是：一、因拖延工期对乙方（鲍同俭）罚款28万元;二、剩余工程款总额暂按乙方（鲍同俭）所报数据为86.3651万元（此款包括52.725554万元质保金，不包括16.2万元门窗款，门窗款由甲方（原告）支付）。三、甲方（原告）于协议签订即日付35%（30.22万元），2012年12月31日前支付35%，剩余工程款在2013年3月10日前全部付清。四、甲（原告）、乙（鲍同俭）双方在2012年11月18日之前将工程款详额核对清楚，并出具双方认可的证明。五、协议签订后五日内，乙方（鲍同俭）将施工资料整理完善移交给甲方（原告），同时，工程竣工验收时，乙方（鲍同俭）积极配合验收。六、现有工程质量问题，乙方（鲍同俭）必须在2012年11月10日前完工。庭审调查中，原告（反诉被告）称，被告（反诉原告）提供的2012年10月25日、2012年11月7日的会议纪要和2012年11月7日的付款协议，不是原告（反诉被告）真实意思的表示。是被告（反诉原告）在两会召开之际以上访为由给政府施加压力，而原告（反诉被告）则是迫于政府的压力签订的。因此，会议纪要、付款协议是无效的。2014年2月24日山尹村镇政府曾参与此事的工作人员也出具了情况说明。且根据2011年11月7日会议纪要的第三条，双方在2012年11月18日之前将工程款详额核对清楚，并出具双方认可的证明，但至今双方也没有核帐，现被告（反诉原告）要求按付款协议第一条暂定数额给付工程款依据不足。再者，会议纪要、付款协议中提到的工程质量维修问题，被告（反诉原告）至今没有履行维修义务。被告（反诉原告）对原告所说的不认可。称，2012年11月7日付款协议第一条的“剩余工程款暂按乙方（被告）所报数据86.3651万元”，之所以用“暂”，是因为原告（反诉被告）项目经理害怕与财务账不符，为此，在2012年11月7日的会议纪要第三条约定：甲（原告）乙（被告）双方在2012年11月18日前将工程款核对清楚，并出具双方认可的证明。然而，2012年10月26日原告（反诉被告）的项目部经理梁增魁给了被告（反诉原告）一张应付老鲍工程款明细，并说不再核对，且原告（反诉被告）2012年11月18日前对付款协议也未提异议，不提异议就是默认。石家庄市大隆工程建设监理有限公司出具的证明中载明因露台洇水，做防水重铺砖的材料费是12750元，人工费是25875元。庭审中原被告均认可2012年11月7日的会议纪要中罚款28万元实际上是违约金。本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在鹿泉区山尹村镇政府协调下形成的2012年10月25日、2012年11月7日的《会议纪要》及双方于2012年11月7日签订的《付款协议》，不存在重大误解、显失公平等可撤销的情形，上述会议纪要和付款协议也未违反法律的强制性规定，合法有效，对本案双方具有约束力，双方应当本着诚实信用的原则，全面履行各自的义务。原被告均认可2012年11月7日的会议纪要中罚款28万元实际上是违约金，原被告均应当按照该协议履行，现在美庐房地产开发公司要求被告（反诉原告）给付违约金200万元，理据不足，本院不予支持，我国法律规定，防水的质保期限为五年，石家庄市大隆工程建设监理有限公司出具的证明中载明因露台洇水，做防水重铺砖的材料费是12750元，人工费是25875元，应当从工程款中扣除，关于原告和业主签订的关于露台渗漏的处理协议，原告自行付给业主20000元，原告并未通过监理公司给付，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司要求被告（反诉原告）马四满、鲍令杰、鲍翠平、鲍守杰支付延期交工违约金200万元的诉讼请求。二、原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司在本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）马四满、鲍令杰、鲍翠平、鲍守杰52.5026万元及利息（利息自2013年3月10日至执行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费22800元，反诉受理费4718元由原告（反诉被告）石家庄美庐房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。并于递交上诉状之日起7日内预交上诉费22800元，反诉费9436.51元。（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判长  赵辰红审判员  李亚斌陪审员  王 媛二〇一七年六月十四日书记员  霍晓翠