黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2017)黑81民终223号上诉人(原审被告):赵学江，无职业。委托诉讼代理人：孟爽。委托诉讼代理人：刘璇，黑龙江大公律师事务所律师。上诉人（原审原告）：左明，无职业。委托诉讼代理人：王福柱，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人赵学江与上诉人左明健康权纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2016）黑8102民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于同年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人赵学江的委托诉讼代理人孟爽、刘璇，上诉人左明的委托诉讼代理人王福柱到庭参加诉讼。审理过程中，双方申请庭外和解期限一个月，调解未果。本案现已审理终结。赵学江上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回左明的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定左明损害系在赵学江经营场所造成的，属事实认定不清，证据不足。首先，一审法院认定赵学江承担赔偿责任的主要依据是与左明有利害关系近亲属证言，及无法证实左明是在赵学江经营场所受伤的“照片”。一审中，三个证人证言相互矛盾，120救护车在哪里接到的伤者及具体事故发生的时间均与事实不符；其次，左明受伤后，并未在第一时间要求赵学江赔偿，而是在发生损害后的半个月之久才找到赵学江，不符合常理，左明的损害是否在赵学江经营场所造成的无直接证据；第三，赵学江与左明无任何法律关系。左明所用“橡皮圈”并非赵学江所提供，且赵学江经营场所内设有提示安全标志，已切实履行安全保障义务；第四，一审判决认定的照片并非事故发生时所拍摄，不能直接证明事故发生时的情况，应结合其他证据予以采信，而一审所结合的其他证据正是与左明有利害关系，且相互矛盾的证人证言。根据《民事诉讼证据若干规定》，与当事人有利害关系的证人证言无法结合其他证据时，不应作为本案的定案依据。因此，一审法院所谓“相互印证”的两组定案依据，即“照片”及“证人证言”均是在无法证实左明的损害与赵学江有直接因果关系，且是在赵学江经营场所发生的情况下，作为本案的定案依据，是相互矛盾、错误的；二、一审法院遗漏共同被告咸洪亮，应由其承担侵权责任。首先，一审法院没有直接证据证实左明的损害是在赵学江经营场所发生；其次，本案事故的发生是左明自行将“橡皮圈”连在一起，由实际侵权人咸洪亮驾驶的自有车辆牵引“橡皮圈”，在冰面上滑行导致事故的发生。咸洪亮作为直接侵权人应负主要责任，而左明作为具有完全民事行为能力的成年人，应当具备安全防范意识，其自行改变滑雪器的用途致使自身损害发生应承担过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第三十七条第二款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案实际的侵权人为咸洪亮，因此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第五条规定，人民法院应当追加咸洪亮作为本案被告承担侵权责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，原审法院遗漏必要参加诉讼当事人，违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回重审；三、一审法院对被扶养人生活费认定错误。根据《侵权责任法》规定及司法实践中，侵权人已支付残疾赔偿金或死亡赔偿金的，左明即无权主张被扶养人的生活费。因被扶养人生活费已计入残疾赔偿金中，应从残疾赔偿金中析出。因此，一审法院认定给付被扶养人生活费亦是错误的。左明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判赵学江赔偿左明230,810.40元（不服部分143,407.40元）。事实和理由：一、本案事发时，赵学江未张贴警示标语，且赵学江作为经营者应承担更高的注意义务，一审判决认定赵学江承担30%的责任比例过低。赵学江在一审时，向法庭举示了“车辆禁入”标语牌，以及陈述设置“拦车绳索”，但没有提供证据证明本案事发当天，赵学江采取上述措施。一审判决认定赵学江在滑雪场设置了警示标语无事实依据。一审判决认定诉讼双方对事故发生皆存在过错是正确的，但认定赵学江承担30%责任比例，违背经营者应承担安全保障义务的立法本意。赵学江作为经营者对于经营场地更熟悉，对滑冰运动更了解，对消费者的人身安全负有法定的保护义务，因此赵学江相对左明而言，对危险发生与控制具有更高的注意，当危险发生后也应承担较大责任比例；二、一审判决对左明必然发生的费用，仅依据左明未能提供符合法定形式的证据不予认定和合理支持，导致左明损失未获赔偿，适用法律明显错误。交通费应结合当地出租车价格适当支持。左明受伤后先到建三江医院就医，即刻又转至双鸭山煤炭总医院治疗。此就医路线有医疗票据证明，事实清楚，一审判决也予以认定。由于就医路线较远，住院时间较短，左明伤情较重，住院和出院都需专车送往，交通费必然产生，但一审判决对左明的交通费用并未支持。根据本案鉴定意见以及左明住院病历可知，左明需要补充营养。而大医院的惯例，病人需要“人血白蛋白”药物都是外购，且左明外购“人血白蛋白”票据上有医生签章，足见左明用药的合理和必要,应予支持；三、左明部分赔偿请求项目，一审判决适用标准错误。营养费，原判支持每天50.00元，标准过低，按照黑龙江省司法实践，营养费可以比照住院伙食补助标准，以每天100.00元为宜；误工费与护理费，原判依照农、林、牧、渔行业的在岗职工工资标准计算，不符合左明和护理人的实际。左明与护理人员（左明父亲和妻子）已在黑龙江省八五九农场(以下简称八五九农场)第一居民委连续居住一年以上，其收入也来自农场土地经营，不属于统计数据中农林行业人员。误工费用和护理费用应当按照全省就业人员平均工资标准计算，才符合实际。另，误工费和护理费按照农林行业工资标准计算与按照城镇居民标准计算左明残疾赔偿金相矛盾。一审法院认定事实：2016年2月23日，左明与咸洪亮、杨娟、王怀勇、咸洪波、胡海军、毕红梅、胡海波、刘爽、左晨语共同来到位于八五九农场场直南鱼池附近由赵学江经营的滑雪场滑冰，在该滑雪场内花费50.00元租赁5个橡皮圈，自行将用于在滑雪道上滑行的橡皮圈串连在一起，由咸洪亮驾驶自有车辆牵引着串连在一起的橡皮圈在冰面上滑行。在滑行过程中，牵引的绳子突然断裂，致使橡皮圈失去控制，撞到滑雪场边缘的冰包上腾空，致使左明摔伤。当日，左明入双鸭山煤炭总医院治疗，住院18天。经佳木斯市中医院司法鉴定所法医临床司法鉴定（佳中医院司鉴所2016法临鉴字第207号），鉴定意见为：（一）左明椎体压缩性骨折，评定八级伤残；肋骨骨折，评定十级伤残；（二）治疗终结时间6个月；（三）护理期限90日，住院期间2人护理；其余时间1人护理；（四）营养60日；（五）择期行内固定物取出手术，费用（匡算）为14,000.00元。鉴定费为2,500.00元。该滑冰场系赵学江利用其承包的养鱼池自行修建而成，该滑冰场不属登记对外开放的游乐场所，赵学江收取每个橡皮圈10.00元的租借费，未收取其他费用。赵学江虽在滑冰场设置了“免费滑雪、注意安全”、“车辆禁止入内”等标志，但不具备应有的安全保护措施。2015年1月,左明在八五九农场第一居民委居住至今,左明的儿子左晨语于2013年9月1日出生。一审法院认为：原告在被告经营的滑冰场滑冰，被告作为经营者、管理者，应当切实履行安全保障义务，营造安全的滑冰环境。虽然其在滑冰场内设置标志提示安全事项，但是由于滑冰运动是一项具有危险性的体育运动，滑冰场在提供服务时应当加强对滑冰者的安全警示和管理，以确保安全，而且在滑冰者未按规定用车辆牵引滑行的情况下也没有采取相应的措施，没有尽到相应的安全注意义务，因此对原告受伤的后果应当承担一定责任。原告作为具有完全的民事行为能力的成年人，应当具备安全防范意识，应当知道滑冰本身就是一种危险性的运动，更不应当自行改变滑雪器具的用途用车辆牵引滑行，没有注意安全，不慎摔倒造成自身受伤，也应承担相应的责任。综合本案，被告应承担责任的比例以30%为宜。关于原告诉请赔偿的项目：医药费为47,404.00元，住院期间医嘱外购药品1,640.00元因未提供有效票据，不予支持；误工费为14,278.00元（28,556.00元/年÷12个月×6个月）；住院伙食补助费为1,800.00元（100.00元/天×18天）；护理费为8,448.00元（住院期间28,556.00元/年÷365天×18天×2人=2816.00元；出院后28,556.00元/年÷365天×72天×1人=5,632.00元）；残疾赔偿金为150,059.00元（24,203.00元×20年×31%）；营养费为3,000.00元（50.00元×60天）；被抚养人生活费为39,878.00元（17,152.00元×15年×31%÷2）；精神抚慰金为2,000.00元；二次医疗费为14,000.00元；鉴定费为2,500.00元；交通费1,500.00元因未提供有效证据，故不予支持，以上各项费用合计283,367.00元，赵学江应承担30%的赔偿责任为85,010.00元。依照《侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条规定，判决：一、赵学江赔偿左明各项损失85,010.00元。于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回左明的其他诉讼请求。本院二审期间，左明举示证据及赵学江质证意见如下：八五九农场第五管理区、八五九农场第一居民委与八五九公安分局出具的证明，以此证明左明以及护理人员左凤祥、刘爽自2013年2月在八五九农场居住至今。护理费用应按照城镇在岗人员平均工资予以支付。赵学江对证据的真实性无异议，但认为此证据不属新证据，一审时其提供八五九农场社区居委会出具的证明为左明在2015年1月份至今居住在八五九农场第一居民委，与该份证据时间相互矛盾，无法证实左明实际居住时间。无法证实左明的主要生活来源为城镇收入，根据法律规定，不能按城镇标准进行赔偿。本院认证意见为：左明一、二审举示的证据均能够证明左明及护理人员左凤祥、刘爽在八五九农场居住一年以上的事实，对此本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案左明是否在赵学江经营场所受伤问题，一审左明举示的证据证明其受伤系在赵学江经营的滑冰场，其完成了基本的举证责任，赵学江未提供反驳证据，且赵学江自认“本案事故的发生是左明自行将“橡皮圈”连在一起，由实际侵权人咸洪亮驾驶的自有车辆牵引“橡皮圈”，在冰面上滑行导致事故的发生”。一审综合本案的实际,认定左明系在赵学江经营场所受伤,并无不当。关于本案的赔偿标准是否正确的问题，依照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条：“人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《人身损害赔偿解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金两项相加计算。赵学江称残疾赔偿金包含被扶养人生活费的上诉主张不成立，一审判决正确。依照《人身损害赔偿解释》第十九条、第二十二条的规定，医疗费、交通费均应当以正式票据为凭，左明主张的外购医药费、交通费因无有效证据证明，一审未予支持并无不当。左明及其护理人员虽在八五九农场居住连续满一年以上，但其从事农业生产，以农业收入为主要生活来源，故一审判决误工费及护理费参照农、林、牧、渔业标准，并无不当。关于一审认定责任比例分担是否适当的问题，本案中左明系完全民事行为能力人，理应具备安全防范意识，并能对其危险行为造成的损害进行预判，其坐上车辆牵引的“橡皮圈”滑行时，就应意识该行为存在高度的危险性，及可能导致的严重后果，但其不顾潜在的危险，甘冒风险，应对在滑冰场的危险行为导致的自身损害承担主要责任。赵学江作为滑冰场的经营人、管理者，有义务保障消费者在其经营场所内的人身和财产安全。滑冰是一项具有一定危险性的运动，经营者理应比消费者更明白其中的风险，并对消费者采取强制性的安全防护措施，其虽然对消费者做了提示，但未能及时发现并制止左明等人违规滑行，由此造成的意外伤害，因其经营管理不到位，应承担相应责任。一审考虑本案的客观实际，酌情认定赵学江承担30%责任并无不当。关于本案应否追加咸洪亮参加诉讼的问题，诉讼过程中，左明明确放弃咸洪亮作为侵权人的赔偿责任，法院将此引发的法律后果告知左明，其坚持自己的主张，赔偿权利人放弃诉讼请求，法院不予干预，一审判决赵学江承担其过错责任部分，并未加重其责任比例，应予维持。综上所述，赵学江、左明的上诉请求均不能成立；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人赵学江、左明分别预交的二审案件受理费1,985.00元、3,168.00元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长 李 波审判员 赵玉忠审判员 韩 冬二〇一七年六月二十三日书记员 郑 闯