湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终679号上诉人（原审被告）：重庆源宁建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区嘉陵三村111号附11号。法定代表人：吴元宁，系该公司经理。委托诉讼代理人：谭元锋，湖南鉴庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：昌灵妹，湖南鉴庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘议宏，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：刘绍生，湖南华方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：符节，男，1981年9月16日出生，汉族，住湖南省桃江县。被上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号1601。法定代表人：陈勇。委托诉讼代理人：卓如君，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人重庆源宁建筑劳务有限公司（以下简称源宁劳务公司）因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局第三公司）、刘议宏、符节提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初14668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆源宁建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院2020年11月5日作出的（2020）湘0102民初14668号民事判决书并发回重审或依法改判；2、核实被上诉人刘议宏合理医疗费用并驳回被上诉人刘议宏超出合理部分的诉讼请求；3、判决被上诉人按照各自的过错比例承担相应责任；4、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法予以纠正。一、一审法院认定的损失缺乏事实与法律依据，应当查明事实后进行认定。1、营养费3000元标准较高，此项损失没有计算的事实依据与法律依据，应当依法核减；2、住院伙食补助费80元/天超出法律规定的标准，应当依法核减为30元/天，结合鉴定认定的120天住院时间，本项金额为3600元；3、护理费一项鉴定意见未给出明确期限，且缺乏计算依据与计算标准，亦没有票据用以证明此项损失；4、伤残赔偿金应当按照2019年湖南省农村居民人均可支配收入的标准进行计算，为15395元*20*0.1=30790元；5、误工费应当按照2019年湖南省建筑行业平均工资51025元的标准进行计算，数额为120天/30天*51025元/12个月=17008元；6、住宿费、残疾辅助器具费用没有票据，缺乏事实依据。二、一审法院关于责任的划分存在错误，应当依据各自的过错对责任进行划分。被上诉人刘议宏对于提供劳务受害一事也具有部分过错，应当承担与其过错相应的责任，但一审法院判决上诉人重庆源宁建筑劳务有限公司承担全部的责任明显不符合实际情况与法律规定，应当依法纠正。重庆源宁建筑劳务有限公司当庭补充上诉意见：一审判决未对被上诉人是否构成过度医疗作出认定，属于遗漏审查本案事实。被上诉人在湘雅医院手术出院时，湘雅医院即向其提供了完整的康复手册，建议转到康复机构继续康复治疗，被上诉人为韧带损伤，众所周知是没有速效康复医疗措施的，只能静养康复。被上诉人自行到湖南省人民医院进行长达99天的住院治疗，没有合理依据，且根据审议的诊断，被上诉人的肝功能异常、高血脂症与本案并无关联。被上诉人明显存在过度医疗行为，其超出合理期限的住院费用，应当由其自行承担。刘议宏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。针对上诉人的上诉理由讲几点，关于损失的认定问题：第一，源宁劳务公司说营养费标准过高，请审判长看看一审的鉴定意见，营养期是60天，但是一审法院只认定3000元，那也就是1500元一个月，这个标准根本不够高。第二，伙食补助费80块钱一天也是有具体的案例的，在长沙市有认定80元的，也有认定100元每天的。现在一审法院是按最低的标准认定，也不够高。第三，源宁劳务公司讲护理期一项，鉴定意见未给出明确期限，这是错误的。我们在湖南豪嘉司法鉴定所鉴定，在结论当中的护理期，明明是写着护理期90天,这个写得很清楚。至于第二次鉴定，没有写护理期，是因为上诉人只对伤残等级申请了重新鉴定，对护理期和营养期并没有申请重新鉴定，所以重新鉴定的意见没有护理期这一项。既然没有这一项，还是按我们前面的司法鉴定来予以认定，所以说护理期也没问题。第四项就是伤残赔偿金，源宁劳务公司认为是按农村标准来进行赔偿，这个也没有事实和法律依据。长沙市中级人民法院通过的《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》，人身损害都是按城镇标准予以赔偿。本案刘议宏一直是在城镇务工，我们在一审的时候也提交了相关的证据，所以刘议宏应当按城镇标准来计算伤残赔偿金。第五项误工费，误工费大家都知道，虽然讲是农民工，实际上刘议宏的收入是蛮高的，只是说开不出工资收入证明。一审期间，法院将刘议宏的误工费认定的比较低，我们当时都认了，也没有为了增加这一点费用而上诉劳民伤财。第六项住宿费和残疾辅助器具费没有票据，我们确实没票据，但是残疾费的一审我们提的是收据，一副拐杖就是280元。住宿费，因为刘议宏的家属来看刘议宏，都是住在旅社30元或50元一个晚上，这不可能有发票，而且一审将这两项酌情认定，也仅500块钱。刘议宏衣服、拐杖这两项费用就有280元了，所以说这个标准是完全合理的，并没有过高。关于责任划分的问题，刘议宏认为其本人在事故当中不应当承担任何过错责任。因为刘议宏在工作过程中都是按雇主的要求合法劳动，同时在劳动的过程当中也戴了安全帽也穿了源宁劳务公司专有的制服。在工作过程中，当时遭受一吨多的铝模板砸伤，这个完全是刘议宏自身不能够避免的事情，所以说刘议宏是不应当承担任何责任。关于刘议宏是否过度医疗的问题，我们在一审详细地向一审法官进行了阐述，当时上诉人代理人也是在场的，我们认为这个不是过度医疗的理由是：1、上诉人在一审的时候没有就是否过度医疗，单独鉴定。不能凭源宁劳务公司的主观讲就认定是过度医疗。2、本案从伤残鉴定可以看出，刘议宏的伤势是外伤，自左膝交叉韧带损伤还有骨折，简单的讲就是韧带和骨头损伤，正常是弯曲关节这个地方，大家都知道，伤筋动骨100天，这是最基本的。但是刘议宏当时受伤以后，经过了三个医院，为什么住过三个医院，第一个开始受伤的当天，就把刘议宏送到芙蓉区红十字医院，芙蓉区红十字医院根本就不接受，说伤势太重了，待了一两个小时就把刘议宏送到长沙县星沙骨科年轮医院。因为当时施工方就是为了省钱，在长沙县星沙骨科年轮医院的治疗方案是保守治疗，就给刘议宏固定，没有动手术，在那里住了将近10天左右，刘议宏发现自己的腿是肿的，没有一点好转。这种情况下，才有家属将刘议宏送到湘雅三医院去动手术。医院反正是中建五局两位老总选定的，是为了便于源宁劳务公司、中建五局第三公司随时派人去监督用药、医疗等相关问题。刘议宏在住院期间医疗费都是自己先垫付，垫完了以后，再到医院里面拿票据，再去找源宁劳务公司报销，所以说都没让刘议宏先交费后治疗。如果说有先交费后治疗，就有可能是过度医疗。但这个情况都是当时刘议宏自己垫的现金，然后再去报销的。所以说这个不存在过度医疗的问题，请求二审法院驳回上诉人的请求。中建五局第三建设有限公司辩称，一审判决认定刘议宏与源宁劳务公司存在事实上的劳务关系，中建五局将案涉工程依法分包给源宁劳务公司，因此中建五局第三公司对刘议宏的伤害不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律准确。上诉人要求被上诉人分担责任的请求没有任何法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的请求。符节未到庭，本院视为其放弃相关的诉讼权利。刘议宏向一审法院起诉请求：1、请求判令符节、源宁劳务公司、中建五局第三公司向刘议宏赔偿人身损害经济赔偿金共计203891.91元（医疗费97583.18元、后期康复治疗费5000元、营养费15000元、住院伙食补助费12000元、护理费28800元、伤残赔偿金79684元、误工费35000元、被抚养人生活费12624.73元、交通费1500元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金5000元、住宿费300元、残疾器具费200元，共计294891.91元，符节、源宁劳务公司、中建五局第三公司垫付部分医疗费91000元）；2、请求判令符节、源宁劳务公司、中建五局第三公司对刘议宏共同承担连带赔偿责任；3、请求判令承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年下半年，中建五局第三公司与源宁劳务公司签订《主体清包劳务合同》，将其承包的长沙市芙蓉区金茂建发观悦项目主体劳务分包给源宁劳务公司。源宁劳务公司具有工程施工劳务承保资质。符节为源宁劳务公司员工，并负责管理刘议宏等施工工人。2019年12月30日，刘议宏在金茂建发观悦楼盘工地16栋4楼作业时，铝模倒塌将刘议宏压倒，刘议宏因外伤致胸部及全身多处疼痛，经芙蓉区红十字医院就诊后，当日转长沙星沙年轮骨科医院治疗至2020年1月10日，出院诊断为左侧第6、7、12肋骨折、左膝半月板损伤、左膝前交叉韧带、内外侧副韧带损伤等，其费用已由符节垫付。2020年1月10日-2020年4月29日，刘议宏自长沙星沙年轮骨科医院出院后，先后于中南大学湘雅三医院、湖南省人民医院住院治疗，累计住院治疗121日，共花费医药费97582.8元。中南大学湘雅三医院出院医嘱载明“建议到康复机构继续康复治疗”“加强营养”“佩戴支具6-8周”等，湖南省人民医院出院医嘱载明“建议继续回二级医院继续康复治疗”等。源宁劳务公司已支付医疗费91000元。刘议宏父亲刘子开于1941年2月22日出生，母亲曾汉娥于1946年7月16日出生。其父母生育三个子女。刘议宏与妻子育有两个儿子，大儿子刘彪已成年，二儿子刘维出生于2006年5月30日。2020年5月26日，湖南豪嘉司法鉴定所出具鉴定意见：刘议宏因外伤致左膝交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤，已行手术治疗，遗留左膝关节活动功能障碍，其损伤构成拾级伤残，误工期120日，护理期90日，营养期60日，后续治疗费用预计需要5000元，或以实际发生的医疗费用为准。鉴定费2200元。2020年7月9日，源宁劳务公司对伤残等级、后续治疗费、误工期向法院申请重新鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心受法院委托，于2020年8月25日出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：刘议宏左膝前交叉韧带断裂、外侧半月板撕裂、内外侧副韧带部分撕裂，术后遗留左膝活动功能障碍，评定为十级伤残；后期建议适当康复治疗一段时间，费用约需2000元；误工期为120日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。源宁劳务公司雇佣刘议宏为其工作，刘议宏为源宁劳务公司提供劳务，双方存在事实上的劳务关系。刘议宏在提供劳务期间受伤，源宁劳务公司作为接受劳务一方，应承担赔偿责任。关于中建五局第三公司是否应承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”源宁劳务公司具备所分包业务的相应资质，中建五局第三公司将涉案工程的劳务分包给源宁劳务公司符合法律规定，中建五局第三公司对刘议宏所受伤害在本案中不承担赔偿责任。刘议宏要求符节承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。源宁劳务公司认为刘议宏对事故发生存在过错，应减轻其赔偿责任，但其未能提供证据予以证明，故其关于减轻赔偿责任的主张不能成立。法院结合刘议宏诉请，对刘议宏主张的损失认定为：1、医疗费97582.8元；2、后续治疗费2000元；3、营养费酌定3000元；4、住院伙食补助费，按80元／天，计算121天，为9680元；5、护理费120元／天×90天，为10800元；6、伤残赔偿金为39842（2019年湖南城镇居民人均可支配收入）×20×0.1=79684元；7、误工费按建筑业年平均工资57031元的标准，计算120日，为18750元；8、被抚养人生活费，刘议宏父母的被抚养人生活费为13969（2019年湖南农村居民人均生活消费性支出）×（6＋1）×10％÷3=3259.4元，刘议宏子女的被抚养人生活费为13969×4×10％÷2=2793.8元，共计6053.2元；9、交通费，法院酌定800元；10、鉴定费2200元；11、精神损害抚慰金5000元；12、住宿费、残疾辅助器具酌定500元。各项共计236050元。经核实，源宁劳务公司已支付医疗费91000元，还应承担145050元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、重庆源宁建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘议宏的损失145050元；二、驳回刘议宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4358元，简易程序减半收取计2179元，由重庆源宁建筑劳务有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，本案上诉的争议焦点是刘议宏因本次事故造成损失的认定和赔偿责任的承担问题。源宁劳务公司上诉意见对一审法院核定的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住宿费、残疾辅助器具费均提出异议，本院分述如下：关于营养费，刘议宏住院121天，一审法院核定3000元并未超出正常标准，本院予以确认；关于住院伙食补助费，一审法院按照80元/天的标准，结合住院时间121天计算并无不当，本院予以确认；关于护理费、住宿费、残疾辅助器具费，虽该费用未提供票据予以证明，但结合刘议宏的实际伤情，该费用是必然产生的费用，一审法院酌情认定并无不当；关于残疾赔偿金的计算标准问题，刘议宏事发时在城市务工，其收入来源于城镇，一审法院依据城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当；关于误工费，本案事故发生于2019年12月30日，一审法院依据2019年建筑业在岗职工年平均工资计算误工费并无不当，本院予以确认。关于责任的承担，《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。源宁劳务公司未举证证明刘议宏对事故的发生存在过错，本院对刘议宏应自身承担责任的上诉主张不予支持。综上所述，重庆源宁建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4358元，由重庆源宁建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员赵康宁审判员曾慧红二〇二一年三月二十四日书记员 姚             格附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。