云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）文中刑终字第116号原公诉机关砚山县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲜思才，男，1987年3月21日生，汉族，云南省西畴县人，大专文化，公民身份号码×××，原砚山县烟草分公司维摩烟草服务站协助负责人，住砚山县。因本案，于2014年6月11日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。辩护人赵影武，云南天信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李加民，男，1977年10月26日生，彝族，云南省砚山县人，大专文化，公民身份号码×××，原砚山县烟草分公司维摩烟草服务站技术员兼仓管员。住砚山县。因本案，于2014年7月14日被取保候审。辩护人王海文，云南天信律师事务所律师。原审被告人彭某某，男，1978年11月8日生，彝族，云南省砚山县人，大学本科文化，公民身份号码×××，原砚山县烟草分公司维摩烟草服务站站长，住砚山县。因本案，于2014年6月11日被取保候审，2015年4月17日被逮捕，现羁押于砚山县看守所。砚山县人民法院审理砚山县人民检察院指控原审被告人彭某某、鲜思才、李加民贪污一案，于2015年4月16日作出（2014）砚刑初字第181号刑事判决。在法定上诉期间砚山县人民检察院没有提起抗诉，被告人彭某某服判没有上诉，原审被告人鲜思才、李加民不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文山州人民检察院指派检察员陈新丹、书记员陈洪芳出庭履行职务，原审被告人彭某某，上诉人鲜思才及其辩护人赵影武，上诉人李加民及其辩护人王海文等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人彭某某于2010年至2013年期间任云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司维摩烟草服务站（下称：维摩烟站）副站长（主持维摩烟站全面工作）、站长。2011年1月4日云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司（下称：砚山县烟草公司）任命被告人鲜思才为维摩烟站生产指导员兼生产协助负责人，任命李加民为维摩烟站生产指导员。2011年度，维摩烟站共有砚山县烟草公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计人民币241000.00元（以下币种相同），其中培训费27827.63元、烤烟育苗补助5474.00元、科技承包费及应拨税款129490.00元、预检员津贴9384.72元、烟叶集中运输费3674.58元、烟叶搬运装卸费12304.80元、组织协调经费32844.00元、维摩乡政府拨付伙食补助费20000.00元。2012年1月10日，被告人彭某某指使王某甲（另案处理）将上述款项取出后，支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费人民币75000.00元、发给维摩烟站职工剩余培训经费人民币12200.00元及支付部分公务开支12000.00元，与王某甲共同将剩余的人民币141800.00元非法占为己有，其中王某甲分得人民币26000.00元。2012年度，维摩烟站共有砚山县烟草公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计390000.00元人民币，其中培训费30700.00元，维摩乡政府拨付伙食补助费25000.00元、机耕费80000.00元、烘烤辅导费20000.00元、科技辅导费153968.00元、预检费35000.00元、组织协调经费40803.00元、电费4529.00元。2013年1月10日，被告人彭某某指使王某甲（另案处理）将上述款项取出，支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费77803.00元及部分公务开支16000.00元、发给维摩烟站职工剩余培训经费16000.00元后，剩余280197.00元，被告人彭某某二次共分给王某甲40000.00元人民币，分给被告人鲜思才、李加民各人民币30000.00元时，被告人鲜思才、李加民问是什么钱，被告人彭某某表示“别问那么多，收着就是了”，被告人鲜思才、李加民即将钱收下。被告人彭某某于2014年6月10日到砚山县人民检察院投案自首。被告人彭某某、鲜思才、李加民在案件侦查期间，分别缴纳310000.00元、30000.00元、30000.00元至砚山县人民检察院。原审法院根据上述事实和相关证据，依照相关法律规定，做出如下判决：1.被告人彭某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年；2.被告人鲜思才犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；3.被告人李加民犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；4.追缴被告人彭某某违法所得295997.00元人民币、被告人鲜思才违法所得30000.00元人民币、被告人李加民违法所得30000.00元人民币，退回云南省烟草公司文山州公司砚山分公司。一审判决后原审被告人鲜思才、李加民不服提出上诉。鲜思才及其辩护人，李加民及其辩护人均提出一审认定事实法理逻辑混乱自相矛盾，鲜思才、李加民均不明知所拿款项为公款，无贪污的直接故意不构成贪污罪；二人并未利用职务上得便利；二人与彭某某不构成共同犯罪，当然也就不构成犯罪。一审违悖无罪推定的原则推定其有罪，请求二审法院宣告二上诉人无罪的上诉理由和辩护意见。二审中，出庭检察员认为一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。但一审判决书认为鲜思才、李加民与彭某某不构成共同犯罪的表述不当，鲜思才、李加民与彭某某共同进行私分公款的行为，属共同犯罪的行为，二人与彭某某构成贪污罪的共同犯罪，但二人对彭某某决定私分的数额不知情，只应对自己所得的三万元承担刑事责任。现有证据表明二上诉人明知公款而予以占有，有贪污的故意，鲜思才、李加民与彭某某构成贪污罪的共同犯罪，在共同犯罪中不要求共同犯罪人的行为都具备完整的犯罪构成要件，故二上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，被告人彭某某于2010年至2013年期间任云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司维摩烟草服务站（下称：维摩烟站）副站长（主持维摩烟站全面工作）、站长。2011年1月4日云南省烟草公司文山州分公司砚山县分公司（下称：砚山县烟草公司）任命被告人鲜思才为维摩烟站生产指导员兼生产协助负责人，任命李加民为维摩烟站生产指导员。2011年度，维摩烟站共有砚山县烟草公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计人民币241000元（以下币种相同）。2012年1月10日，被告人彭某某指使王某甲将上述款项取出后，支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费75000元、发给维摩烟站职工剩余培训经费12200元及支付部分公务开支12000元，与王某甲共同将剩余的人民币141800元非法占为己有，其中彭某某分得人民币115800元。2012年度，维摩烟站共有砚山县烟草公司划拨而未实际支付的培训、补贴、津贴等各项经费共计390000.00元人民币，2013年1月10日，彭某某指使王某甲将上述款项取出，支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费77803元及部分公务开支16000元、发给维摩烟站职工剩余培训经费16000元后剩余280197元，彭某某占有180197元，分给王某甲40000元，鲜思才、李加民各30000元，彭某某在私分时已告知了鲜思才、李加民钱是维摩烟站剩余的钱，鲜思才、李加民明知是维摩烟站的公款而予以占有。彭某某于2014年6月10日到砚山县人民检察院投案自首。彭某某、鲜思才、李加民在案件侦查期间，分别缴纳310000元、30000元、30000元至砚山县人民检察院。证明上述事实，有下列证据证实：1.砚山县人民检察院线索登记表、立案决定书、补充立案决定书、到案说明，证实本案系砚山人民检察院在办理王某甲贪污一案的过程中发现案件线索，彭某某于2014年6月10日到砚山县人民检察院投案自首，砚山县人民检察院于同日对被告人彭某某立案侦查；次日对被告人鲜思才、李加民补充立案侦查，并将鲜思才、李加民传唤到案。2.云南省烟草公司文山州公司的证明/砚山县烟草公司出具的证明，证实砚山县烟草公司系云南省烟草公司文山州公司的下属分公司，该公司系国有企业。砚山县烟草公司对下属烟站的财务管理实行预算报账制，不存在年底结算情况。3.云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司出具的科长、副科长、内部审计员、会计员预算员、出纳员、资产管理员岗位说明书，证实被告人鲜思才的工作内容包括结算款项原始凭证审核支付业务、分公司日常零星费用的审核支付、银行票据的领购/开具、办理现金收款/付款/转账业务、税收/社会保险的申报/缴纳、工资薪金发放并代扣个人所得税。4.云南省烟草公司印发烟草服务站财务管理办法（试行），证实烟草公司有严格的财务管理制度，该办法第十五条规定：“各烟草服务站不得公款私存、挪用公款、坐支现金、公私款混用，不得私设小金库，账外账，不得以单位名义或个人名义用公款开立银行账户，第三十七条规定：“涉及需要相关人员签章的原始凭证和自制凭证必须由其本人签章，严禁代签代按手印”。5.云南省砚山县烟草专卖局砚烟专字[2010]107号、砚烟专卖[2011]3号、砚烟专[2012]26号文件，被告人彭某某、鲜思才、李加民的劳动合同，2011年至2014年维摩烟草服务站工作人员名单，证实被告人彭某某、鲜思才、李加民系砚山县烟草公司的职工。6.维摩烟站2011年、2012年小金库资金收支情况明细表及收支单据，证实2011年度，砚山县烟草公司划拨给维摩烟站各项经费共计1439157.48元，维摩烟站当年实际支出1198157.48元后剩余经费241000元；2012年度，砚山县烟草公司划拨给维摩烟站各项经费共计2482148.8元，维摩烟站当年实际支出2092148.8元后剩余经费390000元。7.砚山县维摩彝族乡人民政府关于烤烟资金相关事宜情况说明及现金进账单，证实维摩烟草服务站于2012年1月支付维摩乡政府烤烟烟叶结构组织协调经费75000元，2013年1月10日支付烤烟烟叶结构组织协调经费77803元。8.维摩烟草服务站2011年、2012年剩余培训经费发放回收表，证实维摩烟站于2014年4月13日收回发放给烟站职工的2011年经费12200元、2012年经费16000元。9.收条收据，证实彭某某于2012年1月从2011年维摩烟站剩余资金390000元中拿出12000元用于合理的公务开支；2013年1月彭某某从2012年维摩烟站剩余资金390000元中拿出16000元用于合理的开支。10.协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书（回执），证实被告人王某甲于2012年1月10日从×××号卡中取现241000元，2013年1月10日取现390000元。11.云南省行政事业单位资金往来结算单据三份，证实被告人彭某某退赃310000元，被告人鲜思才退赃30000元，被告人李加民退赃30000元。12.证人证言（1）证人王某乙、郑某某的证言，证实王某乙、郑某某是维摩烟草服务站聘用的预检员、辅导员（非正式员工），烟站年初对辅导员、预检员的工作制定标准，在工作中进行考核，没有达到标的就扣钱，具体的考核工作有王某甲、鲜思才、李加民分片负责，烟站开会的时候会宣布扣钱的具体情况，以考核统计情况为主，这些钱扣去做什么他们也不清楚。（2）证人莫某某的证言，证实其系被告人鲜思才妻子，被告人鲜思才于2013年1月份拿30000元给其，莫某某于同年1月11日存入银行，2014年6月10日得知该笔款项系彭某某给的。（3）证人王某甲的证言，证实王某甲根据其用于管理维摩烟草服务站资金的卡号为×××的账户交易明细，回忆制作维摩烟草服务产2011年小金库资金收支情况明细，维摩烟草服务站2011年收支相抵后剩余资金为241000元，于2012年1月10日取现后交给被告人彭某某，被告人彭某某分给其26000元；2012年收支相抵后剩余资金为390000元，于2013年1月10日取现后交给被告人彭某某，被告人彭某某分二次给其40000元。2012年、2013年的过年猪是彭某某购买，但不知是多少钱购买的。其两年交给彭某某的钱是烟站虚造花名册从烟草公司报出来的培训费、机耕费、科技辅导费、烘烤辅导费、预检费。烘烤辅导费、预检费是先从公司报出来，烟站对辅导员、预检员进行考核，有工作不合格烟站就扣钱。鲜思才、李加民均参与对辅导员、预检员的考核，都在虚造的花名册上签过字，他们应当知道钱不会全部支付给农户。（4）证人赵某某、李某某（砚山县烟草公司财物人员）的证言，证实公司严禁各科室及烟站设小金库，烟站及各科室实行预算报账制度，实行实报实销，各项费用不允许多报不支，年底除了公司向员工发放奖金，各科室不可能有钱向员工发放奖金。14.被告人的供述（1）彭某某的供述，维摩烟站2011年剩余资金241000元，其指使王某甲取现后交由其保管，其支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费75000元、发给维摩烟站职工剩余培训经费12200元及支付部分公务开支12000元，剩余141800元。其从余款中分给王某甲26000元，自己占有115800元；2012年维摩烟站剩余资金390000元，其指使王某甲取现后交由其保管。其支付了维摩乡政府烤烟结构组织协调经费77803元人民币及部分公务开支16000元、发给维摩烟站职工剩余培训经费16000元后，剩余280197元。其将王某甲、鲜思才、李加民叫到大家共同的办公室每人给了30000元，分钱的时候其已告知大家是烟站剩余的钱。后来其单独又给了王某甲10000元。其所得295997元已被其用完。剩余经费的来源包括虚报产生机耕补贴剩余、培训费、考核辅导员、预检员、烘烤辅导员的考核经费及维摩乡政府给的伙食补助。其中机耕补贴是按砚山县烟草公司分配的指标上报，但由于有的烟地实际机耕面积未达到要求上报的机耕面积，公司拨款按照上报面积拨款，烟站只需支付实际机耕面积费用，机耕补贴就会产生剩余；培训费按公司分配烤烟栽种面积确定，维摩烟草服务站上报培训花名册及相关单据，公司拨款，但未实际支付完毕产生剩余；考核经费是因辅导员工作未做好，考核后扣发产生剩余，这些扣缴的考核金应当上缴县烟草公司，但是金额较大，没敢上缴，留在了站上。各项费用需要的数据、花名册、单据都是由王某甲、李加民、鲜思才制作将钱虚套出来。2014年4月13日烟站职工清退烟站发给职工的钱时，其只清退了职工大会上宣布发给大家的钱。其与王某甲、鲜思才、李加民分的钱，因怕被处理，没有清退。（2）鲜思才的供述，其系维摩烟站会计，2013年1月份的一天，彭某某到办公室分别给其和李加民每人30000元，彭某某并讲明说所分的钱是烟站剩余的钱，但没有说明是烟站那些款项剩余。但其心里清楚是烟站剩余的公款。砚山县烟草公司给每个烟站定指标，烟站按指标数造花名册等单据报领资金，由其和王某甲到烟草公司将钱报出来放在王某甲处，王某甲以现金的方式支付给农户或者用于支付烟站的日常开支。其和王某甲、李加民、彭某某都在烟站造的花名册上农户签字栏签过字，但都是彭某某安排的，代农户签字按印报账领的钱，并未完全支付给农户，具体剩余只有王某甲清楚。（3）李加民的供述，2011年维摩烟站每个职工分得600元，2012年分得1200元；除此之外，2013年1月份的一天，其和鲜思才在办公室做材料，彭某某到办公室分别给其和鲜思才每人30000元现金，彭某某没有说明是什么钱，但其知道是烟站的公款，但其不知道是彭某某从哪里拿来的钱。在彭某某安排下其在烟站制作的烟农补贴花名册上签过字，钱领出来后是否全部发给农户其不知道。以上证据经一、二审质证，来源合法，相互印证，能客观反映案件的真实情况，本院予以确认。本院认为，原审被告人彭某某，上诉人鲜思才、李加民身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公款的行为已触犯刑律，构成贪污罪，应依法惩处。彭某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；鲜思才、李加民起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。彭某某自动投案并如实供述了其贪污的犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚；案发后彭某某、鲜思才、李加民积极退赃，可酌定从轻处罚。关于上诉人鲜思才、李加民及其辩护人提出二上诉人不明知彭某某分给的款项是公款，没有贪污直接故意的上诉理由及辩护意见。经查，本案有彭某某的供述、王某甲的证言证实2013年彭某某分给鲜思才、李加民的款项系维摩烟站的公款，彭某某在分钱时已向二上诉人表明是烟站剩余的钱；砚山县烟草公司的财务人员赵某某、李某某也证实砚山县烟草公司下属的烟站除烟草公司下拨的公款外，没有其它资金来源；鲜思才、李加民身为烟站工作人员，对烟站所剩余款项只能是公款的事实应当明知，与二上诉人在侦查机关称明知是公款的供述能相印证，足以认定二上诉人明知是公款而予占有的事实，故二上诉人及辩护人提出不明知是公款，无贪污直接故意的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人鲜思才、李加民提出二人所分得款项并未利用职务之便非法占有，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，是贪污罪。该条第三款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。本案中，彭某某身为烟站站长，利用烟站经手培训费等公司拨款的职务便利贪污公款，并主持小范围私分，符合贪污罪利用职务便利侵吞公共财物的构成要件，二上诉人虽不具有管理公款的职务便利，但二人明知彭某某所分款项属公款而予占有，与彭某某达成了共同侵吞公共财物的犯罪故意，符合上述第三款的规定的情形，与彭某某构成共同犯罪，只因二上诉人并不知道彭某某所分公款的总额，二人只在各自分得的30000元范围内与彭某某成立共同犯罪。故鲜思才、李加民及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审认定鲜思才、李加民与彭某某不构成贪污罪的共同犯罪显属错误，二审予以纠正。因二审认定鲜思才、李加民属从犯，二上诉人二审新增了量刑情节，但一审对二上诉人判处有期徒刑一年并适用缓刑已属从轻处罚，二审不再从轻。原判定罪准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘建鹏审 判 员  陈古洪代理审判员  郭明旭二〇一五年九月十一日书 记 员  杨健勇