广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第193号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：茂名市茂南建安集团有限公司,住所地：广东省茂名市。法定代表人：梁伯和。委托代理人：柯长川，广东海法律师所律师。委托代理人：林华均，该司职员。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杨宗霖，住山东省莘县。委托代理人：陈杰，广东砝码律师事务所律师。委托代理人：陈建华，广东砝码律师事务所实习律师。原审被告：广州市花都祈福房地产有限公司,住所地：广州市花都区。法定代表人：彭磷基，职务：总经理。委托代理人：秦皖，该司职员。上诉人茂名市茂南建安集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州市花都祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）是位于广州市花都区赤坭镇集益水库周边花都祈福黄金海岸三期住宅项目的开发商，茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称茂南公司）是该项目的总承包方。2011年8月28日，茂南公司以茂名市茂南建安集团有限公司花都祈福黄金海岸三期项目部（甲方）的名义，与杨宗霖（乙方）签订《包工合同》，约定甲方将花都祈福黄金海岸三期T1屋型工程中泥水工、木工及钢筋工程项目发包给乙方施工。合同约定：一、包工工程内容：按照土建设计施工图纸内容及变更通知内容，（除外墙二次饰面、外墙脚手架门窗工程、油漆及乳胶漆工程、不锈钢工程、防水涂料工程、玻璃工程、楼梯扶手工程、水电工程，排水排污工程，不含土方机械但包括人工配合清理及平整、夯实等）。二、承包方式及单价：1、本工程以包工不包料，包班组施工技术、包质量、包工期、包安全，包一次性验收合格的形式包给乙方，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。2、本包工单价已含包工队管理费、利润、人工工资等组成……四、工期：本工程施工期限为甲、乙双方共同制定的工程进度（在2011年10月25日完成全部各栋主体封顶，2012年1月20日完成各栋外排栅拆除，2012年3月10日前达到整体工程竣工初检），乙方应该根据甲方工程进度要求自行组织、调整施工人员。六、2、乙方负责提前三天对该项工程所需的材料的申请工作并报项目部审核……5、乙方必须按照工程进度计划规定的工期（2011年10月25日之前各栋主体全部封顶）按期完工，因乙方本身原因造成延误工期的，每逾期一天罚1000元，在承包人工程款中扣付，因不可抗力之原因而造成的工期延误，经甲方现场签认，工期可相应顺延。如因甲方工程款及施工材料原因造成停工待料3天（包括乙方提前报批材料的三天，按照乙方报批材料到项目部确定的日期计算），甲方赔偿乙方的（按照打卡人数以50元/工日补给乙方）经济损失（属于业主及其他相关部门原因的，甲方按照打卡人数以50元/工日补给乙方）。按期完工甲方奖乙方5万元，未按期完工罚乙方3万元。七、付款方式：1、乙方进场15天自行负责生活费。甲方按照乙方当月完成工程的工程量支付80%工程进度款，以后每月按照80%支付进度款。2、主体工程完成经验收合格甲方付至90%的工程款。3、工程完工经有关部门验收合格整改好后，一个月内付给乙方工程总价款的100%。2013年3月18日，杨宗霖以茂南公司不支付剩余工程款的行为已严重损害其合法权益，祈福公司作为涉案工程的建设单位，应在欠付茂南公司工程款范围内承担连带清偿责任为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.茂南公司赔付杨宗霖人工误工损失582000元；2.茂南公司支付杨宗霖人工费1617603.7元及利息（利息从案件受理之日起计算至付清款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算）；3.祈福公司在欠付茂南公司工程款范围内对第1项、第2项款项承担连带清偿责任;4.诉讼费用由茂南公司和祈福公司承担。茂南公司原审答辩称：请求驳回杨宗霖的诉讼请求。一、茂南公司与杨宗霖所签订的是劳务分包合同，且该合同属无效合同。茂南公司与杨宗霖签订的《包工合同》约定花都祈福黄金海岸三期T1屋型工程中泥水工、木工及钢筋工程由杨宗霖包工，明确外墙二次饰面、外墙脚手架门窗工程、油漆及乳胶漆工程、不锈钢工程、防水涂料工程、玻璃工程、楼梯扶手工程、水电工程、排水排污工程不在包工范围内，并明确包工范围不包含土方机械但包含人工配合清理及平整、夯实等。合同约定杨宗霖包工不包料，包班组施工技术、包质量、包工组、包安全，包一次性验收合格，杨宗霖自主经营，独立核算，自负盈亏。由此可见，《包工合同》实际上就是劳务分包合同，项目部负责提供建筑材料，杨宗霖以自己的设备、技术和知识、劳力完成并交付符合质量要求的工作成果。茂南公司与杨宗霖之间是劳务分包关系，不构成建设工程转包、分包关系。由于杨宗霖不具备承接涉案工程劳务的资质，违反了法律禁止性规定，故双方签订的合同应为无效合同。二、杨宗霖认为茂南公司拖延工期以及造成其误工损失582000元没有事实依据，杨宗霖也没有证据证明该主张。三、茂南公司根据杨宗霖实际工作量已依法依约向杨宗霖支付包工款2305102元，茂南公司没有拖欠杨宗霖包工款，杨宗霖认为茂南公司拖欠其1617603.7元工程款没有事实及法律依据。根据结算，直至2012年5月底，杨宗霖完成劳务应得包工款为2285041.45元。由于杨宗霖离开工地，茂南公司多次联系不到杨宗霖，2012年7月14日，茂南公司通过公示形式公布杨宗霖完成的工程量及工程款结算结果，要求杨宗霖在十天内进行核对，否则视为默认同意，但杨宗霖没有在上述期限内提出异议，因此对结算结果应予认可，可以作为定案依据。根据结算结果及我方付款情况，茂南公司实际上已经多付给杨宗霖20060.55元（2305102-2285041.45），因此，茂南公司没有拖欠杨宗霖包工款，相反还多付了包工款给杨宗霖。另外，2012年9月24日茂南公司根据杨宗霖提交的结算清单再次核对杨宗霖的包工款，由于杨宗霖不能提供证据证明其所称零星部分的人工款35686元，茂南公司对此不予确认，并特别标出此部分属异议部分。由此可见，茂南公司认可杨宗霖的包工款仅为2183945.79元（2219631.79-35686），绝非杨宗霖诉称的茂南公司确认其工程款为2219631.79元。此外，杨宗霖也没有提交任何证据证明其存在砌内外墙砖、内外墙抹灰、屋面瓦工的工作应得工程款为1698473.91元的事实。祈福公司原审答辩称：祈福公司不应承担连带责任。杨宗霖与祈福公司之间不存在劳务分包合同关系，杨宗霖不属于实际施工人，不能适用关于建设工程合同纠纷案件的相关司法解释规定。茂南公司以杨宗霖没有合法根据，取得茂南公司多支付的包工款，构成不当得利，应予返还为由，向原审法院提起反诉，请求法院判令：1.杨宗霖返还多收取的包工款20060.55元给茂南公司；2.反诉费用由杨宗霖承担。杨宗霖针对茂南公司反诉原审答辩称：1.因茂南公司与杨宗霖双方对涉案工程已结算工程该款为2219631.79元，没有结算的价款就是我方在本诉中所主张的数额，我方认为还有160万元左右款项未付，因此不存在茂南公司多支付20060.55元的事实。2.关于茂南公司陈述的支付包工款情况，我方不确认，我方仅确认已收到工程款2300502元。2012年9月24日，杨宗霖与茂南公司进行结算，双方共同在一份《施工班组已完成人工费明细表》上进行了签名确认，该明细表显示结算总工程款合计2219631.79元，茂南公司在明细表上注明对其中的“零星部分”款项35686元有争议。上述“零星部分”项目内容为：“公司点工、过混凝土、合同补工、散装模板、斜梁返工等”。除“零星部分”外，其他款项的计算均明确了相应的栋数、项目名称、单价、工程量对数确认、合价等项目。原审庭审中，茂南公司对明细表中除35686元以外部分的工程款金额均没有异议，并解释该明细表系杨宗霖制作之后再交给茂南公司进行核对，因此茂南公司仅对其认为有客观依据的部分予以确认；茂南公司仅对没有相应项目、相应单价，也没有可以依照核对的工程量部分不予确认。除上述《施工班组已完成人工费明细表》所列项目外，杨宗霖主张其退场前还对砌内外墙砖、内外墙抹灰、屋面瓦部分的工程进行了施工，对此杨宗霖提供了2012年10月20日由黄某签字的《砌内外墙及内外墙抹灰屋面瓦已完成工程量清单》拟证明其已对清单中的项目进行了施工。该清单显示的工程项目有砌砖、内外墙抹灰、屋面瓦等，案外人黄某在清单上进行了签名确认，但同时对部分项目下划了曲线，并在该项目后面注明“曲线外有争议”，清单空白处标明“以上签字为形象进度，但质量及工艺缺陷，未完满”字样。庭审中，茂南公司确认黄某为其公司的项目部负责人且清单上的项目未包括在2012年9月24日《施工班组已完成人工费明细表》结算项目内，但认为该清单已表明茂南公司所确认的仅是“形象进度”，且多处项目已注明“有争议”，因此茂南公司并不认可杨宗霖已完成清单中所列的工作量。关于杨宗霖的施工时间、施工范围，杨宗霖陈述《包工合同》签订后，杨宗霖即安排人员进场施工，直至2012年10月份退场，施工范围包括主体框架部分的铁工、木工、泥水工以及内外墙砌砖、抹灰、屋面瓦等。茂南公司陈述《包工合同》签订20天后杨宗霖才进场施工，并且进场人数不多，无法完成某公司安排的工程进度，双方于2011年10月8日签订《现场交接协议》后，杨宗霖才正式进场施工；杨宗霖于2012年5月份退场，退场时杨宗霖所完成的工程范围就是2012年9月24日双方在《施工班组已完成人工费明细表》中所列的项目。杨宗霖认为因茂南公司管理不善、施工材料不到位等原因，造成工期延误，因此要求茂南公司按《包工合同》的约定赔偿其误工经济损失。对此，杨宗霖提供案外人龚某等出具的《申诉书》、杨宗霖单方出具的《工作联系单》、《补工单》、《停工通知单》、班组施工工人出入证、《茂南祈福黄金海岸三期工程T1班组打卡记录》等证据拟证明其主张。上述案外人出具的《申诉书》主要反映工人未能按时领到工资，要求上级领导予以解决，但未明确其向何人反映问题，部分申诉明确要求杨宗霖支付工人工资。上述证据均没有经过茂南公司、祈福公司的确认，亦无法显示已送达给茂南公司、祈福公司。茂南公司对此均不予确认。关于茂南公司的付款情况，杨宗霖确认茂南公司就涉案工程已向其支付人工款合计2300502元，茂南公司认为其已向杨宗霖支付的款项合计2305102元，双方分歧的部分在于2012年6月20日及2012年6月21日茂南公司向案外人欧某、杨某、李某甲、李某乙等人支付的款项共4600元是否应计入茂南公司支付给杨宗霖的人工款中。茂南公司解释上述4600元是由于杨宗霖所聘请的工人到劳动部门要求解决涉案工程的工资纠纷，由于杨宗霖当时未出面解决问题，因此茂南公司在劳动部门的主持及要求下，代杨宗霖向其班组工人发放了相关款项合计4600元。对此茂南公司提供2012年6月20日、6月21日案外人欧某、李某乙、杨某等签名确认已收到林华均（茂南公司的委托代理人）代支某宗霖班组工人款项的清单拟证明其主张。上述清单中的欧某、李某乙、杨某等人员均在杨宗霖提供的拟证明其班组工人情况的《茂南祈福黄金海岸三期工程T1班组打卡记录》、工资发放公示表等证据中有所反映，身份资料情况亦相互对应。原审诉讼中，杨宗霖申请对花都祈福黄金海岸三期T1屋型工程中砌内外墙砖及内外墙抹灰、屋面瓦项目已完成工程量及人工费进行鉴定。原审法院依法委托广州建成工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构进行鉴定。该公司根据施工现场勘察情况结合施工图纸进行计算，于2014年1月23日出具《鉴定意见书》，鉴定结论为上述工程人工费合计820996.30元，其中无争议已完成工程量部分人工费806072.38元，存在争议的工程量部分（现场已施工，双方对是否属于杨宗霖施工存在争议）人工费14923.92元。《鉴定意见书》出具后，杨宗霖将第2项诉讼请求变更为：茂南公司支付杨宗霖人工费740126.09元及利息（利息从案件受理之日起计算至付清款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算）。其他诉讼请求不变。原审诉讼中，茂南公司、祈福公司均确认双方就花都祈福黄金海岸三期住宅项目的建设工程合同纠纷正在仲裁中，对于工程款问题，双方尚未进行结算。原审法院认为：杨宗霖与茂南公司签订《包工合同》约定茂南公司将其承包的涉案工程以包工不包料方式发包给杨宗霖施工，本案杨宗霖以总承包人茂南公司、发包人祈福公司作为被告提起诉讼，故本案应为建设工程合同纠纷。茂南公司、祈福公司认为本案属于劳务合同纠纷的抗辩意见，理由不成立，原审法院不予采纳。由于涉案工程为建设工程，杨宗霖为不具备建设工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因此，涉案《包工合同》违反法律禁止性规定，为无效合同。该合同虽然无效，但对已完成的工程部分，杨宗霖有权要求茂南公司支付相应的人工款。本案的争议焦点在于：一、杨宗霖要求茂南公司承担误工损失的依据是否充分；二、茂南公司已付款金额的认定；三、茂南公司应支付的人工款金额；四、祈福公司的责任。关于工期延误损失，《包工合同》约定因一方原因导致工期延误的，应赔偿另一方的经济损失。杨宗霖认为由于茂南公司的原因造成工期延误，但杨宗霖就此所提供的证据均为其单方出具，且证据内容亦无法充分证明系茂南公司的原因造成工期延误，故杨宗霖要求茂南公司赔付人工误工损失582000元证据不足，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点，杨宗霖与茂南公司对茂南公司已付款2300502元的部分无异议，原审法院予以确认。双方争议点在于2012年6月20日及6月21日茂南公司付给欧某、杨某等案外人的4600元款项是否应计入茂南公司已向杨宗霖支付的工程款范围内。原审法院认为，虽然该4600元款项并非直接支付给杨宗霖本人，亦未经过杨宗霖的确认，但该款收款人与杨宗霖所提供的证据能够相互印证该收款人为杨宗霖聘请的班组工人，茂南公司在杨宗霖未按时支付工人工资的情况下，代杨宗霖向其班组工人支付相关费用有利于保障工人合法权益，减少各方矛盾，该部分款项应属于茂南公司代杨宗霖垫付的款项，因此茂南公司要求将该4600元计入已付工程款范围内理由充分，原审法院予以支持。因此，原审法院认定茂南公司已支付给杨宗霖的人工款合计2305102元（2300502元+4600元）。茂南公司关于已付款金额的主张有理，原审法院予以采纳。关于茂南公司应付的人工款金额。由于杨宗霖与茂南公司双方均对2012年9月24日《施工班组已完成人工费明细表》除“零星部分”35686元有争议外，对其他2183945.79元（2219631.79元-35686元）部分均无异议，对此原审法院予以确认。关于争议款35686元，茂南公司在结算时已明确对该部分款项有争议，且该部分款项并无明确的工程范围、项目名称、工程量情况、单价计算方法等基本内容，杨宗霖亦未申请对该部分人工款进行鉴定，故对“零星部分”款项的请求，原审法院不予支持。对于砌内外墙砖及内外墙抹灰、屋面瓦工程部分，该部分工程人工款尚未进行结算。茂南公司的人员在《砌内外墙及内外墙抹灰屋面瓦已完成工程量清单》中标明对部分工程有争议且对全部项目的确认为“形象进度”，但茂南公司并未解释“形象进度”是什么意思。对此，原审法院依法委托的鉴定机构根据施工现场勘察情况结合施工图纸进行计算，得出该部分工程人工费合计为820996.30元。虽然其中的14923.92元人工费部分双方存在争议，但该部分工程现场勘察时已经存在，茂南公司并未举证证明该部分工程属他人施工完成；且即使有部分工程属茂南公司另外聘请的人员施工完成，但茂南公司亦未举证证明杨宗霖撤场时工程的完成情况，已无法对杨宗霖施工部分及他人施工部分的工程范围进行区分，故对争议部分的人工费14923.92元，原审法院亦予以认定。综上，茂南公司应支付给杨宗霖的人工款合计3004942.09元（2183945.79元+820996.30元），对杨宗霖要求茂南公司支付人工款699840.09元（3004942.09元-2305102元）及利息的请求，原审法院予以支持；对超出部分，原审法院不予支持。茂南公司要求杨宗霖返还多收取的包工款20060.55元证据不足，原审法院不予支持。茂南公司抗辩其在无法联系到杨宗霖的情况下，已通过公示形式公布了杨宗霖完成的工程量及工程款结算结果，由于杨宗霖没有在规定期限内提出异议，因此应直接认定茂南公司的结算金额。原审法院认为，杨宗霖与茂南公司并未约定在上述情况下可以直接以茂南公司的结算结论作为人工费结算的依据，茂南公司上述主张没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。关于祈福公司的责任问题。茂南公司与祈福公司之间的工程款尚未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，祈福公司作为涉案工程的建设单位，应在欠付茂南公司工程价款范围内对杨宗霖承担连带清偿责任。杨宗霖该项请求具有法律依据，原审法院予以支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年9月30日作出如下判决：一、茂南公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向杨宗霖支付人工款699840.09元及利息（从2013年3月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至付清款之日止）；二、祈福公司在欠付茂南公司的工程款范围内对茂南公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回杨宗霖的其他诉讼请求；四、驳回茂南公司的全部诉讼请求。本诉案件一审受理费24396.82元，由杨宗霖负担16634.82元，由茂南公司负担7762元；反诉案件受理费150.80元，由茂南公司负担。判后，上诉人茂南公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的是劳务分包合同，且该合同是无效合同，一审判决认定上诉人与被上诉人构成的是建设工程合同关系是错误的。2011年8月28日，上诉人花都祈福黄金海岸三期工程项目部（下称项目部）作为甲方，被上诉人作为乙方签订《包工合同》，约定花都祈福黄金海岸三期T1屋型工程中泥水工、木工及钢筋工程项目由被上诉人包工，并明确外墙二次饰面、外墙脚手架门窗工程、油漆及乳胶漆工程、不锈钢工程、防水涂料工程、玻璃工程、楼梯扶手工程、水电工程、排水排污工程不在包工范围内，并明确包工范围不包含土方机械但包括人工配合清理及平整、夯实等。《包工合同》约定被上诉人包工不包料，包班组包施工技术、包质量、包工期、包安全，包一次性验收合格，被上诉人自主经营，独立核算，自负盈亏。由此可见《包工合同》实质上是劳务分包合同，项目部负责提供建筑材料及机械设备，被上诉人以自己的设备、技术和知识、劳力完成、交付符合质量要求的工作成果，上诉人与被上诉人之间是劳务分包，没有转包、分包建设工程，不构成建设工程的转包、分包关系。由于被上诉人不具备承接涉案工程劳务的资质，违反了法律禁止性规定，故双方签订的合同应为无效合同。原审判决漠视上诉人与被上诉人所签订《包工合同》的实质内容，以及漠视被上诉人以自己的设备、技术和知识、劳力完成、交付符合质量要求的工作成果而换取劳务费用的客观事实，仅以诉讼当事人的身份为由，错误定性本案为建设工程合同纠纷，属事实认定错误。二、上诉人超额支付包工款给被上诉人，原审判决上诉人支付699840.09元人工款给被上诉人是错误的，应当予以纠正。1.直至2012年5月底，根据《包工合同》结算，被上诉人完成劳务进度应得的包工款为2285041.45元。上诉人已经支付被上诉人包工款2305102元，因此，上诉人没有拖欠被上诉人的包工款，反而是多支付了20060.55元给被上诉人。2.原审判决根据其委托的鉴定机构对于砌内外墙砖及内外墙抹灰、屋面瓦工程部分的计算，得出该部分工程人工费合计为820996.30元，不能作为认定为被上诉人应得包工费的依据。因为，鉴定单位广州建成工程造价咨询事务所有限公司所作的鉴定是基于工程是在符合正常施工范围、满足设计要求的前提下完成工程应支付的人工费作出的。但现场勘察是可确定被上诉人施工的工程中存在工艺末完满并没有符合正常施工规范、满足设计要求的现状。对于被上诉人施工工程中的工艺末完满并没有符合正常施工规范、满足设计的工程部分应由被上诉人施工负责返工并承担相关费用，所以被上诉人应得的人工费，应是总人工费减去整改、返工费用。本案需要判定被上诉人应得的人工费，所以该工程的质量问题等因素应体现在鉴定造价中，否则就无法认定被上诉人应得的人工费。一审阶段，一审法院并没有委托鉴定单位鉴定被上诉人施工的花都祈福黄金海岸三期T1屋型主体、砌内外墙砖及内外墙抹灰、屋面瓦的工程中工艺末完满，没有符合正常施工规范，满足设计部分的工程量及相应的返工人工费，是没有办法对被上诉人施工人工费进行结算及认定的，为此，上诉人向一审法院提出的相关申请，但一审法院既没有准许也没有说明原因。上诉人原审判决没有客观考虑涉案工程现实存在没有符合正常施工规范，满足设计部分的情形；没有客观考虑被上诉人应得的人工费应是全部人工费减去整改、返工费用的事实，而是直接采用鉴定单位的基于工程是在符合正常施工规范、满足设计要求的前提下得出完成工程应支付的人工费为820996.30元，并以此作为认定被上诉人应得人工款的依据，这是不以事实为依据，损害了上诉人的合法权益。3.涉案的工程并非全部为被上诉人完成，上诉人提供了大量的现场照片、工程签单可以证明上诉人撤场时工程的完成情况，一审判决认为已无法对被上诉人及他人施工部分人工程范围进行区分是不正确。另外案外人梁某，即被上诉人撤场后对涉案工程继续施工的施工人，在得知被上诉人起诉要求包工款后，在本案诉讼过程中，就以被上诉人的起诉请求已包含了其施工部分及相应其应得的包工款为由，向一审法院提起诉讼，请求上诉人支付其应得的包工款。在案外人梁某提起的另案诉讼中，梁某向法院提交了由其施工部分工程的证据。故原审判决将上诉人与被上诉人双方存在争议部分的人工费用认定全部由被上诉人所得，明显侵害了上诉人及案外人梁某的合法权益。三、原审判决没有支持上诉人的反诉请求是错误的，应当予以纠正。原审判决依据其委托的鉴定机构对于砌内外墙砖及内外墙抹灰、屋面工程部分的计算，得出的该部分人工费不应作为被上诉人应得包工费的依据。本案中，被上诉人又不能提供证据对其向上诉人主张人工款的事实予以证明。因此，依法不能认定上诉人尚欠被上诉人款项。相反，上诉人提供了付款凭证、《包工合同》等证据可以证实，根据《包工合同》的约定及结算，直至2012年5月底，被上诉人完成劳务进度应得的包工款为2285041.45元，上诉人已经支付被上诉人包工款2305102元，多支付了20060.55元给被上诉人。由此可见，原审判决没有支持上诉人的反诉请求是错误的。四、原审判决没有将本案与梁某诉上诉人、被上诉人、原审被告一案合并审理是错误的，属程序违法，从而导致事实认定不清。梁某获悉，被上诉人以建设工程合同纠纷为由对上诉人、原审被告提起诉讼，主张花都祈福黄金海岸三期T1屋型工程中的泥水工、木工及钢筋工项目全部由其完成，要求上诉人、原审被告支付人工款1617603.7元。梁某认为，对于被上诉人与上诉人、原审被告双方的诉讼标的，也就是被上诉人主张已完成的工程量中，有911483.09元的工程量是由梁某组织包工班组完成的，因此，梁某有独立请求权，根据《民事诉讼法》第五十六条第一款之规定，原告有权提起诉讼，以起诉的方式加入（2013）穗花法民三初字第669号案件的诉讼。根据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案相关的诉讼请求，可以合并审理。由于梁某提起的诉讼与本案诉讼标的有关，与本案处理的结果具有利害关系，同时，查明梁某对本案涉案工程其参与施工部分施工量及其相应应得款项的事实，因此一审应将本案与梁某诉上诉人、被上诉人、原审被告一案合并审理才符合程序法的规定，才能查明事实确保法律适用正确。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求；2.改判被上诉人向上诉人返还已多支付的人工款20030.55元；3.本案一、二审案件受理费、反诉费及其他诉讼费由被上诉人负担。被上诉人杨宗霖答辩同意一审判决，不同意上诉人茂南公司的上诉请求。原审被告祈福公司答辩称：答辩意见与一审答辩意见一致。本院经审理，确认原审查明事实。本院认为，上诉人茂南公司与被上诉人杨宗霖签订《包工合同》，依据双方约定及实际履行的发包方式，属于建设工程合同约定的权利义务，但由于被上诉人作为承包人为不具备建设工程施工资质的个人，该合同违反法律禁止性规定，为无效合同。合同虽然无效，但对已完成的工程部分，被上诉人有主张发包方支付相应人工款的权利。上诉人上诉坚持认为其与被上诉人签订的是劳务分包合同，对于该问题，原审判决根据双方合同约定及实际履行进行认定，表述清晰，上诉人该部分上诉理由并无事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人还对原审关于砌内外墙及抹灰、屋面瓦工程部分款项的认定不服，认为原审并无将该工程量与案外人梁某施工部分予以区分，存在重叠计付。但经核，原审法院组织双方当事人到场勘验并对争议部分予以区分，对无争议部分委托评估，对于上诉人的鉴定异议亦予以回复，程序并无不当。在上诉人无充分证据推翻原审鉴定以及无充分证据推翻被上诉人对上述工程施工事实的情况下，上诉人与案外人的其他结算并不能影响被上诉人本案对该部分工程权益主张。故此，上诉人要求剔除该部分工程款及与其他施工人并案审理的上诉请求，并无事实及法律依据，本院均不予采纳。原审依据双方关于结算的陈述及举证，结合相关鉴定，认定上诉人尚应支持人工款699840.09元及相应利息，并无不当。在此基础上，上诉人要求支持其返还多付工程款的原审反诉，缺乏事实及法律依据，本院同样不予采纳。综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10998.7元，由上诉人茂名市茂南建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一五年九月七日书 记 员  党春婷