重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2015）碚法民初字第01625号原告张忠琼，女，汉族，1965年8月25日出生，住重庆市北碚区。委托代理人陈春明，重庆市北碚区北温泉法律服务所法律工作者。被告重庆天祜物业管理有限公司，住所地重庆市北碚区月兴村29号2-3-2号，组织机构代码66085755-2。法定代表人袁玲，系该公司总经理。委托代理人蓝永全，系公司员工。委托代理人何渝疆，系公司员工。原告张忠琼与被告重庆天祜物业管理有限公司（以下简称天祜公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年3月2日立案受理后，依法由代理审判员刘凤华，与人民陪审员刘昌元、人民陪审员赖远模组成合议庭，于2015年7月21日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张忠琼及其委托代理人陈春明，被告天祜公司的委托代理人蓝永全、何渝疆到庭参加诉讼。2015年5月27日，双方当事人申请庭外和解一个月，现和解期已满，本案现已审理终结。原告张忠琼诉称：原告于2007年9月1日应聘到被告处上班并签订了劳动合同，在兰庭花园小区从事清洁工作，每月工资1150元，工资开始通过现金发放，2008年后通过交通银行卡发放，但被告从未给原告购买过社会保险，原告多次找被告协商，被告均不理睬。历年签订的合同中载明有工作时间是从早上8：00点到12：00点，下午从2：00点到6：00点上班。2007年到2014年都有考勤表，被告公司的物管员对原告进行考情和管理，2007年是黄××、2008以后是刘××、曹××、蓝永全。2014年8月3日，被告与原来服务单位解除了服务关系，被告公司搬走了也不管原告了，没有人通知原告解除劳动关系，原被告没有继续履行劳动合同，原告没有再为被告提供劳动，被告也未向原告发放工资。为维护原告的合法权益，现起诉至法院，要求法院判决：1、双方劳动关系于2014年8月3日解除；2、被告支付原告经济补偿金6.5个月×1150元／月=7475元；3、被告支付原告带薪年假工资1150元／月÷21.75天×200%×10天×7年=7402.3元；4、被告支付原告加班工资1150元／月÷21.75天×8天×12个月×7年=35531元。被告天祜公司辩称：原告不是被告公司员工，与被告没有劳动关系。被告与原告签订的是小区生活垃圾清理协议，没有给原告规定工作时间，对原告的工作时间没有进行管理和考核。从兰庭花园小区建成开始到2014年8月3日都是兰庭花园的物管公司，被告搬走后，不清楚被告有没有通知原告不再做垃圾清运工作。被告公司不应该支付原告的经济补偿金及带薪年休假工资、加班工资等。经审理查明：2014年9月3日，张忠琼向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求解除与天祜公司的劳动关系，并要求天祜公司支付其经济补偿金7475元、带薪年休假工资7077元。该仲裁委于2015年2月9日作出碚劳仲案字（2014）第1413号仲裁裁决书，裁决驳回张忠琼的申请请求。张忠琼不服该裁决，遂起诉来院。另查明，天祜公司成立于2007年4月10日。庭审中，张忠琼拟证明天祜公司通过银行向其发放工资，举示了交通银行零售客户交易明细清单、建设银行个人活期明细结果。交通银行零售客户交易明细清单显示，从2008年3月13日至2009年4月16日有工资转存12次。建设银行个人活期明细结果显示，从2009年6月至2012年6月有工资入账，对方帐户名称为：批量代付业务资金集中过渡户。天祜公司的质证意见为，对以上证据的真实性无异议，但没有显示工资发放的主体，不能证明是天祜公司。庭审中，张忠琼拟证明与天祜公司存在劳动关系，举示天祜物业工作服。天祜公司的质证意见为，对工作服的真实性无异议，双方签订了生活垃圾清理协议，所以给张忠琼发放了服装。庭审中，张忠琼拟证明与天祜公司存在劳动关系，申请冯××、李××出庭作证，证人冯××证言的主要内容有，2007年8月8日证人家开始装修就看到了原告做楼道清洁，原告在2007年至2014年期间兰庭花园小区做清洁工作，并穿有天祜物业工作服，原告除了周一至周五工作外，周末、节假日都在上班。证人李××证言的主要内容有，2007年9月证人家开始装修，搬到兰庭花园后认识原告的，至到现在原告都还在兰庭花园小区的清洁工作，包括楼道清洁、栏杆、垃圾清运。原告穿有天祜物业的工作服，所以知道他们是天祜物业的员工。原告从未休息过，节假日包括初一那天都在工作，天祜物业公司从2007年至2014年8月都是兰庭花园的物业管理公司。天祜公司的质证意见为，两证人是住在兰庭花园，对证人的证言不清楚是否属实，天祜物业公司是从兰庭花园小区建成开始到2014年8月3日都是兰庭花园的物管公司。庭审中，张忠琼拟证明与天祜公司存在劳动关系，举示照片，照片中有“祜物业成立五周年暨先进表彰大会，有张忠琼与蓝永全等5人的合影”。天祜公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，但不能证明张忠琼系天祜公司的员工，张忠琼表现好了，天祜公司也可以表彰他们。庭审中，天祜公司拟证明与张忠琼系承包关系，没有劳动关系，举示了两份《小区生活垃圾清运协议》，分别载明甲方重庆天祜物业管理有限公司，乙方张忠琼，甲乙双方经友好协商达成协议，由乙方负责清运甲方做指定小区的生活垃圾，甲方每月支付乙方清运费1100元，每月28日前结清上月费用。清运工具由甲方提供，乙方与甲方为合同式业务承包关系，无劳动关系，甲方不承担乙方劳务薪酬及其他连带责任。订立协议时间2012年6月1日；甲方重庆天祜物业管理有限公司，乙方张忠琼，甲乙双方经友好协商达成协议，由乙方负责清运甲方做指定小区的生活垃圾，甲方每月支付乙方清运费1150元，每月28日前结清上月费用。清运工具由甲方提供，乙方与甲方为合同式业务承包关系，无劳动关系，甲方不承担乙方劳务薪酬及其他连带责任。订立协议时间2014年4月28日。张忠琼的质证意见为，对垃圾清运协议的真实性无异议，但只出示了2014年4月的，但没出示2014年以前的协议，以前的协议是劳动合同，共计7到8次，而且还有每月工资表，被告都应当如实提供，以前是劳动合同，现在被告公司为了达到解除原告劳动关系的目的，在原告不明晰内容将劳动合同更改为了清运协议，而且只喊原告签字，没有告知原告其内容，带有极大的欺骗性。两者不同性质的协议和劳动合同更能够说明被告是为了隐瞒原告与被告存在劳动关系而设立的协议，但不管它的内容如何，但也是劳动合同内容的一种体现形式，是劳动合同的延续。上述事实，有原被告的当庭陈述，证人证言，仲裁裁决书、送达回执等证据载卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案的争议焦点为，张忠琼于与天祜公司是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。是否构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者与用人单位之间存是否存在身份上的从属和依附关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，张忠琼拟证明从2007年起与天祜公司存在劳动关系，邀请了两位证人出庭作证，两位证人关于张忠琼从2007年起一直在兰庭花园做清洁工作的陈述一致，本院予以采信。天祜公司自认从兰庭花园小区建成开始到2014年8月3日都是兰庭花园的物管公司，且表示不清楚从什么时候开始将垃圾清运工作交给张忠琼做的，故本院采信张忠琼的主张，认定张忠琼从2007年9月1日起何开始为天祜公司提供劳动，劳动内容为清洁。张忠琼拟证明与天祜公司存在劳动关系，举示的交通银行零售客户交易明细清单显示从2008年3月13日至2009年4月16日有工资转存12次。综合考虑张忠琼为天祜公司提供劳动，并持有天祜公司的的工作服，天祜公司对张忠琼进行先进表彰，以及天祜公司虽然辩称与张忠琼系承包关系但未举证证明的情况，本院采信张忠琼的主张，认定张忠琼于2007年9月1日至2012年5月31日与天祜公司存在劳动关系。对于2012年6月1日以后，张忠琼与天祜公司是否存在劳动关系。张忠琼与天祜公司于2012年、2014年签订的《小区生活垃圾清运协议》，虽然载明双方系承包关系，但并未载明具体承包的范围。天祜公司未举证证明《小区生活垃圾清运协议》签订前后对张忠琼的管理方式、工作内容、报酬发放方式发生变化。从实际情况看，张忠琼继续从事天祜公司安排的有报酬的劳动，张忠琼提供的劳动仍系天祜公司的业务组成部分，劳动报酬支付方式为按月支付，这些情形均符合劳动关系的特征。张忠琼与天祜公司的劳动关系，不因双方签订《小区生活垃圾清运协议》发生变化，双方劳动关系持续存在。故本院认定2007年9月1日至2014年8月3日期间张忠琼与天祜公司存在劳动关系。关于双方劳动关系解除的时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。张忠琼称，2014年8月3日之后，张忠琼没有再为天祜公司提供劳动，天祜公司也未向张忠琼发放工资。张忠琼主张解除劳动关系的原因系天祜公司不再是兰庭花园的物管公司，没有继续为张忠琼提供劳动条件。天祜公司对此并未举证反驳，本院采信张忠琼的陈述。2014年8月3日以后，天祜公司没有继续为张忠琼提供劳动条件，双方没有继续履行劳动合同，张忠琼以此为由要求以2014年8月3日作为双方劳动关系的解除时间，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。天祜公司无法继续为张忠琼提供劳动条件，张忠琼以此为由要求解除劳动关系，天祜公司应支付张忠琼解除劳动合同经济补偿金。关于张忠琼的工资标准。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。张忠琼的工资发放情况，属于天祜公司应当掌握的证据。天祜公司未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。本院采信张忠琼的主张，认定张忠琼的月平均工资为1150元／月。张忠琼要求天祜公司支付2008年1月1日至2014年8月3日期间的解除劳动合同经济补偿金6.5个月×1150元／月=7475元，符合法律规定，本院予以支持。关于张忠琼主张的未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，张忠琼与天祜公司于2007年9月1日起建立劳动关系，张忠琼未举证证明其之前的工作年限，本院认定张忠琼自2008年9月1日起享受带薪年休假，天数分别是：2008年为122天÷365天×5天≈1天、2009年至2013年为5天，2014年为215天÷365天×5天≈2天。天祜公司未举证证明已安排张忠琼休年休假、发放了未休年休假工资工资，在支付张忠琼正常工作期间的工资收入基础上，应另外再支付200%的未休年休假工资报酬。对于张忠琼主张按照1150元／月计算应休未休年休假工资，本院予以支持。天祜公司应支付张忠琼未休年休假工资1150元／月÷21.75天×28天×200%=2960.92元。关于张忠琼主张的加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。张忠琼要求天祜公司支付加班费的诉讼请求，属于独立的劳动争议，未经过仲裁前置程序，本院不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条之规定，判决如下：一、被告重庆天祜物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张忠琼解除劳动合同经济补偿金7475元、未休年休假工资2960.92元，以上共计10435.92元；二、驳回原告张忠琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆天祜物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  刘凤华人民陪审员  刘昌元人民陪审员  赖远模二〇一五年九月二十二日书 记 员  陈 静