广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第385号上诉人（原审被告）:广州市五湖四海集团有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：何利耀，职务：董事长。委托代理人：翁作熙，国信信扬律师事务所律师。委托代理人：林琪纯，国信信扬律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）:广州高力国际物业服务有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：林国东，职务：董事总经理-华南区。委托代理人：黄少国，广东安华理达律师事务所律师。委托代理人：唐莉，广东安华理达律师事务所律师。上诉人广州市五湖四海集团有限公司因与被上诉人广州高力国际物业服务有限公司居间合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：广州高某国际物业服务有限公司（以下简称高某公司）是经营范围为受委托的房地产中介服务、物业管理、市场研究的有限责任公司，广州市五湖四海集团有限公司（以下简称五湖四海公司）是经营范围为房地产业的有限责任公司。2012年5月21日高某公司、五湖四海公司签订《五湖四海集团项目商业综合顾问及招商代理委托服务合同》一份。该合同第一、三条约定五湖四海公司委托按本合同约定的条款和条件就本项目的部分物业提供商业综合顾问及招商代理服务。合同第二条约定从2012年5月22日至2013年5月21日为商业综合顾问服务及招商代理委托服务期限。合同第四条第2款约定商家以纯租金的方式与五湖四海公司达成租赁关系，则高某公司成功中介一个承租的商家，五湖四海公司支付相当于3个月的月租金作为佣金；成功签订租赁意向书后支付佣金的50%，但佣金不超过五湖四海公司已收客户定金的50%，完成租赁合同的签订，五湖四海公司收齐合同约定的相关款项后支付应付佣金；当高某公司成功中介商家到本项目且五湖四海公司向某力公司支付招商代理佣金时，高某公司同意五湖四海公司一次性抵扣先期启动商业综合顾问服务费3万元，商业综合顾问期累计服务超过6个月以上，高某公司同意五湖四海公司在支付招商代理佣金时一次性抵扣商业综合顾问服务费2万元；五湖四海公司在高某公司中介成功之日起的十个工作日内按本合同的约定向某力公司支付代理佣金，中介成功的定义：五湖四海公司与高某公司所介绍之交易对象签定《租赁意向书》或《租赁合同》，并按照当中之约定收取应缴款项，包括租赁保证金或押金、水电保证金；非五湖四海公司原因最终未能签定租赁合同的，五湖四海公司不用支付高某公司佣金，亦不受本条所限。合同第六条约定五湖四海公司未能按照本合同约定向某力公司支付本合同项下的相关费用款项，每逾期一日，应按未付款项的千分之五向某力公司支付滞纳金，如逾期十日，高某公司有权暂停提供服务，服务期限顺延，如逾期超过30日，高某公司有权解除本合同，而五湖四海公司需向某力公司支付高某公司暂停提供服务前所欠逾期应付的费用以及滞纳金。上述合同及附件还对其他相关事项进行了约定。2012年10月9日在高某公司提供中介服务的情况下，五湖四海公司与案外人星美国际影院有限公司（以下简称“星美影院”）签订《房屋租赁合同》一份，该房屋租赁合同约定“订金”指案外人星美影院向五湖四海公司交付的订金，该订金不是预付的租金、管理费等，仅作为星美影院全面、实际履行合同义务的保证；该房屋租赁合同同时约定首年月租金标准为316666.67元，三个月租金为316666.67元×3=95万元。星美影院与五湖四海公司签订上述房屋租赁合同后向五湖四海公司支付了50万元订金（定金）。后星美影院与五湖四海公司签订《〈房屋租赁合同〉解除协议》，该解除协议约定由于五湖四海公司对项目业态及星美影院对经营区域有所调整而解除星美影院与五湖四海公司之前签订的《房屋租赁合同》，五湖四海公司应于2014年8月31日前将星美影院支付的50万元定金予以退还，五湖四海公司并应于2014年8月31日前向星美影院支付52250元作为解除《房屋租赁合同》的费用，星美影院不再就《房屋租赁合同》的解除终止提出任何其他经济补偿。2014年9月5日五湖四海公司向星美影院退还了50万元定金，并向星美影院支付了52250元解除房屋租赁合同费用。五湖四海公司与案外人星美影院签订《房屋租赁合同》后，经高某公司催讨，五湖四海公司于2013年2月6日向某力公司支付了星美影院给五湖四海公司支付的50万元定金的50%即25万中介服务费用，但尚有扣除抵扣商业综合顾问服务费5万元后的剩余中介服务费65万元未付给高某公司。高某公司于2014年9月4日向原审法院提起本案诉讼，以五湖四海公司未按照合同约定履行付款义务为由，请求：1.五湖四海公司按照《五湖四海集团项目商业综合顾问及招商代理委托服务合同》之约定立即向某力公司支付招商代理佣金人民币65万元以及违约金人民币19.5万元，合共人民币84.5万元；2.本案的全部诉讼费用由五湖四海公司承担。五湖四海公司原审答辩称：一、五湖四海公司与高某公司签订的是委托合同，本案案由应该是委托合同纠纷而不应该定为居间合同纠纷。五湖四海公司与高某公司签订了《五湖四海集团项目商业综合顾问及招商代理委托服务合同》（以下简称“服务合同”），合同中明确约定了五湖四海公司委托高某公司提供商业综合顾问及招商代理服务。委托合同和居间合同拥有相同的合同标的，均是提供劳务，但是却有不同的法律规定，是极其相似也容易混淆的，在实践中应当根据法律规定来具体分析合同内容，从而正确认定合同的性质。《合同法》第396条关于委托合同的定义是：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”；第424条关于居间合同的定义是：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。根据法律规定，委托合同生效后，委托人有向受托人预付处理委托事务的费用或支付受托人报酬的义务，而受托人则有向委托人报告委托事务、亲自处理委托事务等义务。而居间合同中的居间人只是按照委托人的指示，为委托人报告有关可以与委托人订立合同的机会或第三人，只是在交易双方当事人之间充当“牵桥搭线”的媒介作用。《服务合同》共有两部分的内容，包括商业综合顾问服务和招商代理委托服务。合同第4.1条规定：五湖四海公司应在合同签订后向某力公司支付人民币18万元作为先期启动商业综合顾问服务费。合同第5.1.1条规定了五湖四海公司的权利：有审核高某公司提供的相关方案，提出修改意见和高某公司进行磋商……对高某公司提议的与本项目有关的所有策略及商业行为的最终决策权；合同第5.2.2条规定了高某公司的义务：应当组织外部资源为本项目提供顾问服务……提供与本项目相关的书面方案和建议。纵观合同上下文，显然《服务合同》的具体条款与法律规定的委托合同的内容相吻合，是委托合同，而不应该定为居间合同。二、委托合同中约定的付款条件不成立，五湖四海公司无需支付65万元佣金及违约金给高某公司。《服务合同》第4.2.3条约定：成功签订租赁意向书后支付佣金的50%，但是佣金不超过五湖四海公司已收客户定金的50%，完成租赁合同的签订，五湖四海公司收齐合同约定的相关款项后支付应付佣金。五湖四海公司与星美影院签订租赁合同并收取了50万元人民币的订金，随即支付了25万元代理佣金给高某公司，完全符合合同的约定。之后五湖四海公司与星美影院解除了租赁关系，并退还了50万的订金，还另支付了52250元补偿金给星美影院（证据三），也就意味着五湖四海公司再没有相关款项可以收取，《服务合同》第4.2.3条约定的后续佣金的付款条件不成立，因而根据合同约定不需要继续支付佣金给高某公司。从公平原则的角度来看，高某公司为五湖四海公司提供招商代理委托服务，结果仅招商来星美影院这唯一的客户，不仅与其在合同中承诺的大型招商内容完全不相符合，而且高某公司作为受托人根本没有尽到完善的代理人义务，其在完全了解五湖四海公司的项目现状情况的基础上，明知五湖四海公司与星美影院并不具有合作基础，却没有尽到应有的风险提示义务，而是一味仓促地促成五湖四海公司与星美影院的定约。五湖四海公司虽然与星美影院订立了合约，但是随后双方发现不具备合作的基础，于是解约。五湖四海公司不仅没有获得任何收益，还遭受了巨大损失。未完全履行代理人义务的高某公司在收取了共计123万元人民币的服务费和佣金（证据二）之后，还要求五湖四海公司继续支付65万元的代理佣金，是明显没有任何依据的，完全违背了公平原则，是错误的。三、高某公司并没有履行合同约定的招商义务，已构成违约，应当将五湖四海公司先期支付的及后期按月支付的综合服务费98万元全数退还。《服务合同》第5.2.2.1条规定：高某公司应当在收到甲方支付的顾问费之日起7日内开展顾问服务工作；第5.2.2.3条规定：高某公司选定1000个适合的商家，在服务期内每月介绍不少于60个商家……三个月内完成不少于三家主力商家的招商意向；第6.1条规定：若高某公司违反第5.2.2.3条规定，视为违约，五湖四海公司无需按照本合同规定支付违约期间的商业综合服务费。根据银行汇款凭证显示，五湖四海公司已于2012年5月25日将先期启动服务费18万元支付给高某公司，随后也按时将第一期至第十期的服务费共80万元支付给高某公司。但是高某公司在整个合同存续期间（2012年5月22日至2013年5月21日止）对上述第5.2.2.3条规定的义务绝大部分都没有履行，更没有给五湖四海公司带来任何利益，懈怠代理招商还给五湖四海公司造成巨额损失，已构成根本违约，五湖四海公司有权根据第6.1条规定要求高某公司返还所有已支付给高某公司的综合服务费共人民币98万元。综上，高某公司并没有完成委托事务，合同中约定的付款条件不成立，五湖四海公司无需支付65万元佣金及违约金给高某公司。高某公司绝大部分没有履行合同约定的招商义务，构成根本违约，应退还商业服务费共计98万人民币给五湖四海公司，请法庭驳回高某公司的全部诉讼请求。一审中，五湖四海公司到庭应诉，五湖四海公司认为本案应当是委托合同纠纷而不是居间合同纠纷，因五湖四海公司认为委托合同中约定的付款条件不成立，故五湖四海公司无需向某力公司支付剩余的65万元中介费用及违约金，五湖四海公司并辩称因高某公司没有履行合同约定的招商义务，应当将五湖四海公司先期支付及后期按月支付的综合服务费98万元全数退还。为此，原审法院询问五湖四海公司在其答辩状中要求高某公司方返还已支付的综合服务费98万元是否就本案提起反诉？五湖四海公司答称：“不是提起反诉，仅是我方答辩意见。”在原审庭询中，原审法院询问高某公司主张违约金的依据及计算方法，高某公司答称：“合同的第6.2条的约定，每逾期一天，五湖四海公司应向我方支付未支付款项的千分之五的滞纳金，现我方明确仅要求按未付款项的30%计算违约金，我方之所以仅要求按未付款项的30%违约金是根据合同法解释二的相关规定。”原审法院认为：当事人对自己提出的主张所依据的事实及反驳对方主张所依据的事实均有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。纵观全案事实，原审法院认为，根据逻辑推理和日常生活经验，结合高某公司、五湖四海公司双方所提交的证据、庭审诉辩的情况，可以认定高某公司、五湖四海公司之间存在居间合同的法律关系。本案高某公司、五湖四海公司间所形成的居间合同不违反法律规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。高某公司、五湖四海公司签订的《五湖四海集团项目商业综合顾问及招商代理委托服务合同》中包含有两个服务项目，其中五湖四海公司委托高某公司进行招商代理委托服务，而高某公司事后促成五湖四海公司与案外人签订房屋租赁合同，五湖四海公司应当按照合同约定向某力公司支付全部中介服务费用，故原审法院对高某公司要求五湖四海公司按照合同约定支付剩余中介费65万元的主张应当予以支持。根据合同的约定，五湖四海公司违约需向某力公司支付较高标准的滞纳金，在本案庭审中高某公司主张按合同法解释二的相关规定仅要求五湖四海公司支付未付中介费30%的违约金，合法合理，亦应予以支持。高某公司促成五湖四海公司与案外人签订房屋租赁合同，五湖四海公司收取案外人交纳的定金后曾按合同约定向某力公司支付了案外人所交纳定金的50万元的50%给高某公司，系五湖四海公司对高某公司、五湖四海公司双方之间居间关系的认可，事后五湖四海公司因自身原因而与案外人协议解除房屋租赁合同，与高某公司无关，故不应影响五湖四海公司向某力公司按合同约定支付剩余的中介服务费用。五湖四海公司的答辩意见缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2014年11月24日作出如下判决：五湖四海公司应当于本判决发生法律效力之日起七日内向某力公司支付居间代理费用650000元及违约金195000元，合共845000元。一审案件受理费6125元由五湖四海公司负担。判后，上诉人五湖四海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定五湖四海公司应向某力公司按合同约定支付剩余的中介服务费用错误。五湖四海公司在签订租赁合同后并没有收取其他款项，不符合支付剩余佣金的条件，依照合同约定不需要继续支付剩余佣金。首先，星美影院支付的50万元订金在租赁合同第1.4条中表述为：“该订金不是乙方预付的租金、管理费等，仅作为乙方全面、实际履行本合同义务的保证”，其实际上是代表了星美影院的租赁意向，并不属于第4.2.3条“完成租赁合同的签订，五湖四海公司收齐合同约定的相关款项后支付应付佣金”中“合同约定的相关款项”。租赁合同中约定的租金、物业管理费等费用，才是符合前款内容的应收齐的相关款项；其次，五湖四海公司与星美影院的租赁合同虽然于2012年11月6日签订，但约定租赁标的交付日为2013年3月1日，而即日起的8个月为免租期，应当从2013年11月1日起5日内收取第一个月租金。同年，五湖四海公司与星美影院签订了《房屋租赁合同》之补充协议（新证据），将标的交付日修改为2013年7月1日，前8个月为免租期，2014年7月1日至8月31日星美影院按照票房的10%支付租金，自2014年9月1日起正常支付租金；再者，五湖四海公司与星美影院于2014年8月解除租赁合同并退还订金，截止至当时，租赁标的物仍未交付，免租期仍未起算，更没有按合同约定正常收取过租金。根据服务合同，不符合支付剩余佣金的条件，因而并不存在继续支付高某公司佣金的义务。二、即使五湖四海公司要继续支付剩余佣金，原审计算佣金所适用的合同条款也是错误的，该继续支付的剩余佣金应该是20万，而不是65万。因为星美影院是按净票房的10%提成计收租金的，不属于纯租金方式的租赁，故应适用服务合同第4.2.1.1条规定计算佣金。根据服务合同第4.2.1.1条规定，商家以营业额分成或保底租金加分成的方式与甲方达成租赁关系，将按以下方案支付佣金……（3）若乙方成功中介一个面积大于3000平方米（含3000平方米）的商家，若为餐饮、娱乐类商家，支付人民币25万元整；若为其他类（包括但不限于儿童游乐、百货、影院、超市类）则支付人民币50万元整。合同第4.2.1.2条规定，商家以纯租金方式与甲方达成租赁关系，将支付相当于三个月的月租金作为佣金。原审根据合同第4.2.1.2条规定，认定五湖四海公司支付3个月的月租金作为佣金，是不符合事实的。五湖四海公司与星美影院签订的补充协议已经变更了原租赁合同中关于租金的约定，由于协议约定免租期后，2014年7月1日至2014年8月31日，星美影院按照票房的10%支付租金，因此星美影院是以营业额分成的方式与五湖四海公司达成租赁关系，应当使用第4.2.1.1条规定，佣金为50万元。退一步讲，即使五湖四海公司从星美影院处成功收取租金，符合合同约定的付款条件，也仅需要再支付高某公司25万元，再减去合同约定可以抵扣的前期启动费用5万元，实际仍需支付数额也仅为20万元，而不是65万元。综上请求法院：1.撤销原判，驳回高某公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由高某公司承担。被上诉人高某公司二审答辩同意原审判决，不同意五湖四海公司的上诉请求。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。另查，《五湖四海集团项目商业综合顾问及招商代理委托服务合同》第4.2.1.1条约定：商家以营业额分成或保底租金加分成的方式与甲方达成租赁关系将按以下方案支付佣金（3）若乙方成功中介一个面积大于3000平方米（含3000平方米）的商家，若为餐饮、娱乐商家，支付人民币25万元整；若为其他类（包含但不限于儿童游乐、百货、影院、超市类）则支付人民币50万元整。二审中，五湖四海公司向本院提交了以下证据：2012年12月27日，五湖四海公司与星美影院签订的《房屋租赁合同》之补充协议，主要内容有：第二条免租期2014年7月1日至2014年8月31日，星美影院按净票房的10%支付租金。自2014年9月1日起按本合同要求正常支付租金。五湖四海公司拟证明双方约定的租赁期限是从2014年7月1日至2014年8月31日，星美影院按照票房的10%支付租金，因此，星美影院是以营业额分成的方式与五湖四海公司达成租赁关系。原审判决计算佣金时适用案涉合同第4.2.1.2条错误，应适用4.2.1.1条规定，佣金总额为50万元，扣除五湖四海公司已经支付的25万元和抵扣前期综合服务费5万元，剩下的佣金仅为20万元而不是65万元。对于该证据，高某公司表示：该证据不属于二审新证据，且因该证据不是高某公司所签订，故对于证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。从补充协议的内容来看，租赁期限共16年，但约定以票房收入10%计租的仅两个月，因此，该补充协议并无改变租赁合同以纯租金的方式计租的约定。二审中，双方当事人共同确认以下事实：1.高某公司没有以五湖四海公司的名义与案外人签订租赁合同，高某公司没有参与五湖四海公司与星美影院的租赁合同关系；2.五湖四海公司没有签订租赁意向书。二审中，双方当事人对于以下事实存有分歧：一、案涉合同的性质。五湖四海公司认为案涉合同应认定为委托合同，因合同中有大量委托高某公司办理相关事宜的约定；高某公司则认为根据合同第4.2条和4.3条的约定，案涉合同的性质为居间合同。二、关于佣金的总额。五湖四海公司认为：依据其二审提交的补充协议书，五湖四海公司与星美影院达成的租赁合同是以营业分成的方式，故依据4.2.1.1条第（3）项的约定佣金总额为50万元；高某公司则认为，一审中，五湖四海公司从未提出另有补充协议，且双方对于佣金的支付方式没有争议，根据星美影院与五湖四海公司达成的租赁合同，双方之间是纯租金模式，故依据4.2.1.2条的约定佣金总额为三个月的租金。即使依据补充协议，也只是约定了两个月按照营业额分成，对于之后的租金仍使用的是纯租金支付模式。三、关于佣金的支付方式。五湖四海公司认为：根据合同第4.2.3条的约定，星美公司向其支付了定金50万元，故五湖四海公司向某力公司支付了25万元的佣金，但之后因星美影院没有再支付任何款项，且与五湖四海公司解除了租赁合同，故根据该条约定五湖四海公司不应再支付佣金。高某公司则认为：根据4.3条的约定，双方对于应收取的款项进行了明确约定，即包括租赁保证金或押金、水电保证金，现五湖四海公司已经实际收取了50万元的保证金，故五湖四海公司理应一次性支付佣金。本院认为：本案二审当事人争议的焦点为：（一）案涉合同的性质认定；（二）高某公司主张的居间代理费及违约金应否予以支持。关于案涉合同的性质认定问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可知，委托合同与居间合同本质区别在于受托人的法律地位。委托合同中，受托人以委托人的名义和费用活动，代委托人与第三人签订合同；而居间合同中，居间人只为委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，并不参与与委托人与第三人之间的关系。本案中，双方当事人共同确认高某公司既没有以五湖四海公司的名义与星美影院签订租赁合同，同时也没有介入五湖四海公司与星美影院的租赁合同关系，因此，依据高某公司所处的法律地位，案涉合同应认定为居间合同，原审法院对合同定性正确，本院予以确认。关于高某公司主张的居间代理费及违约金应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”本案中，高某公司作为居间人已经实际促成五湖四海公司与星美影院签订租赁合同，故五湖四海公司理应依据合同约定向某力公司支付居间代理费。第一，对于佣金总额的审查，案涉合同对于不同佣金数额的确定，区别在于五湖四海公司与商家所达成租赁关系的方式，具体是以营业额分成或保底租金加分成还是纯租金方式，因此，确定佣金总额则应审查五湖四海公司与星美影院所签订的租赁合同中租金的给付方式。根据五湖四海公司分别在一、二审中提交的《房屋租赁合同》以及《房屋租赁合同》之补充协议，均显示双方对于租金的给付主要是以纯租金给付的方式，而补充协议中所约定的2014年7月1日至2014年8月31日期间，星美影院按净票房的10%支付租金是双方对于免租方式的补充约定，该约定不能视为租赁期间内纯租金的给付方式进行变更。据此，依据案涉合同第4.2.1.2条的约定五湖四海公司应当向某力公司支付相当于3个月租金的佣金95万元（95万元=316666.67元×3）。原审法院对于佣金总额的认定正确，应予确认。五湖四海公司上诉提出佣金总额为50万元，缺乏事实依据，本院不予采信。第二，对于剩余佣金给付的审查，现五湖四海公司上诉提出因其在签订租赁合同后并无收取其他款项，故本案不符合支付剩余佣金的条件。案涉合同第4.3条约定中介成功的定义是五湖四海公司与高某公司所介绍之交易对象签定《租赁意向书》或《租赁合同》，并按照当中之约定收取应缴款项，包括租赁保证金或押金、水电保证金；非五湖四海公司原因最终未能签定租赁合同的，五湖四海公司不用支付高某公司佣金。根据案件查明事实，五湖四海公司在签订租赁合同后收取了星美公司所交纳的50万元定金，且租赁合同系因五湖四海公司自身原因而导致解除，故依据上述约定，高某公司请求支付佣金的条件已经实际成就，原审法院在扣减已付的佣金及抵扣商业综合服务费的情况下，判令五湖四海公司向某力公司支付欠付居间代理费650000元及违约金195000元，上述处理具有合同依据，本院予以维持。五湖四海公司以其没有收取其他款项为由主张不应支付争议的费用缺乏理据，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人五湖四海公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12250元由上诉人广州市五湖四海集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张怡代理审判员  余盾代理审判员  蔡峰二〇一五年九月二十三日书 记 员  张辉