江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终738号上诉人（原审被告）：姑苏区新健庄会所，住所地江苏省苏州市道前街226号。委托诉讼代理人：宋红波，江苏政纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：井泰明，江苏丰亚律师事务所律师。原审被告：苏州华侨饭店有限公司，住所地江苏省苏州市三香路178号。法定代表人：尚才华，该公司总经理。上诉人姑苏区新健庄会所（以下简称新健庄会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下称音集协）、原审被告苏州华侨饭店有限公司（以下简称华侨饭店）侵害作品放映权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2016)苏0505民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新健庄会所上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、对一审法院认定华侨饭店不承担责任没有意见，因为案件本来就与华侨饭店无关联；2、音集协一审中提供的证据保全公证书中，公证所载侵权地址出现严重错误未经补正程序随意更改出具，公证进程显示时间与事实不符明显作假，公证违反公证法地域管辖及公证程序规则的规定存在严重程序瑕疵，取证内容不可信；3、即使公证书记载的是事实，音集协也没有任何证据证明公证书上所述的侵权场所就是新健庄会所的经营场所，二者并不一致，新健庄会所并非本案适格被告；4、一审法院回避了涉案音乐电视作品为演绎作品的事实，音集协并未取得相关词、曲、表演等权利人的许可，其作品为侵权作品，无权提出赔偿要求；5、一审法院判赔数额明显过高，应予以纠正。音集协辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。华侨饭店二审未陈述意见。音集协向一审法院起诉请求：1、华侨饭店、新健庄会所停止侵权，立即从曲库中删除《爱就爱了》等17部MTV音乐电视作品；2、华侨饭店、新健庄会所赔偿音集协经济损失17000元；3、华侨饭店、新健庄会所赔偿音集协为本案诉讼而支付的合理费用1000元（律师费）。一审法院查明事实：由中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制的专辑《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）17碟装》（ISRCCN-A01-11-374-00/V.J6）中收录了包括涉案的《爱就爱了》等在内的多部音乐电视作品，在唱片封面上，载有版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究。根据该出版物的内页标示，《爱就爱了》、《抱紧我别走》、《变脸》、《别怕有我》、《不想骗自己》、《大话爱情》、《感受》、《满天风雪》、《女人》、《青菜鸡蛋面》、《十二种颜色》、《天使的选择》、《我挑我的》、《叶子》、《雨夜》、《展翅高飞》、《最好的朋友》17部音乐电视作品的著作权人为北京竹书房文化传播有限责任公司。北京竹书房文化传播有限责任公司与音集协签订了相关授权合同，将其复制权、放映权等相关著作权信托给音集协管理，并约定音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。2015年10月2日，江苏省南京市秦淮公证处依据江苏丰亚律师事务所的申请进行了相关证据保全公证，并于2015年10月15日出具了（2015）宁秦证经内字第22137号公证书。该公证书记载：2015年10月2日，公证人员随同江苏丰亚律师事务所委托代理人井泰明来到苏州市××区王牌·东宫夜总会，以普通消费者身份进入V209包间。井泰明使用点歌系统查找、播放相关音乐电视作品，并进行录像，先后点播了包括本案所涉歌曲在内的258首音乐电视作品。上述行为结束后，井泰明支付消费款，并将取得的盖有苏州华侨饭店有限公司发票专用章的发票等交给公证人员保管，该发票金额为1300元，公证人员后某了刻录、复印，并形成该公证书。音集协为上述公证花费公证费1000元。另外，音集协在庭审中陈述：华侨饭店与新健庄会所实际是在同一条马路上，距离相隔较近，原告先是到华侨饭店进行取证，取证结束后去了新健庄会所，在新健庄会所取证的过程中原告要求新健庄会所前台进行结账并要求出具发票，新健庄会所服务人员说现在没有发票提供，但是隔壁有一家是和我们一起的，可以到隔壁去开一张，所以取得的发票盖的章是华侨饭店的发票专用章。在该公证书所附的歌单中，包含了本案所涉的17部音乐电视作品。对于音集协所诉的涉案17部歌曲，经比对，取证歌曲视频与音集协所举证的权利证据《流行歌曲经典》对应的歌曲内容是一致的。另查明，音集协与江苏丰亚律师事务所签订了委托代理合同，由音集协委托江苏丰亚律师事务所就其与华侨饭店、新健庄会所著作权侵权纠纷案进行诉讼，约定一审判决后支付律师代理费人民币1000元。一审法院认为，根据我国《著作权法》第三条的规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。涉案的17部音乐电视视频通过构思、摄影、表演、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。作品的著作权应归属于制作者。根据我国《著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。音集协提供的音像出版物显示，涉案音乐电视作品的著作权属于北京竹书房文化传播有限责任公司，在无其他相反证明的情况下，应认定上述主体为涉案音乐电视作品的著作权人。因此，对于新健庄会所关于著作权权属不明的辩称意见，一审法院不予采纳。根据我国《著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，权利人与音集协均签订了相关的授权合同，将其拥有的音像节目的放映权、复制权等信托音集协管理，并约定了音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，因此，针对本案所涉的新健庄会所的行为，音集协可以以自己的名义提起诉讼，是本案的适格原告。著作权包括著作人身权与著作财产权，我国《著作权法》第十条规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。上述两种权利均属著作财产权。在本案中，新健庄会所未经权利人许可，在其经营的KTV场所为消费者提供涉案17部音乐电视作品的点播放映服务并收取费用，属于商业性经营行为，该行为侵害了音集协对涉案作品所享有的复制权和放映权，新健庄会所应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于承担责任的主体，应当是侵权行为人，在本案中，虽然音集协在取证时取得了盖有华侨饭店发票专用章的发票，但是根据音集协陈述，因侵权行为人无发票，故给了其一张华侨饭店的发票，在本案中，实际实施侵权行为的主体为新健庄会所，因此，上述责任应由新健庄会所承担。对于新健庄会所所辩称的新健庄会所非适格主体的意见，一审法院认为，在本案中，音集协举证了相应的公证证据及工商登记材料，所取证的“王牌·东宫夜总会”与新健庄会所处于同一地点，新健庄会所虽然否认取证场所系其经营，但未能提供相应证据证实该处还有其他经营KTV的主体，故综合本案证据，一审法院认定责任主体为本案被告新健庄会所。对于新健庄会所所辩称的取证歌曲只有几十秒画面并部分画面有偏差的意见，一审法院认为，新健庄会所未能提供其取得著作权人授权的证据，而根据音集协提供的证据，可以认定著作权权属，虽然只有几十秒，但根据画面可以推定系同一部作品，因此，对于新健庄会所的该意见，一审法院不予采纳。对于新健庄会所所辩称的其作品全部来自于中广文博电视节目服务中心的意见，一审法院认为，虽然新健庄会所举证了租赁合同，但未能提供其租赁的作品的具体内容，不能证实涉案取证的歌曲取得了合法授权，因此，对于该辩称意见，一审法院不予采纳。关于本案赔偿数据的确定，一审法院认为，因音集协未能举证新健庄会所因为侵权所获的违法所得或自己所遭受的损失，因此一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度、新健庄会所的主观过错程度、音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，另外考虑经营场所的消费水平、经营规模因素，酌情确定赔偿数额为8500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、姑苏区新健庄会所于判决生效之日起立即停止侵害涉案17部作品（作品清单见一审判决附件1）著作权的行为。二、姑苏区新健庄会所于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计8500元。三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费250元，减半收取125元，由姑苏区新健庄会所负担。本案二审期间，新健庄会所没有提交新证据。音集协围绕答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。就当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：音集协提交的证据2即360地图查询信息、证据3中的高德地图查询信息、证据4即大众点评查询信息均系打印件，且新健庄会所对真实性亦不予确认，本院对上述证据均不予认定。就（2015）宁秦证经内字第22137号公证书的相关情况，本院于2017年6月8日至南京市秦淮公证处，向当时进行保全证据公证的公证员蔡某公证处工作人员赵志伟进行核实。两人陈述，当时在华侨饭店旁的三香会录制结束后，直接乘车前往下一个公证地点“姑苏××王牌·东宫夜总会”，两者距离很近，当时路上车又很少，一会就到了，公证书中开始把公证地点写成吴中区是笔误，后来改成了姑苏区，并加盖了公证处校对章，而消费款系井泰明于10月2日晚上录制过程中在王牌·东宫包间里支付，当时服务员说王牌·东宫没有票他去其他家开发票，录制结束后至前台取得公证书所附的加盖华侨饭店章的发票。对蔡伟、赵志伟的陈述，音集协予以认可，新健庄会所则不予认可并认为其在为错误的公证行为辩解。本案二审审理过程中，对于一审法院查明的事实，经查，（2015）宁秦证经内字第22137号公证书并无关于井泰明支付消费款的记载，而蔡伟和赵志伟在接受本院调查时陈述消费款系在录制过程中支付，本院认为一审法院关于点播行为结束后井泰明支付消费款的认定与事实不符，本院予以纠正。一审法院查明的其余事实均属实，本院予以确认。本院另查明，（2015）宁秦证经内字第22137号公证书最初将公证保全证据的地点记载为“苏州市吴中区王牌·东宫夜总会”，后将“吴中区”改为“姑苏区”，并加盖了南京市秦淮公证处校对章，该公证书还记载“三日凌晨零时四十分，录制结束”，公证书所附的华侨饭店盖章的发票开具时间为2015年10月2日，所附的现场拍摄照片门头有“王牌·东宫”字样。新健庄会所二审中确认其是在该公证书所附照片的院子里，但其认为里面有多家经营场所。本院认为，关于（2015）宁秦证经内字第22137号公证书的效力问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”该公证书虽存在公证地点的记载错误，即将本应位于姑苏区的王牌·东宫夜总会记载为位于吴中区，但嗣后公证处已经加盖校对章予以更正，公证人员在本院的调查中亦对此予以了确认，同时结合公证书所附的现场拍摄照片，诉讼中新健庄会所未能举证证明吴中区另存在一家王牌·东宫夜总会，足以认定公证的地点是在姑苏××王牌·东宫夜总会。至于该公证书所记载的录制结束日期与所附发票日期存在不一致以及发票开具方并非新健庄会所的问题，诉讼中公证人员已经给出了合理的说明，本案中未出现足以推翻公证证明的相反证据，该公证书的效力应予确认，依法应当作为认定案件事实的根据。综上，新健庄会所提出的公证内容作假、公证程序违法的上诉理由均不能成立。关于侵权场所是否新健庄会所经营场所的问题，涉案公证取证的“王牌·东宫夜总会”与新健庄会所处于同一地点，新健庄会所亦认可其经营场所位于公证书所附照片的院子内，其虽异议称该院内有多家经营场所且“王牌·东宫夜总会”并非其开办经营，但始终未举证证明该处还有其他经营KTV的主体，故新健庄会所认为音集协所举证据不能证明侵权行为发生在新健庄会所的上诉理由不能成立。就新健庄会所的其他上诉理由，本院认为，涉案17部音乐电视作品凝聚了摄影、表演、合成等创造性劳动，画面内容和音乐主题互相配合，体现了音乐作品的思想内涵，系以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权依法应由制片者享有，不属于改编作品，新健庄会所关于涉案作品系演绎作品，音集协未取得词、曲、表演等权利人的许可而无权要求赔偿的上诉理由依法不能成立。关于赔偿金额，本案中因当事人均未举证证明音集协因被侵权所遭受的实际损失或新健庄会所的侵权获利，一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度、新健庄会所的主观过错程度、音集协为制止侵权行为所支付的合理开支、经营场所的消费水平、经营规模等因素，予以酌情确定的赔偿数额并无不当，新健庄会所认为一审判赔金额过高的上诉理由同样不能成立。综上所述，新健庄会所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由姑苏区新健庄会所负担。本判决为终审判决。审 判 长  庄敬重审 判 员  浦智华代理审判员  严常海二〇一七年六月二十九日书 记 员  俞是碧