福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终310号上诉人（原审被告）：中铁天丰建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟石龙经济开发区永安路20号3号楼三层304室，统一社会信用代码911101096717035759。法定代表人：单国权，执行董事。委托诉讼代理人：张健超，住河北省石家庄市栾城区。被上诉人（原审原告）：吉声洪，男，1975年2月22日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：余妲婕。原审被告：杜成甫，男，1975年9月19日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。原审被告：福州友杰建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇盘屿路东侧奥体阳光花园二期G-5#楼11层03、05办公经营场地，统一社会信用代码91350100574720568E。法定代表人：林传世，总经理。上诉人中铁天丰建筑工程有限公司（以下简称“中铁天丰公司”）因与被上诉人吉声洪、原审被告杜成甫、福州友杰建筑劳务有限公司（以下简称“友杰劳务公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁天丰公司的委托诉讼代理人张健超、被上诉人吉声洪及其委托诉讼代理人余妲婕、原审被告友杰劳务公司的法定代表人林传世到庭参加诉讼。原审被告杜成甫经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁天丰公司上诉请求：请求撤销（2020）闽0623民初4690号民事判决，发回一审法院重审，或查清事实后依法改判中铁天丰公司不承担责任。事实和理由：一、一审判决认定中铁天丰公司将工程转包给友杰劳务公司，故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，认定事实错误。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》对劳务分包范围、劳务分包内容、合同价款，计量、结算、支付，材料设备供应、违约责任等均予以明确规定。合同实际履行过程中，双方共进行17次结算，一审法院未对《建设工程施工劳务分包合同》进行实质性审查，即认定“转包”，认定事实错误。本合同中，工程中使用的主要建筑材料均由中铁天丰公司购买，主要施工机械设备由中铁天丰公司租赁，友杰劳务公司只是组织劳务人员，按照中铁天丰公司项目部安排开展施工任务并计取劳务费。友杰劳务公司具有劳务作业法定资质的劳务承包人，其与中铁天丰公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》系合法分包，一审判决认定转包没有事实、法律依据。二、一审判决认定原审被告杜成甫挂靠原审被告友杰劳务公司向上诉人中铁天丰公司转包“碧桂园御江府项目首期工程”部分商品房楼盘的建设施工，认定事实错误。《建设工程施工劳务分包合同》系友杰劳务公司与中铁天丰公司直接签订，履行。杜成甫仅为友杰劳务公司委派的担任驻工地履行合同的工地代表，其负责合同工作内容的组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签署补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。友杰劳务公司有权委托任何人代表其履行合同，一审法院直接认定杜成甫挂靠友杰劳务公司没有事实依据。三、一审判决认定“中铁天丰公司第二十五项目部自愿加入友杰劳务公司对吉声洪债务的履行”，认定事实错误、适用法律错误。虽然中铁天丰公司第二十五项目部、杜成甫、吉声洪三方共同签订《吉声洪钢筋班组结算付款的三方约定》（以下简称“三方约定”），但该约定的真实意思应为：在总包方未按劳务合同支付友杰劳务公司相应工程款前提下，若出现友杰劳务公司不能及时或未足额支付吉声洪钢筋班组劳务费时，由中铁天丰公司第二十五项目代为支付吉声洪钢筋班组劳务余款，此款在友杰劳务公司劳务分包款中扣除。故中铁天丰公司只是第三人代为履行，并不应该协议的约定而成为债务人。因此，即使未履行代履行责任，也应由杜成甫、友杰劳务公司承担违约责任。四、中铁天丰公司已在一审判决前申请中止诉讼，一审法院未予审查直接作出判决，违反程序规定。一审法院追加友杰劳务公司为原审被告，并于2020年11月20日再次开庭审理，中铁天丰公司于2020年11月24日向一审法院判决前提交了《中止诉讼申请书》，提出本案需以中铁天丰公司起诉友杰劳务公司建设工程施工合同纠纷一案（2020闽0623民初3948号）的审理结果为依据，本案应中止审理。一审法院收到《中止诉讼申请书》后未对中止的事由进行调查，直接作出本案判决，可能导致本案审理结果与其他案件出现矛盾，增加诉讼成本，消耗司法资源，违反了民事诉讼法的程序规定。吉声洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，中铁天丰公司的上诉理由不能成立。理由如下：一、双方在“三方约定”中，中铁天丰公司代支付的前提是“按劳务合同支付友杰劳务公司相应工程款”，该约定是“按……支付”而不是中铁天丰公司主张的“未按……支付”，故该约定清楚明确。而且三方在2018年12月21日订立“三方约定”后，因出现友杰劳务公司未及时和足额支付吉声洪班组劳务款的情况，中铁天丰公司于2020年1月17日按该“三方约定”代为支付吉声洪班组50万元。中铁天丰公司代为履行也是义务，也应履行，这与债务人应向债权人承担违约责任并不矛盾。二、“三方约定”未约定中铁天丰公司与友杰劳务公司关于争议的解决依据、解决方式，即使要以某案为依据，本案反而应作为中铁天丰公司诉友杰劳务公司一案的依据。三、不论《建设工程施工劳务分包合同》有效与否，该合同的效力，不影响“三方约定”的真实性、合法性和有效性。友杰劳务公司辩称，该工程中铁天丰公司还未结算，还有余款应当支付给班组，我方已经超额支付款项费给杜成甫了。杜成甫未到庭亦未提交书面答辩意见。吉声洪向一审法院起诉请求：1、判令杜成甫、友杰劳务公司、中铁天丰公司支付劳务工资685000元；2、判决杜成甫、友杰劳务公司、中铁天丰公司支付诉讼保全申请费3945元。一审法院认定事实：2017年9月25日，漳浦县碧桂园房地产开发有限公司将其公司开发的商品房项目“碧桂园御江府项目首期工程”发包给中铁天丰公司建设施工，总建筑面积：约220615平方米；工程内容：包括土建毛坯工程、地基处理工程、装修工程、室内安装工程、室外安装工程、室外市政及附属工程、园建工程等。同日，杜成甫挂靠友杰劳务公司向中铁天丰公司转包上述“碧桂园御江府项目首期工程”的部分商品房楼盘的建设施工，杜成甫以友杰劳务公司的名义与中铁天丰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同编号为：×××01，该合同约定的主要内容：1、工程项目名称：碧桂园御江府项目首期一标段扩大劳务分包工程；2、劳务分包范围：1＃及商铺、2＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、12＃、13＃楼及对应的地下室图纸范围内的土建装饰工程、水电安装工程的施工，建筑面积约为：112514平方米，甲方（以下均指中铁天丰公司）指定分包的工程除外（包括但不限于土方工程、防水工程、门窗工程、涂料工程等）；3、劳务分包的内容：混凝土工程、钢筋工程、模板工程、砖砌体工程、装饰工程、脚手架工程等。4、乙方（以下均指友杰劳务公司）委派担任驻工地履行本合同的工地代表为杜成甫，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜；5、劳务费按月支付，每月支付已完合格工程量的75%，本工程竣工验收合格后支付到已经验收总价的90%，结算成立后三个月内，甲方支付工程款至结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为质保金，在质保期满后无息支付。杜成甫以友杰劳务公司的名义与中铁天丰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，杜成甫将涉案工程的钢筋制作、铺设等劳务分包给吉声洪施工作业。2018年12月21日，杜成甫、吉声洪、中铁天丰公司第二十五项目部三方共同签订《吉声洪钢筋班组结算付款的三方约定》，约定在钢筋工程完工且办理完结算手续后，同时总包方按劳务合同支付友杰劳务公司相应工程款的前提下，若出现友杰劳务公司不能及时或未足额支付吉声洪钢筋班组劳务费时，由中铁天丰公司第二十五项目部代为支付吉声洪钢筋班组的劳务费余款，此款在友杰劳务公司劳务分包款中扣除，友杰劳务公司对此无任何异议，接受并执行。2019年10月21日，吉声洪与杜成甫签订《班组付款协议书》，约定杜成甫于2019年10月24日前支付吉声洪劳务工资120000元，11月10日前支付劳务工资215000元，本工程竣工验收后45日内支付劳务工资485000元，本工程劳务分包与总包结算完成后，二个月内支付劳务工资485000元。《班组付款协议书》签订后，杜成甫已支付吉声洪劳务工资120000元，中铁天丰公司也支付吉声洪劳务工资500000元，合计已支付劳务工资620000元，尚欠劳务工资685000元。现杜成甫承包施工的涉案工程已竣工验收并交付楼盘开发商漳浦县碧桂园房地产开发有限公司。本案在一审诉讼过程中，吉声洪申请冻结中铁天丰公司的银行存款的保全措施，吉声洪支付诉讼保全申请费3945元。一审法院认为，杜成甫挂靠友杰劳务公司与中铁天丰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁天丰公司将其施工总承包的“碧桂园御江府项目首期工程”部分商品房楼盘的建设施工转包给友杰劳务公司施工，故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》名为“劳务合同”的分包，实为“建设工程施工合同”的转包，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，杜成甫以友杰劳务公司的名义与中铁天丰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因违反法律强制性规定，系无效合同。杜成甫为涉案工程项目的实际施工人，杜成甫将涉案工程的钢筋制作、铺设等劳务承包给吉声洪作业，吉声洪已按约定完成涉案工程的钢筋劳务作业，杜成甫并未能按《班组付款协议书》的约定支付吉声洪的劳务工资，吉声洪有权按《班组付款协议书》的约定要求杜成甫支付劳务工资。吉声洪、杜成甫、中铁天丰公司第二十五项目部三方签订的《吉声洪钢筋班组结算付款的三方约定》，该份协议约定“若出现友杰劳务公司不能及时或未足额支付吉声洪钢筋班组劳务费时，由中铁天丰公司第二十五项目部代为支付吉声洪钢筋班组劳务费余款”，从上述约定的内容看，友杰劳务公司未能按约定及时、足额支付吉声洪涉案工程的劳务费时，中铁天丰公司第二十五项目部应代为履行；可视为中铁天丰公司第二十五项目部自愿加入友杰劳务公司对吉声洪债务的履行。故吉声洪有权要求中铁天丰公司与杜成甫共同支付尚欠的劳务工资。杜成甫挂靠友杰劳务公司向中铁天丰公司转包涉案工程的建设施工，杜成甫系实际施工人。杜成甫以友杰劳务公司的名义与中铁天丰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定友杰劳务公司委派杜成甫担任驻工地履行本合同的工地代表，并授权杜成甫负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜，且友杰劳务公司于2017年9月14日出具的“法人授权委托证明书”上载明：友杰劳务公司委托杜成甫在本分包项目投标、合同谈判、合同签订及履约过程中所签署的文件及处理的与之相关的一切事务，友杰劳务公司均予以承认，并由委托人友杰劳务公司承担全部法律责任。故友杰劳务公司应与杜成甫共同承担支付吉声洪尚欠劳务工资的责任。友杰劳务公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。综上所述，吉声洪请求判令杜成甫、友杰劳务公司、中铁天丰公司支付劳务工资685000元及诉讼保全申请费3945元的诉讼主张，有事实和法律依据，应予以支持。中铁天丰公司提出中铁天丰公司将涉案工程的土建、装修装饰、水电安装等工程分包给友杰劳务公司施工，中铁天丰公司与吉声洪没有合同关系，且《吉声洪钢筋班组结算付款的三方约定》的中铁天丰公司系代为友杰劳务公司履行付款，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，中铁天丰公司没有按约定支付吉声洪的劳务工资，杜成甫及友杰劳务公司应承担付款责任，请求驳回吉声洪对中铁天丰公司诉讼主张的辩解意见。没有事实和法律依据，不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决杜成甫、福州友杰建筑劳务有限公司、中铁天丰建筑工程有限公司应于判决生效后十日内支付吉声洪劳务工资685000元及诉讼保全申请费3945元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10650元，减半收取5325元，由杜成甫、福州友杰建筑劳务有限公司、中铁天丰建筑工程有限公司共同负担。二审中，中铁天丰公司提供一组新证据：2020闽0623民初3948号民事案件的反诉状、工程造价鉴定申请书各一份，拟证明中铁天丰公司将案涉工程劳务分包给友杰劳务公司，工程也是友杰劳务公司施工完成，通过该证据可以体现友杰劳务公司已予以确认。吉声洪、友杰劳务公司对该组证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对一审查明认定的事实，中铁天丰公司认为：1、其与友杰劳务公司系合法的劳务分包关系，并非杜成甫挂靠友杰劳务公司从中铁天丰公司处转包取得该工程；2、中铁天丰公司支付吉声洪班组劳务工资500000元，系代友杰劳务公司支付吉声洪班组工资。吉声洪、友杰劳务公司对一审查明认定的事实均无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。在二审庭审中，友杰劳务公司亦确认其与中铁天丰公司系分包关系，其与杜成甫还需要结算，杜成甫自负盈亏，结合杜成甫一审庭审陈述，可以认定，中铁天丰公司将涉案工程的部分劳务分包给杜成甫挂靠的友杰劳务公司。因各方当事人在二审庭审中确认尚未进行结算，中铁天丰公司并未直接与吉声洪班组构成合同关系，因此，中铁天丰公司支付吉声洪班组500000元，本院亦确认系代友杰劳务公司支付。本案的争议焦点是：中铁天丰公司是否应支付吉声洪班组工资685000元及保全申请费3945元。对此，本院分析、认定如下：本院认为，根据“三方约定”中载明的“……在钢筋工程完工且办理完结算手续后，同时总包方按劳务合同支付福州友杰建筑劳务有限公司相应工程款前提下，若出现福州友杰建筑劳务有限公司不能及时或未足额支付吉声洪钢筋班组劳务费时，由中铁天丰建筑工程有限公司第二十五项目部代为支付吉声洪钢筋班组劳务余款，此款在福州友杰建筑劳务有限公司劳务分包款中扣除……”内容的意思可以认定，中铁天丰公司在约定中承诺，在其已按劳务合同支付友杰劳务公司相应工程款后，若出现友杰劳务公司未足额支付吉声洪钢筋班组劳务费时，其同意代为支付。因此，“三方约定”中中铁天丰公司代为支付的承诺，可以认定为承诺支付吉声洪班组被拖欠的工资款，而非中铁天丰公司上诉主张的，其仅是在总包方未按劳务合同支付友杰劳务公司相应工程款前提下，才代为支付。而且中铁天丰公司在未与友杰劳务公司结算的情况下，仍直接支付500000元给吉声洪班组的行为，亦印证其自愿保障吉声洪班组工资的意愿。因此，中铁天丰公司该上诉理由，不予采纳。吉声洪班组提供劳务的部分已完工，且与杜成甫已就工资款进行结算，故吉声洪主张中铁天丰公司付款685000元，合法有据，应予支持。另，中铁天丰公司上诉主张一审法院未中止审理，程序不当。根据二审庭审查明的事实，中铁天丰公司在其他法院提起诉讼，要求友杰劳务公司返还其多支付的工程款，并未预扣除吉声洪班组的工资款，因此，本案审理并不需以他案审理结果为依据，相反，若中铁天丰公司在本案中承担了付款责任，其可在他案中予以扣除。综上,中铁天丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杜成甫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10650元，由上诉人中铁天丰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年三月十九日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。