天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民一终字第945号上诉人（原审被告）天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司，住所地天津市西青区王稳庄镇津港铁路以东489米司法培训中心道南。法定代表人周光起，总经理。委托代理人张和平，天津天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘松，自由职业。委托代理人汤红升，天津蓝天律师事务所律师。原审第三人王金岺，自由职业。委托代理人张玉亭，天津普宜律师事务所律师。上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第1878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司的委托代理人张和平，被上诉人刘松及其委托代理人汤红升，原审第三人王金岺及其委托代理人张玉亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，诉争工程为天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司料场改造工程，原告刘松自2014年6月1日组织人员进场施工，被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司于2014年8月初对施工工程进行了初步验收，并于2014年10月初开始在料场内存放砂石料。原告刘松与被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司分别提交一份《工程承包协议书》，该两份协议书签署时间、约定内容均一致。其中，在原告刘松提供的协议书中，乙方由刘松签字；在被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司提供的协议书中，乙方由刘松和王金岺分别签字。《工程承包协议书》第五条约定，工程预算价2300000元，现增项墙壁120延米，24米车间460平方米，增加造价303000元；合同协议一经签字，不受市场价格变化影响，按合同及协议约定标准进行结算。第六条约定，本工程无预付款，由甲方不定期拨款，定于2014年年底全部结清。关于工程款的支付及领取情况。6月30日，王金岺领取罩棚材料款10000元；7月20日，王金岺领取罩棚预支款20000元；9月8日，王金岺领取罩棚工程款50000元；10月9日，案外人张广刚及王金岺共同领取工程款343750元；10月31日，王金岺领取罩棚工程款5000元。张广刚系王金岺舅舅。7月15日，刘松领取罩棚工程款20000元及100000元；7月16日，刘松签收两张金额均为20000元的支票，领取工程款共计40000元；7月29日，刘松领取罩棚工程款20000元；8月2日，刘松领取罩棚工程款10000元；8月6日，刘松领取罩棚工程款10000元；8月18日，刘松领取罩棚工程款10000元；8月22日，刘松领取罩棚工程款10000元；9月23日，刘松领取实验工程费10000元。其中，针对9月23日领取实验工程费10000元，刘松主张与诉争工程无关，系场地内其他工程的实验费用，被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司认可该10000元实验工程费与诉争工程无关，故刘松本人共计领取诉争工程之工程款220000元。因工程质量及材料款纠纷，天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司于2014年10月将刘松及王金岺诉至法院，经审理，天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第5201号民事判决认定刘松系工程承包人，不能认定王金岺与刘松系合伙关系，不能认定王金岺为本案工程的共同承包人。宣判后，各方当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。现原告起诉，请求法院依法判令：一、被告支付原告工程款2303000元及自2015年1月1日至实际给付之日止的利息；二、诉讼费用由被告承担。经法院主持调解，各方当事人未能达成合意。原审法院认为，原告刘松与被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司签订的《工程承包协议书》，不符合法律的相关规定，故该合同无效。原告刘松实际进行了施工，虽然双方未组织竣工验收，但被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司已于2014年10月将诉争工程投入使用，故被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司应当参照合同相关约定支付原告刘松相应的工程款。依照合同第五条约定，工程预算造价为2300000元，增项工程造价303000元，结算总价款应为2603000元。关于被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司已付原告刘松诉争工程的工程款数额问题，由于不能认定第三人王金岺与原告刘松为合伙关系，亦不能认定其为本案工程的共同承包人，因此，对于第三人王金岺从被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司于6月30日领取罩棚材料款10000元、7月20日领取的罩棚预支款20000元、9月8日领取的罩棚工程款50000元，因原告刘松事先认可或事后追认，故应计为被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司已付原告刘松的工程款。对于第三人王金岺10月9日与张广刚领取工程款343750元以及于10月31日领取罩棚工程款5000元，因未得到原告刘松的事先认可，原告刘松亦不予追认，故不应计为被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司支付原告刘松的工程款。原告刘松本人领取的工程款数额为220000元，加上第三人王金岺所领取的80000元工程款（10000元＋20000元＋50000元），被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司已付原告刘松诉争工程的工程款数额应认定为300000元。合同约定工程款应于2014年底付清，虽然双方后续因整改维修事宜，约定经验收合格后另行商谈付款事宜，但诉争工程已于2014年10月投入使用，故被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司至迟于2014年底付清原告刘松工程款。因此，对于被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司提出尚不具备付款条件的抗辩意见，法院不予采纳。对于原告刘松要求被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司支付工程款2303000元的诉讼请求，法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率计算，从应付工程价款之日计付，故对于原告刘松要求被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司自2015年1月1日支付欠付工程款利息的诉讼请求，法院予以支持。遂判决：被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘松工程款2303000元以及自2015年1月1日至判决确定给付之日止的利息（以2303000元为本金，按照同期银行贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12612元，全部由被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司负担。一审宣判后，原审被告天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司不服，以原审判决认定事实不清，证据不足；程序违法，影响案件公正裁判；适用法律错误为由，向本院提出上诉，认为不存在未经验收即在2014年10月份开始使用料场的情形，应认定王金岺与刘松系合伙关系，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘松辩称生效判决已经认定被上诉人与原审第三人不是合伙关系，王金岺领取的前三笔款项8万元只是受委托代领的，后两笔款项343750元与5000元不应计入刘松已领取的工程款数额之内，一审法院的判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人王金岺辩称其和被上诉人是合伙关系，同意上诉人意见，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审。本院审理过程中，上诉人向法院提交了混凝土发货单，以证明诉争工程是料场改造工程，上诉人一直使用料场，砂石料有进出，发货单上也有原审第三人的名字，由此可认定被上诉人与原审第三人是合伙关系。被上诉人认为不属于新证据，应该在一审中提交而未提交，与本案没有关联性，并且在天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第5201号民事案件中，上诉人已经明确表示在2014年10月初开始存放物料使用诉争工程。原审第三人对于此份证据的真实性和证明目的没有异议。上诉人申请证人陈、冯出庭作证，陈陈述原审第三人使用的东西是从其处租赁的，其负责出租脚手架、铁板以及相关的扣件，这些工具用于诉争工程，以证明被上诉人和原审第三人是合伙关系。冯陈述其往工地送红砖，送给原审第三人，工程的承包人其不清楚，其猜测被上诉人和原审第三人是合伙关系。被上诉人对证人关于被上诉人和原审第三人系合伙关系的证言则不予认可，并向法院提交一份生效判决即（2014）青民一初字第3757号判决，提出在该案庭审中王金岺明确向法庭陈述他与刘松不是合伙关系，并且该案原告撤回了对王金岺的诉讼。原审第三人予以认可，但辩称基于那个案件中的原告向其要钱，是刘松让其那么说的。上诉人质证认为那个案件中的表述与本案无关，但是在本案中原审第三人的表述是合伙关系。原审第三人向法院提交了书面租赁合同、王金岺购买五金材料的收据、医院票据等证据，以证明王金岺是上诉人料场改造工程的实际施工人，并且与刘松之间是合伙关系。上诉人表示不知情。被上诉人对上述证据不予认可，认为这些证据不能证明刘松与第三人是合伙关系。经本院审理查明，本案诉争工程为天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司料场改造工程，被上诉人刘松自2014年6月1日组织人员进场施工，上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司于2014年8月初对施工工程进行了初步验收，并于2014年10月初开始在料场内存放砂石料。被上诉人刘松与上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司分别提交一份《工程承包协议书》，该两份协议书约定内容一致，签署时间均为2014年6月20日。但是，在被上诉人刘松提供的协议书中，甲方为“周国建”、乙方为“刘松”，落款处由周国建及刘松分别签字。在上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司提供的协议书中，甲方为“周国建（天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司）”，乙方为“刘松和王金岺”，甲方落款处由周国建签字加盖上诉人印章并标注“本协议系周国建代签本公司予以认可”，乙方由刘松和王金岺分别签字。《工程承包协议书》约定工程预算价2300000元，因增项增加造价303000元；合同协议一经签字，不受市场价格变化影响，按合同及协议约定标准进行结算。定于2014年年底全部结清。8月10日，因工程存在质量问题，被上诉人刘松（乙方）与上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司（甲方）形成一份《存在问题及整改通知》，并于当日签署了《补充协议》。他通知载明：双方于2014年6月签订关于料场改造工程承包协议书，乙方以总价2300000元一次性包工包料承包该改造工程，并承诺2014年7月15日竣工，乙方实际到8月初基本完工（局部在验收时仍没完），经甲方查验存在大量质量问题需要进行整改，甲方在乙方整改之前和整改期间停止付工程款直到整改完毕满足相关验收规范标准，并就钢结构彩板部分和混凝土土建部分需要整改项目进行了罗列。被上诉人刘松在该通知上签署同意返修。《补充协议》约定“天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司（甲方）与刘松（乙方）友好商量，由于乙方的施工造成工程质量出现问题，乙方积极主动按甲方提出的整改通知逐项落实，自整改通知下发之日起停止支付剩余工程款，待全部整改完毕经甲方验收合格后，双方另行商谈付款事宜”。8月23日，被上诉人刘松与上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司形成《土建返修明细表》和《彩板项目返修明细》，该两份明细表载明土建工程需要返修的七个项目以及彩板项目需要返修的四个项目，限刘松在三天内进场整改满足质量要求。9月7日，就彩板高跨部分整改项目，被上诉人刘松与案外人戈强订立《钢结构彩板修改责任单》，由戈强负责对高跨部分进行维修。关于工程款的支付及领取情况。2014年6月30日，王金岺领取罩棚材料款10000元；7月20日，王金岺领取罩棚预支款20000元；9月8日，王金岺领取罩棚工程款50000元；10月9日，案外人张广刚（系王金岺的舅舅）带着王金岺的母亲领取工程款343750元，张广刚签的字，当时原审第三人不知道，刘松也不知道，王金岺是事后知道的，签字是后补的；10月31日，王金岺领取罩棚工程款5000元。各方当事人对于刘松本人领取的诉争工程之工程款220000元均未提出异议。因工程质量及材料款纠纷，天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司于2014年10月将刘松及王金岺诉至法院，提出要求刘松及王金岺赔偿料场返修费700000元以及生产经营损失800000元、支付混凝土款329960元以及挖掘机加油款31944元等诉讼请求。经审理，法院作出（2014）青民一初字第5201号民事判决，判决刘松给付天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司挖掘机柴油款31944元，驳回天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司其他诉讼请求。该判决认定刘松系工程承包人，不能认定王金岺与刘松系合伙关系，不能认定王金岺为本案工程的共同承包人。宣判后，各方当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。上述事实，有当事人陈述、书证等证据证明属实。因双方当事人分歧较大，案经本院调解未果。本院认为，原审法院确认的刘松与天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司签订的《工程承包协议书》系无效合同一节，符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人提，以证明工程改造过程中，生产线和料场一直在使用的情况，经查，天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第5201号民事判决确认在未经竣工验收的情况下，天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司在刘松完工后即接收工程并在2014年10月初投入使用，该判决书已经发生法律效力，故上诉人的该项证据本院不予采信，上诉人应当参照相关约定支付被上诉人刘松相应的工程款2603000元。上诉人向法院提请证人出庭、提，原审第三人提交书面租赁合同、王金岺购买五金材料的收据、医院票据等证据，以证明王金岺与刘松之间是合伙关系，经查，天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第5201号民事判决确认刘松系工程承包人，不能认定王金岺与刘松系合伙关系，该判决已发生法律效力，另被上诉人当庭提出在天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第3757号民事案件庭审中王金岺陈述其与刘松不是合伙关系，本次庭审中王金岺对上诉人该项主张亦予以认可，故上诉人和原审第三人提交的证据和证人证言不足以推翻（2014）青民一初字第5201号民事判决认定的事实，本院不予采信。关于原审第三人王金岺从上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司领取的工程款数额问题，经查，原审第三人王金岺先后于2014年6月30日领取罩棚材料款10000元、7月20日领取罩棚预支款20000元、9月8日领取罩棚工程款50000元、10月9日与张广刚领取工程款343750元、10月31日领取罩棚工程款5000元，关于王金岺领取的前三笔款项，鉴于得到被上诉人刘松的事先认可或事后追认，且各方当事人均无异议，本院予以确认；对于10月9日张广刚、王金岺签字领取的工程款343750元，原审第三人自认系案外人张广刚（王金岺的舅舅）带着王金岺的母亲所领取，系张广刚签的字，当时原审第三人不知道，刘松也不知道，上诉人亦主张王金岺当时没有在现场，张广刚系单独领款，王金岺的签字是后补的，故该笔款项不应计入被上诉人已领工程款数额之内；关于10月31日王金岺领取的罩棚工程款5000元，庭审中，上诉人、被上诉人、原审第三人一致认可，王金岺去上诉人处领取工程款的时候，没有任何手续，但被上诉人提出是电话或者口头让王金岺去上诉人处领款，并且对上诉人有授意，但没有提交任何证据，上诉人对有授意一节亦不予认可，综合考量被上诉人刘松认可王金岺系工程介绍人，王金岺前三次在没有任何手续的情况下能够领取工程款，且在每次无任何手续领取工程款时都能得到被上诉人刘松的认可，应该认定王金岺10月31日领取的罩棚工程款5000元，相对人即本案上诉人有理由相信其有代理权，被上诉人就应当受合同约束，该罩棚工程款5000元应计入上诉人支付给被上诉人的工程款数额内，原审判决应予纠正；同时鉴于被上诉人刘松自愿将该罩棚工程款5000元计入上诉人已经支付给其的工程款数额内，是其真实意思表示，本院予以照准。综上，上诉人之上诉请求中关于王金岺于2014年10月31日领取的罩棚工程款5000元计入应支付被上诉人的工程款数额内的部分，本院予以支持；其他上诉请求本院不予支持。故应当认定上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司应支付被上诉人刘松的工程款数额为2298000元（合同约定工程款2300000元＋增项303000元-刘松领取工程款220000元-王金岺本人领取工程款85000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第1878号民事判决；二、上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘松工程款2298000元以及自2015年1月1日至判决确定给付之日止的利息（以2298000元为本金，按照同期银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12612元，二审案件受理费25777元，均由上诉人天津市佳隆鸿泰混凝土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏庆松代理审判员  张贝贝代理审判员  邵 丹二０一五年九月二十九日书 记 员  刘振铭附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……