广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）柳市民一终字第492号上诉人（一审原告）吴某。委托代理人：郭祥章，广西天际律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韦某甲。上诉人吴某因与被上诉人韦某甲离婚纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第46号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年6月10日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2015年6月24日公开审理了本案。代书记员卓柳宾担任记录。上诉人吴某及其委托代理人郭祥章，被上诉人韦某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，双方当事人于2009年7月至9月期间，通过网络聊天认识后相恋，于××××年××月××日在柳江县民政局办理结婚登记手续。于××××年××月××日生育大儿子韦某乙，现在就读柳州市柳南区龙福居幼儿园。于××××年××月××日生育二儿子韦某丙。双方当事人婚后与韦某甲的父母共同生活，吴某在韦某甲妹妹开的五金店帮忙，后来也去卖阳光早餐，但只干了两个月。韦某甲在自家门面做安装工。因韦某甲与其母及妹妹的工作、生活没有分开，双方当事人没有经济自主权，加上吴某性格内向，与韦某甲家人沟通欠缺，产生隔阂。二儿子韦某丙出生以后，吴某经常带二儿子回娘家。2014年2月1日，吴某和韦某甲带小孩到吴某家拜年后，吴某不再回去与韦某甲生活。吴某于2014年4月4日提起第一次离婚诉讼，该院于2014年5月9日判决驳回吴某的诉讼请求。判决以后，吴某与韦某甲并未联系沟通，仍处于分居的状态。期间，两个儿子跟随韦某甲生活，韦某甲母亲帮忙照顾两个小孩。吴某于2014年12月23日再次向法院起诉要求与韦某甲离婚。在庭审中，双方当事人自认无夫妻共同财产、债权和债务需分割处理。一审法院认为，夫妻感情是否确已破裂是判断婚姻是否应当存续的必要条件。夫妻感情确已破裂且不可调和的，应准予离婚。本案中，双方当事人通过网络认识后恋爱不到一年便登记结婚，婚姻基础比较薄弱。在共同生活期间，双方未能很好的沟通和交流，夫妻之间产生的误会因未能及时解决，导致了夫妻之间产生隔阂，吴某第一次起诉要求与韦某甲离婚，法院判决不准离婚之后，双方当事人未能利用6个月的时间修复夫妻关系，韦某甲试图通过电话、短信与吴某沟通联系，吴某拒绝接听电话、也不回复信息。因双方不沟通不联系，夫妻矛盾并未得以解决。该院认为，双方当事人之间的态度冷漠，未能让夫妻关系得以改善，导致了夫妻感情完全破裂。其夫妻关系现状已符合我国《婚姻法》规定的法定离婚条件，现吴某坚决要求离婚，依法应准予。关于小孩的抚养问题，因两个儿子一直跟随韦某甲生活，大儿子韦某乙已在柳州市区幼儿园读书，小儿子韦某丙现在由韦某甲母亲照看。吴某在诉讼中要求抚养小儿子韦某丙，鉴于吴某现在象州县的县城工作生活，若双方当事人各抚养一名小孩，则两个小孩会在不同的生活环境中成长，两兄弟相处的机会会比较少，且二个小孩年龄接近，年纪尚幼，两个小孩一起生活便于培养兄弟感情，从有利于小孩××成长出发，该院认为两个小孩暂由韦某甲直接抚养比较适宜。根据双方的收入情况以及韦某甲庭审中的真实意思表示，韦某甲不需要吴某支付两个小孩的抚养费，该院予以认可。吴某对两个儿子依法享有并可行使探望权，韦某甲对此负有协助的义务。综观全案事实，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条之规定，判决：一、准予吴某与韦某甲离婚；二、婚生儿子韦某乙和韦某丙由韦某甲直接抚养。一审案件受理费300元（吴某已预交），减半收取150元，由吴某负担75元，韦某甲负担75元。上诉人吴某不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审判决认为“韦某甲的经济收入较高以及家庭条件比较优越，韦某甲父母愿意帮忙照看小孩，……认为两个小孩暂由韦某甲抚养比较适宜”。这是一审法院对事实认定不清。首先，一审法院没有查明关于被上诉人父母虽然有车有房，但至今尚有十几万房贷未还，除证明被上诉人父母有车有房外，就没有其他经济来源证明了，更重要的是父母的财产是父母的，并不是被上诉人的，被上诉人无权支配父母的财产，被上诉人也没有稳定的固定收入，因此，无法证明被上诉人家庭条件比较优越。其次，一审法院没有查明被上诉人父母虽然愿意帮忙照看小孩，但有无能力照看，法院并未查明目前被上诉人父母是否能够照看被上诉人兄弟姐妹的四个小孩。而上诉人家中父母目前无需照看其他小孩，更有利于顾孩子。再次，一审法院认定被上诉人的经济收入较高。但却没有证据证明被上诉人的经济收入是多少，有无稳定的固定收入。一审法院没有查明抚养条件的事实，也没有查明上诉人与被上诉人哪方更有利于小孩××成长的事实，就以原则性、概念化的理由将婚生的两个小孩判给被上诉人抚养，显然是错误的。二、一审判决将两个小孩同时判给被上诉人抚养是与法律规定不符。计划生育是我国的一顼基本国策，依据国家计划生育政策要求，上诉人作为农业人口在许可的情况下准予生育两胎，现在上诉人已经生育两胎，如若再生第三胎则是违法。从该角度看上诉人不能再继续生育，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第一、第三款的规定，上诉人要求一个孩子随其生活应当得到支持。因此一审判决将两个小孩同时判给被上诉人抚养是与法律要求不符的。三、上诉人更适合对小孩的监护和抚养。1、上诉人的父母有能力并愿意照看小孩，居住地的学校医疗条件好。上诉人家中共有父母姐妹五人，姐妹三人已全部外嫁，家中只有父母二人，父母双亲五十多岁，身体××，无不良嗜好。在家里除种粮外。还种桑养蚕，有五十多亩速生桉树林，明年即可砍伐，家庭年收入较丰厚，家里无外债。上诉人家距离村委一里多地，离下田锰矿厂也是―里多地，离县城也只有八公里，因此，小孩就读学校和就医都十分便利。2、有利于培养母子的感情。子幼母养，母老子养，如果母子自幼分开，感情是很难建立，孩子也失去母爱，母爱是伟大，从小失去母爱是一人一生的遗憾。由于上诉人以后不能再生育，肯定需要一个孩子跟随生活，便于生活起居的照顾，因此上诉人必须在孩子幼小时对孩子照顾和教育，从小培养母子感情，才能使孩子长大后除有亲情外还有感恩之心。3、有利于言传身教的作用。上诉人的父母在无力自理时，需要上诉人姐妹的照顾，而上诉人与父母同住，就能尽更多的义务，这样能给孩子从小养成对老人尊敬和感恩之心。起到言传身教的作用。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。特此提出上诉，请求二审法院：1、撤销柳江县人民法院（2015）江民初字第46号的民事判决书第二项判决，改判婚生子韦某丙由上诉人监护和抚养。2、本案上诉费曲被上诉人承担。被上诉人韦某甲答辩称，一审判决认定事实清楚，所作判决合情合理，上诉人诉请无理，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉。一审判决将两个小孩判给被上诉人是正确的，与法律法规是相适应的，符合法律规定，也有利于小孩××成长。两个小孩同时判给被上诉人抚养和生活并没有违背法律，恰恰符合法律规定。上诉人要来看望小孩被上诉人表示同意，但是不能影响孩子的成长。上诉人住的地方离县城十几公里，也没有交通工具，被上诉人的经济条件比上诉人好，父母也愿意帮忙照顾。上诉人认为言传身教的作用的理由也不是上诉人要求抚养小孩的正当理由，双方当事人离婚已经是一件非常痛苦的事情了，上诉人不能把痛苦加到小孩身上。综上，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉人上诉。综合诉辩双方的意见，当事人对一审判决查明的事实均无异议。上诉人吴某在二审期间提交了一份象州县运江镇那敖村民委员会于2015年6月15日出具的《证明》一份，拟证实上诉人吴某的父母在村里面有房屋居住，并且从事经济作物的种植，有能力帮忙照顾小孩。被上诉人韦某甲质证认为，不认可该份证据的真实性。里面内容不正确，那敖村距离象州县城应该是13公里，不是6公里，而且路是崎岖的，《证明》中提到的上诉人父母家中装修的情况不是事实，实际上他们家连厕所都没有。被上诉人韦某甲在二审期间提交了以下证据：一、证人梁某的证人证言，拟证实上诉人父母住处交通不便，生活条件不好，不利于小孩的××成长。二、户名为韦金栽、卡号为62×××16的中国农业银行明细对账单一份，拟证实被上诉人家庭经济状况较好，能够抚养照顾好小孩。三、照片七张，证明上诉人吴某家庭环境恶劣，小孩上学不方便。上诉人吴某质证认为，一、证人梁某认为上诉人的条件不好都是其自己臆断的，其对上诉人父母情况根本不存在任何了解，其所陈述的上诉人家庭情况是没有证明力的。况且证人已经忘记去上诉人父母家的时间，而现在可以明确的是村中已经通水泥路，高速公路出口刚好把该村夹在中间，交通是非常方便的。二、韦金栽身份情况不明，即使他是韦某甲的父亲也不能说明任何问题，里面的财产是韦某甲父亲的，与韦某甲没有关系，从里面流水来看余额很少，不能证明韦某甲家庭条件较好。三、该组照片是否为吴某家庭不清楚，从照片中看不出来，该组照片也不能说明任何问题。本院在二审期间向上诉人吴某的父母吴仲芳、韦兰青进行询问，该二人均表示有能力并且愿意帮助照顾吴某的小孩。上诉人吴某对吴仲芳、韦兰青的询问笔录没有异议。被上诉人韦某甲不认可吴仲芳、韦兰青的询问笔录的内容，其认为双方当事人离婚是因为韦兰青造成的，他们想要小孩传宗接代，双方当事人的感情并没有破裂，在婚姻关系上被上诉人没有背弃家庭。被上诉人的各种条件均优于上诉人。本院对证据及争议事实的分析及认定：上诉人吴某提交的象州县运江镇那敖村民委员会于2015年6月15日出具的《证明》来源合法、内容真实，且能够与吴仲芳、韦兰青的询问笔录内容相互印证，本院对该证据予以采信。被上诉人韦某甲申请出庭作证的证人梁某并无证据证实其到过吴仲芳、韦兰青的住处，而且其未能准确说出到过吴仲芳、韦兰青住处的具体时间，不能反映上诉人目前的经济能力和生活状况，因此该证据关于“上诉人家庭的交通不便，生活条件不好，不利于小孩××成长”的证明目的不能成立，本院不予采信。被上诉人韦某甲提交的户名为韦金栽的中国农业银行明细对账单并不能反映被上诉人韦某甲自身的经济状况，该证据与本案并无法律上的关联，本院亦不予采信。被上诉人韦某甲提交七张照片中的内容并不能反映是上诉人家庭，也不能证明上诉人家庭环境恶劣、交通不便，本院不予采信。上诉人父母吴仲芳、韦兰青所作的询问笔录内容与一审期间该二人于2014年11月12日签字出具的《证明》内容相互印证，能够真实反映该二人愿意帮助上诉人吴某抚养一个小孩，本院对该询问笔录的内容予以采信。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，吴某在一审期间提交一份象州富通丝绸有限公司于2014年12月11日出具的《工作证明》，载明吴某在象州富通丝绸有限公司从事工作，月收入为3500元。韦某甲称其从事水电安装及维修工作，工作并无固定时间，月收入正常情况不低于3000元。目前双方当事人的婚生小孩韦某乙、韦某丙均由韦某甲的母亲照顾，并与其共同居住在柳州市航三路龙福居小区。韦某甲称其目前居住在柳江县柳西新城小区。吴某的父母吴仲芳、韦兰青均表示愿意帮助吴某照顾其中一个婚生小孩。本院认为，婚姻是以感情为基础的。双方当事人经过本院询问后均表示同意离婚，可见双方的感情确已破裂，一审判决准予离婚，事实及法律依据充分，应予维持。双方均认可无夫妻共同财产、共同债权债务，在本案中本院对此亦不作认定及处理。因此本案的争议焦点为婚生儿子韦某乙、韦某丙应当由谁抚养以及抚养费用应如何认定。关于婚生儿子韦某乙、韦某丙的抚养问题，应从有利于子女身心××，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，上诉人与被上诉人均系农村外出务工人员，双方名下均无房产，收入水平相近，且都需要他人提供房屋住处以及帮助抚养小孩，因此双方抚养小孩的能力和条件是基本相当的。从工作时间和照顾小孩的经验方面来看，吴某在丝绸厂工作，工作时间固定，且在双方分居之前吴某一直在照顾小孩，吴某父母亦表示愿意在其上班时帮助照顾小孩；反观被上诉人韦某甲，其工作时间不固定，且目前也没有与小孩共同居住生活，而是由其母亲代为照顾。综合以上实际情况，考虑到本案中有两位被抚养人（即婚生儿子韦某乙、韦某丙），本院认为应由双方当事人各抚养一名婚生小孩为宜。根据两位被抚养人的年龄大小、双方照顾被抚养人的经历等情况，本院酌情判定婚生儿子韦某乙由韦某甲直接抚养，婚生儿子韦某丙由吴某直接抚养。一审判决两名婚生儿子均由被上诉人韦某甲直接抚养不符合本案的实际情况，存在不妥之处，本院予以纠正。同时，双方作为韦某乙、韦某丙的父母，在离婚之后，一方享有探望不随其生活子女的权利，对方有协助的义务。关于抚养费用的问题，由于双方当事人各抚养一名小孩，且二人年龄相仿，生活开支相近，双方均表示不需对方支付抚养费，本院对此亦予支持。被上诉人韦某甲认为其经济条件、居住条件优于上诉人吴某，被上诉人的父母均表示愿意帮助照顾小孩，因此被上诉人更适合抚养小孩。对此本院认为，被上诉人韦某甲并无充分证据证实其个人的经济能力、居住条件以及家庭交通环境优于上诉人吴某，而且韦某甲本人现在居住以及抚养小孩也是依靠其他家庭成员，韦某甲也未能举证证实吴某有其他不适宜抚养婚生小孩的其他法定情形，因此韦某甲认为其条件优于吴某，两名婚生小孩均应由其直接抚养的观点不能成立，本院不予采纳。此外，虽然最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第四条规定“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑”，但吴某和韦某甲才是韦某乙、韦某丙的法定抚养人，韦某乙、韦某丙也没有单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，上述条款在本案中并无适用条件，不能以目前韦某乙、韦某丙均跟随韦某甲母亲生活而优先考虑韦某甲作为直接抚养人。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。由于本案二审期间查明了新的事实，因此对一审判决中子女抚养的部分内容予以适当变更。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第46号民事判决第一项；二、变更广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第46号民事判决第二项“婚生儿子韦某乙和韦某丙由韦某甲直接抚养”为“婚生儿子韦某乙由韦某甲直接抚养，婚生儿子韦某丙由吴某直接抚养”。一审案件受理费300元，减半收取150元；二审案件受理费300元，以上合计450元（吴某已预交），由上诉人吴某和被上诉人韦某甲各负担225元。以上有给付内容之判决，义务人应当于本判决生效之次日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 司英华审 判 员 曾庆斌审 判 员 黄 坚二〇一五年九月一日代书记员 卓柳宾