安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）六民一终字第00714号上诉人（原审被告）：六安市安兴置业有限公司，住所地安徽省六安市金安经济开发区，组织机构代码57707545-3。法定代表人：赵放生，该公司董事长。委托代理人：史东洋，安徽天瑞律师事务所律师。委托代理人：钱静，安徽天瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项先超，男，1987年2月1日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托代理人：许正龙，安徽知勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽祥瑞建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市鼓楼步行街B区46-48号，组织机构代码15298196-0。法定代表人：施元，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：孙朝阳，男，1978年9月16日出生，汉族，住安徽省六安市。上诉人六安市安兴置业有限公司（以下简称安兴公司）与被上诉人项先超、安徽祥瑞建筑工程有限公司（以下简称祥瑞公司）、孙朝阳因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2015年6月10日作出(2015)六金民二初字第00485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人安兴公司委托代理人史东洋，被上诉人项先超及其委托代理人许正龙、被上诉人孙朝阳到庭参加诉讼。被上诉人祥瑞公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告项先超诉称：发包方安兴公司安兴正和城5号、6号楼工程由祥瑞公司总承包，挂靠方孙朝阳挂靠在祥瑞公司名下对该工程施工，将外墙保温工程分包给项先超施工，双方约定了工程质量、工程款支付等条款。2014年12月25日工程竣工验收合格并交付使用，但被告尚欠原告工程款371000元经原告多次催要没有支付。请求判令1、被告安兴公司在所欠工程款范围内清偿原告工程款371000元、逾期付款利息3710元（自2015年1月26日起至2015年3月26日止，按照银行同期同类贷款利率计息）及实际付清之日的利息；2、被告祥瑞公司、孙朝阳对上述款项及利息承担连带清偿责任，后变更为，被告孙朝阳支付原告工程款371000元及其利息，被告祥瑞公司对上述款项及利息承担连带清偿责任；3、三被告承担诉讼费。原审被告安兴公司辩称：一、我公司不是本案适格被告。本案是劳务合同纠纷，《外墙保温工程施工承包合同》不是祥瑞公司所签订的，甲方（发包方）签字是孙朝阳，孙朝阳不是祥瑞公司涉案工程项目经理，项目经理是韩秀茹，我公司对于该合同不予认可。即便存在《外墙保温工程施工承包合同》，该工程承包人也是安徽阳欢新型建材有限公司（以下简称阳欢公司），不是项先超个人。我公司和祥瑞公司签订的是《建设工程施工合同》，我公司是建设工程合同的相对方，而不是劳务合同的相对方，因此，我公司不是本案适格被告。二、原告也不是本案适格原告。从原告提供的证据材料祥瑞公司的《委托函》中明确写明“外墙保温分包给安徽阳欢新型建材有限公司施工”，故该工程的实际施工人，不是项先超个人。根据祥瑞公司与阳欢公司签订的《委托付款协议》，阳欢公司是本案工程安兴正和城一期二标段（5#楼、6#楼）外墙保温工程实际施工人，而不是项先超，项先超不是本案适格原告。三、答辩人工程款已支付完毕，不需要承担责任。案涉工程合同总价为19927921.72元，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：工程竣工验收合格后付至合同价80%，即应付5#楼、6#楼工程款10809575.63元（5#楼新增商业除外），截至2015年2月16日，应付工程款10809575.63元，已实际支付12783839.20元，其中多支付的90万元为2015年2月16日祥瑞公司的申请支付农民工工资，另1074263.85元为5#楼新增部分工程款（不是本案工程）。答辩人不拖欠工程款，不需要在本案中承担责任。综上，原告的诉求无事实和法律依据，请求法院查明案情，依法驳回原告的全部诉讼请求。原审被告祥瑞公司、孙朝阳未予答辩。原审法院查明：安兴公司为发包方，祥瑞公司为承包方，双方于2012年7月18日签订《建设工程施工合同》。约定安兴·正和城一期二标段（5#、6#楼）建筑安装工程由祥瑞公司总承包。孙朝阳挂靠在祥瑞公司名下对该工程施工，将外墙保温工程分包给项先超施工。2013年8月21日孙朝阳以安徽祥瑞安兴正和城项目部的名义与项先超签订《外墙保温工程施工承包合同》，双方约定了工程质量、工程款支付等条款。2014年12月25日工程竣工验收合格并交付使用。2015年2月3日孙朝阳向原告项先超出具结算单，言明“安兴正和城5#、6#楼外墙保温加图纸增加面积共计19179平方，单价51.5元每平米，计987718元，5#楼商铺外墙岩槔面积计420平方，单价95元每平方，计39900元共计1027618元，已支付516000元，下欠511618元。”原告自认被告尚欠其工程款371000元，经原告多次催要未果。原审法院认为：本案立案案由定为劳务合同纠纷。经审理认为，结案案由应定为建设工程施工合同纠纷。原告项先超是涉案工程的实际施工人。被告安兴公司是该工程的发包方，被告祥瑞公司是承包方也是转包人，被告孙朝阳是违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此原告项先超诉请理由成立，依法予以支持。安兴公司认为“工程款已支付完毕，不需要承担责任。”，事实上双方工程款未结算，该辩解理由与本院查明的事实不符，不予采信。其辩称“项先超不是本案适格原告”的理由也不能成立。阳欢公司是实际施工人，并不能以此证明项先超不是实际施工人，不是本案适格原告；项目经理是韩秀茹，不能证明孙朝阳不是违法分包人。被告祥瑞公司、孙朝阳经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对原告的主张放弃抗辩权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告孙朝阳于本判决生效之日起十日内支付原告项先超工程款371000元及逾期利息（自2015年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至本清止）；二、被告安徽祥瑞建筑工程有限公司对上述款项及利息承担连带清偿责任；三、被告六安市安兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程价款范围内支付原告项先超工程价款371000元及逾期利息（自2015年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至本清止）；四、驳回原告项先超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7030元减半收取3515元，由被告六安市安兴置业有限公司、安徽祥瑞建筑工程有限公司、孙朝阳负担。上诉人安兴公司上诉称：1、根据项先超提供的《委托函》和《委托付款协议》可以证明本案中工程实际施工人并非项先超个人，而是阳欢公司；2、上诉人已经按照与祥瑞公司的建设工程施工合同付款的约定，按照工程进度足额支付工程价款，且超出工程进度款多支付90万元用来支付农民工工资，故我方没有拖欠工程款，不需要在本案中承担责任；3、上诉人不应承担诉讼费，根据合同相对性原则，发包人不是欠款主体，根据最高院相关司法解释，发包人在欠付工程款范围内承担支付工程款责任，并无法律规定发包人要承担诉讼费，因此，上诉人不应承担诉讼费。请求：1、撤销原审判决，改判驳回项先超的起诉；2本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人项先超答辩称：1、项先超是本案外墙保温工程的实际施工人，委托付款协议是项先超委托安徽阳欢公司代为收款，项先超有权利委托其他单位为其代收工程款，另外我方将举出证据证明此点。2、上诉人拖欠工程款200多万，因为按照上诉人与祥瑞公司建设施工合同第26条工程款支付一节约定（一审证据第12页），工程竣工验收后付至80%，完成决算后，付审计价格95%，从工程竣工验收合格至决算，到底多长时间没有约定。工程竣工约定时间是2014年1月24日，到现在为止接近2年，还没有决算，期限显然不合理，所以上诉人拖欠工程款。3、诉讼费由三被告承担。被上诉人孙朝阳答辩称：工程是2014年12月28日才交房，我欠项先超的钱是事实，但这30多万是后期增加的面积。图纸原来只有60多万，后增至90多万，上诉人尚未对工程进行决算，增加的面积也未经上诉人确认，2月15日祥瑞公司向上诉人发出委托付款函，2月18日付钱了，开发商目前没有付钱给我，我也没有付钱给项先超。被上诉人祥瑞公司未予答辩。二审期间，项先超向法院提供了三份新证据。证据一、证明一份、营业执照、身份证复印件，证明项先超委托安徽阳欢公司帮他代收正和城5、6号楼外墙保温工程50万元工程款，项先超是六安安兴正和城5号楼、6号楼外墙保温工程实际施工人。证据二、身份证复印件、工程款欠款清单，证明实际总承包人孙朝阳分别给安徽安兴正和城5、6号楼工程瓦工承包人张宏，木工承包人陈兆贵、钢筋工承包人汪美业写的因施工六安安兴正和城5、6号楼工程而欠的工程款清单。证据三、证明一份，证明涉案工程由祥瑞公司总承包，祥瑞公司转包给孙朝阳，孙朝阳又把外墙保温分包给项先超，瓦工分包给张宏。上诉人安兴公司质证称：1、对证据一真实性、关联性均有异议，项先超与阳欢公司法定代表人项勇是亲戚关系，存在利害关系，且该份证据不属于新证据，虽然该份证明时间2015.9.2，但阳欢公司一审中有能力出具该份证明，并不是一审庭审后新发生的证明。该份证明超过法定的举证期限，不能认定，因此该份证明不能作为认定本案事实的证据。2、对证据二、证据三的三性具有异议，欠条出具时间在一审判决前，不能作为新证据在二审提供。三份欠条均为孙朝阳个人所写，和上诉人以及祥瑞公司没有任何关系，不对上诉人和祥瑞公司发生法律效力，不能证明祥瑞公司及发包人欠付该三人的施工款。出具该欠条的三人和本案处理结果有直接利害关系，不能作为认定本案事实的证据。被上诉人孙朝阳质证称：该三份欠条与本案无关，且6月份重新打的欠条，现在条据上已经注明以前的欠条全部作废。本院认证:对证据一、证据三的三性无异议，对证据二的真实性、合法性无异议，但与本案无关，故对关联性，不予认定。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。经二审法院查明：2012年7月18日，安兴公司作为发包方与祥瑞公司签订了《建设工程施工合同》，合同中双方约定安兴·正和城一期二标段（5#、6#楼）建筑安装工程由祥瑞公司总承包，工程进度款按“……工程竣工验收合格后付至合同价80%，在完成工程决算后再付至审计价款的95%；余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。……”支付。2013年8月21日，孙朝阳与项先超签订了《外墙保温工程施工承包合同》，将安兴正和城5#、6#楼外墙保温转包给项先超，双方合同单价约定为：“……本保温工程具体价格为：含外墙粘钉、挂网及墙面抹铁板水泥糙，涂料饰面30mm厚外墙保温每平方48元，其面积按实际施工面积计算。……”，合同价款的支付约定为“施工中每月甲方按乙方工程进度支付60%的工程款，外墙保温施工结束后验收合格甲方支付70%的工程款，剩余款项待甲方工程竣工验收后一个月内付清”。2014年12月28日涉案工程经验收合格并交付使用。2015年2月3日孙朝阳向项先超出具结算单，言明：“安兴正和城5#、6#楼外墙保温加图纸增加面积共计19179平方，单价51.5元每平米，计987718元，5#楼商铺外墙岩槔面积计420平方，单价95元每平方，计39900元共计1027618元，已支付516000元，下欠511618元”，在此之后孙朝阳又向项先超支付了140000元，综上，截止项先超起诉，孙朝阳共欠付项先超工程款371000元。本院认为：在本案建设工程施工合同中，孙朝阳以祥瑞公司名义与项先超签订外墙保温施工合同，但祥瑞公司并未在该合同上加盖公章，而孙朝阳与祥瑞公司之间也没有书面的转分包协议；但祥瑞公司对孙朝阳以其名义转包工程没有提出异议，对项先超的实际施工人的身份也未提出异议，并且对原审判决其承担责任亦未提出异议，项先超亦认可孙朝阳转包人的身份，由此可推定祥瑞公司将工程转给孙朝阳，孙朝阳将外墙保温部分转给项先超，工程于2014年12月28日验收合格，给付项先超工程余款的条件已经成就，故孙朝阳应向项先超支付工程余款，祥瑞公司作为违法分包人或者违法转包人，应承担连带给付责任。安兴公司作为工程发包人，已经依约按照工程进度履行了其对祥瑞公司的支付工程款的义务，工程已完工并验收合格，现因祥瑞公司提供结算资料不符合要求，双方工程决算条件尚未成就，是否欠付案涉工程款也无法确定，故安兴公司在本案中不适宜承担连带给付责任。原判安兴公司在欠付工程款的范围内承担责任，显属不当，综上，原判认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。安兴公司上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持六安市金安区人民法院(2015)六金民二初字第00485号民事判决的第一、二、四项，即“一、被告孙朝阳于本判决生效之日起十日内支付原告项先超工程款371000元及逾期利息（自2015年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至本清止）；二、被告安徽祥瑞建筑工程有限公司对上述款项及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告项先超的其他诉讼请求”；二、撤销六安市金安区人民法院(2015)六金民二初字第00485号民事判决的第三项，即“三、被告六安市安兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程价款范围内支付原告项先超工程价款371000元及逾期利息（自2015年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至本清止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3515元，二审案件受理费7030元，均由安徽祥瑞建筑工程有限公司、孙朝阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 武审 判 员  王世如代理审判员  魏晶晶二〇一五年九月二十一日书 记 员  马 龙附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……