重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1080号上诉人(原审被告)：蔡仕蓉，女，生于1981年11月25日，汉族，现住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王文军，重庆佳施德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄磊，重庆佳施德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：唐延奎，男，生于1971年3月5日，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王天万，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：宋博，男，生于1976年7月31日，汉族，住重庆市万州区。上诉人蔡仕蓉与被上诉人唐延奎、宋博民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初12106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡仕蓉上诉请求：撤销原判，改判蔡仕蓉不承担还款责任，二审案件受理费由宋博、唐延奎承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，宋博尚欠本金应是67300元，虽然唐延奎支付借款共70000元，但宋博接过借款后当即支付了共计2700元利息，该2700元利息应抵扣本金。2、一审适用法律错误，本案借款虽产生于蔡仕蓉与宋博夫妻关系存续期间，但宋博借款并未用于家庭生活，而是用于个人赌博，应是宋博个人债务。唐延奎答辩称，借款实际发生在2015年4月，在6月要求宋博还钱时因其没钱还，重新出具借条时支付的前两个月的利息；宋博借款说是用于女儿治病，不是用于赌博等个人开支。请求驳回上诉，维持原判。宋博答辩称，借款时没说用于女儿治病，而是说放利息；最初是2014年就给唐延奎说放3分息，当时他没借，后2015年唐延奎主动要求借给钱放利息；拿钱的当时就付的利息，借5万元时付的第一月的利息1500元，借2万元时一下付的两月的利息1200元；这个钱没用于家庭生活，被自己赌了。唐延奎向一审法院起诉请求：判决宋博、蔡仕蓉返还借款7万元，并从借款之日起到还款日按年利率24%支付利息。一审法院认定事实：2015年6月4日、6月19日，唐延奎分别借款5万元、2万元给宋博，宋博出具借条两份。借款发生之日，宋博当即支付利息分别为1500元（月息）、1200元（2个月的利息）。2015年7月，宋博又支付5万元借款的利息1500元。此后，宋博未偿付借款本息。2015年6月17日，蔡仕蓉出售其住房一套价款50万元，其在6月18日、7月9日的银行账户中有15万元、35万元。2015年10月12日，宋博与蔡仕蓉登记离婚，约定婚姻存续期间的债权债务由宋博享有、承担。一审法院认为，宋博给唐延奎出具借条，唐延奎履行了出借义务，双方成立合法有效的民间借贷合同关系。宋博收到借款后即支付部分利息，与唐延奎扣除利息后出借的性质不同，该借款本金应认定为7万元，蔡仕蓉认为借款实际金额应扣除第一次支付的利息的抗辩理由无法律依据，不予支持。宋博应偿还借款本息。宋博认为该债务系个人债务未提供证据证实，该辩解意见不予支持。借款发生时蔡仕蓉与宋博是夫妻，蔡仕蓉未提供证据证明该借款属于宋博的个人债务，及所借债务未用于夫妻共同生活的事实，应当与宋博共同偿还该借款。唐延奎主张按年利率24%支付利息，符合约定及相关规定，应予支持，但主张的起算时间错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、宋博、蔡仕蓉在本判决生效后立即清偿唐延奎7万元借款本金及支付自2015年8月4日起按借款本金5万元、自2015年8月19日起按借款本金2万元，均按月利率2%计算至付清时止的利息；二、驳回唐延奎的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由宋博、蔡仕蓉负担。二审中，蔡仕蓉提交以下证据材料：1、宋博参与网上赌博的网站及宋博网上赌博账号截图，证明宋博有赌博恶习。2、宋冰洁的出院证明、就诊费用结算表，证明宋博女儿住院时间是2015年7月14日，女儿住院蔡仕蓉有钱，不需要借。3、万州区公安局望江派出所案(事)件接报回报，证明宋博有赌博恶习，从2014年初开始在澳门巴黎人等网站赌博，输了80多万元。4、网站截屏，寰宇浏览器截图、澳门巴黎人网站、奔驰线上娱乐网站、米兰国际网站、新世纪娱乐城网站、辉煌国际网站、威斯汀娱乐城网站，证明宋博在该赌博网站注册赌博。5、宋博建设银行账户、农业银行账户从2015年4月1日至8月31日交易明细，证明宋博从事赌博打款、交易情况。6、蔡仕蓉建设银行账户从2015年6月22至10月30日交易明细，证明宋博此期间没向蔡仕蓉账户上付过任何款项，给宋冰洁治病是蔡仕蓉卖房的50万元。蔡仕蓉还申请证人邓德明(蔡仕蓉母亲)、蔡双久(蔡仕蓉妹妹)。证人邓德明证实：宋博与蔡仕蓉结婚后没给家里给钱，反找蔡仕蓉拿钱，蔡仕蓉不给钱就打骂；宋博没在第二中级人民法院开车后，为给他找事做，岳父母给他找人合伙开货车，但宋博偷偷把合伙的钱拿走了，后又以合伙开馆子骗了岳父母几万，以经营黑车骗了岳父母几万；宋博没拿钱给女儿治病，反利用女儿治病的机会把给女儿治病的钱拿走用了；宋博还偷拿蔡仕蓉妹妹的项链、戒指。证人蔡双久证实：2014年6月左右，发现戒指、项链不见了，怀疑是宋博拿的，在蔡仕蓉的追问下，宋博承认拿了，过了几天才还回来。唐延奎质证认为，宋博借钱是在蔡仕蓉卖房之前；截图不能证明宋博把从唐延奎处借的钱用于赌博；邓德明、蔡双久所证与本案借款无关，不能达到蔡仕蓉的证明目的，且宋博、蔡仕蓉多次结婚、离婚，有逃债嫌疑；不认可蔡仕蓉提交的全部证据材料；唐延奎没有义务监督宋博如何使用借款，唐延奎对宋博如何使用借款不知情；唐延奎借出的钱很可能通过蔡仕蓉的账户支付了宋冰洁的医疗费。宋博认可在赌博网站注册赌博的事实。唐延奎二审中提交了唐绍波、崔可佳的证实材料，证明唐延奎给宋博借钱是在2015年4月，宋博说借钱用于给女儿治病，宋博在重新出具借条时给的共计2700元利息。唐延奎还申请证人唐绍波、崔可佳出庭作证。证人唐绍波证实：2015年4月份，具体时间记不清了，当时在唐延奎租住的宋博房屋的另一个房间，亲耳听到宋博找唐延奎借钱用于女儿治病；听唐延奎说借的一个5万元，一个2万元，宋博给了两个月的利息，宋博出了两次借条。证人崔可佳证实：知道宋博找唐延奎借钱用于女儿治病，宋博出了两次借条，好像是6月份，宋博给了2000元利息，本金没还。蔡仕蓉质证认为，证人应出庭接受质询，其证言不能单独采信，证人证实前后矛盾，也与唐延奎一审认可的借款时间不符。宋博质证认为，借条是后面出的；借钱时间以借条为准，借钱时间是6月份；没讲给娃住院借钱，是说放利息；第一笔借款5万元，当时给了1500元利息，第二笔借款2万元，当时给了1200元利息，后又给了一个1500元的利息。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，唐延奎二审主张本案借款实际发生在2015年4月的事实虽有其陈述及证人唐绍波、崔可佳证实，但该二人所证实情况明显系听唐延奎所说，系传来证据，唐延奎所主张前述事实实际仅有其单方陈述，更与借条载明时间不符，本院不予采信。宋博在借到唐延奎款项的当天即分别支付唐延奎利息1500元及1200元的事实有唐延奎与宋博在本案一审的一致陈述印证。唐延奎于二审所作该2700元利息不是在借款当天支付的抗辩，明显与其一审陈述及宋博一、二审陈述矛盾，唐延奎并没有提交其他证据佐证，因此，本院对唐延奎关于支付首次利息时间的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案唐延奎收取的2700元利息虽非其在本金中预先扣除，而是债务人收到借款后支付，但债务人系在借款当日即支付利息，此与预先扣除利息具有相同的法律后果，系变相的预先扣除利息，因此，该部分款项应抵扣本金，本案唐延奎的实际借款本金应分别为48500元与18800元。蔡仕蓉上诉主张宋博于借款当天支付的共计2700元利息应抵扣本金的理由成立，本院予以支持。因唐延奎第一笔借款本金实际只有48500元，按双方约定月息3分计算，宋博只应每月支付1455元，而宋博实际于2015年7月支付1500元利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”宋博所支付第一笔借款的1500元利息中，有45元超过年利率36%而无效，本院依法抵扣本金。故本案借款尚欠本金总额本院依法确定为67255元。宋博在本案一、二审均陈述其借款后用于个人赌博。蔡仕蓉二审中提交并经宋博认可的宋博在澳门巴黎人等6个娱乐网站注册的资料以及本案借款前后数月内只见蔡仕蓉给宋博打款，不见宋博给蔡仕蓉打款的银行交易明细也能证明，宋博借款后确系用于其个人消费。因此，蔡仕蓉主张本案宋博借款没有用于夫妻共同生活的事实成立。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”因本案借款债务宋博系用于个人消费，没有用于夫妻共同生活，依法只能由宋博个人清偿。唐延奎要求蔡仕蓉对本案债务承担连带清偿责任的理由不能成立，应予驳回。综上，上诉人蔡仕蓉的上诉理由成立，应予支持。根据蔡仕蓉二审中提交的新证据证明的本案债务系宋博个人债务的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(二)第二十四条的规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初12106号民事判决；二、由宋博在本判决生效后10日内归还唐延奎借款本金67255元并按月利率2%支付相应利息至付清之日止，其中48455元从2015年7月4日起算利息，18800元从2015年6月19日起算利息；三、驳回唐延奎的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，二审案件受理费2221元，均由宋博负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李学文代理审判员  应志敏二〇一七年六月二十七日书 记 员  杨晓婷