河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终3370号上诉人（原审被告）：黄天祥，男，2002年2月27日出生，汉族，住磁县。法定代理人：黄某1（黄天祥父亲），男，1966年12月1日出生，汉族，住磁县。法定代理人：于某（黄天祥母亲），女，1964年10月18日出生，汉族，住磁县。上诉人（原审被告）：黄某1，男，1966年12月1日出生，汉族，住磁县。上诉人（原审被告）：于某，女，1964年10月18日出生，汉族，住磁县。三上诉人委托诉讼代理人：张院生，河北中大同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张景云，女，1935年10月5日出生，汉族，住磁县。委托诉讼代理人：赵太有（张景云儿子），男，1963年10月17日出生，汉族，住磁县。原审被告：黄胜利，男，2001年12月16日出生，汉族，住磁县。法定代理人：黄某2（黄胜利父亲），男，1977年2月2日出生，汉族，住磁县。法定代理人：谢某1（黄胜利母亲），女，1979年10月10日出生，汉族，住磁县。原审被告：黄某2，男，1977年2月2日出生，汉族，住磁县。原审被告：谢某1，女，1979年10月10日出生，汉族，住磁县。原审被告：谢林峰，男，2002年2月14日出生，汉族，住磁县。法定代理人：谢某2（谢林峰父亲），男，1980年9月1日出生，汉族，住磁县。法定代理人：黄某3（谢林峰母亲），女，1982年7月6日出生，汉族，住磁县。原审被告：谢某2，男，1980年9月1日出生，汉族，住磁县。原审被告：黄某3，女，1982年7月6日出生，汉族，住磁县。上诉人黄天祥、黄某1、于某因与被上诉人张景云，原审被告黄胜利、黄某2、谢某1、谢林峰、谢某2、黄某3为健康权、身体权纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2016）冀0427民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄某1及其委托诉讼代理人张院生，被上诉人委托诉讼代理人赵太有，原审被告黄某2、谢某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄天祥、黄某1、于某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人不应承担全部赔偿责任。其一，上诉人与被上诉人签订的赔偿协议是一个重大误解的协议，上诉人在本次事故中不应承担赔偿责任；其二，事故发生后没有交警部门出具的事故认定书，仅凭一张赔偿协议就认定上诉人承担全部责任不公平。2、一审判决营养费和精神损害抚慰金过高，营养费以每天30元为宜，精神损害抚慰金以5000元为宜。张景云答辩称：一审判决正确。张景云是黄天祥、黄胜利、谢林峰三人撞的，有协议书证明，三人家长在住院后四、五天垫付了医疗费。黄胜利、黄某2、谢某1答辩称：无意见。谢林峰、谢某2、黄某3答辩称：无意见张景云向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费共计70711.66元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月17日上午11时许，被告黄天祥骑着被告谢林峰的电动自行车（被告黄胜利在电动车前梁上蹲着，被告谢林峰在电动车的后座上坐着），骑行到磁县磁州镇小营店村村口处时碰到原告张景云，致原告张景云摔倒后受伤。随即，原告被其家人送到磁县人民医院住院治疗。当天下午，原告儿子赵太付与被告黄某1、黄某2、谢某2签订了协议书。该协议书由被告方证明人黄双平书写，内容为：2016年4月17号上午11时左右，黄晨阳（被告黄天祥别名）等三人放学回家在小营店村口处不小心碰到小营店村张景云，经双方协议，黄晨阳等人负责给张景云看病，至到出院，后不再负责。住院期间的一切医疗费用由黄晨阳等人负责。原告在磁县医院住院治疗19天，花费35760.66元。原告被该院主要诊断为：左股骨颈骨折。九被告共向原告支付医疗费12000元（其中被告黄某1支付6000元、被告黄某2支付5000元、被告谢某2支付1000元）。2016年9月19日，邯郸市律正司法医学鉴定中心鉴定原告的伤残等级为九级一处，护理期限为120日，营养期限为150日。另查明，原告为农民。河北省上一年度农林牧渔业年平均工资为19779元，农村居民人均可支配收入11051元。事发时，被告黄天祥、黄胜利、谢林峰未满十六周岁，系限制民事行为能力人。一审法院认为，二人以上共同故意或共同过失致人损害，构成共同侵权，应当承担连带责任。被告黄天祥未满16周岁驾驶电动自行车在道路上行驶，被告黄胜利、谢林峰共同乘坐被告黄天祥违法驾驶的电动车，致使被告黄天祥撞伤原告。被告黄天祥、黄胜利、谢林峰的行为，构成共同侵权。因被告黄天祥、黄胜利、谢林峰系未成年人，由监护人承担侵权责任。原告的各项损失包括：1、医疗费35760.66元；2、护理费7532.28元（护理人按照农林牧渔业年平均工资标准计算，鉴定意见护理期限120日，住院期间2人护理，即19779元÷365天×139日）；3、住院伙食补助费950元（19天×50元）；4、营养费7500元（150天×50元）；5、残疾赔偿金11051元（11051元×5年×20%）；6、精神损害抚慰金10000元；7、交通费酌定为300元。原告上述损失共计73093.94元，扣除被告已支付的12000元，还剩余61093.94元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决如下：被告黄某1、于某于判决生效后十日内赔偿原告张景云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计61093.94元，被告黄某2、谢某1、谢某2、黄某3承担连带责任。案件受理费1050元，由被告黄某1、于某负担，被告黄某2、谢某1、谢某2、黄某3承担连带责任。二审期间，黄天祥、黄某1、于某提交新证据：证人于文江当庭证明2016年4月17日上午，其靠西侧向北骑行电动车回家时，看见路东地上坐着一个老太太，但不知道老太太怎么坐下去的。张景云质证认为：证人证言虚假，张景云当时就抓住了电动车。本院认为，证人距离事发现场较远，又是在骑行过程中，且证人并未明确表示看到事发经过，故该证人证言不足以证明黄天祥骑行的电动车并未撞到张景云。本院查明事实与一审相同，本院予以确认。根据上诉人诉称理由和被上诉人答辩意见，本案存在以下争议的问题：（一）关于黄天祥骑行的电动车是否将张景云撞伤的问题。本院认为，高度盖然性原则是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中确定的民事诉讼的证明标准，是法院判断待证事实的基础。2016年4月17日上午11时许，黄天祥骑着谢林峰的电动自行车（黄胜利在电动车前梁上蹲着，谢林峰在电动车后座上坐着），骑行到磁县磁州镇小营店村村口处时碰到张景云，致张景云摔倒受伤。该事实双方当事人在事发后签订的协议书中均认可，黄天祥、黄胜利、谢林峰的家人也按协议垫付了部分医疗费，而且张景云在住院病历的入院记录中陈述的也是“被电动车撞倒”，这些是双方当事人的最初表现，更为客观真实。上诉人辩解因事发后黄天祥、黄胜利、谢林峰一直没有向家人细说事发缘由，家人在不知情的情况下才签订赔偿协议并垫付医疗费，该辩解与社会常识不符，无法使人信服，不予采信，故上诉人提出黄天祥骑行的电动车并未撞到张景云的上诉理由，没有足够的证据证明，不能成立。（二）关于一审判决的营养费和精神损害抚慰金是否有误的的问题。本院认为，各方当事人对一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费均无异议，本院予以确认。黄天祥、黄某1、于某提出一审判决营养费过高，应按每天30元计算的上诉理由，于法无据，不能成立。黄天祥、黄某1、于某提出一审判决精神损害抚慰金过高，应为5000元的上诉理由，经鉴定，张景云伤残等级为九级，结合双方的责任和当地的平均生活水平，一审判决精神损害抚慰金为10000元并无不当，该上诉理由不能成立。综上所述，黄天祥、黄某1、于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由黄某1、于某负担。本判决为终审判决。审判长  张曙辉审判员  白 燕审判员  江志刚二〇一七年六月十五日书记员  王国庆