上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初25684号原告：杨正，男，1975年5月15日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。被告：上海遨帅建筑装饰有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：邓立仓，总经理。委托诉讼代理人：费皖军，上海达真律师事务所律师。原告杨正与被告上海遨帅建筑装饰有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年12月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨正、被告上海遨帅建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人费皖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨正向本院提出诉讼请求，要求被告上海遨帅建筑装饰有限公司支付：1.2019年11月29日至2020年4月28日期间未签劳动合同二倍工资差额59,145.95元；2.2020年2月1日至2020年4月28日期间工资23,466.67元；3.2019年11月1日至2020年1月18日期间加班工资22,731.87元(包含延时加班工资10,032.57元、休息日加班工资11,044.38元及法定休假日加班工资1,654.92元)；4.违法解除劳动合同赔偿金23,576元。事实和理由：原告于2019年10月29日入职被告处，从事预算员工作。原告试用期一个月，试用期工资6,000元/月，转正后工资8,000元/月，工作时间做五休二，每天8小时。2020年4月28日，被告单方违法解除与原告的劳动关系。关于诉讼请求1，仲裁委不予支持原告2020年1月19日至2020年3月7日及2020年4月24日至2020年4月28日期间未签劳动合同二倍工资差额的裁决有误。其一，无论是春节还是国庆假期，都不能免除用人单位与员工签订书面劳动合同的义务，故仲裁委关于春节放假及受疫情影响，原、被告未签订书面劳动合同系由客观情况导致的认定有误。且根据原告与同事的微信聊天记录可推断出原告于2020年3月4日复工，而非仲裁委认定的3月8日复工。其二，原告在被告处最后工作至2020年4月28日，且有被告出具的离职证明可以证明，而仲裁委却未予认定双方于该日解除劳动关系。关于诉讼请求2，被告未支付原告2020年2月至4月期间的工资，应予以支付。仲裁委关于2020年4月24日后原告从被告处离职，被告无需支付2020年4月24日至28日期间工资的认定有误。关于诉讼请求3，原告自入职被告以来长期加班，并有考勤记录为证。仲裁委错误认定原告住在被告厂区可随时打卡，且错误将春节期间所谓多放假的4天与原告主张的加班时间相抵，故仲裁委关于加班工资的裁决缺乏依据。关于诉讼请求4，被告于2020年4月28日为原告出具加盖公章的离职证明，承认原告工作至2020年4月28日，但被告却诬陷原告于2020年4月13日偷盖被告公章，而被告直至2020年4月24日才想解除与原告的劳动关系，此前原告不可能知道，故根据原告的工作年限及在职期间的平均工资(包括加班工资)计算，被告应支付原告赔偿金23,576元。上海遨帅建筑装饰有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告于2019年10月29日入职被告处，工作时间是标准工时，做五休二，双方约定试用期为2019年10月29日至2020年4月28日，工资标准为基本工资2,500元加业绩考核。关于诉讼请求1，被告实际上将劳动合同交付原告，且已为其缴纳社会保险，故被告不应支付未签劳动合同二倍工资。关于诉讼请求2、3，原告在被告处并未加班，因原告居住在公司，故其加班打卡实为私自打卡，被告已经足额支付工资。关于诉讼请求4，因原告的业绩考核未达标，被告于2020年4月24日通知解除劳动关系。被告并无违法解除劳动关系，不应支付赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.原告于2019年10月29日入职被告处从事预算员工作，工作时间做五休二，被告对原告的岗位未实行其他工时制度。在职期间，被告为原告提供宿舍，宿舍位于上海市嘉定区新和路XXX号。2019年12月19日，被告发布通知，载明：因春节前公司业务量加大，为保证业务正常运转，现需要工程一部及工程二部(原告所在部门)自2019年12月19日至春节放假前的每个周末加班以完成工作任务，加班的工作时间将统一于春节放假期间调休。2020年1月18日，被告发布春节放假通知，决定年后于正月十二(2020年2月5日)开工，统一安排员工2020年5天年休假，年前提前放假的员工按照2019年加班扣除加班时间。此后，被告办公地址从上海市普陀区李子园大厦变更为上海市嘉定区北和公路XXX号A。2020年1月19日起，原告春节放假。因受疫情影响，被告于2020年2月10日起通知原告居家办公。根据被告提交的企业复工人员网上登记(报备)系统截屏显示，被告计划或实际复工日期为2020年3月5日。2020年4月24日，被告向原告送达解除劳动合同通知书，载明因原告试用期内被证明不符合录用条件，被告决定于2020年4月27日解除双方劳动关系，要求原告4月27日之前办理离职手续。2020年4月28日，被告出具离职证明。2.被告每月25日左右发放原告上月全月工资，有签收凭证。2019年12月27日，被告分两笔支付原告2019年11月工资，共计6,260.87元。2020年3月5日，被告支付原告2019年12月工资8,000元，扣除原告借支款2,500元及社会保险个人承担部分518元后实发4,982元。2020年4月3日，被告扣除社会保险个人承担部分518元后支付原告2020年1月工资7,482元。被告未支付原告2020年2月起的工资。3.2020年1月18日变更办公地之前，被告对员工实行打卡考勤，变更办公地之后实行微信考勤。根据原告提交的2019年11月至2020年1月期间的考勤记录显示，2019年11月1日至2020年1月18日期间，原告存在延时、休息日及法定休假日加班情形。4.2020年5月7日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签劳动合同二倍工资差额、2020年2月至4月期间工资、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金等。仲裁时，关于劳动合同签订情况，被告主张于2019年11月15日将劳动合同交由原告签订，原告表示要查看劳动合同内容，故原告签好后于第二天上交被告，劳动合同第一页乙方(原告)信息中紧急联系人“杨时节”由原告填写，要求进行司法鉴定。原告不予认可，主张直至2020年4月24日被告才口头通知原告签订劳动合同。2020年9月9日，司法鉴定科学研究院作出司鉴院[2020]技鉴字第637号司法鉴定意见书，结论为检材《劳动合同》上需检的“杨时节”字迹不是杨正所写。此外，关于工作时间，原、被告双方确认在办公地点搬至北和公路以前，原告的工作时间为8：30至17：30；关于复工时间，原告陈述于2020年3月3日回被告处上班，被告则主张于2020年3月12日分批复工；关于工资标准，原告主张试用期工资6,000元/月，试用期一个月期满转正后工资8,000元/月，被告未告知工资组成，被告则主张原告月基本工资2,500元、餐费补助1,500元、交通费补助500元、技术津贴2,500元、住宿补助1,000元，合计8,000元。此外，被告还提交原告2019年11月至2020年4月期间工资明细，显示：2019年11月工资6,260.87元，2019年12月工资8,000元，2020年1月工资8,000元，2020年2月工资4,000元，2020年3月工资8,000元，2020年4月工资6,400元(扣款1,600元为缺勤工资)，并且被告主张2020年2月全体员工工资折半支付。2020年9月25日，仲裁委作出嘉劳人仲(2020)办字第886号裁决书，裁决被告应支付原告2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月8日至2020年4月23日期间未签劳动合同二倍工资差额25,471.86元、2020年2月1日至2020年4月26日期间工资22,545.45元(未扣除相应税费)、2019年11月1日至2020年1月18日期间休息日加班费7,218.39元及法定节假日加班费1,103.45元、违法解除劳动关系赔偿金7,600元。原告不服该裁决，诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签书面劳动合同二倍工资差额。根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2019年10月29日入职被告处工作，被告应在一个月内与原告订立书面劳动合同。被告虽主张已于2019年11月15日将劳动合同交由原告签订，但经鉴定，劳动合同第一页紧急联系人处“杨时节”字迹不是原告所写，而被告未能提交其他有效证据证实与原告协商、签订书面劳动合同，故被告应当承担支付二倍工资的法律责任。关于被告应支付原告未签订劳动合同二倍工资的期间，原告于2019年10月29日入职被告，故2019年11月29日起被告应支付原告未签订书面劳动合同二倍工资。但一方面，被告于2020年1月18日发布春节放假通知，原告于2020年1月19日起春节放假，客观上无法与员工协商签订书面劳动合同。另一方面，原告主张春节以后于2020年3月4日复工，被告不予认可，主张于2020年3月8日复工(仲裁时主张2020年3月12日起分批复工)，并提交企业复工网上登记(报备)系统截屏予以证明。原告仲裁时陈述其于2020年3月3日复工，现又主张于2020年3月4日复工，对同一节事实原告的陈述前后不一，且并未提交证据证实，而被告关于复工时间在仲裁时、诉讼中也存在陈述不一，结合被告核算应支付原告2020年3月工资8,000元及2020年3月5日银行转账支付2019年12月工资的情况，本院根据被告提交的企业复工网上登记(报备)系统截屏上的时间认定复工时间即2020年3月5日。因2020年1月19日至2020年3月4日期间系春节假期及受疫情影响，被告无法复工经营，生存和发展遇到挑战，客观上被告与原告协商、签订书面劳动合同存在困难，故在计算未签订书面劳动合同二倍工资期间时将该段期间予以扣除。另，原告自述被告于2020年4月24日通知签订劳动合同，并于同日通知解除劳动合同，故被告无需支付2020年4月24日至4月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资。因此，被告应支付原告2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月5日至2020年4月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资。原告要求被告支付上述期间二倍工资差额的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告主张的其余期间二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资计算基数，应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。关于工作时间，原、被告一致确认约定做五休二的标准工时制。关于工资标准，被告在诉讼中所述“基本工资2,500元加业绩考核”无任何证据证实，且与仲裁时的陈述矛盾，本院难以采信。被告作为用人单位未能提交有效证据证明原告的工资标准及工资组成、试用期约定，相应不利法律后果由被告自行承担。而原告所述工资标准，与被告仲裁时提交的工资单对应一致，本院予以采信，即试用期1个月、月工资6,000元，转正后8,000元。据此计算，被告应支付原告2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月5日至2020年4月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额25,993.60元。关于2020年2月1日至2020年4月28日期间工资。根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因受疫情影响，被告于2020年2月10日起通知原告居家办公，故被告应按原告原工资标准8,000元支付原告2020年2月工资。此外，原告2020年3月复工后正常提供劳动，且被告仲裁时核算原告2020年3月工资8,000元，本院予以确认。2020年4月24日，被告向原告送达解除劳动合同通知书，确认于2020年4月27日解除双方劳动关系。原告虽主张工作至2020年4月28日，但并未提交证据证明2020年4月28日仍在提供劳动。离职证明虽载明劳动关系于2020年4月29日之后解除，但劳动合同解除权属于消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，被告向原告发出解除通知书在前即4月24日，原告确认当天收到该通知，解除通知载明双方劳动关系于2020年4月27日解除，解除通知书已经发生法律效力，而原告在起诉状上亦提及随后便办理离职手续，故本院认定双方劳动关系于2020年4月27日解除。原告要求被告支付2020年4月28日工资的诉讼请求，本院难以支持。综上，根据原告的工资标准计算，被告应支付原告2020年2月1日至2020年4月27日期间工资22,909.09元(未扣除相关税费)。原告要求被告支付前述期间工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告主张的其余期间工资，则缺乏依据，本院不予支持。关于2019年11月1日至2020年1月18日期间加班工资。根据劳动法的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间或者休息日工作又不能安排补休的或者法定休假日工作的，应当分别支付不低于工资的150%、200%、300%的工资报酬。原告执行标准工时制，根据原告提交的考勤记录显示，2019年11月1日至2020年1月18日期间存在大量延时、休息日及法定休假日加班情形，而从被告所述的工资标准可以证实被告并未支付过加班工资。被告认可考勤记录的真实性，但主张未安排原告加班，因原告居住在公司，故存在私自打卡情况。其一，2020年1月18日以后，被告办公地址从上海市普陀区李子园大厦变更为上海市嘉定区北和公路XXX号A，被告为原告提供的宿舍位于上海市嘉定区新和路XXX号，2020年1月18日之前原告的住宿地址与办公地相距甚远，客观上无法随意打卡，被告又未提交其他有效证据证明原告存在私自打卡情形，故被告关于原告居住于公司并可随时打卡的主张，缺乏依据。且被告作为用人单位，负责对原告进行考勤管理，并依据考勤核算工资，按被告所述，原告长期私自打卡，而被告却从未发现并纠正该错误行为，显与常理不符。其二，根据查明事实，被告于2019年12月19日发布原告所在部门自2019年12月19日至春节放假前的每个周末加班以完成工作任务的通知，表明被告确有安排原告加班，但被告却称未安排原告加班，故本院对被告关于未安排原告加班的主张难以采信。因此，本院采信原告提交的考勤记录，并据此计算原告的加班时间，结合原告的工资标准计算，被告应支付原告2019年11月1日至2020年1月18日期间延时、休息日及法定休假日加班工资22,650.40元。原告要求被告支付上述期间加班工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。本案中，被告以原告试用期内被证明不符合录用条件为由解除与原告的劳动关系，但未提交证据证实录用条件的具体内容以及原告不符合录用条件的事实，故被告解除劳动关系的依据不足，属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。根据原告的工作年限及工资标准计算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金7,652.17元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海遨帅建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨正2019年11月29日至2020年1月18日及2020年3月5日至2020年4月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额25,993.60元；二、被告上海遨帅建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨正2020年2月1日至2020年4月27日期间工资22,909.09元元(未扣除相关税费)；三、被告上海遨帅建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨正2019年11月1日至2020年1月18日期间加班工资22,650.40元；四、被告上海遨帅建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨正违法解除劳动合同赔偿金7,652.17元；五、对原告杨正其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海遨帅建筑装饰有限公司负担(被告上海遨帅建筑装饰有限公司负担之款应于本判决生效之日起十日内直接交付原告杨正)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周逸敏法官助理 董文俭书 记 员 丁 维附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……