贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）铜中民二终字第135号上诉人（一审原告）郑建勇，男，1980年5月6日出生，汉族，贵州省贵阳市人，个体工程承包商。上诉人（一审原告）王小波，男，1973年4月21日出生，汉族，四川省泸州市人，个体工程承包商。上诉人（一审原告）匡世彬，男，1967年10月4日出生，汉族，四川省泸州市人，个体工程承包商。上列三原告委托代理人王民开，贵州谋信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）贵州铭星建设有限公司。法定代表人杨通双，系该公司总经理。委托代理人崔连连，系该公司职工。被上诉人（一审被告）李杰，男，1982年10月8日出生，汉族，重庆市铜梁县人，个体工程承包商。上诉人郑建勇、王小波、匡世彬为与被上诉人告贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）、李杰合同纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院（2015）万民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，2014年5月29日，原告匡世彬、郑建勇、王小波签订合伙协议，约定了合伙事项，并约定由原告郑建勇及案外人苏纯宗与铭星公司签订《内部劳务承包协议》，2014年5月30日，原告郑建勇与案外人苏纯宗与被告铭星公司签订了一份名为《内部劳务承包协》的协议。该协议上加盖有被告铭星公司江口县太平镇小城镇整体开发建设项目第三标段项目部专用章，并有被告李杰，原告郑建勇及案外人苏纯宗、谢向阳的签字。2014年9月16日，童心公司与李杰达成协议，约定因江口县太平镇小城镇整体开发项目第三标段无法正常施工，经协商由童心公司赔偿李杰工人工资及所有费用600000元，该款项于当日支付给李杰。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告郑建勇、王小波、匡世彬无相关建筑资质，故三原告与被告铭星公司的名为《内部劳务承包协》的协议无效。根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告可以要求被告返还取得的财产或者赔偿损失，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。”、最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，三原告并未向本院提交充分证据证明其向被告铭星公司或李杰支付了800000元的保证金，也不能举证证明其存在相应的损失，因此三原告应当承担举证不能的法律后果，其要求被告返还履约保证金800000元并承担利息的诉讼请求不予支持。被告李杰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告郑建勇、王小波、匡世彬与被告贵州铭星建设有限公司于2014年5月30日签订的名为《内部承包协》的合同无效。二、驳回原告郑建勇、王小波、匡世彬的其他诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告郑建勇、王小波、匡世彬负担。郑建勇、王小波、匡世彬不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决第二项，改判由二被上诉人共同返还其履约保证金800000元，并按所交履约保证金2.5%按月支付利息（从2014年6月25日至实际返还之日止）；一、二审案件受理费由二被上诉人承担。其上诉理由：一、三上诉人已支付履约保证金800000元给李杰。上诉人与被上诉人签约后，先后通过银行转账800000元给李杰，李杰于2014年6月25日出具收据给上诉人。二、二被上诉人应当承担连带返还义务。李杰与铭星公司之间确系挂靠关系。李杰为承建铜仁市江口县太平镇小城镇整体开发建设项目工程第三标段，借用铭星公司公章、业务章、财务章等，铭星公司收取管理费。铭星公司疏于管理，将印章交由李杰任意使用，无论是挂靠关系，还是基于管理疏忽，李杰和铭星公司均应承担连带返还义务。铭星公司二审庭审中辩称，铭星公司与李杰没有任何合同关系，李杰使用的印章是私刻的，不是铭星公司的印章；郑建勇三人是向李杰支付的款项，并没有支付给铭星公司。二审中三上诉人提交的证据有：1、银行对账单、银行流水、杨怀淑的身份证及其与王小波的结婚证，证明已支付履约保证金400000元。2、银行卡取款凭条及照片，证明匡世彬已支付400000元履约保证金。经庭审质证，铭星公司对其真实性没有异议，但认为该款没有汇给铭星公司，与铭星公司没有关系。本院认为，上述证据真实、合法且与本案具有关联性，与上诉人提交的收据相互印证，对证明上诉人向李杰汇款800000元的事实具有证明力，本院予以确认。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。另查明，《内部劳务承包协议》约定，保证金的提交：合同签订乙方（郑建勇）向甲方（铭星建筑公司）提交150万元保证金后10日内剩余保证金150万元一次性交清。共计保证金300万元。必须按合同履行，如不履行所打保证金甲方不予退还作为违约金。保证金的退还：进场开工且正常施工日历天数120天以后退还250万元；如甲方不能按期退还，超过7天后甲方承担违约责任，按欠款总价的2.5%月息支付给乙方。合同签订后因甲方原因造成一个月乙方不能进场施工，甲方负责支付乙方所交保证金2.5%的月息（第一个月不计息）；超过三个月不能进场施工，则视为甲方违约，由甲方无条件退还乙方全部保证金。郑建勇等三人承认没有铭星建筑公司给李杰的授权委托书。铭星建筑公司一审庭审中否认《内部劳务承包协议》上的印章系其公司印章。铭星公司在一审答辩状中陈述，铜仁市童心房地产开发有限公司（以下简称童心公司）的副总曾洪民找到其公司，要求施工单位挂靠其公司资质，但所有施工队伍都是由童心公司找的，并承认其将公章交予童心公司，并刻了其公司资料章、项目部章及财务章。因童心公司已解除与李杰签订的施工合同，郑建勇与李杰签订的《内部劳务承包协议》已不能履行，为此，郑建勇三人持有“王小波交来江口县太平镇整体开发项目工程（三标）保证金人民币80万”字样的收款收据1份及银行转款凭条等证据起诉要求李杰和铭星建筑公司共同返还保证金800000元。同时查明，2014年6月3日和6月20日上诉人王小波通过其妻子杨怀淑农行账户分别向李杰转账支付300000元和100000元，2014年6月25日匡世彬通过农行向李杰转账支付400000元。本院认为，郑建勇、王小波、匡世斌三上诉人合伙承包江口县太平镇整体开发项目工程，委托郑建勇、苏纯宗与李杰、谢向阳签订了《内部劳务承包协议》一份，该协议加盖有“贵州铭星建设有限公司江口县太平镇小城镇整体开发建设项目第三标段项目部专用章”。铭星公司在一审答辩状中陈述，其公司同意童心公司找施工队伍挂靠其公司承建该项目，并将其公章交给了童心公司。铭星公司否认该印章系其公司使用的印章，但未提交相反证据，故对其答辩承认的事实予以确认。从三上诉人提交的《工程终止合同》记载内容来看，该项目开发人是童心公司，表明铭星公司不是该项目的实际承建人。李杰并非该项目的项目经理，其收取保证金也没有取得铭星公司的授权。郑建勇等三上诉人向李杰支付80万元保证金，未尽合理审查义务。李杰出具的收据上没有加盖铭星公司的印章，其没有理由相信李杰收取80万元保证金就是铭星公司行为。李杰收取三上诉人80万元保证金的行为属个人行为，不属职务行为，铭星公司对此不承担责任。因此，三上诉人要求铭星公司返还80万元保证金，没有事实依据和法律依据，一审不予支持正确。郑建勇等三上诉人一审中，提供了银行转账凭据及李杰出具的收据等证据证明向李杰支付80万元保证金的事实，由于其提供的证据存在瑕疵，一审以证据不足不予认定。二审中，三上诉人提交了新的证据，经庭审质证，足以证明上诉人向李杰支付80万元保证金的事实，本院予以确认。由于上诉人与与李杰、谢向阳签订了《内部劳务承包协议》无效，李杰应当向上诉人返还收取的保证金80万元。由于上诉人无施工资质，导致合同无效，其损失由其自行承担，其要求李杰支付利息，本院不予支持。郑建勇等三上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持铜仁市万山区人民法院（2015）万民初字第50号民事判决第一项，即“确认原告郑建勇、王小波、匡世彬与被告贵州铭星建设有限公司于2014年5月30日签订的名为《内部承包协》的合同无效”。二、撤销铜仁市万山区人民法院（2015）万民初字第50号民事判决第二项，即“驳回原告郑建勇、王小波、匡世彬的其他诉讼请求；”三、由李杰于本判决生效后10日内返还郑建勇、王小波、匡世彬保证金人民币800000元；四、驳回郑建勇、王小波、匡世彬其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5900元，二审案件受理费人民币11800元，由李杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 全代理审判员  吴万军代理审判员  吴爱民二〇一五年九月一日书 记 员  李正雷