贵州省独山县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2726民初2318号原告：重庆浦信建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区五红路10号江南花苑6号27-6，统一社会信用代码915001057907004578。法定代表人：陈继春，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗健，贵州信仲恒律师事务所律师。原告：颜小华，男，1970年9月29日生，汉族，重庆市渝北区人，住渝北区。被告：兴华建工集团股份有限公司，住所地南宁市良庆区平乐大道21号大唐·总部1号2号楼31层，统一社会信用代码91450000201222128K。法定代表人：宁明忠，该公司董事长。。委托诉讼代理人：李彩凤，广西同望律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦德光，广西同望律师事务所律师。被告：汪伦，男，1972年10月13日生，汉族，重庆市开州区人，住开州区。第三人：独山县美居置业有限责任公司，住所地独山县中南路四段，统一社会信用代码915227265692311962。法定代表人：王俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雪，贵州律亨事务所律师。委托诉讼代理人：杨育付，贵州律亨事务所律师。原告重庆浦信建筑劳务有限公司（以下简称浦信公司）与被告兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）、第三人独山县美居置业有限责任公司（以下简称美居公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依原告浦信公司、被告兴华公司的申请追加颜小华为原告，依被告兴华公司的申请追加汪伦为被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浦信公司委托诉讼代理罗健，原告颜小华，被告兴华公司委托诉讼代理人韦德光，第三人美居公司委托诉讼代理人杨雪、杨育付到庭参加诉讼。被告汪伦因故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦信公司、颜小华向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款1,648,900.88元；2、判令被告返回原告工程履约保证金1,000,000元；3、判令被告自2016年12月l日起，按照人民银行同期贷款年利率4.75%计算利息直至付清上述工程款及保证金为止；4、判令第三人在欠付工程价款范围内对原告承担责任;5、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年，第三人开发独山县盛源国际小区项目，与被告签订了《建设工程施工合同》，将工程发包给被告承建。同年10月28日，原告与被告签订了《劳务分包合同》，将C区的部份工程分包给原告。合同签订当日，原告按照合同约定，向被告汇入1,500,000元履约保证金，被告向原告出具了加盖有其项目部公章的收据，证实已收到原告缴纳的履约保证金。之后，原告开始按照合同约定进行施工。原告所分包的工程于2016年12月1日完工，2017年7月14日，原告与被告代表汪伦进行书面对账，确认总工程款为25,134,069元，双方于2017年8月18日最终确认总工程款为2801万元。截止2018年2月为止，被告仅向原告支付26,361,099.12元及退还保证金500,000元，尚有工程款1,648,900元及保证金1,000,000元未支付及退还给原告，且此后就没有再向原告支付过任何款项。后经原告多次催促，被告均拒绝支付。兴华公司辩称：一、浦信公司不是本案适格原告。在案涉《独山县“盛源国际C区项目”工程劳务分包合同》中签字人员名为“颜小华”，且工程保证金150万元亦从颜小华银行账号支付，本案重要的对账、结算资料均由颜小华签字确认。尤其是经查询公开裁判文书，案涉工程相关判决显示颜小华才是案涉分包工程的实际施工人，浦信公司不是适格原告。二、兴华公司不是本案合同相对人，与浦信公司无合同关系。（一）从合同签订看，兴华公司并非案涉合同签订主体，案涉《独山县“盛源国际C区项目”工程劳务分包合同》上加盖“兴华建设集团有限公司盛源国际项目部”字样印章，但印章并非兴华公司刻制的印章，兴华公司也未曾使用过该印章。兴华公司对案涉合同并不知情，亦从未进行追认。（二）从保证金收取看，兴华公司从未收到浦信公司所称工程履约保证金150万元；工程款保证金《收据》上虽然加盖“兴华建设集团有限公司盛源国际项目部”印章，并由名为“汪伦”人员签字，但如前所述，该印章系他人非法私刻印章并非兴华公司合法印章，签字人员汪伦也并非兴华公司工作人员或获得兴华公司授权，不能代表兴华公司做出确认收到工程保证金意思表示。（三）从合同结算对账、工程款支付等合同履行中的重要环节来看，浦信公司并未与兴华公司直接进行。第一，经兴华公司核实，兴华公司未直接向浦信公司分包案涉工程，兴华公司对本案合同的履行及结算情况不知情。第二，对账、结算资料中均无兴华公司任何合法盖章，无兴华公司工作人员或授权人员的签字确认，而系案外第三人与浦信公司所为，与兴华公司无关。第三，付款义务是案涉工程发包人的主要合同义务，浦信公司诉称其已经收到兴华公司支付的工程款共计人民币25,134,069元，但是经兴华公司核实未发现有直接向浦信公司银行账户付款的记录。本案实际向浦信公司履行付款义务可能另有他人。由此可知浦信公司明知不是兴华公司在履行案涉分包合同。第四，工程款对账单与结算资料是工程重要资料，应加盖双方公章并由项目经理签字，但浦信公司提供的《对账确书认》与《工程完工（结算）确认单上的均由汪伦等人的签字，无兴华公司签字、盖章。由此亦可知，浦信公司明知是在与汪伦、陈红兵等人履行案涉分包合同，而不是兴华公司。三、从浦信公司的举证来看，浦信公司诉请的工程款不应得到支持。从浦信公司自身提交的证据来看，浦信公司还存在严重延误工期等行为，其诉请的工程款数额没有考虑自身违约行为。尽管兴华公司不是本案适格被告，浦信公司自认于2016年12月1日完工,延误合同工期232天。依案涉合同第十三条第3款第B项约定：“因乙方原因导致工期延误每延误一天甲方将处罚依法总工程款0.1%的罚款，乙方并应赔偿由此给甲方造成的直接和间接经济损失。”，真实发包人也可扣除浦信公司工期延误罚款6,498,320元。因此，如若扣除后，真实的发包人实际已经付清浦信公司全部工程款，并已超额支付，浦信公司无权再主张工程款。浦信公司对利息计算也存在错误。四、浦信公司应向收取保证金的行为人诉请返还，兴华公司没有授权也没有追认行为人收取浦信公司的保证金。综上所述，兴华公司不是案涉合同相对人，未发包给浦信公司，不是适格被告，不应承担任何责任；浦信公司的证据不足，不能支撑其诉讼请求，应自行承担举证不能的法律后果；即便从举证质证角度看，浦信公司还存在延误工期责任，其计算的欠付工程本金及利息还存在错误。因此，恳请贵院依法驳回浦信公司全部诉讼。汪伦辩称：2014年4月陈聪喊我去独山县盛源国际C区项目管财务，当时管理项目各班组账目往来明细，项目总负责人陈红兵。因陈红兵离开，于2015年11月2日陈聪书面委托本人汪伦负责盛源国际C区项目，独山县盛源国际C区项目承包方（兴华公司）于2015年11月19日授权委托本人负责工地现场。承包方（兴华公司）于2017年12月21日解除本人授权委托，不再负责该项目，由陈聪全权负责该项目。本人不承担责任。美居公司述称：在法院查明被告兴华公司具体欠付原告工程款数额以及美居公司欠付兴华公司工程款数额基础上，按照法律规定愿意承担补充支付义务。但原告诉请的工程保证金具有专属性，不在第三人承担补充支付义务范围内。为支持自己的诉讼主张，原告浦信公司向本院提供了下列证据：1、兴华公司的企业信用信息公示报告。拟证明兴华公司主体资格适格及曾用名为兴华建设集团有限公司。兴华公司质证对真实性无异议，认为仅能证明兴华公司主体身份信息，但不能证明兴华公司是本案适格被告。2、独山县“盛源国际C区项目”工程劳务分包合同。拟证明兴华公司于2013年10月28日将独山县“盛源国际C区项目”的劳务分包给原告，双方就价款、工期、工程款支付等进行了约定。兴华公司质证对真实性、合法性、关联性有异议。3、对账确认书、结算工程量（款）申报清单及工程完工（结算）报审确认单，拟证明2017年8月，原告将工程量向被告进行申请，被告于8月18日认可原告方的工程总价为2801万元。4、工程保证金收据及汇款凭证，拟证明原告于2013年10月28日向被告缴纳工程保证金150万元，现工程已于2016年12月1日完工并交付施工，被告应予以退还。兴华公司对证据3、4质证对真实性、合法性、关联性有异议。5、2015年11月15日被告兴华公司向被告汪伦出具的一份授权委托书。拟证明汪伦系被告兴华公司是盛源国际C区项目的现场管理人员，其行为代表的是被告兴华公司。兴华公司质证意见：该授权委托书出具的时间为2015年11月15日，而案涉合同签订时间为2013年10月28日，委托书时间在合同签订后两年才出具的；该委托书已经明文载明了委托的内容仅限于向美居公司出具的授权委托书。美居公司对证据1、2、3、4质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为实际施工人不能突破合同相对性，要求美居公司付款。对证据5的三性及证明目的均无异议。为支持自己的主张，被告兴华公司向本院提供了下列证据：1、工程签证单（8张）、工作联系单（3张）、工作协商联系函（1份）、施工月报（2份）。拟证明：(1)、在工程签证单、工作联系单、施工月报发给独山县美居公司工作资料中，兴华公司均使用“兴华建设集团有限公司盛源国际C区建筑工程技术资料专用章（非合同专用章）”印章，该印章是在案涉项目中兴华公司印刻的唯一合法项目部用章；(2)、案涉合同上加盖的“兴华建设和集团有限公司盛源国际项目部”印章不是兴华公司使用的合法印章。2、判决书（2份）。拟证明颜小华是案涉工程的实际施工人。浦信公司对证据1、2质证意见：证据1,真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，该椭圆形的印章并未在相关部门进行备案，不能因此认为其是唯一的印章。印章表明是技术资料专用章，被告对其他活动需要用章，是否只能用这个章？证据2与本案无关，颜小华作为浦信公司作为该工程的具体负责人，其个人行为不影响浦信公司的诉讼主体资格。美居公司对证据1、2质证意见与原告质证意见一致。为支持自己的主张，被告汪伦向本院提供了下列证据：1、2015年11月2日、2015年11月19日委托书各一份。拟证明汪伦是受兴华公司授权委托负责工地现场，不应承担责任。浦信公司质证意见：三性均无异议，被告汪伦是兴华公司的盛源国际的现场施工人，其行为造成了表见代理。兴华公司质证意见：达不到证明目的。美居公司对三性及证明目的无异议。2、2017年12月21日授权委托书、2017年12月21日关于解除汪伦授权委托书的函。拟证明汪伦是受兴华公司授权委托负责工地现场，兴华公司于2017年12月21日才解除除汪伦授权委托，故汪伦不应承担责任。浦信公司质证意见：三性均无异议，恰好从解除的时间看，汪伦在解除授权之前代表兴华公司与原告进行了工程结算。兴华公司质证意见：这两份证据从内容看授权权限是美居公司，没有授权给原告。美居公司质证意见与原告一致。为支持自己的主张，第三人美居公司向本院提供了下列证据：1、（2020）黔27民初50号民事判决书及上诉状，拟证明判决书尚未生效，美居公司是否尚欠兴华公司的工程款未明确。实际施工人无法突破合同相对性要求美居公司承担责任。原告质证意见：无异议，美居公司是否还有欠款请法庭核实。兴华公司质证意见：真实性无异议，不能达到证明目的，该判决已经上诉，虽未生效，但是对于已经结算的工程款、已支付的工程数额双方是没有争议的。据此可以算出美居公司欠付被告的数额，本案上诉争议的是违约金和质保金。如果确认美居公司欠付兴华公司的工程款，依据相关法律规定，由美居公司承担支付责任。为查明本案事实，本院调取以下证据：本院（2017）黔2726民初1262号及该案件卷宗的证明材料、黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔南中院）（2018）黔27民终659号民事判决书。证明兴华公司高朝胜在与他人签订的施工电梯租赁合同使用过“兴华建设集团公司盛源国际项目部（正圆形）”的章，这个正圆形的章就是兴华公司承建盛源国际项目部的合法用章。浦信公司和美居公司无异议。兴华公司委托诉讼代理人表示这两个案件不是其代理的，之前不清楚这个租赁合同纠纷的存在。本院经审理认定事实如下：2013年8月5日，被告兴华公司与第三人美居公司签订《独山县美居置业有限责任公司“盛源国际”C区建设工程施工合同》，承接了美居公司开发建设的位于独山县城的“盛源国际”C区建筑工程，双方在合同的第40页约定了被告兴华公司盛源国际项目部的经理为高朝胜。被告兴华公司承接了被告美居公司开发建设的位于独山县城的“盛源国际”C区建筑工程后，成立了兴华公司盛源国际项目部，盛源国际项目部经理为高朝胜，并启用“兴华建设集团公司盛源国际项目部（正圆形）”公章。同年10月28日，被告兴华公司与原告浦信公司（委托代理人有原告颜小华）签订了《劳务分包合同》，合同主要内容：将独山县城的“盛源国际”C区中的1#、2#、3#、4#楼及商业街建筑工程承包给原告施工；开工日期以甲方要求及开工令为准，竣工日期2016年4月13日（以甲方要求为准）合同工期总日历数913日历天；合同价款，建筑面积约7万平方米，约合2842万元（固定综合单价为395元/m2），劳务结算办理完毕后1个月内支付至总造价的98.2%，其余1.8%作为质保金，质保期满二年后1月内退还质保金；合同签订当日，原告向兴华公司缴纳履约保证金150万元，在装饰装修全部完成时全部返还；因乙方原因导致工期延误（不含业主、甲方已确认工期延误），每延误一天甲方将处罚乙方总工程款0.1%的罚款。合同签订当日原告按照合同约定向被告缴纳履约保证金150万元，之后原告开始按照合同约定进行施工。原告所分包的工程于2016年12月1日完工，2017年7月14日原告与被告施工现场管理人汪伦进行书面对账，确认总工程款为25,134,069元。2017年7月29日，原告与被告的审计人员在结算工程量（款）申报清单确认原告工程款为2801万元，质保金51.29万元，质保金在2018年6月30日无息退还。2017年8月18日，原告与被告施工现场管理人汪伦在工程完工（结算）报审确认单最终确认审定工程款为2801万元，质保金51.29万元。截止2018年2月，被告仅向原告支付工程款26,361,099.12元及退还履约保证金50万元。之后兴华公司未再向原告支付过任何款项。另查明：原告浦信公司跟兴华公司承包得的独山县城的“盛源国际”C区中的1#、2#、3#、4#楼及商业街建筑工程，实际由原告颜小华代表浦信公司负责施工完成，原告浦信公司明确该工程的权利、义务由原告颜小华享有和负担，案涉工程的款项支付给原告颜小华。2015年11月19日兴华公司授权汪伦负责美居公司“盛源国际”C区项目的施工现场管理，代理期限至美居公司“盛源国际”C区项目的施工合同终止。2017年12月21日兴华公司以公司人事变动，解除汪伦授权委托。黔南中院受理兴华公司与美居公司建设工程施工合同纠纷一案，查明兴华公司施工的美居公司“盛源国际”C区建设工程于2016年10月30日竣工，美居公司已支付兴华公司工程款153,419,590.59元，尚欠兴华公司工程款10,552,907.05元，兴华公司、美居公司对以上事实无异议。黔南中院于2020年10月10日作出（2020）黔27民初50号民事判决书，主要判决美居公司向兴华公司支付工程款10,552,907.05元及利息，兴华公司向美居公司支付工程逾期违约金3,960,000元。兴华公司以美居公司应增加支付工程款利息等上诉贵州省高级人民法院，该案正在审理中。2015年3月9日，毕节市金塔建筑机械设备租赁有限公司（甲方）与兴华公司（乙方）签订《施工电梯租赁合同》，兴华公司加盖的就是“兴华建设集团公司盛源国际项目部（正圆形）”公章。被告兴华公司租用毕节市金塔建筑机械设备租赁有限公司的两台施工电梯施工，在独山县住建局备案的相关材料，盛源国际项目负责人高朝胜签名并同意使用该两台施工电梯，加盖的加盖的就是“兴华建设集团公司盛源国际项目部（正圆形）”公章。毕节市金塔建筑机械设备租赁有限公司与兴华公司、美居公司租赁合同纠纷一案，本院于2017年11月27日作出(2017)黔2726民初1262号民事判决。兴华公司不服上诉，黔南中院二审维持原判。本院认为：浦信公司与兴华公司签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，受法律保护。双方应按照约定全面履行自己的义务。浦信公司依照合同约定完成施工，2017年8月18日原告与被告兴华公司在工程完工（结算）报审确认单最终确认总工程款为2801万元。合同约定劳务结算办理完毕后1个月内支付至总造价的98.2%，其余1.8%作为质保金，质保期满二年后1月内退还质保金，结合被告的审计人员在结算工程量（款）申报清单确认原告的质保金51.29万元在2018年6月30日无息退还，故被告兴华公司应于2017年9月18日前向原告支付工程款2749.71万元，于2019年9月18日向原告支付质保金51.29万元。合同约定原告向兴华公司缴纳的履约保证金150万元在装饰装修全部完成时全部返还，被告应于2016年12月1日全部返还履约保证金150万元。截止2018年2月被告兴华公司仅向原告支付工程款26,361,099.12元及退还履约保证金50万元，之后兴华公司未再向原告支付过任何款项，至今尚欠原告工程款1,648,900.12元及履约保证金100万元，属于违约。故原告诉请被告兴华公司支付剩余工程款1,648,900.88元、返回工程履约保证金100万元，应予支持。原告诉请被告自2016年12月l日起，按照人民银行同期贷款年利率4.75%计算利息直至付清上述工程款及保证金为止，原告对工程款及工程履约保证金利息的开始时间计算有错，且贷款利率发布自2019年8月已作调整，支持利息为：1、以工程款1,136,000.88元（2749.71万元－26,361,099.12元）为基数，以人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年9月18日起计算至2019年8月20日，此后按一年期贷款市场报价利率计算至剩余工程款1,136,000.88元付清之日止；2、以质保金51.29万元为基数，以一年期贷款市场报价利率为标准，从2019年9月18日起计算至质保金51.29万元付清之日止；3、以履约保证金100万元为基数，以人民银行同期同类贷款利率为标准，从2016年12月1日起计算至2019年8月20日，此后按一年期贷款市场报价利率计算至履约保证金100万元付清之日止。案涉工程为原告浦信公司承接，由原告颜小华代表原告浦信公司施工完成，原告浦信公司明确该工程的权利、义务由原告颜小华享有和负担，案涉工程的款项支付给原告颜小华，所以案涉工程的款项应直接支付给原告颜小华。虽然兴华公司与美居公司的官司二审未审结，但兴华公司与美居公司就“盛源国际”C区建设工程已进行最终结算，美居公司尚欠兴华公司工程款10,552,907.05元，双方对此无异议，故原告诉请美居公司在欠付兴华公司工程价款范围内对原告承担责任，应当支持。兴华公司授权汪伦负责美居公司“盛源国际”C区项目的施工现场管理，代理期限实际是2015年11月19日至2017年12月21日兴华公司以公司人事变动，解除汪伦授权委托。汪伦在授权代理期限内的2017年8月18日与原告就案涉工程在工程完工（结算）报审确认单最终确认总工程款为2801万元，系履行授权代理行为，不存在过错，其行为产生的权利、义务由兴华公司承担，汪伦本人不承担责任。兴华公司辩称浦信公司不是本案适格原告。可案涉《独山县“盛源国际C区项目”工程劳务分包合同》系浦信公司与兴华公司的下属单位盛源国际项目部所签订，并加盖浦信公司公章，浦信公司就案涉工程在工程完工（结算）报审确认单亦加盖浦信公司公章。故对兴华公司此辩称不予采纳。兴华公司辩称其不是本案合同相对人，《独山县“盛源国际C区项目”工程劳务分包合同》上加盖的“兴华建设集团有限公司盛源国际项目部”字样印章不是兴华公司的合法印章，但兴华建设集团有限公司盛源国际项目部”字样印章是兴华公司的合法印章已经被生效的法律文书证明，故对此辩称不予采纳。兴华公司答辩时声称尽管兴华公司不是本案适格被告，但依照案涉合同第十三条第3款第B项约定：“因乙方原因导致工期延误每延误一天甲方将处罚乙方总工程款0.1%的罚款，乙方并应赔偿由此给甲方造成的直接和间接经济损失。”依据该约定，真实发包人也可扣除浦信公司工期延误罚款6,498,320元，但兴华公司未提供证据证明是因乙方（浦信公司）的原因导致工期延误,也未能提供证据证明工期延误的具体天数，故对此声称不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告兴华建工集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内向原告颜小华支付剩余工程款（含质保金）1,648,900.88元及利息（1、以工程款1,136,000.88元为基数，以人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年9月18日起计算至2019年8月20日，此后按一年期贷款市场报价利率计算至工程款1,136,000.88元付清之日止；2、以质保金512,900元为基数，以一年期贷款市场报价利率为标准，从2019年9月18日起计算至质保金512,900元付清之日止）。二、第三人独山县美居置业有限责任公司在尚欠被告兴华建工集团股份有限公司工程款范围内对被告兴华建工集团股份有限公司应支付原告颜小华剩余工程款（含质保金）1,648,900.88元及利息承担连带责任。三、被告兴华建工集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内向原告颜小华退回工程履约保证金1,000,000元及支付利息（以履约保证金1,000,000元为基数，以人民银行同期同类贷款利率为标准，从2016年12月1日起计算至2019年8月20日，此后按一年期贷款市场报价利率计算至履约保证金1,000,000元付清之日止）。四、驳回原告重庆浦信建筑劳务有限公司、颜小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27,992元，由被告兴华建工集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  张利明人民陪审员  陈德龙人民陪审员  罗黎平二〇二一年三月十五日法官 助理  冉 璐书 记 员  白荣娜