四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5531号上诉人（原审原告）:张冬梅，女，1978年1月26日出生，汉族，四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人:钟诚，四川合状律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄莎，四川合状律师事务所律师。上诉人（原审原告）:邓川，男，1967年10月19日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人:钟诚，四川合状律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄莎，四川合状律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都新同辉置业有限公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道办事处龙桥路*号***栋*单元*楼***号。法定代表人:赵建华。委托诉讼代理人:马冀，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：成都农村商业银行股份有限公司金花支行。住所地：四川省成都市武侯区武兴路**号西部智谷第*幢***层。负责人:王健伟，行长。委托诉讼代理人:官阳,男,该公司工作人员。上诉人张冬梅、邓川与被上诉人成都新同辉置业有限公司（以下简称“新同辉公司”）、被上诉人成都农村商业银行股份有限公司金花支行（以下简称“农商行金花支行”）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张冬梅、邓川上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判新同辉公司退还收取的抵押费及担保费9197元，改判张冬梅、邓川与农商行金花支行签订的《个人购房担保借款合同》解除，改判新同辉公司支付违约金123336元。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误，一审已直接将贷款人列为第三人参加诉讼，在庭审过程中已提出了作为贷款人的诉讼主张，至于该诉讼主张是否符合一审法院的要求不影响其参与庭审，因此原审法院应当处理并判决解除贷款合同；一审法院不支持违约金的主张不符合法律规定，本案中解除合同的违约金约定属于没有约定的类型，上诉人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第三款的规定主张违约金是合理合法的。新同辉公司辩称，一审法院适用法律正确，应当予以维持。农商行金花支行辩称，我方不同意解除合同，上诉人的借款我方已经发放给了客户，他们与新同辉公司之间的纠纷，与我们之间的借款合同关系无直接关系。张冬梅、邓川向一审法院提出诉讼请求：1、解除张冬梅、邓川、新同辉公司签订的《商品房买卖合同》及其补充协议；2、解除张冬梅、邓川与农商行金花支行签订的《个人购房担保借款合同》；3、新同辉公司返还已收取的契税及产权办理等费用66068元；4、新同辉公司向张冬梅、邓川支付逾期办理房屋所有权转移登记的违约金123336元（暂计算至2016年3月31日）。一审经审理查明，张冬梅、邓川与新同辉公司于2012年1月15日签订一份《商品房买卖合同》，约定张冬梅、邓川购买新同辉公司开发的位于双流区东升街道迎春桥社区世代积家房屋，面积为57.66㎡，购买价为1398370元。《商品房买卖合同》第十条第（一）约定：出卖人（新同辉公司）应当在2012年10月30日前向买受人（张冬梅、邓川）交付该商品房。第(二)约定：1、该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。1、该商品房已取得规划验收合格证；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书。第十九条产权登记约定：(一)、初始登记，出卖人应当在2013年10月30日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按照下列第2种方式处理：2、买受人不退房，合同继续履行，如导致买受人所购房屋的权属登记逾期的，按本条第（二）项转移登记的相关约定办理。（二）转移登记1、商品房交付使用后，双方同意按照下类第2种方式处理：（2）买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。2、如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）、买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照银行同期活期存款利率给付利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。2012年1月8日、2012年1月15日，张冬梅、邓川向新同辉公司支付了购房款10000元，608370元，合计618370元。2014年11月28日，张冬梅、邓川与第三人签订了《个人购房担保借款合同》，向农商行金花支行贷款690000元。随后，农商行金花支行按约发放贷款。此后张冬梅、邓川一直正常向农商行金花支行还款。至2016年4月，张冬梅、邓川停止向农商行金花支行还款。2016年4月15日，张冬梅、邓川以公证邮政特快专递的方式向农商行金花支行寄送《四川省双流县人民法院受理案件通知书》与《暂停支付按揭款的函告》，农商行金花支行收到该邮件后未回复张冬梅、邓川。2014年1月6日，张冬梅、邓川、新同辉公司签订了一份已收资料清单及代收费用明细。该明细载明：房号为Ａ－XXXX，业主为张冬梅、邓川，代收费用如下：契税41951.1元，交易手续费12585.33元，印花税699.19元，维修基金1040.4元，房屋产权印花贴税10元，产权登记费560元，国土证25元，共计56871.02元。同日，张冬梅、邓川向新同辉公司支付上述代收费用56871元。新同辉公司向其出具一份专用收据。2013年7月1日，成都市住房置业融资担保有限公司向张冬梅、邓川出具一份代收款收据，载明收到张冬梅、邓川代收抵押费1792元。同日，成都市住房置业融资担保有限公司向张冬梅、邓川出具一份发票，载明收到担保服务费5520元，担保手续费100元，总计5620元。2012年10月26日，四川省成都市成都公证处向张冬梅、邓川出具一份发票，载明合同、委托收费1235元。2015年5月20日，原双流县房管局向张冬梅、邓川出具一份发票，载明房屋登记费（所有权预告登记）收费550元。张冬梅、邓川、新同辉公司还签订了两份补充协议,对房屋实测面积及房屋总价以及贷款补贴进行了约定。一审另查明，张冬梅、邓川购买的房屋属新同辉公司开发的“世代积家”项目，该项目尚未办理竣工验收手续及未取得规划验收合格证。一审法院认定上述事实的证据有：张冬梅、邓川身份信息、新同辉公司企业工商信息、农商行金花支行企业工商信息、商品房买卖合同、补充协议、收据、公证书等。一审法院认为，上述证据材料，因能证明案件事实，且证据的形式、来源符合法律规定，故符合证据的真实性、关联性、合法性，证明力较强，一审法院予以采信。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张冬梅、邓川、新同辉公司签订的《商品房买卖合同》是否应当解除，新同辉公司是否应向张冬梅、邓川退还办理产权登记的代收费用56871元及代收抵押费1792元、担保服务费5520元、担保手续费100元，公证收费1235元，房屋登记费（所有权预告登记）550元，总计66068元。二、张冬梅、邓川与农商行金花支行签订的《个人购房担保借款合同》是否应当解除。三、新同辉公司是否应向张冬梅、邓川支付逾期办理转移登记的违约金44880元。一审法院对争议焦点，分述如下：一、张冬梅、邓川、新同辉公司签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。根据商品房买卖合同的约定，新同辉公司应当在2012年10月30日前将符合交付条件的房屋交付给张冬梅、邓川，如因新同辉公司的责任，张冬梅、邓川未能在商品房交付之日起365日内即2013年10月30日前取得房屋所有权证书的，张冬梅、邓川有权退房。因涉案房屋至今尚未办理竣工验收手续，未取得规划验收合格证。该责任在新同辉公司，故张冬梅、邓川要求解除与新同辉公司签订的《商品房买卖合同》符合合同约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。新同辉公司在收取张冬梅、邓川交纳的办理产权登记的相关费用后，至今未向相关部门交纳，张冬梅、邓川要求退还，一审法院予以支持。新同辉公司应返还张冬梅、邓川交付的办理产权登记的代收费用56871元，并应对因此给张冬梅、邓川造成的损失承担赔偿责任，张冬梅、邓川因贷款支付的代收抵押费1792元、担保服务费5520元，担保手续费100元，公证收费1235元，房屋登记费（所有权预告登记）550元，新同辉公司应予以赔偿。二、关于张冬梅、邓川与农商行金花支行签订的《个人购房担保借款合同》是否应当解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权农商行金花支行提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”本案中，张冬梅、邓川与新同辉公司之间的买卖合同与农商行金花支行的《个人购房担保借款合同》是两个法律关系，且农商行金花支行未提出诉讼请求，故本案仅处理商品房买卖合同纠纷。对张冬梅、邓川的该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于新同辉公司是否应向张冬梅、邓川支付逾期办理转移登记的违约金123336元的问题，根据《商品房买卖合同》第十九条约定“2、如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）、……。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。”本案中《商品房买卖合同》已解除，新同辉公司不再负有为张冬梅、邓川办理转移登记的义务，张冬梅、邓川要求新同辉公司支付逾期办理转移登记违约金的诉讼请求，不符合合同约定，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条之规定，判决如下：一、张冬梅、邓川与新同辉公司签订的商品房买卖合同（合同自编号：A-XXXX）及其补充协议于判决生效后予以解除。二、新同辉公司于判决生效之日起十日内将代收费用56871元退还给张冬梅、邓川。三、新同辉公司于判决生效之日起十日内赔偿张冬梅、邓川因贷款支付的抵押费1792元、担保服务费5520元，担保手续费100元，公证费1235元，房屋登记费（所有权预告登记）550元。四、驳回张冬梅、邓川的其他诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2044元，由成都新同辉置业有限公司负担。本院二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为对于上诉人主张与农商行金花支行签订的《个人购房担保借款合同》应当进行审理，并解除该合同的上诉请求，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，农商行金花支行是有独立请求权第三人，应由农商行金花支行行使诉权的自主性，选择是否合并审理。且本案中，张冬梅、邓川与新同辉公司之间的买卖合同与农商行金花支行的《个人购房担保借款合同》是两个法律关系,张冬梅、邓川主张解除的《个人购房担保借款合同》贷款人是农商行金花支行，保证人为成都市住房置业融资担保有限公司。本案中成都市住房置业融资担保有限公司未参与诉讼，张冬梅、邓川应当另行起诉，一审对其诉请不予支持并无不当。对于上诉人主张新同辉公司支付逾期办理房屋所有权转移登记的违约金的上诉请求，本院认为张冬梅、邓川向新同辉公司主张逾期办理房屋所有权转移登记的违约金，其实质是基于要求新同辉公司继续履行合同，张冬梅、邓川起诉至法院是要求解除与新同辉公司签订的商品房买卖合同及其补充协议，与其主张继续履行合同逾期办理房屋所有权转移登记的违约金相矛盾。一审法院认定双方合同解除，故对属于继续履行合同而产生的违约金不予支持并无不当。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人主张新同辉公司退还收取的抵押费及担保服务费共计9197元，本院认为新同辉公司代为收取因办理银行贷款抵押担保而支付的抵押费1792元、担保服务费5520元、担保手续费100元，公证费1235元、房屋登记费550元，根据成都市住房置业融资担保有限公司及四川省成都市成都公证处出具的发票等相关证据证实已经实际支出用于办理抵押担保手续。现因新同辉公司的责任导致双方签订的商品房买卖合同不能履行，进而导致张冬梅、邓川支付的上述费用的损失，应由新同辉公司对张冬梅、邓川进行赔偿。一审法院认定由新同辉公司承担赔偿责任并无不当。综上，张冬梅、邓川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2044元，由上诉人张冬梅、邓川负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年六月二十三日书记员  胡 盼