四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终371号上诉人（原审被告）：达州润发石油气投资有限责任公司，住所地：达州市通川区。法定代表人：滕和显，该公司执行董事。委托诉讼代理人李威，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海金祥投资有限公司，住所地：上海浦东新区。法定代表人：谢燕龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁红，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海口金京咨询服务有限公司，住所地：海南省海口市。法定代表人：金团设，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁红，四川法之缘律师事务所律师。原审第三人：润发燃气集团有限公司，住所地：江西省九江市湖口县。法定代表人：周荣刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。上诉人达州润发石油气投资有限责任公司（以下简称达州润发石油气公司）因与被上诉人上海金祥投资有限公司（以下简称金祥投资公司）、海口金京咨询服务有限公司（以下简称金京咨询公司）及原审第三人润发燃气集团有限公司（以下简称润发燃气集团）公司决议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2016)川1702民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人达州润发石油气公司的委托诉讼代理人李威，被上诉人金祥投资公司的委托诉讼代理人梁红、金京咨询公司的委托诉讼代理人梁红及原审第三人润发燃气集团的委托诉讼代理人刘宗达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。达州润发石油气公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决撤销董事会决议的理由不成立，周荣刚已委托他人参加股东会和董事会，不存在未通知，且周荣刚已免去董事职务，没有资格再参加董事会；对于谢燕龙在2016年6月18日股东会时已告知，不存在通知时间不符合规定；董事会决议中签字的赵立柱、史学红、周晓具有董事职务。金祥投资公司、金京咨询公司共同辩称，周荣刚不能委托非董事人员参加董事会，也未在十日前通知；谢燕龙未收到参加董事会通知，赵立柱等董事候选人在2016年7月1日不具备召开董事会的条件，人数、召集程序违法，应驳回上诉，维持原判。润发燃气集团述称，同意上诉人意见。金祥投资公司、金京咨询公司向一审法院起诉请求：1．依法认定润发燃气集团以达州润发石油气公司董事会名义于2016年7月1日作出的“免去金团设先生达州润发石油气投资有限责任公司总经理”的决议无效；2.依法撤销润发燃气集团以达州润发石油气公司董事会名义于2016年7月1日作出的全部决议；3.本案诉讼费由达州润发石油气公司负担。一审法院认定事实：2007年4月20日，北京润发投资有限责任公司（甲方）、上海金布梯环保科技发展公司（乙方）、金团设（丙方）、陈立秩（丁方）签订《合作协议书》。该协议书主要约定，四方出资成立“达州润发投资有限公司（暂定名）”，甲方出资120万元，占60%股份，乙方出资60万元，占30%股份，丙方出资10万元，占5%股份，丁方出资10万元，占5%股份。公司为独立法人，独立承担民事责任和法律责任。公司设立董事会，成员3名。甲方委派2名，乙方委派1名，乙方委派董事长，甲方委派副董事长、丙方出任总经理。2011年9月20日，达州润发石油气公司股东会书面决议，选举滕和显、谢燕龙、周荣刚任公司第一届董事会成员，免去金团设监事职务，选举刘洪军任公司监事。同日达州润发石油气公司第一届董事会第一次会议决议，选举滕和显为公司董事长，谢燕龙为公司副董事长，聘用金团设为公司经理。2013年3月19日，达州润发石油气公司的股东变更为金祥投资公司、金京咨询公司、润发燃气集团。同日，金祥投资公司、金京咨询公司及润发燃气集团签订《达州润发石油气有限责任公司章程》。该章程主要约定，公司注册资本2300万元。润发燃气集团出资1495万元，占65%股份，金祥投资公司出资690万元，占30%股份，金京咨询公司出资115万元，占5%股份。公司设立股东会，股东会由全体股东组成。股东会会议按出资比例行使表决权。股东会是公司的权利机构，依照《公司法》行使职权。股东会分为定期会议和临时会议，股东会每年至少召开一次，公司召开股东会，于会议召开十五日以前通知全体股东。通知以书面形式发送并载明会议的时间、地点、内容及其他相关事项。公司设立董事会，董事由股东大会选举和更换，其成员五人，董事会设董事长一人，副董事长一人。董事长由董事会全体董事过半数选举产生和更换，公司召开董事会议，于会议召开十日前通知全体董事，经由半数以上董事出席方可举行，董事会会议事项须作成会议记录，出席会议的董事须在会议笔录上签名，董事会议实行一人一案和按出席会议的董事人数少数服从多数表决制度。2016年6月18日，达州润发石油气公司召开股东大会，就董事会成员及关于对金团设总经理任免的事项未形成决议，全体股东同意于2016年7月1日上午9：00在达州召开股东会和董事会，就该事项进行决议。6月23日，达州润发石油气公司通过QQ邮箱向谢燕龙、金团设发出电子邮件，该邮件的主要内容为，依照达州润发石油气公司6月18日的股东会议决议，7月1日上午9:00将在达州再次召开股东会和董事会，滕和显董事长现请金团设提议7月1日股东会和董事会的具体会议地点，并向谢燕龙和金团设征集会议议题，于6月24日中午12：00之前回复。2016年7月1日，达州润发石油气公司的董事会决议载明，1.选举赵立柱为该公司董事长，谢燕龙为该公司副董事长。2.免去金团设该公司总经理职务。3.聘任于龙滋为该公司总经理。该决议董事签名为史学红，赵立柱、周晓。同日，达州润发石油气公司通过QQ邮件信箱向金祥投资公司、金京咨询公司发出7月1日的董事会决议。一审法院认为，本案争议焦点是达州润发石油气公司2016年7月1日的董事会决议效力及应否撤销的问题，故本案案由应当为公司决议纠纷。达州润发石油气公司系依法成立的股份有限公司，公司董事会行使职权应当依照《中华人民共和国公司法》的有关规定和公司章程行使。首先，从召集程序来看，达州润发石油气公司章程和《中华人民共和国公司法》第一百一十六条均规定了董事会应于会议召开十日前通知全体董事。由于2016年6月18日的股东大会并未对公司董事周荣刚是否继续任公司董事作出决议，达州润发石油气公司理应在董事会会议召开十日前通知包括周荣刚在内的全体董事。但是，达州润发石油气公司未提供证据证明已按规定通知董事周荣刚。同时，达州润发石油气公司提供的QQ邮件表明，拟定于2016年7月1日召开的董事会是在2016年6月23日才通知董事谢燕龙，亦未达到十日前通知的期限要求。其次，从表决方式来看，依照《中华人民共和国公司法》第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。达州润发石油气公司2016年7月1日的董事会决议载明参会人员为公司董事赵立柱、史学红、周晓、公司监事孙亚梅。根据达州润发石油气公司章程规定，董事应由股东大会选举和更换。达州润发石油气公司未提供证据证明在7月1日公司董事会决议中以公司董事名义签字的赵立柱、史学红、周晓系股东大会选举产生。因此，该董事会决议的表决主体因不具有董事身份而不具备表决资格。综上，达州润发石油气公司2016年7月1日召开的董事会召集程序和表决方式违反了公司章程和《中华人民共和国公司法》的相关规定，7月1日的董事会决议依法应予撤销。依照《中华人民共和国公司法》第二十二规定，判决：撤销达州润发石油气投资有限责任公司于2016年7月1日作出的董事会决议；二、驳回上海金祥投资有限公司、海口金京咨询服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由达州润发石油气投资有限责任公司负担。本院二审审理中，各方均无新证据提交，达州润发石油气公司及润发燃气集团除认为一审判决未认定2016年6月18日已通知召开股东会、董事会及同年7月1日已召开股东会外，对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议。二审中查明的事实与一审一致，应予认定。本院认为，根据达州润发石油气公司现行有效的章程规定，该公司董事为5人，而达州润发石油气公司2016年7月1日股东会选举更换的董事为4人，同时又未通知重新当选的董事谢燕龙的情况下即召开董事会，违反了公司章程和《中华人民共和国公司法》第一百一十条“董事会应于会议召开十日前通知全体董事”的规定，同时达州润发石油气公司也未提供按照公司章程和《中华人民共和国公司法》第一百一十二条规定的董事会会议记录来证明董事会召集程序和表决方式是否合法。据此，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，可以认定达州润发石油气公司2016年7月1日召开的董事会召集程序和表决方式违反了公司章程和《中华人民共和国公司法》的相关规定，其董事会决议依法应予撤销，达州润发石油气公司的上诉请求不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人达州润发石油气投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 彤审 判 员  古 霞代理审判员  古钰钦二〇一七年六月十二日书 记 员  张治鹏