福建省政和县人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽0725刑初135号公诉机关政和县人民检察院。被告人叶生，男，1978年5月4日出生于政和县，汉族，初中文化，中共党员，原政和县稻香茶场副场长，户籍地政和县，住政和县。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于建阳区看守所。辩护人陈勇，福建宽达（政和）律师事务所律师。政和县人民检察院以政检诉刑诉[2016]120号起诉书指控被告人叶生犯玩忽职守罪、受贿罪，于2016年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察员张晓丽出庭支持公诉，被告人叶生及其辩护人陈勇到庭参加诉讼。审理期间，政和县人民检察院建议延期审理一个月，辩护人以调取新证据为由，先后三次申请延期审理各一个月，经本院准许。本案现已审理终结。公诉机关指控：（一）玩忽职守2011年，政和县稻香茶场进行危旧房改造项目建设，同年12月14日，政和县稻香茶场与胡某1（已判决）签订土地平整合同。2012年5月，原负责土地平整工程进度预付款的稻香茶场书记温某不愿再负责，经稻香茶场场长余某2（已判决）指定，由被告人叶生具体负责。叶生接手后，每当胡某1与其合伙人余某1（已判决）拿预支款凭证要求审核签字时，叶生没有审核工程进度，直接在凭证上签字。2013年5月，土方工程结束验收，叶生在现场未予核对，仅由承包人和测绘人员进行测量。后余某2将土方工程决算单交由叶生签字审核验收，叶生未严格审核土方结算报告等相关证明材料，就在结算单上签字，该土方工程顺利结算。该土方工程承包人胡某1、余某1伙同余某2通过测绘人员吴某（已判决）修改土方计算报告的方式，虚增工程量，致该项目被胡某1等人贪污人民币386533.54元。（二）受贿被告人叶生利用担任稻香茶场副场长的职务之便，在稻香茶场农场垦区危房改造土方平整工程中，帮助胡某1、余某1中标，并在工程款预支和验收结算时，提供便利。期间，被告人叶生于2012年10月，向余某1和胡某1“借款”20000元；于2012年12月，向余、胡“借款”50000元；于2013年1月，向余、胡“借款”10000元；于2013年1月底，向余、胡“借款”20000元；于2013年6月7日，收受余、胡20000元；于2013年7、8月间，收受胡10000元；于2014年初，收受余4500元。案发时，上述款项均未退还。公诉机关认为被告人叶生在担任政和县稻香茶场副场长期间，严重不负责任，不正确履行自己的工作职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪；被告人叶生利用职务之便为他人谋利，非法收受他人财物共计人民币134500元，数额较大，其行为构成受贿罪。被告人叶生犯数罪，应当数罪并罚。提请判处。并向法庭提供了相关的证据。针对上述指控，被告人叶生辩解，其只是听从稻香茶场余某2安排，给予签字，其行为不构成玩忽职守罪；对于公诉机关指控其犯受贿罪，未提辩解理由。辩护人提出，本案土方平整工程项目款是由吴某的测绘队出具的土方挖方数量计算得出，与叶生是否正确履行职权没有关系；鉴定机构应独立对其出具的鉴定结论承担责任，与被告人叶生是否在场核对无关；在领取土方工程预支款中，存在没有叶生的签字，也可支取的情况。故被告人叶生的行为不构成玩忽职守罪。另起诉书指控被告人叶生犯受贿罪的第4起20000元，叶生没有不还款的意思表示；起诉书指控第6、7起，是工程结算后，且属于打牌时的欠款，不能以受贿认定。在受贿犯罪中，被告人叶生有自首情节，且退清全部赃款，系初犯，平常表现较好，具有法定与酌定从轻情节，请求对被告人叶生从轻处罚的辩护意见。经审理查明：（一）玩忽职守2011年，政和县稻香茶场经国家机关批准进行危旧房改造。同年11月份，被告人叶生告知胡某1、余某1该项目的土方工程招标信息，并在投标时劝阻其他投标人参与竞标，帮助胡某1、余某1中标。同年12月14日，政和县稻香茶场与胡某1签订土地平整合同。2012年5月，原负责土方工程进度预支款的稻香茶场书记温某因担心该项目不规范，而不愿再负责。之后，经稻香茶场场长余某2指定，由被告人叶生监督土方工程进度、进度预支款的审核证明、工程完工后的验收决算审核工作。土方工程动工后，胡某1与其合伙人余某1拿进度预支款凭证要求叶生审核签字时，叶生没有按工程量的进度认真审核，便签字证明。该预支款凭证再经余某2签字后，胡某1、余某1领取了相应预支款。2013年5月，土方工程结束，稻香茶场未组织正式验收，仅由胡某1、余某1和测绘人员吴某进行测量，叶生在现场未予核对。在余某2将土方工程决算单交由叶生签字时，叶生未严格审核验收土方结算报告等相关证明材料，就在结算单上签字，致该土方工程顺利结算。经中化地质矿山总局福建地质勘查院现场勘测，该土方工程虚增的土方量按合同每立方米6.5元计算，被余某2、胡某1、余某1等人贪污人民币386533.54元，致公共财产遭受重大损失。上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了下列证据：（1）中共政和县农业局委员会政农委［2007］16号《关于温某等同志任职的通知》，证实2007年9月10日，被告人叶生经政和县农业局委员会任命为政和县稻香茶场副场长。（2）政和县稻香茶场营业执照、内资企业基本情况表，证实政和县稻香茶场属全民所有制内资企业。（3）《农业部、国家发展和改革委员会、财政部、国土资源部、住房和城乡建设部关于做好农垦危房改造工作的意见》、《福建省政和县发展和改革局关于稻香茶场危旧房改造项目建设的批复》、《建设工程规划许可证》、《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《福建省林业厅使用林地审核同意书》，证实本案涉及的工程为国家机关批准的项目，所涉及的款项属于公共财务。（4）政府收支分类科目、2012年至2014年财政拨款凭证、文件与其他拨款凭证、文件，证实稻香茶场的工程款属公共财产。（5）拨款记录单，证实2012年度至2014年度财政累计拨入稻香茶场危旧房改造的基础设施款项计344.36万元。（6）《中标通知书》、《土地平整合同》，证实稻香安居工程即危旧房改造项目的土地平整工程由胡某1中标，中标价为按弃土虚方计，每立方6.5元。2011年12月14日，甲方政和县稻香茶场与乙方胡某1签订土地平整合同，工程造价及工程量：本工程按实测运出填方6.5元每立方米结算。平整土地按台班结算。（7）预支工程款凭证，证实胡某1、余某1承包的土方工程预支款凭证，除2012年1月28日经温生荣签字，同年11月20日、12月5日仅余某2签字外，其余预支款凭证均经叶生签字证明的事实。（8）政和县稻香茶场安居工程土方测量计算报告、土方测量说明，证实2013年5月29日，政和县家园建设测绘队出具的政和县稻香茶场安居工程建设项目的土方挖方数量结论：该地块挖方总面积为22502.3平方米，挖方总量为153748.3立方米（实方）。虚方计算比例建议以1比1.45计算。（9）政和县稻香茶场安居工程土方决算单，证实根据政和县家园建设测绘队的测量计算报告书，自2011年12月14日至2013年4月25日土方挖方测量总量为153748.3立方米（实方）。虚方比例按1：1.45计算，折算成虚方为222935.035立方米。按合同每虚方6.5元计算，总工程款为1449078元，扣除先期支付的工程进度预支款1139000元，政和县稻香茶场还应付给胡某1工程款357088元。被告人叶生有在该决算单签字。（10）记帐凭证、银行存根联、进帐单、支款凭证，证实稻香茶场危旧房改造的土方工程款在决算后，余款357088元于2013年6月份全部支付给胡某1。（11）情况说明，证实吴某按照余某2要求，将实际平整后高程点平均下降1米，使实方虚增22502.3立方米，通过更改格网规格，使实方虚增1200立方米，共计虚增实方23702.3立方米，实方虚方系数从1：1.26改为1：1.45。（12）中化地质矿山总局福建地质勘查院关于政和县稻香新村土方工程土方测量技术总结，证实经计算土方工程量总面积为20088.7立方米，总填方量为382.9立方米，总挖方量为109484.1立方米。（13）被告人余某2、胡某1、余某1、吴某的生效刑事判决书，判决确认被告人余某2伙同胡某1、余某1、吴某侵吞土方工程款386533.54元，即被告人叶生因其渎职造成公共财产损失人民币386533.54元。（14）被告人叶生的到案情况说明，证实2016年3月2日，政和县纪检调查组到叶生居住地点时，叶生见调查组车辆便主动走到调查人员旁边，由调查人员带至办案点实施“两规”。在接受纪律审查期间，叶生如实交待了县纪委已掌握的其本人受贿和渎职的违纪违法事实。2016年4月27日，政和县人民检察院对叶生立案侦查，同日叶生被拘传到案。叶生到案后如实供述自己涉嫌玩忽职守、受贿的事实。（15）证人余某2的证言，证实2011年8月左右，政和县稻香茶场危旧房改造的土方平整项目招标，有胡某1、许某等人参加竞标，后仅胡某1报价，工程就给胡某1做，并签订合同。土方工程开始时由温某负责管理，后其让叶生管理，管理的主要职责是：一负责工程的统管、协调；二负责在预支工程款时审核土方工程进度并签字证明；三负责工程最后验收。叶生负责验收并向其汇报通过。其为使余某1他们多赚钱，有让测绘工程师吴某虚增土方量。其有让测绘师吴某将虚方比例从1：1.26调到1：1.45。（16）证人胡某1、余某1的证言，证实因叶生才有机会事先知道投标稻香茶场的土方工程，投标期间叶生出面协调让许某弃标，其才能顺利中标。按进度预支工程款时，叶生都很爽快给予签字，预支款110多万元都很顺利。因叶生审核没那么严格，不然虚增工程量和决算时的工程总价不会有那么多，验收也肯定不会通过。（17）证人吴某的证言，证实2013年4月份的一天，余某2通知其去稻香茶场测量工程量，胡某1、余某1到其办公室要求增加工程量，并说余场长已答应。其到土方工程现场实地测量后实方在13万立方左右，虚方量正常比例在16万立方。后余某2让其多测量些，这样其降低平整土地实际高程点高度及修改方格网规格把土方实方量增加到15万立方，并通过实虚比例1：1.45把工程量增加到22万多立方。虚增了工程款380000多元。并对《政和县稻香茶场安居工程土方测量计算报告》进行了辨认。（18）证人温某的证言，证实2011年底，稻香茶场危旧房改造项目启动，土方工程投标有贴出相关公告，许某有到投标现场。后茶场领导班子开会时，书记兼场长的余某2宣布经竞标人协标后，土地平整工程由胡某1和余某1做，合同已签。工程开始没多久，胡某1、余某1就找其签字预支了第一笔工程款。之后其觉得工程从投标开始就不规范，容易出问题，便不再签字了。其有发现胡某1、余某1有虚增土方量的行为，并告知余某2和李满旺。在工程验收时其联系了茶场的村民代表刘某、陈某1、范某、范昌土、许某、郑某到实地，因施工方胡某1、余某1不到场而无法验收。后该土方工程是否有验收，如何验收其不清楚。（19）证人叶某的证言，证实政和县稻香茶场危旧房改造建设的资金由省上补助和中央补助以及需要盖房的茶场农工自筹组成，2012年至2014年省上与中央共拨付了1218100元，茶场农工自筹的6000000余元有专设账户。（20）证人许某的证言，证实其有准备参与稻香茶场危旧房改造的土方工程投标，因叶生电话联系告知该土方工程给胡某1、余某1做，让其不要去竞标，其考虑到叶生是茶场副场长，且胡某1、余某1也答应会给5000元买烟抽，其便放弃投标。事后有收取胡、余5000元。（21）证人张某的证言，证实其是稻香茶场的班子成员兼出纳，2011年下半年土地平整动工，余某2指定温某负责，之后温某不愿再负责，由叶生接手。其将温某与叶生签字后的支款凭证进行审核后签字，再交给余某2审批，最后再给相关单位支付款项。余某2交待只要有一个人负责签字证明就可以。并对预支款的“支款凭证”以及“政和县稻香茶场安居工程土方决算单”进行了辨认。（22）被告人叶生的供述与辩解，证实2011年底，稻香茶场危旧房改造项目启动，其告知胡某1、余某1土方工程需投标，并在投标前亲自做许某工作，让许弃标，从而帮助胡某1、余某1顺利中标。因原负责土地平整工程进度预付款的温某认为胡某1、余某1把不是他们挖的土方量也计算在内，除一笔5万元预支款外，不再签字。后余某2就让其审核胡某1、余某1的土方工程进度，在预支款凭证上签字。在土方工程验收时，其到现场看到胡某1、余某1带着测量队人在测量，其与余某2便到场部办公室。后余某2让其在决算单与验收报告上签字，其没有认真核对，抱着无所谓的态度就签字了。如果认真审核，严格按照工程量进行决算，工程款就没那么多。其与胡某1、余某1关系好，多测量些工程量，让他们多赚些钱，其不反对，更何况还有收受他们的贿赂款。（23）现场勘验检查笔录，证实政和县稻香茶场垦区危旧房改造项目的地点，由胡某1、陈某2指认稻香茶场土地平整工程挖方四至，并由工程师使用专业设备对土地平整工程的挖方现场，根据胡某1的指认进行测量。辨护人向法庭提供了政和县稻香茶场的证明，用于证实被告人叶生平时表现良好，工作表现积极。上述事实，均经庭审举证、质证，证据来源合法，质证有效，可以作为定案依据。关于被告人叶生提出，其只是听从余某2安排在土方工程预支款凭证和验收决算单上签字，该行为不构成玩忽职守罪的辩解理由；辩护人提出本案土方平整工程项目款是由吴某的测绘队出具的土方挖方数量计算得出，与叶生是否正确履行职权没有关系；鉴定机构应独立对其出具的鉴定结论承担责任，与被告人叶生是否在场核对无关；在领取土方工程预支款中，存在没有叶生的签字，也可支取的情况，被告人叶生的行为不构成玩忽职守罪的辩护意见。经查，被告人叶生作为政和县稻香茶场副场长，在从事公务中，不正确履行职责，事前帮助他人中标，事中、事后收受他人贿赂，不核实工程进度预支款、不核对现场测量数据、在工程决算时不审核验收结算报告等相关材料，直接签字证明。正如被告人供述“其与胡某1、余某1关系好，是抱着无所谓的态度就在预收款凭证与结算单上签字；在现场测量验收时未予核对，其不反对多测量工程量，让他们多赚些钱；如果认真审核，严格按照工程量进行决算，工程款就没那么多，更何况还有收受他们的贿赂款”。被告人的上述行为，与余某2、胡某1、余某1、吴某合伙侵吞工程款386533.54元具有直接的因果关系。故被告人及其辩护人的辩解理由与辩护意见，本院不予采纳。（二）受贿被告人叶生利用担任稻香茶场副场长的职务之便，在稻香茶场危旧房改造土方平整工程中，事先告知胡某1、余某1该土方工程的招标信息，在投标时劝阻其他投标人参与竞标，帮助胡某1、余某1中标。之后，在工程款预支和验收结算时，给胡某1、余某1提供便利，先后7次索要或收受二人贿赂款共计人民币134500元。具体事实如下：1、2012年10月份，被告人叶生在稻香茶场的“美忠建材店”，向胡某1、余某1“借款”人民币20000元。2、2012年12月28日，被告人叶生在“上海纯K”六楼，向胡某1、余某1“借款”人民币50000元。3、2013年1月份，被告人叶生在稻香茶场的“三柏桥”，向余某1、胡某1“借款”人民币10000元。4、2013年1月30日，被告人叶生在政和县农行，向胡某1、余某1“借款”人民币20000元。5、2013年6月7日，土方工程结算后，余某1和胡某1在政和县良种场坡下的叶生车内，送给叶生20000元。6、2013年7、8月间，被告人叶生打牌时，收受胡某1人民币10000元。7、2014年初，被告人叶生打牌时，收受余某1人民币4500元。上述款项叶生在案发前均未归还。案发后，被告人叶生的家属代为退出人民币134500元。2016年3月2日，被告人叶生被政和县纪委“两规”审查，期间交代了组织已掌握的渎职与受贿的事实。同年4月27日政和县人民检察院立案侦查，同日被告人叶生被拘传到案，次日被刑事拘留。上述事实，被告人当庭供认不讳，且有土地平整合同、预支款凭证、验收凭证、土方决算单、银行交易明细、到案情况说明、赃款暂扣单等书证，行贿人余某1、胡某1的供述等证据证实，足以认定。关于辩护人提出起诉书指控被告人叶生受贿第4起20000元，叶生没有不还款的意思表示；起诉书指控第6、7起，是工程结算后，且属于打牌时的赌博欠款，不能以受贿认定。经查，被告人叶生利用职务便利，为胡某1、余某1谋取非法利益，收受起诉书指控的第4、6、7笔款项，其在供述中均有明确表示“不想还这个钱”，且收取该款项距案发均已逾2年，其主观占有目的明显。故辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人叶生在担任政和县稻香茶场副场长，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务期间，严重不负责任，不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪；被告人叶生利用从事公务职便，为他人谋取利益，索取和非法收受他人贿赂款134500元，数额较大，其行为亦构成受贿罪。公诉机关指控被告人的罪名均成立，应数罪并罚。在受贿犯罪中，被告人叶生有索贿情节，应从重处罚。关于辩护人提出被告人叶生有自首情节，依法可以从轻处罚的辩护意见。经查，被告人叶生在纪委已掌握其渎职与受贿的事实并被“双规”后，仍存侥幸心理，对抗调查，是在不断做思想工作后才交待自己的犯罪事实，故不能以自首论；但被告人叶生在侦查阶段，能如实供述玩忽职守与受贿的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人叶生在案发后，积极退清赃款，对其犯受贿罪可以酌情从轻处罚，且被告人系初犯，平时表现良好，具有酌定从轻情节的辩护意见，有事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第七条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人叶生犯玩忽职守罪，判处拘役五个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币100000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月28日起至2017年9月27日止。)二、被扣押的赃款人民币134500元，予以没收，由扣押机关上缴国库。审 判 长  叶思东人民陪审员  魏 蓉人民陪审员  张远唐二〇一七年六月二十八日书 记 员  叶木英本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?bribery”t”_blank?)罪。第三百八十六条对犯受贿(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?bribery”t”_blank?)罪的，根据受贿(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?bribery”t”_blank?)所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?graft”t”_blank?)数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二款对多次贪污(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?graft”t”_blank?)未经处理的，按照累计贪污(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?graft”t”_blank?)数额处罚。第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?move”t”_blank?)和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（二）造成经济损失30万元以上的；第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十七条国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。