福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽���终字第402号上诉人（原审原告、反诉被告）：平和嘉泰房地产发展有限公司。住所地：福建省平和县。法定代表人：刘碧霞，该公司董事长。委托代理人：陈赟，该公司员工。委托代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省惠建发建设工程有限公司。住所地：福建省惠安县。法定代表人：邱经辉，该公司总经理。委托代理人：胡杰，上海柏年（泉州）律师事务所律师。委托代理人：张景华，上海柏年律师事务所律师。上诉人平和嘉泰房地产发展有限公司（以下简称嘉泰公司）因与上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（以下简称惠建发公司）建设工程承包合同纠纷一案，双方均不服福建省漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉泰公司的委托代理人陈赟、林惠斌，上诉人惠建发公司的委托代理人胡杰、张景华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2010年11月30日，嘉泰公司与惠建发公司签订《建设工程施工合同》，约定，嘉泰公司将址在平和县小溪镇皇家滨城小区1#-3#、5#-7#楼发包给惠建发公司承建。工程内容为，基础及上部工程（电梯建设单位自理）；开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2011年9月1日。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；…（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停���累计超过8小时；（6）不可抗力等。承包人在前述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。未如期竣工，每拖延一天应支付违约金5000元，累计超过30天的，每天应支付违约金8000元，同时嘉泰公司有权解除合同等条款。2011年7月15日，惠建发公司向嘉泰公司提交《施工进度计划书》，承诺分别于2011年9月30日、10月20日、11月20日前将小区1-2#楼、3-5#楼，6-7#楼的外架拆除，否则将按施工合同中相关条款承担违约责任。2011年11月4日，双方再次进行协商，签订了《皇家滨城1#-7#楼装修及修尾工程工期、资金计划表》（以下简称《修尾工程计划表》），约定，“目前建设单位已支付工程进度款为1853万元，剩余部分的进度款为634万元；经甲、乙双方协商同意，按乙方计划工期完成时间把剩余部分的进度款分期拨付具体如下：（1）乙方保证1#-2#楼在2011年11月25日外架全部拆除完成，建设单位应支付工程进度款为200万元整。（2）乙方保证3#-5#楼在2011年12月15日外架全部拆除完成，建设单位应支付工程进度款为200万元整。（3）乙方保证6#-7#楼在2011年12月30日外架拆除至第六层完成，建设单位应支付工程进度款为100万元整。（4）乙方保证6#-7#楼在2012年1月15日外架全部拆除完成，建设单位应支付工程进度款为134万元整。（5）1#-7#楼工程竣工初检通过后按合同条款约定支付工程进度款”。至2012年6月8日，嘉泰公司已支付工程款合计2563万元。2012年6月23日嘉泰公司向惠建发公司发出工作联系单，声明“为维护贵我双方的社会信誉，我司不得不直接另行指定班组完成剩余工作，该班组将于2012年7月1日组织人员进场完成附件所列工作”���惠建发公司于2012年7月1日停止本案工程施工。至此，惠建发公司逾期竣工合计167天。嘉泰公司向原审法院起诉，请求判令：1.解除双方当事人于2010年11月30日签订的《建设工程施工合同》。2.惠建发公司按日8000元支付自2011年9月2日起至工程竣工验收合格之日止的违约金（暂计至2013年6月20日的违约金为5256000元）。3.惠建发公司支付因欠薪引起上访的违约金75万元；4.惠建发公司立即交付工程竣工备案所需的资料，并配合验收。惠建发公司提起反诉，请求判令：嘉泰公司支付2011年9月20日至2012年8月30日拖延工期345天给惠建发公司造成停工、窝工人员工资损失暂定为2636400元（待鉴定结论出来后确定）及机械、外架增补费用损失暂定为2388377元（待鉴定结论出来后确定）。诉讼中，嘉泰公司于2013年5月14日向原审法院申请先予执行，要求惠建发公司撤出平��县皇家滨城小区1#、2#、3#、5#、6#、7#大楼施工场地的人员、零散材料及设备，并向其交付施工场地。原审法院审查后作出（2013）××民初字第××号民事裁定书，裁定惠建发公司应于裁定生效之日起十日内撤出施工场地的人员、零散材料及设备，并向嘉泰公司交付前述施工场地。先予执行裁定生效后，惠建发公司未按裁定执行，原审法院于2013年7月4日组织人员，将惠建发公司留在施工场地上的零散材料、零散设备及其他杂物强制搬离，寄存于平和县旧农用车场保管。2014年5月16日，上述寄存物由讼争工程实际施工人林桂芳委托其弟林桂楠接收。至此，产生的保管费28560元由嘉泰公司垫付。原审判决认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及2011年11月4日签订的《修尾工程计划表》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，施工合同及协议合法有效，双方当事人应依约履行。嘉泰公司依约支付了工程款，惠建发公司未能在约定的期限内竣工，逾期竣工167天，依约应向嘉泰公司支付违约金1246000元。嘉泰公司主张逾期竣工违约金的部分理由成立，予以采纳。因惠建发公司逾期竣工，嘉泰公司依约有权解除合同，且嘉泰公司已另行组织人员完成讼争工程，继续履行本案合同也无必要，故嘉泰公司主张解除合同理由成立，予以采纳。合同虽解除，惠建发公司仍有义务就其完成的工程向嘉泰公司交付该部分工程竣工备案所需的资料。诉讼中，嘉泰公司自愿放弃惠建发公司配合验收的诉讼请求，应予准许。嘉泰公司请求支付上访违约金，因缺乏事实依据，不予采纳。惠建发公司主张工期可以合理顺延，因证据不足，不予采纳。惠建发公司反诉主张嘉泰公司应赔偿其停工、窝工人员工资损失及停工、窝工期间机械、外架增补费用因缺乏事实、法律依据，不予采纳。嘉泰公司因申请先予执行所垫付的保管费28560元可在另案其应付的工程款中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：（一）解除嘉泰公司与惠建发公司签订的《建设工程施工合同》。（二）惠建发公司应于判决生效后十日内向嘉泰公司支付逾期竣工违约金1246000元。（三）惠建发公司应于判决生效后十日内向嘉泰公司交付讼争工程竣工备案所需的资料。（四）驳回嘉泰公司的其他诉讼请求。（五）驳回惠建发公司的诉讼请求。宣判后，嘉泰公司与惠建发公司均不服，向本院提起上诉。嘉泰公司上诉称，（一）原审判决认定逾期竣工违约金1246000元是错误的，本案逾期竣工违约金应为5256000元。1.原审认定工期违约的起算点为2012年1月16日错误，起算点应为2011年9月2日。《建设工程施工合同》明确约定竣工日期为2011年9月1日。双方当事人虽于2011年11月4日签订了《修尾工程计划表》，但该协议签订是基于惠建发公司已明确迟延工期的情况下，对其提出催促工程进度的要求，并未对其之前工期违约行为进行豁免，因此，仍应以合同约定的竣工日期为准。2.原审判决认定工期违约的截止点为2012年7月1日错误，截止点应为法院解除合同的判决生效之日，至少应为2013年7月4日。嘉泰公司虽于2012年7月1日组织施工队进场，但因惠建发公司阻挠无法施工，直至2013年7月4日原审法院强制清场后嘉泰公司才接收场地。（二）原审未判决惠建发公司支付因欠薪引起上访的违约金75万元错误，应予纠正。嘉泰公司要求惠建发公司出具承诺书的意义是要求其及时支付工资，以避免工人向外界、政府反映，破坏嘉泰公司企业和工程的社会形象。而惠建发公司违反了上述承诺，应承担违约责任。（三）原审判决申请鉴定费280800元及鉴定人员出庭交通、误工费2000元由嘉泰公司承担，不仅于法不合，而且纵容作伪证的违法行为。嘉泰公司申请鉴定是为了证明惠建发公司提供的40份工程签证单系事后伪造，现鉴定结论已经证实了嘉泰公司的主张，原审法院却判决嘉泰公司承担鉴定费及相关费用明显错误。请求：撤销原审判决第二项，改判惠建发公司向嘉泰公司支付逾期竣工违约金5256000元及欠薪引起上访的违约金75万元，并改判鉴定费280800元及鉴定人员出庭交通、误工费2000元由惠建发公司承担。惠建发公司辩称，（一）工期延误是因为嘉泰公司的原因导致，惠建发公司不应支付逾期竣工违约金。2011年12月22日惠建发公司向嘉泰公司发出工程联系单，可以证明由于嘉泰公司自己��成的铝合金工程没有按时安装，影响到惠建发公司的施工进度，外架无法拆除，该联系单有其现场经理叶长青签字确认。2012年3月10日、21日，嘉泰公司曾两次发函要求惠建发公司将6号楼、7号楼的屋面架空层改为公寓，故惠建发公司不存在逾期施工的问题。2010年11月4日双方签订《修尾工程计划表》是对后续工期、工程款拨付的约定，系对主合同重新约定，在此过程中，因为嘉泰公司原因无法继续施工，惠建发公司无需承担任何违约责任。（二）关于75万元违约金惠建发公司无需支付。民工上访事件是因为嘉泰公司从未按照合同约定支付工程款，累计拖欠数目惊人，导致惠建发公司无法支付工人工资。（三）法院依据诉讼规则决定费用的承担，无任何不妥之处。综上，请求驳回嘉泰公司的上诉请求。惠建发公司上诉称，（一）原审判决对惠建发公司提出的��工、停工导致的人工费用、机械费用、外架增补费用损失鉴定申请不予准许，影响本案公平、公正审理。（二）原审判决没有认定嘉泰公司先行违约错误。根据《工程款支付确认单》编号NO.01-05可以证明，至2011年11月4日双方签订《修尾工程计划表》之日，经监理公司审核的工程量合计2487万元，而嘉泰公司仅支付了1853万元，即只支付了59.6%进度款，且每期支付时间存在不同程度的拖延。而根据施工合同专用条款六“合同价款与支付”3（1）单位工程由乙方施工至5层楼面混凝土浇注完毕，开始按完成工程量支付80%，以后每月支付的工程款为实际完成工程量的80%及专用条款十“违约与索赔”（1）甲方不按时间约定支付工程款，乙方可在发出通知十天后停止施工，甲方应从约定支付之日起向乙方支付应付款的同期银行贷款利息，并承担违约责任。因此，嘉泰公���已构成违约。（三）由于嘉泰公司支付的进度款不足，嘉泰公司对工期延误应自行承担责任并赔偿因此给惠建发公司造成的损失。（四）造成工期延误的原因还有嘉泰公司分包、工程变更等原因导致，原审判决没有认定工期顺延错误。（五）惠建发公司主张停工、窝工损失2636400元，以及支付停工、窝工期间机械、外架增补费用2388377元有充分依据，原审判决没有支持错误。（六）原审判决在先有观点的基础上做事实认定，因观点形成在先，故对事实无法做出客观判断。（七）2011年11月4日双方签订《修尾工程计划表》仅是双方对今后的合作事项作出约定，惠建发公司并未放弃追究嘉泰公司之前违约责任的主张。请求：撤销原审判决第二项、第三项和第五项内容，依法改判嘉泰公司支付惠建发公司停工、窝工损失2636400元，以及支付停工、窝工期间机械、外架增补费用2388377元。嘉泰公司辩称，（一）惠建发公司逾期竣工，违约在先，应由其承担所有责任，其要求窝工等损失，理由不能成立。原审法院当然无须对其所谓的窝工损失进行司法鉴定。因此，原审法院依法驳回其申请，并无不当，更未违反程序。（二）嘉泰公司已依约履行支付工程进度款的义务，不存在先行单方违约的情形，不仅未拖欠工程进度款，甚至超额支付了工程进度款。1.不论是以合同预算金额3109万元为基数（未扣除惠建发公司未完成的工程量），还是根据原审另案认定的工程价款3055.9086万元为基数计算，嘉泰公司已支付的工程进度款达2609.5万元，均已超过合同约定的80%。2.结合《工地监理例会表》、《工地监理例会纪要》、2011年7月15日的《施工进度计划表》及合同的约定，嘉泰公司在惠建发公司已经违反工期约定的情况下，为了顾全大局，一再给其弥补机会，所以双方于2011年11月4日另行签署了《修尾工程计划表》，希望惠建发公司能抓紧进度，但惠建发公司不珍惜机会，再次违约。从该表可看出，惠建发公司如果全部完成工程合同总价款为3109万元，剩余工程款为634万元，但惠建发公司尚有大量未完工程，因此，嘉泰公司不存在尚欠工程款的情形。3.根据合同约定，在支付条件成就后，应由惠建发提出工程款支付申请，经监理单位及嘉泰公司审核确认后，才支付工程款。而且惠建发公司须向嘉泰公司先行交付《税务发票》，从《工程款支付确认单》、发票及汇款凭证可见，嘉泰公司从未拖欠工程进度款。（三）惠建发公司上诉认为嘉泰公司应负工期延误的全部责任，理由不能成立。如前所述，嘉泰公司不仅未拖欠工程进度款，甚至超额支付了工程进度款。（四）惠建发公司上诉认为因工程分包、工程变更等原因造成工期延误与事实不符。1.工期能否顺延，根据《建设工程施工合同》约定的程序是：应申请，由项目总监及发包人的代表共同确认后同意工期顺延；监理公司无权单独决定工期的顺延。实际上，惠建发公司在整个施工过程中既无工期顺延的事实理由，也未向嘉泰公司提出申请。2.原审中惠建发公司提供40份“工程签证单”证明工期顺延788天，但经司法鉴定，已确认该40份“工程签证单”是伪造的，惠建发公司基于该非法证据所提出的上诉理由当然不能成立。何况，在相关的监理日记、月报均未体现该工期的顺延，相反体现了所谓“延期”期间惠建发公司仍在实际施工中。（五）惠建发公司逾期竣工，违约在先，导致合同事实上的解除，应由其承担所有责任，其要求赔偿窝工等损失，理由不能成立。综上，请求驳回惠建发公司的上诉请求。经审理查明，对原审判决查明的事实，嘉泰公司认为2012年7月1日惠建发公司虽然停止施工但并未撤场，故对原审判决认定工程逾期截止至2012年7月1日，逾期竣工计167天有异议；惠建发公司认为遗漏认定2011年12月22日惠建发公司发给嘉泰公司的工程联系单和2012年3月10日、21日嘉泰公司发给惠建发公司的工程联系单的事实，且对认定惠建发公司逾期竣工167天的事实有异议，认为其未逾期竣工。其余事实，双方均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。二审庭审后，惠建发公司补充提交《调查笔录》一份，内容涉及2015年7月20日惠建发公司的委托代理人张景华、胡杰对嘉泰公司股东张建强所做的调查，用以证明惠建发公司未能依约在2012年1月15日将外架拆除是嘉泰公司的原因导致及2012年1月16日嘉泰公司付给林桂芳的100万元不是工程预付款而是林桂芳的个人借款。张建强个人到庭接受质询时称，该《调查笔录》的内容不真实，是惠建发公司的委托代理人事先打印好要求其签字的，其系在受胁迫的情况下签字。《调查笔录》上记载的时间、地点、在场人均不真实，2015年7月20日其正在办理母亲的丧事，笔录签字的时间实际是在2015年7月25日，地点也不是在笔录上记载的“惠安县崇武西沙湾假日酒店客户部一楼咖啡厅”，而是在惠建发公司委托代理人所在的上海柏年（泉州）律师事务所，在场人是林桂芳、张景华及其本人。并陈述其作为嘉泰公司股东只负责出资，不负责管理，因此对讼争工程的情况并不了解。惠建发公司认为，《调查笔录》是其委托代理人根据张建强的陈述打印的，不存在胁迫的情况，时间、地点的误差与笔录的真实情况无关。嘉泰公司认为，该《调查笔录》体现的时间、地点、在场人均不真实，证人本人已对笔录的��实性予以否认，不能作为定案依据。本院认为，惠建发公司提供的《调查笔录》性质上应属证人证言，因证人接受本院及双方质询时，已否认了《调查笔录》所载内容的真实性，故对该《调查笔录》的真实性不予确认。本院对双方争议的问题分析认定如下：（一）关于约定工期与实际工期的认定本院认为，2010年11月30日双方签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2011年9月1日。但在约定的竣工日期届满前，惠建发公司于2011年7月15日向嘉泰公司提交了新的施工进度计划，之后双方经过协商于2011年11月4日签订了《修尾工程计划表》，对惠建发公司的施工工期及进度款拨付进行了重新约定，应视为对《建设工程施工合同》的变更。原审判决依据《修尾工程计划表》认定双方约定的完工时间为2012年1月15日，并无不当。之后，嘉泰公司于2012年6月23日向惠建发公司发出工作联系单，告知其将于2012年7月1日另行组织人员进场完成剩余工作。因此，惠建发公司2012年7月1日停止施工是根据嘉泰公司的要求，原审判决以惠建发公司停止施工的时间作为计算实际工期的截止点并无不当，嘉泰公司要求惠建发公司承担停止施工之后的逾期完工违约责任缺乏依据。（二）关于工期是否应当顺延经查，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第13条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不���抗力。承包人在前述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。专用条款第三条施工组织设计和工期第2项工期延误约定，双方约定工期顺延的其他情况：设计变更工程量增加；一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；人为不可抗拒因素造成的延误、障碍、停止，由项目总监及甲方代表共同确认后同意工期顺延。本院认为，第一，双方签订的《建设工程施工合同》约定了可以顺延工期的情形及应当以书面形式向建设单位或监理单位的工程师提出报告并经确认的程序性要求。惠建发公司要求顺延工期必须符合上述约定。第二，如前所述，2011年11月4日双方之间重新约定了完工时间，2012年7月1日惠建发公司实际停工，因此，只��发生在2011年11月4日至2012年7月1日之间的顺延事由才可能免除工期延误责任，在2011年11月4日之前及2012年7月1日之后发生的顺延事由对工期延误责任不构成影响。根据以上原则，对双方提供的证据分析认定如下：1.惠建发公司在原审诉讼中提供40份签证单，证明经监理签字工期可以顺延788天。该签证单落款时间显示是2011年1月至2012年1月期间。但经司法鉴定，40份签证单上监理单位一栏中“谭帮兵”、“情况属实”等手写字迹形成于2012年5月之后，监理单位印章印文形成于2012年9月或近其左右。谭帮兵亦确认，上述“谭帮兵”和“情况属实”系其在2012年9月中旬的同一天所签。因此，可以认定上述40份签证单是惠建发公司事后制作，惠建发公司并没有按照合同约定在其所主张的顺延事由发生后14天内向监理或建设单位书面报告，因此，该40份签证单不能作为认定工期顺延的证据。2.惠建发公司提供嘉泰公司2012年3月10日、2012年3月21日发出的《工程联系单》载明，嘉泰公司通知惠建发公司皇家滨城1#-7#楼部分工程项目进行修改，上述证据虽可证明设计变更和工程量增加的顺延事由，但由于惠建发公司没有按照合同约定向监理或建设单位书面报告要求顺延的时间，故其主张因上述工程量变更工期顺延45天缺乏合同约定的依据，不予支持。3.惠建发公司提供的落款时间为2012年6月22日、2012年6月24日《工程联系单》上没有监理单位和嘉泰公司的签字或盖章，真实性无法确认，故不予采信。惠建发公司提供的落款时间为2011年12月22日《工程联系单》内容涉及“我司（惠建发公司）施工的皇家滨城7#楼目前正在外墙砖黏贴施工中，自2011年12月18日铝合金班组测量好尺寸，至今无法进行安装。影响到我项目部的施工进度，鉴于我司正加大力度投入施工，望贵单位（嘉泰公司）根据现场实际条件给予调整。”因该《工程联系单》中惠建发公司没有提出顺延工期的天数，嘉泰公司亦没有确认顺延工期的天数，故惠建发公司据此主张顺延工期依据不足。4.惠建发公司提供的编号为HJ008、HJ009的《工程款支付申请表》表明，监理单位于2012年6月6日对惠建发公司送审的以上两期进度款分别审核确认为160万元、350万元。合计510万元。编号为NO.06《工程款支付确认单》载明，本期工程款510万元，已于2012年6月8日付清。惠建发公司在施工单位审核确认处加盖公章，并有法定代表人邱经辉印章及林桂芳签字。该510万元由以下款项构成：嘉泰公司于2012年1月16日、1月18日、4月1日转账给林桂芳的30万元、70万元、60万元，用途一栏填写“借款”；嘉泰公司于2012年6月7日转账给惠建发公司350万元，用途一栏填写“工程款”。另，林桂芳于2012年1月16日出具《借条》载明，兹向嘉泰公司借款100万元整，借款时间2012年1月16日，月利率为3%。林桂芳于2012年4月1日出具《借条》载明，兹向嘉泰公司借款60万元整。嘉泰公司于2012年4月21日向惠建发公司发出《通知》，载明，贵司于2011年11月4日向我司承诺于2012年1月15日前将1-7#楼的外架全部拆除完成，我司不仅按照工程进度支付贵司工程进度款，而且预支了工程款160万元给贵司，但贵司至今仍未按照相关合同和承诺要求完成该项目工程。惠建发公司在本案诉讼中主张嘉泰公司于2012年支付的510万元中有160万元是嘉泰公司给林桂芳的个人借款，而不是支付进度款，因此嘉泰公司支付的进度款不足，惠建发公司有权顺延工期。本院审查认为，即使该160万元原为林桂芳个人借款，但根据嘉泰公司于2012年4月21日向惠建发公司发出的通��将该款项作为预支的工程款及2012年6月7日编号为NO.06《工程款支付确认单》记载的内容表明，嘉泰公司、惠建发公司、林桂芳三方均确认嘉泰公司向惠建发支付当期工程进度款510万元（其中包含该160万元），且惠建发公司亦未提出嘉泰公司支付的进度款不足要求顺延工期。由上，可以认定双方当事人确认该160万元款项作为工程款，嘉泰公司依约支付了该两期审核确认的工程进度款。惠建发公司以其中160万元系林桂芳个人借款为由主张嘉泰公司拖欠工程进度款，其有权顺延工期的理由不能成立。5.惠建发公司提供的平和县气象局出具的两份《气象报告》，其中一份报告涉及6个台风，因时间均发生于2011年11月双方重新约定工期之前，因此，对工期延误责任不构成影响。另一份报告涉及2010年12月至2012年6月期间平和县小溪镇降雨天数及雨量分析论证，因合同中并未约定遇降雨如何顺延工期，且惠建发公司也未依约以书面形式向监理单位或建设单位提出顺延工期的报告，故该证据不足以证明惠建发公司关于顺延工期的主张。惠建发公司提供的《施工期间停电时间表》系其单方制作，没有其他证据予以佐证，不予采信。惠建发公司提供的其他证据因所涉及的事项系发生于2011年11月4日之前或2012年7月1日之后，对工期延误责任不产生影响，亦不能证明其关于顺延工期的主张。由上，原审判决认定自《修尾工程计划表》约定完工时间2012年1月15日之次日起至惠建发公司实际停工时间2012年7月1日，工期延误167天并无不当，惠建发公司应按照合同约定承担违约责任。（三）关于惠建发公司主张的停工窝工损失惠建发公司主张由于嘉泰公司延误开工时间、施工条件不具备，又变更大量设计、增加大量合同外��程，拖延拨付每一期工程款，并且指示第三方强行入驻工地，强制拆除正在施工中的电梯，造成惠建发公司停工窝工损失。本院对其主张因嘉泰公司原因而停工窝工的证据分析认定如下：1.2010年12月20日颁发的《建筑工程施工许可证》拟证明比合同约定的开工时间2010年12月1日迟延19天。但该证据无法证明其因未取得施工许可证而实际停工或窝工。2.落款时间为2012年6月22日、2012年6月24日《工程联系单》拟证明因非其施工的分包项目的延误，导致其停工窝工，但该两份证据上没有监理单位和嘉泰公司的签字或盖章，真实性无法确认，故不予采信。3.外墙瓷砖工程量汇总、采购单、2011年8月24日嘉泰公司发出的变更通知、2011年1月25日《工程签证单》、设计修改通知单、2011年5月1日《签证单》及图纸、2011年7月31日《工程联系单》、2012年3月10日���2012年3月21日《工程联系单》，上述证据内容涉及设计变更或工程量变更等事实，但均未体现惠建发公司因此而停工、窝工。故上述证据不足以证明惠建发公司关于因嘉泰公司设计变更或工程量变更而造成停工、窝工损失的主张。4.（2012）闽平证内民字第388号、第395号、第404号公证书体现的是黄建、杨连章、林秋明的书面证言，因上述证人未依法出庭接受质询，故其证言不能作为认定案件事实的依据。（2012）××证内民字第××号公证书体现的是惠建发公司2012年5月21日致嘉泰公司的函件，该内容系惠建发公司的单方陈述，不能单独作为认定案件事实的依据。5.嘉泰公司2012年6月23日出具的《工作联系单》、惠建发公司出具的编号为：20120630、20120701、20120705、20120711《工程联系单》、闽平证内民字第389号公证书，报警回执，拟证明嘉泰公司于2012年7月1日指定第三方到工地破坏施工现场，造成惠建发公司被迫停工。如前述认定，惠建发公司在双方重新约定工期后未按期完成施工任务，逾期完工167天，嘉泰公司于2012年6月23日向惠建发公司发出《工作联系单》，通知其将于2012年7月1日另行组织人员进场完成剩余工作，在此情况下惠建发公司拒不撤场，导致的损失应自行承担。6.关于工程进度款：经查，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条合同价款与支付第2项工程量的确认约定，乙方向工程师提交已完工程量报告的时间，每月25日前，将当月完成工程量报告提交给甲方和监理工程师审核确认。第3项工程款（进度款）支付约定，单位工程由乙方施工至五层楼面混凝土浇注完毕，才开始按完成的工程量支付80%，以后每月支付的工程款为实际完成工程量的80%。第十条违约索赔和争议第（1）项约定，甲方不按约定时间支付工程款，乙方在约定支付时间7天后向甲方发出要求支付的通知，甲方收到通知后仍不能按要求支付，或双方未达成延期支付的协议，导致施工无法进行，乙方可在发出通知10天后停止施工。另查明，嘉泰公司向惠建发公司发出的《工程款支付确认单》NO.01-05载明了各期施工单位送审造价、监理单位审核造价及建设单位审核最后造价，各期进度款均按建设单位审核最后造价金额支付及支付时间。每份《工程款支付确认单》均有惠建发公司盖章及“林桂芳”签字。本院审查认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第六条约定惠建发公司应将当月完成工程量报告提交给甲方和监理工程师审核确认。因此惠建发公司报送的工程量除了经监理单位审核外，亦需经过嘉泰公司的审核，嘉泰公司根据其审核的工程量支付每期进度款，并向惠建发公司发出《工程款支付确认单》，告知每期施工单位送审造价、监理单位审核造价及建设单位审核最后造价及其支付每期进度款的时间及金额，惠建发公司并未对嘉泰公司审核的最后造价金额或支付时间提出异议，更没有向嘉泰公司发出催促工程款或停工的通知，故惠建发公司以嘉泰公司支付的工程进度款不足送审造价或监理单位审核造价的80%为由，主张嘉泰公司违约在先，其有权停工并以此为由主张停工、窝工损失缺乏依据。至于惠建发公司提供的编号为HJ008、HJ009的《工程款支付申请表》及编号为NO.06《工程款支付确认单》，如前述认定，可以证明嘉泰公司已依约支付了当期审核确认的进度款510万元，并不存在拖欠情形。故惠建发公司主张因嘉泰公司拖欠进度款导致停工窝工，证据不足，不予采信。由上，惠建发公司提供的证据均不足以证明因嘉泰公司的原因造成其停工、窝工的事实，故其上诉请求嘉泰公司承担停工、窝工的人员工资损失2636400元及停工、窝工期间机械、外架增补费用2388377元，理由不能成立。原审判决对其请求未予支持，并无不当。（四）关于惠建发公司应否支付因欠薪引起上访的违约金75万元经查，2010年11月30日嘉泰公司与惠建发公司签订的《建设工程施工合同》附件4《承诺书》第10条约定“我方（惠建发公司）承诺，按时足额发放民工工资，若因拖欠民工工资造成民工上访，围堵公路、围堵政府部门的，每发生一次，我方承诺支付违约金5万元”。嘉泰公司在原审诉讼中提供平和县人力资源和社会保障局2013年3月1日出具的情况证明及平和县公安局的警情说明，拟证明惠建发公司因欠薪引起民工上访共计15次。本院认为，嘉泰公司提供的上述证据涉及部分���人向平和县人力资源和社会保障局反映被拖欠工资的情况及工人在工地、售楼部、讼争工程项目部因工资问题发生纠纷，并未出现因《承诺书》约定的“因拖欠民工工资造成民工上访，围堵公路、围堵政府部门”的情形，故嘉泰公司要求惠建发公司支付75万元违约金缺乏事实依据，且约定由惠建发公司承担农民工上访的违约责任亦不具有合理性，原审判决未予支持正确。（五）关于鉴定费及鉴定人员交通、误工等费用的负担问题经查，原审判决中涉及的鉴定费280800元及鉴定人员出庭交通、误工等费用2000元系因嘉泰公司申请鉴定惠建发公司提供的40份签证单的真实性而发生的费用。经原审法院委托司法鉴定，证实惠建发公司提供的上述40份签证单系事后制作，由于惠建发公司提供的上述证据不真实，故为鉴定上述证据真实性而产生的费用依法应由惠建发公司承担。原审判决将上述费用确定由嘉泰公司承担不当，应予以纠正。综上，除了嘉泰公司就鉴定费、鉴定人员出庭交通、误工费的负担提出的上诉理由成立外，双方其余上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费本诉部分26921元，由平和嘉泰房地产发展有限公司负担21348元，由福建省惠建发建设工程有限公司负担5573元；反诉部分23487元，由福建省惠建发建设工程有限公司负担。鉴定费280800元、鉴定人员出庭交通、误工等费用2000元，由福建省惠建发建设工程有限公司负担。二审案件受理费43992元，由平和嘉泰房地产发展有限公司负担20505元，由福建省惠建发建设工程有限公司负担23487元。本判决为终审���决。审 判 长  李为民审 判 员  陈 敏代理审判员  黄卉靓二〇一五年九月十四日书 记 员  刘洁君