福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终659号上诉人（原审原告）：漳州市高级技工学校，住所地福建省漳州市芗城区腾飞路655号（原凤高路7号），统一社会信用代码123506004895645728。法定代表人：詹百灵，校长。委托诉讼代理人：叶枝林，福建瀛贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑娇梅，福建瀛贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省丰港建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区南昌花园11幢504室，统一社会信用代码913506006830513165。法定代表人：林泽浩，总经理。委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，福建协兴律师事务所律师。原审第三人：柯丽平，男，1961年9月9日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，现住福建省漳州市芗城区。上诉人漳州市高级技工学校（以下简称高级技工学校）与被上诉人福建省丰港建筑工程有限公司（以下简称丰港建筑公司）及原审第三人柯丽平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高级技工学校上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持高级技工学校的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由丰港建筑公司承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、本案双方在漳州市中级人民法院达成调解协议，在协议中明确了履约保证金条款继续按照双方合同约定执行，据此，高级技工学校有权暂扣丰港建筑公司的履约保证金。而高级技工学校所暂扣的履约保证金在性质上属于金钱类担保方式，是为了确保丰港建筑公司遵守合同约定，而产生的保证金，也即当丰港建筑公司违约，将丧失收回履约保证金的权利，且双方在《建设工程施工合同》35.2条明确约定了承包人的违约责任的细则，其中明确了擅自转包、分包承担10万元违约责任。因此，根据双方在漳州市中级人民法院所做的约定，按照履约保证金的担保性质，结合丰港建筑公司擅自转包、违法分包的事实，高级技工学校有权依法依约扣留履约保证金，以担保尚未处理的违约责任事宜，双方合同未完全履行完毕，彼此间的权利义务尚未终结，一审法院认定事实错误，高级技工学校的诉讼请求具有相应的事实与法律依据，依法应当予以支持。二、本案不存在超过诉讼时效问题，丰港建筑公司主张时效抗辩不能成立。在2018年4月11日财政部、国家发改委、住房城乡建设部联合发文要求清退保证金等款项，并在2018年5月30日前将统计情况汇总，地方政府及财政部门明确要求单位根据该文件及时落实汇总。因此，虽然与丰港建筑公司就违约事宜尚未结算应扣减多少违约金，但为了及时响应落实国家文件精神，所以高级技工学校就先行退还履约保证金，再通过司法诉讼方式结算违约金。由上述事实说明，在2018年5月11日前高级技工学校一直扣留履约保证金，证明高级技工学校持续主张相关权利，因此，在2018年5月11日之前是不存在高级技工学校与丰港建筑公司间诉讼时效的起算问题。丰港建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、高级技工学校与丰港建筑公司对讼涉《建设工程施工合同》的权利义务早已终结。高级技工学校与丰港建筑公司于2010年12月6日签订《建设工程施工合同》，己经（2015）漳民终字第1463号民事调解书确认解除，双方自愿达成协议即丰港建筑公司支付高级技工学校违约金119216.93元及水电费30104.5元，保证金按约定履行。丰港建筑公司根据该调解书确定的义务履行了全部的义务，高级技工学校也依约退还丰港建筑公司履约保证金。即双方关于该合同的权利义务己经全部终止。履约保证金在双方权利义务解除后本身就应该退还，并不代表双方的合同未履行完毕。二、高级技工学校要求丰港建筑公司支付违约金，已经超过诉讼时效，应予驳回。根据生效的（2014）芗民初字第154号民事判决书事实查明部分可知，高级技工学校在诉讼过程中己明知丰港建筑公司将涉讼工程交给柯丽平负责组织施工，但高级技工学校未就此提出异议。而该案的终审文书于2015年10月13日生效，该诉讼时效至迟也应当自2015年10月13日起算三年。因而，高级技工学校要求丰港建筑公司支付违约金的请求，已经超过诉讼时效，应予驳回。柯丽平未到庭参加诉讼，也未作答辩。高级技工学校向一审法院起诉请求：1.判令丰港建筑公司向高级技工学校支付违约金10万元；2.本案诉讼费由丰港建筑公司承担。一审法院认定事实：一、2010年12月6日，高级技工学校与丰港建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定（摘要）：1.高级技工学校将漳州市第一技工学校实训楼工程发包给丰港建筑公司施工；2.本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包。如承包人将工程进行转包或未经发包人同意擅自转包或违法分包，发包人有权责令其出场、处罚承包人10万元；3.承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约担保金额为合同价款的10%，履约担保以转账或电汇的方式提交，履约担保金额于工程竣工验收合格后无息返还。《建设工程施工合同》签订后，丰港建筑公司向高级技工学校支付330000元履约保证金；二、2010年12月20日，丰港建筑公司与柯丽平签订《工程项目施工承包协议书》，约定丰港建筑公司将涉讼工程交给柯丽平负责组织施工；三、漳州市第一技工学校诉丰港建筑公司、第三人柯丽平建设工程施工合同纠纷，一审法院经审理后，作出（2014）芗民初字第154号判决：一、解除漳州市第一技工学校与丰港建筑公司签订的建设工程施工合同；二、丰港建筑公司应于判决发生法律效力之日起一个月内向漳州市第一技工学校移交实训楼工程，并给付漳州市第一技工学校属于应由施工方提供的符合城建档案馆备案要求的涉讼工程内业资料；三、丰港建筑公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿漳州市第一技工学校工期违约金604225.93元；四、驳回漳州市第一技工学校其它诉讼请求。丰港建筑公司不服一审判决，上诉至漳州市中级人民法院，经调解，双方当事人自愿达成协议，漳州市中级人民法院出具（2015）漳民终字第1463号民事调解书：一、解除丰港建筑公司与漳州市第一技工学校签订的《建设工程施工合同》；二、丰港建筑公司应于2015年11月30日前向漳州市第一技工学校移交实训楼工程，并移交漳州市第一技工学校属于应由施工方提供的符合城建档案馆备案要求的涉讼工程内业资料；三、丰港建筑公司应于2015年11月1日前支付漳州市第一技工学校工期违约金119216.93元及水电费30104.5元；四、如丰港建筑公司未按上述条款第二、三项履行，双方均同意按原审判决执行；五、丰港建筑公司与漳州市第一技工学校均同意履约保证金及维修保证金按《建设工程施工合同》约定履行。四、2016年5月5日，“漳州市第一技工学校”更名为“漳州市高级技工学校”。五、2018年5月11日，高级技工学校将履约保证金330000元退还至丰港建筑公司账户。一审法院认为，高级技工学校与丰港建筑公司签订的《建设工程施工合同》已经生效法律文书确认解除，且丰港建筑公司已根据（2015）漳民终字第1463号民事调解书履行移交手续、交付违约金及水电费义务；根据合同的约定，高级技工学校也已依约退还丰港建筑公司履约保证金。据此，双方对于《建设工程施工合同》的权利义务已终结。再者，根据高级技工学校提供的（2014）芗民初字第154号民事判决书事实查明部分可知，高级技工学校在原庭审过程中已明知丰港建筑公司将涉讼工程交给柯丽平负责组织施工，但高级技工学校并未就此提出异议。故丰港建筑公司对于高级技工学校主张支付擅自转包或违法分包违约金提出诉讼时效抗辩，有事实和法律依据，予以采纳。综上所述，高级技工学校以丰港建筑公司将涉讼工程转包、违法分包给柯丽平为由，主张丰港建筑公司向高级技工学校支付违约金10万元不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第九十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回高级技工学校的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由高级技工学校负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：高级技工学校主张丰港建筑公司支付违约金10万元能否成立。对此，本院认为，高级技工学校的主张不应支持。理由如下：首先，高级技工学校的该主张已超过诉讼时效。高级技工学校的主张系基于丰港建筑公司违反合同约定将涉案工程擅自转包或非法分包，而该擅自转包或非法分包的事实，（2014）芗民初字第154号判决已在查明的事实中予以认定，高级技工学校并未对该判决提起上诉，2015年10月13日本院作出的（2015）漳民终字第1463号民事调解书又对该事实再次进行了确认。因此，高级技工学校至迟于（2015）漳民终字第1463号民事调解书生效之日就已知道丰港建筑公司违约、其权利受到损害的事实，但高级技工学校至2020年4月16日才就丰港建筑公司的违约事实主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”、“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，第二百零六条“本法自2017年10月1日起施行”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，高级技工学校的主张已超过三年的诉讼时效期间，故其主张以其退还履约保证金的时间作为诉讼时效的起算点、本案尚未超过诉讼时效没有依据，本院不予支持。其次，高级技工学校“暂扣”履约保证金的行为不构成诉讼时效中断。其一，履约保证金系基于双方建设工程施工合同的约定，在本案纠纷发生之前的2010年12月已由丰港建筑公司提交给高级技工学校管控，并非基于本案纠纷由高级技工学校提出履行请求或丰港建筑公司同意履行义务；其二，根据（2015）漳民终字第1463号民事调解书的约定，双方已同意解除涉案施工合同并对包含履约保证金在内的其他后续事项进行了安排，履约保证金在随后的履行调解书过程中也已由高级技工学校于2018年5月11日退还给丰港建筑公司，在双方诉讼至退还履约保证金期间，没有证据证明高级技工学校有向丰港建筑公司主张从履约保证金中扣减本案的违约金10万元，并且该履约保证金高级技工学校最终也已全额退还，因此，高级技工学校认为“暂扣”履约保证金可以证明其持续主张相关权利不能成立；其三，（2015）漳民终字第1463号民事调解书约定履约保证金按双方签订的建设工程施工合同约定履行，而根据施工合同41.3（2）约定“履约担保金额于工程竣工验收合格后无息返还”，并结合丰港建筑公司向高级技工学校退还履约保证金的申请“已履行竣工手续并移交，特此申请”及高级技工学校退回的事实，本案的履约保证金是否退还主要基于竣工验收条件而非高级技工学校所述称的丰港建筑公司擅自转包或非法分包的违约事实。综上所述，漳州市高级技工学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人漳州市高级技工学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年三月十九日法官助理 谢建才书 记 员 洪东玲