南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0104民初第l71号原告：江西建工第一建筑有限责任公司，地址：南昌市何坊西路333号，统一社会信用代码/注册号：913600006937085883。法定代表人：刘小宜，董事长。委托代理人：彭方贵，江西赣翔律师事务所律师。委托代理人：陈静，江西赣翔律师事务所实习律师。被告：湛杰，男，汉族，l982年1月23日生，住安徽省六安市金安区。委托代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。被告：安徽中喜重工股份有限公司，地址：安徽省六安市承接产业转移集中示范园区，统一社会信用代码/注册号：91341500586104500Q。法定代表人：湛健，经理。被告：安徽山川建设有限公司，地址：安徽省六安集中示范园区龙舒路与西湖区交叉口，统一社会信用代码/注册号：91341502779053092W。法定代表人：孙维朋，经理。委托代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。原告江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称“建工一建公司”）诉被告湛杰、安徽中喜重工股份有限公司（以下简称“中喜公司”）、安徽山川建设有限公司（以下简称“山川公司”）企业承包经营合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭并进行了公开开庭审理，原告建工一建公司委托代理人彭方贵、陈静，被告湛杰以及被告山川公司共同委托代理人欧义华到庭参加诉讼，被告中喜公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告建工一建公司诉称：2012年8月，原告承建安徽省六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程，后将该工程交由被告湛杰内部承包。2012年8月18日，被告湛杰出具了一份《承诺书》，承诺：项目的债务和税金，均由被告湛杰承担且与原告建工一建公司无关。在与业主履行过程中所产生的一切责任均由被告湛杰承担而与原告建工一建公司无关。如发生争议，由原告建工一建公司所在地(南昌市)有管辖权的人民法院管辖。为确保被告湛杰履行义务，2012年8月18日，安徽天力精密锻造有限公司和安徽灯之都市政工程有限责任公司出具《保证担保书》，自愿为被告湛杰之义务承担连带保证责任。2012年9月5日，被告湛杰又与原告建工一建公司签订了一份《六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目施工(内部)风险承包协议书》，该协议书对双方的权利和义务作了规定，同时约定双方发生争议，协商不成，由甲方(即原告建工一建公司)住所地有级别管辖权的人民法院裁决(第十六条)。后安徽天力精密锻造有限公司改制为被告安徽中喜重工股份有限公司，与安徽灯之都市政工程有限责任公司于2014年10月23日签订了一份《保证担保合同》，继续承担担保责任。2014年11月21日，安徽灯之都市政工程有限责任公司在工商部门将公司名称变更为被告安徽山川建设有限公司。2014年12月26日，被告湛杰因六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目需要模板、方木料等工程施工材料，向案外人周胜采购。由于被告湛杰不能及时支付模板、方木料等材料款，案外人周胜起诉至六安市金安区人民法院，该院经审理作出了(2016)皖1502民初字3695号《民事判决书》，判决原告建工一建公司等承担相应民事责任。2015年4月15日，六安市金安区人民法院以生效的(2016)皖1502民初字3695号《民事判决书》，于2016年10月31日扣划了原告建工一建公司银行帐上1198156元存款。2015年6月，被告湛杰因六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目雇佣案外人刘杨从事外墙保温安装。2015年6月29日晚上9时30分，案外人刘杨在上厕所时，因宿舍二楼围栏已被拆除，同时二楼过道滑，案外人刘杨从二楼摔下受伤，为此，案外人刘杨主张赔偿诉至六安市金安区人民法院，要求案外人刘道友和原告建工一建公司承担赔偿责任。经该院主持调解，在被告湛杰的参与下，三方达成调解协议，并制作了（2015）六金民二初字第01952号《民事调解书》，确定案外人刘道友、汤大胜和原告建工一建公司应于2015年12月31日前一次性支付案外人刘杨各项经济损失29000元。法院《民事调解书》发生法律效力后，被告湛杰却不履行其承担。2016年3月1日，六安市金安区人民法院下达了（2016）皖1502执434号《执行通知书》，2016年4月13日下达了（2016）皖1502执434－1号《执行裁定书》，扣划了原告建工一建公司29490元银行存款。2013年3月，被告湛杰因六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目需要钢管、管扣物件，向案外人六安市佳宝建筑脚手架有限公司租赁，由于被告湛杰不能及时支付租赁款，案外人六安市佳宝建筑脚手架有限公司起诉至六安市金安区人民法院，该院经审理作出了(2015)六金民二初字第01822号《民事判决书》，原告建工一建公司不服该一审判决提出上诉，六安市中级人民法院经审理作出了（2016）皖15民终209号《民事判决书》，判决原告建工一建公司承担相应民事责任。2016年5月4日，六安市金安区法院以生效的（2016）皖15民终209号二审《民事判决书》，下达（2016）皖1502执708号《执行裁定书》，于2016年5月9日扣划原告建工一建公司银行存款5077470.77元。由于六安市金安区人民法院以生效的(2016)皖1502民初字3695号《民事判决书》、（2015）六金民二初字第01952号《民事调解书》和（2016）皖15民终209号《民事判决书》判决或调解之义务，应由被告湛杰向原告建工一建公司承担，应由被告安徽中喜公司和变更后的安徽山川公司向原告建工一建公司承担连带保证责任，故原告建工一建公司向法院提起诉讼，要求被告湛杰向原告建工一建公司赔偿6305116.77元损失，并从2016年11月1日起以1198156元为基数，从2016年3月23日起以29490元为基数，从2016年5月10日起以5077470.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计付逾期付款违约金至付清止。被告安徽中喜公司和安徽山川公司对上述债务承担连带责任；同时本案诉讼费和律师代理费64600元由三被告共同承担。被告湛杰、山川公司共同辩称：一、本案应属专属管辖，即应当由工程所在地人民法院管辖。原告建工一建公司与被告湛杰签订《项目施工(内部)风险承包协议书》是将相关工程转包给被告湛杰施工的，本案为建设工程施工合同纠纷，而不是企业承包经营合同纠纷。二、原告建工一建公司与被告湛杰签订《项目施工(内部)风险承包协议书》违反法律规定，主合同应属无效合同。三、主合同即《项目施工(内部)风险承包协议书》无效，从合同即保证担保合同也无效，保证人不承担保证责任。四、原告建工一建公司没有为被告湛杰垫款项，相关业主已将工程款支付给原告建工一建公司，而原告建工一建公司没有将工程款足额支付给被告湛杰，六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目扣留6115627元。原告建工一建公司代为支付的金额未超过其扣留的金额。五、律师代理费不是原告建工一建公司必须支付的费用，应由原告建工一建公司自行承担。被告安徽中喜公司未到庭，也未提交书面答辩状。经原被告举证、质证，本院审核证据并结合原被告的陈述，本院确认以下法律事实：1、2012年7月15日，原告建工一建公司承接了六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程，交由被告湛杰内部承包，双方并于2012年9月5日签订了《六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目施工(内部)风险承包协议书》，工程由被告湛杰全额风险承包、单独核算、自负盈亏、自担风险、自主分配。该协议还约定：甲方（原告建工一建公司）派出管理人员1名。第二部分其中通用条款，一、（一）甲方的权利：甲方有权在乙方（被告湛杰）承包施工期间，对工程的安全生产、文明施工、工程质量、工程进度、技术管理、材料采购、工程资金等各项专业管理进行指导、检查、监督、纠正。乙方承担本工程中发生的所有债权债务、应上交国家和政府有关部门的税金、规费、政府有关部门对本工程的罚没款项、业主对甲方（原告建工一建公司）的罚没款项、甲方按照有关制度对乙方的罚没款项、事故、案件处理费用。四、（8）若施工现场发生安全事故（含重、特大安全事故、危害公共安全的事故），所发生的一切费用（含：伤亡人员的抢救医疗、丧葬、家属接待、家属抚恤、伤亡索赔、现场清理整改、停工损失、政府有关部门对甲方的罚款、上级和甲方按制度进行的罚款等费用）全部由乙方承担。同年8月18日，被告湛杰向原告建工一建公司出具承诺书，承诺在履行签订的承包协议和本承诺工程中，如发生争议、由贵司（原告）所在地（南昌市）有管辖权的人民法院管辖，因诉讼发生的诉讼费、差旅费、律师费等费用均由我（被告湛杰）承担。2、2014年12月26日，被告湛杰因六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目工程需要模板、方木料等工程施工材料，向案外人周胜采购。由于被告湛杰到期不能支付材料款，案外人周胜起诉至六安市金安区人民法院，该院经审理作出了(2016)皖1502民初字3695号《民事判决书》，判决被告湛杰、原告建工一建公司承担相应民事责任。(2016)皖1502民初字3695号《民事判决书》依法生效后，案外人周胜向六安市金安区人民法院申请强制执行，该院于2016年10月31日在原告建工一建公司银行帐上扣划了1198156元银行存款。3、2015年6月29日晚，被告湛杰因六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目雇请的案外人刘杨上厕所时，从二楼摔下受伤，为此，案外人刘杨主张赔偿诉至六安市金安区人民法院，要求案外人刘道友、汤大胜和原告建工一建公司承担赔偿责任。经该院主持调解，在被告湛杰的参与下，三方达成调解协议，并制作了（2015）六金民二初字第01952号《民事调解书》，确定案外人刘道友、汤大奇和原告建工一建公司应于2015年12月31日前一次性支付案外人刘杨各项经济损失29000元。法院《民事调解书》发生法律效力后，被告湛杰却不履行其承担，六安市金安区人民法院于2016年3月22日扣划了原告建工一建公司29490元银行存款。4、2013年3月，被告湛杰因六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目需要钢管、管扣物件，向案外人六安市佳宝建筑脚手架有限公司租赁，由于被告湛杰不能及时支付租赁款，案外人六安市佳宝建筑脚手架有限公司起诉至六安市金安区人民法院，该院经审理作出了(2015)六金民二初字第01822号《民事判决书》，原告建工一建公司不服该一审判决提出上诉，六安市中级人民法院经审理作出了（2016）皖15民终209号《民事判决书》，判决原告建工一建公司承担相应民事责任。由于被告湛杰不能履行法院判决，案外人六安市佳宝建筑脚手架有限公司向六安市金安区人民法院申请强制执行，六安市金安区法院于2016年5月9日从原告建工一建公司银行帐上扣划了5077470.77元银行存款。5、2014年10月23日，被告中喜公司、安徽灯之都市政工程有限责任公司以保证人的身份与被告湛杰、原告建工一建公司三方签订了一份《保证担保合同》，被告中喜公司和安徽灯之都市政工程有限责任公司表示自愿为被告湛杰之义务提供连带保证担保；担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（含律师费）；无论主合同/或补充协议是否有效，保证担保合同单独有效。同时，被告中喜公司和安徽灯之都市政工程有限责任公司分别出具《安徽中喜重工股份有限公司股东大会决议》和《安徽灯之都市政工程有限责任公司股东会临时会议决议》，同意为被告湛杰提供连带责任保证担保，同意签署《保证担保合同》。6、2014年11月21日安徽灯之都市政工程有限责任公司通过工商变更为安徽山川建设有限公司。7、被告湛杰系原告建工一建公司安徽分公司员工，办理了录用手续，且在合肥市人力资源和社会保障局进行了备案，并按规定缴纳了社会保险。8、原告建工一建公司聘请律师代理本案诉讼，按规定支付了律师代理费64600元。上述事实，有原告建工一建公司《营业执照》、被告湛杰《居民身份证》、安徽中喜重工股份有限公司《私营企业基本注册信息查询单》、安徽中喜重工股份有限公司《企业改制通知书》、安徽中喜重工股份有限公司国家企业信用公示系统（安徽）信息、安徽山川建设有限公司变更信息、安徽山川建设有限公司《私营企业基本注册信息查询单》、《安徽山川建设有限公司变更信息》、安徽山川建设有限公司国家企业信用公示系统（安徽）信息、皖NO1201**安徽省建设工程招标投标中标通知书、六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程《建设工程施工合同》、皖NO1301**安徽省建设工程招标投标中标通知书、六安市南屏公租房Ⅱ标段项目《建设工程施工合同》、《劳动合同书》（二份）、被告湛杰《录用人员登记表》，《录用人员登记备案花名册》，《职工社会保险增加花名册》和被告湛杰社会保障卡、2015年4月28日《合肥市社会保险单位参保证明》、2012年9月5日《六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目施工(内部)风险承包协议书》、2013年7月20日《六安市南屏苑公租房Ⅱ标段工程项目施工(内部)风险承包协议书》、2012年8月18日《承诺书》、2014年10月23日《保证担保合同》、2014年10月20日《安徽中喜重工股份有限公司股东大会决议》、2014年10月22日《安徽灯之都市政工程有限责任公司股东会临时会议决议》、六安市裕安区人民法院(2015)六裕民二初字第02718号《民事调解书》、六安市裕安区人民法院（2016）皖1503执4号《执行通知书》、六安市裕安区人民法院（2016）皖1503执4号《执行裁定书》、（2016）皖1503执4号《协助扣划存款通知书(回执)》、六安市裕安区人民法院《安徽省行政事业单位资金往来结算票据》、江西赣翔律师事务所《委托代理合同》、《中国工商银行网上银行电子回单》及律师代理费发票、(2015)青城民初字第155号《民事判决书》和(2015)青城民初字第156号《民事判决书》，以及原、被告的当庭陈述在案佐证。另，在本案第一次开庭后，被告湛杰提出未与原告安徽分公司签订《劳动合同书》，原告提交的2014年10月8日签订的《劳动合同书》上所签“湛杰”非本人签名，要求对其签名提出鉴定。为此，本院再次组织开庭质证。庭审时原告提出没有鉴定的必要，理由为：1、本院审理且已经生效的(2015)青城民初字第155号和156号二份《民事判决书》中，被告湛杰本人均以被告的身份参加诉讼，且已经认可《劳动合同书》的真实性，已经确定原告安徽分公司与湛杰之间存在劳动合同关系；2、原告已经提交的证据证明被告湛杰与原告安徽分公司实际建立了劳动合同关系，这不仅体现在被告湛杰以原告安徽分公司员工的身份缴纳了社会保险，还在于录用被告湛杰为其员工在合肥市人力资源和社会保障局办理了用工手续。本院认为：本案焦点问题在于1、原告建工一建公司与被告湛杰签订的被告原告建工一建公司与被告湛杰签订的《六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目施工(内部)风险承包协议书》是否合法有效及被告湛杰是否应当依据该协议承担赔偿责任；2、本案被告中喜公司、山川公司是否承担保证责任。关于焦点问题1，关于《六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目施工(内部)风险承包协议书》是否合法有效的问题，本院认为，根据本案《录用人员登记表》，《录用人员登记备案花名册》，《职工社会保险增加花名册》和被告湛杰社会保障卡等证据表明，原告建工一建公司安徽分公司为被告湛杰办理了录用手续，在当地劳动行政部门办理了社会保险登记和缴费手续，且被告湛杰从事的工作系原告建工一建公司的业务组成部分，其从事工作过程一直受原告建工一建公司的指挥和管理，根据原劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】第12号）的相关规定，可以认定原告建工一建公司的安徽分公司与被告湛杰存在劳动关系，且原告建工一建公司对被告湛杰本案承包的工程派出了管理人员，对被告湛杰承包工程的安全生产、文明施工、工程质量、工程进度、技术管理、材料采购、工程资金等各项专业管理进行指导、检查、监督、纠正，故双方基于此签订的《六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目施工(内部)风险承包协议书》系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定其有效，双方应当严格按照该协议约定履行义务。在本案审理过程中，被告湛杰对《劳动合同书》签字的真实性提出异议，其在开庭后也提出对湛杰在《劳动合同书》上签名的真实性要求进行司法鉴定，但依据本案证据，可以确定被告湛杰与原告建工一建安徽分公司之间存在事实上的劳动关系，被告湛杰提出司法鉴定对证明待证事实无意义，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定，本院不予以准许。被告湛杰是否应当依据该协议承担赔偿责任的问题，由于被告湛杰因六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目工程需要模板、方木料等材料向案外人周胜采购、致使案外人刘扬的受伤、向案外人六安市佳宝建筑脚手架有限公司租赁钢管、管扣物件，不能支付款项，致使法院分别于2016年10月31日、于2016年3月22日和2016年5月9日从原告建工一建公司银行帐上扣划了1198156元、29490元和5077470.77元，合计6305116.77元，故原告建工一建公司要求被告湛杰赔偿6305116.77元损失，并从2016年11月1日起以1198156元为基数，从2016年3月23日起以29490元为基数，从2016年5月10日起以5077470.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计付逾期付款违约金至付清止的请求，本院予以支持。对于焦点问题2，被告中喜公司、山川公司表示愿意为被告湛杰的行为提供连带责任保证，且被告中喜公司和山川公司股东也出具股东会决议，表示愿意为被告湛杰提供连带责任保证担保，同意签署保证担保合同,其保证担保的意思表示真实，应对本案债务承担保证责任。被告湛杰、山川公司主张被告湛杰与原告建工一建公司之间属于建设工程施工合同关系，并无事实和法律依据支持其主张。本案不是审理原告建工一建公司与业主单位之间的建设工程施工合同，而是审理因被告湛杰承包的项目未向案外人周胜、刘扬和六安市佳宝建筑脚手架有限公司支付相应款项，法院强行扣划原告建工一建公司银行帐上资金后，原告建工一建公司是否有权向被告湛杰主张赔偿，被告中喜公司、山川公司是否应承担连带保证责任，所依据的是2012年9月5日《六安市人民医院全科医生临床培养基地及附属用房工程项目施工(内部)风险承包协议书》，故双方之间应属企业内部承包合同关系。由于本案属于企业内部承包合同关系，被告湛杰、山川公司以本案属于建设工程施工合同纠纷，提出本案应属专属管辖，应由工程所在地人民法院管辖，由于其未在答辩期内提出，也由于本案基础法律关系并非建设工程施工合同纠纷，而系企业内部承包合同纠纷，故本院依据合同约定管辖予以受理，并无不当。被告湛杰、山川公司提出主合同无效，从合同保证合同也无效，被告山川公司不承担保证责任，但由于主合同并无违反法律强制性与禁止性法律规定，还由于《保证担保合同》中明确约定无论主合同/或补充协议是否有效，保证担保合同单独有效，故保证人中喜公司和山川公司所作之保证当为合法有效之担保，应对原告建工一建公司承担连带保证责任。被告湛杰、山川公司主张原告建工一建公司截留了业主的相关款项，由于其仅提供了二份项目拨款统计表，原告建工一建公司并不认可，无法确定真实性，被告湛杰、山川公司也没有提出证据予以证明，故本院不予采纳。由于本院的审理范围只能围绕着原告建工一建公司的诉讼请求进行，只能围绕着原告建工一建公司主张的事实和理由进行，至于被告湛杰在内部承包过程中与业主结算、以及被告湛杰与原告建工一建公司之间结算的权益，相关帐目的核对，不是本案的审理范围，其可通过协商或另行起诉的方式解决。原告建工一建公司为本案诉讼聘请律师代理，已经支付律师代理费64600元，由于被告湛杰和被告中喜公司、山川公司均承诺承担实现债权的费用(含律师费)，且该收费并未超出江西省律师行业规定的标准，被告湛杰应对此承担民事责任，被告中喜公司、山川公司也应对此承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二条、第七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告湛杰于本判决生效后七日内赔偿原告江西建工第一建筑有限责任公司人民币6305116.77元损失，并从2016年11月1日起以1198156元为基数，从2016年3月23日起以29490元为基数，从2016年5月10日起以5077470.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计付逾期付款违约金至付清止；二、被告湛杰于本判决生效后七日内承担原告江西建工第一建筑有限责任公司支付的律师代理费64600元；三、被告安徽中喜重工股份有限公司和安徽山川建设有限公司对上述一、二项判决承担连带责任。四、驳回原告江西建工第一建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57059元、财产保全费5000元，原告建工一建公司已预交，由被告湛杰、安徽中喜公司、山川公司负担，该款随上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  程其伟人民陪审员  何 敏人民陪审员  章定刚二〇一七年六月十五日书 记 员  胡安琪