广东省和平县人民法院民 事 判 决 书(2017）粤1624民初291号原告：河源市亿源通房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91441624574502106N，住河源市和平县阳明镇福和产业转移园商业街二期8号。法定代表人：戴锡瑶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧阳锋昆，男，汉族，1987年出生，住湖南省宜章县，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈彦锐，广东惠商律师事务所律师。被告陈启行，男，汉族，1979年出生，住广东省和平县。第三人：中国建设银行股份有限公司和平支行，统一社会信用代码：914416248972751203，住和平县阳明镇和平大道聚隆花园B栋第壹层（02）至（05）号商铺。负责人：曾健毅，该支行行长。委托诉讼代理人：郑建兵，男，汉族，1967年出生，住广东省和平县，系该公司员工。原告河源市亿源通房地产开发有限公司（以下简称亿源通公司）与被告陈启行、第三人中国建设银行股份有限公司和平支行（以下简称建行和平支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告亿源通公司的委托代理人欧阳锋昆、陈彦锐，第三人建行和平支行的委托代理人郑建兵到庭参加诉讼。被告陈启行经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亿源通公司向本院提出诉讼请求：一、确认原告与被告陈启行签订的《商品房买卖合同》及《亿和城市广场首期分期付款方式补充协议》于2017年4月28日解除；二、被告陈启行向原告返还河源市和平县阳明镇福和产业转移园商业街二期8号亿和城市广场X栋第X层X号房产，确认该房产的预告登记(登记号：粤房地预登和字第XXXXXXXX号、粤房地预登和预押字第XXXXXXXX号)失效；三、被告陈启行向原告支付违约金97543.11元：四、被告陈启行承担本案全部诉讼费等相关费用。事实与理由：原、被告于2014年11月21日签订《商品房买卖合同》(预售)(合同编号：2014110636)，约定原告将位于河源市和平县阳明镇福和产业转移园商业街二期8号亿和城市广场X栋第X层X号房产出售给被告，转让价为人民币515000元，其中首期款为155000元，余款360000元由被告向第三人申请贷款支付。同日，原、被告签订《亿和城市广场首期分期付款方式补充协议》(以下简称《补偿协议》)，约定首期款由被告分十三期偿还，如被告未按约定日期付款超过十日，原告可以要求被告支付到期以及未到期的全部价款，如仍未支付，原告有权单方解除合同，被告支付房屋总价的20％作为违约金。上述合同签订后，被告作为借款人、原告作为被告的阶段性连带保证人与第三人于2015年1月27日签订《个人住房(商业用房)借款合同》，第三人向被告发放了360000元贷款用于原告购买涉案房产；该款项已由第三人付至原告。原告按照合同约定办理了涉案房产预告登记(登记号：粤房地预登和字第XXXXXXXX号、粤房地预登和预押字第XXXXXXXX号)。但被告并未按照约定支付原告首期款及第三人购房贷款，期间原告替被告支付第三人贷款所欠本息20293.61元，经原告及第三人多次催讨无果，原告遂于2017年4月20日向被告发出《解除通知函》，解除《商品房买卖合同》并要求被告支付违约金。原告认为，原告与被告签订的《房地产买卖合同》及《补充协议》合法有效，原告已按照合同约定履行相关义务，被告拖欠购房款的行为已构成违约，按照双方约定原告有权单方解除合同，并要求被告支付房价的20％、即103000元违约金。截止至原告起诉之日，被告陈启行已支付原告款项(包括向第三人贷款)共计377500元，拖欠第三人贷款351749．50元；原告已替被告陈启行垫付第三人贷款本息20293．61元，若原告将被告陈启行支付的购房款377500元扣除前述20293．61元后在用于替被告陈启行一次性偿还欠第三人贷款的本息则只剩余5456.89元，剩余的5456.89元算作被告陈启行向原告支付的违约金，则被告陈启行仍需继续向原告支付违约金97543.11元。综上所述，原告为维护自身合法权益，现依法提起诉讼请求法院依据我国《合同法》、《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等有关规定支持原告的上述诉讼请求。第三人建行和平支行述称，原告所列举的都是事实。被告作为债务人，应当向第三人履行还本付息的义务。原告作为被告的连带保证人，应当就被告向原告履行还本付息义务承担连带担保证责任。被告不向第三人履行还本付息的义务，第三人有权直接向原告追偿。在被告陈启行还清房贷的前提下，第三人同意原、被告解除《商品房买卖合同》（预售）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《商品房买卖合同》（预售）和《亿和城市广场首期分期付款方式补充协议》，《个人住房（商业用房）借款合同》和《个人贷款支付凭证》，《预告登记证》，被告支付部分首期款时原告出具给被告的《收据》的记账联，中国建设银行的《个人贷款履行保证责任通知书》和《个人贷款还款凭证》，《解除通知函》及《邮寄单》，中国建设银行《银行进账单》、《客户回单》和《个人贷款还款凭证》符合证据的三性要求，第三人建行和平支行也予以认可，本院对原告提供的上述证据予以采信。原告承认被告向其支付购房首付款17500元并将360000元银行贷款转付给原告，属于原告自认的事实，本院现予以确认。在原告提供了原、被告签订《商品房买卖合同》（预售）、《亿和城市广场首期分期付款方式补充协议》和《个人住房（商业用房）借款合同》的情况下，被告应承担其履行上述两合同和补充协议的举证责任。现被告并未举证期履行了上述两合同和补充协议，本院可以认定被告违约的事实。另查，原告亿源通公司于2017年6月13日以曾思豪账户归还了被告陈启行欠第三人建行和平支行房屋贷款351593.77元，被告欠第三人的房屋贷款已还清，第三人也解除了被告房屋的抵押登记。本院认为，平等主体之间通过依法订立合同设立、变更和终止民事权利义务关系受法律保护，依法订立的合同受法律保护，合同当事人应按合同的约定切实履行各自义务。原告诉请解除其与被告签订的《商品房买卖合同》（预售），该合同是依法订立的有效合同，被告陈启行没有履行该合同的主要义务，因此原告有权按照合同约定向被告行使宣告解除合同的权利。但《商品房买卖合同》（预售）属原、被告双方的约定，原告不能以该合同权利对抗第三人，原告请求解除合同不能损害第三人的利益。第三人建行和平支行享有原、被告签订的《商品房买卖合同》（预售）所涉房屋的抵押权，原告宣告解除该合同将会导致第三人建行和平支行的利益受损，因此原告宣告解除该合同须取得第三人建行和平支行的同意。原告于2017年6月13日以保证人的身份代为清偿被告欠第三人建行和平支行的全部贷款、取得第三人建行和平支行的同意，第三人也按贷款合同约定解除了涉案房屋的抵押权登记，至此原告方能按合同约定主张解除其与被告签订的《商品房买卖合同》（预售）。综合考虑被告房屋按揭贷款实际给原告使用，据此，合同解除后被告欠第三人的房屋按揭贷款本息由原告负担。关于原告主张被告陈启行应当支付总房价20%的违约金103000元的问题，由于原、被告签订《商品房买卖合同》（预售）后，被告已向第三人房屋按揭贷款36万元直接给付原告房款，仅欠原告首付款137500元，虽然原、被告购房合同约定超过10日支付首付款，可要求被告支付总房价20%的违约金，但该约定确属显失公平，应当按被告欠首付款137500元为基数计算违约金，亦即被告应支付原告违约金27500元。被告支付的首付款17500元及偿还第三人的贷款38507.01元，合计56007.01元，抵减支付原告违约金27500元后，原告应返还被告购房款28507.01元。综上所述，原告的诉讼请求可予以部分支持。被告陈启行经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，本院本院可以缺席宣判。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一佰零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：解除原告河源市亿源通房地产开发有限公司与被告陈启行于2014年11月21日签订的关于河源市和平县阳明镇福和产业转移园商业街二期8号亿和城市广场X栋第X层X号房产的《商品房买卖合同》及《亿和城市广场首期分期付款方式补充协议》；被告陈启行于本判决书生效后5日内向原告河源市亿源通房地产开发有限公司返还河源市和平县阳明镇福和产业转移园商业街二期8号亿和城市广场X栋第X层X号房产；解除河源市和平县阳明镇福和产业转移园商业街二期8号亿和城市广场X栋第X层X号房产预告登记(登记号：粤房地预登和字第XXXXXXXX号、粤房地预登和预押字第XXXXXXXX号)。原告河源市亿源通房地产开发有限公司于本判决生效的5日内返还被告陈启行购房款28507.01元。案件受理费2238元，因适用简易程序减半收取1119元，由被告陈启行负担。原告河源市亿源通房地产开发有限公司预交的1119元案件受理费，由被告陈启行迳付给原告河源市亿源通房地产开发有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判员  朱春庭二〇一七年六月二十日书记员  罗丽霞