山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第1158号上诉人（原审被告）福建森源股份有限公司（原福建省南安市森源木业有限公司）。法定代表人苏加旭，系该公司董事长。委托代理人柯振岳，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人陈洁，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青岛三利集团有限公司。法定代表人王玉贞，董事长。委托代理人文尧。委托代理人李艳辉，系该公司员工。上诉人福建森源股份有限公司（以下简称“森源公司”）因与被上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称“三利公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人森源公司的委托代理人陈洁、柯振岳，被上诉人三利公司的委托代理人文尧、李艳辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三利公司在原审中诉称，双方于2011年11月18日签订《工程施工总包合同》，约定由森源公司承包施工三利公司有关固装家具、木饰面等工程，后双方于2012年6月13日签订《补充合同》，对部分施工项目价款进行了变更。森源公司于2012年6月29日确认施工计划进度。合同签订后，森源公司提供安装的家具木饰面质量存在重大瑕疵，且工期一拖再拖，不能按期交付三利公司使用，在未经三利公司同意情况下，森源公司中途擅自退场，三利公司多次发函催促，森源公司不予理睬。森源公司的行为不但严重违背了诚实信用原则，使工程不能按期投入使用，严重影响了三利公司的正常业务。为维护三利公司合法权益，请求判令：1、终止双方《工程施工总包合同》，立即拆除不合格产品；2、森源公司支付三利公司损失、违约金3260000元；3、诉讼费由森源公司承担。后三利公司在庭审中及庭审后多次变更放弃诉讼请求，最终将其诉讼请求明确为：1、终止双方《工程施工总包合同》；2、森源公司支付三利公司违约金6309005.7元、修复费用7207063.63元；3、诉讼费、鉴定费由森源公司承担。森源公司在原审中辩称，一、关于第一项诉讼请求答辩如下：双方所签总包合同实际是定作加工承揽合同，本案的案由应改变。三利公司要求终止双方施工合同理由不成立，理由如下：1、双方签订合同后，森源公司认真履行了合同，为三利公司制作的家具及木饰面产品都符合合同约定，三利公司的施工场所不适宜安装家具，在第一份合同签订后七个月，三利公司又大量变更原合同项目，导致森源公司制作的家具一再改变，浪费了大量的原材料；2、在建筑施工现场，由于三利公司酒店当时的外部装修工作台面有好几个单位在装修，森源公司的家具装修及木饰面施工是最后的工序，其他装修单位不能按进度竣工验收也不配合森源公司安装，导致森源公司的施工不能按期顺利完成，后三利公司为了试营业，要求除酒店以外的家具安装暂停，三利公司开业后，森源公司要求恢复施工，但三利公司不同意，故三利公司提出终止合同的理由不能成立。森源公司的家具、木饰面安装在三利公司酒店部分的已经在使用，三利公司未验收就使用，按照法律规定应视为三利公司安装的产品是合格的。3、三利公司的家具大部分已经送到三利公司场所，三利公司不让安装也不验收，其拖延了付款的义务，森源公司一再请求付款，三利公司一直拖延。综上，因三利公司未履行合同互相配合、验收及支付货款的义务，一再改变设计图纸，增减有关家具项目及设计，导致合同目前状况，过错在于三利公司。二、关于第二项诉讼请求答辩如下：1、根据法律规定，损失与违约金不能同时主张；2、森源公司无过错，没有必要支付违约金及赔偿损失；3、合同里违约金的计算标准过高，应予以调低。三利公司所诉缺乏事实及法律依据，应予以驳回。三、关于三利公司变更后诉讼请求答辩如下：1、2012年8月22日双方还因工程内容增加而签订补充协议，故三利公司主张2012年8月30日为应完工之日是不正确的，三利公司的莫里斯酒店在2012年10月1日就开始营业，三利公司也实际使用了工程，公寓楼部分也因为三利公司阻挠森源公司继续施工才使工程无法进行收尾工作，故三利公司主张违约金不成立，违约金的起算时间也与事实不符，即使三利公司有权主张违约金，日千分之五的违约金标准也显然过分高于三利公司可能遭受的损失，也不应予以支持，在施工合同实际履行过程中，森源公司并没有违约之处；2、森源公司认为三利公司变更诉讼请求所依据的两份鉴定报告的鉴定机构、鉴定人员没有法规要求的资质，在程序及实体上存在严重错误，上述鉴定报告的结论不应采信，不应作为裁判本案的依据，三利公司主张森源公司承担修复费用，但三利公司对森源公司所施工的酒店部分工程已经在2012年10月1日擅自使用，根据司法解释的规定，三利公司已没有向森源公司主张质量问题的权利。综上，三利公司所主张的全部诉讼请求都不应得到支持。原审查明，一、森源公司于2012年11月29日由原福建省南安市森源木业有限公司变更名称而来。2011年11月18日，三利公司（甲方）与森源公司（乙方）签订《工程施工总包合同》，主要约定：甲方将青岛三利莫丽斯酒店、高层公寓固装家具、木饰面总包工程发包给乙方施工，承包方式为乙方以包设计、包生产、包供货、包安装、包验收、包售后的大包方式全部承包的交钥匙工程，所有施工图纸中与木饰面、固装家具有关项目的深化设计、根据甲方设计方确认深化图纸、用材封样进行木饰面、木线条、木雕产品、固装家具的工厂化生产、运输、搬运、半成品仓储保管、现场施工、安装、过程检验、成品保护、竣工验收、竣工图绘制、技术交底、售后服务等全面内容，并负责办理国家相关部门的三方检验，乙方必须按国家或行业的相关标准和规范完成本工程，提供相应资料，并对最终质量、使用效果、安全、工期、形象、文明施工全面负责，整体效果必须达到或超过白金五星级酒店的标准；合同工期为合同签订后5个日历日内，乙方工程设计人员必须进驻现场，并在7个日历日内按照现场实际状况向甲方提供详细的加盖乙方公章的施工进度详细计划表、施工组织设计说明等，同时也要根据现场状况向甲方提出不具备测绘条件的区域，书面向甲方提出，由甲方推动装饰单位尽快提供完成工作面，甲方将按照乙方提供的进度计划监督考核乙方施工进度和施工工艺，对于达不到自行计划要求的，甲方有权对乙方进行处理，乙方工程技术人员进场后，装修公司已完成基层制作，具备乙方测绘条件的区域，自乙方工程技术人员进场之日起20个日历日内完成所有的现场勘查、图纸深化工作，交甲方审核确认，现场不具备测绘条件的区域，由乙方组织，甲方、装修公司、设计方参与共同确认木饰面生产、安装收口尺寸，由甲方督促各方工作进度和照图施工，确认完毕现场收口尺寸后乙方20个日历日内完成图纸深化工作并交由甲方签字确认，乙方必须在2011年11月26日前提供经甲方、设计公司共同确认的材料封样样板（包括：各类木皮、五金件、基层材料、实木材料、布料、皮料、色板）自深化图纸签字确认之日起65个日历日内货到工地（遇到春节放假工期顺延十五天），自货到现场之日起计算20天内安装完毕（现场不具备安装条件的或因为施工工序原因导致延迟安装的，乙方单独函件沟通）；工期顺延的约定包括春节放假工期顺延十五天，如因甲方原因导致付款不及时延期，乙方工期相应顺延，临时停水、停电在五天以上的有甲方签证顺延工期，不可抗力出现导致的工期拖延由甲方签证后顺延，工程变更的工期顺延为工程出现累计或变更调增价款在￥1000000元（大写：壹佰万元整）以上的情况，顺延工期天数的计算公式：实际顺延天数=变更调增价款÷（合同价款÷合同日历天数），因乙方不能按时开工或中途无故停工影响工期的，工期不顺延，因乙方提供的材料质量不合格而影响工期，工期不顺延；乙方承揽本工程总造价约计15648183元，其中深化设计、产品安装费用为3912046元，产品费用为11736137元；付款方式为乙方提供的所有封样材料经过甲方、设计方认可后3日内，甲方支付约计合同总额的30%作为预付款给乙方，乙方每批到货经甲方验收数量无误后支付至到货产品总价款的60%作为到货款（含预付款），全部安装完毕后付至已安装完毕应付总价款的85%，验收完毕后付至应付货款总额的95%，余5%作为质保金，自竣工交付之日起计算12个月内无质量问题，甲方支付全额无息支付剩余的5%质保金；违约责任为甲方不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按照应支付工程款的5‰承担违约金给乙方，乙方不能按照合同约定按期向甲方交货或按期完工，视为乙方违约，每延期一天应向甲方支付合同总价款的5‰作为违约金，当乙方自行提供的经甲方认可的施工计划进度连续拖延2次或工程质量严重达不到要求的，视为乙方严重违约，甲方有权对乙方实施加倍经济处理或予以立即清理出场，并终止合同，甲方有权另行选择其他施工单位继续施工，乙方承担因此造成的损失。2012年6月13日，双方签订《补充合同》，主要约定由于原工程量及现场实际情况发生增加及款式变化，对原合同清单里公区固定序号441-470#、公寓固定序号1-17#、19-37#、39-63#、65-68#、公区固定序号228-355#、客房固定序号1-7#、客房固定序号1-16#由原合同金额7871170元变更为11279935元。2012年6月29日，双方达成的《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》约定：一、正常区域完工计划1、酒店1层7月15日安装完成；2、酒店2层7月10日安装完成；3、酒店3层7月5日安装完成；4、酒店4层7月5日安装完成；5、酒店5层7月5日安装完成；6、酒店6层7月8日安装完成；7、酒店7层7月15日安装完成；8、酒店8层7月15日安装完成；9、酒店9层7月15日安装完成；10、酒店10层7月15日安装完成；11、酒店11层7月15日安装完成；12、酒店KTV层部分7月20日安装完成；13、1-9层公寓楼8月10日安装完成；14、10层、11层公寓楼8月30日安装完成；二、特殊区域完工计划1、酒店1层总服务台、男女公共卫生间、吧台、中餐入口门8套8月15日安装完成；2、酒店2层贵宾厅、男女公共卫生间、多功能厅、中餐散客区8月15日安装完成；3、酒店3层贵宾厅、防火门2套8月15日安装完成；4、酒店4-8层防火门2套8月15日安装完成；5、818总统套8月30日安装完成；6、酒店9、10层防火门1套、男女公共卫生间、化妆间8月15日安装完成；7、酒店11层圆顶区域8月20日安装完成；8、酒店-1层、后场区门、宴会厅8月30日安装完成；9、酒店游泳池9月10日安装完成；10、小食街8月30日安装完成；11、酒店10层大会议室衣柜8月30日安装完成。备注：1、该计划完成时间是甲方必须保证及时提供五金家具、及时付款及现场具备施工条件等基础上，否则工期相应顺延；2、该完成时间为产品安装完成时间，不影响银建后续施工，最终全部验收合格交付给甲方的时间与银建竣工时间同步；3、此计划完成时间甲方保证图纸设计不变更的前提下，否则工期顺延；4、由于其他原因，原有提供的施工计划进度作废，以此份为准，对原有提供的施工计划存在延误问题，业主方既往不咎；5、本计划为甲乙双方最终执行计划，如本计划不能按期完成，因甲乙某一方原因导致不能按期完成，按照甲乙双方2011年11月18日签订的主合同约定的违约责任执行；6、本计划需甲方双方共同签字后生效，如有涂改或修正均属无效。2012年8月20日，双方再次签订《补充合同》，主要约定由于原工程量及现场实际情况发生增加及款式变化，对原合同清单里公区固定序号1-277#、229#、241-265#、356-693#、公寓固定序号70-93#、95-109#、111-146#、客房固定序号1-7#、17-73#、KTV固定序号1-387#及美食街增补部分由原合同金额7777013元变更为12086754元。《工程施工总包合同》签订后，三利公司于2011年12月22日通过银行转账预付货款4694454.9元，2012年7月10日通过银行转账支付货款2528716.8元，2012年8月13日通过银行转账支付货款3675247.45元，2012年8月29日通过银行转账支付货款3000000元，2012年9月10日通过银行转账支付货款5000000元，共计18898419.15元。涉案工程于2012年10月15日在未完工情况下停工，三利公司主张系森源公司自行撤场，森源公司主张系三利公司阻止森源公司无法进入现场继续施工，不存在撤场问题。三利公司称2012年7月31日、2012年10月19日、2012年11月3日分别向森源公司发出过《关于贵司木饰面及固装家具工期严重拖延严重影响我司酒店如期开业的严正声明函》、《关于森源木饰面安装工期严重拖延又擅自停工撤场严重违约合同的郑重通知函》及《关于立即来人处理复工事宜的最后催告函》，但未提交证据予以证实。2012年10月23日，三利公司通过EMS特快专递向森源公司发出《关于立即来人处理复工事宜的再次催告函》，载明：“贵司承包我司莫丽斯酒店、高层公寓的木饰面（固装家具）项目，工期严重拖延，至今高层公寓的木饰面和固装家具还未完工，工期拖延已长达74天之久。且贵司现场安装质量极其低下，现场不防护导致磕碰划伤非常严重，木饰面安装成了废品，需大面积报废拆除重做。同时贵司现场工人野蛮施工，对装饰单位已经完成的成品不管不问、肆意破坏。如今距离莫丽斯酒店正式开业时间2012年12月1日越来越近，贵司针对工期严重拖延及安装质量低劣问题置若罔闻，反而于2012年10月15日擅自停工，将现场工人全部撤走擅自停工已长达9天之久。贵司的所作所为已严重违约合同，我司再次郑重催告贵司：1、立即派人来处理报废的木饰面；2、抓紧复工干完剩余的木饰面工程；3、拿出后续的彻底解决问题的办法。如贵司不立即来人妥善处理上述事宜，由此造成的一切损失、后果及责任由贵司全部承担。”该EMS特快专递邮件全程跟踪查询结果显示已于2012年10月25日签收。2012年11月13日，三利公司通过EMS特快专递向森源公司发出《关于工程款等事宜的回复》，载明：“你司来函声称我司严重拖延工程款一事，我司回复如下：按照双方合同约定，你司每次申报工程款我司都及时支付。截止到现在，在你司木饰面工程质量如此低劣、大量需报废拆除、大量需修复未修复，未安装完成而又擅自停工的情况下，我司都已及时支付了近85%的工程款。因此，你司来函所说我司‘严重拖延工程款’，严重歪曲事实，掩盖你司木饰面工程质量低劣迟迟不予拆除和修复的真相，最后见我司工程工期紧急，以擅自停工要挟我司，达到索要无理工程款之目的。我司数次通知你司立即来人处理复工事宜，拆除报废的木饰面，抓紧干完未完工的木饰面工程，避免工期持续拖延使损失继续增大，但你司口口声称说来人复工，却迟迟不见行动，一直没人来复工。因你司产品质量低劣、工期严重拖延已长达94天，擅自停工已29天，已经给我司造成了无法挽回的重大经济损失，望你司立即来人复工，否则给我司造成的损失进一步扩大，一切损失、责任及后果由你司全部承担。”该EMS特快专递邮件全程跟踪查询结果显示已于2012年11月15日签收。2012年11月16日，三利公司通过EMS特快专递向森源公司发出《关于立即来人拆除报废的木饰面、处理严重拖期形成的违约金及巨大经济赔偿等事宜的函》，该EMS特快专递邮件全程跟踪查询结果显示因收件人要求延迟投递、收件人名址有误于2012年11月22日被退回。森源公司提交青岛市市中公证处（2014）青市中证民字第001377号公证书及莫丽斯酒店试营业及营销公司庆功宴邀请函称涉案莫丽斯酒店已于2012年10月1日试营业，2012年12月1日正式营业。2012年12月14日，三利公司向原审法院提交《申请书》，载明：森源公司为其所装饰的莫丽斯大酒店和高层公寓工程存在严重的质量问题，虽然该公司对所装饰的工程项目存在的质量问题进行过多次的整改维修，但仍存在严重质量问题达不到合格标准。由于工程质量太差，致使莫丽斯大酒店定于2012年10月1日开业却至今无法开业，给三利公司经济上造成巨大损失（每天的经济损失达近20万元）。鉴定机构2012年12月10日已经对森源公司所施工的工程质量进行了现场检测，为使高层公寓早日居住和大酒店早日开业减少经济损失，请求允许三利公司对不合格工程进行拆除和维修。鉴于该申请系三利公司采取适当措施防止损失的扩大，符合法律规定，原审法院予以准予。二、三利公司认为森源公司所施工的家具、木饰面存在门框裂缝、缺角、门身裂缝、磕碰严重等质量问题，为此提交《鉴定申请书》，要求原审法院委托鉴定机构对森源公司施工的涉案工程质量是否合格、维修方案及维修费用进行鉴定，原审法院为此依法委托青岛理工大学建筑设计研究院（以下简称“理工大学研究院”）对涉案已完工部分工程质量是否合格及修复方案进行鉴定，三利公司为此垫付司法鉴定费420000元，理工大学研究院2012年12月10日经现场勘察，酒店负二层至十一层已完工部分及公寓一层至十一层已完工部分均存在质量问题，为此出具的QDLGSJYJD-8012号《鉴定报告》鉴定意见及修复处理建议为：5.1青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程存在损伤、污染等现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）3.2.8条“建筑装饰装修工程所使用的材料在运输、存储和施工过程中，必须采取有效措施防止损坏、变质和污染环境。”、3.3.13条“建筑装饰装修工程施工过程中应做好半成品、成品的保护，防止污染和损坏。”及12.2.8条“橱柜表面应平整、洁净、色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏。”的规定，应处理。5.2青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程木质门割角、拼缝不严密、不平整，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）5.2.13条“木门窗的割角、拼缝应严密平整。门窗框、扇裁口应顺直，刨面应平整。”及12.2.9条“橱柜裁口应顺直、屏风应严密。”的规定，应处理。5.3青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程木质装饰面存在色差、裂痕，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条“饰面板表面应平整、洁净、色泽一致，无裂痕和缺损…”及12.2.8条“橱柜表面应平整、洁净、色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏。”的规定，应处理。5.4青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程木质门套存在损坏、接缝不严密、不洁净、不平整等问题，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）12.4.5条“门窗套表面应平整、洁净、线条顺直、接缝严密、色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏。”的规定，应处理。5.5处理建议：由于涉案工程为高档定制产品，其饰面均为工厂制作，故建议将存在损坏的、存在色差的、拼缝不严密的、存在污染的木质装饰装修部分及相关部分拆除重新制作安装；其相关部分没有损坏的可以拆除后（保护好，运回工厂）同因损坏而新制作的部分一同烤漆（喷漆）；因拆除导致相关部位损伤的，按现状将损伤部位及其相关部位一同修复。三利公司未在原审法院指定期限内针对该《鉴定报告》提交书面异议。森源公司针对理工大学研究院司法鉴定资质、鉴定报告所涉质量问题及修复建议提交了书面异议，理工大学研究院对此作出了书面异议答复函，并派员出庭作证。关于森源公司施工的涉案工程质量维修费用，原审法院依法委托青岛建安工程造价咨询有限公司（以下简称“建安公司”）进行鉴定，三利公司为此垫付司法鉴定费261862元，建安公司出具的青建造咨字（2013）第128号《工程造价司法鉴定报告》鉴定意见为涉案已完工部分工程修复费用为7335405.13元。三利公司未在原审法院指定期限内针对该《工程造价司法鉴定报告》提交书面异议。森源公司针对建安公司司法鉴定资质、鉴定依据、质量问题成因分析及鉴定费用提交了书面异议，建安公司对此作出了书面异议答复函，并派员出庭作证。后建安公司庭后根据森源公司提出的异议，又与理工大学研究院进行求证，依据理工大学研究院的解释，对原鉴定报告的部分内容进行了调整，并出具调整报告，补充鉴定意见为7207063.63元。三利公司未在原审法院指定期限内针对该调整报告提交书面异议。森源公司针对建安公司司法鉴定资质、鉴定人员组成、鉴定人员资质、未按照修复方案鉴定等问题提交了书面异议，建安公司对此作出了书面异议答复函，并再次派员出庭作证。庭审中，原审法院依法询问森源公司是否同意按照理工大学研究院QDLGSJYJD-8012号《鉴定报告》载明的修复方案修复涉案工程存在的质量问题，森源公司明确表示不同意修复。原审认为，三利公司与森源公司之间存在装饰装修合同关系，双方所签订的《工程施工总包合同》及在合同履行过程中所形成的《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》、《补充合同》意思表示真实，双方均应依约全面履行各自的义务。涉案工程于2012年10月15日在未完工情况下停工，森源公司经三利公司发函催促后仍未复工，三利公司于2012年11月6日起诉要求终止双方《工程施工总包合同》，理由正当，原审法院予以支持。双方于2012年6月29日所确定的《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》明确载明酒店游泳池是最后安装完成的项目，时间为2012年9月10日，同时约定逾期完成按照双方2011年11月18日所签主合同约定的违约责任执行，涉案工程于2012年10月15日在未完工情况下停工，虽然双方对此停工原因各执一词，但现有证据可以证实三利公司在向森源公司发出的《关于立即来人处理复工事宜的再次催告函》和《关于工程款等事宜的回复》均表达了工期严重拖延及要求复工干完剩余木饰面工程的意见，森源公司在本案中抗辩系三利公司阻止森源公司无法进入现场继续施工，但未提交证据予以证实，原审法院对此不予采信。鉴于双方在确定《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》后又于2012年8月20日签订《补充合同》将部分工程原合同金额7777013元变更为12086754元，根据《工程施工总包合同》约定，工程出现累计或变更调增价款在1000000元以上的情况，工期应予顺延，实际顺延天数根据约定公式计算为4天［变更调增价款（12086754元-7777013元）÷（合同价款23366689元÷合同日历天数20天）］，故森源公司最迟应于2012年9月14日施工完毕，否则应依法违约责任，根据《工程施工总包合同》约定和三利公司主张，森源公司应支付三利公司违约金4907004.9元（23366689元×5‰×42天），森源公司抗辩《工程施工总包合同》所约定违约金过高，但由于涉案莫丽斯酒店工程工期要求非常明确，森源公司在签订《工程施工总包合同》和《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》时已能够预见其逾期完工应当承担的违约金责任，亦可以预见逾期完工将导致三利莫丽斯酒店整体无法投入使用给三利公司造成的实际损失，根据公平原则和诚实信用原则衡量，原审法院以应付违约金4907004.9元的30%即1472101.47元予以酌情调减。涉案工程存在工程质量问题，经三利公司书面申请，原审法院依法委托理工大学研究院、建安公司对涉案已完工部分工程质量是否合格、存在的质量问题修复方案及质量问题修复费用进行鉴定，上述司法鉴定评估机构均依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，所作出的鉴定意见及补充鉴定意见程序、范围合法，符合客观实际，应作为本案的定案依据。森源公司抗辩涉案莫丽斯酒店已于2012年10月1日试营业，2012年12月1日正式营业，但根据本案查明的事实，森源公司在2012年10月15日前仍在涉案工程施工，2012年10月15日停工后再未复工，现有证据也可以证实三利公司在向森源公司发出的《关于立即来人处理复工事宜的再次催告函》和《关于工程款等事宜的回复》均表达了施工质量低劣需拆除重做的意见，而原审法院在2012年12月10日参与鉴定现场勘察时发现森源公司所施工的工程存在诸多质量问题，并未发现莫丽斯酒店已正式投入使用，且三利公司在2012年12月14日向原审法院提交《申请书》亦表示森源公司为其所装饰的莫丽斯大酒店和高层公寓工程存在严重的质量问题，达不到合格标准，致使莫丽斯大酒店定于2012年10月1日开业却至今无法开业，给三利公司经济上造成巨大损失，为使高层公寓早日居住和大酒店早日开业减少经济损失，请求允许三利公司对不合格工程进行拆除和维修。综上，原审法院对森源公司所称莫丽斯大酒店擅自使用的抗辩意见不予采信。经原审法院依法询问，森源公司庭审中明确表示不同意按照理工大学研究院QDLGSJYJD-8012号《鉴定报告》载明的修复方案修复涉案工程存在的质量问题，故三利公司要求森源公司支付修复费用7207063.63元，理由正当，于法有据，原审法院予以支持。因涉案工程质量问题是由施工方原因造成的，三利公司为此申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费681862元，应由施工方森源公司负担。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十四条，《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）第二条、第二十六条第一款，参照《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认青岛三利集团有限公司与福建森源股份有限公司签订的《工程施工总包合同》于2012年11月6日终止。二、福建森源股份有限公司于判决生效后十日内支付青岛三利集团有限公司违约金人民币1472101.47元。三、福建森源股份有限公司于判决生效后十日内支付青岛三利集团有限公司涉案已完工部分工程质量问题修复费用人民币7207063.63元。四、福建森源股份有限公司于判决生效后十日内支付青岛三利集团有限公司司法鉴定费人民币681862元。一审案件受理费102896元，由三利公司负担37043元，森源公司负担65853元。上诉人福建森源股份有限公司上诉称：（2013）城民初字第11号民事判决，错误认定事实、错误适用法律、程序违法；在“审理查明”中故意遗漏对被上诉人极为不利的事实，在“本院认为”中又将法院作为证人自说自话。本案的基本事实，是上诉人供货并安装完全部家具等产品后，在最后的扫尾阶段被强行赶出施工现场；被上诉人再利用诉讼和鉴定手段向上诉人索取天价维修费；原审法院肆无忌惮地对被上诉人进行地方保护，帮助被上诉人达到非法目的。本案的核心争议，是被上诉人关于维修费的主张、关于违约金的主张。此两项主张，依法应予驳回。一、关于维修费。（一）被上诉人无权主张维修费。本案案由为“装饰装修合同纠纷”，装饰装修合同属于建设工程施工合同。被上诉人主张上诉人支付维修费，该主张的本质是对上诉人施工工程提出质量异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被上诉人于2012年10月1日即实际使用了酒店工程，依据上述规定，被上诉人无权以质量不符合约定为由主张权利，即其在本案中无权主张维修费。上诉人于原审中提供了经过公证的相关证据，该证据是被上诉人官方网站上对本公司重大新闻的报道、是对已发生的事实的宣传，而不是对将来可能发生的事件的预测；在该证据中，被上诉人确认了2012年10月1日酒店开业、12月31日在酒店举行会议的事实。但原审法院认定“本院在2012年12月10日参与鉴定勘察时发现森源公司所施工的工程存在诸多质量问题，并未发现莫丽斯酒店已正式投入使用”，以此否定被上诉人自认的不利事实，从而规避法律，原审法院所谓的现场勘察完全是自说自话、程序违法。关于涉案酒店是否开业的事实，不属于“人民法院认为审理案件需要的证据”而由法院依职权进行调查。原审中，被上诉人并未提出对酒店是否开业进行调查的申请。被上诉人自家酒店是否开业的事实，也不属于可以申请法院调查收集证据的范围。原审法院对酒店是否开业的调查，没有按照上述规定制作勘验笔录。原审法院关于酒店是否开业的所谓现场勘验，根本没有出示、没有进行质证。所以，原审法院对于“酒店是否已经开业”这样的关键事实，就以子虚乌有的所谓“现场勘验”强行认定，显然在适用法律、认定事实上均存在严重错误，而且程序严重违法。（二）质量问题已在判决前维修完毕，原审判决不应当依据鉴定结论确定维修费数额。原审法院依被上诉人的申请对涉案工程维修费用进行了鉴定、并依据鉴定结论判令上诉人承担修复费用。民诉法第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，如果工程一直处于未修复状态、维修费用尚未发生，可以说属于“专门性问题”；但在已经修复完毕、维修费用已经发生的情况下，必然不属于“专门性问题”，而属于被上诉人承担举证责任的事实。原审2014年3月10日庭审中，上诉人问及“质量问题是否已经修复”？被上诉人明确回答“已经修复完毕”；上诉人又请被上诉人明确“修复的时间、施工单位、费用数额”，被上诉人称当庭未携带相关材料，无法说清；上诉人随即提请法庭对实际维修情况进行调查，但法庭未予理会；在判决书中，原审又不提质量问题已修复的事实。被上诉人主张维修费用，被上诉人同时也确认已经维修完毕。在此情况下，“确定维修费用”已不再是“专门性问题”，而是应由被上诉人举证的事实；如果被上诉人拒绝举证，则应当承担举证不能的责任，即驳回其诉讼请求。但原审法院明知以上事实，仍然同意被上诉人的鉴定申请、仍然以鉴定结论作为确定维修费用的依据，完全背离民事诉讼法的规定。（三）原审鉴定机构及鉴定人员不具备司法鉴定资质、鉴定过程违法、鉴定方法错误、鉴定结论严重失实，不能够作为定案依据。原审中，委托青岛理工大学建筑设计研究院（以下称“青岛理工大学”）就涉案已完工部分工程质量及修复方案进行鉴定；委托青岛建安工程造价咨询有限公司（以下称“青岛建安”）就涉案已完工部分工程修复费用进行鉴定。1、青岛建安修复费用鉴定存在严重程序和实体错误。（1）青岛建安及其鉴定人员不具备《山东省司法鉴定条例》规定要求的《司法鉴定许可证》及《司法鉴定人执业证》。（2）鉴定人员组成违反《建设工程造价鉴定规程》要求的三人以上单数。（3）鉴定人员于中良不具有从事本案装饰工程造价鉴定的资格。（4）青岛建安修复费用鉴定并未按照修复方案确定的前提进行，存在严重实体错误。青岛理工大学鉴定报告中的处理建议为：对存在问题的部分拆除重新制作安装；相关部分未损坏的可拆除后同因损坏新作的部分一同烤漆（喷漆）；拆除导致相关部位损失的，按现状将损伤部位及相关部位一同修复。但是，青岛建安进行修复费用鉴定的方法是（报告第3页）：对需修复部分按照原合同价格清理出场，并考虑拆除费用。也就是说，青岛建安将所有存在问题的部分，无论其问题性质和严重程度、无论其是否可以现场修复、不管青岛理工大学的处理建议，统统全部拆除。简单粗暴到令人发指！而不管上诉人如何提出异议，原审法院对此也是不闻不问、只管按照鉴定结论判决。2、青岛理工大学及其鉴定人员不具有《山东省司法鉴定条例》规定要求的《司法鉴定许可证》及《司法鉴定人执业证》，而且修复方案的鉴定也存在不合理之处。结合前述《山东省司法鉴定条例》的相关规定，从事司法鉴定的机构和人员应分别持有《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》。但青岛理工大学鉴定报告附件中并无该两项证书。另外，在实体方面，青岛理工大学的鉴定结论既没有分析外观瑕疵的成因，也没有描述外观瑕疵的严重程度，便直接在修复方案中提出将有问题部分全部拆除重新制作的建议。但在家具装饰装修行业，类似的外观瑕疵完全可以通过现场修复的方式解决，在同样修复效果下修复费用也相对合理，但重新制作的方法不符合行业常规做法，更不合常理。3、青岛理工大学鉴定认为存在的质量问题，按照家具行业的通行维修方法，维修费用应当不超过10万元；而青岛建安鉴定结论的维修费用却为720余万元。二者相差几十倍甚至上百倍。二、关于违约金原审判决以工期延误为由判令上诉人承担违约金。但是，原审判决对工期是否延误的事实认定错误，对顺延工期的计算方法错误，对违约金数额调整和裁量的论述更是与事实及法律相悖。（一）原审判决混淆了“安装完成”和“完工”的不同性质，对工期延误作出了错误的事实认定。2012年6月29日的《青岛莫丽思酒店施工进度计划表》中，约定的最后安装完成的项目为游泳池项目，安装完成时间是2012年9月10日。此进度计划表是判断工程工期的唯一依据。由于本案工程属于酒店装修工程中的一部分，而酒店装修工程的总包方是浙江银建装饰工程有限公司，上诉人的工程需要在浙江银建的统一组织和协调下进行施工，需要服从浙江银建的整体安排，否则可能造成已完成的木饰面、固定家具被再次污染和损坏。所以，在进度计划表中，双方约定的仅是上诉人工程的安装完成时间，而非竣工时间。在进度计划表备注第2条对此有非常清楚的说明。因此，判断本案工程是否存在工期延误，应当以查明工程安装完成的时间为前提。但是，本案原审法院并未调查工程是否安装完成，而只是认定“未完工”。众所周知，完工是指工程全部施工完毕具备竣工验收条件前的一种状态，这和双方约定的安装完成工期是完全不同的概念。按照本工程的内容及性质，安装完成后上诉人需要配合装饰施工总包方的施工进度，对本案工程项目采取保护、维护、保养、清扫等收尾工作，然后才能与装修工程同步达到完工状态，才能与浙江建银的装修工程一并竣工验收。在本案诉讼中，被上诉人从未就上诉人那些工程项目未安装完成提出过异议，而法院委托的司法鉴定现场勘查也恰恰体现了工程实际已经全部安装完成的结果。所以，原审判决将进度计划表中约定的安装完成时间理解为完工时间，并据此得出工程工期延误的认定，是完全错误的。（二）原审判决对工期顺延的理解和计算是错误的。2012年6月29日进度计划表备注第1、第3条中，特别明确了进度计划适用的前提是被上诉人及时提供五金家具、及时付款及现场具备施工条件等基础，且图纸设计不变更。否则，工期应当顺延。2012年8月20日双方签订的《补充合同》明确，所进行的工程变更主要是由于原工程量及现场实际情况发生增加及款式变化。款式变化属于重大的设计图纸变更，应当顺延工期。根据2011年11月18日《总包合同》第三条“合同工期”的约定，上诉人的施工流程为：签约后上诉人设计人员进场20个日历日内完成现场勘查、图纸深化工作-深化图纸签字确认后65个日历日内货到工地-货到现场后20天内安装完毕。从上述施工流程可见，上诉人承担的是从设计到制作、安装的全流程工作内容，并非简单的工程施工。因此，如果被上诉人要求的款式发生变化，上诉人必然需要从现场勘查确认具体尺寸开始，经过生产制作，直至最后的现场安装，对工程工期的影响显然是非常重大的。而2011年11月18日《总包合同》第4.5条对工期顺延计算方法的约定，只是借用了施工合同中的一般方法，所以才会有“合同日历天数”这一施工合同中的概念。但是，本案是从设计、制作到安装的交钥匙工程，与单纯的施工合同不同，也并没有“合同日历天数”这一概念。因此，从合同性质和合同目的角度，第4.5条约定的工期顺延计算方法应当仅限于工程量增加的顺延，而不应包括款式变化对工期造成的影响。原审判决简单、机械的将款式变化套用该工期顺延计算方法计算工期顺延，本身就会得出极不合理的结论。而且，正是因为本案工程是交钥匙工程，约定的工期是从设计、制作到安装的各关键节点的工期，而各阶段工期又是以符合一定条件为前提的，所以，本案工程并不存在“合同日历工期”这一概念。但是，原审判决却在套用第4.5条时将“合同日历工期”确定为20日，上诉人实在无法理解原审判决作此认定的依据何在。（三）原审判决对违约金的认定和裁量与事实及法律相悖。如前所述，上诉人已有充分证据证明莫丽思酒店在2012年10月1日如期试营业，并在12月1日如期开业，被上诉人根本不存在所谓经济损失。而在被上诉人也未举证证明存在损失的情况下，其损失赔偿的诉请应当驳回。更何况，上诉人承担的是莫丽思酒店工程的木饰面和固定家具工程，是酒店装饰装修工程的一部分。据上诉人所知，浙江银建为总包人的莫丽思酒店装修工程至今未竣工验收，而且未竣工验收与上诉人无关。因此，即使莫丽思酒店未能如期开业，原审判决也应当调查未能如期开业的原因，而不应由上诉人单独承担损失赔偿责任。综上所述，原审法院极力掩盖被上诉人已经提前使用工程的事实、被上诉人已经对质量问题维修完毕的事实，混淆“安装完成”与“完工”以致错误适用合同违约条款；原审判决认定事实不清、适用法律错误，程序严重违法。上诉人认为，原审判决应予撤销，并依法改判。被上诉人三利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人颠倒本案的基本事实，上诉人施工工程存在严重质量问题，怕承担责任，在未完工的情况下，擅自停工撤场，导致被上诉人处的工程迟迟不能完工使用。被上诉人才诉至法院以维护自身合法权益。工程存在严重质量问题，经法院委托的鉴定机构鉴定，能更加公平公正的明确责任。上诉人称自己是被强行赶出现场，被上诉人利用诉讼手段和鉴定手段索取天价维修费用纯属是一派胡言违背事实，上诉人认为一审法院存在地方保护主义，帮助被上诉人达到非法目的的看法，被上诉人认为法院是一个维护公平、伸张正义的地方，在依法治国的今天，任何一个权利部门，不会也不能徇私枉法，被上诉人的主张合情合法，不能说成是非法目的。上诉人施工的工程存在严重的质量问题，理应支付维修费用。上诉人以其提供的公证书证明被上诉人于2012年10月1日使用了酒店工程是错误的，被上诉人在网站处刊登的2012年10月1日试营业，2012年12月1日正式营业是为了宣传，实际上并没有实际使用。上诉人在2012年10月15日前仍然在被上诉人处施工，2012年10月15日上诉人擅自停工撤场，被上诉人于2012年10月19日、10月23日多次发函要求上诉人恢复施工，并对存在的质量问题进行整改，因上诉人拒绝恢复施工及整改，被上诉人才诉至法院，2012年12月10日鉴定中心与上诉人、被上诉人等一同到工程现场进行鉴定，当时酒店仍未营业，更未使用，而且还未完工，这一点在理工大学的鉴定报告中也能体现，诸多工程未完工。公证书中虽然提到2012年12月31日，被上诉人在酒店举行会议，只能说明被上诉人在会议室召开了会议，证明不了整个酒店都使用了。而且2012年12月10日鉴定完毕之后，被上诉人为了避免损失的扩大，于2012年12月15日重新找了施工队伍对会议大厅进行整改，整改后2012年12月31日使用会议室召开会议，也不属于擅自使用。该工程存在严重质量问题，且未经竣工验收，被上诉人也从未使用该工程。被上诉人对于存在严重质量问题的工程，有权利申请鉴定和要求上诉人按照鉴定结果支付维修费用。上诉人施工的工程未在约定的时间内完工，鉴定报告中也体现这一点，确实违反了合同约定，理应支付违约金。安装完成与完工，在本合同中的意思表达是一样的，安装完成既是完工。上诉人混淆这两者的概念，自始至终就是不想支付违约金。上诉人承包的工程存在严重质量问题，并且未完工，导致被上诉人处的工程未能如期使用。为了筹备酒店营业，被上诉人投入了大量人力、物力、财力，但是因为上诉人施工的原因导致酒店未能如期营业，给被上诉人造成了巨大的经济损失。正如上诉人所说，其施工的工程是莫丽斯酒店装修工程的一部分，而事实上，正是由于上诉人施工的该部分工程出现了大量的问题，才导致酒店未能如期营业，该部分的损失应该由其承担，综上所述，上诉人的请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审理查明，经三利集团同意在修复造价上放弃65万元。二审查明的其他事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：（1）上诉人应否承担维修费用；（2）鉴定程序是否违法；（3）上诉人应否承担逾期完工违约金。（一）关于维修费用问题本院认为，上诉人与被上诉人签订了工程施工总包合同，由上诉人大包方式承包青岛三利莫丽斯酒店、高层公寓固装家具、木饰面总包工程。合同约定，上诉人必须按国家或行业的相关标准和规范完成本工程，并对最终质量、使用效果、安全、工期、形象、文明施工全面负责，整体效果必须达到或超过白金五星级酒店的标准。因此，上诉人作为施工方，必须保证尽到保质保量完成施工内容的义务，上诉人应对其承包范围的工程质量全面负责，如因工程质量存在问题给被上诉人造成损失，上诉人应对此承担相应的修复责任或赔偿责任。本案一审审理中，原审根据被上诉人的申请，委托鉴定机构对上诉人施工的工程质量是否合格及修复方案、修复造价先后进行鉴定，经鉴定，确定上诉人施工的木质装饰工程存在损伤、污染，木质门割角、接缝不严密、不平整、装饰面存在色差、裂痕，门套存在损坏、接缝不严密、不洁净、不平整等大量质量问题。上诉人应对上述质量问题承担修复责任。但经原审询问，上诉人表示不同意修复。按照建设工程质量管理条例的规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。而上诉人拒绝修复，故按照相关法律规定，上诉人应当承担因其施工质量问题给被上诉人造成的质量损害赔偿责任，原审判令上诉人按照鉴定结论确定的修复造价向被上诉人支付修复造价并无不当。上诉人主张质量问题在判决前已维修完毕，原审不应当依据鉴定结论确定维修费数额。被上诉人主张因质量问题和逾期，已经造成了巨大损失，其为了避免继续扩大损失，在法院委托鉴定现场勘验后才自行找人进行了维修，并于2013年3、4月份开业，而上诉人导致的质量问题应当予以赔偿。对此，本院认为，经现场勘验及司法鉴定均认定上诉人施工安装的工程项目存在多处质量问题，而被上诉人委托上诉人施工所涉的酒店及公寓系高档设施，合同约定的为“整体效果必须达到或超过白金五星级酒店的标准”，定位高端，而大范围的质量问题，使上诉人为了避免其经济损失继续扩大，自行维修使用，但该维修使用标准不能等同于要求上诉人进行赔偿的标准，原审对以上经济损失进行修复造价鉴定，并据此确定赔偿数额，并无不当。故，对上诉人该主张本院不予支持。上诉人主张根据被上诉人的网站信息，被上诉人已于2012年10月1日试营业，2012年12月31日举行会议，因此被上诉人无权以质量不符合约定为由主张权利。被上诉人称其网站信息系为了宣传目的，并非实际使用，期间仍在施工，称其召开会议系因对施工问题整改后开会，并不属于擅自使用。对此，本院认为，上诉人虽然提交了被上诉人的网站信息材料，但并未有实际开业使用的照片录像等相关基础证据，且原审现场勘察及鉴定看现场时，确认现场未实际开业使用，且根据鉴定报告，现场确有部分未完工，而被上诉人亦分别于2012年10月23日、2012年11月13日向上诉人发函件提出工程存在质量问题等。综合上述事实，本院认为被上诉人的主张及证据具有更高的证明效力，其主张亦较为符合常理和习惯做法，因此本院对上诉人仅依据网站信息即认定被上诉人擅自使用的主张不予采信。（二）关于鉴定程序问题关于上诉人提出原审委托鉴定的青岛理工大学及其鉴定人员不具有山东省司法鉴定条例规定要求的相关许可证，经询，鉴定管理部门答复为上述规定非强制性规定，其中所列入的司法鉴定许可证等此前已停发，该鉴定机构系通过审核进入人民法院司法鉴定机构备选名册，应视为上述鉴定机构具备相应的鉴定资质。故对上诉人关于鉴定机构和人员不具备相应资质的理由，本院不予采信。（三）关于逾期完工违约金问题根据双方合同约定及施工计划进度表，上诉人应于2012年9月10日安装完成最后的项目。施工中双方又签订补充合同增加了合同金额，虽然双方在合同中对于调增价款顺延工期约定了计算公式，但计算公式中的一项“合同日历天数”在合同中未作出明确约定，无法适用该公式进行计算，故应视为双方对顺延工期约定不明，可视为双方未约定顺延。关于上诉人是否完成施工，经鉴定机构勘察现场时，现场确有部分项目未完成安装，上诉人撤场时并未与被上诉人交接，无法证明上诉人撤离原因以及撤离时的施工状况，上诉人作为施工单位对其自行施工的情况及施工进度应当承担举证责任，其未能举证证明离场时已完成全部施工内容，应承担举证不能的法律后果。因此，原审认定上诉人未完成施工并无不当。上诉人至双方解除合同前仍未完成施工，上诉人应当承担逾期违约金。据此计算违约天数及违约金数额均高于原审认定的数额，而原审亦已因双方合同约定标准过高根据公平及诚信原则对违约金予以调减，本院对此不再调整。对上诉人关于不应承担违约金的主张本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。另，经本院调解，双方虽未能达成最终一致意见，但其后被上诉人向本院表示其自愿放弃65万元修复费用，系对自己权利的自由处分，本院予以准许。原审判决的修复造价需扣减该65万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第11号民事判决第一、二、四项；二、变更青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第11号民事判决第三项为福建森源股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人青岛三利集团有限公司涉案已完工部分工程质量问题修复费用6557063.63元。二审案件受理费77327元，由上诉人福建森源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  安太欣代理审判员  马 喆二〇一五年九月九日书 记 员  王 繁