浙江省景宁畲族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2015）丽景刑初字第29号公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。被告人徐某甲。因本案，于2014年10月16日被景宁畲族自治县公安局刑事拘留；经丽水市人民检察院决定，于2014年10月30日被景宁畲族自治县公安局执行逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。辩护人罗培彬，浙江万申佳律师事务所律师。辩护人李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。景宁畲族自治县人民检察院以景检公诉刑诉[2015]32号起诉书指控被告人徐某甲犯受贿罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2015年6月17日报请浙江省丽水市中级人民法院审批延长审限三个月。景宁畲族自治县人民检察院指派检察员李辉出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人罗培彬、李光耀到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院指控：被告人徐某甲在担任景宁畲族自治县景南乡忠溪村村委主任，协助景南乡政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，为王某心、陈某甲和严某甲等人承包景南乡高斜坪土地开发项目提供帮助和关照，并收受干股2股，从中收受股份分红共计人民币9万元。具体事实如下：2009年下半年，王某心、陈某甲和严某甲等人合伙承建景宁畲族自治县景南乡忠溪村高斜坪土地开发项目，按照《景宁县人民政府关于印发景宁县农村土地开发整理和建设用地复垦实施办法的通知》的规定，该项目业主为景南乡人民政府，项目立项由忠溪村委会负责立项申请。王某心等人为了使该项目能够顺利开展，在项目涉及的林地采伐、申请立项、政策处理、审批和验收等环节上能够得到时任景南乡忠溪村村委主任徐某甲的帮忙和关照，以合伙的名义邀请徐某甲参与土地开发项目，股份分为9股，给予被告人徐某甲2股干股，徐某甲遂表示同意。之后，被告人徐某甲积极主持和召集村两委及村民代表开会，商讨忠溪村高斜坪土地开发项目，被告人徐某甲以村委名义提出立项申请，并在协助景南乡人民政府从事项目政策处理和项目审批，以及项目涉及的林木采伐等工作的过程中，为王某心等人提供帮助。忠溪村高斜坪土地开发项目以"邀请标"的形式完成招投标，中标公司为王某心等人挂靠的浙江景宁宏盛建筑有限公司，中标价为每亩15796元。该项目于2012年2月份竣工验收，验收面积为149.7435亩。按照股份结算，被告人徐某甲占有2股，应分得人民币13万元。2012年9月份左右，王某心分给被告人徐某甲人民币9万元干股分红，被告人徐某甲予以收受，剩下的人民币4万元干股分红王某心至今未支付。公诉机关提供了书证：《景宁县人民政府关于印发景宁县农村土地开发整理和建设用地复垦实施办法的通知》、《关于要求对景宁县景南乡忠溪村高斜坪土地开发项目进行立项的申请》、《景宁县景南向忠溪村高斜坪土地开发项目土地所有权人意见》、《忠溪村高斜坪土地开发项目立项前土地权属认定》、《高斜坪土地开发项目村民代表大会会议纪要》、《景宁县国土资源局土地开发项目呈报表》、《忠溪村高斜坪土地开发项目立项建设》、《忠溪村高斜坪土地开发项目验收情况》、《景宁县国土资源局土地开发项目呈报表》、《景宁县国土资源局关于高斜坪土地开发项目初验意见》、景宁县土地开发项目施工投标相关文件、《丽水国土资源局关于印发丽水市垦造耕地项目立项备案和复验办法（暂行）的通知》、《进一步规范土地开发整理复垦项目立项验收申报材料的通知》、土地开发项目分寸面积认定表、高斜坪项目开发后情况表、土地开发项目前后土地权属认定表、领款凭证、土地开发项目施工合同、到案经过、任职情况；证人证言：证人王某心、陈某甲、严某甲、刘某、严某乙、徐某乙、叶某、吴某甲、柳某、吴某乙、陈某乙的证言；被告人的供述与辩解：被告人徐某甲的供述与辩解等证据证实。公诉机关认为被告人徐某甲在担任景宁畲族自治县景南乡忠溪村村委主任，协助政府从事行政管理工作期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币9万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请依法判处。被告人徐某甲辩称，其在高斜坪项目中是正常的合伙行为，有实际出资，所占的2股不是干股。被告人徐某甲的辩护人的辩护意见是：1、被告人徐某甲积极主持和召集村两委及村民代表开会，商讨忠溪村高斜坪土地开发项目，以村委名义提出立项申请，在涉案工程的林木砍伐申请中盖章等行为代表的是村集体的行为，不属于国家工作人员；2、徐某甲和王某心等人之间没有证据证明权钱交易的默契，应认定徐某甲和王某心等人是正常的合伙关系，在合伙中的出资形式多种多样，其他股东有以油钱、小店食宿费用折抵出资的情形，徐某甲在高斜坪项目中以垫付的挖机费用折抵出资也是可以的，且在项目的政策处理中徐某甲还垫付了500元钱，由此可以认定徐某甲是项目的实际合伙人，在高斜坪项目中有实际出资。对上述辩护意见，辩护人提供了出庭作证的证人李某、徐某乙的证人证言；挖机驾驶员吴某乙2010年笔记本；季必华挖掘机账簿；徐某甲的笔记本；银行存款凭条；银行明细账查询表等证据证明。经审理查明，2009年下半年，王某心、陈某甲和严某甲等人商议合伙承建景宁畲族自治县景南乡忠溪村高斜坪土地开发项目，按照《景宁县人民政府关于印发景宁县农村土地开发整理和建设用地复垦实施办法的通知》的规定，该项目业主为景南乡人民政府，项目立项由忠溪村委会负责立项申请。王某心等人为了使该项目能够顺利开展，于2009年以合伙的名义邀请时任忠溪村村委主任的徐某甲参与土地开发项目，徐某甲表示同意。工程股份经徐某甲、王某心、陈某甲三人商议，确定股份分为9股，3股为暗股，徐某甲、王某心、陈某甲每人占1股，其余6股中王某心1.5股、陈某甲1股，严某甲1.5股、刘某1股、徐某甲1股。在该项目中，由被告人徐某甲负责主持和召集村两委及村民代表开会，商讨忠溪村高斜坪土地开发项目，并以村委名义提出立项申请并提交有关申报材料，凡是该项目涉及村委的事情，都由被告人徐某甲负责处理。王某心负责资金管理和结算，陈某甲负责联系国家土地管理局等单位，严某甲负责现场施工。2009年下半年，王某心等人已完成与工程占用土地、山林所有权的经济补偿约定，开始工程的进场道路施工。在开路前，王某心和徐某甲等人有过一次商议，商定每人先出资2万元，出资款交王某心处。工程施工过程中，投资款因工程建设所需继续缴纳，最终每人投资6-7万余元。陈某甲以购买柴油款抵部分投资后补足现金出资，严某甲以小店开支抵扣后补足现金出资，其余股东均以现金投资，徐某甲没有投入现金。工程施工期间，被告人参与一次工程涉及林木权属争议的处理，垫付处理款500元。2010年6、7月份开始，土地平整项目正式开始，施工期间，被告人徐某甲先后联系了二台挖机先后在高斜坪的工地上使用，挖机按市场价格进行了结算。2010年12月底，忠溪村高斜坪土地开发项目以"邀请标"的形式完成招投标，中标公司为王某心等人挂靠的浙江景宁宏盛建筑有限公司，中标价为每亩15796元。2011年1月4日经景宁畲族自治县人民政府批准立项。该项目于2012年2月份竣工验收，验收面积为149.7435亩。项目工程款先后分四笔由王某心领取，第一笔预支款20来万都用在工地上。2012年1月，第二笔工程款到位，支付了政策处理尾款、张子良的部分转包工程款、日常开支以及徐某甲的挖机施工款9万元，总数80来万。2012年8月，第三笔工程款到位后与股东结清了前期投资款，还有部分用于分红，2012年9月份左右，王某心分给被告人徐某甲2股的分红人民币9万元。第四笔项目款全部用于分红，徐某甲按股份应分得4万元，该款项王某心至今未支付。另查明，2014年10月15日，侦查人员电话联系被告人徐某甲，徐某甲于当日到景宁畲族自治县人民检察院反贪污贿赂局谈话室谈话。上述事实，有以下经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证（1）任职情况，证实徐某甲于2008年5月20日被任命为忠溪村村委会主任。（2）户籍信息、到案经过，证实各诉讼参与人身份情况以及被告人徐某甲到案情况。（3）《景宁县人民政府关于印发景宁县农村土地开发整理和建设用地复垦实施办法的通知》，证实项目立项、实施的流程以及相关部门负责的工作。（4）《关于要求对景宁县景南乡忠溪村高斜坪土地开发项目进行立项的申请》，证实2009年12月1日景南乡忠溪村向景宁畲族自治县国土局出具的立项申请。（5）《高斜坪土地开发项目土地所有权人意见》、《高斜坪土地开发项目立项前土地权属认定》、《高斜坪土地开发项目村民代表大会会议纪要》、景宁县国土局土地开发项目呈报表、《丽水国土资源局关于印发丽水市垦造耕地项目立项备案和复验办法（暂行）的通知》、《进一步规范土地开发整理复垦项目立项验收申报材料的通知》，证实忠溪村委会在高斜坪土地开发项目中从事的相关工作情况。（6）土地开发项目施工合同，证实项目名称为忠溪村高斜坪土地开发项目，资金来源为土地开发整理专项资金，发包人为景南乡政府，承包人为景宁宏盛建筑有限公司。（7）景宁畲族自治县招投标中标通知书，证实高斜坪土地开发项目被景宁宏盛建筑有限公司中标。（8）领款凭证，证实被告人王某心通过景宁宏盛建筑有限公司领取高斜坪土地开发项目工程款的事实。（9）徐某甲的笔记本，证实其结算挖机款的情况；二、证人证言（1）证人王某心的证言，证实2009年下半年，王某心等人打算在忠溪村高斜坪搞土地开发，为了使土地开发项目顺利开展，就找时任忠溪村村委主任徐某甲一起合伙。凡是该项目涉及村委的事情，都由被告人徐某甲负责处理。王某心负责资金管理和结算，陈某甲负责联系国家土地管理局等单位，严某甲负责现场施工。徐某甲占2股，之后徐某甲负责召集村委和村民，为项目申请立项等工作提供帮助。忠溪村高斜坪土地开发项目以"邀请标"的形式完成招投标，王某心挂靠的浙江景宁宏盛建筑有限公司中标。项目前期，各股东商定第一次每人先投资2万元，徐某乙、叶某都将2万元交给王某心，陈某甲用购买柴油的钱冲抵了该款项，严某甲以在小店的食宿费用折抵部分出资，徐某甲没有投资。在项目施工期间，徐某甲将空闲在岭头岙工地的挖机开到高斜坪工地进行施工，以每月租金27000元付给徐某甲8、9万元挖机费用。项目工程款先后分四笔领取，第一笔预支款20来万都用在工地上。第二笔工程款支付了政策处理尾款、张子良的部分转包工程款、日常开支、徐某甲挖机款9万元，总数80来万。第三笔工程款到位后与股东结清了前期投资款，还有部分用于分红。第四笔全部都用来分红。（2）证人陈某甲的证言，证实为了使项目顺利进行，陈某甲提出要把徐某甲也拉进来，于是王某心、陈某甲找到徐某甲，徐某甲同意合伙，占2股。整个项目中，凡是该项目涉及村委的事情，都由被告人徐某甲负责处理。王某心负责资金管理和结算，陈某甲负责联系国家土地管理局等单位，严某甲负责现场施工。项目涉及林木的砍伐计划是徐某甲签字同意的，并且召集主持村两委开会，同意开发该项目，并在项目的申报等材料上签字、盖村委公章。徐某甲在工程中没有投现金，但股东也没有向其讨要过。徐某甲的挖机是按每月27000元租金支付的，徐某甲没有跟股东明确讲过挖机用来出资，但股东都知道其有挖机在工地。（3）证人严某甲的证言，证实为了使项目顺利进行，他们将徐某甲拉进来，徐某甲占2股，其没有现金出资，他们也没有讨要过。在项目中凡是该项目涉及村委的事情，都由被告人徐某甲负责处理。王某心负责资金管理和结算，陈某甲负责联系国家土地管理局等单位，严某甲负责现场施工，挖机的工时是由严某甲记录的，挖机的费用是以市场价支付给徐某甲的。（4）证人刘某、严某乙的证言，证实刘某从叶某处购买了1股高斜坪土地开发项目股份，花了33000元。（5）证人徐某乙的证言，结合其在侦查阶段所作证言以及经辩护人申请出庭作证所作的证言，可以证实徐某乙为高斜坪土地开发项目股东之一，占有1股，后将股份以3万元转给王某心。之所以让徐某甲参与合伙，主要是考虑到徐某甲是忠溪村村委主任，该项目的开展要经过村委的同意。因项目政策处理，徐某甲在项目施工过程中出过500元。（6）证人叶某的证言，证实叶某为高斜坪土地开发项目股东之一，股东有王某心、严某甲、徐某乙、陈某甲、徐某甲、叶某，股份分为9股，王某心跟叶某、徐某乙、严某甲提出每人先投资2万元，后来叶某将自己的股份转让给刘某。王某心讲过徐某甲作为村主任，高斜坪开发项目要暗地里给点股份给徐某甲。（7）证人吴某甲的证言，证实根据相关文件规定，土地整理项目所在村委干部主要协助乡政府做好村民的政策处理等工作，包括在土地开发立项申请材料上加盖村委公章、召集村民代表开会通过同意开展土地开发项目的决议并在决议上加盖村委公章、协助乡政府做好政策处理等。（8）证人柳某的证言，证实土地开发工作按照省市国土局的要求，项目立项的申请和项目的验收都需要村委配合协助，村委起到配合协助的作用。（9）证人吴某乙、陈某乙的证言，证实徐某甲租用的吴某乙的挖机到岭头岙进行施工，费用是包月的。徐某甲将空闲的吴某乙的挖机派到高斜坪施工15天左右，费用是按岭头岙时间来计算的。（10）辩护人申请证人出庭作证的证人李某的证言，证实其与徐某甲、季必华合伙的这台挖机在2011年1月结算账款，高斜坪的费用在结算时就从徐某甲所得款项中扣除的事实以及挖机在高斜坪工地上的费用为六万多元的事实。三、被告人的供述与辩解被告人徐某甲的供述与辩解，证实2009年下半年，王某心等人要在景南乡忠溪村高斜坪做土地开发，为使项目顺利开展，王某心希望徐某甲也一起做，徐某甲表示同意。最后项目分成9股，徐某甲占2股。项目前期，徐某甲没有出现金，但开路的挖机是其联系并垫付挖机费用的，后来又安排了二台挖机进行施工，挖机费用于2012年1月与王某心结清，共9万元。在项目中，徐某甲负责召集村两委和村民召开村民会议，商讨高斜坪土地开发项目的相关事宜，徐某甲代表村委在项目立项、申报材料上签字并盖村委公章，同时项目开展涉及林木砍伐事宜也需村委同意，徐某甲代表村委在林木砍伐计划上盖章同意。项目分红上，按照股份徐某甲应该拿到13万元股份分红，但是王某心只支付给徐某甲9万元。对于辩护人提交的银行存款凭条、银行明细账查询表与本案没有客观关联性；挖机驾驶员吴某乙2010年笔记本、季必华挖掘机账簿仅能证明被告人徐某甲联系的二台挖机在工地的施工情况以及徐某甲、季必华、李某三合伙人之间的挖机结算情况，与本案没有客观关联性，故对上述证据本院依法不确认作为本案证据使用。关于辩护人提出的被告人徐某甲积极主持和召集村两委及村民代表开会，商讨忠溪村高斜坪土地开发项目，以村委名义提出立项申请，在涉案工程的林木砍伐申请中盖章等行为代表的是村集体的行为，不属于国家工作人员的辩护意见，经查，乡政府作为业主，政策处理职责依照文件规定应是工程确定立项或中标后产生，本案事实表明承包人与农户、生产队对工程占用山林等补偿达成协议后先进行工程建设再申请立项，特别是中标时间更加迟，说明本案所涉工程的政策处理乡政府虽有职责，但现有证据未能证明被告人及所在村委对工程的政策受乡政府委托进行协助政策处理。被告人在申请立项中代表村委盖章，该行为在上级政府文件中有规定，但该行为不属乡政府职责，它应是土地整理工程占用山林等的集体所有权人的意思表示。被告人在涉案工程的林木砍伐申请中盖章，林业行政管理工作中，对申请林木砍伐，需证明所涉林木权属无争议，村委在此过程有盖章证明作用，本案所涉工程的林木砍伐没有文件特别规定，实质是普通砍伐申请程序，故村委的盖章不属协助乡政府从事行政管理工作。故被告人徐某甲的上述行为不属于协助乡政府履行职责的行为，对辩护人提出的上述辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的徐某甲和王某心等人之间没有证据证明权钱交易的默契，应认定徐某甲和王某心等人是正常的合伙关系，在合伙中的出资形式多种多样，其他股东有以油钱、小店食宿费用折抵出资的情形，徐某甲在高斜坪项目中以垫付的挖机费用折抵出资也是可以的，且在项目的政策处理中徐某甲还垫付了500元钱，由此可以认定徐某甲是项目的实际合伙人，在高斜坪项目中有实际出资的辩护意见，经查，王某心等人邀请徐某甲入伙的目的，是因为徐某甲村委主任的职权，可以使高斜坪的项目顺利进行。王某心送财物的主观目的明显，严某甲、陈某甲则持放任态度，可见有王某心等人有送干股的故意和动机。客观上徐某甲收受了2股股份，并利用职务之便确保了工程的顺利开展。徐某甲在工程中一直没有现金投入，其以挖机费用代替出资的行为其他股东并不知情。在其他股东出资2万元后因工程所需继续出资时，被告人亦未向其他股东说明挖机费用代替出资的情况。且挖机施工费用按市场租赁价格进行结算并在第二笔工程款到位后同政策处理尾款、转包工程款部分等先行支付，比结算股东前期投资的时间要早，可见挖机费用先于投资款结算，股东并没有把挖机施工费用认同是出资。关于徐某甲所支付政策处理的500元钱，在结算挖机款时是一并进行结算的，这是徐某甲和王某心之间因互有经济往来的结算问题，不能认定为垫资。辩护人提供的几组证据只能证明挖机在当年年底有进行结算，该结算为挖机产权合伙人间的合伙结算，不能证明被告人徐某甲因挖机合伙结算在先即是对涉案工程股份的出资垫付。即使本案中可以确认徐某甲确实有垫付行为，该款项也是正常的工程欠款，性质不属于股份的出资。目前尚无足够证据证实垫付的挖机费用被股东确认为投资或者徐某甲曾向股东提出过将挖机款折抵投资的事实。故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人徐某甲在担任景宁畲族自治县景南乡忠溪村村委主任期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币9万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控罪名不当，本院予以变更。在侦查机关掌握了一定证据线索，用电话联系被告人徐某甲后，徐某甲自行去了反贪污贿赂局谈话，且对自己的犯罪事实供认不讳，仅是对是否构成犯罪有不同看法，结合传唤证的传唤时间以及询问笔录可以认定被告人徐某甲案发后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，经景宁畲族自治县人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人徐某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）二、对被告人徐某甲的违法所得9万元依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  梁春海审 判 员  吴昱婧人民陪审员  潘德成二〇一五年九月十一日代书 记员  陈秋韵