山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民再22号上诉人（一审原告）张永红，男，汉族，1964年10月15日出生，住邹城市。上诉人（一审原告）李夫銮，女，汉族，1962年10月30日出生，住邹城市，系张永红之妻。上列二上诉人委托诉讼代理人田久明，山东开启律师事务所律师。被上诉人（一审被告）李峰，男，汉族，1971年10月1日出生，住邹城市。被上诉人（一审被告）岳现莲，女，汉族，1969年10月26日出生，住邹城市，系李峰之妻。被上诉人（一审第三人）孔凡坤，男，汉族，1970年12月11日出生，住邹城市。委托诉讼代理人刘猛，山东多道律师事务所律师。被上诉人（一审第三人)中国建设银行股份有限公司邹城支行，驻所地邹城市平阳路836号。负责人：徐敬东，行长。委托诉讼代理人房善全，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人徐子坛，男，1965年6月22日出生，汉族，住山东省邹城市，系该行员工。上诉人张永红、李夫銮因与被上诉人李峰、岳现莲、孔凡坤、中国建设银行股份有限公司邹城支行（以下简称邹城市建设银行）房屋买卖合同纠纷一案，山东省邹城市人民法院于2017年11月21日作出（2017）鲁0883民初5584号民事调解书，已经发生法律效力。经山东省邹城市人民法院审判委员会讨论决定，于2020年10月13日作出（2020）鲁0883民监23号民事裁定，再审本案，并于2020年12月5日作出（2020）鲁0883民再15号民事判决。张永红、李夫銮不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张永红、李夫銮的委托诉讼代理人田久明，被上诉人孔凡坤及其委托诉讼代理人刘猛，被上诉人邹城市建设银行的委托诉讼代理人房善全到庭参加诉讼。李峰、岳现莲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张永红、李夫銮上诉请求：请求撤销山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民再15号民事判决，改判确认（2017）鲁0883民初5584号民事调解书合法有效。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。（2020）鲁0883民监23号民事裁定没有事实依据，启动再审理由不足。首先，没有证据证明存在“先行查封”。其次，涉案房产不存在抵押权。截止目前，涉案房屋没有确权，被上诉人银行也只是能够进行抵押预告登记，抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权。再次，抵押预告登记或抵押权的存在与否，与调解方式结案之间并不矛盾，因为这并不影响银行或者其他债权人的利益。银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权，此时查封也只是预查封措施，不能对抗登记在先的债权。（2017）鲁0883民初5584号民事调解书是合同当事人双方对房屋买卖未尽事宜的补充，仍是负担行为而非处分行为。房屋买卖是双方的真实意思表示，且上诉人已经支付全部购房款并合法占有，又为涉案房屋进行了装修、添置了家具，实际居住将近4年，从合法占有人的角度而言，上诉人享有物上请求权。被上诉人银行在原审不是适格的第三人。2、一审判决适用法律错误。被上诉人李峰夫妇与上诉人之间的房屋买卖合同及通过（2017）鲁0883民初5584号民事调解书补充合同约定，均是被上诉人的负担行为，而非处分行为。李峰夫妇与上诉人之间的房屋买卖合同真实有效，依据有效的合同要求向对方履行合同义务不违背法律规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定在性质上属于管理性禁止规范，并非效力性禁止规范，不能以违反相关规定为由确定房屋买卖合同无效及上诉人协助过户的诉求不合法。一审判决认为上诉人的财产保全措施侵犯了银行享有的顺位优先的债权，该认定无法律依据。3、上诉人对涉案房屋享有优于本案其他当事人的民事权益。被上诉人孔凡坤基于查封取得的受偿权不应优先于上诉人的期待物权。被上诉人银行享有的顺位优先的债权也不应优于上诉人的物权期待权。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人孔凡坤辩称：一审法院通过审判监督程序，依法对上诉人张永红、李夫銮诉李峰、岳现莲房屋买卖合同纠纷案件进行再审，认定上诉人不具有物权请求权，且原审程序违法，撤销（2017）鲁0883民初5584号民事调解书，并驳回原审原告张永红、李夫銮对李峰、岳现莲的诉讼请求，判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审法院再审判决，驳回上诉人的诉讼请求。1、上诉人张永红、李夫銮没有证据证明其与李峰、岳现莲房屋买卖事实的真实存在。上诉人主张其2015年12月12日与李峰、岳现莲签订涉案房屋的买卖合同。该合同第六条规定，乙方在签订合同时支付全款65万元。上诉人虽然提供了签订合同当日李峰签署的收到张永红购房款65万的收到条。而实际上，上诉人没有证据证明其给付了李峰该笔购房款。邹城市人民法院（2020）鲁0883执异24号执行裁定也明确张永红主张的支付65万元购房款中的42万元没有任何证据可以证实其实际交付给李峰，另外23万元购房款也没有证据证明张永红从其银行账户取出现金交付给了李峰。上诉人没有证据证明其购买涉案房屋的真实性。2、本案已经查明，2013年10月31日，李峰、岳现莲购买该涉案房屋，2014年1月24日，建设银行办理了抵押预告登记。2015年12月12日上诉人张永红、李夫銮在明知该房屋存在抵押的情况下而以65万元的价格购买有抵押权的房屋完全不符合常理。上诉人购买房屋后，一直未要求李峰、岳现莲配合其办理过户手续。而在两年后的2017年11月21日，答辩人孔凡坤申请法院依法查封涉案房屋的当天才起诉。2017年11月21日经答辩人孔凡坤申请，邹城市人民法院依法作出（2017）鲁0883民初5420-3号民事裁定书，查封涉案房屋，邹城市不动产登记中心于当日9:44协助执行查封，答辩人孔凡坤查封在先。在答辩人查封在先的情况下，上诉人在同日办理了起诉、法律文书送达、开庭审理并形成调解书、做出（2017）鲁0883民初5584-1号民事裁定，并于11:14查封涉案房屋。而办理上诉人诉李峰、岳现莲房屋买卖合同纠纷案件审理、查封的法官与执行孔凡坤查封裁定的法官为同一法官。在明知涉案房屋有查封在先的情况下，同一经办人又办理该案的审理，且未对案件的真实性进行任何实质审理即进行调解结案，且办理查封，明显违反审判执行程序，调解书内容不真实。3、2014年1月24日涉案房屋已经抵押给建设银行，并办理了预售商品房抵押预告登记，建设银行对涉案房屋具有优先权，邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7133号判决书也予以确认。依据《物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”在抵押权人建设银行未同意且未解除抵押预告登记的情况下，上诉人与李峰、岳现莲之间的房屋买卖，不产生物权变动的效力。同时依据《房地产管理法》第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，在本案涉案房屋未依法办理登记并颁发权属证书的情况下，该依法房屋也不得转让。因此上诉人不享有涉案房屋的物权请求权。且（2017）鲁0883民初5584号案件中，法院未追加有独立请求权的第三人建设银行为第三人，损害了第三人建设银行的权益，审理程序违法，调解书应依法撤销。综上，一审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审法院再审判决，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人邹城市建设银行辩称：1、再审一审适用法律正确，认定事实清楚，上诉人的上诉无事实和法律依据。2、邹城建设银行在再审一审中仅被列为第三人，与上诉人无直接利害关系，不应将邹城建设银行列为被上诉人，一、二审诉讼费用也不应由邹城建设银行来承担。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。李峰、岳现莲未作答辩。张永红、李夫銮向原一审法院起诉请求：一、依法判令被告履行房屋买卖合同约定的过户义务；二、诉讼费由被告承担。在张永红、李夫銮起诉当日，经原一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：“被告李峰、岳现莲于邹城市东城区和谐家园9-2-701室的房产证颁发七日内协助原告张永红、李夫銮办理过户手续，房产过户的费用由被告承担。案件受理费100元，由原告张永红、李夫銮负担。上述协议符合法律规定，本院予以确认。本调解书自当事人或委托代理人签收后即具有法律效力”。原审法院再审认定事实如下：2013年10月31日，原审被告李峰、岳现莲夫妇与开发商山东星上置业有限公司签订了《商品房买卖合同》一份，李峰夫妇购买出卖人山东星上置业有限公司开发的位于邹城市的房产一处，房产坐落为9栋2单元02-701号，建筑面积为138.680平方米，支付房价款总金额为461865元，首付241865元，余款220000元向邹城市建设银行申请按揭贷款。2013年11月25日邹城市自然资源和规划局不动产登记中心为其办理了预告登记，并颁发了邹房预城区字第2××0号房屋预告登记证书，2014年1月24日为邹城市建设银行办理了抵押预告登记。2018年11月2日，第三人邹城市建设银行以原审被告拖欠第三人邹城市建设银行按揭房贷为由诉至本院，请求判令原审被告李峰、岳现莲偿还房屋借款及银行利息罚息违约金等同时主张实现预告登记的优先受偿权，本院经审理于2019年7月5日作出（2018）鲁0883民初7133号民事判决书。该生效判决认定：“2014年1月15日，原审被告李峰、岳现莲与邹城市建设银行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定向邹城市建设银行借款220000元，借款期限为180个月，从2014年5月14日至2029年5月14日。还约定了利息、罚息及还款方式。合同同时约定了，借款人出现任一违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。被告李峰、岳现莲以其购买的位于邹城市小区0009幢02单元02-701号房产为该笔借款提供抵押担保并办理了预抵押登记，他项权利证号：邹房预城区字第2××0号”。2012年6月13日，被告星上公司（甲方）与建行（乙方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，自愿为因购置坐落于邹城市房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人所形成的一系列债权提供60000000元最高额保证，保证方式为连带责任保证，担保的债权范围是2012年至2014年期间，因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间至单笔借款合同的债务履行期限届满之日后两年止。同时约定了，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方按照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。合同签订后，建行于2014年5月14日向原审被告发放贷款220000元。但原审被告未按照借款合同的约定履行还本付息的义务。截止到2019年7月3日，被告尚欠借款本金169995.18元，利息3522.72元，罚息122.59元。该生效判决认定邹城市建设银行为预告登记的权利人，对涉案房产在拍卖、变卖后所的价款享有优先受偿权，判决：“一、解除原告中国建设银行股份有限公司邹城支行与被告李峰、岳现莲签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告李峰、岳现莲于本判决生效十日内返还原告中国建设银行股份有限公司邹城支行借款本金169995.18元，利息3522.72元，罚息122.59元（截止到2019年7月3日），及自2019年7月4日起按合同约定计算支付利息、罚息；三、原告中国建设银行股份有限公司邹城支行对被告李峰、岳现莲抵押的位于邹城市小区0009幢02单元02-701号房产在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、被告山东星上置业有限公司在最高额60000000元范围内对上述第二项承担连带清偿责任。承担责任后，有权向被告李峰、岳现莲追偿。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3904元，保全费1470元，由被告李峰、岳现莲、山东星上置业有限公司负担。”2018年12月29日，第三人邹城市建设银行申请本院查封涉案房产，本院作出（2018）鲁0883执保858号民事裁定书查封了涉案房产，查封期限自2018年12月28日至2021年12月28日。另查明，2017年11月8日，第三人孔凡坤因民间借贷纠纷在本院起诉韩衍飞、乔红梅、韩衍萌、赵月营、汤传朴、原审被告李峰等人，2017年11月23日，本院制发（2017）鲁0883民初5420号民事判决书，判处原审被告李峰对第三人孔凡坤借款本金30万元，及自2017年10月1日起按年利率24%的利息承担连带清偿责任。2017年11月21日，应第三人孔凡坤的财产保全申请，本院作出（2017）鲁0883民初5420-3号民事裁定书，裁定“将登记在被申请人李峰名下坐落于邹城市和谐家园009号楼2单元02-701室的房产予以查封。查封期间，不得变卖、转让、抵押、办理过户登记手续。查封期限3年（从2017年11月21日至2020年11月21日止）”，该裁定作出后送达给邹城市不动产登记中心，该登记中心在本院送达回证上面签署查封时间为2017年11月21日上午9点44分。再查明，2015年12月12日，原审原告张永红、李夫銮与原审被告李峰、岳现莲签订了关于涉案争议房产的买卖合同一份，合同载明：“甲方（夫妻双方签字）：李峰岳现莲，乙方（夫妻双方签字）：张永红李夫銮，甲乙双方经过协商，就房屋买卖一事，在平等、自愿、诚实信用的前提下达成如下协议：一、甲方自愿将其房屋出售给乙方，乙方也已充分了解该房屋的状况，自愿买该房屋，该房屋具体现状如下：（一）坐落于邹城市东城区和谐家园9-2-701，房屋面积：138.68㎡，储藏室面积7.42㎡，合计面积146.1㎡。（二）出售房屋的所有权证证号为（附件一）：该房屋的相关权益随房屋一并转让，出卖人还应当将附属该房屋的阳台、走道、楼梯、电梯、装修、卫生间、厨房、其他设施设备转让给买受人，其转让价格已包含在上述房屋的价款中，不再另行支付价款。二、甲方保证已如实陈述上述房屋权属状况和其他具体状况，保证该房屋没有设定担保，没有权属纠纷，有合法的土地使用权，保证该房屋不受他人合法追索。三、办理房产证手续所产生的相关费用由甲方承担。四、乙方支付全款后，甲方即积极配合乙方办理有关房产过户手续，甲方将房屋交付给乙方，届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵、无人租住、使用无欠账，如（水、电、暖、物业、入网费、有线等）。五、本合同签订后，如因政府及银行规定，本合同涉及房产手续客观上不能办理按揭导致合同解除，不适用本条款。六、乙方在签定合同时，支付全款：65万元（大写：陆拾伍万元）。七、交付该房产，甲方不得损坏房产结构、地面、墙壁及不适移动的物件，除木质家具外，剩余全部归乙方所有。八、本协议一式两份，具有同等法律效力，自双方签字之日生效。甲方李峰、岳现莲签字捺印，身份证号码；乙方张永红、李夫銮签字捺印，身份证号码，2015年12月12日。”。2017年11月21日，原审原告张永红、李夫銮起诉原审被告李峰、岳现莲，请求本院判令原审被告履行房屋买卖合同约定的过户手续。2017年11月21日，应原审原告张永红、李夫銮的请求，本院制发（2017）鲁0883民初5584-1号民事裁定书，裁定查封涉案房产。查封期间为三年，自2017年11月21日至2020年11月20日。同日向邹城市不动产登记中心送达了裁定书及协助执行通知书，该不动产登记中心在本院送达回证上面签署查封时间为2017年11月21日11时14分。原审法院再审认为，位于邹城市涉案房产，在2014年1月15日原审被告与邹城市建设银行签订《个人住房（商业用房）借款合同》时已经将第三人邹城市建设银行设定为抵押预告登记的权利人，2014年1月24日邹城市不动产登记中心为第三人邹城市建设银行办理了预售商品房抵押预告登记，该登记为第三人邹城市建设银行设定了债权优先权，本院（2018）鲁0883民初7133号生效判决已经予以确认。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”据此，原审原、被告在未经权利人邹城市建设银行同意并在未解除预告登记的情况下签订的案涉房产买卖合同，不产生物权变动的法律效力。在不动产登记机关没有对涉案房产依法登记并颁发权属证书的情况下，原审被告处分案涉房产也违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项的规定，原审原告不享有对涉案房产的物权请求权，原审原告请求本院判令原审被告为其办理争议房产的过户手续与上述法律规定相悖，其财产保全措施也侵犯了第三人邹城市建设银行享有的顺位优先的债权，其诉讼请求应当依法予以驳回；另外，原审诉讼中没有将享有独立请求权的第三人邹城市建设银行依法列为第三人并通知其参加诉讼，审判程序违法，原审调解书应当依法予以撤销。故依据《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百三十二条、第一百四十四条、第二百零一条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）鲁0883民初5584号民事调解书；二、驳回原审原告张永红、李夫銮对原审被告李峰、岳现莲的诉讼请求。原审案件受理费100元由原审原告张永红、李夫銮负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案中，因案涉房屋已经进行抵押预告登记，邹城市建设银行系权利人，在未经邹城市建设银行同意且在案涉房屋抵押预告登记未涤除的情况下，被上诉人李峰、岳现莲即与上诉人张永红、李夫銮签订案涉房屋买卖合同，该行为的实质系对案涉房屋的处分，该行为依法不能产生物权变动的效力，上诉人张永红、李夫銮对案涉房屋依法不享有物权请求权，其要求人民法院判令李峰、岳现莲协助其办理案涉房屋过户手续于法无据。同时，因原审法院审理过程中未追加作为具有独立请求权的第三人邹城市建设银行参加诉讼，审判程序亦不符合法律规定。综上，原一审法院所作（2017）鲁0883民初5584号民事调解书不具有合法性，一审法院对该调解书予以撤销并改判驳回张永红、李夫銮对李峰、岳现莲的诉讼请求于法有据，并无不当。上诉人张永红、李夫銮的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由上诉人张永红、李夫銮负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二一年三月二十六日书记员  茹 蔚