山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民五终字第474号上诉人（原审被告）张慧，女，1983年8月16日出生，汉族，济南市清河实验小学教师，住济南市。委托代理人王立歧，山东舜翔律师事务所律师。委托代理人郭晓妮，女，1986年5月31出生，汉族，山东舜翔律师事务所实习律师，住济南市。被上诉人（原审原告）济南利广投资咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人王立广，总经理。委托代理人宋维强，北京市高界（济南）律师事务所律师。原审被告吕某，男，1984年10月9日生，汉族，住济南市，现羁押于济南市监狱。原审被告夏迎庆，男，1994年9月29日生，汉族，无业，住济南市。上诉人张慧因与被上诉人济南利广投资咨询有限公司、原审被告吕某、夏迎庆民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第3493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2014年1月2日，原告济南利广投资咨询有限公司（协议甲方）与被告吕某（协议乙方）、夏迎庆签订借款协议书一份，内容主要约定：吕某向济南利广投资咨询有限公司借款10万元；借款期限自2014年1月2日至2014年2月2日；借款的支取为甲方把资金一次性划入乙方账户。双方义务中约定“按时足额划款”，违约责任约定“逾期借款按每日5%加收利息”。双方在协议中另对其他权利义务进行了约定，并由吕某、夏迎庆签字捺印予以确认。2014年4月11日，夏迎庆出具书面材料一份，内容为：我作为吕某借款的担保人（2014年1月2日借款，金额10万元整），承诺于2014年4月底前协助济南利广投资咨询有限公司找吕某要回借款。若到期索要不回欠款，则自愿承担担保人的责任，替借款人还上所借款项及利息。对于借款履行，2014年1月2日，济南利广投资咨询有限公司法定代表人王立广以转账汇款的方式交付吕某借款9万元。对于差额1万元，济南利广投资咨询有限公司主张于2014年1月2日由济南利广投资咨询有限公司法定代表人王立广在其办公室以现金方式交付给吕某，现场只有王立广与吕某在场。交付现金的原因是当时王立广卡上只有9万元，所以只转账交付9万元，同时主张双方十分熟悉，既然签订了协议，就没再要求吕某出具收条。原审法院限期济南利广投资咨询有限公司提交其法定代表人王立广转账付款账号2014年1月2日前后七日的交易明细，但其并未提交上述证据。庭审过程中，济南利广投资咨询有限公司与夏迎庆均确认夏迎庆的保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。济南利广投资咨询有限公司主张本案借款约定的借款期限至2014年2月2日，夏迎庆于2014年4月11日出具的书面材料证实其公司在六个月内主张担保权利，从而引起诉讼时效中断。因此，夏迎庆仍应承担保证责任。夏迎庆主张担保期间已过，其不应再承担担保责任。济南利广投资咨询有限公司主张借款利息，计算方式为以10万元为基数，自2014年2月3日起按中国人民银行2014年贷款利率的四倍计算至2014年11月18日（起诉之日），利息金额为19002元；自2014年11月19日的利息仍按上述计算标准计算至判决生效之日止。夏迎庆对上述计算方式无异议，但认为计算基数应为9万元。另查明，根据济南利广投资咨询有限公司提交的户籍证明信，吕某与张慧系夫妻关系。原审法院认为：合法的借贷关系依法应受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案济南利广投资咨询有限公司与吕某、夏迎庆签订的借款协议书应系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效协议。该协议足以证实济南利广投资咨询有限公司与吕某达成了10万元借款的合意，且夏迎庆对该笔借款提供连带责任保证，因协议书未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。对于借款履行问题，济南利广投资咨询有限公司提交的电子银行回单明确载明济南利广投资咨询有限公司法定代表人王立广向吕某转账交付借款9万元的事实，原审法院对此予以确认。对于差额1万元的交付问题，济南利广投资咨询有限公司主张系由王立广以现金形式交付，但未提交证据予以证实。济南利广投资咨询有限公司主张借款当日转账交付9万元借款时，王立广个人账户内余额不足，仅能转账交付9万元，但其并未在原审法院限定的期限内提交王立广个人账户转账日期前后的银行明细。故对济南利广投资咨询有限公司主张以现金形式交付借款1万元的事实，原审法院不予采信。济南利广投资咨询有限公司主张的逾期利息计算方式符合法律规定，原审法院予以支持，但计算基数应以9万元计算。吕某、张慧系夫妻关系，借款亦发生在吕某、张慧婚姻关系存续期间，故张慧应当承担共同还款责任。根据担保法解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证好听的诉讼时效。夏迎庆于2014年4月11日向济南利广投资咨询有限公司出具的书面材料足以证实济南利广投资咨询有限公司在保证期间届满前向夏迎庆要求承担保证责任的事实，故夏迎庆应对上述债务承担连带清偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告吕某、张慧于判决生效之日起十日内共同偿还原告济南利广投资咨询有限公司借款本金90000元；二、被告吕某、张慧于判决生效之日起十日内支付原告济南利广投资咨询有限公司逾期借款利息，计算方式为以90000元为基数，自2014年2月3日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止；三、被告夏迎庆对被告吕某、张慧的上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告济南利广投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2690元，济南利广投资咨询有限公司负担300元，被告吕某、张慧、夏迎庆共同负担2390元。上诉人张慧不服原审判决上诉称：1、原审法院程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第90条之规定，吕某在济南市看守所羁押，并非下落不明，原审法院不应适用公告送达方式送达，而且上诉人已于2014年7月11日与吕某离婚，吕某的传票亦不应送达至上诉人处。另，被上诉人的委托代理人宋维强的代理权限为“一般代理”，其不具有在《调解建议书》签字的权利。2、原审法院认定事实不清，适用法律不当。吕某于2012年因嫖娼被公安机关拘留后，夫妻二人即分居至今，涉案款项发生于其二人分居期间，且以吕某个人名义签订，上诉人没有举债的合意，所借款项均用于吕某吸毒，并未使用于家庭共同生活。因此该借款应属于吕某个人债务，与上诉人无关。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人济南利广投资咨询有限公司答辩称：根据法律规定，本案债务系在夫妻关系存续期间产生，上诉人应该举证此债务标的没有用于夫妻共同生活，系吕某的个人债务，若上诉人不能举证，则上诉人应该承担共同偿还责任。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告吕某、夏迎庆均未答辩。经审理本院认定：2014年3月18日，济南市历城区公安分局出具历城公（东风）拘通字（2014）00021号《拘留通知书》，载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十条之规定，我局已于2014年3月18日17时将涉嫌贩卖毒品罪的吕某刑事拘留，现羁押在济南市第二看守所。2015年1月21日，山东省济东强制隔离戒毒所出具鲁司戒（济东）入通字（2015）0002号《强制隔离戒毒人员入所通知书》，主要载明：吕某因吸毒成瘾被济南公共交通公安局批准强制隔离戒毒两年（自2015年1月20日至2017年1月19日），于2015年1月21日送来我所执行。2015年4月17日，济南市天桥区人民法院作出（2015）天刑初字第129号刑事判决书，该判决书认定被告人吕某系吸毒人员，犯非法持有毒品罪，并判决有期徒刑七个月，并处罚金三千元。2014年7月1日，吕某与张慧协议登记离婚，双方签订《离婚协议》一份，该协议“财产处理”部分载明：“双方无共同财产，男方名下的债务是在女方完全不知情的情况下所欠的，并没有用于双方家庭生活支出，离婚后由男方自己负责偿还，与女方无关。女方名下的债务，也由男方负责偿还”。张慧上诉主张，2012年吕某因嫖娼被公安机关处理后，夫妻双方感情出现问题开始分居，2014年3月份警察上家里搜查毒品时张慧才知道吕某在外吸毒。为证明其主张成立，张慧申请证人党某某（系吕某之母）出庭作证。党某某作证称，吕某好几年都不在家，也不知道在外干什么，也不向家里交钱，家里的开销都依靠张慧的工资，甚至在吕某的父亲去世的时候，吕震都不在身边，后来听说吕某吸毒，才知道其在外借钱吸毒的事。以上事实由张慧提交的书证、证人证言以及当事人陈述、庭审笔录等在案为凭。其他事实和原审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点问题是，一、原审程序是否合法；二、张慧是否应对涉案债务承担偿还责任。关于争议焦点问题一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”虽然根据二审中张慧提供的新证据显示吕某在原审中被公安机关羁押，但原审中济南利广投资咨询有限公司以及张慧均未向原审法院提供此相关信息，在此情况下，原审法院依照济南利广投资咨询有限公司提供的吕某户籍信息，穷尽直接送达、邮寄送达以及委托送达的方式对吕某送达相关诉讼材料未果后，采取公告送达方式向吕某送达诉讼材料，符合上述法律规定，并无不当。原审中，虽然济南利广投资咨询有限公司委托代理人宋维强作为一般代理人无权在《调解建议书》中签字，但是济南利广投资咨询有限公司对此并未提出异议，应视为济南利广投资咨询有限公司对宋维强该代理行为的追认，亦不损害张慧的合法权益，张慧以此为由提出上诉，于法无据，本院不予采信。关于争议焦点问题二，根据张慧于二审中提交的《离婚证》、《离婚协议书》、《拘留通知书》、《强制隔离戒毒人员入所通知书》、济南市天桥区人民法院（2015）天刑初字第129号刑事判决书以及党某某的证人证言等新证据，可以证实吕某在本案借款发生时存在吸毒陋习，且当时其和张慧处于分居状态，再结合双方的收入情况、生活开支情况以及涉案借款金额，综合以上分析，应当认定吕某本案所借款项并未用于其和张慧夫妻共同生活，该借款应系吕某的个人债务，原审法院将该借款认定为吕某和张慧夫妻共同债务欠妥，本院予以纠正。综上，张慧关于其不应对涉案债务承担责任的上诉主张于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2014）市民初字第3493号民事判决；二、原审被告吕某于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人济南利广投资咨询有限公司借款本金90000元；三、原审被告吕某于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人济南利广投资咨询有限公司逾期利息（以90000元为基数，自2014年2月3日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；四、原审被告夏迎庆对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人济南利广投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2690元，由被上诉人济南利广投资咨询有限公司负担300元，原审被告吕某、夏迎庆负担2390元；二审案件受理费2690元，由被上诉人济南利广投资咨询有限公司负担300元，原审被告吕某、夏迎庆负担2390元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞代理审判员  闫振华代理审判员  黄宏伟二〇一五年九月一日书 记 员  姚 敏