江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)常民终字第1270号上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司，住所地海门市狮山路131号。法定代表人黄裕辉，该公司董事长。委托代理人姜泳凯，公司员工。委托代理人赵志祥，公司员工。被上诉人（原审原告）金坛市欧兰特保温材料有限公司，住所地金坛市金城镇后阳集镇130号。法定代表人邵国良，该公司经理。委托代理人周伟，江苏天择律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常州华毅房地产开发有限公司，住所地金坛市金城镇东门大街9号。法定代表人张伟华，该公司董事长。委托代理人杨松生，江苏六友律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人金坛市欧兰特保温材料有限公司（以下简称欧兰特公司）、常州华毅房地产开发有限公司（以下简称常州华毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2015)坛民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审情况：欧兰特公司诉称，2012年7月17日，欧兰特公司与南通三建公司、常州华毅公司签订《外墙外保温分包协议》一份，南通三建公司作为总包方受常州华毅公司指定将金坛市愚池湾小区A、B、C三幢楼的外墙外保温工程分包给欧兰特公司施工，协议约定：工程造价按外墙保温系统挤塑板56元/平方米，保温岩棉105元/平方米综合固定单价计算。常州华毅公司按上述造价增加8元/平方米作为独立费计算给南通三建公司。工程款由常州华毅公司按单价计算支付南通三建公司，再由南通三建公司支付给欧兰特公司。每一万平方米支付总额的60%，工程结束后付10%，验收合格后付10%，审计结束付15%，工程保修金5%，工程竣工验收满两年内付清。合同签订后，欧兰特公司按合同要求完成了外墙外保温工程并通过了验收，2014年10月21日，常州华毅公司委托江苏开天工程咨询有限公司（以下简称开天咨询公司）对欧兰特公司所做工程量进行审计。根据分部分项工程量清单与计价表审计得出的工程量，结合三方签订的合同，得出A、B、C三幢楼欧兰特公司施工的总工程量为27608.728m2，应付款的总额为2097708.2元，减去建设方计算给总包方的独立费，应付款的总额为1876838.376元，扣除5%的保修金，已付款1230200元，故到目前为止应付款为552796.45元。现诉至法院，请求法院判令南通三建公司、常州华毅公司支付欧兰特公司工程款人民币552796.45元；本案诉讼费用由南通三建公司、常州华毅公司承担。南通三建公司辩称，1、签订外墙保温协议是事实，但常州华毅公司不守合同中的承诺，对应支付欧兰特公司的欠款未能及时支付，对工程不及时审计，相关责任应由常州华毅公司承担。2、根据协议约定，欧兰特公司不应主张5%的工程保修金。3、我公司对常州华毅公司委托开天咨询公司对欧兰特公司所做工程进行审计的情况不清楚。综上，本次诉讼的责任在常州华毅公司，我公司希望常州华毅公司尽快审计结束，对所欠欧兰特公司的工程款立即支付给欧兰特公司。本次诉讼的案件受理费及财产保全费应由被告常州华毅公司承担。常州华毅公司辩称，根据合同法第272条的规定，总承包人只有在发包人同意的情况下才能将自己承包的工作交由第三人完成，故南通三建公司施工进度赶不上日期，为保证工程尽快完工，我公司与南通三建公司协商将其中外墙外保温工程分出一半给具有专业资质的欧兰特公司施工，这就是本案分包的经过。既然是分包协议，其权利义务应当在总包人南通三建公司与分包人欧兰特公司之间履行，我公司与欧兰特公司不存在直接的权利义务关系。本案应是两种法律关系，一种是我公司与南通三建公司之间的总包关系，另一种是南通三建公司与欧兰特公司之间的分包关系，故不能因为我公司在分包协议上盖章，就认为我公司是合同相对人，我公司在协议上盖章主要是因为：1、表示同意工程分包；2、协助完成分包事项；3、具有协议鉴证作用。分包协议中并没有约定我公司具有直接支付欧兰特公司工程款的连带义务，故欧兰特公司要求我公司支付工程款，无事实和法律依据，请求驳回欧兰特公司对我公司的诉讼请求。原审经审理查明，2010年10月23日，常州华毅公司（即发包人）与南通三建公司（即承包人）签订建设工程施工合同，该合同主要约定：由南通三建公司承建常州华毅公司的金坛市愚池湾公寓A-F座、地下车库项目工程，承包范围包括土石方及支护、房屋结构、室内装饰、一般水电、外墙装饰、金属门窗、消防工程，具体开工日期以开工报告为准。2012年7月，南通三建公司（即总包方）与欧兰特公司（即乙方）以及常州华毅公司（即建设方）签订了1份外墙外保温分包协议，该协议主要约定：总包方同意将愚池湾小区项目的A、B、C座外墙外保温专业工程分包给建设方指定的乙方施工，工程造价按外墙保温系统挤塑板56元/平方米，保温岩棉105元/平方米综合固定单价计算，此固定单价中还包括外墙底层增加一层玻纤网格布、外墙施工分格缝条的费用，建设方按现有造价增加8元/平方米（保温施工面积）作为独立费计算给总包方，作为总包方配合费及脚手架等费用，如总包方提前完成，另增加2元/平方米（保温施工面积）作为奖励费用计算，由总包方提供工程发票，税金由建设方另行支付；工程款由建设方按约定单价计算支付给总包，再由总包方按约定基价支付给乙方，每一万平方米付总金额的60%，工程结束后付10%，验收合格后付10%，审计结束付15%，工程保修金按5%，工程竣工验收满两年内付清。愚池湾公寓A、B、C座已于2013年10月24日竣工验收。南通三建公司已支付欧兰特公司工程款1230200元。原审又查明，欧兰特公司提供了1份由开天咨询公司盖章的“分部分项工程量清单与计价表”（共两页），该表主要载明：保温和线条单价均为64元/m2、防火隔离带和飘窗板单价均为113元/m2；A、B楼保温工程量均为5918.554m2、防火隔离带工程量均为1781.448m2、飘窗板工程量均为338.28m2、线条工程量均为38.28m2；C楼保温工程量为8919.308m2、防火隔离带工程量为2131.716m2、飘窗板工程量为378.82m2、线条工程量为25.76m2。原审另查明，庭审中欧兰特公司陈述：外墙保温结算资料经常州华毅公司、南通三建公司、欧兰特公司三方确认后送审计公司审计；南通三建公司陈述：欧兰特公司提供的外保温结算资料上有我公司盖章，就本案而言，对外墙保温工程量没有异议；常州华毅公司陈述：外墙保温结算资料由南通三建公司提供给我公司，外墙保温是开天咨询公司审计的。原审再查明，该院于2015年1月13日作出（2015）坛民诉保字第12号民事裁定书，裁定如下：停止支付被申请人江苏南通三建集团有限公司所有的在常州华毅房地产开发有限公司的工程款人民币580000元。上述事实，有当事人陈述、书证等证据在卷佐证。本院认为，欧兰特公司与南通三建公司签订的外墙外保温分包协议，是当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，各自应该根据合同约定全面履行自己的义务。现欧兰特公司已根据协议约定完成了相应工程，且该工程已竣工验收，故其要求南通三建公司支付相应的价款，符合协议约定，亦不违反法律规定，法院予以支持。欧兰特公司要求常州华毅公司直接向其支付工程款，缺乏合同依据，不予支持。欧兰特公司根据开天咨询公司出具的“分部分项工程量清单与计价表”中的工程量以及协议约定的单价主张A、B、C幢外墙保温工程的工程款计算方式为（5918.554m2*56元/m2+1781.448m2*105元/m2+338.28m2*105元/m2+38.28m2*56元/m2）*2幢楼+8919.308m2*56元/m2+2131.716m2*105元/m2+378.82m2*105元/m2+25.76m2*56元/m2=1876838.376元，不违反法律规定，予以支持。协议中约定的5%保修金（即1876838.376元*5%=93841.92元）尚未达到支付条件，现南通三建公司已支付欧兰特公司工程款1230200元，故南通三建公司尚应支付欧兰特公司工程款552796.45元（1876838.376元-93841.92元-1230200元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：1、南通三建公司于本判决生效之日起15日内给付欧兰特公司工程款人民币552796.45元。2、驳回欧兰特公司其他诉讼请求。南通三建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、外墙保温分包协议是三方当事人提供的，该协议并非仅仅针对欧兰特公司与我公司，而是对三方当事人的权利义务进行约定，三方当事人均是合同相对人。常州华毅公司称其在合同上盖章的理由不能成立，因为外墙保温本身属于上诉人承包的工程范围，但常州华毅公司向上诉人提出外墙保温工程其要指定给欧兰特公司，上诉人无奈不得不同意，分包协议中第4、5、6条中均规定了常州华毅公司的权利义务。其是本案分包协议的当事人之一，本案纠纷与其有直接的利害关系。一审法院对此事实认定错误。2、本案被上诉人欧兰特公司向上诉人主张权利条件未成就。在本案中，分包协议付款方式约定明确，是由常州华毅公司先支付工程款给上诉人，上诉人再支付工程款给欧兰特公司。如果常州华毅公司未支付该工程款，上诉人就没有向欧兰特公司履行付款的义务。在上诉人与常州华毅公司履行实际承包的工程范围中，常州华毅公司严重违约，迟迟不按总合同约定履行付款义务，至今给付上诉人的工程款不到80%。尤其在履行本案分包协议时，更是分文未履行。3、综上，一审法院对本案事实认定不清，割裂常州华毅公司在本案中的义务，在其未付款情况下，直接判决上诉人付款，显然判决错误，严重侵害了上诉人的权益。综上，请求：撤销原判，依法改判驳回欧兰特公司的诉讼请求或者判决常州华毅公司先将款项支付给南通三建公司，南通三建收到款项同时直接支付给欧兰特公司。被上诉人欧兰特公司、常州华毅公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称，请求驳回上诉，维持原判。二审中，鉴于各当事人对原审查明事实均未提出异议，也未提交新证据，本院对原审法院经审理所查明的事实依法予以确认。本院认为，就原审法院判决由上诉人南通三建公司支付保温工程款是否正确的问题。本案中，南通三建公司作为涉案建设工程的总承包人，经建设方常州华毅公司许可，将其承包范围内部分专业工程分包给具备相应施工资质的欧兰特公司施工，并不违反国家法律法规的强行性规定，该外墙保温分包协议合法有效，各当事人均应按照分包合同之约定全面履行自身的权利义务。现由欧兰特公司施工的外墙保温工程已经施工完毕并经竣工验收合格，且对欧兰特公司施工部分的工程价款及工程量，各当事人均予以认可。则欧兰特公司按分包合同之约定主张其工程款，原审根据合同约定及法律规定判决由南通三建公司支付并无不当。就南通三建公司主张由于常州华毅公司系分包合同的相对方、根据合同约定其必须在常州华毅公司向其支付该部分工程款后才能支付给欧兰特公司的上诉主张：首先，本案是欧兰特公司起诉南通三建公司及常州华毅公司主张要求支付保温工程款的纠纷，南通三建公司该抗辩是其与常州华毅公司之间的权利义务之约定，且鉴于常州华毅公司与南通三建公司在工程于2013年10月竣工后就工程款审计结算发生争议，至今尚未就工程款审计完毕，南通三建公司不能以此为由对抗欧兰特公司；就本案诉争保温工程款，其可另行向常州华毅公司主张。综上，原审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9328元，由上诉人南通三建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏代理审判员  周韵琪代理审判员  顾 佳二〇一五年九月十八日书 记 员  蒋 洁