广西壮族自治区北海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）北刑一终字第49号原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某，个体户。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年1月6日被刑事拘留，同年2月6日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。辩护人曾强，广西海盟律师事务所律师。北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人黄某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年5月25日作出（2015）海刑初字第209号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院于2015年6月9日立案后，依法组成合议庭，审查了全部的卷宗材料，讯问了原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人黄某以牟利为目的，在北海市海城区广场西里9-10号重庆鞋业门前，摆设摊点通过电脑复制、贩卖含有淫秽内容的电影视频文件。2015年1月5日18时许，被告人黄某在上述点以20元的价格，通过电脑向丁某的手机存储卡内复制淫秽视频文件49个。当晚21时30分许，被告人黄某以5元的价格通过电脑向叶某的手机存储卡内复制淫秽视频文件17个时，被公安机关当场查获。公安机关当场从被告人黄某的电脑主机D盘内查获淫秽视频文件116个，从叶某的手机存储卡内查获其刚向被告人黄某购买及之前购买的淫秽视频文件共29个。经鉴定，以上194个视频文件均为淫秽物品。被告人黄某归案后，如实供述自己的犯罪事实。原判认为，被告人黄某以牟利为目的，复制，贩卖淫秽视频文件194个，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人黄某虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。辩护人认为被告人黄某电脑存116部黄色视频并不是贩卖，丁、叶自已下载的视频并不是被告人黄某复制，指控被告人黄某复制、贩卖淫秽视频194部证据不足的辨护意见没有事实和法律依据，不予采纳。根据被告人黄某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项之规定，判决：被告人黄某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。黄某上诉提出：1、原审认定丁某、叶某分别持有的49个、29个淫秽视频从其处复制、购买证据不足；2、原判将其主机上储存的116个淫秽视频纳入复制、贩卖的数量错误；3、其复制、贩卖淫秽视频是在其经营的手机配件生意中赚取小利，主观恶意不大，未对社会造成严重后果，且其认罪态度好，如实供述自己罪行，原审对其量刑过重。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。北海市人民检察院认为，上诉人黄某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件194个，有证人证言、提某、鉴定意见及上诉人有罪供述等证据证实，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，并在法定幅度内量刑，应予以维持，并建议二审进行书面审理。在二审审理期间，上诉人黄某没有提交新的证据。经本院审理查明：上诉人黄某在北海市海城区广场西里9-10号重庆鞋业门前摆设摊点经营手机配件，同时以牟利为目的，通过电脑复制、贩卖含有淫秽内容的电影视频文件。2015年1月5日18时许，上诉人黄某在上述地点以20元的价格，通过电脑向丁某的手机存储卡内复制淫秽视频文件49个，丁某随即手持以上淫秽视频文件向北海市公安局治安警察支队海城大队进行举报。当日21时30分许，上诉人黄某正在以5元的价格通过电脑向叶某的手机存储卡内复制淫秽视频文件17个时，被公安民警当场查获。公安民警当场从上诉人黄某的电脑主机D盘内查获淫秽视频文件116个，并从叶某的手机存储卡内查获其刚向上诉人黄某购买及之前购买的淫秽视频文件共29个。经鉴定，以上194个视频文件均为淫秽物品。归案后，上诉人黄某如实供述自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：书证、物证1、户籍证明，证实上诉人黄某的基本情况，犯罪时已成年。2、抓获经过，证实2015年1月5日21时30分许，北海市公安局海城分局民警在日常治安检查工作中，发现有人在北海市海城区广场西里9-10号重庆鞋业门前贩卖淫秽物品，便将现场复制淫秽视频的黄某及购买淫秽视频的叶某传唤到分局调查，黄某对复制、贩卖淫秽物品供认不讳。3、扣押物品、文件清单，提某，证实公安民警分别扣押：（1）黄某的电脑主机一台，内有116部黄色淫秽视频及1份12张淫秽视频目录表；（2）叶某的32G内存卡，内有黄色淫秽视频17部A片及12部三级片；（3）丁某4G内存卡，内有49部淫秽视频。4、辨认笔录，证实经证人丁某、叶某辨认，均指认出黄某是贩卖淫秽视频给其的人。二、证人证言1、丁某证实，2015年1月5日下午6点，其发现北海市广场西里9-10号重庆鞋业门前有一个专门帮人下载歌曲、视频的摊点有很多黄色淫秽视频目录，经问该摊点老板是否同意下载购买黄色淫秽视频，老板说1元1部，多买优惠。于是其拿一个4G移动内存卡以20元价格向该老板当场下载购买了49部淫秽视频，当日其带着买来的49部淫秽视频证据到北海市公安局治安警察支队海城大队举报。2、叶某证实，2015年1月5日19时许，其到北海市富贵路夜市一个专门帮人下载淫秽视频的摊点想下载购买一些黄色淫秽视频放在手机上观看，20时许其在摊点上选黄色淫秽视频，21时30分就被公安人员当场抓获。当晚其下载17部A片存到带去的一张32GB手机内存卡，另12部三级片是以前在此摊点下载购买的。从2014年10月份至今其向该摊点老板下载购买黄色淫秽视频共5次，每次收费5元，共60多部淫秽视频。目前手机剩下17部A片和12部三级片。三、上诉人供述与辩解黄某供认，其于2014年7月起在富贵路夜市摆摊，并在摊位处摆电脑给顾客下载黄色电影，一般是客人自带U盘和内存卡。有一个男子是常客，每次下载黄色电影都自带着一个32G内存卡下载。案发当晚该男子正在下载17部过程中，警察来到发现并抓获。该男子从去年7月份至今到其处共下载黄色电影5次，约五、六十部，其共收取25元。这些黄色电影是其从网上下载储存在电脑里，平时用来贩卖给客户的，共116部。其一般是晚上18时至23时营业，平均一天收入最多时约20元，少时几元，摆摊以来贩卖黄色电影的收入已用于生活开销。案发时公安民警已从其经营摊档处扣押了一台黑色电脑主机及黄色电影目录。四、鉴定结论书、电子数据检查工作记录、鉴定结论通知书，证实公安民警将收缴的的黄某电脑主机里疑似黄色淫秽视频116部、丁某4G内存卡的疑似黄色淫秽视频49部、叶某32G（U盘）里的黄色淫秽视频29部共194部视频存储在一个移动硬盘里送相关部门进行电子数据检查。经鉴定，送检的194部涉黄视频均含有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性内容。本院认为，上诉人黄某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频淫秽视频共194个，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人贩卖49个淫秽视频给丁某、贩卖29个淫秽视频给叶某，复制在其电脑主机上储存116个淫秽视频的事实，有扣押物品、文件清单和提某，证人丁某和叶某的证言和辨认笔录、上诉人黄某的供述及鉴定意见证实，故上诉人否认复制、贩卖淫秽视频给丁某、叶某的上诉意见，本院不予采纳。上诉人从2014年7月开始复制、贩卖其电脑存放的淫秽视频，牟利目的明确，其提出原判以其储存的116个淫秽视频纳入复制、贩卖的数量定罪量刑错误的上诉理由，本院亦不予采纳。但上诉人复制存放于电脑的116个淫秽视频尚未出售，且复制、贩卖的淫秽视频数量不是很大，情节较轻，故对上诉人可适当从轻处罚。上诉人提出量刑过重的上诉意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，但量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款及最高人民法院《关于非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销北海市海城区人民法院（2015）海刑初字第209号刑事判决；二、上诉人黄某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2016年1月5日止。罚金自判决生效之日起一个月内向一审法院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审判长廖红审判员廖红审判员庞晓湖二〇一五年九月十一日书记员谭永虹