连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）赣民初字第00286号 原告：朱孔道，男，1954年7月4日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：任敬乾，江苏连城律师事务所律师。 被告：刘永，男，1976年3月6日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：魏霞、吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。 被告：江苏苏港工程有限公司,住所地连云港市赣榆区青口镇华中路105号。 法定代表人：陈振房，经理。 委托诉讼代理人：魏霞、吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。 被告：刘峰，男，1980年2月11日出生，汉族，居民，住连云港市海州区。 原告朱孔道与被告刘永、江苏苏港工程有限公司（以下简称苏港公司）、刘峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年3月17日作出判决。被告苏港公司在法定期限内提起上诉，连云港市中级人民法院以原审判决认定事实不清，撤销原判决，发回本院重审，本院依法另行组成合议进行了审理。原告朱孔道的委托诉讼代理人任敬乾、被告刘永和苏港公司的共同委托诉讼代理人吴新波到庭参加诉讼，被告刘峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱孔道向本院提出诉讼请求为：1、判令被告方支付工程款96049元及利息；2、本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2005年3月1日，原告和被告苏港公司第四分公司第三项目部签订工程承包合同书，由原告对被告方承建的茗馨花园D-6#楼的部分工程进行施工，合同中约定按照施工图纸计算建筑面积，每平方米按135元计算。施工结束后，经被告工地技术员结算，原告施工面积为4326.865平方米，工程款应为584126.75元，另被告又拖欠基础部分的其他款项计15332元，上述款项合计599458元，被告已付部分款项，尚欠96049元未付。被告刘永系工程的承包人，其挂靠在被告苏港公司处施工，对此拖欠原告的工程款也应承担责任。原告追加被告刘峰为了查明事实，对其没有诉讼请求。 被告刘永辩称，原告施工的工程款答辩人已付清，而且还超付了17400元，因此不存在拖欠原告工程款的事实，请求驳回原告诉讼请求。 被告苏港公司辩称，答辩人不欠原告工程款，请求驳回原告诉讼请求。 被告刘峰未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下事实：原告朱孔道、被告刘永均不具有建设工程施工资质。被告刘永挂靠于被告苏港公司承包了连云港市茗馨花园D-5#、D-6#号楼的施工工程。2005年3月1日，被告刘永以江苏苏港工程有限公司第四分公司第三项目部的名义与原告签订《建筑工程内部承包协议书》，将茗馨花园D-6#号楼的部分工程转包给原告施工，协议书约定的承包方式为大包清工，用于工程的建筑机械即配件、模板及模板配件、铁丝、元丁、脚手架钢管及配件、安全文明施工的材料及生活用品均由原告自行承担；承包范围包括工程图纸设计及变更的地基与基础、主体、装饰装修、屋面等分部（不包括水电、内外墙涂料及屋面防水卷材、施工放线）；承包价款按照施工图纸建筑面积计算，每平方米135元；付款方式：按照施工进度支付，二层主体完成后付给工程总量的80%，以后每完成一层付工程量的80%，竣工验收结算后一个月付清所有工程款。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，2006年1月9日，被告刘峰（被告刘永的弟弟）即被告刘永聘用的D-6#楼工地的技术员和D-5#楼工地的技术员王修杰共同向原告出具证明一份，内容为：朱孔道班盖临时建筑258㎡×50.00元／㎡=12900.00元，支锅四口×200.00元／口=800.00元，转土200.00元，砌基础200.00元，贴地砖50㎡×4元／㎡=200.00元，合计壹万肆仟叁佰元整，￥14300.00元，经办人刘峰、王修杰，2006年1月9日。2006年3月工程完工，2007年2月28日，被告刘峰向原告出具证明一份，内容为：茗馨花园D-6#楼建筑面积4326.865㎡×135元／㎡=584126.775元，特此证明，刘峰，2007年2月8日。另被告工地租用原告钢管扣件等，2007年2月8日，被告刘峰作为经办人向原告出具了一份结算明细表，载明租费及缺钢管、扣件合计价款1032.74元。被告刘永对上述证明、结算明细表均不予认可。在施工过程中，被告方陆续支付原告工程款合计503409元，其中包括被告会计支付386300元、被告刘永支付36000元、被告刘峰支付81109元。上述工程已通过验收并交付使用。被告刘峰系原告在原审诉讼过程中为有利于查明案件事实而申请追加为本案被告，原告对其无诉讼请求。 双方当事人对原告施工的茗馨花园D-6#号楼的建筑面积存在争议。原告认为建筑面积应以被告刘峰出具的证明载明的面积为准。被告刘永、苏港公司认为工程设计图纸设计的车库层高为2.18米，按照相关计算标准，未超过2.2米的不应计算建筑面积，因此该工程中的车库不应计算建筑面积。另，按照建筑面积计算规则相关规定，利用坡屋面空间做阁楼并加以利用的，不论有无檐墙，只要有结构层者，达到2.2米的部分的阁楼按水平投影面积计算建筑面积。而本工程的阁楼设计没有门，没有加以利用，因此阁楼不应计算建筑面积。审理过程中，原告申请对其施工的茗馨花园D-6#号楼的劳务工程量进行鉴定，经本院依法委托连云港市永隆工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果如下：6#号楼的车库的工程计量面积为595.0072㎡、标准层二-六的工程计量面积为2965.436㎡，七层的工程计量面积为593.0872㎡，阁楼工程计量面积为169.72㎡，根据合同单价4323.25×135元/㎡，合计583638.75元。对双方当事人有争议车库和阁楼问题，鉴定机构答复如下：按建筑面积计算规则术语解释中2.0.1条层高上下层两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离，车库层地面-0.02m，一层地面高度2.18米，层高达到2.2米，满足计算面积的计算规则。按照连云港市民用建筑设计院设计的茗馨花园D-6#号楼阁楼层设计中均带上人楼梯，该阁楼层为可利用空间，达到2.2米部分的阁楼空间按水平投影面积计算建筑面积。原告为此支付鉴定费用6000元。 本院认为，公民的合法权益受法律保护。被告刘永不具备建筑施工资质，挂靠被告苏港公司承包茗馨花园D-6#楼工程施工，又将部分工程转包给不具有建筑施工资质的原告朱孔道施工，原告朱孔道与被告刘永之间签订的内部承包协议应属无效。鉴于工程已经施工完毕并已交付使用，被告刘永应当按照合同约定支付原告工程款。合同约定按照施工图纸的建筑面积计算工程款，但双方对建筑面积的计算问题存在争议。经原告申请，本院委托由连云港市永隆工程咨询有限公司所作的鉴定报告对D-6#楼的建筑面积作为认定，并对双方有异议的阁楼和车库是否应当计算建筑面积进行答复，该鉴定结论和答复符合客观情况，有理有据，本院依法予采信。按照鉴定结论，原告完成的D-6#楼建筑面积4323.25平方米，按每平方米135元计算，总工程款为583638.75元，扣除被告方已付503409元，尚余80229.75元。关于原告主张的其他零工工程款14300元和被告方拖欠原告租赁费1032.74元请求的认定。原告用于证明上述款项的依据是被告刘峰和案外人王修杰出具的证明。鉴于被告刘永认可被告刘峰系其亲弟弟，且为其工地的技术人员，因此被告刘峰对原告的施工情况是知情的，另外，被告刘峰向原告出具的D-6#楼的建筑面积（4326.865㎡）与鉴定报告确定的建筑面积（4323.25㎡）基本吻合，再结合被告刘永自称的按工程验收报告3600㎡计算，还多付原告17400元的情况，可以确认原告主张的零工工程款和租赁费具有高度可信性，在被告刘永和苏港公司无相反证据反驳的情况下，对原告的该部分主张可予支持。原告对被告刘峰无诉讼请求，本院予以确认。 综上所述，被告刘永应支付原告工程款及租金合计598971.5元，扣除被告已付的503409元，被告刘永还应支付原告朱孔道95562.5元，对此，本院依法予以支持。原告主张被告自起诉之日即2014年3月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息，不违反法律强制性规定，可予支持。被告刘永无施工资质，被告苏港公司作为其挂靠单位依法应承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百一十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告刘永于本判决生效之日起十日内给付原告朱孔道工程款及租金合计95562.5元及利息（利息自2014年3月26日计算至实际付款之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；被告江苏苏港工程有限公司对上述债务承担连带给付责任。 如果被告刘永、江苏苏港工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1100元，司法鉴定费6000元，均由被告刘永、江苏苏港工程有限公司承担（原告已预交，两被告于本判决生效后十日内将上述费用给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费1100元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部：帐号：44×××94。 依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  龚书明 代理审判员  杨 捷 人民陪审员  刘世富 二〇一五年九月三十日 书 记 员  徐雪妮 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。