广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终379号上诉人（原审原告）：徐忠兴，男，汉族，1966年5月8日出生，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：罗代刚，四川令安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江众盟建筑劳务有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心13栋1层1-209、210商铺。法定代表人：熊定华。委托诉讼代理人：陈鹏，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心2栋3楼15号商铺。法定代表人：谢晓霞。委托诉讼代理人：董丽娜，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东九洲建设集团有限公司湛江分公司，住所地：广东省湛江市开发区人民大道中28号财富中心5层512房。负责人：张承恒。委托诉讼代理人：余虎，该分公司员工。上诉人徐忠兴与上诉人湛江众盟建筑劳务有限公司（以下简称众盟公司）及被上诉人湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）、广东九洲建设集团有限公司湛江分公司（以下简称九洲湛江分公司）因劳务合同纠纷一案，均不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐忠兴的委托诉讼代理人罗代刚，上诉人众盟公司的委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人鲲鹏公司的委托诉讼代理人董丽娜，被上诉人九洲湛江分公司的委托诉讼代理人余虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐忠兴上诉请求：1、撤销原判,依法改判众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付徐忠兴39万元及资金占用利息。2、本案一审、二审费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:1、鲲鹏公司是建设单位,九洲湛江分公司是总承包单位,众盟公司是劳务分包单位,徐忠兴系实际施工人。鲲鹏公司与众盟公司签订施工合同,众盟公司的资质仅仅具有劳务分包资质,并没有建筑施工资质,鲲鹏公司将该工程发包给众盟公司,并由众盟公司作为该工程的施工单位,属于非法转包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,双方订立的合同无效”的规定，双方签订的施工合同无效。九洲湛江分公司与众盟公司于2017年9月16日签订劳务合同,九洲湛江分公司是该工程的施工总承包单位,其答辩时称但该合同并没有实际履行。由此可以看出,九洲湛江分公司作为该工程的施工总承包单位并没有与建设单位鲲鹏公司签订建设施工合同，其仅是与众盟公司签订了建设劳务合同,属于非法转包。徐忠兴在向法院申请对九洲湛江分公司调查取证时,从湛江市住建局了解到,该单位已对九洲湛江分公司的非法转包行为进行了行政处罚(罚款)措施。徐忠兴请求二审对该事实进行重新调查核实。2、关于本案法律适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鲲鹏公司、九洲湛江分公司应承担责任。原因在于:首先,鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、违法分包情形;其次,庭审时,鲲鹏公司、九洲湛江分公司并没有举证证明其已支付工程款的明细,应承担举证不能的法律后果。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中“在工程建设领域,施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责,分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任”、“施工总承包企业和分包企业应将经农民工本人签字确认的工资支付书面记录保存两年以上备查”、“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域,建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任……”的规定，众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、非法分包情形,已经是客观事实,但原审法院并没有查明本案事实,只是机械的适用合同相对性,盲目下判,属于部分事实认定不清。徐忠兴请求二审依法予以纠正,并支持徐忠兴的上诉请求。众盟公司也不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、两审的诉讼费用由徐忠兴、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:一、劳务分包人工程款是否结清,直接关系到当事人民事责任的承担,该事实对判决结果有实质影响,属案件基本事实。原审对劳务公司与建筑公司之间劳务费应结算数是多少、劳务公司已获支付款是否属于总劳务费、是否包含劳务分包协议确定的增补款和会议纪要内容等事实未予审查和认定,原判决确定工程款已结清,缺乏证据证明。二、徐忠兴的诉讼主体不适格。徐忠兴只是钢筋班组的包工头,徐忠兴不能单独代表泥工班组的全体工人行使诉权。本案中没有证据证明其得到工人的授权,徐忠兴根本不能代表工人起诉众盟公司及鲲鹏公司、九洲湛江分公司。故徐忠兴在本案中的诉讼主体不适格。三、原审法院没有让徐忠兴举证应收款是如何计算出来的,单凭众盟公司未经备案的公章所确认的无法律效力的结算书,就草草认定了欠款的金额，是没有事实依据的。四、原审程序错误。原审法院质证过程中,没有结合实际转账流水、微信支付记录确认众盟公司实际已支付多少劳务费,本案应发回重审。五、原审法院对本案责任承担问题未依法作出合理判决,也未对农民工的工资应由有实际兑付能力的主体作出合理判决。众盟公司本来就是几个农民工组成的群体,成立众盟公司就是为了承接鲲鹏公司建设的学校工程的建筑劳务项目,公司是筹集多方资金才成立的。涉案工程已经竣工并已交付使用，但鲲鹏公司一直拖欠工程款,导致众盟公司无法向各个班组支付应付的劳动酬金。众盟公司没有实际支付能力，当鲲鹏公司未按合同及结算书的约定支付工程款给众盟公司时,就注定产生恶性循环,导致众盟公司不能全额支付工人工资的后果。原审法院判决时,没有站在农民工的角度考虑,只判决由众盟公司承担三个案件的全部责任，是错误的。本案二审众盟公司提交的证据显示鲲鹏公司代众盟公司支付给徐忠兴等人款项,据此也能证明众盟公司是实际承包人,本案的三个农民工班组(徐忠兴、胡学伦、李喆施工班组等数十名农民工)客观上是在该工地进行施工劳作。鲲鹏公司作为发包人拖欠众盟公司的工程款,致使众盟公司无法向徐忠兴支付应付的对价，鲲鹏公司应承担连带责任。被上诉人鲲鹏公司辩称：一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人九洲湛江分公司辩称：九洲湛江分公司与本案没有关联性，九洲湛江分公司与徐忠兴之间不存在合同关系，徐忠兴针对九洲湛江分公司的诉讼请求没有任何事实与法律依据。恳请法院依法查明相关事实，驳回徐忠兴对九洲湛江分公司的诉请。徐忠兴向一审法院起诉请求判令：一、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向徐忠兴支付劳务费39万元；二、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向徐忠兴支付劳务费利息（以39万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至劳务费付清为止）；三、本案相关诉讼费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。一审法院认定事实：鲲鹏公司是华南师范大学附属湛江学校小学部的工程建设单位，其将工程项目发包给众盟公司，双方签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程施工合同》。众盟公司与九洲湛江分公司签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程劳务合同》，将建设工程劳务承包给九洲湛江分公司，但该合同没有实际履行。众盟公司招募包括徐忠兴在内约30个木工班组进场施工，施工从2017年9月开始至2018年7月结束，众盟公司项目经理徐全成、法人代表徐其江与徐忠兴在2019年1月26日签字确认了一份《工程结算书》，该结算书载明：“工程名称：华南师范大学附属湛江学校小学部；总工程款金额：￥763808、已付工程款：￥366000、还欠工程款：￥390000”，并盖了众盟公司的公章。之后，该39万元工程款众盟公司一直不付给徐忠兴，徐忠兴追讨无果，遂诉至一审法院，要求鲲鹏公司、众盟公司、九洲湛江分公司共同给付工程款。一审法院认为，本案双方的争议焦点主要有：1、徐忠兴主张39万元工程款是否合法有据？2、徐忠兴主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务是否合法有据？3、徐忠兴主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以39万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程劳务费付清为止）是否合法？首先，关于徐忠兴主张39万元工程款是否合法有据的问题。徐忠兴提供了其与众盟公司签署确认的《工程结算书》以及湛江市赤坎区人力资源和社会保障局对本案工程款所涉农民工工资对徐忠兴及众盟公司原法定代表人徐其江的《劳动监察调查询问笔录》作为佐证，对此予以认可。众盟公司认为结算书上所盖的公章不是其依法备案的公章，不具有公示的效力，并以变更法定代表人因而对此前的事情不清楚为由，认为徐忠兴证据不足，不足以采信的意见，一审法院认为，工程结算应用什么公章，这众盟公司己方应当正确使用公章的注意义务，其以此为由推卸责任，不予支持；其变更法定代表人交接包括本案所涉工程款在内的工作业务亦属应有之义，众盟公司以此主张结算无效，不予支持。关于徐忠兴主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的问题。徐忠兴从众盟公司处承接本案案涉工程的木工部分工作，也是与众盟公司进行工程结算，整个过程并没与鲲鹏公司、九洲湛江分公司发生关系，徐忠兴对此亦没有提供书面证据及法律依据，应承担举证不能的法律责任及后果。根据合同的相对性原则，徐忠兴起诉鲲鹏公司、九洲湛江分公司于法无据，对其请求鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的诉讼请求不予支持。关于徐忠兴主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以39万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程款付清为止）的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，徐忠兴提出按年利率6%计算利息，与该规定的“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”的利率基本一致，因此，对徐忠兴该诉讼请求予以支持，但徐忠兴主张从2018年9月18日起计付利息没有依据，应以工程款结算的2019年1月26日作为起计日期，予以纠正。综上所述，依照上述援用的法律规定以及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、限湛江众盟建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内付给徐忠兴工程款39万元，以及支付自2019年1月26日起、以未付工程款本金为基数，按年利率6%计算利息至付清工程款之日止；二、驳回徐忠兴的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由湛江众盟建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人众盟公司提交如下证据：一、领款证明，用以证明2018年8月28日止，徐忠兴收到劳务费436000元；二、领款证明，用以证明2018年9月24日，徐忠兴收到劳务费3万元；三、欠薪人员代发汇总表，用以证明鲲鹏公司于2019年2月25日代众盟公司向徐忠兴班组支付228443元；四、承包项目建设工程施工合同，用以证明涉案工程是由众盟公司向鲲鹏公司承包建设施工。上诉人徐忠兴对上诉人众盟公司提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。被上诉人鲲鹏公司对众盟公司提交的证据三的真实性、合法性、关联性没有异议；对众盟公司提交的其他证据不发表质证意见。被上诉人九洲湛江分公司对上诉人众盟公司提交的证据不发表质证意见。被上诉人九洲湛江分公司提交证据如下：鲲鹏公司与广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，用以证明九洲公司与鲲鹏公司不存在非法转包问题。上诉人徐忠兴对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人众盟公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性不予认可，认为该证据不能证明九洲湛江分公司不存在非法转包问题。被上诉人鲲鹏公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人徐忠兴及被上诉人鲲鹏公司没有提交新证据。本院经对上诉人众盟公司、被上诉人九洲湛江分公司提交的证据进行审查后认为，众盟公司、九洲湛江分公司提交的证据均不属于新证据，众盟公司提交的证据一、二对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳；众盟公司提交的证据三、四以及九洲湛江分公司提交的证据对本案的事实认定及处理结果存在重要影响，本院予以采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：鲲鹏公司与九洲公司就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，合同约定鲲鹏公司将工程发包给九洲公司施工。鲲鹏公司与众盟公司就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年11月16日签订施工合同，合同约定鲲鹏公司将工程发包给众盟公司施工。再查明：结算后，徐忠兴于2019年2月25日收到228443元。徐忠兴在二审庭审中确认：减去结算后徐忠兴收到的款项，徐忠兴还应得到劳务费161557元及利息（利息从2019年2月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。本院认为，本案为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对徐忠兴、众盟公司各自上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据徐忠兴、众盟公司各自的上诉理由及被上诉人鲲鹏公司、九洲湛江分公司各自的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于原审是否严重违反法定程序的问题。众盟公司没有证据证明原审存在程序严重违法、应当发回重审的情形，故众盟公司上诉主张将本案发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于徐忠兴是否具有原告诉讼主体资格的问题。因与众盟公司进行结算的是徐忠兴，众盟公司没有证据证明徐忠兴班组的成员认为徐忠兴无权代表其班组成员提起本案诉讼，故徐忠兴有权作为原告提起诉讼。众盟公司上诉主张徐忠兴不具备原告主体资格的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于鲲鹏公司、九洲湛江分公司在本案中应否承担责任的问题。徐忠兴班组是由众盟公司招募进场施工，与众盟公司之间存在劳务合同关系，与鲲鹏公司、九洲湛江分公司不存在合同关系。鉴于劳务班组系受雇于承包人从事劳务施工，其与承包人构成劳务法律关系，并非法律意义上的“实际施工人”，徐忠兴无权突破合同相对性向与其没有合同关系的鲲鹏公司、九洲湛江分公司主张权利，徐忠兴只能向与其存在劳务合同关系的众盟公司主张权利。故徐忠兴上诉主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担向其支付劳务费及利息责任的理由不能成立，本院不予采纳。众盟公司上诉主张鲲鹏公司在本案中承担连带责任的理由也不能成立，本院也不予采纳。四、关于众盟公司在本案中是否应承担责任以及应承担多少责任的问题。徐忠兴提供的2019年1月26日的《工程结算书》载明众盟公司欠徐忠兴39万元。众盟公司对该结算书有异议，但由于该结算书上有众盟公司项目经理徐全成以及原法定代表人徐其江的签名，众盟公司没有证据证明该公司在结算时欠徐忠兴的劳务费并非是39万元，故根据该《工程结算书》认定众盟公司在结算时欠徐忠兴劳务费39万元。徐忠兴在结算后于2019年2月25日收到228443元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，众盟公司应向徐忠兴支付劳务费161557元（39万元-228443元）。众盟公司在结算后一直未付清劳务费给徐忠兴造成一定的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，徐忠兴在二审中主张众盟公司向其支付利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率），符合法律规定，本院予以支持。原审判决众盟公司付给徐忠兴39万元以及利息不当，本院予以纠正。徐忠兴上诉主张众盟公司向其支付39万元及资金占用利息，超出部分，本院不予支持。众盟公司上诉主张该公司不应向徐忠兴支付39万元及利息，部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。徐忠兴的上诉主张无理，应予驳回。众盟公司的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1826号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1826号民事判决第一项为：限湛江众盟建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内付给徐忠兴劳务费161557元及利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回徐忠兴的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，由徐忠兴负担3619元，湛江众盟建筑劳务有限公司负担3531元；二审案件受理费7150元，由徐忠兴负担3619元，湛江众盟建筑劳务有限公司负担3531元(徐忠兴与湛江众盟建筑劳务有限公司已分别缴交二审案件受理费7150元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年三月二十二日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终379号上诉人（原审原告）：徐忠兴，男，汉族，1966年5月8日出生，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：罗代刚，四川令安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江众盟建筑劳务有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心13栋1层1-209、210商铺。法定代表人：熊定华。委托诉讼代理人：陈鹏，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心2栋3楼15号商铺。法定代表人：谢晓霞。委托诉讼代理人：董丽娜，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东九洲建设集团有限公司湛江分公司，住所地：广东省湛江市开发区人民大道中28号财富中心5层512房。负责人：张承恒。委托诉讼代理人：余虎，该分公司员工。上诉人徐忠兴与上诉人湛江众盟建筑劳务有限公司（以下简称众盟公司）及被上诉人湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）、广东九洲建设集团有限公司湛江分公司（以下简称九洲湛江分公司）因劳务合同纠纷一案，均不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐忠兴的委托诉讼代理人罗代刚，上诉人众盟公司的委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人鲲鹏公司的委托诉讼代理人董丽娜，被上诉人九洲湛江分公司的委托诉讼代理人余虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐忠兴上诉请求：1、撤销原判,依法改判众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付徐忠兴39万元及资金占用利息。2、本案一审、二审费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:1、鲲鹏公司是建设单位,九洲湛江分公司是总承包单位,众盟公司是劳务分包单位,徐忠兴系实际施工人。鲲鹏公司与众盟公司签订施工合同,众盟公司的资质仅仅具有劳务分包资质,并没有建筑施工资质,鲲鹏公司将该工程发包给众盟公司,并由众盟公司作为该工程的施工单位,属于非法转包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,双方订立的合同无效”的规定，双方签订的施工合同无效。九洲湛江分公司与众盟公司于2017年9月16日签订劳务合同,九洲湛江分公司是该工程的施工总承包单位,其答辩时称但该合同并没有实际履行。由此可以看出,九洲湛江分公司作为该工程的施工总承包单位并没有与建设单位鲲鹏公司签订建设施工合同，其仅是与众盟公司签订了建设劳务合同,属于非法转包。徐忠兴在向法院申请对九洲湛江分公司调查取证时,从湛江市住建局了解到,该单位已对九洲湛江分公司的非法转包行为进行了行政处罚(罚款)措施。徐忠兴请求二审对该事实进行重新调查核实。2、关于本案法律适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鲲鹏公司、九洲湛江分公司应承担责任。原因在于:首先,鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、违法分包情形;其次,庭审时,鲲鹏公司、九洲湛江分公司并没有举证证明其已支付工程款的明细,应承担举证不能的法律后果。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中“在工程建设领域,施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责,分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任”、“施工总承包企业和分包企业应将经农民工本人签字确认的工资支付书面记录保存两年以上备查”、“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域,建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任……”的规定，众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、非法分包情形,已经是客观事实,但原审法院并没有查明本案事实,只是机械的适用合同相对性,盲目下判,属于部分事实认定不清。徐忠兴请求二审依法予以纠正,并支持徐忠兴的上诉请求。众盟公司也不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、两审的诉讼费用由徐忠兴、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:一、劳务分包人工程款是否结清,直接关系到当事人民事责任的承担,该事实对判决结果有实质影响,属案件基本事实。原审对劳务公司与建筑公司之间劳务费应结算数是多少、劳务公司已获支付款是否属于总劳务费、是否包含劳务分包协议确定的增补款和会议纪要内容等事实未予审查和认定,原判决确定工程款已结清,缺乏证据证明。二、徐忠兴的诉讼主体不适格。徐忠兴只是钢筋班组的包工头,徐忠兴不能单独代表泥工班组的全体工人行使诉权。本案中没有证据证明其得到工人的授权,徐忠兴根本不能代表工人起诉众盟公司及鲲鹏公司、九洲湛江分公司。故徐忠兴在本案中的诉讼主体不适格。三、原审法院没有让徐忠兴举证应收款是如何计算出来的,单凭众盟公司未经备案的公章所确认的无法律效力的结算书,就草草认定了欠款的金额，是没有事实依据的。四、原审程序错误。原审法院质证过程中,没有结合实际转账流水、微信支付记录确认众盟公司实际已支付多少劳务费,本案应发回重审。五、原审法院对本案责任承担问题未依法作出合理判决,也未对农民工的工资应由有实际兑付能力的主体作出合理判决。众盟公司本来就是几个农民工组成的群体,成立众盟公司就是为了承接鲲鹏公司建设的学校工程的建筑劳务项目,公司是筹集多方资金才成立的。涉案工程已经竣工并已交付使用，但鲲鹏公司一直拖欠工程款,导致众盟公司无法向各个班组支付应付的劳动酬金。众盟公司没有实际支付能力，当鲲鹏公司未按合同及结算书的约定支付工程款给众盟公司时,就注定产生恶性循环,导致众盟公司不能全额支付工人工资的后果。原审法院判决时,没有站在农民工的角度考虑,只判决由众盟公司承担三个案件的全部责任，是错误的。本案二审众盟公司提交的证据显示鲲鹏公司代众盟公司支付给徐忠兴等人款项,据此也能证明众盟公司是实际承包人,本案的三个农民工班组(徐忠兴、胡学伦、李喆施工班组等数十名农民工)客观上是在该工地进行施工劳作。鲲鹏公司作为发包人拖欠众盟公司的工程款,致使众盟公司无法向徐忠兴支付应付的对价，鲲鹏公司应承担连带责任。被上诉人鲲鹏公司辩称：一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人九洲湛江分公司辩称：九洲湛江分公司与本案没有关联性，九洲湛江分公司与徐忠兴之间不存在合同关系，徐忠兴针对九洲湛江分公司的诉讼请求没有任何事实与法律依据。恳请法院依法查明相关事实，驳回徐忠兴对九洲湛江分公司的诉请。徐忠兴向一审法院起诉请求判令：一、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向徐忠兴支付劳务费39万元；二、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向徐忠兴支付劳务费利息（以39万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至劳务费付清为止）；三、本案相关诉讼费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。一审法院认定事实：鲲鹏公司是华南师范大学附属湛江学校小学部的工程建设单位，其将工程项目发包给众盟公司，双方签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程施工合同》。众盟公司与九洲湛江分公司签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程劳务合同》，将建设工程劳务承包给九洲湛江分公司，但该合同没有实际履行。众盟公司招募包括徐忠兴在内约30个木工班组进场施工，施工从2017年9月开始至2018年7月结束，众盟公司项目经理徐全成、法人代表徐其江与徐忠兴在2019年1月26日签字确认了一份《工程结算书》，该结算书载明：“工程名称：华南师范大学附属湛江学校小学部；总工程款金额：￥763808、已付工程款：￥366000、还欠工程款：￥390000”，并盖了众盟公司的公章。之后，该39万元工程款众盟公司一直不付给徐忠兴，徐忠兴追讨无果，遂诉至一审法院，要求鲲鹏公司、众盟公司、九洲湛江分公司共同给付工程款。一审法院认为，本案双方的争议焦点主要有：1、徐忠兴主张39万元工程款是否合法有据？2、徐忠兴主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务是否合法有据？3、徐忠兴主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以39万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程劳务费付清为止）是否合法？首先，关于徐忠兴主张39万元工程款是否合法有据的问题。徐忠兴提供了其与众盟公司签署确认的《工程结算书》以及湛江市赤坎区人力资源和社会保障局对本案工程款所涉农民工工资对徐忠兴及众盟公司原法定代表人徐其江的《劳动监察调查询问笔录》作为佐证，对此予以认可。众盟公司认为结算书上所盖的公章不是其依法备案的公章，不具有公示的效力，并以变更法定代表人因而对此前的事情不清楚为由，认为徐忠兴证据不足，不足以采信的意见，一审法院认为，工程结算应用什么公章，这众盟公司己方应当正确使用公章的注意义务，其以此为由推卸责任，不予支持；其变更法定代表人交接包括本案所涉工程款在内的工作业务亦属应有之义，众盟公司以此主张结算无效，不予支持。关于徐忠兴主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的问题。徐忠兴从众盟公司处承接本案案涉工程的木工部分工作，也是与众盟公司进行工程结算，整个过程并没与鲲鹏公司、九洲湛江分公司发生关系，徐忠兴对此亦没有提供书面证据及法律依据，应承担举证不能的法律责任及后果。根据合同的相对性原则，徐忠兴起诉鲲鹏公司、九洲湛江分公司于法无据，对其请求鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的诉讼请求不予支持。关于徐忠兴主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以39万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程款付清为止）的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，徐忠兴提出按年利率6%计算利息，与该规定的“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”的利率基本一致，因此，对徐忠兴该诉讼请求予以支持，但徐忠兴主张从2018年9月18日起计付利息没有依据，应以工程款结算的2019年1月26日作为起计日期，予以纠正。综上所述，依照上述援用的法律规定以及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、限湛江众盟建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内付给徐忠兴工程款39万元，以及支付自2019年1月26日起、以未付工程款本金为基数，按年利率6%计算利息至付清工程款之日止；二、驳回徐忠兴的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由湛江众盟建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人众盟公司提交如下证据：一、领款证明，用以证明2018年8月28日止，徐忠兴收到劳务费436000元；二、领款证明，用以证明2018年9月24日，徐忠兴收到劳务费3万元；三、欠薪人员代发汇总表，用以证明鲲鹏公司于2019年2月25日代众盟公司向徐忠兴班组支付228443元；四、承包项目建设工程施工合同，用以证明涉案工程是由众盟公司向鲲鹏公司承包建设施工。上诉人徐忠兴对上诉人众盟公司提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。被上诉人鲲鹏公司对众盟公司提交的证据三的真实性、合法性、关联性没有异议；对众盟公司提交的其他证据不发表质证意见。被上诉人九洲湛江分公司对上诉人众盟公司提交的证据不发表质证意见。被上诉人九洲湛江分公司提交证据如下：鲲鹏公司与广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，用以证明九洲公司与鲲鹏公司不存在非法转包问题。上诉人徐忠兴对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人众盟公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性不予认可，认为该证据不能证明九洲湛江分公司不存在非法转包问题。被上诉人鲲鹏公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人徐忠兴及被上诉人鲲鹏公司没有提交新证据。本院经对上诉人众盟公司、被上诉人九洲湛江分公司提交的证据进行审查后认为，众盟公司、九洲湛江分公司提交的证据均不属于新证据，众盟公司提交的证据一、二对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳；众盟公司提交的证据三、四以及九洲湛江分公司提交的证据对本案的事实认定及处理结果存在重要影响，本院予以采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：鲲鹏公司与九洲公司就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，合同约定鲲鹏公司将工程发包给九洲公司施工。鲲鹏公司与众盟公司就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年11月16日签订施工合同，合同约定鲲鹏公司将工程发包给众盟公司施工。再查明：结算后，徐忠兴于2019年2月25日收到228443元。徐忠兴在二审庭审中确认：减去结算后徐忠兴收到的款项，徐忠兴还应得到劳务费161557元及利息（利息从2019年2月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。本院认为，本案为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对徐忠兴、众盟公司各自上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据徐忠兴、众盟公司各自的上诉理由及被上诉人鲲鹏公司、九洲湛江分公司各自的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于原审是否严重违反法定程序的问题。众盟公司没有证据证明原审存在程序严重违法、应当发回重审的情形，故众盟公司上诉主张将本案发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于徐忠兴是否具有原告诉讼主体资格的问题。因与众盟公司进行结算的是徐忠兴，众盟公司没有证据证明徐忠兴班组的成员认为徐忠兴无权代表其班组成员提起本案诉讼，故徐忠兴有权作为原告提起诉讼。众盟公司上诉主张徐忠兴不具备原告主体资格的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于鲲鹏公司、九洲湛江分公司在本案中应否承担责任的问题。徐忠兴班组是由众盟公司招募进场施工，与众盟公司之间存在劳务合同关系，与鲲鹏公司、九洲湛江分公司不存在合同关系。鉴于劳务班组系受雇于承包人从事劳务施工，其与承包人构成劳务法律关系，并非法律意义上的“实际施工人”，徐忠兴无权突破合同相对性向与其没有合同关系的鲲鹏公司、九洲湛江分公司主张权利，徐忠兴只能向与其存在劳务合同关系的众盟公司主张权利。故徐忠兴上诉主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担向其支付劳务费及利息责任的理由不能成立，本院不予采纳。众盟公司上诉主张鲲鹏公司在本案中承担连带责任的理由也不能成立，本院也不予采纳。四、关于众盟公司在本案中是否应承担责任以及应承担多少责任的问题。徐忠兴提供的2019年1月26日的《工程结算书》载明众盟公司欠徐忠兴39万元。众盟公司对该结算书有异议，但由于该结算书上有众盟公司项目经理徐全成以及原法定代表人徐其江的签名，众盟公司没有证据证明该公司在结算时欠徐忠兴的劳务费并非是39万元，故根据该《工程结算书》认定众盟公司在结算时欠徐忠兴劳务费39万元。徐忠兴在结算后于2019年2月25日收到228443元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，众盟公司应向徐忠兴支付劳务费161557元（39万元-228443元）。众盟公司在结算后一直未付清劳务费给徐忠兴造成一定的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，徐忠兴在二审中主张众盟公司向其支付利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率），符合法律规定，本院予以支持。原审判决众盟公司付给徐忠兴39万元以及利息不当，本院予以纠正。徐忠兴上诉主张众盟公司向其支付39万元及资金占用利息，超出部分，本院不予支持。众盟公司上诉主张该公司不应向徐忠兴支付39万元及利息，部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。徐忠兴的上诉主张无理，应予驳回。众盟公司的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1826号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1826号民事判决第一项为：限湛江众盟建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内付给徐忠兴劳务费161557元及利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回徐忠兴的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，由徐忠兴负担3619元，湛江众盟建筑劳务有限公司负担3531元；二审案件受理费7150元，由徐忠兴负担3619元，湛江众盟建筑劳务有限公司负担3531元(徐忠兴与湛江众盟建筑劳务有限公司已分别缴交二审案件受理费7150元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年三月二十二日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。