河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）廊民一终字第1279号上诉人（原审被告）：廊坊市德阳商贸有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区安华里小区8号楼底商3单元102室。法定代表人：闫平，总经理。委托代理人：张丽，河北乾翔律师事务所律师。上诉人（原审原告）：祖志国，无业。委托代理人：孙继辉，河北天源通和律师事务所律师。委托代理人：麻文静，河北天源通和律师事务所律师。上诉人廊坊市德阳商贸有限公司与上诉人祖志国之间劳动争议纠纷一案，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2015）廊广民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年6月，被告廊坊市德阳商贸有限公司在消费广场发布招聘信息。原告祖志国到被告处应聘，从事维修工作。2012年11月20日，原、被告初次订立书面劳动合同。双方约定原告工资为每月2000元，执行8小时工作制，期限自2012年10月20日至2013年10月19日。2013年10月28日，续签1次，期限自2013年10月21日至2014年10月28日。合同期满后，原告仍在被告处工作。2014年12月31日，被告离职。劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳失业保险。原告月工资2600元。2015年1月22日，原告向廊坊市广阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。要求1、解除申请人（原告）与被申请人（被告）的劳动合同关系，被申请人在法定时间内办理解除劳动合同的相关手续；2、被申请人支付申请人2014年12月份工资；3、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金12000元；4、被申请人支付2010年6月至2014年12月加班费共30161元；5、被申请人支付申请人失业保险费。2015年4月17日，该仲裁委作出广劳仲案（2015）第64号裁决书，裁决1、被申请人一次性支付申请人经济补偿金6500元；2、被申请人为申请人办理社会保险、档案转移手续；3、依法驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实有2015年1月22日劳动争议仲裁申请书、廊坊市广阳区劳动争议仲裁委员会作出的广劳仲案（2015）第64号裁决书、借记卡开卡记录、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单、廊坊市广阳区失业保险所证明、劳动聘用合同及原、被告庭审陈述等证据证实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工作年限，由用人单位负举证责任。本案中，被告提供的劳动合同，只能证明该份合同约定的起始时间，不能证明此起始时间即是原告实际入职时间。而原告提供的借记卡开卡记录、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单及廊坊市广阳区失业保险所证明相互印证，足以证明原告于2010年6月入职。庭审中，原、被告对解除劳动合同关系及仲裁裁决书中的被申请人为申请人办理社会保险、档案转移手续无争议，一审法院依法照准。劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳失业保险费，原告提出解除双方劳动合同，被告应支付其经济补偿金13000元（2600元×5年）。按《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，原告依法应享有社会保险待遇。原、被告建立劳动关系后，被告未为其办理参加失业保险手续，导致原告在解除劳动关系后无法领取失业保险金，被告应负赔偿责任。赔偿标准应依据原告能够享受到的失业保险金进行确定。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十七条、《河北省失业保险实施办法》第五条、第七条及河北省人社厅与河北省财政厅联合印发冀人社字（2015）28号《关于调整失业人员失业保险金标准的通知》的规定，被告应赔偿原告9600元（12月×800元）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，原告未就加班的事实提供证据，主张加班工资30161元，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、原告祖志国与被告廊坊市德阳商贸有限公司之间的劳动关系自2015年1月22日终止。被告为原告办理社会保险、档案转移手续。二、被告廊坊市德阳商贸有限公司支付原告祖志国经济补偿金13000元。三、被告廊坊市德阳商贸有限公司赔偿原告祖志国经济损失9600元。四、驳回原告祖志国其他诉讼请求。以上第一至三项，于本判决生效后十日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由被告廊坊市德阳商贸有限公司负担。判决后，上诉人祖志国不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人廊坊市德阳商贸有限公司支付上诉人祖志国加班费30161元，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司承担诉讼费。其理由，上诉人祖志国在上诉人公司从事售后维修工作，自其工作以来，上诉人公司经常安排上诉人祖志国加班，不但不安排上诉人祖志国倒休，也未支付上诉人祖志国加班工资，且也未按法律规定为上诉人祖志国缴纳失业保险。一审期间，上诉人祖志国人向法庭提交了调取证据申请书，要求上诉人公司出示上诉人祖志国上班的打卡记录。作为公司有条件也有义务提交上诉人祖志国的工作记录，但上诉人公司仅以没有打卡记录为由拒绝向法庭提交。一个公司没有员工的工作记录，这是不符合常理的。上诉人廊坊市德阳商贸有限公司辩称，上诉人祖志国不存在加班的情形，上诉人公司不应支付上诉人祖志国的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释三》第九条的规定，上诉人祖志国应就存在加班的事实进行举证，其在没有证据证明存在加班事实的前提下，主张加班费没有事实依据。另其加班费的主张已经超过法律规定的诉讼时效，根据上诉人公司制度，员工应在工作时间内完成基本工作，如果需要加班均通过审批流程进行确定，否则不视为加班，因此上诉人公司不应支付其加班费。上诉人廊坊市德阳商贸有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，上诉人祖志国承担诉讼费。其理由，一是一审法院认定上诉人祖志国的入职时间与事实不符。一审法院认为，上诉人公司提交的劳动合同，只能证明该份合同约定的起始时间，不能证明此起始时间就是入职时间。上诉人公司认为，其已尽其所能证明了上诉人祖志国的入职时间，完成了法律规定的证明义务。如果上诉人祖志国认为该证据与事实不符，应当提供相应的证据证明其主张。上诉人祖志国在一审提交了没有加盖银行印章的开卡记录及对帐单，上诉人公司对其真实性不予认可，一审法院在不能认定上诉人祖志国提供证据真实的情况下，对该证据进行认定，属于认定事实不清，证据不足。二是上诉人公司在一审时提交了上诉人祖志国在辞职后就到保龙仓工作的照片，按照规定，上诉人祖志国有工作并不能领取失业保险，因此没有任何损失。一审法院在没有任何理由且上诉人祖志国没有提供无业证明的情况下，判决上诉人公司因未为上诉人祖志国缴纳失业保险，赔偿上诉人祖志国9600元损失，没有事实依据。上诉人祖志国辩称，其在一审提交的开卡记录及银行流水均能证明入职时间，作为用人单位有责任有义务提供职工的入职时间，用人单位不能提供，法庭应以其提供的开卡记录及银行流水为准。单位未为上诉人祖志国缴纳失业保险，就应承担上诉人祖志国不能领取失业保险的赔偿责任。上诉人祖志国在失业后到保隆仓从事的是临时促销工作，对方以上诉人祖志国找到工作为由，拒绝支付赔偿，理据不足。上诉人公司作为用人单位未依法支付上诉人祖志国加班工资，这是一种客观持续存在的状态，该违法行为并未受到诉讼时效的制约。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人祖志国提交证据一，中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询表，卡号62×××18，证明入职时间是2010年6月，7月份发的工资，第一个月的工资是由公司法人闫平的个人账户转入。证据二，农业银行金光道支行出具的转账证明一份，卡号62×××13，是公司法人闫平的转出账号，转入账号为证据一上诉人祖志国的账号，证明2010年7月14日至2012年12月13日均是由公司法人闫平个人账户及会计李艳霞、齐艳杰账户支付上诉人祖志国的工资。证据三，农业银行金穗借记卡明细对账单，卡号62×××69，户主为祖志国，从2012年11月22日至2015年1月23日公司以该账户为上诉人祖国志发放工资。证据四，证人李某出庭作证，2010年6月份祖志国去的廊坊市德阳商贸有限公司上班，那时候每月只能休息两天，没有加班费，节假日也不安排休班，事后也不安排倒休。上诉人廊坊市德阳商贸有限公司经质证，对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性无异议，但是与上诉人祖志国所证明的事实不存在关联性。此证明因是个人账户转入，不能证明其2010年6月即进入廊坊市德阳商贸有限公司工作。对证据四，上诉人祖志国在一审中已经提交了书面的证人证言，证人并未到庭，其不应视为新证据。其次，证人已经从上诉人处离职，对于其离职后的情况不能证明。本院认为，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性无异议，本院予以采信；对证据四证人证言不予认可，无其他证据予以佐证，本院不予采信。本院认为，负有举证责任的当事人不能提供证据证明自己的主张，要承担对其不利的法律后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审中，上诉人祖志国未提交加班证据，一审法院未支持其加班费并无不当。二审中，上诉人祖志国为主张加班费提交了证人证言，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司不予认可，没有其他证据予以佐证，本院不予支持。关于上诉人祖志国入职时间，上诉人祖志国提交了农业银行金光道支行出具的转账证明，证明2010年7月14日至2012年12月13日均是由公司法人闫平个人账户及会计李艳霞、齐艳杰账户支付上诉人祖志国的工资，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司对其真实性、合法性认可，辩称账户转入均为个人账户，并未显示公司名称，不能证明是由上诉人廊坊市德阳商贸有限公司向祖志国发放工资。二审中，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司未提交2012年10月20日至上诉人祖志国离职前发放工资的账户，证明其公司发放工资均是由公司账户给付工资，要承担对其不利的法律后果，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司主张上诉人祖志国的入职的时间为2012年11月20日的上诉理由不能成立。关于未缴纳失业保险损失，一审中，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司提交了上诉人祖志国在保龙仓工作的照片，上诉人祖志国辩称其在保龙仓做临时促销工作，该证据不能证明上诉人祖志国已就业，一审法院未予采信并无不当。二审中，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司亦未提交上诉人祖志国已就业的证据支持其主张，要承担对其不利的法律后果，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司主张上诉人祖志国已就业，没有损失的上诉理由不能成立。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人祖志国负担5元，上诉人廊坊市德阳商贸有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  张 欣代理审判员  李成佳代理审判员  张振波二〇一五年九月一日书 记 员  田 静