海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第628号上诉人（原审被告）琼海市塔洋镇人民政府。法定代表人秦蕾。委托代理人王钰铭。被上诉人（原审原告）高玉莲。委托代理人高琼兰。上诉人琼海市塔洋镇人民政府(以下简称塔洋镇政府)因劳动争议一案，不服海南省琼海市人民法院（2014）琼海民一初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，1990年4月1日被告塔洋镇政府聘请原告高玉莲为临时工，负责塔洋墟的环境卫生清洁工作，双方未签订书面劳动合同。入职时月工资160元，而后每年递增，2010年月工资900元，2013年月工资增至1300元。自2010年以后被告塔洋镇政府通过银行给原告高玉莲发放工资。2012年5月21日，原告高玉莲年满50周岁，但被告塔洋镇政府继续聘请原告高玉莲做环卫工作。2013年12月31日，被告塔洋镇政府将原告高玉莲辞退。原告为被告塔洋镇政府工作时间连续23年，期间，被告塔洋镇政府未为原告高玉莲缴纳社会保险费。辞退时，被告塔洋镇政府补偿给原告高玉莲12个月工资15600元（1300元／月），后来再增补每月500元，12个月共6000元，二项合计21600元。因被告塔洋镇政府未为原告高玉莲缴纳社会养老保险费，且在2013年12月31日原告高玉莲离职前，也未为原告高玉莲补办，导致原告高玉莲退休后未能享受养老保险待遇。2014年9月9日，原告高玉莲以自己的权益受到侵害为由，向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委同日作出海劳人仲不字[2014]73号《不予受理通知书》，不予受理原告高玉莲的申请。2014年9月23日，原告高玉莲以维护自己的合法权益为由，向本院提起诉讼，请求法院判决：1、确认原告高玉莲与被告塔洋镇政府自1990年4月1日起至2013年12月31日止存在劳动关系；2、被告塔洋镇政府依法为原告高玉莲办理退休手续；3、被告塔洋镇政府向原告高玉莲赔偿未能补缴社会养老保险造成不能领取退休金的损失299900元（自2014年1月起计算20年，1300／月×12个月×20年）；4、被告塔洋镇政府承担本案的诉讼费用。在诉讼中，经本院释明，原告高玉莲放弃了上述第2项的诉讼请求。原审法院审理认为，1990年被告塔洋镇政府聘请原告高玉莲为环卫工，至2013年12月31日被辞退，原告高玉莲的工作受到被告塔洋镇政府的安排和管理，并支付了原告高玉莲的劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。可见，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇是劳动关系与劳务关系的区别。原告高玉莲于2012年5月21日达到法定退休年龄，但一直未享受养老保险待遇。因此，双方于1990年4月1日至2013年12月虽然没有签订劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动关系，原告高玉莲诉请与被告塔洋镇政府之间于1990年4月1日至2013年12月31日存在劳动关系，其事实清楚，理由充分，本院予以支持。被告塔洋镇政府否认其与原告高玉莲2012年5月21日后存在的劳动关系，理由不当，本院不予采纳。其次，原告高玉莲于1990年4月1日入职至2013年12月31日被辞退时，被告塔洋镇政府未按照劳动合同法的相关规定全额支付原告高玉莲的经济补偿和未补办养老保险享受退休待遇。原告高玉莲自辞退之日起，才知道自己的权利被侵害，依照法律规定，原告高玉莲应当自辞退之日起一年内（即2013年12月31日起至2014年12月30日止）向劳动争议仲裁机关申请仲裁。原告高玉莲于2014年9月9日已经向琼海市人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其申请在法定的仲裁时效期间内。故被告塔洋镇政府主张原告高玉莲申请仲裁已超过仲裁时效的抗辩理由不成立，本院不予采纳。再次，根据法律规定，被告塔洋镇政府未能为原告高玉莲补办养老保险，应当一次性承担相应赔偿责任，赔偿年限自2014年1月起至原告高玉莲75周岁（2037年5月21日），共23年零4个月，赔偿标准参照2014年海南省琼海市最低工资标准每月1020元计算，被告塔洋镇政府应一次性赔偿原告高玉莲未能享受退休待遇的损失为1020元／月×240个月=244800元，扣除原告高玉莲被辞退时领取被告塔洋镇政府发放的补偿金21600元，被告塔洋镇政府应实际支付原告高玉莲223200元。原告高玉莲请求被告塔洋镇政府按每月1300元赔偿损失，赔偿标准不当，超出上述标准部分，本院不予支持。被告塔洋镇政府以原告高玉莲不是非农业户口不能补办养老保险，辞退时已领取相关退休补偿金，不再赔偿退休金损失的抗辩理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，劳动部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和第七条，海南省人力资源和社会保障厅、海南省财政厅、海南省地方税务局颁发的琼人社发[2012]341号《关于延续超龄人员参加基本养老保险政策的通知》第二条，海南省人民政府第213号令颁布的《城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第十七条第二款的规定，判决如下：一、原告高玉莲与被告塔洋镇人民政府自1990年4月1日至2013年12月31日存在事实劳动关系；二、限被告琼海市塔洋镇人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内，一次性向原告高玉莲赔偿未缴纳社会养老保险造成的损失人民币223200元；三、驳回原告高玉莲超过上述部分的诉讼请求。上诉人塔洋镇政府上诉称，1、原审判决适用法律错误。双方于2012年5月22日之后形成的是劳务关系，并非事实劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述法律规定，被上诉人高玉莲出生于1962年5月21日，2012年5月21日已达到法定退休年龄。从2012年5月22日起，被上诉人高玉莲与上诉人塔洋镇政府之间形成的是法定劳务关系，是否享受养老保险待遇根本不是劳动合同关系和劳务关系的界限。因此，一审判决认定2012年5月22日之后至2013年12月31日期间，双方仍存在劳动关系是完全错误的。同时，2014年4月1日修订并实施《城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》，原审判决适用修订前的《城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第十七条规定处理本案，明显属适用法律错误。2、被上诉人高玉莲一审诉请上诉人塔洋镇政府向其支付299900元的损失，已超过诉讼时效。根据上述法律规定，自2012年5月22日起，双方之间形成的是法定劳务关系，而不是劳动关系，也不存在所谓的事实劳动关系。因此，自2012年5月22日起，被上诉人高玉莲没有享受到养老保险待遇，就已经知道并应当知道其权利被侵害。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动者从知道或应当知道其权利被侵害之日起计算1年仲裁时效。但被上诉人高玉莲于2014年9月23日才提起诉讼，显然已经超过仲裁时效，理应驳回被上诉人高玉莲的诉求。3、原审判决上诉人塔洋镇政府向被上诉人高玉莲支付223200元的损失没有事实根据与法律依据。被上诉人高玉莲在一审中的第三项诉求是请求赔偿“损失”，可法律明确规定“损失”是以实际发生的数额为限，而本案被上诉人高玉莲实际损失多少至今没有任何证据证明。因此，该项判决缺乏事实根据与法律依据。综上，被上诉人高玉莲的诉请已经超过了诉讼时效，而且缺乏事实根据与法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误。故上诉请求：l、撤销海南省琼海市人民法院(2014)琼海民一初字第978号民事判决；2、驳回被上诉人高玉莲一审的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人高玉莲全部承担。被上诉人高玉莲未作书面答辩。经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省琼海市人民法院（2014）琼海民一初字第978号民事判决查明的事实及采信的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议，争议的焦点为：1、上诉人塔洋镇政府主张其与被上诉人高玉莲自2012年5月22日至2013年12月31日止只存在劳务关系，本院是否予以支持；2、上诉人塔洋镇政府主张不承担赔偿被上诉人高玉莲223200元的经济损失，本院应否予以支持。一、关于上诉人塔洋镇政府主张其与被上诉人高玉莲自2012年5月22日至2013年12月31日止只存在劳务关系，本院是否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”国家法律、法规没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。劳动者达到退休并不必然导致劳动合同终止，只有在劳动者达到法定退休年龄时，开始依法享受基本养老保险待遇，才与用人单位不存在劳动关系。本案中，被上诉人高玉莲于2012年5月21日已经达退休年龄，但上诉人塔洋镇政府未为被上诉人高玉莲办理退休手续，继续聘用被上诉人高玉莲工作至2013年12月31日止，致使被上诉人高玉莲在达到法定退休年龄时，无法享受基本的养老保险待遇或退休金的权利。为此，上诉人塔洋镇政府与被上诉人高玉莲的用工关系，按照劳动关系处理。因此，上诉人塔洋镇政府主张其与被上诉人高玉莲自2012年5月22日至2013年12月31日止只存在劳务关系，其主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人塔洋镇政府主张不承担赔偿被上诉人高玉莲223200元的经济损失，本院应否予以支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人塔洋镇政府在上诉中主张其向被上诉人高玉莲支付223200元的经济损失没有事实根据与法律依据，且应以实际发生损失的数额为限。但是，上诉人塔洋镇政府没有提供证据证明被上诉人高玉莲的养老保险待遇或退休金的实际损失的相关证据，应承担举证不能的不利后果。原审法院参照2014年海南省琼海市最低工资标准每月1020元的标准计算，判决被告塔洋镇政府应一次性赔偿原告高玉莲未能享受退休养老保险待遇的损失，其判决并不违反法律、法规的规定，应予支持。因此，上诉人塔洋镇政府主张不承担赔偿被上诉人高玉莲223200元的经济损失，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，其主张本院不予支持。另外，上诉人塔洋镇政府主张的诉讼时效问题，同样缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律基本正确，在适用修正前的海南省人民政府第213号令颁布的《城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第十七条第二款的规定存在瑕疵，但不影响实体判决的处理，本院予以维持。上诉人塔洋镇政府的上诉理由缺乏充分的事实根据和法律依据，其上诉请求明显不能成立，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人塔洋镇政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 彬审 判 员  彭志新代理审判员  蓝海燕二〇一五年九月二十三日法官 助理  王超慧书 记 员  陈 伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：林彬撰稿：林彬校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年10月8日印制（共印16份）