广西壮族自治区来宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）来刑二重终字第1号抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区象州县人民检察院。原审被告人仇辉强，中共党员，工人，原任象州县土地开发整理服务中心主任。因涉嫌犯受贿罪，2014年5月28日经象州县人民检察院决定对其拘留，次日由象州县公安局执行刑事拘留；同年6月10日来宾市人民检察院决定对其逮捕，次日由象州县公安局执行逮捕。现羁押于广西自治区来宾市象州县看守所。辩护人覃旭高，广西衡生律师事务所律师。广西壮族自治区象州县人民法院审理广西壮族自治区象州县人民检察院提起公诉的被告人仇辉强犯受贿罪一案，于2014年12月12日作出（2014）象刑初字第155号刑事判决。因广西壮族自治区象州县人民检察院认为该判决认定被告人仇辉强有自首情节错误，导致对其量刑畸轻而提起抗诉。经本院审理后，认为原审判决认定被告人仇辉强有自首情节的事实不清，证据不足，遂于2015年3月9日作出撤销原审判决、发回重新审理的刑事裁定。象州县人民法院于二O一五年六月十日作出（2015）象刑重字第1号刑事判决。宣判后，仇辉强服判，未提出上诉，公诉机关以原审判决认定事实不清导致量刑畸轻为由再次提起抗诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月9日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市人民检察院指派代理检察员韦海明出庭支持抗诉，原审被告人仇辉强及其辩护人覃旭高到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，象州县土地开发整理服务中心属于企业法人，系下述土地整治项目工程施工合同的发包方。2011年7月至2013年7月，被告人仇辉强在担任该中心副主任、兼任象州县桂中农村土地整治重大工程建设领导小组办公室的资金监督管理组成员与项目施工现场管理组第二小组组长期间，利用对象州县中平镇多福村等4个村土地整治项目及象州县大乐镇大乐社区等6个村土地整治项目负有监管工程量、工程款拨付审核等职务之便，共收受该两项目老板郑某甲的人民币23万元，其中3万元为该两项目施工现场负责人郑某乙转送。被告人仇辉强将所得款项用于个人日常生活开支。另查明，2014年4月1日，广西壮族自治区人民检察院在查办其他案件中询问郑某甲，发现仇辉强涉嫌受贿20万元；同年5月16日，中共来宾市纪委将案件线索（郑某甲的询问笔录）移送中共象州县纪委调查。中共象州县纪委于当月19日约谈仇辉强并对其作教育谈话，但并未向其作调查谈话和宣布采取调查措施或强制措施。2014年5月21日，仇辉强向县纪委提交自书的“自首材料”后，同日到象州县人民检察院投案，仇辉强在询问过程中及其自书的“自首材料”中，均如实交代了其受贿的事实。2014年5月22日，象州县人民检察院决定对仇辉强涉嫌受贿一案立案侦查，同日，中共象州县纪委对仇辉强进行第一次谈话。2014年5月29日，中共象州县纪委将案件线索移送象州县人民检察院查处；同年6月4日，中共象州县纪委对仇辉强的违纪问题予以立案。据此，被告人仇辉强具有自首情节。案发后，被告人仇辉强将14万元赃款退到象州县人民检察院，8万元赃款退至本院，并在本院原审期间将判处没收个人财产的8万元交至本院。重审期间，公诉机关应象州县人民法院的书函要求，向象州县人民法院补充了中共象州县纪委作出的《关于仇辉强到案的情况说明》，以及对仇辉强的问话笔录、立案决定书等证据材料。原判认定上述事实的证据：（一）证人证言。1.证人郑某甲的证言。证实2012年期间，其为了能顺利拿到象州县中平镇及大乐镇的土地整治项目的工程进度款，其给象州县国土局土地整理中心的仇主任送了20万元人民币。后又通过其项目现场负责人郑某乙向仇主任送了5万元。2.证人郑某乙的证言。证实从2011年至2013年年底，其帮郑某甲管理在象州县大乐镇大乐社区及中平镇多福村等农村土地整治工程。从2012年至2013年年底，为了顺利拿到工程进度款，逢年过节，都给当时负责两土地整治项目的（业主方）现场代表、即时任象州县土地开发整理服务中心副主任仇辉强送红包，以及月饼、烟酒类的礼品，送钱的总数额有3万元人民币。（二）书证。1.中共象州县纪委作出的《关于仇辉强到案的情况说明》、《关于仇辉强到案情况的补充说明》，以及县纪委对被告人仇辉强的问话笔录、立案决定书、案件移送函及被告人仇辉强提交的自书“自首材料”等证据材料。证实被告人仇辉强在2014年5月21日向纪委提交自书的“自首材料”中已如实供述受贿事实，提交材料之前中共象州县纪委在2014年5月19日对其约谈仅作了教育谈话，但并未向其作调查谈话和宣布采取调查措施或强制措施，直到2014年5月22日才制作第一次谈话笔录。2.公诉机关对被告人仇辉强所作的2014年5月21日的询问笔录、2014年5月29日的讯问笔录、2014年5月22日立案决定书。证实2014年5月21日，被告人仇辉强自行到象州县人民检察院投案自首，并如实交代了其收受郑某甲20万元贿赂的事实。2014年5月22日，象州县人民检察院决定对被告人仇辉强涉嫌受贿一案立案侦查。3.公安机关出具的户籍证明。证实被告人仇辉强出生于1974年2月18日，作案时已达到完全刑事责任年龄。4.象州县国土资源局的任职文件。证实了被告人仇辉强2011年7月13日、2013年7月2日在象州县土地开发整理服务中心先后任副主任、主任的任职情况。5.象州县土地开发整理服务中心的组织机构代码证。证实2013年7月至今，被告人仇辉强是该企业的法定代表人。6.象州县桂中农村土地整治重大工程建设领导小组办公室的岗位责任调整文件。证实2012年2月6日起，被告人仇辉强兼任该领导小组办公室的资金监督管理组成员与项目施工现场管理组第二小组组长，负责监管象州县中平镇多福村等4个村、大乐镇大乐社区等6个村等6个农村土地整治项目，职责包括工程计量与工程进度款拨付的审核等。7.公诉机关的搜查证、搜查笔录及查封／扣押财物、文件清单。证实2014年5月22日至5月23日，侦查人员对被告人仇辉强住宅、办公室的搜查情况及查封、扣押财物情况。8.象州县中平镇多福村等4个村及大乐镇大乐社区等6个村的农村土地整治项目的《建设工程施工合同》及相关财务凭证。证实2011年6月17日及同年11月，象州县土地开发整理服务中心与广西建工集团联合建设有限公司分别就象州县中平镇多福村等4个村、大乐镇大乐社区等6个村的农村土地整治工程签订施工合同，以及该两项目工程进度款的支付审批情况及仇辉强参与审批环节的情况。9.广西建工集团联合建设有限公司出具的《关于提供郑某甲有关土地整理项目材料情况说明》及郑某甲与该公司分别就象州县中平镇多福村等4个村及大乐镇大乐社区等6个村的农村土地整治工程项目签订的《管理责任承包书》、《安全管理责任书》。证实郑某甲为该两工程项目的实际承包人。10.象州县人民检察院出具的“暂扣押款专用票据”。证实被告人仇辉强于2014年7月15日及8月8日向象州县人民检察院退交赃款共计14万元人民币。11.本院出具的“资金往来结算票据”。证实在原审期间，被告人仇辉强的亲属代其向本院退交赃款9万元人民币及缴付原审判决没收个人财产的8万元人民币。（三）被告人的供述。被告人仇辉强归案前后，在中共象州县纪委、检察机关、审判机关的查办审理过程中，均如实交待了其收受郑某甲贿赂20万元、收受郑某乙贿赂3万元的事实。原审法院认为，被告人仇辉强身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币23万元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪，公诉机关指控其犯受贿罪成立。关于被告人仇辉强是否具有自首情节的问题，控辩双方均认为被告人仇辉强归案后能如实供述犯罪事实，但对其是否属于自动投案有争议。一审法院认为：1.中共象州县纪委在约谈被告人仇辉强时，掌握的证据只是上级纪委的《案件线索交办函》及附送的检察机关对郑某甲的一份询问笔录，因为该证据是证人证言类的孤证，据此确定被告人仇辉强为犯罪分子或确认已掌握其犯罪事实的证据显然不充分，并且没有证据证实县纪委当时已确定被告人仇辉强为犯罪分子或确认已掌握其犯罪事实；2.中共象州县纪委约谈后对被告人仇辉强作的教育谈话不属于调查性谈话，被告人仇辉强是在未被立案、未被进行调查谈话或宣布采取调查措施的情况下向中共象州县纪委提交自书“自首材料”，并在侦查机关立案前主动到检察机关投案。因此，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》［法释（1998）8号］第一条中“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》［法发（2009）13号］中“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”的规定、以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》［法发（2010）60号］中“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查讯问时主动交代自己罪行的，也应当视为自动投案”的规定，被告人仇辉强的行为应当视为自动投案。被告人仇辉强自动投案，并如实供述了自己的罪行，应当认定为自首。由于被告人仇辉强有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人仇辉强能将赃款全部退出，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关认为被告人仇辉强不构成自动投案及自首不成立的意见不当，本院不予采信；辩护人提出被告人仇辉强有自首、积极退赃情节，建议对被告人仇辉强减轻处罚的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。综上，本院决定对被告人仇辉强减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人仇辉强犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币八万元。二、被告人仇辉强退出的受贿赃款人民币二十三万元予以没收，上缴国库。广西壮族自治区象州县人民检察院抗诉称，首先仇辉强不具有自动投案的情节；其次，象州县纪委在找被告人仇辉强谈话时，已经确定其为犯罪嫌疑人，掌握其涉嫌犯罪的事实。被告人仇辉强的行为不构成自首，不能减轻处罚。象州县人民法院（2015）象刑重字第1号刑事判决认定事实不清，导致量刑畸轻。为了维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，向本院提出抗诉，请求本院依法判处。广西壮族自治区来宾市人民检察院对上述抗诉理由予以支持，认为重审判决认定事实错误导致量刑畸轻。请二审法院依法纠正。原审被告人仇辉强认为自己具有自首情节，一审重审量刑偏重。原审被告人仇辉强的辩护人认为仇辉强具有自首情节，且认罪态度较好，如实退赃和缴纳没收财产刑罚，同时认为从对被告人有利的原则出发，本案应适用《刑法修正案（九）》进行定罪处罚。建议对仇辉强从轻判处。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，原审被告人仇辉强及其辩护人在二审期间均未提供新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间，抗诉机关提供了一份新的证据：中共象州县纪委于2015年6月26日所作的《关于仇辉强到案情况的补充说明》。证实被告人仇辉强到案等情况：中共象州县纪委于2014年5月16日接到来宾市纪委转来的一般案件线索后在2014年5月19日对仇辉强约谈作教育谈话，仇辉强于2014年5月21日向纪委提交自书的“自首材料”并如实供述受贿事实。中共象州县纪委于2014年5月29日将该案移送象州县检察院查办，于同年6月4日对仇辉强立案调查。本院认为，原审被告人仇辉强身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币23万元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。广西壮族自治区象州县人民检察院关于“首先仇辉强不具有自动投案的情节；其次，象州县纪委在找被告人仇辉强谈话时，已经确定其为犯罪嫌疑人，掌握其涉嫌犯罪的事实。被告人仇辉强的行为不构成自首，不能减轻处罚。认为重审判决认定事实错误导致量刑畸轻”的抗诉意见，经查，一、中共象州县纪委于2014年5月16日约谈被告人仇辉强时，掌握的证据只是来宾市纪委的《案件线索交办函》及附上的检察机关对郑某甲的一份询问笔录，因为该证据是证人证言类的孤证，据此确定仇辉强为犯罪分子或确认已掌握其犯罪事实的证据不充分，并且没有证据证实象州县纪委当时已确定原审被告人仇辉强为犯罪分子或确已掌握其犯罪事实；二、中共象州县纪委对其约谈始到仇辉强自书““自首材料”这段时间对仇辉强作的教育谈话不属于调查性谈话（2014年5月22日中共象州县纪委对仇辉强进行第一次谈话并作笔录），原审被告人仇辉强是在未被立案、未被进行调查谈话或宣布采取调查措施的情况下于2014年5月21日向中共象州县纪委提交自书“自首材料”，并在侦查机关立案前于同日主动到检察机关投案并如实交代自己的犯罪事实。为此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》［法发（2009）13号］中“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”的规定及根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》［法释（1998）8号］第一条中“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，原审被告人仇辉强的行为应认定为自动投案。原审被告人仇辉强自动投案，并如实供述了自己的罪行，应当认定为自首。综上，抗诉机关的抗诉理由与客观事实不符，抗诉意见于法无据，本院不予支持。原审被告人仇辉强及其辩护人认为仇辉强具有自首情节且认罪态度较好，如实退赃和缴纳没收财产刑罚的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。原审被告人仇辉强提出量刑过重及其辩护人提出应适用《刑法修正案（九）》进行定罪处罚的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判（重审判决）认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论并做出决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒙瑞旺审 判 员  廖志敏代理审判员  洪玉婷二〇一五年九月二十八日书 记 员  闫秋伶附：本裁定引用相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；