云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民四初字第32号原告云南企融融资担保有限公司。住所：昆明市经开区经开路**科技创新园2B27—**。组织机构代码：56620872—4。法定代表人曾春林，总经理。委托代理人李淑芳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人王秋红，该公司工作人员，特别授权代理。被告云南晟洲天工贸有限公司。住所：昆明市官渡区大板桥镇花果山工业园区。组织机构代码：78739152—6。法定代表人刘建志被告刘建志（曾用名刘发贤），男，1972年11月8日出生，汉族，住昆明市官渡区。被告陆会，女，1986年12月8日出生，汉族，住昆明市官渡区。原告云南企融融资担保有限公司起诉被告云南晟洲天工贸有限公司（以下简称晟洲天公司）、刘建志、陆会追偿权纠纷一案，本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭于2015年8月21日公开开庭进行了审理,原告委托代理人李淑芳、王秋红到庭参加了诉讼，被告晟洲天公司、刘建志、陆会经本院依法公告传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。公告期间扣除审限，本案现已审理终结。原告诉称：晟洲天公司与中国建设银行股份有限公司昆明城北支行（以下简称建行城北支行）签订《借款合同》，合同约定借款1000万元，到期日2014年10月16日。晟洲天公司与原告签订《委托担保合同》，委托担保金额为900万元。原告于2013年10月17日与建行城北支行签订《保证合同》。晟洲天公司与原告签订了《浮动抵押（反担保）协议书》（以下简称《浮动抵押协议》），将其价值800万元的面粉、面条存货作为反担保，并于2013年10月13日办理出质登记。刘建志将其在晟洲天公司的500万元股权质押给原告，作为履行900万元债务的连带责任反担保，并于2013年10月17日办理出质登记。刘建志、陆会与原告签订《保证反担保合同》，另行还签订了《抵押（反担保）协议书》（以下简称《抵押协议》），分别将陆会个人房产、刘建志和陆会共有房产作为反担保物，并进行了公证和办理有关抵押登记。前述债务到期后，被告未履行还款义务。2014年10月30日，原告代偿了全部贷款本息。原告诉至本院，请求判令：一、晟洲天公司偿还原告代偿借款本息9016117元；自2014年10月17日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，按照本金900万元给付利息至判决确定的给付期限届满日；自2014年10月17日起，按照本金900万元计算，按每天万分之五支付逾期违约金至判决确定的给付期限届满日。二、刘建志、陆会承担违约金90万元。三、晟洲天公司承担为实现债权支出的保全费5000元，保全担保费15000元，公告费260元，律师费10万元。四、刘建志、陆会承担连带清偿责任。五、原告对晟洲天公司800万元动产抵押的面粉、面条拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。六、原告对刘建志持有的晟洲天公司500万元股权拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。六、原告对刘建志、陆会抵押的两套房产拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。三被告未答辩。原告为支持其诉讼请求，提交以下证据材料：第一组：原告营业执照、组织机构代码证、融资性担保机构经营许可证、晟洲天公司营业执照、组织机构代码证、刘建志、陆会身份证复印件各1份，欲证明原、被告的诉讼主体资格。第二组：《借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》、《保证反担保合同》、《浮动抵押协议》、动产抵押登记书、《股权质押协议》、股权出质设立登记通知书及《抵押协议》公证书各1份，欲证明晟洲天公司与建行城北支行签订《借款合同》及合同内容;晟洲天公司与原告签订《委托担保合同》，担保额为900万元;原告与建行城北支行签订担保合同，约定原告为晟洲天公司900万元借款承担连带保证责任；刘建志、陆会自愿为上述债务承担连带责任反担保，并与原告签订《保证反担保合同》；晟洲天公司与原告签订《浮动抵押协议》，并办理了抵押登记；刘建志与原告签订《股权质押协议》，并进行了出质登记；陆会、刘建志分别与原告签订《抵押协议》，并进行了公证和抵押登记。第三组：特种转账贷方凭证2份、《代偿证明》1份，欲证明原告已经代偿借款的事实。第四组：收据、发票各1份，欲证明原告为财产保全花费的15000元保函费用，并支出公告费260元。第五组：房屋他项权证1份，欲证明刘建志和陆会将房产抵押给原告，并办理了抵押登记。第六组：《代偿证明补充说明》（以下简称《补充说明》）1份，欲证明建行城北支行实际扣划原告款项共计9016117.15元，《代偿证明》中未包含利息。第七组：网上转账凭证回单1份，欲证明支付保函费15000元。三被告未质证也未提交证据材料。本院认为，原告提交的证据具备民事诉讼证据的法律特证，三被告不到庭质证，不利后果应自行承担，本院依法予以采信。根据原告陈述及本院所确认证据，本院依法确认如下案件事实：2013年10月8日，晟洲天公司与原告签订《委托担保合同》，约定：晟洲天公司委托原告为其借款进行担保，担保额为900万元；保证期间为主合同债务履行期限届满后；晟洲天公司未完全履行主合同，有可能导致原告承担保证责任的，原告有权自晟洲天公司违约之日起每天向晟洲天公司收取逾期金额万分之五的违约金；晟洲天公司违反主合同约定，导致原告承担保证责任的，还应赔偿原告代晟洲天公司承担的保证责任金额进而有权收取的款项（包括但不限于违约金、损害赔偿金、利息、罚息、佣金、费用）、原告垫付资金造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利率计算）及其他所有经济损失、原告追偿权利而形成的花费、成本和开支（包括但不限于原告行使追偿权利产生的法院或仲裁机构费用、律师费用、执行费用、评估费用、鉴定费用、拍卖费用、登记费用、过户费用、保管费用、手续费及差旅费等）、原告根据生效的协议、合同及法律法规有权向晟洲天公司收取的全部花费和开支等内容。同日，刘建志、陆会与原告签订《保证反担保合同》，约定：刘建志、陆会向原告提供连带责任反担保；反担保范围包含被反担保债务的范围、原告承担保证责任后垫付资金造成的利息损失及其他所有经济损失、原告追偿权利而形成的花费、成本和开支（包括但不限于原告行使追偿权利产生的法院或仲裁机构费用、律师费用、执行费用、评估费用、鉴定费用、拍卖费用、登记费用、过户费用、保管费用、手续费及差旅费等）、原告根据生效的协议、合同及法律法规有权向晟洲天公司收取的全部花费和开支；刘建志、陆会未全部履行合同义务，原告有权要求刘建志、陆会按违约金额的10%向原告支付违约金等内容。同日，晟洲天公司与原告签订《浮动抵押协议》，约定晟洲天公司将现有的存货面粉、面条设为反担保浮动抵押物，抵押物总值800万元；抵押担保范围以抵押物的实际变现价值为限等内容。双方于2013年11月13日在官渡区工商行政管理局办理了《动产抵押登记书》，抵押物为面粉、面条，价值800万元。2013年10月8日，刘建志与原告签订《股权质押协议》，约定：将刘建志所持有的晟洲天公司的100%股权，股权数额500万元质押给原告作为反担保，承担900万元整债务等内容。2013年10月17日，双方在官渡区工商行政管理局办理了《股权出质设立登记通知书》（官工商股质登记设字【2013】第00220号），载明出质股权所在公司为晟洲天公司、股权数额500万元，质权人为原告等内容。2013年10月15日，陆会与原告，刘建志、陆会与原告分别签订《抵押协议》，约定以陆会所有的位于昆明世纪城探春苑7幢2单元10D号的房产（昆房权证（官渡）字第**）和陆会、刘建志所有的位于昆明世纪城元春苑7幢1单元10B号的房产（昆房房权证（官渡）字第**）为反担保物抵押给原告，并进行了公证和抵押登记；担保价值分别为51万元及70万元，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准等内容。2014年2月13日，云南省昆明市明信公证处为两份《抵押协议》签订办理了（2014）云昆明信证经字第2394号公证书。2014年2月27日，抵押房产办理了抵押登记手续，原告取得了昆房他证（官渡）字第××号《房屋他项权证》，记载：抵押登记房产为产权证号官渡字第201120975号、第201318227号房产，担保债权数额为121万元等内容。2013年10月17日，晟洲天公司与建行城北支行签订《借款合同》，约定借款1000万元，到期日2014年10月16日等内容。同日，原告与建行城北支行签订《保证合同》，约定原告为晟洲天公司900万借款及利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金等费用承担连带责任保证等内容。2014年10月30日，建行城北支行从原告帐户扣收晟洲天公司的贷款本息共计9016117.15元。建行城北支行于2014年11月17日出具《代偿证明》，载明扣划原告900万元偿还晟洲天公司900万元贷款本息，原告《保证合同》项下的保证责任全部解除。2015年8月25日，建行城北支行出具《补充说明》，明确原告代偿晟洲天公司贷款本息的实际扣款日期为2014年10月30日，包括本金900万元和利息16117.15元。原告于2015年1月23日支付昆明汇银广融资担保有限公司15000元。原告于2015年7月20日支付公告费260元。庭审中，原告认可晟洲天公司质押的面粉、面条并未实际交付原告，且质押动产现已灭失。本院认为：晟洲天公司与原告签订《委托担保合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原告为晟洲天公司与建行城北支行签订的《借款合同》项下的900万元贷款本息债务提供连带责任保证担保，在借款到期后，原告履行了保证责任，代债务人晟洲天公司归还了借款本息9016117元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，晟洲天公司违反《借款合同》约定，未按约归还借款本息，原告代晟洲天公司履行还款义务，晟洲天公司至今未按《委托担保合同》约定向原告进行清偿，构成违约，故原告向晟洲天公司行使追偿权合法有据，原告代偿的借款本息9016117元应由晟洲天公司及时清偿。原告主张的利息及违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，《委托担保合同》既约定了按银行同期逾期贷款利率计算利息损失，又约定日万分之五的逾期违约金，原告也据此提出双重赔偿主张，经计算，约定及主张的赔偿金额均超过年利率24%，故本院依法按年利率24%予以支持，超过部分，本院不予支持。原告主张保全担保费15000元赔偿没有明确的合同依据，且该费用不属于诉讼的必要开支，故本院对此不予支持。原告主张的律师费10万元的赔偿请求，因未提供证据证实已经支出该费用，本院依法不予。关于反担保责任承担，《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保的方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”晟洲天公司与原告签订了《浮动抵押协议》，向原告提供动产质押反担保，并办理了动产抵押登记手续，但诉讼中，原告认可质押动产没有交付原告，且质押动产已经灭失，故原告要求实现对晟洲天公司质押动产的抵押权没有事实和法律依据，本院不予支持。刘建志、陆会与原告签订《保证反担保合同》，向原告提供连带责任保证反担保，依据合同约定，原告有权要求刘建志、陆会承担连带保证责任，故刘建志、陆会依约应对本案全部债务承担连带赔偿责任。刘建志与晟洲天公司签订《股权质押协议》，刘建志将其在晟洲天公司所有的股权质押给原告作为反担保并办理了股权质押登记手续，原告合法享有质权，故原告请求实现质权的诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”陆会与原告，刘建志、陆会与原告分别签订《抵押协议》，陆会、刘建志以房屋设定抵押向原告提供反担保并且办理了房产抵押登记手续，原告取得了房屋他项权证，抵押权依法设立，对原告主张实现抵押权的诉讼请求本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案中，当事人对反担保权利实现顺序没有约定，原告可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。原告要求刘建志、陆会单独承担违约金90万元的诉讼请求超过其主张的债务人责任承担范围，没有法律依据，本院不予支持。三被告经本院依法公告传唤，无正当理由不到庭应诉，依法视为放弃抗辩诉权，不利的诉讼后果应自行承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百一十二条、第二百二十三条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告云南晟洲天工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南企融融资担保有限公司代偿款本息9016117元及以900万元为本金，自2014年10月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照年息24%计算的逾期利息。二、被告刘建志、陆会对上述债务承担连带保证责任，被告刘建志、陆会承担责任后有权向被告云南晟洲天工贸有限公司追偿。三、被告云南晟洲天工贸有限公司届期未履行上述还款义务，原告云南企融融资担保有限公司有权：（一）对被告刘建志质押的（官工商股质登记设字【2013】第00220号《股权出质设立登记通知书》项下的500万元股权折价或者以拍卖、变卖后所得价款优先受偿；（二）对被告陆会及被告陆会、刘建志抵押的分别坐落于昆明市世纪城探春苑7幢2单元10D号房产及昆明市世纪城元春苑7幢1单元10B号的房产【《房屋他项权利证书》号：昆房他证（官渡）字第××号】折价或者以拍卖、变卖上述房屋的价款优先受偿。四、驳回原告云南企融融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83696.7元由被告云南晟洲天工贸有限公司、刘建志、陆会承担90%，即75327.03元，由原告云南企融融资担保有限公司承担10%，即8369.67元。保全费5000元，公告费260元由被告云南晟洲天工贸有限公司、刘建志、陆会承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期间为二年。审 判 长  冯 辉审 判 员  李蔚然代理审判员  王本福二〇一五年九月六日书 记 员  闻 怡