安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第03694号上诉人（原审原告）：许某某。委托代理人：王雪梅，安徽文得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱某某。被上诉人（原审被告）：安徽省春天广告有限责任公司。法定代表人：王某，公司董事长。委托代理人：李某，公司员工。上诉人许某某因与被上诉人朱某某、安徽省春天广告有限责任公司侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许某某原审诉称：许某某系户外广告安装工人。2013年6月27日，许某某接到朱某某打来的电话说安徽省春天广告有限责任公司有个安装广告牌的活要干，地点在包河区金寨南路北京华联超市，并约定许某某第二天过去。2013年6月28日上午，许某某应约来到工作地点，并按照朱某某的指示安装广告工作，在此过程中许某某摔伤，现诉至法院，要求判令：1、朱某某、安徽省春天广告有限责任公司共同赔偿许某某医药费31399.46元、住院伙食补助费660元、营养费1800元、误工费29376元、交通费2000元、护理费9141.3元、残疾赔偿金54645.8元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费4797.54元、鉴定费1650元，共计145470.1元；2、朱某某、安徽省春天广告有限责任公司承担本案的诉讼费用。朱某某原审辩称：对许某某受伤的事实没有异议；朱某某不是本案适格的主体，朱某某和许某某同是安徽省春天广告有限责任公司雇佣的员工，形成的是雇佣关系，许某某的受伤应该由雇主承担责任；在本次的受伤过程中，许某某本人也有过错；许某某部分诉请过高。安徽省春天广告有限责任公司原审辩称：安徽省春天广告有限责任公司与朱某某之间系承揽合同关系，安徽省春天广告有限责任公司与许某某之间没有任何法律关系，安徽省春天广告有限责任公司不应当承担责任。原审查明：许某某和朱某某均从事广告牌安装工作，二人均无户外高空安装行业的从业资质。2013年6月27日，安徽省春天广告有限责任公司打电话给朱某某说在合肥市包河区金寨南路北京华联超市有个广告牌需要安装。后朱某某打电话给许某某，相约第二天去合肥市包河区金寨南路北京华联超市进行安装广告牌，双方在电话中未就工作报酬进行约定。在安装广告牌过程中，许某某从安装梯子上摔下受伤，许某某受伤后前往安徽省立医院、合肥市第二人民医院就治，花费医疗费31399.46元，其中朱某某已垫付许某某医药费8000元。2015年3月19日，许某某通过安徽文得律师事务所委托安徽爱民司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2015年3月25日，该鉴定所出具皖爱民司鉴（2015）法临鉴字第263号鉴定意见书，结论为许某某构成两个十级伤残；误工期为240日，营养期为60日，护理期为90日。原审另查明：许某某系农业户口。许某某与徐文翠系夫妻关系，许某某与徐文翠婚后生育一子，取名许安平。许荣章和诸言华系许某某的父母，许荣章和诸言华婚后共生育七个子女。许某某自2006年起至今一直在合肥市务工，先后从事个体经营（早点铺）、广告牌安装等工作。原审认为：本案争议焦点问题为1、朱某某与安徽省春天广告有限责任公司之间是构成雇佣关系还是承揽关系；2、许某某与朱某某之间是否构成雇佣关系；3、许某某与安徽省春天广告有限责任公司之间是否构成雇佣关系。1、朱某某与安徽省春天广告有限责任公司之间是构成雇佣关系还是承揽关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣关系和承揽关系的重要区别在于所提供的工作是否具有独立性、当事人双方是否存在人身依附关系。本案中，朱某某系广告牌安装工，其工作内容是将广告牌安装到指定位置，表现为物化的劳动成果，而不是劳动的本身。事故发生时许某某和朱某某一起共同为安徽省春天广告有限责任公司进行安装广告牌，整个安装过程由许某某和朱某某独立完成，朱某某与安徽省春天广告有限责任公司之间并无人身依附关系。另外，朱某某的报酬系工作完成后立即结算，而在雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资周期，如按星期或月结算。故朱某某与安徽省春天广告有限责任公司不构成雇佣关系，应当认定为承揽关系。2、许某某和朱某某之间是否构成雇佣关系。本案中，许某某和朱某某之间身份平等，双方不存在人身依附关系。许某某接受朱某某的邀约，共同从事广告牌安装的工作，许某某依据自身的工作经验和技术为安徽省春天广告有限责任公司提供工作成果。虽在电话中，许某某和朱某某未对工作报酬进行明确约定，但原审庭审中，朱某某陈述工作报酬一般都是由参加工作的人员均分，对此许某某亦予以认可。故许某某和朱某某之间不构成雇佣关系，应为临时合伙关系。3、许某某与安徽省春天广告有限责任公司之间是否构成雇佣关系。安徽省春天广告有限责任公司就安装广告牌一事通知朱某某，其并未和许某某发生直接关系，安徽省春天广告有限责任公司与朱某某之间构成承揽关系，而许某某并不是承揽关系的相对方。同时，安徽省春天广告有限责任公司也未直接支付许某某的工作报酬，故许某某与安徽省春天广告有限责任公司之间不构成雇佣关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的应承担相应的赔偿责任。许某某没有户外高空安装的从业资质，虽预见从事高空作业可能存在一定的危险性，但在缺乏必要安全防护设备及措施时就开始从事广告牌安装工作，导致其从安装梯子上跌落受伤，许某某自身有过错，对其自身受伤应承担70%的责任。朱某某虽是多年的广告牌安装人员，但是朱某某并无相应的广告牌安装资格、资质，广告牌安装工作本就是一项技术性的危险工作，安徽省春天广告有限责任公司选任没有相应资格资质的朱某某安装广告牌，存在选任过错，应承担20%的赔偿责任。朱某某自身没有相应的资格资质，但其接受安徽省春天广告有限责任公司的工作，并找了同样没有从业资格资质的许某某一起进行广告牌安装工作，朱某某在此次事故中存在一定过错，应承担10%的赔偿责任。许某某因此次事故的具体损失如下：一、医疗费：医疗费是指因侵权行为造成被侵害人人身损害，就医治病支出的费用。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据双方提供的门诊病历及医疗费票据，许某某花费医疗费31399.46元，其中朱某某已垫付许某某医药费8000元。二、营养费：营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。结合许某某病历及伤情，根据爱民鉴定所的鉴定意见，认定营养期按60天计算，营养费标准30元／天计算，故原告营养费为1800元（30元／天×60天）。三、护理费：护理费是指对受害人进行护理所发生的损失和费用。结合许某某病历及伤情，根据安徽爱民司法鉴定所的鉴定意见，认定护理期按60天计算，护理费应按101.57元／天计算，其护理费为9141.3元（101.57元／天×90天）。四、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。许某某住院伙食补助费按其实际的住院天数22天计算为660元（30元／天×22天）。五、交通费：交通费是受害人及其必要陪护人员因交通事故就医或住院治疗等实际发生的必要费用，结合许某某住院、复查情况，许某某主张交通费2000元，酌情支持500元。六、鉴定费：许某某主张鉴定费1650元，由于该鉴定费用是属于许某某通过安徽文得律师事务所委托安徽爱民司法鉴定所对其伤残等级及营养期、护理期、误工期进行鉴定所产生的费用，系许某某的直接损失，予以支持。七、误工费：根据安徽爱民司法鉴定所出具的鉴定意见，认定其误工期为240日。对于误工费的标准，结合许某某从事的工作，按建筑行业标准，确定其误工费标准为122.4元／天，许某某误工费应为29376元（122.4元／天×240天）。八、残疾赔偿金：结合许某某的工作及其提供的暂住证、租房协议等证据，可以认定其2006年至今在合肥市工作、居住。故根据最高人民法院的批复意见，许某某虽为农村户口，但在城市工作、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，其伤残赔偿金应按照2014年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入24839元／年标准计算。根据安徽爱民司法鉴定所出具的鉴定意见，许某某构成两个十级伤残，故按照2014年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入24839元计算残疾赔偿金为54645.8元（24839元／年×11%×20年）。九、被扶养人生活费：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。许荣章和诸言华在许某某定残时均为75周岁以上，故根据相关法律规定，许荣章和诸言华（均系农业户口）被扶养人生活费应按2014年农村居民人均生活消费性支出7981元／年的标准计算，被扶养人生活费均为627元（7981元／年×5年×11%÷7人）；许安平（系非农业户口）被扶养人生活费应按2014年城镇居民人均生活消费性支出16107元／年的标准计算，许安平在许某某定残时为16周岁，其被扶养人生活费应为1771.77元（16107元／年×2年×11%÷2人），综上被扶养人生活费共计3025.77元。十、精神损害抚慰金：朱某某、安徽省春天广告有限责任公司的侵权行为致许某某受伤，给其及家人带来一定的精神痛苦，对于许某某要求朱某某、安徽省春天广告有限责任公司支付精神损害抚慰金的请求，综合考虑到当事人的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害抚慰金兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，许某某主张精神损害抚慰金10000元，酌情支持4000元。综上，许某某各项损失计为136198.33元。对于除去精神损害抚慰金的各项损失132198.33元，由朱某某承担10%的赔偿责任即13219.8元，安徽省春天广告有限责任公司承担20%的赔偿责任即26440元。根据朱某某与安徽省春天广告有限责任公司的责任比例，许某某的精神损害抚慰金4000元，朱某某承担1320元，春天广告公司承担2680元。因朱某某在许某某受伤后垫付了8000元，故朱某某仍应赔偿许某某6539.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、安徽省春天广告有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿许某某29120元；二、朱某某于判决生效之日起十日内赔偿许某某6539.8元；三、驳回许某某的其他诉讼请求。案件受理费3209元，减半收取1604.5元，由许某某负担1123元，朱某某负担159元，安徽省春天广告有限责任公司负担322.5元。许某某上诉称：一、一审判决对于本案的定性和责任划分与客观事实不符。一审认定许某某与朱某某属于临时合伙，不是事实。安装广告牌的活是朱某某承接的，许某某并不知道，且不知道多少安装费。如是合伙关系，二人接活应共同协商；原审仅凭朱某某的假设性回答，就认定朱某某得到的安装费会平分，没有事实依据。朱某某之前接的其他活，有时按照工作量支付报酬，有时按照一天200元支付，故许某某与朱某某之间形成临时的雇佣关系。二、一审判决认定许某某自担70%的责任，与客观事实不符。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，由雇主承担赔偿责任。许某某受雇于朱某某为安徽省春天广告有限责任公司安装广告牌，许某某自身并没有过错，不应承担责任。三、一审支持精神损害抚慰金4000元过低，许某某正值中年，是家中的顶梁柱，也是家中经济收入的主要来源，应支持10000元。综上，请求二审撤销原判，依法改判；朱某某、安徽省春天广告有限责任公司承担本案一、二审诉讼费用。朱某某二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。安徽省春天广告有限责任公司二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，安徽省春天广告有限责任公司将涉案广告牌的安装工作交给朱某某完成，朱某某向安徽省春天广告有限责任公司交付工作成果，双方形成承揽合同关系。由于朱某某以及许某某均不具备相关资质，安徽省春天广告有限责任公司作为定作人，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。原判认定安徽省春天广告有限责任公司在本案中承担20%的赔偿责任，属于裁量权范围，本院对此不作调整。从朱某某与许某某的陈述可以看出，二人之间存在由一方承接工作后邀另一方共同完成，并给予对方一定报酬的交易习惯。故二人之间均不属于具有人身依附性的、长期的、固定的雇佣关系，一审认定双方类似临时性的合伙关系，并无明显不当。上诉人许某某称双方成立雇佣关系不能成立，本院不予采纳。朱某某与许某某之间应按照各自的过错承担相应的责任。朱某某在明知其与许某某均不具备相关安装资质的情况下，承接涉案广告牌的安装工程并登高作业，对涉案损害结果的发生存在一定过错。许某某明知自己不具备相关安装资质，还长期从事广告牌的安装工作且未在工作中尽到合理的注意义务，亦存在一定过错。综合考量案件事实，原判认定朱某某在本案中承担10%的赔偿责任，有失偏颇，本院对此依法调整为30%，而许某某自担50%的责任。因此，许某某关于责任比例的上诉理由，部分成立，本院予以支持。精神损害抚慰金按照侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受害人对损害发生是否存在过错及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。鉴于许某某在本案中自担50%的责任，原判确认涉案精神损害抚慰金为4000元，并无不妥。许某某要求增加精神损害抚慰金的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。另，精神损害抚慰金4000元，按照侵权人的过错责任，由朱某某承担60%的赔偿责任，安徽省春天广告有限责任公司承担40%的赔偿责任。综上，许某某的合理损失如下：医疗费31399.46元、营养费1800元、护理费9141.3元、住院伙食补助费660元、交通费500元、鉴定费1650元、误工费29376元、残疾赔偿金54645.8元、被扶养人生活费3025.77元、精神损害抚慰金4000元，合计136198.33元。其中朱某某承担42059.50元（（136198.33元-4000元）×30%＋4000元×60%），扣除朱某某已经支付的8000元，朱某某还需赔偿34059.50元（42059.50元-8000元），安徽省春天广告有限责任公司承担28039.67元（（136198.33元-4000元）×20%＋4000元×40%）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01641号民事判决；二、朱某某赔偿许某某34059.50元，安徽省春天广告有限责任公司赔偿许某某28039.67元，均于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；三、驳回许某某的其他诉讼请求。如果朱某某、安徽省春天广告有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3209元，减半收取1604.5元，由许某某负担802.5元，朱某某负担481元，安徽省春天广告有限责任公司负担321元。二审案件受理费3209元，由许某某负担1605元，朱某某负担963元，安徽省春天广告有限责任公司负担641元。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一五年九月二十八日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。