贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔南民终字第536号上诉人（原审被告）祝精隆，男，1975年5月18日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市。上诉人（原审被告）贵州众汇投资集团有限公司，现办公地址为贵阳市。法定代表人祝精隆，该公司董事长。二上诉人委托代理人梁裕，男，贵州公达律师事务所律师。二上诉人委托代理人王军，男，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈忠堂，男，1971年5月7日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。委托代理人马骏，贵州望江律师事务所律师。上诉人祝精隆、贵州众汇投资集团有限公司与被上诉人陈忠堂民间借贷纠纷一案，福泉市人民法院于2014年9月26日作出（2014）福商初字第576号民事判决后，祝精隆、贵州众汇投资集团有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。一审审理查明：被告祝精隆于2009年至2012年多次向原告借款。经原、被告双方核对，截止2014年2月28日，被告祝精隆欠原告借款本息共计500万元，被告祝精隆于当日向原告出具欠条一份，约定借款月利率为4%，并约定于2014年6月20日前还款，逾期，被告祝精隆另按欠款金额的30%支付违约金并承担实现债权产生的律师费、诉讼费等，被告贵州众汇投资集团有限公司自愿为该借款提供连带担保责任。原、被告双方约定借款纠纷由福泉市人民法院管辖。2014年7月30日，原告以二被告拒不按期还款为由诉至法院。原审原告陈忠堂一审诉称：被告祝精隆多次向原告借款，截止2014年2月28日，被告祝精隆共欠原告借款本息合计500万元，被告贵州众汇投资集团有限公司为上述借款提供连带担保责任。二被告承诺该借款于2014年6月20日前还清，并承担原告为实现债权发生的律师费、诉讼费等费用。现二被告拒不按期偿还借款，特请求法院判决二被告连带偿还借款本息500万元，支付律师费11万元，本案诉讼费由二被告承担。原审被告祝精隆、贵州众汇投资集团有限公司一审未到庭答辩，亦未提供书面答辩意见。一审审理认为：被告祝精隆向原告借款并出具欠条，被告贵州众汇投资集团有限公司自愿提供连带担保责任，均系各方当事人真实意思表示，该借款及保证合同成立，合法、有效。故原告要求二被告连带偿还借款的诉请，于法有据，予以支持。原告向被告主张律师费，但未提供相关票据予以证实，关于原告的这一主张，理由不充分，不予支持。虽原、被告双方约定有借款利息及违约金，但原告未主张，系其处分自己诉讼权利的行为，从其自愿。二被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，依法可缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告祝精隆于判决生效之日起十五日内偿还原告陈忠堂借款五百万元（5000000元）。二、被告贵州众汇投资集团有限公司对被告祝精隆的上述款项承担连带偿还责任。三、驳回原告陈忠堂的其他诉讼请求。案件受理费47570元，减半收取23785元，保全费5000元，合计28785元，由被告祝精隆、贵州众汇投资集团有限公司负担。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决宣判后，祝精隆、贵州众汇投资集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：首先，一审仅以被上诉人陈忠堂提交的借条一份、欠条三份就认定本案本息合计500万元错误。二上诉人虽在落款时间为2014年2月28日的欠条中确认拖欠被上诉人借款本息合计500万元，但该款项中，被上诉人所出借的本金已预先扣息，不符合法律规定，并且双方约定的利息为月息4%，明显高于法律规定的银行同期贷款利率的四倍。据此，本案本金及利息依法应当重新确定，而一审判决却未审查该事实，仅凭被上诉人出具的借条及欠条，即认定案件本息合计共500万元错误；其次，前述落款时间为2014年2月28日的欠条载明，上诉人拖欠被上诉人的借款为本息合计共500万元，也就是说，该款项已包含利息，而一审判决却将该款项认定为本金，这使被上诉人可以在该判决基础上再行计息，即计算复利，显然违反法律规定。因此，一审将涉案本息认定为本金，于法无据、于理不公，依法应当撤销。综上，恳请撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人陈忠堂二审辩称：一、既然被答辩人于2014年11月20日（上诉状中体现的日期）就提出上诉，为何答辩人在六个月之后才收到福泉市人民法院送达的上诉状副本。同时，人民法院没有通知答辩人提出申辩理由，不具有公平、公正性。本案被答辩人提出上诉时已经超过法定的上诉期限，而且在人民法院通知被答辩人缴纳上诉费后，被答辩人未在指定期限内缴纳上诉费，视为放弃上诉。所以，本案不应当再对被答辩人提出的上诉按照上诉予以受理；二、原审判决下发后，被答辩人就如何履行原审判决于2014年11月25日达成了《和解协议》，这充分表明被答辩人放弃了上诉的权利。同时，《和解协议》确认被答辩人拖欠答辩人借款本息500万元，并约定于2015年1月30日归还100万元，余款从2015年3月起，在每月30日前分别偿还100万元，至2015年6月30日前归还完毕。如被答辩人按协议约定归还借款，则答辩人不申请执行，如被答辩人未按协议约定归还借款，则答辩人有权申请强制执行；三、原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确。被答辩人提出的上诉理由不成立，其上诉请求应当依法予以驳回。1、本案被答辩人欠答辩人借款500万元的事实清楚，判决下发之后，答辩人与被答辩人反复磋商并签订了《和解协议》，再次确认拖欠答辩人的借款金额为500万元。2、本案被答辩人借答辩人的款项始于2009年1月12日、2009年1月15日，合计向答辩人借到款项500万元，有被答辩人出具的借条予以佐证。后经被答辩人与答辩人双方于2014年2月28日扎帐，被答辩人向答辩人出具欠条，被答辩人欠答辩人借款本息500万元，并承诺于2014年6月20日归还。因被答辩人未按欠条承诺归还借款，答辩人遂向人民法院提起诉讼。一审在查明事实的基础上依法作出了公平、公正的判决。综上所述，恳请驳回被答辩人的上诉，依法维持原判。本案二审过程中，双方当事人举证、质证情况如下：被上诉人陈忠堂为证实其主张，提交如下证据材料：1、上诉人祝精隆于2009年1月15日出具的一份《借条》（载明借款金额为300万元，借款人处除祝精隆签名外还盖有“贵州众汇集团”字样的公章），与其一审提交的上诉人于2009年1月12日出具的一份《借条》（载明借款金额为200万元，借款人处除祝精隆签名外还盖有字样为“贵州众汇投资有限公司”和“贵州众汇集团”的公章），拟共同证实借款本金为500万元；2、一份《和解协议》（该协议是上诉人祝精隆与被上诉人陈忠堂于2014年11月25日签订，双方确认尚欠借款本息为500万元，并就履行该500万元达成分五期于2015年6月30日前还清的和解协议），拟证实一审判决后双方当事人曾自愿达成和解并签订《和解协议》的事实；3、银行流水账复印件12页及汇总表1页，拟证实双方对借款500万元约定月息是四分，上诉人从2009年2月到2009年6月每月支付借款利息20万元，从2009年7月开始上诉人通过为被上诉人陈忠堂偿还奔驰车按揭款的形式抵偿部分利息后每月另行支付利息5.80万元给陈忠堂，从2009年2月到2012年3月期间上诉人共支付借款利息279.80万元。二上诉人对被上诉人陈忠堂一、二审提交的证据发表如下质证意见：200万的借条及300万的借条和2014年2月28日的欠条上是祝精隆本人签名及加盖上诉人公司的公章。200万的借条及300万的借条，都必须要提出交易凭证，要证明有这个交易。除交易凭证之外，如果有其他付款方式或交易记录也应该提交。对于2014年2月28日的欠条，形式上没有异议，内容上是有异议的，欠条所产生的基础性法律关系，我们不清楚，欠条500万作为借款合同的主张，这500万的履行依据到现在都没有看到。欠条和借条之间形式上和内容上都有区别，借条应该是合同成立借款出具时间之前，欠条应该在之后，欠条有可能是交易之前产生经过结算之后出具，多种原因而产生欠条。如果拿这个欠条来主张借款不予认可。如果法庭对欠条和借条之间的关系作出明细审查后，应对这500万的来源及交易方式作一个说明，也就是还原事情的本质。如果没有这些证据支持不认可。2012年10月10日的欠条是欠250万，2012年10月11日的欠条是欠本息100万，以10月11日为准，就是100万，2012年的10月12日到2014年10月28日，怎么会到500万。如果以欠条为主要证据主张的话，那就把100万到500万的增加数额是怎么产生的作一个说明。300万的借条时间是2009年1月15日，完全可以在一审提交的证据，他没有提交，那就不符合民事诉讼法的规定。一审只提供借条一份，欠条3份。一审判决说明是祝精隆向陈忠堂多次借款，应该写明借了多少次。这个是基础的证据，应该在一审的时候就提交。这个300万的借条应该有付款的流水情况，只有一张借条，借款合同是不生效的。关于《和解协议》的质证意见，这是双方当时的真实意思表示。这个《和解协议》是基于（2014）福商初字第576号判决达成的协议。但是（2014）福商初字第576号判决因为上诉不生效，所以这个《和解协议》没有履行基础。对银行流水单据的真实性不予认可，该银行流水没有银行的盖章，该证据不能证明该流水上的资金流动是祝精隆的转账。二上诉人二审提交如下证据材料：祝精隆通过其银行账户转账进入陈忠堂账户的卡卡转账凭证原件45份及祝精隆存款进入陈忠堂账户的现金存款凭证原件5份共计50份交易凭证（除了2013年2月21日转账18万元，2013年7月2日转账40万元及另一笔转账12万元外，其余每次交易金额均是5.80万元，最早一笔是2010年1月12日转账5.80万元，最后一笔是2013年11月12日转账5.80万元），拟证实上诉人祝精隆共支付给被上诉人陈忠堂342.60万元。被上诉人陈忠堂对此发表质证意见：认可上诉人祝精隆支付金额为342.60万元。本院结合对双方提供的证据材料认证如下：本案中，双方当事人对涉案的《借条》、《欠条》、《和解协议》及祝精隆的银行转账和现金存款交易凭证原件等证据的真实性均未持异议，并且前述证据能够反映双方借款关系、交易往来及结算过程，与本案基本事实相关联，故本院予以认定，作为本案定案依据。被上诉人陈忠堂提交银行流水账单，虽然未加盖银行印章，但从银行流水账单显示的交易情况来看，从2010年1月12日到2012年3月12日期间交易金额基本是按月转账或存款5.80万元，与二上诉人提供的祝精隆的银行转账和现金存款交易凭证原件载明的交易账号、交易时间和交易金额一致，因此本院对被上诉人陈忠堂提交的银行流水账单予以采信，作为本案定案依据。经本院审理，二审查明如下事实：上诉人贵州众汇投资集团有限公司二审提交的《组织机构代码证》显示其名称应为“贵州众汇投资集团有限公司”，一审存在笔误，本院对此予以纠正。上诉人祝精隆于2009年1月12日向被上诉人陈忠堂出具的《借条》载明“今借到陈忠堂现金人民币贰佰万元整（￥2000000.00元）此据借款人祝精隆2009年1月12日”并在落款处加盖字样为“贵州众汇投资有限公司”和“贵州众汇集团”的公章，上诉人祝精隆于2009年1月15日向被上诉人陈忠堂出具的《借条》载明“今借到陈忠堂现金人民币叁佰万元整（￥3000000.00元整）此据借款人祝精隆2009年1月15日”并在落款处加盖字样为“贵州众汇集团”的公章。在2012年10月10日、2012年10月11日和2014年2月28日上诉人祝精隆以其名义分别向被上诉人陈忠堂出具《欠条》三份。被上诉人陈忠堂主张其是基于2014年2月28日的《欠条》提起本案诉讼，该份《欠条》载明“截止2014年2月28日止，原借到陈忠堂的借款，经扎帐尚欠本息500.00万元，现月利率按百分之四计算，欠款期限于2014年6月20日归还，逾期未还，欠款人承担违约责任，违约金按总金额的百分之三十支付，同时月利率按百分之四支付。欠款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的应承担债权人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。担保责任：担保方式为连带担保责任，担保人为欠款人担保的本金及利息、违约金和实现债权及其他费用，直至清偿完为止。本合同一式两份，双方各执一份。在履行本欠条的过程中发生争议，双方友好协商，协商不成诉诸法院解决，经双方约定由福泉市人民法院管辖。”该《欠条》的欠款人一栏有上诉人祝精隆的签字和所按手印，担保人一栏加盖字样为“贵州众汇投资有限公司”的公章。二上诉人对涉案《借条》和《欠条》的真实性未持异议，并认可是上诉人祝精隆本人签字及上诉人公司所盖印章。2014年11月25日，上诉人祝精隆以贵州众汇投资集团有限公司的名义和被上诉人陈忠堂签订了一份《和解协议》，双方就如何履行一审判决确认的500万元达成分五期（每期100万元）偿还并于2015年6月30日前还清的协议。另外，双方当事人二审中一致认可在2014年2月28日以前双方存在借款关系，且上诉人祝精隆曾经拿一辆奔驰车抵偿给被上诉人陈忠堂，并通过银行转账和现金存款的方式支付给被上诉人陈忠堂共计342.60万元，而在2014年2月28日以后，二上诉人未再向被上诉人陈忠堂偿还过欠款。综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：二上诉人应否偿还被上诉人陈忠堂主张的借款本息500万元。本院认为：本案中，双方当事人二审一致认可双方之间存在借贷关系，上诉人祝精隆主张其曾经拿一辆奔驰车抵偿给被上诉人陈忠堂，并且通过银行转账和现金存款的方式共支付给被上诉人陈忠堂342.60万元，该主张与双方提供的银行流水凭证载明的交易账号、交易金额和交易时间相互印证，且上诉人陈忠堂对收到奔驰车及342.60万元的事实予以认可，故本院对双方之间存在借贷关系及还款的事实予以确认。关于二上诉人应否偿还被上诉人陈忠堂主张的借款本息500万元的问题。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，本案中，被上诉人陈忠堂主张二上诉人应偿还其借款本息500万元，并提供两张《借条》、《欠条》以及银行交易流水账单等证据拟证实其主张，二上诉人对涉案的《借条》、《欠条》的真实性均无异议，并认可是二上诉人签名或盖章，也认可其与被上诉人之间存在借贷关系以及在2014年2月28日前多次向被上诉人陈忠堂偿还欠款，在2014年2月28日以后未再还款，并且被上诉人陈忠堂提供的证据也能反映借款发生后上诉人祝精隆多次还款的过程，因此，被上诉人陈忠堂依据2014年2月28日双方结算的《欠条》主张上诉人祝精隆偿还其借款本息500万元的依据充分，对其该项主张，本院予以支持。从双方2014年2月28日结算的《欠条》来看，上诉人贵州众汇投资集团有限公司自愿为前述争议欠款本息承担连带担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，一审据此判决由上诉人贵州众汇投资集团有限公司承担连带偿还借款本息500万元，于法有据。另外，上诉人主张已经用奔驰车抵偿本金200多万元及另行偿还了本金70万余元，但被上诉人陈忠堂对此不予认可并称抵偿的全部是利息。在双方各执一词的情况下，因上诉人作为还款义务人，其应对偿还的款项是本金承担举证证明责任，但上诉人提供的证据仅能证实其向被上诉人陈忠堂多次付款，并不能直接证实付款用途是偿还借款本金，并且上诉人在还款后未要求被上诉人出具收到本金的收条以及未收回或更改涉案的《借条》，亦未在2014年2月28日双方结算并签订《欠条》时提出异议，而《欠条》是双方自愿结算的结果，并且是否已经偿还借款本金均不影响双方签订的《欠条》的效力。因此，上诉人主张已偿还部分本金，应对本案借款本金重新确定，缺乏证据证实，也与其自行签订的《欠条》内容不符，故上诉人应自行承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采信。另外，上诉人主张被上诉人出借的本金已预先扣除利息，但其并未提供证据予以证实，对其该主张，本院亦不采信。关于上诉人主张双方约定月利率4%超过银行同期贷款利率的四倍违反法律规定问题。本案中，双方当事人在《欠条》中约定“截止2014年2月28日止，原借到陈忠堂的借款，经扎帐尚欠本息500.00万元，现月利率按百分之四计算，欠款期限于2014年6月20日归还，逾期未还，欠款人承担违约责任，违约金按总金额的百分之三十支付，同时月利率按百分之四支付”，但该约定并不能直接得出欠款500万元是以本金为基数按照月利率4%计算得出的结果，并且上诉人祝精隆在本案诉讼中并未提供充分证据证实其已付的利息总额超过了法律保护的利息范围，其按照双方约定自愿支付的利息，应视为上诉人祝精隆对其权利的自行处分，未损害国家、集体及第三人的利益。此外，虽然双方约定在2014年2月28日以后应支付相应的利息及违约金，但被上诉人陈忠堂于2014年7月提出起诉时并未据此主张利息及违约金，故一审根据被上诉人陈忠堂的诉请，仅判决支持被上诉人陈忠堂主张的借款本息500万元，并未违反法律规定。在一审判决宣判后，被上诉人陈忠堂并未提出上诉，故对其二审中提出的其他主张，不属于本案二审审理范围，本院对此不予审理。此外，二上诉人作为履行义务人，若其未按生效判决指定期间履行给付金钱义务，应加倍支付延迟履行期间的债务利息，一审对此予以明确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定。二上诉人主张本案计算复利损害其利益的理由亦不充分，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。被上诉人陈忠堂主张二上诉人连带偿还其欠款本息500万元，于法有据，对其诉讼请求，本院予以支持。因一审判决部分表述不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福泉市人民法院（2014）福民初字第576号民事判决；二、上诉人祝精隆于本判决生效之日起十五日之内偿还被上诉人陈忠堂借款本息500万元，上诉人贵州众汇投资集团有限公司对上诉人祝精隆承担的前述债务承担连带偿还责任；三、驳回被上诉人陈忠堂的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47570元，减半收取23785元，保全费5000元，合计28785元，由上诉人祝精隆、贵州众汇投资集团有限公司共同承担28273元，由被上诉人陈忠堂承担512元；二审案件受理费47570元，由上诉人祝精隆、贵州众汇投资集团有限公司共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  李家荣审 判 员  熊元伦代理审判员  蔡云飞二〇一五年九月一日书 记 员  王 铨