广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终822号上诉人(原审被告)：文山陆河发电有限责任公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县六河乡下者嘎村。法定代表人：陆仕清，董事长。委托诉讼代理人：田恩和，男，壮族，1963年4月23日出生，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县，系公司后勤主管。委托诉讼代理人：郑高，男，1976年10月15日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县，系公司技术负责人。被上诉人（原审原告）：茂名市德源水电��限公司，住所地：茂名市茂南开发区站南三街10号。法定代表人：何德源，总经理。委托诉讼代理人：罗荫武，广东伟强律师事务所律师。上诉人文山陆河发电有限责任公司因与被上诉人茂名市德源水电有限公司合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文山陆河发电有限责任公司委托诉讼代理人田恩和、郑高和被上诉人茂名市德源水电有限公司的委托诉讼代理人罗荫武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人文山陆河发电有限责任公司上诉请求：一、陆河公司与德源水电有限公司签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议》和《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》只是框架协议，不���有法律约束力，双方并未实际履行。陆河公司与德源公司于2015年12月18日签订《专用协议》，实质是股权转让合同的框架协议，陆河公司不持有自己公司的股权，陆河公司无法转让自己公司股东所持有的股权，只有陆河公司的股东才有权转让陆河公司的股权，签订并购协议的目的是同意德源公司收购陆河公司的股权，该专用协议只是框架性约定，且专用协议中约定需另行签订正式《股权转让合同》。2016年4月18日陆河公司与德源公司又签订《补充协议》，双方约定同样是框架协议。基于此原因，德源公司并未在协议约定签署的7个工作日内向陆河公司或陆河公司指定的账户汇入6250万元或9000万元。补充协议签订后，陆河公司积极配合受托人与德源公司商谈股权转让细节，但德源公司与陆河公司股东一直未正式签署股权转让协议，故双方未按协议约定开设资金共管账户��德源公司未向陆河公司支付任何款项，至于德源公司支付给其受托人的款项，应向收受款项的受托人主张权利，而不是向陆河公司主张权利。二、一审法院没有分清本案的法律关系，认定事实不清，遗漏诉讼主体，认定事实缺乏证据证明。陆河公司在一系列洽淡、协商及签订协议过程中，没有委托云南君山律师事务所从事任何行为，陆河公司委托的是刘元祥(陆河公司股权转让受托人)，委托权限在委托书中注明。而德源公司为交易安全委托云南君山律师事务所进行款项代管，德源公司与第三方签订《银行账户共管协议》及向第三方付款的事项与陆河公司无法律关系，不应承担相应法律后果。根据约定应当由陆河公司与德源公司建立银行共管账户，而不是由德源公司与第三方共管。一审法院在缺乏证据的情况下，将德源公司与其委托人签订《银行账户共管协议》错误���定为德源公司与陆河公司签订。德源公司从未向陆河公司支付过任何款项，德源公司仅向云南君山律师事务所支付过款项。根据合同相对性，德源公司即使要付款，也应当支付到陆河公司账户，而不是支付到第三方账户。故一审遗漏诉讼主体。三、一审法院认定上诉人违约产生判决支付1000万元违约金是错误的。陆河公司没有违约行为，陆河公司没有收过德源公司任何款项，德源公司无权要求陆河公司退还收购款2000万元，更谈不上利息和违约金。对陆河公司资产和债务，《专用协议》中约定由德源公司尽职调查，但德源公司一直未开展，责任在德源公司，不能因此认定陆河公司违约。德源公司主张违约金1000万元，根据《专用协议》8.2.3条约定，该条款的适用是附条件“正式《股权转让合同》签订后”，双方未签订正式《股权转让合同》，该条款显然不能适用，一审法院以此来判决上诉人承担违约金1000万元属断章取义，未正确适用合同条款。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法驳回德源公司的诉讼请求。被上诉人茂名市德源水电有限公司辩称，一、上诉人的上诉理由没有法律依据和事实依据。1、上诉人提出与被上诉人签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议》（以下简称“专用协议”）及《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》（以下简称“补充协议”）只是框架性协议，不具有法律约束力，没有任何法律的依据。首先，上诉人是否持有自身股权对合同的履行确有影响，但在签订合同时，上诉人不持有公司全部股权，但不意味着上诉人在履行期限满不能弥补履约的不足，即使上诉人因不持有股权而无法实际履行合同，也只是构成嗣后客观不能履行的违约行���，并不发生合同无效的法律效果。其次，本案为买卖合同纠纷，由上诉人将水电站的股东的股权转让给被上诉人，双方签订的《专用协议》中明确了“上诉人作为目标公司的股东，同意将目标公司100%的股权经授权一并转让给被上诉人”，在《专用协议》7.1.3条更是明确约定：“双方拥有订立和履行该协议所需的权力，并保证本协议能够对双方具有法律约束力；双方签订和履行该协议已经获得一切必需的授权，双方在本协议上签字的代表已经获得授权签署本协议，并具有法律约束力。”为此，被上诉人有理由相信上诉人的在股权转让中具备相应的代理权限。双方在《专用协议》中就转让标的物、转让价款、转让细节、违约责任等作了明确的约定，是双方自愿的真实的意思表示，一经双方合法签署，即依法成立，且本案中合同已经实际开始履行，亦不存在《合同法》第五十二条规定的无效合同的情形，因此对双方均有法律约束力。2、上诉人称《专用协议》与《补充协议》没有实际履行，没有任何的事实依据。合同生效后，被上诉人按合同的约定从监管账户向上诉人支付了首期转让款9000万元，因上诉人无权处分另一股东文山晨光发电有限责任公司的财产，致上诉人只能从监管账户向被上诉人退还7000万元，尚欠2000万元未退回，这一事实上诉人在一审庭审时已确认。可见《专用协议》已实际履行。3、一审法院查明，刘元祥作为上诉人的股权转让委托人，先后代表上诉人与被上诉人签订了《专用协义》与《补充协议》，并且上诉人于2016年4月1日出具授权委托书，委托刘元祥全权代理上诉人办理全部股权转让事宜。在2016年4月18日刘元祥以办事方便为由以云南君山律师事务所的名义与被上诉人签订《银行账户共管协议》，2016年5月11日被上诉人向监管账户汇入9000万元，云南君山律师事务所收到款及后即将9000万元全部汇入上诉人的账户，对于这一事实上诉人是明知的，上诉人在收到款后没有提出任何异议。事后上诉人于2016年5月23日向共管账户转入43119936元，充分说明了上诉人对此事实的事后追认。被上诉人通过监管账户向上诉人支付了首期转让款9000万元，应视为被上诉人向上诉人履行了支付首期转让款9000万元的合同义务。上诉人称被上诉人从未向其支付过任何款项，纯属诡辩，没有任何事实依据。二、被上诉人要求上诉人支付违约金1000万元有充分的事实与法律的依据。1、首先根据《专用协议》3.1.1“上诉人转让前要处置清偿完所有债务及所有费用”的约定，被上诉人起诉之日，上诉人尚未清偿完中国农业银行股份有限公司文山分行截止2016年5月16日的借款本息132967181.55元，而被上诉人按照双方的约定，于2016年5月11日将9000万元转让款汇入上诉人的指定的账户。可见，上诉人未能按照《专用协议》的约定在转让前处置清偿完所有债务，构成了违约。其次，根据《专用协议》的约定以及上诉人提交的资料显示，上诉人的整体资产转让包含3#发电机组在内，但上诉人隐瞒3#发电机组属文山晨光发电有限责任公司所有的事实，上诉人无处分权，上诉人未能根据《专用协议》履行交付3#发电机组的义务，已构成违约。2、上诉人认为支付违约金1000万元没有法律依据。根据《专用协议》第8.1.1条“若目标公司及属下水电站、变电站提供的资产现状和工程概况与本协议3.1.1、3.2条约定出现任一不符，或不按4.1、4.2、4.3和第五条履行约定时，上诉人除按本协议履行义务外，还需向被上诉人赔偿双倍的转让交易金”的约定，上诉人须向被上诉人赔偿双倍的转让交易金。上诉人尚有2000万元的转让款未退还给被上诉人，须向被上诉人支付赔偿金4000万元。被上诉人考虑到双方的合作关系及合同的公平对等原则，才按照合同约定中最低的赔偿标准要求上诉人支付违约金1000万元，被上诉人请求上诉人支付违约金的请求并未超过《专用协议》约定的赔偿金额，应予以认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判！原告茂名市德源水电有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2015年12月18日签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议》；2、判令被告向原告退还电站收购款人民币2000万元；3、判令被告向原告支付违约金人民币1000万元；4、判令被告承担本案的诉讼费用。原告茂名市德源水电���限公司于2016年10月12日开庭时变更第2项诉讼请求为：判令被告向原告退还电站收购款人民币2000万元，并从2016年5月15日起按人民银行同期贷款利率向原告支付利息，直至被告向原告付清全部欠款之日止。事实和理由：原告于2015年12月18日与被告签订《茂名德源水电有限公司并购专用协议》[以下称《专用协议》]，以人民币两亿三千万的价格收购被告100%的股权及其下属各子公司和水电站（含被告现所有送电线路及设备）及被告名下的所有有形、无形和关联资产。为了进一步推进收购事宜，原被告双方于2016年4月18日又签订《补充协议》。根据《补充协议》的约定，原告与被告的委托人云南君山律师事务所于2016年4月18日又签订《银行账户共管协议》。原告根据《专用协议》和《补充协议》及《银行账户共管协议》的约定，于2016年4月20日、5月9日分两次将第一笔收购款共人民币9000万元汇入共管账户。2016年5月11日，原告按约定将第一笔收购款人民币9000万元汇入被告工会委员会的账户，原告己按约定履行了合同义务。根据原告尽职调查发现，被告截止至2016年5月16日止，尚欠中国农业银行股份有限公司文山分行贷款本金人民币6790万元，利息约6505万，本息合计约人民币1.3亿元。按《专用协议》的约定，被告转让前要清偿完所有的债务，但至原告起诉之日止，被告还未清偿所有的债务，且按被告目前的财务状况，根本没有能力清偿所有债务，这也直接导致被告完全没有能力继续履行《专用协议》。与此同时，被告对其资产状况未全面、真实、准确地向原告披露，且带有误导性陈述。原告与被告洽谈收购事宜时，是以被告发电机房中的1#、2#、3#发电机组为基础的，三发电机组的总装机容量为1,89万千瓦，被告向原告提供的书面基本情况亦是如此。但原告尽职调查中发现，在被告发电厂房内的3#机组（装机容量6300千瓦）不属于被告的资产，而是属于被告的其中一个股东文山晨光发电有限责任公司所有。被告无权处分另外一个具有独立法人资格的企业的财产，这也导致被告继续履行《专用协议》成为不可能。鉴于以上原因，经原告、被告双方协商，被告于2016年5月25日向原告退回了7000万元收购款，但剩余的2000万元被告拒绝退还。尽管原告多次电话、书面催促，但被告至今仍拒绝退还。综上，由于被告原因造成原告双方于2015年4月18日签订的《专用协议》的合同目的己不能实现，请依法予以解除；被告的行为己经违反了《专用协议》第3.1.1、7.2.1、7.2.2款的约定，构成了违约，损害了原告的合法权益，应按第8.2.3款约定向原告承担违约责任，向原告支付违约金人民币1000万元。为此，特向法院起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告对对方提交证据的真实性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。一审查明：经原、被告协商，双方就原告收购被告公司股权及各子公司，水电站等全部资产事宜达成协议。2015年12月18日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了《茂名德源水电有限公司并购专用协议》，主要内容为：“并购目标公司：文山陆河发电有限责任公司及公司属下各子公司、水电站（含目标公司现所有送电线路及设备）及公司存在但未在此列明的其他有形、无形及隐形和关联资产。乙方拟依法按程序收购目标公司股东（含公司所有资产和属下所有的水电站和所有资源）的股权，为有效开展股权收购工作，经与甲方平等协商，就股权转让事宜达成以下共识：甲方作为目标公司的股东，同意将目标公司（含目标公司所有资产和属下所有的水电站和所有资源）100%的股权经授权一并转让给乙方，乙方同意受让前述股权。……三交易价格3.1、本协议项下目标公司100%股权的转让价格，由甲乙双方共同协商确定为：人民币贰亿叁仟万元（￥23000万元）整。交易价款分两次支付，第一次支付陆仟贰佰伍拾万（￥6250万元）整；第二次付清余款。3.1.1、此交易价格是以目标公司100%的股权、目标公司下属各子公司、存在但未在此列明的其他有形、无形及隐形和关联资产为基准；且该目标公司转让前要处置清偿完所有债务及所有费用、无关联担保、无任何法律纠纷。3.2、本协议项下交易价格是以3.1.1及目标公司有关财务资料和会计报表全面、真实、准确地披露并保证本协议所涉水电站资产及负债状况真实、完整、无遗漏，以及项目工程设计、建设、验收合法合规为确定依据。3.2.1、目标公司及公司属下水电站及其他项目资源经尽职调查后的财务数据、资产现状和工程概况与本协议3.2条约定出现任一不符的，乙方拥有选择解除本协议项下交易或继续履行交易的权利……八、违约责任8.1.1、若目标公司及属下水电站、变电站提供的资产现状和工程概况与本协议3.1.1、3.2条约定出现任一不符，或不按4.1、4.2、4.3和第五条履行约定时，甲方除按本协议履行义务外，还需向乙方赔偿双倍的转让交易金。……8.2.2、如有与3.1.1、3.1.2、3.2条约定不符、或甲方不按4.1、4.2、4.3履行或不按期限履行的，甲方应无条件接受承担一切责任的义务，除按本协议履行义务外，还需按本协议约定交易价款的20%赔偿给乙方作违约金。8.2.3、任何一方违反本协议的约定应向守约方支付违约金，违约金为人民币壹仟万元……”2016年4月1日，被告出具授权委托书，委托刘元祥（身份证号码：）全权代理文山陆河发电有限责任公司办理全部股权转让事宜，具体代理权限为：1、洽谈股权转让事宜。2、签署有关股权转让的合同、协议。3、办理股权过户等相关手续事宜。委托书有限期限自2016年4月1日起至本公司全部移交完成时止。2016年4月18日，原告作为乙方与被告作为甲方又签订了《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》，主要约定乙方首期支付甲方股权转让价款金额调整为9000万元，双方签订资金共管协议，开设资金共管账户。2016年4月18日，原告与被告的委托人云南君山律师事务所签订《银行账户共管协议》。原告于2016年4月20日、5月9日分两次将9000万元汇入共管账户。2016年5月11日，9000万元由共管账户汇入被告的账户。2016年5月24日，被告将7000万元汇至共管账户。2016年5月25日，7000万元由共管账户汇入原告的账户。另查明，被告出具的《文山陆河发电有限责任公司基本情况》中提及：“一、南令水电站工程概况1、工程项目简介……二期工程为安装#3发电机组（1×6300KW）及辅助设备、续建南令河水库大坝工程项目。#3发电机组及辅助设备于2002年9月购置安装，2003年4月24日建成并网发电；南令河水库大坝工程项目自2004年3月开始进行续建，于2006年4月28日下闸蓄水试运行，南令河水库工程项目建成后，具有发电和灌溉的综合效益……”根据中国农业银行股份有限公司文山分行与被告于2016年5月16日签订的《农行文山分行关于减免文山陆河发电有限责任公司委托资产表外应收未收利息意向书》，截止2016年5月16日，被告尚欠银行贷款本金6790万元，欠利息65067181.55元，本息合计欠132967181.55元。又查明，在庭审中，被告确认原、被告双方签订《茂名德源水电有限公司��购专用协议》的收购内容包含3#发电机组，但主张系采取分步收购的方式进行，第一期先收购1#、2#发电机组，第二期才收购3#发电机组。被告同时确认，3#发电机组登记于文山晨光发电有限责任公司名下。再查明，被告文山陆河发电有限责任公司于2016年3月29日进行工商登记变更，变更内容为投资人（股权）变更，由“文山晨光发电有限责任公司出资67.57万元人民币；麻栗坡县电力有限责任公司出资253.69万人民币；中国水利水电第十四工程局有限公司出资45.05万人民币；文山陆河发电有限责任公司工会委员会出资621.57万人民币”变更为“文山晨光发电有限责任公司出资67.57万元人民币；文山陆河发电有限责任公司工会委员会出资920.31万人民币”。被告主张该股权变更是为了履行《茂名德源水电有限公司并购专用协议》的约定，使用原告支付的第一期收购款中2000万元进行收购的。被告未提交股权并购的合同及付款依据。一审认为，原、被告经协商，双方就原告收购被告文山陆河发电有限责任公司及公司属下各子公司、水电站（含目标公司现所有送电线路及设备）及公司存在但未在此列明的其他有形、无形及隐形和关联资产等全部资产事宜达成协议。并签订了《茂名德源水电有限公司并购专用协议》、《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》及《银行账户共管协议》，以上协议合法有效，对双方均具有约束力，双方应根据合同的约定全面、及时、完整的履行义务。根据上述协议的约定，原告已履行了支付首期股权转让价款9000万元的义务，被告也应当按照协议的约定履行义务。根据《茂名德源水电有限公司并购专用协议》中：“3.1.1、此交易价格是以目标公司100%的股权、目标公司下属各子公司、存在但未在此列明的其他有形、无形及隐形和关联资产为基准；且该目标公司转让前要处置清偿完所有债务及所有费用、无关联担保、无任何法律纠纷。3.2、本协议项下交易价格是以3.1.1及目标公司有关财务资料和会计报表全面、真实、准确地披露并保证本协议所涉水电站资产及负债状况真实、完整、无遗漏，以及项目工程设计、建设、验收合法合规为确定依据。”的约定，在履行该协议前，被告应确保：1、要处置清偿完所有债务及所有费用、无关联担保、无任何法律纠纷；2、公司有关财务资料和会计报表全面、真实、准确地披露并保证本协议所涉水电站资产及负债状况真实、完整、无遗漏。但截止2016年5月16日，被告尚欠银行贷款本金6790万元，欠利息65067181.55元，本息合计欠132967181.55元，未履行清偿完所有债务的义务。且原、被告均确认，《茂名德源水电有限公司并��专用协议》中的收购内容包含#3发电机组，被告出具的《文山陆河发电有限责任公司基本情况》中也将#3发电机组列为主要资产之一，但该#3发电机组登记于案外人文山晨光发电有限责任公司名下，被告无权处分。因此，被告未能根据《茂名德源水电有限公司并购专用协议》履行义务，已构成违约。根据《茂名德源水电有限公司并购专用协议》中：“3.2.1、目标公司及公司属下水电站及其他项目资源经尽职调查后的财务数据、资产现状和工程概况与本协议3.2条约定出现任一不符的，乙方拥有选择解除本协议项下交易或继续履行交易的权利。”的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，被告的违约行为已使《茂名德源水电有限公司并购专用协议》约定的解除合同条件成就，原告可以解除合同。且因被告未及时清偿巨额债务及无权处分并购协议中包含的主要资产（#3发电机组）的违约行为，致使原告收购被告公司股权及各子公司，水电站等全部资产（含#3发电机组）的合同目的已无法实现。因此，原告请求解除原告与被告于2015年12月18日签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议》，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告已向被告支付了��期股权转让价款9000万元，被告仅向原告退回了7000万元，剩余2000万元尚未退还，被告应当向原告返还，被告还应赔偿其占用期间造成原告的损失。因此，原告请求判令被告向原告退还电站收购款人民币2000万元，并从2016年5月15日起按人民银行同期贷款利率向原告支付利息，直至被告向原告付清全部欠款之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩称2000万元已用于履行并购协议而进行的收购股权工作，无法退还，但未提交股权并购的合同及付款依据，应承担举证不能的不利后果，对该辩解，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告的行为已构成违约，应当承担违约责任。根据《茂名德���水电有限公司并购专用协议》：“八、违约责任8.1.1、若目标公司及属下水电站、变电站提供的资产现状和工程概况与本协议3.1.1、3.2条约定出现任一不符，或不按4.1、4.2、4.3和第五条履行约定时，甲方除按本协议履行义务外，还需向乙方赔偿双倍的转让交易金。……8.2.2、如有与3.1.1、3.1.2、3.2条约定不符、或甲方不按4.1、4.2、4.3履行或不按期限履行的，甲方应无条件接受承担一切责任的义务，除按本协议履行义务外，还需按本协议约定交易价款的20%赔偿给乙方作违约金。8.2.3、任何一方违反本协议的约定应向守约方支付违约金，违约金为人民币壹仟万元。”的约定，原告请求判令被告向原告支付违约金人民币1000万元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告茂名市德源水电有限公司与被告文山陆河发电有限责任公司于2015年12月18日签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议》；二、限被告文山陆河发电有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还电站收购款2000万元给原告茂名市德源水电有限公司并支付利息（利息按人民银行同期贷款利率计算，自2016年5月15日起计算至还清之日止）；三、限被告文山陆河发电有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1000万元给原告茂名市德源水电有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，保全费5000元，由���告文山陆河发电有限责任公司负担。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。另查明，2016年4月18日上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》约定，为进一步推进对目标公司的股权转让收购事务，甲乙双方经友好协商，一致同意对双方在2015年12月18日签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议》增加下列补充条款：一、指定甲乙双方全权委托人，按原协议及本补充协议高效开展工作：1、甲方签署授权全权委托人的委托书；2、乙方签署授权全权委托人的委托书；3、本条款完成时间：2016年4月19日。二、调整股权转让价款首期支付金额：1、股权转让价款总额人民币2.3亿元不变；2、乙方首期支付甲方股权转让价款金额调整为人民币9000万元。三、签订股权转让价款的资金共管协议，开设资金共管账户：1、甲乙双方签订乙方首期支付股权转让价款的资金共管协议；2、在云南文山州开设资金共管账户，共管资金按时足额到账；3、本条款完成时间：2016年4月20日。四、双方签署《股权转让合同》，乙方办理股权过户手续：1、双方签署《股权转让合同》；2、甲方完成目标公司100%股权过户至乙方所有手续；3、本条款完成时间：2016年5月15日前。五、资金及目标公司交接：1、甲方办理股权过户手续当日，甲乙双方一同办理共管资金人民币9000万元转付至目标公司指定账户；2、甲方完成股权过户并协助乙方办好股权质押手续后两个月内，乙方向甲方支付股权转让价款余款人民币1.4亿元，清付余款次日，甲方完成对目标公司债权债务的清理完毕，并将目标公司完全移交给乙方。六、本补充协议经甲乙双方签署后即生效，本协议一式二份，由甲乙方各持一份，每份��本均具有同等法律效力，本协议未尽事宜由双方协商解决。再查明，2016年4月18日云南君山律师事务所与德源水电公司在中国农业银行文山法古支行开设资金共管账户，账号：24×××46。二审期间，上诉人文山陆河发电有限责任公司提供新证据：1、2016年5月11日中国农业银行凭证一份，付款方云南君山律师事务所，付款账号：24×××46，收款方文山陆河发电有限责任公司工会，收款账号：24×××73，金额9000万元，附言：付购电站款。2、上诉人文山陆河发电有限责任公司工会委员会于2016年出具收据一份给云南君山律师事务所，收据内容：兹由云南君山律师事务所交来茂名市德源水电有限公司购买股权款9000万元，并加盖有工会财务专用章。3、2016年5月11日中国农业银行凭证一份，文山陆河发电有限责任公司工会委员会付款46880400元给云南君山律师事务所的24071101000005225账户，附言：付购买股权款。4、2016年5月12日云南君山律师事务所出具收据一份，收到文山陆河发电有限责任公司工会委员会代收股权款46880064.00元，并加盖有云南君山律师事务所财务专用章。5、2016年5月23日中国农业银行凭证一份，文山陆河发电有限责任公司工会委员会付款43119936元给云南君山律师事务所的共管账户24×××46，附言：退回购买股权款。6、2016年5月23日云南君山律师事务所出具收据一份，收到文山陆河发电有限责任公司工会委员会退回代茂名市德源水电有限公司购买股权款43119936元，并加盖有云南君山律师事务所财务专用章。主要证明其没有收到茂名德源水电有限公司任何款项，协议没有履行，不存在违约金问题。被上诉人质证意见：财务收据没有原件，对真实性不认可，对证明内容不认可，从中国农业银行转账凭证可以看出从共管账户转9000万元入上诉人账户，充分证明上诉人收到9000万元，上诉人说没有收到任何款项不是事实。被上诉人虽然认为上述证据没有原件，对真实性不予认可，但上述证据的款项来往是通过银行转账，上诉人和云南君山律师事务所收到款项后，也出具了收据并加盖印章，且上诉人在答辩状中也承认被上诉人将首期购买款9000万元划到其公司工会账户，之后因被上诉人提出中止履行协议，又退回7000万元给被上诉人，故本院对上述证据予以采信。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点：1、上诉人、被上诉人签订的协议是框架协议或是合同，是否具有约束力，是否已履行。2、上诉人是否委托云南君山律师事务所代管款项，是否应追加君山律师事务所参加诉讼。3、上诉人是否存在违约行为。关于上诉人、被上诉人签订��协议是框架协议或是合同，是否具有约束力，是否已履行的问题。2015年12月18日上诉人、被上诉人经协商，双方签订了《茂名德源水电有限公司并购专用协议》，签订该协议时，虽没有证据证实上诉人委托经办人刘元祥签订合同，但上诉人在协议上加盖了单位公章，上诉人对该协议予以追认。2016年4月18日，刘元祥根据上诉人的委托与被上诉人又签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》，对《茂名德源水电有限公司并购专用协议》未尽事项作了补充，上诉人加盖了单位公章。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定���虽然协议注明是框架协议，但该两份协议有明确的合同当事人，对转让标的、交易方式、价格、违约责任等作了明确的约定，协议内容合法、意思表示真实，协议没有违反法律规定，两份协议是成立的，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应按协议约定履行义务。上诉人称《茂名德源水电有限公司并购专用协议》、《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》是框架协议，没有法律约束力，缺乏法律依据，不予支持。签订补充协议当日，上诉人的全权委托人云南君山律师事务所刘元祥根据《补充协议》的约定，与德源水电公司在中国农业银行文山法古支行开设资金共管账户，账号：24×××46。被上诉人于2016年4月20日、5月9日将9000万元汇入共管账户，委托人刘元祥于2016年5月11日将9000万元从共管账户汇入上诉人账户，上诉人于2016年5月11日出具收款收据给云南君山律师事务所，上诉人在答辩状中也承认收到被上诉人首期购买股权款9000万元。从以上事实，证明被上诉人履行了两份协议的义务。上诉人称协议未履行，缺乏证据，不予支持。关于上诉人是否委托云南君山律师事务所代管款项，是否应追加云南君山律师事务所参加诉讼的问题。2016年4月1日上诉人委托刘元祥办理全部股权转让事宜。2016年4月18日刘元祥根据委托权限与被上诉人签订《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》，《补充协议》约定：双方开设资金共管账户。刘元祥根据《补充协议》约定，与被上诉人签订《银行账户共管协议》。该协议是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，也没有超越代理权限，该《银行账户共管协议》是合法有效的。2016年4月18日，云南君山律师事务所刘元祥与被上诉人一致同意在中国农业银行文山法��支行开设账户，账号：24×××46。2016年4月20日、5月9日将9000万元汇入共管账户，云南君山律师事务所刘元祥于2016年5月11日将9000万元从共管账户汇入上诉人账户。上诉人称没有委托云南君山律师事务所刘元祥代管款项，缺乏依据，不予支持。云南君山律师事务所刘元祥根据上诉人的授权委托书，在代理权限内与被上诉人签订《茂名德源水电有限公司并购专用协议》、《茂名德源水电有限公司并购专用协议补充协议》、《银行账户共管协议》，云南君山律师事务所刘元祥是以上诉人名义实施的民事法律行为，对上诉人发生效力，被上诉人起诉上诉人返还购买股权款，主体适格。原审没有遗漏诉讼主体。上诉人称本案遗漏诉讼主体，证据不足，予以驳回。关于上诉人是否存在违约行为的问题。根据《茂名德源水电有限公司并购专用协议》中3.1.1约定：“此交易���格是以目标公司100%的股权、目标公司下属各子公司、存在但未在此列明的其他有形、无形及隐形和关联资产为基准；且该目标公司转让前要处置清偿完所有债务及所有费用、无关联担保、无任何法律纠纷。3.2约定：本协议项下交易价格是以3.1.1及目标公司有关财务资料和会计报表全面、真实、准确地披露并保证本协议所涉水电站资产及负债状况真实、完整、无遗漏，以及项目工程设计、建设、验收合法合规为确定依据”，在履行该协议前，上诉人应确保：1、要处置清偿完所有债务及所有费用、无关联担保、无任何法律纠纷；2、公司有关财务资料和会计报表全面、真实、准确地披露并保证本协议所涉水电站资产及负债状况真实、完整、无遗漏。但至起诉时，上诉人尚欠银行贷款本金6790万元，欠利息65067181.55元，本息合计欠132967181.55元未予清偿。且上诉人、被上���人均确认《茂名德源水电有限公司并购专用协议》中的收购内容包含3#发电机组为主要资产之一，但该3#发电机组登记于案外人文山晨光发电有限责任公司名下，直至现在，上诉人仍未收购3#发电机组，3#发电机组仍属文山晨光发电有限责任公司财产，上诉人没有权处分。因此，上诉人未能按《茂名德源水电有限公司并购专用协议》履行义务，已构成违约。根据《茂名德源水电有限公司并购专用协议》中3.2.1约定：“目标公司及公司属下水电站及其他项目资源经尽职调查后的财务数据、资产现状和工程概况与本协议3.2条约定出现任一不符的，乙方拥有选择解除本协议项下交易或继续履行交易的权利。”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为��使不能实现合同目的……”的规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第三款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”、第二十五条“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务的，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持”的规定，本案中，因上诉人未清偿巨额债务及将没有权处分的财产转移给被上诉人，致使被上诉人收购上诉人公司股权及各子公司，水电站等全部资产（含3#发电机组）的合同目的已无法实现，被上诉人请求解除与上诉人签订的《茂名德源水电有限公司并购专用协议》，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，签订协议后，被上诉人按协议向上诉人支付了首期股权转让价款9000万元，经被上诉人调查，发现上诉人无如实披露公司资产、债务，被上诉人要求上诉人退还收购款，上诉人仅退回了7000万元，剩余2000万元尚未退还，原审判决上诉人返还余下2000万元给被上诉人是正确的，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张���续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四第第二款规定处理”的规定，本案中，造成合同不能履行是因上诉人的过错造成，上诉人应当承担违约责任。根据《茂名德源水电有限公司并购专用协议》中8.1.1、“若目标公司及属下水电站、变电站提供的资产现状和工程概况与本协议3.1.1、3.2条约定出现任一不符，或不按4.1、4.2、4.3和第五条履行约定时，甲方除按本协议履行义务外，还需向乙方赔偿双倍的转让交易金。……8.2.2、如有与3.1.1、3.1.2、3.2条约定不符、或甲方不按4.1、4.2、4.3履行或不按期限履行的，甲方应无条件接受承担一切责任的义务，除按本协议履行义务外，还需按本协议约定交易价款的20%赔偿给乙方作违约金。8.2.3、任何一方违反本协议的约定应向守约方支付违约金，违约金为人民币壹仟万元”的约定，被上诉人请求判令上诉人支付违约金人民币1000万元，符合双方约定，也符合法律规定，本院予以支持。上诉人称其没有过错，不应承担违约责任，缺乏证据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，利息损失和违约金，只能选择一种权利行使。本案中，被上诉人选择二种权利行使，一审判决上诉人承担利息，又承担违约金不当。鉴于上诉人在一审抗辩中没有提出违约金过高，上诉人对利息损失没有提起上诉，在二审中上诉人也没有提出要��减少违约金或利息的意思表示，故本院对违约金不予调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理违约金欠妥，但考虑上诉人没有提出调整违约金过高的请求，本院不予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由上诉人文山陆河发电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 艳审判员 邹辉球审判员 阮树本二〇一七年六月二十六日书记员 林小群速录员 李松龄