上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第890号上诉人(原审原告)上海上农网电子商务有限公司。法定代表人宫鸿冰。委托代理人杜恩华。委托代理人郭斌。被上诉人(原审被告)樊莉莉。上诉人上海上农网电子商务有限公司(以下简称“上农网公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2015)闸民四(民)初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，樊莉莉系本市户籍从业人员，上农网公司、樊莉莉于2013年9月2日签订了期限为2013年9月2日至2016年9月1日的劳动合同，试用期为2013年9月2日至2014年2月1日。合同约定樊莉莉从事品牌经理工作，税前工资人民币(以下币种均为人民币)9,000元每月，绩效考核奖参阅《上海上农网电子商务有限公司人事薪酬管理办法》，本合同履行期间，上农网公司经济效益或樊莉莉工作岗位发生变化、上农网公司革新工资分配制度，上农网公司可对樊莉莉劳动报酬予以调整。樊莉莉在上农网公司处最后工作至2014年9月30日。原审法院另查明，上农网公司于2014年9月24日向樊莉莉寄送《协商解除劳动合同通知书》载明：“樊莉莉先生/女士：2013年10月8日，您与公司签订为期三年的劳动合同。现由于客观原因，将解除劳动合同，并于2014年9月22日与您就解除劳动合同条件进行初步协商。协商内容如下：1、前12个月平均工资为12,846.36元，补偿月份为1.5个月，共计补偿金人民币19,269.55元。2、支付一个月工资，计人民币9,110元，代通知金。3、双方于2014年9月30日终止劳动合同，10月起停发工资。请于2014年9月28日前给予答复，如经双方进一步协商，未达成一致则可申请劳动仲裁处理。”上农网公司另于2014年9月28日向樊莉莉寄送《解除劳动合同通知书》载明：“樊莉莉先生/女士：您于2013年10月8日与公司签订为期三年的劳动合同，现由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商后未能就变更劳动合同内容达成协议，公司将于2014年9月30日解除与您的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算：1、工资结算至2014年9月30日，工资、餐费补贴按本月实际出勤天数结算。2、向您支付经济补偿金人民币19,269.55元，办理完工作移交手续后三个工作日内一次性支付。3、向您支付一个月工资为代通知金，计人民币9,110.00元。办理完工作移交手续后三个工作日内一次性支付……”樊莉莉确认收到上农网公司向其支付的经济补偿金19,269.55元，代通知金9,110元。原审法院再查明，樊莉莉于2014年10月11日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上农网公司补发2014年度第一季度未足额发放部分的绩效工资4,500元，补发2014年第三季度绩效工资13,500元，支付违法解除劳动合同赔偿金45,324元，支付2014年10月1日至2014年12月31日仲裁期间工资46,580元，支付2014年10月1日至10月7日过节费2,000元，支付2014年公司员工旅游费3,000元，补发2014年10月1日至2014年12月31日仲裁期间的通讯费300元，交通费900元，饭贴330元，支付2014年度应休未休年休假折算工资共4天8,469.09元。该会于2014年12月5日裁决：一、上农网公司支付樊莉莉违法解除劳动合同赔偿金差额11,475.45元；二、上农网公司加付樊莉莉2014年年度未安排其带薪年休假一天百分之两百的工资1,221.61元。上农网公司不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院，要求：一、不支付樊莉莉违法解除劳动合同赔偿金差额11,475.45元；二、不支付樊莉莉一天年休假工资1,221.61元。原审审理中，关于劳动合同的解除，上农网公司称由于不断亏损，基本无营业收入，且原管理层三位人员离职，企业的经营开支、经营团队及运作方式、经营策略、主要经营范围、主要经营产品均发生了客观重大改变，上农网公司处已经没有品牌经理的岗位，且樊莉莉没有完成品牌推广及客户开拓职责，导致上农网公司网页点击率低，品牌知名度低。因双方未就变更劳动合同达成一致，故上农网公司在支付樊莉莉经济补偿金及代通知金后解除劳动合同符合法律规定，不需支付违法解除劳动合同赔偿金。樊莉莉则称，上农网公司只告知因经营状况不好，才解除与樊莉莉的劳动合同，并未将经营范围、经营策略变化告知樊莉莉，且樊莉莉主要负责品牌推广，媒体沟通，协助业务部进行业务拓展，不包括开拓客户，上农网公司经营不善不是樊莉莉导致，樊莉莉因工作能力得到公司认可提前转正。且上农网公司、樊莉莉未就变更劳动合同事宜进行协商，上农网公司与樊莉莉解除劳动合同后，依旧在上农网上开展原业务，故上农网公司的单方解除行为属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于应休未休年休假，上农网公司称樊莉莉在入职上农网公司之前的2013年7月6日至2013年9月1日期间未连续工作，故认为樊莉莉不享受年休假。樊莉莉则称已在上农网公司连续工作满一年，应享受年休假待遇，樊莉莉2014年已休年休假6天。双方确认樊莉莉在仲裁时的其余请求不需要法院处理。原审法院认为，关于上农网公司是否系违法解除与樊莉莉的劳动合同，上农网公司称因严重亏损，企业的经营开支、团队、策略、范围、产品等均发生了客观重大变化，双方也未就变更劳动合同达成一致，故根据客观情况发生重大变化为由与樊莉莉解除劳动合同，不属于违法解除。樊莉莉则称，上农网公司依旧在上农网开展原业务，且上农网公司、樊莉莉未就变更劳动合同事宜进行协商，故上农网公司的单方解除行为系违法解除。原审法院认为，首先，上农网公司虽举证证明客观情况发生重大变化，但并未举证证明上农网公司、樊莉莉间劳动合同无法继续履行；其次，上农网公司虽称于2014年9月23日就变更或解除劳动合同事宜与樊莉莉初步协商，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定上农网公司系违法解除劳动合同，对上农网公司的主张，原审法院不予采纳。现上农网公司已向樊莉莉支付经济补偿金19,269.55元及代通知金9,110.00元，经核算，上农网公司还应补足樊莉莉违法解除劳动合同赔偿金差额11,475.45(13,285*3-19,269.55-9,110)元。关于年休假工资，樊莉莉于2013年9月2日入职上农网公司，最后工作至2014年9月30日，已连续工作满一年，符合享受带薪年休假条件，对上农网公司不同意支付樊莉莉年休假的诉请，原审法院不予支持。经核算，2014年度樊莉莉可以享受的带薪年休假天数为7天，已休6天，故上农网公司应支付樊莉莉2014年1天带薪年休假折算工资1,221.61(13,285/21.75*2)元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、上农网公司应于判决生效之日起十日内支付樊莉莉违法解除劳动合同赔偿金差额11,475.45元；二、上农网公司应于判决生效之日起十日内支付樊莉莉2014年度1天应休未休年休假工资1,221.61元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人上农网公司不服，向本院提起上诉称：原审判决遗漏部分事实。上农网公司经济效益一直亏损，基本无营业收入，企业的经营开支、经营团队及运作方式、经营策略、主要经营范围、主要经营产品均发生了客观重大改变。故樊莉莉的工作岗位和内容、工资待遇均无法继续。上农网公司自2014年9月23日起与樊莉莉初步协商了变更或解除劳动合同事宜，同日上农网公司又发通知给樊莉莉要求进一步协商，但樊莉莉拒绝。上述过程双方均予以确认，上农网公司依法解除劳动合同，不属违法解除劳动合同。其次，按照相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。而樊莉莉入职上农网公司前未处于连续工作状态，故樊莉莉需连续工作满12个月以上才能享受年休假。故不存在欠樊莉莉应休而未休年休假的情形。综上，请求撤销原审判决。被上诉人樊莉莉辩称：不同意上农网公司的上诉请求。上农网公司应就岗位变更事宜事先与其沟通，但上农网公司未提供证据证明一直与其协商。故上农网公司直接与其协商解除劳动合同属违法。工作连续满一年就应该享受年休假，若不享受年休假上农网公司应提前通知。事实上其已经享受休假，公司也批准了。现上农网公司认为不欠樊莉莉年休假的理由不成立。故请求维持原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，上农网公司虽提交协商解除劳动合同通知书，但从该通知书的内容来看，未涉及劳动合同变更事宜。上农网公司在未与樊莉莉协商变更劳动合同的情况下解除与樊莉莉的劳动关系应属违法解除劳动合同。上农网公司的该上诉理由不能成立。此外，樊莉莉于2013年9月2日入职上农网公司，工作至2014年9月30日，已连续工作满一年，符合享受带薪年休假的条件。上农网公司认为其不能享受年休假，但未提供确实、充分的证据予以证明，故上农网公司的该上诉理由本院亦不予采信。综上，上农网公司的上诉请求本院不予支持。原审判决在认定事实和适用法律方面是正确的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海上农网电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  虞恒龄审 判 员  顾继红代理审判员  郭 峰二〇一五年九月二十二日书 记 员  肖 英附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……