山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第247号上诉人（原审原告）：孝义新枝阳光煤焦物流有限公司，住所地：吕梁孝义市城东村住宅小区。法定代表人：霍付山，该公司经理。委托代理人：王娟海，山西真强律师事务所律师。委托代理人：杜少领。上诉人（原审被告）：介休市化谦煤化有限公司，住所地：晋中介休市绵山镇下城南村。法定代表人：张化龙，该公司经理。委托代理人：赵建国，山西国鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张化雨。委托代理人：赵建国，山西国鉴律师事务所律师。原审原告孝义市新枝阳光煤焦物流有限公司与原审被告介休市化谦煤化有限公司、张化雨合同纠纷一案，前由晋中市中级人民法院作出（2013）晋中中法民初字第22号民事判决。判后，孝义新枝煤焦物流有限公司（以下简称新枝物流公司）、介休化谦煤化有限公司（以下简称化谦煤化公司）均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。新枝物流公司的委托代理人王娟海、杜少领，化谦煤化公司及张化雨共同的委托代理人赵建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告新枝物流公司诉称，2010年1月11日，其与被告化谦煤化公司签订《联营合作协议》一份。同日，被告张化雨以被告化谦煤化公司的名义签字并给原告下发了《委托书》及《组织机构设置〉，委托原告全权运营内蒙古策克口岸及被告化谦煤化公司所有运输业务工作。另外，被告化谦煤化公司承诺每台车每次支付新枝物流公司100元车辆补助费。《协议》生效后，原告先后出资450多万元在内蒙策克口岸购买办公用品、车辆、房屋等，同时调动公司的人力、财力和车源，搜集煤炭采、购、销信息，开拓出一条成熟的煤炭采、购、销渠道并形成成熟的运输线路，每天至少1500台至2000台车为被告张化雨送煤。至2010年5月，原告先后为被告组织运输的车辆超过1万辆车次。二被告获益后，不但不向原告支付每车次100元的补助费，反而将运输业务交由化谦煤化公司信息部经营。被告张化雨还指使其员工殴打原告员工，将原告的办公桌椅、派车资料、费用支出票据等扔到室外，致使原告相关业务资料大部分丢失。根据原告找到的派车记录，被告应当支付原告663900元。此外，结合原告找到为经营项目支出的部分费用票据，山西中立联合会计师事务所审计支出费用为1379487.31元。2012年8月5日，被告正式告知原告解除《协议》，原告无奈同意解除。被告张化雨于2013年2月17日支付原告5万元。二被告的行为违反协议约定，给原告造成巨额经济损失，故提起本案诉讼，诉讼请求（1）判令被告化谦煤化公司支付原告已经发生的车辆补助费665100元；（2）赔偿因违约给原告造成的直接损失1379487元及可得利益损失2478800元元；（3）支付违约金50万元。以上共计5023387元；（4）被告张化雨承担连带清偿责任。被告化谦煤化公司辩称：新枝物流公司与化谦煤化公司签订的《联营合作协议》实质是货物运输合同，这一协议是原告在隐瞒无经营资质情况下欺诈被告化谦煤化公司签订的。原告的诉讼请求没有事实和法律依据。被告张化雨辩称：其与化谦煤化公司的答辩意见一致。张化雨只是化谦煤化公司的委托经手人，原告应提供其承担连带责任的法律依据。原审法院经审理查明：原告新枝物流公司系从事货运信息服务的企业，法定代表人为杜少领，2012年12月法定代表人变更为霍付山。被告化谦煤化公司系生产销售精煤的企业，法定代表人为张道银，2011年4月法定代表人变更为张化龙。被告张化雨与张化龙系亲属关系。2010年1月11日，原告新枝物流公司作为乙方，被告化谦煤化公司作为甲方签订名为《联营合作协议》的书面协议，协议双方共同成立内蒙策克口岸煤炭运输业务总代理处，总代理公司为原告新枝物流公司。协议第1条约定：甲方（化谦煤化公司）在内蒙策克口岸的业务量每月基本定在8万吨—15万吨，甲方在业务运行中承担供货方、需货方、装卸、运费结算的协调工作，甲方协助提供安置乙方（新枝物流公司）在发货地或收货地派出人员的住宿办公，费用乙方自理；协议第2条约定：乙方有责任为甲方提供煤炭采、购、销信息收集、成本核算、投资导航、物流运输等商务平台。乙方主要负责运输业务的组织、安排和实施货物安全等相关事宜。乙方负责发货现场所有相关业务车辆装车前后的派车证、协议书、过磅单、卸货联系方式等一切手续的办理和现场车辆的协调管理工作；协议第3条约定：乙方为甲方煤炭营销介绍客户、推广销售客户业务归甲方统一管理，同时乙方做好所有来往车辆的管理安排工作；协议第10、11条约定：甲乙双方不得违反本协议的各项条款，违约一方除赔偿给对方造成的损失外，加赔50万元。本协议长期有效。协议签订当日，被告张化雨作为被告化谦煤化公司的委托经办人向原告新枝物流公司下发《委托书》，委托原告全权运营内蒙策克口岸及被告化谦煤化公司所有运输业务操作中的细节工作。同日，被告张化雨签发《内蒙策克口岸煤炭运输业务总代理处组织机构设制》名单，被告张化雨为总顾问，总经理为原告公司原法定代表人杜少领，并设立协调部经理和业务运营部经理等职。诉讼中，原告新枝物流公司提出从2010年1月至5月在内蒙策克口岸共为被告化谦煤化公司运煤组织调配车辆6651车次，按照与被告张化雨的口头约定，每车次补助原告车辆补助费100元。对此原告提供了证人李建军的证明材料、录音资料以及当庭证言。李建军当庭称：2012年7月，我陪杜少领去找了被告张化雨商量100元车上补钱的事。原来公司给被告调煤，被告答应给每车100元。7月19日，被告张化雨在他办公室说查底子后再答复。8月5日，被告张化雨在化谦厂办公室说找不到底子，给5万元，年底给。腊月27、28，我和杜少领去被告化谦煤化公司拿的现金5万元。证人张俊强当庭称：我2010年1月去的原告公司从事派车工作，公司让去哪去哪，派车单在内蒙策克口岸，公司让我给被告化谦煤化公司开派车单。二被告称，派车证没有我方签字确认，不予认可，对李建军、张俊强的证人证言以及录音资料全部不予认可。另查明，庭审中原告提出在2012年8月5日被告张化雨口头通知原告解除《联营合作协议》，原告同意。2013年2月17日被告张化雨给付原告公司原法定代表人杜少领5万元，杜少领给其出具收据一支。2013年4月25日，山西黄河律师事务所委托山西中立联合会计师事务所对原告新枝物流公司在内蒙策克口岸的资金投入和使用情况进行专项审计，核定原告2010年1月11日至2013年4月20日（含2010年前购买的汽车用于本项目）的资金投入包括住宿、办公、汽修、话费、汽油费、过路费、工资、汽车以及其他等项目总计1379487.31元。还查明，2014年8月，根据原告新枝物流公司的申请，该院依法到内蒙古策克口岸调取有关证据。经调查，被告化谦煤化公司2010年从内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司拉煤193995.3吨，4955车次（其中1-5月拉煤102222．5吨，2626车次）；2011年拉煤53258.5吨，1342车次；2012年拉煤13959.85吨，350车次。从额济纳旗浩通能源有限公司2010年2-5月拉煤97788.9吨，2500车次；2011年拉煤30518.2吨，774车次。2014年12月，该院分别向武立俊、张志强、刘广武做了询问调查。武立俊证明他是2010年初开始去策克口岸拉煤的，车牌为晋KA36**，上去后找的杜少领，杜少领经营的是阳光配货站，还给过他名片，全称不记了。他跑了大概有十几二十趟，按惯例都要收信息费100元或200元，但配货站没有收过钱，信息费一般不问车上要，信息费都是直接和厂家说。他拉煤，谁给开的派车单记不清了，配货站让往哪里拉，就往哪里拉，在厂里卸货后，厂里直接给现金结算，每吨运费490元。张志强证明，他是经村里毕二宝介绍到内蒙策克口岸的，租的是蓝天汽贸晋KN55**、晋KN55**两个车，他到姓杜开的信息部，把车号、身份证给了信息部，拿上派车证把煤拉到介休一个公司，具体名字不记了，公司门口有对石狮子，拉到厂里卸了货拿上现金就走，每吨运费470-480元。正常惯例，信息部要收信息费，但老杜的信息部收不收信息费记不清了。当时去拉煤的车多了，平遥、介休、孝义、汾阳、东北好多地方的车都在拉煤，都要从信息部拿上派车证，派车证信息部存联上有他们的姓名、联系方式、车牌号，两个车跑了十五六趟。刘广武证明，他是在2010年1月去内蒙策克口岸拉煤的，车号是晋K480**。他和杜少领是在内蒙庆华公司门口开派车证时认识的，一直给被告化谦煤化公司拉煤，拉回来被告化谦煤化公司结算。拉被告化谦煤化公司的煤都是新枝物流公司开派车单，其他公司不能开，派车单一张，给他们一半，在保安那交了派车单换上票进煤场拉货。当时被告化谦煤化公司的货多了，刚开始都是杜少领开派车单，具体开了几个月记不清了，新枝物流公司不收信息费。针对三个证人的证言，二被告的质证意见为：三人的证言证明不了从策克口岸给被告化谦煤化公司拉煤的事实，1、张志强在笔录第一页陈述具体给哪个厂拉煤都记不清，不予认可；2，武立俊的笔录，陈述是给北辛武几个厂子拉煤，与本案无关联，不予认可；3、刘广武的笔录是孤证，与我们提供三个证人证言不能抗衡。以上证人证言不能证明原告公司的主张。上述事实有原告提供的企业法人营业执照、企业档案信息卡、联营合作协议、内蒙策克口岸煤炭运输业务总代理处组织机构设置及委托书、书面说明材料、证人证言、录音资料、派车单存根、收据、山西中立联合会计师事务所专项审计报告、该院调取的证据及调查笔录、各方当事人庭审陈述为凭，经质证及该院审核，予以采信。该院认为，针对本案争议焦点：有关原告新枝物流公司与被告化谦煤化公司签订《联营合作协议》的性质与效力问题。双方签订的该份协议虽然约定被告化谦煤化公司只委托原告新枝物流公司全权运营其所有运输业务，但从协议的实际履行情况看，原告主要向被告化谦煤化公司负责提供煤炭运输车辆信息并出具派车证，原告并非煤炭运输的承运人。因此，本案不符合运输合同的构成要件，属于货物信息服务合同。该协议是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规相关规定。原告提供车辆信息服务未超出其货运信息服务的经营范围，故该协议属有效协议。有关被告张化雨是否承担连带责任问题。原告认为被告张化雨系被告化谦煤化公司的重大事项决策人和实际控制人，但根据现有证据，被告张化雨给原告在委托书签字等行为，被告化谦煤化公司没有否定，也未提出被告张化雨的行为为个人行为。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”的规定，被告张化雨在本案中的行为属代理行为，不应承担连带责任。有关原告新枝物流公司主张的各项损失问题。1、车辆补助费。原、被告双方在《联营合作协议》中对此没有约定，但根据原告提供的录音及证人证言可以证实双方口头约定标准为100元／车次。被告化谦煤化公司虽对录音及证人证言不予认可，但未申请鉴定也未提供相反证据加以反驳，原告提出每次车由被告支付100元车辆补助费诉求予以支持。原告主张2010年1月—5月期间在策克口岸给被告派车共计6651车次，该院调取的内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司和额济纳旗浩通能源有限公司拉煤情况证实，被告化谦煤化公司2010年1-5月期间从上述两个公司共计拉煤5126车，该院酌情认定原告为被告化谦煤化公司联系运输车辆5126车次为宜。被告化谦煤化公司应按照约定标准支付原告车辆补助费512600元，核减已给付原告的5万元，应再支付462600元。2、违约金。原告认为被告化谦煤化公司一是违反了只委托原告全权运营策克口岸所有客户运输业务；二是违反了被告确保每月运输量8万吨以上；三是违反了长期合作的约定。本案实际情况如前所述原告完成的工作是给被告化谦煤化公司提供运输车辆信息并开具派车证且在诉讼中原告提出对被告张化雨口头解除协议要求表示同意。故原告主张被告化谦煤化公司构成违约证据不足，其请求被告化谦煤化公司承担违约金50万元，该院不予支持。3、可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中规定违约造成的损失包括可得利益，亦即违约金作为对于因违约造成的损失的预估应当包括实际损失和可得利益。本案《联营合作协议》中约定了违约一方除赔偿给对方造成的损失外加赔50万元。上述内容可以看出，双方约定的违约金已经包括了对于可得利益部分的预估。由于原告自2010年6月至双方解除协议期间未给被告化谦煤化公司继续提供车辆信息服务工作，故原告请求赔偿可得利益损失，该院不予支持。4、直接损失。原、被告双方签订的《联营合作协议》中对协议解除后双方权利义务未做规定，原告提出为履行《联营合作协议》投入450万元，用于在内蒙策克口岸购买汽车、办公用品等支出费用，经山西中立联合会计事务所作出的专项报告核定数额为1379487.31元，该投入证明原告是为被告化谦煤化公司完成组织调配车辆工作的相关费用，对此请求该院难以支持。经该院审判委员会研究，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第三百九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（1）被告化谦煤化公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告新枝物流公司车辆补助费462600元（除已支付的5万元外）；（2）驳回原告新枝物流公司的其他诉讼请求。判后，原告新枝物流公司、被告化谦煤化公司均不服，向本院提起上诉。新枝物流公司的上诉请求：（1）撤销原审判决第一项，加判化谦煤化公司与张化雨承担车辆补助费202500元；（2）撤销原审判决第二项，改判化谦煤化公司与张化雨赔偿违约金50万元，直接损失1379487元，可得利益损失248万元，共计4359487元；（3）改判张化雨承担连带责任。主要上诉理由：1、被上诉人张化雨系化谦煤化公司的实际控制人，在本案中应承担连带责任。原审判决认定张化雨在本案中的行为属代理行为，没有事实和法律依据。（1）张化雨对化谦煤化公司的整个组织机构有绝对的决定权、支配权、受益权，经营活动也由张化雨负责。该公司的《出资协议》、《公司章程》、《第一次股东会议》、《变更登记申请书》等工商材料中，联系方式均是张化雨本人的手机号，该公司先后两个法定代表人张道银、张化龙的签名都是张化雨的笔迹。本案中，上诉人提供的证据《原煤供销协议》、《授权委托书》及《关于成立额济纳旗山西商会倡议书》等证据中，化谦煤化公司代表人“张化龙”的签名也都是张化雨所写。（2）本案双方的整个合作过程都是由张化雨决定和实施。从双方提出合作意向到起草、签定合作协议，化谦煤化公司一方均是由张化雨决定。签订合作协议后成立的运输业务总代理处组织机构设置及委托书、车队名片印制也均由张化雨决定并签发。即使在合作协议解除后，上诉人在化谦煤化公司收到的5万元车辆补助费，也是经张化雨审核批准后才从化谦煤化公司领取。（3）化谦煤化公司在本案中从未给张化雨出示过任何委托手续，也没有任何授权，原审法院依《合同法》第三百九十七条认定张化雨在本案中的行为属代理行为，系适用法律错误。2、原审判决减少上诉人的车辆补助费，不支持违约金，不支持可得利益及直接损失没有依据，且与原审查明并认定的事实相矛盾。（1）上诉人在原审中提交的派车单存根、收据能证实为化谦煤化公司共派车6651车次，原审法院调取的武立俊、张志强、刘广武的证言和到内蒙古策克口岸调取的相关证据证明至少运煤在5126车次，按每车次补助100元的标准，应判令车辆补助费665100元，而不能酌情认定为512600元。（2）2012年8月5日张化雨明确表示不再履行合作协议，上诉人被迫同意解除，该行为本身就构成违约。在解除该协议前，化谦煤化公司不履行给付车辆补助费的行为，没有达到每月最低8万吨运输量的行为，自己私自派车从内蒙古策克口岸运煤的行为，从2010年6月起不再通知上诉人为其派车的行为均违反了双方合作协议的约定，构成违约。原审判决认定化谦煤化公司构成违约的证据不足和庭审查明的事实相矛盾。（3）原审认定双方约定的违约金包括可得利益部分的预估属适用法律错误。双方合作协议中明确约定：违约的一方除赔偿给对方造成的损失外，加赔50万元。自2010年6月起至2012年8月化谦煤化公司单方提出不再履行合作协议，期间，化谦煤化公司一直有派车业务，该行为直接给上诉人造成5538461.53元的可得利益损失，上诉人请求赔偿其中部分可得利益248万元合理合法，原审却不予以支持，明显错误。（4）经审计给上诉人造成的直接损失1379487元，原审判决没有任何法律和事实依据就作出难以支持的认定错误。上诉人为履行合作协议投入450万元，用于在内蒙古策克口岸购买汽车、办公用品等支出费用1379487元。由于化谦煤化公司的违约行为导致合作协议无法履行，使上诉人为此所投入的资金付之东流，这都是直接损失，理应得到支持。化谦煤化公司的上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回上诉人新枝物流公司的诉讼请求。主要上诉理由：1、双方签订的《联营合作协议》根本没有所谓车辆补助费的约定内容。新枝物流公司为支持其车辆补助费主张，除提供所谓派车单及张化雨的录音外，再无任何直接证据能够佐证。2、新枝物流公司提供的所谓派车单，系单方自行添写，没有我方及任何相关方的确认，无任何证据能够印证。3、新枝物流公司提供的录音证据系2012年偷录，经当庭播放，无法分辩清谈话内容，确定谈话时间、地点，录音内容证实不了主张内容，鉴定的责任应该哪方承担。4、张化雨有关给付车辆补助费的承诺，张化雨在化谦煤化公司既不是股东，也不担任任何职务，张化雨有何权利替化谦煤化公司做出支付车辆补助费的承诺，处分化谦煤化公司的权益。5、新枝物流公司主张其为化谦煤化公司承运过货物及数量，依协议约定，应当提供承运时的派车证、协议书、过磅单、卸货联系方式等手续的存根才能证实，但时至今日，新枝物流公司根本不能提供这些资料。6、原审判决依据原审法院于2014年8月调取的两份证明认定新枝物流公司为化谦煤化公司联系运输的车辆为5126车次，但该两份证明从加盖的印鉴、内容的涂改、数字计算的错误等方面，依据证据审核原则，两份证明从来源、形式要件或内容，均不符合法律规定，无法确认其真实合法性，依法不应采信。本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。另查明，（1）《联营合作协议》内容除原审判决载明外，补充有：①甲方（化谦煤化公司）只委托乙方全权运营其所有客户运输业务。操作中的细节，业务改址双方及时沟通，确保运营畅通，实现供、需等多方共赢。②乙方（新枝物流公司）主要负责运输业务的组织、安排和实施货物安全等相关事宜。货物丢失一个月内乙方照价赔偿，交通事故乙方自行处理。③乙方永远不会因为在管理和收费上影响上车量，车辆一旦上不来，双方应该精诚团结，共解困难。④甲乙双方要站在对方的位置上考虑问题，为业务顺利进行要及时互通全方位、多层次的一切信息，更不得隐瞒、误报、迟报、缓报、有意不报一切与业务相关的信息，否则当事人承担由此造成的一切业务事项和全部经济责任。⑤运费价格随行就市。付款方式：货到付款，损耗按行业惯例0.5%，不扣杂质，超出损耗按合同价从当趟运费中扣除。（2）化谦煤化公司与内蒙古额济纳旗庆华-马克那林苏海特商贸有限公司签订的《原煤供销协议》和《授权委托书》证明，化谦煤化公司作为内蒙古额济纳旗庆华-马克那林苏海特商贸有限公司在山西的总代理，保证2010年购进焦煤在100万吨以上。结合原审法院2014年8月到内蒙古策克口岸调取的证据和双方提供的证人证言，可以证实化谦煤化公司自2010年至2012年从该口岸拉煤的事实存在。（3）化谦煤化公司与新枝物流公司履行本案协议的营利模式。化谦煤化公司从内蒙购进煤后直接支付煤款（包括运输费用），再通过转售挣煤的差价。新枝物流公司通过每组织一车煤安全运送至化谦煤化公司则向其收取100元信息费。收取信息费是新枝物流公司履行本案协议的主要营利方式。本院认为，本案的主要争议焦点是新枝物流公司主张的车辆补助费、直接经济损失、可得利益损失、违约金能否得到支持和张化雨在本案中应否承担连带责任问题。有关新枝物流公司主张的车辆补助费用问题。在本案《联营合作协议》中虽然没有明确约定新枝物流公司每车收取100元车辆补助费，但从该协议中新枝物流公司应履行义务的内容，结合录音录像及证人证言，可以确认本院查明双方当事人履行本案协议营利模式的真实性，原审法院认定化谦煤化公司每车应支付新枝物流公司100元车辆补助费，本院应予维持。新枝物流公司主张其2010年1月至5月共在策克口岸给化谦煤化公司派车6651车次，并提供有派车凭证。原审法院经到策克口岸调取证据证明该期间共拉煤5126车次，在本院庭审中新枝物流公司当庭放弃其主张，对原审法院调取确认的5126车次认可，本院依此认定新枝物流公司在履行本案协议的2010年1月至5月间共派车5126车次。故对原审法院判决化谦煤化公司应再支付新枝物流公司车辆补助费462600元（512600元-50000元）予以维持。化谦煤化公司上诉主张本案双方没有每车100元车辆补助费约定和2010年1月至5月新枝公司没有为其派车拉煤的事实与本院已经查明的相关案件事实明显不符，对其该项上诉主张，本院不予支持。有关新枝物流公司主张的违约金问题。本案双方约定联营合作协议长期有效，在该协议履行仅5个月后，化谦煤化公司抛开与新枝物流公司的合作继续从事组织车辆从策克口岸拉煤的行为，违反了双方协议中化谦煤化公司应履行的（1）只委托新枝物流公司全权运营其所有客户运输业务；（2）策克口岸业务量每月基本定在8万吨至15万吨；（3）确定业务后及时通知新枝物流公司等合同义务，显属违约。根据本案协议第十条双方不得违反本协议的各项条款，否则，违约一方除赔偿给对方造成的损失外加赔50万元之约定，化谦煤化公司应支付新枝物流公司违约金50万元。原审法院无视化谦煤化公司上述违约行为，仅以新枝物流公司对张化雨于2012年8月口头解除协议表示同意为由认定化谦煤化公司构成违约证据不足，显失公允，本院予以纠正。有关新枝物流公司主张的直接经济损失和可得利益损失问题。新枝物流公司主张的直接经济损失指双方签订联营合作协议后，其到内蒙策克口岸组建煤炭运输业务总代理处及为履行合作协议的单方资金支出，主要包括住宿、餐费、汽修、话费、汽油费、过路费、工资等，山西中立联合会计师事务所经整理新枝物流公司提供的现有单据，核定2010年1月11日至2013年4月20日的资金投入总计1379487.31元。而本案中化谦煤化公司于2010年6月就不再履行双方联营合作协议，新枝物流公司基于化谦煤化公司该终止行为有义务及时控制和避免自身损失的进一步扩大。新枝物流公司主张的可得利益损失是指2010年6月至2012年8月期间化谦煤化公司均有派车业务，按协议中约定的业务量计算其可得利益为5538461.54元，其只请求赔偿248万元。但在该期间所发生的拉煤派车业务必竟不是新枝物流公司所实际操作。本院在认定化谦煤化公司构成违约并支付新枝物流公司50万元违约金时已适当弥补了新枝物流公司的相应损失，故对新枝物流公司有关直接经济损失和可得利益损失的该项上诉主张，本院不再支持。有关张化雨在本案中应否承担连带责任问题。新枝物流公司主张张化雨为化谦煤化公司的实际控制人，从双方联营合作协议的起草、签订到实际履行都是张化雨在实际操作。但在本案联营合作协议中并没有张化雨的签字，在化谦煤化公司授权新枝物流公司全权运营策克口岸所有运输业务的《委托书》中，张化雨也仅是在“委托经办人”处有签字。虽然有录音录像证明新枝物流公司原法定代表人杜少领就履行本案联营合作协议相关事宜与张化雨多有沟通，但不能形成张化雨在本案中应当承担连带责任的直接证据，新枝物流公司要求张化雨在本案中应当承担连带责任的上诉主张因证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定上诉人化谦煤化公司不构成违约的事实部分认定错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持晋中市中级人民法院（2013）晋中中法民初字第22号第一项、第二项；二、介休市化谦煤化有限公司于本判决生效后十五日内支付孝义新枝阳光煤焦物流有限公司违约金50万元；三、驳回介休市化谦煤化有限公司的上诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计98498.9元，由孝义新枝阳光煤焦物流有限公司承担72930元，由介休市化谦煤化有限公司承担25568.9元。本判决为终审判决。审 判 长  王春生代理审判员  李 晶代理审判员  郭建岗二〇一五年九月一日书 记 员  要建华