吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民一终字第352号上诉人（原审被告）：吉林省日辉房地产开发有限公司，住所：长春经济技术开发区东福林家园（西区）一期38／39-A2幢115号。法定代表人：刘勇，董事长。委托代理人：杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林东煤建筑基础工程公司，住所：长春市朝阳区建设街1929号。法定代表人：王建生，经理。委托代理人：范茂峰，该公司职员。委托代理人：汪艳娟，吉林惠胜律师事务所律师。上诉人吉林省日辉房地产开发有限公司（以下简称日辉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院于2015年5月25日作出的（2015）长经开民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年8月15日，吉林东煤建筑基础工程公司（以下简称东煤公司）与日辉公司签订一份《北海丽景长螺旋灌注桩桩基础工程施工合同》。主要内容为：1.工程概况：（1）东煤公司为日辉公司位于长春经济技术开发区北海路与会展大街交汇处北海丽景一期6＃、10＃、11＃楼施工旋挖灌注桩工程，未列事项以桩基图纸内容为准；（2）承包方式为采用包工、包料、包质量、包安全和文明施工等综合包干形式；2.工程造价及付款方式：（1）工程造价：综合包干单价，不在计取任何费率；钻孔灌注桩，Ф600mm，综合单价1450元／立米；（2）钻孔灌注桩工程量计算规则（略）；（3）付款方式：工程桩如期按计划施工10日后，日辉公司在5个工作日内付款至完成工程量的80％；双方结算完成后，且桩检测合格，以此两项工作内容中后完成的工作内容为准，完成之日起30日内付清剩余工程款；日辉公司每次付款前，东煤公司应开具等额工程发票给日辉公司，否则日辉公司有权拒绝付款；3.工程工期：工程桩开工定于2012年8月15日，工程桩工期约为15天；如因特殊情况影响施工，工期顺延；4.设计变更：（1）如因地质情况发生变化，东煤公司应及时通知日辉公司，及时采取措施，并配合日辉公司向设计单位提出变更（日辉公司有权要求设计部门作出变更）；（2）设计变更应办理洽商手续，因设计变更发生的工程量增减据实调整；5.日辉公司责任：（1）向施工现场派驻负责人一名，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交接工程验收手续及其它事项；（2）桩基工程完工后，三个月内日辉公司应组织验收，若三个月内未能组织验收视为桩基工程质量合格；6.现场管理：（1）日辉公司委托吉林省恒安建设管理有限公司、吉林省赛德工程管理有限公司为监理公司；（2）施工中若遇设计变更、工程量增减，双方应办理工程洽商，工程洽商需经东煤公司、日辉公司、监理三方签字后生效；（3）东煤公司应会同监理部门对当日完成的工程量进行会签；7.工程验收：工程竣工后，东煤公司应以书面形式通知日辉公司，日辉公司收到竣工报告后5日内与乙方办理工程量决算；东煤公司应及时整理竣工资料，并提交完整的竣工报告（资料）竣工图。合同签订后，东煤公司按约定进场施工并按期完成了10#、11#楼的桩基础施工，6#楼桩基础因施工过程中因遇到地下电缆，有22根桩未施工。施工结束后，同年9月2日，日辉公司对东煤公司完成的桩基础工程进行了结算，并出具了《工程结算单》，6#楼已完成桩基础工程及10#、11#楼的桩基础工程的工程款合计为2561217.64元。同年9月4日至9月8日，东煤公司为日辉公司位于长春经济技术开发区北海路与会展大街交汇处北海丽景一期9＃楼施工旋挖灌注桩工程，双方未签订书面施工合同，东煤公司实际施工并完成。同年9月6日，双方对该项工程进行了结算，并出具了《工程结算单》，该项工程价款为632497.29元。2013年5月10日，双方又签订一份《北海丽景长螺旋灌注桩桩基础工程施工合同》。主要内容为：1.工程概况：（1）东煤公司为日辉公司北海丽景一期7＃、8#、12＃、15＃楼施工旋挖灌注桩工程，未列事项以桩基图纸内容为准；（2）承包方式为采用包工、包料、包质量、包安全和文明施工等综合包干形式；2.工程造价及付款方式：（1）工程造价：综合包干单价，不在计取任何费率；钻孔灌注桩，Ф600mm，综合单价1450元／立米；（2）钻孔灌注桩工程量计算规则（略）；（3）付款方式：工程桩如期按计划施工至单栋楼的80%，日辉公司在3个工作日内付款至此栋楼桩基总造价的50％，余款在2013年11月30日前付清；在结算款中扣除5%质保金，桩基检测完成并竣工资料完成后，付给东煤公司；日辉公司每次付款前，东煤公司应开具等额工程发票给日辉公司，否则日辉公司有权拒绝付款；3.工程工期：工程桩开工定于2013年5月15日，工程桩工期约为20天；如因特殊情况影响施工，工期顺延；4.设计变更：（1）如因地质情况发生变化，东煤公司应及时通知日辉公司，及时采取措施，并配合日辉公司向设计单位提出变更（日辉公司有权要求设计部门作出变更）；（2）设计变更应办理洽商手续，因设计变更发生的工程量增减据实调整；5.日辉公司责任：（1）向施工现场派驻负责人一名，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交接工程验收手续及其它事项；（2）桩基工程完工后，三个月内日辉公司应组织验收，若三个月内未能组织验收视为桩基工程质量合格；6.现场管理：（1）日辉公司委托吉林省恒安建设管理有限公司为监理公司；（2）在施工过程中，东煤公司发现地质勘察报告及资料与实际不符的、施工图与说明不符，有义务书面及时通知监理（公司）、日辉公司，监理（公司）、日辉公司应及时书面提出处理意见；（3）施工中若遇设计变更、工程量增减，双方应办理工程洽商，工程洽商需经东煤公司、日辉公司、监理三方签字后生效；（4）东煤公司应会同监理部门对当日完成的工程量进行会签；7.工程验收：工程竣工后，东煤公司应以书面形式通知日辉公司，日辉公司收到竣工报告后5日内与乙方办理工程量决算；东煤公司应及时整理竣工资料，并提交完整的竣工报告（资料）竣工图。合同签订后，东煤公司按约定进场施工，并于2013年9月2日完工，双方对该四栋楼的桩基础工程进行了结算，并出具了《工程结算单》，7＃、8＃、12＃、15＃楼的桩基础工程款合计为1558822.94元。在东煤公司施工日辉公司的上述桩基础工程过程中，地质勘探部门、工程设计部门、工程监理部门及东煤公司共同对日辉公司的桩基础工程进行试成桩实验，并出具了《试成桩实验报告》。因地质原因，对上述桩基础工程的设计图纸进行了变更，增加了桩基础的长度，导致桩基础工程量的增加。在双方签订的《工程结算单》的工程款数额中，包括了桩基础工程增加工程量的工程款。双方先后三次签订《工程结算单》，工程款总计为4752537.87元。日辉公司没有按合同约定向东煤公司及时支付工程款，仅向东煤公司支付工程款185万元，日辉公司尚欠东煤公司工程款2902537.87元，东煤公司多次索要，日辉公司没有支付。2015年2月3日东煤公司起诉至一审法院，要求判令日辉公司给付工程款2902537元及利息，并承担诉讼费用。日辉公司辩称：1.东煤公司未经日辉公司同意，在日辉公司不知情不同意的情况下，擅自超出图纸规定多打出1203.2米，折合560237元，东煤公司诉讼请求中2902537元包含了该560237元，必须将这560237元扣除。日辉公司与东煤公司的《工程施工合同》首页明确规定：“工程内容：以桩基图纸为准”；合同又明确约定：“施工中若设计变更、工程量增减，双方应办理工程接洽，工程洽商需经甲方、乙方、监理方三方签字后生效”。日辉公司与东煤公司签订合同后，日辉公司及时将图纸交给东煤公司，东煤公司应按图纸认真施工，然而东煤公司在施工中针对部分桩擅自超出图纸私自变更，增加米数进行打桩，违反了上述约定，擅自超出1203.2米。针对该部分，东煤公司没有任何理由向日辉公司主张工程款，故应扣除560237元；2.东煤公司的工程款没到给付时间，望法院驳回其诉讼请求。日辉公司与东煤公司《工程施工合同》对付款方式明确约定“双方结算完后，且桩检验合格，以此两项工作内容中后完成的工作内容为准，完成之日起30日内付清剩余工程款”、“甲方每次付款前，乙方应开具等额工程发票给甲方，否则甲方有权拒绝付款”。根据这些约定，东煤公司的工程款没到给付时间，不具备给付条件。第一，现桩检测是否合格没有进行检测，原因完全是东煤公司的过错，东煤公司拒不提供施工资料，导致无法对桩进行检测，因日辉公司与东煤公司约定，结算工程款必须是桩检测合格后才能给付，现桩根本没有检测，根本不能给付工程款；第二，日辉公司付款前，东煤公司必须开具等额工程发票，然而至今天庭审，东煤公司也没有开出任何等额工程发票，故日辉公司不能给付东煤公司工程款；3.东煤公司拒不提供完整的竣工报告和竣工图纸等施工资料，直接导致东煤公司现向日辉公司主张工程款理由不成立；4.东煤公司要求日辉公司给付工程款利息理由明细不成立。因本案未到给付工程款的时间，给付工程款的条件不具备，东煤公司需完成实现这些条件后，才能主张工程款，一切过错全在东煤公司，自然不存在利息给付。综上，应驳回东煤公司的诉讼请求，维护日辉公司合法权益。一审法院审理后认为：1.原、被告签订的两份《北海丽景长螺旋灌注桩桩基础工程施工合同》及9#楼桩基础施工的口头合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，是有效合同，双方当事人均应按合同约定履行义务；2.东煤公司按双方书面合同及口头合同约定完成了桩基础工程施工，日辉公司亦给东煤公司出具了《工程结算单》，但日辉公司没有按合同约定向东煤公司及时支付工程款，系日辉公司违约，日辉公司应承担违约责任；3.关于桩基础工程量增加的问题。在合同履行过程中，根据地质勘探部门、工程设计部门、工程监理部门出具的《试成桩实验报告》，东煤公司依据报告进行施工，并非东煤公司擅自增加工程量，虽然没有按合同中约定办理工程洽商及签字，但监理公司是日辉公司委托的工程监理机构，监理公司在《试成桩实验报告》签字盖章，日辉公司在《试成桩实验报告》签字，说明监理公司和日辉公司对此事是明知的，日辉公司对工程量增加亦是认可的，现在日辉公司主张对此事不知情、系东煤公司擅自增加工程量是没有道理的；4.关于工程款给付条件的问题。首先是桩检测合格的条件。依据双方合同约定，桩检测合格后30日内付清工程余款，但日辉公司没有按合同约定支付工程款，亦未按合同约定及时组织工程验收，其责任在日辉公司，且在桩基础工程完工后，日辉公司组织继续地上建筑工程施工，日辉公司事实上接收了桩基础工程，应视为日辉公司已经验收桩基础工程，故日辉公司以桩基础工程没有检测合格为由东煤公司拒付东煤公司工程款没有事实依据和法律依据。其次是开具等额工程发票的条件。支付工程款与开具相应的工程发票，应是原、被告双方同时履行的对等条件，也就是说，在日辉公司有意向支付东煤公司工程款时，东煤公司应给日辉公司开具等额工程的发票，如果日辉公司没有支付东煤公司工程款的意向或没有明确支付工程款数额的情况下，东煤公司无法向日辉公司开具等额的工程发票，只有在日辉公司向东煤公司明确表示支付工程款时，东煤公司不给日辉公司出具等额工程发票时，日辉公司才有权拒绝给付东煤公司工程款，但日辉公司没有提供证据证明其向东煤公司表示支付工程款或要求东煤公司出具等额工程发票、东煤公司拒绝出具工程发票的事实存在，故日辉公司以合同约定日辉公司每次付款前、东煤公司应开具等额工程发票给日辉公司为由，拒付东煤公司工程款没有事实依据和法律依据；5.关于日辉公司提出反诉的问题。在本案审理期间，日辉公司没有依据法律规定和司法解释规定的期间内提出反诉，且东煤公司当庭提出异议，故本院依法不能对日辉公司提出的反诉进行合并审理，日辉公司可另行告诉；6.关于当事人举证的问题。在本案审理期间，日辉公司没有依据法律规定和司法解释的规定进行答辩，亦没有在举证期限内向本院提出证人出庭作证申请及司法鉴定申请，在本案开庭审理时，日辉公司提出证人出庭作证申请及司法鉴定申请，东煤公司对日辉公司的申请提出异议，依据民事诉讼法的相关规定，不同意日辉公司提出的证人出庭作证，不同意日辉公司提出的司法鉴定申请，依据民事诉讼法的相关规定，本院对日辉公司提出证人出庭作证申请及司法鉴定申请不予支持，其法律上不利后果责任由日辉公司自行承担；7.关于工程款利息给付的起止期限的问题。原、日辉公司双方在第一份合同中约定，东煤公司如期施工10日后，日辉公司在5个工作日内付款至完成工程量的80％；双方结算后且桩检测合格后起30日内付清剩余工程款。原、被告双方在第二份合同中约定，东煤公司施工单栋楼工程桩至80%时，日辉公司在3个工作日内付款至此栋楼桩基总造价的50％，余款在2013年11月30日前付清；在结算款中扣除5%质保金，桩基检测完成并竣工资料完成后，付给东煤公司。同时，在两份合同在均约定，东煤公司施工桩基工程完工后，三个月内日辉公司应组织验收，若三个月内未能组织验收视为桩基工程质量合格，故日辉公司应给付东煤公司工程款的利息，应自双方出具《工程结算单》后第四个月起计算所欠工程款利息至本院生效判决确定应给付工程款时间止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及民事诉讼法相关司法解释的规定，判决如下：一、日辉公司于本判决生效后10日内给付东煤公司工程款人民币2902537元；二、日辉公司给付东煤公司工程款利息，其中：工程款人民币711217元自2012年12月3日起计息，工程款人民币632497元自2012年12月9日起计息，工程款人民币1558823元自2013年12月3日起计息，计算至本判决确认应给付工程款时间止。案件受理费30020元、财产保全费5000元由日辉公司承担。宣判后，日辉公司不服，向本院上诉称：1.一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定东煤公司不属于擅自增加施工工程量是错误的。东煤公司擅自增加打桩工程量一事，上诉人根本不知情，并且双方签订的施工合同约定“施工中如发生设计变更和工程量增减，双方应办理工商接洽，工程接洽需甲方、乙方、监理三方签字后生效”，因此上诉人擅自增加打桩米数违反上述约定，其没有理由向上诉人主张该部分工程款；其次，一审判决认定工程款给付条件错误。双方签订的施工合同明确约定“双方结算完成后，且桩检测合格，以此两项工作内容完成为准，完成之日起30日内付清剩余工程款；甲方每次付款前，乙方应当开具等额工程发票，否则甲方有权拒绝付款”，根据这些约定，东煤公司的工程款没有到给付时间；2.一审中东煤公司提供的证据明显不足。首先，东煤公司提供的《试成桩实验报告》只是一个部分实验报告，代表不了整个工地打桩，东煤公司越出图纸擅自打桩部分明显不应支持；其次，上诉人在开庭前申请对整个工程量进行司法鉴定，但一审法院未予准许，违反法律规定。一审开庭后重新设置了举证期限，然而却制造理由不准许上诉人的鉴定申请，程序违法；第三，上诉人在举证期限届满前申请证人出庭作证，一审法院予以拒绝程序违法，需要强调的是，上诉人申请出庭作证的是工程监理，是本案的关键证人。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。东煤公司二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.东煤公司承建的案涉桩基础工程施工完成后，日辉公司分别与东煤公司签订了三份结算单，确认东煤公司已完工程造价为4752537.87元，该三份结算单分别由日辉公司项目经理和法定代表人签字。该三份结算单的结算金额中包含了东煤公司起诉所主张的增加打桩工程量。2.二审庭审中，本院询问东煤公司为何未向日辉公司提供付款发票和竣工资料，东煤公司回答：因日辉公司一直拖延不付工程款，并且没有付款的意向，因此东煤公司才未向其提供发票和竣工资料，如果日辉公司同意支付工程款，东煤公司随时可以给日辉公司提供工程款发票和全部竣工验收资料。3.东煤公司施工完成的桩基础工程虽未办理竣工验收手续，但日辉公司已经实际接收使用，现日辉公司开发的案涉工程已于2014年11月份全部完工并投入使用。本院认为：日辉公司与东煤公司之间签订的两份书面桩基础施工合同和一份口头桩基础施工合同均是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应当依约履行各自的义务。现东煤公司承建施工的案涉桩基础工程已经施工完成，并且日辉公司也已与东煤公司进行了工程结算，虽然该工程未办理竣工验收手续，但日辉公司已经实际接收并使用，故日辉公司应当按照双方签订的三份结算单确定的金额给付东煤公司相应的工程价款。日辉公司虽然主张东煤公司存在擅自增加桩基础工程量的问题，并且拟申请工程监理人员出庭作证，但因日辉公司在与东煤公司进行工程结算时已经知晓东煤公司因地质条件变化而额外产生增加桩基础工程量的事实，其工程负责人和法定代表人仍然在工程结算单上签字的行为表明其已经对东煤公司增加桩基础施工事实予以认可，其再以东煤公司擅自增加施工桩基础工程为由拒付该部分工程款没有事实和法律依据，而工程监理人员亦没有出庭作证的必要，故日辉公司以东煤公司擅自增加施工为由拒付工程款、以一审法院未准许工程监理人员出庭作证为由主张一审程序违法均不能成立，本院不予支持。关于日辉公司主张东煤公司未向其开具工程款发票、未向其提交工程竣工资料，因此工程款支付条件尚未成就一节。虽然东煤公司与日辉公司之间的施工合同约定东煤公司应当在日辉公司支付工程款之前为日辉公司开具工程款发票，东煤公司应当提交竣工验收资料，而东煤公司并未履行该义务，但因案涉桩基础工程早已于2013年9月份施工完成并交付日辉公司使用，日辉公司也已于2013年9月份与东煤公司进行了工程结算，然而日辉公司在长达一年多的时间里不但未依约向东煤公司支付工程价款，而且以东煤公司擅自增加桩基础工程量为由主张东煤公司违约，导致东煤公司无奈之下诉至法院，日辉公司属于恶意拖欠工程款违约。东煤公司在日辉公司不认可工程价款数额并拒绝付款的情况下未开具工程款发票不构成违约，而其未向日辉公司提交竣工资料亦属于合法行使抗辩权，并且东煤公司在庭审中明确表示只要日辉公司给付工程欠款，其随时向日辉公司提供工程款发票和竣工资料，故日辉公司仅以东煤公司未提供工程款发票和竣工资料为由主张工程款给付条件不成就缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，日辉公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30020.00元，由上诉人吉林省日辉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  徐 锐二〇一五年九月十四日书 记 员  周宏伟