江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终2958号上诉人（原审被告）：王国华，男，汉族，1970年5月11日生，住所地苏州市吴江区。委托诉讼代理人：蒋培芳，江苏合鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜舜俊，江苏合鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦奎生，男，汉族，1947年3月21日生，住所地苏州市吴江区。委托诉讼代理人：范小明，苏州市吴江区平望法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：徐军，苏州市吴江区平望法律服务所法律工作者。上诉人王国华因与被上诉人秦奎生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初8798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王国华上诉请求：1、撤销一审判决。依法发回重审或改判，驳回秦奎生请求；2、一二审诉讼费由秦奎生负担。事实和理由：一审判决认定王国华是实际雇主的事实错误。1、秦奎生第一次诉讼时，称受戴忠林和上诉人聘用，且把戴忠林作为第一被告，显然秦奎生知道自己的老板是戴忠林，而非王国华。之所以将王国华列为被告，竟是因为之前王国华出面帮其协商过这个事情。2、被上诉人称自己是王国华喊去的，王国华发工资，医药费由王国华支付。这些仅仅是秦奎生口述，未有任何证据予以证实所述情况，一审法院也未查明实际情况。而以王国华未提供证据予以推定上诉人是雇主，此案由不属王国华举证范畴。3、王国华提供的证明和录音笔录都是诉前存在，内容应该是客观的。秦奎生也认可证据内容。该两份证据内容都证明王国华不是雇主。4、建筑公司发工资基本都发现金，合同也是不签的。凭什么就此认定王国华不是吴江市协成建筑工程有限公司（以下简称协成建筑公司）的员工。秦奎生已经提供了工作单位、工程名称、受伤地点。5、一审法院认为根据常理，协成建筑公司的赔付能力要高于王国华。可是实际情况是协成建筑公司已经在非正常经营状态。这也就是秦奎生故意回避公司，将责任转嫁到王国华的原因。秦奎生答辩称，服从一审法院判决。秦奎生向一审法院起诉请求：1、被告王国华赔偿原告住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费10800元、伤残补助金44607.6元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元、共计86927.6元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：秦奎生系位于苏州市××区××镇长坂路与鲈××南路交界处的滨湖新城社区服务中心工地的门卫。2013年12月25日20时许，秦奎生在为夜间回来的工人开门时，大门突然倒下压住秦奎生，致秦奎生受伤。王国华获悉后赶至现场，将秦奎生送往苏州永鼎医院治疗。秦奎生于2013年12月25日入住苏州永鼎医院治疗，至2014年1月4日出院。住院期间于2013年12月27日行右侧股骨粗隆间骨折闭合复位PFNA内固定术。该院出院诊断：右侧股骨粗隆间骨折，糖尿病。2014年12月25日，秦奎生再次入住苏州永鼎医院治疗，至2015年1月2日出院。住院期间于2014年12月26日行右侧股骨粗隆间骨折PFNA内固定取出术。该院出院诊断：右侧股骨粗隆间骨折内固定术后，糖尿病。2015年10月16日，苏州市吴江区平望法律服务所委托苏州大学司法鉴定中心对原告秦奎生的伤情进行司法鉴定，该所出具苏大司鉴中心（2015）临鉴字第3534号司法鉴定意见书，鉴定意见：秦奎生因此次外伤致其右髋关节功能障碍构成十级伤残；秦奎生的误工期限为掌握在其伤后300日较为合适；护理期限为其伤后90日考虑予一人护理可视为合理；营养期限为其伤后90日考虑予营养支持。秦奎生陈述其在苏州永鼎医院治疗期间的医药费，全部由王国华支付。另查明，秦奎生曾于2016年1月8日向一审法院提起诉讼，一审法院以(2016)苏0509民初701号立案受理。在该案的证据交换笔录当中，王国华陈述如下内容：1、其为协成建筑公司打工，秦奎生送到医院后，协成建筑公司派其去协调此事；2、医药费大概花了2万多元，都是由协成建筑公司支付的，相关医药费发票原件都在协成建筑公司里，今天没带来。上述事实，由秦奎生提供的门诊病历、出院小结、司法鉴定意见书、通话录音证据及一审法院以(2016)苏0509民初701号案件的证据交换笔录、庭审笔录在卷予以证实。本案争议的问题是王国华是否为秦奎生的实际雇主？秦奎生认为，秦奎生是王国华喊去的，当时言明每月1800元的工资，由王国华以现金方式发放给秦奎生。秦奎生受伤后，也是由王国华送去医院。住院期间的医药费，也是由王国华去支付的。此后，也是与王国华协商赔偿事宜。王国华认为，王国华从未雇佣过秦奎生，王国华也是为协成建筑公司打工，之所以与秦奎生协商赔偿事宜，也是受协成建筑公司的口头委托。王国华为秦奎生出具证明是应秦奎生的要求帮忙证明情况，帮其证明一下就要将赔偿责任归责于王国华是没有道理的。一审法院认为，首先，秦奎生指向明确即认为王国华系其雇主。根据本案的实际情况分析，秦奎生受伤后，由王国华送去医院。住院期间的医药费，秦奎生陈述由王国华去支付，王国华虽称医药费是由协成建筑公司支付，但在秦奎生提起的二次诉讼期间，均未提供证据予以证明。其次，根据秦奎生提供的通话录音证据，结合一审法院(2016)苏0509民初701号案件的证据交换笔录，王国华虽称其为协成建筑公司的员工，受协成建筑公司的委托，与秦奎生协商赔偿事宜。但一审法院注意到，在秦奎生提起的二次诉讼期间，王国华均未提供证据证明其为协成建筑公司的员工，也没有提供证据证明其是受协成建筑公司的委托，与秦奎生协商赔偿事宜。王国华所称其为协成建筑公司的员工，受协成建筑公司的委托，与秦奎生协商赔偿事宜，均系王国华的单方面陈述。再有，根据常理，如要赔付，显然协成建筑公司的赔付能力要高于王国华。如协成建筑公司确系秦奎生雇主的话，秦奎生应当选择协成建筑公司，而非选择王国华。综上所述，王国华应当认定为秦奎生的实际雇主。对于秦奎生主张的损失范围，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：1、住院伙食补助费。原告主张1000元，认为其两次住院期间共计20天，按每天50元标准计算。根据有关规定，住院伙食补助费确定为1000元。2、营养费。秦奎生主张4500元，认为其营养期限共计90天，按照每天50元的标准计算。一审法院认为，根据司法鉴定结论，秦奎生的营养期限为伤后90日给予营养支持，结合受诉法院所在地的平均生活水平，营养费按照每天50元的标准计算在合理的范围内。故秦奎生的营养费确定为4500元。3、护理费。秦奎生主张10800元，认为其护理期限共计90天，按照每天120元标准计算。一审法院认为，根据司法鉴定结论，秦奎生的护理期限为伤后90日考虑给予一人护理。结合秦奎生的伤情，护理费按照每天80元的标准计算在合理的范围内。故秦奎生的护理费确定为7200元。4、误工费。秦奎生主张18000元，认为其误工十个月，按照每月1800元标准计算。一审法院认为，秦奎生主张每月1800元，但未提供相应的收入证明，根据本案的实际情况，结合司法鉴定意见书，误工期限10个月应属合理，误工损失参照相近行业的标准，秦奎生主张的误工费在合理范围内，故误工费认定为18000元。5、残疾赔偿金。秦奎生主张44607.60元，秦奎生认为其伤情构成十级伤残，残疾赔偿金标准应按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算。一审法院认为，秦奎生系本地居民，根据本地区城乡一体化建设的实际情况，残疾赔偿金标准应按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算。秦奎生定残之日年满68周岁，伤残等级按照司法鉴定结论综合评定为十级，残疾赔偿金应确定为44607.60元。6、交通费。秦奎生主张500元，一审法院认为，根据本案的实际情况，酌情认定交通费为200元。7、精神损害抚慰金。秦奎生主张5000元。一审法院认为，精神损害抚慰金应根据受害人的受损害程度、侵权人的过错责任等因素确定。根据本案的实际情况，一审法院酌定秦奎生的精神损害抚慰金为5000元。综上，秦奎生的损失范围为：住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费7200元、误工费18000元、残疾赔偿金44607.60元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元，合计80507.60元。一审法院认为，根据查明的事实，应当认定王国华系秦奎生的实际雇主，秦奎生在从事雇佣活动中遭受人身损害，且没有证据证明秦奎生自身存在过错，故王国华应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告王国华应赔偿原告秦奎生住院伙食补助费等各项损失共计80507.60元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费收取736元，鉴定费2520元，合计3256元，由被告王国华负担，于本判决生效后十日内直接给付原告，原告预交的诉讼费用一审法院不再退还。二审中，当事人围绕诉讼请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王国华提供了其与协成建筑公司劳动合同书一份。该劳动合同书载明，劳动合同期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止。乙方（王国华）根据甲方（协成建筑公司）要求，从事项目管理工作。乙方每月工资为3000元。王国华认为，该劳动合同书证明上诉人系协成公司员工，出面处理案涉纠纷系职务行为。秦奎生质证认为，王国华与协成建筑公司的劳动合同与本案没有因果关系。王国华还提供其吴江农村商业银行分户帐明细对账单一份，作为协成建筑公司向其发放工资记录证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，秦奎生其在从事雇佣活动中遭受人身损害，并陈述其系受王国华雇佣，工资由王国华发放，住院期间的医疗费由王国华支付。王国华虽称其不是秦奎生的实际雇佣人，系受协成建筑公司委托雇佣秦奎生，处理秦奎生受伤事宜。王国华应当对其主张承担举证责任。基于建筑工程行业性质，王国华现仅提供的劳动合同书、发放工资记录尚不足以支持其主张。一审判决根据当事人的主张和证据，认定秦奎生系受王国华雇佣，王国华应承担赔偿责任，并无不当。王国华上诉请求依据不足，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费736元，由上诉人王国华负担。本判决为终审判决。审判长  杨兵审判员  赵东审判员  叶刚二〇一七年六月二十二日书记员  姜瑛