江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)淮中民终字第01396号上诉人(原审原告、反诉被告)王佩新，公务员。上诉人(原审原告、反诉被告)袁芝梅，1968年11月25日，无业。两上诉人委托代理人金仁丹，盱眙县三河法律服务所法律工作者。两上诉人委托代理人王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告、反诉原告)张广久，厨师。被上诉人(原审被告、反诉原告)张敏，个体户。上诉人王佩新、袁芝梅与被上诉人张广久、张敏合伙协议纠纷一案，盱眙县人民法院于2015年4月28日作出(2014)盱民初字第2435号民事判决。王佩新、袁芝梅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人王佩新、袁芝梅及其共同的委托代理人金仁丹、被上诉人张广久、张敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明:原告王佩新、袁芝梅系夫妻关系，被告张广久、张敏系夫妻关系，原告袁芝梅与被告张梅系姐妹关系。2012年10月初原被告商定合伙经营饭店。同年10月6日王佩新、张广久以承租人名义与案外人胡某签订房屋租赁合同一份，约定承租胡某楼房经营饭店，租赁期限自2012年10月27日至2018年10月27日（包含一个月装修时间），每年租金为35000元，一年一付，均于每年租期满前四天交付。该合同还对其他事项进行约定。合同签订后，两原告与两被告进一步约定共同开办，共负盈亏，各方占有一半份额，并取饭店字号为广久龙虾馆，登记业主为被告张广久，由其担主厨，并由合伙组织每月发放工资4000元，原告袁芝梅与被告张敏驻店参与经营活动，双方未签订书面合伙协议。原被告在租赁合同及口头合伙协议形成后，即对承租房进行修缮装潢后于2012年10月18日正式对外营业。对于饭店前期投入情况，两原告陈述并举证认为，2012年10月6日交付出租人2012年10月27日至2013年10月27日租金35000元，2013年10月20日交付租金（2013年10月27日至2014年10月27日）租金17500元。两原告并提供了由张广久核算并制作的饭店装修费用清单，该清单显示自2012年9月26日至当年10月21日共发生装修费用95888元，其中原告投入44920元。同时被告认可第一年房屋租金35000元由两原告交纳，但在2013年2月26日双方结算时已经了结，原告王佩新出具过一份字据，注明“2013年2月26日晚所有饭店装修和买菜账目通通算清”，以证明此前双方已结算完毕。另查明，两原告为主张合伙期间盈利分配，提供了盱眙广久龙虾馆未结算清单一份，显示2014年6月27日至2014年11月10日期间饭店营业利润分配，按照约定份额两被告应给付21757元，并认为自2012年12月26日至2014年7月18日盈亏情况一天一结，均已结清。两被告陈述并质证认为，未结算清单上列明的事项是原告单方打印制作的，部分项目金额未收回，有的费用是双方各自收取的，同时认为原告王佩新20**年2月26日出具的条据反映的装修和买菜费用，营业额（饭帐）没有算，条据形成没有现金实际支付。2014年7月18日原被告合作经营因故发生争议，两原告未再介入或参与广久龙虾馆的投资、管理及分红等经营活动。但双方共同认可在此前的合伙经营期间被告张广久的厨师工资每月4000元并逐月结算完毕。本案庭审期间，两被告提起反诉，认为2014年5月份起因国家政策影响，致使饭店生意不好并亏损，不同意解除口头合伙协议。要求两原告继续履行合伙协议并支付自2012年12月至2014年11月间应承担的合伙费用83810.5元。具体为被告张敏配菜员工资每月2000元，共4.4万元；被告提供的自有餐具租给饭店使用，每月租金1000元，共2.5万元；被告张广久四个月厨师工资1.6万元；外欠货款及劳务费2270元；2015年租金35000元；被告每月1500元值班费计3.75万元；四个月税收6000元；水电费1851元。总额167621元的一半即83810.5元。原告对其反诉的答辩和质证意见为配菜员工资、餐具租金、值班费等没有约定，其他费用已经结清或者系两被告后来独自经营期间发生，不予认可。原被告对各自的本反诉观点未再提供其他证据加以证明。原告王佩新、袁芝梅诉称：两原告及两被告各自为夫妻关系。原告袁芝梅与被告张梅系姐妹关系。2012年10月两原告与两被告合伙在盱眙县城穆店路小桥南侧经营广久龙虾馆，登记业主为被告张广久。双方共同出资、共同经营，但未签订书面合伙协议。2014年7月18日原被告因厨师涨工资问题发生矛盾，被告擅自单方面终止与原告的合伙关系，不让原告参与饭店的经营管理，原告虽经多次与被告协商处理未果。请求判令解除原被告合伙关系、两被告返还原告合伙投资及给付利益分配款91815元，并要求被告方负担本案诉讼费用。被告张广久、张敏答辩并反诉称：两原告与两被告合伙经营饭店的情况属实，双方未签订书面协议，经营期间盈亏共担，各占50%的份额。被告不同意解除合伙关系，被告没有要求原告退出合伙。原告要求返还合伙投资款及给付利益分配款91815元没有依据，不予认可。反诉要求两原告继续履行合伙协议并支付自2012年10月至2014年11月间应承担的合伙费用83810元，反诉案件受理费由两原告负担。原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原被告双方对合伙经营的事实不持异议，因而原被告双方合伙关系应予认定。合伙人应当按照约定对合伙期间的经营利润进行分配或承担亏损。原被告合伙前饭店修缮装潢发生费用95888元，其一半份额为47944元，两原告实际投入44920元，其差额部分3024元两原告应予补齐给付。两原告单方支付第一年（2012年12月27日至2013年12月27日）租金35000元，其一半份额为17500元两被告应予偿付。上述两项冲减后，两被告应给付两原告前期投资款14476元。原告王佩新于2013年2月26日出具的账目结清的条据，被告质证认为结算的是装潢及买菜费用，且形成条据时未发生现金实际给付，同时两被告反诉要求两原告给付自2012年10月后外欠货款及劳务费等，能够说明该条据不是出具前对双方合伙账目的清算，不具有其主张的证明效力。两原告自认自2014年7月18日脱离合伙组织，未再介入或参与合伙事务，又要求分配该期日之后的营业利益，并且应收账款清单为单方制作的打印件，缺乏原始凭证印证，双方又不能一致认可该餐饮费的回收及分配情况，因而该诉请缺乏事实依据，依法不予支持。两被告的反诉请求未提供合同及法律依据，又缺乏对方认可或者足够的事实印证，在本案的证据环境下也难能得到法律支持。原被告虽系亲戚关系，但在合伙经营期间因故发生争议，自2014年7月18日起共同经营行为已事实上终止，故双方合伙关系已缺乏继续履行的必要和可能，依法应予解除，终止该口头合伙关系的履行。对于合伙财产，原被告双方未诉请处理，因而不属本案审理范围。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十四条之规定，判决：一、解除原告王佩新、袁芝梅与被告张广久、张敏之间口头合伙经营广久龙虾馆的协议，终止该协议的履行；二、被告张广久、张敏于判决生效后10日内给付原告王佩新、袁芝梅合伙投资款14476元；三、驳回原告王佩新、袁芝梅其他诉讼请求；四、驳回被告张广久、张敏全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2146元，反诉案件受理费1856元，合计4002元，由原告王佩新、袁芝梅负担1002元，被告张广久、张敏负担3000元。王佩新、袁芝梅不服该判决，共同向本院提起上诉称：上诉人在一审期间提出的诉讼请求中明确要求退还合伙投资款,原审判决认为双方当事人未诉请处理而未予理涉而致程序违法;上诉人诉讼请求中要求给付盈利分配款是指2014年7月18日之前的盈利,“未结算清单”所列明的账目，被上诉人也认可未进行结算，原审认定该清单上的账目是上诉人脱离合伙组织后的营业额，系认定事实不清；上诉人参与合伙期间的房屋租金已经交纳至2014年10月27日，而上诉人未要求分配2014年7月18日之后的合伙收益，则该日之后的预付房租应退还给上诉人，原审却对此未予理涉。请求判令被上诉人退还上诉人合伙投资款、盈利分配款及从2014年7月19日到2014年10月27日的房租费用，总计是93280元。两被上诉人共同答辩称：上诉理由不成立，上诉人请求不应该支持。二审期间，被上诉人当庭提交便条三张，用于证明双方合伙经营期间的应付款880元、820元、510元、504元、2848元、800元、600元、160元、700元，当时没有付，现在由被上诉人单方付清。其中880元没有署名时间，是在2012年发生的。上诉人质证称：上述费用只有880元的蓝莓款当时确实没付，其他的都已经在合伙期间付清了。二审期间，上诉人当庭陈述：上诉人从2014年7月19日开始就没有到广久龙虾馆参与活动，双方一直没有结算过。在2012年12月21日到2014年7月18日都是一天一结，当天现金收入的就把现金分掉了，如果有欠账的就都挂在账上。应付款当天就付了，不存在对外的应付款，只存在对外的应收款。合伙经营自2012年12月21日到2014年7月18日期间是盈利的，平均4.2万元/月。合伙经营期间，王佩新、袁芝梅、张敏都没有工资，只有张广久一人4000元/月工资。对退出经营活动以后龙虾馆的盈亏状况上诉人没有证据。龙虾馆最初的装潢投入总额95888元，是准备开6年的。会计刘晓红的应收款2000多元，由上诉人收取了，但在结算清单上已经把总数减去了，21757元是2014年7月18日之前的净应收款中上诉人应得份额。被上诉人在一审中已经承认没有结算过，也认可收到过这些钱。二审期间，被上诉人当庭陈述：上诉人从2014年7月19日开始就没有到广久龙虾馆参与活动，在2012年12月21日到2014年7月18日期间，如果有欠账的，就都挂在账上，应付款当天就付了，不存在对外的应付款，只存在对外的应收款。仅有部分应付款就是被上诉人今天当庭举证的这些款项当时没有付清。2014年7月19日以后双方没有清算。2012年12月21日到2014年7月18日期间盈利平均4.2万元/月，合伙经营期间，王佩新、袁芝梅、张敏都没有工资，只有张广久一人4000元/月工资。按合同，合同期满关系就解除。愿意的话，上诉人可以继续参与经营活动。从2014年7月19日开始到现在，龙虾馆一直在正常经营，所有的收支都是由被上诉人单独处理的，有账能反映是盈利的，平均每个月毛盈利一万元，其中包括房租费每月3000元没有算，还有两被上诉人的工资在内。龙虾馆最初的装潢投入总额95888元，准备开6年。上诉人参与经营期间有应收款，但是具体应收款数额没有算过。应收款的数额依在一审中提交的龙虾馆未结算清单一份统计得来。应收款基本上都收回了，都是由被上诉人收回的。会计刘晓红的应收款2000多元，由上诉人收去了。现在还有无未收款被上诉人没有参与，所以不清楚。结算清单已经全部收回分配完毕了。在结算清单以外，还有两三笔没有收回，成了死账。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。二审查明，合伙关系终结后，被上诉人单方支付了合伙关系存续期间的应付款880元。经双方当事人一致确认，本案争议焦点为：1、双方合伙经营期间的利润是否已经得到分配；2、上诉人未参与合伙经营以后产生的房屋租赁、装修费用，上诉人是否应当承担；3、原审是否存在足以导致错误判决的程序违法情形。本院认为:关于争议焦点一,上诉人当庭陈述，在上诉人参与合伙经营期间，即2012年12月21日到2014年7月18日期间都是一天一结，当天现金收入当天就分掉。而被上诉人对上诉人该陈述并未持异议，因而应认定在上诉人参与合伙经营期间的盈利已分配完毕。至于上诉人所主张的应收款，由上诉人收回的部分已作分配，被上诉人称除了无法收取的死账外，其余收回的部分已分配完毕。综合双方上述陈述及收入当天即分配而未留账目、且上诉人亦无证据证明相关应收款系其未再参与合伙经营后由被上诉人收回的现实，应认定除被上诉人所主张的死账外，其余应收款已由双方当事人分别收回并分配完毕。至于被上诉人二审期间当庭主张的应付款，其亦未提交证据证明系在上诉人未再参与合伙经营后由其支付，因而对其该主张，本院亦不予采纳。但上诉人认可其中880元的蓝莓款当时确实没付，而由被上诉人单独支付，上诉人应承担其中的440元，给付被上诉人。二、关于上诉人是否应当承担其未参与合伙经营以后产生的房屋租赁、装修费用问题。双方当事人一致认可龙虾馆最初的装修投入为95888元，准备经营6年，该费用应在双方约定的合伙经营期内摊销。虽然上诉人最初的装修投入不足95888元/2，但其独自支付了第一年的房屋租金35000元，两者充抵后，其不仅足额支付了装修款，还为被上诉人代付了14476元。被上诉人向上诉人给付该费用后，则双方当事人均依约履行了各自50%合伙投入的承诺。双方当事人于2014年7月19日起已不可能再维持合伙关系，而由被上诉人独自经营。在被上诉人独自经营至今处于盈利状况而上诉人又未主张该期间盈利分配、且法院已准备判令解除双方之间合伙关系的情况下，被上诉人独自经营期间的房屋租赁费用、装修投入摊销费用应由其独自承担。1、关于房屋租赁费用。双方当事人已共同将第二年的房屋租金35000元交纳至2014年10月27日，而2014年7月19日起的租金应由被上诉人独自承担，则其应向上诉人退还的已付房租数额为3884元（35000×81/365/2）。双方当事人的合伙关系实际维持共计518（365+153）天，被上诉人应向上诉人返还的装修费用残值为：[95888元-95888元÷（6×365天）×518]÷2=36604元。鉴于装修物的价值随着时间的推移而降低，整个经营期限内的装修价值平均摊销，如果仍由双方当事人共同摊销则对双方当事人的权利并无损害。但上诉人退出合伙经营后，由被上诉人独自享有装修物，则按平均摊销的方法将装修物残值折算给被上诉人，对被上诉人并不公平，故本院可酌定被上诉人向上诉人支付装修残值25000元。以上两项合计28884元，与上诉人应负担的应付款440元折抵后，被上诉人还需再向上诉人返还房屋租金及支付装修残值28444元及返还垫付款14476元，合计支付42920元。综上所述，由于新证据的出现，证明原审判决认定的事实存在错误，且原审判决遗漏了当事人的诉讼请求不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盱眙县人民法院(2014)盱民初字第2435号民事判决第二项、第三项，维持第一项、第四项；二、被上诉人张广久、张敏于本判决生效之日起10内向上诉人王佩新、袁芝梅返还投资款及房租42920元；三、驳回上诉人王佩新、袁芝梅的其它诉讼请求。一审案件受理费2146元，一审反诉案件受理费1856元，二审案件受理费2146元，合计6148元，由上诉人王佩新、袁芝梅负担2000元，被上诉人张广久、张敏负担4148元。本判决为终审判决。审判长  蒋同宝审判员  孙 艳审判员  仲伟强二〇一五年九月六日书记员  ＸＸ平