广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初12902号原告：广州市宋氏品牌营销有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路376号1202房。法定代表人：宋宓宓，职务执行董事兼总经理。原告：广州市华易网络科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路376号1203房。法定代表人：宋宓宓，职务执行董事兼总经理。两原告共同委托代理人：邓刚、丘珊，均系广东法制盛邦律师事务所律师。被告：房某佳，男，汉族，1987年10月19日出生，住广东省广州市番禺区，委托代理人：张晓倦、林豪东，分别系广东安国律师事务所律师、实习人员。原告广州市宋氏品牌营销有限公司（下称宋氏公司）、广州市华易网络科技有限公司（下称华易公司）诉被告房某佳劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员黄继锋独任审理，公开开庭进行了审理。原告宋氏公司、华易公司的法定代表人宋宓宓及其共同委托代理人邓刚、丘珊，被告房某佳及其委托代理人张晓倦、林豪东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。两原告共同诉称：首先，被告已表示在劳动合同期满后不续签，因此，对原告宋氏公司而言，没有动机解除其劳动合同，在没有负担的情形下面临巨大的法律风险解除其劳动合同不符合常理。其次，2019年度销售提成的考核期并未结束，且被告主张其已离职的情况下，仲裁委要求原告支付提成款没有事实和法律依据，且两原告办公地点不同、财务、人事管理也不同，被告分别与两原告签订劳动合同，工作岗位也不相同，仲裁委认定被告的工作年限连续计算、两原告承担连带责任，没有事实和法律依据。故请求法院判决：1、两原告无需向被告支付2019年1月至2019年8月31日销售提成125400.5元；2、原告宋氏公司无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金531240元；3、本案诉讼费由被告承担。被告房某佳辩称：我从2010年7月15日入职华易公司，双方签了两次劳动合同。2012年6月30日之后未签订书面劳动合同，2017年3月1日与宋氏公司签订劳动合同，合同期限至2020年2月29日止。两原告法定代表人和股东均相同，存在关联关系，且具备用工混同的特点，应承担连带责任。2019年10月31日，我就请假及提成事宜与原告进行协商，协商未果，原告将我开除。我认为仲裁裁决是正确的，希望法院驳回原告全部诉请。经审理查明：2010年7月15日被告入职华易公司，2017年3月1日被告与宋氏公司签订劳动合同，合同期限为2017年3月1日至2020年2月29日。被告表示其与华易公司签订的劳动合同期满后未续签，但其一直在华易公司上班，直至2017年3月1日签订劳动合同时，劳动合同主体变更为宋氏公司。原告对此表示否认，称宋氏公司和华易公司属于委托管理的合作关系，二者的法定代表人和股东虽一致，业务范围亦有部分相似，但彼此属于独立的主体。经查，宋氏公司自2016年6月起为被告缴纳社会保险费。2019年11月4日，被告向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁。该仲裁委于2020年2月3日作出穗海劳人仲案字〔2019〕2695号《仲裁裁决书》，裁决：一、两原告一次性支付被告2019年1月1日至2019年8月31日销售提成125400.5元；二、原告宋氏公司一次性支付被告违法解除劳动关系赔偿金531240元。原告不服上述裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，被告没有向本院提起诉讼。诉讼中，被告主张其所负责的两个店铺2019年1月至2019年8月纯利润为576390.14元，由于销售额未达到一千万元，故上述期间的提成应按照25%计发，再扣减每月已领取的预领提成18697元后即为其该年度可得提成数额，但原告并未向其发放该款项。被告提供其与“宓姐”和“天哥”的微信聊天记录显示，“天哥”在2018年1月26日向其发送关于奖励的图片，当中内容载明“1000-30%-5%”；被告于2018年6月29日向“宓姐”发送2017年利润以30%计算的内容，“宓姐”回复“好”；被告在2019年6月29日向“天哥”发送2018年提成按25%比例计算，并询问剩余未发放的提成是否于6月底发放的内容，“天哥”回复“是的”。原告对上述微信聊天记录和销售损益表真实性予以确认，但主张微信聊天记录属于2017年和2018年的提成计发依据，并非2019年的提成计发比例，且提成是年终奖，是按全年业绩算，要做满一年的才能拿到，中途离职是不符合发放约定的。双方均确认对提成没有书面合同约定。诉讼中，被告提供的录音内容载明对方向其表示“今天天哥就代表广州市宋氏品牌营销有限公司，因为小房的各种表现开除是吧？接受领导，刚才接受了是吧？”被告询问“我有办法拒绝吗？”对方回复“没有”。宋氏公司确认该聊天记录系被告与法定代表人及股东之间的谈话，但辩称该记录并不完整，认为这是编辑的，且当时与被告谈话的是公司的监事天哥，是法人的丈夫，也是股东，并不是人事部门或有权作出解除行为的职能部门或人员。经原告申请，本院于2020年6月24日委托广东中证声像资料司法鉴定所对被告提供的上述谈话录音的完整性进行鉴定，该所于2020年9月4日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材录音未经过剪辑处理”。两原告支付了鉴定费3900元。两原告对该《司法鉴定意见书》三性均不予认可。庭审中，被告主张其离职前月平均工资为48035.98元。宋氏公司和华易公司对此不予确认，主张被告离职前月平均工资为15465.75元。本院认为：一、关于销售提成问题。本案中，华易公司虽主张被告在2017年3月1日前因个人发展原因提出解除劳动关系，但其并未提供任何证据对此予以证明，故其对此应承担举证不能的不利后果；华易公司与宋氏公司法定代表人和股东均相同，即二者均由相同人员实际控制，明显存在关联关系，因此，被告在职期间提供劳动的行为无法当然证实仅服务于华易公司或宋氏公司。同时，本案查明的事实显示，宋氏公司在被告与华易公司建立劳动关系时为其缴纳了社会保险费，由此表明，宋氏公司与华易公司存在相互承担用人单位法定义务之情形。结合上述查明的事实，本院认为宋氏公司和华易公司之间混同用工具有高度可能性，故此，宋氏公司与华易公司应对被告在职期间的权利义务承担连带责任。在劳动关系存续期间，被告作为履行劳动义务，提供劳动成果的主体，其对自身工作任务完成情况负有初步的说明责任，但宋氏公司作为享受劳动成果以及获取经营利益的主体，掌握着劳动者所负责业务的具体完成情况的证据，当中包括经营利润等数据，故其对被告在职期间所负责的业绩销售利润理应提供相应的证据加以证明，此系基于双方当事人的举证责任和能力而应承担的举证义务。宋氏公司主张销售提成只有在盈利且在职的员工经考核后才能获得，但又表示并无书面约定，仅仅只提供了一份员工证言，在未有其他证据对此予以佐证的情况下，鉴于证人与宋氏公司存在利害关系，故该证人证言证明力存在瑕疵，不能单独作为证明案件事实的依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其对此应承担举证不能的不利后果，故本院采信被告之主张，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，宋氏公司和华易公司应支付被告2019年1月1日至2019年8月31日销售提成125400.5元（576390.14元×25%-18697元）。二、关于赔偿金问题。宋氏公司虽主张其并未解除与被告之间劳动关系，但被告提供的录音显示宋氏公司向其作出开除的意思表示，并明确表示被告没有办法拒绝。宋氏公司虽辩称该证据不完整，但鉴定结果显示“检材录音未经过剪辑处理”，故可以确认宋氏公司确实作出了开除被告的意思表示。“天哥”虽然并非宋氏公司的法定代表人，但其是法人的丈夫，也是股东，谈话时宋氏公司的法人也在场，其并未对“天哥”的决定提出反对意见，故原告主张“天哥”无权开除被告，本院不予认可。宋氏公司虽提供书面警告书、短信通知等证据拟证明其存在要求被告返回单位上班的行为，但由于解除权属于形成权，该权利系以一方当事人向对方当事人作出明确意思表示为生效要件，故在宋氏公司已将开除决定明确告知被告的情况下，该开除意思表示即已发生法律效力，双方劳动关系因宋氏公司作出的开除决定而发生实际解除的法律效果，即解除事实的条件已成就，因此，宋氏公司在此后再向被告发出的返岗催告通知，属于发生在双方劳动关系解除之后的行为，属于事后性质，不能改变或推翻已发生法律效力的解除事实。综上，结合本案查明的证据和事实，以及综合双方当事人的举证责任和能力，本院认定被告系因宋氏公司主动作出解除决定而离职。宋氏公司并未能举证证明其作出的解除决定具有客观基础，符合法律规定的可解除情形，故其对此应承担举证不能的不利后果，据此，本院认定其该解除行为缺乏事实依据和法律依据，应属违法。根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，宋氏公司对被告在职期间的工资数额应承担举证责任，鉴于其未能提供证据证明被告在职期间领取的款项存在不属于月工资性质之情形，故其对此应承担举证不能的不利后果，因此本院采信被告主张的月平均工资数额。由于被告主张的月平均工资数额高于广州市上年度职工月平均工资三倍，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，本院以广州市上年度职工月平均工资三倍，即27960元（9320元×3倍）作为计算赔偿金基数。最后，依前所述，本院根据查明的事实和证据已认定宋氏公司与华易公司属于关联公司，二者对被告存在混同用工之事实，故被告在华易公司的工作年限应合并计算为宋氏公司的工作年限。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，宋氏公司应支付被告违法解除劳动关系赔偿金531240元（27960元×9.5个月×2倍）。本案审理过程中,两原告单方提出鉴定申请,而鉴定意见显示检材录音未经过剪辑处理,故本次鉴定的费用由两原告承担。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、驳回原告广州市宋氏品牌营销有限公司、广州市华易网络科技有限公司的全部诉讼请求；二、在本判决生效之日起7日内，两原告一次性支付被告房某佳2019年1月1日至2019年8月31日销售提成125400.5元；三、在本判决生效之日起7日内，原告广州市宋氏品牌营销有限公司一次性支付被告房某佳违法解除劳动关系赔偿金531240元。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由两原告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄继锋二〇二一年三月十六日书记员  孔俊彦