青海省刚察县人民法院   民事判决书   （2020）青2224民初285号   原告：青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司，住所地：青海省西宁市大通县解放路165号，统一社会信用代码：9163012171046052XD。   法定代表人：李宏发，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：王有忠，系该公司项目主管。   委托诉讼代理人:杜矛,青海青唐律师事务所律师。   被告：青海明飞投资发展有限公司，住所地：青海省西宁市大通县桥头镇新城村（桥头铝电公司向西500米处），统一社会信用代码：91630000091616862D。   法定代表人：常维民，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人:刘伟伟,青海尊悦律师事务所律师。   被告：吴某某，住安徽省舒城县，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人:张永虎,青海德坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人:汪世军,青海德坤律师事务所律师。   原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司与被告青海明飞投资发展有限公司、吴某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案受理后适用普通程序，依法组成合议庭于2020年11月11日公开开庭进行了审理，原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司委托诉讼代理人王有忠、杜矛，被告青海明飞投资发展有限公司委托诉讼代理人刘伟伟、被告吴某某的委托诉讼代理人张永虎、汪世军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司诉称，1、判令解除双方签订的《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》；2、判令二被告连带返还1187233.75元工程款;3、判令二被告连带支付2636815元违约金；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2016年7月，被告得知原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司承建“刚察县环仓至果休公路A标道路工程”施工后，找到原告欲承揽该工程部分施工项目。因此，原告与被告就该工程分项承包一事达成一致后，于2016年8月2日，签订了《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》。该合同就施工内容、承包方式、合同价款、双方责任、合同工期、结算及付款方式等做了约定。随后，由被告进驻施工现场进行施工，在施工过程中多次出现质量不合格，且工期严重超期。为此，业主单位刚察县交通局、监理单位四川省蜀顺工程建设咨询有限公司及原告多次要求二被告进行整改，但二被告一直置之不理。无奈之下，该工程只好由原告自己重新组织施工队伍进行整改。由于此前，原告已将1900000元的工程款交付给了被告，现被告施工的工程质量不合格，原告被迫对被告施工的部分工程拆除重修，导致给原告造成了1187233.75元的返工费。因此，被告理应返还原告已经支付的1187233.75元不合格工程的工程款。同时，依据合同第五条“每延期一天，甲方罚款承包总价的千分之五”的约定，被告应承担约定违约金5273630元，鉴于被告的实际情况，原告只主张约定违约金的一半2636815元。综上所述，由于二被告的行为给原告造成了损失，为了维护原告的合法权利，特向贵院提起诉讼。   被告青海明飞投资发展有限公司辩称，合同对明飞公司不成立，涉及的施工合同印章并非明飞公司的公章，与大通路桥提供的公章不符，对于多次通知维修，并没有收到任何通知。   被告吴某某辩称，1、承包人没有取得资质，签订的合同无效；无效合同不具有法律效力；2、连带责任必须有法律依据，没有法律依据；3、存在问题导致维修，原告应该向被告主张维修费，而不是工程款；4、双方签订的合同无效，工期也属无效，没有法律依据；5、吴某某施工在大通路桥的工期跟踪和指导下进行的施工，因此原告方也存在过错。   经本院审理查明，2016年7月份，原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司中标了刚察县交通运输局发包的“刚察县环仓至果休公路A标道路工程”建设项目，后于2016年8月2日原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司与被告青海明飞投资发展有限公司签订了《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》，被告吴某某挂靠被告青海明飞投资发展有限公司，以被告青海明飞投资发展有限公司的名义进行了施工。施工合同约定的开工日期是2016年8月5日，完工日期是2016年9月15日。实际完工日期是2017年8月5日。   证明上述事实的证据有，原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司的诉称，被告青海明飞投资发展有限公司、吴某某的辩称，原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司提交是证据有：1、《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》及合同附的被告明飞公司的营业执照和被告吴某某的身份证复印件及农行卡复印件一份，证明原告与被告明飞公司签订了刚察县环仓至果休公路A标道路工程水泥稳定砂垫层及表处沥青砼面层分项工程施工合同；2、2017年4月18日通知一份，2017年6月26日通知一份，证明原告在检查中发现被告工程存在严重质量问题，并告知对方进场施工；3、①刚察县环仓至果休公路工程项目监理通知单一份，证明监理单位通知原告及被告由于工程质量存在严重问题需进行整改；②2017年6月2日下午的《会议纪要》一份，证明原、被告及监理单位三方召开会议确定工程中存在的质量问题及整改的方案，对项目和工程量进行了表述；③2017年8月8日监理通知回复单一份，证明针对质量缺陷原告组织力量重新返工整改后给监理单位的回复；④照片彩色打印件一组（共四页八张），证明被告施工质量不合格；⑤照片一组（共两张），证明2017年6月2日原告、被告及监理单位在施工现场召开整改会议。4、付款凭证复印件一份（其中第1页是汇总，第2-7页是凭证），证明原告给被告吴某某转工程款190万元。5、①照片一组（共一页二张），证明原告派公司工程项目主管王有忠被告处送达整改通知；②光碟一份证明被告明飞公司的法人代表常维明电话打给被告吴某某；③电话录音打印件一份，证明被告二和被告一是挂靠关系，而且合同章子是明飞公司自己盖的，吴某某的事情明飞公司不愿意处理是因为原告没有把工程款转到明飞公司账户，而是转给了吴某某个人。   被告青海明飞投资发展有限公司提交的证据：明飞公司印章的原件，证明该公章是真实的，没有出现遗失或复刻，与原告提供的施工合同上的印章是不符的，不应当承担任何责任。   被告吴某某提交的证据：《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》，证明乙方工程质量是在大通路桥的监督下进行，也没有收到任何因为吴海军施工引起的质量问题的通知，通过原告举证，出现的问题是因为原告未对公路进行保护，原告应该承担责任，与被告吴海军无关。   本院认为，依法成立的合同受法律的保护。原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司提出的解除双方签订的《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》的主张，该合同是被告吴某某挂靠被告青海明飞投资发展有限公司进行签订，承包人吴某某没有建筑施工企业资质，该合同是无效合同，故该主张不予支持。原告提出的判令二被告连带返还维修款1187233.75元的主张，原告未能提交维修款的证据，该主张不予支持;原告提出的判令二被告连带支付2636815元违约金的主张，被告吴某某是挂靠的被告青海明飞投资发展有限公司进行的施工，而且是原告所知晓的，无效合同约定中的违约条款依旧无效，故该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零二条、第七百九十一条、《最高人民法院关于的解释》（一）第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司的全部诉讼请求。   本案案件受理费37392元，由原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海北藏族自治州中级人民法院。   审判长 李守花   审判员 宋积珠   审判员 李 冲      二〇二一年三月十日   法官助理 鲍梅玉   书记员 张 丹      法条链接：   《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。   第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。   依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。   第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。   依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。   依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。   第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。   总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。   禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。   禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。   《最高人民法院关于的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。   《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。