四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4338号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川一汽贸易有限责任公司。住所地：成都市金牛区蜀汉西路***号。法定代表人：杨月秦，董事长。委托诉讼代理人：蔡泳曦，四川诚方律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳红，四川诚方律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）史华彩，女，1979年6月5日出生，汉族，住成都市郫都区。委托诉讼代理人：钱晓波，四川蜀望律师事务所律师。上诉人四川一汽贸易有限责任公司（以下简称一汽贸易公司）因与上诉人史华彩合伙协议纠纷一案，均不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一汽贸易公司上诉请求：1、依法撤销一审判决中对一汽贸易公司的违约行为的认定部分，查清事实，依法改判或将本案发回重审；2、史华彩承担一、二审全部费用。主要事实及理由是：一审判决认定一汽贸易公司存在的三项违约行为均不能成立。1、一汽贸易公司对一汽大众品牌进行了充分公示，未直接命名“XXXX一汽大众汽车销售有限公司”并不影响一汽品牌的公示效果。合作协议已说明该名称为“暂定名”，不属于确定性的原因。且“一汽大众”本身具有商标权，按照一汽大众销售有限责任公司（以下简称一汽大众公司）要求及商标权保护的规定，在审核新设立的一汽大众4S店名称都不允许带有“一汽大众”字样。根据一汽大众公司对4S店建设规范要求，店面装修、标示、展示车辆、宣传资料等公示外观上都有一汽大众的标识，已经起到了足够的外观公示效果，从视觉识别系统上完全能够体现一汽大众的品牌价值。2、史华彩在协议履行过程中，并未提出800万元借款要求，该项借款合同未成立。根据合作协议，是在史华彩在4S店建设过程中资金发生困难，一汽贸易公司才以低息借款支持，不能视为双方达成了正式借款合同，需要另行签订正式借款合同，且4S店最终建成投入使用。另，根据合同法的规定，民间借贷合同本身属于实践性合同，即使双方做出了完整意思表示，也必须有支付行为，合同方能成立，本案中，双方未发生实际的借款事实，借款合同未成立，一汽贸易公司不可能构成违约。3、建成的4S店未由史华彩指派人员担任总经理系史华彩自身原因导致，与一汽贸易公司无关。任命总经理应当由史华彩主动发起，同时根据一汽大众公司的要求，一汽大众4S店选任总经理应提交相关资料，满足规定条件和流程，并通过相关测试，史华彩由于自身原因，一直未提供总经理人选，直至双方发生纠纷，才突然提出任命总经理，且只提供了一个姓名，既没有参加一汽大众公司的测试，也没有与公司法人见面，更未向公司和股东提供本人资料，这种做法不符合要求，一汽贸易公司无法履行协助义务。此外，史华彩向4S店四川金信华远汽车销售公司（以下简称金信华远公司）发出任命总经理的通知，本身也超出了4S店的权限范围，4S店进行了书面回复，要求史华彩按照正规程序向股东会提出任命总经理要求，史华彩不予回复，在诉讼中突然以此为由指责一汽贸易公司违约，还是一以贯之的狡辩行径。史华彩辩称，一汽贸易公司的上诉请求不能成立，应当依法驳回。理由：1、一汽贸易公司与史华彩签订的合作协议明确约定由一汽贸易公司提供“一汽大众4S店”的品牌投入出资，实际一汽贸易公司并未以“一汽大众4S店”的品牌投入出资。4S店的品牌是双方共同成立的金信华远公司由一汽大众公司授予的4S店品牌。2、关于借款800万元，合作协议明确约定800万元由史华彩向一汽贸易公司借入，合作协议约定了借款金额、借款期限、利息，而一汽贸易公司并未将800万元借给史华彩，应当承担相应的违约责任。3、关于总经理任命，根据协议约定，由史华彩委派总经理与财务人员主持管理工作，一汽贸易公司委派副总经理协助。但公司组建后，一汽贸易公司不同意史华彩委派总经理，史华彩向一汽贸易公司送达公证书，但一汽贸易公司未接收，并将史华彩委派的总经理赶出了公司。建成的公司所有工作人员均由一汽贸易公司委派，一汽贸易公司的违约行为依法成立。史华彩上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、判决一汽贸易公司向史华彩支付违约金200万元；3、本案上诉费由一汽贸易公司承担。主要事实及理由是：1、一审判决认定史华彩未完成协议约定的投入建店保证金300万元的义务，系认定错误。一汽大众公司与一汽贸易公司于2013年7月25日签订的《投资意向书》并没有保证金的约定，一汽大众公司何时预批准建店，史华彩并不知道，也不知道一汽大众公司何时收取建店保证金，一汽贸易公司告知史华彩只需向一汽大众公司交纳200保证金，史华彩按照一汽贸易公司通知的时间和交纳金额向一汽贸易公司交纳了200万元保证金，一汽贸易公司给史华彩出具了两张收据，并于2013年11月18日转交了200万元保证金给一汽大众公司。史华彩认为，一汽贸易公司的义务只是代史华彩转交200建店保证金给一汽大众公司，一汽贸易公司获得的好处是一汽大众公司验收合格后返还建店保证金给一汽贸易公司，一汽大众公司验收合格后返还给一汽贸易公司。一汽大众公司并没有认定交纳200万元保证金违约，也没有没收200万元保证金，相反批准了建店，退还了保证金，史华彩并不违约。2、原审判决认定位于郫县红光镇八里村的土地因各种原因并未完全提供给新公司使用，史华彩违约有误。政府国土规划部门将部份土地划为道路待征地和绿化待征地；合作协议约定新公司租用土地，由新公司支付租金，在新公司成立后，新公司签订的租赁协议约定新公司只租赁部分房屋，因此史华彩并不违约。一汽贸易公司辩称，原审法院认为史华彩只交纳了200万元保证金而未缴纳300万元保证金认定正确，史华彩违约行为成立。关于郫县红光镇八里村的土地，租赁土地与本案无关。一汽贸易公司向一审法院起诉请求：1、判令史华彩向一汽贸易公司支付违约金200万元；2、判令史华彩按照双方《一汽大众项目合作协议》约定筹集经营所需流动资金；3、由史华彩承担本案全部诉讼费用。史华彩向一审法院反诉请求：1、依法判令一汽贸易公司向史华彩支付违约金200万元；2、本案反诉费用由一汽贸易公司承担。一审法院认定事实：2013年5月10日，一汽贸易公司与史华彩签订《合作协议》，主要约定：1、一汽贸易公司与史华彩共同发起成立“XXXX一汽大众汽车销售有限公司”；２、史华彩将自有的位于郫县红光镇八里村现有的土地十五亩9990平方米作为新设公司建设用地，史华彩协调当地政府相关部门办理相关报建手续。新公司向史华彩支付租金。３、一汽贸易公司为主申请人向一汽大众销售有限责任公司办理申请手续；４、新公司登记注册资本为500万元，一汽贸易公司实际以一汽大众4S店品牌投入出资及现金255万元占总股本的51%，史华彩投入245万元现金占总股本的49%；５、双方均认可一汽贸易公司以一汽大众4S店的品牌投入到新公司，史华彩投入建设资金1100万元；６、本协议签订后，史华彩一周以内向一汽贸易公司支付建店保证金50万元，收到一汽大众预批准以后七天内向一汽贸易公司支付建店保证金250万元，并由一汽贸易公司支付给一汽大众销售有限责任公司。待一汽大众销售有限责任公司返还后算作“建设资金1100万元”的一部分，其余800万元由史华彩向一汽贸易公司借入，月息千分之一，其中300万元于2014年3月底前归还，500万元借款期限一年；７、一汽贸易公司委派人员担任公司法定代表人，委派副总经理协助负责公司日常经营管理，委派财务经理，史华彩委派总经理和财务人员主持管理工作，股东会由三人组成，一汽贸易公司委派二人，史华彩委派一人；８、双方按照股份比例筹集流动资金，按照需要的时候到位，确保经营有足够的流动资金。史华彩用土地及地面建筑物为其他项目做抵押融资如果对一汽贸易公司造成影响或者经济损失，其后果由史华彩独立承担；８、双方均应当全面履行本协议约定，任意一方违反本协议任意条款的，均视为违约，一方违约的，须向守约方支付违约金200万元。一审法院认为，双方均有违约行为。具体如下：一汽贸易公司有如下违约行为：１．新设公司确定的名称并非《合作协议》约定的“XXXX一汽大众汽车销售有限公司”，不能直接体现“一汽大众”的品牌价值，一汽贸易公司未能尽到《合作协议》中约定的“一汽贸易公司为主申请人向一汽大众销售有限责任公司办理申请手续”，“实际以一汽大众4S店品牌投入出资”等义务；２、一汽贸易公司未按《合作协议》约定向史华彩出借须后期支付的建设资金；３、新公司设立后，一汽贸易公司以自己委派的副总经理代行总经理职务，对史华彩一方提供总经理人选上未尽到应有的协助义务。史华彩一方的违约行为：1、史华彩分别于2013年7月10日、11月15日各向一汽贸易公司转账100万元，共计200万元保证金，未完成《合作协议》约定的投入建店保证金300万元的义务；2、位于郫县红光镇八里村的土地因各种原因并未完全提供给新公司使用。双方当事人根据平等自愿的原则订立合同，双方当事人应当全面履行合同约定的义务，违约方应当按照合同的约定承担违约责任。本案中，一汽贸易公司、史华彩均存在违约行为，均应按《合作协议》约定，承担向对方支付200万元违约金的责任。应互付的违约金经品迭后，双方均无权向对方主张违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、第一百三十四条第（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：1、驳回四川一汽贸易有限责任公司的诉讼请求；2、驳回史华彩的反诉请求。本诉案件受理费22800元由四川一汽贸易有限责任公司负担；反诉案件受理费11400元由史华彩承担。二审中，史华彩提交了邛崃恒信汽车销售有限公司工商信息，拟证明邛崃恒信汽车销售有限公司交纳给一汽贸易公司的保证金均为200万元。一汽贸易公司质证认为，该证据与本案无关，不能达到史华彩的证明目的。本院认为，该证据与本案无关，不能达到史华彩的证明目的。双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，1、关于金信华远公司未命名为“XXXX一汽大众汽车销售有限公司”，一汽贸易公司是否违约的问题。本院认为，根据《合作协议》第一条的约定，“……乙方自愿与甲方共同发起设立《XXXX一汽大众汽车销售有限公司》”，公司名称要经过工商行政管理部门的审查，且双方在项目合作过程中并没有具体限定必须以“一汽大众”字样作为公司的名称，并没有对公司的名称进行特别限制性的规定，双方合作项目主要是从事一汽大众汽车销售，现金信华远公司确系从事一汽大众汽车销售业务，因此，金信华远公司未命名为“XXXX一汽大众汽车销售有限公司”，一汽贸易公司未违约。2、关于一汽贸易公司是否以一汽大众4S店的品牌投入到新公司，是否构成违约的问题。史华彩认为金信华远公司的一汽大众4S店品牌并非一汽贸易公司出资，而是以金信华远公司的名义进行申请，一汽贸易公司违约的主张，本院认为，根据《合作协议》第三条的约定“甲方（一汽贸易公司）按照一汽大众的要求，以甲方为主申请人向一汽大众公司申请手续并负责储备培训相关的经营团队”，应当由一汽贸易公司向一汽大众公司申请作为一汽大众汽车的特约经销商。一汽贸易公司与一汽大众公司签订《一汽大众大众品牌特许经销商投资意向书》的时间是2013年7月25日，金信华远公司成立的时间是2013年12月4日，一汽贸易公司申请一汽大众4S店品牌的时间早于金信华远公司成立的时间，因此，对于史华彩认为金信华远公司的一汽大众4S店品牌并非一汽贸易公司出资，而是以金信华远公司的名义进行申请，一汽贸易公司违约的主张，本院不予支持。3、关于一汽贸易公司未出借800万元给史华彩是否违约的问题。本院认为，根据《合作协议》第七条的约定“……其余800万元由史华彩向一汽贸易公司借入，月息千分之一，其中300万元于2014年3月底前归还，500万元借款期限一年”双方对借款的还款时间、借款期限、利息均做了相关的约定，虽然《合作协议》并未约定800万元出借的时间，但是双方约定了还款时间及借款期限，则一汽贸易公司最迟应当在2014年3月底之前将800万元出借给史华彩。且该800万元系双方就合作经营一汽大众品牌汽车项目的内容之一，该800万元作为史华彩投入的建设资金1100万元的一部分，系双方达成的一致内容，且并未约定是在建店过程中发生困难的情况下才出借800万元。因此，对于一汽贸易公司认为有关800万元借款的约定未成立的主张，本院不予支持，一汽贸易公司未出借800万元给史华彩构成违约。4、关于未任命史华彩委派的人员作为金信华远公司的总经理，一汽贸易公司是否构成违约的问题。本院认为，根据《合作协议》第九条的约定“甲方（一汽贸易公司）委派人员担任公司法定代表人……乙方（史华彩）委派总经理和财务人员主持管理工作……”，金信华远公司的总经理和财务人员应当由史华彩委派，关于一汽贸易公司认为史华彩委派的人员不符合一汽大众公司的要求的主张，本院认为，《合作协议》中并未约定史华彩委派的总经理人选必须符合一汽大众公司的要求，也并举证证明金信华远公司的总经理人选必须符合一汽大众公司的要求，因此，对于一汽贸易公司认为史华彩委派的人员不符合一汽大众公司的要求的主张，本院不予支持，因此未任命史华彩委派的人员作为金信华远公司的总经理，一汽贸易公司构成违约。5、关于郫县红光镇八里村的土地因各种原因并未完全提供给金信华远公司使用，史华彩是否违约的问题，本院认为，根据《合作协议》第二条约定“乙方（史华彩）将自有的位于郫县红花镇八里村现有土地十五亩约9990平方米，作为新设公司建设用地，史华彩协调当地政府相关部门办理相关报建手续”、第四条约定“新公司租用乙方（史华彩）的土地，每年支付租金肆拾万元整”，关于一汽贸易公司认为案涉土地性质是工业用地，非商用地，史华彩构成违约的主张，本院认为，史华彩提供土地系为新公司（金信华远公司）提供经营场所，由新公司租用后用于4S店的经营，而非将土地使用权变更至新公司名下，且金信华远公司确系在双方约定的土地上进行经营，因此土地是何性质并不影响金信华远公司的经营。但根据《合作协议》的约定，史华彩并未提供约定的面积用于4S店的经营，构成违约。6、关于史华彩未向一汽贸易公司足额支付300万元保证金是否构成违约的问题。本院认为，根据《合作协议》第七条的约定“本协议生效后，乙方（史华彩）一周内向甲方（一汽贸易公司）支付建店保证金50万元，收到一汽大众预批准以后七天内向甲方支付建店保证金250万元，并由甲方支付给一汽大众，待一汽大众返还后算作第六条‘乙方投入建设资金1100万元’的一部分……”，因此，史华彩应当足额向一汽贸易公司支付保证金300万元，但史华彩仅向一汽贸易公司支付了200万元保证金，构成违约。因此，一汽贸易公司、史华彩均存在违约行为。根据《合作协议》约定“甲乙双方均应全面履行本协议约定，协议任意一方违反本协议任意条款的，均视为违约，一方违约的，须向守约方支付违约金200万元”。一汽贸易公司、史华彩均认为对方主张的违约金过高，本院认为，双方均未举证证明由于对方违约给自身造成的损失，且双方均有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，一汽贸易公司、史华彩均应按《合作协议》约定，承担向对方支付200万元违约金的责任，双方应互付的违约金经品迭后，双方均互不向对方支付违约金。综上所述，一汽贸易公司、史华彩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45600元，由四川一汽贸易有限责任公司负担22800元，由史华彩负担22800元。本判决为终审判决。审判长 苏  展审判员 张  琦审判员 胡张映雪二〇一七年六月十二日书记员 陈 代 丽