江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)泰中民终字第00654号上诉人（原审原告）王铁金。委托代理人史文华（特别授权），内蒙古融兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）泰州市长联不锈钢有限公司，住所地兴化市张郭镇工业园区。法定代表人赵芹小，董事长。委托代理人单邦来（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。委托代理人顾军（特别授权），江苏天炜律师事务所律师。上诉人王铁金因与被上诉人泰州市长联不锈钢有限公司（以下简称长联公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2014)泰兴民初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年11月，王铁金至长联公司处，双方均认可曾签订一份《合作协议》，但对合作协议的内容表述不一。2013年，王铁金离开长联公司处。2014年3月13日，王铁金委托的上海某律师事务所律师向长联公司发出《律师函》，要求长联公司支付不锈钢销售利润分成。2014年5月13日，王铁金曾就本案劳动争议事项向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出兴劳人仲案字［2014］141号仲裁决定书，告知当事人可以直接向人民法院起诉，王铁金遂向原审法院提起诉讼。诉讼中，王铁金提供的2008年9月15日《公司职责》载明：“公司认可王铁金与国内、国外签约每笔合同的价格、交期和付款方式等，每笔订单公司按现行费用核算成本报价，超出部分是以货款和退税到账各半分成，不包括固定年薪。因质量、交期或者不履约的损失全部由公司承担”。2011年3月23日《在职证明》载明：“兹证明王铁金于2005年1月1日起在泰州市长联不锈钢有限公司国际贸易部任经理职务至无限期；单位主管：吉红旗；月薪：10000元……”。2013年1月11日《担保函》载明：“兹有我公司正式员工王铁金，男，职位经理，月收入RMB10000，个人手机号139××××2778，因商务赴阿联酋，为期3天……”。上述三份证据均加盖了长联公司印章。长联公司对上述证据真实性提出异议，向原审法院申请对该三份证据进行司法鉴定。原审法院委托南京金陵司法鉴定所对王铁金提供的上述三份证据印章真实性、用印顺序、文字形成时间等进行鉴定。2014年12月30日，该所出具鉴定意见书，认为：1、《担保函》落款处印章与长联公司提供给原审法院的授权委托书中印章一致；2、《担保函》落款处系先盖章后打印文字；3、《在职证明》落款处系先打印文字后盖章、4、《公司职责》的抬头及主文与落款处公司名称及时间的打印细节特征有区别。本案争议焦点：一、王铁金与长联公司之间系劳动关系还是合作关系；二、王铁金的诉求有无超过法律规定的时效。关于争议焦点一，王铁金为证明双方为劳动关系，提供的主要证据为《在职证明》《担保函》及《公司职责》。经质证，长联公司对《在职证明》真实性、合法性有异议，认为王铁金自认其2006年11月份到长联公司处工作，并不是《在职证明》中的2005年1月1日，《在职证明》的内容与事实不符，不具有真实性，该《在职证明》即使是长联公司出具的，只是一个证明材料，不能作为证据使用；对于《担保函》真实性、合法性有异议，王铁金承认其2012年11月至12月已经在东台琪乐公司工作，且王铁金与长联公司均知道前往迪拜不需要国内公司出具保函，该保函的出具违反常理，同样该证据即使是公司出具，也只是一个证明材料，在与事实不符的情况下，也不属于法律证明种类，不能作为证据使用；对于《公司职责》真实性、关联性有异议，《公司职责》中仅提到王铁金与长联公司合作利润分配方案，没有明确提到王铁金在长联公司享有固定年薪，不能将《公司职责》中“不包括固定年薪”的表述直接理解为王铁金在公司享有固定年薪；对于该三份证据，需要说明的是王铁金长期与长联公司合作，为了工作方便，王铁金会要求长联公司公司给其一定数量的没有内容只盖公章的空白文书，这也是戴南从事国际贸易行业的惯例，上述三份证据正是王铁金乘此之便私自制作的。长联公司为证明双方不是劳动关系，而是合作关系，提供的主要证据为：1、2013年2月1日，王铁金给长联公司总经理吉红旗发送的手机短信：“吉老板谢谢你这么多年对我的关心和照顾，以后有什么事只要用的着我必当尽力！我的东西暂放你那，待我回老家与炜炜商议后再定，他若跟着你我真的很高兴。车我给你送出，钱既然你想帮我就多给点，如果能给我七八万我也知足了，你看着办吧……”，2、2014年4月6日，王铁金给长联公司总经理吉红旗发送的手机短信：“……我2006年11月份来你厂做生意至今没有结算，怕你抵赖不按协议执行或者财会作假帐……”，3、2014年3月13日王铁金委托的律师向长联公司发出的《律师函》：“……据委托人所述，委托人与贵司在2006年11月15日签订了《合作协议》就销售不锈钢产品利润分成问题达成一致，各自获得利润的50%。2006年至2013年贵司共获利润759.8万元，委托人应得379.9万元整，但至今贵司仅仅支付102万元……”，4、2010年及2011年长联公司单位与职工签订的劳动合同、员工社保缴费记录等。经质证，王铁金认为《律师函》反映的内容与事实有出入。短信真实性无异议，但不能证明双方系合作关系。社保缴费人员名单真实性无异议，但并不是长联公司所有的人员。原审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会关系。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案中，王铁金虽然提供了《公司职责》《担保函》和《在职证明》，用以证明双方存在劳动关系，但三份证据出具的背景和目的能否证明王铁金与长联公司存在劳动关系，需结合客观情况综合认定。王铁金提供的《公司职责》《担保函》形式上存在瑕疵，《在职证明》不能排除系为了某次贸易、某项工作任务等，长联公司为使王铁金能够代表长联公司进行贸易而出具的证明，上述三份证据均不足以证实双方存在劳动关系。结合长联公司提供的《律师函》可以说明王铁金与长联公司的纠纷仅在利润分成上，未提到固定工资或该工资历年来拖欠数额，王铁金在2014年4月6日的短信中也提到“我2006年11月份来你厂做生意至今没有结算”，亦未提到过固定工资及拖欠工资情况。尤其是王铁金在2013年2月1日离开长联公司后发的短信中明确讲离开长联公司，再补偿其“七八万就知足了”。如果王铁金有固定月薪，且长联公司拖欠其这么多年工资，则王铁金不可能“七八万就知足了”的。王铁金亦未能提供领取固定工资10000元/月的证据，另用人单位提供的社保缴纳明细等可以证实至少在2011年长联公司为包括法定代表人赵芹小、总经理吉红旗在内的员工均缴纳了养老和失业保险，但该社保缴纳明细中没有王铁金的名字。结合双方提供的现有证据，故可以认定王铁金与长联公司之间不是紧密的劳动关系，系松散的合作关系，虽然王铁金为长联公司进行货物交易，但其基本不受长联公司的管理，收入亦为双方约定的利润分成。王铁金以其技能、经验等揽活，自担经营风险，获取利润分成，与长联公司未形成人身及经济上的从属关系。综上分析，王铁金主张与长联公司之间存在劳动关系证据不足。关于争议焦点二，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案王铁金以劳动争议为由起诉，即使双方存在劳动关系，则王铁金2013年2月1日给长联公司总经理吉红旗发送手机短信称：“吉老板谢谢你这么多年对我的关心和照顾，以后有什么事只要用的着我必当尽力！……”。该短信可以视为其自动离职，即使长联公司于2013年2月4日、2013年3月20日向王铁金银行卡汇入部分资金可以被视为时效中断，那么最迟从2013年3月20日应当被视为“劳动关系终止之日”。至于2013年11月8日王铁金银行卡上的30000元汇入又汇出，王铁金认为汇入的30000元是向其支付的工资，而在同一天由王铁金卡汇入到吉红旗卡上的30000元是当时长联公司为了偿还外面的债务暂时向王铁金借的。长联公司认为系王铁金准备去韩国时，其账户内的资金流水不符合去韩国的要求，请求吉红旗个人帮助其提高银行卡的资金流水量，所以才会汇入后即刻汇回。原审法院认为：王铁金在诉状中认为长联公司尚欠其工资七十多万，其再借给长联公司30000元不符合常理，且未有任何借款的意思表示。长联公司解释临时帮助资金流水更符合实际情况，故该行为不能认定为长联公司为王铁金发放工资的行为，而应视为双方经济往来或基于朋友、合作伙伴之间的互相帮助。王铁金于2014年5月13日向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求已超过法律规定的仲裁时效。长联公司认为即使王铁金与长联公司之间存在劳动关系，王铁金的诉求亦已超过时效的抗辩符合法律规定，应予以采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号文件第一条之规定，判决：驳回王铁金的诉讼请求。案件受理费10元，由王铁金负担。上诉人王铁金不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、双方当事人之间存在劳动关系，上诉人在一审中提供的《在职证明》等其他证据材料均证实了上诉人系被上诉人的员工，上诉人吃住都在被上诉人处，被上诉人对上诉人拥有管理权，双方存在从属关系，因此双方为劳动关系。2、上诉人在被上诉人处工作，有固定年薪，对此上诉人提供的《在职证明》和《公司职责》均可以证明，因此被上诉人应当就拖欠的工资及经济补偿金与上诉人结算，上诉人的上述主张应予支持。3、上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效，上诉人在一审中提供的证据材料足以证明上诉人一直在向被上诉人主张权利，即使双方劳动关系终止于2013年3月20日，但上诉人在2014年3月13日通过律师函主张了权利，因此并未超过诉讼时效。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，并依法改判或发回重审。被上诉人长联公司答辩称：1、原审认定上诉人与被上诉人之间是合作关系，不是劳动关系，证据充分，符合法律规定：双方均认可曾签订一份《合作协议》，上诉人发给被上诉人的《律师函》和给被上诉人总经理吉红旗发送的手机短信内容均进一步印证了双方之间是生意往来和利润分成的事实；上诉人与被上诉人之间的关系不具备劳动关系的法律特征，上诉人与被上诉人之间未约定固定年薪，上诉人称被上诉人拖欠其72.5万元工资，但在其发来的《律师函》中却只字未提，不合常理；上诉人在一审中承认其是2006年11月到被上诉人处开始合作，但上诉人提供的《在职证明》却载明上诉人是2005年1月1日到被上诉人工作，明显违背事实。2、原审认定上诉人的诉讼请求超过诉讼时效，证据充分、符合法律规定：被上诉人申请的证人和提供的东台琪乐公司的出口交单文件证明上诉人2012年12月份已经离开被上诉人公司到东台琪乐公司工作，上诉人对此也予以认可，因此上诉人应当在2013年12月份前提起仲裁，但上诉人直至2014年5月17日才提起仲裁，早已超过一年的诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。二审期间，上诉人王铁金向本院提交了如下证据：1、被上诉人长联公司的网页打印件一份，以证明王铁金是长联公司的职工，当时网页上显示的联系人就是王铁金；2、办理迪拜签证所需要的材料清单、办理确认信及银行汇款凭证复印件各一份，以证明一审时被上诉人说担保函是假的不属实，上诉人是长联公司的职工，担保函也写明上诉人月薪一万元，长联公司在2012年5月2号分两次给上海不夜城旅行社转账支付了费用，从而证明了担保函的真实性；3、本院（2011）泰中商外初字第0006号民事调解书及（2011）泰中商外初字第0005号民事裁定书各一份，该两份法律文书上明确记载王铁金是长联公司的职工，担任公司贸易部经理；4、兴化市华远钢管厂、南通海港金属制品有限公司和南通航运贸易有限公司于2014年8月份出具的证明各一份，以证明上诉人一直到2013年9月均担任长联公司商贸部经理，2013年10月才离开长联公司，同时证明上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。被上诉人长联公司质证认为：1、对网页的真实性和关联性均不予认可，被上诉人公司从未在中国制造网注册该信息，该网页信息内容与被上诉人实际情况不符，如被上诉人公司员工一直维持在50人左右，且即使该网页是真实的，也说明王铁金仅是联系人，不能证明其是我公司员工；2、证据2中银行汇款凭证仅能证明被上诉人向上海不夜城旅行社转账的事实，与本案待证事实无关；证据2中办理迪拜签证所需要的材料清单和办理确认信不具有真实性、合法性和关联性，该两份证据材料依法不属于二审中的新证据，从上述两份材料中无法确认是旅游签证还是商务签证，办理商务签证是无需提供在职单位担保函的，对此被上诉人在一审中已经提供了相关证明，且即使我公司出具了该证明，也纯粹是帮助上诉人办理签证临时为之，不能作为其与我公司存在劳动关系的证据，此外，该两份材料属于陈跃的证言，依法应当当庭作证，否则不能作为证据使用；3、证据3不具有关联性，被上诉人在与上诉人合作时，为方便其联系业务，允许其对外以我公司贸易部经理自称，且该调解书和裁定书中涉及的纠纷系上诉人联系的业务造成的，我公司为方便其出庭应诉，为其出具了是我公司贸易部经理的委托书，且在该委托书中，我公司明确载明，仅委托其处理与涉案公司的纠纷；4、证据4中的三份证明材料不具有真实性和合法性，出具上述证明材料中的三家公司均是上诉人个人的业务联系伙伴，自2012年12月上诉人终止与我公司的合作关系以后，我公司再也没有与上述三家公司发生过业务关系，所以上述三家公司出具的证明材料违背事实，且该三份证明材料均形成于2014年8月，但上诉人在一审中却从未提出，因此该三份证明材料依法不属于二审中的新证据，此外，从内容来看，其中南通海港金属制品有限公司和南通航运贸易有限公司出具的材料显然属于个别业务员的证言，依法应当出庭作证。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，依法应予以确认。本院认为：当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。关于双方当事人之间法律关系的认定问题，上诉人王铁金主张其与被上诉人长联公司间存在劳动关系，而被上诉人则不予认可，认为双方间仅存在贸易合作关系。对此，上诉人虽于一、二审期间提供了《在职证明》《公司职责》《担保函》等证据材料予以证明，但对其提供的上述证据材料的证明力需逐一核实并综合予以认定：根据原审法院委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书可以看出，上诉人提供的《担保函》落款处系先盖章后打印文字，《公司职责》的抬头及主文与落款处公司名称及时间的打印细节特征有区别、且公司印章并非加盖在落款处的公司名称和时间上，而《在职证明》中载明的“于2005年1月1日起在泰州市长联不锈钢有限公司国际贸易部任经理职务至无限期”的内容亦与双方当事人一致认可的上诉人自2006年11月份至被上诉人处的事实不相符，因此，上述三份证据材料均存在形式上或内容上的瑕疵。上诉人二审期间提供的（2011）泰中商外初字第0006号民事调解书和（2011）泰中商外初字第0005号民事裁定书虽载明上诉人是长联公司的贸易部经理，但上诉人亦自认上述两起法律纠纷系其为公司承接的贸易业务所引发，其是作为被上诉人公司的委托代理人之一，代为参与处理涉被上诉人公司的上述两起诉讼的，因此上述两份法律文书尚不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人于二审期间提供的兴化市华远钢管厂、南通海港金属制品有限公司和南通航运贸易有限公司于2014年8月份出具的三份证明，属于单位向人民法院提出的证明材料，依法应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，而上诉人提供的上述三份公司证明均不符合法定的证据形式要件，真实性无法确认，且出具的证明内容亦与上诉人自行陈述的部分存在不一，故不具有法定的证明力，上诉人不能据此证明其与被上诉人间存在劳动关系。上诉人于二审期间提供的办理迪拜签证所需要的材料清单、办理确认信及银行汇款凭证复印件等其他证据材料，仅可能证明被上诉人曾于2012年5月委托上海不夜城旅行社为上诉人等人办理过迪拜签证手续等事实，亦不能直接证明上诉人与被上诉人间存在劳动关系的事实。反观被上诉人提供的《律师函》、手机短信内容和社保缴纳明细等用工资料则可看出：2014年3月13日上诉人给被上诉人发送律师函，称其与被上诉人在2006年11月15日签订了《合作协议》就销售不锈钢产品利润分成问题达成一致，各自获得利润的50%，其应获得利润分成379.9万元，但被上诉人仅支付102万元，上诉人根据我国《合同法》之相关规定，要求被上诉人支付上述款项，否则将追究其违约责任；2014年4月6日，上诉人又给被上诉人总经理吉红旗发送手机短信，称其于2006年11月份来被上诉人厂做生意至今没有结算。综合上诉人上述自述内容可以判断其与被上诉人之间存在不锈钢销售的合作关系，上诉人利用自己的销售技能和经验独立承接不锈钢贸易业务，后交由被上诉人生产和提供，销售利润双方各半分成；而被上诉人公司的员工工资表、社保缴纳明细等用工资料中均未有上诉人的信息记载，故被上诉人提供的上述反证材料足以证明其认为双方间系贸易合作关系的抗辩主张。对此，上诉人又称其与被上诉人间同时存在劳动关系与销售合作关系，其只是在上述《律师函》中未提及工资报酬的问题，上诉人的上述主张与其自述担任被上诉人公司国际贸易部经理、从事贸易销售工作相冲突，亦与常理不符。原审法院综合考量双方当事人提供的证据内容、相关背景、目的及案情等因素，认定双方间未形成紧密的劳动关系并无不当，上诉人主张其与被上诉人间存在劳动关系、被上诉人应支付其拖欠工资和经济赔偿金等的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，从上诉人2013年2月1日发送的手机短信内容可以判断其确实存在自动离职的意思表示，后因被上诉人于2013年2月4日和3月20日曾分别向上诉人银行卡汇入部分资金，故原审法院将2013年3月20日视为双方“劳动关系终止之日”，并自此开始计算仲裁时效并无不当，上诉人于2014年5月13日才向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，显然已经超出法定一年的仲裁时效期限。上诉人认为其曾在2014年3月13日通过《律师函》向被上诉人主张过权利，应视为诉讼时效中断，然在上述《律师函》中上诉人并未有向被上诉人主张拖欠工资或支付经济补偿金的意思表示，上诉人也自称其在《律师函》中仅就双方间的合作关系向被上诉人主张利润分成，并未提及工资报酬的问题，因此上诉人向被上诉人发送《律师函》的行为并不属于法定的仲裁时效中断情形，上诉人据此主张其诉讼请求未超过诉讼时效的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王铁金负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  于 焱审 判 员  刘艳生代理审判员  王小莉二〇一五年九月二十八日书 记 员  侯永羚