浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一终字第649号上诉人（原审原告）：刘绍文。委托代理人：蔡永素。被上诉人（原审被告）：宁波永一建材有限公司。法定代表人：郑微微。委托代理人：王璇。上诉人刘绍文因与被上诉人宁波永一建材有限公司（以下简称永一公司）劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院于2015年5月22日作出的（2014）甬余民初字第3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：刘绍文于2008年8月进入永一公司，自2013年1月起从事销售总监工作，工资计时制，双方当事人签订聘用合同，约定工资6000元／月，享受五金，全年销售10000000元，超任务数的1%计发年终奖，不达任务不计奖，业务提成按1%计提；合同期限从2013年1月1日至2013年12月31日止；工作时间每周48小时。聘用合同第七条约定：乙方（即刘绍文）上岗后必须严格遵守甲方（即永一公司）的各种规章制度，在甲方的大政方针下开展工作……。聘用合同第九条约定：……日常遇事不上班必须履行请假手续，未经批准或未履行手续的计旷工一次50元，一个月三次除名。合同到期后，永一公司未与刘绍文签订劳动合同，2014年3月30日15时7分至15时17分，永一公司以公司名义与刘绍文QQ聊天，要求刘绍文签订劳动合同并发送离线文件名为“永一员工合同刘绍文”1份，要求刘绍文自己打印签好后给永一公司法定代表人。2014年7月的考勤卡显示，2014年7月3日、7月16日、7月28日为旷工；2014年8月14日，永一公司召开职工代表大会，并于2014年8月15日作出开除刘绍文的决议，理由是1.“……刘绍文多次旷工严重违反了公司员工手册第三十二条、第三十三条规定”；2.……给公司造成重大损失，且符合员工守则中第二十二条规定。2014年8月15日，刘绍文收到永一公司作出的给予刘绍文辞退处理公告1份。另查明，刘绍文2014年1月份工资4059.50元、2月份工资5731.20元、3月份工资6236.50元。后刘绍文于2014年9月9日向余姚市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、永一公司向刘绍文支付非法解除劳动关系的赔偿金72419.10元（5570.70元／月×6.5个月×2月）；二、永一公司支付拖欠的2013年的业务提成105907.80元（公司年销售额10590779元×1%）；三、永一公司支付未签劳动合同双倍工资的另一半44946.10元。余姚市劳动争议仲裁委员会于2014年10月18日作出余劳仲案字（2014）第978号仲裁裁决，裁决：一、被申请人应支付申请人2014年2月1日至2014年3月29日双倍工资的另一倍工资11967.70元，款项应于裁决书生效之日起十日内付清；二、驳回申请人的其他仲裁请求。刘绍文不服仲裁裁决，于2014年11月10日诉至原审法院。诉称：刘绍文于2008年8月进入永一公司工作，自2013年开始任公司销售总监。自入司以来，刘绍文工作认真负责，然而永一公司于2014年8月15日违法单方面解除劳动关系，且未向刘绍文支付2013年的业务提成。永一公司的行为已经违反了《劳动合同法》相关规定，刘绍文为维护自身合法权益，起诉至法院，要求判令：一、永一公司向刘绍文支付非法解除劳动关系的赔偿金72419.10元（5570.70元／月×6.5个月×2月）；二、永一公司支付拖欠的2013年的业务提成105907.80元（公司年销售额10590779元×1%）；三、永一公司支付未签劳动合同双倍工资的另一半44946.10元；四、案件诉讼费由永一公司承担。永一公司在原审中辩称：刘绍文2008年8月进入永一公司，双方签订聘用合同，合同中约定了薪资待遇及业务提成，包括简单的规章制度；对于赔偿金，永一公司是根据刘绍文违纪违规行为对刘绍文进行处理，2014年5月迟到8次，早退3次，2014年6月连续三日旷工，迟到5次，7月旷工3天，口头请假1天，迟到2次，早退3次，根据永一公司规章制度32、33条规定及聘用合同中明确规定，一个月连续3天以上旷工的，单位可以解除劳动合同；员工手册中22条、33条规定及聘用合同的第七条，给公司造成重大损失，可以解除劳动合同，不存在赔偿金；对于2013年业务提成，2013年聘用合同中约定刘绍文业务提成，永一公司是一个季度结算一次，刘绍文2013年的业务提成已经结算完毕；刘绍文递交了二份劳动合同，由此可以看出，永一公司一直与刘绍文签订劳动合同，在2013年12月到期后，永一公司要求与刘绍文签订劳动合同，刘绍文以理由推脱不肯签，永一公司法定代表人于2014年3月30日在QQ中将劳动合同文本发给刘绍文，也有短信记录，告知刘绍文要求签订劳动合同，刘绍文自己不愿意签订，不存在支付双倍工资；请求驳回刘绍文的诉请。原审法院审理认为：刘绍文作为永一公司员工，理应自觉遵守企业的各项规章制度，刘绍文自永一公司成立之初即在永一公司工作，且担任公司高级职务，双方当事人所签订的劳动合同中亦明确企业的规章制度，故刘绍文对永一公司的员工规章管理制度应属明知，而刘绍文的行为已违反了相应的管理制度，永一公司以刘绍文违反公司规章制度为由与刘绍文解除劳动合同，未违反法律规定，故原审法院对刘绍文要求永一公司支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于刘绍文主张2013年业务提成105907.80元的诉讼请求，因该年度的业务提成永一公司均已发放给刘绍文，同时刘绍文作为销售总监亦未提供2013年销售额度等相关证据，故原审法院对刘绍文的该诉讼请求不予支持。永一公司在招用刘绍文后，已按照劳动合同法规定与刘绍文签订了书面劳动合同，2013年12月31日合同到期后，永一公司未及时与刘绍文续订劳动合同，其做法错误，2014年3月30日永一公司以通过QQ等方式通知刘绍文签订聘用合同并发送了相应文本，该聘用合同对刘绍文的工作岗位、薪酬等细节表述的比较明确，已表明永一公司签订劳动合同的意思表示，刘绍文已接受该合同文本并回复了永一公司，故对2014年3月30日之后，劳动合同仍未签订的过错在于刘绍文一方。同时已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，故对刘绍文要求支付2014年2月1日至2014年3月29日双倍工资的另一倍工资的主张，合法有据，原审法院予以支持，经核算，该期间另一倍工资为11967.70元；对刘绍文要求支付2014年3月30日至2014年8月15日双倍工资的另一倍工资的主张，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、宁波永一建材有限公司支付刘绍文2014年2月1日至2014年3月29日双倍工资的另一倍工资11967.70元；二、驳回刘绍文的其他诉讼请求。以上款项限在判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波永一建材有限公司负担（免交）。宣判后，原审原告刘绍文不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支付上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人违法解除劳动合同。被上诉人单位从未制定规章制度及员工手册，被上诉人在一审中提供的规章制度从未向上诉人公示，对上诉人不具有约束力。而且双方签订的最后一份聘用合同已于2013年12月31日到期终止，该合同中有关规章制度及被上诉人单方解除劳动合同的条款已经失效。上诉人的工作岗位系销售总监，属于公司的管理层，由于工作性质决定其不可能象普通员工一样按时打卡。从被上诉人提供的考勤卡也可以看出来上诉人的打卡时间是极不规律的。从上诉人提供的录音证据看，被上诉人单位从未实行书面请假制度，普通员工请假都是通过口头方式，更何况上诉人属于管理人员。假设上诉人三天旷工，也并不构成法律规定的严重违反公司规章制度，被上诉人也无权据此开除上诉人。被上诉人所说由于上诉人过失导致公司发生经济损失与事实不符。上诉人的工作内容为全面负责公司销售工作，在上诉人接到订单后无论安排生产还是发货均需被上诉人法定代表人授权。后期发生的拖欠货款及产品积压的问题属于企业经营活动难以预防和规避的问题。据此无法认定上诉人严重违反单位规章制度。2.被上诉人未支付上诉人2013年度的业务提成。双方当事人签订的最后一份聘用合同第二条明确约定上诉人的劳动报酬由固定工资、年终奖金和业务提成三部分构成。其中业务提成按照全年销售额的1%计提。被上诉人在支付上诉人工资和年终奖金后迟迟不支付业务提成。3.被上诉人应与上诉人签订书面劳动合同而未签，需支付双倍工资。上诉人与被上诉人签订的最后一份聘用合同2013年12月31日到期终止后，上诉人仍在被上诉人单位工作，双方形成事实劳动关系。同时由于双方之前签订过两次以上固定期限劳动合同，依法需签订无固定期限劳动合同。被上诉人应签未签劳动合同，依法应当支付自2014年1月1日至2014年8月15日的双倍工资。被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，通过QQ离线的方式给上诉人发了一份空白的劳动合同，要求上诉人自己打印签好给被上诉人法定代表人。被上诉人在一审中未提供证据证明该份合同的内容。故一审法院认定“该聘用合同对刘绍文的工作岗位、薪酬等细节表述的比较明确，已表明永一公司签订劳动合同工的意思表示”与事实不符。事实上，被上诉人这一行为旨在规避支付双倍工资的法律风险，是不诚信不合法的行为。被上诉人永一公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人刘绍文提供“管件加工协议书”和“销售合同”等合同文本复印件八份，用于证明部分的销售额。被上诉人永一公司对上述证据的真实性无异议，但认为这些合同无法证明上诉人系经手人。本院认为，上述证据系刘绍文逾期提供且未就此说明理由，而且上述证据不能直接证明刘绍文是合同的经手人，故也不足以证明刘绍文的实际销售额，因此本院对此不予采纳。上诉人刘绍文另向本院提交“责令被上诉人提交证据申请书”。本院认为，当事人的举证责任按照法律司法解释规定确定，否则承担举证不能的不利后果。刘绍文要求责令永一公司提供证据，缺乏法律依据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.永一公司解除与刘绍文的劳动合同是否合法；2.永一公司是否拖欠刘绍文2013年度业务提成款；3.永一公司是否应当支付2014年1月1日至2014年8月15日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资。关于解除劳动合同是否合法。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。单位规章制度是指用人单位与职工代表大会或者全体职工讨论形成方案，与工会或者职工代表经过平等协商确定的适用于用人单位全体劳动者的规范从业劳动者行为的各种规则。规章制度独立于劳动合同存在。根据现有证据，永一公司的规章制度系经过民主程序制定，从双方的劳动合同约定内容看，刘绍文也知晓单位规章制度存在的，故该规章制度对刘绍文具有约束力。2013年12月31日后双方虽未实际签订书面劳动合同，但双方实际存在用工关系，刘绍文仍属永一公司员工。故刘绍文主张书面劳动合同到期后，单位规章制度对其不再具有约束力，缺乏法律依据，理由不能成立。旷工是指职工在工作日不请假或者请假未获批准的缺勤行为。根据永一公司提供的2014年7月份考勤卡显示刘绍文在该月3日、16日和28日缺勤，但刘绍文不能提供已经请假或者存在无法请假的正当事由的证据。故属于旷工行为。因此，永一公司根据规章制度规定解除与刘绍文的劳动合同关系，不属于违法解除。关于业务提成款。首先，刘绍文主张永一公司已发款项除固定工资外均属于年终奖金，缺乏事实依据，不能予以采信。其次，刘绍文可以通过提供其销售数额的证据，按照合同约定计算其应得业务提成和年终奖金，扣除已发部分就是永一公司所拖欠的劳动报酬。但刘绍文并未提供相应证据，故应当承担举证不能的不利后果。原审法院据此对刘绍文主张的提成款不予支持，并无不当。由于双方约定年终奖金和业务提成与刘绍文的销售业绩挂钩，即刘绍文的实际收入是由其销售业绩决定的，故刘绍文以同行业同岗位收入水平为由主张永一公司拖欠其劳动报酬（业务提成），理由不能成立，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资。用人单位和劳动者都负有签订书面劳动合同的义务。根据合同的特点，劳动合同必须有双方当事人的订立行为才能完成。本案中，从永一公司提供的2014年7月24日的QQ聊天记录看，刘绍文和永一公司之间存在通过QQ聊天工具进行日常工作沟通的事实。因此，2014年3月30日永一公司通过QQ聊天工具向刘绍文发送劳动合同文件是正常的邀约签订劳动合同的意思表示行为。刘绍文在收到该文件后，未予以回应，其行为属于怠于签订劳动合同，亦违反了签订劳动合同的法定义务。在此情况下，刘绍文据此主张2014年3月30日以后的未签订劳动合同的双倍工资，有违诚实信用原则，依法不能予以支持。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  陈士涛代理审判员  徐望霞二〇一五年九月二十五日代书 记员  吴佳易