山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0403民初3254号原告：吴士文，男，1972年6月14日出生，汉族，住薛城区。委托诉讼代理人：殷建伟、胡永志，山东龙头律师事务所律师。被告：山东宏海建设集团有限公司，住所地：滕州市界河镇驻地，社会统一信用代码：91370481738164378Ｒ。法定代表人：李长东，总经理。委托诉讼代理人：庞宜刚，山东善国律师事务所律师。被告：山东远航置业有限公司，住所地：滕州市荆河东路北侧远航第一国际22号楼01。社会统一信用代码：91370403669341544Ｐ。法定代表人：刘圣航，董事长。委托诉讼代理人：张长伟，山东康桥律师事务所律师。原告吴士文诉被告山东宏海建设集团有限公司（以下简称宏海建设公司）、山东远航置业有限公司（以下简称远航置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案受理，依法适用简易程序，分别于2020年10月19日、2021年2月24日两次公开开庭进行审理。原告吴士文及委托诉讼代理人殷建伟、胡永志、被告宏海建设公司委托诉讼代理人庞宜刚、被告远航置业公司委托诉讼代理人张长伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴士文本院提出诉讼请求：1、判令被告宏海建设公司向原告吴士文支付工程款10288059.05元并承担逾期付款的违约金（以900万元为基数，自2016年1月1日起至2016年12月31日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以950万元为基数，自2017年1月1日起至2017年12月31日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1000万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1000万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告远航置业公司在欠付工程价款范围内对原告承担支付责任；３、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年11月3日远航置业公司与宏海建设公司签订《建设工程施工合同》一份，远航置业公司将枣庄市高新区兴仁山庄小区的土建及安装工程发包给与宏海建设公司施工；工程竣工验收合格结算审计完毕（自工程结算资料提供完整之日起两个月内，完成审计工作）拨付至结算总价的90%，一年内拨付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质量保修金；逾期支付工程款，按照银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。2012年7月3日、11月22日宏海建设公司与吴士文签订《建筑工程施工合同》各一份，宏海建设公司先后将其承建的土建、水电安装工程中8号、11号、9号、12号楼工程分包给吴士文施工，宏海建设公司按照工程总价款的1%提取管理费。工程完工后，根据远航置业公司要求，吴士文以宏海建设公司名义于2015年10月30日将工程结算书在内的相关审计材料交付给了远航置业公司，吴士文报审的工程总造价为49697568元。本案经法院委托评估的工程造价鉴定结论33024373.95元不全面，因远航置业公司未按照合同约定支付工程款、违法解除与宏海建设公司的《建设工程施工合同》，导致宏海建设公司及原告吴士文未完成全部工程的施工，宏海建设公司及原告对该工程的预期利益未能获得，原合同约定的“工程总价让利3%、措施费让利10%”不应再执行，应将鉴定结论扣减的工程总价让利3%和措施费让利10%的让利款1561445.65元加上；鉴定报告结论未包括的安装工程、地下车库的隐蔽工程、现场发生的签证部分造价，因属于被告远航置业公司的责任没有向鉴定机构提供相关资料所致，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第三十一条的规定，该部分造价应当按照原告原报审的数额5154239.55元进行结算；鉴定结论未包括的施工配合费，也是由于被告远航置业公司未提供相关另外发包工程的工程总价款所致，该部分应按照50万元给原告进行补偿。综上，涉案工程款总价应为：40240059.05元，经与被告宏海建设公司对账后确认原告已收到涉案工程款29952000元。故两被告现尚欠原告吴士文工程款10288059.05元。请求法院依法判如所请。被告宏海建设公司辩称，一、实际上原告和其公司约定的管理费为2.6%，而且其公司持有的合同约定的也是2.6%，也就是说依据其公司和远航置业公司工程款结算值下降2.6%为其公司与原告的结算值；根据其公司月吴士文分包合同第七条的约定，明确约定了发包方未付清全部工程价款之前，其公司不承担欠付工程款的责任。二、其公司总共给原告开具了工程价款的收据为3210万元，该收据均交给了原告或原告指定的人员，有其直接到远航置业公司进行工程款的支取，原告自认实际收到2995.2万元，对于之间的差额部分原告是否收到，三方还应进行共同核对。被告远航置业公司辩称，根据其公司与宏海建设公司的施工合同第38条约定，承包人不得分包转包，否则应承担1000万元的违约金；本次经法院委托评估的工程造价结论数额部分不实，应从中核减约222.2万元；其公司就涉案工程款已实际支付合计31858091.04元，其中支付工程款30836431.40元，材料款1021659.54元，其公司已经超额支付宏海建设公司涉案工程款。原、被告为支持各自的主张分别向法庭提交了相关的证据。本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据进行了综合分析，就本案事实本院认定如下：2011年11月3日远航置业公司与宏海建设公司签订的《建设工程施工合同》一份，远航置业公司将枣庄市高新区兴仁山庄小区的土建及安装工程发包给与宏海建设公司施工；合同专用条款第23.2条（P31）约定：“工程总价让利3%，措施费让利10%，措施费让利后在总价中不再重复让利”；第26条约定，工程竣工验收合格结算审计完毕（自工程结算资料提供完整之日起两个月内，完成审计工作）拨付至结算总价的90%，一年内拨付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质量保修金；第35.1条约定：逾期支付工程款，按照银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。第47.8条约定：“塑料窗、楼梯栏杆、防水、地暖、外墙保温等五项另行发包工程，由发包人向承包人支付1.5%的施工配合费----”。2012年7月3日、11月22日宏海建设公司与吴士文签订《建筑工程施工合同》各一份，宏海建设公司先后将其承建的土建、水电安装工程中8号、11号、9号、12号楼工程分包给吴士文施工，合同第七条约定：发包方未付清全部工程价款之前，宏海建设公司不承担欠付工程款的责任。工程完工后，根据远航置业公司要求，吴士文以宏海建设公司名义于2015年10月30日将包括工程量验收签证单、隐蔽工程签证、工程结算书在内的相关审计材料交付给了远航置业公司，由远航置业公司项目负责人尤兴洋及远航置业公司委托的审计公司负责人徐福高共同签字接收。吴士文报审的工程总造价为49697568元。因报审资料不全需要补充，山东飞腾建设项目管理有限公司于2017年1月14日才出具鲁飞腾审字【2017】第004号工程咨询报告书一份，审计涉案工程造价为31609513.96元，因原告吴士文对该审计结果有异议，双方一直未完成结算。另认定，宏海建设公司与吴士文各自所持的施工合同关于宏海建设公司提取管理费的比例记载不一致，吴士文所持2012年7月3日签订的合同该处的记载情况为空白、2012年11月22日签订的合同该处记载为1%，宏海建设公司提交的2012年7月3日签订的合同该处的记载为2.6%；本案审理过程中，经本院委托评估，山东振鲁工程造价咨询有限公司于2021年2月3日作出鲁振造鉴字（2021）第002号工程造价鉴定报告书，鉴定涉案工程造价为33024373.95元。因为没有相关的资料，安装工程、地下车库的隐蔽工程、现场发生的签证，塑料窗、楼梯栏杆、防水、地暖、外墙保温等五项另行发包他人工程的施工配合费不在本次鉴定造价之内，原告原向被告远航置业公司报审的该部分工程结算数额为5154239.55元（安装工程造价1731706.36元；地下车库的隐蔽工程造价3422533.19元）。还认定，原告吴士文对涉案工程款的领取程序是由被告宏海建设公司开具工程款的收款收据，由原告或原告指定的人员持收款收据直接到被告远航置业公司进行工程款的支取。本院认为，被告宏海建设公司承包的建设工程分包给原告吴士文个人施工，其双方之间的涉案工程施工合同依法应认定为无效合同。但鉴于原告施工的涉案工程已经验收合格并交付使用，原告作为实际施工人依法可以参照合同约定主张工程价款，因原告与被告宏海建设公司明确约定在发包方未付清全部工程价款之前，宏海建设公司不承担欠付工程款的责任，故现原告依法仅可以要求被告远航置业公司在欠付工程款范围内向其支付工程款。关于原告主张的二被告间的施工合同约定的“工程总价让利3%、措施费让利10%”不应再执行、相应价款不应扣减，没有法律依据，不能支持；关于原告主张的鉴定报告结论未包括的安装工程、地下车库的隐蔽工程、现场发生的签证部分工程造价及另行发包给他人工程的施工配合费，分别应按其于2015年10月30日向被告远航置业公司报审的该部分的造价结算数额5154239.55元和500000元进行结算，鉴于作为这两部分价款计取依据的资料由被告远航置业公司掌握，没有提供给鉴定机构的主要原因应在于被告远航置业公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年10月14日修正）第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，被告远航置业公司应承担相应的不利后果；同时从先后两次的工程造价鉴定结果来看，工程造价鉴定数额与原告报审的工程造价数额差额均较大，宜参照远航置业公司认可的山东飞腾建设项目管理有限公司作出的鲁飞腾审字【2017】第004号工程咨询报告结果的审减比例（酌定为60%）来确定这两部分的工程价款，即该两部分的工程结算价款为3392543.73元。关于被告宏海建设公司可向原告收取的管理费的比例，因其双方对此约定不明且有争议，宜按原告认可的1%的比例计取。关于被告远航置业公司的违约分包转包工程违约金1000万元的抗辩意见，根据涉案施工合同实际履行的情况能够推定远航置业公司对被告宏海建设公司分包转包涉案工程给原告吴士文应当是知情并认可的，故对其该抗辩意见本院不予支持；关于被告远航置业公司应从本案工程款鉴定报告结论数额中核减部分费用数额的主张，因其没有提供出足以推翻该鉴定结论的证据，也不能支持。原告已领取的涉案工程款数额依法应属于二被告的举证责任范围，现对于争议的差额部分二被告没有提供充分证据证明原告已实际领取，依法应按原告认可的领取金额2995.2万元认定。即再扣减原告应向被告宏海建设公司交纳的管理费364169.17元后，二被告现还欠原告工程款6100748.51元。关于原告主张的下欠工程款逾期付款利息，根据涉案合同约定及实际履行等情况，酌定从2018年1月1日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山东远航置业有限公司于本判决生效后10日内向原告吴士文支付工程款6，100，748.51元及利息（以6，100，748.51元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以6，100，748.51元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告吴士文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计40，900元，鉴定费25,0000元，共计29,0900元，由原告吴士文负担120，900元，由被告山东宏海建设集团有限公司负担50，000元，由被告山东远航置业有限公司负担120,000元。于本判决生效后7日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  宋宜长二〇二一年三月五日书记员  杨 静