湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)怀中民二终字第206号上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司怀化迎丰支行，住所地怀化市鹤城区迎丰中路249号。负责人易艳晴，该支行行长。委托代理人贺达春，男，汉族，1970年2月8日出生，中国工商银行股份有限公司怀化迎丰支行副行长。委托代理人陶蓉，女，土家族，1982年9月30日出生，中国工商银行股份有限公司怀化分行工作人员。被上诉人（原审被告）曾建明，男，汉族，1966年7月8日出生。被上诉人（原审被告）佘金艳，女，汉族，1975年3月22日出生，系曾建明妻子。被上诉人（原审被告）曾建文，男，汉族，1967年11月12日出生。被上诉人（原审被告）唐永红，女，汉族，1972年3月19日出生，系曾建文妻子。上诉人中国工商银行股份有限公司怀化迎丰支行（以下简称迎丰工行）因与被上诉人曾建明、佘金艳、曾建文、唐永红金融借款合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2015年6月20日作出的（2014）怀鹤民二初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月20日立案受理后，依法组成由审判员胡海雄担任审判长，审判员曹阳、代理审判员罗雪花参加的合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人迎丰工行委托代理人贺达春、陶蓉，被上诉人曾建明、曾建文到庭参加诉讼，被上诉人佘金艳、唐永红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：曾建明、佘金艳系夫妻关系，曾建文、唐永红系夫妻关系。2012年10月28日，迎丰工行与曾建明、佘金艳、曾建文、唐永红签订一份《个人购房借款/担保合同》，约定：曾建明、曾建文向迎丰工行借款172000元，用途为购买英泰国际商城负一层2189号商铺，贷款期限为10年，贷款利率按贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮20%确定，还款方式为“按月等额本息还款法（按月计息）”，逾期还款加收50%罚息，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，迎丰工行可宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；曾建明、曾建文以购买的英泰国际商城负一层2189号商铺为该笔借款提供抵押担保，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。曾建文、曾建明在借款人及抵押人处签字，佘金艳、唐永红在共同借款人、抵押物共有人处签字。2012年10月30日，迎丰工行依约将贷款发放至曾建明账户，曾建明、佘金艳、曾建文、唐永红就抵押物办理了预购商品房抵押权预告登记（登记号：怀房预鹤城字第212007174号）。曾建明、佘金艳、曾建文、唐永红依约还了部分借款本息。截止2014年10月20日，曾建明、佘金艳、曾建文、唐永红尚欠迎丰工行借款本金151822.54元、积欠利息3081.02元。经多次催要未果，迎丰工行诉至法院。原审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红因购房需要向迎丰工行贷款172000元，与迎丰工行签订《个人购房借款/担保合同》约定权利义务，合同已成立并生效，双方均应按约定履行。迎丰工行依约履行支付借款的义务后，曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红仅依约偿还部分本息，已构成违约。根据合同约定，迎丰工行要求解除与曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红签订的《个人购房借款/担保合同》，提前偿还尚欠借款本金及利息，该院予以支持。其他利息按合同约定计算（期限自2014年10月21日起至借款还清之日止）。迎丰工行要求就曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红提供的抵押物行使优先受偿权，因实现该抵押物优先受偿的条件尚未成就，该院不予支持。因曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红与相关主体的商铺返租关系，系本案的金融借款合同外的另一法律关系，应依法向相对方主张权利，不得以此作为拒绝偿还迎丰工行借款事由，故曾建明提出“办理贷款按揭手续是英泰东兴集团一手操作的，并与迎丰工商银行达成以门面租金还贷或门面抵押的共识，该笔贷款应由英泰国际拿租金偿还”及曾建文辩称“拿着与英泰国际签的反租合同到工商银行办理的贷款手续，且迎丰工商银行将贷款打到英泰国际账户上，并没有打到曾建文与曾建明账户上，应当由英泰国际偿还该笔贷款”的抗辩主张均不能成立，该院均不予采纳。曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红系共同借款人，应承担共同偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除迎丰工行与曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红2012年10月28日签订的《个人购房借款/担保合同》；二、曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红于判决生效之日起15日内共同偿还迎丰工行借款本金151822.54元及利息3081.02元，并按《个人购房借款/担保合同》的约定支付逾期利息、罚息（期限自2014年10月21日起至借款还清之日止）；三、驳回迎丰工行的其他诉讼请求。案件受理费3398元，由曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红共同负担。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。迎丰工行不服判决上诉称，根据1997年建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，可预售商品房可以设定抵押，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款也规定，当事人签订买卖房屋或其他不动产物权协议的，为保障将来实现债权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该法第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就财产优先受偿。同时，《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》也规定尚在建造中的房屋，当事人办理抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。因此，迎丰工行已就抵押的房屋办理了房屋抵押预告登记，曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红以将来取得的房屋办理抵押，预告登记与取得房屋所有权后办理产权抵押的目的是一致的，已成就抵押有效的条件，故迎丰工行对抵押的房屋享有优先受偿权，请求二审法院撤销怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第995号民事判决第（三）项，判令迎丰工行对曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红提供的抵押财产处置价款享有优先受偿权。曾建明、曾建文口头答辩称：开发商怀化英泰建设投资有限公司支付返租租金用于偿还按揭贷款本息后，曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红同意补足差额部分。自2014年10月份开始，开发商怀化英泰建设投资有限公司未返还租金，迎丰工行已发出还款通知，经政府部门协调，曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红偿还了一个月按揭贷款。开发商怀化英泰建设投资有限公司指定按揭银行为迎丰工行，曾建明、曾建文并不知情，只是至银行签字，按揭贷款并不是曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红的真实意思。故请求判令驳回迎丰工行的上诉请求。佘金艳、唐永红未向本院提交书面答辩状。原审法院查明的案件事实与本院一致，予以确认。本院补充查明：开发商怀化英泰建设投资有限公司已将曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红购买的英泰国际商城负一层2189号商铺交付，曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红也取得部分返租收益。本院认为，本案争议的焦点为迎丰工行能否对进行了预抵押登记的英泰国际商城负一层2189号商铺处置价款优先受偿。其一、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见，预告登记的不是现实的物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其效力在于赋予该请求权在一定期限内具有物权的排他性和对抗性。物权法对于预告登记制度的特殊安排，赋予了基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，可以对抗普通债权人，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，因此，预告登记抵押权人在一定条件下可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。其二、《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》(法[2012]151号)第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”因此，对于办理房产证的房，在具备初始登记条件的情况下，可以视为购房人的财产。本案中，办理预抵押登记的英泰国际商城负一层2189号商铺已实际交付，已具备初始登记条件，曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红也取得返租收益；预告抵押登记的房屋至今未进行正式抵押登记，是由于开发商怀化英泰建设投资有限公司原因造成，责任不在预告抵押登记权利人迎丰工行。若在此情形下一概否定预告抵押登记权利人的优先受偿权，实则将他人过错的后果转为由无过错方承担，有违合同法公平原则。同时在曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红未按照贷款合同约定及时偿还贷款构成违约，应承担违约责任的情况下，迎丰工行对预抵押登记的英泰国际商城负一层2189号商铺处置价款优先受偿并不损害他人利益。因此，以“条件未成就”为由驳回预告抵押登记权利人迎丰工行的诉讼请求，即便未从实体上否定预告抵押登记权利人的优先受偿权，但必将导致预告抵押登记权利人在条件成就后再次提起诉讼，不符合民诉法避免讼累的原则，迎丰工行请求赋予其对标的房屋享有优先受偿权的上诉请求，符合法律精神，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理基本得当，但认定迎丰工行不享有预告抵押登记房屋优先受偿权属适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第995号民事判决第（三）项；二、维持怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第995号民事判决第（一）、（二）项；三、如曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红未履行上述给付义务，中国工商银行股份有限公司怀化迎丰支行有权对预抵押登记的英泰国际商城负一层2189号商铺处置价款优先受偿。一、二审案件受理费各3398元，共计6796元，由曾建明、曾建文、佘金艳、唐永红负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  胡海雄审 判 员  曹 阳代理审判员  罗雪花二〇一五年九月二十八日书 记 员  王亚蔓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审人民法院不得再次发回重审。