山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民提字第343号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：张店区南定镇晴照社区居民委员会。住所地：淄博市张店区。法定代表人：韩克义，主任。委托代理人：董会林，张店区南定镇晴照社区居民委员会工作人员。委托代理人：张明彦，山东舜翔律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东天泰建工有限公司。住所地：山东省桓台县建设街**号。法定代表人：李波，董事长。委托代理人：刘健，山东全正律师事务所律师。委托代理人：项统增，该公司工作人员。再审申请人张店区南定镇晴照社区居民委员会（以下简称晴照居委会）因与再审申请人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2013）淄民一终字第219号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月2日作出（2014）鲁民提字第343号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人晴照居委会的委托代理人董会林、张明彦，再审申请人天泰建工的委托代理人项统增、刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年5月17日，晴照居委会诉至淄博市张店区人民法院称，2009年8月7日，晴照居委会就该社区7号、8号住宅楼工程依法对外进行招标，天泰建工中标。随后，双方于2009年8月17日签订了《建设工程施工合同》，约定：天泰建工根据图纸设计内容承包上述住宅楼的土建、装饰、水、电、暖、卫安装等（外墙刷石、除内门、内墙刮瓷外楼梯间、储藏室刮瓷），总建筑面积11318平米，合同价款为7103417.75元，其中，7号楼的开竣工日期为2009年8月16日至2010年9月1日，8号楼的开竣工日期为2009年9月9日至2010年9月2日，晴照居委会按照工程进度支付工程款。此外，天泰建工在其投标书中载明，误期赔偿费金额为合同价格的日万分之二。天泰建工商务标书承诺达不到市级优良工程赔偿合同总价的3%。合同签订后，晴照居委会及时向天泰建工支付工程款，甚至超进度支付工程款。但到目前为止，天泰建工仍然没有在7号、8号楼的竣工验收表上签字盖章，至今未向晴照居委会提交结算报告等相应材料，导致工程无法竣工结算。天泰建工的做法严重违约。请求法院判令天泰建工返还工程款27671.71元，误期赔偿金830600元，工程市级优良赔偿金203591.26元，农民工保证金的滞纳金22680元，支付鉴定费12000元，并承担本案诉讼费。天泰建工辩称，1、晴照居委会所诉与事实不符，其至今仍欠工程款，按照施工图预算价为7103417.76元，其仍欠1503417.76元。2、本案工程于2010年4月份竣工，晴照居委会拒收天泰建工工程决算报告。施工款应当在工程竣工后、验收前全额支付给天泰建工，晴照居委会拒付工程款，天泰建工拒绝配合晴照居委会验收、备案，双方形成纠纷。3、晴照居委会在工程竣工后，未验收的情况下，擅自买卖本案房产，并导致业主入住，形成实际交房。自此，晴照居委会已经将本案房产转移占有，视为交付，由此可以认定，发生的质量问题及其他问题，均由晴照居委会负责。对2012年启新鉴字（2012）第41号鉴定报告不予认可。4、本案的工程在标书和合同中都未标明约定为固定价，本案的中标价及合同价不是固定价，而是一种承包方式，这在标书的第3页有明确的解释，既然有预算，就有决算，这是建筑行业的特点。从合同中的合同价款部分可以看出双方的价格方式和结算方式是明确的。在通知中，建筑面积减少，是工程量的调整变更。晴照居委会在未开庭时，申请对部分工程造价进行了司法鉴定，也是依据标书中第13条第2项的约定，这是工程造价的变更。5、如果晴照居委会坚持说本案工程是固定价的话，就是2009年3月签订的补充协议中的每平方810元的包干价，但是晴照居委会拒不承认该协议。在施工合同第31页也标明“见补充协议”，证明事前有约定。因而该补充协议是可信的。因此天泰建工要求按合同约定，出具工程竣工决算报告或申请法院对工程的工程量及造价进行司法鉴定，查明事实并按鉴定结果据实判决。本案的工程中标时间为2009年8月17日，但地基验槽却早在2009年5月26日完工，也就是在未中标、未签施工合同之前，这是典型的废标。因中标而签订的施工合同也是无效的。天泰建工提出反诉，要求晴照居委会支付拖欠工程款1503417.26元，赔偿损失265204.8元，支付工程调整后的价款2064162.25元，反诉费由晴照居委会承担。晴照居委会针对反诉辩称，其已按照合同约定履行自己的义务，没有拖欠工程款，是天泰建工未在合同期限内竣工属违约，经多次要求，天泰建工至今未履行竣工验收义务，从而导致晴照居委会无法使用、无法办理相关备案登记和办理产权登记手续的严重后果。请求法院驳回天泰建工的反诉请求。淄博市张店区人民法院一审查明，2009年7月16日，晴照居委会对其社区7号、8号住宅楼工程施工招标，招标代理机构为山东博会工程造价咨询有限公司，投标报价说明：本工程采用施工图预算总值报价的招标方式，本工程实行包工包料的承包方式，结算方式为依据2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相应的淄博市2008年5月颁发的价目表和配套的费用定额进行结算，砖、瓦、沙、石等地材执行施工期的《淄博工程造价指南》。2009年8月7日，天泰建工提供涉案工程的商务标书，投标报价为7103417.75元；7号住宅楼工期为2009年8月16日至2010年9月1日，8号住宅楼工期为2009年9月9日至2010年9月24日；质量目标为确保达到市级优良，达不到按合同总价的3%赔偿；误期赔偿费为合同价格的日万分之二，质量保证金为合同总价的10%。2009年8月17日，晴照居委会（发包人）与天泰建工（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为晴照居委会7号楼（建筑面积5659平方米）、8号楼（建筑面积5659平方米），工程内容为图纸设计内容，承包范围为土建、装饰、水电暖卫安装（外墙刷石，除内门、内墙刮瓷外，楼梯间、储藏室刮瓷），开竣工日期、质量标准、合同价款同商务标书；合同价款采用中标价方式确定；工程款采用进度款支付，主体二层付15%，主体四层付15%，主体竣工验收付15%，内外墙装饰完成付15%，工程及附属工程竣工验收付20%，竣工验收三个月内付10%，质量保证金第一年付5%，第二年付5%；违约责任执行通用条款。2009年8月25日，招标管理机构确认天泰建工为中标单位。2009年6月4日，淄博新高规划建筑设计有限公司出具设计变更通知单，因7号楼钉子户未拆除，总建筑面积变为5153.852平方米。2009年9月，晴照居委会给天泰建工工作联系单，对7号楼B户型（85平方米）户内所有厨房、卫生间120厚填充墙去掉、内墙瓷砖贴至原厨房、客厅填充墙位置梁内侧外加8cm；原外墙涂料改用水刷石外墙装饰，水刷石颜色为墙面和阳台栏板白石子加5%红石子，所有檐子刷红石子。截止到2011年4月22日，晴照居委会支付天泰建工工程款5602165.5元。2011年5月21日，淄博市规划局出具建设工程竣工规划验收合格证，确定7号楼建筑面积5153.85平方米，其中含储藏室为891.7平方米；8号楼为5659平方米，其中含储藏室1090平方米；共计建筑面积10812.85平方米。2009年7月3日，晴照居委会向淄博市张店区建设局支付涉案楼房民工保证金18万元。2009年12月9日，监理单位向天泰建工下达涉案工程的工程（冬季施工）暂停令。2011年3月3日，山东洪筹律师事务所向天泰建工发律师函：请天泰建工在2011年3月4日开始组织施工，并于2011年3月11日前竣工，竣工后即刻向晴照居委会提供所有的验收所需施工资料；在2011年3月5日前，向晴照居委会书面报告工程逾期的解决方案。2010年3月14日，晴照居委会向淄博仲裁委员会申请仲裁，请求天泰建工、项统增（涉案工程项目经理）提交工程竣工验收资料，履行工程竣工验收义务，支付误期赔偿金241516元（自工程竣工之日2010年9月24日至2011年3月11日，按合同价格日万分之二计算），并承担仲裁费及其他费用。其后不久，天泰建工亦向淄博市仲裁委员会提出仲裁申请，要求晴照居委会支付工程欠款及质量保证金等。2011年7月20日，淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第51号裁决书认定双方签订的建设工程施工合同有效，裁决天泰建工向晴照居委会提交该社区7号、8号楼的工程竣工验收资料，履行工程验收义务，驳回晴照居委会的其他仲裁请求。2012年4月16日，淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第179号裁决书裁决：晴照居委会支付天泰建工工程款793075.97元，质量保修金710341.78元，驳回天泰建工的其他仲裁请求，同时驳回晴照居委会的仲裁反请求。晴照居委会对淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第179号裁决书不服，申请撤销。2012年5月16日，淄博市中级人民法院（2012）淄仲撤字第9号民事裁定书裁定：撤销淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第179号裁决书。2011年4月6日，淄博市建设工程质量监督站下达建设工程（质量）整改通知书，同年4月12日，晴照居委会、天泰建工及监理单位向淄博市建设工程质量监督站张店分站提供了整改报告。2011年4月25日至5月3日，由勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位在竣工验收意见书上同意竣工验收备案，并加盖公章；天泰建工作为施工单位未签字，亦未盖章。2012年7月24日，晴照居委会申请对涉案工程未干项目及价值、不符合图纸要求项目及价值（图纸与现实的差价）进行鉴定。2012年9月24日，山东启新工程项目管理有限公司启新鉴字（2012）第41号鉴定报告，鉴定结果为7号、8号楼内墙体刮瓷、屋面宝瓶栏杆、屋面顶棚抹灰、阳台栏杆保温、空调板保温、储藏室顶保温、五层顶保温、8号楼一层防盗网、7号楼设计变更C户型厨房与卫生间隔离墙增设推拉门依据现场情况并未施工，该部分价值445104.64元；7号、8号楼的外窗型材及玻璃、管道井门、电缆线与现实的差价为90304.58元。晴照居委会支付鉴定费12000元。天泰建工对该鉴定内容不认可，认为违反了双方的约定。天泰建工申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，晴照居委会不同意鉴定。天泰建工还提供2009年3月30日双方签订补充协议的复印件一份，证实本工程一次性大包干，每平方米810元。晴照居委会对该协议提出是复印件有异议，不能证明双方的真实意思。晴照居委会的证人出庭做证，证实天泰建工的施工人员为其发放涉案房屋的钥匙。天泰建工提出晴照居委会证人所说发放钥匙的时间，施工队已撤出，不是施工队发放的钥匙。天泰建工提交购房者办理三证费用、办理有线电视的收据及房产抵押贷款合同，证明涉案房产晴照居委会已在未验收时擅自转移占有房产。晴照居委会对该证据有异议，认为是复印件，不能证明其真实性。天泰建工提供于2009年5月28日涉案工程的施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位在7号楼地基验收记录上盖章的基槽验收报告，证实开工在前，中标、施工合同在后，是典型的废标合同。晴照居委会提出对证据本身和证明内容均有异议，对证据本身标注的相关事项没有经过晴照居委会的确认，无法证明开工在前，也无法证明是在中标之前双方根据相关的协议进行施工，更不能证明双方所签订的中标合同是废标合同。天泰建工还提供在晴照居委会起诉后、鉴定之前拍摄的照片六张及报纸，证实晴照居委会已经售楼，业主已经入住。晴照居委会对该组照片有异议，对于报纸不清楚，提出无法证实业主已全部入住。淄博市张店区人民法院一审认为，一、关于本案合同的效力以及是否是固定价的问题。晴照居委会提供的招标文件、中标书、中标确认书与双方签订的建设工程施工合同的工程价款相一致，且在晴照居委会提供建设工程施工合同中合同价款采用中标价，并没有选择其他价格。该建设工程施工合同，于2011年7月20日被淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第51号裁决书认定为有效合同。虽然天泰建工在工程造价鉴定申请书中，提出合同中标价中填写执行通用条款，但该说法与晴照居委会提供的建设工程施工合同不符，天泰建工的该理由不足，不予支持。晴照居委会提出该工程是固定价的理由成立，应予支持。天泰建工提出合同是可调价及进行鉴定的理由不足，不予支持。天泰建工提供的补充协议系复印件，晴照居委会亦不认可，该协议不符合证据的相关规定，并且，即使双方在招投标前存有补充协议或已就部分项目进行施工，也不影响工程招标，更不能以此否认合同的效力，故双方所签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应依约自觉履行。二、关于工程款。根据招标文件、合同的工程建筑面积为11318平方米（每楼5659平方米）、价款7103417.75元，后因钉子户未拆除，根据设计变更及淄博市规划局的建设工程竣工规划验收，7号楼建筑面积变更为5153.85平方米，即比原来减少505.15平方米，相应工程价款也减少317042.89元（按合同价款7103417.75元，除以建筑面积11318平方米，乘以减少的建筑面积505.15平方米），即涉案工程实际价款为6786374.86元。天泰建工提供的建设工程（质量）整改报告，注明提出问题已进行了整改。根据山东启新工程项目管理有限公司的启新鉴字（2012）第41号鉴定报告，该鉴定报告所采用工程计算方式与招标文件的结算方式一致，该鉴定报告鉴定：7、8号楼内墙体刮瓷、屋面宝瓶栏杆、屋面顶棚抹灰、阳台栏杆保温、空调板保温、储藏室顶保温、五层顶保温、8号楼一层防盗网、7号楼设计变更C户型厨房与卫生间隔离墙增设推拉门依据现场情况并未施工，该部分价值445104.64元。天泰建工提供的整改报告与实际不符，应以实际工程为准。天泰建工未干的工程445104.64元，应从应付工程款中扣除。鉴定报告还鉴定7、8号楼的外窗型材及玻璃、管道井门、电缆线与图纸存有差距，其与现实的差价为90304.58元。因该差价是与图纸不相符造成的，应从应付工程款中扣除。根据天泰建工的投标书约定质量保证金的计算是按合同总价的10%，但实际工程款6786374.86元中，尚有经鉴定天泰建工未干的工程445104.64元，质量保证金应为634127.02元（工程款6786374.86元，减去445104.64元，再乘以10%），并应在保修期满后、无质量问题时再另行支付。实际工程款扣除未干的工程价款、与图纸不符的差价款及质量保证金，应付工程款为5616838.62元，晴照居委会已支付天泰建工工程款5602165.5元，实际晴照居委会尚欠工程款14673.12元。晴照居委会要求天泰建工返还工程款27671.71元的诉讼请求，证据不足，不予支持。三、关于工程竣工及违约。从晴照居委会、天泰建工提供的证据及当事人的陈述看，涉案工程自2011年4月25日至5月3日，勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位都在竣工验收意见栏中签“同意竣工验收备案”，并加盖公章，但天泰建工未在施工栏中签字及盖章，致使涉案工程无法验收备案。造成涉案工程不能验收的责任在天泰建工。虽然晴照居委会欠天泰建工工程款14673.12元未支付，但根据合同约定应在验收后3个月内支付，该工程款应在验收后支付。天泰建工提出因晴照居委会不付工程款，其拒绝配合验收、备案的理由不足，不予支持。因合同约定工程开竣工日期为2009年8月16日至2010年9月24日，期间包含冬季施工时间。天泰建工提供涉案工程的工程（冬季施工）暂停令证实延期的责任在晴照居委会的理由不足，不予支持。天泰建工未按合同约定竣工时间竣工，构成违约。因业主是与晴照居委会签订的购房合同，在未验收时，购房者进入该房居住，晴照居委会亦有责任，并且在合同所涉工程发生重大变更的情况下，双方当事人并未就已变更部分（主要为因拆迁不能施工而减少的工程量部分）的工程价款的计算及扣除达成一致，致使双方在工程款的支付问题上产生争议，并形成纠纷，对此，双方均有责任。故晴照居委会要求天泰建工赔偿误期赔偿金830600元的诉讼请求，理由不当，证据不足，不予支持。因天泰建工未在验收栏中签字和盖章，致使对该工程尚未进行市级优良工程评定，也不能将晴照居委会支付的农民工保证金返还。天泰建工应提供材料申报市级优良工程，若不能评定为优良工程，应按晴照居委会要求的市级优良工程赔偿金203591.26元进行赔付。因晴照居委会未提供农民工保证金应返还时间的证据，晴照居委会要求天泰建工支付该滞纳金的诉讼请求，证据不足，不予支持。晴照居委会要求天泰建工支付鉴定费12000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。天泰建工的辩解理由不足，不予支持。天泰建工的其他反诉请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，淄博市张店区人民法院于2013年2月28日作出（2012）张民初字第1547号民事判决：一、天泰建工于判决生效后十日内支付晴照居委会鉴定费12000元。二、天泰建工于判决生效后30日内提供材料申报市级优良工程评定。逾期不提供或者相关工程在合理时间内未能评定为市级优良工程，则支付晴照居委会市级优良工程赔偿金203591.26元。三、驳回晴照居委会的其他诉讼请求。四、晴照居委会在该工程验收后3个月内支付天泰建工工程款14673.12元。五、驳回天泰建工的其他反诉请求。案件受理费14688元，由晴照居委会负担4688元，天泰建工负担1万元；反诉费18731元，由天泰建工负担。晴照居委会、天泰建工均不服一审判决，晴照居委会向淄博市中级人民法院提起上诉称，原审判决认定部分事实不清，判决有误。天泰建工严重违反合同约定，故意拖延竣工验收时间，工程至今尚未完工，给其造成重大损失，应依法承担违约责任。对于部分业主进入涉案房屋居住，晴照居委会无任何责任，是天泰建工恶意规避合同和法律规定，利用业主急需住房的心态，在工程没有竣工验收并交付的情况下，恶意将楼房钥匙交付给部分业主，且因涉案工程至今没有竣工验收合格证、房屋质量保证书等相关资料，现有相当一部分购房者拒绝入住。因此，原审判决认定双方均有责任，不支持晴照居委会要求天泰建工赔偿误期损失830600元是错误的。涉案工程为固定价合同，因工程变更而减少工程量部分的工程价款的计算及扣除，晴照居委会也无任何责任。天泰建工未按合同约定竣工，造成晴照居委会无法使用农民工保证金，因此而造成的实际损失，天泰建工应当依法承担。原审判决第二项中的“合理时间”应当明确具体。请求依法判决天泰建工赔偿误期赔偿金830600元，支付农民工保证金滞纳金22680元，改判原审判决第二项为：天泰建工于判决生效后30日内提供材料申报市级优良工程评定，逾期不提供或者相关工程在60日内未能评定为市级优良工程，则支付晴照居委会市级优良工程赔偿金203591.26元。一、二审诉讼费用由天泰建工承担。天泰建工针对晴照居委会的上诉辩称，本案所涉及的施工合同，属于中标无效情形之一的无效合同。因此，合同中关于工期以及农民工保证金、优良工程赔偿金的约定均属无效。关于晴照居委会提到的工程延误要求赔偿误期赔偿金。即使根据合同约定其也不存在延期交工的情形。关于农民工保证金，因为其已经按期竣工，晴照居委会上诉请求不能成立。关于优良工程赔偿金的问题，该工程现在已经不具备评定市级优良的条件，且过错完全在于晴照居委会，因此，晴照居委会的上诉请求不能成立，请求依法驳回晴照居委会的上诉。天泰建工上诉称，本案所涉施工合同属中标无效情形之一的无效合同，原审判决认定施工合同为有效合同是错误的。涉案工程造价应按招投标文件载明的结算方式和依据进行司法鉴定来确定，原审判决认定工程计价为固定总价方式也是错误的。原审判决根据设计变更及淄博市规划局的建设工程竣工规划验收为依据来确认涉案工程的工程量不符合客观实际及相关规定，原审判决既然按照固定总价方式来确定工程造价，应为合同总价一次包死，在合同双方未约定根据工程量变化而对总价进行调整时，不能因工程量的增减而调整工程总价。原审法院委托的鉴定机构对未干工程进行造价鉴定，依据的也是招标文件的定额结算方式，由此可见，涉案工程造价确定方式非固定总价方式，应系可调价格方式。由于建设单位晴照居委会未履行相关程序，导致涉案工程不具备评定市级优良工程条件，过错完全在晴照居委会，天泰建工不应对此承担任何责任，因此，原审判决第二项是错误的。按照当事人在招投标过程中约定的结算方式作为鉴定标准来确定涉案工程造价符合公平和诚信原则。请求依法撤销原审判决，发回重审或予以改判。晴照居委会针对天泰建工的上诉辩称，本案所涉合同是经过中标、备案的有效合同，合同约定的工程价款与招投标文件、中标书、中标确认书是一致的，双方在合同履行过程中也是按该款项履行的。原审法院对本案工程量的认定和工程价款的计算是符合合同约定和法律规定的。对于本案工程，由于天泰建工偷工减料至今尚未竣工，且涉案工程存在严重的质量问题，由于天泰建工的过错，工程至今没有达到市级优良标准。天泰建工主张双方签订补充协议，约定每平方米810元没有事实和法律依据。请求驳回天泰建工的上诉请求。淄博市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。淄博市中级人民法院二审认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。天泰建工虽然主张涉案工程在招投标之前就已开始施工，后又补办的招投标手续，是双方串通招投标，违反了法律强制性规定，属于中标无效，双方签订的建设工程施工合同也因此无效，但其未提供充分证据证实双方串通招投标，且淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第51号裁决书也已裁决涉案建设工程施工合同为有效合同，因此，天泰建工关于涉案建设工程施工合同无效的主张，证据不足，不予支持。二、关于涉案工程价款及工程量如何确定的问题。双方在建设工程施工合同中明确约定合同价款采用中标价方式确定，并没有选择其他方式，而招标文件、中标书、中标确认书与双方签订的建设工程施工合同的工程价款也相一致，因此，涉案工程的价款应是固定价。根据设计变更及淄博市规划局的建设工程竣工规划验收，7号楼建筑面积变更为5153.85平方米，即比原来减少505.15平方米，因此，工程价款也应当减少。根据山东启新工程项目管理有限公司的启新鉴字（2012）第41号鉴定报告，7、8号楼内墙体刮瓷、屋面宝瓶栏杆、屋面顶棚抹灰、阳台栏杆保温、空调板保温、储藏室顶保温、五层顶保温、8号楼一层防盗网、7号楼设计变更C户型厨房与卫生间隔离墙增设推拉门依据现场情况并未施工，该部分价值445104.64元。鉴定报告还鉴定7、8号楼的外窗型材及玻璃、管道井门、电缆线与图纸存有差距，其与现实的差价为90304.58元。因此，未施工部分的工程价款和与图纸不符的差价亦应当从工程价款中扣除。原审判决对涉案工程价款和工程量的认定并无不当，天泰建工关于涉案工程系可调价方式和原审判决确认涉案工程的工程量不符合客观实际及相关规定的主张，证据不足，其上诉理由不能成立，不予支持。三、关于晴照居委会要求天泰建工赔偿误期赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》）的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，晴照居委会虽然主张由于天泰建工未在施工验收意见中签字及盖章，致使涉案工程无法验收备案，且其未按合同约定竣工时间竣工，构成违约。但因晴照居委会与业主签订了购房合同，在涉案工程未经过竣工验收的情况下，部分业主入住涉案楼房，其无充分证据证实业主入住是由天泰建工造成的，亦未能提供业主入住涉案楼房的具体时间，其应承担举证不能的法律后果。并且在涉案工程发生重大变更的情况下，双方在工程款的支付等问题上未能达成一致意见，对此，双方均有责任。因此，晴照居委会要求天泰建工赔偿误期赔偿金830600元的上诉理由，证据不足，不予支持。四、关于晴照居委会要求天泰建工支付农民工保证金滞纳金的问题。因晴照居委会未能提供充分证据证实应当返还农民工保证金时间，其该项诉求，无事实及法律依据，不予支持。五、关于晴照居委会要求相关工程在60日内评定为市级优良工程，否则天泰建工应支付其市级优良工程赔偿金203591.26元的主张，无法律依据，原审判决天泰建工于判决生效后30日内提供材料申报市级优良工程评定。逾期不提供或者相关工程在合理时间内未能评定为市级优良工程，则支付晴照居委会市级优良工程赔偿金203591.26元并无不当。综上，晴照居委会和天泰建工的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。淄博市中级人民法院于2013年6月24日作出（2013）淄民一终字第219号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28731元，由晴照居委会负担12333元，天泰建工负担16398元。晴照居委会申请再审称，1、部分业主入住涉案楼房是由天泰建工造成的，有证人到庭作证，并有多名业主的书面证明、照片等可以证明。部分业主入住涉案楼房的具体时间根据庭审证据足以确定。2011年3月2日晴照居委会通知天泰建工继续施工、完成工程；2011年4月6日相关行政部门对涉案工程进行检验，并通知天泰建工对未干工程和不合格工程项目进行整改；2011年5月3日相关单位签字的竣工验收意见；再有2011年7月20日淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第51号裁决书到2012年3月28日（2012）淄仲执字第39号执行该裁决书，上述证据足以证明当时业主尚未入住楼房。就是到本案的一审庭审过程中，天泰建工也未提供任何证据证明业主在一审起诉前入住该楼房。天泰建工提交的入住照片，判决书也确认是起诉后拍的，这都充分证明了在2012年5月17日一审起诉前业主尚未入住涉案楼房。另外，根据谁主张谁举证原则，天泰建工在庭审中主张部分业主入住楼房，其应依法提供证据或申请调查取证，用以证明部分业主入住的事实和入住的具体时间，而不能让晴照居委会承担举证责任。2、在涉案工程发生重大变更的情况下，在工程款的支付问题上，晴照居委会无任何责任。在合同履行过程中，晴照居委会严格按照合同约定履行付款义务，因钉子户拆迁不能，经设计部门的设计变更，工程量的减少是双方都认可的，天泰建工也是按照变更后的设计施工的，对减少的505.15平方米工程量已经过相关行政机关依法确认。晴照居委会已经按合同约定超付了工程款。天泰建工主张所谓工程量增加了阁楼、地下室、车库，应增加200万元工程款，因此才产生纠纷。经过确认，天泰建工主张增加的工程量都是不存在的，属于其恶意虚构。3、农民工保证金是在工程竣工验收合格后，发包方按合同约定支付工程款的即时返还（返还农民工保证金资料证明），天泰建工未按合同约定竣工，更不配合验收结算，造成晴照居委会无法领取使用该款项。天泰建工依法应承担其给晴照居委会造成的该损失。4、原审判决关于涉案工程市级优良工程赔偿金的认定不利于矛盾的解决。应当对市级优良工程评定的时间进一步明确。5、本案天泰建工违约在先，在其实际管理和控制涉案工程的情况下，将涉案的部分而不是全部楼房的钥匙交给部分业主，而并未交给晴照居委会，部分业主入住不能代表发包人擅自使用涉案楼房，因此，本案不应适用《建设工程施工合同纠纷解释》。原判决已明确天泰建工拒绝竣工验收，却判令天泰建工不承担竣工验收违约赔偿，实质上已改变中标合同的实质性内容，同时支持了恶意违约行为。请求依法判令天泰建工赔偿误期赔偿金830600元，支付农民工保证金滞纳金22680元，明确工程未能评定为市级优良工程的具体时间。天泰建工辩称，1、晴照居委会在涉案工程没有完成竣工验收备案的情况下，擅自将房屋交付给业主使用，根据最高院的司法解释，原审对误期赔偿金的认定并无不当。2、根据双方提交的竣工验收备案记录，涉案工程已在2011年4月竣工验收，施工单位在验收意见加盖公章只是没有完成备案手续，但工程已经设计、勘查、监理、建设、施工单位完成了验收过程，并除施工单位以外的其他四方均已在验收备案表签字盖章，因此，不能认定涉案工程没有竣工验收。晴照居委会主张部分业主入住涉案楼房是由天泰建工造成以及部分业主入住的时间是在一审起诉之后，天泰建工不予认可，且晴照居委会也没有提交证据予以证明，不应予以支持。3、晴照居委会仍有工程款未支付，这也是天泰建工没有配合在竣工验收备案表盖章签字的原因。4、根据农民工保证金的性质，其是为了保障施工中农民工合法权益，防止建设单位恶意拖欠工程款影响施工单位发放农民工工资而设，工程款至今没有支付完毕，晴照居委会就没有权利要求退还农民工保证金，更不存在滞纳金的支付。5、对于优良工程赔偿金问题，原审判决认定错误。根据《淄博市优良工程评选办法》第五条第三款之规定，工程主体结构经检查评选为淄博市建筑工程优质结构是评选市级优良的必备条件之一。根据《淄博市建筑工程优质结构评选办法》第十一条至第十四条规定，以及《淄博市建筑工程优质结构检查评选实施细则》第二条规定，建设单位需在工程开工后15日内，向工程受监质监站报创优质结构计划申请表，并需组织设计、施工、监理等有关单位进行地基工程验收、主体工程中间验收或主体工程验收后，根据优质结构评审标准进行自评。自评达到标准的，由建设单位将全部技术资料报市质监局。以上均是申报优质结构工程的必备程序及要件，晴照居委会作为建设单位未履行上述程序，导致涉案工程未进行优质结构的评选，最终导致不再具备参加市级优良的评选条件。本案工程无法评选市级优良工程的过错完全在晴照居委会，不利后果应由其承担。天泰建工申请再审称，1、原审认定涉案合同计价方式为固定总价属于认定事实错误，本案施工合同专用条款第六条“合同价款及支付”中仅表述23.2条本合同价款采用中标价方式确定，按招投标文件和行业惯例，中标价仅是投标时的预算价格，最终造价应按合同专用条款中列明的三种计价方式之一进行确定。本案施工合同中，对于计价方式中固定价格的内容并未填写。因此，本案施工合同中对工程价款的计价方式约定不明确。另外，如果按照固定总价方式来确认工程造价，应为合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化，在合同双方未约定根据工程量变化而对总价进行调整时，不能因为工程量的增减而调整工程总价。另外，原审根据设计变更及淄博市规划局的建设工程竣工验收为依据来确认涉案工程的工程量，不符合客观实际及相关规定。按照行业惯例和造价结算规定，工程量的确定应以施工图纸及工程变更签证为依据。2、晴照居委会与天泰建工在招投标之前双方便签了一份施工协议并已开始履行，后为规避建设部门查处又补办了招投标手续。天泰建工在一审中提交的地基钎探记录、基槽验收记录等证据证明前述工程资料均形成于招投标程序之前，也就是说本案所涉工程系在招投标之前就开始施工，该行为违反了《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第五十七条“串通招投标”的强制性规定，属于中标无效情形之一，按照《建设工程施工合同纠纷解释》第一条第三款的规定，中标无效的，施工合同无效。原审关于涉案施工合同效力的认定错误。3、因涉案施工合同无效，所以关于市级优良工程赔偿金的约定也属无效，不应予以支持。另外，涉案工程已经不具备评定市级优良工程的条件，且过错完全在于晴照居委会，天泰建工对此不承担任何责任。根据《淄博市优良工程评选办法》第五条第三款之规定，工程主体结构经检查评选为淄博市建筑工程优质结构是评选市级优良的必备条件之一。根据《淄博市建筑工程优质结构评选办法》第十一条至第十四条规定，以及《淄博市建筑工程优质结构检查评选实施细则》第二条规定，建设单位需要提出相关申请和组织验收，并根据优质结构评审标准进行自评。晴照居委会作为建设单位未履行上述程序，导致涉案工程未进行优质结构的评选，最终导致不再具备参加市级优良的评选条件。因此，原审关于市级优良赔偿金的认定错误。请求依法改判。晴照居委会辩称，1、涉案建设工程施工合同是根据招投标法的规定，对工程进行公开招投标，最后由天泰建工中标，然后依法签订合同，并经过备案，是双方真实意思的表示。已经生效的淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第51号裁决书，也已经认定涉案建设工程施工合同有效，天泰建工主张合同无效，没有依据。2、原审认定涉案合同工程价款系固定价证据确实充分。本案所涉合同的工程价款，与招投标文件、中标书、中标确认书是完全一致的。在签订的建设工程施工合同中明确约定合同价款采用中标价，并没有其他任何选择。根据投标报价说明，本工程采用施工图预算总值报价的招标方式（即固定价），而天泰建工中标的商务标书投标报价为7103417.75元。而且已经生效的淄博仲裁委员会（2011）淄仲裁字第51号裁决书也在认定合同有效的基础上，对合同价款作出了与合同约定一致的认定。在合同履行中双方也是按该款项履行的。同时，合同也明确约定天泰建工采用包工包料的方式施工。天泰建工在理解固定价的概念上存在错误，固定价并非是固定不变的价。在工程量发生实际变化的情况下，是应当按照比例换算出实际工程量的固定价的。施工中减少了建筑面积，那么工程价款也应相应减少，原审根据事实对本案工程量和工程价款的计算，符合法律规定。3、涉案合同系有效合同，晴照居委会已经严格按照合同履行了自己的义务，天泰建工严重违约，至今尚未完工，也没有履行竣工验收义务。根据《淄博市优良工程评选办法》第五条市级优良工程应具备的条件，其中规定工程竣工并经建设单位组织验收评定为优良等级并向竣工验收备案机关办理备案手续。由于天泰建工的过错至今没有评定为市级优良工程。原审判决关于市级优良工程赔偿金的认定是正确的。本院再审查明，晴照居委会与天泰建工于2009年8月17日签订建设工程施工合同。2009年8月25日，涉案工程招标管理机构发出（2009）第21号建设工程确认招标通知书确认天泰建工为中标单位，并载明天泰建工持该通知书到有关部门办理开工手续，并在30天内签订承发包合同，报招标管理机构审查、备案。晴照居委会在二审中提交《淄博市优良工程评选办法》，天泰建工在二审中提交《淄博市建筑工程优质结构评选办法》，对于上述两份证据的真实性，双方在二审庭审质证时均表示无异议。《淄博市优良工程评选办法》第五条第（三）项载明，工程主体结构经检查评选为淄博市建筑工程优质结构是评选为市优良工程应具备的条件之一。《淄博市建筑工程优质结构评选办法》第十一条规定，建设单位在工程开工15日内，向工程受监质监站报创优质结构计划申请表签署意见后报市质检站。第十二条规定，建设单位组织设计、施工、监理等有关单位进行地基基础工程验收、主体工程中间验收或主体工程验收后，根据优质结构评审标准进行自评。自评达到优质结构标准的，由建设单位将全部技术资料报市质监站。再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案的焦点问题是，1、涉案施工合同是否有效、工程价款是固定价还是可调价。2、天泰建工是否应当向晴照居委会支付误期赔偿金830600元。3、天泰建工是否应当向晴照居委会支付农民工保证金滞纳金22680元。4、天泰建工是否应当向晴照居委会支付市级优良工程赔偿金。一、关于涉案施工合同是否有效及工程价款是固定价还是可调价的问题。《招投标法》第三条规定了必须进行招标的建设工程项目范围，同时规定该范围所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。经国务院批准，2000年5月1日原国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规章以《招标投标法》第三条为依据，明确规定了必须进行招标的建设工程项目的具体范围和规模标准，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅，包括经济适用住房，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，属于必须进行招标的工程建设项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项规定，施工单项合同估算价在200万人民币以上的必须进行招标。本案中，天泰建工与晴照居委会间签订的建设工程施工合同价格超过200万，本案工程属于必须招标的范围。从晴照居委会与天泰建工提交的材料显示，晴照居委会于2009年6月27日对7号、8号住宅楼发出工程施工招标文件，并发布招标公告，天泰建工于2009年8月7日制作商务标书投标。2009年8月25日，发出招标确认通知书，确定天泰建工为中标单位，并载明天泰建工应持该通知书到有关部门办理开工手续，并在三十天内签订承发包合同。但是，在中标确认通知书下发之前，即2009年8月17日，晴照居委会已经与天泰建工签订了建设工程施工合同。根据《招投标法》的相关规定，对于必须进行招投标的建设工程项目，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。晴照居委会与天泰建工在确定中标人之前就签订建设工程施工合同，属于预先内定中标人的情形，天泰建工中标无效。根据《建设工程施工合同纠纷解释》的相关规定，中标无效双方订立的建设工程施工合同亦应认定无效。本案原审审理过程中，晴照居委会与天泰建工均主张已有业主入住涉案楼房，双方对于是由哪一方原因导致业主入住各执一词，但是，对于部分业主入住的事实无争议。由于业主是与建设单位签订的房屋买卖合同，向业主交付房屋的义务在卖房人，在晴照居委会没有充分证据证明系因天泰建工导致业主入住的情况下，应当认定晴照居委会对业主入住承担责任。根据《建设工程施工合同纠纷解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收日期，故，合同双方请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程施工合同第一部分第五条约定，合同价款金额为7103417.75元，第三部分第六条第（二十三）项规定，合同价款及调整采用中标价方式确定，天泰建工提交的商务标书载明，工程的投标报价为7103417.75元，建设工程招标确认通知书中也载明中标总造价为7103417.75元。招标文件、中标书、建设工程施工合同中对工程价款的约定都是一致的，因此，涉案工程价款应当是固定价。根据设计变更及淄博市规划局的建设工程竣工规划验收，7号楼建筑面积比原来减少505.15平方米，该部分面积对应的工程价款应当扣除。根据山东启新工程项目管理有限公司的启新鉴字（2012）第41号鉴定报告，7号、8号楼未施工部分价值445104.64元。鉴定报告还鉴定7、8号楼的外窗型材及玻璃、管道井门、电缆线与图纸存有差距，其与现实的差价为90304.58元。因此，未施工部分的工程价款和与图纸不符的差价亦应当从工程价款中扣除。原审判决对涉案工程价款和工程量的认定并无不当，天泰建工关于涉案工程系可调价方式和原审判决确认涉案工程的工程量不符合客观实际及相关规定的主张，证据不足，不予支持。合同约定价款7103417.75元，扣除因钉子户未拆除导致建筑面积比原来减少505.15平方米对应的工程价款，涉案工程实际价款为6786374.86元。根据天泰建工的投标书，质量保证金的计算是按合同总价的10%，但实际工程款6786374.86元中，尚有经鉴定天泰建工未干的工程445104.64元，质量保证金应为634127.02元（工程款6786374.86元，减去445104.64元，再乘以10%），并应在保修期满后、无质量问题时再另行支付。实际工程款扣除未干的工程价款、与图纸不符的差价款及质量保证金，应付工程款为5616838.62元，晴照居委会已支付天泰建工工程款5602165.5元，实际晴照居委会尚欠工程款14673.12元。二、关于天泰建工是否应当向晴照居委会支付误期赔偿金的问题。晴照居委会主张的误期赔偿金属于建设工程施工合同中的违约责任条款，涉案建设工程施工合同属于无效合同，因此，该合同中关于误期赔偿金的条款不能适用。现晴照居委会无充分证据证明其因天泰建工延误工期造成的具体损失，故晴照居委会关于天泰建工应当向其支付误期赔偿金的主张，不予支持。三、关于天泰建工是否应当向晴照居委会支付农民工保证金滞纳金的问题。根据晴照居委会提交的《关于印发山东省建筑劳务工资保证金管理办法的通知》第十八条规定，工程竣工结算后，建设单位没有拖欠工程款的，施工企业出具书面证明材料，经建设行政主管部门审查并出具证明文件后，财政部门将工资保证金连同利息返还建设单位。本案中农民工保证金返还的条件尚未成就，晴照居委会主张天泰建工支付滞纳金，没有依据，不予支持。四、关于天泰建工是否应当向晴照居委会支付市级优良工程赔偿金的问题。首先，晴照居委会主张市级优良工程赔偿金属于建设工程施工合同中的违约责任条款，现涉案建设工程施工合同属于无效合同，因此，合同中关于市级优良工程赔偿金的条款不能适用。其次，根据《淄博市优良工程评选办法》和《淄博市建筑工程优质结构评选办法》的相关规定，晴照居委会应当在工程开工后15日内向工程受监质监站报创优质结构计划申请表，同时，晴照居委会应当组织相关单位进行地基验收、主体工程中间验收或主体工程验收后，根据优质结构评审标准进行自评。但是，晴照居委会未提交相关证据证明其已经将应当由其先行进行的工作进行完毕，因晴照居委会怠于履行应由其先行履行的相关义务，致涉案工程评选市级优秀工程的先期条件不成就。故，晴照居委会关于天泰建工应当赔偿其市级优良工程赔偿金的主张，不予支持。综上，天泰建工申请再审理由部分成立，予以支持。晴照居委会申请再审理由不成立，不予支持。原审判决认定事实不清，处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、撤销淄博市中级人民法院（2013）淄民一终字第219号民事判决和淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第1547号民事判决。二、张店区南定镇晴照社区居民委员会于工程实际交付之日向山东天泰建工有限公司支付工程款14673.12元。三、山东天泰建工有限公司向张店区南定镇晴照社区居民委员会支付鉴定费12000元。四、驳回张店区南定镇晴照社区居民委员会其他诉讼请求。五、驳回山东天泰建工有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费14688元，反诉费18731元，二审案件受理费28731元，共计62150元，由张店区南定镇晴照社区居民委员会负担29053元，山东天泰建工有限公司负担33097元。本判决为终审判决。审 判 长  李加付审 判 员  刘 敏代理审判员  谭玉洁二〇一五年九月一日书 记 员  郭 玲