重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）渝一中法刑终字第00546号原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。上诉人（原审被告人）余志华，重庆市沙坪坝区交通委员会调研员。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2013年5月7日被羁押，同月9日被指定居所监视居住，同月20日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。辩护人文辉、陈峰，重庆国生律师事务所律师。重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人余志华犯受贿罪一案，于2014年9月5日作出（2013）沙法刑初字第01258号刑事判决。宣判后，原审被告人余志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员卓力多出庭履行职务，上诉人余志华及其辩护人文辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人余志华于1998年8月至2001年9月任重庆市沙坪坝区交通局党委委员、副局长及重庆市重点公路建设沙坪坝区指挥部（简称“重公指”）副指挥长，全面主持“重公指”的日常管理工作；2001年9月至2003年4月任重庆市沙坪坝区交通委员会（简称沙区交委）党委委员、副主任及“重公指”副指挥长，全面主持“重公指”的日常管理工作；2003年4月至2009年6月任沙区交委党委副书记、主任及“重公指”副指挥长，全面主持沙区交委的日常管理工作。2009年6月至今任沙区交委调研员。1、2004年10月，重庆市沙坪坝区甲镇乙村村属企业某实业总公司副总经理覃某，为了感谢被告人余志华与童某（已判刑）在该村上界高速路征地拆迁事项上给予的关照，邀请余志华与童某出国考察，因余志华与童某无法安排时间出行，覃某又向童某提出可以发票报销的方式将余志华与童某的旅游费用报销。后童某将一张金额为6.8万元的旅游费发票交予覃某，覃某将该旅游费发票报销后给予童某6.8万元，童某告诉余志华该款项的来源后将其中的3.4万元交给了余志华。2、2006年3月，重庆某市政交通公司十三项目部承包了212国道杨双段拓宽改造二期工程第六标段工程，该工程的负责人黄某为了与被告人余志华处好关系，于2006年的一天，在余志华的办公室送给余志华现金3万元。3、2005年8月，重庆某建设有限公司承建212国道杨双段拓宽改造一期工程第三合同段的路基和结构工程。2007年10月的一天，重庆某建设有限公司法定代表人苏某为了感谢被告人余志华在工程施工过程中及工程款支付等方面给予的帮助，在余志华的家中送给余志华现金5万元。4、2007年上半年的一天中午，时任重庆市沙坪坝区丙镇镇长的兰某为了使丙镇修建的“泉发公路”被沙区交委纳入向重庆市交通委员会上报的农村公路建设计划中，从而争取到更多的补助，在沙坪坝区阿兴记饭店送给被告人余志华现金1万元。5、2007年至2009年5月期间，时任重庆某银行三峡广场支行行长的陈某，为了能够将沙区交委的账户继续保留在该支行，并且保持一定的存款量，按照沙区交委在该支行开户的三个账户当月日均存款金额万分之一的标准，多次给予被告人余志华好处费共计4.17万元。另查明，重庆市沙坪坝区人民检察院职务犯罪侦查局的侦查人员在初步掌握被告人余志华受贿犯罪线索的基础上，于2013年5月7日下午将余志华带回检察院接受调查，并于2013年5月8日对余志华采取指定居所监视居住的强制措施。在指定居所监视居住期间，余志华除交代了侦查人员已经掌握的其收受陈某、苏某、覃某等人好处费的事实外，还主动交代了侦查人员尚未掌握的其收受黄某、兰某等人好处费的事实。还查明，被告人余志华归案后向公安机关检举了夏某涉嫌扒窃他人苹果手机的犯罪事实，经查证属实，现公安机关在调取证据对被盗手机的价值进行鉴定。余志华归案后还向侦查机关提供了212国道征地拆迁残值回收事项存在职务犯罪的线索以及他人涉嫌盗窃摩托车的线索，现均未查证属实。原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、沙区交委出具的余志华身份证明、干部任免呈报表、干部任免审批表、任职通知、会议纪要、重庆市人民政府关于恢复重庆高等级公路建设指挥部的批复、指挥长（常务副指挥长）工作职责，证实余志华的主体身份及工作职责。2、证人童某的证言，证实2004年的一天，沙坪坝区乙村某实业总公司副总经理覃某对他说，为了感谢他和余志华在上界路征地拆迁时对乙村的关照，乙村请他和余志华去旅游。他将此情况告诉余志华后，余志华称没空。之后，他打电话对覃某说他与余志华都没有时间去旅游。覃某就让他去找一张旅游发票，金额开成6万多元，把钱报销给他，等他和余志华有时间的时候自己去。于是他就向覃某提供了一张金额为6万多元的旅游发票。几天后覃某交给他6万多元。他将其中的3万余元转交给了余志华，并告诉余志华这3万余元就是因为上次旅游他和余志华没有去，覃某让他去开的旅游发票后报销的钱。余志华没有说什么就把钱收下了。3、证人覃某的证言，证实2004年，乙村为了感谢童某和余志华在上界路征地拆迁时给予的支持和关照，邀请童某和余志华出国旅游。在具体办理旅游事宜的过程中，童某告诉他由于工作原因，童某和余志华两人都去不了。他向领导汇报后告诉童某，可以将童某和余志华两人的旅游费用报销出来，等童某和余志华有空的时候再自己去。后来童某就拿给他一张金额为6.8万元的旅游发票，他将这笔钱通过某实业总公司财务报销出来后交给了童某。4、沙坪坝区上界公路建设指挥部与甲镇乙村民委员会签订的“拆迁补偿协议”及“相关补充协议”、云南省国际旅游发票、记账凭证，证实童某提供了旅游发票给覃某，报销后得款6.8万元。5、证人黄某的证言，证实2006年，他承接了沙坪坝区212国道杨双段二期三标段的道路工程，业主单位是沙区交委，余志华时任沙区交委主任。由于管理不善，施工进度比较慢，跟不上其他两个标段的进度，沙区交委的现场代表批评过他们几次。2006年的一天，为了处好和沙区交委的关系，他到余志华的办公室，把预先准备好的3万元钱当着余志华的面放在了办公桌上，后离开余志华办公室。6、重庆畅达交通基础设施发展有限公司（简称畅达公司）情况简介、关于同意组建畅达公司的批复、关于将畅达公司全部股权化转给重庆迈瑞资产经营有限责任公司的通知、关于畅达公司2006年度增资的通知、畅达公司与重庆某市政交通公司签订的“212国道杨双段拓宽改造二期工程协议书”、重庆某市政交通公司与重庆某市政交通公司十三项目部签订的单项工程施工承包合同、工程进度款支付表、记账凭证及相关财务凭证，证实畅达公司的性质及经营范围，重庆某市政交通公司十三项目部承接了212国道杨双段二期六标段工程的经营、施工管理权，黄某系重庆某市政交通公司十三项目部该工程的负责人，以及畅达公司支付工程款的情况。7、证人苏某的证言，证实2006年左右，他所在的重庆某建设有限公司与市政一公司联合施工，负责212国道杨双段拓宽改造工程。工程完工后，为了感谢余志华在工程款支付上的关照，在2007年10月的一天晚上，他在余志华的家中对余志华表达了感谢之情后，将用报纸包好的现金5万元放在余志华家里的沙发上，并表示这是他的一点心意。当时余志华没有说什么，后来他就离开了。8、重庆市第一市政工程公司与畅达公司签订的“212国道杨双段拓宽改造一期工程第三合同段施工合同”、重庆市第一市政公司与重庆某建设有限公司签订的“212国道杨双段拓宽改造一期工程第三合同段联营管理协议”、工程进度款支付表、记账凭证及相关财务凭证，证实苏某所在的重庆某建设有限公司承接了212国道杨双段拓宽改造一期工程第三合同段的部分工程，以及畅达公司支付工程款的情况。9、证人兰某的证言，证实2008年上半年的一天中午，为了感谢余志华作为沙区交委主任对丙镇公路建设的关心以及使丙镇修建的“泉发公路”被沙区交委纳入向重庆市交通委员会上报的农村公路建设计划中，从而争取到更多的补助，他作为当时丙镇的镇长请余志华在阿兴记饭店吃饭。吃完饭后出门的时候，将事先准备好的装有现金1万元的信封送给了余志华。10、沙坪坝区丙镇人民政府关于补助丙镇泉发公路建设资金的请示、沙坪坝区2006年水泥路和社道公路工程计划及资金安排、关于下达2007年农村公路工程第一批补助资金计划的通知、沙坪坝区财政局拨款通知单、预算拨款凭证等书证，证实2007年7月30日，丙镇政府因泉发公路建设尚欠承建企业工程资金600余万元，向区委、区政府申请在国家乡村公路建设资金和财政资金中给予补助以及沙区交委、沙坪坝区财政局对丙镇的公路建设进行拨款支持。11、证人陈某的证言，证实2005年3月，她担任重庆某银行三峡广场支行行长。为了让沙区交委的账户继续保留并保持有更多的存量资金在三峡广场支行，从2007年1月至2009年5月，每个月她都安排郑某对沙区交委的账户进行统计，按照当月日均存款额，减去当月末贷款余额的百分之十，得出扣除贷款折算后存款余额，再按照这个余额（保留到百万位）的万分之一给余志华。同时，她还安排张某找相应数额的餐饮、会务费等发票，将这部分费用作为银行营销费用冲出来之后交给余志华。在这期间，她多次送给余志华共计41700元，每次都是用重庆某银行的信封装好了现金送的，送钱的地点基本上都是在余志华的办公室里。12、证人郑某的证言，证实为了应对其他银行的竞争，避免优质客户的流失，她所在的重庆某银行三峡广场支行对优质客户沙区交委按照该单位的日均存款、贷款的余额情况，以万分之一的比例给予单位领导一定的营销费用，以维持好关系。陈某曾经安排她统计沙区交委的三个公营账户的具体存款情况和贷款情况。支行给余志华的好处费的计算方法是：先计算出沙区交委的三个账户每个月的存款总额，减去沙区交委每个月在支行的贷款总额的百分之十，就会得到沙区交委每个月在支行的存款余额，然后再按照这个存款余额的万分之一的比例给余志华提好处费。从她所做的统计表来看，从2007年1月至2009年5月，按照上述计算方法，只算到百位，一共给余志华的好处费为41700元。每个月银行综合部的工作人员会找一些发票把该给余志华的钱冲出来并交给陈某。13、证人张某的证言，证实由于沙区交委的几个银行账户均开在重庆某银行三峡广场支行，很支持他们银行的业务，陈某跟他说过，要给沙区交委的领导余志华每个月一些好处费，并安排他找发票冲账。从2007年年初开始至2009年5、6月陈某离开支行为止，这期间他们支行每个月都会报出几千元不等的费用，偶尔会几个月凑在一起报几千元。14、沙区交委、畅达公司日均存款、贷款情况统计表、畅达公司贷款明细、贷款卡片明细账、支票户明细，证实2007年1月至2009年5月，沙区交委的资金账户在重庆某银行三峡广场支行的存款、贷款明细。15、犯罪线索转递函、犯罪线索反馈函、坦白检举材料、受案登记表、立案决定书、呈请破案报告书，证实余志华的检举立功情况。16、案件侦破过程情况说明，证实余志华的到案情况。17、被监管人员入所健康检查登记表，证实余志华在被刑事拘留送交看守所时，经检查其身体状况符合收押条件。18、被告人余志华2013年5月22日的供述以及同步录音录像，证实余志华在刑事拘留后供认收受覃某3.4万元、黄某3万元、苏某5万元、兰某1万元、陈某4.17万元贿赂的犯罪事实。原判认为，被告人余志华身为国家工作人员，利用职务之便，单独收受贿赂13.17万元，与他人共同收受贿赂6.8万元，共计19.97万元，其行为侵犯了国有单位的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。在余志华与同案犯童某共同受贿6.8万元的犯罪中，其与童某的作用和地位相当，不宜区分主从犯。余志华归案后检举了他人犯罪的事实，经查证属实，系立功，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余志华犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产2万元。二、责令被告人余志华退出违法所得19.97万元，予以上缴国库。上诉人余志华对原判认定的事实及罪名均有异议，提出其2013年5月22日在看守所被侦查人员以为其办理取保候审为由引诱才作出有罪供述，其未收受他人贿赂，不构成受贿罪，请求改判无罪。上诉人余志华的辩护人提出：1、侦查机关对余志华采取指定居所监视居住的强制措施违反刑事诉讼法的规定；2、认定余志华犯受贿罪的证据主要依据余志华5月22日的有罪供述以及行贿人证言，该供述系侦查人员以为余志华办理取保候审和出具立功材料为利诱获得，且该次供述过于粗略，无时间、地点、赃款的处理等细节，故该供述不应作为定案证据，原判认定余志华犯受贿罪的事实不清，证据不足；3、即使认定余志华构成犯罪，其与童某也不构成共同受贿，除童某的证言外，无其他证据能证实余志华知道童某收到的金额是6.8万元，故该笔受贿数额应按余志华实际分得的3.4万元计算；4、余志华系初犯、偶犯，具有立功情节，原判未对其减轻处罚，量刑过重。重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律正确；同步录音录像显示侦查人员没有对余志华有变相刑讯逼供的行为，也没有侦查人员承诺一旦余志华认罪便为其办理取保候审；二审期间公安机关出具的情况说明证实余志华检举他人扒窃的事实不成立，不构成立功，但鉴于该立功情节是否成立对其量刑影响不大，原判量刑适当，故建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人余志华于2001年9月至2003年4月任重庆市沙坪坝区交通委员会（简称沙区交委）党委委员、副主任及重庆市重点公路建设沙坪坝区指挥部（简称“重公指”）副指挥长，全面主持“重公指”的日常管理工作；2003年4月至2009年6月任沙区交委党委副书记、主任及“重公指”副指挥长，全面主持沙区交委的日常管理工作。2009年6月至今任沙区交委调研员。1、2004年10月，重庆市沙坪坝区甲镇乙村村属企业某实业总公司副总经理覃某，为了感谢上诉人余志华与“重公指”办公室主任童某（已判刑）在该村上界高速路征地拆迁事项上给予的关照，邀请余志华与童某出国考察。因余志华与童某无法安排时间出行，童某按覃某提示的方式将金额为6.8万元的旅游费发票交予覃某，覃某将该旅游费发票报销后给予童某现金6.8万元，童某将其中的3.4万元交给了余志华。2、2007年至2009年5月期间，时任重庆某银行三峡广场支行行长的陈某，为了能够让沙区交委继续在该支行开设账户并且保持一定的存款量，按照沙区交委在该支行开户的三个账户当月日均存款金额万分之一的标准，多次给予上诉人余志华好处费共计4.17万元。认定上述事实的证据有经一审举证、质证的余志华主体身份材料、旅游发票、存款贷款情况统计表等书证，证人童某、覃某、陈某、郑某、张某的证言，上诉人余志华2013年5月22日、5月27日、5月31日的供述等证据予以证实。另查明，上诉人余志华一审期间向公安机关检举夏某涉嫌扒窃他人苹果手机的犯罪事实，因证据不足，该案暂无法查实。认定上述事实有检察员在二审期间举示的公安机关情况说明等证据予以证实。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评析如下：关于上诉人余志华及其辩护人提出原判认定余志华受贿事实不清、证据不足的辩解辩护意见。经查，原判因对余志华在指定居所监视居住期间的有罪供述及自书材料收集程序合法性存疑，对该期间的有罪供述及自书材料未予采信，并无不当。针对原判认定的第二、三、四笔受贿事实的供述仅有余志华在看守所期间的一次有罪供述（2013年5月22日的有罪供述），该份供述过于粗略，无具体请托事项、时间、地点等细节；证人苏某、黄某、兰某在侦查阶段仅有一次或两次书面证言，经一审法院通知后未出庭作证，故原判认定余志华收受黄某、兰某、苏某贿赂共计9万元的证据尚未达到确实充分的程度。余志华收受陈某4.17万元贿赂的事实，有余志华5月27日、5月31日分别接受上下两级检察机关讯问时所作的有罪供述，详细供述了时间、地点、请托事项等细节，与证人陈某、郑某、张某的证言以及存款、贷款情况统计表等书证相互印证，证据确实充分，足以认定。余志华通过童某收受覃某3.4万元贿赂的事实，除余志华5月22日的供述外，还有证人童某、覃某在本案侦查阶段、一审期间的多次证言以及旅游发票等书证予以证实，足以认定。关于上诉人余志华的辩护人提出即使认定余志华构成犯罪，其与童某也不构成共同受贿的辩护意见。经查，通过报销旅游发票收受贿赂6.8万元系童某与覃某直接联系，覃某将旅游发票报销后直接给予童某现金6.8万元，对此有覃某与童某的证言证实；现采信的余志华的供述仅供认收到覃某3万余元，故除童某的证言外，无其他证据证实余志华明知童某收受覃某贿赂的总额为6.8万元而共同受贿，故认定共同受贿的证据不足，应按照余志华实际分得的3.4万元计算其受贿金额。对该辩护意见，予以采纳。关于重庆市人民检察院第一分院提出余志华不构成立功的出庭意见。经查，余志华一审期间向公安机关检举同监舍在押人员夏某涉嫌扒窃他人苹果手机的犯罪事实，公安机关虽已立案，但夏某至今未因该检举事实被起诉，现二审期间公安机关出具情况说明称余志华检举夏某涉嫌扒窃他人苹果手机的犯罪事实证据不足，无法查实，故认定余志华构成立功证据不足。对该意见，予以采纳。本院认为，上诉人余志华身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂共计7.57万元，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。因二审中出现新的证据，原判认定余志华构成立功证据不足以及受贿数额有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第01258号刑事判决第一项的定罪部分，即：被告人余志华犯受贿罪。二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第01258号刑事判决第一项的量刑部分以及第二项，即：对被告人余志华判处有期徒刑十年，并处没收财产2万元；责令被告人余志华退出违法所得19.97万元，予以上缴国库。三、上诉人余志华犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，扣除先行羁押和指定居所监视居住应折抵的8日，即自2013年5月20日起至2018年11月11日止。）四、责令上诉人余志华退出犯罪所得赃款7.57万元，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  谢 懿代理审判员  代英勋代理审判员  吴骏东二〇一五年九月一日书 记 员  曾 琳