贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔六中民终字第00875号上诉人（原审被告）罗飞。特别授权委托代理人廖俊杰。上诉人（原审被告）王用。被上诉人（原审原告）贵州四通源商贸有限公司。法定代表人李润莉。特别授权委托代理人毕宏昌。上诉人罗飞、王用因与被上诉人贵州四通源商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年3月18日作出的（2015）黔盘民初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，原告与二被告于2014年5月20日签订《投资经营协议》，约定二被告以现有项目（红果郎世达青少年视光服务中心）的经营权作为合作的必备条件，原告以现金投入的方式进行投资。由原告向二被告投资500000元，二被告自项目正式运营之日起，每月固定支付原告不低于28000元，支付周期为18个月，如每月利润低于28000元，差额由二被告补足给原告，如利润高于28000元，根据实际所得利润支付给原告，以缩短原告投入成本的收回周期。二被告独立处理经营过程中的所有问题，并承担相应的法律责任，原告不直接参与经营管理，只负责项目财务的监督与审计。项目所有权为原被告共同所有，其中原告占股51%，二被告占股49%，双方根据经营收益按持股比例进行分红。双方还约定除原告方投入的500000元资金外，项目所需其他资金由被告自行解决，原告不再承担出资义务，若因二被告单方面原因导致原告出资损失，二被告应当对原告承担相应赔偿责任。并约定原被告一方违约，由违约方支付投入总资金的20%作为违约赔偿，并全额退还未违约方的投资资金。协议签订后，原告于2014年5月27日向被告罗飞交付了200000元，于2014年6月16日向被告罗飞交付了300000元，二被告自2014年8月2日起开始营业，后二被告于2014年9月4日支付了原告28000元，后二被告未向原告支付款项，双方即产生纠纷。另查明，中国人民银行公布的2012年7月6日后金融机构1-3年期贷款基准利率为年利率6.15%。原审判决认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间是何种法律关系。2、被告是否构成违约，是否应当向原告退还投资本金并要求原告支付违约金。3、被告是否应当赔偿原告因实现债权支出的代理费损失。关于原被告之间是何种法律关系的问题。原被告于2014年5月20日签订的《投资经营协议》名为投资，实际上原被告约定原告不参与经营管理，不论经营的盈亏均按期获取固定的利润收回本金，实际上原被告之间应当是民间借贷关系，双方约定的原告对被告经营的项目账务进行监督审计只是为了尽早收回自己的借款本金而进行的监督，对原告的实际经营并无影响，故原告主张原被告之间是投资关系，二被告主张原被告之间是合伙关系的理由均不成立，双方约定的二被告每月固定支付原告不低于28000元直至原告收回投入成本是一种“保底条款”，故原被告之间的投资经营协议无效，双方之间是借贷的法律关系。关于被告是否构成违约，是否应当向原告退还投资本金并要求原告支付违约金的问题。原告于2014年5月27日向被告罗飞交付了200000元，于2014年6月16日交付300000元已经完成了交付借款的义务，双方之间500000元的借款关系自2014年6月16日起成立。二被告应当按照约定自二被告的项目开始营业起的18个月周期按月向原告返还借款，由于原告并未提供证据证明二被告开始营业的时间，故应当以二被告自认的2014年8月2日开始营业的时间为计算二被告开始偿还原告借款的起始时间。即二被告应当自2014年8月2日起每月固定偿还原告28000元，二被告仅于2014年9月4日向原告支付了28000元已经构成了违约，原告有权根据双方合同的约定要求二被告全额返还借款本金，即472000元（500000元-28000元）。由于原被告之间是民间借贷关系，双方未约定借款利率，但被告方违约给原告造成了损失，原告损失的是资金利息，故二被告应当自2014年10月3日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%向原告支付逾期还款的利息，即18626.30元（472000元×6.15%×150%÷12个月×5个月+472000元×6.15%×150%÷12个月÷30天×4天），利息计算至2015年2月6日，自2015年2月7日起至全部借款还清之日止，二被告仍应按照银行同期贷款基准利率上浮50%向原告支付未还借款的利息。故原告主张按照900000元的20%计付违约金的理由不能成立，不予支持。关于被告是否应当赔偿原告因实现债权支出的代理费损失的问题。由于二被告逾期还款的行为已经构成了违约，应当向原告赔偿因实现债权造成的代理费损失，但代理费的金额应当根据本院支持的金额，并按照《贵州省律师收费暂行规定》的收费标准进行计算，即应为22125元（2000元+90000×5%+390626×4%），原告主张27900元过高部分不予支持。二被告辩解不应当支付代理费损失的理由不能成立，不予支持。原审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条的规定，作出如下判决：一、由被告罗飞、王用于判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告贵州四通源商贸有限公司借款本金472000元，利息18626.30元，本息合计490626.30元，利息计算至2015年2月6日，自2015年2月7日起至全部借款还清之日止，二被告仍应按照银行同期贷款基准利率上浮50%向原告支付未还借款的利息。二、由被告罗飞、王用赔偿原告贵州四通源商贸有限公司因实现本案债权造成的代理费损失22125元。三、驳回原告贵州四通源商贸有限公司的其他诉讼请求。以上第一、二项合计512751.30元，被告罗飞、王用应当自判决发生法律效力后十五日内支付给原告贵州四通源商贸有限公司。案件受理费10879元，因适用简易程序审理减半收取5439.50元，由被告罗飞、王用负担4464元，原告贵州四通源商贸有限公司负担975.50元。一审判决宣判后，上诉人罗飞、王用不服向本院提起上诉，其上诉的请求是：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由是：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人未参与经营管理，上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系，该认定与客观事实明显不符，理由如下：双方签订了协议，约定共同出资经营，被上诉人投资50万元，上诉人以项目的经营权作为合作条件，充分证明上诉人共同出资这一事实；双方签订协议后，双方按约定履行了出资义务，且双方对项目的投资进行了核算，并签订了投资成本核算，对双方各自的投入及投入资金的用途、去向作了明确说明，且双方签字予以认可，这也能充分证明被上诉人参与了项目的经营，双方系合作关系；在整个项目经营过程中，被上诉人派财务人员参与管理，对项目的整个收支进行核实，并对经营过程中的财务情况进行核算，且所派财务人员对核算情况签字认可，一审认定只是监督，其目的是为了尽快收回借款，明显错误。事实上，派财务人员对项目经营过程中的财务进行管理，而不是监督，财务管理在一个项目，甚至一个企业中均是最重要的环节，充分证明被上诉人共同经营管理。一审庭审中，被上诉人对派财务人员的事实予以认可，也未提出派人是为了尽快收回借款，一审却自行作出上述认定，违背当事人真实意思表示，虽然双方签订的协议中约定被上诉人不参与管理，但在履行中，被上诉人对投资情况、财务状况均参与管理；协议中明确约定被上诉人每月回收的款项从经营利润中支付，该约定可充分证明需共同承担风险，因项目未产生经营利润，所以被上诉人未能按月收回款项，如双方只是借贷关系，被上诉人怎么可能派财务人员管理财务，因此双方的真实意思表示是合作，不是借贷，综上所述，一审认定双方系民间借贷关系错误，双方系合作关系。2，一审认定协议无效错误，一审以双方签订的协议中存在保底条款认定协议无效，虽然双方签订的协议中确实存在保底条款，但只是该条款本身无效，不导致整个协议无效。二、一审适用法律错误。1、一审适用合同法认定双方的协议、双方系借贷关系明显错误。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》：“四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍然收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，如双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”的规定，因被上诉人实质上参与了项目的经营管理，双方系联营合作关系，不是民间借贷关系，现因项目经营发生亏损，被上诉人应共同承担责任。2、一审依据合同法判决上诉人返还投资本金，并承担上浮50%的利息，无法律依据。退一万步讲，即使双方之间系名为合作，实为借贷的关系，依据上述条款（二）“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相应于银行利息的罚款”的规定，上诉人也仅仅需要返还本金而已，不存在支付利息问题，何况是真实的合作关系。3、一审判决上诉人承担代理费更是荒谬，一审在双方协议未明确约定，被上诉人举证不能的情形下，且被上诉人代理人系法律工作者，一审居然按贵州省律师收费标准计算支持代理费，无法律依据。综上所述，一审认定事实错误，适用法律也错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。二审中被上诉人四通源公司向本院答辩称，一、一审认定事实清楚。2014年5月20日，答辩人与被答辩人签订协议，共同投资开发项目，该协议名为投资经营协议，实质上是在投资经营协议掩盖下的一个民间借贷关系，是四通源公司借钱给上诉人开发经营项目，在协议中双方约定四通源公司不参与经营管理，不论经营是盈利还是亏损，四通源公司均按期获取固定的利润收回本金，上诉人每月固定支付给答辩人不低于28000元直至收回全部投入成本，因该约定是一种保底条款，违反了法律规定，从而导致双方所签订的投资经营协议无效，又因在协议中双方约定的四通源公司只对上诉人的财务进行监督审计，其目的是为了尽快收回借款本金而进行的监督行为，对上诉人的实际经营行为并无影响，协议中约定的内容均符合民间借贷关系的构成要件，因此，双方虽在表面上签订投资经营协议，但双方之间是民间借贷关系。2、四通源公司与上诉人签订协议后，按照约定于2014年5月27日向罗飞交付20万元，于2014年6月16日交付了30万元，四通源公司已经履行了交付借款的义务，双方之间50万元的借贷关系，从2014年6月16日开始成立，按照约定自项目开始营业起分18个月的周期按月向四通源公司返还借款28000元，但是上诉人仅于2014年9月4日向四通源公司返还借款28000元，之后再也没有按月支付过，其行为已经违约，应承担相应的违约责任，四通源公司有权要求上诉人全额返还借款本金50万元，除去已经返还的28000元，还应返还472000元，并承担资金的利息损失。一审计算正确，弥补了四通源公司的经济损失，另外，由于上诉人逾期还款的行为已经构成违约，从而导致四通源公司委托代理人向法院提起诉讼，为实现债权而产生了代理费损失，因此根据合同法的规定，上诉人还应承担代理费损失。综上所述，一审认定事实清楚，采纳证据恰当，适用法律正确，所作出的判决符合法律规定，依法维护了答辩人四通源公司的合法权益，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉方向本院申请证人杨兰萍、李建琴出庭作证，因不属于新的证据，故本院不予准许。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是:一、双方之间是联营关系还是民间借贷关系；二、被上诉人的诉请应当如何支持。关于双方之间是联营关系还是民间借贷关系的问题，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“第四、关于联营合同中的保底条款问题：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”的规定，本案双方之间是联营关系还是民间借贷关系，关键在于被上诉人是否参与联营体的经营，是否承担联营风险。根据双方签订的投资经营协议第四条“经营方式：乙方独立处理经营过程中的所有问题，并承担相应的法律责任，甲方不直接参与经营管理，只负责项目财务的监督与审计”的约定内容，经营由乙方即罗飞、王用独立处理，而被上诉人不参与经营，并且协议当中并未约定被上诉人应承担联营的风险责任，故本案符合上述司法解释第（二）款的规定，双方之间实际是民间借贷关系，应当认定合同无效。一审认定本案属于民间借贷，并确认合同无效是正确的，本院予以维持。关于被上诉人诉请如何支持的问题。如上一个问题所述，对名为联营实为借贷的案件，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。从合同约定以及双方的行为看，被上诉人仅收回第一笔款项28000元，且该款属于本金，故该款不予收缴，因借款本金是500000元，扣除28000元后，上诉人还应偿还472000元的本金。被上诉人诉请的违约金，因合同无效，被上诉人要求上诉人承担违约金无法律依据，不予支持。关于代理费，因合同中未约定该项损失应由上诉人承担，故此请求因无合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第690号民事判决第三项，即“三、驳回原告贵州四通源商贸有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第690号民事判决第一、二项，即“一、由被告罗飞、王用于判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告贵州四通源商贸有限公司借款本金472000元，利息18626.30元，本息合计490626.30元，利息计算至2015年2月6日，自2015年2月7日起至全部借款还清之日止，二被告仍应按照银行同期贷款基准利率上浮50%向原告支付未还借款的利息”；三、由上诉人罗飞、王用于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还被上诉人贵州四通源商贸有限公司借款本金472000元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5439.50元，二审案件受理费10879元，合计16318.50元；由上诉人罗飞、王用负担10932元，由被上诉人贵州四通源商贸有限公司负担5386.50元。本判决为终审判决。如义务人逾期不履行生效判决所确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。审 判 长  蒙彩虹代理审判员  徐 芳代理审判员  龙 婷二〇一五年九月十五日书 记 员  陈昱宏