广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0784民初2956号原告：李海潮，男，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：梁淑媚，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：符安娜，北京市盈科（佛山）律师事务所律师助理。被告：鹤山市东迅纺织印染有限公司，住所：广东省鹤山市沙坪镇人民西路40号66座。法定代表人：张相光。被告:张开良，男，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：苏波，广东法家律师事务所律师。第三人：张相光，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。第三人：张相森，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。第三人：陈桂华，男，汉族，住广东省罗定市。原告李海潮与被告鹤山市东迅纺织印染有限公司（下简称：“东迅公司”）、张开良、第三人张相光、张相森、陈桂华追偿权纠纷一案，本院于2016年11月8日立案受理后，依法适用普通程序,由审判员罗启全担任审判长，与审判员刘东经、袁金淑组成合议庭进行审理。在审理过程中，因工作调整，本案变更由审判员蔡镇海担任审判长，与审判员古辉林、袁金淑组成合议庭，并于2017年5月23日公开开庭进行了审理。原告李海潮的委托诉讼代理人梁淑媚、符安娜与被告张开良的委托诉讼代理人苏波到庭参加诉讼，被告东迅公司和第三人张相光、张相森、陈桂华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故依法缺席审理。现本案已审理终结。原告李海潮向本院提出诉讼请求：1.判令东迅公司向李海潮偿还其已经代为清偿的部分借款195000元及利息（利息按照每月2.5%计算，从2016年10月9日始计算至清偿全部款项本息之日为止，暂计算至2016年11月8日为4875元）；2.判令张开良对上述款项清偿承担连带责任；3.判令东迅公司、张开良承担本案的诉讼费、财产保全担保费2000元。事实和理由：东迅公司因经营发展需要，在2015年4月15日与鹤山市银信小额贷款有限责任公司（下简称：“银信公司”）签订《借款合同》，约定由东迅公司向银信公司借取借款100万元。应银信公司的要求，由李海潮、张开良、张相光、张相森、陈桂华（即东迅公司的全体股东）签订了《最高额保证合同》作为上述借款的保证人。随后，因东迅公司的经营发生困难，无法偿还上述借款，银信公司向鹤山市人民法院提起诉讼。鹤山市人民法院经开庭审理后作出（2015）江鹤法民二初字第312号民事调解书，随后银信公司申请强制执行【案号为：（2016）粤0784执3号】。为了能妥善清偿上述债务，李海潮、张开良、张相光、张相森、陈桂华在2016年9月28日与银信公司约定：李海潮、张开良、张相光、张相森、陈桂华五人按在东迅公司中的持股比例向银信公司支付110万元以结清（2016）粤0784执3号的债权债务，并签订《执行和解协议》。据此，李海潮与张相光、张相森、陈桂华四人均按照各人的持股比例向银信公司清偿款项，但张开良仅愿意向银信公司支付款项19万元（张开良本应当支付38.5万元，但仅实际支付19万元，尚有19.5万元未支付）。李海潮拟卖房产（已经收取买受人定金）由于该案被查封，为了尽快解封房产，李海潮只好以月息2.5%再向丁柏言借款19.5万元垫付本应由张开良承担的保证责任。李海潮承担了保证责任及代为垫付后多次向东迅公司、张开良追偿未果。为此，李海潮诉至法院，望判如所请。被告东迅公司未作答辩。被告张开良辩称，一、张开良已经依约偿还约定的保证款19万元，李海潮的起诉没有事实依据。因本案追偿权源于东迅公司对银信公司借款中李海潮、张开良、张相光、张相森、陈桂华保证责任的分担，而该保证责任又没有约定保证份额，事后在分担保证责任时，大家约定张开良承担19万元。张开良于2016年10月10日还款19万元，依约履行自己的义务，李海潮起诉张开良没有事实依据。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”因本案追偿权源于东迅公司对银信公司借款中李海潮、张开良、张相光、张相森、陈桂华保证责任的分担，而该保证责任又没有约定保证份额，因此，如果李海潮不承认约定，按此法律规定，五名担保人，应平均分担110万元的债务，张开良应分担的债务是22万元，张开良已经支付19万元，仅相差3万元。三、《执行和解协议书》约定的还款时间是2016年10月10日，但李海潮向丁柏言借款255000元的时间却是2016年10月9日，在时间上早于还款最终时间，在数量上大于19.5万元，可见李海潮并不基于为了帮张开良偿还款项而借款，而是基于其他原因，或者该《借款合同》及相应的借款属伪造的，目的加重张开良的债务以获取不当利益。因此，其基于此合同的损失应由其自行承担。综上，李海潮的起诉没有事实及法律依据，请求法院对其请求驳回。第三人张相光、张相森、陈桂华未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将根据已确认的证据，结合当事人的质证意见和庭审笔录进行综合认定，并将经确认和认定的证据作为认定本案事实的依据。本院经审理认定事实如下：东迅公司是以张开良、张相光、张相森、李海潮、陈桂华等五人为股东的有限责任公司。其中，张开良持股比例35%，张相光持股比例15%，张相森持股比例15%，李海潮持股比例25%，陈桂华持股比例10%。2015年4月15日，东迅公司向银信公司借款100万元作流动资金周转，借款期限自2015年4月15日至2015年7月14日。张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华为该笔借款提供最高额的连带责任保证担保。借款期限届满后，东迅公司未能依约还款，银信公司向本院提起诉讼，案号为（2015）江鹤法民二初字第312号。后经本院主持调解，银信公司与东迅公司、张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华达成了调解协议，东迅公司、张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华确认欠银信公司借款本金100万元、利息、逾期违约金以及诉讼费12158.60元，并定下了还款计划。其后，东迅公司、张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华未能按调解协议还款，银信公司向本院申请执行，案号为（2016）粤0784执3号。在该案的执行过程中，银信公司于2016年9月28日与东迅公司、张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华达成了《执行和解协议》，内容为：“一、双方一致同意本案所有借款本金、利息、违约金、诉讼费等，截止至本日止，之前被执行人一方所偿还的款项除外，被执行人一方尚需偿还申请执行人共计人民币110万元，此款定于2016年9月30日前还60万元、2016年10月10日前还50万元，还至申请执行人指定账户——开户行：中国建设银行鹤山市城中支行，户名：刘澎潮……二、被执行人履行全部义务后，申请执行人三日内退还原先扣押的被执行人的机器发票、退还一本车辆登记簿并办理注销该车辆抵押登记手续、向法院申请结案……”。《执行和解协议》签订后，张相光、张相森、李海潮于2016年9月30日通过案外人丁柏言向银信公司分别付款16.5万元、16.5万元和27.5万元，合共60.5万元；2016年10月9日，李海潮再通过丁柏言向银信公司付款19.5万元；2016年10月10日，张开良自行向银信公司付款19万元，陈桂华自行向银信公司付款11万元。至此，东迅公司欠银信公司的债务已履行完毕。其后，李海潮与张开良因对各自应承担上述东迅公司债务保证责任的数额产生分歧，遂成诉讼。另查明：2016年10月10日，银信公司出具了一份《收据》，载明：“申请执行人鹤山市银信小额贷款有限公司（我司）与被执行人鹤山市东迅纺织印染有限公司、张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华金融借款合同纠纷一案【案号：（2016）粤0784执3号】，因双方之间达成执行和解协议，双方在2016年9月28日签订了《执行和解协议》，约定由被执行人张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华分别按照个人在东迅公司的持股比例向我司付款（合计付款110万元）以结清双方关于（2016）粤0784执3号案有关的全部债权债务。现我司确认截止到2016年10月10日，已经收到上述《执行和解协议》约定的110万元款项……”。同日，丁柏言也出具了一份《说明》，内容为：“张开良、李海潮、张相光、张相森、陈桂华五人曾因与鹤山市银信小额贷款有限责任公司借款合同纠纷一案【(2016)粤0784执3号】在2016年9月2日找到本人，表示张开良、李海潮、张相光、张相森四人希望向本人借取借款（陈桂华自行筹集资金）以清偿五人对鹤山市银信小额贷款有限公司的债务。上述五人向本人陈述：五人已经与银信公司达成协议，约定五人向银信公司支付110万元（五人按照各人持有的鹤山市东迅纺织印染有限公司的股份比例分别承担）以结清双方债权债务关系。随后，张相光向本人借取借款16.5万元，张相森向本人借取借款16.5万元，李海潮向本人借取借款27.5万元以向银信公司清偿债务。在本人将上述三笔借款汇到银信公司指定账户后，张开良却突然表示拒绝向本人借款，而且只愿意向银信公司支付19万元。为避免违反与银信公司的约定，李海潮只好又向本人借取借款19.5万元来垫付张开良应当向银信公司支付的款项。”2016年10月26日，张相光、张相森、陈桂华出具一份《说明》，内容为：“我们是鹤山市东迅纺织印染有限公司的股东，在东迅公司向鹤山市银信小额贷款有限责任公司借款一事中，我们作为担保人。因东迅公司无法按时清偿借款，银信公司提起了诉讼，并申请强制执行【案号：(2016)粤0784执3号】。为了履行付款义务，我们及东迅公司的其他股东与银信公司达成执行和解协议，约定以110万元结清本案的全部债权债务。在东迅公司打算向银信公司借款时，东迅公司打算和银信公司达成执行和解时等多个场合中，东迅公司的全体股东均同意：各股东按照各人在东迅公司中的持股比例，履行清偿上述债务。即各人应当承担的保证责任限额为：（1）李海潮承担27.5万元的保证责任；（2）张相光承担16.5万元的保证责任；（3）张相森承担16.5万元的保证责任；（4）陈桂华承担11万元的保证责任；（5）张开良承担38.5万元的保证责任；但张开良在与银信公司签订和解协议之后又反悔，仅同意承担19万元的保证责任（余下的19.5万元款项不愿支付）。李海潮为了切实按照执行协议履行，只好向丁柏言借款来垫付张开良应当支付的19.5万元”。再查明：2016年10月18日，李海潮为在本案中对东迅公司、张开良的财产实施保全，向中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险，缴交了保费2000元。本院认为，本案为追偿权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、东迅公司对李海潮主张的代偿款195000元及利息是否应承担清偿责任？若应承担，则如何承担？二、张开良对李海潮主张的代偿款及利息是否应承担责任？若应承担，则如何承担？对于第一个争议焦点。李海潮、张开良、张相森、张相光、陈桂华是东迅公司向银信公司借款的连带责任保证人，在东迅公司未能依约还款的情况下，五人均为东迅公司欠银信公司的110万元债务作了代偿，其中李海潮代偿了47万元（27.5万元+19.5万元）、张开良代偿了19万元、张相光代偿了16.5万元、张相森代偿了16.5万元，陈桂华代偿了11万元，上述代偿事实有银信公司出具的《收据》和《收款明细》、丁柏言出具的《说明》等证据在案佐证，且各方当事人对此无异议，本院予以认定。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，李海潮有权向东迅公司追偿其全部代偿款项47万元。现李海潮仅要求东迅公司偿还其代偿的部分款项195000元，这是李海潮在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，依法应予准许。为此，李海潮要求东迅公司向其偿还代偿款195000元的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。但李海潮要求按其向案外人丁柏言借款时约定的月利率2.5%计算本案代偿款利息，于法无据，本院不予支持。本案代偿款利息应以195000元为基数，自代偿之日即2016年10月9日起至代偿款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付为宜。对于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。根据上述规定，首先，共同保证人仅对主债务人不能清偿的部分承担清偿责任，也就是补充清偿责任。为此，李海潮要求张开良对其为东迅公司的代偿款承担连带责任，于法无据，本院不予支持。张开良对涉案代偿款所承担的责任应为补充清偿责任。其次，各共同保证人如何承担补充清偿责任的关键是看共同保证人内部是否有约定分担的比例，若有约定，则按其内部约定分担；若无约定，则由各保证人平均分担。本案中，虽然张开良、张相森、张相光、陈桂华、李海潮之间并无签订书面的协议对保证份额进行约定，但原告所提供的银信公司出具的《收据》、丁柏言的《说明》以及张相光、张相森、陈桂华出具的《说明》等证据已形成了较为完整的证据链，足以证实张开良、张相森、张相光、陈桂华、李海潮在与银信公司签订《执行和解协议》时达成口头协议约定按照五人在东迅公司中的持股比例承担东迅公司所欠110万元债务。而事实上，张相森、张相光、陈桂华也是按照各自的持股比例向银信公司进行代偿的（张相光、张相森、陈桂华持股为15%、15%和10%，分别代偿了16.5万元、16.5万元和11万元）。为此，对李海潮关于各保证人应按各自持股比例承担东迅公司所欠银信公司110万元债务的主张，本院予以支持。诉讼中，张开良辩称各股东曾于2016年12月口头约定张开良只承担19万元，其余由李海潮、张相森、张相光、陈桂华负担，但对其辩解，张开良并无提供证据证明，本院不予采信。由于张开良持有东迅公司35%的股权，可计得其对东迅公司欠银信公司的110万元债务应承担的保证责任为38.5万元（110万元×35%），实际上，张开良只履行了19万元的保证责任，其余的19.5万元均由李海潮代为履行。为此，张开良应在19.5万元的范围内对李海潮为东迅公司向银信公司的代偿款承担补充清偿责任。对于李海潮主张的财产保全担保费2000元问题。李海潮为申请本案财产保全向保险公司投保了诉讼财产保全责任保险，缴交了保费2000元。由于对该费用如何负担，李海潮、张开良与东迅公司之间并无约定，且该费用的支出也并非必要，为此，李海潮要求该费用由东迅公司和张开良承担，理据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鹤山市东迅纺织印染有限公司于本判决发生法律效力之日十日内向原告李海潮支付代偿款195000元及利息（利息以195000元为基数，自2016年10月9日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、被告张开良在195000元范围内对被告鹤山市东迅纺织印染有限公司不能清偿本判决第一项所确定的债务部分承担补充清偿责任；三、驳回原告李海潮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4329元、保全费1510元，合共诉讼费5839元，由原告李海潮负担174元，由被告鹤山市东迅纺织印染有限公司、张开良共同负担5665元（原告已预交诉讼费5839元，原告负担的诉讼费174元在其预交的诉讼费中转结算；被告鹤山市东迅纺织印染有限公司、张开良负担的诉讼费5665元于支付代偿款时一并付给原告，本院不作收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  蔡镇海审判员  古辉林审判员  袁金淑二〇一七年六月二十九日书记员  黄碧玲