河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第96号上诉人（原审被告）：信阳五岳置业有限公司。住所地：信阳市平桥区南京路通信宾馆隔壁。法定代表人：聂永安，该公司执行董事。委托代理人：王道刚，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾建强。委托代理人：史国政，金博大律师事务所律师。委托代理人：秦萌，金博大律师事务所实习律师被上诉人（原审被告）：鲲鹏地产集团有限公司。住所地：信阳市南湾管理区南湾街道办事处。法定代表人：樊鹏，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：樊鹏。上诉人信阳五岳置业有限公司（以下简称五岳置业公司）与被上诉人贾建强、鲲鹏地产集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、樊鹏民间借贷纠纷一案，贾建强于2012年5月22日诉至河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院），请求判令：1、鲲鹏公司偿还贾建强借款本金1500万元，利息、违约金、罚息从2012年3月7日到清偿之日止，按同期人民银行贷款4倍计算。2、五岳置业公司、樊鹏对上述债务承担连带清偿责任。3、鲲鹏公司与五岳置业公司、樊鹏承担本案诉讼费用。原审法院于2012年11月20日作出（2012）郑民四初字第194号民事判决。五岳置业公司不服，向本院提起上诉，本院依法受理后，于2013年12月10日作出（2013）豫法民二终字第104号民事裁定，撤销（2012）郑民四初字第194号民事判决，发回重审。原审法院重审后，于2014年11月19日作出（2014）郑民四初字第27号民事判决。五岳置业公司不服，向本院提起上诉，本院依法受理后，于2015年8月17日对本案进行了公开开庭审理。五岳置业公司的委托代理人王道刚，贾建强的委托代理人史国政、秦萌到庭参加了诉讼；鲲鹏公司及樊鹏经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、鲲鹏公司系由信阳市鲲鹏置业有限公司变更名称而来，变更时间为2011年8月16日。二、2011年3月7日，出借人贾建强与借款人鲲鹏公司、担保人五岳置业公司签订《借款／保证担保合同》（XB-保字2011第030404号）。约定的主要内容为：1、借款金额为人民币1500万元，借款期限为5个月，自2011年3月7日起至2011年8月6日止。实际借款日与到期日以借据为准。2、借款利率为月息25‰，计息、结息方式为按月，每月的25日为结息日。3、合同签订后，贾建强在三个工作日内按本合同向鲲鹏公司交付借款。鲲鹏公司指定的提款账户为：户名樊鹏、账号43×××38、开户行中国建设银行。4、还款方式为借款到期一次性还款。5、保证方式为连带责任保证，鲲鹏公司不能按时归还借款时，五岳置业公司自愿向贾建强提供连带清偿责任。保证范围为本合同项下全部借款本金、利息及实现该债权的其它费用。保证期间为两年，至借款到期之日起计算。6、违约责任：鲲鹏公司未按本合同约定用途使用借款的，贾建强有权解除合同，提前收回部分或者全部借款，根据违约使用天数按日万分之四加收罚息。对不能按时支付利息的，在合同利率基础上按日万分之四加收罚息；超过10天仍不能支付利息的，贾建强或五岳置业公司有权解除合同，提前收回借款。出借人处有贾建强签字；借款人处加盖有鲲鹏公司印章，并有法定代表人樊鹏签字；保证人处加盖有五岳置业公司印章。2011年3月4日，贾建强通过兴业银行、中信银行共四笔（各两笔）向樊鹏建设银行的账号43×××38汇入600万元；2011年3月7日，贾建强又通过中信银行分两笔向樊鹏建设银行的账号43×××38汇入900万元。2011年3月7日，鲲鹏公司向贾建强出具1500万元的借款借据和收据。同日，五岳置业公司向贾建强出具《担保书》。内容为：“贾建强：鉴于鲲鹏公司向您借款壹仟伍佰万元整，本保证人自愿为其提供连带责任担保。本保证为XB-保字2011第030404号《借款／保证担保合同》的附件。”该《担保书》落款为：保证人，加盖五岳置业公司印章，有樊鹏签字。2012年4月12日，鲲鹏公司及樊鹏向贾建强出具《还款承诺书》，内容为：“承诺保证到2012年4月底结清利息，自2012年5月份起，每月保证还款500万元并结清利息。如不能按时按月还上述本息，贾建强可立即对我及公司以及担保人提起诉讼，并查封所有名下资产（含我个人名下资产）和账户。特此承诺。承诺人：樊鹏鲲鹏公司，并加盖有鲲鹏公司印章。”三、2011年9月10日，贾建强、鲲鹏公司与汝州市兆辉商贸有限公司（以下简称兆辉公司）签订《补充协议》，约定对鲲鹏公司所借1500万元，由兆辉公司承担最后担保还款责任，并约定由鲲鹏公司向兆辉公司、贾建强每月支付综合费用（含利息、罚息、违约金、担保费、中介费）标准为：借款金额1500万元的千分之三十五（35‰），其中：每月支付所借款项的千分之十四（14‰）作为兆辉公司的担保费、中介费，担保费、中介费自借款之日起计付，月利息调整为千分之二十一（21‰）。综合费用支付方式：从借款之日起，由鲲鹏公司每月25日前向贾建强支付综合费用，贾建强再将担保费、中介费用支付给兆辉公司。四、鲲鹏公司法定代表人樊鹏2012年10月17日在《鲲鹏地产集团借还款明细表》中确认，针对本案借款1500万元，截至2012年3月6日，应付综合费用总计630万元，自2011年3月7日至2012年3月3日实付共计537.13万元。五、另查明：五岳置业公司章程未对法人对外担保有明确章程约定。樊鹏2011年5月5日起至2012年11月2日担任五岳置业公司法定代表人。原审法院认为：一、2011年3月7日，出借人贾建强与借款人鲲鹏公司、担保人五岳置业公司签订的《借款／保证担保合同》（XB-保字2011第030404号），有贾建强的签字和鲲鹏公司及五岳置业公司的签章，是三方真实意思的表示，为有效协议。2011年9月10日，贾建强、鲲鹏公司与兆辉公司签订的《补充协议》也是三方真实意思的表示，为有效协议。该《补充协议》将本案所涉借款利息从约定25‰调整为21‰，《借款／保证担保合同》约定对不能按时支付利息的，在合同利率基础上按日万分之四加收罚息，利息与罚息之和已经高于同期银行贷款利率的四倍，应按银行同期贷款利率的四倍计息。二、贾建强向鲲鹏公司指定的账户转入了1500万元，鲲鹏公司于2011年3月7日向贾建强出具了1500万元的借据和收据。鲲鹏公司法定代表人樊鹏2012年10月17日在《鲲鹏地产集团借还款明细表》中确认，针对本案借款1500万元，截至2012年3月6日，应付综合费用总计630万元，自2011年3月7日至2012年3月3日实付共计537.13万元。鲲鹏公司支付的537.13万元，已经超过按银行贷款利率四倍计算的利息，应按银行同期贷款利率的四倍计息。超出部分按本金予以扣除，经计算，自2011年3月7日至2012年3月6日，按1500万元本金为基数、银行贷款利率的四倍计算，利息为390万元，故鲲鹏公司支付的537.13万元扣除利息390万元后，应折抵本金147.13万元，故鲲鹏公司应偿还贾建强本金1352.87万元。五岳置业公司辩称，贾建强与鲲鹏公司的借款实际只有900万元，且鲲鹏公司、樊鹏已经全部还清本息，双方不存在债权债务，证据不足，不予支持。贾建强要求利息从2012年3月7日计算到清偿之日的主张，合法有据，予以支持。鲲鹏公司应向贾建强偿还借款本金1352.87万元及自2012年3月7日起按同期银行贷款利率的四倍计算利息。三、2012年4月12日，鲲鹏公司及樊鹏向贾建强出具《还款承诺书》系当事人的真实意思表示，合法有效。依据该《还款承诺书》，樊鹏应当对本案所涉借款承担连带清偿责任。贾建强要求樊鹏对鲲鹏公司的债务承担连带清偿责任的诉请，予以支持。四、2011年3月7日，贾建强与鲲鹏公司、五岳置业公司签订的《借款／保证担保合同》（XB-保字2011第030404号）中，在保证人处加盖有五岳置业公司的印章。2011年3月7日，五岳置业公司出具《担保书》内容为：“贾建强：鉴于鲲鹏公司向您借款壹仟伍佰万元整，本保证人自愿为其提供连带责任担保。本保证为XB-保字2011第030404号《借款／保证担保合同》的附件。”该《担保书》落款为：保证人，加盖五岳置业公司印章，并有樊鹏签字。五岳置业公司对《保证书》的真实性并不否认，只是称樊鹏的签名并不是其法定代表人，对其也未授权，樊鹏的签名并不是其真实意思表示。但五岳置业公司并不能提供证据证明樊鹏持有印章是不合法的，五岳置业公司也不能提供对其担保行为的真实性予以反驳，故对五岳置业公司的辩解，不予支持。贾建强要求五岳置业公司对鲲鹏公司的债务承担连带清偿责任的诉请，予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决：一、鲲鹏公司于判决生效后10日内向贾建强偿还借款本金1352.87万元及相应利息（利息以1352.87万元为基准，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2012年3月7日起计算）。二、五岳置业公司、樊鹏对上述第一项鲲鹏公司的债务承担连带清偿责任。三、驳回贾建强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148713元，由贾建强负担14587元，由鲲鹏公司负担134126元；保全费5000元，由鲲鹏公司负担。五岳置业公司不服，向本院提起上诉称：1、原审程序错误，遗漏必须参加诉讼的当事人。2011年9月10日，贾建强与鲲鹏公司、兆辉公司签订《补充协议》约定，兆辉公司对鲲鹏公司所借的1500万元承担最后的还款责任，兆辉公司是必须参加诉讼的当事人，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第57条的规定，原审法院将重要的当事人兆辉公司遗漏。2、原审认定贾建强与鲲鹏公司之间的借款金额为1500万元是错误的，实际借款金额只有900万元。2011年3月7日的《借款／保证担保合同》第4.2条约定：“合同签订后，贾建强于3个工作日内，按合同向鲲鹏公司交付借款。将借款汇入樊鹏在中国建设银行开立的43×××38帐户”，而根据鲲鹏公司调取的该帐户流水表显示，在2011年3月7日之后的3日内，贾建强汇入该帐户的款项只有900万元，而非1500万元。3、鲲鹏公司已全部偿还贾建强该900万元的借款本息。根据《最高人民法院关于审理借贷案件的意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据中国人民银行规定的存贷款基准利率，四倍的贷款利率应为月息1.77%，按照900万元的本金计算，到2012年8月16日，按照同贷利率的4倍计算，其利息应为275.589万元，本息合计为1175.589万元。而从2011年3月7日起至2012年3月3日止，樊鹏通过网上银行，归还贾建强本息2446.2万元，上述款项全部汇入贾建强的43×××35帐户内。鲲鹏公司已全部归还该900万元及利息，双方之间已不存在债权债务关系。4、即便鲲鹏公司未偿还贾建强本案债务及利息，五岳置业公司也不应承担本案债务的保证责任。首先，樊鹏在《借款／保证担保合同》及《担保书》上的签字及盖章无效，其不代表五岳置业公司的意思表示。五岳置业公司成立于2009年12月16日，其股东为信阳五岳实业有限公司（以下简称五岳实业公司）与张国珍，法定代表人为胡镇。2011年5月5日，虽然五岳实业公司和张国珍将五岳置业公司的股份转让给樊鹏和付德芳，法定代表人变更为樊鹏。但2011年3月7日签订《借款／保证担保合同》时，樊鹏既不是五岳置业公司的股东，也不是五岳置业公司的法定代表人，更未得到五岳置业公司的授权，其为自己的公司及个人债务，假冒五岳置业公司法定代表人在《借款／保证担保合同》及《保证书》上签字是无效的。其次，2011年3月7日《借款／保证担保合同》签订后，2011年9月10日贾建强、鲲鹏公司与兆辉公司签订《补充协议》对主合同的担保责任及利率进行了变更，并未征得五岳置业公司的书面同意，根据《担保法》第24条的规定，作为保证人的五岳置业公司不再承担保证责任。再次，对外提供1500万元的担保属于公司重大事项，根据《公司法》第十六条的规定，需经董事会或者股东会、股东大会决议。而樊鹏在签订该《担保书》时，只是鲲鹏公司的法定代表人，没有得到五岳置业公司董事会的许可或授权、其假冒五岳置业公司法定代表人的身份在《保证书》上的签字无效。综上，原审认定事实有误，程序不当，判决结果错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回贾建强对五岳置业公司的诉讼请求。贾建强答辩称：1、原审法院并未遗漏必须参加诉讼的当事人。首先，2011年9月10日《补充协议》第二条明确约定：兆辉公司承担保证责任的条件是：鲲鹏公司逾期不还本付息，在贾建强穷尽一切合法途径，仍不能使鲲鹏地产及其五岳置业公司、樊鹏归还本金及利息等全部费用时，兆辉公司承担保证责任。从该约定看，兆辉公司承担担保责任是附条件的，即只要鲲鹏公司或五岳置业公司、樊鹏有还款能力，兆辉公司不承担保证责任。而本案在起诉时，贾建强已经申请法院对五岳置业公司及鲲鹏公司名下的财产进行了查封，贾建强的债权实现已有保证，因此兆辉公司承担保证责任的条件尚未成就。其次，兆辉公司并非本案的必须参加诉讼的当事人。根据《担保法》第十八条第二款及《担保法解释》第一百二十六条的规定，对债务人或连带保证人的起诉，债权人有自主选择权。再次，《补充协议》是对贾建强的债权进行了补强，不损害五岳置业公司的利益。2、原审认定贾建强与鲲鹏公司之间的借款金额为1500万元是正确的。虽然贾建强于2011年3月7日分两笔向鲲鹏公司汇款900万元，但贾建强于3月4日已向鲲鹏公司汇款600万元，贾建强已经全部履行了合同义务，且该数额鲲鹏公司、樊鹏已经在《鲲鹏公司借还款明细表》上签字确认，不存在实际借款数额900万元的问题。3、鲲鹏公司未偿还贾建强1500万元的借款本金及部分利息。从五岳置业公司提交的鲲鹏公司银行往来款项清单中可以看出：自2010年10月22日至2012年3月3日，该账户户主收到贾建强多次汇入该账户的款项总额达7203.5万元，鲲鹏公司与贾建强之间自2010年10月9日至2011年3月7日共发生21笔借款，借款总额8753.5万元，整个借款期间共归还本金4753.5万元，偿付费用、利息1850.405万元，剩余本金4000万元（含本笔1500万元）及相应费用利息未还。已清偿的17笔借款全是短期无担保借款。虽然2011年3月7日后，鲲鹏公司归还贾建强2446.2万元，但该2446.2万元除偿还1500万元截止2012年3月底的利息、其他费用537.13万元外，其余款项均系偿还先到期的借款及利息，且鲲鹏公司、樊鹏已经在《鲲鹏公司借还款明细表》上签字确认。4、五岳置业公司的担保合法有效，应承担本案债务的保证责任。首先，樊鹏在《借款／保证担保合同》及《担保书》上的签字及盖章有效，其代表五岳置业公司的意思表示。樊鹏在签订《借款／保证担保合同》与《担保书》时，虽不是五岳置业公司的法定代表人，但樊鹏向贾建强出示了2011年3月5日鲲鹏公司与五岳置业公司签订的收购协议书的原件，该协议约定：由鲲鹏公司全部收购五岳置业公司，五岳置业公司的法定代表人由胡镇变更为樊鹏。且其持有五岳置业公司的印章、营业执照。樊鹏以此证明其已经拥有五岳置业公司的全部资产，成为该公司的实际控制人，只是未到工商机关做变更登记而已，贾建强相信其有权力代表五岳置业公司签署上述《借款／保证担保合同》与《担保书》。而后，2011年5月5日胡镇、樊鹏到工商机关进行了股权转让登记，樊鹏确实成为该公司的法定代表人，取得了代表公司做出法律行为的权利，樊鹏、鲲鹏公司、五岳置业公司在法定期间内截至贾建强起诉时对之前签署的上述《借款／保证担保合同》与《担保书》并没有予以撤销，因此，担保行为是有效的。其次，本案不适用《公司法》第十六条的规定，五岳置业公司的担保行为有效。《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但五岳置业公司章程对公司对外担保没有做出限制性规定。且五岳置业公司是为鲲鹏公司的债务提供担保，而不是对股东樊鹏的个人债务提供担保。因此本案不适用本条的规定。《借款／保证担保合同》与《担保书》具有法律效力，五岳置业公司应承担保证责任。综上，原审认定事实清楚，程序适当，判决结果正确，请求二审法院驳回五岳置业公司的上诉请求，维持原判。鲲鹏公司及樊鹏未到庭，亦未提交书面陈述意见。根据五岳置业公司与贾建强的诉辩意见，并征得双方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、原审是否漏列当事人。2、鲲鹏公司的实际借款本金及利息应为多少，是否已经偿还完毕。3、若未偿还完毕，五岳置业公司应否对本案债务承担连带保证责任。本院经审理查明：1、2011年9月10日，贾建强与鲲鹏公司、兆辉公司签订的《补充协议》第二条约定：“鲲鹏公司逾期不还本付息，在贾建强穷尽一切合法途径，仍不能使鲲鹏公司及其他保证人五岳置业公司、樊鹏归还本金及利息等全部费用的，此时，兆辉公司承担保证责任。即只要鲲鹏公司或五岳置业公司、樊鹏有还款能力，兆辉公司不承担保证责任，兆辉公司承担最后还款责任。”2、2011年5月5日，五岳置业公司的股东由五岳实业公司、张国珍变更为樊鹏、符德芬，其中樊鹏占95%的股份，符德芬占5%的股份，法定代表人由胡镇变更为樊鹏。3、在原二审审理过程中，合议庭于2013年8月15日组织各方当事人对贾建强与鲲鹏公司之间存在的21笔（包括本案的1500万元及其他有争议的3笔）借还款明细进行了核对。贾建强将2011年3月7日至2012年3月3日期间，鲲鹏公司汇入贾建强帐户内的每笔款项进行了拆分，分别用于偿还了本案借款的利息及其他先到期的借款本息或到期无担保借款的本息、其他借款的利息；五岳置业公司认为2011年3月7日至2012年3月3日期间，鲲鹏公司汇入贾建强帐户内的每笔款项均应认定为偿还本案借款的本息。其他事实与原审查明的基本事实相一致。针对二审争议焦点，本院分别评述如下：一、关于原审是否漏列当事人的问题。本院认为：五岳置业公司以“原审遗漏必须参加诉讼的当事人兆辉公司”为由主张原审程序不当。但2011年9月10日，贾建强与鲲鹏公司、兆辉公司签订的《补充协议》第二条明确约定：“鲲鹏公司逾期不还本付息，在贾建强穷尽一切合法途径，仍不能使鲲鹏公司及其他保证人五岳置业公司、樊鹏归还本金及利息等全部费用的，此时，兆辉公司承担保证责任。即只要鲲鹏公司或五岳置业公司、樊鹏有还款能力，兆辉公司不承担保证责任，兆辉公司承担最后还款责任。”从该约定内容看，兆辉公司承担保证责任的前提是在贾建强穷尽一切合法途径，仍不能使鲲鹏公司及其他保证人五岳置业公司、樊鹏归还本金及利息等全部费用，该约定系附条件的担责条款，而条件的是否成就正是本案所要解决的问题，只有在本判决对鲲鹏公司、五岳置业公司及樊鹏的财产执行后，贾建强的本案债权仍不能全部实现时，兆辉公司才承担担保责任，因此兆辉公司承担保证责任的条件尚未成就，兆辉公司并非本案必须参加诉讼的当事人，原审并不存在漏列当事人问题。五岳置业公司主张应追加兆辉公司参加诉讼的上诉理由不能成立，不予支持。二、关于本案鲲鹏公司的实际借款本金及利息应为多少，其是否已经偿还完毕的问题。本院认为：贾建强虽然在2011年3月7日后的3日内汇入鲲鹏公司指定的户名为樊鹏帐户内900万元，但其在此之前的2011年3月4日已分4笔汇入樊鹏该帐户内600万元，且鲲鹏公司亦于2011年3月7日向贾建强出具了收到贾建强1500万元款项的收款收据，并于2012年4月12日向贾建强出具了还款承诺书，虽然该承诺书中明确载明的欠款数额为4000万元，但该4000万元包含了本案的借款1500万元。且鲲鹏公司也未在其出具1500万元收款收据后的一年内行使撤销权，主张未实际收到本案1500万元。因此本案的实际借款数额应为1500万元，而非900万元。五岳置业公司主张本案实际借款数额为900万元的上诉理由不能成立。对于利息问题，贾建强与鲲鹏公司在2011年3月7日的《借款／保证担保合同》中约定的利率为月息25‰（即2.5%）；在2011年9月10日《借款／保证担保合同》中约定的综合费用（含利息、罚息、违约金、担保费、中介费）标准为35‰，该35‰包含的项目虽然有利息、罚息、违约金、担保费、中介费等项目，但实际上是贾建强与鲲鹏公司为规避有关借贷利率的法律规定，以各种名目来取代高息的约定，该35‰应认定为是对利息的约定。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，双方当事人在借款合同中约定的借款利率月息25‰或35‰均超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，其超出部分不予保护，应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付利息。按照该利率标准，自2011年3月7日-2012年3月6日期间，鲲鹏公司应支付贾建强借款利息为390万元，而此时鲲鹏公司已实际支付贾建强537.13万元，超出的部分即147.13万元应冲抵本金，鲲鹏公司应偿还贾建强的借款本金为1352.87万元（1500万元－147.13万元），该1352.87万元借款的利息应为：以1352.87万元为基数，自2012年3月7日起至本判决限定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付。关于鲲鹏公司是否已偿还完毕本案借款本金及利息的问题。五岳置业公司虽然以“2011年3月7日后至2012年3月3日，樊鹏已汇入贾建强帐户2446.2万元。”为由主张鲲鹏公司已经偿还完毕本案借款及利息。但鲲鹏公司于2012年4月12日向贾建强出具还款承诺书，明确载明鲲鹏公司欠贾建强4000万元（包括本案1500万元）。在原二审中，法庭组织各方当事人对贾建强与鲲鹏公司之间存在的21笔（本案的1500万元借款系其中的1笔）款项往来（即借、还款明细）进行了核对。贾建强主张本案1500万元借款系鲲鹏公司与贾建强之间的最后1笔借款，自2011年3月7日至2012年3月3日期间，樊鹏汇入贾建强帐户内的2446.2万元分别用于偿还了本案借款2012年3月份之前的利息及其他先到期的借款本息、到期无担保借款的本息、其他借款的利息，并非偿还本案借款的本金。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务。”的规定及第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，贾建强就2011年3月7日至2012年3月3日期间樊鹏汇入贾建强帐户内的2446.2万元的拆分符合法律规定，其对该2446.2万元用途的解释是合理的，该2446.2万元并非鲲鹏公司偿还本案借款的本金。因此五岳置业公司主张本案借款本息已经偿还完毕的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于五岳置业公司应否对本案债务承担连带保证责任的问题。本院认为：2011年3月7日，樊鹏代表五岳置业公司签订《借款／保证担保合同》及《担保书》时，虽然并非五岳置业公司的法定代表人，但《借款／保证担保合同》及《担保书》上加盖有五岳置业公司的公章，贾建强有理由相信樊鹏具有代表五岳置业公司签订合同的代理权，五岳置业公司也未提供该印章系樊鹏违法所为。且2011年5月5日五岳置业公司的法定代表人变更为樊鹏后，五岳置业公司及樊鹏对该《借款／保证担保合同》及《担保书》也是认可的，其并未对该《借款／保证担保合同》及《担保书》在法律规定的一年除斥期间内予以撤销。因此樊鹏在本案《借款／保证担保合同》及《担保书》签字及盖章是有效的。其次，2011年9月10日，贾建强、鲲鹏公司与兆辉公司虽然在《补充协议》中对2011年3月7日《借款／保证担保合同》约定的利率标准月利率25‰变更为35‰，并约定由兆辉公司承担最后的担保责任，该《补充协议》虽未征得五岳置业公司的书面同意，但根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第一款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，五岳置业公司就加重的部分不承担保证责任，但根据上述就鲲鹏公司应偿还本案借款本金及利息数额的分析和认定，并未加重五岳置业公司的债务。再次，《中华人民共和国公司法》第十六条虽然规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但并未规定公司为他人提供担保或为股东、实际控制人提供担保，未经董事会、股东会或股东大会决议，其担保行为无效。且五岳置业公司章程中，未对公司为他人提供担保做出限制性规定，本案的担保是为鲲鹏公司的债务提供担保，并非为其股东提供担保。五岳置业公司主张本案《借款／保证担保合同》与《担保书》无效的理由不能成立，其应按照合同约定承担本案债务的连带保证责任。综上，五岳置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序适当，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134126元，由信阳五岳置业有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长  焦 宏审 判 员  周会斌代理审判员  袁 方二〇一五年九月二日书 记 员  谢步步