福建省连城县人民法院民 事 判 决 书（2015）连民初字第589号原告林志凌，男，汉族，1966年8月27日出生，住福建省连城县。原告林添德，男，汉族，1964年11月15日出生，住福建省连城县。原告林忠华，男，汉族，1963年10月25日出生，住福建省连城县。上述三原告委托代理人童文煌，福建斌建律师事务所律师。被告林日辉，男，汉族，1956年4月24日生，住福建省连城县。委托代理人林钟舜，福建慧来律师事务所律师。第三人林华菊，女，汉族，1970年10月1日出生，住连城县。原告林添德、林志凌、林忠华诉被告林日辉、第三人林华菊合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理后，依法由审判员杨映辉适用简易程序公开开庭进行了审理，原告林添德、林志凌、林忠华及其委托代理人童文煌、被告林日辉及其委托代理人林钟舜到庭参加诉讼，第三人林华菊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林志凌、林添德、林忠华诉称，原告与被告林日辉、第三人林华菊自2004年9月28日起共同合伙承包坐落在连城县莲峰镇城西村的西门市场的经营、管理权，承包股权分配为平均股份（即每人各占20%股份）参与经营、管理并分配红利。合伙承包期与连城县市场服务中心发包期限相同，合伙承包期间上列合伙当事人共同协商推举被告林日辉为合伙事务执行人和市场总管，负责市场全面工作，保管管理处印章，并负责与发包方签订承包合同，签发有效票据，审批日常开支，协调和处理经营管理中的纠纷，保管承包经营财物。林志凌为市场主管，负责维护日常市场秩序。林忠华为会计、林添德为出纳、林华菊为收费管理员，五人各司其职，依此合作至2013年11月26日。合伙经营期间五人共同投资修建砖混结构简易彩钢板搭顶卷闸门店2间，铁皮门店1间，砖混鸡鸭屠宰间9间等12间店面，计投资建设人民币45500元，并向连城县市场服务中心交缴承包保证金12000元。到了2013年11月26日，被告林日辉利用其担任市场总管便利，擅自撕毁合伙承包西门市场的协议，独占承包经营利益，原告及第三人多次向其主张自2013年11月27日起至2014年10月26日止的股东分红权益，未果。此后三原告与被告林日辉就合伙承包西门市场关系向连城县人民法院提起诉讼，该案经一审、二审法院审理确认原、被告及第三人在西门市场自2013年11月27日起至2014年10月26日止存在合伙经营关系。原告认为：2013年11月26日后被告单方毁约，避开其他合伙人，侵吞承包经营利益及其共同投资的资产和保证金，已违悖遵循诚实信用的原则。原告参照2013年10月26日前一年12个月的经营收支情况，平均每月每人应分红利，主张被告对经营西门市场的经营利润依法分给三原告2834.52元×3×11个月=93539.16元，扣除上缴连城县市场服务中心52320元／年÷5人=10464元／人×3人=31392元，被告还应支付三原告红利62147.16元。共同投资修建砖混结构简易彩钢板搭顶卷闸门店2间，铁皮门店1间，砖混鸡鸭屠宰间9间等12间店面，计投资建设人民币45800元，被被告非法处置，造成三原告财产损失，应赔偿三原告人民币45800元／5人×3人=27480元。合同保证金到期后被被告擅自领取占有，应返还三原告12000元／5人×3人=7200元。为此请求判令：被告林日辉自2013年11月27日起至2014年止对西门市场的经营利润依法分给三原告人民62147.16元，赔偿三原告财产损失人民币27480元，返还合同保证金7200元，合计人民币96827.6元。被告林日辉辩称，被答辩人要求分割2013年11月27日起至2014年10月26日止，因经营西门市场的经营利润62147.16元，赔偿三原告财产损失27480元，返还合同保证金7200元的诉讼请求证据不充分。一、关于期间经营西门市场的经营利润62147.16元的证据方面，被答辩人的诉请证据不足。被答辩人仅凭林添德个人单方记载2013年的“现金出纳簿”中的账目，拟用来作为参照本案答辩人在此期间的经营利润有62147.16元，该主张的证据明显不能成立。（1）、被答辩人提供的“现金出纳簿”，是被答辩人林添德个人单方记载账目，内容不真实。（2）、答辩人与被答辩人之间的合伙账目自2004年9月合伙以来至今没有结算。（3）、答辩人对2013年11月-2014年10月的账目也象被答辩人林添德一样记载于“现金出纳簿”，且还有市场管理人员工资、西门市场目标管理费发票、打扫卫生工资、经营期间支出的水电费等相互佐证，答辩人认为，答辩人根据管理人员工资、西门市场目标管理费、打扫卫生工资、期间市场交纳的水电费等材料所作的账目比被答辩人以林添德在2013年记载的“现金出纳簿”中的账目更具体、真实，根据证据规定的“高度盖然性原则”，答辩人认为，就西门市场2013年10月-2014年10月的承包经营盈亏，答辩人提供的“现金出纳簿”中记载内容的证明力明显大于被答辩人林添德作的2013年的“现金出纳簿”的账目。综上，答辩人认为，被答辩入主张参照2013年10月26日前一年度12个月的经营收支情况，平均计算利润、红利的主张没有证据。根据证据规则的“高度盖然性原则”，答辩人提供的“现金出纳簿”中的账目内容更具体、真实，该证据的证明力较大，建议法庭对被答辩人提供的“现金出纳簿”不予采纳。二、关于被答辩人诉称要求答辩人赔偿27480元的证据不足。被答辩人诉称有卷闸门店2间、铁皮门店1间、砖混鸡鸭屠宰间9间等12间店面的损失共计45800元。1、诉称的12店面的所有权和使用权不归答辩人和被答辩人所有，且不是答辩人和被答辩人所搭设。2、对以上诉称的12间店面金额为45800元，被答辩人没有证据证明。3、被答辩人没有证据证明答辩人已经非法处置了上述财产，目前上述财产仍然在西门市场。4、根据2013年11月5日签订的《西门市场目标管理责任协议》第二条、第七条第9款、第10款的约定：合同期满，发包方对上述财产全部收回，且约定甲方对市场的基础项目投入，一律不予补偿。根据该约定，合同期满后，答辩人已经将所有的财产归还给发包方留在市场，答辩人并没有继续占有、使用、非法处置该财产，被答辩人要求答辩人赔偿其上述财产损失的诉请证据不足。三、关于被答辩人诉称要求答辩人返还合同保证金7200元的依据和证据不足。自2004年起，在日常的经营过程中，答辩人和被答辩人就有向各经营者收取摊位保证金近1万元，收的摊位保证金己在以往的日常开支中预先支出，没有退还摊位经营者。答辩人认为，在没有将经营者的摊位保证金退还之前，被答辩人要求返还合伙人之间的合同保证金的条件不成就，因此被答辩人诉请答辩人返还合同保证金7200元的依据和证据不足。综上，答辩人认为，在本案中，由于答辩人与被答辩人之间的合伙关系源自2004年9月28日起-2014年10月26日止，合伙期间的合伙账目不清，至今没有结算清楚。只有在合伙人的合伙账目结算清楚后，被答辩人才有权利根据结算的结果如何、是否盈亏进行分配红利或分担亏损，被答辩人要求现在支付2013年11月-2014年10月的红利及返还合伙人的合同保证金条件不成就，且被答辩人诉称的卷闸门店2间、铁皮门店1间、砖混鸡鸭屠宰间9间等12间店面已经移交还发包方，还在西门市场，答辩人没有非法处置该财产，被答辩人关于12间店45800元损失的诉请不成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人林华菊未作答辩。经审理查明，2004年9月28日原、被告及第三人林华菊订立《合作协议书》一份，约定自2004年9月28日起至2007年9月27日止共同合伙承包第三人连城县市场服务中心所有的西门市场，每人各占20%的股份，由被告林日辉任市场总管，负责市场全面工作，保管管理处印章，协调和处理经营管理中的纠纷等，由原告林志凌任市场主管，负责市场日常秩序，林忠华为会计，林添德为出纳，第三人林华菊为收费管理员，协议第九条还约定：“合同期满后，西门市场如需继续承包五个股东的权益延伸，合作协议另行签订”。《合作协议书》订立后，被告林日辉代表全体合伙人与第三人连城县市场服务中心签订《连城县西门市场租赁经营管理合同》一份，第三人连城县市场服务中心将西门市场租赁给原、被告及第三人林华菊经营，租赁期限至2007年9月27日止。上述《合作协议书》、《连城县西门市场租赁经营管理合同》订立后，原、被告及第三人林华菊对内均按《合作协议书》的约定履行出资义务，分配合伙盈利，对外按与第三人连城县市场服务中心签订的《连城县西门市场租赁经营管理合同》的约定履行上交管理费的义务。2007年9月27日与第三人连城县市场服务中心的租赁合同期限届满后，被告林日辉代表全体合伙人重新与第三人签订《连城县西门市场租赁经营管理合同》，租赁期限至2010年9月27日止，原、被告与第三人林华菊重新签订《合作协议书》，共同合伙承包经营西门市场，在重新签订的《合作协议》第八条约定：“合同期满后，西门市场如需继续承包五个股东的权益延伸，合作协议另行签订。合伙期终止按比例分配剩余财产或承担债务，集体投资的固定资产和不可分割物，可作价卖给他人，其价款参与分配”。2010年9月27日被告林日辉与第三人连城县市场服务中心订立的《连城县西门市场租赁经营管理合同》租赁期限届满后，被告林日辉代表原告及第三人林华菊又继续与第三人连城县市场服务中心订立租赁经营管理合同，租赁期限至2013年10月26日止，原、被告及第三人林华菊同样按原协议的约定另行签订了合作协议，且均按《合伙协议》的约定履行至2013年10月26日。2013年10月17日，第三人连城县市场服务中心向被告林日辉发出通知，通知内容为：“根据2010年10月27日签定的《连城县西门市场租赁经营管理合同》第二条：租赁期三年，自2010年10月27日起至2013年10月26日止之约定，现我中心收回西门市场租赁经营管理权，请您做好相关移交手续”。2013年11月7日连城县市场服务中心的上级主管部门连城县综合执法局在西门市场张贴通知，通知内容为“西门市场2013年10月27日前的承包经营权已到期，现已收回。为维护本市场的良好经营秩序，经本局研究决定，自2013年10月28日起由林日辉本人实施各项经营管理工作，他人不得干预扰乱市场经营秩序”。2013年10月17日林日辉收到通知后，并未按通知的要求做相关的移关工作，2013年10月27日合作期限届满后也按合作协议的约定与原告及第三人进行合伙事务的清算，并利用合伙财产进行承包经营，且于2013年11月5日预先分配了2013年11月份的盈利。2013年11月5日，被告林日辉与第三人连城县市场服务中心订立《西门市场目标管理协议责任》一份，目标管理期暂定为一年，从2013年10月27日至2014年10月26日止，全年上缴的目标管理费为人民币59000元，被告林日辉则按规定收取西门市场内的摊位费、服务费和场地设施租赁费。该《西门市场目标管理协议责任》的其余内容与《连城县西门市场租赁经营管理合同》基本相同。后因被告林日辉不同意与原告及第三人林华菊继续合伙经营，为此原告于2014年4月10日向本院提起诉讼，要求确认原告林忠华、林志凌、林添德与被告林日辉及第三人林华菊自2013年10月27日起至2014年10月26日止共同承包连城县市场服务中心所属西门市场，2014年10月8日本院作出（2014）××民初字第××号判决，支持了原告的诉讼请求，被告林日辉不服上述判决，提起上诉，2015年3月9日龙岩市中级人民法院作出（2015）××民终字第××号民事判决书，驳回被告林日辉的上诉维持原告。原告林忠华、林志凌、林添德以在2013年10月27日至2014年10月26日与被告林日辉及第三人林华菊系合伙承包连城县市场服务中心所属西门市场为由，提起本案诉讼。上述事实有原告提供的《合作协议书》三份、连城县人民法院（2014）××民初字第××号民事判决书、龙岩市中级人民法院（2015）××民终字第××号民事判决书，原、被告双方当事人在法庭上的陈述等证据予以证实，本院予以确认。关于本案争议的事实及本院对争议事实的分析与认定：一、关于2013年11月27日起至2014年10月26日止原、被告及第三人合伙承包的西门市场经营利润如何确定的问题：原告林忠华、林志凌、林添德主张2013年10月27日至2014年10月26日被告林日辉单方违约，避开其他合伙人单独经营，因此应当按2013年10月26日前12个月的经营收支情况计算被告林日辉独自经营期间的利润，扣除被告林日辉已预先分配了一个月的利润给原告，被告林日辉还应支付11个月的经营利润给原告，2013年10月26日前12个月的利润为平均每月每人2834.52元，因此被告应当分配给三原告11个月的利润计2834.52元×11个月×3人＝93539.16元，扣除三原告应分得上缴给市场服务中心的管理费52320元／年÷5人×3人＝31392元，被告应支付给三原告净利润32147.16元。原告为证明其主张向本院提供的证据有：1、《合作协议书》三份，证明原告林添德为会计；2、原告林添德记录的西门市场承包经营收入现金出纳流水帐册12页，证明：2013年10月26日前12个月的平均利润为2834.52元／月。被告林日辉质证认为，原告林添德记录为虚假记录，利润的核算也没有其他股东的签字确认，事实上合作经营从未进行过结帐，都是予先分配部分利润，原告提供的证据不能作为认定合伙利润的依据。被告林日辉主张2013年11月至2014年10月全年的收入为20095.84元，总支出为68130.28元，收支对抵亏损48034.44元，被告林日辉提供的证据有：1、现金出纳簿13页；2、管理人员工资清册；3、西门市场打扫卫生工资领条，证明支出工资12个月×1800元／月＝21600元；4、电费收费发票，证明电费支出7962.24元；5、水费收费凭证，证明水费支出5628.6元。原告质证认为，现金出纳簿系被告林日辉的单方记载，所载内容不属实，其费用支出都是虚构的，在经营期间不存在亏损的事实，水费和电费是代扣代缴的，不能计入费用，打扫卫生的工资只有每月1300元，管理人员工资只有每月3600元，被告提供的证据不能作为证据使用。本院认为，原告主张2012年11月至2013年10月月平均利润为2834.52元，被告否认原告所主张的事实，在原告提供的西门市场承包经营收入现金出纳流水帐册，虽是由会计林添德记录，但经营利润的核算没有其他合伙股东的签名，因此不能作为经营期间利润结算的依据，被告的辩解意见本院予以采纳。二、关于被告林日辉是否擅自处分合伙财产造成原告损失问题：原告主张原、被告共同修建砖混结构简易彩钢板门店2间、铁皮门店1间、鸡鸭屠宰间9间，共计投资建设45800元，被被告擅自处分，应当赔偿三原告损失27480元（45800元÷5人×3人）。原告为证明其主张提供的证据有：1、《合伙协议书》三份，证明有投资45800元修建店面；2、连城县市场服务中心西门市场资产移交清单；被告林日辉质证认为，对《合伙协议书》的实性没有异议，但不能证明被告有擅自处分合伙财产，西门市场资产移交清单是按与市场服务中心订立的协议移交，这些财产都还在西门市场。被告林日辉向本院提供的证据有：2013年10月19日、2013年11月5日、2014年10月27日西门市场资产移交清单三份，证明被告按协议的约定从市场服务中心接收资产后，经营期满又将资产移交还西市场，不存在原告所主张的事实。本院认为，从林日辉提供的三份移交清单可以证明被告林日辉与市场服务中心订立目标管理协议后，接收了西门市场的资产，在经营期满后按协议的约定将接收的资产移交还市场服务中心，因此原告提供的证据不能证明原告所主张的事实，不能认定原告有擅自处分合伙的财产。三、关于被告林日辉是否收回保证金12000元的问题：原告主张被告已收到市场服务中心退回的保证金12000元，三原告应分得保证金2400元×3人＝7200元。被告承认已收到市场服务中心退回的保证金12000元，但应退还各摊位的保证金9014元，剩余的才可以退还各股东，为证明应退的保证金9014元，被告林日辉提供了已收摊位保证金名单一份。原告质证认为，保证金名单和本案没有关系，与各摊位的保证金已结算清楚，从应收取的摊位费中抵扣了，不存在仍需返还保证金给各摊位经营户的问题。本院认为，被告林日辉提供的摊位保证金名单没有其他证据佐证，原告又否认其主张的事实，因此不能认定原、被告应退还各摊位的保证金为9014元，其收回市场服务中心的保证金12000元，在合伙经营结束后应当作为合伙财产在各合伙人间按比例进行分配。综上，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提供的证据不足以证明2013年11月26日前12个月的平均利润为每个月2842.54元，原告提供的证据也不足以证明被告林日辉擅自处分合伙的财产，故原告的第一、第二项诉讼请求所依据的事实，没有证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。被告林日辉收回市场服务中心的保证金12000元后，应当按比例进行分配给各合伙人，三原告应分得的份额为7200元。第三人林华菊经本院传票传唤未到庭参加诉讼，属对其诉讼权利的处分，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告林日辉应于判决生效之日起五日内返还原告林忠华、林志凌、林添德保证金7200元。二、驳回原告林忠华、林志凌、林添德的其他诉讼请求。案件受理费2220.69元，减半收取1110.35元，由原告林忠华、林志凌、林添德负担1000.35元，由被告林日辉负担110元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。审判员  杨映辉二〇一五年九月十日书记员  马勋强附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。