甘肃省武威市凉州区人民法院民事判决书（2020）甘0602民初10241号原告：刘某，男，汉族，初中文化，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人：屈某，陕西东源律师事务所律师。被告：重庆市万州区泰昌建筑劳务分包有限责任公司，住所地：重庆市万州区观音岩怡风花苑怡情苑2单元201室（以下简称泰昌劳务公司）。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁某，甘肃英之剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，甘肃英之剑律师事务所律师。被告：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道前海路0169号（以下简称中建二建公司）。法定代表人：魏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪某，男，1987年10月16日出生，汉族，大学文化，住河南省偃师市，系该公司员工。被告：张某，男，汉族，初中文化，住重庆市万州区。被告：朱某，女，汉族，中专文化，住重庆市万州区。系泰昌劳务分包公司股东，与张某为夫妻关系。被告张某、朱红贵共同委托诉讼代理人：丁某，甘肃英之剑律师事务所律师。原告刘某与被告泰昌劳务公司、中建二局第二建筑工程有限公司、张某、朱某劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月2日受理后，经审理后于2020年1月8日作出（2019）甘0602民初41号民事判决书。一审宣判后，刘某、泰昌劳务公司、中建二局第二建筑工程有限公司均不服判决，提起上诉。武威市中级人民法院于2020年9月10日作出（2020）甘06民终529号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年10月19日重新登记立案，依法另行组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。原告刘某及委托诉讼代理人屈某，被告泰昌劳务公司法定代表人张某及委托诉讼代理人丁某、王某，被告中建二局第二建筑工程有限公司委托诉讼代理人倪某，张某、朱某共同委托诉讼代理人丁某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告泰昌劳务公司、张某、朱某向原告支付劳务费5040677元。2、请求人民法院依法判令被告中建二局第二建筑工程有限公司在未支付工程款的限额内承担付款义务。3、被告泰昌劳务公司、张某、朱某，尚欠原告本金4603358元，逾期支付欠款利息437319元。4、鉴定费250000元、诉讼费23860元，原告不承担。5、保全费5000元、保单费9360元，应该由各被告承担。事实与理由：被告中建二建公司承包了武威万达广场建设项目，又将项目劳务部分分包给被告泰昌劳务公司。2017年7月，被告泰昌劳务公司将其中部分工程分包给原告具体施工。主体工程完工后，被告泰昌劳务公司又将装修零星工程中的劳务部分转包给原告具体施工。被告泰昌劳务公司应付主体工程劳务费总计7020969.80元，已确认零星工程劳务费为2807389元，未确认零星工程劳务费为80000元，劳务费合计9908358元。在施工过程中，被告累计支付劳务费约4300000元，拖欠劳务费5600000元。在诉讼后，被告张某、朱某系夫妻关系，为被告泰昌劳务公司的股东（该公司只两个股东），朱某一直从其个人帐户支付申请人的劳务费用，能够充分证明二人与公司的人格混同。根据《公司法》的规定应当对公司债务承担连带责任。现因被告未按合同约定支付劳务费，致使原告无法发放民工工资，且原告方对一审的甘金工鉴字（2019）第232号《工程造价鉴定意见书》，认为该鉴定意见书程序违法，事实认定错误等原因，请求法庭对该鉴定意见书不予采纳（1、一审法院强制要求鉴定；2、涉及零星工程；3、鉴定文书中第一册第6页签证项目下边，鉴定机构明确表示该工程有相关盖章及证明，统计结果是2829649元，本意见书对该部分费用如何认定，让法院予以裁定）。关于双方工程结算单上面有被告公司的盖章及签字予以确认。为维护原告的合法权益，遂提起诉讼。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组：劳务分包合同复印件1份、武威万达泥工组刘某结算单复印件1份，证明：1.原告签订劳务分包合同一份。2.截止2018年11月17日，除零星工程外刘某水泥工组完成的工作量外，并应当结算工资7020969.80元的事实第二组：证明复印件1份、零星工程明细单复印件192页、人工费明细复印件1页。证明在2018年11月17日结算时，原告实际完成的零星工程量及应付工资2807389元的事实。第三组：施工现场照片280张（均为打印件）。证明目的：1.在原告抹灰过程中，砌体施工队的模板没有完全拆除，墙面留有大量的洞口需要填补；2.零星工程施工难度巨大；3.填补洞口的高度有的超过5米；4、大量的工程是在夜间完成，增加了施工难度和施工成本的事实。第四组：凉州区人民法院诉讼保费票据原件1张，中国大地财产保险股份有限公司保全保单原件1份。证明：1、原告申请涉案诉讼标的时的诉讼保全费用支出为5000元的事实；2、原告申请保全被告涉案工程财产支付了9360元保全费的事实，该费用应该由被告承担的事实。第五组：泰昌劳务公司拆除模板费用表原件（18位人工工资84350元）1张，现我方主张8万元，有泰昌公司的盖章，该工资应该由泰昌公司支付。被告泰昌公司、张某、朱某辩称：一、原告刘某诉请主张事实不属实。泰昌公司与原告刘某双方并未就刘某所施工工程的劳务费用进行最终结算。原告刘某向法庭出具的《武威万达结算泥工组刘某结算单》、《零星签证单》系刘某单方制作，虽加盖泰昌劳务公司公章，但不符合双方合同约定结算的形式要件及实质要件，也不符合建设施工常理及流程，并非双方最终结算依据。1.《武威万达结算泥工组刘某结算单》、《零星签证单》既没有负责刘某项目全部工长（曹中代、吴锡富、温江伟、郭某、王志长）签字确认，也没有经仓管、商务经理、财务及项目经理魏永利审批签字，更无公司法定代表人张某签字，同时熊某在上述结算单中备注价格应当由魏永利定价,但魏永利并未签字,故《结算单》中单价及量均不真实。2.刘某提交的结算单中的项目单价与双方签订的《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》、《装修零星工程合同》约定的项目单价明显不相符，不符合结算常理。3.刘某提交的《装修零星工程合同》第二条第1款明显有涂改，被告持有的该份合同中并没有“以0.25的厚度计算”的约定。《零星签证单》中存在大量虚假施工内容及项目（属虚报工程），价格高于市场价格几倍几十倍，施工内容大量重复，大部分本就属于刘某图纸内工程范围,不属于变更，且杨某、魏光辉签字的《零星签证单》均没有日期，杨某根本没有权利负责对刘某施工内容现场监督，其对刘某施工项目根本不清楚，公司更没有授权杨某在《零星签证单》中签字。另结合被告提交的《零星签证单》、郭某证人证言与刘某提交的《零星签证单》对比，明显看出刘某提交的《零星签证单》中杨某、魏光辉签字在前，工程量、价格填写及盖公章在后，足以证实刘某提交的《零星签证单》系虚假的，根本不是所谓已确认的劳务费。4.原告刘某提交的证据之间及主张事实之间自相矛盾。根据刘某提交的2018年11月17日《证明》记载“具体工程量、单价待商定后上结算单”，恰好证明刘某提交的所有《零星材料单》需经进一步审核,并非最终结算,而其又在诉状中主张《零星材料单》为已确认的劳务费明显自相矛盾。5.关于《武威万达结算泥工组刘某结算单》、《零星签证单》如何形成、公章如何加盖，证人熊某、杨某、郭某均作出了合理的解释说明，且与泰昌公司提交相关的证据能够互相印证。二、人民法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2019年8月21日做出的甘金工鉴字（2019）第232号《工程造价鉴定意见书》鉴定刘某施工的实际工程量劳务费用为5812525.56元。该鉴定是泰昌公司与原告刘某双方同意并申请人民法院委托机构做出的，鉴定是针对刘某所有施工项目进行的（即对刘某提交的《结算单》及零星签证单全部进行重新鉴定），在鉴定过程中，泰昌公司将所有图纸予以提交（有向人民法院转交清单证明），该鉴定结论中的鉴定单价与双方提交的《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》《装修零星工程合同》约定一致，刘某提交的《结算单》项目单价与鉴定报告单价不相符，明显过高。该鉴定结论客观真实，符合实际，也与泰昌公司之前做出的结算相差无几，应当作为本案最终裁判依据。三、泰昌公司已实际支付劳务费用530.5万元，基本不存在拖欠原告刘某劳务费用。四、原告刘某诉请泰昌公司张某、朱某承担支付劳务费用属于诉讼请求不明确，且于法无据，应予以驳回。1、原告刘某诉请张某、朱某承担责任，是承担连带责任？还是按份责任？还是共同责任？不明确，不符合《民事诉讼法》第119条起诉的条件。2、泰昌公司系依法注册成立的企业法人，具有独立人格，对外均以公司名义行使权利，独立行使民事权利、承担法律责任，且泰昌公司无子公司、分公司，也无任何关联公司，同时公司股东并未实施不正当使用或滥用公司法人人格的行为，也不存在因不当使用公司人格造成债权人利益损害的事实，更没有达到严重的程度，根本不存在与人格混同情况，原告刘某也未提交任何证据证明。3、泰昌公司公司经营状况良好，资金充沛，足以清偿债务，就本案而言，基本不拖欠原告刘某劳务费用，原告刘某该主张无法律依据。五、原告刘某在诉讼过程中不断通过拉横幅，向微博论坛各媒体平台发表歪曲事实、诋毁公司名誉文章，到武威市建设局上访、最高人民法院第六巡回法庭上访，向武威市建设局，武威市质监站举报工程质量问题，找民主法制社新闻记者进行调查、做失实报道、旁听案件，在诉讼过程中借用媒体手段制造舆论压力，通过这种不断滋扰、诋毁等手段干扰司法审判活动，扰乱法庭秩序，请求法庭根据《民事诉讼法》第110条及《民事诉讼法司法解释》第176条第三款对原告刘某刘某扰乱司法扰乱法庭秩序，妨害审判活动的行为进行处罚。六、关于原告刘某提出的对鉴定结论方面的意见，我方作补充答辩：鉴定机构作出的鉴定意见书符合鉴定程序，客观真实，是双方当事人都同意的情况下才作出的鉴定结论。对零星签证单方面，我方认为是断章取义。综上所述，泰昌公司不存在拖欠原告刘某劳务费用事实，原告刘某伪造虚假施工资料及结算资料、意图借用民事诉讼程序骗取泰昌公司合法财产，涉嫌虚假诉讼，请求法院查明相关事实，正确适用法律，做出客观公正的判决。张某辩称：2017年2月份开工，我公司有十多个班组做工程项目。二次结构施工时我用了刘某，大约作了2月，每做一层支付一层的工资。总共1000多万的工程，分6个班组做。刘某起诉的就是1000万，其它班组就没有分配的劳务了。刘某在施工过程中，使用不正当手段，跑去给另外一个项目的工作人员给好处费，向我索款（签证单是由刘某使用不合法的手段获取）。被告中建二局第二建筑公司辩称：1、我单位非本案适格被告，我单位与原告无任何合同关系和经济往来，根据合同相对性原则，我方不应当承担任何责任；2、我单位系案涉武威万达项目的总承包方，我方非案涉项目的发包人，根据《合同法》、《建筑法》及《建设工程司法解释》之规定，发包人均指建设工程的建设单位，即开发商、业主而非施工总承包方，且我单位已将案涉项目劳务部分依法分包给具有相应施工资质和安全生产资质的重庆泰昌公司，我单位为合法分包，且已按照合同约定及时足额支付了泰昌劳务公司的全部分包款，案涉项目也已于2018年10月4日完成竣工验收，质量合格；3、2011年全国民事审判会议纪要及2015年12月24日最高院民一庭庭长陈新文在第八次全国民事审判会议中做的《关于当前民事审判工作中的若干问题》中均指出，要严守合同相对性原则，不能随意扩大司法解释第26条的范围；4、民法的立法本意也要求违法者不能因违法行为获益；5、做出的鉴定意见书，程序合法，客观真实。综上，请求法院依法驳回原告对我单位的所有诉讼请求。被告为证明其诉讼主张，提交了下列证据：第一组：《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》、《装修零星工程合同》。证明目的:1.证明《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》系双方真实意思表示,合同对承包范围、承包方式、工程量计算方法、承包单价及工程结算等事宜进行约定,对双方均具有约束力。2.《装修零星合同》证明作为结算付款的《结算单》必须符合由工长、物资、财务、商务等负责人签字及公司法定代表人签字批准的条件,同时对承包单价进行了约定的事实，另证明刘某提交的《装修零星合同》有涂改的事实。第二组：熊某、杨某、郭某《谈话笔录》，证明目的:1.证明刘某提交的《武威万达泥工组刘某结算单》不符合公司正规结算流程,并非最终的决算单,同时熊某的签字系刘某多次胁迫、围堵签订的,其对所列工程量及价格均没有现场核实的事实。2.证明杨某没有权利对《零星材料单》所列工程项目进行审核的事实，其在签字时也没有对工程量进行现场审核,工程量内容及价格均不真实的事实。第三组：刘杰、邵天成《谈话笔录》、重庆市万州区泰昌劳务建筑分包有限责任公司《刘杰班组结算书》、《邵天成班组结算书》、《张永良班组结算书》。证明目的:证明泰昌劳务公司就“武威万达砌筑抹灰工程”与其他班组之间的结算惯例,工程结算单应当由各区域工长、项目经理、后勤安全员、预算员签字,最后报公司法定代表人张某审核签字作为最终决算,施工产生的零星工程按照惯例从不加盖单位公章,但必须由工长及项目经理的签字报法定代表人张某最终签字确认的事实。第四组：高芳国《谈话笔录》、《抹灰合同书》、《2018.10.18工程量确认单》。证明目的:1.证明刘某承包的泰昌劳务公司万达工程全部抹灰工程(包括屋面抹灰、外墙抹灰、消防水池抹灰、防火门二次抢口、2层电影院抹灰、1A层-3层抹灰、雨棚、柱子抹灰、屋面空调机房底座抹灰,以及内外墙门口、洞口、窗口、消防箱、电表箱、水管洞、线洞、消防洞、架眼洞)全部承包给高芳国,没有刘某班组参与施工的事实。2.证明武威万达开业前一天（即2018年10月18日）,刘某与高芳国签订工程确认单（即刘某所承包万达全部抹灰工程量）,确定工程量屋面抹灰12344m,雨棚44个,1A层-3层的抹灰27771m,2层电影院抹灰10125m,外墙抹灰8722m,消防水池抹灰8722m,防火门二次抢口6100m,1A层抹柱子24根,屋面空调机房抹机座灰10个大×2天,进而证明刘某提交的《结算单》、《零星材料单》工程量不属实,存在虚假的事实。第五组：BB14号、B21号、B22号、18号、45号《零星材料单》及刘某提交法院《零星材料单》（杨某签字第12页，杨某、魏光辉签字第21、22页，魏光辉、郭某签字第17、38页），证明目的:1.证明上述零星材料单均为杨某、魏光辉先签字,刘某事后添加工程量及价格,明显具有涂改痕迹,不符合正常建筑行业审核零星材料单的惯例及生活常理,系刘某伪造。2.证明杨某根本没有审核工程量的权利,魏光辉签字时也未审核工程量及价格,进而刘某提交的杨某签字的1103590元《零星材料单》及杨某、魏光辉签字的749678元《零星材料单》及郭某、魏光辉签字的954142元《零星材料单》系伪造，零星材料单中的工程量、价格、劳务费均不属实的事实。第六组：《图纸8张》《争议事项的说明》。证明目的：证明刘某并未对甘肃省金诚信房地产估计有限责任公司提交的争议部分工程项目进行施工的事实。第七组：《零星材料单说明》、《楼梯间正压送风口需开洞明细》、《图纸119张》。证明目的：1.证明零星材料单所载工程内容及价格不真实,并非最终结算单,系刘某伪造形成。2.证明刘某《零星材料单》中墙体洞口、吊洞数量、楼梯补缝工程量不属实，应当以机电专业（水、电、消防、通风）图纸中除预留洞口外所有墙体洞口、吊洞的数量及结构图纸与楼梯详图为准。3.一至十批次图证明刘某的施工范围（即零星材料单中所有的施工项目），该图纸已提交鉴定机构的事实。第八组：《施工通知单》《设计修改/补充通知单》。证明目的：证明屋面排气管细部做法及通风空调设备基础调整的标准，进而证明刘某《零星材料单》中该项目工程量、价格及劳务费用虚假的事实。第九组：重庆市万州区泰昌劳务建筑分包有限责任公司《刘某班组结算书》、《借据》3张、《中国建设银行明细》。证明目的:证明经被告重庆市万州区泰昌劳务建筑分包有限责任公司对刘某所施工的工程进行单方结算为5347041元,已支付5305000元,在未扣除质量及安全扣款的情况下,被告已超付。第十组：《熊某谈话笔录》、《视听光盘》、《照片》、微信聊天截图（刘某与熊某）各一份。证明目的：证明《武威万达结算泥工组刘某结算单》《零星签证单》中所有“泰昌劳务公司”印章是在熊某收取刘某好处费、互相串通情况下私自加盖，上述结算单与实际工程劳务费用严重不符，不具有任何法律效力。第十一组：甘肃金诚信房地产估价有限责任公司《发票》。证明目的：证明被告垫付本案鉴定费用为25万元，应由原告承担的事实。第十二组：熊某证言证词。第十三组：《借据》复印件1张。证明除原一审提交的支付5305000元工程款之外，被告泰昌公司又给刘某支付了50000元。第十四组：《借据》复印件3张，中国建设银行交易明细原件1份。证明被告泰昌公司除上组证据给付刘某50000元工程款之外，又支付了530.5万元。第十五组：《毛大富2018年5月20日工资结算单》复印件1份。证明：1、刘某拖欠毛大富工资，泰昌公司替刘某给工人毛大富垫付了55000元；2、刘某将其中砌筑抹灰工程转包给毛大富，单价为101元每立方米，远远低于刘某出具的结算单中的砌筑抹灰价格280元每立方米，不符合常理，故刘某结算单不属实。第十六组：《2019年4月21日材料移交清单》复印件1份。证明目的：证明被告重庆泰昌劳务公司将涉案全部图纸（一版图至10批次商铺落位图纸，即刘某主张的11版图纸）于2019年4月21日提交于凉州区人民法院技术处进行鉴定，不存在提交图纸不全的事实。该证据需说明：经过双方质证汇总以后，交给法院，法院又交给鉴定机构进行鉴定。第十七组：《拉横幅照片1张》、《微博截图15张》、《巡回法庭照片2张》、民主与法制社内参部《要情专报》、《实名举报材料》。证明目的：证明原告刘某在起诉之后，不断通过拉横幅，向微博论坛各媒体平台发表歪曲事实、诋毁公司名誉文章，到武威市建设局上访、最高人民法院第六巡回法庭上访，向武威市建设局，武威市质监站举报工程质量问题，找民主法制社新闻记者进行调查、做失实报道、旁听案件，在诉讼过程中借用媒体手段制造舆论压力，通过这种不断滋扰、诋毁等手段干扰司法审判活动，扰乱法庭秩序。第十八组：甘金工鉴字（2019）第232号《工程造价鉴定意见书》及鉴定意见书异议的回复。证明目的：1.鉴定结论客观真实，程序合法，应当作为本案最终裁判依据，但应扣除争议项目69219.73元。2.原告刘某在鉴定机构现场勘验过程中全程参与直至结束，并对其所施工的全部工程量及《零星签证单》中每一页每一项目进行了现场指认及说明，并签字确认。鉴定机构也是根据刘某所确认的实际工程量、结合双方认可的图纸进行鉴定，同时鉴定结论对《零星签证单》已将刘某重复、虚报、虚假的施工内容及项目做出了客观结论，该部分鉴定结论应当认定为刘某实际施工工程量劳务费用第十九组：勘验记录表一份，证明在鉴定过程中，刘某全程参与并现场指认其全部施工工程范围并签字确认。鉴定机构的鉴定合法，不存在漏项第二十组：证人郭某的证言证词。中建二局第二公司为证明其诉讼主张，提交了下列证据：第一组：1、武威万达广场主体劳务工程劳务分包合同1份、重庆泰昌公司施工资质、安全生产资质1份、武威万达竣工验收记录1份、付款明细1份（均为复印件）。证明：重庆泰昌公司系具有施工资质、安全生产资质的单位，我单位系合法分包；2、案涉项目武威万达广场已经按合同约定竣工并验收合格；3、我单位已经按约及时足额支付分包款项不存在任何欠付款的事实。第二组：武威万达泰昌劳务公司部分付款明细表复印件1张（累计付款单据23张），证明我单位支付泰昌公司部分款项15615000元的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：对原告刘某提交的证据认定如下：第二组证据，被告泰昌劳务公司提出原告的该证据已经在鉴定意见中包含；被告张某、朱红贵提出该证据没有相应工长、项目经理及法定代表人签名，不具法律效力；本院认为零星工程单没有被告项目经理及法人的签字，原告同意鉴定，被告的异议成立。原告出具的第五组证据，被告提出该工资是原告编造的，不予认可，该事实不存在。结算单上面盖了4个章，我公司不可能在一张纸上面盖4个章，同时无给工人付款证据印证真实性。本院认为，卸除模板系原告砌柱时所架设，是砌柱抹灰必须的一道工序，其劳务费用包含在砌体劳务费中，该组证据虽然有被告的公章，但不能证明系单独的劳务工程，原告证据不能证明被告承担给付义务。对被告泰昌劳务公司出示证据认定如下：第一组证据，原告提出对真实性无异议，涂改是因为当时墙体厚度不够，两边需要拓宽5公分，所以熊某让我修改。该证据不能证明被告的证明目的。本院认为，被告的该组证据，系双方真实意思的表示，其证明效力依法予以认定。第二组证据，证人虽然与被告有利害关系，但其谈话内容反映了原告提交的零星工程单上签字的过程，杨某谈及的在签字时对部分工程未经过其本人，零星工程单在其签字时没有单价及公章。本院认为被告的证明目的依法予以确认。第三组证据，邵天成谈话反映计算劳务工程量结合图纸，同时要有项目经理、区域经理、安全员预算员签字确认，符合客观事实。刘杰谈话内容反映的对劳务费数量的认定与邵天成的谈话一致。本院认为，其二人遂与本案有关系，但其证明了劳务费结算的程序，因此，被告的证明效力予以确认。第四组证据，高国芳系原告抹灰、补洞劳务的承接人。本院认为其证言具有客观真实性，应当予以认定。第五组证据，本院认为该组证据与二、三、四组证据结合，该组证据应当结合图纸，双方的指认确定工程量认定，其价格等应当结合合同约定确定。第六组证据，原告认为争议部分已经在结算单中进行了结算，被告未举出该争议部分由谁完成的确切证据。本院认为被告的图纸的证明效力无法证明争议部分不是原告完成，故被告的证明效力不予确认。第七组证据，原告认为零星工程在图纸中无法反映出来，鉴定机构结合图纸鉴定的工程量不客观真实。被告中建二局认为，零星工程施工也是按照图纸施工。本院认为建设工程的施工图纸是计算工程量的依据，因此，被告的证明目的成立。第八组证据，原告也认可最初按照图纸施工，后因魏光辉的要求修改。本院认为原告的异议不能成立。第九组证据，原告认为被告的结算书虚假，工程量不是500余万元，而是900余万元。本院认为该结算书系单方制作，原告的异议成立。第十组证据，熊某陈述刘某给其20000元系好处费，刘某主张为借款。本院认为原告未进一步举出借据，其主张不予认定。第十三组证据，原告刘某主张与已经支付的5305000元里面包括，但未进一步举出包含在其中的证据。本院认为经审查被告的转账均发生在2018年7月至2019年2月之间，而借条产生时间为2018年4月6日，因此，原告的主张不能成立，被告的主张成立。第十五组证据，原告认为没有向毛大富转包。本院认为原告未进一步举证证明毛大富没有承包其劳务，因此，原告异议不能成立，被告的证明目的予以认定。第十八组：甘金工鉴字（2019）第232号《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定意见符合客观实际，本院予以确认其证明效力。本院认为，被告以该鉴定意见书证明争议部分不是原告完成，但经审查，在鉴定意见中没有明确意见认定争议部分工程量系原告完成，且被告也未举证证明争议部分工程量系他人完成的主张，因此，被告主张争议部分工程量系他人完成而非原告完成的主张不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月，中建二局二公司承包武威万达广场建设项目，2017年4月27日，中建二局二公司又将承包工程项目中的劳务部分分包给泰昌劳务公司。2017年7月，泰昌劳务公司与刘某签订《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》，将其中部分劳务工程分包给刘某施工。该协议约定主要内容：承包方式采用综合单价包干，单价内包括人工费、辅材费、各种机械费、管理费、利润、措施费，包质量、包工期、包安全文明、包验收一次性通过；承包范围包括砌筑部分、墙面抹灰部分、二次结构混凝土部分、二次结构模板。工程量计算方法：砌筑工程按施工部位体积实做实算，外墙抹灰按实际面积计算，内墙抹灰按实际面积计算，包括门窗洞口侧面抹灰面积。承包单价：砌筑工程按实际工程量计算，不区分墙厚每立方米207元（含影院，超高部分的所有砌筑），砌筑质量要求达到国家规范要求，外墙面抹灰按施工要求共分为二个单价，外墙造平按每平方米18元（含影院、超高部分的所有抹灰），此单价要求外墙只做造平不做抹灰；外墙打底及抹灰按每平方米23元，此单价要求墙面光滑、洁净、接茬平整，阴阳角方正，垂直度、平整度达到规范要求；内墙抹灰每平方米16.2元，门窗洞口侧面抹灰单价同墙面抹灰，此单价要求墙面做灰并控制抹灰层厚度，抹灰厚度为15㎜至20㎜，房间内尺寸见数字6或见7，房间对角线、阴阳角方正、墙面垂直度、平整度达到规范要求；二次结构混凝土（包含模板）按施工部位共分为两个单价，泛水坎、模板安装、拆除、屋面通风道，预制排烟道盖板、所有二次素混凝土构件按每立方405元，构造柱、门抱框、圈梁、过梁、钢筋混凝土（含模板安装拆除）按每立方855元，以上砌筑抹灰单价已综合考虑施工中各种因素，施工中不因单价低、施工难度大、进度要求快等事宜为由要求上调。工程结算：乙方（刘某）所有工作完成后，经竣工验收合格，凭甲方（泰昌劳务公司）现场施工人员签字的《班组施工项目核对单》方可办理结算。所结一切费用均与工程质量、工期、安全文明施工等挂钩计取，不达标的扣除相应费用，该合同还约定了其他事项。刘某分包的主体工程完工后，泰昌劳务公司又将装修零星工程中的劳务部分转包给刘某施工，双方于2018年6月22日签订《装修零星工程合同》，合同约定的承包单价：1.拆除砌筑墙体及圈梁构造柱门边框砼及钢筋割除垃圾清理按砌体量计算，综合单价140元/m；2.消火栓背面及周边补砖抹灰3m以下200元/个，3m以上400元/个；3.楼梯间砌筑补缝及抹灰、补墙端头及梁和零星未完成的泥工工程240元/套；4.健身房100㎜厚墙体400元/m，抹灰17元/㎡。刘某将零星工程完工后，该项目生产经理魏光辉、劳务分包工长郭某、小工组长杨某在零星工程签证单上签名，对工程量予以确认，2018年11月17日，刘某与魏永利（项目部经理）、曹中代（项目部工长）对刘某的砌体工程量、砸除砌体墙、抹灰量、增加工程量及费用进行了核算，并在《武威万达泥工组刘某结算单》上签名（其中第一张结算单上魏永利未签名，项目商务经理熊某注明工程量属实，单价由魏永利确定），其中第一份合同劳务工程费用5514234.8元，装修工程劳务费用1506735元。同日，魏永利、熊某（项目商务经理）、郭某共同出具证明（原告举出的证据）：刘某班组在武威项目零星鉴工未在结算单上账，具体工程量、单价待商定后上结算单。后该项目商务经理熊某在零星工程签证单和《武威万达泥工组刘某结算单》上加盖了泰昌劳务公司用于和中建二局二公司对接工程事项的印章。支付情况：截止2018年11月，泰昌劳务公司已经通过该公司法定代表人张某及其妻子朱某个人银行账户支付刘某劳务费5305000元。形成诉讼后，审理中，因双方对刘某分包的劳务工程量（包括零星工程量）及劳务费用的结算存在较大分歧，由被告申请，依照程序经征询原被告意见，双方均同意对两个合同所涉及的工程量及零星签证单的工程量进行鉴定，被告在申请中强调鉴定时按照合同约定单价进行鉴定。本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对刘某所施工的武威万达广场建设项目砌筑、抹灰工程的实际工程量及劳务费用进行鉴定，2019年8月21日，该公司作出甘金工鉴字（2019）第232号工程造价鉴定书，鉴定意见：合同内工程量4404622.09元，增加项目442653.68元，零星工程896030.06元，争议项目69219.73元，合计5812525.56元，泰昌劳务公司支付鉴定费250000元。另查明，泰昌劳务公司的股东为张某与朱某，两人系夫妻关系。该公司分包的中建二局二公司武威万达广场建设项目已于2018年完工，经验收合格。本案上诉发还重审后，原告刘某不同意按照鉴定意见书处理，被告认为原告刘某出示的《武威万达泥工组刘某结算单》与双方签订的《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》及《装修零星工程合同》约定的价格不符，同时数量也与实际不符。针对上述争议，经审查与质询鉴定机构，鉴定机构对两份泥工组结算单及193张零星工程单之间的关系进行了说明如下：《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》涉及的《武威万达泥工组刘某结算单》有两份（两页），第一页分为13项内容，其中的第9、10、11、12、13项为消火栓砌体及抹灰，在结算单上结算时按照“个”结算，抹灰按照每个480元计算，砌体按照每个500元计算。鉴定机构认为《武威万达泥工组刘某结算单》第9、10、11、12、13项消火栓砌体及抹灰工程量与该结算单1、2、3项重合，在鉴定意见书中对消火栓工程量已经扣除。《装修零星工程合同》涉及的《武威万达泥工组刘某结算单》序号为14至29，共计15项内容，对其中的14项，结算书按照“44个”结算，每个按照800元单价计算，鉴定意见则按照合计面积303.75㎡，单价按照24.83元计算工程量；第15项，鉴定意见书认定为116套，在原告提交的结算书上为855个；第十六项，结算书为2米以上164个，2米以下为292个；鉴定书鉴定后以现场勘验认定的3米以上为29个，3米以下为23个，合同约定3米以下为200元，3米以上400元，鉴定书均按照200元计算，少计算了5800元；第17项，鉴定机构认为因双方在现场勘验时双方均未指认，鉴定时未鉴定，结算书结算价为8250元。对结算书18、19项，鉴定机构经鉴定该2项内容包含在零星工程单72、82、97页中；结算书第20项包含在零星工程单（在证据卷一）16、21、25、28、34、36、37、39、42、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52、53、54、57、58、59、61、64、65、66、68、71、72、73、75、80、83、88、99、102、103、104、106、107、108、109、170、178、185、191、196页（零星工程单）中；结算书第22项，鉴定机构认定该项包含在证据卷一第69页(零星工程单)中；因以上在零星工程单中已经反映，在《装修零星工程合同》对应的《武威万达泥工组刘某结算单》的鉴定价格中没有包含以上重复部分。在泥工组结算单中第1项砌体量、第2项砸除砌体墙、第3项抹灰与部分零星工程单及有些零星单中部分工程量相重合，鉴定机构在计算零星工程量的时候，与以上泥工组结算单第18、19、20、22项重复的零星工程量，没有在零星工程量鉴定价款896030.06元包含。鉴定机构认为原告持有的193张零星工程单中与《武威万达泥工组刘某结算单》序号1、2、3部分重合的有：1、证据卷（一）第93页零星单子上的第3、4项；2、证据卷（一）第112页零星单子上的空调机房墙体；3、证据卷（一）第114页零星单子上的宝贝王墙体；4、证据卷（一）第115页零星单子的所有内容；5、证据卷（一）第116页零星单子上的第1.2.3项；6、证据卷（一）第117页零星单子上的1层超市墙体；7、证据卷（一）第145页零星单子上的早教中心通风井墙体；8、证据卷（一）第153页零星单子上的屋面通风井墙体；9、证据卷（一）第154页零星单子上的16号楼梯补做通风井；10、证据卷（一）第155页零星单子上的3005房间-3006房间墙体；11、证据卷（一）第156页零星单子上1B029墙体；12、证据卷（一）第162页零星单子上3022A墙体封堵；13、证据卷（一）第165页零星单子上800平房间补做通风井；14、证据卷（一）第173页零星单子上3034-3035房间中间隔墙；15、证据卷（一）第174页零星单子上3022-3023房间中间隔墙；16、证据卷（一）第175页零星单子上31号门口墙体及健身房通风井；17、证据卷（一）第176页零星单子上早教王通风井；18、证据卷（一）第177页零星单子1A076房间墙体与证据卷（一）162页零星单子1A076房间墙体内容重复；19、证据卷（一）第182页零星单子38号楼梯墙体；20、证据卷（一）第185页零星单子1B层31号楼梯墙体；21、证据卷（一）第190页零星单子3021房间通风井；22、证据卷（一）第204页零星单子500平房子墙体；23、证据卷（一）第16页零星单子健身房通风井；24、证据卷（一）第40页零星单子所有内容；25、证据卷（一）第64页零星单子1B027-028房间墙体；26、证据卷（一）第71页零星单子1B027墙体；27、证据卷（一）第74页零星单子800平房间通风井；28、证据卷（一）第79页零星单子楼梯间墙体。以上工程量在零星单工程量鉴定时予以了剔除。在重审时，针对支付情况，被告支付5305000元工程款之外，被告泰昌公司又给刘某支付了50000元，另外，泰昌公司替刘某支付毛大富55000元。在重审时，被告中建二局公司案涉项目武威万达广场已经按合同约定竣工并验收合格；且足额向泰昌公司支付分包款项。上述事实，经审理属实。本案争议焦点：1、原被告签订的合同是否合法有效；2、原告持有的两张《武威万达泥工组刘某结算单》是否客观真实；3、鉴定程序是否合法、鉴定意见是否客观真实；4、争议部分由何人完成如何认定；5、被告主张的刘某借款50000元及给毛大富支付的55000元是否包含在已经支付的5305000元中；6、鉴定费如何承担；7、中建二局二公司及张某、朱红贵是否承担连带责任。本院认为，关于焦点1，被告泰昌劳务公司承包中建二局二公司承包的武威万达广场建设项目的劳务部分后，又将其分包的劳务工程中的部分分包给刘某，刘某以被告的劳务小组名义承包部分劳务，在有劳务资质的被告的管理下以被告的名义完成劳务，双方签订的劳务合同实际是被告对原告劳务施工的管理型合同，符合建筑劳务市场的现状，该种形式法律没有禁止性规定，因此，双方签订的《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》及《装修零星工程合同》属于有效协议，因此，对双方具有约束力。关于焦点2，因《武威万达泥工组刘某结算单》存在结算单价与合同约定价不符、消火栓的结算单位按照“个”结算与合同约定结算方式不符等情形，再加魏永利、熊某客观上无法确认单价及工程量，不能完全代表被告法人结算。虽然在结算单上由被告公司的公章，但保管公章的熊某与原告之间有利害关系，结算程序未按照合同约定办理，熊某盖章的泥工组结算单不能作为定案的依据。关于焦点3、鉴定机构在启动鉴定时征询双方的意见，双方均同意鉴定，在鉴定过程中原、被告全程参与，在现场签字确认，对《武威万达泥工组刘某结算单》中重复的项目进行了剔除，《武威万达泥工组刘某结算单》互相重复部分及与零星单重复部分,在鉴定时,在《武威万达泥工组刘某结算单》的鉴定价中予以剔除，零星单中剔除了与施工事实不一致的部分，因此，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，可以采信。关于焦点4，鉴定部门对双方争议部分未作出认定，原告刘某主张为其施工完成劳务，被告主张为他人施工，如果系刘某之外的第三人施工，应当有相关的证据，被告可以举出与之相关证据，因此，举证责任应当由被告承担，但被告未举出相关证据，应当承担举证不能的法律后果。故争议部分应当认定为原告完成的劳务，原告的主张予以支持。关于焦点5，被告提供的原告50000元的借条及毛大富垫支55000元的条据，原告认可借条的真实性。原、被告的支付方式为银行转账，但通过银行转账对比，被告通过银行转账转给原告5035000元的流水账中没有上述两笔流水，因此，原告主张借款50000元及毛大富垫支550000元已经包含在其中支付部分的主张不能成立。关于焦点6，被告欠有原告的劳务费而不支付，通过鉴定，进一步明确了原告的主张，这一鉴定的启动由被告申请，且因被告不主动清算债务是主要原因，因此，由被告承担其鉴定费的大部分，比较妥当。关于焦点7，被告中建二局二公司承包武威万达广场建设项目工程后，作为发包方，与被告泰昌劳务公司签订劳务分包合同，将其承包武威万达广场建设项目中的劳务部分分包给泰昌劳务公司，被告泰昌劳务公司又将其分包的劳务工程中的部分分包给原告，原、被告之间又有合同约束，同时，中建二局二公司举证已经将劳务费付清。根据合同的相对性，欠付的工程款的给付责任由被告泰昌劳务公司承担，中建二局二公司不应承担连带责任；由于原告与被告泰昌劳务公司签订劳务承包协议，泰昌劳务公司人格独立，张某、朱某作为泰昌劳务公司的股东，代公司支付原告劳务费的方式不为法律禁止，故原告要求被告朱某、张某对被告泰昌劳务公司欠付原告的劳务费承担连带责任的诉求不能成立，不予支持。综上，经鉴定机构鉴定，《砌筑抹灰二次砼分项工程劳务承包协议》合同内工程量4404622.09元，《装修零星工程合同》的鉴定价款442653.68元，零星工程鉴定价款896030.06元，争议项目69219.73元，另外，在《装修零星工程合同》泥工组结算单第16项鉴定时，对消火栓3米以上未按照合同约定400元结算，少计5800元应当计算在原告的应得款中；同时，泥工组结算单第17项，因双方未指认，没有鉴定，应当以结算单上结算价8250元为依据认定为原告的应得款。原告应得的劳务费合计为5826575.56元（4404622.09元+442653.68元+896030.06元+69219.73+5800元+8250元），扣除被告已经支付的工程量价款5305000元及原告的借款50000元，垫支毛大富55000元，被告尚欠416575.56元未付的事实清楚，双方的债权债务关系明确，被告在该欠款范围内负有继续给付劳务欠款的民事责任，因此，原告的部分诉讼请求合法，予以支持，同时，被告泰昌劳务公司未及时支付原告劳务费，造成原告的资金不能及时回笼，造成了损失，被告应当从结算之日起承担其利息。原告的其余请求因与查明事实不符，应予以驳回；关于原告主张的保全费，交纳的保险金系原告为实现将来生效的裁判文书确定义务采取的措施产生的费用，非被告的行为必然引发，且没有合同依据，因此，该项请求不予支持。综上，因原、被告双方的法律事实引起的民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施前，案经本院审判委员会讨论决定，根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条之规定，判决如下：一、重庆市万州区泰昌建筑劳务分包有限责任公司支付刘某劳务费416575.56元及利息（利息从2018年11月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，利随本清）；限本判决书生效后30日内履行完毕。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费51000元，由原告刘某负担44904元，被告重庆市万州区泰昌建筑劳务分包有限责任公司负担6096元;鉴定费250000元，由重庆市万州区泰昌建筑劳务分包有限责任公司负担200000元、刘某负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。判决书发生法律效力后，义务人拒绝履行的，权利人向人民法院申请执行的期限为二年，逾期则视为放弃申请执行权，法院将不再立案执行。审判长 严鹏人民陪审员 王成人民陪审员 贾永二〇二一年三月二十六日书记员 杨霞