江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中商终字第0250号上诉人（原审被告）许金平。委托代理人丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南通盛强建设工程有限公司，住所地海安县城东镇迎宾路205号2幢。法定代表人解祥胜，该公司董事长。委托代理人冯香琪,江苏伯策律师事务所律师。委托代理人孙秀华，江苏伯策律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）南通腾宇混凝土有限公司，住所地海安县海安开发区通榆南路（江海高速南侧）。法定代表人许应才，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）海安县金陵纸业有限公司，住所地海安县城东镇界墩村西片1组。法定代表人许金平，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）黄春贤。被上诉人（原审被告）刘启武。被上诉人（原审被告）顾伯稳（曾用名顾伯权）。上诉人许金平因与被上诉人南通盛强建设工程有限公司（以下简称盛强公司）、南通腾宇混凝土有限公司（以下简称腾宇公司）、海安县金陵纸业有限公司（以下简称金陵公司）、许金平、黄春贤、刘启武、顾伯稳企业借贷纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安商初字第00491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。盛强公司一审诉称：2013年12月11日，腾宇公司出具借据向该公司借款300万元，约定还款日期为2014年1月20日，借款利率按月利率千分之十五到期还本付息，逾期未归还每天按本息加收滞纳金0.5%，由金陵公司、许金平提供担保。借款到期后，腾宇公司未归还借款本息，2014年3月3日，许金平出具承诺书，承诺归还借款。但到期后腾宇公司、金陵公司、许金平均未还款。腾宇公司系黄春贤、许金平、刘启武、顾伯权四股东设立，其中黄春贤认缴出资600万元，许金平认缴出资600万元、刘启武认缴出资600万元、顾伯权认缴出资200万元，于2010年10月21日将上述款项缴存腾宇公司银行账户，验资后黄春贤、许金平、刘启武、顾伯权抽逃了全部出资2000万元。2011年7月25日，腾宇公司又申请增加注册资本1000万元，黄春贤认缴全部增资1000万元，腾宇公司的注册资本变更为3000万元，验资后黄春贤随即抽逃了出资1000万元。腾宇公司、许金平于2014年6月21日出具的还款承诺书中证实黄春贤、顾伯权对腾宇公司的债务提供担保的事实。为此，诉请判令腾宇公司、许金平归还借款本金、利息及逾期利息合计420万元以及从2014年10月1日起到实际还款之日的逾期付款利息；金陵公司、许金平对上述债务承担连带责任；黄春贤、许金平、刘启武、顾伯权在抽逃注册资本3000万元范围内对腾宇公司的上述债务承担补充赔偿责任；黄春贤、顾伯稳对腾宇公司的上述债务承担连带保证责任。盛强公司在第二次庭审中撤回对黄春贤、顾伯权在抽逃注册资本范围内对腾宇公司债务承担补充赔偿责任的诉讼请求事项。腾宇公司一审辩称：1、腾宇公司因向中国工商银行海安支行贷款于2013年12月到期，为归还到期贷款，于2013年12月11日向盛强公司借款300万元，偿还中国工商银行海安支行的贷款。2、许金平系腾宇公司股东之一，在本案中所实施的行为均代表腾宇公司所为，系职务行为，由此产生的后果由腾宇公司承担。金陵公司、许金平均未到庭发表质证意见，也未提交答辩状。黄春贤一审辩称：1、海安县人民法院（2014）安商初字第00355号民事判决书已经判决黄春贤不具备腾宇公司的股东资格，该判决已经发生法律效力，黄春贤不是腾宇公司的股东，当然不存在抽逃注册资本的事实。冒用本人名义出资并作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任。2、黄春贤从未就本案债务口头承诺承担担保责任，盛强公司主张黄春贤提供了担保，没有任何事实依据。综上所述，请求依法驳回盛强公司对黄春贤的诉讼请求。刘启武一审辩称：2010年，许金平本着创办企业求发展的追求，鼓励其一起创办腾宇公司，并请其担任公司监事，其向亲戚朋友借了一些钱参股，起初企业欣欣向荣，哪知没到两个月其就发现许金平不让股东插手公司的事务，产、供、销和公司账目都是他家人全包，并且还要全体股东帮他担保向银行借款去外地投资，针对此情况其遂决定退出在腾宇公司的股份。办理退股后，其到腾宇公司要股金，许金平没钱，只好将股金的钱转变成私人借款，承诺了还款日期和利息，其认为退股手续办理之日就是其不再是腾宇公司监事之时。顾伯稳一审辩称：海安县人民法院（2014）安商初字第00528号民事判决书已经判决顾伯稳不具备腾宇公司的股东资格，该判决已经发生法律效力。其对许金平于2014年6月21日的承诺内容一概不知情，也没有在承诺书上签名担保，现请求法院依法裁决。原审法院经审理查明：2013年12月11日，为归还银行贷款，腾宇公司出具一份借据，向盛强公司借款300万元，并在借据中约定：还款日期为2014年1月20日，借款利率按月利率千分之十五，利息归还方式为到期还本付息；如逾期未归还，每天按本息（306万元）加收滞纳金0.5%。腾宇公司在该借据的借款人一栏内加盖公章，并由许金平、苏国云分别签名。金陵公司在该借据的担保人一栏内加盖公章、并由金陵公司的法定代表人许金平签名，金陵公司为借款人腾宇公司提供担保。当天，盛强公司通过银行转账方式将出借款项300万元转入腾宇公司的银行账户内，支付了出借款项300万元。借款到期后，腾宇公司、金陵公司未向盛强公司归还借款本息。盛强公司向腾宇公司等人催要，许金平于2014年3月3日向盛强公司出具了一份承诺书，内容为：兹有许金平借解老板款项，因为多种原因未能及时还款，本人承诺在龙信建设集团开出第一批保函到位立即还解老板的借款，本人确保四月前还款给解老板，特此承诺，按借款合同承诺责任，并同时支付违约金。到期后，腾宇公司、金陵公司、许金平仍未还款。2014年5月9日，盛强公司起诉至原审法院，要求腾宇公司、许金平给付借款300万元，支付从2013年12月11日起到实际还款之日的利息和逾期利息411570元（计算至2014年3月31日），金陵公司、许金平对上述债务承担连带责任，许金平、黄春贤、刘启武、顾伯稳在抽逃注册资金3000万元范围内对腾宇公司的债务承担补充赔偿责任。原审法院于当天立案受理了此案[案号为（2014）安商初字第00232号]。2014年5月中、下旬，顾伯稳、黄春贤收到了该院（2014）安商初字第00232号案件的应诉通知书等诉讼文书。2014年5月29日，黄春贤到南通市海安工商行政管理局（以下简称工商局）查询腾宇公司的工商登记档案材料，发现自己被冒名登记为腾宇公司股东。2014年6月5日，顾伯稳到工商局查询腾宇公司的工商登记档案材料，发现自己被冒名登记为腾宇公司股东。2014年6月23日，盛强公司向原审法院申请撤诉，该院于2014年6月24日作出了（2014）安商初字第00232号民事裁定书，裁定准许盛强公司撤回起诉。2014年7月16日，黄春贤以腾宇公司为被告、以许金平、刘启武、顾伯稳为第三人向原审法院提起诉讼，要求依法确认黄春贤不具备腾宇公司的股东资格。该院于2014年10月10日对该案作出（2014）安商初字第00355号民事判决书，判决黄春贤不具备腾宇公司的股东资格。判决后,腾宇公司、许金平、刘启武、顾伯稳、黄春贤均未提起上诉，该民事判决书现已经发生法律效力。2014年11月3日，顾伯稳以腾宇公司为被告、以许金平、刘启武、黄春贤为第三人向原审法院提起诉讼，要求依法确认顾伯稳不具备腾宇公司的股东资格。该院于2014年12月9日对该案作出（2014）安商初字第00528号民事判决书，判决顾伯稳不具备腾宇公司的股东资格。判决后,腾宇公司、许金平、刘启武、顾伯稳、黄春贤均未提起上诉，该民事判决书现已经发生法律效力。又查明：2014年6月21日，腾宇公司、许金平向盛强公司出具了还款承诺书，内容为：根据2013年12月11日我公司向贵公司借款300万元，到期后未曾归还，且因贵司借款亦是向他人借款，利息较高，给贵司造成了重大损失，因黄春贤、顾伯稳、金亿达门业公司孙总等口头承诺对上述债务提供担保，现本公司承诺在2014年9月30日前归还贵司借款本息及违约金420万元，如在2014年8月30日前归还贵司上述款项，减免20万元；如在2014年7月30日前归还贵司上述款项，再行减免5万元。腾宇公司在承诺人一栏内加盖了公章，许金平在承诺人一栏内签名。再查明：2010年10月21日，已经获得工商局名称预告登记的腾宇公司收到股东认缴的注册资本2000万元（其中许金平自己作为股东认缴600万元、刘启武认缴600万元、许金平冒用黄春贤名义并登记为股东认缴600万元、许金平冒用顾伯稳名义并登记为股东认缴200万元）。当天，腾宇公司经过验资后，获得工商局核准设立，注册资本为2000万元。2010年10月22日，上述注册资本2000万元被以借款名义从腾宇公司银行账户内全部转出。2011年7月24日，腾宇公司向工商局申请增资1000万元，2011年7月25日，腾宇公司收取股东认缴的增资资本1000万元（许金平冒用黄春贤的名义认缴增资1000万元）。2011年7月25日，腾宇公司的增资申请经过验资后，获得工商局核准同意，腾宇公司的注册资本变更登记为3000万元。2011年7月26日，上述增加的1000万元注册资本被以购水泥名义从腾宇公司银行账户内全部转出。原审法院认为，腾宇公司为了归还银行贷款，向盛强公司短期借用款项，未违反我国现行法律或行政法规的禁止性规定，合法有效，借款人腾宇公司应当按约归还本金300万元、支付借款期限内约定利息6万元。借贷双方还约定了逾期还款的违约责任为每天按本息306万元收取0.5%的滞纳金，滞纳金按每天0.5%的约定，违反了民间借贷的利率约定不得超出中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率四倍（包括利率本数），超出上述基准利率四倍的部分，不受法律保护。借贷双方还约定6万元的利息作为本金进行计算逾期还款滞纳金，该约定违反民间借贷出借人不得将利息计入本金谋取复利的规定，不予支持，故借款人腾宇公司逾期归还本金，应当以本金300万元为基数从逾期还款之日（即2014年1月21日）起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍计付逾期还款利息，300万元从2014年1月21日起计算至2015年2月28日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率（年利率6%）的四倍计算逾期利息为808000元，300万元从2015年3月1日起计算至2015年3月6日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率（年利率5.75%）的四倍计算逾期利息为11500元，上述利息6万元、逾期利息819500元（808000元+11500元），合计879500元，超出部分法院不予支持。金陵公司在借据中为借款人腾宇公司提供担保，未约定具体的担保方式、担保范围和担保期间，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，金陵公司的担保方式依法为连带责任保证担保，保证范围依法为借款人金陵公司的全部债务，保证期间依法为主债务约定还款日期届满之日起6个月时间。盛强公司在上述保证期间届满之前，曾经于2014年5月9日提起诉讼主张权利，之后盛强公司于2014年6月23日申请撤诉，原审法院于次日裁定准许盛强公司撤回起诉，即开始计算保证合同的诉讼时效。之后盛强公司又于2014年10月16日起诉主张权利，故金陵公司依法应当承担连带清偿责任。许金平分别在2014年3月3日承诺书、2014年6月21日还款承诺书中签名，均承诺归还借款人腾宇公司所欠盛强公司的款项，腾宇公司辩称许金平为公司股东、许金平所实施的行为均代表腾宇公司所为、属于职务行为、由此产生的后果由腾宇公司承担，对此辩称，原审法院认为，虽然许金平一直是腾宇公司的股东，但是在2013年12月11日至2014年6月21日担任腾宇公司法定代表人的一直是许应才，而不是许金平，在上述两份承诺书中许金平并没有以腾宇公司股东的名义或委托代理人的名义出具承诺，是以公民个人的身份出具了相关承诺，其行为系个人行为，并不是腾宇公司所辩称的职务行为。许金平个人在承诺书签名，承诺归还债务人腾宇公司所欠债权人盛强公司的款项，构成债务加入，许金平依法应当对腾宇公司所欠本金300万元、借期内的约定利息6万元和按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率四倍的逾期利息承担连带还款义务；对盛强公司主张的超出中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率四倍的逾期利息，法院不予支持，许金平不应当承担这一部分的民事责任。原审法院（2014）安商初字第00355号、第00528号民事判决书现均已发生法律效力，这两份民事判决书查明的事实反映，许金平冒用黄春贤名义认缴腾宇公司初始注册资本中的600万元并将黄春贤登记为股东，之后又冒用黄春贤的名义认缴公司增加的注册资本1000万元，冒用顾伯稳的名义认缴公司初始注册资本中的200万元并将顾伯稳登记为股东。许金平作为实施冒名登记的具体行为人，应当对上述注册资本（即600万元+1000万元+200万元）负有实际出资的义务，同时许金平以自己的名义在腾宇公司设立时认缴注册资本600万元，也负有实际出资的义务，而且在其认缴的注册资本交入腾宇公司并获得验资确认之后，许金平依法不得抽逃上述注册资本。腾宇公司的初始注册资本2000万元和增加的注册资本1000万元，在分别经过验资确认的第二天即被以虚构的借款关系、买卖关系全部抽逃，本案诉讼过程中腾宇公司及其真实股东未能向法院提供真实借款、买卖关系的相关证据予以反驳盛强公司，故腾宇公司真实股东许金平、刘启武在经过验资后的第二天抽逃全部注册资本的事实存在。盛强公司现主张腾宇公司股东许金平应当在其抽逃注册资本2400万元（即600万元+600万元+200万元+1000万元）的范围内对腾宇公司上述债务中不能清偿的部分承担补充赔偿责任，依法有据。在本案中盛强公司既主张许金平因债务加入而对腾宇公司的上述债务承担连带还款责任，又主张许金平因股东身份在其抽逃注册资本范围内对腾宇公司的上述债务承担补充赔偿责任，而这两种责任方式中连带还款责任完全涵盖了本案中许金平因股东身份所应承担的补充赔偿责任，故法院选择判令许金平对腾宇公司的案涉合法债务承担连带还款责任。刘启武在诉讼中承认自己是腾宇公司的原始股东，同样负有原始股东的出资义务，但是刘启武在腾宇公司初始注册资本验资后的第二天就抽逃了其认缴的注册资本600万元，虽然刘启武辩称自己的股权已经转让给了许金平，但是刘启武所称的该股权转让发生在腾宇公司初始注册资本验资确认之后的2011年5月5日，刘启武作为腾宇公司的原始股东，仍负原始股东全面履行出资的义务。现盛强公司主张刘启武在其抽逃注册资本600万元范围内对腾宇公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，依法有据，予以支持。在庭审过程中，盛强公司当庭申请撤回要求黄春贤、顾伯稳在抽逃注册资本范围内对腾宇公司的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，该申请没有违反法律规定，依法予以准许。盛强公司以黄春贤、顾伯稳口头承诺为借款人盛强公司的债务提供担保为由，主张黄春贤、顾伯稳承担连带担保责任，因该公司提交的相关证据不足以证明该担保事实，故对盛强公司该项主张不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十八条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、腾宇公司归还盛强公司借款本金300万元，并承担相应的利息879500元，合计3879500元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、许金平对腾宇公司的上述支付义务承担连带责任。三、金陵公司对腾宇公司的上述义务承担连带清偿责任。金陵公司承担保证责任后，有权凭本判决书直接向腾宇公司追偿。四、刘启武在抽逃注册资本600万元范围内对腾宇公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。五、腾宇公司、许金平、金陵公司、刘启武未按本判决书指定的上述期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的银行利息。六、驳回盛强公司的其他诉讼请求。案件受理费40400元，由盛强公司承担3083元，腾宇公司、许金平、金陵公司、刘启武连带承担37317元（腾宇公司、许金平、金陵公司、刘启武负担部分，已由盛强公司代垫，于履行本判决义务时一并给付盛强公司）。上诉人许金平不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、腾宇公司于2013年12月11日向盛强公司出具的借条中由腾宇公司盖章、许金平签字，许金平的签字系职务行为，同理其在腾宇公司2014年6月21日承诺书中的签名亦应属职务行为。而上诉人于2014年3月3日向解祥胜出具的承诺书与本案不具有关联性，不能以此认定许金平系涉案债务的加入人。2、一审法院认定许金平抽逃出资2400万元错误。腾宇公司是应海安县开发区管理委员会要求而创立，所有工商资料上的签名均非许金平本人所签，上诉人并未抽逃出资。一审法院未待公安机关查实即径行判决不当。请求改判驳回盛强公司对许金平的诉讼请求，或将本案发回重审。被上诉人盛强公司答辩称：1、上诉人许金平在借据担保人处签字，且其向盛强公司出具承诺的行为属于债务加入，均应当承担给付借款的义务。2、一审法院查明腾宇公司的注册资金到账以后立即被转走，明显属于抽逃注册资金的行为，腾宇公司并未提供任何证据证明此转出款项的合理用途，一审法院认定为抽逃注册资金系属正确。请求判决驳回上诉，维持原判。被上诉人腾宇公司答辩称，涉案借款为腾宇公司所借，与许金平无关。许金平系腾宇公司股东之一，在本案中所实施的行为均系代表腾宇公司的职务行为，其本人并非借款人或者担保人，更非债务加入人。腾宇公司的设立系政府招商项目，目前拥有固定资产3675万元，不包括应收账款及无形资产，均为许金平一人投入，故许金平已足额投资。被上诉人黄春贤答辩称，其并非腾宇公司股东，故对该公司的设立及出资情况等均不知情，许金平的上诉理由是否成立，请求法院依法查明。一审判决驳回盛强公司对其的诉讼请求并无不当。被上诉人金陵公司、刘启武、顾伯稳未向本院提交答辩意见。双方当事人均未向本院提交证据。本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：许金平是否应当承担还款责任，具体包括：许金平是否可以认定为债务加入人，以及其是否从腾宇公司抽逃出资。本院认为：关于许金平出具承诺书的行为是否可以认定为债务加入的问题。2014年3月3日的承诺书系由许金平出具，并由其签名捺印。承诺书载明：“兹有许金平借解老板（即盛强公司法定代表人解祥胜）款项”，上诉人许金平以此主张该承诺指向的是许、解二人之间的借款，与涉案借款无关，但许金平并未能向本院提交证据证明其与解祥胜之间存在其他借款往来的依据，而强盛公司则明确双方之间仅存在涉案一笔借款往来，否认许、解二人之间存在其他借款关系，故对许金平关于其与解祥胜私人之间存在其他款项往来之主张，本院不予采信。在无证据证明承诺书项下款项另有他笔的情况下，本院认定该承诺书系许金平为涉案借款所出具。而其在承诺书中承诺“本人确保四月前还款”，符合债务加入之要件，且其中并未免除债务人腾宇公司的还款义务，故盛强公司要求许金平与腾宇公司承担连带责任，与法不悖，本院予以支持。关于许金平是否抽逃出资的问题。许金平主张腾宇公司的设立系政府招商项目，其对于出资情况不清楚，公司设立时其本人的签名也为虚假。但腾宇公司工商登记的股东共有许金平、黄春贤、刘启武、顾伯稳等四人，黄春贤、顾伯稳均以其被冒名登记为由，向法院提起诉讼，要求确认其不具备腾宇公司的股东资格，并获得支持。而许金平则未要求否定其股东身份，更未就此提起诉讼，故其股东资格应予确定。腾宇公司设立时的资本2000万元在验资的第二天即被以借款名义从腾宇公司账户内转出，增资资本1000万元亦于验资次日被以购水泥名义转出，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的抽逃出资的情形。许金平在黄春贤诉腾宇公司一案[（2014）安商初字第00355号]中，自述其于2010年下半年冒用黄春贤、顾伯权的名义，将黄春贤、顾伯权作为腾宇公司的股东办理工商登记手续，故一审法院认定许金平抽逃的资金除其本人出资部分外，还包括登记在黄春贤、顾伯权名下的部分并无不当。现许金平主张其已购买固定资产投入腾宇公司，故出资已经到位，但其并未向本院提交购买相关资产的相关合同，也未依法作价评估、办理权属变更手续，故仅凭腾宇公司提交的设备清单，本院碍难认定许金平所主张的车辆等资产系由其个人购买后投入腾宇公司，更无法确定资产价值。综上，上诉人许金平的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费40400元，由上诉人许金平负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  陈 卓代理审判员  蒋ＸＸ二〇一五年九月一日书 记 员  倪佩佳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。