江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终849号上诉人（原审被告）：江苏江工电气制造有限公司，原名泰州江工电器制造有限公司，统一社会信用代码9132120466083537X3，住所地泰州市姜堰区现代科技产业园富源路。法定代表人：王春红，董事长。委托诉讼代理人：王宇，江苏睿恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郁凤喜，男，1965年10月27日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人江苏江工电气制造有限公司（以下简称江工电气公司）因与被上诉人郁凤喜居间合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初6798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江工电气公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清。一、被上诉人未履行协议约定义务，收回尾款，造成上诉人资金未能足额回笼，应相应扣减业务费。上诉人与被上诉人的协议约定，被上诉人应负责帮助上诉人收回质保金。但被上诉人未履行此项义务。最终上诉人只能通过诉讼追索尾款，在诉讼过程中，由于对方公司均在外地，为尽快收回货款，只得通过调解及执行和解，作出部分让步。此部分减少的金额，应当相应扣减被上诉人的业务费。二、上诉人提供的清单表1中“王主任12.9628万元”，应抵算被上诉人的业务费。此笔款项，系上诉人按照被上诉人的要求生产并送货，被上诉人并未支付此笔货款，因此应当抵算被上诉人的业务费。三、被上诉人并未代上诉人支付5万元PLC款项。上诉人所供产品并未委托被上诉人另行采购PLC，在履行上诉人白山项目的合同过程中，PLC是上诉人自行完成，原审判决却错误地认定被上诉人与生产企业结算5万元的PLC款项，并在上诉人已付款项中扣减。四、因被上诉人擅自更改产品型号给上诉人造成的损失应予以扣减。上诉人与客户签订供货合同，并完成生产交付后，被上诉人擅自在补充协议中将部分元器件的型号更改，迫使上诉人重新对外采购并至吉林白山客户所在地进行更换，给上诉人造成了35万元的经济损失。综上，一审认定事实不清，综合计算应当扣减被上诉人给上诉人造成的损失以及上诉人已支付但一审未认定的款项，上诉人实际已支付的款项已远远超出被上诉人应当得到的业务费。郁凤喜辩称：一审法院审理程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。郁凤喜向一审法院起诉请求：判令江工电气公司立即给付业务费29.8736万元，并承担因产品质量问题导致其产生的交通和住宿费合计1万元、代垫费用2180.70元。一审法院认定事实：2012年8月19日，郁凤喜（乙方）与江工电气公司（甲方）签订协议书一份，主要内容为：乙方受甲方委托，以甲方提供的价格与南通大辰设备安装有限公司（以下简称南通大辰公司）、白山虹桥纸业有限公司（以下简称白山虹桥公司）签订合同，其中南通大辰公司126万元，白山虹桥公司119万元、315万元；乙方所订合同总价560万元，甲方给付乙方税后业务费40万元，并承诺不再收取其他任何费用；业务费的具体结算方法，按所订合同厂方的付款比例结算（质保金除外，合同款回笼90%即结清乙方的业务费）；甲方应根据合同所订的交货时间和技术协议要求生产并按期交货，乙方只负责签订合同，具体合同的履行、产品质量、交货期限及售后服务均由甲方负责，与乙方无关；如甲方出现违约，导致的所有损失由甲方自负，并承诺乙方的业务费不受违约影响，甲方照样支付；119万元合同中有5万元甲方应当退出此款用于PLC生产；等等。2012年6月，江工电气公司以郁凤喜为委托人与南通大辰公司签订工业品买卖合同一份，合同总价款126万元。后因南通大辰公司未结清货款，江工电气公司提起诉讼。经法院调解，江工电气公司自愿放弃4.2万元货款，余款南通大辰公司分期支付。截至诉讼前有34万元已到期、南通大辰公司尚未支付。2012年6月30日、8月23日，江工电气公司以郁凤喜为委托人与白山虹桥公司签订工业品买卖合同各一份，合同价款分别为119万元、275万元。后因白山虹桥公司未结清包含上述两份合同在内的货款共计444.72万元，江工电气公司提起诉讼。法院判决后，在执行中双方达成和解，江工电气公司放弃执行余款4.5720万元以及未诉讼部分货款18.08万元，合计22.6520万元。2012年7月至2014年1月，江工电气公司通过打卡、现金、承兑汇票等向郁凤喜支付17.8064万元。江工电气公司与白山虹桥公司合同中PLC部分的生产系由扬州森源电气有限公司（以下简称森源公司）完成，总费用5万元，郁凤喜已与该公司结算。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，签订合同的双方均应按照约定履行义务。2012年8月19日，郁凤喜、江工电气公司签订的协议书是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。实际履行中，江工电气公司与白山虹桥公司、南通大辰公司签订了买卖合同，并已收回超过合同价款90%的货款，则江工电气公司应按合同约定向郁凤喜支付业务费。关于江工电气公司应支付的业务费的数额，双方在协议书中约定与白山虹桥公司、南通大辰公司所签合同总价款560万元、业务费为40万元，后实际履行时，合同总价款减少为520万元，则郁凤喜的业务费亦应按比例减少为37.1429万元。现江工电气公司已经向郁凤喜支付17.8064万元，因其中5万元为PLC款项，郁凤喜已与生产企业结算，应予扣减，故江工电气公司尚应向郁凤喜支付业务费24.3365万元。江工电气公司辩称郁凤喜未按约履行义务、造成其货款长期拖欠，并支出了相应的诉讼成本、郁凤喜的业务费应相应扣减，因讼争双方在协议中约定“乙方只负责签订合同，具体合同的履行、产品质量、交货期限及售后服务均由甲方负责，与乙方无关”，江工电气公司亦无证据证明郁凤喜违约，且江工电气公司通过诉讼追索欠款并放弃部分款项，是对自己权益的处分，与郁凤喜无关，故江工电气公司上述辩称理由无事实和法律依据，一审法院不予采信。江工电气公司辩称郁凤喜在履行合同时擅自修改产品型号、造成其经济损失，证据不足，一审法院不予采信。郁凤喜要求江工电气公司支付因产品存在质量问题导致其产生的交通和住宿费合计1万元、代垫费用2180.70元，因双方协议中明确约定郁凤喜只负责签订合同，具体合同的履行、产品质量等与原告无关，且郁凤喜亦无证据证明江工电气公司产品存在质量问题并导致上述费用，故郁凤喜的这一诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江工电气公司于判决生效后十日内向郁凤喜支付业务费24.3365万元；二、驳回郁凤喜其余诉讼请求。如江工电气公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5964元，依法减半收取2982元，财产保全费2070元，合计5052元，由郁凤喜负担1098元，江工电气公司负担3954元(郁凤喜同意其预交的由江工电气公司负担的案件诉讼费由江工电气公司向其直接支付，一审法院不再退还，由江工电气公司在判决生效之日起十日内直接向郁凤喜支付)。本院二审期间，上诉人江工电气公司围绕上诉请求提交了张来池与郁凤喜通话录音一组，用以证明因郁凤喜擅自更改产品型号给江工电气公司造成了损失，且双方就居间协议约定的45万元的业务费协商变更为25万元。对该组证据，被上诉人郁凤喜经质证认为其与上诉人在协议书中约定，只负责签订合同，合同的履行、产品质量、交货期限等均与其无关，对上诉人所举证据的真实性亦不予认可。关于江工电气公司在二审中提交的证据，本院将结合案件事实予以综合认定；被上诉人郁凤喜在二审中未提交新证据。一审查明的事实有充分证据证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，本案的争议焦点为：江工电气公司要求扣减郁凤喜业务费的上诉请求能否予以支持。上诉人认为被上诉人郁凤喜并未代其支付5万元PLC款项，本院认为，上诉人的这一上诉理由不能成立，理由如下：一方面，讼争双方在2012年8月19日签订的《协议书》中明确载明“119万元合同中有5万元甲方（江工电气公司）应退出此款用于PLC生产”；另一方面，依据森源公司出具的《情况说明》，结合一审法院对森源公司法定代表人丁新建所作的《询问笔录》及前述《协议书》中载明内容，可以看出江工电气公司与白山虹桥公司合同中PLC部分的生产确系由森源公司生产完成，总费用为5万元，郁凤喜业已与该公司结算。江工电气公司辩称该部分材料系其自行完成，没有事实依据，本院不予采信。关于上诉人主张清单表中“王主任12.9628万元”的材料费应抵算被上诉人业务费一节，因郁凤喜对收到该笔款项事实予以否认，上诉人江工电气公司也未能进一步举证证明郁凤喜已经收到前述款项；江工电气公司二审中辩称“此笔款项系按照被上诉人要求生产并送货”，亦未提供其他证据予以佐证，相应举证不能的法律后果应由江工电气公司负担，一审法院对该节事实未予认可，本院予以支持。关于上诉人指称因被上诉人擅自更改产品型号给上诉人造成35万元损失应予以扣减业务费一节，鉴于讼争双方在案涉《协议书》中明确约定“乙方（郁凤喜）只负责签订合同，具体合同的履行、产品质量、交货期限及售后服务均由甲方（江工电气公司）负责”，故上诉人的该主张同样没有事实依据；对于二审中上诉人提交的一组录音证据，因其真实性无法确认，其拟证明内容也缺乏其他证据予以佐证，本院同样不予采信。关于上诉人辩称其在调解、执行和解过程中放弃的部分款项也应扣减业务费，因上诉人的这一放弃行为系对自身权益的处分，与被上诉人郁凤喜无涉，江工电气公司的这一上诉理由没有事实和法律依据，本院亦难以支持。综上，上诉人江工电气公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5964元，由上诉人江苏江工电气制造有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文代理审判员  朱希懋代理审判员  陈 雨二〇一七年六月十三日书 记 员  顾慧遥