北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）二中刑终字第1018号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟×，男，1978年10月21日出生；2002年1月因犯抢夺罪被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三千元，2012年12月因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月，罚金人民币二千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月24日被羁押，2015年1月30日被逮捕；现羁押于北京市西城区看守所。辩护人闫喜刚，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐×，男，1977年8月8日出生；2008年3月因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑二年，罚金人民币三千元，2009年9月6日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月24日被羁押，2015年1月30日被逮捕；现羁押于北京市西城区看守所。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人孟×、徐×犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月19日作出（2015）西刑初字第367号刑事判决。在法定期限内，原审被告人孟×、徐×对原判不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员田申出庭履行职务，上诉人孟×及其辩护人闫喜刚、上诉人徐×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市西城区人民法院刑事判决认定：被告人孟×伙同被告人徐×于2014年12月24日21时许，在北京市朝阳区马泉营地铁站出口附近，欲以人民币2500元的价格，向季×贩卖甲基苯丙胺3.33克时，被民警当场抓获。涉案毒品已起获并收缴。原判认定的上述事实，有下列证据证明：1、证人季×证言：2014年12月24日18时许，我给一个叫“小勇”的人打电话，问他能不能卖我点毒品，他说有货，经过商量是人民币500元一克，我说我要5克，他同意了，后约好在马泉营地铁站见面。20时40分，我到了马泉营地铁站，给“小勇”打了电话，等了大约十多分钟，“小勇”和一名东北口音的人来了，民警上前把他们俩人抓获了。和“小勇”一起来的男子身高1.78米左右，30多岁，寸头，方脸，偏胖，穿一件灰色帽衫，蓝色牛仔裤，蓝色耐克鞋，当时我与他们俩面对面相距50公分左右，那个穿灰色帽衫男子伸手要给我毒品时，警察上前就把他抓了。2、证人李某1证言：2014年12月24日20时许，我带着刘某、李某3等几人前往朝阳马泉营奥特莱斯地铁站出口，这时有两名男子往我们方向走来。当这两名男子距离季×1米左右时，我们一起上前把这两名男子抓获了。在把他们带往警务站时，李某3对我说在抓灰色帽衫男子时，从灰色帽衫男子手中扔出了一个纸团。我就带着李某3回到了现场，在距离抓捕现场1米处找到了那个被穿灰色帽衫男子丢弃的纸团，李某3当场打开后，我们发现纸团里包着5个小塑料袋，每个塑料袋都装着白色可疑晶体，白色纸包大约长宽各2厘米。这两名男子其中一名男子身高1.75米、30岁、体态较胖、短发、上穿灰色帽衫，下穿蓝色牛仔裤，脚穿蓝色休闲鞋，该人叫孟×、辽宁铁岭人；另一个身高1.65米、30岁、体态中等、上穿黑色羽绒服，下穿蓝色裤子，脚穿黑色休闲鞋，该人叫徐×，北京市朝阳区人。3、证人李某2证言：2014年12月24日20时许，我和李某1带着民警到了朝阳马泉营地铁站，过了一会儿，有两名男子向季×走了过来。待他们距离季×1米左右时，我们一起冲上去将这两名男子抓获了。在将他们带往警务站时，有一个保安员说，在抓灰色帽衫男子时，看见灰色帽衫男子随手往旁边扔出一个纸团。我们随后又返回刚才的抓捕现场，在距离抓捕现场1米处找到了一个纸团，保安员当场打开后，发现纸团里包着5个小塑料袋，每个塑料袋都装着白色可疑晶体，白色纸包大约长宽各2厘米。这两名男子其中一名男子身高1.75米、30岁、体态较胖、寸头、上穿灰色帽衫，下穿蓝色牛仔裤，脚穿蓝色耐克牌休闲鞋，东北口音，该人自称叫孟×；另一个身高1.65米、30岁、体态中等、上穿黑色羽绒服，下穿蓝色裤子，穿黑色休闲鞋，北京人，该人自称叫徐×。4、证人李某3证言：2014年12月24日20时许，李某1带着我们到了朝阳马泉营奥特莱斯附近的地铁站口，过了一会儿，有两名男子向季×走了过来。待他们距离季×1米左右，其中一个穿着灰色帽衫的男子好像准备向季×递东西的时候，我们上前将这两名男子抓获了，在将他们带往警务站时，我忽然想起那名穿灰色帽衫男子在我们抓他们的时候，好像扔出个纸团。我就同李某1说了，李某1就和我一起返回抓捕现场，在距离抓捕现场1米处发现了那个纸团，我打开后发现纸团里包着5个小塑料包包着的白色晶体可疑物，白色纸包大约长宽各2厘米。这两名男子其中一名男子身高1.75米、30岁、体态较胖、短发、上穿灰色帽衫，下穿蓝色牛仔裤，脚穿蓝色休闲鞋，东北口音，该人自称叫孟×；另一个身高1.65米、体态中等、上穿黑色羽绒服，下穿蓝色裤子，脚穿黑色休闲鞋，北京人，该人自称叫徐×。5、毒检送检流程表证明孟×、徐×的尿检呈阴性。6、扣押清单证明现场起获的5包白色晶体可疑物已被扣押。7、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：白色晶体可疑物5包，净重3.33克，检出甲基苯丙胺。8、北京市公安局出具的收缴毒品清单证明起获的毒品已被收缴。9、视频资料证明孟×、徐×在案发现场被抓获的情况。10、前科材料、释放证明分别证明孟×、徐×的前科情况。11、北京市公安局西城分局新街口派出所出具的到案经过证明材料证明：2014年12月24日21时许，被告人孟×、徐×被民警抓获。根据以上事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人孟×、徐×明知是毒品而向他人贩卖的行为，侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。被告人孟×此前因贩卖毒品被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。鉴于徐×能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。故判决：一、被告人孟×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人徐×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。孟×的上诉理由为：原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，其没有犯贩卖毒品罪。孟×的辩护人的意见为：原判事实不清、证据不足，孟×不构成贩卖毒品罪，孟×系被引诱犯罪，且系未遂，毒品未流入社会，孟×主观恶性、人身危险性均较小。徐×的上诉理由为原判量刑过重。北京市人民检察院第二分院的审查意见为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审法院认定孟×、徐×犯贩卖毒品罪的事实是正确的。证明上述事实的相关证据已经原审法院当庭举证、质证，本院审核属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）孟×、徐×曾因犯罪行为被判处刑罚，仍不思悔改，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于孟×及其辩护人所提原判认定孟×犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，孟×不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案原审被告人徐×供述证明了其伙同孟×向季×贩卖毒品的事实，且与证人季×、李某1、李某2、李某3的证言、毒品检验报告、扣押清单等证据相互印证，足以证实孟×的犯罪事实，孟×的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故本院对上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。关于孟×的辩护人所提毒品未流入社会，孟×主观恶性、人身危险性均较小的辩护意见，经查，孟×曾因贩卖毒品被判处刑罚，此次又贩卖毒品，其行为已严重危害了社会管理秩序，主观恶性和社会危害性大，毒品未流入社会系因被公安机关及时查获，故对该节辩护意见本院不予采纳；所提孟×贩卖毒品行为系未遂的辩护意见，经查，孟×、徐×携带毒品至交易地点欲与季×进行毒品交易，已进入实质交易环节，并非系未遂，故对该节辩护意见本院不予采纳；所提孟×系被引诱犯罪的辩护意见，经查，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。关于徐×所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据徐×的犯罪事实及其如实供述犯罪事实、认罪态度较好等情节，对徐×在法定幅度内从轻处罚，量刑并无不当，故本院对该节上诉理由不予采纳。北京市人民检察院第二分院的审查意见成立，本院予以采纳。北京市西城区人民法院根据孟×、徐×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回孟×、徐×的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王志东代理审判员刘辉代理审判员刘明研二〇一五年九月十八日书记员 顾 振 苗 书  记  员 刘 晨 川