广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤02民终58号上诉人（原审被告）：张粤华（曾用名张月华），男，1962年12月22日出生，汉族，住广东省韶关市。被上诉人（原审原告）：陈冬明，男，1971年11月19日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：余伟斌，韶关市浈江区东河法律服务所法律工作者。上诉人张粤华与被上诉人陈冬明民间借贷纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张粤华，被上诉人陈冬明的委托诉讼代理人余伟斌已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张粤华的上诉请求：1、撤销张粤华给陈冬明出具借条时注明陈冬明在多祥酒楼免费消费5万元中而在2018年8月30日前未消费的47250元由张粤华偿还的判决。2、一审案件受理费（减半收取）1350元、财产保全费1120元，合计2470元，由陈冬明负担（40%）988元。事实与理由：一审判决对事实认定错误。张粤华给陈冬明出具的借条注明借款于2018年12月30日前一次性还清。多祥酒楼于2018年8月30日才转给张志辉独立经营并于协议中规定继续承担陈冬明的剩余消费。张志辉经营到2020年5月才被金凤坪村委以其无缴交租金收回酒楼。从时间上陈冬明是完全能把免费消费额消费完。陈冬明只在多祥酒楼消费一次，说明是陈冬明恶意违反借条的有关约定。综上所述，陈冬明在多祥酒楼没有消费完5万元的责任在陈冬明一方，张粤华不承担此款的偿还义务。请求二审法院支持张粤华的请求。被上诉人陈冬明辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回。陈冬明向一审法院起诉请求：1、张粤华返还陈冬明借款本金120000元；2、本案诉讼费由张粤华承担。一审法院经审理查明：2015年11月5日，张煜品将韶关市浈江区金凤坪村民委员会原旧大队部商业楼工程发包给陈冬明承包建设，双方签订了《包工包料建房合同》。2015年12月28日，张煜品与张志辉通过签订《合作协议书》，合作开办“多祥一品大酒楼”，张煜品和张志辉各占50%股份，张煜品为法定代表人，并与韶关市浈江区金凤坪村民委员会签订租赁合同。2016年1月4日浈江区多祥酒楼登记注册，经营者为张煜品，2016年2月10日，该多祥酒楼与张粤华签订《多祥酒楼员工聘用合同书》，张粤华受聘该多祥酒楼楼面经理。张粤华与张煜品是父子关系。陈冬明在施工过程中，韶关市浈江区金凤坪村民委员会于2016年4月间，将工程进度款合计30万元转入张粤华儿子张煜品账户，其中10万元转付给了陈冬明，张粤华又另付10万元给陈冬明，余款10万元未退给该村委会。2017年8月3日，韶关市浈江区金凤坪村民委员会将面积约1800平方米三层加楼梯间工程发包给了陈冬明承包，双方亦签订了《工程承包合同》。2018年8月29日，张煜品与张志辉签订了《酒楼转让协议》，张煜品将浈江区多祥酒楼转让给张志辉，经结算确认，韶关市浈江区金凤坪村民委员会的工程转账进度款中因10万元未转给陈冬明，由张粤华将未退给该村委会的10万元直接付给陈冬明，加之陈冬明在张煜品经营浈江区多祥酒楼时，为其向韶关市浈江区金凤坪村民委员会垫付押金2万元，合计12万元，由此张粤华向陈冬明出具了《借条》（注：未记载出具时间），载明：“今借到陈冬明壹拾贰万元整，归还方式：其中伍万元在多祥酒楼由陈冬明消费，其余柒万元到2018年12月30日前一次性归还。”后张志辉在经营期间因不能交纳租金，韶关市浈江区金凤坪村民委员会收回经营场所已转让他人，并更换字号添好运酒家。诉讼中，张粤华表明，其写下《借条》是为陈冬明方便在酒楼消费，其儿子张煜品与《借条》和本案无关，如果形成债务也与其无关。陈冬明表明，张煜品是张粤华儿子，浈江区多祥酒楼已转让并改了字号，无法再消费，张粤华在结算后出具《借条》，应当偿还，张粤华与张煜品、张志辉之间关系，与陈冬明无关。陈冬明认可在浈江区多祥酒楼消费共计2750元，张粤华对此不持异议。此外，根据陈冬明的申请，一审法院以（2020）粤0204民初2223号民事裁定，对张粤华价值12万元的财产采取保全措施。一审法院审理后认为:本案是经结算确认韶关市浈江区金凤坪村民委员会转付的工程进度款尚有10万元未付给陈冬明，由张粤华应退给该村委会的10万元直接转付陈冬明，及陈冬明代浈江区多祥酒楼垫付的押金2万元，由此张粤华个人向陈冬明出具了12万元的《借条》，也就是通过结算，双方达成了债权债务协议，形成了借贷关系，且张粤华个人出具的《借条》，无证据证明存在胁迫等情形，其真实性、合法性，该院予以确认。故应依据《中华人民共和国合同法》分则关于借款合同的规定加以处理。张粤华表明，《借条》和本案均与张煜品无关联，该院予以采纳。本着合同相对性原则，张粤华应承担偿还债务的义务。《借条》中载明5万元陈冬明用于在浈江区多祥酒楼消费，7万元张粤华一次性偿还陈冬明。经核实，陈冬明在浈江区多祥酒楼消费2750元，张粤华对此无异议，该院予以确认。对于未消费的47250元，因浈江区多祥酒楼经营场所已转让他人，且也更换了字号，客观上已不可能在该酒楼继续消费，故47250元和7万元合计117250元，由张粤华偿还陈冬明。陈冬明不主张支付利息，是其权利的行使。张粤华辩称其与涉案款项无关联，缺乏理据，该院不予采纳。张粤华如认为涉案款项不是自己使用，可另循途径解决，本案不予涉及。一审法院经审理后于2020年10月19日作出（2020）粤0204民初2223号民事判决：一、张粤华于判决生效之日起十日内给付陈冬明117250元。二、驳回陈冬明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1350元、财产保全费1120元，合计2470元，由陈冬明负担70元、张粤华负担2400元。一审查明事实清楚，本院予以确认。另本院补充查明，2015年11月5日，张煜品与陈冬明签订的《包工包料建房合同》，约定：“单价950元/平方米，按房屋投影面积实际计算。首层楼面硂完成后甲方（张煜品）支付给乙方（陈冬明）10万元整。主体框架封顶后甲方（张煜品）支付给乙方10万元整。房屋完成交予甲方验收无质量问题后，甲方需在六个月内支付给乙方剩余工程款。”2017年8月3日，韶关市浈江区金凤坪村民委员会与陈冬明签订的《工程承包合同》约定“单价950元/平方米，本工程按照完工验收合格后进行结算（按实际丈量计算）；工程开工前付给张煜品的预付款30万元由村委收回，付给乙方（陈冬明），乙方原收到张煜品的工程预付款20万元退回给张煜品（原来工程已完成了70%的工程量）；工程开工后10天内预付工程款10万元整；工程完成一楼墙体至三楼楼梯间工程后预付工程款20万元整；完成二楼房间工程后预付工程款20万元整；完成第三层预付工程款20万元整；完成楼房的全部工程后进行结算，结算完成后扣除保质金10万元后经甲乙双方验收合格后付清全部款项；本工程总造价约170万元”2020年6月2日，添好运酒家取得《营业执照》，经营者登记为曹欣。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对上诉人张粤华的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并论述如下：一审判决是否错误。本案是经结算确认韶关市浈江区金凤坪村民委员会转付的工程进度款尚有10万元未付给陈冬明，由张粤华应退给该村委会的10万元直接转付陈冬明，及陈冬明代浈江区多祥酒楼垫付的押金2万元，由此张粤华个人向陈冬明出具了12万元的《借条》，也就是通过结算，双方达成了债权债务协议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”规定，双方形成了借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条：“合法的借贷关系受法律保护。”及第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”的规定，张粤华应承担偿还债务的义务。《借条》中载明5万元陈冬明用于在浈江区多祥酒楼消费，7万元张粤华一次性偿还陈冬明。因陈冬明在浈江区多祥酒楼已消费2750元，扣减该费用后尚余未消费的47250元（50000元-2750元），因浈江区多祥酒楼经营场所已转让他人，且也更换了字号，客观上已不可能在该酒楼继续消费，故47250元和7万元合计117250元，应由张粤华偿还陈冬明。综上所述，上诉人张粤华的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费981.5元，由张粤华负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年三月九日书记员  罗稀蕾