广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法劳终字第4127号上诉人（原���原告）刘俊刚，身份证住址四川省仁寿县。委托代理人张少友，广东达强律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市华西劳务有限公司，住所地广东省深圳市福田区红荔西路7024号鲁班大厦14层EN。法定代表人张建国，执行董事。委托代理人罗强，广东博商律师事务所律师。上诉人深圳市华西劳务有限公司（以下简称华西劳务公司）与上诉人刘俊刚因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第658号民事判决，向本院提出上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经本院二审审理查明，原审查明的事实部分清楚，本院予以确认。本院认为，刘俊刚与华西劳务公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点主要在于计发工伤赔偿的工资基数认定问题。���方在一审庭审时均确认刘俊刚的日工资为264元，每天上班9小时，亦确认刘俊刚6月份上班22天，7月份上班25.5天，8月份上班25.1天、9月份上班25.5天、10月份上班15天。刘俊刚于2013年10月16日因工受伤，深圳市人力资源与社会保障局于2014年8月8日作出《深圳市工伤认定书》认定刘俊刚属工伤，用人单位为华西劳务公司。深圳市劳动能力鉴定委员会于2014年10月30日作出《深圳市工伤（××）职工劳动能力鉴定结论》，评定刘俊刚为九级伤残，医疗终结日期为2014年9月16日。本院认为，华西劳务公司未给刘俊刚办理工伤保险，依法应支付刘俊刚相应的工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。故原审法院仅以刘俊刚正常工作时间工资，即5742元（264×21.75）作为计发工伤待遇的基数，认定错误，本院对此予以纠正。因刘俊刚对原审判决核算的受伤前的月平均工资6696.8元予以认可，且未超过法律规定的合理范围，本院认定本案计发工伤赔偿的工资基数为受伤前的月平均工资6696.8元。故华西劳务公司应向刘俊刚支付2013年10月16日至2014年9月16日的停工留薪期工资合计73664.8元（6696.8×11）、一次性伤残补助金60271.2元（6696.8×9）、一次性工伤医疗补助金13393.6元（6696.8×2）以及一次性伤残就业补助金53574.4元（6696.8×8）。刘俊刚的该项上诉请求理由成立，本院予以支持。华西劳务公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于医疗费问题。《住院病人费用明细清单》显示，刘俊刚2014年9月4日至2014年9月10日期间住院共计花费6574.5元。刘俊刚提交的其他《广东省医疗收费票据》因不在住院治疗期间，又没有挂号及病历予以证实，不能证明系与刘俊刚的伤情有关，该部分费用原审法院不予支持，并判决华西劳务公司应支付刘俊刚医疗费6574.5元并无不当，本院予以维持。刘俊刚的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于护理费问题。华西劳务公司对该项并未提起上诉，视为服从原审的该项判决。原审法院以广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资47920元为计算标准，计得护理人员日工资为131.29元（47920÷365），并判决华西劳务公司应支付刘俊刚两次住院期间护理费共计4069.99元（131.29×31）并无不当，本院予以维持。刘俊刚的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于住院期间的伙食费问题。本院认为，刘俊刚工伤住院治疗期间，华西劳务公司应当按照深圳本地因公出差伙食补助标准的70%支付刘俊���的住院期间的伙食费，故原审判决华西劳务公司应当支付刘俊刚两次住院期间的伙食补助费1736元（80×70%×31）并无不当，本院予以维持。刘俊刚的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。华西劳务公司提交了书面劳动合同，在仲裁阶段，广东众合司法鉴定所经鉴定认为该份劳动合同中刘俊刚的签名系其本人所写。原审法院据此认定双方已签订书面劳动合同并无不当。刘俊刚该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于双方解除劳动合同的原因及认定问题。刘俊刚在医疗期届满后再无向华西劳务公司提供劳动，刘俊刚主张系华西劳务公司不提供劳动条件，但未能提交证据证明。华西劳务公司则主张有电话联系刘俊刚回来上班，刘俊刚予以拒绝，并申请证人出庭作证。本院认为，华西劳务公司的证人系华西劳务公司在���员工，与华西劳务公司有利害关系，其证词不能单独作为定案依据，原审法院对此不予采信并无不当。因双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案华西劳务公司主张系刘俊刚自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，原审法院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同，解除日期为2014年9月16日（即医疗期间终结日），并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，华西劳务公司应向刘俊刚支付解除劳动合同的经济补偿10045.2元（6696.8×1.5）。原审判决对此计算错误，本院予以纠正。关于2014年9月16日至11月30日期间的停工津贴问题。因双方劳动合同于2014年9月16日已经解除。刘俊刚该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于鉴定费用问题。仲裁委裁决华西劳务公司应支付刘俊刚工伤鉴定费300元，双方均无异议。刘俊刚主张华西劳务公司还应支付商业保险500元，于法无据，本院不予支持。关于笔迹鉴定费用问题。因鉴定结论对刘俊刚不利，原审判决应由刘俊刚承担笔迹鉴定费用并无不当，本院予以维持。刘俊刚的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人刘俊刚的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人华西劳务公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实部分错误，处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第658号民事判决第一、二、五项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第658号民事判决第三项为：上诉人深圳市华西劳务有限公司支付上诉人刘俊刚2013年10月16日至2014年9月16日停工留薪期间工资人民币73664.8元；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第658号民事判决第四项为：上诉人深圳市华西劳务有限公司支付上诉人刘俊刚一次性伤残补助金人民币60271.2元、一次性伤残就业补助金人民币53574.4元、一次性工伤医疗补助金人民币13393.6元；四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第658号民事判决第六项为：上诉人深圳市华西劳务有限公司支付上诉人刘俊刚解除劳动合同的经济补偿金人民币10045.2元；五、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第658号民事判决第七、八项；六、驳回上诉人刘俊刚的其他上诉请求；七、驳回上诉人深圳市华西劳务有限公司的上诉请求；深圳市华西劳务有限公司应于判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人深圳市华西劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 罗 映 清代理审判员 尹   伊代理审判员 徐 玉 婵二〇一五年九月十五日书 记 员 连亮（兼）附法律法规条文：《广东省工伤保险条例》第二��五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规��的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。第四十三条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付��项目。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第三��六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原��决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。