湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1775号上诉人（原审原告）：刘桂秀。委托诉讼代理人：杨毅，湖南长善律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菊，湖南长善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭驰。被上诉人（原审被告）：长沙栖王汽车租赁有限公司，住所地长沙市天心区猴子石路288号泰龙华府4栋310房。法定代表人：江涛。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场2-7栋二层213号、214房及2栋24、25、26。负责人：吴刘沪，总经理。委托诉讼代理人：唐凯，男，1988年10月12日出生，汉族，住湖南省临澧县修梅镇观音洞村鸡十四组。上诉人刘桂秀因与被上诉人彭驰、长沙栖王汽车租赁有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司(以下简称人寿保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0102民初14217号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘桂秀上诉请求：一、依法撤销（2020）湘0102民初14217号民事判决书部分内容,改判营养费为9000元、误工费为27600元、护理费27458元，交通费为3000元、精神损害抚慰金为10000元、后续医药费为40000元。二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决对营养费的“酌情”明显显失公平。刘桂秀右股骨胫骨折颈髋关节置换术后经湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴中心[2019]临鉴字第1361号鉴定为九级伤残，营养期6个月。出院医嘱也写明营养饮食，刘桂秀伤势十分严重，右股骨进行了全髋关节置换术，出院后仍不能弯腰负重，活动也受限，原审判决只认定营养费2000元完全忽略刘桂秀身体受到的严重损害，对刘桂秀是不公平也不公正的，刘桂秀请求二审法院依法改判认定刘桂秀的营养费为50元/天共计9000元。二、原审判决被刘桂秀仅仅支付刘桂秀误工费8280元，该判决对认定的刘桂秀的误工时间有偏差。刘桂秀经湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴中心[2019]临鉴字第1361号鉴定误工期365日，原审判决只认定误工期108日显失公平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定》的是误工时间以接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的可以计算至定残前一日，而并非必须计算至定残前一天，其主要目的之一在于防止鉴定机构作出鉴定误工时间和作出鉴定的时间相冲突。解释规则的制定都应最大限度的考虑合理性和最大限度的保障社会公平，本案中一审法院将评残日作为误工费的计算界限缺乏科学性。长沙市芙蓉司法鉴定中心依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定了上诉的误工时间为365天，而刘桂秀定残日的前一天为108天，相差明显。事实上刘桂秀事发一年均没工作且在湘乡市红十字会金薮骨科医院进行持续性治疗。刘桂秀的实际误工时间应当以芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定的误工时间365天为准。三、原判决对护理费的行业标准认定错误。原审判决护理费按照150元/天没有任何法律依据，最高人民法院人身损害赔偿司法解释中规定护理人员有收入的参照护理人员的误工费的规定，护理人员没有收入的或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，故刘桂秀请求改判护理费按照湖南省2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元/年计算。四、原判决对精神损害抚慰金的“酌情”显失公平。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神抚慰金的数额应当根据侵权人的侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等六种因素来综合判断。刘桂秀因本次交通事故而受伤，经湘乡市红十字会金薮骨科医院诊断：右股骨颈骨折，住院期间进行了全髋关节置换术。出院后续注意休息，避免弯腰负重，每隔1月、3月、6月、1年复查，此后每个一年复查。刘桂秀的伤情经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定：右股骨胫骨折颈髋关节置换术后，评定为九级伤残。刘桂秀因本次交通事故身体上和精神上都遭受了不同程度的损害，因此，刘桂秀主张10000元精神损害抚慰金合法合情合理，原审判决认定精神损害抚慰金为5000元显失公平。五、原审判决对后续治疗费的认定属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，后续治疗费用，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。刘桂秀的伤情经湖南省芙蓉司法鉴定所鉴定：刘桂秀现年54岁，后续视关节磨损情况，或需行关节置换术一次，费用约需4万元左右，或以实际发生金额计算。刘桂秀在一审递交的诉状中选择按4万元主张后续治疗费，而原审判决认定暂不予支持，待实际发生再行主张属于适用法律错误。综上所述，为维护刘桂秀的合法权益，现依法具状上诉至贵院，望贵院依法支持刘桂秀的上诉请求。人寿保险公司答辩称：一、营养费鉴定期为六个月根据湖南省湘高法发2019号文件的指引，营养费最高判决支持不超过30元每天的标准，一审法院判决2000元属于自由裁量权的范围，判决合法合理；二、刘桂秀误工期经鉴定为365天，刘桂秀在本案中因交通事故已鉴定为9级伤残，由于残疾具有残疾赔偿金予以补偿，残疾赔偿金是指对受害人因人惨遭受损害致残，而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，其本质是对于误工的补偿，误工费的补偿定残之前由误工费予以补偿，定残后则以残疾赔偿金予以弥补，符合损失补偿的原则，一审法院误工期计算至定残日前一天，合理合法；三、一审法院依据湘高法2021号二号文件的规定，护理费均按私营居民服务行业标准，但未提供护理护理人的相应的收入证明情况下，护理费均按私营居民服务行业标准计算。36613元每年计算。一审法院酌情按150元每天计算，已远远超过私营居民服务行业标准，其已对刘桂秀的损失已进行部分的弥补；四、精神抚慰金。刘桂秀虽鉴定为9级残，但在本次事故中刘桂秀承担事故的主要责任，一审法院是予以考虑事故的责任比例酌情予以认定精神抚慰金5,000元在本案判决中并未显示公平；五、对于刘桂秀请求的后续治疗费，本案中刘桂秀鉴定意见中后续治疗费约4万元的表述，是具有前提条件髋关节磨损后在视情况考虑是否需要置换，如需置换可能就是需要4万元并非必然发生的费用，一审法院判决若刘桂秀后续费用后期必然发生，该鉴定费用也可以继续再予以主张后续治疗费；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘桂秀的上诉请求。彭驰辩称，与保险公司意见一致。刘桂秀向一审法院提出诉讼请求：一、判令彭驰、长沙栖王汽车租赁有限公司赔偿刘桂秀医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费、鉴定费等损失共计94876.652元；二、判令人寿保险公司在第三者责任商业保险限额内直接对刘桂秀承担赔偿责任；三、判令对方承担本案诉讼费用。一审法院查明：2019年8月23日12时40分，刘桂秀驾驶无牌电动自行车沿长沙市芙蓉区××场门口由西向东行驶，彭驰驾驶牌照为湘AR9××O小车沿长沙市芙蓉区××场门口由东向北行驶，因刘桂秀驾驶电动车逆向行驶，致使两车在上述地点相撞，造成人员受伤、车辆受损的交通事故。经交警部门认定，刘桂秀在本次事故中承担主要责任，彭驰承担次要责任。刘桂秀受伤后被送至湖南省人民医院住院救治，住院2天，2019年8月25日出院，2019年8月26日至2019年10月20日，刘桂秀在湘乡市红十字会金薮骨科医院住院54天，伤情诊断为：右侧股骨颈骨折。护理56天花费8400元，医疗费38391元。2019年12月9日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出司法鉴定意见：刘桂秀右股骨颈骨折颈髋关节置换术后构成九级伤残；后续视关节磨损情况或需行关节置换术一次，费用约需40000元；误工期365日，护理期150日，营养期180日。鉴定费2475元。涉事机动车辆在人寿保险公司投保了100万商业第三者责任险，不计免赔率险。双方协定医疗费计算15%非医保费用。交强险赔付12万元已履行。刘桂秀受伤前从事保洁兼厨师工作，月收入2300元。一审法院认为：本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘桂秀因逆行在本次事故中负主要责任，过错重大明显，应承担70%的责任，彭驰在本次事故中负次要责任，应承担30%的赔偿责任。人寿保险公司已在交强险范围内向刘桂秀优先赔偿12万元。人寿保险公司在商业险范围内根据彭驰责任大小的划分，按比例承担赔偿责任。彭驰将车辆挂靠长沙栖王汽车租赁有限公司，彭驰与长沙栖王汽车租赁有限公司应向刘桂秀承担连带赔偿责任。经庭审查明的事实及依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确认刘桂秀的各项损失为：1、医疗费38391元；2、后续治疗费，非必然发生费用，一审法院暂不予支持，可待实际发生再行主张；3、住院伙食补助费3360元；4、营养费2000元；5、残疾赔偿金159368元；6、精神损害抚慰金5000元；7、护理费22500元（150天×150元/天）；9、误工费8280元，计算至定残前一日，108天；10、交通费酌情确定为1000元；11、鉴定费2475元；以上损失共计242374元。上述经济损失中属于交强险医疗费用赔偿限额项下43751元，死亡伤残赔偿限额项下196148元，不属于保险赔偿范围2475元。交强险限额内已赔偿12万元。刘桂秀自行承担交强险外损失的70%计85661.8元。彭驰和长沙栖王汽车租赁有限公司应承担2020.1元。人寿保险公司应在商业险限额内赔偿34692.1元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定,判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿刘桂秀医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费等损失共计34692.1元；二、彭驰、长沙栖王汽车租赁有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿刘桂秀2020.1元；三、驳回刘桂秀的其他诉讼请求。本案受理费减半收取374元，由彭驰负担114元，刘桂秀负担260元。本院二审期间，彭驰向本院提交了其与刘桂秀签订的协议书，拟证实其不需要承担赔偿责任。对该证据，刘桂秀提出质证意见如下：对真实性、合法性、关联性均不予以认可。该协议书并非刘桂秀本人签订，彭驰也未提供委托书证明其刘桂秀委托他人代其签署。本院结合庭审、举证、质证，对被上诉人提交的该份证据真实性、合法性及关联性予以认定，对其证明目的本院将结合全案事实综合认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,本案争议的焦点在于一审判决对涉案交通事故损失的认定是否准确。一、关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院结合刘桂秀伤残情况以及鉴定意见确定的营养期为180日，认定营养费2000元，不存在畸低情形，本院予以确认。二、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间一般根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。赔偿权利人主张误工时间计算至定残日前一天的，应当提供由医疗机构出具的持续治疗且休息的证明。证明确定休息届满晚于首次定残日的，计算至定残日的前一天，医疗机构出具的证明的休息届满日或至首次定残日前一日超过GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的》，以后者为准。一审法院将误工时间认至定残日前一日，符合法律规定，应当予以确认。三、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况何护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。一审中查明，刘桂秀受伤前从事保洁兼厨师工作，月收入2300元。一审法院以此作为参考，确定护理费为150元/天，合情合理，本院予以确认。四、关于精神抚慰金。健康权遭受侵害，刘桂秀作为受害人可以要求精神损害赔偿。一审法院结合刘桂秀在涉案事故中的受伤程度，以及其在本次事故中承担的责任比例等因素，确定精神损害抚慰金为5000元，于法有据，本院予以支持；五、关于后续治疗费用。刘桂秀作为赔偿权利人，可待实际发生后另行起诉。一审法院作此认定，符合法律规定，本院予以确认。关于《协议书》刘桂秀对此不予认可，彭驰亦未提供充分证据证实其主张，故本院对此不予采纳。综上所述，上诉人刘桂秀的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费696元，由上诉人刘桂秀负担。本判决为终审判决。审 判 长 盛知霜审判员王晓虹审判员曾明二〇二一年三月二十九日法官助理 陆 曼 曼 书   记 员 郭 晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。