河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）信中法民初字第73号原告（反诉被告）河南永恩建筑劳务有限公司。法定代表人彭以永，该公司总经理。委托代理人朱祠祥，该公司工程项目部代表。委托代理人吕正刚，河南精致律师事务所律师。被告（反诉原告）浙江宏成建设集团有限公司法定代表人楼仲世，该公司董事长。委托代理人李广先，依云小镇项目经理，该公司职工。委托代理人井泓，平桥区“148”法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）河南永恩建筑劳务有限公司（以下简称永恩公司）因与被告（反诉原告）浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）劳务合同纠纷一案，本院于2015年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日、2015年7月3日公开开庭审理了本案。在开庭过程中，原告永恩公司当庭撤回对浙江宏成建设集团有限公司鸡公山依云小镇工程项目部的起诉。原告永恩公司的委托代理人朱祠祥、吕正刚，被告宏成公司的委托代理人李广先、井泓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永恩公司诉称，2013年9月18日，原被告就被告承包的信阳新泰阳置业有限公司开发的鸡公山依云小镇别墅工程项目，签订了“建筑劳务施工协议”。依据该协议，原告采取包工不包料的方式承包工程施工（原告为乙方，被告为甲方）。施工协议第一条约定：“工程名称：鸡公山依云小镇别墅，怡云轩、凌云轩、悦云轩、揽云轩共计21幢。工程地点：鸡公山管理区武胜街道办事处。”第三条约定：“承包方式：本工程采取包工不包料，劳务大清包的方式承包给乙方施工。施工过程所需的周转材料、机械设备、内外脚手架及安全防护所需的各种材料，起重运输设备、施工现场的运输、材料的转运……均由乙方自行负责解决。”协议第六条约定：“按栋号工程图纸建筑面积及图纸，甲方变更内容计算，每平方米伍佰玖拾元包干（590元／平方米）现场所发生的零星工作内容，由现场施工负责人商定，办证签证后进入结算。”协议书还对“付款方式”、“工期”、“双方责任”等事项给予了详细约定。协议签订后，原告于第二天即2013年9月l9日入场施工，组织150余名民工、管理及技术人员，自带机械设备、自备脚手架、自建民工住房精心施工，于2014年l2月底全部完工。但在施工过程中，被告多次违约，情节恶劣。在2014年5月初，原告砖砌体完工，被告应结算支付至70％工程款、但被告不予支付，拖欠25％的工程款计200万元。在2014年12月底原告全部完工后，被告应结算支付至95％工程款，但被告仍不予支付，又拖欠25％工程款计200余万元。另外，被告在原告施工过程中擅自停电、不及时供料、将约定原告施工的三幢别墅另包别人施工等，存在多种违约行为，给原告造成停工、窝工、加大脚手架租赁费等重大损失。经核算，被告共计拖欠劳务工程款4382707．30元，因违约给原告造成经济损失150000元，被告以各种借口拖欠劳务工程款，并拒赔经济损失。请求依法责令被告立即支付原告劳务承包工程款4382707．30元及逾期付款的利息100000元。诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）宏成公司反诉并答辩称，一、2013年9月18日，答辩人委派本公司鸡公山依云小镇工程项目部项目负责人李光先与原告签订了“建筑劳务施工协议”，协议第7条约定：当主体封顶后，由甲方核定后按完成工程量的45％支付……完工后，经各职能部门验收合格后按80％支付工程款，竣工结算按工程量的95％支付，余下工程款一年内付清。协议第8条还约定：工期从2013年9月25日至2014年元月10日完工，如工期拖欠1天，承包人应按竣工结算工程款2‰支付违约金……等，然而，原告不仅没有按期完工，且至今没有验收。期间答辩人多次催促原告，直至2014年3月17日，原告还书面保证：从2014年3月10日起60天内按期完工，若延期一天，每天罚款500元／栋（共18栋）。另外，因原告所承包工程间距验收不合格，2014年4月、5月、8月份，河南省建设工程质量监理站多次通知项目部进行工程质量整改，花费了答辩人大量的人力和财力，造成了许多经济损失，导致该工程至今无法验收。所以，本案中原告才是真正的违约方。为此，答辩人提起了反诉。其次，答辩人已向原告支付了355．05万元工程款，按合同约定，己付超了45．05万元，而不是拖欠其428万多元。因为原告所承包的工程项目面积为11672．35m。二、依据协议第8条约定：工期从2013年9月25日至2014年元月10日完工，并达到验收标准，如工期拖延l天，承包人（即原告）应按竣工结算工程的2‰向发包人（即答辩人）支付违约金，因该工程至今未验收竣工，从2014年元月10日计算至2015年6月10日计517天，按总工程款688．6686万元的2‰计算，原告应支付违约金7120883元，依据2014年3月l7日原告出示的保证书，从3月10日计算保证在有效工期60天内按期完工，若延期一天，按楼栋号计算，每天罚款500元／栋，计算至2015年6月10日（2014．5．10――2015．6．10）计397天×500元／天×18栋=3578400元。如上，答辩人不仅有权拒付工程款，且有权对不足部分予以追偿。三、原告诉称：“被告在原告施工过程中停电，不及时供料，约定原告施工的几幢别墅另包给别人施工”等都不是事实，答辩人从未在施工过程中对工地停电，故意不及时供料，另三幢别墅包给他人，是因原告一再延期，经答辩人与原告协商并签订有补充协议，是经过原告承认许可的。由于该工程至今未竣工验收，导致反诉人至今无法交付此工程，给反诉人造成了不可估量的经济损失。反诉请求：1．判令被反诉人支付罚金200万元；2．判令被反诉人承担一切诉讼费用。永恩公司为证明自己本诉及反驳对方主张提供如下证据：1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告依法成立、经营范围等基本信息。2、建筑工程劳务施工协议，证明原告、被告的派出机构浙江宏成建设集团有限公司鸡公山依云小镇工程项目部之间建立了建设工程劳务承包关系，证明原告承包工程名称、工程内容、承包方式、承包价格、付款方式及双方责任等。3、被告总承包的鸡公山依云小镇项目开工奠基仪式图片，证明被告与相关部门共同参加了工程项目的启动仪式。4、鸡公山依云小镇26栋别墅项目一览表及施工图纸电子版及复制，证明原告施工面积。5、申请竣工验收报告，证明原告已于20l5年1月6日向被告申请竣工验收。6、“工程联系单”，证明原告己完成工程劳务施工内容，已进行了验收。7、原告所完成的工程劳务施工楼体照片，证明原告已完成工程劳务施工及被告已开始进行外粉的下道工序的事实。8、原告从被告处支款明细、原告因被告以承兑支票付款应补偿原告扣点费用6万元说明，被告项目负责人李广先擅自减少并转包原告协议承包范围，给原告造成13.135万元损失说明及原告诉讼请求的计算。9、杨仕竹等证言，证明李广先擅自停电，造成停工90天，在施工中停工待材料，停电等现象。10、建设方新泰阳工资明细表。11、工地会议纪要。12、现场签证变更单。13、监理月报5份，证明基槽开挖是建设单位和被告宏成公司的责任。宏成公司资金不足，供材不及时，路面没有硬化影响施工。14、建设工程劳务施工协议第九条“乙方责任”5（3）款。证明2014年3月17日赵全根所写的保证书未加盖公章无效。宏成公司依据保证书计算违约金不能成立。被告宏成公司对原告提供证据的质证意见为：对证据1、2、3组没有异议。对证据4证明对象有异议，图纸不是实际施工的，实际施工图纸存在变更。对图纸室外散水，文化石，楼梯栏杆工程没有完成。证据5是原告单方面作出的，宏成公司没有签字认可，2015年4月工程还有整改。证据6不是事实。证据7原告举证新泰阳公司对项目部提出的整改意见是因为原告施工质量不合格而提出的。照片以及合同协议约定是散水、文化石、楼梯没有完成。证据8不是事实。工程转包是经过补充协议约定的，不是私自转包。证据9对于杨仕竹等证言，需要证人出庭作证，宏成公司没有停电，也没有不按期供料情形。证据10对秦建国证言证明宏成公司支出20万元。证据11-13是会议纪要是复印件，没有单位加章，没有原被告单位任何人签字，不能作为证据使用。反诉原告（被告）宏成公司为证明其主张提供以下证据：第一组：2013年9月18日双方签订的劳务施工协议及2014年3月3日签订的补充协议。证明协议约定有工期，永恩公司一直延期。第二组：项目部支付给永恩公司劳务费借支单及相应转帐凭证11份，证明已付款数额；变更单，证明永恩公司工程负责人朱词祥变更为赵全根；新泰阳置业公司于2014年2月和2015年2月先后向鸡公山项目部出示的两份证明，证明已如约向永恩公司支付劳务款459.5万元，宏成公司并没有违约。第三组：2014年3月17日原告出示的保证书；2014年3月15日监理通知1份；2014年4月2日信阳市建设工程质量监督站质量整改通知书一份；2014年4月11日鸡公山项目部工程整改回复单一份；鸡公山项目部通知一份；2014年5月23日、7月21日鸡公山项目部监理通知、联系单等，证明工期延期，工程质量存在问题，并因此给宏成公司造成经济损失。第四组：工程图片20张，证明这个工程是原告没有完工。反诉被告（原告）永恩公司质证意见为：对协议及补充协议没有异议，对已付劳务费按照凭证结算，对变更单不认可，对新泰阳置业公司于2014年2月支付85万元的证明不认可，对，对朱锡宝模板费10万元没有异议，对齐建国20万元，这个20万元已支付给工人，齐建国又从永恩公司拿走10万元。对工期问题双方补充协议有约定，且受多种因素制约。对照片提出异议，但这照片不能证明永恩公司没有完工，现场散水无法做，楼梯文化石不是我方施工范围；没有做散水、栏杆花架变更清单为证。对2014年11月21日李国安1.5万元，2014年4月12日付打架药费1万元，2014年11月20日黄加平2万元认可。对被告主张2014年8月6日廖玉富人工费及打架后补偿生活费2.5万元不认可。对被告主张2014年7月30日因怡云轩4#维修粉刷分项工程6250元（廖玉富）不认可。对被告主张2014年6月23日王小海维修费2800元应从劳务费中扣减不认可。对被告主张2014年3月16日、2014年9月25日原告方拉走竹跳板共计550块认可，对被告在单据上自己书写的按15元／块不认可，应按市场价格每块10元计算费用。本院依据双方的举证质证及庭审调查确认以下事实：2013年9月18日，原被告双方就被告承包的信阳新泰阳置业有限公司开发的鸡公山依云小镇别墅工程项目签订了“建筑工程劳务施工协议”。协议约定：甲方承包的该项目，现采取包工不包料的方式承包给乙方（永恩公司）施工。一、工程名称：鸡公山依云小镇别墅，怡云轩、凌云轩、悦云轩、揽云轩共计21幢；二、工程地点：鸡公山管理区武胜街道办事处；三、工程内容，按建设单位提供的规划图标注的各栋号别墅的建施、结施图中规定的所有工程内容及甲方变更内容，扣除水电、防水、外墙涂料；四、承包，采取包工不包料，劳务大清包的方式承包给乙方施工；五、工程质量，合格工程，施工过程中的每道工序必须报甲方、监理、建设单位相关人员验收合格后，才能进行下道工序施工；六、承包价格，按栋号工程图纸建筑面积及图纸、甲方变更内容计算，每平方米伍佰玖拾元包干（590元／平方米），现场所发生的零星工作内容，由现场施工负责人商定，办证签证后进入结算；七、付款方式，按当月所完成栋号工程量计价，当主体封顶后，由乙方每月25日上报当月完成栋号工程量，由甲方核对后于次月5日按所完成工程量的45%支付。所有图纸规定、图纸变更及合同范围内的工作内容完工后，经各职能部门验收合格后按80%支付工程款，竣工结算按工程量的95%结算支付，余下工程款一年内付清。协议还就“工期”、“双方责任”等事项给予详细约定。协议签订后，原告于第二天即2013年9月l9日入场施工，原告组织150余名民工、管理及技术人员，自带机械设备、自备脚手架、自建民工住房，组织施工。2014年3月3日双方代表又签订了一份《建筑工程劳务补充协议》，补充协议约定，一、原合同第八项（及有关工期的约定）作废，工期按甲方2014年2月5日安排的工期计算（按有效工程日）。二、因建设单位原因，部分栋号地下室外露后，一层增加了梁、板，按国家计算建筑面积规则的规定计算建筑面积，单位按原合同不变，进入决算后付款（按规定计算增、减部分）；三、所有栋号工程达到交工验收条件后，由甲方在一周后通知业主、监理验收，初验收及检验合格后，由甲方支付工程总造价的80%作为乙方撤离工人的费用；四、因乙方监管不严，年前在施工主体时，施工班组没有积极配合，为此，甲方现将揽云轩8#、10#、悦云轩7#收回，重新安排劳务队施工；五、鉴于年前在支付工程款时，有部分汇总支票的情况，现经甲乙双方协商，现由现场没有施工的揽云轩8#、10#、悦云轩7#以支付工程款的形式，按实际建筑面积计算，按50元／平方米计算，作为汇总支票的补偿费用，后期不能再有汇总支票的出现。此协议双方签字后，与原合同具有同等法律效力，以上补充协议与原合同有矛盾冲突之处，以此协议为准。2014年l2月底原告承建的18栋别墅主体工程全部完成。因现场场地不具备散水等施工条件，各别墅的散水没有做完。2015年1月6日原告方向被告方申请竣工验收。2015年4月17日编号为20150417的“信阳新泰阳置业有限公司工作联系单”显示，2015年4月17日该公司项目部组织相关参建单位对被告宏成公司承建鸡公山依云小镇一期别墅工程（26栋）进行了初步验收，发现存在一工程质量问题，发包方要求被告宏成公司进行逐条整改，自检合格后正式验收。从照片可以看出原告已完工的别墅主体已完成，已有多栋别墅外粉也已完成。原告所承建的18栋别墅依据施工图纸计算总面积为13725.55平方米，按合同约定单价590元／平方米计算劳务费用为809.8075万元。按照补充协议揽云轩8#、10#、悦云轩7#安排其他劳务队施工应当补偿款为揽云轩8#、10#、悦云轩7#实际面积2662.96平方米×50元／平方米=13.315元。总计应付款项为：823.1225万元。被告宏成公司已付工程款情况为：2013年12月18日支付130万元，2014年1月27日支付200万元，2014年9月5日支付10万元，2014年9月16日支付10万元，2014年1月29日通过管理区秦主任支付20万元，2014年11月21日支付给李国安1.5万元且原告方认可，2014年4月12日付廖玉富打架药费1万元且原告方认可，2014年11月20日黄加平2万元且原告方认可。以上共计已付款为374.5万元。另外，被告方另主张2015年2月通过新泰阳置业公司付款给原告85万元，有新泰阳置业公司证明为证，但原告对此不认可。被告在反诉中称有原告的委托书，2014年6月24日代付给湖北宜昌智强商贸公司模板欠款10万元，原告对此认可；被告主张2014年8月6日廖玉富人工费及打架后补偿生活费2.5万元应从劳务费中扣减，原告没有签字确认。被告主张2014年7月30日因怡云轩4#维修粉刷分项工程6250元（廖玉富）应从劳务费中扣减，原告没有签字确认。被告主张2014年6月23日王小海维修费2800元应从劳务费中扣减，原告没有签字确认。被告主张2014年3月16日、2014年9月25日原告方拉走竹跳板共计550块，按15元／块计8250元，应当从劳务费中扣除，原告方对存有此事认可，但对价格不认可，认为当时市场价格为每块10元，应当按此价计算费用，即5500元。以上原告认可可以冲抵劳务费的款项共计10.55万元。以上事实有双方当事人陈述、劳务施工协议、补充协议、付款凭证等，足以为证。本院认为，双方当事人签订的建筑工程劳务施工协议及补充协议合法有效，应受法律保护。原告方以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，被告方提供原材料，支付劳务费用。因此，双方签订的该劳务施工合同应当属于承揽合同范畴。按照协议约定，原告为被告提供劳务，被告应依约支付劳务报酬。合同约定劳务费的计算依据施工图纸面积每平方米590元，按图纸计算原告承建的18栋别墅总面积为13725.55平方米。被告方答辩称总面积为11672.35平方米，因没有提供计算的相关证据，被告此答辩意见本院不予以采纳。因此，原告主张总面积13725.55平方米，本院予以确认。该18栋别墅的应付劳务费为：590×13725.55=809.8075万元。按照补充协议揽云轩8#、10#、悦云轩7#安排其他劳务队施工，被告方应给付原告补偿费，补偿款按揽云轩8#、10#、悦云轩7#实际面积2662.96平方米，每平方按50元计算，计13.315万元。以上两项相加后被告宏成公司应付总款数为823.1225万元。对查明的已付款为374.5万元本院予以确认。另外，对被告方主张2015年2月通过新泰阳置业公司付款给原告85万元，因仅有第三方新泰阳置业公司证明而无其他证据印证，原告对此也不认可。因此，本院对该笔支付不能予认定。对2014年6月24日被告代为支付给湖北宜昌智强商贸公司模板欠款10万元，原告方认可，应准予冲抵劳务费；对2014年3月16日、2014年9月25日原告方拉走竹跳板共计550块，原告方认可应准予冲抵劳务费5500元。2014年8月6日廖玉富人工费及打架后补偿生活费2.5万元，原告方不认可，也无其他证据证明应当冲抵工程款，本院认为该款不能冲抵工程款。2014年7月30日因怡云轩4#维修粉刷分项工程6250元（廖玉富）；2014年6月23日王小海维修费2800元，原告方均不认可，也无其他证据证明应当冲抵，对此也应不能冲抵原告工程款。综上，被告已付劳务费加上可冲抵劳务费部分总计为：374.5＋10.55=385.05万元。被告宏成公司还拖欠劳务费823.1225-385.05=438.0725万元。依据双方合同约定，被告一方付款是按比例分期支付的。即“经各职能部门验收合格后按80%支付工程款，竣工结算按工程量的95%结算支付，余下工程款一年内付清”。因为，本案原被双方关系属承揽合同关系，原告方要求被告支付劳务费用不应受所建工程是否经验收合格制约，且本案所建设工程主体已经甲方初步验收，被告方应当按合同约定比例支付原告方劳务费用。关于劳务费的利息计算问题应当从原告起诉至法院之日起开始计算，即从2015年4月28日起计算。因为存在部分别墅散水工程因施工现场不具备施工条件无法施工，还有一些工程内容需要整改或维修，依据合同约定被告应当保留5%的工程款作为质保金，应待交付工程一年后支付。保留工程款5%的质保金计40万元为宜。应从原告方交付工程之日2015年1月6日后七日起，即从2015年1月14日起至2016年1月13日止为期一年，被告宏成公司应当付清尾款40万元。原告方在此期间内应当对所建工程承担保修义务。关于宏成公司反诉请求能否支持的问题。因为双方当事人在《建筑工程劳务补充协议》第一条中对工期问题有明确约定，即“有关工期的约定予以作废，按有效工期计算”。宏成公司计算工期罚款的依据“保证书”，并没有加盖永恩公司单位印章，从形式上看保证书存有瑕疵。因此该保证书不能改变之前双方《建筑工程劳务补充协议》关于工期的补充约定。另外，从施工过程中“监理月报”看，多数月份存在着“由于施工单位资金不足，甲方供材料不及时，造成工期滞后”。由此可见，工期延滞问题受制因素多，有原告方因素，也有被告方的因素，宏成公司要求提供劳务方承担工期延滞的责任显失公平。对宏成公司的反诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十二条、第二百六十三条，判决如下：一、被告浙江宏成建设集因有限公司拖欠原告河南永恩建筑劳务公司劳务费共计438.0725万元，被告浙江宏成建设集因有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付原告河南永恩建筑劳务公司劳务费398.0725万元及利息，利息从2015年4月28日起按人民银行同期贷款利率计算。二、被告（反诉原告）浙江宏成建设集因有限公司应当于2016年1月14日保修期满后十日内一次性支付原告（反诉被告）河南永恩建筑劳务公司劳务费尾款40万元。三、驳回原告（反诉被告）河南永恩建筑劳务公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江宏成建设集因有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费43862元，反诉费22800元均由被告（反诉原告）浙江宏成建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  郑鹏飞审判员  崔仁海审判员  左立新二〇一五年九月二十三日书记员  黄莹莹