黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书〔2015〕黑高商终字第148号上诉人（原审原告）朱长富，男，1971年12月4日出生，汉族，个体业主，住大庆市萨尔图区发展路39祥阁花园D3号3门402室。委托代理人李子君，黑龙江龙凤律师事务所律师。委托代理人王进美，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人（原审被告）大庆益海房地产开发有限公司，住所地大庆市龙凤区万峰路36号注塑工业园区综合楼。法宝代表人曲凤海，该公司经理。委托代理人王宁，黑龙江远东律师事务所律师。委托代理人张龙，黑龙江远东律师事务所律师。上诉人朱长富因与上诉人大庆益海房地产开发有限公司（以下简称益海公司）民间借贷纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱长富及其委托代理人李子君、王进美，上诉人益海公司委托代理人王宁、张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年10月8日，朱长富与益海公司、杨树学签订《个人借贷担保合同》，约定益海公司向朱长富借款1760万元，担保人为益海公司常务副经理杨树学，借款期限8个月，自2012年10月8日至2013年6月8日止。合同上加盖了益海公司公章及法定代表人曲凤海的签名，杨树学在担保人处签名。上述借款经过为：朱长富委托孙海艳于2012年7月18日向杨树学汇款500万元、于2012年9月14日分两笔向杨树学汇款600万元，合计汇款1100万元。2012年9月21日，朱长富通过哈尔滨市天地仁医药科技有限公司（以下简称天地仁公司）汇款给大庆市萨尔图区万惠物资经销处（以下简称万惠经销处）500万元，由该物资经销处转给沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）以抵顶益海公司所欠的工程款。上述1600万元及现金160万元借给益海公司后，益海公司于借款合同签订当日即2012年10月8日为朱长富出具了1760万元的借条，该借条上加盖了益海公司的公章及该公司法定代表人曲凤海签名，担保人杨树学在借条中签名。2012年11月15日，朱长富与益海公司、杨树学又签订了一份《个人借贷担保合同》，约定益海公司向朱长富借款1080万元，担保人为杨树学，借款期限7个月，自2012年11月15日至2013年6月15日止，益海公司在合同上加盖了公章，该公司法定代表人曲凤海签名，杨树学在担保人处签名。上述借款经过为：朱长富于2013年3月28日、29日委托孙海艳向杨树学汇款240万元、500万元，其余340万元为现金给付。益海公司于借款合同签订当日为朱长富出具了1080万元借条，益海公司在借条上加盖了公章，法定代表人曲凤海签名及担保人杨树学在借条中签名。朱长富通过上述方式向益海公司给付借款共计2840万元。2013年7月29日、8月24日，益海公司法定代表人曲凤海通过孙海艳分别偿还朱长富借款43万元、40万元，共计83万元。2013年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日，朱长富分别出具收条确认收到益海公司给付的借款利息共计400万元，每张收条均明确注明利息为80万元，时间均为一个月。为实现案涉债权，朱长富与大庆市弘业融资担保有限责任公司签订了《诉讼财产保全担保协议书》，该公司为朱长富诉前保全提供担保，朱长富交付担保费3万元。朱长富与黑龙江龙凤律师事务所签订了《民事委托代理合同》，朱长富交纳律师服务费61万元。2014年10月23日，朱长富向原审法院提起诉讼，请求判令益海公司：一、给付借款本金人民币2840万元，利息2,328,800.00元；二、承担诉讼担保费3万元、律师服务费61万元；三、承担本案的诉讼费用及保全费用。庭审期间，朱长富变更利息诉讼请求，要求给付利息3,923,700.00元(计算方法为合同期限内及逾期利息均按同期银行贷款利率四倍计算至实际给付之日止)。原审判决认为：一、朱长富与益海公司是否存在借贷关系。朱长富与益海公司签订的两份《个人借贷担保合同》中有朱长富签名,盖有益海公司的公章及该公司法定代表人曲凤海的签名。益海公司为朱长富出具了两份盖有益海公司公章的借条，曲凤海也在两份借条中签名确认。虽然朱长富将借款汇给益海公司的常务经理杨树学，但益海公司为朱长富出具借据的行为证明系益海公司收到了朱长富借款，益海公司为实际借款人。证人杨树学也证实是益海公司借款，故益海公司辩称未向朱长富借款的理由不成立。二、益海公司向朱长富借款的具体数额。案涉第一笔1760万元借款，朱长富举示了三份汇款给益海公司1100万元的中国农业银行业务回单、山盟公司出具的500万元情况说明、收据存根、银行记账凭证等，能够证明益海公司向朱长富借款1600万元，益海公司为朱长富出具的1760万元借条能够证明剩余160万元借款为现金给付。且涉案借款既有借款合同，又有借条，借条属履行凭证，故朱长富提供的前述证据能够形成证据链条，足以证明2012年10月8日益海公司向朱长富借款1760万元的事实。第二笔1080万元借款，朱长富举示了中国农业银行二份业务回单证明益海公司收到了朱长富给付的740万元，益海公司出具的1080万元借条能够证明剩余340万元借款为现金给付。故应当认定益海公司向朱长富共计借款2840万元，并非益海公司所称的1840万元。三、益海公司应否向朱长富偿还借款。涉案借款发生时，杨树学是益海公司的常务经理，虽然其在担保合同及借条中均以担保人的身份签名，但本案的实际借款人是益海公司，并非杨树学。益海公司举示的证据仅能体现其与杨树学之间的帐目往来，不能证明还款给朱长富。庭审中，益海公司称偿还杨树学的借款均为现金给付且说不清偿还地点，与常理不符。益海公司向朱长富借款，应由其向朱长富偿还，而不应偿还给担保人杨树学。杨树学也否认其与益海公司的经济往来与涉案借款有关，故益海公司关于其已偿还了案涉借款的主张不能成立。四、益海公司应还款数额。朱长富当庭认可2013年7月29日、8月24日益海公司分别偿还借款本金43万元、40万元，共计83万元，故该83万元应从2840万元本金中扣除，剩余2757万元借款本金未偿还，益海公司应向朱长富偿还借款本金2757万元。五、朱长富诉请的利息应如何计算。虽然案涉合同并无利息约定，但益海公司分别于2013年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日出具了利息收条，每张收条均明确记载利息为80万元，利息时间为一个月，应视为双方对借款利息进行了约定。以2840万元借款本金为基数，每月利息80万元超过了银行同期贷款利率的四倍，双方约定利息过高，对超过银行同期贷款利率四倍的部分不予保护，朱长富要求按银行同期贷款利率的四倍给付期限内的利息，应予支持。同时朱长富要求按银行同期贷款利率的四倍计算逾期利息的诉请不违反法律规定，亦应支持。益海公司已给付的400万元利息应予扣除。具体为：2012年10月8日1760万元借款的借款期限自2012年10月8日至2013年6月8日止，应以本金1760万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍自2012年10月8日计算至2013年7月28日；2013年7月29日偿还本金43万元，以1760万元－43万元即1717万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍自2013年7月30日计算至2013年8月23日；8月24日偿还本金40万元，以1717万元－40万元即1677万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍自2013年8月25日计算至本判决生效之日止。2012年11月15日的1080万元借款，应以本金1080万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍自2012年11月15日计算至本判决生效之日止。六、朱长富诉请的担保费、律师服务费应否支持。担保费系朱长富为避免损失而作保全支出的必要费用，不属于诉讼其他费用，故3万元担保费予以支持。律师服务费属双方当事人约定范畴，两份借款合同主合同部分并未约定律师服务费的承担，只是从合同（担保）部分进行了约定，因此，朱长富主张由益海公司承担无合同依据和法律依据。朱长富未对担保部分主张权利，故对其要求益海公司给付61万元律师服务费的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，判决：一、益海公司于判决生效之日起十日内给付朱长富借款本金2757万元；二、益海公司于判决生效之日起十日内给付朱长富借款利息（利息计算方式为：以1760万元为基数，自2012年10月8日计算至2013年7月28日；以1717万元为基数，自2013年7月30日计算至2013年8月23日；以1677万元为基数，自2013年8月25日计算至本判决生效之日止。以1080万元为基数，自2012年11月15日计算至本判决生效之日止。以上利息均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，计算利息时应扣除益海公司已偿还的利息400万元）；三、益海公司于判决生效之日起十日内给付朱长富担保费3万元；四、驳回朱长富的其他诉讼请求；五、驳回益海公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。朱长富所交案件受理费195,444.00元，保全费5000元，益海公司所交的反诉费2521.50元，均由益海公司负担。朱长富向本院上诉称：对原审判决第一项、第二项、第三项均没有异议，但关于第四项律师费用的承担问题，原审判决没有判令益海公司承担是错误的，理由如下：案涉两份《个人借贷担保合同》第四条第二款均约定：“如甲方（益海公司）不按期或全额履行还款义务，本人（担保人）愿代其清偿甲方的全部债务，包括但不限于全部本金、利息、……乙方（朱长富）实现债权于担保权而发生的费用包括但不限于诉讼费、……律师费”，该合同由借款人、贷款人、担保人三方签字确认，律师费属于朱长富为诉讼费支出的必要费用，且在三方合同中约定，并非在从合同中单独约定，该合同对三方均发生法律效力。请求二审法院撤销原审判决第四项，改判益海公司给付朱长富律师代理费61万元，同时判令益海公司承担二审诉讼费用。益海公司在法定期间未提交书面答辩状，庭审时答辩称：朱长富向益海公司主张律师代理费缺乏法律依据，在案涉两份《个人借贷担保合同》的主合同中均未约定律师代理费应由债务人承担，而是约定在担保条款中，该条款系约束担保人的，与益海公司无关，故益海公司不应承担朱长富的律师代理费。请求二审法院驳回朱长富的诉讼请求。益海公司向本院上诉称：一、案涉两份借款合同及借条均未生效。根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同是收到借款时生效，部分收到借款则部分生效。案涉两份借款合同及借条都是借款合同性质，不能证明益海公司已经收到了款项，还需要银行转账凭证等予以佐证。朱长富没有将借款直接提供给益海公司，而是支付给了担保人杨树学，违反了借款合同及借条的约定，杨树学既不是益海公司的法定代表人，也不是实际控制人，只是公司的副经理，其没有权利代表益海公司对外借款、收款。杨树学也不是财务人员，其收到借款不能等同于益海公司收到借款。益海公司提交了杨树学与朱长富签订的借款合同的复印件，说明真实的借款主体是杨树学，复印件虽不能单独作为认定事实的证据，但应当结合其他证据予以认定。朱长富的起诉、益海公司的反诉都不能说明本案借贷关系的真实性，法院应当调取朱长富、杨树学在2012至2013年间的银行卡资金流水，据此确定本案是否为虚假诉讼。二、朱长富不具有支付大额借款的能力，原审判决认定朱长富履行了出借义务属事实认定错误。朱长富作为自然人出借如此大额的款项，应审查其在案涉借款时间内是否具有2840万元借款本金的给付能力，亦应对其资金来源的合法性进行审查。朱长富向杨树学转款的时间与借款合同和借条的出具时间均不符，原审法院没有审查两份借款合同及借条所涉资金。其主张有500万元为现金给付、500万元为收第三人还款后转借给益海公司，但均无证据证实，所谓现金付款实际是将利息计入本金，本案证据显示朱长富主张的利息起算日晚于实际付款日1-3个月，朱长富是职业放贷者，其惯例会采用先扣利息，但仍按借款金额打收条或将未发生的利息计入本金，案涉收条中含有2-3个月的利息，说明朱长富主张500万元为现金给付的事实不成立，该500万元系借款利息。朱长富还主张由天地仁公司转给万惠经销处，又由万惠经销处转给山盟公司的500万元系天地仁公司代其给付案涉借款，但其并没有提供其与天地仁公司的借款合同或者借据予以证明，益海公司不欠山盟公司工程款，朱长富与山盟公司共同委托一个代理人，二者之间具有利害关系，山盟公司的证明不具有客观性。三、原审判决确定的利息计算标准错误。朱长富出具的几张利息收据是从杨树学的抽屉里找到的，该收据系朱长富单方向杨树学出具，对益海公司不具约束力，原审判决据此认定案涉借款的利息为月利息5分，依据不足，即便按月利息5分计算，每月的利息数额亦不是80万元。根据《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。此外，1080万元借款的签订时间是2012年11月15日，而朱长富转款时间是2013年3月28日、29日，原审判决从该合同签订之日即开始计算利息属适用法律错误。四、原审判决认定的83万元还款及担保费承担错误。益海公司偿还83万元本金，原审判决没有查清系偿还哪笔借款即认定从1760万元借款中扣除，缺乏法律依据。案涉借款合同没有约定担保费由债务人承担，原审判决认定由益海公司承担担保费错误。五、本案遗漏诉讼主体。据朱长富所述，其中有1840万元借款是转账到杨树学账户，朱长富、杨树学没有将款转至益海公司账户，朱长富在庭审中还主张系其与曲凤海个人借款，因此，借款人既有杨树学，又有曲凤海，该二人应作为诉讼主体参加诉讼。杨树学与本案有利害关系，原审法院同意其作为证人出庭作证并采纳其证言违反证据规则。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，发回重审或改判驳回朱长富的诉讼请求。朱长富答辩称：一、案涉借款合同合法有效。本案两份借款合同均盖有益海公司公章并有法定代表人曲凤海签字，其内容没有违反《合同法》第五十二规定的无效情形，由于益海公司是分批借款，虽部分借款行为发生在签订借款合同之前，但借款合同是对前期借款总额的确定，不违反法律强制性规定，故该合同对当事人具有约束力，合法有效。本案借款数额虽较大，但朱长富提供了借款转帐凭证、农业银行金穗借记卡明细对帐单、证人证言等证据，证明无论是汇款还是支付现金，均是真实存在的。将款项转账到杨树学帐号是按益海公司的旨意，杨树学到庭证明其个人帐号的钱均由益海公司财务人员支取，用于公司，与其本人无关。益海公司提交的借款合同复印件与朱长富提供的证据不是同一证据，且没有提供原件核对，又没有其他证据与该复印件形成证据链条，原审不予以认定正确。二、关于天地仁公司汇款给万惠经销处500万元的来源及去向。朱长富与天地仁公司存在债权债务关系，天地仁公司向朱长富还款500万元，按朱长富的要求于2012年9月7日将500万元汇入万惠经销处，万惠经销处将该笔款项支付给山盟公司。山盟公司收到此款，认可该笔款项是益海公司向其支付的工程款，并为益海公司出具了收款收据，同时上述事实有证人杨树学证实。三、利息约定合法，应受法律保护。案涉《个人借贷担保合同》虽然没有约定借款利息，但在益海公司向原审法院出示的还款收据可证实益海公司分别于2013年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日向朱长富偿还利息，利息时间均为一个月，每张收条均明确利息80万元，证实双方对合同利息进行了约定，并已实际履行。每月利息80万元超过了银行同期贷款利率的四倍，原审法院对超过银行同期贷款利率四倍的部分不予以保护，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，符合法律规定。四、关于返还本金83万元的问题。益海公司已偿还的83万元，原审判决从1760万元扣除是从保护益海公司利益考虑，同时依据我国民间借贷还款习惯，均是先偿还先期借款，故原审认定事实无误。五、关于担保费。担保费是朱长富采取保全措施而发生的费用，是在诉讼中产生的费用，故依法应由益海公司承担。六、杨树学在原审诉讼中的地位，程序合法。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”，杨树学在本案中是连带责任担保人，朱长富仅起诉益海公司，原审法院不追加杨树学为被告于法有据。至于杨树学自愿以证人身份参与诉讼，是杨树学本人享有的权利，符合法律规定，程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回益海公司的上诉。二审期间，朱长富为证明其主张向本院提交了以下证据：第一组证据，朱长富妻子孙海艳的中国农业银行金穗借记卡明细对账单6页，意在证明2012年6月至同年9月，孙海艳分数笔从银行支取现金合计371万元，说明朱长富具有给付大额现金的能力，其于此期间给付益海公司160万元现金借款系客观事实。第二组证据，孙海艳中国农业银行金穗借记卡明细对账单3页，意在证明孙海艳于2012年10月至11月期间从银行分数笔支取现金合计金额为281万元，说明朱长富在此期间具有给付340万元现金的支付能力。第三组证据，黄柏树的中国农业银行金穗借记卡明细对账单及黄柏树出庭作证，意在证明黄柏树分别于2012年11月13日、11月24日、11月25日从银行支取现金13万元、25万元、52万元，黄柏树证实其于2011年向朱长富借款90万元，2012年10月朱长富向其主张欠款，其在银行分三笔取款90万元偿还朱长富。第四组证据，李岩峰、周三国出庭作证，意在证明该二人于2012年夏季分别多次陪同朱长富到益海公司送现金。益海公司的质证意见为：对第一组证据、第二组证据的真实性及证明的问题均有异议，认为银行对账单中的日期不连贯，账户余额存在突然增加或减少的情况，应由法院调取原始的日期连续的银行卡资金流水；朱长富系职业放贷者，其卡内几乎每天都有大额现金收入和支出；2012年10月至11月期间，孙海艳的银行卡支取现金数额为281万元，不足340万元，如果加上黄柏树的90万元还款，合计371万元，亦与340万元不符，朱长富举示的银行对账单与本案不具有关联性，不能证明朱长富已将其从银行支取的现金交付益海公司。第三组证据与本案不具有关联性，该组证据与第四组证据不属于新证据，因此拒绝质证。本院的认证意见为：朱长富举示的农业银行金穗借记卡明细对账单上加盖了银行公章，益海公司对公章的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。黄柏树等三位证人证言与本案具有关联性，本案将结合其他证据综合认定。益海公司未向本院提交新证据。本院二审查明：案涉两份《个人借贷担保合同》第四条第二款约定：“杨树学自愿为益海公司做全额担保，并在此郑重承诺：如益海公司不按期或全额履行还款义务，本人愿代其清偿益海公司的全部债务，包括但不限于全部本金、利息、……赔偿金、朱长富实现债权于担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、……律师费等）”。朱长富举示了61万元的律师代理费发票，其称该61万元均是现金给付，未能举示相应的银行转款凭证。朱长富在二审庭审中述称：2012年10月8日的1760万元借款合同系对双方之前借款总数的确认，其中有160万元系现金给付，是其之前分多笔将现金直接交付给曲凤海。在2012年11月15日签订1080万元借款合同之前，其已经分多笔以现金方式给付曲凤海340万元，该合同签订后，曲凤海称暂时不需要用款，待需要时再通知朱长富，故朱长富根据益海公司的要求于2013年3月28日、3月29日分两笔向益海公司转款740万元。益海公司在二审庭审中述称：山盟公司系承建该公司开发项目的建筑企业，其与山盟公司的工程款尚未结算。朱长富、益海公司庭审时亦称山盟公司与益海公司的工程款纠纷正在法院诉讼中。据孙海艳的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单显示：孙海艳于2012年6月6日至同年11月8日，在中国农业银行大庆营业部合计支取现金652万元，具体为：6月6日分三笔支取现金100万、8月1日支取现金20万、8月10日支取现金20万、8月11日支取现金10万元、8月20日支取现金10万元、8月30日支取现金35万元、9月20日分两笔支取现金32万元、9月22日支取现金60万元、9月27日支取现金60万元、9月28日支取现金24万元、10月9日分两笔支取现金60万元、10月10日分两笔支取现金35万元、10月12日支取现金10万元、10月15日支取现金16万元、10月22日支取现金60万元、10月23日支取现金30万元、10月25日分支取现金30万元、10月26日支取现金20万元、11月8日支取现金20万元。据黄柏树的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单显示：其于2012年10月13日支取现金13万元、10月24日支取现金25万元、10月25日支取现金52万元。黄柏树二审庭审时作为证人出庭作证称：其于2011年曾向朱长富借款90万元，2012年10月，朱长富要求其还款，其在中国农业银行大庆营业部分三笔提取现金90万元交付朱长富。证人李岩峰、周三国在二审庭审中出庭作证，该二人均证实曾于2012年夏季分别陪同朱长富多次前往御湖湾项目工地送现金，但朱长富将现金交付给谁，以及具体数额，该二人并不清楚。二审还查明，朱长富与孙海艳系夫妻关系。御湖湾系益海公司开发的项目。二审另查明，案涉标的额2840万元，朱长富交纳的律师服务费为61万元，符合《黑龙江省大庆市律师服务收费管理办法》规定的收费标准。除此之外，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为，本案需解决以下争议问题：一、案涉借款合同、借条的效力，以及借款主体应如何确定。案涉两份《个人借贷担保合同》上均加盖了益海公司的公章及其法定代表人曲凤海的签字，益海公司对其公章及曲凤海签字的真实性没有异议，朱长富通过银行转账及现金方式给付了借款，益海公司为朱长富出具了借条，益海公司后又偿还了部分借款本金及利息，故案涉借款合同及借条均已实际履行，借款合同、借条均已发生法律效力。益海公司关于案涉两份《个人借贷担保合同》及借条因借款未实际给付而未生效的主张不能成立。虽然朱长富将部分款项通过银行转账到杨树学的账户，但杨树学系益海公司的常务经理，案涉借款合同中并未限定接收款项的账户，朱长富根据益海公司要求将借款转入杨树学账户并不违反合同约定，且益海公司事后履行了还款义务，故本案的实际借款主体为益海公司。即便杨树学未将借款全部转交给益海公司，益海公司亦应向杨树学主张权利，与朱长富无关。且益海公司于原审诉讼时提出反诉，主张益海公司已超额偿还了借款，说明益海公司认可收到了案涉借款，其二审又主张实际借款主体为杨树学、曲凤海，其不是实际借款主体，并以未收到借款为由抗辩朱长富的权利主张，缺乏事实与法律依据。二、案涉借款的本金数额、余款数额及利息应如何确定。本案中，益海公司分两次向朱长富借款，2012年10月8日第一笔1760万元借款，朱长富主张该份借款合同及借条系对双方之前借款数额的确认。该笔借款中有1100万元是朱长富于2012年7月18日、9月14日分别向杨树学汇款500万元、600万元，益海公司对杨树学收到该1100万元没有异议。2012年9月21日，朱长富通过天地仁公司将500万元款项转账给万惠经销处，又由万惠经销处给付山盟公司，代益海公司偿还欠山盟公司的工程款。虽然益海公司否认其收到了该500万元，但天地仁公司证实其是受朱长富指示将该款转账给万惠经销处，万惠经销处证实其已将该款给付山盟公司，山盟公司亦证实其已收到益海公司给付的500万元工程款，并为益海公司出具了500万元的工程款收据，同时益海公司认可其与山盟公司存在建设工程合同关系，双方尚未对工程款进行结算，故以上证据能够形成证据链条，证实朱长富通过代益海公司给付工程款的形式履行了500万元借款的给付义务。朱长富还举示了孙海艳于2012年6月至9月期间，从银行支取现金371万元，证人李岩峰、周三国出庭证实曾分别多次陪同朱长富到益海公司工地送现金，结合益海公司为朱长富出具了1760万元的借款合同及借条的事实，能够认定朱长富关于1760万元借款合同及借条系对之前借款数额的确认，其中有160万元为现金给付的主张具有合理性。2012年11月15日第二笔1080万元借款，朱长富主张该合同签订时其已多次给付益海公司现金340万元，其后又应益海公司要求于2013年3月28日、29日向杨树学转账740万元，益海公司对340万元现金给付提出异议。朱长富为此举示了孙海艳于2012年10月至11月期间从银行支取现金281万元的银行对账单，证人黄柏树出庭证实其于2012年10月偿还朱长富90万元，并举示了银行取款明细单，以上证据能够证实朱长富具有给付340万元现金的能力，结合李岩峰、周三国的证言及益海公司为朱长富出具了1080万元的借款合同及借条，能够证实该1080万元借款已实际履行。故原审判决认定朱长富已履行了案涉2840万元的出借义务，并无不当。益海公司举示的还款凭证，能够证实益海公司已偿还借款本金83万元、借款利息400万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，原审判决将83万元抵充先到期的1760万元借款并无不当。同时根据还款收据上记载月利息80万元的事实，能够认定朱长富与益海公司存在利息的口头约定，案涉借款非无息借款，且该利息标准已超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍。原审判决认定益海公司尚欠朱长富借款本金2757万元，判令益海公司按人民银行同期贷款基准利率的四倍给付利息，并将益海公司已支付的400万元利息予以冲抵，与法有据。但朱长富系于2013年3月28日给付益海公司240万元、于3月29日给付益海公司500万元，该两笔借款的利息应从给付之日起开始计算，而原审判决确定自借款合同签订之日即2012年11月15日开始计算利息于法无据，本院予以纠正。根据朱长富举示的履行第一笔1760万元借款的转款凭证看，转款时间均早于借款合同签订的时间即2012年10月8日，原审判决认定该笔借款从借款合同签订之日起计算利息不当，但因朱长富并未上诉，故本院对此不予纠正。三、益海公司应否承担朱长富的律师代理费及担保费。根据案涉《个人借贷担保合同》第四条第二款的约定，担保人杨树学的担保范围包括律师费，因担保人系为债务人承担担保责任，说明债务人承担的费用中应当包括律师代理费，故应当认定双方当事人对律师代理费的承担作出了约定。朱长富举示了缴纳50万元律师代理费的银行转账明细，其主张另11万元为现金给付，黑龙江龙凤律师事务所为朱长富出具了61万元律师代理费的正规发票，以上证据能够证实案涉61万元律师代理费已实际发生，该数额符合大庆地区律师服务费的收费标准，原审判决对朱长富的该项主张未予支持缺乏法律依据。此外，朱长富向担保公司缴纳的3万元担保费并不属于因诉讼而必须支出的费用，原审判决益海公司承担该项费用缺乏事实与法律依据，本院对此予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。朱长富的上诉理由成立，本院对其上诉主张予以支持。益海公司的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2015）庆商初字第98号民事判决主文第三项。二、维持大庆市中级人民法院（2015）庆商初字第98号民事判决主文第一项、第四项、五项；三、变更大庆市中级人民法院（2015）庆商初字第98号民事判决主文第二项为：益海公司于本判决送达之日起十日内给付朱长富借款利息（利息计算方式为：以1760万元为基数，自2012年10月8日计算至2013年7月28日；以1717万元为基数，自2013年7月29日计算至2013年8月23日；以1677万元为基数，自2013年8月24日计算至判决生效之日止。以340万元为基数，自2012年11月15日计算至2013年3月27日；以580万元为基数自2013年3月28日计算至2013年3月29日；以1080万元为基数自2013年3月29日计算至判决生效之日止。以上利息均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，并扣除益海公司已偿还的利息400万元）。四、益海公司于本判决送达之日起十日内给付朱长富律师代理费61万元。一、二审案件受理费405,831.00元，由益海公司负担400,000.00元，朱长富负担5,831.00元。保全费5000元，由益海公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马文静代理审判员  张旭航代理审判员  张伟杰二0一五年九月XX日书记员王亚男