江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2448号上诉人（原审原告）：王振西，男，1953年9月28日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人（原审原告）谢耀琴，系王振西之妻，1955年11月23日生，汉族，住址。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙景利，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦新标，男，1957年4月19日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：陆红，系韦新标之妻，1961年5月28日生，汉族，住址。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵兴东，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人王振西、谢耀琴因与被上诉人韦新标、陆红合伙协议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人王振西及其与谢耀琴的共同委托诉讼代理人孙景利，被上诉人韦新标、陆红及二人的共同委托诉讼代理人赵兴东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王振西、谢耀琴向本院上诉，请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、上诉人一审时提供的证据充分证明了被上诉人在合伙经营期间存在私自销售、私吞货款等违约行为。经审计，结论为库存货物缺失126件，被上诉人未对货物缺失作出合理说明并提供证据证明。原审法院认可了审计报告的结论，但却认为被上诉人私自销售证据不足。被上诉人私收货款341550元，即使双方之间发生纠纷，也不是被上诉人私自销售、私收货款的免责理由。经庭审查明，被上诉人未经上诉人同意私自销售，诉讼过程中，被上诉人不配合，一审法院也未向被上诉人分配举证责任，经调查被上诉人的银行流水账明细，查到被上诉人私自销售货款达700900元，但原审法院仅凭被上诉人辩称为其亲戚或亲戚朋友代购便认定不是私自销售，判决结果与庭审查明的事实矛盾。2、由于一审法院认定事实不清，导致审理时违背了证据规则，在被上诉人没有充足证据的情况下作出了错误的判决，并且一审法院不依据证据规则中关于举证责任分配、举证责任转移的相关规定审理案件，免除了被上诉人的举证责任，在被上诉人证据显然不充分（多为单方口述、单方制作的书面材料）的情况下作出判决。一审法院的上述行为显然违反了法定程序。被上诉人韦新标、陆红答辩称，上诉人所主张的三部分损失在一审时已经查明，其没有完成举证责任，所提供的证据也不够确实、充分，因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王振西、谢耀琴向一审法院提起诉讼，认为韦新标、陆红违反合伙协议第四条的约定，私收货款341550元、私自销售700900元、通过其他方式销售178394元，请求判令解除双方签订的合作协议书，韦新标、陆红按照上述款项的双倍赔偿王振西、谢耀琴2371000元。一审法院认定事实：2012年4月20日，谢耀琴、王振西作为甲方与乙方韦新标、陆红签订合作协议书一份，约定：一、双方共同出资经营中至信家具，出资股份，甲方占百分之五十一，乙方占百分之四十九，并按甲、乙双方各占股份承担风险和利益，出资资金以实际需要资金为准。二、经营场所：杭州红星美凯龙、欧亚达两店。三、由甲方负责全面经营管理及财务管理、并以甲方名义签署所有对外手续，乙方负责进出货物配置、配送工作及财务账目登记手续，重大问题双方商定，所有费用支出需经甲方同意，双方签字方可报销做账，否则由个人负责。四、双方应本着诚实、公正、公开、团结的愿望经营，任何一方均不得肥私、贪污、虚报、私自销售。若经发现有以上违约行为均按贪污、虚报和销售额的双倍金额赔偿另一方损失，并无条件退出本合作经营股份，取消其股东资格，若投入资本减去赔偿部分后有剩余款项，守约方在十年内以每月平均数无息付给违约方。…七、本协议经双方签字后生效。合作协议签订后，双方共同出资，以谢耀琴名义在工商部门登记办理了个体工商户，在杭州红星美凯龙、欧亚达两店经营家具，2013年5月24日，双方因合伙经营发生纠纷，之后，韦新标收取了部分客户尾款，双方经营至2014年4月29日，双方未就合伙期间的盈利及负债情况进行清算。关于双方经营期间的分工情况，双方均认可由王振西、谢耀琴负责财务管理，负责现金收入和支出，收入主要来源为顾客订货签订合同后，先期支付的定金（预付款）以及在后期给客户安装之前所收的客户的余款，客户销货的销售款由王振西、谢耀琴管理，但这些款项直接交给商场，每个月商场定期扣除商场相关费用后再返还给王振西、谢耀琴。支出第一笔费用是根据客户订货的要求由韦新标、陆红按照客户订货合同制定订货单，传真给厂家，待厂家确定所需要的货款后韦新标、陆红再通知王振西、谢耀琴给厂家汇款，支出的第二笔费用是店铺经营期间所产生的费用包括租金、工资、水电费等。韦新标、陆红负责现金收入和支出的票据、凭证的制定、整理、粘贴和保管，负责客户订货合同的保管，落实合同的订购计划，及时通知王振西、谢耀琴给厂家汇款，负责货物的接收、安排及给客户货物的运输和安装。本案审理中，经双方共同申请，一审法院委托徐州正大会计师事务所有限公司对双方合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日的账面进行清算审计，对进、销、存的货物进行了审计。审计结论为，理论库存数量比实际库存数量总计多出126件，金额多出353630元。关于账目清算审计情况：（一）损益情况，合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日，原财务报表反映销售收入9343780.00元、销售成本5635536.00元、营业费用2819783.82元，利润总额888460.18元，经调整后销售收入9395609.00元、销售成本5635536.00元、营业费用3236460.54元，利润总额523612.46元。（二）2014年4月29日账面资产、负债状况：截止2014年4月29日合伙店面资产总额2991901.18元、负债总额256673.00元、所有者权益2735228.18元，调整后资产总额2609224.46元、负债总额290673.00元、所有者权益2318551.46元。其中：货币资金总额696595.46元，应收账款余额337550.00元，其他应收款余额100020.00元，存货余额1475059.00元，应付账款余额203688.00元，其他应付款余额86985.00元，实收资本余额2094939.00元:其中王振西出资1065758.00元、韦新标出资1029181.00元，未分配利润余额223612.46元。审计机构特别注明，因双方合伙经营期间，没有系统、完善的供销存管理体制和规范的财务核算制度，且双方提供的资料不完整，有的有凭证无明细账，有的总账数据会计凭证中查询不到，且不少会计凭证后没有附件，故本审计结论中的收入、支出仅为统计数，无法对合伙期间即2012年4月20日至2014年4月29日期间收入、支出的真实性、完整性和准确性发表意见，也无法对合伙期间即2012年4月20日至2014年4月29日期间实现的利润情况发表意见。双方为本次审计各支付审计费用10000元。庭审中，对于王振西、谢耀琴诉称韦新标、陆红私收货款341550元，包括任洪波70000元（2013年8月5日）、张方1000元、张一良5000元（6月9日）、倪录生（倪永忠）5320元、郑小波（郑玉波）8000元（7月24日4000元、8月19日4000元）、叶卫群60000元（8月19日）、袁炜37350元、萧聪10000元（7月5日）、王蕾6000元（7月13日）、章凤珍900元、韩素元50000元（11月18日），李瑶80000元、张明玉8000元，韦新标认可收取张一良5000元、萧聪10000元、李瑶20462元、王蕾6000元、郑小波8000元、倪永忠（倪录生）5320元、任洪波70000元、张方1000元、叶卫群60000元、韩素元50000元、袁炜37350元、张明玉8000元，以上为货款余款。韦新标、陆红称2013年5月双方发生纠纷，之后王振西、谢耀琴有三个月左右不向厂家汇款，客户等发货，因此收取部分尾款后用于向厂家付款116630元、支付仓库租金30000元、10万元用于汇给红星美凯龙，该款红星美凯龙会返回到王振西账户，其他用于经营费用及生活支出。2013年7月15日，韦新标、陆红支付案外人仓库租金30000元，2013年8月20日，韦新标汇入厂家货款16630元，8月28日，韦新标汇入厂家货款10万元，王振西认可10万元由红星美凯龙返至其账户。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标收取李瑶80000元、章凤珍900元，韦新标、陆红对此不予认可，王振西、谢耀琴未能举证韦新标、陆红收取了上述款项。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红私自销售700900元，王振西、谢耀琴称私自销售是指韦新标、陆红未经王振西、谢耀琴允许私自将货卖给客户，并将销售款全部私吞。其中包括卞卫东货款367900元，私自将合伙的货物销售给客户翁瑶瑶135000元、周志毅127000元、舒琴、庄舒展71000元。韦新标、陆红称卞卫东系韦新标的妹夫，其与卞卫东的经济往来与双方当事人之间合伙无关，王振西、谢耀琴对于主张的卞卫东系双方客户，卞卫东与韦新标的款项往来系购买家具事实未提供证据证实。对于向袁炜、翁瑶瑶、舒琴、庄舒展出售家具并由韦新标收款，韦新标、陆红称袁炜系韦新标外甥，翁瑶瑶等人系袁炜朋友，韦新标以自己名义，代袁炜及其朋友向厂家订货，订货单中备注有“袁炜”、“韦新标”字样，并由自己支付货款，并不入账，是和王振西打过招呼并经其同意的。韦新标于2013年5月20日向厂家汇款60000元、6月3日汇款40000元、6月4日汇款40000元、7月3日汇款55470元，王振西提供的两张订货单有备注“此单不入流水账，为韦总外甥订货”，可看出韦新标、陆红没有刻意隐瞒销售给袁炜家具的事实。韦新标的银行明细中，2013年5月20日向厂家汇款60000元、6月14日向厂家汇款200000元、7月6日向厂家汇款55470元。王振西、谢耀琴诉称周志毅系双方客户，其汇款给韦新标127000元，对此韦新标予以否认，王振西、谢耀琴未能举证周志毅系双方客户。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红通过其他途径销售货款178394元，王振西称2013年8月15日韦新标向绍兴中至信家具代理的总经理王锡林汇款93400元，实际销售金额为178394元（93400元*5*0.382），韦新标称该笔汇款与双方经营活动无关，王振西亦未提供证据证实王锡林与韦新标间的款项往来系韦新标通过其他途径销售家具。本案审理中，针对双方结算情况，王振西回答“我去掉往厂里汇的钱还有房租，还有30多万，被告还有341550元私收货款”。一审法院认为，双方于2012年4月20日签订的合作协议，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。双方在协议中约定，任何一方均不得肥私、贪污、虚报、私自销售，若经发现有以上违约行为，均按贪污、虚报和销售额的双倍金额赔偿另一方损失。协议签订后，双方共同出资，合伙进行经营，经营过程中双方于2013年5月发生纠纷，于2014年4月29日之后不再经营，双方的合伙关系已经终止，故王振西、谢耀琴要求解除双方的合作协议，予以支持。根据相关法律规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红私收货款341550元，双方均认可在经营中，由王振西、谢耀琴收取销售款。双方于2013年5月发生纠纷后，韦新标、陆红自认收取货款尾款281132元，对于收款原因，韦新标、陆红称双方发生纠纷后王振西、谢耀琴有三个月左右不向厂家汇款，客户等发货，因此韦新标、陆红收取部分尾款，用于向厂家付款和经营费用及生活支出，其中有116630元汇给厂家，30000元用于支付仓库租金，100000元汇给红星美凯龙，之后红星美凯龙的100000元又返还至王振西账户。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标收取李瑶80000元、章凤珍900元，韦新标对此不予认可，王振西二人亦未能提供证据证明。因双方发生纠纷后，双方之间的沟通合作出现不畅，结合韦新标的收款及支出情况，韦新标、陆红虽收取了部分货款，但并未据为己有，大部分用于了经营支出，因此，对韦新标、陆红的抗辩予以采信，王振西、谢耀琴认为韦新标、陆红私收货款并侵吞证据不足，其要求按照私收货款的双倍进行赔偿不予支持。关于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红私自销售家具款700900元，韦新标、陆红否认其与卞卫东、周志毅的银行往来与合伙经营有关，王振西、谢耀琴亦未能举证证明。韦新标、陆红收取翁瑶瑶135000元、舒勤、庄舒展71000元家具款，并称上述几人系袁炜的朋友，韦新标自己付款从厂家代为购买，并未入账。从王振西、谢耀琴提供的订购单备注“此单不入流水账，为韦总外甥订货”及韦新标个人向厂家汇款情况，韦新标、陆红虽利用经营家具便利为其亲戚从厂家购买家具，但备注为自己订货、不入流水账，未刻意隐瞒，私自销售。结合王振西自述“我去掉往厂里汇的钱还有房租，还有30多万，被告还有341550元私收货款”，其诉称韦新标、陆红私自销售收取货款700900元，证据不足，且与前述相互矛盾，故其要求进行双倍赔偿，不予支持。对于王振西、谢耀琴诉称韦新标、陆红通过其他途径销售货款178394元，因未能提供证据证实，亦不予支持。综上，原审法院遂判决：一、解除原告王振西、谢耀琴与被告韦新标、陆红于2012年4月20日签订的《合作协议书》。二、驳回原告王振西、谢耀琴的其他诉讼请求。案件受理费25245元，由原告王振西、谢耀琴负担，审计费20000元，由原告王振西、谢耀琴负担10000元，被告韦新标、陆红负担10000元。二审期间，王振西、谢耀琴提供以下证据材料：1、陆红书写的收支明细一份，其中记载收李瑶款项8万元、收章凤珍款项900元；2、2013年5月24日中至信家具公司副总经理刘友德给王振西的短信截屏图片一张，证明韦新标于2013年5月20日私自汇给厂家6万元购货款；3、2013年10月29日的开庭笔录复印件一份，在该次庭审中，王振西提供了原店长马冠华书面形成的证词，证词中记载了韦新标收款151900元的行为，但韦新标在该次庭审中予以否认，且其也否认向厂家汇款212100元；4、2013年7月18日王振西与陆红的短信对话及案外人佛山市顺德区杭昌物流有限公司盖章的收条各一份，证明2013年至2014年仓库租金2万元是王振西缴纳，韦新标、陆红交付仓库租金3万元的陈述不是事实。韦新标、陆红质证认为，对证据1的真实性认可，确实收到了李瑶的8万元及章凤珍的900元；对证据2，汇款问题已经一审查明，且汇款是为被上诉人自己的亲戚自购货物，并非私自购买；对证据3，真实性认可，但二被上诉人本人均未到庭，且从当时代理人的陈述来看，其认可收到了钱并已记账，但不认可是私收；对证据4，原来的租赁协议5月份就到期了，收条涉及的是两个地方，且时间是从七月份开始，另外，与王振西的短信交往是事实，但陆红并没有同意。本院认为，1、双方对陆红收取李瑶8万元、章凤珍900元的事实没有异议，予以确认；2、双方对韦新标于2013年5月20日向案外人汇款6万元及开庭笔录的真实性认可，但是否为上诉人主张的私收、私汇行为须结合其他证据认定；3、王振西与陆红之间短信交流合伙经营事宜属实，但韦新标、陆红是否合理支付仓库租金3万元须结合其他证据认定。韦新标、陆红提供了马冠华署名的情况说明2份，马冠华认可和承认被上诉人不存在私收货款的行为，双方发生纠纷后，被上诉人实际经营并支出成本，包括向厂家支付货款。王振西、谢耀琴质证认为，该证据不符合证人证言的形式，没有附证人的身份证复印件，且没有写明形成时间，马冠华也未到庭接受询问，无法证明与本案有关联性。本院认为，因上诉人不认可书面内容的记载，且马冠华未到庭接受双方询问，故韦新标、陆红提供的马冠华署名的情况说明不能作为认定本案事实的依据。本院二审另查明：韦新标、陆红收取了包括李瑶、章凤珍、袁炜等人的货款共计341550元。2013年6月4日，韦新标汇款4万元，2013年6月3日并未汇款4万元。2013年6月14日，韦新标汇款20万元，后该笔款项被退回。对于收取的341550元，韦新标、陆红称“8月20日、8月28日共汇款116630元。9月21日汇给红星美凯龙10万元，这10万元由红星美凯龙返到王振西账户上。7月15日支付仓库租金3万元。另外，因欧亚达商场倒闭，付给欧亚达商场维权保证金1.1万元，还有欧亚达商场倒闭的撤场费1.7万元左右，租房子一个月3000元租期一年共3万元、二人日常经营费用包括生活费、交通费，工人工资发了6000元。这些费用超过34万元。还有11多万元没有报销。”一审期间，韦新标、陆红提供的自购产品明细单中载明货物金额为164740元。本案一审及二审期间，韦新标、陆红多次称2013年8月份向厂家汇款的116630元本系二人收取的部分货物尾款，但在本院2017年4月6日庭审期间，二人又称“以韦新标个人名义向厂家汇款共16万多，2013年5月21日汇了6万元、6月4日4万元、7月3日55470元，另外8月28日给厂家汇的116630元中有8270元是补的差价”。二审期间，上诉人称，如果正常销售，翁瑶瑶、舒琴两笔交易可获得款项为“进价16万元乘以5按照4折卖”，被上诉人称“说是这样说，通过两年的经营，基本上都是3折左右卖，很少有4折卖的”。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：被上诉人在合伙过程中是否存在违约行为及存在违约行为时上诉人主张的损失赔偿数额应否予以支持。本院认为，双方当事人对终止合伙关系均无异议，原审法院对此作出了裁判，双方也未就此提出上诉，本院予以确认。一、关于被上诉人是否存在上诉人主张的违约行为问题。1、关于被上诉人收取的款项问题。二人虽认可收取了341550元销售尾款，但对款项流向作了较为明确的陈述，并提供了相关证据证实，款项流向主要与合伙经营相关，故不能认为韦新标、陆红收取款项的行为均违反了双方合伙协议的约定。但是，从韦新标、陆红对汇款116630元原因的不同陈述来看，二人收取的尾款中有9270元（164740元-6万-4万-55470元）为二人进行非合伙经营活动产生，故该部分费用应认为属于私自占有合伙财产。2、关于上诉人主张的私自销售问题。首先，卞卫东、周志毅与韦新标虽存在款项往来，但上诉人未提供证据证明二人因购买家具支付款项，被上诉人也不认可款项往来与购买家具有关，故不能认定被上诉人私自销售给卞卫东、周志毅家具。其次，韦新标、陆红认可收取翁瑶瑶135000元、舒勤、庄舒展71000元家具款，二人辩称系为袁炜的朋友代购并取得上诉人同意，但上诉人不予认可该事实，且手写备注“此单不入流水账，为韦总外甥订货”的订货单金额与上述金额不符，手写内容也非上诉人所为，被上诉人也未提供证据证明相关款项归属合伙体所有，故现有证据不能认定被上诉人经上诉人同意销售给翁瑶瑶、舒勤、庄舒展家具。因被上诉人的销售行为非为合伙体利益，故其行为应认定为私自销售。被上诉人私自销售违反了合伙协议的约定，应承担相应的违约责任。3、对于韦新标向案外人王锡林汇款93400元的事实，双方均无异议，但上诉人未提供证据证明汇款与被上诉人销售家具有关，故上诉人主张被上诉人通过其他途径销售178394元缺乏事实依据。综上，被上诉人在合伙经营过程中存在协议第四条约定的私自销售等行为，构成违约，其应依照协议约定及法律规定承担责任。二、关于被上诉人应承担的责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，违约损害赔偿以履行利益为限，以是否超过实际损失的百分之三十作为判断约定的违约金是否过高的标准。本案中，双方在合伙协议中约定一方违约时应以违约行为数额为基础双倍赔偿另一方损失，该约定过高，应予以调整。首先，就私自销售的行为来说，上诉人的实际损失就是该项出卖行为所获取的利润，而从上诉人的陈述来看，如果正常销售，合伙体可获得合伙利润为164740元（164740元*5*0.4-164740元），其应分得利润84017.4元（164740元*0.51）。结合本案实际情况，本院酌定相关损失为109222.62元（84017.4元+84017.4元*0.3）。其次，对于被上诉人侵占的合伙财产9270元，鉴于双方为按份共有，上诉人应分得利润为4727.7元（9270元*0.51），故被上诉人应支付损失为6146.01元（4727.7元+4727.7元*0.3）。综上，被上诉人共应赔偿上诉人相关损失115368.63元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第一项，即“解除王振西、谢耀琴与韦新标、陆红于2012年4月20日签订的《合作协议书》”；二、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第二项；三、韦新标、陆红于本判决生效后十五日内赔偿王振西、谢耀琴损失115368.63元；四、驳回王振西、谢耀琴的其他一审诉讼请求及上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25245元，由王振西、谢耀琴负担20000元，由韦新标、陆红负担5245元；审计费20000元，由王振西、谢耀琴负担10000元，由韦新标、陆红负担10000元；二审案件受理费25245元，由王振西、谢耀琴负担20000元，由韦新标、陆红负担5245元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 黄传宝审判员 王 峰二〇一七年六月二十日书记员 薛淑淑