广东省肇庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤12民终826号上诉人（原审原告）：曾志通，男，1970年10月24日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。被上诉人（原审被告）：肇庆祈福海岸房地产有限公司，住所地广东省肇庆市高要区城区坦场，统一社会信用代码914412006681650401。法定代表人：彭磷基，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯存有，广东汇胜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广东恒辉建设集团股份有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08—13室，统一社会信用代码91440101799421577N。法定代表人：朱红庚。被上诉人（原审第三人）：杜桂潮，男，1955年10月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人曾志通因与被上诉人肇庆祈福海岸房地产有限公司（以下简称祈福公司）、广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉公司）、杜桂潮建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初3712号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾志通上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院审理本案，本案一审、二审诉讼费由祈福公司、恒辉公司、杜桂潮承担。事实和理由：1.曾志通已为祈福公司完成2000余万元的工程，但祈福公司至今拒付工程款。根据《中华人民共和国民法典》施行后配套施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条以及原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，曾志通作为案涉工程实际施工人，有权以发包人为被告提起诉讼。2.根据《中华人民共和国仲裁法》相关规定，仲裁条款的适用应以当事人通过真实意思表示进行约定为前提。祈福公司与恒辉公司之间施工合同约定有仲裁条款，根据合同相对性原则，只约束该两公司。曾志通不是该合同的缔约方，也不是该合同权利义务的受让人，与祈福公司、恒辉公司、杜桂潮之间没有约定任何仲裁条款，不受该仲裁条款约束，而且祈福公司与恒辉公司的仲裁也已中止审理。因此，一审法院认为对本案无管辖权缺乏事实和法律依据。3.根据司法解释规定，曾志通完成的施工成果已由祈福公司享有，曾志通对祈福公司享有债法上的请求权。曾志通起诉祈福公司主张权利，不属于行使代位权。一审法院错误理解司法解释赋予曾志通的救济权利，在未查明案件事实的情况下驳回起诉，限制了曾志通的诉讼权利，存在不当。即使认为曾志通需依代位权请求支付工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条的规定，代位权诉讼适用特殊地域管辖，排除债权人、债务人、次债务人之间的管辖协议和仲裁协议。另外，祈福公司至今仍拒付工程款，更在案涉工程关联纠纷已由法院审理的情况下，另行提起仲裁，以图通过仲裁调解将案涉工程款大幅减降。因《中华人民共和国仲裁法》没有“案外人异议”制度，且祈福公司、恒辉公司已选定仲裁员并组成了仲裁庭，即使曾志通参与到该仲裁案中亦已无法行使“选定仲裁员”等法定权利，无异于任由该两公司“设局宰割”，曾志通的合法权益将会受到严重损害。祈福公司提交答辩意见称，1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，凡属于与案件一方当事人约定了仲裁管辖条款的，根据当事人的意思自治，发生纠纷后要采取仲裁方式解决纠纷，排除诉讼管辖。祈福公司因与恒辉公司约定了仲裁条款，人民法院不应受理实际施工人对发包人祈福公司的起诉。裁判案例：最高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书。2.实际施工人向发包方主张权利具有代位请求的性质，只要实际施工人起诉发包方，就应受到发包方与承包方签订的仲裁条款的约束，实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定。裁判案例：最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案须先查清祈福公司是否存在欠付恒辉公司工程款以及欠付金额的事实，才能在曾志通与恒辉公司的诉讼中判决祈福公司是否承担责任。祈福公司与恒辉公司的建设工程纠纷只能在广州仲裁委员会仲裁，该案正在审理中，案号为（2020）穗仲案字第14456号。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。曾志通向一审法院起诉请求：1.判令祈福公司向曾志通支付工程款18883995.79元；2.判令祈福公司向曾志通支付逾期付款利息至实际偿还之日止（逾期付款利息以18883995.79元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率为基准，按《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定利率上调50%，自2019年6月5日暂计至2020年8月13日为1488885.04元）；3.本案诉讼费、鉴定费由祈福公司承担。一审法院认定事实：2019年1月14日，祈福公司向恒辉公司出具《中标确认函》，确定恒辉公司为祈福公司肇庆祈福住宅项目住宅楼4（B5a、B6、B5aa）、住宅楼4（2号地下车库）工程的中标单位。同日，祈福公司为发包方，恒辉公司为承包方，双方签订基于中标项目建设工程施工的《标准施工合同》。在合同的第三部分专用条款的第86条中，约定解决合同争议的方式为向广州仲裁委员会（仲裁机构）申请仲裁。此外，在祈福公司、恒辉公司同一日签订的《补充协议书（1）》的第十五条也约定了“因本合同引起的或与本合同有关的争议，由双方友好协商解决，若协商不成时，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”2019年1月15日，杜桂潮为甲方，曾志通为乙方，双方签订《合作协议》，约定就肇庆祈福住宅项目—住宅楼4（B5a、B6、B5aa）、住宅楼4（2号地下车库）工程项目施工达成施工协议，协议约定项目中标后乙方可以自己承接施工，甲方按项目工程中标总价收取7%的投标工程合作费。签订协议后，曾志通主张自2019年1月18日进场施工，由于祈福公司未取得施工许可证，肇庆市高要区住房和城乡建设局于2019年6月5日向祈福公司发出《建设工程停止施工通知》，要求该建设工程停工。曾志通按照要求停工后，已向祈福公司提交工程结算材料，请求祈福公司支付工程款，但祈福公司拒绝接收审核，恒辉公司亦不予协助，曾志通遂向法院起诉。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。祈福公司与恒辉公司在《标准施工合同》和《补充协议书（1）》中明确约定了仲裁条款，故涉及上述合同约定的施工工程纠纷应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。曾志通虽主张其为案涉工程的实际施工人，但其对祈福公司享有的权利也限于恒辉公司对祈福公司享有的权利范围，须受祈福公司与恒辉公司签订的《标准施工合同》和《补充协议书（1）》的约束，曾志通无权单方改变上述合同中仲裁条款的约定。为此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定,裁定驳回曾志通的起诉。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。曾志通作为实际施工人，向发包人祈福公司主张支付工程款的权利，分别涉及发包人祈福公司与承包人恒辉公司、恒辉公司与曾志通之间的工程款结算问题。由于祈福公司与恒辉公司的《标准施工合同》和《补充协议书（1）》中明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程结算与支付争议应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。曾志通不能单方改变上述合同中仲裁条款的约定而直接起诉祈福公司。综上，一审法院裁定驳回曾志通的起诉并无不当，本院依法予以维持。曾志通的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱杏花审 判 员 苏文华审 判 员 罗静芳二〇二一年三月二十六日法官助理 黄耀辉书 记 员 潘超成