江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1325号上诉人（一审原告）：夏继友，男。委托诉讼代理人：夏志龙，男。被上诉人（一审被告）：梦达新材料科技无锡有限公司。法定代表人：毛梦娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆波，江苏锡惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱科峰，江苏锡惠律师事务所律师。上诉人夏继友因与被上诉人梦达新材料科技无锡有限公司（以下简称梦达公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏继友上诉请求判令梦达公司支付：1.一次性伤残就业补助金15000元；2.护理费4788元（其中住院10天，每天114元；出院前期按照114元/天，计算14天；拆线后又算了30天，按照114元/天的60%计算）；3.治疗费635元，无锡出院后回老家在卫生室里治疗产生的费用，一审提供了卫生室的处方；4.工资及停工留薪期工资总额49894.12元。其中，工资期间为2015年1月至2月应发工资5399.12元，停工留薪期12个月计52153.92元；公司已经支付了6607元，再扣除代缴社保费用1051.80元，经计算为49894.12元；5.经济补偿金192576.19元，梦达公司存在不缴或少缴社保、未足额支付劳动报酬、恶意延长劳动时间等情况，故应支付经济补偿金；6.经济赔偿金，梦达公司单方面口头解除劳动合同违法，依法应支付赔偿金；7.加班费120144.99元，从2005年3月至2014年12月劳动关系结束，以无锡市最低基本工资作为加班费计算基数；8.少缴或未缴社保造成的经济损失87243.87元（或责令单位补缴社保），根据夏继友应得工资的20%测算得出。梦达公司答辩称：1.关于一次性伤残就业补助金，根据江苏省实施工伤保险条例的办法第28条规定，其公司无需支付该笔费用；2.关于护理费，一审期间夏继友陈述，住院期间系其配偶进行护理，但未提交其配偶因进行护理造成收入损失的相应依据，故法院酌定60元/天的护理费合理；生活护理费未经相关机构鉴定，该项请求无法律依据；3.关于医疗检查费，因夏继友未提供医疗机构的票据，无法确认该费用真实性；4.关于工资和停工留薪期工资，一审法院认定并无不当，夏继友主张12个月停工留薪期没有依据；5.关于经济补偿和经济赔偿，夏继友该两项主张没有法律依据；6.关于加班费，夏继友并未就其之前的加班事实提供证据，一审法院审计算的加班工资差额准确无误；7.关于未缴社保造成的损失，因未经过仲裁前置程序，也不属于用人单位未为劳动者办理社保手续且社保经办机构不能补办的情形，故一审法院不予理涉于法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。夏继友向一审法院请求解除劳动关系并判令梦达公司支付：1.一次性就业补助金15000元；2.一次性伤残补助金19908元及住院伙食补助费200元；3.鉴定费400元；4.护理费4788元，包括住院期间护理费1140元、生活护理费3648元；5.治疗检查费635元；6.2015年1月、2月工资及停工留薪期工资49894.12元；7.经济补偿金及加付补偿金192576.19元；8.加班费120144.99元；9.赔偿费134227.69元；10.未缴纳社保造成的经济损失79220.07元以及未足额缴纳社保造成的损失7934元。一审法院认定事实：2005年3月，夏继友进入梦达公司，从事司炉工工作。2013年6月，梦达公司为夏继友缴纳了社会保险。2015年2月7日，夏继友在工作中受伤，后在无锡市第三人民医院住院治疗10天，于2月17日出院。2015年3月16日，夏继友所受伤害经无锡市惠山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年10月15日，夏继友所受伤害经无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度十级，夏继友支付了鉴定费用400元。梦达公司工资支付形式为按月支付生活费，春节前结清上年度工资。2015年2月10日，梦达公司结算夏继友2014年度工资为30371.3元（其中3-12月出勤分别为28、27、28、27、29、28、28、26、28、29天，包括每月基本工资即最低工资，星期天加班工资共计5737.5元、小时加班工资共计5298.6元（含2014年1月357.2元、2月255.2元）），由查国友代为签字（无委托手续），后梦达公司将余额支付至夏继友银行账户。2015年4月8日，夏继友届满六十周岁，该日期之前夏继友未向梦达公司提出解除劳动关系也未出具医嘱休假证明。梦达公司支付夏继友2015年1月至2月7日的生活费及预付停工留薪期工资共计6607元。经梦达公司计算，夏继友2015年1月出勤28天，基本工资为1630元，节假日加班工资为224.8元、星期天加班工资为449.7元，效益工资为195.5元，共计2500元，2015年2月，夏继友出勤为6天。2016年3月17日，夏继友向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求解除劳动关系并要求梦达公司支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费、护理费、治疗检查费、工资及停工留薪期工资以及经济补偿金、加班费。2016年6月1日，仲裁委出具仲裁裁决书，裁决梦达公司支付夏继友一次性伤残补助金19908元、住院伙食补助费200元、鉴定费400元、护理费600元、2015年工资及停工留薪期工资差额1669元，以上共计22777元；对夏继友其余仲裁请求不予支持。2016年6月14日，夏继友不服仲裁裁决，遂诉至法院。关于后续治疗费用，夏继友提供了书写在处方笺上的证明一份，载明夏继友因烧伤至其卫生室治疗换药费用为635元，落款为某某卫生室，夏继友陈述因在乡下治疗故无相应票据提供。经质证，梦达公司不予认可。关于停工留薪期，夏继友陈述劳动能力等级鉴定结论为10月作出，且根据其伤势无法工作并提供了其户籍地高山村委会出具的证明一份，载明其受伤后一直养伤未再就业。经质证，梦达公司对其主张12个月停工留薪期不予认可。为核实相关情况，法院至无锡市第三人民医院夏继友住院期间主治医师处核实情况，其表示按照夏继友的伤势一般情况下休息三个月。经质证，夏继友坚持认为其应该休息12个月，梦达公司表示认可停工留薪期为3个月10天。关于工作时间，夏继友提供证人胡某证言一份，其陈述“其为梦达公司分剪工，公司是早晚对班，每班12小时，周日夜班不上班，平时节假日放假一天，春节放假半个月左右”。经质证，梦达公司认为证人因违反劳动纪律被公司解除劳动合同关系，与公司存在利益冲突故其证词不应得到采纳。上述事实，由仲裁裁决书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、处方笺证明、鉴定费票据、出院小结、村委会证明、夏继友2014年、2015年工资单、证人证言、银行打款记录、委托书、收条、工资明细、照片及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止，双方劳动关系自2015年4月8日终止，现夏继友主张解除劳动关系，不予支持；夏继友主张的一次性伤残补助金19908元、住院伙食补助费200元、鉴定费用400元，双方并无异议，予以确认；夏继友2015年4月8日达到法定退休年龄，在此之前双方并未解除劳动合同关系，2016年3月其向仲裁委主张相应工伤保险待遇，其要求梦达公司支付一次性伤残就业补助金，不予支持；夏继友主张的住院护理费及生活护理费部分，其住院期间护理费酌定为600元，其主张生活护理费未经鉴定部门确认，不予支持；夏继友主张的医疗费635元，未能提供相应医疗费票据，证据不足，不予支持；夏继友主张的经济补偿金以及经济赔偿金部分，用人单位以夏继友达到法定退休年龄为由终止劳动合同，于法有据，夏继友主张经济补偿金或经济赔偿金，不予支持；夏继友主张加付补偿金、赔偿金及加付赔偿金，未经过仲裁程序，亦未经过劳动行政部门处理，不予支持；夏继友主张的2005年3月至2014年12月加班工资差额部分，用人单位应当保留劳动考勤记录不得少于二年，夏继友于2016年3月申请仲裁，其主张的2005年3月至2014年2月期间的加班工资部分，未能提供充分证据，不予支持，夏继友主张的2014年3月至2014年12月期间的加班工资部分，梦达公司未能提供考勤记录应当承担举证不利的法律后果，结合夏继友的陈述、证人胡某的证言以及工资单中关于小时加班工资的记载，对夏继友陈述的工作时间，法院予以采信，经计算，其加班工资差额应为13530元（取整）；夏继友主张的2015年1月至2月7日期间的工资以及其后的停工留薪期工资部分，夏继友主张2015年1月、2月工资5399.12元经计算在合理范围之内，予以确认，其主张2015年2月8日之后的停工留薪期工资部分，并未提供医院出具的建休证明，根据调查核实结果，对其停工留薪期确认为3个月10天，经计算其停工留薪期工资应为13702元（取整），扣除梦达公司已支付的6607元及社保自理部分1051.80元，梦达公司尚需支付夏继友2015年1月、2月工资及停工留薪期工资差额11442元（取整）；夏继友主张的未缴及少缴社会保险的经济损失，未经过仲裁前置程序，亦不属于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，其要求用人单位赔偿损失而发生的争议，法院不予理涉。综上，梦达公司应支付夏继友一次性伤残补助金19908元、住院伙食补助费200元、鉴定费用400元、护理费600元、加班工资差额13530元、2015年1月、2月工资及停工留薪期工资差额11442元，以上共计46080元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十二条之规定，判决如下：一、梦达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付夏继友一次性伤残补助金19908元、住院伙食补助费200元、鉴定费用400元、护理费600元、加班工资差额13530元、2015年1月、2月工资及停工留薪期工资差额11442元，各项共计46080元；二、驳回夏继友的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据且对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄的，不支付一次性伤残就业补助金。本案中，夏继友主张的一次性伤残就业补助金没有法律依据；关于护理费，一审法院已就夏继友住院期间的护理费进行了核算，核算结果并无不当，因夏继友并未就其出院后需要生活护理提供依据，其主张的出院后的生活护理费没有事实依据，本院不予支持；关于治疗费，因无其他证据佐证，且梦达公司对处方证明的真实性不认可，仅根据夏继友提供的处方笺证明尚不能证明该笔费用是否真实发生，故一审法院不予采信并无不当；关于工资及停工留薪期工资，应由医疗机构出具的建议休息证明为准，夏继友主张12个月的停工留薪期但无法提供医疗机构出具的休息证明，故其主张不能成立，一审法院计算的工资及停工留薪期工资合法有据；经济补偿金及赔偿金问题，夏继友在达到退休年龄前并未以法定事由主张解除劳动关系，其在达到法定退休年龄后劳动关系解除，主张补偿金或赔偿金的，于法无据；关于加班费，一审法院根据双方的举证及法定的举证责任分配规则所做的判决合法有据，夏继友主张自入职以来的加班费无事实依据；关于少缴或未缴社会保险的损失，应由劳动行政部门处理，法院不予理涉。综上，夏继友提出的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏继友负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭 云代理审判员 王 倩代理审判员 张朴田二〇一七年六月五日书 记 员 魏 秀