贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终2421号上诉人（原审原告）：赵涌，男，1988年6月4日出生，汉族，遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：刘兴忠，男，1966年7月24日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：贵州安吉信汽车服务有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区西安路**号。法定代表人：张庭军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李旭，贵州金瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兴科，贵州金瑞律师事务所律师。上诉人贵州安吉信汽车服务有限公司（以下简称安吉信公司）与上诉人赵涌劳动争议纠纷一案，因均不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成��议庭进行了审理，现已审理终结。安吉信公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：安吉信公司提供了2011年与赵涌签订的劳动合同，同时提供了为赵涌缴纳养老保险的清单，证明双方是2011年才建立的劳动关系，而一审认定赵涌2004年与安吉信公司建立劳动关系系错误的。同时，赵涌离职前12个月的工资应包括2016年8月份的工资，由于8月赵涌未上班，故其工资应为零，而一审未将其8月份的工资纳入计算平均工资而得出的解除劳动关系赔偿金过高。赵涌上诉请求：对原判第一、二、三项服判，改判第四项，支持未签书面劳动合同双倍工资的另一倍工资76241元（6931元/月×11个月）。事实和理由：对一审法院判决的其他内容均服判，应支持2015年6月26日至2016年8月24日工作期间未签书面劳动合同的双倍工资，由于赵涌于2004年11月20日入职安吉信公司，至2014年11月20日工作满十年，双方应订立无固定期限劳动合同，但该违法侵权行为一直处于持续状态，直到2015年11月20日满一年，按法律规定应支付11个月的双倍工资，应从2015年11月20日开始计算一年的仲裁时效，故一审法院认为从2014年12月21日作为仲裁时效的起算点于法无据，是对劳动争议一年时效起算点的曲解。赵涌向一审法院起诉请求：1、由安吉信公司支付赵涌被克扣拖欠的2016年7月份的工资6400元及入职时被扣交的服装费90元、学徒费100元，共计6590元；2、由安吉信公司支付赵涌2015年1月1日至2016年8月24日因安吉信公司未安排赵涌休带薪年休假工资5885元{6400元/月÷21.75天×（300%-1）×10天}；3、由安吉信公司支付赵涌2015年6月26日至2016年8月24日未签订书面劳动合同的双倍工资的另一倍工资70400元（6400元/月×11个月）；4、由安吉信公司支付赵涌2004年11��20日至2016年8月24日因安吉信公司违法拖欠克扣工资及不依法缴纳社会保险费导致赵涌被迫解除劳动关系的经济补偿金76800元（2008年1月1日前的经济补偿金为6400元/月×3个月=19200元；2008年1月1日后的经济补偿金为6400元/月×9个月=57600元）。庭审中，赵涌主张其月平均工资为7000元，并以此作为第2、3、4项请求的依据。一审法院认定的事实:遵义靓车汽车保养场于2000年3月7日经工商部门登记成立，类型为个体工商户，经营者为杨松，组成形式为个人经营。2004年11月20日，赵涌进入遵义靓车汽车保养场工作，从事钣金工工作。2007年11月24日，赵涌作为遵义市靓车汽车保养场的员工参加了遵义市汇川区组织的生产经营单位安全生产从业人员安全资格培训，并取得安全资格证书。2011年1月1日，双方签订《劳动合同书》，约定赵涌从事钣金工岗位工作，劳动报酬为基本工资���绩效工资，不低于遵义市两城区最低工资标准，合同期限为2011年1月1日起至2011年12月31日，试用期为2011年1月1日至2011年3月31日，工作地点为遵义市汇川区西安路65号，实行不定时工作制。2015年，遵义市靓车汽车保养场扣取原告服装费90元、学徒费100元。2015年5月4日，遵义靓车汽车保养场名称变更为汇川区泰保汽车保养场，经营者变更为章彭，组成形式变更为家庭经营。2015年6月26日，汇川区泰保汽车保养场名称变更为安吉信公司，法定代表人为张庭军，类型为有限责任公司（自然人独资）。2016年8月23日，赵涌以安吉信公司未缴纳2010年前的养老保险费、至今未交纳失业、医疗、工伤保险费等为由辞职。同年8月24日，安吉信公司以赵涌不服从工作安排、连续旷工长达24天等严重违反规章制度为由书面辞退赵涌。2016年9月23日，赵涌以未支付未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、劳动报酬为由将安吉信公司申请至遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会。2016年11月1日，仲裁委以赵涌无正当未到庭开庭为由，作出按撤回仲裁申请处理的决定。赵涌同日再次递交申请书请求仲裁，仲裁委作出不予受理通知书。赵涌不服，故酿成诉争。另查明，2015年8月至2016年7月，赵涌的工资分别为7008元、7596元、9979元、7419元、6773元、4960元、9439元、5811元、5948元、6763元、5299元、6181元，月平均工资为6931元。安吉信公司未支付赵涌2016年7月工资6181元。审理中，安吉信公司同意退赵涌服装费90元、学徒费100元。双方均同意按月工资6400元计算未休年休假工资。一审法院认为，遵义靓车汽车保养场名称变更为汇川区泰保汽车保养场又变更为安吉信公司，故遵义靓车汽车保养场、汇川区泰保汽车保养场产生的权利依法由安吉信公司行使，产生的义务及��律后果依法由安吉信公司承担。审理中，安吉信公司同意支付赵涌2016年7月份工资6181元，返还服装费90元、学徒费100元，予以确认。1、赵涌主张其从2004年11月20日入职安吉信公司，安吉信公司则主张赵涌于2011年1月1日进入该公司上班，提交了《劳动合同》一份、缴纳养老保险待遇证明一份。对此，第一，劳动合同只能证明双方签订书面劳动合同的时间，不能证明双方建立劳动关系的时间。养老保险待遇的缴纳时间也不足以证明双方建立劳动关系的时间。第二，赵涌为证明其不是2011年入职，提交了其2007年作为安吉信公司员工参加安全生产培训的安全资格证书。安吉信公司抗辩赵涌当时是挂靠在安吉信公司名下参加培训，但未提交证据予以证明，应承担举证不利的后果。第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，劳动者工作年限的举证责任在��安吉信公司，而安吉信公司并未提交充分的证据证明双方建立劳动关系的时间，应承担举证不能的法律后果，故双方建立劳动关系的时间为2004年11月20日。2、赵涌主张2015年1月1日至2016年8月24日期间未休年休假的工资5885元，而安吉信公司称赵涌已用事假冲抵休假。对此，安吉信公司并未提交证据予以证明，也未提供证据证明已安排赵涌调休年休假或支付相应的年休假工资。故安吉信公司应承担举证不利的法律后果。因此，赵涌未休相应的年休假，安吉信公司也未向其支付相应的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，赵涌于2004年11月20日进入安吉信公司工作，故赵涌2015年的年休假10天、2016年的年休假6天（237天÷365天×10天＝6.49天，2016年1月1日到2016年8月24日共计237天）。赵涌主张2015年、2016年年休假共计10天，系对自己权利的自由处分，本院予以准许。审理中，双方均同意按月工资6400元计算未休年休假工资，故安吉信公司应向赵涌支付2015年、2016年的未休年休假工资合计5885元（月工资6400元÷21.75天×10天×200%）。3、赵涌主张2015年6月26日至2016年8月24日工作期间未签订书面劳动合同，应支付双倍工资的另一倍。在审理中可知，赵涌系2004年11月20日入职被告处，截止2014年11月20日工作年限已满十年，安吉信公司应当自2014年11月21日起一个月内与赵涌订立无固定期限劳动合同，但双方并未订立无固定期限劳动合同。赵涌从2014年12月21日起就应当知道其权利被侵害，应当从该日起一年内申请仲裁，而赵涌直至2016年9月才申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，赵涌申请未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过仲裁时效一年的规定，故对于赵涌的该诉请不予支持，对于安吉���公司的抗辩理由予以采信。3、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬、依法为劳动者缴纳社会保险费，故安吉信公司应向赵涌履行上述义务，因安吉信公司未履行，赵涌可以解除劳动合同，安吉信公司应当向赵涌支付经济补偿金。赵涌在安吉信公司处工作满12年，劳动关系终止前12个月平均工资为6931元，故经济补偿金为83172元（6931元/月×12月）。安吉信公司抗辩应当将2016年8月份的工资纳入劳动关系终止前12个月的平均工资计算范围，对此，由于2016年8月赵涌未正常上班，也未领取工资，不应纳入平均工资的计算范围。本院二审期间，安吉信公司提供了以下证据：1、税控系统企业注销审批表，拟证明遵义靓车保养厂（即安吉信公司的前身）是2016年2月19日才注销并停止经营，安吉信公司直到2016年3月初才正常经营。2、会议纪要，拟证明安吉信公司正常运转之日起就明确要求赵涌等员工必须签订书面劳动合同。3、证人马某陈述：安吉信公司于2016年3月正常经营，并开会要求员工签订书面劳动合同。4、证人王某陈述：2016年3月后，安吉信公司开会要求员工签订书面劳动合同，王某也单独通知了赵涌签合同，但赵涌当时明确拒绝签合同。经质证，赵涌认为证据1只是证明公司的情况，与自己无联；对证据2，虽然公司确有开会，但并不是通知员工立即签订合同；对证据3、4不予认可，认为两证人均系安吉信公司的员工，属于有利害关系的证人。二审查明的其余事实与一审认定无异。本院认为，关于何时建立劳动关系的问题。赵涌主张自己于2004年11月20日入职安吉信公司，提供了工资条、2007年作为安吉信公司员工参加安全生产培训的安全资格证书及证人证言等证据，安吉信公司主张赵涌于2011年1月1日入职，提供了双方于2011年1月1日签订的《劳动合同》及2011年1月1日缴纳养老保险的证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，安吉信公司提供的证据不足以反驳赵涌的主张，不能充分证明刘涌实际入职的时间是双方签订书面劳动合同的时间，故一审法院认定双方建立劳动关系的时间为2004年11月20日并无不当。关于解除劳动关系经济补偿金的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，计算经济补偿金应以赵涌在劳动合同解除前12个月的平均工资进行认定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，由于双方解除劳动合同前1个月即2016年8月份赵涌未正常上班，也未领取工资，如将该月纳入平均工资计算范围，则有失公允，故一审法院根据赵涌2015年8月至2016年7月的工资情况认定赵涌在劳动合同解除前12个月的平均工资为6931元/月，并无不当。同时，一审法院结合赵涌在安吉信公司的��作年限而计算的解除劳动关系经济补偿金为83172元（6931元/月×12月）正确，本院予以确认。关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。赵涌于2004年11月20日入职安吉信公司，至2014年11月20日工作年限满十年，安吉信公司应该在2014年12月21日前与赵涌签订无固定期限劳动合同，但双方并未订立无固定期限劳动合同，则赵涌从2014年12月21日起就知道或者应当知道自己的权利受到侵害，故应在2015年12月21日前向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。原判认为赵涌于2016年9月才申请仲裁，主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过仲裁时效，并无不当。因此，对赵涌所持安吉信公司应支付其2015年6月26日至2016年8月24日工作期间未签书面劳动合同的双倍工资的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，安吉信公司与赵涌的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一���判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元，由贵州安吉信汽车服务有限公司负担15元，由赵涌负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 易 大 刚审 判 员 令狐荣强代理审判员 陈 文 玉二〇一七年六月二十二日书 记 员 钟 雪 梅