广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3540号上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地：江苏省徐州九里区。法定代表人：张华海，职务：董事长。委托代理人：范国辉，广东广深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州沙溪国际酒店用品城有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。法定代表人：张伟新，职务：经理。委托代理人：刘海军，身份证住址广东省广州市天河区，系该司工作人员。上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（下简称鑫鹏公司）因与被上诉人广州沙溪国际酒店用品城有限公司（下简称沙溪公司）加工承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2010）番法民初字第457号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：鑫鹏公司为具有钢结构工程专业承包一级资质的企业。2009年12月30日，鑫鹏公司（合同为承包方、乙方）与沙某公司（合同为发包方、甲方）就沙某国际酒店用品城外立面钢结构设计及施工工程签订《钢结构工程合同》，其中约定：本工程位于广州沙某国际酒店用品城内，钢结构工程范围根据11月12日《广州沙某国际酒店用品城外立面装修工程图纸》所示，在A、B、C、D、E立面设立钢结构广告牌；承包内容及全费用综合单价：（1）A、B、C、D、E立面钢结构广告牌（完成面最高处约15.72米）设计与施工，镀锌钢结构骨架上覆盖830*0.45镀锌板；（2）C立面钢结构广告牌（完成面最高处约24.7米）设计与施工，镀锌钢结构骨架上覆盖830*0.45镀锌板；（3）乙方免费拆除并吊下原有钢结构；（4）以上钢结构工程施工图设计必须经过甲方确认后方可进行施工。本合同价款采用固定总价计价方式确定为1446900元；固定总价包括但不限于包某乙、材料、机械、管理费、措施费、各种规费、税金，并包损耗、包质量、包某甲、包工期、包文明施工等；本合同工程量按甲方确认的图纸完成，按合同固定总价结算，乙方超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的程量，甲方不予计量；本工程发生变更、签订的，如果工程量清单中有相同或者相似的单价，套用工程量清单中的综合单价；如果清单中没有相同单价、相似单价的或清单中发生缺项时，由乙方报材料品牌、规格、数量、材质予甲方，甲方5个工作日内审定并与乙方进行对数，最终确定甲方双方认可的综合单价（须剔除临时设施费及预算包干费）；本工程所需全部材料一律不作任何差价调整；结算总价=固定合同总价+签证、变更费用+往来款项（违约金、奖罚款等）；合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付30万元作为定金；全部钢结构主框架材料进场后，经甲方确认后7个工作日内，甲方向乙方付款至合同总价的50%（含定金）；主体框架安装完毕，安装镀锌板前，甲方向乙方付款至合同总价的70%（含定金）；工程完工后，甲方五天内对本工程进行验收；经甲方验收合格后，甲乙双方五天内办理结算手续；结算完成，甲方五天内向乙方付款至结算总价的95%；结算金额5%作为质保金，保修期为一年，自工程验收合格之日起始计算。开工前的施工设计图纸必须得到甲方的确认；凡乙方未能完成或按期完成本合同规定的内容，造成甲方损失的，乙方负责赔偿甲方的有关损失；乙方工期逾期或者施工质量不符合合同要求的，甲方有权单方面解除合同，由此给甲方造成一切损失均由乙方承担；本工程施工总工期为45天，以甲方下达开工令之日起正式计算工期；质量标准的评定依据以《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001）》、《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）及有关规定为依据；工程质量达不到约定质量标准的，甲方有权单方面解除合同，并就乙方已完成的合格工程量的70%进行结算，乙方不得要求任何补偿；乙方必须在收到甲方退场指令后14天内完成退场，不得提出异议，由此给甲方造成的一切损失均由乙方承担。2009年12月31日，鑫鹏公司向沙某公司提交《工程进度（结算）款申请审批表》向沙某公司申请支付300000元的定金。2010年1月5日，沙某公司向某公司出具收条，内容为：已收到施工组方案。2010年1月7日，沙某公司通过中国建设银行以转账的方式向某公司支付了300000元。同日，沙某公司向某公司出具《外立面钢结构工程施工许可证》，其中记载施工单位鑫鹏公司，施工负责人张某，施工人数20人，施工日期2010年1月7日至2010年2月22日。2010年1月19日，鑫鹏公司向沙某公司递交《工程进度（结算）款申请审批表》，向沙某公司申请支付工程进度款423450元。2010年1月22日，鑫鹏公司出具《本工程主要施工人员情况表》显示，现场总负责为张某，职务为技术总工。2010年1月25日，沙某公司管理处向某公司出具《罚款通知》，内容为：鑫鹏公司在对沙某公司外立面钢结构工程项目施工过程中，施工人员在高空作业中多次违反安全规定并在未经沙某公司许可的情况下擅自乱接电线情况，经沙某公司的工作人员多次提出整改无效，特对此进行罚款人民币2000元处理。2010年1月28日，鑫鹏公司向沙某公司发出《付款通知》，内容为：鑫鹏公司的所有钢结构材料已于2010年1月15日全部运到施工现场，并经沙某公司确认，按合同要求，沙某公司应在7个工作日付鑫鹏公司工程款423450元，请沙某公司按合同付款，超出合同约定付款时间不计算在合同工期内，相应延顺。诉讼中，沙某公司确认收到上述《付款通知》，但认为该付款通知与鑫鹏公司的诉讼请求没有关联性。2010年1月29日，沙某公司向某公司送达1份《项目指令》（编号：xigc-2009-05），主要内容为：经沙某公司检查，鑫鹏公司承建的沙某国际酒店用品城外立面钢结构工程（1）存在以下的问题：1、未按我公司确认的施工图进行施工，且已施工的钢结构工程焊接质量不符合相关规范的要求；2、工程现场管理混乱，且被我司酒店用品城管理处罚，详见附罚款通知；3、按照贵司上报的工程进度计划表（详见附件），贵司现场实际工程进度已严重滞后，已经不能按照合同工期完工；按照合同第四条第4款规定，沙某公司要求解除与鑫鹏公司签订的工程合同，并请鑫鹏公司按照合同第六条第2款规定尽快完成退场，做好相关的工程结算工作。鑫鹏公司于2010年2月2日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解某公司与沙某公司签订的钢结构工程合同；2、沙某公司向某公司支付工程剩余款项1146900元；3、沙某公司承担本案一切诉讼费用。沙某公司在原审中答辩称：鑫鹏公司所提出的诉讼请求缺少事实法律依据，依法应予驳回。沙某公司反诉请求判令：1、鑫鹏公司双倍返还沙某公司定金600000元；2、鑫鹏公司赔偿沙某公司的经济损失暂定100000元；3、鑫鹏公司承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。鑫鹏公司对沙某公司的反诉请求答辩称：沙某公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。原审庭审前，沙某公司向原审法院申请向广州市番禺区洛浦街劳动和社会保障服务中心调取鑫鹏公司与秦某建纠纷的相关资料。原审法院依职权向该中心调取了《施工合同》（合同签订甲方代表张某，乙方为秦某建）、《请求劳动部门支持协调解决工人工资申请书》、《广州沙某国际酒店用品城外立面钢结构工程人工费结算》（结算总额为89700元），秦某建和赵某等人身份证复印件资料。其中《施工合同》合同记载发包单位为鑫鹏公司（合同为甲方），承包单位为秦某建（合同为乙方），主要内容为：甲方将沙某国际酒店用品城外立面钢结构施工工程项目委托乙方进行施工，经甲乙双方友好协商，同意将本工程发包给乙方承担施工，承包方式为总价包干（包某乙、包机械、包工期、包某甲、包质量、包补焊缝油漆、包验收、包安装措施费、临时设施、安全维护用品、工人安全保护用品和工伤保险、包某丙保护，辅材及进出场费等，不含税收。承包内容：广告牌按图纸要求拆除并吊下、安装A、B、C、D、E立面钢结构（含预埋件）；工程实际面积为5800平方，每平方42元包死（含广告牌拆除费）总价为243600元，按图纸内容为总价包干价，工期为合同签订后36日历天，开工日期为2010年1月4日，完工日期为2010年2月10日，甲方代表为张某、乙方为秦某建。鑫鹏公司与沙某公司对上述证据的真实性没有异议。原审诉讼中，鑫鹏公司与沙某公司就以下事项发生了争议。关于施工图纸的问题。鑫鹏公司称：合同签订后，鑫鹏公司根据沙某公司招标时提供的电子版招标图经过现场测量，对沙某公司招标电子版图纸进行优化和深化，并在2010年1月28日向沙某公司提交了图纸进行确认，不存在鑫鹏公司用没有经沙某公司确认的图纸进行施工的情况。为此鑫鹏公司提交了9份图纸，时间为2010年1月28日的《工程联系单》（上面有陈某的签名）证明。沙某公司质证认为，鑫鹏公司所提交的图纸是2010年1月28日沙某公司口头要求鑫鹏公司停工后才收到，《工程联系单》签收的人员是沙某公司的工作人员，但其只是签收了相关的文件，鑫鹏公司提交的图纸和联系单并没加盖沙某公司的公章，不代表沙某公司认可鑫鹏公司提交的图纸；再者鑫鹏公司的图纸上没有设计单位盖章及专业资格师的盖章，沙某公司不确认图纸的效力。沙某公司认为，鑫鹏公司没有按照双方确定的施工图纸施工，工程偷工减料存在重大的质量安全隐患，沙某公司曾多次与鑫鹏公司进行交涉。为此沙某公司提交了施工图复印件9份（时间为2009年12月30日）、照片7张、《资料移交表》原件3份、《发文签收登记表》原件1份、及《对内（外）工作联系函》3份证明。鑫鹏公司质证认为，沙某公司提供施工图是复印件，不能作为证据使用，证据上面没有鑫鹏公司人员的签名和盖章，鑫鹏公司从来没有收到该证据；对照片的真实性没有异议，该证据证明沙某公司违约解除合同才导致施工现场一片混乱，鑫鹏公司进场的施工材料无人看管，造成严重的流失；《资料移交表》、《发文签收登记表》和《对内（外）工作联系函》3份，只证明鑫鹏公司收到沙某公司的4份文件，鑫鹏公司对文件的内容不予认可，同时《资料移交表》证明鑫鹏公司并没有收到沙某公司提交的2009年12月30日的施工图，只是收到沙某公司的文件。对于沙某公司认为鑫鹏公司将涉讼工程违法分包的问题。沙某公司称，鑫鹏公司承揽涉讼工程后，未经沙某公司的同意违法分包给秦某建承揽，其后两者产生纠纷，由广州市番禺区洛浦街劳动和社会保障服务中心介入处理。为此，沙某公司提交了《外立面钢结构工程施工许可证》、《施工组织方案》、《装修施工安全责任人任命书》、《工期进度表》证明涉讼工程负责人均为张某；《施工合同》（合同签订人为鑫鹏公司与秦某建，上面写有复印件由本人提供，秦某建的签名）和秦某建身份证复印件，秦某建向某公司出具的《申请》、《设备清单》，《关于广州沙某国际酒店用品城外立面钢结构工程纠纷情况汇报》复印件、《工作联系单》（时间为2010年2月1日）照片14张证明涉讼工程实际承建人为秦某建，以及秦某建施工队与鑫鹏公司和沙某公司现场清点并搬走施工设备，张某与秦某建施工队交接分包施工工具的事实。鑫鹏公司质证认为，对沙某公司提交的《外立面钢结构工程施工许可证》的真实性、合法性和关联性均没有异议，该证据证明涉讼工程工期是2010年1月7日至2010年2月22日，沙某公司强令鑫鹏公司退场时，鑫鹏公司的工程还不到一半；对于《施工组织方案》没有异议，方案内的《本工程主要施工管理人员情况表》证明了秦某建是鑫鹏公司的安全和施工人员，也就是说，秦某建与鑫鹏公司之间是管理与被管理的关系，秦某建是为鑫鹏公司打工，其一切行为后果均由鑫鹏公司承担；对《装修施工安全责任人任命书》没有异议；对《工期进度表》没有异议；对《施工合同》的真实性有异议，首先，该证据为复印件不能作为证据使用，其次，该《施工合同》不能证明鑫鹏公司将涉讼工程转包给秦某建个人承揽，秦某建施工队是鑫鹏公司的内部施工队，是为鑫鹏公司工作，鑫鹏公司向秦某建施工队发放工资；对秦某建的《申请》的真实性有异议，对证据的内容也不予认可，该证据证明秦某建是鑫鹏公司的员工，广州市番禺区洛浦街劳动和社会保障服务中心是处理职工工资纠纷的机构，由于秦某建是鑫鹏公司的员工，双方存在工资纠纷，秦某建才找该中心请求帮助解决劳动工资纠纷；对《设备清单》的真实性没有异议，清单上的设备是秦某建施工队根据鑫鹏公司的指派为涉讼工程施工时所使用，设备的所有权属鑫鹏公司，秦某建只有使用权，工程施工完毕后，设备要归还给鑫鹏公司，否则秦某建施工队要作价赔偿，其只是依照鑫鹏公司的指示搬运设备；《工作联系单》上面说明沙某公司未按照工程进度付款，鑫鹏公司无法支付施工工人的工资；对《关于广州沙某国际酒店用品城外立面钢结构工程纠纷情况汇报》不予认可，广州市番禺区洛浦街劳动和社会保障服务中心没有资格认定鑫鹏公司将涉讼工程转包给秦某建承揽，该情况汇报只是认定鑫鹏公司拖欠秦某建施工队的工资，因此，证明秦某建是鑫鹏公司雇请的工人。鑫鹏公司与沙某公司确认：沙某公司在2010年1月7日进场施工，鑫鹏公司确认1月18日主框架材料进场，在沙某公司进行施工前，双方没有对施工的现场状况进行确认，沙某公司撤场时亦没有对沙某公司的施工现场状况进行确认。鑫鹏公司认为：因沙某公司违约要求鑫鹏公司退场，鑫鹏公司无法继续施工，无法履行合同，另外沙某公司不配合进行工程结算，施工现场鑫鹏公司并无法实际控制，无法确认钢结构的流失情况，不申请对鑫鹏公司完成的钢结构标的物的残值进行评估，现鑫鹏公司要求解除双方签订的《钢结构工程合同》，合同约定工程总价为14467900元，沙某公司只支付300000元，剩下1146900元没有支付；如《钢结构工程合同》为无效合同时，鑫鹏公司仍要求沙某公司支付1146900元。沙某公司反诉认为，同意解除与鑫鹏公司签订的《钢结构工程合同》，沙某公司根据合同约定支付300000元定金给鑫鹏公司，根据合同法及担保法的规定，鑫鹏公司应双倍返还定金；由于涉讼工程发包给鑫鹏公司承揽，并约定了明确的工期，但由于鑫鹏公司的责任，造成合同无法履行，鑫鹏公司延误了最少2至3个月施工工期再交给他人完成，沙某公司出租广告牌每年收入为100500元，估算鑫鹏公司造成沙某公司100000元的经济损失。对于沙某公司认为鑫鹏公司施工工程存在质量不合格的问题。沙某公司称，鑫鹏公司违法分包、现场管理混乱，工程质量不合格，并存在重大的安全隐患，为此沙溪公司提交了《罚款通知》原件、广州市番禺区洛浦街建设工程服务站出具的《农村自建房常见安全质量隐患整改建议书》2份（编号分别为：2010005、2010006，时间分别为2010年1月25日和2月9日。时间为2010年1月25日的建议书记载：钢结构焊接施工质量不符合施工规范要求，存在质量隐患，施工现场没搭设脚手架，工人高空作业存在安全隐患，请整改。2010年2月9日的建议书记载：钢结构焊接施工质量不符合施工规范要求，存在质量隐患，现处于停工状态，对周边环境形成安全隐患，建议拆除整改并做好安全措施）、照片16张证明。鑫鹏公司质证认为，对《罚款通知》的内容不予认可，沙某公司并不是执法单位，无权进行认定处罚。《农村自建房常见安全质量隐患整改建议书》鑫鹏公司从来没有收到，对其内容不予认可，2010年2月9日鑫鹏公司已经退场，施工现场的情况与鑫鹏公司无关；对照片的内容有异议，因鑫鹏公司已经退场，对施工现场情况已经无法控制，照片是否真实，鑫鹏公司无法确认，焊接质量是否合格，是由技术部门认定，沙某公司没有资质认定。沙某公司认为，鑫鹏公司提供的证据中也有《罚款通知》，《农村自建房常见安全质量隐患整改建议书》没有在第3项质量安全项打钩，是因广州市番禺区洛浦街建设工程服务站没有审核的义务，另外，广州市番禺区“穿衣戴帽”和整饰工程对工期和质量都有严格的要求。沙某公司认为，因鑫鹏公司违法分包，造成工程质量不合格，导致承包合同无法无履行，造成沙某公司产生经济损失为100000元。为此沙某公司提交了《项目指令》（编号：xigc-2009-05）原件1份，《罚款通知》原件1份、《工期进度表》原件1份、照片原件6张、《工作联系函》原件1份、《已拆广告宣传位明细表》原件1份、平面图原件1份、《产品宣传位租赁协议》原件3份证明。鑫鹏公司质证认为，对于《项目指令》不予认可，鑫鹏公司不存在项目指令中提及质量问题；对《工作联系函》的内容均不予认可，沙某公司提交上述的证据与其主张并没有关联性。原审法院认为：鑫鹏公司与沙某用品公司签订的《钢结构工程合同》是合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。该合同性质为加工承揽合同。诉讼中，鑫鹏公司与沙某公司均表示同意解除上述合同，原审法院予以准许。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。《钢结构工程合同》约定，沙某公司开工前的施工设计图纸必须得到甲方的确认；凡乙方未能完成或按期完成本合同规定的内容，造成甲方损失的，乙方负责赔偿甲方的有关损失。诉讼中，鑫鹏公司与沙某公司各自提交涉讼工程图纸内容并不相同，图纸上均无对方的签名或盖章认可，双方提交证据不能证明双方共同认可施工设计图纸的事实。其次，鑫鹏公司与沙某公司确认在鑫鹏公司进行施工前，双方没有对施工的现场状况进行确认，鑫鹏公司撤场时亦没有对承揽加工的钢结构状况进行确认，没有对鑫鹏公司已完成的钢结构标物进行验收，庭审中鑫鹏公司不同意对其已实际完成的钢结构标的物工程量进行评估，而鑫鹏公司所提交的证据亦不能证明其完成钢结构的工程量数额，因此鑫鹏公司与沙某公司无法证实鑫鹏公司按合同实际完成钢结构的工程量。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。《钢结构工程合同》约定，本工程施工总工期为45天，以甲方下达开工令之日起正式计算工期；本合同价款采用固定总价计价方式确定，为1446900元；固定总价包括但不限于包某乙、材料、机械、管理费、措施费、各种规费、税金，并包损耗、包质量、包某甲、包工期、包文明施工等。根据沙某公司出具的《外立面钢结构工程施工许可证》显示，涉讼工程应于2012年2月22日完工。沙某公司确认，沙某公司在2010年1月7日进场施工，鑫鹏公司确认1月18日主框架材料进场。根据沙溪公司提交的《罚款通知》、广州市番禺区洛浦街建设工程服务站出具的《农村自建房常见安全质量隐患整改建议书》，《关于广州沙某国际酒店用品城外立面钢结构工程纠纷情况汇报》复印件等证据内容，结合原审法院向广州市番禺区洛浦街劳动和社会保障服务中心调取的《施工合同》、《请求劳动部门支持协调解决工人工资申请书》、《广州沙某国际酒店用品城外立面钢结构工程人工费结算》，秦某建、赵某等人身份证复印件资料等证据，可以证实鑫鹏公司未取得沙某公司的同意将涉讼工程分包给不具备钢结构施工资质的个人承揽，施工期间因钢结构工程质量及采取的施工安全措施存在安全隐患等问题与沙某公司产生纠纷，其后鑫鹏公司因拖欠施工工人工资，工人停止工程施工，并在2010年2月4日撤离了施工场地的事实，鑫鹏公司的行为违反了合同约定和法律规定，造成沙某公司不能如期实现《钢结构工程合同》合同目的，其应承担违约责任。根据鑫鹏公司与沙某公司提交的照片以及鑫鹏公司与沙某公司的庭审陈述，证实《钢结构工程合同》签订后，鑫鹏公司入场进行了小部分工程的施工作业，由于鑫鹏公司与沙某公司均无证据证明涉讼工程鑫鹏公司的实际完成量，考虑到鑫鹏公司将涉讼工程转包秦某建等人承揽，双方产生纠纷后进行了人工费结算，原审法院酌定鑫鹏公司涉讼工程的工程量为89700元。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。《钢结构工程合同》约定的工程款为1446900元，按上述法律规定合同定金应为289380元（1446900元×20%）。沙某公司于2010年1月7日支付了300000元给鑫鹏公司，因此289380元为合同定金，余款10620元（300000元－289380元）为预付工程款。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现因鑫鹏公司合同违约，其应双倍返还定金578760元（289380元×2）给沙某公司，故对沙某公司反诉要求鑫鹏公司双倍返还定金600000元的诉讼请求不予支持。鑫鹏公司的涉讼工程量为89700元，其已收取沙某公司支付的工程款10620元，因此沙某公司应支付工程款79080元给鑫鹏公司（89700元－10620元）。鑫鹏公司提出要求沙某公司支付工程款1146900元，对超出的部分，原审法院不予支持。《钢结构工程合同》中没有具体约定鑫鹏公司违约时，赔偿沙某公司损失赔偿额计算方法的条款，而沙某公司提交的证据不能证明因鑫鹏公司违约造成实际经济损失的情况，以及鑫鹏公司的违约行为与经济损失之间存在直接因果关系的事实，因此，对沙某公司反诉要求鑫鹏公司赔偿100000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十五条，第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年2月13日作出判决：一、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与广州沙某国际酒店用品城有限公司于2009年12月30日签订的《钢结构工程合同》解除；二、广州沙某国际酒店用品城有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏鑫鹏钢结构工程有限公司支付工程款79080元；三、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内向广州沙某国际酒店用品城有限公司返还定金578760元；四、驳回江苏鑫鹏钢结构工程有限公司其余的诉讼请求；五、驳回广州沙某国际酒店用品城有限公司其余的反诉诉讼请求。本案诉讼费15122元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担14079元，广州沙某国际酒店用品城有限公司负担1043元；反诉诉讼费5400元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担4465元，广州沙某国际酒店用品城有限公司负担935元。判后，鑫鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定鑫鹏公司将涉案工程分包给不具备钢结构施工资质的个人承揽，钢结构工程质量及采取的施工安全措施存在安全隐患等问题与沙某公司产生纠纷，其后由于鑫鹏公司拖欠施工工人工资，工人停止工程施工，是错误的。其一，沙某公司要求解除工程合同才是工程停止施工的原因，并非如原审判决认定的由于鑫鹏公司拖欠工资。其二，依据2010年1月29日的《项目指令》，沙某公司要求解除合同并鑫鹏公司退场，并不涉及所谓的将工程转包给第三方。所谓工程分包并非鑫鹏公司与沙某公司产生纠纷的原因。涉案工程现场总负责为张某，张某为技术总工，涉案工程未转包或分包。秦某建是鑫鹏公司的安全和施工人员，与鑫鹏公司是管理与被管理的关系，其一切行为及后果由鑫鹏公司承担。其三，沙某公司所称的工程质量问题及安全隐患，只是沙某公司单方所称，并无任何有效证据证明。鑫鹏公司于2010年1月7日开始施工，按计划应于同年2月22日完工，至2010年1月25日，工期进入第18天，正是工期紧张时期，工序属于上半阶段，尚未形成最终产品，此时沙某公司单方认为所谓的质量不合格及安全隐患，不应被采信；二、原审判决置明显事实不顾，没有认定沙某公司违反合同约定，存在重大过错。其一，沙某公司未按合同约定向某公司支付进度款。原审判决认定2010年1月19日，鑫鹏公司向沙某公司递交《工程进度（结算）款申请审批表》，申请支付工程进度款423450元，沙某公司主管工程师李某于2010年1月19日确认“同意按合同付款”，沙某公司主管工程师雷某珺确认“按照合同要求，本次应付进度款423450元”。依据2009年12月30日的《钢结构工程合同》第二条第二款工程款支付方式第2项约定，沙某公司应于确认全部钢结构主框架材料进场后7个工作日内向某公司付款至合同总价50%，即除去定金30万元，沙某公司需向某公司支付423450元进度款。经鑫鹏公司查询2010年日历，2010年1月19日是星期三，沙某公司应于7个工作日内向某公司支付进度款423450元，即沙某公司应于2010年1月28日前向某公司支付进度款423450元。沙某公司并未按合同约定向某公司支付进度款423450元，存有重大过错。2010年1月28日，沙某公司未按合同约定向某公司支付进度款，却于第二天即2010年1月29日向某公司发函提出解除合同并要求鑫鹏公司退场；三、原审判决没有认定沙某公司怠于履行合同，寻找借口解除合同，是错误的。在涉案工程解除合同前，沙某公司未按合同约定支付工程进度款423450元，当时鑫鹏公司正积极进行施工并协调工程进度，而此时沙某公司无视合同约定，无视鑫鹏公司的付出，以质量不合格、管理混乱、工期滞后为借口提出解除合同，要求鑫鹏公司退场。从工期进度可以看出，在工期还未过半之时沙某公司寻找借口，并妄言工期严重滞后，不能按合同工期完工，此时认为工程质量不符合规范，管理混乱要求解除合同明显与事实不符。鑫鹏公司是一家具有钢结构工程专业承包一级资质的企业，具有丰富的施工及现场协调经验，在沙某公司提出解除合同后鑫鹏公司还发函与沙某公司协调（2010年1月30日发文，沙某公司2010年2月1日签收），以期缓解矛盾。沙某公司无视合同约定，将工程施工过程中的瑕疵毫无理由夸大化，沙某公司的无理要求不应得到法院的支持。在沙某公司提出解约前，沙某公司并未向某公司提出所谓的工程转包问题，只是鑫鹏公司依法起诉后，沙某公司才将所谓工程转包问题提出，而在此时，全部钢结构主框架材料到场不久，焊接及架构等工程施工未全部展开，沙某公司所称的所谓转包及质量、工期滞后只是沙某公司违约的借口；四、涉案工程全部钢结构主框架材料已经进入工地现场，并得到沙某公司的确认，沙某公司依合同约定应该付款时却拒不付款，严重违反合同约定，应该承担违约责任。涉案工程是外立面钢结构工程，钢结构主框架材料是工程的主要成本，鑫鹏公司于2010年1月19日前已将全部钢结构主框架材料运进工地现场，并得到沙某公司的确认，沙某公司依据合同约定应于2010年1月28日前向某公司支付工程进度款423450元整，沙某公司却未依据合同约定支付工程款，沙某公司应对其严重违反合同约定行为承担违约责任。综上，鑫鹏公司上诉请求改判支持鑫鹏公司的原审诉讼请求，驳回沙某公司的原审反诉请求。被上诉人沙某公司答辩称：其一，涉案工程不是广告制作工程而是一个钢结构施工工程，钢结构工程需要相关资质，鑫鹏公司违法将涉案工程的全部制作工程分包给不具备钢结构承包资质的自然人秦某建，导致现场施工存在许多安全隐患，根本没有依法采取施工安全措施，而且施工的质量极其低下，沙某公司的管理处以及洛浦街建设工程服务站都曾经书面要求整改鑫鹏公司的违法施工状况，鑫鹏公司关于秦某建是其内部员工，与其是内部管理关系的陈述完全不符合客观事实。鑫鹏公司违法分包涉案工程的事实是客观存在的，沙某公司发出的解约函没有提及这一点并不代表这一违法事实不存在。其二，鑫鹏公司不按沙某公司确认的施工图纸施工，存在偷工减料的违约情况，导致其完成的部分工程最终因不合格而被拆除，由沙某公司另行聘请其他单位重新施工。合同约定的总价款就是根据双方认可的施工图计算出来的，鑫鹏公司无理否认双方认可的施工图，提出按照2010年1月28号提交给沙某公司的图纸施工是很荒谬的说法。合同已很明确约定施工图纸必须经过沙某公司书面确认才可以开始施工，鑫鹏公司是在2011年1月初开始施工，这也印证其施工图纸并没有经过沙某公司确认。双方签订的施工合同后附价格表是按沙某公司提交给法院的图纸计算出来的，与鑫鹏公司在原审开庭后提交的图纸钢结构材料的数量是不吻合的。如果沙某公司是按照质量要求更高、用料更多更足的要求施工，沙某公司是没有任何理由反对的。就是因其偷工减料，所以沙某公司才发函要求解除合同。其三，鑫鹏公司主张沙某公司未依约支付工程进度款没有任何事实和法律依据。首先，双方签订的合同第二条第二款第二项约定全部钢结构主框架材料进场以后经沙某公司确认后七个工作日内，沙某公司向某公司付款至合同总价的百分之五十。其次，从鑫鹏公司提交的采购合同来看，鑫鹏公司在2010年1月23日向广州辉琼铝业订购了一批镀锌钢板，该合同约定的5.3米长钢板一共950块、15.4米钢板一共116块，但从采购合同后附的送货单来看，1月24日，辉琼铝业仅仅送400块5.3米钢板，15.4米钢板没有付款也没有送货。此外，没有证据证明钢结构材料已经全部进场，更没有证据证明沙某公司确认了鑫鹏公司已购进全部主材料进场。因此，沙某公司向某公司支付百分之五十进度款的付款条件根本没有成就，鑫鹏公司要求沙某公司支付进度款没有任何事实和法律依据。再次，鑫鹏公司违法分包工程以后，实际施工人的施工质量非常差，关键的焊接工艺完全不符质量规范要求，而且不按照双方确认的施工图施工，偷工减料，鑫鹏公司完成的工程极有可能因为质量问题而无法通过验收而投入使用。退一步来讲，即使鑫鹏公司全部钢结构主材料进场，沙某公司也完全有权依据《中华人民共和国合同法》第66条的规定行使抗辩权，拒付工程进度款。综上，不同意鑫鹏公司的上诉请求。二审过程中，鑫鹏公司称其撤场时已完成大部分工程，理由是：依据工序，鑫鹏公司自2010年1月7日进场施工，按照正常进度到2010年1月29日撤场时就应该已经完成了大部分。鑫鹏公司并确认：依据涉案工程施工工序，涉案工程造价的构成除原材料价值之外，主要包含人工费及机器租赁费，但机械租赁费占少部分。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，原审法院向广州市番禺区洛浦街劳动和社会保障服务中心调取的相关资料中的《广州沙某国际酒店用品城外立面钢结构工程人工费结算》第7条显示，“结算总额为：2400元+6500元+15000元+65800元=89700元”，秦某建在其上签名。本院认为：双方签订的《钢结构工程合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，应合法有效。鑫鹏公司以沙某公司未依照合同约定支付合同总价50%的进度款，且无理由解除合同并指令鑫鹏公司退场为由，诉请解除双方签订的《钢结构工程合同》及沙某公司支付剩余工程款1146900元，但依据《钢结构工程合同》的约定，材料由鑫鹏公司包干，全部钢结构主框架材料进场并经沙某公司确认后7个工作日内，沙某公司才需向某公司付款至合同总价的50%，而鑫鹏公司并未充分举证证明，在其于2010年1月19日向沙某公司递交《工程进度（结算）款申请审批表》申请支付至合同总价50%的进度款时，鑫鹏公司应负责提供的全部钢结构主框架材料已进场，故沙某公司未在鑫鹏公司提交申请后7个工作日即2010年1月28日向某公司支付进度款并不构成违约。依据原审法院向广州市番禺区洛浦街劳动和社会保障服务中心调取的鑫鹏公司与秦某建签订的《施工合同》，鑫鹏公司与秦某建明确约定鑫鹏公司将涉案工程交由秦某建以总价包干的方式承包，故鑫鹏公司抗辩称其与秦某建之间系内部管理关系理据不充分，因秦某建作为个人不具备相应的钢结构工程施工资质，故沙某公司主张解除合同并责令鑫鹏公司退场符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，原审判决对此予以支持并无不当。关于鑫鹏公司已完成工程的工程款计算问题，鑫鹏公司仅依据正常工序及其于2010年1月7日进场的事实反推出其在2010年1月29日退场时应当已完成大部分工程的事实理据不充分，且与鑫鹏公司所陈述的其在2010年1月28日向沙某公司提交图纸进行确认的事实相矛盾。鑫鹏公司确认涉案工程的总造价主要体现为人工费及材料费，其中钢结构主框架材料是工程的主要成本，而材料属于鑫鹏公司可另行处置的物品，在双方并未对鑫鹏公司撤场之前所完成的工程量进行结算，且鑫鹏公司未申请进行评估鉴定的情况下，鑫鹏公司诉请沙某公司支付合同约定总价款扣除已付定金后的余款缺乏事实根据与法律依据，原审法院酌情依照沙某公司垫付的工人工资总额确定鑫鹏公司已完成工程的造价并无明显不妥，可予维持。关于沙某公司反诉请求鑫鹏公司双倍返还定金600000元一项，虽然《钢结构工程合同》对沙某公司在合同签订后7个工作日内向某公司支付的30万元注明为“定金”，但结合合同上下文，该30万元并非作为鑫鹏公司实现债权的担保，而系沙某公司履行付款义务的内容之一，在双方未在合同中明确约定在鑫鹏公司违约时沙某公司有权要求鑫鹏公司双倍返还的情况下，本案不存在适用《中华人民共和国担保法》第八十九条及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的情形，故沙某公司以鑫鹏公司施工存在质量问题且违法分包为由反诉请求鑫鹏公司双倍返还定金缺乏法律依据，原审判决对此予以部分支持有失妥当，应予纠正。综上，沙某公司应付鑫鹏公司工程款金额为89700元，扣除沙某公司已向某公司支付的300000元，鑫鹏公司尚需返还沙某公司款项210300元。综上，鑫鹏公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2010）番法民初字第457号民事判决第一、四、五项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2010）番法民初字第457号民事判决第二项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2010）番法民初字第457号民事判决第三项为：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内向广州沙溪国际酒店用品城有限公司返还款项210300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费15122元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担。反诉受理费5400元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担3778元，广州沙溪国际酒店用品城有限公司负担1622元。二审案件受理费20267元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担16005元，广州沙溪国际酒店用品城有限公司负担4262元。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  谭红玉审判员  黄 嵩二〇一五年九月二十五日书记员  王 健