福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）漳民终字第1309号上诉人（原审互为原、被告）林喜琴，女，1988年8月22日出生，汉族，住福建省东山县。委托代理人郭跃惠，芗城区148法律服务所法律工作者。上诉人（原审互为原、被告）福建民兴置业有限公司（以下简称民兴公司），住所地漳州市芗城区。法定代表人林宁星，董事长。委托代理人江东，福建远大联盟律师事务所律师。委托代理人梁旭铭，福建远大联盟律师事务所律师。上诉人林喜琴因与上诉人民兴公司劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3561号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林喜琴及其委托代理人郭跃惠，上诉人民兴公司的委托代理人江东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，林喜琴于2012年11月受聘于民兴公司处，双方有签订书面劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2014年1月1日止，月工资为1050元，合同期满后，双方没有续签劳动合同，林喜琴仍在民兴公司处工作。期间，民兴公司按月支付给林喜琴工资至2014年8月份，2014年9月、10月份工资民兴公司没有支付给林喜琴，民兴公司有为林喜琴缴纳2013年及2014年各一个月的社保，2014年10月17日之后，林喜琴未到民兴公司上班。2014年11月4日，林喜琴向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方劳动关系；2、民兴公司应支付林喜琴拖欠工资6400元及推销经手客户佣金35355元；3、民兴公司应支付经济补偿金12800元；5、国庆过节费300元，以上共计54855元。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2015年2月26日作出芗劳仲案字（2014）第227号仲裁裁决书，裁决：1、民兴公司应于本裁决书生效之日起7天内支付林喜琴14691元。双方劳动关系解除。2、驳回林喜琴其他申诉请求。裁决书于2015年3月25送达裁决书给林喜琴、民兴公司。林喜琴不服仲裁裁决，于2015年4月3日起诉至福建省漳州市芗城区人民法院，请求法院判令：（1）解除林喜琴与民兴公司的劳动关系；（2）民兴公司应支付拖欠林喜琴工资及佣金合计41755元；（3）民兴公司应支付林喜琴经济补偿金12800元；（4）国庆过节费300元；合计：54855元。（5）诉讼费用由民兴公司承担。民兴公司不服仲裁裁决，于2015年4月7日起诉至福建省芗城区人民法院，请求法院判令：（1）确认双方劳动关系解除；（2）民兴公司无需向林喜琴支付经济补偿金；（3）民兴公司应向林喜琴支付的工资为1755元；（4）本案案件受理费等诉讼费用由林喜琴承担。原审判决另查明，民兴公司向林喜琴账户发放的工资收入有：2014年7月份3160元（劳务收入），2014年8月份7793元（其中劳务收入4509元）。原审判决认为，林喜琴2012年11月进入民兴公司，双方签订一年的劳动合同，合同期满后双方未续签劳动合同，均要求解除劳动关系，对解除劳动关系没有异议，予以确认。林喜琴主张其工资为3200元／月；民兴公司主张林喜琴工资为1170元／月；民兴公司应承担证明林喜琴月工资的举证责任，否则应承担不利后果，根据民兴公司支付给林喜琴的工资及劳务收入，林喜琴主张的月工资3200元未超过标准，予以支持；民兴公司主张的月工资1170元但未提供证据佐证，故民兴公司该主张于法无据，不予支持。林喜琴主张民兴公司应支付2014年9月、10月份的工资6400元；民兴公司主张林喜琴月工资为1170元，其支付给林喜琴2014年9月、10月份的工资应是1755元；根据《劳动合同法》第三十条规定，民兴公司应向林喜琴支付拖欠的9月、10月份工资。林喜琴月工资为3200元，林喜琴在民兴公司公司上班至2014年10月16日（考勤记录显示林喜琴上班时间为9.5天），根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数为21.75天，林喜琴10月份的工资为3200元÷21.75天×9.5天=1398元，故民兴公司应支付给林喜琴9月的工资3200元，10月份工资1398元，共计4598元，林喜琴主张民兴公司应支付2014年9月份、10月份工资合法有据，予以支持，林喜琴诉求超过部分于法无据，不予支持；民兴公司主张其应支付给林喜琴的9月、10月份工资为1755元于法无据，不予支持。林喜琴主张民兴公司应支付推销经手客户佣金35355元；民兴公司主张其不应向林喜琴支付佣金，双方是劳动关系，不存在佣金问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人其对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林喜琴没有提供民兴公司应支付佣金的相关证据，则林喜琴主张民兴公司应支付佣金于法无据，不予支持；民兴公司主张其不应向林喜琴支付佣金合法有据，本院予以支持。林喜琴主张民兴公司应支付国庆过节费300元，民兴公司主张其不应向林喜琴支付国庆过节费，林喜琴没有提供相关证据予以佐证，故林喜琴主张300元过节费于法无据，不予支持；民兴公司主张其不应向林喜琴支付过节费合法有据，予以支持。林喜琴主张民兴公司应支付其经济补偿金12800元；民兴公司主张其不应支付经济补偿金，民兴公司主张林喜琴严重违反公司规章制度，而后自动离职，按照《劳动合同法》相关规定，享有单方解除权；根据《劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，民兴公司应向林喜琴支付经济补偿金，林喜琴在民兴公司公司上班两年，则民兴公司应向林喜琴支付两个月的经济补偿金6400元，民兴公司主张其无需向林喜琴支付经济补偿金与事实不符，于法无据，本院不予支持；林喜琴主张民兴公司应向其支付经济补偿金合法有据，本院予以支持，但林喜琴诉求超过部分于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：1、林喜琴与民兴公司于2014年10月17日起解除劳动关系。2、民兴公司应于本判决生效之日起7天内支付林喜琴拖欠的2014年9月、10月工资4598元、经济补偿金6400元，以上合计10998元。3、驳回林喜琴的其他诉讼请求。4、驳回民兴公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，适用简易程序审理减半收取10元，由被告福建民兴置业有限公司负担。林喜琴不服上述民事判决，向本院提出上诉称：上诉人林喜琴与民兴公司的劳动报酬组成为基本工资＋效益工资。每家房地产公司都是采用此种模式，包括民兴置业有限公司；签约审批单上可体现购买者签订房屋买卖合同，公司对业务员的报酬实行效益工资。综上，请求撤销原审判决，依法改判民兴公司支付林喜琴效益工资（业务提成或佣金）35355元。民兴公司答辩称：林喜琴主张的效益工资是工资的一种组成部分，从原审提供的证据看，民兴公司已向林喜琴支付了所有工资。民兴公司也不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审法院避谈林喜琴“严重违反公司规章制度”的事实，不符合公平正义原则。2、原审法院在毫无证据的情况下，仅以“双方对劳动关系解除无异议”为由，认定林喜琴要求解除劳动合同关系符合法律规定，民兴公司应支付经济补偿金，于法不符；林喜琴严重违反公司规章制度，擅自收取客户款项十几万元，是其主动离职的原因。3、原审法院在认定林喜琴月工资标准为3200元／月，未组织对林喜琴提交的《兴业银行交易明细》该组证据进行质证，违反法律程序。综上，请求撤销原审判决第二项、第四项，并依法发回重审或改判。林喜琴答辩称：其不存在违反财务规定的事实，收取客户款项的事宜；民兴公司认为其还有十几万没有交接，此事项在在仲裁阶段公司已经提起，民兴公司所称的十几万是公司另一个员工叶进华将款项卷走，与其无关，且不属于本案审理范围，公司可另行起诉。本案经审理查明，上诉人民兴公司对原审“另查明，民兴公司向林喜琴账户发放的工资收入有：2014年7月份3160元（劳务收入），2014年8月份7793元（其中劳务收入4509元）”部分存有异议，认为林喜琴在原审阶段没有提交相关证据证明。经查，原审庭审阶段，林喜琴有提交《银行客户交易查询》清单，用于证明其月工资为3200元／月，原审法院也当庭组织质证，民兴公司异议不能成立。对双方无争议的事实，本院予以确认；二审查明的事实与原判查明的事实基本一致。二审期间，上诉人林喜琴向法庭提交一份证据：“银行交易记录”，用于证明林喜琴2013年存在销售提成，民兴公司在原审阶段主张其只有工资，没有销售提成不属实。经审查，此证据可说明林喜琴工资收入中包括销售提成，其主张本院予以采纳。本院认为，上诉人林喜琴与上诉人民兴公司，双方存在劳动关系，依法应予保护。民兴公司提出原审法院避谈“严重违反公司规章制度”的事实，不符合公平正义原则。经查，林喜琴是否存在严重违反公司规章制度，有擅自收取客户款项的行为，从原审民兴公司提交的证据上看，尚不足以证明此事实，真实性有待公安机关认定，原审法院虽未在判决书主文中对该事项予以说明，但并未影响案件公正审理，故其主张本院不予采纳。民兴公司主张林喜琴属主动离职，不可行使劳动者单方解除权，公司不应支付其经济补偿金。经查，民兴公司有欠发林喜琴工资且未依法为其缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，民兴公司应当向林喜琴支付经济补偿金，原审法院适用法律正确，并无不妥，应予支持。民兴公司主张原审法院对林喜琴提交《银行客户交易查询》没有组织双方质证，违反法律程序。经查，原审庭审阶段，林喜琴有提交的《银行客户交易查询》清单，用于证明其月工资为3200元／月，并也当庭组织质证，原审法院并没有违反法律规定。林喜琴主张其劳动报酬为基本工资＋效益工资，公司还需支付其效益工资（业务提成或佣金）35355元。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条规定，此类提成款是计件工资制的主要方式之一，劳动者可与用人单位的约定，按照一定比例从销售收入中提取。本案中，从林喜琴二审提交的证据上看，虽可证明其有售房提成收入，但此证据尚不能判断民兴公司确有欠发其提成款35355元，应承担举证不能的法律后果，故其主张本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人林喜琴负担5元，上诉人福建民兴置业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 华审 判 员  俞志凌代理审判员  曹树伟二〇一五年九月九日书 记 员  柯雅惠附：附相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。