广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3534号上诉人（原审被告）：朱智广，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审原告）：肖腾，住广东省广州市天河区。委托代理人：刘钦华，广东广厚律师事务所律师。委托代理人：吴峰海，广东广厚律师事务所律师。原审被告：福建璟榕工程建设发展有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：肖长勤，董事长。委托代理人：常建民，广东冠景律师事务所律师。原审被告：龙川泰华实业有限公司，住所地广东省河源市龙川县。法定代表人：杨任华，总经理。委托代理人：曾庆凡，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人朱智广因与被上诉人肖腾、原审被告福建璟榕工程建设发展有限公司（以下简称璟榕公司）、原审被告龙川泰华实业有限公司（以下简称泰华公司）债权债务概括转移纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民三初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：，2009年2月20日，泰华公司（发包人）与璟榕公司（承包人）签订一份《补充协议（一）》，约定：工程名称：龙某泰华某工程；工程地点：河源市龙某县；建筑面积：约40万平方米；承包范围：土建工程、基础工程（含地下室）、主体结构工程、层面工程、装饰装修工程、防水工程、玻璃幕墙工程、消防工程、室内外生活给排水、低压配电、照明工程、防雷工程，建筑红线内的室外地上、地下管道工程、道路工程及钢结构工程等；承包方式：包工包料；合同总价款暂定五亿元，实际价款以最终结算为准；开工日期：2009年2月28日，具体时间以发包人和项目监理公司签发的开工令为准，酒店和商业中心必须同时开工；竣工日期以工程竣工验收合格之日为准；合同工期：总日历天数有效天为730天。本补充协议作为发包人、承包人双方于2009年2月19日签订的河源市“龙某泰华某工程”《建设工程施工合同》的补充条款，两者不一致时以本协议为准。2009年2月22日，肖腾签订一份《承诺书》承诺：由璟榕公司（合同中简称承包人）与泰华公司（合同中简称为发包人）签订《建设工程施工合同》合同施字[2009]第（01）号，合同的《补充协议》和广州分公司与本项目部签订的《内部工程承包责任制协议》，所规定的承包人的责任以及所有经济及法律的责任均由本人肖腾承担。若合同施字[2009]第（01）号、合同的《补充协议》和璟榕公司广州分公司与本项目部签订的《内部工程承包责任制协议》签订后，本人无法履行上述合同、协议所产生的违约责任与损失均由本人承担，与璟榕公司和璟榕公司广州分公司无关。2009年2月26日，璟榕公司广州分公司（作为总承包单位、合同甲方）与肖腾（作为承包责任人、合同乙方）签订《内部工程承包责任制协议》，约定：工程名称：龙川泰华小区商务楼工程（以下简称涉讼工程）；工程地点：河源市龙某县；承包方式：包工包料；建筑面积：约8万平方米；工程合同总造价：暂定一亿元，按实结算为准；工程内容：按璟榕公司与泰华公司签订的土建施工合同及补充协议；工程合同工期为总日历天数360个日历天，合同开工、竣工日期以建设单位与璟榕公司签订的泰华某工程施工合同为准；乙方结算标准与收费标准按总承包方与发包方所签订的合同及补充协议执行结算；甲方负责按工程基本建设程序，对工程项目施工的安全、文明、质量、造价、成某、经济运转等进行全面管理，监控、指导、检查、协调直至工程项目顺利完成并与建设单位终止合同为止，若该工程为垫资施工工程的，其风险及其相关责任（含经济、法律等）甲方不承担，甲方仅负责协助乙方追讨工程欠款，费用由乙方负责；甲方负责接收本工程进度款，工程款到账后除合同签订拨付工程预付款外，在扣除税金、管理费、业务费后以转账形式于五个工作日内，将工程款全部下拨给乙方；本工程由乙方自愿垫资的，其风险及其相关责任由乙方自行承担；乙方自愿缴押风险保证金120万元，如中途放弃本工程，无法按合同工期完成则没收保证金，如合同完成，竣工验收合格后，管理人员、工人工资支付退场完毕，甲方无息退还保证金；项目工程款必须全部汇入甲方指定的开户银行：中信银行广州番禺支行，账户名称：璟榕公司广州分公司，账号：74×××04；乙方不得私自从建设单位提取工程款；本工程乙方不能转包给第三方，如乙方违反此协议，甲方有权终止乙方的承包权利，并收回工程项目另行承包，所产生的经济损失一概由乙方负责；乙方在进场前必须打入1000万元进甲方账户双方监控，专款专用。2009年4月左右，肖腾组织工作人员进入涉讼工程工地进行施工，施工进行一部分后，肖腾便不想再继续履行上述承包协议，遂与朱智广协商将涉讼工程转让给朱智广继续施工，双方达成一致后，肖腾于2009年11月23日撤出了涉讼工地。泰华公司、璟榕公司及其广州分公司均确认肖腾撤场时，肖腾所完成工程量很少，故没有对肖腾所完成工程量进行核算和结算，也未向肖腾支付过工程款。2010年1月30日，朱智广（作为甲方）与肖腾（作为乙方）就涉讼工程的转让签订一份《协议书》，约定：双方就龙某泰华某商务中心第二项目部工程肖腾前期投入费用协商签订本协议：解除璟榕公司广州分公司与肖腾签订的所有有关龙某泰华某项目的工程协议；龙某泰华某项目商务中心的劳务居间费某金额200万元，临时设施和工地配套费等70万元，两项合计270万元；此款按三次付给乙方。即第一次付给乙方110万元，付款时间是2月5日，第二次待甲方收到发展商泰华公司工程进度款时付给乙方80万元，第三次待甲方收到发展商泰华公司的工程进度款时付给乙方80万元；（璟榕公司广州分公司支付的工程款）；本协议自签订之日起，乙方在协议签订前的乙方所有债权债务与甲方无关；本工程在施工中甲方如有变更及转让本工程时，甲方要支付清本协议的全部费用给乙方。璟榕公司广州分公司的签约负责人陈某丙作为见证人在上述《协议书》上签名。同日，璟榕公司广州分公司与肖腾签订《内部工程承包解除协议》，主要内容为：同意解除2009年2月22日签订的关于甲方璟榕公司广州分公司与乙方肖腾（2月26日）签订的《内部工程承包责任制协议》的所有协议合同内容，解除协议自双方签字或盖章后即时生效，关于原甲方璟榕公司广州分公司和乙方肖腾签订的包括合同名称《内部工程承包责任制协议》在内的有关所有协议内容全部无效并作废。还是2010年1月30日，朱智广与璟榕公司广州分公司就涉讼工程的承发包事宜签订《内部工程承包责任制协议》。该协议的内容与肖腾于2009年2月26日与璟榕公司广州分公司签订的《内部工程承包责任制协议》完全相同。但该协议落款的时间倒签为2009年2月26日。朱智广称之所以将签署时间倒签，是因为涉讼工程已经由肖腾转让给其施工，其为了方便在施工过程中向泰华公司和璟榕公司及其广州分公司申请款项、方便发包方拨付款项，以及其他一系列程序能顺利进行，才将时间倒签为肖腾承包涉讼工程的时间。签订前述《内部工程承包责任制协议》的同时，朱智广也向璟榕公司广州分公司签署了一份《承诺书》，承诺：由璟榕公司（合同中简称总承包人）与泰华公司（合同中简称发包人）签订《建设工程施工合同》合同施字[2009]第（01）号，合同的《补充协议》和广州分公司与本项目部签订的《内部工程承包责任制协议》，所规定的承包人的责任以及所有经济及法律的责任均由朱智广承担。若合同施字[2009]第（01）号、合同的《补充协议》和璟榕公司广州分公司与本项目部签订的《内部工程承包责任制协议》签订后，本人无法履行上述合同、协议所产生的违约责任与损失均由朱智广承担，与璟榕公司和璟榕公司广州分公司无关。该《承诺书》的落款时间也倒签为2009年2月26日。2012年1月4日，肖腾以朱智广、璟榕公司、璟榕公司广州分公司、泰华公司未支付前述《协议书》约定的劳务居间费200万元和临时设施及工地配套费70万元为由，提起本案诉讼，请求判令：1、朱智广、璟榕公司、璟榕公司广州分公司、泰华公司支付肖腾270万元及其利息（其中270万元包括管理人员未发放的工资1728299元＋临时设施造价1148666元）；2、朱智广、璟榕公司、璟榕公司广州分公司、泰华公司对上述诉讼请求承担连带责任；3、朱智广、璟榕公司、璟榕公司广州分公司、泰华公司承担本案一切诉讼费。诉讼中，肖腾变更第一项诉讼请求为：朱智广、璟榕公司、璟榕公司广州分公司、泰华公司支付肖腾拖欠的工程款2462101元及利息（利息以2462101元为本金，从2010年2月6日起按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2011年12月28日为止为283254.82元）。原审诉讼中，双方就以下问题仍存在争议。一、《协议书》中约定的270万元的组成。肖腾称，其中200万元是劳务居间费，包括肖腾介绍朱智广承接涉讼工程的介绍费及相关工人工资费用，70万元是转让临时设施与工地配套给朱智广转让费，而200万劳务居间费中，工人工资占1728299元，其余271701元为居间费用。朱智广则称，确认70万元是转让临时设施与工地配套的转让费，但200万元全部是居间费，不包含工人工资，因工人工资不应由朱智广支付，而作为收取200万元居间费的对价，肖腾应该将其所承接的所有工程项目全部转移给朱智广，但朱智广仅承接了主体工程项目，其他项目均未承接，肖腾并未完全履行其居间义务，不应收取全额居间费。另外璟榕公司、璟榕公司广州分公司、泰华公司则称，根据协议书显示，200万元应该属于劳务居间费，不包括工人工资。且肖腾主张的工人工资过高，不属实。另外，即便仍拖欠工人工资，也属于劳动争议纠纷，应由工人（劳动者）通过劳动纠纷解决机制寻求救济，而不是由肖腾通过本案形式主张。肖腾为证实工人工资数额及仍拖欠工资的事实，提交了施工人员考勤表、工资表及身份证复印件，并申请了证人黄某甲、肖某甲出庭作证。朱智广、璟榕公司、璟榕公司广州分公司、泰华公司对上述考勤表、工资表的真实性均不予确认，理由为：1、考勤表、工资表系肖腾单方制作，没有其他任何一方的确认；2、考勤表显示很多月份30号时已经做好了31号的考勤登记，而且黄某甲出庭作证时陈述其于2009年4月11日进入涉讼工地工作，每周休息一天，每个月休息4天，然而考勤表显示其每天都出勤，而且工资表上显示2009年3月份也有给黄某甲计算工资，考勤表、工资表上类似这样不合理和矛盾的地方很多，因此，该考勤表、工资表不是真实情况的反映。二、璟榕公司、璟榕公司广州分公司及泰华公司有无支付《协议书》约定的270万元的责任。肖腾称，首先，该款项中大部分是工人工资，根据相关法律规定，承包方与发包方对于拖欠的工人工资有连带责任；其次，璟榕公司及璟榕公司广州分公司是合同相对方，对我方与朱智广之间的转包关系是清楚的，并且璟榕公司广州分公司的负责人陈某丙也在《协议书》上签名确认；再者，在朱智广提交的证据《补充协议》上甲方的名称是作为璟榕公司广州分公司朱智广，由此说明朱智广的签约行为是代表璟榕公司广州分公司的。因此，璟榕公司、璟榕公司广州分公司及泰华公司均应承担连带责任。璟榕公司、璟榕公司广州分公司及泰华公司则称，肖腾主张的270万元实际是肖腾将涉讼工程转让给朱智广施工的居间费，不属于工人工资，退一步讲，即使有一部分是工人工资，也应由被拖欠工资的工人提起劳动纠纷诉讼；再一个，肖腾和朱智广均出具了《承诺书》承诺关于涉讼工程的责任均由他们自己承担，与璟榕公司、璟榕公司广州分公司及泰华公司无关，因此，璟榕公司、璟榕公司广州分公司及泰华公司没有责任支付该270万元。三、肖腾实际已经收取的费用数额。璟榕公司、璟榕公司广州分公司及泰华公司均确认未曾向肖腾支付过上述《协议书》约定的款项。肖腾和朱智广确认朱智广支付了部分款项，但对支付的数额双方有争议。肖腾称朱智广仅支付了266004元，具体包括：2010年2月6日支付16万元，2010年9月30日支付28000元，2009年10月16日支付2852元，2009年11月7日支付30000元（系垫付的工人工资），2009年11月23日支付1万元，2010年2月5日支付4023元，2009年11月25日支付10月份电费2544元，2009年11月17日支付电费480元，还有一些记不清何时支付的。而朱智广则称除了肖腾认可的已支付款项外，其还支付了以下款项：1、2009年11月23日支付了2009年5、6月份的材料款23827元、挖掘机4130元，以及其他材料款4612元；2、2009年11月24日支付水管材料费4458元；3、2009年11月代肖腾支付工人工资16400元；4、2009年12月3日支付水某8750元；5、2009年12月5日支付工人工资3000元；6、2009年12月30分别支付780元和4021元；7、2010年2月9日代肖腾支付误工费等50万元；8、2010年5月24日代肖腾支付活动板房费150000元；朱智广称其还代肖腾向蒋某支付了50000元，但无法提供支付凭证；以上共计支付1012007元。就上述主张，朱智广提交以下七组相应的证据予以证实：第一组证据：1、时间为2009年11月23日，编号分别为0000985、0000986的《龙某县龙飞建筑安装工程公司收据》两张，正面分别载明：今收到泰华某第二施工部（福建璟榕）交来5、6月份材料款23827元；今收到泰华某第二施工部（福建璟榕）交来挖掘机台班费4130元；反面则均载明：按肖腾确认款支付，扣肖腾；同意支付，肖腾，2009.11.23。两张收据上均加盖了“龙某县龙飞建筑安装工程公司财务专用章”的印文。2、案外人黄某乙代收的字据一张，上载明：23827＋4130＝27957，已付款，黄某乙（代收）；扣肖腾。字据下方还附上了黄某乙的身份证复印件。3、时间为2009年11月23日的购货单两张，金额分别为531元和4081.4元，所购货物为一些建筑用的五金、水管等。肖腾在第一次庭审时确认编号为0000985、0000986的两张《龙某县龙飞建筑安装工程公司收据》以及黄某乙代收款项的字据的真实性，并确认两张收据上的款项共计27950元由黄某乙代收，但第二次庭审时则否认收取了该款，认为黄某乙收取后并未转交给其。对时间为2009年11月23日的两张金额分别为531元和4081.4元购货单的真实性不予确认，认为其已经于2009年11月份退场，其后发生的费用应由朱智广自行承担。第二组证据：时间为2009年11月24日，编号分别为02978984、02978985、02978986、02978987、02978988的发票5张，票面上的品名规格栏均显示为水管材料，金额则分别显示980元、980元、980元、980元、538.40元、980元，每张发票上均加盖有“龙某县老隆镇东山灯饰店发票专用章”的印文。肖腾对上述发票的真实性不予确认，认为其已于2009年11月23日退场，此后发生的费用应由朱智广自行承担，若朱智广是代替其支付相关费用，则应经其签名确认。第三组证据：手写工资表一张，抬头部分载明“2009年11月工人工资表”，下面分别列明了肖观康、黄经理、万某、肖某乙、肖观上、吴某、谢资料、肖某丙8个人的姓名、工作天数，工资额，工资额的旁边还有上述人员的签名确认。工资表显示上列人员2009年11月份工资合计16400元。朱智广称肖腾于2009年11月23日退场时，为了便于朱智广能顺利接手工程事务，留下了几个工人继续为朱智广工作，所以这几个工人在2009年11月23日前的工资由肖腾支付，之后的工资由朱智广支付，但实际支付时是由朱智广一并代肖腾支付了，至于应由两人分别支付的具体数额并未区分。第四组证据：手写收据一张，上载明：兹收到朱智广先生泰华某商业中心第二项目部自来水某共8750元正；注：7月-11月份，收款人：刁某，2009年12月3日。该收据页面上还写有“扣肖腾”、“同意先支付，肖腾，2010年2月5日”。肖腾确认朱智广代其支付了上述水某，但其质证称收据上所载的“注：7月-11月份”中“11月份”明显是由“12月份”改过来的，而12月份的水某应由朱智广承担，因此应该扣除12月份的水某。朱智广反驳称水某是发生之后才能收取的，12月3日交纳水某时12月份的水某尚未发生，怎么可能交纳12月份的水某，收据上的改动痕迹是刁某书写时出现笔误而修改的。第五组证据：手写收据一份，上载明：现收到黎某交来款3000元。收款人肖腾，2009年12月5日。该收据页面上还写有“扣肖腾”、“初级肖工和美工工资”。肖腾在第一次庭审时确认收到的该3000元是朱智广代支付的工人工资，但第二次庭审时又否认该说法，称该3000元不是代为支付，本来就是朱智广应支付的工人工资，故不能在朱智广应向其支付的居间劳务费中抵扣。第六组证据：编号分别为0514842、0514843的《收据》两张，时间均为2009年12月30日，其中0514842的收据正面载明：今收到泰华二队陶瓷款4021元（5月24日3639元、5月28日986元、5月31日200元、5月27日3196元，合计8021元，已付4000元）；反面载明：扣肖腾，代肖腾付款；同意支付，肖腾，2010年2月5日。编号0514843的收据证明载明今收到泰华二队吊天花780元；反面载明：扣肖腾，代肖腾付款；同意支付，肖腾，2010年2月5日。肖腾对两张收据的关联性不予确认，认为其已于2009年11月份退场，12月底发生的款项与其无关。第七组证据：1、《补充协议》，该协议抬头部分显示：甲方：福建璟榕工程建设发展有限公司广州分公司朱智广，乙方：东莞市祥发建筑劳务分包有限公司，原合同证明人：肖腾，主要内容为：甲方将泰华小区一期工程的劳务委托乙方施工，具体详见本合同，乙方在2009年5月2日进入工地现场施工，因前期各种原因造成未能按时开工，经友好协商，特订立以下补充协议：1、甲乙经肖腾同意补给乙方50万元正，该补贴款在2010年2月6日前支付给乙方；2、乙方今年施工到地下室底板、剪刀墙及地下室柱时，甲方支付给乙方工人工资60万元，不够支付工人工资和其他费用的由乙方负责支付，以甲方无关；3、本合同未详述的停工待料部分，如是在施工过程中由甲方原因造成的停工待料超过三天，按有关法律法规，所发生的一切费用均由甲方全权负责，如因乙方停工超过三天，甲方有权终止合同，并扣除乙方在甲方的所有款，乙方无条件退出现场；4、乙方土建完工后，甲方应支付乙方本工程款项的97%，余下的3%在退场后一年后的第六个工作日内支付清；5、该补充协议其他条款按合同执行；6、该合同经双方签订后，原有关该项目的原始合同和补充协议自行作废。朱智广在该《补充协议》甲方处签名，蒋某、谭某在乙方处签名，肖腾则在原合同证明人处签名。2、《银行活期账户明细查询结果》，显示账号为62×××05的账户于2010年2月9日分别向谭某的账户转入20万元，蒋某的账户转入30万元。朱智广称肖腾在施工期间聘请了蒋某、谭某公司提供劳务，由于肖腾的原因，蒋某、谭某公司窝工损失，其双方协商由肖腾支付50万元窝工损失费，后我方也雇请该公司提供劳务，于是三方协商肖腾应支付的50万元由我支付，抵扣我应向肖腾支付的费用。肖腾则反驳称其只是作为见证人在《补充协议》上签名，并不是《补充协议》的合同相对方，朱智广向蒋某、谭某两人支付款项是朱智广履行《补充协议》约定的义务，与其无关，不能视为其收取了相应款项。第八组证据：时间为2010年5月24日的《收据》一张，上载明：今收到代肖腾付活动板房款150000元，经手人蒋某。肖腾对该收据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为即使朱智广向蒋某支付了收据上所载的15万元，也是朱智广为了履行其与蒋某之间的合同而支付的对价，况且，费用发生的时间在2010年5月，其时，肖腾早已退场，更进一步说明朱智广支付的该费用与其无关。四、《协议书》中约定朱智广付款条件是否成就。朱智广称，根据协议书第一点，说明朱智广是承接肖腾与璟榕公司全部工程款，而实际上肖腾仅仅将主体工程的权利义务转让给了我方，肖腾没有完成全部居间义务。另外，协议书第二点约定付款分三次进行，第1笔款我方已支付了1012007元，至于第2、3笔款，支付的条件是我方收到相应工程进度款后。但涉讼工程我方并没有完全承接及施工，已经施工的部分也尚未结算，我方尚有2800多万工程款未收到，因此协议书所约定的付款条件没有成就。肖腾称其已解除与璟榕公司广州分公司的承包协议，并已介绍朱智广与璟榕公司广州分公司签订了内容完全一样的承包协议，至于朱智广在履行的过程中，协议是否变更，或者朱智广是否守约全面履行其承接的所有工程，是朱智广履行承包协议的问题，与其无关，朱智广不能以此为由要求减少双方约定的价款。针对工程款给付事宜，泰华公司称，不认可朱智广所称其还有2800多万元工程款未收取的陈述，泰华某整个工程项目的确尚未全面竣工，其司也的确尚未就整个工程进行结算，但朱智广现已经离场，离场前朱智广并未将其承包的全部工程完工，也未就其已完成的工程交付其司验收，故双方未对朱智广应收的总工程款进行结算，然根据其司的单方核算，朱智广施工的工程款大约5500万元左右，而其司已经向朱智广所在项目部支付进度款6200多万元，已经超额支付，之所以超额支付，是因为朱智广施工初期，泰华公司按合同约定向朱智广或璟榕公司支付朱智广项目部的工程进度款，但朱智广在收取了进度款后却不向工人发工资，不向材料供应商付材料款，导致工人和供应商到泰华公司和工地闹事，为平息事态，泰华公司又直接向工人和供应商支付了工人工资和材料款，造成了重复支付，故朱智广项目部的工程款泰华公司已经超额支付，也正因如此，朱智广在离场时才故意以各种理由回避、拖延竣工验收和结算。另外，肖腾向法庭提交一份《承诺书》，上载明：关于本人朱智广与肖腾签订的协议书龙某泰华某商务中心，陈某丙扣龙某泰华某第二项目商务中心工程款后，本人再向公司办理交接手续。落款时间为2010年1月30日。该《承诺书》下方注明“与原件相符”，落款时间“2010年1月30日”和“与原件相符”均按捺有指模。肖腾称原件由朱智广交给了璟榕公司，因此，朱智广就复印了一份，并在复印件上书写“与原件相符”，并按捺指模确认。朱智广否认“与原件相符”由其书写，也否认指模由其按捺。原审法院认为，从查明的事实和各方当事人的陈述来看，本案实际是合同权利和义务的概括转移，即肖腾在从璟榕公司处分包了涉讼工程，并组织工人对涉讼工程进行了部分前期准备工作后，自己又退出了工程的承包，而将工程转移给了朱智广继续施工，由朱智广全部接手了肖腾的合同权利和合同义务。肖腾前期的投入、建造的临时设施和工地配套，以及所作的工程量等也归朱智广享有，朱智广则需要向肖腾支付270万元作为对价。这点从肖腾在离场前未就其所作工程量等与璟榕公司等进行结算可以得到印证。因此《协议书》约定的270万元的性质不属于工程款，而是肖腾和朱智广之间合同权利和义务概括转让的对价。根据合同相对性原则，肖腾仅有权请求朱智广支付该270万元。虽然璟榕公司广州分公司的签约负责人陈某丙在上述《协议书》上签字，但其只是作为见证人，表示其作为涉讼工程的第二手发包方同意肖腾和朱智广之间的转让行为，而不是作为合同相对方签名，而且《协议书》中也未约定由璟榕公司广州分公司或璟榕公司共同向肖腾支付270万元的条款，因此肖腾请求璟榕公司、璟榕公司广州分公司和泰华公司连带支付上述270万元没有合同依据和法律依据，原审法院不予支持。至于朱智广抗辩称其未承接全部的工程，只是承接了主体工程，故不应全额支付270万元的问题。从查明的事实来看，肖腾已经解除了其与璟榕公司广州分公司签订的《内部工程承包责任制协议》，而同时让朱智广与璟榕公司广州分公司签订了与前述肖腾签订的内容完全相同的《内部工程承包责任制协议》，表明肖腾已经完全退出工程承包，而把整个工程承包权利和义务转让给了朱智广，至于朱智广在履行《内部工程承包责任制协议》的过程中，是否变更协议内容，或是否全面履行该承包协议，属于朱智广履行协议的问题，与肖腾无关，其不能以此作为要求减少转让费的对抗理由。关于朱智广实际已支付的款项金额及尚拖欠的金额。肖腾仅确认其收取了266004元，朱智广则抗辩除肖腾确认的266004元外，其还陆续支付了746003元，共已支付1012007元。对朱智广的抗辩主张以及提交的证据，原审法院认证如下：第一组证据：对于时间为2009年11月23日，编号分别为0000985、0000986的两张《龙某县龙飞建筑安装工程公司收据》，这两张收据的反面均有肖腾自己签署的“同意支付，肖腾，2009.11.23”，且肖腾在第一次庭审时也确认其收取了收据上共所载的金额27957元，虽其在第二次庭审中又否认收取了该款，但其未提交有效证据否认其之前在庭审中确认的事实，故原审法院对其反悔的陈述不予采纳，认定肖腾收取了该27957元。对于时间为2009年11月23日的两张金额分别为531元和4081.4元购货单，因购货单上未有任何信息显示该货物系肖腾购买，而且发生时间不是在肖腾施工过程中，故原审法院对这两张购货单不予采纳。同理，原审法院对第二组时间为2009年11月24日，编号分别为02978984、02978985、02978986、02978987、02978988，总金额为4458.4元的5张发票也不予采纳。对于第三组证据“手写工资表”，该工资表抬头部分载明是“2009年11月工人工资表”，肖腾对该工资表的真实性并未予否认，只是认为工资表上所列的8个工人是其退场时留下为朱智广工作的，故工资应由朱智广负担，但其也确认其至2009年11月23日才退场，但其并未举证证实双方已约定11月1日至11月23日的工资也由朱智广支付的事实，故11月1日至11月23日期间的工资应视为朱智广代肖腾支付。朱智广在给工人支付工资时未具体区分11月23日前的工资额和之后的工资额，按照公平合理原则，原审法院认为以每日等额计算较为合理。朱智广共支付11月份工资16400元，则11月1日至23日的工资应为12573元，即朱智广代肖腾支付了12573元工人工资。对于第四组证据“手写收据”，肖腾确认朱智广代其支付了收据上所载的8750元水某，但其认为，收据上所载的“注：7月-11月份”中“11月份”明显是由“12月份”改过来的，也即上述8750元水某中包括了12月份的水某在内，12月份的水某应由朱智广支付，故应扣除。原审法院认为，按照日常生活经验，水某的收取是在水某发生之后才收取，而上述水某的收取时间是12月3日，此时12月份的水某尚未发生，故原审法院对肖腾的上述抗辩不予采纳，认定朱智广代肖腾支付了8750元水某。第五组证据“手写收据”，其上载明“现收到黎某交来款3000元”、“收款人肖腾，2009年12月5日”、“扣肖腾”、“初级肖工和美工工资”等内容，对该收据，肖腾在第一次庭审时确认收到的该3000元是朱智广代支付的工人工资，但第二次庭审时又否认该说法，称该3000元不是代为支付，本来就是朱智广应支付的工人工资，故不能在朱智广应向其支付的居间劳务费中抵扣。但肖腾未提交证据证明该费用是朱智广应支付的工人工资，而不是代为支付的事实。故原审法院对其之后的主张不予采信，确认该款项为朱智广支付的协议款项的一部分。第六组证据：编号分别为0514842、0514843，时间均为2009年12月30日，金额分别为4021元和780元的两张《收据》，两张收据的反面均载有肖腾签署的“同意支付，肖腾，2010年2月5日”的内容，很显然，两张收据上的款项均是征得了肖腾本人的同意和确认之后支付的，即为代肖腾付款。虽然付款时间为2009年12月30日，但日常生活和交易中，先购物而后付款的事情也很常见，故原审法院对肖腾的抗辩不予采纳。第七组证据：《补充协议》和《银行活期账户明细查询结果》，从《银行活期账户明细查询结果》可以看出，朱智广按照《补充协议》的约定向蒋某和谭某支付了50万元。关于《补充协议》约定的50万元是否与肖腾有关的问题。原审法院认为，首先，从《补充协议》抬头部分载明的“甲方（璟榕公司广州分公司朱智广）将泰华小区一期工程的劳务委托乙方（东莞市祥发建筑劳务分包有限公司）施工，具体详见本合同，乙方在2009年5月2日进入工地现场施工，因前期各种原因造成未能按时开工，经友好协商，特订立以下补充协议：1、甲乙经肖腾同意补给乙方50万元正，该补贴款在2010年2月6日前支付给乙方”的内容来看，协议各方协商的事情之一是2009年5月份乙方按照约定进入工地现场，然而因前期各种原因导致未能按时开工，给乙方造成了一定的窝工损失，各方协议给予乙方50万元经济赔偿的事情。2009年5月份时涉讼工程是肖腾在施工，原审法院有理由相信当时雇请乙方的是肖腾，因此，给乙方造成窝工损失的也是肖腾，但由于肖腾后来将整个涉讼工程转给了朱智广承包，所以，三方协商由朱智广代肖腾直接将损失费50万元支付给乙方。这点从协议第1条“甲乙经肖腾同意补给乙方50万元正”以及肖腾作为“原合同见证人”在协议签字也可以得到印证。故原审法院采信朱智广的抗辩意见，认定其向蒋某、谭某支付的50万元系代肖腾支付。第八组证据：时间为2010年5月24日的《收据》，该《收据》载明：今收到代肖腾付活动板房款150000元，经手人蒋某。首先，该《收据》是蒋某所出具，蒋某作为与本案无利害关系的案外人所出具的书证可信度相对较大，且肖腾也的确曾雇请蒋某的公司为涉讼工程提供劳务；再结合肖腾多次要求朱智广为其支付其先前就涉讼工程拖欠的材料款、水某、办公用品费、工人工资等行事习惯，原审法院采信朱智广的抗辩主张，认定朱智广代肖腾向蒋某支付了150000元活动板房款。至于朱智广称其另外还代肖腾向蒋某支付了50000元，但其没有提供证据证实，原审法院不予采信。综上所述，朱智广通过直接支付和代付的方式向肖腾共支付了973085元，尚欠1726915元未支付。朱智广抗辩其尚有2800多万元工程款未收到，因此《协议书》约定的付款条件尚未成就。泰华公司针对朱智广的抗辩则反驳称，朱智广所做工程虽未验收，工程量尚未经双方核算，工程款也未最终结算，但据泰华公司单方核算，泰华公司已向朱智广支付6200多万元工程款，而朱智广实际只做了5500万元左右的工程，泰华公司已经超额支付工程款。原审法院认为，首先，朱智广仅主张其尚有2800多万元工程款未收到，而不是完全没有收到工程进度款，而《协议书》约定的第二、三笔款项支付的条件是朱智广收到泰华公司的工程进度款时支付，因此，其该抗辩不成立。其次，朱智广和泰华公司均确认朱智广已经停工退场，然而其在退场时没有积极主动找璟榕公司、璟榕公司广州分公司或泰华公司对其所做工程进行验收和核算工程量，结算工程款，属于怠于行使债权，故其不能以此为由抗辩肖腾的支付请求。综上，原审法院对朱智广认为付款条件尚未成就的抗辩不予采纳。朱智广应该向肖腾支付拖欠的转让款1726915元。关于利息，肖腾请求以拖欠的转让款为本金，按照人民银行同期贷款利率标准，从2010年2月6日计算至付清款项之日止。《协议书》约定的支付时间是：第一次支付110万元，于2010年2月5日前支付，第二次支付80万元，于朱智广收到泰华公司支付的工程进度款时支付；第三次支付80万元，于朱智广收到泰华公司支付的工程进度款时支付。现朱智广仅支付了973085元，有126915元未在合同约定的2010年2月5日前支付，构成违约，应支付相应的违约责任，但《协议书》约定的第二、三次款项支付时间不是一个确定的时间，而肖腾没有提交证据证明朱智广在2010年2月5日前已经收到了泰华公司支付的工程款，并且合同内未对逾期付款所应承担的违约责任进行明确约定，故根据公平原则，原审法院认为利息以126915元为本金，按照人民银行同期贷款利率标准，从肖腾提起本案诉讼之日即2012年1月4日计算至款项付款之日止，较为合理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定,于2014年10月8日作出如下判决:一、朱智广于本判决生效之日起五日内向肖腾支付拖欠款项1726915元及利息（利息以126915元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准，从2012年1月4日计至款项付清之日止）；二、驳回肖腾其余的诉讼请求。一审案件诉讼费28763元，由朱智广负担18397元，由肖腾负担10366元。判后，上诉人朱智广不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定主体错误。原判确定由上诉人一人直接承担全部给付责任是认定主体错误。上诉人和被上诉人均为自然人(个人)，众所周知，法律禁止个人承建建筑工程，故上诉人在被上诉人撤出后，于2009年2月26日与璟榕公司(广州分公司)签订的是《内部工程承包责任制协议》，法律规定《内部工程承包责任制协议》的法律效力只能在公司内部产生法律效力，对外没有法律约束力，故上诉人在该工程中的一切行为均应为公司的行为，同年10月10日上诉人被璟榕公司任命为龙某泰华某工程商业中心负责人职位，此后2010年1月30日上诉人与被上诉人签订协议书是以璟榕公司项目负责人的身份、是代表璟榕公司的行为，对外产生的一切后果应该由璟榕公司承担全部责任。故原判认定主体错误，应予改正。二、原审判决认定事实错误。(1)2010年1月30日上诉人与被上诉人签订协议书，约定第二次待甲方(指上诉人)收到泰华公司的工程进度款时付给乙方(指被上诉人)捌拾万元正。到目前为止，上诉人作为个人从来没有收到泰华公司或璟榕公司的工程款，因此协议约定的付款条件尚未成就，该事实认定错误。(2)上诉人已经支付给被上诉人的各种款项1012007元一节，原审法院未全部确认是错误的。(3)原审法院判决认定上诉人停工退场时没有做工程验收和核算工程量，结算工程款，属于怠于行使债权。实际上上诉人于2012年1月13日就拟定了结算书，并提交给了泰华公司或璟榕公司，只是泰华公司想少付款，定的结算价格过低，不同意按结算书结算工程款，双方才产生了矛盾，没有共同结算完成，公司拒绝向上诉人付工程款，而不是上诉人怠于行使债权。(4)原审判决中被上诉人向法庭提交一份《承诺书》，上诉人否认“与原件相符”由其书写，也否认指模由其按捺。法院认定上诉人否认《承诺书》的真实性，是颠倒黑白、事实认定错误。现上诉人向法院声明，《承诺书》是真的。三、原审法院适用法律明显不当。(1)原审判决认定该案的案由是债权债务概括转移纠纷，判决认定由上诉人全部接手了被上诉人的合同权利和合同义务，认定上诉人的行为是个人行为，将法律禁止个人承建建筑工程的行为，确认为合法行为，法院判决了不合法的行为是合法的，这是明显的适用法律不当，可以说是适用法律错误。(2)原审判决中被上诉人称，其中200万元是劳务居间费，原审法院认为由上诉人全部接手了被上诉人的合同权利和合同义务，上诉人则需要向被上诉人支付270万元作为对价。法律禁止个人承建建筑工程，不允许个人转让建筑工程的合同权利和合同义务，更不允许个人收取劳务居间费等任何费用。综上，原审法院的裁判严重错误，请求二审判令：1.要求撤销(2012)穗番法民三初字第148号民事判决书；2.由被上诉人承担本案诉讼费。被上诉人肖腾二审答辩称：我方认为原审法院认定的数额是没有异议的，其次对于被上诉人、上诉人及陈某丙签订的协议书，除了上诉人需要承担支付协议书约定的款项外，陈某丙作为璟榕公司的代表人并且在协议书上签字，璟榕公司应承当相应的连带责任，我方不要求龙某泰华公司连带承担责任。原审被告璟榕公司二审答辩称：一、本案案由与我方无关。从双方以及我方在原审提交的相应的合同可以看出，我方是非合同约定承担义务的主体，对被上诉人和上诉人之间的纠纷不承担相应的债务责任。二、上诉人提出的我方承担责任的理由无事实根据和法律依据。本案形成的合同关系是被上诉人和上诉人，承担责任的义务主体是上诉人，其案由与工程款是否支付没有任何关系。本案不是工程款纠纷，本案的法律关系于工程款是否支付等不是同一个法律关系，二个法律关系不能混同。三、上诉人应对本案之诉承担全部责任。首先，本案是因为被上诉人无法支付前期费用，导致无法履行与我方签订的《内部工程承包责任制协议》，因而，被上诉人于我方解除了该协议，并介绍上诉人与我方重新签订了《内部工程承包责任制协议》，因而形成居间劳务费和工地配套费纠纷。其次，居间劳务费也称居间佣金与工程款没有关系，工地配套费是被上诉人原在施工过程中，因搭建临时设施形成费用，需要指出的是居间劳务费和工地配套费与工程款是否支付没有任何关系。因此，要求我方承担毫无事实根据和法律依据。再次，根据上诉人与我方签订的《内部工程承包责任制协议》的约定，之前所产生的劳务费用和债权债务应由上诉人承担。四、本案不符合共同之诉的要件，也不符合承担连带责任的必要条件；综上所述，要求我方承担责任于法无据。原审被告龙某泰华实业有限公司二审答辩称：我方请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审判决对上诉人已付金额的认定准确。二、上诉人或被上诉人与璟榕广州分公司的合同效力，对上诉人应付被上诉人款项之义务不构成实质性影响。根据上诉人与被上诉人2010年1月30日签订的《协议书》，上诉人应支付被上诉人款项270万元。关于270万元的性质，协议中有两种表述：第一段表述为解决“被上诉人前期投入费用”，第二条表述为劳务居间费200万元、临时设施和工地配套费70万元。被上诉人在履行其与璟榕广州分公司的合同中有一定的投入如临时设施、工地配套等(数额暂不论)，是各方均予确认的事实，该投入无关被上诉人与璟榕广州分公司合同的效力。上诉人接收了被上诉人前期投入所形成的财产，对被上诉人作出补偿合理合法，同样无关上诉人与璟榕广州分公司合同的效力。至于财产价值如何、补偿的金额，上诉人与被上诉人达成270万元的合意，属当事人意思自治的范围，不违反法律法规的规定。上诉人在《上诉状》中称“原审法院依据无效合同判令上诉人支付合同项下的款项”，是对原审判决的误解或曲解。原审法院是依据上诉人与被上诉人2010年1月30日签订的《协议书》判令上诉人支付协议书项下的款项，而非依据上诉人或被上诉人与璟榕广州分公司的合同判令支付，上诉人或被上诉人与璟榕广州分公司的合同中，没有上诉人应支付被上诉人款项的任何约定。被上诉人和上诉人在2010年1月30日签订的协议书是有效协议，没有突破合同而要求相对人之外的主体，承担责任的情形下，因此璟榕公司和泰华公司均不因承担连带责任。原审被上诉人的主张泰华公司承担责任，原审驳回了被上诉人该项主张，二审时，被上诉人当庭提出不再要求泰华公司承担责任，因此泰华公司没有义务在本案中承担对被上诉人的支付责任。原审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明，原审被告福建璟榕工程建设发展有限公司广州分公司已注销登记。二审期间，上诉人在庭询后提交了两份证据，证据1.收款收据，拟证明2009年10月16日蒋某收到朱智广的活动板房的钱款；证据2.蒋某的书面证明，拟证明朱智广向东莞市祥发建筑劳务分包有限公司的蒋术祥支付了5万元活动板房款。被上诉人对第一份证据予以确认，但对第二份证据无法确认。璟榕公司及泰华公司对朱智广提交的两份证据表示不清楚，由法院来认定本院认为，福建璟榕工程建设发展有限公司广州分公司已注销登记，不再列为本案当事人。涉案《协议书》的签订主体只是上诉人与被上诉人两方当事人，约定的也是上诉人与被上诉人之间的权利义务。且原审法院判决两原审被告无需承担责任后，被上诉人作为原审原告就此没有向本院提起上诉，这是被上诉人对自身权利的处分。故上诉人上诉称原审法院判决上诉人单方承担全部给付责任错误，理据不足，本院不予支持。上诉人与被上诉人就被上诉人前期投入涉案工程费用进行协商后签订涉案协议，在协议中明确了双方之间的债权债务关系，这是上诉人与被上诉人之间的结算结果，签订的双方当事人均应依约履行。无论上诉人、被上诉人及原审被告之间的其他协议是否有效，均不影响上诉人在协议中自愿承诺向被上诉人支付270万元。上诉人主张其无需支付上述270万元，理据不充分，本院不予采纳。当事人在合同中约定的付款时间是“第二次待上诉人收到发展商泰华公司工程进度款时付给被上诉人80万元，第三次待上诉人收到发展商泰华公司的工程进度款时付给被上诉人80万元”，但对于具体是什么时间及哪笔工程进度款，当事人均不能明确，故应视为当事人对于付款时间约定不明，被上诉人有权随时主张。上诉人上诉称付款期限未成就不能成立，本院不予采信。此外，上诉人二审期间提交了其向东莞市祥发建筑劳务分包有限公司的蒋术祥支付了涉案工程5万元活动板房款的收据，被上诉人对此予以确认。故本院据实认定上诉人拖欠的款项金额扣减上述5万元后为1676915元，利息也以扣减后的76915元为本金。综上所述，经审查原审判决并无不当，但由于上诉人二审提交了新的证据，本院据实予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民三初字第148号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民三初字第148号民事判决第一项为：上诉人于本判决生效之日起五日内向被上诉人支付拖欠款项1676915元及利息（利息以76915元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准，从2012年1月4日计至款项付清之日止）。如上诉人未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费28763元，由朱智广负担17347元，由肖腾负担11416元；二审案件受理费28763元，由朱智广负担27713元，由肖腾负担1050元；本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  陈珊彬代理审判员  李 焕二〇一五年九月十八日书 记 员  宋德光