云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)云民终213号上诉人（原审原告）：北京天镇幕墙装饰工程有限公司。住所地：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路**号*号楼*******室。法定代表人：王立兰，总经理。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：崔姮，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：湖北楚雄建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市城东路*号。法定代表人：陈明润，总经理。委托诉讼代理人：潘美凤，女，系湖北楚雄建筑工程有限公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖北楚雄建筑工程有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥街光明北路***号银都大厦*层商场。负责人：汤志青，经理。委托诉讼代理人：潘美凤，女，系湖北楚雄建筑工程有限公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市海伦堡房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区小板桥镇中街**号*栋***号。法定代表人：叶辉，总经理。委托诉讼代理人：刘莉，女，系昆明市海伦堡房地产开发有限公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人北京天镇幕墙装饰工程有限公司（以下简称天镇公司）、湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称湖北公司）与被上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司广州分公司（以下简称湖北广州分公司）、昆明海伦堡房地产开发有限公司（以下简称海伦堡公司）建设工程合同纠纷一案，天镇公司、湖北公司不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第32号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月9日对本案进行公开开庭审理。上诉人天镇公司的委托诉讼代理人陈维镖、崔姮，上诉人湖北公司及被上诉人湖北广州分公司共同的委托诉讼代理人潘美凤，被上诉人海伦堡公司的委托诉讼代理人刘莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天镇公司的上诉请求为：1、撤销原审判决第三项；2、维持原审判决第一、二项，并判令湖北公司支付天镇公司材料款705780元；3、判令海伦堡公司承担连带责任（二审庭审中，天镇公司当庭放弃该项上诉请求，详见二审庭审笔录第19页）；4、一、二审诉讼费用全部由湖北公司、湖北广州分公司、海伦堡公司承担。理由为：1、因天镇公司现场管理存在一定疏漏，未能在一审举证期限内找到705780元现场材料“收条”，但在一审鉴定时已经提交，故原审法院未认定该款错误；2、海伦堡公司是本案工程的实际发包人，庭审中其未提交证据证明其已支付完全部工程款，故应由其承担连带责任（二审庭审中，天镇公司当庭放弃该项上诉理由，详见二审庭审笔录第19页）。湖北公司及湖北广州分公司共同答辩称：1、天镇公司上诉所称的材料款收条是其逾期提交的，故原审法院不予确认正确；2、答辩人已经收到海伦堡公司的全部工程款，海伦堡公司不应当承担连带责任。海伦堡公司答辩称：1、天镇公司有关材料款的证据超过了举证期限，不应当认定；2、即使存在该部分材料，也应当是包含在鉴定的工程价款中，不应当单列；3、答辩人已经将全部工程价款支付给了湖北广州分公司，不存在适用相关规定承担连带责任。湖北公司的上诉请求为：1、依法撤销原审判决第一、二项，改判湖北公司仅须向天镇公司支付2813976.02元，且无需支付利息（二审庭审中，湖北公司将该项上诉请求中的利息部分当庭变更为“支付尚欠工程款自生效判决确认的付款时间起算至款项付清之日止按照银行同期同类存款利率计算的利息”，详见二审庭审笔录第17页）；2、维持原审判决第三项；3、由天镇公司承担一审鉴定费120000元；4、本案一审、二审诉讼费用由天镇公司承担。理由为：1、原审法院在认定应支付给天镇公司的工程款时，为充分考虑天镇公司完成的工程量中存在部分工程质量不达标的情况，也未考虑到部分材料属于天镇公司退场以后由湖北公司自行供应的情况，导致尚欠工程款金额认定错误。尚欠工程款应按照如下方式计算：鉴定意见中的工程造价8078313.31元-各方均无异议且一审已经认定的已付款3303663元-因天镇公司施工存在质量问题等原因的应扣款1960673.98元（二审庭审后，湖北公司提交本院的质量问题应扣款统计表合计金额为2613637.72元，但其书面表示：二审不一致的，以上诉请求为准）=2813976.33元，该款与上诉请求的差额予以放弃，应付工程款以上诉状载明的金额为准；2、原审判决对利息自2014年9月11日起计付有误，当日只是双方对工程量初步统计并现场移交工作的时间，并非正式结算，由于天镇公司拒绝对工程施工滞后、质量返工重做造成的损失进行赔偿，故其无权获取利息（二审中，湖北公司当庭将其针对利息的上诉理由修改如前）；3、鉴于天镇公司拒绝对工程施工滞后、质量返工重做造成的损失进行赔偿，依照合同17.6条约定其应当承担合同造价10%的违约金，故本案鉴定费应当由天镇公司承担。天镇公司答辩称：湖北公司的上诉请求不能成立。1、关于质量问题，湖北公司无证据证明该项理由；2、双方已于2014年9月11日进行了工程量统计并做了移交，故原审法院对利息的认定正确；3、天镇公司退场是因为湖北公司强行要求，故原审法院的认定正确。湖北广州分公司述称：同意湖北公司的上诉请求。海伦堡公司述称：湖北公司的上诉请求符合客观事实。天镇公司向原审法院提出的诉讼请求为（变更后）：1、判令湖北公司、湖北广州分公司、海伦堡公司连带向天镇公司支付工程款人民币8575039.91元；2.判令湖北公司、湖北广州分公司、海伦堡公司向天镇公司支付上述工程款应付之日至未项全部清偿之日止的逾期付款违约金（按银行同期贷款利率计算，2014年7月份进度款自2014年11月8日起算，2014年8月份进度款自2014年12月8日起算、2014年9月份进度款自2015年1月8日起算、2014年10月份进度款自2015年2月8日起算，除上述进度款剩余工程款项违约金自2015年5月1日起算）；3.本案所产生的费用由湖北公司、湖北广州分公司、海伦堡公司承担。一审经审理确认如下法律事实：湖北广州分公司系湖北公司的下属分公司，天镇公司于2014年4月进场施工，于2014年6月10日与湖北广州分公司签订《昆明项目六期1-12座铝合金门窗制作安装施工合同》。合同约定由天镇公司负责位于昆明市官渡区金刚和云溪片区（世纪城金源大道北侧）海伦堡六期1-12座铝合金门窗制作安装等工作，合同暂定价款为16079895.47元，每一个月为一个周期，进度款按照上个周期的产值的80%支付。海伦堡公司是涉案总工程的发包方。2014年9月9日，天镇公司与湖北公司、湖北广州分公司因施工问题发生争议。2014年9月11日，天镇公司及湖北广州分公司工作人员对于天镇公司的安装工程进行工程量统计、移交。湖北广州分公司于2014年9月21日向天镇公司发出函件提出解除双方的施工合同。天镇公司共计收到湖北公司、湖北广州分公司支付的工程款为3303663元。经鉴定，截止到2014年9月天镇公司所完成的工程价值为8078313.31元。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，天镇公司与湖北广州分公司签订《昆明项目六期1-12座铝合金门窗制作安装施工合同》，进行了相应的安装施工，其所进行的施工经过鉴定，截止到2014年9月天镇公司所完成的工程价值为8078313.31元。根据查明的事实，湖北公司共计向天镇公司支付的安装工程款为3303663元，故应当由湖北公司向天镇公司支付剩余的工程款为4774650.31元。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故天镇公司对于湖北广州分公司提出的诉讼请求，应当予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释中所涉及的“实际施工人”是指在承包人“非法转包”、“违法分包”建设工程情况下，以及没有资质而借用有资质的建筑企业名义签订施工合同情况下出现的“实际施工人”，而本案并非前述情况，天镇公司与海伦堡公司并非合同的双方当事人，故对于天镇公司提出要求海伦堡公司承担支付剩余工程款的责任因无事实及法律依据，不予支持。根据查明的事实，天镇公司与湖北公司并未完全按照《昆明项目六期1-12座铝合金门窗制作安装施工合同》履行，亦未进行结算，故对于天镇公司提出要求湖北公司承担逾期支付工程款的违约金的主张，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对于欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一款第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，根据查明的事实，2014年9月11日，天镇公司与湖北广州分公司工作人员对于天镇公司的安装工程进行工程量统计、移交，故利息应当从2014年9月11日开始至付清工程欠款为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，由湖北公司负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由被告湖北楚雄建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告北京天镇幕墙装饰工程有限公司支付工程欠款4774650.31元；二、由被告湖北楚雄建筑工程有限公司自2014年9月11日起至付清工程欠款为止向原告北京天镇幕墙装饰工程有限公司支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告北京天镇幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63621.83元由原告北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担12724.366元，由被告湖北楚雄建筑工程有限公司负担50897.464元。鉴定费由被告湖北楚雄建筑工程有限公司负担。”二审中，天镇公司向本院提交以下证据：（2016）京首佳内民证字第05294号《公证书》及（2017）京首佳内民证字第00245号《公证书》复印件各一份，欲证明涉案合同中约定的湖北广州分公司驻工地代表陈图强认可天镇公司在涉案项目中向湖北公司现场移交了材料，短信时间为2017年1月17日，结合一审鉴定意见，该部分材料价值705780元。湖北公司、湖北广州分公司共同质证认为：1、对两份公证书的真实性、合法性、关联性均不予认可，陈图强已于2016年5月30日离职，而经过公证的短信时间是2017年1月17日，故对其确认的内容不认可；2、从短信一问一答的形式看，有串通的嫌疑，短信记录明显是针对关键的问题提出和回答，对没有发问的问题也进行了延伸回答，故对真实性不予认可；3、（2017）京首佳内民证字第00245号《公证书》所附短信里的材料清单正是本案一审鉴定所依据的退场移交清单，材料款已包含在了造价中。海伦堡公司质证认为：1、同湖北公司、湖北广州分公司第1、2点质证意见；2、短信的内容不能证明天镇公司与证明的观点。对天镇公司提交的以上证据，因其可提供原件核对，且其余各方当事人二审庭审中对两份公证书所反映的尾号为6308的手机号码确属陈图强，而该人是涉案合同约定的“甲方驻工地总代表”，故本院对其真实性予以确认，对该证据欲证明的内容本院将结合争议焦点一并予以评析。归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：湖北公司应向天镇公司支付的工程款数额及利息应当如何确定。第一，关于天镇公司上诉主张的705780元材料款应否由湖北公司向其支付的问题经核查，在本案司法鉴定意见中确有“现场材料的价值为：￥705780.00元（人民币：柒拾万伍仟柒佰捌拾元整）”的内容，但从鉴定意见书所附的相关11份《收条》载明的时间看，该笔“现场材料”款项形成的时间均晚于鉴定基准时间2014年9月，故本院对湖北公司、湖北广州分公司、海伦堡公司提出的该笔现场材料款已包含在鉴定意见“工程价值”中的主张依法不予采信。本院认为，一方面，天镇公司二审提交的证据反映出陈图强系海伦堡公司职员，另根据各方当事人二审庭审中的确认，在该上述11份《收条》见证人处签名的郑尧拔亦是海伦堡公司职员，但本案涉案合同当事人为天镇公司、湖北广州分公司，现天镇公司主张湖北公司应向其支付的该笔材料款并未经过涉案合同相对人湖北广州分公司或者设立该分公司的湖北公司的确认，鉴定部门在鉴定意见书第四部分“分析说明”中亦指出该笔费用系依据前述11份《收条》，结合《销货清单》和《价格信息》确定单价后计算得出，加之天镇公司无证据证明其主张的海伦堡公司与湖北公司、湖北广州分公司在涉案工程现场管理工作人员中存在混同，故天镇公司认为该笔款项在鉴定过程中已经过各方确认的主张不成立，本院依法不予采信；另一方面，审查天镇公司主张的该笔材料款之原始凭证——11份《收条》，各方当事人在二审庭审中均确认，在上述《收条》收货人处签字的并非湖北公司或湖北广州分公司员工，而是案外人重庆千弘装饰工程有限公司（以下简称千弘公司），结合本院审理的（2017）云民终212号民事二审案件认定的事实，千弘公司系该工程另一标段“昆海五期”项目在天镇公司于2014年9月退场后第7-9栋铝合金门窗制作安装收尾工程的施工人，而上述11份《收条》的形成时间为2014年10月至该年12月，本院认为，天镇公司将上述《收条》中载明的材料移交给案外人千弘公司具有合理性，海伦堡公司作为本案涉案工程及另案涉案工程的发包方在上述《收条》见证人处签字亦具有合理性，天镇公司在未直接向湖北公司或湖北广州分公司移交现场材料的前提下，要求湖北公司向其支付上述《收条》对应的材料款705780元缺乏事实依据，对此本院依法不予支持，原审法院对该部分的认定无误，本院依法予以维持。第二，关于湖北公司上诉主张的应扣款项1960673.98元是否有事实和法律依据的问题湖北公司主张的应扣款项1960673.98元由以下三个部分组成（二审庭审后，湖北公司提交本院的质量问题应扣款统计表合计金额为2613637.72元，但其书面表示：二审不一致的，以上诉请求为准）：1、甲供材料扣款合计1452274.72元；2、因天镇公司施工存在工期拖沓等质量问题的罚款合计88000元；3、因天镇公司施工存在质量问题产生的第三方维修指令载明的修复费合计1073363元。本院认为：1、对湖北公司主张的扣款1，经核查湖北公司向原审法院针对该款提交的第二组第7号证据“甲供材料扣款明细”之内容，该部分单据形成的时间均晚于天镇公司与湖北广州分公司进行工程量确认和工程移交的时间，故湖北公司主张应从天镇公司工程款中扣减该部分款项无事实依据，本院依法不予采信；2、对于湖北公司主张的扣款2，经核查湖北公司向原审法院针对该款提交的第二组第12号证据“工作联系函、罚款单”之内容，在2014年7月3日天镇公司向发包人海伦堡公司出具的《承诺函》载明“若我司没有达到我司所承诺的约定工期，我司愿意承担每天1万元的罚款额度。罚款额度不得高于合同价的百分之三”、“质量整改未完成，按5万元每天罚款，罚款累计额度不超过合同价的百分之三”等内容，此后2014年7月12日、2014年8月13日，海伦堡公司向天镇公司涉案工程项目部下达了三份《罚款单》，对天镇公司未按照承诺的工期完成工程予以罚款合计88000元，但湖北公司无证据证明上述三份《罚款单》已向天镇公司送达，且在此之后天镇公司与湖北广州分公司就涉案工程的工程量进行了确认并对现场进行了移交，在天镇公司不认可该部分证据真实性的前提下，本院对湖北公司主张的该笔扣款依法不予支持；3、对于湖北公司主张的扣款3，因其书面表示该款项书面证据不完整且无法提供，加之湖北公司在一审中未就天镇公司施工部分是否存在质量问题以及若存在质量问题该如何承担返修费用等内容提起反诉，在各方当事人一审、二审中均认可2014年9月11日天镇公司与湖北广州分公司进行了工程移交的前提下，本院对该笔扣款依法不做审查，当事人可另行协商解决或另寻诉讼解决。综上，原审法院对湖北公司应向天镇公司支付的尚欠工程款的数额认定正确，本院依法予以维持。第三，关于利息应当如何确定的问题二审庭审中，湖北公司表示其应当向天镇公司支付尚欠工程款的利息，但对原审法院确定的利息起算时间和计算标准提出异议，其认为该笔利息应当按照银行同期同类存款利率自生效判决确定的付款时间起算。各方当事人在二审庭审中均确认涉案合同中就欠付工程款应当如何计付利息并无约定，故原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，确定湖北公司应向天镇公司支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的尚欠工程款的利息于法有据，对此利息计算标准本院依法予以维持；至于利息计算的起算时间，本院认为，结合各方一审、二审中均无异议的涉案工程交接时间为2014年9月11日，在双方未对工程款进行结算的前提下，原审法院确定2014年9月11日为计算尚欠工程款利息的起算时间符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，本院对此依法予以维持。湖北公司针对利息部分提出的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予采信。另，关于鉴定费用的分配问题。本院认为，鉴于湖北公司至今仍欠天镇公司工程款未支付，天镇公司向原审法院申请对工程造价进行鉴定符合法律规定，但其申请鉴定范围中的现场材料部分本院已依法认定不在本案工程款中扣减，故原审法院将鉴定费120000元全部分配由湖北公司承担确有不当之处，本院依法予以调整。综上所述，上诉人天镇公司、湖北公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费63621.83元由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担12724.37元，由被告湖北楚雄建筑工程有限公司负担50897.46元。鉴定费120000元由湖北楚雄建筑工程有限公司承担110000元，由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担10000元。二审案件受理费63621.83元，由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担31810.91元，由湖北楚雄建筑工程有限公司承担31810.92元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长  马艳玲审判员  刘 希审判员  范 蕾二〇一七年六月十三日书记员  陶绍花