广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书(2015)深南法民二初字第71号原告（反诉被告）奥维通信股份有限公司。法定代表人杜方，总裁。委托代理人曹伟，广东联睿律师事务所律师。委托代理人张双林，系该公司员工。被告（反诉原告）淄博鼎拓经贸有限公司。法定代表人郭兵，经理。委托代理人韩伟，山东普正律师事务所律师。原告奥维通信股份有限公司诉被告淄博鼎拓经贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告在举证期限内提起反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告委托代理人曹伟、张双林，被告法定代表人郭兵及委托代理人韩伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年9月7日，被告与原告签订了《供货合同》，约定，原告作为供货方为被告提供定制手机AW-C300（亲情通话4个+GPS定位+SOS），数量3460个，单价198元，合同总金额685080元。合同生效后，原告积极为被告提供合同中所指定的手机货源，充分满足被告的需求。原告最后一批交货时间为2013年11月4日，交由承运人深圳市恒路物流有限公司运输，被告2013年11月7日签收该批货物。依据《供货合同》第八条约定，货到7日即2013年11月11日的次日（2013年11月12日）开始计算延迟给付货款的违约金，每日应付的违约金为（685080-120000-85524）×5‰=2397.78元。原告已履行交货义务，被告却一直延迟付款，为此原告起诉至法院，请求判令：1、被告给付货款479556元；2、被告承担违约金（违约金计算以479556元为基数，按每日5‰的标准，从2013年11月12日起计至全部付款义务履行完毕之日止，暂计至2014年12月25日为2397.78元/天×408天=978294.24元）；3、被告支付利息（利息从实际起诉之日起至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4、被告承担本案的诉讼费用；5、被告承担财产保全费用（具体以人民法院收取的费用为准）。被告辩称，一、原告供货的手机不仅质量有问题，无法正常使用，未能依法提供有效的串号，而且在原告起诉后，根据原告提供的到货确认单、出库单，被告才知道原告给被告发货的手机是用AW-C310手机冒充AW-C300手机。被告收货后，因该批手机根本无法正常使用，在2014年5月9日，与被告合作的学校通知被告退货后，被告多次联系原告要求退货款及赔偿损失，在无果的情况下，被告已于2014年11月11日给原告发出了退货通知函。原告收到通知函后未回复，亦未在三个月内提起异议之诉，根据法律规定，解除合同的通知在通知到达对方的时候解除。因此，原告要求支付货款及违约金无法律依据；二、即使被告应当支付货款和违约金，双方约定的每日5‰的计算标准明显高于造成的损失，根据合同法第114条、合同法解释二第27条的规定，即使应当支付的话，被告请求法院依法减少违约金。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告反诉称，2013年9月7日，原、被告签订《供货合同》，约定原告为被告提供AW-C300手机3460台，合同金额为685080元，预付30%订金。合同签订后，被告按约支付了订金205524元，但原告供货的手机不仅质量存在严重问题，无法正常使用，而且，原告所供货的手机根本不符合合同约定。被告购买该手机，系用于淄博市淄川区般阳中学翼机通学校管理系统，由该校学生使用。但在使用后，因该批手机频繁出现质量问题，无法正常使用，该校学生将此事反映到了淄博电视台科教频道。2014年3月，淄博电视台连续三天曝光此事，给该校造成了极坏的负面影响。2014年5月9日，因该批手机无法正常使用，淄博市淄川区般阳中学终止了与被告的合作，通知退回手机。另外，原告未能给电信公司提供串号，导致被告无法与电信公司正常结算2014年1月至4月份的佣金。在学校通知退回手机后，被告多次联系原告要求退货，退回已付订金并赔偿损失，原告置之不理。为此，2014年10月11日，被告向原告发出《退货通知函》，原告一直未回复，却于2014年12月以欠付货款为由将被告起诉至法院。根据原告提供的证据得知，原告所提供的手机根本不符合合同约定。为此，被告提起反诉，请求判令：1、解除双方于2013年9月7日签订的《供货合同》；2、原告返还预付的订金205524元；3、诉讼费由原告承担。原告辩称，一、合同解除权分约定解除权和法定解除权，双方书面或口头都没有具体约定合同解除权及行使条件、履行程序、行使期限。被告的反诉诉求也不符合合同法第94条法定解除权的情形；二、双方所签订的《供货合同》约定的质量标准为“定制产品参照供需双方共同商定的标准”，被告提出质量问题，根据谁主张谁举证的原则，被告应提供充分证据证明依据什么标准，通过第三方鉴定机构出具涉案产品存在质量问题的鉴定报告，还应证明存在质量问题的产品占全部产品的比例、产品质量问题是一般瑕疵还是重大缺陷等，另需在合理的期限内提出质量问题，被告未提供证据证明，综上，应驳回被告的反诉请求。经审理查明，2013年9月7日，原告（供方）与被告（需方）签订《供货合同》，合同约定，一、产品型号规格、数量、描述：型号规格AW-C300，产品功能描述为亲情通话（4个）+GPS定位+SOS，数量3460，单价198元，金额685080元；二、付款方式：预付30%订金，收到货物后7日内付清余款；三、交货时间：收到订金后25天；六、产品验收：1、产品达到需方公司指定的交货地点，由需方按供需双方商定的标准验收并确认签字；2、若发现货物与装箱单不符，应立即与供方联络并与物流确认相关问题，确认责任方，由责任方处理后续问题；3、供方需提供供货总数1%的数量作为备机，备机用于售后周转使用，所有权归奥维公司所有，需方收到货物3个月后将备机如数返还给供方。如数量缺失或人为损坏，需方要按供货价向供方赔偿……八、违约责任，供方逾期交货给需方，每延迟一日需按应收货物的5‰向需方支付违约金；货物到达需方指定交货地点7日内，若需方逾期支付货款，每延迟一日需按应付货款的5‰向供方支付违约金；九，合同的变更和解除，1、当合同一方要求变更或解除合同时，在未达成新协议前，原合同仍然有效；2、要求变更的一方应及时通知对方，对方应在7个工作日内给予答复，逾期未答复视为同意；3、合同变更造成的损失由提出变更的一方承担，或双方协商承担；等等。原告提交了到货确认单、新邦物流运单、承运人送货完成证明（新邦物流），用于证明原告已经于2013年10月11日交付合同标的物2900台。被告对到货确认单的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据客户处签收“徐昕”的签字及身份证号码和签收日期是原告伪造，被告委托的收货人是孙昕。新邦物流运单左上角的签收人也是“孙昕”，被告从未见过该份到货确认单。被告确认2013年10月11日收到了2900台货物，收到的货物标签型号是AW-C300，到货确认单记载原告发货的是AW-C310，故可证明原告用AW-C310的手机贴上了AW-C300的标签，以冒充AW-C300手机；对新邦物流运单的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，被告的签收人是“孙昕”而不是“徐昕”，同时印证到货确认单上的“徐昕”系原告伪造的；对承运人送货完成证明的真实性、合法性、关联性均不予确认，该份证据上的收货人和出具的收货人都是“徐昕”，与事实不符。原告提交了出库单、恒路物流查询单、承运人送货完成证明（恒路物流），用于证明原告已经于2013年10月19日交付合同标的物480台。被告对出库单的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为该证据签收人“徐昕”系原告伪造，被告委托收货人是“孙昕”。被告确认2013年10月24日收到了480台货物，但未见过该份出库单。另外，收到的货物上贴的标签是AW-C300，但出库单上记载的手机型号是AW-C310，故可证明原告给被告所发货的货物并不是合同约定的AW-C300手机；对恒路物流查询单的真实性、合法性、关联性予以确认；对承运人送货完成证明的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证明中的签收人是“徐昕”，与事实不符。原告提交了济南三通达进港货物中转签收单、恒路物流查询单、承运人送货完成证明（恒路物流），用于证明原告已经于2013年11月4日交货合同标的物120台，其中40台为备品。被告对济南三通达进港货物中转签收单的真实性、合法性、关联性均不予确认，被告保留了签收单的原件，经与原件对比可知，原件签收单上被告法人签字的位置与原告提供的证据签收单上的位置完全不一致，而且“郭兵”的签字和身份证号等字迹不是被告法定代表人郭兵本人所写，该证据明显是伪造的。被告确认2013年11月7日收到了120台手机，收到的手机的标签贴的是AW-C300的手机；对恒路物流查询单的真实性、合法性、关联性均予以确认；对承运人送货完成证明的真实性、合法性、关联性均不予确认，其中的收货人徐昕与事实不符，被告的收货人是孙昕。原告提交了往来电子邮件、需求确认书，用于证明原告按照被告的要求定制合同标的物的过程。被告对往来电子邮件的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法与真实的邮件内容核实；对需求确认书的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该份需求确认书是原告内部的确认书，里面的申请者是原告内部的员工，与原告有直接的利害关系，从该证据的申请原因看，内容显示山东C3**客户，从而印证原告是用C310手机冒充C300手机欺骗被告。原告提交了《业务员情况说明》、《催款律师函》，用于证明因被告迟延给付原告货款，原告曾向被告主张权利。被告对《业务员情况说明》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据是原告单方出具，不能作为认定事实的依据；对《催款律师函》的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，因函里面所说的手机型号AW-C300与原告提交的出库单上的手机型号AW-C310不一致，且当时在协商退货，不存在支付欠款的问题。被告提交了顺丰速运快递单5张，用于证明因手机维修邮寄手机的快递单据，说明原告供货的手机频繁出现问题，无法正常使用。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为与涉案产品质量无关。被告提交了2014年5月9日淄川般阳中学出具《终止合同通知》，载明“淄博鼎拓经贸有限公司：2014年1月份，我校开始使用贵公司奥维手机3460部，用于学校翼机通学校管理系统。但使用后，该批手机频繁出现以下严重质量问题，并严重影响学校管理系统的运行：（1）设置功能不稳定，已设置成功的信息经常自动丢失。（2）经常有一方听不到对方讲话，通话中有回音，接通后没声音，不能正常通话。（3）不能主动发短信，不能接收短信。（4）待机时间非常短，很多手机待机时间一天都不到。（5）无法开机。（6）无振铃。（7）按键控制失效。（8）电池充电后仍不能正常工作。出现质量问题后，学生对奥维手机极度不满意，将此事投诉到了淄博电视台科教频道。2014年3月份，淄博电视台连续3天曝光此事，给我校声誉造成了极坏的负面影响。为此，因贵公司提供的手机无法正常使用，经学校研究决定，退回手机，终止与贵公司的合作。”被告提交该证据用于证明原告提供的手机有严重质量问题，无法正常使用，经电视台曝光后导致淄川般阳中学终止了和被告的合作，并于2014年5月9日通知退回手机。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，原告从未收到该通知，且该通知与产品质量无直接关联。被告提交了退货通知函、快递单，用于证明被告于2014年10月11日给原告发出了退货通知函，通知解除合同，要求退货、退回货款、赔偿损失，原告未在三个月内提起异议之诉，故双方合同已经解除。原告对该组证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为该证据是被告单方表述，不能证明产品存在质量问题。被告提交了中国电信集团公司山东淄博市淄川分公司出具的《证明》，用于证明原告给被告供应的手机仅在2014年1至4月份在电信公司使用，且原告作为手机的生产厂家，未将有效的串号录入电信系统，导致电信公司无法正常给被告结算佣金。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该《证明》与产品质量无关。被告提交了身份证复印件一份、户籍证明，用于证明被告的收货人是孙昕，原告提供的证据中的收货人徐昕等都是伪造的。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。被告提交了照片1张，用于证明原告供货的手机上面贴有AW-C300标签，导致被告一直认为收到的就是AW-C300手机，直到原告起诉后，根据原告提供的出库单和到货确认单等证据，被告才知道原告给被告发的货是AW-C310手机。原告给被告供货的手机不符合合同约定，被告有权解除合同。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为原告提供的手机与合同所约定的标的物一致。庭审中，双方确认：原告向被告共发货3460台，备品40台，备品40台已退回原告。另查，2013年3月19日，中华人民共和国工业和信息化部向原告颁发《电信设备进网许可证》，设备名称为CDMA1X数字移动电话机，设备型号AW-C300，有效期至2016年3月19日。2013年3月7日，中国质量认证中心向原告出具《中国国家强制性产品认证证书》，载明CDMA1X数字移动电话机，设备型号AW-C300，上述产品符合强制性产品认证实施规则。2015年5月27日，经原告申请，中国质量认证中心出具了《注销认证证书通知》，注销了上述认证。以上事实，由《供货合同》、到货确认单、承运人送货完成证明、《终止合同通知》、《退货通知函》、《证明》、《电信设备进网许可证》、《中国国家强制性产品认证证书》、《注销认证证书通知》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，原告与被告签订的《供货合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行各自的义务。关于涉案货物是否存在质量问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，被告并未提出对涉案手机的质量进行鉴定，亦不能提供证据证明原告提供的货物存在重大质量问题或重大瑕疵；淄川般阳中学出具《终止合同通知》并非专业鉴定机构出具的有关涉案手机存在质量问题的证明；中国电信集团公司山东淄博市淄川分公司出具的《证明》显示，2014年1月至4月间，涉案手机一直在使用过程中，该证明不能证明涉案手机存在质量问题；另外，原告提交的《中国国家强制性产品认证证书》、《电信设备进网许可证》证明，涉案AW-C300手机符合相关入网条件和强制性产品认证实施规则。对被告认为涉案产品存在严重质量问题的辩论意见，本院不予采纳。关于涉案合同是否应当解除问题。首先，涉案产品型号为AW-C310还是AW-C300。虽然根据双方往来邮件、发货单、到货通知单显示手机型号为AW-C310，但被告签收的手机的标签明确显示手机型号为AW-C300。《供货合同》约定“若发现货物与装箱单不符，应立即与供方联络并与物流确认相关问题，确认责任方，由责任方处理后续问题。”被告签收货物后，未在合理期限内对上述情况提出异议，应视为被告对上述货物的认可；其次，关于电信串号问题，因《供货合同》中并未约定，是否向电信公司提供有效串号涉及的是被告与电信公司的结算问题，并非被告单方解除涉案合同的法定原因；再次，双方在《供货合同》中并未约定合同解除的条件，本案也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形。故对于被告要求解除合同，返还订金的反诉请求，本院不予支持。原告依约履行合同义务向被告交付了货物，被告应当依据合同约定支付款项。原、被告确认被告已向原告支付205524元，被告应向原告支付剩余款项479556元（685080元-205524元）。关于违约金，原告主张依据《供货合同》，从被告收到货物的第7日起每延迟一日需按应付货款的5‰支付违约金，原告的损失为未能及时收回货款的损失，双方约定的违约金计算标准明显过高，本院酌情将违约金计算标准调整为年利率24%。原告主张依据最后一批货物签收时间后7日即2013年11月11日起计算违约金，因恒路物流2014年11月17日出具的《承运人送货完成证明》记载，原告最后一批货物于2013年11月7日送达被告，故对原告主张的违约金起算日期，本院确认为2013年11月14日。综上，本院确认的被告应向原告支付的违约金的计算方法为，以479556元为基数，按年利率24%的标准，自2013年11月14日起计至全部款项还清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告淄博鼎拓经贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告奥维通信股份有限公司支付货款479556元及违约金（违约金计算以479556元为基数，按年利率24%的标准，自2013年11月14日起计至全部款项还清之日止）。二、驳回原告奥维通信股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告淄博鼎拓经贸有限公司的全部反诉请求。被告淄博鼎拓经贸有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8960元，由原告奥维通信股份有限公司承担5211元、被告淄博鼎拓经贸有限公司承担3749元，反诉费1096元由被告淄博鼎拓经贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  程胜亮二〇一五年九月一日书记员  朱启骅