山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终3615号上诉人(原审原告)：段方来。委托诉讼代理人：钟涛，山东天航（胶州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛顺事达房地产开发有限公司。法定代表人：宋冬梅，职务经理。委托诉讼代理人：万彩娥，山东润杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李赛，山东润杰律师事务所实习律师。上诉人段方来因与被上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司（以下简称顺事达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初5532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人段方来及其委托诉讼代理人钟涛到庭参加了诉讼，被上诉人顺事达公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段方来上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人按合同约定支付自其违约之日起至判决生效给付之日止按所剩余钢材款1.5‰元/日的违约金（暂定人民币150万元）。2.本案诉讼费及支出费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审双方就供货日期、数量及价格均核对无误，截止2011年10月24日上诉人供货156.172吨，已达到合同约定的付款条件，被上诉人应付款418719.828元（697866.08元×60%），但被上诉人只付款24万元。被上诉人应自2011年11月25日起承担违约金，此后被上诉人均未足额支付钢材款，应按照不同的时间段就剩余钢材款支付违约金，不能按一审判决被上诉人最后一次付款时间计算违约金的起始时间。2.关于违约金的约定是双方在自愿平等的基础上协商一致达成的，应受到保护，违约金应按双方合同约定进行支付。顺事达公司未答辩。段方来向一审法院起诉请求：1.顺事达公司支付段方来钢材款1836519.96元及违约金2984826.09元，合计4821346.05元；2.顺事达公司支付自起诉之日起至判决确定给付之日止期间的利息；3.本案诉讼费及支出费用由顺事达公司负担。一审庭审段方来明确诉讼请求：1.顺事达公司支付欠钢材款1836459.96元，违约金2984826.09元，合计4821286.05元，以及支付自起诉之日起至判决给付之日止的利息；2.本案诉讼费由顺事达公司承担。在第二次和第三次庭审中段方来又明确主张按照合同约定的所剩余钢材款总款额1.5‰元/日的方法计算违约金，违约金的起算时间为自2011年10月24日起至2016年6月15日止，以及自起诉之日起至判决生效之日止。一审法院认定事实：1、段方来诉讼请求未过诉讼时效。顺事达公司在答辩状中认为段方来所诉已超过诉讼时效，因双方签订的《钢材买卖合同》第五条载明“本合同解除的期限为：货、款两清后自行解除”。本案中，因工程整改，段方来停止供货，且顺事达公司未清偿段方来钢材供货款，故该合同仍在履行期内，未过诉讼时效。2、顺事达公司欠段方来钢材款1836459.96元。在诉状中，段方来主张顺事达公司欠钢材款1836519.96元，经对账，双方均认可顺事达公司尚欠钢材款为1836459.96元，故原审认定顺事达公司欠钢材款1836459.96元。3、双方签订的《钢材买卖合同》第三条载明“结算方式及时间：甲、乙双方合同签订后、乙方每向甲方提供的钢材够100吨或自首批供钢材日起30日（以两者按先到者为准）止为一段，甲方须在7日内将乙方所供全部钢材款的60%一次性付清给乙方，剩余40%钢材款乙方用来累计折甲方在建的商品房，待乙方每向甲方提供的钢材够200吨时，甲方须在7日内将乙方所剩余的两次壹佰吨的40%钢材款折合割房给乙方并办理商品房购买合同手续。若甲方逾期不能按上述条款办理，甲方自愿自乙方每次送钢材日始第30日后开始计算起按所剩余钢材款折合的钢材吨数再加8.00元/吨/日的违约金或按所剩余钢材款总款额1.5‰/日的违约金支付给乙方，直至货款两清为止，且乙方可随时停止供货。”根据双方认可的供货单，截至2011年10月24日，段方来向顺事达公司供钢材156.172吨，按照合同约定，顺事达公司应于2011年10月31日前向段方来付款697866.08×60%=418719.828元，顺事达公司于2011年10月30日向段方来付款24万元，2011年10月31日未付款，故顺事达公司构成违约。双方在实际履行合同过程中未按照合同约定办理割房折抵钢材款手续。4、经对账，双方均认可，顺事达公司欠段方来钢材款为1836459.96元，根据双方所签合同第三条的约定有两种违约金计算方式“若甲方逾期不能按上述条款办理，则甲方自愿自乙方每次送钢材日始第30日后开始算起按所剩余钢材款折合的钢材吨数再加8.00元/吨/日的违约金或按所剩余钢材总款额1.5‰元/日的违约金支付给乙方，直至货款两清为止，且乙方可随时停止供货”，段方来在起诉时和庭审中明确主张按照所剩余钢材款总款额1.5‰元/日的方法计算违约金，并在第二次和第三次庭审中明确主张违约金的起算时间为自2011年10月24日起至2016年6月15日止，以及自起诉之日起至判决生效之日止。因顺事达公司最后一次付款时间为2013年5月12日，故结合合同约定和段方来主张，违约金的计算应以欠钢材款总额1836459.96元为基数，自2013年5月13日起算至段方来主张的2016年6月15日止以及自起诉之日即2016年7月1日起至判决生效之日止。对于违约金的计算标准，将在裁判理由部分详释。5、在原审第一次庭审中，顺事达公司对于段方来提出的违约金不予认可，如果法院对违约金进行处理，约定的违约金过高，要求调整。6、在原审第二次庭审中，段方来虽主张按照合同约定的违约金赔偿其损失，因顺事达公司未付款致使段方来借高利贷，支付了高额利息，但自认无证据证明。7、关于钢材质量问题，顺事达公司在答辩期间提出反诉并提交反诉状，在原审第三次庭审中表示暂时不反诉。一审法院认为，段方来与顺事达公司签订的《钢材买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，为有效合同。段方来与顺事达公司之间形成买卖合同关系，双方当事人应自觉履行合同义务。段方来依照合同约定向顺事达公司供应钢材，履行了供货义务，顺事达公司未按合同约定付款，构成违约。段方来要求顺事达公司支付货款及违约金，理由正当，予以支持。关于诉讼时效，因双方《钢材买卖合同》约定货、款两清后自行解除合同，故双方合同尚在履行期内，不超过诉讼时效，故对顺事达公司提出的已过诉讼时效的主张，不予采纳。关于违约金的计算标准，顺事达公司在原审庭审中认为约定的违约金过高，要求调整。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当调整的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方系买卖合同关系，而非民间借贷法律关系，段方来称因顺事达公司未支付款项致使其借高利贷，支付了高额利息，但自认无证据证明；且即使段方来有此类证据，也无证据证实与本案欠款具有因果关系和必然联系，不具有排他性。因此，在双方均未举证证明段方来的实际损失数额时，段方来的实际损失应认定为顺事达公司所欠货款的利息损失。基于违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，结合合同约定和合同的实际履行情况以及顺事达公司未按时足额付款情况，本案违约金应参照中国人民银行逾期贷款利息的标准计算为宜，即按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%进行计算。关于顺事达公司主张的钢材质量问题，因顺事达公司放弃反诉，在本案中对钢材质量问题不予处理，顺事达公司可在补强证据后就钢材质量问题另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、青岛顺事达房地产开发有限公司支付段方来钢材款1836459.96元及自2013年5月13日起至2016年6月15日止，以及自2016年7月1日起至判决生效之日止，以所欠钢材款总额1836459.96元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%进行计算的违约金，于判决生效后十日内付清；二、驳回段方来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45371元，由青岛顺事达房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。本院认为，段方来主张按剩余钢材款每日1.5‰计算违约金，一审顺事达公司主张双方约定的违约金过高要求调整。段方来虽主张其实际损失是向民间借贷的资金，支付了高额利息，但未提交证据证明，且该损失与本案无直接因果关系，原审判令顺事达公司支付段方来以钢材款1836459.96元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的违约金并无不当。段方来未举证证明在每个供货周期双方对过账，顺事达公司持续向段方来付款，因此，原审以顺事达公司最后一次付款时间2013年5月12日的次日计算违约金的起算时间并无不当。综上，段方来的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人段方来承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年六月十二日书 记 员  张 恬