云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）楚中民一初字第46号 原告（反诉被告）云南政协之友咨询服务中心。 住所地：云南省昆明市翠湖南路94号，组织机构代码：75359001-7。 法定代表人王向明，该中心主任。 委托代理人王玉灿，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告）云南世恒建设工程有限公司。 住所地：云南省楚雄州禄丰县金山镇环城南路94号，组织机构代码：70980731-1。 法定代表人樊继明，该公司董事长。 委托代理人沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人周贤江，云南周贤江律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 第三人杨旭，男，1964年12月20日生，汉族，高中文化，居民，住昆明市盘龙区。 委托代理人吕翔，云南南极律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告云南政协之友咨询服务中心（以下简称政协之友）与被告云南世恒建设工程有限公司（以下简称世恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，政协之友于2014年1月14日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，并于2014年3月27日作出（2014）楚中民一初字第9号民事判决。宣判后世恒公司不服，依法提出上诉，云南省高级人民法院于2014年10月30日作出（2014）云高民一终字第179号民事裁定，以原判违反法定程序可能影响案件正确判决为由，发回本院重审。本院在重审过程中，2014年12月31日世恒公司向本院提起反诉，本院予以受理；2014年1月6日，杨旭申请作为第三人参加本案诉讼，本院追加杨旭作为第三人参加本案诉讼。本案于2014年3月18日、2014年5月14日、2014年6月1日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）政协之友的委托代理人王玉灿，被告（反诉原告）世恒公司的委托代理人沈汉卿、周贤江，第三人杨旭的委托代理人吕翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）政协之友诉（辩）称，政协之友作为工程承包方与世恒公司（工程发包方）于2010年12月30日签订《禄丰县城官洼小区2010廉租房外围配套路网建设工程施工合同》，承建禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程，双方约定合同价款为1400万元，合同签订后政协之友积极准备施工，并于2011年2月28日施工条件具备时实际开始施工，施工过程中政协之友严格按照施工图纸并在工程监理方的监理下按质、按时完成了工程，工程于2012年4月22日竣工验收交付使用，并于2012年5月22日通过终验。工程经禄丰县质量监督站负责监督，工程质量评定为合格工程。工程完工后经禄丰县审计局审计，审计工程投资额为13916512.9元，其中建安工程投资13830345.4元、应上缴国家建设项目资金86167.5元。在施工过程中世恒公司不仅没有按双方合同约定支付工程进度款，而且在工程竣工验收交付使用后也一再拖欠工程结算款，经政协之友反复催要，世恒公司才分六次支付给政协之友5971600元，另外，经人民法院的生效判决确定，世恒公司已经向5名第三方本工程的材料供应商支付了合计1123263元款项，政协之友认可该款项可在世恒公司应支付的工程款中扣除，至此，世恒公司尚拖欠政协之友工程款6985137元。政协之友为履行施工合同多处借款背负了沉重的债务，世恒公司拖欠工程款的行为不仅违背了诚信原则，同时也违反了双方施工合同的明确约定，为此应承担合同约定的违约罚金。违约罚金计算方法按世恒公司所拖欠工程款（扣除质量保证金70万元）金额以及拖欠时间（自工程终验一年后的2013年5月22日至2014年1月12日共260天），并按合同约定的每天千分之二罚金计算为3226671元，对此，政协之友酌情主动降低要求仅主张世恒公司支付150万元。另，在合同签订后应世恒公司的强硬要求和不断催促，政协之友向其缴纳了合计323万元的工程保证金，世恒公司承诺工程完工后会严格按照合同约定及时退还，然而在工程已经竣工验收至今已经一年零八个月，经政协之友多次要求，世恒公司仍拒不返还，给政协之友造成了实际的利率损失，该损失系世恒公司违约所造成，其理应承担，利息损失按中国人民银行一年期贷款利率6%计算（3230000元×20个月×0.5％）为323000元。现提起诉讼，请求判令：1、由世恒公司立即向政协之友支付拖欠的工程款6985137元；2、由世恒公司向政协之友支付拖欠工程款罚金150万元；3、由世恒公司立即向政协之友退还工程保证金323万元；4、由世恒公司向政协之友赔偿其拒不退还工程保证金的占用利息损失323000元，以上诉讼请求合计12038137元；5、由世恒公司承担本案全部诉讼费、保全费。关于世恒公司的反诉请求，政协之友现已和世恒公司达成和解协议，对本案所涉工程的技术材料和竣工图由政协之友与世恒公司一起配合完成。关于杨旭在本案中提出的诉讼主张，因其不是合同的相对人，不是本案适格的第三人，请求驳回其全部诉讼请求。 被告（反诉原告）世恒公司辩（诉）称，世恒公司与政协之友于2010年12月30日签订了《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》，合同明确约定，在竣工验收时政协之友应当按照档案管理规定，向世恒公司提供合格的全套技术材料和竣工图一式六份。2012年4月22日工程竣工验收时，政协之友违反合同的约定，未将技术材料及工程竣工图移交给世恒公司。由于该工程项目涉及政府工程基础设施建设，政协之友不及时移交全套合格的施工图纸及技术资料，若发生意外就会给抢修工作带来麻烦，甚至危及公共安全，同时世恒公司作为BT合同的中标方，不向发包方交付工程技术资料及施工图也会严重影响世恒公司与发包方结算工程回购款，作为建筑施工企业本应归档的工程技术资料和施工图不能按时归档会导致世恒公司建筑施工资质的年检不能通过。为维护世恒公司的合法权利，现提起反诉，请求判令：1、政协之友依照合同约定向世恒公司移交合格的全套技术材料和竣工图；2、反诉案件受理费及相关费用由政协之友承担。对于政协之友的本诉诉讼请求，因本案建设工程系世恒公司发包给政协之友施工，世恒公司与政协之友现已达成和解协议，对政协之友提起的本诉，世恒公司与政协之友均同意按双方达成的和解协议履行。对于杨旭的诉讼主张，世恒公司与杨旭之间不存在独立的合同关系，杨旭系政协之友委托的项目施工负责人，杨旭不具有独立的请求权，请求驳回杨旭的全部诉讼请求。 第三人杨旭述称，杨旭与世恒公司于2010年12月30日签订了《市政基础工程建设施工合同》，其中约定，按照国家工程施工质量验收规范及标准，一次性验收合格工程率为100%，该工程项目施工费1400万元，付款方式根据施工清单据实结算。工程完工后支付总工程价款的60%，待竣工验收合格后一年内支付总工程价款的35%，其余5%作为工程保修金，保修期为两年，在两年保修期内无任何质量问题后付清余下的5%保修金。合同签订后，杨旭即组织了工程施工，因该工程属于杨旭全额垫资的施工工程，为保障工程的顺利完成，杨旭向企业、朋友、亲属借款垫资，并克服了重重困难，按时、保质的完成了工程施工，经验收为合格工程，经结算工程总造价为1383万余元。因世恒公司拖延支付工程款，双方发生争议，为解决付款问题，双方于2012年3月30日签订了《建设工程补充付款协议》，世恒公司共向杨旭支付了工程款597万余元，因杨旭拖欠材料供应商及分包商工程款，被人民法院判决执行世恒公司应付工程款112万余元，现世恒公司尚欠杨旭工程款673万余元。世恒公司的行为给杨旭造成了巨大的经济损失，现请求判令：1、由世恒公司支付杨旭欠付工程款6735480元；2、由世恒公司向杨旭支付欠付工程款同期银行利息828464元（自工程验收至2015年4月21日，共两年）；欠付工程款利息计算至款项全部清偿为止；3、案件诉讼费由世恒公司承担。对于政协之友的本诉诉讼请求，杨旭认为能够向世恒公司主张工程款的应该是杨旭，杨旭系有独立请求权的第三人，故应驳回政协之友的诉讼请求。对于世恒公司的反诉请求，杨旭与世恒公司是承包和发包的关系，杨旭已将全部的建设施工资料移交给世恒公司，并在当地建设局档案室留存，工程已完成竣工验收，按常识验收单位已收到全部资料。 原告（反诉被告）政协之友为支持其诉讼请求及答辩主张，向本院提交以下证据：1、政协之友的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、世恒公司的工商登记卡片，欲证明政协之友及世恒公司的主体身份情况；2、施工合同，欲证明政协之友与世恒公司之间的施工合同约定、以及合同价款、违约责任等；3、竣工验收备案表、审计报告，欲证明政协之友已经履行合同，施工工程已经于2012年4月22日完工并且通过了竣工验收，而且质量合格，工程经审计造价为13830345.4元；4、保证金收据，欲证明政协之友应世恒公司要求向其缴纳了323万元保证金；5、对账纪要，欲证明世恒公司仅向政协之友支付了5971600元工程款，由第三人杨旭收取，第三人杨旭向世恒公司借款323万元；6、公函、聘任决定、委托书，欲证明杨旭是受政协之友委托具体负责施工的工程负责人；7、借条，欲证明政协之友以自有资金44万元以借款方式交由杨旭用于工程施工；8、借款合同、银行转账凭证、借（收）条，欲证明政协之友向案外人尹向民借款50万元并交由第三人杨旭用于工程施工；9、借款协议、银行转账凭证、借（收）条，欲证明政协之友向案外人深圳子康实业有限公司借款100万元并交由第三人杨旭用于工程施工；10、借款协议、借款收据，欲证明政协之友向案外人云南七彩老年远程网络大学借款15万元并交由第三人杨旭用于工程施工；11、借据，欲证明政协之友向案外人黄志飞借款54万元并交由第三人杨旭用于工程施工；12、借款合同、银行转账凭证，欲证明政协之友向案外人戴振林借款54万元并交由第三人杨旭用于工程施工；13、禄丰工程集资通知、借条、银行转账凭证，欲证明政协之友向单位职工集资共计95万元并交由第三人杨旭用于工程施工；14、云南正泰电气有限公司销售单，欲证明政协之友为工程需要向案外人赊购60945元的电气设备和材料交付项目组用于施工。 经质证，被告（反诉原告）世恒公司对原告（反诉被告）政协之友提交的证据1、2、3、4、6、14的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5的关联性、合法性无异议，但对真实性和政协之友欲证明事项有异议，认为世恒公司与杨旭之间不存在借贷关系，323万并非真正意义的借贷，只是通过借款的形式支付工程款，该款的支付是基于政协之友的委托；对证据7-13的关联性有异议，认为与本案无关。 经质证，第三人杨旭对原告（反诉被告）政协之友提交的证据1不发表质证意见，认为属于人民法院依法审查的当事人主体情况；对证据2的三性均有异议，认为该合同不真实，杨旭与世恒公司签订有相同的施工合同，政协之友系无施工资质单位，该合同系无效合同，且不能证明政协之友是本案工程的承包人；对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明政协之友是该工程的承包人、实际施工人和投资人；对证据4的真实性、合法性无异议，但该款项是政协之友以交工程保证金的名义向案外人借款后，再由杨旭向世恒公司借出，以实现由杨旭向政协之友借款的目的；对证据5的真实性、合法性有异议，该证据不能证明政协之友是该工程的承包人、实际施工人和投资人；对证据6中的公函、聘任决定的三性均有异议，认为系政协之友单方制作，且不能证明政协之友与杨旭之间存在从属、支配、管理、控制的关系。对委托书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该委托书是在特定情形特定条件下，因特殊需要而形成，不足以证明政协之友与杨旭之间存在从属、支配、管理、控制的关系；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法在借款行为与本案工程之间进行关联；对证据8中的借款合同、银行转账凭证的三性均有异议，认为系政协之友与案外人之间的借贷关系，与杨旭无关，与本案亦无关联性。对借（收）条的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明借款与本案工程有关；对证据9中的借款协议的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据经过添加文字修改，且不能证明借款与本案工程有关。对银行转账凭证、借（收）条的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明该款项与本案工程有关；对证据10中的借款协议的三性均有异议，认为该借款系政协之友向案外人所借，与杨旭无关，与本案亦无关联性。对借款收据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，杨旭向云南七彩老年网络大学借款，与政协之友无关，与本案亦无关；对证据11、12的三性均有异议，认为与杨旭无关，也与本案工程无关；对证据13中的禄丰工程集资通知的三性均有异议，认为系政协之友单方制作，且不真实。对借条、银行转账凭证的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关；对证据14的三性均有异议，因政协之友不能提交该证据原件。 被告（反诉原告）世恒公司为支持其反诉请求及答辩主张，向本院提交以下证据：1、企业法人营业执照副本，2、组织机构代码证，3、法定代表人身份证明，4、法定代表人身份证，以上四份证据欲证明世恒公司主体身份的合法性，是适格的当事人；5、施工合同，欲证明合同明确约定了合同金额、工程款的支付时间及方式，是解决双方争议的基本依据；6、审计报告，欲证明审计结论对工程投资额进行了权威认定，是双方进行工程结算的依据；7、工程结算情况说明，欲证明按合同约定及实际工程款的支付情况，世恒公司已多支付工程款70多万元；8、工程保证金收款凭证，欲证明工程保证金该不该退还是双方争议的内容之一；9、公函、委托书、介绍信等往来函件，欲证明世恒公司在合同履行过程中与政协之友工作对接及款项支付的合法性；10、工程款项支付明细，欲证明世恒公司已累计支付政协之友工程款10324863元，而实际应付960多万元。两项相抵世恒公司已多支付政协之友工程款近70万元，政协之友的诉讼请求毫无事实依据；11、对账纪要，欲证明政协之友对收取的工程款项进行了确认，进一步证明政协之友主张世恒公司拖欠工程款诉求不能成立；12、协助执行通知书、复议申请书，欲证明政协之友恶意拖欠他人应付款项，给世恒公司的正常经营活动造成了实际影响；13、廉租房建设项目外围道路建设工程政府拨付款情况，欲证明世恒公司为建设工程承担了巨额融资成本，而政府回购款项又迟迟不能到位，世恒公司面临巨大经济压力。 经质证，原告（反诉被告）政协之友对被告（反诉原告）世恒公司提交的证据1、2、3、4、5、8、9的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据6的真实性、合法性无异议，但不认可其证明对象，认为审计的是工程实际造价，没有考虑政协之友借款垫资的财务成本、人员的管理费用及合理利润；对证据7的真实性、合法性有异议，认为系世恒公司单方制作，其内容违背事实和合同约定；对证据10的真实性、合法性无异议，但不认可其证明对象，认为多份借条、收条与工时费预支专用凭证重合，工程款支付情况应以对账纪要为准；对证据11的真实性、合法性无异议，但不认可其证明内容和证明对象，世恒公司向政协之友支付的工程款为5971600元，政协之友的聘用人员杨旭在工程开工前向世恒公司所借款项与政协之友无关，不属于世恒公司支付的工程款；对证据12的真实性无异议，但不认可其合法性和关联性，也不认可其证明对象；对证据13的三性均有异议，认为系世恒公司单方制作，且与本案无关。 经质证，第三人杨旭对被告（反诉原告）世恒公司提交的证据1、2、3、4不发表质证意见，认为属于人民法院依法审查的当事人主体情况；对证据5的三性均有异议，认为该合同不真实，杨旭与世恒公司签订有相同的施工合同，政协之友系无施工资质单位，该合同系无效合同，且不能证明政协之友是本案工程的承包人；对证据6的真实性、合法性无异议，但不认可其证明目的，认为审计报告应作为世恒公司与杨旭之间的结算依据；对证据7的三性均有异议，认为系世恒公司单方制作；对证据8的真实性、合法性无异议，对其证明观点有异议，认为在工程施工过程中世恒公司已将保证金按合同约定退还了杨旭，不存在保证金应否退还的问题；对证据9中2012年5月3日的委托书真实性无异议，对其余证据的三性均有异议；对证据10的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为工程款是向杨旭支付，与政协之友无关；对证据11的三性均有异议，认为未经杨旭认可；对证据12的真实性、合法性无异议，对其证明内容有异议，该证据能够证明杨旭系工程承包人、投资人和债务人；对证据13的三性均有异议，认为系世恒公司单方制作。 第三人杨旭为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1、建设工程竣工验收备案表，欲证明杨旭是本案工程的实际施工方；2借条、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第862号民事判决书，欲证明法院认定杨旭向李勇借款160万元投入本案工程项目的施工，判令杨旭偿还该款，故杨旭是工程实际投资人、承包人、施工方；3、利息收条、本金收条、借款及欠款明细，欲证明杨旭为使本案工程项目有资金来源，向鲁应发及其父亲、儿子等人借款82万元，故杨旭是工程实际投资人、承包人、施工方；4、云南省禄丰县人民法院（2011）禄民初字第1572号民事判决书，5、砂石料供应合同、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第1413号民事判决书，6、供货合同、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第1298号民事判决书，7、车辆运输黄土合同、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第809号民事判决书，8、沙石料供应合同、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第1025号民事判决书，9、工程机械设备租赁合同、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第704号民事判决书，10、供货合同、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第1342号民事判决书，11、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第1322号民事判决书，12、砂石料供应合同、云南省禄丰县人民法院（2012）禄诉保字第34号民事裁定书，13、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第702号民事判决书，14、合作协议、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第1414号民事判决书、15、云南省禄丰县人民法院（2013）禄民初字第703号民事判决书，16、云南省禄丰县人民法院（2012）禄民初字第1318号民事判决书，17、云南省禄丰县人民法院（2012）禄民初字第1248号民事判决书，18、云南省禄丰县人民法院（2012）禄诉保字第31号民事裁定书，以上4-18份证据欲证明人民法院生效裁判确认杨旭就本案所涉工程作为独立的债务人承担施工中对第三人形成的债务，故杨旭是工程实际投资人、承包人、施工方；19、涉及杨旭及世恒公司执行案件情况说明，欲证明因杨旭在本案工程施工中差欠他人工程款，人民法院划扣世恒公司尚未向杨旭支付的工程款予以执行，故杨旭是工程实际投资人、承包人、施工方；20、官洼道路32M处李晓兵车辆损坏朱家营小组向勇、服成、袁洪三户电线、PVC落水管赔付协议书、官洼道路项目部拦土墙施工合同、单做工混凝土浇灌工程合同、供货合同、砂石供应合同，欲证明本案工程施工中损坏朱家营小组三户电线及落水管的赔偿是由杨旭支付，杨旭将本案工程中的部分工程包给他人完成，杨旭为本案工程施工购买了施工材料，故杨旭是工程的实际施工方和投资人；21、农村信用合作联社进账单、欲证明世恒公司在工程完工验收后，按照合同约定向与杨旭支付工程款290万元的事实；22、世恒公司禄丰县官洼建筑工地拖欠民工工资名册，欲证明杨旭为完成工程施工雇佣工人，并进行了结算；23、收据、云南省税控收款专用发票、水利工程投标咨询合同、云南省其他服务统一发票，欲证明杨旭向政协之友借款用于本案工程，因杨旭名义上系世恒公司项目部内部承包，无法设立账户，该借款以交纳保证金的形式进入世恒公司，再以杨旭借款的形式回到杨旭手里，投入项目施工，不存在政协之友投资或为承包项目交纳保证金的事实；24、收条，欲证明经云南标源招标代理公司杨宏介绍，杨旭与世恒公司签订了本案工程的承包合同，为感谢杨宏，杨旭向其支付介绍费40万元；25、审计决定书、审计取证单（2号路）、审计报告、审计取证单（4号路）、承诺书，欲证明工程完工后，禄丰县审计局对工程竣工结算进行审计，相关的工程建设资料由杨旭提供，杨旭向世恒公司出具承诺书，承诺认可建设方和审计部门认定造价，在审计中所出现的问题由杨旭承担；26、身份证复印件，欲证明杨旭具有民事主体资格；27、禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同，28、禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程补充付款协议，以上证据27-28欲证明世恒公司系工程的发包人，杨旭系工程的承包人和实际施工人，世恒公司没有履行与政协之友签订的施工合同；29、收据，欲证明形式上政协之友向世恒公司交纳保证金，但实际为杨旭通过世恒公司转账向政协之友借款323万元；30、公函、聘用决定，欲证明世恒公司原总经理山庆华证实，公函、聘用决定系政协之友以诉讼为目的编造事实的文件。 经质证，原告（反诉被告）政协之友对第三人杨旭提交的证据1真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为杨旭作为政协之友聘任的项目具体负责人，理所当然有机会接触到本工程的验收文件；对证据3的三性和证明目的均有异议，认为明细和收条出自不同的笔迹，且内容与本案无关；对证据4、19的真实性、合法性无异议，但不认可关联性和证明目的；对证据2、5、6、7、8、9、10、13、14、15的真实性、合法性无异议，但不认可关联性和证明目的，认为多人向人民法院主张债权时将政协之友列为被告，说明其知晓政协之友系本案工程的实际承建方，杨旭对外签订合同均代表工程项目部签订，禄丰县人民法院的判决载明政协之友、世恒公司、杨旭之间属于什么关系与禄丰县人民法院审理的纠纷无关联性，故以上证据与杨旭的欲证明目的没有任何逻辑关系；对证据11的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性和证明目的，认为杨旭作为政协之友聘任的工程项目具体负责人在对外经济活动中隐瞒了受托人的真实身份从而导致该诉讼的发生，而该证据和第三人的欲证明目的没有任何逻辑关系；对证据12、18的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性和证明目的，认为诉讼保全措施不对案件的事实和诉讼结果有实质性的审查，本身就存在错误的可能，该证据和第三人的欲证明目的没有任何逻辑关系；对证据16、17的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性和证明目的，认为由于杨旭刻意隐瞒事实，而世恒公司又未到庭说明情况，政协之友无从得知诉讼的发生，导致法院根据杨旭的虚假陈述（自称是世恒公司的项目负责人，代表世恒公司）错误认定杨旭系世恒公司该项目负责人，结合事实和其他诸多证据，该证据应当予以排除；对证据20中的第1份赔付协议书、第5份供货合同、第6份沙石料供应合同，因其中内容和本案三方当事人均无任何关联，故不予质证。第2、3、4份合同，真实性、合法性无法了解，不认可其关联性和证明目的，以上证据均是杨旭以项目部的名义对外签署的，说明杨旭仅是政协之友项目部的代表，其不是承建人；对证据21的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性和证明目的，认为杨旭之所以收到部分工程款是受政协之友委托，在政协之友向世恒公司提交了书面的委托书和介绍信之后代为收取；对证据22的三性及证明目的均有异议，认为该证据不具备有效证据的要素；对证据23中收据的三性无异议，但不认可其证明目的。对云南省税控收款专用发票的三性及证明目的均有异议，认为复印件残缺，无原件核对。对水利工程投标咨询合同不予质证，认为与本案无关。对云南省其他服务统一发票的第一页不予质证，认为与本案无关，对其余云南省其他服务统一发票的真实性和关联性无异议，但不认可其证明目的，认为发票系杨旭代表政协之友向世恒公司收取工程款后，应政协之友要求陆续交回政协之友部分工程款，由于政协之友单位经营性质所限，故收款项目只能出具咨询服务费，但是杨旭私自截留、挪用、侵占了大部分的工程款；对证据24的三性和证明目的均不认可，认为本案工程并未经过招投标程序，且政协之友和世恒公司均不认识杨宏；对证据25中的承诺书真实性无异议，但不认可合法性和其证明目的，杨旭系职务行为。对证据25中的其余证据真实性、合法性无异议，但不认可其证明目的；对证据26无异议；对证据27的三性无异议，但不认可其证明目的，认为合同首页和主合同签字页承包人内容空缺，安全生产合同签字页中杨旭作为委托代理人签章，杨旭作为工程项目的实际负责人，有时需要代表政协之友对外联系工作，为了明确其代理身份，以及证明其代表的工作内容，需要将其姓名加在合同中以对外明确其代理人身份，故在工程开工后，补充签署了该合同，杨旭签字后应当交由政协之友加盖公章，但杨旭未向政协之友说明，也未提交合同给政协之友盖章，因此该合同并未生效；对证据28的真实性、合法性无异议，但不认可其证明目的，该协议是工程完工后，政协之友为收取工程款，向世恒公司出具了委托书，杨旭作为受委托代理人也签字确认后，由杨旭代表政协之友与世恒公司协商支付工程款事宜并签署补充协议；对证据29的三性无异议，但不认可其证明目的，认为政协之友为履行合同向世恒公司缴纳了工程保证金，该证据与杨旭的欲证明目的没有任何逻辑关系；对证据30的原始证据三性无异议，但对文件上山庆华的标注真实性和合法性有异议，也不认可杨旭的证明目的。 经质证，被告（反诉原告）世恒公司对第三人杨旭提交的证据1的三性无异议，但对其证明对象与证明内容不予认可，认为杨旭称其为本案道路工程项目的实际施工方并不属实；对证据2、4-18的真实性、合法性无异议，但不认可与本案的关联性和证明目的，认为人民法院依据合同相对性所作的判决，不能据此认为杨旭是本案道路的实际投资人、承包人、施工方；对证据3因其与本案争议没有关联性，故不发表意见；对证据19、29的三性无异议，但对其证明目的及证明内容不予认可；对证据20-24的证明目的与证明内容不予认可；对证据25的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容不予认可，认为审计报告和审计决定客观真实地反映了建设工程价款，但与杨旭主张是其承包该工程毫无关联，更无法据此证明是杨旭承包了该工程的施工；对证据26的真实性、合法性无异议，杨旭是适格的本案诉讼第三人；对证据27、28的三性均有异议，认为虽然签订以上协议的人是杨旭，但杨旭是以委托代理人的身份签订协议的，不能认定杨旭就是两份合同的相对人；对证据30的三性无异议，但不认可其证明目的，认为山庆华未出庭作证，证据上山庆华的签章是否真实无法确认，杨旭是政协之友的委托代理人，工程施工中给杨旭付款均是受政协之友的委托。 本院认为，原告（反诉被告）政协之友提交的证据1能够证明其主体身份，本院予以采信；对证据2，因签订合同的双方当事人对其真实性均无异议，故对其真实性本院予以确认；证据3能够证明本案所涉工程竣工验收及审计情况，本院予以采信；证据4能够证明政协之友向世恒公司交纳保证金323万元，本院予以采信；对证据5，对账纪要已经世恒公司人员山庆华及杨旭认可的该工程项目会计周绍荣签字确认，本院予以采信；证据6中的公函、聘任决定系政协之友单方出具，本院不予采信。证据6中2012年5月3日的委托书，因杨旭及世恒公司对其真实性均无异议，对其真实性本院予以确认；证据7-14无法确认与本案的关联性，本院不予评判。被告（反诉原告）世恒公司提交的证据1-4能够证明其主体身份，本院予以采信；对证据5，因签订合同的双方当事人对其真实性均无异议，故对其真实性本院予以确认；证据6能够证明本案所涉工程审计情况，本院予以采信；证据7、13系世恒公司单方出具，本院不予采信；证据8能够证明政协之友向世恒公司交纳保证金323万元，本院予以采信；证据9中2012年5月3日的委托书，因杨旭及世恒公司对其真实性均无异议，对其真实性本院予以确认。证据9中的其余证据系政协之友单方出具，本院不予采信；对证据10，杨旭及世恒公司对其真实性、合法性均无异议，且本案各方对杨旭收到世恒公司款项共计10324863元均无异议（包括世恒公司向法院交纳的执行款），本院予以采信；对证据11，对账纪要已经世恒公司职工山庆华及杨旭认可的该工程项目会计周绍荣签字确认，本院予以采信；证据12能够证明因本案建设工程，世恒公司向案外人交纳执行款的情况，本院予以采信。第三人杨旭提交的证据1能够证明本案工程的竣工验收情况，本院予以采信；证据2、4-18中的人民法院裁判文书已发生法律效力，本院予以采信；证据2、4-18中的其余证据无法确认与本案的关联性，本院不予评判；对证据3无法确认与本案的关联性，本院不予评判；证据19能够证明云南省禄丰县人民法院对涉及世恒公司、杨旭的案件执行情况，本院予以采信；证据20、22、24无法确认其真实性，本院不予评判；证据21能够证明杨旭领取工程款的情况，本院予以采信；证据23、29能够证明杨旭与政协之友之间存在经济往来及政协之友向世恒公司交纳保证金323万元的情况，本院予以采信；证据25能够证明本案所涉工程审计情况，本院予以采信；证据26能够证明杨旭的身份情况，本院予以采信；对证据27、28，因签订合同的双方确认确实签有合同及补充协议，双方对合同是否履行存在争议，故本院仅对其真实性予以确认；证据30系政协之友单方出具，本院不予采信。 根据庭审、举证、质证和认证，本院确认如下法律事实：禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程，经禄丰县人民政府会议决定事项通知批准建设，并由禄丰县人民政府与投资方签订招商投资协议，即采取BT模式建设，将工程发包给世恒公司承建。2010年12月30日，政协之友与世恒公司签订《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》一份，世恒公司将禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程整体转包给政协之友承建，合同对双方权利义务进行了明确约定。同日，杨旭与世恒公司签订《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》一份，世恒公司将禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程整体转包给杨旭承建，合同对双方权利义务亦进行了明确约定。两份合同除付款方式约定不一致外，其余内容大体一致。后该工程具体由杨旭组织进行施工，并负责施工、现场管理以及其他事务，周绍荣系该项目会计。工程于2011年3月开工，并于2012年4月22日竣工验收交付使用。2012年5月22日通过终验。工程经禄丰县质量监督站负责监督，工程质量评定为合格工程。其后经禄丰县审计局审计，审计工程造价为13830343.4元。2012年5月3日，政协之友出具委托书一份，载明：“云南世恒建设工程有限公司：兹委托杨旭同志负责办理云南禄丰县官洼市政道路工程竣工验收及工程款项结算等相关工作”，该委托书盖有政协之友印章，并有杨旭签名。2013年7月29日，世恒公司人员山庆华，本案所涉工程项目会计周绍荣及政协之友人员鲁应发共同参与进行对账，确认：一、杨旭向世恒公司在工程开工时借款323万元；二、工程完工后杨旭于2012年3月29日开始，分六次领取工程款共计5971600元；三、世恒公司被法院执行了1123263元。以上三项合计10324863元。2012年3月20日，世恒公司与杨旭签订《禄丰县官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程补充付款协议》一份，约定：“……甲（世恒公司）、乙（杨旭）双方于2010年12月30日签订该工程项目施工合同。经过甲乙双方的共同努力与配合，目前工程项目主体工程已完工……二、付款方式。采取分期付款的办法，2012年3月29日付款40万元，2012年3月30日付款40万元，工程项目初验后10天内付款270万元，合计付款350万元。项目竣工验收、资料齐备10日内拨付至工程总造价的60%（含前期所拨款项350万元）甲方按此约定分期将工程款项付给乙方，剩余款项按原合同执行……”。2010年12月30日政协之友出具公函一份，载明政协之友承包禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程，安排杨旭作为项目负责人组织施工，并由杨旭与世恒公司另行签订一份施工合同，但实际履行的是与政协之友签订的合同。2011年政协之友出具聘任决定一份，载明政协之友聘任杨旭为本案工程项目负责人，周绍荣为项目会计，王金秀为出纳。2012年5月3日政协之友出具委托书一份，载明政协之友委托杨旭负责办理工程竣工验收及工程款项结算事宜，授权的限期为2012年5月3日至2012年6月15日，该委托书有杨旭签字。 另查明，因本案建设工程在施工过程中所欠各种款项，多名案外人向云南省禄丰县人民法院提起多起民事诉讼，云南省禄丰县人民法院部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项；部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项，并由世恒公司承担连带付款责任。政协之友于2011年3月10日、2011年4月19日、2011年5月17日、2011年6月2日、2011年7月25日分五次共计向世恒公司交纳履约保证金323万元，世恒公司向政协之友出具了收款收据。经本院组织各方对账。世恒公司、政协之友、杨旭共同确认：杨旭共向世恒公司领取的款项总额为10324863元，其中：1、杨旭以借支、拨付款等形式领取的款项为930.66万元；2、世恒公司代杨旭向云南省禄丰县人民法院交纳的给付案外人的执行款1123263元。2015年3月7日，世恒公司与政协之友双方自愿签订协议书一份，世恒公司与政协之友就本案所涉纠纷的解决自行达成和解协议。政协之友与杨旭均无建设工程相关资质，政协之友的企业法人营业执照载明的经营范围为经济信息、企业管理、科技、招商引资、商贸、人才引进咨询服务。 归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、政协之友与世恒公司签订《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》及杨旭与世恒公司签订《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》是否有效？2、谁是本案涉案工程的实际施工人？3、已支付的工程款是多少，尚差欠工程款多少？4、履约保证金323万元应否退还，应退还给谁？5、未支付的工程款是否应支付利息，按什么标准支付利息？6、世恒公司的反诉请求能否成立？ 针对焦点1，本院认为，政协之友、杨旭均持有与世恒公司签订的《禄丰县城官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程施工合同》，两份合同签订的时间为同一天，世恒公司对两份合同上世恒公司的签章均确认为真实，因政协之友及杨旭均未取得建筑工程施工的相关资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故世恒公司分别与政协之友及杨旭签订的两份合同均为无效合同。 针对焦点2，因本案所涉建设工程经验收为合格工程，政协之友认为其是实际施工人，杨旭是受其聘任的工程负责人，并向世恒公司主张支付工程价款，其提交的核心证据为世恒公司分别与政协之友、杨旭签订的施工合同、政协之友出具的公函、聘任决定、委托书及政协之友交纳保证金的凭证，经审核两份合同和政协之友出具的公函、聘任决定均不能证明政协之友与杨旭之间的关系，2012年5月3日的委托书虽有杨旭签字，但载明授权的限期为2012年5月3日至2012年6月15日，结合本案其他证据能够确认，世恒公司在该授权期限之前及之后均向杨旭支付过工程款，杨旭亦进行了与工程有关的事宜，故2012年5月3日的委托书亦不足以证明政协之友与杨旭的关系。政协之友认为其向杨旭交付大量款项用于工程施工，经形式审核，政协之友均以借款形式向杨旭交付款项，多数款项均约定了借款利息，故在本案中无法确认政协之友向杨旭交付的是工程款项。杨旭认为其是实际施工人并向世恒公司主张支付工程价款，其提交的核心证据为世恒公司与杨旭签订的施工合同及补充付款协议、世恒公司支付杨旭工程款的凭证、禄丰县人民法院扣划杨旭在世恒公司工程款的执行通知书，经审查以上证据能够相互印证，同时综合考虑本案以下事实：1、虽本案各方对杨旭施工的身份存在争议，但本案所涉工程实际系杨旭组织施工完成；2、世恒公司拨付的本案工程的工程款均由杨旭收取，世恒公司没有任何款项拨付至政协之友的账户；3、世恒公司与杨旭在2012年3月30日签订了《禄丰县官洼小区2010年廉租房外围配套路网建设工程补充付款协议》一份，该补充付款协议对杨旭与世恒公司之间施工合同的实际履行情况及工程款支付进行了确认；4、政协之友认为杨旭系其聘任人员，政协之友向杨旭支付劳动报酬，但未能提交相关证据予以证实，结合本案其他证据亦不能确认政协之友向杨旭支付劳动报酬的标准、方法等具体情况，而杨旭直接参与了本案工程的材料采购及工程款的结算给付等相关事宜；5、因本案建设工程施工过程中所欠各种款项，案外人向云南省禄丰县人民法院提起多起民事诉讼，云南省禄丰县人民法院部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项；部分生效裁判文书裁判由杨旭向案外人支付相关款项，并由世恒公司承担连带付款责任，对此政协之友并未提出异议。综上，杨旭为本案涉案工程实际施工人的证据的证明力大于政协之友是实际施工人的证据的证明力，故本院确认杨旭为本案实际施工人，杨旭在本案中作为有独立请求权的第三人，其可以向世恒公司主张支付工程欠款，世恒公司支付工程款的对象应为杨旭。 针对焦点3，本院认为，各方对本案工程造价为13830343.4元（审计价）无争议，案件审理过程中，经组织对账，杨旭与世恒公司共同确认：1、杨旭直接向世恒公司领取的款项为5971600元；2、世恒公司代杨旭向云南省禄丰县人民法院交纳的给付案外人的执行款为1123263元。双方对323万元款项的性质存在争议。世恒公司认为323万元款项系以借支的方式支付的工程款，而杨旭认为323万元款项系杨旭向政协之友借款323万元，政协之友将该款支付世恒公司后（通过昆明正泰机电设备公司和云南江南融资担保有限公司向世恒公司支付），杨旭向世恒公司以退保证金的形式获得借款323万元。本院认为，杨旭实际已收到该323万元款项，但其未能提交证据证明323万元款项系杨旭向政协之友借款，后又通过世恒公司退保证金形式获得借款，也不能提交证据证实世恒公司向杨旭支付该款系代政协之友向杨旭发放借款，在工程建设过程中，以借支形式支付工程款亦大量存在，同时，杨旭与政协之友之间就323万元款项的借款关系是否成立并不属于本案审核范围，故杨旭收到的世恒公司支付的323万元款项应计为世恒公司向杨旭支付的工程款，故世恒公司已向杨旭支付的工程款总额为10324863元。同时，在世恒公司与杨旭签订的施工合同中专用条款中约定世恒公司按工程总造价的10%计取管理费，杨旭在施工过程中所发生的税、费及办理相关手续的费用由杨旭自行承担，建筑税按5.3%计取。因该工程属政府工程，已明确禁止分包，但世恒公司中标后将工程分包给杨旭，世恒公司收取管理费不符合法律规定，世恒公司应支付杨旭的工程款中不应扣减管理费。关于税费因双方已有约定，且符合法律规定，故本院予以确认，计算为733008元（13830343.4元×5.3%）。世恒公司应付杨旭工程欠款为：工程总价款13830343.4元-世恒公司已付款10324863元-杨旭应承担的税费733008元=2772472元。 针对焦点4，世恒公司收取了政协之友交付的323万元款项，并向政协之友出具了保证金收据，政协之友持有的323万元交款凭证足以证明保证金323万元系政协之友交纳，故履约保证金323万元应由世恒公司向政协之友返还。根据焦点1、2的阐述，政协之友并不是本案实际施工人，世恒公司与政协之友并未实际履行双方签订的施工合同，对此双方均有责任，故政协之友主张世恒公司赔偿保证金占用利息损失323000元的主张亦不能成立，本院仅对政协之友主张退还履约保证金323万元的诉讼请求予以支持。 针对焦点5，本院认为，世恒公司将禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程转包给没有相应资质的杨旭，世恒公司与杨旭之间存在违法转包工程的事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，世恒公司将工程转包给杨旭的合同无效，故对杨旭主张欠付工程款利息的请求不予支持。 针对焦点6，杨旭认为其已经向世恒公司移交了技术材料和竣工图，但其未能提交移交清单等能够证明其主张的证据，杨旭作为本案所涉工程的实际施工人，向世恒公司移交工程技术材料和竣工图是其附随义务，其应向世恒公司移交全套技术材料和竣工图。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由云南世恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内向杨旭支付工程欠款2772472元，款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院； 二、由云南世恒建设工程有限公司于本判决生效十日内退还云南政协之友咨询服务中心工程保证金323万元，款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院； 三、由杨旭于本判决生效后十日内向云南世恒建设工程有限公司移交禄丰县官洼小区外围路网2号、4号道路工程技术材料和竣工图，交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院； 四、驳回云南政协之友咨询服务中心的其他诉讼请求； 五、驳回杨旭的其他诉讼请求。 本诉案件受理费94029元，由云南政协之友咨询服务中心负担68801元，由云南世恒建设工程有限公司负担25228元；反诉案件受理费50元，由杨旭负担；杨旭交纳的诉讼费32374元，由杨旭负担20509元，由云南世恒建设工程有限公司负担11865元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决的，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 （此页无正文） 审判长  善从安 审判员  杨 霞 审判员  刘 莹 二〇一五年九月十八日 书记员  李佳岭