吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民四终字第514号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘存良，男，汉族，1962年12月26日出生，住长春市绿园区。委托代理人：李明山，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：马立国，男，汉族，1965年1月1日出生，住吉林省长春市净月高新技术产业开发区。委托代理人：徐洪金，长春市南关区民康法律服务所法律工作者。上诉人刘存良因与被上诉人马立国合伙协议纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2014）长净开民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘存良及委托代理人李明山，被上诉人马立国及委托代理徐洪金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘存良在原审诉称：2004年6、7、8月，刘存良与吉大建筑工程公司（以下简称吉大建筑公司）签订了《吉林大学子弟中学接层改建工程》（以下简称吉大附中改建工程）、《吉林大学新民校区女生宿舍外墙立体改建工程》（以下简称吉大女寝改建工程）和《吉林大学南区浴池新建改建工程》（以下简称吉大浴池改建工程）三份承包合同。马立国是刘存良的合伙人，三项工程于2004年末完工。2005年5月19日，双方签订了《协议书》，协议约定：吉大附中改建工程属刘存良所有，并承担一切后果；吉大女寝改建工程和吉大浴池改建工程属马立国所有，并承担一切后果。2006年马立国在朝阳区法院起诉了吉大建筑工程公司，刘存良作为第三人参加诉讼。几经审理，2014年7月30日，长春市中级人民法院作出的（2014）长民一终字第121号《民事判决书》判决，判令：吉大建筑公司尚欠双方工程款851667.13元，双方间的合伙纠纷另行解决。判决生效后，双方合伙纠纷协商未果，故诉至法院，请求判决：1、判令双方合伙期间吉大建筑公司欠双方的851667.13元，即长春市中级人民法院作出的（2014）长民一终字第121号《民事判决书》确认的共同债权及利息归刘存良所有；2、判令马立国给付刘存良为其垫付的各种款项50000元；3、判令本案诉讼费由马立国承担。马立国在原审辩称：争议的工程款851667.13元应归马立国所有，刘存良在承建吉大附中改建工程时，一无资质，二无资金，整体工程资金皆为马立国垫付。据此双方争议的851667.13元应判给马立国。马立国在原审时提出反诉称：2004年6-8月，双方合伙承建了吉大附中改建工程、吉大女寝改建工程和吉大浴池改建工程三项工程施工工程。工程施工完毕后，2005年5月19日，双方签订了《协议书》，协议约定：吉大附中改建工程属刘存良所有，并承担一切后果；吉大女寝改建工程和吉大浴池改建工程属马立国所有，并承担一切后果。施工期间，刘存良因缺少资金无力建设，马立国垫付吉大附中改建工程款共计1356217.5元，现要求刘存良返还此款，故请求法院确认双方争议的工程款851667.13元应归反诉马立国所有，并由马立国另给付垫付工程款504550.37元。刘存良在原审时针对反诉答辩称：双方合伙纠纷实际是债权债务的核算问题，马立国承包的两项工程的工程款为：吉大女寝改建工程为900000元，吉大浴池改建工程为1723303元，马立国共应得工程款2623303元，马立国应扣除应给吉林大学各种税费及外委工程共计354900元。经司法鉴定，吉大建筑公司通过转账方式已付给马立国工程款2210000元，尚应给付马立国58403元。同时马立国收到刘存良现金620500元，还收到刘存良为其垫付的工人工资及材料费426243.5元，经计算，马立国尚欠刘存良998743.5元。应驳回马立国的反诉请求。原审法院经审理查明：2004年6-8月，刘存良与吉大建筑公司签订了《吉林大学子弟中学接层改建工程》、《吉林大学新民校区女生宿舍外墙立体改建工程》和《吉林大学南区浴池新建改建工程》三份承包合同，马立国是刘存良的合伙人，二人共同进行施工。三项工程于2004年末完工。2006年9月25日作出工程决算，总计工程款4514298元，其中吉大附中改建工程价款为1890995元、吉大女寝改建价工程款为900000元、吉大大学城浴池改建价工程款为1723303元。2005年5月19日双方签订拆伙协议，约定吉大附中改建工程款归刘存良所有，吉大女寝改建工程款和吉大浴池改建工程款归马立国所有，并承担一切后果。工程划分完毕后各自履行刘存良与吉大建筑公司签订的协议所包含的内容的一切债权债务，合同履行期间，工程所发生的一切费用和质量事故，各自负责任，刘存良与马立国财务独立。另查明，根据吉林省昊灵会计师事务所的鉴定结论，自2004年至2006年吉大建筑公司共支付给刘存良、马立国合计3513659元，其中，通过刘存良确认直接转账支付给马立国2210000元，直接给付刘存良1303659.72元。三项工程款共计提营业税及附加共计148971.87元（其中吉大浴池改建工程税金56869元，吉大附中改建工程及吉大女寝改建工程税金合计92102.84元）。再查明，2014年7月30日，长春市中级人民法院做出（2014）长民一终字第121号《民事判决书》，判决确认吉大建筑公司尚欠双方工程款851667.13元，双方间的合伙纠纷另行解决。原审法院认为：双方于2005年5月19日签订的《协议书》是对双方合伙终结后的财务安排，是双方真实的意思表示，对双方均有约束力，双方应依照该协议的内容结算工程款。若分割吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一终字第121号民事判决书确定的851667.13元的债权，须先确认双方应承担的三个工程款的税金。在吉林省昊灵会计师事务所作出的司法鉴定书中，确定三项工程共计营业税及附加税共计提148971.87元。其中，计提吉大浴池改建工程营业税金及附加税56869元，计提吉大附中改造及吉大女寝改建工程营业税金及附加税，共计92102.87元。该鉴定书未对吉大附中改建工程及吉大女寝改建工程分别计算营业税金及附加税。根据公平原则，按照工程款的比例确定吉大附中改建工程的税金为1890995／（1890995＋900000）＊92102.87=62402.87元，剩余29700元为吉大女寝改建工程税金。双方在施工过程中往来账款系双方合伙期间往来款双方没有书面约定归属，双方在合伙结束时，已对合伙期间的财务作出书面约定，故应以此约定为依据分割合伙财产。综上所述，刘存良应分得的债权为1890995元（吉大附中改建工程）-1303659元（已付）-62402.87元（税金）=524933.13元，马立国应分得的债款为1723303元（吉大浴池工程）＋900000元（吉大女寝改建工程）-56869元（吉大浴池改建工程税金）-29700元（吉大女寝改建工程税金）=326734元，故依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条之规定，原审法院判决：一、刘存良分得吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一终字第121号民事判决书中确定的对吉林大学建筑工程公司851667.13元债权中的524933.13元及利息；二、马立国分得吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一终字第121号民事判决书中确定的对吉林大学建筑工程公司851667.13元债权中的326734元及利息；三、驳回双方其他诉讼请求。宣判后，刘存良及马立国均不服，向本院提起上诉。刘存良的主要上诉理由为：原审认定事实错误。合伙期间，马立国共计接受刘存良先进62.05万元，工费、材料费共计426243.6元。并且马立国应承担的税费合计为35.49万元，原审仅判决马立国承担62402.87元错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判刘存良享有851667.13元及利息的债权。马立国的主要上诉理由为：原审法院认定事实错误。马立国共计为刘存良垫付1452507.12元。原审法院仅依据双方的拆伙协议书判决，没有计算上述垫款错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判马立国享有851667.13元及利息的债权。马立国针对刘存良的上诉答辩称：坚持原审时提出的反诉请求，要求按照马立国的反诉请求依法改判。刘存良针对马立国的上诉答辩称：原审判决应予撤销，按照刘存良原审时的诉请依法改判。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的基本事实一致。另查明：马立国持有13张各项工程费用单据。其中刘存良签字并认可收到相应款项的票据为：2005年4月21日，“证明马立国给刘存良收玖万元人工费，用于吉大附中张家明人工费刘存良”，同张单据下方记载“水电暖、架子、工人工费，合计叁万玖仟贰佰元整刘存良4.22号”；2005年5月19日，“欠条合计：叁万壹仟元整刘存良”；2003年4月22日，“证明①吊车租赁费玖仟元②吊车人工费壹仟元整③王谦陈民明合计：壹万零伍佰元④木材款合计伍万元整4项合计：柒万零伍佰元整刘存良”；2005年4月21日，“证明吉大附中用水泥247吨合计：陆万柒（仟）贰佰伍拾元整刘存良”；2005年4月21日，“证明砂石合计捌万柒仟柒佰捌拾元整刘存良”；2005年5月19日，“欠据合计：伍万肆仟元整刘存良”。刘存良持有各项工程支出单据，其中由马立国及其会计王立华签字确认的欠据分别为：“欠据其他人民币：肆万陆仟元正（整）46000元经手人：王立华”；“欠据新疆街管理费40000.00元防水材料22500.00元石材（大学城）18000.00元刘海昌刮大白（人工费）6000.00元刘义学维修新疆街700.00元郑华防水人工费（新）3000.00元大学城程百霞做预算2000.00元＋3000元合计92200.00元＋3000元=95200元玖万伍仟贰佰元整＋3000元经手人：王立华”；2005年8月27日，“欠据新疆街工地人工费陆万圆（元）整（欠李洪东张家明2005827欠款人马立国”；2005年11月10日，“欠据吉大南校浴池工程土建人工费伍万叁仟叁佰元整大写：53300.00元欠款人马立国”。再查明，上述单据中，“新疆街”工地即为《吉林大学新民校区女生宿舍外墙立体改建工程》合同中记载额工程。本院（2014）长民一终字第121号民事判决书认定：总计工程款4514298元，其中附中改建价款为1890995元、女寝改建价款为900000元、大学城浴池工程价款为1723303元。吉大建筑公司共支付刘存良、马立国合计3513659元，通过刘存良确认直接转账支付给马立国2210000元，直接给付刘存良1303659.72元。三项工程统计提营业税及附加攻击148971.87元。该判决已经发生法律效力。吉林昊灵会计师事务所《司法会计鉴定书》记载：计提吉大附中改造及女寝改造工程营业税及附加共计92102.84元，计提大学城浴池项目营业税及附加56869元。本院认为：双方于2005年5月19日签订的《协议书》，是对双方如何分担合伙期间的工程收益及债务的约定。但该协议并未对合伙期间已经发生的工程支出做出具体的清算。因此，双方在分配本院（2014）长民一终字第121号民事判决书确认的二人共同债权时，应将合伙期间的支出一并计算。一、关于851667.13元工程款中双方各自工程款数额的问题。1.双方应承担各自工程税金及附加的数额。经吉林昊灵会计师事务所鉴定，三项工程计提税金及附加共计148971.87元。其中确认大学城浴池项目营业税及附加56869元。但吉大附中改造及女寝改造税金及附加并未单独鉴定，仅鉴定合计数额为92102.84元。现双方对于该两项工程如何计收税金及附加未能达成一致。原审法院依据两项工程造价，按比例计算各自税金及附加金额，即女寝改造为29700元、吉大附中改造62402.87元，符合公平原则，本院对上述金额予以确认。2.根据本院（2014）长民一终字第121号民事判决书及吉林昊灵会计师事务所《司法会计鉴定书》记载，刘存良吉大附中改建工程工程款为1890995元，已得款项为1303659元，扣除刘存良应付税金及附加，刘存良应得工程款为1890995元-1303659元-62402.87元，共计524933.13元。马立国两项工程工程款为，女寝改建900000元及大学城浴池1723303元，共计2623303元，马立国已得工程款为2210000元，扣除马立国所属两项工程应付税金及附加，马立国应得工程款为2623303元-2210000元-29700元-56869元，共计326734元。二、关于刘存良与马立国互负欠款的问题。1.双方的拆伙协议签订于2005年5月19日，该日期之前，双方对于三项工程并未区分，共同经营。因此，在2005年5月19日之前，双方单据中未能明确记载具体工程名称的，应视为三工程共同支出，应按各工程造价比例各自承担。双方持有对方2005年5月19日出具的各项单据，但均未能证明其形成于拆伙协议之后，现双方均主张2005年5月19日单据记载的支出为对方支出，本院不予支持，仍按照各工程比例分摊。2．刘存良向法庭提交的单据中，除四份单据明确记载为“欠据”，其余单据均为收据或将“收据”改为“欠据”。收据表示签字确认者收取该款项，欠据则表示签字确认者收取记载款项的本意为借款。本案中，刘存良为三份《建设工程施工承包合同》签订者，并以其本人名义向吉大建筑公司报取各项材料款、人工费等，即本案三项工程的支出已经由刘存良从吉大建筑公司取得。现刘存良仅依据马立国收取相关款项的收据，主张该款项为其本人出资为马立国垫付，应由马立国偿还，本院不予采信。但单据中有四分欠据，明确写明其上款项为马立国向刘存良借取，对该部分借款数额，本院予以确认。对该四分欠据中，写明为马立国工地借款的部分，因由马立国偿还。欠据中未写明具体使用款项工程的部分，本院依据三工程工程款比例计算马立国实际使用至其所属工程的数额。即马立国向刘存良四次借款数额分别为：26731元（2623303／4514298＊46000），83748元｛40000＋18000＋700＋2000＋3000＋2623303／4514298＊（22500＋＋6000＋3000＋3000）｝，60000元，53300元，共计223779元。3．根据单据记载及刘存良陈述，并依据工程款比例计算，刘存良向马国良六笔借款数额分别为106420元（90000＋1890995／4514298＊39200），12986元（1890995／4514298＊31000），29532元，（1890995／4514298＊70500），67250元，36770元（1890995／4514298＊87780），22620元（1890995／4514298＊54000），共计275578元。其余单据均为案外人接收或接收收据，本院对其余数额不予认定。双方互负债务相互抵销后，刘存良尚欠马立国工程支出51799，此款应在刘存良应得工程款中扣除。因此，本院（2014）长民一初字民事判决书确认的双方共有的851667.13元工程款及利息中，刘存良应得473134.13元（524933.13-51799）及该部分相应利息；马立国应得378533元（326734＋51799）及该部分相应利息。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2014）长净开民初字第260号民事判决；二、上诉人刘存良享有吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一终字第121号民事判决书中确定的对吉林大学建筑工程公司851667.13元债权中的473134.13元及该部分本金相应利息；三、上诉人马立国享有吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一终字第121号民事判决书中确定的对吉林大学建筑工程公司851667.13元债权中的378533元及该部分本金相应利息；四、驳回上诉人刘存良其他诉讼请求；五、驳回上诉人马立国其他反诉请求。一审案件受理费12817元、反诉费6159元，由上诉人刘存良负担10542元，由上诉人马立国负担8434元；二审案件受理费15251元，由上诉人刘存良负担6701元，由上诉人马立国负担8550元。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  闫 冬代理审判员  于喜华二〇一五年九月十日书 记 员  张克烈