江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)淮中民终字第01824号上诉人（原审原告）李志祥，水电技术员。委托代理人郑飞、陈玲，男，江苏法轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路136号。法定代表人张向阳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）南通建工集团股份有限公司淮安分公司，住所地淮安市淮阴区黄河花园小区15-18幢101室。负责人邢光忠，该分公司总经理。两被上诉人共同委托代理人刘伟，南通建工集团股份有限公司淮安分公司经理。两被上诉人共同委托代理人丁律高，江苏知缘律师事务所律师。上诉人李志祥与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）、南通建工集团股份有限公司淮安分公司（以下简称南通公司淮安分公司）劳动争议纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年7月7日作出（2015）浦民初字第00282号民事判决。上诉人李志祥对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人李志祥及其委托代理人郑飞、陈玲，被上诉人南通公司、南通公司淮安分公司的共同委托代理人刘伟、丁律高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年3月29日，昆山市住房和城乡建设局颁发编号为3205832013032905的《建筑工程施工许可证》，载明：工程名称为茗景苑动迁小区八期A地块9#住宅楼等工程，合同价格24723.53万元，建设单位为昆山高新区城乡一体化建设有限公司，施工单位为南通建工集团股份有限公司（本案被告南通公司），监理单位为昆山市鼎信工程建设管理有限公司，合同竣工日期2015年2月13日。2014年11月28日，昆山市鼎信工程建设管理有限公司出具证明1份，载明：由我司监理的昆山茗景苑八期项目由南通建工集团股份有限公司承建，工程于2012年12月开工建设，2014年5月进行主体结构验收，目前正在进行分户验收前的准备工作和室外配套工程建设，预计要到2015年5月才能进行竣工验收。2013年3月1日，南通建工集团股份有限公司昆山茗景苑项目部（甲方）与原告李志祥（乙方）签订《聘用水电工长协议》，约定：聘用期限自2013年3月1日至昆山茗景苑项目结束。期满后，若甲方需要，乙方愿意，经双方协商，可以续聘（另签协议）；甲方给予乙方的工资标准按出勤天数计，为人民币300元/天。（注：本工资为乙方的综合工资总和，其中已包含国家现行相关法律、法规中所规定乙方享受的各项相关劳保、福利、生活费用津贴等各项费用，此外乙方不再享有其他权利。）以上工资及奖励包含生活费8元/天，在年底发放时予以扣除；乙方接受甲方委托，对指定号房（或相关工作）的施工技术（交底）、质量及工期进度负责，对本人主管号房（或相关工作）的安全负相应的管理责任；乙方必须坚持出满勤（双方约定的节假日除外），若有特殊情况，应以书面方式向甲方指定负责人请假，并征得同意；无特殊情况乙方应常驻甲方工地现场（食宿在工地）；乙方因故需中途退场、单方解除本协议时，须提前一个月向甲方提交书面辞职报告，并认真做好相关交接工作，在不影响甲方工地正常生产时方可退场；从本协议签订之日起，甲方每月暂付乙方部分工资款1000元（含饭卡充值金额），余款部分于年底、并在本协议终止前全额发放（如乙方遇特殊情况需提前预付部分工资时，甲方可酌情予以考虑）；本协议期满、工资款结清后，本协议自行解除。中途退场、工资款结清后，本协议自行解除。协议签订后，原告到昆山茗景苑项目部工作。2013年9月4日，原告到被告南通公司承建的淮安市清浦区延安东路清江人家项目部工作，工作岗位和工资待遇与之前聘用协议约定内容不变。2014年10月13日，原告办理了工作交接手续，并在交接单中签字。此后，原告未到被告处上班。原审另查明，2014年1月29日和1月30日，昆山茗景苑项目部通过张杰旸分别向原告汇款61896元和11790元用于支付工资。2014年10月16日和10月29日，淮安清江人家项目部通过张杰亚分别向原告帐户汇款33935元和30000元用于支付工资。审理中，原告陈述：2014年1月张杰旸的两笔汇款中21000元是昆山茗景苑项目部支付原告工友李国辉在该项目的工资，因为李国辉没有银行卡，所以由原告代领；原告在清江人家项目部领取了现金生活费26000元，剩余工资被告没有支付原告。被告陈述：原告在清江人家项目工作时通过现金方式领取了部分工资，原告在两个项目部工作的工资均已结清，被告公司有原告的出勤天数记录，但被告一直未向本院提供上述关证据。2014年11月10日，原告向淮安市清浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其双倍工资、加班费、经济补偿金。后该仲裁委员会因案件超过45日审理期限，且原告不同意由该委员会继续审理该案，于2015年1月5日决定终结对该案的审理。原告收到该决定书后，遂提起诉讼。原审庭审中，原告举证2014年10月3日通知复印件1份，称原告每天工作超出8小时。该通知载明：从明日起项目部人员工作时间调整为上午6：00-11：00，下午12：30-5：30。被告对该通知真实性不予认可，并称被告单位有类似的通知，但该作息时间是针对工人的，不是针对原告等管理人员的。被告举证《聘用水电工长协议》1份，称该协议与原告举证的《聘用水电工长协议》内容一致，为被告方持有，并上报南通公司备案，由南通公司在甲方一栏盖章确认。原告对该协议真实性无异议，但称南通公司的印章是后加盖的。原审原告李志祥诉称，被告南通公司承建昆山茗景苑项目，2013年3月1日，昆山茗景苑项目部与原告签订聘用水电工长协议，按出勤天数每天300元计算工资，双方约定聘用期限至该项目结束；期满后，经双方协商，可以续聘。茗景苑项目部负责人与南通公司位于淮安的清江人家项目部负责人是同一人（张总）。2013年9月4日，张总让原告到清江人家项目部工作，工作的岗位与内容不变，并承诺涨原告工资和重新签订合同，但双方一直未签订合同。原告在被告处工作满勤，月工资为9000元。2014年10月13日，清江人家项目部负责人张总要求原告交接工作，双方劳动关系终止。现要求判令被告南通公司淮安分公司支付下列费用：1、支付2013年9月3日至2014年10月13日期间经济补偿金13500元。2、支付未签订合同的双倍工资差额99000元（2013年10月3日至2014年10月13日）。3、平时加班费20651元，双休日加班费67704元，节假日加班费10800元。被告南通公司对上述款项承担连带责任。原审被告南通公司和南通公司淮安分公司共同辩称：1、原告与被告南通公司在昆山茗景苑的项目部签订了聘用协议，该项目部没有用工主体资格，而是代表南通公司招用人员并签订合同，再到南通公司备案，故南通公司与原告之间存在劳动关系，协议约定是到茗景苑项目工程结束终止，该项目在2015年前仍未结束，南通公司将原告安排至淮安的清江人家工作，属于公司内部人员流动，原告的工资待遇和工作内容没有变化，故原告在清江人家仍是与南通公司建立的劳动关系，不存在支付双倍工资差额。2、原告是因为工作压力大，且打算另谋职业，所以才主动提出离职，不应当支付经济补偿金。3、原告主张的加班工资没有事实依据，依法不应当予以支持。综上驳回原告的诉讼请求。原审认为，1、关于双倍工资问题。本案中，南通公司昆山茗景苑项目部和原告于2013年3月1日签订了《聘用水电工长协议》，该协议对双方之间的劳动权利义务进行了约定，且已实际履行，因茗景苑项目部不具有用工主体资格，故应由该项目的施工单位即南通公司承担原告的用工主体责任，且被告南通公司认可茗景苑项目部系代表其与原告签订的聘用协议，故被告南通公司抗辩其与原告之间成立劳动关系的意见本院予以采纳。2013年9月3日，原告被安排至淮安市清江人家项目部工作，其时茗景苑项目仍在建设中，原告仍处于聘用期限内，南通公司在聘期内仅变动原告工作地点，并未变更原告的工作岗位和工资待遇，属于公司内部人员工作地点流动，且原告也按照安排前往清江人家项目继续工作，原告与南通公司之间的劳动关系尚未终止，故对原告主张双倍工资的诉讼请求不予支持。2、关于经济补偿金问题。经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本案中，原告在清江人家项目工作时间为2013年9月4日至2014年10月13日，于2014年10月13日办理交接手续，原告称遭到项目部口头辞退；对此，被告抗辩原告系主动离职，但未提供证据证明其抗辩意见，故被告南通公司应当支付原告1.5个月工资的经济补偿金。此外，原告主张其月平均工资为9000元。对此，被告庭审陈述除银行转账外，原告还通过现金方式领取过工资，原、被告已经结清工资；原审认为，计算经济补偿金的月工资标准按照劳动者应得工资计算，包括工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。茗景苑项目部与原告签订的聘用协议约定按出勤天数每天300元计算工资，同时约定该工资标准包含各项相关劳保、福利、生活费用津贴等各项费用，其中生活费每天8元。该8元每天的生活费属于补贴范围，应当计入经济补偿金计算基数，被告也未提供证据证明原告有领取过除工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入以外其他款项，故应按照该工资标准计算经济补偿金的基数，但法定节假日工作的加班费不应计入经济补偿金计算基数，扣除原告在离开清江人家项目部前一年内法定节假日的加班费，原审酌定原告离职前一年内月平均工资为8630元，超出部分不予支持；被告在原审多次限期要求其提供原告相关工资表、考勤表及工资发放证据的情形下，拒不提供任何证据证明其抗辩与原告之间工资已结清及被告没有加班事实的意见，故根据上述平均工资标准计算，被告南通公司应支付原告2013年9月4日至2014年10月13日期间内经济补偿金12945元，超出部分不予支持。3、关于加班费问题。原告主ＸＸ时加班费、双休日加班费和法定节假日加班费。对此，被告南通公司抗辩原告主张上述加班费没有事实依据。原审认为，茗景苑项目部与原告李志祥签订的聘用协议，明确约定工资标准按出勤天数计，为人民币300元/天，同时约定该工资标准包含各项相关劳保、福利、生活费用津贴等各项费用，其中生活费每天8元，此外原告不再享有其他权利；原告必须坚持出满勤（双方约定的节假日除外）；无特殊情况原告应常驻工地现场（食宿在工地）。该合同未具体约定原告每天的工作时间，原告提供的通知系复印件，且载明时间为2014年10月3日，原告也未提供其他证据证明其每天工作均超出8小时；同时，聘用协议明确约定除双方约定的节假日外，原告必须出满勤，原告对其双休日上班具有预见性，且原告工资标准明显高于淮安市平均工资水平，故原告主ＸＸ时工作日每天两小时加班费及双休日加班费缺乏依据，原告也未提供其他证据证明其上述主张，故对原告主张被告支付平时加班费及双休日加班费的诉讼请求不予支持。对于原告主张的节假日加班费，被告在法定节假日期间应当依法安排原告休假，且聘用协议中明确约定节假日原告不用出勤，现原告主张其在法定节假日在清江人家项目工作，被告庭审中陈述其有原告的出勤天数的记录，但在案件审结前被告一直拒不提供该考勤记录，应当承担举证不能的后果。故原告工资标准中扣除8元的生活费后，被告南通公司应支付原告法定节假日加班费10512元，超出部分不予支持。原告未提供充分证据证明其与南通公司淮安分公司存在劳动关系，故对原告要求南通公司淮安分公司支付其双倍工资、经济补偿金和加班费的请求不予支持。综上所述，依据《劳动法》第四十条、第四十四条第三款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条之规定，判决：一、被告南通建工集团股份有限公司于本判决生效后5日内一次性给付原告李志祥经济补偿金12945元、法定节假日加班费10512元，合计人民币23457元(上述款项请直接支付给对方权利人或交纳至原审法院帐户，收款人：淮安市清浦区人民法院，开户行：江苏银行淮安清浦支行，帐号：80×××32)。二、驳回原告李志祥其他的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。上诉人李志祥不服一审判决，向本院提起上诉称：1、2013年3月1日，上诉人与被上诉人南通公司签订了聘用水电工长协议，2013年9月4日，被上诉人南通公司让上诉人到清江人家项目部工作，工作的岗位与内容不变，并承诺涨上诉人工资和重新签订合同，但双方一直未签订合同。2014年10月13日，被上诉人南通公司通知上诉人解除劳动关系，双方劳动关系终止。被上诉人南通公司应支付上诉人这一期间的未签订劳动合同的双倍工资99000元；2、原审判决认定经济补偿金基数错误，且未认定2013年9月4日之前上诉人在被上诉人南通公司工作时间；3、上诉人作为管理人员，工人只要上班，上诉人肯定在岗位，被上诉人南通公司将工人上班时间调整为每日10个小时，上诉人也应该每日加班2小时。上诉人的工资系被上诉人南通公司所定，是否高于淮安市平均工资标准，并不影响对上诉人双休日加班事实的认定；4、支付法定节假日加班费扣除每天生活费8元无法律依据。综上，一审认定事实和适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判，判如所请。二审庭审中，上诉人李志祥放弃要求被上诉人南通公司淮安分公司在本案中承担责任的上诉请求。被上诉人南通公司辩称，1、关于双倍工资，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、上诉人李志祥诉请经济补偿金是从2013年9月4号至2014年10月13日，应该按照每月6600元进行计算，且上诉人李志祥系自愿离开，支付经济补偿金没有事实依据；3、上诉人李志祥认为平时和双休日存在加班，但没有尽到举证责任，应当承担举证不能的后果；4、原审对法定节假日计算有误。综上，上诉人李志祥的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法判决。被上诉人南通公司淮安分公司辩称，同南通公司上述答辩意见，并认同原审判决对南通公司淮安分公司的事实认定。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点为：1、被上诉人南通公司应否支付上诉人李志祥双倍工资；2、被上诉人南通公司给付经济补偿金的基数应如何认定；3、一审判决被上诉人南通公司给付上诉人李志祥加班费的数额是否正确。本院认为，2013年3月1日，上诉人李志祥与南通公司昆山茗景苑项目部签订了《聘用水电工长协议》，约定聘用期限自2013年3月1日至昆山茗景苑项目结束，协议还对双方之间的劳动权利义务进行了约定，且已实际履行。根据双方认可的昆山茗景苑项目于2015年5月份结束，至2014年10月13日，上诉人李志祥离开淮安市清浦区延安东路清江人家项目部，《聘用水电工长协议》仍在聘用履行期内。2013年9月3日，上诉人李志祥到淮安市清浦区延安东路清江人家项目部工作，系被上诉人南通公司对上诉人李志祥工作地点进行的变动，其工作岗位和工资待遇并未变更，属于公司内部人员工作地点流动，且上诉人李志祥也按照安排前往淮安市清浦区延安东路清江人家项目部继续工作，上诉人李志祥与被上诉人南通公司之间的劳动关系尚未终止。上诉人李志祥提出被上诉人南通公司让其到淮安市清浦区延安东路清江人家项目部工作，承诺涨工资和重新签订合同并未提供证据证实，对此被上诉人南通公司亦不予认可，上诉人李志祥诉请在淮安市清浦区延安东路清江人家项目部工作，双方未签订劳动合同，主张双倍工资的事实不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本案上诉人李志祥与被上诉人南通公司履行《聘用水电工长协议》自2013年3月1日至2014年10月13日，被上诉人南通公司抗辩上诉人李志祥系主动离职，不存在支付经济补偿金未提供证据证明，被上诉人南通公司依法应当向上诉人李志祥支付经济补偿金。上诉人李志祥在二审中提出被上诉人南通公司应当向其支付2013年3月1日至2014年10月13日期间为2个月的经济补偿金，经查，上诉人李志祥在一审中的诉讼请求为：支付2013年9月3日至2014年10月13日期间经济补偿金，原审法院根据上诉人李志祥的诉请按照其工资标准，扣除上诉人李志祥在离开淮安市清浦区延安东路清江人家项目部前一年内法定节假日的加班费计算经济补偿金，酌定上诉人李志祥离职前一年内月平均工资为8630元，支持1.5个月工资的经济补偿金并无不当。上诉人李志祥在二审中要求被上诉人南通公司支付2个月的经济补偿金无法律依据。关于加班费，原审法院根据上诉人李志祥与被上诉人南通公司签订的《聘用水电工长协议》，对协议内容所作的全面分析，认定上诉人李志祥要求被上诉人南通公司给付平时加班费及双休日加班费无事实依据，该请求不予支持。但根据协议约定，被上诉人南通公司应支付上诉人李志祥法定节假日加班费10512元，并无不妥。综上所述，上诉人李志祥的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 钱明芳审判员 赵骏飞二〇一五年九月十四日书记员 刘 青