广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1820号上诉人（原审原告）：佛山市维纳尔陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇乐平大道47号，组织机构代码70779864-2。法定代理人：罗某，总经理。委托诉讼代理人：何学聪，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢海强，男，汉族，1976年9月19日出生，住广东省佛山市三水区，委托诉讼代理人：蔡敏仪，广东翔途律师事务所律师。上诉人佛山市维纳尔陶瓷有限公司（以下简称“维纳尔公司”）因与被上诉人卢海强劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、确认原告佛山市维纳尔陶瓷有限公司与被告卢海强的劳动关系于2016年4月30日解除；二、确认原告佛山市维纳尔陶瓷有限公司与被告卢海强劳动关系存续期间为2012年2月2日至2016年4月29日；三、原告佛山市维纳尔陶瓷有限公司于本判决生效后十日内向被告卢海强支付解除劳动关系经济补偿金25735.5元；四、驳回原告佛山市维纳尔陶瓷有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，由原告佛山市维纳尔陶瓷有限公司负担。”上诉人维纳尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：原审判决认定事实不清、适用法律错误，过分偏袒劳动者，无视用人单位在企业经营管理中的合理的用工自主权。理由如下：维纳尔公司因生产经营的实际需要，于2016年4月26日作出决定，拟将原来独立的机修班组人员中包括卢海强在内的六人分别调整到不同的生产部门继续负责机修工作。上述决定以书面的方式通知卢海强等人，并咨询其意见。卢海强等人明确表示不同意调整安排，既不去新部门报到，也不留在原有部门继续工作，而是消极的采取一走了之的行为，导致维纳尔公司无法向其解释或者重新作出调整。维纳尔公司认为，上述调整行为实质上只是部门调整，卢海强等人的工作岗位仍然是机修工。退一万步说，即便是调整工作岗位，维纳尔公司也是合法合理的。根据我国的法律法规和双方签订的劳动合同第二条的约定，维纳尔公司有权根据自身生产经营的需要调整卢海强的工作岗位，并对工资作出相应的调整。卢海强等人自2016年4月30日起未经同意擅自离岗，属于连续旷工，依法视为自动离职。因此维纳尔公司无需向卢海强支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，维纳尔公司请求二审法院：1.撤销原审判决，发回重审或者改判维纳尔公司无需向卢海强支付解除劳动合同的经济补偿金；2.由卢海强承担本案一审、二审诉讼费用。针对维纳尔公司的上诉，卢海强答辩认为：一、维纳尔公司滥用用人单位的生产经营权，无视劳动合同，违法对卢海强进行单方、强制性的调岗。双方签订的劳动合同中明确约定工作岗位为机修。2016年4月26日，维纳尔公司违法对卢海强调岗降薪，将其从机修岗位调整到刮平岗位，并下调了工资待遇。卢海强不同意多次找维纳尔公司协商未果。卢海强无奈才发出《解除劳动关系通知书》，要求自2016年4月30日起与维纳尔公司解除劳动关系，并要求维纳尔公司支付经济补偿金。二、《员工调岗通知书》明确是将卢海强调至刮平岗位，与卢海强原来的机修岗位的工作内容完全不同。维纳尔公司发出的、落款日期为2016年4月26日的《公告》，卢海强从未见过，也没有收到过。该《公告》明显是维纳尔公司事后为应诉而制作的。卢海强与维纳尔公司厂长的录音可以证明维纳尔公司是对卢海强进行强制、单方调岗，并且调岗后的工资按照刮平岗位工资、计件工资计算，上班时间为12小时。双方签订的劳动合同书第二条第2款的规定“甲方可根据自身经营状况及乙方的能力及表现，对乙方的职务和工作岗位进行调整，工资作相应调整。乙方应服从甲方的安排”。该条款与劳动合同法中要求用人单位在劳动合同中明确约定工作岗位的规定相冲突，违反了变更劳动合同应当由双方协商一致并采用书面形式的规定，同时排除和剥夺了卢海强与维纳尔公司协商变更劳动合同的决定权，应当视为无效条款。另外，双方签订的劳动合同书第六条第2款约定“甲方因调整生产、销售任务或管理部门的需要，经双方一致，可以变更或者解除本合同”，可见若对本合同包括工作岗位在内的内容作变更，必须经卢海强同意。因此，维纳尔公司的调岗行为并非因生产经营需要，也没有事先征得卢海强的同意或者与其协商一致，属于违法调岗。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人维纳尔公司、被上诉人卢海强在二审期间未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。上诉人维纳尔公司对原审判决第一项、第二项没有异议，被上诉人卢海强未提起上诉视为服判，故本院对于原审判决第一项、第二项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于是否存在调岗的问题。维纳尔公司主张《员工调岗通知书》是根据生产经营需要，将包括卢海强在内的机修工调整到其他部门继续从事机修工作，实际工作内容没有变化。本院综合分析如下：第一，从《员工调岗通知书》的文意理解。《员工调岗通知书》明确有“调你从机修岗位到刮平岗位报到，调岗从2016年4月26日起执行”、“3日内将工作交接完毕后至新岗位报到”的字眼，以上文字明确表示是将卢海强岗位调整，而不是维纳尔公司所说的调整部门、工作内容保持一致。第二，卢海强提供的录音显示的内容与《员工调岗通知书》的文意吻合。卢海强提供的证据录音，显示维纳尔公司的厂长等工作人员明确陈述是将卢海强等人调到其他的部门，即调到生产线上工作。虽然维纳尔公司对上述录音的真实性不予确认，但是其未能给出合理的抗辩，即并未抗辩录音中的厂长并不是维纳尔公司的厂长并申请相应的司法鉴定等，故本院对于卢海强提供的录音材料予以采信。第三，《公告》的内容与《员工调岗通知书》内容不一致，且后者有卢海强等人的签收。维纳尔公司提供的落款日期为2016年4月26日的《公告》显示为提高工作效率，原机修部机修人员不再集中管理，分散至各车间管理，工作岗位仍然是机修工岗位，在车间负责具体维修工作。上述《公告》维纳尔公司未举证已经通过合法有效的方式送达给卢海强，卢海强也不确认知道该《公告》内容。相反，维纳尔公司提供的《员工调岗通知书》附有卢海强的员工签收，卢海强于2016年4月29日签名明确表示不同意调岗。对于《公告》的内容为何与《员工调岗通知书》的内容不一致，维纳尔公司作为用人单位未能给出合理解释。对于按照《公告》内容仅仅为调整工作部门，为何不是要求卢海强等人签收《公告》，而是要求卢海强等人签收《员工调岗通知书》并在“我不同意调岗”处签名等，维纳尔公司均未能给出合理解释。故本院对维纳尔公司提供的《公告》不予采信，对《员工调岗通知书》及员工签收内容予以采信。综上，维纳尔公司关于仅仅是调整卢海强等人工作部门，调整后仍然从事机修工作的说法，本院不予采信。本院确认维纳尔公司对包括卢海强在内的人员进行调岗的事实。关于调岗的合法合理性问题。双方签订的书面《劳动合同书》约定：卢海强的工作地点为维纳尔公司所在地，工作岗位为机修；维纳尔公司可根据自身经营状况及卢海强的能力及表现，对卢海强的职务和工作岗位进行调整，工资待遇作相应调整，卢海强应服从维纳尔公司的安排；合同期内，维纳尔公司按本单位确定的分配方式支付卢海强的工资，最低不得少于当地政府规定的当年最低工资标准；维纳尔公司因调整生产、销售任务或管理部门的需要，经双方协商一致，可以变更或解除本合同；卢海强如连续旷工3天或一年内累计旷工达5天，维纳尔公司可解除劳动合同。由此可见，双方签订的劳动合同对调整岗位等涉及企业用工自主权的内容进行了相应的约定，维纳尔公司可以根据自身经营状况及劳动者的能力及表现，对劳动者的职务和岗位进行调整。但是，本案中，维纳尔公司否认对卢海强进行了调岗，也未提供任何证据证实“根据自身经营状况及卢海强的能力及表现，对卢海强的职务和工作岗位进行调整”。维纳尔公司作为用人单位，清楚的知悉自身的经营状况并持有相关证据，对于员工的工作表现、岗位的调整等均负有管理的义务，维纳尔公司未能提供有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，维纳尔公司未能按照劳动合同约定提供劳动条件符合上述条款规定的情形，卢海强于2016年5月4日通过邮寄快递的方式向维纳尔公司发出《解除劳动关系通知书》并请求维纳尔公司向其支付经济补偿金于法有据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，维纳尔公司应当根据工作年限向卢海强支付经济补偿金。维纳尔公司对于原审判决确认的劳动关系存续期间没有异议。关于卢海强离职前十二个月的月平均工资问题。维纳尔公司在二审期间并未对原审判决认定的卢海强月平均工资5719元提出异议，也没有提供其他相反的证据予以反驳，本院采信卢海强的主张，认定卢海强离职前十二个月的月平均工资为5719元。经核算，原审法院认定维纳尔公司应当向卢海强支付经济补偿金25735.5元正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市维纳尔陶瓷有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年六月一日书 记 员  伍倩桃