江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏民申1086号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：盱眙兆科房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇金源南路3号。法定代表人：崔峻青，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄德当，江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞弘毅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏同创建设项目管理集团有限公司，住所地江苏省盱眙县甘泉路13-2号。法定代表人：朱培秦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王翔，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。再审申请人盱眙兆科房地产开发有限公司（以下简称兆科公司）因与被申请人江苏同创建设项目管理集团有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民终2627号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。兆科公司申请再审称：1、二审法院将同创公司转入江苏鹏胜集团有限公司（以下简称鹏胜公司）的910万元认定为兆科公司收取的保证金，后果由兆科公司承担，应属错误。首先，双方约定的保证金数额为600万元，同创公司另支付910万元缺乏依据。双方2014年6月22日意向合同约定的保证金2200万元并未实际履行，双方实际履行的2014年7月12日合同仅约定同创公司于合同签订前支付保证金600万元，该约定与事实相符。二审法院认定双方约定的保证金数额为2200万元，2014年7月12日合同未对该数额进行变更不当。其次，《付款说明》系蔡永祥、同创公司及鹏胜公司原法定代表人张玉鹏相互串通损害兆科公司利益的伪证，并非蔡永祥的职务行为，后果不应由兆科公司承担。蔡永祥出庭作证称，同创公司系应张玉鹏的要求将910万元保证金转入鹏胜公司账户，事后蔡永祥应张玉鹏的指示在同创公司打印好的《付款说明》上签字。而张玉鹏仅系鹏胜公司法定代表人，其行为不能代表兆科公司。兆科公司于2014年7月21日向同创公司退还保证金110万元，亦与同日同创公司向鹏胜公司转账510万元保证金存在矛盾。因此，该款项应属同创公司与鹏胜公司之间的往来，二审法院以兆科公司与鹏胜公司存在关联关系为由，认定兆科公司应对该款项承担法律后果不当。再次，鹏胜公司出具的《关于910万的情况说明》、明细账及经审计的财务报表表明，鹏胜公司与同创公司自2012年1月起即存在经济往来，涉案910万元已计入双方往来账。2014年8月15日至9月30日间，同创公司转账2300万元至鹏胜公司账户，鹏胜公司亦于2014年9月9日、9月24日共计还款1500万元，兆科公司有理由相信该还款中包含涉案910万元保证金。鹏胜公司三份银行电子回单可以证明，鹏胜公司于2015年2月17日及2015年4月9日共计向同创公司转账420万元。结合蔡永祥关于2015年春节前后同创公司曾向张玉鹏申请退还910万元保证金的证言，可以证明涉案910万元保证金已归还420万元。二审法院认定鹏胜公司的上述材料是单方行为，对同创公司没有约束力，缺乏依据。2、一、二审法院对于利息损失计算错误。首先，涉案910万元与兆科公司无关，相关利息损失不应由兆科公司承担。其次，同创公司为招揽业务自愿支付600万元保证金，双方无利息约定，即便因合同无效退还保证金，利息也应从无效合同签订之日起算。再次，双方当事人对于合同无效造成的损失均有过错，一、二审认定兆科公司承担60%责任并不公平。综上，一、二审认定事实错误，请求将本案提起再审。同创公司提交意见称：1、关于保证金数额的约定。2014年6月22日合同是双方真实意思表示，虽然是意向性协议，但仅注明其他事项可以协商补充而非替代。2014年7月12日合同也并未废止前合同，故两份合同可以同时履行。即便后合同对于保证金约定不同，也仅涉及合同签订前支付的保证金数额由1200万元变更为600万元，合同签订后支付1000万元保证金的约定并未改变。2、同创公司与鹏胜公司不存在恶意串通的行为。鹏胜公司与兆科公司为关联公司，同创公司2014年系应兆科公司实际控制人张玉鹏的要求打款910万元，付款凭证及收据上均注明为兆科学府项目保证金，并由兆科公司项目授权代表蔡永祥出具《付款说明》，二审中蔡永祥亦认可该款项已用于兆科公司项目。同创公司付款时无法预料兆科公司与鹏胜公司会在2015年陷入财务危机，如存在串通，兆科公司也不可能在本案诉讼中从鹏胜公司获取对其有利的证据。3、兆科公司提交的鹏胜公司三份银行电子回单不属于新证据，不认可其真实性及关联性，其内容也未体现系代兆科公司返还保证金。而兆科公司于二审中提交的鹏胜公司《关于910万的情况说明》中亦显示涉案910万元尚未归还，故兆科公司主张已归还420万元与该事实不符。综上，请求驳回兆科公司的再审申请。本院经审查认为，关于同创公司转入鹏胜公司的910万元是否应当认定为支付兆科公司的保证金的问题。首先，双方2014年7月12日合同仅确认签约前同创公司已支付保证金600万元，并未改变2014年6月22日合同中关于签约后同创公司仍需支付1000万元保证金的约定。故兆科公司关于双方仅约定保证金600万元的主张不能成立。其次，同创公司向鹏胜公司汇款910万元的银行回单以及鹏胜公司出具的收据均注明款项性质为兆科学府项目保证金。即便二审中兆科公司提交的鹏胜公司银行对账单亦显示上述款项摘要为兆科学府工程保证金。上述凭证足以证明涉案910万元转入鹏胜公司时性质为兆科公司保证金是具体明确的。再次，结合双方当事人诉讼中的陈述以及原兆科公司总经理蔡永祥、原兆科公司财务人员张娟的证人证言，可以认定涉案910万元款项支付时，兆科公司实际由张玉鹏负责运营，并由总经理蔡永祥具体操作，蔡永祥代表兆科公司出具的《付款说明》明确认可鹏胜公司代收工程保证金的行为。并且蔡永祥经兆科公司申请出庭作证时亦称，因兆科公司缺少土地拍卖保证金，兆科公司要求同创公司将1000万元保证金打入鹏胜公司，后实际打入910万元已用于兆科公司的项目运作。上述证据足以证明同创公司将910万元工程保证金汇入鹏胜公司系按照兆科公司的指示并得到了确认，故兆科公司应当承担相应的法律后果。至于兆科公司原财务人员张娟应张玉鹏指示打入同创公司110万元的事实，以及兆科公司二审中提交的鹏胜公司的说明、对账单、财务报表，均不足以推翻对上述事实的认定。因此，兆科公司主张同创公司与蔡永祥、张玉鹏恶意串通损害其利益，其不应对910万元承担责任的理由，缺乏证据证明，该申请再审理由不能成立。关于涉案910万元保证金中是否已归还420万元的问题。本院认为，兆科公司在本案审查过程中提交了鹏胜公司部分银行回单复印件，意在证明鹏胜公司于2015年2月17日及2015年4月9日共计向同创公司转账420万元。即便上述凭证均为真实，因上述凭证中汇款用途仅列明为往来款，并未标注系代兆科公司归还工程保证金，而同创公司与鹏胜公司之间长期存在其他经济往来，故该款项并不足以认定为兆科公司归还的保证金。且兆科公司的该项主张亦与其二审中提交的鹏胜公司的说明、对账单、财务报表所显示该910万元尚未归还的内容相互矛盾。因此，兆科公司关于涉案910万元保证金已归还420万元的申请再审理由亦不能成立。关于利息损失的计算问题。本院认为，涉案两份合同均因兆科公司未取得国有土地使用权证及建设工程规划许可证而无效，对此双方当事人均存在过错，一、二审法院根据双方过错程度，酌定由兆科公司承担利息损失60%的责任并无不当。如前所述，910万元属于兆科公司收取的保证金，该部分利息损失应当予以计算。虽然部分保证金系同创公司于合同订立前支付，但其目的系为了双方合同的签订及履行。现合同被认定无效，一、二审法院认定利息损失从款项实际给付次日起算，并无不当。兆科公司关于利息损失部分的异议不能成立，本院不予支持。综上，兆科公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回盱眙兆科房地产开发有限公司的再审申请。审判长  葛晓明审判员  陈 皓审判员  陈 丽二〇一七年六月二十九日书记员  朱亚萍