湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）永中法���一终字第345号上诉人（原审被告）梧州市建联建筑有限公司（原名梧州市建筑安装工程联合公司）。法定代表人贺竺，该公司总经理。委托代理人邓大可，湖南杰联律师事务所律师（特别授权）。委托代理人秦靖杰，湖南杰联律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）马宗友。委托代理人何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。原审被告永州市永盈房地产开发有限责任公司。法定代表人何疑，该公司总经理。原审被告吴宾。上诉人梧州市建联建筑有限公司（以下简称梧州建联公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2013）道法民重初字第1383号民事判决，于2015年5月25日提出上诉。原审法院于2015年7月21日报送案卷，同日本院受理后，依法由审判员刘明跃担任审判长，与审判员郑霓、吕伟文组成合议庭，代理书记员甄园园��任法庭记录，于2015年8月11日上午在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。上诉人梧州建联公司的委托代理人邓大可、秦靖杰，被上诉人马宗友及其委托代理人何鼎斌，原审被告吴宾到庭参与诉讼。原审被告永州市永盈房地产开发有限责任公司（以下简称永盈公司）经本院传票传唤未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审审理查明：2008年，被告永盈公司建设道州名都时代广场工程。2008年11月28日，被告永盈公司与被告梧州建联公司（原名梧州市建筑安装工程联合公司，2009年12月14日经工商登记变更为梧州市建联建筑有限公司）签订了《建设工程施工合同》，将道州名都时代广场建筑面积约8234平方米的建筑工程承包给被告梧州建联公司施工。合同签订后，被告梧州建联公司即在道县成立了梧州市建筑安装工程联合公司道州名都时代广场项目部，项目部安排了管理人员，并于2008年12月5日以经济责任承包方式将该工程承包给被告吴宾承建，被告梧州建联公司与被告吴宾签订了《经济责任承包合同》。2009年3月20日，承建人吴宾以项目部的名义将该工程的装修工程项目承包给原告马宗友，并签订了《道县名都时代广场工程承包合同》，合同约定了承包方式、承包范围、面积单价、付款方式、工程期限及双方责任等。合同签订后，原告即进场进行施工。2009年10月20日，被告吴宾为甲方又以项目部的名义与原告马宗友为乙方签订了合同《补充协议》，协议约定：在原合同约定每平方米单价150元，另外给付原告6万元砼输送泵补助外，再由甲方补给原告钢管脚手架3万元，乙方必须在2009年11月17日前主体工程完工，甲方另补偿外架1万元，否则将不补偿这l万元；加大奖罚力度，主体工程必须在2009年11月17日前完工，推迟一���扣5000元，2009年11月l5日前完成主体工程，每提前一天奖励5000元。原告马宗友承包的工程完工后，于2010年1月5日验收合格。原告与被告梧州建联公司的吴宾初步进行了结算，在结算时，对于工程总面积、总造价、补充协议约定的给付6万元砼输送泵补助款、补给原告钢管脚手架3万元双方均无异议，但对增加的层高、阳台等项目，产生意见不一致。原告曾向法院起诉，因双方对进行评估鉴定产生意见，均不愿交纳鉴定费用，原告撤回起诉。后原告自行委托其他有鉴定资职的相关人员对工程增高部分进行了结算后，再次将有争议的部分向法院起诉。原审另查明：1、原告马宗友与被告梧州建联公司的吴宾结算时的总面积为8227.23平方米，单价为150元，总造价为1，234，084.5元，被告吴宾提供了原告马宗友的借支款单据计118万元和代原告马宗友付工伤款的单据计15，467元，原��马宗友予以认可，此外因不戴安全帽代付罚款1200元在庭审中原告予以认可，故被告吴宾已付原告马宗友的款项为1，196，667元，尚未付工程款为37，417.5元。2、在本案审理过程中，原告马宗友和被告吴宾一致同意对增加部分的工程进行鉴定，经委托永州市华林司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：道县名都时代广场增加工程造价为82，650.96元，其中建筑工程38，488.71元，装饰装修工程36，537.25元，签证补工7625元。3、被告永盈公司提供尚有160，375.15元及部分质保款未给付及退还给被告梧州建联公司。原判认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被告吴宾以梧州市建筑安装工程联合公司道州名都时代广场项目部的名义与原告马宗友签订的《道县名都时代广场工程承包合同》和《补充协议》，因原告马宗友以个人名义承包工程，不具备承包工程的资质，《道县名都时代广场工程承包合同》和《补充协议》均为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。梧州市建筑安装工程联合公司道州名都时代广场项目部系梧州市建筑安装工程联合公司即被告梧州建联公司承建被告永盈公司道州名都时代广场工程成立的项目部，该项目部无法人资格，故被告梧州建联公司具有主体资格。被告梧州建联公司将该工程以经济承包的方式承包给吴宾，并派出管理人员属被告梧州建联公司内部承包关系，则吴宾对外签订合同、支付款项、结算等行为，系表现代理行为，被告梧州建联公司应对该行为负责。原告马宗友承包的工程经竣工验收合格，被告梧州建联公司应依被告吴宾以梧州市建筑安装工程联合公司道州名都时代广场项目部的名义与原告马宗友签订的《道县名都时代广场工程承包合同》和《补充协议》的约定支付工程价款。被告永盈公司现尚有部分���程款及质保金未给付及退还给被告梧州建联公司，被告永盈公司应当在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。原告马宗友诉请各项：1、支付依图纸结算的工程款64，084元有误，双方认可的工程面积和工程款为8227.23平方米×150元／平方米=1，234，084.5元，减除已付的工程款1，196，667元，尚未付工程款为37，417.5元；2、给付图纸外增加项目工程款，此项目经过鉴定，应以鉴定数为据，数额为82，650.96元；3、给付混凝土人工运送补助费60，000元，双方无异议，予以认定；4、依补充协议约定的补偿款40，000元，其中30，000元被告吴宾认可，另补偿款10，000元因无证据证明原告超期完工，予以支持；5、给付误工生活补偿费11，820元，被告吴宾对误工天数无异议，误工人数、误工费不一致，根据确实误工的实际情况，以8000元为宜；6、依补充协议支付奖金5000元，无证据证明原告���前完工，不予支持；7、支付代买材料费90元，无对方认可，不予支持。以上合计人民币244，735.46元。被告吴宾提出原告有部分工程未做应扣减工程款，因原告不予认可，被告吴宾又未能提供鉴定结论等充分证据，对此理由不予采纳，被告可在取得相关证据后另行起诉。被告吴宾还提出原告应支付其因延期完工的违约金，因其未提出反诉请求，本案不作处理，被告可另行起诉解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款的规定，判决：一、由被告梧州市建联建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告马宗友工程欠款人民币244，735.46元。二、由被告永州市永盈房地产开发有限责任公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。三、驳回原告马宗友的其他诉讼请求。本案案件受理费7539元，由原告马宗友承担2539元，被告梧州市建联建筑有限公司承担5000元。宣判后，原审被告梧州建联公司不服，以“1、被上诉人马宗友增加工程量的诉请大部分不成立，根据约定，被上诉人尚有部分工程未做完，应从工程款中予以扣除；2、被上诉人工程延期，应承担违约责任，支付违约金461，500元”为由向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。被上诉人马宗友答辩称：1、上诉人认为工程未完工缺乏事实依据；2、不存在上诉人为答辩人支付民工各种费用115，792.74元的情形，上诉人也无证据证实；3、答辩人不存在延误工期的违约情形。原审被告吴宾同意上诉人梧州建联公司的上诉意见。原审被告永盈公司未予答辩。上诉人梧州建联公司与被上诉人马宗友、原审被告吴宾、永���公司在二审期间均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在本案中，永州市华林司法鉴定所根据原审人民法院的委托对涉案工程进行鉴定，出具了鉴定意见，上诉人梧州建联公司未能对该鉴定意见提出反证，也未申请重新鉴定，因此应由上诉人承担不利后果。故对上诉人提出的“被上诉人马宗友增加工程量的诉请大部分不成立，根据约定，被上诉人尚有部分工程未做完，应从工程款中予以扣除”的上诉理由，本院不予采纳。���诉人还提出“被上诉人工程延期，应承担违约责任，支付违约金461，500元”的上诉理由，因上诉人在一审审理过程中未就被上诉人马宗友违约提出反诉和抗辩，又未提供证据予以证实自己的主张，故对上诉人此项上诉理由本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5723元，由上诉人梧州市建联建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘明跃审 判 员  郑 霓审 判 员  吕伟文二〇一五年九月十一日代理书记员  甄园园附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。