山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第482号上诉人（原审被告）张月霞。委托代理人张洪震、杨雅虹。上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司。负责人李普廷，经理。委托代理人张卫东。原审原告张庆红。委托代理人侯玉强。上诉人张月霞因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区民初字第28号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2013年6月28日13时30分许，被告张月霞驾驶自己所有的鲁H×××××轿车在洸河路鲁南质检中心门口处由南向东转弯时，与由东向西行驶的原告张庆红骑的电动自行车相撞，致原告受伤，电动自行车损坏，造成交通事故。事故发生后，原告立即被送至济宁市第二人民医院住院治疗，诊断为：颈部外伤、颈髓损伤、颈椎间盘突出、额部软组织挫裂伤、双手外伤、双膝外伤、胸部外伤、头面部外伤。原告住院治疗8天后转至首都医科大学附属北京地坛医院住院治疗，诊断为：颈髓损伤、颈椎间盘突出、额部皮肤软组织裂伤缝合术后、面部擦伤、多处软组织损伤，住院治疗19天。本事故经济宁市公安局交通警察支队高新区勤务大队道路交通事故认定书认定，原告张庆红负事故的次要责任，被告张月霞负事故主要责任。原告住院期间，被告张月霞支付原告医疗费6615元。另查，鲁H×××××轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保交强险和商业三者险，其中商业三者险为200000元，事故发生在保险责任期间内。原审法院认为，原告主张医疗费，向本院提交济宁市第二人民医院住院病历一份、住院病人费用明细一份、门诊收费专用票据四张，证明支出医疗费276元。提交首都医科大学附属北京地坛医院住院病案、诊断证明书、病人费用明细清单、住院病人结算清单、住院收费专用收据一张、门诊收费专用收据四张，证明在北京地坛医院花费医疗费64168元。被告张月霞提交济宁市第二人民医院住院票据1份，证明曾为原告垫付医疗费6615元。原、被告对证据的真实性均无异议，本院认定被告张月霞曾为原告垫付医疗费6615元。被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司主张上述医疗费中包含原告××的费用，并且医疗费中存在××以及非医保用药情况，因此申请对原告原有病情对其伤残等级的参与度以及原告医疗费的必要性、合理性以及医保用药的数额进行鉴定。本院委托济宁祥诚法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张庆红原有病情对其伤残等级的参与度为20%；医疗费中治疗交通事故伤情的医疗费数额为56550.22元；医疗费中医保范围内用药数额为32555.55元。被告张月霞对证据没有异议。原告认为，原告在事发前除高血压外，无××，因此对于参与度20%的鉴定意见不予认可；同时认为原告在医院的花费都是治疗本次事故必需的花费，数额无法分开。本院认为，原告自身确实存在××，济宁祥诚法医司法鉴定所根据对原告病情及用药的分析，认定原告治疗本次交通事故花费的医疗费为56550.22元，医保范围内用药为32555.55元，对该鉴定意见本院予以采信。原告主张残疾赔偿金，向本院提交济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人张庆红颈髓损伤致右上肢单瘫（肌力4级）后遗症评定为道路交通事故七级伤残。二被告对伤残等级提出异议，但没有向本院提出重新鉴定的申请，本院对该鉴定意见书予以确认。二被告主张根据济宁祥诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告原有病情对其伤残等级的参与度为20%。本院认为，原告虽然自身存在颈椎间盘突出、椎管狭窄等疾病，但原告伤残系因颈髓损伤致右上肢单瘫（肌力4级）后遗症，并且在鉴定意见的分析中明确颈髓损伤与本次交通事故之间存在因果关系。根据侵权责任法的规定，当事人虽然自身存在××，但这并不是侵权责任法等法律规定的过错，原告并不能因自身存在××对交通事故导致伤残存在一定的影响而自负相应的责任。因此二被告主张参照伤残参与度确定原告自负20%的责任，没有法律依据。原告向本院提交本人户口本，载明原告居住在城镇，因此其残疾赔偿金应按上年度城镇居民人均可支配收入计算，为：28264×20×40%=226112元。原告主张被抚养人生活费，因原告没有证据证明原告确实因本次受伤造成收入减少，因此原告主张的被抚养人生活费，本院不予支持。原告主张住院伙食补助费，可按住院天数27天，并参照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，为：27×30=810元。原告主张误工费。向本院提交济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书一份，载明：伤后休息期为150日、营养期为90日、护理期为120日；提交北京地坛医院出院诊断证明书一份、济宁东盛电子仪器有限公司出具的误工证明、2013年5月到11月工资发放单、组织机构代码证、企业法人营业执照。本院认为，原告主张的误工期、营养期、护理期由司法鉴定机构进行鉴定，没有法律依据，因此本院对济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书中关于“三期”的鉴定意见不予采信。原告提交的北京地坛医院出院诊断证明书载明，原告出院后注意事项：1、颈椎围制动保护、避免外伤，观察四肢感觉、活动、肌力；2、继续营养神经等治疗，肢体康复锻炼，加强营养，促进病情恢复；3、加强护理，预防各种并发症；4、定期骨科门诊复查（术后1、2、3、6个月，1年），根据复查时间，根据复查决定去颈围时间（一般于3-6个月左右去颈围），必要时进一步检查治疗；5、密切观察病情，随诊治疗；6、住院期间有二人陪护。根据医院诊断证明上述记载，以及原告工作单位出具的误工时间的记载（出院后休息150天），本院认定原告存在持续误工的情况，其误工费可从原告受伤之日计算至定残前一日，共计104天。原告单位出具的扣发工资的证明，与原告单位的工资发放单、组织机构代码证、企业法人营业执照可以证明原告的工资月收入为3450元。因此原告的误工费应为：3450÷30×104=11960元。原告主张护理费，向本院提交北京地坛医院出院诊断证明书、山东浩博实业有限公司出具的陪人误工证明、组织机构代码证、企业法人营业执照、2013年4月到9月工资发放单。本院认为，北京地坛医院出院诊断证明书载明了原告住院期间需二人陪护。本院对原告住院期间需二人陪护予以采信，但诊断证明书中未载明出院后需要护理的时间，因此出院后的时间无法确定，原告主张出院后护理120日，本院不予采信。原告没有提交李慧与原告存在亲属关系的证明，因此其主张李慧护理，本院不予采信。原告的护理费可参照本地护工人员工资标准计算为：60×27×2=3240元。原告主张营养费。本院认为，北京地坛医院出院诊断证明书载明了出院后需要加强营养，因此本院酌情认定原告营养费为1000元。原告主张的交通费，根据原告住院、转院等情况，本院酌情认定为2000元。原告主张住宿费，向本院提交北京聚友顺达酒店管理有限公司住宿费发票一张。本院认为，原告主张的住宿费，应根据其护理人员住宿的情况，根据住院天数，本院酌情认定为3800元。原告主张鉴定费2000元，提交济宁平直物证司法鉴定所鉴定费票据，因该所鉴定意见本院部分予以采信，因此鉴定费酌情认定1000元。原告主张精神抚慰金，因原告没有提交证据证明其精神确实受到伤害，因此本院不予支持。原、被告之间发生交通事故，交警部门认定原告张庆红负事故的次要责任，被告张月霞负事故的主要责任，根据事故发生的情况，应由原告承担20%的责任，由被告张月霞承担80%的责任。鲁H×××××轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保交强险和商业三者险，属于保险事故。原告因此造成的各项损失，应当先由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险责任限额内予以赔偿。然后由保险公司在商业三者险限额内按照80%的比例予以赔偿。保险公司赔偿不足部分，由被告张月霞按照80%的比例予以赔偿。根据被告与保险公司保险合同的约定，其中医疗费保险公司只承担医保范围内用药，医保范围外用药应由被告张月霞予以赔偿。其中保险公司赔偿：医疗费28044.44元［（32555.55－10000）×80%＋10000）、残疾赔偿金202889.6元［（226112-110000）×80%＋110000）、住院伙食补助费648元（810×80%）、误工费9568元（11960×80%）、护理费2592元（3240×80%）、营养费800元（1000×80%）、住宿费3040元（3800×80%）、交通费1600元（2000×80%），合计249182.04元。被告张月霞应赔偿：医疗费19195.74元［（56550.22-32555.55）×80%］、鉴定费800元（1000×80%），合计19995.74元，扣除被告张月霞已经垫付的医疗费6615元，余款为13380.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告张庆红医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、住宿费、交通费共计249182.04元；二、被告张月霞于本判决生效之日起五日内赔偿原告张庆红医疗费、鉴定费共计13380.74元。三、驳回原告张庆红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5816元，由原告张庆红负担578元，由被告张月霞负担5238元。上诉人张月霞、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司均不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人张月霞上诉请求依法改判非医保用药19195.74元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司赔偿，上诉人不承担非医保用药的赔偿责任。理由是：一、一审非医保用药鉴定程序违法，一审法院在未通知上诉人的情况下，就对非医保用药鉴定进行了委托。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十三条的规定，司法辅助工作部门专门人员收案后，应当在三个工作日内采取书面、电传等有效方式，通知当事人按指定的时间、地点选择专业机构或专家。而上诉人没有接到过任何通知和电话，不知道非医保用药鉴定一事，一审法院直接委托非医保用药鉴定，损害了上诉人的合法权益。二、一审法院判决上诉人承担非医保用药无法律依据。《道路交通事故处理办法》第三十七条第一款规定，应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必需的费用计算，凭据支付。该规定并未将医疗费用限于医保范围用药。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据该规定，只要是治疗交通事故所受伤害花费的医疗费，保险公司均应当赔偿，并没有将医疗费限定在医保范围内。用药是医院的行为，受害人、肇事者均不是专业人员，根本不可能判断是否非医保用药及范围。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或口头形式向投保人作出说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被上诉人没有证据证实其已经履行了向张月霞明确的说明非医保用药免除保险人责任的义务。因此，被上诉人应当承担全部医疗费。综上所述，一审判决证据不足，缺乏法律依据。请求二审法院依法改判。针对张月霞的上诉，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司答辩称，一审法院对非医保用药的剔除符合法律规定，判决正确。法院是按照正当程序选定的鉴定机构，程序合法，符合法律规定。非医保用药并非属保险公司赔偿范围。一审法院审理时，我方提交的相关条款也能够证实保险公司有权剔除非医保用药费用，一审法院审理时当事人均对该条款予以认可，请求驳回上诉人张月霞的上诉请求。原审被告张庆红陈述称，上诉人的上诉请求及理由在一审法院审理时均未提到，其在本案一审时对非医保用药鉴定结论是予以认可的，对保险公司一审提到的观点及提交的条款，上诉人也是予以认可的，所以，上诉人张月霞对本案的上诉属恶意上诉，故意拖延时间，造成本案一审原告获得赔偿时间延长。无论是上诉人赔偿还是保险公司赔偿，均不影响一审原告的权益。二审经审理查明，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司与原审被告张庆红已达成和解协议，其自愿撤回对张庆红的上诉。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人张月霞在一审庭审中未对非医保用药鉴定提出异议，亦未申请重新鉴定，故其二审中称非医保用药鉴定程序违法的意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，上诉人张月霞与上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在保险合同中约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。对于该免责条款，上诉人在保单回执中签字确认：“我对投保险种条款尤其是免除保险人责任的条款已了解并理解，知晓合同约定的权利义务，并同意遵守。”在投保人声明中签字确认：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容保险人做了说明，本人充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据”。说明中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在上诉人张月霞投保时已向上诉人尽了解释说明义务。故对于非医保用药19195.74元应由上诉人张月霞赔偿。综上所述，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理746.5元，由上诉人张月霞负担280元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担466.5元。本判决为终审判决。审 判 长  闫先东代理审判员  张 芳代理审判员  韩 飞二〇一五年九月一日书 记 员  李梦琦