山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2015）单商初字第1165号原告（反诉被告）：郑州焙乐道胜企业管理咨询有限公司。法定代表人：张毅明，总经理。委托代理人：李燕，女，汉族，1985年8月7日出生，郑州焙乐道胜企业管理咨询有限公司职员。被告（反诉原告）：单县爱心帝伦餐饮投资咨询有限公司。法定代表人：翟明，总经理。委托代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。原告（反诉被告）郑州焙乐道胜企业管理咨询有限公司（以下简称“道胜公司”）与被告（反诉原告）单县爱心帝伦餐饮投资咨询有限公司（以下简称“爱心公司”）服务合同纠纷一案，原告（反诉被告）道胜公司于2015年6月4日来院起诉。本院受理后，依法组成合议庭。被告爱心公司2015年6月23日提出反诉申请，本院经审查认为符合反诉的受理条件，遂予以受理，并与本诉合并审理，于2015年7月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）道胜公司的委托代理人李燕及被告（反诉原告）的法定代表人翟明、委托代理人许守娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告道胜公司诉称：2014年12月5日，本诉原告道胜公司与本诉被告爱心公司签订年度企业管理咨询合作协议书一份，约定由道胜公司担任爱心公司品牌年度管理及营销顾问，为其提供企业管理咨询及营销策划服务，期限为：2014年12月5日至2015年12月4日，费用为20万元；付款方式为：爱心公司在协议期限内每季度首月1日前，分别将本季度费用6万元、6万元、4万元、4万元汇入道胜公司指定账户。协议签订后，道胜公司按照约定派驻项目经理进驻爱心公司工作。但爱心公司未能按照协议履行第二季度的付款义务，并于2015年3月5日无故单方提出解除协议。经多次协商未果，故诉请法院判令：1、本诉被告爱心公司向本诉原告道胜公司支付违约经济赔偿金28万元；2、诉讼费用由本诉被告负担。被告爱心公司辩称：1、原告道胜公司派到被告爱心公司的刘某某没有取得管理咨询职业水平证书，不具备担任管理咨询人员的资格，原告道胜公司违约在先；2、原告道胜公司工作人员在第一季度中没有按照约定对被告爱心公司提供服务，并且刘某某自行离开被告爱心公司，无正当理由不履行合同约定的服务义务，被告爱心公司有权拒付剩余季度的服务费用；3、被告爱心公司没有向原告道胜公司提出过解除合同，反而要求原告道胜公司按照协议约定的条款派员为被告爱心公司提供企业策划及咨询，由于原告道胜公司不能派人到被告爱心公司履行义务，导致合同无法继续履行，是原告道胜公司以自己的行为先解除合同，被告爱心公司无过错；4、原告道胜公司要求赔偿经济赔偿金28万元，应当提供因被告爱心公司单方解除合同为原告道胜公司造成的实际损失的证据，如不然原告道胜公司的诉求没有事实依据。综上原告道胜公司的诉请没有事实及法律依据，请依法驳回。被告（反诉原告）爱心公司反诉称：2014年12月5日，双方签订年度企业管理咨询合作协议书后，反诉原告爱心公司将第一批管理咨询费用6万元交付给反诉被告道胜公司的工作人员。而反诉被告道胜公司未完成一项协议约定的工作内容，所派员工到爱心公司后怠于工作，无所作为。2015年3月该员工离开爱心公司后，反诉被告道胜公司至今没有派员为反诉原告爱心公司提供服务，应当退还反诉人支付的咨询费用。为此，被告爱心公司提起反诉，请求判令：1、反诉被告道胜公司退还反诉原告爱心公司管理咨询费6万元；2、本诉及反诉费用由反诉被告道胜公司承担。针对被告（反诉原告）爱心公司的反诉，原告（反诉被告）道胜公司辩称：协议签订后，道胜公司按照约定派驻项目经理进驻爱心公司工作，已履行合同约定的义务。而爱心公司于2015年3月5日无故单方提出解除协议。爱心公司已支付的第一季度的管理咨询费6万元不应予以返还。请求法院驳回反诉原告爱心公司的反诉请求。原告道胜公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料：证据1、爱心帝伦2015年年会流程策划；2、爱心帝伦年会主持词；3、激励卡机制方案（草案）；4、卫生间清洁标准；5、各部门职责说明书；6、爱心帝伦企业组织架构；7、爱心帝伦新品上市部门合作流程；8爱心帝伦圣诞节活动说明；9、店长交接班会（早会内容流程）；10、单县爱心帝伦第三阶段工作计划；11、单县爱心帝伦第二阶段工作计划；12、单县爱心帝伦第一阶段工作计划；13、年度企业管理咨询协议附件；14、对方代表人发的微信信息“个性签名山东省爱心帝伦餐饮投资管理有限公司总经理李某某。微信（1）李某某.山东.爱心帝…2015年3月19日20：31谢谢您刘老师！谢谢您这三个月的帮助！关于这几日，我和张总的误会。我痛苦的思考了两天，无论我们是因为什么原因终止了合作，但是因此给张总造成了麻烦，却已成为了事实，是我的错。这件事情是我做的不对。对不起，请原谅。对不起，请原谅！！！”；15、年会视频；16、2014年12月5日，本诉原告道胜公司与本诉被告爱心公司签订年度企业管理咨询合作协议书一份；17、证人刘某某出庭作证证言：“2014年12月5日，在这期间我一直在爱心帝伦工作，一直到2015年3月5日8点多接到办公室行政经理苏某的通知，其转达李经理的意见说合同先中止，让我们二人先回去等通知，其他事情让爱心帝伦的李总与我公司张毅明再联系，第二天也是我向爱心帝伦的李总打了电话，确认合同是否中止，李总说合同先停止，工作方面我这边没有问题，其他问题电话再联系。2015年3月19日，李某某用微信发短息说感谢工作付出这一段时间，合同中止不管什么原因有他们的错，让我转告请我们公司张总谅解。”以上证据欲证明原告道胜公司派驻的工作人员按照协议约定积极履行合同义务，被告爱心公司提出单方解除协议，原告道胜公司派驻的项目总监离开是由于被告爱心公司提出单方解除协议后被迫离开，而不是自行离开。本诉被告爱心公司经当庭质证，对以上证据发表如下质证意见：1-13证据的真实性提出异议，2015年年会策划是由被告爱心公司企划部工作人员制定及策划，所有的书面策划内容及年会会场布置都是由被告爱心公司企划部工作人员制定的。原告道胜公司关于年会的书面材料从未向被告爱心公司企划部工作人员及公司的负责人提供过，原告道胜公司的工作人员只是被告爱心公司邀请担任年会的主持人，但是召开年会的提议及年会如何召开，原告道胜公司的工作人员从没有参与过。激励卡机制方案在原告道胜公司到爱心公司之前已经从沃尔玛超市借鉴了管理机制，并且有被告爱心公司企划部人员对如何实施制定了方案，全体企划部人员进行商讨及研究后做出书面的方案，这项工作不是原告道胜公司完成或者提议的，这份证据爱心公司从未见过。关于卫生间清洁标准，这项标准在被告爱心公司开业时就存在，不仅仅是卫生间，对于店面及生产车间还有餐饮区被告爱心公司都有清洁标准，这也是被告爱心公司从事该行业的最基本的要求。5-7号证据，被告爱心公司的各部门的职责及组织框架，这是在被告爱心公司成立以来就有的事实，这些工作不用原告道胜公司对被告爱心进行指导，而且以上工作也不属于原告道胜公司为被告爱心公司提供的咨询和管理的范围。8号证据，圣诞节活动方案，首先这份方案的真实性有异议，爱心公司从未接到原告道胜公司工作人员提供的书面活动方案，原告工作人员也没有采取召集企划部人员开会，通过会议方式提倡和研讨圣诞节活动的具体工作，被告爱心公司自开业以来每逢盛大节日都会推出一系列的活动方案，针对一项工作，被告爱心公司有专门的企划部，2015年的圣诞节活动就是被告爱心公司企划部自主完成的，包括先制订活动方案，依据方案做设计，然后再布置卖场，这一项工作原告道胜公司工作人员没有参与。9号证据，每天的晨会是被告爱心公司延续已久的一项工作，被告爱心公司要求原告道胜公司工作人员参与晨会，并且在晨会中为被告爱心公司工作人员提出具体的要求及指导意见，但是原告道胜公司工作人员有时不参加，有时迟到，没有一次在晨会中发言，从未提出过建设性的意见。10-13号证据，首先这些证据不具有真实性，其次原告道胜公司应当针对这些证据中的所列具的工作内容进行举证，来证实工作是否实际开展，以证实原告道胜公司完成了自己的合同义务，根据双方签订的合作协议书第9条的规定原告道胜公司应当将6个附件在一个月内提报并得到甲方确认，而原告道胜公司提供的13组证据没有一份是得到被告爱心公司确认的。所有证据上没有被告爱心公司的公章及工作人员签名认可收到的证据。1-13号证据不能证明原告道胜公司履行了自己的合同义务。14号证据。对微信记录的真实性及原告道胜公司的证明目的有异议。15号证据的真实性无异议，对于证明目的有异议，异议理由同1-13号证据的异议理由。对16号证据合同的真实性无异议，原告道胜公司应当按照合同第2、3、4、9条履行义务，通过原告道胜公司举证，其没有完成以上合同义务，尤其第9条约定的6个附件应当在一个月内提交并得到甲方确认，而原告道胜公司的证据中没有能够证明提交被告爱心公司并得到被告爱心公司确认的证据。该合同第7条约定不明确，并且不符合法律规定，因此该条约定无效，原告道胜公司不能根据本条约定，向被告爱心公司主张违约金及损失数额。对17号证人证言的真实性和证明的效力性均有异议，首先证人是原告道胜公司员工，其次证人没有如实回答代理人提出的问题，而且在回答中存在很多的矛盾之处，证人没有如实作证，关于年会是在证人来之前被告公司就已经开展的一项活动，而且这一项活动与原被告合同中约定的服务协议也是无关的，证人也认可自己不具备管理咨询的法定资质，证人所说的13份书面证据都是他或原告道胜公司提供的，与事实不符，并且所有书面证据上都没有被告爱心公司确认。而证人在当庭作证时陈述到他的工作计划都要交与被告爱心公司审核才能执行，而且据证人自己陈述这13份书面证据中仅仅落实了4项，其余均未落实到位。被告（反诉原告）爱心公司为支持其辩解理由及反诉主张，向本院提交如下证据：证据1、双方签订的合作协议书，通过该协议书的第2、3、4、9条证明原告的合同义务只有原告完全履行这4条约定的前提下，被告爱心公司才能履行付款义务，证据2、被告爱心公司工作人员刘某的工作记录5本，其记录时间为2014年1月份到2015年2月份；被告爱心公司工作人员王某某的工作记录4本，其记录时间为2014年1月份到2015年3月份。证明原告道胜公司工作人员刘志成在被告爱心公司工作期间的工作记录及刘某某在被告爱心公司工作时工作懈怠，没有按照合同约定为被告爱心公司提供服务。证据3、2014年12月13日被告工作人员刘某某为反诉原告爱心公司出具的收条，证明反诉原告爱心公司支付反诉被告道胜公司咨询费用6万元。证据4、证人刘某出庭作证证言：“刘某某上班时间每一次都迟到，每次开早会从不发言，后来刘某某带领我去巡店，每次巡店都是走路的形式，将大部分时间浪费在路上，到某个店的时候最多呆上十多分钟，每次问他店里有什么改进的地方，他的回答是让我自己看，从来没有提出有利于我们工作发展的需求，他给我的答案永远是否定的，有一次我们在办公室交流，他大部分是在谈他们公司工作时间短工资高，希望我好好学习，以后可以和他合作，总的给我的感觉是他没有给我公司带来任何有发展的地方。在工作期间他最多的是玩手机发微信和他的朋友聊天”证据5、证人苏某出庭作证证言：“刘经理是2０14年圣诞节前几天来到我们公司的，呆了大约两个月，过完年大约初十左右离开的，但是在这两月期间我们之间的交流并不多，因为我很少能找到他，他的工作内容包括企划、运营等，但是这两个月期间就企划而言就提出一个情人节的方案，其余绝大部分时间在巡店，而且对店内的问题很少提出他的看法，包括每天的晨会、干部会上基本不发言，春节头一天他回家过年，等到初八我们忙完后刘某某回到我们公司，记不清具体日期，他呆了两天，我代表公司向刘某某提出他不太适合这边，请他回去和他们公司张总协商一下派其他人员替代他的工作，他回去后就再也没有下文了。”原告（反诉被告）道胜公司经当庭质证，对以上证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性予以认可，对于被告爱心公司提供此项证据的证明目的不予认可，被告爱心公司提到原告道胜公司是要履行完协议中的4项工作内容后才能支付款项，这与协议约定不符，4项工作内容属于年度工作内容，而非季度工作内容。对证据2的真实性、关联性、合法性都不予认可，首先证人属于被告爱心公司员工，存在利害关系；第二、被告爱心公司所提供的证人证言与原告道胜公司是否履约没有直接关联关系；第三从两份直接和原告道胜公司工作人员有关的书面证据来看，这两本书面证据的纸张都非常崭新，与其他没有关联关系的证言书面纸张完全不同，从常规推理来看不属于几个月以来的工作记录。对证据3的真实性、合法性均予以认可，关联性不予认可。对证据4、5证人证言的真实性、关联性、合法性均不予以认可，理由同上述两份工作记录的质证意见。根据原被告双方分别举证、质证意见，本院对上述证据认证意见如下：原告道胜公司提交的15号证据“年会视频”及16号证据“年度企业管理咨询合作协议书”，被告爱心公司对其真实性没有异议，对16号证据的合法性提出异议，但无法律依据，故对15、16号证据的证据效力，本院予以采信；原告道胜公司提供的1-13号证据材料，属于打印件，其上没有被告爱心公司的签名或盖章，不具备证据的形式要件，被告爱心公司并对其提出异议，故对其证据效力本院不予采信；原告道胜公司提供的14号证据，属于电子证据，下载件与手机存储的微信信息一致，被告爱心公司虽对其真实性提出异议，但其未提交相应的反驳证据，故对该14号证据的真实性予以采信，但从该微信的内容看，其中前半部分载明“无论我们是因为什么原因终止了合作，…”看出，并不能据此判断因为哪一方的行为终止了合作，该微信不是对合同履行行为的表述，故对原告道胜公司所举14号证据的证明目的，本院不予采信。被告爱心公司对17号证人刘志成证言的真实性和证明的效力性均有异议，因该证人系原告道胜公司的员工，其证言未有其他证据相佐证，故对证人刘志成的证言，本院不予采信。原告道胜公司对被告爱心公司提交证据3的真实性、合法性均予以认可，关联性不予认可。本院认为该证据与爱心公司的反诉请求有关联性，故对该证据3的证据效力，本院予以采信。原告道胜公司对被告爱心公司提交证据2、4、5的真实性、合法性、关联性均提出异议，该三证据所涉证人均系被告爱心公司的员工，并未有其他证据相佐证，故对该三证据的证据效力，本院不予采信。依据上述有效证据，结合当事人诉辩陈述，本院确认以下事实：2014年12月5日，本诉原告道胜公司（乙方）与本诉被告爱心公司（甲方）签订年度企业管理咨询合作协议书一份，该协议约定：第一条、合作协议书期限为：2014年12月5日至2015年12月4日。第二条、乙方根据甲方工作需要，接受甲方聘请，担任甲方品牌年度管理及营销顾问，提供企业管理咨询及营销策划服务。第三条、乙方根据甲方要求，提供企业战略定位、视觉表现、品牌建设维护、组织建设及人才培养、产品规划、促销策略和实施、作业流程的设计制定、员工辅导。开业策划实施等工作；并可根据甲方具体情况，量身定做具体项目工作。第四条、乙方派驻项目总监，专人在甲方现场工作，每月不少于20天，每天工作时间不少于9小时；同时，具体工作时间根据实际情况和双方商定确定。由乙方现场提供企业经营管理、流程优化、员工培训及作业辅导、促销计划实施、产品规划等日常工作安排、工作跟进，并对上述工作最终结果负责。第七条、品牌年度管理顾问咨询费用为20万元。第八条、付款方式为：爱心公司在协议期限内每季度首月1日前，分别将本季度费用6万元、6万元、4万元、4万元汇入道胜公司指定账户。第十七条、甲方违反协议内容单方解除协议的，应向乙方支付经济补偿金，具体金额为剩余顾问费的200％。九、附件本协议包括《乙方的工作内容》、《乙方负责提供的管理文件和表单》、《管理顾问工作开展和推动次序》、《工作进度安排》、《工作目的》、《工作权限》等六个附件，附件中所包含的内容自动执行本协议约定；协议附件由乙方项目总监入驻企业后，经过调查了解在一个月内提报并得到甲方确认。协议签订后，道胜公司按照约定派驻项目经理刘某某进驻爱心公司工作。2014年12月13日爱心公司按照协议约定交付给道胜公司第一季度的咨询费6万元。2015年3月5日，爱心公司通知道胜公司派驻项目经理刘某某合同先中止，让其先回去等通知，其他事情让爱心公司的李总与道胜公司的总经理张毅明再联系。后经双方协商未达成一致意见。本院认为：原告（反诉被告）道胜公司与被告（反诉原告）爱心公司签订书面年度企业管理咨询合作协议书，权利义务约定明确，系双方真实意思表示，对原被告之间的管理咨询服务合同法律关系，本院予以确认。按照上述合作协议的约定，原告道胜公司负有将协议的六个附件由原告道胜公司项目总监入驻企业后，经过调查了解在一个月内提报并得到被告爱心公司的确认等义务。原告道胜公司主张其已履行管理咨询合作协议书约定的义务，被告爱心公司单方违约解除合同。对此原告道胜公司负举证责任，但诉讼中原告道胜公司所举1-13号及17号证据不具备证据效力，14号微信信息及15号年会视频的证据效力虽已采信，但不足以证明其诉讼主张，原告道胜公司举证不力。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。…”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告道胜公司在本诉中所举证据不足以证明其事实主张，其应当承担举证不能的不利后果。故对原告道胜公司要求被告爱心公司向其支付违约经济赔偿金28万元的诉讼请求，本院不予支持。在本案审理过程中，被告爱心公司在法定期限内提出反诉，主张反诉被告道胜公司未完成协议约定的工作内容，要求反诉被告道胜公司退还其管理咨询费6万元。对此反诉原告爱心公司负举证责任，但诉讼中反诉原告爱心公司所举证据1协议书及证据3收条的证据效力虽已采信，该证据只证明双方签订协议及其支付管理咨询费6万元的事实。其所举证据2、被告爱心公司工作人员刘某、王某某的工作记录本及证据4、证人刘某、苏某出庭作证证言，因记录本的书写人及证人均是反诉原告爱心公司的工作人员，未有其他证据相佐证，对其证据效力不予采信，其所举证据不足以证明其反诉主张，反诉原告爱心公司对其反诉请求举证不力。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，反诉原告爱心公司在本案中所举证据不足以证明其反诉事实主张，其应当承担举证不能的不利后果。故对反诉原告爱心公司要求反诉被告道胜公司向其退还管理咨询费6万元反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告郑州焙乐道胜企业管理咨询有限公司要求被告单县爱心帝伦餐饮投资咨询有限公司向其支付违约经济赔偿金28万元的诉讼请求；二、驳回反诉原告单县爱心帝伦餐饮投资咨询有限公司要求反诉被告郑州焙乐道胜企业管理咨询有限公司向其退还管理咨询费6万元反诉请求。本诉案件受理费5500元，由原告道胜公司负担；反诉案件受理费1300元，由被告（反诉原告）爱心公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  石永林审 判 员  让 晗人民陪审员  赵 姝二〇一五年九月十三日书 记 员  王 飞