宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁01民终989号上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路。法定代表人：徐波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨婷婷、李海君，宁夏搏强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑公司瑞盛分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路。负责人：孔繁辉，该分公司经理。委托诉讼代理人：王进峰，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊金举，男，1957年6月25日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：李爱华，宁夏灵州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏安家房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区银盛路181号三层办公楼（原银盛路长城花园三期44号楼）。法定代表人：邓卫军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。上诉人宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司因与被上诉人樊金举、宁夏安家房地产开发有限公司（以下简称安家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民初字第3374号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司的上诉请求：1、请求撤销（2015）夏民初字第3374民事判决；2、请求从一审判决上诉人五建、瑞盛分公司支付被上诉人樊金举工程款中扣减473074.99元；3、请求改判被上诉人宁夏安家房地产开发有限公司在欠付1798867.42元工程款范围内对上述工程款承担付款责任；4、由上诉人和被上诉人合理分担本案一、二审产生的各项诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定安家公司要求以尚欠的工程款抵顶二上诉人应当退还的劳保基金的意见不违反法律规定，认定被上诉人安家公司不欠上诉人五建、五建瑞盛分公司工程款是错误的。2016年1月11日《情况说明》载明工程结算时劳保基金必须退还安家公司，该约定违反《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的规定，严重损害了建筑企业从业人员的公共利益，上诉人五建、五建瑞盛分公司不应向安家公司退还劳保基金，故安家公司要求以尚欠的工程款抵顶上诉人五建、五建瑞盛分公司应当退还劳保基金意见不能成立，安家公司尚欠五建、五建瑞盛分公司工程款1798867.42元。安家公司应在欠付的1798867.42元范围内承担付款责任。一审法院认定五建、五建瑞盛分公司应支付樊金举的工程款数额有误，涉案工程的营业税为423297.25元，所得税为127733.88元，共计551031.13元，因五建、五建瑞盛分公司未从支付给樊金举的工程款中扣减税金，故上述税金应由被上诉人樊金举承担。双方口头协商管理费为2%，一审法院举证责任分配不当，在双方举证不能的情况下，一审法院认定由五建、五建瑞盛分公司承担举证不能的法律后果处理结果不当，管理费应按照2%计算，金额为248268.18元。一审法院应当从应付工程款中扣除水电费为56693.6元，监理费为35676元，维修费为39270.23元，尚欠工程款数额为2185329.03元。本案应从当事人起诉之日起按照上述尚欠工程款数额计算利息。被上诉人樊金举辩称，驳回上诉人的第二项上诉请求。上诉人所称的要求我方承担的税金、管理费、水电费、监理费、维修费，我方签字确认的，在一审诉状中已经认可，从总额中予以扣除，其余的上诉人要求的费用均是施工企业承担的责任，实际施工人仅对工程质量承担责任，上诉人一方并未按照建设单位发包的每平方950元的价格向我方进行结算，最终是以鉴定的每平方892元结算给我方，上诉人认为他们与安家公司签订的施工合同不能约束我方，所以该费用均有施工企业自行承担。被上诉人安家公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的第三项上诉请求和理由不能成立。上诉人是原审被告，而要求安家公司承担责任是原审原告提出的，作为原审被告无权上诉要求另一被告安家公司给原审原告樊金举承担责任，上诉人没有诉权，故对其第三项上诉请求二审法院应当不予审查。安家公司与上诉人的结算价包含劳保基金，安家公司一审提交的投标文件与情况说明可以证实上述事实。情况说明不涉及宁夏劳保基金管理办法的适用，在情况说明签订前即2015年10月12日自治区人民政府已经正式废止建筑工程劳动保险费管理办法，该管理办法已经不存在，综上请求法庭驳回上诉人对安家公司的上诉请求。樊金举向一审法院起诉请求：1、要求第一、二被告支付下剩原告工程款3438700元（包含质保金、不包括被告安家公司已经支付的1100000元）及至款项付清之日的利息，至2016年5月20日应付利息558000元；2、要求被告安家公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院查明的事实：2010年6月10日，被告安家公司与被告五建签订了一份《建设工程施工合同》，约定，被告安家公司将其开发的平罗”御景安家”住宅小区一期Ⅰ标段13栋住宅楼承包给被告五建施工，工程内容：”御景安家”住宅小区18＃、19＃、26＃、27＃、28＃、33＃、34＃、37＃、38＃、39＃、42＃、43＃、44＃住宅楼土建、外墙装饰、给排水、采暖、电气安装工程（包工包料），工期自2010年6月10日至2010年12月10日，合同暂定价款56139746元。该合同补充条款约定，1、建筑面积以竣工后房管局测定的实际面积为准；2、如补充协议与本合同有冲突的地方，以补充协议书为准。工程质量保修期约定为：质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程保修金为合同结算造价×5%的总金额，发包人在质量保修期规定的年限满后14天内，将剩余保修金返还承包人，质量保修金不计利息。2011年10月27日，被告五建与被告安家公司就上述工程签订《补充协议》，约定：1、各单位按建筑面积（面积计算执行08定额中建筑面积的计算规则，含地下室）以每平方米包干价进行决算，双方约定工程决算的包干价为950元／㎡（此价格不含被告安家公司指定分包的住宅楼单元防盗门、入户防盗门、塑钢外窗、配电箱等）。2、工程进度款拨付按照双方签订的原合同确定的暂定价及有关条款执行，工程竣工验收合格后三个月内支付到结算总价款的95%（含抵顶房屋折算的工程款，抵顶房屋价格按原抵顶价格执行，抵顶房屋总价款不超过结算总价款的30%）。后被告五建将涉案37＃、42＃楼工程交给被告五建瑞盛分公司施工，被告五建瑞盛分公司将该37＃、42＃楼分包给原告樊金举施工。2012年12月21日，涉案37＃、42＃楼竣工验收备案合格。2011年5月24日、2012年11月19日被告五建瑞盛分公司与被告安家公司分别签订了两份《平罗”御景安家”住宅小区项目开发工程款抵房协议》，约定被告安家公司以平罗”御景安家”住宅小区商品房14套抵顶部分工程款，后被告五建瑞盛分公司通过被告安家公司将其中的5套房屋（××楼、25号楼4单元102室、33号楼1单元402室、33号楼1单元401室、27号楼3单元202室）及33号楼3单元201室、33号楼3单元302室抵顶给原告樊金举，已办理完抵顶及备案登记手续，本案庭审中原、被告均认可抵顶金额为1619000元。2016年1月8日，被告安家公司与被告五建瑞盛分公司签订《协议书》一份，双方就平罗御景安家住宅小区一期Ⅰ标段所有工程的结算及付款事宜达成如下协议：1、被告五建承建的工程总造价67082400元（不含劳保基金），截止本协议签订之日，被告安家公司已支付被告五建瑞盛分公司工程款共计41303198.85元（其中原告樊金举代被告五建瑞盛分公司领取1100000元），被告安家公司代被告五建瑞盛分公司垫付款项共1040068.55元，被告安家公司抵顶给被告五建瑞盛分公司房屋共计79套，价值19741805元。2、被告安家公司应付被告五建瑞盛分公司工程款（含抵顶房屋）63728280元，质保金3354120元，被告安家公司已付工程款（含抵顶房屋）61045003.85元、扣除被告安家公司垫付款、被告安家公司支付的维修费、监理延期服务费、遗留工程费以及被告五建瑞盛分公司应付被告安家公司的损失后，被告安家公司下欠被告五建瑞盛分公司工程款3198867.42元（包含抵顶房屋的差额）。3、劳保基金共计2001372元，被告五建瑞盛分公司必须全力协助被告安家公司从宁夏建工集团退回劳保基金，并签订相应的法律文书后，剩余的工程款被告安家公司方可支付给被告五建瑞盛分公司。2016年1月11日，被告安家公司向宁夏建工集团出具《情况说明》一份，载明，平罗御景安家住宅小区一标段项目已进行工程结算，双方协商工程结算价采用大包干，劳保基金由被告安家公司缴纳，工程结算时劳保基金必须退还被告安家公司，劳保基金被告安家公司共缴纳3201925元，其中被告五建应承担1799638.2元，被告五建瑞盛分公司需退还被告安家公司劳保基金共计1799638.2元，望宁夏建工集团协助被告安家公司尽快办理返还被告安家公司劳保基金。被告五建瑞盛分公司在该《情况说明》上盖章并签署情况属实。该劳保基金被告五建、被告五建瑞盛分公司至今未退还。后被告安家公司于2016年1月13日向被告五建瑞盛分公司付款1000000元，于2016年2月2日向被告五建瑞盛分公司付款200000元，于2016年12月8日向被告五建瑞盛分公司付款200000元，该三笔付款共计1400000元。另查明，被告五建瑞盛分公司、被告五建已支付原告樊金举涉案37＃、42＃楼工程款6149541元，被告安家公司代付原告樊金举涉案37＃、42＃楼工程款1100000元。原告樊金举自认：被告五建支付材料款408600元，被告安家公司支付材料款20000元。原告樊金举陈述其已经承担税金144000元，认为应再扣除税金271661元，并陈述该144000元在其给被告五建、被告五建瑞盛分公司出具的工程款6149541元的收据中有备注说明，被告五建、被告五建瑞盛分公司经法庭释明，未向法庭提交其已经向原告樊金举支付工程款的证据。原告樊金举与被告五建、被告五建瑞盛分公司均认可税金计算标准为工程总价×3.3485%。原告樊金举自认应按照工程总价款的1.5%扣除管理费。被告安家公司提交的御景安家住宅小区一期Ⅰ标段工程投标文件中工程预算书载明，御景安家住宅小区一期工程预算总价58294304.33元，含劳保基金，其中涉案37＃楼造价6354405.84元、42＃楼造价5770049.31元。2014年6月4日，经原告樊金举申请，本院经银川市中级人民法院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所(有限公司)对”御景安家”住宅小区37＃、42＃楼及地下室的全部建筑面积按照08定额中建筑面积的计算规则进行鉴定，该鉴定机构于2014年7月15日出具宁夏中诚信（鉴）字【2014】第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为”御景安家”住宅小区37＃楼建筑面积为7429.59㎡、42＃楼建筑面积为6485.54㎡，合计建筑面积为13915.13㎡。原告樊金举支付鉴定费8000元。原告及被告五建、被告五建瑞盛分公司对该鉴定意见书无异议。被告安家公司认为其与被告五建、被告五建瑞盛分公司是按照整个工程总面积进行结算的，具体每栋楼的面积其不清楚。2016年8月25日，经原告樊金举申请，本院经银川市中级人民法院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对”御景安家”住宅小区37＃、42＃住宅楼工程的平米单价进行鉴定，该鉴定机构于2016年12月9日出具宁营建鉴字（2016）第018D号司法鉴定意见书，鉴定意见为该工程的平米单价为892.08元。原告樊金举支付鉴定费90000元。原告对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联性无异议，但对平米单价892.08元不认可，认为平米单价应按照950元计算。被告五建、被告五建瑞盛分公司对该鉴定意见书无异议。被告安家公司对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为与其缺乏关联性。一审法院认为，首先，被告安家公司将其开发的平罗”御景安家”住宅小区一期Ⅰ标段13栋住宅楼发包给被告五建施工，后被告五建将涉案37＃、42＃楼工程交给被告五建瑞盛分公司施工，被告五建瑞盛分公司又将该2栋楼分包给原告樊金举施工，原告樊金举已完成工程施工，该工程已经于2012年12月21日竣工验收。虽然原告樊金举系没有施工资质的自然人，但其已经实际完成了施工义务，故原告樊金举有权主张支付工程款。被告五建瑞盛分公司系被告五建下设的分公司，无独立法人资格，其民事责任应当由被告五建承担，故原告樊金举可以请求被告五建支付工程款。其次，原告樊金举与被告五建及被告五建瑞盛分公司就涉案工程未签订分包合同，未书面约定工程面积、总价款及单价，因此对涉案37＃、42＃楼的面积、单价，应当依据本案诉讼过程中经原告樊金举申请，宁夏中诚信建设工程咨询事务所(有限公司)于2014年7月15日出具的宁夏中诚信（鉴）字【2014】第004号司法鉴定意见书认定的涉案37＃、42＃楼合计建筑面积为13915.13㎡，以及宁夏营建工程造价咨询有限公司于2016年12月9日出具的宁营建鉴字（2016）第018D号司法鉴定意见书认定的涉案37＃、42＃楼工程的平米单价为892.08元。依据上述两份鉴定结论，涉案37＃、42＃楼总价款为12413409.17元（13915.13㎡×892.08元∕㎡）。原告樊金举与被告五建、被告五建瑞盛分公司均认可税金计算标准为工程总价×3.3485%，对此予以认定，故税金计算为415663.01元（12413409.17元×3.3485%）。原告樊金举陈述其已经承担税金144000元，并陈述该144000元在其给被告五建、被告五建瑞盛分公司出具的工程款6149541元的收据中有备注说明，被告五建、被告五建瑞盛分公司虽认可其已经向原告樊金举支付工程款6149541元（不含抵顶房屋金额），但经法庭释明，仍未向法庭提交其支付上述工程款的证据，故被告五建、被告五建瑞盛分公司应当承担举证不利的法律后果，因此，对原告樊金举陈述其已经承担税金144000元的事实，予以认定。原告樊金举与被告五建、被告五建瑞盛分公司未书面、明确约定管理费，现原告自认按照工程总价款1.5%计算管理费，被告五建及被告五建瑞盛分公司辩称按照工程总价款2%计算管理费，但未提交有效证据予以佐证，故管理费按照工程总价款1.5%计算为186201.14元（12413409.17元×1.5%）。原告自认按照5%计算质保金，本院予以认定，故质保金计算为620670.46元（12413409.17元×5%）。原告与被告五建、被告五建瑞盛分公司未书面约定付款期限，原告主张的利息应在减除质保金后，按照中国人民银行同期贷款年利率6%自2012年12月21日提交竣工结算文件之日计算至判决之日止。第三，被告五建、被告五建瑞盛分公司将涉案工程分包给没有施工资质的原告，依据法律规定，作为发包方的被告安家公司，仅在欠付被告五建和被告五建瑞盛分公司涉案工程款的范围内承担责任，现被告安家公司已提交了证据证明其就全部工程仅欠被告五建、被告五建瑞盛分公司工程款1798867.42元（3198867.42元－1400000元），同时，被告安家公司还提交了2016年1月11日被告五建瑞盛分公司与被告安家公司形成的《情况说明》，证明被告五建瑞盛分公司需退还被告安家公司劳保基金共计1799638.2元，该劳保基金被告五建、被告五建瑞盛分公司尚未退还，被告安家公司辩称要求以尚欠的工程款抵顶被告五建、被告五建瑞盛分公司应当退还的劳保基金的意见，不违反法律规定，应予以采信。被告五建、被告五建瑞盛分公司对此虽不认可，但未提交相应的证据予以佐证，原告樊金举亦未提交有效证据证明被告安家公司就涉案37#、42#楼欠付被告五建、被告五建瑞盛分公司工程款，故对原告樊金举要求被告安家公司承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。原告樊金举虽不认可宁营建鉴字（2016）第018D号司法鉴定意见书认定的涉案37＃、42＃楼工程的平米单价为892.08元，认为平米单价应为950元，但并未提交有效证据证明其与被告五建、被告五建瑞盛分公司书面、明确约定了工程平米单价为950元，且依据平米单价892.08元计算的工程总价款12413409.17元，该金额大于被告安家公司提交的御景安家住宅小区一期Ⅰ标段工程投标文件中工程预算书载明的涉案37＃、42＃楼造价之和12124455.15元（6354405.84元＋5770049.31元），故在原告樊金举与被告五建、被告五建瑞盛分公司没有书面合同明确约定涉案工程单价的情况下，依据宁营建鉴字（2016）第018D号司法鉴定意见书认定的平米单价892.08元认定工程单价，并无不妥。原告樊金举诉称被告五建、被告五建瑞盛分公司还应支付其配合费20000元，被告五建、被告五建瑞盛分公司不认可，且原告樊金举亦未提交有效证据予以佐证，对该诉讼请求，不予支持。被告五建、被告五建瑞盛分公司辩称除原告樊金举自认的材料款外，其与被告安家公司还向原告樊金举垫付过其它材料款，但未提交有效证据予以佐证，原告樊金举对此亦不认可，对该辩解意见，不予采信。被告五建、被告五建瑞盛分公司还辩称原告樊金举应当承担水电费、监理费、维修费，原告樊金举不予认可，被告五建、被告五建瑞盛分公司亦未提交有效证据予以佐证，对该辩解意见，亦不予采信。综上所述，涉案37＃、42＃楼工程总价款为12413409.17元，扣减：被告五建、被告五建瑞盛分公司已支付的6149541元、被告安家公司代付原告樊金举的工程款1100000元、原告自认被告五建支付的材料款408600元、被告安家公司支付的材料款20000元、被告五建给原告樊金举以房抵顶工程款1619000元，尚欠工程款3116268.17元（12413409.17元－6149541元－1100000元－408600元－20000元－1619000元）。再扣除税金和管理费后，尚欠工程款2658404.02元〔3116268.17元－（415663.01元－144000元）－186201.14元〕。因质保金不计利息，故该尚欠的工程款2658404.02元，减除质保金后，应付利息510159.16元〔（2658404.02元－620670.46元）×6%÷365天×1523天〕。上述工程款及利息共计3168563.2元（2658404.02元＋510159.16元），被告五建、被告五建瑞盛分公司理应支付。综上，对原告樊金举要求被告五建、被告五建瑞盛分公司支付工程款本息共计3168563.2元的诉讼请求，予以支持。对原告樊金举要求被告安家公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、被告宁夏第五建筑公司于本判决生效之日起三十日内支付原告樊金举工程款2658404.02元、利息510159.16元，合计3168563.2元；二、驳回原告樊金举的其它诉讼请求。当事人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38773.6元，鉴定费98000元，由原告樊金举负担6625.1元，由被告宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、被告宁夏第五建筑公司负担130148.5元。二审审理期间，五建向本院提交如下证据：证据一：宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法一份（打印件），证明目的：证实建筑工程劳动保险费（劳保基金），是指列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费的统称。由建设单位及时、足额缴纳劳动保险费，建筑企业、劳务分包企业按时足额为其从业人员缴纳社会保险费的，才可向建设主管部门申请拨付劳动保险费用。建筑工程劳动保险费是为了维护建筑企业从业员合法权益，解决建筑施工企业从业人员社会保险资金来源，从建筑工程预算定额中提取的专项资金，必须专款专用，任何单位和个人不得减免、截留和挪用。原审法院采信被上诉人安家房地产答辩意见作出的认定违反地方性法规，也不符合双方结算协议，是错误的，二审法院应予以纠正，上诉人不应当给被上诉人安家房地产退还劳保基金，双方结算的工程总造价中不含劳保基金，不得用劳动基金冲抵工程款。证据二：2010年、2011年、2012年的明细分类账三份（5页），2010年、2011年、2012年给被上诉人樊金举付款的凭证及附件五十九份（提交复印件，原件核对）。证明目的：证实上诉人给被上诉人樊金举付款时，被上诉人樊金举出具的收据中并没有其已承担税金144000元的备注说明，上诉人五建、瑞盛分公司未曾从支付给被上诉人樊金举的工程款中扣减税金。原审法院采信被上诉人樊金举的陈述，认定被上诉人樊金举已承担税金144000元是错误的，二审法院应予以纠正。证据三：关于维修费39270.23元的证据。3-1工程结算书两份（复印件加盖申请人财务章），证据来源：被上诉人瑞盛分公司财务留存。证明目的：结合一审出示的维修登记处置单、收据证实2016年10月，被上诉人樊金举施工的37#、42#楼工程中的10套房屋屋面防水出现问题，在通知被上诉人维修未果的情况下，上诉人另行组织施工人员秦永照进行维修，发生维修费18000元，应从质保金中予以扣除。3-2工程预算书一份、记账凭证、借款单、御景安家项目维修费用申请表、收条各三份工程结算书一份（复印件加盖申请人财务章），证据来源：被上诉人瑞盛分公司财务留存。证明目的：证实被上诉人樊金举施工的37#、42#楼工程出现问题，发生维修费用21270.33元，其中，1、2013年10月24日，37-2-301客厅、卫生间、厨房暖气片漏水发生维修费120元；2、2013年12月2日，包括被上诉人樊金举施工的37#、42#楼在内的9栋楼清扫垃圾，被上诉人施工的两栋楼分摊清扫垃圾费288.88元；3、2014年1月10日，被上诉人樊金举施工的37#、42#楼的3个单元的弱电箱到单元门口门铃敷设的电管不通进行维修，发生维修费1500元；4、2013年，宁夏安家房地产公司组织其他施工单位对被上诉人承建的御景安家工程的遗留及零星工程进行返修，发生维修费共计315428.16元，被上诉人樊金举施工的37#、42#楼工程存在问题，进行零星返修，分摊维修费19361.35元。以上四项合计维修费21270.23元，应从质保金中予以扣除。原审法院未将被上诉人樊金举施工工程在质保期间进行维修发生的维修费用从应付工程款中扣除的认定错误，二审法院应予以纠正。证据四：协议书一份、2010年、2011年的明细分类账三份（5页），2010年、2011年给被上诉人樊金举付款的凭证及附件十六份（提交原件核对，留存复印件）（同第二组证据部分），证据来源：被上诉人瑞盛分公司财务留存。证明目的：证实1、上诉人承建的御景安家住宅小区工程，被上诉人安家房地产代上诉人垫付水电费469311.83元，在2010、2011年上诉人给被上诉人樊金举付工程款时，对其中183269.43元水电费按被上诉人樊金举施工面积进行分摊，计入已付樊金举工程款数额；下剩水电费286042.40元，按被上诉人樊金举鉴定面积13915.13㎡分摊，被上诉人樊金举应承担的水电费为56693.60元，应从本案欠付工程款中予以扣减。2、建设工程施工合同约定的工期为2010年6月10日至2010年12月10日，上诉人承建的御景安家住宅小区工程工期延期，发生监理延期服务费180000元，被上诉人樊金举施工的工程也存在工期延期的情况，按被上诉人樊金举施工面积分摊，被上诉人樊金举应承担监理费35676元。原审法院未将被上诉人樊金举施工工程期间发生的水电费、施工工期延期发生监理费从应付工程款中扣除的认定错误，二审法院应予以纠正。五建瑞盛分公司质证称，对上述证据均无异议。樊金举质证称，对证据一无异议；对证据二瑞盛分公司从未向我方支付过现金，全部是转账，上诉人出示的该证据不能证实没有从中间扣除税款，上诉人应当通过给我方付款的转账凭证，该证据不是新证据，本案的起诉是从2013年9月，最后一次庭审是2016年12月30日，这些证据的获取均在2013年9月前，除了维修的票据中有2014年取得的外，该证据不能采信，上诉人称的税金本应由施工企业向发包单位出具发票，上诉人并未按照发包单位给的价格向我方进行结算，税金应当由上诉人自行承担；对证据三上诉人作为施工企业，按照施工合同维修责任是上诉人的责任，上诉人与我方之间未签订合同，该责任应当由上诉人承担，证据四协议书与我方无关。上诉人与安家公司的约定对我方没有法律约束力。证据四中水电费与监理延期费，上诉人与我方之间未签订合同，没有合同约定水电费、监理费由我方承担，上诉人扣的每平方米60元的费用，我方施工的工程上诉人截留的80万元，就是承担这些费用，监理费是建设方承担的费用，建设方委托的监理，与我方无关，上诉人始终不认可按照建设单位每平方950元的结算价与我方结算，上诉人与我方之间没有协议关系，上述费用均由上诉人自行承担。安家公司质证称，对证据一劳保基金管理办法已于2015年10月12日经自治区政府常务会议讨论通过正式废止；证据二与我公司无关；对证据三真实性无异议，但是证明目的与我方无关；对证据四协议书的真实性无异议，但证明目的与我方无关，对证据四的其他材料与我方无关。五建瑞盛分公司向本院提交证据一：（2015）平民初字第1629号判决书一份（原件），证明：瑞盛分公司未能以房屋向樊金举抵顶工程款，是因为安家公司拒绝向其交付相关房屋及手续，并非瑞盛分公司的责任。五建质证称，无异议。樊金举质证称，该证据与本案无关。安家公司质证称，该证据与本案无关。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人五建、五建瑞盛分公司认为安家公司要求以尚欠的工程款抵顶上诉人五建、五建瑞盛分公司应当退还劳保基金意见不能成立，安家公司尚欠五建、五建瑞盛分公司工程款1798867.42元，安家公司应在欠付的1798867.42元范围内承担付款责任。安家公司在一审中提交证据证实就涉案工程欠被告五建、被告五建瑞盛分公司工程款1798867.42元，安家公司与五建瑞盛分公司形成的《情况说明》亦可以证实五建瑞盛分公司需退还安家公司劳保基金共计1799638.2元，该情况说明系当事人真实意思表示，不违反法律规定，故一审法院采信安家公司要求以尚欠的工程款抵顶被告五建、被告五建瑞盛分公司应当退还的劳保基金的意见并无不当。上诉人五建、五建瑞盛分公司认为双方口头协商管理费为2%，一审法院在双方举证不能的情况下，由五建、五建瑞盛分公司承担举证不能的法律后果，管理费按照1.5%计算不当，应按照2%计算。上诉人五建、五建瑞盛分公司主张按照2%扣除管理费，其应承担相应的举证责任，在樊金举与上诉人五建、五建瑞盛分公司未书面明确约定管理费，亦未提交证据证实的情况下，一审法院按照樊金举自认的按工程总价款1.5%计算管理费并无不当。对于上诉人主张的一审法院认定五建、五建瑞盛分公司应支付樊金举的工程款数额有误，应当扣除税金551031.13元、水电费56693.6元，监理费35676元，维修费39270.23元，尚欠工程款数额为2185329.03元，但上诉人五建、五建瑞盛分公司在一、二审中提交的证据不足以证实其主张，且被上诉人樊金举不认可，故一审法院认定上诉人五建、五建瑞盛分公司欠付樊金举工程款2658404.02元并无不当。上诉人五建、五建瑞盛分公司认为本案利息应从起诉之日起计算。樊金举与五建、五建瑞盛分公司未书面约定付款期限，2012年12月21日涉案37＃、42＃楼竣工验收备案合格，故一审判决依据樊金举的主张，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算自2012年12月21日提交竣工结算文件之日计算至判决之日止的利息并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费38774元，由上诉人宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈勇军审 判 员  杨巧玲代理审判员  黑 琴二〇一七年六月十九日书 记 员  李梦露