青海省海北藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青22民终39号上诉人（原审原告）：王玺章，1972年10月11日出生，青海省西宁市城东区花园南街居民，住西宁市。公民身份号码：×××    委托诉讼代理人：张善德，青海青唐律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：杨燕明，1974年6月19日出生，四川省南部县村民，现住刚察县。公民身份号码：×××    上诉人王玺章因与被上诉人杨燕明合同纠纷一案，不服青海省刚察县人民法院（2020）青2224民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人王玺章及其委托诉讼代理人张善德，被上诉人杨燕明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    王玺章上诉请求：1．撤销原判，改判或发回重审，支持一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审未查清事实，且适用法律错误。首先，在被上诉人明确放弃不同意解除合同之诉权的情况下，一审法院不能自行替被上诉人确认合同没有解除，且不能主动审查、认定合同当事人一方是否存在有效解除权及不可抗力等案涉实体问题；其次，双方在《酒店承包经营合同》中明确约定了合同相对人具有单方解除合同的权利，一审法院认定双方没有约定明显错误，且根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因不可抗力不能实现合同目的的，可以解除合同；再次，被上诉人已经实际接受和认可上诉人提出的解除合同之意。新型冠状肺炎疫情发生后，上诉人及时向被上诉人表达了解除合同的意愿，但被上诉人一直回避此事；最后，一审法院认定不可抗力情形已消失，是机械的理解法律。因新型冠状肺炎疫情影响，上诉人入不敷出，不能实现合同目的，继续履行合同对上诉人显失公平。    杨燕明辩称，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。    王玺章向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的《祥和品质酒店承包合同》已于2020年9月19日解除；2．退还部分承包费450000元，并返还押金200000元。    一审法院认定事实：原、被告于2019年4月3日签订了《酒店承包经营合同》，被告杨燕明将位于刚察县南大街31号祥和品质酒店承包给了原告王玺章，承包期限六年（2019年4月10日至2025年4月9日），年承包费600000元。合同约定原告王玺章于2019年4月10日前向被告杨燕明支付两年的租金1200000元，约定合同签订之日原告向被告交纳200000元押金。原告王玺章于2020年4月4日通过微信转账分七次给被告杨燕明转了两年承包费1200000元及200000元押金。合同第六条约定遇不可抗力致使合同无法继续履行的，双方均可提前解除合同，由此造成的损失，由双方各自承担。原告王玺章多次通过微信与被告杨燕明提出解除合同，被告均未同意，以“按照合同执行”进行了答复。2020年9月19日，原告王玺章通过微信向被告杨燕明送达了《解除承包合同通知》，被告收到《解除承包合同通知》后通过微信回复没有同意解除承包合同。并且原告也没有按照合同约定对酒店设施、设备进行清点、移交。    针对原告提出的确认双方签订《祥和品质酒店承包合同》已于2020年9月19日解除的主张，一审法院认为，合同的解除应当是合同当事人双方在协商一致的基础上或者出现了合同约定的解除情形、法律规定的解除情形才可以终止合同的权利义务解除合同。合同的相对人不得擅自变更或者解除合同，原告王玺章通过微信向被告杨燕明送达了《解除承包合同通知》，但被告杨燕明并未同意解除合同。    针对原告王玺章认为给被告杨燕明送达了《解除承包合同通知》后，被告如有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但被告一直没有向法院或仲裁机构确认解除合同的效力，现该合同已解除的主张。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同解除权的规定，是以当事人约定一方解除合同的条件为基础的。如果一方合同当事人具有解除权，提出解除合同通知合同相对人后，另一方才可向法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。双方在《祥和品质酒店承包合同》中没有约定合同相对人具有单方解除的权利，且原告提出解除承包合同之时，不可抗力的情形已消失。    原告王玺章提出新型冠状肺炎疫情发生后，属于不可抗力，合同应当解除。对此，一审法院分析认为，新型冠状肺炎疫情发生后，为防止疫情扩散和蔓延，保障人民群众的身体健康和安全，青海省人民政府通告（第2号）于2020年1月25日24时起启动青海省重大突发公共卫生事件一级响应。而2020年3月5日青海省人民政府通告（第16号）已将包含刚察县在内的我省45个县（市、区、行委）调整为一般防控地区，青海省人民政府通告（第17号）决定自2020年3月6日12时起，我省重大突发公共卫生事件由三级响应调整为四级响应。可见不可抗力的情形已消失，且原告王玺章提交的微信记录的2020年7、8、9月的每日营业额，足以证明原告在持续营业。原告王玺章提出因为发生了情势变更，被告已经实际接收了承包的酒店，应当解除合同的主张。对此，原告王玺章并未提交被告杨燕明已经接收了酒店的证据。情势变更的发生属于合同的履行出现了客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期目的发生根本性的动摇。而没有达到预期利润、造成亏损不属于情势变更的发生，属于商业活动中可预见的风险，案涉合同履行的基础没有发生根本性变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的利润的减少。新型冠状肺炎疫情期间的防控措施是社会治理的合法手段，而且法律保护的是合同双方的权益，不能以没有达到预期利润、造成亏损属于情势变更而解除合同。综上，对原告王玺章提出确认双方签订的合同已于2020年9月19日解除，退还部分承包费450000元、返还押金200000元的诉求，不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第一百一十七条、第一百一十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条、第三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王玺章的诉讼请求。    二审查明的事实与一审查明的事实一致，应予确认。    二审中当事人未提交新证据。    对当事人有争议的事实认定如下：    （一）本案是否构成合同无法履行的不可抗力的问题    王玺章认为，上诉人承包的酒店由于受新型冠状肺炎疫情影响，旅游业不景气，上诉人经营非常困难，无力支付员工工资和其他正常开支，导致合同目的不能实现，属于合同无法履行的不可抗力情形。    杨燕明认为，2020年3月5日，青海省人民政府下发了复工复产的通知，新型冠状肺炎疫情对上诉人经营的酒店未构成不可抗力。    本院认为，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的情况。本案中，受新型冠状肺炎疫情影响，导致案涉酒店无法正常营业的客观情况，是否构成上诉人解除合同的不可抗力事由，应根据其对整个合同义务履行的影响程度来判断，根据青海省人民政府通告（第2号），于2020年1月25日24时起启动青海省重大突发公共卫生事件一级响应。2020年3月5日青海省人民政府通告（第16号）已将包含刚察县在内的青海省45个县（市、区、行委）调整为一般防控地区，青海省人民政府通告（第17号）决定自2020年3月6日12时起，青海省重大突发公共卫生事件由三级响应调整为四级响应。可见不可抗力的情形已消失，且王玺章提交的2020年7、8、9月的每日营业额的微信记录，能够证明其在持续营业。对于上诉人而言，疫情及防控措施虽然产生一定程度的影响，但并未影响案涉酒店的使用，故新型冠状肺炎疫情对上诉人解除合同不构成不可抗力免责事由。一审法院对此认定正确，应予确认。    （二）案涉合同是否已具备解除条件的问题    王玺章认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条的规定，其于2020年9月19日提出解除合同，但被上诉人在异议期内未主张自己的权利。且根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的规定，双方已无法继续履行合同，案涉合同应予解除。    杨燕明认为，上诉人提出解除合同最后一次之外，被上诉人均回复按照合同履行，对合同期间产生的费用被上诉人于2020年11月18日向刚察县人民法院起诉并受理了该案。故合同未解除，上诉人应继续履行合同。    本院认为，2020年9月10日，上诉人关门停业，并于2020年9月19日向被上诉人提出解除合同，双方未对案涉酒店内的设施进行清点、移交，也未对上诉人在经营期间应交纳的相关费用是否交纳未进行结算。故上诉人认为《酒店承包经营合同》已于2020年9月19日解除的主张不能成立。上诉人在上诉期间及庭审中均要求合同已无法继续履行，请求解除合同，纵观本案在合同履行过程中，上诉人已于2020年9月离开案涉酒店，未继续经营，双方形成合同僵局，如不允许上诉人解除合同，对双方都不利，因此，双方签订的《酒店承包经营合同》应予解除。    （三）上诉人要求退还部分承包费450000元、返还押金200000元的主张是否成立的问题    王玺章认为，上诉人于2020年9月19日提出解除合同，但被上诉人在异议期内未主张自己的权利，应认定合同于此时已解除。被上诉人应退还押金200000元，剩余承包金450000元。    杨燕明认为，合同未解除，承包金和押金不应退还。    本院认为，解除双方签订的《酒店承包经营合同》后，押金200000元应依照双方的约定应予退还；关于承包金应否退还的问题。上诉人已支付2019年4月10日至2020年4月9日的承包金1200000元，对此双方均无异议。合同约定承包费每年为600000元，按此计算，每月应为50000元，每天为1666.67元。自本院确定解除合同之日起，即2021年3月4日至上诉人所支付的承包费期满还剩36天，故被上诉人应退还上诉人剩余时间的承包金共计60000元，上诉人主张退还其余承包金的主张不予支持。    另，被上诉人杨燕明认为，其垫付了王玺章经营案涉酒店期间所产生的取暖费、电视网络收视费、维修费等费用，应由王玺章返还给杨燕明的主张。本院认为，杨燕明的该主张与本案不是同一法律关系，且杨燕明也未提出反诉，故对此杨燕明可另案起诉。    综上所述，王玺章请求解除合同，退还押金和部分承包费的上诉请求部分成立，应予支持。依照最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条、第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销青海省刚察县人民法院（2020）青2224民初396号民事判决；    二、解除被上诉人杨燕明与上诉人王玺章于2019年4月3日签订的《酒店承包经营合同》；    三、被上诉人杨燕明返还上诉人王玺章押金200000元，退还自确定解除合同之日起的承包费60000元；    上述款项共计260000元，于本判决生效后十日内支付；    如被上诉人逾期履行，则按一审判决确定的内容履行给付义务，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    四、驳回上诉人王玺章的其他诉讼请求。    一审案件受理费10300元，由王玺章负担6180元，由杨燕明负担4120元；二审案件受理费10300元，由王玺章负担6180元，杨燕明负担4120元。    本判决为终审判决。    审判长    陈国林审判员    董措毛审判员    杨吉措毛二〇二一年三月四日书记员    夏吾公保