广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第439号上诉人(原审被告)：卢启松，住浙江省台州市黄岩区。委托代理人：唐进武，广东海际明律师事务所律师。委托代理人：李学超，广东海际明律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):梁雯斌，住广东省从化市。委托代理人：黄建球，广东洛亚律师事务所律师。委托代理人：周婵，广东洛亚律师事务所律师。上诉人卢启松因与被上诉人梁雯斌民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年8月30日，卢启松向梁雯斌出具了《借条》一份，该借条内容为：“兹卢启松先生向梁雯斌先生于2012年8月30日借款人民币伍拾万元整（￥500000.-）”，议定借期两个月，于2012年10月30日归还。”，卢启松在借款人栏签名确认。该借条还附注：“本笔贷款卢启松先生以自用宝马车一辆作抵押（车牌号码：粤A×××××），于贷款结清日解除抵押。”卢启松在附注栏下签名确认。同日，梁雯斌委托其所在的广东江南理工技工学校代其开具一张面额为46万元的支票交给卢启松，该支票于2012年9月3日兑付。梁雯斌称还有4万元借款系现金给付了卢启松，而卢启松对此予以否认，其认为只借到梁雯斌46万元，另有4万元是梁雯斌收取的利息，因���借条上才写明是借款50万元。卢启松向梁雯斌借款后，将用于抵押的宝马车停放在梁雯斌学校里，双方并未办理车辆抵押登记手续。2013年3月13日，卢启松向梁雯斌书面确认截止到2013年3月30日，欠梁雯斌借款利息6万元整。利率约为每日万分之5.63。2012年3月间，卢启松将一批货物交付给梁雯斌，几日后卢启松将其用于抵押的宝马车开回自行使用。卢启松对其交付给梁雯斌的货物，自行制作了价值845409.2元的出货清单，但梁雯斌未在该出货单上签名确认。梁雯斌认为卢启松交付货物和开回宝马车是双方进行抵押物置换，梁雯斌表示其同意将该货物归还给卢启松，而卢启松则认为其已经以货抵债，根据借条附注的约定，其是在贷款结清后，才将宝马车开回的。2014年6月15日，卢启松给梁雯斌打电话并自行进行了电话录音，该通话记录中没有双方协商以价值多少的货物抵偿多少借款及利息的内容。本案在第一次审理过程中，卢启松对梁雯斌出具的借条的真实性提出异议，并申请对《借条》是否为原件进行鉴定。根据卢启松的申请，原审法院经过摇珠程序，委托具有资质的广东明鉴文书司法鉴定所对卢启松的申请进行鉴定。2014年5月14日，广东明鉴文书司法鉴定所以（2014）文某字55号司法鉴定意见书对《借条》作出是原件的鉴定结论。梁雯斌对上述鉴定结论没有异议。卢启松认为上述鉴定结论中，并没有列明卢启松的签名部分是否原件，提出异议。对此，2014年6月4日，广东明鉴文书司法鉴定所函复本院：《借条》上全部内容的字迹均为手写字迹（包括卢启松签名字迹）。本案重审时，卢启松对广东明鉴文书司法鉴定所出具的《鉴定意见书》表示无异议。上述鉴定费用为7000元。被上诉人梁雯斌的一审诉讼请求为：1、判决卢启松向梁雯斌偿还借款本金人民币50万元及利息（自借款之日即2012年8月30日起至实际还款之日止，按每日万分之5.63计算）；2、由卢启松承担一审案件的鉴定费7000元及本案的诉讼费。原审法院认为，一审案件的争议焦点是：1、卢启松向梁雯斌借款的金额是多少；2、卢启松是否用以物抵债的方式清偿了所欠梁雯斌的债务。关于卢启松向梁雯斌借款的金额是多少的问题，梁雯斌主张卢启松向其借款金额为50万元，其中46万元系梁雯斌委托广东江南理工技工学校代为支付，另有4万元为现金支付。梁雯斌为证实该主张向原审法院院提供了《借条》原件、广东江南理工技工学校出具的情况说明、广州银行流水清单以及支票存根复印件等证据予以证明，上述证据足以证明，卢启松向梁雯斌借款50万元的事实。对这一事实，原审法院予以确认。卢启松主张其只向梁雯斌借款46万元，另有4万���为利息，对该主张，卢启松并未向原审法院提供双方有约定4万元为利息的证明，且该主张不足以反驳梁雯斌提供的《借条》的证明力，故原审法院对卢启松该项主张不予采信。关于卢启松是否用以物抵债的方式清偿了所欠梁雯斌债务的问题，根据一审案件查明的事实，2012年3月间，卢启松将一批货物交付给了梁雯斌，几日后卢启松将其用于抵押的宝马车开回自行使用。这一行为只是双方当事人对货物和抵押物所作的处分，不能直接证实双方当事人有以物抵债的合意。而且卢启松对其交付给梁雯斌的货物，自行制作了价值845409.2元的出货清单，但梁雯斌未在该出货单上签名确认，因此无法证实卢启松交付给梁雯斌的货物数量及价值是多少，没有梁雯斌的签字及认可，也不能证实这些货物是用于抵偿债务。卢启松认为根据借条附注的约定，其是在贷款结清后，才将宝马车开回的。该附注只是双方当事人所作的约定，双方当事人是否已按约定来履行了义务，还应根据案件查明的事实和双方所提供的证据来确认，不能仅以卢启松将宝马车开回了就证实卢启松已经还清了借款。由于卢启松没有提供充分有效的证据来证实其已经还清了梁雯斌的借款，故原审法院对卢启松的上述主张不予采信。一审过程中，卢启松提供录音资料来证明其已经用以物抵债的方式偿还了所欠梁雯斌的债务，由于该录音资料中没有具体的如何以物抵偿的内容，故该证据不能直接证实梁雯斌、卢启松之间达成了以现有货物抵偿全部债务的协议；况且，录音中梁雯斌曾说“你还了钱我就把货给你”，这也反映梁雯斌并没有认可卢启松所提出的以货抵债的意见。卢启松认为交付了货物给梁雯斌就已经抵清所有债务的主张，没有充分的证据予以证明，对该主张，原审���院不予采信。综上，卢启松向梁雯斌借款50万元事实存在，双方的借款关系合法成立。卢启松无证据证明其已向梁雯斌偿还借款或者用以物抵债的方式来还清借款，故梁雯斌向原审法院起诉要求卢启松偿还借款50万元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。梁雯斌要求卢启松自借款之日即2012年8月30日起至实际还款之日止，按每日万分之5.63计算来偿还借款50万元的利息，梁雯斌所主张的利率没有高于双方根据欠息证明所推算的利率，也没有违反法律的相关规定，原审法院予以支持。但双方在借条中并未对借款期限内的利息进行约定，故原审法院确认该借款利息应从还款期限届满次日起（即2012年10月31日）计算至实际还款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决如下：一、卢启松于判决发生法律效力之日起十日内向梁雯斌清偿借款50万元。二、卢启松于判决发生法律效力之日起十日内向梁雯斌支付借款50万元的利息（利息从2012年10月31日起按每日万分之5.63计算至实际还款之日止）。三、驳回梁雯斌的其他诉讼请求。如卢启松未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10178元、鉴定费7000元，由卢启松负担。上诉人卢启松不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序有错。本案于2014年10月8日被广州市中级人民法院裁定发回重审，在一审法院2014年10月23日向卢启松送达了应诉通知书、举证通知书后，卢启松在法律规定的期限内向一审法院递交了《管辖权异议申请书》，但是一审法���并没有对卢启松的管辖权异议申请书作出法律文书表示同意或者驳回，只是在一审开庭前口头向卢启松讲，卢启松的管辖权异议不成立，卢启松当庭表示对一审法院的做法不同意。因为本案是重审案件，应该对全案进行审查，包括实体和程序两方面都要审查。一审法院没有对卢启松的管辖权异议进行审查并作出裁定，非法剥夺了卢启松的权利，在程序上是违法的。卢启松认为没有任何事实证明一审法院可以受理本案的审理工作，荔湾区不是卢启松的户籍所在地，梁雯斌也没有证据证明荔湾区是卢启松的经常居住地，一审法院无权受理。二、重审一审判决没有认定本案中以货抵债的事实是非常错误的。（一）关于梁雯斌在本案中作出虚假陈述的事实。本案一审后，卢启松上诉至广州市中级人民法院，经审理后广州市中级人民法院认为梁雯斌确认收到卢启松的货物这一情况有可能影响案件的正确判决，所以决定发回重审。一审法院在重审期间应重点解决这一问题，但令人不解的是在所有证据均证明梁雯斌在一审审理中作出虚假陈述的铁证面前，此次重审判决还没有对梁雯斌欺骗法庭的行为作出对其不利的认定，卢启松对此强烈不满。在一审庭审中，卢启松向法庭陈述将一批货物交付给梁雯斌以抵偿与梁雯斌之间的债务，对此卢启松也向法庭举证所交付给梁雯斌货物的详细清单，梁雯斌在卢启松多次追问下并且法官也要求梁雯斌对此作出具体明确的答复的情况下，梁雯斌依然坚持回复没有收到卢启松的任何以物抵债的货物，卢启松向书记员要求记录，梁雯斌作出的是虚假陈述，如果有任何证据证明梁雯斌收到梁雯斌的货物，梁雯斌对此要承担一切不利的法律后果。现本案已经过三审，梁雯斌当庭作出的虚假陈述已经证明其欺骗���庭的事实，但是重审判决还没有对此做出清醒的认定，二审当中发现了梁雯斌虚假陈述的事实就应该判决梁雯斌败诉，二审审理必需对此予以纠正。（二）卢启松的证据形成的是完整的证据链条，足以认定卢启松以货抵债的事实。1、卢启松还清欠款有合同依据。双方在借条的附注中写明本笔贷款卢启松先生以自用宝马车一辆作抵押，于贷款结清日解除抵押。双方所写借条就是一份双务合同，规定了双方的权利与义务，同时双方又在借条上以附注的形式在法律上理解就是附条件的合同，该条件是附解除条件的即卢启松还清债务，梁雯斌即解除对卢启松宝马车的占有，转而将卢启松的宝马车还给卢启松，换句话说，如果卢启松没有还清梁雯斌的欠款，卢启松是不会将宝马车还给卢启松的。这是卢启松还清欠款的合同依据。2、卢启松还清欠款有事实依据。本案之所以发回重审，很大的原因是因为梁雯斌不得不承认收到卢启松以物抵债的货物一批，但是在迫于无奈中编出新的花招辩解说收到卢启松的货物是用来置换抵押物宝马车，这样的辩解是站不住脚的。首先，宝马汽车用于抵押物是双方合同约定的，有合同基础，其次，宝马汽车作为抵押物还可以给梁雯斌带来便利，宝马汽车是可以使用的，在抵押的过程中卢启松是将汽车钥匙一起交给梁雯斌的，卢启松是可以自由支配这辆汽车的。其三，在重审案一审查明，梁雯斌在收到卢启松以物抵债的货物后，在番禺市桥每个月花费800元租赁了一个仓库专门用来存放这批货物，到起诉时的仓库费用也有一年多，产生的费用超过一万元，梁雯斌根本没有提及这笔费用，与常理不符，第四，宝马车与这批货物两者相比，宝马车作为抵押物都应该是第一选择，用货物来置换宝马车只是梁雯斌的���方说辞，经不起推敲和事实的检验。3、梁雯斌主张用宝马车来置换货物作为抵押物，应由梁雯斌对此举证。宝马车的退回和梁雯斌收到卢启松的货物，足以证明梁雯斌接受以物抵债的事实，卢启松对于自己的主张已完成了举证义务，梁雯斌主张是货物置换宝马车应对其主张举证，恰恰梁雯斌对此无法举出令人信服的证据，应承担举证不能的义务，重审案中错误地分配了举证责任，导致该举证的一方不用举证，已举证的一方所举证据又没有得到认可，造成判决错误。（三）重审一审判决书断章取义，以偏盖全。为了证实卢启松将以物抵债的货物一批交给梁雯斌，卢启松向法庭提交了一段与梁雯斌之间的录音证据，在这段证据中梁雯斌已承认收到卢启松的以物抵债的货物，只是由于自己的原因并没有办法将货物卖出，从而转化成现金，梁雯斌又反悔收取卢启松的货物进行抵债，在重审的庭审当中，卢启松一再提醒法庭应结合整个案件来判断这份录音证据的关联性，之所以有这份录音证据的存在就是由于梁雯斌否认曾收到卢启松的货物，为了得到这份证据，只能是依据梁雯斌的意志来完成录音工作。在这份证据中最有证明效力的是正数第八行：梁雯斌讲：你的东西抵了账你就不管了?这是整段录音中最清晰的直接证明卢启松用货抵债的事实，其后的录音则是梁雯斌无法将货卖出责怪卢启松的话语，是梁雯斌反悔以物抵债的事实，不应作为判断本案梁雯斌否认以物抵债的说法。综上所述，卢启松请求本院撤销一审判决，改判驳回梁雯斌的全部诉讼请求。被上诉人梁雯斌答辩称，一、从2013年12月至今，本案已经拖延了一年半时间，从一审到重审，都是维持原一审判决，但是卢启松依然上诉，梁雯斌认为卢启松是拒绝支付本案的借款���息。二、根据民诉法127条，卢启松在原一审期间并没有提出管辖异议，且出庭应诉，依法应当视为荔湾法院有管辖权。三、关于以货抵债的问题，现在无证据证明有以货抵债的合意，梁雯斌认为本案借贷关系的事实，应当与借款合同原件及相应的流水单为准，并非卢启松声称对其他有瑕疵的证据所进行的解读。卢启松仅仅提交了一份录音证据，企图证明双方有达成以货抵债的合意，但录音中并没有以货抵债的合意。卢启松声称以货抵债是不符合常理的，梁雯斌并非从事商务活动的人员，其本身没有销售经营经验，从常理上看梁雯斌根本是不会同意以货抵债。卢启松曾经在2013年3月14日出具了欠息说明，按照卢启松所称的双方在3月14日达成了以货抵债的合意，为何在3月13日出具欠息到3月30日的说明呢？以货抵债的合意是不存在的，是卢启松的单方意思。本案主要证据���银行流水及借款凭证，该两份证据足以证明本案借款关系的成立。故请求本院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条的规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。原审法院没有审查卢启松重审时提出的管辖异议，并无不当，卢启松上诉认为一审程序有误，不能成立，本院不予采纳。本案二审的主要争议焦点在于卢启松是否以以物抵债的方式清偿了所欠梁雯斌的债务。对此，根据本案查明的事实，首先，根据合同法的相关规定，当事人协商一致可以变更合同，但对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。双方对借款合同成立没有异议，而��于以物抵债的重要合同内容变更，需要双方对此有明确的合意，卢启松并不能举证双方已就此达成合意；其次，梁雯斌收取了卢启松的货物，但主张系抵押物置换，而卢启松在借款时确有提供宝马车作为抵押物，而在梁雯斌收取货物后取回，时间上比较吻合，双方确实有以实际履行的方式置换抵押物的可能性；第三，卢启松提交出货清单主张货物价值845409.2元，而涉案借款本金为50万元，二者相差三十多万元，以价格高出许多的货物抵债，不符合常理，反观梁雯斌称系抵押，更符合常理；第四，卢启松称已经清偿借款，但货物既未让梁雯斌签收，借条原件也未取回，其作为商人，应对此的法律后果有清晰的认识，而其未与梁雯斌就此进行交涉，也与常理不符；第五，卢启松称2013年3月交付货物给梁雯斌，但其在2013年3月16日还出具确认利息的单据交梁雯斌收执，利息��至2013年3月30日，如已以货物清偿借款，也无需再对之后的利息进行确认，因此，卢启松确认利息的行为可以证明其确未还清款项；最后，卢启松提交的电话录音中双方通话的内容，并无明确具体以物抵债的内容，卢启松截取对话片段主张有以物抵债的意思表述，明显与事实不符。综合以上分析，卢启松主张以物抵债还清本案款项，证据并不充分，上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。卢启松的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10178元，由上诉人卢启松负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  黄 燕二〇一五年九月七日书 记 员  徐施阮陈思婷