江西省新余市渝水区人民法院 行 政 判 决 书 （2015）渝行初字第00012号 原告江西丰和园林建设有限公司。 被告新余市住房和城乡建设委员会。 原告江西丰和园林建设有限公司（下称原告）不服被告新余市住房和城乡建设委员会（下称被告）行政处罚决定，于2015年3月30日向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月7日立案后，于2015年4月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。原告委托代理人何诚，被告委托代理人王伟力、王志祥到庭参加诉讼。2015年7月7日，本案经江西省高级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 被告于2015年1月4日作出余住建罚字［2014］第02号处罚决定，认定原告在xx区森林公园工程招标投标中，超越本单位资质等级承揽工程和允许他人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《江西省建筑管理条例》、《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》第三十八条第三款“施工单位超越单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为；属于初次，并能主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”、第三十九条“施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得；属于初次，主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”的规定，决定对原告处以合同价款12000万元的2%即240万元的罚款，并没收5万元违法所得的行政处罚。 原告诉称，原告不服被告于2015年1月4日作出的余住建罚字［2014］第02号处罚决定书。事实和理由如下：一、处罚决定书认定事实错误。2008年11月28日，原告应xx市建设投资总公司邀请，全额投资建设新余市高新技术产业开发区东方绿苑市民公园工程（后更名为城东森林公园），并按合同要求提供了建设资质，签订了《投资建设合同》，后于2008年12月8日签订了《施工合同书》，该合同书无资质要求条款。原告不存在处罚决定书认定的超越本单位资质承揽工程的行为。上述合同均为原告签订，原告承担所有合同履行过程中的民事责任，不存在允许他人以原告名义承揽工程之行为。二、处罚决定书适用法律不当、处罚行为违法。处罚决定书查明并认定的行为发生在2008年12月8日，距其处罚时间已逾五年之久。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”之规定，被告对发生在五年前的违法行为进行处罚超过了行政处罚规定的时效，故其作出的行政处罚行为违法。综上，被告作出的余住建罚字［2014］第02号处罚决定书认定事实错误、适用法律不当、处罚行为违法，应予撤销。故原告起诉至法院，请求法院撤销被告于2015年1月4日作出的余住建罚字［2014］第02号处罚决定书；本案诉讼费由被告承担。 原告向本院提交了以下证据材料： 第一组证据：原告组织机构代码、营业执照、资质等级证书、法定代表人证明各一份，证明原告诉讼主体适格。 第二组证据：行政处罚决定书一份，证明被告作出了行政处罚，原告有权提起本案行政诉讼，未超过诉讼时效。 第三组证据：竣工验收申请书一份、交工验收证书一份，证明：2010年12月2日，原告向xx市建设投资总公司提交工程竣工验收申请书，原告承揽的工程于2012年9月14日取得了竣工交工验收证书。 被告辩称，被告于2015年1月4日作出的余住建罚字［2014］第02号处罚决定书事实清楚，证据充分，程序合法，且适用法律、法规正确，应予维持。一、关于原告超越资质承揽工程问题。2008年12月8日，原告与xx市建设投资总公司签订《施工合同书》，约定合同工期从2008年12月10日至2009年12月31日，合同价款12000万元。根据2007年建设部《城市园林绿化企业资质标准》（建城［2007］27号）及2009年住房和城乡建设部修订的《城市园林绿化企业资质标准》（建城［2009］157号）的规定，按该合同总价12000万元，承建单位必须具有城市园林绿化的一级资质，而原告为二级资质企业，无权承接该园林绿化工程。原告在听证过程称其在2010年取得了园林绿化一级资质，被告认为与本案无关系，本案合同工期从2008年12月10日至2009年12月31日，原告在本案合同施工过程中为二级资质，存在超越资质承揽工程的违法行为。被告作为建设主管部门，根据原告的违法行为及《江西省建筑管理条例》第三十八条第三款的规定，施工单位超越本单位资质等级承揽工程的，对施工处合同价款2%以上4%以下的罚款，有违法所得的，予以没收。被告对原告作出上述行政处罚符合事实和法律规定。二、关于原告出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的问题。2008年11月9日，原告与廖水珍（即城东森林公园的实际施工人）签订《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》，合同明确约定廖水珍以甲方名义承揽新余市东方绿苑市民公园工程施工项目，廖水珍向原告支付管理费10万元，合同签订时先支付5万元，剩余5万元在工程结算完毕后支付。通过被告的调查取证得知，（1）承揽原告工程的廖水珍及其他三个个体老板并不是原告单位员工，四人均无原告公司的聘用合同、领取工资及缴纳社保的相关凭证;（2）在整个施工过程中，原告没有委派任何项目人员到现场施工，所有人员全部由廖水珍等四人聘请；（3）根据被告从xx市投资有限公司调查，本案诉争工程的工程款均未进入原告银行帐户，而是直接转入了廖水珍等四人开设的东方绿苑市民公园工程项目部银行帐户，且工程的主要材料也全部由廖水珍等四人支付，未从原告的账户中支出。原告上述违法行为，从廖水珍等四人的证人证言中可以得到印证。根据住房城乡建设部建市［2014］118号文件《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第十条、第十一条（一）、（五）、（六）、（七）项的规定，可以认定原告存在出借资质及允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为。被告根据原告的上述行为及《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，对原告作出相应的行政处罚符合事实和法律规定。三、关于行政处罚时效的问题。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”2005年10月26日，国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请求》的复函（国法函［2005］442号）认定“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。本案原告承建的xx市森林公园虽然已经完工，但该工程项目至今仍未进行竣工验收，工程款也未审计决算。2013年6月26日，原告向xx市建设投资总公司出具《委托付款确认函》，要求将其工程款直接支付至新余市三石建筑材料有限责任公司，且原告在2014年、2015年一直在领取该工程项目的工程款。根据原告与xx市建设投资总公司签订的《施工合同书》第三十三条第二款约定：本合同在双方完成了相互约定的工作内容后即告终止。原告超越资质承揽工程的违法行为，不应仅限制在施工环节，而应当包含整个《施工合同书》约定的内容，包括但不限于签订施工合同、组织施工、竣工验收、审计决算及领取工程款等行为，也是符合国务院法制办（国法函［2005］442号）复函关于对违法行为连续状态的解释。因此，被告认为，在本案中原告并未全部履行《施工合同书》中约定的义务，且该合同一直在继续履行，也即证明原告超越资质承揽工程的违法行为一直在继续，故原告主张已超过了行政处罚时效没有事实和法律依据。同样，根据原告与廖水珍签订的《内部承包合同》第五条的约定，工程竣工交付后余款收清撤销帐户，把有关资料交给甲方批复后，合同自行失效。原告新余东方绿苑市民公园工程项目部在2014年、2015年一直在领取该工程项目的工程款，而东方绿苑市民公园工程项目部就是实际施工人廖水珍等四人的私人帐户，领取的工程款并未进入原告公司帐户，原告出借资质、允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为一直在继续，不存在超过行政处罚时效问题。综上，原告超越本单位资质标准承揽工程，且出借本单位资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的行为，违反了法律、法规的规定，应当给予行政处罚，且原告的违法行为一直在继续，不存在超过处罚时效的问题。因此，被告对原告作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应当予以维持。 被告向本院提交了以下证据材料： 第一组证据：被告事业单位法人证书及组织机构代码证书各一份，证明被告主体适格。 第二组证据：《案件受理登记表》、《案件立案审批表》、《案件处理审批表》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证申请书》、《行政处罚听证通知书》、《听证会会议记录》、《处罚决定书》、《授权委托书》、身份证复印件、邮政回单及送达回证各一份，证明：由于原告在承接新余市高新技术产业开发区城东森林公园工程项目中存在超越本单位资质承揽工程及允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为，被告作为监督管理单位，对原告的违法行为于2014年10月28日受案，2015年1月4日作出余住建罚字[2014]第02号《处罚决定书》,该《处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，且符合法定程序。 第三组证据：《施工合同书》、《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》（下称《内部承包合同》）各一份，证明：1、2008年12月8日，原告与xx市建设投资总公司签订《施工合同书》，约定由原告承接新余经济开发区东方绿苑市民公园（现更名为城东森林公园），合同约定工程总价款为12000万元。原告在2008年仅有园林绿化二级资质，根据《城市园林绿化企业资质标准》（建城［2007］27号规定，原告只能承接8万平方米且工程造价在800万元以下的园林绿化工程。即使根据修订后《城市园林绿化企业资质标准》建城［2009］157号的规定，原告也仅能承接工程造价在1200万元以下的园林绿化工程。因此，原告存在超越本单位资质承揽工程的违法行为；2、《施工合同书》第三十三条第二款约定，本合同在双方完成了相互约定的工作内容后即告终止，而城东森林公园工程项目至今仍未进行竣工验收、审计决算，且被告一直在新余城东投资建设总公司领取工程款，双方合同一直在履行，并未终止，故被告超越资质承揽工程的行为一直在持续；3、2008年11月9日，原告与廖水珍签订《内部承包合同》，约定由廖水珍以原告名义承揽新余市东方绿苑市民公园，承包形式为包工包料，廖水珍应向原告缴纳工程管理费10万元，因此，从合同约定的内容及性质上看，原告属于允许他人以本单位名义承揽工程，即挂靠关系；4、《内部承包合同》第五条约定，工程竣工交付后余款收清撤销账户，把有关资料交给原告批复后，本合同自行失效。由于廖水珍至今一直在以原告的名义领取工程款，且还剩余大部分的工程款仍未领取，故双方的内部承包合同并未失效，合同一直在持续履行，双方挂靠的违法行为一直在持续。 第四组证据：对廖水珍、顾兵华、张海峰询问笔录。证明：xx市森林公园实际由廖水珍、顾兵华、肖建平、张海峰四人合伙承包施工，原告未派遣任何人员参与工程项目建设，所有工程人员全由廖水珍等四人聘请，进一步说明廖水珍等四人与原告之间为挂靠关系。 第五组证据：对账明细、委托付款确认函。证明：原告一直在xx市建设投资总公司领取工程款，且大部分的工程款没有进入原告的基本账户，而是转入了廖水珍等四人开设的东方绿苑市民公园工程项目部的银行账户。2013年6月26日，原告发函委托城东投资公司将市民公园的工程款支付至新余市三石建筑材料有限责任公司，且该付款委托已由廖水珍等四人签字确认。因此，从以上几点可以确认，原告超越资质承揽工程及允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为一直在持续，至今仍未终止，被告作出的行政处罚决定符合法律规定，未超过法律规定的行政处罚时效。 上述证据，经庭审质证，被告对原告提交的第一、二组证据无异议，原告对被告提交的第一组证据无异议，本院对原、被告的上述证据予以认定。 对有异议的证据，本院综合评判如下： 一、对被告提交的第二组证据，原告提出异议，认为不能证明处罚决定书中的事实清楚、证据确凿；从案件受理登记表中可看出本案是监察局发现的，并非是被告发现的。本院认为，被告该证据证明其处罚立案程序符合法定程序，应予认定。 二、对被告提交的第三组证据，原告对其真实性没有异议，但对被告证明目的有异议，认为施工合同书是两个平等民事行为主体，施工合同中作为发包方没有明确要求提供资质等级，作为承包人无需提供资质等级，所以没有超越本单位资质承揽工程行为；施工合同中约定了工期，该工程没有延期，且是公共场所，原告在工程竣工后提供了竣工验收报告，不存在未竣工验收的情况；承包合同是企业经营自主权的体现，廖水珍为实际垫资人，为保证资金安全而签订内部承包合同符合双方的利益，不能认定为挂靠关系，对外的民事责任全部由原告来承担；内部承包合同有无时效不能由被告来认定，领取工程款的行为不能作为违法行为的连续性。本院认为，原告对该二份合同的真实性没有异议，只是双方对合同理解不一，予以认定。 三、对被告提交的第四组证据，原告提出异议，认为：1、廖水珍、张海峰询问笔录中，只有一个调查人的签名，调查程序不合法；2、询问笔录证明廖水珍等四人为实际出资人，原告设立了项目部，项目部的工程技术人员都是由项目部聘请，不能证明廖水珍等人与原告是挂靠关系。被告辩称调查实际由2人进行，现在才发现有一个人没有签字。本院认为，被告该证据程序上虽有瑕疵，但与被告提交的第三组证据中的《内部承包合同》相印证，应予认定。 四、对被告提交的第五组证据，原告提出异议，认为：1、对账明细没有在听证中举证，不能在诉讼中作为证据；2、委托付款函，并非是行政处罚的承揽工程的违法行为，不能认定为违法行为的连续性。本院认为，原告对对帐明细的异议成立，不予认定；委托付款函属实，予以认定。 五、对原告提交的第三组证据，被告提出异议，认为：1、从交工验收证书来看，原告承接工程没有实质性完成，因为各个验收单位均要签字确认，而该证书没有全部签字确认。2、根据双方施工合同第二十四条第二款，第二十六条规定保修期为一年，从竣工验收通过之日起计算，即使原告是在2012年9月14日通过竣工验收，还有一年的保修义务，应截止到2013年9月13日，权利义务尚在继续履行。本院认为，该交工验收证书虽记载工程的质量评价为合格，验收日期为2012年9月14日，但还有部分相关验收单位未签字盖章，验收尚未完成，故本院只对该证据证明的有关事实予以认定。 经审理查明，2008年11月9日，江西省丰和园林工程有限公司（下称丰和园林公司）与廖水珍签订《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定由廖水珍以包工包料方式承包施工丰和园林公司承建的新余市经济开发区东方绿苑市民公园工程项目，廖水珍向丰和园林公司缴纳工程管理费10万元，签订协议时支付5万元，整个工程结算完毕后再支付5万元。2008年12月8日，丰和园林公司与xx市建设投资总公司签订《施工合同书》，约定由丰和园林公司承建新余经济开发区东方绿苑市民公园（现更名为城东森林公园）工程，合同工期从2008年12月10日至2009年12月31日，合同价款暂定12000万元，最终以工程审计部门的决算为准；甲方在竣工验收后两年内付清工程款，如果两年内未付清，双方友好协商后另行商定付款方式，但不考虑利息。廖水珍又与顾兵华、肖建平、张海峰四人合伙承建该市民公园。丰和园林公司于2009年4月7日变更名称为现原告名称。2010年12月2日，原告向xx市建设投资总公司提交工程竣工验收申请书。2012年9月14日，xx市建设投资总公司组织相关单位对新余市东方绿苑市民公园及行政中心景观工程进行验收，建设单位、监理单位、施工单位、邀请单位在交工验收证书上签字盖章，设计单位、勘察单位未签字盖章。2013年6月26日，原告发函委托城东投资公司将市民公园的工程款63万元支付至新余市三石建筑材料有限责任公司。2014年10月27日，新余市监察局向被告下达监察建议书，建议被告对xx市建设投资总公司将城东森林公园发包给不具备相应资质等级施工单位施工的行为和对原告超越本单位资质等级承揽工程的行为予以处罚。2014年10月28日，被告对原告予以立案处理。2014年11月6日，被告对原告下达行政处罚事先告知书。2014年11月14日，原告申请听证。2014年12月10日，被告举行听证会。2015年1月4日，被告作出余住建罚字［2014］第02号处罚决定书，认为原告在xx区森林公园工程招标投标中，超越本单位资质等级承揽工程和允许他人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《江西省建筑管理条例》、《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》第三十八条第三款“施工单位超越单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为；属于初次，并能主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”、第三十九条“施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得；属于初次，主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”的规定，决定对原告处以合同价款12000万元的2%即240万元的罚款，并没收5万元违法所得的行政处罚。原告不服被告该处罚决定书，向本院提起行政诉讼，请求本院撤销被告余住建罚字［2014］第02号处罚决定书。 另查明，原告资质等级自2007年4月12日起转为正式贰级，2010年10月起为壹级。 本院认为，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行）》（建市[2014]118号）第三条规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作的法定职责。”被告为县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作的法定职责。《江西省建筑管理条例》第四条规定：“省人民政府建设行政主管部门对全省的建筑活动实施统一监督管理。县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建筑活动实施统一监督管理。”被告为县级以上人民政府建设行政主管部门，具有对本行政区域内的建筑活动实施统一监督管理的法定职责。 关于原告超越本单位资质等级承揽工程问题。根据住房和城乡建设部《城市园林绿化企业资质标准》（建城［2007］27号）规定，二级资质企业经营范围“可承揽8万平方米且工程造价在800万元以下的园林绿化工程”，住房和城乡建设部2009年修订的《城市园林绿化企业资质标准》（建城［2009］157号）第二条规定，二级资质经营范围“可承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化工程”，原告于2008年12月8日与xx市建设投资总公司签订《施工合同书》，合同工期从2008年12月10日至2009年12月31日，合同价款12000万元，本院认为，原告在2008年至2010年10月前企业资质等级为二级，原告在签订合同和履行施工合同过程中均存在超越本单位资质等级承揽工程的行为。根据《江西省建筑管理条例》第三十八条第三款规定“勘察设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，对勘察设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款２％以上４％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收”之规定，被告有权对原告超越本单位资质等级承揽工程的行为进行处罚。 关于原告出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的问题。2008年11月9日，原告与廖水珍签订《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定由廖水珍以包工包料方式承包施工由原告承建的新余市经济开发区东方绿苑市民公园工程项目，廖水珍又与顾兵华、肖建平、张海峰四人合伙承建该市民公园。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市［2014］118号）第十条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”、第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；。”之规定，原告在与xx市建设投资总公司签订《施工合同书》之前就与廖水珍签订《内部承包合同》，廖水珍与原告之间为挂靠关系，原告存在出借资质给廖水珍，允许其以本单位名义承揽工程的行为。根据《江西省建筑管理条例》第三十九条“勘察设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金的１倍以上２倍以下的罚款，对施工单位处工程合同价款２％以上４％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”之规定，被告有权对原告出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的行为进行处罚。 关于行政处罚时效的问题。原告有二个违法行为，即超越本单位资质等级承揽工程的行为和出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的行为，该二个违法行为的处罚时效不同。 对原告超越本单位资质等级承揽工程的违法行为的处罚时效，本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告超越本单位资质等级承揽工程的行为发生在2008年12月8日与xx市建设投资总公司签订《施工合同书》，原告从2010年10月起取得园林绿化壹级资质等级，即原告超越本单位资质等级承揽工程的违法行为终了之日为2010年10月，被告对原告超越本单位资质等级承揽工程的违法行为进行查处之日为2014年10月28日，从原告违法行为终了之日至被告进行查处立案之日，超过了法律规定的二年处罚时效。 对原告出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的违法行为的处罚时效，本院认为，原告出借资质允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为是以《施工合同书》为依托，而合同约定竣工验收后两年内付清工程款，挂靠既包括施工行为也包括支付工程款行为。原告向发包方即xx市建设投资总公司提出竣工验收申请的日期为2010年12月2日，但该工程至今未完成验收，应视为发包方拖延验收。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；。”之规定，该工程的竣工日期应推定为原告提交验收报告之日即2010年12月2日。根据《施工合同书》约定，甲方在工程竣工验收后两年内付清工程款，即按合同约定推定该工程应于2012年12月2日前完全履行完毕，原告的违法行为即随该合同完全履行完毕而终了。即使2012年12月2日之后仍在付款，其违法行为亦以2012年12月2日为违法行为终了时间。现依据2013年6月26日原告《委托付款确认函》，可确认2012年12月2日前付款行为未结束，故原告违法行为终了之日应为2012年12月2日。综上，从原告违法行为终了之日至被告对原告违法行为进行查处之日即2014年10月28日，未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于行政处罚二年时效的规定。 关于法律适用问题。《江西省建筑管理条例》第三十八条第三款和第三十九条之规定见前述，而在《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》中，在执行《江西省建筑管理条例》第三十八条细化标准中的第10项规定：“10.施工单位超越单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为；属于初次，并能主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”、第三十九条细化标准中的第4项规定：“4.施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得；属于初次，主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”，被告按照合同价款2%作出处罚符合法律规定，处罚决定适用法律正确。但处罚决定书将《江西省建筑管理条例》、《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》同时列出，未分别引用相关条款，条文引用表述存在瑕疵。 综上所述，被告于2015年1月4日作出的余住建罚字[2014]第02号处罚决定书，认定原告超越本单位资质等级承揽工程和出借资质允许他人以本单位名义承揽工程的行为违法事实清楚，证据确凿，虽然原告超越本单位资质等级承揽工程的违法行为超过了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于行政处罚二年时效的规定，但原告出借资质允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为未超过处罚时效，该处罚决定书处罚程序合法，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告江西丰和园林建设有限公司要求撤销被告新余市住房和城乡建设委员会于2015年1月4日作出的余住建罚字[2014]第02号处罚决定书的诉讼请求。 案件受理费五十元，由原告江西丰和园林建设有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审判长  鄢平花 审判员  李光辉 审判员  陈润根 二〇一五年九月二十四日 书记员  章文茜 附：本判决适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国行政处罚法》 第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 2、《中华人民共和国建筑法》 第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 3、《城市园林绿化企业资质标准》（中华人民共和国建设部建城[2007]27号） 一级企业经营范围：“可承揽各种规模以及类型的园林绿化工程”。二级企业经营范围：“可承揽8万平方米且工程造价在800万元以下的园林绿化工程”。 4、《城市园林绿化企业资质等级标准》（中华人民共和国住房和城乡建设部建城[2009]157号） 一级企业经营范围：“可承揽各种规模以及类型的园林绿化工程”。二级企业经营范围：“可承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化工程”。 5、《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行）》（中华人民共和国住房和城乡建设部建市[2014]118号） 第三条：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作的法定职责。” 第十条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。” 第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （八）法律法规规定的其他挂靠行为。” 6、《江西省建筑管理条例》（2001年修正） 第四条：“省人民政府建设行政主管部门对全省的建筑活动实施统一监督管理。 县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建筑活动实施统一监督管理。” 第三十八条：“建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处５０万元以上１００万元以下的罚款。 建设单位将建筑工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款０．５％以上１％以下的罚款。 勘察设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，对勘察设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款２％以上４％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。 未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。 以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第三款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。” 第三十九条：“勘察设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金的１倍以上２倍以下的罚款，对施工单位处工程合同价款２％以上４％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 7、《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》中关于执行《江西省建筑管理条例》第三十八条细化标准：“。10.施工单位超越单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为；属于初次，并能主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款；。”、执行第三十九条细化标准：“。4.施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得；属于初次，主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款；。” 8、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。” 第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。” 9、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”