广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终6779号上诉人（原审被告）：刘有银，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：曹华东，广东臻华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘汝才，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：陈健功，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明立，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：田皓文，广东砝码律师事务所律师。上诉人刘有银、刘汝才因与被上诉人刘明立民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘有银向本院上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回刘明立的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘明立承担。事实和理由：一、原审法院认定本案是夫妻共同债务，属于认定事实错误。本案债务是刘有银被刘明立和担保人聂某甲两人合伙多次引诱带去澳门赌博而向刘明立所借的筹码款，刘汝才自始至终不知道该笔借款。该笔借款也根本没有用于家庭开支，依法应认定本案债务是个人所借的非法债务。二、原审没有查明刘有银已经归还260000元给刘明立的事实。刘有银在出具了借条后，已经按刘明立的指令共计偿付了260000元给刘明立指定的收款人（担保人）聂某甲，该所付款项应折抵刘有银所欠刘明立的借款。三、原审适用法律错误。本案债务属于非法债务，依法不应认定为夫妻共同债务。综上，请求法院查明事实，依法处理。刘明立答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、本案所涉借款是发生在夫妻关系存续期间，而非刘汝才所称的与刘有银于2014年5月27日离婚之后，并且刘有银借款时即向我方说明了借款用于房屋装修之用途。三、刘有银上诉称，已按我方的指令共计偿还了26万元给指定的聂某甲，我方认为该陈述属于无中生有。刘汝才同意刘有银的上诉。刘汝才向本院上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或改判刘汝才无需对刘明立的诉讼请求承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由刘明立承担。事实和理由：1、一、原审法院认定本案是夫妻共同债务，属于认定事实错误。本案债务虽然发生在夫妻存续期间，但该债务是刘有银被刘明立和担保人聂某甲两人合伙多次引诱带去澳门赌博而向刘明立所借的筹码款，刘汝才自始至终不知道该笔借款。该笔借款也根本没有用于家庭开支。原审法院未查明债务的来源、用途就认定该债务是合法的夫妻共同债务是事实不清及证据不足的前提下所作出的错误判决，请求二审法院予以纠正。2、原审法院没有查明刘汝才与刘有银于2014年5月27日已经离婚的事实。刘汝才与刘有银于2014年5月27日已经办理离婚，离婚时业已约定财产及债务的处理。3、本案在原审期间送达传票时，我方收到法院的传票，但是原审变更了开庭的时间后，我方没有收到更改时间的通知，所以我方原审时没有到庭。综上，请求法院查明事实，依法处理。刘明立答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、本案所涉借款是发生在夫妻关系存续期间，而非刘汝才所称的与刘有银于2014年5月27日离婚之后，并且刘有银借款时即向我方说明了借款用于房屋装修之用途。三、刘有银上诉称，已按我方的指令共计偿还了26万元给指定的聂某甲，我方认为该陈述属于无中生有。刘有银同意刘汝才的上诉。刘明立向原审法院起诉请求：1、判令刘有银、刘汝才支付借款200000元。2、判令刘有银、刘汝才向刘明立支付因实现债权所支出的律师费15000元。3、判令刘有银、刘汝才承担本案诉讼费。原审法院认定事实：刘明立与刘有银、刘汝才是朋友关系，刘有银、刘汝才是夫妻关系。刘有银因装修房屋于2013年12月1日向刘明立借款330000元，刘明立于同日通过其在中国银行的账户转账330000元至刘有银的6217***********7540账户，借款后刘有银偿还了130000元给刘明立，仍欠200000元，刘有银于2014年1月3日出具签名及捺指印的《借据》给刘明立收执，《借据》主要内容：“现本人刘有银借到现金人民币贰拾万元整，如现纠纷，任一方可向广东省增城市所在地人民法院提起诉讼，诉讼费及律师费由借款方承担”。刘有银出具《借据》给刘明立后，未偿还借款给刘明立。刘明立为向刘有银、刘汝才催收借款，委托律师提起民事诉讼，并于2016年6月8日与广东砝码律师事务所签订了《民事委托代理合同》，刘明立支付了律师代理费15000元。原审法院认为，刘有银、刘汝才经原审法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交证据到庭反驳刘明立的主张，应视为其自行放弃质证、答辩、抗辩等权利，并因此由其承担举证不能的不利后果。刘明立主张刘有银向其借款200000元，除了向原审法院陈述借款事实外，并持有《借据》原件、《结婚登记申请书》、《婚姻状况证明》作为证据予以证明。原审法院据此认定刘明立所主张的上述债务成立，在没有证据证明刘有银已偿还借款的情况下，刘有银应向刘明立清偿借款200000元。刘有银、刘汝才是夫妻关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，刘有银、刘汝才应共同向刘明立偿还借款200000元。对于律师费的问题，鉴于刘有银在签订《借据》时，已约定由借款方承担实现债权的的诉讼费及律师费，据此，刘明立主张由刘有银、刘汝才承担律师费，原审法院予以支持。原审法院参考《广东省律师收费规定》第2条“民事、行政诉讼：（1）不涉及财产：3000－20000元（2）涉及财产：在收取基础费用1000－8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：5万元（含5万元）以下：免加收；5万－10万元（含10万元）：8％；10万－50万元（含50万元）：5％；50万－100万元（含100万元）：4％；……（三）上下浮动幅度：20％”的规定，刘明立要求刘有银、刘汝才支付律师费15000元在合理范围之内，原审法院予以准许。综上所述，刘有银、刘汝才经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院根据已查明的事实，依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、刘有银、刘汝才于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款200000元给刘明立。二、刘有银、刘汝才于本判决发生法律效力之日起十日内向刘明立支付律师费用15000元。案件受理费4526元，由刘有银、刘汝才承担。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审另查明，刘有银在二审期间提交如下证据：聂某甲签名的点菜单一张，拟证明案涉债务是赌债，该债务与聂某甲有很大的关系，聂某甲已收取我方20万元的还款，聂某乙与本案有非常大的关系，应该追加聂某甲参加本案的诉讼活动。刘明立针对上述证据发表如下意见：该证据的真实性不予确认，即使该证据真实与其无关。刘汝才对该证据予以认可。刘汝才在二审期间提交如下证据：《装修预算协议书》，拟证明我方房屋的装修的总价值总共只有67500元，装修时间在案涉债务形成之前，故装修与本案无关；2、收据6张，拟证明装修款的支付情况；3、离婚证，拟证明刘有银、刘汝才在2014年5月27日已离婚。刘明立针对上述证据发表如下意见：证据1、2三性不予认可，我方没有审查借款目的的义务。证据3的真实性确认，但案涉债务在夫妻婚姻存续期间发生。刘有银对上述证据三性确认。刘明立在二审期间提交如下证据：银行卡取款凭条两张，拟证明聂某甲向刘有银转账457000元，可以说明刘有银提供的点菜单只是聂某甲与刘有银之间的关系，与其无关。刘有银、刘汝才针对该证据发表如下意见：该证据只有复印件，对其真实性不予认可，且只有转账凭证不能证明聂某甲与刘有银之间存在借贷关系，取款凭条可以间接证明聂某甲与本案有关。刘有银在二审期间表示，请求二审法院向增城区公安局提出司法建议，对于刘明立等人在境外参赌的行为予以查处，申请二审法院对本案中止审理，待公安局查明真相后再对本案进行审理。再查，原审法院向刘汝才送达开庭传票的邮件退改批条显示，多次投递不成功，收件人长期在外地，逾期退回。本院认为，刘明立在原审期间提交了《借据》原件、银行流水复印件用于证明向刘有银出借款项的事实，由于刘有银、刘汝才在一审期间，经合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃质证、答辩等诉讼权利，原审法院据此认定刘有银、刘汝才应当向刘明立偿还借款并无不当，本院予以维持。刘有银、刘汝才上诉认为，案涉债务属于刘明立与案外人合伙引诱刘有银去澳门赌博向刘立明所借的筹码款，属非法债务，对此刘明立不予认可，刘有银虽在二审期间提交了聂某甲署名的名称为“点菜单”的单据用于证实其主张，但该证据无法看出与刘明立有何关联，而刘汝才在二审提交的《装修预算协议书》及收据，虽然显示的装修金额及时间与案涉借款未能一一对应，但刘明立表示其无审查借款目的的义务,亦属合理。故仅凭上述证据并不能充分说明案涉借款属于非法债务，本院对刘有银、刘汝才的该项主张不予支持。另，刘有银上诉认为，其已向刘明立指定的案外人聂某甲偿还了260000元，但即使刘有银曾向聂广良支付过260000元的款项，在刘有银未能提供证据证实刘明立曾委托案外人聂某甲接受还款，刘明立对此又不予认可的情况下，刘有银的该项主张依据不足，本院对此不予支持。刘汝才上诉认为，双方已于2014年5月27日离婚，离婚时约定了财产及债务的处理，但案涉债务的形成时间在双方夫妻关系存续期间，双方离婚时对夫妻共同财产分割的效力只及于双方，并不能以此对抗第三人，故其以该理由主张不承担还款责任，依据不足，本院不予支持。原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，认定案涉债务属于夫妻共同债务正确，本院予以维持。至于刘汝才在二审期间提出追加聂某甲为本案当事人的问题，由于其在一审并未提出追加当事人的申请，且聂某甲并非必须参加诉讼的当事人，故本院对其二审追加当事人的申请不予准许。至于刘有银在二审期间提出中止本案审理的问题，由于其并未提供相应的中止审理的事实依据，对此申请本院不予准许。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4525元，由上诉人刘有银、刘汝才负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一七年六月十四日书记员  李苇镟