广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第4474号上诉人(原审被告)：钟达欢，香港居民，证件号P406084()。上诉人（原审被告）：罗志辉，住广州市越秀区。两上诉人共同委托代理人：刘卫忠、宋珊，均系广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘炽皆，住从化市。委托代理人：仲兆庶，杨浩云，均系广东红棉律师事务所律师。原审被告：广州康创投资有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：刘炳培，职务：董事长。上诉人钟达欢、罗志辉因与被上诉人刘炽皆、原审被告广州康创投资有限公司（简称康创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年4月16日，刘炽皆（乙方、认购方）与康某公司（甲方、出售方）签订《【金利壹号】商铺认购书》，约定认购物业为广州市东风西路132【金利壹号】二层2033号铺位，建筑面积10.2619平方米，认购价为480000元，付款方法为银行按揭等。2013年1月15日，刘炽皆（买受人）与罗志辉、钟达欢（出卖人，康某公司作为委托代理人在该合同上盖章）签订《商铺买卖合同》（编号：穗房合字2033号），其中约定:第一条买受人所购的商铺地址为广州市东风西路132号二层2033号铺，该商铺建筑面积共10.39平方米。第二条该商铺属现房，按套内建筑面积计价，房价款总金额为486000元。第三条付款方式为按揭付款，2011年4月24日前支付全部房价款的20%（包含定金），计96000元；2011年5月20日前支付全部房价款的31%，计150000元；余下房价款240000元向银行申请抵押贷款，由贷款银行直接拨入出卖人指定的银行账号。备注：1.买受人收到出卖人通知（电话通知或书面通知）的5天内须到出卖人指定的律师事务所办理按揭贷款手续，如买受人未按约定期限办理按揭贷款手续或逾期未按银行要求提供所需资料办理按揭贷款手续的，视为逾期付款，按本合同第四条承担违约责任；……3.如买受人提出按揭贷款申请后，因买受人原因导致无法办理银行按揭贷款手续或银行不批准买受人贷款申请的，买受人须在收到银行（包括银行委托办理按揭的律师事务所）或出卖人电话或书面通知后15天内，向出卖人一次性全额支付该商铺的全部房价款，逾期支付该款项的，则按本合同第四条承担违约责任。第四条买受人如未按本合同规定时间付款，逾期超过15日的，出卖人有权单方提出和决定解除本合同；若出卖人决定解除本合同的，出卖人可将买受人已付定金和房价款作为违约金没收，若出卖人选择继续履行本合同的，本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限届满的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人每日按应付房价款1‰的标准向出卖人计付违约金。第六条出卖人应当于2011年8月31日前，以书面形式通知买受人办理商铺使用权的交接手续。第十条买受人清楚该商铺的抵押情况，出卖人于签署本合同后180个工作日内办理该商铺的涂销抵押手续，并出示涂销抵押的证明。第十三条本合同生效后的200个工作日内，由出卖人负责向广州市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户手续，买受人应提供必要的文件及配合；出卖人如未按本合同规定的时间申办该商铺交易过户手续，逾期超过15日的，买受人有权单方提出和决定解除本合同，若买受人决定解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付房价款，并按房价款10%的标准向买受人计付违约金等。刘炽皆已向康某公司支付定金20000元，及首期房价款76000元、二期房价款144000元、补面积差款6000元，合共246000元。2014年4月11日，康某公司通过邮寄EMS特快专递邮件的方式向刘炽皆发出《敬告函》，称办理刘炽皆商铺的按揭银行永亨银行（中国）有限公司广州分行告知由于政策原因不再办理刘炽皆商铺的银行按揭手续，请刘炽皆于收到该函件之日起7日内自行申请其他银行办理按揭手续或向其公司一次性支付余下房款，若刘炽皆逾期支付的，其公司将根据合同约定追究刘炽皆相应的违约责任等。该邮件于2014年4月13日妥投。据房管部门出具的《房地产登记薄查册表》载明：房屋地址为越秀区东风西路132号233，建筑面积10.3885平方米，其中套内建筑面积5.2731平方米，产权人为钟达欢、罗志辉。另查明，康某公司、钟达欢、罗志辉曾于2014年4月30日向原审法院提起诉讼，要求解除与刘炽皆之间签订的《商铺买卖合同》，[案号：（2014）穗越法民三初字第1053号]，后申请撤回起诉，并于2014年10月20日获准许。2014年4月28日，刘炽皆以钟达欢、罗志辉、康某公司未依约办理涉案商铺交易过户手续，向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、解除刘炽皆与钟达欢、罗志辉、康某公司签订的商铺买卖合同；2、钟达欢、罗志辉、康某公司返还已付房价款246000元；3、钟达欢、罗志辉、康某公司支付违约金24600元，按已付房价款的10%计算。钟达欢、罗志辉、康某公司在原审中共同答辩称同意解除商铺买卖合同，但请求法院驳回刘炽皆其他诉讼请求。理由如下：一、康某公司只是受托人，不是产权人，刘炽皆既要求产权人承担责任，又要求受托人承担责任，没有依据，应择主张；二、造成钟达欢、罗志辉、康某公司未能依约办证原因在于刘炽皆，合同第3条约定，刘炽皆选择按揭付款，依按揭银行规定，在办妥产权过户手续前，必须先行或同时办妥银行的他项权证，但刘炽皆至今未能办妥按揭手续，导致钟达欢、罗志辉、康某公司未能办理过户手续，故责任在于刘炽皆；三、本案的刘炽皆在收到康某公司于2014年4月13日发出的敬告函后，未能依合同第3、4条的约定及时付清余款，因此钟达欢、罗志辉、康某公司依合同第3、4条将刘炽皆支付的房款作为违约金予以没收。原审法院认为：刘炽皆与罗志辉、钟达欢签订的《商铺买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现刘炽皆诉请要求解除该《商铺买卖合同》，罗志辉、钟达欢也表示同意，故予以照准。根据《商铺买卖合同》第十三条的约定，罗志辉、钟达欢至今未为刘炽皆办理涉案商铺的产权交易过户手续，已构成违约，应承担相应的违约责任。因《商铺买卖合同》并无约定办理涉案商铺的产权交易过户手续应以刘炽皆付清房价款为前提，故钟达欢、罗志辉、康某公司以刘炽皆未付清房价款为由提出的抗辩，不予采纳。刘炽皆要求罗志辉、钟达欢退还已付的房价款246000元及违约金的请求，符合合同约定，予以支持。康某公司是作为罗志辉、钟达欢的委托代理人与刘炽皆签订《商铺买卖合同》，因此合同权利义务应由委托人，即罗志辉、钟达欢共同承担。刘炽皆要求代理人康某公司承担连带责任依据不足，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第四百零三条之规定，于2015年6月19日作出如下判决：一、解除刘炽皆与罗志辉、钟达欢于2013年1月15日签订的《商铺买卖合同》；二、罗志辉、钟达欢自本判决发生法律效力之日起三日内，退还房价款（含定金）246000元给刘炽皆；三、罗志辉、钟达欢自本判决发生法律效力之日起三日内，向刘炽皆支付违约金24600元；四、驳回刘炽皆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5359元、财产保全费2726元，由罗志辉、钟达欢共同负担。判后，钟达欢、罗志辉不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、涉案《商铺买卖合同》解除是基于房屋买卖双方协商一致的结果，而非钟达欢、罗志辉延期办证的违约行为。刘炽皆起诉钟达欢、罗志辉，以钟达欢、罗志辉逾期代办申请办理房产证为由要求解除合同，钟达欢、罗志辉考虑到涉案房屋的剩余购房款至今未支付，继续履行合同已不可能，遂同意刘炽皆要求解除涉案《商铺买卖合同》的诉讼请求。二、原审法院以钟达欢、罗志辉至今尚未完成代办申请过户的手续而认定钟达欢、罗志辉违约，其适用法律明显错误。钟达欢、罗志辉至今尚未完成代办申请过户手续是合法履行抗辩权。原审法院以涉案合同无约定办理涉案商铺的产权交易过户手续应以刘炽皆付清房价款为前提，而认定钟达欢、罗志辉以刘炽皆未付清房价款为由而提出抗辩，不予采纳，其适用法律明显错误。首先，涉案合同确实没有约定办理涉案商铺的产权交易过户手续应以刘炽皆付清房价款为前提，但是涉案商铺买卖合同明确约定，剩余购房价以按揭方式付款，且备注按揭办理时间及方式，从该时间段可以明确看出，刘炽皆办理按揭手续与代办申请办证(合同生效后200个工作日)相比，及根据房屋买卖交易习惯来说，刘炽皆办理按揭付款手续的合同义务应在先，代办申请过户合同义务在后。钟达欢、罗志辉至今尚未履行申办过户申请合同义务是合法行使先履行抗辩权。退一步说，即使支付购房款与申办过户申请手续的履行没有先后履行顺序，但刘炽皆作为购房者在长达一年多的时间内都未履行支付剩余购房款的合同义务，作为卖方的钟达欢、罗志辉也可行使同时履行抗辩权，拒绝履行代办申请过户的合同义务。同时，刘炽皆没有提交任何证明其申请了按揭贷款并得到批准的证据，在其不履行合同义务和不符合按揭操作习惯的情况下，钟达欢、罗志辉是不可能将房屋过户至刘炽皆名下的。三、在钟达欢、罗志辉发出通知书后，刘炽皆至今未支付剩余购房款，其应承担逾期付款的违约责任，即刘炽皆支付的定金及首期款应予以没收。2014年4月11日，钟达欢、罗志辉催告刘炽皆支付剩余购房款，但刘炽皆至今未支付。根据涉案买卖合同第四条第2款的约定，合同解除出卖人可将买受人已付定金及房价款作为违约金没收。综上，钟达欢、罗志辉上诉请求：撤销原审判决之二、三项判决，改判驳回刘炽皆的全部诉讼请求；并判决刘炽皆承担一、二审诉讼费。被上诉人刘炽皆答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由如下：第一、钟达欢、罗志辉逾期办证的事实清楚，故应依照合同约定返还刘炽皆已经支付的房价款并支付违约赔偿金。第二、钟达欢、罗志辉以抗辩权为由缺乏法律依据。根据双方合同约定，涉案商铺过户不以刘炽皆付清房价款为前提，合同是由钟达欢、罗志辉委托康某公司单方拟定的，是钟达欢、罗志辉的真实意思表示，理应遵守。钟达欢、罗志辉单方违反合同约定不履行过户义务，应向刘炽皆承担违约责任。双方约定以按揭方式支付剩余房价，按揭银行是钟达欢、罗志辉指定，刘炽皆已按钟达欢、罗志辉的要求履行了办理按揭贷款手续的义务。银行不批按揭贷款非刘炽皆的原因，根本原因是钟达欢、罗志辉未履行过户手续导致不能办理按揭。另，任何一种抗辩权的行使都需要有证据证明另一方无偿还或支付能力，但是钟达欢、罗志辉没有任何证据证实。第三、根据合同签订的时间及约定，钟达欢、罗志辉应在2013年1月5日后的200个工作日内，也就是2013年11月15日前办理涉案商铺的过户手续，但钟达欢、罗志辉一直未履行该义务，直至2014年4月11日才发函告知按揭因政策原因批不下来，钟达欢、罗志辉的行为早已构成违约，刘炽皆有权要求解除合同，要求钟达欢、罗志辉退回已付房价款并要求钟达欢、罗志辉赔偿违约金。综上，请求二审法院驳回钟达欢、罗志辉的上诉请求，维持原判。原审被告康某公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。经二审审查，双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。二审中，钟达欢、罗志辉提交了一份董某的同意放贷通知书复印件，拟证明其他商铺的买受人依约向银行办理按揭手续取得同贷书后，钟达欢、罗志辉据此完成了房产的过户手续，故申请按揭贷款手续是刘炽皆的义务也是钟达欢、罗志辉办理房产过户手续的前提，刘炽皆没有履行该义务是导致买卖合同无法履行的原因。刘炽皆对该份证据的真实性、合法性不予认可，认为董某能够成功办理按揭不等同于刘炽皆可以办理，按照合同流程，钟达欢、罗志辉应先将涉案商铺过户到刘炽皆名下，银行才会办理按揭，现钟达欢、罗志辉没有及时过户才导致按揭不成。庭审中，双方均确认按照合同约定，钟达欢、罗志辉应在2013年11月15日前负责向广州市房地产交易登记中心申办涉案商铺的交易过户手续。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕钟达欢、罗志辉的上诉请求以及事实和理由进行，故本案二审争议焦点为：一、钟达欢、罗志辉其至今未完成申办过户手续是否是合法履行抗辩权；二、钟达欢、罗志辉能否没收刘炽皆已付定金及首期款。首先，关于钟达欢、罗志辉提出的其至今未完成申办过户手续是合法履行抗辩权的问题。钟达欢、罗志辉没有证据证明在约定的申办交易过户手续期限届满（2013年11月15日）前，曾向刘炽皆发函行使其履行抗辩，且直至2014年康某公司向刘炽皆发出《敬告函》中亦无提出因刘炽皆未付清款项故不予申办过户手续的抗辩，故其在本案中主张其至今未申办过户手续系行使抗辩权的结果，理据不足，本院不予采纳。其次，关于钟达欢、罗志辉提出刘炽皆至今未付剩余购房款应承担逾期付款违约责任，其已付款项应予没收的问题。经查，刘炽皆已依合同约定申请了银行按揭贷款，直至2014年康某公司发出《敬告函》告知刘炽皆系因政策原因不再办理刘炽皆商铺的银行按揭手续。鉴于双方合同中对因政策原因导致贷款不获批准时买受人应以何种方式、在何期限内支付剩余款项没有作出约定，故双方本应就此情形下的付款问题再行协商解决。现钟达欢、罗志辉以刘炽皆收到《敬告函》后未在15日内付清剩余房价款为由，主张刘炽皆逾期付款及其有权没收刘炽皆的已付款项，缺乏合同依据，对该项上诉理由本院不予采纳。综上，上诉人钟达欢、罗志辉提出的上诉理由不成立，其上诉请求缺乏理据，本院不予支持。审查原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5359元，由上诉人钟达欢、罗志辉负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  蔡培娟审判员  黄 嵩二〇一五年九月十八日书记员  杨银桃