四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终105号上诉人（原审被告）：射洪县志荣种植专业合作社，住所地四川省射洪县大榆镇二郎庙村。法定代表人：赵志荣，该社主任。委托诉讼代理人（特别授权）：曾德高，遂宁市射洪县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜树尧，男，1948年12月8日出生，汉族，住四川省剑阁县，委托诉讼代理人（特别授权）：杜雪华(系杜树尧之妻)，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人（一般授权）：安克清，四川智力律师事务所律师。原审第三人：中航南方机械化海南工程局眉山分局，住所地四川省眉山市东坡区诗书路720号。法定代表人：苏秉佼，系该公司经理。上诉人射洪县志荣种植专业合作社（以下简称射洪志荣合作社）因与被上诉人杜树尧、原审第三人中航南方机械化海南工程局眉山分局（以下简称中航海南工程局眉山分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2015）射洪民初字第2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人射洪志荣合作社的委托诉讼代理人曾德高、被上诉人杜树尧的委托诉讼代理人杜雪华、安克清到庭参加诉讼，原审第三人中航海南工程局眉山分局经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。射洪志荣合作社上诉请求：1.撤销原判；2.驳回被上诉人要求上诉人支付工程款576734.45元及承担违约责任，支付相关费用的诉求；3.被上诉人以欺诈手段给上诉人造成巨大损失，应予赔偿；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人未与上诉人签订合同，上诉人系与中航海南工程局眉山分局签订的合同，上诉人不是本案适格被告，中航海南工程局眉山分局才是诉讼主体，被上诉人无诉讼主体资格；2.涉案债权债务关系已经转移，何斌挂靠上诉人，双方已解除挂靠协议，被上诉人在解除协议上签字认可，应由何斌承担给付工程款义务；3.本案漏列当事人何斌，程序违法；4.第三人委托的被上诉人未按约定完成合同，给上诉人造成巨大损失，应予赔偿；5.一审判决认定事实错误，采信上诉人单方委托的鉴定结论及被上诉人提交的未经质证证据（大多数为复印件）作出判决不当，未抵扣上诉人代交水电费1500元，错误支持企业规费18646.56元等。6.一审判决适用法律不当，适用了《中华人民共和国合同法》第五十二条就不应再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。杜树尧辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中航海南工程局眉山分局未作答辩。杜树尧向一审法院起诉请求：1.判令解除杜树尧与射洪志荣合作社签订的《年出栏五万头育肥猪工程项目协议书》，诉讼中变更为确认射洪志荣合作社与第三人中航海南工程局眉山分局签订的《年出栏五万头育肥猪工程项目协议书》无效；2.判令射洪志荣合作社立即支付杜树尧工程款676734.45元，并承担因其违约行为而给杜树尧造成的经济损失，诉讼中变更为576734.45元；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用由射洪志荣合作社承担。一审法院认定事实：杜树尧借用第三人资质于2012年5月2日中标射洪志荣合作社的年出栏5万头育肥猪项目工程。同日，射洪志荣合作社发出开工通知书，准予在2012年5月10日前开工。2012年6月10日，双方签订了建设工程施工合同。合同约定了承包范围为图纸内全部工程内容、三通一平等，承包方式为双包工程（即包工包料），开工时间为2012年6月21日，竣工时间为2013年7月20日，合同价款为总金额约人民币2000万元（以实际完成的工程量及审计决算为准）及通用条款。通用条款约定：交100000元保证金合同才生效，竣工验收后退还保证金，工程无进度款，乙方承诺前期垫支1000000元工程款后，每月按进度支付80%工程款，每月进度必须保证在800000元以上，否则不得申报进度款，待次月做到800000元后再报进度，并约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，每延误一天，向承包方支付其工程总额的1%，一直递加到付清此工程款为止，且该工程无税金。第三人与作为第三人的委托代理人的杜树尧在合同上签了字。合同签订后，在未缴纳100000元保证金的情况下射洪志荣合作社默许杜树尧开始组织施工。施工过程中，射洪志荣合作社要求杜树尧停工，致使该工程至今未能恢复施工。2012年10月17日，杜树尧以第三人的委托代理人的名义与射洪志荣合作社就已建工程造价的鉴定共同委托射洪县明星法律服务所法律工作者郭荣向四川中益司法鉴定所申请鉴定，鉴定费由射洪志荣合作社支付。因射洪志荣合作社未支付鉴定费，杜树尧于2015年8月28日委托广元雄关司法鉴定所对射洪县明星镇年出栏五万头育肥猪工程结算造价进行鉴定。2015年9月24日，广元雄关司法鉴定所鉴定年出栏五万头育肥猪工程结算造价为676734.45元，其中企业规费18646.56元，税金22315.68元。杜树尧已收取了117000元的工程款。一审法院认为，关于诉讼主体的问题，杜树尧借用第三人的资质中标射洪志荣合作社的年出栏五万头育肥猪项目工程，并签订建设工程施工合同；第三人与射洪志荣合作社签订的建设工程施工合同应属无效合同；故本院对杜树尧要求确认第三人与射洪志荣合作社签订的建设工程合同无效的诉讼请求应予支持。对杜树尧为实际施工人的事实，本院予以确认。关于工程结算造价款的问题，该工程因射洪志荣合作社原因未完工，但杜树尧就工程结算造价进行了司法鉴定，司法鉴定意见书明确鉴定该工程结算造价为676734.45元；扣除杜树尧已收取的114700元后，杜树尧变更诉讼请求为576734.45元，并表示放弃工程结算造价中的税金22315.68元；射洪志荣合作社不认可该鉴定意见书，但明确表示不重新鉴定，且在答辩中主张从杜树尧诉讼请求的576734.45元中扣除杜树尧已收取的114700元和水电费1500元；除杜树尧已经认可的114700元外，射洪志荣合作社未提交代杜树尧支付水电费1500元的依据；故对杜树尧要求射洪志荣合作社支付工程款的请求，本院予以支持，但应从总的工程款676734.45元中扣除已收取的114700元和杜树尧自愿放弃的22315.68元，杜树尧应收工程款为539718.77元。关于经济损失的问题，双方约定无工程进度款和工程竣工后的违约金，且杜树尧实际完成工程量的工程款未达1000000元，其对未完工工程款的结算约定不明，故杜树尧主张的经济损失应从杜树尧起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于诉讼费、鉴定费、保全费的问题，杜树尧未申请保全，没有产生保全费；杜树尧亦未提交鉴定费用的依据；故对杜树尧要求射洪志荣合作社支付保全费和鉴定费的诉讼请求，一审法院不予支持；诉讼中，杜树尧自愿负担诉讼费及公告费共计3767元，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审法院判决：“一、第三人中航南方机械化海南工程局眉山分局与被告射洪县志荣种植专业合作社签订的《建设工程施工合同》无效；二、由被告射洪县志荣种植专业合作社在本判决生效后三十日内支付原告杜树尧工程款539718.77元及经济损失，经济损失从2015年9月25日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；三、驳回原告杜树尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9567元、公告费1200元，计10767元；由被告射洪县志荣种植专业合作社负担7000元，由原告杜树尧负担3767元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:1.上诉人射洪志荣合作社提交的证据《解除合伙修建协议》、《领款单》、《司法鉴定服务流程》、《承诺书》，被上诉人杜树尧对司法鉴定服务流程、承诺书的真实性予以认可，但认为不能达到上诉人证明目的，对《解除合伙修建协议》、《领款单》的真实性有异议，认为协议及《领款单》系复印件，不应作为证据采信。本院对司法鉴定服务流程、承诺书的真实性予以确认，但认为不能证明杜树尧不愿由中益司法鉴定中心鉴定及杜树尧与上诉人关于民工工资在劳动部门解决后，杜树尧又组织民工闹事的情况。《解除合伙修建协议》、《领款单》系复印件，不具备证据的合法性、真实性、关联性，不能证明何斌为工程发包人，应由何斌支付工程款，也不能证明射洪志荣合作社为杜树尧代交水电费1500元，对《解除合伙修建协议》、《领款单》，本院不予采信；2.被上诉人杜树尧鉴定费发票，上诉人射洪志荣合作社对其真实性予以认可，但认为单方申请的鉴定产生的费用应由申请人自行负担，因杜树尧当庭放弃对鉴定费的诉求，本院对鉴定费发票不予采信。二审审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.上诉人射洪志荣合作社与被上诉人杜树尧是否为本案适格主体；2.上诉人射洪志荣合作社与原审第三人中航海南工程局眉山分局签订的合同是否无效；3.一审是否漏列了当事人何斌；4.上诉人射洪志荣合作社是否应承担给付工程款、支付违约金及其他费用责任；5.一审采信单方委托的鉴定结论是否不当；6.是否应从工程款中抵扣上诉人代交水电费1500元及一审判决是否错误支持的企业规费18646.56元；7.被上诉人杜树尧是否赔偿其给上诉人射洪志荣合作社造成的巨大损失；8.一审判决适用法律是否不当。虽然2012年6月10日《年出栏5万头育肥猪项目工程》合同系上诉人射洪志荣合作社作为发包方与原审第三人中航海南工程局眉山分局签订的，被上诉人杜树尧在合同上是作为中航海南工程局眉山分局委托代理人签名，但是射洪志荣合作社在一审中认可杜树尧系实际施工人，杜树尧也承认其挂靠中航海南工程局眉山分局与射洪志荣合作社签订合同并组织施工的事实，因此，《年出栏5万头育肥猪项目工程》的发包人为射洪志荣合作社，实际施工人为杜树尧。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，上诉人射洪志荣合作社与被上诉人杜树尧是本案适格主体。射洪志荣合作社与原审第三人中航海南工程局眉山分局签订的合同是无效合同。上诉人射洪志荣合作社关于诉讼主体及合同效力的上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人射洪志荣合作社虽然提交了其与何斌签订的《解除合伙修建协议》，但该协议系复印件，不能证明其真实性，射洪志荣合作社也未提交其他证据证明何斌才是《年出栏5万头育肥猪项目工程》的发包人，应由何斌承担给付工程款责任，因此，上诉人射洪志荣合作社认为一审漏列了当事人的上诉主张不成立，一审未漏列当事人何斌。上诉人射洪志荣合作社关于一审漏列当事人何斌的上诉主张不成立，本院不予支持。因《年出栏5万头育肥猪项目工程》合同由实际施工人杜树尧履行，上诉人射洪志荣合作社在工程施工中要求停止施工，根据法律规定，被上诉人杜树尧有权要求上诉人射洪志荣合作社按照合同约定结算工程款，支付逾期工程款利息。因《年出栏5万头育肥猪项目工程》合同系无效合同，一审判决并未支持违约金，仅支持被上诉人杜树尧从起诉之日起至付清时止的应付工程款利息损失，一审判决未违反法律规定，并无不当。上诉人射洪志荣合作社关于其不应支付工程款及其他费用的上诉主张不成立，本院不予支持从审理查明的事实可知，上诉人射洪志荣合作社与被上诉人杜树尧（以原审第三人中航海南工程局眉山分局委托代理人名义）曾经就已施工工程项目工程款的鉴定达成协议，由四川中益司法鉴定所申请鉴定，鉴定费由射洪志荣合作社支付，因射洪志荣合作社未支付鉴定费，后杜树尧另行委托广元雄关司法鉴定所对射洪县明星镇年出栏五万头育肥猪工程结算造价进行鉴定，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”射洪志荣合作社在一审中未提交证据对广元雄关司法鉴定所鉴定结论予以反驳，也未提出重新鉴定申请，一审法院采信杜树尧委托的鉴定结论并无不当。上诉人射洪志荣合作社关于一审法院采信单方委托的鉴定结论错误的上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人射洪志荣合作社不能证明其代被上诉人杜树尧交付水电费1500元，杜树尧对此亦不予认可，因此，不应从应付工程款中抵扣1500元水电费。上诉人射洪志荣合作社关于水电费的上诉主张不成立，本院不予支持。广元雄关司法鉴定所关于《年出栏五万头育肥猪工程》鉴定结论中工程结算造价为676734.45元包括企业规费18646.56元。被上诉人杜树尧系个人挂靠公司，借用企业施工资质，不应计取只有具有建筑资质的企业才能计取的企业规费，因此，企业规费18646.56元应从工程总价款676734.45元中扣除，一审判决关于企业规费的处理不当，本院依法予以纠正。被上诉人杜树尧应收工程款为521072.21元（676734.45元-114700元-22315.68-18646.56元）。上诉人射洪志荣合作社认为不应计算企业规费的上诉主张成立，本院予以支持。本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定进行审理并无不当，二者并不矛盾，上诉人射洪志荣合作社认为一审法院适用法律不当的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，射洪志荣合作社的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省射洪县人民法院（2015）射洪民初字第2400号民事判决第一、三项，即“一、第三人中航南方机械化海南工程局眉山分局与被告射洪县志荣种植专业合作社签订的《建设工程施工合同》无效；三、驳回原告杜树尧的其他诉讼请求。”二、变更四川省射洪县人民法院（2015）射洪民初字第2400号民事判决第二项为由射洪县志荣种植专业合作社在本判决生效后三十日内支付杜树尧工程款521072.21元及经济损失，经济损失从2015年9月25日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；二审案件受理费9567元，公告费600元，共计10167元，由射洪县志荣种植专业合作社负担9167元，由杜树尧负担1000元。本判决为终审判决。审判长  岳文审判员  周歧审判员  郑艳二〇一七年六月二十四日书记员  陈琳