广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终737号上诉人（原审原告):应陈秋，男，汉族，1952年3月7日出生，户籍住址：浙江省缙云县。委托诉讼代理人：丁志云，系广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告)：许杰，男，汉族，1974年1月12日出生，户籍住址：广东省高州市，现住：惠州市惠城区。被上诉人（原审第二被告）：惠州市永杰兴动物药品有限公司，住所地：惠州市惠城区马安镇马安村马永路。法定代表人：李晓文。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓耀文，广东金卓越律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林丽珠，广东金卓越律师事务所律师助理。上诉人应陈秋因与被上诉人许杰、惠州市永杰兴动物药品有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服惠城区人民法院(2015)惠城法小民初字第479号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人应陈秋及其委托代理人诉讼丁志云、被上诉人许杰、惠州市永杰兴动物药品有限公司的共同委托诉讼代理人邓耀文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人应陈秋上诉请求：1、依法撤销（2015）惠城法小民初字第479号民事判决书第二项，查清事实，作出改判：判决被上诉人向上诉人连带赔偿鱼类损失费177556.6元、价格评估费3000元，共计人民币180556.6元；2、依法维持（2015）惠城法小民初字第479号民事判决书第一项；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审理查明认定事实有误。一审判决经审理查明：“2015年2月26日，原告所承包的鱼塘中的鱼（主要是草鱼）开始大量死亡，遂于2015年2月28日向第二被告购买了若干应激解毒安和二氧化氯泡腾片，总金额840元，并由第一被告将上述产品送至原告处。在使用了上述产品后，原告所饲养的草鱼仍在不断死亡。2015年4月7日，原告又向第二被告购买了价值1625元的产品，包括底部分解王、威力碘、亚硝克星、颗粒氧及高效VC+E，第一被告也将以上产品送至原告处，然而在原告使用后，其鱼塘的草鱼继续死亡……”。上诉人认为，一审判决对上述事实的查明认定是片面的，有错误之处。案件事实经过是：2015年2月26日，上诉人承包的位于小金口办白石管理区白石小组的鱼塘鱼出现浮头现象。上诉人立即请来被上诉人一来鱼塘看病。当时捞起五条草鱼给被上诉人一看，鱼的皮肤发红，肛门红肿，肌肉有出血，臀鳍基部充血，上诉人问被上诉人一是出血病还是肠炎，但被上诉人一也没有说鱼病也没破开检查，就是说氨氮有点高，被上诉人一叫上诉人当天先放亚硝克星10包，明天放草鱼五病净10瓶，后天放鑫洋混杀威杀虫。上诉人按被上诉人一的用药指导进行了放药。但是鱼病不但没有好转反而不断出现死鱼，死鱼数量上升到一百多条。上诉人又立即告诉被上诉人一快来看看是什么原因。中午被上诉人一过来给上诉人4箱应激解毒安，叫上诉人当天放2箱应激解毒安，上诉人说今天10时已放鑫洋混杀威10瓶，被上诉人一说没事，下午可以放，叫上诉人赶紧冲水洗塘，连续冲不要紧张，死鱼总有过程，上诉人继续按被上诉人一的用药指导进行了放药，但死鱼每天不断增加，鱼病没有一点好转。上诉人又打电话给被上诉人一告诉这些情况，被上诉人一叫上诉人不要紧张，发病死鱼有过程。上诉人问被上诉人一鱼究竟是什么病？是否对症下药，3月8日上诉人当场问被上诉人一鱼死亡还是增加，还是怎么呢？被上诉人一说目前氨氮还是没降，赶紧把鱼塘水抽出，新水抽进慢慢会好，又叫上诉人放水质保护解毒剂2箱，说水好鱼自然会停止死亡，上诉人问被上诉人一是否出差错，被上诉人一说不能下药，再看几天再说，但是鱼死亡只增不减，被上诉人一依然说只能换水，直到4月5日，上诉人又打电话给被上诉人一，被上诉人一说，我已没有办法，你叫别人治好了，上诉人不得不向汤泉派出所报警了，到了4月5日晚5时，被上诉人一来了，送来底部分解王威力典、亚硝克星、颗粒氧。叫上诉人当晚放亚硝克星10包，颗粒氧15包、6包放威力典8瓶，7号放7瓶威力典。被上诉人一回去时带回活鱼，肛门有点红。6号早上上诉人问被上诉人一鱼是什么病，被上诉人一说，没虫，肝胆肠都好。直到4月15日，上诉人打电话给被上诉人一时鱼死亡已有一万五千多条，被上诉人一当天下午4点30分到鱼塘，被上诉人一还是说氨氮还是高。上诉人鱼塘的鱼不断死亡，上诉人鱼塘鱼几乎基本上全部死光。被上诉人一将鱼病出血病误诊断为氨氮中毒，没有对症下药，延误了最佳治疗时间造成鱼全部死光。综上，上诉人一直在被上诉人一经营的药店被上诉人二处拿鱼药，由被上诉人一送药，并由被上诉人一看鱼病，按照被上诉人诊病、被上诉人所诊病情进行放药治病，同时由被上诉人进行用药指导。被上诉人一由于误诊没有对症下药，用药不当，导致错过最佳治疗时机造成大量鱼死亡，被上诉人一没有取得执业鱼医证，没有执业资格，被上诉人存在极大过错，应对该事件承担全部过错责任。二、一审判决程序违法。在本案一审时，为了查明案件事实真相，上诉人向一审法院申请向惠州公安局汤泉派出所调取笔录、相片等材料，向惠城区兽牧兽医与渔业局的兽医股调取被上诉人许杰在当时是否已取得执业鱼医证、执业兽医证、兽医经营许可证。但一审法院没有调取，也未作出说明解释。三、一审判决处理结果违背案件客观事实，完全是显失公平，没有依法保护受害人的合法权益。综上，请求二审法院查清事实，作出改判，以维护上诉人合法权益。上诉人庭审时补充上诉意见：上诉人在一审时提交了录音光盘，一审法院没有播放，请求二审法院组织播放。被上诉人许杰、惠州市永杰兴动物药品有限公司辩称，一、被上诉人仅销售两批次水质改良剂给上诉人进行鱼塘水质改良处理，不存在被上诉人给上诉人看鱼病的事实，上诉人主张与事实不符。2015年2月28日，上诉人应陈秋向被上诉人永杰兴公司购买水质改良剂“应急解毒安”、“二氧化氯泡腾片”，价款合计人民币840元。被上诉人永杰兴公司当日指派其员工即被上诉人许杰送货到上诉人鱼塘，交由上诉人进行鱼塘水质改良处理。上诉人为嫁祸于被上诉人，故意隐瞒其鱼塘部分鱼死亡并于2015年4月5日已向汤泉派出所报案的事实，于2015年4月7日谎称向被上诉人永杰兴公司购买水质改良剂“底部分解王”、“威力碘”、“亚硝克星”、“颗粒氧”，并购买增强水产养殖动物体能的营养品“高效VC+E”，价款合计人民币1625元。被上诉人永杰兴公司不知有诈，当日指派其员工即被上诉人许杰送货到上诉人鱼塘，交由上诉人进行鱼塘水质改良处理。被上诉人永杰兴公司销售给上诉人应陈秋的应急解毒安、二氧化氯泡腾片、底部分解王、威力碘、亚硝克星、颗粒氧为“非药品”水质改良剂，高效VC+E为增强水产养殖动物体能的营养品。被上诉人仅销售两批次水质改良剂给上诉人进行鱼塘水质改良处理，不存在被上诉人给上诉人看鱼病的事实，更不存在指导其用药的事实，上诉人主张与事实不符。上诉人在《民事起诉状》称“被告一（许杰）没有说鱼病也没破开检查”，以及上诉人没有向被上诉人支付诊疗费或约定支付诊疗费的事实，也证明不存在被上诉人给上诉人看鱼病的事实。二、被上诉人销售水质改良剂给上诉人进行鱼塘水质改良处理的行为，与上诉人损失没有因果关系。首先，上诉人无法提供科学、客观的鉴定意见证明被上诉人销售的水质改良剂物质与上诉人鱼的死亡存在因果关系。其次，水质改良剂对水质环境起到改善作用，有利于水产养殖物的健康，改善水质环境当然与鱼的死亡不存在因果关系；正如空气质量的改善有利于人类的健康，改善空气质量与人的死亡当然不存在因果关系。第三，从时间上分析，被上诉人销售的水质改良剂物质与上诉人鱼的死亡不存在因果关系。被上诉人仅销售两批次水质改良剂给上诉人进行鱼塘水质改良处理，其中第一批次水质改良剂“应急解毒安”、“二氧化氯泡腾片”交付时间在2015年2月28日，而上诉人鱼塘里的鱼大量死亡在2015年4月5日报警前，不符合水产养殖物中毒死亡的特征；而第二批次水质改良剂交付时间在2015年4月7日即在上诉人鱼塘里的鱼大量死亡之后，在逻辑上更无因果关系。三、被上诉人对上诉人损失的发生不存在任何过错。被上诉人作为具备兽药经营资质的企业，销售非药品的水质改良剂给上诉人进行鱼塘水质改良处理，不存在任何过错。被上诉人作为水产养殖经营者，发现水产养殖物病情时，除购买水质改良剂进行鱼塘水质改良处理外，更应聘请兽医进行诊疗。上诉人明知“被告一（许杰）没有说鱼病也没破开检查”的情况下，仍然不聘请兽医进行诊疗，对其损失存在全部过错，应由上诉人自行承担全部责任。综上所述，被上诉人仅销售两批次水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理，不存在被上诉人给上诉人看鱼病的事实。上诉人主张与事实不符；被上诉人销售水质改良剂给上诉人进行鱼塘水质改良处理的行为，与上诉人损失没有因果关系。被上诉人对上诉人损失的发生不存在任何过错。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一审原告述称，2015年2月26日，原告承包的位于小金口办白石管理区白石小组的鱼塘鱼出现浮头现象。原告立即请来被告一来鱼塘看鱼病。当时捞起五条草鱼给被告一看，鱼的皮肤发红，肛门红肿，肌肉有出血，臀鳍基部充血，原告问被告一是出血病还是肠炎，但被告一也没说鱼病也没破开检查，就是说氨氮有点高，被告一叫原告当天先放亚硝克星10包，明天放草鱼五病净l0瓶，后天放鑫洋混杀威杀虫。原告按被告一的用药指导进行了放药。但是鱼病不但没有好转反而不断出现死鱼，死鱼数量上升到一百多条。原告又立即告诉被告一快来看看是什么原因。中午被告一过来给原告4箱应激解毒安，叫原告当天放2箱应激解毒安，原告说今天l0时已放鑫洋混杀威l0瓶，被告一说没事，下午可以放，叫原告赶紧冲水鱼塘，连续冲不要紧张，死鱼总有过程，原告继续按被告一的用药指导进行了放药，但死鱼每天不断增加，鱼病没有一点好转。原告又打电话给被告一告诉这些情况，被告一叫原告不要紧张，发病死鱼有过程。原告问被告一鱼究竟是什么病？是否对症下药？3月8日原告当场问被告一鱼死亡还是增加，这是怎么呢?被告一说目前氨氮还是没降，赶紧把鱼塘水抽出，新水抽进慢慢会好，又叫原告放水质保护解毒剂2箱，说水好鱼自然会停止死亡，原告问被告一是否出差错，被告一说不能不下药，再看几天再说，但是鱼死亡只增不减，被告一依然说只能换水，直到4月5号，原告又打电话给被告一，被告一说，我已没有办法，你叫别人治好了。原告不得不向汤泉派出所报警了，到了4月5日晚5时，被告一来了，送来底部分解王，威力典、亚硝克星、颗粒氧。叫原告当晚放亚硝克星l0包，颗粒氧15包，6号放威力典8瓶，7号放7瓶威力典。被告一回去时带回活鱼，肛门有点红。6号早上原告问被告一鱼是什么病，被告一说，没虫，肝胆肠都好。直到4月15日，原告打电话给被告一时鱼死亡已有一万五千多条，被告一当天下午4点30分到鱼塘，被告一还是说氨氮还是高。原告鱼塘的鱼一直不断死亡，原告鱼塘鱼几乎基本上全部死光。被告一将鱼病出血病误诊断为氨氮中毒，没有对症下药，延误了最佳的治疗时间造成鱼全部死光，经评估鉴定鱼类损失价格为177556.6元。原告认为，原告一直在被告一经营的药店被告二处买鱼药，由被告一送药，并由被告一看鱼病，按照被告诊病、被告所诊病情进行放药治病，同时由被告进行用药指导。被告一由于误诊没有对症下药，用药不当，导致错过最佳治疗时机造成大量鱼死亡，被告一存在重大过错，应对该事件承担全部过错责任。被告二与被告一应依法连带赔偿原告经济损失。事后，原告多次与被告协商赔偿事宜，有关部门调解未果。原告为维护自己合法权益，依据我国《民事诉讼法》等有关规定，具状法院，望判如前所请。一审第一被告和第二被告述称，一、被告仅销售两批次水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理，不存在被告给原告看鱼病的事实，原告主张与事实不符。2015年2月28日，原告应陈秋向被告永杰兴公司购买水质改良剂“应急解毒安”、“二氧化氯泡腾片”，价款合计人民币840元。被告永杰兴公司当日指派其员工即被告许杰送货到原告鱼塘，交由原告进行鱼塘水质改良处理。原告为嫁祸于被告，故意隐瞒其鱼塘部分鱼死亡并于2015年4月5日已向汤泉派出所报案的事实，于2015年4月7日谎称向被告永杰兴公司购买水质改良剂“底部分解王”、“威力碘”、“亚硝克星”、“颗粒氧”，并购买增强水产养殖动物体能的营养品“高效VC+E”，价款合计人民币1625元。被告永杰兴公司不知有诈，当日指派其员工即被告许杰送货到原告鱼塘，交由原告进行鱼塘水质改良处理。被告永杰兴公司销售给原告应陈秋的应急解毒安、二氧化氯泡腾片、底部分解王、威力碘、亚硝克星、颗粒氧为“非药品”水质改良剂，高效VC+E为增强水产养殖动物体能的营养品。被告仅销售两批次水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理，不存在被告给原告看鱼病的事实，更不存在指导其用药的事实，原告主张与事实不符。原告在《民事起诉状》称“被告一（许杰）没有说鱼病也没破开检查”，以及原告没有向被告支付诊疗费或约定支付诊疗费的事实，也证明不存在被告给原告看鱼病的事实。二、被告销售水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理的行为，与原告损失没有因果关系。首先，原告无法提供科学、客观的鉴定意见证明被告销售的水质改良剂物质与原告鱼的死亡存在因果关系。其次，水质改良剂对水质环境起到改善作用，有利于水产养殖物的健康，改善水质环境当然与鱼的死亡不存在因果关系；正如空气质量的改善有利于人类的健康；改善空气质量与人的死亡当然不存在因果关系。第三，从时间上分析，被告销售的水质改良剂物质与原告鱼的死亡不存在因果关系。被告仅销售两批次水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理，其中第一批次水质改良剂“应急解毒安”、“二氧化氯泡腾片”交付时间在2015年2月28日，而原告鱼塘里的鱼大量死亡在2015年4月5日报警前，不符合水产养殖物中毒死亡的特征；而第二批次水质改良剂交付时间在2015年4月7日，即在原告鱼塘里的鱼大量死亡之后，在逻辑上更无因果关系。三、被告对原告损失的发生不存在任何过错。被告作为具备兽药经营资质的企业，销售非药品的水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理，不存在任何过错。被告作为水产养殖经营者，发现水产养殖物病情时，除购买水质改复剂进行鱼塘水质改良处理外，更应聘请兽医进行诊疗。原告明知“被告一（许杰）没有说鱼病也没破开检查”的情况下，仍然不聘请兽医进行诊疗，对其损失存在全部过错，应由原告自行承担全部责任。综上所述，被告仅销售两批次水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理，不存在被告给原告看鱼病的事实，原告主张与事实不符；被告销售水质改良剂给原告进行鱼塘水质改良处理的行为，与原告损失没有因果关系；被告对原告损失的发生不存在任何过错，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告一、被告二向原告连带赔偿鱼类损失费177556.6元、价格评估费3000元、鱼药药品费2465元，共计人民币183021.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2001年7月10日，原告承包了位于惠州市××××街道白石村委会白石小组的面积为25.84亩的鱼塘，并与案外人欧振文签订了一份承包鱼塘合同书，约定期限自2001年7月1日至2016年7月1日，之后双方又将承包期延至2021年底。2015年2月26日，原告所承包的鱼塘中的鱼（主要是草鱼）开始大量死亡，遂于2015年2月28日向第二被告购买了若干应激解毒安和二氧化氯泡腾片，总金额840元，并由第一被告将上述产品送至原告处。在使用了上述产品后，原告所饲养的草鱼仍在不断死亡。2015年4月7日，原告又向第二被告购买了价值1625元的产品，包括底部分解王、威力碘、亚硝克星、颗粒氧及高效VC+E，第一被告也将以上产品送至原告处，然而在原告使用后，其鱼塘的草鱼继续死亡。2015年4月15日，原告向公安部门报案，但公安部门并未立案处理。此外，在鱼开始死亡后，原告除了向第二被告购买过一些产品外，并未确定鱼死亡的原因，也未采取其他措施来防止鱼的死亡。2015年5月7日，原告委托惠州市发展和改革局价格认证中心对22195条草鱼[其中草鱼（过塘）共3780条，平均2.7斤/条；草鱼共18415条，平均1.3斤/条]进行价格鉴定，该认证中心于2015年5月12日作出惠价鉴[2015]137号《关于草鱼的价格鉴定结论书》，认定上述草鱼价格合计人民币177556.6元。原告支付了价格鉴定费3000元。后来，原告要求两被告赔偿鱼死亡的损失未果，遂诉至本院，请求判如所请。另查，第二被告是一家取得兽药经营许可证的公司，从事兽药经营。第一被告是其聘请的员工。原告所购买的以上产品基本上属于非药品类，主要的功能是改良水质。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。原、被告双方争议的焦点是被告方是否需要向原告赔偿因鱼死亡遭受的损失，对此，分析如下：首先，在第二被告向原告出售产品前，原告饲养的鱼已经开始死亡，也就是说，鱼的死亡并非第二被告向原告出售的产品引起的，该产品也不是导致原告所饲养的鱼死亡的直接原因。而目前原告所饲养的鱼的死因不明，其并未提供证据证明鱼的死亡与第二被告向其出售的产品之间存在法律上的因果关系，或者说第二被告向其出售的产品加速了鱼的死亡。其次，原告所饲养的鱼的死亡时间持续长达一个多月，在鱼刚开始死亡时，原告便首次使用了向第二被告所购买的产品，从产品说明的内容来看，产品主要用于改良水质，而鱼仍在不断死亡，说明该产品不能有效防止鱼的死亡。在此期间，原告未及时确定鱼的死因，并积极采取其他有效措施来减少鱼的死亡，却又向第二被告购买同类产品，致使其损失不断扩大。对此，原告自身具有过错。最后，第二被告是一家经营兽药的公司，第一被告是第二被告聘请的员工，并无兽医资格。原告在鱼开始死亡后选择两被告来进行治疗，而且在治疗没有效果的情况下，仍然继续选择两被告来治疗，其应对自己的选择行为负责。原告称第一被告在对鱼死亡的诊断上存在误诊，没有对症下药，延误了最佳的治疗时间，但没有提供确凿的证据予以证明。相反，原告的选择不当才延误了对鱼的有效治疗。退一步讲，即使是具备兽医资格的人给鱼看病，也不能要求其一定治好，何况原告所选择的两被告还没有兽医资格。综上，对于鱼的死亡，两被告均无过错，无需向原告赔偿有关损失。但是，第二被告在没有准确确定鱼的死因的情况下，向原告出售两批非药物类产品，从中获利，亦有不当，应将收取的货款返还给原告，较为公平。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条的规定，判决：一、第二被告惠州市永杰兴动物药品有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告应陈秋返还货款人民币2465元。二、驳回原告应陈秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3960元，由原告应陈秋负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。二审庭审时，当庭播放了上诉人一审提交的录音资料，确认录音内容与上诉人一审提供的书面录音记录并不相符。本院认为，本案二审争议焦点是被上诉人应否对上诉人的草鱼死亡承担一定的赔偿责任。对此，本院分析如下：上诉人陈述被上诉人为其养殖的草鱼看病，一共送了七次药，但只有本人的陈述，无其它证据可予证实，上诉人提供的录音资料也无法印证有该事实，被上诉人亦不予认可，故对上诉人的该陈述本院不予采信。根据上诉人提供的送货单及被上诉人的认可，能认定的是被上诉人共向上诉人销售了两批产品，上诉人认可两批产品均为解毒产品，属于非药品，是用于消毒和调水，这与被上诉人陈述的产品性质基本相符。由于被上诉人销售给上诉人的仅为水质改良剂，并非鱼类药品，水质改良剂对鱼生病并不可能有加重的结果。但上诉人于2015年2月26日发现鱼有浮头现象后，向被上诉人购买了应激解毒安等水质改良剂来使用，在水质改善并不能减少草鱼死亡现象的情况下，在长达一个多月时间里，上诉人却一直未采取进一步措施，才导致鱼塘的草鱼不断死亡。综上分析，上诉人的鱼本身有病及上诉人自己的拖延才是导致损失结果发生的原因，上诉人的销售的水质改良剂与鱼的死亡并无因果关系，故上诉人认为被上诉人应承担损失赔偿责任，没有事实依据，不应予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3960元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭志文审 判 员 胡 江审 判 员 于海砚二〇一七年六月三十日法官助理 唐栩权书 记 员 叶秀婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；