重庆市北碚区人民法院民 事 裁 定 书（2016）渝0109民初7620号之一原告：朱宏伟，男，1966年9月10日出生，汉族，住重庆市巴南区。原告：梁伟，男，1968年3月30日出生，汉族，住重庆市巴南区。被告：重庆市园林工程建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫薇支路88号，统一社会信用代码91500112450458756Q。法定代表人：陈华川，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵原超，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：钟洪冰，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：梁国平，男，1969年6月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原告朱宏伟、梁伟与被告重庆市园林工程建设有限公司（以下简称为重庆市园林公司）、梁国平建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序对本案进行审理。被告重庆市园林公司在提交答辩状期间内向本院提出管辖异议，本院经审查后依法裁定驳回被告重庆市园林公司对本案提出的管辖异议。被告重庆市园林公司不服该裁定，遂上诉至重庆市第一中级人民法院。重庆市第一中级人民法院经审查后作出（2017）渝01民辖终122号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。之后，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告朱宏伟、梁伟，被告重庆市园林公司的委托诉讼代理人赵原超、钟洪冰到庭参加了诉讼。被告梁国平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱宏伟、梁伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆市园林公司向二原告支付工程价款3442548.20元，并以3442548.20元为基数，从2016年2月4日起，按每日3‰支付滞纳金，直至付清为止；2、判令被告重庆市园林公司向二原告支付质保金461915.70元；3、判令被告梁国平对前述债务承担连带责任；4、本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃第3项诉讼请求，并将第1项诉讼请求中的工程价款变更为3134494.20元。事实与理由：2013年2月1日，梁国平代表重庆市园林公司与重庆市碚城建设开发有限责任公司签订了《重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路静观绿化工程施工合同》，约定重庆市碚城建设开发有限公司将重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路静观绿化工程交由重庆市园林公司施工。2013年2月2日，重庆市园林公司与梁国平签订了《工程内部承包合同》，约定重庆市园林公司将上述工程转包给梁国平施工。虽然该合同的签订主体为重庆市园林公司与梁国平，但该工程是梁国平与朱宏伟合伙承包的，因此该合同实际上是梁国平代表其与朱宏伟两人签订的。之后，梁国平决定退出合伙。2013年3月6日，梁国平与朱宏伟、梁伟签订了《工程转包协议》，约定梁国平将工程转让给朱宏伟、梁伟，由朱宏伟、梁伟全权履行《重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路静观绿化工程施工合同》及《工程内部承包合同》。至此，梁伟取代梁国平的地位，与朱宏伟合伙承包涉案工程。协议签订后，朱宏伟与梁伟积极组织人员施工，并于2014年6月20日完成施工。该工程经北碚区审计局审计，审定金额为9238313.90元。自2013年7月至2016年2月期间，重庆市园林公司陆续收到了工程款8776398.20元，但实际支付给朱宏伟、梁伟的工程款为5641904元，尚欠工程款3134494.20元未支付。因重庆市园林公司未按《工程内部承包合同》的约定支付工程款，应当支付相应的滞纳金。另外，该工程的质保期已满，重庆市园林公司应支付质保金461915.70元。经原告多次催收，被告重庆市园林公司至今未付工程款及质保金，故起诉至法院。被告重庆市园林公司辩称，二原告并不是工程的实际施工人，涉案工程的实际施工人为梁国平。被告重庆市园林公司与二原告之间并未签订合同，亦不存在合同关系，二原告要求被告重庆市园林公司支付工程款及质保金无事实及法律依据，应当予以驳回。被告梁国平向本院提交书面答辩意见认为，2012年10月30日，重庆市园林公司中标涉案工程后，梁国平代表重庆市园林公司签订了《重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路静观绿化工程施工合同》。之后，梁国平与重庆市园林公司签订了内部承包合同，而重庆市园林公司任命朱宏伟为项目负责人，因此重庆市园林公司知晓该工程是梁国平与朱宏伟共同施工的。2013年3月6日，梁国平与朱宏伟、梁伟签订了《工程转包协议》，梁国平退出该工程的实际施工，由朱宏伟、梁伟全权履行《重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路静观绿化工程施工合同》及《工程内部承包合同》，发包方重庆市碚城建设开发有限责任公司与重庆市园林公司均知晓并认可朱宏伟、梁伟在实际履行施工合同的情况。之后，梁国平亦未再参与项目的施工，只是有部分工程款需要对公账户，梁国平才用重庆市安泰建筑工程有限公司的名义接收了部分工程款，但均将工程款支付给了朱宏伟、梁伟。综上，梁国平在签订《工程转包协议》后已经退出该工程施工，重庆市园林公司知晓该情况，并认可由朱宏伟、梁伟负责涉案工程的施工，故梁国平不应承担支付工程款的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议事实，本院认定及归纳如下：2013年2月2日，重庆市园林公司（甲方）与梁国平（乙方）签订了《工程内部承包合同》，约定甲方将重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路景观绿化工程的施工内部承包给乙方，合同暂定金额13366306.61元，其中安全文明施工专项费150000元。合同第三条约定：工程质量、工期、造价、结算方式、安全生产以及乙方的责任等，均按甲方与发包方签订的工程施工合同、补充协议、招投标文件、承诺、往来函件、图纸及技术指标等所有工程相关文件作为该合同附件。合同第四条约定：为强化管理，甲方视具体情况，有权下派驻场代表一名，协助、监督乙方施工，乙方应予以配合，甲方派出人员的费用按每人6000元/月，甲方在拨付乙方款项时直接扣收。此外，工程施工中因技术原因需要甲方支持时，甲方可以安排相关专业技术人员配合，其产生的一切费用由乙方承担。合同第六条约定：乙方不得有任何形式的分包或转包（发包方同意的除外）。如甲方发现乙方将工程全部或部分转包或分包给第三人，则除甲方有权终止合同将乙方清逐出场外，乙方还应按工程总造价的30%向甲方支付违约金。合同第十四条第4款约定：乙方应向甲方交纳本工程结算总价款2%的管理费，该管理费不包括本工程依法和合同约定应交纳的税金等和所有其他费用，管理费由甲方在建设方支付到账的工程进度款中直接扣收（该工程所得税按2%由甲方在建设方支付到账的工程进度款中直接扣收）。合同第十七条第1款约定：本工程项目所在地税金由乙方自行负责向工程所在地税务所缴纳，并向甲方上交发票。此外，凡国家规定的一切税费（如所得税等）均由乙方承担，该部分费用由甲方代扣代缴。第6款约定：甲乙双方不得占用对方款项，在一方款项到账，足额成本票据经审核合格后，三日内（节假日顺延）必须付给对方，超期每天按应付款的千分之三计算滞纳金。2013年3月6日，梁国平（甲方）与朱宏伟、梁伟（乙方）签订了《工程转包协议》，约定甲方将重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路景观绿化工程的施工内部承包给乙方，合同暂定金额13366306.61元，其中安全文明施工专项费150000元。协议第三条约定：甲方将该项目转让给乙方，由乙方全权履行甲方与重庆市园林公司签订的内部承包合同及重庆市园林公司与建设方重庆市碚城建设开发有限责任公司签订的总承包合同，同时由乙方自负盈亏。合同第四条约定：乙方向甲方交纳200000元的项目转让费，该费用在工程结算款收到时一次性支付给甲方。本案审理过程中，朱宏伟、梁伟与重庆市园林公司认可以下事实：重庆市碚城建设开发有限公司向重庆市园林公司发出了中标通知书，确定重庆市园林公司为重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路景观绿化工程的中标人，中标额为13366306.61元（其中安全文明施工专项费用为150000元），该中标通知书载明的签发时间为2012年10月30日。2012年12月3日，重庆市园林公司作出《关于组建重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路景观绿化工程项目班子的通知》（渝园建发（2012）015号），该通知书载明任命朱宏伟为项目负责人，负责对项目部的管理。2013年2月1日，重庆市园林公司与重庆市碚城建设开发有限责任公司签订了《重庆市北碚天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路景观绿化工程施工合同》，约定土建部分质量保修金为结算总价的5%，责任期为1年。梁国平作为重庆市园林公司的委托代理人在该合同上签字。2014年6月20日，朱宏伟作为重庆市园林公司的参会人员之一参加了涉案工程的竣工验收会议。2015年12月16日，重庆市北碚区审计局对涉案工程进行审计，审定造价为9238313.90元。重庆市园林公司已收取的款项为8776398.20元。2013年7月15日、9月10日、10月8日，重庆市园林公司通过支票转账方式共计向重庆羲尚花木种植园支付了料工款3648270.40元。重庆羲尚花木种植园又通过背书的方式将上述款项支付到重庆市安泰建筑工程有限公司欧鹏·泊雅湾工程项目部。2014年1月21日、3月5日，重庆市园林公司分两次共计向重庆羲尚花木种植园支付了906780.48元。2014年6月23日，重庆市园林公司向重庆市巴南区纯丽园艺场支付了686853.12元。2016年1月6日，重庆市园林公司向朱宏伟支付了100000元。2016年2月1日，朱宏伟代梁国平向重庆市园林公司出具《承诺书》，承诺本次收到重庆市园林公司支付的款项后全部用于发放农民工工资，保证不出现民工上访、群访、闹事等事件。2016年7月6日，梁国平向重庆市园林公司出具《委托支付函》，委托重庆市园林公司将梁国平承包的“重庆市北碚区天府煤矿棚户区改造一、二、三号道路绿化工程”项目中的300000元直接支付至朱宏伟的账户。朱宏伟在该《委托支付函》中的受托人处签名。2016年7月7日，重庆市园林公司向朱宏伟支付了300000元。朱宏伟、梁伟与重庆市园林公司主要争议的事实如下：一、双方是否存在合同关系。朱宏伟、梁伟举示了：1、《关于北碚天府煤矿棚户区改造工程一、二、三号道路景观绿化工程结算问题研究的会议纪要》复印件，拟证明朱宏伟作为重庆市园林公司的项目负责人参加了工程结算评审会议。2、重庆市园林公司与重庆儒生花卉苗木种植场于2014年2月18日签订的《苗木购销合同》，该合同重庆市园林公司的法人代表处有朱宏伟的签名。拟证明朱宏伟作为重庆市园林公司代表签订了该项目的购销合同。3、重庆市碚城建设开发有限公司出具的《证明》，该《证明》的内容主要为梁国平并未实际参与涉案工程的施工，朱宏伟、梁伟系涉案工程的实际施工人。拟证明朱宏伟、梁伟实际对涉案工程进行了施工。上述证据，结合庭审的其他事实，朱宏伟、梁伟认为，梁国平与朱宏伟原系合伙关系，梁国平作为代表与重庆市园林公司签订内部承包合同。之后，梁国平签署《工程转包协议》退出合伙，由梁伟加入，因此朱宏伟、梁伟与重庆市园林公司存在合同关系。对此，重庆市园林公司的质证意见为：1、会议纪要系复印件，真实性不予认可。2、对合同的真实性无异议，但对朱宏伟的签字有异议，朱宏伟系在重庆市园林公司盖章后才签的字，朱宏伟只是项目管理人员。3、《证明》真实性、合法性均不认可。重庆市园林公司举示了：1、落款时间为2013年7月10日，承诺人为“梁国平”的《承诺书》，该承诺书的主要内容为梁国平承诺负责赔偿项目雇佣人员梁正富受伤的相关费用。2、落款时间为2014年12月28日，承诺人为“梁国平”的《承诺书》，该承诺书的主要内容为梁国平内部承包北碚区天府煤矿棚户区改造工程一、二、三号道路景观绿化工程。2014年12月28日，梁国平申请重庆市园林公司向重庆市碚城建设开发有限公司出具《委托函》，现梁国平承诺，根据该《委托函》约定由重庆市园林公司承担的所有款项均由其个人承担，重庆市园林公司有权随时从应付工程或其他款项中直接扣除。拟证明梁国平系涉案工程的实际施工人。朱宏伟、梁伟对上述证据的质证意见为：因梁国平未到庭，故对《承诺书》的真实性无法核实。二、重庆市园林公司主张部分工程款已冲抵借款本息，工程款应扣除管理费、税费及外派人员工资的事实是否成立。关于部分工程款已冲抵借款本息问题。重庆市园林公司举示了：1、重庆市园林公司与重庆市安泰建筑工程有限公司的签订的《借款协议》及银行业务回单。拟证明重庆市安泰建筑工程有限公司向其借款1500000元，逾期付款违约金为每日万分之三。2、重庆市园林公司与重庆市安泰建筑工程有限公司及梁国平三方签订的《委托收款及担保协议》，拟证明梁国平作为借款担保人授权重庆市园林公司在重庆市安泰建筑工程有限公司未按期支付借款的情况下有权在应付涉案工程的工程款中扣除借款及违约金。3、2016年7月6日的《告知函》及邮政快递详单，拟证明重庆市园林公司发函告知重庆市安泰建筑工程有限公司及梁国平在应付工程款中扣除借款本息共计2630000元。对此，朱宏伟、梁伟的质证意见为：上述证据的真实性无法核实，且与本案不具有关联性，梁国平无权处分涉案工程的工程款。梁国平曾于2016年7月6日向重庆市园林公司出具过《委托支付函》，而重庆市园林公司举示的《告知函》落款时间亦为2016年7月6日，因此有理由怀疑梁国平与重庆市园林公司想私自扣除本案的工程款。关于管理费、税费及外派人员的工资。重庆市园林公司陈述，根据内部承包合同约定，管理费及税费均为总结算价的2%。而合同结算价为9238313.90元，故管理费及税费合计金额为369532.56元。内部承包合同约定，公司派出人员的工资由内部承包人梁国平支付，故外派人员工资96000元应在工程款中扣除。对此，朱宏伟、梁伟的意见为：管理费认可，但税费系朱宏伟、梁伟直接缴纳的，不应扣除。外派人员工资不认可。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，朱宏伟、梁伟虽将梁国平列为被告，但又不要求梁国平承担责任，对梁国平没有具体的诉讼请求。因此，朱宏伟、梁伟对梁国平的起诉不符合起诉条件，应当予以驳回。关于朱宏伟、梁伟与重庆市园林公司是否具有合同关系。对此，本院分析认定如下：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，重庆市园林公司并未与朱宏伟、梁伟签订任何书面形式的合同。朱宏伟、梁伟认为，梁国平系代表朱宏伟、梁国平与重庆市园林公司签订《工程内部承包合同》的，但从该内部合同本身并无法看出朱宏伟是合同当事人之一，而且从重庆市园林公司对外支付涉案工程款的情况看，重庆市园林公司亦未认可其与朱宏伟存在合同关系。虽然2013年3月6日，梁国平与朱宏伟、梁伟签订《工程转包协议》，约定梁国平将涉案工程转让给朱宏伟、梁伟，由朱宏伟、梁伟全权履行梁国平与重庆市园林公司签订的内部承包合同。但本案中并无证据显示重庆市园林公司同意梁国平的转让行为，因此该转包协议对重庆市园林公司并不具有约束力。综上，本院认为，重庆市园林公司与朱宏伟、梁伟之间并不存在内部承包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条文所称转包人、违法分包人是指与实际施工人存在建设工程施工合同关系的转包人、违法分包人。实际施工人亦只能起诉与其有合同关系的转包人、违法分包人。本案中，朱宏伟、梁伟与重庆市园林公司并不存在合同关系，其对重庆市园林公司的起诉，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告朱宏伟、梁伟的起诉。预交的案件受理费38036元，本院予以退还。财产保全费5000元，由原告朱宏伟、梁伟负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  王建金人民陪审员  罗世美人民陪审员  刘昌元二〇一七年六月二十六日书 记 员  阙 锐