山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终928号上诉人（原审被告）：��宝磊，男，1983年2月3日生，汉族，住单县。委托诉讼代理人：王朝阳，重庆金渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张峰涛，男，1982年10月24日生，汉族，住单县。上诉人李宝磊因与被上诉人张峰涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成了合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人李宝磊上诉请求：依法撤销（2016）鲁1722民初4162号民事判决，改判其不承担赔偿责任或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系事实不清、证据不足。被上诉人未提供证据证明其与上诉人存在雇佣关系。被上诉���到车间玩耍摆弄机器致伤，本人存在过错。仅仅凭被上诉人2015年前的一天的工资卡，以及认定证据的时候引用三个有悖常理来认定其存在雇佣关系是错误的，毕竟常理不等于法律。2.被上诉人医疗费、误工费认定事实错误。被上诉人未提供医疗费单据，不应赔偿；误工费计算标准应当按照农村居民标准计算，不应按照农林牧渔标准计算。被上诉人护理费亦应按照农村居民标准进行计算。3.一审适用法律错误。被上诉人张峰涛辩称，认可一审判决，上诉人的上诉请求不能成立，要求维持原判。被上诉人张峰涛向一审法院起诉请求：其受雇于李宝磊在从事雇佣活动中，于2016年5月15日在拉丝生产过程中，不慎被机器缠住，造成下颌骨多发骨折等损伤，并住院治疗。其间李宝磊垫付了部分医疗费，经协调未果诉至法院。请求赔偿其各项损失90000元。一审法院认定事实：原告张峰涛受雇于被告李宝磊从事拉丝工作。2016年5月15日八时许，原告在从事生产过程中不慎被正在运转的机器缠住，造成伤害。同日十时许，原告以“下颌骨骨折”入住单县中医院，经诊断原告的伤情为：下颌骨多发骨折、面部软组织挫裂伤、耳垂撕裂伤（左）、肱骨骨折（右）、右3肋骨骨折（于2016年12月19日填写），同月31日出院，共住院16天，支付医疗费29403.80元，已由被告垫付。出院医嘱为：保持术区清洁，4日后门诊复诊拆除右上肢缝线，适当功能性锻炼，练习张口，定期骨科门诊复诊。出院时被告支付原告3200元。后经协调未果，原告于2016年10月31日诉至法院。被告应诉后经调解亦未能达成一致意见。2016年11月22日原告申请对其伤残等级、护理期限、后续治疗��进行评定，鉴定意见为：1、被鉴定人下颌骨多发骨折，右肱骨骨折，右第3肋骨骨折，左耳垂、面部软组织挫裂伤，医学临床予以左侧下颌骨升支骨骨折，右下颌骨骨折，右肱骨骨折手术内固定治疗后，机体恢复尚可，留有：口腔损伤，轻度张口受限体征。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，4.10X级伤残，第4.10.2口腔损伤j)条，轻度张口受限之规定，该损伤构成X级伤残等级评定标准；2、被鉴定人下颌骨多发骨折，肱骨骨折，肋骨骨折，医学临床已行手术内固定治疗。根据《人身损害三期评定》标准，第5.4.3条，口腔损伤致下颌骨骨折，第7.2.1条，肋骨骨折，第10.2.3b)条，肱骨骨折手术治疗之规定，综合实际损伤情况及治疗措施，自损伤之日始，综合评定护理期限为90日；3、被鉴定人左下颌骨骨折，右下颌骨骨折，右肱骨骨折，医学临床已行骨折端手术内固���治疗。视骨折愈合情况，择期需多部位二次手术取内固定物。根据目前当地县级医院医改后医疗费用标准，其多部位二次手术取肉固定物医疗费用需人民币14000元。鉴定费2600元。同年12月20日原告变更请求为90000元。被告称原告受伤时已不是其雇员，但未提交相应证据。山东省统计局公布的2015年度农民人均纯收入12930元，农民家庭人均生活消费支出额8748元，农林牧渔业年平均工资为53758元，制造业年平均工资为58003元。单县机关工作人员出差伙食补助标准为每天80元。一审法院认为，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原告在从事雇佣活动不慎被机器缠住，造成损伤，并构成十级伤残，依照上述规定，雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告从事拉丝工作已有较长时间，应积累了一定的工作经验，对该项工作的危险性应有一定的了解，更应加增强自我安全保护意识。而原告未能完全尽到自我保护职责，造成其损伤，亦有一定的过失。依照上述规定，可以减轻被告的赔偿责任。酌定被告承担70%的责任。原告及其前妻在单县当地农村从事纺织工作，其收入应高于专门从事农业生产的农民（2015年度山东省农民人均纯收入12930元），但与国有经济专业从事制造业人员的收入（制造业年平均工资为58003元）亦有一定的差距，如其误工损失及护理费按农民人均纯收入计算有失公允。故原告要求护理费按100元/天计算损失的主张，予以支持，误工���失应按农林牧渔业年平均工资为53758元计算为宜。对原告要求按5000元/月计算损失的主张，不予支持。原告住院16天，支付医疗费29850.80元（29403.80元+出院后检查费447元）,护理费9000元（100元/天×90天）,误工损失31518.38元（53758元/年÷365天×至定残前214天）,住院期间伙食补助费1280元（80元/天×16天）,残疾赔偿金为25860元（农民人均收入12930元×20年×10%），后续治疗费14000元，鉴定费2600元，被扶养人生活费20849.40元（原告子女：农村居民人均生活消费支出8748元/年×23年÷2人×10％=10060.20元，原告父母：8748元/年×37年÷3人×10％=10789.20元），且X级伤残影响原告今后的正常生活，精神上受到一定的损害，对损害的发生原告亦有一定的责任，故原告要求精神损害赔偿，应以1000元为宜。以上合计损失为135958.58元，根据其各自过错责任，由被告按70％赔���原告损失95171.00元，被告已垫付32603.80元，尚应承担原告损失62567.20元。现原告请求90000元，其超出部分未提交相应证据，不予支持，应由其自负。被告称原告受伤时已不是其雇员，但未提交相应证据，且与上述查明的事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：被告李宝磊于判决生效后十日内赔偿原告张峰涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费共计款62567.20元，其余损失由原告自负。如果未按照判决指定的期间给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍��付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元减半收取1025元，原告负担315元，被告负担710元。二审庭审中，被上诉人张峰涛提交2016年7月5日与李宝磊的电话录音一份，其称一审期间没有找到，二审找到了，证明李宝磊因为此事进行调解，因为赔偿数额少调解未果，且该录音能够证明存在雇佣关系，以及在他那里上班一年能拿大约10多万的事实。上诉人代理人庭审质证表示不清楚。但结合谈话内容，能够认定通话双方为张峰涛和李宝磊，故对该通话录音的事实予以采信，但因谈话内容并未明确显示“在他那里上班一年能拿大约10多万的事实”，故对该证明目的不予采信。对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为：本案双方争议的焦点为1、上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系；2、一审所认定的医疗费、误工费��护理费是否适当；3、一审适用法律是否正确。关于双方争议是否存在雇佣关系的事实，本院认为：被上诉人张峰涛为证明与上诉人李宝磊存在雇佣关系，提供了由上诉人李宝磊签名的工资卡片，并对工资卡在工资结算方面的用处及流程进行了说明。被上诉人致伤治疗期间，上诉人垫付了相关医疗费用，且被上诉人提供的证人郑某对因涉案事故致伤上诉人通过中间人找其协商的事实予以了证实，结合二审张峰涛提供的录音，能够认定双方存在雇佣关系。关于医疗费、误工费、护理费认定的问题。首先医疗费计算是否正确。一审中，被上诉人所提交的病人费用清单明确显示合计为29403.8元，所提供的出院后检查费为447元，一审据此计算医疗费并无不当。其次关于误工费、护理费计算标准。本案中，被上诉人及其前妻在��地从事纺织工作，而同期制造业年平均工资为58003元，一审法院结合当地实际经济发展情况，酌定误工费计算标准参考农林牧渔业，而护理费按照被上诉人要求按照每天100元是合理的。故上诉人主张应当依照农村居民标准计算其损失有失公允，本院不予采信。关于一审适用法律的问题。因双方存在雇佣关系并致人身损害，故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定并无不当。综上，上诉人李宝磊上诉理由不成立，应予驳回。一审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1364元，由上诉人李宝磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰审 判 员  李 锋代理审判员  王瑞豪二〇一七年六月二十八日书 记 员  李 峰