山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第1786号上诉人（原审原告）山东嘉德建筑工程有限公司。法定代表人陈国宁，董事长。委托代理人于永江。上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司。法定代表人程法杰，董事长。委托代理人张山。被上诉人（原审被告）山东美达建工集团股份有限公司。法定代表人唐延坦，董事长。委托代理人褚宏彦。上诉人山东嘉德建筑工程有限公司、中十冶集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，原、被告双方对以下事实无争议：2010年5月18日，被告中十冶集团有限公司与山东美达钢幕工程公司（2013年2月1日更名为被告现有名称山东美达建工集团股份有限公司）签订《专业承包协议》，被告中十冶集团有限公司将河北省沧州市渤海新区中宝滨海镍铁基地回转窑工段螺栓球网架工程发包给被告山东美达建工集团股份有限公司，合同约定工期自2010年5月15日至6月9日，承包方式为一次单包死，回转窑螺栓球网架制作安装11000元／吨，檩条制作安装8500元／吨，橡胶垫650元／块，栓钉4元／套，付款方式为预付40%材料款，安装完成后支付工程款的40%，验收结束审计完成后支付总工程款的95%，其余工程款作为质量保证金，在验收合格一年后的14天内，将剩余保修金返还给承包人。同年5月19日，被告山东美达建工集团股份有限公司与济宁鲁建装饰工程有限公司（2012年7月13日更名为原告现有名称山东嘉德建筑工程有限公司）签订《承包合同》，合同内容与《专业承包协议》一致，并约定未尽事项依照《专业承包协议》执行。该工程完工后，原告与被告山东美达建工集团股份有限公司签订的工程交接单，载明经双方质检人员验收，已达到合格标准。被告山东美达建工集团股份有限公司将被告中十冶集团有限公司支付的工程款全部转交给原告，原告与被告中十冶集团有限公司均认可，除交纳的保证金150000元已退还外，已付工程款2517750.42元。双方对实际施工的工程量存在争议，2010年9月15日，原告公司制作了结算表，工程总造价3521366.8元。被告山东美达建工集团股份有限公司认可该工程造价3443446.8元。被告中十冶集团有限公司称，与该项目包工头结算工程总造价为2701947.7元。经原告申请，本院依法委托济宁仁诚工程咨询有限公司对该工程进行审计，并出具工程结算编制报告书，原告预交鉴定费用45000元。因被告中十冶集团有限公司提出异议，济宁仁诚工程咨询有限公司对工程结算编制报告书进行了补充说明，根据双方提供的图纸并对现场进行测量，济宁仁诚工程咨询有限公司确认工程量及造价为：网架制作安装（含防腐）数量198吨，造价2035653.84元；檩条制作（含防腐）数量89.14吨，造价646992.25元，檩条安装数量89.14吨，造价47209.44元。因第一次审计进行现场勘察时，檩条位于十几米高度，勘察人员无法接近，尺寸无法测量，按双方提供的数量平均值计算，在中十冶集团有限公司提出异议，并提供檩条安装施工蓝图后，审计人员建议扣减檩条7.79吨，并应添加瓦楞钢上挡漏列槽钢20.55吨，即檩条制作（含防腐）数量101.9吨，造价739609.18元，檩条安装数量101.9吨，造价53967.27元；瓦楞钢板购置2540.18平方米，造价304821.6元；橡胶垫制作安装256块，造价166400元。鉴定结论作出后，中十冶集团有限公司提出异议，认为关于檩条制作、防腐及安装工程量，原告仅提供了檩条的主材，并没有进行制作、防腐及安装，原告认可仅进行檩条的制作和防腐，安装工作只进行了一部分，没有全部施工；关于网架橡胶垫下底座部分钢板，应在网架工程量中扣除。本院认为，在第一次鉴定时，鉴定人员依据双方提供的数量的平均值计算，与事实不符，在鉴定机构作出补充说明时，鉴定人员依据中十冶集团有限公司提供的檩条安装施工蓝图进行计算，该鉴定补充说明中的结论能够真实客观反映原告所实际进行施工的檩条制作、防腐的工程量；在《专业承包协议》及《承包合同》中，均包含有檩条（即瓦楞铁）制作安装工程及网架制作安装工程，中十冶集团有限公司并未提供证据证明双方商定减少工程量，且两份合同结算方式均约定为工程量按施工蓝图计算，因此，对鉴定结论中关于檩条制作、防腐、网架制作安装的工程量及造价依法予以采信，原告亦认可檩条的安装并未全部施工，对鉴定结论中关于檩条安装的工程量及造价依法应予扣减。被告中十冶集团有限公司主张，该公司向施工方提供生活临时设施、用水、用电，该公司整理施工资料及竣工资料花费5000元，双方约定的网架制安装的价格中已包含措施费、税费，以上费用均应由施工方承担，已由中十冶集团有限公司垫付，应在工程价款中扣除。本院认为，以上费用中十冶集团有限公司并未提供证据证明已实际支出及支出的具体数额，依法不予支持。本院认定，本案涉争工程量及价款为：网架制作安装（含防腐）数量198吨，造价2035653.84元；檩条制作（含防腐）数量101.9吨，造价739609.18元；瓦楞钢板购置2540.18平方米，造价304821.6元；橡胶垫制作安装256块，造价166400元；以上共计3246484.62元。原审法院认为，被告中十冶集团有限公司与被告山东美达建工集团股份有限公司签订的《专业承包协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方应严格按合同约定履行。被告山东美达建工集团股份有限公司与原告山东嘉德建筑工程有限公司签订《承包合同》，将该工程全部转包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程完工后，原告与被告山东美达建工集团股份有限公司签订的工程交接单，载明经双方质检人员验收，已达到合格标准。因此，原告要求被告山东美达建工集团股份有限公司支付拖欠的工程款及预付的鉴定费，理由正当，依法应予支持。工程总价款为3246484.62元，扣除已支付的2517750.42元，被告山东美达建工集团股份有限公司应向原告支付拖欠的工程款728734.2元及鉴定费用45000元。双方约定，工程验收审计完成后支付至总工程款的95%，其余工程款作为质量保证金，于验收合格一年后的14天内返还。本案中，双方对工程量存有争议，但并未进行审计，因此，原告要求被告山东美达建工集团股份有限公司支付利息损失，无事实及法律依据，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告山东美达建工集团股份有限公司将被告中十冶集团有限公司支付的工程款全部转交给原告，原告与被告中十冶集团有限公司均认可，除交纳的保证金150000元已退还外，已付工程款2517750.42元。因此，被告中十冶集团有限公司应在未付工程款范围内承担连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东美达建工集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告山东嘉德建筑工程有限公司拖欠的工程款728734.2元及鉴定费用45000元；二、被告中十冶集团有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告山东嘉德建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13992元，保全费4520元，由原告山东嘉德建筑工程有限公司负担2455元，由二被告负担16057元。宣判后，山东嘉德建筑工程有限公司、中十冶集团有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人山东嘉德建筑工程有限公司上诉请求依法改判两被上诉人支付利息（按同期贷款利率自2010年9月15日计算至判决生效之日），并承担有关诉讼费用。理由是：一审判决没有依法判处被上诉人承担上诉人的利息损失，鉴定费用应由上诉人中十冶集团有限公司负担。上诉人承建了中十冶集团有限公司的网架工程，该工程有工程欠款，其应支付欠款利息，按法律规定，利息从应付工程款之日给付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程实际交付的，为交付之日；2、没有交付为提交竣工结算文件之日；3、未交付也未结算的，为起诉之日。本案中，双方约定不明，利息的计算应按工程交付时间，依据2010年6月15日中十冶集团有限公司的会议纪要，该工程更换施工队伍之日就已交付，该工程的主体即土建部分是中十冶集团有限公司承建，上诉人的工程范围是将网架安装在土建工程上，上诉人撤离后，该工程由上诉人中十冶集团有限公司控制。即使不能证明工程交付时间，也应当从接收之日起计算即2010年9月15日。最后，即使上述日期不正确，亦应当从起诉之日计算利息。综上，请求二审法院依法改判。针对上诉人山东嘉德建筑工程有限公司，中十冶集团有限公司答辩称，关于利息，不应予以支持。上诉人山东嘉德建筑工程有限公司与山东美达建工集团股份有限公司之间签订的建设施工合同依法应属于无效合同，因此，上诉人山东嘉德建筑工程有限公司的利息请求，依法不应予以支持。关于鉴定费，上诉人山东嘉德建筑工程有限公司与被上诉人山东美达建工集团股份有限公司之间签订的施工合同，而承担鉴定义务的第一义务人应是被上诉人山东美达建工集团股份有限公司，况且被上诉人山东美达建工集团股份有限公司依法应该是本案的第一责任人，鉴定费用一审认定无误，应予以维持。被上诉人山东美达建工集团股份有限公司答辩称，一审判决鉴定费由山东美达建工集团股份有限公司承担，我方认为不妥，山东美达建工集团股份有限公司为中十冶集团有限公司承建工程，签订了合同，但最终委托审计的应是中十冶集团有限公司，鉴定费不应由我方承担。关于利息，应支持。中十冶集团有限公司拖欠我方工程款未付，应该由中十冶集团有限公司承担利息，我方同意承担连带责任。上诉人中十冶集团有限公司上诉请求依法改判其在184197.28元的范围内承担连带清偿责任。理由是：一审判决认定事实错误。首先，工程量的范围认定存在错误。被上诉人山东美达建工集团股份有限公司与上诉人之间的合同约定按照工程图纸结算工程量，但实际上上诉人山东嘉德建筑工程有限公司并未完全实施所有的工程内容。且鉴定机构鉴定的工程量存在错误之处，一审法院对于工程量的认定存在错误之处。其次，被上诉人驻工地代表已经签署了结算书。上诉人在施工结束后，曾与被上诉人公司驻工地负责人签订了结算单，确定尚欠工程款为184197.28元，一审人民法院不顾该事实，进行鉴定，且在工程量无法证明的情况下，扩大被上诉人的工程量，同时认定上诉人对实际的工程量无证据证明，经开庭审理中，上诉人得知该工地代表陈国宪系上诉人山东嘉德建筑工程有限公司法定代表人陈国宁的兄弟，应当构成表见代理。最后，一审案件受理费划分承担存在不当之处。一审被上诉人嘉德建筑诉讼请求为1021366.8元及利息。判决的结果为728734.2元，而判决结果的诉讼费分配并不符合比例，且上诉人并非民事责任方，也不是败诉方，无不当法律行为，不应该判令上诉人承担一审的诉讼费用。综上，上诉人认为，一审判决事实认定错误，诉讼费划分不当，适用法律错误。故依法上诉，请求人民法院维护当事人的合法权益。针对中十冶集团有限公司的上诉，山东嘉德建筑工程有限公司答辩称，对上诉人中十冶集团有限公司上诉请求及理由不予认可，一审法院对工程量范围认定事实清楚，并且是按照工程图纸结算的工程量，我方不存在驻工地代表签署结算书问题，我方工地代表是陈建华，而不是中十冶集团有限公司陈述的陈国宪，陈国宪只是中间工程介绍人之一，除此之外与我方无任何关系，其行为构不成表见代理，表见代理核心条件之一是要求必须以我方的名义，而陈国宪并未以我方名义，其只是个人行为。关于案件受理费，受理费不属于当事人上诉范围。该费用如何承担，是法院的职权，不属于上诉范围。被上诉人山东美达建工集团股份有限公司答辩称，我方同意原审判决中由工程造价鉴定机构出具造价报告。关于驻工地代表签署结算书，我方认可嘉德公司的答辩意见。关于案件受理费，服从法院判决。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，济宁仁诚工程咨询有限公司出具的工程结算编制报告书及编制报告书答复意见是由一审法院按照法定程序委托鉴定机构出具，该意见能够反映双方争议工程的价款情况，一审据此核算双方工程量价款符合法律规定。因该工程已实际竣工，上诉人山东嘉德建筑工程有限公司认可部分檩条非其安装，故对其认可的部分安装费用应当扣除，一审法院对此部分亦予以扣除。上诉人中十冶集团有限公司称尚有其他工程不是上诉人山东嘉德建筑工程有限公司制作，但其未提供证据予以证明，故对该意见本院不予采信。上诉人中十冶集团有限公司称上诉人山东嘉德建筑工程有限公司的驻工地负责人陈国宪签订了结算单，但上诉人山东嘉德建筑工程有限公司不认可陈国宪是其负责人，上诉人中十冶集团有限公司亦无证据予以证明，故该结算单不应作为上诉人中十冶集团有限公司与上诉人山东嘉德建筑工程有限公司之间的结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上诉人山东嘉德建筑工程有限公司未提交证明建设工程交付时间或者竣工结算时间，故欠付工程款利息应从其起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审判决对于欠付工工程款利息未予计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第149号民事判决第三项。二、变更济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第149号民事判决第一项为：被上诉人山东美达建工集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内偿还上诉人山东嘉德建筑工程有限公司拖欠的工程款728734.2元及利息（利息从2013年12月10日按照银行同期贷款利率计算至指定交付之日）、鉴定费用45000元。三、变更济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第149号民事判决第二项为：上诉人中十冶集团有限公司对上述欠付的工程款及利息（利息从2013年12月10日按照银行同期贷款利率计算至指定交付之日）承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13992元，保全费4520元，由上诉人山东嘉德建筑工程有限公司负担2905元，由上诉人中十冶集团有限公司及原审被告山东美达建工集团股份有限公司负担15607元；二审案件受理费13500元，由上诉人山东嘉德建筑工程有限公司负担3800元，上诉人中十冶集团有限公司负担9700元。本判决为终审判决。审 判 长  闫先东代理审判员  张 芳代理审判员  韩 飞二〇一五年九月二十二日书 记 员  李梦琦