文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法商民终字第101号上诉人（原审被告）：广州天力物业发展有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：淳正兴，该公司总经理。委托代理人：李蕻、祝静莹，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州市营美广告有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：林方兴，该公司经理。委托代理人：何志平，广东伯方律师事务所律师。委托代理人：卢梓煌，广东金领律师事务所律师。原审被告：广州天力物业发展有限公司农信大厦分公司，住所地：广州市天河区。负责人：淳正兴。上诉人广州天力物业发展有限公司（以下简称天力公司）因与被上诉人广州市营美广告有限公司（以下简称营美公司）、原审被告广州天力物业发展有限公司农信大厦分公司（以下简称农信大厦分公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人李蕻、祝静莹，被上诉人的委托代理人何志平、卢梓煌到庭参加了诉讼，原审被告农信大厦分公司，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，营美公司注册了第8831861号“”商标，核定服务项目为第36类的不动产出租、住房代理、不动产管理、公寓管理等，有效期自2011年12月14日至2021年12月13日止。营美公司申请注册该商标的申请日期为2010年11月10日。营美公司系有限责任公司，成立于1999年4月，经营范围包括设计、发布、代理国内外各类广告、室内装饰及设计等。天力公司系有限责任公司，成立于1997年12月10日，注册资本500万元，经营范围包括物业管理、自有房屋维修服务、水电安装等；农信大厦分公司系有限责任公司分公司，成立于2007年4月25日，地址位于广州市天河区黄埔大道西638号夹层后勤用房（M01）。2013年11月13日，广东省广州市广州公证处出具（2013）粤广广州第210665号公证书，载明：营美公司的法定代表人林方兴于2013年10月29日到广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。2013年11月8日，该公证处的公证员及工作人员随同营美公司法定代表人来到广州市黄埔大道西638号广东农信大厦，公证人员对该大厦外围的绿化带内的标识牌及周围标识牌进行了拍摄，然后进入该大厦大堂内，对大堂内的有关标识及消防设备的标识牌进行了拍摄。拍摄所得照片附于公证书之后，照片中显示该大厦玻璃门、告示牌、消火栓标识牌、消防设备封条上使用了“”标识，在该大厦外的绿化带标识牌上使用了“”标识。营美公司主张系天力公司及农信大厦分公司共同使用上述标识，天力公司则称是由天力公司使用上述标识，但是涉案大厦是由农信大厦分公司提供管理服务的。营美公司为证明其注册商标“”的使用情况，提供了营美公司与广州天伦物业管理有限公司（以下简称天伦物业公司）签订的商标使用许可合同及天伦物业公司的企业登记信息予以佐证，证明其于2012年1月1日至2012年12月31日期间曾将其商标许可给天伦物业公司使用。天力公司及农信大厦分公司对营美公司提供的上述证据均不予确认，认为营美公司提供的合同是否已实际履行，是否解除或被撤销均无法核实，营美公司没有提供其商标已被实际使用的相关证明，该证据是无效的，应不予采纳。为证明其商标的实际使用情况，营美公司原审庭审后又提交了天伦物业公司公文纸、便签纸和信封，证明天伦物业公司经营美公司授权后使用其商标的实际情况。天力公司及农信大厦分公司认为该组证据无法证明天伦物业公司曾经使用过该商标，且类似的文案、印刷品是极容易伪造、仿制或者重新制作的，故其对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。原审庭审后，营美公司还提交了（2010）粤穗广证内经字第109988号公证书，该公证书显示营美公司法定代表人曾于2010年9月26日以特快专递的方式向天力公司的品牌推广部寄送《二次征询函》和《广州市营美广告有限公司广州天力物业发展有限公司LOGO设计及修改方案》。营美公司称该证据结合双方陈述意见可以理清案件事实，即在2010年5月时天力公司曾对外征集过公司标识的设计，营美公司向被告提出了相关设计方案，初步方案已经通过被告审核，最后在设计标识颜色问题上营美公司接受被告的委托继续进行修改，但2010年9月之后，被告即没有对营美公司的设计方案提出任何问题，亦没有任何答复，营美公司无奈之下在2010年9月13日第一次征询被告，被告未答复，营美公司以公证方式再次将征询函发给被告，但被告一直没有回应，直至案发，营美公司才知道被告将营美公司的设计方案稍作改变后私自使用。天力公司对该公证书的真实性没有异议，但认为该证据不能证明营美公司的主张。天力公司提供了以下几组证据拟证明其抗辩：第一组证据：拟证明天力公司早在2010年9月即已开始先行推广使用“”商标，“TLP天力物业”已广泛使用在其司管理的项目楼盘，具有较强的社会知名度。证据如下：1.2010年富力缤纷圣诞夜晚会现场照片，其中显示有舞台及背景板，在背景板上标有“”标识及“2010富力缤纷圣诞夜”字样；2．2011年天力物业CBD客户联谊活动照片及材料，显示使用了“”标识；3．2011年1月至2013年11月期间的天力物业《天力源动力》刊物，其封面标有“”标识；4．雨伞制作模板图样、报价材料及公司内部审批材料，显示的日期均在2011年4月之后，在模板图样中显示使用了“”“”标识；5．2010富力缤纷圣诞夜晚会DVD视频资料，其封面标注有“”标识、“CBD物业管理中心”及“2010富力缤纷圣诞夜”字样；6．天力公司分别与富力盈盛广场业主、富力·公园28业主签订的前期物业服务协议及业户资料，上述材料中显示的签署日期均在2011年7月至8月间；7．《中国物业管理》杂志社及广州市物业管理行业协会出具的证明各一份，写明天力公司分别为《中国物业管理》、《物业管理信息》杂志的协办单位，该公司于2011年1月起分别在《中国物业管理》、《物业管理信息》杂志参与宣传的相关资料及刊登稿件中，所涉及的公司形象图片及员工服务照片，均使用全新“TLP”“”企业LOGO，并沿用至今。对天力公司提供的上述证据，营美公司的质证意见如下：1.对于证据1-5的真实性、合法性，营美公司没有异议，但对其关联性不予确认，营美公司认为该组证据证明天力公司最早使用其商标是在2010年12月25日，晚于营美公司向商标总局申请商标注册的时间；2.对于证据6的真实性、合法性，营美公司没有异议，但对其关联性有异议，营美公司认为该组证据证明天力公司违法使用涉案标识期间通过收取物业管理费的方式获得大量利益；3.对于证据7，营美公司对其真实性予以确认，但对于该证据的合法性、关联性均有异议，营美公司认为出具证明的两个单位只是新闻出版机构或行业协会，无法判定营美公司商标与天力公司商标是否存在显著区别。第一组证据补充证据如下：1.广州鑫莱辉彩广告有限公司送货单、报价单、证明以及照片；2.广州特徕福图文有限公司送货单、报价单、证明；3.广州市迪桦彩印有限公司送货单、报价单以及照片、通告。对于该三份证据，营美公司均不予确认，营美公司认为上述证据均无法显示各厂家制作的标识即为涉案标识，相关单据均可临时制作，若天力公司要证明其与上述三个厂家有交易往来记录，应出示当时的交易发票。第二组证据：拟证明天力公司早在2009年下半年即已开始“TLP天力物业”“”商标及VI系统的设计、制作、推广工作，“TLP天力物业”商标具有合法、合理的来源。证据如下：1．广州兴之文化传播有限公司于2014年3月26日出具的《关于广州天力物业发展有限公司商标设计的情况说明》，其内容中写明2009年9月，广州兴之文化传播有限公司（以下简称兴之文化公司）应天力公司招标要求，参与投标天力公司商标设计，至2010年9月，该公司最终依照天力物业的拼音简写“TL”及property（物业）敲定“TLP”的设计方案，并获天力公司采用，双方据此签订了《品牌建设规划设计合同》，自敲定设计方案起，天力公司即开始大面积推广和使用该商标；在定稿设计方案中则包含了“”“”等标识；2．天力公司与兴之文化公司签订的《品牌建设规划设计合同》一份，签署日期为2010年12月7日；3.《关于CBD物业管理中心设计企业标识系统（VI）的请示》及内部系统截图复印件；5.逐鹿轩广告VI项目报价书复印件。对天力公司提供的上述证据，营美公司的质证意见如下：对于证据1，营美公司对其真实性无异议，但以无法确认兴之文化公司是否为合法存在的主体、案外人对涉案商标的陈述与本案没有关联为由对该证据的合法性、关联性有异议；对于证据2，营美公司对其真实性、合法性无异议，但认为该证据没有显示何时形成，且证明了天力公司使用与涉案商标近似的标识与其公司简称相结合构成侵权，故对其关联性不予确认；对于证据3，营美公司对其真实性、合法性、关联性均不予以确认，认为该合同是关于VI设计的合同，并非商标设计合同，与涉案商标无关，且该合同约定的有效期始于2010年10月15日，与天力公司称其对涉案商标的推广是从2009年开始的抗辩相矛盾；对于证据4，营美公司对其真实性不予认可；对于证据5，营美公司认为天力公司已经提交了兴之文化公司帮其进行VI设计的证据，现又提交逐鹿轩广告公司的VI报价书，两者是相互矛盾的，且该证据没有显示其设计和推广的就是天力公司正在使用的涉案标识。第三组证据：拟证明营美公司自成立之日起，营美公司的经营范围没有涉及物业管理行业。证据如下：营美公司的企业注册基本资料、营美公司于2012年5月20日出具的《关于公司未发生营业收入的说明》、营美公司的公司章程、《广州市房屋租赁合同》及《临时经营场所使用证明》作为证据。对于上述证据，营美公司对其真实性、合法性均无异议，但对关联性均提出异议，营美公司认为企业注册基本资料与本案无关，并认为法律并没有明文禁止超出其企业经营范围注册商标，证明营美公司对涉案商标的注册合法性。第四组证据：拟证明营美公司恶意抢注知名商标。证据如下：1.第8831861号“”注册商标及第8831842号注册商标详细信息的网页打印件，显示两个商标的申请日期均为2010年11月10日；2.人员基本情况登记表，该登记表中显示的是姓名为林雪峰的一名女性的相关信息，天力公司称林雪峰曾是其司专门负责商标品牌推广的人员，其于2012年8月离职，其配偶是营美公司的法定代表人。该登记表为复印件，未加盖相关印章。对天力公司提供的上述证据，营美公司的质证意见如下：对于商标信息的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据证明营美公司申请商标注册是2010年11月10日，而天力公司最早使用涉案商标的时间晚于营美公司申请注册时间；对于人员基本情况登记表，营美公司不予确认，营美公司认为天力公司未能提供该登记表的合法来源，该表中也没有林雪峰的签名确认，故无法确认该登记表的真实性、合法性、关联性。第四组证据补充证据如下：林雪峰的社保缴费历史明细表、员工转正申请表、年度考评表（考核时间为2011年1月1日至11月15日）、劳动合同及出生医学证明、独生子女父母光荣证、计划生育证复印件，拟证明林雪峰在2010年3月至2012年8月在天力公司任职品牌推广部主管，负责涉案标识及整个VI系统的筹备、推广工作。营美公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，从上述证据无法显示林雪峰与涉案被控侵权商标侵权有任何关联。另，营美公司确认林雪峰与其法定代表人系夫妻关系。第五组证据：拟证明天伦物业公司自始没有使用营美公司的“”注册商标。证据如下：天力公司拍摄的广州市上誉花园小区、东鸣轩小区及天伦花园小区的现场拍摄照片。营美公司对照片的真实性不予认可，并认为其是在2012年1月1日授权天伦物业公司使用其注册商标一年，天伦物业公司在到期之后没有再继续使用在情理上并无不妥。第五组证据补充证据如下：天伦物业公司于2014年12月2日出具的《情况说明》一份，该说明中写明天伦物业公司曾于2012年1月1日与营美公司签订商标使用许可合同，但之后双方未实际履行该份合同，天伦物业公司从未实际使用过营美公司的第8831861号注册商标，亦未在任何公文纸、便签纸、信封等印刷品上使用该商标，天伦物业公司亦未向营美公司支付任何商标许可费用。营美公司认为该说明体现营美公司将商标使用权授予给天伦物业公司，至于天伦物业公司有无实际使用该商标并不影响本案性质，即便天伦物业公司没有实际使用该商标，并不影响营美公司就涉案商标已依法所取得的商标权。营美公司就相同性质的诉讼，向原审法院提起侵害商标权纠纷诉讼共计11件（含本案），案号为（2014）穗天法知民初字第111号至121号。营美公司主张每案合理费用主要包括公证费1000元，提供了相关发票予以证明。以上事实，有营美公司提交的《商标注册证》、《注册申请受理通知书》、公证书、公证费发票、商标使用许可合同等证据，天力公司提交的照片、服务协议、证明、企业注册基本资料、商标详细信息的网页打印件、情况说明、《品牌建设规划设计合同》、人员基本情况登记表复印件等证据及原、天力公司的陈述在案佐证。原审法院认为，营美公司是第8831861号“”商标的注册人，该注册商标现处于有效保护期内，营美公司就该商标所享有的注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四条第三款、第五十二条第（一）项规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据营美公司提供的公证书显示，农信大厦的多处标识牌、玻璃门、告示牌、消防设备上分别使用了“”及“”商标，天力公司确认其司使用了上述商标，而农信大厦分公司作为该大厦的物业管理服务者，应视为其对上述商标亦有使用行为，故营美公司主张天力公司及农信大厦分公司共同使用了涉案被控侵权商标，本院予以采纳。天力公司及农信大厦分公司系将涉案被控侵权商标使用于不动产管理服务中，该服务与营美公司注册商标的核定服务项目属于同一类别，故能否认定天力公司及农信大厦分公司的行为侵犯了营美公司的注册商标专用权，关键在于判断被控侵权商标是否与营美公司的注册商标构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与营美公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与营美公司注册商标的商品有特定的联系。因此，要判断被控侵权的“”及“”商标与营美公司的注册商标“”是否构成近似，不仅要对涉案被控侵权商标与营美公司的注册商标进行比较，还要看涉案被控侵权商标是否会使相关公众产生混淆。首先，将被控侵权的“”及“”商标与营美公司的注册商标“”进行比较，可以明显看出被控侵权商标中的“”图形标识与营美公司的注册商标“”基本一致，依法可认定该“”图形标识与营美公司的注册商标相同；其次，再就被控侵权的“”及“”商标进行整体考量，可以看出“”图形标识在上述商标中处于更为显著的位置，相较于商标中的文字标识而言，“”图形标识不仅自身就能够表达一定的含义，而且该标识比文字标识更为直观、形象，更加容易吸引注意力，故相关公众在看到“”及“”商标时，其更易注意到“”图形标识，从而联想到营美公司的注册商标所标示的商品或服务，并误认为“”及“”商标所指向的商品或服务与营美公司注册商标的商品或服务具有特定的联系，从而导致混淆。因此，依法可以认定天力公司使用的“”及“”商标与营美公司的注册商标“”构成近似。而天力公司及农信大厦分公司关于被控侵权商标与营美公司的注册商标不近似的抗辩则缺乏理据，原审法院不予采纳。天力公司及农信大厦分公司在不动产管理服务中使用了与营美公司注册商标近似的商标，容易导致相关公众的混淆，属于侵犯营美公司注册商标专用权的行为。天力公司辩称其为在先使用涉案被控侵权商标，但是其提供的证据均无法证实其在营美公司注册商标申请日之前就使用过涉案被控侵权商标。虽然在兴之文化公司出具的情况说明中，兴之文化公司称其于2009年9月就参与了天力公司商标设计的投标工作，并且在2010年9月最终敲定“TLP”的设计方案，天力公司自此开始使用涉案商标，但是该说明中所述的相关情况均无证据予以证实，加之天力公司与兴之文化公司之间签订有《品牌建设规划设计合同》，即兴之文化公司与被告存在利害关系，故仅凭兴之文化公司出具的情况说明，不能认定天力公司在2010年9月即已开始使用涉案被控侵权商标。而天力公司在庭审后提交的送货单、报价单、证明以及照片、通告等证据不仅是由与天力公司具有利害关系的公司作出的，而且也不能证明涉案被控侵权商标在营美公司注册商标申请日之前已经对外开始商标性的使用，故亦不能据其认定天力公司在2010年9月之前已经开始使用涉案被控侵权商标。综上，天力公司及农信大厦分公司提供的证据无法证明其系在先使用被控侵权商标，原审法院对其该项抗辩不予采纳。另，天力公司及农信大厦分公司还辩称营美公司作为一家广告公司，跨类别在经营范围之外注册商标是恶意抢注行为，对此原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，因此要判断营美公司是否存在违法抢注行为，需要查明天力公司及农信大厦分公司是否系在先使用涉案被控侵权商标且该商标已具有一定的影响，以及营美公司是否使用了不正当手段抢注商标。首先，如前所述，天力公司及农信大厦分公司提供的证据无法证明其在先使用被控侵权商标，而从天力公司提供的商标使用证据来看，被控侵权商标的使用范围仅涉及与天力公司及农信大厦分公司提供服务的物业相关的人群，其证据无法证明该商标具有广泛的使用范围，且天力公司及农信大厦分公司未提供证据证明其对被控侵权商标进行过大规模、长时间的宣传、推广工作，使得涉案商标在相关公众中具有较高知名度，故本案中无法认定天力公司及农信大厦分公司在先使用了涉案被控侵权商标且被控侵权商标已具有一定的影响。其次，天力公司提供的商标详细信息的网页打印件、人员信息登记表、营美公司的企业注册基本资料等证据根本无法证明营美公司使用了不正当手段抢先注册商标，故本案中亦不能认定营美公司存在以不正当手段抢注商标的行为。因此，天力公司及农信大厦分公司认为营美公司存在恶意抢注行为，理据不足，原审法院不予采纳。综上，天力公司及农信大厦分公司的行为侵犯了营美公司的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。鉴于天力公司及农信大厦分公司是因使用涉案被控侵权商标而侵犯了营美公司的注册商标专用权，而本案中标有被控侵权商标的涉案物品并不侵犯营美公司的权利，故营美公司要求天力公司及农信大厦分公司销毁其保有的全部带有被控侵权商标的物品，原审法院不予支持。关于被告应否承担赔偿损失的民事责任的问题，虽然营美公司提供了商标使用许可合同及信封、便签纸等证据用以证明其商标的使用情况，但天力公司提供的由天伦物业公司出具的《情况说明》表明天伦物业公司并未将营美公司的涉案注册商标用于其提供的服务，即将营美公司的注册商标作商标性的使用，天力公司提供的照片亦显示天伦物业公司对相关公众使用的标识与营美公司的注册商标不同，故营美公司提交的证据不足以证明其存在经济损失，因此对其要求被告赔偿经济损失的请求，原审法院不予支持。但是鉴于营美公司提出的公证费确系其为维护自身合法权利而作出的合理支出，且有相关票据予以证实，故原审法院对该合理费用予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四条第三款、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、天力公司及农信大厦分公司于本判决发生法律效力之日立即停止使用侵犯营美公司第8831861号“”注册商标专用权的“”及“”商标；二、天力公司及农信大厦分公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿营美公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币1000元；三、驳回营美公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由营美公司负担2250元，天力公司及农信大厦分公司共同负担50元。天力公司不服，提出上诉称：1.我公司使用的“TLP天力物业”商标与营美公司注册的商标不是相同商标，不会造成社会混淆，依法不属于侵犯注册商标专有权的行为。从本案证据看，我公司现场使用的““TLP天力物业”商标均是与“天力物业”字样相结合构成一个完整的商标，且涉案注册商标与我公司使用的商标就商标图样部分也存在多处不同，“TLP天力物业”商标图样始终是连贯、衔接在一起的。根据司法解释关于“判断商标是否近似应当考虑被请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，涉案注册商标不具备任何显著性和知名度，且营美公司未提供证据证明其将涉案注册商标使用在第36类不动产服务类别的任何商品或服务上，“TLP天力物业”商标与涉案注册商标事实上不存在混淆的可能。“TLP天力物业”商标从被推广使用之日至今，始终没有造成社会公众的混淆，社会公众对这一商标的认识毫无疑问的是指向我公司的，从维护已形成的市场秩序角度看，不应认定我公司构成侵权。2.营美公司作为一家广告公司，不具备任何物业管理服务的经营管理资质，其实际也未涉及物业管理服务。营美公司申请涉案注册商标后，无论在物业管理服务行业，还是广告行业，营美公司始终没有实际使用该注册商标；且物业管理服务属特殊行业，需要经国家审批许可才可以从事经营，营美公司本身不具备相应的资质，根本不可能从事物业管理行业，因此，我公司在物业管理服务行业内使用““TLP天力物业”商标不存在造成社会公众混淆的可能。3.营美公司恶意窃取我公司设计创意，抢注涉案商标的行为违反了诚实信用原则。事实上，营美公司早在2009年即已参加我公司商标设计的竞标工作，其后因故退出；原审查明我公司前员工林雪峰正是营美公司法定代表人林方兴的配偶，林雪峰2010年3月入职天力公司任品牌推广部主管，负责公司商业标识及整个VI系统的筹备、推广工作，营美公司在知悉我公司正在设计和推广商业标识的情况下利用该员工的特殊关系取得我公司最终采纳的设计方案，恶意抢注了涉案注册商标。显而易见，恶意抢注的商标依法应认定为无效。4.我公司合法合理、善意在先使用“TLP”商标并持续使用至今，且该商标及企业名称都取得了显著的社会知名度和广泛的认可。大量证据均可证实，从2010年9月开始，我公司已广泛使用“TLP”商标并形成广泛的社会知名度，无论是设计还是推广使用“TLP天力物业”商标都早于涉案注册商标，营美公司依法无权禁止我公司在原范围内继续使用。5.我公司已经向国家商标总局提出撤销涉案商标，并要求宣告涉案商标无效。综上，我公司请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回营美公司全部诉讼请求，并判令由营美公司承担本案诉讼费。营美公司辩称，1.涉案商标经商标局核准注册，我公司作为商标注册人依法享有的商标专用权应受法律保护。2.天力公司使用的侵权商标与我公司注册商标构成近似。将天力公司使用的标识与涉案注册商标比较，二者是基本一致的。从商标的整体性考量，天力公司使用的标识中“TLP”在商标中属于显著位置；较之于文字，“TLP”标识能充分表达天力公司的英文简称含义，且比文字标识更直观形象、更容易引起公众的注意，从而联想到涉案注册商标标识的商品、服务等与天力公司存在关联，从而导致混淆。3.涉案注册商标申请注册日早于天力公司首次公开使用“TLP天力物业”标识的日期。天力公司称我公司违法申请、恶意窃取天力公司的设计创意，抢注涉案注册商标，没有事实根据。本案中，涉案商标申请注册日为2010年11月10日，从天力公司提交的证据看，其最早对外公开使用“TLP天力物业”商标的日期是2010年12月25日，天力公司提交的证据无法证明其使用在先。可见，涉案商标申请注册在先，天力公司恶意使用在后，且涉案商标初审公告期间，天力公司亦未对商标注册申请提出异议。4.天力公司称其长期持续使用涉案注册商标至今，涉案侵权标识具有显著的社会知名度，属于其对实施侵权行为的自认，天力公司应依法停止侵权行为。综上，我公司认为原判认定事实清楚、适用法律正确，请求法庭驳回天力公司的上诉请求，维持原判。原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案注册商标的有效性是否本案审查范围；二、被控侵权的“”、“”商标与涉案注册商标是否构成近似以及是否造成混淆；三、天力公司的在先使用抗辩是否成立。关于争议焦点一。涉案商标是经商标局核准注册的，且在有效期内，根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，营美公司作为涉案商标的注册人享有的商标专用权应依法受到保护。《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款明确规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”第四十五条第一款明确规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”如天力公司认为营美公司以不正当手段恶意抢注涉案注册商标侵害其在先权利，即天力公司对涉案注册商标的效力有异议的，可以请求商标评审委员会宣告涉案注册商标无效。因人民法院不能在侵犯注册商标专用权纠纷的民事侵权案件中直接认定涉案注册商标是否有效，故对天力公司关于涉案注册商标效力的异议，本院不予审查。关于本案是否应当中止审理的问题，天力公司虽然以营美公司连续三年不使用为由向商标局申请撤销涉案注册商标，但该行政处理程序并不必然引起本案民事审判的中止审理。营美公司的注册商标系合法取得，至今仍然有效，依法受法律保护，即使涉案注册商标最终因“连续三年停止使用”被撤销，权利失效的状态也是自撤销之日起产生，对于撤销之前发生的侵权行为，商标注册人仍然有权追诉。天力公司申请宣告涉案注册商标无效，但其未提出涉案商标必然被宣告无效的合理理由，故其无效宣告请求不必然导致本案中止。由于本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，故对天力公司中止审理本案的申请，本院不予支持。关于争议焦点二。将被控侵权的“”“”商标与涉案“”注册商标进行比对时，原审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，以相关公众的一般注意力为标准，既从整体进行了比对，又对商标主要部分的进行了比对，从而认定被控侵权商标“”“”与涉案注册商标近似。原审法院上述认定依据充分，本院对其分析论证均予认可，故在此不再赘述。关于天力公司上诉认为涉案商标不具有任何知名度和显著性，被控侵权商标与涉案注册商标事实上不存在任何混淆的可能的问题。本案中，首先，天力公司将被控侵权商标使用于物业管理服务，涉案注册商标核定使用服务为不动产管理等，二者属于同一种服务；其次，被控侵权商标“”“”的主要部分“”与涉案注册商标相同，且天力公司在上述两商标中突出使用了“”图形，足以使相关公众认为天力公司所提供服务的来源与涉案“”注册商标的服务有特定的联系，容易造成混淆。至于天力公司称实际不存在混淆的问题，即使未造成实际混淆，只要相关公众存在混淆的可能性，即可认定被控侵权的“”“”商标与涉案注册商标构成近似，天力公司该项上诉理由不成立。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，涉案注册商标于2010年11月10日申请注册，天力公司主张其于2010年9月开始公开使用“”商标，并称其提供了三份证据予以证明，即证据一、广州鑫莱辉彩广告有限公司送货单、报价单、证明以及照片；证据二、广州特徕福图文有限公司送货单、报价单、证明；证据三、广州市迪桦彩印有限公司送货单、报价单以及照片、通告，营美公司对上述证据的真实性均不予认可，本院认为，即使上述送货单、报价单等具有真实性，但上述证据亦不能证实与本案被控侵权商标存在关联；在天力公司未提交其他证据佐证的情况下，难以认定上述证据所附带有被控侵权商标““”“”图片所显示的货物即为上述送货单所提供的货物，故，原审法院未采信上述证据并无不当。至于天力公司提交的其他在先使用的证据，原审法院对上述证据的审核全面、客观，对上述证据无证明力的说理充分，本院对此不在赘述。因天力公司提供的证据不足以证明其在2010年9月已经开始使用被控侵权商标，故对其关于在先使用抗辩的上诉主张，本院不予支持。综上所述，天力公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审被告农信大厦分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人广州天力物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  郑志柱审 判 员  陈东生二〇一五年九月十四日法官助理  韩亚圻书 记 员  伦志咏