云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第144号上诉人（原审原告反诉被告）文山市金和有色金属有限公司。组织机构代码：73123325－4。法定代表人梁铁成，董事长。住所地：文山市德厚镇郑塘子。委托代理人张权珏，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部。经营者罗志云，男，汉族，1973年1月13日生，湖南省邵东县人，初中文湖南省邵东县附38。委托代理人卢灿，云南天信律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）宁江，男，汉族，1958年4月4日生，湖南省长沙市人，高中文化文山市013。上诉人文山市金和有色金属有限公司与上诉人文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部、被上诉人宁江承揽合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文民二初字第676号民事判决，向本院提起上，本院于2015年6月30日受理后依法组成合议庭，并于2015年9月2日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人文山市金和有色金属有限公司的委托代理人张权珏、上诉人文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部的委托代理人卢灿、被上诉人宁江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部的组成形式为个人经营，经营者系罗志云。2012年3月11日，原告（反诉被告）金和公司与被告（反诉原告）聚鑫钢材工程部签订了《雨棚施工合同》，约定由原告将洗铁车间场地和6号炉料场雨棚的搭建工程承包给聚鑫钢材工程部。2012年3月15日双方对上述工程再次签订了《雨棚施工合同》，合同约定：责任为原告负责土建施工，聚鑫钢材工程部负责雨棚的设计、制作、安装、采取包工包料方式，聚鑫钢材工程部严格按其提供的施工方案（经双方共同确认见聚鑫钢材工程部提供的两份施工方案）进行施工……，雨棚能承受七级风，彩瓦选用0.5mm，聚鑫钢材工程部施工人员在施工过程中需要严格遵守原告的相关制度，但聚鑫钢材工程部在此过程中确有需原告帮助的，原告应给予帮助；质保期自工程验收合格后12个月，人为损坏的除外；工期截止日2012年6月20日。聚鑫钢材工程部于2012年6月20日将竣工的洗铁车间场地和6号炉料场雨棚交付原告。2013年4月2日，金和公司与聚鑫钢材工程部签订了《雨棚施工合同》，合同约定原告将7、8号炉指定位置制作雨棚项目承包给聚鑫钢材工程部。合同签订后，原告又将其老厂雨棚承包给聚鑫钢材工程部搭建。2013年7月16日，聚鑫钢材工程部将其承建竣工的7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚交付给原告，双方并于当日签订《雨棚施工结算合同》，合同约定：项目为原告将7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚以单包和包工包料等形式承包给聚鑫钢材工程部；责任为原告负责土建施工，单包工部分原告负责各种材料到施工现场，聚鑫钢材工程部严格按原告的要求进行现场施工，包工包料部分，聚鑫钢材工程部严格按原告意图和要求进行施工……；质保期自验收合格后12个月，人为损坏和不可抗拒的自然灾害损坏的除外；工期截止日2013年7月5日。2013年9月30日原告与聚鑫钢材工程部签订结算付款说明，其内容为“截至2013年9月29日，原告与聚鑫钢材工程部总合同金额为2440289.5元，扣除聚鑫钢材工程部使用原告材料费1966元，合同金额变为2438323.5元；另扣除原告已付聚鑫钢材工程部工程款808000元，原告所欠聚鑫钢材工程部工程款为1630323.5元。……聚鑫钢材工程部所欠原告工程发票金额为902334.5元。付款计划：2013年9月30日前原告支付聚鑫钢材工程部50万元整，聚鑫钢材工程部收到此笔款项后，于2013年12月30日前开具902334.5元的地税工程发票给原告，否则原告有权拒付剩余款项，由此产生的一切责任由聚鑫钢材工程部自负；原告收到发票并验收合格后，于2014年3月30日前支付聚鑫钢材工程部50万元；剩余款项于2014年6月30日前付清。”双方签订付款协议后，2013年11月18日聚鑫钢材工程部开具了902334.50元的地方税务局通用机打发票，原告向被告聚鑫钢材工程部支付工程款50万元，原告尚欠被告聚鑫钢材工程部工程款1130323.50元。2013年12月15日文山市境内普降暴雨、大雪，当晚8时左右，被告聚鑫钢材工程部为原告承建的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚倒塌。2013年12月16日上午9时30分，原告向文山市公安局德厚镇派出所报案，德厚镇派出所对现场进行了取证。2013年12月18日原告向文山市工商局投诉要求被告赔偿原告的各项经济损失，经文山市工商局指派德厚镇工商所调解无果。2013年12月23日原告单方向文山安信司法鉴定所提出鉴定申请，要求对倒塌的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚的损毁原因及修复工程造价进行鉴定。文山安信司法鉴定所于2014年1月14日作出文山安信司法鉴定所（20文安司法房鉴字第××号第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：１、房屋损毁原因⑴施工单位未按合同约定按国家相关规定对工程进行合格设计，提供合格施工图纸；⑵施工单位违反《钢结构工程施工规范》关于“钢结构施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质，并应有安全、质量和环境管理体系”的强制性规定；⑶焊接人员无相应资格证书，施工质量差，柱及屋架焊缝不均匀，焊接质量严重不满足相关规范要求；⑷实际施工房屋的主体结构与规范对照，其强度、刚度，及稳定性均不符合相关规范要求；⑸桁架杆件不符合《钢结构设计规范》要求；⑹腹杆壁厚为１mm，不满足《钢结构设计规范》要求；⑺地脚螺栓为直筋，实际埋置长度120mm不符合《混凝土结构设计规范》基本锚固长度的要求；⑻施工过程中业主对工程缺乏有效监督管理，导致该工程缺陷未得到有效控制。2、鉴定对象房屋修复工程造价为1674868.43元。原告支付鉴定费80000元。另查明，原告与被告聚鑫钢材工程部签订《雨棚施工合同》时均未要求聚鑫钢材工程部应具备从事建筑活动相适应的执业资质，原告金和公司及被告聚鑫钢材工程部均未在施工中提出合理的施工方案及图纸。被告聚鑫钢材工程部将其承建原告的洗铁车间场地雨棚、6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚的搭建工程交由被告宁江施工管理，被告聚鑫钢材工程部向被告宁江支付工资。李某李刘某2刘华玉对文山安信司法鉴定所作出的（20文安司法房鉴字第××号第3号司法鉴定意见书专门性问题出庭作证，称因是单方委托，进行现场勘验时未通知两被告到场参与，鉴定意见书中关于倒塌房屋拆除及清理费合计168854.55元是根据多年工作经验估算，对钢结构损失坍塌不计算残值认为有国家规定，但未提交有关依据予以证明。原告在收到司法鉴定意见书后，认为倒塌雨棚影响其工作运作，已将现场清理完毕。上述事实，有当事人的陈述、个体工商户营业执照、于2012年3月11日、2012年3月15日、2013年4月2日签订的雨棚施工合同、2013年7月16日雨棚施工结算合同、中国工商银行网上银行电子回单、收条、收据、接受消费投诉登记表、文山市公安局德厚镇派出所接处警登记表刘某1刘孟某孟庆福证明被告所建雨棚倒塌的证言、文山市安信司法鉴定所司法鉴定意见书及李某李刘某2刘华玉的语言、鉴定费发票、结算付款说明、2013年11月18日税务机打发票证据证明，本院予以确认。本院认为，建设工程施工合同的承包人必须是经国家主管部门审查、核定、批准的专业施工企业，具有法人资格。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作。本案立案时的案由为建设工程合同纠纷，经开庭审理后，本案案由应定性为承揽合同纠纷。原告（反诉被告）金和公司与被告（反诉原告）聚鑫钢材工程部签订《雨棚施工合同》、《雨棚施工结算合同》均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同已明确约定“单包工程部分被告严格按原告的要求进行现场施工，包工包料部分被告严格按原告意图和要求进行施工”，原告在被告聚鑫钢材工程部承建雨棚时未对其是否应具备相应资质进行审查及提出要求，施工过程中原告对工程缺乏有效监督管理，被告聚鑫钢材工程部认为原告提出的技术要求不合理的，未及时通知原告，双方均未在施工中提出合理的施工方案及图纸，导致该工程缺陷未得到有效控制，造成本案纠纷，原告与被告聚鑫钢材工程部均有责任。原告自行委托文山安信司法鉴定所对倒塌雨棚进行房屋损毁原因及修复工程造价鉴定，文山安信司法鉴定所作出的（20文安司法房鉴字第××号第3号司法鉴定意见书关于房屋损毁原因的鉴定意见，本院不予采信；关于修复工程造价合计1674868.43元的鉴定意见，其中倒塌房屋拆除及清理费需168854.55元的鉴定意见无相关法律依据予以证明，本院不予采信。扣除倒塌房屋拆除及清理费168854.55元后，修复工程造价应为1506013.88元。合同中虽约定质保期，但是鉴定人进行现场勘验时未通知两被告到场参与核实，且该鉴定意见未计算倒塌雨棚的残值，导致现在无法核实雨棚倒塌的原因和倒塌雨棚残值，倒塌雨棚是否属质保期内的责任无法确定，原告金和公司应承担主要责任，被告聚鑫钢材工程部承担次要责任。原告金和公司合理经济损失应为修复工程造价1506013.88元及鉴定费80000元，合计1586013.88元，即由原告（反诉被告）金和公司承担60%的责任，被告（反诉原告）聚鑫钢材工程部承担40%的责任。被告聚鑫钢材工程部关于鉴定系原告单方委托，雨棚倒塌系受雪灾影响的辩解意见，本院不予采纳。原告金和公司与被告聚鑫钢材工程部签订的《结算付款说明》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告金和公司对尚欠被告聚鑫钢材工程部工程款1130323.50元均无异议，对被告聚鑫钢材工程部要求原告金和公司支付工程款1130323.50元的反诉请求，本院予以支持。原告金和公司称该款已超过诉讼时效的辩解，本院不予采信。被告宁江系被告聚鑫钢材工程部的工作人员，非合同的相对人,被告宁江不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司经济损失人民币634405.55元；2、驳回原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司的其他诉讼请求；3、驳回原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司对被告宁江的诉讼请求；4、原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部工程款1130323.50元；5、以上第一、四项相折抵，由原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司支付被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部工程款495917.95元。案件受理费20590元，减半收取10295元，由原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司负担6177元，被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部负担4118元；反诉费14970元，减半收取7485元，由原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司负担。一审判决送达后，原告金和公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，依法改判两被上诉人承担因其建雨棚坍塌给上诉人造成的一切经济损失1754868.43元，驳回被上诉人的反诉请求；并判令两被上诉人承担本案的一切诉讼费用。其主要上诉理由：（一）本案所涉及的合同系建设工程合同，一审法院在合同性质认定上出现差错，导致其法律适用严重错误。第一、一审法院将本案案由定性为承揽合同纠纷，没有法律依据，歪曲了事实真相。在一审庭审中，被上诉人均认可其所承建6、7、8号的雨栅跨度在30米左右，老厂雨棚（成品库雨棚）的跨度为32米左右，与文山安信司法鉴定所现场勘验所测量的数据基本吻合。根据相关法律规定，上述钢结构工程须签订书面建筑工程施工合同，缔约双方不能通过签订承揽合同，规避法律的强制性规定。建设钢结构工程专业承包企业是需要具备相应资质的，结合本案所涉及的两棚跨度基本都在30米左右，按照法律规定需要具有二级资质的企业进行承建施工。因此本案所涉及的合同只能是建设工程施工合同，不能是承揽合同。一审法院认为“建设工程施工合同的承包人必须是经国家主管部门审查、核定、批准的专业施工企业，具有法人资格”。其因为被上诉人不具法定资格，就将合同性质及本案案由任意的定性为承揽合同和承揽合同纠纷，一审法院严重歪曲事实，认定合同性质错误，终致适用法律严重错误，请予纠正。第二，一审法院在查明被上诉人无施工资质应当认定上诉人与被上诉人所签合同系无效合同。在签订合同之初，被上诉人是以文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部的名义与上诉人进行接洽的，且表明其完全可以施工，并未明确告知上诉人其不具备钢结构工程的施工资质。案件原审理过程中，被上诉人罗志云均未到庭应诉，在案件发回重审追加被上诉人罗志云为被告，其委托代理人到庭应诉上诉人才知道被上诉人没有施工资质这一事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；一审法院在查明被上诉人无施工资质的情况下，就应当依法认定双方所签合同违反法律，行政法规的强制性规定系无效合同。同时，根据《合同法》第五十六条、第五十八条之规定，被上诉人应当返还上诉人已经支付的工程款，并赔偿给上诉人造成的损失。（二）一审法院认定事实错误，文山安信司法鉴定所出具的（20文安司法房鉴字第××号第3号鉴定意见书合法有效，应当作为本案的定案依据。被上诉人承建的雨棚完全倒塌以后，上诉人生产所需的炉料和生产出来的成品无处存放，严重影响上诉人公司的正常生产和经营，而被上诉人对于其承建大棚坍塌一事一直采取躲避、回避的态度不予答复更不予处理，情势所迫，上诉人为防止损失进一步扩大唯一的办法就是尽快清除重建，上诉人为维护其合法权益，在被上诉人不予配合的情况下，也只能采取先行委托文山安信司法鉴定所对坍塌的大棚进行房屋损毁原因及修复工程造价的鉴定，对证据进行固定。被上诉人回避处理坍塌大棚是其恶意逃避的行为，应由被上诉人承担不利后果。文山安信司法鉴定所是具备合格资质的鉴定机构，其出具的鉴定报告合法有效。在一审庭审中，被上诉人对该份证据进行了质证，且未提出重新鉴定的要求。上诉人一方提供证据的证明力明显大于被上诉方提供证据的证明力，根据《证据规定》法院应对证明力较大的证据予以确认。鉴定报告是一份证明效力比较大的证据，但是，一审法院任意将鉴定意见割裂成几个部分，进行挑选性的采信，完全忽略了证据的完整性，是对事实的歪曲。（三）关于反诉部分，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款无法律依据。依法应当予以驳回。因被上诉人不具各施工资质，其签订的建筑施工合同无效，且被上诉人的施工工程质量不合格，无权主张工程款，依法应退回上诉人已支付的工程款，其反诉请求不应得到法院支持，但一审法院违法支持被上诉人全部的诉讼请求，请求贵院依法改判。综上所述，坍塌的大棚经鉴定系因被上诉人违反《钢结构工程施工规范》、《钢结构设计规范》等七项要求而导致其承建雨棚倒塌，被上诉人恶意的回避不予以处理，导致上诉人在生产使用过程中遭受了巨大的经济损失。而一审判决认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误，恳请贵院依法撤销其判决。请求二审人民法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人聚鑫钢材经营部不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：请求二审人民法院依法撤销文山市人民法院(2014)文民二初字第676号民事判决第一项、第五项判决内容，改判为驳回被上诉人的诉讼请求。并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由：根据本案事实，上诉人搭建的雨棚是严格按照被上诉人的要求和意图制作完成的，这一事实在双方签订的《雨棚施工结算合同》内容中有明确的反映。故此本案的性质是承揽合同纠纷，就此原判虽作认定，但在适用法律上有所不当。（一）雨栅的倒塌不仅是现雪的压力，还有风力的作用。上诉人拟定的雨棚承受力为8级，而被上诉人修改为7级。并约定保质期为12个月，而上诉人承揽的6#雨棚于2012年6月20日交付被上诉人验收使用，该雨栅倒塌时间是2013年12月15日，质保期已过，上诉人对此不应承担任何责任。（二）被上诉人的意图只考虑风力的承受度，并没有考虑不可抗力因素。因此上诉人提出不可抗力的因素不能归责于上诉人，就此双方在签订《雨棚施工结算合同》时加以说明。本案中的雨棚倒塌情况在文山市境内普遍存在，在一审庭审中的法庭询问阶段，经询问鉴定人，按合同单价能否做出完全符合标准的雨棚，鉴定人回答的是不可能。因此说明，雨棚的倒塌完全是被上诉人节、简、省的意识所酿成的结果。（三）施工合同虽约定部分“包工包料”，但施工的屋面瓦、站柱、梁骨架、燕尾针、吊装、焊条、切割片等都是被上诉人购置并从上诉人工程款中扣减（详见合同第二条、第四条及购置发票及2013年9月30日《结算付款说明》）。故此若因施工材料不符合规范要求，责任在于被上诉人。（四）按约定，雨棚搭建完工后，雨栅的柱脚是由被上诉人自行用混凝土包固（因此结算申无此项工程款），而被上诉人用混凝土包固过柱脚的雨栅就没有倒塌（如洗铁厂、煤料堆场），倒塌的正好是没有包固过柱脚的雨栅。因柱脚不稳定原因的倒塌责任仍在于被上诉人。（五）雨棚虽倒塌，但墙板部分是完好无损的，钢结构部分也不会毁损。并且倒塌的大部分彩瓦、钢架、柱（特别园柱）并没有损坏，这些材料不会凭空而飞，而是用于被上诉人新建的雨栅，即便卖钢材也价值数十万元，而鉴定中并没有减除残值的价值，原判也没有减除残值。（六）鉴定机构到现场鉴定时因没有通知上诉人（一审庭审中已认可)，导致上诉人对倒塌的因果关系及残值未能提出意见，被上诉人又在之后急于将现场清理，导致如今诉讼中不能完全反映真实情况。其责任应由被上诉人承担。综上所述，原判判决上诉人对雨棚的倒塌承担责任是错误的。为此，特提起上诉，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。二审诉讼中，经征询双方当事人对一审认定的法律事实是否存在异议。上诉人金和公司对一审认定的“对于“2013年12月23日原告单方向文山安信司法鉴定所提出鉴定”有意见，我们是为了进一步防止扩大损失，而且是真的通知不到。对于“原告与被告聚鑫工程部签订《雨棚施工合同》时均未要求”有意见，事实是我们口头要求过，但是对方一直说有资质，但没有证据证实。对于“均未在施工中提出合理的施工方案及图纸”有意见，合同中已经明确约定并确认，由聚鑫工程部提供施工方案，是经双方共同确认过的。对于“被告聚鑫工程部将其承建原告的洗铁车间交由被告宁江施工管理……被告宁江支付工资”有意见，事实是我们一直不知道聚鑫工程部的负责人是罗志云，我们一直是与宁江接洽的。对金和公司提出的异议，本院认为，一审法院认定金和公司单方委托鉴定符合客观事实的，金和公司并未举证证明其已尽到通知义务的相应证据。至于资质及聚鑫工程部与宁江关系认定问题的异议，只是金和公司对该问题的主观认为，并无证据证明其观点，故金和公司提出的事实异议不能成立。上诉人聚鑫工程部：对于“均未在施工中提出合理的施工方案及图纸”有意见，施工方案是由金和公司确定的，是按照金和公司的要求和意图来施工的。对聚鑫工程部提出的异议，本院认为，一审法院认定合同主体双方未在施工中提出合理的施工方案及图纸是在双方无证据支撑其观点成立的情况做出的认定，故聚鑫工程部提出的事实异议也不能成立。被上诉人宁江对一审认定的事实无意见。本院认定的法律事实与一审法院认定一致。另，在二审中，各方当事人对雨棚坍塌的当天文山下雪的事实并无异议。对各方当事人无异议的事实本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：（一）本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，双方签订的雨棚施工合同的效力问题；（二）聚鑫工程部所建的6、7、8号雨棚坍塌的原因及文山安信司法鉴定所作出的司法鉴定书是否能作为定案的依据；（三）聚鑫工程部所提出的反诉请求能否得到支持。关于本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，双方签订的雨棚施工合同的效力问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本院认为，两者既有相似之处，又有一定的区别，其区别之处在于：1、从法律关系的主体来看，承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方均为一般主体。而建设工程合同为特殊主体；2、从订立合同的方式来看，承揽合同在订立时经合同双方协商一致即可成立。而根据《建筑法》和《招投标法》的规定，建设工程的订立应经过招投标程序，还应接受有关行政监督部门对招投标活动的监督；3、从合同的内容来看，承揽合同包括加工、定作、修理、复制等。而建设工程的内容是进行工程建设，包括勘察、设计、施工、验收等。本案中，双方当事人均为一般主体，工程也未经过招投标程序进行，且上诉人聚鑫工程部也是按照上诉人金和公司的要求施工建盖雨棚的，故一审法院将本案定性为承揽合同纠纷并无不当。对上诉人聚鑫工程部与上诉人金和公司2012年3月11日、2012年3月15日、2013年4月2日签订的《雨棚施工合同》及2013年7月16日签订的《雨棚施工结算合同》的效力问题。以上合同是双方当事人在平等自愿，协商一致的基础上订立的，系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律的禁止性规定，合同合法有效。关于聚鑫工程部所建的6、7、8号雨棚坍塌的原因及文山安信司法鉴定所作出的司法鉴定书是否能作为定案的依据问题。本院认为，首先，双方当事人在庭审中均认可2013年12月15日文山市境内普降暴雨、大雪，当晚8时左右，上诉人聚鑫钢材工程部为上诉人金和公司承建的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚倒塌，雨棚倒塌后，因双方在相关部门解决无果的情况下，2013年12月23日上诉人金和公司委托文山安信司法鉴定所对倒塌的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚的损毁原因及修复工程造价进行鉴定，诉讼前，上诉人金和公司已将倒塌的雨棚拆除并清理的事实。其次，根据双方签订的合同约定，上诉人金和公司负责建盖雨棚的土建施工，上诉人聚鑫钢材工程部上诉人负责雨棚的设计、制作、安装及提供施工方案，但在一、二审审理过程中，上诉人聚鑫钢材工程部并未向法庭提交设计图纸及双方确认的施工方案。再者，上诉人聚鑫钢材工程部为上诉人金和公司承建的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚已按合同约定交付给了上诉人管理使用。本案中，虽然，文山安信司法鉴定所对倒塌的原因作了分析，但鉴定意见中并未结合倒塌当天文山市境内普降暴雨、大雪的情况与雨棚倒塌是否有因果关系进行分析，因双方对雨棚倒塌原因各持已见，现又不能通过补救的方式进行重新鉴定，根据以上存在的问题及现场不复存在的事实，故对文山安信司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》原因分析部分不予采信。对上诉人聚鑫钢材工程部为上诉人金和公司承建的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚倒塌后修复造价的问题。虽然该鉴定意见属上诉人金和公司委托所作出的，但结合双方当事人对该工程结算的总造价和使用雨棚的期限实际，对鉴定意见书所作出的房屋重置价格1593665．48元的鉴定意见予以采信。对鉴定意见中的倒塌房屋拆除及清理费合计168854.55元是鉴定人根据多年工作经验估算，且对倒塌后的钢残值未作评估欠妥。故对文山安信司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》除对房屋重置价格1593665．48元的鉴定意见采信外，其余鉴定意见均不予采信。关于上诉人聚鑫工程部所提出的反诉请求能否得到支持的问题。本院认为，上诉人聚鑫钢材工程部为上诉人金和公司承建的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚已按合同约定完工并交付给上诉人金和公司管理使用，根据合同法的规定，上诉人聚鑫钢材工程部已按约定交付了工作成果，上诉人金和公司就应给付上诉人聚鑫钢材工程部报酬，但上诉人金和公司并未按约定付清工程款，其行为违反了双方的付款约定，上诉人金和公司应按双方的结算约定支付工程款给上诉人聚鑫钢材工程部，故上诉人聚鑫工程部所提出的反诉请求予以支持。综上所述，本院认为，上诉人聚鑫工程部与上诉人金和公司在2012年3月11日、2012年3月15日、2013年4月2日签订的《雨棚施工合同》及2013年7月16日签订的《雨棚施工结算合同》系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律的禁止性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行相应的权利和义务。虽然上诉人聚鑫钢材工程部承建的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚已交付给上诉人金和公司管理使用，但在使用期间，因上诉人聚鑫钢材工程部承建的6、7、8号炉料场雨棚及老厂雨棚在2013年12月15日文山市境内普降暴雨、大雪的当天发生了倒塌，导致上诉人金和公司受到了相应的损失，在庭审中上诉人聚鑫钢材工程部也认可在施工过程中经双方协商一致在施工现场改变了部分施工方案，现因倒塌的具体原因不能确定，且雨棚的倒塌是双方当事人都不愿发生的结果，根据公平原则及无过错原则，故合同主体双方都应对该雨棚倒塌该造成的损失各自承担50%的责任较为适宜。一审法院认定基本事实清楚，但责任划分不当，适用法律部分（合同法第120条）错误。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款（没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2014）文民二初字第676号民事判决书的第二、三、四项，即：（二）驳回原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司的其他诉讼请求；（三）驳回原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司对被告宁江的诉讼请求；（四）原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部工程款1130323.50元。二、撤销文山市人民法院（2014）文民二初字第676号民事判决书的第一、五项，即：（一）被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司经济损失人民币634405.55元；（五）以上第一、四项相折抵，由原告（反诉被告）文山市金和有色金属有限公司支付被告（反诉原告）文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部工程款495917.95元。三、由文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部于本判决生效之日起十日内支付给文山市金和有色金属有限公司经济损失人民币796832.74元。四、以上文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部与文山市金和有色金属有限公司互付款相冲抵后，文山市金和有色金属有限公司还应支付给文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部工程款333490.76元。二审案件本诉受理费20590元，由文山市聚鑫钢材不锈钢经营工程部与文山市金和有色金属有限公司各承担10295元；二审反诉费14970由文山市金和有色金属有限公司承担。一审案件受理费（包括本诉及反诉费）按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力，当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审 判 长  杨 琴审 判 员  沈盈吟代理审判员  张雯静二〇一五年九月二十二日书 记 员  李大伟