贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2208号上诉人（原审原告）：贵州银海劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙波路12号。法定代表人：卢祖银，该公司董事长。委托诉讼代理人：田月琴，贵州道卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡霞，贵州道卫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市麻章区政通中路北13号。法定代表人：吴培文，该公司董事长。委托诉讼代理人：宁景军（该公司员工），男，1971年9月21日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区碧海花园商房高第六组团2单元15层3号。负责人：黄建章，该公司经理。委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。原审第三人：宋庆康，男，1967年9月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市修文县。上诉人贵州银海劳务有限公司（以下简称“银海公司”）诉上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称“湛江四建”）、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司（以下简称“四建贵州公司”）、原审第三人宋庆康建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银海公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判为“湛江四建、四建贵州公司于本判决生效之日起15日内向银海公司退还保证金200万元及违约金（以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍，从2013年2月8日起计算至款项全部清偿之日止）、支付公告费1640元”；2、二审诉讼费用由湛江四建、四建贵州公司承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但涉及上诉人上诉部分适用的法律错误，对违约金计算标准以及计算截止时间违反双方约定。湛江四建、四建贵州公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判：裁定驳回银海劳务公司对湛江四建、四建贵州公司的起诉，或裁定中止审理或发回重审，或改判由第三人宋庆康及贵州博德鑫房地产开发有限公司承担本案保证金返还责任，判决驳回银海公司的诉讼请求；2、本案一审及二审诉讼费用均由银海公司承担。针对银海公司的上诉请求与理由，湛江四建、四建贵州公司辩称，1、银海公司与四建贵州公司签订的合同属于无效合同，双方都有过错，根据法律规定，四建贵州公司只承担一半过错责任；2、保证金不是由湛江四建、四建贵州公司占有，该200万元保证金是交给宋庆康的，不应该由湛江四建、四建贵州公司返还。针对湛江四建、四建贵州公司的上诉请求与理由，银海公司辩称，1、在涉案合同中，甲方为四建贵州公司，乙方为银海公司，故银海公司作为本案的诉讼主体是适格的。2、银海公司将200万保证金转至四建贵州公司，实际收到的也是四建贵州公司，不应追加贵州博德鑫房地产开发有限公司，该公司是否涉嫌刑事犯罪，与本案无关联，不应中止审理。宋庆康未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。一审法院认定事实：四建贵州公司系湛江四建下设分支机构。2013年2月7日，贵州博德鑫房地产开发有限公司（发包人）与四建贵州公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称为清镇市学府城小区，工程内容为约二十万平方米施工图所示工程内容，包括图纸修改、设计变更和现场签证的全部内容（最终以审计实际工程量为准）；开工日期2013年3月15日，竣工日期2015年3月15日；承包人不得将其承揽工程转让（转包）他人。2013年2月7日，四建贵州公司（甲方、公司方）与宋庆康（乙方、挂靠方）签订《工程项目责任书》，约定工程项目名称为清镇市学府城小区，项目内容为甲方于2013年2月7日与贵州博德鑫房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的全部内容，工期（日历天）730天；已经由建设单位中标价总额代扣代缴的3.8%劳保统筹费，待工程竣工后，甲方按实际收到的劳保统筹费返给乙方，甲方实收多少返多少；乙方按该工程竣工结算总价上交甲方挂靠管理费1%；工程项目涉及上缴国家和当地政府部门的所有税种的税费和规费，由乙方自行向政府有关部门申报办理或根据税法和有关规定由甲方代扣缴费，会计资料档案保证金由公司代扣2%，待工程项目竣工、会计资料档案完善后返还。2013年2月7日，宋庆康出具《责任承诺保证书》，确认其挂靠四建贵州公司进行清镇市学府城小区工程，施工所需资金和设备均由其负责，施工的劳务公司均由其自行组织、自主经营、自负盈亏；项目建设方所需按金、保质金、建设工程带资款及相关费用均由其自己组织、自己支配，由此引起或产生的一切经济及法律责任全部由其个人承担，与四建贵州公司及湛江四建无关。2013年2月8日，案外人李元斌以银海公司名义，与四建贵州公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定四建贵州公司将清镇市学府城小区工程基础、主体及部分装修工程的人工劳务工程、部分周转材及辅助材料发包给银海公司施工作业；本合同以双方签字时，银海公司向四建贵州公司缴纳安全、质量、进度和履约保证金200万元，进场后15天以内向四建贵州公司交劳务保证金100万元；银海公司交纳劳务保证金之日起，4个月必须开工，如四建贵州公司不按时开工，四建贵州公司向银海公司按月赔偿保证金总数的5%作为违约金；或者工程流产责任在四建贵州公司，从交纳保证金之日起，算违约金月息5%，到退保证金为止。四建贵州公司在此合同甲方（章）栏签章，宋庆康在此合同甲方委托代理人（签字）栏签字；案外人李元斌在乙方委托代理人（签字）栏签字，银海公司未在此合同签章。2013年2月8日，李元斌通过中国农业银行向四建贵州公司汇款200万元工程保证金。同日，四建贵州公司出具《收据》，确认收到银海公司李元斌交来清镇市学府城小区工程履约保证金（施工劳务保证金）200万元。后因案涉工程未实际开工，银海公司要求四建贵州公司退还保证金未果，遂诉至一审法院。另查明，2013年2月8日，四建贵州公司向贵州博德鑫贸易有限公司转账200万元。同日，李元斌出具《收条》，载明“今收到贵阳博德鑫房地开发有限公司开给湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司200万元合同保证金的收款收据原件壹份”。2014年11月10日，清镇市公安局经济犯罪侦查大队出具《立案告知书》，对宋庆康控告詹慧军涉嫌合同诈骗一案决定立案。2015年5月20日，清镇市公安局经济犯罪侦查大队出具《情况说明》，向四建贵州公司告知其报案控告贵州博德鑫房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗罪，该队已并入湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司宋庆康控告贵州博德鑫房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗案，已于2014年11月10日立案侦查。诉讼中，因一审法院第一次送达应诉材料时无法联系四建贵州公司，银海公司遂依法向贵阳卓越广告有限公司支付公告费1640元，通过贵州都市报向湛江四建、四建贵州公司公告送达应诉材料。一审法院认为，2013年2月8日，李元斌以银海公司名义，与四建贵州公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定四建贵州公司将清镇市学府城小区工程基础、主体及部分装修工程的人工劳务工程、部分周转材及辅助材料发包给银海公司施工作业。李元斌并于签约之后向四建贵州公司支付保证金200万元。在此过程中，李元斌系以银海公司委托代理人身份出现，银海公司亦对其代理签约、付款行为予以认可。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，银海公司应就李元斌的签约、付款行为承担相关民事责任、享有相关民事权利，同时拥有就上述合同相关纠纷提起诉讼的诉权，故银海公司作为本案原告适格。四建贵州公司认为银海公司作为本案原告不适格的抗辩理由，缺乏法律依据，一审法院不予采信。在签订上述合同，支付约定保证金后，《建筑工程施工劳务分包合同》约定的工程未实际开工，致使银海公司未能进场施工，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，银海公司依法享有《建筑工程施工劳务分包合同》的合同解除权，故一审法院对银海公司要求解除《建筑工程施工劳务分包合同》的诉讼请求予以支持。案涉合同解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，四建贵州公司应承担向银海公司退还保证金200万元，支付违约金、赔偿银海公司实现债权费用即公告费1640元的民事责任。关于违约金的计算标准，因双方约定过高，一审法院酌情支持按中国人民银行同期贷款利率，从保证金交纳之日即2013年2月8日起计算至本判决履行期限届满之日止。四建贵州公司系湛江四建下设分公司，其所负上述债务，应由湛江四建连带承担。关于湛江四建、四建贵州公司认为保证金的返还责任应由实际取得并占有此款的贵州博德鑫房地产开发有限公司和宋庆康承担的抗辩理由，从本案现有证据看，银海公司委托代理人李元斌系将该保证金直接转款至案涉合同相对方四建贵州公司，与贵州博德鑫房地产开发有限公司、宋庆康并无直接关联，故其此项抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于湛江四建、四建贵州公司认为相关部门已对贵州博德鑫房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗立案侦查为由，要求中止本案审理的抗辩理由，因贵州博德鑫房地产开发有限公司不是案涉合同相对方，亦未直接收取约定保证金，其是否涉嫌犯罪，并不影响本案审理，故其此项抗辩理由，缺乏相应事实及法律依据，一审法院亦不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、解除贵州银海劳务有限公司与湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司于2013年2月8日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；二、湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司于本判决生效之日起15日内向贵州银海劳务有限公司退还保证金200万元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率，从2013年2月8日起计算至本判决履行期限届满之日止）、支付公告费1640元；三、驳回贵州银海劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合银海公司与湛江四建、四建贵州公司的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、银海公司是否是本案适格原告；2、本案是否应当中止审理；3、湛江四建、四建贵州公司是否应当承担本案保证金的返还责任；4、银海公司主张的违约金是否应当按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。关于争议焦点一。本案中，银海公司对李元斌代其与四建贵州公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，代为支付保证金的行为均予以认可，并且经本院询问，李元斌本人亦认可涉案的保证金返还请求权属于银海公司。因此，即使银海公司持有的合同盖有银海公司的公章，四建贵州公司持有的合同没有银海公司的公章，也不影响银海公司对李元斌的代理行为的认可效力。故银海公司有权向湛江四建、四建贵州公司主张权利，系本案的适格原告。关于争议焦点二。本案中，四建贵州公司称李元斌支付的保证金已经转账给贵州博德鑫房地产开发有限公司，且该公司涉嫌合同诈骗，本案应当中止审理，本院认为，综合在案证据，案外人贵州博德鑫房地产开发有限公司系发包人，四建贵州公司系承包人，银海公司系劳务分包人。银海公司按照其与四建贵州公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》履行了保证金支付义务，根据合同相对性原理，银海公司向合同相对方四建贵州公司主张相关权利并无不当，贵州博德鑫房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗不能当然阻碍银海公司向四建贵州公司行使权利。故本案不应中止审理。关于争议焦点三。如前所述，银海公司有权向四建贵州公司主张权利，因在工程保证金汇入四建贵州公司的银行账户后，涉案工程未实际开工的情况下，四建贵州公司依法应当承担返还责任，至于宋庆康与四建贵州公司之间是否属于挂靠关系，并不影响四建贵州公司的责任承担，在其承担责任后，有权向相关责任人主张权利。关于争议焦点四。本案中，虽然银海公司与四建贵州公司约定按每月保证金总数的5%为违约金，但是银海公司没有举证证明其实际损失，以200万保证金为基础计算5%的违约金明显过高。鉴于涉案工程未实际开工，四建贵州公司占有该保证金至今，确实给银海公司造成了损失，根据公平原则，一审判决认定按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，银海公司与湛江四建、四建贵州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29800元，由贵州银海劳务有限公司负担7000元，湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司负担22800元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  黄智静审判员  符黎音二〇一七年六月十六日书记员  王 颖