河北省邢台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）邢刑终字第188号抗诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院。原审被告人苏某，系河北欧峰电气设备科技有限公司总经理、实际经营人。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年5月31日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2015年3月26日被取保候审。辩护人闫晓佳，河北同骥律师事务所律师。原审被告人谷某，系河北欧峰电气设备科技有限公司业务员。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年6月5日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2015年3月26日被取保候审。辩护人李佳，河北天宏律师事务所律师。原审被告人马某，系北京京仪椿树整流器有限责任公司技术中心副主任。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年6月24日被取保候审。辩护人邵聚将，河北张之永律师事务所律师。河北省邢台经济开发区人民法院审理河北省邢台经济开发区人民检察院指控原审被告人苏某、谷某、马某犯假冒注册商标罪一案，于2015年3月25日作出（2015）邢开刑初字第5号刑事判决.原公诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员温可红出庭履行职务，原审被告人苏某及辩护人闫晓佳、原审被告人谷某及辩护人李佳、原审被告人马某及辩护人邵聚将到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年9月，中国移动邢台分公司通信枢纽楼新建高低压系统工程设备采购进行了公开招标，招标文件要求低压系统部分产品应为意大利督凯提产品。南京大全电气公司（以下简称南京大全公司）中标。在被告人苏某的授权下，被告人谷某代表河北欧峰电气设备科技有限公司（以下简称欧峰公司）与南京大全公司签订了三份督凯提产品的买卖合同。分别是48组电容和电抗组合一份、4个有源滤波柜一份、4个控制器一份，三份合同总价值146万元。为了获取更大利润，被告人苏某授意谷某在互联网上寻找与督凯提产品相似的电气设备生产厂家，并先后从沈阳市智科电子技术研究所购买了50个电抗器（实际支付货款26600元人民币），从山东省淄博莱宝电力电容器有限公司购买电容器150台（实际支付货款31500元人民币），后苏某、谷某联系印刷厂印制了督凯提商标并加贴在电容、电抗器上发货给南京大全公司。被告人马某代表北京京仪椿树整流器有限责任公司（以下简称京仪椿树公司）与欧峰公司签订有源滤波装置买卖合同，京仪椿树公司向欧峰公司出售四组有源滤波器（实际支付货款154000元人民币），后依欧峰公司要求京仪椿树公司在该批设备上加印督凯提商标，马某指示加工有源滤波器箱子单位在箱子加印督凯提商标，有源滤波柜做好后京仪椿树公司发货给中国移动邢台分公司。被告人马某于2014年6月23日到公安机关投案。原审判决认定上述事实，有原公诉机关提供，并经法庭质证、认证的证人宋某、胡某、向某、张某甲、臧某、尹某、赵某甲、杨某、张某乙、赵某乙证言，现场勘验检查笔录，提取的欧峰公司的公司账户交易流水明细证、劳动合同书、欧峰公司与南京大全公司签订的购销合同、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、中国银行往报汇兑凭证，南京大全公司的投标文件、中标通知书、采购合同、产品出厂检验与试验报告、产品合格证、发货清单、询价单、报价单、采购合同、付款手续、增值税专业发票、采购入库、情况说明单，北京博度公司的鉴定证明、声明材料、说明材料、商标注册证、授权书、代理证明、工商资料、情况说明，中国移动邢台分公司的采购招标文件、采购价格文件、评标报告、中标结果公示、设备采购合同、产品出厂检验与试验报告、产品合格证、发货清单、售后服务调试报告等系列书证，提取的沈阳智科电子技术研究所的电抗器买卖合同、增值税专业发票、付款凭证、检验报告，博莱宝电力电容器有限公司的加工定做合同、记账回执、增值税专业发票、检验报告，北京京仪椿树公司的有源滤波器采购合同、付款凭证、增值税普通发票、发货清单、出厂检验大纲、设备调试报告、货物运输合同、聊天记录、购销合同、图纸等系列书证，侦查终结报告及到案经过，扣押决定书、照片、扣押清单、现金交款单，辨认笔录及照片，及原审被告人苏某、谷某、马某的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人苏某、谷某、马某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，三被告人的行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人苏某、谷某、马某犯假冒注册商标罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人苏某、谷某、马某认罪、悔罪，对三被告人可酌情从轻处罚。苏某辩护人和谷某辩护人均提出本案应属于单位犯罪，犯罪主体应为欧峰公司的意见，经查，河北欧峰电气设备科技有限公司系有限责任公司，法定代表人赵某甲，欧峰公司依法成立，能够独立承担法律规定的义务和独立享受法律所赋予的权利；苏某、谷某作为欧峰公司的主管人员和其他直接责任人员，为了单位的利益，以单位的名义实施犯罪，犯罪所得归单位所有，符合单位犯罪的特征，属单位犯罪，故对该项意见予以采纳。同理，北京京仪椿树整流器有限责任公司系有限责任公司，法定代表人刘军，京仪椿树公司依法成立，能够独立承担法律规定的义务和独立享受法律所赋予的权利；马某作为京仪椿树公司的直接责任人员，为了单位的利益，以单位的名义实施犯罪，犯罪所得归单位所有，符合单位犯罪的特征，属单位犯罪。苏某辩护人和马某辩护人均提出有源滤波柜不属于督凯提商标保护范围，此部分不应构成犯罪的辩护意见，经查，DUCATIENERGIAS.P.A（达克提能源股份公司）对有源滤波器已于1999年进行了注册，后被核准该商标续展注册，续展注册有效期自2009年3月21日至2019年3月20日，有源滤波器属于督凯提商标保护范围，三被告人的行为侵害了国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。谷某辩护人还提出谷某系受苏某指使，应以从犯论处的意见，经查，苏某、谷某均积极参与，互相配合，共同完成犯罪，不宜区分主从犯，但谷某所起作用与苏某相比较小，故该意见不能成立，本院不予采纳。马某辩护人提出马某具有自首情节，在本案中起辅助作用，系从犯的意见，经查，马某于2014年6月23日主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可减轻处罚，故对该项意见予以采纳；马某在本案中所起作用小，系从犯，应当减轻处罚，故对该项意见予以采纳。鉴于被告人苏某、谷某所在地司法局已对其做出审前调查评估，认为其在社区内一贯表现较好，对其宣告缓刑不会对社区造成不良影响，故决定对该二被告人适用缓刑。综合各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项之规定，判决：一、被告人苏某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。二、被告人谷某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。三、被告人马某犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币十万元（已缴纳）。原公诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院抗诉提出：原判认定原审被告人苏某、谷某、马某的行为构成单位犯罪，属认定事实错误；原判未对原审被告人苏某、谷某、马某的违法所得作出处理实属违法；原判对苏某、谷某判处缓刑，对马某单处罚金，属量刑不当。河北省邢台市人民检察院支持河北省邢台经济开发区人民检察院抗诉，并提出：原审判决认定本案单位犯罪，证据不充分；原审判决对原审被告人的违法所得未作出处理，程序违法。建议发回重审。庭审中，原审被告人苏某、谷某、马某及其辩护人均提出，本案应认定为单位犯罪，原判量刑适当。经审理查明，2013年9月，中国移动邢台分公司通信枢纽楼新建高低压系统工程设备采购进行了公开招标，招标文件要求低压系统部分产品应为意大利督凯提产品。南京大全公司中标。在原审被告人苏某的授权下，原审被告人谷某代表欧峰公司与南京大全公司签订了三份督凯提产品的买卖合同。分别是48组电容和电抗组合一份、4个有源滤波柜一份、4个控制器一份，三份合同总价值146万元。为了获取更大利润，苏某授意谷某在互联网上寻找与督凯提产品相似的电气设备生产厂家，并先后从沈阳市智科电子技术研究所购买了50个电抗器（实际支付货款26600元人民币），从山东省淄博莱宝电力电容器有限公司购买电容器150台（实际支付货款31500元人民币），后苏某、谷某联系印刷厂印制了督凯提商标并加贴在电容、电抗器上发货给南京大全公司。原审被告人马某代表北京京仪椿树整流器有限责任公司（以下简称京仪椿树公司）与欧峰公司签订有源滤波装置买卖合同，京仪椿树公司向欧峰公司出售四组有源滤波器（实际支付货款154000元人民币），后依欧峰公司要求京仪椿树公司在该批设备上加印督凯提商标，马某指示加工有源滤波器箱子单位在箱子加印督凯提商标，有源滤波柜做好后京仪椿树公司发货给中国移动邢台分公司。原审被告人马某于2014年6月23日到公安机关投案。原审被告人谷某个人违法所得人民币6万元被邢台经济开发区人民检察院依法扣押。认定上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人宋某（北京博度科技发展有限公司职工）证言，中国移动邢台分公司通信枢纽新建高低压系统工程中安装的贴有督凯提产品商标的XD30型电容器48个，XD20型电容器96个，电抗器48个、有源滤波柜4个、功率因数控制器4个均不是意大利督凯提产品，且北京博度科技发展有限公司（以下简称北京博度公司）作为意大利督凯提在中国的总代理，并没接收到此笔产品业务的订单。2、现场勘验检查笔录证实，假冒注册商标案案发现场方位图及照片。3、证人胡某证言证实，中国移动邢台分公司通信枢纽新建高低压系统工程从南京大全公司购进4组有源滤波器和4套8柜低压无功功率补偿装置，均为标有“督凯提”商标的产品，以上装置已经安装完毕，尚未投入使用。郑坚证明的情节与胡某基本一致。4、证人向某证言证实，南京大全公司向邢台移动分公司通信枢纽新建高低压系统工程投标、中标及提供货物的全过程。2013年11月6日南京大全公司与欧峰公司签订三份购买合同，共购买4套“DR-120”有源滤波柜、4套“REG012”控制器、48套“7R50＋XD70”电容、电抗组合，以上均为督凯提产品。后欧峰公司主动与南京大全公司协调，4套“REG012”控制器更改为ABB的RVC12控制器。南京大全公司已将146万元的货款全部支付给欧峰公司，并未发现欧峰公司提供的督凯提产品为假货。5、证人张某甲（沈阳智科电子技术研究所法定代表人）证言证实，2013年10月29日，欧峰公司业务员谷某与该研究所签订了一份购买电抗器的合同，共购买电抗器50个，单价为560元，支付货款26600元，对方要求其研究所不要在产品上贴商标。6、证人臧某（北京京仪椿树公司电气设计工程师）证言证实，该公司的销售组长马某告诉他，称客户要求他们在有源滤波柜的箱体上印刷欧峰公司自己的商标，马某把客户要求的商标通过QQ发给了他，他按照要求设计了有源滤波器的门楣，他又把设计图样反馈给了马某，由马某再跟客户确认后，箱体门楣标识为欧峰公司的：DUCATIenergia.MR-120A，最终他们将这标识样式给箱机厂加工。7、证人尹某（石家庄龙威彩色印刷有限公司总经理）证言证实，2013年11月份苏某和谷某通过朋友谷进利找到他印刷其公司的标签，标签内容是对方提供的，都是英文，他不清楚是什么意思，当时按照对方要求共印刷了三种标签13000份，收取3000元的费用。经民警出示，他确认邢台移动现场督凯提品牌的电气设备商标的照片就是他们印刷的。8、证人赵某甲（苏某妻子）证言证实，她是欧峰公司的法定代表人，但是公司的实际经营归苏某管理，她不参与公司经营。9、证人杨某（欧峰公司业务员）证言证实，2013年10月底，欧峰公司的总经理苏某安排他和陈彦凯在谷某租住的地方帮谷某往电容器、电抗器上贴督凯提商标，当时苏某、谷某都在场。10、证人赵某乙（欧峰公司业务员）证言证实，在总经理苏某被抓获期间由他暂时管理公司，他向公安机关提供了欧峰公司与南京大全公司签订的合同三份、会计凭证三本、资产负债表二份、企业纳税资料一份、谷某劳动合同一份、购买山东菜宝往报汇兑凭证一张。11、证人张某乙（北京金诚信和科技有限发展公司业务员）证言证实，2014年10月份，他们公司与北京京仪椿树公司签订了一份制作4套有源滤波器柜壳的合同，对方让他们公司在4套有源滤波柜壳上打了“DUCATIenergia.MR-120A”商标字样。他们是严格按照合同中规定及对方公司提供的设计图纸施工。12、欧峰公司系列书证，（1）公司账户交易流水明细证实，2013年11月8日、2014年1月7日、2014年1月14日，南京大全公司分别向该账户转账存入438000元、1002000元、20000元，共计146万元。2013年10月28日、2013年11月20日，欧峰公司分别向北京京仪椿树整流器有限责任公司转账支出66000元、88000元，共计15.4万元。2013年10月29日、2013年11月5日，欧峰公司分别向沈阳智科电子技术研究所转账支出2800元、23800元，共计26600元。2013年10月30日、2013年11月6日、2014年1月13日欧峰公司分别向淄博莱宝电力电容器有限公司转账支出3150元、26775元、4180元，共计34105元。（2）劳动合同书证实，谷某系欧峰公司职工。（3）欧峰公司与南京大全公司签订的购销合同证实，分别购买电容电抗器组合48个，合同价值648000元；购买控制器4个，合同价值20000元；购买有源滤波柜4个，合同价值792000元，合同共计146万元，欧峰公司签订合同的委托代理人为谷某。（4）企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、中国银行往报汇兑凭证证实，欧峰公司的经营情况。13、南京大全公司系列书证证实，投标文件、中标通知书、采购合同、产品出厂检验与试验报告、产品合格证、发货清单证实，南京大全公司向中国移动邢台分公司通信枢纽新建高低压系统工程投标、中标及供货的情况；询价单、报价单、采购合同、付款手续、增值税专业发票、采购入库、情况说明单证实，南京大全公司从欧峰公司处购买电容电抗器、控制器、有源滤波柜，且双方就控制器变更品牌问题曾进行协商沟通。14、北京博度公司系列书证，（1）鉴定证明、声明材料、说明材料证实，中国移动邢台分公司工程施工现场货物不是意大利督凯提公司所生产，系他人假冒意大利督凯提公司商标。（2）商标注册证、授权书、代理证明、工商资料、情况说明等证实，北京博度公司系意大利督凯提在中国的总代理，其并没接收到本案所涉及产品的业务订单。15、中国移动邢台分公司系列书证，采购招标文件、采购价格文件、评标报告、中标结果公示、设备采购合同、产品出厂检验与试验报告、产品合格证、发货清单、售后服务调试报告证实，中国移动邢台分公司就通信枢纽新建高低压系统工程设备采购对外进行招标，招标文件要求低压系统部分产品应为意大利督凯提产品，南京大全公司中标。中国移动邢台分公司从南京大全公司购入本案所涉及的电容电抗器、控制器、有源滤波柜，均贴有“督凯提”商标，以上装置已经安装完毕。16、沈阳智科电子技术研究所系列书证，电抗器买卖合同、增值税专业发票、付款凭证、检验报告证实，欧峰公司从沈阳智科电子技术研究所购买电抗器50个，支付货款26600元。17、博莱宝电力电容器有限公司系列书证，加工定做合同、记账回执、增值税专业发票、检验报告证实，欧峰公司从淄博莱宝电力电容器有限公司购买电容器150台，支付货款31500元。18、北京京仪椿树公司系列书证，有源滤波器采购合同、付款凭证、增值税普通发票、发货清单、出厂检验大纲、设备调试报告、货物运输合同、聊天记录、购销合同、图纸证实，欧峰公司从北京京仪椿树整流器有限责任公司处购买四组有源滤波柜，支付货款154000元，被告人马某作为北京京仪椿树整流器有限责任公司代表，依欧峰公司的要求在该批设备上加印了督凯提商标并发货给中国移动邢台分公司。19、辨认笔录及照片证实，通过混杂辨认，证人张某甲辨认出被告人谷某；苏某辨认出谷某；马某辨认出苏某、谷某。20、扣押决定书、照片、扣押物品清单、现金交款单证实，扣押电容器96只、电抗器48只、有源滤波柜4台；扣押被告人苏某诺基亚手机1部、身份证1张、驾驶证1本、中国银行银行卡1张、河北银行银行卡1张、华夏银行银行卡1张、别克汽车1部、现金6982元；扣押被告人谷某苹果手机1部、身份证1张、中国银行银行卡1张、现金2700元；被告人马某上交赃款15.4万元。河北省邢台经济开发区人民检察院扣押谷某人民币6万元。21、侦查终结报告及到案经过证实，被告人苏某系公安机关对其送达询问通知书，接受询问后因涉嫌假冒注册商标被依法采取强制措施；被告人谷某系被抓获归案；马某于2014年6月23日到公安机关投案。22、被告人苏某供述，欧峰公司法人代表是他妻子赵某甲，他是总经理，管理公司的一切经营业务，赵某甲不参与公司的经营，公司还有副总经理谷某、业务员杨明、赵某乙和内勤张晓静。邢台市移动分公司新建的大楼需要用电气设备，要求中标的单位从督凯提、西门子、艾特罗斯三个品牌中选中其中一个。2013年11月，南京大全公司中标。欧峰公司当时是督凯提电气设备在河北区域的总代理，南京大全公司中标后，首先与督凯提总代理商北京博度科技发展公司联系咨询了价格，南京大全公司觉得北京博度的报价比较高，谷某后来给南京大全公司报了一个比北京博度低的价格，后来南京大全公司与欧峰公司签订了三份买卖设备的合同，谷某作为他们公司的代表与对方签订的。他们应当选用意大利督凯提的有源滤波器和电容电抗组合，总价值146万元。购买合同上显示的这些督凯提正品估价约200万元，146万元是做不下来的。合同签订后，为了挣钱，他让谷某找国内的其他厂家生产的产品，电容器是在淄博菜宝电容器厂购买的，考察的时候是谷某去的，在谷某签订后向他汇报了合同的价格。电抗器是谷某选定沈阳智科电子研究所后，他和谷某一起去考察的，后来谷某和对方公司签订了买卖合同，之后谷某向他汇报了合同的内容。有源滤波柜是谷某选定北京京仪椿树整流器厂后，他和谷某一起去考察的，合同是他自己签订的。购买这些电气元件都是他通过银行支付的。购买完这些电气元件后，他联系了一家位于石家庄建华大街西侧的印刷厂来印公司的宣传册，后来谷某跟这家印刷公司联系印刷督凯提商标的事情，并为他们提供了“督凯提”商标，印刷费3000元左右。然后谷某将商标运往自己的住处，他和谷某、杨某、陈颜凯四个人将商标贴到了购买的国内电气元件上。后来他们把这批假冒督凯提商标的电气元件发到了南京大全公司。事后，给了谷某业务提成大约十四五万元。23、被告人谷某供述，2014年1月份，欧峰公司总经理苏某将他从业务员提拔为销售部经理，即该公司副总经理。2013年9月份，邢台移动分公司就“邢台移动通信枢纽楼新建高低压系统工程”的设备采购进行了公开招标，要求部分配件需要使用督凯提的产品。他了解到南京大全公司是其中一个竞标单位，该公司负责投标的工作人员向他询问过督凯提产品的价格，他们公司是督凯提产品在河北的代理商，他按照对方要求的型号给对方发过去了报价单，对方按照他提供的报价把产品价格写进南京大全公司的投标书中，2013年10月中旬，中国移动邢台分公司在互联网上公布了中标信息，南京大全公司中标。之后他与南京大全公司联系并就督凯提配件及成品价格进行商谈。他是按照之前苏某定好的价格进行谈判，最后敲定以146万元价格购买48组电容＋电抗组合，4个有源滤波柜、4个控制器，全部为督凯提产品。他请示苏某后依其指示代表欧峰公司与南京大全公司签订了三份采购合同，分别是48组电容＋电抗组合一份，4个有源滤波柜一份、4个控制器一份。他把通过电子邮件签订好的三份合同交到了公司，并向苏某询问从哪里采购合同上的督凯提产品。当时苏某说从北京博度科技发展有限公司进督凯提产品，这146万元的价格肯定谈不下来，必须想办法从国内购买与督凯提产品外观类似、性能相同的产品才行。于是他按照苏某的要求寻找货源，最后电容器是在山东莱宝电容器厂购买的，考察的时候是他自己去的，价格及产品经过苏某同意后，他与对方公司签订了买卖合同，大约花费32000多元；电抗器是在沈阳智科电抗器厂购买的，考察的时候他和苏某一起去的，后经苏某同意，他与对方公司签订了销售合同，大约花费28000元；有源滤波柜是在北京京仪椿树整流器厂购买的，考察的时候他和苏某一起去的，合同是苏某签订的，花费多少钱他不清楚；控制器是在石家庄众业达自动化公司购买的ABB品牌的，花费9600元，这是与南京大全公司协商好之后更换的该品牌的控制器。由于他们购买的电容、电抗都是无商标产品，这些产品先寄存在他的住处。他们公司是督凯提在河北的代理，他们清楚督凯提产品的商标样式和格式。苏某联系一印刷厂，经沟通谈好价钱，印刷厂给做督凯提的商标，花费3000元左右。商标做好之后，苏某组织公司的职工到他住的地方一块贴商标。由于有源滤波柜的商标是直接喷在柜子上的，经过苏某的授意，他直接找到做有源滤波柜的厂家，告诉他们在柜体上喷出督凯提商标的字样，他们照做了。商标贴好之后欧峰公司按照合同上的要求把电容＋电抗组合、控制器发给了南京大全公司，有源滤波柜是从北京京仪椿树公司直接发到邢台移动分公司的项目场地的。他在跟南京大全公司做这笔生意中，他每具体执行一步都是请示苏某以后执行的。南京大全公司146万元的货款已全部支付，其中，在2013年11月8日支付了438000元，2014年1月7日支付了1002000元，2014年1月14日支付了20000元，以上共计146万元，全部打在他们公司的账户上。事后，苏某给了其业务提成15万元，包括前两起业务，本案中给了其提成6万元，已经退缴邢台经济开发区人民检察院。24、被告人马某供述，2013年10月份，他联系谷某向其询问是否有购买有源滤波柜的意向，并向其介绍了京仪椿树公司产品。谷某表示有意向，三天之后，苏某和谷某来到他们公司进行了考察，苏某向他询问了价格。两三天之后，苏某打电话表示欧峰公司愿意跟他们长期合作，最终他们以550元／安培的价格通过传真的方式签订普通的产品销售合同，主要内容为欧峰公司购买北京京仪椿树公司有源滤波柜4套，合同总价值为22万元。2013年10月28日、11月20日，欧峰公司的账户分别转账到他们公司账户66000元和88000元的合同款，一共合计15.4万元，依照合同的约定，欧峰公司先支付合同价格的70%，也就是15.4万元，剩下的30%没有支付，其中20%是在货物调试完毕之后再支付，10%作为质保金。生产该批设备时，谷某给他打电话不要在他们的产品上打京仪椿树公司的商标，而是打上对方公司的商标，他答应了谷某的要求，谷某通过QQ把商标传给了他。之后他将商标的设计图纸交给了制作有源滤波柜的公司，该公司依照要求把谷某提供的商标打在了产品上。4套有源滤波柜生产完毕后按谷某的要求发到了邢台移动通信枢纽楼的施工现场。上述证据，已经庭审质证认证，本院予以确认。本院认为，原审被告人苏某、谷某、马某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，三被告人的行为已构成假冒注册商标罪。原审被告人谷某为欧峰公司联系到三起业务，其中包括本案中邢台移动公司的工程项目。谷某供述称，苏某给其提成15万元，包括前两起的提成和本案邢台移动公司的项目部分提成，本案中只给其6万元的提成。原审被告人苏某供述称，给谷某15万元系本案中项目提成，不包括前两起提成。根据现有证据，能够认定的谷某的违法所得为人民币6万元，应予追缴。欧峰公司和京仪椿树公司均依法成立，能够独立承担法律规定的义务和独立享受法律所赋予的权利；苏某、谷某、马某作为单位的主管人员或其他直接责任人员，为了单位的利益，以单位的名义签订合同，实施犯罪，且没有证据证明犯罪所得由个人私分，本案符合单位犯罪的特征，属单位犯罪。原公诉机关没有起诉犯罪单位，原审法院未对犯罪单位判处刑罚和追缴其违法所得，并无不当，原公诉机关可对犯罪单位另行起诉。原判根据犯罪事实、情节、认罪态度、原审被告人在共同犯罪中的作用及对社会的危害程度，对原审被告人苏某、谷某、马某判处刑罚，量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但原审判决对原审被告人谷某的违法所得六万元未予追缴，应予纠正，对抗诉机关称应追缴谷某的违法所得的抗诉意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开刑初字第5号刑事判决第一、二、三项，即：一、被告人苏某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。二、被告人谷某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。三、被告人马某犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币十万元（已缴纳）。二、原审被告人谷某的违法所得人民币6万元，由扣押机关河北省邢台经济开发区人民检察院上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  王佳培审 判 员  张 江代理审判员  田建兴二〇一五年九月二十五日书 记 员  樊 博引用法律条文内容：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。