广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）茂中法民四终字第138号上诉人（原审原告）信宜市玉津小额贷款有限公司。法定代表人许宗华，董事长。诉讼代理人李创彬，广东泰的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凌飞。被上诉人（原审被告）罗飞燕。被上诉人（原审被告）信宜市鸿贤工艺有限公司。法定代表人凌飞，经理。上诉人信宜市玉津小额贷款有限公司（下称玉津公司）因与被上诉人凌飞、罗飞燕、信宜市鸿贤工艺有限公司（下称鸿贤公司）小额借款合同纠纷一案，不服信宜市人民法院（2015）茂信法民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：原告是经依法批准成立从事办理各项小额贷款及其他经批准业务的企业法人。2013年1月11日，被告凌飞作为借款人、被告鸿贤公司作为保证人、原告玉津公司作为贷款人，三方签订《借款／担保合同》一份。该合同约定：贷款人根据借款人的申请，同意向借款人发放个人经营贷款人民币500000元，贷款用途为经营周转，借款期限为3个月，还款方式为到期一次性还本付息即按贷款到期日，一次性偿还贷款本金及利息。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，年利率5.6%上浮150%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率／12，日利率=年利率／360。贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率按以下第a种方式处理：a、贷款期限在一年（含）以下的，执行本合同利率。不分段计息；贷款期限一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述第4.1条约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收20%确定。借款逾期每日收取贷款本金3%的违约金。借款期限至还清本金、利息、违约金止。被告鸿贤公司为被告凌飞的该笔借款承担连带责任保证，保证期间为贷款到期之日起两年，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任等内容。据借款借据显示，凌飞的该笔借款的借款期限为2013年1月14日至2013年4月13日，借款年利率为8.4%。借款到期后，被告已偿还本金100000元，尚欠本金400000元及该400000元本金的利息。原告于2015年1月15日向原审法院起诉，提出其上述诉称中的诉讼请求及事实理由。诉讼中，原告向原审法院提出变更诉讼请求的申请，要求将原来的诉讼请求变更为：1、被告凌飞、罗飞燕共同偿还欠款400000元，并从欠款之日（即2013年1月11日）起按月利率1.4%计算利息给原告，直至全部债务清偿为止。2、被告凌飞、罗飞燕支付违约金80000元。3、被告凌飞、罗飞燕按合同约定支付原告因追索债权而产生的27000元律师服务费用。4、被告鸿贤公司对本案被告凌飞、罗飞燕的民事责任承担连带清偿责任。5、三被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告玉津公司于2015年1月20日向原审法院提出财产保全的申请，要求对被告凌飞名下位于信宜市迎宾大道玉都新城b3幢＊房（证号：粤房地证字第＊号）及被告凌飞名下的粤＊号小汽车进行查封，并提供了担保。原审法院经审查，作出（2015）茂信法民二初字第20号民事裁定，裁定对被告凌飞名下位于信宜市迎宾大道玉都新城b3幢＊房（证号：粤房地证字第＊号）进行查封（查封期限从2015年1月20日起至2017年1月19日止），待后处理。并对被告凌飞名下的粤＊号小汽车进行查封（查封期间从2015年1月20日起至2016年1月19日止）。待后处理。原告玉津公司又于2015年1月21日向原审法院提出财产保全的申请，要求冻结被告鸿贤公司在中国银行股份有限公司茂名信宜支行开设的账号＊的存款至200000元，并提供了担保。原审法院经审查，作出（2015）茂信法民二初字第20-1号民事裁定书，裁定冻结被告鸿贤公司在中国银行股份有限公司茂名信宜支行开设的账号＊的存款至200000元。原审法院认为：被告凌飞向原告玉津公司借款500000元的事实，有双方签订的《借款／担保合同》为凭，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。被告凌飞取得借款使用后，本应要按合同约定的期限偿还本息给原告，但被告凌飞借款后没有按约定期限偿还本息，其行为违反了合同的约定及诚实信用的法律原则，依法应当承担相应的民事责任，即应偿还尚欠借款本金及按合同约定支付利息给原告。原告请求被告凌飞偿还尚欠的借款本金400000元有理有据，原审法院予以支持。关于利息应按何标准计算的问题。因为合同约定借款期限内的利息是按年利率5.6%上浮150%确定，据此确定利率以借款凭证记载为准，而借款借据上显示的年利率为8.4%，故借款期限内的月利率应为7‰（8.4%÷12）。合同还约定借款逾期后的月利率是在借款期限内的利率基础上加收20%确定即8.4‰。因借款期限为三个月即从2013年1月14日起至2013年4月13日止。故被告凌飞应从2013年1月14日起至2013年4月13日止按月利率7‰计算借款本金400000元的利息给原告，而从2013年4月14日起至还清借款之日止被告凌飞应按月利率8.4‰计付该借款本金400000元的利息给原告。原告请求的利息超过上述标准的部分，原审法院不予支持。关于原告请求被告凌飞支付违约金80000元能否获得法院支持？原、被告双方签订的《借款／担保合同》中虽然约定有借款逾期每日收取贷款本金3%的违约金，但因该《借款／担保合同》属于格式合同，并且该《借款／担保合同》中明确约定了借款人逾期还款应支付罚息给贷款人，故该《借款／担保合同》中再约定借款逾期每日收取贷款本金3%的违约金明显有违公平原则，故原审法院对原告请求被告凌飞支付违约金80000元不予支持。关于原告请求被告凌飞按合同约定支付律师服务费27000元给原告能否获得法院支持？原告提供有《委托代理合同》复印件1份、律师代理费的发票复印件1张以证实其该项主张。但该《委托代理合同》及律师代理费的发票上没有注明产生该代理费的事由即没有注明案号等内容，即原告未能就《委托代理合同》与律师代理费的发票与本案有关联性进行举证，应由原告承担举证不能的法律后果。再者《借款／担保合同》中并没有明确约定律师服务费的项目，更为重要的是原告也没有提供证据证明律师服务费是必需产生的费用。综上所述，原告要求被告凌飞承担律师服务费27000元缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于原告要求被告罗飞燕对被告凌飞的涉案该笔债务承担共同清偿责任能否获得法院支持？原告在起诉状中主张被告凌飞与被告罗飞燕是夫妻关系，故原告请求被告罗飞燕应对被告凌飞的该笔债务承担共同清偿责任。本案中原告没有提供证据证实被告凌飞与被告罗飞燕是夫妻关系及被告凌飞的该笔借款属于被告凌飞与被告罗飞燕的夫妻共同债务，这应由原告承担举证不能的法律后果，故原审法院对原告请求被告罗飞燕对被告凌飞的该笔债务承担共同清偿责任不予支持。关于原告要求被告鸿贤公司对本案被告凌飞的民事责任承担连带清偿责任能否获得法院支持？从原告与被告凌飞及被告鸿贤公司签订的《借款／担保合同》可知，被告鸿贤公司是被告凌飞的该笔借款的连带责任保证人，依法对被告凌飞的该笔借款承担连带清偿责任，故原告请求被告鸿贤公司对被告凌飞的该笔借款承担连带清偿责任有理有据，原审法院予以支持。综上所述，虽然被告凌飞、罗飞燕、鸿贤公司开庭缺席，但案情事实清楚，证据充分，原审法院依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、限被告凌飞在本判决发生法律效力后十日内偿还借款本金400000元及支付该400000元的利息（从2013年1月14日起至2013年4月13日止按月利率7‰计算，从2013年4月14日起至还清借款之日止按月利率8.4‰计算）给原告玉津公司。二、被告鸿贤公司对上述第一项判决的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告玉津公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4435元、诉讼保全费3290元共7725元（原告已预交），由原告玉津公司负担785元，被告凌飞负担6940元，被告鸿贤公司对被告凌飞负担的诉讼费6940元负连带交纳责任。上诉人玉津公司不服原审判决，依法向本院提起上诉称：一、原审判决自创法律，极为不公。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，只是存在显失公平的合同，尚没有显失公平的条款。并且在合同显失公平情况下产生的变更权或者撤销权是基于当事人主张而产生的，在当事人没有主张的前提下，原审法院擅作主张，强行“不予支持”，没有任何法律依据。二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，仅存在违约金与定金不可重复，只能择一主张的法律依据，没有罚息与违约金不可相容的法律条文。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”的规定，本案合同中第9.3项明确约定借款逾期每日收取贷款本金3%的违约金，因此对该违约金是有明确的法律依据和事实依据，上诉人仅是提出总额的20%作为违约金，完全是在合法合情合理的限度内的请求。三、应当支持律师服务费用的问题。根据涉案合同第十七条约定，贷款人为实现本合同项下的债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费用，评估费用、拍卖费用等由借款人承担。贷款为为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿。涉案合同第十条保证担保的10.1约定，全程连带责任保证中包括贷款人实现债权的费用。具体在本案中即为上诉人为实现债权而聘请专业律师通过诉讼的途径而损失的律师服务费用。因被上诉人已超出还款期限，且经上诉人多次催收均拒绝还款，上诉人需要聘请律师通过法律途径维护自身合法权益。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。签订合同是双方自愿平等签订的，因合同形成的义务各方均应当自觉遵守。四、对于被告罗飞燕应否对夫妻关系共存期间债务承担责任的问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚时处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，夫妻共同债务应具体包括以下几个方面：（一）因日常生活所负的债务；（二）因生产经营活动所负的债务。具体在本案中，凌飞向上诉人借款是为了经营周转需要，经营赚取的利益是用于家庭开支，是属于整个家庭的财富，这笔借款是属于凌飞与罗飞燕两人的共同债务，罗飞燕应承担这笔共同债务的连带责任。综上所述，请求撤销（2015）茂信法民二初字第20号民事判决书第三项，并依法改判，改判为“判令被告凌飞支付违约金80000元，由被告罗飞燕对该债务承担连带清偿责任；判令被告凌飞按合同约定支付原告因追索债权而产生的27000律师服务费用，被告罗飞燕对此债务承担连带清偿责任”；判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉人玉津公司对其陈述，在二审中提交如下证据：1、《结婚登记申请书》复印件1份；2、《婚姻登记记录证明》复印件1份；3、《结婚证》复印件1份。被上诉人凌飞、罗飞燕、鸿贤公司不作答辩。本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明：在二审中，玉津公司提交的《结婚登记申请书》、《婚姻登记记录证明》、《结婚证》的内容显示，凌飞、罗飞燕于1995年5月5日申请结婚登记，于2015年6月12日在信宜市民政局婚姻登记机关办理离婚登记。本院认为：本案的争议焦点问题归纳如下：一、玉津公司主张的80000元违约金应否支持。二、玉津公司主张的27000元律师服务费应否支持。三、罗飞燕应否对涉案债务承担共同清偿责任。一、关于玉津公司主张的违约金应否支持的问题。玉津公司上诉称原审判决认定违约金与罚息不可相容，驳回其对80000元违约金的请求，属于适用法律错误。经查，玉津公司与凌飞签订的《借款／担保合同》中约定贷款利率为年利率5.6上浮150%确定，又约定借款逾期后收取贷款本金3%的违约金。本院认为，当事人在借款合同中既约定利息又约定违约金，属于当事人意思自治范畴，未违反法律和行政法规的强制性规定，本院确认其法律效力。本案中，对于玉津公司来说，凌飞未依约还款，玉津公司所遭受到的损失是借款利息，结合损失补偿原则，在利息不足以补偿实际损失的情况下，违约金可以补偿该部分损失。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，玉津公司与凌飞所约定的利息与违约金两项相加之和不能超过人民银行同期同类贷款利率的四倍。玉津公司主张的违约金应按上述原则计算，并以80000元为限，超出80000元部分，不予支持。原审判决处理不当，本院予以纠正。二、关于玉津公司主张的27000元律师服务费应否支持的问题。玉津公司上诉称涉案借款合同约定借款人应承担贷款人为实现合同下的债权及担保权利而产生的律师服务费，应予以支持。经查，第一，涉案《借款／担保合同》约定，贷款人为实现合同项下的债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费等由借款人承担。第二，玉津公司提交了《委托代理合同》及法律服务费的发票。由此可见，涉案借款合同约定贷款人实现债权所产生的律师服务费是由借款人承担，且玉津公司实际上也向其代理人所在的广东泰的律师事务所交付了27000元的法律服务费。因此，涉案的27000元法律服务费应由凌飞承担。玉津公司该上诉主张理由充分，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。三、关于罗飞燕应否对涉案债务承担共同清偿责任的问题。玉津公司上诉称涉案借款属于凌飞与罗飞燕的夫妻共同债务，罗飞燕应对该债务承担连带清偿责任。经查，根据玉津公司在二审中提交的证据显示，凌飞、罗飞燕于1995年5月5日向民政部门申请结婚登记，于2015年6月12日在民政部门办理离婚登记。由此可见，涉案借款是在凌飞与罗飞燕婚姻关系存续期间所发生。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，在罗飞燕不能提供充分的证据证实该款项并非用于夫妻家庭开支的情况下，其应对凌飞在本案中应负担的债务承担共同清偿的责任。玉津公司该上诉主张，理据充足，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销信宜市人民法院（2015）茂信法民二初字第20号民事判决。二、限被上诉人凌飞、罗飞燕在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金400000元及利息、违约金（其中利息从2013年1月14日起至2013年4月13日止按月利率7‰计算，从2013年4月14日起按月利率8.4‰计算至还清借款之日止；违约金从2013年4月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍扣减月利率8.4‰后的利率计算至还清借款之日止，超出80000元部分不予支持。）给上诉人信宜市玉津小额贷款有限公司。三、被上诉人信宜市鸿贤工作有限公司对上述第二项判决的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4435元、诉讼保全费3290元共7725元，二审案件受理费2440元，均由被上诉人凌飞、罗飞燕负担。被上诉人信宜市鸿贤工作有限公司对被上诉人凌飞、罗飞燕负担的诉讼费负连带交纳责任。上诉人信宜市玉津小额贷款有限公司已预交上诉费2440元，本院予以退还给上诉人信宜市玉津小额贷款有限公司。限被上诉人凌飞、罗飞燕在本判决发生法律效力之日起七天内将应负担的二审案件受理费2440元交纳到如下账户：收款单位：待报解地方预算收入中院诉讼费；收款银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：44588501012000565。逾期不交纳的，依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  春  何审判员 陈  朝  通审判员 江  剑  兵二〇一五年九月一日书记员 赖慧嫦（代）速录员 陈    颖