四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1203号上诉人（原审原告）：四川佳富美建设有限公司，住所地绵阳市。法定代表人：赵裕华，董事长。委托诉讼代理人：姜成柱，四川众城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昕，四川众城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾明，男，汉族，生于1973年4月28日，住四川省绵阳市游仙区。诉讼代理人：李运辉，四川法众律师事务所律师。上上诉人四川佳富美建设有限公司（以下简称“佳富美公司”）因与被上诉人顾明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初973号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川佳富美建设有限公司委托诉讼代理人姜成柱、刘昕，被上诉人顾明及其委托诉讼代理人李运辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。佳富美公司上诉称：一、因顾明所做的工程质量不合格，内外墙粉白返工系其组织人员所为，一审法院对此事实未予以认定，且未认定返工费用；二、一审法院认定应由实际施工人顾明承担的维修返工费用已转至赵某名下的事实，系适用法律错误。三、一审法院认为被上诉人是实际施工人，被上诉人享有相关的权利，但却不承担相应的违约责任，一审法院判决案外人承担违约责任错误。请求一审法院撤销原判，依法改判。被上诉人顾明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。一审中四川佳富美建设有限公司向法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告返工费用165162.45元及资金利息；2.案件的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年12月30日，原告佳富美公司与四川省绵阳市游仙区玉河镇人民政府签订《建设工程施工合同》承建玉河镇敬老院工程项目。2010年1月28日，原告与案外人赵某签订《建设工程项目内部责任目标合同》，由赵某负责工程项目的具体实施。但赵某在施工过程中严重违反协议的约定，疏于现场管理，导致施工资料严重缺失，并在项目未结束之前赵某就下落不明，导致原告对于项目施工情况无法一一知晓。2012年1月，上述项目在原告的多方努力下通过竣工验收，但在竣工验收前，由于项目内外墙粉白工程等质量严重不合格，为确保工程能通过建设单位以及质监部门的竣工验收，必须整改，但由于赵某下落不明，原告便自行组织人员对不合格需要整改的工程内容（包括内外墙粉白工程）进行了返工，花费487763元。后被告顾明于2013年11月7日向人民法院起诉，要求原告支付其人工费12.5万元，因赵某未到庭，原告方无法核实被告是否确系玉河敬老院项目内外墙粉白工程的承包人，故对被告的主张原告一直未予认可。该案经游仙区人民法院一审，绵阳市中级人民法院二审，最终认定“赵某实际以佳富美公司的名义与顾明签订《工程施工合同书》，约定顾明提供内外墙粉白工程。因此顾明有理由相信赵某与其就材料款及人工费签订欠条的行为系代表佳富美公司”，从而判定原告应向被告支付12.5万元并承担诉讼费用。原告认为，绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第6号民事判决系生效裁判文书，该文书确定被告顾明为原告承建玉河敬老院项目内外墙粉白工程的承包人并认定被告顾明与原告之间基于案外人赵某的表见代理而产生了建设工程施工合同法律关系，因此，被告顾明理应向原告承担该合同的相关义务，确保其完成的玉河敬老院内外墙粉白工程的质量合格。但在玉河敬老院项目完工后的竣工初验过程中，被告顾明所完成的内外墙粉白工程被检查存在严重的质量问题，被告作为该部分工程的承包人，其所完成的工程质量存在严重瑕疵，该行为已经严重违反协议约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告理应承担违约行为给原告造成损失的赔偿责任。一审中被告顾明辩称，请求法院驳回对原告佳富美公司的诉讼请求，原告要求被告赔偿的返工费用不合理，被告在原告中标的玉河敬老院，墙面涂料不存在质量问题，原告所说的质量问题属于漏水导致的柱头倾斜、墙面不平整、分水鼓包、电器设备伪劣，与被告所做的工程无关；被告的返工工程是承包人赵某全部承担了损失的，原告已经扣除了；诉讼时效已过，原告在诉讼中称原告无法核实被告是敬老院涂料工程的承包人，纯属假话，2012年2月，原、被告与敬老院及玉河镇人民政府，在原告董事长办公室就进行了调解，并向被告支付了工程尾款，从2012.2至2016期间，原告一直未主张返工损失，根据民事诉讼的相关规定该案诉讼时效已超过两年。综上所述，请人民法院调查，并驳回原告诉请。原告在结算时已经扣除了返工费用，被告所做的工程价款是80000元左右，而原告主张了160000元的返工费用，因此不合理。一审法院经审理认定事实如下：2010年3月12日，佳富美公司与四川省绵阳市游仙区玉河镇人民政府签订《建设工程施工合同》，合同约定：四川省绵阳市游仙区玉河镇人民政府将四川省绵阳市游仙区玉河镇敬老院工程发包给佳富美公司承建，合同工期开工日期为2009年12月30日，竣工日期为2010年5月30日，合同价款为2343201.00元。2010年1月28日，佳富美公司（甲方）与赵某（乙方）签订《建设工程项目内部责任目标合同》，合同约定：……一、工程地点和名称：绵阳市游仙区玉河镇敬老院建设工程；二、工程内容：招标文件所示全部工程；三、工程承包范围：1.按项目设计施工图示的建筑安装工程（业主不发包的分部分项工程在外）为准，2.包工包料。……五、合同工期：开工日期2010年1月，以监理开工令为准。……七、责任目标方式：双包（包工包料）。八、工程造价及取费方式：1.工程造价：（暂定工程造价234.3201万元），以该竣工结算的工程量为准。……工程管理费，甲方全额计取工程总造价2.5%的管理费（不含各种税费及其他应列支的费用，所得税费2%由甲方代扣代缴）。……全部工程竣工结算款的支付：应扣除工程质量保证金。在优先保证民工工资和应缴管理费结清的前提下，参照业主方合同付款条件执行。乙方领款时，按公司工程款审批程序及规定办理，经甲方法定代表人签字批准才予支付。2011年10月20日，赵某出具欠条一张，载明“今欠到顾明修玉河敬老院做涂料、红砖、河沙等共计人工费用、材料款贰拾万元整（200000元）。欠款人：赵某”。2013年2月7日，原告顾明在该欠条上载明“人工费：75000元，于2013年2月7日结清。”2012年2月7日，在《玉河敬老院工程尾期善后处理民工工资领款承诺书》上签字确认领到在玉河敬老院工程做涂料工作，该工程所欠承诺人工工资尾款75000元，现已全部结算领取完毕。顾明还提交工程施工合同书一份，载明:建设单位（甲方）四川绵阳佳富美建设有限公司，施工单位（乙方）顾明根据《中华人民共和国经济合同法》的规定，结合本工程的实际情况，经双方本着自愿、坦诚、互利的原则友好协商一致，签订本合同，以便双方共同遵照执行。工程名称：内外墙粉白工程。工程价格：内墙每平方米14元，外墙16元。工程款支付方式：此工程按工程进度付款，工程完工后验收合格一次性付清全部工程款。赵某与顾明均在该合同上签字确认。2012年7月24日，玉河镇敬老院建设工程经审计结算，审定金额为2338796元。庭审中，被告顾明举出2016年5月15日玉河镇敬老院出具《情况说明》和玉河镇人民政府的《证明》，《情况说明》载明：“绵阳市游仙区玉河镇敬老院经绵阳市游仙区法政局核准，该项目为委托四川中恒工程造价审计事务所有限公司依法进行的公开招标《核准文号（2009）310号》，中标单位为四川佳富美建设有限公司。该主体和装修完工后，经初验柱头倾斜、墙面不平整，墙裙脱落、电器设备伪劣，因此视为不合格工程，要求限期整改，尔后佳富美建设有限公司就安排了各班组成员进行了返工。因返工整改导致了原已做好的涂料损失，该损失理应由佳富美建设有限公司承担”。拟证明原告返工的内容以及涂料是由谁承担的问题。《证明》载明：“2012年2月7日，经玉河镇政府、敬老院、材料供应商和佳富美公司人员在佳富美办公楼会议室共同协商调解，佳富美公司支付了顾明尾款75000元。调解情况属实。”，拟证明2012年2月7日调解的事实以及支付尾款的事实。原告对这两份证据真实性认可，但认为不能达到原告的证明目的。庭审中，原告举出以下证据：1.照片、工程量清单维修结算价，《工程量清单维修结算价》封面有赵某、程小金、李位兵签字，编制时间为：2012年5月8日，表-08页第14项（新梯间乳胶漆墙面，合价1309.44元）、第15项（新内墙乳胶漆墙面，合价99919.42元）、第16项（新外墙乳胶漆墙面，合价25823.16元）、第18项（外墙脚手架，合价17050.25元）、第19项（室内脚手架，合价21060.18元）项显示工程数量、综合单价、合价、定额人工费等，拟证明案涉返工费用165162.45元；2.返工费用支付清单，系原告制作；3.支付凭证、领款单、借款单等证据，支付凭证显示原告分别于2011年12月8日向李位兵支付6万元，2011年12月21日向程小金支付5万元，2011年12月21日向李位兵支付6万元，2012年1月17日，向李位兵支付3万元，2012年1月17日向程小金支付3万元，2012年5月9日向李位兵支付80400元，2012年5月9日向程小金支付90233元，2013年9月17日向李位兵支付6377元，李位兵、程小金分别出具借款单或领款单，拟证明被告顾明在案涉工地施工工程质量不合格给原告造成了损失，原告向维修返工人员支付了工程款。被告质证认为：对证据真实性、关联性持异议，照片看出整体墙面脱落，与我们所做的涂料无关，因柱头是弯的，我们必须打了重新再做导致的，对结算单持异议，与我们所做的工程无关，不能证明损失情况，时间是2011年返工，关联性有异议。庭审中，被告申请赵某出庭作证，赵某陈述：返工内容包括开关、水管、瓷砖、坐便器、柱头有问题，涂料没有返工，关于返工工程款，2012年4月民政局拨了48万元工程款给原告，我没有收钱，从我的工程款中扣除返工费用，工程清算维修结算价上的签字是我签的字，是原告要求签字后付款，因此我才签的字，结果到现在没有付款，我是总承包，砖和涂料承包给了顾明。原告在第一次庭审中陈述其与被告在2012年2月7日支付75000元调解时说明了返工问题，被告亦陈述当时说明了返工问题，并扣除了返工费用。原告在第二次庭审陈述：案涉工程发现有质量问题时，不清楚工程实际为被告所做，当时要求赵某返工，与赵某协商后，由我公司自行找人返工，对于返工费用当时说的是按照实际收方来进行结算，返工费用从赵某的工程款里进行结算。被告顾明于2014年2月向一审法院起诉佳富美公司、第三人赵某合同纠纷一案，一审法院于2014年9月1日作出判决，该判决书载明：“一审法院认为：原告顾明与第三人赵某之间虽然存在建设工程施工合同及买卖合同两种合同关系，但第三人赵某于2011年10月20日出具欠条时将该两种合同关系形成的价款进行了汇总结算，并出具了欠条。其出具欠条后，双方已经形成了新的欠款关系，而且在该欠条内并未单列各项的结算金额，如分开计算不能查清各项金额，故一审法院对被告佳富美公司认为应分案的主张不予支持。……故被告四川佳富美建设有限公司应当对原告顾明的欠款承担清偿责任，第三人赵某在本案中不承担责任。”，遂判决：“被告四川佳富美建设有限公司于本判决生效后十日内向原告顾明支付欠款125000元并从2011年10月21日起至该款付清之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计付利息，利息以7500元为限。”，后佳富美公司不服上诉至绵阳市中级人民法院，2015年11月18日，绵阳市中级人民法院作出判决，该判决书认定“赵某实际以佳富美公司的名义与顾明签订《工程施工合同书》。约定顾明提供内外墙粉白工程。因此顾明有理由相信赵某与其就材料款及人工费签订欠条的行为系代表佳富美公司”，判决：“驳回上诉，维持原判”。上述事实，有当事人陈述、身份证明、营业执照、民事判决书、工程施工合同书、返工现场施工照片、工程量清算单维修结算价、返工费用支付清单、支付凭证、情况说明、证明等证据在卷证实，足以认定。一审法院认为：首先，从已生效的民事判决书可以认定赵某以佳富美公司名义与顾明签订工程施工合同书，佳富美公司向顾明承担支付工程款的义务，被告顾明是案涉工程的内外墙粉白工程的实际施工人。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”之规定，原告佳富美公司有权向实际施工人顾明主张返工维修费用。其次，关于被告顾明所做的工程是否存在质量问题？从庭审中原、被告的陈述、以及被告举出的玉河镇敬老院的《情况说明》“墙面不平整，墙裙脱落”来看，该工程质量存在问题并由原告组织人员进行了返工。第三，返工费用如何确定？由谁承担？从原告举出有赵某在首页签字的《工程量清算单维修结算价》，以及原告向返工人员李位兵、程小金的支付凭证、领款单、借款单等证据，根据一审法院已生效的民事判决书，赵某是代表原告佳富美公司向被告顾明发包工程，而维修结算价是赵某与李位兵、程小金就维修返工达成的协议，被告顾明并未参与该协议，故维修结算协议的效力不能及于顾明。况且，庭审中，原告陈述“对于返工费用当时说的是按照实际收方来进行结算，返工费用从赵某的工程款里进行结算”，与证人赵某陈述的从其总工程款中扣除返工费用的说法一致，可以认定原告佳富美公司和赵某已达成合意从应付赵某的工程款中扣除维修返工费用,此时应由实际施工人顾明承担的维修返工费用已转至赵某名下，故原告不应再向顾明主张维修返工费用。综上，一审法院判决驳回原告四川佳富美建设有限公司的全部诉讼请求。二审中双方未提交新的证据。二审查明的事实与一审致，本院予以确认。本院认为：关于工程质量问题，从一审查证的事实来看，该工程质量存在问题并由原告组织人员进行了返工,本院予以认可。关于该工程内外墙粉白做工质量问题责任承担上，按一般的施工惯例，上诉人佳富美公司发现工程质量有问题时，应当先找顾明或其所称的工程承包合同相对方赵某协商确认工程质量问题的相关事宜，在佳富美公司和赵某协商工程质量问题时，赵某应将有关事项通知顾明来一同确认工程质量问题及整修意见，或在通知顾明后在顾明不配合的情况下，由第三方质量监管方确认顾明所做工程质量有问题时再组织人员返工，从现有的证据可证明，至少佳富美公司是知道顾明是现场内外墙粉白工程的工人，但佳富美公司和赵某都拿不出工程质量有问题时通知顾明来协商确认或顾明不配合处理工程质量问题的证据，从而从顾明失去在工程质量问题上的知情权和申辩权，虽有业主方确认墙体涂料粉白工程质量有问题的证明，但却不能证明此质量问题是因顾明施工的原因所造成，故佳富美公司与赵某的协议约定不能约束顾明，佳富美公司可以以和赵某的约定从赵某工程款中扣除返工费用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3604.00元，由上诉人四川佳富美建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  马红科审判员  周 坚二〇一七年六月十九日书记员  张 薇