黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第38号上诉人（原审原告）鸡西市华晨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗10号楼第六号门市。法定代表人石福亭，董事长。委托代理人左卫国，男，1951年12月13日出生，该公司法律顾问。委托代理人龚兵，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鸡西矿务局建筑公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区和平南大街南开1号楼。法定代表人温福贵，总经理。委托代理人白晓明，男，1953年5月8日出生。被上诉人（原审被告）卢玉芬，女，1967年4月23日出生。委托代理人刘萍，黑龙江高盛律师集团事务所律师。委托代理人程芳，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人鸡西市华晨房地产开发有限公司（以下简称华晨公司）与被上诉人鸡西矿务局建筑公司（以下简称局建筑公司）、卢玉芬确认合同效力纠纷一案，鸡西市中级人民法院于2014年10月23日作出(2014)鸡商初字第29号民事判决。华晨公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华晨公司委托代理人左卫国、龚兵，局建筑公司委托代理人白晓明，卢玉芬及其委托代理人刘萍、程芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年8月8日，华晨公司下发房建发（2011）4号文件，华晨公司为开发项目需要，经公司研究同意，在密山市成立华晨分公司，任张淑贤为该分公司经理，并委托左卫国（与张淑贤系夫妻关系）办理在工商局注册登记成立分公司事宜。8月10日，密山市工商局批准华晨分公司成立，张淑贤作为负责人，经营范围房地产开发。2012年3月31日，左卫国与卢玉芬签订商务大厦建筑施工承包补充协议书，约定甲方（左卫国）将商务大厦承包给乙方（卢玉芬），其中高层建筑以1760元/平方米，多层建筑和增加的车库按双方认可的预算执行，工程总价款预计42,051,680.00元，最后竣工时按实际施工面积分别结算。乙方挂靠在局建筑公司，项目管理费由乙方向局建筑公司按工程总价1%缴纳，乙方在密山市设立财务账户，由乙方派会计，甲方派出纳共同管理本施工工程财务。招投标结束后，双方签订正式合同，同时本补充协议继续生效。本协议一式四份，各方各执一份，效力与正式合同等同。左卫国在甲方处签名捺印，卢玉芬在乙方处签名捺印。2012年4月1日，华晨公司与局建筑公司签订商务大厦项目建设工程施工合同，约定局建筑公司承包商务大厦项目A、B楼施工工程，工期自2012年4月2日至2013年11月30日，价款44,617,593.89元包工包料。华晨公司加盖公章，法定代表人石福亭签名并加盖名章，委托代理人为左卫国，局建筑公司加盖公章，法定代表人温福贵签名并加盖名章。2012年4月5日，华晨分公司与商务大厦工程项目部签订商务大厦安全质量工期协议书，协议书加盖甲方华晨分公司公章及张淑贤签名，乙方商务大厦项目部公章及卢玉芬签名。2012年4月8日，局建筑公司下发鸡局建字（2012）第7号文件，为确保商务大厦工程顺利实施，成立局建筑公司商务大厦项目经理部，任命卢玉芬为项目部负责人。2012年4月10日，局建筑公司（甲方）与卢玉芬（乙方）签订建设工程合作协议，主要内容为：甲乙双方本着平等、自愿、互惠互利、诚实信用的原则，在商务大厦工程项目建设中合作。甲方负责工程运营资金的监督、指导。乙方应以现金或支票形式向甲方交纳本项工程最终结算价的1%的管理费，和国家规定的税费。甲方在收到业主支付的每笔款项后，按业主付款金额扣除管理费及税费后，一次拨付乙方账号，由乙方使用，要做到专款专用。甲乙双方各自独立经营，自负盈亏。此后，华晨分公司多次与局建筑公司、卢玉芬等签订各种协议书及住宅抵押清单等。后因工程款给付不及时发生纠纷。2013年3月5日，华晨公司向局建筑公司出具关于解除合同、限期撤离施工现场的通知，要求卢玉芬在接到通知后7日内撤离施工现场并将施工文件、设计图纸、验收资料等全部原件交还给华晨公司。2013年4月，经密山市住建局委托，北京瑞华恒业建设工程咨询有限公司对卢玉芬已完工程进行评审，并于2013年5月2日作出造价咨询报告，评审结果为189,800,000.00元。2013年5月23日，张淑贤、左卫国（甲方）与卢玉芬（乙方）签订协议书，主要内容为：甲、乙双方就商务大厦工程建设问题，经住建局多次调解，共同认定该工程现已完成工程量19,800,000.00元，双方在此基础上共同清理双方欠账。甲、乙双方提供原始财务、材料等凭证，核对工程拨付情况。对账时无争议的双方签字生效，若有争议由住建局调解决定，未尽事宜，另行协商解决。2013年6月14日，华晨分公司左卫国、张淑贤（甲方）与卢玉芬（乙方）签订商务大厦工程结算协议（以下简称结算协议），主要内容为：甲方认可应支付给乙方22,500,000.00元，其中2,700,000.00元为材料调差和经济赔偿（不含工程量误差、定额套项差、漏项误差、取费误差、编审中心造成的误差与甲方无关）。甲方支付乙方18,442,800.00元，甲方还欠乙方357,200.00元。付款方式：甲方欠乙方357,200.00元，给付205,000.00元现金，欠152,200.00元，经济赔偿款2,700,000.00元，其中1,000,000.00元按每平方米3180元开房票，1,852,200.00元按每平方米3580元开房票抵工程款。开出的房票共同到房产部门登记备案，协议签字后二日内办理完。未尽事宜，另行协商解决。2013年7月12日，华晨分公司将抹账房屋的商品房买卖合同及配套收据等交付给卢玉芬，双方到房产部门做了商品房预售登记。华晨公司向原审提起诉讼，请求判令：1.华晨公司与局建筑公司签订的建设工程施工合同、华晨分公司与卢玉芬签订的协议书、结算协议均为无效合同。2.卢玉芬根据该合同以局建筑公司名义取得的工程款违反法律规定，应对卢玉芬施工期间所完成的工程造价重新进行审价鉴定,卢玉芬应返还非法取得的工程款3,000,000.00元（具体以鉴定机关的鉴定为准)。3.卢玉芬应赔偿工程质量不合格造成的经济损失100,000.00元，因扣留商务大厦内业资料给华晨公司造成的损失100,000.00元以及卢玉芬赔偿华晨公司多支付的水泥、木材、土方施工等项损失计227,529.00元。局建筑公司辩称，华晨公司所诉不实，应予驳回。主要理由：1.2012年4月1日，局建筑公司与华晨公司签订商务大厦建设工程施工合同。卢玉芬作为项目负责人，组织劳工队伍，不存在挂靠和出借资质的问题。2.施工过程中，局建筑公司按照合同约定，对商务大厦工程加强施工安全、技术、质量管理，并于2012年10月将商务大厦A、B座主体工程封顶，目前商务大厦即将验收，局建筑公司作为施工单位，现已履行了验收手续。卢玉芬辩称，华晨公司的起诉既无事实依据更无法律依据，应驳回其诉讼请求。主要理由：1.将卢玉芬列为被告属主体不适格，亦不应当承担法律责任。2.卢玉芬与局建筑公司并非挂靠关系。局建筑公司是依法通过招投标程序承包的商务大厦工程，其与华晨公司签订的建设工程施工合同合法有效。3.2013年5月23日协议书及2013年6月14日结算协议，均系各方的真实意思表示，合法有效，不存在导致合同无效的情形。4.双方在诉前已委托具有相应资质的机构，对商务大厦工程已施工部分，做出了造价审定，且基于审定数额达成的结算工程价款协议，已实际履行完毕，对涉案工程不应再进行造价鉴定。5.施工的工程不存在质量问题，华晨公司也从未要求维修。6.卢玉芬从未拒不返还内业资料，商务大厦工程尚未全部完工，根本不具备办理竣工备案的条件，华晨公司未能办理竣工备案，是自身原因所致，与卢玉芬无关。7.华晨公司无任何证据证明多支付了水泥、木材、土方施工等项，其已提交充分的证据证明水泥、木材、土方施工的市场价格，支付的水泥、木材、土方施工等项，均是依据合理的市场价格减差计算支付的，不存在多支付的情形。原审判决认为,本案的争议焦点是：1.华晨公司与局建筑公司签订的建设工程施工合同是否有效；华晨分公司与卢玉芬签订的协议书及密山商务大厦工程结算协议是否有效。2.华晨公司要求卢玉芬赔偿质量不合格损失100,000.00元、扣留商务大厦内业资料损失100,000.00元及赔偿多支付的水泥、木材等损失227,529.00元的诉讼请求是否应予支持。（一）华晨公司与局建筑公司签订的建设工程施工合同、华晨分公司与卢玉芬签订的协议书及密山商务大厦工程结算协议是否有效。本案中，华晨公司与局建筑公司均系具有资质的建筑施工企业。局建筑公司依法通过招投标程序承包商务大厦工程，2012年4月1日与华晨公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示。根据合同相对性原则，局建筑公司是合同权利义务的履行者，卢玉芬作为商务大厦工程项目负责人，其行为代表局建筑公司。故华晨公司以卢玉芬挂靠局建筑公司主张其与局建筑公司签订的建设工程施工合同无效的诉讼请求，不予支持。左卫国是华晨公司的委托代理人，华晨公司未将其代理权限、范围、期限书面告之局建筑公司，左卫国的代理行为华晨公司一直认可，且华晨分公司是为承建商务大厦而设立，其公司行为均围绕该项目进行，商务大厦工程从合同的签订、工程的施工、工程质量及对账结算等均由左卫国、张淑贤二人负责，2013年6月14日前，左卫国、张淑贤以华晨分公司名义签订的各种协议，华晨公司也均予认可。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，左卫国、张书贤以华晨公司名义签订各种协议，局建筑公司完全有理由相信左卫国、张书贤有权代表华晨公司签订协议书及密山商务大厦工程结算协议，其行为符合法律有关表见代理的规定，对相对人有效，行为的后果应由华晨公司承担，且协议书及密山商务大厦工程结算协议的内容及形式均不违反法律规定，故合法有效。当事人在诉前已委托具有相应资质的机构对商务大厦工程已施工部分做出造价审定，双方对鉴定结论认可，并在此基础上对如何履行达成协议，且已实际履行完毕，系自愿处分自己民事权利的行为，故华晨公司要求重新鉴定并要求卢玉芬返还非法所得3,000,000.00元的诉讼请求本院不予支持。（二）华晨公司要求卢玉芬赔偿质量不合格损失100,000.00元、扣留商务大厦内业资料损失100,000.00元及赔偿多支付的水泥、木材等损失227,529.00元的诉讼请求是否应予支持。首先，双方已对已完工程进行结算并实际履行，应视为华晨公司对已完工程质量合格的认可，华晨公司未向法院提供充分有效的证据证实工程质量不合格，也未提交证据证实损失计算的数额及依据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对华晨公司要求卢玉芬赔偿质量不合格的损失100,000.00元的诉讼请求不予支持。其次，双方已对已完工程进行结算，卢玉芬撤场后的后续工程也已完工，华晨公司要求卢玉芬赔偿因扣留商务大厦内业资料给其造成的损失100,000.00元，但其并未提供证据证实卢玉芬扣留商务大厦内业资料并给其造成100,000.00元的损失，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，华晨公司应对其主张提供证据予以证明，但华晨公司无有效证据证实，故对华晨公司的该项主张不予支持。再次，华晨公司诉称其向卢玉芬多支付了水泥、木材、土方施工等项并给其造成227,592.00元的损失，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，华晨公司并未提供证据证实其主张，故对其该项诉讼请求不予支持。判决：驳回华晨公司的诉讼请求。案件受理费34,221.00元由华晨公司承担。华晨公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，改判建设工程施工合同、协议书为无效合同；撤销密山商务大厦结算协议；卢玉芬返还多收取的工程款，赔偿因工程质量不合格而造成的经济损失。主要理由：1.卢玉芬挂靠局建筑公司，借用其名义和资质签订合同，局建筑公司没有参与工程的具体施工和管理。2.2013年5月23日协议书，是卢玉芬采取欺诈手段，诱使华晨公司违背真实意思的情况下签订的，应无效。3.卢玉芬没有施工资质，是造成结算协议无效的过错方，无权要求损失赔偿，应由其自行承担。4.结算协议是在受到卢玉芬胁迫的情况下签订，属于可撤销协议，一审法院并未明确告知华晨公司，而是直接确认有效，是错误的。5.卢玉芬所完成的工程存在严重的质量缺陷，属于不合格工程，依法无权索要工程价款。6.协议书和结算协议没有实际履行。华晨公司将相关价值的房屋作为这两份协议履行的担保，没有实际交付卢玉芬，没有实际履行完毕。局建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回华晨公司上诉请求。主要理由：局建筑公司组织工程施工，履行了验收手续，卢玉芬是项目负责人，不存在挂靠和出借资质问题。华晨公司未及时拨付工程款，存在违约。建设工程施工合同有效。卢玉芬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回华晨公司上诉请求。主要理由：卢玉芬与局建筑公司并非挂靠关系，原审认定建设工程施工合同有效，符合法律规定；华晨公司主张2013年5月23日协议书系卢玉芬欺诈诱使其签订的，无证据支持，该协议是各方真实意思表示，合法有效。二审中，华晨公司又以受胁迫为由主张撤销该协议，属增加独立的诉讼请求，其主张不应支持；2013年6月14日签订的密山商务大厦工程结算协议，系协议各方真实意思表示，已经实际履行完毕，不应撤销或变更；涉案工程不存在质量问题，卢玉芬从未扣留内业资料，亦不存在多支付的损失；华晨公司不能以工程质量为由拒付工程款，建设工程施工合同是否有效不影响支付工程款。本院二审期间，华晨公司举示证据十五份。证据一，2012年5月7日，牡丹江市银锚建设机械有限公司与卢玉芬、李国栋工业品买卖合同一份（复印件）。证据二，左卫国与牡丹江混凝土搅拌站厂长通话录音文字整理一份，询问搅拌站价格情况。证据三，照片6张（电子版）。证据一、证据二、证据三意在证明：卢玉芬购买搅拌站协议费用为370,000.00元,实际付款金额为340,000.00余元，卢玉芬将搅拌罐自行拉走。多给付卢玉芬的820,000.00元不是经济补偿，而是购买搅拌站的设备款，在造价咨询报告中，华晨公司已经超额给付。卢玉芬、局建筑公司质证意见为：工业品买卖合同为复印件，录音只有打印版，即使有录音也无法确定通话对象，证据不应认定。本院认证认为：工业品买卖合同为复印件，应提供证据佐证，而录音无法确认通话人身份，内容真实性无法确定，电子版照片无法确定与本案的关联性，不能确定搅拌站的实际费用。本院对证据一、证据二、证据三不予采信。证据四，2012年4月10日，卢玉芬与局建筑公司签订的建设工程合作协议一份（复印件），约定双方在涉案工程建设中合作，局建筑公司负责协调业主关系、提供有关文件、施工和资金监管、收取管理费等，卢玉芬负责组织施工、安全管理等。意在证明：双方名为合作，实为挂靠关系。卢玉芬、局建筑公司质证意见为：该证据是伪造，不予质证。本院认证认为：在华晨公司曾诉卢玉芬、左卫国、张淑贤，第三人局建筑公司确认合同无效案件中，卢玉芬与局建筑公司在2014年2月11日庭审时，对该证据真实性无异议，本院确认证据真实性。该协议名为合作，约定内容实为挂靠，证明问题成立，本院予以采信。证据五，2012年6月22日，哈尔滨市新奔驰物流有限公司提货单发票一份，收货人显示为卢经理，货物为泵送剂。证据六，2013年4月9日，卢玉芬出具的《商务大厦工程项目施工主要材料价格情况说明》一份，附材料价格明细。证据七，2014年6月7日，左卫国与泵送剂、密实剂厂家经理通话录音文字整理一份，询问泵送剂、密实剂价格情况。证据五、证据六、证据七意在证明：鉴定时，卢玉芬提供的泵送剂、密实剂价格虚假，导致造价咨询报告结果存在重大错误。卢玉芬、局建筑公司质证意见为：对上述证据的真实性、关联性均有异议，证明问题不能成立。本院认证认为：提货单发票未体现材料价格，录音无法确认通话人身份，真实性无法确定。证据六有卢玉芬签字确认，本院确认其真实性。但造价咨询报告作出后，双方又签订协议书，双方认可的协议书价格已高于造价咨询报告价款，现华晨公司对造价咨询报告不予认可依据不足。证据五、证据六、证据七证明问题不能成立。证据八，2012年7月21日，华晨公司、局建筑公司、土方施工人董永生签订的土方工程施工承包合同，华晨公司密山分公司加盖公章，左卫国、董永生签字。证据九，2015年1月7日，华晨公司与土方施工人董永生签订的土方工程结算协议，主要内容：董永生施工部分工程款205,659.00元，在华晨公司与卢玉芬结算时，卢玉芬只承认168,728.00元，其余36,931.00元，卢玉芬无故拒不支付，双方商定，华晨公司先为董永生办理抹账房屋入户手续，尚欠的土方工程款由双方共同向卢玉芬追讨。证据十，A、B栋土方量现场测量、小多层基础土方、挖方、出库单、承认单等土方施工相关材料。证据八、证据九、证据十意在证明：以上证据结合卢玉芬原审提供的其与董永生签订机械设备（钩机土方量）协议，2013年5月31日，张淑贤、董永生等人所写的土方结算等证据，可证实土方实际应结算金额为205,659.00元，卢玉芬实际支付168,728.00元。2013年5月2日造价咨询报告中，降水和土方项与实际发生金额不符，存在重大错误。卢玉芬、局建筑公司质证意见为：对上述证据的真实性、关联性均有异议，证明问题不能成立。双方已实际结算完毕。本院认证认为：造价咨询报告、结算协议中已确认土方工程价款，华晨公司与案外人签订协议不能对卢玉芬产生约束力，本院对证据八、证据九、证据十不予采信。证据十一，供货方哈尔滨鑫宇泰经贸有限公司与需货方局建筑公司、丙方华晨公司签订的钢材购销合同一份（复印件）。证据十二，卢玉芬于2012年8月24日出具的欠据一份，内容为：欠钢材款335004吨，人民币1,293,200.00元。在欠据上还写明，“债权转给开发商左卫国支付。原欠款人卢玉芬,2013年5月24日。”同日，左卫国签字同意。证据十三，2012年10月6日，卢玉芬出具收条一份，内容为：“今收到华晨公司密山分公司给付的密山商务大厦工程款（钢材）总计162,256.4元。附钢材款明细，其中钢筋为40.252吨×3450元/吨=138,869.4元”。证据十一、证据十二、证据十三意在证明：部分钢材价格实际为3450元/吨，而在造价咨询报告中钢材价格为4995元/吨，与事实不符，鉴定价格虚高。卢玉芬、局建筑公司质证意见为：对上述证据的真实性、关联性均有异议，证明问题不能成立。双方实际结算，已经履行完毕。本院认证认为：卢玉芬原审提供的2013年5月24日对账单中，包括钢材价款1,293,200.00元，由华晨公司支付，左卫国签字确认。现华晨公司主张钢材价格虚高，与其确认的意思表示相矛盾。本院对上述证据不予采信。证据十四，2013年4月2日，华晨分公司向局建筑公司发出的关于撤换密山商务大厦项目负责人的通知。主要内容：“鉴于卢玉芬不讲诚信，违反合同约定，已无法保证工程按时竣工，请局建筑公司立即撤换现项目部负责人卢玉芬，以保证密山商务在大厦后续工程的顺利施工。在预决算做出后，同意由卢玉芬个人进行工程结算，债权债务由卢玉芬个人结算。”2013年4月10日，监理公司收到该文件，局建筑公司签字同意，并加盖公章。意在证明：因卢玉芬违约多次停工，华晨公司、局建筑公司、监理公司三方共同下文撤职。卢玉芬、局建筑公司质证意见：对证据的真实性、关联性有异议，证明问题不能成立。该证据证明卢玉芬是项目负责人，不属于挂靠，公司有权利撤换，不能证明卢玉芬违约停工。本院认证认为：该证据经局建筑公司签字并加盖公章，本院确认证据真实性。但卢玉芬是否违约停工，不影响双方签订结算协议确定工程款数额的效力。证据十五，2012年至2013年密山商务大厦工程支付卢玉芬现金明细账一份，工程款收条七张。意在证明：华晨公司给付卢玉芬个人现金11,410,000.00元，卢玉芬是工程款的实际接收者，大部分工程款汇入卢玉芬个人卡中。卢玉芬、局建筑公司质证意见：真实性无异议，证明问题不能成立，证据不能用来推定卢玉芬是挂靠关系。本院认证认为：本院确认证据真实性，但不能仅依据工程款转款情况，确定卢玉芬是否挂靠。本院综合全案，结合2012年3月31日，左卫国与卢玉芬签订商务大厦建筑施工承包补充协议，2012年4月10日，局建筑公司与卢玉芬签订建设工程合作协议，可认定卢玉芬系借用局建筑公司资质承揽工程，证明问题成立，本院采信该证据。卢玉芬举示华晨公司曾诉卢玉芬、左卫国、张淑贤，第三人局建筑公司确认合同无效案件笔录一份，笔录记载被告左卫国称：“5月23日协议是卢多次找有关部门，经过有关部门组织下协议形成的，双方是认可的”。意在证明：5月23日协议确定的1,980,000.00元的结算是双方真实意思表示，且已履行完毕。华晨公司质证意见：证据真实性无异议，但协议是为早日开工而签订的，不是真实意思表示。局建筑公司意见：证据真实，证明问题成立。本院认证认为：左卫国的庭审陈述应属其本人的自认，无充分证据推翻其自认，本院采信该证据。本院二审查明的事实与原审认定事实基本一致。另查明如下事实：2013年5月20日，局建筑公司向华晨公司出具说明，要求华晨公司从19，800，000.00元工程款中扣除涉案工程所发生的税金、残疾保障金、管理费等费用1,506,900.00元，直接汇给局建筑公司。2014年2月27日，局建筑公司向原审法院提交情况说明，主要内容：因华晨公司与卢玉芬发生纠纷，2013年4月，局建筑公司参加调解会，后结算工程款为19,800,000.00元，此后，局建筑公司未参与华晨公司与卢玉芬的争议，也不知情。不承担任何责任，也不应成为本案被告。本院认为，华晨公司与局建筑公司于2012年4月1日签订涉案建设工程施工合同前，左卫国与卢玉芬已经于2012年3月31日签订商务大厦建筑施工承包补充协议，约定卢玉芬挂靠在局建筑公司，并向局建筑公司缴纳管理费。2012年4月10日，局建筑公司与卢玉芬签订建设工程合作协议，约定卢玉芬负责施工、资金、投标费用等，向局建筑公司交纳管理费。协议书、结算协议均是华晨公司与卢玉芬个人签订，已给付的工程款大部分支付给卢玉芬个人。结合2013年5月30日、2014年2月27日局建筑公司分别向华晨公司、原审法院出具的说明，应认定卢玉芬与局建筑公司名为合作，实为挂靠关系。依据《最高人民法院》（以下简称建设施工合同解释）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……，”2012年4月1日，华晨公司与局建筑公司签订的建设工程施工合同，系卢玉芬借用局建筑公司资质签订，违反法律强制性规定，应为无效合同。原审判决根据合同相对性，认定建设工程施工合同有效不当，应予纠正。华晨公司主张本案建设工程施工合同无效，协议书和结算协议亦应无效，意在否认以结算协议作为结算工程款的依据。对此，本院经审查认为华晨公司的请求不能得到支持。首先，依据建设施工合同解释第二条规定，卢玉芬作为涉案工程实际施工人，有权参照合同约定取得工程款。因卢玉芬未全部完成工程施工，不能直接参照合同约定的固定价款确定工程款。本案诉讼前，密山市住房和城乡建设局协调处理华晨公司与卢玉芬争议，对卢玉芬施工工程进行工程价款鉴定，鉴定部门参照合同约定出具的咨询报告包含利润、税金等项目，华晨公司并未提出异议且双方已对此达成协议。其次，卢玉芬挂靠局建筑公司施工，华晨公司明知并认可。依前述，华晨公司与局建筑公司签订的建设工程施工合同，是基于左卫国代表华晨公司与卢玉芬于2012年3月31日签订的补充协议，即左卫国将商务大厦承包给卢玉芬，并约定卢玉芬挂靠在局建筑公司，向局建筑公司缴纳管理费。可见，华晨公司对卢玉芬不具备施工资质，在签订建设施工合同前是明知的。第三、华晨分公司作出的关于撤换密山商务大厦项目负责人的通知中，同意与卢玉芬个人结算。协议书在咨询报告确定工程款为18,980,000.00元的基础上，增加经济补偿820,000.00元，结算协议又增加材料调差和经济赔偿2,700,000.00元。华晨公司主张增加的价款无依据，张淑贤、左卫国代表华晨公司，作为华晨分公司的负责人、法律顾问，应当预见其签订协议的法律后果，增加的价款虽无详细的实际费用组成，但已确定其性质为经济补偿、材料调差和经济赔偿，经济补偿或赔偿的数额只能是双方协商合意的结果，不是实际费用的计算，签订协议应是双方对增加数额的认可。即使增加价款高于材料调差的实际数额，也属于华晨公司对自身权益的处分，不能作为华晨公司推翻约定的理由。第四、华晨公司主张卢玉芬隐瞒挂靠事实，采用欺诈手段，协议书无效。本案事实不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。在华晨公司以卢玉芬与左卫国恶意串通为由起诉的案件中，华晨公司、左卫国均认可协议书真实有效，本案又主张无效与其已自认的事实相矛盾，亦未提供充分证据推翻自认，故签订协议书应为华晨公司真实意思表示。第五、签订结算协议之后，华晨分公司将抵付尚欠工程款的商品房买卖合同及配套收据等交付卢玉芬，到房产部门进行了商品房预售登记，履行过程与结算协议约定的给付方式基本一致。华晨公司主张上述房屋为协议书和结算协议的担保，不属于履行结算协议的行为，与客观事实不符，本院不予支持。依据上述意见，华晨公司与卢玉芬签订协议书、结算协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效。关于原审法院直接确认结算协议有效是否有误的问题。本案案由为确认合同效力纠纷，华晨公司原审起诉请求确认签订的协议书和结算协议无效。而结算协议是否有效，是对其诉讼请求成立与否的审查，不属于当事人可变更诉讼请求的情形，法院可直接确认合同效力，无须向当事人释明。华晨公司二审请求撤销结算协议，与其原审主张结算协议无效的诉讼请求相悖，属于变更诉讼请求，本院依法不予审理。华晨公司该项上诉请求不成立。关于本案工程是否存在质量不合格的问题。依据建设施工合同解释第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程未经竣工验收，华晨公司已实际使用，其主张混凝土涨模、框架梁底砌砖有缝隙等质量问题，原审未予支持，并无不当。华晨公司未能提供工程基础工程和主体结构质量不合格及相应损失的证据，该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，华晨公司与局建筑公司签订的建设工程施工合同性质应为无效，但不影响原审法院的处理结果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,221.00元，由鸡西市华晨房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  王晓兵代理审判员  李艳梅二〇一五年九月十六日书 记 员  孙 佳