上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民一(民)终字第2175号上诉人（原审原告）闵耀芳。委托代理人***。上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司上海分公司。负责人***，总经理。委托代理人黄唯吉，上海市中天阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马根龙。上诉人闵耀芳、太平财产保险有限公司上海分公司（以下简称太平保险上海分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第27054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2012年3月13日8时45分许，马根龙驾驶牌号为沪F338**轿车由东向西行驶至上海市浦东新区申嘉湖北侧53公里约700米处，适遇案外人邬A驾驶牌号为沪A56D**小客车（闵耀芳乘坐在内）由东向西行驶至此，马根龙驾车变道过程中，两车发生碰撞，致两车损坏、闵耀芳及案外人邬A均受伤。闵耀芳受伤后，先后在上海市浦东新区人民医院、上海市长海医院、上海市第六人民医院等医疗机构进行住院及门诊治疗。2014年3月12日，闵耀芳的伤情经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为“1.被鉴定人闵耀芳因交通事故致胸腰背部外伤，左侧颧弓骨折，面部软组织挫伤等，现腰部活动明显受限，评定八级伤残；酌情给予伤后休息180日、营养90日、护理90日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息60日、营养30日、护理30日。2.被鉴定人闵耀芳目前损害后果是交通事故和原有疾病共同导致的结果，参与度拟为50%。”原审另查明，沪F338**轿车在太平保险上海分公司投保了交强险及商业险，本起交通事故发生在保险期内，商业险的投保金额为人民币（以下币种同）50万元，并投保不计免赔特约险。原审再查明，案外人邬A就本起交通事故受伤已向马根龙及太平保险上海分公司提出赔偿诉讼，经法院审理后作出判决，太平保险上海分公司在交强险范围内赔偿邬A19,260元（医疗费用赔偿项下10,000元、死亡伤残赔偿项下7,260元、财产损失赔偿项下2,000元），在商业险范围内赔偿邬A100,521.59元。2014年7月，闵耀芳向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，提出本起交通事故造成其损失为医疗费249,175.98元（其中马根龙垫付233,578.40元）、后续治疗费30,000元、误工费58,550元、护理费11,830元、交通费500元、住院伙食补助费1,280元、鉴定费5,300元、残疾赔偿金190,840元、医疗器械费129.40元、营养费7,800元、衣物损失费500元、精神损害抚慰金10,000元（要求在交强险范围内优先赔偿）、复印费100元、律师代理费5,000元，上述损失要求由太平保险上海分公司先行在交强险及商业险范围内承担全部的赔偿责任，不属于保险赔偿范围的损失由马根龙承担全部的赔偿责任。原审审理中，太平保险上海分公司对华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，称闵耀芳在该次鉴定前曾于2013年6月27日经上海浦南法医学研究所司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“1、被鉴定人闵耀芳所受损伤构不成伤残等级。2、其所受损伤的休息期四个月、营养期二个月、护理期二个月。”故申请对闵耀芳的伤情进行重新鉴定。法院依法予以准许，并委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行重新鉴定，2015年1月19日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人闵耀芳遭交通伤，致第12胸椎在原有陈旧性骨折的基础上又有新鲜骨折，目前遗留腰部活动障碍，构成九级伤残，外伤与伤残之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30%。2、一般情况下单纯第12胸椎轻度压缩性骨折的休息期为120日，护理期为90日，营养期为60日。被鉴定人闵耀芳本次交通伤后3月余行内固定术，则其休息期为270日，护理期为180日，营养期为120日；今后行二期治疗的休息期为30日，护理期为15日，营养期为15日。”马根龙与太平保险上海分公司对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见无异议。闵耀芳虽然对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，但在第二次庭审中主张三期期限、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均要求按照该鉴定意见计算，不认可参与度，各项损失要求按照100%赔偿。原审认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，机动车同时投保交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错一方承担赔偿责任，双方均有过错的，按照其各自的过错比例分担赔偿责任。本起交通事故经交警部门认定，闵耀芳与案外人邬A均不负事故责任，马根龙负事故全部责任，故闵耀芳的合理损失，由太平保险上海分公司先行在交强险及商业险剩余责任限额范围内进行赔偿，超出保险范围的损失由马根龙全额承担。关于闵耀芳的伤残等级、三期期限及参与度的问题，现根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见确认闵耀芳伤残等级为九级，因闵耀芳自身原有陈旧性伤，本次交通事故所受的外伤系次要因素，参与度拟为30%,故应对残疾赔偿金及精神损害抚慰金酌情按照30%计算，休息期、营养期、护理期（含二期治疗）分别确认为休息期300日、营养期135日、护理期195日。针对闵耀芳提出的各项损失，确认如下：医疗费246,423.10元（其中马根龙垫付233,578.40元）、医疗辅助用品费（医疗器械）290.40元、误工费43,531.67元、护理费9,750元、交通费500元、住院伙食补助费1,280元、鉴定费5,300元由马根龙承担、残疾赔偿金57,252元、营养费4,725元、衣物损失费500元、精神损害抚慰金3,000元、复印费100元、律师代理费3,000元，复印费、律师代理费由马根龙全额赔偿，后续治疗费闵耀芳可待实际发生后另行主张。以上损失除鉴定费、复印费、律师代理费以外共计367,252.17元，由太平保险上海分公司在交强险范围内赔付闵耀芳102,740元（含精神损害抚慰金3,000元），在商业险范围内赔付闵耀芳264,512.17元。马根龙已垫付闵耀芳医疗费应在其赔偿金额中予以扣除，如已超出其应当承担的赔偿金额，则由闵耀芳予以返还。另，马根龙主张已垫付闵耀芳护理费2,820元及部分救护车费用、急诊医疗费，因未提交相应的证据佐证，不予采信。原审法院审理后，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于二〇一五年五月四日作出判决：一、太平财产保险有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔付闵耀芳102,740元；二、太平财产保险有限公司上海分公司在机动车第三者责任保险范围内赔付闵耀芳264,512.17元；三、以上一、二项，太平财产保险有限公司上海分公司共计应赔付闵耀芳367,252.17元，于判决生效之日起十日内履行；四、马根龙应赔付闵耀芳律师代理费3,000元、复印费100元、鉴定费5,300元，共计8,400元，马根龙已垫付闵耀芳医疗费233,578.40元，故闵耀芳应返还马根龙225,178.40元，于判决生效之日起十日内履行；五、驳回闵耀芳的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,231元，由闵耀芳负担4,089.50元，马根龙负担3,141.50元；重新鉴定费5,000元由太平财产保险有限公司上海分公司负担。闵耀芳与太平保险上海分公司均不服原判，向本院提起上诉。闵耀芳上诉请求撤销原审判决关于残疾赔偿金和精神抚慰金的判决，改判残疾赔偿金190,840元、精神抚慰金10,000元。闵耀芳认为，其身体无骨折史，并不存在陈旧伤。根据相关法律规定，本案的各项费用赔偿也不应当考虑参与度，应当全额支持。针对闵耀芳的上诉主张，太平保险上海分公司辩称，鉴定结论已经认定闵耀芳存在陈旧性骨折，此种情形在计算赔偿金时考虑参与度与法律规定相符，故不同意上诉人的上诉请求，要求驳回闵耀芳的上诉请求。太平保险上海分公司上诉请求撤销原审判决第二三项，改判上诉人在商业三者险范围内赔偿闵耀芳92,016元，太平保险上海分公司共计赔偿闵耀芳194,756元。太平保险上海分公司认为与交通事故有关的医药费也应当考虑参与度按照30%计算。医疗费中大部分系用于治疗高血压慢性病，若是急性病，不可能产生如此之大的数额。原审中太平保险上海分公司申请对闵耀芳的医疗费与事故的关联性及必要性进行鉴定，原审未行处理不当。针对太平保险上海分公司的上诉请求，闵耀芳辩称，其并无高血压慢性病，医药费中的十几万元都是抢救费的支出，相关药物均是治疗事故伤情所需，医药费按照参与度计算无依据。故要求驳回太平保险上海分公司的上诉请求。本院经审理查明原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，事故发生后，上海市公安局松江分局交警支队出具的道路交通事故认定书认定马根龙承担涉案事故的全部责任。本院认为，针对受害人为特殊体质下的侵权，一种是在侵权行为作用前，受害人处于正常未损状态，系侵权行为导致了受害人受损的，一般不宜考虑参与度。一种是在侵权行为未发生时，受害人自身已处于受损状态的如残疾、疾病、旧伤，在此情形下侵权行为与自身固有伤害结合产生了进一步的损害后果，则应当在计算残疾赔偿金、死亡赔偿金等损失项目时考虑参与度。本案中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结论表述“闵耀芳原有陈旧性骨折的基础上又有新鲜骨折，构成九级伤残，外伤与伤残之间存在一定的因果关系，系次要因素参与度拟为30%。”，故闵耀芳的伤残赔偿金及精神损害赔偿金计算应当考虑参与度，原审认定无误，本院予以确认。闵耀芳的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。闵耀芳虽存在陈旧伤，但导致其系争医药费支出的直接原因是涉案交通事故，太平保险上海分公司主张闵耀芳的医药费的计算亦应当考虑参与度缺乏事实和法律依据，本院不予支持。太平保险上海分公司还主张闵耀芳的医药费中存在治疗与本次事故无关的慢性病支出，但未能就闵耀芳事发前存在慢性病进行举证，也未能明确指出哪部分支出系用于治疗慢性病，故本院对其该主张不予采信。在太平保险上海分公司未能提供相反证据的情况下，原审法院未受理其关于医药费关联性及必要性的鉴定申请并无不妥。据此，两上诉人的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,749元，由上诉人闵耀芳与上诉人太平财产保险有限公司上海分公司各半承担。本判决系终审判决。审 判 长 丁 慧代理审判员 陈 敏代理审判员 许鹏飞二〇一五年九月二十五日书 记 员 王文静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……