江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终821号上诉人(原审原告)董达，男，1975年7月27日生，汉族，居民，住灌南县。委托代理人侍兴兴、王明，江苏法哲律师事务所律师。被上诉人孙耀清，男，1963年3月14日生，汉族，居���，住灌南县。委托诉讼代理人王廷军，江苏灌江律师事务所律师。（特别授权）原审被告尹红旗，男，1964年6月6日生，汉族，居民，住灌南县。委托代理人张序山，江苏华德律师事务所律师。原审原告董桂永，1979年9月20日生，汉族，居民，住灌南县。上诉人董达因与被上诉人孙耀清、原审被告尹红旗、原审原告董桂永民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初5059号民事判决向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董达、董桂永在原审中请求判令尹红旗偿还借款20万元及利息（从借款之日次月起按照约定月利率2%计算至实际给付之日止）、违约金5000元，孙耀清对借款本息及违约金负连带偿还责任。事实与理由：董桂永与尹红旗系经人介绍认识。尹红旗于2016年4月15日向两原告借款20万元，同日出具借条（注：借条载明日期为2016年5月15日系签订时的笔误），并由孙耀清为借款提供连带担保责任。借款经催告两被告均未偿还，请求法院支持原告全部诉讼请求。尹红旗辩称：我于2016年4月15日向董桂永借款20万元属实，当时约定借款期限为一个月，一个月到期后我无力偿还，董桂永要求我找人为借款担保，我找到孙耀清，并向其隐瞒了一个月前已向董桂永借款未还的事实。孙耀清同意担保，但前提是要有正式工作的人才能作为出借人，董桂永遂联系董达作为出借人。2016年5月15日，我、董达、孙耀清就之前的20万元借款重新签订借款合同。合同签订后我已经偿还194000元，应予以抵扣。孙耀清辩称，担保经过与尹红旗辩解是一致的。董达诉讼主体不适格，无权主张权利，我没有为2016年4月16日���红旗向董桂永的借款提供担保。请求驳回原告对我的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据，予以确认并在卷佐证。有争议的证据和事实为：两原告诉称借条出具之日即借款行为发生之时，借条日期（2016年5月16日）与借款交付日期（2016年4月16日）不符系借条书写笔误。两被告则辩称2016年5月16日的借条系因尹红旗一月前已向董桂永借款，到期后无力还款，董桂永让其重新找担保人后出具。原审法院认为，董桂永所主张的事实不能成立。首先，原、被告均为完全民事行为能力人，就原、被告签订《借条》及《借款合同》，两份债权凭证中多次书写的借款时间均为一致，即借款日期2016年5月16日。借款合同出具日期2016年5月15日。如原告或被告某一次的书写笔误可以理解，但原、��告四个人均在债权凭证上多次笔误明显不符合常理。再次，尹红旗的证言证实借款行为发生在2016年4月，原告提供的银行汇款凭证亦是2016年4月16日，二者相互印证，进一步证明原告所称的借款日期系笔误不成立，本案原始借款行为应发生在2016年4月16日。故本案属于民间借贷纠纷中较为典型的“借新还旧”行为。综合以上，原审法院对案件事实作如下认定：两原告系叔伯兄弟。2016年4月16日，尹红旗向董桂永借款20万元，同日，董桂永通过名下中国农业银行帐户向尹红旗帐户内转支20万元。2016年5月15日，尹红旗因无力偿还上述借款遂找到孙耀清，要求孙耀清为借款提供担保。2016年5月15日，董达、董桂永作为出借方，尹红旗作为借款人，孙耀清作为连带责任担保人，分别签订《借款（及担保）合同》和《借条》，合同约定借款期限为2016年5月16日至2016年6月15日，月利息2%，从借款之日起计算。担保方式为连带担保责任。担保期限为两年。借款到期后，两被告均未还款，遂引发本起诉讼。诉讼过程中，尹红旗辩称在2016年6月22日让朋友张某用吕林湘的卡到原告家的POS机上套现5万元用于偿还所欠债务，2016年6月1日现金偿还0.4万元。2016年7月27日，让朋友朱延安转账2万元。以上还款原告均不予认可，尹红旗亦未提供与还款有关的任何证据予以证实。原审法院认为，在民间借贷纠纷中，存在“借新还旧”事实的，除保证人知道或者应当知道该事实外，保证人不承担担保责任。保证人知道或者应当知道“借新还旧”事实的举证责任由债权人承担。本案20万元借款行为实际发生在2016年4月，对该事实的成立上文已作论述，此处不再复述。本案中，原告未向法院举证证明保证人孙耀清在签订2016年5月15日的借款合��时已知道或者应当知道尹红旗与原告就借款合同中的借款事实在一个月前就已发生。相反，尹红旗则为孙耀清证明孙耀清在签订担保协议时对此并不知情。故原审法院认为孙耀清对2016年5月16日的借款不承担担保责任。关于尹红旗的还款责任。庭审中，尹红旗对2016年4月16日向原告借款20万元及约定月利率2%的事实予以认可，仅辩称已偿还194000元，原告均不予认可。经审查，被告辩称的还款均是通过他人经手，均无充分证据证实系尹红旗向原告还款，故原审法院对其偿还借款的辩解不予采信。根据2016年5月15日双方重新出具的借条，尹红旗应继续就20万元借款及利息向两原告履行偿还义务。原告主张尹红旗支付从借款之日的次月起按照约定的月利率2%计算至实际给付之日止的利息，不违反法律规定。原告还主张违约金5000元，但根据法律规定，利息、违约金或者其��费用，可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因本案原、被告就借款利息的约定已达到年利率24%的上限，故对原告的违约金诉求不再支持。综上，原审法院遂判决：一、尹红旗于判决生效之日起十日内偿还董达、董桂永借款20万元及利息（自2016年6月16日起按照月利率2%计算至实际给付之日止）；二、驳回董达、董桂永的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2150元，保全费1520元，合计3670元。由董达、董桂永负担1520元，由尹红旗负担2150元（董达、董桂永已预交），尹红旗应在兑现上述款项时一并给付于董达、董桂永。董达不服原审判决上诉称，一、一审法院遗漏诉讼主体。借条中写有出借人董达、董桂永的名字，判决却遗漏原告董桂永，请求二审法院查明事实依法改判。二、一审认定本案借新还旧属认定事实错误。2016��4月16日签订借款及借款担保合同，签完合同后，当天下午转款给尹红旗。这与转款凭证是一致的。由于董达错误把签字当天日期2016年4月16日理解为2016年5月16日，于是借条中的落款日期变成了2016年5月16日。一审法院认为上诉人与尹红旗签了两次借款合同，且隐瞒了第一次借款未还的事实不符合实际。事实只签过一次借款合同，即为2016年4月16日，但日期书写错误。孙辉清为灌南县招商局局长，通过个人职务便利致使上诉人败诉。请求二审法院查明事实，依法改判。尹红旗答辩称，一审认定事实清楚，实际借款时间是2016年4月份，并且出借人于当时支付借款20万元，因到期后未能偿还，董桂永要求提供担保，后来于2016年5月15日，签了一个担保合同，担保合同的日期是2016年5月15日。三个日期都是三个不同的人签的，不是一个人代写的，如果是笔误，不符合常理，第二次并没有给付借款。2016年4月16日借款的情况孙耀清不知情。董桂永答辩称，合同上的日期是笔误，尹红旗第一个写日期，把2016年4月16日写成2016年5月15日，其他人后来跟着写错的。孙辉清答辩称，上诉人诉称所谓的笔误是没有事实依据。两份合同中几个人多处书写了时间，不可能都是笔误。本人因职业习惯，有较强的时间观念，不可能将4月16日写成5月16日。几个人都把时间写错更不可能。尹红旗向担保人隐瞒了真实情况，担保人不应承担责任。上诉人诉称被上诉人通过职务便利致使上诉人败诉，是没有事实依据的，被上诉人的职务与法院没有关系。二审期间董达向法庭提交如下证据：一、证人张某证言，张某称我和董桂永、尹红旗、董达都熟悉，以前不认识孙耀清。尹红旗需要钱让我帮忙，我就和董桂永说了，4月16日上午，尹红旗打电话给我说他那边着急用钱，我又打电话给董桂永，董桂永打电话给我说钱准备好了，我就打电话给尹红旗，到孙耀清家签合同。尹红旗说孙耀清担保的，我当时有事没去。如果没有孙耀清担保董桂永的钱不会借的，后来怎么签合同的我不知道。二、证人魏某证明，我和董家两兄弟熟悉，对尹红旗不认识，经济上的问题不知道，2016年5月13号董桂永去苏州找我玩的，玩了几天。证明5月15号董桂永没有在灌南签借款合同。孙耀清对证人证言质证称，证人张某作了虚假陈述，陈述在借款之前并不熟悉孙耀清，另外他只是介绍借钱，对是否提供担保，是否约定了利息，是否约定了借款时间都做了虚假的陈述。证人魏某的证言与本案无关联性。尹红旗质证称，魏某称董桂永2016年5月15日在苏州，这也证实了尹红旗之前的陈述，担保合同上董桂永签名���后签的。董桂永质证称，两证人的证言是真实的。本案二审期间的第二次庭审时，董达提供两份新证据，一、尹红旗书写的承诺书，承诺书中称：2016年4月16日下午（雨天），通过张某介绍向董达借款二拾万元，由孙耀清担保，由董桂永转帐给我，借款合同由我填写成2016年5月16日，属笔误，真实借款时间是2016年4月16日。二、董达另提供线索，称2016年5月15日，尹红旗建行卡在南京玄武饭店旁ATM机三次交易，证明尹红旗当时不在灌南，而在南京。孙耀清针对尹红旗的承诺书及董达提供的线索质证称，对该证据的三性均有异议。承诺与一审中尹红旗的陈述、说明是相矛盾的。该承诺书是在被胁迫下写的，不能作证据使用。为此孙耀清提供一份尹红旗书写的情况说明，以及与尹红旗的电话录音。尹红旗在情况说明和电话录音中称，2017年4月5���晚，董桂永带人到尹红旗家逼其写下承诺书。并称2016年5月15日没有在南京消费，也没有去南京。孙耀清另提供一份灌南县气象局出具的证明，2016年4月15下午睛，2015年5月15日阴有小雨。用以证明尹红旗所称签合同当天有小雨即是2016年5月15日。尹红旗质证称，上诉人的陈述不是事实，承诺书是上诉人带人去家里逼着写的。没有去南京，没有消费。董桂永质证称，上诉人的证据是真实的，孙耀清与尹红旗是亲戚，尹红旗帮助孙耀清解脱担保责任。本院经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于董达上诉称一审判决漏列主体问题，属于其误读判决书，在此不予赘述。关于董达另上诉称，一审认定事实错误，本案借款并非借新还旧，而是2016年4月16日当天签订合同，当天支付借款。由于董达错误把��字当天日期2016年4月16日理解为2016年5月15日，于是借条中的落款日期变成了2016年5月15日，其他人跟着写成2016年5月15日。本院认为，本案所涉20万元借款形成了一份借条，一份担保合同，合同涉及四方当事人，其中董达、尹红旗、孙耀清均为机关、银行的工作人员，应具有较强的时间观点。两份合同中有六处分别写明了借款时间，还款时间，以及签名落款时间。合同上的时间是协调一致，均明确借款时间为2016年5月15日。董达称合同上的时间系笔误，错将2016年4月16日写成2016年5月15日，其理由无法让人信服。其二审期间提供的证人证言证明力较弱，亦无法形成证据链。董达提供的尹红旗的承诺书，也因尹红旗后来向孙耀清提供的证明相矛盾。第二次庭审中，尹红旗的代理人表示尹红旗是在被胁迫情况下向董桂永出具的证明，因董达提供的尹红旗的承诺书证据来源不具有合法性，本院不予采信。本案四方当事人签订担保合同、借款合同，以及银行转款凭证符合证据的三性，与尹红旗一审中的陈述相互印证，一审法院据此认定案件事实符合民事诉讼证据规则。上诉人关于借款合同及担保合同上的时间填写错误系笔误的说法，不符合常理，其提供的证据亦难以让人信服。因此，本院对上诉人的上诉理由不予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人董达负担。本判决为终审判决。审判长 王 霞审判员 汪家元审判员 王宜东二〇一七年六月六日书记员 李 静法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。