广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)穗中法刑二终字第604号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑映灵，出生地广东省汕头市，住广东省汕头市潮南区。因本案于2012年11月9日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。辩护人林妙娟，广东金领律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人郑映灵犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2014年4月18日作出（2013）穗荔法刑初字第727号刑事判决书，被告人郑映灵提起上诉，本院于2014年11月6日作出（2014）穗中法刑二终字第299号刑事裁定书，撤销原审判决，发回广州市荔湾区人民法院重新审理。该院另行组成合议庭，于2015年6月18日作出（2014）穗荔法刑重字第1号刑事判决。原审被告人郑映灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年年底至2012年11月初，被告人郑映灵任职于被害人陈某和所经营的位于广州市荔湾区十三行路新中国大厦五楼C580号的桦依服饰店，其主要负责在店铺内推销服装及根据客户订单进行配货和打包。期间，被告人郑映灵以非法占有为目的，隐瞒被害人陈某甲和，私自与广州市站西路站西服装城2号楼2楼2502档的档主覃某和杭州市四季青服装市场常青2楼E2001－2002档的档主单某戊进行业务联系，利用工作的便利，并通过虚构该店销售业务的形式，骗取桦依服饰店仓库管理员的信任，分别将被害人陈某甲和的货物发往上述两档口，再由两档档主覃某、兰某和单某戊在收取货物后按照被告人郑映灵的要求，将货款以现金或者汇至被告人郑映灵丈夫郑某甲豪的银行账户内（62×××74、62×××12）的形式进行支付。经统计，覃某、兰某因上述交易向被告人郑映灵汇款支付的货款共计583500元，且从两人经营的档口内缴获尚未销售的服装455件（经鉴定，价值共计18530元）及缴回尚未支付的货款30000元；单某戊向被告人郑映灵支付的货款共计2271000元。2012年11月9日，公安人员在桦依服饰店内将被告人郑映灵抓获。原审判决认定上述事实，有下列证据证实：1、缴获的赃物（已拍照存档），证实涉案赃物的相关情况。2、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、户籍证明等书证材料，证实案件的侦破、抓获被告人郑映灵的相关情况及被告人郑映灵的身份情况。3、搜查笔录，扣押清单、发还清单等书证材料，证实：2012年11月9日，公安人员到被告人郑映灵居住的位于广州市白云区黄边村云山诗意4幢902房进行搜查，查获192件女装毛衣；依法扣押被害人陈某和从杭州四季青服装市场常青二楼E2001-2002号档购回的桦依牌毛衣共143件；从覃某、兰某处扣押桦依牌服饰共455件；上述服装已发还被害人陈某甲和。并从兰某、覃某处扣押其应支付被告人郑映灵的货款30000元。4、郑某甲豪银行账号（……3474）与覃某银行账号（……2675）的交易流水清单，证实被告人郑映灵骗取被害人陈某甲和货物，在2010年11月至2012年10月期间，与覃某、兰某交易的货款共计553500元；在2010年10月至2012年4月期间，被告人郑映灵骗取被害人陈某甲和货物与单某戊交易的货款共2271000元。5、被害人陈某甲和的陈述及其辨认被告人郑映灵照片笔录，证实：其是广州市十三行路新中国大厦5楼C580档桦依牌服装店的店主。2012年2月，有客户向其反映在杭州四季青服装市场常青二楼E2001-2002号档口有其专营的桦依牌服装销售，且价格明显低于其销售的价格，后其委托他人到该店铺及该店铺的仓库内察看，发现内有大量桦依牌衣服，且该衣服的材质、款式、颜色都与其销售的衣服一样，并有“HUAYI.JJ”的吊牌，且价格仅为40元一件。桦依牌衣服是其独立代理独家使用的，只有在其经营的档口内独家销售桦依牌服装，该品牌服装全部为毛衣，产地在澄海，专供其销售。其是从2009年8月开始跟杭州四季青服装市场常青楼2楼E2001-2002档的单某戊有生意往来，每月都有十多次的交易，2010年10月左右单某戊就不再来其店铺进货了，因为单某戊每次都挑选最新的款式，而其在对销售商发货时都会分配不同的款式和数量，所以单某戊在2010年10月后就没有与其再进行交易了。2012年9月，有客户向其反映在广州市越秀区站西路57号站西广场站西服装城2号楼2楼2502档有其专营的桦依牌毛衣出售，但当时其并没有与该店有生意往来，后其到该店察看，发现确有其专营的毛衣销售，且款式外型与其丢失的货物一样。该店的覃某曾在2010年到其店内购买服装，后来很少再购买，2012年才来了2次，都是买约20件服装。郑映灵平时在店内负责推销服装，其也会让她到仓库提货到物流公司或者档口，但必须经过其同意，不能自行决定发货，而仓库由陈某甲东、陈某甲高负责，平时仓库货物的进出都是由陈某甲和本人通知的，在其忙碌时，也会让郑映灵代为通知。但郑映灵不能直接到仓库提货。也有可能是仓库的员工以为郑映灵是在其忙碌的情况下被授权打电话到仓库要求出货的。当其不在店里时，会委托夏某乙进行档口的管理、经营和收款工作。其店铺只有进货单，没有出货单，一般都是拨打仓库的电话或者陈某甲东的手机通知送货到档口和物流公司。仓库接到通知后，会送货到档口，货物有些已经打包好，没有打包的，由郑映灵清点后，其给订单郑映灵进行配货，在包裹上注明收货人及地点，其对于实际到档口的货物数量以及流向没有注意。期间曾让郑映灵负责统计每天出货的数量，但其都说出货单丢失。对于从客户收回的货款，都是要转账到其账户中，员工只能收取现金，在收取现金后都要求将货款上交给其，其没有授权郑映灵通过自己的银行账户收取客户的货款。2012年10月22日，其在店内安装监控摄像头，发现郑映灵于2012年10月23日至2012年11月3日多次利用早上开店前和下班后将毛衣取走。在案发前，其并没有对其库存的衣服进行清点，案发后清点库存与出货情况，发现入货与出货的差额达300多万，约7万件。其店铺销售的衣服都是由其专门请师傅打版，再由其对打好的版进行审核，再将选中的版送厂家进行生产，其生产的衣服颜色和面料都有其特色。另外，其对被告人郑映灵及其辩护人在庭审上面提供的物证毛衣进行辨认，其称该款式其曾经拿去生产过，但是质地完全不一样。在申请商标专利前，其生产的衣服除了胸前有标牌外，衣服上没有其他的标签。6、证人夏某乙的证言及其辨认被告人郑映灵照片笔录，证实：其是新中国大厦5楼C580档桦依服装店的工作人员，档口还有陈某甲和、郑映灵，仓库有两个人负责。工作流程一般是，其和其他员工向客户介绍衣服的样式，然后开单交给陈某甲和，或者陈某甲和自己开单，开单后交给仓库发货，客户一般在开单后交钱。当陈某甲和不在店内时，其负责收钱和业务管理。郑映灵负责向客人展示服装、推销，在客人多的时候帮忙配货和打包，但在任何情况下都不负责收钱，打包后的货物在发货前也要通知陈某甲和或者夏某乙，经两人同意后才能发货，即使是通知仓库发货，也需要经过其或陈某甲和的同意才能打电话到仓库。店铺曾经与杭州的单某戊有生意往来，在2011年开始就没有生意往来了。后来在杭州、广州的站西都发现有其店铺的服装出售。7、证人陈某甲东的证言，证实：其在桦依服装店负责仓库管理，该店专门经营桦依牌服装，店铺位于荔湾区十三行路新中国大厦5楼C580档。其和陈某甲和的哥哥陈某甲高一齐负责仓库管理。其工作就是负责点算进货数量，下班后将统计好的进货单交给陈某甲高，再由陈某甲高转交陈某甲和。出货方面，每天根据档口打来的电话，按照员工的要求进行配货，将货物配好后送到档口或者交给前来提货的客户，然后记录好出货的数量，但没有要求记录是哪位员工要求出货以及出货的去向、收货人。如果是自行提货的，会要求客户出示单据，物流托运提货的，会事先与物流公司电话沟通，来提货的物流人员如果能讲出电话内容的就可以提货，物流托运公司是没有单据的。一般都是老板陈某甲和打电话来要求配货的，若陈某甲和没有空就由郑映灵打电话来配货，郑映灵要求发货的地点全国都有。记得有发往杭州四季青服装市场的，因为发往该市场的货量很大，都是郑映灵打电话到仓库，配好货后通知郑映灵，然后郑映灵联系物流公司将货物取走。老板陈某甲和曾与单某戊有生意往来，后来陈某甲和没有发货给单某戊，由郑映灵负责发货给单某戊，每次都发很多货，直至2012年年底。8、证人陈某甲高的证言，证实：其在广州市新中国大厦5楼C580档工作，老板是陈某甲和，该档专营桦依牌服装，其负责仓库的管理，将配好的货物搬到档口，或者将货送到档口配。店里有陈某甲和、夏某乙和郑映灵。有客人时，由员工推销衣服，再由陈某甲和开单，如果陈某甲和在忙，其他员工可以代为开单。可以通过物流公司发货或者由客户自行提货，如果物流公司能说出客户的名字，就可以提货，由陈某甲和负责收取货款。该店有将货物发往杭州。9、证人李某丙的证言，证实：其经营的叠峰服饰与桦依服饰签订毛衣代理合同，由桦依服饰独家代理销售其公司出产的桦依牌毛衣。陈某和于2012年2月向其查询是否向杭州四季青服装市场常青二楼E2001-2002档供货，后其查询公司销售记录，只向桦依服饰供货，没有向其他公司或个人销售同牌同款的产品，而且陈某甲和从杭州回购的毛衣价格明显低于其公司的供货价格，其确认该批毛衣为其公司出品。其没有委托其他工厂对桦依牌毛衣进行代加工。桦依牌服饰有注册商标，为“HUAYI.JJ桦依”。陈某甲和曾在2011年9月两次给其电话让其发货到温州，但该批货物的款式与陈某甲和从杭州回购的款式不同。10、证人覃某的证言及其辨认被告人郑映灵照片笔录，证实：其在站西服装城经营服装批发生意，需要到新中国大厦进货。其曾经到新中国大厦五楼C580档桦依服装店进货，和陈某甲和的交易都是通过银行转账到陈某甲和的账号中。但因为货源紧张，经常进不了货。后来该档的员工郑映灵给其电话说可以帮其进到桦依的货，从2010年底其开始向郑映灵联系进货。郑映灵提出给其便宜一点的价格，可以先向其发货，销售后再结算，剩下卖不完的可以退还给她。郑映灵会把衣服的样板、款号、货号、单价发过来，覃某选择比较好卖的衣服就告知郑映灵货号和数量，大概每个月结算一次，卖不完的退回去，每次发货一百多件，共向其发货二、三千件。郑映灵发来的货都是桦依服装店经营的毛衣，根据款式、质地，每件50至80元不等，比市场上的价格便宜8至10元。其与郑映灵都是通过电话联系的，郑映灵的电话为138××××3882。覃某与郑映灵交易的账号为户名覃某（……2675）交通银行卡或兰某的交通银行卡和户名为郑某甲豪的（……3474）交通银行卡。结算的金额约2至5万元每次，具体以银行转账记录为准。目前其店内没有销售出去的毛衣共455件。在与郑某乙的银行转账流水清单上，2012年11月3日，从郑某乙账户转一笔50000元到覃某的账户，是兰某向郑映灵的借款。后通过覃某的账户还款50000元至郑某乙的账户。其与郑映灵的交易底单在每次结算后都销毁了。2012年10月至11月的货款还没有结算，经清点约3万元，加上尚未销售的四百多件毛衣，共欠郑映灵货款5万元。11、证人兰某的证言及其辨认被告人郑映灵照片笔录，证实：2010年，其到新中国大厦5楼C580档进桦依品牌的服装，由于该品牌比较畅销，很难进到货。2010年年底，该档口的员工郑映灵主动与其联系，说可以帮其进桦依牌的服装，所以从2010年底起向郑映灵要货。郑映灵会发一些货版到其手机，其确认后直接将货发到站西服装城2号楼2楼2502档。郑映灵都是将货放在其档口代销，每隔一段时间就根据销售的数量和款式进行结算，销售不出去的，郑映灵会来拿走。郑映灵供给的货的价钱比C580档的价钱低10元左右，其在进货价的基础上加10元销售。一般用（……7460）和（……7209）这两个账号汇钱给郑映灵指定的郑某甲豪的账号。2012年11月3日与郑某乙的一笔50000元的款项，是其向郑映灵的借款，后覃某于当天通过郑某乙的账户还给郑映灵。在公安人员查获时，还有455件衣服没有卖出去。其与郑映灵的交易记底单在每次结算后就丢弃。12、证人单某丙的证言，证实：其在杭州四季青服装市场常青2楼E2001-2002号档经营服装店，其与大姐单某戊、二姐单某丁合伙开的。其在店里负责货物的拆包、售卖衣服等。该店的服装一般都是从广州市新中国大厦及十三行等地进货的。如果货款少，就直接用现金进行交易，如果数额大的，会通过银行转账的方式进行。一般都是通过中国农业银行进行转账。13、证人单某丁的证言及其辨认被告人郑映灵照片笔录，证实：其在杭州市四季青服装市场常青2楼E2001-2002号档经营服装店，还有一档在三楼3083号，是其和大姐单某戊合伙开的。由单某戊负责入货的，一般在新中国大厦5楼的其中一档进货，认识该档的老板以及一个叫阿某的女子。与货主一般都是用银行转账的方式进行，除了数额较小的用现金交易。都是用农业银行（……3012）的账号进行转账。14、证人单某戊的证言及其辨认被告人郑映灵照片笔录，证实：其在杭州市四季青服装市场常青2楼E2001-2002号档经营服装店，还有一档在三楼3083号，由其负责到新中国大厦以及十三行一带进货。2009年开始其到新中国大厦5楼C508档口进货，认识该店的老板以及员工阿某，之后一直有生意往来。看到合适的款式就委托老板配货，配好货就直接支付现金或者汇到老板指定的账号。后来郑映灵通知其有新款，就到档口选货，郑映灵配好货后，会电话通知杭州店里的人通过银行转账至郑映灵指定的户名为郑某甲豪的账户内。其一般使用农业银行的账户（……3012）进行转账。郑映灵发的货都是桦依服饰店的，没有其他服装店的货。15、证人高某乙的证言、营业执照及辨认笔录，证实：其是澄海大惠服饰织造厂的老板，在2011年7、8月份，被告人郑映灵和她老公一同到其经营的服装厂，让其按他们提供的模版做衣服，当时做了1000多件，后陆续都有生意来往，由郑映灵直接拿模版给其或者直接寄给其，一直到2012年5、6月份左右。货款的支付方式开始时都是郑映灵拿货后直接给其现金，后由郑某丁给其现金或者通过银行转账的方式支付。但其现在不能提供银行卡号也无法提供相关的生意往来单据。另其无法对被告人郑映灵的照片进行辨认。16、证人郑某丁的证言及其辨认笔录，证实：经其介绍，被告人郑映灵分别与澄海大会服饰织造厂和汕头一间服装厂开始有生意的来往，都是由郑映灵发样板给两间厂的老板，后按样板加工出货给郑映灵，再由其垫付现金给加工的工厂，再由郑映灵给其钱，郑映灵从2010年6、7月份开始跟上述工程有生意来往一直到2012年，其分别支付过上述工厂100多万元和十几万元的货款，但其不能提供任何的与交易、生产加工相关的单据。17、证人郭某乙的证言、营业执照及辨认笔录，证实:其是绒辉针织有限公司的老板，其从2011年5、6月份开始，与两名郑小姐（分别在广州和汕头）开始有生意的来往，到2012年上半年为止，有约30万元的生意来往，一般都是广州的郑小姐寄样板给其，其按样品加工发货给广州的郑小姐，再由汕头的郑小姐支付其现金的货款，服装加工后上面是没有牌子或者型号的。在其工厂现在还有部分加工完未发货的服装。其无法辨认出被告人郑映灵的照片。18、广州市荔湾区价格认证中心出具的荔价认鉴[2012]1867、1808、1850、1961、1919号涉案财产价格鉴定结论书，证实涉案赃物的相应价格。19、被告人郑映灵的供述及其提供的毛衣样板和照片，证实：其于2010年开始在陈某和位于广州市荔湾区新中国大厦五楼C580档桦依服装店内工作，期间负责推销衣服、整理衣服、发货等工作。其有取走店里衣服的行为，就是趁档口没有其他人的时候将衣服放进手提包中将衣服带走。如果取走的衣服多就叫人托运至火车站那边的红棉服装市场，然后从那里将衣服运回家。其从2010年开始拿店铺的货物，其是在档口开完单，让搬运工把货物发出去，再让客户把钱某到其指定的账户中，该账户是其丈夫郑某甲豪（……3474）的账户。其与站西服装城2号楼2楼2502档的覃某、兰某有往来，就是将档口的货发给他们，然后让他们用（……2675）的账户将货款汇到郑某甲豪（……3474）的账户上。其与该档口的交易部分是从其他档口调过去的，是没有吊牌的。并称从来没有与杭州的单某戊有私下的交易，后又称其找过加工商加工后卖过货给单某戊，卖给单某戊的衣服有的没有牌子，另外一些贴了一些商标进去，是随便叫人贴的，给了钱就走。其所联系的厂家其记不清楚是如何联系，其中一家叫大惠的，当时交易的款项都是其去厂里面给的，其当时是跟一个死了的叫黄某甲的朋友一起去过工厂，另外一间叫朋辉的，是其一个叫小郭的朋友联系的，该朋友是不在广州的。就其如何与这两间加工厂交易、交易的次数、具体的金额、工厂的地址等其均不记得。后其又称其销售给站西以及杭州两个店铺的衣服是其找厂家按照陈某甲和的衣服的样板去做的，两间合作的加工厂都是其小姑子介绍的，并为其垫付相应的货款，衣服上面的标牌是其找人按桦依的吊牌照做的，然后由其朋友黄某乙生将标牌贴上去，黄某乙生死后就没有贴了。原审法院认为，被告人郑映灵以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人郑映灵向杭州四季青服装城供货的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持；指控被告人郑映灵向站西服装城销售583500元货物的欺诈行为构成盗窃罪的定性有误，应认定该行为构成诈骗罪，本院依法予以纠正；指控被告人郑映灵秘密窃取被害人店铺内的衣服7960元的行为构成盗窃罪的事实不清、定性不当，本院不予支持。公诉机关就诈骗罪的量刑意见恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑映灵犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元。追缴被告人郑映灵的违法所得2824500元退赔被害人陈某乙。依法扣押的赃款人民币30000元发还被害人陈吕和（由广州市公安局荔湾区分局执行）。原审被告人郑映灵提出上诉称：1、其已提供了自己确实委托汕头两个加工厂加工桦依牌同款毛衣，且加工费已高达100多万元的证据，原审视而不见；2、侦查机关调取的银行流水不具有排他性，钱款主要是其委托他人加工后出售给单某乙和兰某等人所得，原审以流水账认定涉案金额当属事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，应作有利于被告人的认定；3、原审法院认定其通过虚构销售业务、骗取仓管员信任，将被害人的货物发往其私自联系的买家的档口，以实施诈骗行为的证据不足；4、没有单据证实其实施了诈骗行为；5、虽然委托加工的两家工厂未保留单据，但结合郑某丙的证言，基本已能还原其自行委托加工的事实；6、其利用职务之便将老板的据为己有或私自出售给自己的客户，应构成侵占罪；7、至于侵占的金额只能是从其家中查扣的价值7960元的女装毛衣。可见，原判认定事实不清、证据不足、定性错误、量刑过重，望二审予以改判。其辩护人提出辩护意见称，原审法院明显不尊重事实，再次作出错误判决，本案存在四个焦点问题：1、上诉人郑映灵委托汕头大惠厂和鹏辉厂加工的毛衣有无供应给涉案两个档口销售；2、上诉人郑映灵的丈夫的银行流水账能否直接认定为涉案金额；3、仅凭仓库陈某丙一人的证言能否认定上诉人郑映灵叫陈某丙从仓库发货给涉案两档口的事实；4、如果陈某乙真的给偷走那么多货物，而她一早就发现了，那为什么她却反常态的说自己没有仔细查看发货数量。可见，本案疑点重重，原审判决未能依法查明郑映灵实施了诈骗行为，也未能查清涉案金额的情况下，根据刑事诉法及其司法解释等，原判认定2824500元涉案金额及实施了诈骗行为事实不清、证据不足，定性错误，量刑过重，请求二审予以改判。本院经审理认为，原判决认定上诉人郑映灵通过虚构销售业务的形式骗取被害人陈某甲和的桦依牌服装共价值2854500元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人郑映灵及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：第一、关于上诉人是否构成诈骗罪的问题。经查，首先，被害人陈某甲和证实，郑映灵只负责在门市店内推销服装，有时也会让郑到仓库提货到物流公司或者档口，但必须经过陈某甲和的同意，仓库由陈某甲东、陈某甲高负责管理，而证人陈某甲东、陈某甲高的证言证实，二人负责管理仓库，一般由陈某甲和通知发货，如果陈某甲和没空就由郑映灵发货，可见，存放桦依牌服装的仓库并不是郑映灵负责管理，郑映灵对仓库内的服装并不具有管理的职务便利；其次，被害人陈某甲和证实其档口是销售桦依牌服装的专门店，证人李某丙亦证实桦依牌服装为其独家生产，由陈某甲和的档口独家代理销售，没有向其他公司或者个人销售该品牌的服装；此外，被害人陈某甲和的陈述、证人夏某乙的证言，还证实桦依服装店与涉案的两个档口在2010年年底就结束了生意往来，而证人覃某证实，其到桦依服装店进货出现缺货现象，后郑映灵称可以帮其购进桦依牌服装，从2010年年底开始，其直接向郑映灵联系进货，并将货款汇到郑映灵指定的银行账户内。证人单某戊亦证实，通过郑映灵的联系，其向郑映灵购买的都是桦依牌服装，货款则汇到郑映灵指定的银行账户，且被害人陈某甲和与证人李某丙均确认，案发后从涉案的前述两个档口购买回来或者缴获的服装，与陈某甲和店铺独家代理销售的桦依牌服装是相同的，可见涉案的两个档口在案发时段均有售卖桦依牌服装；最后，证人陈某甲东的证言证实，桦依服装店向涉案的两个档口发货量大，且都是郑映灵通知发货的。上述证据与上诉人郑映灵在公安侦查阶段及原审庭审时的供述相互印证，共同证实郑映灵利用其在被害人陈某甲和的桦依服装档口销售服装的工作便利，通过向仓库管理人员虚构销售业务的方式，骗取仓管员的信任，向涉案的两家服装档口发送桦依牌服装，并收取相应的货款，其行为依法构成诈骗罪，原判决定性准确。第二、关于货款的具体数量问题，经查，证人覃某、兰某、单某戊的证言以及上诉人郑映灵的供述，均证实郑映灵向涉案两个服装档口销售桦依牌服装，且以现金或者利用郑映灵丈夫的涉案银行账户以转账的方式收取货款，而涉案的银行交易流水经证人覃某、兰某、单某戊的签认，证实该交易记录均为向上诉人郑映灵支付向郑购买桦依牌服饰的货款，原判决依据被害人陈某甲和的陈述、相关的证人证言以及证人所确认的涉案的银行流水账单等证据，依法认定涉案货款的具体金额并无不当，本院予以支持。第三、关于郑映灵辩称其向涉案两个服装档口销售的服装并不全是被害人陈某甲和的服装，部分是其委托他人生产的服装的问题，经查，首先，被害人陈某甲和就郑映灵一方提供的委托加工的服装样板进行了辨认，明确指出与其生产的服装所用的质料不同，而证人李某丙亦证实桦依服装由其生产，并由陈某甲和专门代理销售，二人确认从前述涉案两档口购买及缴获的服装均为桦依品牌的服装；其次，上诉人郑映灵供称其向涉案的两个档口销售的服装，有部分是委托他人加工的，但其对于联系生产服装的厂家地址、负责人的联系方式、支付货款的方式等的供述存在反复，且不能明确加工服装的具体数量，其对于生产服装的后续加工工作以及将加工的服装销往涉案两个档口的供述也未能相关的证据予以证实，而上诉人郑映灵在公安侦查阶段以有发回重审前的原审庭审，均曾供认自己从2010年开始将被害人陈某甲和的服装私下销售给站西的服装档口的事实，之后的翻供没有合理的解释，难以令人信服；此外，虽然上诉人郑映灵一方提供了相关厂家经营者的证言、生产的毛衣等相关证据，但上述证据并不能证实郑映灵委托他人生产的服装就是其销售给涉案的两个服装档口的桦依牌服装。综上，现有证据无法证实上诉人郑映灵向涉案的两个服装档口销售的服装是其自己委托生产的，原判决依据现有证据认定准确，上诉人及其辩护人的该上诉及辩护意见依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑映灵以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑映灵及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  李晓刚二〇一五年九月十六日书记员  龚彩玉