浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1655号上诉人（原审被告）：华某。委托代理人（特别授权代理）：蒋锡和，浙江良驹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡丽芬。委托代理人（特别授权代理）：唐峰荣，浙江湘湖律师事务所律师。原审被告：陆红平。原审被告：张丽君。上诉人华某为与被上诉人胡丽芬、原审被告陆红平、张丽君民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月2日，胡丽芬向陆红平汇款40万元。之后，双方互有经济往来。2013年11月5日，陆红平、华某向胡丽芬出具借款借条及收据一份，确认收到胡丽芬借款40万元，并约定利息按月利率2%计付，于2014年5月5日前归还；华某作为担保人，对借款人的债务承担连带保证责任，保证期限至借款本息还清为止；如借款人、担保人未按约履行还本付息义务的，出借人有权向萧山法院提起诉讼，并要求借款人和担保人承担为此支付的律师代理费和其他实现债权的费用。另查明，陆红平、张丽君原系夫妻关系，双方于2003年10月10日登记结婚，于2014年7月9日登记离婚。胡丽芬为本案诉讼支出律师代理费6000元。原审法院审理认为：胡丽芬和陆红平之间的借贷关系合法有效。陆红平作为借款人，未按约履行还款义务，应承担相应的民事责任。陆红平逾期未还已构成违约，胡丽芬要求陆红平归还借款40万元并按月利率2%主张逾期利息以及支付胡丽芬为实现债权支出的律师代理费的诉请，证据充分，于法有据，该院予以支持。因案涉借款形成于陆红平、张丽君婚姻关系存续期间，依照法律规定，陆红平以个人名义向胡丽芬所负债务应为夫妻共同债务，故胡丽芬要求张丽君承担共同还款责任的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。华某对陆红平案涉债务提供连带责任保证属实，依法应承担相应的担保责任，并在承担担保责任后有权向陆红平、张丽君追偿。华某关于案涉借款未交付而未生效、故不需要承担担保责任的抗辩意见，依据不足，该院不予采信。陆红平、张丽君经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院依据查明的事实依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2015年4月7日作出如下判决：一、陆红平、张丽君于判决生效后十日内归还胡丽芬借款40万元，并支付该款自2014年5月6日起按月利率2%计算至判决确定履行日止的利息；二、陆红平、张丽君于判决生效后十日内支付胡丽芬为实现本案债权而支出的律师代理费6000元；三、华某对上述第一、第二项所确定的债务承担连带责任，并在承担担保责任后有权向陆红平、张丽君追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由陆红平、张丽君、华某负担。上诉人华某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：胡丽芬与陆红平之间的40万元借款并未实际发生，华某不应承担债务连带责任。陆红平在2013年11月5日出具的借条中明确“今从胡丽芬处借得人民币40万元”，而事实上在2013年11月5日这一天胡丽芬并没有借款给陆红平。原审法院认定“2012年8月2日，胡丽芬向陆红平汇款40万元。之后，双方互有经济往来”，然而2012年8月2日的汇款无证据证明是2013年11月5日所借之款，因为在2012年8月2日之后双方互有经济往来。在出具2013年11月5日的借条之前，陆红平先后汇款给胡丽芬114.9万元，胡丽芬在此期间汇款给陆红平117.8万元，因双方在经济往来中均未约定利息，根据汇款记录，胡丽芬汇给陆红平的款项仅超过2.9万元。由此可见，2013年11月5日陆红平出具借条及收据，并未收到胡丽芬的汇款，对于未实际履行的借条及收据，华某不因承担债务连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回胡丽芬对华某的原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费由胡丽芬承担。被上诉人胡丽芬辩称：案涉借条中的“今”是指“至今”。既然欠款，就应当归还，保证人应当承担保证责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告陆红平陈述意见：陆红平的确向胡丽芬借了40万元。当时正在做投资项目，资金困难，因大家都是朋友，所以胡丽芬就答应借款给陆红平。借条出具当天是没有给40万元，钱是过几天之后给的。原审被告张丽君未陈述意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：2012年8月2日，胡丽芬向陆红平汇款40万元。之后双方互有经济往来。2013年11月5日，陆红平作为借款人、华某作为担保人向胡丽芬出具借条和收据一份。借条载明：“借款人陆红平：兹因经商需要，今从胡丽芬处借得人民币400000元（大写肆拾万元整），约定月利率按2%计算，该款应于2014年5月5日之前归还；担保人自愿对借款人的如上债务及利息承担连带担保责任，担保期限至该款本金及利息还清时止。若借款人、担保人在约定时间内未履行归还借款本金及支付利息的义务，出借人有权向萧山区人民法院提起诉讼，并有权要求借款人、担保人承担为此支付的律师代理费等其他因实现债权所支出的所有费用”。收据载明：“本人陆红平确认已收到约定借款400000元”。借条和收据落款处均有借款人陆红平和担保人华某的签名和捺印，落款时间均为2013年11月5日。另查明，陆红平、张丽君原系夫妻关系，双方于2003年10月10日登记结婚，于2014年7月9日登记离婚。胡丽芬为本案诉讼支出律师代理费6000元。本院认为：本案在二审期间的争议焦点是，华某是否应对案涉40万元借款承担担保责任。根据借款人陆红平及出借人胡丽芬的陈述，2013年11月5日的借条及收据是对借款人陆红平之前尚欠出借人胡丽芬款项的结算确认，借条出具当日并未实际交付40万元款项，故上述借条和收据所载明内容与事实不符。而出借人胡丽芬并未能举证证明保证人华某亦是以签署上述借条和收据的形式对借款人陆红平在2013年11月5日之前形成的债务提供保证，且借款人陆红平亦表示华某对借条所指40万元系其与胡丽芬截至2013年11月5日的结算款这一事实并不知情，故华某关于其不应承担担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实有误，实体处理部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第3075号民事判决第（一）项，即陆红平、张丽君于本判决生效后十日内归还胡丽芬借款40万元，并支付该款自2014年5月6日起按月利率2%计算至判决确定履行日止的利息；二、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第3075号民事判决第（二）项，即陆红平、张丽君于本判决生效后十日内支付胡丽芬为实现本案债权而支出的律师代理费6000元；三、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第3075号民事判决第（三）项及诉讼费负担部分；四、驳回胡丽芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7750元，由陆红平、张丽君负担。二审案件受理费7750元，由胡丽芬负担。上诉人华江于本判决生效之日十五日内到本院办理退费。被上诉人胡丽芬于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）本判决为终审判决。审 判 长 施 迎 华审 判 员 袁 正 茂代理审判员 王杨沁如二〇一五年九月七日书 记 员 胡 舒 歆