广西壮族自治区百色市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）百刑终字第215号原公诉机关广西壮族自治区西林县人民检察院。上诉人（原审被告人）向官，小名阿雄，农民。因涉嫌犯抢劫罪，2015年1月14日被，刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于西林县看守所。辩护人关浩，广西澄碧律师事务所律师。广西壮族自治区西林县人民法院审理广西壮族自治区西林县人民检察院指控原审被告人向官犯抢劫罪一案，于2015年6月30日作出（2015）西刑初字第24号刑事判决。原审被告人向官不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员代春银出庭履行职务。上诉人向官及辩护人关浩到庭参加诉讼。现已审理终���。原判认定，2015年1月13日中午12时许，被告人向官伙同杨阿邕（在逃，另案处理）经密谋并准备好作案工具后以乘车为由，骗被害人何某驾驶车牌号为桂L×××××的小客车行驶到省道321线160KM＋820M处时，被告人向官与杨阿邕用事先准备好的尖刀、经改装过能正常射击的射钉枪等作案工具将被害人何某控制住，后将被害人从驾驶室拖到后排座位逼迫其交出钱财。因被路人发现，被告人向官与同伙杨阿邕未劫到财物即逃离现场。经鉴定，被害人何某的伤未达轻微伤。原判认定上述事实的证据有：1.物证、书证；2.证人证言；3.被告人供述和辩解；4．被害人的陈述；5.鉴定意见；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等。原判认为，被告人向官以暴力、胁迫的方式持枪抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，被告人向官持枪抢劫，依照《中华人民共和��刑法》第二百六十三条第一款第（七）项之规定，应当在有期徒刑十年以上对其进行处罚。被告人向官属抢劫未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人向官自愿认罪，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。结合本案的实际、社会危害性、被告人的悔罪表现，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（七）项、第六十一条、第六十三条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人向官犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。二、缴获的作案工具射钉枪一支、尖刀一把、油漆三瓶、女式衣服数件，予以没收。原审被告人向官上诉称，其在本案中起次要作用，是从犯，一审法院在审理时未区分主从，导致对其量刑过重；其作案所用枪支仅具有致伤能力而���具杀伤能力，不应认定为持枪抢劫；其属犯罪未遂，归案后，认罪态度好，且当庭认罪，又系因父亲病重无钱治疗而实施犯罪。综上，请求本院对其从轻改判并适用缓刑。辩护人关浩辩护提出，本案涉案的霰弹枪不应认定为我国枪支管理法规定的枪支，向官属于普通抢劫；向官属犯罪未遂，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后认罪态度好，且其系因父亲治病急需用钱而实施抢劫。原判对其量刑过重，建议本院对其从轻改判并适用缓刑。广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判定性准确，审判程序合法。鉴于向官供述称在作案过程中其与杨阿邕均未使用所携带的枪支，从而使被害人出于恐惧而交出财物；被害人何某亦陈述在被抢过程中未见到对方使用枪支，只是事后发现车上有一支枪。原判认定向官持枪抢劫有误，建议本院予以纠正。经二审审理查明，上诉人向官伙同杨阿邕（在逃，另案处理）密谋实施抢劫。2015年1月13日中午12时许，二人携带事先准备好的尖刀、经改装过的射钉枪、绳子、透明胶、口罩等作案工具作案工具，杨阿邕乔装女性。后二人以去古障镇为由，租用被害人何某驾驶车牌号为桂L×××××的小客车往古障方向行驶。向官坐在副驾驶位置，杨阿邕坐在后排。当车行驶到省道321线160KM＋820M处时，向官用尖刀抵住何某，杨阿邕用手勒住何某的脖子往后排拉，向官抓住何某的脚往后排推。二人合力将何某控制在后排座位，逼迫其交出钱财。因被路人发现，二人未劫到财物即逃离现场。经鉴定，被害人何某的伤未达轻微伤。认定上述事实的证据有：1.物证、书证（1）《西林县公安局接处警登记表》、《接受刑事案件登记表》证实：2015年1月13日13���13分，西林县公安局刑侦大队接颜某报案称：2015年1月13日13时8分在广西西林县八达镇土黄村往八达镇方向2公里处，有人持刀和枪抢劫。（2）《户籍证明》证实：向官出生于1994年05月12日，作案时已达完全刑事责任年龄。（3）《扣押、发还清单》证实：向官与杨阿邕实施抢劫时所携带的作案工具为枪王007射钉器一支、钢板自制尖刀一把及绳子2根等作案工具已被扣押；涉案的一台五菱宏光白色面包车已退还被害人何某。2.证人证言证人颜某证实：2015年1月13日13时许，我驾车路经案发现场，发现何某车牌号为桂L×××××白色五菱宏光面包车停在路边，车的右后轮还是悬空的。我感到奇怪就停车查看。一个年轻人走到我的车边，我问年轻人是怎么回事，那个年轻人称是租来的车。我问年轻人是否给车主打了电话，那个年轻人说已经打了。我就给何某打电话，但是没人接听。我觉得可疑，就想下车看看。左脚刚着地，那个年轻人突然用力把门推过来，门夹住我的腿，非常疼。那个年轻人就跑到何某的车旁敲窗，从何某的车上又下来另一个男子，然后两人就一起跑了。我去到何某的车旁，正好何某打开车门下来，她告诉我被那两个人抢劫。我还发现车上有一把刀和一支改装的枪。之后我就打110报警了。3.上诉人供述和辩解上诉人向官供述：其与杨阿邕事前商量通过实施抢劫“找钱”。2015年1月13日13时许，二人携带事先准备好的尖刀、经改装过的射钉枪、绳子、透明胶、口罩等作案工具作案工具，杨阿邕乔装女性。后二人以去古障镇为由，租用被害人何某驾驶车牌号为桂L×××××的小客车往古障方向行驶，其坐在副驾驶位置，杨阿邕坐在后排。当车行驶到省道321线160KM＋820M处时，其用尖刀抵住���某，杨阿邕用手勒住何某的脖子往后排拉，其抓住何某的脚往后排推。二人合力将何某控制在后排座位，逼迫其交出钱财。因被路人发现，二人未劫到财物即逃离现场。4．被害人的陈述被害人何某陈述：2015年1月13日12时40分，一个年轻人来租用她车牌号为桂L×××××白色五菱宏光面包车，称欲到古障镇，后那个年轻人带了一个女子上车。13时许，当车行至离县城13公里处时，那个年轻人称要小便，她将车停下。那个年轻人就拉车的手刹，后排的女子就用手勒其脖子往后排拖，年轻人抓住她的脚往后推。那个女子开口说话后，她才知道是男子乔装的。那两人叫她不要动，不然就拿刀捅死她，他们只想要钱。当时她的眼睛被人用手蒙住，不知道是谁用刀抵住她。她被两人控制在后排。两人想开车走，因车的一只轮胎陷进路坎下面，车开不走，那个年轻人就下车了。过了一会，那个年轻人就来叫另一人跑了。后她见到颜某，她告诉颜某被两个人抢劫，颜某追了一会就回来了。后在车上发现两个人遗落的一把刀、一支枪。后颜某打电话报警。5.鉴定意见（1）《伤情鉴定意见书》证明：受害人何某所受损伤未达到轻微伤。（2）《鉴定意见通知书》证明：鉴定意见已告知上诉人向官及受害人何某，二人对鉴定意见无异议。（3）百公（刑）鉴（枪）字（2015）11号《枪支、弹药鉴定书》证实：上诉人向官、杨阿邕抢劫时持有的改装射钉枪具有正常的射击功能，是以火药为动力，具有致伤力。（4）《鉴定意见通知书》证明：枪支鉴定结果已告知上诉人向官及被害人何某，二人对鉴定意见无异议。6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录《现场勘验检查笔录》、《辨认笔录》、��刑事照片》、出示物证射钉枪、尖刀、女式衣服、油漆等证据，证实：案发现场的地里位置、方位状况、被告人的外貌特征、作案工具的外观情况。上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。关于上诉人向官及其辩护人提出的上诉、辩护意见以及检察员提出的出庭意见，本院综合评判如下：1、上诉人向官伙同杨阿邕购买了射钉枪、钢管，后两人共同将射钉枪改制成了以火药为动力的具有正常射击性能及致伤力的枪支。该事实有向官本人供述、扣押在案的枪支、百色市公安局物证鉴定所作出的百公（刑）鉴（枪）字（2015）11号《枪支、弹药检验鉴定书》在案证实，该枪支击打可靠，可以进行正常发射，是以火药为动力发射弹丸。检验的意见是具有致伤力。送��的枪支射击原理为：将枪管用力压缩到位后，枪即处于待发状态，扣动扳机，击针利用击发簧传递的能量击打弹底，完成射击。子弹速度为138.1m／s，枪口比动能为20.2J／cm2。该鉴定程序合法，检验意见客观真实。涉案枪支确属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的“枪支”范围。上诉人向官及其辩护人提出涉案枪支不属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的“枪支”范围的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。2、上诉人向官未抢得财物，亦未造成被害人轻伤以上伤害，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；其归案后，认罪态度好，如实坦白，且当庭认罪，依法可以从轻或减轻处罚。原判对上述情节已予以认定，本院予以确认。上诉人向官及其辩护人据此要求本院再予以对向官从轻量刑，本院不予采纳。3、关于本案主从犯的问题��经查，案发前向官与同伙互相商量抢劫事宜，一起准备作案工具，并出面骗取被害人驾车前往案发地。在作案过程中，向官首先持刀威胁被害人，确实起到主要作用。上诉人向官及其辩护人提出向官是本案从犯的意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。4、关于本案是否属于持枪抢劫的问题，本院认为，上诉人向官与同伙为抢劫而准备枪支，携带枪支的目的一是为了在实施抢劫过程中一旦遇到强力反抗时就亮出枪支或开枪排除阻碍；二是为了顺利实施抢劫而在着手实施抢劫时就亮出枪支进行威胁；三是为了在抢劫后逃跑过程中一旦遇到追捕时开枪实施阻击。以上三种情形中只有第二种情形属于实施过程中使用了枪支，其他两种情形只具有使用枪支的可能性，一旦预想的情况出现才会转化为现实性。换言之，为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。���持枪抢劫”应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为，“使用枪支”是指行为人为达到一定目的而故意向对方显露枪支或开枪射击，以让被害人感受到枪支的杀伤功能和威慑功能的行为。因此，抢劫中使用枪支的行为通常包括两种行为：一是抢劫中开枪制服被害人；二是为了达到抢劫目的而故意向对方显露枪支以给被害人造成心理恐惧致其不敢反抗。带枪而未使用，从主观目的和客观行为一致性以及社会危害性角度考虑，则均不属于我国刑法规定的持枪抢劫。因此，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫。是否属于持枪抢劫要以行为人的主观目的和客观行为一致性上进行判断。如果行为人客观上并没有持枪进行威胁和伤害，那么就不认定为持枪抢劫。本案没有证据证实上诉人向官及其同伙在抢劫中向被害人显露或使用枪支，上诉人向官一直���述在抢劫过程中未向被害人显露或使用枪支；被害人何某、证人颜某亦证实，是二劫匪逃跑后在车上发现二人遗落的枪支，才知道二人携带有枪支的。因此，上诉人向官的行为属为抢劫而携带枪支，但实际未使用，不能认定为持枪抢劫。广西壮族自治区百色市人民检察院检察员提出原判认定上诉人向官属持枪抢劫有误，建议本院予以纠正的出庭意见于法有据，本院予以采纳。本院认为，上诉人向官以暴力、胁迫的方式抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，向官起主要作用，是本案的主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。向官属抢劫未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。向官归案后，自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。由于其犯罪行为社会危害性大，结合本案的实际、社会危害性、上诉人的悔罪表现，决定对其从轻���罚，但不宜适用缓刑。原判认定上诉人向官持枪抢劫属认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第六十一条、第六十三条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区西林县人民法院（2015）西刑初字第24号刑事判决的第二项即缴获的作案工具射钉枪一支、尖刀一把、油漆三瓶、女式衣服数件，予以没收的判决；二、撤销广西壮族自治区西林县人民法院（2015）西刑初字第24号刑事判决的第一项即被告人向官犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元的判决；三、上诉人向官犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零六���月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月14日起至2018年7月13日止。罚金限本判决执行之日起30日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韦 中 利审 判 员 欧阳广明代理审判员 卢 荣 旗二〇一五年九月八日书 记 员 黄 莉 莹