辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2015]沈中民三终字第1044号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市。法定代表人：ＸＸ，系公司董事。委托代理人：陈双春，系辽宁某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁鑫旺混凝土有限公司。住所地：沈阳市苏家屯区。法定代表人：张斌，系该公司总经理。委托代理人：杜长森，系该公司员工。原审被告：广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司。住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：王欣。系公司经理。委托代理人：陈双春，系辽宁某律师事务所律师。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）为与被上诉人辽宁鑫旺混凝土有限公司（以下简称鑫旺公司）、原审被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司（以下简称广厦辽宁分公司）买卖合同纠纷一案,不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民三初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员徐扬担任审判长，与审判员关长春(主审)、代理审判员何阳共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年10月20日，鑫旺公司（乙方）与广厦辽宁分公司（甲方）签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》1份，约定因中海国际社区一期二标（3#、5#楼及二分之一A2地库）工程（竣工时间2012年12月），甲方向乙方购买混凝土约15,000立方米，总价款约4,500,000元。混凝土数量的验收认定方式为甲方设专人签字或加盖印章对运送到施工现场的《混凝土供货单》所列项目进行验收确认，并作为结算付款依据和凭证。工程结束后，3个月内结清全部砼款，每次付款按以罐车和甲方验收数量（凭小票）作为付款计算依据，凡在工程结算付款时，均由乙方指定人员杜长森前往与甲方进行工程结算付款。如因特殊原因不能前往，则由销售员持有杜长森出具的授权委托书，甲方方可结算付款。合同还约定，甲方未按合同约定结付货款，逾期按所欠金额的万分之三给付违约金。合同签订后，鑫旺公司共向广厦辽宁分公司供应了混凝土22,995立方米，总价款8,252,125元。广厦辽宁分公司共支付鑫旺公司货款5,100,000元。鑫旺公司为索要剩余货款，诉至法院。另查明，鑫旺公司、广厦辽宁分公司曾协议以房抵债1,543,284元，但双方未履行该协议。2013年1月7日，鑫旺公司王巨成给广厦辽宁分公司出具收条1张，写明：今收到广厦建设支票一张（面值20万元）丰田车一辆辽A712**及相关手续（含保险行车证）。原审法院认为：鑫旺公司、广厦辽宁分公司签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》合法有效，该院予以确认。鑫旺公司按合同向广厦辽宁分公司供应了混凝土，广厦辽宁分公司未按约定支付相应货款，已构成违约，应承担相应的民事责任。关于广厦辽宁分公司拖欠货款金额问题。鑫旺公司已提供了送货小票和混凝土结算单来证明其货款总金额，广厦辽宁分公司对此未提出证据反驳，仅以未进行结算为由质疑鑫旺公司提出的总价款数额的准确性，但是开庭至今广厦辽宁分公司迟迟不能就货款总金额与鑫旺公司进行对账，且合同未指定广厦辽宁分公司的具体签收人，故该院对鑫旺公司举证的送货小票和混凝土结算单进行审查以确定货款总金额。鑫旺公司提供的混凝土结算单记载的供货单位虽不全是鑫旺公司，但是混凝土结算单统计的混凝土数量和金额与送货小票相一致，且鑫旺公司自认未从其他单位购买混凝土，故该院对鑫旺公司提供的送货小票和混凝土结算单予以采信，确认鑫旺公司供货总价款为8,252,125元。因合同明确约定2010年10月20日《沈阳市预拌混凝土买卖合同》指定杜长森进行结算付款，故广厦辽宁分公司提供的2013年1月7日收条与本案无关。广厦辽宁分公司已付款5,100,000元，尚欠3,152,125元，鑫旺公司起诉要求广厦辽宁分公司给付货款3,130,000元，系对其权利处分，该院予以支持。关于鑫旺公司要求广厦辽宁分公司给付利息的诉讼请求。合同记载的工程竣工时间为2012年12月，并约定工程结束3个月内结清全部砼款，但广厦辽宁分公司迟迟不与鑫旺公司结款，故应向其支付利息。合同约定“逾期按所欠金额的万分之三给付违约金”，现鑫旺公司要求按照日万分之五的标准给付利息，过分高于合同约定标准，且未提供证据证明其损失情况，故该院不予支持，广厦辽宁分公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准向鑫旺公司支付利息为宜。关于承担违约责任的主体问题。广厦辽宁分公司未向鑫旺公司支付货款，属违约行为，按照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，广厦辽宁分公司的违约行为应由广厦公司承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁鑫旺混凝土有限公司货款3,130,000元；二、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁鑫旺混凝土有限公司迟延给付货款的利息，以3,130,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算，从2013年4月1日起计算至判决确定给付之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费31,840元，由被告广厦建设集团有限责任公司承担。广厦公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院没有查清案涉混凝土的供应数量和金额。上诉人已对被上诉人提供的结算单提出异议，结算单上的供货单位并不只有被上诉人。在双方没有最终对账且上诉人对结算单有异议的情况下，将结算单作为认定事实的唯一证据，显然没有查清事实，缺乏证据支持。二、原审法院没有查清已付款数额。2013年1月31日上诉人给付被上诉人20万支票一张，由被上诉人经理王巨成出具了收条，该款项实际上已由上诉人收取。但一审法院仅以合同中指定的收款人为杜长森而非王巨成为由，认定该款项与本案无关，明显没有查清案件事实。三、原审法院认定上诉人违约和违约金计算有误。根据《沈阳市预拌混凝土买卖合同》第6.2条约定：“工程结束后3个月内结清全部砼款。”工程结束是指所涉及的工程竣工验收。虽然买卖合同中记载竣工时间为2012年12月，但本案所涉工程实际上并未竣工验收，结清全部款项的条件尚未成就，不能认定上诉人违约，故原审法院判决从2013年4月1日计算利息缺乏依据。另，根据《预拌混凝土买卖合同》第8.4条约定：“上诉人未按合同约定结付货款，逾期按所欠金额的万分之三给付违约金。”假设上诉人违约，那么合同约定的违约金也是一个定额，即：欠付金额的万分之三。在被上诉人没有提供证据证明其损失的情况下，原审法院将违约金调高至同期贷款利率上浮30%证据不足。综上，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人鑫旺公司辩称：对方账目因上述原因无法对账，结算单是部分没有供货认证的，另外有一个20万的支票也是无法确认的，小票的签字也没有项目经理确认，这些都是不真实的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判，驳回上诉。原审被告广厦辽宁分公司答辩意见同上诉人。本院经审理查明对一审法院已经查明的事实予以确认。以上事实，有当事人陈述笔录、沈阳市预拌混凝土买卖合同、小票、混凝土结算单、用房抵商砼款协议、收条等证据，在卷为凭并经开庭质证，本院予以确认。本院认为：本案系买卖合同纠纷，二审诉争焦点为：一、广厦辽宁分公司拖欠鑫旺公司混凝土货款数额应如何认定；二、2013年1月31日广厦辽宁分公司给付的20万元支票应否抵扣案涉货款；三、关于违约金的计算期限及标准应如何认定。关于案涉混凝土货款的数额认定问题。本案中，上诉人广厦公司依据“供货小票中的签收人并不是上诉人现场指定的收料员，而且被上诉人提供的供货单中还有其他混凝土公司的供货小票，供货金额没有经过双方对账结算”为凭，上诉主张对货款结算数额有异议；对此，被上诉人鑫旺公司以其提供的送货小票及结算单为凭，抗辩认为“其向上诉人提供混凝土共计22995立方米，货款8,252,125元，后因广厦辽宁分公司管理人员发生变化对部分送货小票没有确认，货款数额准确无误。”本院经审查认为，双方在《混凝土买卖合同》中第5.1条约定广厦辽宁分公司设专人签字或加盖印章负责对运送到施工现场的《混凝土供货单》所列项目进行验收确认，并作为结算付款依据和凭证。合同中虽约定广厦辽宁分公司将混凝土验收人员名单交给被上诉人，但广厦辽宁分公司并未指定具体的签收人员，且上诉人始终未能提供用以反驳供货小票不真实的相应证据，故对供货小票上梅金、奚旭鹏、赵伟等签收人员的行为责任应由上诉人承担。根据合同第6.3条约定：“每次付款按以罐车和广厦辽宁分公司验收数量（凭小票）作为付款计算依据”，故鑫旺公司提供的供货小票应当作为结算凭证，虽然被上诉人提供的送货小票中包括沈阳兴奥丰混凝土有限公司、沈阳永旺混凝土有限公司的供货小票，但上述两家混凝土公司已出具说明其所提供的混凝土由被上诉人鑫旺公司结算和收款，对原审法院根据鑫旺公司供货小票的数量确认货款总额为8,252,125元，广厦辽宁分公司确认已付款5,100,000元，尚欠货款3,152,125元这一事实，本院予以确认。关于20万元支票应否抵扣案涉货款问题。上诉人广厦公司依据2013年1月31日由鑫旺公司王巨成出具的收条，上诉主张其以20万支票给付被上诉人本案货款，应予抵顶扣除。对此，被上诉人鑫旺公司抗辩认为其与上诉人广厦公司除中海国际项目合作外，还在娃哈哈厂房项目等其他买卖合作关系，该笔20万元支票与本案无关。本院认为，双方在《混凝土买卖合同》第6.4条约定：“凡在工程结算付款时，均由鑫旺公司指定结算人员杜长森前往广厦辽宁分公司进行工程结算付款。如因特殊原因不能前往，则由销售员持有杜长森出具的授权委托书，广厦辽宁分公司方可结算付款”，双方在实际交易过程中形成由杜长森代表鑫旺公司办理与广厦辽宁分公司结算事宜的惯例，由于广厦辽宁分公司承认与鑫旺公司存在其他项目的合作，现广厦公司并未提供王巨成是受杜长森委托出具收条的相关证据，王巨成收条中所涉及的20万元支票及辽A712**丰田车辆相关手续（含保险行车证）抵顶的是那部分货款，广厦公司并未提供其他证据加以佐证，根据买卖合同相对性原则，对于上诉人广厦公司要求以20万元支票款项抵顶本案货款的上诉主张，本院不予支持。但上诉人广厦公司可在证据充分后，另行向义务人主张。关于违约金的计算期限及标准问题。本案中，上诉人广厦公司依据《预拌混凝土买卖合同》第8.4条约定为凭，上诉主张“案涉工程实际上并未竣工验收，结清全部款项的条件尚未成就，不能认定上诉人违约，且违约金仅为欠付金额的万分之三”。对此，被上诉人鑫旺公司抗辩认为“广厦公司中海国际项目部负责人姚柏明在2012年4月15日出具的还款回复中承诺若超过2012年7月30日逾期付款，按照欠款部分的万分之五每天支付给鑫旺公司，上诉人应当按此承担责任”。本院认为，本案双方在买卖合同中约定的竣工日期是2012年12月份，被上诉人自认实际停止供货是在2011年11月20日，双方约定工程结束后3个月内结清全部砼款，本院认为合同约定的结算期限应当截止到2012年年底，上诉人逾期给付应承担违约责任。《混凝土买卖合同》代理人处签字的姚柏明系中海国际项目经理，故姚柏明在2012年4月15日为被上诉人出具的还款回复，构成对上诉人的职务行为，应当视为双方对逾期付款违约责任的重新确定，现原审法院根据本案全部事实及过错责任，从2013年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算违约金，公平合理，并无不当，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,840元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 扬审 判 员  关长春代理审判员  何 阳二〇一五年九月十五日书 记 员  卢智慧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。