浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金商终字第636号上诉人（原审原告）：贾珞。委托代理人：傅坚政。被上诉人（原审被告）：金银芳。被上诉人（原审被告）：宋汝荣。上诉人贾珞为与被上诉人金银芳、宋汝荣民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺商初字第2692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2014年9月24日，原、被告双方签订《借款（担保）合同》一份，约定：金银芳向贾珞借款100万元，借期90天，自2014年9月24日始至2014年12月23日止；利息按月利率30‰按日结算，注：借款期第一月利息已付清；宋汝荣为该笔借款本金、利息、违约金等承担连带担保责任，担保期限为两年。同日，原告将100万元款项转账汇入被告金银芳账户。被告金银芳于借款后一个月左右偿还原告3万元。原告于2014年12月8日就本案向原审法院起诉后，被告金银芳于2014年12月15日、17日、21日、24日、29日分别偿还原告各3万元，共计15万元，被告宋汝荣于2014年12月11日通过胡利群账户转账还款7万元。原告及被告宋汝荣均陈述：本案立案后被告宋汝荣曾出具过460万元的欠条，该欠条写明宋汝荣总欠款为460万元，含其为金银芳担保的本案所涉借款。被告宋汝荣陈述其出具该欠条时欠条中债权人处空白，原告陈述该欠条系宋汝荣当着原告面出具，因该欠条现已被公安机关扣押其不能确定债权人为谁，但应该为原告本人或孙永成，原告认可该欠条，并对由宋汝荣归还其为金银芳担保的本案所涉借款的内容无异议。另原告陈述被告金银芳于借款后一个月支付利息3万元，其与被告金银芳除本案借款外无其他债权债务关系，原告不持有金银芳所述的因本案借款另外向其出具的110万元借条，该笔110万元欠款并不存在。后原告于2015年2月15日向原审法院提交书面说明，称2015年2月13日原审法院对其所作调查笔录非其真实意思表示，对有关上述460万元欠条所作的陈述予以推翻。原审原告贾珞于2014年12月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告金银芳归还原告贾珞借款100万元及利息46500元（利息已按银行6月期贷款基准利率5.6%的4倍从2014年9月25日算至2014年12月8日，此后利息按银行贷款利率的4倍继续算至实际履行完毕之日）；2.被告宋汝荣对被告金银芳的上述债务承担连带清偿责任。原审被告金银芳答辩称：款项是其借的，但实际上是被告宋汝荣用的，利息也是被告宋汝荣支付的，实际是按月息4分支付，每个月4万元，一共支付了3个月共12万元，该12万元中8万元现金交付，另4万元由被告宋汝荣通过银行转账给和原告一起开担保公司的孙永成。被告宋汝荣因涉案100万元借款已将自有营业房、住房抵押给原告。其在不知本案立案的情况下应原告要求于本案立案后就本案所涉借款重新向原告出具了110万元的借条，当时原告表示会将本案借款（担保）合同归还或者毁掉。其于本案立案后转账还款给原告15万元，分5次、每次3万元。原审被告宋汝荣答辩称：其在不知本案立案的情况下应原告方要求另出具一张460万元欠条，其中360万元是其在澳门赌博输掉，另100万元写明是为金银芳担保的本案所涉借款，已写明将房子抵押，在其重新出具460万元欠条后，表明本案借款已还清。其除支付了被告金银芳所述12万元利息外，还在出具上述460万元欠条后借来20万元还给原告，其中13万元是现金交给孙永成，另7万元是同日下午通过其大姨子胡利群账户转账到原告账户。原审法院认为：原告于2015年2月15日向原审法院提交的书面说明与原审法院于2015年2月13日向其调查时原告所陈述的内容前后矛盾，依据禁止反言原则，原审法院对原告之后所提交的书面说明不予采信。原、被告双方对被告金银芳曾于2014年9月24日向原告借款100万元并由被告宋汝荣提供担保且款项已于同日交付、被告宋汝荣于本案立案后当着原告面另出具了460万元欠款的欠条、该欠条中载明该460万元欠款含宋汝荣为金银芳担保的本案所涉借款的事实无异议。原告关于被告金银芳于借款后一个月左右支付3万元利息的陈述，虽未提供证据予以证明，但该陈述系原告对其自身不利的自认，根据证据规则的有关规定，原审法院认定金银芳于借款后一个月左右偿还原告3万元。被告宋汝荣关于已支付原告12万元利息及归还13万元现金的陈述，因未提供充分证据证明，而原告对此不予认可，原审法院依法不予采信。被告宋汝荣于本案立案后当着原告面另出具的460万元欠条载明该460万元欠款含本案所涉借款，而二被告均认可本案借款实际借款人为宋汝荣，宋汝荣出具欠条时原告对由宋汝荣归还本案100万元借款并无异议，原告自述其不持有金银芳所述的因本案借款另外向其出具的110万元借条、该笔110万欠款并不存在，可视为本案100万元债务已全部转移给被告宋汝荣，且原告同意该债务的转移，故被告金银芳对本案的100万元借款已无需再承担责任。而被告宋汝荣出具的460万元欠条，双方虽不能确定债权人为谁，但如果该欠条债权人为原告，则该欠条系原告与被告宋汝荣经结算后对债权债务关系的重新确认，原告应以该新的债权凭据主张权利；如果该欠条债权人为案外人，则可视为原告同意将本案所涉100万元债权转让给案外人并已经被告宋汝荣签字确认，应由案外人另行主张权利。综上，原告现以本案100万元借条起诉要求二被告承担还款及担保责任的诉讼请求于法无据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告贾珞的诉讼请求。案件受理费14218元，依法减半收取7109元，保全费5000元，合计12109元，由原告贾珞负担。上诉人贾珞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，本案被上诉人金银芳是主债务人，逾期未完全履行还款付息义务，被上诉人宋汝荣是连带责任保证的保证人，也未履行担保义务。一审起诉后，宋汝荣出具过总欠款为460万元的欠条，该460万元的数额包含了本案借款本息数额属实，但一审据此认为上诉人同意金银芳的债务已转移给宋汝荣，与事实不符，也无法律依据。本案不存在债务转移的问题。上诉人坚持诉讼的行为本身就表明未同意所谓的债务转移，而且，从460万元欠条的形成过程和载明的内容也不能得出债务转移的结论。首先，根据《合同法》的规定，债务转移需经债权人、债务人和接受债务的第三人三方合意，其中最重要的是要经债权人同意，而本案作为债权人并没有同意的意思表示，也没有在欠条上签字，只是知道欠条内容涉及担保款数额而已，作为债务人的金银芳对宋汝荣出具该欠条并不知情，谈不上有转移债务的意思表示。金银芳在一审庭审中还表示其出具过110万元的借条，又归还过部分借款本金，更表明其没有转移债务的意思表示。作为保证人的宋汝荣要求在欠条上注明其中是担保款的内容，也表明其不认可该款应当由其直接清偿，只是认可担保责任，因此，债务转移不成立。其次，金银芳和宋汝荣对于上诉人来说都是债务人，而且是承担连带责任的债务人，在两者之间不存在所谓的债务转移问题。一笔债务在本应承担连带责任的两个债务人之间没有必要进行债务转移。如果进行债务转移实质上是放弃对其中一人的权利，现实中几乎没有这个可能。借款当初，要求有保证人，使一个债务人变为两个债务人，目的在于提高借款的安全性，上诉人不可能在借款未归还的情况下同意减少债务人。第三，即使按一审认定的“宋汝荣当着原告面出具”“原告认可该欠条”“对由宋汝荣归还其为金银芳担保的本案所涉借款的内容无异议”，也不能得出上诉人同意金银芳的债务转移给宋汝荣的结论。因为宋汝荣本来就是连带责任者，向承担连带责任保证的保证人主张权利，并不会导致放弃对主债务人的权利。上诉人在一审法官调查时的陈述和事后书写的内容并无实质性的矛盾，自书部分表达意思更清楚而已，一审所谓禁止反言，实际上是自书中上诉人的意思与一审认为的调查时上诉人陈述的意思不一致，而一审法官的认为背离上诉人的真实意思。第四，一审认为债务已转移的其中一个理由是“二被告均认可本案实际借款人为宋汝荣”，上诉人对此从来没有认可过，金银芳是借款人，其借得款项后是否给了宋汝荣与上诉人无关。两被上诉人是企图将两个人的连带责任债务归结为一个债务人，以逃避其中一人的债务，侵害上诉人的合法权益。第五，一审并没有查明460万元欠条是出具给谁的，用如果来判断案件事实发生的可能性极为草率。一审不但认为上诉人同意债务转移，连债权也转让，无事实和法律依据。综上，宋汝荣出具460万元的欠条中包含了本案的100万元借款本息并注明是担保款，实际上是对自己担保责任的再次确认，不存在所谓的债务转移问题，上诉人没有放弃过对两被上诉人的债权。请求二审法院撤销原判，依法改判，并判令由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人金银芳答辩称：款项是我借的，但实际上是宋汝荣用的，4分的利息也是由宋汝荣支付的，每个月支付4万元，总共付了12万元，其中8万元是现金支付的，另外4万元通过宋汝荣银行卡转帐给孙永成的。宋汝荣有营业房、住房抵给上诉人，应上诉人要求将本案所借款项，我向上诉人出具了110万元的借条。本案立案后转帐还款给上诉人15万元，分5次，每次3万元。向一审法院已提供过相关证据予以证明。被上诉人宋汝荣答辩称：钱是金银芳借的，我用的，我在澳门输了460万元的钱，其中360万元在澳门赌博输掉，另100万元写明是为金银芳担保的本案所涉借款，已写明将房子抵押，在其重新出具460万元欠条后，表明本案借款已还清。其除支付了金银芳所述12万元利息外，还在出具上述460万元欠条后借来20万元还给上诉人，其中13万元是现金交给孙永成，另7万元是同日下午通过其大姨子胡利群账户转账到上诉人账户。向一审法院提供了相关证据。二审中，上诉人贾珞提供了欠条一份。证明宋汝荣与贾小平之间存在多次的借款关系。在2014年12月11日以前的多次借款进行了汇总。汇总总额是368万元。因其中有100万元加上10万元利息为本案金银芳借款担保的钱。写这个欠条的时候，把这个数额加到总额里面了。但欠条上明确注明了这个事实。该注明也是根据宋汝荣特别提出的要求给注明的，意思是金银芳如果归还了该110万元，那么要在欠条的468万元中予以扣除。如果金银芳归还不了的，那么宋汝荣有代为清偿的义务。被上诉人金银芳质证认为，问过宋汝荣，欠条是出具过的，但钱没有借到过的。被上诉人宋汝荣质证认为，欠条内容不是我写的，欠条上的名字、身份证号码、手机号码是我写的，当时在上诉人的担保公司写的，其中的100万元是真的，100万元就是本案这个钱。另外的360万元是贾小平赌博输掉的，但钱没有交付过的。我写好这张后，双方协商好另外的100万元借条会还给我的，第二天去拿，上诉人说已经起诉了。被上诉人金银芳、宋汝荣在二审中未提供新证据。本院对上诉人贾珞提供的证据的真实性予以认可。本院经审理认定的事实如下：2014年9月24日，贾珞、金银芳、宋汝荣签订《借款（担保）合同》一份，约定：金银芳向贾珞借款100万元，借期90天，自2014年9月24日始至2014年12月23日止；利息按月利率3%按日结算，注：借款期第一月利息已付清；宋汝荣为该笔借款本金、利息、违约金等承担连带担保责任，担保期限为两年。同日，贾珞将100万元款项转账汇入金银芳账户。金银芳于借款后支付贾珞第一个月的利息3万元。贾珞于2014年12月8日就本案向本院起诉后，金银芳于2014年12月15日、17日、21日、24日、29日分别偿还贾珞各3万元，共计15万元，宋汝荣于2014年12月11日通过胡利群账户转账还款7万元。2014年12月11日，宋汝荣当着贾珞的面出具一份欠条，载明：借款人宋汝荣多次向贾小平借款，经结算，截止2014年12月11日尚欠贾小平共计人民币肆佰陆拾捌万元（￥4680000）。债权人贾小平有权随时要求本人还款付息。出具本欠条后，借款人之前的所有欠条均作废，欠款全额以本欠条为准。借款人未按要求还款付息的，债权人可向金东区人民法院起诉和债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查费等均由借款人承担），胡丽花提供担保。并在落款的左边注明，其中壹佰壹拾万是借给金银芳由宋汝荣担保的钱。另查明，贾小平系贾珞的父亲。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：宋汝荣出具欠条的行为的性质如何认定？宋汝荣于2014年12月11日即在本案一审诉讼过程中，向第三人贾小平出具了欠条，与贾小平结算欠款金额中包含了本案所涉借款100万元。为此，一审认为本案所涉债务发生转移，该欠条系贾珞与宋汝荣结算后对债权债务关系的重新确认。而上诉人对债务转移并不认可，认为宋汝荣出具欠条的行为是对其担保责任的再次确认。本院认为，债务转移是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。债务转移需取得对方同意，否则债务转移不生效。本案中，宋汝荣出具的欠条系由其单方出具，欠条中明确的债权人是贾小平，而非本案债权人贾珞，虽然一审中贾珞对欠条的内容不持异议，但欠条内容未明确免除债务人金银芳的偿还责任，贾珞亦也未明确同意金银芳退出借款关系并同意将本案所涉债务转让给宋汝荣，结合宋汝荣出具欠条后，金银芳还多次自愿向贾珞还款的事实，本院认为一审认定涉案债务已经转移给宋汝荣不当。同时，对该欠条是否构成债权转让，贾珞是否具有诉讼主体资格，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第一款的规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。故贾珞具有本案原告诉讼主体资格。本案中，双方约定借款利息为月利率3%，明显高于中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，应当予以调整。根据借款和已还款的时间和金额，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍逐次计算归还的利息、本金，截止2014年12月29日，金银芳、宋汝荣尚欠贾珞借款本金804726元。宋汝荣按约定对金银芳所负债务应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺商初字第2692号民事判决；二、金银芳于本判决生效后十日内归还贾珞借款本金804726元并支付利息（利息自2014年12月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至款项付清之日止）；三、宋汝荣对上述第二项款项承担连带清偿责任；四、宋汝荣承担连带保证责任后，有权向金银芳追偿；五、驳回贾珞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7109元，保全费5000元，合计12109元；二审案件受理费14219元，均由金银芳负担，宋汝荣承担连带保证责任。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金 莹审 判 员 张燕燕二〇一五年九月一日代书记员 张青青