福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终479号上诉人（原审被告）：中锦骏业建设有限公司，住所地福建省闽清县白樟镇白樟街47号，统一社会信用代码91350124056101986H。法定代表人：王苹，任公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵鑫，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张积储，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈永波，男，1975年5月4日出生，汉族，住福建省云霄县。委托诉讼代理人：陈海发，福建南州律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜玲萍，福建南州律师事务所律师。原审被告：厦门大学，住所地福建省厦门市思明南路422号，统一社会信用代码12100000B36952193C。法定代表人：张荣，任校长。委托诉讼代理人：廖一明，男，1981年10月3日出生，系该校职工。上诉人中锦骏业建设有限公司(以下简称“中锦骏业公司”)因与被上诉人陈永波及原审被告厦门大学建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初1525号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中锦骏业公司的委托诉讼代理人邵鑫、张积储，被上诉人陈永波的委托诉讼代理人陈海发，原审被告厦门大学的委托诉讼代理人廖一明等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中锦骏业公司向本院提出上诉请求：1、判令撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令本案一审、二审诉讼费用由陈永波承担。事实和理由：一、案涉建设工程截至原审法院判决之日尚未竣工验收，且无法确认质量是否合格，原审法院依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定作出判决，明显属于法律适用错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原审法院认定中锦骏业公司与陈永波之间的《模板项目工程承包协议书》属于无效合同，但截止至原审判决书出具之日，案涉工程尚未完工，也未进行竣工验收，根据施工现场实际情况，已完成的部分还存在整改修复工作，工程质量是否合格无法定论。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效情形下合同双方的责任。陈永波所负责的施工作业中存在质量问题，经上诉人通知整改修复，却拒不履行整改修复义务。陈永波作为过错一方不能依据合同约定主张全额进度款。在案涉工程未完工、未验收、未结算情况下，原审法院脱离事实，引用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定明显有误，中锦骏业公司不具备法定应支付工程进度款的条件。二、中锦骏业公司已向陈永波支付了881,410元工程款（含农民工工资），而非505,000元，原审法院认定事实不清。2019年10月2日，陈永波向中锦骏业公司承包了案涉工程项目的模板工程并签订了《模板项目工程承包协议书》，约定以47元/㎡计价，同日，陈永波与案外人闫付桂用同一协议书将模板工程的劳务施工分包给闫付桂，以27元/㎡计价，闫付桂随即组织人员进场施工。项目施工至2020年5月6日，中锦骏业公司与陈永波发生损害赔偿纠纷后，双方之间的工程进度款暂停发放，但模板工程的劳务分包人闫付桂仍在进行施工，根据我国保障农民工权益的精神及《保障农民工工资支付条例》的规定，中锦骏业公司按时向闫付桂支付了劳务报酬。根据中锦骏业公司在庭后向项目部财务调取到的领（汇）款凭证所示，就模版单项工程已经支付工程进度款881,410元，其中向陈永波支付505,810元，2020年5月之后中锦骏业公司向闫付桂支付的劳动报酬为375,600元。原审法院并未对上述事实进行认定，起诉状中已支付工程进度款仅505,000元存在明显错误，应当予以调整。综上所述，原审法院的判决存在法律适用错误与事实认定不清的情形，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。陈永波答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，依法进行裁判，应当予以维持。1、陈永波与中锦骏业公司所签订的为《模板项目承包协议书》，陈永波的主要工作内容是模板的制作、安装和拆除。该工作内容和脚手架、垂直运输等均属于措施费，而不是混凝土及钢筋混凝土工程、砌筑工程等在施工完毕需要进行竣工验收的分部分项工程。中锦骏业公司作为专业施工单位，却在此偷换概念，将不需要验收的措施费与工程质量进行混淆，明显是故意欺瞒二审法院。陈永波按中锦骏业公司要求安装模板供其浇捣混凝土，而且在混凝土达到强度后进行拆除，中锦骏业公司已经接受陈永波的劳动成果，而且其在一审答辩中均未提及存在任何需要整改修复的部位。2、中锦骏业公司在上诉状中的陈述自相矛盾，无法采信。其一边陈述不具备支付进度款条件，一边却自认在支付给陈永波505810元的进度款后，因双方存在争议而自行又向闫付桂支付375600元的进度款。按其上诉的第一点理由，陈永波完全不具备领取款项的条件下其为何却又支付进度款。3、中锦骏业公司支付给闫付桂个人的款项系其双方之间的经济往来，其支付的程序和方式并不符合《保障农民工工资支付条例》，而且陈永波也未授权其直接将款项支付给闫付桂个人。依据《保障农民工工资支付条例》第11条之规定，工资支付给农民工本人，但闫付桂是个带班的，并不是农民工本人。《保障农民工工资支付条例》在第四章对工程建设领域特别规定，需要开设农民工工资专用帐户直接将工资支付到农民工本人的银行帐户。但具体到本案，陈永波从未见过任何的相关材料。此外，在一审庭审中，中锦骏业公司也自认其有合同外的模板工程进行施工，无法排除是支付合同外的款项。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。厦门大学述称：维持一审法院对厦门大学的判决，其他的答辩意见与一审的答辩意见一致。陈永波向一审法院起诉请求：1、判决中锦骏业公司支付拖欠的工程款395113元并支付利息（自2020年5月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；2、厦门大学在未支付的工程款范围内对上述款项承担责任；3、本案诉讼费用由中锦骏业公司、厦门大学承担。一审法院认定事实：2019年1月24日，厦门大学与中锦骏业公司签署《建设工程施工合同》，约定由中锦骏业公司承包由厦门大学发包的漳江口湿地生态系统野外科研基地项目工程。2019年10月2日，中锦骏业公司与陈永波签订《模板项目工程承包协议书》，将上述工程的模板项目工程施工分包给陈永波，《模板项目工程承包协议书》第五条“工程量及承包价格、结算”约定：“1.工程量按实际结算：包干单价按照模板接触面展开面积47元/㎡（包括二次构件）；2.付款方式：本工程分两个节点（一个节点为三层楼板砼浇筑完成后和屋面板砼浇筑完成后）按实际完成工程量85%进行支付工程款，全部完成（含二次构件）按95%计算清工费，外脚手架完成后3个月结清…”，该模板工程已完成工程量21202.1169㎡，中锦骏业公司已向陈永波支付模板工程款505000元。另查明，厦门大学已累计向中锦骏业公司拨付工程款10520915元。一审法院认为，陈永波不具有建筑施工企业资质、模板工程承包资质,其与中锦骏业公司签订的《模板项目工程承包协议书》应认定为无效,但案涉模板工程已部分完工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，陈永波请求参照《模板项目工程承包协议书》的约定支付工程进度款，于法有据，应予支持，故中锦骏业公司应向陈永波支付工程进度款21202.1169㎡×47元/㎡×85%=847024.57元，扣除中锦骏业公司已支付的505000元，余款342024.57元应予继续支付。因双方在《模板项目工程承包协议书》中并未约定逾期付款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，该工程的欠款可自陈永波起诉之日起计息，计息标准酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。厦门大学作为发包人已累计向中锦骏业公司拨付工程进度款10520915元，其中“混凝土模板及支架”部分已审批拨付1857477元，该工程进度款已按《建设工程施工承包合同书》约定进行拨付，且陈永波也未举证证明厦门大学有欠付工程进度款的事实，故其要求厦门大学在欠付工程款范围内承担责任的诉请，没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中锦骏业建设有限公司应于判决生效之日起十五日内向陈永波支付工程进度款342024.57元，并支付以工程进度款342024.57元为基数自2020年7月3日起至还清款项时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回陈永波其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7267.6元，减半收取计3633.8元，由陈永波负担418.3元，由中锦骏业建设有限公司负担3215.5元。对一审查明的事实，中锦骏业公司认为：一审法院遗漏查明陈永波将模板劳务部分分包给闫付桂的事实；其它事实没有异议。陈永波、厦门大学对一审查明的事实均无异议。对一审查明事实各方当事人均无异议部分，本院予以确认，对有争议的事实将在焦点问题中予以分析认定。二审期间，中锦骏业公司补充提供以下证据：1、《模板项目工程承包协议书》，欲证明2019年10月2日，陈永波与案外人闫付桂签订协议，将模板单项工程的施工劳务分包给案外人闫付桂，约定按模板接触面积展开每平方米27元计算劳务报酬。2、领（汇）款凭证，欲证明中锦骏业公司已经就模板单项工程支付881,410元，其中，支付给陈永波505,810元，支付给案外人闫付桂劳动报酬375,600元。3、案外人闫付桂出具的情况说明，欲证明案外人闫付桂作为模板的施工班组已经收到中锦骏业公司给予的375600元劳动报酬。对于中锦骏业公司所举证据，经陈永波质证：对证据1的真实性合法性无异议，但认为该承包协议是陈永波与闫付桂签的，合同中并没有授权中锦公司直接把款项支付给闫付桂。对证据2的表面真实性无异议，对证明内容有异议；在陈永波签名的领（汇）款凭证中2019年12月19日、2019年12月27日的凭证，该两笔款项2万元均由陈永波和闫付桂签章以后中锦骏业公司把款项直接支付给闫付桂，该2万元应包含在陈永波收取的款项中；根据领款凭证所计算出来的款项是505810元，但双方在一、二审中所确认的向陈永波支付的款项是505000元，中锦骏业公司并未根据领款单支付全部款项。其余的领（汇）款凭证只有闫付桂的签字，没有陈永波的签章，亦没有相应的转账凭证予以佐证，无法确认是否有汇款。对证据3的真实性无异议，但是因为闫付桂本人没有到庭，通过情况说明可以看出闫付桂已经自认收到陈永波支付的劳务工资是325000元，如果这种情况下其又领取了被告支付的375600元，那就超过了其应当领取的劳务款，闫付桂与中锦公司应该存在其他的合作项目。对于中锦骏业公司所举证据，厦门大学以其不知情未发表质证意见。对于中锦骏业公司所举证据，陈永波质证后对真实性无异议，本院予以确认，能否证明中锦骏业公司的主张将结合争议焦点予以分析认定。本案争议的焦点：本案中陈永波主张的模板施工工程款付款条件是否成就？如果成就，中锦骏业公司应支付的工程款应认定为多少？本院认为，陈永波与中锦骏业公司签订的《模板项目工程承包协议书》后，即与案外人闫付桂就相同的模板项目工程除模板接触面积展开每平方米27元计算劳务报酬外，签订了完全相同的《模板项目工程承包协议书》，将该模板单项工程的施工劳务分包给案外人闫付桂施工。虽然讼争的模板施工工程未进行实质的验收，但中锦骏业公司主张其已经将讼争的模板工程与案外人闫付桂就实际完成模板施工量的100%按每平方米27元结清了全部劳务报酬，视为中锦骏业公司已认可陈永波承包模板施工工程已竣工验收合格。陈永波与中锦骏业公司签订的《模板项目工程承包协议书》虽无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条有关“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力”的规定，本案中，《模板项目工程承包协议书》第五条“工程量及承包价格、结算”约定：“1.工程量按实际结算：包干单价按照模板接触面展开面积47元/㎡；2.付款方式：本工程分两个节点按实际完成工程量85%，进行支付工程款，全部完成按95%计算清工费，外脚手架完成后3个月结清…”，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈永波起诉要求中锦骏业公司按其实际完成工程量85%支付工程价款的条件已成就，中锦骏业公司上诉提出陈永波主张模板施工工程款付款条件未成就的上诉主张与事实不符，不能成立。如上分析，陈永波向中锦骏业公司主张模板施工工程款付款条件已成就，根据双方当事人在一、二审共同认可陈永波实际已完成的模板施工量为21202.1169㎡，按每平方米47元计算，中锦骏业公司应支付给陈永波的模板进度款为847024.57元（21202.1169㎡×47元/㎡×85%）。对于中锦骏业公司已支付给陈永波的款项数额，二审中锦骏业公司上诉主张已支付给陈永波（包括案外人闫付桂）共计881410元，其中支付给陈永波505810元，支付给闫付桂375600元。对于中锦骏业公司的上诉主张陈永波不予认可，其认可收到中锦骏业公司支付的款项为505000元，并非505810元；其并未授权闫付桂向中锦骏业公司领取款项，中锦骏业公司付款给闫付桂的行为与其无关。经审查，双方当事人在一审审理时均认可中锦骏业公司已支付给陈永波施工款505000元，二审中锦骏业公司举证的领（汇）款凭证体现的数额虽为505810元，但该凭证仅是记账凭证，并非实际的付款凭证，因此，中锦骏业公司实际支付给陈永波的款项应认定为505000元，中锦骏业公司主张为505810元，不予采纳。对于中锦骏业公司支付给闫付桂的款项如何认定问题。因与中锦骏业公司签订《模板项目工程承包协议书》是陈永波并非闫付桂，闫付桂不是该《模板项目工程承包协议书》的相对方，在陈永波未授权中锦骏业公司向闫付桂支付劳务费的情况下，中锦骏业公司越过陈永波向闫付桂结算劳务费，没有法律依据，且其将结算的劳务费直接支付给闫付桂，而不是支付给参与施工的农民工，其支付款项的程序和方式并不符合《保障农民工工资支付条例》的规定。因此，中锦骏业公司主张支付给陈永波的款项应包括支付给闫付桂的375600元，共计881,410元，依据不足，实际支付的数额仅为505000元。综上，本案中锦骏业公司尚应支付给陈永波的工程款数额应认定为：847024.57元－505000元＝342024.57元。综上所述，中锦骏业公司的上诉请求，依据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7267.6元，由中锦骏业建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年三月十七日法官助理 王玲珊书 记 员 郭少进附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。