山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终698号上诉人（原审被告）：杨兆军，男，1987年9月14日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：来永展，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂莲，女，1948年3月30日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审原告）：唐兴云，女，1979年9月20日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审原告）：唐兴雷，男，1981年9月10日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审原告）：唐兴菊，女，1982年11月3日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审原告）：薛淑凤，女，1929年7月15日出生，汉族，居民，住莒县。以上被上诉人的委托诉讼代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。原审被告：杨月平，男，1966年2月19日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人杨兆军因与被上诉人李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤、原审被告杨月平劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨兆军上诉请求：撤销一审，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，唐心洲并非系上班途中发生交通事故。事故发生前两天，上诉人因无原料加工而停止生产，并告知雇员唐心洲、古顺祥等来料后再通知生产。发生事故时，上诉人还没有来料，用电明细记录也可以证实上诉人处于停产状态。上诉人工作时间是每天晚上9点半到第二天早晨7点。唐心洲发生事故时，是晚上8点，并非上班时间段。而且发生事故时其带着头灯，应是骑电动车在206国道上摸蝉而发生的事故。上诉人与被上诉人之间的电话通话录音不能证实唐心洲是在上班途中发生的交通事故。第二，唐心洲死亡时的事故责任不明确。涉案交通事故无交警部门的责任认定，不能证实唐心洲承担什么责任。第三，一审适用法律错误。上诉人与唐心洲之间系雇佣关系而不是劳动关系，更不存在非法用工的情形。上诉人的经营方式是短期、临时的，而不是长期、稳定的生产经营，所用人员不符合劳动关系的特征。唐心洲与上诉人未形成长期和固定的管理与被管理的关系，其在上诉人处干了近三个月，只出勤25天，而且上诉人是按天向其支付报酬。唐心洲死亡时已超过法定退休年龄，不符合劳动用工条件。唐心洲死亡不是在雇佣活动中造成的，所以上诉人没有承担赔偿责任的义务。第四，根据劳动保障监察条例第33条的规定，上诉人是否存在非法用工应当由劳动行政管理部门进行认定和处理。李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤辩称，第一，上诉人与唐心洲存在劳动关系，双方的工作时间以及工资发放均符合劳动关系的特征。被上诉人提供的录音能够证实唐心洲与上诉人之间存在劳动关系，且是在上下班途中发生交通事故。第二，非法用工并不以劳动行政部门事先认定为前提，本案中上诉人非法用工的事实客观存在。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨月平述称，同意上诉人杨兆军的意见。李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤向一审法院起诉请求：1.杨兆军、杨月平支付一次性赔偿金630900元；2.杨兆军、杨月平支付一次性丧葬补助金315450元。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对当事人有争议的事实的质证和认定如下：杨兆军、杨月平对李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤提供的杨月平出具的工资证明及受害人的火化证明、注销证明、鉴定文书、亲属关系证明的真实性均无异议，一审法院予以认定。对李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤提供的事故赔偿协议书、谅解书，杨兆军、杨月平认为李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤未提供事故责任认定书，协议书、谅解书不能证实事故的责任划分问题。对李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤提供的受害人亲属与杨月平的现场录音，杨兆军、杨月平提出异议，认为该录音仅证实受害人日工资130元，不能证明唐心洲去杨兆军处干活发生交通事故。杨兆军、杨月平对李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤提供的与杨兆军之间的通话录音提出异议，认为该录音不能证实唐心洲是上班途中发生事故，另从两村相距距离来看也不符合去上班的事实。对李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤提供的公安机关制作的现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片、及一审法院调取的莒县人民检察院出具的不起诉决定书，李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤无异议，杨兆军、杨月平对证据的真实性无异议，但提出不能证实唐心洲系在上班途中发生的交通事故。对杨兆军提供的国网山东省电力公司莒县供电公司夏庄供电所出具的显示“大官庄村杨月平”的用电明细，李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤有异议，认为该明细无经办人签字且不能反映杨兆军主张的开动机器使用电量，同时能证明杨兆军、杨月平系共同经营造粒厂。对杨兆军提供的莒县刘官庄镇大官庄社区村民委员会出具的证明，李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤有异议，认为该证明超出了村委会的职权范围，不能证实杨兆军、杨月平的经营情况。结合各方当事人提供的证据及质证意见，对本案的事实认定如下：李桂莲系受害人唐心洲之妻，唐兴云、唐兴雷、唐兴菊系唐心洲之子女，薛淑凤系唐心洲之母。杨兆军与杨月平系父子关系。杨兆军在本村经营塑料颗粒生产加工，雇工包括本案受害人在内有两人，未办理营业执照。唐心洲在本案事故发生前曾有一段时间在杨兆军塑料颗粒加工处工作，时间上有中断，自2016年4月份始唐心洲再次在杨兆军经营的塑料颗粒加工处进行塑料颗粒加工。唐心洲在杨兆军处的工作模式为白天休息，晚上工作，工作时间为晚上9点半（21：30）至次日早上7点，日工资130元。2016年7月1日20时许，唐瑭驾驶鲁Ｑ×××××号蓝鸟轿车沿206国道由南往北行驶至莒县夏庄镇杨家官庄村路段时（该路段因206国道改建而封闭交通），将同向骑电动车行驶的唐心洲撞倒，致唐心洲当场死亡。唐心洲经法医鉴定，系颅脑损伤死亡。莒县公安局刑事警察大队于2016年7月1日以莒公（刑）受案字（2016）00204号进行受案登记，2016年8月4日作出莒公（刑）诉字（2016）00112号莒县公安局起诉意见书，以唐瑭涉嫌过失致人死亡罪，向莒县人民检察院移送起诉。莒县人民检察院以唐瑭犯罪情节轻微，具有自首情节且与被害人亲属达成和解协议，取得了被害人亲属的谅解为由作出莒检公诉刑不诉（2016）32号不起诉决定书。上述交通事故发生后唐心洲亲属与杨兆军进行电话通话，从通话录音内容及事发现场勘验笔录等证据，可以认定唐心洲系在去杨兆军塑料颗粒加工处上班的途中，发生了本案交通事故。李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤主张杨月平、杨兆军共同经营塑料颗粒生产加工，提供的证据不充分，一审法院不予认定。唐心洲在杨兆军处工作期间，未参加工伤保险。2015年全国城镇居民人均可支配收入31195元。李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤因主张相关待遇向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字（2016）第173号不予受理通知书，以李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围决定不予受理。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。杨兆军从事塑料颗粒加工未取得营业执照，即存在非法用工情形，唐心洲在去杨兆军塑料颗粒加工处的路上被唐瑭驾驶的车辆撞倒，发生交通事故并造成当场死亡，唐瑭以过失致人死亡罪被追究刑事责任，后因唐瑭与受害人家属达成了调解协议，莒县人民检察院对唐瑭作出不起诉决定。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条规定，杨兆军应支付唐心洲的亲属即李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤，一次性赔偿金623900元（31195元×20倍）、一次性丧葬补助311950元（31195元×10倍）。李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤要求杨兆军与杨月平共同承担赔偿责任，提供的证据不充分，一审法院不予支持。综上，李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤请求合理部分，一审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条的规定，判决：一、杨兆军于判决生效后十日内支付李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤一次性赔偿金623900元、一次性丧葬补助311950元，共计935850元；二、驳回李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤对杨月平的诉讼请求；三、驳回李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杨兆军负担。二审中，上诉人杨兆军与被上诉人李桂莲、唐兴云、唐兴雷、唐兴菊、薛淑凤均没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年4月起，唐心洲在杨兆军经营的塑料颗粒加工处进行塑料颗粒加工，工作时间为晚上21时30分至次日早上7时，日工资130元。一审依据唐兴雷与杨月平的通话录音、唐兴菊与杨兆军的通话录音，以及事发现场勘验笔录等证据，认定唐心洲系在去杨兆军塑料颗粒加工处上班的途中，发生涉案交通事故并无不当。杨兆军主张其与唐心洲之间不存在劳动关系，虽然杨兆军经营的塑料颗粒加工有周期性，但其生产经营并非临时性的，在整个生产周期内，唐心洲等人每天工作时间相对稳定、固定，唐心洲并非单纯的提供劳务、换取报酬，其在一定程度上要接受杨兆军的工作安排和管束，具备劳动关系的特征。因此，对杨兆军的该主张，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。杨兆军在未经注册登记的情况下招募工人进行生产经营活动，其行为构成非法用工。一审对唐心洲的近亲属要求杨兆军赔偿一次性赔偿金、一次性丧葬补助的请求予以支持亦无不当。综上所述，杨兆军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨兆军负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年六月二十一日书 记 员  叶 迪