湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终891号上诉人（原审原告）：郭庆礼，男，1979年1月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托代理人张春晖，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人宋涔，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李会玖，男，1973年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托代理人王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。委托代理人曹璐，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人郭庆礼、李会玖生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭庆礼上诉请求：1.依法撤销湖南省长沙县人民法院（2020)湘0121民初5751号民事判决书，发回重审或依法改判（要求增加判赔金额67389元）。2.本案一、二审诉讼费由李会玖承担。事实和理由：一、本案原审法院认定郭庆礼主张按4516.5元/月的标准计算误工费系事实认定错误，法律适用错误，应当予以改正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。首先，本案中，郭庆礼已经提交银行流水及收入表格证实伤前平均收入为9424元/月，应当以伤前收入来计算郭庆礼的误工费，即28298元【(9424元/月÷30日×106日)-5000元】。其次，即使依照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资进行计算，也应当参照2020年湖南省交通运输行业86574元/年来计算误工费，即20142元【（86574元/年÷365日×106日）-5000】。综上，原审法院依照4516.5元/月计算误工费事实认定错误，法律适用错误，请求贵院予以更正。二、本案原审法院责任划分错误，应当予以改正。原审法院认定郭庆礼自负部分责任的依据是“伤后未见好的情况下，未重视并及时就诊”。而依据本案的庭审情况，在鉴定人员出庭时，两位鉴定人员均陈述“郭庆礼的伤残系原发性伤残，与后期治疗方式等无关”，即郭庆礼的伤残认定及三期的认定均系基于郭庆礼的摔伤，与郭庆礼是否及时就诊无因果关系。且郭庆礼在摔伤后马上被送至当地的中医门诊进行了包扎处理，后也至浏阳市骨科医院进行治疗，并不存在原审法院认定的“未重视并及时就诊”这一情形。故“伤后未见好的情况下，未重视并及时就诊”不应当作为郭庆礼自负责任的依据，应当予以改正。李会玖上诉请求：1、撤销湖南省长沙县人民法院（2020)湘0121民初5751号民事判决书并依法改判李会玖不承担赔偿责任或者发回一审法院重审；2、本案一审、二审的诉讼费、鉴定费由郭庆礼承担。上诉事实及理由：一、一审法院认定事实错误。首先，郭庆礼无证据证明是在雇佣过程中受的伤及受伤的程度，一审法院认定属于在雇佣活动中受的伤明显错误。据郭庆礼未出庭作证的证人证言所述，该证据其真实性、合法性无法确定不说，单从证据的关联性及证明目的来说，也达不到郭庆礼证明目的。其证明内容均表明证人发现郭庆礼受伤时非第一时间、第一现场，因此无法确定郭庆礼右脚骨折的实际受伤时间，郭庆礼在与李会玖微信聊天记录中提及的受伤时间也与证言证明的时间不一致。况且郭庆礼请辞时并未提及其右脚有任何不适及要求赔偿等相关情况，郭庆礼右脚骨折甚至伤情加重也有可能是2019年8月16日上班前，或者2020年4月13日辞职后。加上郭庆礼提供的放射科X光检查报告单中有关于右脚骨折的描述与司法鉴定意见书中鉴定结果的描述自相矛盾，也就让人更无法确认郭庆礼右脚的受伤的时间与受伤的程度了，因此，一审法院认为郭庆礼是在从事雇佣活动中遭受人身伤害这一事实认定错误。其次，郭庆礼对所谓的“受伤结果”的发生及加重存在重大过错，一审法院没有全面认定明显错误。据郭庆礼庭审陈述，其是在车顶加水后，脚底可能有水，在手持物品下车过程中“摔伤”。如前所述，是否在工作的沙场受的伤暂时不说，退一步讲，就算郭庆礼讲的事实成立，那么，郭庆礼对所谓的“受伤结果”的发生及加重也存在故意或重大过失。作为一名有十多年工作经验的货车司机，在事情发生前未尽到审慎注意义务，对事情的发生具有重大过失。在事情发生时，郭庆礼明知李会玖为其所开车辆投了保险，李会玖也多次告之在事情发生时应第一时间报保险，郭庆礼却均未履行。因郭庆礼未及时报保险导致承保的保险公司免责，郭庆礼有重大过错，保险公司能理赔的这部分损失应由郭庆礼自己承担。在事情发生后，郭庆礼在治疗结果不明的情况下，却继续开重型半挂牵引车，存在导致其伤情加重的重大过错。同时，郭庆礼没有按时治疗或者治疗机构选择不恰当导致其伤情的进一步加重。一审法院认定李会玖对这些事实认定不全面，就直接以概述的方式要求李会玖承担60%的赔偿责任属于认定事实错误。再次，双方已就“受伤”赔偿事宜达成一致，法院没有认定明显错误。因为，在李会玖得知郭庆礼“受伤”后，尽管对其受伤过程存在疑惑，但本着人道主义及治病救人的理念，已经为其报销了医药费，并且在郭庆礼的要求下一共向其给付了11400元，李会玖与郭庆礼间已就此事达成和解，郭庆礼亦表示认可，这是郭庆礼对权利的处分及放弃，是意思自治原则的体现，该和解行为没有违反法律的强制性规定，因此，郭庆礼受伤赔偿事宜已经完结，国家公权力不宜过多干涉，因此一审法院认定事实时未将该事实进行认定，实属不当。最后，一审法院认定郭庆礼按城镇户口标准计算赔偿金额错误。本案中，郭庆礼为农村户口，工作与生活地点也在农村，郭庆礼也没提供证据证明其在城镇工作与生活，因此一审法院认定事实错误，按城镇人口所得标准计算其所获赔偿不符合法律规定。除此之外，其他损失赔偿的标准皆依据鉴定，但鉴定结论不能作为本案的定案依据(理由详见本上诉状第二点)，以此按照鉴定结论所计算的赔偿也不能予以支持。因此，一审关于损害赔偿的标准这一事实认定错误。二、一审法院程序违法本案中，对本案有重大影响的证据鉴定意见系郭庆礼单方委托，并且委托机关及委托过程不合法，其鉴定的意见与结论也没有合法依据来论证，鉴定的意见与结论表述模糊，与鉴定人员出庭的证言相矛盾，李会玖多次向一审法院申请重新鉴定，但一审法院均未支持，李会玖认为一审法院程序违法，其理由如下：首先，浏阳河司法鉴定所的鉴定意见鉴定依据均未经过质证。浏阳河司法鉴定所的鉴定意见其所依据的郭庆礼医院X线片、医院CT片、放射科DR诊断报告单、部分放射科X光检查报告单等证据均未拿到法庭质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，以上证据均不能作为鉴定依据使用。因为以上证据对鉴定结论中郭庆礼右脚受伤形成时间、伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗项目和费用有重大影响，而鉴定结论被一审法院直接采用，而未按法律规定的程序要求重新委托鉴定，其程序严重违法。其次，司法鉴定所鉴定过程与结论严重违法，一审法院鉴定结论作为依据作出判决。根据郭庆礼庭审陈述，是按浏阳河司法鉴定所的要求去找的委托单位，由此可知，浏阳河司法鉴定所明知浏阳市澄潭江镇司法所不是本案的办案机关，为了揽业务却置司法部的规定于不顾，甚至在鉴定人员出庭接受询问时，却故意对此情况隐瞒不说，同时鉴定意见内容描述模糊，故意留下很大的操作空间，李会玖在一审中多次就鉴定结果提出了异议并两次提交申请书申请重新鉴定，而一审法院并未对李会玖的异议及申请引起重视与充分考虑，依旧以不合法的鉴定结论作为依据作出判决，一审法院审理程序实属不合法。三、一审法院适用法律错误首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，因此，就算郭庆礼所谓的“受伤”发生在雇佣过程中，李会玖应免除责任，因此一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条认定郭庆礼是在受李会玖雇佣期间受伤导致右脚骨折并判决李会玖承担60%的赔偿责任没有适用上述法律条文免除李会玖的责任，属于适用法律错误。其次，一审法院未根据《司法鉴定通则》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定对鉴定意见中的鉴定结论予以排除并重新鉴定，属于适用法律错误。最后，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，在计算郭庆礼护理费、残疾赔偿金时按城镇居民收入的标准计算而没有根据郭庆礼的实际情况为农村户口且工作地也在农村，按农村户口来计算，属于适用法律错误。郭庆礼向一审法院起诉请求：1．李会玖赔偿郭庆礼各项损失共计151261.5元（后变更为152193元）；2．李会玖承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.2019年8月16日，李会玖安排郭庆礼驾驶赣XXX号重型半挂牵引车从浏阳市大瑶镇前往江西省萍乡市桐木镇马岭坳采石场为其运输碎石。当日下午，郭庆礼在马岭坳采石场因右脚受伤被朋友接送回家，李会玖另安排他人将已装载好碎石的赣XXX号重型半挂牵引车从马岭坳采石场开回。依郭庆礼陈述，马岭坳采石场的工作人员将碎石装载完成后，其即自行拿耙子上车斗将碎石整平，在完成整平工作拿耙子下爬梯过程中，因鞋底沾水踩滑摔落，致其右脚后跟受伤。后，采石场的相关负责人将郭庆礼送至当地中医门诊进行了简单的敷药包扎处理后，即接回采石场休息直至郭庆礼被朋友接回家。依李会玖的陈述，李会玖当天接到电话后于下午四点左右开车达到采石场，其看见郭庆礼右脚已进行了包扎并在场内的过磅房休息，其向郭庆礼询问了伤情及是否报险后，便安排司机将赣XXX号重型半挂牵引车开回。2.2019年8月19日至10月13日期间，因脚伤未愈，郭庆礼多次前往浏阳市骨伤科医院进行诊疗，产生医疗费共计6400元，该医疗费均由李会玖垫付。3.2019年10月3日至11月初，因考虑到郭庆礼受伤未上班无工资收入，李会玖安排其自行驾驶小型轿车协助管理货运车辆。郭庆礼共计工作28天，李会玖支付工资共计5000元。4.2020年4月20日，长沙市浏阳河司法鉴定所出具长浏阳河司鉴所［2020］临鉴字第207号《司法鉴定意见书》。经鉴定，郭庆礼右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为拾级伤残；评定伤后误工期／休息期为240日，护理期为60日，营养期为90日；评估后续医疗费为3000元左右，或以实际发生费用为准。因鉴定产生费用共计2830元，由郭庆礼自行垫付。另查明，郭庆礼从事司机工作已近十年，驾驶重型半挂牵引车从事碎石运输已四年余，碎石装载后的整平工作属于日常操作流程。二、双方当事人有争议的事实。1．郭庆礼的各项损失。郭庆礼主张其产生各项损失共计152193元（未包含医疗费）。李会玖认为，案外人长沙市浏阳河司法鉴定所作出的鉴定意见无依据且程序违法，不应被采信，另，郭庆礼主张的部分损失计算标准过高。法院认为，首先，李会玖虽就案外人长沙市浏阳河司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但经该所鉴定人员的回函及出庭，其对鉴定结论所依据的病理资料、评定程序及依据等，均作出了详细、专业的陈述，故法院认为该鉴定意见合法、客观，可以作为认定案件事实的依据，一审法院予以采信。其次，除医疗费6400元外，郭庆礼的其他各项损失应当依法予以认定：1．后续治疗费，郭庆礼依据鉴定意见主张3000元，一审法院予以认可。2．营养费，酌情认定2000元。3．护理费，经鉴定，护理期60日，故按照湖南省2019年城镇非私营单位居民服务业、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算护理费为10907元（66351元／年÷365日×60日）。4．误工费，郭庆礼虽主张按6个月计算误工期，但依其庭审中所述，其于2019年10月3日至11月初在李会玖处驾驶小型轿车从事货车管理工作，并于11月后既已复工，继续驾驶重型半挂牵引车。故在郭庆礼未提交证据证明其2019年11月后存在误工损失的情况下，法院认定其误工期间为2019年8月16日至2019年11月30日（106日）。郭庆礼主张按4516.5元／月的标准计算误工损失，未违反法律规定，法院予以采信，故核减其已获工资收入5000元，其误工费共计10958.3元［（4516.5元／月÷30日×106日）-5000元］。5．残疾赔偿金，经鉴定，郭庆礼被评定为十级伤残，现郭庆礼主张按照湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金79684元（39842元／年×20年×10％），符合法律规定，法院予以支持。6．精神损害抚慰金5000元。7．被扶养人生活费，郭庆礼之父郭先利（1953年4月17日出生）系由郭庆礼及其弟郭庆波、郭庆荣三人共同赡养，郭庆礼之子郭文勇（2007年9月3日出生）由郭庆礼及其配偶二人共同抚养。郭庆礼主张按照受诉法院所在地2019年城镇居民人均消费支出的标准计算被扶养人生活费共计19744元［（26924元／年×13年×10％÷3人）＋（26924元／年×6年×10％÷2人）］，未违反法律规定，法院予以支持。8．交通费，法院酌情认定600元。9．鉴定费2830元。以上损失合计141123.3元。2．责任主体及承担比例。郭庆礼认为，郭庆礼系为李会玖从事碎石运输工作过程中受伤，李会玖应承担全部赔偿责任。李会玖认为，郭庆礼无直接且充分的证据证明其系在工作过程中受伤，另，郭庆礼对受伤及伤情加重存在过错，且未及时报保险，故李会玖不应承担责任。法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。事故发生当天，郭庆礼系驾驶重型半挂牵引车从浏阳市大瑶镇驶至江西省萍乡市，郭庆礼受伤部位为右脚，且依证人杨兴欢的证言可知，郭庆礼去程驾驶车辆并无异样，故郭庆礼受伤于工作之前的可能性低。另，依郭庆礼就事故发生细节的陈述以及李会玖“我在事发当天下午四点多就过去采石场了”“到了地方以后，郭庆礼被包扎好了”“货车是我喊的司机开回去的”的陈述可知，郭庆礼从碎石场离开前既已受伤，且因伤无法驾驶车辆。故此，依据郭庆礼提供的证据、证人证言，并结合庭审中查明的相关事实，对确信郭庆礼系在从事碎石运输工作过程中受伤这一待证事实的存在具有高度可能性，故对郭庆礼主张的该事实，法院予以认定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故郭庆礼要求李会玖就其损失承担赔偿责任的主张，法院予以支持。但，如郭庆礼所述，其作为具有几年碎石运输工作经验的驾驶员，其整平碎石下爬梯时单手扶梯，且未注意周身环境及自身安全，从而踩滑摔落致损，自身存在过错；另，在其后伤未见好的情况下，其仍未重视并及时就诊，故其应当自负部分责任。综上，根据双方当事人的过错程度，法院酌情认定，由李会玖承担60％的责任，郭庆礼自负40％的责任。一审法院认为，一、公民的人身权利受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、如前所述，郭庆礼因本次事故造成的各项损失共计141123.3元，由李会玖承担60％即84674元，核减其已垫付的费用6400元后，应赔偿各项损失78274元；剩余损失由郭庆礼自理。三、李会玖申请鉴定人员出庭接受质询，并垫付其交通费、住宿费等共计1200元，因经质询，一审法院仍采信了长沙市浏阳河司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》所作鉴定结论，故该笔费用由李会玖承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、李会玖于判决生效后七日内赔付郭庆礼各项损失78274元；二、驳回郭庆礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理1056元，减半收取528元，由郭庆礼负担255元，李会玖负担273元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点是：1、赔偿责任主体及承担比例；2、郭庆礼各项损失的认定。关于赔偿责任主体及承担比例，一审法院对于郭庆礼是否为李会玖从事碎石运输工作过程中受伤及责任承担比例作了详细阐述，本院对一审法院认定的事实予以确认，此处不再赘述。关于一审鉴定意见应否采信，李会玖虽就长沙市浏阳河司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，但一审经该所鉴定人员的回函及出庭，其对鉴定结论所依据的病理资料、评定程序及依据等，均作出了详细、专业的陈述，故本院认为该鉴定意见合法、客观，可以作为认定案件事实的依据。关于郭庆礼各项损失的认定，郭庆礼上诉主张误工费计算错误，李会玖主张应按农村标准计算郭庆礼的各项赔偿项目，本院认为，一审法院依据郭庆礼的实际误工时间106天，参照郭庆礼起诉要求的误工标准4516.5元/月计算误工费并无不当，本院予以确认。李会玖事故发生时非以农业生产获得主要生活来源，且提供了事故前后几个月工资发放银行流水证明，一审法院依据城镇标准计算其各项损失并无不当。李会玖上诉主张其与郭庆礼已就受伤赔偿事宜达成一致，但未提供相应证据予以证实，本院对其上诉理由不予采信。综上所述，郭庆礼、李会玖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332元，由郭庆礼负担932元，李会玖负担1400元。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员赵康宁审判员曾慧红二〇二一年三月二十四日书记员 姚             格附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。