山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终33号上诉人（原审被告）：昌邑市围子镇小侯水暖商店，经营场所山东省潍坊市昌邑市围子街道围子街北。经营者：侯文照。被上诉人（原审被告）：薛令斌，男，1979年9月7日出生，汉族，住山东省高密市。委托诉讼代理人：陈欢斌，浙江晓翔律师事务所律师。上诉人昌邑市围子镇小侯水暖商店（以下简称小侯水暖商店）因与被上诉人薛令斌侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小侯水暖商店上诉请求：撤销一审判决，改判小侯水暖商店不承担侵权责任或发回重审；一、二审诉讼费由薛令斌承担。事实和理由：1.小侯水暖商店因未收到一审开庭通知书及传票未能参加庭审，一审法院缺席判决剥夺了小侯水暖商店的诉讼权利。2.被诉侵权产品系小侯水暖商店从他人处合法购得，小侯水暖商店不应当承担赔偿责任。3.涉案专利设计系该类产品的通常设计，不具有新颖性，不能取得专利权。薛令斌辩称，小侯水暖商店的上诉请求及事实理由不具有实质性抗辩意义，均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛令斌向一审法院起诉，请求判令小侯水暖商店：1.立即停止制造、销售侵权产品；2.赔偿经济损失5万元（含合理维权支出）。一审法院认定事实：2013年7月7日，薛令斌向国家知识产权局申请了名称为“卫浴混水阀（方体）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2013年12月11日，专利号为ＺＬ20133031××××.5。上述专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图,根据上述图片所示：该混水阀阀体为方形的盒体，正前面中下位置是一圆柱形周边上有凹凸的手轮，盒体右侧面上方有一柱形凹凸手轮，下方有一调压旋钮，盒体下侧面有两个进水嘴，盒体上侧面中间位置有一出水嘴。该专利证书中载明其设计要点为外观形状，立体图最能表明设计要点。2018年8月24日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年9月28日，薛令斌的委托证据保全代理人宋钦新来到山东省潍坊市潍城公证处，申请对其购买涉嫌侵权商品的过程及购买的物品办理保全证据公证。同日，山东省潍坊市潍城公证处公证员及公证员助理以及宋钦新来到位于山东省潍坊市昌邑市的“小侯水暖批发部”店铺，在公证人员的监督下，宋钦新现场购买了两个恒温阀，使用微信付款后取得该店出具的收款收据（盖有“昌邑市围子镇小侯水暖商店”印章）、名片各一张。购买结束后，由公证人员将所购恒温阀、收款收据、名片进行查验后，对购买的恒温阀进行了封存，宋钦新对微信支付凭证进行了截屏，公证人员进行了拍照。山东省潍坊市潍城公证处就上述过程于2019年10月12日出具（2019）鲁潍坊潍城证民字第3007号公证书。一审当庭拆封封存产品之一，可见一恒温阀，阀体为方形盒体，前面正下方有一个圆柱形的手轮，手轮周边有凹凸，盒体右侧面上方有一柱形凹凸手轮，盒体下侧面有两个进水嘴，盒体上侧面中间位置有一出水嘴。将之与专利外观设计进行比对，区别在于：专利产品盒体右侧面下方设置有调压旋钮，被诉产品无调压旋钮；专利产品出水嘴设置在盒体上侧面中间位置，被诉产品出水嘴设置在盒体上侧面偏左位置；调温手轮凹凸状形式略有不同。另查明，小侯水暖商店系个体工商户，成立日期2000年3月31日，经营范围为水暖管件、炉具的零售等。一审法院认为，薛令斌系专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，薛令斌享有的专利权依法应予保护。本案中，专利产品与被诉产品均为混水阀，二者系相同种类产品。将被诉产品的设计与专利外观设计进行比对可以看出，二者在整体形状以及结构布局上均一致，二者虽在调压旋钮的有无、出水嘴位置的设置以及调温手轮凹凸状等处有不同，但就一般消费者而言，二者的不同并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果不构成实质性影响，故被诉产品的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入薛令斌外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯薛令斌外观设计专利权的产品。公证购买被诉产品的收据上加盖有小侯水暖商店的印章，故在无相反证据的情况下，应认定小侯水暖商店为被诉产品的销售者。薛令斌诉称小侯水暖商店制造被诉产品的证据不足，一审法院不予支持。综上，小侯水暖商店未经专利权人许可，销售了被诉产品，且未能证明该产品系其合法取得，故应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因薛令斌未举证证明其因小侯水暖商店侵权所遭受的损失，也无证据证明小侯水暖商店因侵权获利的情况，一审法院综合考虑薛令斌专利权的类型、小侯水暖商店侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及薛令斌为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定小侯水暖商店赔偿薛令斌经济损失及合理支出共计10000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：—、小侯水暖商店立即停止销售侵犯薛令斌享有的专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利权的产品；二、小侯水暖商店于判决生效之日起十日内赔偿薛令斌经济损失10000元;三、驳回薛令斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由薛令斌负担420元，小侯水暖商店负担630元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。小侯水暖商店提交了光盘、出库单及孟繁建身份证复印件各一份，拟证明小侯水暖商店销售的被诉产品购自于案外人孟繁建处，具有合法来源，不应承担赔偿责任。薛令斌质证称，对孟繁建身份证的真实性无异议，但该证据与本案无关联。对出库单证据的真实性不予认可，结合手机微信聊天记录截屏可知该单据系小侯水暖商店在诉讼中为逃避侵权责任而事后制作的，出库单上显示的产品名称是否系涉案侵权产品无法核实，且出库单上显示的销售单位为“潍坊浩锐渲卫浴有限公司”。对手机截屏录像的真实性有异议，该截屏显示向小侯水暖商店销售产品的联系人是孟凡鑫，单位是鑫源卫浴，与小侯水暖商店提交的出库单中显示的销售商相矛盾，且小侯水暖商店未提供孟凡鑫的身份信息，小侯水暖商店主张的合法来源抗辩不成立。本院认为，小侯水暖商店提交的该组证据系其单方提供，出库单系复印件且该出库单载明的产品无法明确指向本案被诉产品，故本院对小侯水暖商店提交的上述证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：一审法院于2020年2月21日将开庭传票、应诉通知书等材料通过邮政特快专递向小侯水暖商店送达（送达地址：山东省潍坊市昌邑市，联系电话：130××××2912），该邮件被退回。一审法院于2020年4月8日将开庭传票、起诉状等材料通过短信向小侯水暖商店（联系方式：130××××2912）送达。一审法院于2020年7月16日将判决书通过邮政特快专递向小侯水暖商店（送达地址：山东省潍坊市昌邑市，联系电话：130××××2912）送达，小侯水暖商店签收。小侯水暖商店二审上诉状载明地址为：山东昌邑市北。本院二审期间亦通过130××××2912号码与小侯水暖商店进行了联系。本院认为，薛令斌一审提交的《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》证明其涉案外观设计专利权现处于稳定有效的法律状态，依法应予以保护。小侯水暖商店主张薛令斌的涉案外观设计专利不具有新颖性，缺乏事实依据，本院不予支持。本案二审争议的焦点问题为：一、一审法院是否程序违法；二、小侯水暖商店主张的合法来源抗辩是否成立。一、关于一审法院是否程序违法的问题。本案中，小侯水暖商店主张其未收到一审开庭通知书及传票、未能参加庭审，一审法院缺席判决剥夺了小侯水暖商店的诉讼权利。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案中，一审法院于2020年4月8日将开庭传票、应诉通知书等材料向小侯水暖商店送达，并于同日送达成功。在此情形下，小侯水暖商店经传票传唤，无正当理由未参加一审庭审，系其主动放弃相应的诉讼权利，一审法院依法缺席判决并无不当。二、关于小侯水暖商店主张的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，小侯水暖商店虽主张其销售的被诉产品均是从案外人孟繁建处进货，具有合法来源，但其二审提交的证据之间相互矛盾，且无法与本案被诉产品形成唯一的对应关系，无法证明被诉产品购自于案外人孟繁建处，故小侯水暖商店主张的合法来源抗辩缺乏依据，不能成立，一审法院认定小侯水暖商店应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，并无不当。综上所述，小侯水暖商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由昌邑市围子镇小侯水暖商店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年三月三十日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞