北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7479号上诉人（原审被告）：西安倚天广告传媒有限公司，住所地西安市碑林区环城南路48号城市丽景2单元1903室。法定代表人：马晓萍，总经理。委托诉讼代理人：黄建东，北京市大成律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：张小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北青航媒科技传播有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店惠河南街1110号A座一层103室。法定代表人：杨洁，董事长。委托诉讼代理人：缪蒙京，北京市华伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文焱，北京市华伦律师事务所律师。上诉人西安倚天广告传媒有限公司（以下简称倚天广告公司）因与被上诉人北青航媒科技传播有限公司(以下简称北青航媒公司)广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)通民(商)初字第64467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成由法官李春香、周熙娜、王奔组成的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人倚天广告公司委托诉讼代理人黄建东、张小娟，被上诉人北青航媒公司委托诉讼代理人缪蒙京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倚天广告公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审全部诉讼费由北青航媒公司承担。事实及理由：一、一审法院程序严重违法，审理时间近一年四个月，超过法定审限，未组成合议庭，一审最后一次开庭时要求北青航媒公司出具业主的书面说明，但之后没再开过庭，直接结案，北青航媒公司有没有提供新证据，倚天广告公司完全不知情，一审违反法定程序；二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。北青航媒公司于2014年2月20日开始就没有再支付业主方广告发布费，直到2014年12月21日与业主签订《解除协议》，可见北青航媒公司自始至终没有想诚信履行这份合同，只是想利用倚天广告公司来止损；倚天广告公司在得知媒体发布权有变的情况下，主动询问广告发布权真实情况并要求书面回复时，此时北青航媒公司与业主签订《解除协议》已经8天，其仍拒不承认发布权将丧失，仍于10日后寄来发票要求支付次年3月10日前的广告发布费；倚天广告公司从未违约，不应支付违约金，倚天广告公司于2015年1月9日收到北青航媒公司寄送的发票，如果合同正常履行，应于15日内付款，但仅过数日广告已经下刊，倚天广告公司无论基于合同约定还是法律规定都不应付款，而是双方共同协商解除合同的具体事宜。北青航媒公司辩称：同意一审法院判决，不同意倚天广告公司的上诉请求；一审超出审理期限对案件没有直接影响，不影响裁判；北青航媒公司尊重一审判决对事实的认定；一审判决适用法律正当，倚天广告公司上诉认为北青航媒公司和业主方的广告发布权事宜影响了其合同权利，北青航媒公司认为在倚天广告公司能够正常支付广告费的情况下，北青航媒公司是同意继续刊发广告的，北青航媒公司认为合同最终解除的原因是因为倚天广告公司拖欠广告发布费，广告实际发布至2015年1月18日，倚天广告公司有付款的义务。北青航媒公司向一审法院起诉请求：要求倚天广告公司支付广告费364712.33元、逾期付款违约金122655元、逾期付款滞纳金73008元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月1日，北青航媒公司与倚天广告公司签订《广告发布业务合同》，双方约定由倚天广告公司委托北青航媒公司发布青海三江源药业集团－冬虫夏草的保健品广告，广告发布位置为西安咸阳国际机场东线龙门架，媒体发布形式为外打灯户外大牌，尺寸为45.4mX5.5m,共2面；发布时间为2014年4月10日至2017年4月9日，共3年；广告刊例价为320万元／年，首年广告费总计208万元，第二年广告费为208万元，第三年广告费为213万元；前四次付款时间为2014年4月10日前付款62.4万元,付款比例为30%，2014年9月10日前付款62.4万元,付款比例为30%，2014年12月10日前付款62.4万元,付款比例为30%，2015年3月10日前付款20.8万元,付款比例为10%；倚天广告公司需按时将广告费付至北青航媒公司账户；北青航媒公司至少在倚天广告公司广告费支付日的5日前，向倚天广告公司开具符合税法规定的合法有效的增值税专用发票，倚天广告公司不接受代开发票，若因北青航媒公司不能及时开具发票至倚天广告公司导致倚天广告公司逾期付款，倚天广告公司不构成违约，并不因此影响倚天广告公司合同权利的保障以及北青航媒公司合同义务的行使；非因北青航媒公司原因，倚天广告公司若逾期付款超过15日，北青航媒公司有权书面通知后停止广告的发布，若逾期超过30日，则视为倚天广告公司严重违反了合同的约定，北青航媒公司有权以书面通知倚天广告公司的方式解除本合同，自北青航媒公司发出终止通知之日起即解除本合同，逾期1天，则倚天广告公司需每延期1日向北青航媒公司支付应付金额的3‰的款项作为滞纳金，北青航媒公司有权要求倚天广告公司按照本合同第8.1条约定的内容，向北青航媒公司支付违约金（以上为合同第4.5条）；北青航媒公司应保证在此合同经营期限内持有经营本广告项目的合法手续（包含广告位及公司资格），并按时正常发布广告；如因北青航媒公司所提供的广告位的产权使用权存在问题，致使无法正常发布广告的，给倚天广告公司造成影响或损失，北青航媒公司因广告使用权或其他事项等任何原因致使倚天广告公司无法正常发布广告、权益受损的，北青航媒公司应当全额赔偿倚天广告公司的一切损失，包括但不限于北青航媒公司因此支付的诉讼费、仲裁费和律师费；一方未按时履行合同义务则视为违约，则另一方（守约方）有权停止其正在履行的合同义务，每逾期一日，违约方应按合同总金额每日万分之五的比例向守约方支付违约金，如逾期7日仍未纠正的，除应支付前述违约金外，守约方有权解除本合同，并向违约方追偿全部损失（合同第8.1条）；经双方协商一致，并达成书面协议后，本合同可以变更和解除；任何一方如需提前解除合同，均应在解除合同前一个月以书面形式向对方发出提前解除合同通知，如一方提出变更或解除合同，另一方有权决定是否接受其申请，如接受此申请，将在5个工作日内以书面形式回复，经双方协商无异议后，以书面方式解除合同或以双方另行签订的补充协议为准，另一方未回复的，视为不接受其申请；如在本合同签订后而全部履行完毕之前，任何一方单方面提出终止本合同，则视为严重违反了本合同的约定，守约方有权按照年度合同金额二个月的广告费收取违约方违约金，守约方在收到违约方相应数额的违约金后，本合同终止。合同签订后，北青航媒公司于2014年4月10日开始在约定的广告位发布了广告。北青航媒公司分别于2014年4月3日、2014年9月11日向倚天广告公司开具了第一期、第二期各624000元的增值税发票。倚天广告公司于2014年4月11日向北青航媒公司支付了第一期广告费624000元；于2014年9月22日、2014年11月10日分两笔支付了第二期广告费624000元。2014年12月26日，倚天广告公司致函北青航媒公司，称2014年12月初，有广告公司与倚天广告公司的客户，也即广告主联系，称自2015年1月1日起独立拥有西安咸阳机场东线龙门架广告发布权，后经了解，北青航媒公司已经与广告发布媒体的业主方解除了关于龙门架广告媒体的合同，倚天广告公司要求北青航媒公司对此作出解释，但北青航媒公司始终未予答复，故倚天广告公司要求北青航媒公司明确告知是否具有媒体使用权，出具业主方的最新证明材料，并告知倚天广告公司如何确保在2015年1月1日后仍能正常发布广告。北青航媒公司未答复倚天广告公司的上述函件，并于2015年1月4日开出了624000元的增值税发票，于2015年1月9日向倚天广告公司送达。倚天广告公司收到发票后使用发票进行了进项增值税的抵扣，但未付款。另查明，北青航媒公司与西部机场集团广告传媒（西安）有限公司（以下简称机场广告公司）曾于2013年8月5日签订《广告发布合同》一份，双方约定北青航媒公司自2013年8月15日起租赁机场广告公司西安咸阳机场户外龙门架等媒体点位进行广告经营活动。后北青航媒公司与机场广告公司就解除该广告发布合同达成协议，并签订《解除协议》一份，《解除协议》约定东线龙门解除日期为2015年1月17日，截止至解除日期共发布364天；T2印桥包柱、西线龙门、东线龙门、LED、T2出发展位等媒体广告发布费合计885.5022万元，其中北青航媒公司已支付广告发布费及履约保证金共计560万元，冲抵后北青航媒公司需要在2014年12月31日前支付剩余广告费325.5023万元。后附应付款执行列表载有，剩余款325.5023万元，应于本协议签订后十日内支付。《解除协议》未记载签订时间，北青航媒公司主张该协议签订于2015年2月，倚天广告公司对此不予认可，并认为该协议记载有剩余广告费于2014年12月31日前支付，且载有剩余广告费于本协议签订后十日内支付，因此签订时间应为2014年12月21日。北青航媒公司在向该院提交的证据目录上打印的证据形成时间为2015年1月17日，后手写修改为2015年2月。为证明该协议的形成时间，北青航媒公司向该院提交公证书一份，公证书记载×××电子邮箱的使用者曾于2015年2月9日及2015年3月23日、2015年3月31日与“MISS周某”、“与逆流的双面”的邮件往来中将《解除协议》作为邮件附件发送。庭审中，经该院释明，北青航媒公司主张其要求倚天广告公司支付的广告费为2014年全年广告费208万元除以365天再乘以实际发布的广告天数283天，再减去已付广告费124.8万元计算得出的结果；违约金系根据合同第8.1条用合同总价款乘以日万分之五再乘以逾期天数（2014年12月10日至2015年1月17日）计算得出；滞纳金的性质也是违约金，系根据合同4.5条由当期应付款项62.4万元乘以日千分之三再乘以逾期天数（2014年12月10日至2015年1月17日）计算得出。庭审中，关于实际下刊时间，北青航媒公司主张于2015年1月18日下刊，并向该院提交包含“三江源冬虫夏草”户外广告大牌与2015年1月9日、2015年1月15日《华商报》头版报头，2015年1月16日《西安晚报》头版报头的照片；机场广告公司出具的载有“东线龙门架看版媒体的发布截止日期为2015年1月17日，我司于2015年1月18日下刊拆除了北青航媒公司在该处媒体发布的三江源广告”的《证明》予以证明。倚天广告公司对媒体点位的业主单位系机场广告公司不持异议，但主张实际下刊时间为2015年1月1日至2015年1月10日之间，并申请对北青航媒公司提交的照片是否系一次曝光形成及是否经过后期修改进行司法鉴定，该院依法通过随机摇号确定鉴定机关后，倚天广告公司又自行撤回鉴定申请。倚天广告公司为证明实际下刊时间，向该院提交数码照片一张予以证明，在倚天广告公司提交的照片中有2015年1月15日出版的《华商报》头版报头，但背景处的原“三江源冬虫夏草”广告大牌已更换为“保利地产”广告，数码照片的EXIF信息显示拍摄时间为2015年1月15日。庭审中，倚天广告公司为证明其于2014年12月26日向北青航媒公司寄送函件时已经知晓北青航媒公司不再具备广告发布权，向该院提交机场广告公司于2014年12月出具的《独家代理授权书》复印件一份，该文件载有机场广告公司授权贵溪水之源广告有限公司代理西安咸阳机场东线龙门架媒体，期限自2015年2月1日至2020年1月31日。北青航媒公司对该证据的真实性不予认可。庭审中，双方当事人对该案合同已经解除均不持异议，关于该案合同解除时间，倚天广告公司主张其收到《独家代理授权书》后于2014年12月26日向北青航媒公司发送的函件包含了解除合同的意思表示，因此合同于2014年12月29日北青航媒公司收到该函件时解除。北青航媒公司则认为2015年1月18日北青航媒公司将户外广告下刊后，曾口头通知倚天广告公司合同解除，故合同解除日期为2015年1月18日。一审法院认为：北青航媒广告与倚天广告公司签订的《广告业务发布合同》，系出于双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。该案的争议焦点在于：一、户外广告的在刊时间。双方当事人对于户外广告的上刊时间为2014年4月10日均无异议，关于下刊时间北青航媒公司主张系2015年1月18日，倚天广告公司则认为是2015年1月1日至2015年1月10日之间。对此该院认为，在广告行业中，广泛存在使用当日出版的报纸与媒体点位合影的方式进行监播的工作方法，因在报纸出版之前无法获知当日报纸的版面安排及内容，故照片拍摄时间应晚于报纸出版时间，因此包含媒体点位与当日报纸的照片通常可以作为截止报纸出版日该媒体点位仍在刊登相应广告的证明材料。该案当中北青航煤公司向该院提交的照片包含2015年1月15日、2015年1月16日公开出版的报纸头版及“三江源冬虫夏草”户外广告牌，与北青航煤公司与机场广告公司的《解除协议》、机场广告公司《证明》相互印证，能够形成完整的证据链，足以证明至少在2015年1月16日，该媒体点位仍在发布倚天广告公司广告。倚天广告公司虽对照片是否系一次曝光形成及是否经过后期修改持有异议，但经该院释明放弃鉴定申请，故该院对其主张不予采纳。倚天广告公司虽提供了EXIF信息显示拍摄时间为2015年1月15日，内容含有2015年1月15日出版报纸画面的照片，但鉴于数码相机的内置时间可以自行修改，故倚天广告公司提交的证据不足以证明其拍摄时间为2015年1月15日，在2015年1月15日之后拍摄的照片均可以包含2015年1月15日出版的报纸，因此倚天广告公司提交的反证不足以推翻北青航煤公司提交的证据，该院对倚天广告公司主张的下刊时间不予采纳，认定广告发布时间为2014年4月10日到2015年1月16日。二、倚天广告公司在第三期付款中是否存在逾期付款的违约行为。倚天广告公司主张根据双方之间合同约定，北青航媒公司应在倚天广告公司付款日之前提供增值税发票，但北青航媒公司直到2015年1月9日才提供发票，因此倚天广告公司并不存在逾期付款的违约行为。对此该院认为，双方的合同中约定如北青航媒公司未在付款日前5日向倚天广告公司提供增值税发票，则倚天广告公司无需为逾期付款承担违约责任，现北青航媒公司于2015年1月9日方向倚天广告公司交付第三期增值税发票，故倚天广告公司依约应于2015年1月14日前向北青航媒公司支付第三期广告费。关于倚天广告公司主张未付款系基于不安抗辩权的行使，该院认为，北青航媒公司与机场广告公司的《解除协议》中虽未载明签订时间，但内容中包括余款于2014年12月31日付清，付款进度表中则载有在该合同签订之日起10日内付清，因此可以推定该《解除协议》签订时间为2014年12月21日。北青航媒公司虽主张该协议最终签署时间为2014年2月之后，但其提交的公证书不足以证明邮件收件人的身份，也不足以证明《解除协议》的初始签订时间晚于2014年12月21日。倚天广告公司提交的独家授权书虽只有复印件，但其主张的北青航媒公司已经不再具备广告发布权，并要求北青航媒公司提供说明符合不安抗辩权的行使条件和行使方式。但是，不安抗辩权系在双务合同履行当中，具有先履行义务一方当事人享有的权利，不安抗辩权行使的范围不应及于他人已经履行的合同义务对应的部分合同义务。在2015年1月9日倚天广告公司收到北青航媒公司增值税发票时，北青航煤公司已经在合同履行的第一年度中发布了275天，占全年总天数的75.34%，但倚天广告公司仅支付了全年60%的广告费，因此倚天广告公司的不安抗辩权无法阻却北青航煤公司已经发布广告部分付款请求权的行使，倚天广告公司逾期支付此部分款项的行为构成违约，应当承担违约责任。三、北青航媒公司是否存在违约行为。倚天广告公司逾期支付第二期广告款达60日，依照合同约定，北青航媒公司享有合同解除权，且如倚天广告公司按时支付广告费，北青航媒公司亦可另行与权利人签订协议以履行与倚天广告公司的合同，故北青航媒公司与机场广告公司于2014年12月21日签署《解除协议》，但并未将广告下刊，不构成违约行为。但是，2015年1月9日，北青航媒公司向倚天广告公司送达了第三期增值税发票，应视为作出了要求倚天广告公司继续履行合同的意思表示，故北青航媒公司在先产生的合同解除权消灭。倚天广告公司逾期支付第三期广告费，且自认2014年12月28日的函件包含解除合同的意思表示，均属于违约行为，但截止2015年1月17日北青航媒公司将户外广告下刊时，倚天广告公司逾期付款仅为3日，北青航媒公司并不因倚天广告公司的违约行为另行产生合同解除权，故北青航媒公司自认于2015年1月18日口头通知倚天广告公司解除合同亦构成违约，应当承担相应的违约责任。如上所述，在《广告业务发布合同》履行过程中，双方当事人因对事实和法律后果认知有误，均存在违约行为，现双方当事人均确认《广告业务发布合同》已经解除，该院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施。故倚天广告公司应向北青航煤公司支付合同解除前已经发布广告期间对应的广告费，截止2015年1月16日，北青航煤公司实际发布广告282天，倚天广告公司应当按照实际发布广告的天数占全年天数的比例确定支付全年广告费的比例，扣除其已经支付的124.8万元，还应支付359013.7元。关于北青航煤公司主张的逾期付款滞纳金、违约金，倚天广告公司主张约定过高，应予调整，因合同约定的滞纳金、违约金均指向逾期付款这一违约行为，故该院参考该案合同履行情况及当事人过错程度，酌情确定参考北青航煤公司主张的逾期期间内倚天广告公司实际逾期付款天数及金额，酌定违约金为1000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、倚天广告公司于判决生效之日起十日内给付北青航媒公司广告费三十五万九千零一十三元七角；二、倚天广告公司于判决生效之日起十日内给付北青航媒公司违约金一千元；三、驳回北青航媒公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据各方的诉辩主张及案件查明的事实，本案二审期间的争议焦点有二，第一，《广告发布业务合同》解除的违约责任问题，第二，倚天广告公司是否应支付广告费、逾期付款违约金。关于第一个争议焦点，本院认为，北青航媒公司与倚天广告公司签订的《广告业务发布合同》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务；北青航媒公司与机场广告公司于2014年12月21日签署《解除协议》，约定涉案媒体广告发布权解除日期为2015年1月17日，根据北青航媒公司提交的包含2015年1月15日、2015年1月16日公开出版的报纸头版及“三江源冬虫夏草”户外广告牌的照片，可以认定北青航媒公司将户外广告下刊的时间为2016年1月17日，故本案《广告业务发布合同》于2016年1月17日已经实际解除；根据合同约定的付款时间，倚天广告公司存在迟延支付广告费的违约情节，但北青航媒公司丧失涉案媒体广告发布权、2015年1月17日广告被下刊，是导致《广告业务发布合同》无法履行的直接原因，北青航媒公司构成违约；北青航媒公司在已签订《解除协议》、即将丧失广告发布权的情况下，对于倚天广告公司的书面质疑不做回应，仍于2015年1月9日向倚天广告公司送达第三期增值税发票，有违诚信原则；北青航媒公司主张因倚天广告公司拖欠广告费导致其与机场广告公司签订《解除协议》，首先北青航媒公司未提交向倚天广告公司催缴广告费的相关证据，其次亦未提交证据证明倚天广告公司拖欠第三期广告费与北青航媒公司、机场广告公司解除合同之间存在必然的因果关系，故对于北青航媒公司该部分抗辩意见，本院不予采信。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案户外广告的上刊时间为2014年4月10日，下刊时间为2015年1月17日，故广告实际发布时间为2014年4月10日至2015年1月16日，对于该期间的广告发布费，倚天广告公司应按合同约定正常支付，一审法院以北青航媒公司实际发布广告的天数占全年天数的比例来确定倚天广告公司应支付的广告费数额，并无不当；2014年12月28日倚天广告公司在获取独家授权书复印件的情况下，发出函件对北青航媒公司是否仍有媒体使用权、是否有履约能力提出质疑，符合不安抗辩权的行使条件，但倚天广告公司主张的不安抗辩权不能对抗北青航煤公司已经发布广告部分付款请求权的行使，倚天广告公司逾期支付此部分款项的行为构成违约，应当承担违约责任；截止2015年1月17日北青航媒公司将户外广告下刊时，倚天广告公司逾期付款仅为3日，一审法院参考倚天广告公司实际逾期付款天数及金额、合同履行情况及当事人过错程度，酌定违约金为1000元，并无不当。倚天广告公司认为一审程序严重违法、案件应发回重审，无事实依据，本院不予采信。综上，倚天广告公司的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。对倚天广告公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9404元，由西安倚天广告传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李春香审 判 员  周熙娜代理审判员  王 奔二〇一七年六月二十一日法官 助理  黄晓宇书 记 员  崔 莹