四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终701号上诉人（原审原告）：李卫国，男，1967年3月1日出生，汉族，住四川省阆中市。上诉人（原审被告）：成都华达家装有限公司，住所地：四川省成都市华兴正街5号王府井商务公寓B座21楼A1、A2。法定代表人：龙韬，总经理。委托诉讼代理人：李光耀，四川拓泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市华达建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市锦江区华兴正街5号王府井商务公寓B座21楼A1、A2号。法定代表人：龙韬，总经理。委托诉讼代理人：戴剑扬，四川威尔律师事务所律师。上诉人李卫国因与上诉人成都华达家装有限公司（以下简称华达家装公司）、被上诉人成都市华达建筑装饰工程有限公司（以下简称华达建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李卫国上诉请求：请求二审法院撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初3764号民事判决第一项、第三项，改判华达家装公司、华达建筑公司支付未签劳动合同二倍工资差额59137.4元、经济补偿金101380.8元、提成工资16700元。事实和理由：龙韬于1997年2月28日成立了成都华达建筑公司。2004年，招聘李卫国从事营销工作。2003年4月2日，龙韬用华达建筑公司的工作人员又成立了华达家装公司。李卫国在上述两公司一直从事营销工作。华达家装公司与其签订的劳动合同于2015年4月到期。2015年5月至2015年12月，上述两公司均未与之签订劳动合同。安排在年休假期间上班也未支付工资。2015年8月起，李卫国多次要求支付劳动报酬、缴纳社保、签订劳动合同均被拒绝。华达家装公司、华达建筑公司为一套人马、两块牌子，法定代表人相同，实质未同一个单位。华达家装公司、华达建筑公司依法应支付经济补偿金、提成工资。华达家装公司辩称，一审中提交了相关仲裁记录，李卫国认可合同到期后不同意签订书面劳动合同。合同到期后三个月，李卫国就自动离职了。所以不应支付经济补偿金，李卫国也没有提成工资。华达家装公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初3764号民事判决，改判华达家装公司不支付李卫国未签劳动合同二倍工资差额19952.68元、未休年休假工资1761.48元。事实和理由：一审法院遗漏了李卫国2015年8月就再未上班的事实。2015年7月后，李卫国无故自动离职，而一审法院错误的认为李卫国上班至2015年12月。且系李卫国自己不愿意签订书面劳动合同，才导致了3个月的事实劳动关系。李卫国无权要求二倍工资。且李卫国在华达家装公司上班不到4年，年休假应为5天，一审法院却错误认定为4天。李卫国辩称，华达家装公司的陈述与事实不符。2015年因考核不合格，华达家装公司让其主动离职。本人才知道合同到期，并非自己主动离职。华达家装公司说7月份有相关考勤记录与事实不符。关于提成的问题，在一审中向法院提交了《派单表》，龙韬也签字确认，也有相关定金协议，足以证明存在提成。华达建筑公司在二审中未发表辩论意见。李卫国向一审法院起诉请求：判令华达家装公司、华达建筑公司支付其2015年5月1日到2015年12月11日未签订劳动合同双倍工资差额59137.4元、2008年至2015年年休假安排工作的工资报酬25344元、12年的经济补偿金101380.8元、2013年5月到2015年12月时领取的提成工资19730元。一审法院认定事实：华达建筑公司成立于1997年2月28日，华达家装公司成立于2003年4月2日，两家公司的法定代表人均为龙韬，注册住所地均为成都市××商务公寓××楼××、Ａ2。根据李卫国的个人养老保险实缴信息显示，华达建筑公司为李卫国缴纳了2005年9个月的养老保险费并继续缴纳至2011年10月，华达家装公司为李卫国缴纳了2011年11月至2015年7月养老保险费。华达家装公司与李卫国签订了一份期限从2013年4月14日起至2015年4月13日止的劳动合同，工资为底薪加提成。该份劳动合同到期后，李卫国仍在华达家装公司工作，但华达家装公司未与李卫国续签劳动合同。2015年2月3日，华达家装公司发出通知，决定2015年2月12日至2015年2月26日放假15天（含年休假）,李卫国按此安排休假15天。2015年12月15日，李卫国向华达家装公司邮寄了告知书，称因自2015年8月以来华达家装公司未依法缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬，故解除与华达家装公司的劳动关系。邮寄过程经成都市成华公证处进行了证据保全。李卫国2014年12月至2015年11月月平均工资为3192.58元、2015年5月1日到2015年11月月平均工资为2845.71元。2015年12月21日，李卫国向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年2月25日，李卫国撤回仲裁申请。2016年2月29日，李卫国重新申请仲裁。成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月3日作出仲裁裁决：一、华达建筑公司支付李卫国2015年9月1日至12月11日未签劳动合同的二倍工资5003.34元;二、驳回李卫国的其他仲裁请求。李卫国不服裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，根据民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于2015年5月1日到2015年12月11日未签订劳动合同双倍工资差额的问题。华达家装公司与李卫国签订的劳动合同于2015年4月13日到期，李卫国仍在华达家装公司工作，华达家装公司应在劳动合同到期后一个月内与李卫国签订劳动合同。但华达家装公司未与李卫国签订劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，向李卫国支付2015年5月13日至2015年12月11日的二倍工资差额部分19952.68元(2845.71元/月×6个月十2845.71元/月÷21.75天×22天)。关于未休年休假工资的问题。李卫国2014年应休年休假天数为5天、2015年应休年休假天数为9天（当年度在本单位已过日历天数345天÷365天×10天），李卫国2015年2月12日至2015年2月26日休假包括年休假8天（休假15天－春节假日7天），故华达家装公司应依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定支付其未休年休假工资1761.48元（3192.58元/月÷21.75天×200%×6天）。李卫国主张的2014年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。关于提成工资的问题。李卫国未提交能证明其应得提成工资的证据，故对李卫国主张的提成工资不予支持。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该案中，华达家装公司支付未签订劳动合同双倍工资具有惩罚性，未休年休假工资属于福利待遇，华达家装公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。华达家装公司为李卫国缴纳了社会保险费，只是双方对缴费数额存在争议，故不符合法律规定的因未依法为劳动者缴纳社会保险费而支付经济补偿金的情形。对李卫国要求支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华达家装公司于判决生效之日起十日内支付李卫国未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分19952.68元；二、华达家装公司于判决生效之日起十日内支付李卫国未休年休假工资1761.48元；三、驳回李卫国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由华达家装有限公司负担。本院二审期间，李卫国向法院提交电话录音资料一份，拟证明华达家装公司应支付其提成工资。华达家装公司认为该录音时间、通话对象均不能确认，不认可该录音的真实性，且认为即便真实，该从录音内容也不能证明李卫国的主张。华达装饰公司未就上述录音资料发表质证意见。本院认为，李卫国向法院提交电话录音资料因通话对象身份无法确认，其真实性存异。在无其他证据印证的情况下，不能证明李卫国主张，因此不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、华达家装公司是否应当支付李卫国未签劳动合同二倍工资及具体金额；二、华达家装公司应当支付李卫国未休年休假工资及具体金额；三、华达家装公司是否应当支付李卫国经济补偿金及具体金额；四、华达家装公司是否应当支付李卫国提成工资及具体金额。对此，本院做如下评述：关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，华达公司与李卫国劳动合同到期后继续在华达家装公司工作，其期间双方未签订书面劳动合同系查事实。上述事实，除李卫国本人陈述外，华达家装公司在一审中的相关陈述及二审中“上诉人自己不愿意签书面合同，才导致有3个月的事实劳动关系”的上诉理由均能印证。华达家装公司虽主张系李卫国拒绝签订劳动合同，但未提交证据证明。因此，一审法院根据双方存在劳动关系且未签订劳动合同的事实认定华达家装公司应当支付李卫国未签劳动合同二倍工资符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定。就具体金额而言，因华达家装公司、李卫国提交的相关证据均不能证明李卫国确切工资标准，一审法院根据李卫国实发工资并以平均数确定李卫国2015年5月1日至2015年11月月均工资为2845.71元并以此确定华达家装公司应支付李卫国未签劳动合同二倍工资差额19952.68元并无不当。关于未休年休假具体金额问题。华达家装公司主张李卫国在该公司工作时间不到4年，其2011年至2015年期间李卫国均享受了年休假，且年休假为5天。但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”的规定，一审法院将李卫国在华达建筑公司工作时间计入累计工作时间，并确定李卫国2014年、2015年总计应享受14天年休假，扣除已休假天数确定未休年休假为6天，并根据其工资标准，认定华达家装公司应支付未休年休假工资1761.48元并无不当。关于提成工资的问题。李卫国为证明华达家装公司应支付其提成工资的主张，在二审中虽提交了相关录音资料。但依据《中华人共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。但在华达家装公司明确对该份录音证据的真实性提出质疑的情况下，李卫国在一审中向法院提交的重点客户设计师安排申请表等均不能证明华达公司还应支付李卫国提成工资、提成标准、具体金额等事实，也不能与李卫国在二审中提交的录音资料相印证。因此，在相关证据不能佐证的情况下，上述录音资料不足以证明李卫国所主张的华达家装公司应支付其提成工资及具体金额的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李卫国应对其上述主张承担举证不利的后果。一审法院据此未支持李卫国上述请求并无不当。关于经济补偿金的问题。本案中，李卫国解除与华达家装公司劳动关系理由虽为华达家装公司未依法为其缴纳社会保险、拖欠劳动报酬。根据查明事实，华达家装公司虽未支付李卫国未休年休假工资，但根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第五十三条“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。”的规定，一审将未休年休假工资认定属福利待遇并无不当。而华达公司也未李卫国缴纳了社会保险，虽双方对缴费金额存在争议，但争议本身并不能证明用人单位未依法缴纳社会保险的事实。综上，李卫国主张华达家装公司拖欠劳动报酬、未为其依法缴纳社会保险的主张缺乏事实依据。在此情况下，一审法院认定李卫国要求华达家装公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求未予支持并无不当。至于李卫国要求华达建筑公司承担支付义务的问题。虽华达家装公司、华达建筑公司法定代表人均为龙韬，但上述公司为独立民事主体。李卫国系与华达家装公司签订的劳动合同，其要求华达建筑公司承担相应支付义务无法律依据。综上所述，华达家装公司、李卫国上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由成都华达家装有限公司、李卫国各负担10元。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  冯 燕审判员  范艾玓二〇一七年六月六日书记员  宋沁蔚