湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）长中刑二终字第00812号原公诉机关长沙市望城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某某，中共党员，原系中南大学粉末冶金研究院职工、湖南博云新材料股份有限公司副总裁、董事会秘书，在中南大学粉末冶金工程研究中心有限责任公司（以下简称粉冶公司）增资扩股中负责引进社会投资人。因涉嫌犯受贿罪，于2013年4月28日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。辩护人殷尚野、卜溪嫏，湖南骄阳律师事务所律师。长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人郭某某犯贪污罪、受贿罪、徇私舞弊低价折股国有资产罪一案，于2014年10月23日作出（2013）望刑初字第00210号刑事判决。原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日通知长沙市人民检察院阅卷，并于2015年4月23日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员金成辉出庭履行职务，原审被告人郭某某及其辩护人殷尚野、卜溪嫏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人郭某某系中南大学粉末冶金研究院职工，2003年至案发，该院委派郭某某到博云新材公司从事经营管理工作；其中2004年9月至2010年12月任博云新材公司董事会秘书兼财务总监；2010年至2011年受该院委派到粉冶公司负责在增资扩股中引进社会投资人。粉冶公司系中南大学资产经营有限责任公司全额出资设立的有限责任公司，成立于2001年，注册资本人民币8000万元。2010年年底，中南大学及粉冶公司相关领导决定通过引进社会投资人的方式，对粉冶公司进行增资扩股，以解决粉冶公司发展所需资金问题，拟增资扩股12000万股。此次增资扩股由时任粉冶公司董事长、法定代表人的蒋某乙为主负责，中南大学粉末冶金工程研究院委派郭某某参与粉冶公司增资扩股工作。被告人郭某某在任上述职务期间，利用职务之便，将粉冶公司收受社会投资人财物中的66万元非法占为已有；利用职务之便，为温州环亚创业投资中心（以下简称环亚创投）、黄某谋取利益，与程某（另案处理）共同收受环亚创投财物295.2万元，分得147.6万元，单独向环亚创投索取73.8万元，与蒋某乙（另案处理）共同收受黄某财物11万元，分得6万元。同时，被告人郭某某伙同蒋某乙在办理粉冶公司增资扩股的过程中，徇私舞弊，故意低价折股，造成国有资产流失，致使国家利益遭受特别重大损失。案发后，郭某某退缴违法所得305万元。具体事实分述如下：（一）贪污罪2010年年底，中南大学粉末冶金工程研究院委派郭某某参与粉冶公司增资扩股，具体负责引进社会投资人和与社会投资人开展谈判等工作。从2011年1月开始，郭某某先后联系了宁波和君君润股权投资管理有限公司（以下简称宁波君润，执行事务合伙人蒋某甲）、湖南大誉资产管理有限公司（以下简称湖南大誉，法定代表人谢莎）、株洲兆富投资咨询有限公司（以下简称株洲兆富，法定代表人廖某甲）、环亚创投四家公司，并相继与各公司就增资粉冶公司进行了谈判。粉冶公司经过会议决定，确定了增资扩股以后的股权分配比例：中南大学持股40%，粉冶公司高管持股15%，社会投资人持股45%。期间，蒋某乙和郭某某商议决定，要求各参股公司按其所认购股份份额向粉冶公司支付每股0.1元的费用；为掩入耳目，蒋某乙、郭某某要求在帐外以现金方式支付，并且在增资协议书上不予体现，此外还要求社会投资人按照其参股股份的30%为粉冶公司高管应持有股份（实占公司总股份的15%）垫资代持。宁波君润、湖南大誉为了能以较低价格参股粉冶公司，希望在资产评估过程中得到粉冶公司的关照，于是表示同意。2011年4月，在对粉冶公司进行资产评估过程中，为了满足宁波君润、湖南大誉能以较低价格参股粉冶公司的要求，蒋某乙、郭某某采取虚增粉冶公司负债、将粉冶公司相关股权不纳入评估范围等手段，降低了粉冶公司的资产评估值。在粉冶公司资产评估价格明确后，郭某某继续与株洲兆富、环亚创投进行谈判，同样向以上两家公司提出参股粉冶公司的条件是在帐外以现金方式按其所认购股份份额向粉冶公司支付每股0.1元的费用，在增资协议书上不予体现，并要求按照参股股份的30%为粉冶公司高管垫资代特股份。两家公司见参股价格低廉，均表示同意。2011年5月，环亚创投、湖南大誉、宁波君润以宁波金仑股权投资合伙企业、宁波金润股权投资合伙企业的名义、株洲兆富以株洲兆富成长企业创业投资有限公司、株洲兆富投资咨询有限公司的名义分别与粉冶公司签订了增资扩股的意向协议，确定环亚创投认购2000万股，为粉冶公司高管垫资代持670万股，湖南大誉认购2000万股，为粉冶公司高管垫资代持670万股，宁波君润以宁波金仑股权投资合伙企业、宁波金润股权投资合伙企业的名义认购4000万股，为粉冶公司高管代持1330万股、株洲兆富以株洲兆富成长企业创业投资有限公司、株洲兆富投资咨询有限公司的名义认购1000万股，为粉冶公司高管代持330万股。2011年7月，粉冶公司与社会投资人签订了增资扩股协议。在签订增资扩股协议的前后，粉冶公司收受社会投资人按照每股0.1元的标准交来的资金共计人民币707万元，被告人郭某某在经手收受社会投资人交来的资金时，将其中66万元占为已有，用于炒股。原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人郭某某的供述与辩解；2、证人薛某、肖某、谢某、蒋某甲、程某、岳某、胡某、梁某、向某、陈某、孙某、廖某甲、蒋某乙、张某、冯某、易某、宋某、贵敏玉、郭某等人的证言；3、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司营业执照及章程、注册登记资料、高管及分工情况说明、《证明》、户籍证明、干部履历表、湖南省机关事业单位工作人员工资移动登记表、《中南大学管理、教辅人员考核登记表》、《中南大学产业规范化建设组织领导和实施方案》、《中南大学产业规范化建设实施方案》、中南大学中大产字（2011）9号《中南大学关于粉末冶金工程研究中心有限公司增资的请示》、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司增资扩股项目资金运用的可行性分析报告、中南大学资产经营有限公司中资通字（2011）1号文件、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司董事会决议、中南大学资产经营有限公司第二届董事会第二次会议决议、增资方的身份证明材料、增资方参股资金支付能力的证明材料、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司增资意向书、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司增资协议书、株洲兆富投资咨询有限公司兆富（2011）10号《关于投资中南大学粉末冶金工程研究中心项目的董事会决议》文件、郭某某工作笔记复印件、银行进账单3张、株洲兆富投资咨询有限公司出具的《关于向中南大学粉冶公司投资项目支付投资费用100万元的说明》、记账凭证、网上银行转账凭证、收据、户名为薛某的中国工商银行账户个人活期发生额明细表、中国工商银行个人业务凭证、郭某某尾数为9098的招商银行账户历史交易表、郭某某尾数为3022的建设银行账户历史交易表、取款凭条、个人存款凭条、中国银行个人业务交易单、中国工商银行个人业务凭证、周销售回款报表、现金交款单、薛某中国工商银行账户理财金账户历史明细单、郭某某招商银行转账回款业务回单、中国工商银行交易记录、湖南省非税收入一般缴款书等书证。（二）受贿罪1、2010年底，中南大学粉末冶金研究院委派郭某某参与粉冶公司增资扩股，具体负责引进社会投资人和与社会投资人开展谈判等工作。2011年4月份，温州瑞安思考投资管理有限公司（以下简称瑞安思考）总经理岳某从程某处了解到粉冶公司正准备向社会增资扩股，本次增资扩股具体由郭某某负责。经程某介绍，岳某从郭某某处详细了解了粉冶公司增资扩股的相关信息，认为认购股份会有很大的赢利空间，但鉴于自己的瑞安思考没有参股粉冶公司的实力，希望能介绍环亚创投来投资，并向郭某某与程某表示如果环亚创投成功参股粉冶公司，环亚创投将会给郭某某、程某一定比例的好处费，郭某某、程某答应为环亚创投争取投资份额。后岳某将相关信息告知了环亚创投执行事务合伙人胡某，胡某对参股粉冶公司感兴趣，并授意岳某继续跟进。2011年4月下旬，环亚创投执行事务合伙人胡某与岳某到长沙与粉冶公司进行沟通，基本确定环亚创投参股粉冶公司的条件为：替粉冶公司高管垫资代持部分股份，按照参股股份每股0.1元的标准向粉冶公司支付费用，用于增资扩股审批及解决历史遗留问题，环亚创投至少认购1000万股，争取认购2000万股。后在茉莉花酒店岳某的房间，岳某向郭某某与程某表示，环亚创投如果成功参股粉冶公司，将支付5个点（即按照参股金额的5%）的好处费，郭、程二人拿4个点，他自己拿1个点；郭某某与程某表示认可，郭某某表示所得好处费与程某平分。郭某某、程某离开岳某房间后，程某为了多获得好处费，请求郭某某向时任粉冶公司董事长、法定代表人的蒋某乙为环亚创投争取2000万股的参股份额，郭某某表示同意。郭某某回到家后，又通过电话单独向岳某提出多要1个点的好处费，并且提出不让程某知晓。岳某向胡某汇报郭某某与程某总计要6个点的好处费。胡某回温州与其他合伙人商量后，决定按照6个点的标准支付好处费。后郭某某从蒋某乙处为环亚创投争取到了2000万股的投资份额，于是环亚创投将6个点的好处费支付到岳某的银行卡上，由岳某转交给郭某某与程某。2011年4月29日、5月3日，岳某将4个点计295.2万元好处费送给程某，自己拿了1个点计73.8万元，程某将其中的147.6万元给了郭某某；2011年5月4日，岳某应郭某某指示将郭某某单独索要的1个点计73.8万元好处费交给了郭某某的姐姐郭某，郭某转交给了郭某某。郭某某将所收受的221.4万元用于炒股。2011年5月4日，环亚创投与粉冶公司签订增资意向协议，2011年7月30日，双方签订了增资协议书。原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人郭某某、同案犯程某的供述与辩解；2、证人岳某、胡某、梁某、向某、陈某、郭某、蒋某丙、蒋某乙、张某等人的证言；3、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司营业执照及章程、注册登记资料、户籍证明、干部履历表、湖南省机关事业单位工作人员工资移动登记表、《中南大学管理、教辅人员考核登记表》、《证明》、《中南大学产业规范化建设组织领导和实施方案》、《中南大学产业规范化建设实施方案》、增资方的身份证明材料、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司增资意向书、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司增资协议书、郭某某工作笔记复印件、中国工商银行交易记录、户名为岳某、尾数为5982的中信银行卡账户交易明细单、户名为陈某、尾数为3085的中信银行卡账户交易明细单、个人取款凭条、个人转账凭证、户名为岳某、尾数为0078的中信银行卡账户交易明细单、个人存款凭条、中国工商银行个人业务凭证、郭某尾数为8188招商银行账户历史交易表、个人存款凭条、郭某某尾数为9098招商银行账户历史交易表等书证。2、2006年，博云新材公司准备增资扩股及上市，需要聘请财务顾问及后续首次公开发行股票的主承销商和保荐人，郭某某与海通证券长沙营业部副总经理黄某联系后，向时任博云新材公司副董事长蒋某乙推荐了海通证券，海通证券与博云新材公司签订了《关于资本运作服务之财务顾问协议》，合同履行完毕后，经蒋某乙、郭某某同意，博云新材公司支付了相应业务费用。2007年1月，黄某为感谢蒋某乙、郭某某在博云新材公司增资扩股、上市业务及财务顾问费支付上的关照，通过建设银行转账给郭某某送了人民币11万元。后郭某某将该11万元取出，来到蒋某乙家中，将黄某送了11万元的情况告知蒋某乙，并问如何处理；经两人商议，郭某某分得6万元，蒋某乙得5万元。原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人郭某某、同案犯蒋某乙的供述与辩解；2、证人黄某等人的证言；3、博云新材公司第二届董事会第一次会议、第五次会议决议、博云新材公司股本结构变化情况相关书证、博云新材公司与海通证券公司关于资本运作服务之财务顾问协议以及财务凭证、郭某某尾数为5937建设银行账户历史交易明细单、取款凭条等书证。（三）徇私舞弊低价折股国有资产罪2010年年底，中南大学粉末冶金工程研究院委派郭某某参与粉冶公司增资扩股工作。2011年1月，郭某某应蒋某甲、薛某之邀，到北京就粉冶公司增资扩股的事项进行接触、谈判。在本次接触、谈判过程中，郭某某提出要社会投资人为粉冶公司及下属公司高管和技术团队垫资代持15%的股份，此后再由粉冶公司及下属公司高管和技术团队以原价进行回购，还要社会投资人承担粉冶公司增资扩股过程中产生的费用，社会投资人则提出参股价格为每股3.8元以下，而且价格越低越好。会后郭某某就与社会投资人接触、谈判的情况向蒋某乙做了汇报。蒋某乙考虑到只有降低粉冶公司股价，满足社会投资人的条件，才能促成粉冶公司增资扩股成功，同时也能让粉冶公司及下属公司高管、技术团队到时能以低廉的价格从社会投资人手中回购股票，待粉冶公司上市后获取巨额利益。蒋某乙与郭某某商议后，在未告知粉冶公司其他高管的情形下，决定同意郭某某与蒋某甲、薛某达成的意向协议。蒋某甲、薛某为了能以较低价格参股粉冶公司，希望在资产评估过程中得到粉冶公司蒋某乙、郭某某等人的关照，也均表示同意。2011年3月下旬，北京中兴力资产评估有限公司赵某带队来长沙准备对粉冶公司进行资产评估。蒋某乙召集郭某某、张某、赵某在云麓山庄赵某所住房间内开会，谈资产评估的要求，蒋某乙表示社会股东的意向价格为3.8元每股，要求赵某配合尽量压低粉冶公司的资产评估值，以满足社会投资人对股价的要求，在未履行清产核资程序的情况下，要求进行资产评估，赵某表示同意。与此同时，蒋某乙与郭某某、张某还就降低粉冶公司的资产值进行了商议和布置。2011年4月，赵某向郭某某、张某通报初步评估结果为每股4元。郭某某、张某向蒋某乙汇报后，蒋某乙表示不满意，于是再次召集郭某某、张某、赵某在云麓山庄赵某房间内开会，蒋某乙在会上要求将粉冶公司资产评估到每股3.5元或3.6元以下，以满足社会投资人对股价的要求。2011年5月，北京中兴力资产评估有限公司出具了资产评估报告，将粉冶公司的股价评估为每股3.58元。在资产评估过程中，为了降低粉冶公司的资产评估值，达到蒋某乙提出的股价要求，在蒋某乙的安排下，北京中兴力资产评估有限公司及郭某某、张某、贵敏玉、宋某等人实施了下列行为：1、在中南大学已通过文件决定将其下属中资公司持有中南凯大粉末冶金有限公司的股份和权益无偿划拨给粉冶公司的情况下，将该笔资产认定为有偿转让，从而增加了粉冶公司对中资公司的负债；2、2011年3月，将产权属于粉冶公司的电子机器设备在财务账目上做为无偿拨付给中南大学粉末冶金研究院，并将时间倒签为2010年12月30日，但实际并未交付；3、1996年中南工业大学（中南大学前身）申报的“粉末冶金国家研究中心项目”获得中华人民共和国与国际复兴开发银行（简称“世行”）450万美元的贷款，在2001年2月粉冶公司成立以后，该笔贷款一直没有列入粉冶公司财务账目，为了虚增债务，将该笔世界银行贷款认定为粉冶公司的债务，增加其还本付息的义务；4、违反国家法律法规的规定，在对粉冶公司持有的博云新材公司的股权资产进行评估时，故意不选择现行市价法，而采取不适当的评估方法对博云新材的股权资产进行低价评估；5、将粉冶公司在中色科技股份有限公司、成都易态科技有限公司、湖南博仁微电子科技有限公司的股权资产都没有纳入评估。2011年5月，温州环亚创业投资中心、湖南大誉资产管理有限公司、宁波和君君润股权投资管理有限公司以宁波金仑股权投资合伙企业、宁波金润股权投资合伙企业的名义、株洲兆富以株洲兆富成长企业创业投资有限公司、株洲兆富投资咨询有限公司的名义分别与粉冶公司签订了增资扩股的意向协议；2011年7月，粉冶公司与各社会投资人签订了增资扩股协议，正式确定了各参股公司的参股份额和为粉冶公司及其下属公司的高管、技术团队垫资代持的股份份额。经长沙市望城区人民检察院委托湖南建业司法鉴定所鉴定，2014年4月24日，湖南建业司法所出具《评估鉴定报告》，结论为：在粉冶公司增资扩股中的因低评、漏评、少评资产、股权，虚增债务，造成国家利益损失2.105716亿元。原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人郭某某及其同案犯蒋某乙的供述；2、证人张某、宋某、贵敏玉、薛某、赵某、曾某、周某、刘某甲、李某甲、李某乙、廖某乙、刘某乙、姜某、邹某、席某、廖某甲、孙某、胡某、岳某、蒋某甲等人的证言；3、户籍证明、干部履历表、干部任免审批表、延长退休年龄审批表、退休审批表、年度考核表、党员登记表、中南大学粉冶公司推荐函、中南大学粉末冶金工程研究中心委派书、《证明》、教育部科技发展中心教技发中心函（2011）12号《关于同意成立中南大学粉末冶金工程研究中心的批复》的函、《关于同意成立中南大学粉末冶金工程研究中心的批复》、粉冶公司股东决定、粉冶公司第一届、第二届董事会决议、粉冶公司高管及分工情况说明、企业法人营业执照、粉冶公司章程、粉冶公司工商注册登记资料、中南大学资产经营公司工商注册登记资料、粉冶公司企业法人营业执照、公司章程、工商注册登记资料、《中南大学产业规范化建设组织领导和实施方案》、企业法人营业执照、企业工商注册登记资料、粉冶公司发展概况、粉冶公司股东决定、董事会决议、高管及分工情况说明、中南大学中大产字（2011）9号《中南大学关于粉末冶金工程研究中心有限公司增资的请示》、中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司增资扩股项目资金运用的可行性分析报告、粉冶公司增资扩股方案书、中南大学资产经营有限公司中资通字（2011）1号文件、中南大学粉冶公司董事会决议、中南大学资产经营有限公司第二届董事会第二次会议决议、增资方的身份证明材料、教育部《教技发函（2011）19号《教育部关于同意中南大学粉末冶金工程研究中心有限公司增资扩股的批复》、财政部教科文司财教便函（2011）213号《关于教育部中南大学下属粉末冶金工程研究中心有限公司清产核资立项的批复》、《关于中南大学粉冶公司增资扩股资产评估未涉及计资产的鉴定报告》、《湖南汇才会计师事务所审计工作底稿》、粉冶公司增资意向书、粉冶公司增资协议书、中南大学中大党会字（2009）8号《第七次校党委常委会会议纪要》、中南大学中大产字（2009）7号《关于中南凯大并入粉冶公司的通知》、《股权转让协议》、粉冶公司记账凭证、中南凯大公司章程、《中南凯大股东会纪要》、有限责任公司变更登记申请书、中南凯大企业注册登记资料、粉冶公司公章使用登记表等物证、书证；4、鉴定意见。2011年3月11日，被告人郭某某被湖南省纪委实施“双规”措施，“双规”期间，郭某某主动交代了办案机关尚未掌握的在粉冶公司增资扩股过程中贪污、受贿以及收受黄某受贿的全部犯罪事实。2013年4月24日，中南大学纪律检查委员会将犯罪线索移送长沙市人民检察院，2013年4月28日，长沙市望城区人民检察院根据长沙市人民检察院的指定，对被告人郭某某立案侦查，在侦查和审查起诉阶段，被告人郭某某均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，长沙市望城区人民检察院扣押了郭某某的家属退缴的305万元。另查明，2013年4月9日，被告人郭某某在湖南省省纪委“双规”期间，提供了中南大学原水电中心主任谭立洲在处理与博云新材公司结算拖欠水电费过程中涉嫌受贿等犯罪线索。随后，省纪委将郭某某提供的线索交由长沙市人民检察院查出；2013年7月5日，长沙市人民检察院对谭立洲涉嫌受贿罪进行立案侦查，经查证，郭某某提供的线索属实。原审法院认为：被告人郭某某利用在粉冶公司增资扩股中负责引进社会投资人的职务之便，将粉冶公司收受社会投资人资金中的66万元占为己有，用于个人炒股，其行为已构成贪污罪；被告人郭某某利用在粉冶公司增资扩股中负责引进社会投资人的职务便利，为环亚创投谋取利益，与程某共同收受环亚创投财物人民币295.2万元，分得147.6万元，单独向环亚创投索取73.8万元；利用担任博云新材董事会秘书、财务总监的职务之便，为黄某谋取利益，与蒋某乙共同收受黄某财物11万元，个人分得6万元，其行为已构成受贿罪；被告人郭某某身为粉冶公司增资扩股直接负责的主管人员，在粉冶公司增资扩股过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊低价折股国有资产罪。在受贿罪中，被告人郭某某与程某、郭某某与蒋某乙皆系共同犯罪，在共同犯罪中，郭某某行为积极主动，起主要作用，是主犯。在徇私舞弊低价折股国有资产罪中，被告人郭某某与被告人蒋某乙系共同犯罪，在共同犯罪中，郭某某起主要作用，是主犯。被告人郭某某在“双规”期间，如实供述了尚未被办案机关掌握的全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人郭某某揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚；被告人郭某某积极退缴全部犯罪所得，可以酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、二款、第六十八条、第六十九条第一、二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产四十万元；犯徇私舞弊低价折股国有资产罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产五十万元；二、被告人郭某某退缴的犯罪所得二百九十三万四千元，予以收缴，上缴国库。原审被告人郭某某上诉及其辩护人辩护提出：1、郭某某不是涉案单位粉冶公司直接负责的主管人员，不符合徇私舞弊低价折股罪的犯罪主体，也没有实施导致粉冶公司公司财产低价评估、低价折股的后果，其行为不构成徇私舞弊低价折股国有资产罪；2、郭某某负责保管公司收取款项，主观上没有贪污的故意，客观上没有实施非法占有的行为，直至案发该款项都处于随时可归还状态，不构成贪污罪；3、郭某某有自首、立功、退赃等法定从轻、减轻处罚的情节，一审法院对其所犯受贿罪量刑过重，请求从轻改判。湖南省长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出，原审判决认定上诉人郭某某犯贪污罪、受贿罪、徇私舞弊低价折股国有资产罪的事实清楚，证据确实，充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人郭某某受贿、徇私舞弊低价折股国有资产及将粉冶公司所收取每股0.1元费用中的66万元留存于个人银行账户并用于炒股的事实清楚，证据确实，充分，本院予以确认。上诉人郭某某上诉及其辩护人辩护提出，郭某某负责保管公司收取款项，主观上没有贪污的故意，客观上没有实施非法占有的行为，原审判决所认定郭某某将粉冶公司收取社会投资人款项中非法占为已有的66万元处于随时可归还状态，不构成贪污罪。经查，粉冶公司从社会投资人处收取的每股0.1元费用，主要系由郭某某经手，未进行规范的账务处理，该66万元属于粉冶公司所收取的每股0.1元费用中未使用部分。郭某某将该66万元放在个人股票账户用于炒股营利活动，其行为虽不构成贪污罪，但构成挪用公款罪。上诉人郭某某上诉及其辩护人辩护提出，郭某某不是涉案单位粉冶公司直接负责的主管人员，不符合徇私舞弊低价折股罪的犯罪主体，也没有实施导致粉冶公司公司财产低价评估、低价折股的后果，其行为不构成徇私舞弊低价折股国有资产罪的理由。经查：1、增资扩股的主体是粉冶公司，郭某某受中南大学粉末冶金研究院委派参与粉冶公司增资扩股工作，负责联系社会投资人。中南大学资产管理公司是该公司的上级主管部门。不论最后签订增资扩股意向协议的主体是资产管理公司还是粉冶公司，郭某某均是对粉冶公司增资扩股负有直接责任的主管人员，符合本罪的主体身份要件。2、上诉人郭某某按蒋某乙的指示，将社会投资人对股份价格的期望值透露给了评估人员，蒋某乙希望评估人员在评估时尽可能考虑该价格。现有证据能够证明，蒋某乙为了让评估价格获得社会投资人及上级主管公司董事会的认可，保证增资扩股的成功，在股价初评为4元的时候，授意评估公司将公司的股份评估价格控制在3.8元以下，迎合投资人意向价的要求，郭某某一直从中协调配合评估。因此，现有证据证明郭某某与蒋某乙均有低价折股的主观故意并实施了低价折股的行为。3、根据鉴定结论，第一次评估即粉冶公司增资扩股所做的评估的资产值与起诉阶段重新所做的资产评估值中相差3亿多元，主要原因是博云新材限售流通股的低评。《国有资产评估管理办法》（国务院第91号令）第二十九条规定“对有价证券的评估，参照市场价格评定重估价值；没有市场价格的，考虑票面价值、预期收益等因素，评定重估价值。”故第二次鉴定机构对粉冶公司所持有的博云新材的股票作出鉴定符合规定。正因为增资扩股时所做的评估未参照市场价格评定，直接导致增资扩股后，粉冶公司所占有国有股份40%之中所应占的资产低评2亿多元，已造成国有资产巨额损失，国家利益受到特别重大损失。故上诉人郭某某上诉及其辩护人提出的郭某某不构成徇私舞弊低价折股国有资产罪上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员当庭提出的郭某某构成徇私舞弊低价折股国有资产罪的意见成立，本院予以支持。本院认为，上诉人郭某某利用在粉冶公司增资扩股中负责引进社会投资人的职务便利，为环亚创投谋取利益，与程某共同收受环亚创投财物人民币295.2万元，个人分得147.6万元，单独向环亚创投索取73.8万元；利用担任博云新材董事会秘书、财务总监的职务之便，为黄某谋取利益，与蒋某乙共同收受黄某财物11万元，个人分得6万元，其行为已构成受贿罪。上诉人郭某某身为粉冶公司增资扩股直接负责的主管人员，在粉冶公司增资扩股过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊低价折股国有资产罪。上诉人郭某某利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。上诉人郭某某与程某、蒋某乙共同受贿犯罪中，起主要作用，是主犯。上诉人郭某某在与蒋某乙共同徇私舞弊低价折股国有资产犯罪中，起次要作用，系从犯。上诉人郭某某在“双规”期间，如实供述了尚未被办案机关掌握的全部犯罪事实，是自首；上诉人郭某某揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功；上诉人郭某某亦积极退缴全部犯罪所得，综合考虑前述量刑情节，对上诉人郭某某所犯受贿罪行依法从轻处罚，对其所犯徇私舞弊低价折股国有资产罪行及挪用公款罪行依法减轻处罚。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人郭某某犯贪污罪不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十四条第一款，第一百六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、二款，第六十八条，第六十九条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市望城区人民法院（2013）望刑初字第00210号刑事判决第一项中对上诉人郭某某犯受贿罪的定罪量刑部分、犯徇私舞弊低价折股国有资产罪的定罪部分；二、撤销长沙市望城区人民法院（2013）望刑初字第00210号刑事判决第一项中对上诉人郭某某犯贪污罪的定罪量刑部分、犯徇私舞弊低价折股国有资产罪的量刑部分、合并决定执行的刑期部分及第二项；三、上诉人郭某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产四十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯徇私舞弊低价折股国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收财产四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月28日起至2024年4月27日止。所没收财产限本判决生效后十日内缴纳。）；四、上诉人郭某某退缴的犯罪所得二百二十七万四千元，予以收缴，上缴国库；六十六万元发还被害单位。本判决为终审判决。审 判 长  刘 征审 判 员  苏诞阳代理审判员  龚 文二〇一五年九月十一日书 记 员  牟治伟附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第一百六十九条国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。