黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第131号上诉人（一审被告）周希久，男，1971年3月4日出生。被上诉人（一审原告）关国山，男，1961年3月26日出生。委托代理人孙立文，黑龙江沈东源律师事务所律师。上诉人周希久与被上诉人关国山建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2015年5月4日作出（2014）绥中法民一民初字第13号民事判决，周希久不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周希久，被上诉人关国山及其委托代理人孙立文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院认定，2013年7月，关国山与周希久达成口头协议，约定将周希久开发的望奎县望奎镇隆泰宾馆的建设工程以包工包料的形式，发包给关国山进行施工建设，至同年10月份完工。在施工过程中，关国山挂靠在望奎县第三建筑工程公司（以下简称第三工程公司）进行施工建设，由关国山自行出资购买建筑材料钢筋、水泥、红砖等，施工时周希久部分改变了施工图纸，致部分工程未按图纸施工。至2013年10月末施工完毕，周希久给关国山分四次拨付工程款920，000.00元。对于已完工程，关国山承认在施工过程中拨付工程款920，000.00元，还应给付工程款4，015，052.44元，利息40，150.52元，后增加诉讼请求，要求赔偿损失200，000.00元。因在施工过程中，周希久擅自变更工程设计，将原来设计的六层变更为三层，为此给关国山造成经济损失，要求增加损失数额为200，000.00元。关国山计算的工程造价按工程实际投入加利润800，000.00元计算，扣除周希久拨付的工程款920，000.00元后，计算出拖欠工程款为4，015，052.44元，损失200，000.00元，利息40，150.52元。周希久对关国山所提的给付工程价款数额不认可，主张工程价款应按每平米1120元计算，扣除已拨付的工程款，不存在利润问题。因双方对工程造价如何计算均有异议，不能达成一致意见，在一审法院审理过程中，双方于2014年4月8日共同选定黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司（以下简称中垦德明公司）对该工程造价进行鉴定。该公司对关国山施工的隆泰宾馆工程造价进行了鉴定，于2014年8月26日作出黑中明造咨字（2014）第008号隆泰宾馆工程造价纠纷鉴定报告。鉴定意见主要为：隆泰宾馆工程土建有争议部分钢筋混凝土模板及支架费（模板按定额模板摊销量计算）549，061.17元、隆泰宾馆工程土建有争议部分钢筋混凝土模板及支架费（模板按关国山提供的材料量计算）787，491.63元、隆泰宾馆工程有争议部分剩余钢筋卖出与采购差价24，078.15元、隆泰宾馆工程六层改三层造成的利润损失90，356.26元。对于以上价款如模板项按定额模板摊销量计算，则工程造价为3，722，817.08元。如模板项按关国山提供的材料量计算则工程造价为3，961，247.54元。周希久对涉案工程已经部分使用。关国山在一审诉称：2013年7月，关国山与周希久达成望奎县望奎镇隆泰宾馆建设工程施工口头协议，约定包工包料，关国山依约对该工程进行出资建设。2013年10月末建设施工完毕，周希久只给付部分工程款，余款4，015，052.44元未付，自2013年11月20日至2014年1月20日利息40，150.52元（至法院判决生效时止）合计4，055，202.96元，周希久拒不给付拖欠至今，严重侵犯了关国山的合法权益。诉至法院，请求判令：1、周希久立即给付关国山工程款及利息4，055，202.96元（利息40，150.52元）；2、由周希久承担诉讼费用。后增加诉讼请求，因在施工过程中周希久擅自变更工程设计，将原来设计的六层建为三层，为此造成经济损失，要求增加损失200，000.00元。周希久在一审辩称：一、程序错误。1、涉案工程的发包人是望奎县隆泰酒店管理有限公司，不是周希久，起诉周希久主体不适格；2、关国山挂靠在第三工程公司施工，诉讼主体应是被挂靠单位，不应是关国山。二、实体错误。1、应确定施工合同无效，双方没有书面合同，只是口头约定，且关国山没有建筑资质，挂靠在第三工程公司施工；2、在工程合同认定为无效的情况下，承包人可以请求发包人支付相应对价，但应在工程竣工验收合格后；3、关国山施工的工程存在质量问题未修复，未投入使用。质量问题如下：地下室地下层高减少15公分，下端钢筋弯拐摆放没有按图纸施工，造成钢筋拉接力减小。B、C、D轴图纸基础连接梁，关国山没有进行施工，会造成楼体开裂，混凝土施工中有问题。工程材料标准缩水。六层改三层。基于上述问题，周希久享有先履行抗辩权；4、关国山要求给付工程款计算方式错误。双方口头约定每平米1120元，乘以施工工程量得出总工程价款减去已给付的工程价款；5、因工程质量问题需要后期修复费用，关国山对于基础结构的施工没按图纸进行，造成不能建六层只能建三层，关国山拖延工期不能及时装修使用造成营业损失，暂时保留诉权。一审法院总结本案争议焦点为：第一、涉案工程造价如何计算及周希久欠款数额；第二、是否应当给付拖欠工程款的利息。一审判决认为，关国山挂靠在第三工程公司与周希久达成口头承包工程施工协议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，应当认定双方达成的口头施工协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中关国山是涉案工程的实际施工人，其以个人名义起诉周希久主体资格适格。第一、关于涉案工程造价如何计算及周希久欠关国山工程款数额问题。因双方对工程价款如何计算问题不能达成一致意见，均同意委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，且该鉴定机构是双方共同选定的，具备鉴定资质，因此对于工程造价数额应当以鉴定结论确定的数额为依据。如模板项按定额模板摊销量计算，则工程造价为3，722，817.08元。如模板项按关国山提供的材料量计算则工程造价为3，961，247.54元。一审法院对工程造价认定的数额确定为3，961，247.54元。理由如下：第一、对于鉴定结论中有异议部分，鉴定机构均是按定额和图纸计算的，并未按实际投入计算工程造价；第二、由六层建筑改为三层建筑必然给关国山造成损失；第三、六层改三层建筑多出钢材卖出后确实产生了差价；第四、周希久并未提供缴纳税金的证据材料；第五、施工的工程应当有利润存在；第六、该工程只建到三层，模板及支架不能重复使用；第七、第三工程公司为关国山出具了证明，证实关国山挂靠在其公司进行施工。扣除周希久在施工中支付给关国山的工程款920，000.00元，周希久还应给付关国山工程款3，041，247.54元。第二、关于周希久是否应当给付关国山拖欠工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者不明的，下列时间视为应付款时间：（一）…；（二）…；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。关国山与周希久双方达成的口头建设工程施工协议，对工程价款如何给付问题双方均没有提供证据证实。现该工程没有进行验收，工程价款也未结算，对应给付的工程款利息计付标准也没有约定，但周希久已经部分使用涉案工程的房屋。根据该司法解释的规定，周希久应当从关国山起诉之日即2014年1月23日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，计算至判决确定之日止。关国山要求周希久给付工程款利息的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。关国山要求按照工程实际投入加工程利润计算工程价款的诉讼请求没有事实依据，不予支持。判决：一、周希久给付关国山工程款3，041，247.54元及利息235，168.95元（2014年1月23日至2014年11月22日共299天，年利率6.15%，利息154，586.54元；2014年11月22日至2015年3月1日共99天，年利率6.00%，利息49，979.86元；2015年3月1日至2015年5月4日共63天，年利率5.75%，利息30，602.55元）；二、驳回关国山其他诉讼请求。以上给付款项应当在判决发生法律效力后10日内给付完毕。案件受理费39，241.00元，由关国山负担8，721.00元，由周希久负担30，520.00元。保全费5，000.00元，鉴定费89，000.00元，由周希久负担。周希久向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法改判，上诉费用由关国山负担。理由如下：1、中垦德明公司作出的工程造价咨询报告存在严重错误：（1）对于双方认可无异议的材料费不予认定，而是按照定额取价，如钢筋进场每吨为3400-3600元，但报告竟然私自提价至每吨4000元；沙子的价格为每立方米65.00元，而该报告提价至每立方米73.33元；水泥的购进价格为每吨440.00元，但该报告竟然提价为每吨527.00元等；（2）在施工过程中，因关国山的各种原因，导致部分工程由周希久组织人力财力施工，但鉴定报告应付工程款中未将周希久支出的费用予以扣除；（3）关国山挂靠在第三工程公司名下施工，向第三工程公司缴纳一定的管理费，此种挂靠行为违反法律规定，但鉴定报告却将非法费用（管理费）列入报告；（4）税金、管理费、安全文明施工费等均按上限取。一审法院以错误鉴定为定案依据；2、一审法院对上诉人提交的建安税电缴税凭证视而不见，将这笔税款重复计算在上诉人身上；3、合同无效，一审法院认定有利润存在是错误的，保护六层改为三层的预期利润更是错误，侵害了上诉人的利益；4、一审法院保护利息错误，关国山包工包料以垫资的形式承建工程，双方没有约定利息，故不应该保护利息，且关国山要求支持利息的数额为40，150.00元，而一审却保护了235，168.95元，属超请求支持。关国山答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于周希久提出的鉴定异议问题，鉴定机构已对其提出的异议进行了书面答复并出庭接受质询；关于利息是否超诉请的问题，关国山在一审中提出的利息数额为40，150.52元，其仅从2013年11月20日（应付款日）计算至起诉前，因为起诉时交纳诉讼费需要提供确定的数额，所以仅算至起诉前，但要求至判决生效时止，所以不应视为超诉请。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周希久在二审中提供证据如下：证据一、黑龙江省农村信用社电子缴税付款凭证及中华人民共和国税收完税证明。证明周希久以望奎县隆泰酒店管理有限公司的名义缴纳了建安税177，058.18元，一审法院判决周希久给付关国山税费，属重复给付。证据二、涉案工程中土石方工程及架子工的实际支出的证明及收条。证明鉴定结论不准确，一审法院以鉴定结论为依据不当。关国山对周希久提供的证据质证意见如下：对于证据一有异议，该份证据体现的缴费人是望奎县隆泰酒店管理有限公司，如果为涉案工程缴费，应以关国山或挂靠单位第三工程公司的名义缴纳，其以望奎县隆泰酒店管理有限公司的名义缴纳与涉案工程无关。对于证据二有异议，该证据不属于新证据，且证人证言应出庭接受质询，否则不应采信。本院对周希久提供的证据认证意见如下：证据一系周希久缴纳建安税的银行存款单及完税证明，该证据虽未体现出交款人的名称为关国山或第三工程公司，但关国山表示其未向税务机关为涉案工程交税，且该证据的名称为望奎县隆泰酒店管理有限公司即涉案工程的所有人，应认定为周希久已为涉案工程缴纳建安税，不应在应付工程款中重复计入税金，本院对该证据予以采信。证据二属证人证言范畴，而证人未能出庭作证接受询问，对该证据，本院不予采信。本院经审理确认如下事实：2014年1月6日，周希久代缴建安税177，058.18元。黑中明造咨字（2014）第008号造价咨询报告书，鉴定意见：如模板项按定额模板摊销量计算，数额为549，061.17元，则全部工程造价为3，722，817.08元，其中税金为118，988.35。如模板项按关国山提供的材料量计算，数额为787，491.63元，则全部工程造价为3，961，247.54元，其中税金为126，850.72元。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关国山借用第三工程公司的资质与周希久之间口头达成的建设施工合同，因违反法律的强制性效力性规定，应为无效，一审判决对合同性质的认定正确。关于合同无效工程款的结算问题及是否应给付利润、管理费的问题。本案中关国山与周希久之间的建设施工合同虽然无效，但关国山的劳务及材料均已物化在涉案工程中，无法返还，周希久也接收涉案工程并已取得收益，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审判决对关国山向周希久主张给付尚欠工程款的请求予以支持有事实与法律依据。因关国山与周希久未签订书面合同，二人对于工程款如何结算各执一词，无从参照。在诉讼中双方虽同意通过鉴定来确定工程造价，但对于取费的标准再度产生分歧。一审法院鉴于此情况，依据公平原则确定以工程定额为标准鉴定确认工程款的数额，符合本案的实际情况。关于周希久对鉴定报告提出异议的几个问题。周希久提出鉴定机构在工程造价中未按材料的实际支出作价评估，私自提高价格，因周希久在一审庭审中对关国山提出的成本加酬金的结算方式不予认可并对关国山提交的证据均存有异议，在鉴定机构召开的听证会中双方对施工材料的价格亦未形成一致意见，且双方无书面施工合同可参照，故鉴定机构按照定额的标准计价，材料费依据2013年7月、8月、9月的《绥化工程造价信息》中的望奎县主要材料指导价格进行造价评估符合法律规定，周希久现提出其对关国山在一审中提交的部分材料费价格无争议与事实不符，要求材料费按实际支出计算的上诉理由无依据，该异议不成立；周希久提出因关国山的原因其组织人力财力施工，鉴定报告应付工程款包含其支付的费用没有扣除。因周希久对该主张未能提供充分的证据予以证实，故该异议不成立。鉴定报告中列出的管理费系根据定额计价作出的工程造价的一部分，非周希久提出的由关国山交给第三建筑公司的管理费。故周希久提出将非法费用列入报告不属实。该异议不成立。因周希久擅自将涉案工程由六层改建为三层，其在本院审理中未能举证证明其对此无责任，故一审法院采纳了鉴定报告中利润、管理费、安全文明施工费取上限的意见并无不当。关于利息是否应予支持及是否超过诉请的问题。本案中关国山已将涉案工程交付周希久，虽未竣工验收，但周希久已经使用，故周希久应给付工程价款，因其未能及时给付工程款，一审判决自关国山起诉之日起支付利息符合法律规定，并无不当。关国山在一审中诉请利息为自2013年11月20日至法院判决生效时止，其仅计算出了自2013年11月20日至起诉时的具体数额40，150.52元，不能以此数额作为关国山的实际请求数额。一审法院判决支持的利息自起诉之日至判决生效时止，并未超诉请。周希久的该项上诉理由不成立。关于对工程款中预期利润是否支持的问题。关国山认为涉案工程原设计为六层，现建到三层就停工，其存在的损失包含两部分，一部分为建筑材料的损失，一部分为利润的损失。对于建筑材料的损失，鉴定报告中给予了评估即剩余钢筋卖出与采购差价24，078.15元。一审法院已对该损失予以支持。对于利润部分，鉴定机构按六层楼全部完成的利润减去已完工程的利润差计取合同履行后可以获得的利益。因该利润属期待利益，关国山与周希久间的建设施工合同为无效合同，关国山依据无效合同主张期待利益，不应支持。周希久该项上诉理由成立，此款应从工程款中扣除。一审法院依据鉴定结论认定工程造价的数额为3，961，247.54元。其中对模板部分（按关国山提供的材料量计算）、税金部分均予以支持，周希久对此存有异议。关于模板部分是否按照关国山提供的数量计算问题。正常施工情况下，胶合板模板周转次数为6次，模板板方材周转次数为10次，按此计算涉案工程的模板价款数额为549，061.17元。关国山提出其将全部的模板制作完成，因材料还没周转就停工，造成浪费，按此计算涉案工程的模板价款数额为787，491.63元。一审法院以模板基本不能使用，按关国山提供的材料量予以支持不符合建筑行业模板周转的通常情况，但本案中确实存在六楼改建三楼，材料浪费的实际情况，根据公平原则，本院酌情认定模板超出定额造价的部分由双方平均分担，数额为（787，491.63元-549，061.17元）／2＝119，215.23元。周希久在本院审理中提供的证据能够证明其为涉案工程代缴税金，故鉴定报告中包含的税金部分应予以扣除；综上，周希久应付的工程价款数额为：2，712，687.7元【3，961，247.54元-920，000.00元（已付工程款）-90，356.26元（预期利润）-119，215.23元（模板超出定额部分的50%）-118，988.35元（税金）＝2，712，687.7元】。综上，一审法院判决认定事实基本清楚，因周希久在二审中提供新证据，本院对部分判项予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持（2014）绥中法民一民初字第13号民事判决第二项；变更（2014）绥中法民一民初字第13号民事判决第一项为：上诉人周希久于本判决送达之日起十日内给付被上诉人关国山工程款2，712，687.7元及利息（自2014年1月23日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；驳回上诉人周希久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费78，482.00元，由关国山承担16，967.00元，由周希久承担61，515.00元；鉴定费89，000.00元，由关国山承担30，000.00元，由周希久承担59，000.00元；保全费5，000.00元，由周希久承担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  胡乃峰二〇一五年九月二十九日书 记 员  孙 佳