贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终577号上诉人（原审被告）：凯里市理想家园业主委员会，住所:凯里市广场西路理想家园小区内。负责人：肖中民，业委会主任。委托诉讼代理人：范述喜，贵州九紫星律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨远珍，贵州九紫星律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨兰香，女,1954年4月8日出生,侗族,贵州凯里,住凯里市。委托诉讼代理人：陈志翔，贵州财团律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海林，贵州财团律师事务所律师。上诉人凯里市理想家园业主委员（以下简称“业委会”）因与被上诉人杨兰香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初13948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人业委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实及理由：一、此次事故的发生并非基于上诉人与被上诉人之间的雇佣关系，上诉人雇佣被上诉人是来收取物业费，并非雇佣其来修剪树枝，被上诉人受伤是其自己的行为导致，与上诉人对其雇佣关系无关；二、一审判决的医疗费39576.24元，其中由凯里市医保报销32523.39元，对报销部分不应再主张赔偿，同时为避免重复报销，本案应追加医保部门参加诉讼；三、被上诉人在一审期间主张的赔偿费中有一部分不合法，比如营养费、护理费应仅限于住院期间，原判按照90天计算是错误的；因被上诉人有退休工资，原判支持被上诉人180天误工费错误，无法律依据；原判支持被上诉人后续治疗费10000元实为不妥，应以实际支出的费用为主；原判支持被上诉人精神抚慰金没有法律依据。四、应追加文茂清、潘再琴为被告。如果本案被上诉人是出于热心帮助文茂清、潘再琴做工，被上诉人则与这两人之间形成帮工与被帮工的关系，由此发生纠纷，文茂清、潘再琴应是适格的诉讼主体。被上诉人杨兰香在二审口头答辩如下：1、被上诉人被聘用在上诉人处从事物管收费工作，与上诉人之间形成劳务关系，这是既定事实；2、事发当天，业委会主任肖中民召集被上诉人等在小区内修剪树枝，一审中被上诉人提交的视听资料可以证实，肖中民在现场手扶人字梯让被上诉人爬上人字梯的事实，故，被上诉人受伤与上诉人之间是有因果关系的；3、被上诉人通过做伤残等级鉴定被评定为九级伤残，《鉴定意见书》载明误工期时限评定为180天，护理期90日，营养90日，一审法院按照相关法律计算的营养费、护理费、误工费等项目和金额正确，且一审中，上诉人对以上费用已自认，二审应维持原判；4、上诉人要求二审追加医保部门、文茂清、潘再琴为被告不符合法律规定。综上，上诉人的诉讼请求不能成立，本案应维持一审判决。杨兰香向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失202498.32元。一审法院认定事实：理想家园实行小区业主自治管理，由理想家园业委会执行小区物业自治管理的具体事务。2019年4月18日，理想家园业委会聘用原告为物管部收费员。2019年5月28日，业委会以130元/天的标准临时雇佣文茂清、潘再琴对小区树枝进行清理，业委会主任肖中天在现场进行工作指导，原告也在场修剪树枝。然在修剪过程中，原告从人字梯上不慎摔下致伤，当即被送住黔东南州人民医院住院治疗16天，并行皮腰1椎体压缩性骨折椎弓根钉棒系统内固定术，支付医疗费39576.24元。事后，原告就其伤情委托黔东南州人民医院法医学司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年4月24日作出法临鉴（残）字（2020）095号《鉴定意见书》，鉴定原告的伤情构成九级伤残，误工期为180天、护理期90日、营养期90日，后续治疗费约10000至12000元左右。之后，双方就赔偿事宜多次协商均无法达成一致意见。同时查明：原告受伤休养期间，理想家园业委会仍向其支付2020年6月-8月的工资3900元及2000元慰问金。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，基于被告在执行小区物业自治管理事务中聘用原告为小区物管部收费员的事实不持异议，足以说明原、被告之间形成劳务关系。原告在事发当天从事小区修剪树枝的活动中，不慎摔伤在主观上不具有过错，其损害后果依法应由被告承担赔偿责任。关于被告业委会抗辩小区绿化已发包给文包清的意见，与证人文包清出庭的证言内容相矛盾，不予采纳，其抗辩原告应自行承担损害后果的意见，于法无据，亦不予采纳。关于原告主张的赔偿项目及金额，一审作如下核定：1、医疗费39576.24元，有医疗票据为凭，予以支持；2、住院伙食补助费1600元（16天×100元/天），计赔标准正确，予以支持；3、营养费4500元（90天×50元/天），基于被告对计赔标准无异议，予以支持；4、护理费10764元（43654元/年÷365天×90天），主张参照贵州省上一年度居民服务行业年均工资，计赔标准正确，故予以支持；5.误工费25676.88元（52067元/年÷365天×180天），其主张参照农林渔牧业标准，无事实依据，不予采纳。基于原告已享受国家退休工资待遇，其与被告之间形成的是劳务关系，因每月劳务工资为1300元/月，则应当以该标准作为误工费的计赔依据，然原告在休养期间仍从被告处领取3个月的工资，该期间不存在误工损失，则应当从鉴定意见明确的误工期中予以相应扣除，原告因受伤造成的实际误工损失则应当以3个月（约90日）计赔，故更正为3900元（1300元/月×3个月）；6.残疾赔偿金96331.20元（34404元/年×14年×0.2），该项费用计算正确，予以支持；7.后续治疗费12000元,该费用目前虽然未实际发生,但基于原告的伤情,再行固定物取出术是必然的治疗手段,因此既为减少双方诉累,又为节省司法资源,参照鉴定意见,酌情支持10000元；8.鉴定费1900元，该费用实际产生，且有正规发票，予以支持；9.精神损害抚慰金10000元，根据伤残等级及原告受伤情况，该项费用本院酌情5000元；10.交通费150元，虽然未提供相应票据，但结合原告住处、就医情况等综合因素，费用合理,予以支持。综上，原告应获赔偿总额为：173721.44元（医疗费39576.24元+住院伙食补助费1600元+营养费4500元+护理费10764元+误工费3900元+残疾赔偿金96331.20元+后续治疗费10000元+鉴定费1900元+精神抚慰金5000元+交通费150元），扣除被告在原告受伤后支付的2000元，仍应向原告实际赔付171721.44元。依照《中华人民共国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定判决：一、凯里市理想家园业主委员会于本判决生效之日起十日内支付杨兰香医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费及后续治疗费，共计171721.44元。二、驳回原告杨兰香的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取2169元，由杨兰香负担569元，由凯里市理想家园业主委员会负担1600元。二审举证期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案二审争议焦点可归纳为：1、业委会是否应对杨兰香损害的后果承担责任？2、一审判处的医疗费、营养费、护理费、后续治疗费和精神抚慰金等项目和金额否正确？一、?关于业委会是否应对杨兰香人身损害承担责任的问题。经双方当事人确认，业委会和杨兰香是事实上的劳务关系，即使杨兰香被雇工从事物管收费岗位，但基于案件事实，业委会并无证据表明其有明确拒绝杨兰香参与修剪树枝的行为，作为受益的劳务接受人，业委会应对杨兰香的人身损害承担赔偿责任。2、?一审判处的相关赔偿项目及金额是否正确的问题。根据本案《鉴定意见书》，被上诉人误工期时限评定为180天，护理期90日，营养90日，一审法院营养费、护理费计算正确，误工费客观存在，且一审法院酌情支持，并无不当，本院予以确认；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，杨兰香腰椎骨折内固定物取出的医疗费虽尚未发生，但属于必然发生的费用，一审法院酌情支持10000元并无不当，本院予以确认；关于精神抚慰金，业委会应对杨兰香的人身损害承担赔偿责任，综合杨兰香受伤的程度，一审判决业委会酌情支付杨兰香精神损害5000元，并无不当，本院予以确认。此外，关于上诉人主张杨兰香医疗费用中医保报销部分不应赔偿的问题，杨兰香与医疗保险经办机构之间属于另外一个法律关系,根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条之规定,个人已经从第三人或用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工商保险待遇的,应当将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或工伤保险基金,社会保险经办机构不再向第三人或用人单位追偿。本案中,不能因为医疗保险经办机构的先行支付而减轻业委会的赔偿责任,业委会赔偿后,杨兰香应主动向医疗保险经办机构退还已报销部分的医疗费,如不退还,医疗保险经办机构可进行追偿。一审期间业委会未申请追加医疗保险经办机构作为第三人参加诉讼,二审期间申请追加,本院不予准许。业委会主张从医疗费中扣除医保报销部分本院不予支持。关于上诉人主张追加文茂清、潘再琴为一审被告的诉讼请求，业委会在一审中并未提出该项申请，且现有证据不能证明杨兰香受伤与文茂清、潘再琴有直接因果关系，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4388元，由上诉人凯里市理想家园业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 王山地审 判 员 郑华品二〇二一年三月十五日法官助理 吕晓婵书 记 员 蒋诚霄