广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3511号上诉人（原审原告）：邓思行，住广州市越秀区。委托代理人：张卓仁，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑朝雁，住广州市白云区。委托代理人：陈始土，广东凯成律师事务所律师。原审第三人：陈伟洪，住广东省开平市。上诉人邓思行因居间合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案了本案，现已审理终结。原审查明：2013年4月28日，陈伟洪通过邓思行的账户将28万元汇入郑朝雁的账户。同日，郑朝雁收到陈伟洪现金2万元，并以郑家钊的名义向陈伟洪出具了一张收据，内容：兹收到陈伟洪交来人民币30万元。2013年4月18日，郑朝雁以郑家钊的名义出具了一份担保书，内容为：为了保障阳山志兴房地产开发有限公司在阳山开发的御丰豪庭1-4号楼施工顺利竣工，我方熟知开发方与承包方所签合同的权利与义务，同意作为该项目结算付款担保人，承担该项目工程结算付款的法律责任，特此担保，该项目结算付清款项后自动失效。邓思行拟证明涉案的郑朝雁收到的30万元是属于邓思行的款项，提供了陈伟洪出具的证明。该证明内容为：2013年4月28日郑家钊收据中写下收到陈伟洪本人人民币30万元，该30万元是属于邓思行的。郑朝雁质证认为，即使该证明是真实的，但也不能确认郑朝雁收到的30万元是邓思行支付给郑朝雁的，该证据只能证明陈伟洪支付给郑朝雁的30万元的来源，郑朝雁只是与陈伟洪发生关系，至于谁支付该笔款项，并不影响郑朝雁与陈伟洪之间的关系。邓思行拟证明邓思行支付郑朝雁的30万元双方约定的用途和性质，提供了陈伟洪的证言。证言内容为：“约在2008年左右我认识了邓思行、郑朝雁，与邓思行、郑朝雁都是朋友关系，2013年初，郑朝雁对我说他在清远和阳山都有房地产项目正在融资，叫我陪他去看现场，后对我说他融资回来就开发阳山项目，问我能否带资，我说资金有限，可以找朋友谈谈，于是我找到了邓思行，并与邓思行说了阳山项目一事，邓思行表示可以与郑朝雁谈谈了解一下，于是我约邓思行、郑朝雁在酒楼见面几次。在2013年3月底到4月初，我与邓思行、郑朝雁吃饭时，郑朝雁提出阳山项目很快要上马，需要几十万元费用，一部分费用用于把前面的手尾办妥，打点一下原项目的施工单位廉江市第四建筑公司，一部分用作为与房地产开发公司洽谈费用及茶水费。该费用邓思行同意在进场施工时支付，郑朝雁要求在签合同后支付，经双方协商，30万元同意在订立施工合同后支付。邓思行对该笔费用如何使用表示不予干涉，但除了签订施工合同，还必须要在两个月内进场施工，否则这30万元郑朝雁需立即无条件退回邓思行。若能进场施工，则30万元可直接当作支付给郑朝雁的茶水费。郑朝雁表示同意。当时邓思行还要求书面签订一份协议，但郑朝雁以双方熟悉为由而未同意签署，并称我可以作证。2013年4月18日，在邓思行引荐下，广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订了阳山项目的建筑工程施工合同，当即郑朝雁要求邓思行支付30万元，邓思行认为这个项目风险大，还是进场后支付较为妥当，但郑朝雁以之前商谈好在签订合同后支付，以及承诺两个月不进场，即退回30万元，而要求邓思行支付。同时，郑朝雁为保证邓思行的工程能顺利开工并收到开发商的工程款，向邓思行写下一份担保书，在此情况下，邓思行于2013年4月28日委托我从其账户内将28万元汇给郑朝雁，并另给2万元现金，郑朝雁向我出具了一份收据。几天后，我配合邓思行和广东省化州市第二建筑工程公司办理项目进场的准备工作，并将准备的资料提交相关部门备案，相关部门于2013年5月15日批复同意备案。按照合同，广东省化州市第二建筑工程公司在2013年4月18日向阳山志兴房地产开发有限公司支付了保证金100万元，但阳山志兴房地产开发有限公司与郑朝雁一直未提交设计图和报建手续，项目至今都未能动工。后得知该工程至今不能动工是由于郑朝雁尚未能为阳山志兴房地产开发有限公司融资以致于廉江四建不肯退场等原因。由于阳山志兴房地产开发有限公司至今未通知进场施工，所以邓思行直接找郑朝雁要求退回30万元，郑朝雁先以资金紧张为由需要等一个月左右退款，后连电话也不接。郑朝雁的行为是不讲信用，其无法满足双方约定的条件就应该予以退回30万元”。一审庭审中，陈伟洪陈述：“2014年7月1日的证人证言是本人书写。涉案的30万元是邓思行将银行卡给我，委托我代为办理转账给郑朝雁，当时郑朝雁是清楚该笔款是由邓思行支付的。支付的30万元是作为郑朝雁介绍推荐工程的茶水费、佣工以及清埋场地之类的费用，至于工地是否已清场我不清楚，只是知道工程尚未开工，该30万元若然邓思行可以进场施工是作为茶水费不需要退回，反之需退回。2013年4月28日的担保书上的‘担保无效’是我应郑朝雁的要求书写的，当时是郑朝雁为了我方在阳山志兴房地产开发有限公司的工程款顺利收到而作的担保，后郑朝雁说其已与阳山志兴房地产开发有限公司解约，所以不存在担保，所以就写下了上述文字。我曾经代表化州市第二工程有限公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订合同，因为该工程是我与化州市第二工程有限公司合作，所以以其名义与阳山志兴房地产开发有限公司签订合同，在签订合同后，广东省化州市第二建筑工程公司已向阳山志兴房地产开发有限公司履行了合同义务，向阳山志兴房地产开发有限公司支付了履约保证金200万元，现阳山志兴房地产开发有限公司没有将工程交付施工，但也没有退回200万元。当时如果不是郑朝雁介绍，我方是不可能以广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订合同。当时我与郑朝雁协商的时候，我是与邓思行作为一方的，所以郑朝雁向我出具了收到30万元的收据”。邓思行拟证明阳山项目至今仍在融资，项目依然无法施工，提供了由阳山志兴房地产开发有限公司与杨志刚、阳山吾州休闲娱乐投资有限公司、吴锦洪签订的《房地产项目开发合作意向书》、阳山志兴房地产开发有限公司与蔡松坚签订的《房地间项目开发合作协议》。郑朝雁质证认为，二份合同均没有本案当事人，对其真实性不予确认，即便证据真实，也与本案无关，郑朝雁不知道阳山志兴房地产开发有限公司与他人签订的合同，据了解，邓思行是带资承接阳山志兴房地产开发有限公司的工程的，开发商有无资金运作，并不影响郑朝雁已促成邓思行与开发商签订合同的事实存在。邓思行拟证明化州第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订的工程项目御丰豪庭[1]、[2]、[3]、[4]号楼土建工程已经备案，提供了《清远市外来建筑业企业单项工程备案申请表》。郑朝雁质证认为，对证据的真实性不予确认，即便是真实，也与本案无关，这只是邓思行与发包方履行合同的一个过程，与郑朝雁作为中介人是没有关系的。邓思行拟证明与开发商签订合同后，邓思行延迟一个星期支付履约保证金，提供了《申请履约金延期》。该《申请履约金延期》的申请人为陈伟洪。郑朝雁质证认为，对证据的真实性予以确认，该证据恰恰证实了邓思行以化州市第二工程有限公司的名义与阳山志兴房地产开发有限公司签订合同后拖延支付履约金，导致邓思行与开发商的矛盾，影响了合同的履行，也证明了广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订合同的签约代表为陈伟洪。邓思行拟证明广东省化州市第二建筑工程公司向阳山志兴房地产开发有限公司发出要求履行合同义务的《公函》。该《公函》的致函人处加盖了广东省化州市第二建筑工程公司的印章，阳山志兴房地产开发有限公司的代表杨志刚在函件下方写有“函已收到，我司跟据实际情况复函”。郑朝雁质证认为，对证据的真实性不予确认，即使是真实的，这也只是广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司履行合同过程的行为和签约过程，与作为中介人的郑朝雁无关。邓思行拟证明其向阳山志兴房地产开发有限公司支付了200万元，提供了收款收据。郑朝雁质证认为，对证据的真实性予以确认，但该证据只是证明承包方的广东省化州市第二建筑工程公司通过陈伟洪交付了履约保证金，这与郑朝雁作为居间人无关。郑朝雁拟证明其作为中介促成了邓思行与阳山志兴房地产开发有限公司签订合同，提供了2013年4月18日，广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》。其中广东省化州市第二建筑工程公司的签约人为邓思行、陈伟洪；阳山志兴房地产开发有限公司的签约人为杨志刚。邓思行质证认为，当初邓思行与郑朝雁商定是融资做工程，后融资不成，就转为介绍邓思行与开发商接触并签订合同，郑朝雁提供的合同其中有条款约定，两个月后无法进场的可终止合同，并双倍退回保证金给广东省化州市第二建筑工程公司。郑朝雁拟证明因邓思行的原因，致使邓思行与发包方在履行施工合同环节上出现问题，同时证实邓思行或陈伟洪是代表广东省化州市第二建筑工程公司，提供了《申请履约金延期》、《通知》。邓思行质证认为，对《申请履约金延期》证据的真实性予以确认，但该证据是涉及工程问题；对《通知》的真实性不予确认。郑朝雁拟证明蔡松坚曾经是阳山志兴房地产开发有限公司的合作方，蔡松坚在代表阳山志兴房地产开发有限公司与广东省化州市第二建筑工程公司签订合同的过程中，清楚知道涉案的30万元是用作支付郑朝雁中介费，提供了《关于取消房地产项目开发协议证明》。该协议的甲方为阳山志兴房地产开发有限公司，乙方为蔡松坚，其内容约定了甲、乙双方于2013年3月9日签订的“房地产项目开发合作协议”拟定于2013年5月30日终止。邓思行对该证据质证认为，对证据的真实性不予确认，也与本案无关。郑朝雁拟证明广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订合同后，陈伟洪不需要我方再对其日后工程款的收款进行担保，提供了2013年4月18日的《担保书》。该《担保书》的下方写有“此担保书已无效”。邓思行质证认为，对该担保书上陈伟洪签字的真实性无法核定。郑朝雁拟证明涉案的30万元是其介绍邓思行、陈伟洪与阳山志兴房地产开发有限公司签订承包合同收取的居间费，提供了证人蔡某作出的《证明》及申请证人出庭作证。其中《证明》内容为：“作为发包方的阳山志兴房地产开发有限公司与作为承包方的广东省化州市第二建筑工程公司曾于2013年4月18日签订《建筑施工合同》，该合同的签订是由郑朝雁介绍承包方的邓思行、陈伟洪给我认识，系郑朝雁将有关工程的情况介绍给邓思行、陈伟洪，并在郑朝雁的媒介作用下，通过多次协商谈判才签订，当时我作为发包方的代表，参与了合同签订的全过程，协商签订过程中，承包方明确向我披露，他们在施工合同签订后，即需向郑朝雁支付居间中介费用30万元人民币”。证人蔡某在庭审中陈述：郑朝雁介绍邓思行及陈伟洪与我接洽商谈涉案的工程，我当时是阳山志兴房地产开发有限公司的投资方，于2013年6月退出了该工程的投资。广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司签订的《建筑施工合同》，我是阳山志兴房地产开发有限公司的签约代表，陈伟洪是广东省化州市第二建筑工程公司的签约代表。在商谈签约的过程中，在谈及计算工程成本时，陈伟洪告诉我，在合同签订后需要向郑朝雁支付30万元介绍费，故将该费用作为成本计算在工程款中。在与广东省化州市第二建筑工程公司签订合同之前确实由廉江第四建筑工程公司施工，但与广东省化州市第二建筑工程公司签订合同时该公司已不在工地施工。2014年7月20日，郑朝雁提交法庭的《证明》是我本人书写的。一审庭审中，陈伟洪表示，对邓思行提供的证据没有异议；对郑朝雁提供的证据除用于证明30万元是作为居间费而非清场费的事实有异议外，对其余证据的真实性、合法性以及关联性均没有异议。同时，陈伟洪提供了两张照片，用以证明涉案的场地廉江第四建筑工程公司至今仍未退场。邓思行对照片的真实性予以确认。郑朝雁质证认为，该证据已过了举证期限，不予质证。原审法院认为：涉案郑朝雁收取的30万元是否应予返还的问题，根据证人蔡某的陈述及本案查明的事实，邓思行、陈伟洪向郑朝雁支付的30万元是为了承接阳山志兴房地产开发有限公司而向郑朝雁支付的费用。根据居间合同的性质，受托人报告订立合同的机会或者提供订立合同媒介服务，并促成合同成立的，委托人支付报酬。现邓思行、陈伟洪根据郑朝雁提供的媒介服务，于2013年4月18日以广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司成功签订了《建设工程施工合同》，因此，郑朝雁与邓思行、陈伟洪之间的居间合同关系成立。邓思行、陈伟洪认为该费用其中包括清场费，没有证据证实，不予采信。郑朝雁作为居间人，已向邓思行、陈伟洪提供了媒介服务，因此，邓思行、陈伟洪应向郑朝雁支付居间费用。邓思行、陈伟洪称，由于涉案的工程至今未能进场施工，郑朝雁应予以返还。对此，法院认为，不管邓思行、陈伟洪与阳山志兴房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》履行与否，并不影响邓思行、陈伟洪向居间人即郑朝雁支付居间费用。故对邓思行、陈伟洪上述辩解不予采纳。由于没有证据证明，邓思行、陈伟洪与郑朝雁就涉案收取的30万元应予返还的条件进行了约定，故邓思行请求返还该30万元的意见没有依据，不予采纳。邓思行请求郑朝雁返还30万元，依据不足，应予以驳回。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年11月1日作出如下判决：驳回邓思行的诉讼请求。一审案件受理费6116元，由邓思行负担。判后，邓思行不服，向本院提出上诉称：一、一审认为涉案的30万元的性质属居间费，这是错误的。1.邓思行及陈伟洪都明确该30万元是化州二建为了能顺利进场施工而支付给郑朝雁对阳山志兴房地产公司原工地施工队伍廉江四建清退的清场费。只不过邓思行在支付清场费数额时曾说过“如有剩余的三两万元路费可包括在内”的话，但这完全没有改变该30万元属清退原施工队伍的费用的性质。2.蔡某的证言不真实不应采信。蔡某并非阳山志兴房地产公司的职员，更非该公司代表。蔡某与郑朝雁同样是涉案工程的介绍人，其与郑朝雁存在利益关系，与郑朝雁一同分取了邓思行30万元清场费。3.郑朝雁在介绍涉案工程的起始就心存欺诈。其一，在收取30万元清场费时用真名，在自愿承担担保责任时使用假名“郑家钊”，经查“郑家钊”名字并没在公安机关报备；其二，明知道涉案工程原施工队伍被欠工程款不能退场，且阳山志兴房地房公司并无项目启动资金的情况下，丧失诚信，不讲实情，对此心存欺诈之人所言更不应采信。二、一审混淆了居间关系与居间费。化州二建与阳山志兴公司施工合同确实是郑朝雁介绍所签，但不能由此推定30万元的进场费属居间费用，也没有任何书面文字约定其为居间费。一审仅凭蔡某的证言就认定该30万元属居间费，这是十分错误的。综上所述，一审认定事实错误，判决错误，请求二审撤销原判，改判郑朝雁立即返还30万元及利息给邓思行。被上诉人郑朝雁提出如下答辩意见：一、邓思行的上诉请求和理由没有事实依据，请予以驳回。二、本案涉及的款项实际上就是我方介绍邓思行与阳山志兴房地产开发有限公司签订的《建筑施工合同》对方支付的居间费用。而我方实际上也成功的介绍对方签约，完成了作为居间者的的义务，收取居间费是合理的，不应退还。三、郑家钊是我曾用名，邓思行也知道我有一个名字叫郑家钊，不存在不诚信的问题。原审第三人陈伟洪未答辩。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，上诉人邓思行提交一份工程编号：TX-01，合同编号：TX-2012-的《广东省建设工程施工合同》复印件，该合同载明工程名称为：志兴.公园绿城《1》、《2》、《3》、《4》号楼，工程地点：阳山工业大道135号-1;发包人：阳山市志兴房地产开发有限公司，承包人：廉江市第四建筑工程有限公司，签约时间：2012年7月10日。拟证明在同一块地上廉江四建和阳山志兴房地产公司在2012年就签了合同，还在履行当中。被上诉人郑朝雁认为不属于新的证据，对方在二审期间提交，不应该组织质证，故不发表质证意见。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为郑朝雁收取邓思行的30万元是否为居间费，应否返还。依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人邓思行主张涉案的30万元是化州二建为了能顺利进场施工而支付给郑朝雁对阳山志兴房地产公司原工地施工队伍廉江四建清退的清场费，该30万元属清退原施工队伍的费用，但其未能提供相关证据予以证实。相反，原判根据阳山志兴房地产开发有限公司与蔡某2013年3月9日签订的《房地间项目开发合作协议》、阳山志兴房地产开发有限公司与蔡某2013年5月30日签订的《关于取消房地产项目开发协议证明》、蔡某2014年7月20日出具的《证明》及蔡某在一审庭审期间的证言，认定蔡某曾经代表阳山志兴房地产开发有限公司与广东省化州市第二建筑工程公司签订合同，并清楚知道涉案的30万元是用作支付郑朝雁中介费的判定准确，本院予以支持。鉴于2013年4月18日广东省化州市第二建筑工程公司与阳山志兴房地产开发有限公司成功签订了《建设工程施工合同》，郑朝雁作为居间人，已向邓思行、陈伟洪提供了媒介服务，故邓思行、陈伟洪应向郑朝雁支付居间费用，原判处理并无不当。综上，上诉人邓思行的上诉理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6116元，由上诉人邓思行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 姝审 判 员  赵剑奕代理审判员  任 慧二〇一五年九月七日书 记 员  赵 琳ＸＸ