重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00041号上诉人（原审原告）：重庆市天瑞建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华西路9号，组织机构代码：66087959-1。法定代表人：肖晓溱，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗雨红，重庆新合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市秀山土家族苗族自治县育才中学，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县乌杨街道锦绣路83号，组织机构代码：74749605-9。法定代表人：范慧，该校校长。委托诉讼代理人：吴远君，重庆群峰律师事务所律师。上诉人重庆市天瑞建筑劳务有限公司（以下简称天瑞劳务公司）因与被上诉人重庆市秀山土家族苗族自治县育才中学（以下简称秀山育才中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2015年3月19日、2016年3月17日、2016年4月8日、2016年8月25日、2016年12月30日开庭进行了审理。天瑞劳务公司的委托诉讼代理人罗雨红，秀山育才中学的法定代表人范慧及委托诉讼代理人吴远君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天瑞劳务公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.一审法院未查明案件事实。对于天瑞劳务公司应收款以及秀山育才中学欠付款项的数额一审法院均未进行认定，对于本案最主要的焦点即秀山育才中学直接向天瑞劳务公司下面的劳动班组支付劳务费期间完成的工程，是否属于天瑞劳务公司完成的工程，一审法院也未作审查和评述。2.一审程序违法。一审法院要求天瑞劳务公司与鉴定机构协商费用，双方尚在协商中，一审法院却于2014年4月10日向天瑞劳务公司邮寄缴费通知，要求该公司于2014年4月16日前缴纳鉴定费用20.44万元。该费用高于鉴定机构同意的金额。在天瑞劳务公司与鉴定机构协商过程中，一审法院就作出了判决。一审法院认定天瑞劳务公司自愿放弃鉴定没有事实依据。3.天瑞劳务公司要求秀山育才中学赔偿塔吊租金损失是基于秀山育才中学的违约行为给天瑞劳务公司造成的损失。天瑞劳务公司为修建教职工休息楼安装了塔吊，但因为秀山育才中学违约行为而无法修建，导致租金损失。一审法院在判决书中故意曲解为天瑞劳务公司要求秀山育才中学根据劳务合同给付租金，进而认定天瑞劳务公司的诉讼请求没有合同依据。且涉案塔吊是在一审法院协调下才得以拆除，一审判决中也故意隐瞒了先予执行的情节，认定天瑞劳务公司没有证据证明秀山育才中学扣押了塔吊，这属于认定事实错误。秀山育才中学答辩称：天瑞劳务公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。事实和理由：1.天瑞劳务公司在没有任何证据的情况下要求秀山育才中学支付劳务费，一审法院予以驳回正确，一审程序也未违法。2.秀山育才中学已于2012年3月6日解除了与天瑞劳务公司的《秀山育才中学建筑劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》），此后的涉案工程施工与天瑞劳务公司无关。3.天瑞劳务公司在一审期间可以自行拖走塔吊，证明不存在秀山育才中学阻扰扣押，且一审起诉前，天瑞劳务公司向秀山育才中学发函解除了教师休息楼的劳务合同，塔吊租金损失并非秀山育才中学造成。天瑞劳务公司向一审法院起诉请求：1.秀山育才中学归还天瑞劳务公司塔机1台（已经于2014年2月16日返还），并以9000元/月为计算标准赔偿从2012年4月16日起至归还时止的塔机租金198000元；2.秀山育才中学支付天瑞劳务公司工程款3587386.3元（最终以庭审中确认的金额为准）及其从2012年12月31日起按照中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算至付清之日止的逾期付款利息（暂计算至2013年10月12日止的利息为168066.58元）。一审法院认定事实：2011年4月8日天瑞劳务公司与秀山育才中学签订《劳务承包合同》。该合同约定劳务承包内容：教职工休息楼、学生宿舍、食堂（不含风雨球场）、中学教学楼、综合楼、小学教学楼、幼儿园、门卫室及设备房等以上工程范围施工图纸所列全部（或部分）分项工程；劳务承包范围：基础工程、主体结构工程、砌体工程、内装饰装修工程、外装饰装修工程、屋面工程、设计施工图所列明确的防潮施工全部工作内容、楼地面、水电工程、其他、以上承包范围按施工图及图说所含内容进行施工、除上述1-11项之外的其他分项均不属于天瑞劳务公司承包施工的内容；如秀山育才中学需要天瑞劳务公司实施，双方另行签证计价（所有大便器在贴地砖时安装，且不另计费）；劳务承包包干计价：砼部分，孔桩砼（含塔基基础砼）浇筑按照实际完成量每立方米35元计算，钢筋制作安装（含塔基基础钢筋）按实际量每吨450元计算；地梁及地梁以上的建筑：教职工休息楼按建筑面积每平方米296元计算，一次性包干；其他建筑按照建筑面积每平方米313元计算，一次性包干。建筑面积计算按照《重庆市建筑工程计价定额》有关建筑面积计算。天瑞劳务公司必须配置的机械设备由天瑞劳务公司负责安装、拆除、维护和保养，秀山育才中学不付任何费用。天瑞劳务公司指定专人谭忠诚为现场代表，在授权范围内负责与秀山育才中学及有关单位处理现场的一切事务。天瑞劳务公司分包的工程不得再行转包（可进行班组分包）。谭忠诚分别与陈余粮、王承宪、凡统章、田修红等劳务班组签订《劳务分包合同》，对前述合同约定的范围部分工程进行施工至2012年1月15日。2012年2-3月，秀山育才中学多次通知天瑞劳务公司尽快恢复施工。2012年2月16日天瑞劳务公司的现场代表谭忠诚则以公司对本项目的施工顺序和流水作业予以修订为由，通知陈余粮、凡统章、田修红、刘中文等人班组暂不开工，相关班组和工作人员不听指挥擅自施工造成的工伤、工程质量等全部责任与天瑞劳务公司无关。秀山育才中学、秀山县宏达市政建设工程有限公司（以下简称宏达市政建设公司）直接与陈余粮、凡统章、田修红、刘中文等班组约定，之后施工的工程款直接与班组结算，由班组继续施工。即从2012年2月16日以后施工的工程款均是秀山育才中学、宏达市政建设公司直接与陈余粮、凡统章、田修红、刘中文等班组结算。目前该工程已经投入使用。2014年2月14日天瑞劳务公司将修建秀山育才中学教师宿舍楼的塔吊运回天瑞劳务公司。天瑞劳务公司自认秀山育才中学已经支付工程款4463500元。本案诉讼过程中，一审法院根据天瑞劳务公司的申请，于2014年3月12日依法委托重庆凯弘工程咨询有限公司对本案诉争的工程面积进行鉴定，由于天瑞劳务公司未在规定的期限内缴纳鉴定费用，重庆凯弘工程咨询有限公司将鉴定材料退回一审法院。一审法院认为，本案争议焦点是：一、秀山育才中学是否尚欠天瑞劳务公司工程款资金及其资金利息；二、秀山育才中学是否应当支付天瑞劳务公司塔机的租金。关于秀山育才中学是否尚欠天瑞劳务公司工程款资金及其资金利息的问题。本案中，天瑞劳务公司主张秀山育才中学尚欠其工程款3587386.3元，但由于双方尚未进行总结算，且天瑞劳务公司未提供充分证据证明已完工程的总价款。加之，天瑞劳务公司申请司法鉴定后因未缴纳鉴定费用被鉴定机构退回，一审法院视为天瑞劳务公司放弃了鉴定申请。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。天瑞劳务公司主张秀山育才中学尚欠其工程款3587386.3元的证据不足，一审法院对天瑞劳务公司关于工程款3587386.3元及其逾期利息的诉讼请求碍难支持。关于秀山育才中学是否应当支付天瑞劳务公司塔机的租金的问题。首先，根据双方签订的《劳务承包合同》约定，天瑞劳务公司必须配置的机械设备由天瑞劳务公司负责安装、拆除、维护和保养，秀山育才中学不付任何费用；其次，对于合同外施工的工程，秀山育才中学使用天瑞劳务公司的塔吊，秀山育才中学应当给天瑞劳务公司出具签证单；再次，本案中从2012年4月16日起，天瑞劳务公司没有充分证据证明秀山育才中学扣押天瑞劳务公司塔吊的事实。对天瑞劳务公司请求秀山育才中学归还塔机并支付租金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回天瑞劳务公司的诉讼请求。案件受理费38139元，由天瑞劳务公司负担。本院二审期间,天瑞劳务公司向本院申请了对秀山育才中学的学生宿舍楼、食堂（含风雨球场）、中学教学楼、小学教学楼、幼儿园、综合楼、设备室工程的建筑面积进行司法鉴定。经本院委托，重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心对案涉工程的建筑面积进行了实地测量，鉴定结论为秀山育才中学的学生宿舍楼、食堂（含风雨球场）、中学教学楼、小学教学楼、幼儿园、综合楼、设备房的建筑面积为35851.07平方米。因重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心所依据的面积计算依据是《房产测量规范》（GB/T17986.1-2000）、建住房【2004】74号文以及《重庆市房屋面积测算实施细则》（渝国土房管发【2007】648号文），故天瑞劳务公司对此提出异议，认为鉴定机构不是依据《劳务承包合同》中约定的建筑面积计算规则进行的面积计算，要求补充鉴定。而重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心解释该中心并无资质依据《重庆市建筑工程计价定额》进行建筑面积的计算，无法进行补充鉴定，本院因此另行委托重庆硕瑞工程造价咨询有限公司依据合同约定的建筑面积计算规则进行司法鉴定，并出具了重硕造（2016）第352号《司法鉴定报告》，鉴定结论为秀山育才中学的学生宿舍楼、食堂（含风雨球场）、中学教学楼、小学教学楼、幼儿园、综合楼的建筑面积为35679.22平方米。天瑞劳务公司在二审审理期间明确放弃了对门卫室和设备室的诉讼请求。天瑞劳务公司发表质证意见，对重硕造（2016）第352号《司法鉴定报告》的真实性、合法性、关联性均无异议。秀山育才中学发表质证意见：1.天瑞劳务公司申请本次鉴定已经超过举证期限。2.秀山育才中学并不知道鉴定申请人重新申请鉴定。且申请人与被申请人未就鉴定机构选择达成一致时，法院应依职权指定鉴定机构鉴定。3.鉴定报告有瑕疵，鉴定报告首页载明“结合现场踏勘”，但鉴定人并没有去现场踏勘。4.无论鉴定是否合法，本案中工程款支付应当以业主和监理的签字或确认的工程量为依据，与建筑面积无关。天瑞劳务公司在二审期间举示了如下证据：1.（2014）秀法民初字第02860号王承宪与天瑞劳务公司、陈克荣、谭忠诚劳务合同纠纷一案《民事调解书》、（2014）秀法民初字第02861号黄金强与天瑞劳务公司、陈克荣、谭忠诚劳务合同纠纷一案《民事调解书》、（2014）秀法民初字第02862号凡统章与天瑞劳务公司、陈克荣、谭忠诚劳务合同纠纷一案《民事调解书》、（2014）秀法民初字第02425号陈余粮与天瑞劳务公司、秀山育才中学建设工程分包合同纠纷一案《民事判决书》。以上《民事调解书》与《民事判决书》均已生效。《民事调解书》中分别载明了王承宪、黄金强、凡统章与天瑞劳务公司同意劳务费用暂按图纸面积结算，并对天瑞劳务公司应付劳务费金额和已付劳务费金额进行了确认。还载明如天瑞劳务公司与秀山育才中学结算的建筑面积超过了调解协议结算面积，由王承宪、黄金强、凡统章另行向天瑞劳务公司主张权利。同时，王承宪、黄金强、凡统章与天瑞劳务公司在调解书中还确认秀山育才中学代天瑞劳务公司支付了部分劳务费，如有超出部分，由秀山育才中学向王承宪、黄金强、凡统章另行主张权利。《民事判决书》则载明陈余粮起诉称已经履行完毕和天瑞劳务公司签订的劳务分包合同，请求天瑞劳务公司支付欠付的劳务费，并请求秀山育才中学在欠付劳务费范围内承担责任。判决书还载明天瑞劳务公司根据合同的约定以及图纸面积进行了应付劳务费的计算，陈余粮对天瑞劳务公司最后计算出的欠付劳务费金额无异议。2.2012年4月12日秀山育才中学向天瑞劳务公司以及劳务班组发出的《通知书》，载明因天瑞劳务公司擅自停工，且放弃了对整个现场工程的管理，为了确保工程进展顺利，秀山育才中学作出以下决定“1.秀山育才中学继续履行各班组与重庆天瑞劳务建筑有限公司签订的《建筑劳务分包合同》。2.认可重庆天瑞劳务建筑有限公司现场经理谭忠诚给各班组口头补偿工价给予补偿，该款项由育才中学从重庆市天瑞劳务公司的总承包价劳务费中代扣。3.各班组长写委托书委托：育才中学从重庆市天瑞劳务公司的总劳务费代扣劳务公司收取各班组的保证金按《合同》约定如数归还（凭证票据为准）；4.同意各班组按合同的约定工程量结算劳务费。……”3.2011年10月16日与2011年10月29日的《施工日志》，其中2011年10月16日的《施工日志》记载“食堂11.4m层梁板钢筋制安完成……”,2011年10月29日的《施工日志》记载“食堂屋面钢筋制安”。天瑞劳务公司举示证据1拟证明案涉工程的各劳务班组完成全部劳务后均与天瑞劳务公司进行结算，只是部分劳务费由秀山育才中学代付；举示证据2拟证明秀山育才中学向各班组支付劳务费系代天瑞劳务公司支付；举示证据3拟证明在修建过程中，秀山育才中学决定修建风雨球场，天瑞劳务公司承建了除屋顶钢结构以外的全部劳务工程，并于2011年10月29日进行了土建封顶。秀山育才中学发表质证意见：1.天瑞劳务公司举示的证据已超过举证期限。2.对调解书、判决书的真实性无异议，但不能达到天瑞劳务公司的证明目的。3.对《通知书》的真实性无异议，但不能达到证明目的，而且可以看出天瑞劳务公司已经擅自停工长达29天，达到合同约定的解除条件，并且天瑞劳务公司放弃了对现场的管理。4.《施工日志》是真实的，但达不到证明目的，且该日志是2011年的施工日志，侧面印证双方在2012年就解除了合同。秀山育才中学在二审期间亦举示了新的证据：1.《秀山育才中学扩建工程支付明细表》（以下简称《支付明细表》）及相应的付款凭证。《支付明细表》载明秀山育才中学从2012年1月18日到2014年期间就涉案工程累计支出费用为6997873元。该部分费用构成主要有以下几个部分：（1）涉案工程项目门卫和厨师的工资22700元。付款凭证均是领款单和收据的形式。（2）项目部管理人员的工资330800元，其中有两笔款项系银行转账，收款人为柘涛，其余为领款单形式，领款人处有谢斌或柘涛的签字。所附秀山育才中学项目部管理人员工资表上列有柘涛、李胜德、柯兴友、谢斌的姓名及职务。（3）2012年2月至2012年9月期间材料款43936元。付款凭证为盖有现金付讫的销货清单或收据，秀山育才中学的工作人员张荣华在上批注有“属劳务公司”或“该工作属劳务公司，现由建设单位代替购买！最后在工程款结算中给予扣除”等相似内容的文字，范慧签注“同意支付”。（4）塔吊费用租金及相应工资款项232040元，支付凭证为银行转账凭证或领款单。其中支付方科塔吊租金140750元的支付审批表中，出租单位注明租金为156500元，谭忠诚注明要求其中31500元由建设单位承担，柘涛在项目部一栏批注“2012年7月1日至2012年10月16日期间所产生的费用建设单位必须和劳务公司共同承担”，范慧在建设单位一栏批注“实际支付140750元，余15750元待结算工程款时从劳务费中扣除”。周云海以借支形式要求秀山育才中学支付2012年5月和6月工资，借条上注明“因天瑞劳务公司不发放工人工资”，范慧批注“该款项系建设单位为重庆市天瑞劳务公司垫付民工生活费，结算时应从劳务费中扣除”。（5）2012年4月学生宿舍回填土方11600元，领款单上有“现金付讫”字样，陈远建在领款人处签字捺印，备注一栏注明“1600属学校拨付，剩余10000归劳务公司负责”；2012年7月清理基桩坑槽的费用8500元，有领款单和借条。领款单的备注栏载明“此款项从劳务公司扣除，属劳务公司范围”，陈远建在借条上注明“谭忠诚不签字”，范慧批注“同意支付……从劳务费中扣除。”；2012年11月20日吴洪川的吊篮租金9600元，有银行转账凭证和工程量签证，签证上载明租赁单位“吴红川”，签证内容“吊篮租赁时间2012年8月26日至2012年9月21日……综合办公楼七台吊篮”，范慧批注“同意支付”；2014年3月支付杨胜明的钢管租赁费137700元，有银行转账凭证及领款单，范慧在领款单上注明“同意支付，此费用是为劳务公司垫付”；郑明静闹事用塔吊吊沙石费用1500元，范慧在收据上批注“属实，同意支付”，无收款人和收款单位签字；2012年8月到12月支付周兵泵送租金129500元，有周兵签字的领款单和银行转账凭证。（6）各劳务班组工资4221282元，有银行转账凭证、领款单、借条。（7）地坪款、外墙保温款、贴内墙砖款、贴地面砖款、做大门款，有相应银行转账凭证。（8）杨秀莲2012年2月23日至3月份工资7400元，麦进2012年2月8日至3月份工资86660元，李雷2012年2月23日至3月份工资3700元。以上付款凭证均为领据。2.凡统章、田修红、刘中文、蔡关云分别于2013年8月5日出具的《承诺书》，载明于2013年8月6日在秀山育才中学办理了结算，已结清所有劳务费。3.渝规秀核【2014】0105号《重庆市建设工程竣工规划核实确认书》（以下简称《规划核实确认书》），载明建设项目名称秀山育才中学扩建工程，建设规模35024.81平方米,楼层建筑面积35024.81平方米，总建筑面积33821.66平方米。秀山育才中学举示证据1拟证明在该校与天瑞劳务公司解除合同后已就涉案工程支付6997873元，不应再向劳务公司付款；举示证据2拟证明实际施工人的劳务费均已结清；举示证据3拟证明育才中学总建筑面积为33821.66平方米。天瑞劳务公司发表质证意见：1.《支付明细表》中直接支付劳务班组的劳务费真实性没有异议，但并不全是受天瑞劳务公司委托支付的，天瑞劳务公司仅对就欠付劳务班组的劳务费范围内的金额予以认可。2.劳务公司和施工单位在现场各有项目部，秀山育才中学在二审中举示的支付凭证上门卫、厨师及项目部的人员并非劳务公司聘请的门卫、厨师和项目部人员，因此支付这部分人员工资不能算作代劳务公司支付的款项，对这部分凭证的真实性也无法确定。3.秀山育才中学垫付的材料款、钢管租赁费均没有谭忠诚签字，对真实性均不予认可。4.地坪属于装饰工程，不在劳务承包合同范围内。5.外墙面保温、内墙砖、地面砖、大门不属于合同范围内的内容，而外墙砖、外墙漆等属于泥工班组的分包范围，不应另算。6.涉及周云海的塔吊工资，有谭忠诚签字的凭证才予认可；支付方科的塔吊租金，秀山育才中学应承担其中的31500元；因劳务公司在现场搭有架子，不需要吊篮，秀山育才中学支付吴洪川的吊篮租金不应作为代付款项计作已付款；秀山育才中学支付陈远建清理基坑费、周兵泵送租金费的凭据没有谭忠诚的委托或签字，对这部分票据真实性无法确定。7.对《承诺书》真实性不能确定,即使是真实的，各劳务班组的劳务费是由天瑞劳务公司支付，秀山育才中学代付的费用不能超出代付款范围。8.对《规划核实确认书》的真实性无异议。《劳务承包合同》未约定以规划核实确实书上记载的面积作为结算价款时的面积依据，且规划核实确认书上载明的面积前后矛盾。本院认为,因重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心没有依据合同中约定的建筑面积计算规则进行面积鉴定，故该鉴定机构所作的鉴定意见在本案中无法适用，而在申请人要求补充鉴定的情况下该鉴定机构因资质原因无法按合同约定的鉴定依据进行补充鉴定，需要另行选择司法鉴定机构进行面积鉴定，该鉴定实质上是前一次司法鉴定的延续，并不违反法律规定。对于鉴定机构的选择，在秀山育才中学经法院通知拒绝参加鉴定机构选择的情形下，法院依据相关规定组织申请人参与了鉴定机构选择也并无不当。秀山育才中学认为重硕造（2016）第352号《司法鉴定报告》中存在未经现场踏勘而表述为“结合现场踏勘”，但司法鉴定人员亦出庭作出了相应解释，“结合现场踏勘”系套用模板笔误，根据本案情况并不需要去现场踏勘，该描述瑕疵不影响鉴定结论。综上，对于重硕造（2016）第352号《司法鉴定报告》的真实性、合法性、关联性本院予以确认。本院对《民事调解书》和《民事判决书》、《通知书》、《施工日志》、《承诺书》的真实性予以认可，因《劳务承包合同》并未约定以《规划核实确认书》上记载的面积为结算时建筑面积的计算依据，且该份《规划核实确认书》记载的建筑面积前后不一，因此本院对该份证据不予采信。就秀山育才中学二审中举示的《支付明细表》及其所附的付款凭证等新证据，本院作出以下认定：1.就赵明静闹事费用1500元仅有收据，无收款人和收款单位签字，亦无相应支付凭证，不能证明该笔费用是否已经支付，对于该证据真实性不予确认。2.对于其他付款凭证真实性予以确认。二审查明如下事实：1.涉案工程未经竣工验收，秀山育才中学代理人在一审庭审中陈述涉案工程已于2013年1月投入使用。2.在2012年3月6日的会议记录中记载秀山育才中学的法定代表人发言内容为“1.该工程性质是人民政府担保贷款承办的一项教育公益事宜，是修建的中小学，是关系到秀山千家万户幸福的一项民心工程。2.天瑞劳务公司与育才中学签订的合同，应按合同办理。”3.2012年3月6日，涉案工程的监理单位山东省交通工程监理咨询公司重庆分公司第一监理部专业监理工程师向宏达市政建设公司发出《监理工程师通知单》，内容为解除劳务合同。4.秀山育才中学在一审中举示了秀山土家族苗族自治县城乡建设委员会（以下简称秀山县城乡建委）给涪陵区城乡建委的去函《秀山土家族苗族自治县城乡建设委员会关于对重庆天瑞建筑劳务公司违法分包处理意见的函》，函件记载“2012年4月12日，经我委建筑综合执法队在行政执法检查中发现：重庆天瑞建筑劳务公司……法人代表张朝建未经建设单位同意，私自将劳务作业转包给陈克荣、谭忠诚、盛伟三个自然人……”秀山育才中学在一审中举示该份证据拟证明天瑞劳务公司对该工程进行了违法转包，因而《劳务承包合同》无效。5.天瑞劳务公司与王承宪签订的《劳务分包合同》中对结算单价约定为除教职工休息楼（高层）外其他工程均按模板与砼的接触面积20元/平方米计价结算合格工程量价款。天瑞劳务公司与黄金强签订的《劳务分包合同》中对结算单价约定：1.设备基础及孔桩钢筋笼：450元/吨。6.地梁及其以上工程：24元/平方米。天瑞劳务公司与凡统章签订的《劳务分包合同》对结算单价约定为每平方米18元。天瑞劳务公司与田修红签订的《劳务分包合同》约定外墙砖及电梯前室贴地板砖均属于劳务分包范围，并对结算单价约定为孔桩砼每平方米10元，地梁及以上工程为每平方米83元。天瑞劳务公司与陈余粮签订的《劳务分包合同》约定外墙砖及电梯前室贴地板砖属劳务分包范围，结算单价：孔桩砼为每平方米10元，地梁及以上工程为每平方米81元。6.秀山育才中学对签证单上的工程量认可648501.99元，就该校未予认可的三笔款项，18万元、21221.4元以及208663.67元，在相关费用签证单上无施工单位、监理单位的签字，亦无秀山育才中学的公章，秀山育才中学法定代表人在“建设单位”一栏签字“未加盖公章的签证无效。”7.秀山育才中学在一审中举示的截止2012年1月的工程量计算表中载明已完施工内容“食堂、风雨球场已完成一至三层梁、柱、板砼浇筑及砖砌体。”另该部分工程量按单价313元/平方米进行计算。8.秀山育才中学举示的付款凭证中，有部分系2012年3月6日以后的《领据》，领款人处有谭忠诚的签字，秀山育才中学的法定代表人在领据右上角签有“属实，从劳务费中扣除”等文字。9.秀山育才中学举示的2012年2月9日的《年后复工紧急会议签到表》上，柯兴友、柘涛、李胜德填写的工作单位是宏达建设公司，柯兴友在一审庭审中也自述是宏达建设公司的工作人员。在秀山育才中学举示的工程款支付申请表中，柘涛在施工单位一栏有签字，该栏加盖了宏达建设公司育才中学项目部的印章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、《劳务承包合同》的效力；二、劳务费欠付金额；三、塔吊租金损失的承担。一、关于《劳务承包合同》的效力问题。《劳务承包合同》部分有效。事实和理由：1.《劳务承包合同》虽系双方真实意思表示，但因天瑞劳务公司的经营范围仅限于提供各类劳务分包，故《劳务承包合同》中约定的施工内容比如“主体结构工程”等应由建设施工单位负责的内容无效。2.依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“……合同部分无效，不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”之规定，该部分内容的无效并不必然导致合同整体无效。3.在涉案工程已经竣工并投入使用的情况下，即使《劳务承包合同》对部分劳务承包内容的约定无效，劳务承包人有权请求按照合同的约定对已完成的劳务内容进行结算。二、关于劳务费欠付金额的问题。（一）关于天瑞劳务公司应收劳务费金额的确定问题。该问题涉及结算的依据、劳务工程量两方面：1.秀山育才中学与天瑞劳务公司签订的《劳务承包合同》未在2012年3月6日解除，双方应按合同约定进行结算。事实和理由：首先，《中华人民共和合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”,《劳务承包合同》第二十三.5条虽载明“按照甲方指定的合理施工进度计划，由乙方原因停工累计超过5天，甲方有权终止合同。”即天瑞劳务公司如因自身原因造成停工超过5天，秀山育才中学有单方解除权。但秀山育才中学并未举示充分证据证明曾向天瑞劳务公司明确表示解除合同。在2012年3月6日的《会议记录》中秀山育才中学没有作出解除合同的相关意思表示。2012年3月6日《监理工程师通知单》的内容虽然系解除《劳务承包合同》，但该通知单并非秀山育才中学出具，而出具该通知的监理单位亦非《劳务承包合同》的当事人，并不具有单方解除合同的权利，且没有证据证明该通知单送达了天瑞劳务公司。秀山育才中学于2012年4月12日向天瑞劳务公司以及劳务班组发出的《通知书》也仅表示秀山育才中学与劳务班组将就余下工程的劳务费进行直接结算。其次，在秀山育才中学举示的涉案工程已付款证据中，2012年3月6日后涉案工程的部分劳务费用领款单系天瑞劳务公司的现场代表谭忠诚作为领款人签字，另有多笔发生在2012年3月6日以后的款项的领款单或劳务班组的借条上，均有秀山育才中学注明“结算时从劳务费中扣除”等类似内容的字样，证明秀山育才中学于2012年3月6日后仍然与天瑞劳务公司有合同关系。再次，在陈余粮、田修红等劳务班组负责人起诉天瑞劳务公司的案件中，各班组负责人计算欠付劳务费时对各自分包范围内的工程量是按整体完工进行的计算而非按截止到2012年3月6日的工程量进行计算，且在已生效的民事调解书中班组负责人还确认秀山育才中学是代天瑞劳务公司支付了部分工程款，超出部分由秀山育才中学找班组负责人主张权利。结合劳务班组负责人在2012年3月6日后向秀山育才中学借支劳务费时在借条上特别注明“谭忠诚不签字”或“天瑞劳务公司不发工资”的事实，劳务班组亦实际认可为涉案项目提供劳务服务的整个期间是在履行与天瑞劳务公司的分包合同关系。综上，秀山育才中学辩称与天瑞劳务公司在2012年3月6日就解除了《劳务承包合同》的理由不能成立，现涉案工程已经竣工并投入使用，双方应按合同约定进行结算。2.天瑞劳务公司的劳务工程量应包含风雨球场，以及符合合同约定的签单工程量。事实和理由：首先，虽然《劳务承包合同》的施工范围并未涉及风雨球场，但根据《施工日志》、工程量计算表、签证单等相关证据可以证明天瑞劳务公司对风雨球场有施工行为。在秀山育才中学未举示证据证明风雨球场系第三方修建的情况下，应认定天瑞劳务公司的劳务工程量中包含了风雨球场。其次，秀山育才中学确认签单工程量为648501.99元，其余双方争议的工程量签证单上因无施工单位、监理单位的公章，且秀山育才中学法定代表人范慧签注“未加盖公章的签证无效。”故对有争议的工程量签单本院不予认可。综上，根据重硕造（2016）第352号《司法鉴定报告》，案涉工程的建筑面积为35679.22平方米，又依据《劳务承包合同》第六.2.2条的约定，劳务费按建筑面积每平方米313元计算，故涉案工程劳务费为35679.22平方米×313元/平方米+648501.99元=11816097.85元。（二）关于秀山育才中学已付天瑞劳务公司的劳务费金额问题。首先，秀山育才中学在一审审理期间举示相应证据证明已支付天瑞劳务公司的劳务费为5441616元。天瑞劳务公司虽然对于其中几笔款项不认可，认为没有相应付款凭证，但谭忠诚以领款人身份在领款单上签字，在没有相反证据的情况下应视为谭忠诚对领取款项事实的确认。其次，就秀山育才中学在二审中举示的已付工程款证据：1.垫付的材料款43936元。根据合同约定，涉案工程的辅材、五金配件等都由天瑞劳务公司负责，现有证据证明秀山育才中学实际购买了辅材、五金配件等材料，虽然天瑞劳务公司认为没有谭忠诚的签字不予认可，但结合谭忠诚与秀山育才中学在工程后期矛盾突出，且在秀山育才中学没有其余项目同时施工的情况下，应认定秀山育才中学就涉案项目代天瑞劳务公司采购了材料。2.项目部工作人员的工资330800元。从秀山育才中学提供的银行转账凭证、收款单据以及项目部人员工资表可以看出该项目部人员有柘涛、柯兴友、李胜德、谢斌。又根据《会议签到表》、柯兴友在一审庭审中的自述以及工程款申请支付表的批注均能证明柘涛、柯兴友、李胜德是宏达市政建设公司派驻涉案工程项目部的人员而非天瑞劳务公司的现场人员，故秀山育才中学支付的该部分人员的工资不应计入对天瑞劳务公司的已付款中。3.厨师及门卫的工资22700元。鉴于秀山育才中学在一审举示的代天瑞劳务公司支付现场人员工资的工资表中并无门卫张羽贵、黄中卫以及厨师李英碧的姓名，而天瑞劳务公司指出前述工资表中蔡清禄、王万禄和徐桂琴系劳务公司自行聘请的门卫和厨师。在现场同时存在宏达市政建设公司项目部人员和天瑞劳务公司人员的情况下，秀山育才中学并未举示充分证据证明张羽贵、黄中卫、李英碧系天瑞劳务公司聘请的人员，故对该部分款项不应认定为代天瑞劳务公司支付的款项。4.塔吊费用租金及相应工程款项232040元。就支付方科塔吊租金，根据支付审批表的审批内容，建设单位和天瑞劳务公司应共同承担其中31500元的租金，其余租金由天瑞劳务公司承担。现天瑞劳务公司认为应由秀山育才中学独自承担31500元没有相应依据。就支付周云海的塔吊工资，因塔吊系为涉案工程项目而租用，一审天瑞劳务公司也对秀山育才中学代付的塔吊工资也予以了认可，涉案工程中塔吊使用及相应工人工资的支付具有延续性，周云海在向秀山育才中学借支工资的手续上也注明是因为劳务公司不发工资，故不能因谭忠诚未在相关凭证上签字而否认款项的发生。对于该笔款项也应认定为已付款。5.回填土方及清理基桩坑槽属于天瑞劳务公司应完成的劳务工作，该部分发生的劳务费18500元系代天瑞劳务公司支付的劳务费。因吊篮和塔吊用途并不一致，故天瑞劳务公司认为现场有塔吊而不需要吊篮故不应支付吴洪川租用吊篮的租金9600元的理由不能成立。杨胜明的钢管租赁费137700元和周兵的泵送租金129500元，有相应的付款凭证，因该费用在涉案工程中实际发生且合同约定各种机械设备费用、周转材料的租赁等由天瑞劳务公司负责，天瑞劳务公司在一审中认可的秀山育才中学代付款证据中也有相同项目发生的费用，故对该两笔费用也应认定秀山育才中学代劳务公司支付的费用。6.《劳务承包合同》中约定天瑞劳务公司负责砼地坪，秀山育才中学举示的地坪费用付款凭证载明是做金刚砂地坪发生的费用，故不应算作对天瑞劳务公司的已付款。外墙保温工程、内墙及地面贴砖、大门不属于《劳务承包合同》约定的劳务承包范围，该部分费用也不应计作对天瑞劳务公司的已付款。7.2012年3月6日后支付给各班组的劳务费。秀山育才中学代天瑞劳务公司向劳务班组支付的费用不应超过天瑞劳务公司应付各劳务班组的费用，而天瑞劳务公司应付各劳务班组的费用计算则以天瑞劳务公司与各劳务班组之间签订的《劳务分包合同》作为计价依据。（1）经计算，天瑞劳务公司应付黄金强的劳务费881564.10元。而天瑞劳务公司与黄金强在（2014）秀法民初字第02861号一案中共同确认天瑞劳务公司已支付劳务费588854元，则天瑞劳务公司还应支付黄金强的劳务费为292710.1元。（2）天瑞劳务公司应付凡统章的劳务费为642225.96元，天瑞劳务公司与凡统章在（2014）秀法民初字第02862号民事调解书中确认天瑞劳务公司已支付劳务费112600元，则天瑞劳务公司还应支付凡统章529625.96元。（3）因陈余粮在（2014）秀法民初字第02425号一案中对依据天瑞劳务公司计算方式计算出欠付劳务费金额没有异议，而天瑞劳务公司在该案中计算出的应付劳务费总额为1327418.65元，其中以图纸计算出的陈余粮劳务分包范围的面积乘以单价金额为1302200.55元，则陈余粮所作的孔桩砼的劳务费用为1327418.65元-1302200.55元=25218.1元。现依据鉴定意见中相应施工范围的面积进行计算，加上已确定的孔桩砼的费用，天瑞劳务公司应付陈余粮的劳务费为1497278.89元，而双方确认的天瑞劳务公司的已付款为660194元，故天瑞劳务公司欠付陈余粮的劳务费为837084.89元。（4）对于秀山育才中学直接支付田修红的劳务费775960元，因天瑞劳务公司认为对田修红班组的劳务费不存在超付，因此本院对该笔款项予以确认。（5）王承宪与天瑞劳务公司在劳务分包合同中约定计价方式是按模板与砼接触面积乘以单价。现天瑞劳务公司与秀山育才中学均未举示证据证明王承宪实际完成工程中的模板与砼的接触面积。而根据（2014）秀法民初字第02860号民事调解书可推算出王承宪与天瑞劳务公司暂确定的结算面积。本院现依据鉴定意见中载明的建筑面积与调解书中确定的暂按图纸计算的建筑面积的比例，推算出王承宪实际结算面积为69816.57平方米，按合同约定的单价计算出应付款为1396331.4元，因前述调解书中确认天瑞劳务公司已支付劳务费963053元，则天瑞劳务公司还应支付王承宪433278.4元。（6）因天瑞劳务公司未举示与外架班组负责人向赵银的合同，无法证明应付向赵银的款项，故本院对秀山育才中学支付向赵银的款项240820元予以确认。秀山育才中学代天瑞劳务公司向各劳务班组支付的款项应为292710.1元+529625.96元+1497278.89元+775960元+433278.4元+240820元=3769673.35元。综上，秀山育才中学向天瑞劳务公司已付劳务费款项为9782565.35元（5441616元+43936元+232040元+18500元+9600元+137700元+129500元+3769673.35元）。秀山育才中学应付天瑞劳务公司劳务费11816097.85元，减去已付的款项9782565.35元，还应支付天瑞劳务公司劳务费2033532.5元。至于欠付款项利息，根据《劳务承包合同》第八、4条约定“工程分栋竣工验收合格后，乙方分栋向甲方提交工程款结算表，甲方在15日内审核属实并按建筑面积付足结算总价款的97%；余款3%作为工程回访保修金，（保修期两年）在工程竣工验收合格后满一年支付……”本案中，天瑞劳务公司无证据证明向秀山育才中学提交了工程款结算表，秀山育才中学也无法在约定时间内进行审核，因此秀山育才中学逾期付款的事实不成立，秀山育才中学不应支付逾期付款利息。三、关于塔吊租金损失的承担问题。天瑞劳务公司并没有举示相应证据证明所租用的塔吊是专门用于教师休息楼的劳务工程，也未举证证明秀山育才中学阻扰天瑞劳务公司拆除塔吊。因此天瑞劳务公司要求秀山育才中学赔偿因违约行为造成的塔吊租金损失的上诉理由不能成立。综上，因二审期间出现了新的证据，天瑞劳务公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十六条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民初字第00048号民事判决；二、重庆市秀山土家族苗族自治县育才中学在本判决生效后十日内支付重庆市天瑞建筑劳务有限公司劳务费2033532.5元；三、驳回重庆市天瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38139元，由重庆市秀山土家族苗族自治县育才中学负担19451元，由重庆市天瑞建筑劳务有限公司负担18688元。二审案件受理费38139元，鉴定费25000元，由重庆市秀山土家族苗族自治县育才中学负担32201元，由重庆市天瑞建筑劳务有限公司负担30938元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 勇代理审判员 周 倩代理审判员 陈青青二〇一七年六月十五日书 记 员 ＸＸ平