上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第1567号上诉人（原审原告）阮孙宁。委托代理人陈移辉，上海御宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）电讯盈科科技（北京）有限公司上海分公司。负责人***，工程运维助理副总裁。委托代理人洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人胡雪梅，上海市汇业律师事务所律师。上诉人阮孙宁因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第16964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，阮孙宁于2012年12月17日进入电讯盈科科技（北京）有限公司上海分公司（以下简称电讯盈科上海分公司）工作，双方签订期限为2012年12月17日至2015年12月31日止的劳动合同及协议书，约定阮孙宁职位为高级区域销售经理，工作地点为上海，阮孙宁基本工资为税前人民币42,000元/月，另有销售奖金计划等。2015年2月6日，电讯盈科上海分公司向阮孙宁发出解除劳动合同通知书，以阮孙宁20**年度绩效考核整体表现未能达到公司要求，包括销售业绩、没有遵照公司流程履行对销售人员的试用期管理、日常绩效管理过程中的工作完成质量差等为由，故根据公司《员工手册》中“不胜任工作”的定义，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章第四十条关于不胜任工作的条款解除阮孙宁劳动合同；同时公司将支付阮孙宁一个月工资的代通知金43,672.11元、经济补偿金37,770元，未休年休假的补偿金20,627.73元等。后电讯盈科上海分公司按上述通知支付了阮孙宁上述钱款。2015年3月16日，阮孙宁向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求电讯盈科上海分公司撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，并支付自2015年2月6日起至裁决之日期间的工资（按每月45,257.46元计算）。该仲裁委员会于2015年4月21日作出裁决，对阮孙宁的请求均未予支持。阮孙宁不服仲裁裁决，请求判决：1、撤销电讯盈科上海分公司作出的解除阮孙宁劳动合同通知书，恢复双方的劳动关系、继续履行；2、电讯盈科上海分公司按45,257.46元/月的工资标准支付阮孙宁自2015年2月6日起至判决生效之日止的工资。原审法院另认定，2012年12月17日，阮孙宁签收了电讯盈科上海分公司《员工手册》等规章制度，并表示受聘期间同意遵守。该《员工手册》第九章“职业发展”中的（二）“培训计划”中规定，公司重视人力资源的开发及培养，鼓励员工努力学习，不断更新和完善自我；公司将根据业务经营的需要、员工的表现及潜能，结合职业发展的素质与技能要求提供各种培训教育的机会；公司培训形式包括：部门主管对个别员工进行的职业技能指导和培训、部门组织的职业技能指导和培训、公司培训部门组织的专项培训课程、通过公司的网上学习平台（亚拉丁知识库）进行的自我学习等；（三）“绩效评估”中“定期绩效考核”中规定，为帮助员工总结工作表现，明确未来的工作目标和工作要求，并结合其自身的能力，有针对性地改进和提高，公司每年至少对员工进行一次正式的绩效评估，对员工的工作成绩、能力等给予肯定和认可，并在不足之处加以指点并提出改善措施，通过评估加强上司与员工之间的沟通和理解；通过绩效考核，对按公司制定的考核办法被确认为不能胜任工作的员工，公司有权调整其工作岗位，或对其进行培训（培训方式参见本手册培训部分）；经过调岗或培训后，员工仍不胜任工作的，公司有权提前30日书面通知或额外支付员工1个月工资的前提下与员工解除劳动合同；“不胜任工作”包括但不限于考核结果不合格、达不到公司或公司相应岗位工作内容、工作职责能力要求、业务不熟练、不能完成业绩指标、工作效率低下、工作完成质量差、不能正确理解主管的工作指令等情形。原审法院还认定，1、2013年7月、8月、11月，电讯盈科上海分公司为阮孙宁确定了2013年第1季度至第4季度的线路产品与系统集成产品的销售业绩目标（单位：百万港币），具体目标分别为17.60与10.40、17.60与10.40、21.60与10.40、36与12。阮孙宁20**年第1季度至第4季度线路产品与系统集成产品的实际销售业绩（单位：百万港币）分别为4.009与2.083、4.009与6.129、0.533与2.151、3.02与2.68。2014年7月30日，电讯盈科上海分公司为阮孙宁确定的2014年第1至第3季度线路产品与系统集成产品的销售业绩目标（单位：千港币）分别为4,440与1,050、11,910与4,200、10,620与5,310。阮孙宁20**年第1季度至第3季度线路产品与系统集成产品的实际销售业绩（单位：千港币）分别为163.80与1,902.10、9,813.27与4,725.12、2,296.79与4,824.53。2、2013年1月至2014年12月期间，电讯盈科上海分公司每月均以16,000元作为月目标奖金基数，并根据阮孙宁当月实际完成的销售目标以及一定比例支付阮孙宁数百元至数千元数额不等的奖金提成。原审审理中，阮孙宁表示，其所签收的上述销售业绩目标，仅是作为其获取奖金提成的依据，并非其销售考核目标，且阮孙宁本身并不实际销售，而是管理销售团队，阮孙宁的业绩均是下属销售人员的销售业绩汇总；由于2013年、2014年电讯盈科上海分公司配备的销售团队人员均未满额，实际销售团队人员低于50%，故所定的销售额不太可能完成。原审法院再认定，2015年5月4日，电讯盈科上海分公司与案外人**签订了期限自2015年5月4日起至2018年5月31日止的劳动合同，该劳动合同约定的**职位及级别与阮孙宁、电讯盈科上海分公司之间劳动合同所约定的阮孙宁职位及级别相同，即高级区域销售经理（BB2/D07）。同时，电讯盈科上海分公司已为**办理了用工备案、社会保险和公积金缴纳等入职招用手续。原审审理中，电讯盈科上海分公司确认其针对阮孙宁不胜任工作未对其进行过调岗，仅是进行了培训，并进一步提供了以下证据材料：1、2014年9月11日至2015年1月26日期间电讯盈科上海分公司发送给阮孙宁的部分电子邮件，以证明阮孙宁没有及时完成对部分员工的试用期评估，经多次提醒仍未有改善，给电讯盈科上海分公司带来巨大的法律风险，亦属不胜任工作。对上述电子邮件的真实性，阮孙宁予以认可，但认为对下属员工进行试用期评估并非其考核内容，而且阮孙宁已经完成相应的评估，因上述评估内容均在电讯盈科上海分公司的电脑系统中，其无法提供。对此，电讯盈科上海分公司表示并未收到阮孙宁的评估材料，因为电子邮件可反映有些员工试用期结束后电讯盈科上海分公司仍要求阮孙宁抓紧完成对该员工的试用期评估。2、2014年1月17日至1月20日期间、2014年8月2日、2014年8月29日、2014年12月8日、2014年12月22日、2015年1月25日阮孙宁上级主管与阮孙宁的往来电子邮件及其公证书，以证明阮孙宁上级主管曾对阮孙宁的工作予以指正，并进行了培训指导。对上述电子邮件的真实性，阮孙宁均表示认可，但认为上述电子邮件均是阮孙宁与上级主管的正常工作交流邮件，并非针对阮孙宁的指导和专门的培训。3、2014年10月11日Matthew发送给阮孙宁的电子邮件及2015年1月26日电讯盈科上海分公司安排阮孙宁参加WIFI培训的电子邮件及其公证书，以证明电讯盈科上海分公司安排阮孙宁进行了培训。阮孙宁对上述电子邮件的真实性予以认可，但表示上述两次培训一次是对新进销售人员的培训，一次是对新产品的培训，并非针对阮孙宁个人不胜任工作的培训。电讯盈科上海分公司对此则认为，2015年1月26日安排的WIFI培训是针对新产品的培训，但同时也是对阮孙宁不胜任工作的附带培训。原审审理中，原审法院多次告知阮孙宁双方劳动关系可能存在客观恢复不能的风险，但阮孙宁仍坚持要求与电讯盈科上海分公司恢复劳动关系，而不变更其诉讼请求。原审法院认为，电讯盈科上海分公司在解除劳动合同通知书中明确，其系根据我国劳动合同法第四章第四十条关于不胜任工作的条款解除阮孙宁的劳动合同。为此，解决双方争议的前提之一是审查电讯盈科上海分公司解除阮孙宁劳动合同是否符合上述法律的规定。根据我国劳动合同法第四十条第（二）项规定，用人单位以劳动者不能胜任工作提前三十日或额外支付劳动者一个月工资解除劳动者劳动合同需同时具备两个条件：其一，劳动者不能胜任工作；其二，劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。从本案来看，电讯盈科上海分公司以阮孙宁20**年、2014年均未能达到每季度销售目标、未能及时完成对试用期员工的评估、工作中不断出现瑕疵多次遭到主管的批评指正为由认定阮孙宁不能胜任工作，并认为对阮孙宁进行培训后其仍不能胜任工作。根据电讯盈科上海分公司的主张，其对阮孙宁所进行的培训包括三个方面：一是公司提供的亚拉丁知识库，供阮孙宁自我学习提升工作技能；二是阮孙宁上级主管通过电子邮件不断对阮孙宁进行工作技能指导、培训；三是2014年10月、2015年1月电讯盈科上海分公司组织专门的培训对阮孙宁进行培训。对此，原审法院认为，虽然我国法律、法规对劳动者不能胜任工作后用人单位应采取何种方式对劳动者进行培训并未有明确的规定，但根据我国劳动合同法上述规定的精神，当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对劳动者不能胜任工作的具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其职务履行相当的知识或技能。而从电讯盈科上海分公司所陈述的上述三种培训方式看，第一种方式是电讯盈科上海分公司在其《员工手册》“职业发展”中所规定的亚拉丁知识库系供员工自我学习的培训方式。由于该知识库作为电讯盈科上海分公司提供给所有员工自学的一个公共平台，电讯盈科上海分公司亦未有证据证明该知识库的内容中具有针对其所述的阮孙宁不胜任工作情形的特定培训内容，故该培训方式难以确定为系针对电讯盈科上海分公司所述的阮孙宁不能胜任工作情形的培训。对于电讯盈科上海分公司所述的第二种培训方式，一方面阮孙宁主管在邮件中从未提及系针对阮孙宁某一方面的工作不胜任而有针对性的对其进行指导或培训，另一方面上述邮件内容确实仅能反映出系阮孙宁与其主管之间就工作交流沟通而进行，故原审法院采纳阮孙宁对该组电子邮件的质证意见，亦不确认上述邮件系电讯盈科上海分公司对阮孙宁不胜任工作进行了培训。对于电讯盈科上海分公司所述的第三种培训方式，虽然其安排阮孙宁参加了2014年10月、2015年1月的培训，但上述两次培训一次是针对新进销售人员的培训，一次是针对新产品的培训，并非系针对阮孙宁不胜任工作的培训。因此，电讯盈科上海分公司所述的上述三种培训均难以认定是对阮孙宁进行的不胜任工作的培训。由此，即使如电讯盈科上海分公司所称，阮孙宁“存在”不胜任工作的情形，但电讯盈科上海分公司并未有充分证据证明其针对阮孙宁所“存在”的不胜任工作情形对阮孙宁进行了有针对性的、目的明确的培训。鉴于此，电讯盈科上海分公司以劳动合同法第四十条第（二）项规定为据解除阮孙宁劳动合同并未满足该法律所规定的必备条件，故原审法院确认电讯盈科上海分公司解除阮孙宁劳动合同缺乏事实依据，属违法解除。至于是否存在电讯盈科上海分公司所称的阮孙宁不胜任工作的情形，因其认定与否并不影响电讯盈科上海分公司解除行为的违法性，且阮孙宁对此亦均不予认可，故原审法院对此不作认定。根据我国劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。鉴于阮孙宁劳动合同解除后，电讯盈科上海分公司已另行招录案外人接替了阮孙宁原职位，双方劳动合同实际已无继续履行的可能。因此，在原审法院多次释明并告知是否变更诉讼请求的情况下，阮孙宁仍坚持与电讯盈科上海分公司恢复劳动关系、继续履行劳动合同的请求无事实依据，原审法院难以支持。同时，阮孙宁要求电讯盈科上海分公司支付其劳动合同恢复期的工资的请求，亦无事实依据，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十八条的规定，判决：驳回阮孙宁的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，阮孙宁不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。阮孙宁的主要理由为：（一）阮孙宁在被上诉人电讯盈科上海分公司工作期间的实际职位是销售助理副总裁，而不是劳动合同上约定的岗位。电讯盈科上海分公司在原审中所提交的一封电子邮件中的奖金汇总表内将阮孙宁的员工类型归为AVP，AVP就是助理副总裁的意思。阮孙宁的直属上司于2015年1月25日抄送其上司的电子邮件中，写明阮孙宁是作为SalesAVP，即销售助理副总裁。阮孙宁在原审中提交的名片上也显示其职位是助理副总裁。此外，电讯盈科上海分公司曾于2013年6月24日为阮孙宁出具一份在职收入证明，上明确写明阮孙宁的职位是销售部助理副总裁。故而，即便电讯盈科上海分公司招录了高级区域销售经理**，也没有替代阮孙宁的原有工作岗位，双方劳动关系仍然可以恢复。（二）根据双方劳动合同约定，如客观情况发生变化致使阮孙宁工作岗位不存在的，电讯盈科上海分公司可以调整阮孙宁的工作岗位。到目前为止，电讯盈科上海分公司仍在网上招聘比阮孙宁原来职位低一点的区域销售经理、与阮孙宁原来职位平级的一体化客户服务解决方案助理副总裁。阮孙宁完全可以调整到这些岗位上，这样双方劳动合同仍然可以继续履行。电讯盈科上海分公司以阮孙宁的职位特殊为由，主张不能恢复双方劳动关系，实际上是用非法解除的手段侵害劳动者的权益。原审法院未认定双方恢复劳动关系，未能保障劳动者的合法权益。故请求依法改判。被上诉人电讯盈科上海分公司辩称，其是合法解除与上诉人阮孙宁的劳动合同，即使该主张不被法院采纳，双方劳动合同也无法继续履行。电讯盈科上海分公司从未设立过销售助理副总裁职位，其在原审中提交的组织架构图可以清楚显示其没有销售助理副总裁职位，阮孙宁对该组织架构图也是没有异议的。助理副总裁（AVP）只是电讯盈科科技（北京）有限公司的母公司对员工类型的一种表述，与阮孙宁的实际工作职位无关。在职收入证明只是用于阮孙宁的儿子赴美留学签证之用，不作其他用途。阮孙宁的职位应当以劳动合同的明确约定为准。工作岗位是劳动合同的必备要素，双方劳动合同中提及的调整工作岗位，需要双方协商一致，电讯盈科上海分公司并没有意愿为阮孙宁提供其他工作岗位。故不同意阮孙宁的上诉请求，要求维持原判。本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人阮孙宁表示：其入职被上诉人电讯盈科上海分公司后的工作内容没有变化，职位也一直都是销售助理副总裁。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，就被上诉人电讯盈科上海分公司解除与上诉人阮孙宁之间劳动合同是否符合法律规定，原审法院已作出详尽阐释，理由充分，论证有力，本院予以认同，故对电讯盈科上海分公司有关其系合法解除双方劳动合同之主张，本院不予采纳。就电讯盈科上海分公司与阮孙宁之间劳动合同可否继续履行之争议：阮孙宁虽主张其在电讯盈科上海分公司工作期间的职位为销售助理副总裁，即便电讯盈科上海分公司另行招录高级区域销售经理**，其原有岗位亦未被替代。但依据已查明事实，阮孙宁与电讯盈科上海分公司在劳动合同中明确约定阮孙宁的职位是高级区域销售经理，阮孙宁亦自述其入职后工作内容并无变化，在此情况下，电讯盈科上海分公司有关助理副总裁仅系母公司对员工类型之表述，阮孙宁实际工作职位仍系劳动合同约定之高级区域销售经理的解释，应属合理。原审法院认定阮孙宁原有职位已由案外人**替代履职，并无不当。对于阮孙宁有关其可恢复至电讯盈科上海分公司其他工作岗位工作之主张，因双方在劳动合同中对阮孙宁之职位作有明确约定，阮孙宁要求至其他岗位工作实质为要求变更劳动合同基本条款内容，在电讯盈科上海分公司不予同意的情况下，本院对阮孙宁要求单方变更劳动合同、至其他岗位工作之主张，难以采纳。综上，阮孙宁主张其与电讯盈科上海分公司可予恢复劳动关系，继续履行劳动合同，依据不足，本院不予采纳。故对阮孙宁的上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人阮孙宁负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卫代理审判员  金绍奇代理审判员  孙少君二〇一五年九月二日书 记 员  陈 丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……