广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初9481号原告：上海约游网络科技有限公司，住所地：上海市嘉定区陈翔路88号7幢1楼A区1296室。法定代表人：庞益军。被告：淘腾互动科技（深圳）有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：邓伟强。委托诉讼代理人：申玉峰，诚公顾叶（前海）联营律师事务所律师。原告上海约游网络科技有限公司与被告淘腾互动科技（深圳）有限公司合同纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用普通程序由审判员王云独任审理，于2020年12月2日、2021年1月8日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人庞益军，被告的委托诉讼代理人申玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告遭受的损失60万元即30万元的版权金和30万元的预付款；2.被告支付原告逾期利息，逾期利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款的利率标准计算，从2019年12月13日起，计至实际清偿之日止；3.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原、被告双方于2018年5月17日签订《MadGunZ游戏独代协议》，并后续签订了补充协议一、补充协议二，约定被告将其拥有或者授权拥有的手机游戏MadGunZ发行运营权独占性地授予原告，授权期限自协议生效之日起至2020年5月14日。原告需向被告支付版权金30万元以及预付分成款30万元，双方在涉案协议产生运营收入后按照比例进行分成。原告在2018年5月25日向被告支付版权金30万元以及预付分成款30万元，并按照协议约定履行了相应的义务。被告交付涉案游戏后，原告在多个渠道进行测试后将游戏存在的问题以及意见通过邮件反馈给被告，被告收到后一直怠于履行修复义务，屡次提供的游戏均存在瑕疵导致游戏无法正常上线运营，使得原告协议目的无法实现。原告根据上述协议约定向被告发送了合同解约通知函并主张赔偿，被告于2019年12月13日收到函件后，至今未向原告支付任何赔偿款。被告辩称，原告的诉讼请求没有法律和合同依据，其起诉状中所主张的“被告游戏存在瑕疵导致游戏无法正式上线运营以及对其修复请求一直怠于履行修复义务”并非事实。事实是涉案游戏不仅在多家平台长期上线运营、设备激活86万余台、新增玩家79万余人，而且给原告带来了非常不错的收益。具体而言：1.游戏在多家平台长期上线、运营良好，足以说明原告的游戏质量没有问题，原告所列的在个别平台未能上线，并非被告的游戏质量有问题，而是原告对相关平台的上线要求不熟悉所导致。根据被告提交的固化报告显示，涉案游戏从2018年7月11日至2020年11月24日长期在线运行，并取得设备激活865319台、新增玩家790127人、创造收入268319.1元的好成绩。本报告是国内领先的第三方数据智能服务商TalkingData提交，而TalkingData是一家专门从事移动数据统计的公司，具有权威性和公正性。原告提交的证据渠道审核未通过证据都是在原告上线测试过程中的证据，并不是游戏的最后测试证据，原告没有向法院提交关于游戏测试的最后结果。其所列的测试未通过原因均不是被告游戏的质量问题。如1.2019年5月8日，Oppo测试未通过的原因是游戏含有非Oppo的广告插件，此问题已经解决。2.2019年10月18日，Vivo审核未通过，原因不详；3.截图时间不详，华为审核未通过的原因是未屏蔽敏感词；4.2019年4月12日，金立平台审核未通过的原因不详。但不论是广告插件，还是敏感词屏蔽等均不是游戏本身的质量问题，而是原告对平台上线要求不熟悉造成的。况且，对于原、被告而言，消除广告插件、屏蔽敏感词都是一个非常简单的问题。原告在双方的通讯中已经证实了游戏已通过相关的平台的上线测试，没有上线完全是原告怠于履行义务所致。被告提交的证据显示，原告负责人周轩在2019年7月3日的答复是商务反馈Oppo通过了，同时周轩保证Vivo的测试包没有问题。2019年8月15日，原告要求被告提供经过修复的华为测试包，被告提供了华为的测试包并询问华为平台的测试情况，被告却推说没有时间。游戏在华为平台上的测试在2019年9月11日，原告自己称手机设置了代理，将代理关了就可以了。原告提交的证据“渠道审核未通过证据”在以后的测试中均通过了测试。2018年10月24日，游戏通过小米的QA测试。2020年1月6日，经被告要求，原告以邮件显示确认其将分别于2020年1月10日关闭新用户注册、充值等系统并于2020年1月30日关闭服务器。这也充分证明游戏一直都在上线运营。被告提交的玩家对使用游戏评语，证明游戏上线运行正常，至于褒贬，则是见仁见智的个人感受而已。从2018年5月17日双方签订合同时起，到2019年10月才在Vivo上申请上线，足见原告对本代理合同的怠慢，而不是原告所指的被告待遇修复的相关问题。关于合同对游戏产品的约定。双方在合同签订前，原告作为专业的游戏推广商已经对游戏产品进行了充分的了解，被告也进行了充分的释明。双方在合同中将涉案产品定义为MadGunZ的复制、翻译、改编、出版和发行并将许可的程序定义为“以机读目标代码形式编写的在线游戏程序”。被告交付了合同约定的产品和程序，履行了合同全部义务。而对游戏产品的推广即在哪个平台上线、何时上线，能否上线完全是原告应当履行的义务和应当承担的商业风险，是原告与平台或者渠道协商的结果。被告并没有承诺其游戏能够或者不能在哪个平台上线，这也不是被告力所能及的。原告无权追讨版权金及预付款，更没有理由索要相应利息。合同以及补充协议二对版权金和预付款有明确的约定，合同4.4条约定版权金不予退回，但若被告一年内违约或者单方面终止合作，则应退回版权金。被告既没有单方面终止合作，也没有在一年内违约，自合同签订之日2018年5月17日至2019年5月16日的一年内，原告从未给被告提出被告违约。直至2019年10月，双方还在为游戏在多家平台的上线做准备。即便在2019年12月，原告向被告发出解约通知时，原告也没有证据证明被告违约。合同4.4条约定预付金是被告应得的运营收益，用于抵扣原告应当支付给被告的运营收益。原告有义务将其运营游戏所得收益向被告报告并对其应当支付给被告运营收益与预付金进行抵扣，以确定原告应支付给被告的收益。鉴于原告违法解除了合同，即便核算后原告应支付被告的运营收益小于预付金，被告也拒绝退还剩余的预付金并保留进行反诉的权利。原告支付给的版权金和预付金并非原告的损失，而是原告获得游戏版权授权应当支付的部分版权金和预付金。原告在运营游戏中支付的工资等办公费用也是原告应当承担的商业风险，并非被告的过错给原告造成的损失。原告对其主张的损失没有提交相应的证据，因此应驳回原告的全部诉讼请求。合同第17条专门对被告的违约责任以及原告不承担责任进行明确约定。并无证据证明被告存在违约行为，原告无权要求被告退回其所交的版权金。况且被告已经出让了版权，原告也使用了版权，退回版权金意味着原告免费使用被告的版权。游戏软件同所有其他软件一样，有自身的发展规律。软件的成熟和完善是一个不断出现问题不断修复的过程，永无止境。游戏一直在不断开发中，即便软件完全没有问题，但为了照顾玩家的感受也需要对软件进行不断修改，软件偶尔出现几个小bug也是非常正常的，是符合软件开发规律的。对于原告提出的所有问题，被告仅是进行了修复、更改或者联系CP更改。原告也没有证据证明因游戏本身的问题导致软件不能运行如合同第17条约定的超过30%的服务器同时无法正常服务连续达24小时，综上，原告的请求不仅没有事实依据，也没有合同或法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。根据当事人的诉辩、举证、质证意见，结合庭审调查，本院确认如下案件事实：2018年5月17日，原告与被告签订一份《游戏独代协议》，约定被告拥有或授权拥有手机游戏《MadGunZ》在授权区域内进行复制、翻译、出版、发行以及通过信息网络传播的权利，现被告有意对该游戏进行复制、翻译、改编及出版；而原告希望获得被告就该游戏进行复制、翻译、改编及出版后形成的作品在授权区域即范围内提供在线游戏服务中使用、运营以及发行本产品的授权，为上述目的向原告授予上述游戏的独占使用授权许可。协议第二条约定被告保证涉案产品是可以稳定运营的移动系统应用游戏软件，不存在重大bug导致游戏无法运营而使得本独代协议目的无法实现；被告应当完成相关版号的申请以及完成其产品的备案工作。原告保证其对平台下网站或者其第三方合作渠道拥有或者获取合法运营权。第三条约定授权使用许可权范围：a.向用户提供该游戏服务；b.授权范围：在协议区域内出版、运营、宣传、推广、发行、销售游戏或者委托第三方从事上述行为，原告拥有本产品全版本的独占性授权，包含但不限于安卓版本、IOS版本、平板版本等；c.生产、销售以及发放预付游戏充值卡以及客户端软件相关产品。协议第四条约定了独占使用授权许可费以及运营利润分成；在原告国内运营的游戏服务器中，原告需按月向被告支付当月被告应得的运营收益，分配比例如下，原告获得可分配运营收入60%，被告获得可分配运营收入的40%。协议4.4条约定，原告支付被告版权金60万元，且所有的版权金被告不退回，但若被告在本协议生效一年内违约或者单方面终止合作，则被告退回所有版权金，若续约，原告无须再次支付版权金。原告支付被告预付金60万元，预付金为原告预先支付给被告应得的运营收益，在本产品上线运营并取得收入之后，原告应支付被告应得的运营收入预先在预付金中抵扣，直至抵扣完成。本协议签订后，原告在收到被告提供的等额增值税发票后7个工作日内向被告支付版权金和预付金的50%即60万元。被告申报成功本产品版号并获取相应证明文件后，原告收到被告提供的等额增值税专用发票后7个工作日内向被告支付版权金和预付金的30%即36万元；本产品正式商业启动后，原告收到被告提供的等额增值税专用发票后7个工作日内向被告支付版权金和预付金的20%即24万元。第五条约定了运营利益分成支付与报告，约定自产品在国内平台开始商业化运营并产生运营收入后，原告应在每月月初10个工作日内向被告发出一份正式的书面通知，列明上月结算的数据进行上个月对账并出具对账单，原告根据双方确认对账单，在收到增值税专用发票后10个工作日内向被告支付；坏账双方以各自的分成比例分担，对账方式双方友好协商。协议第八条约定了技术支持或援助与维护，约定被告在此约定将继续保留足够的人力以提供技术支持和履行维护的责任；被告应负责本产品的SDK接入、融合，以保证本产品符合适配数据要求并向原告按期交付完整、可正式商业化的产品版本。在使用程序的过程中，原告发现与被告操作说明不一致的错误，原告应通过e-mail或传真向被告提供书面报告，详细说明错误的性质，以便于被告重新编写或者更正错误。协议第十六条约定，协议期限3年，自产品在许可区域或者授权区域内商业化启动之日起计算。协议由双方共同执行，本协议到期双方如无异议，此协议自动顺延一年。但任何一方可在另一方发生违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的七天内仍未能对违约行为作出更正指示，通过向另一方发出一份通知的方式立即终止本协议。该协议第一条定义中，可分配运营收入是指运营收入扣除渠道分成、通道费用、数据优化费用后的收入，原告应提前通知被告关于数据优化的具体费用并出具书面证明。协议第十七条约定了出现下列情况，原告可以书面形式单方终止协议，并不承担任何责任：a.被告提供的产品存在质量瑕疵（含提供的技术资料不全）导致产品无法正常运行，原告无法实现本协议目的；b.被告提供的产品存在权利瑕疵且在原告要求的期限内不能补救的；c.被告提供的技术支持不能保证该产品的正常运行；在商业启动日期后，因被告的产品或者技术支持的原因，超过了30%的游戏服务器同时无法正常服务连续达24小时；d.e.…。第十八条约定，因上述17.1条规定的原因终止本协议的，原告有权单方终止本协议，被告须承担全部责任，并赔偿原告因此遭受的损失。2018年5月25日，原告通过银行转账方式向被告支付60万元。2018年6月15日，原告、被告签订一份《游戏独代协议-补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定双方同意将原协议的有效期限进行变更，修改为本协议经协商于2018年5月17日签订，至2020年6月4日终止。之后双方再次签订一份《游戏独代协议-补充协议二》（以下简称《补充协议二》），约定将原协议4.4条有关版权金以及预付金的约定变更为：版权金：原告支付被告版权金30万元且所有的版权金被告不予退回，但若被告在本协议生效一年之内违约或者单方面终止合作，则被告需退回所有版权金，若续约，原告不需要再次支付版权金。预付金：原告支付预付金30万元，预付金为原告预先支付的被告应得的运营收益，在本产品上线运营并取得收益之后，原告应支付被告应得的运营收益先在预付金中抵扣，直至抵扣完成。上述版权金以及预付金在本协议签署时，原告已经全部向被告支付完毕，双方对此无异议，双方确认原告已按照约定履行完毕了版权金以及预付金的一切支付义务。双方确认并同意，自产品在国内平台开始商业化运营并产生运营收入后，若运营收入累计未达到300万元，双方仅按照原协议进行对账并出具对账单，但原告仍需就确认完毕的对账单所对应的被告应得的运营收入自预付金中抵扣，直至预付金抵扣完毕。双方开始计算并确认大于预付金之外的被告应得运营分成收益并在对账单中体现，但不必向被告支付，待运营收入累计达到300万后，原告再按照先前出具的对账单中应实际支付的被告应得运营分成收益向被告进行支付。运营收入累计达到300万元的当月产生的运营收入所应结算的各自应得的运营收益双方继续按照原协议约定进行对账、结算和支付，即自运营收入累计达到300万元的当月起，双方按照原协议约定按月对账进行结算支付。若双方终止合作，无论运营收入是否达到300万元，原告都应按照原协议约定与被告进行结算，包括但不限于双方进行预付金抵扣，抵扣完毕后，应向被告支付其应得的运营收益。上述《补充协议二》上并未注明签订时间，原告主张双方在2019年4月12日签订该份《补充协议二》，游戏产品经过将近一年的时间都没有修复好Bug，达不到上线的标准，双方经协商才签订了《补充协议二》。被告对此不予认可，该协议中并未注明是因为游戏产品问题才签订的。2019年12月12日，原告向被告出具一份《合同解约通知函》，通知被告，原告在2019年1月25日对该游戏开启计费测试模式。截至目前，该游戏存在重大问题尚未解决无法正式上线，经多次沟通修改，被告仍未妥善解决，导致原告多个渠道未通过审核并严重透支了原告与渠道的合作关系。因为被告提供的产品存在质量瑕疵导致产品无法正常运行，已造成严重违约，致使协议目的无法实现。通知被告：1.双方在2018年5月17日签订的《游戏独代协议》以及后续补充协议于被告收到通知函之日起正式解除；2.被告在收到本函之日起10个工作日内向原告赔偿原告因此遭受的损失1494452元。2019年12月25日，被告向原告出具一份《关于的回函》，确认被告在2019年12月13日收到《合同解约通知函》，对于其提前解除合同的请求，被告经与开发者沟通确认，被告正式接受原告要求提前解除的请求，并通知原告：1.被告从即日起将停止所有正在进行中的和后续的游戏的优化请求与相关支持。2.原告在7个工作日内从各应用商店下架本游戏并提交各商店下架后的相关证明文件：4399游戏盒、好游快爆、TapTap、上线了本游戏的其他商店。3.请于收到本函后15个工作日内进行对账并结清本游戏的运营收入。被告不认可原告在函件中陈述的游戏存在重大问题尚未解决无法正式上线问题。因为本游戏实际已上线运营。被告不同意原告提出要求赔偿1494452元的主张。根据补充协议二的约定，被告并不存在需要向原告退还款项的问题。在合作过程中，被告多次催促尽快多平台上线运营，可原告的发行计划变动频繁，对接人员也经常处于变动状态。此外，原告长期拖延，怠于履行合同，造成被告损失，被告保留追究原告法律责任的权利。2019年12月30日，原告向被告出具一份《关于的回函》，称被告在2019年12月13日收到原告公司发出的《合同解约通知函》，双方之间的合作即告终止，是基于原告单方行使解除权。因为被告提供的游戏一直存在重大质量瑕疵，经多次沟通，被告仍未妥善解决，导致该产品无法正常运行，在原告多个渠道均未通过审核并上线运营，因为游戏存在重大问题未解决，导致该游戏在Oppo、Vivo及华为渠道无法正式上线。并通知被告，原告已联系4399游戏盒、好游快爆、TapTap三家测试渠道并提出游戏下架申请，该三家渠道将按照相关程序完成该游戏下架。双方合作以来，原告向被告支付60万元，同时为该游戏申请版号花费135000元（根据协议，该版号申请应为被告义务）。原告为该游戏进行市场推广花费18548元以及测试费用16500元。原告损失合计1494452元，要求被告在2020年1月10日前联系原告并支付相关赔偿款。2020年5月8日，原告再次向被告发出催款函，要求被告赔偿损失1494452元。2020年5月18日，被告出具一份回函，称双方协议签订后，被告仅收到版权金以及预付金60万元，要求被告在收到回函后一个月内按照原协议约定支付应付未付的版权金和预付金差额60万元。鉴于原告已将游戏在部分线上商店上架且正式运营，希望原告尽快将上线运营的经营状况及相关后台数据发送给被告，以便双方进行对账结算。双方合作的游戏已经上线经营，不存在游戏产品存在质量问题无法上线的情形，对原告以所谓质量问题要求被告予以赔偿的主张不予认可。原告提交了Oppo、Vivo及金立游戏渠道的审核截图主张涉案游戏在上述主要游戏渠道审核未通过，无法上线。其中在Oppo渠道上提交时间在2019年5月8日，显示测试不过，不通过原因是游戏含有非Oppo广告插件；该游戏在Vivo渠道提交时间在2019年10月18日，结果为审核未通过；在华为渠道上审核结果为游戏应用待修改，请完善后再提交，审核意见为：游戏存在以下问题：1.聊天框中未屏蔽敏感词，请屏蔽；2.请修改支付订单中收款方商户名称，支付创建订单时，开发者设置的商户名称必须与游戏开发商或者代理商名称保持一致；3.游戏后台填写的开发者隐私策略，无法开启，请修改。该游戏在金立游戏平台申请上线时间为2019年4月12日，审核日期是2019年4月16日，审核状态为审核未通过。被告对上述证据的真实性予以认可，主张这些并非最终的测试结果，其中Vivo和金立渠道未通过的原因不详，未审核通过也不能说明被告的游戏存在质量问题，Oppo未通过的原因是软件含有非Oppo广告插件，华为渠道未通过的原因是含有未屏蔽的关键词，均非被告的游戏存在质量问题；其中Vivo、Oppo以及小米渠道后来都通过测试了。原告提交了双方工作人员之间的微信聊天记录以及来往电子邮件主张双方就涉案游戏问题进行多次沟通，被告的游戏存在重大技术bug问题，包括使用钥匙打开箱子后出现游戏卡死，重新进入游戏后继续重新出现卡死问题、充值不到账、游戏中没有机器人，无法进行游戏的相关功能测试、登陆后程序卡死、切换SDK后没有登陆按钮、服务器承载不够等8大重大技术问题。对Oppo渠道最后一次在2019年10月18日提交，仍未能通过审核；对华为渠道，先后在2019年10月12日、10月18日提交审核，均未通过；Vivo渠道也是在2019年10月18日提交测试，未通过审核；小米渠道也是因为无法提供有效的游戏版号，无法开启计费测试，只是申请了不计费删档测试。庭审时原、被告确认涉案游戏在4399游戏盒、好游快爆、TapTap三家游戏渠道上线，原告主张其在接到被告在上述渠道下线通知后，于2020年1月份将上述游戏正式下线；被告主张原告安排涉案游戏软件下线的时间是2020年1月10日，这个时间关闭了游戏充值新用户注册以及游戏下载入口，2020年3月10日正式停止游戏运营、关闭游戏服务器。经查，2020年1月6日，原告的工作人员周轩向被告工作人员发出一份电子邮件，通知被告，目前《像素城市战争》项目原告开始进行渠道下架关服工作，剩余工作罗列如下，如有遗漏请补充：1.2020年1月10日10时，正式关闭游戏充值，新用户注册及游戏下载入口（游戏服务器会继续运行）；2020年3月10日10时，正式停止游戏运营，关闭游戏服务器。要求被告的工作人员完成一下工作安排，请帮忙安排1月10日关闭游戏内充值，禁止玩家充值；2.数据库充值数据备份，将目前数据进行人工备案，以备后续如若发生玩家的纠纷事件，提供相应的证据支撑。3.我方商务会按照渠道的下架流程，在本周内完成全部渠道的下架工作（4399游戏盒、好游快爆、TapTap）。被告提交涉案游戏运营收益数据的电子证据固化报告以及游戏在4399游戏盒、好游快爆、TapTap三家渠道运营的网页截图等证据，涉案游戏在2018年7月11日至2020年11月24日在上述游戏渠道上产生收益268319.1元；被告主张合同约定，对于收益按照6:4分配，被告应获得收益为107327.72元。原告对被告提交的上述证据均不予认可，对原告主张的营业收益金额不予认可，原告提交了涉案游戏在上述三家游戏渠道上所产生收入统计数据截图主张涉案游戏在TapTap渠道上线后获取的收入为5209.87元、在好游快爆上线后获得收入为15229.07元、在4399游戏盒渠道上线后获得收入为35543.32元，应按照上述金额40%计算被告获得的收入。庭审时原告主张被告至今没有完成涉案游戏相应的版号申请和备案，被告主张合同约定由被告完成涉案游戏版号申请和备案，但双方在2018年6月11日重新协商由原告负责进行涉案游戏版号申请和备案，原告在解约函件中才提出原告为该游戏申请版号花费13.5万元，应由原告完成涉案游戏版号的申请和备案工作。原告对此不予认可，主张合同明确约定由被告负责涉案游戏的申请和备案工作，原告为了让涉案游戏尽快投入运行，帮助被告去办理过版号的申请，并支出了相应的费用，但不应因此而认定双方协商一致变更为由原告负责游戏版号的申请和备案。庭审时被告确认被告并非涉案游戏的版权人，该游戏版权人是一家俄罗斯公司，被告于2018年5月15日从版权人处取得涉案游戏的独家代理权；在与原告签订涉案协议之前，被告从未将该游戏授权给其他公司或者个人，涉案游戏从未在我国国内上线过。本院认为，本案属于民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》等当时的法律、司法解释的规定。原、被告先后签订的《游戏独代协议》《补充协议一》《补充协议二》均是是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力，双方应按照约定履行合同义务。协议第十七条约定，如被告提供的产品存在严重质量瑕疵导致产品无法正常运行，无法实现本协议目的的，原告可单方书面终止本协议，并不承担任何责任。在上述合同在履行过程中，原告在2019年12月12日以被告严重违约导致合同目的无法实现为由单方解除合同，被告确认在2019年12月13日收到解除合同通知，并同意提前解约。本案争议的焦点问题，被告是否存在违约行为导致合同目的无法实现，原告是否享有单方合同解除权。原告主张被告存在以下违约行为：1.没有按照合同约定申请国家允许的游戏上线运营的资格即版号；2.被告未能完成相关游戏技术修改以达到各大游戏平台上线标准，未能接入DSK，导致涉案游戏无法在华为、Vivo、Oppo等主要渠道上线。涉案游戏之所以能在4399游戏盒、好游快爆、TapTap三家渠道上线，是因为这三家渠道上线不需要另外的SDK接入，而华为、Vivo、Oppo等主要渠道均有自己的SDK，需要单独接入，但上述主要渠道的SDK一直未能接入。被告的严重违约导致原告的合同目的无法实现，原告遂行使单方解除权向被告提出解除合同。首先，关于涉案游戏版号申请以及备案工作，双方在《游戏独代协议》中明确约定，由被告完成相关版号的申请以及完成其产品的备案工作。原告主张至今未取得版号，被告并未举证证明涉案游戏产品已经取得了版号和完成相关备案工作；被告主张双方后来协商一致由原告来完成涉案游戏产品的版号申请和备案工作，原告对此予以否认，被告并未举证证明该主张，原告在版号申请过程中予以协助并支付相关费用，并不能因此认定双方变更协议内容由原告完成该项工作；故本院对被告的上述主张不予采信，应认定被告未按照合同约定完成相应的游戏版号申请以及备案工作，构成违约。其次，关于涉案游戏能否达到主要渠道的上线标准等问题，《游戏独代协议》第二条约定被告保证涉案游戏是可以稳定运营的移动系统运用游戏软件，不存在重大bug导致游戏无法运营而使得本协议目的无法实现。该协议第八条约定被告应负责本产品的SDK接入、融合，以保证本产品符合适配数据要求并向原告按期交付完整、可正式商业化的产品版本。根据被告陈述，被告在2018年5月15日才从俄罗斯一家公司处获取涉案游戏的独家代理权，在2018年5月17日即与原告签订涉案代理协议，在2018年5月28日交付原告游戏使用。而该游戏是从国外引进的新进游戏，从未在我国国内上线过，要在短期内在国内各大游戏平台上线本身并非是容易达到的。结合原、被告工作人员之间的微信聊天记录，双方自2018年6月至2019年11月期间双方对于涉案游戏在华为、Vivo、Oppo、金立等国内主要游戏渠道上线以及相关软件修改、修复等反复进行沟通、协调，但客观情况是截至2019年11月涉案游戏都没有能在上述游戏渠道上线并进行正常商业运营。原、被告签订的《游戏独代协议》以及《补充协议二》约定内容可以看出，原告获得被告涉案游戏授权许可的目的是将涉案游戏在国内主要游戏平台上线并获取商业收益。涉案合同有效期自2018年5月17日至2020年5月14日，但截至2019年11月即合同到期前的半年内，涉案游戏仅在4399游戏盒、好游快爆、TapTap三家游戏渠道上线且获取的商业收益很少，原告主张仅获得几万元的商业收益，被告主张原告获取的收益也仅为28万余元，可见原告的合同目的并不能实现。原告提交了涉案游戏在华为、Vivo、Oppo、金立等国内主要游戏渠道上线测试审核结果截图等证据用于证明被告的游戏并未达到上述渠道上线标准，被告主张上述测试结果并非是最终测试结果，并主张涉案游戏已经在上述渠道上线获得审核通过，但并未向本院提交充分、有效证据证明。且如果涉案游戏通过了上述渠道的上线审核，原告为了获得商业收益，没有理由故意不将上述游戏在上述渠道上线并正常运营获取收益，且被告在接到原告的解约函后，仅是要求原告将上述游戏在4399游戏盒、好游快爆、TapTap三家游戏渠道下线。且被告提交的运营数据截图也显示涉案游戏仅在上述三家游戏平台有收入，在华为、Vivo、Oppo、金立等国内游戏渠道并无收入；也可以反证涉案游戏并未能通过华为、Vivo、Oppo等主要渠道测试审核并上线运行，对被告的上述主张本院不予采信，本院采信原告的上述主张。综上，本院认为，被告在涉案合同履行过程中存在违约行为导致原告的合同目的无法实现，原告有权依据合同约定和合同法第九十四条的规定单方解除合同，原告在2019年12月12日向被告发出合同解除通知函，被告确认在2019年12月13日收到该通知函，涉案合同已于2019年12月13日解除。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告在合同签订后向被告支付了30万元的版权金、30万元预付金，原告主张被告存在违约行为，应将上述60万元退回原告。关于版权金的问题，双方在《补充协议二》中约定30万元的版权金被告不予退回，但若被告在协议生效一年内违约或者单方面解除合同，则被告需退回所有版权金。被告确实存在违约行为导致原告合同目的无法实现，理应返还原告版权金，考虑本案的实际情况，原告在合同签订后确实在一段时间内使用了被告的涉案游戏，本院酌定被告退回原告版权金25万元，对原告过高部分的请求本院不予支持。关于运营收益预付金的问题，双方在协议中约定，自产品在国内平台开始商业化运营应产生运营收益后，原告应在每月月初十个工作日内向被告发出正式书面通知列明上月结算数据进行上个月对账，经双方确认出具对账单；对确认完毕对账单中被告应得运营收益自预付金中予以抵扣，直至抵扣完毕。双方并未提交任何对账单证明涉案游戏在运营过程中所获取的收益情况，原、被告均对对方所提交的收益数据截图不予认可，本院认为涉案运营收益由原告收取，因为收益本身也很少，原告并未按照合同约定向被告发出书面通知进行对账并出具对账单，本院综合本案的实际情况，采信被告的主张，认定被告提交的收益数据截图所确认的运营收益金额即268319.1元。据此核算，原告应支付被告的运营收益款107327.64元（268319.1×40%），被告应退回原告预付金192672.36元（300000-107327.64）。原告在2019年12月30日发出的《关于的回函》、2020年5月8日发出的《催款函》均确认原告要求被告在2020年1月10日联系原告并支付包括上述款项在内的赔偿款，被告未按照上述时间支付上述款项，原告请求被告支付逾期付款的逾期利息，本院予以支持，逾期利息从2020年1月11日开始计算，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告淘腾互动科技（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告上海约游网络科技有限公司返还版权预付金25元以及逾期利息（逾期利息以25万元为计算基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自2020年1月11日起，计至实际清偿之日止）；二、被告淘腾互动科技（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告上海约游网络科技有限公司返还风险防范金预付金192672.36元以及逾期利息（逾期利息以预付金192672.36元为基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自2020年1月11日起，计至实际清偿之日止）；三、驳回原告上海约游网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9998元、财产保全费3520元，由原告分别负担1868元、660元，被告负担8130元、2860元（上述款项已由原告预先缴纳，本院不作退回；被告应于本判决生效之日起十日内将所负担之数迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 王 云二〇二一年三月十五日书记员 赖佳宇