江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏商终字第00282号上诉人（原审原告）南京城开园艺有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区东屏镇。法定代表人曹伟，该公司执行董事。委托代理人李金红，江苏君远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王水东。委托代理人王煜卓，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托代理人陈璁，北京德恒（南京）律师事务所律师。上诉人南京城开园艺有限公司（以下简称园艺公司）因与被上诉人王水东合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人园艺公司的委托代理人李金红，被上诉人王水东的委托代理人王煜卓、陈璁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园艺公司原审诉称：一、园艺公司基于王水东有种植苗木的经验及对其信任与其合作。2009年3月19日、2009年8月30日，双方签订《合作种植苗圃协议》（以下简称第一期合作协议）、《合作种植苗圃协议（二期）》（以下简称第二期合作协议）。最初双方合作较好，园艺公司也依约给付王水东50%的苗木成本费用，但王水东违约，其提供的苗木数量不足，规格不符合要求，以次充好，苗木价格缩水，现已无法兑现投资回报的承诺。二、园艺公司已投入的三期苗木成本6896219.98元，加上自2009年3月至2015年3月的土地租金及管理费144万元（2000元×120亩×6年），合计8300689.98元。扣减对外出售苗木所得款1910240.48元，王水东应返还6390449.5元。三、在王水东承诺投资回报达苗木成本的300%条件下，双方进一步扩大合作范围。以第二期合作协议的苗木成本8003700元为基数，园艺公司有权获取8003700元的投资回报（不包含第三期的投资回报，将保留诉权）。只要是市场原因导致亏损，王水东均应赔偿损失，故王水东应依约保证园艺公司的成本及利润，而不以王水东违约为前提。故请求判令：一、王水东补齐一、二期苗木（一、二期苗木实际已经补足）；二、王水东向园艺公司支付苗木成本等费用6390449.5元；三、王水东向园艺公司支付投资回报8003700元。本案诉讼费由王水东负担。王水东原审辩称：园艺公司的诉请无依据，一、二期苗木已在双方约定期间予以补足，不存在短缺问题。在合作期间因市场原因致苗木出现亏损时，王水东承诺先行保证园艺公司收回成本、费用。（2014）宁商终字第199号民事判决（以下简称199号民事判决）尚未得到履行，园艺公司要求王水东支付其尚未收到的款项并无依据。二、园艺公司在与王水东合作之前就已设立，承揽与其关联的城开房产公司的苗木种植和销售，故不存在对苗木种植和市场行情不熟悉之说。苗木生长具有特性，在5年的时间内无论是干茎还是篷茎都会有相应的成长空间，故致其市场价格的巨大变化。苗木种植后，必须严格按照苗木的生长习性进行田间管理，负责苗木的安全生长，但从评估报告书来看，园艺公司未对双方合作种植的苗木进行严格的田间管理，造成苗木如桂花苗木的生长状况不理想，苗木外观无法达到或满足现实市场需求的标准。而樱花苗木有2／3遭受虫害，也无法销售，红枫及海棠生长状况一般。故园艺公司要求王水东承担所谓200%的盈利，不应得到支持。综上所述，请求驳回园艺公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2009年3月19日，王水东与园艺公司签订第一期合作协议，约定：双方合作期限暂定五年，自2009年3月10日至2014年3月9日；园艺公司提供位于南京市溧水区东屏镇城开园艺基地（以下简称基地）内的土地，租金及田间管理费用每年2000元／亩，按实际使用面积计算园艺公司投入成本；王水东负责提供苗木，苗木品种规格等由双方共同确定，王水东按共同确定的苗木清单在4月10日前送达到基地内，在验收合格后园艺公司于4月30日前完成栽植；苗木成本按成活后的苗木数量和供苗时的市场价格计算，双方各承担50%。承担方式和时间如下：移栽前的苗木成本先由王水东全部承担，苗木栽植后的3个月内，园艺公司承担50%成本，承担方式为：园艺公司用第一年土地租金及田间管理费用抵扣，不足部分可用案外人城开集团公司的龙池翠洲商品房款抵扣；王水东所提供的苗木在一年后若成活率低于90%，由王水东补齐；利润分配：在合作期间王水东提供的苗木所产生的盈利（扣除苗木成本、土地租金、田间管理费等），双方各享有50%，每年核算一次。若在合作期间，因市场原因，王水东所提供的苗木出现亏损时，王水东承诺先行保证园艺公司的成本和费用的收回。销售收入全部进入园艺公司账户。销售方式：双方相互合作共同销售；当成本利润率≥20%时，双方均可自行销售，当成本利润率＜20%时，由双方共同决定是否销售或共同定价销售；双方的权利与义务：园艺公司有权对王水东所送苗木，按苗木清单的要求进行验收，对不合格的有权拒收。园艺公司在苗木种植后，必须严格按照苗木的生长习性进行田间管理，负责苗木的安全生长（不可抗力除外）；王水东在合作期间有权对合作经营的苗木的生长及销售情况进行查询，合作经营的苗木有义务进行生产和对外销售。协议签订后，双方核定合作种植苗木清单及合同总价为3119875元。2009年8月30日，王水东与园艺公司又签订第二期合作协议，内容与前述协议大致相同，另在投资回报及利润分配条款基础上增加“王水东承诺按苗木成本投资总额计，在五年内增至300%”。双方核定第二期合作种植苗木清单总价为8003700元。2010年1月，时任园艺公司基地负责人的陈晖与王水东洽谈，要求王水东按前二期模式继续供苗将基地内的空地种满（第三期合作协议）。王水东自2010年1月至4月陆续向基地供应苗木，由园艺公司聘用的基地现场苗木管理人员高立泉组织民工进行栽种。2010年4月18日，高立泉向王水东出具收条，注明收到樱花：Φ13-14㎝：10株、Φ12-13㎝：10株、Φ11-12㎝：50株、Φ9-10㎝：100株、Φ8-9㎝：50株、Φ5-6㎝：50株。2010年4月20日，高立泉收到王水东赤枫：Φ7㎝：5株、Φ6㎝：53株、Φ5㎝：171株、Φ4㎝：135株、Φ3.5㎝：50株。2012年4月25日，高立泉收到王水东红枫：6㎝：169株、7㎝：317株、8㎝：196株；桂花：P4.5：106株、P4：70株、P3.5：132株、P3：60株；樱花：Φ11：56株、Φ12：39株、Φ13：43株、Φ14：36株、Φ15：36株、Φ16：65株、Φ17：48株、Φ18：16株。2010年7月，高立泉对基地苗木测量后向王水东出具收条，注明桂花：P2.3米：500株、P3米：420株、P3.5米：415株、P4米：674株、P4.5米：450株、P5米：258株；垂丝海棠：Φ3㎝：760株、Φ4㎝：780株、Φ5㎝：570株、Φ7㎝：20株；樱花：Φ5-6㎝：126株、Φ7-8㎝：30株；红枫：Φ4㎝：1600株、Φ5㎝：1270株；并注明“有些数原史不全”。因陈晖辞职，园艺公司与王水东未就后续供苗达成书面合作协议。2011年9月6日，双方签订补充协议，约定：凡属合作种植的苗木，由王水东养护，王水东应派遣责任心强、技术过硬的人员通过修剪、施肥、浇水等措施，确保苗木良好生长；王水东派出人员由基地提供住宿，饮食处理、安全及一切事务由王水东负责，工资及福利等由王水东发放；苗木养护费用计入成本，自2011年9月起，每年15万元打包计算，按人员派出多少、工作量大小分期支付，王水东应提供相应的正规发票。2011年12月17日，王水东与园艺公司周长勇、孙昊对基地的苗木情况进行了清查盘点，确定基地中双方合作种植及园艺公司购买的苗木品种及数量如下：1、桂花（含独杆、多分枝）：4103株，2、红枫（含赤枫）：1845株，3、垂丝海棠：740株，4、樱花：827株。另查明：双方因第三期苗木成本给付问题发生纠纷，王水东于2014年1月27日诉至南京市溧水区人民法院，要求园艺公司支付第三期苗木50%的成本即5475145元。在该案中，园艺公司否认双方存在第三期苗木合作。一审法院经审理后作出（2013）溧商初字第305号民事判决，认定王水东与园艺公司存在第三期金额为2808940元的苗木合作，并判令园艺公司给付王水东前述一半苗木成本1404470元（2808940元／2）。园艺公司不服该判决，向原审法院提起上诉。该院于2014年8月20日作出199号民事判决：驳回上诉，维持原判决。在前述案件中，园艺公司依据2011年12月17日的备忘录主张在双方履行苗木种植的120亩土地上有其价值为349213元的自购苗木，但199号民事判决并未支持。原审法院准许园艺公司的申请，委托江苏中恒嘉华资产评估有限公司（以下简称评估公司）对双方合作的存量苗木进行资产评估。苏中恒嘉华评报字第（2014）48号资产评估报告书记载：种植树种主要为阔叶树，全部为观赏苗木，品种有桂花、红枫（含有赤枫）、海棠、樱花四种3762株。总体概况：据现场勘察，苗木养护状况一般。尤其是数量最多的桂花苗木，苗木的生长状况不理想，大部分树冠在2米以下，苗木外观无法达到或满足现时市场需求的标准。该批樱花苗木中约有2／3遭受白蚁虫害，已无法销售。一、桂花：2915株，生长状况不理想，大部分冠幅在2米以下，苗木外观无法达到或者满足市场需求的标准冠形（伞形、宝塔形、椭球形），评估价值为2593070.44元；二、樱花：336株，2／3遭受白蚁虫害，无法销售，（其余樱花）评估价值为199439.12元；三、红枫：310株，生长一般，41272.80元；四、垂丝海棠：201株，生长状况一般，评估价值为45771.78元。所涉苗木在2014年11月30日评估基准日的市场价值合计2879554.14元。再查明：园艺公司位于南京市溧水区东屏镇的苗木基地约200亩，其中120亩为双方合作苗木种植用地。园艺公司确认2010年至2014年期间其销售前述苗木2710株，合计金额1910240.48元，其中红枫963株，樱花656株，桂花691株，垂丝海棠400株。园艺公司自认2010年销售苗木201株，2011年销售苗木583株，两年累计销售784株。园艺公司除支付款项外，还以商品房房款抵扣前二期苗木成本及土地管理等费用，双方确认前二期成本费用按5456219.98元计价，园艺公司已给付王水东，且在合作期间内，所涉苗木市场行情基本没有变化。原审争议焦点：一、第一、二、三期苗木及现存苗木的数量及价值认定。二、王水东在履行第一、二、三期合作协议中是否违约，应否承担赔偿责任及数额的认定。原审法院认为，园艺公司与王水东之间苗木合作系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按约全面履行各自义务。一、双方存在共计三期的苗木合作协议，苗木总数为8299株，现存3762株（价值2879554元）。理由如下：其一，从合作种植苗木的统计数量看，前二期合作协议对合作种植的苗木数量（2082＋3264）及品种约定明确，双方当事人亦均已确认按约定履行。而生效的199号民事判决已认定第三期苗木合作协议的苗木2953株（金额2808940元）。据此，前二期合作苗木5346株、第三期苗木2953株，合计8299株。其二，在双方合作种植苗木的120亩土地上，园艺公司主张还有其自购种植的苗木。园艺公司在前述案件中主张有其自购苗木价值349213元，但199号民事判决未予认定。园艺公司本案中据以支持自购苗木的证据仍不足以证明其主张，从第一、二、三期苗木8299株与2011年12月17日备忘录（双方清点）记载的苗木7515株相比较，两者相差784株。该差额与园艺公司自认于2010年、2011年销售合作种植的苗木数量（784株）相吻合。前述120亩土地上现存苗木数量为3762株，价值共计2879554元。二、园艺公司主张王水东在苗木合作经营中有违约行为：提供的苗木规格、质量不符合约定，未对苗木进行生产技术指导，亦未尽对外销售苗木的义务，王水东无法兑现300%投资回报的承诺，故王水东应向园艺公司支付苗木成本等费用6390449.5元、投资回报8003700元。原审法院认为，王水东和园艺公司均存在违约行为，王水东应按补充协议约定给付分摊的成本费271042元。理由如下：其一，前二期合作协议约定“移栽前的苗木成本先由王水东全部承担，苗木栽植后的3个月内，园艺公司承担50%成本，承担方式为：园艺公司用第一年土地租金及田间管理费用抵扣，不足部分可用城开集团公司的龙池翠洲商品房款抵扣；王水东所提供的苗木在一年后若成活率低于90%，由王水东补齐”，园艺公司作为从事苗木经营的企业完全有能力、条件对王水东交付的苗木进行验收，尤其是苗木的桂冠、苗木杆茎、外观形态等规格是否符合标准。如苗木不合格，园艺公司理应拒收，并要求王水东进行更换；在成活率未达标的情况下，园艺公司理应要求王水东补足苗木，更是有权拒付50%前二期苗木成本分摊费用。但双方本案中确认该一、二期的成本分摊费用园艺公司均已给付，亦确认因第三期苗木合作与否及成本分摊才导致另案诉讼发生，即此前双方并未产生纠纷。当事人对其诉讼主张，有责任提供证据加以证明。对园艺公司而言，其诉称王水东提供的苗木存在规格等质量问题等主张，缺乏证据佐证，亦与履行情况不符，对该主张不予支持。关于园艺公司认为前二期苗木部分缺失，要求王水东补齐的主张，因在审理中园艺公司已认可苗木实际补足，故对该主张不予支持。其二，案涉合作协议对双方权利和义务有明确约定，而非简单一方提供土地，另一方提供苗木或资金。在苗木经营中，对苗木生产进行技术指导及日常的田间管理养护是苗木能否长成的两个重要条件。王水东的主要义务是在合作期间对苗木进行生产指导、对外销售苗木。该条款表明，王水东提供技术上的支持和利用其苗木销售渠道是双方合作的重要考量因素。但王水东未能证明其为苗木种植提供相应技术上帮助和支持及履行了销售苗木义务。王水东抗辩其仅在园艺公司要求提供技术帮助时才提供服务的理由与约定不符，亦不符双方订立合同的目的。故对园艺公司关于王水东在履行中存在该违约事实的主张，予以采纳。其三，合作的苗木种植于基地之中，实际由园艺公司管控。即便如园艺公司所述，其自行销售的合作苗木2710株（金额1910420.5元），但仍缺失1827株苗木（8299－2710－3762）。从苗木评估报告记载可知，园艺公司对合作种植的苗木未尽到合理的管护责任。即便在王水东对苗木未能提供技术指导的情况下，其也应积极采取有效应对措施进行养护，事后就其额外合理支出向王水东主张。其四，案涉苗木合作期限届满，双方应予结算。首先，本案中，双方均确认案涉苗木市场行情在合作期间并无明显变化，故双方约定在市场行情导致苗木经营发生损失情况下，优先弥补园艺公司损失的条款不适用。其次，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，从现有证据分析，园艺公司和王水东均违反了合同中各自主要义务，结合此前双方对苗木合作成本按50%分摊的约定，故合作苗木种植中投入产生的损失各自负担50%为宜。补充协议约定自2011年9月7日起，苗木养护和田间管理费15万元／年，苗木虽由园艺公司实际养护，该费用属必要投入费用，截至2015年3月计1301天，该费用按前述标准计算为542083元，故王水东应承担该金额的一半即271042元，该款项应给付园艺公司。对园艺公司而言，其实际给付前二期苗木合作成本5456219.98元，加上尚未支付给王水东的第三期苗木成本1404470元、园艺公司应承担自2011年9月7日起发生的271042元费用，故园艺公司合理成本投入为7131731.98元。双方合作收入，现存量苗木（3762株）价值2879554元、园艺公司销售苗木收入1910420.48元，合计4789974.48元。故双方应各自获得此款的50%，即2394987.24元。前述投入与收入相较，直接损失达4736744.74元，该损失系园艺公司自行承担的部分。据此，除王水东应给付271042元费用外，对园艺公司要求王水东归还第一、二、三期苗木成本及其他费用（6390449.5元－271042元）的诉请，不予支持。王水东虽承诺投资回报及利润分配按苗木成本投资总额计算在五年内增至300%，且排除了市场导致苗木亏损的因素。如前所述，基于双方均违反合同主要义务和对损失承担的比例，对园艺公司要求王水东支付8003700元投资回报的诉请，不予支持。综上所述，园艺公司的诉请，予以部分支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王水东于判决生效之日起10日内给付园艺公司苗木养护费271042元；二、驳回园艺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111200元，鉴定费20850元，合计132050元，由园艺公司负担126686元，由王水东负担5364元。园艺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、合作苗木严重亏损的根本原因在于王水东供应的苗木规格远低于约定，价值严重缩水。1、园艺公司支付50%苗木成本与王水东供应的苗木情况无必然的一致关系，园艺公司缺乏经验，现场负责人陈晖与王水东关系较好，未对王水东供应的苗木进行验收。2、资产评估报告已足以证明王水东供应苗木的规格低于约定标准。（1）部分樱花和红枫，在生长5年后其规格仍低于苗木清单中的最小规格。（2）即使按照双方约定的苗木清单中规格最小的标准统计，2953株苗木的总价值为2808940元，而案涉3762株苗木的总价值仅为2879554.14元，数量多出800多株，但价值竟低于5年前的苗木价值。（3）剩余苗木的数量为3762株，仅为双方约定苗木总数的近1／2，但其价值仅有约定总价值的1／5，价值严重缩水。3、原审判决认定合作苗木缺失1827株无依据。原审判决认定的总数8299株中的第三期苗木的数量，是依据2011年12月17日盘点苗木所形成的备忘录中的数据计算所得。但备忘录已明确清点数据中包含园艺公司自购的苗木。从现有苗木价值及种植5年后苗木价值应增长3倍的自然规律来看，王水东在5年前供应的苗木的真实价值仅为200余万元。二、从原审判决查明的事实来看，合作苗木存在严重亏损，无盈利可供分配，尚不具备分配条件。原审判决认定王水东有权取得销售苗木收入1910420.48元中的50%错误。三、园艺公司的诉讼请求是要求王水东兑现承诺，承担园艺公司的本金损失及支付3倍的利润回报，并未要求将王水东的收益、损失纳入审理范围，原审判决超出当事人的诉讼请求。综上，请求撤销原审判决，改判支持园艺公司的诉讼请求。本案诉讼费由王水东负担。王水东二审辩称：一、王水东提供苗木符合双方约定，园艺公司无权单方确认苗木因自然死亡缺失。依据合同法第一百五十七条、第一百五十八条的规定，买受人收到标的物时应在约定的检验期内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。买受人未及时检验，或未将检验结果通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。且协议约定应在验收合格后完成种植，双方亦依约履行，如王水东提供苗木的规格不符合约定，园艺公司应及时通知王水东。此外生效的199号民事判决已确认园艺公司所称的自购苗木并不属实。二、双方在2013年之前并未发生争议，由此可见王水东对苗木的指导正常并无违约，自树苗栽种开始，王水东即负责对苗木种植进行指导，但该技术指导在日常田间完成，王水东无需也不可能对所有指导进行书面记录，园艺公司对王水东的指导亦未曾提出异议。双方自2009年3月开始合作，合作期间为5年，依照苗木的生长规律，树苗应在符合对外销售条件后进行销售，才能达到营利目的，但园艺公司未经王水东的同意自2010年销售幼苗，已构成违约，并造成王水东的损失。三、园艺公司管理不善致现存苗木市场价值较低，两期合作种植苗木协议约定园艺公司须严格按照苗木的生长习性进行田间管理，负责苗木的安全生长，但园艺公司未依约履行，致双方于2011年9月6日签订补充协议。补充协议约定，由王水东负责树苗养护，园艺公司支付15万元／年的包干费用。但协议签订后，园艺公司仅支付1年的费用，该协议未能继续履行。综上，请求驳回上诉，维持原判决。双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人在二审中均未提交新证据。二审争议焦点：一、王水东所供苗木是否存在规格质量不符合约定的情形；二、原审判决认定王水东有权取得苗木销售收入的50%是否妥当。本院认为：一、欠缺证据证明王水东所供苗木存在规格质量不符合约定。1、前两期合作种植苗圃协议已约定园艺公司应在栽植前对王水东所供苗木进行验收，验收合格后方可栽植，且约定园艺公司如发现苗木不符合要求有权拒收。案涉第一期合作协议签订于2009年3月19日、第二期合作协议签订于2009年8月30日，尽管双方未对前两期苗木清点形成书面交接清单，但园艺公司未举证证明其在约定异议期间内对王水东已供苗木提出质量异议。不仅如此，园艺公司尚依约在种植后向王水东给付第一期、第二期的苗木成本分摊费用。现园艺公司提出王水东所供苗木不符合约定要求的主张，已超出约定的异议期间，故不予支持。园艺公司系专门从事苗木经营的企业，其上诉所称缺乏种植经验的意见，不予采信。2、资产评估报告反映的系在评估时点上苗圃存量苗木的品种、数量及规格，不能证明苗木在当时供货交付时的情况。资产评估报告已载明基地苗木的养护状态一般，而其中数量最多的桂花苗木生长状况不理想，樱花苗木中约有2／3已遭受白蚁虫害，因此亦不能排除现存苗木状态不理想系因园艺公司在种植后养护失当所致，仅依据资产评估报告中对苗木规格、苗木价值的描述不能必然反推出王水东当时所供苗木存在质量问题的结论。3、合作苗木的数量已由前两期合作协议予以确认，其中第一期的苗木数量为2082株、第二期的苗木数量为3264株，两期合作种植苗木总数为5346株。原审判决认定苗木总数为8299株系依据当事人对前述两期苗木数量的确认及199号民事判决已确认的第三期苗木数量2953株累计相加计算而得。该8299株的总数与2011年12月17日的备忘录所载的清点时的苗木数量7515株相比，相差784株，该差额与园艺公司自认的2010年、2011年所销售合作种植苗木的数量相符。备忘录虽记载清点统计范围包含“由双方合作种植及园艺公司购买的”苗木，但未注明园艺公司自购苗木的品种及数量，而清点统计的数量由双方当事人的派出代表共同签字确认，在无相反证据证明自购苗木数量的情形下，应推定清点数量反映的是双方共同合作种植的苗木。由此可见，原审判决在园艺公司不能证明其自购苗木品种及数量的情形下，结合其自认内容，确认备忘录所载苗木是双方合作种植的苗木并无不当，园艺公司的该项上诉理由，不能成立。二、王水东对合作期间产生的损失应负主要责任，本院酌定其向园艺公司赔偿损失额的70%。1、依据前两期合作协议的约定，王水东的主要合同义务包括提供苗木、对合作经营的苗木种植进行生产指导及对外销售。前两期合作协议中均约定如因市场原因，王水东所提供的苗木出现亏损时，应先行保证园艺公司的成本和费用的收回。该约定的目的应理解为双方在合作之初已充分认识到商业风险的合理分担和预期处理，即双方在签订协议时已达成合意，对园艺公司的成本优先予以考虑及保证。而双方之间的合作关系亦当然属于市场经营行为，故就此而言，合作期间优先考虑及保障园艺公司的成本收回，并未超出当事人双方缔约时的合理预期及对商业风险的合理分担。尤其是第二期合作协议约定五年内苗木成本应增值至300%，由此可见，王水东相比于园艺公司而言，其在苗木种植方面比园艺公司应更为掌握专业技能，更能了解市场行情。从第二份合作协议约定来看，王水东向园艺公司承诺可提供巨额回报，此为双方的缔约基础。本案中，王水东并未提交证据证明其对苗木种植已提供必要的指导，亦未提交证据证明其在签订补充协议后已依约尽养护之责，更未能证明其已依约履行对外销售苗木的义务，因此对于存量苗木状态不理想、无法实现预定销售目标的现状，应承担主要责任。园艺公司在王水东未依约养护苗木的情形下，亦未尽后续合理的养护之责以尽量减少损失，故对于损失现状，应承担次要责任。本院据此酌定园艺公司对损失承担30%的责任，王水东对损失承担70%的责任，原审判决酌定双方各自分担已有损失的50%不当，应予纠正。2、园艺公司所主张的投资回报，属预期可得利益，在其自身存在违约的情形下，该项诉讼请求不应得到支持。园艺公司已给付前两期苗木合作成本费用为5456219.98元，199号民事判决确认应付的第三期苗木合作成本费用为1404470元，合计成本费用为6860689.98元。从案涉两期协议的约定来看，园艺公司另需承担土地租金及管理费（2000元×120亩×6年），前述两项费用为成本投入，合计8300689.98元。目前的收益为4789974.5元（已销售苗木的所得款项1910420.5元＋评估确认的苗木现值2879554元）。从投入与产出的比较可见，园艺公司因案涉合作种植期间的亏损额为3510715.48元，双方当事人应依据酌定比例共同分担损失，王水东应向园艺公司赔偿的70%的损失为2457500.836元。3、原审判决超出园艺公司的诉讼请求，确有不当。园艺公司诉请要求王水东向园艺公司支付三期的合作苗木成本费用等及向园艺公司支付投资回报。应否支持关于苗木成本费用的诉请应视双方履约情形而定，因双方在合作种植协议的履行中均有过错，应在查明事实的基础上依据双方的过错认定各自应分担的比例并以此计算王水东向园艺公司支付损失赔偿款的数额，原审判决依据补充协议的约定计算王水东应付的费用及园艺公司的损失，该损失并未包含在园艺公司的原审诉请范围之内，故应认定超出园艺公司的诉请范围。综上，园艺公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但原审法院的审理范围及原审判决对双方当事人责任的认定、处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第177号民事判决；二、王水东于本判决生效之日起10日内给付园艺公司苗木成本等费用2457500.836元；三、驳回园艺公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111200元，鉴定费20850元，合计132050元，由王水东负担36885元，园艺公司负担95165元；二审案件受理费111200元，由王水东负担26460元，园艺公司负担84740元。园艺公司预交的二审案件受理费中的26460元，本院予以退还。王水东应负担的二审案件受理费26460元，应于本判决生效之日起10日内交纳。本判决为终审判决。审 判 长 管 波代理审判员 关 倩代理审判员 许俊梅二〇一五年九月一日书 记 员 费 行附录法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。