广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第978号上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司广州分行。住所：广东省广州市天河区。负责人：罗焱，该行行长。委托代理人：柯伟龙，广东广大律师事务所律师。委托代理人：苏丽英，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗礼，身份证住址：四川省重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：广州富力地产股份有限公司。住所：广东省广州市天河区。法定代表人：李思廉，该公司董事长。委托代理人：李蕻，系该司员工。委托代理人：肖济国，系该司员工。上诉人中信银行股份有限公司广州分行（以下简称中信银行广州分行）因与被上诉人罗礼、广州富力地产股份有限公司（以下简称富力公司）借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法金民初字第1282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中信银行广州分行（甲方）与富某地产公司（乙方）于2009年10月20日签订《楼宇按揭业务合作合同》一份，约定：甲方同意作为乙方上述商品房的按揭银行，为购房人办理人民币按揭贷款业务；甲方提供的人民币按揭贷款额度为1亿元，有效期2年；乙方同意为上述按揭贷款在过渡期内向甲方提供连带责任保证担保；乙方承担保证责任的保证期间为两年，即自借款人依个人购房借款合同约定的保证期间为两年，即自借款人依个人购房借款合同约定的债务履行期限届满之日起两年；每一份人购房借款合同项下的保证期间单独计算；乙方提供的担保范围具体包括：1、个人购房借款合同项下的贷款本金、利息（含复利）、罚息、费用；2、借款人应承担的违约金、赔偿金、补偿金；3、甲方为实现债权和担保权而发生的费用（包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、保全费、差旅费等）；乙方同意，甲方可以任意选择以先要求乙方承担担保责任或是先处分抵质押物的方式实现债权；为简化程序，乙方不在甲方与借款人签订的《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》中签字盖章，但乙方郑重声明，同意遵守甲方与每一借款人签订的人购房借款合同（抵押加阶段性保证）中关于保证人（即丙方）的一切条款，并按该合同及本合同约定承担保证责任。2011年6月1日，中信银行广州分行(贷款人、乙方、抵押权人，下同)与罗礼(借款人、抵押人、甲方，下同)签订《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》（编号：（2011）穗银房贷字第1905312号）。合同订明，第一条贷款金额，本合同贷款金额为人民币30万元；第二条贷款用途，本合同贷款用于购买广州市花都区金港南二街1号（F11栋）801房；第三条贷款利率，采用浮动利率方式；第四条贷款期限，本合同借款期限60个月；第六条贷款偿还，甲方选择的还款方式为按月等额本息法；每期还款日为每月20日；甲方违反本合同约定，逾期或未按约定的金额归还借款，乙方有权按照人民银行的规定对逾期借款加收罚息；逾期借款罚息利率为本合同贷款利率的150％；对逾期或未按合同约定的用途使用贷款的贷款，从逾期或未按合同约定的用途使用贷款之日起，按罚息利率计收复利；第九条贷款担保，抵押加阶段性保证指甲方同意将以本合同项下贷款资金所购房屋抵押给乙方，以作为甲方偿还本合同项下贷款的担保；对甲方取得该房屋的所有权证并办妥抵押登记之前所产生的所有甲方应付款项，丙方提供阶段性连带责任保证；担保范围，本合同项下的贷款本金、利息(含复利)、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和抵押权而支付的费用(包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、差旅费等)；第十条抵押，本合同的抵押物是甲方向乙方贷款所购买的房屋；第十一条保证，丙方对自本合同生效之日起至甲方就本合同项下所购房屋取得房屋的所有权证，办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方持有之日止甲方的所有应付款项承担连带保证责任；第十六条违约责任，甲方违反本合同约定，逾期或未按约定的金额归还贷款本息等即构成违约；发生违约情况时，乙方有权要求甲方立即提前偿还部分或全部借款，依法处分本合同项下的抵押物以清偿全部贷款和相应利息，要求丙方履行保证责任等。2011年7月4日，中信银行广州分行向罗礼发放贷款30万元，中信银行广州分行出具《个人借款凭证》，载明放款日期为2011年7月4日，到期日期为2016年7月4日，利率为6.65%。罗礼在该凭证上签名确认。2011年12月21日，中信银行广州分行就上述房屋在广州市国土资源和房屋管理局办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记，登记的抵押权人为中信银行广州分行，抵押人为罗礼，登记地址为富某金港新城F11-F12栋8层801房。罗礼借款后，不按约还款。截至2015年4月26日，罗礼拖欠中信银行广州分行本金147287.46元、利息7584.32元、罚息3120元。中信银行广州分行于2014年1月10日与广东广大律师事务所签订《委托协议》一份，委托该律师事务所负责担任诉讼代理人。2015年4月21日，中信银行广州分行向该律师事务所支付本案律师服务费4500元。庭审中，中信银行广州分行及罗礼、富某公司均确认上述抵押担保的房屋未办妥所有权证。原审法院认为：中信银行广州分行与罗礼签订了《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，双方之间的借贷合同关系成立、有效。合同签订后，中信银行广州分行依约向罗礼发放了贷款，但罗礼借款后连续多期未偿还当期借款本息给中信银行广州分行，其行为构成违约。据此，中信银行广州分行依约有权解除合同，提前实现债权，要求罗礼立即归还全部借款本息。中信银行广州分行为本案支付律师费4500元，罗礼应依约承担。关于中信银行广州分行诉请对罗礼名下位于广州富某金港新城F11-F12栋8层801房享有优先受偿权的问题。虽然中信银行广州分行和罗礼对涉案房屋做了抵押预告登记，但由于该房屋至今未登记至罗礼的名下，故抵押权登记无法完成，中信银行广州分行因此不能对该房行使抵押权。中信银行广州分行诉请对该房产享有优先受偿权依法无据，对此不予支持并予以驳回。中信银行广州分行与富某公司签订了《楼宇按揭业务合作合同》，双方之间的保证担保合同关系均成立、有效。富某公司对罗礼的上述债务承担连带清偿责任。富某公司承责后，有权向罗礼追偿。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、解除中信银行广州分行与罗礼签订的《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》（编号：（2011）穗银房贷字第1905312号）；二、罗礼于本判决发生法律效力之日起十日内偿还中信银行广州分行借款本金147287.46元及利息(其中，截至2015年4月26日利息7584.32元、罚息3120元，从次日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准上浮50％计算)；三、罗礼于本判决发生法律效力之日起十日内向中信银行广州分行支付律师费4500元；四、富某公司对罗礼的上述第二、三项确定的债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向罗礼追偿；五、驳回中信银行广州分行的其他诉讼请求。本案受理费5800元，减半收取2900元，由罗礼负担，富某地产承担连带清偿责任；其承责后，有权向罗礼追偿。判后，中信银行广州分行不服，向本院提起上诉称：一、预告登记抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，有充分的法律依据。1、原审法院对抵押权预告登记效力的理解错误，既缺乏判决依据的法律基础，也违背了预告登记法律制度设立的初衷。2、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条以及最高人民法院《关于使用若干问题的解释》第四十七条的规定，本案抵押权依法生效。本案借款合同明确约定了物抵押，且抵押物已办理了预告登记，符合上诉法律规定。二、预告登记抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，有大量的司法经验和判例予以支持。抵押预告登记是有抵押权效力的，抵押权人在符合法定或约定的条件下依法对抵押财产享有优先受偿权。1、贵院(2012)穗中法审监民抗再字第48号案中对建设中房屋用于抵押是否有效设立抵押权的再审意见，予以了肯定。2、天河区人民法院，增城市人民法院也出具了不少判决，不仅肯定了抵押预告登记属于抵押权有效设立的观点，也明确了预告登记抵押权人对抵押财产的优先受偿权。故上诉请求：1、判令对于原审判决第一、二判项确定的债权，中信银行广州分行对罗礼提供的抵押物广州市花都区金港南二街1号（F11）801房处置所得享有优先受偿权：2、判令罗礼、富某公司承担本案一、二审案件受理费。罗礼经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。富某公司答辩称，我方请求中信银行广州分行就涉案房屋进行处分实现其债权，不足部分再由我方承担相应的保证责任。二审查明的事实与原审查明的事实一致。富某公司在二审期间提交如下证据：履约还款通知函（2015富某履约函字第001号），拟证明2015年5月19日，中信银行广州分行从富某公司的账户划扣73823.67元用于偿还罗礼在本案中承担的按揭贷款逾期本息。中信银行广州分行确认从富某公司的账户划扣了73823.67元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对中信银行广州分行的上诉评析如下：中信银行广州分行上诉要求对广州市花都区金港南二街1号（F11）801房处置所得行使优先受偿权，但从已经查明的事实看，中信银行广州分行就上述房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，上述抵押权预告登记并非上述房屋的抵押登记，不符合抵押权成立的要件，据此中信银行广州分行尚未取得涉案房产的抵押权，中信银行广州分行要求对上述房屋处置所得行使优先受偿权理据不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人中信银行广州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽代理审判员  佘朝阳代理审判员  茹艳飞二〇一五年九月一日书 记 员  杨佩霞