湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终517号上诉人（原审原告）：应城市彪帮化工科技有限责任公司。住所地：应城市长江埠新码头*号。统一社会信用代码：91420981737945527Y。法定代表人：刘泽生，该公司经理。委托诉讼代理人：程胜勇，湖北横空律师事务所律师。代理权限：代为出庭陈述上诉请求，进行和解及调解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：杨红斌，男，汉族，应城市人，1976年12月9日出生，住应城市。委托诉讼代理人：周鹏，应城市城中法律服务所工作人员。代理权限：代为承认部分或全部诉讼请求，放弃、变更或增加诉讼请求，调解，反诉，提出或申请撤回上诉，申请强制执行，代为签收法律文书等。上诉人应城市彪帮化工科技有限责任公司（以下简称应城彪帮公司）因与上诉人杨红斌劳动争议一案，不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人应城彪帮公司的委托诉讼代理人程胜勇，上诉人杨红斌的委托诉讼代理人周鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。应城彪帮公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判应城彪帮公司与杨红斌在2006年1月至2016年1月间不存在劳动关系；应城彪帮公司不向杨红斌支付解除劳动关系经济补偿金29600元，不补缴2006年1月至2016年1月的社会保险。2.杨红斌承担一审、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。杨红斌主张与应城彪帮公司2006年1月至2016年1月间存在劳动关系，应当承担原劳动和社会保障部劳社部法（2015）12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》所规定的建立劳动关系的举证义务。杨红斌一审提交的上岗证和工资表均没有应城彪帮公司的公章，而收据也不能证明双方存在劳动关系，村委会证明作为证据形式不合法，不能作为认定案件事实的依据。杨红斌主张与应城彪帮公司间建立劳动关系缺乏有效证据证明。2.由于一审法院错误认定杨红斌与应城彪帮公司于2006年1月至2016年1月存在劳动关系，因此错判应城彪帮公司向杨红斌支付解除劳动关系经济补偿金29600元，补缴2006年1月至2016年1月的社会保险。杨红斌辩称，我方的答辩意见就是上诉意见。杨红斌上诉请求：1.撤销（2016）鄂0981民初1021号判决书；2.依法改判杨红斌在2002年7月至2016年2月与应城彪帮公司之间存在劳动关系；3.依法改判应城彪帮公司为杨红斌补缴2002年7月至2016年2月的社会保险；4.依法改判应城彪帮公司支付杨红斌解除劳动关系的经济补偿金49000元；5.依法改判应城彪帮公司支付杨红斌未签订书面劳动合同的二倍工资。6.应城彪帮公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。在庭审中，杨红斌向法院提交了应城市长江埠办事处龚杨村委会出具的证明，证明杨红斌到应城彪帮公司的工作时间为2002年7月，但一审法院认定杨红斌到应城彪帮公司工作时间为2006年1月。杨红斌在庭审中提交了工资表，证明杨红斌的月平均工资为3500元，但一审法院却以“不能确定其上年度平均工资”为由，以孝感地区2015年度职工月平均工资2960元，计算解除劳动关系的经济补偿金。一审法院在杨红斌的工作时间和工资标准方面，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。应城彪帮公司在庭审中未提供任何证据，对杨红斌的工作时间为2002年7月至2016年2月以及杨红斌的月平均工资为3500元予以反驳，根据《湖北省劳动仲裁证据暂行规定》第三条的规定，应城彪帮公司作为用人单位，未提供相关证据的，应承担不利后果。一审法院未使用该条款，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求撤销一审判决，支持杨红斌的上诉请求。应城彪帮公司辩称，1、杨红斌的上诉请求没有事实和法律依据。村委会证明是存在瑕疵的，没有经办人的签名。2、杨红斌主张解除劳动关系的经济补偿金是没有事实依据的，前提是要建立劳动关系。3、杨红斌要求应城彪帮公司承担未签书面劳动合同的双倍工资超出了一审的判决请求事项，杨红斌在一审是被告。应城彪帮公司向一审法院起诉请求：1、应城彪帮公司与杨红斌于2002年7月至2016年2月间不存在劳动关系。2、应城彪帮公司不支付杨红斌解除劳动关系的经济补偿金49000元。3、应城彪帮公司不为杨红斌补缴2002年7月至2016年2月的社会保险。4、诉讼费用由杨红斌承担。一审法院认定事实：2006年1月杨红斌在应城彪帮公司从事工段长工作，2016年3月11日，杨红斌与应城彪帮公司因劳动争议向应城市劳动人事仲裁院提起仲裁申请。2016年7月29日，应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字[2016]032号裁决书，认定“杨红斌于2002年7月1日到应城彪帮公司从事工段长，月平均工资3500元。应城彪帮公司未与杨红斌签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险。2016年2月5日应城彪帮公司辞退杨红斌。”遂裁决“一、杨红斌在2002年7月至2016年2月与应城彪帮公司之间存在劳动关系。二、应城彪帮公司支付杨红斌解除劳动关系的经济补偿金49000元。三、应城彪帮公司为杨红斌补缴2002年7月至2016年2月的社会保险。四、驳回杨红斌要求应城彪帮公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资”。应城彪帮公司因不服应劳仲案字[2016]032号裁决书结果，遂起诉至法院。另查明，孝感地区2015年度职工月平均工资为2960元。一审法院认为，杨红斌持有应城彪帮公司上岗证在应城彪帮公司从事工段长工作，因本人未能提交上年度12个月的工资，不能确定其上年度平均工资标准，其月平均工资应以孝感地区2015年度职工月平均工资2960元为标准，杨红斌自2006年1月至2016年1月期间的职工养老保险一直由应城彪帮公司代收代缴，上述事实证明应城彪帮公司与杨红斌自2006年1月起建立了劳动关系。杨红斌作为劳动者已经初步完成了双方存在劳动关系的证明责任，应城彪帮公司未提供任何证据予以反驳，应当认定应城彪帮公司、杨经斌双方存在事实劳动关系。构成劳动关系的，用人单位有义务为本单位职工缴纳法定社会保险。2016年2月应城彪帮公司将杨红斌辞退，应城彪帮公司应该按杨红斌在本单位的工作年限，向杨红斌支付经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，遂判决：一、应城市彪帮化工科技有限责任公司与杨红斌在2006年1月至2016年1月期间存在劳动关系；二、应城市彪帮化工科技有限责任公司支付杨红斌解除劳动关系的经济补偿金29600元；三、应城市彪帮化工科技有限责任公司为杨红斌补缴2006年1月至2016年1月的社会保险；四、驳回应城市彪帮化工科技有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，由应城市彪帮化工科技有限责任公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，杨红斌向本院提交四份证据：证据一、养老保险在职个人账户查询单。证明杨红斌在应城彪帮公司的工作时间是2002年7月份。证据二、村委会证明。证明杨红斌与应城彪帮公司发生纠纷以后，多次向村委会反映，村委会出具证明，证明了杨红斌的上班时间。证据三、应城法院出具的一份生效判决书。这份判决书二审后维持原判，是生效判决，该判决书的被告陈三海与杨红斌是同事关系，出具了一份工资单的证据，这份工资单有杨红斌在上面，且一审法院予以采信。证据四、杨红斌工资单，证明一个月工资是3500元。应城彪帮公司质证认为：当事人没有到庭，其代理人是没有提交新证据的代理权限，我们不予质证。本院认为，证据一养老保险在职个人账户查询单，载明缴费年限168个月，与证据二村委会证明可以相互映证，证明杨红斌与应城彪帮公司从2002年7月建立劳动关系。证据三应城法院生效判决书,系应城彪帮公司与陈三海劳动争议一案，可以证明陈三海与杨红斌均与应城彪帮公司构成劳动关系，且二人的工资记录均在陈三海保管的工资单上有反映，但工资单上载明的陈三海每月工资标准与杨红斌的工资标准并不一致，故不能以此证明杨红斌每月工资与陈三海一样是3500元。证据四原审中应城彪帮公司虽对真实性提出异议，但未向法院提供证据，证明自己异议成立，该证据可以证明应城彪帮公司与杨红斌存在发放工资的事实。二审法院查明：2002年7月杨红斌在应城彪帮公司从事工段长工作，双方未签订书面劳动合同，应城彪帮公司未给杨红斌缴纳社会保险。2016年2月应城彪帮公司将杨红斌辞退。2016年3月11日，杨红斌与应城彪帮公司因劳动争议向应城市劳动人事仲裁院提起仲裁申请。2016年7月29日，应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字[2016]032号裁决书，认定“杨红斌于2002年7月1日到应城彪帮公司从事工段长，月平均工资3500元。应城彪帮公司未与杨红斌签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险。2016年2月5日应城彪帮公司辞退杨红斌。”遂裁决“一、杨红斌在2002年7月至2016年2月与应城彪帮公司之间存在劳动关系。二、应城彪帮公司支付杨红斌解除劳动关系的经济补偿金49000元。三、应城彪帮公司为杨红斌补缴2002年7月至2016年2月的社会保险。四、驳回杨红斌要求应城彪帮公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资”。应城彪帮公司因不服应劳仲案字[2016]032号裁决书结果，遂起诉至法院。另查明，孝感地区2015年度职工月平均工资为2960元。二审庭审中，杨红斌当庭放弃要求应城彪帮公司支付杨红斌未签订书面劳动合同的二倍工资的上诉请求。本案二审争议的焦点问题为：一、应城彪帮公司与杨红斌之间是否存在劳动关系，如存在，劳动关系存在的时间如何确定。二、杨红斌的月平均工资应按什么标准计算。三、应城彪帮公司是否应向杨红斌支付解除劳动关系经济补偿金及补缴社会保险。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，杨红斌与应城彪帮公司虽未签订书面劳动合同，但杨红斌提供的上岗证、工资单等能证明其在应城彪帮公司从事工段长工作，接受该公司的管理，工资由应城彪帮公司发放。应城彪帮公司认为陈红斌与其不存在劳动关系，未能举证证明，其应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定杨红斌与应城彪帮公司存在事实劳动关系正确。应城彪帮公司上诉提出其与杨红斌不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。又根据杨红斌提供的养老保险在职个人账户查询单（168个月）和长江埠街道办龚杨村委会出具的证明，可认定杨红斌在2002年7月与应城彪帮公司建立劳动关系，一审法院认定应城彪帮公司与杨经斌在2006年1月建立劳动关系有误。关于杨红斌月平均工资标准问题，因是本人未能提交上年度12个月的工资，不能确定其上年度平均工资标准，其月平均工资应以孝感地区2015年度职工月平均工资2960元为标准，原审法院认定正确，杨红斌上诉称月工资标准为3500元的上诉理由不能成立。关于经济补偿金的问题，应城彪帮公司与杨红斌2002年7月至2016年1月存在劳动关系，应城彪帮公司未为杨红斌办理社会保险，且无正当理由解除与杨红斌的劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故应城彪帮公司应向杨红斌支付经济补偿金。关于社会保险费问题，《》第明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。应城彪帮公司应按社会保险经办机构核定的缴费基数为杨红斌补缴社会保险费。综上所述，上诉人应城彪帮公司上诉请求不能成立，杨红斌的上诉请求部分成立。原审判决认定部分事实不清，实体处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1021号民事判决；二、应城市彪帮化工科技有限责任公司与杨红斌在2002年7月至2016年1月期间存在劳动关系；三、应城市彪帮化工科技有限责任公司支付杨红斌解除劳动关系的经济补偿金41440元（2960元/月×14个月）；四、应城市彪帮化工科技有限责任公司为杨红斌补缴2002年7月至2016年1月的社会保险；五、驳回应城市彪帮化工科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由应城彪帮化工科技有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由应城彪帮化工科技有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  柳 萍审判员  王 政二〇一七年六月十三日书记员  李 晨