云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）楚中刑终字第84号原公诉机关元谋县人民检察院。上诉人（原审被告人）拜春富，绰号“老燕”，男，1986年9月11日出生，汉族，初中文化，云南省禄丰县人，农民，住禄丰县仁兴镇大猪街村委会下营村***号*室。因犯寻衅滋事罪，2011年12月30日被禄丰县人民法院判处有期徒刑一年，与武定县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑二年零六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，2013年11月27日刑满释放。因本案于2014年6月6日被元谋县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于元谋县看守所。原审被告人陈建雄，绰号“小陈”，男，1986年10月24日出生，汉族，初中文化，云南省禄丰县人，农民，住禄丰县碧城镇猫街村委会上禄丰村**号。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2011年12月26日被禄丰县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年11月6日刑满释放。因本案于2014年2月22日被元谋县公安局取保候审，同年7月12日被逮捕。现羁押于元谋县看守所。元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控被告人拜春富、陈建雄犯故意伤害罪，于2015年6月1日作出（2015）元刑初字第18号刑事判决。被告人拜春富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人拜春富，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年2月7日凌晨，杨某某、文某某、吴某某、彭某某、张某某等人在元谋县七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，结账时张某某与永乐村的杨开平发生争吵，后永乐村的普某某、杨某某等人与张某某、杨某某理论并相互推搡，后被人劝开。随后，吴某某先后打电话给拜春富和张某甲，说她在烧烤城被人打着，要求拜春富和张某甲带人去帮忙。张某甲接到吴某某的电话后，安排拜春富、陈建雄等人去帮忙吴某某，同时告诉拜春富等人钢管放在元谋县城波澜街其租房处。后拜春富开车拉着陈建雄、黄某、李某、“黄毛”、王某(绰号“小磊”)从物茂赶往元谋县城。到元谋县城七棵树烧烤城时拜春富安排陈建雄先下车去了解情况核实对方人数，自己则开车带着黄某等人到波澜街张某甲租房处拿钢管后返回七棵树烧烤城。在烧烤城门口，陈建雄、黄某、李某、黄毛、王某手持钢管对永乐村一方的杨某某、白某、杨某乙、普某某、文某某等人实施殴打、追打，陈建雄用钢管将文某某打睡在地上，黄某、李某、陈建雄用钢管打砸普某某、杨某乙等人停放的摩托车，拜春富误认为杨某某是对方的人故对杨某某实施殴打，永乐村的白某某、普某某、杨某某、杨某丙等人被打后与陈建雄、黄某等人抢钢管进行还击，殴打着陈建雄、黄某等人。经鉴定，文某某的损伤程度为重伤二级；杨某某的损伤程度为轻伤二级；白某某、普某某、杨某丙、白某四人的损伤程度为轻微伤。另查明，被告人拜春富、陈建雄、同案人黄某共同与受害人文某某、杨某某、白某、普某某、杨某乙、苏某某达成民事赔偿协议，积极履行赔偿义务，得到受害人的谅解。上述事实，有如下证据证实：1、户口证明，证实被告人陈建雄、拜春富的基本情况，两被告人均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。2、到案经过、抓获经过，证实抓获被告人陈建雄、拜春富的时间、地点及过程，两被告人均不存在自首情况。3、体表检查笔录、照片，证实被告人陈建雄的身体无明显外伤情况；受害人文某某、杨某某、杨某丙、白某某、普某某、杨某乙、杨某某、白某的身体存在不同程度伤痕，均称其伤痕系2014年2月7日凌晨打架过程中受伤所致。4、租车合同，证实案发当晚拜春富驾驶的车辆系肖磊在成胜达租车行租用的云EG72**号轿车。5、领条，证实2014年2月24日，苏某某、杨某乙从元谋县元马镇派出所领回事发当晚被砸坏的摩托车。6、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实被告人拜春富、陈建雄的前科情况及释放时间。7、通话清单，证实案发当晚吴某某和拜春富、张某甲存在电话联系。此证据能与拜春富、陈建雄的供述相互印证，证实本院认定的事实。8、现场勘验、检查笔录及图和照片，证实案发地点在元谋县元马镇七棵树村烧烤城，在案发现场发现六根钢管、三辆砸坏的摩托车、一部黑色直板手机及相关血迹。9、辨认、指认笔录及图和照片，证实经被告人、受害人、证人辨认、指认，确认案发地点在元谋县元马镇七棵树村烧烤城；案发当晚是吴某某打电话给张某甲和拜春富，之后张某甲叫陈建雄和拜春富等人去元谋县七棵树烧烤城帮忙吴某某；拜春富等人拿钢管的地点在元谋县波澜街张某甲租房处；陈建雄一方当晚参与打架的人有陈建雄、拜春富、黄某、李某、小磊、黄毛共六人；在打架过程中，陈建雄用钢管将文某某打睡在地上。10、监控视频资料，证实案发当晚，双方发生打架的情况。其中在打架过程中，陈建雄用钢管将文某某打倒在地。11、(元)公(法)鉴(伤)字(2014)第30、32、33、83、85号、163号鉴定文书，证实文某某所受损伤为重伤二级；杨某某所受损伤为一处轻伤二级，一处轻微伤；杨某丙、普某某、白某、白某某所受损伤为轻微伤。12、元发改价鉴(2014)第106、107、108号价格鉴定书，证实案发当晚杨某乙、杨某某等人的摩托车受损价值情况。13、证人文某甲的证言，证实案发当晚先后有两伙人到他的烧烤摊上吃烧烤、喝酒，期间双方发生争吵，后被人劝开的事实。14、证人白某甲、秦某、文某某、苏某某、杨某某、白兵、普某某、白某某、杨某乙、杨某丙、杨开平、杨永波的证言，证实2014年2月6日晚上，普某某、杨开平、杨永秋、杨永波、杨某丙等人先后到七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，结账时杨开平与同在“乡巴佬”烧烤店吃烧烤的张某某发生争执，普某某、杨某某等人出来后与张某某、杨某某等人理论并互相推搡，后被人劝开。2月7日凌晨2时左右，苏某某、文某某、杨某乙、杨某某等人离开烧烤城时被五、六个小伙用钢管殴打、追打，被打后普某某、苏某某、白某等人抢对方的钢管打对方。在打架过程中，文某某、杨某某、白某某、普某某、杨某丙、白某、普某某、杨某乙等人不同程度受伤，普某某、杨某乙等人的摩托车被对方砸坏的事实。15、证人米某的证言，证实案发当天晚上，米某和其丈夫白绍春与普某某、白某、白某甲、杨某某、杨开平等人一起在元谋县七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，后米某和丈夫白绍春先离开烧烤城的情况。16、证人吴某某、彭某某、文某某、杨某某的证言，证实案发当晚，吴某某、彭某某、文某某、杨某某、张某某等人在七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，结账时张某某与同在“乡巴佬”烧烤店吃烧烤的杨开平发生争吵，后杨开平一方的人与文某某、杨某某等人争执并相互推搡，后被人劝开。吃烧烤结束后离开时，文某某、杨某某在烧烤城门口被五、六个拿着钢管的小伙殴打。在打架过程中，文某某和拜春富误打着自己一方的杨某某的事实。17、证人张某某、张某甲的证言，证实2014年2月7日凌晨2点多钟，张某某在结账过程中与同在一处吃烧烤的杨开平发生争执，张某某一方的杨某某、文某某去劝架时被杨开平一方的人按翻在地上，后张某某就打电话给张某甲，张某甲到现场将双方劝开并带着张某某离开的情况。18、证人薛某某的证言，证实陈建雄购买电话卡时曾经使用过薛某某的身份证。19、证人张某甲的证言，证实2014年2月7日凌晨，张某甲和吴某某存在电话联系。对其指使陈建雄、拜春富等人到烧烤城打架之事不作陈述。20、证人张某的证言，证实2014年2月6日至8日，禄丰县仁兴镇果园村的肖磊在张某的租车行租用云EG72**号轿车的事实。21、证人许某某、阮某某、杨某丁、朱某某的证言，证实朱某某等人支出摩托车修理费用的情况。22、同案人黄某的陈述和辨认笔录，证实2014年2月6日晚上，拜春富、黄毛、小磊、陈建雄、黄某、小安六人在物茂乡和张某甲在一起。12点多钟，陈建雄和拜春富叫黄某、李某去办事情，后拜春富开车拉着陈建雄、黄某、李某等六人从物茂赶往元谋县城。在路上，拜春富叫陈建雄打电话核实情况，后陈建雄说在烧烤城，到烧烤城路口，拜春富叫陈建雄先下车去烧烤城瞧一下，他开车带着黄某等人去波澜街一家茶室拿钢管后返回烧烤城，在烧烤城门口拜春富对黄某等人说：“小陈在里面，你们进去就可以了，打打嘛你们出来，我把车子调好头就可以走了”，后黄某、李某、黄毛、小磊就拿着钢管进去烧烤城，看见陈建雄和吴某某在一起讲话，去到陈建雄旁边时，陈建雄用手指给黄某等人并说“就是前面骑摩托车那几个”，后黄某等人拿钢管去打对方，对方的人跑开后黄某等人又进行追打，在追打过程中打着对方停放的摩托车。后对方的人抢黄某等人的钢管，并对陈建雄、黄某等人实施殴打的事实。23、被告人拜春富的供述及辨认笔录，证实2014年2月6日晚上，拜春富、黄毛、小磊、陈建雄、黄某、小安六人在物茂乡和张某甲在一起。12点多钟，拜春富接到吴某某的电话，吴某某说她被人打着，叫拜春富带几个人上去，拜春富告诉吴某某自己走不开，叫吴哓芳打给张某甲。过了几分钟，张某甲对拜春富、陈建雄等人说：“小芳在烧烤城被人打着，你们上去一下，钢管在波澜街茶室里面拿”，后拜春富开车拉着陈建雄、黄某、李某等人从物茂赶往元谋县城，在车上拜春富对陈建雄等人说“刀子不消用，用钢管整”。在路上陈建雄打电话给吴某某核实对方人数。到烧烤城后，拜春富对陈建雄说：“你下去烧烤城，看对方到底有多少人”，拜春富拉着其余四人到波澜街张某甲租房处拿钢管后返回烧烤城。黄某等人拿着钢管进去烧烤城，吴某某和彭某某、文某某出来到拜春富停车处，文某某就去前面停摩托车，拜春富问吴某某：“他给是？”听到回答不是后，拜春富就提着钢管从西边进去烧烤城，在西边内侧的路上，看见一个小伙从烧烤西门跑出来，拜春富拿钢管去打小伙，小伙让开退回烧烤城去，后看见又有一个小伙（杨某某）跑出来，文某某就用脚将杨某某踢倒在地，拜春富用钢管殴打杨某某后回到车上，后吴某某说杨某某是自己人打错了，就共同将杨某某送去医院的事实。24、被告人陈建雄的供述及辨认笔录，证实2014年2月6日晚上，拜春富、黄毛、小磊、陈建雄、黄某、小安六人在物茂乡和张某甲在一起。12点多钟，拜春富将吴某某被人打着，张某甲叫拜春富、陈建雄等人上去帮吴某某之事告诉陈建雄。后拜春富开车拉着陈建雄、黄某、李某等人从物茂赶往元谋县城，到达烧烤城时拜春富叫陈建雄先下车，进去烧烤城看对方有多少人，拜春富等人去拿钢管。陈建雄在烧烤城门口见到吴某某，吴某某将对方的人指给陈建雄看，陈建雄叫吴某某看着对方的人，并和吴某某一起等黄某他们，黄某他们到达烧烤城后，吴某某就对陈建雄等人说：“他们要走了”，后陈建雄、黄某等人就拿着钢管去打对方的人，在追打对方的过程中，陈建雄用钢管将文某某打倒在地，并和黄某、李某用钢管打着对方停放的摩托车，后对方的人返回来和陈建雄等人抢钢管，并殴打着陈建雄、黄某等人的事实。25、作案工具，证实被告人陈建雄、拜春富等人在打架过程中使用的工具是钢管六根。26、刑事附带民事调解书、谅解书、收条，证实被告人拜春富、陈建雄、同案人黄某共同与受害人文某某、杨某某、白某、普某某、杨某乙、苏某某达成民事赔偿协议，积极履行赔偿义务，得到受害人的谅解。原判认为，被告人陈建雄、拜春富受他人指使，伙同他人使用钢管故意伤害他人身体，造成一人重伤、一人轻伤、四人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，属于共同犯罪。两被告人在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；庭审中自愿认罪，积极赔偿受害人的经济损失，取得受害人谅解，有一定的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节、犯罪后果、社会危害、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十五条之规定，判决：一、被告人陈建雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人拜春富犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、依法没收作案工具钢管六根。上诉人拜春富主要上诉理由：其没有打着受重伤的文某某，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。本院认为，上诉人拜春富得知朋友吃烧烤时与他人发生争执后，与被告人陈建雄等人到达现场后，使用钢管殴打他人，造成他人重伤、轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。二人系共同犯罪。上诉人拜春富、被告人陈建雄在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二人积极赔偿被害人的经济损失，经调解已经达成赔偿协议，并且已支付给了被害人，取得被害人谅解，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人拜春富没有打着受重伤的文某某是事实，但因本案是共同犯罪，且在殴打过程中所使用的钢管也是上诉人拜春富提供，上诉人拜春富在犯罪过程中也积极参与，打伤他人，其对犯罪的后果应当承担相应的刑事责任，原判根据其犯罪情节、犯罪后果、社会危害性、认罪态度、悔罪表现，作出的判处适当，其提出原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长  李孔俊审判员  张 循审判员  杨培松二〇一五年九月十一日书记员  李 娜