河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）平民劳终字第208号上诉人（原审原告）刘小燕，女，1980年5月10日出生。委托代理人张进营，河南博裕润律师事务所律师。委托代理人刘亚国，河南博裕润律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）天瑞集团铸造有限公司。法定代表人杨永前，总经理委托代理人王建超，男，1988年7月8日出生，系该公司员工。上诉人刘小燕因与上诉人天瑞集团铸造有限公司（以下简称天瑞铸造公司）劳动争议纠纷一案，刘小燕原审请求：一、解除双方之间的劳动合同，天瑞铸造公司支付经济补偿金；二、补缴2005年7月至今的各项社会保险费（包括养老保险、医疗保险、失业保险等）。三、支付刘小燕延长工作时间工资、双休日加班工资、法定节假日工资。四、支付放假期间的生活费，补足低于最低工资标准的差额部分，支付低于部分百分之五十的经济补偿金。汝州市人民法院2015年4月17日作出（2014）汝民劳初字第392号民事判决，刘小燕与天瑞铸造公司不服，均向本院提起上诉。本院2015年7月2日立案受理，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭进行了审理。刘小燕及委托代理人张进营、刘亚国，天瑞铸造公司的委托代理人王建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2007年7月，刘小燕到天瑞铸造公司工作，双方签订了书面劳动合同，但该劳动合同由天瑞铸造公司保管，刘小燕未持有，双方最后一份劳动合同期限为自2012年3月1日至2015年2月28日，合同约定停工待工期间生活费为每月400元。刘小燕在天瑞铸造公司工作期间，天瑞铸造公司为其办理有职工医疗保险、失业保险、基本养老保险等，但存在有部分欠缴情况。2013年7月，刘小燕离开天瑞铸造公司，天瑞铸造公司未再向刘小燕发放工资或生活费，未缴纳社会保险。2014年7月，刘小燕向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年8月1日，汝州市劳动人事争议仲裁委员会做出汝劳人仲案字（2014）54号不予受理申诉通知书，认为刘小燕的仲裁请求超过仲裁时效。刘小燕的工资表显示其2013年2月工资为1035.84元，3月至7月工资均为898元，2013年汝州市最低工资标准为1100元／月。刘小燕放假前12个月的月平均工资为1299.05元。刘小燕称离开天瑞铸造公司的原因系该公司安排放假；天瑞铸造公司称是刘小燕自愿要求与公司终止劳动关系，并向法庭提供了解除（终止）劳动合同证明书，刘小燕对该证明书不予认可。刘小燕向法庭申请证人出庭作证，以证实自己��天瑞铸造公司工作期间全年365天无休、每天工作都在十二个小时，证人系本系列案件的当事人。原审认为，作为劳动争议案件，双方对存在劳动关系的事实没有异议，从刘小燕向法庭提供的企业职工基本养老保险个人账户查询单显示，其参加工作时间为2007年7月，在双方没有其它确凿证据的情况下，应认定双方劳动关系起始时间为2007年7月。关于劳动合同终止时间及原因，双方劳动合同至2015年2月28日到期，天瑞铸造公司虽然提供解除（终止）劳动合同证明书，但刘小燕对该证明书的真实性不予认可，天瑞铸造公司未提供其它证据对终止原因进一步证实，故应认定双方劳动合同自刘小燕向仲裁机构申请仲裁时解除，刘小燕在天瑞铸造公司的工作年限为2007年7月至2014年7月，天瑞铸造公司应当按照该工作年限向刘小燕支付经济补偿金9742.88元（1299.05元×7.5）。2013年8月��2014年7月，刘小燕虽未在天瑞铸造公司工作，但双方劳动合同并未解除，天瑞铸造公司应按照双方劳动合同的约定向刘小燕支付生活费，标准为每月400元，共计4800元。刘小燕2013年2月至7月的工资低于我市同期的最低月工资标准，天瑞铸造公司应当为其补足低于最低工资标准的差额部分1074.16元，并支付低于部分25%的经济补偿金268.54元。关于刘小燕要求补缴养老保险费、医疗保险费和失业保险的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中天瑞铸造公司已为刘小燕缴纳有社会保险，虽然存在欠缴现象，但征缴社会保险费系社会保险费征收���构的法定职责，故对该项请求劳动者应通过行政途径解决，本案不予处理。关于延长工作时间工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资，根据前述司法解释第九条的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘小燕提供相关证人的证言，但证人属本系列案件当事人，与天瑞铸造公司存在利害冲突；劳动者所说工作期间全年365天每天都上班，每天工作时间都在十二个小时以上，甚至更长缺乏合理性；按照双方的劳动合同实行的是计件工资制度，故对该项请求因劳动者证据不足，不予支持。原审法院判决：一、刘小燕与天瑞集团铸造有限公司于2014年7月解除劳动关系；二、自本判决生效后十日内，天瑞集团铸造有限公司向刘小燕支付经��补偿金9742.88元、生活费4800元、工资差额1074.16元及差额部分经济补偿金268.54元；三、驳回刘小燕的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘小燕上诉请求：依法撤销原判，改判支持刘小燕的一审诉讼请求。其主要上诉理由是，一、原审判决认定事实错误。（一）是关于延长工作时间工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资问题；（二）是没有认定天瑞铸造公司违法解除我们之间的劳动合同。导致错判的主要原因是一审法院违反法律对举证责任分配的规定，把本应由用人单位负担的举证责任转嫁给劳动者，错误划分了举证责任。刘小燕没有举证的责任，本案中天瑞铸造公司没有举证反驳，应承担不利的后果。关于延长���作时间工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资的争议和解除劳动合同的争议的举证责任的分配上，法律有明确规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《证据规则》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任��。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，本条后半段的核心是通过证明妨碍规则的运用达到减轻劳动者证明负担的问题。《工资支付暂行规定》第六条推定出用人单位掌握两年内加班事实的证据，用人单位若不提供相关证据，即面临加班事实被推定成立的不利后果。二、一审法院适用法律错误。《社会保险法》第八十三条第三款“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”。该项争议属于人民法院的受案范围，法院应依法作出裁判。三、一审法院程序违法。天瑞铸造公司出具解除劳动合同证明书，刘小燕不认可，天瑞铸造公司也没有证据证明是刘小燕签的，在这种情况下法院应当释明，再者刘小燕有同单位工人当庭出庭作证证明天瑞铸造公司违法解除劳动合同，但法院没有采纳刘小燕的意见，也没有鉴定。天瑞铸造公司上诉请求，撤销原审判决，改判天瑞铸造公司不向刘小燕支付经济补偿金、生活费、工资差额及差额部分经济补偿金。事实与理由：一、刘小燕的各项请求在仲裁时已超过仲裁时效，应驳回其诉讼请求。根据刘小燕签署的《解除、终止劳动合同（劳动关系）》证明显示，其已经于2013年6月23日向天瑞铸造公司主动提出解除劳动合同，双方劳动关系已经解除。而刘小燕向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间为2014年7月，已超过了一年的仲裁时效。二、因刘小燕在劳动合同存续期内因其个人原因主动向天瑞铸造公司提出解除劳动合同，非天瑞铸造公司违法解除，不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金和赔偿金的规定，故天瑞铸造公司不应向刘小燕支付经济补偿金，更谈不上支付违法解除劳动合同赔偿金，且即使要支付经济补偿金，一审法院判决的经济补偿金计算错误，判决经济补偿金超出了刘小燕的请求范围。三、因双方已经于2013年6月23日解除劳动合同，天瑞铸造公司不应向刘小燕支付生活费4800元，且原审超出了刘小燕的请求范围。四、因原劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定与《劳动合同法》第八十五条规定相矛盾，根据新法优于旧法、法律优于部门规章的法律适用原则，不应支付差额部分25%的经济补偿金。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，一、关于刘小燕的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。双方劳动合同至2015年2月28日到期，天瑞铸造公司虽然提供解除（终止）劳动合同证明书，但刘小燕对该证明书的真实性不予认可，天瑞铸造公司未提供其它证据对终止原因进一步证实，故应认定双方劳动合同自刘小燕向仲裁机构申请仲裁时解除，刘小燕的仲裁申请并未超过仲裁时效。二、关于是否支付刘小燕经济补偿金及数额是否正确的问题。原审中刘小燕向法庭提供的基本养老保险手册显示其参加工作的时间为2007年7月，在双方没有其它确凿证据的情况下，原审认定双方劳动关系起始时间为2007年7月。关于劳动合同终止时间及原因，天瑞铸造公司未提供其他证据对终止原因进一步证实，刘小燕称天瑞铸造公司放假系违法解除劳动合同也没有证据证实，故认定双方劳动合同自刘小燕向仲裁机构申请仲裁时解除，刘小燕在天瑞铸造公司的工作年限为2007年7月至2014年7月。据此，原审判决天瑞铸造公司应当支付经济补偿金正确，并无超过其请求范围。三、关于刘小燕要求支付放假期间���生活费及支付低于最低工资部分25%补偿金的问题。2013年8月至2014年7月，刘小燕虽未在天瑞铸造公司工作，但双方劳动合同并未解除，天瑞铸造公司应当按照劳动合同的约定向其支付生活费4800元，该数额并未超过请求范围，经审查，原审计算数额正确，本院予以确认。四、关于刘小燕要求补缴养老保险费、医疗保险费和赔偿失业保险金、医疗补助金的请求。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中天瑞铸造公司已为刘小燕缴纳有社会保险，虽然存在欠缴现象，但征缴社会保险费系社会保险费征收机构的法定职责，失业保险金和医疗补助金���应由失业保险基金支付，故原审对刘小燕的该项请求不予处理并无不当。五、关于刘小燕请求延长工作时间工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘小燕等人提供相关证人多数亦属本系列案件当事人，与天瑞铸造公司存在利害冲突；劳动者所说工作期间全年365天每天都上班，每天工作时间都在十二个小时以上甚至更长缺乏合理性；劳动者也未能举证证明单位明确规定不准享受年休假，其向单位提出年休假申请时单位不准许；双方在解除劳动合同前一年，劳动者经历了长时间的放假，劳动者放假期间生活费的请求也得到了法院的支持，劳动者再要求支付带薪年休假工资不符合法律规定；按照双方的劳动合同实行的是计件工资制度，故对该项请求因刘小燕证据不足，原审不予支持适当。六、关于程序（鉴定）问题。刘小燕二审中申请对天瑞铸造公司向法庭提交的解除劳动合同证明书上的“刘小燕”的签名是否本人所签进行鉴定；解除劳动合同证明书上的所有书写文字（含印章）的形成时间进行鉴定；解除劳动合同证明书是否是原件进行鉴定。因天瑞铸造公司在一、二审均未向法院提交解除劳动合同证明书，故对刘小燕提出的鉴定申请，本院不予准许。综上，刘小燕及天瑞铸造公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天瑞集团铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  李新保审判员  李 勇二〇一五年九月二十二日书记员  李 甦