江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏07民终2099号 上诉人（原审被告）:段锋，男，1964年5月20日出生，汉族，住连云港市海州区。 上诉人（原审被告）：石绪起，男，1962年7月23日出生，汉族，住连云港市海州区。 上诉人（原审被告）：王志强，男，1972年10月6日出生，汉族，住连云港市海州区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李晨、于勋冬，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：连云港市坤和房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区巨龙南路**尚东现代城****。 法定代表人：唐尧烽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖义、黄帅，江苏润唐律师事务所律师。 上诉人段锋、石绪起、王志强因与被上诉人连云港市坤和房地产开发有限公司(以下简称坤和公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服灌云县人民法院(2018)苏0723民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人段锋、石绪起、王志强上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人坤和公司一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。(1)连云港苏源集团有限公司灌云建筑安装分公司（以下简称灌云分公司）虽与被上诉人签订《商往房团购协议书》，但上诉人在一审审理中已经提出充分的证据证明双方均未按照协议书实际执行，协议书早已名存实亡，对灌云分公司并无约束力。涉案房地产开发项目实际由被上诉人自行开发，与灌云分公司无关，因此，被上诉人以团购协议书中的约定要求上诉人承担涉案工程的相关责任无事实基础及合同依据。另外，被上诉人一边利用《商往房团购协议书》约定，收取土地价款、土地契税和所谓“合理的劳务费用”合计2700万元，实际获利可能远超千万，另一边又要求被上诉人承担项目的全部责任，被上诉人此种只享有收益不承担风险的行为显然导致双方在涉案项目中的权利义务严重失衡，这与《商往房团购协议书》的宗旨相背离；因此，在《商往房团购协议书》并未实际执行的情况下，即使法院认定涉案项目与灌云分公司存在一定的关联，亦应当从公平的角度出发判决由双方按照相应的比例承担责任更为适宜。(2)被上诉人于2019年9月6日第二次提出增加诉讼标的申请，此时已距离法院辩论结束（2018年4月9日）近一年半，且在2018年4月9日法庭辩论终结之后，双方除发表相关质证意见外并未发表新的辩论意见，也未重新走法庭辩论程序，上述事实均有庭审录像及庭审笔录进行印证。因此，被上诉人提出的变更诉请的时间已经远远超出法律规定的期限，上诉人已经明确不予同意，而一审判决仍然将其纳入诉讼标的进行审理并判决，属于法律适用严重错误。二、一审判决事实认定不清，证据不足。被上诉人诉讼请求是返还“代垫款项”，而由于《商往房团购协议》并未实际执行，被上诉人对双方约定的共管账户资金随意挪作他用，导致共管账户资金流失才存在一定的缺口，因此被上诉人向共管账户汇款行为的性质是属于对其前期挪用资金的返还，还是所谓的“垫付”行为需通过司法审计方可查实。对此，上诉人在一审中依法申请第三方审计机构对项目共管账户尤其是银行流水明细的资金变动情况进行司法审计，但最终审计机构出具的审计报告并未严格以法院调取的共管账户银行流水作为审计基础，而是对被上诉人单方提供的资金明细表及财务记账凭证等材料进行简单的整理归纳，因此得出的审计报告不具备客观性及公正性，也就无法将案件的事实查清。对此，我们多次向法院请求应当由审计机构以银行的真实往来明细为基础重新审计或补充提供审计意见，但一审法院不予采纳，且在判决中基本未利用审计意见。上诉人认为，由于共管账户银行流水明细及相关财务会计账薄及原始凭证材料繁多，且被上诉人违反协议约定单方将共管账户作为其公司缴纳全部税收及各种费用之用，导致共管账户资金使用混乱。尤其是涉案项目的纳税情况已经与被上诉人其它项目或缴纳的其它税费严重混同，非专业人士无法进行准确区分，因此非常有必要由审计机构就涉案项目资金挪用情况进行进一步查实，以便法院查清事实，并最终作出客观公正的判决。否则法院仅仅凭借转让款项的相关凭证就直接认定转入资金就是“垫付”，而忽视被上诉人可能还存在其它挪用或借用资金未归还的情况对于上诉人而言是极不公平的。故上诉人认为，本案事实尚未查清，认定被上诉人存在“垫付”行为以及“垫付”判决金额的证据不足，应当依法发回重审。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，且适用法律错误，应当予以发回重审或依法改判 被上诉人坤和公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。 坤和公司向一审法院起诉请求：1、段某、石某、王志强连带偿还坤和公司代垫款项3040000元,后坤和公司将诉求数额调整为3116000元，后坤和公司将诉求数额再次调整为4903322.7元；2、段某、石某、王志强承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：一、合同签订及履行 1、2006年12月10日，坤和公司与原灌云县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，出让地块位于灌云县南侧，编号为2006-11号地块，用途为住宅及商业用地。坤和公司已向国土管理部门交纳土地使用权涉及相关税费。 2、2007年1月17日，坤和公司（甲方）与原灌云分公司（乙方）签订《商住房团购协议书》，约定为了改善灌云县供电公司职工住房条件，甲方决定将在灌云新区开发建设的商住小区以整体团购的方式出售给乙方所在单位职工。 甲方义务为：提供人民西路南侧、经五路东侧可建设商住小区的土地42.5亩，作为乙方单位职工团购小区用地。乙方团购住宅、商铺、车库等按国家规定的税率交纳税费，该税费先缴给甲方，由甲方向税务部门申报纳税。甲方协助乙方办理住房公积金贷款或商业银行贷款手续。甲方负责办好土地使用总证、协助乙方办好规划许可证、建筑施工许可证，房屋交付使用后办好产权证，以及与本项目有关的一切应由房屋开发商办理的手续及证件，产生的费用全部由乙方负责支付。 乙方义务为：乙方保证所在单位职工的团购行为能够成立，应支付给甲方的各项费用由乙方指定具体人（部门）集中收取，然后打入甲方专用账户。乙方代表购房户支付给甲方土地价款、土地契税和合理的劳务费用等，合计2700万元。乙方承担设计费、临时用水用电费、人防费、建安工程费、小区基础设施费、监理费、财务费用、物业维修基金、招投标代理、监督等一切与建安工程和房屋销售、办房产证有关的全部费用（第1条规定费用除外）。乙方团购住宅、商铺、车库等按国家规定的税率交纳税费。该税费先缴给甲方，由甲方向税务部门申报纳税。建筑工程经履行招投标程序后由具有二级资质的灌云分公司施工。建筑工程各项费用按实计算，由乙方承担。在甲方与乙方签订意向协议书后五天内，乙方向甲方缴纳购买商品房定金400万元。工程开始打桩十天内，乙方向甲方缴纳购房款1300万元。甲方取得商品房销售许可证后十天内,乙方在2007年6月1日前缴纳完1000万余款。乙方应帮助甲方及时收取职工购房定金及前期付款，并在预售许可证办好后十日内，确保房款全部缴齐。督促施工单位及时组织施工。 3、2008年6月23日，原灌云分公司负责人李某向某和公司出具承诺书，载明“我方建设的东方雅苑小区原本与南京骏马建筑工程有限责任公司签定的施工合同，因该公司内部管理混乱，管理人员不到位，不服从业主及监理的管理。我方已向该公司发出了终止合同的律师函。如因此导致的合同纠纷由我方承担一切责任，与贵公司无关。特此承诺”。2008年7月18日，在向某和公司出具的委托书中载明“现委托贵公司在我方建设的东方雅苑商住小区的建筑施工合同上（2008年6月26日与灌云县华建公司签订的东方雅苑小区1-14号楼施工合同）签字盖章，我方承认贵公司代表我方所签署的合同，相应的一切责任由我方承担。特此委托。”。该委托书中加盖有原灌云分公司合同专用章。委托书中的委托事项涉及原连云港苏源集团有限公司灌云建筑安装分公司委托坤和公司在东方雅苑商住小区红线图、建设工程规划许可证（副本）、关于县城2006-11号地块房地产开发项目核准决定的通知、东方雅苑工程现场安全文明施工措施费用清单及支付计划、住房公积金按揭贷款统计表、可能危及电力设施安全的施工作业审批表、商品房买卖备案合同变更申请表、物管用房说明、地、地税局开发票证明方雅苑前期物业管理中标通知书、申请办理住房公积金按揭贷款登记表、住房公积金按揭楼盘项目备案表、商品房预售许可证申请书。 为便于管理，原灌云分公司与坤和公司设立共管账户（开户行：中国农业银行股份有限公司灌云县胜利路支行，户名：坤和公司，账号：45×××70）用于东方雅苑小区项目。 坤和公司举证会议纪要、情况说明（朱某、李某签名），段某、石某、王志强对证据真实性不予认可，且朱某、李某二人无权代表公司作出承诺。一审法院与李某核实，其认可真实性，一审法院对坤和公司举证证据真实性予以确认。 二、原连云港苏源集团有限公司工商登记信息变更情况 2007年7月25日，连云港苏源集团有限公司变更登记为江苏齐天集团有限公司，连云港苏源集团有限公司股东为本案段某、石某、王志强及潘某。2007年11月6日，连云港苏源集团有限公司灌云建筑安装分公司更名为江苏齐天集团有限公司灌云建筑安装分公司。2009年12月27日，江苏齐天集团有限公司决定注销江苏齐天集团有限公司灌云建筑安装分公司，该分公司在经营过程中发生的债权债务由江苏齐天集团有限公司承担，分公司设立的银行账户、税务登记、刻制的印章等均由江苏齐天集团有限公司负责注销、销毁。江苏齐天集团有限公司股东会于2012年3月28日决定解散公司，于同日成立公司清算组，对公司进行清算。2013年2月25日，江苏齐天集团有限公司清算报告中载明公司注册资本6665万元，股东名称、出资额及出资比例为段锋出资额2266.1万元，占注册资本34%，王志强出资额2199.45万元，占注册资本33%，石绪起出资额2199.45万元，占注册资本33%。具体债权债务清理情况为公司库存货币3376万元，公司收回债权976万元，偿还债务941万元，公司剩余净资产3376万元，其中货币3376万元，实物0万元，其他0万元。公司对剩余净资产分配由股东按出资比例收回。 三、坤和公司将款项汇入共管账户及法院账户情况 关于坤和公司诉讼请求中涉及的款项构成，坤和公司举证相关银行交易凭证，并以此证明其存在向东方雅苑小区项目垫付款项的情况。段某、石某、王志强质证对证据真实性由法院核实，对证据关联性及坤和公司证明目的均不予认可。一审法院逐一核对坤和公司举证交易凭证，对实际发生的银行交易情况列表（1）如下：                                                  时间                       转出账户                       转入账户                       金额             （万元）                       备注                               1                       2015-9-14                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       5                       往来款                               2                       2015-12-2                       毛小红                       坤和（农行）                       50                       借款（东方雅苑）                               3                       2016-7-5                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       5                       借款                               4                       2016-9-7                       胡维标                       坤和（农行）                       70                       现金缴款，借款                               5                       2017-2                       胡维标                       坤和（农行）                       11                       现金缴款                               6                       2017-2-27                       胡维标                       坤和（农行）                       29                                                     7                       2017-8-14                       胡维标                       坤和（农行）                       4                                                     8                       2017-8-28                       胡维标                       坤和（农行）                       4                                                     9                       2017-8-31                       胡维标                       坤和（农村）                       6                       现金缴款                               10                       2017-10-31                       胡维标                       坤和（农行）                       6.5                                                     11                       2017-10-23                       胡维标                       坤和（农行）                       18.5                                                     12                       2017-11-20                       胡维标                       坤和（农行）                       10                                                     13                       2017-11-21                       胡维标                       坤和（农行）                       15                                                     14                       2017-12-6                       胡维标                       坤和（农行）                       10                                                     15                       2017-12-15                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       12                       东方雅苑客户赔偿借款                               16                       2017-12-27                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       2.6                       东方雅苑住户赔偿款                               17                       2018-1-12                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       10.8                       代垫付东方雅苑业主延期办证费用                               18                       2018-2-9                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       25.2                       代东方雅苑业主延期办证违约金费用                               19                       2018-3-22                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       3.8                       东方雅苑延期办证赔偿款                               20                       2018-3-22                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       4.8                       东方雅苑延期办证赔偿款                               21                       2018-4-3                       坤和（农村）                       坤和（农行）                       8.4                       东方雅苑延时办证起诉赔偿款                               22                       2018-6                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       29.668                       东方雅苑延期办证赔偿款                               23                       2018-7                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       14.4                       东方雅苑延期办证赔偿款                               24                       2018-7                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       1.093                       东方雅苑延期办证赔偿款                               25                       2018-8                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       1.365468                       东方雅苑延期办证赔偿款                               26                       2018-10                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       4.8                       东方雅苑延期办证赔偿款                               27                       2018-10                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       6                       东方雅苑延期办证赔偿款                               28                       2018-10                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       7.2                       东方雅苑延期办证赔偿款                               29                       2018-12                       坤和（农村）                       灌云县人民法院                       3.6                       东方雅苑延期办证赔偿款                其中坤和（农村）对应账户为坤和公司在江苏灌云农村商业银行营业部开户的3207230011010000023115。坤和（农行）对应账户为坤和公司在中国农业银行股份有限公司灌云县胜利路支行开户的45×××70。毛某对应账户为毛某在江苏灌云农村商业银行股份有限公司中大街支行开户的6230664531001011129。胡某对应账户为胡某在江苏灌云农村商业银行股份有限公司开户的6230664531001967643，胡某在中国农业银行开户的6228481058177085773。 坤和公司申请胡某及毛某作为证人出庭，胡某陈述其作为汇款人进行的汇款均为代表坤和公司进行，不涉及个人款项。毛某的证言因受到坤和公司工作人员影响，未进行独立表达。一审法院对胡某涉及汇款的相关证言予以采信，对毛某此次作证证言不予采信，涉及毛某的汇款记录，坤和公司现有举证证据不足以证明系由坤和公司作为实际汇款人进行的业务操作，一审法院对毛某汇款50万元与本案关联性不予确认。 关于坤和公司提交的由坤和公司支付的围墙工程款160653.6元、工地事故赔偿金382000元、耕地占用税169986元，段某、石某、王志强经与李某核实，确有该笔费用，但认为坤和公司支付的该笔款项已由坤和公司用于自己纳税及其他借用，无需进行返还。一审法院对该三笔款项合计712639.6元系坤和公司实际支付用于东方雅苑小区项目予以确认。 关于坤和公司举证的2017年4月华建公司律师费7500元、8000元，并以此证明坤和公司为东方雅苑项目垫付律师费，段某、石某、王志强质证认为公司已经注销，李某签字系个人行为，与公司无关。坤和公司举证证据不足以证明费用发生与东方雅苑小区项目的关联性，一审法院对该笔费用不予确认。 关于坤和公司举证的垫付人防轿车费270273.42元，段某、石某、王志强对垫付款项真实性、关联性均不予认可。坤和公司所举证据中并未涉及实际支付的相关材料，坤和公司现有证据不足以证明该笔费用产生系其垫付及实际发生，一审法院对此不予确认。 关于坤和公司举证的东方雅苑项目招待费81515元相关凭证，坤和公司举证不足以证明费用发生与东方雅苑小区项目的关联性，一审法院对该组证据不予确认。 关于坤和公司举证的华建官司上诉费6145.3元、8984.7元、11000元，段某、石某、王志强对此不予认可，坤和公司所举证据不足以证明费用发生与东方雅苑小区项目的关联性，一审法院对此不予确认。 四、审计情况及一审法院审核情况 经段某、石某、王志强申请，一审法院委托连云港大为联合会计师事务所对东方雅苑小区银行共管账户收支明细及相关凭证出具审计报告书。审计机构为东方雅苑小区项目自2009年1月14日至2018年12月31日的记账凭证及附件进行汇总、梳理和分析。 （一）、坤和公司实际汇入坤和（农行）账户及法院账户情况 经一审法院审核，上述表（1）中第1-21项，除一审法院对关联性不予确认的第2项外，其余款项合计2616000元进入坤和（农行）账户用于支出。表（1）中第22-29项款项合计681264.68元进入一审法院账户后，用于支付东方雅苑小区逾期办证违约金案件确认由坤和公司承担的赔偿款。 （二）坤和（农行）账户中与税费相关的款项转入支出情况 经一审法院审核，从坤和（农行）账户支出的税金中，包括东方雅苑项目及坤和公司自行开发的其他项目。东方雅苑小区项目申报编码为3207020100000162，其余税金系坤和公司自主开发建设的小区项目支出。经一审法院对账目及款项交易附件逐笔核对，坤和公司汇入及扣缴税金明细列表（2）如下：                                                  时间                       税费转入（元）                       税费支出（元）                       备注                               1                       2009年                                             224508.72                                                     2                       2010年                                             362326.82                                                     3                       2011年                                             35675.1                       凭证中可见35257.85元、417.25元                               4                       2012年                       2868342.77                       2911256.22                                                     5                       2013年                       2997999.29                       2996561.59                       754.3元未计算在转入，下文阐述                               6                       2014年                       2638304.22                       2643003.42                       存款利息未计算在转入，下文阐述                               7                       2015年                       1608535.05                       1619610.74                       存款利息未计算在转入，下文阐述                               8                       2016年                       659665.26                       785958.34                       60000元、存款利息未计算在转入，下文阐述                               9                       2017年                       1297089.15                       1356913.36                       存款利息未计算在转入，961.7元计算在支出                               10                       2018年                       1150541.28                       1155425.05                                                                           汇总                       13220477.02                       14091239.36                                   差额870762.34元                税费转入指坤和公司通过其他账户向某和（农行）账户即共管账户转入款项，用于支出坤和公司应自行承担的相应税费。税费转出指坤和（农行）账户中支出的应由坤和公司自行承担的相应税费。 2011年12月税费交纳数额为35675.1（35257.85元+417.25元），坤和公司虽对此提出异议，但所举证据不足以证明税金区分数额，一审法院按照记账凭证中支出税金总额予以确认。 2013年3月31日记载转入754.3元，坤和公司未提交相应的款项汇入手续及凭证，一审法院对款项汇入不予确认。 关于坤和（农行）账户中的存款利息，因该账户主要用于东方雅苑项目的款项收支，坤和公司虽然存在部分款项的转入及支出，但均属短暂期间交易的情况，该账户内既有产生的存款利息2095.08元（3.38元+561.62元+52.35元+529.08元+90.31元+213.16元+128.45元+25.19元+177.44元+145.07元+20.5元+87.62元+21.39元+39.52元）不应计入坤和公司自有款项，应计入东方雅苑项目收入款项。 2016年1月仅可见319349元款项转入坤和（农行）账户中，记账凭证中记录代付60000元，但未附相应代付手续，一审法院以319349元确认汇入款。 2017年5月支出养老保险961.7元，坤和公司未举证相应的款项转入手续，该款项应计入支出。 （三）、坤和公司除税费外已支取款项情况 经一审法院审核，从坤和（农行）账户中支出的款项中，有以下款项，应从东方雅苑小区项目支出中剔除： 1、2009年11月一审法院从坤和（农行）账户强制扣划款111142元，经查询法院此次执行依据为（2009）灌民一初字第1975号潘海燕与坤和公司建筑工程合同纠纷一案的民事判决书，该案涉及东圆大酒店工程项目工程款，坤和公司所举证据不足以证明该款项支出与东方雅苑小区项目存在关联性，该款应予剔除。 2、2010年2月，坤和公司以出具借条方式将300000元从坤和（农行）账户转账至坤和（农村）账户，坤和公司所举证据不足以证明该笔款项支出与东方雅苑小区项目存在关联性，该款应予剔除。 3、2010年6月，坤和公司以出具借条方式将400000元从坤和（农行）账户转账至坤和（农村）账户，坤和公司所举证据不足以证明该笔款项支出与东方雅苑小区项目存在关联性，该款应予剔除。 4、2011年7月，坤和（农行）账户收到土地使用税、房产税退税款628023.81元，2011年8月，由坤和公司出具借条方式将该笔款项支取，坤和公司所举证据不足以证明该笔款项支出使用与东方雅苑小区项目存在关联性，该款应予剔除。 （四）、备注情况 1、2016年2月24日，坤和（农行）账户转账100000元至坤和（农村）账户，附件留存李某借条(载明2016年2月6日借款用于支付工程款)、坤和（农村）账户转账至李某账户100000元款项交易凭证，鉴于李某的身份及东方雅苑小区建设项目确有工程款欠付情况，该100000元款项由坤和公司先行支出后又由共管账户偿还，债务已冲抵。 2、2017年5月、7月，坤和（农行）账户分别向胡某账户转账150000元、110000元，结合胡某对自己身份的陈述意见，该款应视为对坤和公司的还款。经过对账目及附件的核对，在2017年4月12日，胡某通过个人账户（江苏灌云农村商业银行股份有限公司开户的6230664531001967643）向某和（农行）账户转账260000元，鉴于坤和公司并未将2017年4月12日的260000元交易列入诉讼请求款项数额构成中，应认定该260000元已冲抵。 综上，经一审法院审核确认，坤和公司垫付东方雅苑小区项目围墙工程款160653.6元、工地事故赔偿金382000元、耕地占用税169986元，向某和（农行）账户汇入2616000元，向一审法院交纳因东方雅苑项目逾期办证违约金681264.68元，合计4009904.28元。扣除从坤和（农行）账户中扣划或支取111142元、300000元、400000元、628023.81元，从坤和（农行）账户中由税务部门扣缴的应由坤和公司自行承担的税费870762.34元后，剩余1699976.13元。 一审法院认为，坤和公司与原连云港苏源集团有限公司灌云建筑安装分公司签订的《商住房团购协议书》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。 关于段某、石某、王志强提出该团购协议书并未实质履行的辩称，一审法院结合本案中东方雅苑小区项目开发土地使用税费交纳、小区工程设计建设及费用支付、小区房屋购买、产权证书办理等相关事项综合分析，虽然存在实际履行与条款约定不一致的情况，但主要事项仍是按照合同约定进行，对段某、石某、王志强辩称，一审法院不予采信。 关于段某、石某、王志强辩称的江苏齐天集团有限公司灌云建筑安装分公司及江苏齐天集团有限公司注销后，李某的签名只能代表其个人，与公司无关。纵观东方雅苑小区项目，与坤和公司签订《商住房团购协议书》的原连云港苏源集团有限公司灌云建筑安装分公司，因不具备独立法人资格，相应行为后果及法律效力应由总公司原连云港苏源集团有限公司承担。原连云港苏源集团有限公司变更为江苏齐天集团有限公司，相应责任即应由江苏齐天集团有限公司承担。而在江苏齐天集团有限公司灌云建筑安装分公司及江苏齐天集团有限公司注销后，仍存在购房户交纳购房款、支付小区建设费用及其他与项目开发相关的情况发生，这些均属于对《商住房团购协议书》中约定事项的履行，存在延续性和关联性，此种履行并不因公司注销而终止。在公司注销后，虽然原负责人李某的签名不能代表公司，但其在项目相关款项凭证中的签名行为仍可认定其作为经手人证明情况发生的真实性，可与其他关联材料一并考量是否属于东方雅苑小区项目的款项。 关于段某、石某、王志强提出的坤和公司支付的东方雅苑小区房屋逾期办证违约金，与段某、石某、王志强无关联性，且未经过段某、石某、王志强确认，真实性存疑的辩称。东方雅苑小区逾期办证产生的违约金属于因未履行购房户签订的商品房买卖合同事项中的附随义务而产生，按照《商住房团购协议书》约定，坤和公司对相关事项附有配合协助义务，相关费用产生由原连云港苏源集团有限公司灌云建筑安装分公司承担。结合一审法院已受理的东方雅苑小区逾期办证案件处理的客观情况，对段某、石某、王志强辩称，一审法院不予采信。 江苏齐天集团有限公司作为有限责任公司，应由股东组成清算组，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。公司股东在清算时对于东方雅苑小区项目建设并未完全结束，可能存在未清偿债务的情况应是明知的，段某、石某、王志强并未举证证明其在清算时已将与东方雅苑小区项目相关的债权债务纳入范围，且在清算后也存在债务发生的客观事实，故对坤和公司确有为东方雅苑小区项目垫付1699976.13元款项而造成的损失，在江苏齐天集团有限公司清算时有盈利分配的情况下，应由段某、石某、王志强承担连带偿还责任，责任比例按照段锋34%，王志强33%，石绪起33%确定。 关于段某、石某、王志强辩称坤和公司主张存在诉讼时效问题，因坤和公司向东方雅苑小区项目的垫付款存在先行垫付，后以税费抵扣、借款支出等方式返还的情况，坤和公司对垫付款项的主张并未超过诉讼时效，一审法院对段某、石某、王志强该辩称，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百八十三条、第一百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、段锋、石绪起、王志强连带偿还坤和公司1699976.13元,责任比例按段锋34%，石绪起33%，王志强33%确定；二、驳回坤和公司其他的诉讼请求。案件受理费46026元，由坤和公司负担25926元，由段某、石某、王志强连带负担20100元。审计费100000元，由段某、石某、王志强负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审期间，本案的争议焦点为：1、《商往房团购协议书》有无实际履行；2、一审程序是否违法；3、审计报告书能否采信。 关于第一个争议焦点，上诉人主张团购协议并未实际履行，但从当事人双方共同设立共管账户，灌云分公司支付合同约定的2700万土地费用、向某和公司出具授权委托书、李某作为灌云分公司时任负责人出具了承诺书等以上行为,说明灌云分公司在按照《商住房团购协议书》约定履行合同义务，本院对上诉人称团购协议未实际履行的上诉理由不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为，坤和公司在一审中两次变更诉讼请求，均是增加返还的标的数额，但一审法院已就增加的数额逐一要求双方进行了举证和质证，保障了上诉人的实体权利，本院对上诉人该上诉理由不予采纳。 关于第三个争议焦点，本院认为，人民法院依法委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。上诉人主张以共管账户的银行流水作为鉴定依据，但银行流水仅是资金出入的记载，对于资金出入原因、使用情况无法核实，仅以银行流水作为鉴定依据无法准确反映财务情况；上诉人还称共管账户银行流水与会计账册可能不符，但未提供证据予以证实，本院对该上诉理由亦不予采纳。 综上，上诉人段某、石某、王志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46026元（段峰、石续起、王志强已预交），由上诉人段峰、石续起、王志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  闫 杰 审 判 员  程 艳 二〇二〇年十月十九日 法官助理  孙潘红 书 记 员  严梓菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。