中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第S1244号上诉人（一审被告、反诉原告）：戴燕。委托代理人：李刚，广东敬海律师事务所上海分所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：金惠美（KIMHYEMI）。委托代理人：顾文伟，上海金茂凯德律师事务所律师。上诉人戴燕与被上诉人金惠美其他合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民二（商）初字第S1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人戴燕的委托代理人李刚律师、被上诉人金惠美的委托代理人顾文伟律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金惠美向一审法院诉称，2014年2月，金惠美在某报纸看到一则广告，内容为戴燕拟转让位于上海市闵行区虹梅路附近150平方米证照齐全、即日起可营业的餐厅，于是金惠美联系戴燕，双方就转让事宜进行了磋商。2014年3月7日，双方签订《转让协议》及补充协议，双方约定金惠美支付餐厅的转让费280，000元人民币（以下币种同）加上半个月房租11，500元，共计291，500元。支付流程为协议签订当日金惠美支付50，000元，于2014年3月31日再支付61，500元，营业执照变更为金惠美后，最后再向戴燕支付180，000元。金惠美当日向戴燕支付意向金50，000元，但合同签订后金惠美多次要求戴燕提供餐厅有关证照（营业执照、卫生许可证等），并及时进行工商变更登记，戴燕却一直不肯办理。后经金惠美多方调查并到物业查询才得知戴燕并无任何证照，并不存在所谓的《转让协议》以及补充协议中约定的“上海闵行区虹中路＊＊＊弄＊＊＊室C的＊＊羊汤面积为180平方的餐厅”，为此金惠美诉至一审法院，请求判令戴燕退还其50，000元。戴燕在一审中辩称，不同意金惠美的诉请，双方并非2014年3月7日同时签署转让合同及补充协议，金惠美并未于当日向戴燕支付意向金50，000元。戴燕曾多次联系金惠美，主动帮助金惠美进行工商登记变更相关事宜，并帮助金惠美联系变更工商登记的相关人员，在多次同金惠美联系的前提下，金惠美依然没有就工商登记事宜给予戴燕明确的答复；金惠美在诉状中所说的双方约定的涉案餐厅，存在漏记的情况，实际地址应该为上海市闵行区虹中路＊＊＊弄＊＊＊号＊＊幢＊＊＊室。双方多次前往该地址的餐厅观看该餐厅的装修及配套设备情况。双方就该餐厅的地址应该是存在合意的，没有误解。但是戴燕确认于2014年3月7日，即签订转让协议的同时收到金惠美的定金20，000元，同年3月21日签订补充协议时收到定金30，000元。由于金惠美违约并拒绝履行合同项下义务，故戴燕不同意返还定金。依据双方签订的转让合同约定，在2014年3月31日之前金惠美应当向戴燕支付61，500元，但金惠美至今未支付，故金惠美需承担违约义务。戴燕在一审中反诉要求判令：1、金惠美支付戴燕违约金291，500元；2、金惠美支付戴燕公证费2，500元、翻译费945元。金惠美在一审中针对戴燕的反诉辩称，签约时戴燕误导金惠美，现戴燕未完成合同约定的义务，故不同意戴燕的反诉请求。一审法院查明事实如下：戴燕发布餐饮店转让广告，广告中载有“证照齐全，即日即可营业”的字样。金惠美看到上述广告后，遂与戴燕联系相关转让事宜。2014年3月，以戴燕为甲方，金惠美为乙方签订转让合同，约定：1、甲乙双方一致达成协议将位于上海市闵行区虹中路＊＊＊弄＊＊＊室C的＊＊羊汤面积为180平方的餐厅转让于乙方。2、转让费28万加三月份半个月的租金11，500元（23，000／2），先收5万意向金，161，500元于2014年3月21日支付，剩余8万有待营业执（照）移交后支付给甲方。除5万元意向金是现金，以外的付款方式是银行付款。3、营业执照有（由）甲方帮忙办理，费用由乙方支付。4、合同签好后金惠美有经营权。5、转让清单见附页。6、如果甲乙双方发生法律纠纷事件，必须在甲方户籍所在地（上海）申请处理。甲方戴燕签字，乙方金惠美签字，双方按捺手印确认。转让合同签订后金惠美、戴燕签订补充协议，协议约定，由于特殊情况，经甲方乙方协定付款方式略作调整：1、转让费28万加三月份半个月的租金11，500（元）（23，000／2），先收50，000意向金，再于3月31日乙方交61，500元给甲方，剩余180，000元有待营业执照移交后一次性付清与甲方。2、乙方如有毁约，以上总经（金）额291，500元也必须支付。3、如果营业职（执）照和合同未能办成，甲方将退还转让费。落款处金惠美、戴燕双方签字并按捺手印。一审庭审中，对于交付钥匙一节事实，戴燕表述当时“金惠美称要让装修的人过来看一看。”对于涉案经营场所，戴燕表述“现在经营场所由物业控制”。对于涉案餐厅营业执照的办理情况，戴燕称“现在营业执照尚在申请过程中。”“如金惠美把店做下来，我肯定可以帮金惠美把营业执照办下来。但金惠美钱也不给我，我肯定不可能帮她办的。”对于最终营业执照是否办出来，戴燕表述“我准备把店转了，所以营业执照就不办了。转给下家后让下家自己去办。”对于系争餐厅目前情况，戴燕陈述“已经交付给第三方唐开好”。一审法院认为：金惠美是大韩民国公民，故本案系涉外合同纠纷。金惠美、戴燕就本案所涉合同纠纷的法律适用未作书面约定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地或者其他与该合同有最密切联系的法律，故本案适用中华人民共和国法律处理。本案中，金惠美、戴燕签订的转让合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不悖法律，合法有效，双方均应按约行使权利、履行义务。本案中，双方均表示对方存在违约行为，故本案争议焦点在于结合合同约定双方是否按约履行了各自的义务，进而确定双方是否需依法承担相应的违约责任。对此，一审法院分析如下：从双方签订打印式样的转让合同后又在合同下方空白处手写补充协议的签订方式，可以看出，双方所签订的补充协议系对转让事宜的相关权利义务的进一步确认，而对应该转让合同的重要内容营业执照的相关事宜，转让合同约定“营业执照有（由）甲方帮忙办理，费用由乙方支付”，而补充协议则进一步明确为“如果营业执照和合同未能办成，甲方将退还转让费”，并对支付款项的比例进行了调整，由此可见，营业执照的办理对系争合同的履行具有较为重要的影响；同时，根据戴燕确认发布广告内容“证照齐全，即日即可营业”的记载，可以看出，双方在签订相关协议时金惠美即本着对广告刊登营业执照内容的信赖缔结合同。而根据本案查明事实，系争转让餐厅并未办理过营业执照，且戴燕自述至今系争餐厅已转让案外人，金惠美拿过餐厅钥匙的原因也只是因为“金惠美称要让装修的人过来看一看”，并非进行餐厅交接手续。故综合上述分析，鉴于营业执照未办理成功且系争餐厅未实际转让之事实，对于金惠美提起的要求戴燕返还50，000元款项之诉讼请求，符合合同约定的退款条件，应予以支持；同样基于上述分析，因本案金惠美未按约付款之原因在于未办理出营业执照之事实，金惠美之行为尚不构成违约，故戴燕提起的要求金惠美支付违约金291，500元及公证费、翻译费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，应予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、戴燕于本判决生效之日起十日内退还金惠美50，000元；二、驳回戴燕的反诉请求。一审本诉案件受理费1，050元，由戴燕负担（于判决生效之日起十日内向金惠美直接支付）。一审反诉案件受理费5，724.18元，由戴燕负担。一审判决后，戴燕不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回金惠美一审诉讼请求，判令金惠美支付其违约金291，500元；2、本案一、二审案件诉讼费由金惠美负担。其上诉理由为：1、戴燕在与金惠美签订合同之前已经将营业执照正在办理中的事实告知金惠美，双方在知晓该情况的前提下签订转让合同和补充合同。转让合同和补充合同的内容足以证明金惠美知晓营业执照正在办理中的事实。一审法院认定双方依据戴燕发布的广告内容而签署转让合同与事实不符。2、涉案营业执照未能办出来的原因在于金惠美违约在先。金惠美未能按照补充合同的约定支付第二期转让款，违约在先；戴燕在签约之前以及签约之后多次就营业执照是以转让方式还是以金惠美的名义直接办理要求金惠美进行确认，但金惠美没有给于任何答复，导致营业执照未能办理成功，金惠美应当承担相应的违约责任，戴燕有权不退还金惠美支付的5万元款项。被上诉人金惠美辩称：金惠美不存在违约行为。金惠美没有支付合同约定的6万元款项的原因在于戴燕存在欺骗行为。涉案合同约定签约后金惠美有经营权，但实际上没有经营权，营业执照也未能办出来。双方之间除了短信往来，还有电话往来，戴燕所说的短信并不能反映真实情况，金惠美不存在不配合办理营业执照的情形。一审查明的事实，有相关证据予以作证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2014年4月10日，戴燕向金惠美发出最后付款通知事宜的告知函，要求金惠美支付转让合同约定的第二期转让款61，500元，否则将追究其违约责任。同年4月14日，戴燕将涉案店面转让给案外人唐开好。本院认为，本案系涉外合同纠纷，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，在双方当事人未选择适用的法律时，依据最密切联系原则确定适用中华人民共和国法律作为本案准据法正确，本院予以确认。本案中，根据转让合同第3条，涉案店铺的营业执照应当由戴燕办理，且补充协议第3条明确约定，如果营业执照和合同未能办成，戴燕应退还转让费。可见，办理涉案店面营业执照的义务在于戴燕一方，本案中，双方均确认涉案店铺的营业执照未能办理。戴燕向金惠美支付的5万元系意向金，在营业执照未能办理出来时戴燕应当根据补充协议的约定将该5万元款项退还给金惠美。戴燕主张营业执照未能办理下来的原因在于金惠美违约在先，未能支付第二期转让款，且未能积极配合其办理营业执照转让事宜，并据此要求金惠美承担违约责任。对此，本院认为，尽管从双方短信内容来看，金惠美存在怠于配合办理营业执照之情形，但在本案双方未能继续履约的情形下，戴燕已经将涉案房屋转让给案外人，且距离双方签署转让合同和补充协议只有约一个月左右的时间，戴燕也未能举证证明金惠美的行为对其造成的实际损失，故其要求金惠美承担违约责任缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上，本院认为，上诉人戴燕的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6，774.18元人民币，由上诉人戴燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 英审 判 员  任明艳代理审判员  杨 苏二〇一五年九月十四日书 记 员  陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……