河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）秦民终字第1316号上诉人（原审原告）贾素英，女，1961年4月6日出生，汉族，退休，现住秦皇岛市海港区。委托代理人邵洪波，河北港城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）秦皇岛开发区健浩体育中心有限公司，住所地秦皇岛经济技术开发区。法定代表人杨犟，该公司总经理。委托代理人王旭东，男，1987年1月1日出生，汉族，系该公司康体部职员。被上诉人（原审被告）邵艳萍，女，1981年2月21日出生，满族，现住秦皇岛开发区。上诉人贾素英因财产损害赔偿纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2015）秦开民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，贾素英是秦皇岛开发区健浩体育中心有限公司（以下简称健浩公司）的VIP会员，经常到健浩公司洗澡并接受其员工邵艳萍的美容美体服务。健浩公司女浴室门口、更衣柜上均有贵重物品妥善保管的提示牌。2015年1月24日，贾素英到健浩公司洗澡，并随身佩戴玉镯接受健浩公司员工邵艳萍的美容美体服务，该美容美体室有17张床位，在贾素英接受服务时有三四位客人也同时接受其他美容师的美容美体服务。邵艳萍给贾素英上手膜后出去换水，十几分钟后回来，贾素英也处于半睡半醒状态。当邵艳萍换水回来告诉贾素英佩戴的玉镯掉落时，贾素英发现玉镯有裂纹，认为是邵艳萍在为其美容过程中操作不当造成玉镯滑落而损坏。遂要求健浩公司与邵艳萍给予赔偿，因不能达成一致意见，贾素英起诉要求健浩公司与邵艳萍赔偿其因玉镯损坏而造成的损失53000元。原审法院认为，健浩公司的女浴室门口、更衣柜上均有贵重物品妥善保管的提示牌，贾素英是健浩公司老顾客，应该知晓该提示内容，对自己的贵重物品应妥善保管，贾素英认为是邵艳萍在美容过程中操作不当造成玉镯损坏，没有相关证据予以支持。贾素英不能提供在接受美容美体服务前其手镯是否完好无损的证据，贾素英不能提供购买玉镯的正式发票，其价值没有权威机构的鉴定。综上，贾素英提供的证据不足以支持其诉讼请求。遂根据《最高人民关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回原告贾素英的诉讼请求。案件受理费1120元，减半收取560元，由原告贾素英负担。上诉人贾素英不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：首先，本案案由错误。上诉人与被上诉人间存在消费服务合同关系，上诉人的财产损失是被上诉人在提供服务的过程中导致的，上诉人作为消费合同的一方当事人，有权要求被告承担违约责任:同时，财产损害是因被上诉人造成的，因此，上诉人还有权要求二被上诉人依法应当承担侵权责任。本案存在违约责任与侵权责任的竞合，根据《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，上诉人作为受损害方有权选择要求二被上诉人承担违约责任，一审法院在上诉人己明确做出选择的情况下仍将本案案由定为财产损害赔偿纠纷，不但导致案由错误，也必然会导致评判标准及裁判结果的错误。其次，一审判决认定被上诉人在浴室及更衣柜中设置了贵重物品妥善保管的提示牌属认定事实错误。因为，被上诉人提供的照片形成于本案诉讼之后，并不能客观反映本案镯子损坏时的客观情况;而且，上诉人提供的录音证据可以证明本案发生时没有提示。第三、对上诉人提供的录音证据不予认定的理由不能成立。一审判决认定“原告提供证据一，因是录音谈话，未有原始载体，又无其他相关证据予以佐证，被告邵艳萍本人有异议，且不能证明案件事实，本院不予采信”，对此，上诉人认为，上诉人提供的录音证据不但提供了录音内容的书面整理材料，还提供了录音资料的U盘，原始载体上诉人也当庭携带，之所以没有提供原始载体，是因为邵艳萍并未对录音证据的真实性提出异议，因此上诉人无需提供原始载体。另外，该录音证据不但能够证明在本案发生时，被告处并没有任何安全提示，提供服务时也未提醒上诉人摘掉手镯，还能够证明上诉人的手镯就是在被上诉人邵艳萍在卸手膜的过程中脱落的，可以充分证明邵艳萍在提供服务过程中未尽必要提示义务，操作不当导致上诉人手镯掉落后损坏，足以证明案件事实，因此，一审判决对此关键证据不予认定既无事实依据，也无法律依据。第四、关于举证责任的认定存在错误。关于手镯掉落前是否己经存在损坏的举证责任，上诉人认为，被上诉人提出的手镯在落地前有可能存在损坏的主张，属于被上诉人反驳上诉人的主张，同时也属于主张法律关系存在的当事人，根据《民事诉讼法》第九十条、第九十一条，应由被上诉人承担举证责任。另外，如前所述，本案中上诉人是基于消费合同而要求被上诉人承担违约责任，而违约责任是无过错责任，因此，只要上诉人损失存在且被上诉人有违约行为，即应首先推定被上诉人有过错，除非被上诉人能够证明自己没有过错。因此，如果被上诉人不能举证手镯损坏不是自己造成的，应承担相应的举证责任。综上所述，上诉人认为，根据《消费者权益保护法》第十八条第一款，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。本案中，邵艳萍在为上诉人提供手臂服务的过程中，未对上诉人做出过任何的警示，也未提醒上诉人在接受服务时应摘掉手镯以防止损害发生，未履行法定义务，是导致上诉人财产损失的根本原因，根据《消费者权益保护法》第五十二条、《合同法》第一百零七条，应对上诉人的损失承担违约赔偿责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，故上诉人提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判如诉请。被上诉人秦皇岛开发区健浩健浩公司有限公司辩称：1、我公司与邵艳萍是承包关系，不是雇佣关系。2、我公司各个区域都有提示牌，上诉人是我们的会员，对公司的提示是明知的。3、上诉人无法证明做美容之前手镯完好的状态。4、上诉人提供的手镯小票的收据是没有法律效力，不能证实手镯的真实价值。5、上诉人提供的录音资料，是被上诉人不知情的情况下录音的，也存在引导的问题，没有说服力。综上，请求二审法院依法维持原审判决。被上诉人邵艳萍辩称：1、邵艳萍认为，健浩公司的女浴室门口，更衣柜上均有贵重物品妥善保管的提示牌，上诉人是健浩公司的老顾客，应该知晓提示内容，对自己的贵重物品应妥善保管。2、被上诉人在美容过程中没有不当行为，造成玉镯损坏，也不是邵艳萍在服务过程中损坏的。3、上诉人不能提供购买玉镯的正式发票，其价值没有权威机构鉴定。4、关于上诉人向法院提供的录音内容，被上诉人是在不明知的情况下，由上诉人姑爷郭志明录制的，他不是本案的当事人，此录音也不是被上诉人的真实意思表示，邵艳萍对此录音是否存在剪辑存有异议。5、邵艳萍与健浩公司是五五分层，不是承包关系。综上，请求二审法院依法维持原审判决。本院在二审审理过程中，上诉人贾素英当庭提交鉴定申请书一份，申请对手镯损坏的价值进行鉴定。其他查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案案由是否错误的问题，从贾素英诉状看，其主张的是操作人员邵艳萍操作不当，未尽提示义务，造成其手镯损坏，其诉请是基于侵权关系，如基于合同纠纷，应只能起诉健浩公司，因贾素英只与健浩公司存在合同关系，与邵艳萍无合同关系，故原审案由定为财产损害赔偿纠纷并无不当，上诉人贾素英的主张，本院不予支持。关于诉争的手镯损坏价值是否应由健浩公司及邵艳萍承担连带赔偿责任的问题，二被上诉人提供的证据已经表明，其在营业场所主要位置已经贴有贵重物品要妥善保管的提示牌，已尽了提醒义务，被上诉人对损害后果发生没有过错，贾素英要求健浩公司与邵艳萍赔偿损失的请求，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人贾素英负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘子明审 判 员 李德权代审判员 邹德林二〇一五年九月二十八日书 记 员 孙秀丽