中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第S1527号上诉人（原审原告）：王笑非（WANGXIAOFEI）。委托代理人：刘险峰，上海显栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海丰茂生物技术有限公司。住所地：中华人民共和国上海市金山工业区月工路＊＊＊号1幢11区。法定代表人：曹纬，董事长。委托代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。委托代理人：司马炜娜，上海严义明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孔海燕（KONGHAIYAN）。委托代理人：陈劲寅，北京市大乾律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曹纬。委托代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。委托代理人：司马炜娜，上海严义明律师事务所律师。上诉人王笑非为与被上诉人上海丰茂生物技术有限公司（以下简称“丰茂公司”）、孔海燕、曹纬请求变更公司登记纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第S2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人王笑非的委托代理人刘险峰律师，被上诉人丰茂公司及曹纬共同之委托代理人司马炜娜律师，被上诉人孔海燕的委托代理人陈劲寅律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王笑非向一审法院诉称：王笑非系丰茂公司的股东和董事，2014年5月4日，为讨论章程修改及相关事宜，王笑非根据丰茂公司章程规定提议召开董事会临时会议。2014年5月16日，临时董事会在北京召开，董事会的3名成员中，董事曹纬未出席也未说明理由，王笑非和孔海燕委托代理人出席了临时董事会。临时董事会根据公司章程规定作出了修改公司章程条款的决议和重新选举董事长的决议。董事会决议作出后，王笑非联系丰茂公司办理相关报批和变更备案手续，但丰茂公司一直不予配合，并拒收王笑非寄出的董事会决议、章程修正案。王笑非认为丰茂公司的行为已经违反了法律规定，侵害了王笑非的合法权益，故王笑非诉至一审法院，请求判令：1、确认丰茂公司董事会于2014年5月16日作出的两份《上海丰茂生物技术有限公司董事会决议》有效；2、丰茂公司立即按照上述两项决议完成公司章程修正案报批及变更备案登记手续；3、丰茂公司立即按照上述两项决议完成公司法定代表人变更报批及登记手续，公司法定代表人由曹纬变更为王笑非。丰茂公司在一审中辩称：董事曹纬未收到临时董事会会议召集通知，丰茂公司也不知晓董事会决议内容，无法进行变更登记。曹纬在一审中辩称：未收到临时董事会会议召集通知。一审法院查明：丰茂公司系中外合资经营的有限责任公司，成立于2011年8月26日，股东为上海＊＊＊＊有限公司、王笑非、孔海燕，董事为曹纬、王笑非、孔海燕，其中曹纬为董事长。章程第十条规定公司设董事会，由3名董事组成，其中中方委派董事1名，外方1委派董事1名，外方2委派董事1名，任期三年，董事会设董事长1名，董事长是公司法定代表人，由中方委派。第十一条规定董事会是合资公司最高权力机构，决定合资公司一切重大事宜，其主要职责包括：……7、修改合资公司章程；……11、其他应当由董事会决定的重大事宜和重大决策。第十三条规定董事会例会半年召开一次，轮换在上海、杭州及香港召开；经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。第十四条规定，董事会会议应由董事长召集并主持，董事长不能履行或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。2014年3月25日，王笑非及孔海燕因丰茂公司股东权益及公司所涉债权债务等相关事宜，特授权陈＊＊为中国境内的代理人，委托事项包括代为行使在上述事宜中享有的权利包括股东权利、董事权利等。2014年5月4日，陈＊＊代表王笑非及孔海燕提议召开临时董事会会议，并向曹纬发出临时董事会会议召集通知，通知载明鉴于公司目前董事长曹纬因刑事原因无法履行职责，为避免公司遭受更大损失，保护各股东财产安全，根据公司法及公司章程的有关规定特召集临时董事会，会议时间为2014年5月16日15时至17时，会议地点为北京市（具体地址提前一天与会议联系人陈＊＊联系确定），拟议事项包括：1、公司目前财务情况的确定；2、现任董事长无法正常履职的善后处理；3、公司现阶段的工作安排及股东权益处理。陈＊＊于同日向收件人为曹纬或曹纬、李＊＊，地址分别为上海市奉贤区庄行镇庄胡公路＊＊＊号-1112（即上海＊＊＊＊有限公司注册地）、上海市中漕路＊＊＊号1号楼2208室、上海市中漕路＊＊＊号1楼106室，寄送了三份速尔快递信。2014年5月16日，在北京市通州区八里桥南街＊＊＊号院，召开了董事会，出席人为陈＊＊，决议结果包括：所有出席董事一致同意对公司章程第十条进行修改；出席董事一致选举王笑非为公司新的董事长，并为公司的法定代表人，原公司董事长曹纬不再担任公司董事长和法定代表人，但仍为公司董事会成员，以及立即办理相关手续。陈＊＊于2014年7月16日向曹纬的上述三个地址寄送了董事会决议、章程修正案及通知函，均被退信。一审法院认为，本案系王笑非、丰茂公司在中外合资企业的经营过程中产生的纠纷，应适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。一审法院还认为，本案案由为请求变更公司登记纠纷，但能否变更公司登记的前提是作出变更登记的董事会决议的效力，王笑非也在诉请中要求确认两份董事会决议为有效，故本院需要审查董事会会议的提议、召集、召开、表决等程序是否符合法律及公司章程规定，以及董事会决议的内容是否符合法律及公司章程的规定。丰茂公司共有三位董事，即王笑非、曹纬及孔海燕，为查明董事会决议的效力，一审法院依法追加曹纬及孔海燕作为第三人参加诉讼。本案中，丰茂公司章程第十三条规定，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。王笑非及孔海燕出具授权委托书将因丰茂公司股东权益及公司所涉债权债务等相关事宜中享有的股东权利及董事权利均授权给了受托人陈＊＊，故陈＊＊可以代表二位董事提议召开临时董事会。但中外合资经营企业法实施条例第三十二条规定，董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。丰茂公司章程第十四条规定，董事会会议应由董事长召集并主持，董事长不履行或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。故王笑非及孔海燕所享有的只是提议权，其直接发出临时董事会会议召集通知不符合法律及章程规定。即便该份通知包含提议的意思表示，由于王笑非未在一审法院规定的期限内提供已将通知送达曹纬的证据，且王笑非在通知中载明“鉴于公司目前董事长曹总因刑事原因无法履行职责”，王笑非系明知曹纬被采取了刑事措施，可能无法收到相关信件，故无法确认曹纬作为董事长已经接收到王笑非关于召开临时董事会的提议。退一步讲，即便曹纬收到了上述提议，根据公司章程第十四条的规定，曹纬作为董事长应负责召集并主持董事会，王笑非及孔海燕迳行于2014年5月16日召开董事会已经违反了法律及章程的规定，法院无需再审查召开董事会的其他程序及决议内容是否合法。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回王笑非的诉讼请求。一审案件受理费80元人民币，由王笑非负担（已缴纳）。一审判决后，王笑非不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费均由被上诉人丰茂公司承担。其上诉理由为：一、一审判决混淆了通知义务和送达义务的区别。无论是《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国公司法》以及丰茂公司的章程和其他相关法律法规，均未规定董事发出的通知必须送达。王笑非已经按照曹纬所留联系方式以各种形式进行了通知，至于曹纬是否收到暂且无论，其作为董事长失去联系却是其失职的表现。王笑非召集临时董事会也是基于这一事实为挽救丰茂公司所为。二、一审判决认为董事会只能由董事长召集和主持属于适用法律错误。丰茂公司章程第十四条已经明确规定在董事长不履行或不能履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。王笑非和孔海燕召集董事会符合丰茂公司章程之规定。被上诉人丰茂公司及曹纬辩称：原审判决事实认定和适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人孔海燕辩称：其同意王笑非的上诉。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系涉外请求变更公司登记纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。由于丰茂公司系注册于中华人民共和国境内的法人，一审法院适用中华人民共和国法律作为本案准据法正确，本院予以确认。本案中，王笑非要求确认2014年5月16日的两份董事会决议有效并以此为由要求丰茂公司办理章程修正案及法定代表人的变更报批和登记手续，而被上诉人丰茂公司和曹纬则认为临时董事会的召集和主持程序不当，故本案二审的争议焦点在于2014年5月16日丰茂公司召开的董事会的召集和主持程序是否合法，由此形成的董事会决议是否有效？本院认为，由于董事会系中外合资经营企业的最高权力机构，其做出的董事会决议不但涉及到公司的重大事项，还涉及到其他董事的合法权益，因此我国相关法律法规和公司章程均对董事会的召集程序和表决方式作出规定，中外合资经营企业董事会的会议召集程序和表决方式不得违反这些规定。根据《中外合资经营企业法实施条例》第三十二条，董事会由董事长负责召集和主持，董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。丰茂公司章程第十四条亦规定，董事会决议由董事长召集和主持，在董事长不能履行或者不能履行时，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。王笑非和孔海燕作为丰茂公司董事可以根据章程之规定提议召开临时董事会，在董事提议的情形下由董事长召集和主持临时董事会，只有在董事长不能履行或者怠于履行职责时，公司的其他董事才可以采取其他救济手段，也即董事提议在先，召集在后，且召集权应当先由董事长行使。从本案来看，首先，从王笑非和孙海燕授权代表陈＊＊于2014年5月4日发出的临时董事会会议召集通知的标题和内容来看，其意思表示是召集临时董事会，而在该通知之前并未行使提议权；其次，该通知违反了董事会会议应先由董事长召集的规定。本案中，不管是行使提议权还是召集权，相关的意思表示应当有效送达给董事长曹纬，以便于其能够行使法定权利。曹纬表明其从未收到过该份召集会议的通知，也未参与临时董事会，王笑非也未能提供证据证明该份召集通知已经为曹纬收到，王笑非和曹纬通过委托特别授权代表的方式召开临时董事会，对公司章程进行修改并罢免曹纬的董事长和法定代表人的职务，召集程序上违反公司章程之规定病损害到曹纬的合法权益。由此，本案系争董事会的召集程序违反法律和公司章程之规定，对丰茂公司和曹纬不具有法律约束力，王笑非要求确认系争董事会决议有效并要求丰茂公司办理章程和法定代表人变更报批及登记手续的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上，本院认为，上诉人王笑非的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元人民币，由上诉人王笑非负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 英审 判 员  任明艳代理审判员  杨 苏二〇一五年九月二十四日书 记 员  陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……