广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终297号上诉人（原审原告）：陈桂冠,女,1977年5月20日出生,汉族,住湛江市赤坎区。委托诉讼代理人:吴义补，男，1968年8月14日出生，汉族，住湛江市赤坎区，系陈桂冠的丈夫。上诉人（原审被告）：湛江市万有房地产有限公司，住所地：湛江经济技术开发区乐山大道60号恒逸酒店会议中心2807号办公室。法定代表人：谭什成，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。上诉人陈桂冠与上诉人湛江市万有房地产有限公司（以下简称“万有公司”）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈桂冠的委托诉讼代理人吴义补，上诉人万有公司的委托诉讼代理人邓亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈桂冠上诉请求：1.变更（2020）粤0891民初2374号民事判决第一项为“湛江市万有房地产有限公司在判决生效之日起10日内支付逾期交房违约金40687元给陈桂冠”；2.判令万有公司承担本案的上诉费。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致实体处理错误。一审判决仅凭一份《承诺书》及一份《业主收楼钥匙/资料签收表》就认定陈桂冠于2019年6月14日办理收楼手续没有事实依据，万有公司也没有提供6月14日收楼的充分证据。相反，一审判决对陈桂冠提供的供电局出具的涉案房屋通电时间的客观证据（证据6）及2019年10月15日实际办理收楼手续资料（证据11）及当天办理收楼手续的通话录音（证据8）等相关证据不在判决书中列明并作出客观具体分析，不符合裁判规则。由于一审判决错误认定办理收楼手续时间，导致违约金计算错误，请求二审法院依法改判支持陈桂冠的上诉请求。万有公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，并依法改判；2.判决本案一审、二审诉讼费用由陈桂冠负担。事实和理由：一、一审法院未充分考量政府机构改革职能调整对涉案商品房交付所造成的影响，应重新计算万有公司逾期交房天数和违约金数额。根据《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五点的约定，因政策变化及政府主管部门原因造成延误，万有公司交付商品房的期限可顺延，不应视为万有公司违约。涉案商品房所在的恒逸酒店会议中心项目，具备交付条件之一是取得《竣工验收备案表》，而取得该备案表的前置条件之一是要取得人防、消防工程的竣工验收。由于政府职能机构改革职能调整，市人防办自2019年1月12日起不再受理人防竣工验收业务，消防支队自2019年5月5日起也不再受理消防竣工验收业务，并且2019年5月29日，市住建局在湛江市行政服务中心窗口处张贴《告知书》，告知市住建局决定于2019年5月29日开始接收各办事企业、群众申办消防验收、备案业务，但由于建设工程消防验收、备案职责尚未正式划转给市住建局，因此市住建局无法出具正式的接收文书，办理时限也会有所延长，以上情况符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的不可抗力事由。万有公司无法正常申请涉案房产项目的人防、消防竣工验收，是导致万有公司迟延取得《竣工验收备案表》和逾期交房的原因之一。2019年1月24日至2019年5月29日（市住建局开始陆续接收人防竣工验收业务）因政府职能部门未能受理人防竣工业务，导致万有公司迟延126天取得《竣工验收备案表》，因此，在此期间逾期交房的责任不能归责于万有公司。故计算万有公司逾期交房时间应扣除126天，即本案万有公司逾期交房天数为529－126＝403天，违约金为311538元×0.0002×403天＝25109.9元。二、《商品房买卖合同》第十二条约定逾期交房时，万有公司按日向陈桂冠支付全部房价款万分之二的违约金过高，一审法院未正确调整，应予以纠正。涉案房屋总价为311538元，根据《商品房买卖合同》第十二条的约定，逾期交房时万有公司按日向陈桂冠支付全部房价款万分之二的违约金，陈桂冠请求万有公司支付40687元的违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少……”的规定，陈桂冠诉请的违约金过高，万有公司在一审中已经明确提出该抗辩意见，而一审法院以“违约金水平虽略高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，但综合评价并不过高”为由未支持万有公司的抗辩理由，该认定过于主观，无法律依据。众所周知，陈桂冠购买该商品房必然是用于自住或出租收益，在万有公司未能如约交房的情况下，陈桂冠确实会受到一定损失，对于该损失应如何计算的问题，现实中主要存在两种方式：一是以同期银行贷款利息为标准确定损失数额；二是按同地段租金标准确定损失数额。万有公司认为应以该房屋的租金标准为依据。涉案房屋位于湛江经济技术开发区，根据湛江市住房与城乡建设局从2017年2月至今三次公布的《湛江市市区房屋租赁市场指导性租金》的规定，该地段房屋的租金标准为21-24元／平方米（上下浮动20%），按最高标准则是28.8元／平方米，参照此租金标准认定万有公司逾期交房给陈桂冠所造成的损失，违约金应以陈桂冠损失的30%为限。按逾期交房天数403天计算，陈桂冠的损失应为28.8元／平方米×39.95平方米÷30天×403天＝15455.86元，陈桂冠损失的30%仅为4636.76元，全部损失也仅有20092.61元，一审法院判决的违约金明显高于上述全部损失。如果按照同期银行贷款利率的标准确定损失数额，逾期交房起始日的贷款年利率为4.35%，陈桂冠的损失应为311538元×4.35%÷365×403天＝14962.79元，一审法院判决的违约金也明显高于陈桂冠的损失。陈桂冠向一审法院起诉请求：1.判令万有公司支付逾期交房违约金40687元;2.判令万有公司支付以40687元为基数自2019年10月15日起至还清之日止的利息,利率按年利率6%计算;3.判令万有公司承担本案的全部诉讼费。一审法院审理查明：2017年12月4日，陈桂冠作为买受人与万有公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》（预售）。该商品房已由湛江经济技术开发区房产管理局批准预售。该合同第三条第3点约定：该商品房为第一条规定项目中的18层1816号公寓。第六条约定：按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币10419.33元，总价款为人民币311538元；第七条第一项约定：签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币30000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。第七条第二项第3点约定：贷款方式付款：一次性付款。买受人应当于2017年12月4日前支付该商品房全部价款。第九条第一款约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条第一项约定：基础设施设备1.供水、排水：交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。使用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准。水在该商品房交付时达到使用条件；2.供电：交付时纳入城市供电网络并正式供电，电在该商品房交付时达到使用条件；……如果在约定期限内基础设备未达到交付使用条件，双方同意按照下列第（2）种方式处理：（2）以上设施中第1、2、5项未按时达到交付使用条件的，出卖人继续采取措施以使上述设施达到条件，但买受人不因此拒收房屋及要求出卖人承担违约责任或赔偿损失。第十一条第一项约定：出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。第十一条第二项约定：该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过60日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。合同附件十一补充协议第五条约定：如有下列特殊情形之一的，出卖人交付商品房及办理房地产权证书的期限可顺延，不视为出卖人违约：1.因不可抗力造成延误的；2.因政策变化及政府主管部门原因造成延误的；3.因其他非出卖人责任造成延误的。合同签订后，陈桂冠依约于2017年12月4日向万有公司支付全部购房款311538元。2019年5月30日，陈桂冠向万有公司出具一份《承诺书》，内容为：……因个人原因及需求，向万有公司申请提前交楼并允许本人进场装修。其承诺：已知悉所购房屋的工程进度及交付条件，自愿按照现有条件收房，并配合万有公司完善物业的相关后续事宜。2019年6月14日，双方办理收楼手续。2019年8月12日，万有公司向陈桂冠出具收楼通知书，主要内容为：您购买的【恒逸酒店会议中心】乐山（自编号为恒逸酒店会议中心住宅／公寓1816号房）已通过竣工验收，准予交付使用。请您于2019年8月14日至2019年8月20日间前来【恒逸酒店会议中心】湛江经济技术开发区乐山大道60号恒逸酒店会议中心或物业办公室办理交付手续。2019年9月-2019年10月期间，对供电供水、门窗破损问题，陈桂冠与万有公司工作人员进行协商处理。再查明：万有公司为从事房地产开发、室内装饰工程等项目的自然人投资或控股的有限责任公司。2019年7月5日，涉案商品房的建设工程恒逸酒店会议中心竣工验收合格。2019年8月8日，涉案商品房经湛江经济技术开发区住房和规划建设局核查，取得了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2020年3月，万有公司向广东省湛江市港城公证处申请证据保全，要求对万有公司的代理人庞晋手机的微信内容进行现场拍摄保全证据公证。同年3月18日，庞晋到该公证处，在公证员何某和公证人员顾某的面前打开自己的手机微信进行操作，并对操作过程进行现场拍摄，共拍得视频壹段及相片两张。2020年3月19日，该公证处出具了（2020）粤湛港城第919号公证书，兹证明与本公证书相粘连的相片两张和视频光碟与现场一致。根据上述公证的相片和视频光碟，有以下内容：（1）湛江市住房和城乡建设局与广东省湛江市人民防空办公室于2019年1月24日联合发出《关于人防工程建设质量管理相关职能划转的通告》（湛建人[2019]16号）。该通告内容是：……自2019年1月12日起，原由市人民防空办公室负责的应建或易地修建防空地下室的民用建筑项目许可、人防工程竣工验收等人防工程审批和服务事项改由市住房和城乡建设局办理，现予以通告。（2）湛江市消防救援支队于2019年5月5日发布的《关于不再受理消防设计审核、消防验收、备案抽查等业务的公告》。该公告内容是：……全市各级消防救援机构即日起不再办理消防设计审核、消防验收、备案和抽查业务，上述职能由《中华人民共和国消防法》《中华人民共和国主席令第二十九号公布施行》规定的部门按要求承接办理，具体事宜可向承接部门另行咨询。（3）告知书，内容是：为解决过渡期建设工程消防设计审核、消防验收、备案业务申办问题，我局拟决定于2019年5月29日开始，接收各办事企业、群众申办建设工程消防设计审核、消防验收、备案业务的申请材料，但由于建设工程消防设计审核，消防验收、备案职责尚未划转给我局，因此我局无法出具正式的接收文书，办理时限也会有所延长。此外，根据湛江市住房和城乡建设局公布的《湛江市市区房屋租赁市场指导性租金》（湛建办﹝2019﹞163号）的通知文件规定，房屋租赁市场指导性租金，是政府宏观调控和管理房屋租赁市场、维护租赁双方合法利益、处理房屋租赁价格纠纷、指导租赁双方合理约定价格的参考依据，乐山东路房屋地段分等级为一等二级，住宅框架结构租金为21-24元/平方米。一审法院认为:本案属于商品房预售合同纠纷。万有公司为房地产开发经营的企业，其在取得《商品房预售许可证》后与陈桂冠签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，依法应予保护。关于万有公司是否存在免责延期交房的情形。万有公司以2019年因政府机构改革、职能调整导致延长办理竣工验收备案时间为由，提出交房期限应顺延的抗辩。涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条确有约定，因政策变化及政府主管部门原因造成延误的，出卖人交付商品房及办理房地产权证书的期限可顺延，不视为出卖人违约。2019年有关人防、消防等政府机构改革、职能调整发生在2019年1月至2019年6月期间，即发生在涉案合同约定的交房时间2017年12月31日之后。故2019年政府机构改革、职能调整并不影响涉案商品房有关人防、消防的验收，也不影响涉案商品房取得建设工程竣工验收备案。因此，万有公司的上述抗辩，于理无据，不予采纳。关于本案延期交房的违约金是否过高，应否调整及计算问题。陈桂冠与万有公司双方在《商品房买卖合同》中第十二条约定了买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金。万有公司主张约定的违约金过高请求调整，提供的证据为《湛江市市区房屋租赁市场指导性租金》（湛建办﹝2019﹞163号）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，本案合同已明确约定了逾期交房的违约金标准为出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2，即使对过高的违约金进行调整，也要综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，不能仅以租金损失作为计算基准，因此，对于万有公司关于调整逾期交房的违约金标准的辩解意见，依法不予支持。关于违约天数与违约金问题。根据涉案《商品房买卖合同》第十一条的约定，万有公司应当在2017年12月31日前向陈桂冠交付涉案商品房。在办理房屋交付手续前，陈桂冠已依约在2017年12月4日向万有公司支付足额房款，万有公司在2019年6月14日与陈桂冠办理收楼手续，已超过约定的交房期限，显属违约，应向陈桂冠承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，万有公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给陈桂冠。陈桂冠与万有公司于2019年6月14日办理收楼手续，而万有公司办理竣工验收备案手续日期为2019年8月8日，即陈桂冠在知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，陈桂冠在收房后又以该商品房供水供电不完备不具备交付条件为由主张万有公司自2018年6月14日之后的逾期交房违约责任,于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，万有公司逾期交房期限从2018年1月1日计至2019年6月13日共529天，违约金为32960.72元（311538元×万分之2/天×529天）。关于陈桂冠主张的违约金利息是否应予支持问题。本案的逾期交房违约金在本案判决生效前发生与否并不确定，只有万有公司未按生效法律文书确定的履行期限履行义务时，该款项才实际发生，陈桂冠主张以逾期交房违约金为基数计算从逾期交房之日起的利息，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、湛江市万有房地产有限公司在判决生效之日起10日内支付逾期交房违约金32960.72元给陈桂冠；二、驳回陈桂冠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费817.18元，减半收取计408.59元，由陈桂冠负担77.59元，由湛江市万有房地产有限公司负担331元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：根据2019年10月15日的《业主收楼钥匙/资料签收表》记载的内容，万有公司于当日向陈桂冠的丈夫吴义补交付了涉案房屋入户大门钥匙共计7枚。二审庭审中，陈桂冠称其于2019年6月14日在《业主收楼钥匙/资料签收表》签名后，因在验房过程中发现涉案房屋没有通电，故其不同意收房，直至涉案房屋通电后，其才于2019年10月15日接收涉案房屋。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈桂冠及万有公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈桂冠及万有公司的上诉请求和理由，本案当事人二审争议以下问题：一、万有公司逾期交房是否具有合同约定的免责事由。万有公司主张因政府机构改革职能调整，影响涉案商品房项目办理人防、消防验收和备案业务，故本案具有涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五点约定的免责事由，应相应扣除计算违约金的天数126天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，因万有公司所主张的上述政府机构改革职能调整事实发生于涉案《商品房买卖合同》约定的交房期限届满之后，故无论相关政府机构改革职能调整是否确实影响万有公司办理人防、消防验收及备案业务的进度，万有公司均不能以此为由免除其逾期交房的责任。万有公司该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失之情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量。虽然根据本案的证据未能确定陈桂冠具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之二计算，相较于陈桂冠已付购房款及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。万有公司上诉主张合同约定的违约金过高，但其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格或同期银行贷款年利率计算违约金与合同约定不符，且房屋租金或贷款利率均非判断损失数额的唯一因素。万有公司未能提供证据证明陈桂冠主张的违约金超过了实际损失的30%，故对万有公司关于一审法院计算违约金过高、应予以调整的主张，本院不予采纳。三、逾期交房违约金应计算至何日。虽然陈桂冠为了提前装修而于2019年6月14日在收楼通知书上签名，但从万有公司于2019年8月12日向陈桂冠发出的《收楼通知书》及于2019年10月15日向陈桂冠的丈夫吴义补交付涉案房屋的7枚钥匙可见，陈桂冠因对涉案房屋尚未通电的问题有异议并未于2019年6月14日实际接收涉案房屋，而是2019年10月15日才收房并领取涉案房屋的钥匙。一审判决认定陈桂冠已于2019年6月14日接收涉案房屋不当，本院予以纠正。因涉案《商品房买卖合同》约定的交付条件为“该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件”及“该商品房已取得房屋测绘报告”，而万有公司在涉案房屋具备交付条件（2019年8月8日具备交付条件）后，已于2019年8月12日向陈桂冠发出《收楼通知书》，通知陈桂冠应于2019年8月20日前收房，故在涉案《商品房买卖合同》第十条已明确约定陈桂冠不能以涉案房屋在交付时尚未通电为由拒收房屋的情况下，即使陈桂冠2019年10月15日才收房，涉案房屋的逾期交房违约金也只应计至2019年8月20日。陈桂冠关于逾期交房违约金应计至2019年10月15日的上诉主张，本院不予支持。从2018年1月1日计至2019年8月20日，万有公司逾期交房597天，故万有公司应支付逾期交房违约金37197.64元（311538元×万分之2/天×597天）给陈桂冠。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2374号民事判决第二项；二、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2374号民事判决第一项为：限湛江市万有房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交房违约金37197.64元给陈桂冠；三、驳回陈桂冠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费817.18元，减半收取计408.59元，由陈桂冠负担43.62元，湛江市万有房地产有限公司负担364.97元；二审案件受理费624.02元，由陈桂冠负担50元，湛江市万有房地产有限公司负担574.02元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年三月二十五日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。