河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2015）魏民二初字第458号原告：许昌市第二建筑（集团）有限公司。住所地：许昌市吴庄巷**号。法定代表人：叶广宇，该公司董事长。委托代理人：菅运生，河南世纪风律师事务所律师。被告：许昌卓越时代实业有限公司。住所地：许昌市劳动路**号。法定代表人：吕兰枝，该公司董事长。委托代理人：孙国良，河南元慧律师事务所律师。委托代理人：聂书英，女，汉族，住许昌市魏都区五一路办事处，该公司总经理。原告许昌市第二建筑（集团）有限公司因与被告许昌卓越时代实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月25日向本院提起诉讼。本院于同日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年8月13日、8月17日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人菅运生，被告的委托代理人孙国良、聂书英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年12月27日，通过公开招投标，原告中标了被告开发建设的扬子大厦项目，并签订了《建设工程施工合同》，合同约定合同价款采用固定价格方式总计54069800元，并约定支付方式为“在主楼主体工程结顶之日起15日内按照本协议约定的计价方法计算的且双方认可的整体工程预算总工程款的60%一次性支付给承包人，在乙方完工竣工验收合格起十日内，甲方支付到整体工程总额的90%”。该工程于2013年3月13日主体工程结顶，按照约定被告当时应付工程款3244.188万元，但是被告长期拖欠工程进度款一千余万元未支付形成纠纷，该纠纷经原告提起诉讼许昌市中级人民法院对60%部分的进度款已经判决。在诉讼中，经原告继续履行合同义务，现该工程已经完全具备交工验收条件，但是被告不仅未经验收已经擅自使用该工程，还多次派人抢占房屋，因此产生纠纷。综上，被告不按照合同约定支付工程进度款是导致纠纷产生的根本原因，在被告一审败诉后，其多次强行抢占已经竣工的房屋，且已经擅自使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该项工程应视为已经验收合格工程。基于被告多次违约，因此请求被告立即结清扣除原判决之外的另40%工程款及其他合理费用，另因被告长期拖欠工程款，为了保证工程进度原告不得不借款支付原材料款及农民工工资。现依法起诉，请求判令被告支付原告工程款21627920元，文明施工费1002222元，垫付费用1028860元，共计23659002元，并按照银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际付款之日止的利息；诉讼费由被告承担。被告辩称：1、原被告之间签订的建设工程施工合同无效。原告方将双方之间签订的施工合同违法转包给没有施工资质的个人或者说没有资质的实际施工人王保玉，借用有资质的原告方名义承揽的该项工程，根据合同法第52条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同为无效合同。2、原告方在该纠纷工程主体封顶后已经撤出场地，对其主体封顶之前的工程款我方已经支付完毕，并超额支付。3、原告没有履行主体封顶之后的合同义务，其后房屋在建部分由被告方组织施工并支付工程款，原告要求支付工程款的行为没有法律和事实依据。4、此案违背一事不二审的法律原则。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：1、原告营业执照及资质证书、安全生产许可证副本复印件。证明原告诉讼及建筑资质符合法律规定。招标文件、中标通知书、建设工程施工合同。证明双方建立的建设工程施工法律关系。（1）被告支付部分工程款的付（收）款凭证4份，记账凭证、收款收据、汇款凭证一份。证明：2014年12月25日，被告付款40万元；2014年6月27日，被告付款50万元，实收了20万还有30万未付；2014年5月26日，被告付款5万元；2014年5月21日，被告付款50万元。（2）已收工程款明细表、2012年10月1日劳务分包协议、2013年10月28日《协议书》等。证明原告履行施工合同的情况，涉案工程全部由原告组织施工。（3）许昌市档案馆保存的扬子大厦项目招投标资料一份。证明：自2012年7月，被告通过招标办对该项目进行招标，2012年9月24日，原告方中标，招投标合同依法公平公正签订，合法有效。4、许昌市中级人民法院判决书、2014年12月25日《协议书》。证明双方当事人就涉案工程进行诉讼的情况及在诉讼中双方继续履行合同的情况。5、被告出具的《王保玉查封房源》及收款收据复印件79页。证明被告未经竣工验收擅自使用了建筑物。6、2012年10月22日《协议书》一份，原告前期垫付手续费用票据共计38页，总额共计1028860元。证明该协议书的第二项约定原告代被告支付有关开工需要办理的费用应由被告负担，原告共计垫付了1028860元，也证明9月24号原告已经中标，双方当事人已经知道，因此在10月22日双方公司签订了有关事项的协议。申请证人任雪洋、秦连友、尚新才等出庭作证。证明原告是唯一的建筑合同承包人直至竣工。8、协议书复印件共27页，证明被告方指定分包人并经原告方备案的合同及合同履行的情况。该协议书上面对于所涉及的分包出去部分，共计14项以及相关合同价款均作出了明确约定，同时，被告也提供了合同的复印件，工程款总计8605899元，后来施工中有部分增加以证人任雪洋提供的清单为准共计8837209.91元。9、房屋现状照片复印件一份，证明该房子已经交付给业主并投入使用。10、通知两份，第一份为2014年3月4日，被告向原告发的通知，证明双方合同继续履行，只是要求更换项目负责人，不存在我们公司非法转包的问题。第二份为2014年3月6日，原告对被告发的通知，证明被告不支付工程款导致纠纷产生，原告不同意更换项目负责人，同时督促被告正确行使诉权，积极应诉。被告对原告证据的质证意见为：第1组证据，对其真实性无异议。第2组证据，对其真实性无异议，但对其证明目的不认可，该证据看上去符合实际规程，但结合被告提供的证据可以证明该证据是无效的，是以合法形式掩盖非法目的。第3组证据，对其中的支付凭证的真实性无异议，2014年6月27号付款凭证的真实数额，要根据双方间的银行转账、实收现金为准，原告提供的记账凭证系原告方单方制作，对其证明被告方应付50万实付20万的证明目的不予认可。对汇款凭证真实性予以认可。在原告方向法院提交第4组证据中，原告方已明确表示但凡有原告方盖章的收款收据真实性都认可，该证据和之前有出入和矛盾。该明细表是被告向原告支付工程款的部分明细，但不是全部。劳务分包协议真实性与关联性与合法性不认可，该合同签订在2012年10月1日，按照原告提交的施工合同，招标合同应为2012年12月27日，双方的合同没有签订，就已经签订了承包合同。内容、签订合同的主体、时间与原告所要证明的证明目的没有逻辑关系，对其真实性、关联性、证明目的不予认可。通过该劳务分包合同可以证明原、被告签订的建筑施工合同是无效的。通过该劳务分包合同能够知道该工程的实际使用人是王保玉而不是本案原告。协议书同劳务分包合同质证意见一致。对扬子大厦项目招投标资料，该系列招标文件是由原告向档案馆事后获取，也就是说原告在当时情况下，是不可能知道自己能够中标的。原告不可能知道自己在2012年9月24日中标。在不知道自己中标的情况下，以王保玉名义签订劳务分包协议，只能够说明是事后后期人为补充的，其真实性有异议，也能够说明该项目的实际承包人是王保玉。第4组证据，对其真实性无异议，但该证据已经上诉，未生效。原告依据未生效的判决书中罗列的概念，起诉到法院，被告不予认同。对该协议书的真实性无异议，但对其证明目的不认可，该内容只列明了双方的农民工工资问题和现场保护问题，不能够证明原告所说的在诉讼中双方继续履行合同的情况，这是没有相关联性的。此外，该协议书由项目实际承包人王保玉签订。此外，原件复印件不一致，复印件上没有盖章，说明是事后添加的。第5组证据，对其真实性无异议。第6组证据，有异议。前面所述的质证意见是劳务分包合同不是当时签订的，是后面补出来的。通过原告提供的证据能够证明当时的招投标手续是由原告方一手操办并代替支付了相关费用。所以，原被告双方对该项目达成一致，其招投标手续是为了使工程顺利开工后补的。该经过备案的建设施工合同是双方为了配合相关规定，人为操作后补的，跟双方的实际工程情况不一致，以上结论通过原告提交的证据可以证明。该协议书双方约定相关手续由工程实际承包人王保玉办理，并未约定其费用，原告要求支付102万的费用无法律依据。对该2012年10月22日协议书和相对应的手续真实性、关联性、合法性不予认可，理由是该协议书被告方没有看到原件，法定代表人吕兰枝签字非本人签字，被告方不认可。对扬子大厦王保玉证明被告方不认可。收款收据两张，对该费用发生的真实性被告方认可，但该费用由被告方支付并非原告方支付，原告要求被告方支付相关费用没有法律及事实依据。2012年6月15日河南省政府非税收入票据的质证意见同上。至于剩下的票据包括加油票、烟酒费用、吃喝招待费用、相关礼品费用并非被告方支出，对其真实性、合法性不认可。第7组证据，无异议。第8组证据，对其真实性、关联性、证明目的不认可，第一，该证据为原告方单方制作，没有原件加以证明，不是被告方提供。第二，就该部分，被告方已经向法庭提交证据来证明，应以我方提供的证据为准。第9组证据，对其关联性与证明目的不认可。第10组证据，对其真实性认可，对证明目的、关联性不认可。被告为证明自己的主张，向本院提交的证据有：公司内部工程管理承包合同一份。证明原告违法转包的事实。公证书，证明实际施工人王保玉对该纠纷项目仅仅施工至封顶，其之后施工与原告方无关，原告无权利也无事实依据向被告主张工程款。3、工程各项分包合同。证明原告方撤场后，被告方组织施工并已支付相关工程款，工程款总支付计10783727元。4、许昌卓越时代实业有限公司支付二建公司工程款情况表一份及收款收据一份，证明原告已施工部分的工程款被告方全部支付并有超出。原告对被告证据的质证意见为：第1组证据，对合同真实性无异议，该合同时间是2013年5月8号，该证据为复印件，是为了二建公司应付诉讼而补签的协议，与本案没有关联，所显示的开工日期2012年10月1日到2014年3月30日，签订日期为2013年5月8日，上述日期与本案的事实相矛盾。此外，该证据为公司内部承包合同，而不是对外分包，与证据载体本身相矛盾。该证据的效力是否通过司法确认，被告应提供该诉讼的判决结果。综上，该证据与本案无关联性，且该证据不真实。第2组证据，对其真实性无异议，对证明目的有异议。该证据是对当时工程的进度进行的证据保全，从资料上来看，该工程已基本上全部竣工，所以并不能证明该工程与我们无关，我们认为所有工程都是以二建公司为承包人进行的。第3组证据，该组证据对于经二建公司认可的对外另行指定分包人并签订的分包合同的真实性我们予以认可，详见证人任雪洋所提供的扬子大厦开发商分包项目汇总表。除此之外，二建公司备案之外的所有分包项目以及相关费用，如水厂损失补偿费，处理水厂事故等，有异议。此外，所涉及的合同，其中有些条款与我们备案的复印件内容不一致。第4组证据，对于盖有二建公司财务专用章的收款收据没有异议。其他的证据与本案没有关联性。本院对原告的证据审核后认为:第1组证据，被告对其真实性无异议，本院予以认定。第2组证据，被告对其真实性无异议，其提出该证据无效，但无充分证据证明，异议不成立，本院予以认定。第3组证据，被告对支付凭证真实性无异议，本院予以认定，对2014年6月27日付款凭证中的50万元，原告还出具了记账凭证和汇款凭证，能够证明被告实际付款20万元，而非50万元，本院认定该笔付款数额为20万元；已收工程款明细表、2012年10月1日劳务分包协议、2013年10月28日《协议书》等，不能证明涉案工程全部由原告组织施工，对其证明目的不予认定；招投标文件来自于许昌市档案馆，真实有效，本院予以认定。第4组证据，该组证据不能证明原告在双方发生争议后继续履行合同，对其证明目的不予认定。第5组证据，被告对其真实性无异议，本院予以认定。第6组证据，被告虽然对协议书不认可，但该协议书与原告垫付费用的相关票据能够相互印证，证明原告确实为被告垫付了相关费用，本院予以认定；原告持有应由被告支付的相关费用的票据，应当认定该费用为原告垫付，其中2012年6月15日许昌市城乡规划局出具的城市基础设施配套费收入发票金额为708780元，2012年6月5日许昌弘城建筑市政勘察设计有限公司出具的测绘费发票金额为3200元，2012年9月7日河南省机电设计院有限公司出具的晒图费发票金额为2740元，2012年7月3日许昌市工程技术咨询中心出具的6张图纸审查费金额共计50000元，上述费用共计764720元，应当认定为原告为被告垫付的合理费用，其余原告支出的相关费用，无法确认为合理费用，本院不予认定。第7组证据，证人当庭证言的内容证实了被告方在双方发生矛盾后进行了施工，不能证明原告是唯一的建筑合同承包人直至竣工，本院对原告证明目的不予认定。第8组证据，被告方不认可，且所列项目是被告方组织施工，具体施工支出费用应由被告方提供证据来证明，对该证据不予认定。第9组证据，结合当事人当庭陈述，能够证明被告已将部分房屋出售并交付给了业主。第10组证据，被告对其真实性认可，本院予以认定。本院对被告证据审核后认为:第1组证据，该证据为公司内部工程管理承包合同，而非转包合同，不能证明原告违法转包，对其证明目的不予认定。第2组证据，原告对其真实性无异议，本院予以认定。第3组证据，其中1-25项是被告方组织施工应支出费用，本院予以认定，第26项罚款32500元不是被告支出的工程款，本院不予认定。1-25项中，其中第2项水电安装费用应支出共计374万，被告提供证据证明已支出为195万元；第10项混凝土费用应支出535562元，被告提供证据证明已支出为525562元。因此被告方组织施工共计应支付工程款10751228元，实际已支付工程款8951228元。第4组证据，其中2013年2月1日至2014年1月24日涉及被告向原告付款的收款收据及银行转账凭证15页、王保玉于2012年11月22日出具的90万元借条、2013年2月28日出具的20万元借条、2013年3月20日出具的3万元借条、2013年7月18日出具的1063000元借条、2013年7月31日出具的30万元借条、黄跃于2013年11月26日出具的2万元的收条，被告在许昌市中级人民法院审理原告起诉被告支付60%工程款一案中已经出示，许昌市中级人民法院已经对上述证据作出处理，本院不再重复处理，另外出示的两页300万元和400万元的银行转账凭证，涉及的款项许昌市中级人民法院也已经作出处理，本院不再重复处理。被告出示的2014年6月27日50万元的收据，因该票据右上角已标注“付20万，下欠30万”，结合原告出具的银行汇款凭证和记账凭证，能够证明被告实际付款为20万元，而非50万元，还有2014年5月21日50万元的收据，2014年5月26日5万元的收据，2014年6月27日50万元的收据，2014年12月25日40万元的收据，以及王保玉于2014年3月16日出具的20万元的收条、2014年9月10日出具的5万元的借条、2014年9月29日出具的2万元的借条。上述被告支付原告的共计142万元工程款，发生在主体工程结顶之后，也就是原、被告发生纠纷后，经双方协商，由被告付多少款，原告干多少活，因此上述款项所对应的工程已由原告施工完毕，不应再重复计算。被告出示的王保玉于2013年元月24日出具的5万元的借条，应当折抵被告应付的工程款。根据上述有效证据和当事人陈述，本院确认以下事实：2012年9月，被告许昌卓越时代实业有限公司作为招标人（发包人，甲方），将其开发的位于许昌市劳动路19号的扬子大厦项目建设工程进行公开招标，原告许昌市第二建设（集团）有限公司作为投标人（承包人，乙方）参加了该工程的投标并中标。原告中标后，与被告于2012年12月27日签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程价款按中标价54069800元计算，安全文明施工措施费为1002222元，合同还约定了工程款支付方式和时间：在主楼主体工程结顶之日起15日内按照本协议约定的计价方法计算的且双方认可的整体工程预算总工程款的60%一次性支付给承包人，在乙方完工竣工验收合格起十日内，甲方支付到整体工程总额的90%，待双方决算后一月内付到98%，剩余的2%部分作为工程的质量维修金。合同签订后，原告委派王保玉为该工程项目负责人，开始组织进场施工，于2013年3月13日主体工程结顶。后双方因工程款支付问题产生纠纷，原告于2014年2月19日向许昌市中级人民法院起诉，要求被告支付总工程价款的60%即27747861元及其垫付的费用100万元。后在诉讼过程中，经双方协商，由原告又进行了部分施工，被告已将工程款142万元支付原告。后双方再次发生矛盾，经协商，由被告另行委托其他分包施工队对主体工程以外的水电工程、消防工程等进行了施工，由被告方将工程款支付给各分包施工队，被告应支付工程款10751228元，实际已支付工程款8951228元。现被告已将扬子大厦部分房屋出售，且已将部分房屋交付业主投入使用。庭审结束后，原告向本院提交减少诉讼请求数额申请书，称其在诉讼中知悉被告未经其同意将应付给原告的工程款880万元直接支付给他人，为减少纠纷，原告申请在其诉讼请求中减少880万元。本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行自己的义务。本案原、被告双方于2012年12月27日签订的经过备案的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，本院予以确认。同时，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告认为扬子大厦的所有工程都是由其施工完成的，因此要求被告支付除经许昌市中级人民法院处理的60%工程款外，剩余的40%工程款，但根据本案查明的事实，扬子大厦主体工程以外的水电工程、消防工程等后续工程，除少部分是由原告施工外（这部分施工的工程款已由被告支付），均是由被告组织各施工队进行施工，因此原告要求被告支付剩余40%工程款的证据不足，本院不予支持。原告关于要求被告支付垫付费用1028860元的诉讼请求，因原告已在向许昌市中级人民法院起诉被告支付60%工程款一案中一并主张，且该案正在诉讼过程中，根据一事不再理原则，本院对此不应再次处理，对此项诉讼请求不予支持。原告要求被告支付文明施工费1002222元的诉讼请求，因原告只完成了大约60%的工程施工，因此文明施工费被告只支付1002222元的60%即601333元；此款与王保玉于2013年元月24日出具的5万元的借条相抵后，被告应支付原告文明施工费551333元。被告关于原、被告之间签订的建设工程施工合同无效的辩解意见，因现有证据不能证明原告将该工程违法转包给王保玉，或王保玉借用原告名义承揽该项工程，因此对其该项辩解意见不予采纳。被告关于原告对主体封顶之前的工程款被告已经支付完毕并超额支付的辩解意见，因涉及的是主体封顶之前60%的工程款，许昌市中级人民法院对此已作审理，本院对此不再处理。被告关于此案违背一事不二审的法律原则的辩解意见，因许昌市中级人民法院审理原告起诉被告支付60%工程款一案中，只对60%的工程款争议进行了处理，对剩余的40%的工程款争议并未处理，因此本院对此部分进行审理并不违反一事不二审法律原则。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告许昌卓越时代实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许昌市第二建筑（集团）有限公司文明施工费551333元；二、驳回原告许昌市第二建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费110955元，由原告负担101642元，被告负担9313元；财产保全费5000元，由原告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  曹晓辉人民陪审员  张玉改人民陪审员  刘 华二〇一五年九月十七日书 记 员  李龙飞