重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终56号上诉人（原审被告）：重庆市龙煌实业有限责任公司，住所地重庆市江津区几江街道南门路43号，统一社会信用代码：91500116688915419D。法定代表人：程建民，该公司经理。委托诉讼代理人:叶代耀，重庆振雄律师事务所律师。委托诉讼代理人:郑宇雁，重庆振雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇，统一社会信用代码：91500000736553257F。法定代表人：代仁军，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪伟，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王薛韬，泰和泰律师事务所律师。原审被告:重庆市峻坤实业有限公司，住所地重庆市江津区德感工业园二期A幢1至17号，统一社会信用代码：91500116696599815X。法定代表人:邹文发，该公司董事长。委托诉讼代理人:叶代耀，重庆振雄律师事务所律师。委托诉讼代理人:郑宇雁，重庆振雄律师事务所律师。上诉人重庆市龙煌实业有限责任公司（以下简称龙煌实业公司）因与被上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝装饰公司）、原审被告重庆市峻坤实业有限公司（以下简称峻坤实业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人龙煌实业公司、原审被告峻坤实业公司的委托诉讼代理人叶代耀、郑宇雁，被上诉人西南铝装饰公司的委托诉讼代理人洪伟、王薛韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙煌实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项；2.改判龙煌实业公司退还西南铝装饰公司履约保证金400万元并驳回西南铝装饰公司其他诉讼请求。事实和理由：1.案涉装饰工程关系社会公共利益和公共安全项目，属于必须进行招投标的建设工程项目，龙煌实业公司与西南铝装饰公司签订的《富麒大酒店装饰工程施工合同》未经过招投标程序，应当认定无效。2.龙煌实业公司按照《合同（和解）协议书》的约定向江津区龙煌加州国际项目问题处置工作领导小组资产处置组账户支付了款项，履行了退还履约保证金义务，不应再承担违约责任。被上诉人西南铝装饰公司辩称，龙煌实业公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。事实和理由：1.案涉装饰工程不属于必须进行招投标的建设工程项目，《富麒大酒店装饰工程施工合同》合法有效。2.龙煌实业公司仅退还西南铝装饰公司履约保证金100万元，未按照《合同（和解）协议书》的约定一次性退还履约保证金500万元，一审判决龙煌实业公司承担违约责任正确。原审被告峻坤实业公司未发表意见。西南铝装饰公司向一审法院起诉请求：1.解除龙煌实业公司与西南铝装饰公司签订的《富麒大酒店装饰工程施工合同》；2.龙煌实业公司退还西南铝装饰公司履约保证金500万元，并赔偿逾期退款违约金852.5万元（暂计至2015年8月20日，实际金额从2010年12月20日起计算至实际支付日为止）；3.龙煌实业公司支付西南铝装饰公司设计费40万元；4.龙煌实业公司支付西南铝装饰公司违约金500万元；5.龙煌实业公司赔偿西南铝装饰公司可得利益损失1100万元；6.龙煌实业公司承担西南铝装饰公司律师费、差旅费、误工费共计50万元；7.峻坤实业公司对上述欠款承担连带清偿责任；8.龙煌实业公司与峻坤实业公司共同承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2010年10月18日，龙煌实业公司与西南铝装饰公司签订了《富麒大酒店装饰工程施工合同》（以下简称《装饰工程施工合同》），主要约定：龙煌实业公司将“富麒大酒店”外墙装饰装修全部工程交由西南铝装饰公司施工。第二条外墙承包范围及内容为：玻璃幕墙，干挂石材幕墙，坡道地面石材，铝塑板幕墙，钢结构玻璃采光屋顶及雨棚等全部装饰工程内容。第三条承包方式为包工包料包施工的承包方式。第四条合同工期约定为日历天数210天，开工时间以书面开工报告为准……合同专用条款第三条5/2/1约定：双方正式签订施工协议书后承包人向发包人交纳履约保证金500万元作为承包人对发包人提供本项目施工合同之履约保障；第三条5/2/3约定：承包人在向发包人全额交纳了合同履约保证金的同时即刻开始计算至60日内未能进场施工，发包人不但要退还承包人已交纳的全部合同保证金外，且发包人每天承担总金额千分之一的违约金，且承包人有权单方面解除施工合同，发包人此时无权单方面终止或解除本施工合同书……合同专用条款第八条9/1约定：发包人应承担的违约责任按《通用条款》中的违约条款执行。发包人将本协议书中双方已明确承包人在本项目上的全部施工范围及内容另行与第三、四方将施工范围及内容重复签订承包合同时，若发生此等严重违约时发包人将额外支付承包人500万元违约金。2010年10月21日，西南铝装饰公司向龙煌实业公司支付履约保证金500万元。龙煌实业公司未在西南铝装饰公司交纳保证金之日起60日内通知西南铝装饰公司进场施工，并最终向西南铝装饰公司表示合同已经无法继续履行。龙煌实业公司已将《装饰工程施工合同》所涉的施工内容另行发包给第三方施工，并且实施完毕。2013年2月2日，邬清富、邬贵峰（甲方）与龙煌实业公司（乙方）、峻坤实业公司（丙方）、江津区龙煌加州国际项目问题处置工作领导小组资产处置组（丁方、以下简称资产处置组）签订了《股权转让协议书》，主要约定：本次转让标的为甲方所持有的乙方100%之股权及该股权项下的一切权益。根据丁方清理结果，目前项目总负债为2.8亿元，鉴于乙方负债情况严重，甲方同意将其持有的100%乙方股权零价转让给丙方，丙方峻坤实业公司同意代偿龙煌实业公司股权转让前发生的2.8亿元债务。丙方同意按约定将偿还乙方债务的款项划入资产处置组的监管账户。乙方的用款需求按工程进度、债务清偿计划等向监管方提出申请，监管方在一个工作日内完成审批，经批准后支付。监管方可直接从监管账户中偿还乙方股权转让前之债务，但在支付前需先取得甲方书面确认。2014年6月9日，龙煌实业公司（甲方）与西南铝装饰公司（乙方）、资产处置组（鉴证人）签订了《合同（和解）协议书》，主要约定：乙方于2010年10月18日在与甲方签订《装饰工程施工合同》后，乙方按约向甲方交纳了500万元履约保证金，由于甲方严重违约，导致该合同至今无法履行，鉴于此双方达成如下清偿和解协议：一、经协商，甲方同意至2014年6月8日后支付到鉴证人（注：资产处置组专用账户上的资金），甲方保证优先一次性退还乙方500万元履约保证金。二、责任及义务。甲方向乙方履行完退款义务，并经乙方书面回复确认收到全部退款后，双方于2010年10月18日签订的《装饰工程施工合同》及《设计合同》失效，反之双方签订的《装饰工程施工合同》及《设计合同》之所有条款乃具有法律效力……四、甲方向乙方履行完毕全部退款义务后且得到乙方收到退款书面确认意见后，本协议同时失效。2014年7月1日，峻坤实业公司向资产处置组重庆农村商业银行账户转账1000万元。2014年7月2日，峻坤实业公司向资产处置组重庆农村商业银行账户转账200万元。2014年9月22日，西南铝装饰公司向龙煌实业公司出具两份金额分别为50万元的收据，收据摘要记载内容分别为“收到龙煌实业公司转账50万元退工程保证金”及“收到龙煌实业公司银行承兑50万元退工程保证金”。2015年8月11日，西南铝装饰公司与泰和泰律师事务所签订《委托代理合同》，主要约定：西南铝装饰公司委托泰和泰律师事务所在西南铝装饰公司与龙煌实业公司退还履约保证金纠纷中担任代理人处理相关事宜，并支付律师费共计30万元。一审诉讼中，西南铝装饰公司认可于2014年9月22日收到龙煌实业公司退还的履约保证金100万元，变更第二项诉讼请求为龙煌实业公司退还履约保证金400万元，并赔偿逾期退款违约金852.50万元（以500万元为基数，从2010年12月20日起计算至实际支付日为止）。龙煌实业公司认为西南铝装饰公司提出的第二项诉讼请求逾期退还履约保证金的违约金及第四项诉讼请求500万元违约金均超出了西南铝装饰公司的实际损失，且两项诉讼请求系重复主张，请求人民法院对违约金予以调低。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、龙煌实业公司与西南铝装饰公司签订的《装饰工程施工合同》是否可以解除，龙煌实业公司应否退还履约保证金并赔偿逾期退款违约金；二、施工合同纠纷与设计合同纠纷能否一并处理，龙煌实业公司应否支付西南铝装饰公司设计费40万元；三、龙煌实业公司应否支付西南铝装饰公司违约金500万元；四、龙煌实业公司应否赔偿西南铝装饰公司可得利益损失1100万元；五、龙煌实业公司应否承担西南铝装饰公司的律师费、差旅费、误工费；六、峻坤实业公司对上述欠款是否承担连带清偿责任。分别评判如下：一、关于龙煌实业公司与西南铝装饰公司之间签订的《装饰工程施工合同》是否可以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。本案中，西南铝装饰公司于2010年10月21日向龙煌实业公司支付了履约保证金500万元，龙煌实业公司未在西南铝装饰公司交纳保证金之日起60日内通知其进场施工，并最终向西南铝装饰公司表示合同已经无法继续履行。因龙煌实业公司已明确表示不愿意履行与西南铝装饰公司之间的合同且已经将《装饰工程施工合同》所涉的施工内容另行发包给第三方施工，龙煌实业公司的行为已经构成了根本违约，西南铝装饰公司请求解除《装饰工程施工合同》符合法律规定，应予支持。关于龙煌实业公司应否退还西南铝装饰公司履约保证金并赔偿逾期退款违约金的问题。一审法院认为，因龙煌实业公司未按照《装饰工程施工合同》的约定，在西南铝装饰公司缴纳履约保证金之日起60日内通知西南铝装饰公司进场施工，并最终向西南铝装饰公司表示合同已经无法继续履行，应当向西南铝装饰公司退还已交纳的履约保证金并承担逾期退款的违约金。虽然双方在《装饰工程施工合同》之后签订的《合同（和解）协议书》约定龙煌实业公司向西南铝装饰公司履行完退款义务，并经西南铝装饰公司书面回复确认收到全部退款后，《装饰工程施工合同》失效，反之双方签订的《装饰工程施工合同》所有条款乃具有法律效力。现西南铝装饰公司仅收到龙煌实业公司退还的100万履约保证金，龙煌实业公司未全面履行退款义务，故双方签订的《装饰工程施工合同》的所有条款依然具有法律效力。至于龙煌实业公司提出的其向资产处置组银行账户支付了1200万元，资产处置组收到该笔资金后应优先一次性退还西南铝装饰公司500万履约保证金，现在资产处置组只支付了西南铝装饰公司100万元，系资产处置组的原因，相应责任应由资产处置组承担，龙煌实业公司不应承担违约责任的辩解意见。一审法院认为，双方签订的《合同（和解）协议书》虽然约定了龙煌实业公司将支付到资产处置组专用账户上的资金优先一次性退还西南铝装饰公司500万履约保证金，但该约定并未将退还履约保证金的义务主体由龙煌实业公司变更为资产处置组，龙煌实业公司的抗辩不能成立。关于龙煌实业公司主张合同约定该项违约金每日按总金额的千分之一计算，远超过银行同期贷款利率的四倍，违约金的约定标准过高，请求人民法院予以调整。一审法院认为，西南铝装饰公司请求的逾期退款违约金实质上弥补的是资金占用损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故一审法院将逾期退款的违约金的计算标准由“每日按总金额的千分之一”调整为按年利率24%计算。关于逾期退款违约金的计算期间。一审法院认为，西南铝装饰公司于2010年10月21日向龙煌实业公司支付履约保证金500万元，西南铝装饰公司于2014年9月22日收到退还的履约保证金100万元，按照合同约定逾期退款违约金应从西南铝装饰公司交纳保证金之日起60日后分段计算，即从2010年12月21日起至2014年9月22日止的逾期退款违约金，以500万元为基数，按年利率24%计算；从2014年9月23日起至付清之日止的逾期退款违约金，以400万元为基数，按年利率24%计算。二、关于施工合同纠纷与设计合同纠纷能否一并处理，龙煌实业公司应否支付西南铝装饰公司设计费40万元的问题。一审法院认为，因《装饰工程施工合同》与《设计合同》属于不同性质的两份合同，所涉及的法律关系也不相同，本案不应将施工合同纠纷与设计合同纠纷一并处理，西南铝装饰公司可以就设计合同纠纷另行起诉。西南铝装饰公司的该项诉讼请求不能成立。三、关于龙煌实业公司应否向西南铝装饰公司支付违约金500万元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成是损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方签订的《装饰工程施工合同》约定，发包人将本协议书中双方已明确承包人在本项目上的全部施工范围及内容另行与第三、四方将施工范围及内容重复签订承包合同时，若发生此等严重违约时发包人将额外支付承包人500万元违约金。龙煌实业公司将《装饰工程施工合同》所涉的承包范围及内容另行发包给第三方施工，其行为已经构成根本违约，应当依据前述约定承担相应的违约责任。至于龙煌实业公司主张合同约定的500万元违约金过高，明显超过西南铝装饰公司未能承接工程的实际损失，请求予以调低的辩解意见。一审法院认为，因双方签订的《装饰工程施工合同》并未约定工程总价款及单价，无法依据《装饰工程施工合同》确定西南铝装饰公司对承接工程的利润预期基数，且西南铝装饰公司并未实际进场施工，其实际投入及可得利润与实际进场施工情况下的可得利润不能等同。在西南铝装饰公司未举示证据证明实际损失的情况下，参考龙煌实业公司与第三方公司签订的《重庆市江津区龙煌·加州国际项目酒店幕墙工程施工合同》约定的包干价及结算价，结合装饰装修行业的平均利润率，兼顾合同的实际履行情况，一审法院认为合同约定的500万元违约金过高，应予调整，酌定龙煌实业公司向西南铝装饰公司支付违约金100万元，更符合公平和诚信原则。四、关于龙煌实业公司是否应赔偿西南铝装饰公司可得利益损失1100万元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，西南铝装饰公司请求龙煌实业公司赔偿其可得利益损失1100万元，但并未举示相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且对西南铝装饰公司500万元违约金的主张，一审法院酌情支持了100万元，该笔违约金实质上系西南铝装饰公司因对方违约所造成损失的弥补，故西南铝装饰公司重复要求龙煌实业公司赔偿其可得利益损失1100万元的诉讼请求不能成立。五、关于龙煌实业公司应否承担西南铝装饰公司律师费、差旅费、误工费的问题。因西南铝装饰公司并未举证证明双方之间对违约方应承担对方的律师费、差旅费、误工费进行过约定，其该项诉讼请求没有事实依据及法律依据，不予支持。六、关于峻坤实业公司对上述欠款是否承担连带清偿责任的问题。因峻坤实业公司仅系龙煌实业公司的股东，其并非《装饰工程施工合同》的合同相对方，西南铝装饰公司要求峻坤实业公司承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除西南铝装饰公司与龙煌实业公司之间签订的《装饰工程施工合同》。二、龙煌实业公司于一审判决生效之日起10日内退还西南铝装饰公司履约保证金400万元，并自2010年12月21日起至2014年9月22日止，以500万元为基数按年利率24%支付逾期退款违约金，自2014年9月23日起至付清之日止，以400万元为基数按年利率24%支付逾期退款违约金。三、龙煌实业公司于一审判决生效之日起10日内支付西南铝装饰公司违约金100万元。四、驳回西南铝装饰公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，龙煌实业公司与西南铝装饰公司于2014年6月9日签订的《合同（和解）协议书》意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，且双方当事人对其效力均无异议，应属有效。本案的争议焦点为：一、《装饰工程施工合同》的效力；二、龙煌实业公司是否违约及相应的责任如何确定。一、关于《装饰工程施工合同》的效力问题。本院认为，龙煌实业公司与西南铝装饰公司签订的《装饰工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，合法有效。事实和理由：《装饰工程施工合同》涉及的工程不属于必须进行招投标的建设工程项目。依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招投标。《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定，关于社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。依照前述规定，案涉工程项目不属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范畴，且无证据表明案涉工程使用了国有资金投资、国家融资或使用国际组织、外国政府贷款、援助资金等，不属于必须进行招投标的建设工程项目。龙煌实业公司主张案涉工程属于必须进行招投标项目，《装饰工程施工合同》订立未经过招投标程序而属无效的上诉理由不能成立。二、关于龙煌实业公司是否违约及相应责任的问题。1.龙煌实业公司在西南铝装饰公司交纳履约保证金500万元后未按《装饰工程施工合同》约定通知其进场施工，并将案涉工程发包给第三人施工构成违约，应当承担违约责任。2.龙煌实业公司与西南铝装饰公司签订《合同（和解）协议书》中约定了《装饰工程施工合同》失效的条件即一次性退还西南铝装饰公司履约保证金500万元，虽然双方未约定履行期限，但是龙煌实业公司已退还西南铝装饰公司履约保证金100万元的行为表明履行期限已经届满。因龙煌实业公司未按约履行一次性退还保证金500万的义务，故《装饰工程施工合同》失效的条件未成就。《装饰工程施工合同》仍是确定双方当事人权利义务及违约责任的合同依据,本案应当依据《装饰工程施工合同》确定龙煌实业公司的违约责任。3.关于西南铝装饰公司主张按照《装饰工程施工合同》专用条款第三条5/2/3条的约定，每天按总金额的千分之一标准计算逾期退款违约金的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。就本案而言，二审诉讼中龙煌实业公司提出《装饰工程施工合同》无效，违约金条款亦无效的上诉理由包含了请求调整违约金的意思表示，结合民间借贷受法律保护的利率标准以及西南铝装饰公司未举示相关证据证明其遭受实际损失之事实，本院认定《装饰工程施工合同》专用条款第三条5/2/3约定的“每天承担总金额千分之一”违约金计算标准明显过高，酌情按年利率24%的计算标准予以调整，即从2010年12月21日起至2014年9月22日止，以500万元为基数按年利率24%计算；从2014年9月23日起至付清之日止，以400万元为基数按年利率24%计算。一审判决关于逾期退款违约金的认定正确。4.关于500万元违约金。西南铝装饰公司请求依照《装饰工程施工合同》专用条款第八条9/1的约定主张500万元违约金。本院认为，《装饰工程施工合同》专用条款第三条5/2/3约定：“承包人在向发包人全额交纳了合同履约保证金的同时即刻开始计算至60日内未能进场施工，发包人不但要退还承包人已交纳的全部合同保证金外，且发包人每天承担总金额千分之一的违约金。”《装饰工程施工合同》专用条款第八条9/1约定：“发包人将本协议书中双方已明确承包人在本项目上的全部施工范围及内容另行与第三、四方将施工范围及内容重复签订承包合同时，若发生此等严重违约时发包人将额外支付承包人500万元违约金。”虽然《装饰工程施工合同》中专用条款第三条5/2/3与第八条9/1分别约定了两项违约责任，但是从前述合同条款约定的内容来看，均是针对龙煌实业公司未按约定发包工程导致西南铝装饰公司不能进场施工的同一违约行为，故前述约定属于对同一违约行为重复约定的违约责任。西南铝装饰公司已主张了逾期退款违约金，现再行请求支付违约金500万元，系重复主张，不予支持。龙煌实业公司的该项上诉理由成立。综上所述，龙煌实业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第1160号民事判决第三、第四项；二、维持重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第1160号民事判决第第一、二项；三、驳回重庆西南铝装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193925元，由重庆西南铝装饰工程有限公司负担96962.50元，由重庆市龙煌实业有限责任公司负担96962.50元。二审案件受理费53800元，由重庆西南铝装饰工程有限公司负担5380元，由重庆市龙煌实业有限责任公司负担48420元。本判决为终审判决。审 判 长 彭 贵审 判 员 黄 勇代理审判员 黄 巍二〇一七年六月十二日书 记 员 ＸＸ平