宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终379号上诉人（原审被告）：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏灵武市。法定代表人：蒋智，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：蒋志远，男，系宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司职工。委托诉讼代理人：李生，宁夏迪通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余占国，男，1961年11月13日出生，汉族，个体户，住宁夏盐池县。被上诉人(原审原告)：王玉坤，男，1968年1月7日出生，汉族，个体户，住宁夏灵武市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：翟明霞，宁夏翟明霞律师事务所律师。上诉人宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司因与被上诉人余占国、王玉坤建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人蒋志远、李生，被上诉人余占国、王玉坤及其委托诉讼代理人翟明霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销平罗县人民法院(2016)宁0221民初2137号判决，改判宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司不向余占国、王玉坤支付548088.8元。2.请求人民法院依法判决本案一审、二审的诉讼费由余占国、王玉坤承担。事实与理由：一审法院认定余占国、王玉坤完成的土方工程量为123386.1立方米的事实是错误的。1、余占国、王玉坤称其完成123386.1立方米土方工程量，仅依据的是宁夏某公司给宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司出具的工程进度款申请表中载明的数字，而宁夏某公司给宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司确认的数额是不能作为确认余占国、王玉坤实际完成的工程量，因此余占国、王玉坤实际完成的工程量不应是123386.1立方米。2、宁夏某公司是在本案工程进度申请表中对各项欠款进行了估算，填写了工程量为123386.1立方米。3、本案应由鉴定部门出具权威的鉴定意见作为定案的依据，而不是证据真实性、合法性、关联性及证明目的存在异议的工程进度申请表。4、从余占国、王玉坤到施工现场到离场，仅仅3天的时间，认定余占国、王玉坤诉称完成123386.1立方米的土方工程量显然不符合逻辑。5、一审法院认定完成123386.1立方米土方工程量没有经过宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司与余占国、王玉坤的确认，没有经过的验收，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司是不应当向余占国、王玉坤支付工程款的。6、根据相关法律规定，对于余占国、王玉坤主张其已经实际完成123386.1立方米工程量、通过验收的证明、双方确认和验收土方量的事实证明责任应当由余占国、王玉坤承担。余占国、王玉坤辩称，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决完全正确。一、余占国、王玉坤的施工期并不是只有三天，经过宁夏某公司现场监工的工程师金某某、宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司的工地技术员姚某某及余占国、王玉坤的技术员马某某三方当场进行了测量，余占国、王玉坤完成的工程量总计为123386.1立方米，该工程量经宁夏某公司及宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司盖章确认。二、宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司称工程款中包含各项损失赔偿等内容不成立。宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司对于其向余占国、王玉坤支付的款项及保证金的金额都是认可的。三、双方在合同中约定，工程款的支付按余占国、王玉坤完成的工程量来支付。涉案合同当事人只有余占国、王玉坤和宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司有义务支付工程款。余占国、王玉坤向一审法院起诉请求：1.宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司支付工程款518088.8元；2.本案诉讼费用由宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司承担。后余占国、王玉坤当庭增加诉讼请求，要求宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司支付工程款548088.8元。一审法院认定事实：2014年8月5日，余占国与宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司签订了土方工程内部管理协议，协议约定：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司将承包的宁夏某公司”年产5万吨赖氨基酸项目”土方工程承包给余占国；土方工程缴纳工程保证金50万元（此款不计利息），待工程完工100万立方米时一次性退清，不收工程管理费；结构形式；土方工程；承包范围：按土方工程施工图纸范围内的全部内容，最终按实际丈量数计算）；合同总价，按土方工程每立方米8元计算（税后和一公里以内的价格，一公里以外另行计算，按实际丈量数核算）；总工期130天，开工日期2014年8月9日，竣工日期2014年12月20日；工程款支付方式，按土方工程结算（固定价每立方米8元）每20万立方米的80%付款一次，以此类推。剩余20%工程款待工程竣工验收后一次性付清。余占国、王玉坤依约向宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司交纳了50万工程保证金。余占国、王玉坤雇佣的机械及车辆进入现场，2014年8月12日，余占国、王玉坤与宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司关于机械设备停工损失达成补偿协议，2014年8月13日，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司支付了机械设备补偿款42120元。2014年9月12日，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司又与余占国、王玉坤签订了土方工程承包协议，协议约定：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司将承包的宁夏某公司”年产5万吨赖氨基酸项目”土方工程承包给余占国、王玉坤；土方工程量（按土方施工图纸范围内的全部内容，以实际丈量数计算）；工程价款为一公里以内每立方米8元的价格计算，其价格均为税后价格，一公里以外的价格按照每公里增加0.5元计算；总工期130天，自2014年9月12日至2015年1月20日；工程款支付方式，按余占国、王玉坤完成的工程量来支付，每完成10万立方米支付80%工程款一次，剩余工程款依次类推，如宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司付款不及时，余占国、王玉坤有权利停止施工；宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司收取余占国、王玉坤的工程款保证金22万元（此款不计利息）待工程开工后20日，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司将工程保证金退还给余占国、王玉坤；双方于2014年8月5日签订的土方工程内部管理协议与本协议有冲突的，以本协议为准。协议签订后，余占国、王玉坤当天进行施工，2014年9月16日宁夏精细化工基地管理委员会以宁夏某公司投资建设的赖氨基酸项目正在办理土地审批手续，未进入土地招、拍、挂程序为由，书面通知立即停止一切施工行为，待土地摘牌手续办理后方可开工。2014年9月17日，余占国、王玉坤的技术员马某某、宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司的员工及建设单位的人员，共同在场核算填写的工程进度申请表中确定截止2014年9月17日，余占国、王玉坤挖土方量共计123386.1立方米，具体见工程量计算表与工程开挖示意图，由宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司作为施工单位、宁夏某公司作为建设单位签字盖章。余占国、王玉坤按照合同约定，以每立方米8元计算，工程款为987088.8元。此后，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司陆续又以借款等方式向余占国、王玉坤返还280000元保证金及支付部分工程款659000元，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司尚欠548088.8元（含220000元工程保证金）一直未付。余占国、王玉坤多次催要，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司均推脱不予支付。因余占国、王玉坤与宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司未能协商解决，引起本案诉讼。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。余占国、王玉坤提交的土方工程承包协议、工程进度申请表，能证实余占国、王玉坤与宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司之间存在工程承包协议及截止2014年9月17日，余占国、王玉坤挖土方量共计123386.1立方米的事实，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司应当依据合同约定，按照每立方米8元的价格计算，向余占国、王玉坤支付工程款为987088.8元，扣减宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司已陆续以借款等方式支付的工程款及保证金。综上，对余占国、王玉坤要求宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司支付剩余工程款548088.8元（含220000元工程保证金）的诉讼请求，予以支持。对宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司关于123386.1立方米土方工程量不存在，余占国、王玉坤的损失宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司已全部赔偿及涉案工程未经过验收且不能提供双方确认和验收的完成土方工程量的书面证据，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司不欠余占国、王玉坤工程款的辩解意见，因宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司未提供证据证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司向余占国、王玉坤支付工程款548088.8元（含保证金）。案件受理费9281元，由宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司负担。二审期间，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司为支持其上诉主张申请证人姚某某出庭作证。该证人证言经宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司质证，认为证人证明了余占国、王玉坤施工的时间、车辆的相关情况，以及一审123386.1立方米土方量不是靠原始数据计算，而是结算工程款的依据。该证人证言经余占国、王玉坤质证，认为证人证明内容均是2014年9月17日之前，一审在给宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司送达传票时就已经告知权利义务，第一次开庭是2016年7月12日，第二次是2016年11月10日，在两次开庭宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司均没有向法庭提交该证人的证言，就该证言宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司应承担失去举证权利的法律后果，余占国、王玉坤对该证据内容不予质证。宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司还提交了照片1份，欲证明涉案工程施工后的地貌及宁夏某公司所称的赖氨酸工程建设项目是虚假的。企业公示1份（企业信息系统打印），欲证明宁夏某公司已经被吊销，没有向宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司支付涉案工程的能力。上述证据经余占国、王玉坤质证，对照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，照片来源不明，拍照时间不明，不是余占国、王玉坤施工地的全貌，也不是原貌，没有标志性的建筑物，无法辨认出是否是余占国、王玉坤的施工现场。对于企业信息的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，系打印件，来源不明。余占国、王玉坤的合同相对人是宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司，不是宁夏某公司，宁夏某公司是否吊销与本案没有关系。余占国、王玉坤二审未提交新证据。对宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司二审提交的证据，本院分析认定如下：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司申请姚某某所作的证人证言及宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司提交的照片，因余占国、王玉坤不认可，且没有其他证据佐证，本院不予采信；宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司提供的企业公示与本案无关，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为余占国、王玉坤实际完成的土方工程量是否为123386.1立方米。由于宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司申请的证人所作的证人证言，没有其他证据与该证人证言形成完整的证据链，无法直接证明余占国、王玉坤完成工程量的情况；而余占国、王玉坤为其主张提供了工程进度款申请表，该证据有宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司的印章，直接证明了余占国、王玉坤完成工程量的情况，且宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司也认可该证据的真实性。宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司不认可其单位签字盖章的工程进度款申请表上所记载的工程量，则应提供与其证明力大致相同的证据予以反驳。由于宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司没有提供有效的证据推翻该工程进度申请表，所以宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司主张余占国、王玉坤未实际完成123386.1立方米工程量的意见不能成立。综上，宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9280元由上诉人宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马春茂审判员  周虎林审判员  马玉兰二〇一七年六月二十一日书记员  高 强