山西省祁县人民法院民 事 判 决 书(2016)晋0727民初633号原告：闫东萍。委托诉讼代理人：王德礼，男，晋中市司法工作者协会祁县办事处法律工作者。被告：北京红星股份有限公司六曲香分公司,住所地山西省晋中市祁县东风路68号。法定代表人：张坤，该公司经理。委托诉讼代理人:李海云，男，山西晋祁律师事务所律师。被告：温俊斌，系祁县平安劳务有限公司投资人。委托诉讼代理人：安长喜，男，山西祁欣律师事务所律师。原告闫东萍与被告北京红星股份有限公司六曲香分公司（以下简称六曲香公司）、温俊斌劳动争议一案，本院于2016年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王德礼、被告六曲香公司委托诉讼代理人李海云、被告温俊斌委托诉讼代理人安长喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告闫东萍向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告劳动关系连续存在，并补发2008年至今每年七月份的工资及25%的经济补偿金共计9715元；2、请求按照《劳动合同法》第三十八条第二项、第三项解除与被告的劳动关系；3、请求被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金共计12070元；4、请求被告支付原告未缴纳养老保险损失费93746.19元、失业保险损失费17100元、基本医疗保险损失费23208.24元；5、请求被告支付原告2015年8月至11月10日的工资及25%的经济补偿金5910.8元；6、请求被告支付给原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额及25%的经济补偿金共计92640元；7、请求被告支付原告低于最低工资标准期间的工资差额及25%的经济补偿金共计762.3元；8、请求被告支付原告公休日加班工资、25%的经济补偿金及赔偿金共计5250元。事实与理由：原告于2007年8月被招入被告灌装车间工作至今。2008年1月1日前双方未签订书面劳动合同，后每年双方都签订了书面劳动合同，但从未给过原告本人此合同书，全由被告保存。2015年7月，被告通知原告放假休息等候通知上班。同年9月，被告得知部分人员已上班，便多次找被告协商解决，但遭到回绝。为维护自身的合法权益，原告多次到祁县信访局反映此事，但始终未果，便向祁县劳动仲裁委员会申请仲裁。2016年5月27日，原告接到了祁劳人仲裁字（2016）第18号仲裁裁决书。原告认为：该委的裁决显然是偏袒被告。首先，原告的上述八项请求合理合法，但只支持了五项；其次，原告的参加工作年限被告不依法提供相关证据，依法应承担不利后果；三、原告提供了2010年以后的工资折，但该委只确认了2012年以后的工作年限。为此，原告诉至贵院，望判如所请。被告六曲香公司辩称：一、原、被告之间不存在劳动关系，从2012年3月1日至2015年2月28日，原告通过祁县平安劳务有限公司派遣至被告公司打工，原告与祁县平安劳务有限公司是劳务派遣关系，虽然平安公司已被注销，但以后的权利义务关系应该由法人代表承担；二、2015年3月1日至6月30日原告与被告之间只订立过劳动合同，并且在6月底通知原告合同到期，以后不用上班；三、对原告的第一项诉讼请求，原告没有证据证明在这个期间在被告单位上班，被告单位无需承担该费用；对原告的其它诉讼请求，因双方不存在劳动关系，与被告单位没有关系，应当驳回原告的诉讼请求。被告温俊斌辩称：一、原告与六曲香公司建立实质的劳动关系，原仲裁裁决合法；二、温俊斌作为自然人，不应当成为平安公司注销后劳动争议案件当中的责任主体。原告围绕其诉讼请求提供的证据有：一、祁县农村信用联社东门外储蓄所银行对账单、工商银行牡丹灵通卡银行对账单，左证从2010年5月至2015年6月的工资收入情况。二、法院调取原告工资明细，左证从2007年10月至2010年12月的工资收入情况。以上两份证据共同左证原告从2007年8月开始到被告六曲香公司上班到2015年6月底，双方一直存在劳动关系。对原告提供的证据：被告六曲香公司的质证意见为：原告从2012年3月1日以后通过平安劳务派遣公司派遣到被告单位上班，工资是被告单位代派遣公司发的。对于2012年3月1日以前的，因时间跨度大，原告方无证据证明在被告单位上班的事实。对银行对账单，不能看出原告在被告单位工作，证据不足，故对原告提供的工资表不予认可。2012年3月1日至2015年8月，原告通过派遣公司在被告处工作，工资都发了，单位没有档案存在。对于法院调取的证据，只能证明原告领取工资的情况，不能证明是从什么单位领取的。被告温俊斌的质证意见为：原告的证据与我们没有关系。对法院调取的证据可以看出至少从2007年8月开始六曲香分公司与原告的劳动关系一直是延续的，劳动关系并没有终止或解除。被告六曲香公司向本院提供证据有：一、劳务派遣协议及名单，左证2012年3月1日至2013年2月28日、2013年3月1日至2015年2月28日，原告与祁县平安劳务有限公司是劳务派遣关系，与被告六曲香公司不存在劳动关系；二、2015.3.1-2015.6.30双方签订的劳动合同，证明与原告签订劳动合同的事实。对被告六曲香公司提供的证据：原告的质证意见为：对劳务派遣协议如何订立不知情，从协议中可以看出六曲香公司只承担工伤保险，和平安劳务公司没有关系，花名册和原告无关，不予发表质证意见。被告温俊斌的质证意见为：平安劳务有限公司在2012年3月1日至2013年2月28日、2013年3月1日至2015年3月与原告签订过劳动合同，是被告六曲香分公司为了规避劳动合同法，让员工签个字后拿过来，每年每人缴纳25元的管理费，合同本身就是违法的，无效的。派遣协议和我拿的不一样，所谓的职工花名表，我们公司没有制作过，而且该证据不连续。结合原、被告的举证及当庭陈述，本院认定事实如下：原告闫东萍从2007年8月开始至2015年6月一直在被告六曲香公司工作，被告六曲香公司按月计发工资，每年7月为例行厂休假。期间被告六曲香公司与祁县平安劳务有限公司签订了两次劳务派遣协议（2012年3月1日至2013年2月28日、2013年3月1日至2015年2月28日），与原告签订了一份劳动合同（2015年3月1日至2015年6月30日）。合同到期后，被告六曲香公司于2015年6月底通知原告合同到期不再上班。原告在被告六曲香公司工作期间，被告六曲香公司未为原告缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险。2015年9月，原告得知部分人员上班的事实后与单位多次协商未果，之后到祁县信访局反映此事亦未能解决，于是向祁县劳动仲裁委员会申请了仲裁，祁县劳动仲裁委员会于2016年5月23日作出了祁劳人仲裁字（2016）第18号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。诉讼中，因原告在祁县农村信用联社东门外储蓄所的工资卡于2010年因银行系统升级被更换，向本院提出申请，要求调取其从2007年至2010年的工资收入情况，本院依法调取了其相应年份的工资情况，但因银行系统升级问题，部分数据亦有缺失。同时查明，祁县平安劳务有限公司已于2016年7月29日被依法注销，被告温俊斌系平安劳务有限公司的投资人。另查明，山西省晋中市祁县2008年至2015年历年最低工资标准分别为：620元、620元、710元、820元、945元、1090元、1250元、1420元。其中，2008年的最低工资标准从当年的10月1日开始执行，2011年至2014年的最低工资标准从当年的4月1日开始执行，2015年的最低工资标准从当年的5月1日开始执行。本院认为，原告的各项诉讼请求基于原、被告之间存在劳动关系而提出，双方劳动关系的存在是原告的各项请求得到支持的前提条件。本案中原告称其从2007年8月至2015年6月一直在被告处工作，本院调取的工资明细也可以看出被告的工资收入情况。关于原告何时与被告建立劳动关系，根据《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。另外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（一）》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议，用人单位负举证责任”。审理中，被告六曲香公司不能提供员工档案，应由其承担举证不能的法律后果，故应认定原告自2007年8月与被告六曲香公司建立劳动关系。关于两份劳务派遣协议，根据《劳动合同法》第六十七条的规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，原告从2007年8月开始在被告六曲香公司工作并接受其管理，其岗位性质非辅助性的，对该两份劳务派遣协议本院不予认可，原告与祁县平安劳务有限公司不存在劳务派遣关系。关于原告与被告六曲香公司签订的劳动合同，系双方的真实意思表示，原告在审理时也承认该份合同是其亲笔签名、亲自签订，对该劳动合同本院予以确认。根据原告的仲裁请求、仲裁委的裁决结果及原告的诉讼请求，对被告六曲香公司应承担的法律责任分别进行认定：一、关于解除劳动合同及经济补偿金问题。原告闫东萍与被告六曲香公司自2007年8月建立劳动关系，2015年3月1日原告与被告六曲香公司签订了一份固定期限劳动合同，该份合同系双方的真实意思表示，真实有效。根据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”。本案中，原告闫东萍与被告六曲香公司签订的劳动合同于2016年6月30到期，双方劳动关系因合同到期而终止。根据《劳动合同法》第四十六条第五项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不愿意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”，据此劳动者可以要求单位支付因固定期限劳动合同终止的经济补偿金。对于2008年《劳动合同法》实行以前的经济补偿金，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定：“劳动合同经当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。据此，原告从2007年8月至2007年12月实际工作年限为5个月，应计算半个月的经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第三款“本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资”。原告2008年1月至2015年6月的实际工作年限为7年5个月，应计算7.5个月的经济补偿金。原告劳动合同终止前12个月的平均工资为1309.5元，低于2015年最低工资，按照最低工资标准1420元计算。因此，被告六曲香公司需支付原告解除劳动合同的经济补偿金共计11360元（1420×0.5+1420×7.5）。二、关于补发自2008年起每年7月份的工资及经济补偿金问题。原告自2007年8月至被告处上班，每年的七月份休息一个月，为例行的厂休假，厂休期间没有工资收入。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”，被告六曲香公司应当支付原告每年七月份的工资。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。从2008年开始，原告每年七月份的工资按照当年的平均工资计算，平均工资低于当年最低工资标准的按最低工资标准计算，对于部分年份因数据缺失无法计算平均工资的，统一按照当年的最低工资计算。原告2008年至2014年每年7月份的工资分别为：589.3元、574.77元、702.54元、889.67元、817.27元、1273.48元、1229.4元，被告六曲香需支付原告从2008年起至2014年每年七月份的工资及25%的经济补偿金共计7595.54元，对于原告多主张的部分本院不予支持。三、对于原告请求支付的养老保险损失费、医疗保险损失费、失业保险损失费的问题。原告在仲裁时的请求为：要求被申请人为申请人补办养老、失业、医疗等社会保险，补缴养老、失业、医疗等社会保险费。起诉时的请求为：请求被告支付原告未缴纳养老保险损失费93746.19元、失业保险损失费17100元、基本医疗保险损失费23208.24元。对于原告的该项请求不能视为其已经过仲裁前置程序，根据《劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，对于原告的该项请求本院不予支持。四、对于原告要求支付2015年8月至11月10日的工资及经济补偿金问题。因原、被告的劳动关系于2015年6月30日合同到期而终止，原告也没有在被告六曲香公司继续上班，对于原告的该项请求，缺乏法律依据，本院不予认可。五、对于原告要求支付低于最低工资标准期间的工资差额及25%的经济补偿金问题。在庭审中原告主张从2010年至2015年间低于最低工资标准的差额。综合法院调取的工资明细及原告提供的银行对账单，原告2010年1月工资615.8元、2月份工资558.6元、2011年2月工资612元、6月工资676.25元、9月工资816.6元、2012年1月工资700.4元、3月工资911元、2013年5月工资740元、6月工资740元、8月工资813.6元、9月工资720元、2014年2月工资922.2元、5月工资1260元、2015年4月工资1320元、5月工资1331元、6月工资1201.2元，7月工资1386元以上16个月的工资低于当年最低工资标准。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条的规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金”。据此，被告六曲香公司需支付原告低于最低工资标准期间的工资差额及25%的经济补偿金共计1865.26元，原告只主张762.3元本院予以认可。六、关于原告要求被告六曲香公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额及25%的经济补偿金问题。原告自2007年8月开始上班至2015年6月双方劳动合同到期终止。原、被告双方在《劳动合同法》施行之前劳动关系已经成立，《劳动合同法》施行之后劳动关系继续存续。根据《劳动合同法》第十条第一款、第二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动者争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的主张，应当自2008年2月1日起算，截止2008年12月31日（计算11个月），原告主张双倍工资的仲裁时效应当从2008年2月1日起算，截止于2010年1月1日前。原告于2015年提起的劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。七、对于原告要求支付公休日加班的工资及经济补偿金的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。原告在举证期限内及开庭审理中均不能提供证据左证其加班情况，对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，根据《劳动法》第七十九条、《劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款第三款、第八十二条第一款、《劳动合同法实施条例》第七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条、第五条、《工资支付暂行规定》第十二条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告闫东萍与被告北京红星股份有限公司六曲香分公司劳动关系于2015年6月30日终止，被告北京红星股份有限公司六曲香分公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金11360元。二、被告北京红星股份有限公司六曲香分公司支付原告闫东萍从2008年起至2014年每年七月份的工资及25%的经济补偿金共计7595.54元。三、被告北京红星股份有限公司六曲香分公司支付原告闫东萍从2010年至2015年低于最低工资标准期间的工资差额及25%的经济补偿金共计762.3元。以上一、二、三项共计19717.84元，限被告北京红星股份有限公司六曲香分公司在本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告闫东萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京红星股份有限公司六曲香分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。审 判 长  卢崇俭人民陪审员  张培元人民陪审员  袁晓瑞二〇一七年六月六日书 记 员  渠晓焰