广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终7035号上诉人（原审被告）:邹延辉，住广东省莱德市。委托诉讼代理人:李伟斌，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人:王敏燕，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:古海龙，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人:周政华，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓萍萍，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人邹延辉因与被上诉人古海龙房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邹延辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回古海龙的全部诉讼请求；3.上诉费用由古海龙承担。事实和理由：（一）一审对造成广州市白云区怡新路云朗街9号1403房（以下简称涉案房屋）逾期过户的原因及责任认定错误。1.古海龙拖延办理解除抵押义务是涉案房屋逾期过户的原因。《房屋买卖合同》约定双方应在邹延辉办理按揭手续后3天内过户，并非古海龙取得银行涂销证明后3天内过户，邹延辉已于2015年10月15日办妥按揭贷款手续，根据《房屋买卖合同》第八条及附件第2条约定，古海龙应于2015年10月18日前完成解除抵押手续，使涉案房屋具备过户条件，而古海龙故意拖延，导致涉案房屋不能在合同约定时间内办理，因此，一审认定双方应在2015年12月6日办理抵押和过��没有依据。且古海龙在2015年12月2日取得银行出具的涂销证明，至其领取新的不动产权证后于2016年1月12日才通知邹延辉办理过户手续，在这之前，邹延辉并不知情古海龙办理了涂销抵押手续。2.邹延辉没有为减免涉案房屋营业税而故意拖延过户。邹延辉并未向古海龙说明必须要等房产证满两年才同意过户，因古海龙出尔反尔，不承认曾与邹延辉达成变更过户时间的口头协议，邹延辉只能按合同约定履行。依照合同约定，古海龙应先解除抵押义务，方有权要求邹延辉履行过户手续，而根据古海龙提供的经公证的短信发现，古海龙在2015年11月初即要求邹延辉过户，此时古海龙并未解除抵押，客观上双方无法办理过户手续，在古海龙未办理解除抵押的在先义务前，虽邹延辉拥有拒绝配合办理交易过户手续，但邹延辉并非明确拒绝配合古海龙办理过户。一审并未根据证据谨��判断，仅仅模棱两可的短信及古海龙的陈述，并歪曲邹延辉的表述，认定邹延辉已明确为免营业税故房产证过2年后再同意办理过户，采信邹延辉拖延不配合办理过户错误。（二）一审对举证责任的分配错误。古海龙主张其是希望涂销抵押和过户合并办理，但经邹延辉拒绝配合才采取了涂销抵押和过户分开办理的方式，根据谁主张谁举证原则，古海龙应举证其在领取到银行出具的涂销证明后已通知邹延辉并遭到邹延辉拒绝，但古海龙并未对此提供任何证据证明，且其应举证其实际采取了涂销抵押和过户分开办理此种方式的原因，若其希望涂销抵押和过户合并办理，为何要先采取涂销抵押和过户分开办理的方式，并没有任何规定要其在取得银行的涂销证明后必须在相应期限内完成涂销抵押。因此，古海龙无法举证其是希望涂销抵押和过户合并办理但邹延辉拒绝配合才��取涂销抵押和过户分开办理的方式，应由其承担无法举证的不利后果。实际上，古海龙是采取了涂销抵押和过户分开办理的方式操作。一审以古海龙采取涂销抵押和过户分开办理的方式就会延迟过户时间和收取余下购房款，而不采信邹延辉说明古海龙采取涂销抵押和分开过户办理的方式，上述认定并未跟进证据进行查证。古海龙辩称，同意一审判决，不同意邹延辉的上诉请求。具体理由如下：（一）一审法院对造成涉案房屋逾期过户的原因及责任认定正确，与事实相符，实际上是邹延辉违反《房屋买卖合同》第五条及附件第2条的约定，拒绝于2016年1月13日前配合古海龙办理过户缴税和交易过户手续，致使缴税、交税交易过户逾期办理，其应当按照合同的约定向古海龙支付违约金。根据财政部及国家税务总局《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》以��广州市地方税局《关于个人转让房地产征收个人所得税问题的补充通知》的规定，如果邹延辉依照合同约定在2015年10月16日之前办理缴税手续，则其需缴纳个人所得税289087元或需缴纳个人所得税28800元，增值税161280元，若在2016年1月13日之后交税，则仅需缴纳个人所得税28800元，相较前述至多可减少税费260287元，事实上按揭贷款的手续在2015年10月15日办妥，根据古海龙提供的短信通知可以显示其拒绝在2016年1月13日交税以及递件。（二）基于同时履行抗辩权，古海龙有权在邹延辉明确表示不配合交税及过户时拒绝办理解除抵押的手续，根本不存在邹延辉所称的古海龙拖延履行解除抵押义务的情形，更何况邹延辉拒绝履行义务的情况下古海龙促进合同的有效履行，古海龙已于2015年12月2日履行完毕合同约定的解除抵押义务，但是邹延辉仍未配合交税及过户义务。退一步讲，���设如邹延辉所述，卖方需先办理抵押解除手续，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，在邹延辉拒绝办理缴税及过户手续的期间，古海龙有权中止履行办理解除抵押手续的义务。（三）古海龙已履行举证义务，所提交的短信记录、房屋管理系统文件等其他证据足以证实古海龙的主张。首先，交税本应是邹延辉合同约定的义务，其应当自行主动履行，其未依约履行构成违约。其次，涂销登记的受理回执明确显示涂销登记已于2015年12月28日办妥，若邹延辉积极配合也不至于到2016年1月13日之后才办理后续的流程。最后，古海龙作为卖方，最重要的合同目的是收取房款，邹延辉作为买方，其重要的合同义务是支付房款，古海龙未尽快收齐房款必然会不断催促邹延辉办理过户手续，而邹延辉一直未积极履行合同的义务，其在上诉状所称的明显与事实不符。因此��原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。古海龙向一审法院起诉请求：1.邹延辉向古海龙支付未能按时履行合同义务的违约金313920元（以成交价格288万元为本金，按照每日千分之一自2015年10月16日计算至2016年2月2日）；2.邹延辉承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月28日，古海龙（卖方）与邹延辉(买方)签订编号为NO：0000209《房屋买卖合同》，约定乙方以2880000元购买甲方所有的位于白云区怡新路云朗街9号1403房（房产证号：10××51号，建筑面积约95.03平方米、以房产证面积为准），合同第五条约定该次交易所产生税费由买方支付。合同第八条约定卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责，如该物业存在按揭贷款，���未办妥转按或涂销抵押手续前，卖方仍需按时向银行偿还贷款。付款方式按揭付款，约定签订合同时买方支付5万元作为定金，人民币20万元，以银行按揭方式支付。买方应在签订本合同90天内办妥按揭贷款手续，而卖方应全力协助买方办理相关手续，包括但不限于提供资料、签署有关文件/合同等，如因卖方原因导致不能办理或延期办理按揭贷款手续的，则卖方应根据合同第十一条的约定承担违约责任，按揭贷款手续办妥后3天内，买卖双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续，楼款（含定金）共计880000元应在递件并取得房地产交易中心收缴证件收据当天支付，交易过户手续应在递件之日起7天内完成，买方申请的按揭贷款于交易过户手续完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接划入卖方的银行账号。买卖合同第十一条规定买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金。逾期30天，卖方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金。合同第十八条三方约定的其他事项（对合同条款及附件内容的修改或补充）栏上手写注明“买卖双方一致约定违约金为定金的双倍”。签订合同后，邹延辉支付5万元定金。2015年10月13日，中国建设银行股份有限公司广州越秀支行向邹延辉出具对涉案房屋的银行同意贷款通知书；2015年10月15日，邹延辉取得广州住房公积金管理中心天河营业部对涉案房屋借款申请所出具的住房公积金贷款审批确认书。古海龙出具广州银行账户流水清单（对账单）、活期存款存折及楼宇按揭贷款合同证实2015年12月1日已还清银行贷款。2015年12月2日，广州银行股份有限公司永福支行出具涂销证明，同意就古海龙抵押的涉案房屋涂销抵押登记��委托古海龙作为代理人到广州市国土资源和房屋管理局办理涂销抵押登记手续。古海龙到广州市国土资源和房屋管理局办理涂销抵押登记，取得受理回执，登记种类为将房地产证抵押权注销登记，总登记（换证），回执注意事项第2点注明请于2015年12月28日之后（不含当天），由权属人本人或代理人（须持合法委托书）凭此回执及身份证原件到1-5号窗口办理领证手续。古海龙于2016年1月11日领取涉案房屋的新的不动产权证书（证号为02002043号）。由于新的不动产权证书与原房产证号不一致，故古海龙、邹延辉于2016年1月19日重新签订《存量房买卖合同》。2016年2月2日，古海龙、邹延辉到广州市白云区地方税务局办理涉案房屋交易纳税申报，税局当天开出存量房交易计税价格核对通知书，邹延辉于当天缴交税款，并向房管局递件办理涉案房屋的过户手续，当天邹延辉出具��楼确认书，确认收到涉案房屋。2016年2月15日，邹延辉办理完成涉案房屋抵押登记手续，2月19日，抵押银行向古海龙发放按揭款2000000元。邹延辉出具以下证据：1、古海龙购买涉案房屋的契税完税证，时间为2013年10月8日；2、涉案房屋证号为10××51号房地产权证，登记时间为2014年1月13日。以此证明古海龙及中介陈述“满两年免征营业税”的时间起点为2013年10月8日，则2015年10月8日后过户可免征营业税，但房产证是2014年1月13日登记，签订合同后中介告知需要等房产证过2年才可以免营业税办理过户，故三方协商同意房产证2年后再过户。对于2016年2月2日办理过户，古海龙否认口头同意变更过户时间，并主张多次催促邹延辉过户，邹延辉未能提供证据证实与古海龙达成房产证2年后再过户的协议。古海龙主张邹延辉以节省税费为由一直拖延不配合办理，出具广州公证处2016年3月28日作出的（2016）粤广广州第049632号公证书，对古海龙手机与邹延辉手机的部分信息进行保全证据公证，其中古海龙11月12日发信息：“因为你现在不过户，我要借100多万去还银行，现在算利息都要五万左右，为你省钱我的成本太重，这事得跟你商量一下”，邹延辉答复“你要借100多万这个钱只是我们过户前1个星期才给的呀”，古海龙发信息“那是临时需要，根本解决不了问题，你现在可以过户的话，我马上交房给你，我去租房住几个月，等新房装修一下再搬，我也很划算的”。邹延辉答复“16万多住2个月很贵呀…….”。古海龙发信息“所以我才跟你说你先给八十万首付，然后晚点过户可以省下十六万税”，邹延辉答复“现在真没这么多钱…….要借就复杂了”古海龙发信息“我贷款还完当天可以出结清证明，因为是自己上过班的银行，办手续���顺利的”。古海龙主张不断通过电话催促邹延辉办理过户，邹延辉仅确认新产权证发出后古海龙才告知办理过户。邹延辉出具2016年1月13日与古海龙签订的协议，约定由于房屋办理涂销手续后，房管局重新发的房产证与原房产证不一致，又由于中介公司无法单独修改网签合同，所以买卖双方共同来申请撤销原网签合同，以便重新签约。古海龙主张办理二手房涂销抵押登记和二手房转移登记、二手房抵押登记可合并办理，出具《优化办理流程、提高行政效率-2009版房屋管理系统正式运行》、广州市国土资源和规划委员会关于“二手存量房交易问题”的答复及涂销登记办理指引予以证实。邹延辉对涂销抵押登记于房屋过户可以合并处理无异议，但提出古海龙选择涂销抵押领取新证再通知邹延辉进行过户。古海龙主张取得银行涂销证明后多次与邹延辉���通办理涂销抵押登记及办理过户登记，因邹延辉拒绝，只能办理涂销登记手续而未能办理过户登记手续，才出现此后办理新的不动产产权证及因号码不符重新网签等后续事宜。邹延辉另出具2016年1月28日签订的个人住房（商业用房）借款合同及个人贷款支付凭证，证实原公积金贷款因审核时间较长，邹延辉为加快交易进程，重新办理全额商业贷款，2016年2月19日，银行发放贷款2000000元。一审法院认为，古海龙与邹延辉签订的《房屋买卖合同》无违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。2015年10月13日，银行出具银行同意贷款通知书，10月15日公积金中心出具住房公积金贷款审批确认书，邹延辉按揭贷款的申请已完成审批。合同约定按揭贷款手续办妥后3天内，买卖双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续，卖方应在办理过户前将物业解除抵押事项处理��毕，根据广州银行股份有限公司永福支行于2015年12月2日出具的涂销证明，古海龙出具的房屋管理系统运行文件可证实涂销抵押登记与房屋过户可以合并办理，邹延辉对此无异议，故双方应在2015年12月6日到房管部门办理解除抵押和过户。涉案房屋的房屋过户手续于2016年2月2日才办理，本案焦点为邹延辉对逾期办理交易过户是否构成违约。合同约定双方税费由邹延辉支付，邹延辉主张涉案房屋的房地产权证的登记时间为2014年1月13日，因需要等房产证过2年才可以免营业税办理过户，故与古海龙协商同意房产证过2年后再过户，古海龙否认口头同意变更过户时间，邹延辉对此未能提供证据证实，因此一审法院对邹延辉该主张不予采信。古海龙2015年12月2日取得银行涂销证明后即可办理涂销抵押和过户给邹延辉，根据古海龙、邹延辉信息往来记录显示邹延辉不同意过户，古海龙则希望马上过户，虽然当时抵押尚未涂销，古海龙表示可以马上结清贷款，出具结清证明，结合邹延辉已明确为免营业税故房产证过2年后再同意办理过户，因此对古海龙主张邹延辉拖延不配合办理过户至房产证过两年即2016年1月13日后再办理过户，一审法院予以采信。邹延辉辩称古海龙选择涂销抵押领取新证再通知邹延辉进行过户，因涂销和过户可一并办理，古海龙分开办理将延迟过户时间和收取余下购房款，邹延辉意见缺乏依据，一审法院不予采信。综上，邹延辉拖延不配合办理过户构成违约。合同原约定每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金，双方在合同修改或补充一栏对违约金进行修改为定金的双倍，即10万元，古海龙主张按照每日千分之一自2015年10月16日计算至2016年2月2日，因双方对合同违约金已进行变更，古海龙该主张一审法院不予支持，邹延辉应按合同约定支付古海龙违约金10万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,于2017年2月24日作出如下判决：一、自判决生效之日起五日内，邹延辉支付古海龙违约金10万元；二、驳回古海龙的其他诉讼请求。一审案件受理费6879元，由古海龙负担4688元，由邹延辉负担2191元。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。在本案二审过程中，邹延辉提交如下证据：广州市易搜置业代理有限公司经办员工张某乙与古海龙的微信记录，拟证明：1.在签订买卖合同之后，中介方告知邹延辉房屋要等房产证满两年之后才办理过户，古海龙也同意。张某乙通知古海龙在2016年1月14日办理涉案房屋的过户交易手续，说明古海龙早已知悉及明确应在2016年1月14日即房产证满两年后的时间办理涉案房产的过户手续，因此，邹延辉与古海龙在《房屋买卖合同》履行过程中早已口头达成在涉案房产的房产证满两年后再进行过户的口头协议；2.古海龙在2016年1月12日微信告知张某乙其房产证更换事宜，张某乙而后将该事宜告知邹延辉，至此，邹延辉在2016年1月12日才知道古海龙办理涉案房屋解除抵押登记手续并更换了房产证新证的事实。该证据是中介方截图转发给邹延辉的，原件在中介方的手机上，现在无法提供。古海龙发表质证意见如下：1.对该证据的真实性、合法性和关联性均予确认，因为该材料无法看出回应的一方是古海龙；2.邹延辉提交的微信截图也根本没有办法显示发微信的人就是张某乙，且邹延辉没有证据证明张某乙就是当时办理本案业务的顾问，因此，该证据与本案没有关联���3.邹延辉无法提交该证据的原件，无法核实该证据的真实性，其提交的证据只是图片载明的两方部分的微信截图，不能完整反映整个事实的经过；4.从图片的记录中根本无法反映邹延辉所拟证明在2016年1月12日之后才微信告知其更换房产证的事实，事实上微信记录载明的内容是双方再次办理按揭的事情，与邹延辉拟证明的内容无关。二审诉讼中，邹延辉认为其是否就本案《房屋买卖合同》约定的过户时间与古海龙及经纪方广州市易搜置业代理有限公司协商并达成变更的口头协议，对本案争议的事实起到决定性作用，据此，其已向一审法院提出起诉经纪方的房屋买卖合同纠纷（案号：（2017）粤0111民初4208号），该案与本案存在密切关联，本案应以该案审查的事实及结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，申请中止本案审理。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，结合邹延辉的上诉请求和理由以及古海龙的答辩，本院确定本案争议的焦点是：古海龙主张邹延辉支付未能按时履行合同义务的违约金应否支持的问题。现评析如下：其一，邹延辉于2015年10月13日取得了中国建设银行股份有限公司广州越秀支行出具的《银行同意贷款通知书》，于2015年10月15日获得广州住房公积金管理中心天河营业部出具的《住房公积金贷款审批确认书》，故依据邹延辉与古海龙于2015年8月28日签订的《房屋买卖合同》附件第2项第（3）点，按揭贷款手续办妥后3天内，买卖双方应共同到房管部门办理过户递件手续的约定，双方当事人本应于2015年10月18日前往房管部门办理过户递件手续。但此时古海龙并未依约履行涂销涉案房屋抵押手续的合同义务，也无举证证明在上述日期未能前往房管部门办理过户递件的责任在于邹延辉。其二，在双方合同履行过程中，虽然古海龙提供了广州公证处于2016年3月28日作出的公证书，拟证明其多次催促邹延辉办理交易过户手续，但该公证书显示双方进行短信交流的时间发生在古海龙办理涉案房屋涂销抵押手续前。而双方签订的《房屋买卖合同》第八条约定，卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时无须对上述事项负责。如该物业存在按揭贷款，在未办妥转按或涂销抵押手续前，卖方仍需按时向银行偿还贷款。从上述约定可知，办理涉案房屋涂销抵押手续在前，办理交易过户在后，即办理交易过户手续的前提是已办理完毕涉案房屋的涂销抵押等手续。���在古海龙未依约办理涉案房屋涂销抵押手续前，即便其有催促邹延辉办理过户的意思表示，该行为也不符合上述合同约定，因此，在古海龙自己未履行先合同义务的情况下，其认为已催促邹延辉办理交易过户手续，而邹延辉逾期不予配合，构成违约，依据不充分。其三，古海龙在2015年12月2日取得广州银行股份有限公司永福支行出具的涂销证明后，于2016年1月13日与邹延辉协商撤销原网签合同，于2016年1月19日与邹延辉重新签订《存量房买卖合同》，双方还于2016年2月2日办理了涉案房屋的相关缴纳税费、过户等手续。在此期间，并无证据证明古海龙曾向邹延辉主张过逾期办理过户手续的权利，也无证据证实邹延辉在上述期间存在拒绝办理缴税或者逾期办理过户手续的其他情形。因此，古海龙主张邹延辉支付未能按时履行合同义务的违约金，缺乏充分理据，本院不予支持。一审法院采信古海龙主张邹延辉拖延不配合办理过户，并判决邹延辉向古海龙支付违约金10万元不妥，本院予以纠正。至于邹延辉申请本案中止审理问题，因本案的处理无需以邹延辉与中介单位之间的诉讼结果作为判决依据，故对其该申请本院不予采纳。综上所述，上诉人邹延辉的上诉请求成立，本院予以支持。原审查明事实清楚，但判决邹延辉向古海龙支付违约金10万元的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初6933号民事判决第一、二项；二、驳回古海龙全部诉讼请求。本案一审案件受理费6879元、二审案件受理费2300元，均由古海龙负担。本判决为终审判决。审判长 余��盾审判员 张  怡审判员 李  静二〇一七年六月二十一日书记员 邓 安 达游瑞娜