四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2886号上诉人（原审原告）：成都靓地土木工程咨询有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇外南街259-265号。法定代表人：肖家富，董事长。委托诉讼代理人：肖东升，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：肖磊，四川泰常律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路****号。法定代表人：姜中龙，总经理。委托诉讼代理人：王猛，上海申康律师事务所律师。上诉人成都靓地土木工程咨询有限公司（以下简称靓地公司）与被上诉人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。靓地公司上诉请求：撤销原审判决改判沈飞公司向靓地公司支付工程款227225.36元并支付从2013年10月起至付清之日止的利息。事实和理由：原审判决对关键事实认定不清，靓地公司提交的《成都大魔方大陀螺龙骨轴线测量放样记录成果》（以下简称《记录成果》）上加盖了沈飞公司项目部印章，沈飞公司否认该印章真实性，虽然原审法院组织的鉴定认为不具备鉴定条件，但后来靓地公司自行委托的鉴定机构的鉴定意见表明可能为同一枚印章，故推翻了原来鉴定机构的意见，因此应组织重新鉴定；缩略图与记录成果共同构成成果；一审对行业的了解不足，误把隐蔽工程当做放样点；对监理日志和其他案外人完成的工作与本案的关系认定不足。沈飞公司辩称：一审已经对印章真实性进行了鉴定，对方应当承担举证不能的责任，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：沈飞公司为成都大魔方大陀螺幕墙安装工程（属于成都大魔方项目演艺中心工程的部分）的专业分包单位。沈飞公司为完成该工程的龙骨安装项目，需要对龙骨轴线进行测绘，2013年8月，靓地公司技术人员肖东升与沈飞公司派驻该项目的项目经理龚某就龙骨轴线测绘工程进行过商谈，沈飞公司向靓地公司发放过由沈飞公司技术人员签字的该工程的缩略图。成都大魔方项目演艺中心工程《施工监理日志》载明：2013年7月25日，幕墙施工分包方沈飞公司进场准备，2013年7月26日，幕墙施工方进行图纸准备工作；2013年8月27日至29日，幕墙施工情况为施工准备工作和测量放线；2013年9月3日，幕墙施工情况为施工准备工作和测量放线；2013年9月12日，幕墙施工部分为准备工作以及结构、预埋件复测；2013年9月14日，幕墙施工部分为结构复测；2013年9月15日、16日，幕墙施工部分为原结构、预埋件复测；2013年9月17日，幕墙施工为测量复核、放样；2013年9月18日，幕墙施工部分为原结构、预埋件复测；2013年9月19日，幕墙施工为准备工作、测量放线；2013年9月23日，幕墙施工为连接件施工、测量放线；2013年9月24日至27日，幕墙施工为钢结构改造；2013年9月28日，幕墙施工为钢结构平台改造施工，幕墙定位及测量放线等；2013年9月29日，幕墙施工为幕墙定位、放线；2013年9月30日之后为幕墙钢结构改造。2013年12月后，中国五冶集团有限公司第四工程分公司钢结构分公司（以下简称五冶钢结构分公司）完成了成都大魔方演艺中心幕墙龙骨安装工程后，陆续向沈飞公司移交。诉讼过程中，靓地公司提交了《记录成果》，该表上加盖了“沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司大魔方演艺中心项目部”印章，落款时间为2013年9月16日，沈飞公司否认印章真实性，靓地公司向一审法院申请对《成果验收单》、《记录成果》加盖的印章真伪进行司法鉴定，2015年12月3日，靓地公司撤回该申请。2016年1月13日，沈飞公司申请对《记录成果》加盖的印章的真实性进行鉴定，一审法院委托四川鼎城司法鉴定所对该鉴定事项进行鉴定，2016年5月18日，四川鼎城司法鉴定所向一审法院出具的《退案说明》载明：经该所多名鉴定专家审查，本案检材上的“沈阳-铝业幕墙工程有限公司大魔方演艺中心项目部”印章印文不清晰不完整，不具备检验鉴定条件，因此该所不能受理该鉴定委托。沈飞公司不愿再次申请进行鉴定。靓地公司提交了其自行委托四川福森特司法鉴定所对《记录成果》加盖的印章与图纸上加盖的“沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司大魔方演艺中心项目部”印章是否一致作出的鉴定意见，鉴定意见为《记录成果》加盖的印章与图纸上加盖的“沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司大魔方演艺中心项目部“印章可能是同一枚印章盖印形成，同时申请重新对《记录成果》加盖的印章真实性进行鉴定。依靓地公司申请，一审法院委托四川志和工程咨询管理有限公司对成都大魔方大陀螺幕墙龙骨轴线测量放线工程的造价进行鉴定，2016年6月15日，四川志和工程咨询管理有限公司作出川志咨询【2016】××号《成都大魔方大陀螺幕墙龙骨轴线测量放样工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：（一）、可确定鉴定造价为227225.36元；（二）、不可确定的造价结论意见，靓地公司在鉴定过程中，提出放样中的检核点应计算测量费用，鉴定人在鉴定时，在《工程测量规范》（GB50026-2007）未发现检核点设置的相关规定，同时在《测绘工程产品价格》（国测财字[2002]××号）中也没有检核点是否应计取测量费用的规定，因此本工程涉及的734个检核点，单价为60元/点，共计44040元测量费用鉴定人无法确定是否应计取。靓地公司支出鉴定费用36000元。在鉴定过程中（2016年5月11日），鉴定机构与一审法院、靓地公司、沈飞公司工作人员共同对施工现场进行了勘验，勘验记录载明：1、在第1层找到了18号点（已知基准点）；2、在第5层27号柱第2根龙骨处有一根轴线，但未发现放样点；3、在第6层找到约4根轴线，仅发现了一个点，但不能确定该点为放样点；4、在第2、3、4、7层未查找放样点；5、所有导线加密点未被发现。对于测绘工程的工作成果，靓地公司委托代理人肖东升认为是在施工现场标注“点”，沈飞公司根据标注的“点”弹出线，测绘数据是对“点”的说明。一审法院认为，靓地公司主张与沈飞公司达成口头协议，约定由靓地公司完成沈飞公司承建的成都大魔方大陀螺幕墙龙骨轴线测绘放样工程，现已经完成该工程并交付工作成果，要求沈飞公司支付按照国家相关计价标准计算的工程款，但沈飞公司否认与靓地公司达成了口头协议，只认可进行过前期的洽谈，同时也否认沈飞公司实际完成了测绘工作。因靓地公司、沈飞公司之间未签订书面的测绘合同，沈飞公司也未向靓地公司支付预付款，靓地公司须证明已实际完成案涉测绘工程才能向沈飞公司主张支付工程款，故靓地公司是否实际完成了成都大魔方大陀螺幕墙龙骨轴线测绘放样工程是本案争议的焦点。靓地公司为证明其已实际完成了案涉工程向一审法院提交了谭某的证言，以此证明谭某是靓地公司负责案涉工程的复核工作人员，靓地公司于2013年8月11日进场施工，于2013年9月11日施工完毕退场；施工现场照片4张，以此证明靓地公司派人到施工现场进行了测绘；方案审批表、方案缩略图、记录成果、设计图等成果资料，以此证明靓地公司完成了测绘并移交了成果资料，沈飞公司接收并盖章确认。沈飞公司为反驳靓地公司的主张提交了交接记录表和工程进度表，以此证明案涉工程的测绘与安装均是由五冶钢结构分公司完成；施工监理日志三本，以此证明沈飞公司在2013年9月30日仍在进行测量放线，而靓地公司主张在2013年9月16日就完成了测绘成果，测绘日志载明的从事测量放线的并非靓地公司；证人龚某的证言：案涉幕墙安装工程需要作龙骨测绘放样，与肖东升商谈过，但没有谈好，靓地公司也派有几个人到施工现场熟悉情况，但案涉工程测绘放样不是由靓地公司完成，靓地公司也未交付工作成果；有龚某签字的设计图是龚某发给测绘单位的，不能视为工作成果交接；测绘单位完成测绘后移交成果，沈飞公司审核后再交付施工；案涉工程测绘放样是由五冶钢结构分公司完成的；证人王某的证言：王某是沈飞公司负责案涉工程的技术负责人，向肖东升交付过有王某签字的设计图，靓地公司到施工现场看过，但没有做过具体的测绘工作；接收测绘成果资料需要加盖项目部的印章。一审法院结合双方当事人在庭审中的陈述，同时结合双方当事人的质证意见，认为沈飞公司提交的证据具有优势性，靓地公司提交的证据不足以认定其已经履行了口头测绘合同义务交付了测绘成果。1、靓地公司工作人员谭某的证言与本案有利害关系，且其陈述的施工时间与施工监理日志上载明的幕墙测绘施工时间不一致，同时现场照片也不能证明具体实施了测绘工作，现场不具有一致性，也不排除是完成前期准备阶段的测绘工作。2、施工监理日志虽未载明具体的实施幕墙测绘放样的施工单位，但对于案涉工程施工现场在2013年8月、9日的具体施工情况有记载，在2013年8月27日起有测绘放样施工，到2013年9月29日结束，与靓地公司委托诉讼代理人肖东升、谭某陈述的测绘时间不一致，同时与靓地公司主张在2013年9月16日就交付了工作成果相互矛盾。3、加盖有沈飞公司项目部印章、龚某和王某签名的施工图纸不能视为是靓地公司向沈飞公司交付工作成果的记录，庭审中双方认可沈飞公司交付的图纸为技术交底图纸，龚某签字、加盖印章只为确保图纸的真实性，并非靓地公司完成成果的测绘图纸。4、加盖有“沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司大魔方演艺中心项目部”的成果记录，因印章为两次加盖，表面不清晰，对于印章真实性，靓地公司申请进行真实性鉴定后撤回，沈飞公司又申请对真实性进行鉴定，一审法院委托靓地公司、沈飞公司双方共同选择的鉴定机构四川鼎城司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构组织多名鉴定专家审查，认为检材上的印章印文不清晰不完整，不具备检验鉴定条件，鉴定机构向一审法院退案。而靓地公司自行委托的鉴定机构作出的鉴定意见系可能性的推测意见，不能作为本案定案依据采信。对于印章的真实性，虽未有鉴定机构作出是否真实的意见，但送检材料印文不清晰不完整，鉴定机构不能作出是否真实的判断，应由举证方靓地公司承担不利的法律后果，推定其主张的接收工作成果并盖章确认的事实不成立。靓地公司再次申请对印章的真实性进行鉴定，一审法院不予准许。5、靓地公司认为案涉测绘工程的工作成果为施工现场标注“点”，沈飞公司根据标注的“点”弹出线，测绘数据是对“点”的说明。在诉讼过程中，一审法院工作人员及鉴定人员组织靓地公司、沈飞公司双方进行勘验时，施工现场弹出的轴线清晰可见的情况下，只在第6层发现了一个“点”，但不能确定该点为放样点，其余地方均未发现靓地公司所主张的“点”，靓地公司主张案涉工程的工作成果为施工现场标注的“点”，但施工现场并未发现其所谓的“点”，应视为靓地公司未履行交付工作成果的义务。而移交书面成果资料并非移交工作成果。6、沈飞公司在诉讼过程中陈述由五冶钢结构分公司完成的案涉工程的测绘和安装工作，虽只提交了移交安装工程的证据，未提交书面的测绘合同印证，但也作了合理解释。综上，靓地公司主张与沈飞公司之间存在口头合同关系并履行完合同义务的证据不充分，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院适用的解释》第九十条之规定，判决如下：靓地公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5273元，财产保全费4520元，合计9793元，由靓地公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认证如下：对靓地公司提交的加盖有沈飞公司项目部印章的建筑材料报审表，靓地公司认为可以作为本案鉴定材料进行比对，本院认证认为，该证据与本案争议焦点无关，不具有关联性，本院对该证据不予采信；对靓地公司提交的录音证据，靓地公司认为在录音当中沈飞公司项目部负责人承诺向其支付测绘款项，沈飞公司认为录音中对话主体不明，不认可其真实性，本院认证认为，该录音证据来源及谈话主体不明，无法证明沈飞公司曾向靓地公司承诺付款，对该证据本院不予采信。二审中，本院询问了《成都大魔方大陀螺幕墙龙骨轴线测量放样工程工程造价鉴定意见书》出具机构四川志和工程资讯管理有限公司的工作人员王汉青，王汉青表示，其与靓地公司、沈飞公司共同进行现场勘验的目的在于比对《记录成果》与工程现场是否相符，结论是因时间太长，不能够还原现场，无法得出该成果与现场勘验相符的结论。本院认为，本案争议焦点在于靓地公司是否实际完成了案涉公司成都大魔方演艺中心的测绘工程工作，即靓地公司与沈飞公司之间是否实际建立了案涉工程的测绘合同关系。本案中，靓地公司证明其完成了测绘工作的主要证据为《记录成果》。但根据一审法院委托的印章鉴定机构四川鼎城司法鉴定所出具的说明可知，该鉴定机构认为《记录成果》上加盖的沈飞公司项目部印章不具备鉴定条件。而靓地公司自行委托的鉴定机构出具的意见亦无法肯定该证据上的印章与比对材料印章一致。二审中，虽然靓地公司另行提交了加盖有沈飞公司项目部印章的其他材料，但上述新材料仅能作为比对样本。因无证据证明四川鼎城司法鉴定所的《退案说明》存在鉴定程序或鉴定方法的问题，故本院对靓地公司关于重新鉴定的申请不予同意。因靓地公司未能证明沈飞公司实际收到了该《记录成果》，且无其他证据证明靓地公司提交的《记录成果》系案涉工程现场测绘的成果反映、或与涉案工程现场具有对应关系，故靓地公司提交的《记录成果》无法证明其完成了案涉工程的测绘工作。靓地公司还认为其提交的缩略图亦系测绘成果的一部分，但同时也表示缩略图为沈飞公司提交的设计图的缩小版，故本院认为该缩略图也无法单独证明靓地公司完成了测绘工作。靓地公司还提交了方案审批表、现场照片、证人谭某的证人证言的证据，但方案审批表并无原件，且其内容未表明沈飞公司作出了将测绘工程交由靓地公司承揽完成的意思表示；现场照片未能显示拍摄时间，也无法证明是在履行测绘工作还是前期的技术接洽；证人谭某亦并未到庭作证，且系靓地公司员工，两者存在利害关系，故上述证据均不能证明靓地公司完成了案涉工程的测绘工作。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”；第一百零八条第一、二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中，靓地公司作为主张完成测绘工作，与沈飞公司实际建立了测绘合同关系的一方，应就该测绘成果的完成和测绘合同的建立承担举证责任。但靓地公司在本案中所举的证据无法证明其完成了测绘工作，未达到测绘合同的实际建立具有高度盖然性的程度，故本院对靓地公司关于其实际完成了案涉工程的测绘工作，靓地公司与沈飞施工实际建立了测绘合同关系的主张不予支持。综上，上诉人靓地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4708元，由上诉人成都靓地土木工程咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李俊审判员  王果审判员  赵韬二〇一七年六月二十二日书记员  黄迪