广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第942号上诉人(原审被告)：惠州市华逸装饰设计工程有限公司，住所:惠州市。法定代表人:刘卫琪，经理。委托代理人:谢衡衡，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曾小飞。委托代理人:汤芙新。上诉人被告惠州市华逸装饰设计工程有限公司（下称华逸公司）与被上诉人曾小飞因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2014年6月18日，原审原告曾小飞向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、双方签订的《室内装饰工程施工合同》无效;2、被告惠州市华逸装饰设计工程有限公司退还多收取的装修费50000元;3、本案诉讼费由被告惠州市华逸装饰设计工程有限公司承担。主要事实和理由是：2O13年8月2日，原告与被告的华逸公司东江学府分部签订《室内装饰工程施工合同》，装修原告所有的位于惠州市惠城区白鹭湖贝悦湾1-1705房，工期为90个工作日，工程全部包工，部分工程包料，工程总价款92727元，并称现在正在搞活动，在此基础上可以优惠6000元，再送888元开工红包，原告应支付工程价款85839元。签订合同时，第五页本是空白的，被告工作人员让原告签字后，被告以盖章为由将合同收回，随后被告将合同交给原告时，竟多出了现在的三点条款。合同签订后，被告称可以向银行申请装修贷款，因被告没有贷款条件，便以惠州市新居缘装饰设计有限公司（下称新居缘公司）的名义向贷款行中国农业银行惠州分行申请了装修贷款，经贷款行审查，向原告发放了135000元的装修贷款，装修贷款发放后因原告的装修用不了这么多的钱，就表示应将多余贷款退还贷款行，然而被告看到贷款行发放了135000元贷款后，马上表示装修预算算错了，并自行将原告房屋装修费用调整为135000元，称原告装修工程刚好将贷款使用完毕。由于装修贷款属于专款专用，贷款行只授权给新居缘公司刷卡使用，原告本身无法控制，被告又与新居缘公司串通一起，将原告装修贷款直接支付给了被告。本来双方约定的工期为90个工作日，但被告在施工过程中一直以各种借田拖延，直到2O14年4月20日左右才将大部分工程完工，但还有一些收尾工程没有做完，为此原告多次找被告协调，但均被被告以不属于其施工范围为由拒绝。被告从双方签订合同开始，就使用种种欺诈手段，其行为已严重损害了原告的合法权益，请求法院依法判决.被告华逸公司辩称：原、被告之间2O13年8月2日签订的合同是双方在平等、自愿的基础上协商一致的，是合法、有效的。被告为原告所做的装饰工程是确定，并已完成工程，原告向被告支付的135000元工程款是经双方确认的，且该工程款也是经原告之手向被告支付的，不论是工程量还是价格都是公道的，符合市场行情及符合原告要求的。原告所谓至2014年4月2O日左右才将大部分工程完工的说法与其提供的证据及事实更是自相矛盾的，被告的装修工程早于2O14年1月17日之前就已完工且于2O14年1月17日结箅工程款，并将多余的工程款退还原告，在与原告的退款协议书中更确认了“工程项目改变”这一事实，在被告与原告的工程保修卡中，保修开始日期在被告的优惠下定于2O14年元月30日起。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2011年9月19日，原告购买了惠州市惠城区汝湖镇雅居乐大道1号雅居乐白鹭湖贝悦湾1栋17层05号房。2013年8月2日，原、被告双方签订《施工合同》，合同约定被告为原告所有的惠州市惠城区汝湖镇雅居乐大遣1号雅居乐白鹭湖贝悦湾1栋17层05号房装修，装修工程款共计85839元(人工费及部分辅料)，装修工期共90天，自2013年8月5日起算。双方签名盖章确认了预算单，预算单明确约定工程款总额是85839元。双方签订合同后，被告按合同的约定对原告的房屋进行装修。2013年12月12日，原告通过银行贷款的方式向被告支付工程款135000元(刷卡支付)。至今，双方未对被告完成的装修工程进行结算，在原告刷卡付款后，被告向原告出具《收款收据》，称工程已结清。针对工程款的结算，双方产生重大分歧，原告主张工程款应当按合同约定的85839元结算，理由是原告房屋的装修面积是固定的，装修过程没有发生变化，没有发生辅料或人工的增减，被告在做预算时就已经把人工费及辅料算清楚了，没有证据证明有工程量增加，银行按房屋建筑面积的1000倍发放贷款即135000元，被告收款后侵占了工程款余额49161元，应当返还给原告。被告提出的抗辩是:在施工过程中，工程量发生增加，双方应当据实结算，工程款总额为135000元，无须退款给原告。针对工程量是否增加这一问题，原告向本院申请造价鉴定，本院通过摇珠选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司接受本院委托后，查阅了本案全部证据、同时要求双方补充提交证据以便鉴定，本院向原、被告双方发通知催收证据，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司组织各方勘察了现场，最终，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司向本院出具函，函的内容是:我所受贵院委托对惠城区白鹭湖贝悦湾1-1705房装饰工程造价进行鉴定，针对鉴定事项，根据双方提供的证据材料以及对现场的实地勘察，除双方当事人对预算结果相互认可部分，无法查实工程量的增减，无造价鉴定的必要。根据被告的企业机读资料，被告所属建筑装饰行业，经营范围是建筑装饰设计与施工。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案应当解决的问题是:被告完成的装修工程造价是多少?首先解决双方签订的《施工合同》的效力问题，被告具有装修设计的资质，与原告签订的《施工合同》未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人的合法权益应当受到法律的保护。原告主张双方签订的《施工合同》无效没有法律依据，不予支持。对工程款是多少的问题，在《施工合同》中，双方约定的工程款是85839元，而在合同履行过程中，双方未对被告实际完成的装修工程进行结算，原告认可的工程款是合同约定的预算款，被告则以按银行发放的贷款总额135000元作为工程款，在造价鉴定过程中，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司查阅证据并勘察现场得出的结论是没有证据证实有工程量的增减，无造价鉴定的必要。那么，工程量应当按双方合同约定的计算，工程款总额认为85839元，原告向被告支付了I35000元，余额09161元应当返还给原告。原告这一部分请求有事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》笫九十二条的规定，判决如下:一、被告惠州市华逸装饰设计工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告曾小飞返还人民币49161元;二、驳回原告曾小飞其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1150元，其中1032元.由被告惠州市华逸装饰设计工程有限公司负担，其中118元由原告曾小飞负担。当事人二审的意见上诉人华逸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠城区人民法院作出的(2014)惠城法民一初字第1184号民事判决并依法改判;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、鉴定机构在未实际测量的情况下，违背客观实际所出具的《关于对白鹭湖贝悦湾1-1705房装饰工程情况说明的函》，不能作为认定本案事实的证据。1、上诉人提交的经被上诉人签字确认的《入库单》、《工地增加工程项目单》便是双方对实际工程量确认的直接证据。从《入库单》所载内容来看，该证据已明确了上诉人在涉案工程的地砖、墙砖、地脚线、天花、门槛、窗台等项目中的工程量。有关工程可通过实际用料或通过测量实际面积等方式来计算出具体工程量。但作为本案的鉴定机构，在能够测量、鉴定相关工程具体的实际工程量的情况下却罔顾客观事实，草率地认为无法查实工程量的增减，无造价鉴定的必要，有悖事实和程序。况且有无造价鉴定的必要亦非鉴定机构所应当给出的评判，超出鉴定职责范围。原审法院却以此为由而草率作出判决，完全忽略审查涉案工程的实际工程，显然有失公允。2、在鉴定的过程中，本案的鉴定人员只是简单地巡视现场，根本没有对现场做实际的测量勘察，而是让本案的双方当事人自行测量，并准备以此作为鉴定依据。后，因双方当事人对于涉案工程争议极大，双方无法测量确认实际工程量，从而导致鉴定机构无法完成法院委托鉴定工作。在此情况下，鉴定机构才向法院出具《关于对白鹭湖贝悦湾1-1705房装饰工程情况说明的函》。然而原审法院在明知上述情况下，仍然依据鉴定机构出具的函来作出判决，显然有悖公平正义，请二审法院予以纠正。二、上诉人完成的工程量是经过被上诉人签字确认的，工程总价是在确认的工程量的基础上计算所得，一审法院完全忽略该事实，从而做出错误判决，请二审法院予以纠正。1、上诉人所做出的《结算书》是有客观事实及法律依据的，虽然该《结算书》没有经过被上诉人签字确认，但是该《结算单》系根据被上诉人签名确认的《入库单》及《工地增加工程项目单》制作的，所以该结算书符合客观事实，具有真实、合法性，可以作为本案认定事实的依据。2、涉案工程的总造价远高于被上诉人已付款的135000元，工程款135000元是上诉人在作出优惠后确定的数额，并非实际工程数量。但原审法院认为上诉人以按银行发放的贷款总额135000元作为工程款，与事实不符。三、退一万步讲，即便本案无法鉴定，亦应当由被上诉人承担举证不能的法律后果，但一审法院却让上诉人承担，有失公允。综上所述，原审法院在涉案工程量没有准确查明的情况下，简单而草率地以预算造价作为涉案的工程量，显然有失公允，严重损害上诉人的合法权益，因此上诉人恳请二审法院依法查清本案事实，作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人曾小飞答辩称:一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。华逸公司向本院提出鉴定申请，并提交了自行制作的工程量增加对比表格。本院查明的事实、判决理由和结果本院除查明一审查明的事实外，还查明：本案一审中华逸公司提交工程量的证据，一是3张2013年12月13日的《入库单》，证明将装修所需材料运抵涉案房屋；二是一张2013年10月19日的《增加工程项目单》，所列项目为：冷热管134米、网线46.5米、电视线46.5米、排污管15米、排水管17米。本院另查明，一审中华逸公司提交一份日期为2014年1月17日的《退款协议书》，内容为曾小飞在新居缘公司刷卡交付工程款13.5万元，因项目改变需退还3.6万元，该协议书上有曾小飞的农行卡号，还有“退款单位：华逸装饰”。曾小飞称，并未收到上述款项；华逸公司也未提交该公司已经向曾小飞账户支付上述款项的证明。本院再查明：华逸公司一审中称地面找平属于增加工程，二审中称墙面批荡、防水等也是增加的工程。曾小飞则认为，华逸公司作为专业的装修企业，出具的预算应当准确，存在差异的也最多不超过5千元。华逸公司主张应当按照其提交的《结算单》作为涉案装修工程造价，主要依据是与预算相比增加了工程量。本院认为，本案属于装饰装修合同纠纷。对于涉案的装修合同效力在一审判决作出认定后，双方当事人并无异议。本案二审中争议的问题是：涉案装修工程的造价问题。关于涉案装修工程的鉴定问题，曾小飞作为原告，其只需要提交《预算单》作为证据。华逸公司作为装修工程的施工人其主张工程造价超过了《预算单》的，依法负有举证义务。华逸公司要么提交经双方协商一致的结算书，要么提供造价鉴定报告。一审中要求曾小飞承担鉴定的举证义务的，违背了民事诉讼举证基本原则。上诉人华逸公司认为应当由曾小飞承担举证不能后果的，没有法律依据。根据装修施工的一般程序，在华逸公司为曾小飞出具《预算单》以后进场施工，华逸公司应当是根据预算单所确定的工程量准备施工所需材料，在实际施工过程中再根据具体情况对所需材料进行增减。从本案的证据来看，华逸公司用于涉案房屋装修只有《入库单》记载的材料。该《入库单》2013年12月13日出具的，所对应的工程量应当是与《预算单》相符合的。华逸公司并没有提交此后另行增加了更多材料的证据，《增加工程项目单》也是在此前的2013年10月19日出现的。假定华逸公司在涉案工程开始前并未预计到将要增加的工程量并将所需材料入库，则华逸公司应当随着装修工作的进度及时补充所需材料。而本案诉讼中，华逸公司并未提交其在2013年12月13日入库材料后再增加入库材料的证明。没有任何合理的理由可以解释，华逸公司为何在涉案的房屋施工尚未开始就已经为将来要增加的工程准备了所需材料，且已经足额入库到涉案的房屋。又假定涉案的装修工程仅仅是人工成本的增加而不包括材料的，则在涉案房屋是现房的情况下，华逸公司并未提出有何原因导致实际施工的人工成本必须比预算增加数万元的证据。在本案诉讼中，对于应当在预算中计算而未予计算但是也是涉案房屋装修工程必须增加的工程，华逸公司也未提交是由于何种可以原谅的理由而导致该遗漏的发生。同时，确需增加的工程，也没有将相应报价告知曾小飞并由其确认表示同意的证据。在《预算单》中，除了列出应当施工的项目以及相应的价款外，还将优惠措施明确作为结算的依据，得出工程预算造价为85839元的结论。在造价可能大幅度超过预算的情况下，华逸公司应当向曾小飞进行充分而且明确的说明，以确保曾小飞作为消费者的选择权、知情权。华逸公司在上诉状中主张，涉案房屋的装修工程造价远高于13.5万元，与预算造价相比多出至少5万元以上。仅凭华逸公司自行制作的工程量增加对比表格，尚不足以证明其在预算之外存在增加总额至少5万元的事实。也基于同样的原因，本院对华逸公司请求进行涉案工程造价鉴定的申请不予支持。2014年1月16日的《退款协议书》，也不是双方在工程量结算基础上形成的结算协议，解决的只是多余的按揭贷款问题，不能作为涉案房屋装修工程的结算依据。综上所述，上诉人华逸公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1150元，由上诉人惠州市华逸装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  赖锦荣审判员  郑 杰二〇一五年九月六日书记员  彭科梅附：相关裁判依据：1、《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；