江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审三民申字第00293号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：淮安宸德房地产开发有限公司。住所地：江苏省洪泽县城东风路94号。法定代表人：魏殿德，该公司经理。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：江苏隆开建设工程有限公司。住所地：江苏省洪泽县高良涧镇大庆南路34-2号。法定代表人：王正社，该公司经理。委托代理人：宋贵付，该公司员工。委托代理人：张亚，江苏张亚律师事务所律师。再审申请人淮安宸德房地产开发有限公司（以下简称宸德公司）因与被申请人江苏隆开建设工程有限公司（以下简称隆开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第1225号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宸德公司申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。1.本案所涉土建方面的鉴定报告忽略了以下因素，造成结果与真实造价差距极大：（1）该鉴定报告完全没有考虑到本案所涉工程已经调整规划、工程变更等情况，却仍使用调整前的建筑面积进行鉴定，这些变更理所当然地对本案所涉工程的造价产生影响，但鉴定机构未对上述证据予以采信，也未到现场勘查工程变更情况。（2）鉴定单位采用了未经过宸德公司认可的竣工图进行鉴定，且该竣工图是隆开公司单方制作。（3）双方在2012年8月25日认可的隆开公司没有施工、未做工程的造价部分，理应扣除，但鉴定单位对这部分造价既未鉴定，更未扣除。（二）二审法院对宸德公司已支付给隆开公司的工程款的数额认定有误。1.2011年8月30日收据中的20万元与2011年8月31日支票支付的10万元不重复，2011年8月30日系向宋贵付交付了20万元的现金，次日又给其10万元支票。2.2011年9月28日的6万元借条与2011年9月29日、9月30日支票支付的两笔3万元不重复，宸德公司共支付了12万元。3.2012年3月22日宋贵付出具的10万元借条，宸德公司支付了10万元现金，当天又向其账户存入9万元，共支付款项19万元。4.魏涛抵充水泥款的问题。隆开公司承认欠向魏涛水泥款54300元，但该债权凭证在宸德公司处，故应认定宸德公司已向隆开公司支付了54300元工程款。（三）双方签订《惠明三期商住楼工程补充协议书》(以下简称补充协议书)约定，宸德公司以所建的13套房屋抵充工程款，产权由隆开公司所有，每平方米26000元，宸德公司认为该以房抵款的约定无效，住房溢价收益理应归宸德公司所有。（四）即使宸德公司仍欠隆开公司部分工程款，目前仍不符合给付条件。根据补充协议书第十九条约定，工程付款的前提条件是在资料齐全后，给有关部门存档，乙方提供正规发票，审计结束付至结算总价的95%，这三个条件都是隆开公司的义务，到目前为止，隆开公司的资料没有报有关部门存档，没有向宸德公司出具发票，也没有完成审计工作，故付款的条件未成就。（五）一、二审法院判决宸德公司承担工程款利息没有依据。协议约定的付款条件未成就，判决支付95%的工程款及利息错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求提起再审。本院审理查明：2011年2月15日，隆开公司经宸德公司招标中标。2011年2月16日，双方签订《建设工程施工合同》，约定宸德公司将惠民三期商住楼土建及水电安装工程交由隆开公司施工，开工日期2011年2月15日，合同工期200天，质量标准为合格工程，合同价款6332160.86元，宸德公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及应当支付的款项。2011年2月18日，双方订立补充协议书，其中第十二条约定：隆开公司承包的工程竣工后工程就按合同价款的计算及结算约定，承包范围内的合同总价计算方式采用计价表模式，土建工程以2004年颁发的《江苏省建筑与装饰工程计价表》及江苏省淮安市相关补充文件的有关工程计价规定，按实进行工程量的计算，取费按2008年清单计价甲（民用三）类取费计算为准；第十九条约定：工程付款方式为工程整体三层封顶付100000元，主体结构封顶付100000元，资料齐全后给有关单位存档后审计结束付至结算价款的95%，余5%保修金在工程竣工后两年内付清，审计必须做到工程竣工后三个月内结束。2011年5月7日，双方形成《会议纪要》，宸德公司承担隆开公司因安全通道小区居民阻扰施工的损失10000元。2011年5月20日，双方及工程设计单位形成《工程设计变更会议纪要》,对工程设计进行变更。2011年9月26日，双方签订《洪泽县惠民三期商住楼后接建部分协议书》，约定承包形式为包工包料，开工日期为2011年9月26日，竣工期为2011年11月16日，工程造价320000元。2011年12月7日，双方对惠民三期商住楼土建工程的工程量进行了确认。2012年2月8日，宸德公司组织监理单位、设计单位、施工单位对隆开公司施工的工程进行验收。2012年8月25日，双方对《关于惠民工期商住楼结算存在单价问题和质量问题》进行了确认，同日，在《预算请按下独立费用计算和取算》材料上签字时，双方均表示按合同结算、办理。宸德公司要求扣除隆开公司未完工程及质量补偿150000元，经协调，双方同意扣除75000元。2013年1月12日，双方签订《洪泽县惠民三期商住楼水电消防决算总造价》，确认水电消防总造价为616486.79元。隆开公司以其承建工程的总价款为6665160.86元，宸德公司仅给付部分工程款为由，于2013年11月15日向洪泽县人民法院提起诉讼，请求判令宸德公司支付工程款2549055元及利息。一审中，宸德公司提出反诉，但在规定期限内未缴纳反诉费。另查明，双方对宸德公司已支付隆开公司工程款2753400元无异议。双方有争议的：1.隆开公司欠魏涛水泥款54300元（欠条时间为2011年11月4日），现欠条在宸德公司处。宸德公司认为其向魏涛支付了水泥款543000元，该款应作为其已付隆开公司的工程款。隆开公司提供魏涛出具的三张收条主张其已偿还魏涛37000元，只认可其欠魏涛的17300元作为宸德公司的已付工程款。2.2011年6月8日，宸德公司工作人员袁国勇从韦南宝购房款中收取20000元。3.2011年8月30日隆开公司出具的收款收据中载明金额为200000元，隆开公司称出具该条据时宸德公司并未付款，2011年8月31日宸德公司以现金支票方式付款100000元。该条据中有涂改，且反面写明实际付款100000元。4.2011年9月28日隆开公司出具的60000元借条、2011年9月29日、9月30日分别以支票付款30000元。隆开公司认为9月28日的60000元由9月29日和9月30日的两笔30000元组成，宸德公司认为上述款项不重复。5.2011年11月15日的33000元，隆开公司对支票上的签名不认可。6.2012年1月22日水电工赵加财借款10000元，隆开公司认可，但要求宸德公司提供借条原件以便日后与赵加财结算。7.2012年3月22日借条100000元，同日宸德公司向隆开公司的委托代理人宋贵付账户中存入90000元。隆开公司只认可收到宸德公司100000元，宸德公司认为共支付隆开公司190000元。8.宸德公司以13套房屋折抵隆开公司工程款，面积为1448.4㎡，约定单价2600元/㎡，计3765840元，隆开公司实际售款4412731元，超出646891元；已入宸德公司账户首付款707694元、按揭贷款2025000元、银行保证金225000元。9.2012年3月22日隆开公司收到秦权洪房款50000元，2012年11月3日，宸德公司法定代表人魏殿德从淮安大维房地产营销有限公司将宋贵付出具的收条借走，主张应计入已付房款。还查明，2013年5月8日，隆开公司曾就本案提起诉讼，2013年8月17日，隆开公司申请对工程造价进行司法鉴定，双方确定鉴定机构为江苏江淮工程建设管理有限公司。2013年9月9日，双方签订《协商一致补交举证资料函》给鉴定机构，对鉴定进行补充举证。2013年9月17日，鉴定机构发出《邀请当事人参加造价核对工作通知函》，要求双方当事人对工程造价进行核对。2013年9月28日，鉴定机构会同一审法院及隆开公司、宸德公司对洪泽惠民三期商住楼项目进行现场勘验，并形成《勘验记录》。2013年10月8日，江苏江淮工程建设管理有限公司作出江淮鉴[2013]0101号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：工程造价为4622969.13元，隆开公司为此支付鉴定费42200元。宸德公司对鉴定报告提出异议，鉴定机构于2014年1月10日作出《关于洪泽县惠民三期商住楼工程造价鉴定异议的回复》逐一作出解答。2014年3月1日宸德公司向一审法院申请对工程造价重新鉴定。经复核，鉴定机构于2014年5月1日作出《关于惠民三期商住楼工程造价鉴定书复核报告》，对原鉴定报告中6项内容进行调整，其他各项按照原鉴定报告不予调整，经过调整后的工程造价为4523187.69元。后宸德公司再次要求重新鉴定，一审法院未予支持。一审法院审理后判决：一、宸德公司于判决生效后十日内支付隆开公司工程款1513053.48元及利息（其中1256069.76元的逾期利息从2012年5月9日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日；应预留保修金256983.72元的逾期利息从2014年2月9日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日）；二、驳回隆开公司的其它诉讼请求。宸德公司不服，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。二审中，宸德公司提供以下证据：1.2012年2月6日两份建设工程规划许可证复印件、2014年7月19日《现代快报》、变更前后的施工图纸，证明因规划调整，涉案工程建筑面积由原来的5371.4㎡调整为3901.02㎡，2.2011年5月16日洪泽县诚信房地产测绘有限公司出具的测绘报告，证明包括接建部分在内的工程面积为4496.56㎡。3.2011年11月5日的中国建设银行现金支票及其存根，证明隆开公司的陈继洪从宸德公司处领取33000元，该款应从宸德公司应付工程款中扣减。4.2012年4月5日洪泽县农村信用合作联社出具的交易明细，证明2012年3月22日宸德公司从账号3208290101010800001856中取款15万元并将其中10万元现金交给隆开公司。5.江苏淮安农村商业银行股份有限公司出具的明细表（卡号62×××42）、2012年3月22日江苏省农村信用社（卡号62×××11）的取款凭条复印件，证明2012年3月22日宸德公司从卡号62×××11提取10万元现金存到宋贵付账上9万元，该款与当天借条中的10万元不重复。6.证人证言。证人李某证明，其系涉案工程1至3层的监理工程师，涉案工程施工图纸没有变更，隆开公司有少量工程没有做，价款约1万元。7.2011年6月3日工人工资发放表，证明宸德公司按合同约定的三层封顶时付款10万元，宸德公司没有逾期付款，一审不应判决宸德公司承担逾期付款利息。8.2011年8月30日工人工资发放表，证明宸德公司于2011年8月30日支付隆开公司20万元现金发放工人工资。9.12张票据，证明宸德公司代隆开公司支付的费用应从欠付工程款中扣减。二审中，隆开公司提供2011年9月23日、10月12日、11月15日案外人魏涛向其出具的三张收条，金额分别为10000元、10000元、17000元。同时，隆开公司向宸德公司交付了涉案工程施工资料。二审法院依职权调查陈继洪和崔正武。陈继洪称2011年11月15日支票存根和附加信息栏中的签名均不是其所签，其从未从宸德公司处领取过款项。崔正武认可2011年8月30日收据中的签名系其本人所签，但对为何改动、改动前后内容及收据背面内容均称记不清。二审法院审理后判决如下：一、撤销洪泽县人民法院（2014）泽民初字第1570号民事判决第一项；二、维持洪泽县人民法院（2014）泽民初字第1570号民事判决第二项；三、宸德公司于本判决生效后十日内支付隆开公司工程款1483053.48元及利息（其中1226069.76元的逾期利息从2012年5月9日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日；保修金256983.72元的逾期利息从2014年2月9日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日）。宸德公司仍不服，遂向本院申请再审。本院认为：(一)关于工程造价问题。宸德公司认为鉴定报告中忽略了规划建筑面积和施工图纸变更引起工程量的变化，其该项主张不能成立，理由如下：1.经二审法院咨询鉴定机构，宸德公司二审中提供的图纸是最初的设计图，而鉴定机构是根据一审法院递交的竣工图及双方当事人确认的工程量，依照合同约定的计价方法和取费标准进行工程造价鉴定。2.一审中，鉴定机构与双方当事人均到现场进行勘察，鉴定机构出具鉴定报告初稿后，因宸德公司提出异议并提供新证据，鉴定机构进行了两次复核。3.2013年9月9日双方签字认可的《协商一致补交举证资料函》第3条、第5条均提及相关工程量按照图纸进行计算，说明在鉴定过程中，宸德公司对鉴定机构使用的图纸已经认可以该图纸载明的内容确认相关工程量。据此，二审法院对宸德公司的该项主张未予采信，并无不当。关于双方确认工程中未做部分的造价是否应予扣除的问题。2012年8月25日双方已经确认本工程中没有做施工墙面、刷界面剂面，宸德公司认为应当在预算造价中扣除相关费用。但鉴定机构在给一审法院《关于对洪泽县惠民三期商住楼工程造价鉴定异议的回复》称确认鉴定工程量依据为“惠民三期商住楼土建工程工程量”、2013年双方提供的“协商一致补交举证资料函”、2013年9月28日勘验记录以及竣工图纸，且在2013年9月28日和2013年10月7日两次造价核对中双方当事人均未对此提出异议，故对该部分未予扣除。本案中造价鉴定系工程决算，而非预算，“惠民三期商住楼土建工程工程量”系双方当事人一致确认，且一审中，就未完工程及质量补偿问题，双方当事人当庭调解，由隆开公司赔偿宸德公司75000元，一审法院对此予以确认。现宸德公司以此为由申请再审，本院不予支持。(二)关于已付工程款问题。1.关于2011年8月30日收据问题。宸德公司称该收据中的20万元与2011年8月31日支票支付的10万元不重复，2011年8月30日系向宋贵付交付了20万元的现金，其该项主张不成立，理由如下：2011年8月30日的收据注明收款方式是转账，与宸德公司称其以现金交付与收据载明内容不符。(2)2011年8月30日收据中崔正武（宸德公司法定代表人的妹婿）书写的内容有改动，但崔正武未能向二审法院说明改动前后的内容及改动原因，且该收据背面有宋贵付书写的“实际支付10万元”字样；而宸德公司对宋贵付书写的内容与收据载明的内容为何相互矛盾不能作出合理解释；(3)宸德公司的法定代表人称收据中的20万元系从其女儿魏媛媛银行卡内取出，但魏媛媛银行卡支取款项并不能证明宸德公司于当日向宋贵付交付了20万元现金，且收据注明采用转账方式支付，故而也无须提现后再转交宋贵付。2.关于2011年9月28日的6万元借条与2011年9月29日、9月30日支票支付的两笔3万元是否重复的问题。借条时间与支票时间仅相隔一、二天且金额相符，宸德公司又未提供其他证据佐证其另行支付6万元的事实，而在建设工程施工过程中经常出现承包人先打借据，发包人后付款的情形，故二审法院认定隆开公司于2011年9月28日出具6万元借条后，宸德公司分别于2011年9月29日、9月30日两次以支票形式支付隆开公司3万元，并无不当。3.关于2012年3月22日隆开公司出具的10万元借条与同日宸德公司汇入隆开公司账户的9万元是否重复的问题。宸德公司认为不重复，其先向隆开公司支付了10万元现金，又于当日存入隆开公司账户9万元，一共向隆开公司支付款项19万元，其该项主张不成立，理由如下：(1)宸德公司提供的证据只能证明其于2012年3月22日从银行两次取款共20万元，但其并无将其中的10万元现金交于隆开公司的证据，且在宸德公司已付工程款中有多笔小额资金仍使用转账或支票方式支付，而10万元数额较大，其却不采取银行转账这一便捷、安全方式，而采取提取现金交付的方式，不合常理；(2)宸德公司完全可以在2012年3月22日当天一次性向隆开公司付款，其辩解的上午给10万元现金后下午又给9万元亦无证据证实；(3)宸德公司的法定代表人魏殿德的陈述前后矛盾。庭审时陈述，2012年3月22日其从公司账户提取了15万元，给付隆开公司10万元现金，而在之后的谈话笔录中又陈述提取的是10万元现金，且宸德公司提供的2014年7月30日的卡内账户明细表反映该卡客户名称为魏殿德而非宸德公司。4.关于隆开公司欠付魏涛水泥款问题。宸德公司主张其已代隆开公司向魏涛支付54300元货款，该款应在工程款中扣除。隆开公司则认为其已付魏涛37000元，只欠17300元。因债权转让应由债权人通知债务人，实际债权人未到庭，故一审法院将隆开公司自认的17300元认定为宸德公司的已付工程款，并告知宸德公司对其余部分可另案主张，二审判决予以维持，适用法律并无不当。(三)关于以房抵款问题。宸德公司认为双方于2011年2月18日签订的补充协议书第十七条以房抵款的约定无效，售房溢价部分应归宸德公司所有。但该补充协议书确定了13套房屋的具体房号，明确以每平方米2600元的价格按审计价格多退少补后抵冲宸德公司应付工程款，产权由隆开公司享有。双方当事人的真实意思为隆开公司以每平方米2600元的价格取得13套房屋的所有权，双方之间形成的买卖合同关系合法有效，故13套房屋销售所得款项应由所有权人即隆开公司享有。二审法院对宸德公司的该项主张未予采信，并无不当。(四)关于支付工程款条件是否具备及延期利息如何计算的问题。宸德公司认为隆开公司没有按合同约定完成工程内容，且没有将工程资料交付宸德公司，故不符合补充协议书约定的给付工程余款的条件。但本案的涉案工程竣工验收至起诉时已一年余，双方当事人经一审法院协调就隆开公司未施工部分工程款亦达成协议，二审中，隆开公司已向宸德公司交付了相关工程资料，宸德公司现以隆开公司未完成施工内容、未交付工程资料为由不付工程款，二审法院未予支持，并无不当。另外，根据双务合同的本质，双方当事人的抗辩仅限于对价义务。建设工程施工合同中双方当事人的对价义务是承包人完成建设工程，发包人支付相应工程款，而支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，后者并非合同的主要义务，二者之间不具有对等关系，故宸德公司以隆开公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由亦不能成立。关于延期利息问题。宸德公司主张涉案工程于2012年6月28日竣工验收并提供了工程竣工报告，但该报告中的竣工验收日期写明为2012年2月8日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位是在竣工验收质量承诺栏盖章并签署日期2012年6月28日和2012年6月19日。一审法院根据2012年2月8日工程竣工（初）验收证明书及双方签订的补充协议书第十九条的约定，从验收合格后3个月即2012年5月9日起计算逾期未付工程款利息，二审判决予以维持，并无不当。综上，宸德公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回淮安宸德房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  杭 涛代理审判员  陈良俊代理审判员  张丽华二〇一五年九月十六日书 记 员  孟 真