兰州铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（２０１５）兰铁中刑终字第13号原公诉机关兰州铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）伍顺成，男，1963年1月7日出生于四川省广安市，汉族，大学文化，原任中铁二十一局集团有限公司副总工程师、教授级高级工程师，自2010年10月起任该集团公司副总工程师兼邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长、党工委书记、教授级高级工程师，户籍地陕西省咸阳市，现住陕西省咸阳市。因涉嫌犯贪污罪于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于兰州铁路公安处看守所。辩护人刘祥，北京国舜律师事务所律师。兰州铁路运输法院审理兰州铁路运输检察院指控原审被告人伍顺成犯贪污罪一案，于2015年6月18日作出（2015）兰铁刑初字第7号刑事判决。原审被告人伍顺成不服，提出上诉。本院受理后，于2015年7月7日立案，依法组成合议庭，2015年9月16日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指派代理检察员刘昱旻、宋雨谣出庭履行职务，上诉人伍顺成及其辩护人刘祥到庭参加诉讼。2015年7月13日，本院通知甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院查阅案卷，阅卷期限为一个月。现已审理终结。原审判决认定如下犯罪事实：一、被告人伍顺成在担任中铁二十一局集团有限公司（以下简称集团公司）副总工程师及兼任邯长铁路扩能改造工程指挥部（以下简称指挥部）指挥长、党工委书记、教授级高级工程师期间，以处理“11.24”人身伤亡事故需疏通关系为由，于2010年12月前后三次要求集团公司第五工程有限公司邯长铁路项目部（以下简称项目部）经理董某某送现金到指挥部，共计65万元。董某某安排项目部财务部部长胡某具体办理此事。胡某遂从出纳刘某某处分次支取65万元，送与指挥部财务部部长王某甲。伍顺成在没有办理任何手续的情况下，指使王某甲将65万元中的15万元存入伍顺成银行卡中。同月28日伍顺成将该15万元包括卡内原有存款共计50万元转入其另外一张个人银行卡里，又即刻转入中铁二十一局集团德盛和置业有限公司的银行账户内，用于购买个人住宅。该款从未用于任何公费支出，且伍顺成至今未归还或退缴。二、2011年至2014年期间，被告人伍顺成在担任集团公司副总工程师及指挥部指挥长期间，利用负责指挥部全面工作的职务便利，多次将其个人及亲友的餐费、医药费、交通费、手机话费、景点门票费等私人消费在指挥部的“小金库”中报销，共计人民币62557.41元。该款伍顺成至今未退缴。认定被告人伍顺成犯罪事实及量刑的证据，有如下公诉机关提交法庭，并经法庭质证、认证的证据予以证实：1、集团公司营业执照及内资企业基本信息材料；2、集团公司出具的材料；3、伍顺成简历；4、2010年8月22日集团公司党委常委会议记录；5、集团公司指挥长职责；6、《关于成立中铁二十一局集团邯长铁路扩能改造工程指挥部的通知》；7、伍顺成建设银行个人活期明细查询单、存款凭条、个人活期明细信息；8、中国建设银行联网业务入账通知书；9、中铁二十一局集团德盛和置业有限公司收款收据；10、兰铁检技鉴[2014]01号检验鉴定文书；11、项目部银行提取现金审批表、中国建设银行现金支票存根、银行付款凭证；12、项目部已完合格工程数量签认单、大临工程验工计价金额表、临建工程款支付审批联签表、转账凭证；13、邯长铁路扩能改造工程指挥部文件；14、伍顺成移动电话费报销情况说明及报销明细表；15、关于集团公司医疗、工伤保险费用报销情况的说明；16、关于集团公司个人看病报销机票费用不符合财物规定的情况说明；17、调取证据通知书及调取证据清单；18、经费报销审批单及报销发票；19、证人董某某、胡某、王某甲、王某乙、刘某某、渠某某、马某、王某丙、姜某某、杨某某、解某某、戴某某、李某某、黄某某证言；20、被告人伍顺成的供述和辩解；21、伍顺成居民身份证。原审法院认为，被告人伍顺成是受国有控股公司委派兼任中铁二十一局邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长、党工委书记之职从事公务活动的，应当以国家工作人员论。伍顺成利用职务上的便利，侵吞公款212557.41元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪。为维护国家的廉政建设制度，保护公共财产的所有权，打击经济犯罪活动，综合考量被告人伍顺成犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，结合其主观恶性和人身危险性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条的规定，以被告人伍顺成犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月；继续追缴被告人伍顺成的违法所得212557.41元。宣判后，被告人伍顺成不服，提出上诉，上诉理由如下：1、其身份不是国家工作人员；2、挪用的15万元并无侵占目的，均用于单位公务支出，仅构成挪用资金罪；3、部分报销款项属正常报销范畴，应在犯罪数额中扣除，其余报销款项构成职务侵占罪；4、在本案立案前如实供述犯罪事实，构成自首。伍顺成还申请调取宁某某等6名证人的证言，以证明其将15万元用于单位公务支出。同时申请调取王某丁等19名证人的证言，以证明：1、其因公负伤，经单位批准后才前往外地就医，由此产生的医疗费应由单位报销；2、报销款项中用于赴外地就医的个人飞机票款，领导同意报销该笔款项；3、手机话费超出标准报销均系因公支出。伍顺成的辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，另提出“伍顺成支取中铁二十一局集团有限公司第五工程有限公司15万元不构成犯罪，应属于民事借贷法律关系”的辩护意见。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人伍顺成及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。经二审审理查明，原审判决认定被告人伍顺成在担任中铁二十一局集团有限公司副总工程师及兼任邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长、党工委书记、教授级高级工程师期间，于2010年12月指使王某甲将15万元公款存入其个人银行卡中，随后将该15万元转入中铁二十一局集团德盛和置业有限公司的银行账户内，用于购买个人住宅；2011年至2014年期间，被告人伍顺成利用担任邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长的职务便利，多次将其个人及亲友的私人消费在“小金库”中报销，合计62557.41元的事实清楚。证实上述事实的证据经一、二审法庭公开举证、质证，本院认为证据来源合法、内容客观、真实，查证属实，予以采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。针对上诉人伍顺成及其辩护人所提“伍顺成的身份不是国家工作人员”的上诉理由和辩护意见及对证明该事实的证据所提异议，本院综合分析评判如下：中铁二十一局集团有限公司营业执照及内资企业基本信息材料证明中铁二十一局集团有限公司的性质应为国有控股公司，属于国家出资企业；2010年8月22日中铁二十一局集团有限公司党委常委会会议记录证明，经中铁二十一局集团有限公司党委常委会研究决定拟任命伍顺成为邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长，中铁二十一局集团有限公司党委作为国家出资企业中具有人事任免权限的党组织，应当认定为在中铁二十一局集团有限公司中负有管理、监督国有资产职责的组织；同年10月14日中铁二十一局集团有限公司《关于成立中铁二十一局集团邯长铁路扩能改造工程指挥部的通知》证明，中铁二十一局集团有限公司以通知的形式任命伍顺成为邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长，会议记录和任命通知之间相互印证；中铁二十一局集团有限公司指挥长工作职责证明伍顺成作为指挥长负有全面负责本工程的管理工作，对邯长铁路扩能改造工程指挥部负有领导、监督、检查等职责，其在邯长铁路扩能改造工程指挥部中从事的是公务行为，属于在邯长铁路扩能改造工程指挥部中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款的规定，伍顺成经中铁二十一局集团有限公司负有管理、监督国有资产职责的组织党委常委会研究决定担任邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长，且代表该组织在邯长铁路扩能改造工程指挥部中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员。且证明上述事实的证据取得程序、证据形式合法，系侦查人员按照法定程序调取，内容客观、真实。故对上诉人伍顺成及其辩护人相关上诉理由、辩护意见及对证明该事实的证据所提异议均不予采纳。针对上诉人伍顺成所提“其挪用的15万元并无侵占目的，均用于单位公务支出，仅构成挪用资金罪”的上诉理由和调取相关6名证人证言的申请；伍顺成的辩护人所提“伍顺成支取中铁二十一局集团有限公司第五工程有限公司15万元不构成犯罪，应属于民事借贷法律关系”的辩护意见；伍顺成及其辩护人对证明该起事实的证据所提异议，本院综合分析评判如下：伍顺成在担任中铁二十一局集团有限公司副总工程师及兼任邯长铁路扩能改造工程指挥部指挥长期间，以处理“11.24”人身伤亡事故需疏通关系为由，要求中铁二十一局集团有限公司第五工程有限公司邯长铁路项目部送65万元现金到邯长铁路扩能改造工程指挥部。项目部经理董某某安排项目部财务部部长胡某具体办理此事，胡某遂从项目部出纳刘某某处分次支取65万元，送与邯长铁路扩能改造工程指挥部财务部部长王某甲。伍顺成指使王某甲将65万元中的15万元存入伍顺成个人银行卡中，后将该15万元包括卡内原有存款共计50万元转入其另外一张个人银行卡里，又即刻转入中铁二十一局集团德盛和置业有限公司的银行账户内，用于购买个人住宅。上述15万元的来源、用途等不仅有伍顺成建设银行个人活期明细查询单、存款凭条、个人活期明细信息、中国建设银行联网业务入账通知书、中铁二十一局集团德盛和置业有限公司收款收据等客观性证据予以证实；更有流转环节中的每一名参与者董某某、胡某、刘某某、王某甲的证言予以证明，伍顺成在侦查阶段的供述对上述犯罪行为亦予以供认；伍顺成所称将15万元送给他人用于公务支出的辩解，与上述证据证明的事实相悖，且其所称接受钱款的人员，均作出证言证明并未收到伍顺成所送款项；故伍顺成利用职务之便侵吞公款的犯罪行为已经实施完毕，构成犯罪既遂。同时，伍顺成在侵吞该笔15万元公款时，并无归还的意图，从2010年贪污公款直至案发，在有能力归还的情况下，亦没有归还的表示和行为，且在其侵吞公款后，中铁二十一局集团有限公司第五工程有限公司项目部已经通过虚假计算工程量的方式，对送交邯长铁路扩能改造工程指挥部用于疏通关系的65万元在单位账目上进行了处理，已无法在单位财务账目上反映出来。伍顺成明知是公款，仍将公款侵吞用于购买个人住宅，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。故对上诉人伍顺成调取6名证人证言的申请，伍顺成及其辩护人相关上诉理由、辩护意见及对证明该起事实的证据所提异议均不予采纳。针对上诉人伍顺成及其辩护人所提“部分报销款项属正常报销范畴，应在犯罪数额中扣除，其余报销款项构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见及对证明该起事实的证据所提异议；伍顺成调取相关19名证人证言的申请，本院综合分析评判如下：邯长铁路扩能改造工程指挥部“小金库”经费报销审批单及相关票据证明，伍顺成在邯长铁路扩能改造工程指挥部“小金库”中报销个人医疗费、飞机票款、手机话费的费用，上述每一笔报销款项均有伍顺成签名同意的经费报销审批单予以证明；在侦查阶段，伍顺成承认系上述报销票据的领款人，并对上述报销单据和经费审批单进行了逐一核对，并签字确认，证人王某甲亦对上述票据进行了核对确认；中铁二十一局集团有限公司、邯长铁路扩能改造工程指挥部相关文件规定和情况说明证明伍顺成的个人医疗费用、飞机票款和手机话费不属于中铁二十一局集团有限公司和邯长铁路扩能改造工程指挥部报销范畴，其报销行为不符合中铁二十一局集团有限公司、邯长铁路扩能改造工程指挥部的规定；证人黄某某的证言证明，作为伍顺成到邯长铁路扩能改造工程指挥部工作之前的领导，伍顺成向其汇报过要去外地就医的事情，但他并没有准许伍顺成报销相关飞机票款等费用。综上，伍顺成违反中铁二十一局集团有限公司、邯长铁路扩能改造工程指挥部的规定，通过在“小金库”中报销私人消费的方式侵吞公款，结合其身份为国家工作人员，其行为构成贪污罪。对伍顺成申请调取证人证言，提出医疗费、赴外地就医的个人飞机票款、超标手机话费均应由单位财务正常报销的辩解意见，王某甲的证言证明上述费用均由伍顺成指使其在“小金库”中报销，伍顺成在侦查阶段的供述亦予以印证；且该辩解意见与卷内邯长铁路扩能改造工程指挥部“小金库”经费报销审批单及相关票据、中铁二十一局集团有限公司文件规定、中铁二十一局集团有限公司出具的说明及证人黄某某证言相悖；对于其提出的就医系因公负伤、手机话费超出标准系因公支出等辩解意见，不影响对其侵吞公款犯罪事实的定罪量刑。故对上诉人伍顺成所提调取19名证人证言的申请，伍顺成及其辩护人相关上诉理由、辩护意见及对证明该起事实的证据所提异议均不予采纳。针对伍顺成及其辩护人提出的“伍顺成在本案立案前如实供述犯罪事实，构成自首”的上诉理由和辩护意见，本院分析评判如下：成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院交办令、指定管辖决定书、立案决定书等证据证明，兰州铁路运输检察院在立案之前已经掌握了伍顺成职务犯罪相关线索，伍顺成是在兰州铁路运输检察院掌握了其犯罪事实后，办案人员将其带至该院接受调查时，交代自己主要犯罪事实的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，伍顺成属于在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的情形，不能认定为自首。对上诉人伍顺成及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不予采纳。综上，本院认为，上诉人伍顺成身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款212557.41元，其行为已构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马登柱代理审判员  敬 阳代理审判员  涂海峰二〇一五年九月十六日书 记 员  郝 磊