山西省高级人民法院   民事裁定书   （2015）晋民终字第259号   上诉人（原审原告）：太原市中小企业融资担保有限公司，住所地太原高新区长治路**高科耐火****。   法定代表人：曹政，该公司董事长。   委托代理人：韩晶，山西锋卫律师事务所律师。   委托代理人：岳小勤，山西锋卫律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：介休市巨源炭素有限公司，住所地，住所地山西省介休市朝阳路**状）   法定代表人：渠果明，该公司董事长。   被上诉人（原审被告）：山西金昌煤炭气化有限公司，住所地山西，住所地山西省介休市南张家庄村>   法定代表人：李春昌，该公司董事长。   委托代理人：王宏宾，山西旭日明律师事务所律师。   委托代理人：文俊英，山西旭日明律师事务所律师。   上诉人太原市中小企业融资担保有限公司（以下简称太原中小企业担保公司）因与被上诉人介休市巨源炭素有限公司（以下简称巨源公司）、山西金昌煤炭气化有限公司（以下简称金昌公司）担保合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2012）并民初字第428号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院经审理查明：2011年7月1日，华夏银行太原分行（乙方）与巨源公司（甲方）签订了一份《最高额融资合同》，合同约定：“第一条最高融资额度及类别：1．甲方在本合同约定的有效期内可向乙方申请使用的最高融资额度为：币种人民币金额（大写）叁仟万元整……第二条最高额融资期限：2．本合同第一条约定的融资额度的有效使用期限为壹年，自2011年6月28日至2012年6月28日……”。   2011年7月1日，巨源公司（甲方、借款人）与太原中小企业信用担保有限公司（乙方、保证人）签订《委托保证合同》，合同约定：“甲方因资金需要，特委托乙方为其向华夏银行太原分行（以下简称贷款人）申请承兑提供保证担保，双方经协商一致，订立本合同。第一条借款事项：甲方向贷款人申请承兑人民币叁仟万元（承兑的敞口部分：壹仟伍佰万元）并签订《借款合同》，第二条委托保证事项：乙方应甲方申请同意为其向贷款人提供保证责任并签订《保证合同》。第三条甲方的权利和义务，第四条乙方的权利和义务。”   2011年7月1日，太原中小企业担保公司（甲方、保证人）与华夏银行太原分行（乙方、债权人）签订了《最高额保证合同》，合同约定：“依据《中华人民共和国担保法》及其他相关法律法规的规定，乙方将在本合同约定的期间内与债务人介休市巨源炭素有限公司（以下简称“主合同债务人”）基于主合同连续发生多笔债权，甲方愿意在最高债权额度内为上述债权（以下简称“主债权”）向乙方提供保证担保……”   2011年7月1日，巨源公司（甲方、借款人）与金昌公司（乙方、保证人）、太原市中小企业担保公司（丙方、被保证人）签订《保证反担保合同》，合同约定：“丙方根据甲方的请求，同意为其向华夏银行太原分行（以下简称贷款人）申请承兑人民币叁仟万元（承兑的敞口部分：壹仟伍佰万元），以保证的方式提供担保，并与贷款人签订了《保证合同》，为保障丙方的权益，乙方应甲方请求愿为丙方提供保证反担保……”。   2012年1月初，巨源公司法定代表人渠果明安排财务人员向华夏银行太原分行提供虚假财会资料及工业品买卖合同，与华夏银行太原分行（乙方）签订《银行承兑协议》，2012年1月6日，汇票承兑签出后，经过介休市志尧碳素公司背书后贴现，其中200万元用于支付介休市志尧碳素公司货款，余款归还巨源公司贷款及支付非法吸收存款的本息，后渠果明逃匿，致使汇票到期后1500万元敞口无法归还。   2012年7月6日，太原中小企业担保公司向金昌公司发出《关于承担反担保责任的函》，内容是：“山西金昌煤炭气化有限公司：贵公司为介休市巨源炭素有限公司在华夏银行的敞口壹仟伍佰万元银行承兑对我公司承担保证责任，该笔承兑将于2012年7月6日到期，现介休市巨源炭素有限公司已无力偿还，依据贵公司与我公司签署的《保证反担保合同》（编号：2011-1-37）第三条第三款之规定，请贵公司在接到本函后三日内将合同约定金额壹仟伍佰万元划至我公司账户。”   2012年7月9日，华夏银行太原分行向太原中小企业担保公司发出《承担贷款保证责任通知书》，同日，太原中小企业担保公司在回执上加盖公章。2012年7月13日，太原中小企业担保公司向华夏银行太原分行偿还贷款本息750万元。   2012年7月18日，太原中小企业信用担保公司再次向金昌公司发出《承担连带保证反担保责任通知书》，内容是：“山西金昌煤炭气化有限公司：贵公司为由我公司担保的介休市巨源炭素有限公司在华夏银行太原南城支行（以下简称华夏银行）的银行承兑敞口壹仟伍佰万元提供了连带保证反担保责任，该笔承兑已于2012年7月6日到期，我公司于20t2年7月9日收到华夏银行《承担贷款担保责任通知书》，并于2012年7月13日先行向华夏银行代偿柒佰伍拾万元整，依据贵公司与我公司签署的《保证反担保合同》，请贵公司在接到本通知后立即无条件履行所承担的反担保责任，清偿借款人所欠本金、利息、罚息”。   2012年8月10日，金昌公司向介休市公安局报案，该局同日受理，并于2012年9月7日作出刑立字[2012]第000584号《立案决定书》，内容是：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定对介休市巨源炭素有限公司骗取华夏银行太原分行票据承兑立案侦查。”   2014年6月30日，山西省介休市人民法院作出（2013）介刑初字第237号刑事判决书，认定巨源公司犯骗取贷款、票据承兑罪，判处罚金人民币100万元，巨源公司的违法所得予以追缴。巨源公司法定代表人渠果明犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币100万元，同时还判处了其他涉案当事人。因其他涉案当事人不服上诉，山西省晋中市中级人民法院于2014年10月15日作出（2014）晋中中法刑终字第165号刑事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原判。”另查明，太原市中小企业信用担保有限公司成立于1999年9月2日，注册资本15000万元，公司类型为其他有限责任公司，经营范围为融资性担保业务以及诉讼保全担保、投标担保等其他业务，2013年11月26日变更名称为太原市中小企业融资担保有限公司。介休市巨源炭素有限公司成立于1996年6月1日，注册资本10180万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为零售炭素附属制品等。山西金昌煤炭气化有限公司成立于1992年12月23日，注册资本3000万元，公司类型为有限责任公司（中外合资），经营范围为生产销售焦炭、煤炭气及相关产品。   原审法院认为：第一，关于巨源公司与华夏银行太原分行签订的《最高额融资合同》、太原中小企业担保公司与华夏银行太原分行、巨源公司、金昌公司分别签订的《最高额保证合同》、《委托保证合同》、《保证反担保合同》，华夏银行太原分行为巨源公司签订《银行承兑协议》的法律效力问题。因上述合同约定内容并不违反法律、法规的效力强制性规定，而巨源公司的犯罪行为并不影响合同效力，故上述合同均属有效合同。太原中小企业担保公司偿还银行借款后依法取得相应债权，享有向巨源公司的追偿权。第二，关于巨源公司是否应当偿还太原中小企业担保公司代偿的750万元及利息的问题。由于已生效的山西省介休市人民法院在（2013）介刑初字第237号刑事判决书中认定巨源公司犯骗取贷款、票据承兑罪，除判处罚金外，另外还追缴其违法所得，现已进入执行阶段，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，该追缴的违法所得应当返还给受害人，故巨源公司应返还的所得已由生效的刑事判决予以处理并正在执行中，根据一事不再理原则，太原中小企业担保公司对巨源公司诉讼请求均不予支持。第三，关于金昌公司是否承担连带反担保责任问题。太原市中小企业担保公司因生效的刑事判决书导致其对巨源公司的追索权在本案中不能得到支持，相应地金昌公司在《保证反担保合同》中约定的连带保证责任也无法确定，故太原中小企业担保公司关于金昌公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十四条的规定，裁定：驳回太原市中小企业融资担保有限公司的起诉；太原市中小企业融资担保有限公司已交纳的案件受理费70789元予以退还。   太原中小企业担保公司不服上述民事裁定，向本院提起上诉称：一、本案以在原审法院审理中，以“被告介休市巨源碳素有限公司因涉嫌诈骗，被公安机关侦查为由中止审理，而该案的审理将作为本案的审理依据，且该案尚未审结”为由裁定中止审理，原审法院在中止事由未成就且中止裁定未被撤销的情况下对本案进行审理，程序违法。二、2012年7月13日，太原中小企业担保公司代替巨源公司向华夏银行股份有限公司太原分行偿还本息750万元，该还款行为系根据其与华夏银行所签《最高额保证合同》而进行履约的民事行为，其承担担保责任后有权向巨源公司追偿。太原中小企业担保公司也非巨源公司骗取贷款、票据承兑犯罪行为的刑事被害人，其向华夏银行所还款项也非巨源公司骗取贷款、票据承兑罪犯罪行为的违法所得，不能依据刑事判决进行追缴和退赔，故原审法院适用《中华人民共和国刑法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑法〉的解释》第一百三十九属适用法律错误。原审法院裁定驳回起诉剥夺了太原中小企业担保公司的合法诉权，故请求：1.撤销太原市中级人民法院（2012）并民初字第428号民事判决，裁定对本案进行审理；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人金昌公司答辩称：一、本案系保证合同纠纷，太原中小企业担保公司向华夏银行偿还的750万元，系巨源公司从华夏银行骗取所得，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国担保法》第五条之规定，巨源公司与华夏银行所订《借款合同》无效，主合同无效则从合同无效，故担保合同无效。二、金昌公司与太原中小企业担保公司所签《反担保合同》系格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形，或者提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，《反担保合同》无效，故请求维持原裁定。   本院认为，本案争议焦点为：债务人巨源公司涉及刑事犯罪，担保人太原中小企业担保公司向债权人华夏银行偿还借款后，法院是否应就其向巨源公司及反担保人金昌公司进行追偿的诉讼请求进行实体审查。首先，刑事法律关系与民事法律关系为两种不同法律关系，借款人被生效刑事判决认定为犯罪行为，并不必然导致出借人与担保人所签的保证合同无效。本案巨源公司与华夏银行太原分行签订《最高额融资合同》后，太原中小企业担保公司为上述债权提供担保而与华夏银行太原分行签订的《最高额保证合同》、《委托保证合同》，以及其与金昌公司签订的《保证反担保合同》并不必然无效，上述合同效力问题应通过民事诉讼程序予以审查确认。其次，根据晋中市中级人民法院（2014）晋中中法刑终字第165号刑事裁定“巨源公司以欺骗手段取得银行和其他金融机构的贷款和票据承兑，并给银行和其他金融机构造成特别重大的损失，其行为已构成骗取贷款、票据承兑罪”的认定可知，华夏银行等金融机构系巨源公司骗取贷款、票据承兑犯罪行为的受害人，太原中小企业担保公司并非上述犯罪行为的受害人，因此，原审法院认为追缴的违法所得应返还给受害人，根据一事不再理原则驳回太原中小企业担保公司对巨源公司及金昌公司的起诉，应予纠正。   综上，巨源公司涉及刑事犯罪，并不必然导致太原中小企业担保公司与华夏银行太原分行签订的《最高额保证合同》、《委托保证合同》，以及太原中小企业担保公司与金昌公司签订的《保证反担保合同》无效，且太原中小企业担保公司并非刑事犯罪行为的受害人，因此原审法院应根据上述担保合同，对太原中小企业担保公司的诉讼请求进行实体审理。原裁定认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第三百三十二条之规定，裁定如下：   一、撤销太原市中级人民法院（2012）并民初字第428号民事裁定；   二、指令太原市中级人民法院审理本案。   审 判 长 苏星君   审 判 员 董晓华   代理审判员 夏 霞     二○一五年九月二十八日   书 记 员 要建华