云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书(2017)云2504民初754号原告：毕兴勇，男，1970年12月13日出生，彝族，居民，住弥勒市。委托诉讼代理人：穆兰芬，云南砺剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨思源，云南砺剑律师事务所实习律师。被告：云南金鼎房地产开发有限公司，住所地：蒙自市文澜镇淡水路天城花园小区1-3层。法定代表人：陶金，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张慧敏，女，系该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：彭伟，云南宏泓律师事务所律师。原告毕兴勇与被告云南金鼎房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毕兴勇及其委托诉讼代理人穆兰芬、杨思源，被告云南金鼎房地产开发有限公司的委托诉讼代理人段文龙、彭伟到庭参加第一次庭审；原告毕兴勇及其委托诉讼代理人穆兰芬，被告云南金鼎房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张慧敏、彭伟到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告毕兴勇向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告继续履行于2012年10月29日与原告达成的金辰时代广场4-1-01号商铺购销协议；2.请求判令被告限期拆除建盖在原告所购的金辰时代广场4-1-01号商铺北面长约4.04米、宽约1.18米、高约4.50米的地下通风口，将4-1-01号商铺恢复原始设计平面图原状（包括安装商铺北面的一道玻璃门），若被告不能拆除通风口，则判决解除合同，由被告返还原告的首付款及维修基金共计718165元，再赔偿原告以718165元为本金按银行同期贷款基准利率（6.4%）计算自2012年10月29日起至2017年4月10日止的3倍损失共计620882.37元（718165元×0.00018×1601天×3），并支付自原告起诉之日起至被告履行生效判决之日止的资金占用费（按同期贷款利率的3倍计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告云南金鼎房地产开发有限公司于2012年开始负责承建弥勒金辰时代广场，并对金辰时代广场项目范围内的居住房、商铺进行预售。被告在向原告宣传预售的商品房时，有详尽、具体的坐落、面积等信息，并提供了设计图纸。原告详细研读了被告的宣传广告，听取了被告对商铺的具体介绍及预售优惠，被告告知原告4-1-01号商铺的总价款为1426235元，另外还需交纳维修基金1930元。后原告决定向被告购买金辰时代广场4-1-01号商铺，并分别于2012年8月1日、9月6日、10月14日向被告支付购房定金310000元、115000元、275000元，加上原告于2012年10月29日交纳的商铺维修基金1930元，原告共向被告支付相关款项718165元。被告于2012年10月29日向原告出具金额为716235元的首付款发票，双方约定尾款710000元通过银行按揭贷款的方式支付，但被告未与原告签订商品房预售合同。2014年3月，金辰时代广场完工，后原告发现所购买的4-1-01号商铺未按原始设计平面图建盖。原始平面图中，该商铺西面、北面各有一扇门，但被告交付给原告的商铺北面无门，而且被告还将原始设计中建在4-1-02号商铺和4-1-03号商铺隔墙的地下通风口移到了原告所购商铺的北面墙上，该通风口长约4.04米、宽约1.18米、高约4.50米。被告将原告所购商铺北面的门堵死，并将通风口移到北面墙上，严重影响了商铺的经营和管理。原告发现后要求被告拆除该通风口，将商铺恢复原始设计样式，但被告一直拒绝拆除。2017年3月20日，原告向被告送达要求其于2017年3月28日前拆除通风口的书面告知书，期限届满后，被告仍未拆除通风口。被告的行为侵害了原告的合法权益，为此起诉，请依法判决。被告云南金鼎房地产开发有限公司辩称，2012年下半年，原告与被告经多次洽谈后，意向选定金辰时代广场4-1-01号商铺，双方约定该商铺返租三年三个月（含三个月装修期），返租期限自2014年3月28日起至2017年6月27日止，返租后成交价格为1426235元，付款方式为按揭贷款，即原告应付首付款716235元，按揭贷款710000元。该商铺销售价格实为1876625元，双方商定价格系扣除返租三年的租金394091元及房款优惠56299元后所得价格，即原告所购商铺每年必须按销售价格的7%返租三年给被告，原告才能以1426235元的价格购得该商铺。2012年10月29日，被告开具金额为716235元的首付款发票和金额为1930元的代收维修基金收据。原告支付首付款和维修基金后，未按期与被告签订商品房购销合同和房屋租赁合同，并拒绝提供办理银行按揭贷款所需材料，经被告多次催促，原告仍拒不配合办理银行按揭贷款手续，致使被告未能收到该商铺应收款项710000元。2015年1月4日，被告向原告发送律师函，要求原告履行合同义务，原告接收后未与被告联系沟通，也未按律师函约定的付款时间（2015年1月30日前）支付剩余房款及签订商品房购销合同与房屋租赁合同。2017年3月20日，原告以被告擅自更改该商铺设计图、安装通风口为由，于当日向被告发送告知书。被告收悉后于2017年3月21日回复通知1份给原告，告知决定解除该商铺买卖关系，并让原告在十五个工作日内前来办理退款手续。2017年3月24日，原告到被告处阅读该通知后，拒收该通知，随后于2017年4月10日向人民法院提起诉讼。原告拒不签订商品房购销合同和房屋租赁合同，并且至今拒不支付购房尾款，给被告造成了巨大经济损失，其行为足以表明不履行主要义务，致使合同目的不能实现，被告已于2017年3月21日通知原告解除了双方的买卖关系。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法判决驳回其诉讼请求。原告为证实自己的主张和支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1.原告的居民身份证复印件1份，欲证实原告的身份情况；2.金辰时代广场宣传广告1份、金辰时代广场4幢一层平面图1份、宣传栏照片1张，欲证实金辰时代广场商铺分布情况，被告于2012年11月17日前已售出的部分房屋（商铺）情况，以及金辰时代广场4幢一层的地下通风口是设计在4-1-02号商铺与4-1-03号商铺隔墙处，因为通风口如此设计，所以4-1-02商铺价款较便宜；3.预收首付款发票1张、收据3张、维修基金收据1张，欲证实原、被告于2012年8月达成位于弥勒市金辰时代广场4-1-01号商铺的购买协议后，原告分别于2012年8月1日、9月6日、10月14日向被告支付定金310000元、115000元、275000元，并在2012年10月29日缴纳了4-1-01号商铺维修基金1930元后，被告于当天向原告出具首付房款发票，即原告共支付了购房款716235元及维修基金1930元；4.证明照片打印件1份，欲证实位于弥勒市冉翁东路金辰时代广场4-1-01号商铺所有权人系原告。5.房屋租赁合同复印件1份，欲证实被告将金辰时代广场4-1-01号等商铺分别于2014年6月28日、2014年7月21日出租给他人经营，实际交付的时间是2014年3月，租赁合同时间已扣除装修免租期。6.商品房购销合同部分内容复印件1份，欲证实被告与陶华就位于金辰时代广场的商品房签订了《商品房购销合同》，并约定因甲方原因逾期交房时违约责任承担方式，即甲方按每日合同总价款的万分之五支付违约金。7.告知书1份，欲证实原告自2013年发现被告将预售宣传的原始平面设计图中设计在4-1-02号商铺与4-1-03号商铺隔墙处的地下通风口改建在原告认购的4-1-01号商铺北面墙上时，便要求被告拆除地下通风口，但被告一直以各种理由拖延，原告于2017年4月20日书面通知被告将建在4-1-01号商铺北面墙体上的通风口限期拆除，恢复原状。8.云南省农村信用社借款借据复印件1份、借条复印件1份，欲证实原告为购买金辰时代广场4-1-01号商铺，于2012年9月7日向云南省农村信用社贷款450000元，贷款月利率为5.333‰，向石俊芳借款265000元，借款年利率为24％；9.照片10张，欲证实被告于2013年10月改变4幢地下通风口位置并建在4-1-01号商铺北面墙上的情况，被告出租给他人后正在经营中的4-1-01号商铺现状，4-1-01号商铺北面墙可以开门，但现在已经被堵，被告还将设计平面图上的过道建在商铺内。10.经原告申请，本院向建设主管部门调取的金辰时代广场4幢一层暖通部分竣工图照片打印件7张、图纸会审纪要复印件1份4页，欲证实金辰时代广场4幢一层房屋设计、竣工的情况。经质证，原告提供的证据1、4、5、10，被告无异议；证据2，对4幢一层平面图的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，认为该平面图来源不明，从平面图中可看出原告所购商铺没有两面开门的设计；证据3，对首付款发票和维修基金收据无异议，对定金收据有异议，认为没有收取过定金；证据6，对真实性、关联性、证明力均有异议，认为买卖标的物系期房，预售时双方达成协议才签订合同；证据7，对真实性无异议，认可收到该告知书，因商铺返租期届满，所以原告才向被告主张告知书所载内容，该告知书仅系原告拖欠尾款的理由；证据8，对真实性、关联性、证明力均有异议，认为与本案无关；证据9，对真实性无异议，但不能证实原告欲证明的内容。被告云南金鼎房地产开发有限公司就其答辩理由向本院提供了如下证据材料：1.营业执照、法定代表人的居民身份证复印件各1份，法定代表人身份证明1份，欲证实被告的基本情况；2.预收首付款发票、维修基金收据照片打印件各1份，欲证实原告向被告购买金辰时代广场4-1-01号商铺，并于2012年10月29日支付首付款716235元、交纳公共维修基金1930元；3.金辰时代广场4幢一层平面图1份，欲证实原告购买的商铺仅西侧开门；4.律师函一份，欲证实被告于2015年1月4日就已催告原告履行主要义务；5.通知一份，欲证实被告于2017年3月21日通知原告解除双方买卖关系；6.商品房购销合同、房屋租赁合同复印件各1份，欲证实原告应履行购房者相关义务及所购商铺返租期限的参考样本，原告应当在首付款支付后一周内支付尾款；7.建设工程竣工验收备案表复印件1份，欲证实金辰时代广场工程项目已经过竣工验收合格；8.测绘平面图复印件1份，欲证实原告所购商铺的实测面积。经质证，被告提供的证据1、2、4、7、8，原告无异议；证据3，对真实性无异议，但认为被告承诺4-1-01号商铺北面墙体可开门、开窗，因被告违约，使该承诺不能兑现；证据5，对真实性、关联性、证明力均有异议，认为通知所载内容不符合法律规定，且原告未收到该通知；证据6，对真实性有异议，认为未提供原件及相应图纸核实，且返租期限应为三年，原告未履行义务是因被告违约。经举证、质证，本院认为，原告提供的证据1、4、5、10，被告无异议，能证实原告的主张，予以采信；证据2，与证据10能相互印证，证明金辰时代广场4幢一层的设计构造，对该证据能证明的内容，予以采信；证据3，结合原、被告庭审时所作陈述，能证明原告付款的经过，予以采信；证据6，因原、被告未签订书面合同，且双方均表示不愿参照被告提供的格式合同确定双方权利义务，故对该证据不予认证；证据7，能证明原告向被告发送告知书的时间及所载内容，对该证据能证明的内容，予以采信；证据8，系原告与案外人的其他法律关系，且与原告诉讼请求无关联性，不予认证；证据9，能证明拍摄照片时诉争商铺的状况，予以采信。被告提供的证据1、2、4、7、8，原告无异议，予以采信；证据3，能证明金辰时代广场4-1-01号商铺的结构设计，予以采信；证据5，能证明被告向原告发送通知的时间及所载内容，结合双方庭审时所作陈述，原告知悉该通知内容，对该证据能证明的内容，予以采信；证据6，因原、被告未签订书面合同，且双方均表示不愿参照被告提供的格式合同确定双方权利义务，故对该证据不予认证。本院经审理认定事实如下：被告云南金鼎房地产开发有限公司系弥勒金辰时代广场项目的建设单位，该项目开工建设后，被告对该项目商品房进行了预售。经原、被告协商，原告以购买后返租的形式向被告认购在建的弥勒金辰时代广场项目4幢4-1-01号商铺，双方口头约定，扣除房屋租金及优惠后，原告向被告支付购房款1426235元（首付款716235元，尾款710000元以银行按揭贷款的方式支付）。2012年10月29日，原告支付首付款和维修基金后，被告出具发票、收据各1张交原告收执，发票项目为“预付首付房款”，金额为716235元，备注内容为“金辰时代广场商铺4-1-01”；收据摘要为“维修基金”，金额为1930元，备注内容为“4-1-01”。后原、被告未签订书面合同，原告也未向被告支付购房尾款。弥勒金辰时代广场项目建设过程中，原设计建在4-1-02号商铺处的通风管道进行了变更，将自地下层延伸至地上层的通风口改建于4-1-01号商铺北面外墙皮上。2013年8月，原告就通风口改建问题向被告口头反映，要求被告恢复原始设计。2015年1月4日，被告委托云南宏泓律师事务所向原告发送律师函，要求原告于2015年1月30日前付清购房款，并与被告签订商品房购销合同和房屋租赁合同。2017年3月20日，原告向被告送达告知书，要求被告于2017年3月28日前拆除建盖在金辰时代广场4-1-01号商铺墙体上的通风口。2017年3月21日，被告向原告送达通知称，原、被告房屋买卖关系自通知送达之日解除，同意返还原告已支付的首付款。另查明，弥勒金辰时代广场项目的竣工验收日期为2014年4月28日，备案日期为2014年6月30日；该项目竣工备案图中，4-1-01号商铺北面外墙皮处未标注有通风口图示，4-1-02号商铺处标注有通风口图示。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告毕兴勇与被告云南金鼎房地产开发有限公司均确认双方之间商品房买卖事实的真实性，商品房买卖合同关系的订立，系双方真实意思表示，虽未签订书面商品房买卖合同，但原告已实际支付了购房首付款，被告接受并开具发票，且未违反法律法规的强制性规定，故双方的商品房买卖合同关系成立并生效。原告诉请双方合同继续履行，但前提为被告拆除设置于4-1-01号商铺北面墙体上的通风口，若无法拆除则主张解除合同。根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第二十四条第一款、第二款规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发商应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”本案中，原告主张其所购4-1-01号商铺存在设计变更，被告亦认可变更暖通设计图进行施工，但辩解该设计变更经设计单位与施工单位现场口头商定，且项目已验收合格并通过行政主管部门备案，视为通过规划部门批准。因所涉工程项目的竣工备案材料中没有设计单位同意设计变更的相关材料，竣工备案图中亦未对4-1-01号商铺和4-1-02号商铺处的通风口变更进行标注或说明，被告就通风口设计变更是否经规划部门批准或设计单位同意也未提供相应证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。原告提供的金辰时代广场4幢一层设计平面图，与竣工备案图一致，被告亦认可该平面图系其销售人员提供给原告作为购房参考，该设计平面图中，建有通风口的位置使用专业图例进行了标注，但4-1-01号商铺北面没有通风口图例标注，仅有西南面有出入口标识。从平面图及4幢一层商铺标价照片中可以看出，4-1-01号商铺和4-1-04号商铺属同价位、同类型户型，但建成使用时，4-1-01号商铺较4-1-04号商铺多出通风口，该通风口紧贴商铺外墙皮，遮挡部分玻璃橱窗。因原告购买商品房系商用，商铺的位置、外观及周边环境、公用设施等均是影响商铺功能价值的重要因素。4-1-01号商铺北面外墙皮上通风口的设置直接影响了商铺的外观，对商铺使用功能产生一定影响，在同等价位条件下，亦会影响买受人决定是否订立合同。综上所述，就民事责任而言，无论是否经规划部门批准、设计单位同意，基于诚实信用原则，被告应对金辰时代广场4幢一层的设计变更及时履行书面告知义务。因双方未就设计变更导致合同解除的情形进行约定，本案所涉设计变更虽然会对商铺使用功能产生一定影响，但不属于可导致商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化的重大设计变更，不必然导致合同目的不能实现，不因此产生法定解除权。但该通风口原始设计连通地下层与地上层，恢复原始设计成本较大，原告主张无法恢复原始设计时解除合同，虽无法定解除情形，但根据被告庭审所作陈述及其主动要求解除合同的事实，可以认定双方订立和履行合同的信赖基础已经消灭，根据意思自治原则，支持原告主张解除合同的诉讼请求。被告以原告迟延支付购房款致使合同目的不能实现为由，辩解双方合同关系已于解除合同通知送达原告时解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”因双方当事人未签订书面合同，未就支付购房款期限及合同解除等事项进行约定，被告认为其在原告支付购房首付款后就多次口头通知原告办理按揭贷款手续，但原告不认可，被告亦未提供证据证实，仅有2015年1月4日的律师函有据可查，原告认可收到该律师函，故该律师函送达时间为被告催告时间。被告享有的解除权发生之日应为律师函送达原告之日的三个月后，因原告未对被告行使解除权进行催告，被告最迟应在解除权发生之日起一年内行使，但被告向原告发送解除合同通知的时间为2017年3月21日，已超过法律规定的一年除斥期间，解除权已消灭，故对被告主张合同已解除的辩解理由，本院不予采纳。被告在答辩中主张原告违约在先，但没有说明具体的违约责任承担方式，经本院释明，被告明确表示不提起反诉，故对原告是否违约及如何承担违约责任，在本案中不予合并处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，双方法律关系为商品房买卖法律关系，属非连续性合同，合同解除溯及既往，双方当事人的法律关系应恢复到合同订立之前的状态，即相互返还财产、恢复原状。原告已支付购房首付款及维修基金，恢复原状即由被告返还该款项。基于物权法理论对物的分类，购房款和维修基金应为原物，利息系依据法律直接规定所得的法定孳息，法定孳息按权利存续期间的日数而取得，权利消灭即收取孳息之权利亦消灭。本案原、被告商品房买卖合同关系解除后，被告返还购房首付款和维修基金时，其已无权占有购房首付款和维修基金占用期间产生的利息，利息应随购房款和维修基金返还给原告，因被告出具收款凭证的日期为2012年10月29日，故本院支持由被告返还原告购房首付款和维修基金共计718165元，并以718165元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付自2012年10月29日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息。原告主张被告的行为构成欺诈，并以此为据要求被告进行三倍赔偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此，欺诈应同时具备以下三个要件：一是必须有欺诈的故意，二是须实施欺诈行为，三是相对人因欺诈而陷入错误认识，并基于错误认识而为意思表示。本案中，被告为预售商品房，向原告发送了载明金辰时代广场项目位置信息和户型设计的宣传广告，并在原告有意购买商铺时，向其提供了金辰时代广场4幢一层的设计平面图，该宣传广告和设计平面图均来源于设计单位提供的规划设计图。从图审会议纪要中可以看出的，金辰时代广场4幢一层处的设计变更并非在开工前提出，被告对金辰时代广场4幢一层的商铺预售时不能预见建设过程中会发生设计变更，其根据设计图向购房者如实提供了相关材料，不存在陈述虚假事实或隐瞒事实真相的故意，双方在缔结合同关系过程中所作意思表示真实，不构成欺诈，故对原告主张的三倍惩罚性赔偿，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十三条第一款、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百一十条、第一百三十条、第一百五十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：一、解除原告毕兴勇与被告云南金鼎房地产开发有限公司的商品房购销合同关系。二、由被告云南金鼎房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内一次性返还原告毕兴勇购房首付款716235元、维修基金1930元，共计718165元；并以718165元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付自2012年10月29日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息。三、驳回原告毕兴勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16852元，减半收取计8426元，由原告毕兴勇负担2638元，由被告云南金鼎房地产开发有限公司负担5788元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员 李 劼二〇一七年六月二十七日书记员 汤绍鹏