湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)怀中民二终字第152号上诉人（原审原告）怀化美誉在线文化传媒有限公司，住所地怀化市迎丰中路639号，组织机构代码6166837-4。法定代表人蒲琼萍，该公司总经理。委托代理人欧庭阳，男，汉族，1963年12月29日出生，住怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）滕丽慧，女，苗族，1978年10月2日出生，麻阳理想广告装饰业主，住麻阳苗族自治县。委托代理人滕腾，麻阳苗族自治县法律援助中心律师。上诉人怀化美誉在线文化传媒有限公司（以下简称美誉在线公司）与被上诉人滕丽慧合伙纠纷一案，麻阳苗族自治县人民法院先于2010年8月11日立案受理，2012年12月5日作出（2010）麻民二初字第61号民事判决。美誉在线公司不服，上诉至本院。本院2013年7月19日作出（2013）怀中民二终字第114号民事裁定，裁定本案发回重，麻阳苗族自治县人民法院于2015年4月20日作出的（2014）麻民二初字第213号民事判决。美誉在线公司仍不服，向本院提起上诉。本院2015年7月6日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹阳、胡海雄参加的合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案，上诉人美誉在线公司委托代理人欧庭阳，被上诉人滕丽慧委托代理人滕腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年10月17日，美誉在线公司与滕丽慧于签订了《合作合同书》、《合作补充协议》、《关于成立怀化美誉在线文化传媒有限公司麻阳TV视频传媒股份协议书》，就双方合伙、出资、占股、风险承担、收入分配、费用、财务、广告款管理、付款方式、利润分红、合作区域、分工、违约等一系列问题达成一致。2010年1月6日，当事人双方又签订了1份《补充协议书》，对之前所签3份合同进行修正，约定若本协议与原合同条款有冲突的情况下，以本协议为准；同时约定麻阳移动联播广告传媒经营管理由滕丽慧包干，每年给美誉在线公司支付50000元包干费用，逾期付款需每天支付10%的滞纳金；原合同的遗留欠款和未交清设备一笔勾销，双方互不相欠，合伙事宜仍旧继续；美誉在线公司向滕丽慧保证麻阳县城内公交车内屏幕运行正常，且在本协议签订之日起两个月内解决公交公司遗留问题，逾期将每天交1000元罚款给滕丽慧；在不可抗拒因素导致滕丽慧无法正常经营的情况下，此协议自行终止，若滕丽慧自己经营不善无法经营下去，此协议终止并返回到原合同。2010年4月30日，滕丽慧以经过多次催告美誉在线公司履行合同义务，对处于瘫痪状态的24个广告平台进行修理和更换，切实履行《补充协议书》中“解决公交公司的遗留问题”为由，同时以麻阳移动联播广告传媒的名义向原告发出一份《解除合同函》，该函同时指出，因美誉在线公司的违约行为导致合同不能继续履行，所以提出解除合同并且要求原告7日内退回滕丽慧的80000元合作金、麻阳县内50个视频平台由滕丽慧名下传媒部独自拥有。原审法院认为：美誉在线公司与被告滕丽慧所签订4份合同、协议都是出自双方自愿，没有损害社会公共利益和他人合法权益，是有效协议。滕丽慧于2010年4月30日向美誉在线公司发出解除合同函是否有效，根据双方所签的第4份合同即《补充协议书》第五条：美誉在线公司向滕丽慧保证麻阳县城内公交车内屏幕运行正常且在本协议签订之日起两个月内解决公交公司遗留问题，该第五条的内容一方面表明麻阳县城内公交车内屏幕运行不正常，存在问题；另一方面又表明当事人双方对这一问题以协议的形式达成一致，并限定“两个月内解决”。结合麻阳宏升公交出租车有限责任公司2010年9月18日的证明：“直至2010年6月30日前绝大部分视频广告没有投入正常使用”，说明美誉在线公司没有在约定的期限内履行其应当履行的合同义务，致合同目的不能实现。鉴于双方第4份合同的签订主体系以字号为“麻阳移动联播广告传媒”的个体工商户与美誉在线公司所签，与之前合同主体以字号为“麻阳县理想广告装饰”的个体工商户有所不同，但两者的业主其实均为自然人滕丽慧，而且第4份合同对之前的3份合同做了相当大的修正，4份合同的重心在第4份合同，因两者的业主统一为自然人滕丽慧，第4份合同覆盖了前面3份合同，说明美誉在线公司完全承认麻阳移动联播广告传媒取代麻阳县理想广告装饰的合同主体地位，由此美誉在线公司提出麻阳移动联播广告传媒无权解除美誉在线公司与滕丽慧所签合同的理由不成立。综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同的相关规定，滕丽慧于2010年4月30日向美誉在线公司发出解除合同函有效，美誉在线公司请求确认滕丽慧解除合同的通知无效的主张应不予支持。至该函到达美誉在线公司时，双方合同关系终止。美誉在线公司请求判令滕丽慧赔偿违约金、投入成本等各方面的经济损失193200元，首先因滕丽慧解除合同的行为合法，因此滕丽慧不存在违约，美誉在线公司要求判令滕丽慧赔偿违约金的请求应予驳回。其次双方所签合同虽然成立并生效，但是双方对于出资、维护等合同内容，没有证据证实得到了切实履行，美誉在线公司虽然建立了24个广告平台，但绝大部分却不能正常使用，而且美誉在线公司放任这一状态不予更换和维修。美誉在线公司要求返回已建好的24个广告平台的投入成本理由正当，但延续至今，该24个存在问题的广告平台已经不复存在，无法原物返还，而其价值多少又无证据证实。按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，该举证责任应由美誉在线公司承担，现美誉在线公司举证不能，故美誉在线公司对于其出资投入，美誉在线公司请求判令滕丽慧赔偿亦应不予支持。同样滕丽慧辩称要求美誉在线公司返回其80000元的反诉请求，其一滕丽慧没有在法定期限内提出并予立案；其二没有提交相关证据，因此对滕丽慧的该反诉不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项之规定，判决驳回美誉在线公司的全部诉讼请求。案件受理费4164元，由美誉在线公司负担。美誉在线公司上诉称：1、美誉在线公司于2010年7月29日向原审法院提起诉讼，至2013年4月28日作出（2010）麻民二初字第61号民事判决，审理期间达三年之久，二审发回后审后，至今已达五年，原审法院严重违反法定程序。2、美誉在线公司与麻阳宏升公交出租车有限责任公司签订的合同，证实公交车的广告发布平台只有15个的事实，此外尚有35个广告发布平台，原审法院认定与本案没有关联，认定事实错误。证人李浪出具欠条，与当事人双方的实际款项金额、时间基本吻合，原审法院对证人证言不予采信，导致认定事实错误。滕丽慧提交麻阳宏升公交出租车有限责任公司2010年9月18日出具的证明，超过举证期限，且该证明的内容与该公司之前美誉在线公司出具的证明内容矛盾，系无效证据，原审法院采信证据错误。50个广告发布平台由滕丽慧承包经营，独自占有、管理，造成的损失应由滕丽慧负责。因此，原审法院采信证据不当，认定案件事实错误。3、滕丽慧单方毁约，独自占有合伙财产，应向美誉在线公司承担赔偿责任。故请求二审法院判令：一、确认滕丽慧解除合同行为无效；二、终止双方合伙关系；三、滕丽慧赔偿美誉在线公司违约金、投资成本等各方面经济损失共计193200元；四、本案诉讼费用由滕丽慧承担。被上诉人滕丽慧口头答辩称，美誉在线公司的法定代表人已变更，现在的美誉在线公司与本案没有关联，其诉讼主张缺乏事实依据。自2009年10月17日双方合伙后，美誉在线公司一直未履行合同义务，广告发布平台运行不正常，经营不能正常开展，美誉在线公司的法定代表人粟杰也不能在3个月内维修，故在2010年1月6日，双方才重新达成协议，建议滕丽慧重新设立一个媒体单位，双方进一步明确权利义务。重新达成的协议第五条约定，麻阳县城内的公交车广告屏幕必须正常运行，自签订合同2个月内，粟杰仍没有履行合同义务，公交车广告屏幕不能正常运行，美誉在线公司也不进行维修。虽然美誉在线公司提了证据，但证明的内容是报站器正常运行，与本案没有关联。自滕丽慧2010年4月30日发出解除合同函，美誉在线公司迄今未退还滕丽慧投入的80000元款项。原审判决认定案件事实清楚，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。另，美誉在线公司2015年5月4日收到原审法院判决书，2015年5月20日才提起上诉，超过上诉期间。一审期间，麻阳宏升公交出租车有限责任公司分别于2010年6月30日、9月18日出具证明，其中6月30日的证明内容为“美誉在线公司已于2010年6月30日全部安装好本公司车内电子报站器，基本投入正常使用。”9月18日的证明内容为：“我公司公交车上安装的视频广告，于2010年6月30日前绝大部分没有投入正常使用。”因电子报站器不是涉及本案争议的发布广告设备（屏幕），“没有投入正常使用”不能足以证明发布广告设备（屏幕）是否处于正常运行状态。虽两份证据内容不相矛盾，但均不能实现当事人各自证明目的。二审期间，当事人双方均未提交新证据。原审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院补充查明，麻阳理想广告装饰、麻阳移传媒（刻制的印章为“麻阳移动联播广告传媒”）的个体工商业主为滕丽慧。2010年1月6日，滕丽慧以麻阳移动联播广告传媒与美誉在线公司签订的《补充协议书》序文部分载明：“滕丽慧与美誉在线公司之前共同投建的50个广告平台经营达成以下协议。”但双签订协议时或在签订协议后，未制作移交清单或也在协议上注明移交的50个广告发布设备（屏幕）状态。当事人双方仅在合伙协议中约定合伙出资份额，未提供合伙出资明细。美誉在线公司、滕丽慧当庭陈述，自滕丽慧2010年4月30日通知解除合同后，双方未再对合伙投建的广告发布设备进行管理、维护，合伙投建的广告发布设备已灭失。本院立案庭于2015年9月22日作出说明，美誉在线公司2015年5月15日向本院提交了上诉状，提起上诉未超过上诉期间。本院认为：2010年1月6日《补充协议书》约定滕丽慧包干经营，当事人双方权利义务符合承包经营法律关系特征。2010年4月30日，滕丽慧通知美誉在线公司解除合同，明确不再履行承包经营合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条第一款的规定，自解除合同通知到达美誉在线公司，承包经营合同解除。对于承包经营合同解除后的民事责任，本院评述如下：第一、自2009年10月17日当事人双方合伙至2010年1月16日签订《补充协议书》期间，滕丽慧不能提供证据证明已有广告发布设备（屏幕）不能使用。第二、“保证麻阳县城公交车屏幕运行正常”是约定承包经期间美誉在线公司承担设备维护义务，并不说明广告发布设备（屏幕）已存在故障不能使用。第三、《补充协议书》已约定“滕丽慧未交清的款项，美誉在线公司未交付的设备，均一笔勾销。”在没有其他证据证明广告发布设备（屏幕）不能使用的情况下，按通常习惯理解，对已建成的50个广告发布设备（屏幕）处于适用状态。因此，滕丽慧承包经营50个广告发布设备（屏幕）时，所涉设备（屏幕）应当处于适用状态，滕丽慧提出承包经营时大部分广告发布设备（屏幕）不能使用的抗辩主张，证据不足，本院不予支持。滕丽慧单方解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，美誉在线公司要求滕丽慧承担赔偿责任，符合法律规定。因美誉在线公司不能提供具体损失依据，根据承包合同的性质、履行时间等因素，以一年的承包费用50000元确定美誉在线公司的损失较为恰当。美誉在线公司与滕丽慧合伙，虽未登记设立合伙组织，但双方合伙法律关系成立，美誉在线公司、滕丽慧应当共同经营管理合伙事务、共担风险。合伙关系终止需对合伙事务进行清算，滕丽慧的解除合同通知书不发生合伙关系终止的法律效力。当事双方陈述自解除合同通知到达后，均未管理合伙事务，如造成合伙财产灭失双方均有过错。且美誉在线公司不能提供证据证明合伙出资份额的多少，其要求滕丽慧赔偿投资成本等其他损失的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因麻阳苗族自治县人民法院作出的（2010）麻民二初字第61号民事判决，已被本院（2013）怀中民二终字第114号民事裁定撤销，美誉在线公司提出原审法院审理（2010）麻民二初字第61号案件违反法定程序，本院不再审查。公司是企业法人，法定代表人的变更，其民事主体资格并不发生变化。因此，滕丽慧提出美誉在线公司法定代表人变更后，与本案没有关联，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实错误，判决结果不当，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销麻阳苗族自治县人民法院（2014）麻民二初字第213号民事判决；二、被上诉人滕丽慧于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人怀化美誉在线文化传媒有限公司损失50000元；三、驳回上诉人怀化美誉在线文化传媒有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各4161元，共计8322元，由上诉人怀化美誉在线文化传媒有限公司负担6322元，被诉人滕丽慧负担2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 向 武审判员 曹 阳审判员 胡海雄二〇一五年九月二十二日书记员 丁 海附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审人民法院不得再次发回重审。