重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝四中法民终字第00914号上诉人（原审原告）：吴金生，男，苗族，1961年2月1日出生，住重庆市秀山县。委托代理人：陆华成，男，汉族，1950年6月19日出生，住江苏省无锡市惠山区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司秀山支公司。住所地：秀山县中和镇凤翔路**号。法定代表人：黎邦荣，该公司经理。委托代理人：曹生云，重庆渝经律师事务所律师。上诉人吴金生因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司秀山支公司（以下简称秀山财险公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年7月6日作出（2015）秀法民初字第02117号民事判决，上诉人吴金生对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴金生及其委托代理人陆华成、被上诉人秀山财险公司的委托代理人曹生云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明，1988年至2007年12月8日期间，吴金生在秀山财险公司从事保险办理业务，双方未签订书面的劳动合同，亦未签订书面的保险营销代理合同，期间吴金生未缴纳相关的社会保险。1989年6月16日，秀山财险公司给吴金生发放了一张工作证件，证件名称为：中国人民保险服务所工作证，其主页载明了：吴金生的个人基本信息情况、职务为代办员，工作单位是中国人民保险公司四川省秀山县龙池所。2015年4月3日，吴金生向秀山县人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认双方从1988年至2007年12月8日期间存在劳动关系。同日，该委以申请人吴金生的仲裁请求超过仲裁时效为由作出秀劳人仲不字（2015）第10号《不予受理案件通知书》决定不予受理。2015年4月7日，吴金生提起民事诉讼。2015年1月27日，吴金生与姚玉珍（吴金生）两人作为原告向一审法院提起诉讼，要求确认吴金生与被告秀山财险公司于2007年12月8日签订的《解除保险营销代理协议书》无效。后吴金生提出撤诉申请，该院于2015年4月23日作出（2015）秀法民初字第01920号民事裁定并于同日送达，现已发生法律效力。吴金生一审诉称，1988年，吴金生被秀山财险公司招聘为一名保险业务员，系该公司的固定工，因当时还没有劳动合同制度，故双方未签订劳动合同。后吴金生受公司安排担任秀山县龙池区保险服务所负责人职务，1989年6月经各方考核后，秀山财险公司给吴金生发放了工作证，双方存在劳动关系。吴金生从1988年至2007年12月8日在秀山财险公司处工作，工作年限近20年，应视为双方签订了无固定期限的劳动合同。2015年4月3日吴金生向秀山县人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方从1988年至2007年12月期间存在劳动关系。后仲裁委作出秀劳人仲不字（2015）第10号不予受理案件通知书。故诉至法院，请求判令：一、确认1988年至2007年12月8日期间吴金生与秀山财险公司存在劳动关系；2、本案诉讼费用由秀山财险公司承担。秀山财险公司一审答辩称，1、双方之间不存在劳动关系。具体理由为：首先，吴金生称其被招聘为固定工，双方就形成了劳动关系，但其未提供合法有效证据予以证明；即使秀山财险公司招聘吴金生为其工作人员，其用工形式是秀山财险公司的保险代办员，是一种保险营销代理关系；秀山财险公司没有以任何书面形式招收吴金生为公司工作人员，吴金生也没有按照公司工作人员的身份享受权利和承担义务，而是按代办员的业务业绩的一定比例取得佣金报酬；固定工是指在2000年以前国家包分配单位的大、中专毕业生，由人事局直接安排分配到国营企业、集体单位工作的正式职工（包括1986年以前参加工作的所有职工），而本案原告不属于该类型人员，秀山财险公司不可能违背国家政策招收原告为固定工。其次，吴金生不是秀山财险公司龙池保险营销所的工作人员，而是保险营销代办员，秀山财险公司也未任命其为龙池保险营销所的负责人。秀山财险公司发放给吴金生的工作证系代办员证，而非吴金生所称工作证，且保险营销代办员在营销机构担任负责人，并不等于其职务与他的工作身份有关，这种保险营销代理关系不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的相关规定。再次，无固定期限合同首先要求双方具有劳动关系，而双方系委托代理关系，因此吴金生诉称不成立。2、吴金生的起诉已超过诉讼时效期，应当予以判决驳回。第一，吴金生、秀山财险公司间是委托代理法律关系，属于一般的民事争议，根据法律规定诉讼时效期间为2年，本案吴金生主张的为2007年12月8日前的法律关系，至今已有8年时间，明显超过了2年的诉讼时效。第二，根据《劳动法》第八十二条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，吴金生要求确认的是1998年至2007年12月8日之间的劳动关系，但吴金生是2015年4月3日提出仲裁申请，均超出了上述法律规定的时效。综上，秀山财险公司认为双方形成的系保险营销代理关系，不是劳动关系，且吴金生的诉讼请求已超过时效的规定，应予以驳回。一审法院认为，本案的主要审理焦点是吴金生申请仲裁是否超过仲裁时效以及双方之间是否形成劳动关系。关于本案仲裁时效的问题。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。根据以上法律规定，吴金生请求确认的是1988年至2007年12月8日期间双方具有劳动关系，双方于2007年12月8日签订《解除保险营销代理协议书》，双方发生争议之日应从此日起算。本案中吴金生在2015年4月3日向秀山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且也未提交证据证明其逾期申请仲裁存在不可抗力或其他正当理由，起诉明显已经超过仲裁时效，丧失了胜诉权。关于双方是否形成劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。本案中吴金生提交的证据依次为：工作证一张及保险单、关于整顿保险服务所的通知、信访回复各一张，整顿通知与本案没有关联性；保险单只是证明吴金生办理过保险业务；信访回复无秀山财险公司的签章，均达不到吴金生的证明目的。从吴金生的工作证件来看，其证件名称是中国人民保险公司服务所，职务是代办员，根据《中国人民保险公司专职保险代理管理暂行办法》规定，专职保险代理机构的名称为中国人民保险公司＋行政地方名称＋保险代理（或服务）所，其是受保险公司委托从事保险代理工作的机构，保险代理所的人员称为专职代理人员。代理人员是以代理人的身份从事业务活动，经考核取得代理资格，不属于保险公司职工编制之列，且代理员收入是按照其代理的业务数量提取一定比例的报酬。因此，本案结合吴金生的工作证件及其举示的证据材料、本案当庭陈述等均不能确定吴金生系秀山财险公司职工身份的事实，故双方不属于劳动关系。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：驳回原告吴金生的诉讼请求。一审受理费10元，减半收取5元，由原告吴金生负担。吴金生不服一审判决，向本院提起上诉称，1.按照劳部发（1996）360号《关于加强集体合同审核管理工作的通知》的规定，在《劳动法》颁布施行之前，企业实行的是固定工与临时工之分的用工制度。在《劳动法》颁布施行之后，按照劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第2条的规定，则上诉人与被上诉人之间，虽未签订书面劳动合同，但根据被上诉人给上诉人制发的《工作证》等证据，足以证明双方之间已经建立无固定期限的劳动合同，而一审法院却隐瞒此事实，将本案的焦点只应为双方是否形成劳动合同关系，却一并认定上诉人的仲裁请求是否超仲裁时效错误。请求：1.撤销一审判决；2.改判确认上诉人吴金生与被上诉人秀山财险公司在1988年至2007年12月8日期间存在劳动关系；3.确认上诉人吴金生与被上诉人于2007年12月8日签订的《解除保险营销代理协议书》无效；4.一、二审诉讼费由被上诉人秀山财险公司负担。被上诉人秀山财险公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。二审中，上诉人吴金生举示2007年12月8日双方签订的《解除保险营销代理协议书》证据一份，以证明双方解除的是劳动关系而非保险营销代理关系，在劳动法及劳动合同法实施之前，双方已经建立无固定的劳动合同，该解除协议系违法解除。被上诉人秀山财险公司质证认为，该份证据具备客观性、关联性、合法性，足以证明双方在特定历史时期，根据《中国人民保险公司专职保险代理管理暂行办法》的规定，建立的是保险营销代理关系而非劳动关系。本院审查认为，该证据虽形成于一审诉讼之前，但鉴于当事人法律知识的欠缺或其他，且该证据与本案的处理结果具有相当的因果关系及证明力，为确保司法公正等，该证据可视为二审新证据予以采信。综上，本院确认如下事实：2007年12月8日，吴金生与秀山财险公司签订《解除保险营销代理协议书》，确认吴金生自1998年9月以来以保险营销业绩收入进行提成作为秀山财险公司向其支付报酬的保险代理营销关系解除并终止。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的焦点在于：一、吴金生的起诉是否超仲裁时效；二、吴金生与秀山财险公司在1988年至2007年12月8日期间是建立的劳动关系还是保险营销代理劳务关系；三、吴金生请求确认《解除保险营销代理协议书》无效的主张应否支持。对此，评述如下：对焦点一，吴金生的起诉是否超仲裁时效问题。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《调解仲裁法》于2008年5月1日起实施。在此之前申请仲裁，适用《劳动法》关于“六十日”的仲裁期限规定；之后申请仲裁，适用《调解仲裁法》关于“一年”的仲裁期限规定。超过该仲裁期限的，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院应依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决驳回诉讼请求。结合本案，吴金生自2007年12月7日双方签订《解除保险营销代理协议书》之后，即未再从事与保险有关的工作，双方的关系即已解除并终止，在长达8年之久的期限内，双方未产生任何争议，时至2015年4月，吴金生才申请仲裁，主张相关权利，已远超仲裁时效。对焦点二，吴金生与秀山财险公司在1988年至2007年12月8日期间是建立的劳动关系还是保险营销代理劳务关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。由此可知，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三方面要件进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。同时，这三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中第二个要件是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件。在此，争议双方不仅表现为存在一定的财产关系，即经济关系，在身份上，还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。主张事实劳动关系成立的一方，负有法定举证责任。而劳务关系，是指平等民事主体之间，基于实现某特定之劳动服务之目的，通过口头或书面约定形式，约定由劳动者向用工者提供一次性劳动，用工者接受该劳动成果并支付劳动报酬的一种有偿服务法律关系。《中国人民保险公司专职保险代理管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三条规定，保险代理所是受中国人民民保险公司委托，专门从事保险代理工作的机构……保险代理人与保险公司的关系为合同关系。结合本案，就主体资格而言，吴金生与秀山财险公司不论是建立劳动关系还是建立保险营销代理劳务关系，双方均无禁止性条件，符合法律规定。其次，就吴金生所完成的工作，亦是秀山财险公司的业务组成部分。但双方之间是否已经形成管理与被管理的带人身依附性质行政隶属关系，则应深入考量。由于特定的历史原因，保险公司作为我国金融机构重要组成部分，因发展之需，在当时的政策制度层面，各保险公司设立了保险代理所，这些保险代理所又临时经推荐或招考等程序聘请了一些属地农村村干部等身份性质的人员，这些人员以“代办员”身份性质，积极协助开展、办理保险事务。这些代办人员为促进保险事业的发展，作出了一定贡献。但由于这些保险代理所及其招聘人员的素质等参差不齐，出现了一些或多或少的问题，为规范这一问题，1990年9月1日，《暂行办法》颁布实施，明确各专职保险代理机构与所属保险公司系合同关系而非其他法律关系，专职保险代理机构人员的身份性质为“代办员”，保险代理所的各项费用开支及工作人员的劳动报酬来源于代理保险业务手续费。故，从劳动者这一主体资格上看，吴金生的身份性质在其时受到了一定政策法规的限制。其并非简单法律意义上靠自己的体力、智力等实施完成一定工作的劳动者，亦不因在劳动法或者劳动合同法颁布施行之前的1988年就开始从事保险营销代理业务而当然的演变为劳动法或者劳动合同法意义上的劳动者。吴金生主张的一审法院隐瞒其已于秀山财险公司建立无固定期限劳动合同无事实依据和法律依据。同时，吴金生对其诉称按月领取固定工资，除其本人的自述外，并无证据证明。秀山财险公司亦对此否认。基于吴金生业务代办员这一身份性质的限定，所获取的财产性质报酬，仅仅是按照其完成保险代理业务的业务量计算提取的劳务手续费，并非工资。当然，由于金融保险业务的特殊性，吴金生为正确履行保险营销代理职责，受到保险代理所、保险公司的严格纪律管理和业务上的指导，不论其是否工作居住在龙池保险服务所，基于其身份属性，仅仅是平等主体之间为完成某项特定工作任务的特定要求。这一双务性，体现为双方各自独立，不违反法律中关于代理行为的规定，亦不影响双方基于平等、自愿而建立的委托代办关系。双方之间没有形成管理与被管理的行政隶属关系。综上，吴金生主张双方之间自1988年起至2007年12月8日期间成立劳动关系的证据不足，双方之间仅成立为委托与被委托代办保险营销代理业务的劳务关系。对焦点三，《民诉法解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。结合本案，吴金生在一审中的诉求是请求确认其自1988年至2007年12月8日期间与秀山财险公司存在劳动关系，现吴金生在二审程序中请求确认《解除保险营销代理协议书》无效，该诉讼请求系吴金生在二审程序中新增加的独立的诉讼请求，而该诉讼请求与本案确认劳动关系这一法律关系，并非同一法律关系，亦不属劳动合同法及其司法解释规定的可分与不可分之诉，其只能另诉解决。吴金生的该项诉求，不属本案审查范畴。综上所述，上诉人吴金生的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴金生负担。本判决为终审判决。审 判 长  何庆华代理审判员  万华瑜代理审判员  王东义二〇一五年九月二十九日书 记 员  曹 琳