贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0330民初1125号原告：周某，男，汉族，生于1981年7月27日，四川省达县人，住四川省达县。委托代理人：钟永栋，系贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师，特别授权。委托代理人：马垒，系贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师，特别授权。被告：习水县土城镇人民政府（下称土城政府），住所地习水县土城镇街上，统一社会信用代码：11520330009536928Q。法定代表人：李文杰，系该镇镇长。委托代理人：何某，系该政府国规办负责人，特别授权。委托代理人：袁强，系贵州黔北律师事务所律师，特别授权。被告：安顺明翔建设开发有限公司（下称明翔公司），住所地安顺市经济技术开发区西航路，统一社会信用代码：915204903087109226。法定代表人：雷明祥，系该公司执行董事。被告：安顺明翔建设开发有限公司遵义分公司（下称明翔公司遵义分公司），住所地遵义市红花岗区中华北路，统一社会信用代码：91520302MA6DL7P457。负责人：罗静。原告周某诉被告土城政府、明翔公司、明翔公司遵义分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告周某委托代理人钟永栋、马垒、被告土城政府委托代理人何某、袁强到庭参加了诉讼，被告明翔公司、明翔公司遵义分公司经本院合法传唤后逾期拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告周某向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告连带向原告支付工程款1500000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告经人介绍承包了被告土城政府辖区内长坝村4组、8组老旧房屋修缮、人居环境整治、连户路建设工程项目，同时原告通过被告土城政府该项目负责人的安排，由原告借用被告明翔公司遵义分公司（乙方）资质于2017年9月20日与被告土城政府（甲方）签订工程承包合同，承包方式为包工包料，工期为35天，乙方完工一个月内，甲方按程序及时组织验收。乙方自带工程施工所需的模板、搅拌机、震动器、脚手架、混凝土搅拌机等一切施工用具（运费用乙方负责）和工人等施工人员，按甲方提供的规划或甲方要求进行施工。工程款计算方式为总工程造价根据实际完成工程量执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）及最新配套文件，主材价格执行甲方提供统一单价或遵义地区同期造价信息（对造价信息中没有的主材单价由甲方组织询价，按习水当地市场价计取）。工程建设中期拨付总体工程量30%的工程款，工程完工后拨付至总体工程量70%的工程款，待县验收合格后，根据结算审计金额拨付至96%的工程款，扣除4%质量保证金，待一年保修期满后一个月内全额支付。在合同签订前，原告已于2017年7月开始组织人员、资金、设备等进行施工，后各项施工工程均按合同约定完工并经过验收将工程交付使用。经结算总工程价款为2523510.77元，被告土城政府仅支付部分工程款后尚欠1500000元至今未支付，经原告多次催要未果。2019年9月，因原告尚欠农民工工资未完全支付，导致农民工上访，经被告协调，确定由原告向被告土城政府出具委托书，由被告土城政府扣除部分工程款作为工资直接向农民工支付，但最终未完成支付。原告认为，案涉工程的工程承包合同虽是被告明翔公司遵义分公司与被告土城政府所签订，但该工程承包合同是原告与被告土城政府对工程所涉事项约定清楚后，通过被告土城政府安排，以被告明翔公司遵义分公司名义与土城政府签订，且施工过程中的各项工作对接、办理工程量的结算与工程款的支付等相对方均为原告，再结合因农民工上访而由原告签字委托被告土城政府付款的事项，可以确定原告为案涉工程的实际施工人，原告与被告土城政府巳经形成事实上的建设工程施工合同关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告借用被告明翔公司遵义分公司资质并实际施工，原告可以实际施工人的身份突破合同相对性原则要求被告土城政府支付工程款。被告土城政府辩称：一、本案不属于人民法院受案范围，应裁定驳回被答辩人起诉。1、本案系明翔公司遵义分公司与答辩人建设工程合同事宜所引发纠纷，根据明翔公司遵义分公司与答辩人于2017年9月20日所签订《工程承包合同》第十条第4款“未尽事宜由甲乙双方再行协商处理，协商不成按《中华人民共和国合同法》和其他相关法律、法规执行。若甲乙双方发生纠纷应秉着友好的原则先协商解决，不成的任何一方均可向遵义市委员会进行仲裁解决。”之约定，该工程建设合同所涉纠纷应由遵义仲裁委员会仲裁，而不是向人民法院起诉，该约定合法有效，得到了遵义仲裁委员会生效文书的确认。根据《中华人民共和国仲裁法》第16条、第26条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第215、216条之规定，本案人民法院依法不应受理，受理后答辩人在首次开庭前提出异议的，人民法院应当进行审查，并依法裁定驳回起诉。对此，答辩人在开庭前巳经依法提出了书面异议申请书，人民法院应依法审查，裁定驳回被答辩人周某的起诉。二、本案中被答辩人周某原告主体不适格，其并非该项目工程实际施工人，诉请答辩人直接向其支付工程款无事实和法律依据。1、关于“实际施工人”的认定及相关问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》和我国司法实践，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。从上述相关规定不难看出，实际施工人认定前提条件：一是工程建设存在违法转包、分包的事实，二是转包、分包合同无效，但该项目工程实际完成施工。如不能满足上述条件，则不应认定实际施工人。2、本案涉案工程的承包人、实际组织施工主体是明翔公司遵义分公司，被答辩人周某作为其委托代理人，而并非实际施工人。首先，从明翔公司遵义分公司与答辩人于2017年9月20日所签订《工程承包合同》可明确，该工程的承包人、实际施工组织者为明翔公司遵义分公司，周某只是其委托代理人；其次，从2017年9月20日所签订《工程承包合同》，以及项目所涉的相关证据资料来看，被答辩人与明翔公司遵义分公司并不存在违法转包、分包关系，该合同合法有效。而且该工程建设实际也是由被告明翔公司遵义分公司作为实施主体组织完成施工，被答辩人周某仅是作为委托代理人和管理人员，参与该项目建设施工管理和资料交接，而不是独立承包施工，并不符合实际施工人认定条件。3、答辩人与被告明翔公司遵义分公司之间签订的《工程承包合同》合法有效，被答辩人既不是《工程承包合同》的相对方，也不是实际施工人，无权要求答辩人向其支付工程价款。即被答辩人周某作为明翔公司遵义分公司委托代理人和现场管理人员，无权依据《建设施工合同》直接向答辩人主张工程款项，也无权以《解释》第二十六条第二款为依据，要求答辩人在欠付工程款范围内直接向其支付工程价款。三、根据答辩人与被告安顺明翔建设开发有限公司遵义分公司之间签订的《工程承包合同》相关约定，以及本合同实际履行情况来看，答辩人暂不差欠明翔公司遵义分公司工程款。从被告明翔公司遵义分公司与答辩人于2017年9月20日所签订《工程承包合同》可明确，双方附件明确了工程的结算单价和方式，同时第七条明确约定“双方最终结算价款以审计部门审计的金额为准”。而在该项目建设中，从工程所涉农户一户一档验收资料来看，被告明翔公司遵义分公司所施工的工程款约为131.9127万元（审计前），而答辩人现已通过直接支付和代付农民工工资的方式，向其支付了工程款117.6477万元。另，至今被告明翔公司遵义分公司未按要求向审计部门提供工程审计资料，致使答辩人应支付款项无法尚不确定。综上所述，被答辩人诉请答辩人向其支付工程价款，无事实和法律依据，不应得到法律的支持。为此，请求人民法院依法判决，驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。被告明翔公司遵义分公司在答辩期限内向本院书面提交情况说明：我公司在习水县土城镇人居环境项目中，其中涉及一个施工班组，完成长坝村4组、8组老旧房屋修缮等工程，周某是项目负责人，权益享有者，具体工程量以周某和土城政府的最终结算清单为准，除我公司已拨款项给周某及委托土城政府直接支付给工人的款项之后的余款，我公司同意法院调解方案，由土城政府直接支付给周某，税收问题由土城政府和周某协商，我公司不再代为完税，调解书我公司留存一份为税务部门备查（特别注明周某不是施工工人是项目负责人）。被告明翔公司经本院合法传唤后，在举证期限及答辩期限内未向本院提交任何证据材料及答辩意见，视为其自行放弃举证、质证及辩驳的权利，相应的法律后果由其自行承担。经审理查明：2017年9月20日，原告周某以被告明翔公司遵义分公司委托代理人身份与被告土城政府签订《工程承包合同》，约定由明翔公司遵义分公司以包工包料方式承包土城镇长坝村4、8组老旧房屋修缮、人居环境整治、连户路建设工程。总工程造价根据实际完成工程量执行《贵州省建筑工程定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）及配套文件，主材价格执行甲方提供统一单价或遵义地区造价信息（对造价信息中没有的主材单价由甲方组织询价，按习水当地市场价计取）。工程最终结算价款以审计部门审计的金额为准。该《工程承包合同》还约定若甲乙双方发生纠纷应秉着友好的原则先协商解决，协商不成的任何一方均可向遵义市仲裁委员会进行仲裁解决。该合同签订后，由原告周某具体组织人力、财力和物力对涉案项目开展施工，在施工过程中，涉案工程款项由被告土城政府直接向周某支付或向明翔公司遵义分公司支付或根据明翔公司及周某的书面委托直接支付到民工手中。嗣后，原告周某持其自行结算的工程款数额向被告土城政府主张付款未果，其于2019年12月18日向遵义仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以其非合同主体为由不予受理。故其持上述诉请诉至本院，请求判令所请。庭审过程中，经向原告周某雇请现场负责人核实，原告提交的计量签证单及工程量明细与实际施工情况部分不符，故原告及被告土城政府均同意现场核实或以第三方评估鉴定结论为准，原告周某于2020年6月28日向本院申请鉴定后拒不按期预缴鉴定费用，被告土城政府于同年8月12日向本院申请鉴定，经本院委托，贵州鲁班工程造价咨询有限公司通过对送鉴资料分析对比并结合现场勘验计算核实后，按照合同约定计价标准，于2020年12月30日作出鲁班价鉴［2020］19号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为周某实际完成工程造价910567.62元，被告土城政府为此支付鉴定费60000.00元。上述事实，有原告提交的身份证复印件、被告企业信息、不予受理通知书、工程承包合同、银行流水、计量签证单、工程量明细、授权委托书、短信记录、证人证言及被告土城政府提交的《工程承包合同》、土城镇人民环境整治资金发放情况花名册、习水县土城镇长坝村4、8组一户一档资料、危房改造台账、付款凭据、《工程造价鉴定意见书》等证据材料及双方当事人当庭陈述在卷为据，足以认定。本院认为：本案争议焦点为：1、本案原告诉讼主体是否适格；2、原告主张工程款项的金额如何认定。关于原告诉讼主体是否适格的问题，本院认为，根据原告所提交的《工程承包合同》、授权委托书、短信记录及被告明翔公司遵义分公司情况说明等证据材料及被告土城政府提交的《工程承包合同》，均可印证原告周某系涉案工程的实际权利人，虽然有部分工程款由被告土城政府支付到了被告明翔公司遵义分公司名下，但该分公司又将工程款转付给了原告周某，结合明翔公司书面说明周某是该项目的负责人和权益实际享有人说明及被告土城政府多次将工程款直接支付到原告周某名下的实际情况，综上，均可以认定原告周某是以借用被告明翔公司遵义分公司名义与被告土城政府签订《工程承包合同》的事实，故对原告诉称其为案涉工程的实际施工人，与被告明翔公司遵义分公司系挂靠借用资质的诉称意见，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，原告周某借用被告明翔公司遵义分公司名义与被告土城政府所签订的《工程承包合同》无效。虽然仲裁条款的效力独立于合同效力，但该《工程承包合同》所载明的双方当事人并非合同实际履行人，故被告土城政府以在《工程承包合同》存在仲裁条款为由主张人民法院对该案不具胡管辖权的辩解意见，本院不予采纳，原告周某作为案涉工程的实际权利人，享有诉讼主体资格。关于原告周某主张工程款项的金额如何认定的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，庭审中原告周某与被告土城政府提交的《工程承包合同》虽日期和主体相同，但在合同内容上和署名等内容略有差异，存在一定瑕疵，但对工程价款的结算方式均载明为“以审计部门审计金额为准”，原告周某与被告土城政府签订的《工程承包合同》因原告周某不具有施工资质而借用明翔公司遵义分公司资质导致无效，但其主张参照合同结算工程价款应予准许。原告周某提交的工程量明细系其单方制作，其提交计量签证单虽有被告土城政府及村委、农户签名，但经庭审举证质证及证人证言查明，其所载明施工内容与实际施工内容不完全相符，并存在一定出入。案涉工程均已全部投入使用，按《工程承包合同》关于工程价款的结算应以审计部门审计的金额为准，但案涉工程至今无审计结论，结算无据可依。庭审中，原告周某代理人及被告土城政府均同意实事求是据实核实结算，但双方未能自行结算完成，原告周某向本院申请鉴定后又拒不支付鉴定费用并撤回鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，由此导致的法律后果由原告周某自行承担。被告土城政府申请鉴定后，经本院委托，贵州鲁班工程造价咨询有限公司通过对送鉴资料分析对比并结合现场勘验计算核实后，于2020年12月30日作出鲁班价鉴［2020］19号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为周某实际完成工程造价910567.62元，该《工程造价鉴定意见书》应作为案涉工程价款的结算凭据。故本院确认原告周某在案涉工程中应获工程款为910567.62元。被告土城政府在庭审中辩称已向其支付1176477.00元，但对委托支付部分，未提供详细的委托支付名册及支付清单予以核实，本院无法确认。原告诉称应获工程款2523510.77元，因被告已支付部分工程款及受托支付民工工资后，现主张余欠工程款1500000.00元，故根据原告周某诉称可计算其自认被告已支付工程款为1023510.77元，该金额已超过其应获工程款910567.62元，故其诉请三被告连带支付其工程款1500000.00元已于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告周某的诉讼请求。案件受理费18300.00元，由原告周某负担，鉴定费用60000.00元，由被告习水县土城镇人民政府负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时提交本判决书复印件六份，并预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。审 判 长  母建伟人民陪审员  袁 匀人民陪审员  吴兵梅二〇二一年三月八日书 记 员  王承敏