广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终913号上诉人（原审原告、反诉被告)：唐仁双，男，汉族，1965年6月15日出生，住址：湖南省沅陵县。委托代理人：李世勇，广东人为律师事务所律师。被上诉人一（原审第一被告、反诉原告）：惠州市琼苑酒店有限公司，住所地：惠阳区淡水白云坑金惠大道68号。法定代表人：罗志辉。委托代理人：刘小辉，广东达伦律师事务所律师。委托代理人：郑志君，广东达伦律师事务所律师助理。被上诉人二（原审第二被告）：罗新雄，男，汉族，1971年4月12日出生，公民身份号码：4403011971********，住址：广东省深圳市罗湖区红桂路****号*栋101。上诉人唐仁双因与被上诉人一惠州市琼苑酒店有限公司、被上诉人二罗新雄建设工程施工合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2016）粤1302民初4482号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人唐仁双的委托代理人李世勇、被上诉人一惠州市琼苑酒店有限公司的委托代理人刘小辉、郑志君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见原审原告（反诉被告）唐仁双诉称：在2012期间，原告承包了被告二罗新雄个人独资企业即被告一惠州市琼苑酒店有限公司开办的惠州市凯宾斯基琼苑国际会所的KTV装修工程，完工后由于被告故意拖欠拒付工程款，于2013年11月14日双方签订《协议书》，约定：‘罗新雄和唐仁双对完工程款后，不管谁欠谁都要一次付清，不付清每月按总额缴纳金为8%。工程款与会所消费单要在10天内对清’。对账后被告欠原告39.8万工程款，本应当在2013年11月25日前一次性付清，但多次催讨被告未付，后经过投诉原告优惠被告8万元后，被告才在2014年4月4日支付10万元，在2014年5月6日支付10万元，到2014年6月24日才付清工程款本金，逾期的滞纳金原告在被告每次付款时要求支付，后又经原告多次催讨至今未付，并在债务未清偿时被告二将其个人独资企业股份转让给他人，侵害了原告的合法权益。则为了保护原告的合法权益，特依法诉至贵院，请求判令：1、请求判决被告共同支付滞纳金人民币141936元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2014年4月4日起到付清款项之日止的每次逾期付款的滞纳金利息给原告（计算到2016年5月10日止利息约14838元，详见滞纳金及利息计算清单）。2、诉讼费用由被告承担。原审第一被告惠州市琼苑酒店有限公司辩称：一、答辩人已经在合理期限内付清了工程款，不存在延期付款的行为，不应当向被答辩人支付滞纳金。2013年11月14日签订的协议书一约定：“罗新雄和唐仁双对完工程账后，不管谁欠谁都要一次付清，不付清每月按总额交纳金为8%。工程款与会所消费单要在10天内对清。”2014年3月18日，双方对所有工程款对账完毕，并签订了协议书。截止至2014年6月24日，答辩人通过银行转账方式向被答辩人支付了共计31.8万元工程款，至此，该工程款已经全部付清。答辩人认为，虽然在约定在2013年11月14日的协议书中约定对账后要一次性付清，但并没有约定具体的付款期限。因此，答辩人只需要在合理期限内付清即可。答辩人在2014年3月18日对账完成后，于2014年6月24日付清款项，已经尽到了在合理期限内付款的义务，并不存在违约行为。因此，被答辩人请求支付违约金没有任何事实依据。二、另外，即使答辩人存在违约行为，双方约定的违约金标准过高，应当予以调整。综上，答辩人依照协议付清了装修工程款，并不存在违约行为。被答辩人诉请滞纳金没有事实依据。恳请法院查清事实的基础上，作出公正合理的判决。原审第二被告罗新雄辩称：答辩人的行为系代表公司所做出，与答辩人个人无关，答辩人无需承担任何法律责任。2015年6月10日之前，答辩人是惠州市琼苑酒店有限公司的法定代表人。被答辩人主张的装修工程是惠州市琼苑酒店有限公司的工程。答辩人分别在2013年11月4日、2014年3月18日代表惠州市琼苑酒店有限公司与被答辩人签订相关协议，对工程款的结算问题进行了约定。该行为是答辩人代理惠州市琼苑酒店有限公司做出的，是职务行为，相应的法律后果应当由惠州市琼苑酒店有限公司承担。因此，被答辩人起诉要求答辩人承担相应责任显然没有法律依据，应当驳回其诉讼请求。原审第一被告惠州市琼苑酒店有限公司反诉称：2012年期间，被反诉人承包了反诉人开办的惠州市凯宾斯基琼苑国际会所的KTV装修工程。工程完工后，反诉人于2014年6月24日，已将该装修工程的所有工程款全部支付给被反诉人，该事实被反诉人在本诉中也已经确认。被反诉人已经全部收齐该工程款1116388.00元，反诉人多次要求被反诉人向反诉人开具相应发票，但被反诉人至今未给反诉人开具相应的税务发票。反诉人认为，开具发票是被反诉人的法定义务。被反诉人的行为严重损害了反诉人的利益，现反诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定提出反诉，请求判令：1、请求判令被反诉人向反诉人开具装修工程款共计1116388.00元相应的税务发票；2、请求判令由被反诉人承担本案的诉讼费用。原审原告唐仁双对反诉答辩称：1、答辩人与被答辩人所涉及的工程价款是无需答辩人提供税务发票的价款。首先，答辩人与被答辩人所涉及的工程项目，在承包时就是以答辩人个人的名义承包的，答辩人尚未开办公司，双方协商：答辩人收取工程款时无需提供税务发票给被答辩人（见报价单）。并且从答辩人第一次领取工程款到被答辩人最后一次转账支付工程款止，均只需答辩人立收款收据就支付了工程款，被答辩人也从来没有要求答辩人提供税务发票。从被答辩人提供的30多张/次支付工程款的收款收据和转账凭据显示：双方的交易事实是：答辩人与被答辩人所涉及的工程价款是无需答辩人提供税务发票的价款，双方交易的习惯是：被答辩人凭答辩人的收款收据直接支付工程款，无需答辩人提供税务发票，并且在报价单中已经书面注明。其次，被答辩人称其多次要求答辩人开具税务发票不是事实。答辩人第一次于2012年7月6日凭《收款收据》领取工程款5万元，之后的几十次工程款的领取，被答辩人为什么无需答辩人提供税务发票就支付工程款呢？为什么不以答辩人不提供税务发票就不支付工程款给答辩人？为什么在答辩人没有提供税务发票时就自动转账支付工程款？为什么到答辩人起诉后为了规避违约责任才提出呢？也没有证据证实你说你多次提出此要求，可见，被答辩人称其多次要求答辩人开具税务发票不是事实。2、被答辩人请求法院判决答辩人开税票没有法律依据。因给付增值税发票从属于给付工程款义务，系附随义务。合同附随义务不得独立付诸履.即不具有强制履行的效力，义务人不履行附随义务，权利人不享有请求权。若义务人不履行合同附随义务给他人造成损害，只会发生损害赔偿请求权。因此，被答辩人要求给付税务发票不能作为一项诉讼请求提出或者反诉，其反诉要求答辩人给付增值税发票，不属于法院受案范围，应予驳回。3、被答辩人要求答辩人提供税务发票的诉求超过诉讼时效，不受法律保护。答辩人第一次于2012年7月6日凭《收款收据》收取工程款，被答辩人最后一次付清工程款本金的时间是在2014年6月24日，一直没有主张要求答辩人提供税务发票，被答辩人在2016年7月8日才主张权利，超过了法律规定两年的诉讼时效，不受法律保护。因此，双方约定的工程价款是无需开具税务发票的价款，交易习惯是答辩人凭《收款收据》收取工程款，被答辩人的反诉请求没有事实和法律依据，不属于法院受案范围，并且超过诉讼时效，请依法驳回其诉讼请求。原审法院查明的事实原审法院审理查明：在2012期间，原告承包了第一被告开办的惠州市凯宾斯基琼苑国际会所的KTV装修工程。2013年11月14日，原告与第二被告签订《协议书》，注明“罗新雄和唐仁双对完工程账后，不管谁欠谁都要一次付清，不付清每月按总额缴纳金为8%。工程款与会所消费单要在10天内对清。”2014年3月18日，原告与第二被告就惠州市琼苑会所工程三项单价存在异议签订《协议书》。另查，根据原告提交的银行流水以及《开庭笔录》，原告与第一被告于2013年3月18日对帐确认第一被告尚欠原告工程款人民币318000元。2013年3月18日后，第一被告于2014年4月4日转账100000元，2014年5月6日转账支付100000元，2014年6月23日转账支付40000元，2014年6月24日转账支付78000元。至此，原告与第一被告的工程款已结算付清完毕。又查，第一被告提交了《2012年-2014年支付工程款清单》、《收款收据》、原告出具的《收条》以及银行流水，用以证明第一被告通过现金、转账方式向原告支付工程款合计人民币1116388元。原审法院判决理由和结果原审法院认为：虽然原告系与第二被告签订《协议书》，但该《协议书》实质系第一被告将其开办的惠州市凯宾斯基琼苑国际会所的KTV装修工程承包给原告进行施工建设而发生，且工程款均系由第一被告向原告支付，故原告与第一被告形成合法有效的建设施工合同关系。根据原告提交的《协议书》，双方并未约定账目对清以后款项支付的时间，以及结合原告在庭审期间确认工程款已结算付清完毕，本院认为原、被告双方已经对相关款项作了最终的确认，且第一被告也已向原告实际支付完毕，故原告诉请要求第一被告及第二被告支付滞纳金，理由不当，本院不予支持。另外，虽然开具发票是法定的义务，但因原、被告双方未明确约定由谁负担价款中的含税部分，故在上述负担部分未明确前，第一被告提起反诉要求原告开具装修工程款共计1116388元相应的税务发票，理由不充分，本院暂不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）唐仁双的全部诉讼请求。二、驳回第一被告（反诉原告）惠州市琼苑酒店有限公司的全部反诉请求。案件本诉受理费3435元[原告(反诉被告)预交1718元]，由原告（反诉被告）唐仁双负担。反诉费1718元，由第一被告（反诉原告）惠州市琼苑酒店有限公司负担。当事人二审的意见宣判后，上诉人唐仁双不服向本院提出上诉称：1、上诉人因不服惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初4482号《民事判决书》判决而提起上诉，请依法撤销该判决第一项，判决被上诉人共同支付滞纳金141936元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2014年4月4日起到付清款项之日止的每次逾期付款的滞纳金利息给上诉人（暂计算到2016年5月10日止利息约14838元），诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定双方并未约定账目对清以后款项支付的时间，因而上诉人要求被上诉人支付滞纳金理由不当错误，事实不清。在2015年前被上诉人一惠州市琼苑酒店有限公司系被上诉人二罗新雄开办的一人公司，上诉人与被上诉人于2013年I1月14日签订《协议书》约定：罗新雄和唐仁双对完工程款后，不管谁欠谁都要一次付清，不付清每月按总额缴纳金为8%。工程款与会所消费单要在10天内对清。则《协议书》已经约定到2013年11月24日止，双方的账目要对清并一次性付清，逾期被上诉人每月按欠款总额以8%标准支付滞纳金给上诉人，可见双方已经约定违约滞纳金计算时间是从2013年11月25日起算。2014年3月18日协议书未调整违约金内容，并且是因被上诉人长期不付款形成纠纷后在维稳办形成的，上访后被上诉人在2014年4月4日开始支付，到当年6月24日才付清工程款本金。可见被上诉人明显违约，应当承担从2013年11月25日起计付逾期付款违约金及违约金利息给上诉人的责任。退一步说，即便是双方没有约定账目对清后支付时间，但是双方已经约定“对完工程款后，不管谁欠谁都要一次付清”，而被上诉人没有一次性付清，而是分三次付清，同样是违约，则应当承担从2014年4月4日后逾期付款部分的违约滞纳金及滞纳金利息的责任，即应当支付逾期付款21.8万元部分的违约滞纳金及滞纳金利息给上诉人。而一审法院没有审理计算，明显与事实不合，偏袒被上诉人，认定事实不清。因此，一审认定双方并未约定账目对清以后款项支付的时间，上诉人要求被上诉人支付滞纳金理由不当错误，事实不清，请二审法院依法纠正。二、一审判决认定双方的建设工程施工合同有效错误。但工程已使用，被上诉人应当承担违约责任。根据最高人民法院释【2014】14号司法解释第一条第一项的规定，上诉人与被上诉人之间的施工合同没有法律效力，但是工程已经验收使用，工程款已结算，那么上诉人要求被上诉人按约定支付工程款，符合根据最高人民法院法释【2014】14号司法解释第二条的规定。由于被上诉人未按约定支付工程款，逾期付款，则被上诉人应当按双方约定支付逾期付款违约金支付工程款，逾期付款，则被上诉人应当按双方约定支付逾期付款违约金利息给上诉人。可见上诉人的诉求有事实和法律依据，而一审判决认定双方建设工程施工合同有效不合上述法律规定，请二审法院依法纠正和支持上诉人诉求。综上所述，由于一审判决认定事实错误，事实不清，导致错误判决，令上诉人不服，特提起上诉，请求依法纠正和支持上诉人诉求！上诉人庭审时补充上诉意见为：一、一审判决认定双方已经对相互款项作了最终确认是事实错误，上诉人在一审庭上是指工程款结算付清，并非指滞纳金、滞纳金利息付清，本案标的也是违约的滞纳金，并未涉及工程款本金，没有证据证实被上诉人将违约滞纳金及滞纳金利息已付清。二、一审查明认为上诉人收到被上诉人1116388元是错误的，我只收到106388元工程款。被上诉人一庭审时口头答辩称：答辩意见与一审基本一致。双方并没有约定对账后的付款期限，我方已经付清工程款，不存在延期付款的行为，不应付滞纳金，理由是在2013年10月14日的协议中有约定，并没有约定对账后的付款期限，该协议书的约定是罗新雄与唐仁双在对完账后，不管谁欠谁都要一次性付清，交滞纳金为8%，工程款要在十天内对清。我方认为对账是需要双方配合来对账务进行厘清，只要一方不配合都不能对清。双方经过多次对账，在2014年3月18日才最终将工程款对账清楚，在对账单中双方也没有约定对账后的明确的付款期限，所以对账完成后，我方在合理期限内（截止至2014年6月24日）已经将工程款付清，不存在违约行为。本案双方当事人二审均未补充提交新证据。本院查明的事实二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。本院判决理由和结果本院认为：本案争议焦点是被上诉人应否向上诉人支付滞纳金及相应利息。对此本院分析如下：首先，上诉人承包被上诉人一开办的ＫＴＶ装修工程，并于2013年11月14日签订与被上诉人一的法定代表人罗新雄签订《协议书》，约定罗新雄和唐仁双对完工程账后，不管谁欠谁都要一次付清，不付清每月按总额缴纳金为8%，工程款与会所消费单要在10天内对清。双方认可，2014年3月18日对完账。根据上诉人提供的2014年3月18日的《协议书》内容看，双方到2014年3月18日才最终确认了部分项目的单价，由于对账行为是双务行为，上诉人又未能提供证据证实未在10天内对清账的责任在对方，故上诉人请求从2014年11月25日开始起算滞纳金，没有合同依据。其次，2014年3月18日双方对清账目后，尽管被上诉人并非一次性付款，但双方的协议书并未明确约定对账后付款的期限，故亦无法确认被上诉人有逾期付款的情形。综上所述，上诉人请求被上诉人支付滞纳金，没有合同依据，故本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3436元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭志文审 判 员 胡 江审 判 员 于海砚二〇一七年六月三十日法官助理 唐栩权书 记 员 叶秀婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；