中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)烟民三初字第221号原告：中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行（原中国工商银行烟台市分行胜利路办事处）。住所地：山东省烟台市芝罘区幸福南路***号。负责人：钟洁，行长。委托代理人：吕文强、曹蕾，山东西政律师事务所律师。被告：车敬顺，韩国公民。被告：烟台三水置业有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区北马路**号。法定代表人：王洪范，总经理。委托代理人：刘德亮，山东华宇通律师事务所律师。原告中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行诉被告车敬顺、烟台三水置业有限公司(以下简称三水置业)借款担保合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吕文强、曹蕾，被告三水置业委托代理人刘德亮到庭参加了诉讼。被告车敬顺经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2005年12月15日，原告与第一被告签订A[个商按]字[烟台市分]行[胜利路]支行[2005]年[225]号个人购房借款合同，约定：原告向第一被告发放个人住房贷款95万元，用于购买烟台市芝罘区北马路付75号5楼三层303号88.69平方米房产，月利率为5.1‰，如遇人民银行贷款利率调整，按规定执行。贷款期限为10年，自2005年12月15日起至2015年12月14日止。原告将贷款一次性划入第二被告的账户。第一被告按月归还贷款本息，原告于每月20日扣收贷款本息。贷款偿还采取等额本息还款法。如未按期偿还本息，原告对逾期贷款每日计收万分之二点五五罚息。如未按期偿还贷款利息，原告对被告未支付的利息计收复利。第一被告连续三个付款期或在合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，原告有权宣告合同提前到期。合同生效后，原告依约向第一被告发放贷款95万元，但第一被告没有按约定及时还本付息。由于第一被告的违约行为，原告现依据合同约定要求解除原告与第一被告签订的A[个商按]字[烟台市分]行[胜利路]支行[2005]年[225]号个人购房借款合同，要求第一被告提前清偿全部贷款本息。截至2013年2月28日，第一被告尚欠借款本金370271.99元、利息及逾期利息8820.57元。根据合同约定，第二被告对第一被告的上述债务承担连带保证责任，保证范围包括借款本金以及由此产生的利息、罚息及相关费用。保证期间为借款合同签订之日起至履行期满之日止两年。合同另约定，原告为实现债权聘请律师的费用21355元应由第一被告承担。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、解除原告与第一被告签订的A[个商按]字[烟台市分]行[胜利路]支行[2005]年[225]号个人购房借款合同；2、两被告提前偿还借款本金370271.99元、利息及逾期利息8820.57元（利息及逾期利息计算至2013年2月28日），并自2013年3月1日至被告还款之日，仍按合同约定支付利息及逾期利息。3、第二被告对第一被告的借款本息承担连带清偿责任；4、第一被告、第二被告承担原告为实现债权而产生的律师代理费21355元和本案的全部诉讼费用。原告为支持自已的主张，提交下列证据：1、个人购房借款合同，证明原告与车敬顺之间的借款关系成立；2、个人购房借款保证协议书，证明三水置业为车敬顺在原告处的借款提供连带责任保证；3、车敬顺出具的承诺书，承诺其自愿承担原告为实现债权而产生的律师费、诉讼费等；4、个人购房贷款凭证，证明原告依约发放了贷款；5、律师费发票，证明原告为实现债权而支付律师代理费21355元；6、本息清单，证明借款人所欠原告的借款本息数额。被告车敬顺未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。被告三水置业经质证：对证据1、2的真实性没有异议，但认为原告未将贷款一次性划入其账户，擅自变更合同的内容，构成实质性违约。且未对车敬顺所购房产办理抵押登记手续，视为原告放弃抵押物。对证据3的真实性不清楚。对证据4不清楚，原告未将95万元贷款汇入我公司账户，要求原告提供具体的放款证据。对证据5，要求原告提交将律师费汇入律师事务所的凭证。对证据6，不清楚借款人的还款情况。被告三水置业辩称，一、原告起诉被告车敬顺偿还借款本金及利息的数额，我方不清楚，也不予认可。二、由于原告未经我方书面同意，擅自变更了借款合同的相关条款，违反了借款合同第十四条的约定，我方的保证责任已经免除，原告无权再向我方主张权利。具体如下：1、未按合同约定将贷款一次性划入我方账户，违反了借款合同第五条的约定。2、原告未按借款合同第十六条、十八条、十九条、二十一条、二十三条、四十四条的约定，对第一被告所购房产进行抵押，未到房地产部门进行抵押登记，原告的行为已明确表示放弃了担保物权，导致担保物在事实上的灭失，我方对此没有过错，不应承担担保责任。3、原告从未向我方发出提前还款函、也未告知第一被告违约事实，我方对第一被告的履约情况不知情。4、原告向我方主张权利已超过保证时效期间。请求法院驳回原告要求其承担保证责任的诉讼请求。经审理，本院认定下列事实：(一)2005年12月15日，原告与被告车敬顺签订《个人购房借款合同》，合同约定，原告向车敬顺发放个人商业住房贷款人民币95万元，用于购买三水置业开发的位于烟台市芝罘区北马路付75号5号楼三层303室、面积88.69平方米商业用房。期限十年，自2005年12月15日至2015年12月14日，月利率为5.1‰，实际放款日以借款凭证为准。借款人授权贷款人在本合同担保生效后，以借款人购房款的名义一次性划入售房者三水置业在原告处开立的账户，借款人采用等额本息还款法按月偿还借款本息。如果借款人未按约定的时间还款，原告有权收取罚息及复利。借款合同有效期内，借款人违反借款合同的任何条款、借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个月付款期未按时偿还借款本息等情形的，原告有权宣布合同提前到期。借款人以其所购的房产作为借款的抵押担保。抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利及实现债权的费用。抵押人在抵押设定并登记完毕之日，应将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交存抵押权人保管。抵押物抵押期间，未经贷款人书面同意，抵押人不得将该抵押物出租、变卖、抵偿债务等。由此引起贷款人的任何损失，由抵押人承担责任。抵押人转让抵押物所得，应提前足额归还贷款。其中，保证条款约定：三水置业自愿为借款人提供连带责任保证，在借款人未按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购的房产进行回购。保证期间为借款人不履行债务之日起两年。如果保证人为售房人的，其保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。(二)同日，原告与被告车敬顺、三水置业三方签订《个人购房借款保证协议书》，合同约定，被告三水置业自愿为被告车敬顺在原告处的借款提供连带保证责任，保证期间自本协议签订之日至借款履行期满之日起两年，不受三方签订的《借款合同》第三十六条之约束。保证范围为借款合同中所确定的借款本金95万元及利息、罚息、相关费用。如果借款人到期不还款，出现严重违约时，原告可以直接要求被告三水置业履行连带保证责任、可以要求三水置业承担回购抵押房产的义务等。(三)同日，车敬顺给原告出具承诺书，承诺：如果其不能按合同约定履行还款义务而被依法起诉时，其自行落实住所或服从提供的安置，自愿放弃抵押住房抗辩，自愿承担因此而发生的律师费、诉讼费、送达费、公告费、执行费等其他各项费用。(四)合同签订后，原告依约于2005年12月15日向车敬顺发放贷款95万元，用于购买三水置业的房产，三水置业确认收到此款无异议。车敬顺借款后，自2006年4月15日开始拖欠本金，截止2013年2月28日累计拖欠借款本金370271.99元，利息8820.57元。(五)另查明，原告于2014年9月15日向山东西政律师事务所缴纳律师代理费21355元，并提供了于2015年3月23日的现金存款凭证予以佐证。对于为什么先开发票后付款，原告的解释理由是律师事务所先开出发票交给原告，由原告据此向银行申请款项。以上事实，有原、被告签订的个人购房借款合同、保证协议书、承诺书、借款凭证、欠款明细、律师费发票、当事人陈述等予以证实。本院认为，被告车敬顺系韩国公民，本案属于涉外合同纠纷。原、被告双方所签订的《个人购房借款合同》的签订地、履行地均在山东省烟台市辖区内，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定，本院对此案享有管辖权。被告车敬顺未到庭应诉、其余当事人均同意适用中华人民共和国法律解决本案争议。故依照最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条之规定，本院确认中华人民共和国法律为审理本案争议的准据法。本案当事人争执的焦点问题：一是原告向保证人三水置业主张权利，是否超过保证期间，保证人三水置业对借款人车敬顺的债务应否承担连带保证责任；二是抵押合同签订后未办理抵押物登记，能否认定原告放弃抵押物担保，保证人三水置业是否应在原告放弃抵押物担保的范围内免除保证责任。关于焦点一，本院认为，原告与被告车敬顺、三水置业签订的《个人购房借款合同》系当事人在协商一致的基础上达成的合意，且不违反有关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。借款人车敬顺借款后，未按约定的期限还款，已构成违约，原告有权依照《个人购房借款合同》第十三条的约定，以向法院起诉的方式宣布合同提前到期，并有权要求借款人车敬顺提前偿还所欠的全部借款本金及利息。原告与车敬顺、三水置签订的《个人购房借款保证协议书》系当事人的真实意思表示，亦应认定合法有效。保证协议书第三条中关于保证期间的约定为，“自本协议签订之日起至借款合同履行期满之日两年，不受三方签订的借款合同第三十六条规定之约束”。本案保证人三水置业的保证期间应认定为二年。而原告与被告车敬顺、三水置业在借款合同中约定的借款期间为2005年12月15日至2015年12月14日，原告于2013年6月3日向本院提起诉讼，向保证人三水置业主张权利，并未超过约定的保证期间，被告三水置业应当按照保证合同的约定，对借款人车敬顺到期不能清偿的债务承担连带保证责任。关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。因被告车敬顺以其所购房产作为借款的抵押担保，未办理抵押物登记，致使抵押物权尚未设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”之规定，三水置业做为保证人应当对车敬顺的债务承担连带清偿责任。关于原告为本案诉讼支付的代理费被告三水置业应否承担的问题。本院认为，原告在庭审中虽未提供委托代理合同，但从其提交的现金存款凭证、律师费发票等证据来看，该费用已实际发生，被告三水置业虽怀疑其不真实，但未提供证据证实。根据当事人之间的合同约定，该费用作为实现债权的费用，应由被告车敬顺、三水置业共同承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第(二)项、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款之规定，判决如下：一、解除原告中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行与被告车敬顺签订的A[个商按]字[烟台市分]行[胜利路]支行[2005]年[225]号个人购房借款合同；二、被告车敬顺于本判决生效后十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行借款本金370271.99元、利息8820.57元(计算至2013年2月28日，自2013年3月1日至判决给付之日仍按中国人民银行同期贷款利率计算)；并赔偿原告为本案诉讼支付的律师代理费21355元；三、被告烟台三水置业有限公司对被告车敬顺第二项的付款义务承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10077元由被告车敬顺、烟台三水置业有限公司共同负担。如不服本判决，原告中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行、被告烟台三水置业有限公司于本判决送达之日起十五日内，被告车敬顺于本判决送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  韩素华人民陪审员  徐建春人民陪审员  张翠华二〇一五年九月十五日书 记 员  袁 馨