四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1322号上诉人（原审原告）：成都市亨亦达商贸有限公司，住所地：四川省成都市武侯区星狮路511号大合仓D511号。法定代表人：王娈。委托诉讼代理人：王洪英，女，系成都市亨亦达商贸有限公司经理。被上诉人（原审被告）：李晓琴，女，1967年4月3日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：李哲，北京尚衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璇，北京尚衡（成都）律师事务所律师。上诉人成都市亨亦达商贸有限公司（以下简称亨亦达公司）因与被上诉人李晓琴确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初字6339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。��亦达公司上诉请求：依法撤销原判，改判亨亦达公司与李晓琴之间不存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实不清。2013年7月起，亨亦达公司与李晓琴先后签订了三份《承包经营合同》，该合同是具有劳务合同关系的承包经营合同。劳务合同与劳动合同有明显区别：一是合同内容不同，二是解决纠纷的程序不同，合同中明确约定“合同发生争议时交成都市人民法院裁决”。三是合同使用法律不同，四是承包经营合同收益在相同情况下明显高于亨亦达公司和员工签订劳动合同的收益，有悖同工同酬的法律精神。双方签订的承包经营合同实质为劳务合同关系，并非劳动合同关系。一审法院混淆劳务合同关系与劳动合同关系，片面引用《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。本案应适用《民法通则》的规定进行认定。李晓琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方之间是劳动纠纷应当适用经过劳动争议仲裁的处理程序，对仲裁结果不服的人民法院应当受理。一审法院适用法律正确，双方之间是劳动关系，不是承包合同关系。请求驳回上诉，维持原判。亨亦达公司向一审法院起诉请求：确认亨亦达公司与李晓琴之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：李晓琴于2008年1月中旬到亨亦达公司处任促销员工作，李晓琴与亨亦达公司先后于2013年7月2日、2014年9月1日、2015年9月21日，签订了三份《承包经营合同》，由李晓琴到亨亦达公司处的销售点互惠2326分场、红旗39分场承包销售亨亦达公司产品。合同约定：李晓琴应当遵守卖场对促销人员的管理规定，由李晓琴自行购买社保，亨亦达公司按照李晓琴的销售额，按照��晓琴销售的不同种类商品不同的提成比例，每月向李晓琴发放销售提成。亨亦达公司按照李晓琴的销售额以及双方签订的《承包经营合同》约定的提成比例向李晓琴发放提成，亨亦达公司向李晓琴发放的提成与李晓琴的工资银行流水金额一致且发放时间至2015年10月。2015年10月12日15时40分左右，李晓琴发生交通事故，出院后于2016年1月22日向武侯区人力资源与社会保障局提请工伤认定申请，2016年1月28日武侯区人力资源与社会保障局作出中止认定通知书。对于上述双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为双方之间系承包经营关系还是劳动关系。双方自2013年7月起签订了先后三份《承包经营合同》，亨亦达公司按照李晓琴的销售额及各类货品比例计算李晓琴提成，并按月转账支付至李晓琴账户，李晓琴遵守卖场促���人员管理规定，接受卖场店长管理，每日将销售情况上报亨亦达公司管理人员。承包经营系所有权与经营权分离的一种生产经营方式，经营者向承包人缴纳固定的承包经营费用，自主经营、自负盈亏，本案双方签订的合同虽名为承包合同，但实质并非承包经营关系，亨亦达公司按照销售额支付提成仅是一种报酬计算方式，并非由李晓琴承担全部的经营风险和获得经营收益，不符合承包经营关系的特征。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，本案双方当事人之间均系劳动合同法规定的适格主体，李晓琴接受亨亦达公司的管理且从事有报酬的劳动，其促销工作也属亨亦达公司业务组成部分。至于双方是否签订书面的劳动合同、是否购买社会保险以及劳动报酬的计算方式均不影响事实劳动关系的确立。故一审法院对亨亦达公司主张��李晓琴之间不存在劳动关系的请求不予支持。据此，一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：亨亦达公司与李晓琴之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由亨亦达公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审中双方争议的焦点为：亨亦达公司是否与李晓琴存在劳动关系。对此，本院做如下评述：对双方的关系，亨亦达公司在一审中主张双方系承包经营合同关系，在二审中又陈述双方签订的是“具有劳务合同关系的承包经营合同”，意欲主张双方之间是劳务关系。对此，本院认为，劳务关系于承包经营合同关系存在明显的差异，在亨亦达公司对双方关系的陈述存在前后矛盾时，亨亦达公司未举证证明双方在签订《承包经营合同》之外形成了劳务关系。故本院认为应按亨亦达公司在一审时的主张进行审理，对双方之间是承包经营关系还是劳动关系进行审查认定。虽然亨亦达公司与李晓琴签订了名为《承包经营合同》的合同，但就双方之间的法律关系认定，除了要对双方签订合同的名称进行形式审查，还需要对双方之间建立的关系进行实质审查，考察双方是否符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对劳动关系认定的规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。首先，双方均认可李晓琴在亨亦达公司工作期间岗位为促销员，其工作的地点是亨亦达公司所属的销售点，其销售的商品系亨亦达公司的商品。虽然双方签订的合同名称为《承包经营合同》，但该合同中约定李晓琴不得兼职促销其他公司产品，该约定不符合承包经营合同自主经营、自负盈亏的特征。其次，2013年7月2日，双方在签署《承包经营合同》时，还签订了《成都市亨亦达商贸有限公司促销人员承包制度及工资制度》。根据双方签订的上述材料，李晓琴选择了承包制的计算收入方式。亨亦达公司对于承包制的方式中虽然以提成为主，但也有保底工资。二审中，双方当事人也当庭确认李晓琴在亨亦达公司的销售额若未达到销售要求仍有底薪。由此可见，双方约定的按照销售额计算提成只是计算报酬的一种方式，且即使未达到销售额也有最低工资，并非承包经营关系中需要由承包人承担全部经营收益和风险的方式。最后，双方均认可李晓琴在亨亦达公司的销��点工作时，需接受亨亦达公司和工作点超市的考勤制度和纪律规定。且李晓琴需向亨亦达公司上报销售量。由此可见，亨亦达公司对于李晓琴的工作有进行管理和掌控的权利。李晓琴在工作中需接受亨亦达公司的管理，这与承包经营关系中承包人自主经营的特征也不相符。综上，双方符合劳动合同法的主体资格，李晓琴在工作中受亨亦达公司的管理，李晓琴提供的劳动是亨亦达公司的业务组成部分，亨亦达公司亦向李晓琴发放了报酬。双方的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，且不符合承包经营关系的特征。虽然双方在《承包经营合同》中约定社会保险由李晓琴自行购买，但不能以该约定否定亨亦达公司与李晓琴形成的劳动关系。亨亦达公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，亨亦达公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都市亨亦达商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  郑小茂审判员  夏旭东二〇一七年六月二十八日书记员  曾 蜜书记员  郑三春