上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第747号上诉人(原审原告)上海家化联合股份有限公司。法定代表人谢文坚。委托代理人马建军，君合律师事务所上海分所律师。委托代理人张婉，君合律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)王茁。委托代理人吴冬，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人年沙，上海市汇业律师事务所律师。上诉人上海家化联合股份有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2014)虹民四(民)初字第2100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海家化联合股份有限公司的委托代理人马建军、张婉，被上诉人王茁及其委托代理人吴冬、年沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1991年7月，王茁入职上海家化联合股份有限公司担任市场部品牌经理一职。1997年4月，王茁辞职赴美求学深造。2004年1月1日，王茁回国后再次与上海家化联合股份有限公司建立劳动关系。当月21日，王茁被聘任为副总经理。2012年12月18日，王茁被聘任为总经理。2013年11月19日，上海家化联合股份有限公司、王茁签订自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定：上海家化联合股份有限公司聘用王茁担任总经理;王茁每月固定工资人民币(以下币种均为人民币)51,900元；王茁具有严重违反规章制度或者严重失职，营私舞弊，对上海家化联合股份有限公司造成重大损害的情形时，上海家化联合股份有限公司可以随时解除劳动合同。2014年3月，王茁工资调整为54,495元，上海家化联合股份有限公司支付王茁工资至2014年5月31日。2013年11月20日，上海家化联合股份有限公司收到中国证券监督管理委员会上海监管局沪证监(2013)49号《责令改正的决定》，该决定指出：“2008年4月至2013年7月，上海家化联合股份有限公司与沪江日化发生采购销售、资金拆借等关联交易。发现上海家化联合股份有限公司在前述行为中存在以下问题：1、未在相应年度报告中对关联方沪江日化及与其发生的关联交易进行披露；2、未对与沪江日化发生的采购销售关联交易进行审议并在临时公告中披露；3、未对与沪江日化发生的累计3,000万元资金拆借关联交易进行临时公告披露”。普华永道中天会计师事务所(以下简称普华永道)接受上海家化联合股份有限公司的委托审计了该公司2013年12月31日的财务报告内部控制的有效性，于2014年3月11日出具否定意见的《内部控制审计报告》，认为上海家化联合股份有限公司财务报告内部控制存在关联交易管理中缺少主动识别、获取及确认关联方信息的机制等三项重大缺陷。2014年5月12日，上海家化联合股份有限公司召开五届十五次董事会，认为王茁在此次事件中负有不可推卸的责任，审议并通过关于解除王茁总经理职务及提请股东大会解除王茁董事职务的议案。5月13日，上海家化联合股份有限公司向王茁送达《员工违纪处理通知书》，内容为：《内部控制审计报告》受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响；由于总经理王茁的工作责任心不强，导致普华永道对公司内部控制出具了否定意见的审计报告，这是严重违反公司规章制度；公司内部控制否定意见的审计报告受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象、名誉、财产和利益造成重大损失，这是严重失职，对公司造成重大损害；依据《员工手册》第31页第3条及公司章程第六章第140条的规定，决定1、自2014年5月13日15时起，上海家化联合股份有限公司辞退王茁，王茁将不再是上海家化联合股份有限公司员工，不再承担总经理职务，不享受公司任何相关权益；2、于2014年5月14日17时前完成离职流转手续。王茁对通知书的内容及处理结果均不予认可，于2014年6月4日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、与上海家化联合股份有限公司从2014年5月14日起恢复劳动关系；2、上海家化联合股份有限公司支付王茁2014年5月14日至6月24日的工资72,660元(以月工资51,900元为标准)。该委于8月4日作出裁决：1、王茁要求与上海家化联合股份有限公司恢复劳动关系(从2014年5月14日起)请求予以支持；2、上海家化联合股份有限公司支付王茁2014年6月1日至6月24日工资42,355.17元。上海家化联合股份有限公司不服，起诉至法院，要求判令该公司无需与王茁恢复劳动关系；无需支付王茁2014年6月1日至6月24日工资42,355.17元。原审法院审理中，上海家化联合股份有限公司、王茁均表示对于仲裁裁决认定王茁2014年6月1日至6月24日工资金额为42,335.17元，没有异议。原审法院另查明，上海家化联合股份有限公司《员工手册》规定，每年公司对员工当年工作业绩进行考核评价，评价结果分为五个等级：A+(卓越)、A(优秀)、B(良好)、C(尚可)、D(待改进)。截止2012年12月前的王茁历年评定均为A、B。上海家化联合股份有限公司对王茁2013年的考核等级评定为C。2014年3月11日，上海家化联合股份有限公司五届十一次董事会审议通过了《2013年度总经理工作报告》、《2013年年度报告》、《2013年度内部控制评价报告》(上海家化联合股份有限公司自评报告)、《公司股权激励股票符合解锁条件的议案》等。原审法院再查明，2014年12月19日，中国证券监督管理委员会上海监管局作出沪证监处罚字(2014)10号《行政处罚事先告知书》，查明2008年至2012年12月上海家化联合股份有限公司涉嫌违法违规事实，认定时任董事长葛某某是上海家化联合股份有限公司相关年度报告信息披露违法行为直接负责的主管人员，王茁等17人是其他直接责任人员，拟决定：对上海家化联合股份有限公司给予警告，并处以30万元的罚款；对葛某某给予警告，并处以15万元的罚款；对王茁等给予警告，并分别处以3万元的罚款。上海家化联合股份有限公司、葛某某已行使陈述、申辩和要求听证的权利，王茁已行使陈述、申辩的权利。原审审理中，上海家化联合股份有限公司补充，王茁作为总经理，未对关联交易等相关事实进行及时调查汇报、未采取补救措施，事后又袒护相关负责人、阻止调查，参与私分小金库，明显存在违纪行为，《行政处罚事先告知书》查明的事实更证明王茁工作失职。此与《员工违纪处理通知书》列明的王茁违纪行为不矛盾冲突，坚持解除劳动合同关系的事实理由以《员工违纪处理通知书》为准。另外，公司与王茁劳动合同中约定王茁的工作岗位为总经理，现董事会解除了王茁总经理职务，即意味着双方劳动合同的结束。王茁则认为，上海家化联合股份有限公司已经在《员工违纪处理通知书》中明确了解除劳动合同的事实理由，现上海家化联合股份有限公司又增加参与私分小金库等莫须有的事由，王茁不认可。王茁坚决表示，大学毕业后就为上海家化联合股份有限公司工作，从一名普通销售人员直到总经理，为上海家化联合股份有限公司奉献了青春、倾注了深厚感情，王茁在职期间一直忠诚勤勉，绝无损害上海家化联合股份有限公司利益的行为。王茁作为上海家化联合股份有限公司签订无固定期限劳动合同的员工，即使不在总经理岗位，亦愿意在其他任何岗位继续为上海家化联合股份有限公司工作。原审审理中，王茁申请证人葛某某出庭作证，证明1985年3月至2013年9月其担任董事长期间，公司内控制度由董事长、审计部、总经理室及审计事务所共同负责。即使信息披露出现问题，也应由董事会和董事长负责，不应由总经理个人负责。上海家化联合股份有限公司认为葛某某自身在关联交易中负主要责任，并受到罚款等处罚，故对其证词的真实性不予认可。王茁则没有异议。上述事实，由劳动合同、上海家化联合股份有限公司董事会决议、《责令改正的决定》、《内部控制审计报告》、《员工手册》、《员工违纪处理通知书》、《行政处罚事先告知书》、证人证言及双方的陈述等予以证明，原审法院予以确认。原审法院经审理后认为，本案争议焦点在于上海家化联合股份有限公司与王茁解除劳动合同是否合法，是否应恢复劳动关系。上海家化联合股份有限公司《员工违纪处理通知书》已明确，普华永道向上海家化联合股份有限公司出具了否定性意见的《内部控制审计报告》，上海家化联合股份有限公司因此受到新闻媒体的负面报道，名誉财产受到重大损失，此系王茁作为总经理工作责任心不强导致，属于严重违纪、严重失职。换言之，上海家化联合股份有限公司以王茁具有严重违纪、严重失职之行为才与其解除劳动关系。但，首先，上海家化联合股份有限公司对于《内部控制审计报告》中指出的关联交易管理中缺少主动识别、获取及确认关联方信息的机制等三项重大缺陷认为是由于王茁个人严重失职、严重违纪造成，并无证据可予证明。至于上海家化联合股份有限公司在审理中补充的关于王茁参与私分小金库等一节，上海家化联合股份有限公司没有充分证据可以证明，王茁也予以否认，至今也未有相关部门对此予以认定。第二，王茁自2012年12月18日起担任总经理一职，而《责令改正的决定》认定关联交易所涉时间段为2008年4月至2013年7月，历时5年3个月，关联交易绝大部分又发生于2012年12月底前，王茁任总经理所涉的时间段仅有7个月余，所以上海家化联合股份有限公司将普华永道出具否定意见的《内部控制审计报告》之责任完全归咎于王茁一人失职，不尽合理。第三，《行政处罚事先告知书》查明上海家化联合股份有限公司2008年至2012年度关联交易信息未按规定披露违法，而王茁自2012年12月18日起才担任总经理，且此告知书并非已生效的行政处罚决定，无法成为证明王茁存在违法行为的事实证据，对法院依法认定事实不具有拘束力。原审法院认为，上海家化联合股份有限公司作为用人单位应依法承担王茁存在严重违纪、失职行为事实的举证责任以及证明不能的不利法律后果。上海家化联合股份有限公司对王茁存在《员工手册》所列可予以解除的严重违纪、严重失职行为并未提供充分证据证实，依据现有证据亦无法认定王茁任总经理期间具有法律规定用人单位可单方解除之“严重”违纪、失职行为，故上海家化联合股份有限公司以此为由与王茁解除劳动关系缺乏事实依据。再则，相较于董事会聘请以进行企业管理为目的职业经理人形式的总经理，上海家化联合股份有限公司即使认为王茁不适合担任总经理职务，亦应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁岗位。王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形，故上海家化联合股份有限公司认为在董事会解除王茁总经理职务后双方劳动关系即行结束的意见，于法无据。综上，上海家化联合股份有限公司不同意恢复劳动关系的理由不能成立，原审法院不予支持。同时，上海家化联合股份有限公司应支付王茁2014年6月1日至6月24日的工资。双方对于仲裁裁决认定的王茁2014年6月1日至6月24日工资金额为42,355.17元，并无异议，原审法院予以照准。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、上海家化联合股份有限公司与王茁恢复劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，上海家化联合股份有限公司支付王茁2014年6月1日至6月24日的工资42,355.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人上海家化联合股份有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人上海家化联合股份有限公司上诉称：2013年11月20日，中国证券监督管理委员会上海监管局以公司存在对关联交易信息披露不合规的情况为由对该公司作出责令改正决定。2014年3月，普华永道又对公司的内控事项给出了否定意见，给公司带来严重的负面影响。王茁作为总经理，是公司内控小组的负责人，应当对此承担责任。且中国证券监督管理委员会上海监管局发出的《行政处罚决定书》亦认定王茁是公司年度报告信息披露违法行为的其他直接责任人，并对其处以30,000元罚款。上海家化联合股份有限公司认为王茁存在严重失职行为，在知道公司存在严重内控缺陷问题后，也未进行有效的处理和解决。同时，王茁在其供职期间纵容包庇前董事长利用内部控制缺陷而私设小金库，不仅瞒而不报，甚至阻挠相关调查。王茁严重违背了《公司章程》及《员工手册》规定的公司高级管理人员应尽的忠实勤勉义务，使公司遭受了声誉和财产上的双重损失。公司依据董事会决议与王茁解除劳动关系有事实和法律依据。撤销公司做出的解除劳动合同的决定将导致事实上否定公司董事会决议的合法有效性。同时，上海家化联合股份有限公司认为，王茁与公司间建立劳动关系的前提是王茁被公司董事会聘任为总经理。董事会决议撤销王茁的总经理职务后，其原岗位及薪酬已不复存在，双方间劳动合同存续的基础已丧失，且双方历经一年多的劳动争议仲裁和诉讼，已无互信的基础，公司也不存在其他可供王茁从事的职位。原审法院作出恢复劳动关系的判决不具备执行的可能性，其判决上海家化联合股份有限公司按总经理的工资标准支付王茁工资亦无依据。故请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判上海家化联合股份有限公司无需与王茁恢复劳动关系，无需向王茁支付2014年6月1日至2014年6月24日期间的工资42,355.17元。被上诉人王茁辩称：其是上海家化联合股份有限公司土生土长的员工，并非职业经理人。公司与其签有无固定期限劳动合同，对其作出解除劳动合同的决定就必须符合劳动法规定。王茁认为其任职期间忠实勤勉，每年考核等级良好或优秀，公司业绩亦不断上升。公司董事会还于2014年3月通过了其股票解锁的议案，并在2014年4月通过的年度报告中称“高度认可王茁作为总经理的工作业绩”。上海家化联合股份有限公司现主张其存在严重失职没有事实依据，与公司的上述行为相矛盾。公司有内控管理小组、内控管理办公室、审计室处理相关的内控工作，发生内控缺陷问题后，应由审计室、内控管理办公室的相关责任人以及分管领导承担责任。王茁担任总经理后对有关部门的整改决定是认真执行、积极贯彻的。对行政处罚其已提出复议，但行政处罚决定中涉及的原公司财务总监、董事秘书、独立董事等高管都未被公司除名，未受到公司任何的处罚，也未被剥夺公司的股权，唯独王茁这个当时主要主管市场的副总经理被辞退显然是区别对待，显失公平。公司称其纵容包庇前董事长利用内部控制缺陷私设小金库并阻挠相关调查，不是事实，亦不是公司当初解除其劳动合同的理由。王茁在上海家化联合股份有限公司工作多年，与员工相处融洽，对公司业务也非常熟悉，其与公司继续存续劳动关系的基础是完全存在的。至于工资问题，王茁认为原审法院判决正确。综上，请求驳回上海家化联合股份有限公司的上诉请求，维持原审判决。在本院审理期间，为证明自己的主张，上诉人上海家化联合股份有限公司提供以下补充证据：1、上海家化联合股份有限公司《2013年年度报告》(节选)，证明公司方未对公司涉嫌未按照规定披露信息等相关违规行为作出总经理王茁可免责的结论。2、《上海家化联合股份有限公司年报信息披露重大差错责任追究制度》，证明王茁对于其担任总经理期间公司所发生的年报披露的重大差错应承担相应的责任。3、2015年6月中国证券监督管理委员会上海监管局下发的《行政处罚决定书》，证明王茁被认定为年度报告信息披露违法行为的其他直接责任人员，并被处以30,000元的罚款。被上诉人王茁对上诉人上海家化联合股份有限公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但认为王茁不应承担内控缺陷的整体责任，该证据无法得出公司所要证明的结论；对证据2的真实性没有异议，但认为该制度中规定的追究责任的形式并不包括除名和解除劳动合同；对证据3的真实性没有异议，但认为不能证明公司方所要证明的事实。为证明自己的主张，被上诉人王茁亦提供以下补充证据：1、2014年2月14日公告的五届十次董事会决议，证明公司关于关联交易问题的整改工作由董事会直接负责，且相关整改报告已经公司五届八次董事会审议通过并予以公告，有关内控整改不利的责任更应由董事会承担。2、《行政处罚决定书》以及《上海家化联合股份有限公司关于2012年股权激励计划限制性股票第三次解锁暨上市公告》，证明证监会对王茁作出的处罚属最轻的一档，而其他责任人员包括行政处罚较重的高管均未受到公司的任何处分，也未被解除劳动关系，且股票期权也被解锁，唯独王茁被辞退并剥夺了股票期权，此系公司将董事会集体责任推卸给王茁个人。3、2012年《上海家化联合股份有限公司关于激励对象与公司业务业绩关联程度的说明》以及2015年《上海家化联合股份有限公司激励对象名单及分配数量》，证明审计部经理周祺为内控缺陷的直接责任人却未被追究任何责任，其限制性股票不仅未被剥夺反而在2015年被再次授予股票期权，且与王茁同受处罚的曲建宁、方骅、冯珺也未被开除且再次被授予股票期权，王茁被辞退并被剥夺股票期权是现任董事长对王茁个人的打击报复。4、2014年1月8日《上海家化联合股份有限公司关于独立董事辞职的公告》、2014年5月14日《上海家化联合股份有限公司关于人事变动的公告》、2015年6月9日《上海家化联合股份有限公司关于董事会秘书辞职的公告》、2015年6月24日《上海家化联合股份有限公司关于公司副总经理辞职的公告》以及2015年7月11日《上海家化联合股份有限公司关于独立董事辞职的公告》，证明与王茁受到同样行政处罚的董事、高管在辞职时公司对其任职期间的工作给予高度评价，且未对他们进行任何处分，故公司对董事、高管的工作评价标准是双重的。5、《上海家化联合股份有限公司五届五次董事会决议公告》，证明葛某某在担任董事长期间，勤勉尽责，不存在利用内控缺陷私设小金库的行为。6、《上海家化联合股份有限公司五届七次董事会决议公告》，证明上海家化联合股份有限公司历来是由董事长作为一把手负责公司的日常经营管理。上诉人上海家化联合股份有限公司对被上诉人王茁提供的证据发表如下质证意见：首先，对证据2的真实性没有异议，对于其他证据的真实性还需进一步确认。其次，对于证据1，认为该决议作出前不久公司现任董事长谢文坚才到任，要其承担整改不利的责任缺乏依据；对于证据3，认为股权激励的相关证据与本案无关联性；对于证据6，认为董事会与高管的经营管理为各司其职，而非由董事长一人管理公司的日常经营。事后，上海家化联合股份有限公司未就王茁提供证据的真实性提出异议。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年6月9日，中国证券监督管理委员会上海监管局作出沪［2015］4号《行政处罚决定书》，确认：2009年3月至12月期间，上海家化联合股份有限公司与吴江市黎里沪江日用品化学品厂之间发生采购、销售、资金拆借等关联交易已分别达到2009年至2012年年度报告的披露标准，但上海家化联合股份有限公司对上述关联交易情况均未予披露。上海家化联合股份有限公司上述行为违反《证券法》相关规定。上海家化联合股份有限公司时任董事长、法定代表人葛某某是对上海家化联合股份有限公司2009年至2012年年度报告信息披露违法行为直接负责的主管人员，上海家化联合股份有限公司时任董事、董事会秘书冯珺、时任独立董事张纯、时任董事长吴英华、时任副总经理王茁、时任财务总监丁逸菁是2009年至2012年年度信息披露违法行为的其他直接责任人；上海家化联合股份有限公司时任董事、总经理曲建宁，时任副总经理宣平、时任独立董事管一民，时任监事胡大辉是上海家化联合股份有限公司2009年至2011年年度信息披露违法行为的其他直接责任人；上海家化联合股份有限公司时任副总经理方骅、时任监事长朱倚江，时任监事刘镫中是上海家化联合股份有限公司2011年至2012年年度信息披露违法行为的其他直接责任人；上海家化联合股份有限公司时任董事长童恺、时任独立董事周勤业、苏勇，时任监事汪建宁是上海家化联合股份有限公司2012年年度信息披露违法行为的其他直接责任人。相关人员提出的案发后积极配合调查及参与整改等情况，在确定处罚幅度时已予以相应考虑。据此，根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依照《证券法》第一百九十三条第一款的规定，决定：一、对上海家化联合股份有限公司给予警告，并处以30万元罚款；二、对葛某某给予警告，并处于15万元罚款；三、对宣平、曲建宁、丁逸菁、吴英华分别给予警告，并处于10万元罚款；四、对冯珺、管一民、张纯、朱倚江、刘镫中、胡大辉、王茁、方骅、童恺、周勤业、苏勇、汪建宁给予警告，并处于3万元罚款。王茁表示已经向中国证监会提出行政复议。本院又查明，2010年2月10日上海家化联合股份有限公司四届三次董事会通过《上海家化联合股份有限公司年报信息披露重大差错责任追究制度》，其中第八条对责任人追究责任的形式规定为：1、责令改正并作检讨；2、通报批评；3、调离岗位、停职、降职、撤职；4、赔偿损失；5、情节严重涉及犯罪的依法移交司法机关处理。上海家化联合股份有限公司表示该制度实施后，由于信息披露重大差错只出现过一次，没有其他人被处罚过。在本院审理期间，王茁称其在职期间根据公司股权激励机制规定获得了公司部分股权，其中部分已经解锁，另31.5万股股权公司已同意解锁，后又以其已被开除为由不予解锁。根据规定，如不予解锁，公司有权以原价回购。中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定涉及的责任人所持有的股权激励股份上海家化联合股份有限公司均给予解锁，唯独王茁例外。其已就此诉至上海市虹口区人民法院，要求上海家化联合股份有限公司继续履行股权激励协议，解锁其名下的股份。在本院审理期间，王茁还表示其从未质疑上海家化联合股份有限公司董事会免除其总经理职务，认为其只是比普通员工特殊一点的劳动者，仍坚持要求恢复劳动关系，愿意在上海家化联合股份有限公司从事任何工作。本院再查明，2015年2月，上海家化联合股份有限公司向上海市虹口区社会保障部门申报社保费缴纳基数时提交的2014年度该企业职工月平均工资为13,460.40元。上述事实，由沪［2015］4号《行政处罚决定书》、《上海家化联合股份有限公司年报信息披露重大差错责任追究制度》、本院至社会保险部门调取的相关资料、王茁及上海家化联合股份有限公司的陈述可以证实。本院认为，本案系因上海家化联合股份有限公司董事会对王茁作出解除总经理职务决定引发。要确定王茁恢复劳动关系及支付工资的主张能否获得支持需解决如下几个问题：一、总经理等高级管理人员与所服务公司间发生争议是否适用劳动法律法规？公司董事会依据公司法及公司章程可对高级管理人员行使解聘权的规定与公司依照劳动法行使解雇权需受法定条件限制的规定是否存在冲突？二、上海家化联合股份有限公司对王茁作出解除劳动合同决定的理由是否成立？三、王茁与上海家化联合股份有限公司是否存在恢复劳动关系的基础？四、如需支付工资则王茁主张的2014年6月1日至2014年6月24日期间工资应按何标准确定？关于问题一：总经理等高级管理人员与所服务公司间发生争议是否适用劳动法律法规？公司董事会依据公司法及公司章程可对高级管理人员行使解聘权的规定与公司依照劳动法行使解雇权需受法定条件限制的规定是否存在冲突？上海家化联合股份有限公司认为，撤销公司做出的解除劳动合同的决定将导致事实上否定了公司董事会决议的合法有效性，造成劳动法和公司法的直接冲突。王茁企图绕过公司法而达到推翻公司董事会决议的目的。王茁则认为，王茁虽是公司高级管理人员，但同时也是普通劳动者，公司对其作出解除劳动合同的决定必须符合劳动法的规定。对此，本院认为，公司法与劳动法是调整不同领域社会关系的法律规范。公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体包括公司内部财产关系、公司外部财产关系、公司内部组织管理与协作关系、公司外部组织管理关系等。公司法规定，股份有限公司的经理由董事会决定聘任或者解聘。经理依法行使职权，对董事会负责。公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述人员违反对公司忠实义务所得的收入应当归公司所有以及董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。上述规定体现的是企业内部的组织管理关系，规定的是公司及高级管理人员基于公司法而享有的相应权利义务。而劳动法调整的是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系(即通常所称的劳动关系)及与劳动关系密切联系的其他社会关系，如社会保险方面关系、工会组织与用人单位之间发生的关系、处理劳动争议方面的关系、监督劳动法执行方面的关系等。劳动法是劳动者保护与劳动监管的统一，体现了公法与私法的混合性。劳动法中对于用人单位单方行使劳动合同解除权的限制性规定就体现了国家对劳动关系的积极干预。对于签订劳动合同的高级管理人员而言，其受雇于公司，按公司董事会决议的要求开展生产经营，双方建立劳动关系的意思表示明确。而从目前的劳动立法现状看，我国亦尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也无明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。反而，劳动合同法关于竞业限制条款规定中适用人群的界定中还明确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。显然高级管理人员目前仍属我国劳动合同法调整对象，对其行使解雇权应当符合劳动合同法的规定。当然因高级管理人员通常支配和控制着公司的各项重大事务和主要资源，并非普通劳动者，其举证能力高于普通劳动者，因而在劳动争议纠纷的处理中对其举证的要求比普通劳动者更为严格。对于建立劳动关系后被董事会聘任的高级管理人员而言，其作为公司员工，相关的劳动权利受劳动法保护。但劳动合同的履行并非一成不变，确因生产经营的需要，用人单位可以进行合理的变更以确保劳动合同得以顺利履行。董事会有权聘用或解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利，该权利的行使亦是企业经营自主权的一种体现。董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为系对相关岗位的人事安排。对于已与公司建立劳动关系的高级管理人员而言，董事会通过决议解除其职务应视为是对其岗位进行变更，并不必然导致劳动关系的解除。董事会决议是否有效应根据公司法的规定进行审查，公司基于劳动法享有的解雇权与其基于公司法享有的对高级管理人员的解聘权虽有牵连，但并不冲突。王茁1991年即入职上海家化联合股份有限公司并工作多年，期间虽出国留学，但回国后即回上海家化联合股份有限公司工作并与之建立了劳动关系。在原合同有效期内其被上海家化联合股份有限公司董事会聘任为总经理，双方未重新签订劳动合同，而仅就岗位进行了变更。后因王茁自2004年起在上海家化联合股份有限公司的连续工龄已满十年而与该公司签订了无固定期限的劳动合同。显然双方间对此时建立的仍是劳动合同关系的意思表示是明确的，该劳动合同中对于双方劳动合同解除的约定与劳动合同法规定一致。除此之外，双方并无其他特殊约定。显然王茁不同于那些通过平等协商与公司建立委任关系的具有特殊经营能力和知识的职业经理人。董事会作出聘任其为总经理以及以后撤销其总经理职务的决议均是对其岗位作出的变更，并不必然导致劳动关系的解除。上海家化联合股份有限公司认为基于董事会撤销王茁总经理职务的决议即可与其解除劳动合同依据不足。关于问题二：上海家化联合股份有限公司对王茁作出解除劳动合同决定的理由是否成立？根据查明事实,2014年5月13日，上海家化联合股份有限公司向王茁送达《员工违纪处理通知书》，确定对其作出辞退决定的理由为王茁工作责任心不强,导致普华永道对公司内部控制出具了否定意见的审计报告并受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响,对公司形象、名誉、财产和利益造成重大损失，认为王茁构成严重违反公司规章制度及严重失职。在诉讼期间，上海家化联合股份有限公司表示，严重失职是指王茁作为公司内控小组负责人，未尽勤勉义务，使公司内控出现重大问题及由此给公司带来严重负面影响；在2013年4月知道公司存在严重内控缺陷问题后，未进行有效的处理和解决，放任情况恶化。而中国证券监督管理委员会上海监管局对王茁的行政处罚决定亦证实了王茁未尽作为高级管理人员的勤勉义务。严重违反规章制度是指王茁在其供职期间纵容包庇前董事长利用内部控制缺陷而私设小金库，对上述情况不仅瞒而不报，甚至阻挠相关调查。对于上海家化联合股份有限公司的主张，王茁均予否认，认为公司内控出现问题的主要阶段其仅仅是负责市场的副总经理，相应责任应由当时的总经理及具体负责内控的审计室负责人、财务负责人等承担。其在担任总经理后对于公司内控存在缺陷的问题也非常重视，积极配合落实整改措施，公司的相关公告中均对此予以肯定，并不存在所谓的放任行为。中国证券监督管理委员会上海监管局是针对上海家化联合股份有限公司关联交易信息未披露的行为进行的处罚，其中对王茁个人的处罚也是所有受处罚的高管中最轻的。至于公司称其瞒报原董事长私设小金库、阻挠相关调查一节，王茁认为其已将相关事项报备国资委，亦表态积极配合调查，但作为总经理其不能擅自行动，实施具体工作应经董事长同意。公司称其纵容、包庇、瞒报原董事长私设小金库、阻挠相关调查根本不是事实，且当时公司做出解雇决定时根本未将此项内容作为解雇理由。对此，本院认为，解除劳动合同是从根本上消灭劳动关系，用人单位做出此项决定，应当慎重。根据相关司法解释规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，用人单位应对违纪事实、适用法律及处理程序合法承担举证责任。上海家化联合股份有限公司系以王茁严重失职、严重违反规章制度为由作出的解除决定，并对具体的失职行为及违反规章制度行为进行了列举。首先，对于王茁行为是否构成严重失职应结合王茁职责范围、失职的程度等方面综合判断。上海家化联合股份有限公司系上市公司，从查明事实看，公司为依法经营配备了专门的部门及专门的人员加强公司内控并为此制定了一系列制度规定。虽王茁抗辩本案涉及的关联交易未依法披露的违法行为多发生在其担任公司副总经理时，相应责任应由当时的总经理及负责内控的审计室负责人、财务负责人等承担。但上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，有赖于全体董事、监事和高级管理人员全面尽责，实施必要的、有效的监督。这种监督包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。这是公司法确定的高级管理人员应承担的义务。根据中国证券管理监督委员会上海监管局的行政处罚决定，作为公司高管的王茁与其他高级管理人员一样对其在职期间公司发生的信息披露违法行为存在不可推卸的责任，应依照公司法承担相应责任。有关部门对于王茁等高管的处罚即基于此。而根据《上海家化联合股份有限公司年报信息披露重大差错责任追究制度》，发生信息披露重大差错的责任人追究责任的形式规定为：1、责令改正并作检讨；2、通报批评；3、调离岗位、停职、降职、撤职；4、赔偿损失；5、情节严重涉及犯罪的依法移交司法机关处理。上述制度规定中，对于责任追究的形式根据情节轻重，分为多种形式。王茁对公司发生的信息披露违法行为存在责任，但其毕竟不是最主要的责任人。上海家化联合股份有限公司主张王茁在担任总经理后对内控出现的问题采取放任态度，亦无充足证据证实。而中国证券监督管理委员会上海监管局在《行政处罚决定书》中明确确定处罚幅度时已相应考虑相关人员案发后积极配合调查与整改等情况。故上海家化联合股份有限公司主张王茁的失职行为已达到足以解除劳动合同的程度依据尚不足。且上海家化联合股份有限公司对《行政处罚决定书》涉及的其他责任人亦未依据上述制度进行处罚，其仅对王茁一人进行处理，且作出解除劳动合同决定，有失公允。此外，上海家化联合股份有限公司主张王茁纵容包庇前董事长利用内部控制缺陷而私设小金库，不仅瞒而不报，反而阻挠相关调查。对此，王茁予以否认，并认为此系公司事后再找的各种牵强的理由。对此，本院认为，因上海家化联合股份有限公司在向王茁出具解除劳动合同通知时并未将此理由作为解雇的依据，在审理期间亦未能提供充足证据，故对该理由本院亦难予采信。结合2014年3月11日，上海家化联合股份有限公司五届十一次董事会审议通过了《2013年度总经理工作报告》、《2013年年度报告》、《2013年度内部控制评价报告》(上海家化联合股份有限公司自评报告)、《公司股权激励股票符合解锁条件的议案》等证据，本院认为，对于王茁担任总经理期间的工作业绩，上海家化联合股份有限公司是基本认可的，现其以王茁严重失职、严重违反规章制度为由作出解除劳动合同决定缺乏依据。原审法院认定上海家化联合股份有限公司解除与王茁劳动合同不当是正确的，本院亦予以认同。关于问题三：王茁与上海家化联合股份有限公司是否存在恢复劳动关系的基础？根据劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。如前所述，上海家化联合股份有限公司作出解除劳动合同决定不当，根据劳动合同法规定是否恢复劳动关系首先需考虑当事人意愿，对于当事人要求恢复履行劳动合同的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。而是否存在无法继续履行的情形，应结合实际情况综合判断。现王茁坚持要求恢复劳动关系，故本院审查的重点在于劳动合同是否有继续履行的可能性。上海家化联合股份有限公司认为，王茁与公司间建立劳动关系的前提是王茁被公司董事会聘任为总经理。董事会决议撤销王茁的总经理职务后，其原岗位及薪酬已不复存在，因此公司与王茁间劳动合同存续的基础已不复存在，且双方已进行了长达一年多的劳动争议仲裁和诉讼，互信的基础已不存在，公司也不存在其他可供王茁从事的职位。原审法院作出恢复劳动关系的判决不具备执行的可能性。而王茁则表示，其是上海家化联合股份有限公司土生土长的员工，在公司工作了十五六年，与员工相处和谐，对公司有深厚的感情，在职期间工作绩效亦一直良好。其对公司董事会撤销其总经理职务没有质疑，其可以担任任何其他工作，双方间劳动合同可以继续履行。对此，本院认为，首先，从查明事实看，王茁系由上海家化联合股份有限公司的普通员工逐步成长为公司副总经理、总经理的，上海家化联合股份有限公司称其与王茁建立劳动关系的基础是王茁担任总经理与事实不符。其次，对于具体岗位，上海家化联合股份有限公司主张王茁总经理的岗位已无法恢复，故合同无法继续履行，但王茁已明确表示对董事会撤销其总经理职务没有异议，愿意在公司从事其他工作，故对于岗位的变更王茁并无意见，上海家化联合股份有限公司再主张无总经理岗位可继续履行，理由难以成立。再次，王茁入职上海家化联合股份有限公司时系普通员工，在该公司工作了十五六年，其对该公司的业务是熟悉的，其原工作能力亦得到过肯定。而上海家化联合股份有限公司系具有一定规模的上市公司，雇佣员工千余人，其现称无任何岗位可以安排王茁，无法让人信服。最后，本院认为，王茁原虽为公司高管，但连续工龄已满十年，不予恢复劳动关系实质上亦剥夺了王茁作为老职工可以要求履行无固定期限劳动合同的权利，有失公平。综上，上海家化联合股份有限公司可根据王茁工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕。劳动关系是一种需要合同双方当事人互助合作才能在既定期限内存续和顺利实现的社会关系，它客观上要求在劳动合同履行过程中，用人单位和劳动者相互信任、互相协作，在遇到问题时相互理解、帮助解决。现双方发生诉讼，产生信任危机，要保障劳动合同的顺利进行，仍需双方共同努力。上海家化联合股份有限公司应尽量为合同的履行创造条件，而不是一味拒绝。而王茁亦应反省自身，设身处地为企业发展考虑，按公司要求全面履行劳动义务，方能使劳动合同得以顺利地继续履行。关于问题四：如需支付工资则王茁主张的2014年6月1日至2014年6月24日期间工资应按何标准确定？在本院审理期间，上海家化联合股份有限公司表示原审时其对工资数额表示无异议是指如按王茁原工资标准计算得出2014年6月1日至2014年6月24日王茁工资为42,355.17元无异议，而非认可或同意按此标准支付王茁工资。王茁在上述期间未提供劳动，故即使计算工资亦应当按最低工资标准计算。而王茁则认为上海家化联合股份有限公司未安排其工作，故应仍按其原总经理工资标准支付上述期间工资。本院认为，2014年5月12日，上海家化联合股份有限公司董事会作出决议撤销了王茁总经理的职务，后即与王茁解除了劳动合同。现经法院审理，公司方解除劳动合同不当，应继续履行劳动合同，故对于仲裁及诉讼期间王茁的工资上海家化联合股份有限公司应予支付。上海家化联合股份有限公司不同意支付王茁2014年6月1日至2014年6月24日工资，本院不予支持。本院审理期间，上海家化联合股份有限公司仅对王茁主张的2014年6月1日至2014年6月24日工资的计算基数提出异议。本院认为，根据上海市相关规定，用人单位停工、停产导致劳动者无法提供劳动超过一个工资支付周期的，双方约定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。上海家化联合股份有限公司在撤销王茁总经理职务后未另行安排王茁相应工作确存在过错，其仅同意按最低工资标准支付王茁该期间工资损失，本院无法认同。而王茁表示对董事会撤销其总经理职务并未质疑，且实际上2014年6月1日至2014年6月24日期间其亦未作为公司总经理提供相应劳动，其主张上海家化联合股份有限公司按原总经理的工资标准支付其2014年6月1日至2014年6月24日工资42,355.17元，亦不合理。经查，2014年度上海家化联合股份有限公司的职工月平均工资为13,460.40元，按此标准确定上海家化联合股份有限公司应支付王茁仲裁、诉讼期间的工资更符合公平合理的原则。对原审法院的此项判决主文，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2014)虹民四(民)初字第2100号民事判决主文第一项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2014)虹民四(民)初字第2100号民事判决主文第二项；三、上诉人上海家化联合股份有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人王茁2014年6月1日至6月24日的工资人民币10,520.77元。一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人上海家化联合股份有限公司负担人民币15元，被上诉人王茁承担人民币5元。本判决为终审判决。法官助理张利余审 判 长  乔蓓华审 判 员  浦 琛代理审判员  杨 力二〇一五年九月二十五日书 记 员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。