河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终168号上诉人（一审被告）：汝州市动感空间音乐会所，经营场所河南省汝州市向阳路广发小区一排10号。经营者：孔旭蒙，男，汉族，1989年7月7日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张帅甫，男，汉族，1993年7月15日生，住河南省鲁山县，该会所员工。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：赵忠州，男，汉族，1969年4月3日出生，住河南省民权县，该协会工作人员。上诉人汝州市动感空间音乐会所（以下简称动感音乐会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫04知民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人动感音乐会所的委托诉讼代理人张帅甫，被上诉人音集协的委托诉讼代理人赵忠州参加诉讼。本案现已审理终结。动感音乐会所上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回音集协的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由音集协负担。事实与理由：1.一审判决认定音集协享有著作权是错误的，音集协无权就涉案歌曲主张权利。音集协提供的证据，仅能证明音集协与滚石国际音乐股份有限公司等六家公司签订过《音像著作权授权合同》，没有提供真正的著作权证书，不能证明该六家公司就是涉案歌曲的著作权人。音集协不能证明其有权对涉案歌曲主张权利。2.一审判决动感音乐会所构成侵权是错误的。动感音乐会所的曲库来源于ＶＯＤ系统供应商。动感音乐会所合法购买了郑州那样红智能科技有限公司的产品。动感音乐会所的合法购买行为没有侵犯音集协著作权。3.音集协的证据保全公证违法。湖南省长沙市华湘公证处进行保全证据公证，违反了公证地域管辖的规定。谐正律师事务所委托公民谢静，谢静又再委托湖南省长沙市华湘公证处进行证据保全公证，谢静不是谐正律师事务所的执业律师，谐正律师事务所委托公民个人的行为和谢静转委托的行为都是无效民事法律行为，湖南省长沙市华湘公证处的保全证据公证也是无效的。公证书只署名公证员曹某，未见其公证员资格证书，助理刘铮未见其助理资格证书，该公证书没有申请人及在场人签名。湖南省长沙市华湘公证处仅派一人到汝州市进行保全证据公证，程序违法。4.一审应当先处理刑事犯罪，再处理民事赔偿。一审判决赔偿金额过高。音集协辩称：一、公证书已经证明了从动感音乐会所的曲库中点播到了涉案歌曲，动感音乐会所构成侵权。二、关于赔偿数额，平顶山的判决数额是河南最低的一个地市。以陕西省为例，陕西高院出台了一个关于知识产权侵权案件确定损害赔偿若干问题的指导意见，其中第28条规定，KTV经营者侵权的基本赔偿标准第一条参考许可使用费的赔偿标准，即涉案歌曲的权利人系音集协的权利人，音集协作为原告起诉ktv的经营者，其主张依据参考许可使用费方法确定赔偿数额的，人民法院可参考音集协公布的地区许可使用费标准合理确定赔偿金额。以河南为例，国家版权局公告的收费标准是每天每个包房8.3元，按照这个标准，30个房间一天是240元，300天是72000元。如果按照陕西的判决标准应该比河南的判决更高。这样对比，河南省的判决是较低的。综上，动感音乐会所的上诉请求应予驳回。音集协向一审法院起诉请求：一、判令动感音乐会所立即停止使用涉案279首侵权音乐电视作品，并从曲库中删除涉案侵权作品；二、动感音乐会所赔偿音集协经济损失167400元及音集协为制止侵权行为支出的合理开支包括公证费1000元、场所消费128元，共计168528元；三、本案的诉讼费用由动感音乐会所负担。一审法院认定事实：音集协是经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的我国音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理，是专门维护音像节目著作权人合法权益的非营利性机构。音集协与其会员可以根据法律法规的规定就音像节目的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体间的具有信托性质的民事法律关系，双方的权利义务由合同约定，音集协可以自己的名义对音像节目著作权人委托的权利进行管理。自2008年起，涉案279首MTV音乐电视作品的著作权人陆续与音集协签订了《音像著作权授权合同》，约定著作权人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利委托音集协管理。其中，2008年9月5日北京华谊兄弟音乐有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2016年11月1日作出（2016）京东方内民证字第15348号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。2020年7月28日北京华谊兄弟音乐有限公司出具《声明》，称与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2021年9月4日。2010年9月8日北京乐华圆娱文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2016年11月1日作出（2016）京东方内民证字第15353号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。2020年10月10日北京乐华圆娱文化传播有限公司出具《声明》，称与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2021年9月8日。2012年3月6日滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2014年5月22日作出（2014）京东方内民证字第4726号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。滚石国际音乐股份有限公司于2017年12月4日出具《声明》，称与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2020年12月31日。2017年10月17日北京海蝶音乐有限公司与海蝶（天津）文化传播有限公司共同出具《著作权转让证明书》，北京海蝶音乐有限公司将其拥有的列表中的音乐电视作品（曾在《流行歌曲经典-中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》《流行歌曲经典-中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》中出版）全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司（列表中有135首作品）。2017年10月17日海蝶（天津）文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年，至2020年10月17日止。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2018年6月15日作出（2018）京东方内民证字第05889号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。2020年10月10日海蝶（天津）文化传播有限公司出具《声明》，称与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2021年10月17日。经比对，音集协提供的（2019）湘长华证内字第1530号公证书所附视频光盘记录的歌曲中有277首为涉案歌曲，其中编号52的《沉默的大多数》、编号258的《浮光》并未记录在该视频光盘中。涉案277首MTV音乐电视作品分别收录于《流行歌曲经典》(第二辑、第三辑)等合法出版物中。《流行歌曲经典》(第二辑)外包装盒及内附光盘上标有“中国唱片总公司出版”等版权信息，并在外包装盒上声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有”。《流行歌曲经典》(第三辑)外包装盒及内附光盘上标有“中国唱片总公司出版”等版权信息，并在外包装盒上声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有”。2019年4月4日，音集协委托的申请人湖南谐正律师事务所的委托代理人谢静，向湖南省长沙市华湘公证处申请对相关ＫＴＶ、歌厅等营业场所未经许可授权擅自使用的音乐电视／音像作品办理保全证据公证。2019年5月4日，该公证处公证员曹某、公证员助理刘铮与申请人的委托代理人谢静一同来到位于河南省平顶山市汝州市交叉口的标有“动感影Ｋ音乐会所动感空间ＫＴＶ订台电话693×××8”等字样的营业场所。公证员曹某使用自己的手机微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图，取得截屏图片一张，该ＫＴＶ一层的广告宣传图纸显示的地址为“汝州市西环路与向阳路交叉口向西88米路南”。在公证员曹某、公证员助理刘铮的监督下，谢静向该场所支付了本次取证消费的相关费用128元，并现场取得一张载有“动感空间Ｂ三楼／ＶＩＰ2221313224-Ｐ5282”等字样的消费清单后，进入三楼“动感Ａ8Ｂ222”包间。在公证员曹某、公证员助理刘铮的监督下，谢静在点歌系统上查找、选取并对点播的音乐电视作品进行了播放。公证员曹某及公证员助理刘铮对使用的摄像设备进行检查并确保无本次保全证据有关内容后，公证员助理刘铮于当日13：53分开始对播放过程进行摄像，当日16：44分摄像结束。公证员助理刘铮使用公证处提供的手机对该营业场所的内外观部分现场状况、委托代理人谢静在上述过程中取得的消费清单进行拍照。事后，公证员曹某及公证员助理刘铮将上述过程中取得并保存在上述摄像设备中的照片、影像资料导入至公证处的电脑中，对上述照片进行打印，图片内容未进行任何编辑，共打印一式三份，二份附于公证书后，一份留存于公证处；将上述影像资料刻录至公证处提供的全新未拆封的光盘中，二份附于公证书后，一份留存于公证处。据此，2019年5月21日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第1530号公证书（附件：《歌曲清单》共四页、现场照片及截屏图片六张、消费清单的照片打印件一张、视频光盘一张），证实了以上事实和过程。为上述保全证据公证事项，音集协支付公证费1000元。一审法院另查明：动感音乐会所于2016年12月8日注册成立，系个体工商户，经营者孔旭蒙，经营范围为歌厅服务及预包装食品零售（凭许可证经营）。一审法院认为，根据著作权法的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案中，音集协提交的合法出版物《流行歌曲经典（第二、三辑）》明确标明相应的著作权人，在无相反证据出现并得到确认前，可以认定上述合法出版物中记载的著作权人为涉案277首音乐电视作品的著作权人。著作权人对其作品享有著作权，依法应当受到法律保护。根据著作权法的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利，著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。因此，滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司通过授权，将涉及本案的音乐作品授权给音集协，音集协是经国家有关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。音集协与涉案作品著作权人签订的《音像著作权授权合同》合法有效，且上述授权经过各著作权人的同意有效期自动续展或顺延，授权合同均在有效期内。音集协依据合同有权对涉案作品的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵害涉案作品放映权、复制权的行为提起诉讼。音集协提供了包含涉案作品在内的《流行歌曲经典（第二、三辑）》出版物，该出版物外包装上标注有ISBN码、进口批准文号、出版权、版权所有人等信息，符合正版音像出版物的特征。动感音乐会所主张涉案出版物为非法出版物，但并未提供证据予以证明。且涉案出版物是否为非法出版物，与著作权人对涉案作品是否享有著作权不具有必然联系，且动感音乐会所亦未提供证据证明涉案作品系他人享有著作权的作品。故对动感音乐会所的该抗辩理由，一审法院不予采纳。动感音乐会所未经涉案音乐电视作品著作权人或其授权的集体管理组织许可，也未支付报酬，以营利为目的，向消费者提供涉案音乐电视作品的点播服务，侵犯了涉案音乐电视作品著作权人的放映权等著作财产权利，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于具体的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案音集协未提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明动感音乐会所因侵权所获违法所得，请求依法适用法定赔偿，一审法院予以准许。一审法院结合侵权作品的数量、知名度，并综合考虑动感音乐会所经营场所的地址、规模、档次及该市经济发展状况等因素，确定赔偿数额为72020元。关于音集协主张的为制止侵权支付的合理费用，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，音集协为制止侵权的公证费1000元、取证花费128元，合计1128元，应认定为音集协为制止侵权支付的合理费用，由动感音乐会所一并予以赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(六)项、第八条、第九条、第十条第一款第(五)项、第(十)项、第二款、第三款、第十一条第一款、第二款、第四款、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、动感音乐会所于判决生效之日起立即停止使用涉案277首音乐电视作品（具体曲目详见所附清单）的行为并将上述作品从其曲库中删除;二、动感音乐会所于判决生效之日起十五日内赔偿音集协经济损失73148元(包括音集协为制止侵权所支付的合理费用1128元);三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3671元，由音集协负担2078元，动感音乐会所负担1593元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉情况，并征询其意见，本院归纳本案二审争议焦点为：动感音乐会所是否构成侵权；如构成侵权，一审判决赔偿数额是否适当。本院认为，关于音集协是否有权就涉案歌曲主张权利的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法的保护。本案涉案277首音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了创意、摄制、剪辑等一系列创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法制作的作品，应受到著作权法保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定：如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。音集协提交的音像出版物显示，涉案音乐电视作品的著作权属于滚石国际音乐股份有限公司等主体，在无其他相反证明的情况下，应认定上述主体为涉案音乐电视作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。音集协是经国家有关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。涉案277首音乐电视作品的著作权人陆续与音集协签订了《音像著作权授权合同》，约定著作权人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利委托音集协管理，授权合同均在有效期内，音集协有权以自己的名义对涉案作品进行集体管理，并以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。动感音乐会所关于音集协无权就涉案歌曲主张权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案公证书效力问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第二十八条第二款规定：公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当由一名见证人在场。本案中，音集协委托湖南谐正律师事务所的委托代理人向湖南省长沙市华湘公证处申请保全证据公证。湖南谐正律师事务所的住所地位于湖南省长沙市，其向住所地的公证机构湖南省长沙市华湘公证处申请对本案进行证据保全公证，湖南省长沙市华湘公证处派出公证员曹某办理公证事项，同时派出公证员助理刘铮见证核实，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第1530号公证书，公证员曹某在公证书上签字，公证程序并无不当。并且，动感音乐会所没有提供证据以推翻公证事项的真实性。因此，一审法院对湖南省长沙市华湘公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。动感音乐会所关于涉案公证书不应作为认定事实的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于动感音乐会所是否构成侵权的问题。根据涉案公证书公证的事实，动感音乐会所以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的点唱服务。动感音乐会所的行为构成侵害涉案作品放映权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。动感音乐会所关于其应承担刑事责任的上诉理由，因本案系民事诉讼，一审法院对民事侵权行为进行审理并无不当。关于动感音乐会所主张歌曲点播设备系其合法购买，涉案作品系由点播设备自带，其不构成侵权的上诉理由，本院认为即使涉案点播设备系动感音乐会所合法购买，也只能证明其经营场所使用的点播设备具有合法来源，不能证明其对于放映行为向著作权人实际支付过相应的版权使用费，亦不能证明其放映行为获得了合法授权。动感音乐会所关于其未侵犯涉案作品著作权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中当事人未提供证据证明音集协因侵权行为所遭受的实际损失，亦无证据证明动感音乐会所因侵权行为所获违法所得，一审法院结合侵权作品的数量、知名度，并综合考虑动感音乐会所经营场所的地址、规模、档次及该地区经济发展状况等因素，确定动感音乐会所赔偿音集协经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计73148元并无不当。动感音乐会所关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，动感音乐会所的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1629元，由汝州市动感空间音乐会所负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二一年三月十五日法官助理 江 辉书 记 员 刘芙熔