广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书(2014)穗中法行终字第925号上诉人（原审原告）：谭浩明，住广州市白云区。被上诉人（原审被告）：广州市人力资源和社会保障局，住所地广州市。法定代表人：杨秦，该局局长。原审第三人：广州市奥益物业管理有限公司，住所地广州市。法定代表人：孙俊平，该司总经理。上诉人谭浩明因诉被上诉人广州市人力资源和社会保障局特殊工种提前退休审批一案，不服广州市越秀区人民法院(2014）穗越法行初字第234号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2008年8月，原告谭浩明办理了早期离开省属企业人员一次性缴纳养老保险费手续，在其填写的《早期离开省属企业人员申请一次性缴纳养老保险费审核表》中，市劳动保障行政部门初审意见为：申请人原在省属国有集体企业的工作年限为15年7个月，合计187个月，不符合国家和省计算连续工龄的政策，不能视同缴费年限。原告签名确认并同意上述审核意见。2013年1月，原告通过其工作单位第三人广州市奥益物业管理有限公司向被告广州市人力资源和社会保障局申请办理特殊工种提前退休手续。被告于同年3月11日作出穗人社特工告字[2013]127号《告知书》，其中内容为：你（谭浩明）于1980年8月至1991年8月在广州文冲船厂工作，属于早期离开国企人员。根据《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发[2008]7号）第三条第五点……及《关于早期离开国有集体企业人员申请一次性养老保险缴费有关问题的通知》（粤劳社发[2009]12号）关于适用对象问题第一点……，不能审核你特殊工种提前退休的申请。原告不服向广州市人民政府申请行政复议，该府于2013年7月15日作出穗府行复[2013]281号行政复议决定书，维持被告的上述告知书。原告遂诉至原审法院。原审法院经审理，作出（2013）穗越法行初字第254号行政判决书，认为：“被告作为本市特殊工种提前退休的审批机关，在受理企业职工特殊工种提前退休申请后应根据规定的办理期限在30个工作日内对申请人是否符合办理条件进行审核并作出审批结论，决定是否批准同意办理特殊工种提前退休。……《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发[2008]7号）第三条第五点和《关于早期离开国有集体企业人员申请一次性养老保险缴费有关问题的通知》（粤劳社发[2009]12号）关于适用对象问题第一点等规定只确定了早期离开国有集体企业人员特殊工种年限的计算依据以及申请一次性养老保险缴费的有关问题，并没有明确规定原告的情形不能审核特殊工种提前退休申请，故被告在受理原告的特殊工种提前退休申请后适用上述规定作出告知书告知原告不能审核，属于适用法律法规错误，应予撤销……”判决：一、撤销被告广州市人力资源和社会保障局于2013年3月11日作出的穗人社特工告字[2013]127号《告知书》。二、被告广州市人力资源和社会保障局于本判决发生法律效力之日起30个工作日内对原告谭浩明的特殊工种提前退休申请作出处理。该判决已发生法律效力。后经重新审核原告的档案材料，其中载明，原告原工作单位广州文冲船厂于1991年8月13日作出《对谭浩明违反劳动纪律的处理决定》，对谭浩明作除名处理。被告经审查，于2013年11月29日作出穗人社特工决字[2013]0031号《特殊工种提前退休审批决定书》，查原告1980年8月至1991年8月在广州文冲船厂工作，属于早期离开省属企业人员，并于2008年9月10日以《早期离开省属企业人员申请一次性缴纳养老保险费审核表》的形式，自愿向广东省社会保险基金管理局提出了一次性缴费养老保险费的申请，并获得同意。因根据《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发[2008]7号）第三条第五点：“早期离开省属企业人员离开原企业前曾从事特殊工种的年限不作为计算提前退休的依据，不能进行工龄折算，不列为粤府[2006]96号文过渡期内原过渡性养老金增发特殊工种待遇的年限”及《关于早期离开国有集体企业人员申请一次性养老保险缴费有关问题的通知》（粤劳社发[2009]12号）关于适用对象问题第一点：“现为我省户籍，原企业属于应参加我省养老保险统筹企业的早期离开国有集体企业（含农场，垦殖场）人员”的规定，你该段时间从事（特殊）工种的年限不作为计算提前退休的依据。依据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）；国家劳动总局《关于贯彻执行〈国务院关于工人退休，退职的暂行办法〉的若干具体问题的处理意见；劳动部《关于制止与纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）；劳动部《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发[1993]120号）；广东省劳动和社会保障厅《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》（粤劳社[2002]136号）；《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发[2008]7号）；《关于早期离开国有集体企业人员申请一次性养老保险缴费有关问题的通知》（粤劳社发[2009]12号）等规定，不同意办理特殊工种提前退休。原告不服该决定书，向广州市人民政府申请行政复议，该府于2014年2月7日作出穗府行复[2014]10号《行政复议决定书》，维持了上述决定书。原审法院认为：国务院国发[1978]104号《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。……”《国家劳动总局关于贯彻执行〈国务院关于工人退休、退职的暂行办法〉的若干具体问题的处理意见》第六条规定：“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作的工人，无论是现在从事这类工作或曾经从事过这类工作，都需要具备下列条件之一，才能按照《暂行办法》第一条第（二）项办理：（一）从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满十年的；（二）从事井下、高温工作累计满九年的；（三）从事其他有害身体健康工作累计满八年。……”《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发[2008]7号）第三条“养老保险个人帐户记录及缴费年限计算”第五点规定：“早期离开省属企业人员离开原企业前曾从事特殊工种的年限不作为计算提前退休的依据，不能进行工龄折算，不列为粤府[2006]96号文过渡期内原过渡性养老金增发特殊工种待遇的年限。”《关于早期离开国有集体企业人员申请一次性养老保险缴费有关问题的通知》（粤劳社发[2009]12号）第一条“关于适用对象问题”（一）规定：“现为我省户籍，原企业属于应参加我省养老保险统筹企业的早期离开国有集体企业（含农场，垦殖场）人员，可按规定申请养老保险一次性缴费。”根据上述规定，被告查原告1980年8月至1991年8月期间因除名离开原工作单位，认定其情况不符合特殊工种提前退休相关规定的条件，作出不予办理提前退休的决定依法有据。依照已生效的（2013）穗越法行初字第254号行政判决书，被告原在受理原告提出的提前退休申请后未依其职权作出是否批准办理提前退休的决定，而是仅以告知书的形式告知原告不能审核的行政行为不当，原审法院予以撤销。现被告经过审查后作出特殊工种提前退休审批决定，未违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条的规定。原告要求撤销被告作出的决定，理由不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告谭浩明的诉讼请求。上诉人谭浩明不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）工种、工龄、年龄和相关政策是决定办理退休的主要因素。1.办理特殊工种退休的核心在于：A、参加特殊工种工作时间。B、工龄符合退休条件要求。C、年龄应达到退休条件。D、相关政策。那么：A、上诉人于1980年至1991年在文冲船厂做船舶电工工作，档案记载（硒装工程部电工）11年。B、从1997年8月开始缴交社会养老保险至2013年累计已有14年多。而且2008年还一次性补缴交了十五年养老保险。C、上诉人于1958年3月至2013年3月，已年满55周岁，符合特殊工种退休年龄。D、《国家劳动总局关于贯彻执行的若干具体问题的处理意见》第六条规定：“从事井下，高空，高温，特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作的工人，无论是现在从事这类工作或曾经从事过这类工作，都需要具备下列条件之一，才能按照（暂行办法）第一条第二项办理：（一）从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满十年的。”(二)被诉人不公平的工龄审批过程。1.上诉人早期离开国有企业前就已经缴交过劳动保险金。根据《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年2月26日）第七条，本条例所规定之劳动保险的各项费用，全部由实行劳动保险的各企业行政方面或资方负担，其中一部分由各企业行政方面或资方直接支付，另一部分由各企业行政方面或资方缴纳劳动保险金，交工会组织办理。第八条，凡根据本条例实行劳动保险的各企业行政方面或资方，须按月缴纳相当于各该企业全部工人与职员工资总额的百分之三，作为劳动保险金。此项劳动保险金，不得在工人与职员工资内扣除，并不得向工人与职员另行征收。根据《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日）第十三条规定，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。2.本来是视同缴费年限工龄却被审批为一次性补缴费工龄。除名是由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理方式。它不属于行政处分，是指职工无正当理由旷工超过一定期间，单位依法从职工名册中除掉其姓名。根据劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办法[1994]48号）第三条、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计[1983]61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。根据劳办法[1994]376号文：职工受开除公职处分的，仍按现行规定办理。由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。根据粤劳社发[2008]7号第一条适用范围：第二点其离开原企业前的工作年限不符合国家和省计算连续工龄政策规定，不能视同养老保险缴费年限。根据粤劳社发[2009]12号第三条关于一次性缴费年限问题（一），早期离开国有集体企业人员的军龄或上山下乡时间，除国家有特别规定视同养老保险缴费年限外，只能作为选择一次性缴费的工作年限。在档案记载，文船字（91）第433号：对谭浩明违反劳动纪律的处理决定：谭浩明，男，一九五八年三月出生，一九七六年二月参加工作。现是造船分厂舾装工程部电工。谭于八五年七月起旷工至今，经单位领导多次教育无效，依据国务院八二年四月十日关于“企业职工奖惩条例”的有关规定，经厂部研究决定，对谭浩明作除名处理（不发任何补贴）。2008年在不知有以上政策情况下，上诉人向白云区人力资源和社会保障局提出了一次缴交社会养老保险申请。被上诉人在审批过程中没有按（劳办法[1994]376号）规定审理，而是审批批准同意可购回十五零七个月社会保险。（三）双重缴费依然不能办理特殊工种退休。1.根据1951年2月26日《中华人民共和国劳动保险条例》，上诉人早期离开国有企业前就已经缴交了劳动保险金。2.2008年8月经批准上诉人选择了一次性缴纳养老保险费15年，根据粤劳社发[2008]7号文第三条第四款一次性缴费的年限在办理了相关参保手续后计算为实际缴费年限，补缴费15年为实际缴费年限。3.2013年1月申请特殊工种退休，得到穗人社特工告字[2013]127号告知书。根据粤劳社发[2008]7号第三条第五点：早期离开省属企业人员离开原企业前曾从事特殊工种的年限不作为计算提前退休的依据，不能进行工龄折算，不列为粤府[2006]96号文过渡期内原过渡性养老金增发特殊工种待遇的年限。及粤劳社发[2009]12号关于适用对象问题第一点：现为我省户籍，原企业属于应参加我省养老保险统筹企业的早期离开国有集体企业（含农场，垦殖场）人员的规定，不能审核你特殊工种提前退休的申请。（四）办理特殊工种退休适用法律法规依据。1.《中华人民共和国立法法释义--第三章行政法规（择要）》,2.国家劳动总局《关于贯彻执行的若干具体问题的处理意见（草案）》,3.劳动人事部关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知,劳人护[1985]6号（1985年3月4日）（择要），4.《特别繁重体力劳动的职工提前退休范围的通知》。（五）应以事实为根据，法律为准绳，依照法规审理特殊工种退休。1.国家劳动总局《关于贯彻执行的若干具体问题的处理意见（草案）》第六条和劳人护[1985]6号（1985年3月4日）第一条中都明确指出：无论现在或过去从事这类工作：从事高空和特繁重体力劳动工作累计满十年的，即可以办理退休。2.被上诉人（特殊工种提前退休审批）宣传单所述：男年满55周岁，特别繁重体力劳动工种工作满10年。1998年6月30日前参加基本养老保险，2013年6月30日前达到国家规定的退休年龄，养老保险缴费年限（含视同缴费年限，下同）满10年，……1998年6月30日前应参保未参保，1998年7月1日以后办理参保补缴手续，养老保险缴费年限满15年。从宣传单中明显说明了办理特殊工种退休条件。3.粤劳社发[2008]7号文中：第三条第五点早期离开省属企业人员离开原企业前曾从事特殊工种的年限不作为计算提前退休的依据，不能进行工龄折算，不列为粤府[2006]96号文过渡期内原过渡性养老金增发特殊工种待遇的年限。只确定了早期离开国有集体企业人员特殊工种年限的计算依据以及申请一次性养老保险缴费的有关问题，并没有明确规定（男年满55周岁，特别繁重体力劳动工种工作满10年。1998年6月30日前参加基本养老保险，2013年6月30日前达到国家规定的退休年龄，养老保险缴费年限（含视作缴费年限，下同）满10年的不能办理特殊工种提前退休。4.上诉人在1980年至1991年在文冲船厂船舶电工工作（特殊工种）事实，事实是不会随着时间推移而发生改变，更不可能经一次性缴费而消失。应以事实为依据，法律为准绳。穗人特工决字[2013]0031号，无故拖延办理上诉人特殊工种退休，直接影响上诉人应得到享受社会福利的权利。综上所述，请求二审法院判决：1.撤销原审判决，依法改判；2.撤销被上诉人作出的穗人社特工决字（2013)0031特殊工种审批决定书。被上诉人广州市人力资源和社会保障局未发表答辩意见。原审第三人广州市奥益物业管理有限公司未陈述意见。经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：《广东省社会养老保险条例》第十六条规定：“养老保险缴费年限指单位和被保险人都按规定标准缴费的年限。缴费年限按实际缴纳养老保险费的月份累计计算。1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县级以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”根据上述规定，广州市计算连续工龄的劳动者，必须在本市1993年8月1日实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》时具备全民所有制和县级以上集体所有制企业的固定职工身份。《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发[2008]7号）第三条“养老保险个人帐户记录及缴费年限计算”第五点规定：“早期离开省属企业人员离开原企业前曾从事特殊工种的年限不作为计算提前退休的依据，不能进行工龄折算，不列为粤府[2006]96号文过渡期内原过渡性养老金增发特殊工种待遇的年限。”根据查明事实可知，上诉人原工作单位广州文冲船厂于1991年8月13日作出《对谭浩明违反劳动纪律的处理决定》，对上诉人作除名处理。可见，上诉人属于早期离开省属企业人员，按照上述规定，其离开广州文冲船厂前曾从事特殊工种的年限不作为计算提前退休的依据，不能进行工龄折算。因此，被告经审查，于2013年11月29日作出穗人社特工决字[2013]0031号《特殊工种提前退休审批决定书》，认为上诉人该时间从事（特殊）工种的年限不作为计算提前退休的依据并决定不同意办理特殊工种提前退休，并无不当。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求亦无不妥，本院予以维持。被上诉人之前对上诉人作出的《告知书》并未对上诉人特殊工种提前退休申请作出审批决定，被上诉人作出被诉特殊工种提前退休审批决定并未违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定。上诉人要求撤销被诉特殊工种提前退休审批决定，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人谭浩明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈卫红审 判 员  邓 军代理审判员  余秋白二〇一五年九月十三日书 记 员  周芷诺