云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二初字第2号原告吴伟强，男，汉族，1990年7月8日生，安徽省人，住安徽省定远县。委托代理人陆道晃、王春辉，云南天信律师事务所律师，特别授权。被告毛紫珍，女，汉族，1973年1月16日生，普洱市人，住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。委托代理人张坤祥，云南大道律师事务所律师，特别授权。原告吴伟强与被告毛紫珍建设工程分包合同纠纷一案，原告吴伟强于2014年12月25日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年2月5日公开开庭审理了本案。原告吴伟强及其委托代理人陆道晃、王春辉，被告毛紫珍及其委托代理人张坤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴伟强诉称，2014年7月11日，被告与原告签订一份《浆砌块石分包合同》，被告将其向广东省石油化工建设集团承包的百色-昆明石油管道水土保护标段部分浆砌石块水保工程以包工包料的方式转包给原告施工。双方在合同中约定，工程地点在广西省百色市以及云南省富宁县、广南县，原告承包的内容是浆砌块石挡土墙、排水沟及墙基毛石混凝土工程等，原告按被告提供的图纸施工，承包单价为每立方米290元。双方在合同第十一条第三项约定，被告必须给原告提供足够的工作面和工程量，并在第八条第四项中约定，原告每个月必须完成1000立方米的工程量，也就是说，被告每月必须发放1000立方米以上的工程量给原告施工。合同签订后，被告先安排了广南县的标段给原告施工，原告接到工程后立即安排施工机械、组织施工队伍进场施工，并严格按被告要求施工，完成了总计2348立方米的工程量。此后，被告就不再继续发放工程给原告施工，致使工程队在工地待工数日。原告多次向被告说明停工将产生大额停工费用，并要求被告及时发放工程量给原告施工。但被告却让原告自己和工程建设方协调解决，直至2014年10月，原告不得已才将部分施工队伍及施工机械撒出施工场地。双方签订施工合同且原告以组织施工队伍进场施工之后，被告拒绝履行合同，并挖走原告施工工人及相关机械，私自组织施工发包方发放的工程量，致使原告的施工队伍和施工机械在工地长时间持续待工，给原告造成了629640元的损失。另外，原告完成了2348立方米的工程量，被告也未按照合同约定支付工程款，至今仍欠495320元没有支付给原告。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同;第九十七条规定，合同解除后，己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，井有权要求赔偿损失。据此，原告多次通知被告，要求解除合同，并要求其支付剩余工程款、赔偿损失，但被告拒绝协调解决。故根据《民事诉讼法》及《合同法》的相关规定，特提起诉讼，恳请贵院依法判决：1、依法判决解除原、被告签订的《浆砌块石分包合同》；2、判决被告向原告支付工程款495320元，并赔偿原告的经济损失629640元;两项共计1124960.00元；3、由被告承担本案诉讼费。被告毛紫珍辩称，原告的诉请无事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。1、双方的合同实际已经终止，双方已经没有履行了，我们同意解除。2、原告请求的第二项，我方是不欠原告的工程款的，我们已经全部支付并且还存在超支的问题。被告的行为并没有给原告造成损失。原告（反诉被告）为证明其主张成立，向本院提交了以下证据：证据（1）《浆砌块石分包合同》。用于证明双方在合同中约定，浆砌块石承揽单价为每立方290元，被告每月保证向原告提供1000立方米以上工程量。经被告质证，对该证据的真实性无异议。但认为对于工程进度的要求原告没有完成。本院认为，被告该证据的真实性无异议，本院予以确认。证据（2）《挖机租赁协议》。用于证明原告为了履行《浆砌块石分包合同》的义务，以每台每月36000元的价格向张家南、覃佑良、方文灿租用了三台挖机。经被告质证，认为对该证据的真实性无法确认。且原告做工程的机械设备是由其自行提供，与我方无关。证据（3）《欠条》。用于证明原告至今尚欠张家南、覃佑良、方文灿三人的挖机租赁款共计152000元。经被告质证，认为对该证据的真实性无法确认，且我们的工程款是已经按照单价支付的，至于原告付不付与我方无关。证据（4）《售车协议》。用于证明原告为了履行《浆砌块石分包合同》的义务，以38600元的价格向他人购买一辆长城皮卡车，用于运输工程物资。经被告质证，对其真实性不予认可。认为与本案无关，该车辆不是原告的，是原告的工人自购的。证据（5）《收条》。用于证明原告向班组支付拖板（拖运机械出场）费7500元和待工生活费、车旅费7500元。经被告质证，认为该证据与本案无关。证据（6）《过路费发票》。用于证明原告为处理与被告的合同纠纷事宜，多次往返于昆明和广南、富宁之间，为此支出过路费1294元。经被告质证，认为与本案无关，至于是否往返与本工程无关。本院认为，对原告提交的（2）、（3）、（4）、（5）、（6）号证据因与本案所争议的《浆砌块石分包合同》约定的权利义务内容无直接关联，本院在本案中对以上证据的的真三特性不予评判。被告毛紫珍为证明其答辩观点成立，向本院提交了如下证据：第一组证据：《浆砌块石分包合同》；《浆砌石班组施工技术及质量要求》。用于证实明：1、合同对施工工程进度有明确的要求，合同约定，如乙方施工进度无法满足甲方及业主的进度要求，甲方有权组织其它班组施工，乙方无权干涉；2、合同约定了施工技求规范和质量要求；3、工程款单价为每立方米290元，质保金为5%。经原告质证，对该证据的真实性及证明观点均无异议。本院认为，原告对被告提交的该组证据的真实性无异议，本院予以采信。第二组证据：吴伟强与蒋永富签订的《浆砌块石分包合同》一份；《整改通知单》及照片。用于证明：1、原告不能自己完成建设工程，将工程分包给蒋永富和转包给李林、罗坤、邓声贵，违反了原、被告合同中不得转包的约定；2、原告所施工的黄土坡至硝洞的工程存在质量问题，原告一直没有进行整改。经原告质证，对合同的真实性无异议，但对整改通知书和照片的真实性有异议。认可蒋永福是原告的班组，但原告并不知道整改通知书，该整改通知书是起诉后被告补的，在此之前其没有交给我们过。本院认为，原告对被告提交的该组证据的真实性无异议，本院予以采信。第三组证据：《水保墙完成工程量表》；《委托书》；《收条》。用于证明：1、原告承包后所做的工程量共计1946.6立方米，工程款合计564514元，扣除5%的质保金28225.7元，应支付工程款为536288.3元；2、毛紫珍已支付给吴伟强及转包人、分包人工程款共计556186元。经原告质证，原告《水保墙完成工程量表》不认可，认为不是自己的签名。委托书的真实性、关联性无异议，对李林、罗坤等三人都是自己的班组人员，恰好证明施工人员是原告的班组，是我方完成的工程。2、对于收条有异议，800多的方量应付的款额与收条上载明的付款金额28万多是不一致，且没有经过我签字确认，我并没有见过钱，也没有日期，并不能证实是我方委托之前付的，还是委托之后付的。3、对于照片也不认可，但上面的人确实是收条上的人员，方量我方认可，但是钱付给谁我是不清楚的。本院认为，对第三组证据《水保墙完成工程量表》的真实性问题，因该水保工程是被告与发包人签订的，而原告与被告之间又是分包关系，原告分包的标的又不具体明确，在被告让其做的工程中原告又将工程让几个临时班组完成，故在工程量的丈量中，发包人没有义务也不可能与原告丈量结算，虽然原告庭审中提出了要求做工程量鉴定的申请，因其不按规定预交相应的鉴定费，故对原告要求工程量鉴定的申请按自动撤回申请处理。故原告完成的水保墙完成工程量只能认定为发包方与被告以及具体班组成员确定签字的为准。对《水保墙完成工程量表》的真实性本院予以采信。对《委托书》的真实性因原告并无异议，只是在支付工程款的时间存有异议，故对《委托书》的真实性予以确认。对《收条》照片上的人员是原告班组成员的事实原告不持异议，故对该收条的真实性本院予以确认。第四组证据：《证明》一份用于证实罗坤、邓声贵自己购买机器后来出售给被告的事实。经原告质证认为其的工程是从被告处分包来，并又将劳务分包给李林做。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。根据以上有效证据，本院确认本案的事实是：2014年7月11日，被告与原告签订了《浆砌块石分包合同》，合同约定，被告将其向广东省石油化工建设集团承包的百色-昆明石油管道水土保护标段部分浆砌石块水保工程以包工包料（包括所有施工机具、包验收合格、包施工安全、包文明施工）的方式分包给原告施工。工程地点在广西省百色市以及云南省富宁县、广南县；承包的内容：浆砌块石挡土墙、排水沟及墙基毛石混凝土工程等；承包范围：以设计图纸及实际发生为准；承包单价为每立方米290元（该单价包含施工过程中设计图纸的所有材料、人工费用。工程量以实际砌浆完成计算）；承包工期按总进度计划及满足业主要求为准。合同还对工程质量要求、工程进度、付款方式等其他事项作了相应的约定。合同签订后，原告组织了相应的人员分为几个班组按照被告的安排到广南县地段进行施工，合同履行至2014年10月，在双方未经结算的情况下原告撤出了施工现场。2014年12月25日，原告以被告拒绝履行合同，并走拖原告施工工人及相关机械，私自组织施工发包方发放的工程量，致使原告的施工队伍和施工机械在工地长时间持续待工，给原告造成了629640元的损失及尚欠工程款495320元未付为由向本院提起诉讼，请求法院依法判决：1、解除原、被告签订的《浆砌块石分包合同》；2、判决被告向原告支付工程款495320元，并赔偿原告的经济损失629640元;两项共计1124960.00元；3、由被告承担本案诉讼费。另庭审中查明，李林、罗坤、蒋永富、李世文是原告下属班组的成员。根据被告毛紫珍提供的收条可以认定，被告毛紫珍于2014年11月11日支付给原告工程款185600元；2014年9月27日支付给李世文工程款66655元；2014年11月27日支付给李林、邓声贵、罗进坤、罗飞工程款283537元；2014年12月22日支付给邓声贵工程款20394元。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、原、被告双方签订的《浆砌块石分包合同》的效力问题；2、李林、罗坤、蒋永富、李世文领走的370586元的工程款是否能全部认定为被告支付给原告的工程款；3、被告是否尚欠原告工程款495320元及原告要求被告承担其经济损失629640元的请求是否应当得到支持。关于原、被告双方签订的《浆砌块石分包合同》的效力问题。本院认为，虽然原、被告签订的《浆砌块石分包合同》是双方在平等自愿，意思表示真实的情况下订立的，但从原、被告双方签订的《浆砌块石分包合同》内容可以认定，该合同是基于被告取得广东省石油化工建集团公司承包的的百色－昆明石油管道水土保护1标段工程而签订的，被告将工程部分肢解后分包给原告，对其肢解工程分包给原告所施工的行为是否经发包人同意及原、被告双方是否具有作业资质均未提交证据证明，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定禁止承包人将工程分给不具备相应资质条件的单位、禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项[建筑工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。]的规定，故原、被告签订的《浆砌块石分包合同》应为无效合同。并于李林、罗坤、蒋永富、李世文领走的370586元的工程款是否能全部认定为被告支付给原告的工程款问题。本院认为，在庭审中，原告认可《收条》上李林、罗坤、蒋永富、李世文是原告下属班组的成员，同时被告附有以上人员领款时的照片，从被告提交的以上人员出具的《收条》可以认定李林、罗坤、蒋永富、李世文从被告毛紫珍处共领走的工程款370586元。但从被告提交的《委托书》的内容看，原告吴伟强委托被告支付其下属班组的工程款仅为（849．76立方米Χ290元）246430．4元。而本案中，被告并不能提交证据证明除《委托书》委托付款的具体付款事项外还包括其他付款内容，故被告超出《委托书》事项的付款属个人行为，不应认定为代原告所支付的工程款。关于被告是否尚欠原告工程款495320元及原告要求被告承担其经济损失629640元的请求是否应当得到支持的问题。本院认为，本案原、被告双方签订的《浆砌块石分包合同》因违法转包而认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。）的规定，原告只有在所完成的建设施工工程竣工验收后，才能请求参照合同约定支付工程价款。原告所完成的工程是否经验收合格是请求支付工程价款的前提，从双方签订的《浆砌块石分包合同》第四条、第七条第1、4项[承包范围：以设计图纸及实际发生为准；1、乙方（原告）必须按照甲方(被告)提供的（设计图纸或相当于施工图的变更通知）组织施工，各项施工必须符合现场施工的规定要求；如乙方没有严格按图纸及现行有关施工规范施工，甲方现场施工员有权停止乙方施工，并要求立即整改。同时处以500元至1000元的罚款]的内容来看，施工设计图应由被告提供，在原告施工过程中被告有现场施工员对原告所施工的工程进行监督管理。但被告在诉讼过程中并未举证证明原告在施工期间所完成的工程存在质量问题而不听从其现场施工员监督管理的证据，且双方签订的合同未规定有具体的履行期限，合同也才履行两个多月的时间双方就产生纠纷，从原告撤出工地后被告也接管并支付给了原告下属班组人员部份工程款的实际，原告所完成的工程应视为验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。由于原告不能提交有效证据证明所完成的为其主张的2348立方米的工程量，且在规定时间内又未预交鉴定费，故原告完成的水保墙工程量只能以发包方与被告以及具体原告班组成员确定签字的《水保墙完成工程量表》载明的工程量为据，即工程量共计1946.6立方米，工程款合计564514元（1946.6立方米Χ290元）。减去原告已领走的工程款185600元及其委托被告支付给下属班组的工程款246430．4元。现被告尚欠原告工程款132483．6元。对于原告要求被告承担其经济损失629640元因双方签订的《浆砌块石分包合同》属无效合同，且原告提交的损失依据是为完成该工程租用挖机所支出的费用，该合同第三条约定原告所做工程的承包方式是包工包料、包所有施工机具、包验收合格、包施工安全、包文明施工。在原告也不能提交证据证明不能履行合同是由于被告过错造成和该损失应由被告承担的情况下，原告所主张的要求被告承担其经济损失629640元无事实和法律依据，对该请求本院不予支持。综上所述，主审人认为，原、被告双方在2014年7月11日签订的《浆砌块石分包合同》因违反法律的禁止性规定属无效合同。鉴于原告签订该合同后已实际进场施工，但原告在撤出工地时并未与被告对其所完成的工程量进行结算，也未按规定交纳鉴定费，故原告所完成的工程量只能按被告提交的《水保墙完成工程量表》载明的工程量为据。原告所诉基本事实清楚，根据法庭查明已支付款的的事实，被告尚欠原告工程款132483．6元应予支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告毛紫珍在判决生效三十日内一次性支付给原告吴伟强工程款132483．6元。二、驳回吴伟强的其他诉讼请求。案件受理费14925元，由原告吴伟强承担13167元；被告毛紫珍承担1758元。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的二年期限内向本院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 沈盈吟审判员 秦永兴二〇一五年九月一日书记员 张雯静