海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第556号上诉人（原审原告）覃学茂。委托代理人马维秋。委托代理人张磊伟。被上诉人（原审被告）五指山市国有资产监督管理委员会办公室（以下简称五指山国资办）。法定代表人刘智。委托代理人李健。委托代理人罗以平。上诉人覃学茂因劳动争议一案，不服海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，1979年10月1日至1984年10月1日，原告覃学茂在广西54054部队服兵役，1992年至1994年在海南制药厂工作，1994年至1997年在市医药公司工作，1997年5月28日到民贸总公司工作。1997年6月12日，原告覃学茂与原民贸总公司签订劳动合同书，合同约定合同期限为1997年6月12日至2002年6月12日。1997年10月6日，原告覃学茂与原民贸总公司签订鱼场承包合同，约定由原告覃学茂承包原民贸总公司的鱼场，期限从1997年12月1日至2000年12月10日。1998年6月25日，原民贸总公司作出开除处理通知书，但并没有将开除处理通知书送达给原告覃学茂，原告覃学茂之后没有再到原民贸总公司上班。2015年4月3日，原告覃学茂向五指山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年4月10日，五指山市劳动争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理原告覃学茂的仲裁申请。另查明，原民贸总公司进入改制程序后，原告覃学茂系原民贸总公司的接收单位。2015年1月7日，民贸总公司已被五指山市工商行政管理局注销工商登记。原审法院审理认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人一方知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原民贸总公司作出开除原告覃学茂的通知书的时间是1998年6月25日，虽然原民贸总公司并没有将开除处理通知书送达给原告覃学茂。但根据原告覃学茂的陈述，原告覃学茂从1998年6月份左右就再也没有到原民贸总公司上班，在2007年时就已经听说其被开除的事实，且在2011年其到被告五指山国资办处询问安置事宜时，被告五指山国资办告知其已被原民贸公司开除，无法为其安排安置，此时可以认定原告覃学茂已经知道了其已不再是原民贸总公司职工的事实，因此原告覃学茂应在2012年12月31日前主张其权利。退一步说，原告覃学茂与原民贸总公司之间存在劳动合同，根据合同的约定合同期限从1997年6月12日至2002年6月12日结束，原告覃学茂从1998年6月份左右就没有在原民贸总公司工作，且在合同期满后，原告覃学茂亦没有与原民贸总公司签订劳动合同，可以认定从2002年6月13日起原告覃学茂就应该知道其权利被侵害了，但原告覃学茂直至2015年4月才提起劳动仲裁，从1998年7月至2015年4月原告覃学茂向仲裁委申请劳动仲裁时已有17年之久，即使从2002年至2015年也已有13年之久，故原告覃学茂的仲裁申请已超过了法律规定的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。原告覃学茂的诉请已超过了仲裁申请期限，应予驳回。至于原告覃学茂诉请要求被告五指山国资办将其保管的档案移交给原告覃学茂的问题，原告覃学茂也没有证据能够证明其档案中存有的材料内容。根据被告五指山国资办在庭审中的陈述，在被告五指山国资办处保存的原告覃学茂档案仅有原告覃学茂的劳动合同，固定工、合同制工人流动审批表，开除处理通知书三份，没有其他的档案材料，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，原告覃学茂诉请要求被告五指山国资办移交档案，本院予以支持，被告五指山国资办应将上述三份材料移交给原告覃学茂。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告五指山国资办应于本判决生效之日起十日内将现存的原告覃学茂的档案（劳动合同书、固定工合同制工人流动审批表、开除处理通知书）移交给原告覃学茂；二、驳回原告覃学茂的其他诉讼请求。宣判后，原告覃学茂不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人覃学茂上诉称，一、上诉人覃学茂提起权利主张并未超过法定诉讼时效，原审法院认定事实不清，适用法律错误。结合特殊的历史背景，原民贸总公司经济效益差，无法向劳动者发放工资，劳动者也无事可干，用人单位也放任、默许劳动者不来公司上班，但这并不影响劳动关系的存续。另就上诉人覃学茂一审中，向法庭陈述于2011年向五指山国资办询问安置事情才听说被开除事宜，并不能说明五指山国资办的开除行为合法、有效。五指山国资办既然2011年底告知上诉人覃学茂被开除，为何不在告知之时就送达上诉人覃学茂《开除处理通知书》口头的告知上诉人覃学茂已经被开除，这一行为不能使上诉人覃学茂信服。因此，2011年上诉人覃学茂听说自己被开除，不能作为认定劳动者知道或确认双方发生了劳动争议的事实依据。依据劳动法律规定，用人单位单方解除劳动合同有严格的法律规定和限制，用人单位须在合法有效的事实证明下，才能做出开除劳动者的决定。此外，从原民贸总公司做出的《开除处理通知书》的内容来看，用人单位用侮辱的言语、虚构的事实，没有证据证明该《开除处理通知书》载明的上诉人覃学茂存在违法行为的情形下，肆意做出解除通知，已构成对上诉人覃学茂人格、精神的伤害。因此，该通知不具有合法性，不能作为法院认定事实的依据。因此，上诉人覃学茂提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效。二、《开除处理通知书》内容不实，该《开除处理通知书》系原民贸总公司单方违法作出，未送达上诉人覃学茂，对上诉人覃学茂不产生法律效力，应认定无效。上诉人覃学茂从未收到《开除处理通知书》，被上诉人五指山国资办也没有证据证明向上诉人覃学茂送达该通知书。用人单位未能就劳动合同的解除、终止进行充分举证，应承担举证不能的法律后果，该通知不具有解除双方劳动合同的效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续”。结合本案一审证据材料，被上诉人五指山国资办从未向上诉人覃学茂出具解除或终止劳动关系的证明，被上诉人五指山国资办保留上诉人覃学茂的档案至今，长达17年之久，是合同义务的履行，说明上诉人覃学茂与被上诉人之间劳动关系的存续。原审判决适用法律错误，应予以撤销。三、被上诉人五指山国资办应当依法履行《劳动合同法》规定的法定义务，及时返还上诉人覃学茂档案材料。从上诉人覃学茂向法庭提交的两份证人证言证实，上诉人覃学茂入职之初，已将个人人事及军人有关档案提交原民贸公司保管。原民贸公司以及被上诉人五指山国资办负有保管职责，应当全部返还上诉人覃学茂的人事档案资料。上诉人覃学茂处于劳动关系中弱势一方，用人单位没有正当理由解除劳动合同系属非法，未能将单方解除行为及时有效的告知劳动者，该解除行为不发生法律效力，双方劳动关系合法有效，被上诉人五指山国资办应按企业改制有关规定，给上诉人覃学茂办理有关手续。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求：1.撤销海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第149号民事判决；2.确认原五指山特区民贸事业总公司与1998年6月25日作出的开除处理通知书无效；3.确认原五指山市特区民贸实业总公司与覃学茂从1997年6月12日起至2015年1月6日存在劳动关系；4.查找并返还覃学茂个人档案(含在部队的档案材料)。被上诉人五指山市国资办未作书面答辩。经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第149号民事判决查明的事实及采信的证据一致，本院予以确认。二审中，上诉人覃学茂于2011年下半年在找被上诉人五指山国资办了解企业改制过程中，询问为何没有安置自己的问题时，被上诉人五指山国资办口头答复覃学茂已经被开除了，所以不能列入安置名单。上诉人覃学茂承认那时知道自己是被开除了。上诉人覃学茂在二审期间提交的证据：1.由闵爱珍等人共同出具的关于原通什特区民族贸易实业总公司1997年、1998年经营状况的证人证言；2.2015年5月18日王尔的证人证言；3.2015年5月8日符真的证人证言；4.2011年陈曼解除劳动合同证明书；5.2011年王尔解除劳动合同证明书，均不属于新的证据，本院不予采信。本院认为，本案为劳动争议。争议的焦点为：上诉人覃学茂申请劳动仲裁是否超过一年的时效期间；1998年6月25日，原民贸总公司以通民贸处字[98.2号]作出对上诉人覃学茂《开除处理通知书》。虽然被上诉人五指山市国资办没有提交证据证明将该《开除处理通知书》送达给上诉人覃学茂，但上诉人覃学茂承认2011年到被上诉人五指山市国资办了解安置事宜时，被上诉人五指山市国资办口头告知覃学茂，未被安置的理由是其已经被开除，也就是说2011年，上诉人覃学茂已经知道自己的权利被侵害。直到2015年4月，上诉人覃学茂才向五指山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人覃学茂知道或应当知道权利被侵害的时间最迟应是2011年。上诉人覃学茂主张应当以其亲自签收《开除处理通知书》之日，作为知道或应当知道权利被侵害之日起计算，与法律规定相悖。且上诉人覃学茂没有证据证明在此期间存在中止、中断、不可抗力的情形。上诉人覃学茂上诉主张其并未超过仲裁时效，本院不予采信，应由其承担不利的法律后果。至于上诉人覃学茂诉请要求被上诉人五指山国资办将其保管的档案移交给上诉人覃学茂的问题，上诉人覃学茂没有证据证明其档案中存有（含部队档案材料）的材料内容。根据被上诉人五指山国资办的陈述，五指山国资办处保存的上诉人覃学茂档案仅有上诉人覃学茂的劳动合同，固定工、合同制工人流动审批表，开除处理通知书三份，没有其他的档案材料。因此，上诉人覃学茂上诉请求：1.撤销海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第149号民事判决；2.确认原五指山特区民贸事业总公司与1998年6月25日作出的开除处理通知书无效；3.确认原五指山市特区民贸实业总公司与覃学茂从1997年6月12日起至2015年1月6日存在劳动关系；4.查找并返还覃学茂个人档案(含在部队的档案材料)，其请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人覃学茂的上诉理由缺乏充分的事实根据和法律依据，其上诉请求明显不能成立，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人覃学茂负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 彬审 判 员  彭志新代理审判员  蓝海燕二〇一五年九月八日书 记 员  陈 伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：林彬撰稿：林彬校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年9月22日印制（共印18份）