新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）兵八民一终字第198号 上诉人（原审原告）：张学进，男，1954年9月7日出生。 委托代理人：徐彩英（上诉人张学进之妻），女，1956年10月3日出生。 委托代理人：田馨，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子市东阜城创业投资有限公司。住所地：石河子市42小区东三路149团建安公司办公室。 法定代表人：孙建新，该公司董事长。 委托代理人：张小丽，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 上诉人张学进为与被上诉人石河子市东阜城创业投资有限公司建设工程合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日、8月27日公开开庭进行了审理。上诉人张学进及其委托代理人徐彩英、田馨，被上诉人石河子市东阜城创业投资有限公司的委托代理人张小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2003年7月25日，原告与新疆石河子种子公司签订一份工程承包协议。双方约定：新疆石河子种子公司将种子加工厂车间翻新工程交由原告施工。该合同未约定工程范围及工程总量、总价。协议订立后，原告即开始组织人员施工，合同开工时间为2003年7月25日，竣工时间为2003年9月15日。2003年8月20日，原告与新疆石河子种子公司签订工程承包协议。双方约定：新疆石河子种子公司将石河子种子公司种子加工厂招待所、棉种车间维修屋面防水工程交由原告施工。工程总价132972元，竣工时间2003年9月1日，承包方式为包工包料。2003年12月12日，新疆信德有限责任会计师事务所出具一份决算审计报告（新信德基审字（2003）第059号），种子公司办公室、大门、雨棚、警卫室、室外地坪、车棚翻新、棉种车间、厂区内道路、喷泉池、招待所、花池等维修工程的送审造价为373918.81元，审定造价为342713.01元。核减造价为31205.80元，其中招待所和棉种车间送审造价合计133906.73元，审定造价111405.65元。2003年8月13日，农八师国有资产管理委员会下发关于农牧团场及有关单位种子站资产行政划转的通知（师国资办（2003）23号），将十八个农牧团场的种子站、种子公司或种子加工厂及石河子种子公司、石河子下野地试验站的种子加工厂固定资产共计53104300元自2003年6月30日行政划转至新疆天融投资（集团）有限公司（以下简称天融公司）。2003年8月18日，天融公司与石河子大地种业有限公司（以下简称大地种业公司）共同出资成立新疆西部种业有限公司（以下简称西部种业公司）。2011年4月30日，西部种业公司停止经营活动，并成立清算组。2012年2月14日，西部种业公司清算组制作了清算报告。该清算报告规定，公司清偿债务后的剩余财产5248300元全部归入股东东阜城公司。公司债务清偿完毕以后，如债权人持有异议，由东阜城公司负责承担相应的法律责任。同日，西部种业公司的股东大地种业公司、石河子开发区大有赢得种业有限公司、石河子农业科技开发研究中心和石河子市东阜城创业投资有限公司对公司清算报告进行了确认，并一致同意解散西部种业公司。2012年3月5日，石河子工商行政管理局下发了准予注销登记通知书。2013年8月19日，原告就2003年7月25日签订的工程承包协议将被告诉至该院，该院判决支持原告部分诉讼请求。 另查：1、原告证人金某某证实：本案争议的合同的工程是种子加工厂自己承担费用，所以当时其未在合同上签字，但是其知道是原告履行的，工程造价不清楚，履行了多少不清楚，是否验收不清楚，工程款是多少不清楚，是否支付工程款不清楚。原告认可该证人证言，被告不认可； 2、原告证人屠某某证实：2003年8月20日的合同是其代表加工厂与原告签订的，2003年8月20日开工，一个月就竣工。完工后我们验收合格，工程款多少记不清楚，是否付钱不清楚。2003年7月25日的合同是粉刷工程，本案争议的工程是屋面防水工程。原告认可该证人证言，被告不认可。 证人金某某证实原告履行了合同，但关于工程量、工程款及验收情况均不知情；证人屠某某证实签订了合同，工程验收合格，但工程款的数额及给付情况不清楚，另外2003年7月25日的合同是和本案争议工程项目不一样。该两名证人证言无法证实合同最终履行的情况。 原告张学进于2014年4月3日向原审法院起诉称：2003年8月20日，原告与石河子市种子公司签订工程承包协议书一份，由原告为其维修招待所及棉种车间的屋面防水，承包方式为包工包料，工程总价为132972元，竣工时间为2003年9月1日。但在施工过程中，石河子市种子公司并未按照协议约定的结算办法支付工程款。2003年8月13日农八师国有资产管理委员会下发师国资办（2003）23号文件将18个农牧团场的种子站、种子公司及石河子种子公司固定资产共计5310.43万元行政划拨转给了新疆天融投资（集团）有限公司，后新疆天融投资（集团）有限公司作为最大股东以20家种子站实际拥有的固定资产出资（5116万元）与另一股东石河子大地种业有限公司（出资12万元）共同出资5128万元成立了新疆西部种业有限公司。原告多次找新疆西部种业有限公司索要工程款未果。2012年2月14日，股东会一致同意注销新疆西部种业有限公司，新疆西部种业有限公司的债务清偿由其股东石河子市东阜城创业投资有限公司负责承担。2012年3月5日经石河子市工商行政管理局决定准予注销新疆西部种业有限公司。原告向石河子市东阜城创业投资有限公司索款未果，故诉至法院，请求判令被告给付工程款132972元，赔偿利息损失103468元，并由被告承担诉讼费及送达费。 被告石河子市东阜城创业投资有限公司辩称：原告起诉超过诉讼时效。合同是否履行原告未提供证据。本案争议的合同是2003年7月25日合同的补充合同，已经（2013）石民初字第3059号判决书确认给付。请求驳回原告的诉讼请求。 原审法院审理认为：种子公司将种子加工厂车间翻新工程交由原告施工，因我国相关法律对翻新工程的施工并无资质要求，故双方签订的工程承包协议应认定为有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。原告应举证证实工程施工、竣工验收及工程量，原告的证人证言无法证实合同履行情况。本案争议的工程承包协议与2003年7月25日的合同施工时间重合，工程地点名称一致，原告虽认为本案的屋面防水工程与2003年7月25日的粉刷工程不一致，却并未提供充分的证据证实，2003年7月25日的工程承包协议已经生效判决确定支付，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告的诉讼请求该院不予支持。关于本案的诉讼时效问题。因石河子种子公司清算时，并未通知债权人即原告，客观上造成原告无法及时主张权利。该情形属于法律规定的诉讼时效中止的情形之一。本案庭审过程中，被告未提供证据证实本案的中止时效已经消除，故原告提起诉讼并未超过法律规定的诉讼时效期间。被告抗辩本案已过诉讼时效期间的理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决： 驳回原告张学进的诉讼请求。 案件受理费4847元，送达费90元，合计4937元（原告已交纳），由原告张学进负担。 上诉人张学进不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清。2003年8月20日双方签订的工程承包协议是一份独立的包工包料的协议，不是2003年7月25日工程承包协议的分项工程，新信德基审字（2003）第059号决算审核报告书决算的仅是2003年7月25日的工程，不包括2003年8月20日的工程。被上诉人称2003年8月20日的工程包含在新信德基审字（2003）第059号决算审核报告书中且工程款已经给付完毕的辩解理由没有依据。新信德基审字（2003）第059号决算审核报告书项目名称招待所、棉种车间维修子项目下并无屋面防水项目，也未出现做屋面防水的材料名称。子项目下招待所、棉种车间维修仅是内部维修，不含屋面防水工程。证人亦证明2003年8月20日工程承包协议与2003年7月25日工程承包协议是不同的。工程完工后，工程所属单位领导和负责人屠某某负责进行了验收，其与公司领导金某某到庭证实合同已经履行和验收。已生效的（2013）石民初字第3059号民事判决书本院认为部分也证实新信德基审字（2003）第059号决算审核报告书是对2003年7月25日工程承包协议的审计，与本案所涉及的两个工程不是同一工程。请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人工程款132972元及利息损失103468元，并承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人石河子市东阜城创业投资有限公司辩称：合同签订并不等于合同履行，本案的工程承包协议虽签订但并未履行，该协议第四条结算办法中对如何结算有明确约定，上诉人只有该协议，并无是否履行的相关证据。协议签订有十余年时间，未付任何工程款不符合情理。若协议履行方式变更也应有相应的证据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审查明：除上诉人对原审认定“该两名证人（证人金某某和屠某某）证言无法证实合同最终履行的情况”的事实有异议外，双方当事人对原审认定的其他事实均无异议。双方当事人无异议的原审事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。根据原审庭审笔录记载，证人金某某和屠某某对涉案合同履行的部分细节无法确定，但均证实上诉人履行合同完毕，本院对上诉人已履行合同的事实予以确认，原审法院认定该情节有误，予以纠正。 另查明，中国人民银行于2002年2月20日发布《关于降低存、贷款利率的通知》（银发（2002）48号），规定从2002年2月21日起，五年以上贷款利率由现行的6.21％调整为5.76％。中国人民银行于2004年10月28日发布《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》（银发（2004）251号），规定从2004年10月29日起，五年以上贷款利率由现行的5.76％调整为6.12％。 二审中，本院依上诉人申请和依职权调取了证据，上诉人提供了证人证言，相关情况如下： 一、本院依上诉人申请调取了2003年7月25日工程承包协议涉及的新疆信德有限责任会计师事务所新信德基审字（2003）第059号决算审核报告书底稿，并就相关内容向该公司员工张某某做了询问笔录。底稿中除了包含被上诉人在原审中提交的新信德基审字（2003）第059号决算审核报告书内容外，另附工程施工图5张。新信德基审字（2003）第059号决算审核报告书及底稿“房修工程概预算表”中关于“棉种车间维修（老）、招待所维修、棉种车间维修”项目中并未反映出涉及屋面防水工程或防水材料。张某某陈述：棉种车间维修（老）、招待所维修、棉种车间维修项目中不含屋顶防水工程，既看不出有屋面防水工程，也看不出有防水材料。 经质证，上诉人对底稿及询问笔录均无异议，认为该证据能够证明本案2003年8月20日工程承包协议与2003年7月25日工程承包协议不同。被上诉人对底稿的真实性无异议，不认可底稿与本案的关联性，认为底稿涉及的是2003年7月25日工程承包协议，上诉人应当举证本案2003年8月20日工程承包协议的决算审核报告；被上诉人不认可张某某询问笔录的合法性及关联性，认为张某某没有确定性的陈述，也未反映出与上诉人主张工程的关联性。 二、上诉人为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、证人金某某的证言：其曾任石河子种子公司法人代表；屋面防水工程涉及招待所和新棉种车间，协议由屠某某代表种子加工厂与上诉人张学进签订，由上诉人张学进施工，由**元、李某某对工程进行了验收。 经质证，上诉人对证人金某某的证言无异议。被上诉人认为本院对金某某做询问笔录程序违法，证人应当到庭陈述并接受被上诉人的质询；金某某在一审中已经出庭，二审陈述与一审陈述存在矛盾；金某某曾起诉过被上诉人，与被上诉人有利害关系；金某某的证言是孤证，不认可该证言的真实性。 2、证人屠某某的证言：其曾任石河子种子公司种子加工厂厂长；其代表种子加工厂与上诉人张学进签订了2003年8月20日工程承包协议屋面防水工程，是一份补充合同，主要涉及新的棉种车间；该工程由上诉人张学进施工，已经完工验收，其参与了验收；该工程不在2003年7月25日工程承包协议中；相关施工项目因为拆迁目前已经不存在。 经质证，上诉人对证人屠某某关于屋面防水工程部分的证言无异议。被上诉人认为本院对屠某某做询问笔录程序违法，对该证据的合法性不予确认。 3、证人李某某的证言：其曾任石河子种子公司办公室主任；屋面防水工程涉及新的棉种车间和招待所，工程由上诉人张学进施工完成，由其与**元进行了验收；该工程是补充合同，是新增加的施工内容，与2003年7月25日工程承包协议不同；具体施工是由种子加工厂负责管理。 经质证，上诉人对证人李某某的证言无异议。被上诉人认为本院对李某某做询问笔录程序违法，李某某应当出庭接受质询，陈述为何无审计竣工验收；李某某的陈述与屠某某的陈述内容矛盾，不符合真实性。 4、证人朱某某的证言：其曾任石河子种子公司种子加工厂警卫，知道上诉人张学进在招待所做了屋面防水工程，棉种车间是否做防水不知道。 经质证，上诉人对证人朱某某的证言无异议。被上诉人认为朱某某一审未出庭，该证据不合法，不予质证。 5、证人季某某的证言：其于2003年8月中旬为上诉人张学进干活，从事刷涂料、打地坪，干活的地点在种子公司加工厂；其未从事屋面防水工程，招待所刷过后又漏了，做了屋面防水后重新刷了一遍，有个车间也做了屋面防水。 经质证，上诉人对证人季某某的证言无异议。被上诉人认为季某某一审未出庭，该证据程序违法，合法性不予认可。 三、本院为查明案件事实，依职权从第八师一四九团调取了石河子种子公司2003年2月记账凭证第7册中第0177号记账凭证2张及所附15张单据。该记账凭证主要涉及2003年7月25日工程承包协议相关情况和两份2003年8月5日“翻新室外地坪”工程承包协议，未出现本案2003年8月20日工程承包协议的相关内容。 经质证，上诉人与被上诉人对该证据的三性均无异议。被上诉人认为其在其他案件中已经出示过该证据，该证据中的内容与上诉人的主张一致，已经审计并付款。 除上述证据外，双方当事人未提供其他新的证据。 对上述证据，本院认证如下：一、双方当事人对审核报告书底稿均无异议，张某某的询问笔录为本院依法调取，本院对底稿和询问笔录的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明内容将根据原审证据和举证责任规则综合认定。二、五位证人均签署了证人具结书并提供了身份信息，相关笔录为本院依法询问并制作，被上诉人对证人证言的合法性、真实性提出异议，但未提供证据予以反驳，本院对证人证言中涉及屋面防水工程履行相关陈述的证明力予以确认，对其证明内容综合认定。三、双方当事人对记账凭证相关证据的三性均认可，本院无异议，对其证明内容综合认定。 本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人张学进是否履行了2003年8月20日工程承包协议中石河子种子公司种子加工厂招待所、棉种车间维修屋面防水的施工义务；二、2003年7月25日工程承包协议是否包含本案2003年8月20日工程承包协议中的施工内容。 关于焦点一，上诉人张学进是否履行了2003年8月20日工程承包协议中石河子种子公司种子加工厂招待所、棉种车间维修屋面防水的施工义务的问题。石河子种子公司将其下属种子公司加工厂维修屋面防水工程交由上诉人施工，因相关法律对维修工程的施工并无资质要求，双方于2003年8月20日签订的工程承包协议应认定为有效。上诉人以其已完成该协议全部工程施工内容为由向被上诉人主张欠付工程款及利息损失。本院认为，2003年8月20日工程承包协议对施工地点及施工内容等作了约定，证人金某某、屠某某、李某某、朱某某、季某某对该协议及施工的部分细节内容陈述上虽存在个别不一致，但就施工地点为种子加工厂新棉种车间与招待所，施工项目为屋面防水工程，由上诉人施工完毕等内容的陈述基本相同，能够相互印证，即均证实上诉人履行了屋面防水工程的施工义务。协议中结算办法约定的审定和竣工决算应当是施工方与发包方的双向共同义务，审定和竣工决算材料并不是协议履行的唯一认定标准，且相关工程已经交付并实际使用。证人金某某时任种子公司的法定代表人，证人屠某某时任上诉人施工所在地的种子加工厂厂长，其与上诉人签订了协议并负责管理具体施工，两名证人证言的可信度较高。结合两证人在一审中的出庭证言及其他证人的身份和证言，应当确认上诉人已经履行了2003年8月20日工程承包协议。被上诉人认为该协议未履行及证人证言不真实，但未提供证据反驳，本院对其辩解不予采信。 关于焦点二，2003年7月25日工程承包协议是否包含本案2003年8月20日工程承包协议中的施工内容的问题。根据本案查明的事实及相关证据，上诉人与石河子种子公司2003年7月25日签订的工程承包协议已经履行并由生效判决予以确认，相关已付款项已在该协议涉及案件中扣减完毕。被上诉人在原审中提交涉及该工程的决算审核报告（新信德基审字（2003）第059号），用以证明2003年7月25日签订的工程承包协议包含2003年8月20日工程承包协议内容。本院认为，2003年7月25日工程承包协议的决算审核报告书中招待所、相关棉种车间维修项目“房修工程概预算表”未反映出涉及屋面防水工程或防水材料，相关底稿、张某某询问笔录及记账凭证中亦未印证相应内容，且两个工程承包协议具体施工内容不同，故应当认定2003年7月25日工程承包协议不包含本案2003年8月20日工程承包协议中招待所、棉种车间维修屋面防水的施工内容。另被上诉人亦未能提供其已支付2003年8月20日工程承包协议的付款凭证，其关于该工程包含在2003年7月25日工程承包协议中并已付清工程款的辩解不能成立。上诉人的该上诉理由具有事实依据，本院予以支持。 上诉人完成了2003年8月20日工程承包协议规定的施工义务，被上诉人接收并使用，其应履行给付工程款132972元的义务，其未按约给付工程款，应向上诉人赔偿损失。上诉人主张被上诉人赔偿“125个月（2003年9月-2014年3月）”的利息，本院无异议，但其所主张的月利率6.225‰过高。根据中国人民银行关于2003年9月五年以上贷款利率为5.76％的规定计算，被上诉人应当赔偿上诉人利息损失79783.2元（132972元×5.76％÷12×125个月）。 综上，由于二审中出现了其他能够补强证明上诉人主张的证据，原判认定部分基本事实不清。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第1415号民事判决，即“驳回原告张学进的诉讼请求”； 二、被上诉人石河子市东阜城创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人张学进工程款132972元； 三、被上诉人石河子市东阜城创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张学进利息损失79783.2元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4847元，送达费90元，合计4937元（上诉人已交纳），二审案件受理费2724元（上诉人已预交），以上合计7661元，由上诉人张学进负担767元，由被上诉人石河子市东阜城创业投资有限公司负担6894元，与前款同期一并给付上诉人张学进。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 飞 审 判 员  朱万利 代理审判员  张小萍 二〇一五年九月十四日 书 记 员  尹 婷