河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀01民终5747号上诉人(原审原告)：石家庄市自强大酒店（个体工商户，业主陈雪，男，1960年11月22日出生，汉族，住石家庄市新华区柏林南路*号**栋*单元***号），住所地石家庄市自强路*号*****号。委托诉讼代理人：王国军，河北侯凤梅律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：侯艳彦，女，1980年3月3日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。被上诉人（原审被告）：王昆，男，2000年6月1日出生，汉族，住石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：王林海（系被上诉人之父），1970年6月30日出生，汉族，住石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：杜宏彬，河北佳诚律师事务所律师。上诉人石家庄市自强大酒店、侯艳彦因与被上诉人王昆劳动争议一案，不服石家庄市桥西区人民法院(2016)冀0104民初5787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯艳彦、石家庄市自强大酒店委托诉讼代理人王国军与被上诉人王昆及其委托诉讼代理人王林海、杜宏彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人石家庄市自强大酒店及侯艳彦上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人没有提交任何证据证明其属于上诉人的职工，庭审中被上诉人及其代理人均认可被上诉人在“小王牛肉面”工作而不是在上诉人处工作。一审法院认定基本事实不清，确认双方存在劳动关系错误。二、上诉人石家庄市自强大酒店出示了与侯艳彦签订的《承包协议》，协议约定就自强大酒店的一二层整体出租给侯艳彦，由侯艳彦对外经营，“小王牛肉面”有无营业执照，能否作为用工主体是本案的关键，原审法院没有查明该重要事实就判决自强大酒店承担连带责任错误。被上诉人王昆辩称，一、上诉人与被上诉人之间是非法用工关系，因被上诉人工作时不满16周岁，被上诉人的用工单位是上诉人而非小王牛肉面，小王牛肉面只是特色饮食。二、二上诉人之间是承包关系，不是租赁关系，营业执照是自强大酒店，其二上诉人应承担连带责任。石家庄市自强大酒店向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系，原告不承担赔偿费用；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告石家庄市自强大酒店系个体工商户，其经营场所位于石家庄市桥西区××路××号，经营范围为餐饮店。被告王昆，男，2000年6月1日出生。被告称其于2015年3月中旬到原告处工作，工作期间属于童工，与原告存在劳动关系。被告称其2016年4月11日凌晨1时左右，在工作中轧面时不慎被轧面机将右手拇指轧断。事故发生后，被送至河北医科大学第三医院，于2016年4月11日至4月28日在医院住院治疗，先以张松洋的名义入院治疗，后姓名改为王昆本人。医院出具证明，内容为“于2016年4月11日至2016年4月13日在我院住院治疗，误把名字写为张松洋，实际名为王昆，特此证明”。2016年6月8日，石家庄市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定结论书（石劳鉴2016年01040051），鉴定结论为七级伤残。因赔偿问题申请至石家庄市××西区劳动人事争议调解仲裁委员会，后作出西劳人仲案字[2016]第233号，后原告不服裁决诉至法院。本案在审理过程中，原告石家庄市自强大酒店提供2014年4月21日与侯艳彦签订的《承包合同》，证明已将自强大酒店的一、二层整体承包给侯艳彦，承包经营期限为2014年5月1日至2016年4月30日。后本院依法追加第三人侯艳彦参加诉讼。本案争议焦点：是否存在非法用工关系，各方围绕争议焦点进行举证、质证。庭审中，原告提供2014年4月21日的甲方石家庄市自强大酒店（原告）与乙方侯艳彦签订的承包合同，称将自强大酒店的一、二层整体承包给侯艳彦经营，第三人侯艳彦的小王牛肉面是有营业执照的，故与被告不发生劳动关系及承担赔偿责任。被告对承包合同存有异议，称合同内容不涉及被告，且被告也不知情，原告有用工主体资格，被告工作场所小王牛肉面属于原告的工作场所，工作地点位于石家庄市桥西区××路××号。第三人侯艳彦认可承包合同是其所签，但称小王牛肉面是租赁其承包的原告自强大酒店的地方。被告证明与原告存在劳动关系提供以下证据：1、河北医科大学第三医院的住院病案、诊断证明书、病历调阅（复印审批单），均写有张松羊的名字，一个病案是张松（当时被告住院登记的名字，因是侯艳彦送到医院的，具体为什么写张松羊的名字不清楚），其中病案首页中工作单位及地址写的是自强大酒店，联系人写的侯毅，住院通知单上留的电话是手写的159××××9968，病案首页中的电话与住院通知单的电话不通，但是与起诉书中的电话是一致的，均是159的电话，证实出事故时是原告的工作人员将被告送到医院，侯毅是以同事身份送去的，而不是老板。诊断证明书中写明登记为张松羊，实际为被告。调阅单是张松羊与侯艳彦，证实他们是同事；2、照片10张，证实被告的具体工作位置即原告注册的位置石家庄市自强路5号1-114号，有外景及内景，内景显示营业执照和税务登记证，其中一张照片中是短信，证实被告出事后住院、出院手续是侯艳彦（也是侯毅、女）办理的，证实侯艳彦是直接管理被告的，是原告方的管理人员，有两张照片是2015年国庆时过生日时照片，照片中有侯艳彦、王乐强（原告的经理，是仲裁裁决书中的原告酒店经理、代理人），王乐强与被告是管理与被管理的关系，所有照片中均有摄像头；3、2016年4月13日侯毅出具的证明，证实当时是侯毅办理的住院，将王昆写成了张松羊名字；4、证言及录音，胡国富的证言证实被告自2015年3月起在原告处工作，直到2016年元月底离开时被告还在原告处工作；5、录音摘要10份，证实录音中谈话人侯毅、王乐强、乐乐承认被告在原告处受的伤。前两个录音证实如何处理赔偿事宜，说被告是在原告处出的事，看如何赔偿；第三个录音，乐乐（不知道是谁，好像是原告员工）证明原告是什么组织形式，被告在原告处工作出的事故。第四、五、六、七录音证明原告员工都是中间人，如何调解，第八个录音证明被告干了多长时间，王乐强（原告总经理）如何赔偿被告，第九、十个录音，刘吉荣（原告方员工）证明被告在原告处照的原告方营业执照，也能证明原告方安有摄像头。原告质证意见：1、对病历真实性无异议，但对关联性有异议，不认识被告，也不认识张松羊、侯艳彦、侯毅。病案首页工作单位写的是自强大酒店，而住院通知单写的是河北省石家庄市南小街小王牛肉面。被告庭前提交的王昆病历首页工作单位及住址写××大酒店（××王牛肉面××小街），王昆住院通知单，工作单位写的是自强路与南小街小王牛肉面，联系人是王林海，系被告父亲，“以上患者个人情况是否真实，患者父亲写的是”，王林海签字，王昆入院记录中工作单位写的是自强大酒店（小王牛肉面南小街），以上证实被告用工主体是小王牛肉面，被告恶意向原告主张，存在恶意诉讼。对诊断证明书的关联性有异议，该证明只能证明被告受伤事实及把王昆写为张松羊事实，无法证明原、被告的用工关系；2、对照片的真实性、合法性、关联性均有异议。营业执照的照片中的营业执照是挂在墙上的，不清楚何人何时何地所拍，不能证明系在被告的工作场所拍到。这组证据不能证明原、被告之间的用工关系；3、对2016年4月13日侯毅证明的真实性、合法性、关联性均有异议，侯毅不是原告单位员工，是否存在侯毅这个人及侯毅所写的证明均与本案无关，也无证明被告是在原告处受伤；4、对胡国富证明有异议，其不是原告单位员工，且证明中明确写明被告是在小王牛肉面受伤，其证明不具有真实性、合法性、关联性，胡国富在2016年1月不在小王牛肉面工作，其不能证明2016年4月的事情；5、十份录音摘要不具有真实性、合法性、关联性，其录音声称与侯毅、乐乐、王乐强、刘吉荣的录音是不真实的，在录音中声音并不是侯毅、乐乐、王乐强、刘吉荣的，被告没有证据证明上述录音系与上述人员的通话记录，且上述被录音人员均不是原告职工。上述录音中也没有证实被告系在原告处工作的谈话出现，在第十份录音中，王林海即被告父亲，明知小王牛肉面系被告的用工主体，而恶意的诉讼原告（第十份录音中最后一页王林海说“吉荣小王牛肉面中都有摄像头是吗？”）说明被告监护人明知用工主体，但恶意诉讼原告。第三人侯艳彦称其质证意见同原告一致，并称其不是被告提供的病例中的侯毅，也不认识、不清楚，病例中显示的侯艳彦的名字也不是其所写，其未参与被告发生事故后的赔偿等事宜。一审法院认为，根据原告提供的《承包合同》，认定侯艳彦承包原告石家庄市自强大酒店一、二层经营。原告工商营业信息中显示其经营场所位于石家庄市桥西区××路××号，被告工作的场所小王牛肉面（无注册营业执照）的工作地址与原告注册地点一致。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，依法追加侯艳彦为本案第三人参加诉讼。根据原告提供的承包合同；被告提供的医院的病案材料；侯毅、殷志强、王乐强、刘吉荣与被告的父亲王林海的多份通话录音，可以证实在被告发生事故后进行过协商及协商经过，且在仲裁庭审中王乐强被委托以原告石家庄市自强大酒店的身份出庭。综合以上证据，本院认定被告在原告石家庄市自强大酒店（承租给第三人侯艳彦）中的小王牛肉面发生事故致残，符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号）中的相关规定，被告在工作中受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费等费用应按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。本案中，第三人侯艳彦招用被告，被告工作期间受伤，第三人作为承包经营者应承担赔偿责任，原告作为发包方，亦应承担连带赔偿责任。根据被告提供的河北医科大学第三医院住院病案能证明被告共住院18天，住院期间第三人未指派专人护理，应当支付被告护理费，因第三人未提交证据证实其上年度职工月平均工资，故认定以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付被告护理费2620.45元。根据河北省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实新修订有关问题的通知》（冀人社字[2011]4号）第四条规定，应当支付被告伙食补助费360元。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，被告为七级伤残，应支付被告一次性赔偿金209636元。判决：一、第三人侯艳彦于本判决生效后十日内赔偿被告王昆护理费2620.45元、住院伙食补助费360元、一次性赔偿金209636元；二、原告石家庄市自强大酒店对本判决第一项承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告石家庄市自强大酒店、第三人侯艳彦各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审一致。本院认为，被上诉人王昆出生于2000年6月1日，在上诉人侯艳彦承包的为上诉人石家庄市自强大酒店务工时，其年龄未达到18岁，上诉人侯艳彦及石家庄市自强大酒店招用被上诉人务工属非法用工，且在非法用工期间导致被上诉人王昆伤残七级，作为承包经营者即用工人的侯艳彦应当承担赔偿责任，而作为发包方的上诉人石家庄市自强大酒店亦应承担连带责任。对此，一审法院的判决，本院予以支持。综上所述，上诉人侯艳彦及石家庄市自强大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人侯艳彦及石家庄市自强大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  赵增志审判员  许毅鹏审判员  张国俊二〇一七年六月二十七日书记员  赵 秒