上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四(商)终字第306号上诉人(原审原告、反诉被告)詹惠芳。被上诉人(原审被告、反诉原告)上海华瑞捷门窗有限公司。法定代表人姜彦生。委托代理人杨联城，上海俱进律师事务所律师。上诉人詹惠芳因定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月21日，上诉人与被上诉人签订门窗定制单(合同)1份，约定由被上诉人为上诉人定作门窗。合同约定的总金额为11,500元，其中五金件为“Tung东城16×250=4000”；合同为现场合同，双方签字确认后生效，供方负责按图操作加工，因需方原因不能安装或改变尺寸，损失由需方承担；供方对所量尺寸负责，安装进行水平垂直固定门窗开启移动顺畅，不包括拆除旧窗及密封处理。合同约定的安装日期为2013年5月6日。合同签订当日，上诉人支付了定作款9,500元。2013年5月18日，被上诉人为上诉人完成门窗的定作及安装。但被上诉人在实际安装的门窗五金件中的滑撑使用的系“春光”牌。因上诉人投诉被上诉人使用的五金配件与定制单不符，2014年6月5日，上海市消费者权益保护委员会居饰材料办公室投诉调处向上诉人、被上诉人出具消费争议终止调解书，意见为：“根据门窗定制单(合同)的记载，五金配件为Tung牌，现滑撑部件是‘春光’牌，与订单书面约定不符。对此双方没有异议。由此产生的后果经营者应当承担相应的责任，现经营者坚持认为自己没有过错，我办调解不成，建议消费者通过其他途径维权”。此后上诉人向原审法院起诉，请求被上诉人依照双方合同“假一罚十”的约定支付上诉人40,000元。被上诉人对此辩称，被上诉人给上诉人安装的拉手系合同约定的Tung牌即东城牌，滑撑为“春光”牌，系被上诉人在安装中疏忽，但这仅是被上诉人的产品不符合合同约定，并非假冒。被上诉人愿意对滑撑进行更换，但不同意上诉人主张的“假一罚十”。被上诉人还提起反诉，请求上诉人支付剩余门窗定作费2,000元。原审法院经审理后认为，上诉人与被上诉人间签订的定作合同合法有效。被上诉人应当按照双方的约定交付定作物，现被上诉人为上诉人定作的门窗中的五金件滑撑的品牌不符合双方的约定，被上诉人应当承担相应的违约责任。双方约定的“假一罚十”的违约金标准明显过高，原审法院确定被上诉人应当向上诉人支付的违约金为8,000元。对于被上诉人要求上诉人支付余款2,000元的反诉请求，上诉人认为被上诉人因窗户尺寸偏小等问题已同意免除，但上诉人对此未能提供确实的证据予以证实，且在庭审中，上诉人明确对因合同约定的滑撑系Tung牌而实际使用的系“春光牌”产生的差价以及更换问题不予主张，故上诉人应当按约承担支付剩余价款的民事责任。原审法院据此作出判决：一、上海华瑞捷门窗有限公司应于判决生效之日起十日内支付詹惠芳违约金人民币8,000元；二、詹惠芳应于判决生效之日起十日内支付上海华瑞捷门窗有限公司价款人民币2,000元；三、驳回詹惠芳的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币800元，由上海华瑞捷门窗有限公司负担人民币160元、詹惠芳负担人民币640元；反诉费人民币50元，由詹惠芳负担。原审判决后，上诉人詹惠芳不服，向本院提起上诉称：在本案中，上诉人及被上诉人在合同中对产品要求、型号、尺寸、商标均作出了明确的约定，合法有效。被上诉人使用“春光”牌五金件冒充“TUNG”牌五金件，实属欺诈。另，原审法院未对被上诉人使用的“春光”牌滑撑是否为正品进行核实，上诉人现认为被上诉人提供的“春光”牌滑撑亦非原厂正品。综上，被上诉人理应根据合同承担假一罚十的责任。故上诉人请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人上海华瑞捷门窗有限公司答辩称：上诉人在一审并未提及目前使用的滑撑为假冒“春光”牌的，现又提出其目前使用的“春光”牌滑撑并非原厂正品，并无证据。被上诉人在安装门窗时，使用“春光”牌滑撑而非“TUNG”牌，并不构成假冒，因为滑撑上有明显的“春光”品牌标识，被上诉人仅需承担该五金件不完全符合合同约定的违约责任，即更换或者补偿差价，无需承担十倍价款的违约责任。原审判决被上诉人承担8,000元的违约已经非常高，但被上诉人服判未提上诉，现上诉人坚持要求被上诉人承担假一罚十的责任，被上诉人认为其上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：2014年8月14日原审第一次庭审中，原审法院询问被上诉人，假设被上诉人存在假冒的情况，对于“假一罚十”的约定有何意见。被上诉人表示如果存在假冒，同意假一罚十。而2014年11月10日第二次庭审中，被上诉人又认为假一罚十的标准过高，不合理。案件审理中，本院向“春光”商标权所有者温州春光五金有限公司发函，并将涉案滑撑部件照片提供该公司，请其核实涉案滑撑部件是否为其生产，是否曾使用过该部件上的商标。该公司书面回复称该产品并非其公司制造的304#不锈钢滑撑。针对该书面回复意见，上诉人表示予以认可，被上诉人表示不予认可，认为该公司并无鉴定产品质量及真伪的相关资质，且与本案存在利害关系，其所谓鉴定意见不足为法院采信。本院认为，上诉人及被上诉人签订的门窗定制单(合同)系双方真实意思表示，双方均应恪守。根据该合同可知，双方约定的五金配件品牌应为东城，商标应为“TUNG”，假一罚十。关于“假一罚十”的理解，其实际性质为违约责任条款，“假一”系双方约定的违约责任触发条件，“罚十”是指双方约定的触发条件成就后，被上诉人所应当承担的责任性质及违约后果。由于双方已经对五金配件的具体品牌做出约定，故“假”字应当包括以假牌冒真牌、以他牌充原牌等假、冒、仿的情况，只要被上诉人未能按照合同约定的品牌提供五金配件，即构成违约。而“罚”字表明本条款相对于一般的违约条款更具有惩罚性，而不仅仅是补偿性。本案中，被上诉人并未提供“TUNG”品牌的门窗滑撑，而是以“春光”牌滑撑顶替，显然违反了合同约定，因此不论被上诉人最终实际提供的滑撑是否为正品的“春光”牌滑撑，都不能改变其违约的事实，其依约应当承担相应违约责任。被上诉人辩称其行为不构成假冒，仅需承担更换或补偿差价的责任，并无事实、合同及法律依据。鉴于该条款更加侧重惩罚性，且在原审的庭审中，被上诉人表示如果存在假冒的情况，愿意承担“假一罚十”的责任，因此上诉人请求被上诉人按照十倍的标准赔偿五金配件的价款40,000元的诉讼请求，应予支持。被上诉人在原审第二次庭审中虽改称其认为“假一罚十”标准过高，但本院认为，当事人在庭审中的表态具有严肃性，被上诉人在已经明确表态若存在假冒则愿意按照合同承担“假一罚十”的情况下，又改称该标准过高，请求法院调低，有违诚信，又考虑到被上诉人客观上确实违约，且该违约责任条款的明确惩罚性质，法院不宜再采纳其关于违约金标准过高的意见。因此，原审法院将被上诉人应当承担的惩罚赔偿金额酌情调整为8,000元，有欠妥当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持(2014)嘉民二(商)初字第1323号民事判决书第二项；二、撤销(2014)嘉民二(商)初字第1323号民事判决书第一、三项；三、被上诉人上海华瑞捷门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人詹惠芳支付违约金40,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费800元，由被上诉人上海华瑞捷门窗有限公司负担；一审反诉受理费减半收取为25元，由上诉人詹惠芳负担。二审案件受理费人民币825元，由上诉人詹惠芳负担25元，被上诉人上海华瑞捷门窗有限公司负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  张晓菁代理审判员  王 曦代理审判员  李非易二〇一五年九月二十一日书 记 员  朱 敏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。