贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔26民终655号上诉人（原审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司(原名贵州省黔东南州交通建设工程公司)，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市迎宾大道交通大厦八楼。法定代表人：王玉贵，总经理。委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜卓，贵州万木春律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘智田，男，1961年5月15日出生，汉族，住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：陶再扑，男，1975年10月8日出生，侗族，住贵州省凯里市。上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司因与被上诉人刘智田、陶再扑合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2020）黔2627民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。贵州中凯交通建设有限责任公司上诉请求：撤销贵州省天柱县人民法院（2020）黔2627民初1887号民事判决，改判驳回刘智田全部诉讼请求。事实与理由：一、刘智田请求确认《建设工程施工合同》无效的诉讼请求，没有任何证据支持及法律依据。1、案涉《建设工程施工合同》是上诉人依法通过招投标中标所得，合同也是上诉人法定代表人所签订。2、案涉《建设工程施工合同》为上诉人与案外人天柱县交通运输局签订，签订时间为2012年1月13日，远远早于刘智田借钱给陶再扑的时间，《建设工程施工合同》与刘智田没有任何关系，也不是合同相对人，刘智田无权主张合同无效。3、刘智田到施工现场的目的为监督陶再扑的借款资金使用，没有证据证明其参与施工，本案的实际施工人为陶再扑，项目第二标段施工与刘智田没有任何关系。二、一审判决适用法律错误。刘智田的第二、第三项诉讼请求没有请求权基础。天柱县人民法院（2018）黔2627民初1916号民事调解书确认了刘智田与陶再扑为借贷关系，现刘智田又主张其为陶再扑的共同施工人，完全否定了生效调解书认定的借款关系，应当追究其虚假诉讼的责任。三、委托书是陶再扑应刘智田的要求出具，是刘智田为了能够实现其对陶再扑的债权，陶再扑对其借款的保证，与中凯公司无关。四、刘智田不是案涉工程实际施工人。五、案涉工程中凯公司与陶再扑已经结算，案涉工程工程款与刘智田没有任何关系。其也没有明确主张的具体金额，诉讼请求不明确。刘智田、陶再扑未有书面答辩。刘智田向一审法院起诉请求：一、确认被告陶再扑以挂靠被告贵州中凯交通建设有限责任公司(原名贵州省黔东南州交通建设工程公司)与天柱县交通运输局签订的《建筑工程施工合同》无效;二、确认原告刘智田、被告陶再扑为天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段的实际施工人;三、确认原告刘智田、被告陶再扑是天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段工程款的所有权人。一审法院认定事实：被告陶再扑因没有施工资质，借用被告中凯公司名义，与发包方天柱县交通运输局于2012年1月13日签订《建筑工程施工合同》，随后于同日签订名为《天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段内部施工责任书》。该责任书第3条明确约定被告中凯公司收取被告陶再扑2%的管理费，第9条明确约定:“因本项目为ＢＴ先期垫资承建工程，在业主资金未拨付前，该工程建设资金、民工工资、材料款、设备租赁费、运费等一切项目开支乙方自愿承诺由乙方自行解决，绝不因上述原因要求甲方垫资支付或以此为由发生上访、投诉、堵路、闹事或被起诉等;乙方在业主方拨付工程款或后续回购资金时，所需相关手续，甲方应积极予以配合、协助。”责任书签订后，被告陶再扑自行筹措工程资金施工，由于资金链断裂，该工程无法继续施工，2015年10月19日，陶再扑要求原告刘智田将剩余工程项目施工完毕，向原告出具《委托书》，其内容为：“因陶再扑所承建的天柱县工业园区主干道现已无力承建，现特委托刘智田来把所剩余工程项目施工完毕，并负责工程的结算事宜。”并经项目部盖章确认。此后，原告刘智田先后注入工程修建费进行施工。经原告刘智田亲自在施工现场负责施工近一年才把涉案工程的剩余部分施工完毕并交付验收使用。2018年8月13日原告刘智田起诉被告陶再扑、刘志华偿还借款，一审法院于2018年10月15日组织调解，双方达成调解协议，作出（2018）黔2627民初1916号民事调解书，调解协议内容为：一、被告陶再扑、刘志华于2018年10月18日之前连带偿还原告刘智田借款本金5411000元及利息，利息从2015年10月27日至2016年1月31日以6500000元为本金按年利率18%计算，从2016年3月1日起至清偿之日止以5411000元为本金按年利率18%计算。二、案件受理费49676元，减半收取24838元，财产保全费5000元，合计29838元，由原告负担14919元，被告陶再扑、刘志华负担14919元。调解书生效后，因被告陶再扑未履行生效调解书确定的义务，原告刘智田向一审法院申请强制执行，执行案号：（2018）黔2627执927号。2018年10月30日一审法院作出（2018）黔2627执927号之一执行裁定书，扣划陶再扑在中凯公司天柱分公司二标段项目工程款8335459.58元至本院账户，并向中国农业发展银行天柱县支行发出《协助扣划通知书》。2018年10月31日中国农业发展银行天柱县支行回函，已扣划6969915.82元至一审法院账户，未扣划1365543.76元原因为存款账户余额不足。2018年10月30日中凯公司对（2018）黔2627执927号之一执行裁定书向一审法院提出执行异议，一审法院于2018年11月6日立案受理，2018年11月19日作出（2018）黔2627执异24号执行裁定书，裁定驳回异议人中凯公司的执行异议请求。随后，中凯公司提出执行异议之诉，请求判决不得执行（2018）黔2627执927号之一执行裁定书和（2018）黔2627执异24号执行裁定书。一审法院于2018年12月4日立案，2018年12月27日作出（2018）黔2627民初2614号民事判决书，判决驳回中凯公司的诉讼请求。中凯公司不服提出上诉。2019年4月29日黔东南州中级人民法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，作出（2019）黔26民终621号民事裁定书，认定本案的执行标的是到期债权，并非物或者权利，裁定：一、撤销天柱县人民法院于2018年12月27日作出（2018）黔2627民初2614号民事判决书；二、驳回中凯公司的起诉。2018年12月26日刘智田向本院申请强制执行扣划的工程款，并以其三处房屋作担保。2019年1月7日一审法院作出（2018）黔2627执927号之三执行裁定书，查封刘智田以作担保的三处房屋。2019年1月10日一审法院将扣划中凯公司天柱分公司账户6969915.82元案款发放给刘智田。随后，中凯公司及其天柱分公司以一审法院执行刘智田、刘志华与陶再扑民间借贷纠纷（2018）黔2627执927号一案存在违法情形为由，向天柱县人民检察院申请监督。2020年4月3日天柱县人民检察院作出天柱检民执监［2020］6号检察建议书，建议撤销（2018）黔2627执927号之一执行裁定书和（2018）黔2627执异24号执行裁定书。此后，一审法院于2020年7月15日作出（2020）黔2627执监1号执行裁定书，撤销（2018）黔2627执927号之一执行裁定书和（2018）黔2627执异24号执行裁定书，2020年7月15日一审法院作出（2018）黔2627执927号之十一执行裁定书，裁定刘智田应在本裁定生效之日起5日内将依据（2018）黔2627执927号案件中领取的案款6969915.82元退回一审法院指定账户（开户银行：贵阳银行股份有限公司天柱支行，户名：天柱县人民法院，账号：33×××36）。2020年7月31日原告刘智田以被告中凯公司提出执行异议导致执行回转，损害原告作为涉案工程剩余部分实际施工人的合法权益为由起诉。一审法院认为：一、被告陶再扑以挂靠被告中凯公司与天柱县交通运输局签订的《建筑工程施工合同》是否有效;二、原告刘智田、被告陶再扑是否天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段的实际施工人;三、原告刘智田、被告陶再扑是否天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段工程款的所有权人。一、关于被告陶再扑以挂靠被告中凯公司与天柱县交通运输局签订的《建筑工程施工合同》是否有效的问题。被告陶再扑作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，借用有资质的被告中凯公司名义，与发包方天柱县交通运输局签订《建筑工程施工合同》，被告中凯公司并未参与项目的投资和实际施工，只收取2%的管理费，是典型的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效:（1）……(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，被告陶再扑以挂靠被告中凯公司与天柱县交通运输局签订的《建筑工程施工合同》应属无效。二、关于原告刘智田、被告陶再扑是否天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段的实际施工人的问题。根据2012年1月13日中凯公司与陶再扑签订的《天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段内部施工责任书》、2015年10月19日被告陶再扑向原告刘智田出具的《委托书》、收条、记账单、被告陶再扑庭审中对原告刘智田投资的承认，原告刘智田、被告陶再扑应为天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段的实际施工人，其中被告陶再扑为前期的实际施工人，原告刘智田为涉案工程剩余部分的实际施工人。三、关于原告刘智田、被告陶再扑是否天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段工程款的所有权人的问题。鉴于被告陶再扑以挂靠被告中凯公司与天柱县交通运输局签订的《建筑工程施工合同》无效和原告刘智田、被告陶再扑为天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段的实际施工人，该工程建设项目第二标段工程款应为被告陶再扑和原告刘智田所有，而不应为被告中凯公司所有。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决：一、确认被告陶再扑以挂靠被告贵州中凯交通建设有限责任公司(原名贵州省黔东南州交通建设工程公司)与天柱县交通运输局于2012年1月13日签订的《建筑工程施工合同》无效;二、确认原告刘智田、被告陶再扑为天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段的实际施工人;三、确认原告刘智田、被告陶再扑是天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段工程款的所有权人。案件受理费100元，由被告贵州中凯交通建设有限责任公司负担。二审举证期限内，双方当事人未提交新的证据材料。审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。补充查明，2018年8月13日刘智田以借款合同关系起诉陶再扑、刘志华至贵州省天柱县人民法院，请求判决被告陶再扑偿还原告刘智田借款本金541.1万元及承担违约责任，被告刘志华在担保范围内承担连带责任。其在事实和理由部分陈述，陶再扑以贵州省黔东南州交通建设工程公司项目经理身份承建天柱县工业园区主干道进出口段公路第二标段工程，因陶再扑资金短缺无能力垫资，通过刘志华介绍向刘智田借款。因陶再扑未履行还款义务，刘智田遂起诉至法院。刘智田、陶再扑、刘志华经贵州省天柱县人民法院组织调解，达成调解协议，贵州省天柱县人民法院作出（2018）黔2627民初1916号《民事调解书》。本院认为：本案二审争议的主要焦点是：一、刘智田对第一项诉讼请求是否具有原告主体资格；二、刘智田提出的第二、三项诉讼请求是否属于人民法院受理范围。关于刘智田对第一项诉讼请求是否具有原告主体资格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”刘智田在贵州省天柱县人民法院审理的（2018）黔2627民初1916号民事案件中已经明确其与陶再扑是借款关系，并达成调解协议，贵州省天柱县人民法院作出了（2018）黔2627民初1916号《民事调解书》，故贵州中凯交通建设有限责任公司与天柱县交通运输局签订的《建设工程施工合同》效力问题，刘智田与之没有直接利害关系，不具有原告主体资格，应驳回其该项起诉。关于刘智田提出的第二、三项诉讼请求是否属于人民法院受理范围的问题。从诉的类型看，一般可分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。其中确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系。刘智田请求确认刘智田、陶再扑为天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段的实际施工人、确认刘智田、陶再扑是天柱县工业园区主干道进出口段公路和桥梁工程建设项目第二标段工程款的所有权人的诉讼请求属于事实和事实关系，不属于诉的内容，不属于人民法院受理范围。综上所述，上诉人的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实错误、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省天柱县人民法院（2020）黔2627民初1887号民事判决；二、驳回刘智田的起诉。刘智田预交的一审案件受理费100元，予以退还；贵州中凯交通建设有限责任公司预交的二审案件受理费100元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 王家良审 判 员 王山地审 判 员 郑华品二〇二一年三月十一日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花