广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深南法刑初字第170号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人徐飞。因本案于2014年7月10日被抓获，当日被刑事拘留，次月13日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人骆振中，广东金美律师事务所律师。辩护人余红军，北京市德广律师事务所律师。被告人周华。因犯有非法经营罪，于2007年被深圳市福田区人民法院判处一年二个月有期徒刑，同年10月29日刑满释放。因本案于2014年7月11日被抓获，当日被刑事拘留，次月13日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人谢建华，广东国晖律师事务所律师被告人汪某。因本案于2014年7月9日被抓获，当日被刑事拘留，次月13日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人龙锦强，广东君直律师事务所律师。辩护人韦用文，广东卓建律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检公诉刑诉（2015）43号起诉书指控被告人徐飞、周华、汪某犯非法吸收公众存款罪，于2015年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员赵丹出庭支持公诉，被告人徐飞及其辩护人骆振中、余红军，被告人周华及其辩护人谢建华，被告人汪某及其辩护人龙锦强、韦用文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市南山区人民检察院指控：2011年初，于勇洪(已判决)作为主要股东在深圳市南山区科发路2号金融服务技术创新基地1栋4D2设立了深圳金博亿股权投资基金管理有限公司(以下简称金博亿公司)并担任法定代表人等职务。于勇洪先后任命被告人徐飞、徐广生(另案处理)、王顺(已判决)等人为金博亿公司总裁，随后任命被告人周华等担任高层管理人员，于勇洪、徐飞、周华、徐广生等人事先商定从金博亿公司吸收资金的总额中拿出一定比例的分成给徐飞、徐广生、王顺、周华等高层管理人员。2011年2月15日起，于勇洪等人明知金博亿公司不具备中国证监会批准的经营证券业务资格及基金管理资格，也未在中国银行业监督委员会深圳监管局注册和领取金融许可证的情况下，擅自通过公司网站(网址WWW.jinboyisz.com)对外发布广告，宣称投资有湖北示阳农牧、池州天灵矿业等项目，以股权投资基金、稳健基金等为名向公众募集资金。之后，上述人员通过招揽被告人汪某及简平安(另案处理)等担任代理人，并由上述人员先后发展陈大勇(已判决)等人及其下级代理人何为(已判决)、王玲(另案处理)共几十人成为不同级别的代理人，分别非法吸收不特定人的社会公众存款。上述人员通过推介会、网络、图册介绍等方式向社会不特定公众宣传公司的基金、股权等金融产品，并以月息3％-6％不等的高额利息或分红来诱惑被害人进行“投资”。从2011年3月至2012年12月，于勇洪所控制的上述犯罪集团非法吸收的公众资金达581870000元，其中吸收的资金净额为459684500元人民币。经核实，集资的款项中部分款项用于还本付息，部分款项用于购买安徽池州的矿场部分股权及示阳农牧的部分股份，此外大量款项被于勇洪控制后去向不明。2012年3月份，公司资金链条开始断裂，无法偿还前期资金分红，于勇洪遂采取关手机方式截断对外联系，并派出公司经理历丽(在逃)四出游说，谎称公司马上要进行IPO，前期基金可转为公司股票为由稳定客户以逃避追究。经核实，被告人徐飞、周华分别在2011年5月5日左右、2011年6月30日左右从金博亿公司离职。被告人徐飞在任职期间，得到的其中一笔提成是178093元人民币。被告人周华在任职期间用本人账号得到的其中一笔提成是34976.7元人民币，其使用的黄健平、刘林的银行账号获得的提成款不少于380000元人民币。被告人汪某以本人名义和使用汪真的名义在2011年3月成为金博亿公司的代理人，由其发展多名下级代理人，组织代理人团队，非法吸收不特定的社会公众的存款，并从中获得提成。经核，汪某非法吸收的资金为35620000元人民币。为证明上述指控，公诉机关提供了被告人身份信息，银行开户资料及交易记录，同案犯判决书，业绩提成表，证人邹卫勇等人的证言，被告人徐飞、周华、汪某的供述与辩解，司法鉴定意见书，辨认笔录，等证据。公诉机关认为被告人徐飞、周华、汪某无视国家法律，向社会公众变相吸收存款，数额巨大，严重扰乱市场秩序，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。公诉机关并提交深南检公诉量建【2015】47号量刑建议书，认为三被告人的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，建议法院考虑各被告人的犯罪情节、在共同犯罪中的地位和作用等决定三被告人的刑期和附加刑。被告人徐飞起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议，但辩称其是一个打工的，虽名为总经理，但实际上只负责行政及项目管理。被告人徐飞的辩护人提出辩护意见称：1、被告人徐飞是从犯。被告人徐飞在公司仅有虚职，不负责吸收资金的策划、宣传和募集，任职时间不到三个月，没有发展代理人，离职时金博亿公司共吸收资金587万元，所占比例极小，亦没有获利，因阻止违规经营未果而主动离职。2、于勇洪不是本案证人，而是主犯。3、公安机关有明显偏袒于勇洪的嫌疑，对徐飞明显不公平。请求法院对被告人徐飞免于刑事处罚。被告人周华对起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议，称其因与公司法定代表人于勇洪的意见不合而离职。被告人周华的辩护人提出辩护意见称：1、本案属于单位犯罪，不是自然人犯罪。2、被告人周华犯罪情节轻微，在共同犯罪中为从犯，悔罪态度好。3、被告人周华主动放弃犯罪，为犯罪中止。建议对被告人周华判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人汪某对指控的犯罪事实没有意见，不知道其是否构成犯罪，辩称其于2011年分三次向公司投资了一千多万元，不清楚名下吸收的三千多万元资金如何来的，也不清楚为什么其和简平安吸收的资金统计在一起。被告人汪某的辩护人提出辩护意见称：1、在客观方面，现有证据不能认定汪某实施了非法吸收公众存款的行为。汪某非法吸收公众存款的金额无法认定，提成金额无法认定。汪某与周萍不构成非法吸收资金的同谋。汪某不在金博亿公司任职，不应对该公司非法吸收资金的行为承担法律责任。汪某也是本案的受害人。2、在主观方面，汪某也并未意图非法吸收公众存款。汪某从未直接拉投资人向金博亿公司投资，也从未拥有“下级代理人”。建议法庭宣判汪某无罪。经审理查明，公诉机关指控的犯罪事实属实。另，被告人徐飞、周华等人协助于勇洪组建了金博亿公司。被告人徐飞2011年5月5日离职时，金博亿公司已吸收资金总额为5870000元，被告人周华于2011年6月30日离职时，金博亿公司已吸收资金21300000元。经核，汪某自2011年8月11日至2012年3月17日获得金博亿公司支付部分提成款为958800元。2011年7月13日至2012年3月21日，汪某分9次收到周萍转账的业务提成共计1179707元。上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：一、书证1、到案经过、抓获经过、在逃人员登记信息表，证实被告人徐飞、周华、汪某分别于2014年7月10日、7月11日、7月9日被抓获。2、接受刑事案件登记表，证实廖万斌等人向公安机关报案，称向金博亿公司投资后发现被骗。3、常住人口基本信息，证实被告人徐飞、周华、汪某的身份情况。4、任免职通知两份，证实因经营思路与模式产生分歧，徐飞于2011年5月5日被金博亿公司免除总裁职务，周华于2011年6月30日被金博亿公司免除投资顾问一职。5、汪某业绩提成表、汪真业绩提成表及汪某2011年8月11日至2012年3月17日部分非法获利统计表，证实汪某自2011年8月11日至2012年3月17日收到公司支付提成款958800元。6、于勇洪转账给汪某明细及汪某农业银行账户交易明细，证实于勇洪通过其个人账户多次向被告人汪某广州农业银行账户（6228450080047874712）转账支付业绩提成款，其中9笔款项转账金额、转账时间与上述汪某业绩提成表吻合。7、汪某收到周萍转账的业绩提成汇总表及周萍农业银行转账记录，证实汪某分9次收到周萍转帐的合作吸收资金提成款共1179707元。8、徐飞、周华、刘林等相关银行开户资料及交易流水，证实徐飞任职期间得到的一笔提成款是178093元，周华获得提成款不少于380000元。9、金博亿公司2011年到2012年底的收入明细、支付明细、客户名单、金额等统计表格，经毛强确认数据由金博亿公司硬盘中调取，证实金博亿公司吸收资金的情况。二、证人证言1、证人于勇洪的证言。证人于勇洪为金博亿公司法定代表人，已另案判决，证实其购买了正沟东山铝锌矿及另一小矿，在整合两个矿的过程中花了不少钱，手上资金紧张，后认识徐广生、徐飞、周华，四人一起商量如何吸收资金，并商定通过向民间借贷并给予高额回报的方式吸收资金，在深圳科技园成立一家股权投资基金公司，然后进行包装宣传吸引客户投资。于是在2011年2月份左右，其通过外面找的中介公司成立了金博亿公司，注册资金5000万元，徐飞担任公司总裁，徐广生担任总裁助理，周华担任总顾问，在其授意下，由他们三个对公司部门架构进行规划，最后经其同意开始经营。公司只办了营业执照，没有向国家任何部门申请金融融资、管理资质，也没有从事该类行业的从业资格。当时按照他们几个高层原定策划，在深圳开过几次大型会议召集客户进行宣传介绍，提出两个方案供客户选择投资，一是稳健型基金，每月返利6%的收益，二是股权型基金，每月返利3%，客户看到他们的宣传手册以及承诺有高额回报，所以陆续来公司投资。后来徐飞等人找到简平安、王敏侨作为公司合伙人，并作为公司代理人去发展各地代理人及客户吸收资金，并承诺给予代理人高额奖励佣金。公司成立后，有寻找项目作为公司对外吸收资金的股权投资项目，一个是湖北示阳农牧股权投资项目，二是安徽池州天灵股权投资项目。湖北的项目大概吸收了2个亿的资金，后期因为资金紧张，其向客户提出可以把原来持有的基金项目转为安徽池州的投资项目。其在2011年6月购买安徽池州天灵矿业公司花了2300万元，另外买设备等投入几百万元，在2011年将原来购买的辽宁凤城青城子镇铅锌矿和新买的小矿办整合也投入了1500万元，在深圳经营金博亿公司运转投入了400多万元，其他资金大部分用于支付代理商佣金、客户返利。公司到了2012年3月左右，公司资金链断裂。公司的主要代理人有简平安、汪某、何为、王敏桥等人。2、证人邹卫勇的证言。证人担任金博亿公司的行政经理，证实该公司于吸收资金的方式与于勇洪的证言一致。3、证人周鸣的证言。证实其与徐德选通过互联网看到了深圳金博亿公司有关私募基金的业务，经过了解金博亿公司准备上市，很有发展前途，并了解到投资该公司的基金将会有高额的回报，回报率是每月分红5%，有6个月的分红，之后将本金归还。其便开始募集资金，并拉了其亲戚来进行投资。4、证人徐雪的证言。证实2011年9月份自己去金博亿公司应聘，任职会计一职。其知道公司主要是从事募集基金，开采矿业，上市，有两个矿，一个在安徽的天灵矿，另一个是沈阳青城子矿，公司没有投资盈利渠道，没有收益，收入都是靠公司代理找回来的客户。毛强是财务部门的，主要职责是激活客户资料，登记客户的个人基本信息、投资金额、返利情况、以及返佣给代理商的情况。5、证人毛强的证言。证实其于2011年6月入职金博亿公司负责财务工作，主要是和公司代理人沟通，代理人对外招收客户并将客户投资款转入公司（或者于勇洪个人）账户后，会跟其联系，由其负责登记造表，核算代理人的提成佣金及客户返利时间、数额等详细情况。其随身携带了一个移动硬盘，其中有个文件夹是用来保存公司客户、代理商的登记表格和资料，那是其从2012年1月份开始累计统计的，后来准备要交给于勇洪时就被公安机关抓获了。内容包括会员编号、姓名、金额、投资类型、推荐人名字，还本日期等，最后一栏激活人表示投资人是该人拉回来的客户。汪某业绩提成表（共五页）中的起始业绩和终止业绩数据都是当时金博亿公司服务器自动生成的，从表格上来看简平安是汪真（真实代理身份是汪某）的下一级代理。该表格中第一页2011年8月11日至2011年8月20日的起汪真始业绩是21634万元，简平安的起始业绩是17009万元，汪真的终止业绩是21634万元，简平安的终止业绩是18693万元，汪某的业绩减去简平安的业绩就是汪某的真实业绩为265万元，当时汪某的提成是5%，所以其提成金额就是13.25万元，剩下的四页表格中的内容含义和第一页是一样的。汪某的业绩是包含其下家的业绩的，比如简平安是汪某的下级代理，简平安的业绩也包含在汪某的业绩中。汪某与周萍合作做代理人，其他人其不清楚。6、证人沈丽晖的证言。证人沈丽晖在金博亿公司任投资部经理，负责公司融资，以及进行一些项目投资，证实公司吸收资金的方式与邹卫勇等人的证言一致。7、证人周萍的证言。证实其在金博亿公司担任客服经理，后参与基金部管理。该公司进行私募融资，主要针对社会上不特定的人吸收资金进行投资，另一方面是股权投资，有池州天灵矿业项目、湖北示阳农牧项目。汪某是金博亿公司做得较好的代理人，在2011年3月份左右经人介绍过来。他过来时先是投一万元作为代理人，然后以他弟汪真的名义投了5万元作为代理人，接着又投了30万元，这样作为代理人，他增加了2个点的提成。汪某与公司商谈过如果在4月10号之前吸收资金1000万元，公司会在提成率20%增加2个点，最后汪某只为公司吸收了600万元。到了后来汪某下面陆陆续续有李文惠、李乡山、秦士芬、孙晓红、李茹代理组建的团队，这些人为汪某带来了大量的业绩。汪某具有一定的融资经验，同时知道规避风险，挂在他名下的投资人都是他下面的代理发展的，汪某不和这些投资人联系。很多人知道介绍别人到公司投资会有提成但是没有代理人资格，所以就愿意和汪某合作，成为汪某下面的代理人为公司吸收资金，其中其介绍了李文惠等人给汪某。其介绍的人，汪某给其20个点，公司给他的是26个点，他自己拿6个点，其得到这20点留2个点，剩下的18个点就给其他人。汪某以自己的名字和他弟弟的名字作为代理吸收资金大概有3千万左右，按照其与汪某的合作，他拿6%，汪某的提成应该在100万元以上。8、证人简平安的证言。证人简平安证实，其在2011年4月份左右，其经人介绍认识汪某，见面时汪某称其正在金博亿公司做代理，想介绍其也去做代理。到公司后他介绍了周华等人跟其谈金博亿公司的事，后其就成为金博亿公司的代理商。其与汪某是上下级的关系，汪某是其上级，从行业上讲汪某应该对其有一定的提成，这个情况其是从毛强那里得到证实，周萍也可以证实，公司的报单系统也都有记录。汪某和周萍还共同合作为公司吸收公众存款，他们一起合作也是可以分得好处的。其不清楚汪某的下级及得到多少利润提成，公司对这个是保密的。9、证人王玲的证言。证人王玲是公司代理人，证实其听周萍说过汪某这个人，周萍告诉其说汪某把其下面的代理孙晓红和李茹等人拉到汪某下面去为金博亿公司吸收资金，还说汪某用这种方式从公司赚到的钱最多。10、证人王顺的证言。证人王顺自2011年1月底在金博亿公司上班，先后任公司副总经理、总经理。证实其与徐飞、徐广生和周华是公司的高层管理人员，负责公司融资管理等主要业务，因此公司为了激励他们，就按照公司整体融资的业绩来分配奖励给他们，按照徐广生说的，其跟徐飞、徐广生、周华四人是平分的。公司成立时，设置有服务器，相关的数据，服务器上会有，另外，公司的财务毛强与服务器对接，可以将相关利息和代理奖励的金额通过服务器打单，交给财务划款。其知道的金博亿公司的主要代理人有简平安、林梅（真名李美）、汪某、何为、陈大勇等，他们为公司吸收资金都是会有提成的。11、证人何为、陈大勇的证言，均证实了金博亿公司的经营模式。三、被告人供述和辩解1、被告人徐飞的供述与辩解被告人徐飞供述称，其于2011年1月入职深圳市金博亿股权投资管理公司担任总经理，只任职三个多月。当时，其在基金这块有经验，经周华介绍与于勇洪等人认识，于勇洪说到有两个项目，其与他们就一起商量发起了金博亿公司。于勇洪是公司的老板和法定代表人，徐广生和王顺负责市场，主要是募集基金，王顺是市场副经理，徐广生是总经理助理，周华及其自己是负责项目考察和公司管理，周华是常务副总经理，其自己是总经理。其在金博亿公司任职期间，公司共募集了六、七百万元资金，其记得名字有兰桂红、汪某、林梅、简平安等。他们这些代理人募集到的资金都是其他人找过来的，他们会用公司有宣传册（介绍公司的产品、项目）向公众宣传公司。吸收客户的资金都是通过转账到于勇洪或公司的账户上的，如果客户给现金，则将现金交到公司的财务部。一般代理会得到募集资金的5个点，公司高管及公司全体员工会得到募集资金的4个点作为业绩考核报酬。其每个月得到的钱平均下来是二万多元，公司将钱打到其个人名下的中国农业银行的账户上。2、被告人周华的供述与辩解被告人周华供述称，2011年年初，徐广生介绍其认识于勇洪，以帮助于勇洪组建金融基金公司。当时参与研究组建公司的有其、于勇洪、徐广生和徐飞。商定后，其在2011年3月开始为金博亿公司组建办理相关证照（包括工商、税收证照，当时工商证照的法人是于勇洪，注册资本是5000万元）等工作，但是没有办理工商发行基金吸收资金以及国家要求的金融部门批准的资质，同年4月开始发行基金吸收资金。公司的具体分工是于勇洪是法人、董事长，他管理公司的全面工作；徐飞是公司的总裁，由于勇洪授权，负责公司及经营具体实施工作；徐广生是公司副总裁，负责公司的市场管理（即负责找客户吸收资金等具体工作）；其是公司的顾问，具体负责公司网站的制作等工作。公司发行基金的种类等具体内容是由徐飞和于勇洪设计的。公司主要通过代理和公司网站宣传，并印制一些宣传资料来发展客户，进行投资公司的基金等产品，发展的客户是社会上不特定的人员。其在2011年6月就离开了金博亿公司，离开时公司的吸收资金大概在两千万元左右，一共拿了两个月的提成十万元。其辩解称离开公司是因为知道公司资金链迟早会断裂。3、被告人汪某的供述与辩解被告人汪某供述称，2011年4、5月份左右，其经人介绍向金博亿公司一次性投入了几十万元并签了合同，用其弟弟汪真的名字办理了金博亿公司的代理人手续。2011年6月份之后，公司在大梅沙搞的投资说明会，当时有几百人参加，其中有一个叫“李姐”跟公司的工作人员说想投资，工作人员就说可以投在其名下，就直接注册到其弟的名下了，她一开始投资了三万元，后来陆陆续续拉很多人来，所以其名下就有很多投资资金。到2011年10月份，其就将投入的本金和利息全部收回来了。金博亿公司的资料中显示的其与其弟作为代理人代理的大量的投资资金是公司的行政及市场人员挂在其名下的，其只管收其自己投资的资本和利息，金博亿公司的人通过其账号走资金，谁拉进来的投资人投了多少钱，就按总数的12%以内不同比例提成，其记不清是谁向其要过佣金了。至于周萍等工作人员拉入投资到其名下的资金，前期在2011年12月，有一小部分（大概有100万元）先由金博亿公司转到其账上，其再转账或给现金给他们，之后其就再没有管过了，都是他们直接拿的。其辩称不是金博亿公司的代理人，没有为金博亿公司吸收资金，是金博亿公司的人用其名字在做代理。四、鉴定意见广东财安司法鉴定所关于深圳金博亿股权投资资金管理有限公司法人代表于勇洪为首的特大集团集资诈骗和非法吸收公众存款案证据材料的司法鉴定意见书及说明，证实经鉴定：深圳金博亿公司非法吸收公众存款459684500元（已扣除重复投资额），吸收人数为2350名，其中以基金名义吸收公众存款359229500元，以股权名义吸收公众存款100455000元；已返还本金19096000元，未返还本金440588500元。代理人汪真吸收资金28200000元，代理人汪某吸收资金7420000元。2011年5月5日（含）之前，金博亿公司吸收资金总额为5870000元，2011年6月30日（含）之前，金博亿公司吸收资金总额为21300000元。上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，被告人徐飞、周华、汪某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于本案争议的被告人汪某是否无罪的问题。首先，另案判决的于勇洪、周萍、简平安、毛强等多人均证实，被告人汪某系金博亿公司的代理人，且简平安证实其系经汪某介绍认识金博亿公司的高级管理人员。其次，金博亿公司移动硬盘记载了公司代理人吸收资金及返利的情况，经鉴定，汪某以其本人及汪真的名义共计吸收资金35620000元。再次，于勇洪、汪某及周萍等人的银行流水及经毛强确认的汪某提成表证实，汪某收取了大量提成款，且与相关证言、书证等相互印证。汪某亦曾供述给他人转账或现金支付提成。因此，辩护人提出被告人汪某无罪的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。金博亿公司为于勇洪、周华、徐飞等人为吸收公众资金经共同谋划后设立，徐飞、周华在公司设立后均担任公司高级管理人员，在共同犯罪中起主要作用。虽然徐飞、周华在数月后两人均先后离职，但均须对其离职时公司已吸收的资金负刑事责任，亦不构成犯罪中止。辩护人提出徐飞、周华系从犯的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人汪某作为代理人协助吸收公众存款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法予以减轻处罚。被告人徐飞、周华到案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，本院依法予以从轻处罚。被告人周华有犯罪前科，本院酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人周华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起执行至2017年10月10日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上交国库。）二、被告人徐飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起执行至2017年7月9日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上交国库。）三、被告人汪某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起执行至2017年4月8日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上交国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘付斌人民陪审员  吴燕玲人民陪审员  夏华强二〇一五年九月十五日书 记 员  苏淦德