江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终579号上诉人（一审原告）：陶建宏，男。委托诉讼代理人：周晖，江苏拓鸿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡市锦江旅游客运有限公司，住所地无锡市长庆路279-280号（长庆大厦6楼）。法定代表人：邵祥明。破产管理人：无锡华安达投资顾问有限公司，住所地无锡市新区湘江路2-2号金源国际大厦805室。委托诉讼代理人：张艳、薛屹东，江苏锡惠律师事务所律师。被上诉人（一���被告）：戚茂荣，男。委托诉讼代理人：陈付国，江苏海辉律师事务所律师。上诉人陶建宏因与被上诉人无锡市锦江旅游客运有限公司（以下简称锦江公司）、戚茂荣劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶建宏上诉请求判令锦江公司：1.支付经济补偿金13718.40元；2.支付双休日加班工资、法定假日加班工资共计76003.69元；3.戚茂荣对一审、二审判决的给付金额承担连带责任。事实及理由：1.锦江公司自2015年发生经营危机后，其通过多种途径向该公司、戚茂荣主张合法权益，但都没有得到合理解决，在锦江公司没有退还押金，不合理安排工作，未按时支付工资、缴纳社会保险的情况下，其不得已暂时停运进而解除劳动关系；2.其在锦江公司工作期间全年无休，该公司并未支付过加班费用。如锦江公司否认加班的应提供反证。锦江公司答辩称：1.关于经济补偿金，劳动者如以用人单位存在过错行使解除权的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由；劳动者未履行告知程序的，事后主张经济补偿金的不予支持。本案中，上诉人并没以用人单位存在过错为由告知锦江公司解除劳动合同并说明理由，在起诉时向锦江公司主张经济补偿金不予支持；2.关于加班工资，劳动者主张加班工资应对其加班事实进行初步举证。本案中，上诉人未对其主张的加班事实进行证明，其所称全年无休明显不合常理。此外，2014年1月至2015年12月锦江公司实行综合工时制，2016年1月起虽未有综合工时制的批复但应参照执行，故加班工资请求不应支持。综上，一审法���认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。戚茂荣答辩称：上诉人由锦江公司招录与其无关，其与锦江公司仅是租赁关系，并未对锦江公司员工造成损害，故不应承担责任。陶建宏向一审法院请求：1.确认其与锦江公司自2016年5月20日起解除双方间的劳动合同，锦江公司应当为其办理相应退工手续；2.确认锦江公司应当返还其违法收取的押金20000元；3.确认锦江公司应当支付其自2016年4月21日至5月20日期间工资3429.60元；4.确认锦江公司应当支付其经济补偿金13718.40元；5.确认锦江公司应当支付其自2014年5月21日至2016年5月20日期间的双休日加班工资65596.03元，国家法定假日加班工资10407.06元，合计76003.69元；6.判令戚茂荣对锦江公司的上述付款（诉讼请求2、3、4、5）承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：陶建宏系锦江公司员工，双方���订了劳动合同，岗位为接送车驾驶员。2012年7月至2013年5月，锦江公司共收取陶建宏保证金20000元。无锡市崇安区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）同意锦江公司接送车司机、旅游车司机、车队管理人员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，实施期限为2014年1月1日起至2015年12月31日。锦江公司工资计算周期为每月28日发放前一个月21日至该月20日的工资。陶建宏2015年7月至2016年4月的月平均工资为3429.60元，无锡市锦汇客运有限公司代锦江公司向陶建宏支付了2016年5月的工资1288元。2016年5月31日，陶建宏向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因仲裁委不予受理，故诉至法院。2016年6月30日，无锡市中级人民法院裁定受理邵祥华对锦江公司的破产重整申请。另查明：2015年5月9日，锦江公司与戚茂荣签订《汽车租赁合同》，约定：锦江公司将大客车120台租给承租人使用，租赁期自2015年6月1日起至2020年5月31日止；戚茂荣支付锦江公司押金2000000元，本合同期满或解除三个月后，由锦江公司退还承租人，不足2000000元戚茂荣需补足，该款可由戚茂荣在锦江公司接送车驾驶员原在锦江公司处的押金中冲抵，不足2000000元戚茂荣需补足；交接前因用工产生的法律风险由锦江公司承担，交接后因用工产生的法律风险由戚茂荣承担；戚茂荣按时支付员工工资并按时缴纳员工社保。以上事实，有陶建宏提供的收据、交通银行零售客户交易清单、《汽车租赁合同》、锡新劳仲不字[2016]第83号不予受理通知书，锦江公司提供的（2016）苏02民破4号民事裁定书、（2016）苏02民破4号决定书、《关于同意无锡市锦江旅游客运有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制的批复》、交通银行电子回单及当事人陈述在卷佐证。一审中，陶建宏称其工作至2016年5月20日，此后未再上班，也未书面向公司提交解除通知，要求按其离职前十个月的平均工资主张2016年5月的工资。锦江公司主张陶建宏只上班到2016年5月10日，但未提供证据予以证明。陶建宏主张其一年工作365天全年无休，但未举证证明。锦江公司和戚茂荣对此不予认可，认为锦江公司实行的是综合工时制，其每天工作时间不超过四小时。一审法院认为，因锦江公司同意陶建宏的第一、二项诉讼请求，故依法确认陶建宏与锦江公司的劳动关系于2016年5月20日解除，且锦江公司应当返还陶建宏20000元车辆代管金。关于办理退工手续问题，因不属于法院处理范围，且锦江公司对此无异议，双方可自行办理。因收取押金的主体为锦江公司，收取押金、陶建宏入职时间均在《汽车租赁合同》签订之前，故戚茂荣��20000元押金不负返还责任。关于第三项诉讼请求，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当对劳动者的出勤情况进行举证，锦江公司主张陶建宏只上班到5月10日，但未提供证据予以证明，也未举证证明陶建宏存在其他应当扣减工资的情形，故应当足额支付其2016年4月21日至5月20日的工资。陶建宏按其前十个月的平均工资主张4月21日至5月20日的工资并无不当，但锦江公司之前已经发放了1288元工资，故还应支付其工资2141.60元。关于第四项诉讼请求，用人单位有未及时足额支付劳动报酬等违法情形时，劳动者可以即时解除劳动合同并主张经济补偿。但劳动者行使这一解除权仍应遵循诚实信用原则。劳动合同作为一项长期的、持续性的合同关系，必然建立在合同双方彼此信赖的基础之上，而只有合同双方谨守诚实信用原则，才可能维持这一合同信赖关系。劳动者如以用人单位存在过错为由单方面行使解除权的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序的，事后主张经济补偿金的，不予支持。本案中，陶建宏在起诉之前并没有以用人单位存在过错为由通知锦江公司解除劳动合同并说明理由，在起诉时向锦江公司主张经济补偿金，不予支持。关于第五项诉讼请求，劳动者主张加班工资的，应当就其存在的加班事实进行初步举证，否则应当承担举证不能的法律后果。首先，本案中陶建宏并未对其加班事实进行举证证明，其所称的一年上班365天全年无休也不符常理。其次，人社局批准锦江公司的接送车驾驶员等岗位在2014年1月1日起至2015年12月31日止实施综合计算工时工作制，2016年1月1日起锦江公司虽未有综合工时制的批复，但陶建宏接送车司机的岗位未有变化，根据其工作特点、劳动强度和以往工作习惯，延续综合工时制制度亦符合公平原则和行业惯例，其按照标准工时制计算加班费明显不合理，也缺乏事实和法律依据。故对该项诉讼请求不予支持。关于戚茂荣是否对第三至五项诉讼请求承担责任的问题，《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。首先，戚茂荣与锦江公司签订《汽车租赁合同》之前陶建宏即已入职锦江公司，系锦江公司招用的员工，并非戚茂荣违法招用，陶建宏与戚茂荣之间并不存在劳动关系。其次，本案也不符合由于个人承包经营违法招用劳动者而给劳动造成损害的情形。再次，《��车租赁合同》系戚茂荣与锦江公司之间的内部约定，对合同以外的第三人不具有约束力，陶建宏依据该合同向戚茂荣主张权利于法无据。故戚茂荣在本案中不对陶建宏承担包括支付工资在内的用工责任，依法驳回陶建宏对戚茂荣的全部诉讼请求。锦江公司与戚茂荣之间责任的承担应另行处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认锦江公司与陶建宏的劳动关系于2016年5月20日解除；二、确认锦江公司应当返还陶建宏保证金20000元；三、确认锦江公司应当支付陶建宏自2016年4月21日至5月20日期间的工资2141.60元；四、驳回陶建宏的其他诉讼请求。二审期间，本院经审理查明的事实与一审一���。本院认为，锦江公司与陶建宏在劳动合同履行过程中，均未明确表示解除劳动关系，尤其是陶建宏在实际离职前并没有以明确的意思表示向锦江公司提出辞职，也未主张经济补偿金，其在诉讼过程中提出经济补偿金主张的理由无法与其离职时的真实想法相印证，故一审法院认为其该主张违反诚信原则并无不当；陶建宏在职期间工作状态符合综合工时制的特点，锦江公司在2015年也办理了综合工时制的审批手续，2016年的工作情况与之前并无不同，参照适用综合工时制并无不妥。戚茂荣与锦江公司系租赁关系，未与陶建宏建立法律关系，本案不符合劳动合同法第九十四条规定的情形，其无需与锦江公司承担连带责任。综上，陶建宏提出的上诉不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民��和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶建宏负担。决为终审判决。审 判 长 谭 云代理审判员 王 倩代理审判员 张朴田二〇一七年六月二日书 记 员 魏 秀