陕西省商洛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)商中刑二终字第00025号原公诉机关柞水县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人刘某某，男，1977年9月3日出生，汉族，高中文化，居民。2014年4月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被柞水县公安局刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年6月20日被取保候审，2015年3月21日被刑事拘留，同日被取保候审。柞水县人民法院审理柞水县人民检察院指控原审被告人刘某某犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年七月二十七日作出（2015）柞刑初字第00021号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年4月，被害人刘某某经符某某介绍，认识了原西安市金悦商务信息咨询有限公司法人代表被告人刘某某，同年4月23日双方签订了《西安金悦商务信息咨询有限公司建筑企业资质代理协议》，由刘某某委托被告人刘某某代为办理建筑企业的公司注册、建筑资质、安全生产许可证等事宜，并约定了合同的履行、期限及付款方式等。刘某某并向刘某某提供了其个人的银行卡号，要求向其个人账户汇款。协议签订当天，刘某某给刘某某支付了现金人民币100000元，用于办理公司注册手续。2013年6月，刘某某为刘某某注册了陕西垣衡建筑工程有限公司，并办理了营业执照、机构组织代码、税务登记证等相关手续，并将营业执照等证件的照片通过手机短信发送给刘某某。2013年7月12日、13日，刘某某按约定向刘某某的个人账户汇款人民币159800元（含企业印花税9800元），用于办理三级建筑资质。2013年11月，刘某某谎称建筑资质已经办理就绪，要求刘某某按照协议支付余下的15万元，用于办理安全生产许可证，刘某某于同年11月20日、12月9日向刘某某的个人账户汇款人民币150000元。刘某某将被害人支付的款项用于炒期货但失败，后刘某某即以不接电话或接电话后称其在外地等各种理由搪塞，不与刘某某见面。期间，刘某某于2013年6月将西安市金悦商务信息咨询有限公司的名称变更为西安市牵汼建筑工程有限公司，2014年初该公司倒闭。但被告人刘某某未将公司名称变更及倒闭情况告知刘某某，同年2月刘某某去公司寻找刘某某时，发现西安市金悦商务信息咨询有限公司已不存在；2014年4月21日，刘某某通过在陕西省建设网查询时，发现公司的建筑三级资质证书根本没有通过审批，遂向公安机关报案。案发后，被告人刘某某向被害人刘某某退赔了部分钱款，且就剩余钱款达成退赔协议，并取得了被害人刘某某的谅解。认定上述事实，有下列经过当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人刘某某的陈述证明，他经符某某介绍与被告人刘某某相识，并协商由刘某某代办建筑公司及施工资质等事宜。2013年4月23日与刘某某签订了代办协议，并按照协议约定支付了现金人民币100000元，刘某某将营业执照等企业注册手续办好后，将证件照片发送至他的手机。所以他又按照约定给刘某某汇款人民币159800元（含企业印花税9800元），用于办理三级建筑资质。2013年11月，刘某某称建筑资质已经办好，安全生产许可证正在办理，现在资金紧张，要求他支付余款，并说安全生产许可证到2014年3月就能办下来。他就分两次给刘某某汇款150000元。此后打刘某某电话就经常联系不上。2014年正月二十二日，他到西安刘某某公司找刘某某，才发现刘某某的公司已经搬走，他就电话联系刘某某，但一直无法联系上。2014年4月21日他在陕西建设网查询公司的资质时，才知道资质没有办下来，刘某某一直在欺骗他。以及如果不是刘某某说资质证书已经办好，他不会支付后一笔15万元用于办理安全生产许可证等情况。2、证人刘某某的证言证明，他儿子刘某某通过符某某认识了被告人刘某某，让刘某某代办公司注册、资质证书、安全许可证，当时谈好总价是40万，并签了协议。刘某某按照协议把钱全都付了，但刘某某只给办成了个公司的执照，其余都没有办成。后来就无法找到刘某某，到公司找，才发现公司已经转给了别人，给刘某某打电话，要么是不接电话，要么就是说他在外地。后来通过符某某联系上刘某某，刘某某说资质证书在2014年3月绝对能办好，直到2014年4月他们通过网络查询，发现公司的资质证书还没有办下来，后来就报警等情况。3、证人符某某的证言证明，被害人刘某某通过她的介绍认识了被告人刘某某，让刘某某代办公司注册、资质证书、安全生产许可证，当时谈好费用是40多万，听说随后还签了合同。后来听刘某某说只办好一个工商执照就联系不上刘某某，去公司找也找不到，就让她帮忙联系。她和刘某某联系上后，谎称要办理一笔业务，并约好了见面地点，后面的事她就不知道了等情况。4、证人曹某的证言证明，被告人刘某某曾口头委托其给陕西垣衡建筑工程有限公司办理三级建筑资质证书，但当他把资质工程人员等手续办好后就联系不上刘某某了，所以资质证书就没有办成等情况。5、代理协议一份证明，被告人刘某某与被害人刘某某签订建筑企业资质代理协议，双方约定了总费用及付款方式等事项。6、被害人刘某某的身份证复印件、转账汇款单、账户明细查询、信用社证明、银行开户资料及刘某某的历史明细账查询单证明，刘某某以银行转账的方式向被告人刘某某付款309800元的事实。7、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及交接单证明，被告人刘某某按照协议前期给刘某某注册了公司，办理了营业执照和税务登记的事实。8、通话详单证明，被告人刘某某的电话在2014年2月至6月的通话情况，能够与被害人陈述及证人证言相互印证。9、有限责任公司变更登记申请书、股东会决议、企业名称变更核准通知书证明，被告人刘某某将公司名称变更的情况。10、建筑施工企业资质审查汇总表证明，截止2014年4月21日，被告人刘某某仍未能给被害人刘某某办理好建筑三级资质证书。11、退款协议及收条证明，被告人刘某某与被害人刘某某就赔偿事宜达成协议，且已经向刘某某退赔了人民币16万元。12、谅解书证明，被害人刘某某对被告人刘某某的行为表示谅解。13、户籍证明信证明，被告人刘某某的年龄等身份信息情况。14、被告人刘某某的供述与以上证据相互印证，并证明其自侦查阶段起即能如实供述自己的罪行。原审法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物人民币150000元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人刘某某到案后能坦白自己的罪行，依法可以从轻处罚；案发后，已与被害人达成退赔协议，退赔了部分钱款并取得被害人的谅解，可酌予从轻处罚。根据被告人刘某某的犯罪情节及悔罪表现，其无再犯该罪的危险，判处非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对被告人刘某某宣告缓刑，并依法实施社区矫正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项和第四项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、五十二条的规定，判决：被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金五千元。上诉人刘某某上诉称：1、本案的合同签订地、履行地、结果发生地及其本人都在西安，故本案管辖地应为西安。2、刘某某支付其150000元款项性质为借款。3、其对涉案款项并无非法占有的目的，综上原审认定其犯合同诈骗罪有误，请求二审法院改判其无罪。经审理查明，2013年4月，被害人刘某某经符某某介绍，认识了原西安市金悦商务信息咨询有限公司法人代表即上诉人刘某某，同年4月23日双方签订了《西安金悦商务信息咨询有限公司建筑企业资质代理协议》。协议约定由刘某某委托刘某某代为办理建筑企业工商注册、建筑资质、安全生产许可证等事项，并约定代理总费用为404000元，付款方式为：首付款100000元；工商注册、资料整理完毕，申报受理部门材料受理完毕，行政审批部门网上有审批通过的结果，付款150000元；刘某某获取资质证书时付清剩余尾款150000元。协议还约定了双方的责任义务、合同期限及其他事宜。协议签订当日，刘某某按约定向刘某某支付了现金人民币100000元，用于办理公司注册手续。2013年6月，刘某某为刘某某注册了陕西垣衡建筑工程有限公司，办理了营业执照、组织机构代码证、税务登记证等相关手续，并将上述证件照片通过手机发送给刘某某。2013年7月12日、13日，在行政审批部门网上无审批通过结果，且刘某某未向刘某某告知的情况下，刘某某按刘某某的要求向其个人账户汇款人民币159800元（含印花税9800元）。2013年11月，刘某某谎称建筑资质已经办理就绪，要求刘某某付余款，用于办理安全生产许可证，刘某某于同年11月20日、12月9日从柞水向刘某某个人账户汇款人民币150000元。随后刘某某以不接电话或接电话后称其在外地等理由搪塞，不与刘某某见面。2014年2月刘某某去西安市金悦商务信息咨询有限公司寻找刘某某时，发现该公司已不存在，同年4月21日，刘某某在陕西省建设网查询时发现没有自己公司的资质公示，遂向公安机关报案。期间，刘某某于2013年6月将西安市金悦商务信息有限公司的名称变更为西安市牵汼建筑工程有限公司，2014年初该公司倒闭，上述情况刘某某未告知刘某某，案发时刘某某公司的三级建筑资质、安全生产许可证均未办理。另查明，案发后刘某某与刘某某达成了退款协议，同时取得了刘某某的谅解。上述事实，有经一审公开开庭举证、质证的被害人刘某某陈述、证人刘某某、符某某、曹某证言、刘某某供述、代理协议、刘某某账户转账汇款单、账户明细查询单、信用社证明、银行开户资料、刘某某账户明细、建筑施工企业资质审查汇总表、企业法人营业执照、组织机构代码正、税务登记证、户籍信息证明、退款协议及收条、谅解书等证据予以证实。本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。对于上诉人认为本案应由西安管辖的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二条规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，柞水属于犯罪结果发生地，柞水县法院具有管辖权，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人认为刘某某支付其150000元款项性质为借款的上诉理由，经查，被害人否认该此款项为借款，上诉人亦无借条或其他证据予以支持，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人认为其对涉案款项并无非法占有的目的，原审认定其犯合同诈骗罪有误，请求二审法院改判其无罪的上诉理由，经查，上诉人在合同履行中向被害人隐瞒其未履行办理安全生产许可证的事实，并谎称三级建筑资质已办理就绪要求对方支付该笔款项，嗣后继续隐瞒公司已倒闭的事实，对被害人躲避、隐匿，不予返还上述款项，其主客观具有非法占有的目的符合同诈骗的构成要件，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  叶文广审 判 员  周鹏飞代理审判员  王 妍二〇一五年九月九日书 记 员  王译曼