辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民五终字第829号上诉人（原审原告、并案被告）：沈阳九头牛餐饮管理有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：李翼，经理。委托代理人：郑宇辉，系该公司员工。委托代理人：邢立铁，系该公司员工。被上诉人（原审被告、并案原告）：王文英。委托代理人：刘安财，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人沈阳九头牛餐饮管理有限公司与被上诉人王文英劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、代理审判员李娜参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。原审原告（并案被告）沈阳九头牛餐饮管理有限公司诉称：2012年2月9日，被告由原告招聘后被介绍到辽阳市白塔区九头牛美味火锅店民主路店工作，基本工资6，000元（含周六或周日加班工资）。被告与该店建立劳动关系后，经该店多次要求签订合同，被告拒签，原因是被告与大连森桥人力资源开发有限公司存在有效劳动合同并由该公司交纳保险金，遂要求辽阳市九头牛美味火锅民主路辽阳市白塔区给付保险补助金。2012年11月22日，因工作需要，原告将被告调回沈阳工作，待遇不变，同时要求与其签定合同，但被告仍然拒签。被告于2012年12月20日提出辞职。随后被告向劳动仲裁机构申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同二倍工资62，544.8元。解除合同补偿金元6，175，加班费24，830.8元。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月4日作出沈劳人仲字（2013）10号仲裁裁决书，支持了被告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼。原告认为，被告未与九头牛辽阳点签订劳动合同是被告不愿将保险关系由大连转到辽阳地区交纳的主观意思行为，同时被告回到沈阳工作时间不足一个月，因此被告向原告主张未签订劳动合同双倍工资无事实依据；被告在辽阳或沈阳工作时间，加班的时间都予以调休或已支付加班费，原告不欠其加班费；被告没有依据劳动合同法规定提前30日提出辞职申请，原告没有过错，原告不应支付其解除劳动合同补偿金。故为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请法院查明试试，依法支持原告的诉讼请求。1、请求判令原告不支付被告的双倍工资差额64，444.72元；2、请求判令原告不支付被告经济补偿金6，569.10元；3、请求判令原告不支付被告加班费29，598.70元；4、诉讼费由被告承担。原审被告（并案原告）王文英辩称：被告与辽阳市白塔区九头牛美味火锅店民主店不存在劳动关系，而是与沈阳九头牛餐饮管理有限公司存在劳动关系，是该公司下派到辽阳市九头牛相关店进行管理。被告与大连森桥人力资源开发有限公司不存在劳动关系，只是通过该公司缴纳社会保险，沈阳九头牛餐饮管理有限公司未支付被告的加班费才导致本案的诉讼，沈阳市劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书支出了被告的大部分仲裁请求，请法院查实。被告（并案原告）王文英诉称：被告于2012年2月8日入职原告处，因工作需要被派遣到辽阳区域任运营经理一职。2012年11月20人又被调回到沈阳工作。但原告却一直未与被告签订书面劳动合同，也不支持被告的加班费，虽经被告多次的协商，仍然没有答复。2012年12月18日，被告向原告邮寄了辞职通知函，解除与原告的劳动关系。并且向原告主张了双倍工资、经济补偿金、加班费等，但原告没有明确答复，后被告依法向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁后，市劳动仲裁支持了被告的部分仲裁请求。现被告依法起诉到贵院，请求支持被告的诉讼请求。诉讼请求：1、判决原告给付双倍工资64，444.72元；2、判决原告给付经济补偿金6，569.10元；3、判令原告给付加班费32，316.57元。原告（并案被告）沈阳九头牛餐饮管理有限公司答辩称：坚持起诉意见。原审法院经审理查明：被告（并案原告，以下简称“被告”）于2012年2月9日入职原告处从事区域经理工作，基本工资为6，000元／月，在职期间，被告委托大连森桥人力资源开发有限公司代理其缴纳各项社会保险，原告在每月发放给被告的工资中为其报销上述社会保险费用。被告每周工作六天，原告以原告不与其签订书面劳动、不支付加班费为由向原告邮寄了辞职通知函。2012年12月20日，原告为被告办理了离职审批手续。2013年1月4日，被告以原告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、申请人要求被申请人支付未签订劳动合同的二倍工资62，544元（2012年3月至2012年12月）；2、支付解除劳动合同经济补偿金6，175元（2012年2月至2012年12月）；3、加班费24，830.8元（2012年2月至2012年12月休息日及4个法定节假日）。该委于2013年3月4日作出沈劳人仲字（2013）10号仲裁裁决，裁决“被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人下列费用：1、2012年3月9日至2012年12月18日未签订劳动合同二倍工资差额64，444.72元；2、支付2012年2月至2012年12月解除劳动合同经济补偿金6，569.10元；3、支付2012年2月至2012年12月加班费29，598.70元。”另查明：2009年8月2日至2012年7月2日期间，被告（乙方）与大连森桥人力资源开发有限公司（甲方）共签订《社会保险代理协议书》三份，最后一份协议书的有效期截至2013年6月30日。上诉协议约定：“乙方委托甲方代理缴纳乙方的社会保险（养老、工伤、医疗、失业、生育），住房公积金……甲乙双方不存在任何劳动关系，不享受工资、福利待遇及提取档案的管理费，仅是乙方委托代理缴纳社会保险业务。”大连森桥人力资源开发有限公司为被告在大连市人力资源和社会保障局办理了录用备案和就业登记，载明用工期限为2009年10月1日至2013年12月31日。大连市工商行政企业查询卡载明，大连森桥人力资源开发有限公司的经营范围为劳务派遣服务，代办失业、退休和交纳保险手续。又查明：2012年2月至2012年12月期间，扣除原告为被告报销的社会保险费用后，被告的工资发放情况如下：2012年2月为5，381元、2012年3月为6，339元（7，847元-1，508元）、2012年4月为6，332元（7，086元-754元）、2012年5月为6，332元（7，086元-754元）、2012年6月为5，852元（6，579元-754元）、2012年7月为6，332元（7，222元-890元）、2012年8月为6，339元（7229元-890元）、2012年9月为6，325元（7，215元-890元）、2012年10月为6，318元、2012年11月为6，255元、2012年12月为4，073元。还查明：原告提供了被告的“离职交接表格”一份，其中“缴回员工手册，填写离职人员有关表格”一栏，有原告相关工作人员的签字确认，但并无被告的签字确认，被告否认与原告进行过员工手册交接。上述事实，有原告向法庭提供的录用备案和就业登记表、企业查询卡、工资明细表，被告向法庭提供的仲裁裁决书、员工登记表、考勤表、工作证、社会保险代理协议书等证据在卷佐证，已经开庭质证，予以确认。原审法院认为：关于原、被告是否建立劳动关系。劳动法和社会保险法虽然已规定用人单位为劳动者缴纳社会保险是其应尽的法定义务，且已从大连市人力资源和社会保障局调取因录用备案和就业登记表等证据，但不能据此认定被告未与原告形成事实劳动关系，且被告的保险代缴单位大连森桥人力资源开发有限公司的私营企业注册内容查询卡已载明其经营范围为劳务派遣服务，代办失业、退休和交纳保险手续。同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《劳动合同法》第七条亦规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。可见是形式事实劳动关系应首先以双方是否存在真正的用工关系为基础，因被告系原告存在实际的用工关系，而大连森桥人力资源开发有限公司虽存在为被告缴纳社会保险的行为，但所有缴纳的社会保险费用却均由原告报销，故应认定原告与被告已建立事实劳动关系。关于原告主张被告系与辽阳市白塔区九头牛美味火锅店民主路建立劳动关系。载有原告名头的员工登记表、工资明细表、工作正及岗位变动、调整通知均可以体现被告系入职原告并接受其管理和安排担任鞍辽地区的运营经理一职，后又被调入原告处工作，故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，对原告该项主张，不予支持。关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”根据上述法律规定，原告应于法律期限内与被告订立劳动合同，如被告拒绝订立，则原告应书面通知被告解除劳动关系。但原告仅主张被告因与大连森桥人力资源开发有限公司存在劳动关系故拒绝与其订立劳动合同，却未能提供有效证据予以证明，且在劳动关系存续期内，原告一直为被告报销有关的社会保险费用。因原告并未依法履行与被告订立书面劳动合同的义务，故原告应支付被告未签订书面劳动和双倍工资差额57，155.61元（6，339元÷21.75天×16天＋6，332元＋5，825元＋6，332元＋6，339元＋6，325元＋6，318元＋6，225元＋4，073元÷21.75元×13天）。关于原告主张的解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定及前述查明的事实，被告系因原告不签订劳动合同、不支付加班费为由解除与其的劳动关系，故原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。考虑到被告2012年2月及2012年12月的工资均非整月工资，故本院酌定以2012年3月至2012年11月期间的月平均工资作为解除劳动关系经济补偿金的给付标准，原告应给付被告解除劳动关系经济补偿金6，266.33元［（6，339元＋6，332元＋6，332元＋5，825元＋6，332元＋6，339元＋6，325元＋6，318元＋6，255元）÷9个月］。关于被告主张的休息日及法定节假日的加班工资。原告认可被告每周工作六天的事实，但主张根据中员工手册中的有关规定加班工资已包含在工资总额中。被告对此不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动及以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示、告知过程的合法性进行举证，但原告仅以被告离职时已“缴回员工手册”为由证明其主张，在被告对此为予认可，且原告未能举证证明员工手册的制定程序合法且已公示或告知被告的情形下，本院对原告该项主张不予支持。被告在职期间共有我43个休息日加班，故原告应支付被告休息日加班工资24，777.21元（6，266.33元÷21.75天×43天×200%）。关于被告主张的法定节假日加班工资。原告虽主张被告在法定节假日没有加班，但其举证的请假但已体现原告安排被告“中秋、国庆加班补休”，故该请假但已足以证明被告在中秋及国庆节加班的事实，故原告应给付被告法定节假日加班工资3，457.29元（6，266.33元÷21.75天×4天×300%）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《总高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（并案被告）沈阳九头牛餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）王文英未签订书面劳动合同的双倍工资差额57，155.61元；二、原告（并案被告）沈阳九头牛餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）王文英休息日加班工资24，777.21元；三、原告（并案被告）沈阳九头牛餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）王文英法定节假日加班工资3，457.29元；四、原告（并案被告）沈阳九头牛餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）王文英解除劳动关系经济补偿金6，266.33元；如原告（并案被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告（并案被告）的诉讼请求；六、驳回被告（并案原告）其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（并案被告）承担。宣判后，沈阳九头牛餐饮管理有限公司不服原审法院判决，上诉称：上诉人已尽到与被上诉人签订劳动合同的诚信磋商义务，被上诉人违反了诚实信用的原则，原判判决上诉人支付双倍工资差额错误；大连森桥公司未出庭参加诉讼，被上诉人提交的社会保险代理协议书的真实性无法确定；上诉人提交的“员工登记表”所记载的内容具备了劳动合同的基本构成要件，可视为双方签订了书面劳动合同；判令上诉人支付双倍工资、经济补偿金、加班工资、节假日工资错误，请求二审予以改判。被上诉人王文英答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：被上诉人与大连森桥公司签订的“社会保险代理协议”的内容看，大连森桥公司是为被上诉人代缴社会保险的，但不能证明二者间存在劳动合同关系。况且，大连森桥公司为被上诉人缴纳的社保费用由上诉人报销，结合本案其他证据情况，证明与被上诉人形成事实上劳动合同关系的是上诉人。上诉人作为用工单位与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故原审判决上诉人支付被上诉人双倍工资正确。上诉人提出的被上诉人因与大连森桥公司签订了劳动合同，故而拒绝与上诉人签订劳动合同，没有证据支持，本院不予采信。原判按照被上诉人工作情况，判令上诉人支付被上诉人双倍工资、经济补偿金、加班工资、节假日工资并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人沈阳九头牛餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  史军峰代理审判员  李 娜二〇一五年九月一日书 记 员  康 赦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。