湖北省长阳土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0528民初595号原告：周开云，男，1966年4月11日出生，汉族，务工，住湖北省长阳土家族自治县。103委托诉讼代理人：赵志玉（系原告周开云之妻），女，1973年3月20日出生，汉族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。特别授权代理。委托诉讼代理人：向献懿，长阳清江法律服务所法律工作者。一般授权代理。被告：长阳古城锰业有限责任公司，住所地长阳县高家堰镇古城村六组。统一社会信用代码；91420528753404050U。法定代表人：李四连，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭龙，男，1988年11月12日出生，被告公司办公室主任，户籍所在地湖南省湘潭县。现住湖北省长阳土家族自治县。特别授权代理。委托诉讼代理人：邓西寿，湖北仁辉律师事务所律师。一般授权代理。原告周开云与被告长阳古城锰业有限责任公司（以下简称古城锰业公司）劳动争议一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周开云及其委托诉讼代理人赵志玉、向献懿，被告古城锰业公司的委托诉讼代理人郭龙、邓西寿到庭参加诉讼。在庭审中，被告提出原告仲裁时是请求解除劳动关系，仲裁也是按解除劳动关系审理和仲裁的，现原告明确诉讼请求为保留劳动关系，该请求未经过仲裁前置程序。合议庭查阅了仲裁庭审笔录，经合议庭合议认为，原告在劳动争议仲裁庭审过程中，明确其请求是保留劳动关系，仲裁庭未支持原告的仲裁请求，因此原告要求保留劳动关系的请求已经过仲裁前置程序，故本案继续审理。本案现已审理终结。原告周开云向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决原、被告保留劳动关系，由被告支付原告工伤期间（含疗养休息期间）的全额工资至法院生效文书时止，并由被告依法申报工伤待遇，另行给原告安排适宜的工作岗位。2、请求法院判决被告若解除劳动关系，依法向原告支付如下待遇：①支付伤残八级的伤残补助金11个月×3233元=35563.00元（若向长阳社会保险局申报补偿的话，应由被告补足差额部分。②依法申报八级伤残的医疗补助金10个月×3610元=36100.00元。③依法支付八级伤残的就业补助金16个月×3610元=57760.00元。④支付停工留薪期间的全额工资，按月3233元的标准付至法律文书生效时止。⑤由被告依法支付经济补偿金12个月×3233元=38796.00元，并支付全额经济补偿金的2倍赔偿金77592.00元。庭审时，经过法庭释明，要求原告明确诉讼请求。原告明确诉讼请求为：1、请求法院判决原、被告保留劳动关系，另行给原告安排适宜的工作岗位；2、请求法院判决被告支付原告从2016年5月8日至2017年10月12日间18个月的全额工资58194元（3233.00元×18个月＝58194.00元），减去2016年6月以后公司已支付的工资6543.00元，公司还应当支付51660.00元；3、请求法院判决被告给原告支付从2016年5月8日起13个月停工留薪期工资42029.00元（3233.00元×13个月＝42029.00元）；4、请求法院判决被告依法申报一次性伤残补助金，并按其月工资3233.00元由被告补足与平均缴费工资之间差额。事实和理由：2016年5月8日，原告在被告所属的王家棚矿区井下去从事机械修理工作，恰逢井下正在进行爆破作业，原告不幸被距离他身边不远的炮声震伤。原告被当即送往医院抢救，经治疗40余天后出院休养，后又到湖北省级医院进行复查诊断仍落下残疾，经过工伤认定和鉴定得出工伤残疾八级的结论。原告从受伤后就一直不能从事劳动，被告每月仅支付700余元—1200元不等的生活费给原告，原告在拿到工伤鉴定结论后多次找到被告要求支付停工留薪期间的全额工资，但是被告所派代表郭龙始终不予承认足额支付工资，并称若承担了医疗费后再不支付停工留薪的工资，导致原告未能按全额领取工伤疗养及休息期间的工资，实在让原告感到心寒和伤心。原告被迫于2017年1月18日向长阳土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出了前述仲裁请求，该委会于2017年2月28日开庭审理，庭审中，由于原告在被告处发生工伤，且系神经损伤，原告在外无法就业和工作，故原告明确提出保留劳动关系，要求继续在被告单位任职，更换岗位，但被告的代理人坚持要求解除劳动关系，双方未能达成一致意见，故长阳土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月31日作出了长劳人仲字【2017】29号裁决书。原告于2017年4月18日收到该裁决书，对其裁决内容不服，现向法院提起以上诉讼请求。原告及其诉讼代理人在庭审中补充意见：1、原告明确诉讼请求为保留劳动关系。2、被告要求解除与原告的劳动关系于法无据。3、原告的职业病是被告带领原告去做的，被告在得知该诊断后就应当为原告确定停工留薪期，是应当为而没有为。被告古城锰业公司辩称，1、原告工伤属实；2、本案不宜支持原告关于保留劳动关系的诉请。按原告的受伤情况，不是必须保留劳动关系。因为一是根据原告的实际情况，被告没有合适的岗位；二是原、被告之间关系不好，不利于合作，本案作出解除劳动关系的判决，更有得于劳资双方的利益；3、停工留薪期要原告提出申请，原告没有按照法规的规定申请，原告在本案中提出支付停工留薪期工资存在严重的程序障碍；4、原告要求被告补足享受一次性伤残补助金时申报的月缴费工资与实际工资之间的差额，无法律依据；5、原告主张的治疗期及停工留薪期工资均以受伤日为起算点，属于重复赔偿。我国法律也根本没有工伤治疗期间的全额工资补偿的法定项目。本院经审理认定如下事实：2004年11月，原告周开云到被告古城锰业公司所属的王家棚矿区从事机械修理工作。2016年5月8日，原告在矿区进行刮板机维修时，被放炮震伤双耳，被送往长阳县人民医院住院治疗44天，2016年6月22日出院，出院诊断为：1、（双）爆炸性耳聋，2、神经性耳鸣；护理建议：1、不适随诊，2、3周后复诊，3、注意休息（三月内），4、丹参片，甲古胺片。被告支付了原告住院期间的开支并支付生活补助3000.00元。2016年10月13日，原告周开云经湖北省新华医院、湖北省职业病医院诊断为双耳中度职业性爆震聋，处理意见：1、脱离噪声作业环境；2、专科治疗；3、一年后来我院复查。2016年10月31日，原告经长阳人社局认定为工伤，同年12月28日，原告经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残程度为捌级。2017年1月18日，原告周开云以被告古城锰业公司没有按规定落实其工伤待遇为由，向本县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年3月31日，该委员会作出长劳人仲字（2017）29号《裁决书》，裁决：一、双方于2017年1月解除劳动关系。被申请人（即本案被告）于本裁决生效后15日内到长阳社保经办机构为申请人（即本案原告）申报一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金待遇（具体数额以社保经办机构核定为准），并如数支付给申请人。二、被申请人于本裁决书生效后15日内一次性支付申请人：1、一次性伤残就业补助金57760.00元（3610.00/月×16个月＝57760.00元）；2、停工留薪期工资17922.00元（2987.00/月×6个月＝17922.00元）。以上费用合计74502.40元，从中扣除申请人在被申请人处借款5000.00元和被申请人已经支付给申请人的部分工资12716.00元后，被申请人实际应支付申请人现金57966.00元。三、驳回申请人其他仲裁请求。原告周开云对裁决不服诉至本院，提出以上诉讼请求。另查明，1、原告周开云与被告古城锰业公司共签订过三次《劳动合同书》。第一份《劳动合同书》载明的劳动合同期限是自2007年7月1日至2008年10月1日；第二份《劳动合同书》载明的劳动合同期限是自2008年10月1日至2013年10月1日；第三份《劳动合同书》载明的劳动合同期限是自2013年10月1日至2018年9月30日。三份《劳动合同书》还约定了工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动纪律、社会保险等内容。2、原告周开云已于2017年2月从长阳医疗保险经办机构领取了一次性伤残补助金21197.00元（月缴费工资1927元×11个月＝21197.00元）。3、被告古城锰业公司从2016年6月21日至2016年12月21日，分六次给原告周开云在中国建设银行的个人活期账户汇入工资6534.00元；4、2016年9月26日和12月8日，原告周开云从被告处分别借款3000.00元和2000.00元，合计5000.00元。本院认为，1、关于是否保留原、被告间劳动关系的问题。原告周开云从2004年11月起就在被告处工作，2016年5月8日，原告在工作中受工伤并被确定为八级伤残。原告从受伤一直到现在均在原、被告双方签订的劳动合同期限以内，原告申请保留劳动关系，被告没有解除或者终止与原告周开云劳动关系的法定事由。因此本案原告周开云要求保留劳动关系并安排适当工作的请求符合法律规定，本院予以支持。被告要求解除与原告劳动关系的意见不符合法律规定，本院不予采纳。2、关于停工留薪期的认定。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工作医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付”。《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定“工伤职工确定停工留薪期，应在签订服务协议的医疗机构出具诊断证明或者休假证明之日起5个工作日内将诊断证明或者休假证明报送所在单位，用人单位在收到停工留薪期申请之日5个工作日内根据签订服务协议的医疗机构出具的诊断证明或者休假证明，对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期，并自确定停工留薪期之日起5个工作日内将停工留薪期确认通知书送达工伤职工”。本案原告受伤后送医治疗、出院办理、职业病诊断、工伤认定及劳动能力鉴定均是被告陪同，原告向被告提交了职业病诊断证明书，被告就应当按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》为原告确定停工留薪期。但被告并没有为原告确定停工留薪期。原告确实因工受伤，鉴定为八级伤残，理应享受停工留薪期待遇。故本院根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，原告周开云属听神经损伤，确定其停工留薪期为六个月。原告受伤前平均工资为3233.00元/月，故停工留薪期工资认定为19398.00元(3233.00元×6个月＝19398.00元)。原告请求从2016年5月起支付13个月停工留薪期工资42029.00元（3233.00元×13个月＝42029.00元）于法无据，本院不予支持。3、关于停工留薪期满至职业病诊断证明书确定的2017年10月12日复查之日间的待遇问题。《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十一条规定：“停工留薪期（含延长期）满或者终止，工伤职工停止享受停工留薪期待遇，由用人单位安排适当工作。确因伤情不能工作需要继续治疗的，工伤职工或者其近亲属必须在停工留薪期（含延长期）满或者终止后5个工作日内出具签订服务协议的医疗机构的诊断证明或者休假证明，继续享受工伤医疗待遇，不享受停工留薪期待遇，由用人单位发给病假工资。”本案原告周开云向被告提交了长阳土家族自治县人民医院的出院诊断证明书和湖北省新华医院、湖北省职业病医院出具的职业病诊断证明书。其中职业病诊断证明书载明“1、脱离噪声作业环境；2、专科治疗；3、一年后来我院复查”。由此可见，被告仍然需要治疗，在此期间由被告发给病假工资是合理的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定“职工患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。本县本年度最低工资标准为1100.00元/月，按90%计发病假工资较为适宜。即从2016年11月8日至2017年10月13日共11个月，病假工资为10890.00元（1100.00元×90%×11个月＝10890.00元）。原告请求被告支付从2016年5月8日受伤之日至2017年10月12日期间共18个月全额工资58194元，于法无据，本院不予支持。4、关于一次性伤残补助金的认定问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资”。原告周开云按申报的职工伤亡前12个月平均缴费工资1927.00元的标准已从长阳医疗保险经办机构领取了一次性伤残补助金21197.00元。用人单位缴纳工伤保险，其月缴费标准是由社会保险经办机构依法核定征收的，属于行政机关的行政行为，不属于人民法院在本案中的审查范围，故原告请求按其月工资3233.00元由用人单位补足与平均缴费工资之间差额的意见，本院不予支持。5、关于原告在被告处的借款问题。本案原、被告同意在本案中对原告周开云在被告处借款5000.00元一并作出处理，原告同意扣除，故本院予以处理。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十二条、第四十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》（省政府令第375号）第三十四条第一款第（六）项、第二款第（一）项、《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、第十一条的规定，判决如下：一、保留原告周开云与被告长阳古城锰业有限责任公司的劳动关系并在病假期满后由被告给原告安排适当工作。二、被告长阳古城锰业有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告周开云停工留薪期工资19398.00元，支付原告周开云病假工资10890.00元，扣除原告已领取的工资6534.00元和5000.00元借支，还应支付18754.00元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告周开云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告长阳古城锰业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜昌市中级人民法院。审 判 长  习文洪审 判 员  吕舒婷人民陪审员  向建豪二〇一七年六月二十八日书 记 员  田骏锋