广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0203民初1934号原告：卢和平，男，1959年5月18日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：刘德政，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟明，广东展豪律师事务所律师。被告：邓炳财，男，1968年7月25日出生，汉族，住韶关市武江区。被告：植丽云，女，1967年7月29日出生，汉族，住韶关市武江区。上述两被告共同委托诉讼代理人：王海峰，韶关市武江区惠民法律服务所法律工作者。原告卢和平与被告邓炳财、植丽云合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢和平的委托诉讼代理人黄伟明，被告邓炳财及委托诉讼代理人王海峰（同时作为被告植丽云的委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢和平向本院提出诉讼请求：一、两被告连带返还出售合伙期间养殖的猪只所得款项664800元给原告卢和平；二、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告卢和平与被告邓炳财于2011年11月19日签订《合作协议书》，双方合伙办养猪场，约定由由卢和平出资300000元购买猪种、饲料、扩建维修猪舍、建配料房等。邓炳财提供建猪场场地及负责扩建猪舍、喂养供销等技术及全面工作，原告占总收入的4成，邓炳财占6成。同时还约定若承包租地期内土地被国家征收时，由此产生的猪、猪舍、住房等补偿，卢和平占4成，邓炳财占6成。2016年3月，养猪场被韶关市浈江区房屋征收管理中心征收，且须在2016年4月15日前完成清场工作。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁协议书》的附件《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户邓炳财猪场转场补助协议书》明确记载：邓炳财存格栏肉猪（商品猪）及种猪（母猪）的数量分别为700头和100头，给予转场补助费。在领取猪只转场补助费后，被告邓炳财自认已将所有猪只出售，而未转场继续养殖。原告与邓炳财存在合伙关系，合伙期间养殖的猪只属于合伙财产，根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定，应归合伙人共有。再根据《中华人民共和国物权法》的规定，处分共有物，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。但被告邓炳财未经原告同意，便将猪只出售，并将所得款项占为己有，拒不将属于原告的份额归还给原告。因为出售猪只事项系邓炳财擅自完成的，并未将销售时间、价格、购买方等详情告知原告，事后也拒不提供他所持有的相关记账本。所以只能根据《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁协议书》约定的“在2016年4月15日前完成清场工作”，确定邓炳财在2016年4月15日出售猪只。经查询中国养猪网，2016年4月15日广东省韶关市的生猪价格为每斤10.1元至10.3元，肉猪（商品猪）的体重通常为60公斤至100公斤，确定肉猪（商品猪）每头100公斤，每公斤20.6元。另外，根据当时的市场行情，确定种猪（母猪）每头为2200元。因此，本案涉案肉猪（商品猪）的价值为700头×100公斤/头×20.6元/公斤=1442000元，种猪（母猪）的价值为100头×2200元/头=220000元，共计1662000元。再根据《合作协议书》的约定份额进行分割，原告可得664800元。但被告邓炳财至今未将属于原告的份额返还给原告，而是非法占为己有，依法应对原告承担返还财产的法律责任。被告植丽云与被告邓炳财系夫妻关系，被告邓炳财因在婚姻存续期间从事经营所得的收益，归夫妻共同所有，在此期间从事经营所负债务，属于夫妻共同债务，且被告植丽云参与了养猪场的经营，对出售猪只事项亦是知情的，故被告植丽云应对案涉债务承担连带责任。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，恳请判如所请。案件审理过程中，原告增加利息的诉讼请求，要求以本金664800元按年利率6%从2016年4月15日起计算至实际清偿之日止。被告邓炳财、植丽云共同辩称，一、本案原告的主要证据[(2016)粵0203民初2336号民事判决书]，答辩人已向韶关市人民检察院提出控诉，韶关市人民检察院已经受理。请求法院中止本案审理，待申控案件有了结果后再继续审理。2003年至2006年期间答辩人邓炳财因犯盗窃罪在韶关市看守所服刑与原告认识的，当时原告是看守所警察。答辩人邓炳财在看守所服刑减刑半年，2007年在清远监狱刑满释放。出来后答辩人邓炳财与原告有了来往，2007年答辩人邓炳财承包了山塘养鱼养猪。2011年答辩人邓炳财因资金不够，原告说愿意与答辩人邓炳财合伙，2011年11月19日原告写好了《合作协议书》叫答辩人邓炳财签名，答辩人邓炳财小学五年级都没读完，对合作协议的内容也着不懂，完全相信了原告会公平合作，便在《合作协议书》上签了名。2011年12月15日原告写好了一张30万元收条给答辩人，要答辩人邓炳财签名，答辩人邓炳财在收条上签名后,收条被原告收走，但原告没有出资30万元，之后表示不合作了。30万元的收条没有给回答辩人作废。2012年因答辩人邓炳财资金周转困难，找原告借钱，原告就要答辩人邓炳财写借条，答辩人陆续多次向原告共借款20多万元（因借款时间长，双方没有核对借条，答辩人邓炳财确切借款金额记不清，可能是23万元左右，但原告在另案法庭上称答辩人邓炳财共借了他27万元)。2016年养猪场被政府设为禁养区，政府补偿了地上附作物、构筑物包括猪款补助共160万元给答辩人后，猪场被拆除（答辩人邓炳财承包前有猪舍约近300平方米，自建了约600平方米，借原告款后建了约500平米)。2016年原告找答辩人邓炳财要求归还借款。基于相信原告是警察曾经是自己服刑期间教育过自己的人。因此，在被原告没有全部出示借条的情况下双方口头承诺，答辩人邓炳财人共需归还本息39万元给原告,2016年1月25日至2016年6月8日答辩人邓炳财将39万元还给了原告（现金70000元，转账支付被答辩人女儿卢23000元，其余90000元分二次在看守所路口给原告，没写收条凭证)。原告收到上述款项后，将已带来的借条当场撕了，未带来的借条原告口头声明作废。2016年11月原告突然到法院起诉答辩人邓炳财和答辩人植丽云，要求两答辩人将补偿款160万元按合作协议支付40%,即64万元给原告。答辩人邓炳财虽然与原告双方签订了《合作协议书》，之后答辩人也签了30万元的收条给原告,但答辩人就根本没有收到过原告依《合作协议书》一次性支付的30万元款项。（2016）粤0203民初2336号案件审理中，答辩人就提出过原告是公务员其收入是有限的，其老婆又长期身体不好，小孩又正在念书，还要带外母，其家里不可能有现金30万元存放的，支付30万投资款给答辩人最少应有银行取款记录。而且原告短期内又投资又借款合计57万元给答辩人，不符合原告的收入来源状况。故二审期间答辩人书面申请法院到到银行调取原告的银行存款记录，予以证实被答辩人的支付投资款能力及真实性，但审理法院不予理会，拒绝调查。原告的代理律师也不同意法院到银行调取银行记录。法院在此情况下作出了没有实事依据的二审错误判决[维持(2016)粵0203民初2336号民事判决]，判决答辩人付给原告64万元。另在（2016)粵0203民初2336号案件审理中，违反了《法宫法》第十七条规定，“法官从人民法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”案审理过程中韶关市中级人民法院离任法官违反上述规定参与了审理过程,代理原告提交证据和进行质证。现在作为本案的主要证据(2016)粤0203民初2336号民事判决,答辩人己向韶关市人民检察院提出控诉,韶关市人民检察院已经受理。据此，请求法院根据需要中止本案审理，待申诉案件有了结果后再继续审理为宜。二、本案的猪存栏量是母猪15头，公猪5头，其余猪115头,共135头猪，原告要求按800头猪的数量计算占分额40%分成没有事实依琚。原告起诉认为答辩人养商品猪700头，种猪100头，共800头计价，按4:6比例占有，即原告占40%份额进行分割。根据验收明细表记录，猪舍面积是1376.7平方米。除掉工具室过道和饲料储室，屋檐外，其余才是养猪实际面积约为1160平方米。桉照养猪规范，种猪每头占地是5平方米，100头种猪需占地500平方米，商品猪每头占地是4平方米，700头商品猪需占地2800平方米，135头猪需占地面积3300平方米。而本案猪舍只有约1100平方米，如养800头猪，平均每头猪占地只有1.37平方米，1.37平方米无论如何也养不下1头猪。故原告本案要求按800头猪计算猪的数量没有合理解释。但是猪场补助协议记载的猪存栏量却是800头猪,这也不假，但该协议书的签订是在原告的教唆下签订的,是原告教唆答辩人如何获取更多的猪存栏量补助款所至，其方法是要答辩人将猪先赶到未清点的猪舍集中后，才进行清点,如此反复多次赶猪集中到每一个猪舍清点，最后将135头猪清点后变成800头猪。800头猪的补助款共是100000元，原告己在（2016)粤0203民初2336号民事判决中获得该款的40%。故原告要求按800头猪计算其40%的份额没有事实依据。三、如法院认定本案是合伙协议纠纷，则无论是多少头猪和多少补偿款，都应减去生产成本后再按比例分成。答辩人是2017年开始在争议标的地承包养猪的，当时已有猪舍约近300多平方米，住房和库房约100多平方米，其余为答辩人后来再建的，后建的所有构筑物,均为答辩人自筹和借款建成，自2011年11月到2016年4月答辩人养猪养鱼共收入为4636568.8元[含补偿款1600000元，卢和平所谓投资款30000元（实际没投资)，借款270000元]。答辩人猪场支付工人工资及材料和饲料、猪场水电费等共支出4593295.9元,减去卢和平拿走的990000元,收支对比猪场亏损906430.1元。卢和平应退回990000元后，用该990000元减去906430.1元余款83569.9元，83569.9元是猪场利润,按照原告占40%分成，原告应分得33427.96元，据此原告应退回拿走款项中的956572.04元（990000-33427.96元)给答辩人。综上，1、原告与答辩人签订《合作协议书》时，原告是警察是公务员，根据《公务员法》明确规定，公务员不得从事或参与营利性活动，答辩人与原告签订的《合作协议书》的行为，违反了《公务员法》。2、原告没有按合作协议出资30万元，原告与答辩人根本没有实际合作的事实，原告如果是出资了30万元，那必须是按合作协议第四条登记作账，半年小结，年终总结算。本案不但没有登记作账，原告从没有与答辩人合作，也没有过半年小结年终总结算。不结账不结算，不符合原告出资30万元的逻辑事实；现在原告要求答辩人返还664800元猪款给原告，原告的行为完全是非暴力的通过虚假诉讼的文明抢劫答辩人财物行为。3、本案的主要证据（2016)粵0203民初2336号案在审理过程中，违反了《法官法》第十七条规定，该判决不能作为本案的证据使用。综上所述，答辩人请求人民法院驳回原告的诉讼请求,或中止本案审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月期间，卢和平以邓炳财、植丽云为被告提起合伙协议之诉，要求本院判令：一、邓炳财、植丽云连带支付合伙收益640000元给卢和平；二、诉讼费由邓炳财、植丽云负担。本院于2016年11月9日立案受理后〔案号：（2016）粤0203民初2336号〕，经审理认定，卢和平与邓炳财拟合伙经营养猪场。2011年11月19日，卢和平作为甲方与作为乙方的邓炳财签订了一份《合作协议书》，约定：“经友好协商合伙办养猪场，双方充分协商同甘共苦，团结分工合作，共谋养猪事业，利用乙方（邓炳财）与当地村委签订租地水库合约三十年场地办养猪场互信互惠，一切风险，一切财富共同承担及分享（谁先退出必须赔偿对方30万元人民币）并且不准有任何个人私心。现签订如下协议，互相督促执行：一、甲方（卢和平）一次性投资叁拾万元人民币为购买母、公猪种，饲料，扩建猪舍及维修旧猪舍住房，配料房等费用开支。二、乙方（邓炳财）提供建猪场场地，负责扩建、喂养供销，技术及全面工作。三、利润分配，甲方（卢和平）占总收入4成，乙方（邓炳财）占总收入6成（包括人工，维修猪舍及房设备)。四、资金管理方面：收入、支出，甲乙双方都要互相告知，每收入，支出必须登记一本帐半年小结算，年终总结算。五、如果承包租地期（30年）内土地被国家征收时，由此产生猪、猪舍、住房等补偿，甲方占4成，乙方占6成。六、在五年内将投资金扣齐。七、双方不得以情势变迁，显失公平等任何理由变更本协议。若一方违反时应赔偿对方一切损失。八、本合同一式二份，甲、乙双方各持一份，自签字之日起具有法律效应。”邓炳财收取卢和平投资款300000元后，在卢和平出具的《收条》上签名予以确认。《收条》记载：“今收到卢和平投资款叁拾万元（30万元整）。收款人：邓炳财。2011.12.15。”庭审期间，邓炳财自认猪场一直由其及家庭成员进行管理，原告并未参与管理，并提供了其单方制作的记账本，并未提供相关原始票据。由于养猪的场地位于丹霞山国家级自然保护区，贯彻落实环保部、省市关于浈江区涉及丹霞山国家级自然保护区存在的问题专项清理整治要求，做好浈江区景区内丹霞山整体旅游形象，加快推进“大丹霞”旅游步伐，韶关市浈江区房屋征收管理中心作为甲方，与乙方邓炳财、丙方韶关市捷和房屋拆迁服务有限公司签订一份《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》，就拆除畜禽养殖场及构筑物内的附着物事宜达成一致意见。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》约定：“一、按照打包原则，将构筑物（附属设施)、经营用房、搬迁费用;在清理整治基础上给予商品猪、种猪转场补助费金额(￥100000元大写拾万元〔见附件〕)一并打包，经协商以上项目合计（金额￥1600000元大写壹佰陆拾万元）。二、构筑物和经营用房由甲方负责清理，乙方也可自行清理，自清费用计入打包总价。三、补助款项付款方式：在本协议生效后，甲方在3工作日内将上述安置补助款先付20%(即￥300000元大写叁拾万元)和猪转场补助款金额(￥100000元大写拾万元)两项合计(￥400000元大写肆拾万元)给乙方，乙方需在收到该补助款后在2016年4月15日前将约定范围内构筑物和经营用房清除，经验收合格后交付给甲方。逾期不交付的，甲方将按相关法律法规对养殖场的构筑物和经营用房实施强拆清理，由此产生的法律责任及相关费用由乙方负责，剩余80%（即￥1200000元大写壹佰贰拾万元）的补助款项也将按日扣10%扣除。被清理的构筑物和经营用户交付甲方确认后，10工作日甲方将余款80%(即￥1200000元大写壹佰贰拾万元)一次性支付给乙方，乙方在清理的构筑物和经营用房地块内从事经营活动时，需征求当地区、镇政府意见，经批准后方能经营。……”另外，《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》附件《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户邓炳财猪场转场补助协议书》明确记载：邓炳财存栏肉猪（商品猪）及种猪（母猪）的数量分别为700头和100头。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》签订后，邓炳财确认收到了韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的款项合共1600000元，并明确领款后，猪场未再经营。在上述查明事实的基础上，本院认定，卢和平与邓炳财签订的《合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。《合作协议书》签订后，邓炳财以租赁的场地及喂养技术、劳务进行出资，卢和平则以资金出资并按照约定向邓炳财提供300000元资金用于购买猪种、饲料、扩建猪舍及维修住房、配料房等，上述事实有《合作协议书》、《收条》予以佐证，本院予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，卢和平与邓炳财之间合伙关系成立。邓炳财收取韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的猪场征收款、搬迁费及转场补助款合共1600000元，事实清楚，可作为合伙财产先行分配，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条的规定，卢和平与邓炳财签订的《合伙协议书》第五条对于合伙财产的处理有书面协议，故应按协议处理，即邓炳财应支付卢和平合伙财产640000元（1600000元×40%）。对于卢和平主张对800头猪款进行分配的诉讼请求，由于双方对于猪款的计算存在争议，卢和平经释明后仍未能向法庭提供相关猪款的计算依据，对于其该项诉讼请求，本案中不予支持，卢和平可待有相关合法的证据后另行主张权利。并于2016年8月25日作出判决：一、确认原告卢和平与被告邓炳财间的个人合伙关系终止；二、被告邓炳财、植丽云应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢和平支付合伙收益640000元；三、驳回原告卢和平的其他诉讼请求。宣判后，邓炳财、植丽云不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院受理后，于2017年12月29日作出（2017）粤02民终1764号民事判决，维持了原判。对于肉猪700头和母猪100头的分配问题，因卢和平与邓炳财、植丽云多次协商未果，遂于2019年7月8日向本院提起诉讼，要求被告邓炳财、植丽云应连带向其返还出售合伙期间养殖的猪只所得款项664800元。另查明，庭审期间，被告邓炳财、植丽云于2019年9月16日向本院申请对双方合伙期间养猪的各项生产成本支出（投入）和卖猪收入进行评估。经本院摇珠确定广东诚安信会计师事务所有限公司为本次委托的鉴定机构。2019年11月26日，广东诚安信会计师事务所有限公司出具《审计服务报价函》，要求申请人邓炳财、植丽云交纳审计服务费60000元。《审计服务报价函》送达被告后，邓炳财、植丽云并未在报价函限定的时间内缴费。本院遂于2020年1月14日向被告送达催缴通知书，邓炳财、植丽云仍未在限定期限内缴费，本次鉴定终止。因被告对原告提出的其应分得800头猪收益664800元的主张提出异议，并提交一份成本、利润明细表，列明养殖100头母猪、175头乳猪、175头小猪、175头中猪、175头大猪扣除成本后的利润为242686.69元。因原告关于其收益664800元的主张仅为估算，没有任何依据，且其对被告对出的利润242686.69元不予认可，遂于2020年6月28日向本院申请对涉案养猪成本及利润进行鉴定。因涉案猪只已不存在，经本院与原、被告协商，双方一致同意按100头母猪、175头乳猪（平均体重17公斤）、175头小猪（平均体重35公斤）、175头中猪（平均体重65公斤）、175头大猪（平均体重90公斤）计算成本与利润。经本院摇珠确定广州市安衡价格事务所有限公司为本次委托的鉴定机构。2021年1月20日，广州市安衡价格事务所有限公司就本次委托的事项作出穗安（涉）估〔2020〕S1007号《关于被告所列表格中教料、母猪、大猪、小猪、乳猪只数、重量的成本及利润价格鉴证评估报告》，评估结果为：养殖100头母猪、175头乳猪（平均体重17公斤）、175头小猪（平均体重35公斤）、175头中猪（平均体重65公斤）、175头大猪（平均体重90公斤）的利润（收入-成本）为111819.5元。原告因此交纳鉴定费24270元。还查明，邓炳财、植丽云于2019年9月16日提交委托评估鉴定申请，要求对1376.7平方米猪舍面积能否同时养殖100头母猪和700头肉猪进行评估鉴定。后因无法查找相对应的鉴定机构，经本院向申请人释明，申请人也未能在限定时间内提供能作出该项鉴定的机构名称。对于(2016)粤0203民初2336号民事案件的申请再审问题，被告明确表示检察院未予立案。2020年12月22日，被告提出反诉，本院于2020年12月24日向其送达预交诉讼费通知书，但被告未在通知书限定的期限内缴纳诉讼费，按其自动撤回反诉处理。本院认为：本案属自然人之间在履行合伙协议过程中发生争议产生的纠纷，因协议成立于《中华人民共和国民法典》施行前，争议亦发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，原告与邓炳财签订的《合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户邓炳财猪场转场补助协议书》明确记载：邓炳财存栏肉猪（商品猪）及种猪（母猪）的数量分别为700头和100头，因此后猪场再未经营，存栏肉猪及种猪应作为合伙利润折价分配。依据广州市安衡价格事务所有限公司作出穗安（涉）估〔2020〕S1007号《关于被告所列表格中教料、母猪、大猪、小猪、乳猪只数、重量的成本及利润价格鉴证评估报告》，养殖100头母猪、175头乳猪（平均体重17公斤）、175头小猪（平均体重35公斤）、175头中猪（平均体重65公斤）、175头大猪（平均体重90公斤）的利润（收入-成本）为111819.5元，本院对此予以采信。依照卢和平与邓炳财签订的《合伙协议书》第三条利润分配条款，卢和平占利润的四成，故邓炳财应支付卢和平的合伙利润为44727.8元（111819.5元×40%）。至于被告植丽云在本案中应负的责任。根据当时的《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，被告邓炳财在婚姻关系存续期间从事经营所得的收益，归其夫妻共同所有，在此期间从事经营所负的涉案债务，应当认定属于夫妻共同债务，且庭审期间被告亦认可猪场由其夫妻二人共同经营，故被告植丽云应对被告邓炳财的上述债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：被告邓炳财、植丽云应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢和平支付合伙收益44727.8元。案件受理费5224元，由原告卢和平负担4873元，被告邓炳财、植丽云负担351元；鉴定费24270元，由原告卢和平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 员  胡 敏二〇二一年三月二十九日法官助理  黄 嫔书 记 员  曾祥杰广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0203民初1934号原告：卢和平，男，1959年5月18日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：刘德政，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟明，广东展豪律师事务所律师。被告：邓炳财，男，1968年7月25日出生，汉族，住韶关市武江区。被告：植丽云，女，1967年7月29日出生，汉族，住韶关市武江区。上述两被告共同委托诉讼代理人：王海峰，韶关市武江区惠民法律服务所法律工作者。原告卢和平与被告邓炳财、植丽云合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢和平的委托诉讼代理人黄伟明，被告邓炳财及委托诉讼代理人王海峰（同时作为被告植丽云的委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢和平向本院提出诉讼请求：一、两被告连带返还出售合伙期间养殖的猪只所得款项664800元给原告卢和平；二、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告卢和平与被告邓炳财于2011年11月19日签订《合作协议书》，双方合伙办养猪场，约定由由卢和平出资300000元购买猪种、饲料、扩建维修猪舍、建配料房等。邓炳财提供建猪场场地及负责扩建猪舍、喂养供销等技术及全面工作，原告占总收入的4成，邓炳财占6成。同时还约定若承包租地期内土地被国家征收时，由此产生的猪、猪舍、住房等补偿，卢和平占4成，邓炳财占6成。2016年3月，养猪场被韶关市浈江区房屋征收管理中心征收，且须在2016年4月15日前完成清场工作。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁协议书》的附件《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户邓炳财猪场转场补助协议书》明确记载：邓炳财存格栏肉猪（商品猪）及种猪（母猪）的数量分别为700头和100头，给予转场补助费。在领取猪只转场补助费后，被告邓炳财自认已将所有猪只出售，而未转场继续养殖。原告与邓炳财存在合伙关系，合伙期间养殖的猪只属于合伙财产，根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定，应归合伙人共有。再根据《中华人民共和国物权法》的规定，处分共有物，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。但被告邓炳财未经原告同意，便将猪只出售，并将所得款项占为己有，拒不将属于原告的份额归还给原告。因为出售猪只事项系邓炳财擅自完成的，并未将销售时间、价格、购买方等详情告知原告，事后也拒不提供他所持有的相关记账本。所以只能根据《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁协议书》约定的“在2016年4月15日前完成清场工作”，确定邓炳财在2016年4月15日出售猪只。经查询中国养猪网，2016年4月15日广东省韶关市的生猪价格为每斤10.1元至10.3元，肉猪（商品猪）的体重通常为60公斤至100公斤，确定肉猪（商品猪）每头100公斤，每公斤20.6元。另外，根据当时的市场行情，确定种猪（母猪）每头为2200元。因此，本案涉案肉猪（商品猪）的价值为700头×100公斤/头×20.6元/公斤=1442000元，种猪（母猪）的价值为100头×2200元/头=220000元，共计1662000元。再根据《合作协议书》的约定份额进行分割，原告可得664800元。但被告邓炳财至今未将属于原告的份额返还给原告，而是非法占为己有，依法应对原告承担返还财产的法律责任。被告植丽云与被告邓炳财系夫妻关系，被告邓炳财因在婚姻存续期间从事经营所得的收益，归夫妻共同所有，在此期间从事经营所负债务，属于夫妻共同债务，且被告植丽云参与了养猪场的经营，对出售猪只事项亦是知情的，故被告植丽云应对案涉债务承担连带责任。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，恳请判如所请。案件审理过程中，原告增加利息的诉讼请求，要求以本金664800元按年利率6%从2016年4月15日起计算至实际清偿之日止。被告邓炳财、植丽云共同辩称，一、本案原告的主要证据[(2016)粵0203民初2336号民事判决书]，答辩人已向韶关市人民检察院提出控诉，韶关市人民检察院已经受理。请求法院中止本案审理，待申控案件有了结果后再继续审理。2003年至2006年期间答辩人邓炳财因犯盗窃罪在韶关市看守所服刑与原告认识的，当时原告是看守所警察。答辩人邓炳财在看守所服刑减刑半年，2007年在清远监狱刑满释放。出来后答辩人邓炳财与原告有了来往，2007年答辩人邓炳财承包了山塘养鱼养猪。2011年答辩人邓炳财因资金不够，原告说愿意与答辩人邓炳财合伙，2011年11月19日原告写好了《合作协议书》叫答辩人邓炳财签名，答辩人邓炳财小学五年级都没读完，对合作协议的内容也着不懂，完全相信了原告会公平合作，便在《合作协议书》上签了名。2011年12月15日原告写好了一张30万元收条给答辩人，要答辩人邓炳财签名，答辩人邓炳财在收条上签名后,收条被原告收走，但原告没有出资30万元，之后表示不合作了。30万元的收条没有给回答辩人作废。2012年因答辩人邓炳财资金周转困难，找原告借钱，原告就要答辩人邓炳财写借条，答辩人陆续多次向原告共借款20多万元（因借款时间长，双方没有核对借条，答辩人邓炳财确切借款金额记不清，可能是23万元左右，但原告在另案法庭上称答辩人邓炳财共借了他27万元)。2016年养猪场被政府设为禁养区，政府补偿了地上附作物、构筑物包括猪款补助共160万元给答辩人后，猪场被拆除（答辩人邓炳财承包前有猪舍约近300平方米，自建了约600平方米，借原告款后建了约500平米)。2016年原告找答辩人邓炳财要求归还借款。基于相信原告是警察曾经是自己服刑期间教育过自己的人。因此，在被原告没有全部出示借条的情况下双方口头承诺，答辩人邓炳财人共需归还本息39万元给原告,2016年1月25日至2016年6月8日答辩人邓炳财将39万元还给了原告（现金70000元，转账支付被答辩人女儿卢23000元，其余90000元分二次在看守所路口给原告，没写收条凭证)。原告收到上述款项后，将已带来的借条当场撕了，未带来的借条原告口头声明作废。2016年11月原告突然到法院起诉答辩人邓炳财和答辩人植丽云，要求两答辩人将补偿款160万元按合作协议支付40%,即64万元给原告。答辩人邓炳财虽然与原告双方签订了《合作协议书》，之后答辩人也签了30万元的收条给原告,但答辩人就根本没有收到过原告依《合作协议书》一次性支付的30万元款项。（2016）粤0203民初2336号案件审理中，答辩人就提出过原告是公务员其收入是有限的，其老婆又长期身体不好，小孩又正在念书，还要带外母，其家里不可能有现金30万元存放的，支付30万投资款给答辩人最少应有银行取款记录。而且原告短期内又投资又借款合计57万元给答辩人，不符合原告的收入来源状况。故二审期间答辩人书面申请法院到到银行调取原告的银行存款记录，予以证实被答辩人的支付投资款能力及真实性，但审理法院不予理会，拒绝调查。原告的代理律师也不同意法院到银行调取银行记录。法院在此情况下作出了没有实事依据的二审错误判决[维持(2016)粵0203民初2336号民事判决]，判决答辩人付给原告64万元。另在（2016)粵0203民初2336号案件审理中，违反了《法宫法》第十七条规定，“法官从人民法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”案审理过程中韶关市中级人民法院离任法官违反上述规定参与了审理过程,代理原告提交证据和进行质证。现在作为本案的主要证据(2016)粤0203民初2336号民事判决,答辩人己向韶关市人民检察院提出控诉,韶关市人民检察院已经受理。据此，请求法院根据需要中止本案审理，待申诉案件有了结果后再继续审理为宜。二、本案的猪存栏量是母猪15头，公猪5头，其余猪115头,共135头猪，原告要求按800头猪的数量计算占分额40%分成没有事实依琚。原告起诉认为答辩人养商品猪700头，种猪100头，共800头计价，按4:6比例占有，即原告占40%份额进行分割。根据验收明细表记录，猪舍面积是1376.7平方米。除掉工具室过道和饲料储室，屋檐外，其余才是养猪实际面积约为1160平方米。桉照养猪规范，种猪每头占地是5平方米，100头种猪需占地500平方米，商品猪每头占地是4平方米，700头商品猪需占地2800平方米，135头猪需占地面积3300平方米。而本案猪舍只有约1100平方米，如养800头猪，平均每头猪占地只有1.37平方米，1.37平方米无论如何也养不下1头猪。故原告本案要求按800头猪计算猪的数量没有合理解释。但是猪场补助协议记载的猪存栏量却是800头猪,这也不假，但该协议书的签订是在原告的教唆下签订的,是原告教唆答辩人如何获取更多的猪存栏量补助款所至，其方法是要答辩人将猪先赶到未清点的猪舍集中后，才进行清点,如此反复多次赶猪集中到每一个猪舍清点，最后将135头猪清点后变成800头猪。800头猪的补助款共是100000元，原告己在（2016)粤0203民初2336号民事判决中获得该款的40%。故原告要求按800头猪计算其40%的份额没有事实依据。三、如法院认定本案是合伙协议纠纷，则无论是多少头猪和多少补偿款，都应减去生产成本后再按比例分成。答辩人是2017年开始在争议标的地承包养猪的，当时已有猪舍约近300多平方米，住房和库房约100多平方米，其余为答辩人后来再建的，后建的所有构筑物,均为答辩人自筹和借款建成，自2011年11月到2016年4月答辩人养猪养鱼共收入为4636568.8元[含补偿款1600000元，卢和平所谓投资款30000元（实际没投资)，借款270000元]。答辩人猪场支付工人工资及材料和饲料、猪场水电费等共支出4593295.9元,减去卢和平拿走的990000元,收支对比猪场亏损906430.1元。卢和平应退回990000元后，用该990000元减去906430.1元余款83569.9元，83569.9元是猪场利润,按照原告占40%分成，原告应分得33427.96元，据此原告应退回拿走款项中的956572.04元（990000-33427.96元)给答辩人。综上，1、原告与答辩人签订《合作协议书》时，原告是警察是公务员，根据《公务员法》明确规定，公务员不得从事或参与营利性活动，答辩人与原告签订的《合作协议书》的行为，违反了《公务员法》。2、原告没有按合作协议出资30万元，原告与答辩人根本没有实际合作的事实，原告如果是出资了30万元，那必须是按合作协议第四条登记作账，半年小结，年终总结算。本案不但没有登记作账，原告从没有与答辩人合作，也没有过半年小结年终总结算。不结账不结算，不符合原告出资30万元的逻辑事实；现在原告要求答辩人返还664800元猪款给原告，原告的行为完全是非暴力的通过虚假诉讼的文明抢劫答辩人财物行为。3、本案的主要证据（2016)粵0203民初2336号案在审理过程中，违反了《法官法》第十七条规定，该判决不能作为本案的证据使用。综上所述，答辩人请求人民法院驳回原告的诉讼请求,或中止本案审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月期间，卢和平以邓炳财、植丽云为被告提起合伙协议之诉，要求本院判令：一、邓炳财、植丽云连带支付合伙收益640000元给卢和平；二、诉讼费由邓炳财、植丽云负担。本院于2016年11月9日立案受理后〔案号：（2016）粤0203民初2336号〕，经审理认定，卢和平与邓炳财拟合伙经营养猪场。2011年11月19日，卢和平作为甲方与作为乙方的邓炳财签订了一份《合作协议书》，约定：“经友好协商合伙办养猪场，双方充分协商同甘共苦，团结分工合作，共谋养猪事业，利用乙方（邓炳财）与当地村委签订租地水库合约三十年场地办养猪场互信互惠，一切风险，一切财富共同承担及分享（谁先退出必须赔偿对方30万元人民币）并且不准有任何个人私心。现签订如下协议，互相督促执行：一、甲方（卢和平）一次性投资叁拾万元人民币为购买母、公猪种，饲料，扩建猪舍及维修旧猪舍住房，配料房等费用开支。二、乙方（邓炳财）提供建猪场场地，负责扩建、喂养供销，技术及全面工作。三、利润分配，甲方（卢和平）占总收入4成，乙方（邓炳财）占总收入6成（包括人工，维修猪舍及房设备)。四、资金管理方面：收入、支出，甲乙双方都要互相告知，每收入，支出必须登记一本帐半年小结算，年终总结算。五、如果承包租地期（30年）内土地被国家征收时，由此产生猪、猪舍、住房等补偿，甲方占4成，乙方占6成。六、在五年内将投资金扣齐。七、双方不得以情势变迁，显失公平等任何理由变更本协议。若一方违反时应赔偿对方一切损失。八、本合同一式二份，甲、乙双方各持一份，自签字之日起具有法律效应。”邓炳财收取卢和平投资款300000元后，在卢和平出具的《收条》上签名予以确认。《收条》记载：“今收到卢和平投资款叁拾万元（30万元整）。收款人：邓炳财。2011.12.15。”庭审期间，邓炳财自认猪场一直由其及家庭成员进行管理，原告并未参与管理，并提供了其单方制作的记账本，并未提供相关原始票据。由于养猪的场地位于丹霞山国家级自然保护区，贯彻落实环保部、省市关于浈江区涉及丹霞山国家级自然保护区存在的问题专项清理整治要求，做好浈江区景区内丹霞山整体旅游形象，加快推进“大丹霞”旅游步伐，韶关市浈江区房屋征收管理中心作为甲方，与乙方邓炳财、丙方韶关市捷和房屋拆迁服务有限公司签订一份《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》，就拆除畜禽养殖场及构筑物内的附着物事宜达成一致意见。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》约定：“一、按照打包原则，将构筑物（附属设施)、经营用房、搬迁费用;在清理整治基础上给予商品猪、种猪转场补助费金额(￥100000元大写拾万元〔见附件〕)一并打包，经协商以上项目合计（金额￥1600000元大写壹佰陆拾万元）。二、构筑物和经营用房由甲方负责清理，乙方也可自行清理，自清费用计入打包总价。三、补助款项付款方式：在本协议生效后，甲方在3工作日内将上述安置补助款先付20%(即￥300000元大写叁拾万元)和猪转场补助款金额(￥100000元大写拾万元)两项合计(￥400000元大写肆拾万元)给乙方，乙方需在收到该补助款后在2016年4月15日前将约定范围内构筑物和经营用房清除，经验收合格后交付给甲方。逾期不交付的，甲方将按相关法律法规对养殖场的构筑物和经营用房实施强拆清理，由此产生的法律责任及相关费用由乙方负责，剩余80%（即￥1200000元大写壹佰贰拾万元）的补助款项也将按日扣10%扣除。被清理的构筑物和经营用户交付甲方确认后，10工作日甲方将余款80%(即￥1200000元大写壹佰贰拾万元)一次性支付给乙方，乙方在清理的构筑物和经营用房地块内从事经营活动时，需征求当地区、镇政府意见，经批准后方能经营。……”另外，《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》附件《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户邓炳财猪场转场补助协议书》明确记载：邓炳财存栏肉猪（商品猪）及种猪（母猪）的数量分别为700头和100头。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户清理搬迁的协议》签订后，邓炳财确认收到了韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的款项合共1600000元，并明确领款后，猪场未再经营。在上述查明事实的基础上，本院认定，卢和平与邓炳财签订的《合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。《合作协议书》签订后，邓炳财以租赁的场地及喂养技术、劳务进行出资，卢和平则以资金出资并按照约定向邓炳财提供300000元资金用于购买猪种、饲料、扩建猪舍及维修住房、配料房等，上述事实有《合作协议书》、《收条》予以佐证，本院予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，卢和平与邓炳财之间合伙关系成立。邓炳财收取韶关市浈江区房屋征收管理中心支付的猪场征收款、搬迁费及转场补助款合共1600000元，事实清楚，可作为合伙财产先行分配，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条的规定，卢和平与邓炳财签订的《合伙协议书》第五条对于合伙财产的处理有书面协议，故应按协议处理，即邓炳财应支付卢和平合伙财产640000元（1600000元×40%）。对于卢和平主张对800头猪款进行分配的诉讼请求，由于双方对于猪款的计算存在争议，卢和平经释明后仍未能向法庭提供相关猪款的计算依据，对于其该项诉讼请求，本案中不予支持，卢和平可待有相关合法的证据后另行主张权利。并于2016年8月25日作出判决：一、确认原告卢和平与被告邓炳财间的个人合伙关系终止；二、被告邓炳财、植丽云应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢和平支付合伙收益640000元；三、驳回原告卢和平的其他诉讼请求。宣判后，邓炳财、植丽云不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院受理后，于2017年12月29日作出（2017）粤02民终1764号民事判决，维持了原判。对于肉猪700头和母猪100头的分配问题，因卢和平与邓炳财、植丽云多次协商未果，遂于2019年7月8日向本院提起诉讼，要求被告邓炳财、植丽云应连带向其返还出售合伙期间养殖的猪只所得款项664800元。另查明，庭审期间，被告邓炳财、植丽云于2019年9月16日向本院申请对双方合伙期间养猪的各项生产成本支出（投入）和卖猪收入进行评估。经本院摇珠确定广东诚安信会计师事务所有限公司为本次委托的鉴定机构。2019年11月26日，广东诚安信会计师事务所有限公司出具《审计服务报价函》，要求申请人邓炳财、植丽云交纳审计服务费60000元。《审计服务报价函》送达被告后，邓炳财、植丽云并未在报价函限定的时间内缴费。本院遂于2020年1月14日向被告送达催缴通知书，邓炳财、植丽云仍未在限定期限内缴费，本次鉴定终止。因被告对原告提出的其应分得800头猪收益664800元的主张提出异议，并提交一份成本、利润明细表，列明养殖100头母猪、175头乳猪、175头小猪、175头中猪、175头大猪扣除成本后的利润为242686.69元。因原告关于其收益664800元的主张仅为估算，没有任何依据，且其对被告对出的利润242686.69元不予认可，遂于2020年6月28日向本院申请对涉案养猪成本及利润进行鉴定。因涉案猪只已不存在，经本院与原、被告协商，双方一致同意按100头母猪、175头乳猪（平均体重17公斤）、175头小猪（平均体重35公斤）、175头中猪（平均体重65公斤）、175头大猪（平均体重90公斤）计算成本与利润。经本院摇珠确定广州市安衡价格事务所有限公司为本次委托的鉴定机构。2021年1月20日，广州市安衡价格事务所有限公司就本次委托的事项作出穗安（涉）估〔2020〕S1007号《关于被告所列表格中教料、母猪、大猪、小猪、乳猪只数、重量的成本及利润价格鉴证评估报告》，评估结果为：养殖100头母猪、175头乳猪（平均体重17公斤）、175头小猪（平均体重35公斤）、175头中猪（平均体重65公斤）、175头大猪（平均体重90公斤）的利润（收入-成本）为111819.5元。原告因此交纳鉴定费24270元。还查明，邓炳财、植丽云于2019年9月16日提交委托评估鉴定申请，要求对1376.7平方米猪舍面积能否同时养殖100头母猪和700头肉猪进行评估鉴定。后因无法查找相对应的鉴定机构，经本院向申请人释明，申请人也未能在限定时间内提供能作出该项鉴定的机构名称。对于(2016)粤0203民初2336号民事案件的申请再审问题，被告明确表示检察院未予立案。2020年12月22日，被告提出反诉，本院于2020年12月24日向其送达预交诉讼费通知书，但被告未在通知书限定的期限内缴纳诉讼费，按其自动撤回反诉处理。本院认为：本案属自然人之间在履行合伙协议过程中发生争议产生的纠纷，因协议成立于《中华人民共和国民法典》施行前，争议亦发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，原告与邓炳财签订的《合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。《韶关市浈江区丹霞山保护区内畜禽养殖户邓炳财猪场转场补助协议书》明确记载：邓炳财存栏肉猪（商品猪）及种猪（母猪）的数量分别为700头和100头，因此后猪场再未经营，存栏肉猪及种猪应作为合伙利润折价分配。依据广州市安衡价格事务所有限公司作出穗安（涉）估〔2020〕S1007号《关于被告所列表格中教料、母猪、大猪、小猪、乳猪只数、重量的成本及利润价格鉴证评估报告》，养殖100头母猪、175头乳猪（平均体重17公斤）、175头小猪（平均体重35公斤）、175头中猪（平均体重65公斤）、175头大猪（平均体重90公斤）的利润（收入-成本）为111819.5元，本院对此予以采信。依照卢和平与邓炳财签订的《合伙协议书》第三条利润分配条款，卢和平占利润的四成，故邓炳财应支付卢和平的合伙利润为44727.8元（111819.5元×40%）。至于被告植丽云在本案中应负的责任。根据当时的《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，被告邓炳财在婚姻关系存续期间从事经营所得的收益，归其夫妻共同所有，在此期间从事经营所负的涉案债务，应当认定属于夫妻共同债务，且庭审期间被告亦认可猪场由其夫妻二人共同经营，故被告植丽云应对被告邓炳财的上述债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：被告邓炳财、植丽云应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢和平支付合伙收益44727.8元。案件受理费5224元，由原告卢和平负担4873元，被告邓炳财、植丽云负担351元；鉴定费24270元，由原告卢和平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 员  胡 敏二〇二一年三月二十九日法官助理  黄 嫔书 记 员  曾祥杰