黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书［2015］鸡民初字第10号原告吉林同鑫热力集团股份有限公司，住所地吉林省长春市南关区东岭南街15号。法定代表人拱文一，董事长。委托代理人周宝吉，北京冠衡（长春）律师事务所律师。委托代理人孟丽君，身份证号×××，女，1964年10月24日出生，汉族，该公司总工程师，住吉林省长春市南关区浦东路拖拉机委49组。被告海南中航天建设集团有限公司，住所地海南省海口市国贸大道48号新达大厦2702-2703房。法定代表人聂向东，总经理。委托代理人李晶石，身份证号×××，男，1969年7月6日出生，汉族，海南中航天建设集团有限公司大庆第一分公司法律顾问，住黑龙江省大庆市龙凤区东光新村1-30号4门601室。被告海南中航天建筑工程有限公司鸡西分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红星乡红星村。负责人杜占峰，经理。原告吉林同鑫热力集团股份有限公司（以下简称吉林公司）与被告海南中航天建筑工程有限公司鸡西分公司（以下简称中航天分公司）、被告海南中航天建筑集团有限公司（以下简称中航天公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉林公司的委托代理人周宝吉、孟丽君，被告中航天公司的委托代理人李晶石到庭参加了诉讼，被告中航天分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告吉林公司诉称：2012年7月13日，鸡西市宏宇金丰房地产开发有限公司（以下简称宏宇金丰）与海南华成建设有限公司鸡西分公司（以下简称华成分公司）签订《工程建设合同》，约定华成分公司承包宏宇金丰红星供热站外网工程。2012年7月17日，华成分公司与原告签订《建筑工程施工协议》，将红星供热站外网工程以包工包料方式转包给原告。协议签订后，原告依约履行承建义务。2012年9月，合同主体由华成分公司变更为中航天分公司。2012年10月12日，原告依约完成阶段性施工任务，但被告中航天分公司既未给付工程款，也未返还履约保证金。2012年10月20日，中航天分公司向原告出具《付工程款计划书》，承诺于2012年11月20日前给付原告工程款并返还履约保证金。现中航天分公司未依约给付，其行为已构成根本违约，并给原告造成巨大经济损失。双方多次沟通未果，原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告中航天分公司签订的《建筑工程施工协议》；2、二被告连带给付原告工程款6619671.84元、返还原告履约保证金1000000元并赔偿利息损失（2012年10月1日起以6000000元为基数，2013年7月1日起以1619671.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定给付之日止）；3、二被告共同承担本案的诉讼费用。被告中航天分公司辩称：一、案涉工程是宏宇金丰红星村供热站外网工程，中航天分公司承包后将供热管网部分转包给具有施工资质的吉林公司施工。施工过程中，经发包方同意，合同主体由华成分公司变更为中航天分公司。因宏宇金丰至今未付中航天分公司工程款，导致拖欠原告工程款。二、中航天分公司与中航天公司是挂靠关系，中航天分公司现已过期。三、认可吉林公司已完的工程价款为6619671.84元。四、原告的1000000元履约保证金用于案涉工程建设及工人工资，该笔款项同意给付。五、同意与原告解除建筑工程施工协议。被告中航天公司辩称：一、本案系华成分公司与原告签订的合同，华成分公司与中航天公司无任何关系，中航天公司不是本案适格的被告，不应承担任何责任。二、华成分公司与原告签订的合同系违法转包，合同无效。三、中航天分公司并非中航天公司合法注册的分支机构。综上，请求法院依法驳回原告对中航天公司的诉讼请求。庭审中，原告吉林公司提交如下证据：证据一、中航天分公司工商公示信息一份。意在证明被告中航天分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，具有民事诉讼主体资格。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明该分公司是合法有效存在的。证据二、中航天分公司工商登记档案材料一份。意在证明中航天分公司系由中航天公司设立的分支机构，不具有独立的法人主体资格，其民事责任应当由中航天公司承担。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。中航天分公司不是中航天公司依法注册的机构，更不能证明是由华成分公司更名而来。证据三、工商公示信息一份。意在证明中航天公司已经更名为海南中航天建设集团有限公司。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性及证明目的均无异议。证据四、建设工程施工协议一份。意在证明原告与华成分公司于2012年7月17日签订《建筑工程施工协议》，约定原告以包工包料的方式承包案涉工程，并约定工程款的支付方式及时间，协议履行过程中，合同主体由华成分公司变更为中航天分公司。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性不发表质证意见，因该证据与中航天公司无关。对证明目的有异议，合同标注的华成分公司更名为中航天分公司不是合同主体的变更，且该变更未经发包方同意。证据五、吉林银行汇票委托书一份。意在证明原告按照《建筑工程施工协议》约定于2012年8月7日将履约保证金1000000元支付至发包方指定账户，该保证金应当由二被告予以返还。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该履约保证金系支付给发包方，与中航天公司无关，中航天公司没有返还义务。证据六、阶段验收证书一份。意在证明原告已经按照《建筑工程施工协议》的约定完成了2012年度的施工工作，工程质量已经业主单位验收合格。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性及证明目的均无异议。但需要说明，案涉工程合同主体为宏宇金丰与原告，中航天分公司与华成分公司均不是合同履行主体。证据七、付工程款计划书一份。意在证明中航天分公司于2012年10月20日向原告出具《付工程款计划书》，明确表明原告已完成2012年度部分施工项目。按照合同规定，其应付原告工程款5000000元及保证金1000000元，并承诺2012年11月20日前向原告支付，如不按时付款，其应承担原告经济损失的事实。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性及证明目的均有异议。中航天分公司并非案涉工程施工主体，不应出具付工程款计划书，亦没有给付工程款的义务。证据八、结算书二份。意在证明原告2012年度已完工程量经业主单位核定属实，按照《建筑工程施工协议》的约定结算，二被告应付原告工程款共计6619671.84元。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性及证明目均无异议，但原告应与发包单位直接结算。证据九、还款计划书一份。意在证明中航天分公司于2013年5月25日向原告出具《还款计划书》，承诺2013年6月30日前按工程造价清单还清所欠工程款，并于2013年6月20日前退还原告100万元保证金。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性及证明目的均有异议，质证意见同证据七。被告中航天分公司未对原告提交的上述证据发表质证意见。被告中航天分公司提交如下证据：证据一、鸡西宏宇供热公司（以下简称宏宇供热）税务登记证一份。意在证明中航天分公司与宏宇供热签订的工程合同，承建宏宇供热的项目。原告吉林公司质证意见为，对证据的真实性无法确认，对证明目的有异议，无法证明待证事实。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性无法确认，对证明目的有异议，不能证明中航天分公司与宏宇供热签订了施工合同。证据二、中航天公司文件一份。意在证明：1、中航天分公司是中航天公司的分支机构。2、中航天分公司已经过期。原告吉林公司质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的1无异议，对证明目的2有异议。分公司是否过期应以工商登记为准，中航天分公司是中航天公司的分支机构，即使过期，责任也应由中航天公司负责。被告中航天公司质证意见为，对证据的真实性不发表质证意见，对证明目的有异议。中航天分公司是冒用中航天公司名义虚假注册的，其不是中航天公司下属的合法机构。被告中航天公司提交如下证据：证据一、华成分公司工商登记信息一页。意在证明该公司隶属于海南华成建设有限公司（以下简称华成公司），对外只能以华成公司名义承揽工程。原告吉林公司质证意见为，对证据的真实性及证明目的均无异议。但需要说明的是该公司负责人也是杜占峰，华成分公司同意建设工程施工协议的主体由华成分公司变更为中航天分公司。证据二、华成公司工商登记信息一页。意在证明华成公司为独立的法人企业，与中航天公司无任何关联，同时证明其下属分公司是不能更名为中航天分公司的。原告吉林公司质证意见为，对证据的真实性及证明目的均无异议。需要说明华成分公司变更为中航天分公司是合同主体的变更，不是名称的变更。被告中航天分公司对被告中航天公司提交的上述证据未发表质证意见。本院经庭审质证，庭后审查核实，认证如下：对原告提供的证据三、六，因被告中航天公司对证据的真实性及证明目的均无异议，且被告中航天分公司经本院合法传唤未到庭对证据进行质证，应视为对其诉讼权利的放弃，故本院对原告提交的证据三、六予以确认。对原告提交的证据一、二，因被告中航天公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。被告中航天公司对证明目的有异议，但并未提供相反证据证明其异议成立，且该证据能够证明原告的待证事实，故本院对证明目的予以确认。对原告提交的证据四，被告中航天公司未对证据的真实性发表质证意见，但该建设工程施工协议系原件，故本院对其真实性予以确认。被告对证明目的有异议，但合同中备注的内容系合同主体的变更且经发包单位同意，被告的异议理由不成立，故本院对证明目的予以确认。对原告提交的证据五，被告中航天公司对证据的真实性无异议，且原告能够提供证据原件供法庭核对，故本院对证据的真实性予以确认。被告对证明目的有异议，本案中，中航天分公司系中航天公司所设立的分公司，不具备法人主体资格，其民事责任应由中航天公司承担，故本院仅对吉林公司依约交纳1000000元履约保证金的事实予以确认。对原告提交的证据八，被告中航天公司虽对证据的真实性及证明目的均无异议，但中航天分公司系中航天公司所设立的分公司，不具备法人主体资格，其民事责任应由中航天公司承担，故本院仅对结算书所确认的工程款数额予以确认。对原告提交的证据七、九，被告中航天公司对证据的真实性及证明目的均有异议，但并未提供相反证据证明其异议理由成立，且原告能够提供证据原件供法庭核对，审理过程中，本院依法对被告中航天分公司的负责人进行电话询问，其对该证据亦予以认可，故本院对证据七、九均予确认。对被告中航天分公司提交的证据一，原告及被告中航天公司对证据的真实性均未发表质证意见，但经本院依法核实，对该证据的真实性予以确认。原告及被告中航天公司对证明目的有异议，且异议理由成立，故本院对该证据的证明目的不予确认。对中航天分公司提交的证据二，被告中航天公司对证据的真实性有异议，但不能提供相反证据证明其异议理由成立，故本院对证据的真实性予以确认。被告中航天分公司提供的证据能够反映其待证事实，故本院对证明目的予以确认。对被告中航天公司提交的证据一、二，因原告对证据的真实性及证明目的均无异议，且被告中航天分公司经本院合法传唤未到庭对证据进行质证，应视为对其诉讼权利的放弃，故本院对被告中航天公司提交的证据一、二的真实性及证明目的均予确认。根据以上已确认的证据及庭审中当事人的陈述，认定本案案件事实如下：2012年7月13日，宏宇金丰（发包方）与华成分公司（承包方）签订工程建设合同一份，主要内容为：“一、工程名称红星供热站外网工程，工程线路由供热站的金丰花园、铭城花园、红缔花园、禧龙家苑、鸿祥家园、金城小区、同星家园的换热站为止。工程地点红星村和东太村范围内。二、承包范围供热管网土方工程和管路安装等工程，工程工期为2012年7月15日开工至2012年9月15日。三、工程造价按照2010年的水暖工程和供热工程的预算定额执行预决算。四、付款方式为华成分公司全额垫资建设，待工程竣工验收合格后30日内，宏宇金丰利用供热配套费支付华成分公司工程造价的50%，余款用宏宇金丰的开发楼房抵顶工程款……”，合同尾页加盖宏宇金丰公章，法定代表人徐洪军爱人兰秀艳签名，华成分公司加盖合同专用章，杜占峰签名。2012年7月17日，华成分公司将承包工程中的供热部分分包给具有施工资质的吉林公司，并与吉林公司签订建筑工程施工协议一份，主要内容为：“一、工程名称宏宇供热一二次网工程，工程内容为热力管道敷设，DN600-DN40管沟长度约为5000延米（以实际长度为准），其中包括管道安装、管件安装、土石方工程、井、墩砌柱等，换热站八座（土建、工艺管道安装）。二、承包范围包工包料。三、开工日期2012年8月1日，竣工日期2012年10月30日……七、工程款支付：1、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间在工程开工三日内，吉林公司向华成分公司支付1000000元履约保证金至华成分公司指定账户，每当已完工程量（包含现场签证）所产生工程费累计达到5000000元时，华成分公司需向吉林公司支付已完工程价款85%进度款，在首次支付工程进度款时，分三期返还保证金，结算后支付全部工程价款的95%，5%为质保金。2、以工程竣工结算价款为依据，按实际发生工程量计算……十六、结算依据2010年黑龙江省计价定额……”，合同尾页分别加盖华成分公司、吉林公司公章，杜占峰、拱文一（吉林公司法定代表人）、吴敬涛（吉林公司总经理）、丁成富（该项目工程部经理）签名。2012年8月1日，吉林公司进场。2012年8月6日，吉林公司开始施工。2012年8月7日，吉林公司依约将1000000元履约保证金汇入宏宇供热的账户。2012年9月，经发包单位、施工单位同意，华成分公司将合同主体变更为中航天分公司，并在建筑工程施工协议尾页标注：“见证单位：宏宇供热（加盖公章），原华成分公司现更名为中航天分公司”。2012年10月12日，案涉工程进行阶段验收，工程质量评价合格。因宏宇金丰与吉林公司均无法找到杜占峰，故仅有宏宇金丰在建设单位处加盖公章，其工程部经理娄云山签名，施工单位处吉林公司加盖公章，工程项目经理杨志强签名。审理过程中，本院对中航天分公司负责人进行电话询问，中航天分公司对该阶段验收证书无异议。2012年10月20日，中航天分公司为吉林公司出具付工程款计划书，内容为：“你方工程队已完成我公司今年规定的部分施工项目，按合同规定，我公司应付你方工程款5000000元，外加保证金1000000元，计6000000元应在十月前付清，鉴于我公司总工期推延二个月，未按时收到项目配套费，我公司现正在办理贷款事宜，本公司定于本月底付你方工程款，最迟不超过十一月二十日，如不按时付款，我方应承担法律规定的经济损失，并由工程当地法律部门解决，请贵公司给予谅解。”杜占峰签名并加盖中航天分公司公章。2012年11月5日，吉林公司按照合同约定以2010年黑龙江省计价定额为标准对红星供热管网安装工程2012年已完部分进行结算，确定工程总造价为6619671.84元并出具结算书，因无法与杜占峰取得联系，结算书首页仅有宏宇金丰加盖公章，同时注明：“工程量已核定属实，娄云山”。审理过程中，本院对中航天分公司负责人进行电话询问，中航天分公司对工程价款数额无异议。2013年5月25日，中航天分公司为吉林公司出具还款计划书，内容为：“在我红星村地带所施工的外网工程，所欠的工程款在2013年6月30日前还清（按工程造价清单为准），另外吉林公司交纳的1000000元保证金在6月20日前退还。”杜占峰签名并加盖中航天分公司公章。因中航天分公司未及时给付工程款，吉林公司并未进行2013年度的工程建设，现工程处于停滞状态。另查，2014年2月13日，中航天公司为中航天分公司出具关于办理分支机构更名手续的通知，因中航天公司已于2014年1月3日更名，新的证件和印章已启用，要求原属中航天公司合法注册的分公司于2014年3月12日前办理登记更名手续。中航天分公司接到该通知后未办理更名手续。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告要求解除建筑工程施工协议的诉讼请求是否应予支持；二、中航天公司作为被告是否适格，原告要求二被告连带给付工程款、返还履约保证金及赔偿利息的诉讼请求是否应予支持。（一）原告要求解除建筑工程施工协议的诉讼请求是否应予支持。2012年7月17日，原告吉林公司与华成分公司签订的《建筑工程施工协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。2012年9月，合同主体由华成分公司变更为中航天分公司并经发包单位同意确认，故中航天分公司应承继合同所约定的全部权利与义务。合同签订后，原告依约进场施工并按合同约定完成了2012年度阶段性的施工任务，中航天分公司亦应按合同约定给付吉林公司工程款。现因中航天分公司迟延履行给付义务，案涉工程自2013年一直处于停工状态，合同目的已不能实现，中航天分公司亦同意解除该施工协议，故原告要求解除建筑工程施工协议的诉讼请求本院予以支持。（二）中航天公司作为被告是否适格，原告要求二被告连带给付工程款、返还履约保证金及赔偿利息的诉讼请求是否应予支持。中航天分公司成立于2012年9月11日，经营范围为以中航天公司的名义承揽工程。中航天公司抗辩中航天分公司并非其合法设立的分支机构，但既未向本院提供证据证明也未向有关机关主张其权利，且结合中航天公司曾向中航天分公司下发变更名称通知的行为，能够确认中航天分公司系中航天公司所设立的分公司，故中航天公司抗辩其作为被告主体不适格的主张不成立。鉴于中航天分公司系中航天公司所设立的分公司，因中航天分公司不具备法人资格，其民事责任依法应由设立该分公司的法人中航天公司承担。本案中，发包单位对吉林公司2012年度已完工程量进行核定并确认已完工程质量合格。吉林公司按照合同约定以2010年黑龙江省计价定额为标准对红星供热管网安装工程2012年已完部分进行结算，确定工程总造价为6619671.84元并出具结算书，中航天分公司虽未对结算书盖章确认，但其对工程价款数额予以认可，故吉林公司要求给付6619671.84元工程款的诉讼请求，本院予以支持。案涉履约保证金系对工程质量和工期的保证，主要作用在于保证施工能力，现吉林公司2012年度的施工任务已经完成，已施工的工程质量合格，中航天分公司亦同意返还该笔款项，故吉林公司要求返还1000000元履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。依据双方合同约定，中航天分公司应在吉林公司已完工程量所产生工程费累计达到5000000元时结算工程款，现因中航天分公司迟延履行给付义务，给吉林公司造成损失，吉林公司要求参照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿利息的诉讼请求，本院予以支持。中航天分公司于2012年10月20日为吉林公司出具付工程款计划书，承诺十月前付清5000000元工程款并返还1000000元履约保证金，后又于2013年5月25日出具还款计划书，承诺2013年6月30日前给付全部工程款，但中航天分公司并未依约履行给付义务，应承担违约责任。故本案的利息损失应为：2012年10月1日起以6000000元为基数，2013年7月1日起以1619671.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除原告吉林同鑫热力集团股份有限公司与被告海南中航天建筑工程有限公司鸡西分公司签订的《建筑工程施工协议》；二、被告海南中航天建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吉林同鑫热力集团股份有限公司工程款6619671.84元及利息（2012年10月1日起以5000000元为基数，2013年7月1日起以1619671.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定给付之日止）；三、被告海南中航天建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吉林同鑫热力集团股份有限公司履约保证金1000000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年10月1日起计算至判决指定给付之日止）；四、驳回原告吉林同鑫热力集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77645元，由被告海南中航天建筑集团有限公司承担，此款原告已垫付，被告海南中航天建筑集团有限公司在给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  胡雪清代理审判员  冯 莹代理审判员  徐媛凤二〇一五年九月十一日书 记 员  都 晶附：本案引用的法律条文《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。