重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第04787号上诉人（原审原告）雷亨华。委托代理人邓荣德，雷亨华所在社区推荐公民代理人。被上诉人（原审被告）荣昌县楠木沟煤业有限公司，住所地重庆市荣昌县清升镇楠木沟村五社。法定代表人邓明兵，董事长。委托代理人彭明高，公司经理。委托代理人蓝一川，重庆川伟律师事务所律师。上诉人雷亨华与被上诉人荣昌县楠木沟煤业有限公司（下称楠木沟煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第01298号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，被告楠木沟煤业公司系从事煤炭开采、销售的企业法人，成立日期为2012年6月26日。2012年9月24日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告于2012年9月24日至2015年9月23日期间在被告公司从事采煤工作，执行不定时工作及计件工资制度等主要内容。被告从2012年6月起为原告缴纳养老保险、医疗保险。截止2015年3月，原告养老保险、医疗保险、工伤保险缴纳状态均为正常参保，实际缴费月数分别为：养老保险79个月、医疗保险33个月、工伤保险13个月。2014年5月27日起至今，原告未在被告公司上班。2014年5月28日，原告到荣昌县人民医院进行腰椎MRI检查，诊断提示为：1、L1／2、L5／S1椎间盘变性，L1／2、L4／5、L5／S1椎间盘膨出；2、腰椎骨质增生。2014年6月12日，楠木沟煤业公司出具《离岗体检介绍信》，介绍原告到永荣矿业公司总医院进行离岗身体检查。同日，原告到荣昌县疾病预防控制中心进行职业健康检查，检查类别为离岗时，体检结果为：双中下肺间质性改变、高血压、不宜从事粉尘作业。2014年7月24日，雷亨华向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会（下称：县劳仲委）申请仲裁，要求楠木沟煤业公司支付其解除劳动合同赔偿金63360元、病假工资15000元、下井补贴5550元。县劳仲委于2015年1月12日作出渝荣劳人仲案裁字（2014）第176号仲裁裁决书，裁定由楠木沟煤业公司支付雷亨华病假工资5565元，另驳回了雷亨华的其他仲裁请求。雷亨华不服，向法院提起诉讼。原告雷亨华为证实其于1998年开始在被告公司工作及办理了病假手续等事实，申请证人罗某、张某出庭作证。罗某陈述，我与雷亨华是同事关系，以前是一个组的搭档。雷亨华在2014年5月27日向单位请假，并在同年5月29日放假后要求回去工作。我于2014年9月离开公司，离开时办了手续。公司假请有相关制度，请三天内向樊华请，十天内向矿长请，十天以上向董事长请，辞职向矿长提出，每天开班前会都要讲这些制度，大家都知道。雷亨华因为生病在2014年5月25日就没有干了，然后隔了两天再向队长樊华请的假，樊华帮他写的假条，但请了几天假不清楚。雷亨华找樊华说生了病、脚不好，樊华就不要他干了，他生病后一直住在厂里，病好了找了公司要求工作，但公司没有安排他工作。张某陈述，我与雷亨华是同事。我在1998年10月进的厂，2014年7、8月份干不到钱才离开。经质证，原告认为证人证言真实可信。被告认为由于原告代理人对证人罗某诱导发问，罗某回答原告问题的事实不应采信，被告发问部分请求综合认定。证人张某无证据证实系被告公司员工，证言不应采信。另查明，雷亨华曾在县劳仲委庭审中陈述，2014年5月28日下午，我去找郭矿长要求安排开绞车，郭矿长称开绞车需要资质，就没有安排工作，我一直就没有上班。庭审中，原告举示的储蓄对账单所显示的工资发放情况与被告举示的工资表（2012年12月至2014年5月期间）所载明的实发工资数额相一致，工资表显示原告工资由计件工资、井下补贴、班中餐、矽尘等项目组成，其中井下补贴根据原告出勤情况按10元／工计算。被告对于原告主张的平均工资为2645元／月无异议。原告另陈述，2014年5月28日两天假期结束后，矿长郭汝弟口头说我不能从事粉尘工作，又患有高血压，不能继续工作了。6月12日我又去找矿长，他还是不同意我工作，并出具了一张离岗证明，让我去检查。我要求给予补偿，矿长不同意，理由是已经给我买了保险。被告公司是由以前的乡镇企业楠木沟清升煤矿经多次改名而成。被告另陈述，原告找郭矿长要求开绞车，由于其不具有开绞车的资质，故未同意，被告知道原告的病情后，就开了离岗证明让其去检查，并未开除原告。原告体检后未告知单位结果，所以在庭审时才知道。被告公司以前是乡镇企业，但对变更具体情况不清楚，公司成立时间以工商登记为准。被告特别授权代理人当庭告知原告在庭审次日回公司找郭矿长报道，另行安排工作。原审原告诉称，原告受被告之聘自1998年6月至2014年6月12日在被告单位担任井下采煤工作，连续工作16年零12天，部分期间订有书面劳动合同。由于原告患有××，被告单方解除与原告劳动关系的行为违法，故要求判令：一、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金63360元；二、被告支付原告病假工资47520元；三、被告支付原告医疗补助费15840元；四、被告补助原告井下补贴5550元。原审被告辩称，一、原、被告之间劳动关系至今未解除，原告要求违法解除劳动关系赔偿金的理由不能成立；二、被告没有收到原告的病假要求，原告在2014年5月27日至今未上班，系无故旷工，所以不应支付病假工资；三、原告主张医疗补助金未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围；四、被告已按月发放原告下井补贴，不应再行支付。另原告未上班期间被告为其缴纳了养老保险，应由原告自行缴纳的部分被告保留诉权。故请求驳回原告的全部诉讼请求。原审法院认为，原告雷亨华系被告楠木沟煤业公司职工，由于原告在2014年5月27日后未到被告公司工作，双方就劳动合同的解除、病假期工资等产生争议，由此引起本案诉讼，对于原、被告双方的诉辩意见，法院分别评析如下。对于原告雷亨华要求被告楠木沟煤业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。原告认为被告已违法解除双方劳动关系，被告不予认可，认为双方劳动关系尚未解除，并当庭通知原告继续上班。原告申请出庭作证的证人罗某证实辞职需办理相关手续，且截止庭审时，被告仍为原告缴纳了养老保险等社会保险，原告又未对劳动关系解除的事由、时间举示证据加以证实，其主张被告已违法解除劳动关系缺乏充分事实依据，向被告主张赔偿金的请求不能成立，法院不予支持。对于原告要求被告支付病假工资的请求。被告认可原告在2014年5月27日后未上班，但双方至今未解除劳动关系。根据原告举示的MRI检查报告、离岗体检介绍信，及原、被告在庭审中关于离岗体检介绍信出具原因的陈述，能够认定被告楠木沟煤业公司在2014年5月27日至同年6月12日期间知道或应当知道原告患病的事实，原告主张病假工资具有事实依据。关于病假期的期间，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的相关规定，应结合原告的工作时间加以认定。被告公司成立于2012年6月26日，并于同年9月24日与原告签订劳动合同。原告主张其于1998年6月起在被告公司工作至今，但申请的证人张某并不能证实其本人于1998年起在被告公司工作的事实，原告对于其陈述的被告公司系经原楠木沟清升煤矿变更而成的相关事实亦未举示证据加以证实，故对原告主张其于1998年6月起在被告公司工作的事实法院不予确认。根据原、被告签订的劳动合同，法院确认双方劳动关系形成时间为2012年9月24日，至原告2014年5月27日未上班时，原告应享受的病假期为三个月。关于病假期工资，依照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，应按原告本人工资的70%计发。原、被告认可原告月平均工资为2645元，法院予以确认。综上，对于原告主张的病假期工资，法院支持为5554.50元（2645元／月×3个月×70%）。对于原告主张的医疗补助费。由于原告在向县劳仲委申请仲裁时并未提出该项请求，其于本案诉讼中径行提出未经仲裁前置程序，被告对此提出的抗辩理由符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，法院予以采信，对该项请求在本案不作处理，原告可另行主张权利。对于原告主张的井下津贴。根据原、被告签订的劳动合同，原告系从事采煤工作的员工，依照劳社部发（2006）24号《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》及渝劳社发（2006）37号《转发劳动和社会保障部等部委关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》的规定，采掘工按15元／工计算井下津贴。根据被告举示的工资表，其按10元／工计算存在少发，应予补足。鉴于被告仅举示2012年12月至2014年5月期间原告工资发放情况，故对2012年9月至同年11月期间井下补贴，本院酌情按21.75天／月计算。对于2012年12月至2014年5月期间，根据被告举示工资中载明的出勤时间予以计算。综上，对于原告该项诉讼请求，法院支持为2207.51元（21.75天／月×2.23月×5元／工＋393天×5元／工）。综上所述，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（一）项、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律法规之规定，判决如下：一、被告荣昌县楠木沟煤业有限公司在本判决生效后十日内支付原告雷亨华病假期工资5554.50元；二、被告荣昌县楠木沟煤业有限公司在本判决生效后十日内支付原告雷亨华井下津贴2207.51元；三、驳回原告雷亨华的其他诉讼请求。宣判后，原审原告雷亨华不服向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人：1.违法解除劳动关系2倍经济赔偿金66360元（2640元／月12个月2倍）；2.病假工资47520元（2640元／月18个月医疗期）；3.医疗补助费2640元6个月=15840元；4.井下补贴5550元（30元／工85个月），以上共计支付132270元。事实和理由，一审判决认定事实不清，适用法律不当，表现在：1.上诉人的工作时间不是一审判决书上认定的2012年9月24日至2014年5月27日，上诉人有新证据证明是1998年6月至2014年6月12日。2.一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系没解除是错的，有同厂职工罗某、张某等出庭作证证实2014年5月29日厂里放假后上诉人多次去找厂里安排工作都被拒，但原审判决依被上诉人之意以“原告代理人诱导发问”和“证人”张某无证据证实系被上诉人公司员工为由不予采信，现还有新证据证实此事实。3.庭审中被上诉人才叫其到单位报到。早不让上诉人上班，直至2015年3月30日庭审中，被上诉人才告知上诉人次日去公司报道，另行安排工作，而且事实上于2015年2月被上诉人单位已停产、撤轨，所以这只是被上诉人的托词。4.被上诉人不仅没有给上诉人安排工作，至今也未发放工资。5.上诉人起诉法院后，被上诉人为了逃责才去补缴社保的。综上所述，被上诉人解除上诉人劳动关系违法，不履行相关法定义务，请求法院维护其自身合法权益，依法予以改判。被上诉人楠木沟煤业公司答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。二审审理中，上诉人雷亨华申请证人罗某、叶某出庭作证，其中罗某证实其听同班班长说雷亨华于2014年5月27日后单位不要其再上班。叶某证实其听说2014年6月楠木沟煤业公司不安排雷亨华工作被公司开除的事实。二审查明其它事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否于2014年6月12日违法解除与上诉人雷亨华的劳动合同关系。上诉人雷亨华认为其于2014年5月27日休假后到被上诉人公司上班，单位不为其安排工作，即违法解除了双方劳动合同关系，该事实有证人证言予以证实，被上诉从楠木沟煤业公司则认为，公司于2014年6月并未解除与雷亨华的劳动合同关系，是上诉人雷亨华自己不到公司上班，所以公司在2014年6月后才未向其支付工资，但单位在2014年6月前并未作出解除与雷亨华劳动合同关系的决定。对此，本院评述如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案审理中查明，雷亨华于2014年5月27日休假完后，于2014年6月12日后即未到被上诉人公司上班，公司也未再向雷亨华支付工资报酬，该事实是否构成被上诉人楠木沟煤业沟公司违法解除劳动合同关系的情形。首先，上诉人雷亨华并未举示证据证实公司于2014年6月作出解除劳动合同的书面决定，以及双方为此办理了解除劳动合同相关离职手续，由于上诉人雷亨华提供的证人证言未能证明被上诉人楠木沟煤业公司于2014年6月向雷亨华作出了解除劳动合同的书面决定，而证人证言均是听说雷亨华已被公司开除，且证人之间对雷亨华被公司开除的时间作出的证言也不一致。其次，被上诉人楠木沟煤业公司陈述因雷亨华于2014年6月未到公司上班，未实际向公司提供劳动因此就未再向其支付工资报酬，但单位并未在2014年6月向雷亨华作出解除劳动合同的决定，对此楠木沟煤业公司举示了在此时间之后公司仍为其购买社会保险的证据，且雷亨华申请仲裁后，公司仍表示双方劳动合同关系并未实际解除，并要求雷亨华回公司上班。综上，上诉人雷亨华仅凭2014年6月后，单位未安排其具体工作就未到公司上班、公司未支付工资等事实不足以认定楠木沟煤业公司于2014年6月向其作出解除劳动合同关系决定的事实，故雷亨华上诉要求楠木沟煤业公司支付在此期间违法解除劳动合同关系赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。而上诉人提出的病假工资及井下补贴的问题，原审根据相关政策、法律、法规规定并结合本案实际情况而作出的认定并无不当，本院予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年九月二十四日书 记 员  张乾胜