广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第933号上诉人（原审原告）：广州市富久金建筑工程机械有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：刘大富，该公司总经理。委托代理人：罗永生，广东凯永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住湖南省湘潭市岳塘区。法定代表人：谈毅，该公司董事长。委托代理人：江勇，广东映日律师事务所律师。原审被告：胡启勇，住四川省泸县。上诉人广州市富久金建筑工程机械有限公司（以下简称富久金公司）因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）、胡启勇租赁合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院(2014)穗从法民二初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年4月22日，第三工程公司与发包方宏诚公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定:宏诚公司为发包人，第三工程公司为承包人；工程名称：住宅楼工程4幢（自编4#、5#、9#、10#宏诚海峰花园）；工程地点：从化市江埔街凤院村太平寺地段；工程内容：本工程为4幢23层（部分17、15层）住宅楼41159平方米，地下室两层24321平方米，钢筋混凝土结构，包括土建、毛坯装修、水电安装、消防、人防工程等内容；工程合同工期间总天数：1095日历天，自2011年4月24日至2014年4月23日；合同总价121,360,000元。2011年12月8日第三工程公司与万如公司签订《工程施工合同》（分包合同），约定:发包人为第三工程公司，承包人为万如公司；工程名称：宏诚海峰花园负一、二层及4、5、9、10号楼；工程地点：从化市江埔街凤院村太平寺地段；承包范围：宏诚海峰花园负一、二层，地上4、5、9、10号楼所有建筑、结构施工图纸、人防、消防、水电、给排水、电图纸、现场签证、变更等，从基础承台起至工程结束场地清理完毕且竣工验收合格止包含的所有土地工程，人防、消防、水电、给排水、强弱电安装。附件内容为：安全生产和文明施工处罚条例（施工班组签约人为胡启勇）。2011年12月6日，万如公司的法定代表人胡启勇与富久金公司签订《塔机租赁、安装、拆卸服务合同》，合同约定：承租方胡启勇（从化宏诚海峰花园项目施工负责人，甲方），项目名称：从化宏诚海峰花园，项目地址：从化市江埔街凤院村太平寺地段，项目施工单位：第三工程公司，出租方富久金公司（乙方）；甲方租用乙方中联塔机二台，型号为TC5610-6塔机1台、TC6010-6塔机1台；租期不少于8个月，不足8个月租期的按8个月计算租金，超过则按实际使用日期计算；TC5610-6塔式起重机月租金为23500元/台机，TC6010-6塔式起重机月租金为26500元/台机；甲方必须按“先使用后付租金”原则租赁使用，交付使用当日（即启租当日）起开始计算租金，月租金在每月5号前付清，超过7天仍未向乙方支付租金的，乙方即行停机，其停机期间的租金照计，超过15天仍未支付租金的，乙方有权拆除塔机，应付而未支付的租金、进退场费从第15天（含15天）起以未支付款额为基准每日加收千分之二作为延迟付款之违约金；进退场费：TC5610-6塔式起重机进退场费为38000元/台机，TC6010-6塔式起重机进退场费为40000元/台机，该费用包括塔式起重机运输、安装、拆卸、检测等相关费用；本项目施工现场的负责人为甲方胡启勇，乙方在履约过程中的进场退场、合同款支付都应取得胡启勇签字确认，乙方全权委托胡启勇对该工程塔机租赁期的全部工作及收款事务。2012年9月16日，万如公司的法定代表人胡启勇与富久金公司签订《塔机租赁、安装、拆卸服务合同》，合同约定：承租方胡启勇（从化宏诚海峰花园项目施工负责人，甲方），项目名称：从化宏诚海峰花园，项目地址：从化市江埔街凤院村太平寺地段，项目施工单位：第三工程公司，出租方富久金公司（乙方）；甲方租用乙方中联塔机一台，型号为TC6010-6塔机1台；租期不少于8个月，不足8个月租期的按8个月计算租金，超过则按实际使用日期计算；TC6010-6塔式起重机月租金为26500元/台机；甲方必须按“先使用后付租金”原则租赁使用，交付使用当日（即启租当日）起开始计算租金，月租金在每月5号前付清，超过7天仍未向乙方支付租金的，乙方即行停机，其停机期间的租金照计，超过15天仍未支付租金的，乙方有权拆除塔机，应付而未支付的租金、进退场费从第15天（含15天）起以未支付款额为基准每日加收千分之二作为延迟付款之违约金；进退场费：TC6010-6塔式起重机进退场费为40000元/台机，该费用包括塔式起重机运输、安装、拆卸、检测等相关费用；本项目施工现场的负责人为甲方胡启勇，乙方在履约过程中的进场退场、合同款支付都应取得胡启勇签字确认，乙方全权委托胡启勇对该工程塔机租赁期的全部工作及收款事务。上述合同签订后，签约各方各自履行合同的权利义务，至2014年7月2日胡启勇确认“从化宏诚海峰花园项目应付费用”为1406327.65元，其中：1.不含税塔式起重机进退场费116000元；2.不含税塔式起重机租金1217527.65元；3.第3、4、9座塔机基础预埋9000元；4.第4座塔机拆改吊臂费4000元；5.第4座塔机在规定之外增加1道附墙增加人工、材料费8000元；6.第9座塔机在规定之外增加2道附墙增加人工、材料费16000元；7.第4座附墙超3.5米长增加费用5000元；8.第5座附墙超3.5米长增加费用14000元；9.第7座塔机基础节改节及增加运费5000元；10.第7座塔机拆除时使用150吨吊车增加费9000元；11.第7座塔机拆除运出工地时道路增加吊车费2800元。同日胡启勇与富久金公司的法定代表人刘大富一致确认：2012年4月27日至2014年1月24日胡启勇已支付富久金公司租赁款合共600000元。其后因胡启勇未能将余欠租金806327元支付给富久金公司，富久金公司遂向原审法院起诉成讼。另查明，万如公司是2011年3月31日注册成立的有限责任公司，法定代表人为胡启勇，公司股东有胡启勇、陈某乙两人，胡启勇占公司99%的股份，陈某乙占公司1%的股份。富久金公司原审诉讼请求为：1.第三工程公司和胡启勇共同向某金公司支付合同款806327元；2.第三工程公司和胡启勇共同向富久金公司支付违约金(违约金以每日千分之二标准从2012年3月起计至付清之日止，暂计至2014年6月30日止为775537.87元)；3.案件的诉讼费由第三工程公司和胡启勇负担。原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。富久金公司与胡启勇通过签订塔机租赁合同对双方的权利和义务作出了明确的约定，合同是双方当事人行使权利和履行义务的依据和准则。富久金公司与胡启勇通过结算，胡启勇对总欠富久金公司租赁款1406327元，已支付60万元，尚欠806327元未支付没有异议，并同意承担还款责任，原审法院予以确认。本案争议的焦点是：1.本案的违约金计算方法是否过高；2.第三工程公司在本案当中应否承担连带清偿责任。关于本案违约金的问题，富久金公司主张按合同约定，承租方在每月5号前付租金，超过15天仍未支付租金的，乙方有权拆除塔机，应付而未支付的租金、进退场费从第15天（含15天）起以未支付款额为基准每日加收千分之二作为延迟付款之违约金。胡启勇认为该违约金约定过高请求调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，富久金公司主张的合同款为806327元，主张的违约金暂计至2014年6月30日为775537.87元，因富久金公司未提供证据证明涉案合同造成的具体损失，胡启勇请求对该违约金予以调整，故原审法院对本案的违约金调整为按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算为宜。另，富久金公司同意从胡启勇确认的应付款中扣除已付款后计算违约金，即从2013年3月16日起以本金806327元为基数计算至付清欠款之日止，原审法院予以确认。关于第三工程公司应否承担本案连带责任的问题。本案中，第三工程公司系涉案工程的总承包方，其承包总工程后将部分工程分包给胡启勇，胡启勇再与富久金公司签订相关的租赁合同，第三工程公司自始未与富久金公司达成任何合意，富久金公司提供的《广州市建设工程塔式起重机安装检验评定报告》仅证明第三工程公司的是涉案工程的使用单位，未能证明塔机租赁合同与第三工程公司存在租赁关系。《安全生产和文明施工处罚条例》是胡启勇与第三工程公司签订《工程施工合同（分包合同）》的附件，不能说明胡启勇得到第三工程公司的授权，更不能说明塔机租赁合同与第三工程公司存在租赁关系。根据合同相对性的原则，第三工程公司不承担本案的连带责任，富久金公司以表见代理为由，主张第三工程公司承担本案连带责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及上文所述法律之规定，判决：一、胡启勇向富久金公司支付租金806327元,并自2013年3月16日起至实际付清租金之日止以806327元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍向富久金公司支付违约金；二、驳回富久金公司的其他诉讼请求。案件受理费19037元，由富久金有限公司负担9333元，胡启勇负担9704元。判后，富久金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第三工程公司为从化宏城海峰花园（地址：从化市江埔街凤院村太平寺地段）的项目总承包方，其对该工地上的所有项目工程负有管理、按时支付工程款的义务。原审法院以合同相对性原则为由，将支付工程款的义务判由胡启勇承担，违反事实，显失公平。首先，原审法院认定胡启勇和第三工程公司签订的《工程施工合同》合法有效是错误的。万如公司不具备承揽建筑工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同属于违法分包合同，属于无效合同。其次，富久金公司以总承包方为诉讼被告，要求其支付合同款合理合法。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权直接向发包人、总承包人主张工程款，本案中合同相对方胡启勇已经没有偿债能力，故富久金公司有权要求第三工程公司支付工程款。再次，从《塔机租赁、安装、拆卸服务合同》可以看出，胡启勇在实际施工过程中，都是以第三工程公司的实际施工负责人名义进行管理和签约，第三工程公司也没有否认其为塔机的实际使用者。另外《广东省建筑工起重机械安装（拆卸）告知申报表》中明确合同的出租人为富久金公司，第三工程公司为总承包单位和使用单位，经双方盖章确认，可以确认富久金公司和第三工程公司存在合同权利义务的关联性。此外，原审法院另查明万如公司的主体资质的事实，并未通知本案当事人进行质证即以此作为判案依据，属于程序违法。原审法院没有查明该公司是否具备合法的工程施工资质。本案为工程合同纠纷，原审法院没有适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而是适用《合同法》一般性规定进行裁判，属于适用法律错误。综上，富久金公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判第三工程公司承担本案连带责任，向富久金公司支付租金806327元，并自2013年3月16日起至实际付清租金之日止以806327元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍向富久金公司支付违约金；2.本案一、二审的诉讼费用由第三工程公司和胡启勇共同承担。被上诉人第三工程公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，第三工程公司不是合同当事人，富久金公司的上诉理由没有法律依据。首先，富久金公司认为第三工程公司与万如公司签订的劳务分包合同无效没有法律依据，根据建筑法和最高院的法律规定，该分包是合法的，合同有效。其次，第三工程公司与万如公司之间的合同是租赁合同，就合同的主体来讲，第三工程公司是出租人，万如公司是承租人。租赁合同权利义务应当对该两个公司之间有约束力，第三工程公司从来没有与富久金公司产生过合同关系，其要求第三工程公司承担租金的责任没有事实和法律依据。原审被告胡启勇无答辩。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。本院认为：本案二审阶段的争议焦点在于第三工程公司应否就原审判决所确定的胡启勇的债务承担连带清偿责任。富久金公司认为第三工程公司为涉案工程的总承包方，胡启勇受第三工程公司的管理，其对外代表第三工程公司，构成表见代理。故而涉案租赁合同的相对人应为第三工程公司而非胡启勇，第三工程公司应就胡启勇的上述涉案债务承担清偿责任。对此，本院认为，首先，两次签订的涉案《塔机租赁、安装、拆卸服务合同》均明确系以胡启勇作为承租方签订并签字确认，第三工程公司由始至终均未与富久金公司有直接交易往来或达成塔机租赁的合意，并在该租赁合同盖章确认。其二，胡启勇在签订合同时并未向富久金公司出示过第三工程公司的授权委托书，《安全生产和文明施工处罚条例》也仅为胡启勇与第三工程公司之间劳务分包合同的附件之一，不能证明胡启勇得到授权或是第三工程公司的员工，富久金公司认为据此可认定胡启勇为第三工程公司的受托人，显然不符合一个商事主体对合同相对人之资质审查应有的合理判断，不合常理，其该项主张显然理据不足。其三，在合同履行的过程中，塔机的租金均系以现金的形式由胡启勇交付给富久金公司，富久金公司并无证据证明第三工程公司曾向其支付过租金。其四，富久金公司认为《广东省建筑施工起重机械安装（拆卸）告知申报表》、《广州市建设工程塔式起重机安装检验评估报告》显示第三工程公司为总承包单位和使用单位，故而可以确认双方之间存在租赁合同的关联性。对此本院认为，根据实际中工程发包承包的行业惯例及常识可知，项目工程的总承包单位对工程承担行政管理职责，机械安全检测过程中的行政审批由其对外负责，但各个分包单位内部对外签订的合同并不与总承包单位产生直接的法律关系。故，第三工程公司主张其在上述文件中盖章确认仅是行使行政管理职能，而不是与富久金公司直接产生租赁关系，本院予以采纳。综合上述分析，富久金公司主张胡启勇构成表见代理显然缺乏事实及法律依据，第三工程公司并非涉案租赁合同的相对人，原审法院根据合同相对性的原则认定第三工程公司不承担涉案债务的连带清偿责任，合理合法，本院依法予以维持。此外，根据《广东省建设工程施工合同》、《工程施工合同》可知，宏成公司将涉案工程发包给第三工程公司，第三工程公司转而将部分工程发包给万如公司，万如公司的法定代表人即胡启勇。富久金公司是否知道万如公司，万如公司是否具备工程施工资质，分包合同是否有效，均不构成影响富久金公司与胡启勇之间租赁合同合法效力的法律及事实要件。更不能据此认定本案为工程合同纠纷，转而向非合同相对方的第三人主张合同权利，富久金公司的该项主张显属无理，本院不予采纳。原审法院适用《中华人民共和国合同法》处理本案并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人富久金公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19037元，由上诉人广州市富久金建筑工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一五年九月九日书 记 员  谢佩君蔡嘉瑜