重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4105号上诉人(原审原告):罗祥，男，1972年11月12日出生，汉族，住重庆市江津。委托代理人：曾祥惠，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):重庆市山田花炮制造有限公司，住所地重庆市江津区杜市镇永隆村六社，组织机构代码证45039749-8。法定代表人：黄文良，董事长。委托代理人：余培和，重庆市江津区贾嗣法律服务所法律工作者。上诉人罗祥与被上诉人重庆市山田花炮制造有限公司(以下简称山田公司）劳动争议纠纷一案，上诉人罗祥不服重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗祥的委托代理人曾祥惠，被上诉人山田公司委托代理人余培和到庭参加诉讼。本案现已审理终���。上诉人罗祥上诉请求:撤销原判，依法改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。主要事实和理由：上诉人从进入被上诉人单位开始，一直未间断，双方之间劳动合同应当是无固定期限的劳动合同。虽然被上诉人企业属于生产易燃易爆物品的特殊行业，在7、8、9月高温天气必须停产，但这并不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系连续性的认定。而且，上诉人在其他工作时间，包括周末及节假日从未休息，7-9月实际上也是一年双休日和法定节假日工作时间的调休，因此，一审认定上诉人与被上诉人之间劳动关系在每年6月30日终止及部分请求已过仲裁时效，属认定事实和适用法律错误。基于此，上诉人在一审提出的其他诉讼请求均应予以主张，一审判决驳回不当。被上诉人山田公司辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。罗祥向一审法院起诉请求：1、解除罗祥、山田公司的劳动关系；2、山田公司支付罗祥经济补偿金81600元；3、山田公司支付罗祥失业保险待遇损失12600元；4、山田公司支付罗祥未休年休假工资78160.90元。合计172360.90元。一审法院经审理查明：罗祥系农村居民户口，曾系山田公司员工，在山田公司处从事装药工作。工作期间，山田公司未依法为罗祥参加社会保险。2015年2月6日，山田公司向罗祥颁发了2014年度优秀员工奖状。2015年3月2日，山田公司组织罗祥进行了在岗职业健康检查。2016年2月6日，山田公司支付罗祥工资49000。因烟花爆竹企业生产特点，根据重庆市江津区安全生产监督管理局要求，山田公司每年7－9月份停工停产，且需按规定建设改造并经验收合格后方能恢复生产。在此期间罗祥不提供劳动，山田公司也不支付其工资。2016年1月26日��重庆市人民政府办公厅发布《关于开展烟花爆竹生产企业整顿规范和转型发展工作的通知》（渝府办发［2016］11号），要求烟花爆竹生产企业于2016年1月底前停止生产。2016年1月30日，山田公司停工停产，罗祥此后未再继续上班。2016年3月4日，罗祥向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求相同。山田公司于2016年3月20日收到仲裁申请书。2016年4月28日，该委作出渝津劳人仲案字［2016］第354－383/391号仲裁裁决书，裁决山田公司支付罗祥解除劳动关系经济补偿金10200元，并驳回了罗祥的其他仲裁请求。罗祥、山田公司均不服该仲裁裁决遂诉至一审法院。另查明：原江津市高歇镇安乐鞭炮厂、原江津市杜市镇烟花爆竹厂、原重庆市江津区杜市镇烟花爆竹厂及原重庆市山田烟花爆竹有限公司均为山田公司前身。庭审过��中，罗祥、山田公司一致同意以平均工资6000元/月作为计算罗祥解除劳动关系经济补偿金和未休年休假工资基数。山田公司认可罗祥在2015年3月至6月期间在山田公司处上班，山田公司同意按照仲裁结果支付罗祥经济补偿金10200元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于劳动关系存续期间和解除问题。根据重庆市江津区安全生产监督管理局要求，山田公司每年7－9月份停止生产，且需按规定建设改造并经验收合格后方能恢复生产，而在停产期间罗祥不提供劳动，山田公司也不支付工资，双方不具备建立劳动关系的实质要件。故山田公司与劳动者的劳动关系建立在安全生产监督管理部门允许企业生产的期间内，即双方的劳动关系于每年6月30日终止，7－9月中断。故一审法院认定罗祥、山田公司最后一次建立劳动关系的时间为2015年10月。罗祥于2016年3月4日申请仲裁时提出解除劳动关系，山田公司于2016年3月20日收到仲裁申请书时该意思表示到达，故双方劳动关系于2016年3月20日解除。罗祥现提出解除劳动关系的请求，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，根据重庆市江津区安全生产监督管理局要求、山田公司认可罗祥于2015年3月至6月在山田公司处上班、山田公司于2016年2月4日支付罗祥工资及山田公司于2015年3月2日组织罗祥进行在岗职业健康检查的事实，一审法院认定双方于2014年10月至2015年6月30日期间存在有固定期限劳动关系。因双方的劳动关系于2015年6月30日终止后山田公司未立即提出续签劳动合同，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故山田公司应支付罗祥该期间解除劳动关系经济补偿金6000元（6000元/月×1月）。因罗祥、山田公司于2015年10月至2016年3月20日期间重新建立劳动关系，而山田公司未依法为罗祥参加社会保险，且停产后无法为罗祥提供必要的劳动条件，故罗祥以此为由提出解除劳���关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故山田公司应支付罗祥该期间解除劳动关系经济补偿金3000元（6000元/月×0.5月）。山田公司应支付罗祥经济补偿金共计9000元，山田公司自愿支付罗祥经济补偿金10200元，一审法院予以准许。罗祥主张的2014年6月30日以前的经济补偿金，至其申请劳动仲裁之日（2016年3月4日）已超过一年仲裁时效期间，一审法院不予支持。山田公司相应抗辩理由成立，一审法院予以采纳。关于失业保险待遇损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员能够领取失业保险金的条件之一为缴纳失业保险费满一年以上。因罗祥在山田公司处连续时间均不满一年，不符合失业保险金领取条件，故罗祥的该项请求于法无据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、失业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”因罗祥在山田公司处连续时间均不满一年，不符合享受带薪年休假待遇的条件，故罗祥的该项请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆市山田花炮制造有限公司于本判决生效之日起七日内支付罗祥解除劳动关系经济补偿金10200元。二、驳回罗祥的其他诉讼请求。三、驳回重庆市山田花炮制造有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市山田花炮制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在连续性的劳动关系。经查，上诉人与被上诉人双方未签订书面劳动合同，虽然上诉人在被上诉人处工作，但被上诉人系生产烟花爆竹的特殊行业企业，根据相关行政管理要求，每年的7月-9月高温天气期间必须停止生产，因此，被上诉人的生产经营客观上存在季节性特征，该期间内，上诉人既不向被上诉人提供劳动，被上诉人亦不再对上诉人进行管理及发放任何形式的劳动报酬，双方不具备建立劳动关系的实质性要件，且双方又未以其他书面形式确定该期间仍保留劳动关系，故上诉人与被上诉人之间因被上诉人生产经营客观上存在的季节性原因而在不同期间建立不同的劳动关系，并非劳动关系一直持续，故一审认定双方劳动关系于每年的6月30日终止并无不当。上诉人称劳动关系存在连续性、请求未超过仲裁时效的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。如上所述，因上诉人与被上诉人之间的劳动关系于每年6月30日终止，又从每年10月开始重新建立新的劳动关系，故本案中，上诉人与被上诉人最后一次建立劳动关系的时间为2015年10月，而劳动关系解除时间为2016年3月20日，上诉人在被上诉人处连续工作时间不满一年，依法既不符合失业保险金领取条件，又不符合享受带薪年休假待遇的条件，故一审以此驳回其请求并无不当，上诉人的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，罗祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年六月十三日书 记 员  许翠玲