广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院民 事 判 决 书(2020)桂0405民初1391号原告：覃俊深，男，1986年9月11日出生，汉族，住广西藤县。委托诉讼代理人：刘克汉，广西金狮律师事务所律师。被告：胡建峰，男，1990年12月9日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：庞李梅，广西涌流律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏成宝，广西涌流律师事务所律师。原告覃俊深与被告胡建峰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告覃俊深的委托诉讼代理人刘克汉，被告胡建峰的委托诉讼代理人庞李梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告覃俊深向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因人身伤害所造成的经济损失61622.42元；2.本案鉴定费、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告赔偿原告因人身伤害所造成的经济损失260599.12元(具体包括：医疗费75845.73元、护理费30435.34元、住院伙食补助费2600元、营养费1800元、误工费62302.02元、交通费1000元、残疾赔偿金69490元、精神损失费3000元、被抚养人生活费53131.95元、鉴定费1780元，合计301385.04元，扣减被告向原告支付的40785.92元，被告还应赔偿260599.12元)。事实和理由：被告于2018年5月起让原告帮其开泵车泵送混凝土，至2019年5月2日晚被告与原告约定新的工资计算方式为：7000元（保底泵送混凝土4000立方，出车保底100立方），4001-5000立方按1.3元计算，5000立方以上按1.6元封顶计算，试用一个月，一个月后双方默认按上述工资计算方式。2019年10月22日上午9时左右，原告在梧州玫瑰湖恒祥豪苑（三期）工地帮被告开泵车泵送混凝土操作通管时，泵送管发生爆管，喷射出来的水泥将原告从约2米高的泵车上冲跌落地，当即导致原告右膝疼痛，无法站立及行走。被告将原告送到梧州市中医医院治疗，并于当日转到玉林市医结合骨科医院进行住院治疗，入院诊断为：1.右胫骨平台骨折；2.右膝韧带损伤？3.右膝半月板损伤？证候诊断：气滞血瘀证。修正诊断：1.右膝关节脱位；2.右胫骨平台骨折；3.右膝内、外侧副韧带断裂；4.右膝前交叉韧带损伤；5.右膝后交叉韧带断裂；6.右膝内侧半月板脱位。原告住院期间进行了切开膝关节复位＋内外侧副韧带修补＋半月板修复等手术治疗，以及术后预防感染及对症支持治疗。2019年11月7日，原告出院，出院医嘱为：1.出院带药康复治疗，定期术口换药，保持术口清洁干燥，术口愈合后行术口拆线，维持支具外固定至少3个月，骨折及韧带未愈合前禁止负重行走，否则可出现内固定失效；2.伤肢功能循序锻炼，建议全休叁个月，住院及出院全休期间均需加强饮食营养，住院期间留陪人两名；3.定期复查，每个月一次；4.如有右膝疼痛不适，请随时就诊；5.恢复行走功能后如右膝仍有不稳者，则需回院行韧带重建等手术治疗，预计费用约三万元（实际费用以住院发票为准）。原告此次住院共计16天，支出住院医疗费为40785.92元。2020年3月2日、6月3日，原告依医嘱到玉林市医结合骨科医院诊断及治疗，支出费用117.8元、102.8元。医院建议注意事项：1.坚持康复治疗，建议全休叁个月，全休期间需加强营养；2.定期复查，每个月壹次；3.建议择期行右膝前交叉韧带重建术治疗；4.如有右膝疼痛、不稳等表现者，请随时就诊。2020年6月28日，原告第二次住院，于2020年7月8日出院，住院10天，支出门诊费用165元、住院医疗费用34674.21元，合计34839.21元。原告起诉后，就本次事故所造成的伤残等级、误工期、护理期和营养期申请司法鉴定。经鉴定，原告因本次事故造成十级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。原告因本次事故造成的经济损失具体如下：⑴医疗费75845.73元（40785.92元＋34674.21元＋117.8元＋102.8元＋165元）；（2）护理费30435.34元（12586.35元＋17848.99元），其中①住院期间护理费12586.35元（7251.15元＋5335.2元），原告共住院26天，根据医嘱原告住院期间需两名陪护，由原告妻子刘敏夏和弟弟覃俊锦护理，因妻子刘敏夏的职业是护士，故护理费按2020年度广西人身损害赔偿项目中的卫生和社会工作人员在岗职工年平均工资101795元／年计算，护理费为7251.15元（101795元／年÷365天×26天），弟弟覃俊锦是与原告一起打工的泵车操作手，覃俊锦2019年9月份工资为6156元，故护理费为5335.2元（6156元÷30天×26天）。②原告出院后的护理费为17848.99元，根据鉴定结论原告的护理期为90天，故出院后的护理期为64天（90天-住院26天），由其妻子刘敏夏护理，故原告出院后的护理费为17848.99元（101795元／年÷365天×64天×1人）；⑶住院伙食补助费2600元（住院26天×100元／天）；⑷营养费1800元（30元／天×60天），根据鉴定结论原告的营养期为60天；⑸误工费62302.02元，根据鉴定结论原告的误工期为180天，原告在本次事故发生时是帮被告开泵车，发生事故前三个月即7月至9月的工资分别是8912元、10190元、12049元，故原告的月平均工资应为10383.67元［（8912＋10190＋12049）÷3］，误工费为62302.02元（10383.67元÷30天×180天）；⑹交通费1000元，因原告需要多次坐车到玉林市医结合骨科医院进行治疗，以及坐车到南宁市进行鉴定，故交通费酌定主张1000元；⑺残疾赔偿金69490元，原告因本次事故造成十级伤残，残疾赔偿金为69490元（按城镇居民标准34745元／年×20年×10%）；⑻精神损失费3000元；⑼被扶养人生活费53131.95元，原告有4人（母亲和三个孩子）需要抚养，其中母亲李凤兰于1963年9月20日出生，计算18年；女儿覃思绮于2013年4月7日出生，计算13年；女儿覃钰绮于2014年8月15日出生，计算13年；儿子覃皆杰于2016年8月31日出生，计算15年，而原告的父母共生育有4名子女，被抚养人生活费按城镇居民人均消费支出标准21591元／年计算，合计为53131.95元（其中母亲李凤兰21591元／年×18年×10%×÷4＝9715.95元；女儿覃思绮21951元／年×12年×10%÷2＝12954.60元；女儿覃钰绮21591元／年×13年×10%÷2＝14268.15元；儿子覃皆杰21591元／年×15年×10%÷2＝16193.25元）；⑽鉴定费用1780元，鉴定要求磁共振拍片检查360元，鉴定费1420元，合计1780元。以上⑴-⑽合计301385.04元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受被告的雇佣开泵车，原告在从事雇佣活动中受到人身损害，故被告应赔偿原告因身体受伤所造成的经济损失。此外，被告在事故发生后曾向原告支付40785.92元的医疗费，该费用应予以扣减，扣减后被告还需赔偿260599.12元（301385.04元-40785.92元）。综上，原告为维护自身的合法权益，诉至法院并提出上述诉讼请求。原告覃俊深向法院提交的证据有：1.原告的身份证复印件,证明原告的主体资格；2.微信聊天记录截图、银行转账工资的手机短信截图,证明被告与原告是雇佣关系，工资的结算方式是保底工资7000元+提成;3.2019年7、8、9月出车泵送工作记录的照片,证明原告在发生事故前三个月的工作及工资情况，原告的月平均工资是10383.67元；4.入院记录、手术记录、出院记录、ＣＴ检查报告单、Ｘ线影像检查报告单、ＭＲ报告单、超声检查报告单、玉林市医结合骨科医院十二导联同步心电图诊断报告、体温单、长期医嘱记录单、临时医嘱记录单、住院收费票据、2019年11月7日《疾病证明书》，证明原告第一次住院支出医疗费用40785.92元，住院16天，证实原告的伤情和手术具体情况；5.医疗门诊收费票据、2020年3月2日《疾病证明书》，证明原告于2020年3月2日做检查的伤情情况；6.医疗门诊收费票据、2020年6月3日《疾病证明书》，证明原告于2020年6月3日做检查的伤情情况，支出检查费用102.80元；7.入院记录、出院记录、2020年7月8日《疾病证明书》、玉林市医结合骨科医院住院病人费用清单、住院收费票据，证明原告第二次住院支出医疗费用34674.21元，住院10天，可以证实原告的伤情情况；8.护理人员身份证、操作证、护士证、陪护证，证明原告在住院期间陪护人员信息；9.门诊收费票据两份，证明原告在2020年6月28日至2020年7月8日期间支出门诊费用165元；10.门诊收费票据、现金交款单，证明原告因本次事故需要支出拍片检查和鉴定费1780元；11.证明、结婚证、户口本复印件，证明被抚养人的身份信息。被告胡建峰辩称，一、原、被告双方不是雇佣关系，而是承揽关系，被告不应承担赔偿责任。即使法院认定双方为雇佣关系，也应该根据双方的过错划分责任，原告作为完全民事行为人，不遵守操作规则，没有尽到谨慎注意义务，对应预见的危险没有预见，存在过错。因此，如果被告需要承担赔偿责任，也只需承担20%的责任。二、原告主张的部分赔偿项目不合理。如果法院认定被告需承担责任，请求法院对部分赔偿项目予以调整。被告胡建峰向法庭提交的证据为：1.转账记录，证明原告在2019年6月、8月、9月的收入分别为8300元、8392元、9000元，平均收入为8564元/月；2.微信转账记录，证明陪护人员覃俊锦在2019年8月、9月、10月的月收入均为5000元。本院根据原告的申请，依法委托广西正廉司法鉴定中心进行司法鉴定并出具司法鉴定意见书。经过庭审质证，对于原告提供的证据，被告的质证意见为：证据1三性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明双方成立劳务关系；对证据3三性有异议，该证据为原告单方制作，不能反映原告的收入，被告不予认可；对证据4-7三性无异议；对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据9、10三性无异议；对证据11的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明原告的母亲为被抚养人，她没有达到被抚养的条件。对于被告提供的证据，原告的质证意见为：证据1真实性无异议，但不能充分反映原告的真实收入，原告提供的证据第33页可以证明5月份收入为1万多元，故被告提供的证据不齐全；对证据2的真实性、关联性不予认可。对于广西正廉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原、被告均无异议。本院认为，原告提交的证据1、2、4-11，被告提供的证据1、2，以及司法鉴定意见书，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告覃俊深与刘敏夏为夫妻关系，两人分别于2013年4月7日生育女儿覃思绮，于2014年8月15日生育女儿覃钰绮，于2016年8月31日生育儿子覃皆杰。原告的父亲已去世，原告的母亲李凤兰于1963年9月20日出生，李凤兰共生育有四名儿子，分别为原告覃俊深以及覃俊福、覃俊锦、覃俊栋。2018年5月起，被告胡建峰聘请原告为其操作混凝土泵车，并向原告支付报酬。被告通过在微信告知原告需要施工的客户名称、联系方式、施工部位与强度等级、浇筑方式等，由被告提供机器，原告提供劳务。2019年5月2日，原、被告在微信中约定报酬为7000元保底+提成，提成按照水泥立方数计算。被告分别于2019年5月31日、11月25日向原告尾号为2077的农业银行账户转账11800元、9606元，分别于2019年6月30日、8月29日、9月9日、9月12日、9月28日通过微信向原告支付8300元、9000元、3000元、3892元、1500元。2019年10月22日9时许，原告在梧州玫瑰湖恒祥豪苑(三期)工地帮被告开混凝土泵车运送混凝土，在操作过程中因泵管爆管，爆喷出的水泥将原告从约2米高的泵车上冲跌落地，造成原告受伤。原告受伤后被送至梧州市中医医院住院治疗，当日原告要求出院并转外地治疗。2019年10月22日，原告到玉林市医结合骨科医院住院治疗，医院诊断为：1.右膝关节脱位；2.右胫骨平台骨折；3.右膝内、外侧副韧带断裂；4.右膝前交叉韧带损伤；5.右膝后交叉韧带断裂；6.右膝内侧半月板脱位。住院期间，原告在医院进行了手术治疗，并于2019年11月7日出院，共住院16天。出院医嘱为：1.出院带药康复治疗，定期术口换药，保持术口清洁干燥，术口愈合后行术口拆线，维持支具外固定至少3个月，骨折及韧带未愈合前禁止负重行走，否则可出现内固定失效；2.伤肢功能循序锻炼，建议全休三个月，住院及出院全休期间均需加强饮食营养，住院期间留陪人两名；3.定期复查，每个月一次；4.如有右膝部疼痛不适，请随时就诊；5.恢复行走功能后如右膝仍有不稳者，则需回院行韧带重建等手术治疗，预计费用约三万元（实际费用以住院发票为准）。住院期间，原告支出住院医疗费40785.92元。2020年3月2日、6月3日、6月28日，原告继续到玉林市医结合骨科医院进行门诊治疗，期间原告支出门诊治疗费117.8元、102.8元、165元。2020年6月28日，原告继续到玉林市医结合骨科医院住院治疗，期间再次接受手术治疗。2020年7月8日，原告出院，期间共住院10天，出院医嘱为：出院带药康复治疗；2.加强营养、术口第1、3、6个月定期拍片复查，逐渐加强伤肢功能锻炼，避免完全负重及剧烈运动；3.继续予支具固定6周；4.如有不适，请随时就诊。住院期间，原告支出住院医疗费34674.21元。原告在住院期间由其妻子刘敏夏、弟弟覃俊锦负责护理，原告出院后由其妻子刘敏夏负责护理。刘敏夏持有护士执业证，覃俊锦持有混凝土泵车操作证，并由被告聘请操作泵车。原告认为，被告应向其赔偿各项损失，因被告仅赔偿40785.92元，故原告诉至法院成讼。在诉讼过程中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。经本院委托，广西正廉司法鉴定中心于2020年11月19日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告覃俊深因外伤受伤，其右膝关节功能丧失30%的致残程度为十级残疾，其人身损害误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。原告为进行司法鉴定拍片检查支出检查费360元、鉴定费1380元。在庭审过程中，原告代理人陈述，事发当时，原告在泵送混凝土前需连接好泵送混凝土的泵管，出于工作需要原告必须站在旁边查看泵送水泥的情况。被告代理人陈述，一、按照机器操作规则，开泵机时所有人必须远离，原告违反操作规则，站在泵管附近才导致受伤。二、原告的误工费应按照8564元/月计算。本院认为，被告胡建峰聘请原告覃俊深为其操作混凝土泵车，并向原告支付报酬，双方形成劳务关系，原告在提供劳务过程中受到人身伤害。本案的争议焦点为：一、被告对原告造成的人身伤害是否存在过错？双方应如何承担责任？二、原告主张的各项损失是否合理合法？被告是否应向原告承担赔偿责任？关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告聘请原告为其操作混凝土泵车，原告在提供劳务过程中受伤的原因为泵车的泵管爆管，原告被爆喷出的水泥冲跌落地。被告作为混凝土泵车的提供者，未尽到安全保障义务，对原告造成的人身伤害存在过错。原告作为劳务提供者，明知混凝土泵车的泵管在运作过程中存在一定的危险性，仍然冒险站在泵车上，安全意识薄弱，对其受伤也存在一定的过错，应自行承担部分责任。结合原告与被告的过错程度，综合考虑原告受伤的原因，被告应承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。关于第二个争议焦点。参照《中华人民共和国侵权责任法》和《2020年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，原告的损失项目有：一、医疗费75845.73元，其中住院医疗费75460.13元(40785.92元+34674.21元)，门诊医疗费385.6元(117.8元+102.8元+165元)，按医疗发票计。二、护理费17062元(5296元+11766元)，包括⑴原告于2019年10月22日至2019年11月7日住院期间，根据医院的疾病证明书，原告需要设陪护人员两名，其中原告妻子刘敏夏虽然持有护士执业证，但原告未提供单位证明来证实其从事卫生行业，故按居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资58061元/年计算护理费；原告的弟弟覃俊锦由被告聘请为泵车操作手，按建筑业在岗职工年平均工资62884元/年计算护理费，按住院16天计算，护理费为5296元(58061元÷365天×16天+62884元÷365天×16天)。⑵鉴定结论认定原告的护理期限为90天，原告于2019年11月8日出院后，没有提供证据证明之后需要设两人陪护，故按居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资58061元/年计算一人的护理费，护理天数为74天，护理费为11766元(58061元÷365天×74天)。三、住院伙食补助费2600元，按原告合计住院26天，每天100元计算。四、营养费500元，根据原告的伤残等级，由法院酌情认定。五、误工费51384元(8564元/月÷30天×180天)，鉴定意见认定原告的误工期限为180天，原告从2018年5月起受被告聘请，其每月收入按保底报酬7000元以及按照水泥立方数计算的提成确认，因原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故按被告确认的工资报酬8564元/月的标准计算误工费。六、交通费1000元，结合就医地点、时间、次数，根据原告因到玉林就医治疗实际发生的费用进行酌情认定。七、残疾赔偿金69490元(34745元/年×20年×10%)，原告的伤残等级为十级，伤残赔偿指数为10%，按城镇居民人均可支配收入标准34745元/年计算20年。八、精神抚慰金2100元，根据原、被告的过错程度，并结合本地区的生活水平计赔。九、被扶养人生活费48479元(9716元+11212元+12672元+14879元)，原告构成十级伤残，其扶养人有四人，被扶养人生活费按照上一年度城镇居民人均消费支出21591元/年，以伤残赔偿指数10%计算，包括⑴原告母亲李凤兰于1963年9月20日出生，至原告受伤时已年满56周岁，被告并未提供相反证据，应推定李凤兰无劳动能力又无其他生活来源，属于原告依法应当承担扶养义务的成年近亲属。李凤兰共生育四个儿子，按原告主张计算18年，李凤兰的生活费为9716元(21591元/年÷4×10%×18年)；⑵原告女儿覃思绮于2013年4月7日出生，从原告定残之日起计算至18周岁，共10年4个月19天，覃思绮的生活费为11212元(21591元/年÷2×10%×10年4个月19天)；⑶原告女儿覃钰绮于2014年8月15日出生，从原告定残之日起计算至18周岁，共11年8个月26天，覃钰绮的生活费为12672元(21591元/年÷2×10%×11年8个月26天)；⑷原告儿子覃皆杰于2016年8月31日出生，从原告定残之日起计算至18周岁，共13年9个月12天，覃皆杰的生活费为14879元(21591元/年÷2×10%×13年9个月12天。十、因鉴定需要支出的检查费360元，按医疗发票计算。综上，原告的损失共计268820.7元。被告应承担70%赔偿责任即188174.5元(268820.7元×70%)，扣减被告已赔偿的40785.92元，被告应向原告赔偿147388.6元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决如下：被告胡建峰应向原告覃俊深赔偿损失147388.6元。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5209元，减半收取2605元，鉴定费1380元，合计3985元，由原告覃俊深负担1731元，被告胡建峰负担2254元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。审 判 员 杨慎瑜二〇二一年三月二日法官助理 谢廷耘书 记 员 郭 莹附：《中华人民共和侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。