河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）新中民五终字第110号上诉人(原审原告)何文秋。被上诉人（原审被告）王志然。被上诉人（原审被告）马长义。被上诉人（原审被告）丁敏。原审被告新乡县城镇建筑工程处。住所地河南省新乡县古固寨镇工业路。负责人马长义，个体工商户业主。上诉人何文秋与被上诉人王志然、被上诉人马长义、被上诉人丁敏、原审被告新乡县城镇建筑工程处（以下简称城镇工程处）建设工程施工合同纠纷一案，何文秋于2012年4月28日提起诉讼，请求判令王志然、马长义、城镇工程处支付工程款60000元及利息。经审理，获嘉县人民法院（以下简称原审法院）于2013年6月19日作出（2012）获民初字第955号民事判决书。宣判后，马长义不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日作出（2013）新中民五终字第302号民事裁定书，撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。2014年6月6日，原审法院受理后，于2014年7月8日追加丁敏为案件当事人。经审理，原审法院于2014年12月11日作出（2014）获民初字第767号民事判决。宣判后，何文秋不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：王志然通过丁敏认识马长义，在施工过程中，丁敏认识何文秋。2010年3月份，城镇工程处经营者马长义承包中铁二十局集团石武客专河南段项目一分部（以下简称中铁分部）的工程，并将该工程的桥面工程（防撞墙）分包给丁敏和王志然，当时马长义与丁敏、王志然之间未签订分包合同。丁敏称，工程结束后，马长义与丁敏补签了转包合同。该合同书载明：甲方为马长义，乙方为丁敏。王志然认为该合同不存在，但称：马长义是照我和丁敏的头。该工程施工期间和竣工后，中铁分部通过马长义陆续支付了大部分工程款，何文秋也实际得到了这部分工程款，现工程已交付使用。此后，中铁分部又向马长义支付了工程款13万元，马长义向王志然支付7万元，支付给丁敏27000元，余款33000元存留于马长义手中。2014年6月6日，何文秋以马长义收取工程款13万元，支付7万元，下欠6万元未付为由提起诉讼，要求王志然、马长义、城镇工程处支付工程款6万元及逾期利息。2014年11月28日，何文秋明示不再申请对马长义提供的由丁敏出具的收到条进行鉴定。城镇工程处的经营性质为个体工商户，经营者系马长义，组织形式为个人经营，经营范围是房屋维修。何文秋、王志然均无建筑工程施工资职。原审法院认为：何文秋参与了本案案涉工程的实际施工，在起诉王志然、马长义、城镇工程处及依法追加的当事人丁敏追要工程欠款时，未能提供充分证据证明债务主体及债款的具体数额，未能证明自己属工程的实际施工人。庭审中王志然虽称，对何文秋的起诉无异议，认可其欠何文秋工程款6万元，并称：经丁敏介绍，马长义将工程转包给了自己，因自己不具备施工条件，又将工程承包给了何文秋，对此马长义、丁敏予以否认，王志然也未能提供充分证据证明其陈述属实，且其在本案的庭审中，对应由谁照何文秋的头付款陈述不一，不能详述目前马长义欠工程款的具体数额。综上，何文秋索要工程欠款6万元，证据不够充分，其诉讼请求无法得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：驳回何文秋的诉讼请求。案件受理费1300元，由何文秋承担。何文秋上诉称：2010年3月份，城镇工程处经营者马长义承包了中铁分部的工程，并将该工程的防撞墙分包给了被上诉人王志然。何文秋又从被上诉人王志然处承包了该防撞墙工程。何文秋系实际施工人，并投入了大量人力、物力进行施工。上述事实原审法院（2012）获民初字第955号民事判决书予以认定，并且有王志然、丁敏等人的陈述相印证，可原审判决却不予认定，实属认定事实错误。数次法庭调查均认定案涉130000元系工程款，王志然、马长义、丁敏均认可已支付70000元工程款，所以剩余60000元未付是事实，应当判令三被上诉人在未支付的60000元工程款范围内承担连带责任。请求二审法院撤销原判，改判三被上诉人支付工程款。王志然答辩称：王志然通过丁敏认识了马长义，因为王志然没有施工资质，所以是通过马长义进行的施工。丁敏和马长义之间就案涉工程未签订合同。工人工资是马长义付给王志然，王志然转交给何文秋，且该款项公司账目上面有显示。马长义答辩称：中铁分部的工程由马长义承包，承包之后把工程交给丁敏。马长义不认识何文秋和王志然，丁敏、王志然、何文秋三人系合伙关系。马长义只照丁敏的头，马长义并没有将工程分包给王志然，王志然也没有证据证明马长义将案涉工程分包给王志然，马长义与王志然之间没有任何协议。何文秋上诉所称的（2012）获民初字第955号民事判决书，已被（2013）新中民五终第第302号民事裁定书撤销。请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁敏中途到庭后，未进行答辩。何文秋在二审诉讼中申请证人何某、连某出庭作证，用于证明何文秋是实际施工人。证人何某称：“我与何文秋是一个村子的。我给何文秋在工地上打工，从2010年4月份干到2010年8、9月份然后离开。工资是何文秋给我开的，我在工地上见过王志然和丁敏。我不清楚丁敏、王志然和何文秋之间的关系。”证人连某称：“与何文秋是老乡，我2009年开始就跟着何文秋干活了。我跟着何文秋干中铁二十局高铁护栏的活儿，我在工地上是绑钢筋的。我来证明我跟着何文秋干活，到现在都没有给我开工资。我在工地上见过丁敏和王志然。我不清楚何文秋和丁敏、王志然之间的关系。”庭审中，各方当事人均未向证人发问。以上两位证人的证言，相互印证，对证言的真实性予以认定。二审查明：王志然在2012年一审调查笔录中称“我通过丁敏认识马长义，马长义将中铁二十局石武客专河南项目的桥面防撞墙工程交给我干，我又将此工程承包给何文秋。工程从2010年3月份干到2010年9月份竣工，施工期间我未参与，全是何文秋一人施工。我与何文秋、马长义之间无书面合同。”何文秋在2012年一审中委托代理人崔留安称：“中铁二十局河南段项目部一分部与新乡县城镇建筑工程处签有发包合同，将一高铁工程发包给马长义，马长义将防撞墙工程分包给王志然，王志然转包给何文秋，何文秋一人投资，一人施工。”丁敏在2013年二审中作证称：“我与王志然、何文秋合伙干马长义的活，中铁二十局项目单上有我的签名。”丁敏在2015年二审庭审中称：“我与王志然是合伙的，我太忙，都是王志然在工地。何文秋是实际施工人。”马长义与丁敏补签的转包协议中约定由马长义从工程款中扣除工程总价6%的工资（包括车辆使用费和燃油费过路费）。王志然在2012年一审中由其所提交的录音材料中称曾与马长义约定由马长义从工程款中提取18000元作为管理费。本院查明的其他事实与原审认定相同。本院认为：马长义承包中铁分部的工程，马长义称将其中的桥面工程分包给丁敏；王志然称通过丁敏，马长义将案涉工程转包给王志然干；丁敏认可其与王志然系合伙。因各方当时均未签订书面协议，故本院根据马长义、王志然、丁敏的陈述，认定王志然和丁敏系合伙关系，马长义将案涉工程转包给王志然和丁敏。丁敏、王志然均认可将案涉工程交由何文秋施工，何文秋系案涉工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”丁敏、王志然、何文秋均系个人，无建筑工程企业资质，马长义与丁敏、王志然之间的口头合同，丁敏、王志然与何文秋之间的口头合同，均应无效。因案涉工程已交付使用，马长义也未对工程质量提出异议，何文秋应得到案涉工程款。丁敏与马长义补签的协议中约定由马长义从工程款中扣除工程总价6%的工资即管理费，但由于该协议系马长义与丁敏事后所签，王志然对此也不予认可，本院对马长义应提取工程总价款6%的管理费这一事实不予认定。根据王志然在原审诉讼中提供的录音证据，王志然认可马长义应提18000元的管理费，何文秋对录音证据也无异议，在马长义未提供其应得管理费金额的充分证据的情况下，应按王志然、何文秋自认金额认定马长义应提取的管理费。马长义得到的工程款60000元中，扣除管理费后剩余的工程款42000元（60000-18000=42000）应支付给王志然、丁敏。王志然称案涉工程未参与，丁敏曾主张有资金投入，但未能提供相关证据，故王志然、丁敏应将该42000元工程款支付给何文秋。对于何文秋关于剩余60000元工程款应归其所有的主张，本院予以部分支持。案涉工程系由丁敏、王志然转包给何文秋，其二人就该剩余42000元工程款应承担连带责任。由于马长义支付丁敏27000元，还欠丁敏、王志然15000元未付。马长义应在其欠付工程款15000元范围内承担连带责任。原审认定事实错误，判决驳回何文秋的诉求欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销河南省获嘉县人民法院（2014）获民初字第767号民事判决；王志然、丁敏于本判决生效之日起十日内支付何文秋42000元工程款，并互负连带责任。马长义对其中的15000元工程款承担连带责任。驳回何文秋的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由王志然负担357.5元，马长义负担325元，丁敏负担357.5元，何文秋负担260元。二审案件受理费1300元，由王志然负担357.5元，马长义负担325元，丁敏负担357.5元，何文秋负担260元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 霞审 判 员  陈兴祥代理审判员  贾 威二〇一五年九月一日代理书记员  刘 冬