上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第839号上诉人（原审被告）佟群。被上诉人（原审原告）上海外国语大学附属民办浦东外国语小学。法定代表人***，校长。委托代理人黄绮，上海市尚伟律师事务所律师。委托代理人李雯，上海市尚伟律师事务所律师。上诉人佟群因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一(民)初字第39515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日立案后，依法组成合议庭于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人佟群，被上诉人上海外国语大学附属民办浦东外国语小学（以下简称“浦东外国语小学”）的委托代理人黄绮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，佟群原系浦东外国语小学员工。2012年9月24日，浦东外国语小学与佟群签订期限自2012年8月1日至2013年7月31日止的劳动合同，约定佟群担任教师工作。2013年6月18日，双方签订劳动合同续签书，约定对2012年8月1日的劳动合同进行续签，续签期限自2013年8月1日至2014年7月31日止。2014年6月28日，浦东外国语小学书面告知佟群双方劳动合同于2014年7月31日到期后自然终止，不再续签。佟群在浦东外国语小学处正常工作至2014年6月28日。嗣后，浦东外国语小学学校放假。2014年6月29日，佟群发电子邮件给浦东外国语小学副校长朱燕，要求签订无固定期限劳动合同。2014年7月31日，浦东外国语小学与佟群劳动合同到期终止。佟群于2014年7月7日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求浦东外国语小学支付2004年6月至2004年8月工资25,698元及违法解除劳动合同赔偿金179,886元。2014年9月15日该仲裁委员会作出裁决浦东外国语小学支付佟群违法终止劳动合同赔偿金179,886元，对佟群其余请求不予支持。嗣后，浦东外国语小学、佟群均不服该裁决，分别诉至原审法院。浦东外国语小学要求不支付佟群违法终止劳动合同赔偿金179,886元。佟群则要求浦东外国语小学支付：1、2004年6月至8月期间的工资25,698元及100%赔偿金25,698元；2、违法终止劳动合同赔偿金179,886元。原审庭审中，双方确认佟群终止劳动合同前12个月的月平均工资为8,566元，并以此作为经济补偿金的计算基数。原审法院另认定，浦东外国语小学于2004年10月10日为佟群办理了招工登记手续,载明双方劳动关系起始日期为2004年8月16日。原审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点之一，是双方劳动关系建立的起始日期，浦东外国语小学主张双方劳动关系于2004年9月1日起建立，双方所签首份合同约定期限自2004年9月1日起，之后双方签订劳动合同期限变更书上亦载明劳动合同期限自2004年9月1日起，且佟群2004年9月1日前未向其提供过劳动，其亦未向佟群支付过劳动报酬及缴纳过社会保险，佟群从未提出异议。为此，浦东外国语小学提供新进人员聘用合同书及劳动合同期限变更书。佟群对浦东外国语小学提供的新进人员聘用合同书的真实性有异议，确认合同第一页姓名及最后落款处签名是佟群所写，该合同约定期限为2004年9月1日至2005年8月31日，而其保存的合同约定期限仅为2004年至2005年；佟群对浦东外国语小学提供的劳动合同期限变更书的真实性无异议，但表示该变更书中“合同期限变更为从2004年9月1日至2012年7月31日”中的“2004年9月1日”一处日期原是空白的。基于佟群提供的新进人员聘用合同书约定期限为“2004年至2005年”，原审法院采纳佟群的质证意见，确认双方签订新进人员聘用合同书中约定期限为“2004年至2005年”，该聘用合同书的期限仅约定了年份，未明确约定月份和日期。基于佟群对劳动合同期限变更书的真实性无异议，佟群虽主张该变更书中“2004年9月1日”原日期是空白的，但未能提供反驳证据予以证明，故原审法院对该证据予以确认。佟群主张双方劳动关系于2004年6月1日起建立，2004年6月1日至2004年8月31日其向浦东外国语小学提供过劳动，但浦东外国语小学未支付其劳动报酬，未为其缴纳社会保险。为此，佟群提供教师业务考绩档案正本及副本、工作笔记记录（一）、工作笔记记录（二）及奖状，证明其于2004年4月8日、4月15日到浦东外国语小学处试教，于2004年6月入职，于2004年7月5日参加浦东外国语小学的新教师入职培训，于2004年9月10日被浦东外国语小学授奖。浦东外国语小学对佟群提供的教师业务考绩档案副本、奖状的真实性无异议，但认为佟群提供的教师业务考绩档案副本主要是对教学质量进行评定，其最早记录日期为2004年10月26日，奖状日期是2004年9月10日，均不能证明双方劳动关系始于2004年6月1日建立。基于浦东外国语小学对佟群提供的教师业务考绩档案副本、奖状的真实性无异议，原审法院予以确认，但认为教师业务考绩档案副本最早记录日期为2004年10月26日，奖状日期是2004年9月10日，均不能达到浦东外国语小学、佟群劳动关系于2004年6月1日建立的证明目的。浦东外国语小学对佟群提供的教师业务考绩档案正本、工作笔记记录（一）、工作笔记记录（二）的真实性有异议，基于上述证据均系佟群自行制作，原审法院不予采信。根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。浦东外国语小学为佟群办理的招工登记手续中虽载双方劳动关系起始日期为2004年8月16日，但双方并未建立实际劳动关系。佟群作为浦东外国语小学聘请的教师，于2004年9月1日正式上课，接受浦东外国语小学的教学任务，双方劳动关系应自2004年9月1日起建立，佟群关于双方劳动关系于2004年6月1日起建立之主张，原审法院不予采纳。基于2004年6月1日至8月31日期间，浦东外国语小学与佟群不存在劳动关系，佟群亦未向浦东外国语小学提供过劳动，故佟群要求浦东外国语小学支付2004年6月至8月工资25,698元及100%赔偿金25,698元的诉讼请求，不予支持。本案争议焦点之二，浦东外国语小学是否存在违法终止劳动合同之行为。佟群主张其在浦东外国语小学处连续工作满十年，双方签订两次以上固定期限劳动合同，其在合同期满前向浦东外国语小学提出签订无固定期限劳动合同，但遭浦东外国语小学拒绝，浦东外国语小学存在违法终止劳动合同之行为。为此，佟群提供合同到期意愿征询书1份，证明其于2014年6月25日将合同到期意愿征询书提交给浦东外国语小学，表明合同到期后继续在浦东外国语小学处工作，要求与浦东外国语小学签订无固定期限劳动合同。浦东外国语小学对佟群提供的合同到期意愿征询书的真实性予以确认，但认为其要求佟群于2014年6月25日前将合同到期意愿征询书提交给学校人事，然佟群在2014年6月28日浦东外国语小学告知其双方劳动合同到期不再续签后才提交该征询书，已过了浦东外国语小学要求其提交的日期。基于浦东外国语小学对佟群提供的合同到期意愿征询书的真实性无异议，原审法院予以确认。经审查，合同到期意愿征询书的内容如下：“原您与学校签订的劳动合同将于2014年7月31日到期。特征询您的意愿，请您在下列相应括弧内打√，并请在14年6月25日之前送学校人事。合同到期我打算继续在学校工作，与学校续签合同（）；已有其他选择，合同到期自然终止（）。”佟群在“合同到期我打算继续在学校工作，与学校续签合同”的括弧内打‘√’，佟群签名，但无落款日期。劳动合同法第十四条第二款第（一）项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，浦东外国语小学与佟群劳动关系于2004年9月1日建立，至2014年7月31日期满终止，佟群在浦东外国语小学处工作未满十年，不符合劳动合同法第十四条第二款第（一）项规定之情形。劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。该规定应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。本案中，浦东外国语小学与佟群签订过二次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限至2014年7月31日止。2014年6月28日，浦东外国语小学书面告知佟群双方劳动合同于2014年7月31日到期后自然终止，不再续签。次日，佟群以电子邮件形式向浦东外国语小学提出要求签订无固定期限劳动合同。佟群主张浦东外国语小学于2014年6月25日征询其意愿时，其向浦东外国语小学提出要求签订无固定期限劳动合同，然佟群未提供有效证据证明，原审法院不予采纳。基于佟群在浦东外国语小学处连续工作未满十年，亦不存在浦东外国语小学与佟群第三次续订合同时，佟群提出签订无固定期限劳动合同之情形，浦东外国语小学在双方劳动合同到期后不再续签合同，并无不当。浦东外国语小学要求不支付佟群违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持。劳动合同法第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应支付劳动者终止劳动合同经济补偿金。原审庭审中，双方确认佟群终止劳动合同前12个月的月平均工资为8,566元，则浦东外国语小学应支付佟群终止劳动合同经济补偿金59,962元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于二〇一五年四月二十八日作出判决：一、上海外国语大学附属民办浦东外国语小学于判决生效之日起五日内支付佟群终止劳动合同经济补偿金59,962元；二、驳回佟群其余诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。判决后，佟群不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持佟群在原审中的全部诉请，即要求浦东外国语小学支付：1、2004年6月至8月期间的工资25,698元及100%赔偿金25,698元；2、违法终止劳动合同赔偿金179,886元。佟群的主要理由为：1、佟群于2004年6月1日与浦东外国语小学确定了事实劳动关系，进入该处担任教师工作。但佟群2004年6月至8月的工资，浦东外国语小学未予支付，也未为佟群缴纳该期间的社会保险。双方间劳动合同于2004年6月20日开始签订，合同中未约定工资，也没有工资单，故2004年6月至8月工资金额按照终止劳动合同前12个月平均工资估算为25,698元（8,566元*3）。根据合同法第85条规定，浦东外国语小学还应支付100%赔偿金。2、佟群自2004年6月入职至2014年7月31日在浦东外国语小学处连续工作满十年，6次签订劳动合同，并于2014年6月25日书面提出要求依法与浦东外国语小学签订无固定期限劳动合同。且佟群在浦东外国语小学发给其的合同到期意愿征询书上愿意续签处是打钩的，表示愿意续签合同。但2014年6月28日浦东外国语小学却以书面形式通知其7月31日合同到期后将单方面终止劳动合同，不再续签。2014年6月29日佟群又以电子邮件方式要求签订无固定期限劳动合同，至今未办理离校手续，清单亦在浦东外国语小学处，所以佟群并未同意过离校。由此浦东外国语小学应当支付单方面违法终止劳动合同的经济赔偿金179,886元。被上诉人浦东外国语小学辩称，不同意佟群的上诉请求。认为2004年6月至8月期间双方不存在任何关系，双方间劳动关系于2004年9月1日建立，至2014年7月31日终止，未满十年。所以浦东外国语小学不存在违法解除劳动合同的情形，另外，佟群也接受了浦东外国语小学发出的不续签劳动合同的通知。二审审理中，佟群提供一份浦东外国语小学于2014年8月20日出具的承诺书，其中内容为“鉴于佟群老师已经于2014年7月向浦东新区劳动仲裁机构申请劳动争议仲裁，关于劳动合同签订期限问题，学校将会根据仲裁结果执行”，落款日期为“二〇一四年八月二十日”。佟群提供该份承诺书，旨在证明浦东外国语小学认可仲裁裁决中认定的关于佟群的工作期限，即2004年6月20日至2014年7月31日。浦东外国语小学对此认为，承诺书中所指的仲裁结果，必须是生效的仲裁结果，由于双方对仲裁裁决不服，已经提起诉讼，故仲裁裁决并未生效，佟群提供的该份承诺书不能证明其要证明的内容。本院认为，根据承诺书的出具日期及载明内容，尚不足以证明浦东外国语小学认可佟群的工作期限即为2004年6月20日至2014年7月31日，故本院对该份证据的证明力不予认定。本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。佟群主张双方自2004年6月20日开始签订首份劳动合同，就其主张提供了教师业务考绩档案正本及副本、工作笔记记录、奖状等证据予以证明。但佟群提供的上述证据并不足以证明双方间劳动关系自2004年6月开始建立。浦东外国语小学则主张双方自2004年9月1日开始建立劳动关系，并提供了新进人员聘用合同书、劳动合同期限变更书、浦东新区教师初级专业技术职务聘任申报表等证据、劳动手册等证据予以证明。其中，劳动合同期限变更书载明“合同期限变更为从2004年9月1日至2012年7月31日”，并有“佟群”落款签字。佟群确认其签名的真实性，但主张其中“2004年9月1日”一处在签订时该日期原为空白。对此，佟群并未提供充分证据予以证明。另外，浦东外国语小学提供的职务聘任申报表中显示佟群入校工作时间为2004年9月起，佟群确认其中内容为其本人填写，但主张系按照学校要求写并不属实，佟群对此亦未提供充分依据。因此，原审法院基于上述证据采纳浦东外国语小学关于佟群入职时间的主张，确认双方间建立劳动关系的起始时间为2004年9月1日，并无不当。现佟群要求浦东外国语小学支付2004年6月至8月期间的工资及100%赔偿金，依据不足，本院不予支持。佟群主张其在浦东外国语小学连续工作已满10年，符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，但是根据本案查明事实，由于双方劳动关系自2004年9月1日开始建立，至最后一份劳动合同到期日2014年7月31日，佟群连续工作时间并未满10年，故对佟群的该项主张，本院不予采纳。另外，佟群还主张由于双方间已签订两次以上的固定期限劳动合同，在最后一份合同期满前佟群要求签订无固定期限劳动合同时，浦东外国语小学应当与其签订无固定期限劳动合同。本案中，双方间最后一份劳动合同于2014年7月31日到期，合同到期前浦东外国语小学虽然向佟群发放了合同到期意愿征询书（以下简称“意愿征询书”），但从其中内容并未显示双方就合同到期续签合同达成一致意见。2014年6月28日浦东外国语小学向佟群书面告知到期不再续签劳动合同。次日，佟群向学校发送电子邮件要求签订无固定期限劳动合同。由此可见，双方虽签订过两次固定期限劳动合同，但在双方最后一份劳动合同到期前，双方就再次续签劳动合同并未达成合意。在此情形下，仅佟群单方要求签订无固定期限劳动合同，并不符合《劳动合同法》第十四条所规定用人单位应当签订无固定期限劳动合同的情形。因此，佟群要求浦东外国语小学支付违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。根据《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应支付劳动者终止劳动合同经济补偿金。本案中双方劳动合同到期终止，根据双方确认佟群终止劳动合同前12个月的月平均工资为8,566元，故原审法院依法判决浦东外国语小学应支付佟群终止劳动合同经济补偿金59,962元正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人佟群负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  郑东和代理审判员  周 寅二〇一五年九月六日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……