陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终916号上诉人（原审原告）：赵兴庆，男，1974年2月4日出生，汉族。居民。委托诉讼代理人：魏新峰，系陕西泰普律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：王俨斌，系陕西泰普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西水利水电工程集团有限公司。法定代表人：张卫宁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晓刚，系陕西赛高律师事务所律师。特别授权。上诉人赵兴庆与被上诉人陕西水利水电工程集团有限公司租赁合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第02758号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵兴庆及其委托诉讼代理人魏新峰、王俨斌与被上诉人陕西水利水电工程集团有限公司委托诉讼代理人赵晓刚均到庭参加诉讼，被上诉人陕西水利水电工程集团有限公司法定代表人张卫宁经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵兴庆上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计945992元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审法院认定事实不清。1、导致本案租赁合同不能正常履行的责任主要在被上诉人，而非政府第三方原因。被上诉人由陕西省三门峡库区工程局变更而来，与渭河河道采砂的单位联系紧密，使上诉人有理由相信其取得了政府职能部门的采砂许可，而被上诉人未确定采砂许可，隐瞒重要事实，诱使上诉人投入巨大资金，因此导致本案合同不能履行主要责任在于被上诉人公司。2、得知政府禁止采砂后，被上诉人并未及时通知上诉人，造成损失不断扩大，一审法院对上诉人的损失认定，与事实不符。二、本案一审法院适用法律错误。1、本案名为租赁合同，实质是包含融资和劳务，不能简单按照租赁合同处理。上诉人是按照被上诉人要求投入上百万资金加工抽砂设备等。2、一审法院依照被上诉人申请委托鉴定结论作为认定抽砂损失的依据，适用法律错误。上诉人提出鉴定申请，对于鉴定的结论被上诉人并未提出异议，也未申请重新鉴定，只是在举证期过后申请了重新鉴定，不符合法律规定。因此，鉴定程序违法，对涉案设备制造成本的评估所依据的鉴材不完整、全面。鉴定方式所依据的法规对本案不适用。设备加工后未曾使用，常年搁置风化，并几经拆迁搬迁，对其评估依据折旧法，不客观公正。因此，上诉人对一审法院依据该鉴定结论作出的认定，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院支持上诉人诉讼请求。当庭补充意见：1、本案案由应当定为融资租赁合同纠纷。一审法院关于主体是否适格的论述违反基本事实，适用法律错误。3、准许被上诉人鉴定申请违反法定程序。一审法院在审理过程中，向对方过度释明，引导被上诉人提出第二次鉴定。4、一审判决严重超审限。5、一审法院采信被上诉人申请的鉴定结论程序违法，不符合本案的实际情况以及日常生活经验，导致判决不公。6、根据法律规定和合同约定，上诉人因履行合同投入的设备加工以及其他损失，应当由被上诉人全部承担。被上诉人陕西水利水电工程集团有限公司辩称，一、1、上诉人认为租赁合同不能履行的责任在被上诉人的理由，不能成立。首先，被上诉人与渭南河务局是两个不同单位，没有隶属关系，被上诉人只是一家企业，对于河道是否能够采砂，也是由政府职能部门决定，被上诉人没有决定权。一审法院已经查明，河务局对该区域内禁止采砂是政府行为，不能归责于合同双方。2、上诉人认为被上诉人得知政府禁止采砂并未采取及时告知上诉人，导致损失扩大与事实不符。政府禁止采砂行为是面向全社会通知，并不是仅仅通知被上诉人，所以被上诉人也是事后才知晓，所以归责于被上诉人没有事实依据。二、关于适用法律错误的理由不能成立。本案就是租赁合同纠纷，不属于融资租赁合同范畴，双方约定的抽砂设备之一是上诉人自有的，另一设备也是自己加工，所以事实不符合融资租赁合同特征，根据本案合同的特征，双方签订的合同属于租赁合同。三、上诉人认为一审法院依据被上诉人申请鉴定的结论作为定案依据适用法律错误。法院第一次委托的鉴定，被上诉人就程序和实体提出了异议，所以一审法院决定就是否重新鉴定专门开庭解决，经过审理一审法院认为应该重新鉴定，而第一次鉴定错误的将设备评估为报废的船，所以被上诉人不予认可。一审法院认定：原告赵兴庆与被告陕西水利水电工程集团有限公司的下属机构路桥工程公司于2013年9月30日签订了一份租赁合同，约定原告为出租方，路桥工程公司为承租方，原告按照被告的施工要求为路桥工程公司租赁一艘8寸射吸式抽砂设备，加工一艘10寸绞吸式抽砂设备，所有权归出租方。设备的租赁期限为2013年9月30日至2014年2月28日。工程内容为河道疏浚，施工地点在西安市临潼区油槐街道南赵村以南渭河河道，租金以抽砂方量计算，支付原告租赁费，租赁方式是租赁的设备由出租方配备操作人员，负责设备的操作和维护保养工作。租赁设备的所有权属于出租方，承租方对租赁设备只享有租赁期间的使用权，没有设备的所有权。双方约定，承租方由于外在因素造成的不能正常生产的，承租方应给予出租方相应的补偿。未经对方当事人书面同意，任何一方不得中途变更或解除合同，任何一方违反本合同约定，都应承担所产生的全部费用。合同签订后，原告自行制造了10寸抽砂设备，2013年10月10日，陕西省三门峡库区渭南河务局下发陕库渭发（2013）58号文件，决定对2013-2014年度渭河干流辖区河道停止采砂，停采期为2013年10月10日至2014年10月31日。2013年11月设备建成后，因上述监管部门发布文件禁止采砂导致原告与路桥公司的合同无法实际履行，后原告与被告陕水集团的下属部门路桥工程公司协商合同相关事宜未果，即于2015年7月向本院提出诉讼，要求被告承担相应责任，赔偿原告相关损失。庭审中，原告认为双方的合同已于2014年2月28日自动解除，不涉及合同的解除问题，故撤回第一项诉请。审理中，经陕西精诚资产评估有限责任公司评估，原告加工的10寸绞吸式抽砂设备于2013年11月的制造成本为人民币970600元；建成次月2013年12月至评估委托日2016年5月每月应计提折旧金额为4044.17元。一审法院认为，围绕本案的争议焦点，关于被告主体是否适格，《公司法》14条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据法律规定，分公司具有独立的缔约能力，但作为总公司的分支机构，其行为的后果由总公司承担。因此，结合本案，被告关于主体不适格的辩解不能成立。关于第二、三个争议焦点，本案涉及的合同是双方在平等自愿基础上协商一致而形成，并不违反相关法律法规的规定，因此是合法有效的，应予保护。从合同双方的权利义务分析，该合同属于租赁合同。本案的合同订立后，由于相关部门的强制性规定，导致合同无法继续履行，因此造成的相应损失应由原、被告双方合理分担。对于双方争执的因合同无法继续履行造成的10寸抽砂设备的损失应以前述评估咨询结论为依据，即具体损失以每月4044.17元计算，自建成次月2013年12月起，算至禁采砂期满后3个月即2015年2月较为合理，共计4044.17*14个月，即56618.38元。对以上损失被告陕水集团应承担45294.71元，原告应自行承担11323.67元；对于原、被告双方付出的评估费，各自负担。对于原告诉请的租赁8寸抽砂设备的费用及两艘抽砂设备的放置占地费、看护费，因没有事实和法律依据，不予采纳。对于原告诉请的相关利息，因本案双方无过错，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十五条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西水利水电工程集团有限公司赔偿原告赵兴庆因合同无法继续履行造成的10寸抽砂设备的损失45294.71元。二、原告赵兴庆申请鉴定的评估费15000元，自行负担；被告陕西水利水电工程集团有限公司申请鉴定的评估费10000元，自行负担。三、驳回原告赵兴庆的其余诉讼请求。上述第一判项限被告陕西水利水电工程集团有限公司在本判决生效后15日内履行。案件受理费15933元，由原告赵兴庆承担12933元，由被告陕西水利水电工程集团有限公司承担3000元。二审期间，赵兴庆提供证据：1、现场勘查笔录及照片，证明赵兴庆加工的10寸绞吸式抽砂设备截止2017年4月仍在勘查现场闲置无法使用。一审判决采用折旧法确定上诉人损失显失公平。2、证人黄力明证言，证明黄力明为赵兴庆加工10寸绞吸式抽砂设备抽砂船，标准按照被上诉人要求制作。证人赵卫民证言，证明赵兴庆租赁赵卫民8寸抽砂设备一年，并支付租赁费8万元。证人赵永清证言，证明赵永清为赵兴庆的抽砂设备提供看管义务。二审查明，赵兴庆自行加工的10寸绞吸式抽砂设备一台一直闲置未进行施工，赵兴庆为履行合同租赁赵卫民8寸抽砂设备一台，为维护和看管上述设备，赵兴庆支付了一定的租赁费、看管费等费用。二审法院查明其他事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、双方具有何种法律关系；二、案涉合同未能实际履行陕西水利水电工程集团有限公司是否存在过错，是否应向赵兴庆支付各项损失945992元。一，赵兴庆认为本案案由应当定为融资租赁合同纠纷，本案事实是赵兴庆为陕西水利水电工程集团有限公司提供抽砂设备，陕西水利水电工程集团有限公司支付租赁费，抽砂设备所有权属于赵兴庆，并由赵兴庆操作维护等。根据融资租赁合同的规定，出租人根据承租人对出卖人租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金，但是租赁物由承租人占有、使用、保管、维护，本案双方合同约定，租赁方式为设备的租赁由出租方配备操作人员，负责设备的操作和维护保养工作，设备的调试、安装、使用、保养、维修管理等均由出租方自行负责。故本案合同约定内容与融资租赁合同特征不相一致，双方法律关系应按照合同本身约定的租赁合同确定，综上，对赵兴庆本案为融资租赁合同关系的主张不予采信。赵兴庆提供黄力明证人证言，证明系按照陕西水利水电工程集团有限公司要求制作设备，但在审理中，黄力明不能提供具体向其发出要求的对方工作人员，以及相应的图纸和要求，故对该证言真实性不予采信。二、双方当事人签订合同后，因陕西省三门峡库区渭南河务局下发陕库渭发（2013）58号文件，决定在2013年10月10日至2014年10月31日期间，对合同约定采砂辖区河道停止采砂，客观情况发生重大变化，导致双方无法实现合同目的，该变化是双方当事人无法预见，对赵兴庆投资款造成一定损失，因双方对客观情况的发生均无过错，所以赵兴庆自行承担全部投资款损失并不公平。一审法院依据陕西精诚资产评估有限责任公司鉴定结论计算的折旧损失56618.38元，不能客观反映赵兴庆的实际损失，因双方对租金的约定不明确，所以根据双方合同约定的“承租方由于外在因素造成的不能正常生产的，承租方应给予出租方相应的补偿”，本院认为，陕西水利水电工程集团有限公司酌情应予向赵兴庆支付损失15万元。赵兴庆认为应该按照渭南市昌鹏价格评估有限责任公司评估报告计算实际损失，因该报告实际是根据加工费用减去残值的全部价值，本案中赵兴庆为履行合同加工该设备并未投入使用，所以直接以残值扣减后的价值计算损失，与客观实际不符，因禁止采砂期满后，赵兴庆可以继续使用该设备实现价值，其放弃使用产生的损失，不应由陕西水利水电工程集团有限公司承担。赵兴庆认为导致合同目的不能实现的责任在陕西水利水电工程集团有限公司，证据不足，不予支持。综上所述,上诉人上诉理由部分成立，应予支持。原审判决认定事实清偿，但判处不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第02758号民事判决第一项；二、维持渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第02758号民事判决第二项、第三项；三、陕西水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内补偿赵兴庆因合同无法履行造成的损失150000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15933元、二审案件受理费12806元，共计28739元，由陕西水利水电工程集团有限公司负担4598.24元，赵兴庆负担24140.76元。本判决为终审判决。审判长  徐新卫审判员  王争跃审判员  杨 军二〇一七年六月八日书记员  王 芳