内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)通民终字第1068号上诉人（原审被告）广西五鸿建设集团有限公司，组织机构代码61984891-0，住所地广西宜州市金宜大道88号。法定代表人蔡立宗，职务董事长。委托代理人刘秀琴，内蒙古华粹律师事务所律师。委托代理人吴忠海，男，1975年1月22日出生，该公司职工，住广西省宜州市。被上诉人（一审原告）夏庆军，男，1964年8月15日出生，现住赤峰市松山区。一审被告广西五鸿建设集团有限公司某项目部。负责人郝连仪，职务项目经理上诉人广西五鸿建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2015）霍民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。一审法院审理查明，2013年4月27日，广西五鸿公司某项目部与夏庆军签订《某协议》，由夏庆军承建某道路工程部分路基工程。2013年10月31日，广西五鸿公司某项目部与夏庆军签订《广西五鸿公司某项目部某协议书》，协议书中约定“由于乙方（指夏庆军的某施工队，下文同）没有能力按合同约定继续垫资施工，未完全履行合同，于2013年9月20日单方面退场，甲方（指广西五鸿公司某项目部，下文同）与乙方签订的工程承包合同终止。2013年9月29日-2013年9月30日甲方邀请监理工程师与乙方一起对已完填石路基工程进行紧密度（沉降差法）检测。检测结果表明，填石路基范围内很多点位密实度达不到规范要求（不合格），必须进行处理。甲方考虑到乙方设备全部退场，双方达成以下协议：乙方设备全部退场，无能处理已完不合格填石路基，由甲方负责完善夏庆军不合格填石路基工程；乙方向甲方缴纳路基碾压处理费5万元，此款在乙方工程款中扣留；乙方已完填石路基沉降高度为0.05米，甲方在计算工程量时扣除”，并且在该协议中确认广西五鸿公司某项目部还应付夏庆军工程款3395051元，分两次给付，首次于2013年12月30日前支付60%；第二次于2014年1月30日欠支付35%，保修费按原施工合同执行。2014年3月18日，广西五鸿公司某项目部又与夏庆军签订了《霍林郭勒市某工程款付款协议》，约定：“2014年4月18日前广西五鸿公司某项目部给付夏庆军80万元；2014年5月20日前广西五鸿公司某项目部给付夏庆军70万元；2014年6月20日前广西五鸿公司某项目部给付夏庆军1935051元（含保修费4万元），合计3435051元；试验费、资料费中广西五鸿公司某项目部退还夏庆军1.8万元”。后广西五鸿公司某项目部于2014年4月18日付给夏庆军30万元，2014年4月28日付给夏庆军70万元，2014年9月3日代夏庆军付给徐某45万元，2014年9月份给付夏庆军5万元，2014年9月17日又给付夏庆军10万元，共计给付夏庆军160万元，尚欠工程款1835051元、试验费和资料费1.8万元没有给付。原告夏庆军为证明自己的主张向本院提举了如下证据：一、2013年10月31日夏庆军与广西五鸿公司某项目部签订的某协议书一份及2013年10月31日结算说明一份。意在证明经双方结算，拖欠夏庆军工程款3435051元；二、2014年3月18日霍林郭勒市某工程款付款协议一份。意在证明2014年4月18日前应付夏庆军80万元，2014年5月20日前应付夏庆军70万元，2014年6月20日前应付1935051元，还应退还资料费、试验费1.8万元。广西五鸿公司质证认为，对第一份证据无异议，但是广西五鸿公司某项目部加盖公章对外签订的协议不能代表广西五鸿公司；对第二份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，没有退还资料费是因为夏庆军没有将相应的资料给广西五鸿公司，并且郝某和罗某对外签订的协议不能带代表广西五鸿公司。被告广西五鸿公司为证明自己的主张向本院提举了如下证据：一、复举2013年10月31日夏庆军与广西五鸿公司某项目部签订的某协议书一份及2013年10月31日结算说明一份。意在证明夏庆军没有能够按合同约定继续施工，中途退出，双方按实际工程量结算，广西五鸿公司应扣留夏庆军完成路基工程的试验费和资料费3.8万元；二、复举2014年3月18日霍林郭勒市某工程款付款协议一份。意在证明第一项付80万元，第二项付70万元，第三项付1935051元。试验费和资料费给夏庆军1.8万元的前提是夏庆军把材料交给广西五鸿公司；三、某协议复印件一份。意在证明广西五鸿公司将霍林郭勒市某工程包给夏庆军，承包范围是大包，即路基填充材料场地由广西五鸿公司提供，其余均为承包方负责；四、2014年9月3日夏庆军及徐某出具的收据各一枚。意在证明2014年9月3日，广西五鸿公司付给徐某45万元，是代夏庆军付的工程款，应从1935051元中扣除；五、2014年4月18日及2014年4月28日收据二份。意在证明广西五鸿公司某项目部2014年4月18日付给夏庆军30万元，2014年4月28日付给夏庆军70万元，夏庆军所要延期付款的利息数额和计算时间均不对；六、赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第7261号、（2015）松民初字第116号、（2014）松民初字第944号诉状及传票（以上均为复印件）。意在证明夏庆军承包被告的工程涉及多人合伙，又多次分包和转包，因内部争议多次起诉被告。夏庆军对第一份证据证明的问题有异议，由于广西五鸿公司未按约定支付工程款导致夏庆军无力继续垫资，才不得不退场；对第二份证据证明的问题有异议，广西五鸿公司应先将资料费和试验费退还给夏庆军，夏庆军才能给广西五鸿公司相应的材料；对第三份证据证明的问题有异议，夏庆军只负责运输，场地费不可能由夏庆军承担；对第四份证据证明的问题有异议，其实在2014年9月3日广西五鸿公司总共只给付了夏庆军45万元，之所以有两份收据，是因为广西五鸿公司经夏庆军允许将工程款付给了徐某，之后夏庆军又另行为广西五鸿公司出具了一份收据，其实两份收据是一笔钱；对第五份证据无异议，并且广西五鸿公司还另行给付过夏庆军5万元，广西五鸿公司已付夏庆军的工程款总额为160万元；对第六份证据证明的问题有异议，合伙人包括夏庆军、王某、艾某，共同找的施工队是徐某的，广西五鸿公司提到的诉讼均是施工队起诉夏庆军及广西五鸿公司，而并非夏庆军起诉广西五鸿公司。夏庆军提举的证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，一审法院予以确认并采信；广西五鸿公司提举的第一、二、三、四、六份证据，其来源合法，内容客观真实，但不能证明被告意图证明的问题，一审法院仅对其真实性予以确认；广西五鸿公司提举的第五份证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且夏庆军不持异议，一审法院予以确认并采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，夏庆军作为自然人与广西五鸿公司某项目部之间形成的建设工程施工合同系无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，夏庆军与广西五鸿公司某项目部已经就竣工的工程共同进行了验收并对质量问题进行了补救和约定了赔偿责任，进而对应付工程款予以结算并同意退还保修金，应视为广西五鸿公司某项目部已经对夏庆军所施工的工程进行了验收。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。由于广西五鸿公司某项目部系广西五鸿公司的下设机构，不具有对外独立承担民事责任的能力，所以夏庆军与广西五鸿公司某项目部形成的债权债务关系，应由广西五鸿公司承担给付工程款的责任。广西五鸿公司辩称应付夏庆军的工程款数额为1385051元，但是已查明其属于重复计算，故一审法院对该项答辩意见不予采纳。广西五鸿公司应按照双方的约定支付工程款，故夏庆军要求广西五鸿公司给付工程款1835051元的诉讼请求的理由成立，一审法院予以支持；夏庆军主张广西五鸿公司应给付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院酌定逾期付款利息如下：协议约定2014年4月18日前应付80万元，但是届满后广西五鸿公司付给夏庆军30万元，2014年4月28日付给夏庆军70万元，故应付逾期利息为778元（2014年4月19日至2014年4月28日：50万元×年利率5.6%×10/360年）；协议约定2014年5月20日前应付70万元，但是广西五鸿公司仅仅给付了20万元（已给付的100万元中的80万元已经冲抵了2014年4月28日的应付款项），故应付逾期利息为9022元（2014年5月21日至2014年9月17日：50万元×年利率5.6%×116/360年）；2014年6月20日应付给夏庆军1935051元，故应付逾期利息为60141元（2014年6月21日至2014年9月17日：1935051元×年利率5.6%×86/360年=25887元；2014年9月18日至2015年1月19日：1835051元×年利率5.6%×4/12年=34254元）。以上各段逾期付款利息合计69941元。广西五鸿公司辩称不同意给付逾期付款利息，因为夏庆军没有能力履行合同，中途退出施工，已给广西五鸿公司造成损失，并且因工程质量不合格，工程资料丢失，导致至今无法验收备案，双方并未约定工程款的违约金和利息，夏庆军主张利息没有法律依据。但是一审法院查明在2013年10月31日签订的《广西五鸿公司某项目部某协议书》中，双方已经对夏庆军的违约责任和工程质量问题作出了处理和明确了赔偿责任，并且双方已经约定解除（终止）了合同，双方还于2014年3月18日再次对工程款给付时间予以了进一步的明确和确认，广西五鸿公司就应按照约定日期给付工程款，故一审法院对广西五鸿公司的该项答辩意见不予采纳，夏庆军主张广西五鸿公司给付逾期付款利息73735元的诉讼请求的理由部分成立，一审法院院对其合理部分予以支持；夏庆军主张广西五鸿公司给付资料费和试验费1.8万元，广西五鸿公司辩称夏庆军必须先退还修路的资料和试验报告，广西五鸿公司才能退还夏庆军资料费、试验费。但是资料费、试验费总额为3.8万元，双方已经约定广西五鸿公司扣留2万元，余款1.8万元返还夏庆军，广西五鸿公司就应按照协议约定给付夏庆军资料费和试验费1.8万元，故夏庆军要求广西五鸿公司给付资料费和试验费1.8万元的诉讼请求的理由成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告夏庆军工程款1835051元、利息69941元、资料费和试验费18000元，合计1922992元；二、驳回原告夏庆军的其他诉讼请求。案件受理费22142元，减半收取11071元（原告已预交），由原告夏庆军负担21元，被告广西五鸿建设集团有限公司负担11050元。宣判后，上诉人广西五鸿建设集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：一审法院认定事实不清，被上诉人在一审诉讼中明确认可上诉人“应于2014年4月18日前给付80万元，但是此款被告于4月28日才给付原告，第二项约定被告于2014年5月20日前给付原告70万元，可是被告直到6月6日才给付，也就是说被上诉人认可上诉人在2014年6月6日已给付150万元。上诉人对被上诉人认可的事项不用证明。说明前两项给付工程款的义务在2014年6月6日已履行完毕。双方第三项约定于2014年6月20日再给付1935051元工程款，上诉人在2014年6月20日之后又给付了55万元，其中在2014年9月16日给付10万元，在2014年9月3日给付徐某45万元，该笔工程款是被上诉人欠徐某工程款由上诉人代付45万元，也属上诉人付给被上诉人的工程款。一审法院认为该笔工程款属重复计算是错误的，该笔工程款应从第三项应给付的1935051元中扣除，一审法院判决上诉人再给付才属重复计算。上诉人不同意支付被上诉人工程款利息。被上诉人为上诉人承建霍林郭勒市某路基的建设工程，涉及多人合伙，又多次分包转包，没有能力承包又中途退出施工，多人直接向上诉人索要工程款，他们内部的争议也多次起诉上诉人，造成工程款支付的混乱，上诉人向被上诉人及徐某、艾某等都支付过工程款，总额已达300多万元。一审法院没有查清上诉人到底已支付多少工程款，更没有具体查清哪一笔工程款是什么时间支付的，就依被上诉人所述让上诉人承担利息，这对上诉人是不公平的。被上诉人明确说资料没有返还给上诉人，却让上诉人支付18000元资料款，没有判定被上诉人怎样返还资料。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人夏庆军表示服从一审判决。一审被告广西五鸿建设集团有限公司某项目部未进行答辩。二审查明的事实与一审一致，采信的证据亦相同。本院认为，上诉人对广西五鸿建设集团有限公司某项目部系上诉人的下设机构，不具有对外独立承担民事责任的事实未提出异议，故广西五鸿建设集团有限公司某项目部对外所签合同或协议的权利义务均有上诉人承担。本案中被上诉人夏庆军与广西五鸿建设集团有限公司某项目部之间所签《某协议》、《广西五鸿建设集团有限公司某项目部某协议》、《霍林郭勒市某工程款付款协议》的真实性上诉人与被上诉人均不持异议。故上诉人应按协议约定积极履行给付工程款的义务。上诉人主张：1、一审法院认定工程款计算属重复计算，从2014年6月20日之后所支付的工程款应从约定给付1935051元中扣除，且工程款支付利息没有法律依据。2、一审法院判决上诉人返还被上诉人资料款和试验费18000元没有事实依据。经审查，二审期间上诉人提供夏庆军收款明细表证明一审法院判决给付夏庆军工程款属重复计算，但二审期间按付款协议内容和给付工程款时间和数额双方进行核实，一审法院判决并没有重复计算情况。支付工程款利息，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，按双方签订付款协议约定按银行同期同类贷款利率标准分段计算支付利息并无不当。关于返还资料费和试验费18000元系双方在付款协议中已约定，故上诉人该项主张无事实依据。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22142元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘     娟审判员 巴  根  那审判员 李  雁  北二〇一五年九月十一日书记员 包额尔敦必力格