贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2559号上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市延安中路81号。法定代表人：陈世华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺丹，贵州贵达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：罗进安，男，1969年6月25日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：刘应奎，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁婷婷，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州乌江水电开发有限责任公司思林电站建设公司，住所地贵州省铜仁市思南县思林乡。负责人：费晶，该公司经理。委托诉讼代理人：谢刚，贵州乐圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉婷，贵州乐圣律师事务所实习律师。上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工公司）、罗进安因与被上诉人贵州乌江水电开发有限责任公司思林电站建设公司（以下简称思林电站公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回思林电站公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由思林电站公司承担。事实和理由：贵州建工公司一审提交的证据证明《乌江思林水电站文家店集镇新址迁建长平、给排水工程合同》签约主体为贵州建工公司与贵州乌江水电站开发有限责任公司，贵州建工公司与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，被上诉人诉请侵权损害赔偿无事实依据；贵州建工公司依据合同约定合法收取贵州乌江水电站开发有限责任公司支付的2230774.05元工程款并无不当；贵州建工公司与罗进安之间不存在挂靠、转包合同关系，不存在共同侵权的法律事实，不应承担共同侵权的民事责任；无相应证据证明《协助执行通知书》等法律文书载明的协助执行对象“思林电站”、“思林电站公司”为同一法人主体，被上诉人不是本案侵权损害赔偿纠纷的诉讼主体；本案中侵权损害赔偿责任是因被上诉人违法行为和过错行为所致，应由其自行承担责任，贵州建工公司不应对被上诉人的违法行为承担连带赔偿责任；被上诉人认为存在执行错误的，其损失应通过提起执行异议或执行异议之诉主张，一审以侵权责任之诉判决违反法律的规定。罗进安上诉请求：1、撤销原判第一项内容，维持第二项内容；2、驳回思林电站公司要求罗进安承担连带赔偿垫付投资分红还款2230774.05元的诉请；3、一、二审案件的诉讼费用由思林电站公司承担。事实和理由：罗进安只是思林电站项目部的副经理，其与贵州建工公司之间不存在挂靠、转包合同关系，不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任；本案并非侵权的民事法律关系，被上诉人应当提起案外执行异议之诉或者申请国家赔偿来寻求救济。故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。针对贵州建工公司、罗进安的上诉，思林电站公司辩称，思林电站公司系贵州乌江水电开发有限责任公司之下属分支机构，有营业执照，可作为独立的诉讼主体参加诉讼，贵州建工公司与思林电站公司于2008年就《乌江思林水电站文家店集镇新址迁建长平、给排水工程合同》签订补充协议，贵州建工公司认可思林电站公司合同的主体资格，法院生效判决的执行对象虽使用了思林电站建设公司之简称，但所有款项均通过思林电站公司之银行账户汇至法院，思林电站公司具有本案的诉讼主体资格；对于贵州建工公司与罗进安之间存在借用建筑资质的事实，已在生效判决中予以认定，思林电站公司无需就此再举证证明；且因违法借用建筑资质，贵州建工公司明知思林电站公司支付的工程款项为涉诉款项，仍划至罗进安处，致使法院执行不能，对于由此给思林电站公司造成的损失应由贵州建工公司与罗进安共同承担，思林电站公司通过侵权之诉维护自身权益符合法律规定。故请求驳回上诉，维持原判。针对贵州建工公司的上诉，罗进安陈述称，其与贵州建工公司之间不存在挂靠、转包合同关系，其仅为思林电站项目部的副经理。针对罗进安的上诉，贵州建工公司陈述称，其与罗进安之间不存在挂靠、转包合同关系，本案侵权损害赔偿责任是因思林电站公司的违法行为和过程行为所致，应由思林电站公司自行承担。思林电站公司向一审法院起诉请求：一、贵州建工公司、罗进安连带赔偿因过错所造成思林电站公司的损失共计2671145.9（其中，垫付投资分红款2230774.05元，垫付逾期履行利息109800元，罚款100000元，资金占用费230571.85元）；二、贵州建工公司、罗进安承担思林电站公司因起诉而支付的律师费共计70922元；三、本案诉讼费及其他诉讼费用由贵州建工公司、罗进安承担。一审法院认定事实：2007年2月5日，贵州乌江水电开发有限责任公司做出了《关于成立思林电站建设公司的通知》，载明：思林电站公司系贵州乌江水电开发有限责任公司分公司，原思林水电站建设筹建处的业务活动、债权、债务均由思林电站公司继续履行。2007年8月20日，思林电站公司取得了工商登记营业执照。通过于2007年9月的公开招标，贵州建工公司与贵州乌江水电开发有限责任公司签订《乌江公司思林电站文家店集镇新址迁建场平、给排水工程合同》，约定由贵州建工负责思林电站文家店集镇新址的系列工程建设，合同价款为叁仟玖百万伍仟肆佰贰拾陆元柒角伍分。2008年10月，贵州建工公司与思林电站公司签订《乌江公司思林电站文家店集镇新址迁建场平、给排水工程合同-补充协议》。思林电站公司承接合同项下的权利义务，负责与贵州建工公司进行项目款项的结算与支付。思林水电站施工过程中，罗进安与曾建龙、安克和等在该工程的合伙投资产生纠纷，罗进安于2009年4月3日被诉至湖南省中方县法院。2009年4月8日湖南省中方县法院向思林电站公司送达（2009）方民二初字第28-1号民事裁定书和（2009）方民二初字第28号协助执行通知书，载明：“扣留曾建农、安克和、罗进安挂靠贵州贵州建工集团总公司在贵州乌江水电开发有限责任公司思林水电站文家店集镇迁建工程项目的工程款280万元整”，但思林电站公司仍与贵州建工公司进行结算支付。2014年，罗进安与曾建龙、安克和等人的纠纷经法院多次审理，最终由湖南省怀化市中级人民法院作出（2014）怀中民二终字第111号民事判决书，认定罗进安等人为合伙关系，系借用贵州建工公司名义承揽施工思林水电站文家店集镇迁建工程，判决罗进安应向曾建农支付投资分红款2600000元。2014年12月1日，湖南省中方县法院依据上述民事判决，对思林电站公司下达了（2014）方执字第113号协助执行通知书，附（2014）方执字第113-1号执行裁定书,要求提取罗进安在思林电站公司处的工程款收入2690200元。截止至2014年12月2日，思林电站公司尚未支付贵州建工公司工程款519425.95元，思林电站公司已将其中2230774.05元工程结算款项支付至贵州建工公司，故湖南省中方县法院又于2015年3月2日下发（2014）方执字第113-1号责令协助单位追款通知书,要求思林电站公司方追回支付的2230774.05元结算款项用于偿还合伙纠纷中的投资分红款。思林电站公司依据《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条第一款规定和第三十条规定，对（2014）方执字第113号协助执行通知书两次提出执行异议。2015年6月9日，湖南省怀化市中级人民法院针对思林电站公司提出的执行异议申请，作出了（2015）怀中执复字第7号执行裁定书要求思林电站公司按照法院协助执行通知书将思林电站公司建设工程款项划至湖南省中方县法院。2015年11月17日，湖南省中方县法院又下发（2014）方执字第113号-2号协助执行通知书、执行裁定书，要求提取贵州建工公司在思林电站公司处的工程款收入109800元用于支付合伙纠纷中逾期履行债务的利息。后思林电站公司将尚未支付的459425.95工程款（项目结算金额为519425.95元，扣除思林电站公司方代缴税费60000元，剩余应付款项为459425.95元）转入湖南省中方县法院执行款账户，并于2015年12月1日先行垫付湖南省中方县法院（2014）方执字第113号-1、2号执行通知书中要求思林电站公司追回的款项共计2340574.05元。由于思林电站公司未暂停支付贵州建工公司工程款大于280万，于2016年1月8日被湖南省怀化市中级人民法院依据（2015）怀中执复字第28号决定书罚款10万元。一审法院认为，思林电站公司系贵州乌江水电开发有限责任公司依法成立的公司，领取了营业执照，2007年9月，虽然是贵州乌江水电开发有限责任公司与贵州建工公司签订的《乌江公司思林电站文家店集镇新址迁建场平、给排水工程合同》，但根据贵州乌江水电开发有限责任公司《关于成立思林电站建设公司的通知》的内容，与思林水电站建设的相关业务活动、债权、债务均由思林电站公司承担，并且贵州建工公司与思林电站公司于2008年就《乌江公司思林电站文家店集镇新址迁建场平、给排水工程合同》又签订补充协议，思林电站公司已承接合同项下的权利义务，并且思林电站公司实际履行了与贵州建工公司进行项目款项的结算与支付。同时，对于罗进安与他人产生的合伙纠纷案件的协助执行，思林电站公司也是法院生效判决的协助执行对象，故思林电站公司为本案适格的诉讼主体。罗进安与曾建龙、安克和等人为合伙关系，贵州建工公司、罗进安等人违反规定借用贵州建工公司名义承揽施工，罗进安因未履行支付给曾建龙等人合伙分红投资款，并且思林电站公司未按湖南省中方县法院协助执行要求履行义务，经湖南省中方县法院强制执行，思林电站公司代罗进安支付了相关款项，给思林电站公司造成的损失，故贵州建工公司、罗进安对思林电站公司的损失存在过错。综上，对于思林电站公司主张贵州建工公司、罗进安连带赔偿垫付投资分红款2230774.05元的诉讼请求予以支持。对于思林电站公司主张垫付逾期履行利息109800元，罚款100000元，资金占用费230571.85元的诉讼请求，2009年4月8日湖南省中方县法院向思林电站公司送达（2009）方民二初字第28-1号民事裁定书和（2009）方民二初字第28号协助执行通知书，要求“扣留曾建农、安克和、罗进安挂靠贵州贵州建工公司总公司在贵州乌江水电开发有限责任公司思林水电站文家店集镇迁建工程项目的工程款280万元整”，但思林电站公司并未遵守湖南省中方县法院向其下达的协助执行内容进行扣留，即停止支付280万元，而是继续向贵州建工公司支付工程款。至湖南省中方县法院强制执行时仅剩余519425.95元工程款未支付，扣除思林电站公司方代缴税费60000元，剩余应付款项为459425.95元转入湖南省中方县法院执行款账户，因此逾期履行利息109800元、罚款100000元和资金占用费230571.85元，均是思林电站公司自身的过错造成，对此不予支持。对于思林电站公司主张贵州建工公司、罗进安承担思林电站公司因起诉贵州建工公司、罗进安而支付的律师费共计70922元的诉讼请求，于法无据，亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、贵州建工集团有限公司、罗进安于判决生效之日起十日内一次性连带赔偿贵州乌江水电开发有限责任公司思林电站建设公司垫付投资分红款2230774.05元；二、驳回贵州乌江水电开发有限责任公司思林电站建设公司的其余诉讼请求。案件受理费28737元，由贵州乌江水电开发有限责任公司思林电站建设公司负担5737元，贵州建工集团有限公司、罗进安连带负担23000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，罗进安向本院提交了以下证据：湖南省人民检察院于2017年2月22日作出的湘检控民受[2017]12号民事监督案件受理通知书及该院2017年4月20日作出的湘检民（行）监[2017]43000000048号通知书各一份。其中，湘检控民受[2017]12号民事监督案件受理通知书载明“罗进安：你与曾建农、安克和及第三人贵州建工集团有限公司合伙投资纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2015）湘高法民再二终字第106号民事判决，向我院申请监督，我院经审查认为符合受理条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第209条之规定，决定予以受理”；湘检民（行）监[2017]43000000048号通知书载明“罗进安：你因与曾建农、安克和及贵州建工集团有限公司合伙投资协议纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2015）湘高法民再二终字第106号民事判决书，向本院申请监督，本院已于2017年2月24日决定受理。现决定由检察员胡细罗负责办理本案”，欲证明罗进安已向湖南省人民检察院申请监督，该院决定立案受理，罗进安当庭向本院申请中止本案审理。经质证，贵州建工公司对该证据的真实性及证明目的均不持异议；思林电站公司认为此两份通知书在与原件核对无异的情况下，对真实性不持异议，但对证据的合法性、关联性有异议，有立案凭证仅能表明进入审理程序，受理并不是中止审理案件的法律依据，因此对中止审理的合法性及证明目的均持异议。另查明，二审审理中，贵州建工公司亦向本院提出中止审理的申请。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案是否应当中止审理的问题。二审审理中，贵州建工公司与罗进安均以湖南省人民检察院已立案受理罗进安的监督申请为由，向本院提出中止审理的申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”的规定，本案不具有法定应当中止的情形，且罗进安对湖南省怀化市中级人民法院于2014年9月25日作出的（2014）怀中民二终字第111号民事判决向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院已于2015年11月5日作出（2015）湘高法民再二终字第106号民事判决“维持怀化市中级人民法院（2014）怀中民二终字第111号民事判决”，故本院对贵州建工公司与罗进安中止审理的申请不予支持。关于思林电站公司是否属于适格的诉讼主体问题。审理中，贵州建工公司对思林电站公司的诉讼主体资格提出异议。思林电站公司全称为“贵州乌江水电开发有限责任公司思林电站建设公司”，系贵州乌江水电开发有限责任公司依法成立的分支机构并领取了营业执照。虽然与贵州建工公司于2007年9月签订《乌江公司思林电站文家店集镇新址迁建场平、给排水工程合同》的合同相对方是贵州乌江水电开发有限责任公司，但根据贵州乌江水电开发有限责任公司《关于成立思林电站建设公司的通知》的内容，原思林电站建设公司筹建处的相关业务活动、债权、债务均由思林电站公司继续履行，并且贵州建工公司与思林电站公司于2008年就《乌江公司思林电站文家店集镇新址迁建场平、给排水工程合同》又签订补充协议，贵州建工公司实际已认可思林电站公司合同的主体资格，且该工程项目款项的结算与支付实际亦由思林电站公司与贵州建工公司之间直接进行；涉案协助执行通知书等协助执行对象虽然使用的名称为“思林电站”、“思林电站公司”，但所有款项均通过思林电站公司之银行账户汇至执行法院指定的账户，故原判综上认定思林电站公司具有本案的诉讼主体资格并无不当，本院予以维持。关于贵州建工公司、罗进安应否连带赔偿思林电站公司损失的问题。涉案生效判决即湖南省怀化市中级人民法院于2014年9月25日作出的（2014）怀中民二终字第111号民事判决书已确认罗进安等人借用贵州建工公司的建筑资质，用贵州建工公司名义承揽施工思林水电站文家店集镇迁建工程项目，且由于罗进安因未履行支付给曾建龙等人合伙分红投资款，湖南省中方县法院向思林电站公司送达协助执行通知书，要求扣留罗进安等人挂靠贵州建工公司涉案项目的工程款，后因思林电站公司未按湖南省中方县法院协助执行要求履行义务，经湖南省中方县法院强制执行，思林电站公司代罗进安等支付了相关款项，故原判据此认定贵州建工公司、罗进安对思林电站公司由此遭受的损失存在过错并对思林电站公司主张贵州建工公司、罗进安连带赔偿垫付投资分红款2230774.05元的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。各方当事人对一审判决不予支持思林电站公司主张的逾期履行利息109800元、罚款100000元和资金占用费230571.85元及律师费用70922元均未提出异议，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州建工公司及上诉人罗进安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24646元，由贵州建工集团有限公司负担12323元，罗进安负担12323元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年六月二十九日书记员  熊仕美