-1-内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2021）内0624民初140号原告：薛根飞，男，1980年3月17日出生，汉族，个体，群众，户籍地及现住址陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：郭秀梅，内蒙古赫扬(鄂托克)律师事务所律师。被告：陕西瑞龙建筑工程有限公司，统一社会信用代码91610800MA7035UP5K,地址陕西省榆林市高新技术产业园区榆商大厦B座20层。法定代表人：慕生华。被告：段亮亮，男，1975年6月20日出生，汉族，个体，群众，户籍地陕西省榆林市榆阳区，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗乌兰镇第8居委会××。委托诉讼代理人：金升起，内蒙古蒙西律师事务所律师。原告薛根飞与被告陕西瑞龙建筑工程有限公司（以下简称“瑞龙公司”）、段亮亮承揽合同纠纷一案，本院于2021-2-年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告薛根飞及其委托诉讼代理人郭秀梅，被告段亮亮的委托诉讼代理人金升起到庭参加诉讼。被告陕西瑞龙建筑工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告薛根飞向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付剩余承揽工程款194924元；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月2日，原告薛根飞与被告陕西瑞龙建筑工程有限公司签订了一份外墙工程承包合同，合同约定原告给被告承包的鄂托克旗棋盘井供电分局综合楼进行外墙保温、外墙腻子、真石漆等工程。承包建筑面积大约3600平方米，框架结构、四层、局部二层，包工包料，工程单价为155元（以实际面积为准）。按照合同约定原告完成工作量，双方进行结算，总工程量外墙保温、真石漆为3185.8平方米，雨棚真石漆为75平方米，实际建筑面积共计3260.8平方米，按照合同约定计算工程款为505424元(3260.8平方米×155元)。被告分多次支付工程款310497元（以付款凭证为准），剩余工程款从2018年开始至今分文未付，多次催要无济于事，无奈原告只能通过诉讼程序追索该承揽工程款。被告陕西瑞龙建筑工程有限公司未到庭未答辩。被告段亮亮辩称，原告提出要求被告支付剩余工程款的诉讼请求与事实不符。2016年6月2日原告在被告承包的鄂-3-托克旗棋盘井供电分局综合楼维修工程中承揽了外墙保温、墙腻子、真石漆等工程，该承揽工程合计价款为505424元。承揽合同签订后被告完全履行了合同内容，被告于2016年11月12日至2019年2月3日分14批次向原告支付了530500元，合同内容已经全部履行完毕。且被告还超额支付原告25076元。原告以被告下欠工程款未给付为由提起诉讼是无中生有。基于以上事实与理由，原告的诉讼请求与事实与不符，故原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。原告薛根飞为证明其主张向法庭提供证据及质证、认证情况如下：证据一、外墙工程承包合同原件1份。要证明涉案工程是由段亮亮与原告薛根飞签订，加盖瑞龙公司的公章。证据二、结算单原件1份。要证明涉案工程的地点、平米、结算面积及单价，总工程款以结算单为准。证据三、中国农业银行的业务凭证流水复印件一份（加盖银行公章），要证明收据的20万元和业务凭证流水中分四笔（2016年8月23日16万元；2016年9月15日1万元；2016年9月27日1万元；2016年10月20日2万元）共支付20万元是一笔款项的事实。证据四、证人郝某出庭作证，要证明打款凭证里的16万元和借条中的20万元是一笔款项。该工程是由证人介绍原、被告签订的。双方支付工程款也通过该证人支付。被告瑞龙公司未质证。被告段亮亮对证据一、二的三性-4-认可，证明问题认可。对证据三真实性、合法性、关联性认可，但证明的问题不认可，银行流水中的四笔是转账方式支付的，收条中的20万元是通过现金支付的。对证据4证人证言不认可，20万元是段亮亮借款给的薛根飞，银行转账是另外的工程款。本院认为，原告提供的证据一、二及三真实性被告认可，本院予以采信。证据四证人证言可以与原告提供的书面证据及被告段亮亮的陈述相吻合，本院予以采信。被告段亮亮为证明其主张向法庭提供证据及质证、认证情况如下：证据一、银行转账凭证6张、收据8张（原件）。要证明承揽合同签订后，被告段亮亮完全履行了合同内容，被告段亮亮于2016年6月份至2019年2月3日分别分14批次向原告薛根飞支付了530500元，合同内容全部履行完毕的事实。证据二、证人刘某出庭作证，要证明2016年8月，被告段亮亮因资金困难，向证人借款45万元的事实，被告向证人借的款项45万元支付给原告20万元。原告薛根飞对证据一中2016年8月23日银行转账16万元；2016年9月15日1万元；2016年9月27日1万元；2016年10月20日2万元共计20万元与原告提供的20万元收条是同一笔款项，其他证据无异议。对证据2证人证言认为与本案没有利害关系，段亮亮就说工程上需要钱，并没有说借钱是给薛根飞。被告瑞龙公司未质证。-5-本院认为，被告提供证据一真实性本院予以采信。证据二证人证言，证人陈述的出借款项的时间与被告段亮亮向原告支付款项的时间不相吻合，且证人对于段亮亮向其借款的用途并不清楚，故与本案无关，本院不予采信。经审理查明：被告陕西瑞龙建筑工程有限公司通过招投标，投中棋盘井供电局生产运行检修和鄂尔多斯电业局西部生产运行检修分中心综合楼建设项目的工程。2016年6月2日，被告陕西瑞龙建筑工程有限公司将该工程的外墙保温、外墙腻子、真石漆工程分包给原告薛根飞并签订了书面的《外墙工程承包合同》。合同约定，工程名称：棋盘井供电分局综合楼。工程地点：鄂托克旗棋盘井镇。承包范围及内容：包括外墙保温、外墙腻子、真石漆。承包建筑面积：大约3600平米，框架结构、四层、局部二层。承包方式：包工包料（外墙保温板、真石漆、外墙腻子、接网等所有材料及人工工资）。工程单价为155元／每平米。如图纸有变更，按变更后的工程量结算。工程款支付：旧楼施工完成后支付总价款的70%，餐厅外墙施工完成后支付总价款的20%，办公楼外墙施工完成后付总价款的4%，全部交工验收合格押20000元保质金，其余部分全部付清。保质金一年后如无质量问题则七个工作日内付清。被告瑞龙公司在合同甲方处加盖公司公章，且被告段亮亮在甲方负责人处签名。原告薛根飞在乙方处签名并按印。庭审中，被告段亮亮自认涉案工程为其借用被告瑞龙公司资质承揽后由自己施工。工程完工后，-6-原、被告于2016年11月30日对双方的工程进行了结算，确认的工程量为：1.外墙保温、真石漆共计3185.8平方米；2.雨棚真石漆面积共计75平方米。工程开始后，被告陆续向原告支付工程款，于2016年5月20日原告向被告出具20000元收据；于2016年6月1日向被告出具10000元收据，2016年6月7日出具20000元收据；2016年7月4日刘宁平向被告出具500元借条抵顶了薛根飞的工程款；于2016年8月3日向被告出具30000元收据；2016年11月12日王天仓向被告出具10000元借条抵顶了薛根飞的工程款；2017年1月23日通过银行转账方式向原告付20000元；2019年1月30日通过银行转账方式向原告付10000元；2019年2月3日通过银行转账方式向原告付10000元，共计工程款130500元，以上支付款项原告与被告段亮亮均认可。对于2016年8月18日被告向原告出具20万元收据；2016年8月23日通过银行转账方式向原告付16万元；2016年9月15日通过银行转账方式向原告付10000元；2016年9月27日通过银行转账方式向原告付10000元；2016年10月20日通过银行转账方式向原告付20000元，以上支付款项双方发生争议。现涉案工程已投入使用。原告薛根飞未提供相关的施工资质材料。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用-7-有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告段亮亮借用被告瑞龙公司的资质与原告薛根飞签订《外墙工程承包合同》，且薛根飞无施工资质，故其与瑞龙公司签订的施工合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现涉诉工程已投入使用，原告薛根飞可参照合同约定主张工程款，故原告请求被告段亮亮支付工程款的请求，本院予以支持。对于被告瑞龙公司是否承担责任的问题，现原告依约完成上述工作，其施工投入已转化为被告瑞龙公司的工作成果，且被告瑞龙公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，既未对涉案合同的签订过程及与被告段亮亮的关系进行答辩，也未向法庭提交其已将工程款付清的证据，应当承担举证不能的法律后果，现被告段亮亮与原告薛根飞都认可被告瑞龙公司与段亮亮系挂靠关系，故本案中本院确认二被告系挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，被-8-告段亮亮借用被告瑞龙公司资质承揽涉案项目，再次将涉案工程中的外墙保温等工程分包给没有施工资质的个人薛根飞，二被告的行为已违反上述禁止性规定，其行为属违法。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”之规定，被告瑞龙公司明知出借其公司施工资质的行为违法，其仍然出借给被告段亮亮，而被告段亮亮明知借用资质施工的行为违法，其仍然借用被告瑞龙公司施工资质对涉案工程项目进行承揽施工并分包，且原告作为实际施工人，其施工投入已转化为被告段亮亮及被告瑞龙公司的工作成果，被告瑞龙公司亦成为原告施工行为的实际受益人，故其应对施工欠款承担连带清偿责任，因此，原告要求被告瑞龙公司承担给付尚欠工程款的请求，本院予以支持。对于欠付工程款的数额，薛根飞作为实际施工人为段亮亮承包的棋盘井供电分局综合楼外墙保温、外墙腻子、接网等工程进行了施工，施工工程投入使用，现原告与被告段亮亮对涉案工程的工程量及工程总价款共计505424元认可，故本院确认涉案工程总价款为505424元。对于已付工程款中130500元当事人均认可，本院予以确认。现双方有争议的款项，2016年8月18日被告向原告出具20万元收据；2016年8月23日通过银行转账方式向原告付16万元；2016-9-年9月15日通过银行转账方式向原告付10000元；2016年9月27日通过银行转账方式向原告付10000元；2016年10月20日通过银行转账方式向原告付20000元，原告认为收条中的20万元与之后通过银行转账方式支付的四笔共计20万元系同一笔款项，被告认为，以上款项为被告向原告支付的五笔款项，本院认为，收条中的20万元与之后转账支付的20万元应为同一笔款项，理由如下：1.被告辩称20万元的收条中涉及的款项系被告从证人刘某处借用后以现金方式支付给原告，但刘某出庭作证时陈述，被告段亮亮向其出借款项为2017年，而涉案收条出具的时间为2016年，时间不符，且证人刘某并不知道被告段亮亮借款用途。2.被告段亮亮作为长年累月承揽工程的施工人，对于双方已付及尚欠工程款的大致数额应当有一定的认识，且争议款项发生在双方结算工程量之前，被告更应当对于尚欠工程款数额有一定的认识，但被告在此之后又陆续支付部分工程款，根据被告的陈述，已经超出了被告尚欠原告的工程款数额，明显与日常生活经验不符。3.根据原告提供的证据、证人郝某及被告段亮亮的陈述，可以证实证人郝某对于原、被告之间的涉案工程是清楚的，且证人对于涉案工程合同签订过程、履行合同过程、支付工程款的方式及双方的争议等在证人陈述过程中都作出了详细的陈述，没有不符合常理的地方。且争议收条涉案的款项较大，原告提出异议后，被告应当就已经实际支付该笔款项承担举证责任，现被告未能提供合法、-10-有效的证据证明该笔款项已经实际支付，应当承担举证不能的不利后果。故本院确认本案中，被告共向原告支付的工程款为330500元。现被告尚欠原告的工程款为174924元。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条；《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条；《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告段亮亮于本判决生效之日向原告薛根飞支付工程款174924元；二、被告陕西瑞龙建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告薛根飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2099元，由原告薛根飞负担200元，由被告段亮亮负担1899元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向-11-本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审判员 白 蓉二〇二一年三月二十二日书记员 李越越申请执行的期间为二年-12-法条链接：1.《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位-13-承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。3.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。-14-第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。-15-6.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。