福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽02民终5219号上诉人（原审原告）:厦门市友联行进出口有限公司，住所地福建省厦门市湖里区乌石浦南路92号天成花园第8栋1701室之一。法定代表人：林少花，总经理。委托诉讼代理人：陈清芬，公司职员。被上诉人（原审被告）：邓德华，男，1969年12月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：李建龙，福建法正联盟律师事务所律师。上诉人厦门市友联行进出口有限公司（以下简称友联行公司）因与被上诉人邓德华劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。友联行公司上诉请求：1、确认友联行公司与邓德华不存在劳动关系；2、友联行公司不必向邓德华支付2015年内9月至2015年10月的工资差额3175.7元、2014年12月4日至2015年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11494.25元、赔偿金60000元、2014年至2015年未休年休假工资3310.34元。事实与理由：一、友联行公司与邓德华之间不存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系并认定友联行公司应履行基于劳动关系而产生的义务，认定事实严重错误。1、邓德华是在港口（海关指定的对台小额贸易码头，码头在福建沿海一带随意调整，并非固定，下称港口均指此类码头）上为货主提供搬运服务的搬运工，友联行公司的员工王海腾是在港口上位货主提供报关服务的人员，王海腾及邓德华等人长期受雇于台湾建特有限公司，分别为建特公司进口到大陆的货物提供报关及搬运等不同的服务。邓德华的工资都是由建特公司的股东洪茂荣或其负责人吴玉惠直接支付的，而洪茂荣、吴玉惠与友联行公司之间没有任何关联，建特公司与友联行公司之间也没有任何业务往来。友联行公司从来没有向邓德华支付过分文的工资，邓德华更从来没有到友联行公司的经营场所或友联行公司指定的工作地点为友联行公司提供过任何的劳动，邓德华与友联行公司之间不存在劳动关系。2、关于劳动合同及社保缴纳问题，由于邓德华与王海腾因工作原因而熟悉，友联行公司处于好意，为了帮邓德华解决孩子念书的难题，同意邓德华将其社会保险挂靠在友联行公司处，基于社保缴交及孩子念书对合同期限的特殊要求等需要，友联行公司才与邓德华倒签了一份劳动合同，社会保险费用也一直由友联行公司代为缴纳，但期间产生的社会保险费用是由邓德华自行承担（见友联行公司举证的银行借款单）。一审法院将友联行公司出于好意而帮忙与邓德华签订的劳动合同及代为缴交社会保险作为证明双方之间的劳动关系缺乏法律依据。3、2015年10月底，由于大陆对台贸易政策的变化，台湾建特有限公司决定停止对大陆的业务，考虑到邓德华与王海腾长期一起为台湾建特有限公司服务，故台湾建特有限公司让王海腾代为通知邓德华等，然而邓德华却把王海腾的善意代通知行为（该行为是王海腾的个人行为）当成了其与友联行公司之间存在劳动关系的依据。显然邓德华的行为是不诚信的。由于邓德华与友联行公司之间不存在劳动关系，邓德华根据劳动法律法规的规定向友联行公司主张劳动法方面的权利缺乏事实与法律根据。4、由于邓德华与友联行公司之间不存在劳动关系，不存在双方之间劳动关系解除的说法。二、一审法院判决友联行公司应向邓德华支付工资差额、二倍工资差额、年休假工资、赔偿金等款项，缺乏事实与法律依据。1、根据邓德华向一审法院提交的《银行流水明细》可以看出，邓德华的工资都是由台湾建特有限公司承担并由洪茂荣、吴玉惠支付，与友联行公司无关，因此，是否足额支付工资，邓德华应自行向台湾建特有限公司或洪茂荣、吴玉惠主张，友联行公司一概不知。2、根据友联行公司的了解，邓德华除了为台湾建特有限公司搬运货物并从洪茂荣、吴玉惠处取得报酬外，还为其它的货主提供搬运服务并分别取得报酬。且邓德华为台湾建特有限公司搬运货物，一个月中最多也就3、5天的时间，并非整月都在为台湾建特有限公司搬运货物，不存在年休假的说法。3、根据邓德华的陈述及一审法院认定的事实，邓德华的入职时间为2008年3月1日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第10条及第82条的规定，用工之日是从2008年3月1日起计算，如果没有签订书面劳动合同，用人单位应支付二倍工资差额的期间是2008年4月1日起至2009年2月28日期间，而该期间的权利，已经超过劳动仲裁时效。根自2009年3月1日起，根据（中华人民共和国劳动合同法）第14条的规定，应视为用人单位与劳动者签订了无固定期限的劳动合同。既然法律已经拟定了用人单位与劳动者之间存在无固定期限劳动合同，那么，也就不存在未签订劳动合同的说法。4、按照邓德华的陈述，其与友联行之间自2014年3月1日起并未签订书面劳动合同，那么，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第3条的规定，任何一方均可以随时终止劳动关系，既然法律规定允许在此情形下可以终止劳动关系，那么就不存在违法解除劳动关系的说法。再者，由于对台贸易政策的调整，客观情况已经发生了重大变化，导致友联行公司连续多月出现了严重亏损，已经到了资不抵债的程度，即便根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条、41条的规定，友联行公司也依法有权解除劳动关系。邓德华辩称，一、邓德华实际是在2008年3月1日与友联行公司建立劳动关系，职位属于理货员。双方一直到2013年2月28日才签订第一份书面劳动合同。合同期满后，双方未续签书面劳动合同。友联行公司从2011年4月开始为邓德华缴交社会保险，直至2015年10月，友联行公司违法解除劳动合同才未缴交。友联行公司原法定代表人王海腾在与洪武厦的电话录音中明确表示其已让公司财务陈清芬解除与邓德华的劳动关系。劳动仲裁阶段，友联行公司委托代理人也承认友联行公司财务陈清芬向邓德华发送解除劳动合同关系的通知。二、关于银行流水明细，邓德华工资是洪茂荣发放。但实际自2011年4月开始，就由洪茂荣向邓德华发放工资，洪茂荣是代表友联行公司向邓德华发放工资。三、关于王海腾解除劳动合同时是属于友联行公司行为还是其个人行为，在王海腾与洪武厦的录音中，是王海腾自己表示让友联行公司财务陈清芬通知邓德华解除劳动关系，该种情形下王海腾只能代表公司，无法代表其个人。友联行公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认友联行公司与邓德华之间不存在劳动关系；2、友联行公司无需支付邓德华2015年9月至2015年10月的工资差额3175.7元、2014年12月4日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11494.25元、2014年至2015年的未休年休假工资3310.34元、经济赔偿金60000元。一审法院认定如下事实：1、2013年2月28日，友联行公司与邓德华签订一份《劳动合同》（载明王海腾系法定代表人），约定邓德华在友联行公司安排的工作地点湖里区海天路9号银都广场10K从事理货员岗位工作，合同期限自2012年3月1日起至2014年2月28日止，月工资1500元，每月10日发放上个月1日至31日的工资。2、友联行公司为邓德华缴纳了2011年4月至2015年10月期间的社会保险费；邓德华则分别于2014年12月30日、2015年7月14日向友联行公司支付社保费用3045.72元、3006.12元。案外人洪茂荣自2014年11月起，每月10日左右向邓德华转账支付款项，其中最后一笔于2015年10月10日转账支付2412.05元。3、2015年10月31日，友联行公司的财务陈清芬向邓德华发出一条短信，内容为“因公司停航，所以不得不遗憾得做出决定遣散部分员工，现通知你工资发放到2015年10月31日，即从2015年10月31日你将与公司终止劳动关系。如果在今后，公司能继续开航，欢迎再成为我司的员工”。2015年11月11日，王海腾在电话中向案外人洪武厦表示：“公司现在已经停了不做了……”、“如果有新的工作，我会再把你们召集起来”等；同日，陈清芬在电话中向案外人王军表示：“现在确实没错啊，是从10月31日跟公司解除劳动关系了…”、“就是今天发放10月份工资就是没有啦，就不会再发了”等。截止2015年11月9日查询，王海腾仍系友联行公司的法定代表人。4、2015年12月4日，邓德华向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、其与友联行公司自2015年10月31日起解除劳动关系；2、友联行公司支付邓德华2015年9月至2015年10月期间的工资差额3175.9元；3、友联行公司支付邓德华违法解除劳动关系的赔偿金60000元；4、友联行公司支付邓德华2008年3月1日至2015年10月31日期间未休年休假工资28199.23元；5、友联行公司支付邓德华2014年4月1日至2015年10月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额76000元。2016年3月23日，厦门市湖里区劳动争议仲裁委员作出厦湖劳仲案[2016]020号裁决书，裁决：1、双方自2015年10月31日起解除劳动关系；2、自裁决书生效之日起五日内，友联行公司应一次性支付邓德华2015年9月至2015年10月期间的工资差额3175.9元；3、自裁决书生效之日起五日内，友联行公司应一次性支付邓德华2014年12月4日至2015年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11494.25元；4、自裁决书生效之日起五日内，友联行公司应一次性支付邓德华2014年至2015年未休年休假工资3310.34元；5、自裁决书生效之日起五日内，友联行公司应一次性支付邓德华违法解除劳动关系的赔偿金60000元；6、驳回邓德华的其他仲裁请求。友联行公司不服上述裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。本案一审审理过程中，友联行公司还依法提交了如下证据：1、《声明》、《台中县政府营利事业登记证》、《通知函》、《海关文件》，拟证明台湾建特有限公司声明其为办理货物进口需要，雇佣邓德华进行货物搬运工作、雇佣王海腾进行货物报关，洪茂荣系其公司股东；台湾建特有限公司于2015年9月8日通知因政策改变等原因，终止在大陆对台小额贸易业务，大陆雇佣人员遣散工作由王海腾及陈清芬通知等。2、《资产负债表》、《损益表》、《企业所得税汇算清缴鉴证报告》，拟证明友联行公司经营已出现严重亏损。邓德华对上述《海关文件》与本案的关联性不予确认，对其他证据的真实性均不予确认。一审法院认为，一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，友联行公司已为邓德华缴纳了2011年4月至2015年10月期间的社会保险费，并与邓德华签订《劳动合同》，之后其财务陈清芬还于2015年10月31日向邓德华发出终止劳动关系的短信；现友联行公司主张其是为了帮邓德华解决孩子念书难题，才同意邓德华将社保挂靠在友联行公司并倒签《劳动合同》，邓德华系台湾建特有限公司雇员，陈清芬是个人代表台湾建特有限公司向邓德华发出终止劳动关系的短信，但仅凭友联行公司提交的《声明》、《台中县政府营利事业登记证》、《通知函》等证据不足以证明其上述主张，其依法应承担举证不能的不利后果，故结合前述查明的事实，认定友联行公司与邓德华之间存在劳动关系。同时，友联行公司作为用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在员工入职和离职时办理入职和离职手续，现其未举证证明邓德华的入职时间，依法亦应承担举证不利的法律后果，故对邓德华的主张予以采信，认定其自2008年3月1日起与友联行公司建立劳动关系。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。友联行公司作为用人单位未能提交符合《工资支付暂行规定》第六条、《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定的工资书面发放记录，依法应承担举证不能的不利后果，故结合洪茂荣的实际转账情况，对邓德华的主张予以采信，认定其离职前12个月的月平均工资为4000元，友联行公司应支付其2015年9至10月份的工资差额3175.7元。三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，友联行公司在双方2013年2月28日签订的《劳动合同》于2014年2月28日到期后，未与邓德华重新订立书面劳动合同，依法应支付邓德华2014年4月1日至2015年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。参照前述认定的邓德华月工资标准，现厦湖劳仲案[2016]020号裁决书仅裁决友联行公司支付邓德华2014年12月4日至2015年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11494.25元，未超过法定标准，邓德华对此亦未提起诉讼，故依法予以确认。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，友联行公司于2015年10月31日以公司停航等为由通知终止与邓德华的劳动关系，但其提交的《资产负债表》、《损益表》、《企业所得税汇算清缴鉴证报告》等证据不足以证明友联行公司经营严重亏损，且友联行公司以此为由直接作出即日起终止劳动合同的通知亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条等法律法规中的规定，故应认定友联行公司系违法解除与邓德华的劳动关系。现邓德华主张双方之间的劳动关系自2015年10月31日起解除，有事实和法律依据，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同关系的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而经济补偿系按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据前述认定，邓德华于2008年3月1日入职，2015年10月31日双方解除劳动关系，邓德华离职前十二个月的月平均工资为4000元，现邓德华仅主张友联行公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金60000元，未超过法定标准，依法予以支持。五、《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该法第十二条同时规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，友联行公司未举证证明其已安排邓德华休过年休假或已支付其未休年休假工资，依法应承担举证不能的不利后果，故对邓德华的主张予以采信，认定邓德华在职期间（2008年3月1日至2015年10月31日）友联行公司均未安排其休过年休假或支付未休年休假工资。依照前述规定，邓德华2013年、2014年的年休假应为5天，2015年的年休假应为4天，邓德华离职前十二个月的月平均工资为4000元，现厦湖劳仲案[2016]020号裁决书仅裁决友联行公司支付邓德华2014年、2015年未休年休假工资3310.34元，未超过法定标准，邓德华对此亦未提起诉讼，故依法予以确认。综上，友联行公司与邓德华之间存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《厦门市企业工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市友联行进出口有限公司与邓德华自2015年10月31日起解除劳动关系；二、厦门市友联行进出口有限公司应于判决生效之日起十日内，支付邓德华2015年9月至2015年10月的工资差额3175.7元；三、厦门市友联行进出口有限公司应于判决生效之日起十日内，支付邓德华未订立书面劳动合同的二倍工资差额11494.25元；四、厦门市友联行进出口有限公司应于判决生效之日起十日内，支付邓德华违法解除劳动关系的赔偿金60000元；五、厦门市友联行进出口有限公司应于判决生效之日起十日内，支付邓德华未休年休假工资3310.34元；六、驳回厦门市友联行进出口有限公司的诉讼请求。二审中，友联行公司与邓德华均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，友联行公司与邓德华均没有异议，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据查明的事实，友联行公司与邓德华签订了期限自2012年3月1日至2014年2月28日止的劳动合同，并为邓德华缴纳了2011年4月至2015年10月期间的社会保险费，且友联行公司财务陈清芬以短信形式通知邓德华与公司终止劳动关系。上述事实可证明友联行公司与邓德华建立了劳动合同法上的劳动关系。友联行公司主张其系帮邓德华解决孩子念书难题才同意缴交社保挂靠并倒签《劳动合同》，陈清芬是个人代表台湾建特有限公司向邓德华发出终止劳动关系的短信，但没有提供充分证据证明其与邓德华之间存在挂靠社保的情形，且陈清芬向邓德华发出的终止劳动关系的短信中也没有明确系台湾建特有限公司与邓德华终止劳动关系，因此，友联行主张其与邓德华之间不存在劳动关系证据不足，依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，友联行公司作为用人单位没有提供充分证据证明邓德华的入职时间、工资发放记录、终止劳动劳动的合法事由，据此应承担举证不能的法律后果，一审法院采纳邓德华关于入职时间及工资报酬的主张，认定友联行公司应支付邓德华2015年9月至10月的工资差额3175.9元及违法解除劳动关系的赔偿金60000元并无不当，予以维持。友联行公司在2014年2月28日劳动合同到期后至2015年10月31日解除劳动关系期间没有邓德华签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，友联行公司应支付邓德华2014年4月1日至2015年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11494.25元。关于未休年休假工资问题，友联行公司没有提供证据证明在劳动关系存续期间安排邓德华休过年休假或已支付未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，一审法院认定友联行公司应支付邓德华2014年、2015年未休年休假工资3310.34元并无不当，予以维持。综上所述，友联行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由友联行公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂代理审判员  袁爱芬代理审判员  刘国如二〇一七年六月六日代书 记员  陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。