吉林省图们市人民法院民 事 判 决 书(2014)图民初字第163号原告：韩敏。委托代理人：刘华军（系原告的丈夫）。委托代理人：邰鸿君，吉林延大律师事务所律师。被告：延边昊坤豆制品有限公司，住所地图们市凉水镇。法定代表人：董慧，经理。原告韩敏诉被告延边昊坤豆制品有限公司（下称昊坤公司）建设工程合同施工纠纷一案，本院于2014年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日、2014年6月12日、2014年7月3日、2015年4月3日四次公开开庭进行了审理。原告韩敏的委托代理人刘华军及邰鸿君、被告昊坤公司的法定代表人董慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告韩敏诉称，2012年10月原告与被告处经理董仁亮达成口头协议约定，由原告对被告处厂房进行整体维修改造，原告负责提供材料、组织工人施工，并在当月开工。后由于天气骤然变冷，经被告同意，维修工程暂停。2013年4月中旬原告组织工人继续施工，2013年10月中旬该工程完工，原告留一名工人进行跟踪维修，由被告随意支配，该工人单独进行维修工作一个多月。该工程分三期总造价1193432元，但被告仅支付了40万元，剩余793442元至今未付。在施工过程中，原告一直按被告的要求施工，工程已交付，因此原告无需向被告提供证据证明所使用材料的符合国家标准。至于税金和发票，双方在合同中没有约定，如果由原告承担，当时双方约定的工程造价不可能这么低。综上，被告应履行支付工程款的义务。因原告口头承诺免除2万元，故要求被告支付剩余工程款77万元（728200元+101467元+101467元-40万元-2万元）。被告昊坤公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告所说的工程造价是工程预算价格，本案的工程造价应以鉴定机构的鉴定结论为准即969566元，现在我已支付420300元。当时双方约定该工程在2013年4月份完工，但原告在2013年11月份才完工，导致被告不能正常开工生产，而且原告的施工质量存在很多问题。现办公室屋顶和仓库铁皮瓦漏雨、暖气管道质量不合格，尤其是厂区内水泥地面上都是沙子，一刮风就有灰尘。因为被告是生产食品的企业，所以相关检查部门认定被告的生产条件不合格。现被告要求原告提供所使用的建筑材料的合格证和已收到工程款的发票，税金31718元也应由原告承担。因为工程质量存在问题，所以被告拒绝支付工程款。原告向本院提供的证据有：1、营业执照复印件一份。原告以此证明，图们市森森装饰行组成形式系个人经营，原告系该装饰行经营人的事实。被告对此表示无异议。2、2012年10月24日装饰预算复印件、2013年2月25日签订的第一期工程合同书复印件各一份。原告以此证明，2012年9月份原告进入工地对旧厂房进行整体维修改造。2012年10月24日双方进行预算，此前原告已完成了施工明细中前十四项，预算时双方约定工程造价728200元。2013年2月25日双方书面约定工程总造价72万元。施工过程中，双方对电动大门一项进行变动，原约定原告定制大门，后改为由被告提供大门、原告对大门门斗进行施工。实际人工费、材料费16000多元，现原告仍按15000元计算的事实。被告对证据真实性表示无异议，认为原告已对装修预算中的25项工程进行了施工，但施工质量有问题。大门是被告购买的，但原告对门斗的施工造价太高，故要求鉴定。3、2013年6月20日签订的第二期工程合同书复印件、装饰预算复印件一份。原告以此证明，双方约定第二期工程造价36万元的事实。被告对证据真实性表示无异议，但认为这两期工程施工项目有重复，石头墙抹灰和第一期中的第三项重复，第二期中曲池砌墙和第二期中曲池8000是重复的，而且工程造价过高，质量也不符合约定的国家标准。4、2013年9月15日签订的第三期工程合同书复印件一份。原告以此证明，第三期工程造价10146.7元，原告已施工完毕，但被告未在合同上签字的事实。被告表示因原告未按被告要求的时间和质量完成施工，所以被告未签字，但合同上所写明的工程已施工完毕，有些材料是被告提供的。5、图们市气象局于2014年4月15日出具的气象资料证明一份。内容为：根据现有气象资料记载，2012年10月5日至10月20日期间最低气温-2.1度，最低地面温度-1.5度，这期间12日和20日均出现结冰天气现象。原告以此证明，原告未能按照预期时间施工的原因是天气恶劣，才导致地面冻裂。双方在合同书已约定由于不可抗力事件造成工程质量问题，原告会进行维修。当时被告也同意工程延期到2013年3月的事实。被告认为工程质量与天气无关，原告让民工对地面施工，不是专业工人。所以被告要求对工程质量进行鉴定。经庭审质证，原告提供的1号、2号、3号、5号证据，符合证据的关联性、真实性、合法性的特点，故予以采信。原告提供的4号证据，根据双方的陈述，可认定该证据能证明原告曾持该份合同要求被告签字但被告拒绝签字的事实，但因双方未签字，因此不能证明原告的证明目的即第三期工程造价10146.7元，故不予采信。被告向本院提供的证据有：1、照片18张、2014年1月20日食品生产许可审查改进表。被告以此证明，原告施工的工程存在质量问题，导致被告无法通过国家相关机关的质量检查的事实。原告认为，这18张照片没有拍摄时间，证明目的不明，且记录内容与原告无关，不是原告施工的。在施工中，原告是按被告要求改建维修的，因此改进表与原告无关。2、温州市瓯海货运信息协议书一份、龙运之升物流有限公司运输合同一份、工矿产品订货合同一份。被告以此证明，由于原告未按时施工完毕，导致被告购买的机器设备无法进厂安装的事实。原告认为该证据与被告方无关，即使未按时完工，也是天气原因造成的，而且经过原告同意的。3、付款票据11张。被告以此证明，被告已支付原告工程款420300元的事实。原告表示，以上票据都是本人签字，现承认已收到420300元。4、鉴定书及鉴定费收据各一份。被告以此证明，经鉴定，涉案工程造价为969566元，被告为此支付鉴定费7600元的事实。原告认为，鉴定机构作出的工程造价过低，不符合实际情况，但原告不申请重新鉴定，对鉴定费收据无异议。经庭审质证，被告提供的1号证据因无其它证据佐证，且原告提出异议，故不予采信。2号证据与本案无联性，故不予采信。3号、4号证据，符合证据的关联性、真实性、合法性的特点，故予以采信。经庭审质证采信的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院综合认定如下事实：图们市森森装饰行组成形式系个人经营，经营范围及方式为装饰材料零售。2012年9月份原告丈夫刘华军与被告昊坤公司口头约定，由原告对被告处的厂房进行整体维修改造，原告负责提供施工材料并组织工人施工，被告支付工程款。当月原告组织工人到被告处施工，2013年11月份该工程施工完毕，但双方未进行验收结算，现该工程已投入使用。另查，1、2012年10月24日原告出具了一份装饰预算书，工程造价为728200元，原告丈夫刘华军与被告处经理董仁亮在该预算书上签字。2013年2月25日二人签订了工程合同书，双方约定：第一期工程造价72万元，工程竣工被告验收合格后，双方协商剩余款项。工程结束后被告预留总工程款5%的保证金一年，原告对工程质量保修一年。2013年6月20日二人再次在工程预算书和工程合同书上签字，双方约定，第二期工程造价36万元，其它的内容与前一份合同书相同；2、经被告申请，延边明正工程招标造价咨询有限公司出具鉴定书，鉴定结论为，涉案工程造价为969566元。为此被告支付鉴定费7600元。被告曾申请对涉案工程进行质量鉴定，但后又撤回鉴定申请；3、现双方均认可，原告为被告施工的水泥地面存在质量问题；4、被告已支付原告工程款420300元。本院认为，原告与被告的约定系双方当事人的真实意思表示，即原告对被告处的厂房进行整体维修改造，原告负责提供施工材料并组织工人施工，被告支付工程款，因此原、被告之间形成了建设工程施工合同。（一）关于该合同的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越建筑资质等级的…本案中图们市森森装饰行经营范围及方式为装饰材料零售，因此原告未取得建筑施工资质，故原、被告之间形成的建设工程施工合同系无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然涉案工程未经竣工验收，但发包人即被告已实际使用，且被告撤回了工程质量鉴定的申请，因此应视为该建设工程质量合格。故原告作为承包人有权主张工程价款，被告应履行支付工程款的义务。（二）关于涉案的工程价款问题。本案中原、被告签订了两次建设工程施工合同，原告第三次持合同要求被告签字但被告拒绝签字的，且双方未对该工程进行验收结算，因此本案不能以原告主张的工程造价1193432元认定该工程的价款。现鉴定机构已依被告的申请对该工程的造价出具了鉴定书，对该鉴定意见，原告表示，鉴定机构作出的工程造价过低，不符合实际情况，但不申请重新鉴定；被告则未提出异议，故涉案的工程造价应以鉴定意见为准，即969566元。（三）关于涉案的工程质量保证金和税金的问题。原、被告在签订建设工程施工合同中约定，工程结束后被告预留总工程款5%的保证金一年。该约定符合法律规定，涉案工程在2013年11月份完工，原告因工程款问题在2014年4月11日向本院提起诉讼，因此被告可在应付的工程款中预留工程质量保证金48478.30元（969566元5%）。缺陷责任期到期后，原告可向被告申请返还保证金。因原、被告曾在签订建设工程施工合同中约定，原告对工程质量保修一年，现原告为被告施工的水泥地面存在质量问题，故原告应尽保修义务。关于税金，双方均未对此作出约定，因此税金的负担问题不属于本案的审理范围，双方应依照国家的相关规定处理该问题。（四）关于鉴定费用的负担问题。本案原、被告在工程施工完毕，一直未进行验收结算，双方均存在过错。根据本案的实际情况，鉴定费用7600元，由原、被告各负担一半即3800元。综上，被告应支付原告工程价款496987.70元（969566元-420300-48478.30元-3800元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告延边昊坤豆制品有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告韩敏工程价款496987.70元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由原告负担4025元、被告负担7475元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长 朱 娜代理审判员 杨 鹏代理审判员 郑恩花二〇一五年九月三十日书 记 员 温志远