浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第1833号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙冲，现在浙江省绍兴市昌海生物制药有限公司附近租房居住。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州才纳人力资源服务有限公司宁波分公司。负责人：汪建新。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州维多利亚医疗美容医院有限公司。法定代表人：徐海方。再审申请人孙冲因与被申请人杭州才纳人力资源服务有限公司宁波分公司（以下简称才纳宁波公司）、杭州维多利亚医疗美容医院有限公司（以下简称维多利亚医院）劳动争议一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第1121号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。孙冲申请再审称：一、其申请再审事由符合民事诉讼法第二百条第一项规定。理由：劳动合同法第六十一条规定，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。其提供的宁波市社会保险参保情况证明可以证明才纳宁波公司为其在宁波市参加社会保险违反了前述规定。二、其申请再审符合民事诉讼法第二百条第二项规定。理由：1.一、二审认定其午餐时间为一小时，依据是被申请人提供的证据1“入职须知”，但在“入职须知”中找不到该条内容。2.一、二审认定其工作时间的依据是被申请人提供的证据2“2014年7、8月保安考勤表”。其在维多利亚医院工作时间采用的是人脸面纹考勤和岗位值班工作记录两种考勤方式。维多利亚医院提供的考勤表与孙冲实际工作时间的考勤不相符，且考勤表上也没有孙冲的考勤签名确认，维多利亚医院也没有提供其他证据来佐证其真实性，因此，该份考勤表不具有证明效力。其的人脸面纹考勤和岗位值班登记簿记录考勤均由用人单位保管，是唯一能够真实客观反映其实际工作时间的铁证，但一、二审中维多利亚医院拒绝提供该两份证据，应承担不利后果。据此，其主张的工作时间机制成立，维多利亚医院的主张应不予支持。3.一、二审认定维多利亚医院为孙冲在值夜班时提供了休息场所可以睡眠休息的依据是维多利亚医院提供的证据4“值班床照片”，在“照片”上睡觉的不是孙冲，照片上也没有显示拍摄照片的日期。该张照片与孙冲不具有证明关系。4.2014年7月18日签订《劳动合同书》时，经过孙冲与维多利亚医院人事部工作人员协商一致后，人事部工作人员同意孙冲在合同后面添加了“2500元包吃保住”的内容，两份合同被人事部工作人员拿去，说等加盖了单位公章后再给孙冲一份，但没有兑现。2014年8月18日维多利亚医院才把《劳动合同书》给孙冲，但“2500元包吃保住”的内容被才纳宁波公司划掉，并加盖了公章。《劳动合同书》中“2500元包吃保住”字样被划掉处只有才纳宁波公司公章而没有孙冲的签名，足以证明才纳宁波公司与孙冲之间不存在协商变更该条款内容，而是才纳宁波公司单方面变更合同条款，根据相关法律规定，单方面变更合同内容是无效的。孙冲的基本工资应该以协商认定的2500元为准。5.孙冲在起诉状中陈述的解除劳动关系的理由是被申请人违反劳动合同法第三十八条，而非依据第三十七条解除劳动关系。一审法院依据劳动合同法第三十七条规定不予支持经济补偿，系张冠李戴。劳动合同法第四十六条规定中并没有附加说明劳动者在试用期内依据该条规定向用人单位提出解除劳动合同无权获得经济补偿的条款。故一、二审法院判决孙冲在试用期内依法提出辞职请求才纳宁波公司支付经济补偿金的请求无法律依据是错误的。三、其申请再审事由符合民事诉讼法第二百条第四项规定。理由：孙冲提供的视频证据，一、二审均没有在庭审中播放质证。如果维多利亚医院对视频内容的真实性有异议，完全可以举证工作场所里的监控视频，对孙冲提供的视频内容的真实性进行反证。孙冲提供的视频4可以证明：孙冲在从工作岗位正常行走和正常进餐后再回到工作岗位，整个过程时长才11.5分钟左右，保安员工短暂的午餐时间应视为用人单位员工的福利进餐时间。视频6、7可以证明孙冲的工作场所是露天场所，其属于高温作业福利津贴的发放对象。综上，孙冲依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四项规定申请再审。维多利亚医院提交书面意见称：1.孙冲系才纳宁波公司员工，以劳务派遣形式在我院工作。2.孙冲擅自在劳动合同中加上基本工资2500元包吃包住内容，所以才纳宁波公司划去并盖上公章，可见2500元工资的说法并非双方约定。3.我院白班工作时间为上午8：30～17：30，中午一个小时吃饭时间；晚班工作时间为17：30～21：30和次日7：00～8：30，晚上医院下班后为休息时间，提供有休息设施，允许睡觉休息，因此不能计算为加班时间。4.孙冲工作期间，我院并没有属于劳动合同法第三十八条的情形拖欠工资或社保，孙冲属试用期内个人原因辞职，我院不应向孙冲支付经济补偿金。5.中间就餐及休息时间一个小时为轮岗制，值班岗位到职工食堂中间有多长、休息时间与走多长时间无关。6.我院为保安人员设有专门的场所--保安停，保安亭内配有空调设施，保安人员工作内容中，不设户外站岗，只作车辆进出登记，发放停车卡，引进车辆，消防安全管理等工作内容，保安亭内开放空调，温度未超过33度，已为保安人员发放夏季饮品解渴，故不应支付高温补贴。7.孙冲的社会保险已由才纳宁波公司缴纳。综上，请求驳回孙冲的再审申请。本院认为，关于孙冲提出的申请理由一。劳动合同法第六十一条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。孙冲系与才纳宁波公司建立劳动关系，故才纳宁波公司为其在宁波缴纳社会保险，并无不当。孙冲被派遣到杭州，在维多利亚医院担任保安工作，根据该条规定，所享有的劳动报酬和劳动条件按照杭州的标准执行。孙冲认为才纳宁波公司为其在宁波缴纳社会保险违反该条规定，系对该条规定的误读，不能成立。关于孙冲提出的申请理由二。1.关于一审认定的午餐时间为一小时的问题。尽管“入职须知”中没有明确午餐时间为1小时，但“入职须知”中规定“医院作息时间为：上午8：30～下午5：30”，按照日工作8小时计算，有理由认为该9小时中包含了1小时的午餐时间。原审对此认定符合实际，孙冲的该理由应不予采纳。2.关于孙冲的工作时间。一审期间，维多利亚医院提供证据2（2014年7、8月保安考勤表2份），拟证明孙冲的工作时间。孙冲对其真实性有异议。一审庭审中，维多利亚医院承认是采用人脸打卡考勤，但称在员工离职后大约半月后删除了。经审查，该考勤表上记录的内容与孙冲起诉时所计算的出勤天数基本吻合，且在诉讼过程中，一审法院曾召集孙冲与维多利亚医院就孙冲在职期间的上班班次及班数进行核对统计，双方对统计结果均无异议，一审法院根据该统计结果认定孙冲加班时间，故一审判决所确定的孙冲加班时间及加班工资数额，并无不当。孙冲该再审理由不能成立。3.关于休息问题。一审期间，维多利亚医院提供证据4（值班床照片2张），拟证明医院对晚班保安提供休息设施。孙冲对该证据质证认为：照片里无其本人，而且公司也没有给其提供床铺休息。根据查明的事实，夜班时医院在工作场所提供休息设施以及消闲场所，在晚上20：30医护人员下班后，保安人员每隔两小时巡逻一次，在值夜班时可以适当休息。孙冲一审庭审中也承认，不巡逻的时候，可以玩电脑。虽然医院提供的照片中的人不是孙冲，但并不能否认医院提供休息设施的事实，故孙冲该再审理由与其一审陈述不符，难以采信。4.关于工资问题。根据孙冲提供的劳动合同，其中第十条约定“孙冲的基本工资为不低于当地最低工资标准”，在签订合同时，孙冲在后面添加了“2500元包吃包住”内容，才纳宁波公司则将孙冲添加的前述内容划掉再加盖公司公章，应认为双方对孙冲的基本工资未协商一致。另根据该合同第十一条约定，“孙冲的工资以及在用工单位工作期间的加班工资、绩效奖金及与工作岗位相关的福利待遇由孙冲和用工单位另行约定，工资由用工单位承担”，由此表明孙冲的工资等要由孙冲和用工单位另行约定。故孙冲主张该2500元就是其基本月工资的理由不能成立。5.关于经济补偿问题。根据查明的事实，本案劳动关系系因孙冲辞职而解除，而且才纳宁波公司已经为孙冲缴纳了社会保险并按约足额发放工资及固定加班工资，不存在劳动合同法第三十八条规定的系用人单位原因劳动者可以解除劳动合同的情形。孙冲在试用期内提出离职，其请求用人单位才纳宁波公司和用工单位维多利亚医院支付经济补偿金2622元无法律依据，一审法院对其该请求不予支持，符合法律规定。关于孙冲提出的申请理由三。一审期间，孙冲提交证据5（光盘1份），拟证明其每日午餐时间为12分钟以内，孙冲的工作地点在室外露天。才纳宁波公司、维多利亚医院经质证，对其真实性、关联性、合法性均有异议，认为孙冲为了诉讼目的而自行拍摄，并不能客观反映孙冲中午实际用餐时间。关于午餐时间，如前所述，用工单位在工作时间中已经留出了1小时的用餐时间；根据法庭调查，查实维多利亚医院的保安人员在保安亭上班，值班人员为3人，因此中午用餐可以轮流进行。故孙冲再审申请中主张吃饭时间为11.5分钟，缺乏足够证据佐证，难以采信，应以用工单位实际规定的用餐时间为准。关于高温作业，孙冲在维多利亚医院停车场上班，停车场设有安装空调的保安亭，应属可使用空调的工作环境，且无证据证明保安亭内无法使用空调，因此孙冲主张其属于高温作业人员，享有高温津贴225元依据不足，原审按照一般工作人员每人每月145元标准计发高温津贴，计251.61元，应为得当。综上，孙冲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回孙冲的再审申请。审 判 长  苏 虹审 判 员  董国庆代理审判员  陈艳艳二〇一五年九月二十八日书 记 员  王 妍