北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)二中民再终字第06674号上诉人（一审被告）宋波，女，1960年5月28日出生。委托代理人ＸＸ飞，北京市博圣律师事务所律师。被上诉人（一审原告）吕宴，女，1967年12月26日出生。被上诉人（一审原告）张梦，女，1986年10月18日出生。二被上诉人之委托代理人解东迎，北京市铭德��师事务所律师。一审被告周传禄，男，1960年1月16日出生。委托代理人ＸＸ飞，北京市博圣律师事务所律师。吕宴、张梦与周传禄承包合同纠纷一案，原北京市西城区人民法院于2007年12月19日作出（2007）西民初字第882号民事判决。吕宴、张梦不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院于2008年5月12日作出（2008）一中民终字第2937号民事判决，驳回上诉，维持原判。后吕宴、张梦向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2008年12月24日作出（2008）高民申字第4143号民事裁定，指令北京市第一中级人民法院再审本案。北京市第一中级人民法院于2009年9月16日作出（2009）一中民再终字第1946号民事裁定，撤销（2008）一中民终字第2937号民事判决及（2007）西民初字第882号民事判决，将案件发回原北京市西城区人民法院重审。后因原北京���西城区人民法院被撤销，本案由新成立的北京市西城区人民法院另行组成合议庭继续审理。依吕宴、张梦申请，法院追加宋波作为本案被告参加诉讼。北京市西城区人民法院于2012年2月10日作出（2010）西民再初字第4号民事判决。宋波不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2012年7月27日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中民再终字第7419号民事裁定，将本案发回北京市西城区人民法院重审。北京市西城区人民法院于2015年4月8日作出（2013）西民再初字第00022号民事判决。宋波不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕宴、张梦之委托代理人解东迎，宋波、周传禄之委托代理人ＸＸ飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕宴、张梦诉称，2002年6月20日，周传禄与吕宴丈夫张金虎签订独立承包经营西城区展览路××号北京天兴���餐厅（以下简称天兴龙餐厅）的协议。协议约定，年房租45万元，每半年付款1次，即225000元。但周传禄经营餐厅后，未给付2002年12月20日至2003年6月20日期间的房租，欠租金共计225000元。2003年1月5日，周传禄向张金虎出具欠条言明欠款23万元，承诺2003年1月18日以前还清。张金虎曾多次要求周传禄付清房租，但周传禄多次推脱，并用空头支票欺骗张金虎。为此，张金虎从朋友、亲戚等处筹借了225000元为周传禄垫付了房租及其他费用。由于周传禄迟迟不付租金，张金虎筹借的租金到期归还不上，致使张金虎突发脑溢血于2003年4月19日病故。吕宴、张梦对周传禄所拖欠的债务多次催要，却无法索回。宋波与周传禄原系夫妻，周传禄与宋波共同经营餐厅，宋波应与周传禄共同对本案债务承担连带责任。故要求周传禄与宋波共同给付2002年12月20日至2003年6月20日房屋租金23万元及水电费16634元，总计246634元，并支付利息（自2002年12月20日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；周传禄与宋波对上述款项承担连带清偿责任。周传禄辩称，2002年我与张金虎签订承包协议，给付其房屋租金至2002年12月31日。后我与张金虎未续签合同。2003年因为北京出现“非典”，无法继续经营。我2003年1月底、2月初撤出餐厅，未带走任何设备。张金虎对我撤出餐厅知晓并同意，他没有向我主张过钱款，吕宴、张梦也未向我主张过。现不同意吕宴、张梦的诉讼请求。在原审中我曾提出过反诉，现撤回反诉申请。宋波辩称，张金虎与周传禄的权利义务已经终止，协议履行完毕，周传禄不欠任何租金。此外，张金虎并非餐厅的直接承包人，而是从他人手中转包，其是否有权利再行转包不清楚，质疑其收取租金的权利。况且，根据双方后来签订协议，明确��周传禄不履行协议的后果。后来经营不能持续，张金虎已经按协议扣押金，现又要求收取租金，无法律依据。后来，吕宴曾经多次到宋波单位闹事，宋波于2006年3月24日给付吕宴本人63000元，并约定不再索赔。故吕宴、张梦的起诉没有法律依据，要求法院驳回其诉讼请求。一审法院审理查明：一、天兴龙餐厅系全民所有制企业。2001年10月10日，张金虎从倪旭勤处承包该餐厅，承包期限自2001年10月10日至2002年12月10日止，实际承包费每月3万元，约定承包费交与餐厅开办单位北京市天创房地产开发公司（以下简称天创公司）。2002年12月，天兴龙餐厅承包给乔志江，张金虎从其处继续承包该餐厅，承包期限自2002年12月27日至2003年6月27日。2003年1月6日、1月8日，张金虎向天创公司交付了2002年12月20日至2003年6月20日承包费24万元。二、2002年5月15日，张金虎（甲方）与周传禄（���方）签订合作协议，约定：甲方将一层、B1层天兴龙餐厅交乙方承租经营餐饮业务，现有各种设备、家具用具造册登记；承租经营期从2002年5月20日起至2002年12月31日止；租金及付款方式为每年租金45万元，按季度分4次付清本年度租金，自合同签字之日起5日内将第一季度112500元一次性付清，第二次付款时间为第二季度的前半个月，将下一季度的租金一次性付清，以后付款时间均按第二次付款时间上交租金，办理付款手续；甲方将各种齐全的餐饮证件交给乙方，甲方对各种设备、物资进行全面登记造册，由甲、乙双方进行后转交乙方管理使用，如乙方到期继续承包，在同等条件下，乙方优先；乙方承租期间在经营范围内，使用的水、电费用均由乙方自理；乙方享有国家法律、政策本合同规定的经营权和管理自主权；乙方经营期间的债权债务由乙方负责。协议签订后��周传禄开始经营天兴龙餐厅，并于2002年5月30日、2002年8月5日分两次共向张金虎支付225000元，支付至2002年11月19日。协议到期后，张金虎与周传禄未续签合同，周传禄仍继续经营餐厅。2003年1月5日，周传禄与张金虎签署书面约定，内容为：周传禄于2003年1月18日前，交清上半年房租23万元。如不交清立即退出，并且添置的一切设备、库房积存、里外装修、广告灯箱无条件交给张金虎使用，不许拉走或以种种借口拆掉毁坏。另已付张金虎的3万元押金不退。在经营期的一切债务（2003年1月18日以前）由×××承担，与张金虎无关。周传禄对此事实不认可，并在原一审时对此份书证落款签名真实性提出异议，申请进行笔迹鉴定。经法院委托北京民生物证司法鉴定所鉴定，确认签名为周传禄的字迹。据此，法院确认该书面约定系张金虎与周传禄共同签署。关于周传禄退出餐厅��体时间，本次重审中，吕宴、张梦主张在2003年5月30日，而周传禄在原审中主张在2003年3月15日，本次庭审又主张在2003年1月底、2月初。双方均未就各自主张提供相应证据。三、张金虎于2003年4月19日死亡。后吕宴曾经四次起诉周传禄，根据（2003）西民初字第8155号、（2006）西民初字第3027号、（2006）西民初字第3473号、（2007）西民初字第882号卷宗记载：2003年9月24日吕宴第一次起诉周传禄，宋波代领了起诉状，后吕宴于2003年11月15日撤诉；2006年1月25日吕宴第二次起诉周传禄，后于2006年2月8日以主体有误为由撤诉；2006年2月16日吕宴、张梦第三次起诉周传禄，后于2006年9月6日以要继续查找周传禄具体地址为由撤诉；2006年11月张连福、吕宴、张梦提起原审诉讼。（2010）西民再初字第4号案件中，吕宴主张2003年11月15日撤诉笔录及撤诉书不是其本人所写，申请对（2003）西民初字8155号卷宗中2003年11月15日“谈话笔录”及“撤诉书”上“吕宴”的签名进行鉴定。鉴定的结论为检材中吕宴签名字迹与样本中的吕宴签名字迹不是同一人所书写。吕宴、张梦认可鉴定结论，并称其未在2003年11月15日撤诉，而是委托人赵增强于2004年1月27日办理的撤诉手续。周传禄不认可鉴定结论。宋波认可鉴定结论，认为虽然不是吕宴签字但不能证明吕宴没有撤诉。四、本案中，周传禄及宋波均提出吕宴曾委托他人代为清收所欠承包款项，并提交吕宴出具的委托书复印件及李东代吕宴签署的协议书。其中委托书复印件内容为：今有周传禄因长期拖欠天兴龙酒楼吕宴房租款及水电费共计人民币246634元，因本人身体欠佳特委托华云龙等同志代为清欠，特全权委托。全权处理一并清收所有事宜。委托人后有“吕宴”字样的签名，受托人处写有“华云龙”、“李东”，落���日期为2006年3月24日。在“委托人”字样左侧还有一处写有“吕宴”字样的签名，其下方注明日期为2006年4月25日。李东代吕宴签署的协议书载明以下内容：甲方为李东代吕宴，乙方为宋波代周传禄，就合作协议解除一事达成如下协议：1、甲方确认乙方与张金虎所签订的合作协议于2006年4月25日解除。2、乙方于2006年4月25日向甲方支付63000元补偿款，该款于本协议签订之日已支付。3、自本协议签订之日起甲乙双方中任何一方不得再以与张金虎所签合作协议为由向另一方提出任何赔偿，双方之间债权债务已清理完毕。2006年4月25日。吕宴不认可上述两份证据的真实性，并在原审时提出鉴定申请，原审法院对委托书复印件上“吕宴”签名及手印的真伪性委托北京民生物证司法鉴定所进行鉴定。鉴定意见为：检材上“吕宴”签名字迹与样本上“吕宴”的签名字迹不是同一��书写；由于委托书为复印件，且按印的指纹清晰程度不具备检验鉴定的条件，故无法对委托书上两个吕宴签名处按印的指纹进行检验鉴定。（2010）西民再初字第4号案件中，宋波提出对上述委托书复印件中两处“吕宴”的签名及“全权处理一并清收所有事宜2006年4月25日”是否为吕宴所写重新进行鉴定。法院依法委托北京盛唐司法鉴定所对委托书复印件中宋波申请的上述内容重新进行鉴定。鉴定意见为：检材上两个“吕宴”签名和“2006年4月25日”字迹与吕宴样本上的字迹是同一人书写；据现有条件，无法得出“全权处理一并清收所有事宜”字迹与吕宴样本字迹是否同一人所写的意见。原审审理过程中，宋波的同事李×出庭作证，证明2006年4月25日，李东、华云龙和一个姓赵的男士以及吕宴找到周传禄的爱人宋波，宋波拿出2006年3月24日委托书问吕宴是不是她写的，是否委托华云龙、李东等人来处理房租一事，吕宴说是，并在委托书后面加了一句“全权处理一并清收所有事宜”，签名并写上“2006年4月25日”，同时在签名的地方和委托书上已有的吕宴处按了手印。李东、华云龙让吕宴出去，其余人在里面谈房租问题，最后宋波拿了63000元给了李东，李东写了收据，拿了钱就走了。吕宴、张梦对证人证言有异议，认为证人与周传禄、宋波有利害关系。周传禄、宋波认可证人证言的内容。审理中，吕宴否认认识李东、华云龙，否认委托该二人代办合作协议解除事宜及代收欠款的事实。宋波未能找到此二人。法院曾根据协议书上记载的李东住址，在当地居委会、派出所查找李东，但查无此人。五、张金虎为吕宴之夫、张梦之父、张连福之子。张金虎于2003年4月19日死亡。张连福于2010年11月27日死亡。张连福在原审、张连福之子女张金���、张金梅、张金利针对本案均表示放弃权利不参加诉讼。六、宋波与周传禄于1984年结婚，于2007年12月27日离婚。七、天兴龙餐厅系天创公司开办的全民所有制企业法人。2005年6月，因天兴龙餐厅经营亏损，天创公司对天兴龙餐厅债权债务清理完毕、缴清税款后，申请注销了天兴龙餐厅。一审法院审理认为，本案的焦点集中于以下几点：一、本次诉讼是否超过诉讼时效。张金虎与周传禄签订的合作协议，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不存在合同无效的情形，故该协议合法有效。该协议性质为承包经营合同，协议中所约定的租金实为承包费，故本案应适用《民法通则》第一百三十五条规定的两年的诉讼时效期间。根据审判卷宗记载，吕宴、张梦曾于2003年9月24日起诉周传禄，同年11月15日撤诉，至2006年1月25日第二次起诉。吕宴主张2003年11月15日撤诉笔录及撤诉书并非本人签字，其不认可撤诉事实。重审中，根据吕宴申请，法院依法委托中国法医学会司法鉴定中心对该两处签名进行笔迹鉴定，结论为签名的检材与提供的样本不是同一人书写。本次庭审中宋波对鉴定结论本身不持异议，但认为有可能是别人代吕宴书写。法院认为，从鉴定结论看，该次撤诉手续并非吕宴亲自办理，宋波虽然对办理撤诉人员的身份有异议，但其并未提交证据证明在笔录及撤诉书上签字的人员系吕宴委托。故认定2003年11月15日的撤诉并非吕宴所为，该时间点不应成为重新计算诉讼时效的起始点。吕宴称其于2004年1月27日撤诉，周传禄在原审的反诉状中自认协议到期后吕宴多次催要欠付租金，并骚扰其家人。据此，可以认定吕宴一直未放弃主张债权，其本次起诉主张权利，未超过诉讼时效。二、关于周传禄退出餐厅的具体时间。根据2003年1月5日张金虎与周传禄签订的书面约定内容看，双方均有在2003年上半年继续履行承包协议的意思表示。诉讼中，吕宴称周传禄实际经营至2003年5月30日，而周传禄在原审中主张经营至2003年3月15日，本次庭审又主张在2003年1月底、2月初。双方均未就各自主张提供相应证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款的规定，“…在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此规定，周传禄作为合同中负有履行义务且主张合同变更的一方当事人，应当对自己退出餐厅的事实包括退出时间负有举证责任。现其不能举证证明退出的具体时间,由此产生的不利后果应由其���身承担。在庭审中吕宴自认周传禄实际经营至2003年5月30日，故认定此时间点作为周传禄经营餐厅的截止时间。三、双方的债权债务是否已经结清。原审中，周传禄提交2006年3月24日委托书复印件、2006年4月25日协议书原件，以及证人李×出庭作证，证明当事人之间的债权债务已经结清。吕宴、张梦对上述证据均不认可，并提出对2006年3月24日委托书复印件上的签名进行鉴定。再审过程中，宋波也提出对该复印件中的签名进行鉴定。但两次鉴定，两个鉴定机关得出了全然相反的结论。对此，法院认为，对复印件进行鉴定的前提是双方当事人均认可该复印件的真实性，或者法院依据其他证据作出了该复印件形式真实、合法的判断。本案中，吕宴、张梦否认复印件的真实性。周传禄、宋波亦无法提出可以与该复印件核对的原件。而李×作为宋波的同事，与宋波之间有一定��利害关系，且本案再审过程中，其未出庭作证，故其原审时的证人证言无法作为证明委托书复印件真实、有效的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。因此对于该委托书复印件的真实性不予认定，基于该复印件所作出的两次鉴定的鉴定结论，亦不予采信。现周传禄虽提交了2006年4月25日协议书原件，但协议中的代收方李东经多方查找，查无此人。该证据无法与当事人核对，其真实性不予确认。现有证据无法证明周传禄、宋波提出的其与吕宴、张梦债权债务已经清理完毕的主张。法院认定双方当事人之间的债权债务问题存续至今。综上，周传禄作为天兴龙餐厅的承包方，其有义务向张金虎支付退出餐厅前的承包费。现张金虎已经死亡，其法定继承人中除吕宴、张梦外，其余人均表示放弃对该笔债权的继承权，不参加诉讼。故吕宴、张梦二人有权要求周传禄支付相应的承包费。关于承包费支付数额，由于周传禄仅经营至2003年5月30日，故对吕宴、张梦主张的2002年12月20日至2003年5月30日期间的承包费及由此产生的相应利息，法院予以支持。其二人主张周传禄支付2003年6月1日至6月20日的承包费，缺乏依据，不予支持。周传禄承包餐厅期间与宋波系夫妻，宋波对于婚姻存续期间的债务，有义务共同偿还，故认定宋波对上述债务负有连带清偿的责任。关于吕宴、张梦主张的2002年12月20日至2003年6月20日的水电费16634元，因其未提供证据，故对该项主张，不予支持。一审法院于2015年4月8日作出（2013）西民再初字第00022号民事判决：一、判决生效之日起七日内，周传禄给付吕宴、张梦承包费二十万五千七百二十元；���、判决生效之日起七日内，周传禄赔偿吕宴、张梦利息损失（自二〇〇三年五月三十一日起至实际清偿之日止，以二十万五千七百二十元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、宋波对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回吕宴、张梦的其他诉讼请求。如果周传禄、宋波未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，宋波不服，向本院提出上诉。宋波上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不正确。张金虎与周传禄之间属于租赁合同关系，不是承包合同关系，应适用一年的诉讼时效期间。2013年1月5日订立的协议是一份附条件解除租赁关系的协议，该协议明确约定了不按时支付租金的抵偿方式，现已实际履行了协议约定内容，双方已经两清，周传禄不应再支付租金。张金虎取得酒楼财产后，其家人再追讨租金，属要求重复获取利益，要求二审改判，驳回吕宴、张梦的全部诉讼请求。吕宴、张梦同意一审判决。周传禄同意宋波的上诉意见，但其未提出上诉。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另，在二审审理过程中，吕宴、张梦表示同意将2003年1月5日书面协议中记载的3万元押金从周传禄、宋波应付的承包费中扣除。上述事实，有合作协议、2003年1月5日书面协议、承包协议、房租收条、收据、死亡证明、京民司鉴[2007]文鉴字第99、100号司法鉴定意见书、中法医司法鉴定中心[2010]文检字第75号司法鉴定检验报告书、京盛唐司鉴索[2011]文鉴字第70号司法鉴定意见书、工商档案材料、结婚证、庭审笔录以及各方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为，根据本案查明的事实，周传禄并未自己办理营业执照���营餐厅，而是使用天兴龙餐厅的餐饮证照经营，因此周传禄属于承包经营天兴龙餐厅，其与张金虎之间为承包经营合同关系，本案适用两年的诉讼时效期间。吕宴、张梦多次向周传禄主张权利并就本案事实数次提起诉讼，二人起诉未超过诉讼时效。周传禄作为天兴龙餐厅的承包方，其有义务向张金虎支付退出餐厅前的承包费。现张金虎已经死亡，其法定继承人吕宴、张梦二人有权要求周传禄支付相应的承包费。关于承包费支付数额，由于周传禄仅经营至2003年5月30日，故对吕宴、张梦主张的2002年12月20日至2003年5月30日期间的承包费及由此产生的相应利息，周传禄应予以支付。周传禄承包餐厅期间与宋波系夫妻，宋波对于婚姻存续期间的债务，有义务共同偿还，故认定宋波对上述债务负有连带清偿责任。2003年1月5日的协议并未明确约定承包费抵偿条款，周传禄也未能���供证据证明其与张金虎已就餐厅承包事宜结算完毕，因此宋波上诉称租金已经两清、周传禄不应再支付租金的主张，无事实依据，本院不予支持。在二审审理过程中，吕宴、张梦同意从周传禄、宋波应付的承包费中扣除押金3万元，对此本院不持异议。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但由于吕宴、张梦同意从应付承包费扣除押金3万元，因此本院二审对于一审判决认定的承包费数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民再初字第00022号民事判决；二、自本判决生效之日起七日内，周传禄给付吕宴、张梦承包费十七万五千七百二十元；三、自本判决生效之日起七日内，周传禄赔偿吕宴、张梦利息损失（自二〇〇三年五月三十一日起至实际清���之日止，以十七万五千七百二十元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、宋波对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回吕宴、张梦的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7342元，由吕宴、张梦负担1644元（已交纳50元，其余1594元于本判决生效后七日内交纳），由周传禄、宋波共同负担5698元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费11600元，由吕宴、张梦负担5300元（已交纳），由周传禄负担6300元（已交纳）；二审案件受理费5698元，由宋波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  吴 宏审 判 员  马宏敏代理审判员  闵 蕾二〇一五年九月一日书 记 员  刘 杉