安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1204民初973号原告:刘家福,男,1954年12月2日出生，汉族,住安徽省阜阳市颍泉区，委托诉讼代理人：王军，安徽弘大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭莹莹，安徽弘大律师事务所律师。被告:阜阳市阜阳饭店,住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办车站居委会颍州北路199号,统一社会信用代码9134120015186173XR。法定代表人：闫涛,该公司经理。委托诉讼代理人：吴坤鹏，安徽瀛拓律师事务所律师。原告刘家福与被告阜阳市阜阳饭店劳动争议纠纷一案,本院于2017年3月22日立案后，依法适用简易程序由审判员于冲独任审判，于2017年4月28日公开开庭进行了审理。原告刘家福及其委托诉讼代理人王军、被告阜阳市阜阳饭店委托诉讼代理人吴坤鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘家福向本院提出诉讼请求：1、依法判决撤销被告阜饭字[2002]001号文件对原告作出的除名决定，即确认原告与被告具有劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于1979年起在国有阜阳饭店上班，在浴池部工作。后因单位经营困难，单位领导安排原告停薪留职，其他待遇不变，以缓解单位人员多的压力。为响应单位号召，原告接受了单位的安排，暂时外出工作。但在原告不知情的情况下，被告竟于2002年1月8日以阜饭字[2002]001号文件，作出了对原告等四人的除名决定。近日原告要求被告恢复其工作时，被告才告知原告已被除名。后原告就该争议事项，向阜阳市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁委以原告的仲裁请求超过申请时效为由，作出不予受理通知。综上，原告认为被告的违法除名行为损害了原告的合法权益为此，特依法提起诉讼，请贵院支持其诉讼请求。阜阳市阜阳饭店辩称，一、原告的仲裁诉求已经超过仲裁时效。二、本案不属于人民法院受理范围。三、原告的诉请不能在同一案件中主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.双方均举证的阜饭字[2002]001号除名决定，原告称其在不知情的情况下被单位除名；被告称原告已擅自离岗多年，经职工代表大会讨论通过，对原告进行登报公告，进行除名。本院对该文件的真实性予以认定；参照劳动部办公厅1995年7月31日作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》精神，需直接送达或邮寄送达不能才适用公告送达。故不能认定被告单位出具的除名决定送达给原告。2、原告申请两名证人岳某、纪某出庭作证，证人证明与原告系同事，因改革开放全员经商，所在单位1986年左右召开动员大会，动员员工可自愿外出经商，停薪留职、互不找帐，如经营不善可回单位继续上班，来去自由。该证明事实与原、被告举证事实具有一致性，本院予以确认。3、被告举证的企业会计凭证、工资表。证明自1996年阜阳市启动建立社会保险制度起，原告就已经不再被告单位上班的事实。该证明目的与原告离开单位确实未领取过工资的事实一致，故对该证据的证明力予以认定。4、离职员工约谈记录。该记录无原告签字，不能证明约谈内容的真实性，故对该组证据的证明力不予认定。经审理查明事实如下：被告刘家福于1979年起在国有阜阳饭店上班，在浴池理发部工作，与阜阳饭店建立劳动关系。后因单位经营困难，单位领导安排原告停薪留职，其他待遇不变，以缓解单位人员多的压力。为响应单位号召，原告接受了单位的安排，于1995年前后离岗外出打工。后被告于2001年10月29日作出阜饭字[2002]第001号《关于对冯学信等四位同志除名的决定》，以原告等人擅自离岗多年为由，解除了与刘家福的劳动合同。该文件以登报公告方式送达，未直接送达给原告。近期当原告要求被告恢复其工作时，被告才告知原告已被除名。后原告就该争议事项向阜阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁委提请仲裁，2017年3月14日阜阳市劳动人事争议仲裁委员会下发阜劳人仲字[2017]13号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求超过申请时效，决定不予受理。并告知在15日内可向人民法院起诉。原告认为被告阜阳市阜阳饭店对原告做出除名的决定无事实依据，遂诉至本院。另查明，被告阜阳饭店为原告刘家福交纳社会保险至1998年6月，此后的社会保险费用由原告自己交纳。原告刘家福于2013年退休，享受社保待遇，每月退休工资3150元。综合诉辩双方意见，本院争议焦点为：1、本案原告申请仲裁是否超过仲裁时效；2、本案是否属于法院受案范围；3、原告的诉讼请求能否支持。本院认为：一、关于原告申请仲裁是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，被告阜阳饭店作为用人单位，未举证证明原告刘家福收到解除劳动关系书面通知时间，其公告送达除名文件的方式不符合法律规定的形式，故应认定原告主张权利之日为本案劳动争议发生之日，原告申请劳动争议仲裁未超出法律规定的仲裁时效。二、关于本案劳动人事争议是否属于法院受案范围问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。原告离岗外出打工是为了响应单位号召，缓解单位人员多的压力，经单位领导同意停薪留职，其与单位的劳动关系并未解除。被告在改制之前以原告擅自离岗多年给予除名与事实不符，该劳动争议属于劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，与政府主导的企业改制无关，本案属于法院受案范围。3、原告的诉讼请求能否支持。劳动者的合法权益受到法律的保护。本院被告阜阳市阜阳饭店以劳动者擅自离岗为由将其除名。但本案原告刘家福提供证据证明其离岗原因为停薪留职，并非为擅自离岗。根据相关的法律规定用人单位与劳动者解除劳动关系，应当通知劳动者。本案被告阜阳市阜阳饭店提供证据不足以证明该除名决定已经通知劳动者，因此被告阜阳市阜阳饭店的除名决定对劳动者不具有法律效力。应当认定原告刘家福在未达到退休年龄之前仍与被告阜阳市阜阳饭店存在劳动关系。原告刘家福提起诉讼时已年满60周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故原告要求确认其与被告存在劳动关系于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：驳回原告刘家福的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘家福负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员 于 冲二〇一七年六月十四日书记员 董文彬附：(2017)皖1204民初973号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十七条用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。