广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)韶中法民一终字第743号上诉人（原审被告）：李文桥，男，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托代理人：谢华平，湖南红都律师事务所律师。委托代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宏生，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托代理人：肖永明，广州慨然律师事务所律师。委托代理人：谢乐宇，广州慨然律师事务所律师。上诉人李文桥因与被上诉人刘宏生建设工程合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：2014年8月14日，李文桥作为甲方与刘宏生作为乙方签订《施工承包合同》，合同约定李文桥同意将S251线小坑沥青路面铺设工程，以包工包料的方式给刘宏生方施工建设；工程单价按照88元/㎡的价格计算，结算时以实际工程量为准，另李文桥需额外支付运费20000元；刘宏生铺好单边第一层沥青路面时，李文桥预付刘宏生现金1000000元，沥青路面工程完工后的进度款除质保金5%外需全部付清给刘宏生；若未按要求付款，李文桥每天按欠款的2%赔偿刘宏生方损失。签订该施工合同时，刘宏生在乙方签章处签名并加盖了“韶关市武江区城园市政设施维修有限公司”的印章。2014年9月23日，刘宏生将该合同项目的沥青路面铺设工程施工完毕并交付给李文桥使用，经双方结算，刘宏生方完成的工程量为17676㎡，计算得总工程款为1575488元（17676㎡×88元/㎡=1555488元+20000元）。经刘宏生多次催收，李文桥于2014年12月6日支付了496713.60元工程款给刘宏生。之后，李文桥欠下余款1000000元及质保金78774.40元（1575488元×5%）。2015年3月12日，刘宏生向原审法院提起诉讼，诉称：2014年8月14日，刘宏生与李文桥签订《施工承包合同》，约定李文桥将S251线小坑沥青路面铺设工程以包工包料的方式给刘宏生施工，工程款按照88元/㎡的价格计算，另李文桥再额外支付运费20000元给刘宏生；合同还约定刘宏生铺好单边第一层沥青路面时，李文桥需预付刘宏生现金1000000元，沥青路面工程完工后，第一批进度款除质保金5%外，其余李文桥需付清全部工程款给刘宏生，若李文桥未按要求付款，每天按欠款的2%赔偿刘宏生损失。2014年9月23日，沥青路面铺设工程完工并交付给李文桥使用，经双方结算，刘宏生完成的工程量为17676㎡，总工程款为1575488元（17676㎡×88元/㎡=1555488元+20000元）。依照合同约定，减去5%的质保金78774.40元，李文桥需支付刘宏生1496713.60元。但是，李文桥在工程完工3个月后，才向刘宏生支付了496713.60元，其余1000000元的工程款及78774.40元质保金至今还没有支付。为维护自身的合法权益，请求原审法院判令：1、李文桥支付拖欠工程款1000000元。2、李文桥赔偿刘宏生经济损失300000元；3、本案受理费由李文桥负担。原审诉讼期间，刘宏生提交韶关市武江区城园市政设施维修有限公司于2015年3月10日出具的《声明书》，内容为：“关于李文桥与刘宏生施工承包合同纠纷一案，本公司特此作出如下声明：2014年8月14日，李文桥与刘宏生所签订的《施工承包合同》，其中所涉及‘乙方’的全部合同权利及合同义务，均由刘宏生个人享有及承担。”；李文桥提交其与刘光明、付必洪三方签订的《韶关市曲江区S251改造工程项目合作协议》，该协议第一条约定李文桥出资320万元，刘光明出资320万元，付必洪出资160万元；第二条约定本合伙依法组成合伙投资，在合伙期间合伙人的出资为私有财产，不得随意分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；第四条约定三方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人……。同时，李文桥还提交了2014年7月10日书写的内容为“今收到刘老板付来韶南大道铺沥青路面工程款304万元。经手人：刘宏生”的《收款收据》复印件和刘光明于2014年7月13日出具的内容为：“2014年7月10号，刘宏生收到我支付的304万元（S248线沥青款），此款包括了应付刘宏生S251曲江小坑至翁源连新段沥青款100万元整在内。”的《证明》，诉讼过程中，刘宏生于2015年4月28日向原审法院提出撤回要求李文桥返还质保金78774.40元的诉讼请求。原审法院认为：本案是因建设工程款问题而引发的纠纷，主要焦点是：一、刘宏生、李文桥是否具备本案的主体资格问题；二、李文桥是否拖欠刘宏生工程款1000000元的问题；三、刘宏生主张经济损失300000元问题是否应予支持。关于第一个焦点。2014年8月14日，李文桥作为甲方与刘宏生作为乙方签订《施工承包合同》，刘宏生在乙方签章处加盖了“韶关市武江区城园市政设施维修有限公司”的印章。之后，刘宏生完成了施工承包合同项下的沥青路面铺设义务，李文桥也对刘宏生履行了支付结算款496713.60元的义务，现刘宏生起诉要求李文桥支付拖欠工程款及违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，以及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，即使刘宏生属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行建筑施工，或超越施工企业资质等级进行施工导致合同无效的情形，其铺设的沥青路面已于2014年9月23日施工完毕并实际交付李文桥使用，也应视为该建设工程经竣工验收合格，故刘宏生按合同约定诉请拖欠工程款，符合法律规定，刘宏生具备提起本案诉讼的主体资格。李文桥辩称省道S251曲江区段工程是案外人刘光明以江西邵通建设有限公司名义承包后，再与其合作的，刘光明将施工任务单独交给其组织施工，其又与刘宏生签订了《施工承包合同》，故其也不具备本案主体资格。李文桥辩解观点是否成立，从诉讼过程中李文桥提交的《韶关市曲江区S251改造工程项目合作协议》来看，该协议第一条约定李文桥出资320万元，刘光明出资320万元，付必洪出资160万元；第二条约定合伙人依法组成合伙投资，在合伙期间合伙人的出资为私有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；第四条约定三方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人……。显然，李文桥与刘光明、付必洪之间是合伙关系，合伙体承包到省道S251曲江区段工程后，以李文桥的名义将其中的沥青路面铺设交给刘宏生施工，刘宏生施工完毕后，李文桥拖欠工程款，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任……”的规定，本案李文桥属合伙人之一，全体合伙人对合伙的债务承担连带责任，刘宏生可以对任何一个合伙人主张权利，故刘宏生依据双方签订的施工承包合同，主张李文桥支付本案拖欠的工程款及经济损失（违约金）于法有据，李文桥负有清偿义务，李文桥具备本案合法的诉讼主体资格。关于第二个焦点，李文桥是否拖欠刘宏生工程款1000000元的问题。本案刘宏生于2014年9月23日将该合同项目的沥青路面铺设工程施工完毕并交付给李文桥使用，经双方结算，刘宏生方完成的工程量计算得总工程价款为1575488元，李文桥支付了496713.60元，扣除质保金外，尚欠工程款1000000元。李文桥辩称事实上刘光明已经支付了该1000000元工程款，并提供了刘光明出具的证词，内容如下：“2014年7月10号，刘宏生收到我支付的叁佰零肆万元（S248线沥青款），此款包括了应付刘宏生S251曲江小坑至翁源连新段沥青款壹佰万元整在内”。至于刘光明证词的效力问题。首先，从时间上分析，刘宏生收到该3040000元的时间是2014年7月10日，而刘宏生与李文桥签订《施工承包合同》的时间是2014年8月14日，而且在该《施工承包合同》上还约定付款条件为“刘宏生铺好单边第一层沥青路面时付款1000000元”，故刘光明在双方未签订合同就预付工程款1000000元，显然逻辑上说不通。其次，从李文桥提交的2014年7月10日《收款收据》内容上看，该《收款收据》写明“今收到刘老板（刘光明）付来韶南大道铺沥青路面工程款3040000元”，此内容明显未包括省道S251曲江区段的工程款，故无法证明李文桥已经不欠刘宏生工程款1000000元的事实。第三，从刘光明作证的形式来看，其仅提供了证词，未出庭接受当事人的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，其证词的效力，该院不予采信。据此，刘宏生主张李文桥支付拖欠工程款1000000元，该院予以支持。关于第三个焦点，刘宏生主张经济损失300000元是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，本案刘宏生与李文桥签订的《施工承包合同》，未违反法律法规的强制性规定，该院对其法律效力予以确认。刘宏生与李文桥签订的合同约定“若甲方（李文桥）未按要求付款，每天按欠款的2%赔偿刘宏生方损失”，鉴于刘宏生未提供证据证明存在其他方面的损失，此约定应认定为对欠付工程价款利息损失的约定，也即应认定为对欠付工程价款利息计付标准的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案当事人对欠付工程价款的利息已经有约定，应按照约定处理，但是当事人约定计算利息的方式明显高于中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍，故对刘宏生主张的经济损失即利息损失，该院按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍予以支持，即从2014年9月24日起计付至判决确定的履行之日止，超过部分不予支持。其中已付工程款496713.60元的利息计付至2014年12月6日止。诉讼期间，刘宏生撤回返还质保金78774.40元的诉讼请求，当事人诉讼权利自治，未违反法律规定，该院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，于2015年5月19日作出(2015）韶曲法民一初字第354号民事判决：一、李文桥欠刘宏生1000000元工程款及利息（从2014年9月24日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍计至判决确定的履行之日止），应于判决生效后十日内清偿给刘宏生。二、李文桥欠刘宏生已付工程款496713.60元的利息（从2014年9月24日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍计至2014年12月6日止），应于判决生效后十日内清偿给刘宏生。三、驳回刘宏生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8604元（已减半收取），由刘宏生负担1240元，李文桥负担7364元。李文桥不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、李文桥与刘宏生签订的《施工承包合同》，其主体是韶关市武江区城园市政维修有限公司，而不是刘宏生个人，因此刘宏生不是本案适格的诉讼主体。根据刘宏生向法庭出示的《施工承包合同》，合同主体是韶关市武江区城园市政维修有限公司，刘宏生只是代表该公司签订了合同，该公司向法庭出具声明书，声明该工程的债权债务全部由刘宏生负责，只是其内部结算的约定，不具有对外的法律效力，因此，刘宏生向原审法院提交的证据不能证明其是适格的诉讼主体。2、刘宏生原审诉请与客观事实不符。广东省韶关市省道S251曲江段工程系刘光明以江西昭通建设有限公司名义为主承包以后再与李文桥合作，合作过程中，刘光明直接与刘宏生进行协商，合同内容也是刘光明与刘宏生商定好的。在此之前，李文桥与刘宏生完全不相识，也没有任何形式的联系。并且刘光明向李文桥出具了刘宏生书写的收到刘光明304万元的《收款收据》，事后又出具《证明》证实该304万元包括了向刘宏生支付的曲江段铺沥青路面工程预付款100万元在内。事实上，该工程刘光明将施工任务单独交给李文桥组织施工后，刘宏生与李文桥又签订了《施工承包合同》，在签订合同时刘宏生也只是提出要追加2万元运费。在此后的施工过程中，刘宏生均没有向李文桥提起过该l00万工程预付款的支付问题，事实上该l00万元工程预付款刘光明已支付给了刘宏生。因此李文桥不存在拖欠此100万元工程预付款的事实，但是因为刘光明以前还欠刘宏生的借款，因刘光明目前经济状况恶化，刘宏生便转而找李文桥要款，刘宏生起诉要求李文桥支付100万元工程款与事实严重不符。二、李文桥也不是本案适格的诉讼主体。在本案中，即使李文桥与刘宏生代表的韶关市武江区城园市政维修有限公司签订了《施工承包合同》，因李文桥不是该工程的承包人，只是项目负责人，李文桥无权直接发包工程，刘宏生以及韶关市武江区城园市政维修有限公司均不具有该建设工程施工资质，双方签订的《施工承包合同》亦为无效合同，刘宏生无施工资质仍然签订合同，其本身存在过错，依照《中华人民共和国合同法》的规定，刘宏生要求赔偿经济损失和支付违约金的诉讼请求，依法应不予支持。原审法院判决以刘宏生没有提供证据证实有经济损失为由驳回了刘宏生要求赔偿经济损失30万元的诉讼请求，但是又判决要按银行贷款利率4倍计算经济损失，于法无据，依法应予纠正。三、原审判决违反法定程序，没有保证李文桥的诉讼权利。第一，没有依法追加第三人参与诉讼。刘宏生诉李文桥建设工程合同纠纷一案，李文桥提供了充分的证据证实，广东省韶关市省道8251曲江段工程系刘光明为主承接的工程，其邀请李文桥合伙承包，合伙期间，刘光明与刘宏生进行了结算，并且刘光明向李文桥出具了刘宏生书写的收到刘光明304万元《收款收据》的复印件，事后刘宏生向刘光明又出具《证明》证实该304万元包括了应当向刘宏生支付曲江小坑至翁源连新段铺沥青路面工程预付款l00万元在内。刘宏生与刘光明约定单独将该工程交给李文桥组织施工，事后李文桥与刘宏生签订了一份《施工承包合同》。合同订立后，在该合同履行过程中，刘宏生从没有提起过该l00万工程预付款的问题。事实上，刘光明已向刘宏生支付了该l00万元工程预付款，对此，当时刘宏生并无异议，只是强调应补运费2万元，而且，李文桥与刘宏生在签订合同前，并不认识，也没有见过面，也没有与其有过任何往来包括通信联系。为了查明案件事实，李文桥向原审法院依法申请追加刘光明为本案第三人参加诉讼，原审法院对此没有作出任何答复，程序明显违法。第二，遗漏诉讼主体。2015年3月10日韶关市武江区城园市政维修有限公司作出的声明是单方的，没有送达李文桥，不能约束李文桥，根据合同的相对性，刘宏生只能向韶关市武江区城园市政维修有限公司提出主张。即使刘宏生挂靠的是韶关市武江区城园市政维修有限公司，也应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条的规定将韶关市武江区城园市政维修有限公司列为共同被告。综上所述，李文桥与刘宏生均不是本案适格的诉讼主体，刘宏生的诉讼请求没有事实依据。据此，李文桥请求本院：l、撤销原审判决，改判驳回刘宏生对李文桥的诉讼请求或以原审法院判决认定事实不清，违反法定程序为由发回重审。2、判令刘宏生负担本案的全部诉讼费用。刘宏生答辩称：一、刘宏生为适格的诉讼主体。涉案《施工承包合同》所涉及的双方，为李文桥(即甲方)和刘宏生(即乙方)。从合同的实际履行情况来看，刘宏生完全按照《施工承包合同》履行了所需承担的义务。而李文桥也按照《施工承包合同》部分履行了支付工程款的义务(即向刘宏生支付了496713．6元)。至于乙方签章处盖有“韶关市武江区城园市政设施维修有限公司”的印章，该公司已出具《声明书》声明：2014年8月14日，李文桥与刘宏生所签订的《施工承包合同》，其中所涉及“乙方”的全部合同权利及合同义务，均由刘宏生个人享有及承担。因此，刘宏生是本案适格的诉讼主体。二、李文桥为适格的诉讼主体。关于李文桥诉讼主体的问题，刘宏生认同原审法院的认定。即使李文桥与刘光明、付必洪签订合伙协议进行S251曲江段工程的合伙建设投资，但该内部合伙行为并不影响李文桥以个人的名义，将上述合伙投资项目中的省道S251线曲江区小坑路段的沥青路面铺设工程交由刘宏生施工。根据合同的相对性原则，李文桥是适格的诉讼主体。李文桥若认为其个人承担的责任超出了其在内部合伙协议中应承担的份额，依法可以在履行义务后另案向刘光明、付必洪进行主张。三、原审判决认定事实清楚。关于案外人刘光明是否替李文桥向刘宏生支付l00万元工程款，原审法院判决已经进行了十分充分的分析及论述，刘宏生对此表示认同。四、原审判决诉讼程序合法。因刘光明的证言是由李文桥所提供，如其要求刘光明出庭作证，应在庭前向人民法院提出书面申请，经人民法院同意后，刘光明方可作为证人出庭作证。而本次诉讼的案由为建设工程合同纠纷，根据合同的相对性原则，刘宏生只能起诉李文桥。至于李文桥与刘光明、或者刘宏生与刘光明之间有何纠纷，双方均可另案向刘光明提出主张。刘宏生在本案中，只要求人民法院处理双方因签订涉案《施工承包合同》所引起的纠纷。刘宏生并不要求人民法院追加刘光明为第三人参与诉讼和承担任何连带责任；对李文桥要求人民法院追加刘光明为第三人参加诉讼的请求，刘宏生当庭表示不同意。因此，原审的诉讼程序完全合法。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。二审询问中，李文桥认可韶南大道与省道S251曲江区段为不同的路段。本院认为：本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院针对李文桥的上诉意见，归纳争议焦点为：一、刘宏生的原告主体是否适格及原审是否遗漏诉讼主体的问题。二、李文桥的被告主体是否适格及原审法院未追加刘光明为本案第三人参加诉讼，程序是否违法。三、案外人刘光明是否替李文桥向刘宏生支付了l00万元工程款。四、李文桥提出的“原审法院判决以刘宏生没有提供证据证实有经济损失为由驳回了刘宏生要求赔偿经济损失30万元的诉讼请求，但是又判决要按银行贷款利率4倍计算经济损失，于法无据”上诉理由是否成立。一、刘宏生的原告主体是否适格及原审是否遗漏诉讼主体的问题。2014年8月14日，李文桥（甲方）与刘宏生（乙方）签订的《施工承包合同》“乙方”签名处，既有刘宏生本人的签名，亦有韶关市武江区城园市政维修有限公司的盖章，而刘宏生不是韶关市武江区城园市政维修有限公司的法定代表人和工作人员，刘宏生无权代表韶关市武江区城园市政维修有限公司签名。因此，《施工承包合同》的“乙方”只能是刘宏生个人和韶关市武江区城园市政维修有限公司。由于韶关市武江区城园市政维修有限公司于原审期间出具《声明书》声明“2014年8月14日，李文桥与刘宏生所签订的《施工承包合同》，其中所涉及‘乙方’的全部合同权利及合同义务，均由刘宏生个人享有及承担”，依据“权利可以放弃，义务必须履行”的原则，韶关市武江区城园市政维修有限公司放弃作为本案原告的权利未损害国家、集体和他人的利益，且韶关市武江区城园市政维修有限公司与刘宏生同属《施工承包合同》的“乙方”，该合同的相对方“甲方”是李文桥，刘宏生依据《施工承包合同》对李文桥提起诉讼，诉讼主体适格。韶关市武江区城园市政维修有限公司不是工程的发包方，刘宏生作为本案原告亦未主张韶关市武江区城园市政维修有限公司拖欠工程款和赔偿损失，故李文桥上诉提出的应当将韶关市武江区城园市政维修有限公司列为本案共同被告缺乏事实和法律依据，故原审未将韶关市武江区城园市政维修有限公司列为本案共同被告，未遗漏诉讼主体。二、李文桥的被告主体是否适格及原审法院未追加刘光明为本案第三人参加诉讼，程序是否违法。李文桥作为甲方与刘宏生签订《施工承包合同》，刘宏生以合同的相对方为被告提起诉讼并不违反法律规定；此外，即使李文桥主张的其与刘光明、付必洪的合伙关系成立，合伙体承包到省道S251曲江区段工程后，以李文桥的名义将其中的沥青路面铺设交给刘宏生施工，刘宏生施工完毕后，李文桥拖欠工程款，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任……”的规定，若李文桥属合伙人之一，全体合伙人应对合伙的债务承担连带责任，刘宏生可以对任何一个合伙人主张权利，故刘宏生依据其与李文桥签订的《施工承包合同》，主张李文桥支付拖欠的工程款及赔偿经济损失于法有据，李文桥的被告主体适格。刘光明不是《施工承包合同》的当事人，故原审法院未追加刘光明为本案第三人参加诉讼，程序上未违反法律规定。三、案外人刘光明是否替李文桥向刘宏生支付了l00万元工程款。刘宏生于2014年9月23日将《施工承包合同》的沥青路面铺设工程施工完毕并交付给李文桥使用，经双方结算，刘宏生方完成的工程量计算得总工程价款为1575488元，李文桥支付了496713.60元，扣除质保金外，尚欠工程款1000000元。李文桥辩称事实上刘光明已经支付了该1000000元工程款，并提交了2014年7月10日书写的内容为“今收到刘老板付来韶南大道铺沥青路面工程款304万元。经手人：刘宏生”的《收款收据》复印件和刘光明于2014年7月13日出具的内容为：“2014年7月10号，刘宏生收到我支付的304万元（S248线沥青款），此款包括了应付刘宏生S251曲江小坑至翁源连新段沥青款100万元整在内。”的《证明》，本院作如下分析：首先，从时间上分析，刘宏生收到该3040000元的时间是2014年7月10日，而刘宏生与李文桥签订《施工承包合同》的时间是2014年8月14日，而且在该《施工承包合同》上还约定付款条件为“刘宏生铺好单边第一层沥青路面时付款1000000元”，故刘光明在双方未签订合同就预付工程款1000000元，显然逻辑上说不通。其次，从李文桥提交的2014年7月10日《收款收据》内容上看，该《收款收据》写明“今收到刘老板（刘光明）付来韶南大道铺沥青路面工程款3040000元”，此内容的工程地段明显未包括省道S251曲江区段（李文桥在二审询问中认可韶南大道与省道S251曲江区段为不同的路段）的工程款，故无法证明李文桥已经不欠刘宏生工程款1000000元的事实。第三，因李文桥只能提供《收款收据》复印件，不能提供原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”的规定，李文桥提供的《收款收据》复印件不能作为本案认定事实的依据；从李文桥提供刘光明的《证明》来看，该《证明》只能作为刘光明的证词，因刘光明未出庭接受当事人的质询，本院对该《证明》的真实性无法确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，原审法院对李文桥提供刘光明《证明》的内容不予采信正确，本院予以认同。四、李文桥提出的“原审法院判决以刘宏生没有提供证据证实有经济损失为由驳回了刘宏生要求赔偿经济损失30万元的诉讼请求，但是又判决要按银行贷款利率4倍计算经济损失，于法无据”上诉理由是否成立。首先，从原审法院判决中“刘宏生与李文桥签订的合同约定‘若甲方（李文桥）未按要求付款，每天按欠款的2%赔偿刘宏生方损失’，鉴于刘宏生未提供证据证明存在其他方面的损失，此约定应认定为对欠付工程价款利息损失的约定，也即应认定为对欠付工程价款利息计付标准的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：‘当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。’的规定，本案当事人对欠付工程价款的利息已经有约定，应按照约定处理，但是当事人约定计算利息的方式明显高于中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍，故对刘宏生主张的经济损失即利息损失，该院按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍予以支持，即从2014年9月24日起计付至判决确定的履行之日止，超过部分不予支持。其中已付工程款496713.60元的利息计付至2014年12月6日止。”的论述来看，原审法院并没有以刘宏生未提供证据证实有经济损失为由驳回刘宏生要求赔偿经济损失30万元的诉讼请求，故李文桥的该主张明显与事实不符，本院不予采信。至于原审法院判决按银行贷款利率4倍计算刘宏生的经济损失是否于法无据一节，因刘宏生未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，李文桥与刘宏生签订的《施工承包合同》无效。由于刘宏生按照《施工承包合同》铺设的沥青路面已于2014年9月23日施工完毕并实际交付李文桥使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应视为该建设工程经竣工验收合格。刘宏生按《施工承包合同》约定，诉请李文桥支付拖欠工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原审法院予以支持正确。因《施工承包合同》约定“刘宏生铺好单边第一层沥青路面时，李文桥需预付刘宏生现金1000000元，沥青路面工程完工后，第一批进度款除质保金5%外，其余李文桥需付清全部工程款给刘宏生，若李文桥未按要求付款，每天按欠款的2%赔偿刘宏生损失。”李文桥作为发包方，未按照该合同约定的日期向刘宏生支付100万元工程款，刘宏生为此要求李文桥依照《施工承包合同》中“若李文桥未按要求付款，每天按欠款的2%赔偿刘宏生损失。”的约定酌情赔偿刘宏生的损失，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条：“建设工程施工合同无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”的规定，人民法院应予支持。鉴于刘宏生未提供证据证明存在其他方面的损失，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条第二款：“发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。”的规定，刘宏生与李文桥此约定应认定为对欠付工程价款利息损失的约定，也即应认定为对欠付工程价款利息计付标准的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案当事人对欠付工程价款的利息已经有约定，应按照约定处理，但是当事人约定计算利息的方式明显高于中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍，故对刘宏生主张的经济损失即利息损失，原审法院按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍予以支持并无不当，本院予以支持。综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。李文桥的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17208元，由李文桥负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  李 罡代理审判员  邹征衡二〇一五年九月五日书 记 员  何海祥第22页共22页