山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终112号上诉人（原审被告）：山东圣惠堂健康产业有限公司，住所地山东省济南市历城区洪楼西路39号1号楼1-1101室。法定代表人：顾少美，总经理。上诉人（原审被告）：顾少美，女，1980年4月8日出生，汉族，住山东省青州市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谷新杰，山东尚明律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：孙月萍，山东尚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：高登锋，总经理。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。原审被告：淄博仁和堂医药连锁有限公司，住所地山东省淄博市周村区站北路32号。法定代表人：宋欣，经理。原审被告：淄博仁和堂医药连锁有限公司东街药店，住所地山东省淄博市周村区东街1053号。负责人：白涛，店长。原审被告：东阿润生堂阿胶股份有限公司，住所地山东省聊城市东阿县经济技术开发区胶光路东段路北。法定代表人：魏传利，经理。原审被告：山东华珍堂阿胶有限公司，住所地山东省聊城市阳谷县阿城镇阿胶路6号。法定代表人：田江龙，执行董事兼经理。上诉人山东圣惠堂健康产业有限公司（以下简称圣惠堂公司）、顾少美因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、原审被告淄博仁和堂医药连锁有限公司（以下简称仁和堂公司）、淄博仁和堂医药连锁有限公司东街药店（以下简称东街药店）、东阿润生堂阿胶股份有限公司（以下简称润生堂公司）、山东华珍堂阿胶有限公司（以下简称华珍堂公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣惠堂公司、顾少美上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判驳回东阿阿胶公司对圣惠堂公司、顾少美承担经济损失及合理费用30万元的诉讼请求；一、二审诉讼费由东阿阿胶公司承担。事实和理由：一、一审法院认定潍坊市坊子公证处出具的第1072号公证书合法有效错误。根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的相关规定，本案公证事项的当事人应是东阿阿胶公司，而非山东德衡（潍坊）律师事务所，涉案公证书的申请人不是合法的申请主体，且东阿阿胶公司的住所地是山东省聊城市东阿县，公证事项的行为地或者事实发生地是淄博市周村区，均不在潍坊市，潍坊市坊子公证处对涉案公证事项没有受理权限，其出具的公证书不具有合法性。二、一审法院认定事实和适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，认定混淆的前提是相同商品。本案中，被诉侵权商品为保健食品，与东阿阿胶公司OTC医药类商品属于不同商品。2.东阿阿胶品牌商品的消费群体为社会上层人士，而圣惠堂公司生产的被诉商品的消费群体为一般社会民众，两者的消费人群明显不同，不会导致混淆。三、一审法院确定的赔偿数额不当。本案中根据圣惠堂公司与仁和堂公司签订的购销合同，圣惠堂公司的销售数量是确定的，且根据圣惠堂公司与润生堂公司的合同，可以计算出圣惠堂公司所获得的利益为2852元。一审法院未按照圣惠堂公司所获得的利益确定赔偿数额不当。东阿阿胶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回圣惠堂公司、顾少美的上诉请求。仁和堂公司、东街药店、润生堂公司、华珍堂公司均未提交陈述意见。东阿阿胶公司向一审法院起诉，请求判令：1.仁和堂公司、东街药店、圣惠堂公司立即停止销售在包装上使用与东阿阿胶公司商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；2.润生堂公司、华珍堂公司立即停止生产、销售在包装上使用与东阿阿胶公司商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；3.顾少美对圣惠堂公司的赔偿承担连带责任；4.仁和堂公司、东街药店、圣惠堂公司、润生堂公司、华珍堂公司、顾少美赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元(东阿阿胶公司一审当庭明确要求仁和堂公司、东街药店在5万元的范围内承担赔偿责任，圣惠堂公司、顾少美、华珍堂公司、润生堂公司在45万元的范围内承担连带赔偿责任)；5.仁和堂公司、东街药店、圣惠堂公司、润生堂公司、华珍堂公司、顾少美承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：1.2002年2月7日，山东东阿阿胶集团有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第1708470号“东阿阿胶”文字注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶。2006年10月21日，经国家商标局核准，上述商标转让给华润东阿阿胶有限公司，注册有效期限经续展至2022年2月6日。2011年9月28日，华润东阿阿胶有限公司经国家商标局核准，取得第8655969号“”（“阿胶”放弃专用权）注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限至2021年9月27日。2002年3月12日，东阿阿胶公司注册并使用在阿胶商品上的“东阿”文字及图商标被国家商标局认定为驰名商标。2.2012年11月15日，华润东阿阿胶有限公司（甲方）与山东东阿阿胶股份有限公司（乙方，于2015年2月5日变更名称为东阿阿胶公司）签订商标许可使用协议，约定：甲方将包括第1708470号“东阿阿胶”、第8655969号“”注册商标在内的7个商标，以独占使用许可的方式授权乙方在中国境内、境外使用。许可使用的期限自协议生效之日起至商标有效期满止，商标续展后，商标使用许可期限自动顺延。2013年5月10日、2013年10月17日，国家商标局分别对上述使用许可合同进行了备案，许可期限分别自2012年2月7日至2022年2月6日和自2011年9月28日至2021年9月27日。3.2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司就名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2。该外观设计产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，本设计为形状和图案相结合，设计要点在于主视图上的图案（如下图所示）。一审庭审中，东阿阿胶公司提交了其生产的东阿阿胶产品包装铁盒，该包装盒为一横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴·润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“OTC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”“掀开盒盖辨别真伪”字样，盒盖左半部左上方有正方形印章式图案，正方形图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。铁盒外观整体呈黑色，装饰条及印章式图案的基色为红色，装饰条及印章式图案上的文字为黑色，“DEEJ”字母为红色，且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。铁盒底部印有白色字体的产品说明书及阿胶食用方法，并标明“【批准文号】国药准字Z37021368”“企业名称：东阿阿胶股份有限公司”等产品信息；右下角标有东阿阿胶公司“吉祥云”注册商标。自2010年至今，东阿阿胶公司持续使用上述包装用于阿胶产品外包装，包装盒正面与上述外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。4.2010年起，东阿阿胶公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。自2008年至2017年，东阿阿胶公司企业销售收入、利税、利润和纳税额排名均居全省同行业第一位。2010年，自东阿阿胶公司启动“”商标，“”牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率，均位列全省阿胶行业首位。东阿阿胶公司的铁盒装东阿阿胶产品销售范围涉及江苏、广东、浙江、北京、广西、上海、安徽等多个省、市。东阿阿胶公司获得的多项荣誉包括但不限于：2011年10月，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中，东阿阿胶公司的《东阿阿胶包装》荣获银奖；2015年，东阿阿胶公司荣获中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”；东阿阿胶公司生产的“吉祥云”牌阿胶被山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组办公室认定为2015年度“山东名牌”产品称号；东阿阿胶公司的“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。5.2019年5月10日，东阿阿胶公司向山东省潍坊市坊子公证处申请证据保全公证。当日，公证员随同东阿阿胶公司委托代理人李锴来到山东省淄博市周村区东街1053号奥德隆利群超市仁和堂医药，在公证人员现场监督下，李锴以消费者身份购买一盒“华珍堂牌阿胶片”，花费338.3元，当场取得机打小票一张和银联商务单一张。公证人员对现场及所购物品进行拍照，并封存了相关物品交给李锴保管。2019年5月28日，根据上述保全过程，山东省潍坊市坊子公证处作出（2019）鲁潍坊坊子证民字第1072号公证书。一审庭审中，将上述公证书所附实物予以拆封，被诉侵权商品为“华珍堂”牌阿胶片一盒。产品包装盒为长方形扁体铁盒，盒盖靠右侧有一红色装饰条，自上而下依次是标识框“王世圣惠堂”，字标有“千年圣惠方王世圣惠堂”，装饰条中部纵向压印有“阿胶片”字样，字样右上方是“华珍堂牌”，字样下方有“净含量：240克（30克*8）”字样。盒盖左上角标注有“保健食品”图标，图标下分别对应标注有“国食健字G20160155，国家食品药品监督管理总局批准”字样；盒盖左下角压印有黑底红字的“东阿特产”字样的田字格印章图案。铁盒外观整体呈黑色，装饰条基底为红色，装饰条中的文字为黑色；印章图案为红色。铁盒盒盖黑色区域压印有规则布局的圆形、正方形组合的底纹图案。铁盒底部用黄色字体标注有产品说明，并印有标识框“王世圣惠堂”，信息包括但不限于“执行标准Q/HZT0003S”“批准文号国食健字G20160155”“卫生许可证号鲁食健生字（临）字20170006号”“生产日期2017年12月1日”“委托企业山东华珍堂阿胶有限公司”“生产企业东阿润生堂阿胶股份有限公司”“经销企业山东圣惠堂健康产业有限公司”等。被诉侵权商品主视图6.圣惠堂公司与仁和堂公司于2018年1月19日签订购销合同，约定由圣惠堂公司向仁和堂公司提供阿胶片（规格240g）40盒，产地为东阿润生堂，单价为148元，总金额为5920元。仁和堂公司于2018年1月22日向圣惠堂公司转账5920元。圣惠堂公司于2018年1月25日发货，批号为20171201，有效期为20191130，生产厂家为润生堂公司，金额合计5920元。东阿阿胶公司为本案维权支出公证费1000元。另查明，润生堂公司受华珍堂公司委托生产保健食品“华珍堂牌阿胶片”的生产许可证编号为：××，批准日期为2017年12月13日，有效期至2020年11月26日；华珍堂公司食品企业标准编号为：Ｑ／ＨＺＴ0003Ｓ-2019，保健食品生产许可证书编号为：鲁食健生证（临）字20170006号。润生堂公司、华珍堂公司2017年、2018年曾因生产、销售侵犯东阿阿胶公司“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权产品的行为，被一审法院判决承担停止侵权和赔偿损失的法律责任，涉及案号为（2017）鲁01民初1664号（二审维持原判）、（2018）鲁01民初1216号、（2018）鲁01民初1217号。东阿阿胶公司成立于1994年6月4日，经营范围包括：许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌保健食品等。东街药店成立于2010年2月9日，经营范围包括：处方药、非处方药的零售；仁和堂公司成立于2010年1月7日，注册资本400万元，经营范围包括：处方药、非处方药的零售，医药信息咨询服务等。东街药店是仁和堂公司的分公司。圣惠堂公司成立于2012年8月22日，注册资本1000万元，经营范围包括：阿胶制品的研发、销售等。顾少美是圣惠堂公司的自然人独资股东。润生堂公司成立于2015年7月30日，注册资本1000万元，经营范围包括食品、保健食品生产、销售。华珍堂公司成立于2012年5月23日，注册资本1000万元，经营范围包括保健食品、阿胶系列制品生产、销售等。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：1.东阿阿胶公司涉案商品包装装潢是否为有一定影响的包装装潢；2.仁和堂公司、东街药店、圣惠堂公司、顾少美、润生堂公司、华珍堂公司生产销售被诉侵权商品是否构成不正当竞争；3.东阿阿胶公司要求仁和堂公司、东街药店、圣惠堂公司、顾少美、润生堂公司、华珍堂公司承担停止侵权、赔偿损失民事责任是否有事实及法律依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，判断东阿阿胶公司涉案包装装潢是否具有一定影响，应当考虑使用该涉案包装装潢商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据查明的事实，东阿阿胶公司投入大量资金对其铁盒装阿胶产品及品牌采用各种形式进行广泛宣传，铁盒装东阿阿胶产品亦大量销往全国诸多省市，自2010年东阿阿胶公司“东阿阿胶”产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率，均位列山东省阿胶行业首位，且自2011年以来，东阿阿胶公司在全国及山东省内获得各类奖项，其生产、销售的“吉祥云”牌阿胶被评为“山东名牌”，“东阿阿胶”注册商标被认定为驰名商标，“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”，上述荣誉及生产业绩，足以证明东阿阿胶公司上述铁盒装东阿阿胶产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。东阿阿胶公司自2010年至今持续使用涉案铁盒作为其生产、销售的东阿阿胶产品的包装装潢，并获得该铁盒包装的外观设计专利权，该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识，经过东阿阿胶公司的广泛使用及宣传，已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶产品的依据，明显具有区别商品来源的作用，属于东阿阿胶公司生产的东阿阿胶产品特有的包装装潢。综合以上因素，东阿阿胶公司的铁盒包装装潢系有一定影响的商品包装装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，经比对，被诉侵权商品使用的铁盒包装与东阿阿胶公司生产的东阿阿胶商品的铁盒包装仅在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别，除此之外，二者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，二者的主要部分以及整体印象相近，构成近似。二者的细小差别，对整个包装装潢的主要部分和整体视觉效果无实质性影响，不影响对近似的认定。被诉侵权商品上明确标注华珍堂公司和润生堂公司分别为委托企业和生产企业，圣惠堂公司为经销企业，标注的执行标准编号、批准文号、卫生许可证号均指向润生堂公司和华珍堂公司，条形码指向圣惠堂公司，被诉侵权商品使用的“华珍堂”文字及图形商标属于华珍堂公司，“王世圣惠堂”文字及图形商标属于圣惠堂公司，企业名称、地址等信息不存在矛盾之处，综合产品信息的标注内容及方式，华珍堂公司、润生堂公司、圣惠堂公司分别作为被诉侵权商品的委托企业、生产企业和经销企业，存在分工合作，具有共同意思联络，擅自使用与东阿阿胶公司涉案有一定影响的包装装潢近似的包装装潢，具有模仿东阿阿胶公司包装装潢、借用东阿阿胶公司商誉牟取不正当利益的主观故意，容易导致相关公众产生混淆，引人误认为是东阿阿胶公司商品或者与东阿阿胶公司存在特定联系，构成不正当竞争，且为共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，应停止侵权并依法承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，由于顾少美是圣惠堂公司的自然人独资股东，未能提供证据证明公司财产独立于自己的财产，所以顾少美应对圣惠堂公司的债务承担连带责任。圣惠堂公司关于其是涉案侵权商品的销售商，不承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。虽然被诉侵权商品为保健食品，东阿阿胶公司商品为OTC医药类商品，但二者消费人群基本相同，且不正当竞争行为的认定不以同类商品为前提，圣惠堂公司以此主张不会导致混淆，一审法院不予支持。仁和堂公司、东街药店提交的购销合同、转账凭证和出货单，所涉商品生产批号、日期、生产厂家、金额能够与被诉侵权商品的相关信息相互印证，且仁和堂公司与圣惠堂公司签订购销合同时，审查了圣惠堂公司的经营资质、食品经营许可证、商标注册证、中国商品条码系统成员材料、授权书、顾少美医药商品购销员证书、质量保证体系调查表、合格供货方档案表、质量保证书，润生堂公司的营业执照、食品生产许可证、食品卫生许可证、保健食品批准证书、山东省疾病预防控制中心检测报告以及华珍堂公司企业标准等材料，一审法院认为，仁和堂公司、东街药店在获取被诉侵权商品时，已经尽到了合理的注意义务，并提供了合法来源，与圣惠堂公司、顾少美、润生堂公司、华珍堂公司之间不存在共同侵权的故意，不承担赔偿责任，但应停止销售被诉侵权商品。关于赔偿数额，因东阿阿胶公司被侵权所受到的实际损失、圣惠堂公司、顾少美、润生堂公司、华珍堂公司因侵权所获得的利益均难以确定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，一审法院综合考虑东阿阿胶公司商品包装装潢的影响力、圣惠堂公司、顾少美、润生堂公司、华珍堂公司侵权行为的性质、主观过错程度、生产经营规模、为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额含合理开支共计30万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、仁和堂公司、东街药店、圣惠堂公司立即停止销售使用涉案侵权包装装潢阿胶产品的行为；二、润生堂公司、华珍堂公司立即停止生产、销售使用涉案侵权包装装潢阿胶产品的行为；三、圣惠堂公司、润生堂公司、华珍堂公司自判决生效之日起十日内连带赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计30万元；四、顾少美对判决第三项中圣惠堂公司的债务承担连带责任；五、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿阿胶公司负担2000元，圣惠堂公司、顾少美、润生堂公司、华珍堂公司共同负担6800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣惠堂公司、顾少美提交了委托加工生产协议书一份，拟证明圣惠堂公司与润生堂公司委托加工生产协议书附件一中阿胶片的出厂价格为80元（含税）、75元（不含税）一盒，圣惠堂公司的销售数量和所获得的利益是确定的，一审法院确定的赔偿数额错误。东阿阿胶公司质证称，该协议书的签订时间为2017年5月2日，早于本案一审开庭时间，不属于二审新证据。该协议书的签订方存在利害关系，对该协议书的真实性不予认可，且该协议书不能证明所约定的产品一定是涉案产品，更不能证明该协议书的履行情况及到底生产了多少产品，该协议书仅系双方内部约定，无法对抗外部第三人。仁和堂公司、东街药店二审期间未提交授权手续也未提交联系电话；润生堂公司、华珍堂公司一审经合法传唤拒不到庭，二审亦未提交联系电话。本院无法与上述当事人取得联系，上述当事人均系自行放弃相关诉讼权利,不影响本院对相关证据依法认定。本院认为，圣惠堂公司提交的该份协议书系其单方提供，且无具体履行的证据予以佐证，因东阿阿胶公司对该份证据的真实性不予认可，在圣惠堂公司未提交其他证据予以佐证的情形下，本院对该份证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案公证书应否采信；二、圣惠堂公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于涉案公证书应否采信的问题。本案中，圣惠堂公司主张涉案公证书申请人与本案不存在利害关系，涉案公证的申请主体不合法，且公证处异地公证，东阿阿胶公司一审提交的涉案公证书违法，一审法院予以采信不当。本院认为，首先，关于公证申请主体是否合法的问题。《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。涉案公证书记载申请人山东德衡（潍坊）律师事务所经东阿阿胶公司委托，有权以自己的名义对他人的侵权行为申请证据保全，故山东德衡（潍坊）律师事务所根据东阿阿胶公司的授权委托，申请涉案证据保全公证符合法律规定。其次，关于公证处异地公证的效力问题。根据《公证程序规则》第四十八条的规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形。因此，《公证程序规则》关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定为管理性而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。根据查明事实，仁和堂公司、东街药店一审中对于被诉侵权商品系其销售并无异议，且提交证据证明被诉侵权商品系从圣惠堂公司购买，在圣惠堂公司不能提交相反证据推翻上述公证书公证事实的情况下，涉案公证书应当作为认定本案事实的依据。综上，圣惠堂公司主张涉案公证书违法没有合法依据，一审法院对涉案公证书予以采信并无不当。二、关于圣惠堂公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。圣惠堂公司主张，被诉侵权商品为保健食品，东阿阿胶公司的商品为OTC医药类商品，两者非同类商品，且两者商品价格差别较大，消费群体不同，不会导致混淆。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。本案中，东阿阿胶公司的涉案阿胶商品与被诉侵权阿胶片商品均属于阿胶类产品，而阿胶既具有药用功效也可作为日常保健食品，两者商品的功能、用途存在相同之处，且消费群体均包含普通社会公众，圣惠堂公司主张两者商品种类不同、消费群体不同，缺乏事实依据，不能成立。根据查明事实，东阿阿胶公司的涉案铁盒装阿胶商品通过多种媒介进行了广泛宣传，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，其产品的包装装潢具有较强显著性，经过东阿阿胶公司的持续使用和宣传推广，已经具有了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与东阿阿胶公司的阿胶商品紧密联系起来，构成有一定影响的商品包装装潢。涉案被诉侵权商品使用的铁盒装包装装潢在整体构图、色彩搭配、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面均与东阿阿胶公司的阿胶商品的包装装潢相似，容易造成相关公众的混淆误认。故一审法院认定圣惠堂公司、润生堂公司、华珍堂公司擅自在其生产销售的被诉侵权商品上使用与东阿阿胶公司的阿胶商品近似的包装装潢，构成不正当竞争，并无不当。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因东阿阿胶公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者圣惠堂公司、润生堂公司、华珍堂公司等因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑东阿阿胶公司涉案阿胶商品包装装潢的影响力、圣惠堂公司、润生堂公司、华珍堂公司等侵权行为的性质、主观过错程度、生产经营规模、为制止侵权所支出的合理费用等因素，依法确定圣惠堂公司、润生堂公司、华珍堂公司连带赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计30万元，并无不当。圣惠堂公司虽主张其获得的利益可以确定，但依据的仅是其与仁和堂公司于2018年1月19日签订的购销合同，在圣惠堂公司不能提交其相关财务账簿的情况下，仅凭该合同并不能证明圣惠堂公司的全部获利，更无法证明润生堂公司、华珍堂公司的全部侵权获利，故圣惠堂公司的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，圣惠堂公司、顾少美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由山东圣惠堂健康产业有限公司、顾少美负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年三月二十五日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞