江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第4207号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16－18层。负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。委托代理人张虎，上海恒量律师事务所律师。委托代理人黄丽娟，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林霞，女，汉族，1975年12月11日生，无业。委托代理人许贵富，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）官连东，男，汉族，1968年1月24日生，中石化南化公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人林霞、官连东机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人黄丽娟、被上诉人林霞的委托代理人许贵富、被上诉人官连东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年7月29日20时5分许，官连东驾驶苏A×××××号小型轿车沿宁六公路由南向北行驶至雍高速入口附近时，遇林霞骑电动自行车沿此路口由北向南逆向行驶至此，两车相碰，造成林霞身体受伤、双方车辆损坏。该事故经南京市公安局交通管理局交警第十大队认定官连东、林霞负事故的同等责任。事故发生后，林霞在南京江北人民医院住院治疗23天，诊断为：左锁骨远端骨折，左内踝骨折，左腓骨下段骨折，脑震荡，左足背皮肤撕裂伤。2015年2月28日，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见：被鉴定人林霞左锁骨中外三分之一以远骨折行内固定手术治疗构成道路交通事故十级伤残，左下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以60日为宜。2015年4月2日，林霞诉至一审法院，请求判令官连东、平安保险江苏分公司赔偿其各项损失131452元。另查明，官连东驾驶的苏A×××××号轿车在平安保险江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和包括不计免赔的50万元商业第三者责任险（以下简称商业三者险），该事故发生于保险期限内。事发后，官连东为林霞垫付了8000元医疗费。以上事实，有当事人陈述，林霞提供的道路交通事故认定书、病历、诊断证明、司法鉴定意见书等证据证实。一审法院认为：官连东驾驶机动车发生交通事故造成林霞身体受伤，由此给林霞造成的损失应予赔偿，因车辆在平安保险江苏分公司投保了交强险，因此，平安保险江苏分公司应在保险责任范围内向林霞直接赔付，超出强制保险责任范围的部分，根据事故责任大小，官连东应承担的60%比例由平安保险江苏分公司在商业三者险范围内予以赔付。一审法院对林霞的损失认定为：1.医疗费46483.2元（含保险公司垫付的10000元及官连东垫付部分）；2.营养费900元；3.住院伙食补助费460元；4.护理费6180元（2880＋3300）；5.误工费20580元；6.残疾赔偿金75561.2元；7.精神损害抚慰金3300元；8.交通费300元。各项损失合计153764.4元，由平安保险江苏分公司在交强险范围内直接赔付给林霞115921.2元，在商业三者险范围内赔付林霞22705.9元，林霞自行承担15137.3元。对平安保险江苏分公司主张的扣减非医保用药观点，因其未能提供具体明细及替代用药的金额，法院不予支持。虽然南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见时，林霞的内固定在位，但是根据南京市司法鉴定协会宁司鉴协（2014）04号文件，林霞的内固定所在部位为锁骨中外三分之一远骨折以及内踝骨及腓骨，是否取出不影响伤残评定，因此，对平安保险江苏分公司要求重新鉴定的申请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效后十日内赔付林霞人民币138627.1元（含官连东垫付的8000元及平安保险江苏分公司已先行支付医疗费10000元，平安保险江苏分公司实际赔付林霞120627.1元，赔付官连东8000元）；二、驳回林霞的其他诉讼请求。一审法院宣判后，平安保险江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉，申请对被上诉人林霞的伤情进行重新鉴定，请求依法改判按照最低工资标准计算误工费并改判被上诉人官连东承担非医保用药费用。其理由为：1.被上诉人林霞伤残鉴定系单方委托，鉴定时伤情未治疗终结，不符合鉴定时机，故鉴定意见不应当被采信；2.一审法院对于被上诉人林霞的误工费审核不严，其未提供劳动合同、银行流水和完税凭证；3.依据保险合同条款第十七条的约定，保险人对于非医保用药费用不承担赔偿责任，该部分损失应当由侵权人承担。被上诉人林霞答辩称：1.司法鉴定意见书程序合法，鉴定内容客观真实，一审法院予以采信符合法律规定；2.林霞的伤情为锁骨外三分之一骨折、左内踝骨折、左腓骨骨折，依据南京市司法鉴定协会2014年4号文，评残不受内固定是否取出影响；3.林霞就其误工费主张已经提供了工资表及社保明细，证明林霞的工作单位及工资损失情况；4、上诉人在一审中未能举证非医保用药的具体范围、金额及药品名称，应当承担举证不能的法律责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人官连东答辩称：同意林霞一方对于非医保用药的答辩意见，请求二审法院依法判决。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭审中，被上诉人林霞提交了其鉴定时依据的4张影像学片，上诉人平安保险江苏分公司、被上诉人官连东质证后对真实性无异议。对于鉴定依据的道路交通事故认定书、南京江北人民医院出院记录等检材，一审庭审中均已质证，平安保险江苏分公司、官连东对真实性均无异议。二审中，被上诉人官连东提出，其在一审中主张在事故发生后为林霞垫付了14000元医疗费，分别是2014年7月30日向医院预交的6000元和7月31日预交的8000元。一审法院对于2014年7月30日向医院预交6000元医疗费未予认定和一并处理，其持有南京江北人民医院住院预收款收据的复印件。请求二审法院予以认定和一并处理。被上诉人林霞仅认可官连东在2014年7月31日为其预交的8000元医疗费，认为其余医疗费均由其自己缴纳。本案的争议焦点为：一、南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否被采信；二、一审法院对林霞误工费标准的认定是否适当。三、上诉人关于非医保用药不予赔付的主张是否应当得到支持。针对第一个争议焦点，本院认为：鉴定意见由具有司法鉴定资质的鉴定机构出具，涉及对与案件有关的专门性问题的研究和分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，上诉人未能对于南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出反驳证据，其在一审中已对门诊病历、住院记录等检材进行质证，在二审中亦对于影像学片进行了补充质证，对真实性均无异议，故本院对上诉人的重新鉴定的申请不予准许。一审法院采信该司法鉴定意见并无不当。针对第二个争议焦点，本院认为：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。林霞对于其误工费主张，提供了江苏超伟石化有限公司（以下简称超伟石化公司）的营业执照复印件、超伟石化公司出具的误工证明、超伟石化公司工资单、林霞的社保缴纳明细记录等证据，其中社保缴纳记录中显示的缴费单位即为超伟石化公司，故一审法院综合林霞提供的证据，认定其误工费标准为3430元／月并无不当。上诉人主张应当按照最低工资标准计算误工费的意见，无事实依据，本院不予支持。针对第三个争议焦点，本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，上诉人主张不予赔付非医保用药的保险条款属于免责条款，其负有已就该条款向投保人进行明确提示和说明的举证责任。但上诉人未能举证证明已经尽到提示和说明义务，故该免责条款对投保人不产生效力。此外，上诉人亦未能举证证明非医保用药的项目、金额和医保范围内相同疗效的替代性用药项目、金额。因此，上诉人关于不予赔付非医保用药费用的上诉意见无事实依据，本院不予支持。关于被上诉人官连东二审中提出的其在2014年7月30日为林霞垫付了6000元医疗费，请求二审法院予以认定和一并处理的意见。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因一审法院判决后，被上诉人官连东未就其垫付费用部分提出上诉，其仅持有南京江北人民医院住院6000元预收款收据的复印件，而林霞亦对官连东主张的该6000元垫付费用不予认可，故本院在二审中对官连东主张的该6000元垫付费用不予理涉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险江苏分公司的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1215元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  史 俊审 判 员  赵珺珉代理审判员  陈礼苋二〇一五年九月一日见习书记员  陈思羽