河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫12民终93号上诉人（原审被告）:洛阳建工集团有限公司。住所地河南省洛阳市。法定代表人:李宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：马世欣，该公司副经理。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：刘磊，男。委托诉讼代理人：史国正，河南锦实律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：河南同力置业有限公司。住所地河南省郑州市。法定代表人：陈宗要，该公司董事长。原审被告：冯双才，男。原审原告刘磊与原审被告洛阳建工集团有限公司、河南同力置业有限公司、冯双才建设工程施工合同纠纷一案，灵宝市人民法院于2016年3月3日作出（2015）灵民一初字第2631号民事判决，洛阳建工集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日作出（2016）豫12民终767号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。灵宝市人民法院于2016年11月21日作出（2016）豫1282民初1912号民事判决，洛阳建工集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人洛阳建工集团有限公司的委托诉讼代理人马世欣、张瑞喜，被上诉人刘磊及其委托诉讼代理人史国正到庭参加诉讼。原审被告河南同力置业有限公司、冯双才经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年4月22日，洛阳建工集团有限公司与河南同力置业有限公司签订河南省三门峡市灵宝五龙·观山悦项目施工合同，合同约定河南同力置业有限公司将位于灵宝市城关镇五龙村西五龙·观山悦土建工程发包给洛阳建工集团有限公司，合同约定了工期、价款、质量标准、保证金交付与返还等内容。合同还约定洛阳建工集团有限公司不得将本合同项目下的施工作业转包给他人，否则依法承担违约责任，并赔偿损失。2014年4月22日，洛阳建工集团有限公司委托马世欣与冯双才签订内部承包协议书，协议约定洛阳建工集团有限公司将五龙·观山悦直立护坡工程转包给冯双才施工，冯双才按照工程总造价的0.8%向洛阳建工集团有限公司交纳管理费，洛阳建工集团有限公司扣除管理费和税金后向冯双才支付工程款，工程投标保证金及履约保证金由冯双才交纳。协议签订后，洛阳建工集团有限公司聘用冯双才为项目部负责人，负责除工程资金管理和质量监督管理以外的工地全部事务。2014年4月23日，刘磊给付冯双才合同履约保证金90万元，冯双才向刘磊出具收条一份，载明：“今收到刘磊灵宝五龙观山悦B区直立护坡合同履约金玖拾万元，收款人：冯双才，”加盖洛阳建工集团有限公司灵宝五龙观山悦直立护坡项目专用章。后冯双才将刘磊给付的履约保证金支付给河南同力置业有限公司。2014年4月24日，项目部与刘磊签订内部承包合同，合同约定项目部将图纸范围内面积为1.5万平方米的边坡支护工程B区分包给刘磊，合同工期总天数为180天，开工工期为合同签订后三个工作日，合同价款为包干价900万元，合同外签证和减项部分按08定额下浮15%，合同履约保证金90万元整，合同签订后一次性付清，工程完成50%退还50%，工程完工验收合格后全部退还，工程进度款按月支付，每月支付已完成工程量70%工程款。合同签订后，刘磊依约进行施工。项目部以洛阳建工集团有限公司名义在工地施工现场设立了管理制度、管理人员电话一览表和安全提示。施工期间，因施工图纸变更，刘磊未完成工程。2014年12月14日，刘磊与冯双才对已施工工程量进行了结算。同时，冯双才承诺于本月内向刘磊支付工程款50万元。2015年1月28日，因冯双才未按照约定期限付款，向刘磊出具欠条一份，载明：“今欠到刘磊灵宝五龙观山悦B区护坡工程款壹佰捌拾万元整，工地每月付工程款时付给刘磊叁拾万元整，如到时不付按5分息计算，我同意刘磊直接从洛阳建工集团有限公司支取，欠款人：冯双才，”加盖洛阳建工集团有限公司灵宝五龙观山悦直立护坡项目专用章。因冯双才仍未按照约定期限付款，引起诉讼。案件审理过程中，因洛阳建工集团有限公司、河南同力置业有限公司、冯双才缺席未到庭，致本案调解不成。原审法院认为：河南同力置业有限公司将河南省三门峡市灵宝五龙·观山悦项目发包给洛阳建工集团有限公司，洛阳建工集团有限公司将五龙·观山悦直立护坡工程违法分包给了冯双才施工，冯双才作为不具备建筑施工企业资质的自然人借用洛阳建工集团有限公司名义将1.5万平方米的边坡支护工程B区又转包给了同样没有资质的刘磊，故洛阳建工集团有限公司与冯双才签订的内部承包协议书，以及项目部与刘磊签订的内部承包合同均属无效合同。建设工程施工合同无效，但刘磊已建设工程经过结算，洛阳建工集团有限公司应按照约定支付工程价款。冯双才对外是以洛阳建工集团有限公司的名义从事民事行为，以洛阳建工集团有限公司的名义向刘磊出具收条和欠条，并在收条和欠条中加盖了洛阳建工集团有限公司灵宝五龙观山悦直立护坡项目专用章。洛阳建工集团有限公司与冯双才签订的内部承包协议属内部管理关系，刘磊作为建设工程施工合同的相对人，并不知道洛阳建工集团有限公司与冯双才之间的关系，内部承包协议对刘磊不具有约束力。刘磊在施工期间和工程量结算时基于对公章、印鉴及相关人员身份的信任，有理由相信冯双才代表洛阳建工集团有限公司履行职务行为，构成了表见代理。洛阳建工集团有限公司与河南同力置业有限公司订立建设工程施工合同后，又将建设工程违法分包给刘磊，按照合同的相对性原则，刘磊作为实际施工人应向与其有着合同关系的洛阳建工集团有限公司主张权利，河南同力置业有限公司仅应在欠付洛阳建工集团有限公司工程款的范围内向刘磊承担付款责任。河南同力置业有限公司应对不欠洛阳建工集团有限公司工程款承担举证责任，但是河南同力置业有限公司未能举证证实，应推定刘磊的主张成立，河南同力置业有限公司对本案工程欠款180万元承担付款责任。冯双才于2015年1月28日承诺每月向刘磊支付工程款30万元，工程欠款180万元应于2015年7月28日前付清。但是洛阳建工集团有限公司未依约付款，应支付逾期利息，双方约定月利率5%超过法律规定，应调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。刘磊要求返还履约保证金90万元，支付工程款180万元及利息的诉讼请求，理由正当，符合法律规定的部分，予以支持。刘磊要求河南同力置业有限公司返还履约保证金，支付工程款的逾期利息，并要求冯双才承担付款责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百二十七条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、洛阳建工集团有限公司返还刘磊履约保证金90万元；二、洛阳建工集团有限公司、河南同力置业有限公司支付刘磊工程款180万元；三、洛阳建工集团有限公司向刘磊支付工程款逾期利息（自2015年7月29日起以180万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至确定的履行之日止）；四、驳回刘磊要求河南同力置业有限公司返还履约保证金90万元，并支付逾期利息的诉讼请求；五、驳回刘磊要求冯双才返还履约保证金90万元，支付工程款180万元及逾期利息的诉讼请求。上述第一、二、三项，限本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，公告费600元，合计29000元，由洛阳建工集团有限公司负担。宣判后，洛阳建工集团有限公司不服，向本院提起上诉称：原审认定程序主体错误，冯双才在本案中是独立民事主体，与我公司不是接受委派履行职务的内部劳动关系，我公司并不是承担本案工程款的责任主体；原审判令由我公司返还保证金是错误的，我公司并没有收到该保证金，河南同力置业有限公司才是实际收款人，也应该是实际偿还义务人；关于工程款的数额，原审依据冯双才的证明认定为180万元是错误的，需要进行鉴定才能实际确定。请求支持上诉请求，依法改判。被上诉人刘磊答辩称：原审认定冯双才与上诉人是表见代理关系完全正确；保证金是我交付给冯双才后，冯双才又以上诉人的名义上交给河南同力置业有限公司，根据合同约定应由上诉人返还该保证金，上诉人可在返还给我保证金后向河南同力置业有限公司索取；关于工程款的数额，冯双才系表见代理，其出具的欠条不但有项目部负责人的签字，还加盖有印章，且该数额是在核对工程量清单确认后计算的结果，一审法院认定数额完全正确。请求驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于上诉人洛阳建工集团有限公司是否应向刘磊支付工程款及返还履约保证金，因洛阳建工集团有限公司将五龙·观山悦直立护坡工程违法分包给了不具备建筑施工企业资质的冯双才施工，冯双才又以洛阳建工集团有限公司名义与刘磊签订了内部承包合同并加盖了该公司项目部专用章，将1.5万平方米的边坡支护工程B区转包给了刘磊；冯双才还以洛阳建工集团有限公司名义向刘磊出具了履约保证金收条和工程款欠条，并在收条和欠条上均加盖了该公司项目专用章；施工时项目部还以洛阳建工集团有限公司名义在工地施工现场设立了管理制度、管理人员电话一览表和安全提示；冯双才与刘磊进行已完工程量核对和工程款确认时也均是以洛阳建工集团有限公司项目负责人身份进行。综上，刘磊在签订合同、施工期间以及工程量核对、工程款结算时，基于对公章、印鉴以及相关人员身份的信任，有理由相信冯双才具有洛阳建工集团有限公司的代理权，构成了表见代理，洛阳建工集团有限公司作为被代理人应对刘磊承担支付工程款及返还履约保证金的责任。上诉人称其不应支付工程款及返还履约保证金的上诉理由，本院不予支持。关于工程款的数额，因冯双才以洛阳建工集团有限公司项目负责人身份与刘磊进行了已完工程量核对和工程款确认，并在此基础上为刘磊出具了工程款欠条并加盖了洛阳建工集团有限公司的项目专用章，一审据此认定工程款数额并无不当。上诉人称一审认定工程款数额错误的上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人洛阳建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李会强审 判 员  马 艳代理审判员  侯 杨二〇一七年六月二十二日书 记 员  王 伟