广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初29691号原告：田木森，男，1973年9月25日生，苗族，住所地湖南省麻阳苗族自治县，委托代理人：张刚桥，广东众群律师事务所律师。被告：谭小亮，男，1973年12月18日生，汉族，住所地湖南省茶陵县，委托代理人：陈昌野，广东尚宽（广州）律师事务所律师。被告：广州金瀛商贸有限公司，住所地广州市海珠区小洲村西江五巷7号首层，统一社会信用代码91440101MA5CY9349X。法定代表人：王丁勇。委托代理人：黄晓华，广东智洋律师事务所律师。原告田木森诉被告谭小亮、广州金瀛商贸有限公司（以下简称“金瀛公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员林湛河独任审理，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张刚桥，被告谭小亮及其委托代理人陈昌野、被告金瀛公司的法定代表人王丁勇及其委托代理人黄晓华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告谭小亮雇请原告工作，工资350元/天。2019年9月18日上午原告应被告谭小亮的安排，到广州市海珠区小洲村西江五巷7号首层进行装修工作，原告在装修过程中因墙体垮塌摔伤。原告受伤当日被送往南方医科大学中西医结合医院住院治疗，诊断为右胫腓骨下段粉碎性骨折等，住院期间原告进行了手术内固定治疗，经治疗于2019年11月13日出院。2020年6月16日经广东衡正司法鉴定所鉴定原告构成交通事故十级伤残，并评定后续治疗费15000元。原告从事装修工作的商铺归属于被告金瀛公司适用经营，被告谭小亮是原告的直接雇主。故原告起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告各项损失合计368820.52元（包括：医疗费99237.32元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费5600元、营养费3000元、护理费19200元、残疾辅助器具费780元、误工费51100元、鉴定费2700元、残疾赔偿金96236元、被扶养人生活费62967.2元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元）；2.本案受理费由被告承担。被告谭小亮辩称：被告在本案中仅仅是介绍原告到金瀛公司处工作，是金瀛公司发放工资给原告，被告并非是提供劳务者。金瀛公司在小洲地址扩建商场使用找了被告进行拆墙工作，被告和金瀛公司达成8000元机械包干协议，作业剩下10%，金瀛公司要求使用人拆墙，被告不同意，经过协议同意由被告介绍原告给金瀛公司完成工作，工作量三天可以完成，费用2500元，原告对此知悉。拆墙过程中导致墙体倒下压到原告，造成原告受伤。被告在本案中没有提供劳务者的行为，不需要承担费用。被告金瀛公司辩称：被告和谭小亮之间是承揽合同关系。被告把打墙的事务承包给谭小亮，由谭小亮负责组织人员按照被告的要求进行施工，事务达到被告要求的标准后，再由被告将打墙款付给谭小亮，两人是承揽法律关系。原告没有任何证据证明被告金瀛公司在本次事故中的过失行为，因此金瀛公司因原告提供劳务受到损害不承担赔偿责任，原告起诉被告没有法律上的依据，属于被告不适格。原告以自己掌握的技能为谭小亮承包被告的打墙事务提供劳务，并由谭小亮按350元/天的工资标准发放给自己。谭小亮与原告之间是雇佣法律关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由作为雇主的谭小亮承担赔偿责任。原告在提供劳务的过程中，没有采取安全措施，未尽安全注意义务，对损害的发生有过错，应自负相应的民事责任。经审理查明：被告金瀛公司于2019年9月将其营业场所广州市海珠区小洲村西江五巷7号首层的拆墙工程委托被告谭小亮完成，双方未签订书面合同，口头约定一星期内完工。被告金瀛公司主张拆墙工程包工包料总价13000元，原告是被告谭小亮聘请到工程进行拆墙，金瀛公司并不认识原告也不清楚谭小亮雇佣了多少员工进行拆墙。被告谭小亮主张全部工程包干8000元，后由于剩下一面墙靠近楼梯位置，被告金瀛公司要求人工拆墙，故被告谭小亮介绍原告到被告金瀛公司处拆墙，定价为2500元。原告主张其是被告谭小亮邀请和指示到被告金瀛公司处拆墙，约定报酬为350元/天，由被告谭小亮发放工资。2019年9月1日，原告在案涉工地人工拆墙的过程中，墙体突然倒塌压到原告，致使原告受伤。原告被送往南方医科大学中西医结合医院住院治疗，于2019年11月13日出院，共住院56天。医院诊断：中医诊断骨折病（气滞血瘀证），西医诊断：1.右胫骨远端pilon骨折（开放性）；2.右腓骨远端粉碎性骨折；3.全身多处软组织挫伤；4.肾结石取石术后。出院医嘱：1.全休三个月，陪护1人，加强营养；2.拄拐下地活动，右下肢禁止负重，门诊伤口换药；等。2020年5月15日，原告委托广东衡正司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费进行鉴定。广东衡正司法鉴定所于2020年6月16日作出粤衡正【2020】临鉴字第0394号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人田木森右胫骨远端粉碎性骨折累及踝关节面、右腓骨远端粉碎性骨折，经手术治疗后遗留右踝关节功能丧失63.1%，评定为十级伤残；2.后期治疗费用（右胫骨内固定物取出费用）评定为15000元。经质证，被告谭小亮对司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。被告金瀛公司认为鉴定是原告单方委托，不能成为本案的依据。原告为证明其受雇于谭小亮，提供了谭小亮出具的《证人证言》，主要内容是：田木森是我的工人，2019年9月18日田木森在位于广州市海珠区小洲村西江五巷7号首层（业主是金瀛公司）装修时不慎摔伤。证人：谭小亮（签名），2020年2月24日。经质证，被告谭小亮对其出具的《证人证言》认可，但认为是原告的代理欺骗其签名。被告金瀛公司对《证人证言》的真实性、合法性、关联性予以认可。被告谭小亮提交了原告出具的《声明》，主要内容：田木森对此案事实和原委向法院做出一个重要的陈述，并且保证所讲的都是事实，愿意为自己所讲的话承担一切法律后果。我在2019年9月18日接到谭小亮的电话，他说介绍一个装修工程给我做，工程总价2500，介绍我到海珠区××村××号首层进行装修。但在装修过程因墙体垮塌摔伤了。我与谭小亮的关系其实纯粹是一朋友间的介绍关系，不存在雇佣关系，之前所讲的350元一天是靠推敲出来的，当初我也没有要告小亮，是律师自己的主张。声明人：谭小亮（签名），2020年11月8日。经质证，原告确认《声明》是原告本人所签，但签名时谭小亮及其代理人亲自到原告的住所并由谭小亮制作声明书强烈要求原告签名，原告在被迫情况下签订，实际上原告对其代理人的陈述自始至终都是被告谭小亮雇佣原告到被告金瀛公司的工地拆墙，工资由被告谭小亮支付。被告金瀛公司同意原告的质证意见。在庭审中，原告与被告谭小亮确认双方已认识5、6年，都在海珠区土华工作。原告表示其不接受金瀛公司的管理，但需要接受被告谭小亮的管理，原告已收到被告谭小亮支付的47000元、金瀛公司支付的10000元。被告谭小亮表示其从事挖掘机和铲车、拉淤泥业务，没有成立公司；原告人工拆墙的部分包含在金瀛公司委托谭小亮完成的部分，其他墙体均由其使用机械拆除，剩余墙体靠近楼梯而金瀛公司要求人工拆墙，故其介绍了原告进行，其对原告主张的各项赔偿金额没有意见。本院认为：本案争议焦点一为原告与两被告的法律关系。首先，两被告之间成立承揽合同关系，被告金瀛公司委托谭小亮完成拆墙工程，金瀛公司是定作人，谭小亮是承揽人，各方无争议，符合查明的事实，本院予以确认。其次，原告与被告谭小亮的关系。原告及被告金瀛公司均主张原告受雇于谭小亮到案涉工程工作，工资由谭小亮发放。被告谭小亮确认是其介绍案涉工程给原告做，定价2500元，并非雇佣原告。本院认为，原告与被告金瀛公司在原告受伤前并无联系，也不认识，如案涉工程剩余墙体拆除工作是金瀛公司直接委托原告完成，原告在进场施工前应予金瀛公司双方确定工程款价格，但现有证据及各当事人陈述均无法证实原告与金瀛公司曾对拆墙工程协商过或确定过工程款金额。另外，拆除倒塌的墙体是包含在被告谭小亮所承揽的工程范围内，即使谭小亮陈述金瀛公司要求人工拆除也可由双方协商工程款价格增减问题，可由谭小亮安排工人完成，无需再由金瀛公司通过谭小亮委托原告完成。退一步讲，如金瀛公司确实通过谭小亮委托原告完成剩余墙体拆除，谭小亮原承包的工程范围减少，双方应有减少工程款的协商过程，但被告谭小亮没有提供任何相关证据予以证实。被告谭小亮所主张不符合一般交易习惯，也没有相关证据予以佐证，本院不予采信。案涉工程是谭小亮承揽，其雇佣原告到案涉工地进行人工拆墙具有高度盖然性，本院予以采信，并认定被告谭小亮雇佣原告工作。本案争议焦点二是各被告承责问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据查明的事实，原告在雇佣活动中遭受人身损害，被告谭小亮作为原告的雇主，应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，金瀛公司作为定作人委托谭小亮完成拆除室内墙体工作本身不具有高度危险性或不法性，在拆墙工作过程中没有作出有明显过错的指示。原告认为被告金瀛公司将案涉工程发包给谭小亮，但谭小亮及原告均不具备相应资质和装修资质，金瀛公司存在选任过错。本院认为，案涉拆墙工程款约10000元，工程量不大，没有法律法规规定案涉项目需要专业技术或者从业资格，金瀛公司不存在选任过错。故，对原告主张被告金瀛公司存在选任过错而承担责任，本院不予采纳。关于原告主张各项赔偿金额，本院认定如下：1、医疗费。原告主张99237.32元并提供了医疗费发票、出院记录等证据予以证明，被告谭小亮无异议，本院予以确认。2、误工费。原告主张误工时间为住院56天及出院后全休3个月共146天，有医嘱证明，本院予以采纳。原告从事建筑临时工工作，没有固定收入，但原告提供了银行账号交易明细显示其账号开户时间为2018年1月1日，开户地点是广州市海珠区土华，且被告谭小亮确认其与原告认识5-6年，同在土华工作。鉴于此，本院按照2019年广东省国有同行业在岗职工年平均工资（建筑业）62404元计算原告的误工费为24962元。3、残疾赔偿金。原告被评定十级伤残，被告谭小亮没有异议，且广东衡正司法鉴定所入选广州市两级法院司法鉴定（法医临床）鉴定机构范围，鉴定结论十级伤残与原告病历载明伤情并无明显不符之处。被告金瀛公司申请重新鉴定但没有证据或者理由足以反驳鉴定结论，故本院对金瀛公司重新鉴定申请不予准许，并采信广东衡正司法鉴定所作出的《鉴定意见书》。如前述，原告受伤前已在广州市居住、工作满一年，故原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金合理，本院予以支持。经计算，残疾赔偿金为96236元。4、后续治疗费15000元，有《鉴定意见书》佐证，本院予以确认。5.鉴定费2700元，有鉴定费发票为证，本院予以确认。6、住院伙食补助费。原告主张56天，每天100元计算为5600元。7、营养费。医嘱要求加强营养，且原告十级伤残，本院酌情支持1000元。8、护理费。出院医嘱全休三个月，陪护1人，故原告要求住院期间护理费150元/天，出院后护理90天，每天护理费120元共计19200元合理，本院予以支持。9、残疾辅助器具费780元，有发票为证且符合原告康复需要，本院予以确认。10、被扶养费生活费。被扶养人包括原告儿子田树平（2010年10月30日出生）、田树苗（2013年10月16日出生）、田树根（2016年12月29日出生），由原告夫妻共同抚养。鉴定意见于2020年6月16日作出，至田树平、田树苗、田树根年满18周岁之日分别需抚养101个月、136个月、173个月。原告十级伤残，原告的扶养能力是固定的，故被扶养费生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额的10%。经计算，被扶养人生活费为（34424元/年÷12月×136个月×10%÷2）+（34424元/年÷12月×37个月×10%÷2）=24814元。11、交通费。原告住院治疗56天，本院酌情按每天30元计算交通费为1680元。12、精神损害抚慰金。根据原告十级伤残，本院酌情支持5000元。上述各项合计296209.32元。被告谭小亮已向原告支付47000元，故被告谭小亮实际应向原告赔偿249209.32元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起10日内，被告谭小亮向原告田木森赔偿249209.32元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3416元，由原告负担1108元，被告谭小亮负担2308元。被告谭小亮在本判决生效之日起10日内将负担的受理费2308元直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  林湛河二〇二一年三月二十二日书记员  徐文慧谭颖诗