广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）云中法民二终字第256号上诉人（原审原告）：谭伟明，男，汉族，1965年6月17日出生，住云浮市。委托代理人：叶木全，广东百润律师事务所律师。委托代理人：罗泽华，广东百润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司云浮市分行，住所地：云浮市。负责人：李宝生。委托代理人：郭济锋，该行职员。被上诉人（原审被告）：陈晓敏，男，汉族，1964年9月16日出生，住云浮市。委托代理人：罗桂友，广东广鑫律师事务所律师。委托代理人：邹梅健，广东广鑫律师事务所律师。原审第三人：彭健，男，汉族，1969年12月5日出生，住云浮市。上诉人谭伟明因与被上诉人中国建设银行股份有限公司云浮市分行（以下简称建行）、陈晓敏，原审第三人彭健案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2014）云城法民二初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年4月13日，彭健与云浮海茂房地产开发有限公司签订一份《商品房买卖合同》，由彭健向云浮海茂房地产开发有限公司购买位于云浮市区兴云西路云浮明珠花园x幢x层xxx号，第x层xx、xx、xx、xx号商铺。2010年5月11日，云浮市住房和城乡建设局为上述5个商铺办理了商品房预告登记（证号分别为：粤房地预登云字第300000xxxx号、第300000xxxx号、第300000xxxx号、第300000xxxx号、第300000xxxx号）。2010年8月4日，彭健与建行签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，由彭健以其购买的上述5个商铺为抵押物，向建行按揭贷款85万元。2010年8月31日，双方到云浮市住房和城乡建设局办理了抵押预告登记（证号分别为：粤房地预云字第400000xxxx号、第400000xxxx号、第400000xxxx号、第400000xxxx号、第400000xxxx号）。2012年12月6日，原审法院根据建行的诉前财产保全申请，作出（2012）云城法立保字第112-1号民事裁定，对彭健购买的上述5个商铺予以预查封。2012年12月21日，原审法院受理建行诉彭健金融借款合同纠纷一案。2013年3月7日，原审法院作出（2013）云城法民二初字第1号民事调解书，双方以和解的方式解决纠纷，彭健同意于2013年3月11日前归还尚欠借款本金767462.46元及利息，建行对彭健用于借款抵押的上述5个商铺享有优先受偿权。2013年9月25日，原审法院根据陈晓敏的诉前财产保全申请，作出（2013）云城法立保字第55-1号民事裁定，对彭健购买的上述5个商铺予以轮候查封，对5个商铺的土地使用权［证号：云府国用（2010）第00xxxx、00xxxx、00xxxx、00xxxx、00xxxx号］予以查封。2013年10月21日，原审法院受理陈晓敏诉彭健、卢健霞民间借贷纠纷一案。2013年12月3日，原审法院作出（2013）云城法民一初字第625号民事调解书，双方以和解的方式解决纠纷，彭健、卢健霞定于2014年6月30日前分期清偿贷款本金400万元及利息给陈晓敏，如有一期未如期付款，陈晓敏有权向法院申请执行全部借款本息。对于上述两案，彭健均未能按调解协议履行，建行、陈晓敏先后于2013年6月13日、2014年1月10日向原审法院申请执行，原审法院分别以（2013）云城法执字第426号、（2014）云城法执字第94号立案受理。在执行过程中，因彭健仍未能履行义务，原审法院于2014年3月14日委托广东海珠拍卖行有限公司拍卖涉案5个商铺。2014年4月3日，谭伟明向原审法院提出书面异议。原审法院于2014年5月21日作出（2014）云城法执异字第3号执行裁定，认定：谭伟明提出裁定中止（2013）云城法执字第426号、（2014）云城法执字第94号两案对涉案5个商铺的执行，裁定解除涉案5个商铺的查封，没有法律依据，不予支持。据此，裁定驳回谭伟明的异议。另查明：2010年4月2日，谭伟明与陈金泉、彭健签订一份《土地转租合同》，约定：陈金泉、彭健将位于云城区河口街道办双上村黄东坑口河杨公路与双上村道边的土地转租给谭伟明永久使用；签订合同之日，谭伟明支付1798400元作定金，余款在2010年12月10日前确定土地权属及界线无争议时一次性付清；如土地权属或界线有争议，导致部分或全部土地不能使用的，谭伟明有权解除合同，陈金泉、彭健应当返还定金。2010年4月9日，陈金泉、彭健出具一份《收据》，证明收到谭伟明支付的上述土地款1798400元。之后，陈金泉、彭健因未能按约定交付土地，退还了土地款100万元给谭伟明，尚欠约80万元。2011年12月21日，彭健（乙方）在未告知抵押权人建行的情况下，与谭伟明（甲方）签订一份《商铺转让协议》，约定：一、乙方卖给甲方的商铺作价为：首层商铺作价12000元／㎡，二层商铺作价6500元／㎡，交易面积按实际房产证面积计算多除少补。按实际交易总额减除10万元（交易明细载明实际合同总金额为2381810元）。二、转让税费全部由乙方负责，并负责办理将商铺转入甲方指定人的名下。三、本协议签订后，甲方付170万元给乙方，作为购云浮市兴云西路云浮明珠花园第x幢共x卡商铺定金，剩余款项在乙方办理将商铺转入甲方指定的名下后，一次性付清给乙方。四、乙方转让给甲方的商铺：坐落在云浮市兴云西路云浮明珠花园第x幢共x卡商铺的产权权属证明书和广东省商品房买卖合同及x卡商铺的土地使用证。……五、过户前上述商铺的债权债务由乙方负责；过户后由甲方负责。争议解决方式：双方协商解决，解决不成，同意提交区人民法院。六、本协议自双方签名及付定金后生效。本协议一式两份，双方各执一份，协议文本具有同等法律效力。协议签订后，谭伟明于2011年12月14日通过其妻子罗小平的姐妹罗小冰账户转账支付了90万元给彭健。之前彭健尚欠谭伟明的土地款约80万元，双方商定折抵商铺转让款。因此，彭健于2011年12月22日出具一份《收据》，证明收到谭伟明支付的x卡商铺转让款合共170万元。之后，彭健将x卡商铺交付给谭伟明占有使用，但至今未将商铺的权属变更登记至谭伟明名下。2012年11月15日，谭伟明将x卡商铺出租给江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司云浮分公司使用。2012年11月21日，谭伟明再次支付商铺转让款5万元给彭健，彭健出具一份《收据》给谭伟明收执。原审法院认为：本案是案外人执行异议之诉纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，彭健所有的、位于云浮市区兴云西路云浮明珠花园x幢x层xxx号、第x层xxB、xxB、xxB、xx号商铺已用于向建行抵押贷款，但彭健在未告知建行的情况下，又于2011年12月21日以2381810元的价格转让给谭伟明，双方并签订了《商铺转让协议》，彭健该行为已违反了上述法律规定，且事后建行亦不予认可，因此，双方的转让行为是无效的。谭伟明请求确认《商铺转让协议》合法有效并办理权属变更登记手续，理由不成立，原审法院不予支持。建行以转让抵押房地产未经其同意为由主张合同无效，理由成立，原审法院予以采纳。综上，由于谭伟明与彭健签订的《商铺转让协议》是无效的，故原审法院根据建行的申请，于2012年12月6日作出（2012）云城法立保字第112-1号民事裁定，对上述x卡商铺实施预查封；原审法院根据陈晓敏的申请，于2013年9月25日作出（2013）云城法立保字第55-1号民事裁定，对上述x卡商铺予以轮候查封，对x卡商铺的土地使用权予以查封，符合法律规定。谭伟明请求停止原审法院（2013）云城法执字第426号案、（2014）云城法执字第94号案对云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx、xx、xx、xx号房地产的执行，没有法理依据，原审法院不予支持。谭伟明请求判令彭健清偿建行的债务，解除涉案x卡商铺的抵押。对于彭健该债务，由于原审法院已作出（2013）云城法民二初字第1号民事调解书予以处理，且谭伟明亦非该案的债权人，故其请求在本案中继续判决彭健清偿该债务，没有法理依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回谭伟明的诉讼请求。本案受理费25855元，由谭伟明负担。一审宣判后，上诉人谭伟明不服，向本院上诉，请求判令：1、撤销（2014）云城法民二初字第293号民事判决，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人及第三人承担。事实与理由：一、一审法院认定以下事实：1、2011年12月21日，第三人（乙方）与上诉人（甲方）签订了《商铺转让协议》，以总房款2381810元购买云浮市兴云西路云浮明珠花园第三幢共x卡商铺，并约定甲方先付款170万元作为定金，剩余款项在乙方办理将商铺转入甲方名下后再一次性付清给乙方。2、2011年12月14日，上诉人通过其妻子的姐妹罗小冰账户转账支付90万元，加上之前第三人欠上诉人约80万元的土地款，双方商定该土地款折抵商铺的转让款，并将商铺交付给上诉人先占有使用。3、2012年11月15日，上诉人将x卡商铺出租给江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司云浮分公司作为办公场所使用。4、2012年11月21日，第三人出具《收据》给上诉人，证明上诉人再次支付商铺转让款5万元并要求办理过户手续。二、一审法院未能准确理解和适用“法律、行政法规的强制性规定”，导致作出《商铺转让协议》无效的错误判决。1、最高人民法院于2011年10月9日下发了《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办（2011）442号），该会议纪要第二点关于房地产纠纷案件中（一）关于合同效力问题明确规定：“……物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认合同无效，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应当考虑当事人的过错程序等因素进行处理。”2、根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第一条关于房地产纠纷案件第（一）款的第1点明确规定：“要准确理解和适用法律、行政法规的强制性规定，依法维护合同效力。《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等进行处理。”第2点规定：“当事人订立转让不动产的合同后，该不动产被依法查封，不能因该不动产被查封而否定该转让合同的法律效力，但受让人要求解除合同并赔偿损失的，可予支持。买受人请求判令出卖人在解封前办理过户登记手续的，人民法院应当向其释明可以变更诉讼请求为解除合同或在解封后办理过户登记手续；买受人坚持不变更的，驳回该项诉讼请求。”第3点规定：“不动产被依法查封后，当事人订立转让该不动产的合同，可认定有效。……买受人要求出卖人继续履行合同并在该不动产解封后办理过户登记手续的，应予支持。”3、《商铺转让协议》是双方的真实意思表示，内容也没有违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同，也不存在《合同法》第五十二条、第九十四条的合同无效及法定解除情形，双方当事人均应按合同的约定享受权利及履行义务；根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，本案中的x卡商铺虽未过户到上诉人名下，但不影响《商铺转让协议》的效力。4、《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案件，各级人民法院审判类似案件时应当参照。最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书，《重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷》案例，就是一宗典型的抵押物转让的案例，与本案极为相似，判决认定抵押物的转让有效。综上，请二审法院在查明事实的基础上作出支持上诉人一审诉讼请求的判决。上诉人谭伟明在二审期间没有提交新的证据。被上诉人建行、陈晓敏均答辩称：1、本案是执行异议之诉，而不是合同确认之诉，起诉的背景是法院已经查封并准备拍卖涉案标的财产时，上诉人才向法院提出的。讼争的问题是上诉人对执行标的物是否享有物权且是否能对抗法院对执行标的物的执行，而不是上诉人与彭健之间的转让合同是否有效。2、涉案标的物被执行过程中，原审法院已裁定驳回了第三人对本案执行标的提出的异议，上诉人上诉所提到的事实，仅仅是上诉人与彭健之间的个人行为，原审法院已查明抵押人未经抵押权人同意而转让标的物，并依此作出判决。上诉人在一审的诉讼请求是请求法院确认合同有效、判决注销对涉案标的物的抵押、判决彭健向建行归还贷款，其没有事实和理由。3、上诉人以其与彭健的转让合同有效为由请求法院判决涉案房产归上诉人所有，是不同的法律关系。转让合同是上诉人与彭健所签订的，该转让合同约束受让方与转让方，双方因转让合同产生的是债权债务关系，应适用合同法的有关规定处理。案外人异议之诉的标的是物权，物权是对世权。上诉人至今未有享有执行标的物的任何物权，没有符合善意取得的条件，不适用善意取得制度。4、到一审判决前，上诉人也没有代替抵押人归还贷款的行为。5、本案争议的是，拍卖标的物以后，上诉人可以通过参与分配的形式解决其权利问题，而不享有阻止司法执行权。对于上诉人所提及的原审法院适用法律错误的问题。第一、我国担保法第四十九条第一款明确规定，未通知抵押权人的，转让行为无效。我国担保法属于法律，其效力高于其他司法解释。第二、我国合同法第五十二条第五款规定，违反法律、行政法律强制性规定的，合同无效。第三、关于我国物权法的第一百九十一条第二款的规定，被上诉人认为上诉人引用该第二款的理由不成立。第一、会议纪要不是司法解释，没有法律约束力，对于上诉人在上诉状中所引用的重庆案例，最高人民检察院已就此案向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院已就该案作出改判。第二、最高人民法院的会议纪要，对本案并不适用，因为本案不是确认之诉。被上诉人认为上诉人的上诉没有事实及法律依据，为了保障金融活动能够正常进行，保障抵押权人的利益，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人建行、陈晓敏在二审期间没有提交新的证据。原审第三人陈述，彭健与上诉人签订转让商铺协议时，尚欠建行50多万元，认为上诉人与彭健的转让行为是真实的。经审理查明：原审查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。另查明，上诉人谭伟明于2014年6月6日向原审法院起诉，要求法院判令：1、停止（2013）云城法执字第426号案、（2014）云城法执字第94号案对云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的执行。2、彭健履行清偿建行的抵押债权义务，解除云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的抵押。3、确认谭伟明与彭健签订的《商铺买卖合同》合法有效。4、解除云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的查封。5、判令彭健立即将云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产过户到谭伟明名下。6、本案诉讼费用由建行、陈晓敏、彭健承担。之后，谭伟明变更诉讼请求如下：1、停止（2013）云城法执字第426号案、（2014）云城法执字第94号案对云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的执行。2、判令彭健履行清偿建行的抵押债权义务，解除云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的抵押。3、确认谭伟明与彭健签订的《商铺买卖合同》合法有效。4、判令彭健在云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产解除抵押、查封后，立即将上述房地产过户到谭伟明名下。本院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷。综合上诉人谭伟明与被上诉人建行、陈晓敏的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人谭伟明在本案中提出的执行异议之诉是否成立。关于上诉人谭伟明在本案中提出的执行异议之诉能否得到支持的问题。谭伟明一审起诉，其第一个诉讼请求为：停止（2013）云城法执字第426号案、（2014）云城法执字第94号案对云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的执行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”本案中，谭伟明以其与彭健签订的商铺买卖合同有效为由，且彭健已交付使用为由，要求停止（2013）云城法执字第426号案、（2014）云城法执字第94号案对云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的执行，虽然谭伟明与彭健签订了买卖合同但因其未到有关部门办理权属变更登记手续，未取得物权，即谭伟明在本案中并没有提供证据证实其对涉案执行标的即上述五卡商铺享有足以排除强制执行的民事权益，亦无提供证据证实其对上述五卡商铺的权利优于两被上诉人对原审第三人所享有的债权并足以排除法院根据两被上诉人的申请而对上述五卡商铺的强制执行。据此，根据上述司法解释第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审查，按照下列情形分别处理：（一）……（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。……”的规定，本院依法驳回谭伟明提出的停止（2013）云城法执字第426号案、（2014）云城法执字第94号案对云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的执行的诉讼请求。至于谭伟明提出的要求法院判令彭健履行清偿建行的抵押债权义务，解除云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的抵押，确认谭伟明与彭健签订的《商铺买卖合同》合法有效，以及判令彭健在云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产解除抵押、查封后，立即将上述房地产过户到谭伟明名下的该三个诉讼请求，并不属于本案执行异议之诉的受理范围，本院已另行作出（2015）云中法民二终字第256-1号民事裁定书，裁定驳回谭伟明的起诉。综上所述，一审法院的审判程序合法，但认定事实不清，适用法律和实体处理有误，本院依法予以纠正。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云浮市云城区人民法院（2014）云城法民二初字第293号民事判决。二、驳回谭伟明提出的停止（2013）云城法执字第426号案、（2014）云城法执字第94号案对云浮明珠花园x幢x层xxx号、二层xx号、xx号、xx号、xx号房地产的执行的诉讼请求。本案一审案件受理费25855元，本案二审案件受理费25855元，均由上诉人谭伟明负担。本判决为终审判决。审 判 长  李开勇审 判 员  邓建勇代理审判员  陈洁涛二〇一五年九月一日书 记 员  冯家玲