湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1790号上诉人（原审原告）：刘家振，男，1985年5月6日出生，汉族，住江苏省连云港市。委托诉讼代理人：李菊，湖南长善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡坤，男，1991年6月30日出生，回族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场2-7栋二层213号、214房及2栋24、25、26。负责人：吴刘沪，总经理。委托诉讼代理人：罗琼，女，1998年5月19日出生，汉族，住湖南省岳阳县，系公司员工。上诉人刘家振因与上诉人胡坤、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9072号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘家振诉讼请求：1、请求依法撤销一审判决部分内容，改判医药费为32,778.35元、营养费为9,000元、误工费为119,946元、护理费为21,996.90元、被扶养人生活费为163,519.40元，后续医药费待实际产生后主张；2、本案一审、二审诉讼费用均由胡坤、人寿保险公司承担。事实与理由：一、原判决对医药费的认定错误。2019年10月18日刘家振发生交通事故后被送往湖南旺旺医院进行救治产生住院医药费25,924.65元，出院持续治疗产生门诊复查及医药费5,594.90元（其中在湖南旺旺医院门诊复查费1,084.70元，长沙市芙蓉区人民路雅馨医药房医药费1,335元，湖南诺州大药房医药费3,175.20元）以及在浏阳骨伤科医院产生的门诊费用1,258.80元共计产生医药费32,778.35元，其中住院费25,924.65元胡坤垫付15,924.65元，人寿保险公司垫付1万元，出院后产生的门诊复查及医药费用6,853.70元全部由刘家振垫付，原审判决认可的医药费总金额27,366.75元中司机垫付16,586.60元的认定错误，另外，刘家振在一审中主张后续医药费待实际产生后另行起诉，但原审判决中没有认定对后续医药费的追诉权。二、原判决对营养费的“酌情”明显显失公平。刘家振右侧股骨颈骨骨折遗留右髋关节经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定为九级伤残，营养期6个月、出院医嘱也写明营养饮食，刘家振伤势十分严重，从受伤到现在腿部仍打有固定方可勉强活动，原审判决只认定营养费1,000元完全忽略刘家振身体受到的严重损害，对刘家振是不公平也是不公正的，刘家振请求二审法院依法改判刘家振的营养费为50元/天，共计9,000元。三、原审判决胡坤仅仅支付刘家振误工费28,007.80元，该判决对认定的刘家振的误工时间有偏差，且工资标准也认定错误。刘家振经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定误工期为365日，原审判决只认定为153日显失公平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题规定》中规定的是误工时间以接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的可以计算至定残前一日，而非必须计算至定残前一天，其主要目的之一在于防止鉴定机构作出鉴定误工时间和作出鉴定的时间相冲突。解释规则的制定都应最大限度的考虑合理性和最大限度的保障社会公平，本案中一审法院将评残日作为误工费的计算界限缺乏科学性。湖南省芙蓉司法鉴定中心依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定了刘家振的误工期为365天，而刘家振的定残日的前一天为153天，相差明显。事实上刘家振事发一年均没工作且在湖南旺旺医院进行持续性治疗。依据刘家振的实际误工时间应当以湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定的误工时间365天为准。一审中刘家振递交了刘家振2019年7月与上药控股（湖南）有限公司签订的劳动合同，合同中明确规定了上药控股（湖南）有限责任公司根据业务需要雇佣刘家振从事管理类工作，其平均工资为9995.50/月，原审判决中认定刘家振虽然提供了劳动合同但未提供其工资流水明细，故误工费按照2019年度居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资计算认定事实适用法律错误，刘家振请求二审法院依法改判刘家振的误工费按照实际工资9,995.50元/月计算，误工期按照鉴定报告365日计算，误工损失为119,946元。四、原判决对护理费的行业标准认定错误。原审判决护理费按照120元/天没有任何法律依据。刘家振请求改判护理费按照湖南省2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66,816元/年计算。四、原判决对被扶养人生活费计算标准和年限均认定错误。刘家振在发生交通事故时其父亲年满68岁被扶养年限为12年，母亲年满63岁被扶养年限为17年，女儿刘某某年满5岁被扶养年限为13年，儿子刘某某年满2岁被扶养年限为16年，刘家振的父亲和母亲都生活在江苏省，刘家振在一审时递交了相应的被扶养人证明和居住证明，故被扶养人生活费应按照江苏省2019年度城镇居民人均消费性支出标准294,642元/年计算。人寿保险公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院核实胡坤在事故后为刘家振垫付的费用并予以扣减。胡坤辩称，一审法院认定我垫付的费用是正确的。人寿保险公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘0102民初9702号民事判决，并依法改判人寿保险公司少承担金额28,007.80元；2、一、二审诉讼费由刘家振承担。事实与理由：人寿保险公司认为原审法院误工费计算不合理，请求二审法院依法改判。根据《人身损害赔偿解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算。对于误工费，刘家振有固定收入，但其却未提供事故发生后的银行流水，无法确定是否因交通事故导致收入减少，请求法院责令其提供事故发生后其所主张误工期内的工资银行流水，否则仅凭其所提供的银行流水并不能证实其因交通事故而实际误工并造成的误工损失。原审法院按居民服务业标准66816/年除以365的标准计算153天误工费不合理，人寿保险公司认为刘家振应当提供事故后银行流水以证明其实际误工损失，且应当提供事故发生前一年连续的银行流水，故请求二审法院依法改判人寿保险公司少承担误工费28,007.80元。综上所述，人寿保险公司为了维护合法利益，提出上诉。刘家振辩称，人寿保险公司要求提供事故发生后刘家振的工资流水，我方已经提交给一审法院并进行了质证。胡坤辩称，一审判决不合理，非医保用药的6,500元应当计算在交强险范围内，应当由人寿保险公司承担，鉴定费应当由人寿保险公司承担。胡坤上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判人寿保险公司一次性支付胡坤在本案中所垫付的16,586.60元。事实与理由：一、胡坤对一审判决6,500元的“非医保用药”由胡坤负担不服。本案中胡坤同时在人寿保险公司投保了交强险和商业险，本案中，刘家振的医疗费用合计28,846.75元，经过鉴定其中6,500元属于非医保医疗费。依据商业险合同，不在赔偿范围内，但是交强险赔偿限额中有10,000元的医疗费用赔偿额度，该额度没有“非医保用药不赔偿”之说，因此一审法院判处6,500元的非医保用药全部由胡坤自行承担的判决是错误的。请求二审法院判处6,500元的非医保用药费用由交强险中医疗费用赔偿额度1万元优先进行赔偿，其余医疗保险范围内的费用再由商业险负责赔偿，因此胡坤不再负担此6,500元“非医保用药”的赔偿。二、胡坤对一审判决1,406元的非医保用药鉴定费用由胡坤负担不服，且胡坤也未曾见到该费用的发票。本案诉讼过程中，人寿保险公司主张医疗费用中免赔15%非医保用药部分，其出示的商业险合同中约定了超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险费用标准的部分，该部分不负责赔偿。上述证据不能证明本案医疗费用赔偿中应当扣除整体医疗费用15%的非医保用药。人寿保险公司必须出示非医保用药的具体详细清单和金额的鉴定报告。依据《民事诉讼法》第46条的规定，“谁主张谁举证”，既然人寿保险公司主张要求在赔偿医疗费用中扣除15%的非医保用药部分，就应当由人寿保险公司负责举证。因此由湖南省人民医院收取的1,406元非医保用药司法鉴定费用由人寿保险公司自行承担，胡坤不应当承担此鉴定费。三、胡坤对一审判决2,416元伤残鉴定费用由胡坤负担不服。《保险法》第64条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”伤残鉴定的初衷就是查明损失程度，是保险人明确须承担的责任范围和负责赔偿的保险金额。如不查明损失程度就无法进行保险理赔。因刘家振所作的伤残鉴定是查明损失程度的有效方式，在实际中普遍应用，且是查明事实必须的、合理的费用，2,416元的伤残鉴定费用应当由人寿保险公司依法承担。刘家振辩称，一审法院认定公正公平合理。人寿保险公司辩称，一审法院对于胡坤上诉所主张的诉求判决公平公正，请求予以维持。刘家振向一审法院提出诉讼请求：1、判令胡坤、人寿保险公司赔偿刘家振医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、被扶养人生活费等损失共计490,953.72元；后续治疗费待实际发生时另行起诉；2、判令人寿保险公司在交强险限额内先行赔偿，且优先赔偿精神损害抚慰金；3、判令胡坤、人寿保险公司承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，刘家振增加诉讼请求：要求胡坤、人寿保险公司赔偿其新增的医药费1,258.8元。一审法院认定事实：2019年10月18日7时17分，胡坤驾驶湘XX的小型客车沿长沙市芙蓉区人民路由东往西行驶至杉木路时，与在此路段人行横道线由北往南驾驶无牌二轮电动车行驶的刘家振发生相撞，造成刘家振受伤、车辆受损的交通事故。经交警部门认定，胡坤在本次交通事故中承担全部责任，刘家振在本次交通事故中不承担责任。事发当日，刘家振至湖南旺旺医院进行救治，伤情诊断为右侧股骨颈骨折，头皮血肿，住院8天。出院后继续在湖南旺旺医院进行治疗，共计花费医疗费27,366.75元，产生辅助器具费93.5元。胡坤垫付16,586.6元，人寿保险公司垫付10,000元。2020年3月19日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定刘家振因右侧股骨颈骨折遗留右髋关节活动功能障碍，构成九级伤残；后期医疗费用约需15,000元；误工期365日，护理期120日，营养期180日。鉴定费2,416元。2019年7月29日，刘家振与上药控股（湖南）有限公司签订《劳动合同》，合同期三年，上药控股（湖南）有限公司雇佣刘家振从事管理类工作。税前工资为1,580元/月，绩效工资根据考核确定。刘家振之父生于1951年6月29日，其母生于1956年12月7日，父母双方共同生育包括刘家振在内的子女两名。江苏省连云港市赣榆区黑林镇青河村村民委员会出具证明，证明刘家振父母无生活来源，依靠子女抚养。刘家振与配偶严娟共同生育两名子女。其女刘某某，出生于2014年3月24日，其子刘某某，出生于2017年6月21日。涉事机动车辆系胡坤所有，在人寿保险公司投保了交强险、50万不计免赔商业第三者责任险。在诉讼过程中，人寿保险公司与胡坤就非医保用药的扣除比例未达成一致，人寿保险公司向一审法院申请对刘家振所花费的医药费中非医保用药及伤外用药进行司法鉴定。经刘家振、胡坤、人寿保险公司协商一致，由湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定。2020年9月17日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定刘家振交通事故受伤后于2019年10月18日-2019年10月26日在旺旺医院住院治疗，产生的医疗费用与外伤治疗相关，所产生的医疗费用中有人民币6,500元不属于医保支付范围费用，并附非医保支付范围清单明细。鉴定费1,406元，人寿保险公司垫付。另查明，胡坤提供的录像视频显示，事发时，事发路段的人行横道线上由南往北正有多名行人、电动车经过，刘家振驾驶电动车行驶在此人群中的末端。胡坤驾车通过时没有在人行横道线外停车让行，车辆一直向人行横道线滑行，将刘家振撞倒。一审法院认为：本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车驾驶人应当安全、文明驾驶，经过人行横道时，应当停车让行。胡坤抗辩对交警部门划分的责任持有异议，但其并未向相关交警部门申请复核。根据胡坤提交的现场视频及交警部门的责任认定，胡坤驾驶机动车通过人行横道线时未停车避让在人行横道线上过往的人群，存在过错。胡坤若在人行横道线旁停车让人先行，不管刘家振是推行电动车还是骑行电动车，均不会发生此次交通事故，故刘家振通过人行横道线的行为与胡坤的过错行为没有关联性，胡坤认为刘家振在人行横道线上未推行电动车过马路，负有责任，应与其共同承担事故责任的抗辩理由，一审法院不予支持。胡坤在本次事故中负全部责任，应向刘家振承担100%赔偿责任。人寿保险公司在交强险责任限额范围内向刘家振履行赔偿义务，交强险不足以赔偿部分，由人寿保险公司在商业险限额范围内予以赔偿。经庭审查明的事实及依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确认刘家振各项损失为：1、医疗费27,366.75元，刘家振未提供病历资料佐证其主张的鉴定意见作出后所发生的医疗费用，故一审法院在本案中对刘家振主张的此部分医疗费不予支持；2、住院伙食补助费480元；3、营养费1,000元；4、护理费14,400元（120元×120天）；5、误工费28,007.8元（66,816元÷365天×153天），刘家振虽提供了劳动合同但未提供其工资流水明细，故刘家振的误工费按照2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算。刘家振的误工期应从受伤之日计算至定残前一日，即按153天计算误工损失；6、残疾赔偿金159,368元；7、残疾辅助器具费93.5元；8、被扶养人生活费按2019年度城镇居民人均消费性支出标准计算，26,924元×20%×55年÷2=148,082元;9、精神损害抚慰金1万元；10、交通费300元；11、鉴定费3,822元；以上损失共计392,920.05元。上述经济损失中属于交强险医疗费用赔偿限额项下28,846.75元，死亡伤残赔偿限额项下360,251.3元，不属于保险范围3,822元。人寿保险公司应在交强险责任限额内赔偿12万元，人寿保险公司在商业第三者责任险范围内承担262,598.05元。抵扣人寿保险公司先行垫付的1万元，人寿保险公司应承担372,598.05元。胡坤应支付非医保用药6,500元及鉴定费3,822元。抵扣胡坤先行垫付的16,586.6元，人寿保险公司应直接返还胡坤6,264.6元，赔偿刘家振各项损失366,333.45元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定,判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿刘家振医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害赔偿抚慰金、被扶养人生活费、误工费、交通费等损失共计366,333.45元；二、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付胡坤6,264.6元；三、驳回刘家振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2,755元，由胡坤负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审对刘家振各项损失的认定是否正确。1、医疗费。各方对一审认定的医疗费总额并无异议。关于胡坤垫付的医疗费数额，刘家振在一审庭审中已予以认可，本院予以确认。2、营养费。一审结合刘家振的伤情酌情认定1,000元并无不当。3、误工费。依据《人身损害赔偿司法解释》第二十条的规定，因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天。故一审按153天计算刘家振的误工时间并无不当。因刘家振并未提供其工资流水明细，无法确定其最近三年的平均收入情况，一审结合其从事的行业，按2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算其误工费并无不当。4、护理费。一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算护理费并无不当。5、关于被扶养人生活费计算时间。一审关于被扶养人生活费的计算年限符合法律规定，本院予以维持。二、关于非医保用药及鉴定费的承担问题。按照商业三者险保险合同的约定，非医保用药及鉴定费不属于保险公司理赔范围，一审判令相关费用由胡坤个人承担并无不当。综上所述，刘家振、胡坤、人寿保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2,036元，由刘家振负担1,436元，胡坤负担300元，中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担300元。本判决为终审判决。审判长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年三月二十二日书记员 梁            樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。