江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终2442号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘军，男，1970年1月8日生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：李日钧，江苏新苏律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州工业园区斜塘建设工程有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇东富路38号。法定代表人：张福根，经理。委托诉讼代理人：刘学龙，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘织会，江苏中盟（苏州）律师事务所实习律师。上诉人刘军因与被上诉人苏州工业园区斜塘建设工程有限公司（以下简称斜塘建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2015)园民初字第05022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立��受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。刘军上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案的处理结果与锦寰集团有限公司（以下简称锦寰公司）有法律上的利害关系。一审法院未依法追加锦寰公司为本案的第三人，程序不当。2、本案是《工程经营承包合同书》纠纷，不论是刘军主张斜塘建设欠付工程款，还是斜塘建设主张多付工程款的返还，涉及到四个工程相关主体之间款项的具体结算与支付。如此重要的与审理结果直接相关的案件事实，一审未查明导致案件基本事实不清。3、一审判决将刘军与斜塘建设之间的《工程经营承包合同书》违法转包，误认为建设单位与施工单位之间的建设工程承发包关系，适用法律错误。本案斜塘建设是转包人，刘军是实际施工人，��方之间是违法转包关系。不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，而应适用该解释第四条的规定。本案系刘军向斜塘建设/锦寰公司主张为支付的工程款，违法分包人尚未取得非法所得。即使按照一审工程款为76655528.64元、扣除3.445%的税费、加上配合费202544.4元减去已收71120747.44元的计算方法，尚有工程款余额3096542.66元=76655528.64元*（1-3.445%）+202544.4元-71120747.44元。按照一审支持9%税管费的计算方法，将产生司法判决确认违法所得的法律后果。本案工程为一脚踢工程，斜塘建设并未进行任何的施工管理，因此无权在税费之外收取管理费。一审按照9%计算税管费，事实上判决支持非法所得7665528.64元*（9%-3.445%）=4258381.84。4、上诉人主张187万元系向斜塘建设支领的工程款，并同意从斜塘建设应��付的工程款中予以扣除。该主张应得到支持。5、其他未查明的案件事实以及错漏。关于不锈钢栏杆费，实际施工的栏杆工程量，结合竣工图与投标图纸的差异，可以鉴定出变更新增的工程量和价款。一审判决以208万元为本金计算利息没有事实依据。在斜塘建设欠刘军工程款债权债务部分相抵的前提下，应该是斜塘建设欠刘军工程款及利息。斜塘建设答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。刘军向一审法院起诉请求：被告斜塘建设支付欠付工程款2155461.72元及利息，并由被告斜塘建设承担本案诉讼费。后刘军在主张全部税管费予以返还的情况下，将诉请金额调整为5112322.32元。斜塘建设向一审法院反诉请求：反诉被告反诉被告刘军返还工程款2978006.75元及利息（为刘军向斜塘建设借款208万元约定的银行同期存��利率计算至判决给付之日），并由反诉被告刘军承担反诉案件受理费。庭审中，斜塘建设确认，对于俞建平直接向斜塘建设借款、而刘军主张其中187万元实际是刘军所借、用于刘军承包的工程并要求在本案中作为工程款抵扣的主张不予认可，本案反诉诉请不包含返还该187万元。一审法院认定事实：苏州工业园区群星苑3-2区高层动迁房4标段土建、水电总承包工程由锦寰集团有限公司（以下简称锦寰公司）中标取得，2008年，锦寰公司（承包人）与苏州工业园区城市重建有限公司（发包人，以下简称重建公司）签订《协议书》，约定锦寰公司对上述标段土建、水电总承包施工，开工日期为2008年10月15日，竣工日期按总日历天数推算，合同价款100431462元，该合同价款已包含按照现行税法国家向承包人征收的与本合同有关的一切税费。通用条款第25.3条约定，对承��人超出涉及图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。工程约定严禁工程转包与非法分包。专用条款部分，双方约定合同价款除工程变更之外不予调整，变更增加费用均在竣工结算后支付，变更费用应经甲方或者甲方委托的终结结构审核确定并出具证实审计报告，在办理《最终结算书》后按合同约定比例支付，设计变更以及施工条件引起新的工程量清单项目，以定额计价（或标底价）乘以中标下浮率为基价。2008年12月16日，斜塘建设（甲方）与刘军（乙方）签订《工程经营承包合同书》，约定甲方将群星苑3-2区4标段22、23、25、31、32、38、39#楼以及3-6#地下车库（西）变电所工程中的土建施工项目发包给乙方承包经营，形式为包工包料，合同造价8357.3877万元（不含外墙铝合金门窗、但已包含门窗配合费）。工期为2008年10月15日至2009年10月10日（11层）、2008年12月10日（18层），共计360天（11层）、420天（18层）。上交甲方税金及管理费按决算造价的11%，约919.3126万元。付款方式为甲方按照建设单位的实际付款情况，每笔付款提取11%的税管理费，余款由乙方领用；建设单位拖欠的工程款，双方应共同努力催讨，若欠款变成呆账、死账，甲方认账其中的11%，余额由乙方认账。乙方的责任部分，约定乙方全面负责和组织施工，严格按照施工图纸和施工规范组织施工，认真阅读《招标文件》及与建设单位签订的《建设工程施工合同》。乙方需要做好工程回访保修工作，在国家规定的保修期限内，对属于乙方责任的工程质量问题负责无偿修理或承担经济赔偿。其他部分约定，甲方按照《招标文件》或《建设工程施工合同》规定支付的应当属于乙方支付的费用，应由乙方承担，甲方在给付乙方的工程款中扣回。如发生乙方债务纠纷引起的诉讼，由此发生的所有费用均由乙方承担的，乙方在终止合同前完成的工作量，由双方共同核定，造价在决算审定后结算，工程余款付款仍按合同执行。水电安装与土建互相配合，如补槽补洞工作委托土建代做，施工用水电费由土建总付，则水电承包人应向土建承包人缴纳按建筑面积每平方米3元的配合费，此款在工程竣工后第一笔付款中由甲方代扣后付给土建承包人。补充事项约定，本合同造价确定方法：90986745.43（土建中标价）-7412868.36（外墙铝合金门窗价）=83513877.07元。合同另对双方其余权利义务有约定，合同下方乙方刘军签字、甲方斜塘建设加盖公章并由法定代表人签字，乙方担保人处加盖苏州智达建设科技发展有限公司（以下简称智达公司）合同专用章，另签由俞建平字样。签约后刘军组织施工，讼争工程于2010年8月31日竣工验收。2011年11月22日，苏州市协诚工程咨询有限公司（以下简称协诚公司）接受重建公司委托，就群星苑3-2区4标段高层动迁房土建水电总承包工程进行审计并出具《工程造价咨询报告书》，审定价款为93370478.78元。该报告书说明，清单单价部分，根据合同规定，本工程采用固定总价合同，变更及签证按标价单价，超出上述范围或新增子目按相关计价表重新组价，计价原则按相关定额和文件整体下浮10%。另查明：锦宸公司（甲方）与斜塘建设（乙方）在2007年度、2009年度及2011年度均签订有《联营合同》，约定双方为互相协作，各自独立经营，各自独立承担民事责任的协作性联营，期间为2007至2013年，乙方获知工程信息需要甲方参与工程投标时，应向乙方出具授权委托书、提供营业执照和资质证书等资料，以便乙方以甲方名义参与投标，中标后乙方及时签订建设工程施工合同，双方再行签订分包合同。甲方派遣人员对施工进行技术指导，对工程质量及进度监督，竣工后及时与建设方结算并将乙方应得款项给付乙方。2007年度约定施工总产值超过1亿元以上的，乙方每年按照0.5%向甲方交纳协助费用，税金及其他规费由乙方按照总产值的5.16%向甲方交纳；2009年度约定乙方每年按照施工总产值的0.8%向甲方缴纳协助费，税金及其他规费由乙方按照总产值的5.16%向甲方交纳；2011年度约定乙方每年按照施工总产值的1.1%向甲方交纳协作费，税金及其他规费由乙方按照总产值的4.99%向甲方交纳。锦宸公司经营范围经查询为承包境外工业与民用工程和境内国际招标工程等、房屋建设工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程承包一级、钢结构工程专业承包一级等；斜塘建设经营范围为房屋建筑工程施工、市政工程施工、建筑装饰装潢工程、混凝土预制构件制作等，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。斜塘建设主张：对于暂未扣减税管费，斜塘建设应当支付给刘军的工程款金额为76655528.46元，以及另行单独支付的增加水电及水电安装配合费202544.4元。刘军对上述金额认可，但主张不扣除风险材差费，且应付工程款中还应该增加不锈钢栏杆费用1180843.75元。就应付款的组成，双方无争议的具体款项及金额如下：1、合同价款+83573877.07元；2、风险材差费-9058038.51元；3、未施工项目-101355.37元；4、增加变更签证+2215673.39元；5、增加变电所及新建门卫+25371.88元；6、增加水电及水电安装配合费+202544.4元。刘军认为已收到的工程款为72770000元（含俞建平名义借款187万元），但未提供付款凭据；斜塘建设认为已付款项合计71403971.48元（不包含俞建平的借款187万元），其中直接支付给刘军的款项为69193971.48元，另有案外人徐军及庄伟清分别转让给斜塘建设的债权208万元及13万元，斜塘建设据此提交付款凭据以及债权转让凭证。针对斜塘建设提供的付款凭证，刘军对于斜塘建设主张的已付款中包含维修费、借款等合计347377.19元的款项不予认可；针对债权转让的两笔款项，斜塘建设提交刘军向徐军及庄伟清借款的借款协议、借条以及该二人将相应债权及附属权利转让给斜塘建设并通知刘军的《告知书》及邮寄凭据，刘军对此不持异议。其中刘军向徐军出具的《借款协议》内容为，刘军确认向徐军借款人民币现金208万元，用于群星苑3-2区4标工程的材料款及人工费，本借款时间为五年，第一年不支付利息，第二年以后借款利息按银行同期存款利率计算。徐军于2015年12月22日向刘军发《告知书》，��知相应债权转让给斜塘建设，项下权利随之一并转让，并于2015年12月12日向刘军邮寄告知。后刘军表示愿意按照斜塘建设提供的已付款明细主张已付款，但对于其中部分款项有异议。此外，刘军主张另有基于工程需要由俞建平出面向斜塘建设的法定代表人张福根借款187万元，该款系自己的工程使用，也应当视为支付给自己的款项抵扣。本案中，双方有争议的应付款项如下：1、不锈钢栏杆费用。刘军主张：因双方报价中不包含不锈钢栏杆，而刘军实际上对该部分施工，相应费用应该按照市场价格以及实际施工的数量来确定。刘军估算金额为1180843.75元。斜塘建设主张：刘军主张的护窗栏杆工程款在工程审计计算式均已通过变更签证的方式进行计算并计入审计总价，各方已按此进行了结算，故刘军不应再行主张。斜塘���设就其主张，向一审法院提交以下证据：（1）、审计报告。在分部分项部分，群星苑3-2区4标（建）字A-T-15号，阳台护栏不锈钢栏杆不锈钢钢管扶手数量3423.2米，综合单价183.87元，总价629423.78元；飘窗护窗栏杆中，不锈钢钢管栏杆不锈钢钢管扶手数量2700米，综合单价189元，总价510322.68元。（2）、总包工程工程量清单及总包工程投标答疑，其中在答疑中将阳台窗取消栏杆。（3）、施工图纸，证实实际施工的量。刘军对上述证据无异议，但主张相应的费用应以市场价及实际施工数量确定，对审计的价格不予认可2、税管费。刘军主张：斜塘建设并未提供实际管理行为，不应收取税管费；第一次开庭时，刘军主张因工程上税金综合税率包含营业税、城建税等合计3.445%，同意按照4%上交税管费计311534.89元；第二次开庭时，刘军主张对税管费不予���可，应当全部予以退还。斜塘建设主张：斜塘建设将相应款项交给锦宸公司，并委托该公司去交税，具体税目包括个税、企业所得税、营业税、教育附加、城建税、印花税、锦宸作为外地企业需交付外出经营税，以上合计税金接近6%。就管理方面，斜塘建设参与工程招投标、派遣人员现场管理及指导、现场也有己方施工员、提供保修等，应视为提供了实际管理行为。此外，双方对于11%的管理费在合同中有明确约定，应该按照该约定履行。斜塘建设为证实其主张，向一审法院提交以下证据：（1）、建设工程承包相关合同，证实斜塘建设参与招投标；（2）、2016年3月18日形成的、加盖斜塘建设与苏州工业园区娄葑安洁物业管理有限公司群星苑项目管理一处印章的项目保修情况说明、业主签字确认维修事实的表格，证实刘军未履行维保义务，���斜塘建设派员参与保修；（3）、锦宸公司在2016年3月18日出具的保修情况确认申请，证实2010年8月竣工至2015年12月31日工程保修期限内，锦宸公司委派人员负责保修，施工单位能做到接到保修通知后立即保修，重建公司在该申请上盖章确认属实；（4）、锦宸公司出具的保修情况说明，证实土建质量保修时无法联系到刘军。刘军主张以上实际维修人员均为锦宸公司人员，且锦宸公司于斜塘建设存在借用资质关系，相关说明不足采信。刘军对于上述证据2、3、4、5不予确认。已付款项中，刘军有异议的部分如下：1、俞建平的借款187万元。刘军主张：该款系本案工程需要、由俞建平出面向斜塘建设的法定代表人张福根所借，借款后直接交由刘军并用于本案工程。斜塘建设主张：俞建平也承包本工程中的水电工程，俞建平直接向斜塘建设借款并出具条据，根据相对性原则，该借款应由俞建平直接偿还。另外，本案反诉诉请只要求对给付刘军的税管费进行折算并主张返还，刘军即便自愿承担该187万元，也不愿意据此放弃向俞建平主张，也不同意据此增加反诉诉请金额。刘军为证实其主张，向一审法院提交：（1）、2010年2月10日，刘军向俞建平出具《借条》，载明借到俞建平壹佰玖拾伍万元整，用于支付群星苑项目各项费用（此借款由俞建平从斜塘建设处借壹佰捌拾柒万元整）。（2）、刘军申请俞建平出庭作证，俞建平证言如下：我是承包本工程水电安装的，刘军也是我介绍过来的。当时要过年，刘军的员工需要工资，斜塘建设的法定代表人张福根和刘军协商好将钱借给刘军付给工人工资，因为不相信刘军，所以要求款项由我过手，第一次是给了100万元；第二次是施工中，款项我拿了��给了刘军手下的包工头李玉莲20万；还有一笔是即将完工时，刘军要卖房子付工资，还有60万元贷款未还，和张福根商议后借款60万元偿还房屋贷款。此外还有8.5万是借给刘军用于工地扫尾的。上述款项都是由我直接打借条给斜塘建设，再由刘军打给俞建平，用途也是在刘军工程上。斜塘建设对上述借条表示不知情、不予认可。斜塘建设为证实其主张，向一审法院提交俞建平与斜塘建设之间承包水电工程的合同以及俞建平向斜塘建设借款的借条，显示2009年、2010年，俞建平向张福根及斜塘建设分九笔借款1885000元并分别出具借条，其中2009年10月12日俞建平借款10万元、2009年12月1日借款70万元、2010年2月9日借款100万元。刘军对上述承包合同及借条表示不知情、不予认可。2、代付维修费88652.5元。刘军主张：就维修事宜，斜塘建设从未通知己方，故对于维修费不予认可。斜塘建设主张：因联系不上刘军，故此自行维修并支出费用，相关费用应由刘军负担。斜塘建设提交以下材料：（1）、2011年11月1日，由群星苑一区物业管理代表许秋生及苏州工业园区娄葑建发代表沈喜龙见证，因25幢1103室屋面渗漏，锦宸公司作为施工方一次性支付业主邓水泉4万元，邓水泉并签字确认。（2）、部分人员以维修为名义领款并签字的条据。（3）、刘军于2008年12月16日向斜塘建设出具《承诺书》，内容为：本人与贵公司签订了群星苑3-2区4标段22、23、25、31、32、38、39楼及地下车库（西）、变电所工程中的土建施工项目承包合同，因贵公司与锦宸公司为合作联营单位，期间领用的以锦宸集团有限公司支付的工程款，实则为贵公司所支付，本人均予以承认为上述承包项目工程款。刘军主张并未通知己方维修、��述费用不予认可。3、不锈钢防水伸缩缝款项14400元。双方意见同上。斜塘建设未证实其主张，提交由吕东生于2014年1月26日在暂支单上签字确认签收现金，名目为“群星苑（刘军）不锈钢工程”。刘军主张未通知己方不予认可。4、工地修补人工差价30000元。双方意见同上。斜塘建设为证实其主张，提交由章庆于2013年9月17日签字确认收到现金30000元、名目为“群星苑刘军工地修补人工差价”的暂支单。刘军主张未通知己方不予认可。5、分摊费用80171.54元。刘军主张：对此己方不知情、未确认，由己方分摊缺乏依据。斜塘建设主张：相关费用用于本工程，应由刘军分摊。斜塘建设为证实其主张，提交制表人员确认印花税30129.4元、公证费29000元、银行保函30103.54元、工程保证金27000元，四项合计116232.94元，由刘军分摊104471.54元-24300（支铝合金）=80171.54元。刘军主张为斜塘建设制作、不予认可。6、借款利息部分。刘军主张：对此己方不知情、未确认，由己方承担缺乏依据。斜塘建设主张：相关借款用于本工程，应由刘军分摊。斜塘建设为证实其主张，提交由刘军签字、内容为重建公司借款利息、支票号码注明“代扣”、金额34153.15元的明细，下有刘军签字。刘军对于己方签字认可。7、德力公司的违约金100000元。刘军主张：对此己方不知情、未确认，由己方承担缺乏依据。斜塘建设主张：相关借款用于本工程，违约金应由刘军承担。斜塘建设为证实其主张，提交以下证据：2010年6月4日，锦宸公司（甲方）与斜塘建设（乙方）签订《补充协议》，约定乙方必须在2010年6月30���前完成本工程全部合同范围内（包括变形部分的）工作内容，如不能完成一切后果由乙方承担。关于业主提前支付的200万元工程款的利息（同期银行贷款利息）由乙方承担，本次提前预付的工程款乙方必须专款专用。2010年6月9日，刘军出具《承诺书》，内容为：为保证工程进度，根据本人申请，由锦宸公司出面向重建公司借款200万元，作为提前支付的工程款。为此甲方提出的条件是必须在2010年6月30日前完成本工程合同范围内（包括变更项目）的全部工作内容，且要承担提前支付期间的利息（按同期银行贷款利率）。本人同意甲方提出的条件，确保如期完工和专款专用，如有违反，愿意承担由此带来的一切后果。承诺人由刘军签字，智达公司作为担保公司签字。2010年9月16日，德力公司（甲方）、锦宸公司（乙方）、重建公司（丙方）签订《三方协议》，乙方确定在建设有丙方开发的本案工程中使用甲方混凝土，并与甲方签订混凝土买卖合同，截至2010年7月10日结欠混凝土款3342131.5元。乙方自愿另行承担10万元作为之前对甲方拖欠资金的补偿费，此款在上述欠付货款在丙方向乙方支付最近一次工程款时由丙方直接给付甲方，未按约履行将支付违约金。刘军对上述合同认可，但主张己方未签字、不予确认。以上事实，有《工程联营承包合同书》、《工程经营承包合同书》、《协议书》、招投标文件、结算书、竣工验收相关材料等以及当事人的庭审陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：斜塘建设将其从锦寰公司处承包的工程中的土建部分以收取管理费的形式转包给刘军，锦宸公司与斜塘建设之间名为联营，实为借用资质，双方之间的行为违反建筑法的强制性规定，应当无效；斜塘建设将工程转包给刘军，而刘军缺乏施工资质，双方之间的《工程经营承包合同书》同样违反建筑法的强制性规定，也应当归于无效。刘军作为实际施工人，在工程竣工验收且投入使用后，有权参照合同约定向斜塘建设主张工程价款。关于不锈钢栏杆费。一审法院认为，斜塘建设与刘军签订的《工程经营承包合同书》显示，刘军在签约时对于工程招标情况及建设单位签订的《建设工程施工合同》明确知晓。因双方合同缺乏工程量清单及计费方式，在此基础上约定由斜塘建设按照建设单位决算造价的实际付款情况扣除相关比例费用后支付给刘军，应理解为接受重建公司与锦宸公司对于工程结算方式的约定。一方面，重建公司与锦宸公司约定就变更新增部分进行审计并进行一定比例的下浮，刘军主张按照市场价格计算缺乏依据；另一方面，在审计报告包含不锈钢栏杆费用的情况下，刘军不能就其实际施工的工程量是否超出审计数量提交证据，即便施工按照约定超出设计图纸的也不予计量。故刘军对于不锈钢栏杆费提出的主张，一审法院不予支持。关于税管费。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，一方面，根据现有证据，徐军及庄伟清的借款基于债权转让且得到刘军、斜塘建设一致同意而作为双方之间应付工程款进行折抵，该款究其本质而言并非斜塘建设直接支付给刘军的工程款，不应完全受双方之间承包合同书的约束。故刘军与斜塘建设之间的款项，既有基于无效合同约定而进行的结算，也有基于有效债权转让进行的结算，即双方之间存在��于已付款项（直接支付及债权转让部分）进一步结算的基础；另一方面，刘军与斜塘建设签订的承包合同无效，但双方对于工程款支付方式的约定为真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，上述税管费的扣减同样符合双方签订合同时的预期。现斜塘建设将税管费标准调整为9%，系对自身权利的处分，不损害刘军利益，一审法院依法按照9%计算税管费。关于俞建平的借款187万元。一审法院认为，刘军主张该款由俞建平代自己向张福根出借、款项由刘军用于自己承包的工程，刘军并愿意作为斜塘建设对己方已付工程款进行折抵，从俞建平对于本案合同签订的参与程度、该187万元的组成时间及金额看，上述主张具有一定合理性且未损害斜塘建设的权益。但鉴于斜塘建设表示本案中对于该187万元借款不予认可且不主张抵扣，也不增加诉请并主��返还，根据判如所请的原则，对该款187万元本案中暂不予理涉。关于已付款项中的异议部分。就代付维修费88652.5元，一审法院认为，斜塘建设主张维修费系代刘军支付，应当举证证实相关质量问题系因刘军所施工的工程所致且刘军经通知维修存在懈怠或维修不能的情况。根据现有证据，斜塘建设主张的维修问题发生于工程交付之后，是否确实产生质量问题以及产生质量问题的部位、原因均不明确，且根据合同的签订情况，相较于城建公司而言，锦宸公司及斜塘建设也负有对于施工工程进行维修的义务，故斜塘建设主张相关维修费用由刘军负担缺乏依据，一审法院不予采信。关于分摊费用，在各方对于工程价款结算已有明确约定的情况下，斜塘建设再行主张分摊费缺乏依据，且其也未能就该费用是否发生及发生依据、合理性举证，且该部分费用产生的原因、责任均不明确，具体金额也未经刘军确认，一审法院不予认可。借款利息34153.15元已由刘军签字认可，一审法院予以确认。至于支付给德力公司的违约金10万元，一审法院认为，该200万元的借款需求、金额已由刘军签字确认，根据约定，甲方提出的条件是必须在2010年6月30日前完成本工程合同范围内（包括变更项目）的全部工作内容，且要承担提前支付期间的利息，且根据现有证据，工程未在上述时间前完工，故该借款的合理利息应由刘军承担。鉴于斜塘建设未举证利息约定，而斜塘建设本身对外负有按约完工的义务，根据完工时间，一审法院酌情支持利息3万元。工地修补人工差价30000元发生于2013年、不锈钢防水伸缩缝费用14400元发生于2014年，发生原因及责任、领款人员身份及是否经得刘军授权不能确认，该款一审法院不予支持。故刘军提出的异议部分，一审法院���持该部分费用一审法院支持293224.04元，一审法院据此认定已付款为71110747.44元。以上经结算，斜塘建设超额支付给刘军的工程款为1151672.1元：76655528.46元×（1-9%）+202544.4元-71110747.44元。徐军转账的债权208万元双方不持异议，该债权对于逾期归还应承担利息有约定，斜塘建设主张该208万元按照约定标准即同期银行存款利率计算利息，符合法律规定，一审法院一并支持，时间从约定的2012年12月27日起算。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告刘军的全部诉讼请求；二、反诉被告刘军于本判决生效之日起10日内返还反诉原告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司工程款1151672.1元及利息（利息计算为：以208万元为本金，���2012年12月27日至实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期存款利率计算）；三、驳回反诉原告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费收取47586元，由本诉原告刘军负担；反诉案件受理费减半收取为16376元，由反诉原告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司负担10000元，反诉被告刘军负担6376元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，锦寰公司将其承包工程转包给斜塘建设，斜塘建设又将其从锦寰公司处承包的工程中的土建部分转包给刘军，均违反建筑法的强制性规定，均属于无效合同。刘军一审并未提出锦寰公司在欠付工程款范围内与斜塘建设承担连带责任的请求，其称一审未依法追加锦寰公司为本案第三人的程序不当的上诉理由，不能成立。刘军作为实际施工人，在工程竣���验收且投入使用后，有权参照合同约定向斜塘建设主张工程价款。双方合同约定税金及管理费，刘军按决算造价的11%上交斜塘建设。刘军向斜塘建设出具多份收据中，在载明收到工程款金额同时注明收款用途，表明斜塘建设就涉案转包工程提供了一定的财务管理。斜塘建设提交的其履行保修义务证据，虽在作为其要求刘军支付维修费请求方面依据不足，但能够表明其就涉案转包工程提供了一定的服务。斜塘建设提出其为涉案工程提供了一定管理和服务的主张成立。斜塘建设自愿将税金和管理费比例降低至决算造价的9%，该比例未导致当事人利益严重失衡。一审判决在结算工程款时应按决算造价的9%计算税金和管理费并无不当。刘军主张187万元借款由俞建平代自己向张福根出借、用于刘军承包的工程，愿意作为斜塘建设对己方已付工程款进行折抵，上述主���虽具有一定合理性且未损害斜塘建设的权益。但鉴于斜塘建设表示本案中对于该187万元借款不予认可且不主张抵扣，也不增加诉请并主张返还，一审根据判如所请的原则，对该款187万元本案中暂不予理涉，并无不当。关于不锈钢栏杆费。斜塘建设与刘军签订的《工程经营承包合同书》约定造价在决算审定后结算，应理解为接受重建公司与锦宸公司对于工程结算方式的约定。重建公司与锦宸公司约定就变更新增部分进行审计并进行一定比例的下浮，该结算方式对本案转包工程结算方式有拘束力。审计报告中已包含不锈钢栏杆费用，刘军不能就其实际施工的工程量是否超出审计数量提交证据，即便施工按照约定超出设计图纸的也应不予计量。故刘军对于不锈钢栏杆费提出的主张，一审法院不予支持，并无不当。徐军转账的债权208万元双方不持异议，该债权对于逾期归还应承担利息有约定，斜塘建设主张该208万元按照约定标准即同期银行存款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。因此，刘军的上诉理由不能成立，予以驳回。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47586元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长  杨兵审判员  赵东审判员  叶刚二〇一七年六月八日书记员  姜瑛