山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第732号上诉人（原审被告）甘肃省中海国际旅行社有限公司。法定代表人陈丽婷，经理。委托代理人马克明，系该公司员工。被上诉人（原审原告）青岛金旅旗舰国际旅行社有限公司。法定代表人潘煜，总经理。委托代理人魏建德，山东兆鸿律师事务所律师。委托代理人刘显中，山东兆鸿律师事务所律师。原审被告陈丽婷。上诉人甘肃省中海国际旅行社有限公司（以下简称甘肃中海公司）因与被上诉人青岛金旅旗舰国际旅行社有限公司（以下简称青岛金旅公司）、原审被告陈丽婷合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30397号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月23日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃中海公司的委托代理人马克明，被上诉人青岛金旅公司的委托代理人刘显中到庭参加了诉讼。原审被告陈丽婷经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。青岛金旅公司在一审中诉称：2013年6月至8月期间，甘肃中海公司组织19批旅游团，并委托青岛金旅公司作为地接社由青岛金旅公司向旅游者提供旅游服务。青岛金旅公司依约向旅游者提供了旅游服务后，甘肃中海公司并未将相应旅游团款支付给青岛金旅公司。双方于2013年10月11日对账，总团款为1521113元，甘肃中海公司、陈丽婷已经向青岛金旅公司支付80.5万元，尚欠716113元。对账后，甘肃中海公司、陈丽婷向青岛金旅公司支付旅游团款28.5万元，仍欠431113元。甘肃中海公司系陈丽婷投资成立的一人有限公司，且多次通过个人账户向青岛金旅公司支付旅游团款，说明甘肃中海公司与陈丽婷财产混同，同时违背财务会计税务法律法规，陈丽婷应对甘肃中海公司的债务承担连带责任。另外，青岛金旅公司为催要上述欠款花费差旅费16349.5元。对方至今未付剩余团款，为维护青岛金旅公司合法权益，特诉至法院，请求判令：甘肃中海公司、陈丽婷共同向青岛金旅公司支付旅游团款431113元、催要欠款产生的差旅费16349.5元及以447462.5为本金，按人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至判决生效之日的利息，并由对方承担本案诉讼费用。甘肃中海公司在一审中答辩称：青岛金旅公司拒绝向其开具发票违约在先，甘肃中海公司享有先履行抗辩权；本案管辖法院应为甘肃省兰州市城关区人民法院，甘肃中海公司已提交管辖异议申请，法院未作出裁定，程序违法。陈丽婷在一审中答辩称：陈丽婷系甘肃中海公司的股东，本案所涉合同是青岛金旅公司与甘肃中海公司签订的，因此陈丽婷个人不是本案适格被告；本案管辖法院应为甘肃省兰州市城关区人民法院，陈丽婷已提交管辖异议申请，法院未作出裁定，程序违法。原审法院经审理查明的事实：一、2013年间，青岛金旅公司与甘肃中海公司发生多笔业务。2013年10月11日，双方就2013年旅游团队接待费用问题进行对账。经对账确认，截止到2013年10月10日，青岛金旅公司与甘肃中海公司发生总团款金额1521113元，甘肃中海公司已付款805000元，尚欠716113元。青岛金旅公司自认对账后又收到甘肃中海公司、陈丽婷付款28.5万元。二、甘肃中海公司系股东陈丽婷出资设立的一人有限责任公司。青岛金旅公司又提交火车票、机票、车费发票、住宿费发票等欲证明追讨债务的花费，但青岛金旅公司不能证明上述证据与本案有直接关联，原审法院对待证事实不予认可。青岛金旅公司另提交对方用于收取团款的账户信息照片，拟证明陈丽婷个人资产与公司资产混同，原审法院认为仅凭该证据不足以证明本案所涉款项为混同财产。本案其他情况：一、青岛金旅公司向原审法院申请追加诉讼请求，但未在法院指定期限内缴纳诉讼费用，原审法院对追加的诉讼请求不予审理。二、甘肃中海公司向原审法院提交反诉状，要求青岛金旅公司开具相应发票，原审法院已向甘肃中海公司释明该反诉请求不属民事诉讼受理范围，对反诉不予受理。三、陈丽婷于答辩期满后向原审法院提出管辖权异议，故原审法院不予审查。原审法院认为，青岛金旅公司与甘肃中海公司之间存在委托合同关系，青岛金旅公司为甘肃中海公司提供旅游团接待服务，甘肃中海公司应及时支付相关费用。结合双方对账及后此付款情况，甘肃中海公司至今仍欠青岛金旅公司相关费用431113元，已构成违约，原审法院对青岛金旅公司该部分诉请予以支持。青岛金旅公司未能证明其所提交票据与本案关联性，原审法院对其所称为实现债权产生的费用16349.5元不予支持。青岛金旅公司认为甘肃中海公司资产与陈丽婷个人资产构成混同，但并未提交充分证据，原审法院对青岛金旅公司要求陈丽婷承担责任的诉讼请求亦不予支持。青岛金旅公司主张的利息损失属甘肃中海公司未及时付款而遭受的合理损失，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、甘肃省中海国际旅行社有限公司于判决生效后十日内向青岛金旅旗舰国际旅行社有限公司支付人民币431113元及该款项自2014年7月3日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、驳回青岛金旅旗舰国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币8012元，保全费人民币2757元，由甘肃省中海国际旅行社有限公司负担其中的10375.5元，余款由青岛金旅旗舰国际旅行社有限公司自行负担。因青岛金旅旗舰国际旅行社有限公司已预交，甘肃省中海国际旅行社有限公司于判决生效后十日内直接给付青岛金旅旗舰国际旅行社有限公司。宣判后，甘肃中海公司不服，向本院提起上诉。上诉人甘肃中海公司上诉称：一审判决程序违法，适用法律错误。一审法院对本案没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第三款的规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因本案的甘肃中海公司与陈丽婷的住所地均在甘肃省兰州市城关区，上诉人认为一审法院对本案没有管辖权，甘肃中海公司、陈丽婷均在答辩期内提交了管辖权异议申请书，一审法院未作出任何裁定，径行判决，程序违法。请求二审法院撤销原判，依法裁定将本案移送甘肃省兰州市城关区人民法院审理。被上诉人青岛金旅公司答辩称：上诉人在一审答辩期内没有提出管辖权异议，其在上诉程序中提出管辖异议没有法律依据。涉案合同的履行地在青岛市市南区，一审法院管辖并无不当，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈丽婷未作答辩。二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、EMS送达回执存根联一份，证明：2014年10月16日收到一审法院向其邮寄送达的变更诉讼请求申请一份，主张一审法院重新确定了答辩期，其在重新确定的答辩期的最后一天向一审法院邮寄了管辖权异议申请。证据二、EMS送达回执存根联一份，证明：陈丽婷于2014年10月29日向一审法院邮寄文件一份。被上诉人青岛金旅公司质证称，对证据一的真实性无异议，对文件寄送时间无异议，但收到时间并未显示。对证据二的真实性无异议，但是不能证明陈丽婷邮寄的文件是关于管辖权异议的文件。本院对上述两份证据的真实性予以确认，但本院认为，证据一显示一审法院于2014年10月13日通过EMS向上诉人及陈丽婷邮寄送达开庭传票、变更诉讼请求申请书，但该送达回执上并无签收时间，上诉人也并未提交进一步的证据证明其签收的时间为2014年10月16日，无法证明上诉人于2014年10月16日签收上述法律文书。证据二显示邮寄的系文件资料，不能证明陈丽婷向一审法院邮寄送达的是管辖异议申请，不能证明与本案的关联性，因此，不能证明上诉人的待证事项，本院对上述两份证据不予采信。二审经审理查明，一审法院于2014年9月4日向甘肃中海公司、陈丽婷送达了起诉状副本、传票等法律文书。青岛金旅公司于2014年9月26日向一审法院提交变更诉讼请求申请书一份，但未向一审法院缴纳相应的诉讼费用，一审法院对追加的诉讼请求未进行审理。2014年11月18日一审庭审过程中，甘肃中海公司、陈丽婷应诉答辩。一审法院向甘肃中海公司、陈丽婷释明：管辖异议未在答辩期内提出，虽青岛金旅公司变更过诉讼请求，但变更的内容不涉及管辖法院的变更，如甘肃中海公司、陈丽婷对管辖有异议，应当在首次知道管辖法院的答辩期内提出。对此，甘肃中海公司、陈丽婷表示明白，并未提出异议，继续参加了庭审。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本案庭审后经调解未果。本院认为，上诉人对甘肃中海公司应支付青岛金旅公司旅游团款431113元及利息均无异议，根据双方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一审程序是否违法。首先，在本案中一审法院于2014年9月4日向甘肃中海公司、陈丽婷送达了起诉状副本、传票等法律文书，自2014年9月5日起十五日内为答辩期，甘肃中海公司、陈丽婷在收到一审法院送达的起诉状副本后，应当明知一审法院对本案是否有管辖权，但在答辩期内，甘肃中海公司、陈丽婷并未向一审法院提出管辖权异议申请。后青岛金旅公司虽于2014年9月26日向一审法院提交变更诉讼请求申请书一份，一审法院向甘肃中海公司、陈丽婷于2014年10月13日向邮寄送达了该变更诉讼请求申请，但因青岛金旅公司后来并未向一审法院缴纳相应的诉讼费用，一审法院对追加的诉讼请求未进行审理。且上诉人并未举证证明其签收的日期，其提交的2014年11月29日向一审法院邮寄文件资料的送达回执存根联，无法证明与本案的关联性，无法证明其在收到变更诉讼请求申请之日起十五日内向一审法院邮寄送达了管辖异议申请。因此，上诉人无法证明其于答辩期内向一审法院提交了管辖异议申请。其次，2014年11月18日一审庭审过程中，甘肃中海公司、陈丽婷应诉答辩。一审法院向甘肃中海公司、陈丽婷释明：管辖异议未在答辩期内提出，虽青岛金旅公司变更过诉讼请求，但变更的内容不涉及管辖法院的变更，如甘肃中海公司、陈丽婷对管辖有异议，应当在首次知道管辖法院的答辩期内提出。对此，甘肃中海公司、陈丽婷表示明白，并未提出异议，继续参加了庭审。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。因此，上诉人未在法定期限内提出管辖异议，一审法院对此不予处理并不违反法律的规定，一审程序并无不当，上诉人关于本案程序存在问题的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8012元，由上诉人甘肃省中海国际旅行社有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一五年九月一日书 记 员  王志虹书 记 员  王润之