海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)海南一中民一终字第590号上诉人（原审被告）海南宝莲城（博鳌）实业有限公司。法定代表人朱卫杰，该公司总经理。委托代理人曲桂芬，该公司市场部经理。被上诉人（原审原告）原春玲。委托代理人刘斌，男，山西省太原市晋源区金胜法律服务所法律工作者。上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司（以下简称宝莲城公司）与被上诉人原春玲因商品房预约合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院经审查于2015年7月29日予以立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年2月6日，原春玲、宝莲城公司签订了一份博鳌·宝莲城商品房定购单，约定原春玲定购宝莲城公司博鳌·宝莲城二期某商品房一套，面积为95.46平方米，房屋总价为人民币198万元。付款方式为2014年2月6日前支付宝莲城公司定金5万元，2月15日前支付房款15万元，3月6日前支付房款80万元，5月6日前支付房款98万元；同时约定，原春玲（定购人）应于2014年3月10日前携带相关材料和应付房款亲临宝莲城公司（出卖人）售楼处签订正式房屋买卖合同，出卖人不再另行通知，如定购人逾期未来签订合同的，视为违约；在签订正式商品房买卖合同前，定购人如未能按本定购单约定日期支付房款，本定购单即自行失效，出卖人无需催告定购人即可单方面终止本定购单并自行处理本定购单下商品房；定购人未在本定购单约定日期付款或签订正式商品房买卖合同的，缴付的定金不予退还；本定购单不是商品房买卖的正式合同，定购人应按本定购单支付房款并签署正式商品房买卖合同。定购单签订当天，原春玲就向宝莲城公司支付购房定金5万元，2014年2月14日支付宝莲城公司购房款15万元，同年3月4日支付宝莲城公司购房款80万元，共计支付购房款100万元（含定金5万元）。后由于原春玲丈夫患病急需资金，无法按时支付剩余房款，也未在约定时间与宝莲城公司签订正式商品房买卖合同，原春玲于2014年6月9日向宝莲城公司书面申请退房。同年10月27日，宝莲城公司书面答复原春玲，其内容为：“客户原春玲于2014年2月6日购买博鳌宝莲城E1205房，现申请退房，我司同意于2014年12月31日前退还房款90万元，违约金10万元并从房款扣除”。同年10月29日，原春玲再向宝莲城公司提交书面退房申请（即客户特殊事务申报表），主要内容为：原春玲定购房屋的总价款为198万元，已付100万元，现因原春玲个人原因（爱人重病）急需资金无法支付剩余房款，现向宝莲城公司申请退房并同意扣除违约金10万元，剩余房款90万元退还到原春玲账户。宝莲城公司有关经理也在申报表上作了确认意见：同意退房，扣违约金10万元。2014年12月30日，原春玲携其亲属到宝莲城公司协商退还购房款时双方发生了争执。因宝莲城公司至今尚未向原春玲退还购房款，原春玲遂诉至该院，请求:1、宝莲城公司返还原春玲购房款95万元；2、宝莲城公司支付原春玲逾期还款的利息（从2015年1月1日至购房款付清之日止）；3、本案诉讼费用由宝莲城公司承担。原审法院认为，原春玲、宝莲城公司2014年2月6日签订的博鳌·宝莲城商品房定购单，是对将来正式签署商品房买卖合同进行的预先安排，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该定购单不能认定为商品房买卖合同，而属于商品房买卖合同订立之前的预约合同。该定购单签约主体及内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。定购单是双方签订商品房买卖合同（本约）的预约，目的在于本约合同的订立和履行，预约合同继续履行的结果是签订正式的商品房买卖合同。本案中，原春玲在签订定购单后已向宝莲城公司支付购房款100万元（含定金5万元），后由于其个人原因（爱人重病急需资金看病），无法支付剩余房款，也未在约定时间与被告签订正式商品房买卖合同，其向宝莲城公司书面申请退房退款，明确表示不再签订商品房买卖合同。根据《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，合同的订立需遵循当事人意思自治的原则，人民法院并不能强制双方当事人缔约商品房买卖合同，故本案预约合同（定购单）不再继续履行，依法应予解除。宝莲城公司提出要求原春玲继续履行定购单约定义务的抗辩意见，缺乏法律依据，该院不予采纳。关于原春玲诉请宝莲城公司退还购房款95万元及利息问题。根据以上查明的事实，双方在定购单中约定的购房定金为5万元，原春玲（定购人）未在定购单约定日期付款或签订正式商品房买卖合同的，视为违约，缴付的定金不予退还。原春玲向宝莲城公司支付购房款100万元后，由于其个人原因向宝莲城公司书面申请退房退款，从宝莲城公司2014年10月27日的书面答复和原春玲2014年10月29日提交的申报表来看，可以认定宝莲城公司同意退款，同时双方就原春玲承担违约金10万元并从购房款扣除达成合意，表明当事人已将定金变更为违约金的责任承担方式。因此，原春玲应承担违约金10万元并从其已付的购房款100万元中扣除，余下购房款90万元，宝莲城公司依法应当返还给原春玲。现原春玲提出宝莲城公司返还购房款及利息之请求，理由正当，该院予以支持。但原春玲主张返还购房款超出90万元的部分，该院不予支持。原春玲诉请购房款的利息，可从2015年1月1日起按照中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率计算至本判决指定履行期间届满之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、限海南宝莲城（博鳌）实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，向原春玲返还购房款人民币90万元及利息（利息从2015年1月1日起按照中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率计算至本判决指定履行期间届满之日止）。二、驳回原春玲主张返还购房款超出上述部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币13300元，由原春玲负担700元，海南宝莲城（博鳌）实业有限公司负担12600元。宣判后，宝莲城公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第50号《民事判决书》，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：上诉人认为海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第50号《民事判决书》认定事实不清、适用法律错误。1.原审法院认为上诉人与被上诉人不存在商品房买卖合同关系是错误的。原审法院认定上诉人与被上诉人签署的商品房定购单，“不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该定购单不能认定为商品房买卖合同”。从而推导出上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖合同关系，“被告（上诉人）提出要求原告（被上诉人）继续履行定购单约定义务的抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。”事实上，上诉人在原审时已明确表示，上诉人与被上诉人之间已构成商品房买卖合同关系，要求被上诉人履行商品房买卖合同关系下的按时支付购房款的义务，而不是继续履行定购单约定的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该司法解释的目的，是确认具备商品房买卖合同主要内容、但不同于商品房买卖合同表现形式的其他协议具备与商品房买卖合同同等的法律效力。但原审法院却错误地认为：只要不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，就不构成商品房买卖合同。《中华人民共和国合同法》第三十六条明确规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，被上诉人虽未按定购单约定如期与上诉人签订商品房买卖合同，但已履行了购房人的主要义务——支付购房款（原审中被上诉人提供的证据材料3：支付购房款的银行凭证），上诉人也已接受（原审中被上诉人提供的证据材料4：购房款收据），根据合同法的上述规定，双方之间的商品房买卖合同关系已经成立。原审判决书第6页第17行明确写明：“本案中，原告在签订定购单后已向被告支付购房款100万元（含定金5万元）”，可以看出，原审法院也是认定被上诉人向上诉人支付了购房款。如果上诉人与被上诉人之间不构成商品房买卖关系，何来“购房款”一说？综上所述，上诉人与被上诉人于2014年2月6日签订的商品房定购单，已就购买商品房的基本情况以及商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等做了明确约定，其后，被上诉人履行了主要义务，支付了大部分购房款，上诉人开具了相应的购房款收据给被上诉人，至此，双方之间已构成事实上的商品房买卖合同关系。上诉人要求被上诉人履行商品房买卖合同关系下的付款义务理应得到支持。2.导致涉讼纠纷的违约方系被上诉人，原审法院要求上诉人承担利息与大部分诉讼费显失公平。被上诉人由于自身的原因，要求解除商品房买卖合同关系，上诉人不同意被上诉人的请求，要求被上诉人继续履行商品房买卖合同关系，导致涉讼。诉讼纠纷完全是因为被上诉人不履行相关义务造成的，但原审法院判决上诉人承担利息和绝大部分诉讼费，明显有失公平。恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人原春玲答辩称：一、本案的案由是商品房预约合同纠纷，从一审的法庭调查和二审上诉理由看，上诉人均没有对本案的案由提出异议。所以说本案是名副其实的商品房预约合同纠纷，而不是商品房买卖合同纠纷。二、就一审上诉人和答辩人提交的证据和法庭查明的事实而言，双方争议的焦点在于什么时间上诉人给答辩人退还购房款，而不是商品房买卖合同是否成立的问题。因为商品房购房定购单中双方明确约定，在签订正式商品房买卖合同前，定购人即答辩人如未能按定购单约定日期交付房款，本定购单自行失效。也就是说，如没有按定购单约定的内容履行义务，定购单都已没有效力，何来推定商品房买卖合同的成立？定购单还约定：本定购单未约定的双方其它权利义务，以正式商品房买卖合同书面记载为准，任何未经出卖人书面认可的私下约定，均不对出卖人构成任何形式的法律责任。所以说上诉人的上诉理由前后矛盾。三、一审法庭调查中，上诉人提交的证据（2014年10月29日答辩人的特殊事务申报表一份）和答辩人提交的证据（2014年10月27日上诉人同意退还答辩人购房款的承诺书），足以认定双方已解除了签订的商品房订购单。因为这些都是双方的真实意思表示，应该得到法律的保护。四、一审法庭调查中，上诉人也同意退还答辩人购房款，只是由于退款的时间双方未达成一致意见。现上诉人的上诉足以说明上诉人的行为不诚信，且涉嫌强买强卖。五、法律面前人人平等。既然答辩人因特殊原因不能签订正式的商品房买卖合同，情有可原，同时也承担了违约责任和违约金。那么上诉人在承诺2014年12月31日前退款而未实际履行的行为也应该承担相应的违约责任。答辩人只是主张利息，是答辩人最基本的经济损失。因此，答辩人主张利息的诉求是有法律和事实依据的。综上所述，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。由于答辩人是外地人，上诉人之所以上诉，是再次恶意拖延退还购房款的不良行为。因此，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判，保护答辩人的合法权益。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：原春玲主张宝莲城公司返还购房款90万元及相应的利息是否有事实和法律依据。本案双方当事人签订合同时，涉案房产已是现房，从双方签订的商品房定购意向单的内容和形式上看，其并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，其性质属于商品房买卖合同订立之前的预约合同。原审法院依法认定本案合同为商品房预约合同并无不当，本院予以确认。在履行合同过程中，因被上诉人爱人急需资金看病，经与上诉人协商后，双方达成一致：不再履行本案预约合同，被上诉人交纳的100万元房款在扣除10万元违约金后于2014年12月31日前退还。据此，双方就不再履行预约合同、承担违约金和退款重新达成协议，该协议系当事人充分协商和沟通后形成，体现各自的真实意思表示，应当按照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，全面履行合同约定的义务。由于上诉人未能按照双方的约定，如期在2014年12月31日前退款，其行为已构成违约。原审法院据此判决上诉人退还被上诉人房款90万元及相应利息，有事实根据和法律依据，亦符合双方重新达成的协议约定，本院予以支持。综上所述，上诉人宝莲城公司的上诉据理不充分，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12600元，由上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰审 判 员  杨 洁代理审判员  陈玫伊二〇一五年九月十日书 记 员  王天石附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈杰撰稿：陈杰校对：王天石印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年9月17日印制（共印20份）