广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）惠中法刑二终字第97号原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司，住所地广东省惠州市惠阳区，法定代表人：郑X。诉讼代表人郑X，男，××年××月××日出生，户籍地广东省深圳市罗湖区。辩护人马育夫，广东铸铭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某乙，曾用名陈某甲，男，汉族，大学本科文化，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2013年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。于2015年2月11日被取保候审。辩护人詹先来，广东卫权律师事务所律师。广东省惠州市惠阳区人民法院审理广东省惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告单位深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司、原审被告人陈某乙犯合同诈骗罪一案，于2013年12月16日作出（2013）惠阳法刑二初字第164号刑事判决，宣判后，原审被告单位深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司、原审被告人陈某乙不服，向本院提出上诉，本院于2014年5月22日作出（2014）惠中法刑二终字第20号刑事裁定，裁定撤销（2013）惠阳法刑二初字第164号刑事判决，发回惠州市惠阳区人民法院重新审判。惠州市惠阳区人民法院重审后于2015年2月6日作出（2014）惠阳法刑二初字第129号刑事判决，宣判后，原审被告单位深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司、原审被告人陈某乙不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭履行职务，上诉单位深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司的诉讼代表人郑X、辩护人马育夫，上诉人陈某乙及辩护人詹先来等到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2007年7月18日，惠州市惠阳区XX发展有限公司（下称运X公司）作为甲方、深圳市厚基房地产开发有限公司（下称厚基公司）作为乙方签订《合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目合同书》，约定：甲方以土地使用权折价人民币4500万元提供作为本项目用地，乙方提供建房资金；预售或者销售房款包括银行按揭必须全部进入甲、乙双方共管账户，共管账户内的资金支出或者使用，由甲、乙双方或授权代表联合审批，并用于本项目开发建设、销售经营费用、资金清偿及甲乙双方共同同意的其他事项。2007年11月12日，双方签订《合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目合同书》补充合同，约定甲方运行公司将乙方分公司即深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司增加为本项目用地的土地共同使用权人。此后，双方又陆续签订补充协议，就项目的利润分配、预售人及申请支付预售款、开设专用账户、预售款等方面的事宜进行了约定。2007年7月18日，经厚基公司股东会决议，决定在惠州市惠阳区办理分公司，负责人由总公司法定代表人郑X担任，办理上述行政事务经办人为被告人陈某乙。同年7月24日，惠州市惠阳区工商行政管理局颁发厚基惠阳分公司的营业执照，分公司负责人为郑俊，经营范围为房地产开发经营、房地产经纪销售等。2010年10月，枫叶雅堤小区全面封顶；2011年5月，小区入伙。在此过程中，被告人陈某乙具体负责枫叶雅堤小区销售工作。后小区建设因各种原因致资金短缺，厚基惠阳分公司遂通过向他人借款、以房产折抵工程和材料款等方式继续项目建设，同时将部分房产以买卖方式在房管部门备案登记在出借人或债权人名下作还款担保。2012年5月21日，厚基惠阳分公司与叶某签订《借款协议》，向叶借款人民币400万元，期限为5个月，月利息为借款额的4%，厚基惠阳分公司以其名下枫叶雅堤小区的2B104号商铺等房产作为借款担保，但双方均未到有关部门办理抵押权登记。厚基惠阳分公司负责人郑俊和叶某分别在协议签字确认。同年5月28日，惠州市房产管理局颁发涉案商铺的房地产预告登记证明，权属人为叶某，预告登记号为111XX29771。2012年7月5日，运行公司、厚基惠阳分公司与吴某签订《商品房买卖合同》，约定将涉案2B104号商铺出售给吴某，总价款为人民币114万元，吴以分期付款方式于2012年7月5日付清房款人民币70万元，于2012年9月30日前付清房款人民币30万元，剩余房款2013年3月30日前付清。厚基惠阳分公司负责人郑X及吴某分别在合同盖章和签名确认。合同签订后，吴某按照约定分2期向厚基惠阳分公司支付了购房款人民币100万元。2012年9月26日，吴某与厚基惠阳分公司签订《商铺返租合同》，将涉案2B104号商铺返租给厚基惠阳分公司使用，租赁期限5年。2013年3月28日，吴某到枫叶雅堤小区售楼处欲交纳剩余房款时被告知涉案商铺被厚基惠阳分公司重复出售后向公安机关报案。另查明，吴某于2014年1月13日在惠阳区法院秋长法庭以运行公司、厚基公司、厚基惠阳分公司为被告提起民事诉讼，以其所购的涉案商铺备案登记在他人名下、侵犯其合法权益，请求判令解除商品房买卖合同、三被告连带双倍返还其购房款200万元及利息。秋长法庭于2014年1月14日立案受理，立案案号为（2014）惠阳法秋民初字第63号。又查明，枫叶雅堤小区共有（房产）639套，共售出618套，至2012年11月剩余21套，均被司法机关查封，未有可售房产。原判经法庭质证，证明上述事实的证据有：1、书证（1）营业执照，证实厚基惠阳分公司的负责人为郑X，经营范围为房地产开发经营、房地产经纪、销售、建筑材料等。（2）股东会决议，证实厚基公司决定在惠州市惠阳区办理分公司，办理上述等行政事务经办人为被告人陈某乙。（3）商住小区项目合同书、补充协议，证实惠州市惠阳区运行发展有限公司与深圳市厚基房地产开发有限公司分别于2007年7月18日、同年9月3日签订了合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目事宜的协议，相关内容如下：运行公司以宗地（折价人民币4500万元）出资后，有关宗地开发建设和广告销售的全部资金由厚基公司投入等条款。（4）补充合同，证实惠州市惠阳区运X发展有限公司与深圳市厚基房地产开发有限公司于2007年11月12日签订了合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目事宜的协议，其中内容如下：运X公司的固定实收收益总额调整为人民币6000万元，项目小高层的一、二层裙楼商铺共3912平方米，以均价5000元/平方米折算，折抵在运行公司的固定收益总额内等条款。（5）借款协议、商品房买卖合同、广东省房地产预告登记证明，证实厚基惠阳分公司向叶某借款并将枫叶雅堤小区2B104号商铺作借款抵押后在房管部门备案登记的情况。（6）商品房买卖合同及收款收据，证实吴某于2012年7月5日与厚基惠阳分公司签订了购买位于淡水枫叶雅堤小区第2栋B104号商铺的协议，并交付购房款人民币100万元给厚基惠阳分公司。（7）惠阳区房产局的房产登记档案查询单，证实位于惠阳区淡水枫叶雅堤小区第2栋B104号商铺已办理备案手续，权属人为叶某。（8）民事起诉状、受理案件通知书、开庭笔录等，证实吴某就涉案商铺在惠阳区人民法院起诉及审理的情况。（9）运行公司、黄某具名的委托书，证实该公司全权委托厚基惠阳分公司代为销售枫叶雅堤小区小高层第一、二层裙楼商铺及办理该小区项目预售登记事宜。（10）落款时间为2012年9月26日、以吴某和厚基惠阳分公司分别为甲乙方的商铺返租合同，证实厚基惠阳分公司向吴某返租涉案商铺的事实。（11）惠阳淡水枫叶雅堤管理处出具的证明，证实枫叶雅堤小区共有（房产）639套，共售出618套，至2012年11月剩余21套，均被司法机关查封，未有可售房产。2、证人证言（1）证人黄某（运行公司的法定代表人）证言：2007年7月，我公司与深圳市厚基房地产开发有限公司签订了合作合同，约定我公司以位于淡水白云坑13208平方米的土地使用权作投资（不参与经营管理），对方公司以资金作投资，合作开发枫叶雅堤商住小区；双方约定小区建成后，我公司应得利润人民币6000万元，其中将小区一、二层商铺折价人民币1500万元，余款4500万元至今未付。2011年11月，我们发现上述商铺被他人装修使用，即要求对方公司清理并移交给我公司，但所有商铺均被厚基惠阳分公司用于其单方借款担保并以买卖房产的形式在房管部门办理了备案登记，同时厚基惠阳分公司又将这些商铺销售给第三方，出现一房多卖情况，致使购买者无法办理产权登记或者银行按揭等手续。经辨认照片，黄某确认被告人陈某乙是厚基公司的股东之一及枫叶雅堤小区的主要负责人。（2）证人叶某的证言：2012年5月21日，厚基惠阳分公司急需资金周转，将淡水枫叶雅堤小区第2栋B103、B104号商铺和第1栋B103、B104号商铺以特别优惠的价格人民币400万元卖给我，但要求我给该公司5个月的时间，可以将商铺原价回购，承诺购房款人民币400万元按月息4分钱作为补偿，至同年9月份止，该公司再没有支付利息给我，4间商铺办理了房产备案登记。经辨认照片，叶某确认被告人陈某乙是厚基公司的股东之一及枫叶雅堤小区的主要负责人。3、抓获经过，证实公安机关于2013年2月4日在白云坑派出所的配合下在淡水土湖枫叶雅堤小区售楼处将被告人陈某乙抓获。4、被害人吴某陈述：2012年7月5日，我以人民币114万元的价格向厚基惠阳分公司购买了位于淡水枫叶雅堤小区第2栋B104号商铺，已付款人民币100万元。2013年3月28日，运行公司的工作人员说该商铺是厚基惠阳分公司重复销售，后我到房产局查询，才知道该商铺已被他人办理了备案登记。5、被告人陈某乙供述：我系厚基惠阳分公司的副总经理，负责公司在枫叶雅堤小区的行政、工程及房屋销售工作。厚基惠阳分公司是深圳厚基公司的分支机构，负责人是郑俊，近两年的业务负责人是我。枫叶雅堤小区是厚基惠阳分公司与运行公司合作开发经营的，各占67%和33%的股份，运行公司以土地出资，厚基惠阳分公司负责其他建设、经营、管理、销售等事项并出资。小区的售楼工作由厚基惠阳分公司独立操作。（2012年间）厚基惠阳分公司因向叶某等人借款，将小区2栋B104等商铺备案给叶等人，由他们控制这些房产。这些钱（借款）没有归还给叶某，而是用于公司其他急需的工程款开支等，以致没有解除（房产的）备案抵押。2012年7月5日，厚基惠阳分公司将已作担保物并备案登记给叶某的、位于淡水枫叶雅堤小区第2栋B104号商铺以人民币114万元卖给吴某，吴某按照合同约定的期限已支付购房款人民币100万元，后该款用于枫叶雅堤小区的建设项目上。因为备案给叶某等人的房产只是由他们控制，不是真实的买卖（关系），不存在重买的事实，所以我公司又将2B104等房产又出售给他人。原判认为，被告单位厚基惠阳分公司故意隐瞒涉案商铺预告登记在他人名下的事实与第三人订立合同，采用重复销售的手段骗取对方当事人购房款100万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人陈某乙作为该公司所开发小区负责销售的直接主管人员，是犯罪行为的主要实施者和直接责任人员，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于涉案商铺已经买受人提起民事诉讼，其权利可以得到保障，酌情可对被告人陈某乙从轻处罚；根据其犯罪情节，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控被告单位及被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。被告单位及其辩护人、被告人及其辩护关于被告单位、被告人无罪的辩解及辩护意见，经查，被告单位及被告人在明知涉案商铺预告登记在他人名下、第三人已经失去合法取得涉案商铺所有权可能性的情况下，故意仍然隐瞒事实与第三人订立合同，主观上具有非法占有的目的，客观上采用重复销售的手段骗取对方当事人购房款100万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件；被告人陈某乙作为该公司所开发小区的负责销售的直接主管人员，是犯罪行为的主要实施者和直接责任人员，应对其单位所犯罪行负责，亦构成合同诈骗罪，故上述辩解及辩护意见理由均不能成立，不予采纳。被告人及其辩护关于被告人陈某乙的行为成立自首的辩解及辩护意见，经查，抓获经过证实，公安机关于2013年2月4日在涉案小区售楼处抓获被告人陈某乙，不符合主动投案的情况，且从侦查阶段至审判阶段均如实交代罪行，其行为依法不成立自首，故该辩解及辩护意见理由均不能成立，不予采纳。经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告单位深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人陈某乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。上诉单位厚基惠阳分公司上诉及辩护人辩护提出，其与叶某是借款关系，购房是一种抵押关系，涉案房屋可以卖；本案属于民事纠纷，厚基公司没有诈骗的主观故意，请求判决厚基惠阳分公司无罪。上诉人陈某乙上诉及辩护人辩护提出，厚基公司与叶某是借款关系，涉案房屋可以卖；本案属于民事纠纷，上诉人陈某乙没有诈骗的主观故意，请求判决上诉人无罪。出庭检察员在二审庭审中提交了三份证据：1、房产登记簿档案查询单，证明涉案房产权属人是运X公司和厚基惠阳分公司；2、（2014）惠阳法秋民初字第63-1号民事裁定书，证明吴某申请法院查封运行公司、厚基公司、厚基惠阳分公司房产，惠阳区法院作出裁定查封枫叶雅堤小区房产10套；3、（2014）惠阳法民一初字第440号民事判决书，证明厚基惠阳分公司与叶某为借贷关系。出庭检察员认为，一审判决查明的事实清楚，但定性错误，适用法律错误。一审法院审理查明的事实已认定被告单位与叶某之间是借贷关系，被告单位将涉案商铺卖给被害人吴某应当被评价为一种正常的经营行为。被告单位没有非法占有被害人财物的主观故意，也没有在客观上采取重复销售的行为，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，被告单位及被告人的行为完全不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。本案被告单位及被害人因某产生的纠纷是典型的民事纠纷，应当由民事法律进行调整。建议对本案依法改判，宣告上诉单位厚基惠阳分公司、上诉人陈某乙无罪。经二审审理查明，一审判决认定本案的事实经过清楚，证据均经当庭质证，本院予以确认。对于出庭检察员提交的三份证据，经审查后认为：1、房产登记簿档案查询单，证明涉案房产权属人是运行公司和厚基惠阳分公司。经查，根据惠州市惠阳区房产管理局出具的说明，涉案房产由运行公司与厚基惠阳分公司于2012年6月7日办理了初始登记，于2012年5月28日办理了商品房预告登记，该房产目前状态为办理了初始登记手续，但尚未完成转移登记，房产权属人为叶某，因此，对该份证据不予采信；2、（2014）惠阳法秋民初字第63-1号民事裁定书，证明吴某申请法院查封运行公司、厚基公司、厚基惠阳分公司房产，惠阳区法院作出裁定查封枫叶雅堤小区房产10套，经查属实，予以采信；3、（2014）惠阳法民一初字第440号民事判决书，该判决认定厚基惠阳分公司与叶某为借贷关系，经查属实，予以采信。另查明：（2014）惠阳法民一初字第440号民事判决书认为：叶某既与运X公司、厚基惠阳分公司签订了《商品房买卖合同》，又与厚基惠阳分公司签订了《借款协议》，从合同签订来看，《借款协议》明确约定4间商铺（包括本案涉案商铺）作为借款担保；从合同履行来看，叶某支付384万元，加上叶某向厚基惠阳分公司出具收条收到第一个月利息16万元，共400万元，与《借款协议》的约定借款400万元数额相符，而《商品房买卖合同》中，4间商铺的总价款为3995820元，与叶某支付给厚基惠阳分公司的款项数额384万元不符；叶某与厚基惠阳分公司均一致认可双方实际是借款关系。由此认定双方签订的《借款协议》是双方的真实意思表示，涉案商铺的预告登记仅仅是作为借款的担保，叶某与厚基惠阳分公司的法律关系的性质是名为商品房买卖，实为借款抵押担保的关系。该判决确认厚基惠阳分公司与叶某就涉案商铺的抵押担保行为有效，叶某对涉案商铺享有优先受偿权。本院认为，一审判决认定上诉单位惠阳厚基分公司、上诉人陈某乙犯合同诈骗罪的证据不充分，对上诉单位及上诉人行为的定性不准确：第一，原判认定上诉单位、上诉人“采用重复销售的手段骗取对方当事人购房款100万元”的证据不足。现有证据证实：2012年5月21日，被告单位厚基惠阳分公司与叶某签订《借款协议》，向叶借款人民币400万元，期限为5个月，月利息为借款额的4%，厚基惠阳分公司以其名下枫叶雅堤小区的2B104号商铺等房产作为借款担保；同年5月28日，惠州市房产管理局颁发涉案商铺的房地产预告登记证明，权属人为叶某；借款协议签订后，叶某在扣除借款第一个月利息16万元后，将384万元一次性支付给厚基惠阳分公司指定账户，接下来三个月，厚基惠阳分公司均有支付利息给叶某。上述事实表明，被告单位厚基惠阳分公司将其名下枫叶雅堤小区的2B104号商铺预告登记在叶某名下的行为，实际上是为借款提供担保，并不是将涉案房产销售给叶某，对此，原审法院（2014）惠阳法民一初字第440号判决亦已作出认定。因此，上诉单位在借款后又将涉案房产销售给吴某的行为并不是重复销售，原判认定上诉单位、上诉人有“重复销售”行为的证据不足，且与原判采信的证据、认定的事实及原审法院的民事判决相矛盾。第二，原判认定上诉单位、上诉人主观上具有非法占有目的的证据不充分。合同诈骗罪要求被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的，本案中上诉单位与吴某签订《商品房买卖合同》，吴某共支付购房款100万元后，2012年9月26日，吴某与上诉单位又签订了《商铺返租合同》，将涉案商铺返租给上诉单位使用，租赁期限5年。上述事实表明，上诉单位将涉案商铺卖给吴某并收取部分房款后，已将商铺实际交付给购买人使用。上诉单位作为涉案商铺所在小区的开发、销售主体，具备履行商品房买卖合同的能力，上诉单位、上诉人在收取吴某的购房款后，亦没有逃匿、撤销公司等行为。因此，本案没有证据证实上诉单位及上诉人主观上具有非法占有他人财物的故意。第三，上诉单位厚基惠阳分公司、上诉人陈某乙的行为不符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件，其本质上属于民事纠纷，对此，借款方叶某、购房方吴某均已就原公诉机关指控、原审法院认定的事实提起民事诉讼，寻求民事途径解决，本案应当由民事法律进行调整。综上所述，根据查明的事实和证据，不能认定上诉单位厚基惠阳分公司、上诉人陈某乙主观上具有非法占有的故意，客观上有在签订、履行合同的过程中骗取吴某房款的行为。对于上诉单位、上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见，以及出庭检察员的出庭意见，均予以采纳。原审判决认定本案的事实经过清楚，审判程序合法，但认定上诉单位厚基惠阳分公司、上诉人陈某乙主观上具有非法占有的目的、客观上采用重复销售的方法骗取吴某财物，其行为构成合同诈骗罪的证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二款、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第129号刑事判决。二、上诉单位深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司无罪。三、上诉人陈某乙无罪。本判决为终审判决。审 判 长  丁祥雄代理审判员  于海砚代理审判员  唐荣平二〇一五年九月十一日书 记 员  罗文涛附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。