安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终211号上诉人（原审原告）：合肥天准建材有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：张成亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊传斌，安徽中鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥建设装饰（集团）有限责任公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：徐瑞元，该公司董事长。委托诉讼代理人：张安生，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑宏伟，安徽庐州律师事务所律师。上诉人合肥天准建材有限公司（以下简称天准建材公司）因与被上诉人合肥建设装饰（集团）有限责任公司（以下简称合建装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年4月7日、2016年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人天准建材公司的法定代表人张成亮及其委托诉讼代理人樊传斌，被上诉人合建装饰公司的委托诉讼代理人张安生、郑宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天准建材公司上诉请求：撤销一审判决，改判合建装饰公司支付经鉴定确定的工程款。事实和理由：1.天准建材公司一审中提交了案涉工程设计修改通知单和平面设计图，依据该两份图纸，运用长×宽×厚度的数学公式，即可计算出天准建材公司实际施工的工程量，天准建材公司已经完成了举证责任；2.按照“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的司法解释规定，系争工程量的大小可以依据图纸和设计修改通知单计算并确认，也可以通过法院委托审计、鉴定的方式进行确认，一审径行以工程量不能确定为由判决驳回天准建材公司的诉讼请求，于法无据。合建装饰公司辩称，1.天准建材公司未举证证明实际发生的工程量，应自行承担举证不能对己不利的法律后果；2.系争工程量应以合建装饰公司出具的施工通知单确认厚度，天准建材公司主张依据施工图纸直接计算工程量不符合双方合同约定和客观事实；3.系争工程未经质量检验，且整体工程尚未进行竣工验收和投入使用，天准建材公司主张给付工程款的条件尚未成就。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天准建材公司向一审法院起诉请求：判令合建装饰公司给付剩余工程款730926元。一审法院认定事实：2012年11月16日，合建装饰公司作为甲方与乙方天准建材公司签订一份《泵送泡沫混凝土施工协议书》，约定：由乙方进行利华世纪新城一期工程泵送水泥泡沫混凝土的施工；乙方采取包工包辅料（水泥由甲方负责提供）的形式承包，竣工验收一次性通过；工程单价为每立方米155元；按乙方实际完成的工程量结算工程款，双方还对付款方式、双方的权利义务等事项作出明确约定。协议签订后，天准建材公司进行了施工并实际交付施工成果。合建装饰公司已支付工程款35万元。一审法院认为，双方均应依约履行各自的合同义务。系争工程虽已完工，但根据双方“工程款按实际完成的工程量结算”的约定，天准建材公司应举证证明实际完成的工程量。因双方未进行工程量结算，且合建装饰公司对天准建材公司提供的有关工程量计算的证据亦未认可，故不能确认天准建材公司实际完成工程量的情况，天准建材公司主张工程款的事实依据不足，对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条规定，判决：驳回原告合肥天准建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11109元，由天准建材公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对一审认定的案件事实予以确认，对二审争议的事实认定如下：二审诉讼中，天准建材公司申请对系争工程量及造价进行司法鉴定，合建装饰公司同意鉴定，本院准许后，依法委托安徽华瑞工程咨询有限公司（以下简称华瑞公司）进行司法鉴定。鉴定过程中，华瑞公司邀请专业取样机构对系争工程的地下室底板及顶板厚度进行钻孔取样前的现场勘查，因该项目工程业已通过竣工验收及业主入住使用，如现场钻孔取样会对地下室结构层造成破坏，可能出现渗水漏水等不确定的后果。在此情形下，以现场钻孔取样测量方式确定系争工程地下室底板及顶板的厚度已不具有可行性。本院经向当事人说明，天准建材公司认为可按其提举的设计修改通知单确认系争工程地下室底板及顶板厚度；合建装饰公司认为可按其提举的施工联系单确认厚度，双方未能形成一致意见。因设计修改通知单与施工联系单内容不一致，本院经与华瑞公司及双方当事人进一步沟通、协调，共同确认先由华瑞公司分别按双方当事人提出的方案进行工程量厚度测算并依此作出两种鉴定意见，此后就采信何种鉴定意见再依据证据规则进行处理。华瑞公司于2016年11月29日作出工程造价鉴定意见，其中依据设计修改通知单确认的系争工程地下室底板及顶板的厚度，认定系争工程造价为1316451.53元；依据施工联系单确认的厚度，认定系争工程造价为467163.4元。由于华瑞公司未实际现场测量系争工程面积，而系以设计图纸计算，合建装饰公司提出案涉地下室工程存在未完工的情况，故其中的地下车库面积少于设计图纸面积。为此，双方当事人均同意与华瑞公司共同进行现场测量。经现场勘查，双方当事人对系争工程施工面积作出了确认。华瑞公司依此作出补充鉴定，分别将前述工程造价由1316451.53元更正为1155023.13元、由467163.4元更正为416015.75元，二者差异部分体现为：前者地下室底板、顶板计取厚度分别为140mm和270mm；后者厚度为50mm和80mm，从而致体积数据相差过大。双方当事人对上述鉴定意见的“三性”均不持异议。针对鉴定意见如何采信的问题，天准建材公司认为其系按设计图纸而非施工联系单进行施工，故工程价款应确认为1155023.13元；合建装饰公司认为施工联系单系反映业主单位、施工单位、监理单位对工程内容进行及时变更的重要文件，也是业主单位与施工单位对工程量进行决算的重要依据，能够客观反映实际工程量，故工程价款应确认为416015.75元。二审另查明：案涉《泵送泡沫混凝土施工协议书》约定：“……三、承包方式及施工内容：……乙方按甲方出具的泡沫混凝土施工通知单要求制作成成品，竣工验收一次性通过。……五、按乙方实际完成的工程量结算工程款。六、付款方式：分项工程开始施工后，甲方每月应按乙方实际施工工程量支付工程进度款，支付比例达施工工程量价款的70%，一个工作面完工后做好汇总结算，竣工验收合格后工程款支付到总价款的95%，余款作为质保金，保修期满后一个月内付清。……八、双方责任1.甲方责任……（3）确定整个分项工程的施工顺序，依次向乙方出具施工通知单。该通知单要详细说明每一个工作面的有效施工面积；天沟的宽度及方向走向；施工面最低标高和坡比数据，并确定均厚和实际施工工程量，以便乙方据实安排原材料或工作安排。（见施工图纸）2.乙方责任……（3）按甲方出具的施工通知单，准确地做好炮点及天沟，确认通知单的相关数据，做好一切正始（式）施工前的准备工作后，连同甲方相关人员一同检查确认炮点的标高及天沟留设是否符合设计要求，经双方确认准确后，共同在通知单上签字后，方可施工。……”2013年3月25日，设计单位应甲方要求，对地下室底板、顶板、侧壁防水及构造做法作出一份《设计修改通知单》，其中底板防水载明：“轻质砼找坡，最薄不低于30厚”、顶板防水载明：“最薄50厚泡沫混凝土2%找坡层”。2013年10月6日，合建装饰公司对系争一期地下室底板找坡层作出一份《工程施工联系单》，内容为：“一期地下室底板LC5.0轻质混凝土找坡层的排水方向和排水坡度、标高已确定，现场控制炮点已做出，满足排水功能要求，实测找坡层平均厚度为50mm。是否按此方案进行施工，请核实确认”。建设单位签署意见为“同意该施工方案并作为竣工决算依据”。监理单位签署意见为“同意按此方案施工，经现场复核，平均厚度为50mm”。2013年11月10日，合建装饰公司对系争一期地下室顶板找坡层作出一份《工程施工联系单》，内容为：“一期地下室顶板LC5.0轻质混凝土找坡层的排水方向和排水坡度、标高已确定，现场控制炮点已做出，满足排水功能要求，实测找坡层平均厚度为80mm。是否按此方案进行施工，请核实确认”。建设单位签署意见为“同意该施工方案并作为竣工决算依据”。监理单位签署意见为“同意按此方案施工，经现场复核，平均厚度为80mm”。天准建材公司未在上述两份《工程施工联系单》上签字。再查明：二审庭审中，合建装饰公司申请证人王白云出庭作证，其证言主要内容为：1.其时任业主单位宣城利华房地产有限公司的副总经理及利华世纪新城一期工程的项目负责人，系争的两份《工程施工联系单》均由其代表业主单位签字及加盖印章，该联系单系业主单位与合建装饰公司确认工程量的依据；2.系争工程施工时，业已进行过找坡，无需再行找坡，只需确定找坡层的厚度即可，且找坡层的厚度需考虑到后期绿化施工的厚度结合现场施工的实际情况进行确定；3.地下室工程实际完成的工程量与设计图纸面积存在出入。上述证人证言中与其他合法有效证据能够相为印证的部分，予以认定。又查明：1.天准建材公司表示其未收到系争的两份《工程施工联系单》，施工过程中除设计图纸、设计修改通知单外，无其他的施工签证资料；2.系争工程完工后，天准建材公司未申请进行隐蔽工程验收，双方未形成隐蔽工程验收记录，亦无共同确认工程量的施工签证单。本院认为，本案二审主要的争议焦点为系争工程地下室底板、顶板的厚度应如何确定。经审查，天准建材公司主张按设计图纸、设计修改通知单确认厚度，证据不足。其一，从案涉《泵送泡沫混凝土施工协议书》约定来看，天准建材公司需根据合建装饰公司出具的施工通知单及确认的炮点标高、天沟、均厚等相关数据进行施工，且其正式施工前需做好炮点及天沟、与合建装饰公司确认施工通知单相关数据的准备工作，由此表明天准建材公司的施工行为应接受合建装饰公司的指示，且需经合建装饰公司现场确认找坡层均厚后再行后续施工。故天准建材公司在本案中称其未受到合建装饰公司任何指令，而系径行按设计图纸施工，显然与合同约定的施工方式不相契合。其二，天准建材公司诉讼中未提举工程签证或联系单、隐蔽工程验收记录等能够反映其实际施工工程量的相关证据，而仅凭设计图纸、设计修改通知单本身不具有自证实际施工工程量的功能，故其该节主张缺乏证据支持。且结合现场勘查来看，实际施工的主体工程面积等情况亦与设计图纸未尽一致，天准建材公司如在施工中不对现场施工条件、炮点标高等相关数据进行核查、确认，完全照搬设计图纸、设计修改通知单进行施工，亦明显与合同目的不相吻合。其三，从系争的两份《工程施工联系单》来看，时间上形成于设计修改通知单之后，形式上由业主单位、承包施工单位、监理单位共同进行确认，内容上涉及地下室底板、顶板找坡层的标高、现场控制炮点及实测找坡层厚度，做法上与双方约定的先行确认找坡层均厚和实际工程量的合同内容相符，效力上明确为认定工程量的结算依据，故该联系单不仅反映了业已施工的客观事实情况，亦明确了后续施工的具体要求。天准建材公司虽未在联系单上签字，但联系单所涉事项均系其应予完成的施工范围，且其负有按合建装饰公司指示进行施工的合同义务，鉴于系争工程业已施工完毕，在天准建材公司不能提举反驳证据证明合建装饰公司对其另行下达其他指示的情形下，应予认定天准建材公司实际参与了上述联系单确认的现场施工，其亦知晓后续施工的工作要求。天准建材公司称合建装饰公司未向其交付联系单，其对联系单的内容不知情，显然不符合日常生活经验法则。基于上述理由，本院确认系争工程地下室底板、顶板的厚度应按《工程施工联系单》进行确定。经核算，合建装饰公司尚应给付工程款的数额为66015.75元（应付工程款416015.75元-已付工程款350000元）。另，根据二审补充查明的案件事实，案涉工程业已通过竣工验收及交付业主使用，故对合建装饰公司作出的支付工程款条件未成就的辩驳理由，不予采信。综上所述，天准建材公司的部分上诉理由成立。原判决部分事实认定清楚，二审依据新证据补充查明相关案件事实，并在查清事实的基础上，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00626号民事判决；二、被上诉人合肥建设装饰（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人合肥天准建材有限公司工程款66015.75元；三、驳回上诉人合肥天准建材有限公司的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费11109元，鉴定费35000元，由上诉人合肥天准建材有限公司负担23609元，被上诉人合肥建设装饰（集团）有限责任公司负担22500元。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛代理审判员  冯忠山代理审判员  陶缘希二〇一七年六月十二日书 记 员  肖 忞附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。