山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终579号上诉人（原审原告）：卢立敏，男，1966年8月14日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莒县丰源热电有限公司，住所地莒县青年北路，统一社会信用代码913711221685324735。法定代表人：武玉亮，董事长。委托诉讼代理人：孙玉晓，男，系该公司职工。上诉人卢立敏因与被上诉人莒县丰源热电有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢立敏上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人劳动关系并未解除，首先，上诉人并未旷工，系待岗。被上诉人未提供上诉人���工的证据，应承担举证不能的不利后果。上诉人于2007年6月9日到被上诉人劳资科被重新安置到被上诉人下属的浩宇矿业工作，因上诉人身体不适应该工作的劳动强度，要求更换工作岗位，被上诉人便通知上诉人待岗，之后上诉人未收到任何安置工作或解除劳动关系的通知。被上诉人主张的登报公告送达《解除劳动关系的通知》，因违反程序，应视为未送达。其次，上诉人在被上诉人处工作已经超过十年，双方签订劳动合同前应视为双方成立了无固定期限劳动合同，即使合同约定期限到期，在被上诉人未与上诉人办理解除劳动合同手续的情况下，劳动关系仍然存在。再次，被上诉人未提供证据证实双方解除劳动关系已通知工会，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，应属无效。二、上诉人的诉讼请求未超过仲裁时效。在双方并未解除劳动关系，且��诉人一直通过信访等方式向被上诉人主张权利的情况下，本案并未超过仲裁时效。退一步讲，双方的劳动关系至少应持续至劳动合同期满之日即2008年12月31日，此时适用的仲裁时效为一年，且拖欠工资的仲裁时效在劳动关系存续期间不受仲裁时效的限制。丰源热电公司辩称，一、上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。上诉人在内退后，又与被上诉人签订了书面劳动合同。被上诉人已因上诉人在收到上班通知后仍旷工为由，与上诉人解除了劳动关系，结合上诉人自2007年6月9日起未再向被上诉人提供劳动，且已于2009年6月领取失业金的情况，双方并不存在事实劳动关系。退一步讲，即使被上诉人未与上诉人解除劳动关系，也应自合同期满之日即2008年10月31日终止劳动关系。综上，上诉人无权要求被上诉人支付工资及赔偿金。二、登报公告送达��解除劳动合同通知》符合原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定。三、上诉人的诉讼请求系确认双方存在事实劳动关系，并非请求确认解除劳动合同是否违法。上诉人关于双方解除劳动关系时未通知工会违反程序的主张，一方面解除劳动关系时《中华人民共和国劳动合同法》并未实施，另一方面，被上诉人也已经通知了工会。四、本案已超过仲裁时效。上诉人领取失业金时填写的就业登记表中载明上诉人在被上诉人处工作时间至2007年6月，且上诉人自认于2007年9月至10月间发现停发工资，拒收了被上诉人的《解除劳动合同的通知》，故上诉人应当知道权利受到侵害，上诉人最迟应在2007年10月9日前提出仲裁，而被上诉人于2008年1月15日上访已超过60天的仲裁时效规定。之后莒县信访局的上访登记表��载明超过四次没有在一年的仲裁时效内主张权利，不存在仲裁时效中断的情形。卢立敏向一审法院起诉请求：1.确认卢立敏与丰源热电公司之间自1989年至今存在事实劳动关系；2.丰源热电公司支付卢立敏自2007年7月份至2016年8月份期间的工资170500元（1550元/月×110个月）及赔偿金170500元；3.丰源热电公司为卢立敏重新安排工作岗位。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：卢立敏提供的来访事项转送单，丰源热电公司有异议，认为卢立敏未提供原件，且无相关人员签名，不符合证据要件，经审查，卢立敏未提供该来访事项转送单原件，无法确定该证据的真���性，对该份证据一审法院不予采信；卢立敏提供劳社部发（2006）17号文件、鲁劳社[2007]40号文件，丰源热电公司对该两份文件的真实性无法确定，且认为文件内容与本案无关联性，经审查，对该两份文件的真实性一审法院予以采信。丰源热电公司提供上班通知一份，卢立敏有异议，认为无卢立敏的签字认可，但卢立敏认可其收到上班通知的事实，结合EMS国内特快专递邮件详情单及回执，一审法院对该份证据的真实性予以采信；丰源热电公司提供的丰源热电公司关于与卢立敏同志解除劳动合同的决定、EMS国内特快专递邮件详情单及回执、2007年7月10日中国劳动保障报，卢立敏均有异议，其主张对解除劳动合同的决定不知情，丰源热电公司也未提供证据证实该决定经过单位工会及职工代表大会，卢立敏未收到该决定的邮件，中国劳动保障报通告内容中载明因无法与卢立��等人取得联系，而特此通告送达，与事实不符，卢立敏住址从未改变，丰源热电公司提供的邮件所书写卢立敏的住址与卢立敏的实际住址相符，不存在无法联系的事实，经审查，一审法院对以上证据的真实性予以认定。一审法院依法向莒县信访局调取卢立敏2007年至2016年上访登记表，卢立敏、丰源热电公司对该证据的真实性均无异议，丰源热电公司对该证据的内容有异议，经审查，一审法院对该份证据予以采信；一审法院依法向莒县人力资源和社会保障局调取卢立敏档案中日照市就业登记表、解除劳动合同决定各一份，卢立敏对该证据存放在本人档案中无异议，认为不能作为定案依据，丰源热电公司对该证据的真实性无异议，经审查，一审法院对该证据的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：卢立敏于1984年10月入伍，1989年退伍后被安置到原莒县热电厂工作，后该热电厂几经改制成为丰源热电公司，卢立敏于2005年6月份退出工作岗位成为内退人员。卢立敏、丰源热电公司双方于2005年11月1日签订劳动合同，合同期限自2005年11月1日至2008年10月31日，该合同约定了双方相关权利义务，其中第十六条约定，甲方（丰源热电公司）根据工作需要可随时召回经甲方批准自愿申请退出工作岗位的乙方（卢立敏），乙方应当服从；否则，甲方与其解除劳动合同。丰源热电公司于2007年6月1日通过邮寄方式通知卢立敏回丰源热电公司处上班，卢立敏签收。丰源热电公司于2007年6月18日以卢立敏旷工严重违反公司劳动纪律为由决定与卢立敏解除劳动合同并通过邮寄方式向卢立敏送达解除劳动合同的决定，卢立敏拒收，丰源热电公司于2007年7月10日在《中国劳动保障报》刊登与卢立敏等���解除劳动合同的通告。卢立敏的工资发放至2007年6月份，2007年6月份之后卢立敏未向丰源热电公司提供过劳动。卢立敏于2009年办理失业登记手续并领取失业保险金。卢立敏因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2016]第181号不予受理通知书，以卢立敏的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。卢立敏不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。卢立敏、丰源热电公司签订的劳动合同中约定甲方（丰源热电公司）根据工作需要可随时召回经甲方批准自愿申请退出工作岗位的乙方（卢立敏），乙方应当服从；否则，甲方与���解除劳动合同。丰源热电公司于2007年6月1日通过邮寄方式通知卢立敏回丰源热电公司上班，卢立敏签收，但未向丰源热电公司提供劳动。丰源热电公司于2007年6月18日以卢立敏旷工严重违反公司劳动纪律为由决定与卢立敏解除劳动合同并通过邮寄方式向卢立敏送达解除劳动合同的决定，卢立敏拒收后，丰源热电公司于2007年7月10日通过在《中国劳动保障报》刊登与卢立敏等人解除劳动合同通告的方式进行送达，卢立敏、丰源热电公司双方之间的劳动关系已经解除。卢立敏于2009年办理失业登记手续并领取失业保险金，双方的劳动关系已实际不能继续履行，现卢立敏请求丰源热电公司为卢立敏重新安排工作岗位，一审法院不予支持。2007年6月份之后即解除劳动合同后，卢立敏未向丰源热电公司提供过劳动，卢立敏请求确认卢立敏、丰源热电公司之间自1989年至今存在事实��动关系、丰源热电公司支付卢立敏自2007年7月份至2016年8月份期间的工资170500元及赔偿金170500元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。本案中，因丰源热电公司在答辩时已提出时效抗辩，故应审查卢立敏的各项请求是否已超过仲裁时效。卢立敏、丰源热电公司的劳动争议发生在2008年5月1日之前，此时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》尚未施行，故本案争议的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动法》的规定，即适用仲裁期限为60天的规定。卢立敏陈述其于2007年9月至10月期间发现停发工资并听说解除劳动���同的事实，并主张其向莒县信访局反映过该情况，莒县信访局出具的卢立敏上访登记表中载明卢立敏于2008年1月15日上访，其中反映问题一栏内容为“原热电厂职工，要求重新上岗及其妻子档案年龄不符”，2007年1月至2007年12月未有上访关于其停发工资并解除劳动合同的内容。卢立敏向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间是2016年9月2日，在卢立敏未提供有效证据证实存在时效中止、中断的情况下，卢立敏怠于行使权利，相应的法律责任应由卢立敏自行承担，故一审法院对丰源热电公司关于卢立敏诉讼请求已超过时效的辩解予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，判决：一、驳回卢立敏要求丰源热电公司支付自2007年7月份至2016年8月份期间的工资170500元及赔偿金170500元的诉讼请求；二、驳回卢立敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由卢立敏负担。本院二审期间，被上诉人提交《关于同意解除卢立敏同志劳动合同的意见》，出具人：莒县丰源热电有限公司工会委员会，用以证明被上诉人解除劳动合同经过工会同意。上诉人质证认为，一、真实性有异议，且不属于新证据，不应采信；二、一审时双方均未提及解除双方劳动关系经工会研究决定，故该证据无法证明被上诉人的主张。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点在于：一、双方当事人的劳动关系是否解除；二、本案是否超过仲裁时效。对于焦点一，上诉人对于已收到被上诉人的上班通知，以及自2007年6月起未在被上诉人处提供劳动的事实��没有异议，但对未提供劳动的原因有异议。被上诉人主张上诉人旷工，提供了上班通知、EMS国内特快专递邮件详情单及回执、丰源热电公司关于与卢立敏同志解除劳动合同的决定，上述证据足以证实被上诉人已通知劳动者回岗并依据规章制度对劳动者及时进行了旷工处理，虽然上诉人不予认可，主张系待岗，但未提供证据证明，故对被上诉人的主张，本院予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”本案中，被上诉人于2007年6月18日以上诉人旷工严重违反公司劳动纪律为由决定与上诉人解除劳动合同，并在上诉人拒收邮寄送达的《解除劳动合同通知》后，又通过《中国劳动保障报》进行了公告送达，故一审认定双方当事人劳动关��已经解除并无不当，本院予以维持。上诉人关于登报公告送达的方式违法，无法律依据，本院不予支持。上诉人关于双方劳动关系一直存续的上诉理由亦不能成立。上诉人关于双方解除劳动合同未通知工会违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定的上诉理由，因双方解除劳动合同时《中华人民共和国劳动合同法》并未实施，故不能成立。对于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的。用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案系因劳动关系的解除、工资、赔偿金等问题引发，因被上诉人已将《解除劳动合同的通知》送达到上诉人，双方劳动关系已经解除，其劳动争议发生之日系在2008年5月1日之前，仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动法》，即适用仲裁期限为60天的规定。上诉人主张劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日无法��依据，本院不予支持。因上诉人并未提供证据证实在2007年6月至2007年12月期间主张过涉案权利，故本案已经超过仲裁时效。综上，上诉人关于确认上诉人与被上诉人之间自1989年至今存在事实劳动关系、要求被上诉人支付上诉人自2007年7月份至2016年8月份期间的工资170500元及赔偿金170500元、要求被上诉人重新安排工作岗位的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，卢立敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢立敏负担。本判决���终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年六月三日书 记 员  叶 迪