江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终859号上诉人（原审被告）：吴济生，男，1946年6月13日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：许亮，江苏恒则律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖军，男，1972年3月23日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：丁树林，男，1964年3月15日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：井建国，泰兴市广陵法律服务所法律工作者。原审被告：陆和生，男，1969年11月10日生，汉族，住泰兴市。上诉人吴济生因与被上诉人肖军及原审被告陆和生民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴济生上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人肖军的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人肖军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、吴济生与肖军之间没有发生借款事实，肖军从未将所谓的借款支付吴济生。肖军未能提供将款项支付给吴济生的有效凭证。一审查明的事实只有借条一张，并未查明上述款项有无实际支付。就本案借款事实，肖军陈述与证人丁某证言存在多处不一致之处，且二人存在亲属关系，丁某证言不能作为定案证据。2、一审法院认定借款时间为2012年2月9日、借款本金为200000元与事实不符。一审法院认定的利息起算点为2012年2月9日错误，将借条中“利息3份”认定为年利率30%依据不足。3、肖军陈述吴济生2013年2月9日出具的借条为吴济生2011年底至2012年初向肖军借款200000元转账而来，转账时间是2013年正月十六至正月十八期间不是事实，事实上2013年2月27日至29日吴济生在北京治病，不可能与肖军办理转账事宜。二、一审法院送达程序可能存在违法之处，一审第一次庭审肖军未到庭而陆和生到庭，第二次庭审肖军到庭而陆和生未到庭，不知道是否送达。被上诉人肖军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律及判决是公正的。陆和生一审中陈述了整个借款事实，是认定本案的主要依据。民间借贷惯例是一手交钱一手交借条，借款人在没有收到借款的情况下不可能交出借条。吴济生称没有实际发生借款，为什么又发生转借条？肖军从2014年开始要钱，后三四年吴济生及陆和生都没有要求退还借条。请求驳回上诉，维持原判。肖军向一审法院提出诉讼请求：1、判令吴济生偿还肖军借款246000元、利息237420元（其中以255000元为基数按年利率30%自2013年2月9日起计算至2014年8月29日止，以246000元为基数按年利率30%自2014年8月30日起计算至2016年6月9日止），合计483420元；2、陆和生承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由吴济生、陆和生承担。一审法院认定事实如下：2013年2月9日，吴济生向肖军出具借条一份，载明：“今借到肖军现金贰拾伍万伍仟元整（利息3份）”，陆和生作为担保人在借条上签名。一审审理中，吴济生当庭陈述:至于利息的问题,我只知道2013年2月9日打条子的时候约定是30%。肖军陈述其主张的债权经过为：2011年底2012年初，吴济生向其借款200000元，约定年利率30%，用期一年，并将利息计入本金向其出具了260000元的借条，借款到期后，吴济生还款5000元，并于2013年2月9日就借款本息扣除还款后重新向其出具了255000元的借条。另，肖军自认吴济生于2014年8月底还款9000元。一审法院认为，债务应当清偿。肖军主张的借款本金200000元，有吴济生出具的借条为证，且陆和生亦确认吴济生于2013年2月9日出具的借条，系由2012年春节前后的借款转据而来，肖军与吴济生之间的债权债务关系明确。陆和生作为保证人签字担保，未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。吴济生辩称未实际发生借贷关系，未能举证证明，不予采纳。关于肖军主张的利息，肖军与吴济生对借条中约定“利息3份（分）”的理解存在争议，结合肖军及陆和生对255000元组成的陈述，以及吴济生的当庭陈述，确认双方约定的年利率为30%。再结合肖军及陆和生对借条形成过程的陈述，可确认吴济生向肖军借款的初始时间为2012年2月9日。按照法律规定，已给付的利息，最高不超过年利率36%，未给付的利息，不超过年利率24%；且借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。本案中，肖军及陆和生陈述吴济生于2013年2月9日出具借条时，已扣除给付的5000元，该5000元不足以清偿全部债务，且双方没有约定，按照法律规定，应当先偿还利息，后偿还主债务，故该5000元为自借款之日至2012年3月9日的利息。同理，吴济生于2014年8月给付的9000元，应抵算自2012年3月10日至2012年5月3日的利息。此后的利息，吴济生未给付，肖军要求按年利率30%计算，超过法律规定，应按年利率24%计算，依此标准，至肖军主张的2016年6月9日止，利息为199600元，超过部分不予支持。因吴济生未足额履行还款义务，肖军持条起诉，要求吴济生偿还借款本息，陆和生承担连带保证责任，依法应予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。吴济生辩称肖军的起诉已超过诉讼时效，因双方未约定还款期限，且吴济生在庭审中亦确认肖军于2014年10月初向其催款，吴济生的辩称理由无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：一、吴济生于本判决生效之日起十日内偿还肖军借款本金200000元、利息199600元，合计399600元；二、陆和生对上述款项的给付承担连带清偿责任。陆和生承担保证责任后，有权向吴济生追偿；三、驳回肖军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8560元，由肖军负担1560元（已交），吴济生负担7000元（此款肖军已垫付，吴济生在履行上述义务时一并加付给肖军），陆和生承担连带责任。本院审理期间，上诉人吴济生提交了以下新证据：1、记载有吴济生姓名的2013年2月21日无锡至北京火车票。2、××医院股份有限公司2013年2月28日开具的付款人为吴济生的发票。拟证明肖军所称的吴济生对借条进行转据发生在2013年正月十六至正月十八期间（即2013年2月25日至27日）不是事实，这段时间吴济生在北京治病，不可能转据借条。被上诉人肖军质证认为：对两份证据的真实性无异议，但与本案没有关联。本院经审查认为，双方当事人对上述两份证据的真实性均不持异议，故本院对两份证据的真实性予以确认。但证据2仅能证明吴济生于2013年2月28日向××医院股份有限公司购买价值170.4元的西药，结合证据1尚不足以证明吴济生在2013年2月21日至28日期间一直处于北京的连续性，故吴济生提交的证据不能支持其证明目的，本院不予采信。二审中，上诉人吴济生对一审判决认定的除2013年2月9日其向肖军出具255000元借条外的事实均持有异议，被上诉人肖军对一审查明的事实均无异议，本院对双方当事人就一审查明事实均无异议的部分予以确认。二审庭审中，本院询问上诉人吴济生案涉借条是如何形成的，其陈述到：当时我想借钱是事实，陆和生帮我去借钱，陆和生姐夫是我们广陵镇的党委书记，与肖军比较熟悉，是一个生产队的，陆和生关系比较多，后陆和生出面帮我借钱。2013年2月9日下午，我到他家去谈好借钱，当时只有我们两人在场，打了一张借条就是案涉借条，陆和生拿着条子后到银行取钱，但银行下了班，他就答应我节后银行上班再把钱给我，后来大概初十我问陆和生要条子，他说在他老婆那，××，暂时拿不到，后来他老婆去世了，我再跟他拿，他也没把条子给我。本院追问吴济生之后为何对此事不闻不问，其先是陈述到：事实上2013年2月9日我一共写了71万的借条，涉及到丁某和肖军及其他人，这个钱是他们帮我办土地证拿去腐败的，当时我发现这个问题后，我向公安部门、纪委举报。陆和生帮我把土地证办成了。这些条子都是陆和生让我打的，实际借款没有发生。在本院询问其陈述事实有无证据证明时，吴济生又陈述到：刚才所说的借条是根据陆和生的要求出具的，实际我并未收到相应的款项，也不是因为办理土地证等相关事宜，可能涉及到他的违法行为。我已经向有关部门反映，在此无新证据提交。对此本院向吴济生释明，其对所提案涉借款属于非法债务的抗辩负有举证义务，吴济生表示没有相关证据提交。上述事实有双方当事人二审当庭陈述为证。本院认为，双方当事人二审中主要争议焦点为本案借贷事实有无实际发生。结合双方当事人提交的证据以及提出的意见和主张，本院作如下分析：一、肖军为证明其与吴济生形成借贷关系且借贷事实已实际发生，提交了案涉借条、证人丁某证言等证据。其中，案涉借条既是证明双方存在借贷合意的直接证据，也是证明款项已经实际交付的直接证据，具有较强的证明力。对于借贷事实，肖军陈述为实际发生在2011年底2012年初且吴济生出具了相应的借条，案涉借条系吴济生由此转据而来，其陈述的事实得到了证人丁某证言以及担保人陆和生陈述的印证。上述证据能够证明双方当事人已形成借贷合意以及借贷已实际发生的基本事实，双方借贷关系成立。二、关于吴济生提出的借贷事实未实际发生、借款未实际给付等抗辩及依据的事实和理由，本院认为：1、证人丁某虽与肖军存在亲属关系，但依法具有证人资格，且一审判决并非仅依据证人丁某证言，而是结合了案涉借条、肖军和担保人陆和生陈述等证据后综合判定本案借贷已实际发生等相关事实，相反吴济生对其借贷事实未实际发生的抗辩主张并未举证证明。上述人员所述内容虽然存在部分不一致的情况，但对于实际交付款项数额、交付的时间和地点、利息的约定等主要借贷经过事实所述基本一致，并不影响对本案借贷已实际发生基本事实的认定。吴济生关于本案证据证明力方面的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。2、吴济生二审中认为其不可能在2013年正月十六至正月十八期间转据借条，并提交了相关证据。经审查，吴济生所举证据不足以支持其该主张，且转据借条发生在2013年正月十六至正月十八期间系肖军代理人所作陈述，案涉借条的落款时间为2013年2月9日，吴济生及肖军对案涉借条形成于2013年2月9日的事实均予以确认，证人丁某及担保人陆和生对该事实亦予以确认，故吴济生该项抗辩主张缺乏事实依据且与已查明事实不符，本院不予支持。对案涉借条形成于2013年2月9日的事实本院予以确认。3、吴济生系完全民事行为能力人，且从其二审中能够提供2013年2月份的车票及医药费凭证情况看，吴济生在处理日常生活事件时较为认真仔细，按其所述在2013年2月29日出具借条后出借人并未给付其借款款项，此后其亦未主张权利以有效维护其合法权益，直至对方起诉方才提出抗辩，该情形明显不符合常理，且吴济生对此事由的解释前后陈述互相矛盾，另其在作出案涉借款涉及违法犯罪行为的陈述后，又表示无证据予以证明，故吴济生提出的抗辩缺乏足够的事实依据，本院不予支持。三、关于案涉借款本金及利息的确定。虽然案涉借条载明借款金额为255000元，但根据肖军、陆和生陈述及丁某证言反映的本案借贷事实及借条形成、转据经过，能够确定本案借款本金为200000元，至2013年2月9日借条转据前双方当事人约定了借期一年的利息60000元即年利率30%，对2013年2月9日后的利息约定为年利率30%，且吴济生一审中当庭陈述“至于利息的问题,我只知道2013年2月9日打条子的时候约定是30%。”故根据现有证据，并从有利于借款人吴济生的角度考量，本院确认本案借款本金为200000元，双方约定的年利率为30%，且利息应从2013年2月9日前一年即2012年2月9日起计算。吴济生提出一审判决认定借款日期为2012年2月9日、借款本金为200000元、年利率为30%及利息起算时间为2012年2月9日均错误的上诉理由，与已查明事实不符，本院不予采信。四、关于一审法院送达程序问题。经审查，一审法院两次庭审前均依法向肖军、陆和生邮寄送达了开庭传票，当事人是否按期参与庭审属于对自身诉讼权利的行使或放弃，法不禁止其自由。故吴济生提出一审法院送达程序可能存在违法之处的上诉理由无事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人吴济生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8560元，由上诉人吴济生负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  丁万志代理审判员  刘 旭二〇一七年六月二十日书 记 员  夏桂尧