贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终609号上诉人（原审被告）：韩永乾，男，1966年2月5日出生，汉族，贵州省思南县。被上诉人（原审原告）：铜仁市碧江区邦正劳务派遣有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区共青路伊顿小镇G幢4单元102号。法定代表人：罗毅，总经理。委托诉讼代理人：吴胜华，剑河县柳川法律服务所法律工作者。上诉人韩永乾因与被上诉人铜仁市碧江区邦正劳务派遣有限公司（以下简称“邦正劳务派遣公司”）劳动争议一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩永乾上诉请求：依法撤销剑河县人民法院（2020）黔2629民初1207号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实及理由：1、上诉人在二审举证期间提交的胡廷辉、韩仕刚、李宏、黄进四人的证言，足以证明上诉人于2019年11月6日至2019年11月23日期间都在从事被上诉人安排的工作并在工作中受伤的事实。上诉人提交的《贵州开源建筑工程有限责任公司岩洞湾工程项目部管理人员联系电话》证据可以证明上诉人是受到被上诉人一定管理和限制的。2、一审遗漏当事人。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工商保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自人人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”，此外，根据《关于执行若干问题的意见》第七条、《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条、《劳动合同法》第九十四条规定，本案贵州开源工程有限公司作为剑河县柳南公路岩洞段改建工程的发包方，与上诉人、被上诉人之间存在利害关系。3、一审适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定，被上诉人应承担举证不能的后果，本案应确认上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。被上诉人邦正劳务派遣公司答辩意见：上诉人韩永乾提供的证据不足以证实其与被上诉人之间具有隶属性、管理性及用工的稳定性等特征，应承担举证不能的后果，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，应予维持。邦正劳务派遣公司向一审法院起诉请求：一、判决确认原告与被告不存在事实劳动关系；二、原告无需向被告支付医疗费18606.51元；三、被告返还原告垫付的医疗费8000元；四、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告自愿放弃第二、三项诉讼请求。一审法院认定事实：贵州开源工程有限责任公司与原告约定将“剑河县柳南公路岩洞湾段改建工程”中的所有劳务分包给原告，由原告提前进场施工。2019年11月21日原告与贵州开源工程有限责任公司就前述工程补签了《劳务分包合同》。原告在进场施工期间，被告韩永乾经原告公司的员工介绍于2019年11月5日带着几名工友进入原告承接劳务的工地处做搭工棚、边坡喷浆等临时性工作，报酬按300元/天结算。搭建完工棚后，被告和其带来的几名工友欲向原告承揽边坡喷浆的活路，与原告协商按施工面积计算酬劳，不再以300元/天的标准结算。2019年11月23日，被告在未接受原告指派的情况下，自行维修其自带的喷浆机，造成自己的右眼损伤。被告右眼受损后，于2019年11月24日在贵州医科大学附属医院进行住院治疗，2019年11月28日出院。后被告又于2019年12月17日在中山大学附属眼科医院进行眼部手术，2019年12月18日出院。原告在2019年11月24日通过微信转账的方式给被告垫付了医疗费8000元后便不再支付。被告因治疗右眼的所花费的费用远超出原告给付的医疗费8000元，被告遂以案外人贵州开源工程有限责任公司为被申请人，原告公司为第三人于2020年7月12日向剑河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依法裁决确认申请人与被申请人、第三人之间存在事实劳动关系；2、依法裁决被申请人、第三人支付申请人治疗费和误工费等费用41250元。2020年10月9日，剑河县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）剑劳人仲裁字第20号《仲裁裁决书》，裁决：确认原、被告之间存在事实劳动关系，原告在本裁决书生效之日起十五日内向被告支付垫付医疗费18606.51元。原告因不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动，从而获取报酬的法律关系，其具有财产性和人身隶属性的特征。财产性即为双方通过该法律关系建立以实现劳动力与劳动价值的交易，具体体现为劳动者以其提供的工作量与质量获取用人单位的报酬；而区别于劳务关系、雇佣关系等法律关系的则是人身隶属性的特征，即劳动者与用人单位在实现劳动力与报酬交易的过程中，劳动者的人身权利依附于用人单位而存在，客观上劳动者应接受用人单位各种规章制度的管理，并在用人单位的安排下进行劳动，并有较为清晰、明确的权责界限。因此，劳动关系的确认，应以双方主体是否具有隶属性这一本质特征为确认的基本标准。本案中，从工作性质上看，被告韩永乾是经原告公司的员工介绍以临时工的身份在原告处从事边坡喷浆工作并非经过招工、招聘等形式进入原告处做工，上班特征具有临时性和不固定性；从获取报酬的方式来看，韩永乾仅在提供劳务期间享有工资，可随时从原告处结账走人，原告也未为其缴纳社会保险；从管理制度来看，没有发放任何如工作证、服务证等任何证明身份的证件，且韩永乾对是否在原告处工作有很大的自主权，可结合自身实际合理安排，而无需承担相应责任，原告对其也无考勤要求。综上所述，被告韩永乾在原告处提供劳务的临时性、劳动时间的不固定性、未接受原告管理等情况，不符合劳动关系中所要求的用人单位与劳动者具有隶属性、管理性及用工的稳定性等基本特征，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，被告未能提供充分证据证明其与原告具有隶属关系，以满足上述条件，应承担举证不能的不利后果，故认定原告与被告之间不存在事实劳动关系。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定判决：确认原告铜仁市碧江区邦正劳务派遣有限公司与被告韩永间之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告铜仁市碧江区邦正劳务派遣有限公司负担。二审期间，上诉人韩永乾提交如下证据：1、胡廷辉、韩仕刚、李宏、黄进四人的证言，拟证明上诉人于2019年11月6日至2019年11月23日期间承包了被上诉人的喷浆活路，并和以上四人一同给被上诉人工作且在工作中受伤的事实；2、《贵州开源建筑工程有限责任公司岩洞湾工程项目部管理人员联系电话》，拟证明上诉人是受到被上诉人一定管理和限制的；3、《疾病证明书》2份，拟证明上诉人在被上诉人工地工作时眼部受伤的事实；4、《领条》1张，拟证明上诉人从被上诉人处领取工资并结清的事实；5、工天表5张，拟证明上诉人和其他工人在被上诉人工地工作的事实。被上诉人质证意见：对于证据1，被上诉人认为只能证明上诉人从其处承包喷浆的活路并且两人之间未签订合同的事实，并不能证明上诉人在其工地工作时受伤的事实；对证据2，被上诉人不认可其关联性；对证据3、4、5，被上诉人不认可其证明目的。综合双方当事人的举证质证，本院认证意见如下：上诉人提交的胡廷辉、韩仕刚、李宏、黄进四人的证言及《贵州开源建筑工程有限责任公司岩洞湾工程项目部管理人员联系电话》，不能充分反映韩永乾与被上诉人之间已经形成紧密的人格从属性，对其证明目的不予采纳；《疾病证明书》与本案确定劳动关系没有关联性，本院不予认可；《领条》、工天表只能证实韩永乾与被上诉人之间结清工资的事实，不能证明韩永乾与被上诉人之间形成劳动关系。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是韩永乾是否与邦正劳务派遣公司形成事实劳动关系。首先，韩永乾是通过被上诉人公司的员工介绍进入被上诉人的工地做喷浆活路，属于临时工性质，在此期间，并未有严格的出工制度对韩永乾进行约束，其工作时间可结合自身实际灵活安排，不符合劳动关系中具有长期性、持续性和稳定性的特征，韩永乾与被上诉人之间并未形成紧密的人格从属性。其次，韩永乾与被上诉人约定工资是干一天工作给一天报酬，双方一开始约定工资标准是300元/天，但中途又约定按照施工面积计算酬劳，说明双方对报酬的计算方式是可协商的，这不同于劳动关系中用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利，故韩永乾与邦正劳务派遣公司之间并未形成事实劳动关系。此外，针对上诉人要求二审追加贵州开源工程有限公司为第三人的上诉理由，本院认为贵州开源工程有限公司与本案无关，不予追加。综上所述，韩永乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩永乾负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 王山地审 判 员 郑华品二〇二一年三月十八日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花