江苏省南京市中级人民法院法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第4495号上诉人（原审原告）史凯，男，1968年1月10日生，汉族。委托代理人韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。法定代表人余德，江苏安吉汽车物流有限公司董事长。委托代理人韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人李恒，江苏恒馨源服务外包有限公司主任。委托代理人陈顶祥，男，江苏恒馨源服务外包有限公司员工。委托代理人周晓红，女，江苏恒馨源服务外包有限公司员工。上诉人史凯与被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）、江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行审理。上诉人史凯的委托代理人韩龙，被上诉人安吉公司的委托代理人韩笑、蔡佳旻，被上诉人恒馨源公司的委托代理人陈顶祥、周晓红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，恒馨源公司系劳务派遣公司，从事劳务派遣业务。史凯原系南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司）员工，被派遣至安吉公司从事驾驶员工作。双方最后一期劳动合同期限至2014年12月31日止。后因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，约定：江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，《劳务派遣合同》的内容包括合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限、社会保险等继续履行；江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利与义务转由恒馨源公司承担。2014年6月10日，恒馨源公司短信通知史凯：“经研究决定，江洲公司变更为恒馨源公司，原合同期限不变……如有异议，请于本月12号前告知”。恒馨源公司与史凯签订了劳动合同，并办理了社保的转移手续，合同履行过程中劳动者的合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限、社会保险等均未发生变化。经南京市人力资源和社会保障局审批许可，安吉公司驾驶员岗位实行不定时工作制。2014年12月，双方发生争议。2015年1月1日起，史凯没有向安吉公司提供劳动。2015年2月2日，史凯向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2015年3月27日作出仲裁裁决。史凯不服，于法定期间内诉至法院。原审法院另查明，2014年6月27日、12月26日，安吉公司与恒馨源公司分别签订劳务派遣协议，协议期限自2014年6月1日起至2015年12月31日止。以上事实，有当事人陈述、派遣协议、劳动合同、特殊工时工作制许可证、合并协议、仲裁申请书、仲裁裁决书等证据证实。原审法院认为，史凯与江洲公司签订劳动合同时，《中华人民共和国劳动合同法》并未对劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施作出强制性规定，故应当认定史凯与江洲公司、安吉公司之间的劳务派遣合同成立、有效。《中华人民共和国劳动合同法》修订后，江洲公司因不具备劳务派遣资质而将劳务派遣员工整体转入具有劳务派遣资质的恒馨源公司，是有利于劳务派遣员工的调整，史凯在恒馨源公司告知有关情况后也未提出异议，故恒馨源公司自此成为原劳务派遣合同用人单位的承继者。根据2013年7月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》，该决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。因此，史凯与恒馨源公司、安吉公司之间的劳务派遣合同在履行期限届满前也应当认定为有效，对史凯要求确认其与恒馨源公司劳务派遣关系无效、确认其与安吉公司形成事实劳动关系以及有关支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求均不予支持。史凯在安吉公司岗位实行不定时工作制，其要求法定节假日加班工资没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，原审法院判决：驳回史凯的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，决定予以免收。宣判后，史凯不服，向本院提起上诉称：1、原审判决对本案基本事实认定错误。恒馨源公司谎称“江洲公司更名为恒馨源公司，为了办理社保手续需重新签订书面合同”，史凯在受欺骗的情况下与恒馨源公司签订了内容空白的劳动合同。2、江洲公司与恒馨源公司是两个独立的法人，至今为止仍然相互独立。两个劳务派遣公司没有按照《中华人民共和国公司法》相关规定，合并、兼并或资产重组后新设立公司等方式进行企业改制，也没有因为所谓的合并导致江洲公司主体的消亡，因此，恒馨源公司不可能成为江洲公司的承继者。江洲公司、恒馨源公司分别与史凯签订的劳动合同，在内容上存在很大的差异。在工时制度上，江洲公司实行不定时工作制，恒馨源公司的劳动合同中没有约定；在工资制度上，江洲公司实行计件制，恒馨源公司实行“基本工资＋绩效工资”的分配办法。原审判决有关恒馨源公司是江洲公司承继者的认定没有依据。3、史凯与江洲公司之间的劳动关系于2014年6月30日终止，自2014年7月1日起，史凯与安吉公司形成了事实劳动关系，所以，恒馨源公司成为原劳务派遣合同用人单位承继者的观点完全错误。4、原审判决适用法律错误。①《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》载明，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过，2012年12月28日中华人民共和国主席令第七十三号公布，本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。即在2012年12月28日之前已经依法订立的劳动合同和派遣协议继续有效至期限届满。本案恒馨源公司的设立时间是2013年1月16日，安吉公司、恒馨源公司签订劳务派遣协议的落款时间是2014年4月27日，恒馨源公司与史凯的劳动合同落款时间是2014年6月1日，均在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布之后，本案应适用修改后的《中华人民共和国劳动合同法》。②《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定，“工作时间和休息休假、劳动报酬”是劳动合同的必备条款，恒馨源公司提供的劳动合同欠缺上述必备条款；恒馨源公司提供的劳动合同书违反了劳务派遣仅适用于“临时性、辅助性和替代性”工作岗位的规定，应当认定无效。5、南京市政府令第223号《南京市企业工资支付办法》（2003年11月1日试行）第22条和25条规定，即使安吉公司实行不定时工作制，如果劳动者在法定节假日加班也应当按照工资标准的300%支付加班工资。恳请二审法院撤销原审判决，改判：确认史凯与恒馨源公司之间劳务派遣协议无效，自2014年7月1日起与安吉公司形成事实劳动关系；安吉公司支付2014年8月1日起至2014年12月31日止双倍工资差额45000元，支付2015年1月1日起的双倍工资22000元，支付法定节假日加班工资47793元。被上诉人安吉公司、恒馨源公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审审理过程中，1、恒馨源公司陈述：江洲公司成立于2003年。恒馨源公司成立于2013年1月。因江洲公司没有劳务派遣资格证书，2014年3月，江洲公司和恒馨源公司、安吉公司进行商谈，最后决定将江洲公司的劳务派遣员工整体转入恒馨源公司，江洲公司办理工商注销手续。由于江洲公司派遣员工中一位患癌症的员工和一位工伤员工的善后事宜未了，所以工商部门对江洲公司的注销手续还没有核准。江洲公司的法定代表人、办公室主任转入恒馨源公司。江洲公司、恒馨源公司没有股东交叉的情形。根据当时具体情况，对劳动者与恒馨源公司签订劳动合同，确实有些强制性。史凯确认恒馨源公司陈述的真实性。2、史凯等31名劳动者以相同的事实、理由起诉安吉公司、恒馨源公司，除朱荣惠、皮道喜、吕仕国、孙继柱、葛成东、邵守兵、栾德胜、王红金、陈永红、张文武、马金山、冯士举、丁新礼、程强友、许尔军等15名劳动者否认与恒馨源公司签订劳动合同外，其余16名劳动者均认可与恒馨源公司签订劳动合同。3、江洲公司与史凯签订劳动合同的到期日是2014年12月31日止。2014年6月1日，恒馨源公司与史凯签订劳动合同的到期日是2014年12月31日。本院认为，江洲公司与史凯签订劳动合同的时间在《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》、《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》施行前，应认定江洲公司与史凯签订的劳动合同有效。江洲公司与史凯签订劳动合同的期限截止到2014年12月31日。2013年7月1日，《劳务派遣行政许可实施办法》施行。因江洲公司未获得经营劳务派遣业务的行政许可，2014年3月，江洲公司与恒馨源公司、安吉公司磋商后决定将劳务派遣员工整体转入恒馨源公司，恒馨源公司通知史凯，双方签订了期限为2014年6月1日至12月31日的劳动合同。江洲公司的前述行为，系将与史凯之间劳动合同中作为用人单位的权利、义务一并转让给恒馨源公司，该行为不违反法律法规的禁止性规定，也有利保障劳动者就业、获取劳动报酬，应认定江洲公司向恒馨源公司一并转让用人单位权利、义务有效。恒馨源公司、史凯于2014年6月1日签订的劳动合同，是对江洲公司、史凯签订劳动合同的承继。史凯称在受欺骗的情况下与恒馨源公司签订劳动合同，与查明的事实不符，本院不予采信。因此，应认定史凯与恒馨源公司之间的劳动合同成立并有效，史凯的用人单位是恒馨源公司，用工单位是安吉公司。史凯主张与恒馨源公司之间劳务派遣协议无效、自2014年7月1日起与安吉公司形成事实劳动关系、安吉公司支付2014年8月1日起至2014年12月31日止双倍工资差额45000元、安吉公司支付2015年1月1日起的双倍工资22000元，没有事实依据，本院不予支持。2005年1月1日施行的《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当支付劳动者加班加点的工资。第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。鉴于南京市人力资源和社会保障局已许可安吉公司驾驶员岗位实行不定时工作制，故史凯主张安吉公司支付法定节假日加班工资，不符合《江苏省工资支付条例》的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 袁奕炜审判员 韩文利二〇一五年九月三十日书记员 顾 欢