黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）哈涉港商初���第1号原告黄义山，住哈尔滨市香坊区。委托代理人林丽丽，黑龙江远东律师集团事务所律师。委托代理人刘文义，黑龙江远东律师集团事务所律师。被告李艺，香港特别行政区永久性居民，证件号码K656958（7），现住广东省江门市。被告北京建工双兴建筑工程有限责任公司，住所地北京市海淀区北洼路45号。法定代表人姚坤，职务总经理。委托代理人乐小广，住北京市海淀区。委托代理人刘建国，北京市华泰律师事务所律师。原告黄义山与被告李艺、北京建工双兴建筑工程有限责任公司（以下简称北京建工公司）民间借贷纠纷一案，原告黄义山向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理此案。原告黄义山及其委托代理人林丽丽、刘文义���北京建工公司委托代理人刘建国到庭参加诉讼。被告李艺经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告黄义山诉称：2012年4月，被告李艺向原告借款3000万元用于在俄罗斯开发房地产项目，并由被告北京建工公司对该债务承担连带保证责任，借款期限为2012年4月25日至2012年10月25日止，并约定年利息为12%。时至今日，虽经原告多次索要，只收到北京建工公司因履行担保义务而代为偿还的200万元的利息，本金和其余利息被告拒不偿还。根据原被告签订的借款合同，如被告不能在约定日期还本付息，每逾期一日按借款总额的日万分之十五向原告支付违约金。故诉至法院，请求判令：1、被告李艺一次性偿还原告本金人民币3000万元；2、被告李艺按年12%的利息给付原告自2012年4月25日起至给付日止的利息，计算到起诉日尚欠250万元；3、判令被告李艺支付原告违约金自2012年10月26日至给付全部本金及利息之日止，计算至起诉日共计269天，共计人民币1210.5万元；4、判令被告北京建工双兴建筑工程有限责任公司在保证责任范围内承担连带担保责任；5、本案的诉讼费由被告承担。被告北京建工公司辩称：第一，被告李艺和北京建工公司提出管辖异议，贵院没有审查就开庭审理，明显违反法律规定。第二，北京建工公司认为不应为此承担责任，按照个人开户实名制的规定，该借款合同的出借方为黄义山，借款方为李艺，但本案证据中没有一份涉及两者的直接往来，因而在证据形式上于借款合同不产生直接的关系。第三，借款合同明确约定，借款用途在俄罗斯开发房地产项目，但是事实上俄罗斯项目没有收到基于借款合同的任何款项，本案涉及的原告提交的合同的中的名字，不是原告也不是被告，不是���案的合同当事人，所以北京建工公司不为非合同当事人提供担保。第四，借款合同中第五条关系权利义务项中甲方有权监督乙方，甲方有权收回借款终止合同，这条就明确了甲方应履行监督职责，因没有履行监督职责所产生的责任也应由责任方承担。第五，原告提交的证据中有一张美元150万及一份说明，这两份证据均没有款项来源、款项往来记录等，不能证实该等款项实际发生。综上，请依法驳回原告诉讼请求。在本院开庭审理过程中，黄义山、北京建工公司为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。黄义山举示证据情况如下：证据一、2012年4月23日借款合同一份。拟证明：原、被告之间存在债权债务关系，借款期限为2012年4月25日至2012年10月25日，本金为3000万人民币，利息为每月30万人民币，违约金为逾期每日���借款总额的万分之十五计算，担保人承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期满后三年，并未超过保证期间。证据二、银行汇款凭证共9张及说明一份。拟证明：1、黄义山通过其个人及其妻子银行账户以转账方式汇至李艺指定账户人民币1530万元。2、证明张美转系李艺公司的会计，黄义山及其妻子高云霞向张美转工商银行账户汇款1530万元人民币为李艺指定的账户。证据三、中国银行汇兑支付往账凭证5张。拟证明：黄义山通过哈尔滨福怡投资担保有限公司汇至被告李艺指定账户人民币500万元。证据四、李艺于2012年4月25日出具收据一张。拟证明：黄义山交付李艺美金150万元，双方约定折抵人民币970万。证据五、李艺于2012年4月23日出具说明一份。拟证明：黄义山汇至李艺指定账户中有530万元人民币为签订合同之前已经给付���在合同签订日期之前黄义山向李艺指定账户汇款的行为与本案借款合同的关联性。证据六、2012年3月12日借款合同一份、收据一张。拟证明：李艺对黄义山负有另一笔时间及还款期限均较早的到期债务，并且该笔债务负担较重。北京建工公司对黄义山举示的证据质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，合同标注的李艺的身份证号与实际不一致，加盖的双兴公司的印章与骑缝章不一致，所以不能证明第一页和第二页是一份合同。假若本案合同真实合法，违约金约定过高。没有证据证明该合同得到履行。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。均不在合同约定的付款期限内，均不是本案的出借方与借款方之间的账户交易与本案不具有关联性，因没有相应的款项来源证明及收款方收到款项的证明，不能证明交易实际发生，违反了账户实名制的规定。关于2014年7月28日李艺的说明的真实性、合法性和关联性均有异议，没有证据证明李艺与黄义山之间基于涉案诉状提及的借款合同发生的款项往来。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，第一、法人与自然人区别明显，第二、这违反了账户实名制的规定，第三、票据唯有账户所有人出据才有意义，这五张凭证均为复印件，不予质证。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，我国实行外汇管制制度，原告没有提供证据证明他拥有150万美元，因而该证据内容不具有真实性。在非金融外进行管制货币交易的行为，涉嫌非法经营罪。也没有提到这笔款项的出借时间发生在借款合同期间内，所以与本案不具有关联性。对证据五不在本案诉状提及的担保期间内，所以与本案没有关系，该款项往来明细应有相关的银行凭证予以证实。对证据六与本案无关联性，故对该证据的真实性、合法性不予质证。北京建工公司举示证据情况如下：证据一、李艺的港澳往来内地通行证。拟证明：与借款合同中李艺的身份证号不一致，不应认定为同一人，证明借款合同不具有真实性、合法性、关联性。证据二、李艺出具的证明。拟证明：李艺虽与黄义山有款项往来，但不是依据涉案的借款合同来履行的，黄义山与李艺之间没有进行过150万美元交易，同时还证明黄义山提交的证据五的形成时间也是2013年10月29日早，黄义山没有向李艺的账户给付款项。故北京建工公司不承担担保责任。证据三、来自企业信息公示系统的哈尔滨福怡担保投资有限公司工商档案，江门市凯辉贸易有限公司工商档案。拟证明：黄义山与李艺既不是公司法定代表人也不是公司的股东，这两个公司与本案借款合同无关联性，且支付凭证系复印件，不具有真实性、合法性、关联性，北京建工公司不予质证。证据四、个人账户开户及综合服务申请表。拟证明：我国实行账户实名制，借款应直接发生在黄义山与李艺之间，黄义山提交的银行凭证与本案不具有关联性，他人之间的款项往来与本案无关，北京建工公司不为他人之间的款项提供担保。证据五、2012年10月9日黄义山出具的借条。拟证明：诉状里的200万利息实际是借款。黄义山对北京建工公司举示的证据质证认为：对证据一的真实性有异议，因为是复印件，签订合同之时，李艺的身份证系本人亲自所写，担保方的公章系其公司总经理张贵芳亲自加盖。对证据二的真实性有异议，黄义山在2012年4月23日前已经向李艺指定账户汇了530万元，已经在证据二中向法庭出示，有四笔银行往来凭证总计530��元。对证据三的真实性无异议，对所要证明的问题有异议。李艺已经在该两公司的往来票据上进行签字，对款项进行了确认，因此该笔款项系黄义山实际履行。对证据四，账户实名制的规定不能否定通过他人账户履行借款义务的事实，银行往来凭证上张美转系李艺公司的会计，高云霞系黄义山的妻子，通过该二人的实名账户履行借款合同的付款义务，既合理又合法，而且李艺已经对通过该两人账户收到1530万人民币的事实予以确认，法庭应予采信。对证据五，该证据超过举证期限，且是复印件，不予质证。本院确认：对黄义山提交的证据一、二、三、五能够证明双方的意思表示及履行付款情况，李艺对转款、收款已确认，且不违反法律规定，以上证据已经形成完整的证据链条，故对真实性予以确认，对其证明的问题予以采信。对黄义山提交的证据四，因双方交付的是美元，黄义山未能举示外汇合法来源的证据，双方亦无转款凭证，故对证据四本院不予确认。对黄义山提交的证据六，因与本案无关联性，故对证据六本院不予审查确认。对北京建工公司提交的证据一，因是复印件，李艺未到庭，未能提供其本人的身份证原件，且该证据并不能否定借款合同的真实性，故对证据一的真实性及证明目的本院不予采信。对证据二，李艺作为本案的被告，未出庭应诉，而为被告北京建工公司出具证明证实借款合同根本未履行其即在银行凭证上签字，对此李艺在签字一年内既未到公安机关报案，又未到法院申请撤销，故证据二不具有客观性，本院对证据二的证明目的不予采信。对证据三、不影响本案借款合同的履行，且李艺已经在往来票据上对款项进行了签名确认，以此证明款项实际履行，故本院对证据三的证明目的不予采信。���证据四，不能否定黄义山与李艺之间存在借款事实，对其证明目的不予采信。对证据五，因是复印件，黄义山对此不予认可，本院不予采信。根据当事人的诉讼请求、当庭陈述及本院对原告、被告举证质证意见的分析认定，确认本案事实如下：2012年4月23日，黄义山、李艺、北京建工公司签订借款合同一份，黄义山为出借方（甲方），李艺为借款方（乙方），北京建工公司为担保方（丙方）。合同约定，一、借款用途：在俄罗斯开发房地产项目。二、借款金额：人民币叁仟万元。三、借款利息：自借款之日起，按年利息12%计算利息，即每月利息为30万元。四、借款期限及方式：借款方借款期限为6个月，从2012年4月25日起至2012年10月25日止，乙方于2012年7月25日支付前三个月利息90万元，从2012年8月份起，每月25日为利息支付日，应支付当月利息30���元。乙方应于借款期限届满的次日，一次性归还本金。乙方由于客观原因不能如期偿还借款，可提前30日书面向甲方提出申请延期还款。经甲方同意，可延长还款期限，双方需另行达成补充协议。五、权利义务：甲方有权监督借款的使用情况，如乙方拒不配合甲方的监督，甲方有权随时收回全部借款，终止合同，并承担全部利息180万元。乙方提前还款的，应按规定减收利息。六、担保及违约责任：（一）如乙方（借款方）不能按约定履行合同，担保方自愿承担连带保证责任，丙方有义务为乙方承担还本付息责任，丙方的担保期限为主债务履行期限届满后三年。（二）乙方未按照借款合同约定的用途使用借款，或用借款进行违法活动，甲方有权终止合同。甲方终止解除合同后，丙方应归还全部本金并向甲方支付违约金180万元，丙方为乙方还款（包括本金和利息）承担担保责任。（三）乙方如果未按本合同约定期限归还本金及利息，逾期每日按借款总额的万分之十五向甲方支付违约金。（四）担保人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对担保人进行偿还。七、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，协商或调解不成的，由甲方住所地人民法院管辖，即由哈尔滨市香坊区人民法院裁决。八、本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。黄义山在出借人（甲方）处签名，李艺在借款人（乙方）处签名，北京建工公司在担保方（丙方）处盖章，并有北京建工公司董事长张贵芳签名。2012年3月27日至2012年4月9日期间，黄义山通过黄义山、高云霞账户汇至李艺指定的张美转工商银行卡人民币530万元。2012年4月27日至2012年5月8日期间，黄义山通过黄义山、高云霞账户汇至李艺指定的张美转工商银行卡人民币1000万元。2012年4月27日黄义山通过哈尔滨福怡投资担保有限公司汇至李艺指定的江门市凯辉贸易有限公司账户人民币500万元，李艺分别在5份汇兑支付往账凭证上签名，并写明：“此款是黄义山通过此公司汇到我指定公司的款项”。李艺签字确认收到以上款项。黄义山自认收到利息款人民币200万元。2012年4月23日，李艺出具说明：“我向黄义山借款叁仟万元用于在俄罗斯海参崴房地产项目，其中伍佰叁拾万元黄义山已于2012年4月23日前签订《借款合同》之前分几笔汇入我的帐户，特此确认”。2014年7月28日，李艺出具说明：“2012年，我向黄义山先生借款叁仟万元人民币，其中，壹仟伍佰叁拾万元系黄义山先生通过个人及妻子高云霞帐户汇至我指定的开户名为张美转，帐号为：×××的工商��行卡中，张美转系我公司会计，此款已由其转交与我。特此说明”。合同到期后，李艺拒不偿还借款本金及利息，黄义山诉至法院，请求判令：1、李艺一次性偿还黄义山本金人民币3000万元；2、李艺按年12%的利息给付黄义山自2012年4月25日起至给付日止的利息，计算到起诉日尚欠250万元；3、判令李艺支付黄义山违约金自2012年10月26日至给付全部本金及利息之日止，计算至起诉日共计269天，共计人民币1210.5万元；4、判令北京建工公司在保证责任范围内承担连带担保责任；5、本案的诉讼费由李艺、北京建工公司承担。本案诉讼期间，北京建工公司提出鉴定申请，要求对借款合同中第一页借款方处李艺的签名与第二页借款人处李艺的签名的同一性及该合同骑缝章与第二页担保方处印章的同一性进行鉴定。对此，本院经审查认为，从2014年10月29日李���出具的证明看，李艺未否认其与黄义山2012年4月23日签订借款合同的事实，北京建工公司亦未否认借款合同中担保方的公章是虚假的事实，故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。因此本院对于北京建工公司提出的鉴定申请不予准许，北京建工公司同时提出调查取证申请书，要求调取黄义山在居住地各金融机构的开户资料，调取2012年4月25日起至2012年10月25日止黄义山与李艺的款项往来清单。因黄义山在金融机构的开户资料与本案无关联性，黄义山在金融机构是否开户并不影响本案的事实认定，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、���证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。故对北京建工公司提出的调查取证申请本院不予准许。本院认为：本案系原告黄义山以被告李艺、北京建工公司欠其借款为由提起的诉讼，被告李艺系香港特别行政区永久性居民，本案为涉港民商事纠纷案件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条及《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条之规定，在中华人民共和国领域内进行的涉外、涉港澳台地区的民事诉讼，应当适用该法涉外编及该法其他有关规定，且黄义山与李艺、北京建工公司对解决合同争议已作出约定，借款合同中约定“本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行”。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。庭审中，各方当事人均对本案适用中华人民共和国内地法律没有异议。综上，本院对本案具有管辖权，本案应适用中华人民共和国内地法律作为准据法。根据双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：一、关于借款合同是否真实、合法、有效问题。本案系民间借贷纠纷，2012年4月23日，黄义山、李艺、北京建工公司签订借款合同一份，约定黄义山为出借方（甲方），李艺为借款方（乙方），北京建工公司为担保方（丙方），李艺向黄义山借款3000万元，北京建工公司承担连带保证责任。黄义山在出借人（甲方）处签名，李艺在借款人（乙方）处签名，北京建工公司在担保方（丙方）处盖章，并有北京建工公司股东张贵芳签名。从北京建工公司的工商档案看，张贵芳原为��京建工公司的法定代表人，现为北京建工公司的股东，由张贵芳代表北京建工公司签订合同并加盖公章，应为真实意思表示。李艺作为本案被告应当积极配合法庭查明事实，但经本院合法传唤李艺无正当理由拒不到庭，对此应当承担对其不利的后果。从2014年10月29日李艺出具的证明看，李艺承认与黄义山有经济往来，并未否认其与黄义山2012年4月23日签订借款合同的事实。且亦无证据证明该借款合同是一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，因而该借款合同应为双方真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。现北京建工公司主张该借款合同不具有真实性无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。综上，黄义山、李艺、北京建工公司签订的借款合同真实、合法、有效，双方均应按约履行。二、关于借款合同是否实际履行问题。2012年4月23日，李艺出具说明：“我向黄义山借款叁仟万元用于在俄罗斯海参崴房地产项目，其中伍佰叁拾万元黄义山已于2012年4月23日前签订《借款合同》之前分几笔汇入我的帐户，特此确认”。2014年7月28日，李艺出具说明：“2012年，我向黄义山先生借款叁仟万元人民币，其中，壹仟伍佰叁拾万元系黄义山先生通过个人及妻子高云霞帐户汇至我指定的开户名为张美转，帐号为：×××的工商银行卡中，张美转系我公司会计，此款已由其转交与我。特此说明”。黄义山陆续向李艺指定账户转款，有银行转款凭证证明。北京建工公司主张不是本案的出借方与借款方之间的账户交易，对此，李艺在黄义山通过哈尔滨福怡投资担保有限公司汇至被告李艺指定账户人民币500万元的银行转账凭证上分别签名确认收到500万元，另出具说明，证明有1530万元系黄义山通过个人及妻子高云霞账户汇至其指定的张美转银行卡中，且通过他人帐户交易亦符合交易惯例。因此，李艺已收到2030万元借款的证据充分，本院予以确认。黄义山主张交付李艺美元150万元，双方约定折抵人民币970万元，虽有李艺出具收据，但北京建工公司提出黄义山未提交任何证据证明其拥有150万美元和款项来源，及采用何种方式进行的美元交易，本院认为北京建工公司的反驳主张证据有理，本院应予支持。对黄义山给付李艺美元150万元的事实本院不予确认。三、关于借款利息及违约金问题。借款合同约定，自借款之日起，按年利息12%计算利息；李艺如果未按本合同约定期限归还本金及利息，逾期每日按借款总额的万分之十五向黄义山支付违约金。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案借款合同约定年利息12%计算利息，此约定未违反国家有关限制借款利率的规定，符合法律规定，本院应予支持，但对黄义山自认已收到的利息款200万元应予扣除。借款合同同时又约定李艺如果未按本合同约定期限归还本金及利息，逾期每日按借款总额的万分之十五向黄义山支付违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。对李艺未按本合同约定期限归还本金及利息，应当承担相应的违约责任。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案系民间借���纠纷，双方当事人在合同中约定的违约金赔偿标准过高，本院予以调整，对逾期还款造成的损失可按对其造成的最高利息损失来确定违约金的赔偿标准。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。因双方当事人在合同中已经约定借款利息的利率按照年利率12%计算，违约金的计算标准应当按照中国人民银行规定的银行同类贷款利率的四倍减去年利率12%的标准计算。故原告黄义山关于违约金的诉讼请求，本院部分支持，逾期利息与违约金之和不应超过中国人民银行规定的银行同类贷款利率的四倍。四、关于北京建工公司是否承担连带保证责任问题。黄义山与李艺签订的借款合同合法有效，合同中明确约定被保证的主债权数额为3000万元人民币，北京建��公司作为担保人，在借款合同上签字盖章确认，担保法律关系依法成立，北京建工公司应当承担担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。从本合同第六条担保及违约责任第（一）项丙方有义务为乙方承担还本付息责任，及第（二）项丙方为乙方还款（包括本金和利息）承担担保责任来看，担保的范围其意思表示应为主债权及利息、违约金和实现债权的费用，并未构成另行约定仅对本金利息承担保证责任的除外情形，保证人应对全部债务承担责任。故被告北京建工公司对上述还款义务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同���》第四十四条、第一百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李艺于本判决生效后立即给付原告黄义山借款本金2030万元；二、被告李艺于本判决生效后立即给付原告黄义山借款利息（自2012年4月25日起至判决生效日止按年利息12%计算利息，扣除已给付200万元利息款）；三、被告李艺于本判决生效后立即给付原告黄义山逾期付款违约金（按借款本金2030万元计算，自2012年10月26日开始计算至本判决生效日止，每年按照中国人民银行规定的银行同类贷款利率的四倍减去12%的标准计算）；三、被告北京建工双兴建筑工程有限责任公司对上述还款义务承担连带给付责任；四、驳回原告黄义山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264825元（原告已预交），原告黄义山负担57599元，被告李艺、北京建工双兴建筑工程有限责任公司负担207226元。如不服本判决，原告黄义山、被告北京建工双兴建筑工程有限责任公司可在判决书送达之日起十五日内，被告李艺可在判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  及思伟审 判 员  万 迎代理审判员  王晓东二〇���五年九月二十五日书 记 员  秦 钰