广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潮中法民一终字第156号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄晓桐，男，汉族，1979年7月8日出生，住广东省潮州市潮安区。委托代理人：陈颖、洪曼，广东粤威律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈洲，男，汉族，1965年1月4日出生，住广东省汕头市龙湖区。委托代理人：陈永深，广东执信律师事务所律师。上诉人黄晓桐因与被上诉人陈洲建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年初，原、被告口头约定由原告包工包料，承揽被告位于潮安区××镇××货运场旁简易厂房的铁结构部分的工程，工程范围包括立柱、工棚上部围墙、屋顶、屋架、阁楼、大门、门前的飞蓬。工程在2014年10月9日被告结欠原告（反诉被告）工程款96000元时已交付被告（反诉原告）使用。后被告于2014年10月2日付还20000元、2014年11月3日付还10000元、2014年12月11日付还7000元，尚结欠原告（反诉被告）人民币59000元。现涉案厂房已交付被告（反诉原告）居住使用，并用作不锈钢产品加工。原告（反诉被告）催讨被告还款未果，遂于2014年12月29日向原审法院起诉，请求判令被告归还结欠原告建造厂房工料款人民币59000元并偿付该款自起诉之日起至判决确定还款之日比照中国人民银行同期同档次利息。被告（反诉原告）以原告（反诉被告）偷工减料、所采用的彩钢板厚度远低于约定，且工程遗留大量质量问题为由提起反诉，请求：1、判令反诉被告对施工中不合格的工程部分在15天内全部完成返工修复并通过反诉原告的验收；2、如未在上述期限内完成返工修复并通过验收的，判令反诉被告按法院委托评估价赔偿反诉原告自行组织施工所产生的全部施工费用和损失；3、判令反诉被告承担本案所有诉讼费用。原审法院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）按照口头约定，由原告（反诉被告）包工包料承建被告简易厂房的铁结构部分，被告支付价款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，双方之间形成的是建设工程合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，原、被告虽然没有签订书面合同，但原告一方已经履行筑建厂房铁结构部分的义务，被告也已接受，双方的建设工程合同已成立。因原告（反诉被告）承建被告（反诉原告）位于潮安区××镇××货运场旁简易厂房的铁结构部分的工程，该承建行为不属于《中华人民共和国建筑法》所规定的建筑活动，故原告（反诉被告）不需具备相应的执业资格。被告（反诉原告）辩称原告不具备相应的执业资格，双方的建筑工程施工合同无效，依法无据，不予采信。原告（反诉被告）按照约定提供材料，完成简易厂房的铁结构部分，工程竣工后交付被告（反诉原告）使用。被告（反诉原告）自行验收、入住使用并结算款项交原告（反诉被告）存执。现被告（反诉原告）尚结欠原告（反诉被告）工料款人民币59000元，应承担继续支付工料款的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中华人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告（反诉原告）应当支付迟延支付价款的利息损失。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）偷工减料、采用的彩钢板厚度不符合约定的问题，根据法院的现场勘验笔录，被告（反诉原告）对屋顶彩钢板在采用时已作了验收确认，现被告（反诉原告）也没有提供证据证明采用的彩钢板厚度与之前的约定不符，且工程已竣工并经被告（反诉原告）验收使用，现被告（反诉原告）主张采用的彩钢板厚度不符合约定，缺乏依据，不予支持。被告（反诉原告）主张工程遗留大量质量问题，因被告（反诉原告）所称的屋顶漏水、支柱歪斜，没有相应的证据证明，对该主张不予支持。至于被告（反诉原告）所称的彩钢板铁钉凸出的问题，法院在现场勘验时已对涉案厂房的阁楼铁钉凸出作了确认，原告（反诉被告）应在限定期限内修复并通过被告（反诉原告）的验收。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出了（2015）潮安法民一初字第38号民事判决：一、被告（反诉原告）黄晓桐应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告（反诉被告）陈洲工料款人民币59000元并支付该款的利息（自2014年12月29日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计）；二、原告（反诉被告）陈洲应于本判决发生法律效力之日起十日内将被告（反诉原告）位于潮安区彩塘镇和平货运场旁简易厂房的阁楼铁钉进行修复并通过被告（反诉原告）的验收。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币638元，由被告（反诉原告）黄晓桐负担。该款已由原告（反诉被告）陈洲预缴并表示同意垫付，被告（反诉原告）应于该判决发生法律效力之日起十日内迳付还原告（反诉被告）。反诉案件受理费人民币100元，由原告（反诉被告）陈洲承担，该款已由被告（反诉原告）黄晓桐预缴并表示同意垫付，原告（反诉被告）应于该判决发生法律效力之日起十日内迳付还被告（反诉原告）。宣判后，原审被告（反诉原告）黄晓桐不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉，请求撤销潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第38号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持其一审的反诉请求。理由是：一、一审法院认定事实不清。2014年初，上诉人将自用厂房的钢铁结构部分发包给被上诉人，由被上诉人包工包料进行施工。双方就上述工程约定了所采用的材料为厚度0.476mm的彩钢板，并约定工程须经上诉人验收合格后支付工程款。但被上诉人之后交付给上诉人的却是不合格的工程。彩钢板的厚度远低于双方的约定，而且该工程还存在屋顶漏水、支柱倾斜、彩钢板铁钉未妥善处理，铁门安装不当等质量问题。一审程序中，上诉人提交了上述质量问题的相关照片并进一步向法院申请现场勘验。在勘验中，除屋顶漏水因天气原因未能勘验外，其他三处质量问题均显而易见。上述质量问题，有上诉人提交的现场照片及勘验笔录作为证据，是本案的客观事实。而一审法院视上诉人提交的证据、勘验笔录确定的内容为无物。除彩钢板钢钉未处理一事因被上诉人承认而得到认定外，其他均以上诉人没有相应的证据证明，而不支持上诉人的主张，可见一审法院对事实认定不清，有意偏袒被上诉人。二、一审法院适用法律错误。一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，又认定双方之间的合同成立。对于上诉人提出的本案建筑工程施工合同无效的主张认为没有法律依据，不予采信是错误的。庭审查明被上诉人不具备相关建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定为上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同无效。不管本案定性为建设工程施工合同纠纷或者承揽合同纠纷，被上诉人均应先交付经验收合格的工程或合格的工作成果，才能向被上诉人请求支付相关报酬。上诉人的上诉主张有客观事实及《合同法》关于承揽合同的相关规定及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定予以支持，有理有据。被上诉人陈洲辩称：上诉人的上诉不能成立。一、所谓遗留的问题，上诉人在一审没有提供相关证据予以证明。特别是彩钢板厚度问题，是被上诉人带上诉人到销售商处看货，上诉人拍板决定后，由销售商供货到上诉人工地，然后由上诉人验货合格后，才进行安装。这一切都是由上诉人自己亲自验收合格的，不存在质量问题。至于屋顶漏水等问题，上诉人也没有提供相关的证据。其在一审提出鉴定申请后又撤销该申请，并在一审中撤销第二项的诉讼请求，说明这些质量问题是不存在的。至于个别拉钉头没有磨光，被上诉人已经答应予以修复，这是被上诉人应尽的责任。上诉人所说的质量问题，在现场勘查中已经确认是没有事实依据的。二、关于合同是否有效的问题，上诉人所说的法律及司法解释都是指建设工程合同，即指建筑物，但是被上诉人承揽的工程属于农村自建的简易厂棚，被上诉人承揽的只是其中的铁结构部分，而且是临时建筑物，不是固定建筑物，不受建筑法的规范，无所谓资质的限制。上诉人认为合同无效，于法无据。二审期间，双方当事人均没有提出新证据。本院经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见分析，本案争议的焦点问题是：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间成立建设工程施工合同关系是否正确；二、涉案厂房是否存在质量问题，上诉人拒付工程款的理由是否成立。关于争议焦点一，根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人口头约定由被上诉人包工包料承建上诉人简易厂房的铁结构部分工程，上诉人向被上诉人支付价款。从协议双方所约定的权利义务以及涉案工程的结构和规模看，符合建设工程施工合同的法律特征。虽然双方当事人并未就涉案工程签订书面合同，但是被上诉人依据双方的口头约定履行了施工的义务，上诉人在工程完工后即入住使用，并且双方进行了结算，此后，上诉人也支付了部分工程款。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”及第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，可以认定上诉人与被上诉人之间成立了事实的建设工程施工合同关系。因涉案工程属于农民自建的低层建筑物，且该工程的承包方系个体工匠，根据2011年修正的《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，该建设行为不受建筑法的调整。上诉人以被上诉人不具备相应的建筑资质为由主张合同无效，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人应依据双方的约定及结算依据，履行全部的付款义务。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人作为发包方在涉案工程完工后即入住使用，其与被上诉人进行结算时并未提出质量问题；原审期间，上诉人虽然就涉案工程的质量问题申请鉴定，但是随后撤回该申请，应视为对其权利的放弃。原审法院对该方反诉主张的质量问题不予认定，并无不当。上诉人上诉认为涉案工程所采用的彩钢板厚度不符合约定，并且存在质量问题，但是本案现有证据不足以证明该事实主张，其以此拒付工程款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人提出上诉的理由不成立，其上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1276元，由上诉人黄晓桐负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 菊审 判 员  康森炎代理审判员  李奕毅二〇一五年九月一日书 记 员  杨国瑜