陕西省略阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0727民初325号原告:陕西正荣矿山工程有限公司,住所地西安市高新区新型工业园运输大街东段田园公寓1幢7单元71504室,组织机构代码9161000069114271A。法定代表人：孙正荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光强，陕西兴州律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：郭志壮，陕西省磷化工总厂社区法律服务所法律工作者（特别授权）。被告:五矿二十三冶建设集团有限公司,住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万镜财智中心北栋24层,组织机构代码914300001937643448。法定代表人：宁和球，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻湘林，该公司员工（特别授权）。被告:五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司,住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万镜财智中心北栋8层,组织机构代码914300007632709813。法定代表人：李林凡，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：吴建中，该公司办公室主任兼法律顾问。（特别授权）被告:汉中嘉陵矿业有限责任公司,住所地略阳县城关大沟口,组织机构代码916107007486259167。法定代表人：陈骁，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁辉，该公司专职法律顾问（特别授权）。原告陕西正荣矿山工程有限公司（以下简称正荣公司）与五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶集团公司）,被告五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司（以下简称二十三冶矿业公司）,汉中嘉陵矿业有限责任公司（以下简称嘉陵公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年04月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人，被告二十三冶公司的委托诉讼代理人，被告二十三冶矿业公司的委托诉讼代理人、被告嘉陵公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正荣公司向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告与第二被告共同支付拖欠的工程款7541108.98元;第三被告在欠付的工程款内承担连带支付责任;2、判令第一被告和第二被告共同支付逾期付款利息494885.28元(依照中国人民银行同期贷款利率5.25%/年计算，从2016年2月1日起计算至2017年4月30日，实际计算至判决生效时止;判决生效后按照《民事诉讼法》第253条规定支付迟延履行金);3、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2009年10月第一被告与第三被告签订《建设工程施工合同》，由第三被告将”略钢黑鱼尾矿库堆石初期坝体工程”发包给第一被告建设。2009年12月2日，第一被告以其子公司第二被告下设的西北分公司名称与原告签订《尾矿库工程劳务承包合同》，合同约定主要内容:按照合同设计量结算工程后下浮18%与原告结算施工价款；原告先完成800万工程量后计量计价支付工程款;在工程竣工合格2年质保期内，扣留合同总价10%的保修金，在质保期内无返修和质量问题，在竣工合格满2年后15日内，保修金无息全部支付。合同签订后，原告按照合同约定保质保量完成施工任务。2011年7月26日，该工程经验收合格，并由第一被告交付第三被告使用多年。2015年12月14日，第一被告的“略钢黑鱼尾矿库工程项目经理部”与第三被告签署”略钢黑鱼尾矿库初期坝工程结算定案单”，确定该工程审定造价24768044.18元。2015年12月15日，原告向第二被告提出结算，并同意扣除第一被告与第三被告签署的工程总价的18%管理费和扣减3.58%的税款后，第二被告形成了”工程(劳务)分包进度(竣工)预结算公司审批表”，最终结算施工价款19079411.74元，扣除其他工程费用后应支付原告工程施工劳务款7541108.98元。在结算时，第一、第二被告提出要留扣10%的质保金和扣减20%的个人所得税，原告不同意，双方为此发生争议。现原告方提起诉讼，请求判令第一被告和第二被告共同支付拖欠原告的施工费，承担逾期付款利息，判令第三被告在欠付工程款内承担连带责任。被告二十三冶集团公司、被告二十三冶矿业公司共同辩称：二十三冶矿业公司是二十三冶集团公司的子公司，事实上母子公司虽财务独立，但公司管理有部分是交叉的，与嘉陵公司签订的施工合同是二十三冶集团公司母公司的行为，即合同上的分公司并未依法注册，实为集团公司，不存在分包的情况。本案原告要求第二被告向其支付工程款7541108.98元依据不足。根据与原告签订的《尾矿库工程劳务承包合同》第9条结算方式规定，双方约定了以下事项:一是工程结算要以与第三被告的结算为依据办理；二是原告明知第三被告资金紧张，自愿垫资施工；三是合同中没有明确约定工程劳务款的支付时间，应视为默认根据第三被告支付工程款情况再向我方收取工程款的意愿；四是第三被告资金短缺，工程竣工验收后多年于2015年12月才与我方办理好工程结算。我方与原告在办理分包结算前，双方就签订债权转让事宜未能达成协议，我方没有向原告出具有效的结算资料，因此，原告主张是没有完善的结算依据；原告向法院主张支付7541108.98元的工程债权，应提供相关的往来账务明细和双方确认的对账单等证据。自工程竣工后，我方一直安排专人在积极催办工程结算，追讨工程欠款。还连续几次以书面形式向第三被告去函追讨工程款，2017年3月29日，第三被告汉中嘉陵矿业有限公司回函说明其因企业改制，其债务由略钢公司的控股方东岭集团清欠部门统一处置，并承诺会有专人洽谈付款事宜。因此，我方根本不存怠于向第三被告追讨工程欠款，也不向原告支付施工费问题。综上，原告起诉我方的依据不足，理由不客观，请人民法院查明事实，依法驳回其的诉讼请求。被告嘉陵公司在开庭时口头答辩称：1、嘉陵公司与二十三冶集团公司签订的是建设工程施工合同，二十三冶集团公司与原告签订的合同，不是同类合同，根据合同相对性，嘉陵公司不负连带责任；2、嘉陵公司与二十三冶集团公司签订的合同明确约定不准分包，二十三冶集团公司的行为是否属于违法分包由法院裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审举证与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并载卷佐证：1、正荣公司、二十三冶集团公司、二十三冶矿业公司、嘉陵公司营业执照及企业名称等相关的工商行政管理服务中心工商登记信息；2、略钢黑鱼尾矿库（2009）第001号《建设工程施工合同》书；3、陕西省安全生产监督管理局下发的陕安监管函(2011)913号《关于对汉中嘉陵矿业有限责任公司黑鱼尾矿库安全设施竣工验收的批复》文件；4、华春建设工程项目管理有限责任公司出具的《略钢黑鱼尾矿库初期坝工程结算审核报告》书;5、略钢黑鱼尾矿库初期坝工程结算定案单和结算审查汇总表；6、二十三冶建设集团有限公司文件（2009）88号；7、尾矿库工程劳务承包合同；8、结算定案单；9、施工质量技术资料通用表；10、关于支付工程款的函及回复函；11、2017年5月11日原告出具给第一被告工程费10万元的收款条。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提举的《略钢黑鱼尾矿库初期坝工程结算审核报告》，略钢黑鱼尾矿库初期坝工程结算定案单和结算审查汇总表,证明合同结算价款24768044.18元，第一、第二被告不同意原告证明目的，称其中没有扣除税款管理费等。根据该证据的真实性、客观性和关联性，依法采信该证据证明的第一被告与第二被告之间建设工程施工合同的结算情况和时间的事实；2、原告提举的原告与第一被告施工结算书及第二被告出具的《工程（劳务）分包进度（竣工）预结算公司审批表》的结算结果，第二被告提出该证据存在单位未盖章的瑕疵，结算没有完成。结合第二被告会计王诚与原告法定代表人孙正荣的对账单以及第一、第二被告在庭审中认可原告诉讼请求的结算工程价款7541108.98元和诉讼中第一被告支付原告10万元的事实，综合证据的证明指向，应予以确认该结算已经完成，第一被告欠原告劳务费7531108.98元属实；3、第三被告仍欠第一被告工程款1024余万元（具体数额不属于本案处理范围）未付清。根据经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：第二被告与第一被告是母子公司关系，第二被告是第一被告的全资子公司，第一被告是母公司。母子公司在管理方面有交叉。2009年10月第一被告与第三被告签订《建设工程施工合同》，第三被告作为业主将”略钢黑鱼尾矿库堆石初期坝体工程”发包给第一被告建设。2009年12月2日，第一被告设立了二十三冶矿业工程有限公司西北分公司(该分公司未办理工商注册登记）与原告签订《尾矿库工程劳务承包合同》，合同主要条款约定:1、由原告具体完成”略钢黑鱼尾矿库堆石初期坝体工程”施工任务;2、依照”略钢黑鱼尾矿库堆石初期坝体工程”招标图纸范围内所有工程施工内容按照合同设计量结算工程后下浮18%与原告结算施工价款:3、原告先完成800万工程量后计量计价支付工程款;4、在工程竣工合格2年质保期内，扣留合同总价10%的保修金，在质保期内无返修和质量问题，在竣工合格满2年后15日内，保修金无息全部支付。合同签订后，原告按照合同约定保质保量完成了施工任务。2011年7月26日，陕西省安全生产监督管理局对该工程验收合格，并交付第三被告使用多年。2015年12月，第三被告委托华春建设工程项目管理有限责任公司对该工程价款结算进行审核。2015年12月14日，第一被告的”略钢黑鱼尾矿库工程项目经理部”与第三被告签署”略钢黑鱼尾矿库初期坝工程结算定案单”，确定该工程审定造价24768044.18元。2015年12月15日，原告依该审核定案单向第二被告提出结算。原告施工结算标的19079411.74元，在结算过程中，经该公司会计对此工程项目账务核对扣除工程已发生的费用11538302.76元和双方合同约定的18%管理费和扣减3.58%的税款后，原告应得工程施工劳务款7541108.98元。并经其主要负责人和相关人员审核签署了《工程(劳务)分包进度(竣工)预结算公司审批表》，该审批表显示与原告施工结算书结算金额19079411.74元数据相一致。但第二被告提出要扣减20%的个人所得税，原告不同意，因此，建设工程施工劳务分包方未在《工程(劳务)分包进度(竣工)预结算公司审批表》加盖单位公章。该工程在结算付款中，第一被告于2016年7月12日和7月22日连续两次以书面形式向第三被告去函追讨工程款，嘉陵公司于2016年8月1日在复函中确认其欠付1042.1万元工程款和付款意愿；2017年3月24日，第一被告再次向第三被告嘉陵公司去函，要求支付工程款，2017年3月29日，嘉陵公司回函表明其因企业改制，其债务由略钢公司的控股方东岭集团清欠部门统一处置，第三被告至今未向第一被告付清施工工程费。原告于2017年4月18日向本院起诉，诉求被告支付原告税后施工费7541108.98元。诉讼中，第一被告于2017年5月11日向原告支付施工劳务费10万元。本院认为，原告与第一被告订立的《尾矿库工程施工劳务承包合同》，是在第一被告和第三被告之间订立的《建设工程施工合同》后，而建立的建设工程施工劳务分包合同关系。是否存在违法分包，应当依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来确认双方合同关系的本质。根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包。即指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。原告与建设工程施工合同的承包人均认为签订的是建设工程劳务分包合同，无论是企业资质，还是履行能力以及合同订立均符合法律和部门规章规定，是有效的合同，第三被告以合同约定不得分包抗辩存在违法分包的主张，没有提交事实证据予以证明，其主张本院不予采信；关于工程施工劳务分包合同的结算付款方式和时间。根据第一被告与原告签订的《尾矿库工程施工劳务承包合同》第九条第六项约定的付款方式：乙方(原告)应完成800万工程量再办理计量计价支付工程款的约定内容，工程竣工验收合格后，第一被告就应当与原告结算付清施工劳务费。该建设工程项目第一被告已交付第三被告使用多年，并在2015年12月14日与第三被告办理了结算手续，第一被告未按合同约定支付，拖欠原告劳务费显属违约。原告要求第一被告支付拖欠劳务费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。第一、第二被告以与原告之间的结算手续未加盖公章的瑕疵抗辩结算未完成，根据查明的事实，原告与第一、第二被告在2016年1月29日的财务会计对账单和第二被告出具的预结算公司审批表上，被告的负有签署权的相关部门和人员均签字确认了结算价款，只是因没有依据地要求原告同意从中扣除个人所得税，而未加盖公章，其行为不影响结算事实证据的效力认定，故其理由不成立，本院不予支持。第一被告应向原告支付履行工程施工劳务分包合同劳务费的时间为预结算公司审批表的签字的时间。第一、第二被告是母子公司的附属关系，均具有法人资格，但母公司对子公司处于实际控制地位，拥有制约和管理权。此权力在履行与第三被告建设工程施工合同和工程施工劳务分包合同中，出现了人员管理方面的混同和交叉，第一被告是两个合同签订和履行的主体方，因此，第二被告不承担支付原告本案《建设工程施工劳务分包合同》价款的责任；第三被告是建设工程发包方，在工程验收合格后，并以程序进行了工程结算确认工作之日，应及时向第一被告支付工程款。第三被告向第一被告未付清工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，据此，原告要求第三被告在未付清该项工程款内承担连带责任，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十二条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告五矿二十三冶建设集团有限公司在判决生效后30日内支付拖欠原告陕西正荣矿山工程有限公司劳务费7，441，108.98元；并从2016年2月1日起至2017年5月11日以7，541，108.98元为本金和从2017年5月12日起以7，441，108.98元为本金，依照中国人民银行发布的一至三年同期贷款利率计算向原告支付利息；被告汉中嘉陵矿业有限公司在未付清工程款的范围内承担连带付款责任；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68，050.00元，由五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司负担，限判决生效后5日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  刘建略审 判 员  胡 锟人民陪审员  刘登文二〇一七年六月十四日书 记 员  张玉环