广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终8371号上诉人（原审被告）：浙江亚某装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞市。法定代表人：丁海富，职务董事长。委托诉讼代理人：卢柏枢、沈梦姣，均系该司职员。被上的人（原审原告）：张某康，男，1971年10月13日出生，汉族，住广州市越秀区仓前直街**号之二地下。委托诉讼代理人：王高红，北京大成（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市时某地产集团有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：关建辉，职务总经理。委托诉讼代理人：彭金常、谭唯聪，均系广东广大律师事务所律师。上诉人浙江亚某装饰股份有限公司（以下简称亚某公司）因与被上诉人张某康、广州市时某地产集团有限公司（以下简称时某地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人亚某公司的代理人卢柏枢、被上诉人张某康的代理人王高红、时某地产的代理人彭金常、谭唯聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚某公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、由张某康承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决书中第13、14页认定的争议焦点一涉讼工程的工程量问题，认定事实错误。1、张某康为证明其施工工程量向法院提交了三张图纸。3张图纸分别为2684平方米、1357平方米、385平方米，一审法院据此认定张某康施工工程合计为4426平方米。亚某公司认为张某康提交的三张图纸是施工前的设计图纸，并不能准确体现张某康的施工内容，而且，在庭审时，亚某公司对三份图纸也提出了其中的815.31平方米，并非张某康的施工范围，因为最初设计时三份图纸中的815.31平方米确属张某康的施工范围，但后因该工程业主方口头变更了设计方案，将815.31平方米的装修面积取消，修建成了游泳池和篮球场，故而该815.31平方米，张某康并未施工。在庭审中，一审法院询问亚某公司是否申请工程量鉴定，亚某公司向一审法院提交了工程量鉴定申请，但一审法院在判决书中并未提及。一审法院未向亚某公司释明不同意鉴定申请，如亚某公司知道一审法院不同意鉴定申请，那么亚某公司势必会申请法院进行现场勘察，毕竟三份图纸中的内容是否包括了游泳池和篮球场，有无进行过装修，现场查勘后一清二楚，而且张某康提交的三份图纸，确认函有疑义，该确认函时间原本是2013年12月8日，后修改为2012年12月8号，修改成和三份图纸的落款日期一致，明显可以看出在三份图纸、确认函是后补的，因为该工程竣工日期是2013年3月份，工程竣工后，项目部解散了，而图纸上的签字人劳某甲正如其在图纸上写明的，其为项目部临时的管理人员，亚某公司认为在项目部解散后，劳某甲无权代表亚某公司签字。因此，亚某公司认为诉争工程量不清。二、关于张某康主张的利息，一审法院认定因诉争工程未进行结算，故亚某公司应支付的利息时间至2013年12月26日起计算。亚某公司认为，因诉争工程未进行结算，且双方有争议，并非亚某公司故意拖延不付，责任不在亚某公司，故涉案利息时间应从亚某公司应付款项最终确定之日起计算，即一审判决生效之日起计算利息，方为合理。张某康二审答辩称亚某公司的陈述误导法院。本案双方约定是总面积乘以单价，张某康完工后也找亚某公司进行了确认，双方对工程量并无争议。张某康对815.31平方米是有进行施工的，但仅是施工多少的问题，因涉及游泳池的话是施工内容少点而已，涉及施工方案是没有变更过的。时某地产二审答辩称：本案项目不是时某地产的项目，而是时某地产的子公司南英房地产公司的项目，本案纠纷与时某地产无关。张某康向一审法院起诉请求：1、亚某公司向张某康支付工程款312012.19元，并从2012年1月21日起按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息至清偿之日止；2、时某地产对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3、亚某公司、时某地产承担本案诉讼费用。诉讼中，张某康撤回了对时某地产的起诉。一审法院认定事实：2011年10月11日，劳某甲、劳某乙作为发包方（合同中为甲方）与张某康作为承包方（合同中为乙方）签订《工程施工承包协议》，约定，乙方对位于广州市番禺区洛浦街沙溪大道珠江花园一期旁的时代外滩番禺项目娱乐中心装饰工程（以下简称“涉讼工程”）进行施工，施工范围为图纸范围内的所有木作（基层制作及安装）的施工等工作及业主要求增加的工作；乙方的承包形式为包人工、包质量、包安全、包工期、包属下员工食宿、包现场变更和签证、包自身材料运输（从材料到现场到施工队仓库）；工费单价包含主材和水电费以外的所有费用。另外，该协议中用手写字体写明合同造价“以现场工程量结算为准”，并将工程款结算方式修改为：工程施工完毕，在本项目验收合格前，甲方支付给乙方总工费的85%，经项目业主验收合格且业主支付甲方至90%后，甲方再支付乙方至总工费的90%，工程费的4%在全面完工业主结算后一个月内支付，剩余的4%作为工程质保金（保修期为两年）保修期一年满后支付2%的工程款，剩余2%的工程款保修期满两年后一次性无息支付全部工程款。以上增加及修改部分均加盖“浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司广州时代外滩项目部”公章。另外，《工程施工承包协议》附件二第二条还约定人工单价和辅料费包括管理费，安全、文明施工费用、人工差旅费、生活费、住宿费、房租费、床铺、床上用品、安全帽、保险费、所有施工机具及损耗、材料到工地的下车、材料搬运、临时照明、垃圾清理、人字梯、临时实施等费用。2011年10月12日，浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司广州时代外滩项目部作为甲方（发包方）与张某康作为乙方（承包方）签订《合同报价补充说明》，约定如下：1、木工施工范围（天花吊顶、墙身木饰面木基层），按建筑面积360元/m²的单价计算；2、结算计量方式以“现场建筑面积”计算；3、承包方式为包某丙，不含任何施工材料。劳某甲及劳某乙在甲方（发包方）处签名确认，并加盖“浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司广州时代外滩项目部”公章。2013年12月26日，张某康以亚某公司欠付工程款为由向一审法院提起诉讼。诉讼中，双方确认涉讼工程由张某康负责木工施工（天花吊顶、墙身木饰面木基层）工作，工程计量方式是按“现场建筑面积”以360元/m²计算，劳某甲是涉讼工程的负责人。关于涉讼工程的工程量问题。张某康称其共完成4426平方米工程量，其提交的3份图纸记载的红某装修面积分别为2684平方米、1357平方米、385平方米，图纸上还写有“本人为此项目临时聘请的管理人员，经核对此图红某所有工程量属实。注：请与原结算清单为准。劳某甲。2012年12月8日”字样。张某康认为其所施工工程量并非装修面积局部累计，整个装修面积按图纸红线区域计算，涉讼工程负责人劳某丙亦核准确认图纸中红某为施工工程量。另外，张某康还提交了一份《确认函》，其中载明“我司与张某康于2011年10月11日所签的《工程承包合同书》及同年10月12日所签《合同报价补充说明》，张某康已于2012年1月20日按上述合同及说明约定完成合同范围内的施工内容”，确认方为“浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司广州时代外滩项目部”，另在该《确认函》空白处还用手写字体写明“本人为此项目临时聘请的管理人员，此确认函经本人核对，报价属实，且已按合同内的内容全部准时完成。劳某甲。2012年12月8日。”而亚某公司称涉讼工程于2012年1月底完工，并于2013年3月14日办理竣工验收，现已交付业主方使用，张某康提交的3份图纸属于涉讼工程的装饰设计图纸，但因游泳池等无须装修，也不属于亚某公司向业主方承包的施工范围，而张某康将该部分面积均统计在内，也存在重复计算的情形，亚某公司核定的工程量为3610.69平方米，另因《工程施工承包协议》约定的施工范围已包括垃圾清理，故张某康不应主张垃圾清洁费。此外，亚某公司与发包方《广州市番禺南英房地产有限公司》签订的《娱乐中心装修工程合同》亦载明涉讼工程的建筑面积仅为3800平方米。关于涉讼工程已付的工程款问题。亚某公司称其直接向张某康支付了涉讼工程的工程款157万元，张某康庭后对此予以确认。但张某康认为根据其提交的图纸确认的涉讼工程面积按《工程施工承包协议》约定的360元/m²工程单价计算，亚某公司应支付的工程总价款为1593360元，另加上增加变更工程款42652.19元及现场清洁费用36000元，亚某公司还应支付102012.19元工程款，但至今尚未收到该公司支付的剩余款项，故要求亚某公司向其支付工程款102012.19元及相应利息。以上事实有张某康、亚某公司提供的上述证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。一审法院认为，劳某甲、劳某乙与张某康于2011年10月11日签订的《工程施工承包协议》约定张某康对涉讼工程进行施工，虽亚某公司辩称该《工程施工承包协议》是劳某甲私刻“浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司广州时代外滩项目部”的公章而签订的，但同时亚某公司亦在庭审中确认张某康对涉讼工程进行施工，劳某甲为涉讼工程的负责人，工程量计量方式以“现场建筑面积”计算，亚某公司的陈述存在前后矛盾的情况，故对于其该项答辩是由，一审法院不予采纳，一审法院认定劳某甲、劳某乙作为亚某公司派驻涉讼工程的负责人与张某康签订了《工程施工承包协议》，因承包合同的内容是木作（基层制作及安装）等工作，因此，合同的施工内容不违反法律和行政法规的规定，且系双方的真实意思表示，合同依法成立并生效，其法律后果应由亚某公司承担。本案的争议焦点之一是关于张某康完成涉讼工程的工程量问题。《工程施工承包协议》约定，涉讼工程施工范围为图纸范围内的所有木作（基层制作及安装）的施工等，合同造价以现场工程量结算为准。张某康提交了3份图纸主张工程结算的总面积，三张图纸用红斜线标示装修面积，分别为2684平方米、1357平方米和385平方米。涉讼工程负责人劳某甲亦已在图纸中写明“红线内所有工程量属实”。张某康还提交了一份《确认函》，其中载明“我司与张某康于2011年10月11日所签的《工程承包合同书》及同年10月12日所签《合同报价补充说明》，张某康已于2012年1月20日按上述合同及说明约定完成合同范围内的施工内容”，确认方为“浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司广州时代外滩项目部”，另在该《确认函》空白处还用手写字体写明“本人为此项目临时聘请的管理人员，此确认函经本人核对，报价属实，且已按合同内的内容全部准时完成。劳某甲。2012年12月8日。”亚某公司在庭审中确认劳某甲为涉讼工程的负责人，从亚某公司提供的发包方为广州市番禺南英房地产有限公司与承包方为浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司签订的《时代外滩番禺项目娱乐中心装修工程合同》来看，合同约定劳某甲为项目经理。而涉讼的《工程施工承包协议》中发包方也是劳某甲、劳某乙，合同的“甲方”签名处也没有亚某公司或浙江亚某装饰股份有限公司西南分公司的盖章。由此可见，即便在签署建设工程施工合同如此重要的基础法律文件时，亚某公司都是授权劳某甲以个人名义签名，而不需公司盖章确认，劳某甲是得到亚某公司的充分授权。对于劳某甲在三份图纸及《确认函》确认的工程量，应视为其代表亚某公司作出的认可，可作为工程结算的依据。虽亚某公司辩称图纸载明的工程面积中有815.31平方米不属于张某康的施工范围，但亚某公司对此并未提交证据予以证实，故对于亚某公司的答辩事由，一审法院不予采纳。现亚某公司确认涉讼工程已于2012年1月底完工，并于2013年3月14日办理竣工验收，现涉讼工程已交付业主使用。故一审法院根据《工程施工承包协议》的约定对张某康提交的图纸所载明的装修面积予以确认，涉讼工程的现场建筑面积为4426平方米（2684平方米＋1357平方米＋385平方米），亚某公司应向张某康支付的涉讼工程的工程款为1593360元（4426平方米×360元/m²）。现张某康及亚某公司在庭审中均确认已支付1570000元工程款，故亚某公司还应向张某康支付的涉讼工程的工程款为23360元（1593360元－1570000元）。关于张某康主张的变更增加工程量部分，亚某公司对张某康提交的43份变更、增加工程确认单上载明的42652.19元变更、增加工程量予以确认，虽亚某公司辩称变更、增加的工程量核定价为40000元，但其并未提交证据证明核定价的核算标准，张某康亦未对该价款予以确认，故一审法院对张某康提交的43份变更、增加工程确认单予以采纳，认定涉讼工程变更、增加工程量为42652.19元。就张某康主张的垃圾清洁费部分，因劳某甲、劳某乙与张某康签订的《工程施工承包协议》及其附件二第2条约定，工费单价包含主材和水电费以外的所有费用，人工单价和辅料费包括垃圾清理等费用。现张某康主张的360元/m²工程量计量单价已包括垃圾清理的费用，其不得再就垃圾清理另行计算增加工程，故对于张某康要求亚某公司向其支付36000元涉讼工程垃圾清理费的诉请，一审法院不予支持。关于张某康主张欠付工程款的利息部分，因涉讼工程并未进行结算，故亚某公司应支付的工程款利息应以欠付工程款66012.19元（23360元＋42652.19元）为本金，自起诉之日（2013年12月26日）按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息至清偿之日止，利息总额以本金为限。对于张某康的其他诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年12月18日判决：一、被告浙江亚某装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内向张某康支付工程款66012.19元及利息（利息计算方式，以66012.19元为本金，自2013年12月26日起按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息至清偿之日止，利息总额以本金为限）；二、驳回张某康的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5980元，由张某康负担4724元，被告浙江亚某装饰股份有限公司负担1256元。经庭询调查，一审查明事实无误，本院予以确认。另查明，一审诉讼中，亚某公司申请对张某康已完成工程量进行鉴定。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对亚某公司的上诉请求及张某康答辩意见，分析如下：本案张某康没有施工资质，其与亚某公司签订的《工程施工承包协议》并非单纯的劳务承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”的规定，张某康与亚某公司签订的《工程施工承包协议》应为无效。根据一审查明的事实可知，案涉工程已于2013年办理竣工验收，根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因张某康明确不变更其向亚某公司主张工程款的诉讼请求，依上述法条规定，本院二审可继续审理该诉求。本案二审双方对一审认定劳某甲、劳某乙作为亚某公司派驻涉讼工程的负责人与张某康签订《工程施工承包协议》并无争议，双方争议的仅是设计图纸中815.31平方米游泳池和篮球场部分装修面积，张某康有无进行施工问题。一审诉讼中，张某康提交了3份图纸主张工程结算的总面积，涉讼工程负责人劳某甲在图纸中写明“红线内所有工程量属实。”另，张某康还提交了一份《确认函》，亦是由劳某甲确认张某康已完成合同范围内的施工内容。亚某公司虽抗辩该部分面积张某康未进行施工，但就该部分面积提交的证据不足以证明是由其他施工人完成施工。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案亚某公司应承担举证不能法律后果，一审法院认定劳某甲得到亚某公司的充分授权，劳某甲在三份图纸及《确认函》确认的工程量，应视为其代表亚某公司作出的认可，可作为工程结算的依据并无不妥。涉讼工程工程量已可以确定，一审法院对亚某公司提出鉴定申请不予接纳于法无悖。因亚某公司确认涉讼工程已于2012年1月底完工，并于2013年3月14日办理竣工验收，现涉讼工程已交付业主使用。故一审法院根据《工程施工承包协议》的约定对张某康提交的图纸所载明的装修面积予以确认，涉讼工程的现场建筑面积为4426平方米（2684平方米＋1357平方米＋385平方米），亚某公司应向张某康支付的涉讼工程的工程款为1593360元（4426平方米×360元/m²）。现张某康及亚某公司在庭审中均确认已支付1570000元工程款，故亚某公司还应向张某康支付的涉讼工程的工程款为23360元（1593360元－1570000元）。就变更增加工程量部分，亚某公司对张某康提交的43份变更、增加工程确认单上载明的42652.19元变更、增加工程量予以确认，虽亚某公司辩称变更、增加的工程量核定价为40000元，但其并未提交证据证明核定价的核算标准，张某康亦未对该价款予以确认，故一审法院对张某康提交的43份变更、增加工程确认单予以采纳，并认定涉讼工程变更、增加工程量为42652.19元并无不当。因涉讼工程未进行结算，故亚某公司应支付的工程款利息应以66012.19元（23360元＋42652.19元）为本金，自起诉之日（2013年12月26日）按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息至清偿之日止，利息总额以本金为限。一审判处并无不妥，本院予以维持。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。亚某公司上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5980元，由浙江亚某装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  万力平二〇一七年六月八日书记员  杨仁义王心怡