海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼02民终646号上诉人（原审被告）：中标建设集团股份有限公司，住所地福建省惠安县黄塘中标集团产业园。法定代表人：陈晓东，该公司董事长。上诉人（原审被告）：中标建设集团股份有限公司海南分公司，住所地海南省三亚市河东区412号中恒建材城2号楼402铺面。负责人：陈晓峰，该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宗承权，辽宁盛恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王迎军，男，1977年3月19日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：吴鲲，海南三和元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚森特房地产开发有限公司，住所地海南省三亚市新风路美丽之冠会馆。法定代表人：史维学，该公司董事长。上诉人中标建设集团股份有限公司（以下简称中标公司）、中标建设集团股份有限公司海南分公司（以下简称中标海南分公司）与被上诉人王迎军、三亚森特房地产开发有限公司（以下简称森特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，询问双方当事人，认为案件事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。中标公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回王迎军的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费全部由王迎军承担。事实和理由：一、一审判决中标公司和中标海南分公司支付王迎军工程保修金错误，根据《项目内部分包协议书》约定中标海南分公司收到工程款扣除管理费支付给王迎军，森特公司至今没有给付工程保修金，工程保修金给付条件不成就。2014年8月27日，工程保修期结束，中标海南分公司至今未收到森特公司5952元保修金。中标海南分公司不具备向王迎军进行付款条件，中标集团及中标海南分公司无付款责任。二、王迎军明知森特公司没有付款，却要中标集团及中标海南分公司给付其工程款，没有事实和法律依据，中标海南分公司没有垫付工程款的责任，一审判决明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。中标公司依法提起上诉，请撤销一审错判，改判驳回王迎军的诉讼请求，判决森特公司承担付款责任。中标海南分公司上诉请求：1、撤销海南省三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5265号民事判决书第一项及第二项，依法改判由森特公司直接向王迎军承担给付责任。2、一审诉讼费及二审上诉费由王迎军、森特公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、王迎军在诉求上写要求支付工程款，但事实理由又写质保金，其实合同里约定的是保修金，质保金与保修金及工程款是完全不同的概念，判决书里有的地方写工程款，有的地方写保修金，有的地方写质保金，完全是混淆概念，王迎军完全是为了规避保修金不是工程款的事实，通过诉讼技巧，从而使法官产生误判，导致《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条被引用。该条明确写明发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，但发包人通过一审调查承认其拖欠的是保修金。本案王迎军起诉的实质就是要求保修金，由于王迎军是挂靠施工，并没有参与工程的实际施工，该工程与中标公司没有关系。中标公司只承担到账后的履行付款的义务即可。并且《项目内部分包协议书》及施工合同在判决里被认定无效，发包人就应当向实际施工人承担直接的给付责任。另外，一审判决书本院认为写森特公司承认拖欠6000元工程款未付是完全错误的，应当是保修金。二、一审法院认定由中标海南分公司、中标公司向王迎军承担支付拖欠保修金，由森特公司承担连带责任属于适用及理解法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确写明发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，但发包人通过一审调查承认其拖欠的是保修金，因此该法条不应当被引用。即使引用，该条正确的理解是实际施工人向发包人主张工程款的权利，相当于是代位行使违法分包人对发包人的权利，因此发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是直接给付责任，并且该条适用的前提是实际施工人以发包人为被告单独主张权利的情况。由于王迎军是挂靠施工，工程与中标公司无关，并且《项目内部分包协议书》及施工合同在判决里被认定无效，发包人就应当向实践施工人承担直接的给付责任。综上，本案根本不存在连带责任的情况，森特公司应承担直接给付的责任。王迎军辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即便合同无效但是工程竣工验收合格，实际施工人依据合同相对性主张工程款，法院应当支持。根据二十六条的规定，发包方在欠款范围内承担支付责任，因此一审判决没有任何错误，如果说发包方没有把钱支付给中标公司，中标公司就不把钱支付给王迎军，这与第二条规定相违背。森特公司未发表答辩意见。王迎军向一审法院起诉请求：1、中标海南分公司、中标公司向王迎军支付工程保修金5952元以及逾期付款的利息损失（以5952元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金基准利率计算，自2014年9月27日起算至债务付清之日止）；2、森特公司在欠付工程款范围内对上述拖欠的保修金及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2013年7月8日，王迎军与中标海南分公司签订《项目内部分包协议书》，约定王迎军以中标海南分公司的名义对三亚美丽之冠大酒店项目工程进行施工，该工程系森特公司分包给中标海南分公司施工；中标海南分公司在收到森特公司支付的工程款后，扣除0.8%的管理费，剩余工程款支付给王迎军。2013年7月25日至2013年8月1日，王迎军根据森特公司提供的施工图纸进行了对三亚美丽之冠大酒店白金五星电梯井增加风道等工程的施工。2013年8月5日，王迎军以海南李平建筑劳务服务有限公司的名义与森特公司补签了《三亚美丽之冠大酒店白金五星电梯井增加风道工程施工合同》。合同约定工程总价为12万元。工程验收结算之后森特公司一次性支付工程总价95%，留总价5%作为保修金。保修期为工程竣工验收合格之日起12个月，保修期满后，森特公司收到结算书后将结算尾款在30天内无息付清。2013年8月27日，工程完成竣工验收。2013年12月，李平公司与森特公司、中标海南分公司签订《协议书》，约定涉案工程施工主体变更为中标海南分公司。2014年8月27日，工程保修期结束，但中标海南分公司至今未向王迎军支付5952元保修金。一审法院认为，王迎军挂靠有资质的建设公司与森特公司签订建设工程施工合同，且涉案工程系中标海南分公司转包给王迎军施工，违反了法律法规的强制性规定。因此王迎军与森特公司签订的《三亚美丽之冠大酒店白金五星电梯井增加风道工程施工合同》、王迎军与中标海南分公司签订的《项目内部分包协议书》及王迎军与森特公司、中标海南分公司签订的《协议书》均应认定无效。建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工交付使用，王迎军作为实际施工人主张按合同约定支付相应工程款，应予以支持。依据合同约定涉案工程保修金系在保修金期满后由王迎军向中标海南分公司提出支付申请并完善结算手续才予以支付，但保修金系工程结算款的一部分，无需重新进行结算，合同所约定的保修金的结算手续应是指申请支付保修金的手续。王迎军虽然没有证据证明申请保修金的具体时间，但其向法院起诉应视为申请支付保修金，且庭审中当事人对应付的保修金额均没有异议，对王迎军请求中标海南分公司支付保修金5952元的主张予以支持。由于王迎军没有证据证明之前已向中标海南分公司提出付款申请，中标海南分公司不存在逾期的情形，因此对王迎军主张的逾期付款利息损失不予支持。中标公司作为中标海南分公司的总公司，如果中标海南分公司没有财产承担责任，则应对分公司的债务承担责任。因此王迎军主张中标公司与中标海南分公司共同支付保修金5952元，有事实根据和法律依据，应予支持。森特作为工程的发包人，其承认尚有6000元工程款未付。王迎军作为实际施工人请求森特公司在未付工程款内承担连带补充责任，有事实根据和法律依据，应予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、中标海南分公司、中标公司于判决生效之日起十日内共同向王迎军支付拖欠的工程保修金5952元；二、森特公司对上述第一项拖欠的工程保修金5952元承担连带责任；三、驳回王迎军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均表示无异议。本院认定如下：与一审法院认定的事实一致。本案争议的焦点为：中标公司及中标海南分公司是否应支付王迎军工程保修金。本院认为，保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定或者施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期内和保修范围内出现质量问题的资金。中标海南分公司与王迎军签订的《项目内部分包协议书》虽系无效合同，但该涉案工程已竣工交付使用，保修金系工程款的一部分，现该工程的保修期结束，中标公司及中标海南分公司应将保修金返还给王迎军。中标公司及中标海南分公司辩称因森特公司未退还该笔保修金，故其支付给王迎军工程保修金的条件未成就没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中标公司及中标海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中标建设集团股份有限公司及中标建设集团股份有限公司海南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧 颖审判员 尹合欢审判员 左家锋二〇一七年六月十九日书记员 徐 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。