福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终741号上诉人（原审原告、反诉被告）：邱旺艺，男，1970年7月22日出生，汉族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：卢小北，福建华闽南方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘计有，男，1976年1月1日出生，汉族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：王坤田，福建朗马律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑜超，福建朗马律师事务所实习律师。上诉人邱旺艺因与被上诉人刘计有买卖合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱旺艺的委托诉讼代理人卢小北、被上诉人刘计有的委托诉讼代理人王坤田、王瑜超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱旺艺上诉请求撤销一审判决，改判：1.解除双方承揽合同；2.由刘计有返还邱旺艺已付款项80500元及占用期间的利息损失；3.拆除刘计有已安装设备并搬离邱旺艺房屋，所需费用由刘计有承担，并由刘计有承担由此给邱旺艺造成的损失；4.由刘计有承担合同总造价135000元的20%即27000元的定金违约责任，并赔偿因其违约行为造成邱旺艺实际损失81000元；5.本案一、二审诉讼费用由刘计有承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清，判决有误。案涉合同签订后，邱旺艺即依约支付给刘计有40500元，但刘计有仅履行部分空调安装业务，后邱旺艺多次催促刘计有完成安装工程，并于2020年6月22日根据刘计有要求再次支付40000元。刘计有在收到款项后，经邱旺艺多次催促拒不履行合同义务。由于刘计有拒不履行合同义务的行为，致使邱旺艺的别墅至今无法正常装修。邱旺艺多次催促刘计有无果，也多次联系他人承接刘计有遗留的工程，但由于刘计有已安装部分的设计、管道规格、线路、质量等问题导致第三方无法或不愿承接，致使其他装修业务也因此搁置。刘计有的行为已构成严重违约，其违约行为造成的损失显然严重超过合同约定的违约责任，一审法院判决刘计有支付邱旺艺违约金4050元显失公平，请予以改判。二、本案属于承揽合同纠纷，本质上体现的是劳动成果，在承揽合同已部分履行后，对于特定物中央空调的设计、线路、品质、规格等要求具有特定性，刘计有作为承揽人在已履行设计及部分安装业务后，对剩余部分应承担完全履行义务。本案合同解除后，因刘计有违约拒不履行合同义务，邱旺艺有权要求刘计有拆除其已安装的工程项目，返还邱旺艺工程款并承担由此造成的全部损失。三、一审法院以刘计有出具的书面说明认定尚未安装的空调室外机（包括安装费用）为29000元，不能成立。理由如下：1.该书面说明是刘计有单方出具，未经庭审质证不能作为定案依据；2.该书面说明与案涉合同附件《工程预（决）算书》明显不符；3.邱旺艺未收到一审法院邮寄的该书面说明，邱旺艺一审的诉讼代理人也未向邱旺艺说明有收到该书面说明，一审法院也未向邱旺艺明确提出异议的期限及未提出异议的法律后果，以致邱旺艺未对该书面说明提出异议。四、一审判决认定“除一台室外机尚未安装外，其余空调均已安装完毕”，与事实不符。首先，对于中央空调的管道、线路等是否安装完毕，只有专业人士才清楚，邱旺艺无法确认。空调室内机只安装5台，并非11台。本案证人邱某并未参与空调安装，其证言不能作为认定事实的依据，具体安装情况应由刘计有承担举证责任，在刘计有无法举证的情况下，一审判决对此所作认定不能成立。邱旺艺辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决正确。邱旺艺因新建住宅需要安装空调机，经案外人邱某介绍与漳州市计有贸易有限公司的法定代表人刘计有认识，刘计有到邱旺艺家中实地评估后，于2015年4月4日制作《工程预（决）算书》。2015年4月14日，邱旺艺与漳州市计有贸易有限公司签订《空调机购销合同》，协议约定工程总造价为135000元。合同签订后刘计有应立即支付空调总造价的30%即40500元作为定金，机组设备到达现场时再付65%即87750元，全部空调安装调试完毕并且验收合格后七天内再支付剩余的5%即6750元。在合同签订后的两个月邱旺艺才支付定金40500元，刘计有收到款项后第三天就进场进行安装，而此时根据合同约定，机组设备到达现场时应付总造价的65%，而邱旺艺却没有付款，其行为已经构成违约。在刘计有完成空调内机安装后，由于邱旺艺的房屋当时是违章建筑，政府不让其进行装修，所以在邱旺艺房屋未做防水情况下，刘计有无法进行空调外机安装，故两台空调外机被退回。刘计有无法按时完成空调安装是由于邱旺艺自身原因造成的，与刘计有无关，刘计有此时无法完成空调安装。2020年6月份，邱旺艺主动联系刘计有，表示愿意支付欠款，要求为其进行两台空调外机安装。邱旺艺先支付了40000元，刘计有为其安装了一台外机。刘计有在另一台空调外机到货时，要求邱旺艺支付剩余款项，邱旺艺迟迟不予支付，导致刘计有至今没有进行安装。二、本案案由应当定性为买卖合同纠纷而非承揽合同纠纷。邱旺艺因家庭建设需要，向刘计有购买空调机设备，双方签订的合同名称是《空调机购销合同》，合同约定的内容是空调买卖问题，因空调需要安装，故在买卖合同中约定了由刘计有负责安装的附随义务，合同的实质内容为空调买卖合同，不能因为由刘计有负责安装而改变主合同的性质，所以应当定性为买卖合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。三、一审法院以刘计有出具的书面说明认定尚未安装的空调室外机（包括安装费用）为29000元，可以成立。刘计有从事格力空调销售安装已有十余年，对于空调室内外机行情相当熟悉，其系作为专业人员出具未安装的空调室外机的价格说明。刘计有已于2020年11月11日针对这张书面说明向一审法院提出：如果邱旺艺同意书面说明的价格就按照这个价格进行认定，如果不同意申请由一审法院委托物价鉴定机构对尚未安装的空调室外机的价格及安装费用进行鉴定。四、一审判决认定“除一台室外机尚未安装外，其余空调均已安装完毕”符合事实。刘计有一审时提供了两张空调安装调试记录，证明刘计有于2015年6月24日将11台空调内机安装完毕，其中一台外机于2020年8月9日安装并调试完毕，并与证人邱某的证言一致，可以确定除一台空调室外机尚未安装外，其余空调均已安装完毕。综上所述，一审判决适用法律正确，邱旺艺的上诉请求不具有事实和法律依据，应予驳回。邱旺艺向一审法院起诉请求：一、刘计有返还邱旺艺空调机总造价预付款80500元及利息（利息按照月利率2%计算）；二、刘计有按照合同的（二）第1、2条约定赔偿邱旺艺货款总额3%违约金40500元，安装工程违约金40500元计81000元（以上金额总计161500元）。刘计有向一审法院提出反诉请求：判决邱旺艺支付剩余款项54500元，并从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院认定事实：一、邱旺艺因新建住宅需要安装空调机，经案外人邱某介绍与漳州市计有贸易有限公司的法定代表人刘计有认识，刘计有到邱旺艺家中实地评估后，于2015年4月4日制作《工程预（决）算书》。2015年4月14日，邱旺艺作为甲方，漳州市计有贸易有限公司作为乙方，双方签订《空调机购销合同》，协议约定：工程总造价为135000元。合同签订后甲方应立即支付空调总造价的30%即40500元作为工程定金，机组设备到达现场时再付65%即87750元，全部空调安装调试完毕并且验收合格后七天内再支付剩余的5%即6750元。甲方延付货款或付款后乙方无按时安装，使对方造成损失，若甲方责任，应偿付对方此批货款总价3%的违约金。乙方没有在规定时间到货和全部安装完毕，乙方应赔偿甲方货款总额的3%的违约金等内容。刘计有作为漳州市计有贸易有限公司的法定代表人在合同上签字，并加盖该公司公章。合同签订后，邱旺艺支付了定金40500元，刘计有即安排公司员工进场安装，当室内机安装完毕后，由于邱旺艺的原因，两台空调室外机无法安装。2020年6月间，邱旺艺再次联系刘计有，要求对原来尚未安装的两台空调室外机进行安装，双方经协商，邱旺艺支付了空调款40000元，刘计有收款后确认余欠款54500元。之后，邱旺艺多次要求刘计有安装，但刘计有仅派员于2020年8月9日安装一台，余下一台室外机未予安装。之后，在邱旺艺催促下，刘计有提出邱旺艺再支付货款30000元才能提货并安装，双方为此产生严重争执，邱旺艺遂诉至一审法院。二、漳州市计有贸易有限公司的股东为刘计有及案外人林丽洁，刘计有享有60%的股权，林丽洁享有40%的股权，二者系夫妻关系。漳州市计有贸易有限公司于2018年5月8日注销，注销时，刘计有提交了《股东会决议书》，确定公司注销之前未结的债权债务均由刘计有享有或承担。另，该公司注销前，虽依法成立了由刘计有担任组长，林丽洁为成员的清算组，并于2018年3月22日在《海峡消费报》上刊登清算公告，但清算组并未向邱旺艺发出申报债权债务申报通知书。三、一审庭审中，邱旺艺的委托诉讼代理人对漳州市计有贸易有限公司注销后，该公司因本案引起的债权债务由刘计有享有和承担无异议。四、一审庭审后，刘计有出具书面说明称其尚未安装的空调室外机（包括安装费用）价款为29000元。一审法院将上述说明邮寄给邱旺艺。一审法院认为，邱旺艺与漳州市计有贸易有限公司间的《空调机购销合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。现漳州市计有贸易有限公司已注销，公司注销前，公司股东确定公司注销之前未结的债权债务均由刘计有享有或承担。而邱旺艺在该公司注销前，虽未收到申报债权债务申报通知书，但其对该公司注销后，该公司因本案债权债务由刘计有享有和承担并无异议，对此予以确认。关于本案的违约方及违约责任如何承担问题，在合同履行过程中，虽因邱旺艺的原因导致合同履行出现中止，但在邱旺艺要求继续履行合同，并再次支付货款40000元后，刘计有予以同意，并未要求邱旺艺继续支付货款，在邱旺艺多次催促而刘计有安装不能的情况下，其才要求邱旺艺继续支付30000元，显然刘计有的行为构成违约，根据《空调机购销合同》的约定，刘计有应支付总货款3%的违约金，即135000元×0.03＝4050元。对邱旺艺主张刘计有支付违约金的请求，予以支持，但其提出的数额显属计算错误，不予采纳，应以该院计算的金额为准。关于本案的合同应否解除问题，从双方间的微信往来看，双方已发生严重的争执，且邱旺艺虽未明确提出解除合同的诉讼请求，但其要求返还货款实质就是要求解除合同，故再继续履行承揽合同不妥，对双方间的《空调机购销合同》予以解除。合同解除后，尚未履行的一台空调室外机终止履行，相关价款及安装费在合同总价款中予以扣除，因邱旺艺对该室外机的价款及安装费为29000元并未提出异议，予以确认，即本案刘计有已履行安装的空调价款为135000元－29000元＝106000元，扣除邱旺艺已支付的价款80500元，邱旺艺还应支付刘计有货款106000元－80500元＝25500元，故对刘计有请求邱旺艺支付货款的主张，予以支持，但具体数额应以25500元为准。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘计有支付邱旺艺违约金4050元。二、邱旺艺支付刘计有货款25500元。三、上述一、二项对抵后，邱旺艺应于判决生效之日起十日内支付刘计有21450元。四、驳回邱旺艺的其他诉讼请求。五、驳回刘计有的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3530元，减半收取1765元，反诉费581.25元，合计2346.25元，由邱旺艺负担1000元，由刘计有负担2346.25元，应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。案经本院开庭审理，刘计有对一审判决查明的事实无异议，邱旺艺对一审判决查明的事实提出如下异议：1.对“当室内机安装完毕后，由于邱旺艺的原因，两台空调室外机无法安装”有异议，没有证据证明刘计有已经安装完毕，安装完毕应有相关的验收手续，不能以刘计有提供的部分证据认定安装完毕，且并非因邱旺艺的原因导致无法安装，而是刘计有拒不履行合同义务。2.对刘计有出具的书面说明有异议，邱旺艺不予认可尚未安装室外机的费用是29000元。对双方均无异议的事实，本院予以确认。本案当事人争议的焦点是：1.案涉《空调机购销合同》法律性质；2.案涉合同应否解除；3.邱旺艺要求刘计有返还已付货款80500元能否成立；4.刘计有是否应承担违约责任，如何承担。对此，本院分析认定如下：1.关于案涉《空调机购销合同》法律性质认定的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。从案涉《空调机购销合同》及《工程预（决）算书》的内容来看,案涉价款所对应的是空调设备、安装辅材等费用,并未就空调安装单独收费。根据生活常识可知,由于空调安装具有专业性,空调销售商通常会负责空调的安装,即安装为买卖合同的附随义务,但并不因此否定合同本身的性质。故本案法律关系应认定为买卖合同关系，邱旺艺上诉主张本案为承揽合同关系，与法不符，一审法院将本案定性为承揽合同关系有误，应予更正。2.关于案涉合同应否解除的问题本院认为，一审时邱旺艺并未明确要求解除合同，且在一审庭审时也陈述：“还款后就解除合同，没还款我方就不解除合同”，可见邱旺艺上诉提出的解除合同系二审新增加的诉讼请求。鉴于二审时刘计有也同意解除，合同可不再履行，刘计有并未存在根本违约行为，邱旺艺要求返还货款，缺乏依据。3.关于邱旺艺要求刘计有返还已付货款80500元能否成立的问题本院认为，邱旺艺上诉主张刘计有返还已付货款80500元，无事实和法律依据，不能成立，理由如下：首先，邱旺艺上诉主张刘计有应将空调拆除，恢复原状，但空调安装属于系统工程，其不仅涉及到空调设备，还涉及到管道线路布置、吊顶等工程，若选择拆除已安装部分，将导致产生的损失过大，一审法院将刘计有已安装部分进行折价处理并无不当。其次，关于已安装多少台空调的问题，邱旺艺认为刘计有仅安装5台空调，刘计有则认为其已安装11台空调，仅剩1台空调室外机尚未安装。但从邱旺艺与刘计有的微信聊天记录中可以看出，邱旺艺与刘计有主要是针对2台空调外机的安装事宜进行沟通，结合邱旺艺申请的证人邱某陈述：“外机安装了一台，但是内机一楼都安装好了，听说内机上面都装好了，外机上面肯定没有”，可以认定尚未安装的部分为1台空调外机。一审期间，刘计有已对未安装的空调外机的价格出具一份《情况说明》，一审法院已将该份《情况说明》邮寄送达给邱旺艺，邱旺艺一审期间均未提出异议，视为放弃诉讼权利，该《情况说明》可以作为认定空调价格的依据，一审法院认定刘计有已履行安装的空调价款为135000元-29000元＝106000元，扣除邱旺艺已支付的80500元，邱旺艺还应支付刘计有25500元，并无不当。4.关于刘计有是否应承担违约责任，如何承担的问题本院认为，根据案涉《空调机购销合同》第6条约定，合同签订后，邱旺艺应支付总造价的30%即40500元作为工程定金，机组设备进场后，邱旺艺再付总造价的65%，但邱旺艺于2020年6月另行支付40000元给刘计有时，从微信聊天记录中可以看出刘计有尚有两台空调外机未进场，刘计有的履行并不符合合同约定，已构成违约，其应按承担相应的违约责任。案涉《空调机购销合同》约定：“乙方没有在规定时间到货和全部安装完毕，乙方应赔偿甲方货款总额的3%的违约金。”故刘计有应支付的违约金为135000元×3%=4050元，邱旺艺主张刘计有承担27000元的违约责任，缺乏合同依据，不予支持。关于邱旺艺上诉要求刘计有拆除已安装设备并搬离邱旺艺房屋，所需费用由刘计有承担，并由刘计有承担由此给邱旺艺造成的损失，该点诉求系邱旺艺二审时新增加的诉求，因对方未与其调解，依法不予审查。综上所述，邱旺艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理结果正确，可以维持，但一审法院对本案定性有误，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4111.25元，由上诉人邱旺艺负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨小红审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年三月二十六日法官助理 谢建才书 记 员 曾晓宇执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。