四川省自贡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）自刑二终字第17号原公诉机关自贡市贡井区人民检察院。上诉人（原审被告人）商玛来美，曾用名商玛妹美、商中明，男，1963年12月18日出生，中专文化，无业，四川省乐山市马边彝族自治县人，住乐山市马边自治县。2001年9月6日，因犯贪污罪被判处有期徒刑6年6个月。2013年5月18日，因涉嫌合同诈骗罪，被自贡市公安局贡井区分局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。2014年1月26日被马边彝族自治县人民检察院决定取保候审。2014年4月28日，自贡市贡井区人民检察院提起公诉，2014年5月6日，自贡市贡井区人民法院决定对被告人商玛来美予以逮捕，现羁押于自贡市看守所。辩护人毕佳，四川创实律师事务所律师。自贡市贡井区人民法院审理自贡市贡井区人民检察院指控原审被告人商玛来美犯诈骗罪一案，于2014年12月1日作出（2014）贡井刑初字第46号刑事判决。原审被告人商玛来美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月16日公开审理了本案，自贡市人民检察院指派检察员周宏利，代理检察员赖红燕出庭履行职务，原审被告人商玛来美及其辩护人毕佳到庭参加诉讼。在审理期间自贡市人民检察院两次建议延期审理，现已审理终结。原判认定：1999年上半年，被告人商玛来美与其妻子吉某某某在未取得合法开采许可的情况下，为开发马边老河坝磷矿向其干亲家文某某、黄某某夫妇等人借款50余万元投资修建马大路西安桥至银厂沟矿区公路，并向马边县矿业主管部门申请相关开采许可手续，但未取得相关部门许可核准。2000年7月25日被告人商玛来美因涉嫌犯贪污罪被限制人身自由，2001年9月6日因犯贪污罪被乐山市马边县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并被送往四川省雷马屏监狱服刑。被告人商玛来美与其妻子吉某某某在明知未取得合法开采许可的情况下，被告人商玛来美于2000年10月23日委托罗某某某及妻子吉某某某与马边伟业磷矿有限公司协商，将马边老河坝磷矿的开采开发及投资修建马大路西安桥至银厂沟矿区公路一并转让给马边伟业磷矿有限公司，马边伟业磷矿有限公司一次性补偿被告人商玛来美、吉某某某10万元及每开采一吨磷矿另行对被告人商玛来美、吉某某某补偿2元并达成转让协议。转让协议签订后，马边伟业磷矿有限公司亦未能通过协议取得马边老河坝磷矿的开采权，因此只补偿了被告人商玛来美、吉某某某转让费2.5万元，其余补偿费未能继续履行。后来马边老河坝磷矿的开采权由雨田公司合法取得。川滤设备制造有限公司法定代表人卢某某欲参与马边地区的矿业开采开发或者投资经营。2005年5月期间的一天，被害人卢某某通过当地下派干部余某某认识了被告人商玛来美的干亲家黄某某、文某某夫妇，黄某某、文某某夫妻便借机向卢某某吹嘘，马边老河坝磷矿是被告人商玛来美所有，要参与矿业开采开发需要找被告人商玛来美协商，而被告人商玛来美现在四川省雷马屏监狱服刑。被害人卢某某对此信以为真。2005年5月13日被害人卢某某被文某某、黄某某夫妇带到四川省雷马屏监狱，与被告人商玛来美洽谈磷矿投资开发事宜。被告人商玛来美在明知马边老河坝磷矿已经于2000年10月转让给马边伟业磷矿有限公司，自己实际没有开采权的情况下，仍然对被害人卢某某吹嘘马边老河坝磷矿的磷矿品质好、储量大、投资收益很大等，待服刑后就立即启动这个磷矿开发项目，只要投资100万元就可以取得入股合伙开发或者共同开发的权利。被害人卢某某信以为真，并当即决定投资100万元共同开发马边老河坝磷矿。随后，被害人卢某某将60万元的存折、身份证及存折密码交给文某某、黄某某夫妇，并委托文某某、黄某某夫妇将存折中的存款60万元取出交付给吉某某某。尔后，被害人卢某某又于2005年5月18日通过自贡市贡井区所在地的农业银行以转账方式将40万元转到他交给文某某的存折账户上，并委托文某某将此汇款40万元交付给吉某某某。之后不久，文某某、黄某某夫妇便将被害人卢某某所转交的100万元投资款全部转交给被告人商玛来美的妻子吉某某某，吉某某某收款后先后向被害人卢某某出具了共计100万元的收条。2005年7月在被告人商玛来美出狱后，被害人卢某某要求被告人商玛来美补打了60万元投资款的收条。被告人商玛来美与其妻子吉某某某收到卢某某的投资款后，在明知当地磷矿开采权已规范而自已并无实际开采权的情况下，既不将投资款用于投资，也不归还被害人卢某某，而是决定将投资款用于偿还个人债务、购买汽车及生活开支等。尔后，当被害人卢某某前来催问投资事宜时，被告人商玛来美继续通过向被害人卢某某提供磷矿样品、指引查看磷矿等手段进行欺骗搪塞。2008年左右，被害人卢某某经过打听才知道被告人商玛来美根本没有取得磷矿开采权，投资的100万元已经被商玛来美用于其他消费了。2010年后，被告人商玛来美为了躲避被害人卢某某的继续追问，便通过更换电话号码、外出务工等手段进行躲避。直至被害人卢某某于2013年3月4日报案。另查明，直至审理期间，被害人卢某某的投资款100万元仍然未予追回。还查明，被告人商玛来美在自贡市贡井区人民法院决定逮捕前一共羁押254天。上述事实，有公诉机关提交法庭并经举证质证的如下证据予以证实：1.被害人卢某某报案材料，证明他是川滤设备制造有限公司法定代表人。2005年期间，他经过黄某某、文某某介绍认识被告人商玛来美，被告人商玛来美邀约其投资开发位于乐山市马边彝族自治县的磷矿开采。他按照约定投资100万元给被告人商玛来美后，被告人商玛来美根本没有将其投资款用于开发磷矿，而是将投资款用于个人消费。他请求公安机关立案查办，追回经济损失；2.自贡市公安局贡井区分局受案登记表、立案决定书、抓获说明、传唤证、拘留证、逮捕证、拘留通知书、逮捕通知书；3.自贡市公安局贡井区分局案件移送通知书、马边彝族自治县公安局受案登记表、立案决定书、移送起诉意见书；4.自贡市公安局贡井区分局调取材料通知书、马边伟业磷矿有限公司、四川省马边银河铅锌矿的工商登记材料，主要证实马边伟业磷矿有限公司由自然人周某甲、周某乙投资开发；四川省马边银河铅锌矿负责人系吉某某某，该企业已经被吊销；5.马边伟业磷矿有限公司、四川省马边银河铅锌矿关于马边老河坝磷矿转让有关协议、情况报告、座谈记录；主要证实四川省马边银河铅锌矿与马边伟业磷矿有限公司于2000年10月23日签订转让协议，四川省马边银河铅锌矿将马边老河坝磷矿开发项目转让给马边伟业磷矿有限公司，马边伟业磷矿有限公司支付四川省马边银河铅锌矿转让费10万元并按照每开采1000千克磷矿补偿2元；2013年3月，四川省马边银河铅锌矿与马边伟业磷矿有限公司关于转让费与磷矿补偿费的情况报告、座谈记录；6.马边彝族自治县国土资源局证明，证实被告人商玛来美与其妻子吉某某某均未取得四川省马边银河铅锌矿、马边老河坝磷矿采矿许可证，无采矿权；7.自贡市公安局贡井区分局财产查询通知书回执、转账回单；8.被告人商玛来美及其妻子吉某某某分别收到被害人卢某某60万元、40万元的收条；9.马边彝族自治县人民法院刑事判决书（2001）马边刑初字第31号，证实2001年9月，被告人商玛来美因贪污罪被判处有期徒刑六年六个月；10.被害人卢某某陈述，证明他是川滤设备制造有限公司法定代表人。2004年期间，他在四川省宜宾市屏山县龙华镇从事水电施工时，认识龙华镇下派干部余某某，通过余某某了解到乐山市马边彝族自治县有磷矿可以转让开发。如果愿意投资余某某可以介绍有关人员洽谈协商，卢某某表示愿意投资开发磷矿。2005年5月期间的一天，他与余某某一起找到黄某某、文某某夫妻了解磷矿的情况，黄某某、文某某夫妻介绍说，马边老河坝磷矿是商玛来美所有，而商玛来美现在四川省雷马屏监狱服刑，文某某、黄某某夫妇又将他带到四川省雷马屏监狱找到被告人商玛来美洽谈磷矿投资开发事宜。商玛来美对他讲，马边老河坝磷矿的磷矿品质好、储量大，等服刑后就启动这个磷矿开发项目，如果他愿意投资就首先交纳100万元的定金，以入股方式共同开发分成，并且吹嘘找其投资的人很多。他信以为真并当即决定投资100万元共同开发马边老河坝磷矿。之后，他与余某某、黄某某、文某某夫妻回到新市镇，并将60万元的存折、身份证及密码交给文某某、黄某某夫妇，委托其将存折中的存款60万元取出交付商玛来美。尔后，他又于2005年5月18日，通过自贡市贡井区所在地的农业银行以转账方式将40万元转到他交给文某某的存折账户上，并委托文某某将汇款40万元交付给商玛来美。之后不久，文某某、黄某某夫妇便将他的存折、身份证及商玛来美夫妻收到100万元投资的收条通过邮寄方式交给了他。之后他一直没有与对方的联系。过了一年，他联系黄某某夫妇取得了商玛来美的联系电话，并找到商玛来美取得磷矿样品，经过化验磷矿含量较高，便打消了怀疑。2008年左右，他经过打听才知道商玛来美根本没有磷矿开采权。他投资的100万元已经被商玛来美用于其他消费了。之后他企图通过其他关系将投资款收回，但商玛来美的电话打不通了，人也找不到了。于是他便向公安机关报案，请求公安机关立案查办，追回经济损失。11.证人文某某证实，他与黄某某是夫妻关系；他与商玛来美是干亲家，与余某某认识并有往来。2004年期间，余某某了解到卢某某想投资磷矿，便介绍他与卢某某认识。2005年初，他将马边老河坝磷矿的有关资料《马边老河坝磷矿开发项目转让合同书》给卢某某看，并介绍马边老河坝磷矿的含量较高、储量大、有7亿吨。该磷矿所有权是他干亲家商玛来美的，投资该磷矿比较稳当。卢某某要求与他干亲家商玛来美洽谈投资事宜。当日，他便将卢某某带到雷马屏监狱找到商玛来美洽谈磷矿投资开发事宜。商玛来美对卢某某讲，马边老河坝磷矿的含量较高、储量大，等其服刑完毕后立即启动磷矿开发项目，并承诺只要卢某某投资100万元，便一起合作开发。卢某某当即决定投资100万元。因为商玛来美夫妻没有银行账号，商玛来美与卢某某约定，100万元投资款首先交给他们夫妻，再由他们夫妻转交给商玛来美的妻子杨某。当天晚上，卢某某就将其农业银行的存折及密码交给了黄某某，委托其取出交给商玛来美。过了几天，卢某某又通过自贡市贡井区所在地的农业银行以转账方式将40万元转到他的存折账户上，委托他将钱交付给商玛来美。他收到卢某某的投资款100万元后，就将钱全部交给商玛来美的妻子杨某，杨某先后打了60万元、40万元两张收条，随后他便将收条邮寄给了卢某某。后来，他了解到商玛来美出狱后将卢某某的投资款100万元用于购买汽车、房屋等。2000年10月23日签订的《马边老河坝磷矿开发项目转让合同书》是商玛来美的妻子提供的。商玛来美说过他有一座磷矿，但他是否对马边老河坝磷矿具有开采权，他们没有核实过。商玛来美的汉族名叫商中明，商玛来美的妻子彝族名字叫吉某某某、汉族名叫杨某。之前商玛来美对他讲自己有磷矿开采权，他便投资了几十万给商玛来美开采磷矿，后来了解到商玛来美根本没有磷矿开采权；12.证人黄某某证实，她与文某某是夫妻关系，与商玛来美是干亲家，与余某某认识并有往来。2004年期间，余某某了解到干亲家商玛来美有磷矿项目，便介绍卢某某给他们认识，想通过他们夫妻介绍给干亲家商玛来美。2005年初的一天，余某某与卢某某一起来到她家了解磷矿的事情，文某某将老河坝磷矿的有关资料给他们看，并介绍老河坝磷矿的有关情况。当日午饭后，他们一起将卢某某带到雷马屏监狱找到商玛来美洽谈磷矿投资开发事宜。商玛来美对卢某某讲，马边老河坝磷矿的含量较高、储量大，等其服刑完毕后立即启动磷矿开发项目，并承诺只要卢某某投资100万元，便一起合作开发。卢某某当即决定投资100万元。因为商玛来美夫妇没有银行账号，商玛来美与卢某某约定先将100万元投资款交给他们夫妻，再由他们转交给商玛来美的妻子杨某。当天晚上，卢某某就将其农业银行的存折及密码交给了她，委托他们夫妇取出交给商玛来美。过了几天，卢某某通过自贡市贡井区所在地的农业银行以转账方式将40万元转到她的丈夫的存折账户上，委托文某某将汇款40万元交付给商玛来美。她们收到卢某某的投资款100万元后，就将100万元交给商玛来美妻子杨某，杨某先后打了60万元、40万元的收条，随后他们便将收条邮寄给卢某某。关于老河坝磷矿的开采权问题，商玛来美以前告诉过他们自己在那里有磷矿开采权，他们之前也投资几十万给商玛来美开采磷矿。后来才了解到商玛来美是欺骗他们的，商玛来美没有老河坝磷矿的开采权；13.证人胡某某证实，他是川滤设备制造有限公司卢某某的驾驶员。2005年5月期间，卢某某经宜宾市屏山县国土局一个姓余的人介绍认识黄某某后，一起到雷马屏监狱找到商玛来美洽谈磷矿投资开发事宜。洽谈后，卢某某将60万元的存折交给了黄某某，委托她将钱交给商玛来美。过了几天，卢某某又通过农业银行汇款40万元给黄某某，叫她转交给商玛来美。过了一年后，卢某某叫他一起去找商玛来美了解磷矿开发的情况，找到商玛来美后，商玛来美说还有很多手续没有办理好。后来听说卢某某被骗了；14.证人余某某证实，2003年他到宜宾市屏山县莲花镇工作期间认识了卢某某夫妻。卢某某提出想在其他方面投资。他向卢某某介绍有个彝族朋友有露天矿，如果卢某某有兴趣，他可以介绍洽谈。2005年初，他将卢某某带到文某某家中，介绍给文某某夫妻认识，并告知他们卢某某想投资露天矿。他们洽谈后，卢某某决定投资。卢某某给了他1000元信息费。后来才知道卢某某投资矿业失败，还损失了100万元；15.证人周某某证实，他是马边伟业磷矿有限公司负责人，马边伟业磷矿有限公司是民营企业。2000年期间，为了响应政府号召，马边伟业磷矿有限公司与四川省马边银河铅锌矿的负责人吉某某某、商玛来美签订关于马边老河坝磷矿转让协议。马边伟业磷矿有限公司支付四川省马边银河铅锌矿转让费10万元，并按照每1000千克磷矿补偿2元。实际上，吉某某某、商玛来美根本未取得马边老河坝磷矿的开采权。2002年，由于政府整顿规范矿业开采，只有取得开采权后才能开采，其公司未能取得马边老河坝磷矿的开采权。后来，马边老河坝磷矿的开采权由雨田公司取得；16.证人吉某某某证实，她的汉族名叫杨某。她与商玛来美是夫妻关系，与文某某、黄某某夫妇是干亲家。2000年左右，她与商玛来美修建了一条到磷矿的公路，但是公路修建后，商玛来美服刑去了。在商玛来美服刑期间，2000年通过商玛来美与马边伟业磷矿有限公司协商，她已经将马边老河坝磷矿转让给马边伟业磷矿有限公司了，该公司应该支付转让费10万元，但实际只支付了2万元转让费。他们认为修建了公路就有权开发矿业。后来国家规定，企业要参加投标，取得开采权才可以开采。他们没有参加投标，没有取得开采权。2005年以前，她与商玛来美向黄二姐（黄某某）借钱修建公路准备开采磷矿。2005年期间，黄二姐为了收回投资，便介绍一个叫卢某某的老板与她认识，她对卢某某说，她与商玛来美有磷矿可以开采。后来，黄二姐与卢某某一起到监狱找到商玛来美洽谈并达成口头协议，卢某某投资100万元便可以参与经营开发。他们见面后没几天，卢某某将投资款100万元通过干亲家文某某转交给她，第一笔投资款60万元是文某某交给她的，她按照要求打了收条，签名是商中明与她的彝族名字。过了几天，文某某在农业银行又交给她第二笔投资款40万元，是通过一个叫黄某的人打的收条，签名是她的汉族名字杨某。两张收条都是别人替她书写的，她共计收到卢某某投资款100万元。在商玛来美出狱后，她与商玛来美共同商量决定不将卢某某的投资款100万元拿去投资而用于归还欠款和消费。他们一起到乐山将卢某某的投资款用于购买三菱猎豹越野车及归还以前的债务。后来由于拖欠债务，他们又将越野车变卖用于偿还债务和消费去了。之后，卢某某多次催促投资磷矿开发事情，他们都借故推拖。他们没有钱归还也没有考虑归还卢某某的投资款；17.侦查人员苟某某关于2013年5月17日、5月18日对被告人商玛来美执行刑事拘留、进行讯问的情况说明，证实2013年5月17日上午他奉命带领侦查人员荣某等四人赶到被告人商玛来美的住所地，在当地警察的协助下，将被告人商玛来美抓获，当日17时许将被告人商玛来美带回自贡市公安局贡井区分局，他们在中午及晚上分别给被告人商玛来美提供了餐饮、饮水，保障了被告人商玛来美的正常饮水、饮食及休息。他与侦查人员荣某于2013年5月17日17时57分至当日22时9分、2013年5月18日0时5分至当日0时32分在公安机关的标准审讯室先后二次依法对被告人商玛来美进行了讯问，每次讯问记录均经过被告人商玛来美自行阅读并确认记录无误后签名捺印。随后于2013年5月18日1时许将被告人商玛来美送交自贡市看守所，入所前依法对被告人商玛来美进行了体检，经自贡市光大医院体检表明“被告人商玛来美身体无内外伤，体检合格”后，自贡市看守所当即对被告人商玛来美进行了收押。在上述二次讯问中，他均没有对被告人商玛来美进行刑讯逼供或者变相刑讯逼供；18.侦查人员荣某关于2013年5月17日、5月18日对被告人商玛来美执行刑事拘留、进行讯问的情况说明，证实2013年5月17日上午他奉命与侦查人员苟某某等四人赶到被告人商玛来美的住所地，在当地警察的协助下，将被告人商玛来美抓获，当日17时许将被告人商玛来美带回自贡市公安局贡井区分局，他们在中午及晚上分别给被告人商玛来美提供了餐饮、饮水，保障了被告人商玛来美的正常饮水、饮食及休息。他与侦查人员苟某某于2013年5月17日17时57分至当日22时9分、2013年5月18日0时5分至当日0时32分在公安机关的标准审讯室先后二次依法对被告人商玛来美进行了讯问，每次讯问记录均经过被告人商玛来美自行阅读并确认记录无误后签名捺印。随后于2013年5月18日1时许将被告人商玛来美送交自贡市看守所，入所前依法对被告人商玛来美进行了体检，经自贡市光大医院体检表明“被告人商玛来美身体无内外伤，体检合格”后，自贡市看守所当即对被告人商玛来美进行了收押。上述二次讯问中，他均没有对被告人商玛来美进行刑讯逼供或者变相刑讯逼供；19.自贡市光大医院2013年5月18日1时38分，对被告人商玛来美的入所人员健康检查表、健康体检表、检验报告单、放射报告单、彩超检查报告单等，证实被告人商玛来美入所时健康状况为：健康；体表检查：无外伤。心电图、胸透、血液分析、肝、胆、胰、脾等五项检查无异常；20.被告人商玛来美的户籍证明，证实其出生于1963年12月18日，彝族，又名商玛妹美。其具有完全刑事责任能力；21.被告人商玛来美的供述与辩解：（1）被告人商玛来美在2013年5月17日17时57分至当日22时9分期间，在接受侦查人员苟某某、荣某讯问记录中，主要供述以下内容：他表示能够接受汉族语言讯问或者书写汉族语言。他的彝族名字叫商玛来美、又名商玛妹美，汉族名叫商中明，中专文化程度，2001年9月因犯贪污罪被马边彝族自治县人民法院判处有期徒刑六年六个月。与吉某某某（汉族名叫杨某）系夫妻关系；他于1996年认识文某某、黄某某夫妇并结为干亲家。1996年至1999年期间，他为了开采老河坝磷矿，曾经向文某某、黄某某夫妇借款50余万元修建西安桥至老河坝矿山公路。但后来因犯贪污罪被马边彝族自治县人民法院判处有期徒刑六年六个月，投入雷马屏监狱服刑。2000年在他服刑之前，他与马边伟业磷矿有限公司合伙开发老河坝磷矿。但在2000年后，马边伟业磷矿有限公司让他妻子吉某某某将老河坝磷矿的开采权转让给马边伟业磷矿有限公司。2005年初他在雷马屏监狱服刑期间，他妻子吉某某某到雷马屏监狱探望时告诉他，文某某、黄某某夫妇介绍了自贡市一个姓卢的老板想投资开采磷矿。之后，文某某、黄某某夫妇带着卢老板到雷马屏监狱山坡的一间瓦房内与他见面时，他向卢老板介绍老河坝磷矿储量多有6000余万吨、品质好，且有意投资的人较多，卢老板当即表示愿意投资。几天之后，他在与妻子吉某某某电话联系时得知，卢老板已经通过文某某、黄某某夫妇将投资款100万元交给了吉某某某。他想在卢老板投资后，再与马边伟业磷矿有限公司解除转让合同，重新开采老河坝磷矿。2005年7月他出狱后得知，他妻子吉某某某将卢老板投资款100万元存到农业银行账户上。2005年5月13日卢某某收到的投资款60万元的收条是他出狱后补打的。他还了解到要获得老河坝磷矿的开采权，就必须按照规定参与拍卖竞标，但是由于之前修建公路时拖欠巨额债务，因此没有足够的资金就没有参与竞标。后来，他与妻子吉某某某共同商量，将卢老板的投资款100万元部分用于购买汽车和消费，部分用于归还之前的债务。后来他们又将汽车变卖用于偿还债务，根本没有将卢老板投资款用于磷矿开采。2005年年底卢某某到马边来了解投资磷矿的事情，他就给了点磷矿样品给卢某某。之后卢某某多次联系催促磷矿开采的事情，由于他没有开采权且卢某某的100万元投资款已经全部使用无法归还，他叫卢某某再投资林地，但卢某某已经不再相信并坚持要其归还投资款100万元。但是他已经投资款全部使用且无力偿还欠款。后来他为了避免卢某某讨要投资款，便更换了电话号码到乐山打工去了。（2）被告人商玛来美2013年5月18日0时5分至当日0时32分在接受侦查人员苟某某、荣某讯问记录中，主要供述以下内容：2005年初他在雷马屏监狱服刑期间，他妻子吉某某某到雷马屏监狱探望时告诉他，文某某、黄某某夫妇介绍自贡市一个姓卢的老板，想投资开采磷矿。之后，文某某、黄某某夫妇带着卢老板到雷马屏监狱山坡的一间瓦房内与他见面时，他向卢老板介绍老河坝磷矿储量多有6000余万吨、品质好，且有意投资的人较多，投资磷矿要赚很多钱。他出狱后马上启动磷矿开采。卢老板当即表示愿意投资，并表示只要项目好投资几百万都可以。卢老板要求到磷矿现场看一下，他表示不愿意。几天过后，他在与妻子吉某某某电话联系时得知，卢老板已经通过文某某、黄某某夫妇将投资款100万元交给了吉某某某。2005年7月他出狱后得知，他妻子吉某某某将卢老板投资100万元存到农业银行账户上。后来，他与妻子吉某某某共同商量，将卢老板投资100万元部分用于购买汽车和消费，部分用于归还之前的债务。后来他们又将汽车变卖用于偿还债务，根本没有将卢老板投资款用于磷矿开采。2005年年底卢某某到马边来看投资磷矿的事情，他就给了点磷矿样品给卢某某。之后卢某某多次联系催促磷矿开采的事情，由于他没有开采权且卢某某的投资款100万元已经全部使用无法归还，他叫卢某某再投资林地，但卢某某已经不再相信并坚持要归还投资款100万元。但是他已将投资款全部使用，也没有能力偿还欠款。后来他为了避免卢某某找他归还投资款，便更换了电话号码到乐山打工去了。卢某某就联系不上他了。（3）被告人商玛来美在2013年6月9日9时25分至当日11时28分期间，在接受侦查人员荣某、徐某讯问记录中，主要供述以下内容：他于2002年才知道她妻子吉某某某在2000年已将老河坝磷矿的开采权转让给马边伟业磷矿有限公司。转让后，他们不参与经营管理，只是从中分得一定的利润。1999年他曾经申请办理老河坝磷矿的开采许可证，但是由于政府对马边老河坝磷矿的开采进行整顿，因此至今均未取得老河坝磷矿的开采许可证。他收到卢某某的投资款100万元后，由于没有磷矿开采权，便将卢某某的投资款用于购买汽车和偿还以前的欠款了。（4）被告人商玛来美在2013年8月15日10时10分至当日11时20分期间，在接受侦查人员荣某、余翔讯问记录中，主要供述以下内容：他表示之前在公安机关所作的供述属实。被告人商玛来美在法庭审理中，对公诉机关指控的事实、罪名均提出异议，辩称其行为不构成犯罪。并提出侦查机关在2013年5月17日将其抓获后先后二次对其进行疲劳审讯、未使用本民族语言进行审讯、审讯记录未经被告人本人阅读签名等属于违法，提请法庭对其在2013年5月17日、2013年5月18日的二次审讯记录不予采信。通过法庭审理查明，侦查机关在2013年5月17日将其抓获后，先后在2013年5月17日、2013年5月18日对被告人二次审讯中，侦查机关已经明确告知是否接受使用汉族语言进行讯问，被告人表示同意的情况下进行的讯问，并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第九条的相关规定。其次，侦查机关在对被告人的二次讯问中，讯问人员、讯问场所等均不违反法律规定；且审讯记录均经被告人本人阅读签名，讯问的持续时间分别为4小时13分、27分并不违反法律规定；根据自贡市光大医院2013年5月18日1时38分，对被告人商玛来美的入所人员健康检证明，被告人入所时健康状况为：健康；体表检查：无外伤。心电图、胸透、血液分析、肝、胆、胰、脾等五项检查无异常，被告人提出侦查机关对其进行疲劳审讯、未使用本民族语言进行审讯、审讯记录未经被告人本人阅读签名的理由不成立。法庭对侦查机关在2013年5月17日、2013年5月18日的二次审讯记录予以采信。原判认为，被告人商玛来美以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪，依法应当对其判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。被告人商玛来美对公诉机关指控的事实、证据及罪名提出的异议，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。据此，原判遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：被告人商玛来美犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人商玛来美违法所得财物人民币100万元予以追缴并退赔被害人。被告人商玛来美上诉称：一、原判对本案无刑事审判权，其判决应当依法予以撤销。二、原判认定事实不清，程序违法，证据不足，定性不准。三、公安机关非法介入经济纠纷，其刑事立案侦查行为属滥用职权，所取证据属于非法证据，应当依法予以排除。辩护人以同样理由为其辩护。经二审查明的事实和证据与原判相同，对原判认定的事实和证据本院予以确认。本院认为，上诉人商玛来美以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大的行为已构成诈骗罪。依法应当对其判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。商玛来美及其辩护人辩称一审法院对本案无刑事管辖权，程序违法的上诉理由和辩护意见，不能成立。上诉人商玛来美在2005年5月前罪服刑期间，经人介绍在被害人卢某某与其商谈磷矿投资事项时，明知自己已无对马边老河坝磷矿的开采开发的权利，而采用隐瞒事实真相的手段，骗得了卢某某的信任，卢即在与商玛来美达成投资意愿的当日晚，在马边县新市镇将60万元的银行存折、身份证及密码交给介绍人文某某，委托文某某将60万元的银行存款取出交付商玛来美。尔后，卢某某又于同年同月18日通过自贡市贡井区农业银行以转账方式将40万元转到交给文某某的存折账户上，委托文某某将汇款40万元交付商玛来美。先后骗得了卢某某的100万元投资款，用于个人购买汽车、住房的消费。本案被害人卢某某在将自己的银行存折、身份证及密码交给介绍人文某某时，在事实上便失去了对资金的控制，其在自贡市贡井区农业银行以转账方式将40万元转到交给文某某的存折账户上，并委托文某某将汇款交付商玛来美的事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相关的司法解释规定，自贡市贡井区也属本案诈骗犯罪的行为发生地和结果地，自贡市贡井区人民法院对本案具有管辖权，且上诉人商玛来美在2005年7月服刑期满出狱后，在被害人卢某某找到其了解投资磷矿事情时，商玛来美便继续实施其给卢某某磷矿样品、补打投资款收条的欺骗手段，隐瞒其非法占有的犯罪目的。本案在一二审期间，被害人卢某某的100万元投资款仍未予追回，充分证明了商玛来美非法占有被害人财物的主观故意和目的。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  樊成晔审 判 员  范 玉代理审判员  黄 涛二〇一五年九月一日书 记 员  杨 超四川省自贡市中级人民法院刑事裁定书（2014）自刑二刑终字第17号原公诉机关自贡市贡井区人民检察院。上诉人（原审被告人）商玛来美，曾用名商玛妹美，男，1963年12月18日出生，彝族，身份证号码511133196312185819，中专文化，无业，四川省乐山市马边彝族自治县人，户籍所在地四川省乐山市马边自治县民建镇光明村1组43号。2001年9月6日因犯贪污罪被判处有期徒刑六年六个月。2013年5月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被自贡市公安局贡井区分局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕，2014年1月26日被乐山市马边彝族自治县人民检察院决定取保候审。2014年4月28日自贡市贡井区人民检察院以被告人商玛来美犯诈骗罪向自贡市贡井区人民检察院提起公诉，2014年5月6日自贡市贡井区人民法院决定对被告人商玛来美予以逮捕，并于同日由自贡市公安局贡井区分局执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。辩护人毕佳，四川创实律师事务所律师。自贡市贡井区人民法院审理自贡市贡井区人民检察院指控原审被告人商玛来美犯诈骗罪一案，于2014年12月1日作出（2014）贡井刑初字第46号刑事判决，认定被告人商玛来美犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。被告人商玛来美不服“以原判对本案无刑事管辖权，认定事实不清，证据不足，定性不准”为由，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。本院认为，原判违反法定程序，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条（五）项之规定，裁定如下：一、撤销自贡市贡井区人民法院（2014）贡井刑初字第46号刑事判决；二、发回自贡市贡井区人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长樊成晔审判员范玉代理审判员黄涛二〇一五年四月二十日书记员刘洋年