广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）清中法民三终字第224号上诉人（原审被告）：刘汉霄，男，1975年7月4日出生，汉族。委托代理人：刘萃，广东大观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秀联，女，1964年11月19日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：刘森源，男，1962年9月16日出生，汉族。上列被上诉人的共同委托代理人：蓝战立，广东金亚律师事务所律师。上列被上诉人的共同委托代理人：黄艳明，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄美玲，女，1977年2月10日出生，汉族。上诉人刘汉霄因与被上诉人李秀联、刘森源、黄美玲民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民三初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。原审法院审理查明：李秀联与刘森源是朋友关系，李秀联、刘森源与黄美玲、刘汉霄是朋友关系，黄美玲与刘汉霄原是夫妻关系，于2010年9月17日登记离婚。2012年1月19日黄美玲、刘汉霄立具内容为“黄美玲因资金周转需要向刘森源、李秀联借款人民币壹百万元，期限由2012年7月19日前归还，借款由刘汉霄提供连带担保责任。其他条款按2012年1月19日签订的合同编号为2012：1：19日的《个人借款合同》执行。本借据手写文字和打印文字具有同等法律效力。特立此据。借款人黄美玲签名，身份证号码44180219770210＊＊＊＊，担保人刘汉霄签名，身份证号码44180219750704＊＊＊＊。借款日期2012年01月19日”的《借款借据》给李秀联、刘森源收执。当天，李秀联、刘森源与黄美玲签订保证协议书一份，约定黄美玲位于清远市新城东34号区48号的土地使用权作为借款担保，但协议签订后双方并没有到有关部门办理抵押登记手续。李秀联于2012年1月20日通过其在农信社开设的账号为8001000010399＊＊＊＊汇款384000元到黄美玲在建设银行清远分行开设的账号为622700321015003＊＊＊＊的银行账户内（汇款凭证注明为货款），刘森源从其账户00-621661701400001＊＊＊＊的账号内划款576000元到黄美玲的在建设银行清远分行开设的账号为622700321015003＊＊＊＊的银行账户内（汇款凭证注明为材料款）作为支付黄美玲借款，庭审中李秀联、刘森源陈述在立据当天支付了黄美玲现金40000元，合共已履行支付借款1000000元给黄美玲。黄美玲借款后，没有按期还款。2013年1月19日黄美玲、刘汉霄重新立具内容为“黄美玲因资金周转需要向刘森源、李秀联借款人民币壹百万元，期限由2014年1月19日前归还，借款由刘汉霄提供连带担保责任。其他条款按2013年1月19日签订的合同编号为2013：1：19日的《个人借款合同》执行。本借据手写文字和打印文字具有同等法律效力。特立此据。借款人黄美玲签名（指模），身份证号码44180219770210＊＊＊＊，担保人刘汉霄签名，身份证号码44180219750704＊＊＊＊。借款日期2013年01月19日”的《借款借据》给李秀联、刘森源收执。当天，李秀联、刘森源与黄美玲再签订保证协议书一份，约定黄美玲位于清远市新城东34号区48号的土地使用权作为借款担保，但协议签订后双方并没有到有关部门办理抵押登记手续。黄美玲没有提供答辩及相关证据。庭审中刘汉霄认为李秀联、刘森源认为已在立据当天支付现金40000元给黄美玲证据不足，并认为两人隐瞒了其与黄美玲签订的借款合同的事实，认为借款关系不成立，从而担保关系亦不成立，刘汉霄无需承担担保责任。但其未能提供相关证据佐证。原审法院认为：黄美玲借原告1000000元的事实，有《借条》及汇款凭证为证，由于黄美玲在法院依法送达开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃自己的抗辩权利，在黄美玲未能向法院提供相关能推翻李秀联、刘森源主张的依据前提下，李秀联、刘森源主张黄美玲借款1000000元且尚未归还的事实，法院予以确认。根据债务应当清偿原则，黄美玲应在短期内归还本金1000000元。对于利息问题，李秀联、刘森源请求黄美玲从逾期日起按银行同期贷款利率计息，合法合理，亦应予以支持。刘汉霄在借条上承诺对黄美玲的债务承担连带担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，应对本案债务承担连带清偿责任。刘汉霄认为本案的借款关系不成立，担保关系也不成立的抗辩意见，理由不成立，证据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2014年10月13日作出如下判决：（一）黄美玲应于本判决生效之日起十日内归还李秀联、刘森源借款本金1000000元及利息（从2014年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决书确定的还款之日止）；（二）刘汉霄对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费13800元，财产保全费5000元，合共18800元，由黄美玲、刘汉霄负担。上诉人刘汉霄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审第一、二项判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）被上诉人不能举证其实际履行借款100万元，一审判决要求上诉人刘汉霄承担100万元借款的连带责任缺乏事实和法律依据。根据借款合同中约定的是借款1000000元，而上诉人提供划款记录只是96万元，且提供证明划款的证据中留言是货款和材料款，并不是借款，所以不能认定该划款就是本案的借款100万元。况且该划款只是96万，而不是100万元。原审判决认定上诉人对100万借款承担连带担保责任，无事实和法律依据。（二）原审判决要求上诉人刘汉霄承担本案全部债务承担连带责任错误。1、上诉人刘汉霄同意为本案债务做担保人，是基于本案的债务，债务人提供了其本人的土地使用权进行担保，可以减免自己的担保责任，上诉人刘汉霄才同意进行担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，上诉人需承担的保证责任是债务人提供本人权属土地使用权价值外的剩余债务的保证责任，而非全部债务。2、黄美玲与李秀联、刘森源签订的《个人借款合同》以及《保证协议书》是有效的，黄美玲提供其本人的土地使用权进行担保，担保物权没有设立，上诉人刘汉霄无任何过错，不应承担该担保物权没有设立而导致对其不利后果。3、被上诉人李秀联、刘森源的行为表示其放弃债务人黄美玲提供其本人的物权担保，根据相关法律法规规定债权人放弃债务人物的担保，上诉人刘汉霄在被上诉人李秀联、刘森源放弃权利的范围内免除保证责任。综上，即使本案债权债务确实存在，上诉人刘汉霄作为保证人，亦应在被上诉人李秀联、刘森源放弃债务人黄美玲提供的土地担保价值的范围内免除保证责任。原审判定要求上诉人刘汉霄对本案全部债务承担连带责任，与相关法律法规不符。被上诉人李秀联、刘森源口头答辩称：（一）虽然被上诉人李秀联、刘森源提供的汇款记录是96万元，但实际上当时是有4万元以现金方式支付给黄美玲的，而且这个借据和后来的延期还款借据也是两次都确认了借款金额是100万元，所以，原审法院认定黄美玲是借款为100万元是正确的。（二）本案所涉借款在2012年7月19日到期，但黄美玲没有还本金，在其支付部分利息以后，被上诉人李秀联、刘森源同意其延期还款。而且据被上诉人李秀联、刘森源反映，其与黄美玲之间还有其他借款往来的，所以，黄美玲归还的钱有部分是归还其他借款或者是利息。（三）借款出借时黄美玲及刘汉霄隐瞒了离婚事实，导致李秀联、刘森源误认为两人还是夫妻关系，李秀联、刘森源是考虑到刘汉霄是公务员，才借款项给两人。上诉人认为其只是在土地抵押价值不足以偿还李秀联、刘森源借款本息之外的部分承担连带担保责任，是没有依据的。被上诉人黄美玲经本院依法传票传唤，没有正当理由拒不到庭参与诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。上诉人刘汉霄在二审中向本院提供了如下证据：：1、中国建设银行个人活期明细查询，拟证明被上诉人黄美玲在2012年11月21日以及2013年3月22日分别归还借款4万元给被上诉人李秀联；2、中国工商银行银行卡明细信息，拟证明被上诉人黄美玲在2013年2月22日归还借款40000元给被上诉人李秀联。被上诉人李秀联、刘森源质证称，上述证据不能证明是归还本案诉争借款，对证据的关联性不予认可。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人刘汉霄于二审开庭时向本院提出变更上诉请求申请，将上诉请求变更为：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人黄美玲应归还被上诉人李秀联、刘森源借款本金840000元及利息；2、撤销原审判决第二项，改判上诉人刘汉霄仅对被上诉人黄美玲担保土地价值外的借款本金承担保证责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人刘汉霄上诉请求的范围进行审理。综合刘汉霄的上诉请求和被上诉人的答辩情况，本案的争议焦点是：1、本案诉争借款的本金为多少；2、借款人在借款到期后，是否归还过借款；3、刘汉霄是否应当对本案诉争借款本息承担连带保证责任。关于本案诉争借款本金的问题。本案中，虽然李秀联、刘森源提供的银行转账凭证显示其仅通过转账方式向黄美玲汇款960000元，但李秀联、刘森源解释称其在立据当天通过现金方式支付了40000元给黄美玲。根据现在的社会经济发展状况，40000元并非很多数额，以现金方式支付完全存在可能。另外，由黄美玲、刘汉霄签名的《借款借据》及《保证协议书》中均载明黄美玲借款的本金为1000000元，从日常经验法则来看，如黄美玲没有足额收到1000000元借款的话，其一般都会要求出借人继续支付借款或者要求修改借据，而黄美玲、刘汉霄对本案所涉《借款借据》、《保证协议书》在本案诉讼发生之前长达两年的时间内从未提出异议。非但如此，在本案借款于2012年7月19日到期后，黄美玲无法按时还款，其同李秀联、刘森源商定将本案借款的还款日延期至2014年1月19日，并于2013年1月19日再次出具了《借款借据》和《保证协议书》给李秀联、刘森源收执，新出具的《借款借据》及《保证协议书》中载明的借款本金仍然为1000000元，可见，黄美玲收到的借款本金应当为1000000元。刘汉霄上诉认为黄美玲收到的借款本金为960000元，没有提供相关证据证实，且有悖常理，故此，对其该上诉理由，本院不予采信。关于借款人是否归还过借款的问题。刘汉霄上诉称黄美玲已经归还借款120000元，并在二审中向本院提供了黄美玲的银行账户交易明细，该交易明细显示黄美玲分别于2012年11月21日、2013年2月22日、2013年3月22日各向李秀联汇款40000元。因黄美玲、刘汉霄于2013年1月19日再次就本案借款出具借款借据，借款借据中确认的借款金额为1000000元，故对黄美玲于2012年11月21日向李秀联支付的40000元，本院不认定为是归还本案所涉借款。对于2013年2月22日、3月22日向李秀联汇款的80000元款项，李秀联辩称是黄美玲向其归还的其他借款，但对该抗辩事由李秀联并未提供相关证据予以证实，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，李秀联应当承担举证不能的不利后果，故此，本院认定该80000元款项是归还本案所涉借款。因双方并未约定借款期间内的利息，故上述80000元应为归还借款本金，至起诉时黄美玲仍欠借款本金应为920000元，原审认定黄美玲仍欠借款本金为1000000元错误，本院予以纠正。关于刘汉霄的担保责任问题。刘汉霄在本案所涉《借款借据》中的担保人处签名，并表明为本案所涉借款承担连带保证责任，是其真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，刘汉霄应当对本案所涉全部债务承担保证责任。刘汉霄根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，认为其仅对黄美玲提供的物的担保价值外的债务承担保证责任的上诉理由不成立，理由如下：物权法第一百七十六条的适用情形是被担保的债权既有人的担保，又有物的担保，而本案中黄美玲与李秀联、刘森源签订的《保证协议书》中虽然约定，黄美玲以其名下位于清远市新城东34号区48号的国有土地使用权为本案所涉借款提供抵押担保，但双方并未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条关于“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案物的抵押权并未设立，即本案不存在物的担保，因此，不适用物权法第一百七十六的规定。综上所述，原审判决认定事实存在错误之处，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人刘汉霄的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法民三初字第94号民事判决；二、限黄美玲应于本判决发生法律效力之日起十日内归还李秀联、刘森源借款本金920000元及利息（从2014年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决书确定的还款之日止）；三、刘汉霄对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回李秀联、刘森源的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，合共18800元，由李秀联、刘森源负担1800元，由黄美玲、刘汉霄负担17000元；二审案件受理费13800元，由刘汉霄负担12700元，由李秀联、刘森源负担1100元。本判决为终审判决。审 判 长  肖惠文代理审判员  禹 莉代理审判员  王 凯二〇一五年九月十七日书 记 员  林健欢