广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)粤高法民终字第9号上诉人（原审被告）：北京华铁世纪广告有限公司。住所地：北京市西城区。法定代表人：路立明，该公司执行董事。委托代理人：种光。委托代理人：ＸＸ发，北京市中业江川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州铁路集团文化广告总公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：孙长松，该公司总经理。委托代理人：王洁。委托代理人：杨晖，广东力诠律师事务所律师。上诉人北京华铁世纪广告有限公司（以下简称华铁广告公司）因与被上诉人广州铁路集团文化广告总公司（以下简称广铁广告公司）广告合同纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院(2014)广铁中法民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见广铁广告公司向广州铁路运输中级法院提起诉讼，请求判令：1、确认双方签订的《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》（合同编号：GTWG-WGLC-2013-003）、《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》（合同编号：GTWG-WGLC-2013-004/B1）于2014年3月1日解除；2、判令华铁广告公司向广铁广告公司支付合同款人民币36875323元，滞纳金（逾期违约金）暂计人民币5772633元（依合同约定按合同总额每日3‰，暂自2014年1月1日计至2014年2月28日，以实际支付之日止），共计4264.7956万元；3、判令华铁广告公司承担全部诉讼费用。华铁广告公司答辩称：对涉案合同的解除没有异议，但认为：1、华铁广告公司不应向广铁广告公司支付2014年1月、2月的媒体使用费。广铁广告公司向华铁广告公司于2014年1月发出了《关于停止华铁所有项目服务的通知》，又于同年2月先后4次发出了《关于对华铁广告媒体项目下刊情况的通知》，实际上广铁广告公司自2014年1月起就未向华铁广告公司提供过媒体服务，所有客户当时在刊广告已全部进行了下刊拆除。而且，广铁广告公司提供的《广铁文广总公司高铁动车组平面广告上刊表》中列明的上刊广告项目与《关于对华铁广告媒体项目下刊情况的通知》中列明的下刊广告项目，前后自相矛盾。由此可见，广铁广告公司在2014年1月、2月均未履行合同义务，故华铁广告公司不应支付该笔媒体使用费。2、华铁广告公司已支付的履约保证金应首先冲抵2013年度的媒体使用费欠款。广铁广告公司以《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》、《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》第23条为由，将已支付的履约保证金直接全部扣除。但根据上述合同第25条“履约保证金首先冲抵乙方（华铁广告公司）应付甲方（广铁广告公司）的费用和赔偿金”的规定，华铁广告公司已支付的履约保证金应首先冲抵2013年度媒体使用费欠款，广铁广告公司无权直接扣除。3、综合考虑案情因素，应调整约定过高的滞纳金计算标准。广铁广告公司以《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》、《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》第23条为由，要求按照每日3‰计算滞纳金，造成了华铁广告公司支付滞纳金数额超高的情形。司法实践中，不履行金钱给付义务所承担的滞纳金计算标准不过是银行同期贷款利率的2倍而已，若按每日3‰计算滞纳金，则接近银行同期贷款利率的20倍。因此应调整涉案约定过高的滞纳金计算标准。4、广铁广告公司自身存在违约行为，应相应减免华铁广告公司2013年度的媒体使用费。根据《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》、《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》第15条的约定，广铁广告公司应为华铁广告公司及其客户正常进出车站、检修车库提供便利，应在合同签订后尽快办理出入证。但在合同履行期内，广铁广告公司未及时办理出入证，华铁广告公司及其客户也不能凭证正常进站查验广告上刊情况。同时，广铁广告公司也不能保证已上刊广告固定在同一车体上进行持续、稳定发布。上述违约行为，华铁广告公司多次通过信函与广铁广告公司交涉，但广铁广告公司并未采取补救措施。另外，广铁广告公司在未提出解除合同前，就已在具有影响力的《南方日报》上发布招商公告，并刊登了“因华铁广告公司屡次拖欠媒体使用费且数额巨大，广铁广告公司行使单方解除权”等内容，导致多家客户与华铁广告公司终止合作。广铁广告公司发布招商公告的行为严重干预了华铁广告公司完整的媒体使用权和经营权，严重影响了华铁广告公司的财务回款和业务开展。因此，广铁广告公司应相应减免2013年度媒体使用费。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2013年1月25日，广铁广告公司（甲方）与华铁广告公司（乙方）签订《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》（合同编号：GTWG-WGLC-2013-003），其中约定：第1条，本协议的标的物：2012年12月7日全国铁路动车组列车平面广告媒体使用和经营权联合招商竞价大会当日广州铁路集团公司广深线高铁动车组配属车组数20组列车平面广告媒体使用和经营权。动车组广告媒体为展板、小桌板、头枕片三种形式，每项媒体使用费各占三分之一。第2条，本协议期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止。第3条，本协议期限内，乙方在无违约的情况下独家拥有本协议项下媒体使用和经营权。未经乙方书面同意，甲方不得自行或通过关联方以及任何其他方式进行与本协议项下媒体的使用和经营权相关合作。第4条，本协议项下每年媒体使用和经营权费用为10000000元；本协议项下20组车底为大循环运行，无法明确协议下三种媒体的发布区间，但可固定车底发布。第5条，每年媒体使用费按月支付。每月1日（含当日）前支付当月的媒体使用费。第一年每月的媒体使用费为833300元（含未扣出2%即16600元作为每月维护费，由乙方另支付给其所请维护公司）。本协议签订后，乙方自2013年3月1日前，支付2013年1-3月的媒体使用费2449900元（扣出每月2%的媒体维护费后），以后每月的1日前支付媒体使用费816600元（扣出每月2%的媒体维护费后）；第二年度和第三年度媒体使用费按本合同第一条约定核定后媒体使用费实际金额分解到每月1日（含当日）前支付当月的媒体使用费，直至本协议履行完。履约保证金可在第三个执行年度最后两个月的付款中冲抵。第6条，为保证本协议的正常履行，乙方向甲方交纳履约保证金1000000元（第一年媒体使用费总额的10%），于本协议签订后10个工作日内足额支付；在本协议正常履行且不发生乙方违约赔偿的情况下，该履约保证金在2015年乙方最后两次付款中冲抵应付甲方媒体使用费，乙方亦不得主张履约保证金的存款利息。第12条，甲方负责协助与支持乙方所请的维护单位对广告媒体广告品的上下刊（安装和拆卸广告品或广告画面）及维护工作。甲方在接到乙方的上刊画面及安装通知，审批后2个工作日内开始协助安装作业；媒体的规格、材质、工艺等依照《动车组列车平面广告设置规范及技术要求》。第15条，在协议期内，甲方为乙方及乙方客户正常进、出动车站、检修车库提供便利（甲方尽快为乙方办理两至三张可进、出广铁管内的始发动车站库的出入证）。如已上刊广告的车底发生替换或进厂检修，甲方需及时书面通知乙方。如乙方客户在广告执行中要求对广告效果进行评估，包括提供一些问卷调研（不含促销广告和宣传）等，甲方需积极配合并提供支持，但此项服务的相关费用由乙方自行承担。甲方应为乙方的广告发布检查、监督工作提供保障，应为乙方提供计划交路图及每周实际交路图以供乙方参考使用。第19条，甲方的权利和义务：1.不得干预乙方行使本协议项下媒体使用和经营权的行为；2.有权取得本协议项下应得的各项费用；3.确保乙方取得本协议项下媒体使用和经营权的完整性。第20条，乙方的权利和义务：1.自主行使本协议项下媒体使用和经营权，并获取经营收益；2.按照本协议约定向甲方支付应付费用。第22条，由于一方过错，造成本协议以及本协议相关附件不能履行或不能完全履行时，由有过错的一方承担违约责任；如双方均有过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应付的违约责任。第23条，乙方未按约定向甲方支付应付费用，从逾期之日起，每逾期一日向甲方交纳应付媒体使用费3‰的滞纳金，如乙方逾期超过30日，甲方有权单方解除本协议，履约保证金不予退还，欠付的应付费用必须足额支付。第24条，本协议期限内，在乙方出现以下违约的情况时：1.拖欠应付甲方费用的滞纳金全额从履约保证金中扣除；2.乙方行使本协议项下媒体使用和经营权行为致使甲方被政府权力部门处罚或赔偿，造成甲方实际经济损失的，应从履约保证金中全额扣除。第25条，因乙方责任导致本协议未到期而提前终止时，履约保证金首先冲抵乙方应付甲方的费用和赔偿金。如履约保证金已不够支付欠款和滞纳金，乙方必须在30日内补齐。如乙方未在30日内补齐，从逾期之日起，每逾期一日向甲方交纳应补齐金额付款3‰的滞纳金。第27条，本协议期限内，在甲方出现以下情况之一时，乙方有权扣除当组车一个月的媒体使用费，一年内累计发生超过5次的，乙方有权单方面解除本协议，甲方需全额退还乙方履约保证金及乙方多支付的媒体使用费：1.当发布广告的车底因检修或其他原因出现广告混乱，甲方未能在5个工作日内按乙方的要求将广告恢复到原线路正常发布（如果因调度原因，车辆异地车库存放导致头枕巾数量不能满足除外，广告发布车组数超出配属车组数除外）；2.甲方在接到乙方报审的画面（不符合广告法规及第13条情况除外）超过5个工作日未予以回复，并拒绝为乙方上刊；3.甲方未按约定向乙方提供计划交路图及每周实际交路图或客户广告发布车底运行情况明细表。此外，双方还对其它权利和义务、不可抗力、陈述与保证、通知及相关等内容作了约定。同日，广铁广告公司（甲方）与华铁广告公司（乙方）签订《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》（合同编号：GTWG-WGLC-2013-004），其中约定：第1条，本协议的标的物：2012年12月7日全国铁路动车组列车平面广告媒体使用和经营权联合招商竞价大会当日广州铁路集团公司西郑、武深、京广高铁动车组配属车组数75组列车平面广告媒体使用和经营权。动车组广告媒体为展板、小桌板、头枕片三种形式，每项媒体使用费各占三分之一。第4条，本协议项下每年媒体使用和经营权费用为68768300元（依竞价大会结果，原媒体使用费标的金额为75020000元，经双方协商，甲方同意每年给予乙方一个月免租招商期）；本协议项下75组车底为大循环运行，无法明确协议下三种媒体的发布区间，但可固定车底发布。第5条，每年媒体使用费按月支付。每期当月的1日（含当日）前支付当月的媒体使用费。第一年度分11期支付，每月按6251700元（其中每期媒体使用费的2%即125034元作为每月维护费，由乙方另支付给其所请维护公司）。本协议签订后，乙方自2013年3月1日前，支付2013年一、二期的媒体使用费12253300元（扣出每月2%的媒体维护费后的费用），以后每月的1日前支付媒体使用费6126700元（扣出每月2%的媒体维护费后的费用）；第二年度和第三年度媒体使用费按本合同第一条约定核定后媒体使用费实际金额分解到每月1日（含当日）前支付当月的媒体使用费，直至本协议履行完。履约保证金可在第三个执行年度最后两个月的付款中冲抵。第6条，为保证本协议的正常履行，乙方向甲方交纳履约保证金6876830元（第一年媒体使用费总额的10%），于本协议签订后10个工作日内足额支付；在本协议正常履行且不发生乙方违约赔偿的情况下，该履约保证金在2015年乙方最后两次付款中冲抵应付甲方媒体使用费，乙方亦不得主张履约保证金的存款利息。其它合同主要条款，与前述《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》的内容一致。同年2月20日，广铁广告公司（甲方）与华铁广告公司（乙方）又签订《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权补充协议》（合同编号：GTWG-WGLC-2013-004B），将主合同的配属车组数调整为87组，合同金额不变。对主合同原第10条约定的“甲方负责承担每年四次配属动车组车厢内小桌扳、头枕片广告品的制作费用和空白头枕巾的购置”，现委托给乙方制作提供。经测算，甲方同意在乙方交付的每月媒体使用费中扣除制作费510000元，直至主合同履行完毕。合同签订后，双方通过往来函件对履行过程中存在的广告头片提供、进站及交路提供等问题进行了协商。2013年8月14日，华铁广告公司向广铁广告公司发出《信函》（2013华铁-广铁文广09号），提出广告头片存在上刊不连续问题。发布头片广告的列车运行区间与列车实际运行的交路大相径庭，不能满足客户实际发布线路，保证客户广告的正常发布。建议广铁广告公司与铁路客运相关部门在广告头片维护管理上建立一个日常管理机制，以保证满足客户实际发布的线路，即实行头片固定车次运行。存在持证不让进站的问题。经沟通协商后，虽明确必须由广铁广告公司人员陪同可以进站查车、验收，但仍发生有陪同人员也不能进站的情况。对于提供交路问题。提出为客户提供监测报告、下刊前报告的照片时，广铁广告公司能否做到当日提供当日交路？如遇客户要进站验收时，能否做到提前一天晚上20点前提供次日交路，以便安排客户进站。同月20日，广铁广告公司向华铁广告公司《回函》（文广函[2013]301号），提出郑西京深高铁检修库多，车组无法在固定的检修库检修，给头枕片广告发布带来困难。郑西京深高铁点多线长，招商文件中约定的5套/组头枕片的数量不能满足头枕片媒体跟车底发布的要求。对于华铁广告公司提出头枕片跟车次的要求，同时两种发布方式在同一车组上势必会因车组变换相冲突，站段无法执行。对于进站问题，已给华铁广告公司办理《高铁站车广告巡查证》，除华铁广告公司外，没有其他客户反映不能进站问题。关于提供车次信息的问题，合同明确每周提供一次交路图，但因配合广告发布检查、监督、验收等工作，广铁广告公司基本上是一天提供一次交路信息。根据广铁广告公司高铁动车组平面广告上刊表（均加盖广铁广告公司与华铁广告公司公章）记录，2013年12月30日至2014年1月23日期间，有移动、京广湾仔码头等广告内容上刊发布。2014年1月24日，广铁广告公司通过电子邮件向华铁广告公司发出《关于停止华铁所有项目服务的通知》，内容如下：因贵司欠款拖欠情况严重，现决定自即日起（2014年1月24日），对贵司所有项目停止服务（包括验收），春节前不再恢复。特此通知！2014年1月27日，华铁广告公司向广铁广告公司发出《关于广告执行与付款计划的函》（2014华铁-广铁01号），内容如下：2013年度因受市场环境影响，我司广告客户上刊与回款无法满足全部按期支付贵司媒体费，但贵司及列车分公司仍然给予我司很大帮助支持，我司特表感谢！在广告合同执行中也出现一些因运行图调图调整线路车次、车底串线运营以及贵司因我司迟付款问题临时停止刊播服务等情况，如若市场竞争环境继续恶化及贵司动辄停刊、下刊、停止服务等催款，我司的经营必将陷入极大困境并影响合同正常履行。为保证合同顺利履行，保持与贵司友好合作关系，针对上述情况，并结合我司媒体销售与现金流情况，我司提出如下解决意见并媒体费支付计划：1.由于我司高铁媒体客户多采取先刊播后付款的支付方式，为避免因媒体费不能按期支付影响客户广告上刊执行，希贵司给予我司三个月的付款账期，即月度媒体费支付整体向后顺延三个月。2.截至2013年12月31日，经贵我双方财务按合同额计算核对，2013年度高铁媒体费中尚有4个月度媒体费未支付，应付金额为25733200元（6433300元/月×4个月），我司承诺于2014年第1季度支付其中3个月度媒体费；余下1个月度媒体费经贵我双方协议核减后的余额部分最迟于2014年6月30日前付清；自2014年4月起，我司支付2014年1月媒体费，以此类推。3.为避免因贵司每月根据我司付费与后期维护服务工作绩效挂钩，并按月考核时影响上刊维护服务工作，在同意我司媒体费支付账期情况下，建议贵司对上述付款计划的核对考核工作按季度实行。如因我司未能按上述计划付款，贵司有权采取停刊、下刊等相应措施。特此承诺并予确认上述计划。同日，广铁广告公司向华铁广告公司《复函》（文广函[2014]54号），内容如下：贵司2014年1月27日来函已收悉。鉴于贵司一直未按贵我双方签订的《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》和《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》约定如期支付媒体使用费，造成拖欠我司媒体使用费金额巨大，且欠款天数远远超过30天，为维护我司的合法权益，避免损失的进一步扩大，经我司慎重研究回复如下：1.不同意《关于广告执行与付款计划的函》所要求的付款方式，必须按期兑现贵司提交给我司的2014年元月份的两张支票（支付2013年9-10月媒体使用费合计金额12866600元）。2.贵司必须于2014年2月底前结清拖欠我司2013年11、12月最后两期的媒体使用费金额总计12866600元，如未按期足额支付欠款，我司将根据《广告媒体使用协议》合同条款中第31条、《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》及《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》两份合同条款中第23条之约定，行使单方解约权，于2014年3月1日与贵司解除以上全部合同，并连同动车冠名媒体再行招标。3.未付清所拖欠我司2013年媒体使用费应付金额25733200元之前，我司将暂停一切上下刊等售后服务。2014年2月10日至13日，广铁广告公司通过电子邮件向华铁广告公司发出《关于对华铁广告媒体项目下刊的通知》，确认：2月9日已下刊拆除广告有苹果、品胜等，2月10日已下刊拆除广告有湾仔码头、脉动等，2月11日已下刊拆除广告有慕思、龙石山等，2月12日已下刊拆除广告有脉动、英才网等。2014年2月12日，广铁广告公司在南方日报上刊登《招商公告》，内容如下：因华铁广告公司屡次拖欠我司广告媒体使用费数额巨大。我司根据双方签署协议条款之约定，行使单方解约权，于2014年3月1日提前解除与之协议。现诚征广州铁路集团公司广深线、西郑、武深、京广高铁列车冠名项目的合作单位，冠名项目包括：动车组车厢内展板、小桌板胶贴、头枕片、车厢两头电子显示屏、车外电子显示屏、车门双面可视全彩色玻璃贴媒体，以上媒体完整有效。合作单位条件：在中华人民共和国注册，具有合法的国内广告发布和广告代理资质，截止2014年3月1日与我司过往的经营活动中无法律纠纷、无欠款、无违约经营等情况反映。招商时间：2014年3月1日。招商地点：广州市达道路16号影视大厦6楼。2014年2月18日，广铁广告公司向华铁广告公司发出《关于解除动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议的函》（文广函[2014]58号），内容如下：贵司提交给我司应于2014年元月份兑付的两张支票（用于支付我司2013年第八、九期媒体使用费金额共计12866600元，支票号分别为36439607和36771767号）在到期日因贵司银行帐号没有资金，致使两张支票无法兑现。贵司已拖欠我司巨额媒体使用费。鉴于上述情况，为维护我司的合法权益，避免损失的进一步扩大，我司根据贵我双方签订的《广告媒体使用协议》合同条款中第31条、《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》及《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》两份合同条款中第23条之约定及文广函[2014]54号《复函》决定，行使单方解除权，决定于2014年3月1日与贵司解除以上全部合同。同时保留通过法律手段追缴贵司所欠广告媒体使用费和滞纳金的权利。2014年3月3日，华铁广告公司通过电子邮件向广铁广告公司发出《协商函》（2014华铁-广铁文广02号），内容如下：贵司2月18日文广函（2014）58号《关于解除动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议的函》收悉。贵司从2014年1月24日便开始对我司停止广告上刊、维护等所有项目的服务，并且分别于2014年2月9日、2014年2月10日、2014年2月11日、2014年2月12日连续大范围拆除我司客户在刊列车媒体广告，事实上合同已经被贵司终止履行。经我司研究，同意解除《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》及《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》。并就合同解除后的善后事宜提出如下解决意见：1.截止于2013年12月31日，按合同约定的媒体使用费总额为71072900元，我司已支付媒体费46043100元及保证金7876830元，总计欠付媒体费为17152970元。2.因受合同解除影响，我司在刊和签约客户的回款工作遇阻，上述媒体费17152970元，我司于2014年4月1日起至8月30日前分5次付清。合同解除后的上述善后事宜希贵我双方本着友好、务实、合同的方式妥善处理与解决。在庭审中，双方当事人确认以下事实：截止至2013年12月31日，华铁广告公司欠付广铁广告公司媒体使用费17152970元（已扣除履约保证金7876830元）。2014年1-2月，广深线媒体使用费为1633333.34元，西郑、武深、京广高铁线媒体使用费为10212155.66元。涉案合同同意于2014年3月1日解除。另查明，广铁广告公司、华铁广告公司的经营范围均包括设计、制作、代理、发布国内广告。原审法院判决理由和结果原审法院认为，广铁广告公司与华铁广告公司签订的《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》、《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》及补充协议，是双方的真实意思表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，依法应认定有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，现双方当事人对上述合同于2014年3月1日解除不持异议，原审法院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、2014年1-2月的媒体使用费应否支付及履约保证金能否冲抵的问题；2、违约责任的承担及约定违约金应否调整的问题。关于2014年1-2月的媒体使用费应否支付及履约保证金能否冲抵的问题。根据原审法院查明的事实，广铁广告公司虽于2014年1月24日向华铁广告公司发出《关于停止华铁所有项目服务的通知》，并在此后往来函件中提出停止一切上下刊等售后服务。但实际上，广铁广告公司从2月9日至12日才大范围拆除了华铁广告公司在刊的列车媒体广告，并于2月12日在南方日报上刊登《招商公告》。上述行为表明，广铁广告公司自2014年2月12日起已终止履行涉案合同义务，相应地，华铁广告公司也不应再支付此后的媒体使用费。故广铁广告公司要求华铁广告公司支付2014年2月整月的媒体使用费，于事实不符，原审法院不予支持。但华铁广告公司应向广铁广告公司支付2014年2月12日前的媒体使用费。对于履约保证金，广铁广告公司与华铁广告公司在涉案合同多项条款中均作了约定，综合具体条款的内容来看，双方设立履约保证金的目的是为了保证合同能够得到全面、严格履行，当华铁广告公司违约时能够及时弥补广铁广告公司遭受的损失，具体而言，就是华铁广告公司欠付的媒体使用费。因此，履约保证金首先冲抵欠付的媒体使用费，既符合双方设立该条款的本意，也契合民法之公平原则。原审法院对华铁广告公司提出已支付的履约保证金应首先冲抵2013年度媒体使用费欠款的答辩理由，予以采纳。关于违约责任的承担及约定违约金应否调整的问题。经查，华铁广告公司未按合同约定向广铁广告公司支付2013年度后期和2014年度2月12日前的媒体使用费，已造成广铁广告公司的合同目的无法实现，华铁广告公司的行为已构成违约。广铁广告公司在媒体发布过程中有广告头片发布不连续、因无法进站及提供交路图不及时而影响华铁广告公司对广告媒体的维护、检验等情况，亦存在一定的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，在涉案合同解除后，广铁广告公司为广告媒体招揽新客户需要一定的合理时间，由此产生的损失客观存在，故其要求华铁广告公司承担相应违约责任，依法有据，原审法院应予支持。但对于违约金的具体数额，应基于违约责任的补偿性质，以实际损失为基础，同时兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素衡量确定。本案中，双方约定以“每逾期一日交纳应付媒体使用费3‰”的方法计算违约金，该数额已过分高于广铁广告公司所遭受的损失。现华铁广告公司请求予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原审法院综合涉案合同中广铁广告公司已于2014年2月12日公开招商、双方同意于2014年3月1日解除合同及广铁广告公司在合同履行中也存在一定违约行为等实际情况，参照涉案合同约定的媒体使用费标准，确定华铁广告公司应向广铁广告公司支付的违约金数额为（1633333.34+10212155.66）÷2=5922744.5元。综上所述，华铁广告公司所欠2013年度媒体使用费为17152970元，2014年度（2月12日前）应支付的媒体使用费为1633333.34+10212155.66-（1633333.34+10212155.66）÷2÷28×16=8461063.57元。故华铁广告公司应向广铁广告公司支付的媒体使用费为17152970+8461063.57=25614033.57元，违约金为5922744.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条的规定，判决如下：一、广铁广告公司与华铁广告公司签订的《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》、《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》于2014年3月1日解除。二、华铁广告公司于本判决发生法律效力之日起15日内向广铁广告公司支付媒体使用费人民币25614033.57元。三、华铁广告公司于本判决发生法律效力之日起15日内向广铁广告公司支付违约金人民币5922744.5元。四、驳回广铁广告公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费255040元，由广铁广告公司负担66446元，由华铁广告公司负担188594元。广铁广告公司已预交的受理费原审法院不予退回，由华铁广告公司履行判决时一并迳付广铁广告公司。当事人二审的意见华铁广告公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法判定不支付2014年度媒体使用费8461063.57元；2.请求二审法院依法判定不支付违约金5922744.5元；3.请求二审法院依法判定广铁广告公司承担上诉费用。主要事实和理由是：（一）一审法院认定事实错误，华铁广告公司不应支付2014年媒体使用费。一审法院认定“广铁广告公司虽于2014年1月24日向华铁广告公司发出《关于停止华铁所有项目服务的通知》，并在此后往来函件中提出停止一切上下刊等售后服务。但实际上，广铁广告公司从2月9日至12日才大范围拆除了华铁广告公司在刊的列车媒体广告，并于2月12日在南方日报上刊登《招商公告》。上述行为表明，广铁广告公司自2014年2月12日起已终止履行涉案合同义务”的事实与客观实际不符，广铁广告公司是自2013年12月30日起就开始未再履行其广告上刊合同义务的。特别强调：在广铁广告公司提供第二组证据《广铁文广总公司高铁动车组平面广告上刊表》中，写明将华铁广告公司客户广告进行上刊的有：移动（小桌板）6434、6430，京广湾仔码头（小桌板）3057、3056、3080，京广湾仔码头（展板）3078、3043，湘益茯茶（头片），陆风汽车（小桌板）3055，东鹏洁具（头片）G6209/6240、G502/503，北京汽车（展板）3028、6454、6451；接着广铁广告公司在2014年2月9日至12日连续将当时华铁广告公司所有客户的在刊广告进行了全部下刊拆除，并向华铁广告公司发送了《关于对华铁广告媒体项目下刊通知》（详见华铁广告公司提供第三组证据），但在广铁广告公司提供的《关于对华铁广告媒体项目下刊通知》中，却根本未见到之前原本应已上刊的客户广告，如移动（小桌板）6430，京广湾仔码头（小桌板）3057、3080，京广湾仔码头（展板）3078、3043，湘益茯茶（头片），陆风汽车（小桌板）3055，东鹏洁具（头片）G6209/6240、G502/503，北京汽车（展板）6454、6451。若之前广铁广告公司将华铁广告公司的客户广告实际进行了正常上刊，那为何后来当广铁广告公司将华铁广告公司的客户广告全部进行下刊拆除时却会根本没有？这则直接说明广铁广告公司在2014年中根本未履行其合同义务的客观事实。另外、在一审法院举证质证环节中就这一客观事实，广铁广告公司对于华铁广告公司提交第三组证据的真实性和关联性也均是确认的。法院计算支付媒体使用费的时间应当以华铁广告公司能够正常使用媒体的事实为基础，而华铁广告公司不能将其客户广告正常上刊发布，本身就是其不能够使用媒体的最主要体现，所以当华铁广告公司不能将其客户广告正常上刊发布时，就不应当再支付相应的媒体使用费。（二）一审法院酌定违约金适用法律错误，违背民法公平原则。一审法院虽然认定了“广铁广告公司在媒体发布过程中有广告头片发布不连续、因无法进站及提供交路图不及时而影响华铁广告公司对广告媒体的维护、检验等情况，亦存在一定的违约行为”的事实，但是在酌定调整违约金过程中对广铁广告公司违约行为所导致华铁广告公司不利后果的程度根本考虑不够，反而片面强调了“在涉案合同解除后，广铁广告公司为广告媒体招揽新客户需要一定的合理时间，由此产生的损失客观存在，故其要求华铁广告公司承担相应违约责任，依法有据”，有违民法之公平原则。同时、一审法院在适用法律酌定违约金过程中又完全回避了广铁广告公司于2014年2月12日在《南方日报》上发布招商公告，并在招商公告第一自然段恶意刊登“因北京华铁世纪广告有限公司屡次拖欠我司广告媒体使用费且数额巨大。我司根据双方签署协议条款之约定，行使单方解约权，于2014年3月1日提前解除与之协议”内容的行为所导致华铁广告公司不利后果和经营困难的事实，正是在广铁广告公司将招商公告刊登后，多家华铁广告公司的客户以招商公告所述内容为由提前与华铁广告公司终止合作，并且华铁广告公司还进行了不同形式的赔偿或补偿、多家华铁广告公司的意向客户也以招商公告所述内容为由停止了后续商务接洽，严重影响到了华铁广告公司的财务回款和业务开展，从而加重损害了华铁广告公司支付媒体使用费的能力。一审法院在适用法律酌定调整违约金的过程中，并未综合案情全面考虑各方因素，片面忽视或回避了广铁广告公司瑕疵履行合同义务的严重情况、广铁广告公司合同违约行为所导致华铁广告公司不利后果的程度、广铁广告公司主观恶意发布招商公告行为所导致华铁广告公司媒体使用费支付能力的损害结果。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法直接改判。被上诉人广铁广告公司答辩称：（一）《广州铁路集团公司（广深线）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》约定了华铁广告公司每年应按月支付媒体使用费，2013年3月1日前应支付2013年1-3月245万元，此后每期当月的1日（含当日）前支付当月的媒体使用费81.6670万元，计至2014年2月28日华铁广告公司应交纳14期媒体使用费，共计应交纳媒体使用费1143.3333万元。华铁广告公司仅交纳了7期媒体使用费，仍欠付广铁广告公司7期合同款。（二）《广州铁路集团公司（西郑、武深、京广高铁）动车组列车平面广告媒体使用和经营权协议》约定了华铁广告公司每年媒体使用费应按月支付，即2013年3月1日前应支付2013年1、2期1123.3261万元，此后每期当月的1日（含当日）前支付当月的媒体使用费，分别应支付561.6630万元，2014年1、2期应支付媒体使用费1021.2154万元，截止2014年2月28日华铁广告公司应交纳13期媒体使用费，共计7148.5088万元。华铁广告公司仅交纳了7期媒体使用费，加上2014年1月26日支付的50万媒体使用费，仍欠付广铁广告公司7期合同款。上述基本事实在一审中双方予以确认，也被广州铁路运输中级法院（2014）广铁中法民初字第43号民事判决书予以确认，华铁广告公司及广铁广告公司对这一基本事实均没有异议，至于欠款的数额因为，华铁广告公司及广铁广告公司在一审中各自的计算方式、对合同条款的理解不同而有差距，广铁广告公司对一审法院查明、确认的金额没有异议，一审法院查明的事实清楚、证据确凿。综上所述，一审判决事实清楚，证据争分，适用法律正确无误，华铁广告公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。本院查明的事实本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院判决理由和结果本院认为，根据华铁广告公司的上诉请求及事实理由，本案存在以下二方面的争议问题：第一，华铁广告公司是否应支付2014年媒体使用费的问题；第二，一审判决酌定的违约金是否妥当的问题。（一）关于华铁广告公司是否应支付2014年媒体使用费的问题。虽然广铁广告公司于2014年1月24日向华铁广告公司发出《关于停止华铁所有项目服务的通知》，并在此后往来函件中提出停止一切上下刊登售后服务，但根据2014年2月10日至13日广铁广告公司向华铁广告公司发出的《关于对华铁广告媒体项目下刊的通知》，广铁广告公司从2014年2月9日至12日才逐步下刊拆除华铁广告公司在刊的列车媒体广告，并于2014年2月12日在南方日报上刊登《招商公告》，决定行使单方解约权，于2014年3月1日提前解除协议，广铁广告公司的上述行为表明，广铁广告公司自2014年2月12日起终止履行涉案合同义务。华铁广告公司主张广铁广告公司自2013年12月30日起就开始未再履行其广告上刊合同义务，但并未提出证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，本院不予采纳。一审判决认定华铁广告公司应当支付2014年2月14日前的媒体使用费并无不当。华铁广告公司认为其不应支付2014年媒体使用费的上诉意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于一审判决酌定的违约金是否妥当的问题。华铁广告公司未按双方合同约定向广铁广告公司支付2013年度后期和2014年度2月12日前的媒体使用费，已造成广铁广告公司的合同目的无法实现，华铁广告公司的行为已构成违约。广铁广告公司在媒体发布过程中有广告头片发布连续，因无法进站及提供交路图不及时而影响华铁广告公司对广告媒体的维护、检验等情况，亦存在一定的违约行为。在涉案合同解除后，广铁广告公司为广告媒体招揽新客户需要一定的合理时间，由此产生的损失客观存在，故其要求华铁广告公司承担相应违约责任，合法有据，但双方合同约定以“每逾期一日交纳应付媒体使用费3‰”的方法计算违约金，该数额已过分高于广铁广告公司所遭受的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，华铁广告公司请求予以调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，一审判决综合涉案合同中广铁广告公司已于2014年2月12日公开招商及双方同意于2014年3月1日解除合同及广铁广告公司在合同履行中也存在一定违约行为等实际情况，参照涉案合同约定的媒体使用费标准，确定华铁广告公司应向广铁广告公司支付的违约金数额为5922744.5元，并无不当，本院予以维持。华铁广告公司认为一审法院酌定违约金违背公平原则的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，华铁广告公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108102.90元由华铁广告公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  强 弘审 判 员  刘秀中代理审判员  李 磊二〇一五年九月十四日书 记 员  潘丽君