江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬知民初字第00016号原告湛江市苏萨食品有限公司，住所地在广东省湛江市霞山区人民大道南42号国贸城市广场B座1211房。法定代表人刘保兴，总经理。委托代理人杨照飞，南京知识律师事务所律师。被告扬州南方食品科技发展有限公司,住所地在江苏省扬州市江都区吴桥现代蔬菜产业园。法定代表人陈国滔，总经理。被告中山市嘉宝乐食品饮料有限公司,住所地在广东省中山市东升镇东成路155号。法定代表人李汉枝，总经理。两被告共同委托代理人董震铭，扬州市邗江区志诚法律事务所法律工作者。原告湛江市苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）与被告扬州南方食品科技发展有限公司（以下简称南方公司）、中山市嘉宝乐食品饮料有限公司（以下简称嘉宝乐公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日、6月15日公开开庭审理了本案。原告苏萨公司的委托代理人杨照飞、被告南方公司、被告嘉宝乐公司共同委托代理人董震铭均两次到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苏萨公司诉称：其是一家饮料生产销售企业，“特种兵生榨椰子汁”是原告最具市场竞争力的拳头产品，自该产品推出市场后，受到广大消费者青睐，产品畅销全国各地。“特种兵生榨椰子汁”产品包装装潢，是原告委托专业的设计公司设计，其设计方案采用独特的迷彩图案设计，与原告“特种兵”品牌相辅相成，高度契合。该产品经过原告多年的努力经营，并投入大量的时间、精力、物力进行广泛宣传，获得了市场明显的竞争优势地位，产品享有极高的知名度和美誉度。原告近期发现，由被告南方公司委托被告嘉宝乐公司生产的“鲜榨椰子汁”产品在市场上销售，该产品的包装采用与原告上述产品极为相似的迷彩图案设计，且产品包装上所使用的文字、图案等与原告上述产品的包装也高度相似。原告认为，被告恶意仿冒原告上述知名商品特有的包装、装潢，故意误导消费者产生误认，其行为侵害了原告上述知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争行为，故依法请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为；2、被告赔偿原告经济损失包括为制止侵权所支付的合理费用共计20万元；3、承担本案的诉讼费用。原告苏萨公司提供下列证据证明其主张：1、第6622771号、第7600566号商标注册证各1份；2、标签、纸箱外观设计合作协议书1份、正稿确认签收单共3份、商标印刷合同共5份、纸箱购销合同共5份；原告提交上述证据证明涉案包装、装潢是由原告设计并在先使用的事实。3、广告肖像使用合同1份；4、2014年春季糖酒会展厅合同书、糖酒会广告位合同书、场租合同书各1份；5、中央电视台广告代理合同及附件1份；6、广州市四方广告有限公司电视广告播出合同以及附件11份；7、江苏省广播电视集团有限公司广告播出证明单复印件共93份；8、苏萨食品电视媒体投放合同1份；9、网络传播服务合同1份；10、苏萨公司2013年-2015年年度广告投放及宣传费用明细1份；11、苏萨公司和北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订的合同书1份；原告提交上述证据用以证明原告对涉案特有包装、装潢产品投入大量人力、财力进行广泛的宣传，涉案产品享有很高的知名度。产品经销合同书83份；律师调查笔录1份；原告提交上述证据用于证明原告产品销售渠道广泛，市场占有率很高。14、原告苏萨公司的椰子汁产品一瓶、（2015）宁钟证经内字第386号公证书及封存实物，证明被告实施侵权行为的事实；15、公证费发票1份，证明原告为调查制止侵权行为支出的合理费用。16、专利号为201330009339.4的外观设计专利复印件、注册号为11118542号商标查询资料复印件各一份，证明被告有仿冒的故意。被告南方公司、被告嘉宝乐公司共同答辩称：1、原告的涉案产品并非是知名商品，原告涉案产品的外包装不具有独特性，迷彩外包装不限于原告的设计，被告在被控侵权产品上的包装设计有别于原告，被告在产品包装上使用的是“超特兵”，而不是原告的“特种兵”，被告的产品是鲜榨，而不是原告包装上的生榨。并且被告已申报了相关的外观设计专利以及商标的注册，而原告专利无效案件在专利复审委已经开庭。2、原告主张的损失没有任何事实依据和法律依据。被告南方公司、被告嘉宝乐公司提交以下证据证明其主张：专利受理通知书及附图；2、专利号为ZL20143044××××.6的外观设计专利证书；3、商标注册申请受理通知书；4、被告购买的特种兵生榨椰子汁一瓶。经庭审质证，对原告提供的证据，被告南方公司、被告嘉宝乐公司发表如下质证意见：对原告证据的1-3的真实性、合法性和关联性均无异议；对原告证据的4-7、14-16的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的；对原告证据8-13的真实性有异议。对被告提交的证据，原告苏萨公司发表以下质证意见:对被告证据1-3的真实性无异议，但不能证明其观点，对被告证据4的真实性和关联性有异议。结合双方的举证、质证、辩论意见及当庭陈述，本院对本案的证据认证如下：因被告对原告证据1-7、14-16的真实性，原告对被告证据1-3的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信，对原告证据8-12，因原告提交了原件予以核对，本院对该部分证据的真实性亦予以采信，对被告证据4，虽然原告对其真实性和关联性有异议，但因被告提交了该证据的原件，故本院对其真实性予以采信，对于上述证据的证明目的将在论述说理部分予以综合认定。因原告证据1中的第6622771号商标注册证与本案无关联，本院对该证据的证明力不予采信。对原告的证据13，因该份证据系当事人自行制作，且被告持有异议，故对该证据的证明力本院亦不予采信。经审理查明：2009年5月5日，原告苏萨公司与湛江市赤坎区三格装潢设计室签订了标签、纸箱外观设计合作协议书一份，约定原告委托湛江市赤坎区三格装潢设计室构思设计“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签。2009年12月23日、2010年11月7日、2012年2月2日双方对所委托设计的特种兵生榨椰子汁标签、纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收。2010年3月16日，原告与佛山市米格林包装有限公司签订商标印刷合同，由佛山市米格林包装有限公司生产名称为“特种兵生榨椰子汁”等的标签。直至2014年，原告每年与佛山市米格林包装有限公司签订商标印刷合同。2010年3月9日开始，直至2013年12月29日，原告每年与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂签订纸箱购销合同，约定由佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂为原告生产“特种兵生榨椰子汁”等三种纸箱。2009年9月28日至10月25日，原告在中央电视台CC**-7频道发布广告。2013年5月1日至2015年12月31日原告在江苏广播电视集团有限公司江苏城市频道、江苏教育频道、江苏综艺频道、江苏公共频道发布涉案“特种兵生榨椰子汁”广告。2014年10月1日至2014年12月31日原告在安徽电视台安徽公共频道、2014年6月20日至2014年12月31日原告在福建省广播影视集团新闻媒道（四套）、2014年1月，原告在浙江教育科技频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、黑龙江影视频道发布了涉案“特种兵生榨椰子汁”广告。2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司、艺人吴京签订广告肖像使用合同，约定由艺人吴京为苏萨食品国际集团股份有限公司旗下的原告苏萨公司的“特种兵”品牌的饮料提供高清数码照片制作平面广告。2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京市薪雨瑞璐文化传播工作室签订合同书一份，约定由演员李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言和相关服务。2014年，原告苏萨公司分别和江苏省南京市、苏州市、无锡市、南通市、盐城市、泰州市、镇江市、淮安市、常州市、扬州市、连云港市、泰州市、宿迁市等客户签订涉案特种兵生榨椰子汁经销合同共计93份。每份经销合同书中所载明的年度销售任务部分为200万元，部分则高达1000万元。原告苏萨公司向国家工商行政管理总局商标局申请了“特种兵”文字及图形组合商标，该商标于2012年1月28日被核准注册，商标注册证号第7600566号，核定使用商品第32类饮料，具体包括：无酒精果汁饮料；不含酒精的果汁饮料；果汁等。商标注册有效期自2012年1月28日至2022年1月28日。原告苏萨公司向国家工商行政管理总局商标局申请的“特种兵”盾形图案及文字商标于2014年7月21日经核准注册。2013年1月14日，原告向国家知识产权局申请名称为“饮料瓶（生榨椰子汁）”的外观设计专利，该专利于2013年6月5日获得授权公告，专利号为201330009339.4。2015年1月6日，南京知识律师事务所向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据的公证。同日，原告苏萨公司的委托代理人杨照飞在公证人员李振阳、李某的现场监督下来到了江苏省扬州市江都区浦江西路“苏昊超市”。李振阳使用携带的办公数码相机对该超市外围及路牌进行拍照。公证人员和杨照飞进入“苏昊超市”。杨照飞在该超市选购“超特兵鲜榨椰子汁”一瓶，并在该超市收银台支付价款11.8元。该超市营业员开具“江苏苏昊连锁超市有限公司通用机打卷式发票”一张交给杨照飞。杨照飞将购得的物品及发票交给公证人员保管。杨照飞和公证人员对发票和所购的物品进行拍照，拍照后将发票原件交给杨照飞保管。公证人员将现场取得的物品带回公证处。公证人员返回公证处后，公证人员将椰子汁饮料封存后交给杨照飞保管。2015年1月15日，江苏省南京市钟山公证处出具（2015）宁钟证经内字第386号公证书一份，证明公证书所记载的上述过程均在公证员的面前进行的，与现场发生的情况相符，并证明公证书所附照片系依据现场拍照数据打印所得。公证封存的实物经当庭拆封，内有“超特兵”鲜榨椰子汁一瓶，瓶体标注委托商为被告南方公司、被委托生产商为被告嘉宝乐公司，生产日期为2014年11月15日。经当庭比对，原告认为其产品包装、装潢（见附图一）的设计特点是：以蓝、白相间的迷彩图案为基调，在瓶颈下方有盾牌形状并有特种兵影像和五颗星图案，盾牌形状中有发射状的线条。盾牌下方用醒目字体标注“果肉型生榨椰子汁”，其中左侧的“果肉型生榨”系银色字形竖写，右侧的“椰子汁”系黑色字形竖写，瓶身底部有银色横写“植物蛋白饮料”。瓶体的侧面标识了原告公司名称、产品的品名和根据食品卫生安全要求标识的内容。瓶体整体呈下粗上细的造型，瓶盖使用白色塑料竖线。两被告认为被控侵权产品（见附图二）除了蓝、白相间的迷彩图案与原告产品相同，其他的包括字体、标识以及生产工艺与原告产品不相同，且被告在产品包装上标注的是鲜榨，而原告产品标注的是生榨，另外被控侵权产品上使用的是“扬厨”标识。2014年3月27日，南方公司向国家商标局申请注册“超特兵”的商标。2014年11月12日，南方公司向国家知识产权局申请了名为“标贴”的外观设计专利，2015年4月22日，该专利获得授权并公告，专利号为ZL20143044××××.6。标注的委托方为原告苏萨公司、生产日期为2015年4月15日的“特种兵生榨椰子汁”产品外包装的一侧正面下方使用了演员李小璐的肖像。另一侧正面的包装、装潢和原告在本案中提供的产品的包装、装潢相一致。另查明，被告南方公司成立于2011年6月20日，注册资金为300万元，经营范围为蔬菜制品（酱腌菜）生产，果蔬罐头研发，蔬菜种植、销售。被告嘉宝乐公司成立于2004年3月22日，注册资金为50万元，经营范围为生产、销售饮料（茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类）。再查明，原告苏萨公司为本案支付公证费2000元。本案争议焦点为：1、原告产品的包装装潢是否属于反不正当竞争法规定的知名商品的特有包装装潢；2、被控侵权产品是否使用了原告商品的特有包装装潢；3、如果被告的行为构成不正当竞争，应当承担怎样的法律责任。本院认为：一、被告南方公司、被告嘉宝乐公司在被控侵权产品使用涉案包装、装潢构成不正当竞争行为《反不正当竞争法》规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。本案中，被告南方公司、被告嘉宝乐公司使用涉案椰子汁饮料包装、装潢的行为，已构成对原告苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”知名商品特有包装、装潢的不正当竞争，依法应当承担相应的法律责任。（一）原告的“特种兵生榨椰子汁”属于特定区域内的知名商品知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，反不正当竞争法所保护的知名商品，因没有法定的认定程序和机构，当事人发生争议诉至法院后，系由法院结合相关公众对该商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入等因素进行综合判断。本院认定原告苏萨公司的涉案特种兵椰子汁为知名商品，综合考虑了以下因素：1、原告苏萨公司对其“特种兵生榨椰子汁”产品持续进行了广告宣传投入。从2009年原告委托设计公司设计“特种兵生榨椰子汁”产品的标签、纸箱，并委托生产该产品的标签和外包装开始，原告在中央电视台、江苏城市频道、江苏教育频道、江苏综艺频道、安徽公共频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、黑龙江影视频道等电视媒体持续播放广告。2、该产品具有一定的市场销售量。2014年度，原告苏萨公司和江苏省南京市、苏州市、无锡市、南通市、盐城市、扬州市、连云港市等客户共签订涉案特种兵生榨椰子汁经销合同达93份。每份经销合同中的年度销售任务有的为百万元，有的则高达上千万元。故，综合考虑产品销售、广告宣传的情况，应认定原告涉案“特种兵生榨椰子汁”为知名商品。（二）原告“特种兵椰子汁”产品的包装、装潢为知名商品的特有包装、装潢，且在特定区域内在先使用知名商品特有的包装、装潢实质上强调包装、装潢标志的显著性特征，显著性又称“区别性”或者“识别性”，是指相关标志具有能够将这种商品的提供者与其他同种类或类似商品的提供者加以区分的特性。原告“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢具有区别于其他同类产品的显著区别性特征。从整体上看，其外包装采用蓝、白相间的迷彩图案为基调，盾牌图形、士兵形象和文字相结合，在包装正下方用显著字体标注“果肉型生榨椰子汁”，构成其显著的特征部分，形成其特有的包装、装潢。被告认为原告涉案产品的包装、装潢不具有“特有性”，并提供了原告的产品予以证明，该产品上标识了演员李小璐的肖像。对此，本院认为生产者根据市场变化和消费者的需求局部改变知名商品的包装、装潢，通常不会导致知名商品较高知名度的降低。因为包装、装潢的显著性与区别性仅涉及对知名商品包装、装潢“特有性”的认定，并非知名商品本身的认定条件。原告2015年4月15日生产的“特种兵生榨椰子汁”虽然在包装的一侧使用了李小璐的肖像，并未破坏该产品包装、装潢的特有性，而是通过明星效应加强了该产品的知名度。被告南方公司、被告嘉宝乐公司认为原告涉案产品的包装、装潢不具有“特有性”的理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。对是否构成知名商品的包装、装潢的不正当竞争行为发生争议的，按照使用在先的原则予以认定。原告苏萨公司提交了标签、纸箱外观设计合作协议书、商标印刷合同、纸箱购销合同，用以证明涉案产品的包装于2009年12月完成设计，并于2010年3月完成产品包装的生产。在原告苏萨公司已经提供其包装、装潢具有显著性特征以及在特定区域内在先使用的相关证据后，反驳苏萨公司在先使用的证明责任应当由被告南方公司、被告嘉宝乐公司承担。虽然，两被告提交了被告南方公司分别于2014年3月、2014年11月向国家商标局、国家知识产权局申请注册“超特兵”的商标和名称为“标贴”的外观设计专利，并且名称为“标贴”的外观设计专利在2015年4月获得授权公告的相关证据。但被告南方公司、被告嘉宝乐公司未能提交证据证明在原告使用涉案产品的包装、装潢之前市场上已经有相同或相近似的产品包装、装潢出现，亦未能举证证明其在被控侵权产品上使用的包装、装潢系在原告使用涉案产品的包装、装潢之前，故应当承担举证不能的法律后果。（三）被控侵权产品的包装、装潢与原告“特种兵”椰子汁的包装、装潢相近似，足以使相关公众产生混淆和误认根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的有关规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。相关公众，是指与包装、装潢所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。认定包装、装潢是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，进行整体、主要部分的比对，作出综合性判断。从本案而言，按照饮料类型产品的一般消费者对该类产品的常识性了解，其整体形状、色调以及正面各组成部分的设置，属于易受关注部分，通常对整体视觉效果产生显著影响。本案中，被控侵权产品的外包装和原告产品的外包装整体都是以蓝、白迷彩为基调，瓶体形状均为上细下粗的形状。在产品正面均有盾牌形状图案，盾牌形状图案均是由相似的士兵图像、黑底灰字和五颗星图案相结合，盾牌中间都有发射状的线条。被控侵权产品在盾牌形状图案的下方标识“果肉型鲜榨椰子汁”及瓶体底部的“植物蛋白饮料”，与原告产品包装相同部位上的“果肉型生榨椰子汁”相比，除“果肉型”、“鲜榨”、“植物蛋白饮料”的字体不同，其余基本相同。被控侵权产品的包装、装潢与原告产品的包装、装潢相比，虽然存在少量细节差异，但两者主体部分和整体风格极为相似，视觉效果基本相同，不经仔细辨别很难发现其在图案及文字内容上的差异，使得消费者在视觉上难以识别。被控侵权产品上虽标注了“扬厨”的标识，但该标识并非在产品的显著部位，不能起到区别的效果。被控侵权产品的包装、装潢与原告产品的包装、装潢相近似并且这种近似的程度足以造成购买者的混淆或误认。被告南方公司是委托方、被告嘉宝乐公司是被委托生产方，两被告与原告苏萨公司属于同业竞争者，且被告嘉宝乐公司与原告苏萨公司同在广东省，应当知道苏萨公司已经在先使用的包装装潢，其在主观上有明显的仿冒故意，两被告构成共同侵权，应当承担连带责任。因此，被告南方公司、被告嘉宝乐公司仿冒了原告苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”饮料这一知名商品的特有包装、装潢，构成不正当竞争。二、被告南方公司、被告嘉宝乐公司应当承担的法律责任被告南方公司、被告嘉宝乐公司擅自使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，构成不正当竞争行为应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《最高人民法院审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，由于原告因被侵权所受到的实际损失，两被告因侵权所获得的利益均无法查清，本院综合考虑被告南方公司、被告嘉宝乐公司侵权行为的性质、侵权时间及范围、原告苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”的知名度、商业价值以及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素酌定本案的赔偿数额为人民币20万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告扬州南方食品科技发展有限公司、被告中山市嘉宝乐食品饮料有限公司立即停止使用与原告湛江市苏萨食品有限公司“特种兵生榨椰子汁”商品特有包装、装潢相近似的商品包装、装潢；二、被告扬州南方食品科技发展有限公司、被告中山市嘉宝乐食品饮料有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告湛江市苏萨食品有限公司经济损失20万元（包含为制止侵权所支付的合理费用）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告扬州南方食品科技发展有限公司、被告中山市嘉宝乐食品饮料有限公司负担（该款原告已预交，被告在履行本判决时将应负担的诉讼费直接给付原告）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行:中国农业银行南京山西路支行，户名：江苏省高级人民法院，账号：10×××75）。审判长戴子平代理审判员李虹代理审判员陈晓珺二〇一五年九月二日书记员姜旸附图一：原告正面图原告侧面图原告侧面图附图二：被控侵权产品正面图被控侵权产品侧面图被控侵权产品侧面图