黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）哈民二民终字第698号上诉人（原审被告）中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。法定代表人郭向英，董事长。委托代理人赵双慧，黑龙江中程佳易律师事务所律师。委托代理人袁久忠，黑龙江诺成律师事务所律师。上诉人（原审被告）中地长泰建设有限公司双鸭山项目部（第二名称中地长泰建设有限公司双鸭山分公司），住所地黑龙江省双鸭山市人大招待所311房间。负责人金敏生，经理。委托代理人赵双慧，黑龙江中程佳易律师事务所律师。委托代理人袁久忠，黑龙江诺成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京国风建业门窗制造有限公司，住所地北京市房山区长阳镇葫芦垡村北侧。法定代表人关胜兵，总经理。委托代理人马腾溪，黑龙江高盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市南岗区康宁头道街1号康宁家园AB栋4单元9层1号。负责人刘晓宇，经理。委托代理人马腾溪，黑龙江高盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）哈尔滨吉采电子商务有限公司（原哈尔滨博强建材有限公司），住所地哈尔滨市道外区太古街59号。上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）、中地长泰建设有限公司双鸭山分公司（以下简称中地长泰双鸭山分公司）因与被上诉人北京国风建业门窗制造有限公司（以下简称国风建业公司）、北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司（以下简称国风建业哈尔滨分公司）、哈尔滨吉采电子商务有限公司（原哈尔滨博强建材有限公司，以下简称博强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民三初字第699号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理本案。上诉人中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司的委托代理人赵双慧、袁久忠，被上诉人国风建业公司、国风建业哈尔滨分公司的委托代理人马腾溪到庭参加诉讼。被上诉人哈尔滨吉采电子商务有限公司经传票传唤未到庭。原审判决认定：2011年9月国风建业哈尔滨分公司与中地长泰双鸭山分公司签订铝合金塑钢门窗专业分包合同，按照合同约定，国风建业哈尔滨分公司供应塑钢窗总计价值2435033.92元（7312.124平方米，单价每平方米320元）。在合同履行过程中，国风建业哈尔滨分公司负责人刘晓宇收到现金36万元，中地长泰双鸭山分公司通过博强公司向国风建业哈尔滨分公司支付货款385274.60元，国风建业哈尔滨分公司共计收到货款745274.60元，尚有1689759.30元货款未支付。刘晓宇在费用报销单中签字确认的25000元、借款3120元，共计28120元应在应付款中予以扣除，因此，目前未支付货款共计1661639.3元。2013年4月5日博强公司向国风建业哈尔滨分公司承诺如中地长泰双鸭山分公司不支付货款，该单位愿意承担一般保证责任。另查明：中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部是中地长泰公司设立领有营业执照的分支机构，中地长泰公司要求中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部更名为中地长泰建设有限公司双鸭山分公司，但没有办理工商登记变更手续。国风建业公司、国风建业哈尔滨分公司诉称：2011年9月国风建业哈尔滨分公司由博强公司负责人介绍与中地长泰双鸭山分公司签订铝合金塑钢门窗分包合同，为该单位施工的双鸭山学府上城项目供应塑钢窗，按照合同国风建业哈尔滨分公司供应总计价值2448755.20元（塑钢窗7652.36平方米，单价每平方米320元）。在合同履行过程中中地长泰双鸭山分公司只是通过博强公司支付了部分货款，并没有按照工程进度支付货款，尚欠国风建业哈尔滨分公司货款1377081元，后博强公司向国风建业哈尔滨分公司承诺如中地长泰双鸭山分公司不支付货款，该单位愿意承担一般保证责任。诉讼请求：1、判令中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司连带支付国风建业公司、国风建业哈尔滨分公司货款及工程款1377081元；2、判令中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司承担违约金734626.56元；3、判令中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司支付美心商店（简称美心商店）未同意转账支付的货款326399.60元；4、博强公司承担担保责任；5、案件受理费由中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司承担。中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司辩称：中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司与国风建业公司没有签订过任何经济合同，中地长泰双鸭山分公司与国风建业哈尔滨分公司和博强公司签订过塑钢门窗合同，但工程未竣工，故双方未对工程予以验收，现有部分工程未完工，双方初步预算，中地长泰双鸭山分公司欠国风建业哈尔滨分公司、博强公司47万余元，扣掉未完工程，尚欠20万元左右，待双方验收竣工后，方能最后结算。国风建业哈尔滨分公司诉讼事实有误，与合同相差340余平方米，多算了340平方米。中地长泰双鸭山分公司没有购买和使用过美心商店的任何产品，故不欠美心商店任何款项。博强公司辩称：中地长泰双鸭山分公司与国风建业哈尔滨分公司是博强公司介绍的，双方均是法人单位，民事责任应该自行承担。中地长泰双鸭山分公司只给博强公司100余万元，另100余万元汇到美心商店，中地长泰双鸭山分公司只付给博强公司部分货款，博强公司只留下了应该给付博强公司的工程款，剩余款项均转给国风建业哈尔滨分公司。还有部分款项是国风建业哈尔滨分公司的经理刘晓宇直接从中地长泰双鸭山分公司处收取的现金，大概有30万余元。其余事情与博强公司无关。原审判决认为：国风建业哈尔滨分公司与中地长泰双鸭山分公司签订铝合金塑钢门窗专业分包合同，系双方当事人的真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行各自相应的义务。国风建业哈尔滨分公司按照合同约定履行了供应货物的义务，其在起诉状中诉称供应货物价值为2448755.20元（塑钢窗7652.36平方米，单价每平方米320元），根据双方当事人提供的证据证实，国风建业哈尔滨分公司供应货物总数为7609.481平方米，价格为2435033.92元。根据当事人双方的共同对账确认，国风建业哈尔滨分公司负责人刘晓宇收到现金36万元；中地长泰双鸭山分公司通过博强公司向国风建业哈尔滨分公司支付货款385274.60元，国风建业哈尔滨分公司共计收到货款745274.60元，尚有1689759.30元货款未支付，扣除刘晓宇签字确认的费用报销单及借款28120元，目前未支付货款共计1661639.30元。根据《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故国风建业哈尔滨分公司要求中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司连带支付其货款1377081元，应支持货款金额为1363359.70元，由中地长泰双鸭山分公司以其相对独立财产支付，不足部分由中地长泰公司支付。根据双方当事人合同约定：“本合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，则由违约方按合同总造价的30%支付违约金”，合同履行总标的额为2435033.92元，违约金为730510元，故国风建业哈尔滨分公司要求中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司承担违约金734626.56元，应支持违约金额为730510元。国风建业哈尔滨分公司与中地长泰双鸭山分公司并未在合同中约定由美心商店代为支付货款，美心商店对代为支付货款并不认可，中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司主张此部分款项已支付给国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司的主张并无相关证据证实，中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司汇给博强公司的款项，博强公司只付给国风建业公司、国风建业哈尔滨分公司385274.60元，故国风建业公司、国风建业哈尔滨分公司要求中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司支付美心商店未同意转账支付的货款326399.60元，应予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。博强公司与国风建业哈尔滨分公司承诺函中约定，由博强公司对该合同承担一般保证责任，国风建业哈尔滨分公司要求博强公司承担担保责任，应予以支持。国风建业哈尔滨分公司是本案的权利主体，其领有营业执照，是本案的适格主体，国风建业公司在本案中不享有权利，其与国风建业哈尔滨分公司共同提出的诉讼请求，应予驳回。判决如下：一、中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）给付北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司货款1661639.30元，于本判决生效之日起十日内付清。二、中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）向北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司支付违约金730510元，于本判决生效之日起十日内付清。三、中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）以其相对独立财产给付上述应付款项，不足部分由中地长泰建设有限公司给付。四、中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）、中地长泰建设有限公司不能支付上述应付款项时，由哈尔滨博强建材有限公司承担一般保证责任，向北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司履行上述款项的支付义务。五、驳回原告北京国风建业门窗制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25937元，由中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）、中地长泰建设有限公司负担，于判决生效后10日内将此款给付原告。中地长泰公司、中地长泰双鸭山分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或驳回国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司的诉讼请求，一二审案件受理费由国风建业哈尔滨分公司、国风建业公司、博强公司承担。理由如下：一、本案基本事实。2011年10月16日，中地长泰双鸭山分公司经他人介绍与国风建业哈尔滨分公司经理（负责人）相识，刘晓宇要求双鸭山市学府尚城建筑工程的门窗制作与安装由其承包。双方协商后，于2011年10月20日正式签订“铝合金塑钢门窗专业分包合同”一份。合同约定：固定单价320元／平方米，数量约1万平方米，最后以甲乙双方共同确认工程数量为准。合同签订后，开始施工。2012年4月15日，刘晓宇又以哈尔滨博强建材有限公司法定代表人的身份与国风建业双鸭山公司协商签订“防火门产品销售合同”、“星月神门产品销售合同”各一份。第一份合同约定：供方供给需方甲级防火门203.33㎡，单价470元／㎡、乙级防火门1329.30㎡／450元／㎡、两级防火门1330.56㎡／400元／㎡、车库门700㎡／280元／㎡、单元对讲门15㎡／1500元。第二份“星月神门产品销售合同”约定：星月神防火进户门B35型797㎡／1280元。合同签订后，开始施工。前三份合同签订后到目前为止，工程尚未竣工、未验收，尚有部分门窗未予维修完毕。合同履行过程中，中地长泰双鸭山公司按照进度分期拨付工程款。2013年5月20日，合同签订人刘晓宇到双鸭山分公司经双方初算，整个工程款只欠476956元，并承认还有部分工程及维修未完，但此后中地长泰双鸭山分公司多次催促刘晓宇继续施工及维修，但刘晓宇没有再来双鸭山。2013年4月7日，中地长泰双鸭山分公司突然收到刘晓宇以哈尔滨博强建材有限公司的名义委托黑龙江高盛律师集团事务所马腾溪律师给中地长泰双鸭山分公司发函，称中地长泰双鸭山分公司拖欠其货款2777081元。收函后于2013年4月21日及时复函说明了情况。刘晓宇及三份合同签订单位均没有回音。2013年7月12日，国风建业公司、国风建业哈尔滨分公司向哈尔滨市道外区人民法院提起诉讼。哈尔滨市道外区人民法院于2013年10月向中地长泰公司及中地长泰双鸭山分公司送达起诉状。需要说明的一点是，以上三份合同的签订及合同履行以及中地长泰公司及其分公司应往哪里汇工程款及货款，均由刘晓宇一人操办，中地长泰公司及其分公司与其他单位或个人均不相识及往来。二、原审法院程序违法。原审法院在此案中，中地长泰公司及双鸭山分公司举证二十双鸭山市宏天房地产开发有限公司（以下简称宏天公司）欠中地长泰公司及双鸭山分公司的工程款，其中160万元是合同签订人刘晓宇指定将此款由宏天公司汇往哈尔滨美心门业商店。需要说明的是，中地长泰公司及双鸭山分公司与美心商店既不相识也无业务往来，中地长泰公司及双鸭山分公司无义务向美心商店付款。在上述证据质证中，本案的第三被告即博强公司无异议。此款是中地长泰及双鸭山分公司支付给三个合同的工程款，至于美心商店如何与博强公司结算，并不在中地长泰公司及双鸭山分公司管理范围之内，这是一种指定付款的方式，刘晓宇的行为也是职务行为。原审法院审理应追加第三人参加诉讼，第三人说明收款与不向哈尔滨博强公司转款的理由。原审法院在未追加第三人并未查清事实的情况下草率下判，实属程序违法。三、适用法律错误。1、原审法院认定“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”，中地长泰公司及双鸭山分公司对该句表述并无异议，但本案的第二被告企业名称虽为“分公司”，实际上是有独立法人资格的公司企业，只是在办理变更名称时未及时在工商部门办理变更手续，本案的第二被告在民事上具有完全民事行为能力的，即便有责任，也应由其自行承担，不应由出资公司承担责任。2、原审法院判决第二被告给付第二原告货款1661639元，超出起诉的1377081元的诉讼请求数额。根据民事诉讼“不告不理”原则，人民法院受理后，应当在诉讼请求范围内作出民事判决，否则违背民事权利当事人的民事诉讼处分权，所以本案的判决是错误的。3、原审法院判令第二被告支付违约金数额过高。对于违约金问题，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。本案中，第二被告只有476956元的工程款及货款未支付给国风建业公司及哈尔滨分公司，并且是在工程尚未竣工验收时，可以说合同已接近履行完毕，而且第二被告对于未结清的工程款及货款并不存在过错，同时国风建业公司及其哈尔滨分公司未就第二被告的违约行为确定实际损失，人民法院在第二被告无过错且国风建业公司及其哈尔滨分公司实际损失不明的情况下，一刀切的以合同约定的违约金数额作出裁判是错误的。4、原审判决书第10页第一段倒数10行适用法律所谈与事实严重不符。“原告要求被告给付美心未同意转账的货款，本院予以支持”，表述与事实认定不符，在事实认定中并没有提及美心商店的货款，系漏项，在论理中又写明是美心商店不同意转账，这是明显不符之处，另从这句话中能够说明只是美心商店不同意转账，而并不是中地长泰双鸭山分公司未付款和国风建业公司及其哈尔滨分公司不收款，又说明这是三方的一个指定付款的过程，国风建业哈尔滨分公司要求中地长泰双鸭山公司付款至美心商店，中地长泰双鸭山分公司付款至美心商店时此款就已支付完毕，而美心商店不同意支付是美心商店与国风建业哈尔滨分公司之间的纠纷，但不能以美心商店不同意支付来认定中地长泰双鸭山分公司未付款。国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。国风建业公司和博强公司及美心商店与谁家发生的就应与谁家结算，国风建业公司给中地长泰公司供货，在一审的时候中地长泰公司及其双鸭山分公司是承认的，对这个双方没有异议。一审中中地长泰公司及其分公司并没有举证证明给国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司付款数额。说合同签订人刘晓宇指定存款汇到美心商店，与本案无关，如果是国风建业公司及哈尔滨分公司同意汇款，应该有同意汇款的书面材料。原审法院认定分公司不具备法人资格，是一个常识性的问题，总公司承担义务是其应尽的法律义务。原审判决中地长泰双鸭山分公司给付1661639元，是因为在一审期间增加了诉讼请求。在一审期间，中地长泰公司及其双鸭山分公司并没有提出关于违约金数额过高的问题。中地长泰双鸭山分公司要求美心代付，国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司并没有收款。二审审理期间中地长泰公司及中地长泰双鸭山分公司提交如下证据：证据一，哈尔滨市工商档案登记信息，拟证明国风建业哈尔滨分公司是2011年12月13日成立的，该公司在成立之前的2011年9月22日就与中地长泰双鸭山分公司签订了塑钢窗合同。该档案显示国风建业哈尔滨分公司的注册资本为零，而且通过详细查询，也没有发现国风建业哈尔滨分公司的开户行和独立账户，能够证明整个合同履行过程中因为国风建业哈尔滨分公司没有自己的独立账户，才按照刘晓宇的指令向博强公司和美心门业转账支付货款。国风建业哈尔滨分公司的经营范围是接受隶属公司委托，为总公司承揽业务，也就是说国风建业哈尔滨分公司不能独立以总公司的名义对外发生业务和签署合同，本案的合同效力待定，国风建业哈尔滨分公司按照经营范围根本就没有独立经营的权利。通过这份证据能够证明国风建业哈尔滨分公司不能签订合同，所以判定国风建业哈尔滨分公司为独立主体承担民事权利义务是错误的。证据二，哈尔滨吉采电子商务有限公司变更信息，拟证明博强公司在变更前的名称为哈尔滨美心门门业有限公司，该公司的法定代表人是田海涛，刘晓宇是出资人和股东之一，通过该证据能证实博强公司是田海涛和刘晓宇合资办理的，哈尔滨美心门门业有限公司和博强公司是同一家公司。现博强公司变成哈尔滨吉采电子商务公司。证据三，美心商店的基本注册信息查询单，拟证明美心商店的负责人是田海涛，该机构在2011年5月13日已经注销，但是本案的合同履行当中，刘晓宇指令宏天公司在2012年仍向美心门支付本案的货款160万元，因为田海涛是博强公司负责人。证据四，宏天公司出具的证明，拟证明宏天公司是本案合同的推荐人和指令人。宏天公司指令的材料商，指令中地长泰双鸭山分公司用刘晓宇的塑钢门。在塑钢门窗合同签订后，宏天公司直接将应付给中地长泰双鸭山分公司的工程款支付了塑钢款，支付途径是按照刘晓宇指定的账户哈尔滨美心门业和转账的过程。这份证据与宏天公司代付160万元的证据是关联的。证据五，学府尚城住宅3到8号楼以及商服1号楼塑钢窗明细表，拟证明中地长泰双鸭山分公司的技术人员曾某某和现场施工的项目经理金彪在2012年12月份对现场塑钢窗进行的测算结果，通过测算显示3到8号楼的塑钢总面积是7064.23平方米，商服1号楼的塑钢面积是2929.76平方米，两个数据加在一起就是后来和刘晓宇对账的7356.99平方米。证据六，证人曾某某出庭作证，证言内容为：2011年12月17日有一个签字单，证明我签字的双鸭山学府尚城塑钢窗1至8号楼塑钢窗明细表。我签这个单的时候是我们主体没干完，是让塑钢厂参考的数量，生产塑钢的厂家参考的数量，数量就是从图纸上扒下来的，下计划生产的数量。就是属于优化方案。还没有实际生产，这个面积是7312.12平方米是个计划数，学府尚城1至8号楼塑钢窗面积结算单也有我的签字，这个数量是实际发生的数额7356.99平方米。证据七，未完工程学府尚城1至8号楼塑钢窗、防火门，未完工程委托合同一份，拟证明国风建业哈尔滨分公司在学府尚城遗留了未完工程的塑钢窗工程和防火门工程，中地长泰双鸭山分公司委托案外人双鸭山恒泰塑钢门窗有限公司对未完工程进行施工。证据八，收据一份，拟证明按照工程量和合同的约定，中地长泰双鸭山分公司向恒泰塑钢门窗有限公司支付了工程款150450元。证据九，营业执照一份，拟证明中地长泰双鸭山分公司所委托的恒泰塑钢门窗有限公司是合法经营的企业，经营范围包括塑钢门窗的安装。以上证据七至九，拟证明本案中国风建业哈尔滨分公司遗留的未完工程，中地长泰双鸭山分公司支付了150450元的工程款，应当从剩余工程款中扣除。国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司的质证意见为：对证据一真实性无异议，对关联性和证明的问题有异议，国风建业哈尔滨分公司是国风建业公司的内部分支机构，该分支机构的所有在哈尔滨市经营行为是经过总公司授权的。其有权利对外开展各项业务，分公司不是法人，谈不到注册资金，至于说在注册之前签订的合同是经过总公司授权的，也是内部授权的，不影响合同的效力。中地长泰公司及其分公司说因国风建业分公司没有账户不能付款，可以向国风建业公司提供货款，这不能成为开脱责任的理由。对证据二的真实性无异议，对关联性和证明的问题有异议。公司的行为和股东的行为是应该严格处理的，和股东没有任何联系，只是其中的一个小股东，合同是公司签订的，不能把公司签订的合同落在股东身上。对证据三的真实性无异议，对关联性和证明的问题有异议。美心商店和博强公司是两个主体，美心商店和中地长泰双鸭山分公司之间有没有业务是它们之间的事，博强公司与中地长泰双鸭山分公司之间有没有业务是博强公司和中地长泰双鸭山分公司之间的事，不能把事情混为一谈，田海涛是美心商店的负责人，都是独立的诉讼主体，两者之间没有任何联系。对证据四的真实性有异议，首先如果是刘晓宇指定将公司货款付到美心商店，那么应有公司正式授权，一定要见到正式授权才能按照上述行为支付。国风建业哈尔滨分公司并没有出具任何给刘晓宇的授权，而且中地长泰双鸭山分公司也没有任何刘晓宇书面的要求付款到指令账户美心室内门商店的证据。美心商店称双鸭山宏天房地产公司还欠美心商店货款，说明宏天公司和美心商店之间有交易。对证据五的真实性有异议，这份证据只有中地长泰双鸭山分公司内部人员签字，没有国风建业哈尔滨分公司的签字。对证据六的真实性有异议，证人是中地长泰公司的员工，该证言的真实性无法核实。对证据七至九的真实性、关联性均有异议。对其中的收据和企业营业执照，如果是干工程应该开具发票而不是收据，一个正式企业应该是开发票证明其履行合同，收据不能说明任何问题。未完工程委托合同中的第二项，博强公司门的施工与国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司没有任何关系，国风建业哈尔滨分公司施工部分早在2013年6月18日以前就已经入住验收，由此产生的任何问题都与国风建业无关，且上述数量也无法确认，该合同与第一份收据明显矛盾，双方是在2013年6月18日签订的合同，而第一份收据是2013年6月18日，那么活还没干呢，就把钱给了，显然不合乎常理。这样一组证据明显有造假嫌疑。本院对中地长泰双鸭山分公司提交的证据认证意见为：证据一，《私营企业基本注册信息查询单》，系哈尔滨市南岗区市场监督管理局出具的公文书证，国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司对其真实性均无异议，故对其真实性应予确认。该证据能够证明国风建业哈尔滨分公司是2011年12月13日成立的，该公司为国风建业公司的分支机构，不具备独立的法人资格，经营范围为接受公司委托为总公司承揽业务。证据二，哈尔滨吉采电子商务有限公司变更信息，系哈尔滨市道外区市场监督管理局出具的公文书证，国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司对其真实性均无异议，故对其真实性应予确认。该证据能够证明哈尔滨美心门门业有限公司于2011年6月3日变更企业名称为哈尔滨博强建材有限公司，田海涛与刘晓宇均为该公司股东。2014年12月19日，哈尔滨博强建材有限公司变更企业名称为哈尔滨吉采电子商务有限公司。证据三，美心商店的基本注册信息查询单，该证据系哈尔滨市道外区市场监督管理局出具的公文书证，国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司对证据三的真实性无异议，故对该证据的真实性应予确认。该证据能够证明美心室内门商店的负责人是田海涛，该机构在2011年5月13日已经注销。证据四，宏天公司出具的证明，该证明与中地长泰双鸭山分公司举示的该公司与刘晓宇签订的《中地长泰双鸭山分公司学府尚城对帐明细》、宏天公司汇款凭证相互佐证，能够证明宏天公司按照刘晓宇指定汇给美心室内门商店160万元，该款系宏天公司代中地长泰双鸭山分公司给付刘晓宇的塑钢窗款。证据五，学府尚城住宅3到8号楼以及商服1号楼塑钢窗明细表，该证据虽系中地长泰双鸭山分公司的技术人员曾某某和现场施工的项目经理金彪在2012年12月份对现场塑钢窗进行的测算结果，没有国风建业哈尔滨分公司的签字，但通过测算显示3到8号楼的塑钢窗总面积是7064.23平方米，商服1号楼的塑钢面积是292.76平方米，两个数据加在一起为7356.99平方米。该数据与刘晓宇和中地长泰双鸭山分公司签订的《中地长泰双鸭山分公司学府尚城对帐明细》中双方确认的塑钢窗面积一致，故对该证据本院予以采信。证据六，证人曾某某虽系中地长泰双鸭山分公司的职工，但其出庭作证出具的证言与《中地长泰双鸭山分公司学府尚城对帐明细》、证据五已形成证据链条，应予以采信。证据七、证据八、证据九，即委托合同一份、收据一份、营业执照一份，形成证据链条，能够证明国风建业哈尔滨分公司遗留的未完工程，中地长泰双鸭山分公司支付了150450元的工程款，对上述证据应予采信。国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司虽对证据七至九的真实性、关联性均有异议，但未举示证据予以反驳，故对其抗辩主张，应不予支持。本院二审经审理认定：2011年9月16日，国风建业哈尔滨分公司与中地长泰双鸭山分公司签订《铝合金塑钢门窗专业分包合同》，国风建业哈尔滨分公司负责人刘晓宇在合同上签字确认。该合同约定：国风建业哈尔滨分公司为中地长泰双鸭山分公司承建的双鸭山学府尚城项目供应塑钢窗总面积预计10000平方米，固定单价人民币320元／平方米，预计总价320万元人民币。进场时间：经双方确认2012年3月20日后。2011年12月17日，经中地长泰双鸭山分公司工作人员曾某某签字确认铝合金塑钢门窗的面积预计为7699.481平方米，总计价值2435033.92元。2012年4月15日，中地长泰双鸭山分公司与博强公司签订《星月神门产品销售合同》，约定：博强公司为中地长泰双鸭山分公司承建的双鸭山学府尚城项目提供星月神防火进户门，产品型号为B35，数量为797樘，单价1280元／樘，金额1020160元。中地长泰双鸭山分公司负责人金敏生代表该公司在合同上签字确认，刘晓宇代表博强公司签字确认。2012年4月15日，中地长泰双鸭山分公司与博强公司签订《防火门业产品销售合同》，约定博强公司为中地长泰双鸭山分公司承建的双鸭山学府尚城项目提供防火门，其中：甲级防火门203.33平方米，单价470元／平方米，金额95565.10元；乙级防火门1329.30平方米，单价450元／平方米，金额598185元；丙级防火门1330.56平方米，单价400元／平方米，金额532224元；车库门700平方米，单价280元／平方米，金额196000元；单元对讲门15平方米，单价1500元／樘，金额22500元，合计1444474.10元。中地长泰双鸭山分公司负责人金敏生代表该公司在合同上签字确认，刘晓宇代表博强公司签字确认。合同签订后，即开始履行。2013年1月20日，双鸭山学府尚城项目已经入户。在合同履行过程中，中地长泰双鸭山分公司于2012年8月20日至2013年1月23日按照刘晓宇提供帐号汇款1799927.50元，发生手续费83元，国风建业公司及哈尔滨分公司认可刘晓宇收到现金36万元。按照刘晓宇指定的收款人美心商店，宏天公司（开发单位）代中地长泰双鸭山分公司于2012年1月19日至2012年9月10日汇款160万元。2013年5月20日，中地长泰双鸭山分公司与刘晓宇签订《中地长泰双鸭山分公司学府尚城对帐明细》，确认：对中地长泰双鸭山分公司学府尚城项目双方无争议合同明细，包括塑钢窗、甲级防火门、乙级防火门、丙级防火门、白钢门、氟碳门、单元电子门、进户防火门，共计4768872.50元。其中，塑钢窗面积为7356.99平方米，价款为2354236.80元。已付款3750000元，另垫付：22110元，以上付款共计3772110元。扣保修金238443元、税金281363元，结余应付款476956元，以上双方通过对帐结算没有差错。中地长泰双鸭山分公司负责人金敏生在对帐明细上签字并加盖了财务专用章，刘晓宇在对帐明细上签字，博强公司在对帐明细上加盖了公章。另查明，2013年4月5日博强公司向国风建业哈尔滨分公司承诺如中地长泰双鸭山分公司不支付货款，该单位愿意承担一般保证责任。2013年6月6日，博强公司与国风建业哈尔滨分公司签订对帐单，内容为：国风建业哈尔滨分公司从现场收到货款360000元，收到博强公司付款385274.60元。另博强公司提出建设单位将款拨付给美心商店，美心商店另付526399.60元给国风建业哈尔滨分公司，剩余货款双方共同向建设单位催缴。2013年7月5日，美心商店给北京国风公司发出通知，内容为：双鸭山宏天房地产开发有限公司现欠我单位货款526399.60元，我单位原先同意代宏天房地产公司支付的两笔货款，一笔20万元的，另一笔40万元的，我们将从两笔货款扣除宏天公司欠我单位的货款。再查明：中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部是中地长泰公司设立领有营业执照的分支机构，中地长泰公司要求中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部更名为中地长泰建设有限公司双鸭山分公司，但没有办理工商登记变更手续。哈尔滨美心门门业有限公司于2011年6月3日变更企业名称为哈尔滨博强建材有限公司，田海涛与刘晓宇均为该公司股东。2014年12月19日，哈尔滨博强建材有限公司变更企业名称为哈尔滨吉采电子商务有限公司。美心商店的负责人是田海涛，该机构在2011年5月13日已经注销。又查明：2013年6月18日，中地长泰双鸭山分公司与双鸭山市澎泰塑钢门窗有限公司签订《学府尚城1＃－8＃塑钢窗、防火门、未完工程委托合同》，约定：由双鸭山市澎泰塑钢门窗有限公司对学府尚城项目中塑钢窗、防火门部分未完工程进行施工、维修。其中，塑钢窗部分发生工程款35250元，防火门部分发生工程款11520元。本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题为：1、关于中地长泰双鸭山分公司拖欠国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司塑钢窗款数额；2、中地长泰双鸭山分公司是否应给付国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司违约金；3、中地长泰公司是否应对国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司承担补充责任。（一）关于中地长泰双鸭山分公司拖欠国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司塑钢窗款数额问题。该问题涉及以下几个问题：1、刘晓宇、博强公司与中地长泰双鸭山分公司签订的《中地长泰双鸭山分公司学府尚城对帐明细》是否应作为中地长泰双鸭山分公司与国风建业哈尔滨分公司之间的结算依据；2、国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司单独依据《铝合金塑钢窗专业分包合同》向中地长泰双鸭山分公司主张余欠工程款是否应予支持。3、关于应付款数额及利息计算问题。1、关于刘晓宇、博强公司与中地长泰双鸭山分公司签订的《中地长泰双鸭山分公司学府尚城对帐明细》是否应作为三方之间的结算依据问题。该对帐明细系发生在2013年1月20日学府尚城项目进户之后，刘晓宇系国风建业哈尔滨分公司的负责人，其行为代表该公司的结算行为，其也代表博强公司与中地长泰双鸭山分公司签订了《星月神门产品销售合同》及《防火门业产品销售合同》，博强公司亦在对帐明细上盖章，并且对帐明细中三方确认中地长泰双鸭山分公司已给付的工程款数额与宏天公司代中地长泰双鸭山分公司支付的款项、中地长泰双鸭山分公司汇给博强公司而由刘晓宇出具收据的款项以及中地长泰双鸭山分公司直接支付刘晓宇的现金数额完全一致，故该对帐协议系三方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效协议，应作为三方之间的结算依据。2、关于国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司单独依据《铝合金塑钢窗专业分包合同》向中地长泰双鸭山分公司主张余欠工程款是否应予支持问题。刘晓宇代表国风建业哈尔滨分公司、博强公司与中地长泰双鸭山分公司签订供应门窗的合同后，中地长泰双鸭山分公司一直采取三种方式支付工程款，即宏天公司按照刘晓宇的指定账户，给美心商店汇款160万元；中地长泰双鸭山分公司给博强公司汇款，而后由刘晓宇出具收据；中地长泰直接向刘晓宇支付现金。对于按照以上方式支付的工程款，刘晓宇在2013年5月20日代表国风建业哈尔滨分公司及博强公司与中地长泰双鸭山分公司签订的对帐明细中已经确认收到该款，经对帐确认双方之间的余欠款仅为476956元。而刘晓宇收到中地长泰双鸭山分公司给付的工程款后如何分配、是否给付公司，系刘晓宇作为负责人与公司内部之间的财产分配问题，与中地长泰双鸭山分公司无关。现国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司在刘晓宇与中地长泰双鸭山分公司整体结算后，就刘晓宇已认可收到的部分款项，再次请求中地长泰双鸭山分公司给付，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于应付款数额及利息计算问题。依据《中地长泰双鸭山分公司学府尚城对帐明细》，中地长泰双鸭山分公司就《铝合金塑钢门窗专业分包合同》、《星月神门产品销售合同》及《防火门业产品销售合同》与刘晓宇及博强公司进行了整体结算，扣除已支付的3772110元工程款、保修金238443元及税金281363元，尚欠工程款476956元。本院审理中，博强公司表示其已经收到中地长泰双鸭山分公司给付的全部工程款，故应认定476956元为中地长泰双鸭山分公司拖欠国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司的塑钢窗款，其应给付该款并按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在合同及对帐明细中均未对付款时间作出明确约定，2013年1月20日，学府尚城项目已进户，故应认定案涉的塑钢窗工程已于此时间交付，故2013年1月20日应当认定为应付款时间，中地长泰双鸭山分公司应自2013年1月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率给付476956元的利息至给付之日。关于案涉工程的质保金问题，双方在《铝合金塑钢窗专业分包合同》第5条第5.4项约定：“第四期：合同总价5％为质保金，质保期1年，质保期满，没有重大工程质量问题，由甲方在30天内一次付清（不含利息）。”本案中，案涉工程在未经竣工验收合格的情况下，实际交付日期为2013年1月20日，应当认定案涉工程的质量风险责任已转移至发包单位，自该日起至2014年1月20日的期限内由国风建业哈尔滨分公司承担质量保修责任，没有重大工程质量问题，由中地长泰双鸭山分公司在30天内一次付清（不含利息），即于2015年2月19日之前付清。诉讼中，中地长泰双鸭山分公司虽举证证明2013年6月18日，中地长泰双鸭山分公司与双鸭山市澎泰塑钢门窗有限公司签订《学府尚城1＃－8＃塑钢窗、防火门、未完工程委托合同》，就对学府尚城项目中塑钢窗、防火门部分未完工程进行施工、维修。其中，塑钢窗部分发生工程款35250元，防火门部分发生工程款11520元。鉴于学府尚城项目于2013年1月20日即已入户，故发生的该部分款项应作为保修发生的费用。因博强公司自认已收到全部工程款，238443元质保金均为国风建业哈尔滨分公司预留的质保金，故塑钢窗部分发生的工程款35250元应从质保金中扣除，其余质保金因保修期已届满应由中地长泰双鸭山分公司返还给国风建业哈尔滨分公司，并自2015年2月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至给付之日。关于防火门部分发生的保修费用，中地长泰双鸭山分公司可另行向博强公司主张。（二）关于中地长泰双鸭山分公司是否应给付国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司违约金问题。2013年5月20日，刘晓宇代表国风建业哈尔滨分公司及博强公司与中地长泰双鸭山分公司对帐结算，确认余欠款为476956元，同时双方认可到2013年5月20日维修工作没有完成，而没有明确约定中地长泰双鸭山分公司给付余欠工程款的时间。国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司于2013年7月12日即向人民法院提起诉讼，请求中地长泰双鸭山分公司给付工程款的同时，请求其给付违约金。本院认为，中地长泰双鸭山分公司应当给付余欠工程款并自应付款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。因双方实际结算至国风建业及国风建业哈尔滨分公司起诉时间相隔较短，双方亦未明确约定给付余欠款项的时间，中地长泰双鸭山分公司已经支付合同约定的大部分款项，所以其并不构成双方在合同中约定的不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司请求中地长泰双鸭山分公司按照合同约定按合同总造价的30%支付违约金缺乏事实和法律依据，原审判决对其该项请求予以支持显属不当，本院予以纠正。（三）关于中地长泰公司是否应对国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司承担补充责任问题。中地长泰双鸭山分公司系中地长泰公司依法设立领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”中地长泰双鸭山分公司与国风建业哈尔滨分公司签订《铝合金塑钢门窗专业分包合同》，由国风建业哈尔滨分公司向其供应铝合金塑钢窗，其支付工程价款，这是企业法人中地长泰公司经营活动由其分支机构的经营行为具体体现，虽然分支机构经营管理的财产是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产，但仍为企业法人中地长泰公司对外承担民事责任的物质基础，因此，原审法院判决对拖欠国风建业公司及国风建业哈尔滨分公司的工程款，由中地长泰双鸭山分公司承担给付责任，不足部分由中地长泰公司承担补充责任，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民三初字第699号民事判决第三项；二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民三初字第699号民事判决第一项为：中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）于本判决生效之日起十日内给付北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司货款476956元，并自2013年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付476956元的利息至给付之日。三、变更哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民三初字第699号民事判决第四项为：中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）、中地长泰建设有限公司不能支付上述应付款项时，由哈尔滨吉采电子商务有限公司承担一般保证责任，向北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司履行上述款项的支付义务。四、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民三初字第699号民事判决第二项；五、中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部（中地长泰建设有限公司双鸭山分公司）于本判决生效之日起十日内给付北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司质量保证金203193元并自2015年2月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至给付之日。一、二审案件受理费51，874元，由中地长泰建设有限公司双鸭山工程项目部负担14471.08元，由北京国风建业门窗制造有限公司哈尔滨分公司负担37402.92元。本判决为终审判决。审判长  刘松涛审判员  王秀丽审判员  冯 媞二〇一五年九月三十日书记员  马立娜