广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1026号上诉人（原审原告）：陈双英，女，汉族，1967年11月11日出生，住湖南省祁东县，委托诉讼代理人：蔡敏英，广东务正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市奥特玛陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道河口左田民营开发区，统一社会信用代码91440600714894958G。法定代表人：SUNYUQUN，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎霞，广东百浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓泳颜，广东百浩律师事务所律师。上诉人陈双英因与上诉人佛山市奥特玛陶瓷有限公司（以下简称“奥特玛公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2829号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一项、《广东省工资支付条例》第十条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：“一、确认原告陈双英与被告佛山市奥特玛陶瓷有限公司在2010年5月22日至2016年5月10日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年5月10日解除。二、被告佛山市奥特玛陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈双英支付工资差额4122.49元、加班工资差额388.53元、解除劳动关系经济补偿金12531.84元、高温津贴差额1020元，合计18062.86元。三、驳回原告陈双英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取。上诉人陈双英不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：第一，一审判决认定陈双英与奥特玛公司自2010年5月22日才开始建立劳动关系是错误的。陈双英于2004年8月20日入职奥特玛公司，连续工作至2016年5月10日，双方劳动关系建立的起始时间应为2004年8月20日。首先，陈双英一审提供的《暂住证》、《办理暂住证历史记录证明》的照片是同一人，均为陈双英本人。其次，陈双英一审提供的《暂住证》、《办理暂住证历史记录证明》、《企业机读档案变更登记资料》真实、合法、有效，形成完整的证据链，充分证明陈双英在2004年已入职原名“佛山市三水新银鹏陶瓷有限公司”（以下简称“新银鹏公司”）的奥特玛公司。现奥特玛公司提供的《入职登记表》系其内部管理而事后补充制作的材料，不能否定陈双英自2004年已入职奥特玛公司的事实。再者，陈双英提供的《暂住证》、《办理暂住证历史记录证明》、《企业机读档案变更登记资料》足以反驳奥特玛公司主张的双方劳动关系于2010年5月22日才建立的事实。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《民事诉讼法》第六十四条之规定，在奥特玛公司提供的证据不足以证明其主张事实的情况下，应依法认定双方劳动关系建立的起始时间为2004年8月20日。第二，一审判决认定陈双英离职前十二个月的平均工资为2088.64元错误，不符合事实。一审法院仅根据奥特玛公司提供的《工资表》核算陈双英离职前平均工资错误。理由有二：其一，本案一审庭审时，奥特玛公司确认通过银行转帐的方式支付陈双英工资，且从避税角度有时通过公司、会计的账户分两次支付陈双英工资。同时，陈双英已明确奥特玛公司本次提供的工资表是人为拆分了陈双英的工资，且提供的工资表并不完整。在此情况下，一审法院理应结合陈双英提供的收取工资的银行流水和奥特玛公司提供的《工资表》来综合认定陈双英离职前的平均工资金额。其二，陈双英已提供收取工资的银行流水证实其离职前12个月实际收取工资的情况，而《工资表》所记载的陈双英2015年5月至2016年3月的应收工资数额、实收工资数额与陈双英提供的收取工资的银行流水所记载的实收工资数额确实存在误差，充分证明了奥特玛公司本次提供的《工资表》并不完整，并不能完整体现陈双英的工资水平。第三，基于上述第一、第二点事实和理由，导致一审法院在计算奥特玛公司应支付陈双英解除劳动关系经济补偿金时错误，请二审法院予以纠正。第四，一审法院认为奥特玛公司已足额付清陈双英在职期间的加班工资错误。本案庭审时，双方均确认陈双英在奥特玛公司在职期间存在加班的事实。奥特玛公司作为用人单位，对陈双英负有管理职权，对其加班情况的举证具有天然的举证优势地位。从公平合理角度，奥特玛公司应对陈双英在职期间考勤情况（含正常上班、加班）承担相应的举证责任，请二审法院予以纠正。综上，陈双英请求二审法院：一、撤销一审判决第一项，改判确认陈双英与奥特玛公司自2004年8月20日至2016年5月10日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年5月10日解除；二、改判奥特玛公司支付陈双英工资差额5457.3元（其中2016年2月工资2287.9元、2016年4月工资344.9、2016年5月1日至10日的工资837.6元、2015年2月工资1986.9元）、加班工资差额35494.29元、解除劳动关系经济补偿金33408元（2784元/月×12个月）；三、维持一审第二项关于奥特玛公司支付陈双英高温津贴1020元的判决。上诉人奥特玛公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、奥特玛公司已经向陈双英支付足额的加班工资。首先，奥特玛公司每周至少安排陈双英休息一天，国家的法定节假日亦安排陈双英休息。陈双英亦有请假休息。奥特玛公司安排陈双英上班的，超过法定工作时间的，已经按照加班标准计算加班工资给陈双英。陈双英签名确认的工资表可以充分证明工资中已经包含了加班工资。其次，根据相关的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是陈双英并未能提供任何证据证明其加班的事实，应当承担举证不能的法律后果。二、奥特玛公司无需向陈双英支付解除劳动关系的经济补偿金。双方解除劳动合同关系基于陈双英单方提出解除劳动合同，且奥特玛公司不存在陈双英提出解除劳动合同的违法事由。理由如下：1.奥特玛公司是基于陈双英的原因未能为其缴纳社会保险。陈双英主张奥特玛公司未依法为其缴纳2014年10月前的社保费，但对于是否依法缴纳社保费的问题，是陈双英入职后向奥特玛公司书面提出放弃参保的申请，奥特玛公司据此未能为陈双英参保，故此未能参保的责任在于陈双英。2.奥特玛公司不存在拖欠陈双英工资的情况。首先，2016年2月份是属于春节及陈双英休假期间，陈双英并未按法定工作时间上班，因此，该月是无需支付正常上班时间的工资。其次，奥特玛公司未能向陈双英发放2016年5月份的工资应归责于陈双英。2016年5月11日，陈双英在没有提前30天通知奥特玛公司的情形下，单方提出解除劳动关系，后经奥特玛公司通知，陈双英亦未与奥特玛公司办理工作交接手续。奥特玛公司基于陈双英未配合办妥工作交接手续，有权拒绝支付2016年5月1日至2016年5月10日的工资。再次，奥特玛公司已经按时足额发放陈双英2016年1月至4月的工资。根据奥特玛公司在原审中提供的银行卡交易明细等资料，以及奥特玛公司提供的工资表，可充分证明奥特玛公司与陈双英之间的工资支付，一直都是当月的工资是下下月的中、下旬支付。且多年以来均是按照此习惯支付工资，陈双英亦未提出过异议。因此，奥特玛公司已经依照上述工资支付方式及习惯足额支付工资给陈双英。综上，奥特玛公司请求二审法院：1.撤销原审判决第二项，改判奥特玛公司无须向陈双英支付加班工资差额388.53元、解除劳动关系经济补偿金12531.84元。针对陈双英的上诉，奥特玛公司答辩称：1.双方之间劳动关系存续期间为2010年5月22日至2016年5月11日。陈双英本人签名的入职资料显示陈双英是2010年5月22日入职，并于同日与奥特玛公司签订劳动合同。陈双英在2016年5月11日向奥特玛公司提交《解除劳动关系通知书》，单方提出解除劳动关系。因此，奥特玛公司与陈双英劳动关系存续期间应为2010年5月22日至其2016年6月11日。2.奥特玛公司已经足额支付陈双英的工资，不存在拖欠工资的事实，陈双英请求奥特玛公司支付2015年1-2月以及2016年1至5月份工资无依据。3.奥特玛公司已经向陈双英支付了其应得的加班工资，陈双英再请求支付加班工资没有依据。本案中，除了前述奥特玛公司已确认的加班时间外，陈双英并没有任何证据证实其2014年5月1日至2016年5月30日期间，法定节假日天天都上班（比如春节，陈双英连同春节及年休假就至少休息1个多月），每年休息日加班了80天。2016年5月11日，陈双英就已经单方提出解除劳动关系，之后根本没有上班，陈双英也主张2016年5月份按天天上班的标准计算加班工资，明显缺乏事实依据。4.陈双英主张其基本工资是2000元不符合事实。其与奥特玛公司签订的劳动合同，已经明确约定其2014年5月23日至2016年5月22日期间的基本工资1310元，随当地最低工资调整而调整。5.陈双英主动提出辞职，是其单方解除劳动关系，且其提出的单方解除劳动关系的理由不成立，奥特玛公司无须支付陈双英经济补偿金。（1）陈双英入职时，要求奥特玛公司不要为其缴纳社保。2014年10月份，陈双英要求奥特玛公司为其缴纳社保后，奥特玛公司已经为其缴纳社保至今。陈双英自己要求不缴纳社保，是其自身的权利。同时，陈双英要求奥特玛公司为其缴纳社保后，奥特玛公司从2014年10月份开始至今已经为其缴纳社保超过一年，其在2016年5月11日再以奥特玛公司没有缴纳社保为由提出解除劳动关系，已经超过了一年的仲裁申请时限。（2）如前所述，奥特玛公司已经按时足额支付了陈双英的工资，不存在拖欠工资的情形。综上，陈双英单方解除劳动关系的两个理由均不成立，其请求支付经济补偿金33408元的诉求没有事实和法律依据。针对奥特玛公司的上诉，陈双英答辩称：奥特玛公司自认每月工资在第三个月中下旬发放，充分证实奥特玛公司未依据相关法律规定按时、足额支付工资，陈双英以拖欠工资为由解除劳动关系并请求经济补偿金有事实和法律依据。上诉人陈双英在二审诉讼期间提交了以下新的证据材料：证据一流动人口办理《广东省居住证》须知和刘顺英居民身份证各一份，拟证明陈双英之前使用刘顺英的身份证办理了以奥特玛公司为居住地的暂住证，证明陈双英在2007年已经在奥特玛公司工作；证据二为陈双英2010年6月2日至2014年11月13日的银行流水，拟证明奥特玛公司主张的陈双英于2010年5月22日入职不属实，2010年7月14日发放的工资数额与陈双英2010年5月8个工作日的收入不相符。奥特玛公司质证后发表意见如下：对于证据一中流动人口办理《广东省居住证》须知的真实性、合法性、关联性均不予确认，须知无法证实陈双英办理居住证需要给奥特玛公司核实，居住证不能证明双方之间存在劳动关系。对于证据一中刘顺英身份证的真实性、合法性、关联性均不予确认。对于证据二中的银行流水的真实性没有异议，但是对于证明内容有异议，银行流水无法证明陈双英的主张。本院发表认证意见如下：证据一中的流动人口办理《广东省居住证》须知无法证明是奥特玛公司为陈双英办理的暂住证，不能证明陈双英的主张，本院不予采信。证据一中的刘顺英身份证的真实性无法核实，况且，关于暂住证上的姓名为何为刘顺英，陈双英在一审期间陈述的原因与其在二审期间的陈述并不一致，对于其陈述的自相矛盾之处陈双英并未给出合理解释，故本院对刘顺英的身份证不予采信。证据二中的银行流水的真实性本院予以确认，但是该银行流水无法证实陈双英的主张。上诉人奥特玛公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。奥特玛公司、陈双英对于原审判决第二项中的高温津贴差额1020元均没有异议，视为服判，本院对原审判决第二项中的高温津贴差额1020元不予审查，迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于陈双英的入职时间问题。双方对陈双英的离职时间2016年5月10日没有异议，对陈双英的入职时间有异议。奥特玛公司主张陈双英的入职时间为2010年5月22日，并提供了陈双英签名的入职登记表、申请、声明和劳动合同予以证实。陈双英对该入职登记表上的签名真实性予以确认，但是认为填写该入职登记表时并不是重新入职，自2004年8月20日起陈双英即在奥特玛公司任职直至2016年5月10日。陈双英提供了暂住证、银行流水予以证实。如前所述，陈双英提供的暂住证和暂住证历史记录证明显示的姓名均为刘顺英，对于为何使用刘顺英的名字办理暂住证，陈双英在一审期间的陈述与在在二审期间的陈述自相矛盾且未能提出合理解释，故本院对陈双英提供的暂住证和暂住证历史记录不予采信。而陈双英在二审期间提供的银行流水亦无法证明其在2010年5月之前入职了奥特玛公司。此外，陈双英并未能提供有效证据证实其主张的入职时间。相反，奥特玛公司提供的入职登记表、申请、声明、劳动合同与奥特玛公司陈述的内容能够相互印证，故本院采信奥特玛公司的主张，认定陈双英自2010年5月22日入职奥特玛公司。即本院确认陈双英与奥特玛公司自2010年5月22日至2016年5月10日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年5月10日解除。关于陈双英离职前十二个月的月平均工资问题和陈双英请求的2015年1月至2月、2016年1月至2016年5月工资的问题。奥特玛公司提供了陈双英的工资表证实上述月份的工资数额。陈双英对工资表的真实性予以确认，但是认为在工资表之外另外转账和现金发放了部分工资，并提供了陈双英中国建设银行的交易明细清单予以证实。对于现金发放部分，陈双英未能提供证据予以证实，本院不予采信。故陈双英主张其2015年1月和2016年3月另行收取的工资现金本院不予支持。陈双英请求上述期间的工资差额缺乏事实依据，本院予以驳回。对于工资表之外转账金额部分，奥特玛公司在二审期间亦确认向陈双英中国建设银行卡转账备注为“转账存入”的个人“谭碧霞”为奥特玛公司的财务人员，奥特玛公司抗辩涉及的转账均为财务人员与陈双英的私人经济往来，但是奥特玛公司对此未能提供相反的证据予以反驳。故本院采信陈双英的主张，认定奥特玛公司的财务人员向其转账的款项均为陈双英的工资收入。双方确认奥特玛公司已经支付陈双英2015年1月、2月和2016年1月至4月的工资。2016年2月由于春节放假时间长导致工作时间不长，故剔除2016年2月份工资统计陈双英离职前十二个月的月平均工资。结合陈双英的工资表和陈双英的银行交易明细清单，本院确认陈双英2015年5月至2016年4月期间（剔除2016年2月）的工资数额分别为：2807元、2480元、2380元、2360元、2350元、2280元、2277元、2325元、1575元、2000元、2168元，故陈双英离职前十二个月的月平均工资为2272.91元（25002元÷11个月）。关于2015年2月、2016年2月和2016年5月工资的问题。奥特玛公司抗辩称2015年2月和2016年2月属于春节假期陈双英未提供劳动期间无需支付相应的工资报酬，本院认为，上述期间超过法定的春节假期的时间，奥特玛公司并未提供陈双英的请假手续，相反根据奥特玛公司提供上述年份的春节放假安排的通知，可知陈双英是按照用人单位的安排放假的，并不是因陈双英的原因未提供劳动，故奥特玛公司应当向陈双英支付工资。参照《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。本院确认陈双英离职前十二个月月平均工资2272.91元元，经核算，奥特玛公司应当向陈双英支付2015年2月工资差额1746.91元（2272.91元-526元）、2016年2月工资2047.91元（2272.91元-225元）、2016年5月1日至5月10日的工资757.64元（2272.91元÷30天×10天），以上工资合计4552.46元。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，双方确认陈双英存在休息日加班的事实，但奥特玛公司否认陈双英存在工作日超时加班及法定节假日加班的情形。依上述规定，陈双英应就其工作日超时加班及法定节假日加班事实的存在承担举证责任，但陈双英对此未能举证予以证明，应当承担举证不能的法律后果。由于奥特玛公司未能提供出勤登记表、考勤卡等相关证据证明陈双英的加班情况，而工资表仅显示陈双英加班工资数额，并无显示具体的加班天数，综合本案的情况，原审法院认定陈双英每月休息日加班4.25天（30天－4天－21.75天），不存在工作日超时工作及法定节假日加班的事实并无不妥，本院予以确认。由于双方均无法举证证明加班工资的计算标准，本院认定以佛山地区最低工资标准1310元/月作为陈双英2014年5月1日至2015年4月30日期间加班工资的计算基数，以1510元/月作为陈双英2015年5月1日至2016年5月10日期间加班工资的计算基数。经核算，原审法院认定奥特玛公司尚需向陈双英支付加班工资差额388.53元正确，本院予以维持。陈双英请求超过部分，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。陈双英于2016年5月10日书面提出解除劳动关系并请求支付经济补偿金的理由有两个，其一是奥特玛公司未依法为陈双英缴纳2014年10月之前的社保费，其二是奥特玛公司拖欠2016年1月之后的工资。本院逐一分析如下：第一，关于社保费的问题。陈双英所称未缴纳2014年10月之前社保费的问题，由于陈双英有书写放弃购买社保申请，陈双英未能举证证明其在申请放弃购买社保后有向奥特玛公司再行提出购买社保要求而奥特玛公司在合理期限内仍拒不办理，故陈双英据此请求解除劳动关系并支付经济补偿金的理由不能成立。第二，关于拖欠工资的问题。本案中，奥特玛公司于2016年5月、6月才先后支付陈双英2016年1月至4月的工资，该支付时间与劳动合同确定的工资支付周期不相符。奥特玛公司抗辩称员工工资在工资表签名确认后的下下月发放符合双方工资发放的约定，但是奥特玛公司并未提供证据证实双方在劳动合同之外就工资发放周期达成的约定，奥特玛公司的该项抗辩理由不能成立。关于2016年5月工资的问题，奥特玛公司以陈双英未办理交接手续有权拒绝支付2016年5月1日至5月10日工资的抗辩理由同样不能成立。奥特玛公司的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，奥特玛公司应当向陈双英支付解除劳动关系经济补偿金。奥特玛公司的该项上诉请求理据不足，本院予以驳回。本案中，陈双英在奥特玛公司的工作年限不足6年（自2010年5月22日至2016年5月10日），其离职前十二个月的平均工资为2272.91元，因此，奥特玛公司应向陈双英支付解除劳动关系经济补偿金13637.46元（2272.91元/月×6个月）。据此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。由于本案二审期间出现新证据导致改判，原审判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2829号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初2829号民事判决第二项为：上诉人佛山市奥特玛陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人陈双英支付工资差额4552.46元、加班工资差额388.53元、解除劳动关系经济补偿金13637.46元、高温津贴差额1020元，合计19598.45元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件适用简易程序减半收取5元，准予免交；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市奥特玛陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年六月六日书 记 员  伍倩桃