云南省蒙自市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）蒙民初字第00123号 原告殷之模，男，1953年12月26日生，汉族，居民，住蒙自市。 委托代理人杨煜峰，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人王梓菡，云南盟志律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。 被告云南天禹司法鉴定中心，住所地云南省昆明市西山区广福路红星国际广场****。 法定代表人李天闻，职务主任。 委托代理人郑家林，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告殷之模与被告云南天禹司法鉴定中心（以下简称天禹鉴定中心）侵权责任纠纷一案，本院于2014年12月24日立案受理后，因案性复杂，于2015年4月8日转为普通程序，依法组成合议庭于2015年9月23日公开开庭进行了审理。原告殷之模的委托代理人杨煜峰、王梓菡，被告天禹鉴定中心的委托代理人郑家林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告殷之模诉称，原告在蒙自市福康路南端拥有用地面积为533.06平方米的商业用地的使用权，在取得《建筑工程规划许可证》和《施工许可证》后，原告和屏边县宏诚建筑安装工程有限公司（以下简称“宏诚公司”）于2011年3月16日签订了《建筑工程施工合同》，将工程交由宏诚公司承建，因在施工过程中发现宏诚公司的施工存在质量问题，原告于2011年10月向蒙自市人民法院提起诉讼，要求解除合同并由宏诚公司对已施工的工程存在的问题进行处理，宏诚公司同时提起反诉，要求原告支付已完工程的工程款。为查明事实，蒙自市人民法院委托被告对工程存在问题、修复费及原告旅馆已施工工程的造价进行鉴定。经鉴定，被告出具了天禹司鉴字（2012）第（0432005）、（0432062）号建筑工程司法鉴定意见书，在鉴定已施工的工程存在问题的同时，鉴定已施工工程的造价为人民币1361017.08元，本着自愿的原则，原告与宏诚公司达成了调解协议，顺利解决了双方的矛盾。案件审结后，原告于2013年初重新聘请施工单位继续施工，在新的施工单位进行施工前期准备工作中，发现宏诚公司已施工的工程存在超红线的情况。2013年3月，经技术人员现场核对，还发现宏诚公司已完工程项目中的基础梁存在与图纸不符、厚度减少的情况，但是上述情况，被告在现场勘验时并未发现，而是按照图纸尺寸来计算工程造价，不仅扩大了已施工工程的造价，还导致原告在不知情的情况下与宏诚公司达成调解，更重要的是没能及时发现质量隐患，使原告计划继续建盖的方案无法实施。后原告只有再次起诉宏诚公司，在诉讼中根据案情需要委托云南春城司法鉴定中心对现场进行勘验后出具了云春鉴（2013）建鉴字第167号司法鉴定书，该鉴定书认定建筑物现状与设计图纸不符，DL-1、DL-2设计断面为250×700mm，但现状为250×500mm。地梁断面的减少将对建筑物上部结构的荷载传递、基础的稳定性、抗弯、抗剪作用产生很大影响，对整个房屋的内部受力情况都会产生影响，成为结构安全隐患，同时鉴定中心认定该项目需要拆除重建，拆除重建费用223462.12元。对上述存在问题，被告在进行现场勘验和出具鉴定意见时均未发现。原告认为，因为被告鉴定的工作粗心、不负责任，导致所作的鉴定意见既扩大了工程造价，又误导了原告，且隐匿了工程质量问题，造成原告不得不继续诉讼，严重延误了工程时间，使原告的建筑成本上涨，预期收益无法实现。故提起诉讼，请求：1、被告退还原告已交纳的鉴定费60000元；2、被告赔偿原告因被告过错造成的工期延误材料上涨造成的经济损失100000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告天禹鉴定中心辩称，一、被告根据蒙自市人民法院委托，遵照国家法律法规，遵循《司法鉴定程序通则》相关规定，安排鉴定专家亲临现场组织现场会，同时进行了实地勘验，并对鉴定意见书初稿进行听证，充分听取了各方当事人的意见、建议后，出具了正式鉴定意见书，详实、全面、客观的回答了蒙自市人民法院委托的所有鉴定事项，履行了鉴定职责。二、被告出具的司法鉴定意见是综合分析了原告所提供的图纸及其他材料，按照国家相关法律法规而得出。从接受法院委托到现场勘验，再到初稿听证，直至出具正式鉴定意见书，每个工作步骤均严格遵循司法鉴定相关程序及规定进行，并无任何过错。天禹鉴定中心及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法。原告在整个鉴定过程中未提及基础部分变更情况，也未提供相关签证，按照《司法鉴定程序通则》第十三条规定：“委托人应向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对材料的真实性、合法性负责”，因此，原告的诉讼请求与事实不符。三、原告和宏诚公司所达成的和解协议是原告对自己权利和义务的处分，与被告无关。原告的旅馆因超越红线，违反规划许可，也与被告无关。另外，违法建筑不应受法律保护，也不应由无关人员承担赔偿责任。四、被告接受人民法院委托对蒙自市富康路南端殷之模旅馆进行工程造价及工程质量鉴定，所出具的司法鉴定报告供人民法院采信使用，被告与原告无委托关系，被告不是本案的适格主体。综上，请依法驳回原告的起诉，并由原告承担本案的诉讼费用。 综合各方诉辩主张，本案各方当事人的争议焦点：一、天禹司法鉴定中心是否是本案适格的被告？二、天禹司法鉴定中心出具的天禹司鉴字【2012】第（0432005）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程建筑工程司法鉴定意见书》和天禹司鉴字【2012】第（0432062）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程造价司法鉴定意见书》的鉴定行为是否存在过错？是否构成侵权？三、殷之模要求天禹鉴定中心退还的鉴定费及损失是多少，该否支持？ 原告殷之模针对其诉讼主张向本院提交了以下证据： 第一组：身份证复印件一份，欲证明原告的基本身份情况。 第二组：天禹司鉴字【2012】第（0432005）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程建筑工程司法鉴定意见书》、天禹司鉴字【2012】第（0432062）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程造价司法鉴定意见书》复印件各一份，欲证明：1、被告主体适格，上述两份鉴定书是被告所出具；2、被告未发现地梁减少20公分，且没有进行表述；3、被告在对建筑物进行质量问题及工程造价鉴定时，未发现地梁厚度不符合施工图纸要求，存在重大质量隐患，且按图纸设计的70公分地梁厚度进行工程造价的鉴定。 第三组：云春鉴【2012】建鉴字第167号《云南春城司法鉴定中心对殷之模综合楼施工中存在的质量问题及处理费用司法鉴定意见书》复印件一份，欲证明：1、地梁的实际施工与设计图纸相差20公分；2、因地梁减少产生的质量问题导致对房屋拆除重建，需要费用223462.12元； 第四组：鉴定费发票复印件两份，欲证明原告支付的鉴定费。 第五组：鉴定申请书复印件两份，欲证明原告申请鉴定的事项是已完工程是否存在安全隐患和质量瑕疵。 被告天禹鉴定中心质证认为，对第一、二、四组证据无异议；对第三组证据真实性无意见，但认为与本案无关联性；对第五组证据只认可人民法院委托给其的鉴定委托书中的鉴定事项。 被告天禹鉴定中心提交以下证据： 第一组：云南省蒙自市人民法院司法鉴定委托书复印件二份，欲证明被告进行鉴定是接受人民法院的委托，不是本案的适格主体。 第二组：天禹司鉴字【2012】第（0432005）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程建筑工程司法鉴定意见书》复印件一份，欲证明地基基础的施工质量因无验收记录和其他证明文件，工程已隐蔽，鉴定人没有发表意见，被告不存在过错。 第三组：殷之模和宏诚公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份，欲证明根据合同中第16页17条之规定，隐蔽工程按照施工规范，应该是自行验收，鉴定人到达施工现场后，因为一层建筑已经完工，土方已经回填，基础梁已经隐蔽，原告与宏诚公司对隐蔽工程的质量已认可，现在发现质量问题与被告无关。 第四组：（2011）蒙民初字第1530号民事调解书复印件一份，欲证明原告与宏诚公司的协议系双方自愿达成。 第五组：（2012）红中民申字第27号民事裁定书复印件一份，欲证明原告在知道工程有质量问题的情况下自愿与宏诚公司达成调解协议，与被告无关，被告不是本案的适格主体。 第六组：天禹司鉴字【2012】第（0432005）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程建筑工程司法鉴定意见书》、天禹司鉴字【2012】第（0432062）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程造价司法鉴定意见书》存档备查资料复印件各一份，欲证明因鉴定委托书中没有授权可对工程进行破坏性检测，故隐蔽工程只能根据当事人提供的材料进行鉴定，在没有提供隐蔽工程相应资料的情况下，被告对地基基础未发表意见，且被告作出该两份鉴定意见书前经过双方的听证，原告未提出异议。 原告殷之模质证认为，对被告提交的六组证据的真实性均无异议。但第一组证据不能证明被告的证明目的，恰好证明房屋柱子和梁是否存在与施工图纸不符属于委托鉴定的范围；对第二组证据恰好证明了被告未按鉴定范围进行鉴定，存在鉴定工作上的疏忽；对第三组证据认为基础梁不是隐蔽工程；对第四组证据不能证明被告的证明目的，因鉴定报告误导原告，原告才同意与宏诚公司调解；对第五组证据与本案无关联性；对第六组证据不能证明被告的证明目的，其认为地梁并不是隐蔽工程。 本院对原、被告双方提交的证据审查核实认证如下：被告对原告提交的第一、二、三、四组证据的真实性，以及原告对被告提交的六组证据的真实性无异议，本院予以采信；原告提交的第五组证据与本院委托书中的鉴定事项一致，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 经举证质证，本院确认如下法律事实：2011年10月20日，原告向本院提起诉讼，要求确认原告与宏诚公司签订的《建筑工程补充协议》有效，并予以解除；对宏诚公司已施工部分的工程质量进行鉴定，要求宏诚公司对存在的瑕疵进行处理。2011年11月1日，宏诚公司提起反诉，要求确认双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》有效，并予以终止履行；对宏诚公司已施工的工程造价进行结算，要求原告支付宏诚公司已施工工程款。2011年10月30日、2011年11月11日，原告向本院提出鉴定申请，要求对宏诚公司已施工的位于蒙自市富康路南端殷之模旅馆的施工工艺是否符合国家施工规范，是否存在质量瑕疵和隐患，整改措施方案及费用进行鉴定，具体明细如下：1、房屋柱、梁是否存在与施工图纸不符之处，是否存在变形走位；2、房屋的桩基础在施工过程中是否存在使用板结水泥的情况；3、房屋的柱、梁、墙的强度是否符合国家标准及规范；4、房屋除上述部位外是否存在质量问题；5、如存在质量问题是通过修复还是拆除来解决，修复或拆除重建的费用是多少。后宏诚公司申请鉴定，要求对宏诚公司承建的位于蒙自市富康路南端殷之模旅馆已施工的工程造价进行鉴定。2011年11月15日，本院委托天禹鉴定中心进行鉴定。2012年3月26日，天禹鉴定中心出具天禹司鉴字【2012】第（0432005）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定结论：1、该房屋处于主体结构的施工阶段，二层柱浇筑完成18根砌筑部分填充墙后即已停止施工。地基基础的施工质量无验收记录和其他证明文件，工程已隐蔽，鉴定人不发表意见。上部结构工程中的混凝土部分工程缺陷较多，具体表现有……2、根据现场勘验的情况，参照国家及行业的相关规范标准计算得出蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程修复费用为：￥56498.84元。原告支付鉴定费48000元。同日，天禹鉴定中心出具天禹司鉴字【2012】第（0432062）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：根据现场勘验情况，结合国家及行业的相关规范、标准、招投标文件、施实阶段图纸、施工合同、验收及相关签证等相关资料计算得出蒙自市富康路南端殷之模旅馆已完工程造价为：￥1361017.08元。2012年7月5日，原告与宏诚公司经本院调解达成协议：一、终止原告与宏诚公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程补充协议》的履行。二、原告殷之模综合楼工程缺陷由原告自行拆除修复。三、原告支付宏诚公司工程款人民币1060000元。殷之模于2013年7月29日向宏诚公司支付了工程款1060000元。 2012年10月30日，殷之模向红河州中级人民法院申请再审。2013年1月23日，红河州中级人民法院（2012）红中民申字第27号民事裁定书裁定：驳回殷之模的再审申请。2013年10月11日，经云南春城司法鉴定中心对殷之模综合楼施工中存在的质量问题及处理费用进行鉴定时发现宏诚公司未按建筑施工设计图施工导致建筑物的地梁与设计相差20公分。 本院认为，一、天禹鉴定中心是否是本案适格被告的问题。人民法院根据殷之模的鉴定申请，委托天禹鉴定中心进行鉴定。天禹鉴定中心接受人民法院的委托，殷之模向天禹鉴定中心支付相应的鉴定费用后，天禹鉴定中心根据殷之模申请的鉴定项目进行相应鉴定。天禹鉴定中心的鉴定行为如果不客观公正、科学合理会给申请鉴定的殷之模带来不公和造成经济损失，故殷之模认为天禹鉴定中心的鉴定行为侵害了其合法权益，给其造成损失，有权对天禹鉴定中心提起侵权之诉，天禹鉴定中心作为鉴定机构，对殷之模申请的鉴定事项进行鉴定，若给殷之模造成损失，应承担相应责任，故天禹鉴定中心是本案适格被告。 二、天禹司法鉴定中心出具的天禹司鉴字【2012】第（0432005）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程建筑工程司法鉴定意见书》和天禹司鉴字【2012】第（0432062）号《蒙自市富康路南端殷之模旅馆工程造价司法鉴定意见书》的鉴定行为是否存在过错，是否构成侵权的问题。房屋质量鉴定中，地基基础属于殷之模申请鉴定的项目，且地基基础也未完全隐蔽，天禹鉴定中心进行工程质量鉴定时对属于鉴定项目的地基基础不发表意见，不符合相关规定，存在过错。工程造价鉴定中，天禹鉴定中心没有实际对地基基础进行测量，且在有两份施工图纸的情况下，依据70公分基础梁的图纸进行造价鉴定，导致多计算了20公分的基础梁造价5793.96元，故天禹鉴定中心在该鉴定中存在过错，侵害了殷之模的合法权益。 三、殷之模要求天禹鉴定中心退还的鉴定费及损失是多少，该否支持的问题。因天禹鉴定中心在鉴定中存在过错，故殷之模要求退还鉴定费的请求，本院予以支持。殷之模要求退还鉴定费60000元，但经审理查明，依殷之模提交的证据，可证实所交纳的鉴定费仅为48000元，故天禹鉴定中心应退还殷之模鉴定费48000元。殷之模主张要求天禹鉴定中心赔偿因其过错造成的工期延误材料上涨而带来的经济损失10万元，审理中，殷之模认可10万元中包括多计算的20公分的基础梁的造价5793.96元及因工期延误导致材料上涨的损失。对于因工期延误导致材料上涨的损失，因原告未动工，未提交相应证据证实该损失是多少，本院不予支持。原告与宏诚公司达成协议后，已向宏诚公司实际支付相应款项，故对于多计算的20公分的基础梁的造价5793.96元，是因被告过错给原告造成的损失，应由被告赔偿给原告。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下： 一、由被告云南天禹司法鉴定中心于判决生效后五日内一次性退还原告殷之模鉴定费48000元、赔偿原告殷之模损失5793.96元，共计人民币53793.96元。 二、驳回原告殷之模的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3500元，由原告殷之模承担2323元，由被告云南天禹司法鉴定中心承担1177元（该费用原告已垫交，由被告在履行上述义务时一并支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  张勇联 审 判 员  高琼华 人民陪审员  梁 娜 二〇一五年九月二十五日 书 记 员  王琰琰