河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沧民终字第2635号上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。住所地：河南省郑州市淮河路**号。组织机构代码证号：××。法定代表人：吴志刚，该公司总经理。委托代理人：郭志宏，金博大律师事务所律师。委托代理人：张继明，该公司职员。被上诉人（原审原告）：沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司。住所地：河北省沧州渤海新区黄骅港开发区16号路东。组织机构代码证号：××。法定代表人：高云亮，该公司董事长。委托代理人：高利、张猛，该公司职员。上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称中国六冶公司）因与被上诉人沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司（以下简称沧州华建公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。被上诉人沧州华建公司在原审诉称：2009年12月12日，原被告签订一份《商品混凝土购销合同》，约定原告为被告供应混凝土，用于被告在黄骅港工程施工。之后，原告开始向被告供应混凝土，对原告供应的混凝土，被告至今尚欠500，660元货款未付，原告向被告多次催要，但未有结果。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告立即偿付货款500，660元及逾期付款违约金157，399元。上诉人中国六冶公司在原审辩称：一、原告的诉讼请求已过法定诉讼时效。工程完工后，负责人范新旗已离开公司，原告追要货款应向被告正式发函，而不应向个人发出追要欠款信息。被告在工程施工时是临时招聘工程负责人，一旦工程结束，负责人就将所有工程资料交付公司，解除双方之间的雇佣关系。二、原告一直没有依法为被告已付货款开具增值税发票，被告有权拒绝支付所欠原告剩余货款，被告的行为不存在违约，不应支付违约金。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应得到支持。原审法院认定：2009年，被告所属第十一项目经理部在河北省沧州渤海新区黄骅港施工期间，因施工需要，于2009年11月11日起开始购买原告生产的混凝土。12月12日，原告与被告第十一项目经理部签订了《沧州渤海新区华建预拌混凝土买卖合同》，双方约定：原告为被告供应混凝土，供砼量每达到1000立方米时，被告应付清90%货款，剩余10%待原告将应提交的资料交被告并经监理及业主相关部门审核合格后，被告留5%质保金（质保金为工程完工后三个月），将其余应付款项一次性付清。质保期结束后，被告一次性付清质保金。合同上分别加盖了沧州华建公司合同专用章、中国六冶公司第十一项目经理部工程专用章，并由王猛、范新旗代表沧州华建公司、中国六冶公司第十一项目经理部签名，合同上同时载明范新旗的手机号码为“158××××7699”。自2009年11月11日至2010年12月23日，原告为被告供应混凝土方量为13，967立方米，价款为4，695，196元；2011年1月3日至2011年6月28日，原告为被告供应混凝土方量为258立方米，价款为105，464元。被告的工作人员曹巍、项目经理部负责人范新旗分别于2010年12月26日、2011年8月20日在《中国六冶用砼明细表》上签字，并加盖了项目部工程���用章，对混凝土方量及价款予以确认。之后，被告以各种方式付款共计4，300，000元，余款500，660元经原告多次向范新旗催要，但始终拖欠未付。另查明，2012年底，原告时任工作人员王某曾经与被告对账。2014年9月24日，原告的工作人员张猛向范新旗“158××××7699”号码手机发送催要混凝土款短信。上述事实，有当事人陈述、《沧州渤海新区华建预拌混凝土买卖合同》、《中国六冶用砼明细表》及调价通知、王某的证言、手机短信等在案佐证。原审法院认为：中国六冶公司第十一项目经理部作为被告的分支机构，范新旗、曹巍作为被告的工作人员，其所实施的与被告在黄骅港所施工工程有关的民事法律行为系职务行为，由此产生的民事法律责任应由被告承担。被告在施工期间，因施工所需，与原告在平等自愿的基础上订立了商品混凝土买卖合同，该合同内容系��方真实的意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，为有效合同。合同订立后，原告按照约定全面履行了混凝土供应义务，被告接受并使用了原告为其提供的混凝土后，应依约承担付清全部货款的责任。由于原被告在合同中就增值税发票开具未作明确约定，开具增值税发票只是原告的合同附赠义务，因此，被告不能行使同时履行抗辩权以拒绝履行自己的全部义务，就增值税发票开具，被告可另行主张权利。由于原被告就违约金计算方法没有约定，故自2013年1月1日起，被告应当按照2013年中国人民银行同期同类贷款年利率6.40%的1.3倍，支付原告500，660元逾期付款违约金。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，为证实自己的诉讼请���未超过法定诉讼时效，原告提供了证人王某及张猛向范新旗发送的手机短信，上述证据相互印证，足以证实原告曾于2012年底和2014年9月24日向被告提出过混凝土款支付要求。因此，本案的诉讼时效应从2014年9月24日起重新计算两年。原告于2015年2月14日向本院提起诉讼，其诉讼请求并未超过法定诉讼时效期间。遂依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第四款之规定，判决：被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效之日起三日内，给付原告沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司混凝土款500，660元，���按2013年中国人民银行同期同类贷款年利率6.40%的1.3倍，支付自2013年1月1日起至本判决生效之日止的逾期付款违约金；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5190元，由被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司承担（限本判决生效之日起五日内交纳）。判决后，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、双方因被上诉人拒绝提供发票，事实上未能完成合同价款的结算。一审法院错误的把被上诉人提供的结算资料《中国六冶用砼明细表》（以下简称明细表），作为合同双方的结算书，从而确定合同结算价款，并判决上诉人支付剩余合同价款，属于认定事实错误。明细表只是被上诉人单方提供的结��资料，并非双方的结算书。合同价款的结算，需上诉人对被上诉人提供的结算资料中列明的材料用量，根据合同约定的单价进行核实，并根据在合同履行过程中形成的变更签证单进行结算，最终双方签署合同结算书，确定合同结算价。上诉人项目工作人员在明细表签字及签章确认的也只是被上诉人供货的数量，而不是对合同结算价款的确认。本案涉诉的买卖合同中明确了“单价含发票及运费”，但被上诉人在明细表“备注”栏中另行增加高达8750元的运费，明显违背了合同约定；明细表的作用在于代替原来被上诉人送货的单据即黄色小票；上诉人项目人员对被上诉人在合同履行过程中，要求涨价的联系单的不同回应方式，也说明明细表中被上诉人要求的计算单价，并没有经过上诉人的确认，被上诉人六次涨价的要求中，只有第二次即2010年4月10日，上诉人的项目人员范新旗回应同意只涨8元。其他五次要求涨价，上诉人虽有签字盖章的行为，但对于被上诉人要求没有明确表态，不能视为双方达成补充协议，综上，被上诉人仅凭自己的意愿在明细表上单方调整单价与总价，未得到上诉人最终结算确认的事实，不能确定合同的结算总价款。二、一审法院适用法律错误。被上诉人拒绝提供发票，不仅违约，而且违法，给上诉人造成巨大损失，上诉人拒绝支付剩余合同价款，属于合同法第六十七条规定的后履行抗辩权的合法行使。被上诉人应自行承担迟延取得剩余合同价款的责任，无权向上诉人主张逾期付款责任。一审法院却创设了所谓的“附赠义务”，并错误适用了合同法第六十六条的同时履行抗辩权。买卖合同第一条明确了“单价含发票及运费”，被上诉人拒绝提供发票，属于违约行为，被上诉人违反了《中华人民共和国税收征收管理法》等相关规定，被上诉人应在接受上诉人货款后，就应该向上诉人开具发票，在合同履行期间，上诉人累计向被上诉人支付了430万元的货款，但从2009年11月至今六年的时间里，被上诉人未向上诉人提供一分钱金额的发票，给上诉人造成巨大经济损失，被上诉人不仅违法，且偷税漏税，其要求支付剩余货款的非法诉求，不应受法律保护，更不应支付所谓“逾期付款违约金”。一审法院判决上诉人向被上诉人按同期银行贷款利率的1.3倍支付逾期付款违约金，适用法律错误。本案合同双方关于逾期付款违约金未作约定，双方买卖的商砼，用于建设工程的施工，假设上诉人存在逾期付款行为，也应参考适用建设工程领域的司法解释计算利息，对于没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，被上诉人在一审中提供的证据不足以证明诉讼时效曾两次中���，应驳回其诉讼请求。三、一审判决明显偏袒被上诉人。一审法院在明知被上诉人不提供发票，将不可避免的造成上诉人多交税，从而造成损失的情况下，应当支持上诉人的后履行抗辩权，驳回被上诉人的诉讼请求，却通过创设合同法“附赠义务”的概念，否定上诉人的后履行抗辩权，支持被上诉人违约且违法的诉讼请求，损害上诉人的合法权益，且以增加上诉人成本的方式要求上诉人关于发票“另行主张权利”，混淆本案双方未进行结算的基本事实和错误适用法律的方式。综上所述，要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司辩称，用砼明细表是确认上诉人应支付被上诉人货款的合法证据，应当作为上诉人付款的依据，明细表中有方量、价格、项目负责人的签字、盖章；上诉人所欠货款，被上诉人一直追要，不超诉讼时效；按照商业惯例，发票的给付是在付款完成之后，因上诉人没有付清货款，故发票被上诉人没有给付，只有在上诉人付清款项后给发票，发票是合同的附属义务，但付款是合同的主义务。本院审理期间，上诉人提交如下新证据：证据一、2009年11月24日，黄骅市混凝土工程有限公司预拌混凝土交货单（即黄色小票）原件16张。证据二、上诉人给付被上诉人430万元的明细分类账一份。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见是：证据一，黄色单据是双方在送货过程中对方量的确认，但双方货款结算的依据还应当是以用砼明细表为准；正常运费被上诉人都没有加，加上的运费是特殊情况下发生的运费；证据二、真实性认可。本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。本院认为，本案中上诉人与被上诉人均提交的“中国六冶用砼明细表”，明确注明总金额为4800660元，上诉人的工作人员签字、加盖公章予以确认，并注明“所有原始送货单据（黄色小票）由用货方中国六冶收回，结算依据此单为准”。上诉人辩称该明细表只是对“方量”的确认，不是对总金额的确认，没有事实及法律依据，本院不予采信；因双方均认可，上诉人陆续给付被上诉人430万元，原审判决上诉人现应当再给付被上诉人混凝土款500660元，计算正确，本院予以维持。上诉人与被上诉人签订的《沧州渤海新区华建预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务，该合同第一条说明1约定：“单价含发票及运费”，双方并在第四条约定“乙方（被上诉人）为甲方（上诉人）供砼量每达到1000立方米时，甲方应付清乙方所送供商砼款的90%，剩余10%等工程完工后，….甲方留5%质保金，将其余应付款项一次付清。质保期为工程完工后三个月，质保期结束后，甲方一次性付清质保金”，但上诉人并未按照以上约定的期限，如期给付被上诉人混凝土款，构成违约，应当承担相应的违约责任。上诉人虽辩称，因被上诉人未给付430万元发票，而拒付剩余货款，但双方均认可在本案涉诉买卖合同中对于发票的给付时间并未约定，因此对于上诉人此拒付理由，本院不予支持；但被上诉人沧州华建公司应当依据合同约定在上诉人中国六冶公司给付全部混凝土款后，为上诉人出具相应发票，因上诉人给付被上诉人剩余500660元混凝土款后，双方的款项已经全部结清，被上诉人沧州华建公司应当给付上诉人中国六冶公司本案涉诉500660元混凝土款的发票。关于被上诉人的起诉是否超过诉讼时效问题，本院认为，原审法院依据被上诉人曾追要的事实及其工作人���张猛向上诉人中国六冶公司的工作人员范新旗发出的主张要求偿还欠款的短信，且范新旗是本案涉诉工程上诉人公司项目负责人，范新旗对此事实又未提出异议的情况下，确认被上诉人的起诉并未超过法律规定的诉讼时效，符合法律规定；另外，经本院查实，被上诉人在一审庭审中明确表示要求上诉人给付违约金的计算方式是同期银行贷款利率，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”，故违约金的给付应当按照同期银行贷款利率计算。综上，原审判决认定事实清楚，但对于违约金的计算标准及本案涉诉发票给付处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤���河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第1233号民事判决；二、上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效之日起三日内，给付被上诉人沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司混凝土款500，660元，并按2013年中国人民银行同期同类贷款年利率6.40%，支付自2013年1月1日起至本判决生效之日止的逾期付款违约金；三、被上诉人沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司在收到本案涉诉混凝土款500，660元后，于三日内给付上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司500，660元的相关发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5190元、二审案件受理费8860元，均由上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭景岭审判员  付 毅审判员  李 霞二〇一五年九月一日书记员  李志敏