江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣民终205号上诉人（原审被告）：江西科慧明科技有限公司,住所地江西省高安市工业园杨家湖项目区。法定代表人:黎光荣,该公司董事长。委托诉讼代理人：章乘光，上海东方华银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西临川建设集团有限公司,住所地江西省抚州市临川区唱凯镇。法定代表人：彭武，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑大远，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：周文明，江西赣东律师事务所律师。原审被告：深圳市科慧明科技有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处田寮社区光明高新园西片区森阳电子科技园厂房一栋10楼B。法定代表人：黎钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：章乘光，上海东方华银律师事务所律师。上诉人江西科慧明科技有限公司（以下简称江西科慧明公司）因与被上诉人江西临川建设集团有限公司（以下简称临川建设公司）、原审被告深圳市科慧明科技有限公司（以下简称深圳科慧明公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西科慧明公司及原审被告深圳科慧明公司的委托诉讼代理人章乘光，被上诉人临川建设公司的委托诉讼代理人郑大远、周文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西科慧明公司上诉请求：1、撤销（2016）赣09民初７号民事判决书；2、裁定本案发回重审；或者判决上诉人应支付工程款24663236.4元；3、本案诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定案件基本事实错误百出。１、一审认定被上诉人所做工程全部竣工验收合格，不符合事实。５号车间、６号仓库、７号车间、11号职工宿舍、13号职工宿舍、15号食堂、17号高管宿舍、18号高管宿舍的《竣工验收备案表》的盖章，都是空白章，没有签署任何意见，只有勘察单位才有签名，设计、施工、监理、建设单位都没有负责人签名。这些《竣工验收备案表》是上诉人提前准备的，事实上前期工作都没有做，所以意见栏才是空白，且“文件收讫”栏也是空白且无盖章。表格所有日期也是空白。这些文件完全不能证明工程竣工验收。８号和９号车间连这些空白备案表都没有。工程竣工验收是工程建设中的一个关键环节，法律法规对其流程和提交材料都有严格的要求。第一步是准备工作。由施工单位填写《工程竣工验收申请表》，提交监理单位核查后再报建设单位；施工、监理单位填写《分部工程质量评定表》、《质量保证资料检查表》、《单位工程观感质量评定表》、《单位工程质量综合评定表》；监理单位向建设单位作《工程质量评估报告》；勘察、设计单位提出质量检查报告提交建设单位；建设单位提请规划、公安消防、环保等部门进行专项验收；建设单位应在竣工验收15个工作日前向质监机构提交验收组人员名单、验收方案连同工程技术资料和《工程竣工验收条件审核表》，质监机构应在7个工作日内审查完毕。第二步是建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行工程竣工验收。所需文件包括：1）已完成工程设计和合同约定的各项内容；2）《工程竣工验收申请表》；3）《工程质量评估报告》；4）勘察、设计文件质量检查报告；5）完整的技术档案和施工管理资料；6）工程使用的主要建筑材料、建筑构配件、设备的出厂合格证和进行试验报告；7）施工单位签署的《工程质量保修书》；8）规划部门出具的规划验收许可文件；9）公安消防、环保部门分别出具的验收文件或者准许使用文件；10）建设行政主管部门及其委托的质监机构等部门责令整改的问题已全部整改完成；11）建设工程施工安全评价论。第三步是工程竣工验收备案。建设单位于工程竣工验收之日起15个工作日内向备案机关提交工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表、工程竣工验收申请表、房屋建筑工程质量保修书等文件，然后质监机构在工程竣工验收之日起5个工作日内向备案机关提交《工程质量监督报告》，已实施施工安全评价的工程在工程竣工验收之日起5个工作日内由安监机构向备案机关提交《建设工程施工安全评价书》。第四步是建设局发《房屋建筑工程验收备案证书》。一审法院凭一份未完成的备案表就认定“完成工程竣工验收”，错得离谱。８号和９号车间连备案表都没有，也得到认定，真是匪夷所思。２、司法鉴定得出的工程款结论错误。一审法院委托进行工程总造价鉴定和未完工程造价鉴定（鉴定意见书写明是被上诉人要求对未完工部分作鉴定，判决书说是根据双方申请，不是事实），违反法律规定。建筑工程司法解释第22条明确规定，固定价格建设工程合同不得申请工程造价鉴定。上诉人与被上诉人之间的合同采用的是固定单价，应按工程量计算工程款。所以要鉴定也应鉴定被上诉人所做工程量，工程量乘以单价即得工程款。一审法院采用“工程总价-未完工程总价”计算工程款的方法会得出非常荒谬的结论。合同约定单价与2004年江西省定额价存在很大差异，约为1300元（合同价）-850元（定额价）=450元。扣减偏低，上诉人得到了未做工程部分按每平米450元计算的“超额利润”。法院即使采用“工程总价-未完工程总价”计算工程款，那么已做工程和未做工程应采用同一计价标准，即合同价，才不会产生把未做工程利润错误奉送的结果。根据工程量计算，该部分奉送的利润约为（144040.66-128673.22）×450元＝6915345元。二、一审法院未查明本案的基本事实。１、上诉人与被上诉人所签《建设工程施工合同》及《补充协议》为无效合同。立项文件表明上诉人的涉讼项目总投资10亿元，占地300亩，总建筑面积35万平方米（二审证据１）。该项目设计合同（二审证据2）也表明，总建筑面积达30万平方米。两份备案合同面积相加超过25万平方米，建筑图纸一看就清楚。依据建筑企业资质等级法律法规的规定，一级资质总承包只能承接总建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，超过则应由特级资质承接。所以，被上诉人属于超越资质承接工程，依据建筑工程司法解释等应认定为无效合同。为了规避无资质问题，被上诉人故意对工程做了拆分，备案合同做了两份，其中开工日期错时（一为2014/06,一为2014/08），备案也错时，建筑施工许可证也办了两份（一审已认定）。这种行为明显违反《建筑法》。双方《补充协议》第八条规定：“甲方承诺本工程的二期、三期的所有土建、水电和绿化工程发包给乙方承建”，更说明被上诉人要做的是整个工程，只有拆分才能达到目的。２、实际施工人艾华康是挂靠施工，依法同样应认定合同无效。整个施工过程中，上诉人未向被上诉人合同中提供的账号打入一分钱，但被上诉人从未在意。工程款是打入艾华康（及配偶）私人账户。正常情况下，项目工程部应开立临时账户使用，但是在涉案工程中没有。《补充协议》在价格条款中写明包括“管理费”，即是艾华康向被上诉人交纳的管理费，也证明了他们之间的挂靠关系。依据《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，上诉人与被上诉人签订的建筑施工合同违反了法律的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，属无效合同。３、合同价款显失公平。被上诉人利用上诉人专业知识不足，虚抬合同单价。经代理律师调查，同期同类工程高安市单价约为850元/平方米（相当于2004年江西省定额）（二审证据3），而涉案合同（平均）为1300元/平方米，高出市场价（或合同适用的定额价）53%，显失公平。依法上诉人有权要求法院调整。４、被上诉人严重违反诚实信用原则。（1）被上诉人在《补充协议》的价格条款中承诺风险垫资。但被上诉人实际上没有任何垫资，反而在承揽工程后大肆向分包对象收取履约保证金，还在施工过程中向分包对象借款（二审证据4）。被上诉人购买材料还需我方提供担保（二审证据5）。被上诉人没有履行垫资承诺，则上诉人有权要求相应调整价格。同时实际施工人因拖欠农民工资引发严重问题，并将其矛头引向上诉人（二审证据6）。（2）在上诉人依约支付进度款的情况下，被上诉人利用民工施压迫使上诉人法定代表人写下付款承诺,实际上根本不欠；未完工就中途退场，且没有做清场工作，造成上诉人工期延误和额外损失。中途退场是违约行为，上诉人保持追究其法律责任的权利。（3）上诉人已付4300多万元工程款，但被上诉人未开具一张发票。三、司法鉴定没有严格依照法律程序。司法鉴定中，上诉人提出还应扣除零星未做工程，向鉴定机构提出了，但没有被采纳。该部分工程造价按2004定额算约为70万元（二审证据8）。在上诉人提出异议的情况下，法院应组织听证会听取各方意见，结果合理的异议没有被采纳。法院鉴定意见书没有鉴定人员和负责人签名，也没盖骑缝章。综上，既然是无效合同且工程未竣工验收，合同约定的价格条款不能适用，一审计算工程款缺乏依据，要求上诉人支付竣工验收后的进度款不成立，利息起算没有依据。一审查明案件事实不清，根据民事诉讼法第l53条的规定，该案应裁定撤销原判决，发回重审。依《补充协议》，竣工验收前上诉人只需付3000万元工程款，现付了4000多万元。被上诉人凭什么索要后面的工程款？但是，为了定分止争，把当事人尽快从诉讼中解脱出来，上诉人同意按江西省2004年工程定额确定的单价，依被上诉人已做工程量计算工程款，扣减质保金后全部支付。当然被上诉人配合竣工验收的义务仍然存在。上诉人计算的总工程款造价67417913.82元，（证据7），减去质保金后为65395376.4元，扣减一审确认已付40732140元，应支付24663236.4元。临川建设公司辩称，第一、被答辩人称一审认定案件基本事实错误百出，完全是不负责任的说法。被答辩人陈述了两个事实，一是称一审认定答辩人所做工程全部竣工验收合格不符合事实；二是说司法鉴定得出的工程款结论错误。答辩人现分开叙述:1、关于工程竣工验收，被答辩人认为5、6、7、11、13、15、17、18号楼的《竣工验收备案表》都是盖了空白章，没有签署任何意见，8、9号楼连这些空白备案表都没有。被答辩人自己都承认备案表每个单位都盖了印章，既然盖了章，无疑表明这些单位认可工程竣工验收。另外，答辩人施工的所有楼房，被答辩人在一审诉讼过程中，向一审法院提供了高安市房地产管理局出具的房屋产权证查询信息，证明答辩人施工的所有10栋楼房被答辩人在2014年12月到2015年3月期间全部办理了房屋产权证书，被答辩人还用其中四栋房产在银行进行抵押担保贷款；宜春市中级人民法院（2016）赣09民初7号协助执行通知书也对这10栋产权证号的房产进行了查封。房屋产权证都办了，被答辩人还在银行抵押担保贷款，现在却说法院凭一份未完成的备案表就认定完成工程竣工验收。2、关于司法鉴定得出的工程款结论。在一审诉讼过程中，因为有一部分工程答辩人没有做，双方也都认可，为了客观公正，也便于一审法院查明事实，答辩人向一审人民法院申请对未施工的工程部分进行鉴定，并未申请对整个工程造价进行鉴定。一审法院受理答辩人的申请后，启动了司法鉴定程序，双方选定江西金泰工程造价咨询有限责任公司，该公司经过鉴定后出具了江西金泰（2016）造鉴字第04号《工程造价鉴定意见书》。该意见书鉴定意见主要有两点：1、答辩人已施工的土建工程如全部完工，总造价为163167718.80元。2、答辩人已施工的土建工程中未做项目的工程量的造价为22831745.06元。从上述鉴定意见可以看出，鉴定机构只是对未做的项目进行鉴定，鉴定结论客观公正。至于被答辩人谈到的未做部分每平方米450元计算超额利润，被答辩人也知道，答辩人为这些未做项目，答辩人投入了多少人力、物力、财力，因此双方才会在补偿协议中约定按照《2004年预算定额》工程直接费、一类取费结算。第二、被答辩人称一审法院未查明本案的基本事实，完全没有根据。1、答辩人与被答辩人之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。上述合同及补充协议是双方的真实意思表示，双方不仅采用了书面形式，还在建设行政主管部门进行了备案登记，从形式来说符合法律规定；从合同内容来看，没有任何地方违反法律和行政法规的强制性规定，合同及补充协议肯定是合法有效的。被答辩人提出了一个理由，认为答辩人超越了资质，导致合同无效。那么，答辩人是不是超越了资质呢？按照现行法律、行政法规的规定，一级资质可以承建总建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。按照被答辩人提供的两份备案合同也可以看出，答辩人承建的工程总建筑面积只有10几万平方米。因此，答辩人根本没有超越资质，否则，建设行政主管部门也不会颁发施工许可证。退一步说，如果有变相超越资质的行为，那也完全是按照被答辩人的意思做的，答辩人根本不能左右。虽然被答辩人提供了发改委的文件，发改委批复了建筑35万平方米的建筑，但谁都知道，被答辩人根本没有这个能力，不要说投资10亿元，就是1个亿被答辩人也拿不出来。何况建筑工程面积根本不是发改委确定，而是建设行政主管部门的职责范围，发改委只是对投资计划进行批复，工程量到底有多大，要以建设行政主管部门颁发的施工许可证为准。2、艾华康不是挂靠施工，更不会导致合同无效。艾华康是答辩人的项目经理，有证书可以证实，建设行政主管部门、劳动监察部门因为民工工资问题，也多次进行过调查，都没有认定艾华康是挂靠施工，被答辩人认为艾华康挂靠施工没有任何事实根据。退一万步说，即便艾华康是挂靠施工，那么挂靠行为违法，那也只是答辩人与艾华康之间的挂靠合同无效，不可能导致答辩人与被答辩人之间签订的施工合同无效。再退一万步说，即便答辩人与被答辩人之间签订的施工合同无效，按照最高人民法院的司法解释，被答辩人仍然必须按照补充协议约定的价款支付工程款及利息。3、合同价款不存在显示公平。按照民法理论解释，显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。法律规定显失公平的合同应予撤销，不仅是公平原则的具体体现，而且切实保障了公平原则的实现。在本案一审诉讼过程中，被答辩人没有认为合同显失公平，当然更没有提出要求撤销，无疑表明被答辩人是认可合同价款的。被答辩人称经代理律师调查，同期同类工程高安市单价约为850元一平米，而涉案合同为1300元一平米，高出市场价53%，显示公平。被答辩人不是小孩，市场价850元一平米，被答辩人会给1300元？答辩人又没有以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使被答辩人在违背真实意思的情况下签订合同，被答辩人更没有证据证实这一点。被答辩人称经代理律师调查，市场价约为850元一平米，答辩人不知道这个“约”字约去了多少价格，就是按照被答辩人提供的2014年1月份江西新欣城投资发展有限公司的施工合同计算，价格也接近1000元一平米。另外，大家都清楚一个事实，答辩人为该工程项目垫资近亿元施工，包含了很多风险，材料涨价、工资涨价、财务费用等。就拿钢材来说吧，签订补充协议时，每吨市场价为2000元，但在被答辩人支付第一笔工程款时，价格就涨到了每吨3000元，涨幅达到50%；财务费用这块，按照月息1%计算利息，一年的财务成本要增加1000万元，按照月息2%计算，一年的财务成本要增加2000万元，被答辩人两年没有支付工程款，利息开支增加了多少大家心里都有数。4、答辩人没有违反诚实信用的原则。被答辩人指责答辩人承诺风险垫资，但实际上没有任何垫资。被答辩人的这一指责没有任何事实根据，以被答辩人已经办理了房产证的房产面积约为130000平方米，按照被答辩人说的850元一平方米计算，答辩人也垫资了1亿1千多万元，到现在为止，被答辩人只支付了4000余万元，答辩人有没有垫资大家一清二楚。按照双方签订的补充协议约定，被答辩人在2015年5月底之前付清全部工程款，现在已经过去了两年，被答辩人没有支付一分钱，是谁没有诚信？第三、司法鉴定程序没有任何违法。前面已经说过，在一审诉讼过程中，因为有一部分工程答辩人没有做，双方也都认可，为了客观公正，也便于一审法院查明事实，答辩人向一审人民法院申请对未施工的工程部分进行鉴定。一审法院受理答辩人的申请后，启动了司法鉴定程序，双方选定江西金泰工程造价咨询有限责任公司，该公司经过鉴定后先出具了征求意见稿，一审法院也组织了质证，并征求了双方的意见。这以后，江西金泰工程造价咨询有限责任公司充分考虑了双方的意见，出具了江西金泰（2016）造鉴字第04号《工程造价鉴定意见书》。可以说，一审法院严格按照法定程序，委托鉴定机构鉴定，得出的结论客观公正。因为一点小意见未被鉴定机构采纳，被答辩人就指责鉴定没有严格依照法律程序进行，这种指责明显没有根据。另外，被答辩人认为竣工验收之前只需支付3000万元工程款，现付了4000多万元，答辩人凭什么索要后面的工程款？在主体完工前，按照补充协议的约定，被答辩人就要支付3000万元，在竣工验收后要支付工程款5000万元，但被答辩人一分钱没有支付；在5号楼主体封顶，被答辩人才支付了几百万元，到现在也只是支付了4000万元。很明显，被答辩人是屡屡违约，还问答辩人凭什么索要后面的工程款。再退一步讲，在2015年5月底之前付清全部工程款，这可是补充协议明确约定的。综上所述，一审法院的判决事实清楚、证据确凿充分、适用法院准确，请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，判令原审第二被告承担民事责任，维护法律的正确实施，以便答辩人尽快支付拖欠的材料款、民工工资及其他费用。深圳科慧明公司述称，同意江西科慧明公司的上诉意见。临川建设公司向一审法院起诉请求：1、判令江西科慧明公司支付拖欠的工程款9800万元，剩余工程款以后再主张；2、判令深圳科慧明公司在其全部资产范围内对上述欠款承担连带支付责任；3、诉讼费、保全费由江西科慧明公司、深圳科慧明公司承担。诉讼过程中，临川建设公司又增加请求要求江西科慧明公司支付逾期支付工程款自2015年1月至2016年9月，按照年利率5.1%计算的利息10495800元。一审法院认定事实：2014年6月10日，江西科慧明公司与临川建设公司签订了一份《建设工程施工合同》，将其所有工程发包给临川建设公司施工，合同约定：1、工程名称：江西科慧明公司所有工程项目，包括：包括车间、仓库、职工宿舍、食堂、展厅、办公大楼、高管宿舍、研发大楼；2、工程内容：总建筑面积约144040.66㎡（一期）+104939.68㎡（二期）+26323.5㎡（三期）=275303.84㎡；3、合同价款（专指一期）：约14000万元。该合同专用条款约定：1、本合同采用固定价格合同；2、风险范围以外的合同价款调整方法为钢筋、水泥、砂石、砖、主要材料据实调整；3、合同价款的其他调整因素为发包方、承包方认可的设计变更、发包方、承包方、监理方三方签证，其费用按（江西省2004预算定额）及相应取费标准据实计算；4、按施工进度付款，基础完工付15%，主体完工付50%，室内外装饰工程完工付16%，竣工验收合格后付16%，3%保修金一年后付清。该合同通用条款第26条和专用条款第35条约定：发包方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，双方又签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，约定：双方于2014年6月12日（注：实际为6月10日）就临川建设公司承包江西科慧明公司车间、仓库、职工宿舍、食堂签订了一份施工合同，现经协商一致签订本补充协议。一、江西科慧明公司在按照原合同约定将上述项目的土建工程（含铝合金）发包给临川建设公司的同时，现将该项目的水电和绿化工程也发包给临川建设公司施工；二、开工日期2014年6月15日，竣工日期2014年11月30日（因图纸变更工期可以延顺）；三、工程造价按实际建筑面积结算，土建工程：一次性包干价，其中车间每平方米1280元，职工宿舍多层每平方米1230元，仓库每平方米1280元，食堂每平方米1340元，高管楼每平方米1300元，办公大楼每平方米1300元，结合施工面积据实结算。按图施工含建筑税、管理费和风险垫资，图纸以外的变更按《2004年预算定额》工程直接费、一类取费结算，人工、材料价格按当时最新文件进行调差，工程直接费按一类取费结算……五、付款方式：按施工进度支付工程款，基础至一楼支付1000万元，三层支付1000万元，主体完工后支付1000万元，工程竣工验收后在2014年农历年前应支付2000万元，扣除3%的质量保证金，剩余工程款在2015年5月底之前全部付清，3%的质量保证金在竣工验收后一年内付清。如未按约定的时间付款，临川建设公司有权按延期天数顺延工期，造成的停工，江西科慧明公司负全部责任；六、本协议与原合同具有同等效力，如有冲突，以本补充协议为准；七、江西科慧明公司承诺本工程的二期、三期的所有土建、水电和绿化工程发包给临川建设公司承建，与本协议约定的同等条件执行。上述施工合同和补充协议签订后，江西科慧明公司于2014年7月15日和10月31日办理了两份《建筑工程施工许可证》，载明：一、工程名称江西科慧明公司5、7、9号车间，6号仓库工程，建设规模98266.11㎡，合同价格10000万元，施工单位临川建设公司，合同开工日期2014年6月10日，合同竣工日期2014年11月30日。二、工程名称江西科慧明公司1、3、4、8号车间，2号仓库工程，10号产品展示楼，11、12、13、14号宿舍，15号食堂，16号办公楼，17、18、19、20号高管宿舍，建设规模153266.2㎡，合同价格14000万元，施工单位临川建设公司，合同开工日期2014年6月10日，合同竣工日期2015年8月30日。此后，临川建设公司筹集资金购买材料，组织队伍开始施工，同时对6号仓库、5、7、8、9号车间、11、13号宿舍、15号食堂、17、18号高管楼共10栋房屋进行施工。到2014年9月，大多数楼房（因设计变更、天气原因滞后的除外）施工到基础以上，到了第一个支付工程进度款节点。但江西科慧明公司未按照合同约定支付工程款，并于9月17日出具了一份书面的《承诺书》，承诺所有工程款会按照约定支付到指定的账户，但其并未实际支付。2014年11月30日，因基础设计变更和天气原因，双方又签订了一份《关于江西科慧明有限公司一期工程延误的补充协议》，并作为2014年6月10日施工合同的补充协议。该协议约定，江西科慧明公司同意认定工期延期的原因系基础变更及天气等不可抗力因素而非施工方原因，同意不追究施工方延期责任，协议签订之日起顺延工期。2015年5月11日，因江西科慧明公司未支付工程款，导致临川建设公司没钱支付混凝土材料款而被江西华硕建工集团混凝土有限公司告上法庭，并被判令临川建设公司支付货款393万元及月息2分的利息，江西科慧明公司承担连带责任。2015年6月13日，因工地农民工上访讨要工资，江西科慧明公司法定代表人黎光荣又出具了一份《承诺书》，承诺6月19日前将农民工工资支付给临川建设公司，但江西科慧明公司并未兑现承诺。2015年11月24日，根据江西科慧明公司2015年8月4日和11月18日两份《工作联络单》的要求，临川建设公司向江西科慧明公司发送了一份《工作联系函》，明确将部分未做工程项目从临川建设公司合同中剔除，并制作了剔除工程项目清单，江西科慧明公司在该联系函批准栏盖章，法定代表人黎光荣亦签字确认。至此，临川建设公司已经完成了5号车间、6号仓库、7号车间、11号职工宿舍、13号职工宿舍、15号食堂、17号高管宿舍、18号高管宿舍工程，并相继办理了竣工验收，勘察、设计、施工、监理、建设单位均在《工程竣工验收报告》和竣工验收备案表上盖章。2015年11月26日，8、9号车间经高安市建筑工程检测站有关人员检测主体工程合格。此后，临川建设公司未完工剔除的项目由江西科慧明公司另行发包他人施工，现以上房屋竣工后均办理了房产证，江西科慧明公司已经投入使用。另查明，2014年7月11日和2014年10月23日，高安市城乡规划建设局对本案施工合同进行了备案，两份备案审签意见分别载明：1、双方于2014年6月10日签订5、7、9号车间，6号仓库施工合同，建设面积98266.11㎡，总造价10000万元；2、双方于2014年8月10日签订1、2、4、8号车间，2号仓库，10号产品展示楼，11、12、13、14号宿舍，15号食堂，16号办公楼，17、18、19、20号高管宿舍施工合同，建设面积153266.2㎡，总造价14000万元。而实际两份备案合同的总造价分别为：约10000万元、约14000万元。另外，诉讼过程中，根据临川建设公司和江西科慧明公司的申请，一审法院委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司对本案工程进行了工程造价鉴定，该鉴定机构于2016年12月29日出具了《鉴定意见书》：1、临川建设公司已施工的土建工程如全部完工，按照建设施工合同补充协议约定的条款计算，5号车间、6号仓库、7号车间、8号车间、9号车间、11号职工宿舍、13号职工宿舍、15号食堂、17号高管宿舍、18号高管宿舍工程总造价为163167718.8元；2、临川建设公司已施工的土建工程中未做项目的工程量的造价为22831745.06元，未施工工程造价分别为：5号车间5381548.47元，6号仓库2096284.4元，7号车间5731247.14元，8号车间4024739.58元，9号车间3279336.83元，11号职工宿舍606279.91元，13号职工宿舍606279.91元，15号食堂497630.24元，17号高管宿舍304199.29元，18号高管宿舍304199.29元。故根据以上司法鉴定意见，临川建设公司实际施工的工程造价为140335973.74元（163167718.8元-22831745.06元）。而江西科慧明公司亦申请依据备案合同对临川建设公司已经完成的工程造价进行鉴定，2016年9月19日，江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司退回了江西科慧明公司的鉴定申请，理由是：因备案合同中未约定工程结算的计价方式，也无项目的工程量清单及工程报价单、预算书等鉴定相关资料。故无法依据备案合同对该项目进行造价鉴定。至于江西科慧明公司主张其已经向临川建设公司支付工程款44071460元问题，经开庭后临川建设公司核对江西科慧明公司提供的往来款明细单，临川建设公司认可收到工程款40732140元（包括江西科慧明代临川建设公司支付的建筑材料款），对部分工程款和垫付款不予认可。对江西科慧明公司支付的工程检测费（2014年10月26日、11月28日、11月30日分别支付10万元、1万元、4.5万元，共15.5万元）和工伤保险费（2014年11月23日支付9万元），临川建设公司虽然认为应该由其承担，但因为江西科慧明公司未提供付款凭证而不予认可。再查明，2014年6月18日，深圳科慧明公司在广东省注册成立，注册资本1000万元，股东为江西科慧明公司，2015年5月该公司的股权以1000元的价格转让给了自然人黎钢。深圳文化产权交易所出具《股权交易见证书》，载明：经核实，被转让企业于2014年6月18日成立，注册资本1000万元（实收资本：0万元）。一审法院认为，本案争议的焦点：一是本案工程款的具体数额；二是深圳科慧明公司是否应该承担本案所欠工程款支付的连带责任。一、关于江西科慧明公司所欠工程款的数额问题。本案工程涉及三份建设工程施工合同，即：临川建设公司提供的合同价14000万元的合同，江西科慧明公司提供的合同价9000万元及约10000万元和约14000万元的备案合同。以上合同约定的是总造价，但没有工程结算的计价方式，特别是两份备案合同的总价是约10000万元和约14000万元，明显总造价只是大约的金额，以备案合同无法计算已经完成工程的造价。而双方签订的《建设工程施工合同补充协议》明确说明是对原双方签订的建设施工合同的补充，且确定了工程造价的计算方式，即单价包干。因此，根据该补充协议及建设施工合同专用条款关于合同价款的调整方法和签证工程按《江西省2004年预算定额》相应取费标准据实计算造价的约定，通过司法鉴定确定本案工程价款符合法律规定。江西科慧明公司按照备案合同的总价和面积简单计算工程单价，没有法律依据，其认为补充协议工程单价过高的意见，不予采纳。对于未完成的工程按照《江西省2004年预算定额》计算，亦符合双方合同和补充协议“签证工程按《江西省2004年预算定额》相应取费标准据实计算造价”的约定。现临川建设公司实际施工的工程造价为140335973.74元，按照合同约定支付97%，余3%质量保修金，江西科慧明公司应该支付的工程款为136125894.53元。剩余工程款在保修期满之后，临川建设公司可另行主张权利。至于江西科慧明公司主张其已经向临川建设公司支付工程款44071460元问题，因江西科慧明公司未提供付款凭证，且支付的款项也没有转入临川建设公司的账户，经开庭后临川建设公司核对，临川建设公司认可收到工程款40732140元（包括江西科慧明代原告支付的建筑材料款），对此一审法院予以确认。对临川建设公司未认可的款项，在有新的证据的情况下，江西科慧明公司可以另行主张权利。而工程检测费15.5万元和工伤保险费9万元属于临川建设公司应该承担的费用，临川建设公司对此也没有异议，虽然江西科慧明公司未提供付款凭证，亦应认定为该公司垫付的款项，故江西科慧明公司所欠临川建设公司工程款为95148754.53元（136125894.53元-40732140元-155000元-90000元）。至于欠付工程款的利息问题，由于双方签订的工程施工合同未对垫资和欠付工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案欠付工程款的利息应从8、9号车间主体工程验收合格的2015年11月26日起按照银行同期同类贷款利率计算。二、关于深圳科慧明公司是否应该承担本案所欠工程款支付的连带责任问题。深圳科慧明公司经依法注册登记，具有独立的法人资格，其与本案建设施工合同纠纷没有关联性，没有证据证明江西科慧明公司存在通过深圳科慧明公司转移财产，逃避债务的行为，故临川建设公司要求深圳科慧明公司承担本案连带责任没有事实和法律依据，其请求不予支持。综上，临川建设公司与江西科慧明公司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》不违反有关法律和法规的规定，合法有效，应受法律保护，临川建设公司承建的工程已经竣工验收、交付使用，江西科慧明公司理应依照双方的约定和相关法律规定支付工程款及欠款利息，临川建设公司的该项诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限江西科慧明公司于本判决生效后七日内，向临川建设公司支付工程款95148754.53元，及其该款自2015年11月26日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.1%计算的利息；二、驳回临川建设公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费531800元，财产保全费5000元，共计536800元，由江西科慧明公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。江西科慧明公司交了以下新证据：1、项目备案通知和节能评估审查批复，证明项目总投资很大，建筑综量达35万平米。2、工程设计合同，证明建筑综量达30万平米。3、高安市建筑工程备案合同2份，证明同类项目市场价约850元/平米。4、艾华康向分包人收取押金及借款5份，证明被上诉人没有垫资。5、民事诉状2份、欠条1份，证明上诉人因为被上诉人提供担保被起诉，欠条为担保工程款支付。6、社保局行政处理决定书和农民工资问题会议纪要，证明被上诉人拖欠农民工工资，引起社会稳定问题，造成上诉人很大压力。7、被上诉人工程量及工程造价，证明建筑面积128673.22平米，造价67417913.82元。8、施工进度和付款进度，证明上诉人按施工进度付款，被上诉人烂尾离场，工程未竣工验收。临川建设公司质证认为：关于证据1，我们对发改委这两份文件的真实性不持异议，但是对科慧明向发改委提供的报告的真实性和合法性、关联性均提出异议，到目前为止，不要说投资10个亿，艾华康如果不在银行贷款的话，他连2千万都拿不出来，现在付了4千万，其中贷款就几千万，可以说根本就没有钱，我们对科慧明公司项目向发改委提交的报告的真实性和合法性均有异议，我们认为不能达到上诉人所要证明的目的，上诉人要证明项目总投资很大，建设面积达35万平米，我们认为这是吹出来的。关于证据2，我们合同的真实性、合法性均有异议，一审时上诉人并没有向原审法院提供，对关联性也有异议，我们认为这个设计合同与本案没有任何的关联性，本案审理的是建设工程施工合同，与设计合同没有关系。关于证据3，两份建设工程备案合同的三性均有异议，且这些合同也不能达到上诉人所要证明的目的，即证明同类同期市场价格为850元/平米。关于证据4，我们对收据及借款的真实性、合法性均有异议，我们对关联性也有异议，艾华康和其他个人之间的民间借贷关系，与本案无关，上诉人认为我们没有垫资，我们答辩时已经陈述，我们已经做了13万平米，房管部门也已经发了房产证书，对方也已经用其中的4本进行了贷款，按照850元/平米来算的话，也已经达到了1个多亿，那么我们到底有没有垫资呢。对证据5的民事诉状我们没有异议，但是对欠条的三性我们均有异议，现在材料商和劳务公司都在向我们公司主张权利，就这一块我们已经垫资了2千多万，他们作为担保人被起诉这是很正常的事，上诉人如果不是拖欠工程款的话，怎么可能会进行担保。关于证据6，真实性、合法性我们均认可，但是我们认为与本案没有关联，在上诉人没有按照约定支付工程款的情况下，所有的农民工都是向我们要工资的，我们在每次农民工闹事时都在不断的进行垫资，这实际上是对我们造成了很大的压力。关于证据7和证据8的三性我们均不认可，我们施工的工程量以及工程造价，工程量在鉴定部门已经确认了，在房管部门也有进行了登记，即13万平米，这个工程量是很明确的，工程的造价按照合同的约定，如果我们全部做完是1亿6千多万，现在有2千多万没有做，双方对此均予以了认可，扣除这2千多万，就是工程的总价款，被答辩人现在单方叫自己的工程师算出来6千多万，这与法院委托的鉴定部门的鉴定结论相差了将近1个亿，这种证据没有任何的效力。深圳科慧明公司质证称同意江西科慧明公司的举证内容及证明目的。本院对江西科慧明公司提交的上述证据分析认证如下：对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性予以认定，对其关联性不予认定。对证据5、证据6的真实性予以认定，但无证据证明江西科慧明公司代临川建设公司承担了相应的偿付责任，因此对两组证据的关联性不予认定。证据7、证据8系江西科慧明公司单方制作，因此对其真实性、合法性、关联性均不予认定。二审查明的案件事实与一审相同。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：江西科慧明公司尚欠临川建设公司工程款为多少？包括：1、江西科慧明公司与临川建设公司2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及双方备案的《建设工程施工合同》效力如何认定？案涉工程款应以哪份合同作为计价依据？2、本案工程是否应当鉴定？对工程款的鉴定结论是否正确？原审鉴定是否符合法律程序？3、江西科慧明公司提出应扣除零星未做工程约70万元应否支持？4、《建设工程施工合同补充协议》约定的计价条款的是否显失公平？应否调整？5、案涉工程是否全部竣工验收合格？是否影响案涉工程款的计算与支付？对于上述问题本院评析如下：江西科慧明公司主张其与临川建设公司2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》及之后签订的《建设工程施工合同补充协议》为无效合同，理由是临川建设公司超越资质承接本案工程，且本案工程是实际施工人艾华康挂靠临川建设公司施工的工程。对此本院认为，虽然原建设部2001年施行的《建筑业企业资质等级标准》，对一级资质建筑企业的承包工程范围规定为“建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体”但从本案双方当事人签订的施工合同来看，案涉工程为分期开发建设工程，案涉工程前后分为三期，每期建筑面积均未超过20万平方米。且住房和城乡建设部于2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质等级标准》在承包工程范围方面废除了2001年《建筑业企业资质等级标准》中关于建筑面积的限制。依据2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质等级标准》，江西科慧明公司并未超越资质承建案涉工程。因此，江西科慧明公司主张临川建设公司超越资质没有法律依据，本院不予支持。本案工程是否由实际施工人艾华康挂靠临川建设公司施工，江西科慧明公司亦没有提供充分的证据证明，即使存在挂靠关系，也不影响江西科慧明公司与临川建设公司所签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的效力认定。综上，《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。《建设工程施工合同补充协议》对《建设工程施工合同》的有关内容进行了变更和补充，特别是明确了工程造价的计算方式，即单价包干。因此，本案工程造价应当根据《建设工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同》专用条款关于合同价款的调整方法和签证工程按《江西省2004年预算定额》相应取费标准据实计算造价。江西科慧明公司主张按照备案的《建设工程施工合同》约定的固定价作为工程款结算依据，不得进行造价鉴定。对此本院认为江西科慧明公司的主张不成立，原因在于：第一，案涉工程虽然有备案的《建设工程施工合同》，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，该条规定适用的前提条件是工程经过了招投标程序，而本案工程并未经过招投标，因此不适用上述规定；第二，虽然备案的《建设工程施工合同》约定的是固定价，但两份备案合同关于总价的约定是约10000万元和约14000万元，并未规定明确的固定价，以备案合同为依据无法计算已经完成工程的造价；第三，本案中双方实际履行的是《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，而非备案的《建设工程施工合同》；第四，本案一审过程中，对于进行司法鉴定，江西科慧明公司亦予认可，只是对鉴定结果提出了不同的意见，但并未否定鉴定的必要性。综上，江西科慧明公司认为应当按照备案的《建设工程施工合同》约定的固定价作为工程款结算依据，不得进行造价鉴定的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。由于已施工的土建工程中的未做项目包含于整个土建工程中，因此一审法院根据双方《建设工程施工合同》专用条款的约定按照《江西省2004年预算定额》计算未做项目的工程量造价符合双方合同约定，也符合公平原则，江西科慧明公司主张对已施工的土建工程中的未做项目按照《建设工程施工合同补充协议》约定的包干单价计算造价有失公允，也不符合双方《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》之约定，因此一审鉴定结论并无不当，鉴定程序亦无明显违反法律规定之情形，江西科慧明公司的主张没有法律依据，本院不予支持。江西科慧明公司主张应扣除临川建设公司零星未做工程约70万元，但江西科慧明公司并未提供证据证明临川建设公司还有其他零星未做工程约70万元，因此对其主张不予支持。双方在《建设工程施工合同补充协议》约定工程造价按实际建筑面积结算，土建工程：一次性包干价，其中车间每平方米1280元，职工宿舍多层每平方米1230元，仓库每平方米1280元，食堂每平方米1340元，高管楼每平方米1300元，办公大楼每平方米1300元，结合施工面积据实结算。江西科慧明公司认为上述约定单价显失公平，并提供证据高安市建筑工程备案合同2份欲予以证明，本院认为，江西科慧明公司提供的证据不足以证明双方约定存在显失公平的情形，本院对其主张不予支持。根据查明的案件事实，2015年11月，5号车间、6号仓库、7号车间、11号职工宿舍、13号职工宿舍、15号食堂、17号高管宿舍、18号高管宿舍工程，相继办理了竣工验收，勘察、设计、施工、监理、建设单位均在《工程竣工验收报告》和竣工验收备案表上盖章。2015年11月26日，8、9号车间经高安市建筑工程检测站有关人员检测主体工程合格。江西科慧明公司主张5号车间、6号仓库、7号车间、11号职工宿舍、13号职工宿舍、15号食堂、17号高管宿舍、18号高管宿舍的《竣工验收备案表》只有盖章，没有签署意见，8号、9号车间没有备案表，因此案涉工程不能认定为竣工验收合格。对此本院认为，对于5号车间、6号仓库、7号车间、11号职工宿舍、13号职工宿舍、15号食堂、17号高管宿舍、18号高管宿舍工程，勘察、设计、施工、监理、建设单位均在《工程竣工验收报告》和竣工验收备案表上盖章，尽管各单位没有在备案表中签署意见，但其加盖公章的行为对外具有公信力，表明其对竣工验收行为的认可。8号、9号车间即使没有备案表，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项关于：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，8号、9号车间已经交付江西科慧明公司使用并办理了房产证，因此应视为已经竣工验收。由于上述工程均已竣工验收，因此江西科慧明公司应当按照合同约定向临川建设公司支付工程款。综上所述，江西科慧明公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费424556.26元，由江西科慧明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  廖志坚审判员  郭卫斌二〇一七年六月二十日书记员  张 英