陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终304号 上诉人（原审被告）：扬州雅美居装饰工程有限公司，住所地江苏省宝应县。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟晏军，宝应县安民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）马连存，男，1980年4月17日出生，汉族，住甘肃省临潭县。委托诉讼代理人：赵岗宁，陕西学进律师事务所律师。原审被告：西安曦悦天程酒店管理有限责任公司，住所地陕西省西安曲江新区。法定代表人：孙曦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张小丽，陕西必林律师事务所律师。原审被告：杨国强，男，1980年9月20日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：翟晏军，宝应县安民法律服务所法律工作者。上诉人扬州雅美居装饰工程有限公司（以下简称：雅美居公司）因与被上诉人马连存、原审被告西安曦悦天程酒店管理有限责任公司（以下简称：曦悦天程酒店）、原审被告杨国强建设工程施工合同纠纷一案，西安市雁塔区人民法院于2019年11月14日作出（2018）陕0113民初17260号民事判决，马连存不服提起上诉。本院于2020年4月1日作出（2020）陕01民终1845号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市雁塔区人民法院经重审后于2020年9月27日作出（2020）陕0113民初11402号民事判决，雅美居公司不服向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雅美居公司委托诉讼代理人翟晏军，被上诉人马连存委托诉讼代理人赵岗宁，原审被告曦悦天程酒店委托诉讼代理人张小丽，原审被告杨国强委托诉讼代理人翟晏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅美居公司上诉请求：1、撤销原判，驳回马连存一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由马连存承担。事实和理由：一审法院合议庭组成不合法，其至今未收到合议庭组成人员通知书；本案不适用人民法院依职权调取证据的情形，一审法院传唤案外人朱科潮调取证据违法，且未将调取的证据质证，不能作为认定案件事实的依据，其至今未收到本案中的5-7项证据。朱科潮未能证明马连存作业的具体工程量及单价，且马连存自认在雅美居公司撤场后其与曦悦天程酒店重新达成劳务协议，继续原来的工作，一审法院认定的结算主体和结算数额无依据。马连存辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回雅美居公司的上诉请求。曦悦天程酒店述称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。在整个系列案件中，雅美居公司均未到庭，导致案件事实查明困难应承担不利后果，属于浪费司法资源，雅美居公司的上诉请求不应得到支持。杨国强述称，同雅美居公司上诉意见。马连存向一审法院起诉请求：1、曦悦天程酒店、雅美居公司、杨国强共同连带向马连存支付拖欠工程款125291.46元及利息968.92元（暂从2018年7月1日计算至起诉之日，实际金额计算至付清之日）；2、本案诉讼费用由曦悦天程酒店、雅美居公司、杨国强承担。一审法院认定事实：2018年1月14日，雅美居公司出具《授权书》，载明本公司委托杨国强签约陕西省西安市曲江新区XX酒店装修项目工程及工程后续一切事宜，将所有工程款按合约全部打入杨国强账户。1月16日，雅美居公司（乙方）与曦悦天程酒店（甲方）签订《西安XX酒店曲江店装饰装修合同书》，约定曦悦天程酒店将桔子精选酒店西安曲江店装饰装修工程发包给雅美居公司，XX酒店一层大厅约198平米和五层至八层5900平方米；本工程为交钥匙工程（即竣工验收完成后即可正式接待入住宾客甲方无需再另外投入资金）；承包方式为固定总价包干，乙方包工包料，开工日期2018年1月20日，竣工日期2018年6月20日；合同总价为950万元，合同签订付100万元，2018年春节后进场七个工作日付180万元，隐蔽工程验收付10%，门套安装、木工结束付12%，达到摆放家俱条件家具到达现场付13%，工程完成达到开业条件付10%，桔子品牌上线付20%，剩余5%做为工程质保金在酒店开业之日起满15个月付清。杨国强作为乙方委托代理人在合同上签字并加盖雅美居公司合同专用章。2018年1月24日、3月13日、3月24日、3月31日、4月2日、5月16日、6月8日，曦悦天程酒店法定代表人孙曦分别向杨国强转账支付60万元、60万元、30万元、30万元、60万元、55万元、5万元，共计300万元。雅美居公司向曦悦天程酒店出具收款收据7张，分别载明收到曦悦天程酒店桔子精选酒店装修款10万元、60万元、30万元、60万元、120万元、55万元、8万元，共计343万元。2018年7月4日，曦悦天程酒店向雅美居公司发送《解除合同通知书》，载明因雅美居公司拖延施工进度，甚至自2018年6月8日起停止施工至今，导致酒店无法如期开业，合同目的已无法实现，故函告如下：解除2018年1月16日双方签订的《西安XX酒店曲江店装饰装修合同书》，雅美居公司在收到本通知书之日立即从该合同项下工程现场退场，保留对雅美居公司进行索赔的权利。庭审中，马连存提交下列证据：1、工程劳务结算单，用于证明马连存完成的瓦工装修劳务工程量；2、微信转账记录，用于证明曦悦天程酒店、雅美居公司、杨国强通过财务人员的微信向马连存支付劳务款2万元；3、银行卡交易清单，用于证明曦悦天程酒店、雅美居公司、杨国强通过其财务人员雍某某向马连存支付劳务款12万元，双方成立事实劳务合同关系；4、施工现场管理人员公示牌及马连存工队工人在施工现场照片，用于证明雍某某、华经理系现场管理人员，马连存在现场参加装修劳务；5、马连存与杨国强的微信聊天记录截图，用于证明马连存催要劳务款；6、工程现场施工文字记录照片，用于证明马连存为涉案酒店装修提供了泥瓦工劳务的事实；7、马连存与杨国强及曦悦天程酒店董事长孙曦通话记录及微信聊天记录，用于证明杨国强承诺为马连存解决劳务报酬，其是实际承包人，应当向马连存支付欠付劳务费用。经庭审质证，曦悦天程酒店对马连存提交的证据1真实性证明目的均不认可，认为其与雅美居公司签订合同约定涉案项目是固定总价包干的交钥匙工程，从未直接与马连存协商过相关事宜，结算单无任何人员签字；对证据2的真实性认可，证明目的不认可，认为其从来未给马连存转过任何费用，转款情况无法核实；对证据3的真实性、证明目的均不认可，认为不符合证据的形式要件，其没有向马连存付款的义务；对证据4的真实性、证明目的均不认可，认为照片也无法反映具体工程以及照片人员，其没有核实义务；对证据5真实性、证明目的均不认可，无法核实真实性；对证据6真实性证明目的均不认可，认为照片也无法反映具体工程以及照片人员；对证据7马连存与杨国强手机通话记录真实性、证明目的均不认可，认为无法核实真实性，与孙曦的手机通话录音证明目的不认可。曦悦天程酒店与马连存无合同关系，且已经超额支付工程款。曦悦天程酒店提交下列证据：西安XX酒店曲江店装饰装修合同书；雅美居公司营业执照和法定代表人身份、授权书、杨国强身份证复印件加盖雅美居公章；付款凭证及雅美居公司出具的收款收据；解除合同通知书以及送达凭证。用于证明曦悦天程酒店与马连存不具有合同关系，不应承担该劳务合同产生的责任，即便马连存属于实际施工人，因曦悦天程酒店已经履行完毕与雅美居公司签订的《西安XX酒店曲江店装饰装修合同书》项下所有的付款义务，故马连存要求曦悦天程酒店承担付款责任无事实依据。马连存对曦悦天程酒店提交证据的真实性均认可，证明目的不认可。马连存认为合同的款项实际是支付给杨国强个人，而非支付给雅美居公司，装修合同实际是由杨国强个人与曦悦酒店签订，对于酒店与雅美居解除合同，马连存无异议。庭审中，马连存陈述其是由杨国强叫去干活的，从3月14日开始进场干活，具体工作是抹灰、砌砖、铺设地坪；双方没有书面的结算资料，都是口头约定，砌砖是42元一平米，抹灰是14元一平米,铺设地坪是18.5元一平米；按干活进度，干完一定量由会计雍某某给马连存付款；2018年5月份因为杨国强与甲方产生矛盾后停工，之后全部退场，杨国强撤场前马连存已做完自己的活，具体包括酒店5层全部以及6、7、8层的一部分。曦悦天程酒店表示，施工过程中其直接与雅美居公司的杨国强对接，不清楚现场施工人员有哪些。本案审理过程中，该院传唤案外人朱科潮了解情况，朱科潮称其与马连存是在XX酒店施工时认识。朱科潮称当时和本案雅美居公司签的有《装饰工程劳务分包合同》，是与雍某某（微信名叫平地凤雷）进行结算，其和马连存一起做泥瓦工，不在一个楼层，马连存进场较晚，做活价位比其高一些。经朱科潮核实马连存提交的工程劳务结算单上面记载的部分工程量是其退场后没做完的部分。另查明，2018年3月27日至5月9日期间，马连存收到雍某某以及微信名“平地凤雷”通过银行及微信的转款共计175376元。庭后，马连存表示，起诉状中金额计算有误，经重新核算砌墙费用每平方米42元，砌墙面积4188.85平方米，费用175931.7元；抹灰每平方米14元，面积1521.32平方米，费用21298.48元；地坪费用每平方米18.5元，面积3146平方米，费用58201元，以上总计255431.18元。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。通过法庭调查、双方举证以及当事人陈述，可以证实曦悦天程酒店将涉案装修工程发包给雅美居公司，雅美居公司授权杨国强签约并收取工程款，在实际履行过程中，因雅美居公司未按期完工，致使曦悦天程酒店解除双方之间的合同关系的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实的存在。根据马连存提交的现场施工照片、工程单据等证据，可以证实其完成了涉案酒店部分砌墙、抹灰、地坪工程的施工，其所干的工程量虽然没有雅美居公司、杨国强的确认，但是结合马连存提交的证据以及该院向案外人朱科潮核实的情况可以综合予以认定，马连存2018年3月到5月，共完成砌砖面积4188.85平方米，应结算劳务费175931.7元；抹灰面积1521.32平方米，应结算劳务费21298.48元；铺设地坪3146平方米，应结算劳务费58201元，以上总计255431.18元。期间雍某某分批向马连存转账支付劳务费共计175376元，故雅美居公司应当向马连存支付剩余劳务费80055.18元。对于马连存请求的逾期付款利息，双方对于付款时间及利息并未约定，故雅美居公司应自马连存起诉之日（即2018年9月17日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率向马连存支付至实际清偿之日止的利息损失。对于马连存主张杨国强承担连带付款责任的主张，该院认为，杨国强虽辩称其与马连存不存在劳务合同关系，曦悦天程酒店与雅美居公司签订的《西安XX酒店曲江店装饰装修合同书》，涉案装饰装修工程的主体不是杨国强，但雅美居公司授权委托杨国强签约陕西省西安市曲江新区XX酒店装修项目工程及工程后续一切事宜，并将所有工程款按合约全部打入杨国强账户。杨国强亦未对收款行为及款项去向作出合理解释，故该院认为，杨国强应对上述工程款承担连带清偿责任。对于马连存主张曦悦天程酒店承担连带责任，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现马连存未有证据证明曦悦天程酒店欠付工程价款，故马连存主张曦悦天程酒店承担连带责任的请求，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、雅美居公司于本判决生效之日起十日内向马连存支付劳务费80055.18元及利息（以80055.18元为基数，自2018年9月17日起计算至实际给付之日;2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付,2019年8月20日之后,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、杨国强对上述款项承担连带清偿责任；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回马连存其余诉讼请求。案件受理费2825元、鉴定费6880元，合计9705元，由马连存负担1012元，雅美居公司、杨国强共同负担8693元。因马连存已预交，雅美居公司、杨国强在履行上述付款义务时一并向马连存支付。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。审理中，本院组织各方当事人及案外人杨某某、杜占勤前往案涉工程XX酒店处现场勘查，杨某某、杜占勤均述称其施工的部分与马连存施工部分不存在重合。杨国强述称，其是案涉工程雅美居公司的项目经理，雅美居公司退场前的工作都由其负责，雍某某是其雇佣的人员，只要有其签字确认的劳务单，雍某某都对外付款。原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议的主要焦点问题：一是雅美居公司与马连存之间是否存在劳务合同关系；二是雅美居公司、杨国强是否应支付其劳务费及应支付劳务费的数额。关于雅美居公司与马连存之间是否存在劳务合同关系。根据马连存提交的现场施工照片、工程单据等证据，可以证实其完成了涉案酒店部分砌墙、抹灰、地坪工程的施工，该部分施工内容属于雅美居公司承包的工程范围；结合二审中杨国强述称雍某某经其同意后支付劳务费的情况可知，雅美居公司与马连存之间存在事实上的劳务合同关系，一审法院判令雅美居公司承担劳务费有事实依据，本院依法予以确认，雅美居公司上诉称其与马连存之间不存在劳务合同关系的理由不能成立，本院依法不予支持。关于雅美居公司与杨国强是否应支付其劳务费及应支付劳务费的数额。马连存就其施工的具体范围及单价已经进行了举证，该范围属于雅美居公司承包的工程范围，且没有证据证明该部分施工内容由他人完成，雅美居公司对此虽不认可，但未提交相反证据予以证明，其上诉称不应支付该数额劳务费的理由不能成立。至于雅美居公司上诉称一审法院未向其送达合议庭组成通知及案件证据的上诉请求，经核对一审卷宗，其诉称与事实不符，本院依法不予支持。综上所述，雅美居公司的上诉请求不能成立，应予驳回一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2825元，由上诉人扬州雅美居装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二一年三月十八日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1