辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）葫民终字第01033号上诉人（原审被告）：葫芦岛市龙港区文化广电旅游局法定代表人：孟献青委托代理人：冯培铭被上诉人（原审原告）：张影委托代理人：李会志原审被告：葫芦岛广播电视网络有限责任公司法定代表人：原铁民委托代理人：周红伟委托代理人：吴越上诉人葫芦岛市龙港区文化广电旅游局与被上诉人张影、原审被告葫芦岛广播电视网络有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民二初字第00028号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葫芦岛市龙港区文化广电旅游局委托代理人冯培铭，被上诉人张影及其委托代理人李会志，原审被告葫芦岛广播电视网络有限责任公司委托代理人周红伟、吴越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2003年2月18日，张影作为乙方与作为甲方的案外人葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司（以下简称鑫顺公司）签订《内部经济承包合同》一份，该合同约定：工程合同的签订以甲方为主，乙方密切配合；乙方编入甲方所属施工单位番号；乙方在承揽工程前期、后期过程所发生的一切费用，乙方自己承担；建设单位拨款到户后，甲方扣除百分之五（包括各种税款和千分之五个人所得税、管理费百分之一）一次付给乙方，专款专用。后鑫顺公司又为张影出具证明一份，内容为：2003年开始，张影挂靠其公司名义在龙港区玉皇商城到夏维夷进行管道工程施工，工程全部由张影负责联络各通信公司，包括龙港区有线电视台、移动公司、联通公司、铁通公司、北方公司、市有线电视台六家公司，张影委托吉林大学长春设计院设计工程施工图、到规划部门办理各项审批手续，施工的工程款均由张影承担，该公司只收取管理费，其余事务均由张影负责，工程也归张影所有。2003年3月，在葫芦岛市规划管理处下发的市政工程项目规划审批联系单上，体现出本案所涉管道工程建设单位为辽宁省移动通信有限责任公司葫芦岛分公司（以下简称市移动公司），工程名称为锦葫路管道工程，简要内容处记载了“市移动公司拟在锦葫路北侧铺设管道，具体事宜详见葫规院2003-08#管规平面图，请相关部门提供宝贵意见。附联建单位（公章）意见。联建原则同沟同井，共同拥有产权”。在有关部门审查意见中盖有葫芦岛市龙港区有线电视台、市移动公司、市联通公司、市电信公司、市铁路通信公司、葫芦岛有线电视台等单位的印章。2003年6月13日，葫芦岛市规划管理处下发建设工程规划许可证，载明锦葫路管道工程工程量为3.9公里，并对具体施工事宜进行了要求和规定。在办理完相关审批手续后，张影作为鑫顺公司代表与市移动公司、市铁路通信公司等公司签订通信管道施工合同，并由张影作为实际施工人承建了该工程。据张影陈述，本案所涉通信管道工程于2003年7月20日施工结束投入使用。2010年至2011年期间发现葫芦岛市龙港区文化广电旅游局私自铺设管线遂向有关部门进行反映。2012年2月19日张影向葫芦岛市龙港区文化广电旅游局主张玉皇商城至夏威夷到望海寺通信管道铺设光缆10.9公里，每公里50000元，共计545000元的工程款。2012年3月23日，葫芦岛市龙港区文化广电旅游局给予答复，认为张影作为主张工程款的主体不适格，且因2008年网络整合，所有地下管网已全部移交给市有线电视台，移交过程中产生的债权债务也一并移交，其单位不再是上访申诉的主体。2015年1月6日，张影诉至法院。在庭审过程中，张影主张按照铁道通信信息有限责任公司辽宁分公司电信业务资费标准中管道出租业务收费标准收取使用期间内的管道使用费，标准为：不收一次性接续费，每子管、每公里、每月租费1600元。另查明，在鑫顺公司与市移动公司签订的《通信管道施工合同》中载明了以下内容：1、鑫顺公司负责办理工程的各项审批手续，费用由市移动公司承担；2、本工程敷设塑料管道，其中移动公司2孔波纹管；3、费用总金额按孔公里40000元计算，移动公司费用为293600元，工程付款方式按进度分期付款，工期自2003年6月15日起至7月20日止；此外还约定了违约责任等内容，签订该份合同鑫顺公司的代表人为张影。在鑫顺公司与市联通公司签订的《锦葫路（龙程至夏威夷）管道工程》合同中载明了以下内容：1、鑫顺公司为铁通公司敷设2孔波纹管通信管道，龙程路全长3.9公里（以实际长度为准）；2、工程施工时间自2003年6月14日起至6月30日止；3、工程款为312000元，签订该份合同鑫顺公司的代表人为张影。原审还查明，2008年12月1日，葫芦岛广播电视网络有限责任公司（甲方）与当时名称为葫芦岛市龙港区广播电视中心葫芦岛市龙港区文化广电旅游局（乙方）以及作为担保方的葫芦岛市广播电视局，三方签订《协议书》一份，该协议书载明以下内容：1、甲方接收乙方用于网络改造债务总额1500000元，甲方不再承担乙方其它任何债务；2、甲方每年向龙港区电视台回补1000000元，用于龙港区广播电视宣传事业经费；3、由乙方负责将用户收视费收缴工作截至到2008年12月31日，甲方从2008年12月31日起正式负责龙港区网络收视费收缴工作。原审认为：本案争议焦点如下：一、张影作为原告起诉，对本案争议标的是否具备诉讼主体资格，如果具备诉讼主体资格那么诉讼时效是否已经超过；二、张影主张的款项应由谁来承担以及按何种标准承担。对于第一个争议焦点，张影与案外人鑫顺公司签订内部承包合同，由张影实施工程施工行为，向鑫顺公司缴纳一定比例的管理费，二者之间实质上是挂靠的关系。而从鑫顺公司与市移动公司等单位签订的施工合同以及对当时签订合同时市移动公司、市联通公司负责签订合同人员的询问笔录可以得知，鑫顺公司的代表人均为张影，签合同的也是张影本人。同时，鑫顺公司也出具证明称张影是本案所涉工程的实际施工人。因此，张影作为本案所涉管道工程的实际施工人，其主张工程所涉相关款项，具备诉讼主体资格。对于诉讼时效问题，张影是在2010年至2011年期间发现当时未售出的波纹管道内有葫芦岛市龙港区文化广电旅游局的通信管线，于2012年向相关部门进行反映，因此，张影的诉讼请求并未超出法律法规对诉讼时效的规定。对于第二个争议焦点，首先应对张影的诉讼请求先予以分析。张影的第一项诉讼请求为要求拆除位于锦葫路龙程街至龙港路段通信管道波纹管内所有的线路。通过庭审调查得知，在上述路段内确有葫芦岛市龙港区文化广电旅游局铺设的管线，但该管线已使用多年，与广大居民的生活、工作息息相关，不论该管线归谁所有或使用，均不可能进行拆除，故对张影的该项诉讼请求应予驳回。对于张影主张的第二项诉讼请求给付使用期间波纹管线的使用费，该项诉讼请求应从当时的通信领域的环境、背景以及从签订合同的其他通信公司了解到的情况来进行分析，当时均是由需求方出资购买波纹管的所有权，一次性出资即获得所有权，而不是葫芦岛市龙港区文化广电旅游局所说因当时协助审批就应无偿使用。作为当时使用管道的市移动公司、市联通公司等单位来说，均是在支付了相应对价后取得管道的。而张影主张的使用费的衡量标准为铁通公司关于管道租用的收费标准，显然在本案中是不适宜的，应以当时其他通信公司签订合同时购买管道的收费标准用来确定为宜。酌定按照每根波纹管每公里收费40，000.00元，计算款项为156，000.00元（3.9公里×40000元/公里），同时该笔款项应自2003年7月20日工程竣工即给付。在长达12年未给付的过程中，使用方存在收益，同时亦给张影造成一定的经济损失。酌定以156，000.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息用以弥补张影损失为宜。对于上述款项应由谁来承担的问题，葫芦岛市龙港区文化广电旅游局是该通信管道的最初使用方，其应该在使用时就支付给张影适宜的对价，而葫芦岛广播电视网络有限责任公司整合葫芦岛市龙港区文化广电旅游局通信网络发生在2008年12月份，故葫芦岛广播电视网络有限责任公司不应在本案中承担责任。葫芦岛市龙港区文化广电旅游局在本案中的抗辩，因事实依据及法律依据均不足，故不应予以采信。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、葫芦岛市龙港区文化广电旅游局于判决生效后十日内给付张影通信管道工程款156，000.00元及利息（利息以156，000.00元为基数，自2003年7月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回张影的其他诉讼请求。案件受理费11，800.00元，邮寄费60.00元，合计11，860.00元，由葫芦岛市龙港区文化广电旅游局承担5，930.00元，剩余5，930.00元由张影承担。宣判后，葫芦岛市龙港区文化广电旅游局上诉称：上诉人与被上诉人之间并没有任何建筑施工合同。2003年被上诉人张影所在的公司鑫顺公司为市移动公司承建通信管道工程，铁通、联通公司还有上诉人作为联建单位，是有不同分工的。按照规划要求，该工程必须有上诉人的参与才可以通过审批，当时鑫顺公司为了工程可以进行，请求上诉人盖章。之后，这一工程才得以实施。这一工程的建设单位即所有权单位为葫芦岛市移动公司，鑫顺公司只是施工单位。一审法院认定上诉人与被上诉人有建筑施工合同，这是错误的，上诉人与被上诉人之间没有签订任何施工合同。依据建设工程规划许可，该管道工程建设单位即所有权单位为市移动公司。被上诉人诉讼请求是要求拆除管线，支付费用。而法院判决的却是上诉人支付工程款。工程款和物权使用费是两种不同法律关系，前者基于建筑施工合同，后者基于物权中的管理权和所有权，一个是合同关系，一个是物权关系，两者差别极大。在庭审调查中被上诉人要的也是使用费，计费标准是铁通公司的租赁标准，说明被上诉人主张的是物权中的使用权。而法院把这两种法律关系混淆，判决内容根本不是被上诉人的诉讼请求。本案签订建筑施工合同的是葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司，被上诉人张影不具备原告主体资格，本案若有合同纠纷也应该由葫芦岛鑫顺公司提起诉讼，法律上不承认建筑挂靠一说，在建筑施工合同中的挂靠是禁止的。一审判决要求上诉人支付被上诉人工程款，而该工程早于2003年7月30日已投入使用。被上诉人应该于该日就应该知道权利被侵犯，至今已经十多年了，早已经过了诉讼时效。被上诉人要求按铁通公司租用管道标准来计量施工合同工程款，购买管道的标准在哪里，是法定还是约定，没有证明这一标准的出处，更没有法律规定这一标准。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张影答辩称：一、张影是实际施工人，有诉讼主体资格。规划局要求各通信公司要一同施工，目的是减少对道路的破坏及重复施工，所以去规划处办理手续时，各家通信公司均要联建盖章，但盖章不分先后，不存在没有上诉人盖章，工程就不能顺利实施一说。二、工程所有权不是葫芦岛移动公司。答辩人向法院已提交此段工程葫芦岛移动与鑫顺的施工合同及工程款支付数额、方式，如果工程是葫芦岛移动公司，那他没有必要支付费用。同时法院到移动公司调取证据，移动公司也没有说工程所有权是他们的。综上，请求二审法院维持原判。葫芦岛广播电视网络有限责任公司发表意见称：我方不是本案的被上诉人，上诉人的上诉请求及所陈述的事实与理由均不涉及我方，同意上诉人的意见。本院经审理查明的事实与原审一致。上述事实，有内部经济承包合同、证明、审批联系单、建设工程规划许可证附件、建设工程放验线通知单、图纸、照片、管道施工合同、信访事项答复意见书、协议书、通知、收款收据、支票存根、询问笔录及双方当事人陈述在案为凭，经庭审质证及法院审查，可以采信。本院认为：原审时葫芦岛鑫顺公司出具证明证实涉案工程由张影负责，涉案工程也归张影所有，故本案张影作为诉讼主体适格。涉案工程由张影出资并负责审批、设计及施工，施工后由张影向相关通信单位收取费用，这符合当时的通信领域环境及背景，且移动公司、联通公司及铁通公司使用管道前均给付了相关费用。本案葫芦岛市龙港区文化广电旅游局一直使用涉案管道，并未支付任何费用，原审法院判定其支付张影相关费用并无不当。上诉人主张张影一审请求给付使用费，而原审法院判决给付工程款，不符合法律规定，因移动公司、联通公司及铁通公司给付费用均是以工程款的方式，无论是使用费还是工程款实质上没有区别，故对上诉人的该节上诉意见本院不予采纳。上诉人主张管道所有权人应为移动公司，但根据一审调查取证情况，移动公司并没有确认其对管道享有所有及管理权，且根据当时的环境及背景，移动公司仅是牵头单位，不能依据审批手续内容即认定管道产权属于移动公司，故对其该节上诉意见本院亦不予采纳。葫芦岛市龙港区文化广电旅游局提供了购买波纹管的发票及说明材料用以证明其主张，因发票开具日期为2003年11月份，而依据通信管道施工合同，2003年7月份该工程即已竣工，故无法认定涉案波纹管系葫芦岛市龙港区文化广电旅游局，且双方的合同明确约定管材、井具由甲方负责，故该两份证据不能证明葫芦岛市龙港区文化广电旅游局可以免费使用该管线。关于本案诉讼时效，因张影2012年才发现葫芦岛市龙港区文化广电旅游局未经许可私自使用通信管道，后其便一直向相关部门主张权利，故不能认定本案已经超过诉讼时效。关于费用标准，原审参照铁通公司给付标准计算，数额适当，较为合理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人葫芦岛市龙港区文化广电旅游局负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵红梅代理审判员  王嘉莉代理审判员  张信骋二〇一五年九月二十一日书 记 员  王 宁本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”