广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字第2995号上诉人（原审原告）：杨海臣，男，1981年4月5日出生，汉族，住河南省邓州市构林镇杨渠村杨营**。委托代理人：方明，广东正善律师事务所律师。委托代理人：汤伟棠，广东正善律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：汤浩发，男，1966年9月2日出生，汉族，住广州市花都区炭步镇石湖村十四队村中东路**之五。委托代理人：李院锋、马艳华，均系广东古谷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈华柱，男，1983年9月16日出生，汉族，身份证住址：湛江市霞山区人民大道****，现住广州市番禺区大石镇新月明珠花园****。委托代理人：欧永生，广东沁森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈康贵，男，1957年3月19日出生，汉族，住，住湛江市坡头区乾塘镇上高村**/div>委托代理人：欧永生，广东沁森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗国明，男，1954年12月8日出生，汉族，住，住广州市花都区新华街商南街**/div>委托代理人：曾志宏，广东科杨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市盈正酒店投资管理有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：汤浩发。被上诉人（原审被告）：广州市花都区钟村经济合作社，住所地广州市花都区。法定代表人：钟维铰，社长。委托代理人：侯承超，广州市花都区新华街法律服务所职员。被上诉人（原审被告）：广州市花都城镇建设开发有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：梁丽甜。委托代理人：万广平，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人杨海臣因与上诉人汤浩发、陈华柱、陈某乙、罗国明，被上诉人广州市盈正酒店投资管理有限公司（以下简称盈正公司）、广州市花都区新华街新街村钟村经济合作社（以下简称钟村社）、广州市花都城镇建设开发有限公司（以下简称城建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民三初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：陈某乙与陈华柱系父子关系。盈正公司为自然人独资有限责任公司，法定代表人为汤浩发，注册资本600000元，营业期限为2012年5月28日至长期，由汤浩发任公司执行董事兼经理，陈华柱任公司监事。原审诉讼中，钟某社的社长由钟梓冠变更为钟维铰。涉案项目位于广州市花都区新华街新街大道东加油站旁，对外销售名称为花季国际酒店项目。涉案项目所在地的土地使用权人为城建公司和钟某社，登记日期为2011年3月22日，地号：0202500，产权证号：721876，土地权属性质为国有土地，实际用途为住宅用地，批准用地面积为6578.31平方米，由于确权分割出宗地面积1342.63平方米，已办理房地产权证，剩余用地面积5232.68平方米。1992年8月31日，钟某社（甲方）与香港美崇有限公司（乙方）签订《合作开发自留地协议》，协议约定：甲方提供基建用地土名牛井根，面积约2000平方米。乙方负责全部的基建工程投资费用，包括报建费，三通一平费，勘测设计费，建筑管理费，税收、水电报装安装费，以及产权证手续费等费用。3、综合楼宇产权分配：（1）每幢楼宇一、二层建筑面积产权归甲方所有，三至七层建筑面积产权归乙方所有。八、九层如每幢楼宇相隔的间距不超出16米内，以城建部门准许建设的情况下八、九层建筑面积归乙方所有。如每幢楼宇相隔的间距超出16米，甲方在八九层建筑面积要回七分之二的建筑面积，产权归甲方所有。二、甲方负责与义务：1、甲方负责提供土地使用，以及有关土地使用证明、文件、并可以协助乙方到城建部门、国土部门办理该建筑用地有关资料和划出红线平面规划图等工作。但一切费用全由乙方负责支付。协议书还对其它事项进行了约定。协议尾部落款乙方代表签名为罗国明。当时的广州市花都区新华镇农村承包合同管理处进行了鉴证，鉴证书字号为（92）新农承合鉴字第453号。1992年11月23日，香港美崇公司（甲方）与花县城镇建设开发公司（现城建公司，乙方）签订《关于合作经营商品房的协议》，该协议约定如下：甲方与钟某社合作开发该经济社的自留建设用地。现以于1992年8月30日签订了《合作开发自留地协议》，有鉴于国内和本地区的有关房地产开发销售的政策，经甲乙双方协商决定，由甲乙双方合作经营，投资建设商住综合楼，除首二层建成后产权归钟村社作商业用房外，其余三层以上由甲乙双方合作建成商品公寓住宅向社会销售。为明确甲乙双方的权利和义务，特订立如下协议：一、提供建设用地责任：1、建设用地的有关合法用地文件由甲方联系钟某社提供，报建手续由甲乙双方会同钟某社至城建管理部门办理。报建的有关手续费用由甲方负责，乙方不负责该费用的投资。2、建设用地的使用权划分，原则上钟某社及商品住宅各自所占建筑面积为比例进行划分使用权。并由乙方会同钟某社至土地主管部门办理用地划分“使用权证”。但有关的费用乙方不负担，由钟某社与甲方另行商定负责比例共同负担。二、建设投资责任：1、本商住综合楼的投资由甲方全部负责，项目包括：建设费有关设备安装费、水电报装负荷费、勘测设计费、市政费、公某、开发费、建设场地“三通一平”费。乙方不负责该费用的投资。……三、商品房销售责任2、乙方销售商品房只收取总销售额的2%的费用，有关的税费由乙方代缴。但在商品房销售过程中，乙方每售出一个单元的住宅，按每平方米先行提留170元的有关税费的费用，到本工程竣工交付使用后15天内按账面重新计算，多除少补，除乙方提留的170元／平方米外，其余款额全数汇予甲方指定账户。如预售价为70%，乙方应同时按170元／平方米的70%提留。……六、因本合同综合楼具有甲乙双方及钟某社的三方利益，因此，本协议订立后，应由钟某社作为协议鉴证方，保证本工程顺利、合理、完满的实现。七、本协议书自甲乙双方法人代表签名及鉴证方法人代表签名并加盖公章后即生效，至本协议各条文均以实现后同时终止，上述协议甲乙双方不得违约，否则遵约方可向违约方提出有关违约补偿。2010年8月15日，陈某乙（甲方）与罗国明（乙方）签订《合作开发房地产协议书》，协议书约定如下：乙方将位于广州市花都区新华街新街大道东侧中川加油站往南地块（编号CB1204003）之北面地块（以下简称该地块）提供给甲乙双方合作进行房地产开发。第一条双方共同确认如下事实：1、该地块现在的状况为：村经济发展用地与花都区新华城镇开发公司共同开发的商住用地，该地块补缴国有土地出让金后可申请办理国有土地使用权证。2、属于乙方的该地块不作价出资，仅为提供土地使用权作为双方合作的基础。所有前期投资（该项目收益前）均由甲方负责出资，该项目所经营的一切收入收益先归还甲方所有投入和该项目所有支出后再按甲方占51%，乙方占49%的比例进行利润分配。第二条项目名称、经营模式、用地面积：1、在该地上拟开发的建设项目名称为正华苑（暂定）（以下简称“该项目”）。2、经营模式为房地产开发与经营。3、该项目占地面积原规划约为6600平方米（具体以最新红某、土地使用证为准），土地性质为商住用地，用地文件以《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和最新的容积率为依据。但扣除原已开发面积，尽量把余下面积划至北面地块，即合作之地块。第三条、合作开发方式：1、甲乙双方同意挂靠新华区新华城镇开发公司（以下简称开发公司）开发该项目。并成立项目管理与经营部门（暂定为花都区正华建材装饰工程经营部）（以下简称经营部），该经营部甲方占51%，乙方占49%，即甲方为法人代表。2、由经营部负责办理该项目的土地补偿金、土地补偿金的滞纳金、拆迁、围墙、立项、规划、设计、报建、监理、预售许可证、销售、售后服务、工程验收、大确权、房地产权证等开发经营手续，甲方负责办理该项目的工程施工、配套设施建设等相关事项，但双方对彼此负责的工作均有监督和建议权。特别说明：原有建筑物除土地补偿金及滞纳金外，其它一切税、费及费用均与合作无关。3、该项目（即北面地块）前期只有土地补偿金及补偿金的滞纳金约291万元和现有临建拆迁约30万元两项，其它非该项目费用一律不在内。4、该项目所得销售金额应优先归还甲方投入的全部开发资金，在未全额向甲方归还全部开发资金前，双方不得对该项目销售利润进行分配。销售金额扣除归还甲方全部投入和全部开发资金后的余款按甲方占51%、乙方占49%的比例进行分配；如亏损，双方亦按此比例分担风险。5、该项目开发完成后，如有无法进行产权转移、亦不属于业主共有的地上构筑物或设施设备（如车位、人防车库、会所、运动场所等）亦按甲方占51%、乙方占49%的比例进行分配，各自取得其使用权。6、该项目所建商品房领取《商品房预售许可证》后，甲方有权在任何时候要求将价值约等于甲方全部投资额的商品房转移到甲方名下，对此，乙方没有异议并同意合力配合办理相关手续，办理该等商品登记及产权证的相关税、费则由甲方自行承担。7、该项目开发完成后，按甲乙双方共同确认的销售价格进行商品房的销售，任何一方不得擅作主张。……。9、双方为开发该项目，同意成立专门的经营部，……经营部的工作地点由乙方负责提供（免租金），装修费用由经营部支出。以后该项目与销售（租赁）完成后，即经营部取消后亦无偿归还乙方。但活动家私机电设备除外。第四条账务管理：1、甲乙双方成立（经营部）后，在指定的银行开设独立核算账户。有关该项目的资金划拨、账务处理等由甲乙双方按房地产行业财务会计制度设项目管理细则实施。2、该项目财务经理及出纳由甲方指派，乙方可指派一名会计参与财务部的工作。并且所有收、支的票据均须由甲、乙双方签认。3、独立核算账户专款专用，该账户内的所有款项由甲乙双方支配，该账户必须同时加盖公司的财务专用章、甲方指定的私章、乙方指定的私章方可支取款项。双方确认，该项目收益前的所有支出的款项，均为甲方向该项目投入的前期开发资金。4、该项目采用独立核算，甲、乙双方非该项目的债权债务与该项目无关，由甲、乙双方各自负责属于自己的非该项目的债权债务。第五条违约责任：1、乙方应确保该地块权益清晰，乙方保证对该地块拥有无可争议的所有权、无任何征地补偿等遗留问题、无与第三人的债务纠纷和抵押担保，否则，乙方应负责妥善处理上述问题，由此产生的任何一切费用由乙方承担，乙方不得将此等费用视为开发资金要求甲方支付。2、本协议签订后，如甲方已投入相关费用，但甲方用以合作的该地块因各种原因无法进行房地产项目开发的，甲方有权解除本合同，甲方解除本合同后，乙方应向甲方返还全部投入的费用。该协议书还对其它事项进行了约定。2011年8月3日，城建公司（甲方）与罗国明（乙方）、陈某乙（乙方）签订《挂靠开发房地产合同补充协议》。该补充协议约定如下：一、房地产开发项目情况：开发项目（以下简称本项目）位于广州市花都区新华街大道东土地【国有土地使用证号为花国用（2011）第**】新兴大厦（明辉楼）北面约2350平方米之地块（具体位置详见附件之红某）上，计划兴建商品住宅。二、挂靠开发形式：1、因乙方没有房地产开发资质，甲方同意乙方挂靠甲方开发本项目、对外销售商品房、办理房地产初始登记、聘请物业管理公司等。甲方不承担本项目的任何开发建设费用（包括土地出让金、市政公建费、三通一平费、地质勘探费、规划设计费、建筑施工费、室内外水电负荷报装和安装费、商品房销售前后应缴的各种税费等）及盈亏，所有开发建设费用及盈亏、开发销售过程中须办理的一切手续及事项均由乙方承担，而甲方应全程负责提供相关证照、加盖公章、人员协助等便利条件，同时甲方有权向乙方收取挂靠管理费。2、乙方选择的工程建设、配套设施建设等的施工单位均须具备合法的施工资质，相关建筑施工合同以甲方的名义与施工单位签订，但合同履行及所发生的一切费用、合同责任由乙方承担。3、合作过程中，由甲方指派一名技术人员完成相关的联系、协调、文书传递、盖章等协助事宜并会同乙方进行本项目开发过程中的技术、质量监督。4、如本项目开发过程中，因资金关系需要对建设用地、地上建筑物进行抵押贷款的，甲方应积极协助办理相关手续，不得影响本项目的开发进度。5、甲方承诺合作过程中，需要甲方配合提供相关证照、签订相关合同、办理相关手续、加盖公章等事项的，甲方均以最高效的方式进行积极配合并提供便利。如因甲方怠于履行协助义务导致按揭贷款不能及时获得、产生逾期交房违约金、产生逾期办证违约金、工程进度受阻等后果的，甲方应承担相应的损失赔偿责任。6、除本合同约定的挂靠管理费外，甲方不得再以任何名义向乙方收取其它费用，甲方也不享有本项目开发的任何利益。三、双方的其它权利义务：……3、关于挂靠管理费及税费：（1）原由罗国明单独出资兴建的商品房按原合同执行。（2）本协议签订后新报建部分的商品房，甲方按所销售商品房建筑面积30元／平方米的标准向乙方收取挂靠管理费（最终按确权或商品房测量成果报告中的建筑面积进行结算并多退少补）。（3）商品房销售所产生的税费由甲方代缴。在商品房销售过程中，每售出一个单元的商品房，甲方按购房成交价的15%先行提留税费，然后甲乙双方每个季度进行一次税费结算并多退少补。（4）如本项目的商品房直接过户到乙方名下，则甲方应配合办理相关手续，且甲方仍有权按该商品房建筑面积30元／平方米的标准向乙方收取挂靠管理费（最终按确权或商品房测量成果报告中的建筑面积进行结算并多退少补），相关税费按本协议第三条第3、（3）项的约定执行。4、本项目开发完成后，如有无法进行产权转移、亦不属于业主共有的地上构筑物或设施设备（如车位、会所、运动场所等），该等地上的构筑物或设施设备的所有权、使用权均归予乙方，甲方对此没有所有权、使用权，但甲方应积极配合乙方行使所有权、使用权及收益权，且甲方不能因此向乙方收取任何费用。5、甲方如存在债务纠纷，概不能侵犯到本项目及开发过程中的任何权益，否则，造成乙方损失的，甲方应按实向乙方进行赔偿。五、其它约定：1、本协议经双方签署或盖章即生效，至本协议约定事项全部完成时失效。2、本协议履行过程中如发生争议的，双方应本着友好协商的精神解决，无法协商解决的，任何一方均可向本项目所在地人民法院起诉。3、本协议与甲方与罗国明签订的合作开发原合同共同执行，如有抵触条款，均以本补充协议的约定为准。4、本协议中的罗国明和陈某乙此前关于开发本项目签订有《合作开发房地产协议书》，本协议中乙方的权利义务在罗国明和陈某乙内部则按该《合作开发房地产协议书》的约定为准并各自享有及承担。2012年5月28日，盈正公司成立。2013年6月21日，盈正公司（甲方）与杨海臣（乙方）签订《花季国际酒店合作经营合同》，合同约定如下：甲乙双方经充分协商，在平等、互利、自愿的前提下合作，双方均清楚了解本合同下酒店的状况及土地的法律性质，完全自愿履行本合同条款所设定的权利义务。本合同为内部共同参与出资、经营、收益的合作合同，所谓内部是指“自愿共同合作所组成的集合”。一、合作经营的酒店项目：甲乙双方合作经营的酒店项目是位于广州市花都区新华街新街大道东的“花季国际酒店”项目，该酒店项目由甲方预先垫资建设，乙方享有在合同约定时间内合法的占有权、使用权、收益权、处分权（以下统称所有权）。……三、酒店合作经营方式：1、甲方先行垫资酒店的全部建设资金，乙方同意参与合作经营后，可选择合适的酒店套间并支付合作款。酒店项目工程由甲方统一管理实施，工程竣工后交付乙方使用。2、甲方确认乙方为选定的酒店套间的所有权人，所有权期限自签订本合同之日起至2063年7月29日止。续期按国家政策补交相关费用，按面积分摊缴费后继续使用。3、双方确认乙方取得酒店套间所有权的依据为持有本合同及付款收据。4、本合同约定的酒店套间所有权人主体资格经甲方书面同意后可变更为第三人，后第三人取代乙方成为该酒店套间的新所有权人，享有本合同项下的全部权利义务。双方同意变更酒店套间所有权人资格的手续费为每次人民币3000元，手续费由乙方或乙方指定的第三人向甲方支付，甲方予以备案留档。5、甲方为酒店项目的合法所有权人，乙方签署本合同并付款后获得的酒店套间是酒店项目中的一部分，甲方依据本合同和收据确认乙方对酒店套间的所有权，双方不再办理其他契证，乙方对此予以同意并确认。6、甲方保证乙方在合同期内对合作经营酒店套间的占有、使用、收益和处分权；如遇政府征地拆迁，乙方选定的酒店套间的拆迁补偿全额归乙方，其他补偿均归甲方。四、酒店套间的选定：1、乙方确定选择的酒店套间为花季国际酒店套间09层08号房，建筑面积约62.15㎡（已含分摊面积），该套间按套计算合作款总额为286000元。2、乙方支付给甲方的首期合作款86000元于2013年6月21日前付清，甲方出具收据予以确认。3、乙方支付给甲方的二期合作款114400元于2013年7月21日前付清，甲方出具收据予以确认。4、乙方支付给甲方的三期合作款人民币85600元于2013年10月21日前付清，甲方出具收据予以确认。五、酒店套间的交付：l、甲方定于2014年3月30日前完成酒店项目工程。工程完工后10天内甲方书面通知乙方领取钥匙并交接酒店套间（工程提前完成，甲方书面通知日期为准）。2、乙方应按甲方书面通知的时间会同甲方按照本合同第二条约定的建设标准到现场验收酒店套间。乙方超过甲方书面通知交接酒店套间的时间后10天内，仍没有依约会同甲方办理现场交接，视为乙方同意并认可甲方已按本合同约定标准交付使用，确认酒店套间合格，并承担该酒店套间的权利和义务。3、双方现场交接有不符合本合同约定标准之情形的，甲方承担完善和维修责任直至达到本合同约定的标准，甲方承担完善和维修责任的期间不视为甲方逾期向乙方交付酒店套间。六、违约责任：1、甲方没有履行本合同约定，逾期交付酒店套间3个月属违约，应承担违约责任，从超过3个月次日起每逾期一日，甲方应按乙方实际交付总额的万分之二向乙方支付违约金，违约金支付至甲方实际向乙方交付酒店套间之日止（甲方承担完善和维修责任的期间不计付违约金）。……七、特别约定：1、乙方清楚知晓合作经营酒店项目所在地块的登记使用权情况、用地性质、规划情况，乙方不得以要求办理产权契证为由引起任何纠纷。如果国家政策允许办理乙方酒店套间产权证的，甲方应协助乙方办理相关手续，所需一切费用则由乙方承担。2、酒店项目的公共广场、停车场、绿化区、屋顶、外墙、走廊等除乙方酒店套间外的空间使用权及相关权益、收益均归属甲方所有，乙方予以确认。……。合同还对其它事项进行了约定。钟某社作为见证人在该合同底部盖章。合同签订后，杨海臣按约向盈正公司支付了合作款200400元。因涉案项目未取得规划报建手续，广州市城市管理综合执法局花都分局作出穗综花强拆字（2013）新东0004号《强制拆除违法建设决定书》，决定对花季国际酒店项目强制拆除。2013年10月31日，该局对涉案项目开始实施拆除。原审另查明，陈华柱因涉嫌合同诈骗罪于2013年9月14日被广州市公安局花都区分局刑事拘留，同年9月30日经广州市花都区人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕，同日被逮捕。2014年6月30日经广州市花都区人民检察院决定取保候审。广州市花都区人民检察院于2014年8月12日作出《不起诉决定书》，决定对陈华柱不起诉。杨海臣于2014年1月24日，向原审法院提起诉讼称：盈正公司是自然人独资的有限责任公司，汤浩发是法定代表人和股东。钟村社和城建公司是位于广州市花都区新华街新街大道东（地号0202500）的土地使用权人。2012年6月18日，盈正公司与钟某社签订《花季国际酒店项目合作合同》，双方在该土地上合作开发“花季国际酒店”项目，后该酒店项目建成为十八层建筑物。在没有取得合法的报建、报批、销售许可等情况下，盈正公司与钟某社对外声称项目已办理合法手续，可办理房产证，公开向社会销售。在盈正公司与钟某社的故意欺瞒，虚假宣传的情况下，2013年6月21日，盈正公司（甲方）与我方（乙方）签订《花季国际酒店合作经营合同》，约定甲乙双方合作经营位于广州花都区新华街新街大道东的“花季国际酒店”项目，乙方确定选择的酒店套间为花季国际酒店套间09层08号房，合作款总额为286000元。双方并应相关的权利义务进行了约定，钟某社作为见证人在该合同上盖章确认。合同签订后，我方依约支付了合作款200400元。由于该酒店项目没有合法报建手续，广州市城市管理综合执法局花都分局作出《违法建设行政处理决定书》（穗综花违建设处字（2012）新东0015号）和《强制拆除违法建设决定书》（穗综花强拆字（2013）新东0004号），认定该酒店项目为违法建设并于2013年10月31日实施强制拆除。该酒店项目为违法建筑，且盈正公司没有取得预售许可证明，根据我国有关法律规定，我方与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》应属无效，盈正公司应返还我方的合作款。同时，由于盈正公司无法交付酒店套间，根据《花季国际酒店合作经营合同》第六条第一款：甲方没有履行本合同约定，逾期交付酒店套间3个月属违约，应承担违约责任，从超过3个月次日起每逾期一日，甲方应按实际交付总额的万分之二向乙方支付违约金。因此，盈正公司应向我方支付违约金。根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，汤浩发作为盈正公司的法定代表人和股东，应对盈正公司的债务承担连带清偿责任。同时陈某乙、陈华柱、罗国明、钟某社、城建公司之间是合作开发关系，钟某社和城建公司是涉案土地的使用权人，故上述被告应对我方的损失承担连带责任。为此，请求法院判令：1、我方与盈正公司于2013年6月21日签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效；2、上述七被告连带返还我方款项200400元及支付利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计某付之日止）；3、上述七被告连带支付我方违约金（违约金自起诉之日起按日万分之二计某付之日止）；4、本案诉讼费用由上述七被告承担。汤浩发在原审中辩称：杨海臣起诉我方没有理由，汤浩发并不是合同相对方也没有经济能力，汤浩发只是经不起高薪诱惑，对公司的注册资本运营方式不清楚，只是陈华柱的打工仔。请求驳回杨海臣的诉讼请求。钟某社在原审中辩称：杨海臣的诉请没有合法的理由及依据，钟某社并没有与杨海臣存在合同关系，钟某社没有收取杨海臣等人的款项，也没有参与杨海臣等人与盈正公司的经营，请求法院驳回杨海臣对钟某社的所有诉讼请求。城建公司在原审中辩称：我方并不是合同的相对方，不是适格的主体。在合同无效的前提下，违约金条款也不适用。在事实方面，城建公司只是被挂靠单位，是罗国明和钟某社没有开发资质，以城建公司的名义开发。罗国明没有支付挂靠费，因此挂靠合同没有实际没有履行。城建公司只是被挂靠的单位。后期花季酒店本身存在缺陷，所以城建公司也没有参与这个项目，也并非土地所有权人。陈华柱、陈某乙在原审中共同辩称：1、我方不是适格的被告，陈华柱、陈某乙不是合同当事方，也与杨海臣没有直接的关系。2、花季酒店合作经营合同不是房屋买卖合同，而是合作合同，杨海臣的行为实际是投资行为。因政府行为，涉案项目被拆除，应由杨海臣自行承担投资失利的后果。3、我方认为杨海臣的诉讼请求，逻辑混乱，在诉讼请求第一项已经请求合同无效。但在诉讼请求第三项又要求违约金。罗国明在原审中辩称：请求驳回杨海臣的诉讼请求，我方没有参与花季酒店项目。在1992年8月份，罗国明的美崇公司与城建公司一起开发地块，后没有开发成功，在2010年与陈某乙签订合作开发协议书，前期资金由罗国明出资，2012年5月份，罗国明以城建公司名义申请花季酒店报建，因为广州北站的规划所以退案了。新的投资者入驻，即盈正公司。罗国明因为之前的退案就没有参与这个项目，也没有任何收益，其他事实理由与城建公司一致。盈正公司在原审中经原审法院传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审诉讼中，陈华柱陈述：成立盈正公司的资金全部是由其出资的，汤浩发仅为挂名的法定代表人。原审诉讼中，陈华柱确认：杨海臣支付的合作款均由其收取。原审诉讼中，钟村社陈述：涉案项目由钟村社与城建公司出地与罗国明合作开发，其与罗国明约定，涉案项目建成后，钟某社分配涉案项目一、二层。原审法院依职权向广州市人民检察院调取汤浩发在公安机关所作询问笔录，其陈述：陈华柱用其名义去注册了盈正公司，由其挂名法定代表人。涉案项目权属于钟某社和罗国明，由陈华柱负责建设开发，涉案项目使用人为钟某社、罗国明、陈华柱，管理人为陈华柱，涉案项目所销售的合作款是陈华柱通过盈正公司收取；汤浩发成为盈正公司法定代表人之后，陈华柱每月向汤浩发支付5000元或10000元，汤浩发主要负责拿相关的资料找钟村社的社长钟梓冠加盖钟村社的公章，以及维护涉案项目在建设中的正常秩序；自2012年9月份开始，陈华柱开始以盈正公司名义与社会人员签订合作经营合同，并通过盈正公司收取合作款；自2012年3月14日开始，广州市城市管理综合执法局花都分局多次向涉案项目发出《责令限期整改通知书》，汤浩发对此知情，同时其将该决定转达陈华柱，但是涉案项目仍然继续建设。原审法院依职权向广州市人民检察院调取城建公司法定代表人梁丽甜在公安机关所作询问笔录，其陈述：涉案土地权属人为罗国明和钟某社，由罗国明和钟某社挂靠城建公司开发，城建公司对涉案项目的开发并不清楚。原审法院依职权向广州市人民检察院调取陈某乙在公安机关所作询问笔录，其陈述：其为涉案项目的带资建筑商。2010年底，其与罗国明协商合作开发涉案土地，由其缴交土地出让金及契税，取得涉案土地的国有土地使用权。涉案项目的建设工程全部由陈某乙一人出资，其与罗国明协商涉案项目建成后的一、二层归钟某社所有，三至十八层归罗国明所有，陈某乙负责通过后期销售收取合作款来抵扣投资款。陈某乙由于身体情况，将涉案项目的建设交由陈华柱负责。原审法院依职权向广州市人民检察院调取陈华柱在公安机关所作询问笔录，其陈述：涉案土地使用权人为钟某社与罗国明。涉案项目的合作开发由罗国明与其父亲陈某乙协商，后由于陈某乙的身体原因，由其出资建设并负责涉案项目的建筑工程。涉案项目建成后，地下**为停车场，首层与第二层作为商铺归钟某社所有，三层之上由罗国明与其所有。原审法院依职权向广州市人民检察院调取罗国明在公安机关所作询问笔录，其陈述：涉案土地是罗国明挂靠城建公司开发建设的，其实际土地使用权人是罗国明与钟某社。1992年罗国明与案外人王某出资成立香港美崇有限公司，并由其与钟某社签订《合作开发自留地协议书》合作开发涉案土地内的2350平方米部分，至1998年建成两栋商住楼并交付使用。后由于资金问题，涉案土地剩余部分没有继续开发。1996年香港美崇有限公司解体后，法人代表人委托罗国明全权处理跟钟某社的合作开发项目，之后由罗国明个人出资承建该项目。2010年开始，罗国明与钟村社协商好由钟村社出地罗国明出资合作兴建涉案项目，钟某社要回第一层和第二层，其余归罗国明所有。2010年，罗国明将涉案项目开发建设权转包给陈某乙，由陈某乙出资建设涉案项目，建好后以不低于4000元／平方米的价格出售，由陈某乙负责销售，销售所得归陈某乙用以抵扣其开发建设涉案项目的投入资金，陈某乙收够建筑费后交回给罗国明销售。经原审法院依法释明，杨海臣表示：如果涉案合同无效，其不变更诉讼请求。原审法院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”杨海臣与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》中约定，杨海臣只负责支付合作款后获得涉案项目固定套间的所有权，并不承担经营风险，因此杨海臣与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》应认定为房屋买卖合同。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”涉案项目因未办理规划报建手续，被广州市城市管理综合执法局花都分局认定为违法建筑并依法予以拆除，杨海臣与盈正公司签订的《花季国际酒店项目合作合同》违反上述法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同无效。故杨海臣要求确认杨海臣与盈正公司于2013年6月21日签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效的诉讼请求，于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因杨海臣与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效，根据上述法律规定，盈正公司应当返还杨海臣支付的购房款，故杨海臣要求盈正公司返还合作款200400元的诉讼请求有理，予以支持。杨海臣主张钟某社对返还合作款承担连带责任，原审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，根据钟某社、汤浩发、陈某乙、陈华柱、罗国明、城建公司的法定代表人梁丽甜的陈述，可以认定钟某社作为涉案土地使用权人，并未参与涉案项目的开发建设，根据其与罗国明的约定，在涉案项目建成后其可以分配一、二层，不承担经营风险。故根据上述规定，钟某社与罗国明之间关于涉案项目的合作开发的约定应认定为土地使用权转让合同。因此，杨海臣要求钟某社对返还合作款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”盈正公司作为汤浩发个人独资的自然人独资公司，汤浩发对杨海臣与盈正公司之间签订《花季国际酒店合作经营合同》及合作款支付情况知情，且不能证明公司财产独立于其个人财产，依法应当对盈正公司的上述债务承担连带责任。而陈华柱作为盈正公司的实际出资人及合作款收取人亦应当对上述债务承担连带责任。本案中，根据陈某乙与罗国明于2010年8月15日签订《合作开发房地产协议书》及城建公司与罗国明、陈某乙于2011年8月3日签订的《挂靠开发房地产合同补充协议》，同时结合城建公司法定代表人梁丽甜、钟村社、罗国明、陈华柱、陈某乙在公安机关所作询问笔录及在本案诉讼中所作陈述可以认定：城建公司由始至终对该项房地产开发既无实际投入亦不承担开发盈亏风险，从涉案用地的使用到相关房地产的开发仅属资质的被挂靠方而非实际的房产开发方，其收益数额固定，不随项目开发的盈亏增加或减少。罗国明作为涉案土地实际提供人、陈某乙作为涉案项目实际出资建设方，是涉案用地的实际合作开发方。而罗国明、陈某乙均不具备房地产开发经营资质，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，城建公司与罗国明、陈某乙于2011年8月3日签订的《挂靠开发房地产合同补充协议》的约定，其法律关系方面的约定内容均违反了法律的强制性规定，因此，该合同为无效合同。故杨海臣要求城建公司对返还合作款承担连带责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。而罗国明、陈某乙作为涉案项目实际合作开发方应对外承担连带责任，因此杨海臣要求罗国明、陈某乙对返还杨海臣合作款承担连带责任的诉讼请求，合理合法，予以支持。另，因杨海臣与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效，故杨海臣要求盈正公司等原审各被告向其支付违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。从杨海臣与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》第三条第5款、第七条第1款的约定可以看出，杨海臣在签订该合同时已清楚知晓涉案项目登记使用权情况、用地性质、规划情况，亦明确知晓涉案项目无法办理房地产权，因此杨海臣要求盈正公司等原审各被告连带支付合作款200400元的利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。盈正公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二条、第三条、第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认原告杨海臣与被告广州市盈正酒店投资管理有限公司于2013年6月21日签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效；二、被告广州市盈正酒店投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨海臣返还合作款200400元；三、被告汤浩发对被告广州市盈正酒店投资管理有限公司返还上述合作款200400元承担连带清偿责任；四、被告陈华柱对被告广州市盈正酒店投资管理有限公司返还上述合作款200400元承担连带清偿责任；五、被告陈某乙对被告广州市盈正酒店投资管理有限公司返还上述合作款200400元承担连带清偿责任；六、被告罗国明对被告广州市盈正酒店投资管理有限公司返还上述合作款200400元承担连带清偿责任；七、驳回原告杨海臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4306元，由被告广州市盈正酒店投资管理有限公司负担，被告汤浩发、陈某乙、陈华柱、罗国明承担连带责任。判后，杨海臣、汤浩发、陈华柱、陈某乙、罗国明均不服，分别向本院提起上诉。杨海臣上诉称：一、钟某社和城建公司参与了涉案项目的建设开发，是涉案项目的实际开发者、管理者和受益者，应对盈正公司返还合作款承担连带清偿责任。1、关于被上诉人钟某社。在庭审过程中，钟某社承认了涉案项目由其与城建公司出地与罗国明合作开发；在证据上，无论是钟村社与香港美崇有限公司签订的《合作开发自留地协议》、《关于合作经营商品房的协议》，还是陈某乙、罗国明签订的《合作开发房地产协议书》，都清楚显示钟某社参与了涉案项目的合作开发。虽然涉案项目的资金出资人从香港美崇有限公司变更为罗国明、陈某乙、陈华柱，但作为涉案项目所在土地的使用权人，钟某社由始至终均以土地作价出资，并享有项目建成后的第一、二层的产权，并在客观上享有整个项目的所有权，如项目失败或不能从中获益，更可依约追究出资人的违约责任。钟某社参与了涉案项目的报建、办证等相关过程，并作为见证方在《花季国际酒店合作经营合同》上盖了公章，参与了涉案项目的销售工作。钟某社实际参与了涉案项目的合作开发，与其他各原审被告共享利润，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，原审法院认定钟某社与罗国明关于涉案项目合作开发的约定为土地使用权转让合同是错误的，应为合作开发房地产合同，需对盈正公司返还合作款承担连带清偿责任。2、关于城建公司。根据香港美崇公司（甲方）与城建公司（乙方）签订《关于合作经营商品房的协议》的内容：“甲方与钟某社合作开发该经济社的自留建设用地……经甲、乙双方协商决定，由甲乙双方合作经营，投资建设商住综合楼，除首二层建成后产权归钟村社作商业用房外，其余三层以上由甲乙双方合作建成商品公寓住宅向社会销售……乙方收取总销售额的2%费用……本合同综合楼具有甲乙双方及钟村社的三方利益”以及城建公司（甲方）与罗国明、陈某乙签订《挂靠开发房地产合同补充协议》的内容：“甲方按所销售商品房建筑面积30元／平方米的标准向乙方收取挂靠管理费……”，以上合同内容证实了城建公司以土地作价出资，并通过涉案项目获取了利益，而且，城建公司在客观上享有整个项目的所有权，如项目失败或不能从中获益，更可依约追究违约方责任，在项目施工过程中也协助其他原审被告报建、办证，所以，城建公司实际参与了涉案项目的合作开发，与其他各原审被告共享利益，因此，城建公司应对盈正公司返还合作款承担连带清偿责任。二、各原审被告隐瞒违建事实在先，虚假承诺致使杨海臣主观认为涉案项目能办理房地产权证，并与之签订合同、交付款项，因此，杨海臣并无过错，各原审被告应连带赔偿杨海臣的损失，支付杨海臣利息。原审法院认定杨海臣知晓涉案项目的具体情况（包括无法办理房地产权）是错误的。由于没有取得合法报建、报批手续，2012年3月14日开始，广州市城市管理综合执法局花都分局多次向涉案项目发出《责令限期整改通知书》，但各原审被告仍然顶风作案，继续建设涉案项目，并隐瞒了该重要事实，骗使杨海臣与盈正公司签订实为房屋买卖合同的《花季国际酒店合作经营合同》。事实上，在签订该合同之时，杨海臣主观上是认为该建筑为合法建筑，将来能办理房产权证的，第一、出卖人出示了国有土地使用证，确认该建筑物为合法建筑，承诺将来能办理房产权证、钟某社也以见证人的身份在合同上盖公章；第二、该建筑物建成多时，而相关政府部门始终没有对外公示或宣传该建筑物为违法建筑，该建筑物以及周边也没有被围蔽；第三、销售地点就设在该建筑物内，盈正公司公然对外销售；第四、盈正公司制作的格式合同实际明确表示至少可办理整个酒店的整体产权证，合同内容涉及所有权，所以，即使合同无效，但杨海臣也不存在过错，根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，现涉案项目被强拆，杨海臣事实上无法获得对价、收益，产生了财产损失，各原审被告应连带支付杨海臣利息。三、原审法院适用法律错误，违约条款为《花季国际酒店合作经营合同》的独立条款，涉案项目被强拆，盈正公司客观上不能交付涉案房间，违约条件成就，各原审被告应连带支付汤某红违约金。根据《合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”，违约金条款属于清算条款，《花季国际酒店合作经营合同》无效，但违约金条款仍然有效，另根据《合同法》第五十七条的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，违约条款在无效合同中仍可以适用，因此各原审被告应当依照合同约定支付违约金给杨海臣。故上诉请求：一、撤销原审判决第七项，改判为：1、盈正公司等原审被告连带支付杨海臣利息（利息以200400元为基数自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计某付之日止）；2、盈正公司等原审被告连带支付杨海臣违约金（违约金以200400元为基数自起诉之日起按日万分之二计某付之日止）；3、钟某社对盈正公司返还合作款200400元承担连带清偿责任；4、城建公司对盈正公司返还合作款200400元承担连带清偿责任；二、本案一、二审诉讼费由盈正公司等原审被告承担。汤浩发上诉称：一、一审法院认定汤浩发对盈正公司债务承担连带责任错误。陈华柱已陈述盈正公司的资金全部是其出资，汤浩发只是挂名的法定代表人。涉案项目的实际投资人为陈某乙（陈华柱父亲）与罗国明，陈某乙出资，罗国明出地，陈某乙与罗国明亦约定按51：49的比例分配利润。盈正公司是为罗国明、陈某乙、陈华柱服务，盈正公司所有财产均与汤浩发无关。汤浩发亦未享受过股东的权益。二、原审法院认定钟村社与罗国明之间是土地使用权转让的法律关系故钟村社免责属定性错误。钟某社与罗国明之间是土地使用权的转让属实；钟某社亦应承担相应责任；城建公司与罗国明、陈某乙签订的《挂靠开发房地产合同补充协议》即使无效，城建公司也不应无责。故上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判汤浩发无须承担连带清偿责任；2、钟某社就涉案土地的价值范围内承担连带清偿责任；3、城建公司就涉案土地的价值范围内承担连带清偿责任。本案一、二审诉讼费用由杨海臣、钟某社、城建公司承担。陈华柱、陈某乙共同上诉称：一、一审判决程序严重违法。1．一审判决遗漏当事人，应当参加诉讼的当事人没有参加诉讼。根据证据显示，罗国明是美崇公司的委托代理人，2002年10月25日美崇公司给罗国明的《委托书》清楚记载着委托“罗国明全权处理与广州市花都城镇建设开发有限公司新街大道合作开发事宜”。委托书上有美崇公司的公章还有其法定代表人王某的签字。根据我国《民法通则》及《合同法》的相关规定，被代理人应对代理人的代理行为承担民事责任，因此，美崇公司是本案应当参加诉讼的当事人，而一审法院却将美崇公司一笔带过，程序上的错误直接导致实体的事实认定与责任界定的错误。至于罗国明所谓的美崇公司1996年已经解体的辩解明显是谎言，是在为美崇公司推卸责任。罗国明2013年9月4日笔录第3页载明1992年美崇公司当时没有注册资本，是他自己出资的。但根据美崇公司的登记资料显示，其公司股东是黄某、陈某甲和施某。罗国明根本就不是美崇公司的股东，可见其在侦查机关的笔录根本就不可信。因此，美崇公司是本案必要的诉讼参加人。2．一审法院违法调取证据，并滥用于其他案件。（1）根据民诉法解释第97条规定：“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行，调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章”。第115条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章”。一审法院依职权向广州市检察院调取的材料明显存在瑕疵，是不合格的书证，不具有证明力。庭审法庭出示的材料是一些没有装订的复印件文件，100页左右，只用夹子夹住，可以任意抽取。材料没有任何提供材料单位负责人的签章，也没有加盖单位的印章，根本无法证明这些材料的合法来源。（2）对于一审法院调取的该部分材料，仅仅是属于刑事案件审查起诉阶段的案件材料：并未经过刑事审判，自然也未经过非法证据排除程序，一审法院何以直接采信材料中有相当部分是陈华柱、汤浩发、罗国明等人的询问笔录，一审法院也予以采信并作为判决依据写入判决，须知在刑事审判程序中，对于询问笔录的内容是否被询问者的真实意思表示尚需由本人向法庭确认，还应接受辩方的质证和法庭审查，一审法院竞径直将被询问者陈述的内容作为事实予以认定。但是，如上所述，罗国明关于关崇公司注册资本等情况的陈述就明显与事实不符。一审庭审时我方已表示该部分证据未经非法证据排除程序且法院取证违法，不予认可。（3）本案一审法院调取的材料中有一部分（而不是全部）材料法庭居然用于另外一个案子【案号（2014）穗花法民三初字第105号】的审理，试问作为材料提供者的广州市检察院知不知道一审法院所调取的材料是要再抽取部分用于其他不同案子的审理法官可以将在一个案子中调取的材料用于由其经办的其他案子的审理依据何在标准是什么职权权限在哪里3．一审法院违法提审陈华柱，并将非法询问笔录用于诉讼。一审法院经办法官在陈华柱被羁押于看守所期间，在陈华柱被追加为被告并开庭审理之前，主动到看守所借送达之名提审了陈华柱并做了询问笔录。陈华柱、陈某乙因不信任一审法院合议庭而以三个理由申请回避，但一审法院的裁定却只列一个理由且一审判决也末见记载。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．陈华柱并非本案责任主体，其仅为施工方陈某乙的代表。综观本案证据材料，陈华柱从来没有作为合同主体与其他第三方签订合同，陈华柱参与花季酒店项目是因为其父亲陈某乙身体不适，才代表其父亲参与项目的管理。从盈正公司的登记资料和陈某乙与罗国明的《合作开发房地产协议书》的约定可以看出，盈正公司是花季酒店的项目公司，汤浩发是罗国明指定来参与监督盈正公司运营的代表。盈正公司对外的责任应当根据《公司法》的相关规定进行承担。但是，根据《公司法》解释三第27条的规定，一审判决陈华柱承担连带责任是没有依据的，更何况从来就没有陈华柱是实际出资人的证据，也没有《公司法》中实际控制人的证据。而一审判决认为陈华柱是合作款收取人就应该承担连带责任更是没有法律依据，合作款收取人根本就不是一个认定责任主体和范围的法律概念。陈华柱在花季酒店项目只是其父亲陈某乙的代表，并非两个独立的主体，而是只有陈某乙一个主体。虽然项目由陈某乙垫资施工，但是事实上项目的建设单位及所有人是钟某社和城建公司，陈某乙施工完成后只是依约收回投资款及利润，无论陈康责还是陈华柱，均没有直接与小业主存在合同关系。2．庭审中陈华柱方从来没有陈述过“盈正公司的资金全部是由其出资的，被告汤浩发仅为挂名的法定代表人”。这是一审法院通过非法程序在看守所对陈华柱进行询问所得出的，是陈华柱为了袒护其年老体衰的父亲而做的陈述。事实应以工商登记为准。3．钟某经济社和城建公司在花季酒店项目中实际上不仅是土地提供方，还是项目的积极参与人，而且还是《花季国际酒店合作经营合同》的见证人，而钟某社的所谓见证实际上应当是一种担保。很多小业主买房也是基于对村的信赖，其中很多人还是村民。即使一审法院认定为钟某和城建公司对项目合作开发的约定是土地使用权转让合同，其应当在本案中承担相应的责任。毕竟，土地现在依然登记在钟某和城建公司名下。故上诉请求撤销一审判决，改判陈华柱、陈某乙无需承担责任。罗国明上诉称：一、罗国明在涉案土地报建“正华苑”与陈华柱、盈正公司的“花季酒店”没有任何关联。且，因涉案土地所有权人为钟某社和城建公司共有，原1992年签订《合作开发自留地协议》的主体只有钟某社，再加上香港美崇有限公司1996年已解体，原审认定罗国明是涉案土地的实际提供人无法律依据。盈正公司、陈华柱、汤浩发、钟某社与杨海臣等完全知悉花季酒店的现状、性质等相关情况下签订了共同投资合同，这与罗国明无关。盈正公司、陈华柱、汤浩发、钟某社在明知“花季酒店”被限期整改的情况下，仍然抗法继续施工；并在此情况下，仍故意隐瞒相关事实，向社会宣传推销，与包括杨海臣等在内的70多人签订合同，收取款项继续加大投入疯狂建设。这一切与罗国明无任何关联。钟村社2013年4月7日以报建“花季国际酒店”的咨询登记表证明钟村社报建“花季酒店”的事实。2012年8月30日，钟村社、村委、街道办一起向区政府交《关于新华街新街村用地的情况报告》，证明钟村社向区政府打报告，要求区政府同意钟村社使用该地建设“商务酒店”的规划报建，证明其明知未报建却继续违法、抗法施工。二、罗国明挂靠城建公司建设“正华苑”项目没有实施，也没有证据证明陈华柱是挂靠城建公司建设“花季酒店”项目。三、涉案土地所有权人是城建公司和钟某社共有土地，合作建设该土地必须与城建公司和钟某社共同签订合同，所以，钟某社与盈正公司2012年6月10日签订《花季国际酒店项目合作合同》是其权利，罗国明无权干预。而原审根据汤浩发、陈某乙、陈华柱、罗国明笔录认为涉案土地的实际提供人没有依据。四、原审将陈华柱与陈某乙的法律关系认定为父子关系，与本案事实不符，其两人的法律关系是在两个项目中相互独立的主体关系，相互之间不存在关联性。陈某乙与罗国明之间关于“正华苑”项目是没有履行。陈华柱是盈正公司的实际控制人，陈某乙则与陈华柱和盈正公司无关。陈华柱是自己单独挂靠了一家建筑公司对“花季酒店”项目进行施工，而不是挂靠城建公司进行施工，也与陈某乙、与罗国明合作的“正华苑”项目无关。没有证据证明建设“花季酒店”项目的资金是由陈某乙支付，而本案所有证据均可以证明，该资金是由陈华柱支付，以及陈华柱对外非法与包括原审原告在内的70多人集资1700多万元进行建设“花季酒店”。陈华柱、汤浩发、盈正公司、施工公司、杨海臣和钟某社在本案中的违法故意所造成的法律后果应当由他们自己承担。五、原审判决适用法律错误。1、《花季国际酒店合作经营合同》约定内容来看，其是非法集资建房的约定，合同双方对此均是明知的，合同签订时没有预售证，将来也明确约定不能办理房屋产权证，双方对将来的法律后果是可以预见的，否则，这种带精装修的房子在市场上不可能只卖每平方米4000元，其非法获利的意图是清楚的。原审判决适用《合同法》第五十八条认定全额返还原审原告款项不公平，不能成立。2、原审判决对钟某社无须承担连带责任的法律适用是错误的，本案相关证据证明钟某社应当承担连带责任。3、对于建筑施工企业来说，如果城建公司被挂靠参与建设涉案项目，不论《建筑法》及相关规定，还是民法相关规定，城建公司对外都必须承担连带责任。故上诉请求撤销原审判决第六项，改判驳回杨海臣对罗国明的诉讼请求。钟某社、城建公司答辩同意原审判决，请求维持原判。盈正公司经本院依法传唤没有到庭应诉，也无作出书面答辩。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，一、陈华柱、陈某乙在二审中提交了如下证据：1、从陈华柱刑事案件中调取的《委托书》复印件，拟证明罗国明是美崇公司的代理人，其行为应当由美崇公司承担责任，罗国明不能被认定为土地使用权人；第二份是从香港公司注册处查册资料的原件，拟证明美崇公司作为主体的存在，从资料看出美崇公司有三个股东，故罗国明在侦查阶段所作的笔录是不属实的，美崇公司是必要的诉讼参与人。罗国明确认证据1属实，对证据2不清楚。杨海臣对证据的真实性不予确认，因为按照证据规则在香港形成的证据应当有公证的程序，并且证据2只有第一页盖了章。钟某社对这两份证据不予确认，而对于罗国明与美崇公司的关系因时间太久不清楚。汤浩发、城建公司认为上述证据均不属于新证据，故不予质证。二、罗国明在二审中提交如下证据：1、花季酒店设计图复印件；2、花季苑设计图纸的原件；3、咨询登记表复印件，证据1-3拟证明建设单位、施工单位与罗国明、陈某乙的合作项目没有关系；4、《关于新华街新街村用地的情况报告》，证明钟某社是商务酒店的建设人，其并非不知情。杨海臣、汤浩发对于证据1、2的真实性无法确认，没有针对性，对于证据3、4的真实性予以确认。陈华柱、陈某乙对于证据1、2的关联性、真实性不予认可，确认证据3、4。钟某社对于以上证据无法确认真实性故不予认可，即使证据3、4有原件，钟某社也只是协助土地的受让方和投资人办理涉案地块的开发手续，并不能证明钟某社涉案地块的实际开发人。城建公司予以认可上述证据。三、杨海臣在二审庭询中陈述其认为所有的原审被告都是共同侵权人，实施的共同侵权行为就是“欺诈广告、签订花季酒店的合作经营合同”，造成的侵权后果是导致杨海臣交付的“合作购房款”本息无法收回而受到的损失；欺诈行为具体体现为：1、土地所有者没有办理相关的报建手续进行建设，但对外宣称涉案房屋可以销售，甚至可以办理相关整体的产权证，这是一个欺诈的行为，特别是钟某社作为产权人在见证书上盖章，也是另外一种特别重大的误导。2、在整个建设过程中，实际上在建设过程中小业主陆续签约的过程中已经被政府责令整改或者限期拆出，在这种情况下钟村社是土地所有者是收到政府公文的第一人，钟某社与盈正公司隐瞒这种事实继续进行销售行为。3、所有的原审被告之间销售涉案房产通过广告的方式，包括墙体广告、道路两侧广告、赠送雨伞等等对外销售，给人一个感觉就是很正规的楼盘，涉案楼盘进行了装修也是误导小业主购买的行为。四、汤浩发、罗国明向本院提出上诉后向本院申请缓交诉讼费，在本院未予接纳其缓交诉讼费的申请后，汤浩发、罗国明未按《预交诉讼费通知单》缴交本案的上诉案件受理费。本院认为，汤浩发、罗国明未按《预交诉讼费通知单》在通知的期限内缴交上诉案件受理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第（十一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十条第一款、《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，应按汤浩发、罗国明自动撤回上诉处理，故本案按汤浩发、罗国明自动撤回上诉处理（不再另行制作民事裁定书）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕杨海臣、陈某乙、陈华柱的上诉请求以及事实和理由进行，故本案的争议焦点为：一、杨海臣主张钟某社、城建公司因与盈正公司、陈某乙、陈华柱、罗国明共同侵权亦应连带赔偿其合作款本息是否成立？二、陈某乙、陈华柱是否应承担返还合作款的连带责任？评析如下：首先，杨海臣提起本案诉讼是基于其与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》，这是本案的基本法律关系。由于双方在该合同约定杨海臣只负责支付合作款后获得涉案项目固定套间的所有权，并不承担经营风险，因此原审法院认定杨海臣与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》为房屋买卖合同并无不当，各方当事人对此亦无异议，本院对此亦予以确认。由于该合同违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定以及涉案项目因未办理规划报建手续而被广州市城市管理综合执法局花都分局认定为违法建筑并依法予以拆除的事实，支持杨海臣主张《花季国际酒店项目合作合同》无效的处理正确，本院亦予维持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，杨海臣主张《花季国际酒店合作经营合同》中违约金条款应独立于其他合同约定而有效，本院经审查该违约金条款并不属于上述法律规定中“独立存在的有关解决争议方法的条款”，故对杨海臣该主张本院不予采信。其次，《花季国际酒店合作经营合同》约定“双方均清楚了解本合同下酒店的状况及土地的法律性质”，第七条特别约定：“乙方清楚知晓合作经营酒店项目所在地块的登记使用权情况、用地性质、规划情况，乙方不得以要求办理产权契证为由引起任何纠纷。如果国家政策允许办理乙方酒店套间产权证的，甲方应协助乙方办理相关手续，所需一切费用则由乙方承担”，杨海臣现上诉主张“各原审被告隐瞒违建事实在先，虚假承诺致使杨海臣主观认为涉案项目能办理房地产权证，并与之签订合同、交付款项”与上述合同约定的内容相悖，杨海臣认为其并无过错且各原审被告欺诈缺乏事实依据，本院不予支持，杨海臣要求各原审被告应连带赔偿其合作款利息损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。又次，关于钟某社、城建公司是否应承担返还杨海臣合作款责任的问题。第一，陈某乙、陈华柱主张原审法院依据从公安机关调取的案涉人员的询问笔录认定案件事实提出质疑，对此，本院认为，一方面，陈某乙、陈华柱在二审中提交的证据材料部分是复印件且未在举证期限内提交，亦非新证据，故本院不予接纳；另一方面，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”、第七十五条规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”的规定，陈某乙、陈华柱目前亦无证据证实案涉人员在上述询问笔录中所作陈述并非本人真实意思，故对陈某乙、陈华柱提出的上述异议本院不予采信。陈某乙、陈华柱以上述异议为依据主张原审法院遗漏美崇公司为案件当事人、采用证据不当同理亦不成立，本院亦不予支持。第二，钟某社为案涉项目土地的使用权人，其与罗国明之间关于涉案项目的合作开发的约定确定在涉案项目建成后其可以分配一、二层，不承担经营风险，这与钟村社、汤浩发、陈某乙、陈华柱、罗国明、城建公司的法定代表人梁丽甜陈述钟村社并未实际参与涉案项目开发建设一致，由此，原审根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，认定钟某社与罗国明的关于涉案项目的合作开发合同是名为合作、实为土地使用权转让的性质并无不妥。第三，钟某社虽然在杨海臣与盈正公司签订的合作开发合同作为见证人在该合同底部盖章，但上述合同并未约定钟某社应承担的合同义务，且钟某社并未收取杨海臣支付的合作款。故杨海臣以钟某社对案涉项目知情并作为见证人签名且是土地使用权人为由要求其承担返还合作款连带责任依据不足，本院亦不予采信。最后，关于陈某乙、陈华柱、城建公司是否应承担返还合作款连带责任的问题。第一，如前所述，钟某社与罗国明之间建立了土地使用权转让的合同关系，而从陈某乙与罗国明于2010年8月15日签订的《合作开发房地产协议书》及城建公司与罗国明、陈某乙于2011年8月3日签订的《挂靠开发房地产合同补充协议》的约定，并结合城建公司法定代表人梁丽甜、钟村社、罗国明、陈华柱、陈某乙在公安机关所作询问笔录及在本案诉讼中所作陈述可见城建公司由始至终对该项房地产开发既无实际投入亦不承担开发盈亏风险，其收益数额固定，是罗国明、陈某乙挂靠其资质进行实际的房产开发，而罗国明、陈某乙均不具备房地产开发经营资质，原审法院根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定城建公司与罗国明、陈某乙于2011年8月3日签订的《挂靠开发房地产合同补充协议》的约定违反了法律的强制性规定而无效，并无不妥，本院予以维持。因此，综合本案案情事实，罗国明是以与钟某社合作取得的土地使用权参与涉案项目的建设、陈某乙实际出资建设涉案项目，故原审法院认定二者为涉案用地的实际合作开发方并无明显不妥，故杨海臣要求城建公司对返还合作款承担连带责任亦缺乏依据，本院亦不予支持。第二，如前所述，陈某乙作为涉案项目实际合作开发方应对外承担连带责任，陈某乙主张不应当承担返还杨海臣合作款的连带责任理据不足，本院不予支持。第三，一方面，汤浩发对杨海臣与盈正公司之间签订《花季国际酒店合作经营合同》及合作款支付情况知情，且不能证明公司财产独立于其个人财产，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，认定汤浩发应当对盈正公司返还杨海臣合作款承担连带责任并无不妥，本院予以维持；另一方面，陈华柱已陈述其为盈正公司的实际出资人且收取了合作款，其上诉主张不承担连带责任缺乏理据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人杨海臣、陈某乙、陈华柱的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8612元，由上诉人杨海臣负担4306元，由上诉人陈某乙、陈华柱负担4306元。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一五年九月六日书 记 员  党春婷