云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字692号上诉人（一审原告）彭哲坤，男。委托代理人黄斌，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）云南建工安装股份有限公司。住所地：昆明市新闻路**。法定代表人王伟，系该公司董事长。委托代理人赵素群，云南震中律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人沈艳春，女，系该公司员工，特别授权代理。上诉人彭哲坤因与被上诉人云南建工安装股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：原告彭哲坤与被告云南建工安装股份有限公司于2008年5月签订了期限自2008年4月26日起至2009年4月27日止的劳动合同，双方又于2010年4月28日将原订立的期限为2009年4月28日至2010年4月27日止的劳动合同续订至2013年6月30日。2013年7月1日，经双方协商，将续订至2013年6月30日止的劳动合同续订为无固定期限劳动合同。被告为原告参加了社会保险。原告自2014年5月16日起未再向被告提供劳动，2014年8月22日被告在云南日报上刊登公告，解除了与原告的劳动关系。被告于2014年9月为原告办理了停交社会保险的手续。因原告不服昆明市五华区劳动人事争议仲裁院（2014）五劳人仲字第270号仲裁裁决书，起诉至一审法院，请求依法判决：一、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币83484元；二、被告支付原告低于昆明市最低工资标准差额部分的工资人民币1783.55元。根据以上事实，一审法院认为：本案争议的焦点在于原告的诉讼请求是否应当得到支持。原告诉称，根据惯例，在被告有业务需求时，原告上岗工作，在暂无时，原告待岗，但被告于2014年8月22日解除了与原告签订的无固定期限劳动合同，故应当向原告支付经济补偿金。从原告提交的证据分析，原告未能举证证明双方之间存在该惯例。如存在该惯例，在被告并无业务原告未向被告提供劳动时，被告无需向原告支付劳动报酬，但根据现有证据判断，原告提交的工资证明中显示在2014年5月前，原告的工资并未存在中断现象，而被告未向原告发放工资的阶段与被告提交的报纸公告解除劳动合同的时间段吻合，故原告提出的该惯例，并无事实及证据支撑，无法排除合理怀疑，对原告诉称该惯例的存在，一审法院不予确认。被告向法院提交的证据一、二中的各份涉及考勤规章制度、报告虽然没有原告签字，但庭审中查明被告系国有企业，原告自2008年4月便在被告处工作，作为工作时间长达6年的员工，不可能不知道原告单位中考勤、休假制度的存在，被告作为国有企业亦不可能不存在考勤、休假制度，故原告诉称被告无故解除与原告的无固定期限劳动合同的辩论意见，一审法院不予采信。根据原、被告向一审法院提交的证据，原告自2014年5月16日起未向被告提供劳动，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除与原告的劳动合同并无不当，根据该法第四十六条之规定，被告无需向原告支付经济补偿金，故原告主张经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付原告低于昆明市最低工资标准差额部分的工资人民币1783.55元的诉讼请求，根据一审法院查明的情况2014年5月前，被告均向原告错月发放工资，原告未向一审法院举证证明被告具体少发放的月份，根据原、被告向一审法院提交的证据及云南省人民政府令第128号《云南省最低工资规定》第四条、云人社发（2013）77号《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》、云人社发（2014）61号《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》，被告均向原告错月发放工资，工资额并未低于昆明市最低工资标准。原告的该项请求于法无据。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据……”、六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据……”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定原告提交的证据均不足以证明其观点，应当承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、云南省人民政府令第128号《云南省最低工资规定》第四条、云人社发（2013）77号《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》、云人社发（2014）61号《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：“驳回原告彭哲坤的全部诉讼请求。”一审判决宣判后，彭哲坤不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并依法改判：一、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金83484元；二、被上诉人向上诉人支付低于昆明市最低工资标准差额部分的工资1783.55元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实与理由为：一、一审判决认定事实错误。上诉人起诉要求被上诉人支付经济补偿金依据的事实主要是被上诉人拖欠劳动报酬，上诉人在一审明确提出被上诉人2014年5月22日才支付上诉人2014年2月份的工资，2014年5月26日才支付上诉人2014年3月份的工资，2014年6月10日才支付2014年4月份的工资，即2014年3、4月份没有支付任何工资。对此被上诉人也予以认可。因此，被上诉人拖欠上诉人劳动报酬的事实客观存在。即使上诉人没有证据证明2015年5月16日开始是被上诉人安排上诉人待岗，那么根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人的行为也是行使法定解除权，并非旷工。二、一审判决适用法律错误。本案被上诉人存在未及时足额支付上诉人劳动报酬的违法事实，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应该支付经济补偿金的法定情形，但一审法院未支持上诉人经济补偿金的诉讼请求属适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人云南建工安装股份有限公司答辩称：被上诉人未拖欠上诉人工资，上诉人无故旷工98天，严重违反被上诉人的劳动纪律，因此，被上诉人依法解除与上诉人的劳动关系，不应支付经济补偿金。被上诉人支付上诉人的工资均不低于昆明市最低工资标准的相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于一审判决认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。经二审审理，双方当事人共同确认以下事实：一、上诉人的入职时间为1996年4月27日；二、上诉人2013年5月至2013年8月的工资分别为：5月2466.8元、6月5575.9元、7月5638.9元、8月5382.8元，2013年12月的工资为4806.4元，2014年1月的工资为4377.3元，2014年5月的工资为894.15元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人是否应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金83484元及低于昆明市最低工资标准差额部分的工资1783.55元？本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案中，上诉人在劳动仲裁及一审审理中均主张，2014年5月16日被上诉人安排上诉人待岗，被上诉人在没有通知上诉人的情况下于2014年8月22日解除了与上诉人签订的无固定期限劳动合同。但是，在二审中上诉人却辩称，其2014年5月16日起未再向被上诉人提供劳动的原因是，由于被上诉人拖欠劳动报酬，故其根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，行使法定解除权。根据上述法律规定，上诉人在一审程序中的陈述对其具有拘束力，现二审中上诉人推翻其一审中的主张，但未能提交证据证实其二审的辩称成立，故本院不予支持。对于上诉人主张2014年5月16日被上诉人安排上诉人待岗的事实，上诉人亦无证据予以证实，故本院对上诉人的该主张亦不予支持。关于上诉人主张的解除劳动合同的经济补偿金83484元问题。上诉人主张被上诉人安排其待岗、后又无故解除劳动合同，故要求被上诉人向其支付解除劳动合同的经济补偿金，但因上诉人的该项主张不符合《中华人民币共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的低于昆明市最低工资标准差额部分的工资1783.55元问题。上诉人起诉时主张其2013年5月、2014年1月、2014年5月的工资低于昆明市最低工资标准，但是经二审审理查明，上诉人2013年5月、2014年1月的工资未低于昆明市最低工资标准，而2014年5月上诉人仅工作至16日，未工作满一个月，故上诉人要求按照昆明市最低工资标准支付其2014年5月的工资无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持；彭哲坤的上诉请求、事实及理由均不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人彭哲坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  龙 燕二〇一五年九月二十四日书 记 员  龚有朝