西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事判决书   （2021）藏04刑终1号   原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘伟，男，1981年11月28日出生于四川省德阳市中江县，汉族，初中文化，务工，捕前住西藏自治区林芝市巴宜区工布老街A3栋1207号，公民身份号码×××。因本案于2020年5月13日被林芝市巴宜区XX局行政拘留十五日，并处罚金500元。因涉嫌开设赌场罪，于2020年5月28日被林芝市巴宜区XX局刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕，现羁押于林芝市看守所。   指定辩护人普琼，西藏林芝市法律援助中心律师。   原审被告人刘延鹏，男，1994年2月1日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，经商，捕前住西藏自治区林芝市巴宜区工布印象A6栋2单元403号，公民身份号码×××。2016年8月12日因犯诈骗罪被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年9月18日刑满释放。因本案于2020年5月13日被林芝市巴宜区XX局行政拘留十五日，并处罚金500元。因涉嫌开设赌场罪，于2020年5月28日被林芝市巴宜区XX局刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕，现羁押于林芝市看守所。   指定辩护人陈海航，西藏林芝市法律援助中心律师。   西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人刘延鹏、刘伟开设赌场罪一案，于2020年12月29日作出(2020)藏0402刑初66号刑事判决。原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员达娃卓玛出庭履行职务，上诉人刘伟及其指定辩护人普琼、原审被告人刘延鹏及其指定辩护人陈海航到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2019年11月28日至2020年1月15日，2020年5月1日至5月11日，被告人刘延鹏在林芝市巴宜区工布印象经营“城市英雄”电玩城期间，为牟取非法利益，在电玩城二楼摆放捕鱼机、打鸟机等13台具有赌博功能的电子游戏设备。经协商同意被告人刘伟、代奇峰（另案处理）以8折价格购买游戏币或积分后，以全价出售于参赌人员，并最后由二人以7至9折不等价格回收游戏币或积分。在此期间，被告人刘延鹏向刘伟、代奇峰以及参赌人员朱某1出售游戏币或积分共计59,307元，获利8158元。被告人刘伟先后购进19,997元的游戏币或积分后向参赌人员出售，无获利。2020年5月11日，被告人刘延鹏、刘伟及参赌人员共8人被XX机关抓获，从被告人刘延鹏处扣押赌资1105元，从被告人刘伟处扣押赌资15,041元，从8名参赌人员处起获赌款14,075元（已收缴）。当场扣押赌博机13台、手机2部、内存卡2张、VIP卡2张、游戏币15枚。   原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息及照片、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、抓捕经过、证据保全决定书、证据保全清单、游戏游艺设备登记、扣押决定书、扣押清单、营业执照、娱乐经营许可证、游戏机清单、说明书、调取证据通知书、娱乐经营许可证、营业执照、娱乐场所申请登记表、娱乐场所变更登记表、房屋租赁合同、调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易记录、接受证据清单、微信支付交易明细、接受证据清单及微信支付交易明细、接受证据清单及微信支付交易明细、接受证据清单及微信截图、提取笔录、证人白某、扎某1、扎某2、朱某1等人的证言及辨认笔录、原审被告人刘延鹏、上诉人刘伟的供述、现场指认笔录及照片、辨认笔录、现场勘验检查工作记录、电子数据检查委托登记表、送检电子物品清单、电子数据检查工作记录、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、电子数据等。   原判认为，被告人刘延鹏、刘伟以营利为目的，利用电玩城内具有赌博功能的游戏设备开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控被告人刘延鹏、刘伟的犯罪事实清楚，证据确实，充分，指控罪名成立，该院予以支持。被告人刘延鹏、刘伟共同实施开设赌场行为，系共同犯罪，二人分工负责，所起作用相当，故不区分主从犯。二被告人归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人刘延鹏在被判处有期徒刑刑满释放后，五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。关于被告人刘延鹏、刘伟的辩护人提出二被告人各属从犯的意见，与查明事实不符，该院不予采信。被告人刘延鹏提出朱某1未向其转账以及被告人刘伟提出仅花费10,900元购买游戏币和积分的意见，均有微信转账记录证实，该院不予采信。被告人刘伟的辩护人提出刘伟举报“王总”属立功的意见，经查，被告人刘伟在侦查期间主动供述经王总安排从事倒币工作的事实，系共同犯罪中其他被告人的犯罪行为，仍属于如实供述的范畴，且被告人刘伟仅说明帮“王总”工作，未提供“王总”任何具体信息，亦无其他协助抓捕行为，依法不构成立功，对辩护人的意见本院不予采信。二被告人认罪认罚，可以从宽处理，辩护人从轻处罚的意见，该院予以采信，但其他量刑意见，该院不予采信。二被告人因本次开设赌场受到的行政拘留，依法应当折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘延鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘延鹏违法所得8158元，依法予以追缴；XX机关扣押的赌博机（13台）等作案工具，由XX机关依法处理；随案移送的作案工具手机2部、内存卡2张、VIP卡2张、游戏币15枚以及自被告人刘延鹏处扣押的赌资1105元、自被告人刘伟处扣押的赌资15,041元，依法予以没收。   原审被告人刘伟上诉提出：1.“城市英雄”电玩城老板刘延鹏与“王总”商量以8折价格购买游戏币或积分后，其被“王总”雇用并安排在刘延鹏电玩城内从事上下分工作，从中获利要交给“王总”，工作期间“王总”每月向其支付6000至8000元的工资，其实属为“王总”所雇佣，原审法院认定其行为构成开设赌场罪定性错误，量刑过高，请求二审法院依法对其从轻处罚；2.其与代奇峰在“城市英雄”电玩城属同一种工作性质，对其以开设赌场罪追究了刑事责任，而代奇峰未追究刑事责任，认定明显出现同案不同判的法律后果；3.原审法院认定其与刘延鹏共同开设赌场罪，但因本人系被“王总”雇佣至“城市英雄”电玩城的工作人员，而非刘延鹏的合伙人，应要区分主从犯。其指定辩护人普琼提出，上诉人刘伟在开设赌场过程中所起作用较小，系从犯，且在本中受到“王总”的教唆，在赌场兑换游戏币等行为，属被教唆的行为；上诉人刘伟归案后认罪态度好，具有认罪悔罪，无前科，依法应当对其从轻、减轻或者免除处罚。   原审被告人刘延鹏对公诉机关指控的罪名和事实、证据均无异议。其指定辩护人陈海航提出，原审被告人刘延鹏归案后，如实供述了自己的罪行，自愿认罪认罚，依法对其可以从轻处罚。   检察机关认为：原审法院认定原审被告人刘延鹏违法所得8158元及从原审被告人刘延鹏处扣押1105元、从上诉人刘伟处扣押15041元是否为赌资，事实不清，证据不足，原审法院认定赌资数额有误；原审法院认定上诉人刘伟、原审被告人刘延鹏犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。但赌资认定有误，建议二审法院依法予以纠正。   经审理查明，2019年11月28日至2020年1月15日，2020年5月1日至5月11日，原审被告人刘延鹏在林芝市巴宜区工布印象经营“城市英雄”电玩城期间，在电玩城二楼摆放捕鱼机、打鸟机、推币机、疯狂魔鬼城、双响狮子王、马戏团等电子游戏设备。为牟取非法利益，经协商同意后，上诉人刘伟，代奇峰以8折价格从原审被告人刘延鹏处购买游戏币或积分后，以全价出售于参赌人员，后由二人以7至8折不等价格回收游戏币、积分或退币退分。在此期间，上诉人刘伟利用原审被告人刘延鹏提供的赌博机，从赌博人员白某处转账收取赌资12，600元；从赌博人员朱某1处转账收取赌资6800元；从赌博人员拉某处转账收取赌资4500元；从赌博人员扎西多吉处转账收取赌资500元，共计24，400元。2020年5月11日，林芝市巴宜区XX局现场查获正在赌博的扎某2、泽多、尼玛次仁、扎某1、白某、罗卜扎堆、朱某1、拉某等人，并当场扣押赌博机13台、手机2部、内存卡2张、VIP卡2张、游戏币15枚。   经林芝市XX局治安支队认定，13台电子游戏机（疯狂魔鬼城2台、双响狮子王8台、超级马戏团3台）具有上退分，上退币等赌博功能。   上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据予以证实：   1.受案登记表、立案决定书，证明2019年5月11日19时巴宜区XX局刑警大队、巴宜区文化局、巴宜区纪检委在对巴宜区工布印象商业城进行检查时，发现城市英雄电玩城二楼有多人使用捕鱼机赌博，XX机关于2020年5月24日对本案立案侦查。   2.常住人口基本信息及照片，证明刘延鹏、刘伟身份情况以及二人均属完全刑事责任主体。   3.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书，证明刘延鹏、刘伟被采取刑事强制措施情况。   4.抓捕经过，证明刘延鹏、刘伟系现场检查中发现涉嫌开设赌场罪并当场抓获。   5.证据保全决定书、证据保全清单、游戏游艺设备登记，证明检查当日办案部门对现场查获的推币机3台（黄色超级马戏团共9个操作口）、押分机8台（绿色双响狮子王共8个操作口）、捕鱼机1台（黑色海王共8个操作口）、押分机2台（黄白色疯狂魔鬼城共8个操作口）、押分机4台（蓝白色3D宝马共8个操作口），华为手机1部、游戏游艺设备登记10页进行证据保全。   6.扣押决定书、扣押清单、营业执照、娱乐经营许可证、游戏机清单、说明书，证明XX机关分别于2020年5月11日、6月5日、9月2日从刘延鹏处扣押到手机1部，营业执照1份（社会信用代码：91540400MA6TEBGYOB）、游戏机清单10页、娱乐经营许可证1本（编号：542621160038）、说明书1张、内存卡2张（128GB）、合格证1份（审批编号：粤游审2017A849）、推币机3台、押分机14台、捕鱼机1台、人民币1105元，彩色显示器1台（型号ModeL:S27E360F）、黑色主机1台（金河田牌）、鼠标1个、键盘1个、白色积分卡刷卡器1个（型号：RF-BD-LLH-D1）、林芝东弘文化娱乐有限公司印章1枚（编号：54040110001007）。XX机关分别于2020年5月11日、12日从刘伟处扣押到手机1部、城市英雄VIP卡2张、游戏币15枚、硬币1枚、人民币15,041元，人民币30,204元。   7.调取证据通知书、娱乐经营许可证、营业执照、娱乐场所申请登记表、娱乐场所变更登记表、房屋租赁合同，证明2020年5月28日XX机关向林芝市市场监督管理局调取林芝东弘文化娱乐有限责任公司注册登记相关信息，营业执照登记时间为2019年7月11日，法定代表人为刘某，2020年5月6日申请变更法定代表人为刘延鹏，同年5月14日西藏自治区文化厅颁发娱乐经营许可证。经营范围有电子游戏机、游戏设备、电子玩具等；2020年6月2日XX机关调取刘伟租住房屋的租赁合同，合同显示房屋租期为2019年12月20日至2020年12月19日，承租人为刘伟。   8.调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易记录，证明2020年6月11日XX机关向浦发银行拉萨分行城东支行调取刘延鹏、刘伟的办卡信息和交易记录、交易凭证。   9.接受证据清单、微信支付交易明细，证明2020年5月25日白某向XX机关提供微信支付交易明细26页，交易记录显示2020年1月16日至5月11日期间，白某通过微信向“执着”（刘伟）转账80余次共计12,600元，“执着”向其转账25次共计13,358元。   10.接受证据清单及微信支付交易明细，证明2020年5月27日朱某1向XX机关提供微信支付交易明细19页，交易记录显示2020年5月3日至5月10日期间，朱某1向“执着”转账60余次共计6800元，“执着”向其转账11次共计9124元。   11. 接受证据清单及微信支付交易明细，证明2020年5月26日拉某向XX机关提供微信支付交易明细14页，交易记录显示2019年12月28日、12月30日、12月31日、2020年1月14日、1月16日、1月17日拉某向“执着”转账15次，共计4500元，“执着”向其转账6次共计5400元。   12.接受证据清单及微信支付交易明细，证明2020年5月26日扎西多吉向XX机关提供微信支付交易明细1页，交易记录显示2020年5月8日扎西多吉向“执着”转账3次，共计500元。   13.接受证据清单及微信截图，证明2020年5月26日潘某、朱某2向XX机关提供的微信截图显示，城市英雄电玩城的员工微信群内共九人。2020年2月7日、5月9日刘延鹏向潘某支付工资4500元、2900元；2020年5月3日、5月9日刘延鹏向朱某2发放生活费850元、工资1000元；2020年5月6日、5月8日刘延鹏向朱某2支付游戏机配件费878元、800元。   14.提取笔录，证明2020年6月5日，刘伟对其手机微信账单进行指认后，XX机关下载2019年12月20日至2020年1月20日的交易明细记录55页，2020年5月1日至5月11日交易明细记录60页。从刘延鹏微信（微信号：×××）中下载2019年12月1日至2020年1月11日的微信交易明细记录64页，2020年5月1日至5月11日的微信交易明细记录23页。   15.证人白某的证言及辨认笔录，证明2020年春节前其发现城市英雄电玩城后，一天买了100元的游戏积分20000分，输完后又买了200元，之后几天一共输了1000余元。同年5月初一天我支付800元玩捕鱼机，之后四天又消费了7000至8000元，第四天正在玩捕鱼机时警察就来了，当时大概赢了3000元。店内的服务员是用一张蓝色卡片为玩家上分，赢到10000积分可以退50元，以此类推。退分时服务员也是用蓝色卡片将游戏积分退掉，再把玩家叫到没有监控的角落退现金或用微信、支付宝转账。并辨认出刘延鹏、刘伟以及代奇峰。   16.证人扎某1的证言及辨认笔录，证明2020年5月11日，我进工布印象一个游戏厅二楼后，看到最里面有一台很大的捕鱼机，旁边还有一台大型机子，都是用现金或者微信换积分玩。看了一会后我用200元换了40000分积分，玩了几分钟机子出问题了，等修机子时警察就来了。玩捕鱼机的有三四个人，基本都是充100元以上也都输了。并辨认出刘伟。   17.证人扎某2的证言及辨认笔录，证明2020年5月11日20时许，我和朋友扎某1在工布印象城市英雄电玩城内玩捕鱼机，店内二楼有专门给客人上积分的工作人员。我给100元现金后对方用一张黑色卡片上了20000分，半小时后机子出问题等维修时XX就来了。之前我去玩过三次捕鱼机，第一次用微信转账400元买了80000分全部输了，第二次用100元现金买了20000分赢了100000多分，兑换了615元，第三次用100元现金买了100000分。并辨认出刘延鹏、刘伟。   18.证人朱某1的证言及辨认笔录，证明其从2020年5月3日开始去城市英雄电玩城内玩捕鱼机，连续去了几天。游戏厅二楼有两个汉族工作人员专门为玩捕鱼机和打鸟机的客人上积分并兑换现金，老板没有帮客人上下积分或兑换积分。期间，我给微信名为“执着”的人付款6800元，兑换出9124元，给微信名为“stars”的人付款30,410元，兑换出28,142元。并辨认出刘延鹏、刘伟以及代奇峰。   19.证人拉某的证言及辨认笔录，证明2019年12月28日，我和一个亲戚路过工布老街城市英雄电玩城时，看到外面有抓娃娃机，进去上二楼就看到有人玩游戏机。2019年12月31日至2020年1月20日我去玩了七八次，消费了4000余元，每次都是用微信给老板转账。2020年5月11日，我支付170元现金买完积分一会警察就来了。并辨认出刘伟。   20.证人扎西多吉的证言及辨认笔录，证明2020年5月8日，我在工布老街电玩城用微信买了500元游戏币，玩了投篮后又玩了推币游戏。5月10日我支付100元买积分后才玩几秒钟就输完了，之后警察就来了。并辨认出刘伟。   21.证人索某的证言及辨认笔录，证明2020年5月11日下午6点，我在工布老街游戏厅看扎某1和扎某2玩赌博游戏，他们各充了200元、300元的现金，店内还有一个老板，另一男子用卡刷一下就可以玩了。游戏厅中间大的捕鱼机有四个人在同时玩，捕鱼机右边有二台打鸟机，充100元好像有20000积分。并辨认出刘延鹏、刘伟。   22.证人秋某的证言及辨认笔录，证明2020年5月11日，我送饭到工布印象城市英雄电玩城时，遇到警察来检查。我玩过电玩城一楼的摩托车和二楼的投篮，还帮别人打过捕鱼机。捕鱼机是刷分的，玩家通过微信、现金买分，店内汉族男子用一张黑色的卡刷分。并辨认出刘伟。   23.证人益某的证言，证明2020年5月11日，我在工布印象城市英雄电玩城看其他人玩捕鱼游戏时XX来检查。客人一般给一个短发汉族男子现金或扫微信二维码后，男子就用一张卡在游戏机上刷一下给客人充值游戏积分，之后客人就可以玩了。   24.证人王某的证言及辨认笔录，证明其之前在拉萨功德林城市英雄电玩城上班，老板是曹军。王亮、李某1、罗刚等人在游戏厅内倒币，这些人的老板有王强和太阳岛茗月轩茶楼的袁老板，我听说王强安排了人在林芝市的城市英雄游戏厅内倒币。他们一般按8角一个的价格购买游戏币，以1元的价格卖给客人，赚取2角的差价，客人最后可以兑换现金。并辨认出刘伟。   25.证人李某2的证言，证明其与刘伟是表兄妹关系，刘伟在林芝一个游戏厅内上班。李某1系其亲弟弟，李某1在拉萨城市英雄电玩城上班但时间不长，我听说过王亮这名字，但没见过他本人。   26.证人李某1的证言，证明2020年4月25日，我在拉萨功德林天街城市英雄电玩城内倒币，后被派出所行政罚款500元，没收3000元。刘伟是我表哥，他告诉我他曾在游戏厅给玩家上下积分和兑换游戏币。疫情期间在拉萨的时候他找我借过钱但没说原因，疫情之后他去林芝电玩城上班后把钱转给了我。我在功德林天街的电玩城内找过一个姓王的，给他说了想继续在游戏厅里倒币，这人是河南人矮胖身材。   27.证人袁某1的证言，证明刘伟是我表哥来西藏几年了，之前一直跟我在工地上干活之后还一起开过餐厅。2019年刘伟说去林芝工布老街的一家电玩城倒币挣差价，还找我借了2、3万现金，我开车送刘伟到林芝后还帮他交了三个月的房租和押金一共9000余元。刘伟之前在拉萨时就经常到八一路的坛城、城市英雄、金沙、鑫沙等游戏厅玩游戏，不知道是不是那时学的倒币技术，应该是他自己去倒币。   28.证人刘某的证言及辨认笔录，证明2019年12月城市英雄电玩城开业时法人是我本人，电玩城内的所有的游戏机是我在广东省潘云市购买的，但电玩城一直由刘延鹏经营管理，我因长住拉萨所以对电玩城的上分、退分、退币、兑换现金等行为不知情。2020年1月中旬后电玩城的法人就变更成了刘延鹏，吧台的微信收款二维码、支付宝账号都是刘延鹏的。并辨认出刘延鹏。   29.证人袁某2的证言及辨认笔录，证明其通过招聘信息应聘到城市英雄电玩城上班，我不知道店内有赌博机在运行。二楼姓刘和姓代的男子会让我和前台另一名工作人员用会员卡帮他们存取币，一次最多取200元、300元的游戏币，刘姓男子经常来存取，代姓男子相对少一些。店内的二维码在老板刘延鹏名下，店长潘某每天晚上会点现金但没记账。并辨认出刘延鹏、刘伟以及代奇峰。   30.证人潘某的证言及辨认笔录，证明2019年11月左右，其从老家到拉萨后，经朋友介绍到林芝城市英雄电玩城上班。2019年12月20日电玩城开业后其担任实习店长，主要负责招聘员工、打考勤以及日常管理，工作微信群也是我建的共九人。店子的法人是刘延鹏主要也是他负责，店内8台推币机、8台狮子机、1台大的捕鱼机、2台打鸟机都属于赌博机。刘伟和另一个不知道名字的在店内倒币，刘延鹏给他们办了VIP卡并由刘延鹏自己充卡。刘伟一般都在赌博机旁边待着，负责给客人卖币、上下分。店子营业至2020年1月20日后因疫情停业，5月1日再开业至5月11日就被XX机关查了。并辨认出刘延鹏、刘伟以及代奇峰。   31.证人朱某2的证言及辨认笔录，证明其是2019年11月左右开始在城市英雄电玩城上班，主要负责维修机器，店子法人是刘延鹏。刘伟从开业后一直在二楼倒卖币，负责上下分以及帮客人兑换现金，疫情过后代奇峰也来了。他们从刘延鹏处买积分后再卖给客人从中赚取差价，和刘延鹏应该是合作关系，积分卡也只有刘延鹏能办理。并辨认出刘延鹏、刘伟以及代奇峰。   32.原审被告人刘延鹏的供述、现场指认笔录及照片、辨认笔录，证明2019年11月底，我开始经营巴宜区工布老街的城市英雄电玩城，2020年1月中旬后因疫情停业直至2020年5月1日又开始经营，5月11日被查获。店内有推币机、赛车机、捕鱼机、娃娃机、迷你KTV等，设备都是我从广东佛山购买共支付了200万元左右，钱到现在都还没支付完，其中的1台捕鱼机、2台打鸟机、8台狮子王都是可以上积分的赌博机。电玩城共有10名工作人员，所有的人都签订了劳务合同。刘伟、代奇峰不是电玩城员工，是在店内倒卖游戏币和游戏积分的，他们都是“王总”介绍过来的，期间还来过一名罗姓男子，但只呆了三四天就走了。我与“王总”商量好以8折价格卖币给他们，他们再按1元一个的原价卖给客人，以此实现双赢。“王总”走后第二天刘伟就从我这办了一张会员卡，买了5000元的游戏币和积分。5月重新开业时代奇峰买了一次1000元、一次2000元的游戏币和积分。刘伟不在时我还曾帮刘伟给客人退过钱，一次2000元、一次100多元，最后通过微信将钱转给了刘伟。我从赌博机上获利2万元左右，其他都是正常收入，赚的钱也都交了房租、发了工资。并辨认出刘伟以及代奇峰，指认出电玩城位置、电玩城内赌博机。   33.上诉人刘伟的供述、现场指认笔录及照片、辨认笔录，证明我微信昵称“执着”，2019年10月经李某1、王亮介绍认识了“王总”。“王总”说每月给我6000元工资让我帮他倒币，我和罗刚从刘延鹏处买币或积分有8折优惠，还给我们每人20,000元现金备用。经“王总”安排，2019年12月底我开始在林芝城市英雄电玩城上班，店内摆放了13台机器用于赌博，其中捕鱼机1台（已损坏）、推币机3台、打鸟机1台、双响狮子王8台。上班第一天我用自己的电话号码办了一张VIP卡上下积分，买了5000元的游戏币，后又陆续往卡里充现金，最后赚了24,000元现金，加上卡上剩的8000元一共是32,000元。之后我将本金20,000元、渔利24,000元通过朋友王亮交给了“王总”。2020年5月2日刘延鹏给我打电话说又开业了，“王总”又让我带着代奇峰一起到林芝，并通过王亮给我们每人8000元运行资金和20,000元备用金，5月10日代奇峰因与客人吵架就离开了，这次我获利16,000元左右。XX当场扣押的现金中有6000元是我自己的钱，其余都是渔利，第二天从我家里扣押的钱中10,000元是我打工挣的，另20,000元是备用金。并辨认出刘延鹏以及代奇峰，指认出电玩城位置、电玩城内赌博机。   34.现场勘验检查工作记录，证明工布老街城市英雄电玩城二楼东侧摆放9台超级马戏团游戏机，中间摆放“3D宝马”游戏机，南区靠东摆放1台“海王2”游戏机，靠西墙摆放2台“疯狂魔鬼城”游戏机，现场摄像头2个，勘验后提取到内存卡2张。   35.电子数据检查委托登记表、送检电子物品清单、电子数据检查工作记录，证明2020年5月28日巴宜区XX局委托林芝市XX局网安支队对刘伟的手机（HUAWEIMate20墨绿色）、刘延鹏的手机（Vivox23蓝色）进行电子数据检查，从检材中提取出的电子数据生成取证报告。其中微信信息82897条、短信信息1152条、通话记录2500条、通讯录150条，封存电子数据照片2张。   36.（2016）浙0212刑初982号刑事判决书、释放证明，证明2016年8月12日，刘延鹏因诈骗罪被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年9月18日刑满释放。   37.行政处罚决定书，证明2020年5月13日，林芝市巴宜区XX局分别对刘延鹏、刘伟作出行政拘留十五日，并处行政罚款五百元（未缴纳）；2020年6月23日，林芝市文化市场综合执法支队对林芝市东弘文化娱乐有限责任公司作出吊销《娱乐经营许可证》，并对当事人刘延鹏行政处罚一万元（未缴纳）。   38.电子数据，证明提取后的数据以光盘形式保存。   针对检察机关、上诉人刘伟及其指定辩护人普琼、原审被告人刘延鹏及其指定辩护人陈海航提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：   1.关于上诉人刘伟提出的“城市英雄”电玩城老板刘延鹏与“王总”商量以8折价格购买游戏币或积分后，其被“王总”雇佣并安排在刘延鹏电玩城内从事上下积分工作，从中获利要交给“王总”，工作期间“王总”每月向其支付6000至8000元的工资，其实属为“王总”打工，原审法院认定其行为构成开设赌场罪定性错误，量刑过高，请求二审法院依法对其从轻处罚的辩解意见。经查，在本案中刘延鹏以营利为目的，在林芝市巴宜区工布老街“城市英雄”电玩城内摆放具有赌博功能的赌博机，经协商，刘伟在“城市英雄”电玩城内以8折价格购买游戏币或积分获取差价，供他人赌博，其行为构成开设赌场罪；上诉人刘伟提出其系“王总”所雇佣，每月支付工资，退分、积分所获利要交给“王总”，不应构成开设赌场罪的辩解意见，缺乏事实和证据支撑。即便被“王总”所雇佣，只要参与赌场管理并领取高额工资的，也应以开设赌场罪的共犯论处；根据本案犯罪事实、情节、数额，依照法律规定，本案量刑幅度应为有期徒刑三年以下，一审法院判处的刑期在法定幅度之内，不违反法律规定，其辩护意见，不应支持。故上诉人刘伟提出的辩解意见，本院不予采纳。   2.关于上诉人刘伟认为，其与代奇峰在“城市英雄”电玩城属同一种工作性质，对其以开设赌场罪追究了刑事责任，而代奇峰未追究刑事责任，认定明显出现同案不同判的法律后果的辩解意见。经查，本案不存在同案不同判的相关内容，故该辩解意见，本院不予认定。   3.关于上诉人刘伟提出原审法院认定其与刘延鹏共同开设赌场罪，但因本人系被“王总”雇佣至“城市英雄”电玩城的工作人员，而非刘延鹏的合伙人，应区分主从犯的辩解意见及其辩护人提出刘伟在开设赌场过程中所起作用较小，系从犯的辩护意见。经查，本案中“王总”雇佣刘伟在“城市英雄”电玩城内从事具体工作的证据尚无法达到确实、充分的标准。刘伟在“城市英雄”电玩城内，一直从事退分、积分、资金结算等服务，从中获取利润的事实，由参赌人员白某、扎某2、朱某1及证人潘某、朱某3的证言、辨认笔录、刘延鹏、刘伟的供述等证据均能证实。根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》相关规定，明知他人利用赌博机开设赌场，为其提供技术支持、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。本案中，刘伟利用刘延鹏的赌博机、场地、游戏币、积分等，实施组织他人赌博，在赌博活动中二人所起作用相当，故不区分主从犯。该辩护意见，本院不予采纳   4.关于上诉人刘伟的辩护人提出刘伟受到“王总”的教唆后，在赌场兑换游戏币等行为，属被教唆的行为，应当依法对其从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见。经查，教唆人“王总”唆使刘伟在赌场兑换游戏币等行为，证据不足，该辩护意见，本院不予采纳。   5.关于检察机关提出原审法院认定刘延鹏违法所得8158元及从刘延鹏处扣押1105元、从刘伟处扣押15041元是否为赌资，事实不清，证据不足，原审法院认定赌资数额有误的意见。经查，原审法院认定刘延鹏违法所得8158元及从刘延鹏处扣押1105元、从刘伟处扣押15041元中包含了赌资、借款、正常的营业额等，无法区分具体赌资数额。但参赌人员白某、朱某1、拉某、扎西多吉的证言、微信交易记录、刘伟的供述等证据证实，刘伟利用刘延鹏的赌博机供白某、朱某1、拉某、扎西多吉赌博的赌资为白某12，600元、朱某16800元、拉某4500元、扎西多吉500元，共计24，400元。因此，检察机关提出的建议，本院予以采纳。   本院认为，原审被告人刘延鹏、以营利为目的，利用电玩城内具有赌博功能的游戏设备开设赌场，上诉人刘伟明知他人利用赌博机开设赌场，为其提供技术支持、资金结算等服务，两人的行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控原审被告人刘延鹏、上诉人刘伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。上诉人刘伟的辩护人辩称刘伟归案后认罪态度好，具有认罪悔罪，无前科，应当依法对其从轻处罚。原审被告人刘延鹏的辩护人辩称刘延鹏归案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法对其可以从轻处罚的辩护意见。经查，对此情节，原审法院量刑时均已予以了充分考虑。综上，原判定罪准确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，适用法律准确，依法予以维持。鉴于本案赌资数额问题原审法院认定有误，本院予以纠正，认定赌资为24400元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区林芝市巴宜区人民法院(2020)藏0402刑初66号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人刘延鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元”。   二、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院(2020)藏0402刑初66号刑事判决第三项，即“被告人刘延鹏违法所得8158元，依法予以追缴；XX机关扣押的赌博机（13台）等作案工具，由XX机关依法处理；随案移送的作案工具手机2部、内存卡2张、VIP卡2张、游戏币15枚以及自被告人刘延鹏处扣押的赌资1105元、自被告人刘伟处扣押的赌资15,041元，依法予以没收”。   三、原审被告人刘延鹏、上诉人刘伟开设赌场的共同赌资为24400元，由原审被告人刘延鹏负担12，200元，由上诉人刘伟负担12，200元，并该款依法予以追缴；XX机关扣押的赌博机（13台）等作案工具，由XX机关依法处理；随案移送的作案工具手机2部、内存卡2张、VIP卡2张、游戏币15枚、依法予以没收。   本判决为终审判决。   审  判  长   琼  达  审  判  员   边  巴  审  判  员   付  蓉   二〇二一年三月三十一日   法 官 助 理   张  虎  书  记  员   仁青玉珍