海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第1657号上诉人（原审原告）：海南神州物业服务有限公司。法定代表人：冯尔秋，总经理。委托代理人：周全，海南海大平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施忠煌。委托代理人：邢佰峰，海口市法律援助中心律师。上诉人海南神州物业服务有限公司（以下简称神州物业公司）与被上诉人施忠煌劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法由审判员詹晓黔担任审判长，与审判员傅海燕、谢焕怡共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：施忠煌于2013年9月5日起在神州物业公司提供物业服务的海岸金城小区担任保安职务，神州物业公司每月向施忠煌发放2100元，其中包括基本工资1300元，社保补助500元、生活补助300元。双方未签订书面劳动合同。施忠煌曾经填写保安简历表，并于2014年5月22日在神州物业公司打印的承诺书上签名，承诺书的主要内容为承诺入职以来自愿领取公司每月发放的2100元（基本工资1300元，社保补助500元、生活补助300元）工资，社会保险由本人缴纳，与海岸金城物业管理处没任何关系。2014年8月21日，神州物业公司管理人员赵开民通知施忠煌不用上班，但施忠煌认为自己没有辞职而继续上班，直至2014年8月23日，施忠煌上完晚班后，于次日早晨在移交物品情况清单上签名办理交接班手续，神州物业公司无人在该清单上签字。2014年9月24日，施忠煌向海口市劳动人事争议仲裁委员会（以下称海口市劳仲委）提出仲裁申请，请求：1、确认施忠煌与神州物业公司自2013年9月5日至2014年8月23日存在劳动关系；2、神州物业公司向施忠煌支付二倍工资23100元（每月工资2100元，按11个月计算）；3、神州物业公司向施忠煌支付施忠煌法解除劳动合同赔偿金4200元。海口市劳仲委于2014年11月20日作出仲裁裁决书，裁决确认施忠煌与神州物业公司2013年10月至2014年8月23日存在劳动关系，神州物业公司向施忠煌支付未签订劳动合同的双倍工资差额20381元和违法解除劳动关系的赔偿金4200元。神州物业公司于2014年12月15日向海口市龙华区人民法院提起诉讼，经海口市中级人民法院指定管辖，原审法院于2015年1月7日立案受理了本案。另查，神州物业公司曾在仲裁庭审中，答辩并提供证据主张施忠煌工作不尽职，有电动车被盗情况和违反规章制度及不履行职责等处罚的情况，违反了公司规章制度，表现不满意，因此解除劳动关系。神州物业公司在原审法院提出的诉讼请求为：1、判决神州物业公司与施忠煌自2013年10月至2014年8月23日不存在劳动关系；2、判决神州物业公司不支付施忠煌未签劳动合同的双倍工资差额20831元；3、判决神州物业公司不支付施忠煌违法解除劳动关系的赔偿金4200元。原审法院认为：一、关于神州物业公司、施忠煌双方的劳动关系存续期间的问题。施忠煌提供的考勤表说明，施忠煌自2013年9月5日至2014年8月23日在海岸金城小区工作。神州物业公司主张施忠煌入职时间系在其签订物业合同入驻该小区以后即2014年5月，但神州物业公司提供的施忠煌简历表和承诺书，并不能证明神州物业公司的上述主张。经原审法院要求，神州物业公司亦未能提供真实并具有证明力的证据。故神州物业公司应承担举证不能的责任。神州物业公司、施忠煌双方的劳动关系存续期间只能依据施忠煌提供的考勤表来认定，即神州物业公司、施忠煌双方自2013年9月5日至2014年8月23日存在劳动关系。二、关于神州物业公司是否违法解除劳动关系的问题。神州物业公司主张其从未自动解除施忠煌，是施忠煌不服神州物业公司警告，自行离职。但神州物业公司在劳动仲裁庭审中的答辩和举证，均表示其因施忠煌违反规章制度和不履行职责而解除劳动关系。据此可以认定，神州物业公司确实解除了与施忠煌的劳动关系。神州物业公司主张施忠煌违反规章制度和不履行职责，但不能证明施忠煌存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的严重违反神州物业公司规章制度或者严重失职对神州物业公司利益造成重大损害的情形，故其解除与施忠煌的劳动关系没有合法依据，属违法解除劳动关系。三、关于施忠煌的工资总额的问题。参照《关于工资总额组成的规定》第十一条第二项关于有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围的规定，神州物业公司向施忠煌发放的每月2100元中的社保补助500元和生活补助300元，属于劳动保险和职工福利方面的费用，不应计入工资总额中，因此，施忠煌的工资总额应以1300元认定。四、关于神州物业公司是否应向施忠煌支付未签劳动合同的双倍工资差额20831元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。神州物业公司自施忠煌开始工作之日起超过一个月即2013年10月5日起至2014年8月23日止十个月零十八天内，未与施忠煌签订劳动合同，应依照上述规定向施忠煌每月支付二倍的工资。神州物业公司已向施忠煌支付了劳动关系存续期间的每月工资，还应向施忠煌再支付上述十个月零十六天（已扣除两天休息时间）的两倍工资差额共计13956.32元（1300元／月×10个月零16天，以每月21.75个工作日、每日工资59.77元计）。五、关于神州物业公司是否应向施忠煌支付违法解除劳动关系的赔偿金4200元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，以及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，神州物业公司违法解除劳动关系，应依照上述规定支付赔偿金，即按照六个月以上不满一年按一年计算支付一个月工资的经济补偿标准的二倍向施忠煌支付赔偿金，为2600元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条的规定，判决如下：一、神州物业公司与施忠煌自2013年9月5日至2014年8月23日存在劳动关系；二、神州物业公司应于本判决生效后十日内向施忠煌支付未签订劳动合同的双倍工资差额人民币13956.32元；三、神州物业公司应于本判决生效后十日内向施忠煌支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币2600元。案件受理费人民币10元（神州物业公司已预交），由神州物业公司负担。上诉人神州物业公司不服上述判决，提起上诉称：神州物业公司于2014年5月1日开始为玉沙路的“海岸金城”小区提供物业服务。之前“海岸金城”小区属于海南二建施工，施忠煌在该项目看管材料。海南二建属于应当追加的第三人。一审法院没有追加当事人，违反《民事诉讼法》及《劳动法》的相关规定。施忠煌于2014年5月8日到该小区作保安，虽然在其提供劳务期间，出现电动车被盗、睡懒觉，楼道有大便等各种问题，但由于当时神州物业公司刚接管该小区，保安紧缺，未解除与施忠煌的劳务关系。不签劳动合同是施忠煌提出，神州物业公司不应承担未签劳动合同的双倍工资差额。施忠煌自己辞职不来，所以神州物业公司不应该承担解除合同的赔偿责任。特提出上诉，请求将本案发回重审或撤销琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第346号民事判决书，改判：1、确认神州物业公司与施忠煌自2013年9月5日至2014年5月8日期间不存在劳动关系；2、神州物业公司不支付施忠煌未签劳动合同的双倍工资差额13956.32元；3、神州物业公司不支付施忠煌违法解除劳动关系的赔偿金2600元；4、施忠煌承担诉讼费。被上诉人施忠煌答辩称：本案在仲裁及一审中，神州物业公司并没有提交证据证明，2014年5月1日之前施忠煌的工作地点系海南二建，并且施忠煌是与神州物业公司产生的劳动关系，与海南二建并无任何关系，因此本案不存在追加第三人的法定情形。关于是施忠煌自动离职还是神州物业公司违法解除的问题。神州物业公司在仲裁阶段的答辩及庭审调查中，承认是因所谓的施忠煌违反规章制度解除了与施忠煌的劳动关系，而在一审中却又称是施忠煌自行离开，从未解除，其陈述自相矛盾，显然是在推脱责任。神州物业公司提出不签劳动合同是施忠煌提出的，该说法与事实不符。如其陈述属实，神州物业公司完全可以在施忠煌提出不签订合同的要求时，即解除双方的劳动关系，并且不用承担任何责任。所以神州物业公司的观点，不能自圆其说。综上所述，神州物业公司的上诉无事实及法律依据，故请求二审法院维持一审判决，驳回神州物业公司的上诉。双方在二审期间未向本院提交新证据。本院查明的事实与原审法院一致。本院认为：二审双方争议的主要焦点问题是1、神州物业公司与施忠煌是否存在劳动关系；2、神州物业公司是否承担不签订劳动合同及违法解除劳动合同的法律责任。关于第一个焦点问题。虽然神州物业公司上诉提出其与施忠煌之间不存在劳动关系，仅存在劳务关系，但根据其陈述及所举证据，包括入职简历表、发放工资及生活补助和社保补助的承诺书，施忠煌入职神州物业公司担任保安职务，按神州物业公司规定的时间和范围提供劳动，受神州物业公司管理和约束，施忠煌提供的劳动系神州物业公司的主营业务范围，由神州物业公司对其工作进行考核并发放工资，双方之间属劳动关系确实无误。对神州物业公司上诉提出的其与施忠煌不存在劳动关系的主张，本院依法不予支持。对于双方的劳动关系存续期限问题。神州物业公司提出的，其于2014年5月1日才与业主单位签订物业服务合同，因此不可能在此之前与施忠煌建立劳动关系，应当追加海南二建作为用人单位参加诉讼的意见。对此本院认为，首先，物业公司与业主订立物业服务合同的时间，与物业公司为业主提供物业服务的时间，并非总是一致，现实中存在先服务后签合同、甚至不签合同的情形，因此，在无其他证据佐证的情况下，以签订物业服务合同的时间证明物业公司对小区提供服务的时间，依据不足。其次，物业公司与业主签订物业服务合同的时间，和物业公司与劳动者建立劳动关系的时间，亦无直接关联。在施忠煌已经提供了其自2013年9月起的考勤记录的情况下，对神州物业公司提出的其与施忠煌在2014年5月1日前不存在劳动关系的主张，本院依法不予支持。神州物业公司并未提供证据证明海南二建与本案有何利害关系，对神州物业公司要求追加海南二建参加诉讼的上诉意见，本院依法不予支持。关于第二个焦点问题。神州物业公司与施忠煌建立劳动关系后，应当根据《劳动合同法》第十条的规定，在一个月内与施忠煌订立劳动合同，逾期订立的，应当根据第八十二条的规定，支付双倍工资。神州物业公司以施忠煌签字确认放弃缴纳社保的承诺书来主张未签订劳动合同系施忠煌的责任，因该承诺书上并无施忠煌放弃签订劳动合同的内容，神州物业公司的该项主张不成立，本院依法不予支持。神州物业公司主张施忠煌违反规章制度和不履行职责，但不能证明施忠煌存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的严重违反神州物业公司规章制度或者严重失职对神州物业公司利益造成重大损害的情形，故其解除与施忠煌的劳动关系没有合法依据，属违法解除劳动关系。神州公司的该项上诉请求无理，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海南神州物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  詹晓黔审判员  谢焕怡审判员  傅海燕二〇一五年九月一日书记员  贺佩佩