福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终474号上诉人（原审被告）：漳州市大旗机械工程有限公司，住所地福建省龙海市颜厝镇长边村长边132号，统一社会信用代码913506810641036583。法定代表人：刘国旗，执行董事。委托诉讼代理人：蔡伟军，福建达峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈惠玲，福建达峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余亮锋，男，1988年11月5日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：王平，福建建达（泉州）律师事务所律师。上诉人漳州市大旗机械工程有限公司（以下简称“大旗公司”）因与被上诉人余亮锋建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过书面审查、调查方式进行了审理。本案现已审理终结。大旗公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回余亮锋的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定案涉工程验收合格缺乏事实和法律依据。1.案涉工程尚未竣工，更未验收，目前还在补桩收尾阶段，余亮锋述称案涉工程已经验收并交付大旗公司投入使用，与事实不符。2.案涉《建设工程施工合同》应认定为无效合同，原审判决认定案涉工程应参照结算条款，视为案涉工程验收合格，于法无据。二、原审判决认定双方已确认实际施工工程总量（即入土深度）合计53527米，并认定大旗公司尚欠余亮锋工程款474003元，认定事实错误。1.如前所述，案涉工程并未竣工验收，案涉工程质量尚未确定，双方当事人也从未确认过案涉工程总量。大旗公司在一审庭审时对余亮锋提供的《工程核算单》的真实性提出异议，因此，《工程核算单》不能作为认定案件事实的依据。退一步讲，即使《工程核算单》是真实的，《工程核算单》无论从形式上看，还是从内容上看，都不是结算文件。《古雷港中化一岩米数汇总》也不是结算文件。该份证据仅是余亮锋提供的工程量数据，大旗公司并未确认，大旗公司在该证据中明确标注“实际米数按项目部统计为准”，可见，大旗公司连工程量数据都没有确认，又怎么算是结算文件。2.大旗公司在一审庭审时也对余亮锋补充举证的微信聊天记录及互联网查询情况单提出异议，无法确认其真实性，并且该证据是在第二次开庭时提供已经超过举证期限，原审法院如需采纳该份证据，应对余亮锋进行处罚。退一步讲，即使该份证据是真实的，也无法证明双方已经结算。微信聊天记录中的《工程量统计》也仅仅是余亮锋提供的工程量数据，从聊天记录的内容来看，大旗公司要求余亮锋核对一下《工程量统计》是不是余亮锋上报的数据，大旗公司并未确认《工程量统计》的数据，因此，该份证据不能作为结算的依据。即使认定该份证据是结算文件，从《工程量统计》的内容来看，大旗公司结欠的金额应当是264098元，而非474003元。3.根据相关法律规定，工程质量合格是支付工程款的前提条件，案涉工程尚未竣工验收，工程质量未确定，工程总量也未确定，原审判决认定双方已确认实际施工工程总量（即入土深度）合计53527米，并认定大旗公司尚欠余亮锋工程款474003元，认定事实错误。余亮锋辩称，根据双方约定，工程施工完毕之后三个月没有验收视为验收成功，余亮锋早已施工完毕并撤离工程现场，应当视为验收合格；况且，本案是桩基隐蔽工程，截止一审时，整体工程已封土并完成土建项目，大旗公司主张案涉工程没有验收不符合常理。施工完成后，双方之间就工程施工量多次核对，大旗公司法定代表人通过微信发送给余亮锋确认的《工程量统计》表单可以反映工程总造价。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。余亮锋向一审法院起诉请求：判令大旗公司立即支付余亮锋工程款489121.6元及利息（利息以489121.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起至货款全部清偿之日止）。一审法院认定事实：一、2019年3月间，大旗公司与余亮锋达成合意，约定大旗公司将漳州市古雷炼化一体化工程部分项目的打桩任务交由余亮锋进行施工，随后余亮锋即依双方的口头约定进行施工。2019年7月9日，双方就前期打桩施工任务及之后新的工程施工任务补充订立《建设工程施工合同》，大旗公司为甲方，余亮锋为乙方，约定：本工程锤击压管桩桩Ф400综合单价17元每米，Ф500综合单价18元每米，管桩Ф600综合单价21元每米，方桩综合单价23元每米（包括打桩、电焊接桩、放样，不包括其他税金、管理费）包干，按实结算；工程款结算及支付方式为乙方设备进场后进度款按每月25号报完成工程次月10号支付工程款80%，余款20%待桩基工程验收合格后一个月内一次性付清，工程量以入土深度计算以甲方或监理签字为准；桩基施工完毕三个月内若甲方尚未开挖进行桩基检测及验收，视为验收合格并付清余款，不得逾期拖欠等条款。合同签订后，余亮锋依约开始打桩任务的施工，现工程均已交付与大旗公司。2019年8月27日，大旗公司员工曾程在《工程核算单》签名确认，工程量为“河北建勘1#，Ф600，合计9621.2米；河北建勘2#，Ф600，合计9845.8米；河北建勘5#，Ф600，合计9495.9米”，同时曾程还在该《工程核算单》上附注“费用明细：2019年.5.3，5000；6.28，15000；8.17，40000；集装箱刷油漆2080，中兵调中化一岩7500，桩机材料484元，罚款2019.3.29,200；4.9,2000,4.15,1000；合计118264元”；2019年9月22日，大旗公司员工曾程在《古雷港中化一岩汇总》签名确认，工程量为“3#机：管廊1，入土深度3766.8；圆1，入土深度618.1；正方形，入土深度974.3；圆2,入土深度623.3；管廊2，入土深度2681；其余，入土深度15903.2，合计24566.7”，同时，曾程在该《古雷港中化一岩汇总》上附注：“实际米数按项目部统计为准”。2019年12月20日，大旗公司法定代表人刘国旗在与余亮锋的微信聊天时发送《工程量统计》单给余亮锋确认，其中载明：“河北建勘1号机实际入土深度9621米；河北建勘2号机实际入土深度9845米；中宾北勘5号机实际入土深度9495米；中化一岩3号机实际入土深度24566米”，同时该表单还载明“集装箱刷油漆2080，中兵调中化一岩7500，桩机材料484，罚款5000，”等内容。二、案外人曾程系大旗公司的员工，其代表大旗公司在上述《建设工程施工合同》签字确认，并代大旗公司支付本案的工程预付款，并对余亮锋施工的工程进行核算后出具《工程核算单》及《古雷港中化一岩汇总》。三、余亮锋确认，大旗公司通过曾程以转账的方式支付余亮锋工程预付款共计635000元。四、余亮锋结束本案工程的施工后，桩机已撤离工程现场。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，大旗公司与余亮锋于2019年7月9日签订的《建设工程施工合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但余亮锋系公民个人，不具有本案工程施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方签订的上述协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案双方当事人因案涉合同取得的财产本应当予以返还，但建设工程合同存在特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，应折价补偿。具体到本案，即大旗公司应将余亮锋所完成的工程量折价补偿余亮锋，双方已确认余亮锋实际施工工程总量（即入土深度）合计53527米（9621+9845+9495+24566=53527），管桩型号均为Ф600，按双方约定的工程款计价方法、计价标准，即工程价款应为53527米×21元/米＝1124067元。基于余亮锋对曾程具写的相应扣款即“集装箱刷油漆2080，桩机材料484，中宾调中化一岩7500，罚款5000”等以及刘国旗在微信聊天上发送的工程量统计在诉讼前从未提出异议，对该扣款项目及内容均予以确认，又基于大旗公司已支付工程预付款为635000元，故大旗公司尚应支付余亮锋的款项为1124067－2080－484－7500－5000－635000＝474003元。现余亮锋要求大旗公司支付工程款有事实和法律依据，予以支持，但其主张的数额有误，应以法院核定的474003元为准。余亮锋还要求大旗公司支付自起诉之日起至还清欠款之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，对余亮锋的该诉讼请求亦予以支持。大旗公司提出的本案所涉合同无效的理由成立，予以采纳，但其他的辩解意见不能成立。首先，曾程对余亮锋施工工程量的确认系职务行为，应视为大旗公司对余亮锋施工工程量的确认，因曾程代表大旗公司与余亮锋签订《建设工程施工合同》，并代大旗公司支付余亮锋工程预付款，且一直在施工现场参与管理，上述种种行为，足以确认曾程系大旗公司的现场负责人，有权对余亮锋的施工工程量进行确认；其次，双方在合同中约定：“桩基施工完毕三个月内若甲方尚未开挖进行桩基检测及验收，视为验收合格并付清余款”，而余亮锋仅施工完毕后，大旗公司的现场负责人曾程分别于2019年8月27日及2019年9月22日对工程量进行确认，虽然曾程在2019年9月22日的核算时，注明具体的米数以项目部统计为准，但在余亮锋撤离施工现场后，大旗公司的法定代表人刘国旗于2019年12月20日再次对工程量进行了核对，根据上述事实，如大旗公司未进行桩基检测及验收，不符合常理。即使如大旗公司答辩所言，尚未验收，也应参照上述合同结算条款，视为验收合格。故对大旗公司的其他辩解意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、漳州市大旗机械工程有限公司应于判决生效后十日内支付余亮锋工程款474003元及利息（以上述工程款为基数，自2020年6月1日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回余亮锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8636.8元，减半收取计4318.4元，由余亮锋负担108.4元，由漳州市大旗机械工程有限公司负担4210元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实，大旗公司认为，曾程并未对余亮锋施工的工程量进行核算，而是根据余亮锋所报送的数据填写《工程核算单》、《古雷港中化一岩米数汇总》，之后再提交给发包人确认，因此《工程核算单》、《古雷港中化一岩米数汇总》不是双方结算的依据。余亮锋对一审判决查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认，对有异议的事实，结合争议焦点分析认定。本案二审争议的焦点为：余亮锋要求大旗公司支付工程款是否合法有据？尚欠工程款金额如何认定？对此，本院分析认定如下：本院认为，余亮锋与大旗公司于2019年7月9日签订的《建设工程施工合同》第5.2条约定，桩基施工完毕三个月内若甲方（大旗公司）尚未开挖进行桩基检测及验收，视同验收合格并付清余款，不得逾期拖欠。本案余亮锋完成施工并撤离工程现场后，大旗公司接管了场地并进行了后续施工；截至目前，大旗公司并未对余亮锋施工的桩基工程提出质量异议。虽然双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定，应认定无效，但大旗公司有义务对余亮锋施工的桩基工程进行检测、验收。大旗公司怠于履行对案涉桩基工程进行检测、验收的义务，亦无证据证明余亮锋已完成的桩基工程质量不合格，仅以古雷炼化一体化工程尚未整体竣工验收为由拒绝向余亮锋支付工程款，于法无据；余亮锋施工的桩基工程应视为质量合格，其要求大旗公司参照双方合同约定的结算条款支付相应工程款，合法有据，可予支持。根据一审查明的事实可知，大旗公司员工曾程于2019年8月27日在《工程核算单》上签名确认，于2019年9月22日在《古雷港中化一岩汇总》上签名确认，大旗公司法定代表人刘国旗于2019年12月20日通过微信将《工程量统计》表单发送给余亮锋确认。大旗公司主张曾程并未对余亮锋施工的工程量进行核算，而是根据余亮锋所报送的数据填写《工程核算单》、《古雷港中化一岩米数汇总》，之后需要提交给发包人确认，未经发包人确认的《工程核算单》、《古雷港中化一岩米数汇总》不是双方结算的依据。本院认为大旗公司该主张不能成立，《建设工程施工合同》第5.1条约定：“……工程量以入土深度计算（自地面至桩底标高长度），以甲方（大旗公司）或监理签字为准。”无论曾程是否将《工程核算单》、《古雷港中化一岩米数汇总》提交给发包人审核，大旗公司法定代表人刘国旗于2019年12月20日通过微信将《工程量统计》表单发送给余亮锋确认的行为，均应视为其代表大旗公司与余亮锋进行对账、核算的行为，《工程量统计》表单所列数据是《工程核算单》、《古雷港中化一岩米数汇总》所列数据的汇总，由此可见，大旗公司是在核对《工程核算单》、《古雷港中化一岩米数汇总》的基础上制作了《工程量统计》表单，并将该表单发送给余亮锋核对，余亮锋对微信收到的《工程量统计》中载明的“实际入土深度”等数据未提出异议，应视为双方对工程量核算达成一致；现余亮锋依据双方确认的《工程量统计》所载数据要求大旗公司支付工程价款，证据充分。《工程量统计》表单载明：“河北建勘1号机实际入土深度9621米；河北建勘2号机实际入土深度9845米；中宾北勘5号机入土深度9495米；中化一岩3号机入土深度24566米”，同时还载明扣款“借支185000元，集装箱刷油漆2080，桩机材料484，中宾调中化一岩7500，罚款5000”等内容。根据《建设工程施工合同》的约定，管桩Ф600综合单价21元每米，余亮锋实际施工工程总量（即入土深度）合计53527米（9621+9845+9495+24566），工程价款应为1124067元（53527米×21元/米），扣除《工程量统计》载明的扣款金额15064元（2080+484+7500+5000）及余亮锋自认的预付款635000元，大旗公司尚应支付余亮锋的款项为474003元（1124067－15064－635000）。大旗公司认为，即使《工程量统计》视为双方结算文件，大旗公司欠付的工程款金额应当是该表格上手写的264098元，而非474003元。本院认为，《工程量统计》表单上合计金额处载明：1067703*0.8=854162-200064=654098-120000=534098-240000=294098-30000=264098。此处的工程量并非按“实际入土深度”计算，而是按“配桩长度”计算，且未按全额计算，仅按80%计算，预付款扣款金额亦少于余亮锋自认的金额，故《工程量统计》表单上统计结欠金额的计算依据、计算方式错误，大旗公司要求确认尚欠工程款为264098元，于法无据，不予支持。综上，大旗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8410元，由漳州市大旗机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年三月三十一日法官助理 陈洁平书 记 员 蓝巧红执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。