广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1507号上诉人（原审原告）：石红涛，男，汉族，1981年9月20日出生，住址：河南省范县。委托诉讼代理人：李振良，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：惠州市集美至家装饰有限公司，住所：惠州市惠阳区。法定代表人：陈敏。委托诉讼代理人：刘志平，广东智仕律师事务所律师。上诉人石红涛与被上诉人惠州市集美至家装饰有限公司（以下简称集美至家公司）劳动争议纠纷一案，不服惠阳区人民法院(2020)粤1303民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人石红涛上诉请求：1、依法撤销惠州市惠阳区人民法院于2020年11月11日作出（2020）粤1303民初1657号民事判决书；2、依法判决上诉人无需向被上诉人支付违反竞业限制的违约金95816元。事实和理由：一、原审法院认定上诉人的行为明显违反了与被上诉人签订的《保守商业秘密及竞业禁止协议书》有关竞业限制的约定，应支付被上诉人违反竞业限制的违约金95816元的事实错误。上诉人于2019年3月1日入职被上诉人处工作，担任市场部经理一职。同日，上诉人为乙方与被上人为甲方签订了《保守商业秘密及竞业禁止协议书》。该协议书其中第二条约定甲方权利义务：……（3）甲方在乙方遵守本合同的前提下，在乙方竞业禁止期间，即与乙方劳动关系解除或终止后2年内，甲方每满半年按乙方离职前一年从甲方获得的12个月平均基本工资的20%的标准支付半年的补偿金。第三条约定乙方的权利义务：…；（7）乙方不履行本协议相关约定，即构成违约，除退还取得的补偿金外，还应按离职前年平均工资标准的双倍支付赔偿金…。同年10月，上诉人从市场部经理降任为普工（业务员）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。在解除或终止劳动合同，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”上诉人与被上诉人在《保守商业秘密及竞业禁止协议书》中约定上诉人在任职期间已经或有可能将要接触、知悉商业机密负有保密义务，且在职期间及在离职后2年内对被告负有竞业限制义务。上诉人担任市场部经理一职，其职务不符合法律规定的竞业限制的主体范围。虽然上诉人与被上诉人的上述约定是双方的真实意思表示，但是违反法律规定，应属为无效。另外，上诉人与被上诉人对竞业限制具体约定来看，如上诉人履行了竞业限制义务，即被上人与上诉人劳动关系解除或终止后2年内，被上诉人每满半年，按上诉人离职前一年从被上诉人获得的12个月平均基本工资的20%的标准支付半年的补偿金。如上诉人违反了竟业限制义务，则按离职前年平均工资标准的双倍支付违约金。上诉人自2019年3月1日起才与被上诉人形成劳动关系，离职前只有9个月平均基本工资，因此，如上诉人履行了竞业限制义务，被上诉人应当支付上诉人经济补偿总额4258.49元（计算公式：47908元÷9个月×20%×4次）；而上诉人违反了竞业限制义务，那么其应向被上诉人支付的违约金总额95816元（计算公式：47908元×2倍）。即使符合竟业限制的主体范围及合法有效，二者金额也相差甚大，上诉人与被上诉人的权利、义务不对等，存在明显失衡的情况，其约定违约金明显过高，违背了公平、公正的法律原则，应当调整为与被上诉人违反竞业限制约定的一致，即是4258.49元才符合公平、公正的法律原则。因此，原审法院认定上诉人的行为明显违反了与被上诉人签订的《保守商业秘密及竞业禁止协议书》有关竞业限制的约定，应支付被上诉人违反竞业限制的违约金95816元的事实错误。二、原审法院漏查和认定上诉人是否具有被上诉人股东（隐名股东）资格的事实，二审法院应当予以查明和认定。上诉人既是被上诉人公司员工，又是股东（隐名股东）。上诉人（实际出资人、隐名股东）入股金额为292500元以名义出资人龚辉元为名义出资设立集美至家公司的入股金额系由上诉人与龚辉元、蒋志洪合伙经营惠州市集美居家装饰设计工程有限公司的投资资金及投资收益折合计算入股金额为292500元，持有股数为180000股。上诉人于2019年2月29日19时在维也纳国际酒店（惠州南站店）股东投资人的身份参加被上诉人召开的第一次股东会。上诉人在原审时提供股权代持协议书、合作经营协议书及微信聊天记录，但原审法院并未查明该事实。因此，原审法院漏查和认定上诉人是否具有被上诉人股东（隐名股东）资格的事实，二审法院应当予以查明和认定。综上所述，上诉人担任市场部经理一职，其职务不符合法律规定的竞业限制的主体范围。虽然上诉人与被上诉人的上述约定是双方的真实意思表示，但是违反法律规定，应属为无效，不应支付被上诉人违反竞业限制的违约金95816元。即使符合竞业限制的主体范围及合法有效，也应调整至4258.49元才符合公平、公正的法律原则。原审法院漏查和认定上诉人是否具有被上诉人股东（隐名股东）资格的事实，二审法院应当予以查明和认定。被上诉人集美至家公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持，驳回被答辩人石红涛的全部上诉请求。石红涛在答辩人处任职期间且签订有禁业禁止协议的前提下于2019年11月19日注册成立惠州市凯盛美居装饰工程有限公司，并持有100%股权，经营与答辩人相同业务，答辩人经履行相关手续并对被答辩人石红涛发出解除合同通知书并提起劳动仲裁后，被答辩人石红涛才于2019年12月20日名义上退出惠州市凯盛美居装饰工程有限公司股东序列，但惠州市凯盛美居装饰工程有限公司至今仍由石红涛实际经营。请依法裁决。石红涛一审诉讼请求：1、依法判决原告无需向被告支付违反竞业限制的违约金95816元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2019年3月1日入职被告处，职务为市场部经理，原告于2019年3月1日与被告签订了《保守商业秘密及竞业禁止协议书》。该协议书甲方为被告，乙方为原告，其中，第一条约定：竞业业务包括但不限于室内设计、建筑装饰装修工程服务、装饰装修材料、家具家私等产品销售及相关服务。第二条约定甲方权利义务：在乙方竞业禁止期间，即与乙方劳动关系解除或终止后2年内，甲方每满半年按乙方离职前一年从甲方获得的12个月平均基本工资的20%的标准支付半年的补偿金。第三条约定乙方的权利义务：在甲方任职期间或与甲方解除或终止劳动关系两年内不得有下列行为:(1)以投资、参股、合作、承包、委托经营或其他任何方式参与与甲方经营业务范围相同或类有关业....(7)乙方不履行本协议相关约定，即构成违约，除退还取得的补偿金外，还应按离职前年平均工资标准的双倍支汉仲裁委员会付赔偿金，造成甲方其他损失的(含诉讼费、律师费用)，甲方有权追偿。原告于2019年11月19日注册成立惠州市凯盛美居装饰工程有限公司，原告为该公司法定代表人及投资者。该公司经营范围包括装饰设计工程;建筑安装工程;土石方工程;市政公用工程施工;园林绿化工程;钢结构工程;水电安装工程;消防工程;铝合金不锈钢工程;国内贸易;销售:建筑材料、砂石、水泥砖、环保砖。原告于2019年12月14日离职。被告离职前9个月的工资总额为47908元。一审另查，被告的经营范围包括室内外装饰工程;室内外装饰设计;园林景观设计;销售:家居产品、装饰材料;企业管理咨询。因竞业限制违约金的劳动争议纠纷，被告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：请求被申请人支付申请人违反竞业限制违约金118150元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字[2020]130号《仲裁裁决书（非终局）》，裁决如下：由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人被申请人应支付申请人违反竞业限制的违约金95816元。原告不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，原告作为被告的市场部经理，与被告签订了《保守商业秘密及竞业禁止协议书》,其应按照约定履行义务。原告在职期间投资注册成立了惠州市凯盛美居装饰工程有限公司，并担任该公司的法定代表人，该公司经营范围与被告经营范围类同，原告的行为明显违反了双方签订的《保守商业秘密及竞业禁止协议书》有关竞业闲置的约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，原告应支付被告违反竞业限制的违约金95816元。因此，对于原告主张无需向被告支付违反竞业限制的违约金95816元，本院不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告石红涛的全部诉讼请求。原告石红涛于本判决生效之日起七日内一次性支付被告惠州市集美至家装饰有限公司违反竞业限制的违约金95816元。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人石红涛入职被上诉人集美至家公司处任市场部经理，其与被上诉人签订了《保守商业秘密及竞业禁止协议书》,该协议是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行相应权利义务。上诉人在职期间擅自投资注册成立了惠州市凯盛美居装饰工程有限公司，并担任该公司的法定代表人，该公司的经营范围与被上诉人的经营范围类同，上诉人的行为已明显违反了双方签订的《保守商业秘密及竞业禁止协议书》有关竞业限制的约定，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判令上诉人支付被上诉人违反竞业限制的违约金95816元，符合合同约定且于法有据，本院予以维持。故对上诉人上诉提出“原判的违反竞业限制违约金95816元过高，请求予以调整”的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人石红涛的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年三月十一日书记员  赵顺东