福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终663号上诉人（原审原告）：漳州市广发混凝土有限公司，住所地福建省长泰县武安镇官山工业园。统一社会信用代码91350625597885859E。法定代表人：黄晓成，总经理。委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珮婷，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：四川中营建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金鱼街7号7栋1楼6号。统一社会信用代码95510000551031065N。法定代表人：林建平，执行董事。委托诉讼代理人：林武纬，福建闽天律师事务所律师。上诉人漳州市广发混凝土有限公司（以下简称广发公司）因与上诉人四川中营建筑工程有限公司（以下简称中营公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2020）闽0625民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广发公司的委托诉讼代理人丁延军及上诉人中营公司的委托诉讼代理人林武纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广发公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为：中营公司向广发公司支付货款2025210.09元、违约金215140.88元【拖欠85%进度款1706428.58元，应支付逾期违约金184219.07元（计至2020年5月6日）、拖欠15%货款尾款318781.51元，应支付逾期违约金30921.81元（计至2020年5月6日）；自2020年5月7日起，逾期违约金以2025210.09元为基数，按照日万分之五标准，计算至实际付清款项之日止】；二、撤销一审判决第二项，改判中营公司向广发公司支付律师费65000元、保全担保费4600元、保全费5000元；三、判决中营公司承担二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决在违约金的截止时间认定上存在错误，中营公司因其违约行为而应承担的违约金应暂计算至2020年5月6日，实际计算至中营公司付清全部货款之日止，一审法院判决违约金“计至2020年5月6日”属于事实认定不清，适用法律错误。中营公司因违反案涉《预拌混凝土买卖合同》约定，未按合同约定支付货款，已构成违约，广发公司请求中营公司支付尚欠的货款并按合同约定支付违约金，具备合同和法律依据。2020年5月6日为一审立案时间，故广发公司起诉时主张违约金只能暂计算至该日，广发公司提交的违约金计算附表中也明确主张违约金应计算至中营公司实际付款之日止，诉状中也表述“自2019年10月25日起按照日万分之五的标准计算至实际付清款项之日止，暂计至2020年5月6日”。但一审法院却判决该两部分违约金均计至2020年5月6日，明显缺乏法律依据，应予改判。二、一审判决对广发公司为实现债权而支出的律师费65000元、保全担保费4600元的责任划分上存在明显不当。此外，一审判决在费用负担部分虽明确由中营公司负担保全费5000元，但在判决主文未判决中营公司应将该笔款项支付给广发公司。案涉合同8.3款约定：“乙方（上诉人）实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由法院确认承担方”。该条款的约定系双方民事行为、意思自治的真实体现，明确约定了广发公司因实现债权而发生的一切费用由人民法院依法确认责任承担方。中营公司作为违约一方，根据合同约定，其理应负担广发公司因其违约行为而支出的费用。广发公司因本案所支出的律师费65000元、保全担保费4600元、保全费5000元理应由中营公司负担。中营公司针对广发公司的上诉辩称，一、广发公司违反合同约定，应当承担相应的责任。1.因本案广发公司违约在先，应当承担相应的责任，据此，中营公司对广发公司享有的债权可以抵销混凝土货款，在此情况下认定中营公司未履行付款义务违约没有事实依据。2.广发公司未按照合同约定在付款前提供增值税专用发票，存在过错，应当承担相应的责任。二、广发公司诉请中营公司承担拖欠货款违约金没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”，案涉合同第八条第3款约定，甲方（中营公司）未按本合同约定向乙方（广发公司）支付货款，每迟延1日应向乙方支付所欠货款日万分之五的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品；迟延超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失。在实际履行过程中，广发公司至2019年6月份起即向中营公司提供混凝土，中营公司迟延支付货款早已经超过7天，广发公司未停止供货，也未解除合同，还继续供货至中营公司发函解除合同时。显然，广发公司明知中营公司未及时付款行为，不采取相应措施的，而继续履行合同，表明其放弃追究中营公司未及时付款责任的权利，因此，中营公司对广发公司有条件去阻止自己的损失扩大而不阻止的部分，不承担赔偿责任。三、一审判决驳回广发公司诉请中营公司承担律师费及保全担保费是正确的。根据案涉合同约定，实现债权而发生的一切费用由法院确认承担方。该条款并未明确约定承担方是指哪方当事人，在无法确认承担方的情况下，一审判决驳回广发公司该项诉求是正确的。中营公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回广发公司全部诉讼请求；二、判令广发公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以未生效判决文书作为本案事实认定依据是错误的。一审判决认为“本院在（2020）闽0625民初80号民事判决书中已分别作出分析认证，……，在本案中，中营公司亦未能提供新的证据证明，对其上述辩解，本院不予采纳。”，中营公司对（2020）闽0625民初80号民事判决书不服，已提起上诉，目前该案二审尚在审理中。在本案中，一审判决以尚未生效（2020）闽0625民初80号民事判决书作为事实认定的依据，显然是错误的。二、一审判决认定的基本事实不清。1.一审判决已经认定：长泰县建设工程质量监督站于2019年9月17日出具的泰商砼检（2019）090902号《责令整改通知书》中，是对2019年9月10日上午长泰县建设工程质量监督站对广发公司正在用于搅拌混凝土的机制砂进行抽测，检测结果为“含泥量不满足C30混凝土使用要求”的事实，但未对中营公司就该事实提出的“使用不合格的机制砂作为原料之一必然导致混凝土强度无法满足设计及规范要求”的抗辩理由予以回应，回避了广发公司供应的混凝土质量问题，致案件认定的基本事实不清。2.一审判决以广发公司提供的多份《混凝土抗压强度报告》来否定中营公司提出的所供混凝土质量未达到合同及相关规范要求的抗辩是错误的，首先，多份《混凝土抗压强度报告》的出具时间均早于长泰县建设工程质量监督站于2019年9月17日出具的泰商砼检（2019）090902号《责令整改通知书》，显然，上述报告与混凝土质量是否达到合同及相关规范要求没有必然联系；其次，因凝期长短的影响，即便是2019年9月21日出具《砼构件结构质量检测报告》的检测结论强度为合格，也不能代表广发公司交货时所供混凝土质量达到合同及相关规范要求。一审判决未就广发公司瑕疵履行的违约事实进行审理,致一审判决认定的基本事实不清。三、一审判决适用法律错误。根据《中国人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”，因本案广发公司违约在先，中营公司已在另案中诉请广发公司支付违约金、赔偿损失[(2020)闽0625民初80号]，而本案应依据该案的审理结果进行认定违约责任并适用该条进行判决，目前该案尚未审结，但本案直接依据《中国人民共和国合同法》第一百一十四条规定，判令中营公司承担违约责任是法律适用错误。综上所述，一审判决认定基本事实不清、适用法律错误，请求支持中营公司的上诉请求。广发公司针对中营公司的上诉辩称，一、一审判决认定事实清楚，中营公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。1.中营公司提供的“泰商砼检【2019】090902号《责令整改通知书》”与本案不存在关联性，且证明力不足，无法证明广发公司交付的混凝土存在质量问题，一审法院对该证据作出与（2020）闽0625民初80号案相同的认定，认为其与本案无关并无不当。长泰县建设工程质量监督站于2019年9月17日出具的泰商砼检【2019】090902《责令整改通知书》中，被检测该批次机制砂实用于"江山名筑19#楼底板"浇筑的C30混凝土，并不是本案案涉《预拌混凝土买卖合同》约定的江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室工程项目，因此该证据与本案无关。此外，该证据也仅是说明广发公司当时的部分原材料机制砂含量不符合规定，并不能据此证明广发公司所生产的混凝土质量不合格，广发公司已经提供证据证明19#楼供应混凝土标准养护及同条件检测的报告结果均为合格，即案涉混凝土质量全部合格。同时，广发公司根据该通知要求进行19#楼底板芯样抗压强度检验报告、19#楼地下室底板抗渗性能检测报告均完全合格，广发公司交付的混凝土不存在任何质量问题。故一审法院认定该通知书与本案无关并无不当。2.中营公司主张广发公司提供的多份《混凝土抗压强度报告》出具时间早于泰商砼检（2019）090902号《责令整改通知书》、与混凝土质量是否达到合同及相关规范要求没有必然联系，其理由不能成立。案涉相关《混凝土抗压强度报告》系根据合同4、5.5款约定“标养试块由乙方负责承担……同条件试块由甲方（原告）根据规范要求取样制作，监理员旁站见证，双方在试件上标明工程名称、取样部位、取样日期及双方代表签字等表示。……同条件检测费用由甲方承担”，以及5.6款约定：“甲方按照GB14902-2012《预拌混凝土》的要求对乙方混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准……”，6.1.1款约定：“质量必须符合GB14902-2012《预拌混凝土》要求”，进行检测而得出的检测报告，充分证明广发公司交付的混凝土质量均符合GB14902-2012《预拌混凝土》的要求，质量均合格。3.中营公司以凝期长短为由质疑《砼构件结构质量检测报告》的质量合格检测结论，其理由无法成立。根据谁主张谁举证原则，中营公司主张广发公司供应的混凝土存在质量问题，应对该事实负有举证责任，但其并不能提供证据推翻该检测结论，以证明广发公司供应的混凝土存在质量问题，应承担举证不能的法律后果，该上述主张缺乏事实和法律依据。二、在中营公司主张广发公司供应混凝土存在质量问题的（2020）闽0625民初80号、（2021）闽06民终19号案，以及与案涉工程相关的一期、二期工程案件，案号（2019）闽0625民初1833号、（2020）闽0625民初778号民事判决书中，法院均认定中营公司无法提供检测报告证明广发公司的混凝土存在质量问题，中营公司的主张均被依法驳回。综上所述，广发公司交付的混凝土符合合同约定的标准及国家规定标准，且中营公司在广发公司供货、双方对账的全过程中从未提出过混凝土质量异议，也证明中营公司已对广发公司所供混凝土确认验收合格。中营公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回中营公司的上诉请求。广发公司向一审法院起诉请求：1．判令中营公司立即向广发公司支付货款2025210.09元、违约金215140.88元（暂计至2020年5月6日），合计2240350.97元；2．判令中营公司承担广发公司因本案支出的律师费65000元；3．本案诉讼费、财产保全费5000元、保全担保费4600元等费用由中营公司承担。一审法院认定事实：2019年6月5日，广发公司与中营公司签订一份江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室《预拌混凝土买卖合同》，甲方（中营公司）因承建江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室项目需要由乙方（广发公司）供应预拌混凝土，合同约定：1.2.1条按甲方要求，乙方将混凝土供到施工范围：江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室；2.甲方责任：合同第四条第4.2点：每次订货甲方应准确计算混凝土用量，若因甲方原因致使乙方送料超出甲方实际需要时，甲方应签认陈佳旺并给予结算。混凝土供应中甲方原因造成需要暂停供应时，甲方应及时通知乙方暂停发货，但对乙方已发出厂的混凝土，甲方应予以签认陈佳旺并给予结算；4.4点：混凝土搅拌车到达现场后，甲方应在有监理人员见证的条件下，按照国家标准GB14902-2012《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试件应在每车卸量的1/4至3/4之间采取，并在搅拌车到达现场后40分钟内完成制作；4.5点：甲方在混凝土浇筑施工过程中不得自行添加任何物料（包括水），否则造成质量问题和损失由甲方承担；4.6点：混凝土送到工地后，甲方人员应确认该车混凝土强度及坍落度是否符合该工程部位使用（甲方现场收货人员，核对乙方提供商砼供货单上的当批次混凝土等级、使用部位与甲方报乙方需货单是否一致）；4.11点：乙方在接到甲方供货数量时，必须及时配备相应的机械设备，以保证现场混凝土施工进度。现场施工时，必须保证有两台带料罐车以上等候浇筑施工；4.12点：乙方在约定交货时间未及时运输交货至现场的，造成施工现场进度拖延及其他施工班组误工的，乙方必须承担由此产生的经济责任。3.乙方责任：第5.5点：混凝土交货检验试件由乙方和甲方的质检人员根据有关规范要求共同取样做试块。其中标养试块、拆模试块由乙方负责承担，同条件试块由甲方根据有关规范要求取样制作，监理员旁站见证，双方在试件上标明工程名称、取样部位、取样日期及双方代表签字等标示；5.6点：甲方按照GB14902-2012《预拌混凝土》的要求对乙方混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准；5.7点：甲方按照GB/T50107-2015《混凝土强度检验评定标准》的要求对乙方混凝土进行强度检测，因现场抽样试块检验不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定，鉴定费用先由甲方垫付，该鉴定费用由责任方承担。5.8点：因所供混凝土质量未达到合同及相关规范要求。经区一级有资质的质量检测部门检测鉴定确属乙方责任的，由此造成的相关经济费用由乙方承担；4、混凝土质量标准及数量验收方法：6.1.1点：质量必须符合GB14902-2012《预拌混凝土》之要求；6.1.2点：强度试验结果评定以GB/T50107-2015《混凝土强度检验评定标准》为准；6.3点：甲方须指定或授权施工员或材料员或甲方其他人员对乙方供应的混凝土进行质量和数量验收，并由甲方材料部陈佳旺签收乙方《送货单》；5.结算方法及付款：约定每月对账结算一次，每月5日为对账日。结算日为每月20日，付至本次结算货款的85%；每幢主体结构封顶日后30天内，付至所供商品混凝土发生总金额的95%，每幢五家单位竣工验收后付清至所供商品混凝土发生总金额的100%（即所有剩余砼款最迟于主体结构封顶日后的180天内付清）；6.违约责任：8.1点：甲方具有以下情形之一的，视为甲方违约，乙方有权暂时停止供应产品，甲方未按合同付款经乙方通知后7日内甲方未恢复履行合同能力或者提供足额的担保时，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期或未到期货款及费用，并以进场确认方量的总工程款的日万分之五向甲方收取违约金；8.2点：甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟一日应向乙方支付所欠货款日万分之五的违约金，并且有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失；8.3点：乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费）由法院确认承担方；8.4点：乙方需保证送达甲方施工现场的砼质量、强度满足设计及规范要求，若因砼质量原因影响甲方基础、中间、结构验收无法通过质检站验收的，所有责任由乙方承担，并承担拖延工期造成的各班组务工费用即项目部因此造成的所有损失；8.5点：已开盘的，由于乙方机械故障原因造成无法按照甲方要求供货的，由乙方自行在2小时内到其他厂家去调货并保证甲方施工及质量，若无法保证供应由乙方承担由此产生的经济责任；未开盘的，乙方由于机械故障等原因无法供应的，应在甲方通知开盘前8小时通知甲方，并安排好供应时间（若因乙方原因造成超出24小时均无法提供货给甲方，乙方必须去其他厂家调货，且给甲方造成的工期按每天10000元/次处罚）；8.6点：因乙方质量问题造成停工的，乙方必须承担班组、租赁费等所有费用，由乙方承担返工等直接经济损失。合同还对相关事项作了约定。中营公司同时向广发公司出具了“江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室项目授权业务经办人联系卡”和“授权委托书”，确认陈佳旺为材料部负责人，并授权陈佳旺、方述文、林世源为《混凝土供货单》和《混凝土结算明细表》的签字人员，任何一人签字均有效。合同签订后，广发公司自2019年6月6日起至2019年10月25日止共向中营公司供应混凝土4887立方，总货值2125210.09元，由陈佳旺在“销售对账单”上签字确认。中营公司仅于2019年10月14日支付货款100000元，尚欠货款2025210.09元。2019年8月23日，长泰县建设工程质量监督站、长泰县建筑安全监督站出具《责令改正（整改）通知单》：经抽查，由四川中营建筑工程有限公司施工的江山名筑（9#-12#、22#、23#、4#配电房及其地下室）项目存在以下问题：23#楼15-16轴交C轴三层梁回弹推定值仅21.3MPa低于设计强度C25,16-18轴三层梁柱节点回弹推定值仅32.7MPa低于设计强度C45，违反了GB50204-2015第7.4.1条的规定。2019年9月5日，长泰县建设工程质量监督站出具《责令改正（全面停工）通知单》：经抽查，由四川中营建筑工程有限公司施工的江山名筑（9#-12#、22#、23#、4#配电房及其地下室）项目存在以下问题：23#楼及其地下室问题：23#楼16-18轴交C轴三层梁墙节点，经监督抽测回弹推定值低于设计值，经取芯验证，芯样抗压强度为43.8MPa，仍然低于设计C45的要求。违反了GB50204-2015第7.4.1条的规定。经研究决定江山名筑23#楼全面停止施工。责令建设单位牵头组织责任单位委托具有相应资质的检测机构对该单位工程已成型的柱墙混凝土设计强度比梁板混凝土设计强度高两个等级及以上的梁柱（墙）节点的混凝土强度是否满足设计要求进行鉴定，对经鉴定混凝土强度不满足设计要求的，责令建设单位牵头组织设计、施工、监理等单位按照鉴定结果提出处理方案。2019年9月17日，长泰县建设工程质量监督站出具泰商砼检【2019】090902《责令整改通知书》：漳州市广发混凝土有限公司：根据《福建省预拌混凝土质量管理标准（2018年版）》等有关上级文件要求，对你公司进行检查，发现在以下问题：1.2019年9月10日上午我站对该公司正在用于搅拌混凝土的机制砂进行抽测，并共同送达检查公司，经检测该批次机制砂的亚甲蓝为1.5，含泥量为4.9%，即该批机制砂只能用于C30以下混凝土拌制，实际该批机制砂用于“江山名筑19#楼底板”浇筑的C30混凝土，该样品含泥量不满足C30混凝土使用要求。2019年9月24日，中营公司向长泰县城乡规划建设局提交《工程项目复工申请报告》：“根据你单位2019年9月5日签发的停工整改通知书要求，我公司承建的江山名筑（9#-12#、22#、23#、4#配电房及其地下室）工程现已整改完毕，申请复工。”监理单位福建越众日盛建设咨询有限公司、建设单位长泰县三营房地产开发有限公司于2019年9月30日在《工程项目复工申请报告》上盖章。2019年10月24日，中营公司向广发公司发出《关于解除长泰三期江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室的通知函》，内容：在买卖合同履行过程中，由于漳州市广发混凝土有限公司违约行为，导致四川中营建筑工程有限公司项目施工不能正常运转，工期拖延，致使不能实现合同目的。为避免损失不断扩大，正式通知解除江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室《预拌混凝土买卖合同》，自该函件送达之日起解除双方的买卖合同，并保留追究漳州市广发混凝土有限公司违约责任的权利。长泰县捷扬工程技术有限公司出具多份《混凝土抗压强度检验报告》，报告中委托单位为中营公司、施工单位为中营公司、拌制单位为广发公司、见证单位为福建越众日盛建设咨询有限公司，各份报告内容如下：1.报告日期：2019年8月7日，构件部位：23#楼二层墙柱，养护方法：标准养护，达到设计强度：129%；2.报告日期：2019年8月17日，构件部位：23#楼二层墙柱，养护方法：同条件600℃·d，达到设计强度：110%；3.报告日期：2019年8月17日，构件部位：23#楼三层柱梁节点，养护方法：标准养护，达到设计强度：116%；4.报告日期：2019年8月12日，构件部位：23#楼三层柱梁节点，养护方法：同条件600℃·d，达到设计强度：129%；5.2019年8月12日，构件部位：23#楼三层梁板，养护方法：标准养护，达到设计强度：138%；6.报告日期：2019年8月17日，构件部位：23#楼三层梁板，养护方法：同条件600℃·d，达到设计强度：119%；7.报告日期：2019年8月28日，构件部位：23#楼三层墙柱，养护方法：标准养护，达到设计强度：129%。2019年9月4日，键研检测集团有限公司漳州分公司出具《芯样抗压强度检测报告》：工程名称为江山名筑（9#-12#、22#、23#、4#配电房及其地下室），委托单位为长泰县建设工程质量监督站，施工单位为中营公司，试样部位为23#楼15-16轴交C轴三层梁，强度等级为C25，芯样抗压强度为26.7MPa。2019年9月21日，福建上若工程技术有限公司漳州分公司出具《砼构件结构质量检测报告》，工程名称均为江山名筑（9#-12#、22#、23#、4#配电房及其地下室），检测项目均为回弹、钻芯法检测混凝土抗压强度，砼供应商均为：广发公司，检测结论分别为：1.所检23#楼共28个二层梁墙（柱）节点经钻芯法修正的现龄期混凝土强度推定值为（47.6-59.9）MPa，二层梁墙（柱）节检验批混凝土强度综合推定值为49.5MPa，符合设计强度等级C45的要求。2.所检23#楼共28个三层梁墙（柱）节点经钻芯法修正的现龄期混凝土强度推定值为（40.9-57.0）MPa，三层梁墙（柱）节检验批混凝土强度综合推定值为47.8MPa，符合设计强度等级C45的要求。3.所检23#楼共28个四层梁墙（柱）节点经钻芯法修正的现龄期混凝土强度推定值为（42.2-53.1）MPa，四层梁墙（柱）节检验批混凝土强度综合推定值为47.1MPa，符合设计强度等级C45的要求。2020年5月13日，广发公司由华安财产保险股份有限公司漳州中心支公司提供担保，向一审法院申请财产保全，为此支出财产保全担保费4600元，保全费5000元。2020年5月15日，广发公司与北京盈科（厦门）律师事务所签订一份《委托代理合同》，委托该所律师代理本案诉讼，2020年7月14日，广发公司通过中国邮政存蓄银行转账65000元至北京盈科（厦门）律师事务所。一审法院认为，广发公司与中营公司签订的江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室《预拌混凝土买卖合同》，不违反有关的法律、法规规定，合同合法有效。广发公司已按合同约定向中营公司供应混凝土，中营公司未按合同约定支付货款，已构成违约，广发公司请求中营公司支付尚欠的货款并按合同约定支付违约金，有合同和法律依据，依法予以支持。中营公司辩解广发公司提起本案诉讼，在（2019）闽0625民初1833号案中，广发公司已提起反诉，违反了一事不再理的原则。经查，广发公司对本案提起的诉讼，在（2019）闽0625民初1833号案中已作了变更诉讼处理，不存在重复受理的情况。中营公司的辩解不能成立，不予采纳。广发公司请求中营公司支付其聘请律师费、保全担保费，没有合同和法律依据，依法不予支持。中营公司在该院第二次开庭审理时未到庭参加诉讼，不影响本案的缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、四川中营建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付漳州市广发混凝土有限公司货款2025210.09元、违约金215140.88元【拖欠85%进度款1706428.58元，应支付逾期违约金184219.07元（计至2020年5月6日）、拖欠15%货款尾款318781.51元，应支付逾期违约金30921.81元（计至2020年5月6日）】，合计2240350.97元。二、驳回漳州市广发混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24722.8元，保全费5000元，合计29722.8元，由四川中营建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广发公司提交如下证据：1.（2020）闽0625民初80号、（2021）闽06民终19号民事判决书，证明广发公司在案涉工程中供应的混凝土不存在质量问题，中营公司质量异议的上诉主张不能成立；2.（2019）闽0625民初1833号民事判决书、（2020）闽0625民初778号民事判决书，证明一审法院均认定“中营公司认为广发公司供应的混凝土存在质量问题，该待证事实需通过鉴定意见予以证明，依谁主张谁举证原则，中营公司对该事实负有举证责任，中营公司放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果，其请求广发公司赔偿损失，证据不足，予以驳回”；在该两个同类案件中，广发公司因为主张货款发生的律师费主张均获得法院支持，违约金的诉求同样也得到支持（即计算至中营公司实际还款之日之）。中营公司质证后认为：上述证据不属于新证据，第一组证据的形式真实性无异议，关联性证明对象有异议，无法否定广发公司提供混凝土质量不合格的事实。第二组证据形式真实性无异议，关联性证明对象有异议，与本案的三期工程无关。本院认为，中营公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。案经本院开庭审理，广发公司、中营公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，（2020）闽0625民初80号中营公司与广发公司买卖合同纠纷一案，中营公司起诉请求解除合同并要求广发公司向中营公司赔偿窝工损失费、机器设备租赁费、人员工资等额外支出费用共计1498200元，一审法院于2020年8月25日作出民事判决书，判决：一、确认四川中营建筑工程有限公司与漳州市广发混凝土有限公司于2019年6月5日签订的《预拌混凝土买卖合同》（工程名称：江山名筑9#-12#、22#、23#、4#配电房及地下室工程项目）于2019年10月25日解除；二、驳回四川中营建筑工程有限公司的其他请求。后中营公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2021年1月4日立案，案号为（2021）闽06民终19号，于2021年2月23日作出民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案当事人争议的焦点是：1.广发公司要求中营公司支付货款2025210.09元能否成立；2.广发公司要求的违约金应如何计算；3.广发公司要求中营公司支付律师费、保全担保费能否成立。对此，本院分析认定如下：1.关于广发公司要求中营公司支付货款2025210.09元能否成立的问题本院认为，中营公司上诉主张广发公司提供的混凝土存在质量问题，广发公司违约在先，应承担相应的责任，依据不足，不能成立；广发公司要求中营公司支付货款2025210.09元，有事实和法律依据，可以成立。理由如下：第一，中营公司为证明广发公司交付案涉23#楼混凝土质量不合格，提供了长泰县建设工程质量监督站于2019年8月23日出具的《责令改正（整改）通知书》，该通知书现场存在的问题第11点载明：“23#楼15-16轴交C轴三层梁回弹推定值仅21.3MPa低于设计强度C25,16-18轴三层梁柱节点回弹推定值仅32.7MPa低于设计强度C45，违反了GB50204-2015第7.4.1条的规定”。为此，长泰县建设工程质量监督站于2019年9月5日向中营公司发出了《责令改正（全面停工）通知书）》，致使江山名筑23#楼被全面停工26天造成了损失。但是长泰县建设工程质量监督站抽查23#楼时混凝土已浇筑成型。浇筑成型的混凝土强度取决于多方面因素，除混凝土质量外，还存在多个工艺流程，如浇筑、振捣、养护等，每个技术环节出现问题均能导致工程质量不合格。中营公司提供的证据证明内容不具有唯一性，不能证明广发公司提供混凝土的质量不合格。第二，根据案涉《预拌混凝土买卖合同》第4.4条及第4.6条约定，中营公司有权利和义务在场取样，并在限定时间内派员对混凝土的数量、质量、强度等情况进行检测、验收，但中营公司并没有提供检测报告证明广发公司提供的混凝土存在质量问题。第三，中营公司对其尚欠货款的金额为2025210.09元这一事实不持异议，其上诉主张广发公司未按合同约定在付款前提供增值税专用发票存在过错，但根据案涉《预拌混凝土买卖合同》第4.10条约定，中营公司未及时书面通知开票金额或未按照合同进度支付款项的，广发公司有权直接要求中营公司按照约定付款，无需先行开具发票。现中营公司无证据证明其已书面通知广发公司开具发票，且中营公司也未按合同进度支付相应货款，故中营公司上诉主张广发公司未先行开具增值税专用发票存在过错，与合同约定不符，不予采纳。2.关于广发公司要求的违约金应如何计算的问题本院认为，广发公司在其诉状中的第一项诉讼请求为：“判令中营公司立即向广发公司支付货款2025210.09元及违约金暂合计215140.88元（暂计至2020年5月6日，计算详见附表）”，而在诉状的事实和理由及附表中，广发公司均明确主张违约金至实际支付款项之日止。根据案涉《预拌混凝土买卖合同》第8.2条约定，中营公司未按合同约定支付货款，每迟延1日应向广发公司支付所欠货款日万分之五的违约金，故广发公司要求中营公司支付违约金，符合合同约定，违约金应按日万分之五的标准计算，计至实际还款之日止。中营公司上诉提出广发公司明知中营公司未及时付款行为，不采取相应措施而继续履行合同，表明其放弃追究中营公司未及时付款责任的权利，无事实和法律依据，不予支持。3.关于广发公司要求中营公司支付律师费、保全担保费能否成立的问题本院认为，关于律师费的问题，本案系中营公司未依约支付货款引发的纠纷，案涉《预拌混凝土买卖合同》虽未就律师费的承担主体进行明确约定，但《预拌混凝土买卖合同》第8.2条明确约定，中营公司迟延支付货款，广发公司有权要求中营公司立即偿还合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求中营公司赔偿实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因中营公司存在违约，广发公司为此支出的律师费属于违约方给守约方造成的损失。广发公司已提交委托代理合同及银行转账凭证，证明其为实现本案债权实际支付律师费65000元，故广发公司要求中营公司支付律师费65000元，有合同和法律依据，应予支持。关于保全担保费的问题。案涉《预拌混凝土买卖合同》并未对保全担保费的承担进行约定，且该费用并不属于必然支出的合理费用，故广发公司要求中营公司承担保全担保费4600元，无事实和法律依据，不予采纳。关于广发公司上诉提出应在判决主文中明确由中营公司向广发公司支付保全申请费5000元的问题，保全申请费属于诉讼费用，一审法院已在诉讼费用负担上对此作出认定，广发公司的该项主张，于法无据，不予采纳。综上所述，广发公司的上诉请求部分成立，予以支持；中营公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实正确，但实体处理部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省长泰县人民法院（2020）闽0625民初742号民事判决；二、四川中营建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付漳州市广发混凝土有限公司货款2025210.09元及违约金【拖欠85%进度款1706428.58元，应支付逾期违约金184219.07元（计至2020年5月6日）、拖欠15%货款尾款318781.51元，应支付逾期违约金30921.81元（计至2020年5月6日），以上合计215140.88元；自2020年5月7日起，以2025210.09元为基数，按日万分之五标准计算至还清款项之日止】；三、四川中营建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州市广发混凝土有限公司律师费65000元；四、驳回漳州市广发混凝土有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24722.8元、保全费5000元及二审案件受理费24722.8元，均由四川中营建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年三月十六日法官助理 谢建才书 记 员 曾晓宇执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。