江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终883号上诉人（原审原告）:张新禄，男,1967年1月16日出生,汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审被告）：无锡市中兴装饰设计有限公司扬州分公司，住所地扬州市莱茵小镇高桥路10号商铺。负责人：陈刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：无锡市中兴装饰设计有限公司，住所地无锡市中山路359号2208。法定代表人：张登云，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴为，江苏崇宁律师事务所律师。上诉人张新禄与因被上诉人无锡市中兴装饰设计有限公司扬州分公司（以下简称中兴扬州公司）、无锡市中兴装饰设计有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院（2015）扬开民初字第01429号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年3月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张新禄向本院提出上诉请求：撤销一审判决主文中的第一项，改判两被上诉人支付工程款211227.56元。事实和理由：1、本案双方争议的焦点是工程增项的存在及增量的多少，上诉人一审期间所提交的证据足以证明增项客观存在。特别是被上诉人方的项目经理周松岭的证言可以证实增项的存在以及为什么上诉人手上只有复印件的原因等；2、上诉人一审已提交施工图纸，由于被上诉人方的项目经理也称该图纸是合同签订后重新更改过的，故被上诉人手上应该还持有原图纸，但其拒绝提交以便核对工程变更量，根据证据规则，被上诉人应当承担不利后果。中兴公司和中兴扬州公司共同答辩称，上诉人的主张缺乏证据，证人也没有证实上诉人的主张，上诉人现在提供的工程变更单的复印件是和业主签署的，没有被上诉人工作人员的签名。中兴公司在一审庭审时才知道增项，所以我们认为上诉人当时也没有向我们汇报，公司也没有派人去核算。工程增项数额较大，明显违背常理，所以我们认为上诉人提出的增项是子虚乌有的，希望法院驳回上诉，维持原判。张新禄向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告给付原告拖欠工程款211227.56元；2.判令两被告支付原告垫付的材料款7830元。事实和理由：原告与被告中兴扬州公司于2013年签订《自然美室内装修工程承包协议书》，约定将美尚自然美会所工程交由原告负责施工，工程总价为513874.76元。工程施工期间，根据实际情况进行了工程量变更，实际总价应为686227.56元。工程验收合格后，被告仅支付了部分工程款，至今尚欠工程款211227.56元以及材料款7830元未支付。中兴扬州公司原审辩称，1.原告当时在我公司做项目经理，当时在合同注明质保金3万元由我方介绍人周松岭担保，项目经理职责为承包工程并自负盈亏,合同明确付款方式，待业主款项到位再行支付；2.自然美项目交给原告做的时候合同上写明款项到位后支付应付款，但是后期因施工质量及原告未将自己承包款项催缴到位，导致工程发包方未将款项给予我公司，我公司也就未将剩余款项支付给原告；3.关于工程的增减项，项目上没有我公司任何人的签字和盖章，未经过我方同意，我方不予认可。中兴公司原审辩称，工程由被告中兴扬州公司进行操作，我方从现在原告方提供的书面协议上看，双方工程的直接费扣除24%后为513874.76元，原告提供的材料里有增减项，实际上没有中兴扬州公司的签字认可，公司和业主之间就增项部分的资金到现在为止仍没有收到，我方是看了材料之后才知道有增项，目前业主开发区美尚自然美美容美发美体会所已经倒闭，所以我方对增项部分无法催讨，责任应当由原告承担；原告提供的三张材料单据也没有业主的签字，所以我方无法认可。原审查明：2013年8月14日，陈鑫作为装修人（甲方）与被告中兴扬州公司（乙方）签订《扬州市家庭居室装饰装修工程合同》一份，约定将扬州市文汇路中集集品门面房交由乙方装饰施工，甲方指派陈鑫为代表，对工程质量、进度进行监督，乙方指派周松岭（项目经理）为驻工地代表，同时在甲方处还加盖了开发区美尚自然美美容美发美体会所的印章；合同还约定竣工验收合格后付清尾款10%，即103000元。2013年8月16日，原告（乙方）与被告中兴扬州公司（甲方）签订《自然美室内装饰工程承包协议书》，甲方将自然美室内装饰工程（以下简称自然美工程）分配给乙方施工，工程直接费676151元（如有增项凭甲方签证按实计算），甲方按直接费提24%管理费；对于付款方式，双方约定“工程尾款到位甲方给乙方结算扣除5%质保金三个月后付2.5%，一年后付清”、“增项按8%提取管理费”。原告提供工程质量竣工验收单、中期施工验收单、瓦工隐蔽工程施工质量验收单、木工隐蔽工程施工质量验收单、施工材料验收单复印件各一份，验收单均没有写明时间，均有原告、陈鑫、周松岭的签字，其中工程施工质量验收单“检查结果”项下未标注是否合格，且在验收结果项下仅标注存在三项问题，对验收结果是否合格亦未表述。在庭审中周松岭出庭作证，表示确有这几份验收单，上面的字也是他签的。原告还提供了工程施工变更单复印件两份共四页，主要内容为工程增项总金额为299172.5元、减项总金额为111832.5元，两份工程变更单中均有原告和陈鑫的签字。原告为自然美工程向开发区威斯鼎集成吊顶经营部支付材料款1980元，向扬州市邗江兵华建材销售总汇支付材料款4050元，向扬州市邗江万都宏山石材经营部支付材料款1800元，并提供收据三份，三份收据上均有周松岭的签字。庭审中，周松岭对该三份收据予以认可，并表示这是被告中兴扬州公司委托原告代办的，材料款是原告垫付的。中兴扬州公司系中兴公司依法设立的分公司。中兴扬州公司就涉案工程已向原告支付工程款475000元。庭审中，中兴扬州公司表示涉案工程未验收，但是原告与中兴扬州公司均表示涉案工程早已实际投入使用，并且已经被业主转让给他人。本院认为：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。施工单位不得转包或者违法分包，原、被告于2013年8月16日签订的《自然美室内装饰工程承包协议书》，实际是被告将其承包的室内装饰工程转包给原告，该协议违背了法律的相关禁止性规定，故应属无效合同。虽然没有明确的证据证明涉案工程经过验收合格，但是由于已经实际投入使用，视为被告中兴扬州公司对工程质量的认可，可参照合同约定支付工程价款。故被告中兴扬州公司应当按照合同约定的造价支付工程款，根据合同约定工程总价款为513874.76元（676151*76%），中兴扬州公司已经支付475000元，余款38874.76元应当及时给付。对于原告垫付的材料款合计7830元，有相关收据为证，周松岭作为项目经理亦予以认可，故本院对原告要求中兴扬州公司支付材料款的诉讼请求，依法予以支持。至于中兴扬州公司关于由于发包方工程款未到位以及原告未将自己承包款项催缴到位，故中兴扬州公司未支付剩余款项的辩称，本院认为，首先，中兴扬州公司未举证证明发包方的工程款未到位，其次，即使发包方工程款未到位，原告并非《扬州市家庭居室装饰装修工程合同》的合同相对方，没有义务向发包方催要工程款，而中兴扬州公司怠于行使催要工程款项，应当承担相应的后果，最后，涉案工程已经实际投入使用，已经具备付款的条件，故对中兴扬州公司的该项辩称不予采纳。由于分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故上述两项付款义务由两被告共同承担。至于原告主张的工程增减项，原告仅提供了工程施工变更单的复印件，即使该复印件属实，但是该复印件中仅有陈鑫的签字，未得到被告中兴扬州公司的签字确认，故本院对该工程施工变更单不予认可。中兴公司无正当理由未参加第二次、第三次庭审，视为对其权利的放弃。据此，依照《民法通则》第一百零六条、第一百零八条等规定，判决如下：一、被告无锡市中兴装饰设计有限公司、无锡市中兴装饰设计有限公司扬州分公司于本判决生效之日起十日内向原告张新禄支付工程款38874.76元；二、被告无锡市中兴装饰设计有限公司、无锡市中兴装饰设计有限公司扬州分公司于本判决生效之日起十日内向原告张新禄支付材料款7830元；三、驳回原告张新禄的其他诉讼请求。二审期间，张新禄提交一组去年12月28日拍摄的现场变更的照片，欲证明变更事实的客观存在。经质证，被上诉人认为照片真实性无法确认，无法证明照片是在施工现场所拍，也不能证明变更或者增项的存在。为查明案件事实，本院依法向涉案工程设计师（原中兴扬州分公司职员）刘凯迪和涉案工程甲方（业主）代表（原美尚自然美会所职员）进行调查，并制作调查笔录两份。其中，刘凯迪主要陈述了以下内容：1、美尚自然美会所装饰装修工程的图纸原先是其他公司制作的，但由于中兴扬州分公司报价低，所以就由中兴扬州分公司承接了该笔业务；2、中兴扬州分公司接手后就指派我进行设计和跟踪，我在原图纸的基础上进行了变更，比如门朝向都变了，综合而言变化较大；3、陈鑫是美尚自然美会所的职工，是业主的代表，工程中业主方的签字也是他；4、张新禄代表中兴扬州分公司对涉案工程进行施工，但他不能拿业主的钱，其要与中兴扬州分公司进行结算。陈鑫向本院陈述了其曾在美尚自然美会所工作过的事实，但明确表示不愿意参与到涉案纠纷中来，故对是否参与过美尚装饰装修等问题一概回答不记得了，并拒绝在调查笔录上签字。经质证，张新禄和中兴扬州分公司对本院调查形成的证明真实性、合法性均无异议。中兴扬州分公司同时认为图纸的设计确实有变更，增减项没有那么大，陈鑫确实是甲方工作人员，装修合同就是他签的字。中兴公司对刘凯迪的陈述真实性有异议，认为陈鑫的笔录无内容，不予质证。被上诉人未向本院提交新的证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，涉案工程设计师为刘凯迪，当时为中兴扬州分公司职员。本案二审期间争议焦点：对涉案工程的变更如何认定？本院认为，根据现有证据可以证实涉案工程存在变更：1、根据张新禄一审提交的施工变更单（复印件），其中分别记载了增项和减项的明细及价格；中兴扬州分公司驻工地代表（项目经理）周松岭在一审出庭陈述工程设计图纸进行过变更，工程变更由张新禄和甲方（业主）进行签证报备中兴扬州分公司，其对变更单清楚，是“我让张新禄拿给甲方签字然后再给我，后来太忙就忘了”。上述两份证据可以相互印证，证实涉案工程实际发生了变更和施工变更单虽系复印件但客观存在的事实，同时周松岭的证言也进一步说明了张新禄仅持有施工变更单复印件的原因。2、根据张新禄与中兴扬州分公司签订的承包协议，涉案工程“如有增项凭甲方签证按实计算”，故在张新禄提交的施工变更单上没有中兴扬州分公司相关人员的签字并不违反双方合同约定，这也同时印证了周松岭上述证言的真实性。3、涉案工程设计师刘凯迪也陈述涉案工程确实存在变更，且变更量较大。4、中兴扬州分公司二审期间也明确认可“图纸的设计变更确实存在”。5、双方当事人和证人都某致确认陈鑫当时是涉案工程的甲方（业主）代表，陈鑫本人也承认当时是甲方工作人员。虽然张新禄仅持有施工变更单的复印件（上有陈鑫的签名），但上述五份证据（方面）可以相互印证，足以证实涉案工程存在变更的事实，同时其他证据可以佐证该施工变更单的复印件可以作为认定变更量的依据。根据施工变更单复印件上的明细和增减项的数额，本院依法认定涉案工程净增额为187300元。综上所述，由于二审期间出现了新的证据，导致一审认定事实发生了变化。虽然涉案承包协议为无效合同，但由于涉案工程已投入使用，故张新禄可以参照合同约定要求中兴公司支付工程价款。根据承包协议约定，“增项按8%提取管理费”，该约定属于合同结算条款，故被上诉人应支付增项费用172316元，结合已付款项，其尚欠张新禄工程款（含垫付材料款）合计219020元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销扬州经济技术开发区人民法院（2015）扬开民初字第01429号民事判决；二、无锡市中兴装饰设计有限公司于本判决生效之日起向张新禄给付219020元；三、驳回张新禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4586元，由中兴公司负担；二审案件受理费4468元，由中兴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柏 鸣审 判 员  韩 冰代理审判员  陈建志二〇一七年六月二十二日书 记 员  余 韵