山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民一终字第248号上诉人（原审原告）：郁有顺，山东滨州顺益服饰有限公司董事长。委托代理人：高春明，山东志城律师事务所律师。委托代理人：邱士凯，山东志城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂世纪捷宇物流有限公司。住所地：山东省临沂市蒙阴县岱崮镇驻地。法定代表人：裴洪生，经理。委托代理人：李在军，山东政言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴涛，无棣县博海物流有限公司总经理。委托代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州海华道路运输有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区东外环***号。法定代表人：吴涛，董事长。被上诉人（原审被告）：聊城世纪捷宇物流有限公司。住所地：山东省聊城市莘县张寨乡驻地。法定代表人：吴涛，董事长。被上诉人（原审被告）：成振荣，无业，系被上诉人吴涛之母。委托代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无棣县渤海物流有限公司。住所地：山东省无棣县水湾镇政府驻地。法定代表人：吴涛，总经理。委托代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。委托代理人：郭伟，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：无棣县宏捷运输有限公司。住所地：山东省无棣县信阳乡政府驻地。法定代表人：张雷，总经理。委托代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王娟，无业，系被上诉人吴涛之妻。委托代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴敏，无业，系被上诉人吴涛胞姐。委托代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张树锋，无业。委托代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。上诉人郁有顺因与上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司（以下简称临沂世纪捷宇公司）、被上诉人吴涛、滨州海华道路运输有限公司（以下简称海华公司）、聊城世纪捷宇物流有限公司（以下简称聊城世纪捷宇公司）、成振荣、无棣县渤海物流有限公司（以下简称渤海公司）、无棣县宏捷运输有限公司（以下简称宏捷公司）、王娟、吴敏、张树锋民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民四初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郁有顺的委托代理人高春明、邱士凯，上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司的委托代理人李在军，被上诉人吴涛的委托代理人刘炳芹，被上诉人成振荣的委托代理人刘炳芹，被上诉人无棣县渤海物流有限公司的委托代理人刘炳芹、郭伟，被上诉人无棣县宏捷运输有限公司的委托代理人刘炳芹，被上诉人王娟的委托代理人刘炳芹，被上诉人吴敏的委托代理人刘炳芹，被上诉人张树锋的委托代理人刘炳芹到庭参加诉讼，被上诉人滨州海华道运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年1月12日，郁有顺（甲方）、吴涛（乙方）与临沂世纪捷宇公司、聊城世纪捷宇公司（丙方）签订《借款协议》约定：郁有顺愿借与吴涛人民币400万元，月息1.143分。120万元无息。借款期限自2011年1月12日至2011年12月24日止。如借款到期，吴涛不能按时还款，郁有顺有权处置吴涛名下财产，以吴涛资产清单表为准（下列）：济南××××，吴涛、王娟；滨州××××，吴涛、王娟；青岛××××室，张树锋、吴敏；奔驰S350（鲁A×××××）吴涛；滨州海华道路运输有限公司；聊城世纪捷宇物流有限公司；滨州市区××××楼，成振荣、吴振杨；鲁M×××××、鲁M×××××挂、鲁M×××××挂。（吴涛、王娟、张树锋、吴敏、成振荣分别在各自所有的财产处签字并按指印）附加：乙方按月付息，如未能及时付息，按违约处置。借款到期后，乙方不能及时归还，上述资产归甲方所有。房产有按揭的由甲方承担到期按揭，甲方付清按揭后，乙方协助甲方将其房产过户到甲方名下；借款到期，如乙方未能按时还款，则丙方承担乙方还款总额。担保期限自还款到期两年内，担保金额为借款金额，担保性质为连带责任。附加：2011年7月12日还款60万元整。郁有顺在甲方落款处签字，吴涛在乙方落款处签字按指印，聊城世纪捷宇公司、临沂世纪捷宇公司、海华公司在丙方落款处加盖公章，并由当时的法定代表人吴涛签字。2011年2月1日，吴涛出具借条一份，内容为：今借现金520万元整，其中400万元整（月息1.143%）120万元整（无息），以全年十二个月，自借款款到吴涛账为准。2011年2月1日，郁有顺以转账支票的方式付至吴涛账户2954280元。2011年2月17日，郁有顺以承兑汇票的形式付至海华公司120万元。郁有顺共计付款4154280元。另查明，原告未能提交《借款协议》中所涉房屋办理抵押登记的相关证据。庭审中，郁有顺与吴涛均认可所支付4154280元中包含有购买宝马轿车的款项20万元。吴涛主张当时约定售价过低，应按当时的市场价格抵顶借款，并申请对宝马轿车（鲁M×××××）的市场价格进行鉴定。我院委托评估机构后，因郁有顺与吴涛均未提交车辆手续和实物无法评估。吴涛主张郁有顺预扣了一个月的利息45720元（400万元×1.143%×1个月），其仅收到借款本金3954280元（4154280元-20万元）。截止2012年11月19日，吴涛向郁有顺付款2668870元。吴涛主张所偿还款项中184.5万元系偿还本金，823870元系偿还利息。郁有顺则主张所还款项均为利息。2013年4月26日，吴涛将位于滨城区区政府创业花园小区的住房一套折抵给郁有顺。我院委托滨州铭泰资产评估事务所作出的滨铭评报字（2013）第088号资产评估报告，上述房产的评估值为83.53万元。另查明，被告王娟与吴涛系夫妻关系，涉案借款发生在夫妻关系存续期间。被告成振荣系吴涛之母。被告吴敏为吴涛胞姐。被告吴敏与张树锋系夫妻关系。以上事实有借款协议、借条、转账凭证及当事人的陈述等在案为凭。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告郁有顺与被告吴涛所签借款协议，系借贷双方当事人的真实意思表示，合同约定内容，不违反法律有关规定，合法有效。关于出借本金数额问题。借款协议中约定出借款项包含有两部分，一部分为有利息借款400万元，一部分为无息借款120万元。郁有顺已经向吴涛付款4154280元，郁有顺与吴涛均认可该款项中包含有购买宝马车的款项20万元，则实付本金为3954280元。本案有利息借款部分借贷关系已经生效。吴涛主张售价过低，显失公平。原审法院认为，购买宝马轿车为买卖合同关系，本案中不予处理，双方可另行处理。关于“120万元无息”借款的性质问题。原告郁有顺主张该款实为利息约定，并未交付。被告吴涛则主张该款系未交付借款，其不应清偿。原审法院认为，《借款协议》中明确约定120万元系无息借款，并未载明为变相利息，且双方均认可该部分借款并未交付，故该部分借贷关系并未生效，被告对该部分借款不应负清偿责任。双方约定月利率1.143%，符合相关法律规定，原审法院予以支持。故原审法院认定本案出借本金为3954280元，月利率1.143%。关于还款数额问题。被告吴涛主张其已经偿还本息共计4318870元，其中包含本院查明的现金2668870元、《借款协议》中载明的60万元及抵顶的位于滨州市滨××房产一套。吴涛主张《借款协议》中载明的“2011年7月12日还款60万元”系其付款项。原告郁有顺则主张该标注为双方约定的还款时间，吴涛并未交付款项。经查，被告吴涛并无其他证据证实该款项已经交付，故对吴涛该主张原审法院不予支持。郁有顺认可提起诉讼前已收到吴涛现金2668870元，提起诉讼后吴涛将位于滨州市××房产抵顶借款，该房产评估值为83.53万元。故吴涛已经向郁有顺支付3504170元。关于应还款数额问题。原告郁有顺主张被告吴涛所偿还均为利息。被告吴涛则主张其偿还款项中包含有本金。经查，双方对偿还款项为利息还是本金并无约定。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”吴涛提供还款证据中，大部分证据未载明还款时间，其最后一次还款为2012年11月19日，故为方便计算，本院按本金3954280元计算自2011年2月17日至2012年11月19日期间产生的利息，该期间产生的利息为949146元（3954280元×1.143%×21个月）。吴涛所偿还2668870元先充抵利息后，余本金2234556元（3954280元＋949146元-2668870元）。2013年4月26日，吴涛抵顶给郁有顺房产的评估价值为83.53万元。借款本金2234556元，自2012年11月20日至2013年2月20日（原告诉求截止日期）产生利息为76623元（2234556元×1.143%×3个月），抵充后，余本金1475879元（2234556元＋76623元-83.53万元）。关于被告海华公司、聊城世纪捷宇公司、临沂世纪捷宇公司、成振荣、渤海公司、宏捷公司、王娟、吴敏、张树锋的责任问题。海华公司、成振荣、渤海公司、王娟、吴敏、张树锋对《借款协议》的真实性均无异议。聊城世纪捷宇公司、临沂世纪捷宇公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对质证权、抗辩权的放弃。原审法院对《借款协议》的真实性予以确认。《借款协议》约定被告海华公司、聊城世纪捷宇公司、临沂世纪捷宇公司对本案借款承担连带保证责任，原告依据《借款协议》的约定要求上述被告承担连带责任保证的理由成立，原审法院予以支持。关于王娟的责任问题，王娟与吴涛系夫妻关系，涉案借款发生在夫妻关系存续期间，该款为夫妻共同债务，对本案借款其应共同清偿。关于被告吴敏、张树锋及成振荣的责任问题。《借款协议》中对上述被告所有的财产仅注明“不能按时还款，郁有顺有权处置上述财产”，虽庭审中上述被告均认可提供其财产作为抵押担保，但未进行抵押登记，抵押并未生效，郁有顺可另案主张上述三被告的责任，本案不予处理。关于被告渤海公司、宏捷公司的责任问题。被告渤海公司、宏捷公司未在《借款协议》中签字，原告主张宏捷公司承担保证责任无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴涛、王娟于本判决生效后十日内偿还原告郁有顺借款本金1475879元；二、被告滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司对上述借款本金负连带清偿责任，其承担保证责任后可向被告吴涛、王娟追偿；三、驳回原告郁有顺对被告无棣县渤海物流有限公司、无棣县宏捷运输有限公司、吴敏、张树锋、成振荣的诉讼请求；四、驳回原告郁有顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29241元，由被告吴涛、王娟、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司负担10190元，由原告郁有顺负担19051元。鉴定费10000元，由原告郁有顺负担5000元，由被告吴涛、王娟、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司负担5000元。财产保全费5000元，由被告吴涛、王娟、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司负担。上诉人郁有顺上诉称：一审“查明”的部分事实、作出的部分“认定”错误，基于此，一审判决存在错误。一、一审对借款协议内容的分析认定与事实不符。上诉人与吴涛签订借款协议，约定出借给吴涛400万元，月息1.143分；120万元为无息。之所以这样约定，是规避高利息不受法律保护的风险而为，而非系两笔借款。事实上，所谓的“120万元无息”是“对400万元借款一年产生利息的一部分”约定，双方将月息明确为1.143分是因为当时向银行贷款的利率及费用就已经是1.143。双方的真实意思是：出借400万元，吴涛要按当时向银行贷款的月息1.143为基数承担利息，且一年还要给付申请人120万元的利息（或者称为好处、回报）。否则，上诉人不可能出借给吴涛400万元；否则也不会在借款协议中注明“2011年7月12日还款60万元”（这是半年期的利息明确约定）。对此，上诉人在一审中已经释明，相关证据能够印证上诉人的主张，一审判决应依据证据、结合当地民间借贷的实际情况综合认定上述事实，而不应仅凭借款协议作出认定。对此，二审中上诉人有新证据予以提供。基于此，上诉人请求二审法院依法查清借款本金及利息的真实约定，按照合法的利率范围确定吴涛等被上诉人应承担的责任。二、一审判决对已还款数额的认定是不正确的。一审认定上诉人已经认可诉讼前吴涛已经收到现金2668870元且诉讼后又评估抵债房产价值8353OO元，所以吴涛已还现金3504170元，这一认定是错误的，事实上上诉人认可的是：加上房产抵债的835300元，吴涛共给付2668870元。请求二审法院对此予以纠正。三、一审对于“房产未办理抵押登记，抵押并未生效”的认定及表述均不正确，建议另案主张权利而不予处理没有依据。其一，被上诉人成振荣的房产已经办理登记，有滨州市房产局颁发的《滨州市房中区××号他项证书》在案佐证。其二，未办理抵押登记的，并不是无效，只是在受偿顺序上不能对抗第三人。成振荣、吴敏、张树锋在借款协议中已经明确了用各自相应的房产承担责任，故，一审应在对应房产价值的范围内判令成振荣等承担责任，而不应不予处理。综上，上诉人认为一审判决对借款本息等基本事实的认定错误，为此，提出上诉，请求：一、请求二审法院撤销一审判决并依法改判；二、一二审诉讼费用依法承担。临沂世纪捷宇物流有限公司针对上诉人郁有顺的上诉进行答辩称：第一，一审判决认定的借款本金、已还款金额的认定与事实相符，但是按约定的1.143分支付利息错误，应按照最高院关于审理借贷纠纷的规定，应按照当时的利率上浮36%计息。第二，一审法院认定临沂捷宇公司承担连带责任错误。临沂捷宇公司没有为时任法定代表人吴涛提供借款保证的意思表示，保证合同依法成立。第三，一审法院认定事实不清，根据《物权法》第167条规定，借款人以自己的财产提供担保的，债权人应当要求先于担保物变现偿还，而一审法院没有查明吴涛的个人财产等财产状况，也没有查清其奔驰车，是否能以该财产首先偿还债务。综上所述，请求二审法院查明事实，驳回上诉人郁有顺对我方的起诉。同时，一审判决判令我方承担追偿债权的费用及诉讼费也是错误的。吴涛针对上诉人郁有顺答辩称：一、上诉人主张借款协议中的120万元为利息，与事实不符。根据双方签订的借款协议明确约定其中的l20万元为无息借款，另外的400万元为有息借款，双方从未约定其中的120万元为400万元借款的利息，况且根据借款协议中约定的400万元的月利率就己远远高出了同期贷款利率，不可能再额外约定120万元的利息，上诉人一审起诉状中也明确写明双方借款协议中约定的520万元均为借款，而并非其中的l20万元为利息。根据一审的庭审调查，上诉人也认可借款协议中的120万元未实际交付被上诉人，因此，一审法院认定上诉人实际出借给被上诉人本金为3954280元，对上诉人的主张的l20万元利息不予认定，完全正确，与借款协议的约定并不矛盾。二、上诉人主张加上以房产抵债的835300元，被上诉人共给付2668870元，并非事实。一审中，被上诉人就已偿还上诉人的款项提供了收款收据、转账记录、网上银行电子回单等证据及还款明细，经上诉人质证对证据的真实性并无异议，只是辩称部分所还款项为利息并非本金，对被上诉人主张的已还现金2668870元并无异议，而835300元的房款系在上诉人质证之后才进行的评估，2668870元的已还款项中并不包括835300元的房款。三、一审中，上诉人并末提供证据证实成振荣、王娟、吴涛、吴敏、张树峰涉案中的房产办理了抵押登记，不能证实抵押合法有效，其要求王娟、成振荣、吴敏、张树峰承担责任，无事实及法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求。王娟、成振荣、吴敏、张树锋当庭答辩称：上诉人并未提供证据证实王娟、成振荣、吴敏、张树锋涉案中的房产已办理了抵押登记，不能证实抵押合法有效，其要求成振荣、吴敏、张树锋在房产价值范围内承担责任，无事实及法律依据；根据借款协议明确载明借款人为吴涛，王娟只是在所列财产清单处签名，王娟并非共同借款人，不应与吴涛承担共同还款责任。渤海公司、宏捷公司当庭答辩称：无棣县渤海物流有限公司、无棣县宏捷物流有限公司均没有为涉案的借款的提供过任何担保，也从未在借款协议中签字、盖章，一审中上诉人要求该两公司承担担保责任，无任何依据，一审法院已判决驳回上诉人对该两公司的诉讼请求，上诉人也未对此提起上诉，因此，无棣县渤海物流有限公司、无棣县宏捷物流有限公司不应对涉案的借款承担偿还责任。上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司上诉称：一、一审法院未依法向上诉人送达开庭传票，未通知上诉人出庭参与诉讼违反法定程序。被上诉人郁有顺起诉被上诉人吴涛时，吴涛是上诉人的法定代表人，审理期间我公司依法变更了法定代表人。一审法院应当依法另行通知上诉人参加诉讼。即使上诉人不变更法定代表人对涉及法定代表人的诉讼案件，法院也应当给上诉人依法邮寄送达诉讼文书，直接让被上诉人吴涛代为领取诉讼文书是错误的。二、上诉人同被上诉人郁有顺，被上诉人吴涛的保证担保合同未依法成立。被上诉人郁有顺同被上诉人吴涛签订借款合同时，我公司未向被上诉人郁有顺提供委托吴涛签订有关为吴涛提供保证担保的任何授权，并且盖在保证人处的公章并非上诉人的真实公章，没有上诉人为吴涛提供保证担保的意思表示。依据《民法通则》、《合同法》的规定上诉人未同被上诉人郁有顺，吴涛之间形成保证担保合同。综上所述：上诉人没有为被上诉人吴涛提供保证担保的意思表示，同被上诉人郁有顺、吴涛未成立保证担保合同，一审法院认定事实错误，判决错误，应当依法判决并依法改判。上诉人依据《民事诉讼法》147条的规定依法提起上诉。上诉请求：一、依法撤销（2013）滨中民四初字第53号民事判决第二项，由于该案在审理过程中程序违法，认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，将该案发回重审。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人郁有顺针对上诉人临沂捷宇公司的上诉进行答辩称：第一，临沂捷宇公司上诉称在一审审理期间，该公司法定代表人已经由吴涛变更为其他人，但这一事实郁有顺并不知情，作为被告吴涛及其代理人也没有将这一事实向一审法院批露，况且临沂捷宇公司在一审中也没有出庭参与诉讼，这是临沂公司对自己权利的放弃。所以，一审的程序并无不当。第二，临沂捷宇公司上诉称2011年1月12日，在借款协议上加盖着临沂捷宇公司的印章，并不是自己公司的，因为在这一印章上，有当时公司法定代表人吴涛的签字。所以，即使这枚印章是不真实的，也不影响该公司已经做出了真实的担保意思的表示，不能摆脱临沂捷宇公司的保证责任。被上诉人吴涛等七被上诉人一并答辩称：对临沂捷宇公司的上诉理由和请求我们不清楚，请法院依法认定。经二审审理查明，关于还款数额问题。在原审中，原审被告吴涛主张其已经偿还本息共计4318870元，其中包含原审法院查明的现金2668870元、《借款协议》中载明的60万元及抵顶的位于滨州市××房产一套。原审被告吴涛主张《借款协议》中载明的“2011年7月12日还款60万元”系其付款项。原审原告郁有顺则主张该标注为双方约定的还款时间，吴涛并未交付款项。经原审法院查明，原审被告吴涛并无其他证据证实该款项已经交付，故对吴涛该主张原审法院不予支持。因此，吴涛主张《借款协议》中载明的“2011年7月12日还款60万元”系其付款项不应当包括在郁有顺认可提起诉讼前已收到吴涛现金2668870元，根据原审庭审笔录和吴涛提供的付款凭证证实吴涛共偿还款项为2068870元，郁有顺认可提起诉讼前已收到吴涛现金2668870元，包括提起诉讼后吴涛将位于滨州市××房产其主张抵顶借款60万元。而提起诉讼后吴涛将位于滨州市××房产抵顶借款，该房产评估值为83.53万元。故吴涛已经向郁有顺支付2904170元（2068870元＋835300元）。关于应还款数额问题。原审中，原审原告郁有顺主张原审被告吴涛所偿还均为利息。原审被告吴涛则主张其偿还款项中包含有本金。经查，因双方对偿还款项为利息还是本金并无约定，故依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”吴涛提供还款证据中，大部分证据未载明还款时间，其最后一次还款为2012年11月19日，故为方便计算，本院按本金3954280元计算自2011年2月17日至2012年11月19日期间产生的利息，该期间产生的利息为949146元（3954280元×1.143%×21个月）。吴涛所偿还2068870元先充抵利息后，余本金2834556元（3954280元＋949146元-2068870元）。2013年4月26日，吴涛抵顶给郁有顺房产的评估价值为83.53万元。借款本金2234556元，自2012年11月20日至2013年2月20日（原告诉求截止日期）产生利息为97197元（2834556元×1.143%×3个月），抵充后，余本金2096453元（2834556元＋97197元-83.53万元）。另查明，2011年3月11日，成振荣已经将借款协议中其提供担保的房屋办理了抵押登记，有滨州市房产局颁发的《滨州市房中区××号他项证书》在案佐证。本院认为，根据两上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案各方当事人争议的焦点问题是：对于上诉人郁有顺：第一，本案的民间借贷合同是否约定了120万元作为利息；第二，原审认定已付款数额是否正确；第三，涉案保证合同中未办理抵押登记是否应当承担责任。关于临沂世纪捷宇物流有限公司的上诉，焦点问题是：第一，一审法院是否违反法定程序；第二，上诉人同被上诉人吴涛的保证合同是否成立。关于上诉人郁有顺的上诉，本案的民间借贷合同是否约定了120万元作为利息的问题。本案为民间借贷纠纷，依法成立的民间借贷合同受法律保护。依据2011年2月1日借款协议，能够证实上诉人郁有顺与被上诉人吴涛之间存在民间借贷关系，上诉人郁有顺与被上诉人吴涛所签借款协议，系借贷双方当事人的真实意思表示，合同约定内容，不违反法律有关规定，合法有效。2011年2月1日借款协议中约定出借款项包含有两部分，一部分为有利息借款400万元，一部分为无息借款120万元。借款协议中明确约定写明120万元为借款，并非利息。原审法院认为，《借款协议》中明确约定120万元系无息借款，并未载明为变相利息，且双方均认可该部分借款并未交付，故该部分借贷关系并未生效，被告对该部分借款不应负清偿责任。本院认为，原审法院的上述认定是正确的，本院予以支持。上诉人郁有顺上诉称之所以这样约定，是规避高利息不受法律保护的风险而为，而非系两笔借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郁有顺的上诉，原审认定已付款数额是否正确的问题。经二审查明，根据原审庭审笔录和吴涛提供的付款凭证证实吴涛共偿还款项为2068870元，郁有顺认可提起诉讼前已收到吴涛现金2668870元，包括吴涛将位于滨州市××房产其主张抵顶借款60万元。而提起诉讼后吴涛将位于滨州市××房产抵顶借款，该房产评估值为83.53万元。关于吴涛主张的《借款协议》中载明的“2011年7月12日还款60万元”系其付款项，因无证据证明吴涛已经交付该款项。故本院认定，吴涛已经向郁有顺支付2904170元（2068870元＋835300元）。原审认定吴涛已经向郁有顺支付的款项错误，本院予以纠正。关于上诉人郁有顺的上诉，涉案保证合同中未办理抵押登记是否应当承担责任的问题。首先，根据本院查明，被上诉人成振荣的房产已经办理登记，有滨州市房产局颁发的《滨州市房中区××号他项证书》在案佐证。故成振荣应当在其抵押担保财产范围内承担担保责任。上诉人这一上诉理由成立，本院予以纠正。关于被告吴敏、张树锋的责任问题。《借款协议》中对上述被上诉人所有的财产仅注明“不能按时还款，郁有顺有权处置上述财产”，因未进行抵押登记，抵押并未生效，郁有顺主张上述二被上诉人吴敏、张树锋承担抵押担保责任，本院不予支持。关于临沂世纪捷宇物流有限公司的上诉，一审法院是否违反法定程序的问题。上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司上诉称，“一审法院未依法向上诉人送达开庭传票，未通知上诉人出庭参与诉讼违反法定程序。”虽然临沂世纪捷宇物流有限公司在一审审理期间，该公司法定代表人已经由吴涛变更为其他人，作为被上诉人吴涛没有将这一事实向一审法院批露，况且临沂世纪捷宇物流有限公司在一审中也没有出庭参与诉讼，这是其对自己权利的放弃。所以，一审的审判程序并无不当。上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于临沂世纪捷宇物流有限公司的上诉，上诉人同被上诉人吴涛的保证合同是否成立的问题。上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司称，“同被上诉人郁有顺，被上诉人吴涛的保证担保合同未依法成立。被上诉人郁有顺同被上诉人吴涛签订借款合同时，我公司未向被上诉人郁有顺提供委托吴涛签订有关为吴涛提供保证担保的任何授权，并且盖在保证人处的公章并非上诉人的真实公章，没有上诉人为吴涛提供保证担保的意思表示。”本院认为，在借款协议上加盖着临沂世纪捷宇物流有限公司的印章，即使这枚印章是不真实的，但在借款协议上，有当时公司法定代表人吴涛的签字。所以，不否认该公司已经做出了真实的担保意思的表示，上诉人上诉称上诉人同被上诉人郁有顺，被上诉人吴涛的保证担保合同未依法成立、一审法院认定事实错误、判决错误的上诉理由，依法不能成立。对其提出的鉴定申请，本院予以驳回。综上，原审判决认定部分事实错误，上诉人郁有顺的上诉理由部分成立，原审判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民四初字第53号民事判决；二、吴涛、王娟于本判决生效后十日内偿还郁有顺借款本金2096453元；三、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司对上述借款本金负连带清偿责任，其承担保证责任后可向被告吴涛、王娟追偿；四、成振荣对上述借款本金在其提供的抵押担保财产范围内承担抵押担保责任；五、驳回郁有顺对无棣县渤海物流有限公司、无棣县宏捷运输有限公司、吴敏、张树锋的诉讼请求；六、驳回郁有顺的其他诉讼请求；七、驳回上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29241元，由郁有顺负担20176元，由吴涛、王娟、成振荣、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司，负担9065元。鉴定费10000元，由原告郁有顺负担5000元，由被告吴涛、王娟、成振荣、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司负担5000元。财产保全费5000元，由被告吴涛、王娟、成振荣、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司负担。二审案件受理费29241元，由上诉人郁有顺负担7922元，由上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司负担18083元，由被上诉人吴涛、王娟、成振荣、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司负担3236元。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德代理审判员  王海娜代理审判员  毕中兴二〇一五年九月十一日书 记 员  李 倩