山东省日照市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)日刑终字第24号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋某，男。辩护人吕为锟，山东为锟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）焦某甲。辩护人宋军，山东赞特瑞律师事务所律师。辩护人焦鹏军。山东省日照市东港区人民法院审理日照市东港区人民检察院指控原审被告人宋某、焦某甲犯贪污罪一案，于2014年12月17日作出(2014)东刑初字第406号刑事判决。原审被告人宋某、焦某甲不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭履行职务，上诉人宋某及辩护人吕为锟，上诉人焦某甲及辩护人宋军、焦鹏军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人宋某、焦某甲共同贪污事实2008年至2011年，被告人宋某伙同被告人焦某甲利用分别担任日照市东港区西湖镇民政办公室主任兼西湖镇××人联合会理事长、西湖镇慈善分会会长及日照市东港区西湖镇民政办报账员的职务便利，截留国家补助资金共计71715元，其中29736元用于公务支出，贪污数额为41979元。上述事实有经原审庭审举证质证的证人冯某、孟某等人的证言、银行取款凭证等书证、被告人宋某、焦某甲的供述等证据证实。二、被告人宋某个人贪污事实被告人宋某在担任日照市东港区西湖镇民政办公室主任期间，利用职务便利，侵吞分散五保补助资金及敬老院经费共计64750元，电脑一台。具体事实如下：（一）2010年2月份，被告人宋某在安排下发2008年下半年度及2009年度分散五保补助款的过程中，采取降低部分分散五保对象补助款发放标准的方式，侵吞补助款共计62750元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、书证（1）取款凭证一宗，证实冯某到日照市东港区西湖信用社提取分散五保补助户补助款的情况。（2）生活补贴发放花名册，证实日照市东港区西湖镇实际发放的分散五保户补助款数额199500元。（3）东港区民政局出具的2008年度下半年及2009年度西湖镇分散五保户补助发放汇总表，证实2008年度下半年及2009年度西湖镇分散五保户补助应当发放的数额为262250元。（4）日照市东港区西湖镇30村关于领取分散五保补助的说明，证实西湖镇30村2010年2月领取的分散五保补助的情况。2、证人证言（1）证人冯某的证言，证实其系日照市东港区××人联合会干事，2010年宋某安排其与宋某一起到日照市东港区西湖信用社提款，按规定这些五保补助存折应该发给分散五保户本人，其不清楚宋某为何提取现金。其共从168个账户里提出262250元，其和宋某两个人在行政服务大厅里给各村发钱，实际下发199500元。其发剩下的钱都交给了宋某，另外宋某手里还剩下一部分，具体宋某干什么用了其不清楚。（2）证人王某的证言，证实其系东港区西湖镇大炮楼村支部书记，西湖镇民政办自2009年开始向西湖镇大炮楼村发放分散五保补贴，其中2009年发放7700元，2010年发放12750元，2009、2010年的补贴存折民政办未发放，补贴款都由其到民政办领取。后来民政办才将五保补贴存折发放。（3）证人李某甲某的证言，证实其系东港区西湖镇铨元村会计，2010年西湖镇民政办将分散五保户的五保存折发到分散五保户，有人提出来存折上打的钱数和实际领款数不符，宋某称全乡镇的分散五保资金都放在民政办，由民政办统一协调使用。3、被告人宋某的供述，证实2008年下半年和2009年的分散五保补助款，是其安排冯某和其一起去东港区西湖信用社提款，在实际下发给分散五保户时，是其制定的下发范围和标准，其不清楚从信用社提了多少钱，亦不清楚实际发放了多少。（二）2013年，被告人宋某在退还日照市东港区西湖镇敬老院老人孔某某入院费过程中，安排敬老院院长焦某甲虚列支出，侵吞敬老院经费2000元。（三）2013年下半年，被告人宋某侵吞日照市东港区民政局下发给日照市东港区西湖镇民政办的联想电脑一台，用于家庭使用。上述两笔事实被告人宋某在原审庭审中无异议，且有记账凭证，付款凭证，证人焦某甲等人的证言，被告人宋某的供述等证据证实。三、被告人焦某甲个人贪污事实被告人焦某甲在担任日照市东港区西湖镇人社所所长期间，利用职务便利，在组织实施人社系统劳动力培训项目过程中，采用收入不入账的方式，侵吞日照市东港区人社局或培训学校返给日照市东港区西湖镇人社所的补贴资金35520元，用于个人消费。上述事实被告人焦某甲在原审庭审中没有异议，且有证人李某甲、焦爱某等人证言、收款凭证等书证以及被告人焦某甲的供述等证据证实。另认定，被告人宋某、焦某甲贪污一案系中共日照市东港区纪委移交案件，日照市东港区纪委对宋某、焦某甲进行调查谈话，被告人宋某供述了其和焦某甲共同贪污的主要事实，被告人焦某甲如实供述其和宋某共同贪污的全部事实，移交侦查机关后，被告人宋某、焦某甲主动交代了其个人单独贪污的事实。被告人宋某、焦某甲已主动上缴全部涉案赃款及赃物联想电脑一台。原审法院认为，被告人宋某、焦某甲身为国家工作人员，利用职务便利，截留、骗取公款，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，其行为构成贪污罪。二被告人贪污的款项中有五保补助款、××人危房改造资金等，贪污性质严重，社会危害性较大，社会影响恶劣。被告人焦某甲、宋某在纪委找其谈话时，无证据证明纪委已经掌握二被告人涉嫌犯罪的线索，被告人焦某甲如实交代了其和宋某共同贪污的事实，被告人宋某交代了其和焦某甲共同贪污的主要事实，案件移送到侦查机关以后，被告人焦某甲如实供述了其个人贪污的全部事实，被告人宋某主动供述了侦查机关尚未掌握的其个人贪污的部分事实。被告人焦某甲的行为构成自首，可以从轻处罚。被告人宋某虽然有主动投案的情节，但并未如实供述犯罪事实，其行为不能认定为自首，但其如实供述部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人宋某及其辩护人提出的被告人宋某构成自首的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人宋某及其辩护人提出的“除了公诉机关已经扣除的，还有其他用于公务支出的款项，也应当扣除”的问题，经审理认为，确系用于公务支出的部分公诉机关已经扣除，未计入贪污数额之中，被告人宋某及其辩护人所辩称“还有应当予以扣除的部分”，并无相关证据予以证实，仅有被告人焦某甲的记账材料，不能体现款项的具体使用情况，且没有其他证据相互佐证，被告人宋某及其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人宋某辩解的其已将共同贪污中的26515元上缴的问题，经审理认为，被告人宋某和焦某甲贪污该款项的时间是2007至2010年，直至2014年4月份，东港区要求各民政办自查时，被告人宋某才将款项上缴至东港区民政局，其时被告人宋某、焦某甲的贪污行为已经完成，自查时是否上缴该款项不影响其贪污的性质，因此被告人宋某及其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，从款项的套取到款项的支配，均在被告人宋某的指使下进行，被告人焦某甲起辅助、次要作用，可以认定为从犯，应当减轻处罚。被告人宋某的辩护人提出的“被告人宋某积极退赃”的辩护意见正确，予以采纳。被告人焦某甲的辩护人提出的“被告人焦某甲有自首情节，系初犯，共同贪污部分系从犯，自愿认罪，积极退赃”的辩护意见正确，予以采纳。被告人焦某甲自愿认罪，被告人宋某对部分犯罪事实自愿认罪，二被告人退缴了全部涉案赃款、赃物，可酌情予以从轻处罚。对被告人宋某、焦某甲的犯罪所得应当依法予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十一条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，以被告人宋某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；以被告人焦某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月；扣押在案的被告人宋某、焦某甲共同犯罪所得赃款41979元，扣除已经上缴的26515元，其余15464元，被告人宋某个人犯罪所得赃款64750元及赃物联想电脑一台、被告人焦某甲个人犯罪所得赃款35520元，予以追缴，上缴国库。一审宣判后，原审被告人宋某、焦某甲不服，提出上诉。宋某的主要上诉理由是：第一、一审判决认定其2010年2月份个人贪污62750元错误，其没有贪污该款项；第二，一审认定的其和焦某甲共同贪污的第一笔26515元，其在2014年4月份东港区民政局安排自查时上交东港区民政局，该26515元应从贪污数额中扣除；第三，其构成自首，一审没有认定错误；第四，其公务支出应多于29736元。辩护人持相同辩护意见。焦某甲的上诉理由是一审对其量刑过重。焦某甲的第一辩护人还认为，第一，一审认定的焦某甲个人贪污犯罪中的第一笔、第三笔款项系培训机构给与焦某甲个人的合法劳动报酬，不应定性为贪污；第二，焦某甲二审期间揭发他人犯罪，查证属实，其行为构成立功。焦某甲第二辩护人认为焦某甲在本案中不构成贪污犯罪。经二审审理查明：一、上诉人宋某、焦某甲共同贪污事实2008年至2011年，上诉人宋某伙同上诉人焦某甲利用分别担任日照市东港区西湖镇民政办公室主任兼西湖镇××人联合会理事长、西湖镇慈善分会会长及日照市东港区西湖镇民政办报账员的职务便利，采用收入不入账、不按规定下发等方式截留上级残联拨款、低保五保补助资金、××人危房改造资金等国家补助资金共计71715元，其中29736元用于公务支出，贪污数额为41979元。具体事实如下：（一）2007年至2010年期间，上诉人宋某、焦某甲不按规定下发低保补助资金，截留29户低保对象补助资金26515元，2014年4月份，东港区要求各民政办自查时，上诉人宋某将26515上缴至东港区民政局。上述事实，有下列证据证实：1、山东省农村信用社低保存折29个，证实上诉人焦某甲从该29个低保存折取出26515元的情况。2、书证（1）低保户银行取款凭证，证实上诉人焦某甲从29个低保存折中取款及在取款凭证上签名的事实。（2）上诉人焦某甲卡号为911021200010100074230的个人账户交易明细，证实上诉人焦某甲将取出的低保户补助款存入自己账户的情况。3、上诉人的供述和辩解（1）上诉人宋某供述，2008年下发低保存折时，其安排焦某甲将徐某某、董某某等29个低保户的存折扣留，并从中支取了2007年、2008年和2009年三年的低保补助款，共计26515元。2014年4月份，自查整改时，其安排焦某甲将截留的26515元和29本存折交给东港区民政局。（2）上诉人焦某甲供述，2007年年底，宋某主任安排其扣留了29个五保和低保重复的低保户存折。2007年到2010年期间其共计从29本存折中截留26515元低保款，部分低保款直接交给宋某使用，部分存放在其个人银行账户中。（二）2008年，上诉人宋某、焦某甲采取收入不入账的方式截留日照市残联下拨××人实用技术培训基地补助资金3000元；2009年，上诉人宋某、焦某甲采取收入不入账的方式截留日照市残联下拨××人实用技术培训基地补助资金10000元；2009年，上诉人宋某、焦某甲采取收入不入账的方式，截留东港区残联下拨××人基地扶贫款16100元。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）转账支票、桑茶技术协会收款凭证、鑫源食用菌合作社收款凭证、东港区残联账务资料、区残联关于××人实用技术培训基地账务资料，证实日照市残联、东港区残联拨款及取款的相关情况。（2）西湖镇人民政府关于成立西湖镇桑茶技术协会的批复等书证，证实桑茶技术协会主席为宋某，理事为孟某，办公地点设在东港区西湖镇民政办公室。（3）西湖镇××人实用技术培训统计表，证实2012年西湖镇上报××人培训的情况。2、证人证言（1）证人冯某证实，其2009年到西湖镇残联工作后，西湖镇残联从来没有组织过××人参与实用技术培训的项目，2012年区残联要求上报培训名单，其请示宋某，宋某称西湖镇也没有参与实用技术培训的地方，要求其从村里找一些从事茶叶种植、黑木耳养殖、桑蚕养殖等产业的××人上报。（2）证人孟某证实，2007年至2009年4月，其担任西湖镇桑茶协会会长，但并不负责桑茶协会的任何事务。其未见过2009年1月15日10000元的收款凭证，亦未收到过10000元拨款。（3）证人丁某证实，其和李崇某等人于2008年成立了鑫源食用菌专业合作社，其任该合作社理事长，2009年1月15日东港区残联下发6100元××人基地扶贫款，收款凭证上的公章是鑫源食用菌合作社盖的，但是并未收到该6100元。（4）证人潘某证实，西湖镇桑茶协会的公章、财务章、登记证、各种手续均在宋某处，该协会并未实际运作。3、上诉人供述和辩解（1）上诉人宋某供述，其使用西湖镇桑茶协会的名义，冒用鑫源食用菌专业合作社的名义申请××人培训扶贫款。其将市残联下拨的××人培训基地补助款3000元、10000元，区残联下拨的××人培训基地扶贫款16100元交给焦某甲，并安排焦某甲将上述款项存放到焦某甲的个人账户中。(2)上诉人焦某甲供述，其按照宋某的安排，将市残联、区残联下拨的××人培训基地补助款共计29100元，存放到自己个人账户上，与上诉人宋某的供述相互印证。（三）2008年，上诉人宋某、焦某甲采用收入不入账的方式，截留区残联返还的××人危房改造资金5000元；2008年，上诉人宋某、焦某甲不按规定下发××人危房改造资金，截留××人李宣业2007年度××人危房改造资金5500元。上述事实，有下列证据证实：1、书证，日照市农村贫困××人危房改造户基本情况汇总表，东港区西湖镇农村贫困××人危房改造户基本情况汇总表，东港区残联向西湖拨款项目明细，记账凭证等书证，证实危房改造拨款及发放款项的相关情况。2、证人证言（1）证人冯某证实，2007年东港区西湖镇实际参与危房改造共计12户，但是在2010年前后，宋某称上级要检查××人危房改造档案，安排其在2007年12户危房改造名单的发放明细表上又添上范崇坡、焦建荣、韩公于三人。宋某在领款人和领款金额处签名。（2）证人范某某证实，其系东港区西湖镇范家庄村会计，其村村民范崇坡2007年并未进行危房改造，也没有领取过补贴款。（3）证人范某证实，其系东港区西湖镇陈家庄村会计，其村村民焦建荣2007年并未进行危房改造，也没有领取过补贴款。（4）证人刘某证实，其系东港区西湖镇韩家沟村支部书记，其村村民韩公于并未申请过危房改造补贴，也并未领取过补贴款款。3、上诉人供述和辩解（1）上诉人宋某供述，2007年西湖镇大石头村村民李宣业申请了××人危房改造，民政办发放2500元启动资金后，李宣业并没有实际改造危房，其遂安排焦某甲将剩余的5500元危房改造补贴截留；2007年西湖镇12户参与××人危房改造，区残联共下发96000元，后又要求返还24000元，其将该款返还后，残联理事长夏兆明从中拿出5000元给西湖镇民政办，后其将该5000元用于购买电脑、打印机放在民政办使用。（2）上诉人焦某甲供述，李宣业并没有实际改造危房，李宣业的危房改造资金5500元没有下发给李宣业，而是截留后存在其个人的账户上。区残联返还的××人危房改造资金5000元，其和宋某用这5000元买了台电脑，放在民政办公室用。（四）2010年，上诉人宋某、焦某甲不按规定注销不符合申报条件的分散五保补助对象，截留陈某某、李某甲、丁某三名分散五保户分散五保补助资金5600元。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）日照市东港区西湖镇敬老院出具的证明，证实西湖镇马安村五保户陈某某，于2009年4月18日进入西湖敬老院集中供养。（2）李某甲、丁莫某的死亡注销，证实李某甲于2010年2月9日死亡，2011年1月13日注销户口；丁莫某于2010年6月24日死亡，2010年12月15日注销户口。（3）李某甲、丁某、陈某某活期存款明细，个人存取款凭证，银行账户查询明细，证实李某甲、丁某、陈某某的账户于2011年1月31日分别被提取1600元、1600元、2400元，焦某甲911021200010100074230账户于2011年1月31日存入4800元。2、上诉人供述和辩解（1）上诉人宋某供述，大约2010年下半年，分散五保户存折下发期间，因马安村的陈某某已经进入敬老院集中供养，丁某、李某甲二人已去世，其安排焦某甲将三人的存折扣留，并由焦某甲从陈某某的存折中提取2400元，从丁某、李某甲的存折中各提取1600元，共计截留5600元。（2）上诉人焦某甲供述，大约在2011年年初，西湖镇马安村的陈某某进敬老院享受集中供养，另外还有两名享受分散五保补助的老人去世了。按规定，这三人的分散五保应该及时上报区民政局报停，但宋某没有安排报停，而是安排其将上述三人的分散五保存折里面的钱提出来。其存到个人账户上4800元，其余的800元为什么没有存其记不清楚了。二、上诉人宋某个人贪污事实上诉人宋某在担任日照市东港区西湖镇民政办公室主任期间，利用职务便利，侵吞公款2000元及电脑一台。具体事实如下：（一）2013年，上诉人宋某在退还日照市东港区西湖镇敬老院老人孔某某入院费过程中，安排敬老院院长焦某甲虚列支出，侵吞敬老院经费2000元。（二）2013年下半年，上诉人宋某侵吞日照市东港区民政局下发给日照市东港区西湖镇民政办的联想电脑一台，用于家庭使用。上述事实上诉人宋某及其辩护人均无异议，且有记账凭证，付款凭证，日照市东港区西湖镇办公室关于民政办电脑使用情况的说明等书证，证人焦某甲、于某、孔某、范某某等人的证言，上诉人宋某的供述等证据予以证实。三、上诉人焦某甲个人贪污的事实上诉人焦某甲在担任日照市东港区西湖镇人社所所长期间，利用职务便利，在组织实施人社系统劳动力培训项目过程中，采用收入不入账的方式，侵吞日照市东港区人社局或培训学校返给日照市东港区西湖镇人社所的补贴资金35520元，用于个人消费。具体事实如下：（一）2010年，上诉人焦某甲在日照市东港区人社局组织的镇街道农村劳动力培训项目实施过程中，侵吞日照市东港区兴华职业培训学校返给日照市东港区西湖镇人社所的补贴资金5670元。（二）2012年，上诉人焦某甲在日照市东港区人社局组织的镇街道劳动力培训项目实施过程中，侵吞日照市东港区人社局返给日照市东港区西湖镇人社所的补贴资金7400元。（三）2013年，上诉人焦某甲在日照市东港区人社局组织的镇街道劳动力培训项目实施过程中，侵吞日照市东港培训学校返给日照市东港区西湖镇人社所的补贴资金10000元。（四）2013年，上诉人焦某甲在日照市人社局组织的镇街道劳动力培训项目实施过程中，侵吞日照市东港区人社局返给日照市东港区西湖镇人社所的补贴资金12450元。上述事实，上诉人焦某甲无异议，自愿认罪，且有东港区人力资源和社会保障局出具的证明，人力资源和社会保障所工作职责，镇街道人社所组织培训补贴一览表、培训学校账务资料、培训项目补贴申请表，东港区西湖镇信用社个人业务存款凭证，东港区西湖镇信用社（定活两便）储蓄存单，费用报销单，收款凭证，收款收据等书证，证人李某乙、焦某乙、张某、丁明喜等人的证言，上诉人焦某甲的供述等证据予以证实。另查明，在二审中，上诉人焦某甲检举他人犯罪，查证属实。该事实有举报线索登记表、举报中心移送函、询问笔录、立案决定书、逮捕证、起诉意见书等证据证实。本院认为：上诉人宋某、焦某甲身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款，其行为构成贪污罪。原审判决定性正确。针对上诉人宋某关于“一审判决认定其个人于2010年2月贪污五保户补助款62750元错误”的辩解理由，经审理认为，根据现有证据，不能得出宋某贪污该62750元的唯一结论，认定宋某贪污该款的事实不清，证据不足，本院不予认定。故宋某关于该笔不构成贪污的辩解理由成立，本院予以采纳。关于上诉人宋某辩解一审判决认定其和焦某甲共同贪污第一笔26515元已经在东港区民政局自查时上交不属于贪污的问题，经查，宋某利用职务之便将29个低保存折扣留并安排焦某甲先后将上述存折中2007、2008、2009年的低保款共计26515元截留并使用，二人的贪污行为已经完成。2014年东港区民政局要求各民政办自查时宋某将26515元上缴并不影响对二人贪污行为的认定。故宋某的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人宋某辩解其公务支出比29736元多的问题，经审理认为，根据宋某、焦某甲对焦某甲记载的支出明细及相关单据的辨认和解释，结合其他相关证据，本着有利于被告人的原则，能认定系公务支出的29736元，未计入贪污数额。虽然宋某辩解公务支出比29736元还多，但未提供相关证据佐证，故本院对其该辩解理由不予采纳。上诉人宋某到案后并未如实供述本人所涉贪污犯罪的全部事实，其行为不构成自首。故宋某关于其构成自首的辩解理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人焦某甲第一辩护人辩解认定焦某甲个人贪污中的第一、三笔系培训机构给与焦某甲的劳动报酬不属于贪污的问题，经审理认为，不论是东港区人社局还是培训机构根据东港区人社局的协调返给西湖镇人社所的补贴资金，均不是给与焦某甲个人的，不属于其个人财产，对此，焦某甲亦明知，焦某甲作为西湖镇人社所负责人利用职务便利将上述款项据为己有构成贪污。同时，认定焦某甲和宋某共同贪污的事实有相关证人证言、书证以及二人在侦查阶段的供述等证据证实，事实清楚，证据充分。故焦某甲的两辩护人关于焦某甲不构成贪污的辩解理由不成立，本院不予采纳。二审期间，上诉人焦某甲检举他人犯罪，查证属实，构成立功，可对其从轻处罚。考虑到焦某甲具有自首、在共同犯罪中系从犯以及认罪悔罪等情节，可对其宣告缓刑，并在缓刑考验期内依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十六条之规定，判决如下：一、维持山东省日照市东港区人民法院(2014)东刑初字第406号刑事判决第一项中对被告人宋某的定罪部分及第二项中对被告人焦某甲的定罪部分，即“被告人宋某犯贪污罪”、“被告人焦某甲犯贪污罪”；二、撤销山东省日照市东港区人民法院(2014)东刑初字第406号刑事判决第一项中对被告人宋某的量刑部分，即“判处有期徒刑十年”以及第二项中对焦某甲的量刑部分，即“判处有期徒刑二年零六个月”；三、撤销山东省日照市东港区人民法院(2014)东刑初字第406号刑事判决第三项；四、上诉人宋某犯贪污罪，判处有期徒刑四年；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2018年6月23日止）五、上诉人焦某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。）六、上诉人宋某、焦某甲共同犯罪所得赃款41979元，扣除已上缴的26515元，其余15464元，上诉人宋某个人犯罪所得赃款2000元及赃物联想电脑一台，上诉人焦某甲个人犯罪所得赃款35520元，予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  刘 娟审 判 员  苗自富代理审判员  王学文二〇一五年九月二日书 记 员  佟楠楠