江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬民终字第01232号上诉人(原审原告，反诉被告)上海泉园建筑装饰工程有限公司，住所地上海市崇明县富民之路58号A1-767室。法定代表人刘明恒，总经理。委托代理人顾朝君，上海东炬律师事务所律师。上诉人(原审被告，反诉原告)扬州威纳斯餐饮管理有限公司，住所地扬州市广陵区南通东路128号。法定代表人钱慧珍，董事长。委托代理人孙振民，北京紫锋律师事务所律师。上诉人上海泉园建筑装饰工程有限公司（以下简称泉园公司）与上诉人扬州威纳斯餐饮管理有限公司（以下简称扬州威纳斯公司）定作合同纠纷一案，双方均不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2014)扬广民初字第0166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海泉园公司在一审中诉称：2013年8月3日，上海泉园公司、扬州威纳斯公司签订了一份《不锈钢制品采购与装饰安装合同》，约定上海泉园公司为扬州威纳斯公司的威纳斯酒吧提供不锈钢制品及表面装饰工程，合同总金额为1360000元，后在2013年10月23日、2013年11月29日，上海泉园公司、扬州威纳斯公司又签订了《后增加补充合同单》、《后增加合同单》，约定上海泉园公司为扬州威纳斯公司再提供不锈钢制品，两份合同的金额分别为262020元及260000元。上海泉园公司按约履行了合同义务，扬州威纳斯公司的酒吧也于2013年12月13日正式开业，但是扬州威纳斯公司却只支付了1558000元货款，尚余324020元未支付。现上海泉园公司为维护自身合法权益，诉请法院判令扬州威纳斯公司支付拖欠货款324020元及逾期付款利息（利息按照同期银行贷款利率，从2013年12月13日计算至判决生效之日止）。扬州威纳斯公司在一审中辩称：根据合同约定，上海泉园公司尚有部分项目未履行，故扬州威纳斯公司不拖欠上海泉园公司货款。扬州威纳斯公司在一审中反诉称：2013年8月3日，扬州威纳斯公司与上海泉园公司签订了《不锈钢制品采购与装饰安装合同》，合同主要约定上海泉园公司负责本工程施工图纸内的所有不锈钢制品的制作与安装，工程总价款为1360000元（未含税），完工时间为2013年9月20日。如果上海泉园公司延误工期，每天按照合同总金额的千分之三承担违约金。2013年9月和11月，双方增加了部分工程项目，并于2013年10月23日补充签订《后增加补充合同单》，增加工程款262020元，2013年11月29日补充签订《后增加合同单》，增加工程款260000元。合同履行过程中，扬州威纳斯公司已经按时足额支付工程款，但因上海泉园公司原因导致工期延误，严重影响扬州威纳斯公司的开业时间，而且上海泉园公司始终未向扬州威纳斯公司提出书面验收通知。上海泉园公司于2013年10月7日向扬州威纳斯公司出具《承诺书》，上海泉园公司承认因自身原因延误工期的事实，并向扬州威纳斯公司郑重承诺于2013年10月20日所有装饰造型完工，收口部分工程基本完工。如不能按时完成，如不锈钢工程影响扬州威纳斯公司公司开业，上海泉园公司承担拾万元每天经济损失并承担违约责任。扬州威纳斯公司于2013年10月9日向上海泉园公司出具《告知函》，明确告知上海泉园公司，由于上海泉园公司延误工期影响扬州威纳斯公司开业时间，扬州威纳斯公司为此每天承担拾万元以上的经济损失，并郑重告知上海泉园公司务必在2013年10月28日前完成全部工程，如在上述时间内仍不能完工，扬州威纳斯公司将视为上海泉园公司构成根本违约。但上海泉园公司不但未能在扬州威纳斯公司催告的2013年10月28日完成全部工程，而且上海泉园公司只完成少量不锈钢制品的制作，已经制作出厂的不锈钢产品不符合图纸要求、质量低劣，安装质量亦十分粗糙。扬州威纳斯公司及时提出质量异议，要求上海泉园公司修复或重做，但上海泉园公司没有纠正自己的违约行为，反而连夜将材料拖回，明确拒绝继续履行义务，致使至今未完成工程。现扬州威纳斯公司为维护自身合法权益，诉请法院判令：1、上海泉园公司返还扬州威纳斯公司已支付的工程款68510元；2、上海泉园公司向扬州威纳斯公司支付延迟违约金214550.28元（根据合同约定的逾期每日千分之三从2013年9月21日计算至2013年10月28日）；3、上海泉园公司赔偿扬州威纳斯公司经济损失2300000元（从2013年10月29日按照每日100000元计算至开业时即2013年12月13日，剩余部分另案起诉）；4、上海泉园公司承担全部诉讼费用。针对反诉，上海泉园公司在一审中辩称：对于扬州威纳斯公司的诉请不予认可。关于扬州威纳斯公司的第一项诉请，虽有评估公司的评估结论，原合同价格与评估价值差价为60000多元，约为10%，双方签订的合同是经双方协商后签订的，10%的合同差价是无可厚非的，也是恰当的，因此不应返还工程款68510元。从《后增加合同单》签署日期为2013年11月29日可以看出合同并未延期，扬州威纳斯公司认为上海泉园公司在2013年10月28日之前应将该工程完成无事实依据。对于付款问题，通过扬州威纳斯公司在本诉中提供的对账单可以看出，扬州威纳斯公司第一笔付款时间为2013年9月29日，根据合同约定的付款方式，应当支付20%的首付款，扬州威纳斯公司所付的100000元达不到合同约定的金额。在此之前，上海泉园公司的相应材料均已经进场，扬州威纳斯公司存在付款延期及不完全付款的行为，扬州威纳斯公司的工程师对于相关的柱子及门等均要求对原有设计进行变更，所以对于一个工期来说也是需要相应顺延，同时从扬州威纳斯公司与上海泉园公司之间的QQ交谈中可以看出，直至2013年11月份，双方仍然在对相应的设计进行讨论，扬州威纳斯公司也对上海泉园公司的设计提出新的要求，故据此认为上海泉园公司延误工期没有事实和法律依据。如果法院认定存在违约金，扬州威纳斯公司主张的违约金过高，希望法院能仔细核定。原审查明：2013年8月3日，扬州威纳斯公司与扬州威纳斯公司上海泉园公司签订了《不锈钢制品采购与装饰安装合同》，合同约定总价款为1360000元，完工时间为2013年9月20日，如果上海泉园公司延误工期，每天按合同总金额的千分之三承担违约金。如果遇到不可抗拒的情况可顺延。如果由于扬州威纳斯公司的原因，包括违反付款协议，造成工期延误的，上海泉园公司不承担责任。工程按照需要，每个时期上海泉园公司向扬州威纳斯公司提出书面验收通知单，扬州威纳斯公司必须及时安排人员按照相关标准进行验收确认，如因为扬州威纳斯公司没有及时验收，或在扬州威纳斯公司已经开始营业还没有验收（开业前双方已经验收但上海泉园公司所做的工程不合格情况除外）上海泉园公司可以视同扬州威纳斯公司验收合格。扬州威纳斯公司须交付预付款为合同总额的30%即408000元，上海泉园公司材料进场扬州威纳斯公司再付合同总额的20%即272000元，工程进行到总工作量的80%时，上海泉园公司请扬州威纳斯公司对工程质量验收及工作量审核，无误后凭双方签字的书面凭证，扬州威纳斯公司再付合同总额的30%即408000元，成品如茶几、吧台、展示柜等工程图纸所有涵盖的上海泉园公司所必须履行的不锈钢制品到货清点验收后，安装前扬州威纳斯公司支付合同总额的15%即204000元。余款合同总额的5%即68000元为质量保证金，在扬州威纳斯公司开业90天后质量无明显瑕疵的情况下全部支付完毕。本合同任何一方违反合同中任何一款约定的，违约方将向守约方支付合同总金额的20%的违约金，如该违约金不足以弥补守约方的损失，违约方还需予以补足。本合同未尽事宜或与本合同有关的任何争议，双方友好协商解决，协商不成时，任何一方均可以向工程所在地的人民法院提起诉讼。2013年10月7日，上海泉园公司向扬州威纳斯公司出具承诺书载明：“关于扬州威纳斯餐饮管理有限公司和上海泉园建筑装饰工程有限公司，签订的不锈钢制品采购与装饰安装合同。签约时间为2013年8月3号，由于我方种种原因导致工期延迟，本公司郑重向签约方承诺我方不锈钢的工期于2013年10月20所有装饰造型完工，收口部分工程基本完工。（如实因甲方施工设计和不按时支付款项的问题造成我方无法按时完成装饰造型的整体安装，我方概不承担。）如不能按时完成，如不锈钢工程影响贵公司开业我公司承担人民币拾万每天经济损失并承担违约责任。”2013年10月23日，扬州威纳斯公司与上海泉园公司签订了《后增加补充合同单》，约定的合同金额为262020元。2013年11月29日，双方又签订了《后增加合同单》，约定优惠后的合同金额为260000元。扬州威纳斯公司与上海泉园公司当庭一致确认上述三份合同总价款为1882020元，扬州威纳斯公司已给付的合同款为1560800元，其中2013年8月5日给付408000元，2013今年9月29日给付100000元，2013年10月25日给付300000元，2013年11月14日给付300000元，2013年11月18日给付200000元，2013年12月2日给付100000元，2013年12月5日给付150000元，2013年12月6日给付2000元，2013年12月8日给付800元。上海泉园公司对上述给付合同款予以确认并当庭将诉请的324020元工程款变更为321220元。2014年9月5日，扬州同德资产评估有限公司对上海泉园公司已经完成但未按照合同约定完成的产品项目进行了价值评估，并出具《资产评估报告书》认定价值为590150元，原合同约定的金额为658660元。2014年6月21日，上海泉园公司法定代表人刘明恒出具承诺书载明：“一、我方承诺于2014年6月19日将原合同中所缺货品装车发货，清单如下：鸟笼（不锈钢）、香槟杯、精品展示柜，楼顶不锈钢门4扇，折弯件若干；二、我方承诺派遣安装工人随货车道现场安装维修，直至工程完毕；三、相关费用问题，我方承诺为委托方维修现场所有不锈钢件，如因我方质量问题，我方免费维修，如非我方质量问题，双方协商确认后，由酒吧支付相关维修费用；四、工程完毕之后，双方财务人员核对账目，结清费用”。扬州威纳斯公司当庭陈述在2014年6月份，上海泉园公司履行了合同对应项3-7、3-8、3-9、3-19，合同约定价款共计136000元。上海泉园公司当庭确认的至今未履行项目有：合同对应项1-2、1-17，合同约定价款共计15600元。扬州威纳斯公司当庭陈述除上海泉园公司目前确认的上述未履行项目，至今仍未履行的项目有：合同对应项1-5、1-15、1-19、1-22、1-24、3-17，合同约定价款共计112000元。另扬州威纳斯公司认为上海泉园公司主张的款项中仍需折抵其占有且未归还的价值25000元的亚克力半圆球，合同对应项1-11中不符合承揽要求只能做报废处理的合同约定价款为48000元的不锈钢，因本案保全证据产生的公证费4000元，鉴定费8210元。扬州威纳斯公司当庭陈述其于2013年12月13日开门营业。原审认为：扬州威纳斯公司与上海泉园公司先后签订的三份合同均系当事人真实意思表示，故双方应当按照约定全面履行自己的义务。原审认为上海泉园公司要求扬州威纳斯公司给付剩余货款321220元，首先应按照合同约定保质保量的完成装潢项目，但根据扬州威纳斯公司提供的装潢现场公证书及录像、上海泉园公司提供的2014年6月期间的送货清单、未完工明细、承诺书，原审认为上海泉园公司在起诉后已完成了合同对应项3-7、3-8、3-9、3-19，所涉合同约定价款共计136000元。上海泉园公司认可的尚未履行的合同对应项1-2、1-17，所涉合同约定价款15600元。扬州威纳斯公司当庭陈述除上述上海泉园公司认可的尚未履行的项目外仍有合同对应项1-5、1-15、1-19、1-22、1-24、3-17、所涉合同约定价款112000元的项目未完成，上海泉园公司虽当庭辩称所涉合同金额112000元的项目均已履行或按扬州威纳斯公司的要求进行了变更履行，但其提供的证据无法证实其履行了上述项目或与扬州威纳斯公司就上述项目的变更达成一致意见，故原审法院对上海泉园公司的辩解不予采信。另根据扬州同德资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》中认定上海泉园公司已经完成但不符合合同约定的项目价值为590150元，而合同约定的价值为658660元，二者的差价为68510元，现上海泉园公司也无证据证明对于上述已完工的但不符合合同约定的项目双方有过变更方案，故原审认为应从上海泉园公司主张的款项中扣除未履行项目所涉合同金额127600元和不符合合同约定项目差额68510元。对于扬州威纳斯公司认为上海泉园公司主张的款项中还应抵扣价值25000元的亚克力半圆球以及拆除的不符合承揽要求只能做报废处理的48000元的不锈钢，原审认为扬州威纳斯公司提供的证据不足以证实价值25000元的亚克力半圆球由上海泉园公司占有而未归还，另扬州威纳斯公司认为拆除的不符合承揽要求只能做报废处理的价值48000元的不锈钢，因其提供的证据无法证实上述不锈钢不符合承揽要求且也未经相关部门鉴定确认，故原审法院对上述抵扣项目不予认可。对于扬州威纳斯公司要求抵扣的保全证据的公证费4000元，认为该费用系扬州威纳斯公司为保证其诉讼过程顺利进行之必要支出，其要求抵扣无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上海泉园公司目前未履行的合同约定价款为127600元，未按合同约定履行的合同价款差额68510元，故其主张的321220元应扣除未履行的合同约定价款127600元、合同价款差额68510元，剩余的125110元即为扬州威纳斯公司应给付的合同约定价款。对于上海泉园公司主张的逾期付款利息，认为上海泉园公司在起诉前未能保质保量的完成合同约定的全部项目，且起诉前未履行的合同项目和完成的但不符合合同约定的项目所涉款项已超过其所主张的剩余货款，故其主张逾期付款利息的诉请无事实和法律依据，不予支持。对于扬州威纳斯公司要求上海泉园公司支付延期违约金214550.28元（根据合同约定的逾期每日千分之三从2013年9月21日计算至2013年10月28日）及赔偿从2013年10月29日至2013年12月13日的经济损失2300000元的诉请，原审认为《后增加补充合同单》、《后增加合同单》是《不锈钢制品采购与装饰安装合同》的延续，而最后一份《后增加合同单》的签订时间为2013年11月29日，故扬州威纳斯公司直至开业前应给予上海泉园公司一定的合理履行期限，故对其根据《不锈钢制品采购与装饰安装合同》中约定的完工时间次日起要求上海泉园公司按照三份合同中约定的总金额的每日千分之三的标准承担违约金的诉请，显然不符合客观事实，另对于扬州威纳斯公司根据承诺书中约定要求上海泉园公司承担经济损失的诉请，原审认为扬州威纳斯公司提供的证据不足以证实因上海泉园公司的原因影响其开业并进而造成其产生上述经济损失，但原审认为根据上海泉园公司提供的送货清单、未完工明细、承诺书以及扬州威纳斯公司提供的装潢现场公证书及录像可以反映出上海泉园公司至起诉前尚有部分项目未履行完毕，故根据《不锈钢制品采购与装饰安装合同》中的约定应承担合同总金额20%的违约金，即376404元。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扬州威纳斯公司在判决生效后十日内给付上海泉园公司125110元。二、上海泉园公司在判决生效后十日内给付扬州威纳斯公司违约金376404元。三、上述一、二项费用折抵后，上海泉园公司需给付扬州威纳斯公司251294元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6160元，减半收取为3080元（上海泉园公司已预交），反诉案件受理费27720元，减半收取为13860元（扬州威纳斯公司已预交），保全费5000元（扬州威纳斯公司已预交），鉴定费8210元，合计30150元，由上海泉园公司负担23220元，扬州威纳斯公司承担6930元（上海泉园公司于本判决生效之日起十日内直接给付扬州威纳斯公司20140元）。判决后，上海泉园公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院判决上海泉园公司给付376404元违约金，明显超出了扬州威纳斯诉讼请求，属于超判；且上海泉园公司未完全履行合同义务系行使合同的同时履行抗辩权。2、原审法院判决扬州威纳斯公司给付的工程款125110元，存有不当，应当另行加上68510元，评估报告核减68510元无事实和法律依据。3、原审庭审中，扬州威纳斯公司未到庭参加第一次庭审，应当缺席审理本诉，且其反诉应当视为撤回，原审法院程序违法。综上请求：1、改判驳回扬州威纳斯公司的反诉请求；2、扬州威纳斯公司向上海泉园公司支付工程款193620元；3、案件受理费用由扬州威纳斯公司承担。扬州威纳斯公司答辩称：1、原审判决确实存在对判决依据的20%的违约金没有进行审理和质证的过程。2、上海泉园公司认为其不存在违约行为，他履行的是同时履行抗辩权，这个事实不能成立。本案正是因为上海泉园公司违约在先，才导致纠纷的产生，扬州威纳斯公司已经按时足额支付了相应的款项，不存在延时付款的行为。3、扬州威纳斯公司认为原审的程序合法。4、扬州威纳斯公司对于原审判决也不认可，也提出了上诉。请求二审法院查明事实依法改判。判决后，扬州威纳斯公司不服，向本院提起上诉称：1、《不锈钢制品采购与装饰安装合同》约定的制作与安装内容与《后增加补充合同单》、《后增加合同单》约定的制作与安装内容是各自独立的，《不锈钢制品采购与装饰安装合同》已明确约定制作与安装的完工时间为2013年9月20日，原审判决将后两份合同认为是前一份合同的延续，进而认为上海泉园公司无需按照合同约定承担合同总金额每天3‰的违约金，属于事实认定不清。2、上海泉园公司未履行《不锈钢制品采购与装饰安装合同》约定的制作与安装内容，已经构成违约，应当向扬州威纳斯公司承担相应的违约责任。原审判决仅以上海泉园公司延期完工是否影响扬州威纳斯公司开业作为承担经济损失赔偿责任的事实根据，以及以20%违约金作为违约金给付的事实依据，属于事实认定不清。3、截至诉前，扬州威纳斯公司无需给付上海泉园公司款项。综上请求判决：1、扬州威纳斯公司无需给付上海泉园公司125110元；2、上海泉园公司返还扬州威纳斯公司已支付的工程款68510元；3、上海泉园公司向扬州威纳斯公司支付延迟违约金214550.28元（根据合同约定的逾期每日3‰从2013年9月21日计算至2013年10月28日）；4、上海泉园公司赔偿扬州威纳斯公司经济损失2300000元（从2013年10月29日按照每日10万元计算至开业时即2013年12月13日，剩余部分另案起诉）；5、案件诉讼费用由上海泉园公司负担。上海泉园公司答辩称：首先，原审法院判决的相应款项125110元，是经过双方核对以及原审法院现场查勘的，这个数额扬州威纳斯公司也是确认的。其次，对于扬州威纳斯公司要求的延迟违约金以及赔偿经济损失的请求，因为双方的合同在2013年10月23日以及2013年11月29日进行了相应的合同内容的增加，在增加合同内容的情况下，应该给上海泉园公司适当的工程履行期，我方认为整个工程的完工日期不应该在2013年10月28日，所以扬州威纳斯公司要求进行相应的违约金和赔偿经济损失的请求没有法律依据。再次，针对反诉，我们认为在程序上也不应该在原审法院继续审理，扬州威纳斯公司在一审的答辩期内提出反诉请求，原审法院也发出了案件开庭审理的传票，在第一次庭审过程中扬州威纳斯公司未到庭参加诉讼，法院也进行了缺席审理，上海泉园公司在该次庭审过程中明确表示应该认定扬州威纳斯公司的反诉是应该按照撤诉处理。但原审法院仍开了第二、三次庭审，继续审理了扬州威纳斯公司的反诉请求，我们认为该情况在诉讼程序上是违法的。经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。本案二审的争议焦点是：1、扬州威纳斯公司是否欠付上海泉园公司合同价款，如欠付，具体金额如何确定？2、原审法院对扬州威纳斯公司的反诉请求作出实体处理，是否存在程序违法？3、上海泉园公司应否承担违约责任及经济损失230万元？如应承担，数额如何确定？关于争议焦点一，本院认为，扬州威纳斯公司确欠付上海泉园公司款项，具体金额为125110元。理由：1、原审已查明，上海泉园公司依照讼争所涉三份合同完工后，扬州威纳斯公司仍欠付其合同价款321220元；而结合原审查明的上海泉园公司未完成合同工程量部分127600元以及鉴定结论载明的未完全按照合同约定完成的工程量差额68510元，故原审判决扬州威纳斯公司再行给付上海泉园公司125110元，并无不当。2、对于上海泉园公司上诉提及不认可鉴定报告的结论，鉴定报告存在随意性等，但其在原审及二审中均未提供充分证据足以推翻鉴定结论，亦未申请重新鉴定，故对上海泉园公司该项上诉理由，依法不予支持。3、对于扬州威纳斯公司上诉提及，其中136000元的工作量系上海泉园公司在一审诉讼中方才完成，因扬州威纳斯公司已经接收了上述工作成果，依约其即应当支付上述合同价款，原审法院直接将上述136000元纳入应付合同价款，符合双方合同约定，亦不影响其实体利益，扬州威纳斯公司在接收工作成果的情形下又不同意支付合同价款，不应予以支持。4、对于扬州威纳斯公司提及68000元的保修金问题，因原审法院已就不符合合同约定部分的工作量作了鉴定，且相应价款亦作了扣减，现其再主张扣除68000元保修金，则无事实依据，依法不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。本案中，虽扬州威纳斯公司并未参加原审法院第一次庭审，但原审法院的第一次庭审并未终结审理程序，且扬州威纳斯公司参加了后续的若干次庭审，故上海泉园公司认为应将扬州威纳斯公司的反诉请求视为其自动撤回处理，不符合上述法律规定，依法不予采纳。关于争议焦点三，首先，上海泉园公司与扬州威纳斯公司先后签订了三份合同，分别是：2013年8月3日的《不锈钢制品采购与装饰安装合同》、2013年10月23日的《上海泉园建筑装饰有限公司后增加补充合同单》以及2013年11月25日的《上海泉园建筑装饰有限公司后增加合同单》。单从后两份合同的合同名称“后增加补充合同单”以及“后增加合同单”即可看出，后两份合同应为前一份合同的“增补”；从合同内容来看，后两份合同仅仅约定了工作内容及合同价款，其他未作任何约定，综上本院认为，后两份合同应系前一份合同工作量的“增补”，并非独立于前一份合同的单独的定作合同，原审法院认为后两份合同系前一份合同的延续，并无不当；扬州威纳斯公司认为，三份合同系独立的合同，上海泉园公司仍应按照第一份合同约定的时间完工并承担违约责任的上诉主张，并无事实和法律依据，依法不予支持。其次，讼争双方在《不锈钢制品采购与装饰安装合同》中约定的完工时间为2013年9月20日，因如前所述，讼争双方实际签署了三份合同，而后两份合同为前一份合同的延续，故最后一份合同签订时间2013年11月29日后的合理期间，方为上海泉园公司应当交付全部工作成果的时间，扬州威纳斯公司主张仍以2013年9月20日作为交付时间，并不符合合同履行的实际情况，亦有违公平原则，依法不予采纳。但即便以2013年11月29日之后的合理时间作为上海泉园公司应当交付的时间，结合原审查明的事实，上海泉园公司实际在诉讼过程中方才完成部分工作量，且尚有部分工作量一直并未完成。再次，讼争双方在《不锈钢制品采购与装饰安装合同》中约定的付款方式为：扬州威纳斯公司须交付预付款为合同总额的30%即408000元，上海泉园公司材料进场扬州威纳斯公司再付合同总额的20%即272000元，工程进行到总工作量的80%时，上海泉园公司请扬州威纳斯公司对工程质量验收及工作量审核，无误后凭双方签字的书面凭证，扬州威纳斯公司再付合同总额的30%即408000元，成品如茶几、吧台、展示柜等工程图纸所有涵盖的上海泉园公司所必须履行的不锈钢制品到货清点验收后，安装前扬州威纳斯公司支付合同总额的15%即204000元。余款合同总额的5%即68000元为质量保证金，在扬州威纳斯公司开业90天后质量无明显瑕疵的情况下全部支付完毕。原审查明的扬州威纳斯公司付款的实际情况为：2013年8月5日给付408000元，2013今年9月29日给付100000元，2013年10月25日给付300000元，2013年11月14日给付300000元，2013年11月18日给付200000元，2013年12月2日给付100000元，2013年12月5日给付150000元，2013年12月6日给付2000元，2013年12月8日给付800元。因如前所述，上海泉园公司并未能够在约定时间内完成合同约定的工程量，依约其应当承担违约责任。至于上海泉园公司抗辩，其未完成工作量系因扬州威纳斯公司的延期付款，因合同约定的各个付款节点建立在上海泉园公司完成一定工作量的基础上，而上海泉园公司并未能举证证明合同约定的各个付款节点的具体时间，且扬州威纳斯公司的实际付款时间与后两份合同的订立及履行时间重叠，故现上海泉园公司主张扬州威纳斯公司未依约向其支付款项，其得以延期交付工作成果，事实依据并不充分，依法不予支持。最后，讼争双方在《不锈钢制品采购与装饰安装合同》约定“如上海泉园公司延误工期，每天按合同总金额的千分之三承担违约金”，同时合同还约定“本合同任何一方违反合同中任何一款约定的，违约方将向守约方支付合同总金额的20%作为违约金，如该违约金不足以弥补守约方的损失，违约方还需予以补足”。现扬州威纳斯公司主张上海泉园公司应依照合同约定的逾期每日千分之三的标准，向其支付2013年9月21日至2013年10月28日的延迟违约金214550.28元；并主张上海泉园公司依照2013年10月7日《承诺书》中“每天10万元”的标准赔偿因逾期交工对其造成的损失共计230万元：1、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，原审法院已在扬州威纳斯公司应给付的款项中扣除了上海泉园公司未完工及完成不符合质量要求部分，即上海泉园公司已按照上述规定承担了这部分违约行为的违约责任；至于延期交付问题，结合审理查明的事实可知，上海泉园公司与扬州威纳斯公司签订第一份合同约定的完工时间是2013年9月20日，后两份补充合同的签订时间分别为2013年10月23日、2013年11月29日，而扬州威纳斯公司自述其开业时间为2013年12月13日，虽合同项目的增补应当给予上海泉园公司一定的合理期间完成全部的工作量，但上海泉园公司在一审诉讼中方补充完成了136000元的合同项目，且亦有合同项目并未完成，故应当认定上海泉园公司存在逾期交付的违约行为，对于此项违约行为上海泉园公司应当承担的违约责任，结合扬州威纳斯公司的诉讼主张及其对于自身损失的举证情况，本院酌定上海泉园公司应当承担的逾期交付的违约责任即违约金为112921元（1882020×3‰×20＝112921）。2、对于赔偿损失部分，因《承诺书》中除提及赔偿标准外，还载明“如是扬州威纳斯公司施工设计和不按时支付款项的问题造成无法按时完成装饰造型的整体安装，上海泉园公司概不承担”以及“如不锈钢工程造成影响扬州威纳斯公司开业，上海泉园公司承担每天10万元的经济损失并承担违约责任”，而在诉讼中，扬州威纳斯公司并未提供充分证据证明《承诺书》得以适用的前提条件已经成就，且其在2013年10月23日、2013年11月29日还两次增补合同内容、增加合同工作量，故其要求以此标准赔偿损失230万元的主张并无事实和法律依据，依法不予采纳。加之，扬州威纳斯公司主张的损失，因已依照合同约定支持了其违约金的主张，现其并未提供充分证据证明其损失多于上述酌定的违约金数额，故扬州威纳斯公司另行主张赔偿损失，亦无事实和法律依据，依法不予采纳。综上，一审判决认定基本事实清楚，但处理结果略有不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院(2014)扬广民初字第0166号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、变更江苏省扬州市广陵区人民法院(2014)扬广民初字第0166号民事判决第二项为：上海泉园公司在判决生效后十日内给付扬州威纳斯公司违约金112921元。三、变更江苏省扬州市广陵区人民法院(2014)扬广民初字第0166号民事判决第三项为：上述一、二项费用折抵后，扬州威纳斯公司需给付上海泉园公司12189元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件二审受理费16940元，由上诉人上海泉园建筑装饰工程有限公司、上诉人扬州威纳斯餐饮管理有限公司各半负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞审 判 员  蒋金生代理审判员  刘莉莉二〇一五年九月十五日书 记 员  王 媛