广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第229号上诉人(原审原告)：广州奥润喷雾系统有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：付细贵，该公司执行董事。委托代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：凌继维，住广州市白云区。委托代理人：邹强，广东鑫霆律师事务所律师。委托代理人：杨泳仪，广东鑫霆律师事务所律师。上诉人广州奥润喷雾系统有限公司（以下简称奥润公司）因被上诉人凌继维股东出资纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2013)穗云法民二初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：奥润公司成立于2005年6月6日，企业性质为有限责任公司，股东为凌继维、刘某、余某，分别认缴出资10万元、15万元、75万元，占出资额10%、15%、75%。2006年5月10日，经奥润公司申请，工商行政管理部门核准其变更股东登记，从原股东凌继维、刘某、余某变更为股东刘某、余某；变更后，刘某、余某的出资额分别为15万元、85万元，分别占出资额15%、85%。奥润公司选举余某为公司执行董事，任期三年，聘任余某为公司经理，任期三年；选举刘某为公司监事，任期三年。2006年6月6日，奥润公司作出《公司股权更改书》，声明，奥润公司原工商登记中的股权：凌继维占股权10%，刘某占股权15%，余某占75%从即日起无效；奥润公司股权比例从2006年6月13日起如下：凌继维占股权20%，刘某占股权20%，余某占股权60%。奥润公司实际启动资金为20万元，按照股权各人实际出资分别为凌继维4万元，刘某4万元，余某12万元。2006年2月21日，奥润公司向凌继维出具收据，载明收到其股金4万元。2009年2月25日，凌继维以出差和支付费用为由经余某审批同意向奥润公司支取了8000元。奥润公司于2010年6月12日就该8000元起诉凌继维侵占公司财产要求返还，后又撤回起诉。原审另查明，2009年3月4日，凌继维及案外人付某某、刘某甲、刘某成立广州聚恒喷雾设备有限公司，法定代表人刘某，经营范围为工业喷雾设备、工业自控设备、普通机械设备及其配件的设计、制造、销售、上门安装。刘某、凌继维于2009年9月14日向原审法院以股东僵局为由起诉奥润公司，原审法院于2010年4月23日判决奥润公司解散，奥润公司不服上诉，二审维持原判，该判决于2010年12月18日发生法律效力。2012年10月17日，刘某、凌继维向原审法院申请对奥润公司进行强制清算，现处清算阶段。2013年1月4日，奥润公司向原审法院起诉，请求判令：一、确认凌继维在奥润公司处的出资比例为20%，并判令凌继维立即补缴未缴出资款160000元及抽逃的出资款8000元共计168000元；二、凌继维自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付上述款项的利息至付清之日止；三、本案受理费由凌继维承担。原审法院认为：奥润公司现已被法院判令解散，目前处于清算阶段，根据公司法及相关司法解释的规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，因此，奥润公司主张凌继维出资不足的责任，在奥润公司解散清算中一并予以处理。奥润公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年9月23日作出判决：驳回奥润公司的全部诉讼请求。案件受理费3660元，由奥润公司负担。判后，上诉人奥润公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了奥润公司的合法权益。奥润公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认凌继维在奥润公司处的出资比例为20%，并判令凌继维立即补缴未缴出资款160000元及抽逃的出资款8000元,共计168000元；3.凌继维自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付上述款项的利息至付清之日止；4.本案受理费由凌继维承担。被上诉人凌继维答辩称：不同意奥润公司的上诉请求，同意原审判决。1.凌继维已经足额完成出资。2.另一股东余某取走了奥润公司的所有印章和财务资料，奥润公司提起本案诉讼并未经过公司另外两名股东的同意，故奥润公司提起本案诉讼属于无权起诉。3.余某在公司的股份的转让没有经过凌继维的同意，余某拿着奥润公司的印章到处去签合同，且不配合奥润公司的调查。4.凌继维申请奥润公司解散清算但被法院驳回，凌继维认为法院以破产清算为由驳回凌继维的申请不当。凌继维认为余某不到庭无法查清案件事实。余某操纵奥润公司上诉是对抗清算和阻止凌继维获得应有的权益。本院经审理查明：对原审判决查明的事实，奥润公司认为，其中，“2012年10月17日，刘某、凌继维向本院申请对奥润公司进行强制清算，现处清算阶段”不属实，刘某、凌继维在2013年已经撤回清算的申请，原审法院为此作出了（2012）穗云法民二清（预）字第3号《民事裁定书》。双方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。原审诉讼中，奥润公司提交了一份2010年12月31日的《关于成立清算组的决定》，主要内容是“决定即日起成立清算组，清算组由股东组成，并拟由法定代表人兼股东余某担任清算组负责人”等。二审庭询过程中，奥润公司称，刘某、凌继维委托律师发函不承认清算组，并要求清算其他股东，但刘某、凌继维不配合，奥润公司在这种情况下还是做了一些清算的工作，包括登报清算公告，在清算案件中奥润公司提交了相关证据。奥润公司有去工商局备案清算事宜，但因为有2个股东与工商登记不符，而刘某、凌继维又拒不配合，导致无法在工商局备案登记清算事宜。现在，清算组虽然成立，但刘某、凌继维不承认也不配合办理备案手续，故清算组在立案时会存在主体的问题，而奥润公司虽然被判决解散，但还未被注销，故奥润公司还是能提起诉讼。现在是占有72%股权的2名股东主导提起本案诉讼，因为无法以清算组的名义起诉。对此，凌继维认为，因奥润公司的清算组不是法院指定的也没有经过工商登记备案，故奥润公司不是以清算组的名义起诉的。二审庭询过程中，双方均确认，2010年3月5日，奥润公司在工商管理部门进行变更登记，将股东变更为余某与朱某，其中余某占85%股份、朱某占15%股份；2012年12月28日，奥润公司再次在工商管理部门进行变更登记，将股东变更为付细贵和周某，其中付细贵占85%股份、周某占15%股份，并由付细贵担任奥润公司法定代表人。奥润公司认为，现在奥润公司的股东有4名，具体是凌继维占20%股份、刘某占8%股份、付细贵、周某共占72%股份，从2012年底办理工商变更登记后，由付细贵担任法定代表人。凌继维对奥润公司2010年3月5日、2012年12月28日进行工商变更登记的合法性不予确认，并称为此已到工商管理部门进行投诉。凌继维认为奥润公司现在的股权情况应该按照2006年6月6日的《公司股权更改书》的约定进行确定。本院另查明，奥润公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，具体包括以下情形：刘某、凌继维在2009年3月4日之前已经在筹备自己的公司，2009年2月25日刘某、凌继维实际已经没有为奥润公司办理工作上的事务，其所支取款项的理由是杜撰的。在原审法院作出判决之前，原审法院另外的法官已经作出强制清算的裁定书，裁定的结果是由刘某、凌继维撤回申请。原审判决认定奥润公司处于强制清算阶段是完全错误的。刘某、凌继维没有依照公司章程和法律规定履行自己的出资义务，奥润公司在被法院判决解散之后，依法成立清算组，但刘某、凌继维拒不配合进行清算，奥润公司没有办法在工商部门办理清算组的备案。但刘某、凌继维缴纳出资款及返还冒领的款项是其不可推卸的法定义务。即使奥润公司被判决解散了，奥润公司仍然依法有权通过诉讼的方式追讨。凌继维认为原审判决遗漏查明以下事实：余某现在不是奥润公司的股东，其在2010年3月5日冒充刘某的签名，将刘某名下奥润公司15%的股份转让给朱某，并在工商局进行了虚假登记，刘某为此提起了诉讼，并到公安机关报案。2012年12月28日余某、朱某将所有股份转让给付细贵、周某，并办理了工商登记，这是未经凌继维、刘某和奥润公司股东会的同意的。凌继维原审中曾要求将本案移送公安机关，或将余某、朱某、付细贵、周某全部追加为本案当事人，但原审法院以奥润公司已经进入清算阶段为由，没有接纳凌继维的意见。本院再查明，二审审理期间，奥润公司补充提交了如下证据：（2012）穗云法民二清（预）字第3号《民事裁定书》，主要内容是：刘某、凌继维申请奥润公司破产一案，原审法院于2013年12月3日裁定“本案按撤回破产申请处理”，拟证实凌继维于2013年已经撤回对奥润公司的清算申请。对此，凌继维质证认为：对（2012）穗云法民二清（预）字第3号《民事裁定书》的真实性没有异议，但该裁定书是违法的，奥润公司不存在破产的情形。余某、朱某是奥润公司的实际掌控人，但两人拒不配合进行奥润公司的清算。凌继维补充提交了如下证据材料：工商登记资料3页，主要内容是：刘某与朱某于2010年3月5日签订《股东转让出资合同书》，约定刘某将其在奥润公司的15%的股份转让给朱某，同日，奥润公司股东余某、刘某与新增股东朱某于2010年3月5日形成《股东会决议》，确认了上述股权转让行为，拟证实余某在2010年3月5日冒充刘某的签名，将刘某名下奥润公司15%的股份转让给朱某。对此，奥润公司质证认为：该3页工商资料，应该是从奥润公司在工商部门备案材料中调取的。奥润公司是委托中介方包办工商备案登记的事宜。对于奥润公司的股东及股权比例的情况，奥润公司在原审时已进行了明确，奥润公司并未否认凌继维和刘某的股东资格。奥润公司的股东身份和持股比例是以奥润公司确认的信息为准，而不是以工商部门的备案登记信息为准。奥润公司确认朱某的股东身份。刘某在2006年时持有奥润公司20%的股权，2007年时刘某退了24000元的股金，其股权比例下降为8%，刘某对其持股比例现在予以否认，认为其持有20%的股权，但其无法解释为何2007年时其所持有的股金收据变更为收到16000元。在2009年4月17日广州市人民内部矛盾调处办公室已经介入了奥润公司股东之间的纠纷，凌继维和刘某向该办公室递交了所谓的书面求助信，信中明确承认刘某持有奥润公司8%的股权，在2007年9月，刘某的股权由原来的20%降至8%。在凌继维和刘某与其他股东没有发生纠纷之前，奥润公司的股东身份和持股比例与工商部门备案登记的信息都没有完全一致的，故凌继维和刘某现在以工商登记的情况与实际股东及股权比例情况不符为由来推卸应当履行的出资义务，是不能成立的。此外，奥润公司现登记的法定代表人为付细贵，奥润公司提交给本院的《授权委托书》由付细贵签名并加盖奥润公司公章。本院认为：《中华人民共和国公司法》(2013修正)第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……（十一）公司章程规定的其他职权。……”、第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散”、第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》(2014修正)第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”、第十五条第一款规定：“公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行”、第二十二条第一款规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资”。根据本案查明的事实证实，奥润公司已经本院终审判决解散（生效日期2010年12月18日），则根据上述法律、司法解释的规定，奥润公司应在上述判决生效之日起十五日内成立清算组，开始清算。虽然根据本案查明的事实证实奥润公司并未按照上述法律、司法解释的规定成立清算组，奥润公司的原法定代表人可以代表奥润公司参与诉讼，但鉴于本案发生争议的为奥润公司与其确认的股东之间的争议，且上述法律、司法解释明确规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，故原审法院认定本案的争议应在奥润公司的解散清算中一并处理，并驳回奥润公司的本案的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。至于双方上诉涉及的其他问题，因对本案的实体处理并无影响，故本院不再予以评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。奥润公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人广州奥润喷雾系统有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一五年九月二十二日书记员  陶智斌王振华