内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终400号上诉人(原审被告)：鄢如平，男，1960年7月15日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李玉秋，内蒙古屹然律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晶，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。被上诉人(原审原告)：包丽艳，女，1967年11月13日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：佟世宏，内蒙古适宜律师事务所律师。原审被告：浙江正见建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市青春南路88号。法定代表人：吴正见，总经理。委托诉讼代理人：刘桂新，女，该公司法律顾问。上诉人鄢如平因与被上诉人包丽艳，原审被告浙江正见建设集团有限公司（以下简称浙江正见公司）民间借贷纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鄢如平的委托诉讼代理人李玉秋、于晶，被上诉人包丽艳及其委托诉讼代理人佟世宏，原审被告浙江正见公司的委托诉讼代理人刘桂新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄢如平上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回包丽艳的诉讼请求；二、判令包丽艳承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院认定鄢如平与包丽艳之间存在借贷关系缺乏事实及证据支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，包丽艳不仅应出示借条等债权凭证，还应出示其他能够证明借贷法律关系存在的证据。包丽艳在一审庭审中未出示其支付借款的证据，不能证实其实际履行了出借义务。一审法院仅凭包丽艳自认，就认定借款本金为1500000元，缺乏事实及证据支持。一审法院按照月利2分计算利息为999000元没有依据。二、包丽艳提供的证据，可以证实鄢如平出具借条的目的，仅仅是委托包丽艳替鄢如平向某旗人民政府索要工程款，事实上包丽艳也确实为鄢如平要回部分工程款。从包丽艳在一审中出具的四份授权委托书可以证实，鄢如平是委托包丽艳索要工程款。从包丽艳提供的某旗城市建设投资置业有限公司向包丽艳打款400000元的进账单及包丽艳将其中300000元转给鄢如平的业务回单可知，包丽艳也替鄢如平索要回部分工程款，也可反映出双方不存在借贷关系，否则在鄢如平还欠包丽艳借款的情况下，包丽艳怎么会把要来的300000元工程款转给鄢如平。包丽艳提供的电话录音也显示包丽艳在电话中称替鄢如平要账，费用由包丽艳出，足以说明双方之间不存在借贷关系。三、借条当中未约定利息，一审法院判决借款按照年利率24%计算缺乏依据。即便鄢如平与包丽艳之间存在借贷关系，在双方没有约定利息的情况下，应视为双方对利息没有约定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，应按照年利率6%支付利息。综上，鄢如平对双方存在真实借贷关系不予认可。如果存在借款关系，对借款利率不认可。对利息计算起始时间不认可，应从起诉之日开始计算利息。包丽艳辩称，一、一审法院认定事实清楚。当时与鄢如平签订借款合同后，计算利息时总计金额为2500000元。鄢如平为了图吉利数字，所以在欠条上写2499000元。二、双方有过借款的往来，2014年12月13日的借条是将之前的账目算清后重新打的借条。三、双方在借款合同中约定利息，因为有约定，不适用鄢如平主张的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，利息应按照一审判决确定日期开始计算。浙江正见公司述称，认可鄢如平的上诉意见。一审法院以鄢如平挂靠浙江正见公司存在过错为理由，要求承担该笔债务的连带给付责任没有法律依据。要求浙江正见公司承担连带给付责任属于适用法律错误。包丽艳向一审法院起诉请求：一、要求鄢如平与浙江正见公司偿还包丽艳欠款2499000元；并以1500000元为基数，自2016年11月16日起至实际给付之日止，按月利率2分支付利息；二、本案诉讼费用由鄢如平与浙江正见公司负担。一审法院认定事实：自2008年鄢如平挂靠在浙江正见公司名下，并以该公司呼伦贝尔分公司某旗项目部负责人名义在呼伦贝尔市新巴尔虎右旗承包多项建设工程。2009年鄢如平开始向包丽艳借款，至2014年12月13日，经双方进行计算后鄢如平向包丽艳出具”借条”一份。该”借条”载明”今借包丽艳人民币贰佰肆拾玖万玖仟元正；借款人鄢如平并加盖浙江正见公司公章；2014年12月13日”。后经包丽艳多次催要，鄢如平于2015年2月11日及2016年2月5日以银行转账方式向包丽艳汇款300000元。剩余款项二被告至今未能偿还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。鄢如平给包丽艳出具的”借条”中载明了借款时间、出借人、借款金额、借款人等内容，该”借条”能够证实鄢如平与包丽艳之间存在债权债务关系，出借人已将款项交付给借款人占有，故鄢如平向包丽艳借款事实清楚，证据充分，该院对双方之间的借贷关系予以确认。原告包丽艳在庭审中自认该”借条”记载的2499000元中，借款本金为1500000元，剩余999000元为按月利率2分计算的利息，因包丽艳未能提交证据证明向被告鄢如平提供1500000元资金的时间、利息999000元的计算基数及计算起始时间，故依据包丽艳提交的证据及自认，该院确认借款本金为1500000元，借期内月利率为2分。对于包丽艳所提，鄢如平于2015年2月11日偿还的100000元是向其支付的房屋租赁费，而不是偿还借款的主张，因鄢如平是在出具借条后向包丽艳支付的该笔款项，且包丽艳未提交双方之间的房屋租赁合同，其提交的缴纳各项费用的票据只能证明包丽艳曾支付过这些费用，故对包丽艳该项主张，该院不予支持。鄢如平于2015年2月11日及2016年2月5日共计向包丽艳偿还的300000元，按月利率2分抵充利息，经计算后抵充利息至2015年10月13日，故鄢如平应当自2015年10月14日起至实际给付之日止，以1500000元为基数，按年利率24％，向包丽艳支付利息。对于鄢如平所提，其所借本金为600000元，且已将全部借款偿还完毕的抗辩主张，因与鄢如平向包丽艳出具的”借条”内容不符，也未提交相关证据予以佐证，故该院不予支持。鄢如平作为没有房屋建设工程资质的实际施工人，其挂靠具有该资质的建设施工单位，即以浙江正见公司名义承包工程施工的挂靠行为系国家法律所明确禁止的行为。鄢如平向包丽艳借款，是以浙江正见公司名义在施工管理全过程中所发生的经济往来的民事行为，浙江正见公司允许鄢如平借用其资质系帮助鄢如平规避法律责任，其主观上有过错，故应当对鄢如平所欠债务承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告鄢如平于本判决生效之日起十日内向原告包丽艳偿还借款本金1500000元，并支付利息（以1500000元为基数，自2015年10月14日至实际给付之日止，按年利率24%计息）；二、被告浙江正见建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费26792元，保全费5000元，由被告鄢如平、浙江正见建设集团有限公司负担。本院二审期间，包丽艳为证明其诉讼主张，向本院提交四份借条。2011年6月22日鄢如平给包丽艳出具的720000元的借条；2011年10月1日鄢如平给包丽艳出具的345000元的借条，2011年10月6日鄢如平给包丽艳的嫂子朱某出具的269000元的借条，2011年10月1日鄢如平给包丽艳出具的300000元的借条，还有一张两笔借款即2011年6月22日给包丽华出具的120000元的借条。证明鄢如平和包丽艳曾经存在多次的借贷关系。鄢如平质证称，包丽艳说借条是遗留的，对借条与本案关联性不认可，证据来源不认可，真实性不认可。借条中除包丽艳外其他的人与本案没有关系，不能证明包丽艳想证明的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，仅有借据不能认定存在民间借贷关系。浙江正见公司质证称，同意鄢如平的质证意见，该四份证据不属于二审新证据。本院认为，该组证据中均有借款人鄢如平签字，且加盖浙江正见公司公章，本院对其真实性予以确认。鄢如平及浙江正见公司均未出示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：涉案借款及应支付利息的具体数额。对鄢如平提出的其为包丽艳出具”借条”的目的仅是委托其替鄢如平向某旗人民政府索要工程款，一审法院认定其与包丽艳之间存在借贷关系，缺乏事实依据及证据支持。涉案借款本金数额应为600000元，且在借条中并未约定利息，不应按年利率24%判决支付利息的上诉主张，本院不予支持。其一、鄢如平于2014年12月13日为包丽艳出具”借条”一份，注明：”今借包丽艳人民币贰佰肆拾玖万玖仟元正”，鄢如平在借款人处签字并加盖浙江正见公司公章。该”借条”的出具，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。鄢如平主张其为包丽艳出具该”借条”的目的，仅是委托包丽艳索要工程款，但就其该项主张并未提供有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，鄢如平应承担举证不能的不利后果，对其该项主张，本院不予支持。其二、包丽艳在一审法院审理期间提交了其与鄢如平在2016年的通话录音，鄢如平在通话录音中认可欠付包丽艳2499000元借款的事实，结合鄢如平于2014年12月13日出具的”借条”内容，可以认定鄢如平欠付包丽艳的欠款金额为2499000元。包丽艳自认欠款本金为1500000元，鄢如平虽主张涉案借款本金为600000元，但就其该项主张并未提供证据予以证实，且按其主张的借款发生时间为2009年，并未明确说明”借条”中的借款金额2499000元的具体形成过程，因此对其该项上诉主张，本院不予支持。其三、鄢如平于2014年12月13日为包丽艳出具的”借条”中虽未明确约定利息数额或计算方式，但双方当事人对涉案借款约定了利息均予认可。包丽艳认可借款时约定月利2分，鄢如平认可借款时约定月利5分及2分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院判决涉案借款按年利率24%计息并无不当，对鄢如平该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，鄢如平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26792元，由上诉人鄢如平负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 伟审 判 员  张静超代理审判员  宋维慧二〇一七年六月五日书 记 员  王岩松