安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)亳民一终字第00811号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥东县。法定代表人：李桂前，职务董事长。委托代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。执业证书号13401200010196212。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽羲康药业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。法定代表人：闫瑞娟，职务董事长。委托代理人：李义，安徽重信众合律师事务所律师。执业证书号1341620011989843。委托代理人：邢丹，安徽重信众合律师事务所实习律师。上诉人安徽中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海建筑安装公司）因与被上诉人安徽羲康药业有限公司（以下简称羲康药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院于2015年3月30日作出的（2013）谯民一初字第02047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭审理本案。上诉人中海建筑安装公司的委托代理人史道聪，被上诉人安徽羲康药业有限公司的委托代理人李义、邢丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月11日，羲康药业公司与中海建筑安装公司就羲康药业公司仓库建设签订了《建设工程施工合同》，合同约定，承包范围为±0以下的厂房基础及四周砖墙、月台、室内地坪；工期为50天。合同签订后，双方开始履行合同，因中海建筑安装公司没有按照合同规定要求进行施工，在施工过程中出现工程质量问题，特别是冷库柱体偏移问题严重，且中海建筑安装公司在未完成施工工程的情况下停工。2013年1月19日，中海建筑安装公司代表梁越权到亳州与羲康药业公司协商，在中海建筑安装公司保证继续施工的前提下签订补充协议：为了顺利完成仓库任务，特补充协议如下：一、基础柱体偏移甲方（羲康药业公司）不追究乙方（中海建筑安装公司）任何责任；二、现经甲、已双方协商同意变更陈传根同志为该项目负责人；三、因甲方钢构影响不能施工，开工待甲方通知；四、剩余工程量乙方完成后，验收后应按合同甲方及时支付工程款，否则，造成农民工资上访，由甲方负责；五、电费结算按规定，尾款支付从工程款中扣除。中海建筑安装公司的梁越权在补充协议下方注明：所有甲方给梁必波垫付的款从工程款中扣除。补充协议签订后，经羲康药业公司多次督促施工情况下，中海建筑安装公司仍未组织施工。2013年3月3日，羲康药业公司向中海建筑安装公司发出催工函，要求中海建筑安装公司尽快完成工期，中海建筑安装公司未组织施工。2013年5月14日羲康药业公司委托律师向中海建筑安装公司发出律师函，要求中海建筑安装公司派人到亳州协商，中海建筑安装公司派人来亳州协商未果。2013年5月22日羲康药业公司委托律师向中海建筑安装公司发出关于解除建设工程施工合同函，通知中海建筑安装公司解除合同。中海建筑安装公司于2013年5月27日收到。因双方对该工程的结算手续及相关问题未协商好，羲康药业公司于2013年7月10日向本院起诉，于2013年7月22日向本院提出申请，要求对中海建筑安装公司施工的冷库实际施工工程量、价款进行鉴定，对冷库柱体偏移、外墙下部质量问题及维修费用进行鉴定。经本院委托，安徽明珠建设项目管理有限公司于2014年3月26日作出皖明珠鉴字（2014）05号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：根据现有的图纸资料，中海建筑安装公司施工的位于安徽省亳州市的安徽羲康药业有限公司仓库工程“已完工程结算造价”鉴定结论如下：1、第一种结算方式：按已完工程量占总工程量的份额计算“已完工程结算造价”，“已完工程结算造价”为人民币739879.36元(人民币大写：柒拾叁万玖仟捌佰柒拾玫元叁角陆分)；2、第二种结算方式：直接计算已完成工程造价的方式，“已完工程结算造价”为人民币1041239.05元(人民币大写：壹佰零肆万壹仟贰佰叁拾玖元零伍分)；3、第三种结算方式：直接计算“未完成工程造价”进行扣减的方式，“已完工程结算造价”为人民币554911.84元(人民币大写：伍拾伍万肆仟玖佰壹拾壹元捌角肆分)。羲康药业公司支出鉴定费20000元。2014年4月18日安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出14BSE007号安徽羲康药业有限公司冷库部分质量鉴定报告，鉴定结论为：1抽检的/21、D/21轴基础短柱长边方向主筋数量及尺寸与设计不相符；2抽检的/21、D/21轴基础短柱西北角、西南角主筋与基础未进行有效锚固,不符合设计要求；3抽检的轴柱与D轴柱外侧面相距25000mm,不符合设计要求；4上部保温墙体外侧面相对于底部的砖砌墙体凸出长度57mm?115mm之间。羲康药业公司支出鉴定费30000元。羲康药业公司于2014年4月21日向本院提出申请，要求对中海建筑安装公司施工的冷库质量问题维修方案及修复费用造价进行鉴定。经本院委托，2014年11月6日，安徽省建筑科学研究设计院作出14GS12号安徽羲康药业有限公司冷库加固工程施工图。羲康药业公司支出鉴定费20000元。2015年1月26日安徽明珠建设项目管理有限公司作出皖明珠鉴字（2015）11号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：根据现有的图纸资料，“中海建安公司”施工的位于安徽省亳州市的安徽羲康药业有限公司仓库工程修复费用鉴定结论为人民币56103.85元(人民币大写：伍万陆仟壹佰零叁元捌角伍分)。羲康药业公司支出鉴定费3000元。另查明，在该工程施工期间，梁越权代表中海建筑安装公司来亳州协调、处理涉案工程事宜。梁必波是涉案工程项目部负责人。截止到2013年5月18日羲康药业公司已支付工程款777660元。双方在合同及补充协议中均未约定违约责任。原审法院认为：羲康药业公司与中海建筑安装公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行。在施工过程中，中海建筑安装公司未能在合同约定的工期内竣工，且工程质量存在问题，经双方协商并签订补充协议，但中海建筑安装公司未履行补充协议内容，已构成违约，其应承担违约责任。因中海建筑安装公司未按补充协议约定履行，经羲康药业公司多次催促，中海建筑安装公司仍未施工，为此，羲康药业公司依据合同法的有关规定，于2013年5月22日向中海建筑安装公司发出解除合同通知，要求解除与中海建筑安装公司于2012年8月11日签订的《建设工程施工合同》；2013年5月27日中海建筑安装公司收到通知后未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。中海建筑安装公司于2013年5月27日收到解除合同通知，至本案起诉时未提出异议，故自2013年5月27日，该合同即已解除。对于中海建筑安装公司已完成的工程价款，安徽明珠建设项目管理有限公司作出皖明珠鉴字（2014）05号工程造价鉴定报告书，给出三种不同的鉴定结论。而在现有的证据材料中，合同没有约定已完工程具体的结算方式，工程又没有按合同约定全部完成，已完工程结算方式存在不确定性，不同的结算方式所对应的结算造价是不相同的，对结算方式的判定又需要根据案件的完整证据和有关法律规定；鉴定报告中三种不同的结算方式所对应的“已完工程结算造价”的金额是不同的，在三种结算方式中，第一种结算方式相对比较合理和公平，即按已完工程量占总工程量的份额计算“已完工程结算造价”，“已完工程结算造价”为人民币739879.36元。截止到2013年5月18日羲康药业公司已支付工程款777660元，羲康药业公司已多支付工程款，故中海建筑安装公司应退还多收的工程款37780.64元（777660元-739879.36元）。因中海建筑安装公司施工的冷库存在质量问题，经安徽明珠建设项目管理有限公司鉴定，羲康药业公司仓库工程修复费用为人民币56103.85元，故中海建筑安装公司应赔偿羲康药业公司修复费用56103.85元。中海建筑安装公司未按合同约定完成工程，已构成违约，其应向羲康药业公司承担违约责任，由于双方在合同及补充协议中均没有约定违约金，故对羲康药业公司要求中海建筑安装公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。中海建筑安装公司未按合同约定完成工程，且存在质量问题，为查明案件争议事实，羲康药业公司申请鉴定及评估，为此而支出的鉴定费用73000元，应由中海建筑安装公司承担。综上所述，中海建筑安装公司辩称的理由不能成立，该院不予采信。中海建筑安装公司提交的证据，不足以支持其反诉请求，对其反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告安徽中海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告安徽羲康药业有限公司多支付的工程款37780.64元；二、被告安徽中海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告安徽羲康药业有限公司修复费用56103.85元，支付原告安徽羲康药业有限公司鉴定费73000元；三、驳回原告安徽羲康药业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告安徽中海建筑安装工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9356元，由原告安徽羲康药业有限公司负担6530元，被告安徽中海建筑安装工程有限公司负担2826元，反诉费4510元，由被告安徽中海建筑安装工程有限公司负担。宣判后，中海建筑安装公司不服上诉称：原审法院认定工程造价错误。工程造价报告书第一种和第三种所确定结算价格无合法来源，也不应予以采信，当事人羲康药业公司申请的内容为实际施工工程量，鉴定机构只能依据当事人申请及法院委托事项和范围进行鉴定，即只能形成第二结算方式所确定的价款1041239.05元。第一种和第三种所确定结算价格显然非当事人申请及法院委托，所形成的结果不应予以采信。建设施工合同建设方本应按照实际完工量确定工程价款，这样的计算科学、客观。原审法院认定上诉人收取777660元工程款错误，上诉人只收到被上诉人支付工程款58万元整。原审判决书认定上诉人承担被上诉人修复费用显然有违双方书面约定内容。补充协议已明确约定被上诉人放弃追究上诉人有关主体偏移的责任，该修养费用主要为维修柱体偏移的费用，而该冷库已投入使用，该费用未发生，不应予以支持。原审判决认定上诉人承担鉴定费错误，审计费用必然发生，且由建设方承担；有关工程质量的鉴定费用主要为柱体偏移问题，因有补充协议的约定，不需上诉人承担，该鉴定费系扩大的损失，应由被上诉人承担；即使鉴定费用判定承担，也由双方分担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判或发回重审。羲康药业辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，本院对原审判决证据认定及查明事实予以确认。本院认为：经举证、质证，综合各方当事人的意见，本院争议焦点为，1、原审法院认定工程造价是否正确；2、原审法院认定被上诉人支付的工程款是否正确；3、修复费用是否由上诉人承担；4、鉴定费用是否由上诉人承担。本院认为：原审法院委托安徽明珠建设项目管理公司对被上诉人仓库工程造价进行鉴定，鉴定范围为对被上诉人施工的位于安徽省亳州市的“安徽羲康药业有限公司仓库工程”已完成工程造价进行鉴定。鉴定机构就本案争议工程造价相关情况作出说明，鉴定报告中三种不同的结算方式所对应的“已完工程结算造价”的金额是不同的，在三种结算方式中，第一种结算方式相对比较合理和公平，即按已完工程量占总工程量的份额计算“已完工程结算造价”，“已完工程结算造价”为人民币739879.36元。故原审法院采信第一种结算方式，认定已完工程结算造价为人民币739879.36元，并无不当之处。上诉人认为应采信第二种结算方式，认定“已完工程结算造价”为人民币1041239.05元的理由没有依据，不予采信。被上诉人举证支付上诉人款项总额为835660元，原审法院对有中海公司项目负责人签字认可部分认定支付数额，对不相关的部分不予采信，认定被上诉人支付777660元工程款。上诉人认为仅支付580000元工程，其余不予认可的理由与事实不符，本院不予支持。2013年1月19日，中海建筑安装公司代表梁越权到亳州与羲康药业公司协商，为了顺利完成仓库任务，达成补充协议，基础柱体偏移甲方（羲康药业公司）不追究乙方（中海建筑安装公司）任何责任。该协议明确约定为了顺利完成建仓库任务达成协议。该协议附条件的免除上诉人施工质量责任，因上诉人未完成合同义务构成违约，造成双方建设工程合同解除，故双方之间工程质量责任免除条款因上诉人违反达成的协议而无效，上诉人应承担工程质量责任。上诉人认为基础柱偏位的质量责任已免除，不应承担修复费用的理由，违反双方特别约定本意，本院不予支持。中海建筑安装公司未按合同约定完工，为确定工程造价、查明工程质量及维修费用，羲康药业公司申请鉴定及评估，而支出的鉴定费用73000元，应由违约方中海建筑安装公司承担。上诉人认为其不应全部承担本案鉴定费用的理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3638元，由上诉人安徽中海建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万学林审判员  许 林审判员  刘秋菊二〇一五年九月十五日书记员  刘 潇附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。-?--?-