云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民四初字第117号原告云南省外经贸投融资担保有限公司。法定代表人刘军理，董事长。委托代理人沈宗紧，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人杨雪婧，云南凌云律师事务所实习律师，特别授权代理。被告师宗德源钙业有限责任公司。法定代表人尹实得。被告尹实得，男，汉族，1970年5月26日出生，住四川省什邡市。被告曹蓉，女，汉族，1969年10月7日出生，住四川省广汉市。原告云南省外经贸投融资担保有限公司诉被告师宗德源钙业有限责任公司（以下简称德源公司）、尹实得、曹蓉追偿权纠纷一案，本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理本案,原告的委托代理人沈宗紧到庭参加了诉讼，被告德源公司、尹实得、曹蓉经本院依法公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告起诉称：2013年8月12日，被告德源公司与上海浦东发展银行曲靖支行（以下简称浦发银行）签订《融资额度协议》，向浦发银行申请融资1000万元，期限自2013年8月12日至2014年8月12日。被告德源公司与原告签订《委托担保合同》，确定原告为其与浦发银行《融资额度协议》项下贷款提供连带责任保证担保。被告德源公司向原告提供反担保方式为：被告德源公司持有的机械设备抵押，被告尹实得、曹蓉提供股权质押，被告尹实得提供连带责任保证担保及保证金。合同还约定如被告德源公司不能按期且适当的履行《融资额度协议》，则原告自代偿之日起有权要求三被告承担连带责任，并有权处置抵押物、质押物后取得价款优先受偿。且被告德源公司除每天按代偿金额5‰向原告支付资金占用费外，还须向原告支付原告实际担保金额20%的违约金。除上述费用外，原告为行使追偿权而支出的相关费用及因代偿造成的直接和间接损失均由被告承担。2013年8月12日，原告与浦发银行签订《最高额保证合同》，为被告德源公司提供连带责任保证担保。根据原告与被告德源公司签订的《委托担保合同》，被告德源公司以其持有的机械设备向原告提供反担保，与原告签订《反担保（抵押）合同》，并办理了相应的抵押登记。担保范围为：《最高额保证合同》约定的原告作为担保人为被告德源公司担保的全部款项；《委托担保合同》约定的担保费、资金占用费、违约金、赔偿金及实现追偿权、抵押权的费用及其他费用。根据原告与被告德源公司签订的《委托担保合同》，被告尹实得、曹蓉分别签署了《个人连带保证担保承诺书》，为被告德源公司提供连带保证担保，愿意对原告代偿的全部款项及被告德源公司按《委托担保合同》应承担的其他全部费用承担连带偿还责任。保证期间为原告代偿之日起两年。根据原告与被告德源公司签订的《委托担保合同》，被告尹实得、曹蓉分别签署了《反担保（质押）合同》，为被告德源公司提供股权质押担保。担保范围：《最高额保证合同》约定的原告作为担保人为被告德源公司担保的全部款项；《委托担保合同》约定的担保费、资金占用费、违约金、赔偿金等；实现反担保权的费用（诉讼费、律师费、拍卖费、评估费、强制执行费等）；质押物保管费用等其他费用。2013年9月10日，被告德源公司与浦发银行签订《开立银行承兑汇票协议书》，汇票金额400万元，2014年3月10日到期。2014年1月21日，被告德源公司与浦发银行签订《流动资金借款合同》，借款金额500万元。2014年2月18日，被告德源公司与浦发银行签订《流动资金借款合同》，借款金额300万元。2014年9月29日，被告德源公司的流动资金借款银行三季度利息结息期限届满，被告德源公司未履行还款义务，致使原告承担保证责任，代被告德源公司偿还银行本息合计10391648.04元。依据《委托担保合同》约定，原告有权向被告德源公司追偿。原告为维护自身合法权益，诉至本院，请求判令：1、被告德源公司返还原告向银行代偿款10391648.04元；2、被告德源公司按同期贷款利率四倍向原告支付资金占用费至款项还清之日止（暂计算至2015年1月26日是186825.25元）；3、被告德源公司向原告支付实现债权的律师费128416元；4、被告尹实得、曹蓉对上述债务承担连带清偿责任；5、原告有权对被告德源公司所抵押的机械设备进行拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿；6、原告有权对被告尹实得、曹蓉所质押的股权进行拍卖、变卖，并就拍卖、变卖价款优先受偿；7、本案诉讼费由被告承担。被告德源公司、尹实得、曹蓉未发表答辩意见。原告为证明其诉讼主张，提交以下证据：第一组，《融资额度协议》、《开立银行承兑汇票协议书》、《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》，证明1、被告德源公司与浦发银行签订《融资额度协议》，向浦发银行申请融资1000万元，额度使用期限自2013年8月12日起至2014年8月12日。2、2014年3月11日，被告德源公司与浦发银行签订《开立银行承兑汇票协议书》，本协议作为《融资额度协议》组成部分，申请承兑400万元汇票，保证金200万元，敞口部分200万元，到期日2014年9月11日。3、被告德源公司与浦发银行签订《流动资金借款合同》，本合同作为《融资额度协议》组成部分，借款500万元，借款期限2014年1月21日至2015年1月21日，利率为贷款基准年利率上浮46.667%，罚息按利率加收30%。4、被告德源公司与浦发银行签订《流动资金借款合同》，本合同作为《融资额度协议》组成部分，借款300万元，借款期限2014年2月18日至2015年2月18日，利率为贷款基准年利率加298.8BPs，罚息按利率加收30%。5、2013年8月12日，原告与浦发银行签订《最高额保证合同》，为被告德源公司履行《融资额度协议》提供连带责任保证担保。第二组，《委托担保合同》，证明1、被告德源公司与原告签订《委托担保合同》，确定原告为其与浦发银行《融资额度协议》项下的《短期流动资金贷款》、《开立银行承兑汇票》提供保证担保，担保主债权为1000万元，被告德源公司向原告提供反担保，反担保方式为机械设备抵押、车辆抵押、房产抵押、连带责任保证担保。2、如被告德源公司未依约履行主合同造成原告代偿视为被告德源公司严重违约，自代偿之日起，被告德源公司除每天按代偿金额5‰向原告支付资金占用费外，且还须向原告支付原告实际担保金额20%的违约金。3、《委托担保合同》还约定，除上述费用外，原告为行使追偿权而产生的相关费用以及因代偿造成的直接和间接损失均由被告德源公司承担。相关费用及损失包括但不限于原告代被告德源公司向浦发银行提供的保证担保的范围如本金、利息、逾期利息、罚金、追索费用（诉讼费、执行费、律师费、公证费、拍卖费、评估费、差旅费等）、原告垫付资金所造成的损失及原告行使追偿权所产生的各项费用。4、合同还约定如被告德源公司不能按期且适当的履行《融资额度协议》，则原告自代偿之日起有权要求原告及反担保人承担连带责任，并有权处置抵押物、质押物后取得价款优先受偿。第三组，《履行担保责任催收函》、《银行对公账户对账单》、《浦发行借记通知》、《浦发银行贷记通知》，欲证明1、被告德源公司承兑汇票到期后，未能偿还浦发银行部分融资款项，截止至2014年9月29日，须归还浦发银行400万元垫款及罚息合计1974684.07元；须归还500万元流动资金贷款利息合计122481.01元，须归还300万元流动资金贷款利息合计73504.86元，共计2170669.94元。浦发银行要求原告立即履行上述本息的代偿，由于代偿产生手续费21.71元。2、浦发银行第四季度结息日到期，截止2014年12月20日，产生162311.35元流动资金借款利息，浦发银行要求原告于2014年12月19日前履行上述本息的代偿责任。3、2015年1月21日，500万元流动资金借款本息5036666.75元及300万元流动资金借款本息3022000元，共计8058666.75元，于2015年1月20日前全部代偿。4、原告承担保证责任，分别代被告德源公司向浦发银行偿还银行2170669.94元、162311.35元、8058666.75元，该款项由原告按浦发银行要求支付至被告德源公司账户，浦发银行直接予以扣除。5、原告在偿还上述款项后，保证责任履行完毕。第四组，《反担保（抵押）合同》（机械设备）、《动产抵押登记书》、《个人连带保证担保承诺书》，证明被告尹实得、曹蓉签署了《个人连带保证担保承诺书》，为被告德源公司提供连带保证担保，愿意对原告代偿的全部费用及被告德源公司按《委托担保合同》应承担的其他全部费用承担连带清偿责任，保证期间为原告产生代偿责任之日起两年。第五组，《反担保（质押）合同》、《股权出质设立登记通知书》，证明1、被告尹实得、曹蓉与原告签订《反担保（质押）合同》，以其持有股权向原告提供反担保，并办理了相应的抵押登记；2、担保范围为：《最高额保证合同》约定的原告作为担保人为被告德源公司担保的全部款项，《委托担保合同》约定的担保费、资金占用费、违约金、赔偿金及实现追偿权、抵押权的费用、抵押合同项下规定的违约金、赔偿金及其他费用。第六组，《委托协议书》、《云南省增值税普通发票》，证明原告为实现追偿权、维护自身权益所产生的律师代理费128417元。第七组，《中国建设银行回单》，欲证明被告德源公司以转账方式于2013年8月29日向原告账户支付担保保证金100万元。针对原告提交的上述证据，被告德源公司、尹实得、曹蓉均未发表质证意见。本院认为，原告提交上述证据本院经核对复印件与原件核对一致，且被告德源公司、尹实得、曹蓉未到庭发表质证意见放弃其质证权利，本院对原告提交上述证据的真实性予以确认，对上述证据均予以采纳。被告德源公司、尹实得、曹蓉均未提交证据。经审理查明，本院确认如下案件事实：2013年8月12日，浦发银行与被告德源公司签订《融资额度协议》，约定被告德源公司向浦发银行申请融资1000万元，额度使用期限为2013年8月12日至2014年8月12日。2014年1月21日，被告德源公司与浦发银行签订《流动资金借款合同》，约定该合同作为《融资额度协议》的附属融资文件签署，由被告德源公司向浦发银行申请流动资金借款500万元，借款期限为2014年1月21日至2015年1月21日，贷款利率为贷款基准年利率上浮46.667%计算，罚息按贷款利率加收50%执行。2013年8月12日，原告与被告德源公司签订《委托担保合同》，约定鉴于被告德源公司与浦发银行签署的《融资额度协议》，原告为被告德源公司在上述主合同项下授信提供保证担保，担保金额为1000万元，针对原告提供的担保，被告德源公司向原告提供的反担保的方式为以公司法定代表人持有的股权质押、公司股东持有的股权质押、公司持有的机械设备抵押、公司法定代表人提供个人连带责任保证担保、公司缴纳保证金，合同同时约定被告德源公司如不能按期且适当地履行主合同，从原告代偿之日起原告即有权要求被告德源公司及反担保人承担连带责任，追偿金额包括原告代被告德源公司偿付的全部债务金额、代偿之日起的资金占用费、为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），被告德源公司未依约履行主合同造成原告代偿的视为被告德源公司严重违约，自原告代偿之日起，被告德源公司除每天按原告代偿金额的千分之五向原告支付资金占用费外，还应向原告支付违约金，违约金按实际担保金额的20%计算。2013年8月12日，原告与浦发银行签订《最高额保证合同》，约定原告为被告德源公司与浦发银行所签订的《融资额度协议》项下债务提供连带保证担保，担保主债权为债权人浦发银行在自2013年8月12日至2014年8月12日期间与债务人德源公司发生的债权，债权数额最高不超过1000万元。2013年8月29日，被告德源公司以转账方式向原告账户支付担保保证金100万元。2013年8月12日，原告与被告德源公司签订《反担保（抵押）合同》，约定原告为主合同债务人德源公司与主合同债权人浦发银行所签订的《融资额度协议》提供保证担保，现德源公司自愿以其所有的资产以抵押方式向原告提供反担保，抵押物为德源公司持有价值3138万元的机械设备抵押（具体抵押物详见判决后附抵押物清单），抵押反担保的范围包括：《最高额保证合同》约定原告作为担保人为主合同债务人担保的全部款项、《委托担保合同》约定的担保费、资金占用费、违约金及赔偿金等、实现追偿权、抵押权的费用（诉讼费、律师费、拍卖费等）。2014年3月3日，《反担保（抵押）合同》项下抵押物在师宗县工商行政管理局办理动产抵押登记。2013年8月12日，被告尹实得、曹蓉分别出具《个人连带保证担保承诺书》，承诺若德源公司未能履行其与浦发银行签订的借款合同义务导致原告代偿的，由尹实得、曹蓉针对原告代偿的全部款项及债务人按《委托担保合同》应承担的其他全部费用承担连带偿还责任，保证期间为原告代偿之日起二年。2013年8月12日，被告尹实得、曹蓉分别与原告签订《反担保（质押）合同》，约定由曹蓉以其持有德源公司15%股权、尹实得持有德源公司55%股权向原告提供股权质押反担保，反担保范围为：《最高额保证合同》约定的原告履行保证义务代主合同债务人偿还的全部款项，《委托担保合同》约定的担保费、资金占用费、违约金及赔偿金等、实现反担保权的费用（诉讼费、律师费等）。2013年9月5日，被告尹实得以其持有德源公司55%股权、被告曹蓉以其持有德源公司15%股权在曲靖市师宗县工商行政管理局办理股权出质设立登记。2014年2月18日，被告德源公司与浦发银行签订《流动资金借款合同》，约定该合同作为《融资额度协议》的附属融资文件签署，由被告德源公司向浦发银行申请300万元流动资金贷款，借款期限为2014年2月18日至2015年2月18日。2014年3月11日，被告德源公司与浦发银行签订《开立银行承兑汇票协议书》，约定该协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署，由被告德源公司向浦发银行申请400万元银行承兑汇票，出票日为2014年3月11日，到期日为2014年9月11日，保证金为200万元，敞口部分为200万元。因被告德源公司怠于向浦发银行履行还款义务，原告分别于2014年9月29日向浦发银行代偿本息合计2170669.94元，于2014年12月19日向浦发银行代偿本息合计162311.35元，于2015年1月21日向浦发银行代偿本息合计8058666.75元，上述款项合计10391648.04元。2015年1月23日，浦发银行出具《代偿证明》载明原告替被告德源公司向浦发银行代偿本息及手续费合计10391669.75元。另，原告为实现本案债权支出律师代理费128416元。本院认为，原告与被告德源公司签订的《委托担保合同》真实、合法、有效，双方应按合同约定履行各自义务。原告已按《委托担保合同》约定为被告德源公司向浦发银行提供担保，并且为德源公司代偿10391648.04元，但本案中被告德源公司于2013年8月29日向原告打款100万元作为担保保证金，现该笔款项原告未予退还，故本案中被告德源公司应向原告偿还的代偿款金额应扣减100万元，即被告德源公司应向原告支付代偿款9391648.04元。本案中，原告根据《委托担保合同》的约定，主张以代偿款项为基数自代偿次日按同期银行贷款利率四倍计算资金占用费至款项还清之日止有相应合同依据，且不违反法律所禁止的上限规定，故对原告该项诉请本院予以支持，如前所述，本案中被告德源公司曾于2013年8月29日向原告支付担保保证金100万元，而本案原告代偿款项的具体金额及时间为：2014年9月29日代偿2170669.94元、2014年12月19日代偿162311.35元、2015年1月21日代偿8058666.75元，故被告德源公司所支付的保证金100万元在原告于2014年9月29日代偿时应优先支付代偿款2170669.94元。综上，本案中关于原告诉请的资金占用费，本院认定意见如下：1、以1170669.94元为基数自2014年9月30日起按人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费至款项还清之日止；2、以162311.35元为计算基数自2014年12月20日起按人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费至款项还清之日止；3、以8058666.75元为计算基数自2015年1月22日起按人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费至款项还清之日止。关于原告主张的律师代理费128416元，有相应合同依据，且未超过云南省律师服务收费管理办法的下限标准，本院予以支持。关于原告主张对德源公司提供抵押担保的机械设备实现抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。本案中德源公司以其自有的机械设备提供抵押并办理抵押登记，该抵押权设立，对原告该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张对尹实得、曹蓉分别持有的德源公司55%、15%股权质押实现质权的问题。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第二百一十九条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。本案中尹实得、曹蓉分别以其持有的德源公司55%、15%股权提供质押担保并办理股权质押登记手续，质权依法设立，对原告该项诉请，本院予以支持。关于原告主张尹实得、曹蓉承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中被告尹实得、曹蓉自愿提供连带责任保证反担保，且该保证反担保的保证期间未过，故原告诉请尹实得、曹蓉承担连带清偿责任有相关依据，本院予以支持。另，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。本案中针对被告德源公司所提供的机械设备抵押担保、被告尹实得、曹蓉所提供的股权质押反担保、被告尹实得及曹蓉提供的连带保证反担保均未约定实现的先后顺序，故依据上述法律的规定，原告应先就被告德源公司提供的机械设备抵押物实现抵押权，针对机械设备抵押物不能实现债权的部分再向被告尹实得、曹蓉主张连带清偿责任及实现股权质权。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条、第二百一十九条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条、第一百二十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告师宗德源钙业有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告云南省外经贸投融资担保有限公司偿还代偿款9391648.04元，并支付资金占用费（以1170669.94元为基数自2014年9月30日起按人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费至款项还清之日止；以162311.35元为计算基数自2014年12月20日起按人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费至款项还清之日止；以8058666.75元为计算基数自2015年1月22日起按人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费至款项还清之日止）；二、被告师宗德源钙业有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告云南省外经贸投融资担保有限公司支付律师代理费128416元；三、原告云南省外经贸投融资担保有限公司有权就被告师宗德源钙业有限责任公司提供抵押的机械设备以拍卖、变卖所得价款优先受偿（抵押物明细详见后附抵押物清单）；四、若被告师宗德源钙业有限责任公司提供抵押的机械设备拍卖、变卖所得价款不足以清偿上述第一项、第二项债务，则原告云南省外经贸投融资担保有限公司有权就不能清偿部分的债权以被告尹实得、曹蓉分别持有的师宗德源钙业有限责任公司55%、15%股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得价款优先受偿；五、若被告师宗德源钙业有限责任公司提供抵押的机械设备拍卖、变卖所得价款不足以清偿上述第一项、第二项债务，则被告尹实得、曹蓉针对不能清偿部分的债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后有权向被告师宗德源钙业有限责任公司进行追偿；六、驳回原告云南省外经贸投融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费86041.34元，由云南省外经贸投融资担保有限公司承担14475元，剩余71566.34元由师宗德源钙业有限责任公司、尹实得、曹蓉共同承担；案件保全费5000元，由师宗德源钙业有限责任公司、尹实得、曹蓉共同承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 员 ： 起 俊审 判 员 ：朱吉文代理审判员 ： 陈 锐二〇一五年九月三十日书 记 员 ： 罗 冉抵押物清单导热油泵2套、价值266666.67元风机2台、价值902564.1元卷扬机2台、价值162393.16元除尘器2套、价值982905.98元变压器1套、价值185448.72元发电机1台、价值286324.79元预热器2套、价值931623.93元地磅1台、价值39316.24元工控机3台、价值10683.76元称重装置1套、价值111282.06元振动筛1套、价值167521.37元变频器1台、价值598290.6元鼓风机2套、价值72649.57元1#竖窑1套、价值13331107.39元2#竖窑1套、价值13331107.39元