福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终501号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门甲丙丁置业有限公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道1016号漳州碧湖万达广场A2地块9幢2008号，统一社会信用代码91350200MA34AHY460。法定代表人：杨景文，职务总经理。委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘建，男，1974年4月28日出生，汉族，住福建省漳州市华安经济开发区。委托诉讼代理人：郑南铿，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷婷，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。上诉人厦门甲丙丁置业有限公司（以下简称：甲丙丁置业公司）因与被上诉人刘建合伙协议纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甲丙丁置业公司委托诉讼代理人蔡朝阳、蔡淑丽，被上诉人刘建的委托诉讼代理人郑南铿、吴婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲丙丁置业公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法撤销原判第一项，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；撤销原判第三项，改判确认上诉人与被上诉人2018年3月27日签订的《九龙兴城项目分销股东协议》无效，被上诉人退还不当得利1410000元及自原审反诉之日起至实际付款之日以1410000为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息向上诉人支付利息损失。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人签订的《九龙兴城项目分销股东协议》合法有效，驳回上诉人反诉被上诉人返还已支付的1410000元及利息的反诉请求，属事实认定不清，法律适用错误。原审法院未以出资、经营管理、利益分享和风险承担等法律事实及法律关系构成要件，分析认定双方是否构成法律上的合伙关系，仅简单以上诉人未举证证明与被上诉人签订的《股东协议》属以合法形式掩盖非法目的，而认定合同有效，是完全错误的。就“共同出资”方面，被上诉人并无提交任何证据证明其就合伙项目有出资，相反的整个合伙项目在经营过程中的费用全部是由上诉人公司出资。共同经营管理方面，被上诉人从未以个人合伙人的身份参与过经营管理，据此，从合伙的法律特征分析可以判断上诉人与被上诉人之间并非真正法律上的合伙关系，从而可以印证上诉人主张的双方签订《股东协议》就是为了掩饰被上诉人收取高额佣金回报的目的。原审认为上诉人主张返还的1410000元是已付的利润，属事实认定错误。因上诉人与被上诉人之间并未建立真正的合伙关系，《股东协议》属于无效合同，已支付的1410000元实则为佣金回扣而非合伙体分配的利润。被上诉人收取的1410000元已构成不当得利，应当返还上诉人。二、原审认为“现行法律亦未禁止合伙人对合伙期间双方已明确的合伙利润主张权利”，而支持被上诉人可以分得佣金920300元，存在事实认定不清，导致法律适用错误。基于双方签订《股东协议》的非法目的，原审判决被上诉人依据《九龙兴城分销费用明细表》的约定支付920300元属法律适用错误。退一步讲，即使《股东协议》有效，应根据合同约定先行清算。但据被上诉人的主张则2018年10月22日双方合伙期限未终止，未达清算条件，虽然现行法律未禁止合伙人对合伙期间的利润分配，但在双方的合同中已经明确了合伙终止要先清算再分配利润，这是双方意思自治的约定，应当根据约定优先于法定的原则，对于合伙终止之后的利润应当是先清算再分配。原审法院在没有任何清算的前提下径行做出判决，实属不当。刘建辩称：上诉人主张被上诉人是以合法形式掩盖非法目的，却未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。况且，在我国《民法典》正式实施后，《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”不再作为认定合同无效的依据，上诉人不应再以该法条为依据认定《九龙兴城项目分销股东协议》无效。《民法典》中并未对合伙出资形式作出强制性规定，因此，只要合伙出资形式系经过合同双方当事人的同意，且不违反法律、行政法规强制性规定就不应当被禁止。因此，被上诉人与上诉人之间构成法律意义上的合伙关系。被上诉人属于以提供人脉资源、销售资源、销售经验、交易平台、交易机会的形式出资，该出资形式不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，被上诉人具有双重身份，既是宏远公司的员工，又是合伙人。被上诉人帮助上诉人组建销售团队，监督管理九龙兴城项目销售员工与客户签约，参与项目分销佣金结算，已经尽到合伙人的管理义务，完全符合合伙构成中的共同管理要件。在《九龙兴城项目分销股东协议》履行的过程中，上诉人与被上诉人在2018年10月22日在《九龙兴城分销费用明细表》签字确认总分销净利润为4660600元，并支付给被上诉人1410000元的行为属于双方以实际行为对《九龙兴城项目分销股东协议》合同内容进行变更。现行法律并未禁止在合同履行的过程中双方当事人以实际行为对合同内容进行变更，故本案中双方当事人以简便形式提前清算截止至2018年10月22日的分销利润不影响《九龙兴城项目分销股东协议》的效力，应受法律保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。刘建向一审法院提出诉讼请求：依法判决甲丙丁置业公司支付刘建分销佣金920300元及逾期期间利息（以本金920300元为基数，按年利率6%计算，从起诉之日起计至实际付清佣金之日止）。甲丙丁置业公司向一审法院提出反诉请求：一、确认反诉原告与反诉被告于2018年3月27日签订的《九龙兴城项目分销股东协议》无效。二、判令反诉被告退还不当得利1410000元及自反诉之日起至实际付款之日以1410000为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实如下：2018年3月27日，刘建代表漳州宏远投资有限公司为甲方与甲丙丁置业公司为乙方签订一份《九龙兴城项目住宅和商铺分销合同》，约定甲方将九龙兴城项目的住宅和商铺委托乙方开展代理工作，委托销售标的物包含：九龙兴城项目A1、A2、A3、B1、B2住宅和一期、二期、三期商铺。委托期限自2018年3月31日至2019年9月30日止。合同约定了双方的权利义务、佣金计算与结算方式、违约责任等。2018年3月27日，刘建与甲丙丁置业公司签订一份《九龙兴城项目分销股东协议》，约定双方联合出资共同经营九龙兴城项目分销，其中甲丙丁置业公司股权占比50%，负责人叶宇勋；刘建股权占比50%。合伙投资经营项目和范围：九龙兴城项目商品房（包含住宅和店面）物业分销；合伙投资期限：为期24个月，自2018年3月31日起，至2020年3月31日；盈余分配与债务承担约定：盈余分配，以本股东协议按股权为依据，按比例分配；债务承担：合伙投资债务先由合伙投资财产偿还，合伙投资财产不足清偿时，以各合伙投资人的本股东协议按股权为据，按比例承担。第六条约定：合伙投资负责人及其他合伙投资人的权利：1、甲丙丁置业公司为合伙投资负责人，其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙投资事业进行是常管理；③经营合伙投资的产品；④支付合伙投资债务。第七条约定设经营管理机构，负责公司的是常经营管理工作，运营管理机构设总经理一人，由叶宇勋担任；常务副总经理一人，由刘建担任，任期2年；分别主管：1、项目运营管理维护；2、项目人员行政管理；3、财务人事，相互监督。第八条约定：合伙投资的终止及终止后的事项：1、合伙投资因以下事由之一得终止：①合伙投资期届满；②全体合伙投资人同意终止合伙投资关系。2、合伙投资终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请公证员参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙投资人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙投资人出资多少，先以合伙投资共同财产偿还，合伙投资财产不足清偿的部分，由合伙投资人按出资比例承担。叶宇勋代表甲丙丁置业公司在《九龙兴城项目分销股东协议》上签名并加盖甲丙丁置业公司公章。2018年10月22日，刘建与叶宇勋在《九龙兴城分销费用明细表》上签名。该明细表确认：应支出：3669400元、已支出：2379620元、待支出：1289780元；应收入：8330000元、已收入：5390000元、待收入：2940000元；净利润：4660600元、分配比例：50%、分配净利润：2330300元；已付1410000元；待付920300元。甲丙丁置业公司已支付刘建1410000元。另查明，案涉的九龙兴城项目商品房系由漳州宏远投资有限公司开发建设，刘建系漳州市宏远投资有限公司营销负责人。甲丙丁置业公司于2017年2月15日与漳州宏远投资有限公司签订《漳州丰山经济开发区九龙兴城营销代理服务合同》。约定甲丙丁置业公司独家销售代理漳州宏远投资有限公司所属的九龙兴城三期项目，建筑面积共39000㎡，其中住宅32000㎡，商铺7000㎡。甲丙丁置业公司因与漳州市宏远投资有限公司就上述营销代理产生的佣金产生争议而诉至福建省华安县人民法院。经福建省华安县法院和漳州市中级人民法院一审、二审审理，认定漳州市宏远投资有限公司计至2019年1月2日结欠甲丙丁置业公司代理佣金1579451元；计至2018年11月6日结欠分销佣金700545元。诉讼过程中，刘建于2020年4月20日向福建省厦门市思明区人民法院申请财产保全，请求依法查封、冻结被申请人甲丙丁置业公司名下价值相当于920300元的财产。福建省厦门市思明区人民法院于2020年4月21日裁定查封、冻结被申请人甲丙丁置业公司名下价值920300元的存款或等值财产，并采取保全措施。一审法院认为，刘建与甲丙丁置业公司签订《九龙兴城项目分销股东协议》，建立合伙关系系双方真实意识表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，依法应予保护。双方当事人均应按协议约定履行权利义务。双方当事人虽未依协议约定设立合伙经营管理机构，也未按双方协议约定进行清算，但刘建和甲丙丁置业公司代表叶宇勋就合伙经营截止2018年10月22日的费用及净利润4660660元，且支付刘建利润1410000元，待付920300元等事实进行结算确认。现行法律亦未禁止合伙人对合伙期间双方已明确的合伙利润主张权利。故刘建主张甲丙丁置业公司支付未付分销佣金920300元，符合客观事实和法律规定，依法应予支持。但主张及从起诉之日起计至实际付清佣金之日止按年利率6%计算的逾期期间利息，因双方未约定付款时间，也未约定逾期违约责任，故依法可自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。甲丙丁置业公司反诉主张刘建以“如不给利益，合同履行中可单方毁约；届时销售量、分销佣金不予签字确认，款项不能顺利拨付”等相威迫，要求反诉原告给予巨额分销回扣款，属以合法形式掩盖非法目的，要求确认双方合伙协议无效，却未能举证证明，且与双方签订的合伙协议及对合伙经营的费用支出、净利润结算、已支付1410000元等事实相矛盾，不予采纳。同时甲丙丁置业公司以双方合伙协议无效为由主张刘建返还已付款1410000元及相应利息，因其主张合伙协议无效不能成立，要求返还已付合伙利润缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、甲丙丁置业公司应于判决生效后十日内支付刘建合伙利润920300元及自2020年3月12日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回刘建的其他诉讼请求。三、驳回甲丙丁置业公司的反诉请求。本诉案件受理费13003元，保全费5000元，均由甲丙丁置业公司负担。反诉受理费8745元，由甲丙丁置业公司负担。二审诉讼中,甲丙丁置业公司提供《漳州农村商业银行股份有限公司存款明细表》一份,欲证明:1、分销涉讼楼盘期间（包括2018年10月22日之后）销售人员工资均由上诉人支付，被上诉人并未实际出资。2、即使根据被上诉人主张的合伙关系，则原审法院未查明合伙期间的投资成本，直接以合伙期间（2018年10月22日）的利润金额认定为合伙终止后的利润结算金额，属事实认定不清。刘建质证认为，并没有设立合伙公户，工资是甲丙丁来支付没有错，从个人账户打出来很正常，明细账并不能证明被上诉人未出资的事实，利润是由双方确认，上诉人予以明确确认，141万元是通过上诉人分6次支付给我们，核算利润的时候已经扣除相应合伙成本。在上诉人一审期间提供的证据已经非常明确，他们已经完全确认，不存在未扣除成本的事实。本院认为，甲丙丁置业公司提供的上述证据能够证明分销涉讼楼盘期间销售人员工资均由其支付，但不能因此证明被上诉人刘建合伙未出资的事实。原审判决并未认定合伙期间（2018年10月22日）的利润金额为合伙终止后的利润结算金额，故甲丙丁置业公司主张原审判决该方面认定事实不清，不能成立。双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。二审另查明,2018年10月22日刘建与叶宇勋签订《九龙兴城分销费用明细表》之后,本案讼争楼盘的销售已接近尾声。本院认为,刘建与甲丙丁置业公司签订《九龙兴城项目分销股东协议》，建立合伙关系系双方真实意识表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。甲丙丁置业公司主张刘建签订该协议是以合法形式掩盖非法目的，却未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。况且，在我国《民法典》正式实施后，原《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”不再作为认定合同无效的依据，因此，甲丙丁置业公司以该法条为依据主张《九龙兴城项目分销股东协议》无效，不能成立。我国法律并未对合伙出资的形式作出强制性规定，因此，只要合伙出资形式系经过合同双方当事人的同意，且不违反法律、行政法规强制性规定，就不应当被禁止。在《九龙兴城项目分销股东协议》中，甲丙丁置业公司属于以提供销售经验和销售人员的形式出资，刘建作为开发商漳州宏远投资有限公司的负责人之一，属于以提供人脉资源、销售资源、交易平台、交易机会等形式出资，双方的出资形式不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，因此，甲丙丁置业公司主张刘建不存在对合伙项目的出资，不能成立。本案《九龙兴城项目分销股东协议》中约定甲丙丁置业公司的职责为：1、对外开展业务，订立合同；2、对合伙投资实业进行日常管理；3、经营合伙投资的产品；4、支付合伙投资债务。约定刘建的职责为：1、项目运营管理维护；2、项目人员行政管理；3、财务人事，相互监督。可见，甲丙丁置业公司主管销售事务，刘建主管财务和人事方面。在客观事实上，刘建具有双重身份，既是漳州宏远投资有限公司的负责人之一，又是甲丙丁置业公司合伙人。刘建帮助甲丙丁置业公司组建销售团队，监督管理九龙兴城项目销售员工与客户签约，参与项目分销佣金结算，尽到合伙人的管理义务，对此甲丙丁置业公司分别在2018年7月13日、2018年7月16日、2018年7月19日分6次转账给刘建共计1410000元的分销净利润，也印证了刘建确有参与合伙共同经营，并分享合伙利润的事实，甲丙丁置业公司上诉主张刘建没有参与合伙共同经营，与事实不符，不能成立。我国现行法律并未禁止合伙人在合伙期间对合伙利润进行清算，在《九龙兴城项目分销股东协议》履行的过程中，甲丙丁置业公司与刘建2018年10月22日在《九龙兴城分销费用明细表》签字确认合伙总分销净利润为4660600元，其中刘建可分配净利润为2330300元,扣除之前甲丙丁置业公司已支付给刘建1410000元，甲丙丁置业公司待付给刘建利润款为920300元，该清算行为发生在讼争楼盘的销售接近尾声且能确定合伙盈利的情况下,不影响合伙体的最终清算，故双方当事人清算截止至2018年10月22日的分销利润，应受法律保护。至于2018年10月22日之后的合伙阶段直至合伙终止期间的清算，双方当事人可另行处理。甲丙丁置业公司上诉主张原审在没有进行合伙清算的前提下作出判决，违反合同约定，不能成立。综上所述，甲丙丁置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13003元，由厦门甲丙丁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖书茵审 判 员 陈春生审 判 员 陈天明二〇二一年三月十日法官助理 徐明水书 记 员 邹晓倩