安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民一终字第00334号上诉人(原审被告)：上海明唐消防工程设备有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：黄余朝，该公司董事长。委托代理人：李敦权，安徽繁阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱同强，男，1975年9月16日出生，汉族，住繁昌县。委托代理人：艾永帅，安徽东帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王其兵，男，1968年12月12日出生，汉族，住繁昌县。被上诉人（原审被告）：蒯军，男，1982年6月21日出生，汉族，住繁昌县。被上诉人（原审被告）：潘尚荣，男，1967年8月24日出生，汉族，住繁昌县。被上诉人（原审被告）：浙江省三门建安工程有限公司。住所地：浙江省三门县。法定代表人：郑邦岩，该公司董事长。委托代理人：汪德平，浙江省三门建安工程有限公司推荐。上诉人上海明唐消防工程设备有限公司（以下简称明唐公司）因与被上诉人朱同强、王其兵、蒯军、潘尚荣、浙江省三门建安工程有限公司（以下简称三门公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2014年12月23日作出的（2014）繁民一初字第01398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行了审理，上诉人明唐公司的委托代理人李敦权、被上诉人朱同强及其委托代理人艾永帅、被上诉人王其兵、潘尚荣、被上诉人三门公司委托代理人汪德平到庭参加了诉讼，蒯军经本院传票传唤，无正当理未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2011年6月19日明唐公司、三门公司签订《工程施工合同》一份，工程名称为：香格里拉、御景园1号、5号消防系统安装工程，工程地点：繁昌县纬六路北侧，全部工程自2011年6月1日开工，至2012年7月6日竣工。蒯军系明唐公司聘请的员工。潘尚荣系被告三门公司工程负责人。2013年元月因香格里拉、御景园1号、5号消防系统安装工程有洞未补，香格里拉、御景园1号、5号工程的甲方代表汤某打电话给蒯军，要求其补洞，蒯军称没有人，汤某打电话给潘尚荣，让潘尚荣催蒯军将洞补好。后蒯军通过潘尚荣找到被告王其兵，要求王其兵找人将洞补好，王其兵找到朱同强等人补洞。蒯军与王其兵约定一个人一天工钱200元。2013年元月13日朱同强等人到工地做事，朱同强不慎从梯子上摔倒受伤，于2013年1月30日至2月6日在繁昌县中医医院住院治疗，诊断为骨折等，出院时建议休息三个月；2013年5月7日建议休息三个月；2013年8月8日建议休息一个月；2013年9月8日建议休息一个月等。2014年5月29日安徽广济司法鉴定所鉴定朱同强因意外事故造成损伤，伤残程度评定为十级。另查明，朱同强为全失地农民。一审法院认为：（一）、朱同强因受伤而产生的赔偿费用为：1、住院伙食补助费：住院7天×20元=140元；2、营养费酌情支持800元；3、护理费：住院7天×出院后酌情支持30天=37天×100元=3700元；4、误工费：住院至休息结束计247天×每天酌情支持110元=27170元；5、残疾赔偿金：23114元×2年=46228元；6、因朱同强的受伤对其精神造成严重伤害，故原审法院对其请求的精神损害抚慰金7000元予以支持；7、鉴定费用：700元。合计85738元。（二）、蒯军通过潘尚荣找到王其兵，要求王其兵找人将洞补好，故朱同强应是蒯军请其去做事。而蒯军系明唐公司聘请的员工，故朱同强是替明唐公司提供劳务。明唐公司应对朱同强的受伤承担赔偿责任，蒯军对朱同强的受伤不承担赔偿责任。朱同强在工作中未注意安全，对自己的受伤有过错，应减轻明唐公司的赔偿责任，原审法院酌定朱同强应承担40%的过错责任。王其兵、潘尚荣、三门公司与朱同强之间没有劳务关系，故不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、明唐公司赔偿朱同强因受伤而产生的赔偿费用85738元的60%即51442.80元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回朱同强其他诉讼请求。案件受理费1129元（朱同强已预交）由朱同强承担129元、被告明唐公司承担1000元。明唐公司不服一审判决，上诉称：一、上诉人与朱同强之间不存在劳务关系，不应承担赔偿责任。一审中仅凭与本案有直接利害关系的潘尚荣与王其兵的陈述，即认定朱同强是蒯军请来的，其与明唐公司之间存在劳务关系证据不足、系事实认定错误。二、上诉人与三门公司之间签订《工程施工合同》一份，而“补洞”并不在合同约定的施工范围内，故朱同强的补洞行为与上诉人没有关联，上诉人不应承担赔偿责任。朱同强答辩称：1、蒯军通过潘尚荣找到王其兵再找到朱同强和他人一起进行“补洞”操作，蒯军是上诉人明唐公司的高级管理人员，故朱同强是为明唐公司“补洞”，与明唐公司之间存在劳务关系。2、补洞应属于消防系统工程安装的随附义务，消防工程需待洞补好后方能通过竣工验收。故原审事实清楚，请求驳回上诉人的请求。王其兵答辩意见同一审。潘尚荣答辩称：补洞系因消防工程滞后，需打洞才能安装消防设备，洞是明唐公司打的，故亦应由明唐公司补。其他意见同一审。三门公司答辩称：明唐公司提供的工程施工合同仅能证明双方明确约定了在施工过程中安全事故的责任划分，不能证明朱同强与上诉人之间无劳务关系，达不到证明目的，一审判决事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。明唐公司为支持其上诉理由在二审中提交了下列证据：1、施工图纸9份，证明上海明唐公司是根据图纸施工，图纸中没有“打洞”的工程。2、工程取费计算表，证明投资单位工程取费中不存在消防工程中打洞、补洞的工程取费；3、（2014）繁民一初258号民事判决书，证明朱同强和上诉人之间不存在劳动关系。4、工程施工合同一份，证明打洞时间在合同约定完工时间之后，且工程造价费用中不包含打洞补洞费用。朱同强质证认为：1、该图纸是复印件故对其真实性有异议，且不能达到其证明目的，打洞是由于消防工程与土建工程不一致而导致的。2、工程取费计算表是复印件且无单位公章，对其真实性有异议。3、对于判决书的真实性无异议，但判决书确定不存在劳动关系，不能否认双方存在劳务关系。4、对合同的真实性无异议，但认为达不到证明目的。潘尚荣、王其兵均质证认为明唐公司提交的证据不能达到其证明目的。三门公司质证认为工程取费计算表与本案无关联，其他质证意见同朱同强。三门公司在二审中申请证人汤某、桂某出庭作证。1、汤某出庭证明：消防的洞是蒯军叫人打的，后汤某叫蒯军把洞补上。第一次蒯军叫了些小工补洞，洞补得不符合要求，其又让蒯军叫专业的瓦工来补，蒯军称找不到人，但其仍坚持让蒯军负责补洞。2、桂某出庭证明：王其兵喊他与朱同强一起补“消防洞”，工钱是王其兵给的。明唐公司质证认为：关于证人汤某的证言，上述人的代理人不清楚，此事蒯军没有进行汇报，故明唐公司亦不清楚这个情况，如证人所述属实，责任与后果应由蒯军个人承担。朱同强、王其兵、潘尚荣对两名证人的证言均无异议，蒯军未举证、质证及答辩。本院对双方当事人在二审中所举证据与申请出庭的证人证言作如下认证：1、关于明唐公司提供的证据1、2均是复印件，故对于其真实性本院不予认定。2、对于明唐公司提供的（2014）繁民一初258号民事判决书的真实性，本院予以确认，但该判决书认定朱同强与明唐公司之间不存在劳动关系，但并不能否认其间存在劳务关系，故该证据达不到其证明目的。3、关于明唐公司提供的工程施工合同双方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认，该施工合同第二条第一项规定工程最终与整体工程同时竣工，且合同中仅仅是约定的竣工期限，并不不足以证明其实际竣工期限，故亦达不到其证明目的。4、汤某、桂某的证人证言结合潘尚荣与王其兵的陈述，可证明补消防洞是蒯军的职责，蒯军因第一次补洞不合格，又找不到熟练的补洞人员故通过潘尚荣找王其兵叫来朱同强等人进行补洞。而明唐公司辩称其不知情，并不影响该证据的证明效力，本院对于上述两位证人证言予以确认。通过二审庭审，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、被上诉人朱同强“补洞”补的是“消防洞”这一事实，除王其兵、潘尚荣的陈述外，还有涉案工程建设单位公司代表汤某，以及与朱同强一起从事“补洞”工作的桂某的证人证言予以佐证，上述证据充分证明了朱同强是在为明唐公司补“消防洞”，与明唐公司之间存在劳务关系。对于明唐公司的该点上诉理由，本院不予认定。二、本案中“打洞”、“补洞”均是因消防工程滞后于土建工程而引起，双方签订的工程施工合同中未考虑到该情形故未予约定。但蒯军叫人打洞、补洞的行为可视作对原有合同的补充约定，且打洞和第一次补洞均是由蒯军雇人进行，则因第一次补洞不合格而再次补洞的工程理应继续由蒯军负责完成。蒯军作为明唐公司的员工，其为完成消防工程而叫人打洞、补洞的行为是职务行为，其后果应由明唐公司承担。故明唐公司的第二点上述理由亦不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，为维护劳动者合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判决承担，二审案件受理费人民币2258元，由上诉人上海明唐消防工程设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  钱 晨审判员  薛晓蓉二〇一五年九月二十八日书记员  吴珺媛附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；