济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2014）槐商初字第462号原告（反诉被告）中能华辰集团有限公司，住所地济南市。法定代表人王建伟，董事长。委托代理人张继平，山东国盾律师事务所律师。被告（反诉原告）中国石油天然气第八建设有限公司，住所地辽宁省抚顺市。法定代表人韩建荒，董事长。委托代理人龚伟宁，辽宁申扬律师事务所律师。委托代理人李凤芝，辽宁申扬律师事务所律师。原告（反诉被告）中能华辰集团有限公司（以下简称华辰公司）与被告（反诉原告）中国石油天然气第八建设有限公司（以下简称八建公司）买卖合同纠纷一案(注：八建公司于2014年12月21日在济南市中级人民法院以同一理事由对华辰公司提起诉讼，2015年1月6日济南市中级人民法院将其受理的（2014）济商初字第425号案件，指定我槐荫法院将该案与本案合并审理。该案件移送移送我院后的立案案号为（2015）槐商初字第35号)，本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月16日、9月6日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华辰公司的委托代理人张继平，被告（反诉原告）八建公司的委托代理人龚伟宁、李凤芝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华辰公司诉称，2012年3月，原告与被告签订《货物销售合同》，合同约定，原告向被告购买32台蒸汽发生器，货物总值131200000元（后变更为131845600元），货物分批交付，且应于2012年10月31日全部交货完毕。双方同时约定，如被告(卖方)不能按交货计划表规定的时间交货，原告（买方）应同意在被告支付罚金的条件下逾期交货，罚金可由原告在支付货款时扣除，罚金率按每天收取货物总值的0.5%计算，但罚金不得超过货物总价的10%。签约后，除留取5%外，原告按约支付了被告其余全部货款。令人遗憾的是，被告并未按约定时间交货，直到2013年6月才交货完毕，这已构成严重违约，被告应向原告支付违约金13184560元。原告依法扣除了尚未支付给被告总货款的5%（质保金）抵消部分违约金外，被告尚应另行向原告支付违约金495万元。为维护原告的合法权益，为此原告诉至本院，要求判令被告立即支付违约金495万元。由被告承担诉讼费用。原告提供的证据有：货物销售合同一份、2012年12月6日补充协议一份、交货单（货代收货证明）、交货时间表、公证书4份。被告八建公司未提出书面答辩，但在庭审中辩称，原告的诉求没有事实和法律依据，且没有证据支持，应予驳回。一、关于约定的交货日期，双方实际履行的交货时间表是指双方在2012年11月14日通过往来电子邮件方式确认的附件E所记载的交货时间表，该邮件的公证书能够客观证明双方最终约定的每批次交货时间分别为2012年10月16日、2012年11月15日、2012年12月5日、2012年12月30日和2013年1月31日，这与原告提交的证据体现的交货日期完全不同；二、关于被告实际交货的认定，根据原告验货后签发的5个批次货物的装箱单和抚顺出入境检验检疫局出具的5个批次出境货物换证凭条能够客观合理推算出被告每个批次通知原告验货时间均未超过双方约定，故被告不存在延迟违约行为；三、原告提交的证据不能证明原被告之间的交货日期，原告提交的其委托的货运公司与国际船运公司货物交接日期是两个案外人的货物交接日期，并非原被告之间的货物交接日期，该日期与本合同无关；四、关于违约金过高的调整，即使假定被告存在个别批次延迟交货情况，也不应成为原告按违约金上限即货物总价的10%主张被告支付巨额违约金的依据，该违约金过高，被告请求法院根据合同法的规定对过高的违约金进行调整；五、关于质保金的抵销，原告的主张以656万的质保金抵销违约金的做法没有法律依据，被告也明确表示反对，其抵销行为不产生法律效力。综上请求法院驳回原告的诉求。被告八建公司提供的证据有：装箱单5份（2012年8、11、12月）、出境货物换证凭条5份（2012年9、11、12月-2013年1月）、公证书。被告八建公司（反诉原告）反诉称，2012年3月7日，反诉原告与反诉被告签订《货物销售合同》，合同约定，由反诉原告向反诉被告出售32台蒸汽发生器，货物总值131200000元（后变更为131845600元），合同9.2条约定，如反诉被告不能按本合同规定的时间付款，罚金率按每天收取未付款货物总价的0.5%计算，但前述罚金不得超过未付款货物总价的10%，反诉被告据此应向反诉原告支付违约金856.9万元。合同1-1项约定，反诉原告向反诉被告预留了货值5%的质保金656万元，质保期满后，由反诉被告向反诉原告返还质保金。合同还约定，质保期为货物首次到达买方指定的收货港口后12个月或制造商交货日期后18个月，以最短时间为准。因前述约定的质保期已经届满，反诉被告亦未对货物质量提出任何异议，却拒不支付前述质保金，已构成违约。有鉴于此，请求人民法院判令反诉被告向反诉原告支付延迟付款违约金856.9万元，支付质保金656万元，并由反诉被告支付本案诉讼费用（反诉费）。反诉原告提供的证据有：货物销售合同一份、被告向原告支付预付款的汇票（15张）复印件及原告向被告出具的收到上述预付款汇票的收条（3张）复印件。装箱单5份（2012年8、11、12月）、出境货物换证凭条5份（2012年9、11、12月-2013年1月）、公证书。原告（反诉被告）华辰公司未提交书面反诉答辩状，但在庭审中辩称，一、反诉原告提到的质保金及预付款的罚金在我公司诉八建公司的本诉中已扣除抵销。，二、反诉原告所主张的延迟付款的违约金856.9万元是错误的，根据反诉原告提交的相关的预付款支付的凭证，反诉被告存在部分预付款的逾期，该逾期部分对应的预付款的罚金1965093元也已扣减，。三、在反诉原告计算延迟付款违约金中错误的将双方在合同履行中我方已经支付的预付款认定为没有支付。四、关于质量异议的问题并不象反诉原告陈述的没有提出过质量异议，2014年4月22日在接到美国客户质量索赔的清单后，已经将相关的索赔材料向反诉原告提供，该质量索赔的金额为185319美元（折合人民币1167509元），并且该质量赔偿最终由美国客户扣除。综上反诉原告所主张的质保金和延迟付款违约金的问题我公司已在本诉中进行了详细的扣减，反诉原告不应再进行重复主张。其856.9万元违约金的计算也是错误的。综上请求法院驳回反诉原告的诉求。经审理，本诉部分查明：原告华辰公司（买方）与被告八建公司（卖方）于2012年3月12日签订《货物销售合同》，约定：本销售合同（下称“本合同”）自双方签署之日生效。买方购买卖方制造的蒸汽发生器32台，单价410万元，价税合计（RMB）13120万元。产品的质量要求和卖方对产品质量负责的条件和期限：本产品系由卖方销售给买方并出口至委内瑞拉，卖方提供的产品必须符合本合同规定的产品质量技术参数要求。如产品发生质量及数量问题，卖方承担由此造成的法律后果和全部经济损失。卖方必须保证所供货物在各方面与合同规定的质量、规格、性能等完全一致，并且卖方对合同产品给予一年的质量保证期，此保证期从货物到达目的地起开始计算，在此期间，如因产品制造工艺或者技术问题给买方或最终用户造成损失，将由卖方承担由此造成的损失。卖方同意给予买方货值的5%作为质量保证，质量保证期满后，产品无质量问题，买方同意按时支付给卖方上述质保金。产品的检验：买方及最终用户指定ASME（美国机械工程师协会）及买方最终用户（PDVSA）指定的代理作为检验机构。ASME及买方最终用户（PDVSA）指定的代理的检验仅作为货物放行的依据，不能作为对货物质量，数量的免责依据。交货时间、地点：货物分批交付，具体交付时间及交付数量以附件“EXHIBITE”为准（下称“交货时间表），EXW工厂交货（EXWORKS），指定地点：中国辽宁抚顺市，交货地为卖方工厂。装运口岸：中国天津港。目的口岸：委内瑞拉马拉开波港或采购订单指定的其他口岸。卖方应在货物准备好装船前至少7个工作日，书面通知买方该等货物已经做好接受买方和/或最终用户选定的第三方检验员验货的准备。要求ASME及买方最终用户（PDVSA）的最后一次检验，通过检验后，依据采购订单以传真或者电子邮件方式通知买方合同号、品名、数量、金额、包装件、毛重、尺码等详细资料，以便买方提前通知最终用户并联系订舱事宜。由于卖方发货迟延而产生的任何损失和费用均由卖方承担。交货时的单证要求：卖方须提供发货所需的一套完整单证，装箱清单、ASME及买方最终用户（PDVSA）的产品检验通过报告、增值税发票、出口商品换证凭条或通关单、其他相关证明和报告（参见schedule5,即卖方提供产品合格证及商检换证凭条）。付款条件：预付款，本合同签订后的五个工作日内，买方付给卖方第一批出运产品货值的20%作为预付款，之后每隔一个月付给卖方下一批出运产品的预付款，预付比例全部为当批出运产品货值的20%，以此类推，具体时间为：预付款第一批，付款时间2012年3月15日，付款金额492万元；第二批，付款时间2012年4月15日，付款金额492万元；第三批，付款时间2012年5月15日，付款金额820万元；第四批，付款时间2012年6月15日，付款金额820万元。余款支付：每批货物出运前卖方需开具当批货物的增值税发票给买方，买方在收到卖方足额且真实有效的增值税发票及PDVSA的检验合格证书后，将当批剩余75%的货款支付给卖方。质量保证：质量保证期为货物首次到达买方指定的收货港口后12个月或制造商交货日期后18个月，以最短时间为准。如果发现货物的质量和规格与合同规定不符或货物在本合同规定的质保期内被证明有缺陷，卖方将负责免费维修并承担由此造成的损失和费用。违约条款：迟延交货及处罚：除不可抗力原因外，如卖方不能按交货计划表规定的时间交货，除采购订单的条款规定外，买方应同意在卖方支付罚金的条件下延期交货。罚金可由买方在支付货款时扣除，罚金率按每天收取迟延交付订单总价的0.5%计算，并且该等罚金应从卖方开具的迟延交付订单的发票金额中扣除。但前述罚金不得超过迟交货物总价的10%。迟延付款及处罚：如买方不能按本合同规定的时间付款，罚金率按每天收取未付款货物总价的0.5%计算，但前述罚金不得超过未付款货物总价的10%。合同一般条款装运指示约定：卖方应在货物准备好装船前至少（7）个营业日，书面通知买方该等货物已经做好接受买方和/或客户选定的第三方检验员（“第三方检验员”）验货的准备了（“验货通知”）。收到该等验货通知后，买方、顾客和/或第三方检验员即有权验货，以确定货物符合本采购订单的规格要求。在装运日当天或之前，卖方必须向买方交付一份书面的装运通知（“装运通知”）。关于交货：所有本采购订单项下购买的货物均应以工厂交货价在制造点交付给买方和/指定的顾客，且应依照本采购订单“EXHIBITE第八建设公司交货计划表”中载明的时间和数额交付。本订单装运与交货同义。在卖方已经依照本采购订单条款完成货物生产且已经向买方交付一份书面装运通知时，即发生装运与交货的行为。时间对整份采购订单而言是关键性的。交货行为必须在采购订单所证明的或书面商定的时间内完成。如果卖方合理地认为其不能按照所商定的时间交付货物或交付物，其应立即以传真或电子邮件的方式通知买方，说明迟交货物的原因，计划采取的用以减少迟延的措施以及预计的交货时间。卖方的任何迟延行为均应视为重大违约。如果出现延迟，买方有权从商定的交货日期起获得约定的违约金。本合同有关书面的补充协议或附件等经买卖双方签字或盖章后生效，本合同的补充协议及附件作为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等的法律效力。2013年4月13日原被告签订《合同补充协议》约定：对于已经制造出尚未出运的16台蒸汽发生器重新进行除锈喷漆，从而产生额外费用，经双方友好协商，同意修改蒸汽发生器价格即32台中16台按单价410万元计价，另16台按单价4140350元计价，总价由131200000元变更为131845600元。2012年3月7日，八建公司将确认的产品交货时间表（即华辰公司提交的交货时间表）以邮件形式发给华辰公司，即分四批交货，交货时间分别是2012年7月31日，2012年8月31日，2012年9月30日，2012年10月31日，该交货时间表与双方所签订合同中的6.1条款中的付款时间完全吻合。2012年3月14日，华辰公司与八建公司签订英文版编号为23616-66订单，明确约定：本采购订单作为CHC（华辰公司）和八建公司作为上述设备的制造商和装配商，将遵守本采购订单的技术范围和条款。设备的最终用户PDVSA需认可本采购订单。所有制造完成的蒸汽发生器可以分批交货，但所有32台必须必须在不迟于2012年10月31日完成交货。双方签字盖章确认。八建公司提供的交货时间表是2012年11月14日通过电子邮件形成的，该邮件显示的交货时间分别为2012年10月16日，2012年11月15日，2012年12月5日，2012年12月30日,和2013年1月31日。被告实际交货时间第一批为2012年11月6日6台，（见2014年5月30日被告发给原告“关于迟延交货的说明”，该说明的交货日期与货运公司实际收货日2012年11月6日相吻合），第二批为2012年12月17日交货6台，第三批2013年4月10日交货4台，第四批2013年5月9日交货10台，第五批2013年6月23日交货6台。敦豪全球货运（中国）有限公司的情况说明：载明自2012年11月至2013年6月，我司分六批发运了32台蒸汽发生器，其目的港为委内瑞拉的马拉开波港，生产厂家为八建公司。我们代表美国PREMIERENERGYSERVICESINC.（美国第一能源服务公司（PES））和中国的出口商华辰公司直接向八建公司收货，期间发给华辰公司的六份收货证明（FCR）完全符合事实，特此说明。在庭审中，华辰公司提供了六份收货证明，该证明系该货物的国外客户美国第一能源服务公司（PES）委托的货运公司即敦豪公司出具，本案货物均由八建公司直接交付给敦豪公司，根据该公司出具的六份收货证明，敦豪公司分别于2012年11月16日，2012年12月17日，2012年4月10日，2013年5月9日，2013年6月23日收讫货物。上述收货证明系敦豪公司以邮件方式通知了华辰公司。据此，八建公司已构成延迟交货，根据合同9.1条款，应承担违约责任，违约金为合同总货值的事10%，即13184560元。2014年5月30日，被告八建公司通过电子邮件发给原告“关于迟延交货的说明”载明：双方2012年3月合同，约定第一批6台锅炉工厂交货期为2012年8月20日（应为8月10日，被告于2012年5月23日通过邮件将变更后的交货时间表发给原告，交货日为2012年8月10日、9月10日、10月10日、11月10日），但实际出厂是2012年11月6日。交货滞后的原因很多，包括蒸汽出口安全阀到货晚、设计图纸返工、更换单向阀、个别零部件制造工期长等10原因。2014年9月24日，被告八建公司通过电子邮件发给原告“迟延交货原因解释”载明：室外喷砂影响生态环境，遭到附近居民投诉，政府环保部门责令整改，整改期间影响工期进度；由于工期紧，配件到货时间较晚，工人加班每天超过8小时，劳动强度大，工人去劳动监察部门投诉，只能轮流加班，对工期有一定影响；关于延期交货，我方并未在最后交货时才向相关方通告延期，而是提前都做了沟通，相关方并未提出异议等17项原因。2014年10月28日原告华辰公司致函被告八建公司，要求被告就迟延交货应向原告支付13184560元违约金，并应从原告付给被告的5%质保金中扣除。同年10月30日被告八建公司回函认为：“我们双方因延迟交货所产生的争议，首先应该本着友好协商的态度进行解决，承认客观事实。质保金不是违约金，质保金是当标的物出现质量问题时用于支付质量赔偿的资金”。2014年9月15日，美国第一能源服务公司发给华辰公司正式索赔函，附件中，美国公司明确提出质量赔偿金185319美元，迟延交货违约金2556000美元（1美元=6.3元人民币，合人民币16102800元），迟延交货违约金在尚未支付给华辰公司的最后一批货款中扣除。2014年9月24日八建公司发给华辰公司“延期交货原因解释”邮件，八建公司再次确认其交货延期。2014年10月8日，华辰公司将2014年9月15日收到的美国公司签字的索赔函转发给八建公司。美国公司坚持索赔价款2741319美元。2014年12月30日，因八建公司迟延交货，美国公司坚持索赔，华辰公司与美国公司签订赔偿协议，华辰公司应向美国公司支付质量问题扣款金额185319美元、迟延交货罚金2556000美元，美国公司应向原告华辰公司支付4台未支付的蒸汽发生器款项3575942.44美元、延迟付款罚金1865535.98美元，双方抵减后美国公司应支付华辰公司净额为2700159.42美元，因美国公司已于2014年6向华辰公司支付2297107.82美元，美国公司支付华辰公司的净额应为403051.60美元，2015年1月27日，美国公司向华辰公司支付了上述款项。八建公司提交2012年8月12日、2012年11月20日、2012年12月17日、2012年12月24日、2012年12月28日装箱单，抚顺出入境检验检疫局2012年9月29日、11月30日、12月26日、2013年1月28日、1月30的出境货物换证凭条，用以证明实际交付货物的日期。但未提交“装运通知”。为此原告诉来本院，以被告迟延交货为由，要求被告支付违约金为合同约定的货款总值的10%，即13184560元，扣减应付原告的质保金656万元、扣减原告逾期支付货款的违约金1965093元，被告应付违约金4659467元，另有被告应付原告的质量赔款185319美元（1167509.7元RMB），故被告应付原告违约金及赔款共计5826976.7元人民币，现原告主张4950000元。反诉部分查明：庭审中被告八建公司（反诉原告）计算违约金的方式为：第一笔预付款按合同约定应于2012年3月15日支付，被告没有违约，应付款492万元，被告实际付款500万元，多付8万元；第二笔预付款492万应于2012年4月15日前支付，实际支付时间为2012年4月23日，付款金额为500万元，延迟支付8天，按合同约定延迟支付的违约金为该笔未付款货物总价2460万的日0.5%，计算出日违约金为12.3万*8天＝98.4万元；第三笔预付款应于2012年5月15日前支付预付款820万元，实际于2012年5月17日支付800万元，冲抵前期多付的16万元后，仍欠付4万元，欠付的4万于2012年7月2日支付第四笔预付款的时候才向原告支付，故原告主张第三笔预付款延迟支付的时间和天数为48天，即从2012年5月15日起至2012年7月2日止，因该延迟时间按日0.5%计算，已经达到该笔未付款货物总价4100万元的上限，故被告按该笔货物总价10%即410万元主张违约金。第四笔预付款820万应于2012年6月15日前支付，实际付款日期为12年7月2日，该笔预付款延迟支付17天，按该笔预付款货物总价4100万日0.5%计算，每天违约金数额为20.5万元*17天＝348.5万元。以上合计856.9万元。庭审中原告华辰公司（反诉被告）计算违约金的方式为：双方合同标的为131845600元，违约金数额为13184560元，扣除质保金6560000元，扣除原告迟延付款违约金1965093元【（第一笔没有争议，也不存在违约的问题，但多付款8万元；第二笔应付492万，实际500万元，关于逾期和违约金98.4万元双方没有异议。第三笔预付款应付820万元，实付800万元晚付两天，800万元*2天*日0.5%＝40万元，少付的4万元/820万元*4100万＝200080元*10%(日0.5%*48天大于10%，应按10%计算)＝20008元；第四笔应付820万元，2012年6月13日我公司代被告还款688万元，该款是不存在逾期的，另外132万是在12年7月2日付的，共计付款136万元，延迟付款17天，132万对应的货值6600000元（132万/820万*4100万）*日0.5%*17天＝56.1万元。）】，计款4659467元，另外被告八建公司应赔偿原告质量赔偿款185319美元（1美元兑6.3元人民币），合人民币1167509.7元，总计被告应向原告支付5826976.7元人民币。现原告仅主张495万元，余款保留索赔的权利。上述事实有原告华辰公司提供的货物销售合同一份、2012年12月6日补充协议一份、交货单、交货时间表、公证书4份。被告八建公司提供的证据有：货物销售合同一份、被告向原告支付预付款的汇票（15张）复印件及原告向被告出具的收到上述预付款汇票的收条（3张）复印件。装箱单5份（2012年8、11、12月）、出境货物换证凭条5份（2012年9、11、12月-2013年1月）、公证书0以及原、被告庭审陈述为证，足以认定。本院认为，原告（反诉被告）华辰公司与被告八建公司（反诉原告）于2012年3月12日签订《货物销售合同》、，《合同补充协议》均是双方当事人真实意思表示，为有效合同。本案争议焦点为原告华辰公司、被告八建公司在履行上述合同中是否违约，违约后如何计算违约金，现分述如下：关于八建公司在履行上述合同中是否违约。华辰公司认为，2012年3月7日，八建公司将确认的产品交货时间表（即华辰公司提交的交货时间表）以邮件形式发给华辰公司，即分四批交货，交货时间分别是2012年7月31日、8月31日、9月30日、10月31日，该交货时间表与双方所签订合同中的6.1条款中的付款时间完全吻合，且供需双方与2012年3月14日英文版邮件已确认交货期最晚不迟于2012年10月31日。而八建公司提供的交货时间表是2012年11月14日才形成的，这既与合同约定的付款时间不相符，也违反了常理，任何的合同双方不可能在签订买卖合同之后的八个多月才确定交货时间，更何况，在2012年11月14日形成的交货时间表之前，八建公司就已经发生了交货行为，故八建公司提供的交货时间表不足采信。退一步讲，即使八建公司提供的交货时间表是后期双方对确认的2012年3月7日交货时间表进行了调整，那根据双方合同9.1条，如卖方不能按交货计划表规定的时间交货，买方应同意在卖方支付罚金的条件下交货，罚金可由买方在支付货款时扣除。在庭审中，华辰公司提供了六份收货证明，该证明系该货物的国外客户美国第一能源服务公司（PES）委托的货运公司即敦豪公司出具，本案货物均由八建公司直接交付给敦豪公司，根据该公司出具的六份收货证明，敦豪公司分别于2012年11月6日，2012年12月7日，2012年4月10日，2013年5月9日，2013年6月23日收讫货物。上述收货证明系敦豪公司以邮件方式通知了华辰公司。据此，八建公司已构成延迟交货，根据合同9.1条款，应承担违约责任，违约金为合同总货值的10%，即13184560元。关于八建公司提交的出境货物换证凭条、装箱单均是其在交货前就应当依照合同履行提供的部分单证资料，其不能证明实际交货时间，合同特别条款2、3、4条及合同一般条款第3、4条中均明确规定，交货前，除提供上述单证外，八建公司还应提供最终用户的产品检验通过报告、增值税发票和其它证明，并且需提前书面通知买方验货，向买方交付书面装运通知等，上述全部完成后才能进行交货，八建公司仅仅提供小部分单证无法证明交货的具体日期。被告八建公司认为，原告的诉求没有事实和法律依据，且没有证据支持，应予驳回。一、关于约定的交货日期，双方实际履行的交货时间表是指双方在2012年11月14日由我方的张晓明与华辰公司的王荣丹通过往来电子邮件方式确认的附件E所记载的交货时间表，该邮件的公证书能够客观证明双方最终约定的每批次交货时间分别为2012年10月16日、2012年11月15日、2012年12月5日、2012年12月30日和2013年1月31日，这与原告提交的证据体现的交货日期完全不同；二、关于被告实际交货的认定，根据原告验货后签发的5个批次货物的装箱单和抚顺出入境检验检疫局出具的5个批次出境货物换证凭条能够客观合理推算出被告每个批次通知原告验货时间均未超过双方约定，故被告不存在延迟违约行为；三、原告提交的证据不能证明原被告之间的交货日期，原告提交的其委托的货运公司与国际船运公司货物交接日期是两个案外人的货物交接日期，并非原被告之间的货物交接日期，该日期与本合同无关；综上请求法院驳回原告的诉求。本院认为，原告华辰公司提供的2012年3月7日交货时间表与被告八建公司提供的2012年11月14日双方电子邮件形成的交货时间表（该表落款有两个时间分别为2012年3月7日和May7,2012）是确认双方是否违约的关键证据。2012年3月7日交货时间表（同时发送的附件还有：质量保证条款、三方合作协议）是原、被告签订，并由原告华辰公司提供给最终用户的，三方在确认该交货日期后，原告与被告签订2012年3月12日《货物销售合同》（注：原告与美国公司于2012年3月8日签订合同），明确被告交货时间分别是2012年7月31日、8月31日、9月30日、10月31日。上述交货日期同时约束三方。2012年3月14日原、被告双方电子邮件确认的交货时间明确约定所有32台设备必须在不迟于2012年10月31日完成交货。这与购销合同签订后，原告在五个工作日付给卖方第一批出运产品货值的20%作为预付款相符。显然在合同签订后的第8个月即2012年11月14日双方形成的交货时间表与主合同签订时的本意不符，也不符合合同签订的流程及商业规则。2014年5月30日，被告八建公司通过电子邮件发给原告“关于迟延交货的说明”载明：双方2012年3月合同，约定第一批6台锅炉工厂交货期为2012年8月20日（应为8月10日，被告于2012年5月23日通过邮件将变更后的交货时间表发给原告，交货日为2012年8月10日、9月10日、10月10日、11月10日），但实际出厂是2012年11月6日。交货滞后的原因很多，包括蒸汽出口安全阀到货晚、设计图纸返工、更换单向阀、个别零部件制造工期长等10原因。2014年9月24日，被告八建公司通过电子邮件发给原告“迟延交货原因解释”载明：室外喷砂影响生态环境，遭到附近居民投诉，政府环保部门责令整改，整改期间影响工期进度；由于工期紧，配件到货时间较晚，工人加班每天超过8小时，劳动强度大，工人去劳动监察部门投诉，只能轮流加班，对工期有一定影响；关于延期交货，我方并未在最后交货时才向相关方通告延期，而是提前都做了沟通，相关方并未提出异议等17项原因。上述两邮件证明被告八建公司迟延交货，是被告与原告在合同履行过程中自认的迟延交货的事实证据。被告八建公司提供的2012年11月14日交货时间表虽是双方电子邮件确认，但与主合同约定并不矛盾，即“买方应同意在卖方支付罚金的条件下延期交货。罚金可由买方在支付货款时扣除”。故2012年11月14日交货时间表仅能作为延期后的交货时间，而不能作为计算迟延交货的时间。被告八建公司已认可于2012年11月6日交付第一批6台蒸汽发生器。从被告八建公司提交的（2014）辽诚证民字第3179号公证书可以看出2012年11月14日这一天的交货时间表应只能对此节点之后的交货进行变更，但该表却将此日之前的交货日期也做了变更，且该邮件落款处存有两个日期，既不合情，也不合理。即使被告提交的2012年11月14日交货时间表成立，被告自认的交货时间为2012年11月6日，其第一批交货时间也发生迟延。2014年10月28日原告华辰公司致函被告八建公司，要求被告就迟延交货应向原告支付13184560元违约金，并应从原告付给被告的5%质保金中扣除。同年10月30日被告八建公司回函认为：“我们双方因延迟交货所产生的争议，首先应该本着友好协商的态度进行解决，承认客观事实。质保金不是违约金，质保金是当标的物出现质量问题时用于支付质量赔偿的资金”。双方的往来函能证明迟延交货是事实。八建公司提交装箱单、抚顺出入境检验检疫局出境货物换证凭条，用以证明实际交付货物的日期。本院认为该两份证据不能证明被告实际交货日期，因为合同特别条款及合同一般条款中均明确规定，交货前，除提供上述单证外，八建公司还应提供最终用户的产品检验报告、增值税发票和其它证明，并且需提前书面通知买方验货，向买方交付书面装运通知等，上述全部完成后才能进行交货，八建公司仅仅提供小部分单证无法证明交货。合同一般条款第4条规定：“在卖方已经依照本采购订单条款完成货物生产且已经向买方交付一份书面装运通知时，即发生装运与交货的行为”但被告在庭审中拒绝提交“装运通知”等证据，且与自认的第一批交货日期相矛盾，故被告八建公司以装箱单和出境货物换证凭条作为交货日的理由不成立。综上，2012年3月7日交货时间表是双方真实意思表示，其效力本院予以确认，被告八建公司在履行合同同意支付违约金的前提下另行商定交货时间表符合合同约定，但计算违约金的起点应以2012年3月7日交货时间表确定。因被告八建公司无论以何交货时间表计算，均构成交货迟延，且每批交货均迟延日均超过20日，故原告的违约金请求均按合同约定的最高不超过10%计算合理有据，应予支持。关于违约金的计算方式。原告认为，双方合同标的为131845600元，违约金数额为13184560元，扣除质保金6560000元，扣除原告迟延付款违约金1965000元（庭审中计算为1965093元）（第一笔没有争议，也不存在违约的问题，但多付款8万元；第二笔应付492万元，实际500万元，关于逾期和违约金98.4万元双方没有异议。第三笔预付款应付820万元，实付800万元晚付两天，800万元*2天*日0.5%＝40万元，少付的4万元/820万元*4100万＝200080元（应为200000元）*10%(日0.5%*48天大于10%，应按10%计算)＝20008元（应为20000元）；第四笔应付820万元，2012年6月13日我公司代被告还款688万元，该款是不存在逾期的，另外132万是在12年7月2日付的，共计付款136万元，延迟付款17天，132万对应的货值6600000元（132万/820万*4100万）*日0.5%*17天＝56.1万元。），计款4659560元，另外被告八建公司应赔偿原告质量赔偿款185319美元（1美元兑6.3元人民币），合人民币1167509.7元，总计被告应向原告支付5827069.7元人民币。现原告仅主张495万元，余款保留索赔的权利。被告八建公司认为，第一笔预付款按合同约定应于2012年3月15日支付，被告没有违约，应付款492万元，被告实际付款500万元，多付8万元；第二笔预付款492万应于2012年4月15日前支付，实际支付时间为2012年4月23日，付款金额为500万元，延迟支付8天，按合同约定延迟支付的违约金为该笔未付款货物总价2460万的日0.5%，计算出日违约金为12.3万*8天＝98.4万元；第三笔预付款应于2012年5月15日前支付预付款820万元，实际于2012年5月17日支付800万元，冲抵前期多付的16万元后，仍欠付4万元，欠付的4万于2012年7月2日支付第四笔预付款的时候才向原告支付，故原告主张第三笔预付款延迟支付的时间和天数为48天，即从2012年5月15日起至2012年7月2日止，因该延迟时间按日0.5%计算，已经达到该笔未付款货物总价4100万元的上限，故原告按该笔货物总价10%即410万元主张违约金。第四笔预付款820万应于2012年6月15日前支付，实际付款日期为12年7月2日，该笔预付款延迟支付17天，按该笔预付款货物总价4100万日0.5%计算，每天违约金数额为20.5万元*17天＝348.5万元。以上合计856.9万元。另有质保金656万元，原告（反诉被告）华辰公司应付被告（反诉原告）共计款项15129000元。本院认为，合同约定迟延交货及处罚：罚金可由买方在支付货款时扣除，罚金率按每天收取迟延交付订单总价的0.5%计算，并且该等罚金应从卖方开具的迟延交付订单的发票金额中扣除。但前述罚金不得超过迟交货物总价的10%。迟延付款及处罚：如买方不能按本合同规定的时间付款，罚金率按每天收取未付款货物总价的0.5%计算，但前述罚金不得超过未付款货物总价的10%。因被告八建公司每期迟延交货均已超过20日，应按20日计算，即迟交货物总价的10%。故原告要求被告支付违约金并按不得超过迟交货物总价的10%计取为13184560元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。原告主张的质量赔偿款185319美元（1美元兑6.3元人民币），合人民币1167509.7元符合合同约定及法律规定，予以支持。被告八建公司在原告支付大部分货款的情况下，继续按原告全额未付款对应的货值计算每期逾期付款违约金，对原告是不公平的，因为原告华辰公司在本诉中要求八建公司支付的违约金按10%计算系因被告每批交货期均超过20天，该延迟时间按日0.5%计算，即为10%，超过部分，原告未计算在内。被告在计算违约金时，即使原告仅欠几万元或者迟付款几日，也按全部未付款对应的货值计算违约金，显示公平，故被告计算违约金的方式，本院不予支持。根据双方合同约定，经计算，原告延迟付款违约金应为1965093元。因被告八建公司迟延交货致使原告的损失远大于被告的损失，现原告在保留诉权的情况下，仅要求被告支付其损失中的495万元，符合意思自治原则。导致原告赔偿美国公司巨额债务的责任在被告，故原告的诉讼请求符合合同履行实际及法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。而被告八建公司未提供合同约定的“装运通知”。被告八建公司反诉原告华辰公司的诉讼请求因与本案系同一诉求的两个方面，且原告在本诉中已对被告的反诉请求进行债务抵消。原告抵消债务的计算符合双方合同约定的本意，也符合合同履行的实际，其债务抵消成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。综上，扣除质保金6560000元，扣除原告迟延付款违约金1965093元，总计被告应向原告支付5826976.7元人民币。综上，原告主张因被告八建公司迟延交货致使原告的损失远大于被告的损失，导致原告赔偿美国公司巨额债务的责任在被告，现原告在保留诉权的情况下，仅要求被告支付其损失中的495万元，符合意思自治原则，应予支持。被告八建公司在原告支付大部分货款的情况下，继续按原告全额未付款对应的货值计算每期逾期付款违约金，对原告是不公平的，因为原告华辰公司在本诉中要求八建公司支付的违约金按10%计算系因被告每批交货期均超过20天，该延迟时间按日0.5%计算，即为10%，超过部分，原告未计算在内。被告在计算违约金时，即使原告仅欠几万元或者迟付款几日，也按全部未付款对应的货值计算违约金，显示公平，故被告计算违约金的方式，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百六十一条以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中国石油天然气第八建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）中能华辰集团有限公司支付违约金495万元。二、驳回被告（反诉原告）中国石油天然气第八建设有限公司的反诉请求。本判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费46400元，诉讼保全费5000元；反诉诉讼费112574元，减半收取56287元，诉讼保全费5000元，合计112687元，均由被告中国石油天然气第八建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  张善芳人民陪审员  张云琴人民陪审员  姜爱丽二〇一五年九月十日书 记 员  纪建卫