江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)常民终字第1310号上诉人（原审被告）余娣伢。上诉人（原审被告）周建新。两上诉人共同委托代理人周剑媛，常州市天宁区清凉法律服务所法律工作者。两上诉人共同委托代理人蔡国强，常州市天宁区清凉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）李柱成。委托代理人刘畅，江苏振泽律师事务所律师。委托代理人毛磊，江苏振泽律师事务所实习律师。上诉人余娣伢、周建新与被上诉人李柱成民间借贷纠纷一案，因上诉人余娣伢、周建新不服常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第3066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审情况：李柱成诉称，2012年6月6日，余娣伢以资金周转需要向李柱成借款50000元，并出具借条一张。后经过李柱成多次催要，余娣伢拒不还款，故诉至本院，请求判令余娣伢归还借款50000元及利息（自2012年7月7日起按照同期同类银行贷款利率计算至实际还清之日止）；本案诉讼费由余娣伢承担。审理中，李柱成申请追加周建新为本案被告参加诉讼。余娣伢辩称，借款实际金额为47500元，该笔借款时借用来赌钱的，因为结欠多笔债务，已经和周建新离婚。周建新未提供书面答辩意见，也未提交相应证据。原审经审理查明，余娣伢于2012年6月6日向李柱成出具了《借条》一张，载明：“借条今借李柱成伍万元正。借款人：余娣伢2012.6.6。”余娣伢与周建新于1999年8月17日登记结婚，于2012年7月12日离婚。庭审中，李柱成陈述，李柱成与余娣伢系朋友关系，余娣伢称因家中急需用钱需要借款，李柱成于2012年6月6日早上8点30分将取自银行的50000元现金送至余娣伢家楼下的新怡华超市路边，同时向出具了一张借条。原审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，债务应当清偿。余娣伢辩称，借款的实际金额为47500元因无相关证据相佐证，故对其抗辩意见不予采信。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，未提交证据予以证明该笔借款属于个人债务或符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，且该笔借款发生于婚姻关系存续期间，故法院认定该笔借款为夫妻关系存续期间的共同债务,应由余娣伢、周建新共同偿还。因借条中未明确约定还款期限，故利息的计算应自权利主张之日即2013年11月27日起计算按照银行同期贷款利率至本判决确定的履行之日止。余娣伢、周建新经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对李柱成所举证据进行抗辩的权利，因此引起的法律后果由其自行承担。因周建新、余娣伢未到庭，法院未组织调解，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院作出如下判决：1、余娣伢、周建新于本判决生效之日起十日内归还李柱成借款本金50000元及利息（按照银行同期同类贷款利率计算自2013年11月27日起至本判决确定的履行期间届满之日止）。2、驳回李柱成的其他诉讼请求。上诉人周建新、余娣伢不服原审判决，向本院提起上诉称：原判事实不清。1、涉案借款属于赌资。余娣伢曾因赌博被公安机关依法处理。在本案中，上诉人明知余娣伢借款用于赌博，还主动借款47500元，并直接扣除借款利息2500元，要求写下5万元的借条。由于该笔借款的用途是赌博，是不合法的。因此，借款行为不应受到法律的保护。该款是余娣伢的个人债务，应当由其个人偿还。余娣伢背着丈夫在外借款用于赌博，其所负的债务为个人债务。2、送达程序不合法。原审中周建新的送达地址明确，但对其也进行了公告送达。且原审法院判决后，未向周建新送达判决书。综上，请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人李柱成未作书面答辩，庭审中口头答辩称，请求维持原判。二审中，鉴于双方当事人对原审查明的事实均未提出异议，本院对原审查明的事实依法予以确认。二审中，经查阅原审卷宗，原审法院于2014年5月27日以EMS邮寄方式向周建新送达应诉材料、证据及开庭传票等，该邮件由周建新本人签收，但其嗣后未到庭参加诉讼。2015年5月7日，原审法院向周建新送达了民事判决书，由其本人签收。二审中，上诉人周建新、余娣伢向本院提交常州市公安局钟楼分局出具的公（西）行决字（2011）第1630号公安行政处罚决定书一份，主要内容为余娣伢于2011年11月25日伙同他人赌博被民警当场抓获、处以罚款，主张余娣伢在2011年11月26日因参与赌博行为被公安机关采取罚款处罚；提交自愿离婚协议书一份，主张周建新与余娣伢约定各自名下的债权债务由各自享有与承担。被上诉人对行政处罚决定书、离婚协议书的真实性无异议，但主张与本案无关，处罚决定书只能证明余娣伢曾因赌博被公安机关处理，但不能证明本案借款系赌资；离婚协议之约定不能对抗第三人。二审中，上诉人余娣伢向本院陈述：我一直没有工作。我与被上诉人在赌场认识，他是在赌场放水的，在钟楼花园那边。2012年6月4日，我因参与赌博输了8万元，向被上诉人提出借款5万元。他同意了，提出1万元要50元一天的利息。第二天被上诉人在我楼下给了我47500元现金，先扣除2500元利息，我给他写了5万元的借条。取得借款后，我跟他一起去把借款归还了我欠别人的钱。我借款的事周建新不知情。借款后，我没有还过钱。被上诉人李柱成向本院陈述：我与余娣伢系朋友关系，对她从事什么职业不清楚，不认识周建新，借款时余娣伢说急用周转。本院认为，当事人对自己所主张的事实，负有提供证据加以证明的义务。本案中，被上诉人李柱成认可其并不认识上诉人周建新、也不清楚上诉人余娣伢从事何种职业，在余娣伢称急用周转的情形下出借5万元，同时举债人余娣伢有赌博情形，且举债时间距离夫妻离婚的时间点比较接近，无证据表明该款用于夫妻共同生活，或周建新分享该举债行为带来的利益；就借款金额及用途问题，余娣伢认可其收到47500元现金，但对利息预先扣除并未举证证明，且也未举证证明被上诉人从事放水钱活动；结合余娣伢自述的借款经过，余娣伢主张该借款系赌资，事实依据不足。综上，本案诉争借款5万元应认定为余娣伢的个人债务。李柱成起诉主张自2012年7月7日起至实际还清之日止的利息，鉴于双方并未在借条上约定利息，李柱成在一、二审中也均未举证证明双方就该借款曾经约定利息，本院依法支持该借款自一审起诉之日至实际履行之日的利息。关于本案一审中的程序问题。一审中，法院依法向周建新送达开庭传票，但其嗣后无正当理由未到庭参加诉讼；审理过程中余娣伢、周建新也未向法院提交证据。原审据此作出裁判，并不违反法定程序。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第3066号民事判决；二、余娣伢于本判决生效之日起十日内归还李柱成借款本金5万元及利息（按银行同期同类贷款利率计算自2013年11月27日起至实际给付之日止）；三、驳回李柱成的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元、公告费600元，二审案件受理费1050元，由周建新、余娣伢负担。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏代理审判员  顾 佳代理审判员  周韵琪二〇一五年九月七日书 记 员  蒋 洁