河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终125号上诉人（原审被告）:河南鑫地房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市登封市嵩阳街道嵩山路南段新都万象城12号楼5楼。法定代表人：张要东，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵廷斌，河南允达律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞正世，河南允达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华润知识产权管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：李慕寒，该公司总经理。委托诉讼代理人：施霁彧，女，该公司职员。上诉人河南鑫地房地产开发有限公司（以下简称鑫地公司）因与被上诉人华润知识产权管理有限公司（以下简称华润公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）豫01知民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫地公司的委托诉讼代理人赵廷斌、庞正世，被上诉人华润公司的委托诉讼代理人施霁彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫地公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决中的第一、二、三项，改判鑫地公司不构成侵权，不向华润公司赔偿70万元损失。2.本案的一审、二审按案件受理费由华润公司承担。事实与理由：1.鑫地公司使用的“新都.万象城”和“THENEWCITYTHEMICX"标识，对华润公司构不成侵权。一审开庭时，华润公司起诉状中自认，其在2016年5月28日获准注册“万象城”标识，使用范围是不动产出租、不动产管理、商品房销售等。那么，鑫地公司在2011年12月就开始使用“新都.万象城”和“THENEWCITYTHEMICX"标识，当然属于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的“在先使用”情形。一审判决认为，华润公司在2009年已经开始使用“深圳华润中心(万象城themixc)”标识，该说法，没有证据证明，即使有证据，也不能证明华润公司注册在先;如果说华润公司在2009年使用该标识属实，那么，鑫地公司是在2011年使用，双方都是在2016年5月28日前使用，都是“在先使用。”只认定华润公司在2009年使用是“在先使用”,而不认定鑫地公司2011年12月使用不是“在先使用”，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条:“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”的规定。因此，鑫地公司在华润公司注册之前已经开始使用“新都.万象城”和“THENEWCITYTHEMICX"标识，鑫地公司的行为构不成侵权，而且还有权继续使用该标识。此外，鑫地公司使用“新都.万象城”标识“THENEWCITYTHEMICX"标识和华润公司的注册商标有明显的不同,也构不成侵权。首先，字数不同，鑫地公司的是五个简体汉字,五个大写英文单词，而华润公司是三个简体汉字(有的是繁体字),二个小写英文单词;其次，服务项目不同，鑫地公司从2011年开始使用标识,就是房地产开发,而华润公司在2016年2月28日获准注册的“万象城”是不动产出租，2014年3月21日获准注册的“万象城”是商业管理咨询(顾问)、广告等。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的若干问题解释》第十条，在认定是否构成侵犯商标时，首先依据普通大众的认知，判断是否会对二者商品的来源构成混淆。鑫地公司的标识和华润公司的注册商标从外观和服务项目上都不会导致普通大众认知错误，构不成侵权。2.一审判决要求赔偿经济损失就合法费用70万元没有任何依据。鑫地公司没有构成侵权，不存在赔偿损失问题。退一万步说，如果说构成侵权，一审判决赔偿70万元也不符合事实和法律规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。就本案而言，鑫地公司在2011年经有关部门批准后开始使用标识，华润公司在2014年注册，鑫地公司的项目是村庄拆迁安置用房,买房受众范围很小，对外影响很小、楼盘较小，建筑面积只有43.16万平米，房价很低，每平方米只有2000元。鑫地公司开发“新都.万象城”是为了配合登封市城区的发展，而不是为了盈利。鑫地公司在收到起诉书之前，并不知道华润公司已经将万象城三个字注册为商标，主观上没有过错。因此，判决赔偿70万元与法与事实都不符合。3.一审判决存在违反民事诉讼法的问题。一审法院认定，华润公司提交的华润置地有限公司的年报的“主要物业概要”显示，2009年已存在“深圳华润中心(万象城themixc)”。但是，在一审开庭时，华润公司并没有提交所谓的年报，鑫地公司并没有见到所谓的“年报”，而以年报作为主要证据判案与法不符。退一步，假设说，华润公司私下向法庭提交所谓年报，且“主要物业概要”显示了2009年已存在“深圳华润中心(万象城themixc)”，那么，以该年报判决华润公司“在先使用”，同样违法，其违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条:“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”规定，对于没有经过当事人质证的证据作为定案依据违反了法律规定,至少应撤销该判决，发回重审。4.华润公司的起诉已经超过了诉讼时效。华润公司起诉状中自认在2010年就在郑州开发万象城，鑫地公司在2012年在郑州市下属的登封市使用“新都.万象城”标识，华润公司知道或者应该知道鑫地公司在使用“新都.万象城”标识，但一直没有主张权利，现在已经过去八年才起诉，显然己经超过诉讼时效。华润公司辩称：1.鑫地公司主张使用的“新都.万象城”和“THENEWCITYTHEMIXC”标识对华润公司不构成侵权是错误的。第一，鑫地公司错误的理解《中华人民共和国商标法》规定的“在先使用”，认为其构成在先使用，依法不能成立。根据《中华人民共和国商标法》的规定，享有商标在先使用权须符合以下构成要件:①在商标注册人申请商标注册前就已经使用;②且要先于商标注册人实际使用该商标(即要满足“双早”的条件);③在先使用的商标应有一定影响。本案中，鑫地公司2011年12月使用涉案标识，远远晚于华润公司涉案商标“万象城”“萬象城+themixc”的实际使用时间，华润公司自2002年即开始使用“万象城”“萬象城+themixc”至今并已达到驰名程度(国家工商行政管理总局商标评审委员会认定2010年前即已构成驰名商标)。而且在2008年起，华润公司已在河南地区进行推广宣传。并且，商评委已经认定华润公司的“万象城”商标早在2010年4月之前即已驰名，则依据《中华人民共和国商标法》第十三条第二款“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”之规定，即便该商标未注册，华润公司仍有权禁止第三方使用该标识。此外，华润公司“華潤萬象城”、“themixc”注册商标申请和注册时间均远早于鑫地公司的使用时间，鑫地公司侵犯答辦人注册商标专用权毋庸置疑。鑫地公司故意将“新都.万象城”和“themixc”一并作为项目名称，进行房地产开发建设、广告宣传和销售等活动，主观恶意极为明显，明显具有傍名牌、攀附华润公司及万象城商誉的故意。其对“万象城”并不享有任何在先使用权，并应当依法承担侵权责任。第二，鑫地公司主张使用的“新都.万象城”和“THENEWCITYTHEMIXC”标识与华润公司注册商标不近似，违背事实。鑫地公司使用的“新都.万象城”和“THENEWCITYTHEMIXC”标识与华润公司的多枚注册商标相同或近似。“新都.万象城”显著部分为“万象城”与华润公司的“華潤萬象城”“萬象城+themixc”的显著部分近似，构成近似商标；“新都.万象城”完整包含显著度极高的“万象城”商标，两者构成近似商标；商标的中文与其他不同语种文字的主要含义相同或基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标，“themixc”与“万象城”为翻译对应关系，故“新都.万象城”与“themixc”也构成近似商标。其次，鑫地公司使用的“新都.万象城”和“THENEWCITYTHEMIXC”标识与答辩人的多枚注册商标核定的服务类别构成相同或类似。2.一审法院判决赔偿经济损失70万元，于法有据。首先，鑫地公司在房天下、登封楼市网、楼盘网及公众号公示的销售资料显示，被控侵权项目的销售均价为4580元/㎡，即使根据鑫地公司提供的单份团购协议，销售单价也为2776元/㎡，而非鑫地公司上诉状所述的仅2000元/㎡。其次，根据鑫地公司的证据一，一期建筑面积为43.16万平方米，二期建筑面积为53.57万平方米，规模较大。而且鑫地公司除出售住宅外，还开发有商铺等商业，获利更多。最后，鑫地公司不但使用了“万象城”中文标识，还使用“themixc”英文标识，尤其在答辩人起诉后仍继续使用，主观恶意极为明显；鑫地公司侵权行为从2011年至今长达近10年，线下线上长期开展大量宣传楼盘推广活动，影响范围极大；特别是因鑫地公司经营中存在大量违法行为，造成非常恶劣的社会影响，给华润公司“万象城”系列商标造成了极大的伤害和极其恶劣的影响，情节十分严重。对本案鑫地公司侵权行为，依法应当从高确定赔偿数额。3.鑫地公司称一审判决存在违反民事诉讼法，违背事实。华润公司第二组证据，证据23明确列明为华润置地2007-2018年年报及公证书，鑫地公司当庭对此份证据发表质证意见，法院记录在案。鑫地公司称一审开庭时，华润公司未提交年报，其未发表质证意见，明显罔顾事实。4.鑫地公司称华润公司的起诉已经超过诉讼时效，于法无据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年（注：根据《中华人民共和国民法总则》规定，诉讼时效为3年），自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的（注：根据《中华人民共和国民法总则》规定，诉讼时效为3年），如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年（注：根据《中华人民共和国民法总则》规定，诉讼时效为3年）计算。在本案中，华润公司系2020年9月（侵权公证书记载日期为证）才知道鑫地公司的侵权行为，并于2020年11月提起诉讼，也即从华润公司知道权利被侵害之时到提起诉讼之日仅为3个月未超过2年，不存在怠于行使权利的情形，故此对于鑫地公司2011年持续至今的侵权行为，华润公司起诉未超过诉讼时效。华润公司向一审法院起诉请求判令鑫地公司：1.立即停止侵犯“華潤萬象城”、“万象城”、“萬象城+themixc”、“themixc”注册商标专用权及“万象城”、“萬象城+themixc”驰名商标权利；2.立即停止不正当竞争行为，即立即停止在房地产开发、经营、广告宣传、推广、不动产出租、不动产管理及商业管理等一切经营活动中使用与“万象城”相同或近似的文字或标识；3.立即停止将“新都·万象城”、“新都万象城”作为备案名称和楼盘名称，变更后的名称不得包含与“万象城”、“萬象城+themixc”相同或近似的文字；4.在《中国知识产权报》《中国工商报》《大河报》等媒体上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，消除对华润公司的不良影响；5.赔偿华润公司经济损失人民币200万元及维权合理开支4.5万元，共计人民币204.5万元；6.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、华润公司就华润（集团）有限公司涉案注册商标享有权利的相关情况2008年9月7日，华润（集团）有限公司获准注册了第4516675号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第37类，包括建筑施工监督;建筑;清洁建筑物(内部);取暖设施出租;车辆保养和修理;家具修复;修补衣服;消灭非农业害虫;电梯安装和修理。该注册商标经续展有效期至2028年9月6日。2008年9月7日，华润（集团）有限公司获准注册了第4516676号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类列为第36类，包括保险;租金收款;艺术品估价;不动产出租;不动产管理;经纪;担保;募集慈善基金;信托;典当。该注册商标经续展有效期至2028年9月6日。2008年9月7日，华润（集团）有限公司获准注册了第4516677号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第35类，包括张贴广告;广告;商业管理和组织咨询;替他人作中介(替其他企业购买商品或服务);人员招收;商业场所搬迁;订阅报纸(替他人);开具发票;簿记;自动售货机出租。该注册商标经续展有效期至2028年9月6日。2018年10月23日，华润（集团）有限公司与华润公司签订了《商标使用许可合同》，授权华润公司以普通许可的方式使用其注册的166个商标，其中包括涉案第4516675号、第4516676号、第4516677号注册商标。许可区域限于中华人民共和国，但不包括香港、澳门和台湾地区。许可期限为自2018年5月18日起，至该注册商标有效期限届满之日止（包括续展注册期限）。双方还约定就华润（集团）有限公司授予华润公司商标许可使用对于在该商标整个注册有效期内（含续展注册期限）发生的任何侵权及不正当竞争行为，无论上述侵权及不正当竞争行为发生在该合同签署之前或签署之后，华润公司均有权独立以自己的名义采取维权措施，包括但不限于通过行政投诉、诉讼等法律行动指控和制止任何上述非经授权的非法侵权及不正当竞争行为，并获得赔偿，华润（集团）有限公司提出索赔的权利由华润公司享有，华润（集团）有限公司所能获得的全部赔偿款归华润公司所有等相关约定。2018年10月23日，华润（集团）有限公司出具《授权书》，确认其与华润公司签订了《商标使用许可合同》，将合同所列全部商标授予华润公司普通许可使用（含分许可），该公司确认华润公司有能力鉴定使用该等商标的所有产品或服务的真伪，并授权华润公司对在中华人民共和国境内使用上述商标的产品或服务进行真伪鉴定等。2019年12月6日，华润集团将涉案“華潤萬象城”商标依法转让给华润公司，华润公司享有涉案“華潤萬象城”注册商标专用权。二、华润公司就华润（深圳）有限公司涉案注册商标享有权利的相关情况2014年3月21日，华润深圳获准注册了第10480684号“万象城”商标，核定服务项目类别为第35类，包括广告；商业管理咨询(顾问)；进出口代理；人员招收；商业场所搬迁；办公机器和设备出租；替他人订阅报纸；开发票；簿记；自动售货机出租。注册有效期至2024年3月20日。2016年2月28日，华润深圳获准注册了第10480683号“万象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括保险；金融评估(保险、银行、不动产)；租金托收；贸易清算(金融)；艺术品估价；不动产出租；经纪；担保；募集慈善基金；受托管理。该注册商标有效期至2026年2月27日。2016年5月28日，华润深圳获准注册了第16666709号“万象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括保险承保;金融评估(保险、银行、不动产);艺术品估价;不动产出租;不动产经纪;不动产管理;公寓管理;公寓出租;办公室(不动产)出租;商品房销售。注册有效期至2026年5月27日。2016年2月28日，华润深圳获准注册了第13015938号“”商标，核定服务项目类别为第36类，包括保险;艺术品估价;不动产出租;不动产代理;住房代理;不动产经纪;不动产估价;不动产管理;公寓管理;公寓出租;住所(公寓);办公室(不动产)出租;农场出租;商品房销售。注册有效期至2026年2月27日。2015年3月28日，华润深圳获准注册了第13015791号商标，核定服务项目类别为第35类，包括广告;商业管理和组织咨询;进出口代理;拍卖;替他人推销;替他人采购(替其他企业购买商品或服务);市场营销;电话市场营销;人事管理咨询;商业企业迁移;替他人订阅报纸;会计;自动售货机出租。注册有效期至2025年3月27日。2005年8月28日，华润深圳获准注册了第3592650号“”商标，核定服务项目类别为第36类，包括租金收款；3602贸易清算(金融)；税审服务；不动产出租；不动产管理；公寓管理；办公室(不动产)出租；经纪；担保；受托管理。续展注册有效期至2025年8月27日。2005年8月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第3592666号“”商标，核定服务项目类别为第37类，包括建筑；清洁建筑物(内部)；清洗建筑物(外表面)；空调设备出租；修补衣服；清洗衣服；干洗；消灭非农业害虫；电梯的安装与修理；娱乐体育设备的安装和修理。续展注册有效期至2025年8月27日。2005年3月21日，华润深圳获准注册了第3592651号“”商标，核定服务项目类别为第35类，包括张贴广告；广告宣传栏的制备；商业橱窗布置；商业管理和组织咨询；3503推销(替他人)；替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)；人员招收；安排报纸订阅(替他人)；开具发票；簿记。续展注册有效期至2025年3月20日。2018年9月12日，华润（深圳）有限公司与华润公司签订了《商标许可使用合同》,授权华润公司以普通许可的方式使用其注册的190个商标，其中包括涉案第10480683号、第16666709号、第10480684号、第13015938号、第13015791号、第3592650号、第3592666号、第3592651号注册商标。许可区域限于中华人民共和国，但不包括香港、澳门和台湾地区。许可期限为自2018年5月18日起，至该注册商标有效期限届满之日止（包括续展注册期限）。双方还约定就华润（深圳）有限公司授予华润公司商标许可使用对于在该商标整个注册有效期内（含续展注册期限）发生的任何侵权及不正当竞争行为，无论上述侵权及不正当竞争行为发生在该合同签署之前或签署之后，华润公司均有权独立以自己的名义采取维权措施（或者与授权方共同采取维权措施），包括但不限于通过行政投诉、诉讼等法律行动指控和制止任何上述非经授权的非法侵权及不正当竞争行为，并获得赔偿，华润（深圳）有限公司提出索赔的权利由华润公司享有，华润（深圳）有限公司所能获得的全部赔偿款归华润公司所有，诉讼费用、律师费、公证费等直接费用由华润（深圳）有限公司直接支付或者由华润公司支付后向华润（深圳）有限公司收取。对于华润公司的上述维权行为，华润（深圳）有限公司将给予华润公司相应的配合及协助等相关约定。2018年9月12日，华润（深圳）有限公司出具《授权书》，确认其与华润公司签订了《商标使用许可合同》，将合同所列全部商标授予华润公司普通许可使用（含分许可），该公司确认华润公司有能力鉴定使用该等商标的所有产品或服务的真伪，并授权华润公司对在中华人民共和国境内使用上述商标的产品或服务进行真伪鉴定等。三、涉案注册商标的使用情况以及知名度华润集团于1983年7月8日在香港注册，系综合性、多元化的大型企业集团，连续多年入选世界500强。万象城项目是华润集团控股的华润置地有限公司开发的综合购物中心。华润公司提交的华润置地有限公司的年报的“主要物业概要”显示，2009年和2010年深圳、杭州地区已存在“深圳华润中心（萬象城themixc）”、“杭州萬象城服务式公寓”项目。之后万象城项目又陆续进入沈阳、成都、南宁、郑州、重庆、无锡、合肥、青岛、赣州、温州等城市。“万象城”项目2014年至2017年的租金收入分别为27.5亿、34.8亿、38.6亿、41亿港币，2018年为53.5亿元人民币。根据华润公司提交的广告宣传合同、发票及宣传手册等证据，证实华润集团下属公司对华润万象城进行了广泛且持续的宣传，投入了大量的资金。天职国际会计师事务所出具的《关于华润（深圳）有限公司“万象城项目”专项审计报告》显示，深圳万象城项目2004年至2013年的广告费用为12672.45万元。中国国家图书馆科技查新中心出具的《检索报告》显示，该中心对2013年9月27日以前“万象城”在中国大陆期刊报纸中的相关报道进行检索，在慧科中文报纸数据库标题字段检索出文献1817篇，在CNKI中国知网主题字段检索出文献104篇，报道的范围涵盖21份全国性报刊、16个省、自治区直辖市的地方性报纸，以及16份期刊。浙江图书馆出具的《浙江图书馆馆藏文献检索证明》显示，该图书馆对2013年9月1日至2017年7月31日“华润万象城”在中国大陆报纸中的报道情况进行检索，打印的431篇文章显示“华润万象城”的报道范围涵盖了《光明日报》《21世纪经济报道》《证券时报》等6份全国性报纸。华润公司经过对“万象城”、“華潤萬象城”、“themixc萬象城”等商标的长期使用和宣传，深圳华润中心·万象城被评为“2004深圳地产最具影响力商业物业”，华润置地·万象城荣获“中国建设工程鲁班奖”，华润置地·万象城工程荣获“二〇一二年度四川省建设工程天府杯金奖”，“华润·万象城”项目荣获2013-2014年度“广厦奖”等。在国务院发展研究中心企业研究所、清华大学房地产研究所、中国指数研究院联合举办的“2010中国房地产品牌价值研究成果发布会”上，“华润万象城”位列“中国房地产商业项目品牌价值”第6名。2014年和2018年，在中国房地产行业协会发布的“中国商业地产企业品牌价值”排行榜中，华润置地有限公司位列第1名等相关荣誉。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字{2014}98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公公司等企业37件商标为驰名商标的通报》，其中认定华润（深圳）有限公司使用在不动产出租、不动产管理服务上的“万象城”未注册商标为驰名商标。2015年3月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出了商评字(2015)0000024910号关于第8206062号“艺丰万象城”商标无效宣告请求裁定书。该裁定书中认定：在争议商标申请注册前（即2010年4月14日前），“万象城”商标已在不动产管理、不动产出租、商品房销售服务上享有较高的知名度，在上述三项服务上构成了在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。四、鑫地公司是否存在侵权行为的相关情况2020年9月2日，华润公司的委托代理人陆杏向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全。当日，陆杏在公证员郭某与公证员助理曾丽丽的监督下，操作一台手机进行如下行为：一、对手机进行恢复出厂设置，后手机重启，连接公证处ＷｉＦｉ，同时进行截屏，点击页面中“应用市场”，进入页面后截屏，下载安装“微信”后截屏。二、点击“附件一”第2页从上至下第二排从左至右第一张截屏所示页面中上部“打开”，进行页面截图，点击“登录”，进入页面，输入相应的手机号，输入相应的验证码截屏，点击“登录”按钮，进入微信主页面截屏，点击“我”页面中“设置”截屏，点击“帐号与安全”、“关于微信”分别截屏，回到微信主页面，点击页面顶部右侧放大镜样式图标，在页面顶部搜索栏中输入“新都万象城”截屏，点击页面中上部“搜一搜新都万象城”进入页面截屏，点击“关注公众号”进入页面截屏，浏览点击公证号发布的相关内容并截屏。三、点击“附件二”第4页从上至下第一排从左至右第二张截屏顶部左侧图片，进入页面截屏。公证员及其助理使用公证处一台数码摄影机对上述操作过程进行全程录像。以上有（2020）深盐证字第19842号公证书予以证明。2020年9月9日,华润公司的委托代理人施霁彧向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全。9月13日，施霁彧与公证员及其助理孝鹏来到位于河南省郑州市登封市嵩山路旁标识为“新都万象城展示中心”的场所，一同进入该场所，施霁彧从该场所工作人员处现场取得相关宣传资料，并对室内概况、外部概况及周边环境进行拍照。以上有（2020）深盐证字第20485号公证书予以证明。2020年9月16日，华润公司的委托代理人施霁彧向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全。2020年9月16日下午17时16分在公证处，操作公证处电脑，进行如下操作，一、打开屏幕录像软件Apowersoft录屏王，在桌面新建一个文件夹，命名为“20200916新都万象城（施）”，二、打开GoogleChrome浏览器，删除浏览历史记录，关闭后重新打开，输入www.baidu.com，链接进入，拷屏，在页面中部输入“北京时间”，展开搜索结果拷屏。三、将桌面word文件中的https://df.loupan.com/loupan7013217.html链接地址复制粘贴至“拷屏文件”第2页页面顶部地址栏中，拷屏，链接进入，浏览，拷屏，点击“详细信息”、“楼盘网”链接进入，浏览、拷屏。四、在GoogleChrome浏览器新建标签页，将电脑桌面word文件中的https//xinduwanxiangchengdengfeng.fangcom/?xf-source=％D0％C2％B6％BC％CD％F2％CF％F3％B3％C7-％D7％A1％D5％AC”链接地址复制粘贴至新建标签页页面顶部地址栏中，拷屏，链接进入，浏览，拷屏，依次点击页面中“楼盘相册”正下方图片、页面中部“新都万象城楼盘动态”的相关信息以及页面中下部“新都万象城户型”中的图片，分别链接进入，浏览，拷屏，点击页面顶部左侧“房天下”，链接进入，浏览，拷屏，第四个步骤中所有拷屏见“拷屏文件”。五、在GoogleChrome浏览器新建标签页，将电脑桌面word文件中的https://zhengzhou.anjukecom/community/view/999083链接地址复制粘贴至新建标签页页面顶部地址栏中，拷屏，链接进入，浏览，拷屏，点击页面顶部“价格行情”，链接进入，拷屏，点击页面顶部左侧“安居客”，链接进入，浏览，拷屏，第五个步骤中所有拷屏见“拷屏文件”。六、在GoogleChrome浏览器新建标签页，将电脑桌面http//www.dfloushi.com/newhousecenter/shownewhouse.asp?itemnum=8204”链接地址复制粘贴至新建标签页页面顶部地址栏中，拷屏，链接进入，浏览，拷屏，依次点击“户型图欣赏”中的图片、页面中部右侧“相关信息”中的相关内容，点击页面顶部左侧“登封楼市”，链接进入，浏览，拷屏。七、关闭GoogleChrome浏览器，保存并关闭上述名为“20200916新都万象城(施)”的文件夹中名为“拷屏文件”的docx格式MicrosoftWord文档，保存屏幕录像内容至上述20200916新都万象城(施)”文件夹中，命名为“录像”上述操作完成后，打印上述“拷屏文件”内容。以上有（2020）深盐证字第21036号公证书予以证明。五、华润公司在本案中主张赔偿数额的相关依据鑫地公司在楼盘网、房天下、登封楼市网网站公示的销售资料显示，被控侵权项目的销售均价为4580元/㎡，其中楼盘网公布的资料显示：“新都万象城……由香港彩虹集团投资，河南鑫地房产公司开发，项目总规划用地面积393.48亩，总建筑面积962587.42平方米……”。被控侵权项目的相关信息和报道包括：人民网领导留言板——登封市新都万象城骗取132户业主两千多万房款；江苏苏讯——登封新都万象城被指监管缺失媒体多次曝光违法从未停止；头条新闻网——登封新都万象城以新型社区名义建设商品房无任何审批手续公开叫卖。华润公司为证明为本案支付的维权开支费用，提供了相关公证费、差旅费、餐饮费票据。另查明，1.河南鑫地房地产开发有限公司，成立于2005年6月24日，经营范围房地产开发与经营，房屋租赁，物业服务。2.鑫地公司提供的开工仪式照片，显示有“2011年12月14日、新都·万象城、“THENEWCITYTHEMICX”、河南鑫地房地产开发有限公司”信息。以上事实有华润公司的相关注册商标证、相关的商标许可使用合同、授权书、（2020）深盐证字第19842号公证书、（2020）深盐证字第20485号公证书、（2020）深盐证字第21036号公证书、华润公司所获的一些荣誉、华润置地的年度报表、审计报告、广告合同、检索报告、商评委认驰通告、公证费、差旅费、被告提供的相关照片、合同、资料及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案议焦点为：一、鑫地公司行为是否构成侵权；二、华润公司起诉是否已超过了诉讼时效；三、若构成侵权如何确定赔偿数额。一、鑫地公司行为是否构成侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务是指服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，鑫地公司系从事房地产开发与经营、房屋租赁、物业服务。根据查明的事实，鑫地公司开发新都万象城楼盘项目，销售该楼盘，对楼盘进行广告宣传，并在开发、销售楼盘与广告宣传中使用了“新都·万象城”和“THENEWCITYTHEMIXC”标识。与华润公司主张的“華潤萬象城”、“万象城”、“”及“”注册商标在核定商品类别第36类中的不动产管理、不动产出租、商品房销售相比，鑫地公司销售楼盘的行为与商品房销售属于相同服务；与不动产管理、不动产出租存在特定联系，属类似服务。与华润公司主张的“華潤萬象城”商标在第37类核定使用的建筑施工监督、建筑、商品房建造上相比，鑫地公司开发楼盘的行为与商品房建造属相同服务，与建筑施工监督、建筑存在特定联系，属类似服务。与华润公司主张的“”商标在第37类核定使用的建筑相比，鑫地公司开发楼盘的行为与建筑存在特定联系，属类似服务。鑫地公司进行广告宣传的行为与华润公司主张的“華潤萬象城”、“万象城”、及“”商标在第35类注册商标核定的广告服务相比，二者的目的、内容、方式、对象方面基本相同，构成类似服务。从华润公司提交的相关证据可以看出，华润公司主张的“華潤萬象城”、“万象城”、“”及“”等注册商标，在经过华润集团及其关联公司长期持续使用及大力宣传，已经具有了较高的知名度和社会影响力。鑫地公司在其楼盘项目、广告宣传中突出使用“新都·万象城”标识，与华润公司主张的“華潤萬象城”、“”商标相比，虽然存在简繁体不同，但其汉字主要部分呼叫方式基本一致，两者构成近似；与华润公司主张的“万象城”商标相比，文字主要部分完全相同，两者构成近似。鑫地公司在其楼盘项目、广告宣传中突出使用“THENEWCITYTHEMIXC”标识，与华润公司主张的“”、“?”注册商标相比，虽然英文字母大小写不同，但是字母排列和呼叫方式一致，两者构成近似。综上，鑫地公司在其楼盘开发、销售、广告宣传中使用“新都·万象城”、“THENEWCITYTHEMIXC”标识，属于与华润公司注册商标核定的相同或类似服务上使用与华润公司注册商标相同或近似的标识，容易使相关公众对其服务来源产生误认，或认为其与华润公司存在某种关联，构成商标侵权行为，应当承担停止侵权并赔偿损失等民事责任。关于鑫地公司主张其标识使用时间早于华润公司商标“万象城”、“?”注册时间而构成在先使用的抗辩，鑫地公司称其是在2011年12月14日开始使用简体汉字“新都·万象城”及对应的英文标识“THENEWCITYTHEMICX”。本案中，虽然华润公司的“万象城”文字注册商标的注册日期为2016年5月28日，但其已在2014年经国家工商行政管理总局商标评审委员会作出认定，即“万象城”未注册商标在不动产出租、不动产管理服务为驰名商标，其在2015年被国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的裁定书中认定：在争议商标申请注册前（即2010年4月14日前），“万象城”商标已在不动产管理、不动产出租、商品房销售服务上享有较高的知名度，在上述三项服务上构成了在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。华润公司提交的华润置地有限公司的年报的“主要物业概要”显示，2009年已存在“深圳华润中心（萬象城themixc）”，鑫地公司称其于2011年12月14日开始使用“新都·万象城”标识和“THENEWCITYTHEMICX”标识，亦晚于华润公司开始使用时间，因此不属于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的“在先使用”情形。鑫地公司称其在先使用的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于华润公司诉请判令鑫地公司立即停止在经营活动中使用与“万象城”相同或近似的文字或标识不正当竞争行为的问题，本院认为，华润公司所主张的鑫地公司商标侵权行为与其主张的鑫地公司不正当竞争行为，属同一行为。该行为，一审法院在上述论述中已作出评判，故对华润公司的该项请求不予支持。关于华润公司诉请判令鑫地公司申请变更建筑名称的问题，因已判决鑫地公司停止上述侵权行为，包含了该项诉讼请求的内容，足以制止鑫地公司的侵权行为，故一审法院对华润公司的该项诉讼请求不再另行支持。关于华润公司诉请认定“万象城”及?注册商标为驰名商标的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，在被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的情况下，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案中，适用《中华人民共和国商标法》的相关法律规定已认定鑫地公司的行为侵犯了涉案注册商标专用权，且该侵权行为的成立不以“万象城”及?商标驰名为依据，因此，本案不具备对上述商标是否驰名进行审查的必要性，故华润公司要求认定“万象城”及?注册商标为驰名商标，于法无据，一审法院不予支持。关于华润公司要求鑫地公司在《中国知识产权报》、《中国工商报》、《大河报》等媒体上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，消除对华润公司的不良影响的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用若干问题的解释》第二十一条之规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，根据鑫地公司的侵权性质及情节，华润公司请求鑫地公司刊登声明消除影响理由成立，一审法院予以支持。考虑具体到本案的侵权性质及影响范围，以及商品房开发的地域性较强，鑫地公司侵权行为所造成的影响主要在登封市区域内，鑫地公司在《大河报》刊登声明足以消除其不良影响。二、华润公司起诉是否超过诉讼时效华润公司称其于2010年就在郑州开发万象城，鑫地公司于2011年在登封市使用“新都·万象城”标识，华润公司知道或者应该知道鑫地公司在使用“新都·万象城”标识，但一直没有主张权利，显然已经超过诉讼时效。一审法院认为，鑫地公司使用侵害华润公司涉案商标权的被诉侵权行为，处于持续状态，华润公司提起本案诉讼时并未超过诉讼时效，因此鑫地公司的该项抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。三、关于赔偿经济损失的数额《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，华润公司所提供的证据并不能证明华润公司因侵权所受到的损失数额或鑫地公司因侵权行为所获得利润数额以及其对鑫地公司在经营过程中使用的涉案标识对其经营活动所做出的贡献。因此，一审法院综合考虑以下因素：1.华润公司对涉案商标的知名度及影响力；2.华润公司使用涉案商标的时间较长；3.鑫地公司侵权行为的性质及侵权行为的时间；4.鑫地公司的主观过错程度及大小；5.华润公司为本案所支付的合理费用等相关因素，酌情确认赔偿数额共计700000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、鑫地公司于判决生效之日起立即停止侵犯第4516675号、第4516676号、第4516677号“華潤萬象城”，第10480683号、第16666709号、第10480684号“万象城”，第13015938号、第13015791号“?”，第3592650号、第3592666号、第3592651号“?”注册商标专用权的行为；二、鑫地公司于判决生效之日起十日内赔偿华润公司经济损失及合理费用支出共计700000元；三、鑫地公司于判决生效之日起十日内在《大河报》连续7日就侵权行为刊登声明（内容须经一审法院审查），消除影响；若鑫地公司逾期不履行，华润公司可申请一审法院刊登判决的主要内容，费用由鑫地公司承担;四、驳回华润公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：鑫地公司是否侵犯了华润公司的涉案商标专用权，若构成侵权，法律责任应如何承担。本院认为，关于鑫地公司公司是否侵犯华润公司涉案商标专用权的问题。首先,商标的基本功能在于区分商品或服务的来源,使消费者在购买商品、服务时便于识别商品和服务的提供者。鑫地公司开发新都万象城楼盘项目，销售该楼盘，对楼盘进行广告宣传，并在开发、销售楼盘与广告宣传中使用了“新都·万象城”和“THENEWCITYTHEMIXC”标识,应属于商标意义上的使用。其次,华润公司的涉案商标核定的服务类别分别是不动产管理、建筑等,与商品房销售相比,两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同,商品房的建造、管理服务与提供该服务所指向的商品即商品房无疑是具有紧密联系的,开发者均系房地产开发商,不动产管理、建筑等服务与商品房销售存在特定的联系,应当认定商品与服务之间的构成类似。再次,根据一审法院查明的事实,华润公司涉案商标通过电视、电台及报纸广告等方式对其开发的房地产项目及涉案商标进行持续推广宣传,涉案商标在房地产行业具有较高知名度和社会影响力。鑫地公司使用的“新都·万象城”标识，与华润公司主张的“華潤萬象城”、“?”商标相比，虽然存在简繁体不同，但其汉字主要部分呼叫方式基本一致，两者构成近似；与华润公司主张的“万象城”商标相比，文字主要部分完全相同，两者构成近似。鑫地公司使用的“THENEWCITYTHEMIXC”标识，与华润公司主张的“?”、“?”注册商标相比，虽然英文字母大小写不同，但是字母排列和呼叫方式一致，两者构成近似。因此，鑫地公司在其楼盘开发、销售、广告宣传中使用使用与华润公司注册商标相同或近似的标识，容易使相关公众对其服务来源产生误认，或认为其与华润公司存在某种关联，构成商标侵权行为，应当承担停止侵权并赔偿损失等民事责任。一审法院认定鑫地公司构成商标侵权并无不当，本院予以维持。关于鑫地公司主张其标识使用时间早于华润公司商标“万象城”、“?”注册时间而构成在先使用的上诉理由，根据一审法院查明的事实，虽然华润公司的“万象城”文字注册商标的注册日期为2016年5月28日，但在2014年国家工商行政管理总局商标评审委员会认定“万象城”未注册商标在不动产出租、不动产管理服务为驰名商标，其在2015年被国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的裁定书中认定：在争议商标申请注册前（即2010年4月14日前），“万象城”商标已在不动产管理、不动产出租、商品房销售服务上享有较高的知名度，在上述三项服务上构成了驰名商标。鑫地公司于2011年12月14日开始使用“新都·万象城”标识和“THENEWCITYTHEMICX”标识，晚于华润公司开始使用时间，不属于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的“在先使用”情形。鑫地公司的上诉理由不能成立，应当承担停止侵权并赔偿损失等民事责任。关于法律责任的承担。鑫地公司的“新都.万象城”与华润公司的“万象城”商标构成近似，足以导致消费者误认为两者存在特殊联系，构成商标侵权。本案中，故一审法院判令鑫地公司停止侵权并无不当。其次，关于赔偿数额的问题，华润公司所提供的证据并不能证明华润公司因侵权所受到的损失数额或鑫地公司因侵权行为所获得利润数额以及其对鑫地公司在经营过程中使用的涉案标识对其经营活动所做出的贡献。因此，一审法院综合考虑各种因素，包括：华润公司对涉案商标的知名度及影响力、华润公司使用涉案商标的时间、鑫地公司侵权行为的性质、时间和主观过错程度及大小、权利人所支付的合理费用等相关因素，酌情确认赔偿数额共计700000元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 筝审 判 员  赵玉香审 判 员  关晓海二〇二一年三月二十六日法官助理  郑 峥书 记 员  彭锦涛