广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第4982号上诉人（原审原告）：戴伟强，住广州市荔湾区。委托代理人：刘永贤，广东格然律师事务所律师。委托代理人：张蕊，广东格然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州敏城建设工程有限公司，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：杨敏民，该公司总经理。委托代理人：陈立鹉，住广州市白云区，该公司员工。委托代理人：李杨，住广州市荔湾区，该公司员工。上诉人戴伟强、广州敏城建设工程有限公司因劳动争议一案，均不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认戴伟强与广州敏城建设工程有限公司的劳动关系自2014年11月24日解除；二、自判决发生法律效力之日起三日内，广州敏城建设工程有限公司应一次性支付原告戴伟强2014年10月份工资5300元、2014年11月1日至24日工资3898.85元；三、自判决发生法律效力之日起三日内，广州敏城建设工程有限公司应一次性支付戴伟强解除劳动合同经济补偿金39258.31元；四、驳回戴伟强的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由戴伟强负担。判后，戴伟强与广州敏城建设工程有限公司（以下称敏城公司）均不服原审判决，向本院提起上诉。戴伟强上诉称，原审判决认定事实清楚，但计算经济补偿金的年限适用法律错误。根据《劳动法》第三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定，经济补偿金的计算年限应从1992年12月16日计算至2014年11月24日止。上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判敏城公司向戴伟强支付解除劳动合同的经济补偿金123383.26元；2、维持原审判决第一项、第二项；3、敏城公司承担本案一审、二审诉讼费用。敏城公司答辩称，不同意戴伟强的上诉请求。敏城公司上诉称，一、原审法院认定解除劳动关系的原因是敏城公司未按照约定提供劳动条件且未足额支付劳动报酬致戴伟强提出解除劳动合同是完全错误的。（一）戴伟强单方违约提出解除劳动合同。（二）戴伟强单方提出解除劳动合同的事实及理由并不存在。1.戴伟强主张敏城公司未按照劳动合同的约定提供劳动条件是没有事实和法律依据。（1）根据双方劳动合同约定，戴伟强的工作岗位是司机，必须具备正常听力、视力及头脑反映迅速等最基本的身体条件，事实上，戴伟强并未具备作为一名合格司机所必须的身体条件，戴伟强对于敏城公司不提供劳动条件的主张，并未提供任何证据予以佐证。（2）相反是，正因为戴伟强不具备胜任司机职务的最基本身体条件，我方再次申请二审法院按照相关法律法规对机动车驾驶人员身体检查的标准，对戴伟强的身体进行全面体检，以确实其是否胜任司机职务。2、戴伟强主张敏城公司未按时足额支付工资没有事实和法律依据。（1）双方自2014年9月28日起就岗位及工资的调整达成了一致意见。戴伟强在2014年9月28日的书面通知上签名，且双方办理了工作交接手续，戴伟强在合理期限内对该通知未提出任何异议，应当视为同意了敏城公司对其工作岗位及工资标准的调整。（2）敏城公司曾多次发函、通过电子通信等方式通知戴伟强领取2014年10月及11月的工资，因戴伟强自身的原因，迟迟未领取工资。（三）因戴伟强单方违约解除劳动合同，敏城公司无需支付经济补偿金。敏城公司不存在任何违约，戴伟强单方解除合同已经构成违约，本案不适用劳动合同法第四十六条、四十七条及九十条有关规定。二、原审法院双方就调岗与调岗后的工资待遇未达成协议，是错误的。2014年9月25日敏城公司领导层讨论决定调整戴伟强岗位，9月26日邀请戴伟强进行友好协商，9月28日由戴伟强签名确认岗位调整事宜。三、原审法院认定敏城公司应向戴伟强支付2014年10月份工资5300元、2014年11月1日至24日工资3898.85元是错误的。1、戴伟强2014年9月28日在书面通知上签名，且在合理期限内对该通知未提出任何异议，应当视为同意了敏城公司对工作岗位及工资标准的调整，因此，自2014年9月28日起，戴伟强的工资已经调整为1550元。2、原审法院认定敏城公司应向戴伟强支付2014年10月份工资5300元、2014年11月1日至24日工资3898.85元，这些金额是在戴伟强在岗情况下的基本工资、岗位补贴、外出补贴、通信补贴等组成。戴伟强在2014年10月起没有在岗工作，如果按照原审法院认定的全额工资，即认定戴伟强在岗在职且全资，而事实上戴伟强已于2014年10月起销声匿迹，理应从全额工资中扣除戴伟强相应的旷工费、岗位补贴、外出补贴、通信补贴等。3、原审法院认定的工资数额尚未扣除戴伟强的个人社保部分300元及个人所得税200元等相关税费，敏城公司有权代其扣减。四、原审法院认定戴伟强的平均工资数额5608.33元是错误的，从而导致计算经济补偿金也是错误的。根据戴伟强自己提供的工资卡银行流水显示，戴伟强的平均工资为5385.75元，并非5608.33元。五、应当依法扣减敏城公司为戴伟强依法缴纳的个人社保部分。敏城公司一直为戴伟强购买社保至2015年2月，每月支付费用为1050元，因此在判决中应确认扣除为戴伟强2014年12月、2015年1月、2月购买社保费用3150元。敏城公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项。2、本案一审、二审诉讼费用由戴伟强承担。戴伟强答辩称，不同意敏城公司的上诉请求。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，敏城公司在本案审理期间提出鉴定申请，要求对戴伟强的身体状况进行鉴定，以确定戴伟强的身体状况是否合适担任司机职务。本院认为，敏城公司未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决的认可，现上诉提出不予支付戴伟强2014年10月工资5300元、11月1日至24日工资3898.85元，缺乏依据，本院不予支持。关于敏城公司上诉提出扣减代缴社保费用和个人所得税费的问题，由于敏城公司在一审并未提出该项请求，属于二审新增诉讼请求，双方对此未能达成一致调解意见，本院对此不予调处。关于敏城公司与戴伟强均争议的经济补偿金问题，由于敏城公司未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决确认敏城公司应支付经济补偿金予以认可。因此，本院对敏城公司上诉主张无需支付经济补偿金的理由不予支持。而关于敏城公司在本案审理期间提出对戴伟强身体状况进行鉴定的申请，首先，关于戴伟强的身体状况是否适合司机岗位属于敏城公司的举证范畴；其次，敏城公司申请鉴定的目的在于无需支付经济补偿金，但对于敏城公司是否需支付经济补偿金，本院对此已作论述，故本院对敏城公司提出的鉴定申请不予采纳。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为敏城公司应支付戴伟强经济补偿金的计算基数以及计算年限问题。关于经济补偿金的计算依据，戴伟强主张计算基数为5608.33元，其计算依据为2013年10月至2014年9月期间，平均工资为5608.33元（5000元/月×4个月+5300元/月×8个月+4900元年底双薪=67300元，67300元÷12个月=5608.33元/月），敏城公司在本案二审审理期间对戴伟强2013年10月至2014年1月期间每月工资为5000元予以确认，其虽然对2014年2月至9月期间工资每月5300元不予确认，但根据2015年3月31日敏城公司在原审庭审中的陈述，其确认戴伟强该期间工资为5300元，因此，本院确认在2014年2月至9月期间戴伟强每月工资为5300元。关于年底双薪的4900元，在戴伟强的工资银行流水已有体现。综上，本院采信戴伟强的主张，确认戴伟强2013年10月至2014年9月期间应发平均工资数额为5608.33元/月。关于经济补偿金的计算年限问题，仲裁裁决以敏城公司不按照劳动合同的约定提供劳动条件，不按时足额支付劳动报酬裁决敏城公司支付经济补偿金，敏城公司未对此提出起诉，视为对该裁决的认可，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”因此，敏城公司应向戴伟强支付经济补偿金的计算年限为从1992年12月16日计算，即为123383.26元（5608.33元×22个月）。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第510号民事判决第一项、第二项、第四项。二、变更广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第510号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，广州敏城建设工程有限公司应一次性支付戴伟强解除劳动合同经济补偿金123383.26元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州敏城建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一五年九月二十一日书 记 员  姜明鑫