广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）百中民一终字第1049号上诉人（一审原告）广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇新湖街93号。法定代表人崔雅基，该公司总经理。委托代理人廖海燕，广东达熙律师事务所律师。上诉人（一审被告）韦振鹏，男，壮族。委托代理人韦绍新，广西平果县马头镇法律服务所法律工作者。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建）与上诉人韦振鹏因劳动争议一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第190号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审经审理查明，2012年3月15日，原告电白二建承建广西平果县碧桂园工程。同年11月28日，被告韦振鹏受聘到原告电白二建从事装修工作，并被安排在平果碧桂园第67栋房屋装修外墙。双方未签订书面劳动合同，口头约定工资按25元／平方米计发。电白二建未为韦振鹏缴纳社会保险，韦振鹏亦未领取过工资。2012年12月4日14时许，韦振鹏在工作过程中从外架摔至地面受伤，被送至平果县人民医院抢救治疗，并于2013年1月2日出院。出院医嘱：1、卧床休息，进行腰大肌锻炼；2、如有不适，随时来诊。2013年，韦振鹏向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2012年11月28日至今存在劳动关系，由电白二建支付未订立书面劳动合同的二倍工资，并责令由电白二建与韦振鹏补充签订书面劳动合同。2013年7月18日，平果县劳动人事争议仲裁委员会作出确认韦振鹏与电白二建自2012年11月28日至今存在劳动关系，并驳回韦振鹏其他仲裁请求的裁决。双方均未起诉。韦振鹏遂向平果县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年3月2日作出《工伤认定决定书》，认定韦振鹏于2012年12月4日14时左右在工作过程中受到腰椎左侧横突骨折的事故伤害为工伤。同年9月23日，百色市劳动能力鉴定委员会作出韦振鹏的劳动能力为伤残等级玖级的《劳动能力鉴定结论通知书》。2014年12月15日，韦振鹏再次向平果人劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认原、被告双方于2014年12月10日解除劳动关系；2、电白二建向韦振鹏支付工伤保险待遇114154元、解除劳动关系经济补偿金2846元；3、电白二建在法定期限内办理2012年11月28日至2014年12月10日的社会保险转移手续及出具解除劳动关系证明给韦振鹏。平果县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2015年2月12日作出如下裁决：1、原、被告于2014年12月10日解除劳动关系；2、由电白二建支付工伤保险待遇69706.82元给韦振鹏；3、由电白二建在法定期限内办理2012年1月28日至2014年12月10日的社会保险转移手续给韦振鹏；4、电白二建在法定期限内出具解除劳动关系证明给韦振鹏；5、驳回韦振鹏要求电白二建支付解除劳动关系补偿金2846元的请求。原告电白二建不服该裁决，于法定期限内诉至该院。另查，韦振鹏申请工伤鉴定支付鉴定费250元，专家鉴定费64元。2011年广西城镇单位在岗职工年平均工资为34178元，月平均工资为2848.17元。一审法院认为，原、被告自2012年11月28日建立劳动关系后，双方均未书面解除劳动合同关系。2014年12月份韦振鹏向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2014年12月10日解除劳动关系，应视为韦振鹏正式书面要求解除双方劳动关系。电白二建也已参加仲裁庭审，其已知晓韦振鹏要求解除双方劳动关系的主张。因此，双方的劳动关系应于2014年12月10日解除。原告电白二建主张被告韦振鹏于2013年1月2日自动离职，缺乏证据支持，该院不予采信。原、被告双方劳动关系存续期间，原告电白二建未为被告韦振鹏缴纳工伤保险费，故被告韦振鹏受工伤所应享受的工伤保险待遇均应由原告电白二建负担。首先，关于住院伙食补助费的问题。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天15元。韦振鹏住院30天，据此，电白二建应支付韦振鹏住院期间的伙食补助费为450元（15元／天×30天）。其次，关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。百色市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》并未确认韦振鹏所受的工伤需要生活护理。故韦振鹏主张由电白二建支付护理费没有事实依据，该院不予支持。第三，关于停工留薪的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。据此，韦振鹏主张由电白二建支付相当于本人12个月停工留薪工资有理，该院予以支持。因电白二建未实际发放工资给韦振鹏，故其工资应按2011年广西城镇单位在岗职工平均工资的60%来定，即1708.90元／月（2848.17元／月×60%）。因此，电白二建应向韦振鹏支付停工留薪工资共计20506.80元（1708.90元／月×12个月）。第四，关于劳动能力鉴定费的问题。《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条规定，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担。本案韦振鹏申请工伤鉴定支付鉴定费250元，专家鉴定费64元，共计314元。庭审中，韦振鹏仅请求由电白二建支付劳动能力鉴定费250元，应视为其放弃部分权利，未损害他人合法权益，该院依法照准。第五，依照《工伤保险条例》第三十七条和《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，韦振鹏因工致残被评定为玖级伤残，且双方的劳动关系已解除。韦振鹏可享受相当于9个月本人工资的一次性伤残补助金共计15380.10元（1708.90元／月×9个月）；可享受相当于10个月本人工资的一次性工伤医疗补助金共计17089元（1708.90元／月×10个月）；可享受相当于8个月本人工资的一次性伤残就业补助金共计13671.20元（1708.90元／月×8个月）。因韦振鹏对平果县劳动人事争议仲裁委员会驳回其由电白二建支付解除劳动合同的经济补偿金的请求没有异议，视为其放弃自己权利，未违反法律禁止性规定，该院依法照准。用人单位应依照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，未依法缴纳的，由劳动行政部门责令限期缴纳。本案中，原、被告在劳动关系存续期间，电白二建未依法为韦振鹏缴纳社会保险费，应由劳动行政部门责令其限期缴纳。因未依法缴纳社会保险费，韦振鹏的社会保险关系手续转移的前提不存在而导致履行不能。因此，韦振鹏主张由电白二建转移其社会保险关系转移手续，缺乏履行的前提依据，该院不予支持。但原、被告双方的劳动关系已解除，电白二建作为用人单位应依法出具解除劳动合同证明给韦振鹏。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十四条和《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条之规定，判决：一、确认原告广东电白二建集团有限公司与被告韦振鹏于2014年12月10日解除劳动关系；二、由原告广东电白二建集团有限公司向韦振鹏支付住院伙食补助费为450元、停工留薪工资20506.80元、鉴定费250元、一次性伤残补助金15380.10元、一次性工伤医疗补助金17089元、一次性伤残就业补助金13671.20元，共计67347.10元；三、由原告广东电白二建集团有限公司出具解除劳动合同关系证明给被告韦振鹏；四、原告广东电白二建集团有限公司不予支付解除劳动关系经济补偿金2846元、护理费2460元给被告韦振鹏；五、对韦振鹏要求由原告广东电白二建集团有限公司转移其社会保险保险手续的请求不予支持。本案受理费10元，由原告广东电白二建集团有限公司负担5元，被告韦振鹏负担5元。上诉人电白二建上诉称，一、一审判决由电白二建支付韦振鹏停工留薪工资无事实及法律依据。韦振鹏提交的《劳动能力鉴定结论通知书》中并未就停工留薪期作出认定，其出院后并不影响继续工作。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，只有职工受伤需要暂停工作的，所在单位才需按月支付工资福利。本案中，韦振鹏受的伤害并不影响其工作能力，不存在需要暂停工作的情形。依规定停工留薪期不超过12个月，即一至十级伤残的停工留薪期一般均不超过12个月，但韦振鹏为九级伤残，属轻微伤残，一审判决支付其12个停工留薪期工资没有法律依据。二、韦振鹏于2013年1月2日出院后，一直未返回工作岗位，也未通知上诉人需停工养伤，出院医嘱也未证明需停工休养，所以韦振鹏受伤的情况并不会影响返回工作岗位，即使有影响上诉人也可另行按排工作岗位。所以，韦振鹏已自动离职。一审判决确认双方于2014年12月10日解除劳动关系没有事实依据。三、根据《劳动合同法》第八十九条之规定，韦振鹏若认为上诉人违反该法律的规定，应申请劳动行政部门处理，而一审判决上诉人出具解除劳动关系证明书无法律依据，明显超越权限。综上，一审判决缺乏事实及法律依据，请求二审改判确认双方于2013年1月2日解除劳动关系，上诉人无需支付停工留薪期工资并且无需出具解除劳动关系证明。上诉人韦振鹏上诉称，一、关于工伤住院治疗护理费的问题。医院出具诊断证明证实上诉人住院诊疗过程为卧床休息，出院医嘱卧床休息。可见上诉人住院期间生活需人护理。电白二建没有派人护理上诉人，而是上诉人的父亲全程陪护。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款及相关法律规定，上诉人的护理费应按农林牧渔业的年收入19131元计算，电白二建应付护理费2295.72元，一审不予以支持，明显有误。二、上诉人与电白二建于2012年11月28日已建立劳动关系，上诉人有权在解除或终止劳动合同时，要求用人单位在法定期限内办理社会保险转移手续。一审以上诉人主张转移社会保险关系手续缺乏履行前提为由，不支持上诉人的请求，损害上诉人依法享有社会保险的合法权益。综上，一审判决第四、五项有误，依法应撤销并予改判。二审期间，双方当事人无新证据材料提交。经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、双方当事人劳动关系于何时解除；二、上诉人电白二建应否支付上诉人韦振鹏停工留期间工资及护理费；三、上诉人电白二建应否出具解除劳动关系及应否为上诉人韦振鹏办理社会保险转移手续。关于焦点一。韦振鹏于2012年11月28日受聘于电白二建，从事外墙装修工作，双方未订立书面劳动合同，从受聘之日起，双方形成事实劳动关系。2012年12月4日，韦振鹏在工作期间摔伤，韦振鹏出院以后需继续休养，电白二建未通知上班或调整工作岗位，双方劳动关系仍然存续。2014年12月10日韦振鹏申请仲裁，要求解除劳动关系。因此，一审法院确认双方于2014年12月10日解除劳动关系并无不当，本院予以维持。关于焦点二。韦振鹏受工伤需住院治疗，于2013年1月2日出院，遵医嘱出院后韦振鹏仍需休养，至2014年3月2日经平果县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定》，因此，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，韦振鹏要求电白二建支付12个月停工留薪期工资于法有据，本院予以支持。诉讼中，韦振鹏未提供护理费的有关证据，故本院亦不予支持。关于焦点三。电白二建与韦振鹏存在事实劳动关系，双方劳动关系于2014年12月10日解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，电白二建应当向上诉人韦振鹏出具解除劳动关系证明。由于韦振鹏受聘仅七日即因工受伤，双方为此产生纠纷。电白二建在合理期限内确实无法为韦振鹏办理社会保险，故上诉人韦振鹏请求电白二建办理转移社会保险关系，本院不予支持。而电白二建未为劳动者办理社会保险的法律责任，应由社会劳动保障部门另行处理。综上所述，上诉人电白二建及韦振鹏的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由二上诉人各自负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  凌 除审 判 员  杨玉林代理审判员  黄 婷二〇一五年九月二十八日书 记 员  许艳梅