云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)云民终212号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天镇幕墙装饰工程有限公司。住所地：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路**号*号楼*******室。法定代表人：王立兰，总经理。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：崔姮，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省中木建设集团有限公司。住所地：福建省建宁县荷花东路亿兴大厦（城关小学南侧）。法定代表人：温秋金，总经理。委托诉讼代理人：郑仕玉，男，系福建省中木建设集团有限公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市海伦堡房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区小板桥镇中街**号*栋***号。法定代表人：叶辉，总经理。委托诉讼代理人：刘莉，女，系昆明市海伦堡房地产开发有限公司员工。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南亚铝铝业工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区龙泉路麦溪村。法定代表人：李林，董事长。委托诉讼代理人：禄冉，男，系云南亚铝铝业工程有限公司员工。代理权限：特别授权代理。原审第三人：重庆千弘装饰工程有限公司。住所地：重庆市大渡口区松青路****号附*****号。法定代表人：帅晓莉，董事长。委托诉讼代理人：冯艳，女，系重庆千弘装饰工程有限公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人北京天镇幕墙装饰工程有限公司（以下简称天镇公司）与被上诉人福建省中木建设集团有限公司（以下简称中木公司）、昆明海伦堡房地产开发有限公司（以下简称海伦堡公司），原审第三人云南亚铝铝业工程有限公司（以下简称亚铝公司）、重庆千弘装饰工程有限公司（以下简称千弘公司）建设工程合同纠纷一案，天镇公司不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初707号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日对本案进行公开开庭审理。上诉人天镇公司的委托诉讼代理人陈维镖、崔姮，被上诉人中木公司的委托诉讼代理人郑仕玉，被上诉人海伦堡公司的委托诉讼代理人刘莉，原审第三人亚铝公司的委托诉讼代理人禄冉（二审庭审后，亚铝公司在接到本院调查通知后，无正当理由拒不到庭），原审第三人千弘公司的委托诉讼代理人冯艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天镇公司的上诉请求为：1、撤销原审判决；2、依法判令中木公司、海伦堡公司向天镇公司支付工程款10290840.42元，并支付该款自2015年2月6日起至实际支付完毕之日止按照银行同期贷款利率计算的延迟支付利息；3、一、二审诉讼费用由中木公司、海伦堡公司承担。理由为：1、原审法院认定事实错误，客观上涉案工程已经交付并投入使用，因此天镇公司按照合同向中木公司、海伦堡公司主张工程款有事实和法律依据；2、原审法院的认定存在事实矛盾之处，其认定涉案合同已经解除不当。中木公司答辩称：天镇公司的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，一审判决应予维持。理由为：1、按照法律的规定，合同的履行由负有履行义务的一方承担举证责任，而天镇公司并无证据证明其履行了涉案合同；2、通过中木公司向原审法院提交的证据可见，天镇公司并未履行涉案合同的义务，涉案工程是由原审第三人亚铝公司和千弘公司完成的。海伦堡公司答辩称：天镇公司的上诉请求无事实和法律依据，天镇公司应对其举证不能承担法律责任和后果，涉案工程是由原审第三人亚铝公司和千弘公司完成的。亚铝公司述称：亚铝公司已按照合同进行了相应工作，对天镇公司的上诉请求不予认可。千弘公司述称：千弘公司作为承包方，甲方单位是中木公司。千弘公司已完成合同约定的所有工程，不同意天镇公司的上诉请求。天镇公司向原审法院提出的本诉诉讼请求为：1、判令中木公司、海伦堡公司连带支付工程款10290840.42元；2、判令中木公司、海伦堡公司连带向天镇公司支付自2015年2月6日起至2016年4月6日止的迟延支付利息628527.34元；3、判令中木公司、海伦堡公司连带向天镇公司支付自2016年4月7日之日起至两被告实际支付之日止的迟延付款利息（按银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费用由中木公司、海伦堡公司承担。中木公司向原审法院提出的反诉诉讼请求为：1、解除双方当事人签订的《昆明项目五期1-9座铝合金门窗制作安装施工合同》；2、判令天镇公司支付违约金1079084元。一审经审理确认如下法律事实：2014年5月9日，天镇公司与中木公司下属的福建省中木建设集团有限公司广州番禹分公司（以下简称中木广州分公司）签订《昆明项目五期1-9座铝合金门窗制作安装施工合同》，合同约定中木广州分公司将其从海伦堡公司处所承包的海伦堡五期1-9座建筑工程中的铝合金门窗的制作与安装部分分包给天镇公司，合同暂定金额为10790840.42元。中木广州分公司于2014年11月5日向天镇公司支付50万元工程款。2015年4月28日，中木广州分公司与千弘公司签订《昆海五期7、8、9栋铝合金门窗制安收尾工程施工合同》。2015年9月16日，中木广州分公司与亚铝公司签订《昆海五期（1、2、3、5）栋剩余部分及4、6栋铝合金门窗制安收尾工程施工合同》。中木公司在前述两份合同签订后，向千弘公司、亚铝公司支付相应工程款约750万元。现天镇公司诉主张其已经全部履行了施工合同，主张前述诉讼请求。中木公司认为天镇公司违约，未按照施工合同履行合同义务，申请追加千弘公司、亚铝公司为本案第三人，并提出前述反诉请求。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，天镇公司主张其已经按照其与中木公司签订的《昆明项目五期1-9座铝合金门窗制作安装施工合同》，全面履行了合同义务，要求中木公司及海伦堡公司连带承担该合同的全部工程价款10790840.42元。对此，中木公司及海伦堡公司不予认可。因天镇公司所举证据不能证实其全面履行了该合同、其所完成的工程经过验收、其所完成的工程量经过双方当事人确定等基础事实，同时经法院释明后亦不申请鉴定，且涉案的工程还有第三人施工的情况，故对于天镇公司要求中木公司及海伦堡公司连带承担该合同的全部工程价款10790840.42元及相应利息的主张，不予支持。针对天镇公司是否有违约行为，应否承担违约责任的问题。根据查明的事实，中木公司认为天镇公司未按照施工合同履行合同义务，其在向天镇公司支付50万元工程款后，就涉案的安装工程另行与两第三人签订安装工程合同，并支付相应款项。从前述情况能够看出，天镇公司与中木公司的施工合同已经解除，中木公司并未向天镇公司主张违约责任，而是在其起诉后提出反诉主张，故不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）北京天镇幕墙装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）福建省中木建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费87316.21元由原告（反诉被告）北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担。反诉案件受理费7255.88元由被告（反诉原告）福建省中木建设集团有限公司负担。”二审庭审中，天镇公司向本院提交以下证据：（2016）京首佳内民证字第05294号《公证书》及（2017）京首佳内民证字第00682号《公证书》复印件各一份，欲证明中木公司驻涉案工地总代表张敬群和项目联系人黄宗瑜均认可天镇公司是本案涉案工程的施工方。中木公司质证认为：1、两份公证书均不是二审新证据；2、不认可上述证据的真实性、合法性、关联性，不认可天镇公司欲证明的内容。海伦堡公司质证认为：不认可上述证据的真实性、合法性、关联性，公证书所附的短信记录很多是答非所问的内容，目的性很明确，是有意针对某种目的而制作。另，短信的表现形式不符合常理，内容仅能表明某个人的某个职务，但没有资格代表公司对外作出确认。亚铝公司质证认为：认可两份公证书的真实性，对合法性及关联性不予认可，短信金能看出负责人的职务，但无法直接证明天镇公司工程量及完成进度。千弘公司质证认为：认可两份公证书的真实性，对合法性及关联性不予认可，证据只体现了相关人员在公司的职务的及工作的开展，并没有体现具体的内容和施工进度，天镇公司欲证明的内容是不存在的。对天镇公司提交的以上证据，本院认为，因天镇公司可提供原件核对，故本院对其真实性予以确认，对该证据欲证明的内容本院将结合争议焦点一并予以评析。二审庭审后，天镇公司向本院提交以下补充证据材料：1、《工作联系函》；2、《会议纪要》；3、（2017）京首佳内民证字第01937号《公证书》；4、《昆海五期天镇幕墙公司形象进度工程申报》；5、《昆海五期1栋天镇已完铝合金窗工程量统计》；6、《2栋门窗完成情况统计表》；7、《3栋门窗完成情况统计表》；8、《5栋铝合金（已完工程量）》；9、《2、3栋商铺铝合金（已完工程量）》复印件各一份，欲证明昆海五期项目中被上诉人工作人员确认截止2014年12月25日，上诉人完成的工程量为13000.51平方米，对应工程价款为4346061.49元。中木公司质证认为：对证据1-2、4-9的真实性、合法性、关联性不予认可，没有我们公司的公章，也没有为我公司授权代表的签字。另，证据2的中的内容可以与我方向原审法院提交的监理单位的证明相互印证，天镇公司在2014年9月23日就退场，中木公司已经更换了铝合金窗的施工单位；对于证据3真实性、合法性、关联性不予认可，本案一审已经三次延长举证期限，对方都没有提供公证书，也没有申请公证，有理由怀疑这份公证书是天镇公司与相关个人存在私下串通的可能，关联性方面，公证书显示的陈海燕与本案无关。海伦堡公司质证认为：对证据1-2的真实性、合法性、关联性不予认可，这些证据都没有真实的公司签章以及公司的授权代表或法定代表人签字，且证据2没有原件。这些证据的抬头是另一家公司的，与本案当事人毫无关联；证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，短信的具体时间无法确认，其中提到的陈总都早已不是本案当事人有关联的人员，有恶意串通的嫌疑；证据4-9的真实性、合法性、关联性不予认可，没有双方有权代表的确认的签字或签章，不能真实表达上诉人要证实的内容，都是他单方制作的，尤其是证据9完全是天镇公司单方制作的。千弘公司质证认为：对除证据2以外的其他补充证据因与千弘公司无关，均无法确认真实性。对证据2，同意中木公司的质证意见。亚铝公司接本院通知后，无正当理由拒不到庭，未发表质证意见。对天镇公司提交的以上补充证据，本院认为：因证据2无法提供原件，故对其真实性本院依法不予确认；对证据4，虽然天镇公司可以提供原件予以核对，但该份证据存在多处涂改，故本院对该份证据的真实性依法不予确认；对证据1，因该证据无中木公司或海伦堡公司的确认，且该证据页眉部分载明的单位与本案无关，故本院对该证据的真实性依法不予确认；对证据3、5-9，天镇公司能够出示原件予以核对，故本院对该证据的真实性予以确认，对该证据欲证明的内容本院将结合争议焦点一并予以评析。归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：天镇公司的上诉请求是否有事实和法律依据。第一，关于天镇公司主张的工程价款是否有事实和法律依据的问题本院认为，本案涉案合同合法有效。二审庭审中，中木公司述称天镇公司未对涉案工程进行过施工，经核查，中木公司在一审庭审中认可过天镇公司完成了一定的工程量（详见本案一审庭审笔录第9页），故本院依法对中木公司的上述主张不予采信。二审庭审中，天镇公司认可其并未完成涉案合同约定的工程量，其亦认可就涉案工程本应由其完成的工程范围，中木公司与第三人亚铝公司、千弘公司分别签署了两份施工合同，并由该两家公司实际施工完成，但天镇公司主张不论涉案工程客观上由谁实际施工完成，依照合同约定，所产生的工程量及对应的价款均应归于天镇公司，故中木公司、海伦堡公司应向其按照合同约定的10790840.42元暂定价支付工程款，第三人可向其按照劳务关系主张利益。本院认为，天镇公司的上述观点无法律依据，对此本院依法不予采信。二审调查中，天镇公司又主张其完成的工程量为13000.51平方米，对应的价款为4346061.49元。对天镇公司的上述主张本院认为：1、其主张工程量为13000.51平方米的补充证据4，即形象进度工程申报表，因有多处涂改痕迹，本院对真实性依法不予采信。补充证据5-9,虽有原件予以核对，经核查，天镇公司并未与合同相对方中木公司对其完成的工程量进行确认，天镇公司无证据证明在上述证据上签字的工作人员系中木公司或海伦堡公司的工作人员，故天镇公司不能证明其已完工程的工程量；2、天镇公司陈述补充证据5-9系对补充证据4的分项列明，其中补充证据8的签字时间晚于补充证据4载明的时间不符合常理，且按照补充证据4载明的内容，天镇公司提交的补充证据5-9亦只是针对形象进度工程进行的确认，并非对其主张的已完成工程量的确认，故本院依法对天镇公司主张的工程量依法不予确认。另，关于天镇公司提交的鉴定申请问题。2017年5月11日，天镇公司向本院提交《司法鉴定申请书》一份，申请本院指定专业机构就涉案工程量以及价款进行司法鉴定。在二审调查中，天镇公司述称除已提交原审法院和本院的证据、补充证据外，无其他资料可作为鉴定资料提交。鉴于天镇公司针对其完成工程部分的工程量是多少向本院提交的补充证据4的真实性本院依法不予认可（理由前已述及），补充证据5-9亦未得到合同相对方中木公司的确认且与证据4在时间上有矛盾之处，故本院认为天镇公司的上述申请无鉴定基础，对其该项申请依法不予准许。综上，现天镇公司无证据证明其完成部分的工程量是多少，加之涉案的工程还有第三人施工的情况，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定对天镇公司主张由中木公司、海伦堡公司向其支付工程价款10290840.42元及利息的主张依法不予支持并无不当，对此本院依法予以维持。第二，关于涉案合同应否予以解除的问题天镇公司上诉称原审判决第7页第2自然段倒数第3-4行确认的“从前述情况能够看出，原告与被告福建中木公司的施工合同已经解除……”属于对事实认定的错误之处，涉案合同并未解除。二审庭审中，中木公司认为涉案合同于2014年9月因天镇公司的退场已经解除。本院认为，中木公司向原审法院提交的监理公司2016年7月1日出具的《关于北京天镇幕墙装饰工程有限公司所承接的昆明项目五期1-9座铝合金门窗制安工程的情况说明》能够证明就本案涉案工程而言天镇公司于2014年9月退场，退场的原因系另案涉及的工程天镇公司的施工质量不合格及工期严重滞后。就此问题，天镇公司在一审庭审中认可其已退场，仅表示不认可上述退场时间，二审中其又表示其未退场，本院对此表述依法不予采信。从本案工程的客观实际看，在2014年9月天镇公司退场后，中木公司已将涉案工程分别分包给了第三人亚铝公司和千弘公司施工，亚铝公司、千弘公司进场施工，故本案涉案合同基于天镇公司的退场行为，从客观上看已无继续履行的必要，中木公司在本案一审中提起反诉要求解除涉案合同有事实和法律依据，原审法院的上述认定无误，但原审判决在主文部分并未对中木公司要求解除涉案合同的反诉请求进行表述确有不当，本院依法予以更正。对中木公司向原审法院提出的第2项反诉诉讼请求，即判令天镇公司支付违约金1079084元，原审法院未予支持，中木公司对此亦未提起上诉，故本院依法不作变动。综上所述，上诉人天镇公司的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但原审判决主文表述确有不当之处，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初707号民事判决第一项，即“一、驳回原告（反诉被告）北京天镇幕墙装饰工程有限公司的诉讼请求”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初707号民事判决第二项，即“二、驳回被告（反诉原告）福建省中木建设集团有限公司的反诉请求”；三、解除福建省中木建设集团有限公司广州番禹分公司与北京天镇幕墙装饰工程有限公司2014年5月9日签订的《昆明项目五期1-9座铝合金门窗制作安装施工合同》；四、驳回福建省中木建设集团有限公司的其他反诉请求。本案一审本诉案件受理费87316.21元，由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担。反诉案件受理费7255.88元，由福建省中木建设集团有限公司承担7205.88元，由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担50元。二审案件受理费87316.21元，由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长 刘 希审判员 杨 聪审判员 王 璟二〇一七年六月十三日书记员 陶绍花