江西省乐平市人民法院刑 事 判 决 书（2014）乐刑初字第373号公诉机关乐平市人民检察院。被告人余中荣，男，1956年7月16日出生，汉族，江西省乐平市人，高中文化，乐平市中小企业局工作人员，住乐平市。2014年5月19日因涉嫌犯滥用职权罪被逮捕。现押于乐平市看守所。辩护人周志华，江西弘乐律师事务所律师。辩护人余秋平，江西济仁律师事务所律师。被告人朱长顺，男，1966年2月6日出生，汉族，江西省乐平市人，小学文化，乐平市长顺水泥厂法定代表人，住乐平市。2014年3月14日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，同年3月27日被取保候审。2015年6月24日被逮捕，现押于乐平市看守所。辩护人郑立群，江西正德律师事务所律师。乐平市人民检察院以乐检刑诉〔2014〕342号起诉书指控被告人余中荣犯滥用职权罪、诈骗罪，被告人朱长顺犯诈骗罪，于2014年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。乐平市人民检察院指派检察员汪德彬出庭支持公诉，被告人余中荣及其辩护人周志华、余秋平，被告人朱长顺及其辩护人郑立群到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2011年乐平市工业和信息化委员会的涂某、齐某、余中荣负责协助做好乐平市范围的淘汰落后产能工作，并对申报资料进行初步审查，核实其真实性。被告人朱长顺明知乐平市长顺水泥厂生产不稳定，处于不正常的生产状态下，为了能获取淘汰落后产能中央财政奖励资金，在电费清单、国税增值税发票、每月生产的水泥数量（码单）、10万吨生产线技改为15万吨的批复，2008至2010三年的实际生产能力、淘汰落后设备拆除等方面，弄虚作假，提供虚假材料。被告人余中荣明知被告人朱长顺提供的材料为虚假材料，仍为其骗取中央财政奖励资金260万元提供帮助。朱长顺向被告人余中荣出具了一份假的“关于要求水泥10万吨生产线技术扩改的项目报告”，余中荣私自以乐平市中小企业局的名义，制作了一份假的长顺水泥厂10万吨生产线扩改为15万吨的项目备案批复，将长顺水泥厂的年生产能力提升至15万吨。并且在验收意见表上，余中荣又将长顺水泥厂淘汰落后产能任务15万吨写成实际淘汰落后产能20万吨，多出5万吨产能，致使国家奖励资金260万元被骗。为支持上述指控，公诉机关提供了证人证言、相关书证及被告人的供述等证据。据此公诉机关认为被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十七条的规定，其中余中荣构成滥用职权罪、诈骗罪，被告人朱长顺构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人余中荣认为其行为不构成犯罪。被告人余中荣的辩护人的辩护意见是：指控滥用职权证据不足，罪名不成立。1、余中荣没有非法使用和超越职权使用其职务权力。余中荣的职务是工勤人员，职责是辅助他人开展淘汰落后产能申报工作。起辅助、次要作用，其有错但不足以构成犯罪。如果要追究责任，首先应追究有领导、决策权的相关负责人。本案显然是有意让余中荣一个人背黑锅。2、2011年省审查小组发现长顺水泥厂申报材料不全时，景德镇市工信委邵明对涂某、齐某及余中荣提出要求为该厂补充材料。责任也应当由有权同意加盖公章的局领导和指示出具该批复的领导承担。3、淘汰落后产能程序是先由企业网上申报，在行政部门批复20万吨奖励资金后，景德镇市验收组要求长顺水泥厂填写《验收意见表》，朱长顺委托余中荣填写。余中荣是据该厂提供的资料如实填写，相关部门已经验收。即使余中荣填写错误，也应由水泥厂承担责任。4、余中荣不构成诈骗罪。余中荣没有非法占有水泥厂资金的故意，亦没有以虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取公私财物。余中荣的行为是得到了相关领导支持和同意的，其责任相比众多的领导与负责人是较轻的，且与诈骗无关联性。5、诈骗罪的侦查应由公安机关进行。6、同一行为指控两个罪名，显然有悖于刑法的基本原则。被告人朱长顺及其辩护人的辩护意见是：1、国家给企业的奖励实质是一种补偿。2、2008-2010年这三年水泥厂一直在正常经营，且规模也达到了15万吨。3、15万吨的批复经过了乐平市中小企业局负责人批复。财政部财政司仅退回65万元，是对195万元奖励资金的确认，亦经过了省、市有关部门多次考核验收。如果被告人朱长顺构成犯罪，所有参加申报、审查、验收的人员也必定涉嫌失职、渎职。4、根据相关规定，即使存在少量的申报，有虚报冒领奖励资金，应由财政部门扣回即可，而不构成诈骗罪。经审理查明，国家为了加快产业结构调整升级，提高经济增长质量，深入推进节能减排，“十二五”期间，中央财政继续采取专项转移支付方式对经济欠发达地区采取淘汰落后产能工作给予奖励。按照部署，景德镇市工业和信息化委员会的邵明、金坤亮、陈琦负责2011年度景德镇市范围内的乐平市淘汰落后产能工作，乐平市工业和信息化委员会的涂某、齐某、余中荣协助做好乐平市范围的淘汰落后产能工作，并对申报资料进行初步审查，核实其真实性。2011年上半年，乐平市长顺水泥厂通过网上申报的形式，获得了预期淘汰落后产能奖励企业资格。2011年5月13日，江西省政府在网上公布了省内工业行业淘汰落后产能企业名单，其中乐平市长顺水泥厂拟淘汰产能15万吨。因2008-2010年连续三年长顺水泥厂在承包给浙江人经营时，生产不稳定，处于不正常的生产状态，被告人朱长顺明知长顺水泥厂不符合近三年处于正常生产状态这一申报条件，在申报过程中，为了能获取淘汰落后产能中央财政奖励资金，在提交的审查资料中，对电费清单、国税增值税发票、每月生产的水泥数量（码单）、10万吨生产线技改为15万吨的批复、2008至2010三年的实际生产能力、淘汰落后设备拆除等方面弄虚作假，提供虚假材料。被告人余中荣明知被告人朱长顺提供的材料为虚假材料，仍然在审核过程中不履行职责。当长顺水泥厂少了有关产能方面的资料时，朱长顺向余中荣出具了一份虚假的“关于要求水泥10万吨生产线技术扩改的项目报告”，余中荣竟私自以乐平市中小企业局的名义，制作了一份假的长顺水泥厂10万吨生产线扩改为15万吨的项目备案批复，将长顺水泥厂的年生产能力提升至15万吨。2011年11月24日，江西省财政厅下达2011年淘汰落后产能中央奖励资金预算指标，其中乐平市长顺水泥厂淘汰产能预算指标为20万吨。同年12月8日，在验收意见表上，余中荣将长顺水泥厂淘汰落后产能任务15万吨写成实际淘汰落后产能20万吨，多出5万吨产能。2011年12月27日，乐平市地方财政将260万元拨款汇入长顺水泥厂账上。2013年1月，中央派出巡查组发现长顺水泥厂多报了5万吨，乐平市财政局通知其退回了65万元。剩余195万元，大部分被朱长顺用于偿还长顺水泥厂债务，小部分用于发放职工工资。2014年2月，被告人余中荣、朱长顺经乐平市检察院渎职侵权检察科电话传唤到案，并如实供认了犯罪事实。另查明，乐平市长顺水泥厂最后年检年度为2012年，其工业产品（水泥）许可证于2009年10月到期。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人蒋某的证言。证实接渡的朱某有一次带了一个涌山水泥厂一姓朱的老板请他吃饭，朱某叫他帮那个姓朱的盖个章证明收购了水泥厂的废旧设备，但没有让他本人收购。2、证人齐某（乐平市工业和信息化委员会综合股股长）的证言。乐平市享受过国家淘汰落后产能的财政奖励资金的有乐平市长顺水泥厂等四家企业。这四家水泥厂的申报材料是由乐平市工信委和景德镇联合小组进行审核的，其中乐平市参加的人员有他和工信委分管领导涂某、余中荣等人。乐平工信委对材料进行初审，确保材料的真实性，之后上报到景德镇，再由景德镇上报到省工信委。乐平市长顺水泥厂2008年至2010年的实际生产能力他不太清楚，对该厂的申报材料他基本没有审核过，都是余中荣办的。3、证人涂某（中小企业局局长，乐平市工信委副主任）的证言。长顺水泥厂等企业享受了国家淘汰落后产能的财政奖励资金。乐平片由他分管，下面还有两人，齐某和余中荣负责进行审核。记得当时，不知是齐某还是余中荣和他说，景德镇要求长顺水泥厂出具2008年以来近三年的生产能力的证明，并已向领导汇报了，所以他就签署了“以上情况属实”的字样。4、证人徐某1（2008年8月至2013年5月份任乐平市中小企业局局长）的证言。乐平市长顺水泥厂长水泥字［2003］26号关于要求水泥10万吨生产线技扩改的项目报告，要求提高产能5万吨。淘汰落后产能的申报工作由工信委负责，余中荣好像与他打过招呼。5、证人徐某2（乐平市供电有限责任公司双田供电所所长）的证言。据了解长顺水泥厂的经营状况非常差，2008年至2010年开始该水泥厂由浙江人承包经营。开始一年生意还马马虎虎，之后就不行，原因是行业不景气、机械设备不完善、不配套，影响了产品的质量。照该厂的设备情况，每年产能可达到10万吨，后来2004年换了一台磨机，每年产能可能达到15万吨，但厂里一直经营不善，该厂不可能产出10万吨水泥来。在申报过程中，朱长顺说：“厂里少了很多电费发票，能不能到局里搞到发票？”他就说：“不可能搞得到发票的。”当时朱长顺就说：“那我就去找一下余中荣，看他是否有什么办法。”申报资料都是朱长顺整理提供的。有些申报产品许可证的资料都是余中荣去办的。6、证人邹某（乐平市财政局经建股任股长）的证言。申报之后由景德镇市工信委邵主任带队，景德镇财政局程科长与乐平市工信委、乐平市财政局的工作人员一起到申报企业去看淘汰产能设备拆除情况。他到长顺水泥厂的时候，长顺水泥厂正在生产的，他问该厂磨煤灰粉和机立窑没有冒烟的情况，该厂虚报了5万吨的产能，后被审计署、财政厅发现就扣回了65万元。7、证人朱某的证言。2010年到现在，他联系过废旧设备和钢材收购业务有月形水泥厂、长顺水泥厂。时间是在2011年或2012年，在拆除长顺水泥厂的时候，他们在该厂只拆除了一台磨机和机立窑的钢铁部分。8、被告人余中荣的供述。2011年下半年他被乐平市工信委的涂主任叫去协助开展淘汰落后产能的工作。主要职责是对有污染的五个小企业进行关闭淘汰。水泥厂要拆除立窑和所有磨机，整条生产线。他去过4－5回，上面来了人他们要陪同，项目验收他也参加了，仅拆除了立窑和一台磨机，还保留了一台磨机。按规定要拆除整条生产线。长顺水泥厂保留这台磨机的情况，乐平市工信委和景德镇市工信委都晓得。他在做淘汰落后产能工作期间为朱长顺提供过一份10万吨生产线技扩改项目的报告。省里派下来的工作人员发现该厂的年生产能力不够吨位并说必须要有主管部门出具技改的证明。于是朱长顺找到他，他也知道长顺厂里的实际生产情况，所以他就帮着出具了曾经技扩改的批复文件。扩改批复是他提供给朱长顺的文件。出这个证明文件的时候，他没有到该厂进行过现场考察，局里也没有对该批复进行过备案。乐平市长顺水泥厂生产情况报告的内容是朱长顺自己写的，他陪朱长顺一起到涂主任那里签的字。涂主任在签署“以上事实情况属实”的字的时候他说以前该企业曾经技改过，可能有以上的年产量，但长顺水泥厂在2008年至2010年这三年的实际生产情况他不太清楚。在朱长顺准备申报材料的那段时间，朱长顺打电话叫他去打印店，问他怎么弄申报材料，他就说大家怎么搞你就怎么搞吧。长顺厂出库单、税务凭证和用电票据少了，他就叫朱长顺想办法。长顺水泥厂验收意见表中实际淘汰落后产能是20万吨，但他是依照该厂第一次向财政申报的数据填写的。（余中荣的供述证实他作为乐平市淘汰落后产能项目的工作人员之一，参加了2011年度的审查和验收工作，并为朱长顺提供了一份假的10万吨生产线技扩改为15万吨的备案批复，同时证实他不仅没有按照国家文件的要求和程序严格履行审核职务，还超越职权，违法处理其无权处理事项以及默认长顺水泥厂保留一台磨机的事实。）9、被告人朱长顺的供述。国税增值税发票、码单、技扩改的报告及批复、2008年至2010年的实际生产能力的证明、电费清缴单均不是事实。申报资料他是在乐平市工人文化宫附近一家打印店制作的，当时负责审查资料的余中荣也在场，有些资料是余中荣从乐意水泥厂借来复制的，复制资料是余中荣教他这么做的。当时他对余中荣说这样弄资料不好的，会坐牢的，余中荣就说，不要紧的，大家都是这样做的。余中荣、涂国庆、景德镇及省里来的人都知道他厂里在申报资料中提供了虚假的材料。近三年来，厂里生产都处于不正常的生产状态，是不符合上面要求的。他也曾说不搞淘汰落后产能，当时就有人说：你还和钱过意不去，大家都是这么做的。“乐平市长顺水泥厂关于要求10万吨生产线技扩改的项目报告”是2011年写的假材料。相关的技扩改项目备案批复是余中荣办的假文件。当时乐平市工信委和景德镇来厂里实地调查时，他说了不符合申报条件的，调查的人说让他自己去想办法准备材料，同时还说现在不拆，下次就要通知政法三家来炸长顺的窑，余中荣也这样说过。厂里设备是有的，连续三年的生产能力是乱写的。后他把报告给余中荣，找领导签字时，余中荣也在场。申报了15万吨，过了一段时间打到他帐上金额是260万元。按规定应拆除机立窑和两台磨机，为了转产他保留了一台磨机。他提出申报保留一台磨机，验收人员都同意了。奖励资金195万元，大部分用于还债了，其余部分是发放了职工工资。（朱长顺的供述，证实他作为乐平市长顺水泥厂法人代表，为了能获取2011年度淘汰落后产能中央财政奖励资金，在申报资料中的电费清单、国税增值税发票、码单、2008年至2010年三年的实际生产能力、设备拆除等方面弄虚作假，并伪造了10万吨生产线技扩改的项目报告。）10、长顺水泥厂生产线技扩改项目报告、长顺水泥厂技扩改项目备案批复等。证实余中荣、朱长顺制作了虚假的报告、批文骗取淘汰落后产能资金的事实。11、乐平市发展和改革委员会证明。自2011年来没有对水泥行业项目进行过核准。12、乐平市环境保护局证明。乐平市长顺水泥厂未办理环评手续和排污许可证。13、乐平市中小企业局证明。2002年10月以来该局从未进行技术改造项目审批备案工作。14、乐平市质量技术监督局证明。长顺水泥厂工业产品（水泥）许可证于2009年10月到期。15、乐平市供电有限责任公司证明。证实从2008年1月至2010年12月31日，从未开过长顺水泥厂增值税专用电费发票。16、乐平市国家税务局证明。证实长顺水泥厂在2008年度缴纳的增值税为137080.62元，2009年开始零申报，2010年4月29日注销。17、2011年度淘汰落后企业验收意见表。证实长顺水泥厂淘汰落后产能任务15万吨，实际淘汰落后产能20万吨。18、乐平市财政经济建设股证明。长顺水泥厂于2011年12月27日收到260万元奖励资金，后因审计部门发现多报了5万吨产能，被追回了多拨付的65万吨奖励资金。19、淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法等相关文件。证实相关财政奖励资金管理办法的相关规定。20、乐平市中小企业局、乐平市工业和信息化委员会证明、证人徐某1的证明。证实余中荣在2011年所担任的职务、个人身份属性及其在2011年度淘汰落后产能项目中负责申报的具体工作。21、户籍证明。证实二被告人的户籍情况。22、银行转账凭证、执行情况表格、相关函件。证实相关资金的往来情况及涉案资金流向。23、财政厅文件、省工信委文件、省工业行业淘汰落后产能企业名单公告。证实淘汰落后产能的相关行政规定及企业获得这一奖励的申报情况等事实。24、侦查机关函（归案情况说明）。证实二被告人系接到电话传唤后主动归案，并如实供认了主要犯罪事实。25、长顺水泥厂的相关民事裁判文书、执行款银行流水、相关凭证、侦查机关函（涉案款去向说明）、长顺水泥厂执行情况一览表等。证实涉案资金去向情况。本案的焦点及评判。（一）关于被告人余中荣职务身份是否符合滥用职权主体问题。根据2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。本案中，余中荣系受国家机关委托负责淘汰落后产能申报工作的人员，故不论余中荣是否具有国家公务员的身份，均符合滥用职权犯罪的主体身份。至于其他相关人员是否具有犯罪行为，是否构成犯罪，是否应依法追究刑事责任，不影响本案的定性和处理。余中荣辩护人的第1、第2点辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。（二）关于诈骗罪的侦查程序问题。本案系乐平市人民检察院侦破，是在发现被告人余中荣有渎职行为后，对其展开侦查的，并以滥用职权罪和诈骗罪分别对二被告人提起公诉。依照《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复》规定，人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。故余中荣的辩护人第5点辩护意见于法不符。（三）关于两被告人是否构成自首的问题。被告人朱长顺、余中荣均系在接到乐平市检察院电话传唤后，自动去检察院接受调查的，且均供认了基本犯罪事实。故二被告人均具有自首情节。（四）关于被告人余中荣构成何罪。被告人余中荣在履行申报淘汰落后产能工作中，弄虚作假，这一行为如触犯了数个罪名，根据刑法学竞合犯的理论，应择一重罪定罪处罚，而不应构成数罪。余中荣辩护人的第6点辩护意见成立，应予支持。据现有证据反映，被告人余中荣在淘汰落后产能工作中负责申报审核工作。其在履行职务过程中，明知长顺水泥厂不符合淘汰落后产能申报条件，明知被告人朱长顺提供的材料为虚假材料，仍不严格履行行政审核职责，并以乐平市中小企业局的名义，制作了一份假的长顺水泥厂10万吨生产线扩改为15万吨的项目备案批复，将长顺水泥厂的年生产能力提升至15万吨。且在验收意见表上，余中荣又将长顺水泥厂淘汰落后产能任务15万吨写成实际淘汰落后产能20万吨。从以上余中荣的行为来分析，余中荣具有以下犯罪行为：（1）滥用职权制作了虚假的生产线项目备案批复。（2）余中荣的职责是申报审核，但实际参与了陪同验收工作，其滥用职权，在验收报告中填写了实际淘汰落后产能20万吨。（余中荣的供述及验收意见表等证据充分证实余中荣为长顺水泥厂非法获取资金而积极采取了一系列的行为，故其辩护人的第3点辩护意见与事实不符。）（3）明知其不符合条件，仍为长顺水泥厂申报。案发时各级相关行政部门以下达的淘汰落后产能为工作任务，被告人余中荣主观上系为了完成上级交给的淘汰落后产能任务，客观上表现为对行政职权的滥用，其并没有非法占有的故意，故不构成诈骗罪。其辩护人的第4点辩护意见应予采纳。（五）关于被告人朱长顺构成何罪的问题。被告人朱长顺主观上具有非法骗取国家资金的故意，客观上实施了以虚假材料进行申报的诈骗行为，应构成诈骗罪。关于被告人朱长顺及其辩护人的辩护意见1，不论国家下发给企业的资金是何性质，均是需要符合一定条件的，不能改变朱长顺提供虚假的材料骗取该资金的行为性质。关于辩护意见2，长顺水泥厂2008年以来一直处于非正常营运中，这一事实有徐某2的证言、朱长顺的供述、乐平市质量技术监督局证明、乐平市供电有限责任公司证明、乐平市国家税务局证明证实长顺水泥厂非正常营运的事实。故该辩解没有事实依据。关于辩护意见3，财政部门退回65万元，是基于发现了多报了5万吨产能，并非对其申报的15万吨确认。纵然该申报经过了验收，但这只是由于朱长顺的犯罪行为导致了国有资金流失，并非对其罪行给予肯定。关于第4点辩护意见，朱长顺的虚报冒领的行为已经构成了犯罪，故不仅应当对其非法所得进行追缴，还应对被告人依法追究刑事责任。故朱长顺及其辩护人的辩护意见，均与事实、法律不符，均不予采纳。本院认为，被告人余中荣在履行职务过程中，滥用职权导致国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。因余中荣主观上不具有非法占有的故意，客观上没有实施具体的诈骗行为，故不构成诈骗罪。在本案中，余中荣主观上是为了完成工作任务，其职责只是负责申报工作的行政管理。其滥用职权制作虚假的批文等行为，只是造成国有资金被骗流失众多环节中的原因之一，导致本案结果的还有审批、验收等多个重要环节。鉴于其有自首情节，且犯罪情节轻微，故对余中荣免于刑事处罚。被告人朱长顺身为企业负责人为了获取国家资金，伪造企业生产状况资料，骗取国家资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案与一般的诈骗罪行有一定的区别，被告人朱长顺主观上系在行政管理部门的劝导下被动接受申报获取奖励资金。其经营的企业也基本具有相应的产能，只是因为经营不善，不能完全符合规定的产能指标。且申报的资金均用于落后被淘汰的企业。鉴于以上情况，且朱长顺具有自首情节，故依法对其减轻处罚。根据二被告人的具体犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第七十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人余中荣犯滥用职权罪，免于刑事处罚。二、被告人朱长顺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）被告人朱长顺回到社区后,应当遵守法律、法规,服从监督管理,接受教育,完成公益劳动,做有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  汪锦红审 判 员  刘海鹏人民陪审员  蔡为辉二〇一五年九月六日代书 记员  薛 超