江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）淮中民仲审字第00030号申请人（仲裁被申请人）江苏国信淮安生物质发电有限公司，住所地淮安市淮安区山阳大道100号。法定代表人张金宝，该公司总经理。委托代理人赵海松、伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）童春梅，自由职业者。委托代理人赵庆明，淮安市淮安区城中法律服务所法律工作者。仲裁被申请人淮安市盛美劳务有限公司，住所地淮安市淮安区城东乡高港村。法定代表人朱祥胜，该公司董事长。委托代理人王玉高，淮安市淮安区马甸法律服务所法律工作者。申请人江苏国信淮安生物质发电有限公司（以下至裁定书主文前简称国信公司）与被申请人童春梅、仲裁被申请人淮安市盛美劳务有限公司（以下至裁定书主文前简称劳务公司）劳动报酬、经济补偿金、社会保险争议一案，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月27日作出淮劳人仲案字〔2015〕第43号仲裁裁定书，国信公司不服该裁定，向本院提出撤销裁决申请。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月5日公开进行听证。申请人国信公司的委托代理人赵海松、伍跃华、被申请人童春梅的委托代理人赵庆明、仲裁被申请人劳务公司的委托代理人王玉高到庭参加听证。本案现已审理终结。仲裁庭审理查明，2008年12月28日，国信公司（甲方）与劳务公司（乙方）签订劳务承包协议，约定：协议期限从2009年1月1日始至2009年12月31日止;具体工作时间按甲方有关规定执行;乙方保证人员符合劳动工作岗位基本条件;甲方向乙方支付承包金7.5%的管理费;乙方的工作要求,料场卸料做到来料随到随卸,保证秸秆包片随到随解，听从甲方料场人员管理；乙方对所有人员承担管理责任，必须派员参加有关管理；承包人以及所用人员必须遵守甲方的劳动纪律和规章制度;甲方有权视情节辞退派遣人员回乙方工作；乙方应保持现有人员的稳定，如需调换人员应征得甲方同意方可调换；劳动用工关系存在于乙方和派遣人员之间，其劳动合同由乙方和派遣人员自行订立；乙方承担所有人员工资、社保、安全防护用品及其他福利待遇等。此后，国信公司与劳务公司双方每年续签一次劳务承包协议，最后一份协议终止日期为2014年12月31日。2013年4月，童春梅被劳务公司派遣至国信公司从事秸秆破碎工作，童春梅工资由劳务公司按月发放。劳务公司2013年5月起为童春梅参加了工伤、生育保险和职工医疗保险，没有为童春梅参加职工基本养老保险和失业保险。2014年1月5日，劳务公司（甲方）与童春梅（乙方）签订协议书，主要内容为：协议期限从2014年1月1日至2014年12月31日；具体工作时间按甲方及用工单位有关规定执行；秸秆包按5元/包，长树皮按11.5元/吨结算，每月15日前发放工资；按甲方及用工单位要求保证来料随到随卸，听从甲方及用工单位管理；乙方必须遵守甲方及用工单位的劳动纪律及规章制度，按时保质保量完成生产任务；乙方不服从甲方及用工单位管理，违反厂纪厂规，甲方及用工单位有权予以辞退；甲方为乙方缴纳工伤保险等。2015年1月1日，童春梅与劳务公司之间合同到期，劳务公司通知童春梅不再到国信公司上班，终止与童春梅之间的劳动合同，没有出具书面终止劳动合同证明。童春梅2014年1月至12月工资总额为20383元（含加班工资），月平均工资1698.58元。2015年2月9日，童春梅提起劳动争议仲裁。上述事实，有当事人陈述，童春梅举证的临时用工协议书、出入证、工作证、医疗保险卡、医疗保险本、（淮安区社会保险费征缴管理中心）证明，国信公司举证的劳务承包协议书、计帐凭证，劳务公司举证的用工协议、工资表等证据在卷，经当事人庭审质证，予以证实。童春梅仲裁诉称，2013年4月，被申请人经过招工进入国信公司上班，从事破碎工工作。被申请人在国信公司工作多年，但被要求与劳务公司以劳务派遣形式签订劳动合同。被申请人上班至今，劳务公司都以一年的固定期限签订劳动合同。申请人没有按时足额缴纳各项社会保险费用。国信公司在被申请人上班过程中没有给被申请人休假时间，连周末或法定节假日都要求加班，且不支付法律规定的加班工资。合同期满，申请人违法终止合同，损害了被申请人的合法权益。被申请人为维护合法权益，特提起劳动仲裁，请求依法裁决申请人：1、支付经济补偿金二倍的赔偿金10000元；2、支付加班工资37200元及年休假工资1500元；3、支付失业保险损失4200元；4、补交2013年4月至2014年12月养老保险。国信公司仲裁辩称，1、国信公司与劳务公司系业务承包关系，劳务公司具有劳动用工主体资格和工商经营资格，国信公司与劳务公司所聘人员不存在劳动关系，对被申请人等人不存在管理、指挥、考勤，不发放工资报酬，不缴纳社会保险，没有签订过书面劳动合同；2、国信公司从没有直接聘用被申请人，被申请人是与劳务公司建立劳务关系，报酬由劳务公司发放，其何时工作、何时离开国信公司不清楚；3、因国信公司与被申请人不存在劳动关系，被申请人第一项请求没有事实依据，第二项请求应由劳务公司承担，第三项、第四项请求不在劳动争议受理范围；4、被申请人部分请求已超过法定时效。劳务公司仲裁辩称，1、被申请人与劳务公司之间是劳务关系而不是劳动关系。双方之间虽有临时用工协议，但是从协议的内容、用工性质、用工报酬、用工待遇和工作的随意性以及法律责任的后果等来看，双方之间的用工关系是劳务关系而不是劳动关系；2、被申请人仲裁请求无事实和法律依据。被申请人与劳务公司之间的临时用工协议中对失业保险和养老保险双方没有约定，支付经济补偿金、加班工资、年休假工资没有依据。请求依法驳回被申请人的全部仲裁请求。仲裁庭认为，童春梅2013年4月起由劳务公司派遣到国信公司生产场所，使用国信公司的设施设备，按照国信公司的安排及管理进行生产劳动，遵守劳务公司和国信公司的规章制度，由劳务公司按月支付童春梅工资并为申请人参加职工工伤、生育、基本医疗保险等社会保险，劳务公司与国信公司名义上为业务承包关系，实际上是劳务派遣关系，按照法律规定，劳务公司为用人单位、国信公司为用工单位，童春梅与劳务公司成立劳动关系、与国信公司成立用工关系，劳务公司和国信公司共同对申请人承担劳动法律义务。劳务公司对劳务派遣人员管理不严格，是自身管理制度存在漏洞，劳务公司以自身过错来证明其与童春梅不是劳动关系，不符合法律规定，对其主张不予采信。劳务公司2014年12月31日劳动合同期满与童春梅终止劳动关系，符合法律规定，但是应当依法出具书面终止劳动合同证明并支付经济补偿金。童春梅主张由劳务公司和国信公司支付经济补偿金二倍的赔偿金，没有法律依据，对其中的合理部分即经济补偿金的主张予以支持。童春梅在劳务公司工作1年8个月，劳务公司应当支付童春梅终止劳动合同经济补偿金3397.16元（1998.58元/月×2月）。童春梅在劳务公司连续工作满1年，因劳务公司没有为童春梅参加失业保险，导致童春梅无法享受失业保险待遇，造成童春梅失业保险待遇损失1536元（1920元/月×40%×2月），申请人主张劳务公司赔偿失业保险待遇损失4200元，符合法律规定，予以支持。国信公司作为实际用工单位，对劳务公司上述支付义务承担连带清偿责任。劳务公司已经在发放申请人工资时支付了加班工资，童春梅再予主张加班工资没有法律依据，不予支持。童春梅主张职工带薪年休假待遇和缴纳社会保险费，不属于劳动争议仲裁受案范围，亦不予理涉，其可向相关行政部门依法主张自己的合法权利。依照国家《劳动合同法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条，《社会保险法》第四条第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条，《劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条等法律和相关规范性文件规定，裁决：一、由劳务公司在本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付童春梅终止劳动合同经济补偿金3397.16元；二、由劳务公司在本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付童春梅失业保险待遇损失1536元；三、由国信公司对劳务公司上述第一项和第二项支付义务承担连带清偿责任；四、对童春梅其他仲裁请求，不予支持。申请人国信公司不服该裁决，向本院提起撤销申请称：原仲裁裁决认定事实错误，导致法律适用错误，理由：1、申请人与仲裁被申请人劳务公司是业务承包关系，双方有明确的劳务承包协议。由于承包单位所从事的承包业务是易燃品和有风险的作业机械，申请人对被申请人因安全需要所进行必要的管理是必须的，且也是采取松散型的管理，不具有劳动关系特征的如工作形式和工作时间类似的管理，不能因为劳务公司具有劳务派遣资质，就一定认定申请人与劳务公司的劳动者就是劳务派遣关系；2、申请人一直按照合同约定支付劳务公司承包金，与劳务公司与被申请人终止劳动关系没有直接的法律关系，申请人不应承担连带赔偿责任，请求依法予以撤销。被申请人童春云答辩称，仲裁裁决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回国信公司申请撤销仲裁裁决的申请。仲裁被申请人劳务公司陈述:其与申请人之间是业务承包关系，其与被上诉人童春云之间是劳务公司，故亦请求法院撤销仲裁裁决。本院经审理查明事实与仲裁裁决认定事实一致。本院另查明，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出本案淮劳人仲案字〔2015〕第43号仲裁裁定后，劳务公司不服该裁决，以其与劳动者之间非劳动关系，而是劳务关系为由，向本院申请撤销该裁决，本院审查期间，劳务公司又以服从仲裁裁决为由，申请撤回撤销仲裁申请，本院裁定准许其撤回撤销申请。本院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到让用人单位工作的一种用工方式。劳务公司系具有劳务派遣资质单位，其与被申请人的劳动关系已经生效裁定确认，劳务公司与被申请人劳动关系成立。劳务公司根据与被申请人签订的协议书的约定，指派被申请人到国信公司工作，并要求被申请人同时接受国信公司的管理、遵守国信公司的劳动纪律和规章制度。在国信公司与劳务公司签订的《劳务承包协议》亦以用人单位与用工单位相称，并具有要求劳动者遵守国信公司的劳动纪律和规章制度、国信公司有权对不合格的劳动者予以辞退、劳务公司可根据国信公司提供的考勤办理报批手续等内容，该承包协议与劳务公司与劳动者签订的协议书相对应，且《劳务承包协议》内容已经延伸到对劳动者的制度和人事管理范围，突破了一般承包合同的特征，具有典型的劳务派遣合同性质，可以确定国信公司与劳务公司之间系劳务派遣关系。被申请人与劳务公司劳动合同期限届满后双方终止劳动合同，符合法律规定，但应当支付劳动者经济补偿金及因未为劳动者缴纳失业保险造成劳动者无法享受失业保险待遇的损失，根据《劳动合同法》第九十三条的规定，国信公司应当对此承担连带赔偿责任。综上，原仲裁裁决认定事实清楚，法律适用正确。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”规定，申请人申请撤销仲裁裁决理由不符合上述法律规定的撤销条件，本院不予采纳。依照《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、四十九及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第三条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十六条之规定，裁定如下：驳回江苏国信淮安生物质发电有限公司关于撤销淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会淮劳人仲案字〔2015〕第43号仲裁裁决的申请。本案受理费400元，由江苏国信淮安生物质发电有限公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  江东新审 判 员  孙 洁代理审判员  黄春丽二〇一五年九月五日书 记 员  王 姝