北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)一中民终字第06642号上诉人（原审原告）张志，男，1972年12月9日出生。委托代理人巨菊英（张志之妻），1971年10月14日出生。上诉人（原审被告）北京荣桥建筑装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前街31号。法定代表人王明义，董事长。委托代理人刘哲峰，男，1956年12月8日出生。原审第三人臧劲锋，男，1978年9月6日出生。上诉人张志、北京荣桥建筑装饰工程有限公司（以下简称荣桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第191号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张志在原审法院诉称：2011年10月5日，我和荣桥公司、臧劲峰签订《建筑装饰装修工程劳务分包合同》一份，约定由我为荣桥公司在石景山区八大处的“八大处绿色产业服务管理中心”一项工程进行装修并约定了工程单价，我支付了工程保证金5000元，荣桥公司又增加了一部分小工程量45199元，工程整个做下来，共计：995541.51元。荣桥公司、臧劲峰仅支付了639000元，余欠356541.51元至今未付。为维护我的利益，故诉至法院。诉讼请求：请求判令荣桥公司、臧劲峰立即支付拖欠的工程余款356541.51元及押金5000元；荣桥公司在原审法院辩称：我公司与张志没有劳务合同关系，张志起诉的主体错误；臧劲锋与我公司也没有劳动关系或者劳务合同关系，臧劲锋也不代表北京荣桥建筑装饰工程有限公司；第三，我公司已经多支付了钱款。现已支付工程款639000元，张志提交的结算统计表上显示是624268.4元，已经多支付了。综上，不同意张志的诉讼请求。臧劲锋在原审法院述称：张志诉求与我无关，当时我作为荣桥公司的项目经理，没有书面授权，与荣桥公司没有劳务合同，其实在明洋舒心装饰材料有限公司工作，共同承揽涉案工程的施工项目，在施工合同上是明洋舒心装饰材料有限公司与荣桥公司合作，荣桥公司与中建三局签订的合同承包的涉案工程。实际是荣桥公司和明洋舒心装饰材料有限公司共同派遣，组成项目部，进行施工，有专门的项目部公章，以荣桥公司的名义施工，项目中体现不出明洋舒心装饰材料有限公司的痕迹。第三人臧劲锋在一审中经合法传唤，无正当理由，两次未到庭应诉，视为放弃该次庭审中享有的答辩权利。原审法院经审理查明：2011年10月5日，乙方张志与甲方荣桥公司签订《建筑装饰装修工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），合同约定，甲乙双方就“八大处绿色服务管理中心”装修工程（以下简称涉案工程）内容，经甲乙双方协商达成如下劳务分包协议，并共同遵守执行。工程内容：地砖、楼梯踏步砖、墙砖、吊顶（包含硅钙板、铝方板）、吸声板、油工涂料、踢脚线。工程单价及总金额：地砖33元/㎡,墙砖39元/㎡，吊顶33元/㎡，吸音板48元/㎡，油工涂料16元/㎡，踢脚线6元/m，楼梯踏步砖35元/㎡，合同暂估价柒拾陆万元整。结算依据，根据双方协商的综合单价，单价一次性包死不再调整，工程量按预算单结算，工程变更及增项双方另行协商。该工程报价根据现场情况和层面计量单位报价、结算，基层和隐蔽工程做法按设计图纸，规范要求自行考虑。综合单价含人工费、现场管理费、机具费、耗材、保险、安全施工费、税金。结算方式，根据劳务分包合同内容，工程完工后凭项目经理签署的实物量结算单及材料耗材单，经工程部、经营部、采购部及副总经理、总经理审核后支付。工程完工后，由预算部核实工程量情况后，按合同单价付款至总额的95%，余额在工地竣工验收完成后三个月内支付到100%。落款处发包方（甲方）有臧劲锋签字，承包方（乙方）处有张志签字。荣桥公司对该证据的关联性不予认可。臧劲峰对该证据真实性认可。另，张志提供一份荣桥公司在海淀区劳动人事争议仲裁委员会提交的一份同样的合同，但是落款处甲方处有臧劲锋、王×1签字，书写有荣桥公司字样但未签章，乙方处有张志签字，但书写有广元市九鼎源建筑劳务有限公司（以下简称九鼎源公司）名称，没有盖章。荣桥公司对该证据真实性不予认可。臧劲峰对该证据关联性不予认可，称签完第一份合同后，一式两份，一份张志保留，一份由臧劲峰将合同交给荣桥公司，直到其离职，荣桥公司未将合同返还，因此，在其签字时没有九鼎源公司。2011年10月5日，张志向臧劲锋交纳押金5000元，臧劲锋签字的收条载明，今收到张志劳务队交来八大处绿色产业服务管理中心后勤装修工程施工保证金伍仟元整，落款是北京明洋舒心装饰材料有限公司（以下简称明洋舒心公司）臧劲锋；荣桥公司对该收条的关联性不予认可；臧劲峰认可系其签字，并称收到保证金后交到了项目部。合同签订后，张志自认从2011年10月5日带领施工队开始施工，双方未进行竣工验收；2012年5月25日，崔文贺、郝以臣签字确认的八大处项目张志施工队工程结算统计表（以下简称结算统计表）载明工程量共计1683.47平方米。关于工程量，张志提供的证据有：2012年5月25日的结算统计表显示：扣除陈方工序、喷黑位置、勾缝、无龙骨无岩棉部分剩余共计624268.4元，落款处有崔文贺、郝以臣签字；张志对此结算统计表上的工程量认可，对调整工程单价的部分不认可。荣桥公司主张结算统计表是复印件，对此不发表质证意见。荣桥公司亦将2012年5月25日的结算统计表作为证据提交，证明张志施工队系实际施工人，但不是独立的主体，隶属于九鼎源公司，荣桥公司称对此已结算完毕，并提供对账单；张志对结算统计表的证明目的不予认可，对对账单的真实性不认可；臧劲峰对结算统计表、对账单的关联性不认可，称系其离职后制作。关于工程量的变更，张志提供的证据有：2011年12月30日，八大处后勤装修项目部现场修补量及其他事项认工确认单，确认共计35199元。落款处有项目经理臧劲锋、技术经理李洋签字。荣桥公司对此不予认可。臧劲锋对此真实性关联性均予以认可。另张志主张有臧劲锋、崔文贺、郝以臣签字的零工的单据8张，张志自认零工有46个（每个工170元）、4个工（每个工130元），另有37块硅钨板和九块砖按面积（每平米33元）计算，其余零工不再主张。为此张志提交的证据有：2011年11月22日臧劲锋签字的11月21日修防火门100元；2011年11月27日，臧劲锋签字的11月13日共计5个工，11月17日地面工1个，每个工170元；10月11号8个工，10月12号18个工，10月13号2个工，10月14号10个工，共计47个工。2011年11月10日臧劲锋签字的11月10号小工1人，木工修服制冷机房墙面4个工。2012年3月9日，恢复硅钨板共计37块。2011年12月23日，零工14个工，崔文贺签字确认。2012年1月3日，办公室补地砖九块，落款处崔文贺签字。2012年3月11号，地下一层16个工，地下二层4个工，地下二层换边条14个工，落款处，郝以臣签字确认。荣桥公司认为均没有荣桥公司盖章，对此证据关联性不予认可，对2张复印件的真实性不认可。臧劲锋对其签字的单据均予以认可。关于工程款的支付，张志自认共收到639000元。张志提交的证据有：2011年10月21日报销单据粘贴单，支付八大处装修劳务队劳务费30600元。落款处有王×1签字，荣桥公司盖章。2011年10月31日，张志书写收条载明：今收到八大处项目部工程款现金5万元整，建行转账支票5万元整。2011年11月16日，报销单据粘贴单载明支付八大处劳务费5万元整。经办人臧劲锋。落款处王×1签字并注明同意，王×1签字处盖有荣桥公司公章。2011年11月29日，张志书写的收条载明，今收到荣桥公司八大处后勤装修项目部支付劳务工程款6万元。2011年12月9日，张志书写收条载明：今收到荣桥公司八大处后勤装修项目部工程劳务费14万元整。落款张志签字。2011年12月9日，报销单据粘贴单载明支付劳务费（八大处）14万元。落款处为王×1签字，并注明同意。王×1签字处盖有荣桥公司公章。2011年12月15日，张志书写收条载明，今收到荣桥公司八大处后勤装修项目部工程进度款支票15万元。2012年1月17日，张志书写收条载明：今收到荣桥公司交来八大处后勤装修工程款6万元整，支票号00012171，支票号00012172。落款处有张志签字。另查：涉案工程系荣桥公司从中建三局建设工程股份有限公司（以下简称中建三局）处分包，在2011年4月26日（承包人）中建三局与（分包人）荣桥公司签订的《建设工程精装修分包合同》中，第9.2.1明确载明荣桥公司驻现场代表为王×1。另，中建三局第二建设工程有限责任公司八大处项目分包工程完工结算汇总表载明，分包单位为荣桥公司，分包方负责人为王×1，结算时间为2012年6月28日。再查：九鼎源公司提交一份证明，载明其从未与荣桥公司发生过任何业务和经济往来。证人王×1出庭作证称：涉案工程是明洋舒心公司借用荣桥公司的资质给中建三局做装修，九鼎源公司的手续是张志提供的。王×1曾给荣桥公司的董事长出示并经其在九鼎源公司的资质材料上签字表示进场同意，王×1就通知臧劲峰进场干活。工程备案的劳务分包合同是王×1签名在上面的那份，但九鼎源公司没有盖章，在劳动仲裁时为仲裁委提供的那份劳务分包合同盖有荣桥公司的公章，所有的报销单据粘贴单原件都是没有荣桥公司盖章，是在仲裁委时由王×1签字并加盖荣桥公司公章作为证据提交。以张志为首的九鼎源公司劳务队是第二批进场的。在张志进场之前，有一个陈方的劳务队先行施工，为此支付款项33万元，并有陈方签字支取的凭证。2012年2月17日，张志提前支取了一部分款项，之后张志队没有干活，2月21日与案外人何毅签订收尾施工协议并支付工程款126800元。因为张志施工有瑕疵，2013年4月25日曾对瓷砖进行维修，厨房吊顶维修，因此不应该再向九鼎源公司和张志支付后续工程款、维修费和保证金。2012年春节之后，双方对工程量发生争议，张志的24个工人去了石景山劳动仲裁起诉。到目前为止八大处项目支付人工费已经超额。王×1认可：臧劲峰系涉案工程项目工作人员，2012年3月离职；2012年5月25日的结算统计表系其工作人员崔文贺、郝以臣完成的，但总工程量一栏是整个涉案工程项目的工程量，工程量一栏是张志实际施工完成的工程量；结算统计表的工程量包含变更和零工部分；工程量的变更和零工部分，对2012年1月17日之前的都认可，之后的不确定；与张志之间是劳务分包，不包含材料。另，王×1对中建三局的合同及结算汇总表、张志签订的有王×1签字及写有九鼎源公司的劳务分包合同、张志提交的收条、粘贴报销单据的真实性均予以认可。证人王×2的劳务分包合同及陈方领款凭证未作为证据提交，亦未经各方当事人质证。庭审中，各方对涉案工程合同主体有争议：张志主张其与荣桥公司成立合同关系，施工现场是以荣桥公司名义施工，臧劲锋是荣桥公司项目经理，入门单都是荣桥公司项目章，实际付款亦是荣桥公司。荣桥公司认可张志是实际施工人，但不认可与张志存在合同关系；认为合同上没有荣桥公司公章，臧劲锋亦非荣桥公司工作人员，涉案项目是明洋舒心公司借用荣桥公司资质，荣桥公司与张志没有任何关系，荣桥公司与九鼎源公司有劳务分包合同，已向九鼎源公司支付工程款。臧劲锋述称，涉案工程系荣桥公司从中建三局处承包，由明洋舒心公司法定代表人岳菊以及合伙人王×1借用荣桥公司资质，明洋舒心公司与荣桥公司共同派遣人员组成项目部进行施工，项目管理负责人授权的是王×1，项目部负责人是臧劲锋，臧劲锋与荣桥公司没有劳务关系，后因臧劲锋与明洋舒心公司有劳务纠纷，于2012年3月离职。庭审中，张志主张对于臧劲锋述称明洋舒心公司与王×1借用荣桥公司的资质一事并不知情，经法院释明后，其坚持只起诉荣桥公司。庭审中，张志自认合同内容为带耗材的人工作业，对2012年5月25日的结算统计表上工程量认可，但是单价有变更的部分不予认可，主张在签订合同时已考虑到前期施工，将陈方工序刨除后订立的合同单价，对此未提供证据证明。荣桥公司主张有变更的原因已在结算统计表中载明。庭审中，张志主张5000元保证金是为了保证进场施工，现已经进场施工完毕故应当退还；对此，荣桥公司主张张志后续未完工，不应当退还保证金。上述事实，有劳务分包合同、仲裁裁决书、结算统计表、收条、报销粘贴单、现场修补量及其他事项认工确认单、零工单、建设工程精装修分包合同、八大处项目分包工程完工结算汇总表、证明、证人证言、各方当事人陈述等证据在案佐证。原审法院审理后认为：对于合同主体问题，首先，本案中能够认定的事实是荣桥公司承包涉案工程，涉案工程实际施工人是张志施工队。其次，尽管张志提交的合同中荣桥公司并未盖章，但往来工程款项中有王×1的签字，王×1签字处亦有荣桥公司盖章，经手人为臧劲锋，且根据荣桥公司与中建三局的合同中约定，王×1是涉案工程代表荣桥公司的驻场代表，故据此可以认定，实际履行过程是张志在施工，荣桥公司支付部分工程款。因此劳务分包合同实际履行的相对方为荣桥公司与张志。对于荣桥公司主张其合同相对方为九鼎源公司，九鼎源公司自认与荣桥公司没有业务和经济往来，荣桥公司亦未能提供与九鼎源公司有业务经济往来的证据，故对此意见，法院不予采纳。对于明洋舒心公司，张志在施工过程中不知道挂靠关系存在亦不知道该公司存在，且经法院释明后，张志坚持只起诉荣桥公司，故明洋舒心公司亦不是本案当事人。综合本案案情，张志自认其施工队施工的主要内容是工人作业及提供相应的耗材，因此本案合同应为劳务分包合同。张志作为劳务作业承包人，不具备相应的劳务分包企业资质等级，故其与荣桥公司成立的合同无效。尽管合同无效，但张志施工队实际提供了劳务，并且涉案工程已完工并经结算，故张志请求参照合同约定支付工程价款，并无不妥。关于工程款的支付：首先，张志自认收到荣桥公司支付的款项共计639000元；其次，依据结算统计表，双方对于完整工程量和单价没有争议，对于调低单价的部分工程量，荣桥公司主张有他人施工，张志主张签订合同时约定的单价已经扣除了前期施工的工程量，结算统计表调低单价没有依据；尽管双方是对单价调整有争议，结合合同做整体解释，该争议的实质在于张志是否对结算统计表上的工程量全部完成，在荣桥公司已经初步列出工程量及部分工程量单价调整原因的情况下，举证责任应由张志完成，现张志未提供证据证明其实际完整地完成所有工程量，应由其承担相应的不利后果。再次，张志提交的合同变更及零工的工程款的证据上有臧劲锋、崔文贺、郝以臣签字，故对此两部分变更，法院均予以支持，对于零工部分中，张志主张1万元，其余部分放弃，对此，法院不持异议。综上，法院对于张志要求支付工程款的诉求，合理部分，予以支持，过高部分，不予支持。对于张志要求退还5000元保证金的诉求，现涉案工程已经结算完毕，荣桥公司应当退还张志保证金。对此请求，法院予以支持。荣桥公司主张张志未完工故不应当退还保证金的抗辩意见，因其未提供证据加以证明，故法院对此不予采纳。第三人臧劲锋经法院合法传唤，无正当理由，两次开庭时拒不到庭参加诉讼，视为放弃此次庭审中享有的诉讼权利，不影响本案审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、北京荣桥建筑装饰工程有限公司于本判决生效后七日内给付张志工程款三万零四百六十七元；二、北京荣桥建筑装饰工程有限公司于本判决生效后七日内退还张志施工保证金五千元；三、驳回张志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，张志、荣桥公司均不服，均向本院提起上诉。张志的上诉请求为：撤销原判第一项、第三项，改判荣桥公司支付拖欠的工程余款355427.99元。上诉理由为：一审法院对于工程款的总额认定错误，工程款应当以结算统计表上列明的工程量乘以合同中约定的单价，不认可结算统计表中调低的单价。荣桥公司对此答辩称：不同意张志的上诉请求。张志的工程款应当以结算统计表为准，该结算统计表认定工程款为624268.4元，我公司支付张志工程款639000元，工程款已经支付完毕，我公司不欠张志的工程款。荣桥公司的上诉请求为：撤销原判，改判驳回张志一审的全部诉讼请求。上诉理由为：1、本案诉讼主体错误。我公司向九鼎源公司支付了工程款，与张志不存在合同关系。故我公司不是适格被告；涉案工程是张志以外的其他自然人所为，所以张志作为原告主体不适格；张志提供的合同有臧劲峰签字，但臧劲峰自称是明洋舒心的工作人员，臧劲峰不是适格第三人；2、结算统计表表明工程款数额为624268.4元，我公司已支付639000元，现一审法院判决我公司再向张志支付工程款30467元没有依据；3、现有证据只能证明臧劲峰收到了押金，没有证据证明我公司收到张志5000元押金，所以一审判决我公司向张志退还5000元错误。张志对此答辩称：不同意荣桥公司的上诉请求。1、双方之间的合同有王×1签的字，王×1代表荣桥公司，臧劲峰是王×1的管理人员，所以合同的双方是我与荣桥公司。2、我是实际施工人，应当按照我实际施工的工程量支付工程款。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案应当首先判断张志与荣桥公司之间是否存在劳务分包合同关系。尽管荣桥公司未在书面合同上盖章，但涉案工程系由荣桥公司承包，王×1作为代表荣桥公司对涉案工程的驻场代表，曾在合同上签字。且涉案工程由张志施工队实际施工，施工过程中形成的工程款支付凭证上有王×1签字确认，并加盖有荣桥公司的公章，可以认定荣桥公司向张志支付了部分工程款项。结合王×1的身份、合同的签订及履行情况，可以认定劳务分包合同的双方为张志与荣桥公司。荣桥公司上诉主张其公司与九鼎源公司存在合同关系，但并未就此提供充分证据，故本院对此不予采信。臧劲峰在合同上签字，本案的审理结果与其具有法律上的利害关系，故臧劲峰作为本案第三人参加诉讼符合法律规定。本案各方当事人主体资格均无不当，荣桥公司所持该项上诉理由不能成立。就欠付工程款数额问题，张志不认可结算统计表中对于部分工程量的单价的调整，主张按照合同单价与结算统计表中的工程总量计算工程款总额。荣桥公司主张系由于张志施工前有他人进行施工，张志未全部完成结算统计表中载明的总工程量，故对于部分工程量的单价予以调整。本院认为，《张志工程量及进度款》等相关证据中载明的工程总量、单价、工程款预估数额与结算统计表中确认的工程总量、单价以及工程价款的数额基本可以相互印证，与张志的主张差距较大，且荣桥公司对于部分工程量调低单价做出了与现有证据相一致的解释，而张志未能就其完成了结算统计表中的全部工程量进行充分举证，故本院对于张志所持事实主张不予采信，对张志的上诉请求，本院不予支持。关于涉案工程工作量的增项以及零工的工程款，张志提交的确认单等证据上有臧劲峰、崔文贺、郝以臣的签字，荣桥公司未能提供相反证据，故对于工程量的增项部分以及零工部分，应当予以认定。一审法院在此基础上判令荣桥公司支付张志工程款30467元正确，本院予以确认。荣桥公司上诉所持工程款数额为624268.4元，其已经超额支付的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。张志就涉案工程交纳了施工保证金5000元，现工程已经结算完毕，荣桥公司作为合同相对方，应当将保证金退还张志。荣桥公司所持其未收到保证金、其公司与明洋舒心公司之间存在挂靠关系，不应由其公司承担责任的意见不能对抗实际施工人张志，荣桥公司就此可以另行主张。综上，张志与荣桥公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费六千七百二十四元，由张志负担六千零六十四元（已交纳三千三百六十二元，余款于本判决生效后七日内交纳），由北京荣桥建筑装饰工程有限公司负担六百六十元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费七千四百一十元，由张志负担六千七百二十三元（已交纳），由北京荣桥建筑装饰工程有限公司负担六百八十七元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘新泉代理审判员  夏根辉代理审判员  徐 冰二〇一五年九月十六日书 记 员  叶康喜