安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宜刑终字第00236号原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈勇，男，1984年8月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省安庆市宜秀区，住安庆市迎江区。曾因为他人吸毒提供便利，于2006年9月14日被安庆市公安局迎江分局警告并处罚款三千元；因吸毒于2008年12月16日被安庆市公安局迎江分局决定罚款五百元；因犯诈骗罪，于2009年11月12日被安庆市宜秀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；因犯诈骗罪于2010年12月2日被安庆市宜秀区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，撤销原判，合并决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。2013年12月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月20日被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年2月16日经安庆市宜秀区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人沈勇犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月14日作出（2015）宜秀刑初字第00070号刑事判决。原审被告人沈勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2014年11月的一天晚上，被告人沈勇在安庆市华中路金豪门宾馆附近的出租屋，以150元的价格向李某某贩卖冰毒约0.5克。2、2015年1月初的一天下午，被告人沈勇在李某某位于安庆市二环路纺织西村的家中，以150元的价格向其贩卖冰毒约0.5克。2015年1月19日21时许，侦查人员在安庆市孝肃路与双井街交叉口处将被告人沈勇抓获，现场从其身上查获一台电子秤，若干塑料封袋及疑似冰毒、麻古、K粉等物质。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，其中净重6.68克的无色晶体状物质和1.22克的红色晶体状物质均检出甲基苯丙胺成分，净重0.47克的白色粉末状物质中检出氯胺酮成分，净重0.07克的红色颗粒状物质中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。原判据以认定上述事实的证据有：被告人沈勇的供述与辩解；证人李某某的证言；抓获经过、扣押物品清单、前科劣迹材料、户籍证明、现场指认笔录及照片等书证；鉴定意见；视听资料；辨认笔录；检查笔录等。原判认为，被告人沈勇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺共计8.97克、氯胺酮0.47克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人沈勇曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于从被告人沈勇处查获的毒品甲基苯丙胺7.97克、氯胺酮0.47克未流向社会，且被告人亦有吸食毒品的情节，对被告人沈勇可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人沈勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；违法所得人民币三百元继续予以追缴；扣押在案的甲基苯丙胺7.97克、氯胺酮0.47克、电子秤一台、钢针三根、塑料封袋若干，予以没收，由暂扣机关依法处理。宣判后，原审被告人沈勇上诉提出：侦查机关从其身上缴获的7.79克毒品属其留存吸食所用、不应计入贩卖毒品的数量，且原判对其量刑过重。经审理查明：上诉人沈勇分别于2014年11月、2015年1月先后两次在安庆市向李某某贩卖各0.5克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。2015年1月19日，公安机关在安庆市孝肃路与双井街交叉口处将沈勇抓获，现场从其身上缴获一台电子秤、若干塑料封袋及晶体状、粉末状、颗粒状疑似毒品等物质。经鉴定，其中净重6.68克的无色晶体状物质和1.22克的红色晶体状物质均检出甲基苯丙胺成分，净重0.47克的白色粉末状物质中检出氯胺酮成分（俗称“K粉”），净重0.07克的红色颗粒状物质中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分（俗称“麻古”）。上述事实有经一审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人沈勇违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺及片剂共计8.97克、贩卖氯胺酮0.47克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。沈勇曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；鉴于绝大部分毒品被缴获、未流入社会和吸食毒品情节，酌情可对其从轻处罚。对上诉人沈勇提出缴获的毒品不应计入贩卖毒品数量且原判对其量刑过重的上诉理由，经查，沈勇既吸食毒品，又贩卖毒品，属有吸食毒品情节的贩毒人员，从其身上缴获的毒品依法应认定为贩卖毒品的数量。原判已充分考虑沈勇系累犯、被缴获大部分毒品和吸食毒品的情节，并对其规范化量刑，量刑并无不当。故上诉人沈勇的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  纪泽平审 判 员  程 鸿代理审判员  刘功国二〇一五年九月二十三日书 记 员  刘映红附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；