陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7147号上诉人（原审被告）：陕西豪胜建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城五路26号。法定代表人：王忠明,该公司总经理。委托诉讼代理人：汪文渊，陕西信邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅，陕西信邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈平东，男，1964年12月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。原审被告：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市人民东路33号。法定代表人：李继涛,该公司董事长。委托诉讼代理人：王盟超，陕西菲格律师事务所律师。上诉人陕西豪胜建筑劳务有限公司（以下简称：豪胜公司）因与被上诉人陈平东、原审被告陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称：建工六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2016)陕0111民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豪胜公司委托诉讼代理人汪文渊、刘梅，被上诉人陈平东，原审被告建工六建委托诉讼代理人王盟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豪胜公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回陈平东的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈平东承担。事实和理由：1、一审以陈平东提供的无原件比对的结算任务书作为认定案件事实的唯一依据，判令豪胜公司支付陈平东12万元质保金证据不足，认定事实错误。2、陈平东提供的结算任务书结算小计1318055元、总产值却为2437411元，两项关于总金额数额明显不一致，内容自相矛盾，陈平东亦无法作出合理解释，该结算任务书真实性不应认定，无法证明豪胜公司应付陈平东12万元质保金。结算任务书显示，陈平东诉请的12万元属于扣项中的内容，如要认定结算书内容，同时亦应认定12万元属于已扣除款项，而不应属于应付款项。3、豪胜公司一审提供的陈平东的承诺书载明“本人领走此款后，与该项目所有相关单位再无关系”证明陈平东涉案工程款已付清，可证明涉案12万元不是应付款项。原判依据惯例认定该款为保修费没有事实和法律依据。4、原判对陈平东施工的工程是否完工、何时验收、保修期是否届满、是否存在保修事实、是否已到退还期限等均未查清。5、双方并无违约金的约定，陈平东亦未主张违约金，原判判令支付违约金无依据且超出陈平东的诉请，应予撤销。6、原判认定部分与判决内容相互矛盾，判决内容与认定事实不符。豪胜公司于2015年2月已退出涉案工程施工，在其退出时，包含陈平东在内的劳务部分款项均由建工六建予以支付，陈平东所施工部分未完成工程由建工六建扣除了部分款项，对于建工六建扣除的款项应由陈平东承担。在豪胜公司退出施工的情况下，向陈平东付款的主体应是建工六建而非豪胜公司，若还需支付涉案12万元，亦应由建工六建支付，原判错误。陈平东辩称，2014年10月份左右在劳动局结算时有豪胜公司和建工六建在场，算账后全部的结算单原件均被豪胜公司收走，当时豪胜公司提出少20万，如果不同意就不给结算，是强行算账。其提供的结算资料是建设局的工作人员复印的复印件。其与建工六建之间没有劳务合同，与豪胜公司也未签订合同。最后是针对班组进行结算，实际扣除了保修金12万元。豪胜公司的上诉请求不能成立。建工六建述称，其与陈平东既无合同关系也无结算关系，不应承担任何付款责任。陈平东向一审法院起诉请求判令：豪胜公司、建工六建支付工程款12万元及利息并承担诉讼费。一审法院认定事实：建工六建承建的西部国际酒店交易中心1#综合楼土建工程由豪胜公司承包，案外人廖利兵以豪胜公司名义将该工程劳务分包给陈平东。陈平东完工后，经与豪胜公司结算总工程款为2437411元，扣除罚款3000元、保险费24374元、用工单扣款51338元、修补打磨后浇带141760元、借支1821500元、保修费（总工程款的5%）12万元共计2161972元后，剩余工程款275439元豪胜公司于2015年1月25日委托建工六建兑付给陈平东，陈平东承诺该工程款由其代领后发放给工人工资，与该项目所有单位再无关系。现陈平东认为豪胜公司已将修补等费用扣除，保修费不应在扣项款里再予以扣除，故要求豪胜公司、建工六建予以支付。豪胜公司认为已按结算单付清陈平东所有款项，不同意支付。一审法院认为，案外人廖利兵以豪胜公司名义将该工程劳务分包给陈平东，陈平东进行了实际施工，豪胜公司进行了结算。结算后豪胜公司也及时委托建工六建兑付给陈平东履行了给付义务。但在扣款项里面保修费（总工程款的5%）12万元根据惯例，在保修期满后若无保修费用产生，该部分工程款应予以退付，且豪胜公司提交的陈平东的承诺书并不能证明陈平东对保修费表示放弃的意思表示，故陈平东要求豪胜公司支付12万元工程款的诉请应予支持。建工六建作为总承包人对该工程款应承担连带责任。关于陈平东主张的利息，因双方未约定利率，且该款项的给付时间亦未确定，应自陈平东起诉之日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至偿还之日止。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条有关规定，判决:豪胜公司在本判决生效后十日内支付陈平东工程款12万元及违约金（违约金以12万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年3月18日起至偿还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，陈平东已预交，减半收取后剩余1350元由豪胜公司、建工六建连带负担，于判决生效后十日内给付陈平东。经审理查明，除双方结算时间外，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陈平东提供的结算任务书中记载有“小计1318055元”、总产值2437411元、总支出2161972元、余额275439元。豪胜公司提供的陈平东2015年1月25日出具的承诺书载明：陈平东于2013年8月份承包西部国际酒店交易中心1#楼木工班工程，经结算总工程款为2437411元，扣除所有借支款，结余275439元。该工程款都由本人代领代发给工人，本人领走此款后，与该项目所有相关单位再无关系，如因工人工资未发放到位所有责任由本人承担，包括法律责任。豪胜公司提供的其于2015年1月21日向建工六建出具的委托书中载明：陈平东木工班组的金额为275439元。2015年2月9日，建工六建与豪胜公司签订《关于解除“劳务分包合同”的协议书》，约定豪胜公司退出后后续工程量由建工六建自行组织施工，双方于2015年2月16日前结算清工程劳务费，豪胜公司于2015年2月15日17时前将所有材料、设备等撤出工地。二审中，陈平东称其提交的结算任务书是在2014年10月份左右签订，当时已经完工并交工；其施工范围包括ABCD四个区，实际完成的工程量除了结算任务书中记载的小计数额1318055元外，还包括D区主楼的工程量，该部分没有在这份结算任务书中体现。豪胜公司称其不清楚陈平东所述施工范围是否正确。陈平东称结算任务书中记载的扣项“保修费5%：12万元”是因当时灰没有抹完，需要打錾，所以扣5%的保修费，但是实际已经扣了修补打錾的费用141760元；该12万元是质保金的性质，与修补打錾费用重复扣除；5%的保修费是扣木工承包人的，因该承包人已离开，结算时就在每个班组扣了保修费；豪胜公司让其第二年去领保修费；就涉案工程双方没有约定质保期，认为质保期自2014年7月起算1年。豪胜公司称“保修费5%：12万元”是扣除费用之一，其提前退场作的清算，不需要陈平东之后再去修补；认为涉案工程不存在约定质保期的问题，如果在施工中发生扣款的项目，当时就扣除，不存在预留质保金之后再返还的问题。豪胜公司称其应付款项、付清款项均指委托建工六建付款的金额；其委托建工六建支付陈平东木工班组275439元的来源是陈平东向其提供的数据，其同意陈平东提供的275439元这个数据，不清楚结算资料；在签订涉案结算任务书至陈平东起诉本案期间，其没有向陈平东提出陈平东还有未完工程，因已结算。建工六建对豪胜公司第六部分上诉事实和理由不认可，其是按照豪胜公司委托手续付款，没有扣除任何款项。豪胜公司称其没有向陈平东提出要扣除其上诉所称已由建工六建扣除的款项，因已经全部扣除。本院认为，本案的争议焦点是：豪胜公司应否支付陈平东工程款12万元及相应利息。关于豪胜公司应否支付陈平东工程款12万元及相应利息的问题。本案中，陈平东提供的结算任务书虽为复印件，但豪胜公司提供的《委托书》中载明的应付给陈平东木工班组的工程款数额、《承诺书》中载明的结余数额均与涉案结算任务书中载明的“余额275439元”一致，《承诺书》中载明的结算总工程款数额与涉案结算任务书中载明的“总产值2437411元”一致，涉案结算任务书、承诺书、委托书反映了从涉案工程款结算、陈平东作出承诺到豪胜公司委托建工六建付款的发展过程，以及三项证据之间的因果关系。而豪胜公司所称其委托建工六建支付陈平东木工班组275439元的来源是陈平东向其提供的数据、其不清楚结算资料显然不客观。豪胜公司提出陈平东提供的结算任务书中结算小计和总产值两项关于总金额数额明显不一致，因结算任务书其性质是对已完成的工程量的结算，从结算任务书内容本身以及豪胜公司提供的委托书、承诺书等现有证据材料，并不能证明结算任务书中“结算小计”与“总产值”是等同概念且均指总工程款，而通过保修费金额12万元以及计取保修费的比例5%换算得出的计算保修费的基数为240万元，与总产值2437411元更接近，故其所述不一致并不足以否定证据本身的真实性。因此，综合分析，陈平东提供的涉案结算任务书的真实性应予认定。根据结算任务书记载的内容，能够认定结算时从总价款中扣除了5%的保修费12万元，因一是保修费属于工程款的一部分，在结算时基于质量保修责任扣除质保金属于正常情形，在无相反证据的情况下，保修费基于其性质应于质保期限届满后支付给施工方；二是涉案承诺书并不能证明陈平东放弃了在结算时扣除的12万元保修费；三是双方对涉案工程质保期无明确约定，豪胜公司认为不存在质保期问题，现有证据未反映豪胜公司在本案起诉前曾要求陈平东承担质量保修责任或者提出要直接扣除因陈平东未履行保修责任而应承担的相关费用；四是结算时确认的陈平东未施工的工程量已扣除相应款项，因此，陈平东现要求豪胜公司支付结算时扣除的12万元保修费依据充分，应予支持。因双方对于结算时扣除的12万元保修费的性质及应否由豪胜公司支付存在争议，该12万元的支付时间不确定，结合本案实际情况，对陈平东有关该12万元的利息的诉请不予支持。豪胜公司上诉称，原判认定部分与判决内容相互矛盾，判决内容与认定事实不符。经查，一审判决内容显示，其裁判理由部分确与判决主文存在矛盾，但非判决内容与认定事实不符。至于原判裁判理由部分“建工六建作为总承包人对该工程款应承担连带责任”的论述以及对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用，一方面，因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人仅在欠付承包人工程价款的范围内对实际施工人承担责任，原判认为“建工六建作为总承包人对该工程款应承担连带责任”并无依据；另一方面，原判未判令建工六建承担连带责任，即并未实际适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，援引裁判依据明显不当。因此，原判裁判理由与判决主文在建工六建的责任问题上因果关系不成立，应予纠正。原判在裁判理由部分针对陈平东有关利息的诉请进行了论述，在判决主文中判令支付“违约金”应为笔误，予以纠正。另，本案不存在需要发回重审的情形，故对豪胜公司要求发回重审的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、变更西安市灞桥区人民法院(2016)陕0111民初2484号民事判决为：豪胜公司于本判决生效后十日内支付陈平东工程款12万元；二、驳回陈平东其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费2700元（陈平东已预交）、二审诉讼费2700元（豪胜公司已预交），共计5400元，由陈平东负担540元、豪胜公司负担4860元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年六月十六日书 记 员  王超帅