山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民四终字第598号上诉人（原审原告）潘巨美，女，1951年7月3日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人孙元娇，山东创鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）济南恒大翡翠华庭置业有限公司，住所地济南市。法定代表人谈朝晖，董事长。委托代理人张晓东，男，1984年9月29日出生，汉族，该公司职员，住济南市。上诉人潘巨美、济南恒大翡翠华庭置业有限公司（以下简称恒大公司）因健康权纠纷一案，均不服济南市历下区人民法院(2014)历民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，潘巨美的证人郭仁富证明，2013年11月13日上午10时左右，在文化东路恒大帝景门口，恒大公司的广告牌被风吹倒，砸伤了到恒大公司看房后路过的潘巨美。恒大公司售楼处一位姓孟的工作人员通知“120”来救护。广告牌约有二米半高，四米长。2014年6月3日，济南市公安局历下区分局文化东路派出所出具证明，证明2013年11月13日17时36分，接杜伟的报警，称上午其母潘巨美在文化东路恒大帝景门口被该公司的广告牌砸伤，并被该公司工作人员送到省中医东院治疗。杜伟与恒大公司李胜如多次通电话商谈对此事的处理。杜伟与恒大公司孙文明于2014年2月1日商谈进行伤残鉴定问题。2013年11月13日至2014年1月26日，潘巨美在山东省中医药大学附属医院住院治疗，花费医疗费79232.34元，恒大公司已经支付74232.34元。潘巨美支出辅助器具费（拐杖）68元。当事人对下列事实有争议：潘巨美诉前自行委托山东荣军医院伤残鉴定中心进行鉴定，出具的意见书鉴定意见为伤残程度为八级，护理人数为1人，74天。潘巨美支出鉴定费1355元。恒大公司对此结论及支出不予认可。恒大公司申请对潘巨美伤残等级等问题进行鉴定。原审法院委托山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定，该所于2014年10月28日出具鲁金司法鉴定中心济分所[2014]临鉴字第161号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人潘巨美胸8、9、11椎体压缩骨折，构成八级伤残；2、被鉴定人潘巨美本次住院治疗的伤情与伤残状况，主要原因为外伤所致，外伤为主要作用，损伤参与度拟为56-95%，参考均值为75%;3、被鉴定人潘巨美出院后1人护理4周。潘巨美对该鉴定意见中以“潘巨美有腰椎手术史，有一定程度的骨质疏松及老年性退行性改变”为理由，认定损伤参与度参考均值为75%有异议。恒大公司认为，担架费90元是济南市历下区医院的单据，与本案无关；降压药34元，没有处方，未写明为潘巨美，与本案无关；推拿治疗费2700元，票据联号，对真实性有异议；护理费11980元，为2013年11月13日至2014年4月15日的护理，其中，赵宝香自2013年11月13日至2014年1月24日，支出10280元；2014年1月25日至2014年4月15日，支出7300元；恒大公司已付5600元，应当按鉴定结论的护理时间进行确定；交通费2855元（汽车票800元、火车票89元、加油费1700元、72元停车费、194元公交车票），包括了汽车票、火车票、加油费，不属必要的费用，不予认可；营养费3000元，法律规定应当从严掌握，一般不予赔偿；残疾赔偿金152625.60元，数额过高，应重新鉴定确认，潘巨美在济南的居住时间应当以当地派出所的暂住证为准；精神抚慰金2万元，不符合法律规定的条件，潘巨美不应要求。综上，原审法院确认，采信山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的鉴定意见；潘巨美自行委托的鉴定结论与此结论总体意见一致，对扩大的鉴定费，由恒大公司承担；担架费与潘巨美伤情直接相关，应予认可；降压药34元，非处方药，恒大公司未证明非潘巨美所用，应予认可；推拿治疗费2700元，恒大公司对票据联号的异议，并不能排除和否定潘巨美的治疗，恒大公司对真实性的异议，不予支持，对该费用，应予认可；护理费11980元，加上恒大公司已付的5600元，共计花费17580元。潘巨美实际护理154天，平均每天花费不足115元；潘巨美住院75天，鉴定结论为出院后1人护理4周，计28天，合计103天；平均每天花费不足171元。对潘巨美主张的该部分护理费，原审酌定予以全部支持；交通费2855元，应予认可；营养费3000元，应予认可；残疾赔偿金152625.60元，中国人民解放军山东省军区后勤部及济南市历下区文化东路街道办事处和平路社区居委会均证明潘巨美自2009年在济南居住，2013年山东省国民经济和社会发展统计公报载明城镇居民人均可支配收入为28264元，潘巨美构成八级伤残，伤残赔偿金为152625.60元；精神抚慰金2万元，潘巨美看房途中突遭此变故，严重影响其今后的精神及生活质量，对该要求应予支持。原审法院认为，潘巨美在到恒大公司处看房的返回途中，恒大公司的广告牌被大风刮倒砸伤潘巨美。对此，潘巨美没有过错；恒大公司未证明自己尽到了谨慎注意的义务，导致自已的广告牌被风刮倒砸伤潘巨美，恒大公司应负全部责任。鉴定结论对潘巨美的伤情与伤残状况的损伤参与度拟为56-95%，参考均值为75%；据此伤残赔偿金均值应为114469.20元。综上，各项赔偿总额199707.60元，原审酌定恒大公司赔偿潘巨美15万元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：济南恒大翡翠华庭置业有限公司支付潘巨美包括残疾赔偿金、医药费、护理费、鉴定费、交通费、营养费、辅助器具费、精神抚慰金的各项赔偿共计15万元，（不含恒大公司已经支付的费用），于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，由济南恒大翡翠华庭置业有限公司负担。上诉人潘巨美不服原审判决上诉称：本案系建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的侵权责任损害赔偿纠纷。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人的腰椎手术发生在20多年前，与现在损害赔偿的胸椎受伤毫无关系，鉴定机构罔顾事实常理，以“有腰椎手术史，有一定程度的骨质疏松及老年性退行性改变，故在外力下相对易于骨折”为由，认定损伤参与度参考均值为75%。对此，上诉人一审时书面提出异议，一审及鉴定机构均未回复。在广告牌坠落的巨大外力下，人是不分年龄的，像折纸一样脆弱。鉴定意见实属牵强附会。况且以个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，这也不是《侵权责任法》等法律规定的过错。上诉人对损害的发生没有过错，不应因个人体质状况对损害导致的伤残存在所谓地影响而自负相应责任。本案的引发系恒大公司未尽到安全注意义务，导致自己的广告牌被风刮倒砸伤上诉人。上诉人年老骨质疏松不是事故造成后果的客观因素，亦无法律上的因果关系，依法应由恒大公司承担全部赔偿责任。综上，请求依法改判。上诉人恒大公司不服原审判决上诉称：一审判决认定事实不清，计算方式错误。一、一审判决认定的降压药、交通费和精神抚慰金均不符合相关法律和司法解释的规定。1、34元的降压药是非处方药，且不是用来治疗外伤的药物，本案中不应该予以认定。2、一审判决认定交通费2855元不符合司法解释的规定。最高人民法院人身损害解释第32条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审判决认定的交通费违反该规定。3、一审认定精神抚慰金20000元数额过高。二、一审判决认定的护理费计算错误。一审认定的护理费是如何计算的，让人看不懂。护理费的总数应该是实际发生的，包括上诉人垫付的护理费5600元。一审判决对上诉人垫付的护理费不予计算在内没有依据。一审判决对上诉人垫付的74232.34元医疗费和5600元护理费不予扣减错误。三、一审判决认定潘巨美在被砸伤过程中没有过错属于认定错误，其擅自进入上诉人的施工场所，对损害事实的发生应该承担次要责任。请求撤销原判，依法改判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，恒大公司已支付潘巨美护理费5600元。该事实有二审调查笔录为证。本院认为，潘巨美被恒大公司的广告牌砸伤，恒大公司不能证明自己没有过错，应承担侵权赔偿责任。恒大公司称潘巨美擅自进入施工场所，未提供证据证实，本院不予采信。潘巨美有腰椎手术史，并有一定程度的骨质疏松及老年性退行性改变，其个人体质状况对本案损害后果的发生有一定影响，但这不属于《侵权责任法》等法律规定的过错，潘巨美不应因个人体质状况而对损害结果自负责任。因此，本案中潘巨美对损害的发生没有过错，不存在减轻侵权人恒大公司赔偿责任的法定情形。原审依据鉴定意见确定的损伤参与度确定潘巨美自负部分责任，于法无据，应予纠正。潘巨美的上诉理由成立，本院予以采纳。对于恒大公司上诉提出的赔偿数额的认定及计算问题，本院认定如下：1、降压药34元。根据潘巨美的病历资料，其外伤后出现血压升高，出院记录中出院医嘱记载继续口服镇咳、补钙、降血压等药物治疗，因此，该34元药费应系潘巨美受伤后因治疗产生，应予认定。2、交通费2855元。根据潘巨美的陈述，该费用中除住院就医费用外，还有其子女从外地到济南对其照顾、护理所产生的车票、加油等费用。基于此，根据本案实际情况，本院酌定潘巨美的交通费为1500元。3、精神损害抚慰金20000元。潘巨美因伤构成八级伤残，受到严重精神损害，其主张赔偿精神损害抚慰金2万元，符合法律规定，应予认定。4、护理费。潘巨美主张2013年11月13日至2014年1月24日支出10280元；2014年1月25日至2014年4月15日支出7300元。对于2013年11月13日至2014年1月24日期间的护理费10280元，潘巨美提交了相关付款证据，其日平均支出140元，亦符合本地实际情况，应予认定。潘巨美出院后虽主张护理至2014年4月15日，但其对山东金剑司法鉴定中心济南分所的鉴定意见无异议，该护理期限应以鉴定意见为据确定为4周，按前述标准计算2014年1月24日后的护理费应为4200元[140元×（2天+28天）]。据此，潘巨美的护理费合计为14480元。综上，本案中潘巨美的各项损失应为：医疗费79356.34元，（79232.34+34+90），推拿治疗费2700元，残疾赔偿金152625.6元，辅助器具费68元，营养费3000元，护理费14480元，交通费1500元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费1355元，合计275084.94元，扣除恒大公司已支付的医疗费74232.34元、护理费5600元，恒大公司还应赔偿潘巨美195252.6元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院(2014)历民初字第864号民事判决。二、上诉人济南恒大翡翠华庭置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人潘巨美医疗费、推拿治疗费、残疾赔偿金、辅助器具费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计195252.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4250元，均由上诉人济南恒大翡翠华庭置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵举强代理审判员  马立营代理审判员  曹 强二〇一五年九月一日书 记 员  吴秀婷