山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淄民三终字第594号上诉人（原审原告）：节赛，男，1994年12月17日出生，汉族。委托代理人：张敦亮，男，1970年6月5日出生，汉族，淄博博山申明亭法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：淄博市博山区中医院。法定代表人：亓恒梁，院长。委托代理人：李珊，山东颜山律师事务所律师。上诉人节赛因与被上诉人淄博市博山区中医院（以下简称博山中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第1559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人节赛及其委托代理人张敦亮，被上诉人博山中医院的委托代理人李珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年1月21日9时，节赛在家中不慎滑倒跌伤右前臂，被送往淄博市博山中医院治疗。经诊断，节赛伤情为右桡骨骨折。2014年1月21日至28日，节赛在博山中医院住院治疗7天，期间博山中医院对节赛行右桡骨骨折切开复位内固定术，出院时记载节赛病情稳定，刀口愈合良好，好转出院。2014年6月26日，节赛到淄矿集团公司中心医院做肌电图检查，该医院出具肌电图报告单一份，诊断提示为右侧桡神经在肘以下重度受损。2014年7月11日至24日，节赛在淄博市第一医院住院治疗13天，共发生医疗费10001.16元。经淄博市第一医院诊断，节赛病情为右侧桡神经深支损伤、右桡骨骨折术后、内固定物存留。诉讼中，节赛申请对博山中医院的诊疗过程中是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定。2014年12月22日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2014）临鉴字第1226号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有送检材料，博山中医院在对被鉴定人节赛的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人节赛的损害后果存在一定的因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害后果的因果关系程度，从法医学立场分析属于同等-主要因果关系程度范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。后节赛申请对其右臂桡神经断裂损伤的伤残等级、护理人数及护理期限进行司法鉴定。2015年5月7日，山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心（2015）临鉴字第2422号鉴定意见书，鉴定意见为：1、节赛目前手功能丧失程度符合八级伤残。2、节赛护理期限为2个月，需1人护理。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应该承担赔偿责任。××患者的损害后果有因果关系，司法鉴定意见书是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件的主要证据。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书，博山中医院对节赛的诊疗过程中存在医疗过错，与节赛的损害后果存在一定的因果关系；博山中医院的医疗过错与损害后果的因果关系程度，从法医学立场分析属于同等-主要因果关系程度范围，双方对该鉴定意见均无异议，对其证明效力予以确认。综合上述司法鉴定意见书的鉴定结论及博山中医院过错程度等相关因素，酌定博山中医院按照60%比例赔偿节赛的相关损失。节赛主张的医疗费10001.16元，有就诊医院住院病历及收费专用票据为证，客观真实，予以确认，博山中医院按60%赔偿为6000.70元。节赛主张的××赔偿金，经司法鉴定构成八级伤残，节赛系城镇居民，其主张按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222.00元计算××赔偿金，符合法律规定，其××赔偿金计算为175332.00元（2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222.00元×20年×30%），博山中医院按照60%比例赔偿为105199.20元。节赛主张的护理费，根据鉴定意见，节赛的护理期限为2个月、护理人数为1人，其主张住院期间20天加护理期限60天共计80天的护理期限，博山中医院无异议，予以确认；节赛主张由邵桂芸护理，并提供淄博资豪实业有限公司出具的误工证明及工资表证实其月平均收入为3500.00元，但其所提供的证据不符合证据的形式要件，不予采纳，参照当地护工劳务报酬每天60.00元计算，其护理费计算为4800.00元（60.00元／天×护理期限80天×1人），博山中医院按照60%比例赔偿为2880.00元。交通费，根据节赛治疗、复查的次数及其必要陪护人员乘坐交通工具的费用，结合住所与就诊医院的距离、公共交通工具的现状，酌定为500.00元，博山中医院按60%比例赔偿为300.00元。住院伙食补助费，节赛共计住院治疗20天，按每天30.00元计算，其住院伙食补助费计算为600.00元（20天×30.00元／天），博山中医院按60%比例赔偿为360.00元。精神损害抚慰金，节赛因本次医疗损害造成八级伤残，客观上给其身心带来较大的精神痛苦，综合受诉法院所在地的平均生活水平，其主张5000.00元的精神损害抚慰金，符合法律规定，予以支持，依据相关法律规定，博山中医院应全额支付节赛精神损害抚慰金5000.00元。鉴定费14000.00元，该费用系节赛因本次医疗损害所实际发生的费用，博山中医院应全额支付。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、淄博市博山区中医院于判决生效之日起十日内赔偿节赛医疗费6000.70元、××赔偿金105199.20元、护理费2880.00元、交通费300.00元、住院伙食补助费360.00元、精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费14000.00元，以上共计133739.90元；二、驳回节赛的其他诉讼请求。案件受理费2272.00元，节赛负担784.00元，淄博市博山区中医院负担1488.00元。上诉人节赛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审没有认定邵桂芸的工资证明及工资表，没有法律依据。邵桂芸是节赛的母亲，护理节赛是人之常情，一审却对邵桂芸的工资收入不予采信，依照当地护工标准计算护理费是错误的。二、一审按照博山中医院60%比例赔偿节赛的损失，显失公平。节赛因为右前臂桡骨骨折到博山中医院治疗，节赛的神经损伤完全是博山中医院手术入路选择不当、右前臂手术切口处神经肌腱筋膜剥离不当所致，节赛没有任何过错，一审却判决节赛承担40%的责任明显错误。博山中医院承担60%的比例明显偏低，一审机械采用了鉴定机构的参考意见，没有考虑医疗侵权行为的事实，博山中医院作为专业医疗机构，具有专业医疗知识、技能和丰富的医疗经验，由于其疏忽大意，导致节赛右前臂桡神经在手术中被人为切断，致使右手终生××，博山中医院应对损害后果承担全部责任。对于京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，从法医学立场分析属于同等主要因果关系程度范围，我们认为应当确定博山中医院承担90%的赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。被上诉人博山中医院辩称，一、一审认定护理人员邵桂芸的误工证明和工资表不符合证据形式要件，是正确的。邵桂芸是淄博资豪实业有限公司的法定代表人，其误工多少无法用误工证明和证明表证明，而且工资表必须是向税务机关提供的财务报表。二、一审认定医疗损害责任的前提是医疗行为存在过错，与患者的损害后果有因果关系，司法鉴定意见是法院审理医疗损害赔偿纠纷的依据，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书，双方均没有异议。司法鉴定意见中关于医疗过错及因果关系的责任一般分为A、B、C、D、E、F六级，D级是同等责任，参考度范围为40%-60%，理论系数值为50%；E级为主要责任，参考度范围是60%-90%，理论系数为75%。本案司法鉴定意见书从法医学立场分析属于同等主要因果关系，在50%-75%之间，因此，一审据此酌定按60%比例赔偿合理合法。综上，一审认定事实清楚，请求维持原判。二审中，被上诉人博山中医院对一审中护理人员邵桂芸的工资表复印件提出异议，并坚持一审质证意见，不认可工资表中法定代表人的工资。为查清案件事实，本院要求上诉人节赛提交了在一审中提交的邵桂芸的工资表的原始账目凭证两本，经审核，该凭证与一审中提交的工资表复印件一致，能够证明邵桂芸在护理节赛期间的工资发放减少情况，本院予以确认。经二审审理查明，2014年1月21日上诉人节赛在被上诉人博山中医院做右桡骨骨折复位内固定术，但手术中未体现对患者桡神经的探查和保护。手术后至2014年7月11日，节赛因右手指背伸障碍进入淄博市第一医院治疗，发现患者桡神经深支与肌支分叉处完全断裂，断端回缩，局部残端膨大，断端无法直接缝合，符合神经损伤时间较长特点。另查明，邵桂芸的月平均工资为3500.00元。经二审查明的其他事实与原审查明的一致，予以确认。以上事实，有原审卷宗、双方当事人的庭审陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，上诉人节赛提交的工资表原始凭证，能够证明护理人员邵桂芸在护理节赛期间的工资收入减少情况，节赛的护理费应为9333.33元（3500.00元／30天×护理期限80天）。被上诉人博山中医院认为邵桂芸是法定代表人，工资表不能证明误工损失的答辩意见不符合客观事实，亦不能因其系法定代表人即否认其护理期间的误工损失，博山中医院的主张无法律依据，本院不予支持。被上诉人博山中医院在手术操作中未对患者桡神经进行探查保护，医疗行为存在过错，该医疗过错行为导致节赛右侧桡神经损伤，其损害后果与节赛的自身体质之间无因果关系，亦超出了手术并发症及医疗风险的合理范围，博山中医院的医疗过错对该损害后果所占原因力较大，本院确认博山中医院承担90%的赔偿责任。一审判决对责任承担比例分配不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第1559号民事判决第二项，即：“二、驳回节赛的其他诉讼请求”；二、变更山东省淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第1559号民事判决第一项为：淄博市博山区中医院于判决生效之日起十日内赔偿节赛195189.84元（医疗费10001.16元××赔偿金175332.00元护理费9333.33元交通费500.00元住院伙食补助费600.00元）×90%精神损害抚慰金5000.00元鉴定费14000.00元；三、驳回节赛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2272.00元，由淄博市博山区中医院负担2045.00元，节赛负担227.00元；二审案件受理费1864.00元，由淄博市博山区中医院负担1678.00元，由节赛负担186.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉代理审判员  胡晓梅代理审判员  马清华二〇一五年九月二十九日代理书记员  朱倩茹