广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书(2014)穗中法行终字第818号上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司。住所地：杭州市西湖区。法定代表人：钟睒睒，职务：董事长。委托代理人：叶志坚、陈强，均系浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局。住所地：广州市。法定代表人：张建华，职务：局长。委托代理人：陈露、许军，均系该局工作人员。上诉人农夫山泉股份有限公司因工商行政管理行政处罚一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法行初字第230号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。案经原审法院审理查明：2013年5月17日，被告对原告在广州“家乐福”超市各门店内举行促销活动时，用农夫山泉水和怡宝纯净水进行测试对比行为立案调查。原告驻广州办事处授权的经销商广东省华大物流有限公司，于2013年2月20日与广州家乐福签订《谈判表》，约定于3月15日至28日间在广州家乐福超市各门店内开展“买农夫山泉满15元送礼包1份（555毫升怡宝水1瓶、价值4元的附赠书籍、1个红色环保袋），送完即止，数量有限”的活动。其中：附赠书籍中，夹带了“单条2片装”的PH测试纸，以及含有“水的酸碱度是由溶解于水中的矿物质决定的。天然的水里往往含有钾、钙、钠、镁、偏硅酸等多种矿物元素，多呈弱碱性。纯净水和矿物质水中往往不含或者极少含有这些生命需要的矿物质元素，多呈酸性”，“长期饮用低矿物质含量的酸性饮用水会带来以下风险：直接影响肠道黏膜、新陈代谢和矿物质动态平衡等人体机能，影响钙和镁的摄入，影响其他必须元素和微量元素的摄入，增加饮食中摄入有毒金属元素的可能性”以及“您喝的水健康吗”、“什么才是健康的水”、“如何判断健康的水”等内容的宣传单张。在促销活动中，原告的临时促销员在农夫山泉水系列产品堆头前摆一张工作台，分别从农夫山泉水以及撕掉了标签、但保留瓶盖原貌的怡宝纯净水中，各倒出一杯水至工作台上的两个塑料杯中，用其自身的PH测试纸分别泡在两杯水中，静置、摇晃后向顾客展示。测试结果显示农夫山泉水的颜色呈绿色，得出其是弱碱性，怡宝纯净水呈黄色，得出其为酸性的结论。怡宝水的瓶盖上,有明显的怡宝商标，原告的临时促销员还当场确认了撕掉了标签、但保留瓶盖原貌的纯净水是怡宝品牌的。以上事实有被告提交的视频资料，现场照片和被告在调查阶段所作的笔录证实。据此，被告认为，原告在开展促销活动时，存在通过捏造事实、贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，违反了《广东省实施办法》第九条第（五）项规定。被告于2013年8月14日将穗工商听字（2013）第0201305010000556-00035号《行政处罚听证告知书》邮寄送达给原告，将上述认定事实、适用法律，拟作出的行政处罚，以及享有陈述、申辩、申请举行听证会的权利，告知了原告。原告收到后，提出了听证申请。同年9月9日，被告举行了听证会，听取了原告的意见，被告认为，原告在听证中提出的意见、理由和依据不成立，未予采纳。同年9月24日，被告作出穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定，决定适用《广东省实施办法》第二十二条第一款规定，责令原告停止违法行为，消除影响，并处以十万元罚款，该行政处罚决定书于同年9月30日邮寄给原告，原告于同年10月1日签收。原告不服该处罚决定，于2013年11月27日向广东省工商行政管理局申请行政复议，广东省工商行政管理局于2014年1月23日向原告送达粤工商复决字[2013]第395号行政复议决定，维持了被告作出的穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定。原告仍不服，于2014年1月26日向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《广东省实施办法》第九条规定：“经营者不得采取下列手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉：（一）刊登对比性或者声明性广告，贬低竞争对手；（二）利用商品说明书吹嘘其商品质量，贬低竞争对手；（三）在公开场合散发传单或者小册子，对竞争对手的生产、销售、服务、产品质量等进行诋毁；（四）自己或者唆使、雇佣他人，以客户或者消费者的名义向国家机关、新闻单位、行业协会、消费者组织等有关部门作虚假的投诉；（五）以其他公开或者非公开的形式向用户和消费者捏造事实、散布谣言，贬低竞争对手。”第二十二条规定:“经营者违反本办法第八条第一款、第九条规定的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，并没收违法所得，可根据情节，处以五万元以上二十万元以下罚款。违反本办法第八条第二款规定的，监督检查部门应当责令其公开检讨，有违法所得的，没收违法所得，并处以二万元以上五万元以下罚款。”尽管原告在举行促销活动时，采取了一定措施遮盖“怡宝”纯净水标识，但从被告提供的视频资料显示，促销活动现场的怡宝水产品只是撕掉了标签、仍保留瓶盖原貌，瓶盖上仍显现怡宝的注册商标标识。原告的临时促销员还当场确认了撕掉了标签的纯净水是怡宝品牌的。虽然原告对视频的真实性不予确认，但未提供证据否定其真实性，该视频上的促销员穿有农夫山泉标识的外套，身后有大量农夫山泉水产品，背景为超市内部，本院依法认定其真实性。原告赠品礼包中含有555毫升怡宝纯净水1瓶，并附送PH值测试纸供消费者进行对比测试等行为，明显是针对怡宝水产品的对比行为。因此，对原告提出其在举办促销宣传活动时，未直接针对怡宝水产品的意见，应不予采纳。对于原告提出其引用附赠书籍中有关内容，宣传饮用弱碱性水有利于身体健康等知识，不存在捏造事实行为、贬低竞争对手情形的意见。原审法院认为，原告通过在公开促销活动现场赠送书籍礼包，宣传天然水具有弱碱性，有利于身体健康，纯净水具有弱酸性，不利于身体健康。同时，通过对农夫山泉水和怡宝纯净水PH值的对比测试，证明农夫山泉水为弱碱性、怡宝纯净水为弱酸性，容易使消费者认为农夫山泉水为健康的水，怡宝纯净水为“不利于身体健康”的水。这一行为，必然对怡宝公司的“怡宝”水产品竞争力、商业信誉和商品声誉构成直接的现实的影响。人体是一个复杂的系统，对于饮用酸性水或碱性水在不同的条件下对人体的短期和长期、局部和整体上的影响，尚无定论。原告在附赠书籍中所引用的观点属于学术刊物上的附条件的研究得出的学术意见，其观点未获得权威认证，该学术意见也未成为排他的、唯一的、不可质疑的公认结论。原告以发布尚无定论的意见的方式影响竞争对手的商品声誉，其行为属于捏造事实，贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。被告根据《广东省实施办法》的相关规定，对原告上述行为进行定性处罚，符合法律法规规定，事实清楚，程序合法，并无不当。原告要求撤销被告2013年9月24日作出的穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告农夫山泉股份有限公司的诉讼请求。上诉人农夫山泉股份有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认可上诉人实施了直接针对怡宝水产品的促销宣传活动的事实依据不足。（一）一审判决中所述“视频资料”是投诉人怡宝公司提供的，不是被上诉人立案后依照法定程序调取的证据。被上诉人未按照法定流程调取的证据不能作为具体行政行为合法性的依据。被上诉人依照法定职权调取的证据并不能映证视频资料中的内容，与视频资料中的内容不相同。被上诉人未能在一审诉讼中提供其在行政调查取证过程中调取农夫山泉促销时使用的“怡宝水”的瓶子或瓶贴的证据，实际上在行政调查过程中根本没有调取这样的证据。因此，一审判决认为被上诉人在具体行政行为中认定农夫山泉在促销中使用明显可以看出是怡宝产品的饮用水进行对比测试的事实没有法定的证据予以支持。二、一审判决认为农夫山泉“捏造事实”的认定没有事实和法律依据。首先，一审判决对何谓“捏造事实”何谓“观点争议”的理解是错误的。所谓“捏造事实”，具有明确的定义，即无中生有的编造不存在的事实，或者对现有事实进行明显的歪曲或夸大。PH测试只要如实反映不同水产品的PH值，就不属于捏造事实。只有编造不存在的或错误的PH测试结果，或者对PH测试出来的酸性或碱性结果进行明显的歪曲或夸大，才叫做捏造事实。本案中，农夫山泉进行PH测试所反映的各种水产品的酸碱特性是正确的。上诉人在一审中也说明了怡宝纯净水产品在其国家标准规定的酸碱性质的确就是酸性的。因此农夫山泉的测试结果无虚假。各类涉案宣传单页上所引用的文字内容，均来源于《水与健康》书籍中的相关文章章节内容。《水与健康》不但是国家的正式公开出版物，而且还获得了国家相关部门颁发的科普类书籍奖项。上诉人只要是正确引述了书籍中的观点或内容，没有虚构书籍内容，没有歪曲书籍的观点，就不属于捏造事实。所谓“观点争议”，指的是各方对不同事物的不同认识。在本案中，怡宝认为酸性水对人体不存在不利，上诉人农夫山泉认为弱碱性水有利于人体健康，被上诉人认为酸碱特性对于人体的影响尚未最终确定。这都属于观点争议。不是事实问题，仅仅是大家对于事物的认识不同。因此，一审判决把“哪个水有利于健康”的“观点争议”认为是“捏造事实”，在认定和法律适用上都是错误的。按照现行社会公知的常识，水产品的PH值的确表征着该水产品对人体机能产生的有益或负面影响，因此测试水产品PH值是如实向消费者反映水产品在PH值特性上的差异，目的是为了进一步保障消费者的知情权，鼓励消费者理性消费。从公平市场竞争的角度而言，上诉人农夫山泉有权声明自身产品有利于人体健康，怡宝如认为农夫山泉的观点不正确，亦可以提出自身的观点。这属于正当的市场竞争行为，行政机关的目前这种介入不属于正当的市场监管行为，并且如上诉人在一审所述，行政机关体现出明显偏袒怡宝公司的倾向性。这已经不仅仅是具体行政行为合理性问题，已经直接影响了具体行政行为的合法性，应当予以纠正。故上诉请求：1、撤销(2014)穗天法行初字第230号行政判决；2、支持上诉人在一审提出的诉讼请求，撤销被上诉人作出的穗工商处字(2013)第245号行政处罚决定；3、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市工商行政管理局答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求二审法院予以维持。经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《广东省实施办法》第九条规定：“经营者不得采取下列手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉：（一）刊登对比性或者声明性广告，贬低竞争对手；（二）利用商品说明书吹嘘其商品质量，贬低竞争对手；（三）在公开场合散发传单或者小册子，对竞争对手的生产、销售、服务、产品质量等进行诋毁；（四）自己或者唆使、雇佣他人，以客户或者消费者的名义向国家机关、新闻单位、行业协会、消费者组织等有关部门作虚假的投诉；（五）以其他公开或者非公开的形式向用户和消费者捏造事实、散布谣言，贬低竞争对手。”第二十二条规定:“经营者违反本办法第八条第一款、第九条规定的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，并没收违法所得，可根据情节，处以五万元以上二十万元以下罚款。违反本办法第八条第二款规定的，监督检查部门应当责令其公开检讨，有违法所得的，没收违法所得，并处以二万元以上五万元以下罚款。”本案中，上诉人在做涉案酸碱度测试对比时，发放具有引导性用语的宣传单张，并有针对性的赠送怡宝饮用水供消费者做测试对比，足以促使消费者产生怡宝纯净水是弱酸性，可能不利于身体××的判断。作为通过国家质量检测部门监测合格，并且不同水种利弊大小尚无定论的前提下，上诉人的上述一系列行为实质上捏造了“怡宝纯净水是弱酸性，可能不利于身体××”的这一虚假事实，其行为违反上了述地方性法规的规定，被上诉人据此作出被诉行政处罚决定并无不当，原审判决予以支持亦无不妥，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决及被诉的行政处罚决定的诉请理据不足，本院予以驳回。另外，通过被上诉人提供的视频资料及所作询问笔录显示，上诉人举行涉案促销活动系针对怡宝水产品的对比行为。上诉人认为原审判决对此予以认可无事实依据的主张不能成立，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人农夫山泉股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  肖晓丽代理审判员  姚 伟二〇一五年九月十六日书 记 员  许 宁胡海清