江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜中民四终字第90号上诉人（原审原告）：孙定务（曾用名孙定武），男。委托代理人：彭小梅，女，系孙定务妻子。委托代理人：李琳，江西华晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁州区水江乡神山坑煤矿。住所地：袁州区水江镇上洞村。负责人：刘林树，执行事务合伙人。委托代理人：陈小青，该矿员工。委托代理人：殷明，江西百姓律师事务所律师。上诉人孙定务与上诉人袁州区水江乡神山坑煤矿（以下简称神山坑煤矿）因劳动争议纠纷一案，均不服江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与代理审判员黄泰文、代理审判员罗武平参加的合议庭，代书记员李星宇担任记录，于2015年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人孙定务委托代理人彭小梅、李琳，上诉人神山坑煤矿委托代理人陈小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：孙定务于2012年1月至2013年7月19日在神山坑煤矿从事挖煤工作，工资采取计件发放。2013年7月19日上午7时左右，神山坑煤矿井下发生塌方事故，孙定务正在上班，造成其头、颈等多处受伤，当天，孙定务被送往宜春市新建医院治疗，2013年8月13日转入宜春市人民医院住院治疗，共计住院213天。2014年2月17日，孙定务因病情需要在宜春市人民医院住院治疗，住院38天。住院期间，孙定务的医药费和护理费全由神山坑煤矿支付。2014年4月24日，孙定务经袁州区人力资源和社会保障局认定为工伤。同年5月22日和6月19日，孙定务经宜春市劳动能力鉴定委员会和江西省劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，完全护理依赖。另查明，2014年3月24日和2014年4月25日，孙定务与神山坑煤矿签订了二份协议书，协议约定：由神山坑煤矿自2014年3月24日起每月支付孙定务12200元，作为孙定务的生活费和护理费；协议签订后，神山坑煤矿按协议履行，至2015年2月，共计支付134200元。另在孙定务受伤治疗期间，神山坑煤矿陆续支付孙定务现金80000元。2014年9月15日，孙定务因病情需要在宜春市人民医院住院治疗，住院59天，期间住院医药费13948.96元，神山坑煤矿支付10000元。原审法院认为，孙定务在工作期间和工作场所内，因工作原因受到伤害，并已认定为工伤，依法应享有相应的工伤保险待遇。对于适用工资标准，孙定务提供了其上年度的工资收入即每月为4656.95元，其适用标准应当按其上年度的平均工资计算。对孙定务主张的伙食补助费2510元的请求，属于法律规定的工伤保险待遇，神山坑煤矿也认可，予以支持；对孙定务主张的伤残补助金116423.75元、伤残津补贴692721.31元、停工留薪期间的工资47500.89元、残疾辅助器具费222288元、后续治疗费70000元、生活护理费554155元、鉴定费6500元，予以支持。孙定务主张神山坑煤矿为其办理医保和社保的请求，根据《社会保险法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须依法缴纳社会保险，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第一项、第六十二条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条之规定，判决：一、由袁州区水江乡神山坑煤矿一次性向孙定务支付住院伙食补助费2510元（251天×10元）、伤残补助金116423.75元（4656.95元／月×25个月）、伤残津补贴692721.31元（4656.95元／月×85%×12个月×14年零7个月）、停工留薪期间工资47500.89（4656.95元／月÷30天×306天）、残疾辅助器具费222288元、后续治疗费70000元、生活护理费554155元（3122元／月×50%×12个月×29年零7个月，即计算至孙定务75岁止）、鉴定费6500元，共计1712098.95元。扣除袁州区水江乡神山坑煤矿已支付孙定务214200元，袁州区水江乡神山坑煤矿尚应支付孙定务1497898.95元；二、限袁州区水江乡神山坑煤矿于判决书生效后三日内为孙定务缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费自2012年1月到法定退休年龄。案件受理费10元，由袁州区水江乡神山坑煤矿承担。上诉人孙定务不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审在一审判决基础上增加如下费用：1、神山坑煤矿支付护理费14400元（停工留薪期间2014年3月26日至2014年5月22日）；2、神山坑煤矿支付医疗费3948.96元；3、请求对后续治疗费重新鉴定，以新的鉴定结论变更一审认定的“后续治疗费”。事实和理由：1、根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人孙定务从出院之日至定残之日（2014年3月26日至2014年5月22日）两个月的护理费14400元（7200元／月×2个月）应由神山坑煤矿承担；2、神山坑煤矿应支付我方垫付的3948.96元医疗费；3、司法鉴定意见书对后续治疗费评定70000元过少。上诉人神山坑煤矿不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1571号民事判决，改判为袁州区人事劳动争议仲裁委员会作出的袁人劳仲案字（2014）39号仲裁裁决内容；2、在我方应付赔偿款中扣除289160元；3、本案一、二审诉讼费用由孙定务承担。事实及理由：1、一审法院判决一次性支付伤残津贴和生活护理费无法律依据；2、一审判决我方支付残疾辅助器具费、后续治疗费及按照4656.95元／月计算各项工伤待遇均无合法有效的证据证明；3、一审判决之后孙定务向我方借15万元，我方支付2015年1月-7月的护理费85400元，2013年7月19日-2014年2月期间我方支付护理费53760元，以上费用合计289160元应从我方赔偿款中予以扣除；4、本案应参照适用《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条规定，确认袁人劳仲案字（2014）39号仲裁裁决结果。上诉人孙定务书面答辩称：1、一审判决由神山坑煤矿一次性支付伤残津贴和生活护理费合法有据；2、一审判决神山坑煤矿支付残疾辅助器具费、后续治疗费合法有据；3、一审判决认定孙定务月平均工资有充分证据证明；4、一审判决适用法律正确。二审中，上诉人神山坑煤矿未作书面答辩。二审中，上诉人神山坑煤矿提供三份证据，证据1，借条两张，证明一审判决后孙定务向我方借15万用于治疗；证据2领条多张，证明从2013年10月29日至2015年7月底共支付139160元，包括从2013年7月9日至2014年3月住院期间护理费53760元及2015年1月至7月的护理费85400元。上诉人孙定务对上述证据质证认为：对证据1认为不属于本案审理范围不予质证，对证据2领条真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为从2013年7月9日至2014年3月的护理费应由神山坑煤矿支付，我方主张的护理费是从2014年4月后的护理费，故53760元的护理费与本案无关。一审判决认定的神山坑煤矿支付护理费至2015年2月，故其一审后共支付了5个月的护理费61000元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，本院认为，上述证据均不属新的证据，仅供本院二审时参考。二审中，上诉人孙定务未提供新的证据。本院二审除确认一审查明的主要事实外，经二审法院查明补充以下事实：2014年8月19日，根据孙定务提出的要求神山坑煤矿支付未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同补偿金、一次性伤残补助金、伤残津贴等合计3209321元的仲裁申请，袁州区人事劳动争议仲裁委员会作出袁人劳仲案字（2014）39号仲裁裁决，裁决：1、孙定务（申请人）与神山坑煤矿（被申请人）解除劳动关系；2、神山坑煤矿支付孙定务一次性伤残补助金78050元（3122元／月×25个月）；3、神山坑煤矿支付孙定务长期伤残待遇377547.2元（3122×85%×39%×（75-44.6）］；4、住院期间伙食费2130元（213天×10元／天）；5、停工留薪期间工资22166.20元（3122元／月÷30×213天）；6、鉴定费500元；7、神山坑煤矿为孙定务补缴2012年1月至双方解除劳动关系时基本养老保险和基本医疗保险。上述款项共计480393.4元，在裁决书生效之日起10日内付清，社会保险在15日内依法办理。本院认为，本案的争议焦点是：1、神山坑煤矿如何支付孙定务的伤残津贴和生活护理费；2、孙定务的残疾辅助器具费、后续治疗费及月平均工资4656.95元有无事实依据；3、孙定务的护理费、医疗费是否支付完毕。一、关于神山坑煤矿如何支付孙定务的伤残津贴和生活护理费问题。本案中，神山坑煤矿没有为孙定务办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十四条和第三十五条规定，未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，孙定务为二级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，神山坑煤矿应参照工伤保险基金按月支付伤残津贴和生活护理费，但一审依据按月支付伤残津贴和生活护理费的法律规定判决神山坑煤矿一次性支付属适用法律错误。由于孙定务在申请劳动仲裁时提出解除劳动关系，并且在一审起诉时对仲裁裁决解除双方劳动关系没有提出异议，基于神山坑煤矿企业性质，从保护劳动者权益出发，应该参照《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条第（二）项规定，即：未参加工伤保险的用人单位务工人员，本人提出书面申请，要求一次性支付的，用人单位应按以下标准一次性支付长期伤残待遇，本待遇含伤残津贴和生活护理费。……二级伤残：本人月工资×85%×39%×12×（75－领取时的实际年龄）。因此，神山坑煤矿应一次性支付孙定务长期伤残待遇（伤残津贴和生活护理费）524823.08元（4656.95×85%×39%×12×（75－46.67）］。二、关于孙定务的残疾辅助器具费、后续治疗费及月平均工资4656.95元有无事实依据问题。神山坑煤矿上诉称对残疾辅助器具费、后续治疗费的鉴定机构和鉴定程序违法，应由劳动能力鉴定委员会作出。本案中，孙定务的残疾辅助器具费、后续治疗费的鉴定都是由一审法院对外委托有资质的鉴定机构作出，一审中神山坑煤矿对于鉴定结论也没有提出重新鉴定的申请或者提出相反的证据证明鉴定结论错误，故孙定务的残疾辅助器具费、后续治疗费应以鉴定结论为依据。至于孙定务二审中提出对后续治疗费申请重新鉴定，经查，不符合申请重新鉴定的有关规定，本院不予准许。关于孙定务月平均工资4656.95元问题，一审中孙定务提供了其工伤前12个月工资发领情况表和工资发放记录单，神山坑煤矿在一审中没有提出证据证明孙定务的月平均工资，应承担举证不能的不利后果，一审认定孙定务月平均工资4656.95元并无不当，应予维持。三、关于孙定务的护理费、医疗费是否支付完毕的问题。孙定务上诉称一审漏判其2014年3月26日至2014年5月22日期间的护理费14400元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。由于孙定务没有提供上述期间支付护理费的证据，故本院酌定孙定务2014年3月26日至2014年5月22日期间的护理费6244元（3122元×2个月）。该期间神山坑煤矿与孙定务签订了生活护理费支付的协议，故该护理费在神山坑煤矿已支付的生活护理费中扣除。对于孙定务所称一审漏判其垫付的医疗费3948.96元。经查，神山坑煤矿支付了医药费13948.96元中的10000元，尚有3948.96元未支付，故神山坑煤矿应支付孙定务垫付医疗费3948.96元。至于神山坑煤矿上诉称一审后支付孙定务235400元，不属于本案审理范围，由双方在本案判决履行中进行处理。综上，上诉人神山坑煤矿和孙定务的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审认定主要事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、解除上诉人袁州区水江乡神山坑煤矿与上诉人孙定务之间的劳动合同关系；二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1571号民事判决第一项为：由上诉人袁州区水江乡神山坑煤矿向上诉人孙定务支付住院伙食补助费2510元（251天×10元）、一次性伤残补助金116423.75元（4656.95元／月×25个月）、长期伤残待遇524823.08元、停工留薪期间工资47500.89（4656.95元／月÷30天×306天）、残疾辅助器具费222288元、后续治疗费70000元、护理费6244元，医疗费3948.96元、鉴定费6500元，共计1000238.68元；扣除已支付上诉人孙定务214200元，上诉人袁州区水江乡神山坑煤矿于本判决生效后十日内应支付上诉人孙定务786038.68元；三、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1571号民事判决第二项为：限上诉人袁州区水江乡神山坑煤矿于判决书生效后十日内按照社会保险机构核定的基数为上诉人孙定务缴纳自2012年1月至双方解除劳动关系之日止的基本养老保险费、基本医疗保险费。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人袁州区水江乡神山坑煤矿负担15元，上诉人孙定务负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 刚代理审判员  黄泰文代理审判员  罗武平二〇一五年九月一日代书 记员  李星宇