山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第1551号上诉人（原审原告）戚堂选。委托代理人庄伟伟，山东若真律师事务所律师。委托代理人孙丽萍，山东若真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛压花玻璃有限公司。法定代表人林伯实，董事长。委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。委托代理人刘英海，山东倡通律师事务所律师。上诉人戚堂选因与被上诉人青岛压花玻璃有限公司（以下简称压花玻璃公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人戚堂选及其委托代理人孙丽萍与被上诉人压花玻璃公司的委托代理人张新红、刘英海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戚堂选在原审中诉称，其于2013年9月29日以压花玻璃公司没有征求其意见的情况下无故调动工作岗位、降低工资报酬和没有及时足额向上诉人发放劳动报酬为由向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除双方的劳动合同、支付加班费及经济补偿金等，在劳动争议解决期间，压花玻璃公司却以戚堂选旷工为由违法解除与戚堂选的劳动合同。在本案开庭审理的过程中戚堂选向仲裁庭变更仲裁请求，要求压花玻璃公司支付加班费、带薪年休假工资及违法解除劳动合同赔偿金。青开劳人仲案字（2013）第727号裁决书裁决：驳回戚堂选的仲裁请求。对于仲裁裁决认定的内容，戚堂选认为没有事实和法律依据，特提起诉讼，请求判令压花玻璃公司支付戚堂选2008年至2013年未休带薪年休假工资报酬9103元、1992年至2013年期间每年多上13.5天加班费43014元、违法解除劳动合同赔偿金92400元；诉讼费由压花玻璃公司承担。压花玻璃公司在原审中辩称，戚堂选无故旷工事实清楚，压花玻璃公司解除双方的劳动关系符合法律的规定，戚堂选要求支付解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据；戚堂选的带薪年休假已经休完，且压花玻璃公司已经足额支付了工资，戚堂选的此项要求没有事实依据；戚堂选主张的13.5天加班费不存在。综上所述，戚堂选的诉求均没有事实与法律依据，请求法院依法查明案件事实，驳回戚堂选的诉讼请求。原审查明，台湾玻璃中国控股有限公司于1993年投资成立原青岛浮法玻璃有限公司和青岛压花玻璃有限公司。原青岛浮法玻璃有限公司和压花玻璃公司均为台湾玻璃中国控股有限公司子公司。戚堂选于2001年10月4日到原青岛浮法玻璃有限公司工作，后被调整到压花玻璃公司工作。2011年5月1日与压花玻璃公司签订了自2011年5月1至2013年4月30日止的固定期限劳动合同，后又于2013年5月1日签订了无固定期限劳动合同，合同约定戚堂选从事高温熔化岗位工作。2012年2月起，压花玻璃公司关停戚堂选所在生产线，遂安排戚堂选及其它相关生产线辅助岗位等人员待岗、轮岗或从事其它工作。戚堂选在2013年6月3日至2013年9月30日期间上班，自2013年10月8日起未到单位上班。2013年9月5日，压花玻璃公司作出青岛压花玻璃有限公司人事通知并张贴公告，载明：“主旨：待岗员工安排工作。内容：1、承董事长指示，公司决定为待岗员工安排工作（见名单）。2、自公告之日起，放假及未放假员工接通知后，到人事课取《人事通知》并签字，于2013－09－09到新岗位报到。3、以上员工未回公司上班或未到新岗位报到者，按旷职论处…。”QRG待岗员工安排表载明，拟安排原告戚堂选的岗位为处理碎玻璃。2013年9月18日，压花玻璃公司作出青岛压花玻璃有限公司人事通知，通知戚堂选到QFG／成品部包装课工作。2013年10月10日，压花玻璃公司以特快专递形式分别向戚堂选邮寄送达上班通知书，通知其到生产五课熔化岗位上班，逾期将按旷工处理。后，戚堂选的特快专递被退回，原因为“收件人拒收”。2013年10月24日，压花玻璃公司的工会委员会作出“员工处分意见书”，载明：“压花玻璃公司：经工会委员会讨论，认为戚堂选员工的旷工行为违反公司规定，同意公司给予解除劳动合同处分。”2013年10月25日，压花玻璃公司发出公告，内容为：“生产部QR5课融化股员工戚堂选自2013年10月11日起旷工至今，违反公司规定，依规给予解除劳动合同处分。”压花玻璃公司于2013年10月28日与戚堂选解除了劳动合同，解除劳动合同报告书中“解除／终止合同原因”为“企业解除劳动合同”。戚堂选至解除劳动合同之日止，累计工作年限已满10年不满20年，每年应享受带薪年休假为10天。原审另查明，压花玻璃公司《员工工作规则》于1994年12月1日订立，于2008年1月、2013年10月进行了修订，并分别进行了公示；《员工工作规则》规定：“第45条：员工惩戒方式分为下列五种：1.辞退或解除合同并追偿损失……第46条：员工有下列情况之一，属严重违反公司规章制度情形，经查证确实者给予辞退或解除合同的处分……9.员工不办理任何请假手续或请假未批准不出勤者，属旷工行为；员工无故连续旷工7天或全年无故旷工累计15天以上者……”。原审庭审中，戚堂选主张其累计工作年限为21年，每年应享受带薪年休假15天，并提交了《关于同意青岛浮法玻璃有限公司转让股权的批复》、《青岛压花玻璃有限公司章程》、《关于对青岛浮法玻璃有限公司合同、章程的批复》等证据，但其提交的证据中没有戚堂选的相关记载。原审再查明，2013年10月31日，戚堂选因与压花玻璃公司的劳动争议纠纷，申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（戚堂选为申请人，压花玻璃公司为被申请人），申请人戚堂选请求裁决：被申请人支付申请人戚堂选1992年至2013年10月28日期间延长工作时间加班工资43014元、2008年1月1日至2013年9月29日期间的带薪年休假工资9103元、解除劳动合同赔偿金92400元。2013年12月27日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字（2013）第727号裁决书，以申请人戚堂选主张的加班费、带薪年休假工资缺乏有效证据及超过法定的仲裁时效，申请人在未请假的情况下即不到单位上班，被申请人依据单位规章制度并将理由通知工会后解除双方的劳动合同并无不当为由裁决：驳回申请人戚堂选的仲裁请求。戚堂选对仲裁裁决不服，诉至原审法院。原审又查明，压花玻璃公司在庭审中提交了《工会法人资格证书》，该证书上所加盖的青岛市总工会的资格审验专用章，青岛压花玻璃有限公司工会法人资格至2014年12月31日是有效的。原审认为，本案争议的焦点为压花玻璃公司解除劳动合同是否合法，其应否向戚堂选支付违法解除劳动合同赔偿金；戚堂选主张的带薪年休假工资和加班工资应否得到支持。根据法庭调查，原审法院作如下判定：一、压花玻璃公司解除与戚堂选的劳动合同不违法，其不应当向戚堂选支付违法解除劳动合同赔偿金。理由是：戚堂选自2013年10月11日起未再到压花玻璃公司上班，压花玻璃公司以其违反公司规定为由解除劳动合同，并无不当。且压花玻璃公司作出的解除劳动合同的处罚决定经过压花玻璃公司的工会作出“员工处分意见书”予以同意，符合法律规定的程序，故压花玻璃公司解除同戚堂选的劳动合同符合法律规定，其无需向戚堂选支付违法解除劳动合同赔偿金。二、戚堂选主张的2008年至2012年期间的带薪年休假工资不应支持。理由是：根据压花玻璃公司提交的请／差假单与考勤明细表显示，压花玻璃公司已安排戚堂选休2012年年休假。戚堂选提交的带薪年休假明细中显示，戚堂选已休完2013年带薪年休假10天。在仲裁庭审中，戚堂选认可压花玻璃公司安排其休10天的带薪年休假已经休完，戚堂选主张另5天的带薪年休假。庭审中，戚堂选不能提交证据证明其累计工作年限已满20年，且自2012年5月起戚堂选处于待岗放假状态，未实际付出劳动，不应享受带薪年休假。故戚堂选主张的另5天的带薪年休假工资，于法无据，原审依法不予支持。戚堂选主张的2011年10月28日之前的带薪年休假工资，已超过法定的仲裁时效，原审不予支持.三、戚堂选主张的1992年至2013年期间，每年多上13.5天加班费43014元，不应予以支持。理由是：戚堂选在压花玻璃公司工作期间，压花玻璃公司实行“四班三运转”，执行标准工时工作制。虽戚堂选工作时间为8小时，但戚堂选在工作中需要用餐，压花玻璃公司主张扣除职工的用餐时间30分钟并无不当，戚堂选的用餐时间不应计算为加班时间。由于戚堂选的工作时间扣除每天30分钟的就餐时间后，每天实际工作7.5小时，按“四班三运转”工作制，压花玻璃公司每年工作263天折算成标准工时，实际工作约为246.56天，不超出每年250天工作日，故对于戚堂选要求压花玻璃公司支付加班工资的主张，原审不予支持。戚堂选主张的2011年9月28日前的加班工资，已超出法律规定的仲裁时效和诉讼时效，原审不予支持。综上，原审据此判决：驳回戚堂选的诉讼请求。案件受理费10元，由戚堂选负担。宣判后，上诉人戚堂选不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人压花玻璃公司承担。其上诉的事实和理由是：一、上诉人戚堂选于1992年到被上诉人压花玻璃公司工作，2011年5月与被上诉人签订无固定期限劳动合同，合同约定的岗位为熔化岗位。上诉人在工作期间实行“四班三运转”工作模式，每年比其他员工多上13.5天，但是被上诉人没有向其支付加班费；根据上诉人的工龄，按照法律规定其应享受每年15天带薪年休假，而被上诉人却只给上诉人每年10天带薪年休假，并且该10天年休假并未休完，亦未向其支付带薪年休假工资；2013年9月18日，被上诉人在没有经过上诉人同意的情况下私自将上诉人由合同约定的熔化岗位调到包装的岗位，工资待遇亦降低。上诉人多次与被上诉人协商未果。无奈，上诉人针对被上诉人种种违反劳动法及相关法律规定的行为，于2013年9月29日向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提仲裁，仲裁请求为：1、要求依法解除与被上诉人的劳动合同；2、支付2008年至2013年带薪年休假工资、每年多上13.5天加班费；3、支付解除劳动合同经济补偿金。在仲裁期间，2013年10月28日，被上诉人却以上诉人旷工为由解除与上诉人的劳动合同。虽然被上诉人解除劳动合同的理由不合法，但鉴于上诉人的仲裁请求也是解除劳动合同，所以撤回了解除劳动合同的请求，同时变更仲裁请求，要求被上诉人支付赔偿金。仲裁过程中，上诉人提交并当庭播放了“工会主席刘承建”的录音，内容主要为：包括上诉人等在内11人的解除合同过程他本人不知情，盖章等行为系被上诉人的总经理一手办理的，且工会章由总经理保管。现无论是仲裁还是一审法院无视该证据及未歇班的证据，均驳回上诉人的请求。二、1、原审认为“被上诉人以旷工为由解除与上诉人的劳动合同不违法，其不应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。”上诉人认为属认定事实不清，证据不足。2、原审不予支持上诉人主张的带薪年休假工资，其事实认定不清，适用法律错误。3、原审法院不支持上诉人主张的1992年至2013年每年多上13.5天班的加班费，属认定事实不清、适用法律错误。被上诉人压花玻璃公司辩称：一、上诉人无故旷工事实清楚，被上诉人解除双方的劳动关系符合相关法律规定，上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金没有事实与法律依据。1、上诉人于2013年4月12日与被上诉人签订无固定期限劳动合同，从事热端熔化岗位。2013年10月10日被上诉人通过快递通知其到熔化岗位上班，上诉人既拒收上班通知，也不到原岗位熔化岗位上班，连续旷工达7天以上，通过被上诉人提交的考勤记录可以明确证实上诉人无故旷工的情形。上诉人的行为严重违反了公司规章制度，被上诉人经过征求工会的意见，依法解除双方的劳动合同，依据《劳动合同法》第四十六条、八十七条等相关法律规定，被上诉人属于合法解除，无需支付上诉人解除劳动合同赔偿金。2、被上诉人因为生产线停产，为了维护上诉人等员工的基本生活，不至于致使上诉人长期放假，安排上诉人从事其他临时性工作，后又恢复了上诉人的岗位，被上诉人的行为并未违反法律规定，是企业正常内部管理经营行为，上诉人应当服从被上诉人合理的工作安排。3、被上诉人从未阻止上诉人去单位上班，上诉人也没有证据证明被上诉人阻止其上班。4、被上诉人《员工工作规则》是经过民主程序制定，且已经过公告告知，并在被上诉人的宣传栏中张贴，上诉人称不知有《员工工作规则》与事实不符。二、上诉人的带薪年休假已经休完，且被上诉人已经足额支付了工资，上诉人的此项要求没有事实依据。上诉人2012年的带薪年休假已经休完，被上诉人已经按月足额支付了工资。为了证实上述问题，被上诉人提交了2012年1月至12月份的工资表及考勤记录，证实上诉人休完年休假及被上诉人足额支付工资的事实。关于2013年的带薪年休假，由于2013年并未结束，上诉人未休完带薪年休假，被上诉人在工资结算时予以一并支付，故被上诉人不欠付上诉人带薪年休假工资报酬。三、上诉人主张的13.5天加班费不存在。上诉人主张从1992年开始至2013年期间每年13.5天的加班费，事实上不存在每年多上13.5天班的事实。实际上，该13.5天为上诉人的午餐时间，并非真正存在13.5天加班事实。综上，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，二审查明事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、被上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金；2、被上诉人应否欠付上诉人带薪年休假工资；3、被上诉人应否支付每年13.5天加班工资。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，本院认为，被上诉人是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的基础是其是否违法解除劳动合同。根据仲裁及一审查明的事实，本案上诉人对被上诉人原生产线撤销后发出调动岗位及降低工资报酬通知不满，故而申请仲裁要求解除劳动合同，被上诉人在上诉人申请仲裁后又重新发出通知要求上诉人上班，并以上诉人未按要求上班构成旷工为由解除劳动合同，因此，双方的情形符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的因客观情况发生变化，致使劳动合同约定无法履行，双方就变更劳动合同内容未达成一致而解除劳动合同的情形，该情形按照劳动合同法第四十六条规定，应当由单位支付经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金。因此，原审未支持上诉人主张的赔偿金并无不当，而经济补偿金的主张虽然在仲裁时提出过，但其后变更了仲裁请求，变更为违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿金应视为未经仲裁，本案不予处理，上诉人可另行申请仲裁。关于带薪年休假工资问题，根据本院查明的事实，上诉人已经休了2012的年假、2013年带薪年休假10天，又未提交证据证明其累计工作年限已满20年，且2012年5月起处于待岗放假，未实际提供劳动，原审未支持该年带薪年休假工资符合法律规定。关于每年多工作13.5天加班工资问题，原审将每日工作时间8小时中扣除用餐时间30分钟合理合法，按照该情况核算，上诉人并不存在每年多工作13.5天的情形，因此，上诉人主张的加班工资无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人戚堂选上诉主张不成立，本院不予支持。原审对解除劳动合同的原因及性质认定虽不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人戚堂选负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一五年九月十六日书 记 员  王 繁