安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1262号上诉人(原审被告)：天长市国轩置业有限公司，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码91341181554553483H(1-1)。法定代表人：魏斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：晋宁，男，1985年7月14日出生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：张行春，安徽蓝雁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中奥建设集团(天长)有限公司(原安徽中奥建筑安装工程有限公司)，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码91341181568989982J。法定代表人：刘文兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。上诉人天长市国轩置业有限公司（以下简称国轩公司）因与被上诉人中奥建设集团(天长)有限公司（以下简称中奥公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2016)皖1181民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国轩公司的委托诉讼代理人晋宁、张行春，被上诉人中奥公司的法定代表人刘文兵及委托诉讼代理人李志萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国轩公司上诉请求：1.撤销天长市人民法院(2016)皖1181民初3263号民事判决；2.改判驳回中奥公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由中奥公司承担。事实和理由：1.其所欠工程款中保修金962504.15元(土建两年、防水五年)未达到付款条件；2.对已付工程款提供发票，既是法律强制性要求，也是双方约定支付后续工程款条件，中奥公司在未向其公司提供已付工程款发票的情况下，无权向其公司主张剩余部分工程款项；3.中奥公司关于利息损失部分未明确主张，一审判决无相应依据；4.一审判决对双方事先已确认的8000元工程款核减不当。中奥公司辩称，1.双方在合同中约定的防水保修期5年，与国轩公司应付工程款不相矛盾，不应作为拒付工程款的抗辩理由；2.在整个工程施工中，国轩公司向其公司支付工程款时，其公司均按时提供了税务发票，但由于国轩公司擅自将部分工程款给了唐有来，没有直接向其公司支付，故国轩公司要求其公司补充该部分发票不合法，其公司也无法作账；3.其公司于一审中根据合同约定的每日万分之二的标准向国轩公司主张违约损失，一审法院未支持，而是按照银行同期借款利率来计算损失；4.8000元工程款不在工程结算表范围内，该款是按国轩公司要求另行增加的电梯改造工程价款。请求驳回上诉，维持原判。中奥公司向一审法院起诉请求：1.判令国轩公司给付工程款12265470元，承担违约金1747854元；2.判令国轩公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月19日，国轩公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司签订《天长·新天地南地块工程施工合作协议》，约定国轩公司将位于天长市建设东路与安乐路交口“天长.新天地”南地块工程发包给天长市腾达建筑安装工程有限公司承建。工程款支付方式：3、以国轩公司在售的“天长·新天地”1﹟住宅楼、2﹟住宅楼房源抵付工程款，完成垫付工程量后支付前期垫付工程款的75%折合成房源给付各班组。前十套房源按均价3350/㎡。其他房源按实际应付工程款折合房源逐月供应，房源价格按均价3400元/㎡。在此协议中，唐有来以项目负责人的身份签名。2012年5月18日，国轩公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司（后更名为安徽中奥建筑安装工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定国轩公司将“天长·新天地”3﹟楼11层、5﹟楼13层，建筑面积2.2平方米的土建、安装工程总承包给天长市腾达建筑安装工程有限公司（后更名为安徽中奥建筑安装工程有限公司）。合同签订后，中奥公司项目经理唐有来、刘明高组织施工，唐有来、刘明高及中奥公司均有出资。2013年10月28日，所施工的工程通过竣工验收。2014年9月30日，中奥公司与国轩公司签订的“基建工程决算审计定案表”，共同认定“天长·新天地”3﹟、5﹟楼结算总造价19250083元。经一审法院组织对账，国轩公司以房抵充工程款及已付工程款，唐有来及中奥公司共收取18111873元。42套房差价为293868元。一审法院认为，“工程款支付一览表”中显示，2013年10月份之前，唐有来与国轩公司过往账目频繁。中奥公司庭审中称在承建的施工楼投入上给付农民工工资及部分工程款，竣工验收前，唐有来组织施工、购买建材、收取国轩公司给付的工程款，中奥公司除要求付款至中奥账户外对其他未有干涉。《天长·新天地南地块工程施工合作协议》中约定工程款支付方式3、以国轩公司在售的“天长·新天地”1﹟住宅楼、2﹟住宅楼房源抵付工程款，完成垫付工程量后支付前期垫付工程款的75%折合成房源给付各班组。唐有来收取抵工程款的房屋符合合同的约定。建设方出于利益考虑，直接支付工程款和抵作工程款的房屋给唐有来，以便让工程有正常的资金运转，从而保证工程有序地通过竣工验收，也有利于合同的履行。从主体形式看，施工负责人和施工单位，均属于施工方，唐有来从国轩公司支取钱款和房屋代表施工方接受款物。因此，项目经理唐有来从国轩公司领取工程款及以房抵充工程款的房屋，其行为代表中奥公司。至于唐有来的投入大于或小于支取，唐有来与中奥公司作为施工方内部之间另行结算。“天长·新天地”3﹟、5﹟楼结算总造价19250083元，已付工程款18111873元（其中包括唐有来签字认可的收款），加42套房差价为293868元，国轩公司欠付工程款19250083元-18111873元+293868元=1432078元。国轩公司应当予以偿还，并从竣工验收合格之日起承担占用工程款期间的利息损失。中奥公司超出以上工程款之外的诉讼请求，因没有事实依据，不予支持。关于国轩公司提出的税票，接受款物的一方提供发票，是其履行合同的附随义务。给付义务方给付工程款是履行合同的主要义务，不能成为其拒付工程款的理由。税款的交纳，有刑法的规定予以保障。因此，国轩公司仍应当支付尚欠的工程款。中奥公司也应当向国轩公司提供相应的票据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条的规定，判决：天长市国轩置业有限公司于判决生效后十日内偿还安徽中奥建筑安装工程有限公司1432078元，并从2013年10月28日按年利率6%承担利息至还清时止。案件受理费105880元，由安徽中奥建筑安装工程有限公司承担9万元、天长市国轩置业有限公司承担15880元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明：安徽中奥建筑安装工程有限公司于2017年5月6日更名为中奥建设集团(天长)有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.国轩公司应付工程款中应否扣除工程总价5%的保修金；2.国轩公司以中奥公司未提供已支付工程款发票为由拒付剩余工程款的抗辩主张能否成立；3.原审判决支持利息损失是否正确；4.国轩公司主张的8000元能否认定为已付工程款。关于争议焦点一：根据相关规定，质量保证金不应与质量保修期挂钩；预留的质量保证金不得超过工程结算总额的5%；质量保证金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月。本案中，国轩公司与中奥公司在合作协议中约定将工程款的5%留作保修金，其中土建两年保修期、防水五年保修期满后，退还保修金。该保修金的实质属于质量保证金的范畴，案涉工程已于2013年10月28日通过竣工验收，至中奥公司提起本案诉讼时已远远超出24个月，已满足支付质量保证金的条件。同时，双方约定的两年土建保修期已满，尽管仍处于五年防水保修期内，中奥公司对于案涉工程防水仍负有保修的义务，但保修义务与质量保证金并非同一概念，不能直接挂钩，国轩公司关于在应付工程款中扣除工程总价5%(即962504.15元)保修金的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二：国轩公司与中奥公司签订的《建设工程施工合同》系双务合同，中奥公司完成了合同项下的建设工程，已履行合同约定的主要义务，国轩公司的义务则是依约支付工程款项。依据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，无论是同时履行抗辩权，还是先履行抗辩权，都要求双方互负的债务之间具有对价性，这种对价性不要求双方各自承担的债务在价值上完全相等，但要求大致相当，合同一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案中，双方之间的合同并没有约定以开具发票作为付款的前提条件，支付工程款为合同的主给付义务，开具发票是收取工程款的附随义务，主给付义务与附随义务之间不具有对价性，因此，国轩公司不能以中奥公司未履行附随义务作为其不履行合同主义务的抗辩理由。国轩公司关于因中奥公司未提供已付工程款发票，而拒付剩余部分工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三：中奥公司在一审诉讼请求中不仅主张了欠付的工程款，而且依据合同关于每日万分之二的约定，主张了违约金损失1747854元。不论是利息，还是违约金，都是对损失的衡量和计算标准，本质上均属于违约损失的范畴。原审根据中奥公司的诉讼请求，结合本案实际案情，以年利率6%利息的方式计算国轩公司欠付工程款违约行为给中奥公司造成的损失，未超出中奥公司依据合同约定所主张的每日万分之二的标准，不影响国轩公司的合法权益。原审判决支持利息损失并无不当，国轩公司关于中奥公司对利息损失部分未明确主张，一审判决无相应依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四：一审在案证据《天长新天地工程款(腾达)支付一览表》经双方当事人的委托诉讼代理人于2017年1月11日签字确认，该表载明2013年8月30日的8000元，既非中奥公司认可，也无唐有来的签字，而是属于“增加圈梁(发包方)”的费用，并未纳入双方确认的已付工程款范围。国轩公司上诉提出双方对该8000元工程款已经确认，原审核减错误的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，国轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17689元，由上诉人天长市国轩置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 刘 勇二〇一七年六月二十三日书记员 陈芝梅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。