湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2111号上诉人(原审被告)：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：陈克，男，1992年3月31日出生，土家族，系该公司员工，住湖南省张家界永定区。被上诉人(原审原告)：郑州天瑞混凝土有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区白沙镇康庄村西、七里河北。法定代表人：孙家禾，董事长。委托诉讼代理人：肖珊珊，湖南旷真律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿公司）因与被上诉人郑州天瑞混凝土有限公司（以下简称天瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五矿公司上诉请求：1.撤销长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111民初9136号民事判决书，改判驳回被上诉人郑州天瑞混凝土有限公司的诉讼请求或者将本案发回重审；2.判令由被上诉人郑州天瑞混凝土有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人不存在逾期付款，一审判决上诉人支付被上诉人违约金明显错误。双方所签《混凝土采购合同》的第五条第2款约定“甲乙双方以月为结算周期，每月21日进行对账，并签订结算单，乙方每月向甲方开具与结算货款等额的真实合规的3%增值税专用发票，第一个月不付款，当月付上月货款70%，以此类推，余款在主体封顶后三个月分期无息支付”；第五条第4款约定“以上款项支付，每次需由乙方向甲方开具和送达与结算金额等额的真实合规的增值税专用发票后，甲方方可付款。乙方应自开票之日起一周内将发票送达甲方，并与甲方办理发票交接签收手续”；第九条第(一)款第1项约定“...甲方未按期付款的，乙方给予甲方30天的宽限期；超出30天后仍未支付的，从31天开始计算...”。根据上述合同条款的约定，付当月货款70%的前提是办理完结算、被上诉人送达发票（办理发票交签手续）后的次月支付；尾款的支付前提是办理完结算、主体封顶、被上诉人送达发票(办理发票交签手续）后三个月分期无息支付。而违约金的起算除了要达到上述付款节点外还需满一个月的宽限期方才起算。一审法院在未查清且被上述人未举证证明已达付款节点和违约金计算节点的情况下即支持被上诉人诉讼请求明显错误。二、一审法院以日万分之二的标准计算违约金明显错误。上诉人与被上诉人签订的《混凝土采购合同》第九条第（一）款第1项约定“...每逾期一日，甲方应按逾期付款金额的万分之一向乙方支付违约金...”，该合同是双方在平等、自愿基础上，经协商一致签订的，并不存在任何一方利用优势地位强制对方缔结违约金条款的情形，是双方真实意思表示，双方均应依约履行。且被上诉人已从价格中获得利润，不存在实际损失，其亦未举证证明存在损失。一审法院在未查清是否应当支付被上诉人违约金、被上诉人是否存在损失的情况下判决上诉人以日万分之二的标准支付被上诉人违约金错误。天瑞公司辩称，一审法院案件审理事实查明清楚，违约金支持合理。天瑞公司是按照合同严格的约定办理结算后一个月内要求支付,起算时间准确。因合同约定既要垫付30%的货款，同时还需给予一个月的宽限期，违约金计算标准按照日万分之一，严重不足以弥补天瑞公司的损失，法院予以调高，符合法律规定以及案件事实。郑州天瑞混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除天瑞公司、五矿公司之间签订的买卖合同；2、判令五矿公司向天瑞公司支付欠付的货款及至实际支付之日的违约金（暂计算至起诉之日为2703663.16元）；3、判令由五矿公司承担本案的诉讼费、保全费、保函费。一审法院认定事实：五矿公司因承建“雁明府一期项目B1南边”工程，向天瑞公司购买商品混凝土，双方签订《混凝土采购合同》一份，合同号XXX。合同约定预拌商品混凝土规格型号为C30，暂定数量20000立方，单价每立方490元，最后金额以实际结算金额为准。合同第五条约定了价款的支付时间：双方以月为结算周期（上月21日至本月20日），每月21日进行对账，并签订结算单，天瑞公司每月向五矿公司开具与结算货款等额的真实合规的3%增值税专用发票，第一个月不付款，当月付上月货款的70%，以此类推，余款在主体封顶后三个月分期无息分期支付。第九条约定了双方的责任，其中约定，五矿公司未依约按期付款的，天瑞公司给予五矿公司30天的宽限期；超出30天后仍未支付的，从31天开始计算，每逾期一日，五矿公司应按逾期付款金额的万分之一向天瑞公司支付违约金。一旦天瑞公司主张的违约金得到五矿公司认可或通过诉讼、仲裁程序被确认，天瑞公司需向五矿公司开具和送达与违约金金额面值相等的真实合规的增值税专用发票后，五矿公司可支付违约金。合同签订后，天瑞公司开始陆续供货。双方对账确认2018年8月26日至2018年9月13日供货673859.9元，2018年10月20日至2018年10月31日供货785611.25元，2018年11月8日至2018年11月22日供货120633.5元，2019年6月17日至2019年6月24日供货1028682.4元，2019年7月4日至2019年7月16日供货1119868.25元，2019年8月14日供货22485.05元，累计供货3751140.35元。五矿公司于2018年12月17日支付货款500000元，2019年2月3日支付货款95000元，2019年5月15日支付货款300000元，2019年6月1日支付货款300000元，2019年11月8日支付货款400000元，2020年1月22日支付货款100000元，2020年7月6日支付货款50000元，2020年9月4日支付300000元，累计支付货款2045000元，尚欠1706140.35元。天瑞公司向五矿公司开具了全部货款的增值税发票，具体开具时间为：2018年10月19日开具了673859.9元，2018年11月7日开具了785611.25元，2019年7月8日开具了647484.95元，2019年7月8日开具了501830.95元（该两份发票系2018年11月和2019年6月两份结算单的汇总金额），2020年7月20日开具了965217.85元，2020年7月21日开具了177135.45元，最后两份系2019年7月与2019年8月的汇总计算单金额。总计开具发票金额是3751140.35元。由于五矿公司没有按照合同的约定付款，天瑞公司在2019年8月14日供货后再未供货。天瑞公司、五矿公司双方签订的《混凝土采购合同》未再履行。之后天瑞公司多次向五矿公司索要货款，五矿公司以种种理由拖欠未付。天瑞公司遂向一审法院提起诉讼，望判如所请。另查明涉案项目已经主体封顶。一审法院认为，天瑞公司、五矿公司签订的《混凝土采购合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应当按约履行各自义务。天瑞公司、五矿公司对已付金额2045000元并无异议，一审法院予以确认。现双方争议的焦点在于，天瑞公司、五矿公司是否办理结算。结合诉讼过程中双方提交的证据可知，天瑞公司向五矿公司提交的结算单，五矿公司工作人员签字确认，天瑞公司按照结算单向五矿公司开具足额增值税专用发票，五矿公司并未提出异议，可以认定原五矿公司已经办理结算。另外，五矿公司认可涉案项目已经主体封顶，但就具体封顶时间未提供证据予以证明，天瑞公司根据涉案项目已经全部外墙装修完毕，主张涉案项目已于2020年5月前主体封顶，一审法院予以认可。一审法院对天瑞公司主张五矿公司支付天瑞公司剩余货款1706140.35元的诉讼请求予以支持。五矿公司未及时支付货款构成违约，因合同未明确约定“先票后款”,故五矿公司以“先票后款”作为没有及时付款、不构成违约的辩解理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。天瑞公司以合同履行过程中其不仅需每月垫资30%货款，而且付款期限到期后仍需给予五矿公司30天宽限期，合同约定的违约金计算标准日万分之一过低，不足以弥补五矿公司给天瑞公司造成的损失为由，主张自应付款之日（即结算单签字时间后推一个月）按照日万分之二支付违约金，一审法院综合考虑合同履行情况，酌情调整按照日万分之二计算违约金，故确定截止2020年9月4日的违约金为104215.47元，以后的违约金以欠付货款为基数，按照日万分之二计算至货款实际付清之日止。天瑞公司在2019年8月14日之后未再供货，天瑞公司、五矿公司双方签订的《混凝土采购合同》没有再继续履行，故天瑞公司要求解除双方之间签订的《混凝土采购合同》，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除郑州天瑞混凝土有限公司与五矿二十三冶建设集团有限公司签订的合同号为XXX的《混凝土采购合同》；二、五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付郑州天瑞混凝土有限公司货款1706140.35元；三、五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效后七日内支付郑州天瑞混凝土有限公司截止2020年9月4日的违约金104215.47元，此后的违约金以实际欠付货款为基数，按照日万分之二的标准计算至货款付清之日止；四、驳回郑州天瑞混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28430元，因适用简易程序，减半收取14215元，财产保全费5000元，合计19215元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案上诉争议的焦点是五矿公司是否存在逾期付款需要向天瑞公司支付违约金的情形以及违约金的计算标准问题。关于五矿公司是否存在逾期付款需要向天瑞公司支付违约金的情形，根据已查明的事实，天瑞公司已经开具全部发票，而五矿公司却未依合同约定支付全部货款，五矿公司存在逾期付款的问题。关于逾期付款违约金的计算标准，合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。合同约定的违约金计算标准为日万分之一，一审法院综合考虑合同履行情况及天瑞公司的实际损失，酌情调整按照日万分之二的标准计算违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，五矿二十三冶建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21094元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员赵康宁审判员曾慧红二〇二一年三月十六日书记员 姚             格附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。