青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民提字第25号申请再审人（一审被告，二审上诉人）：王天明，男，汉族，1961年1月16日出生。委托代理人：孟丽英，青海省法律援助中心律师。申请再审人（一审原告，二审上诉人）：湖北汉发建设工程有限公司。法定代表人：陈业西，该公司董事长。委托代理人：周雪圃，该公司副总经理。委托代理人：潘际军，湖北谦牧律师事务所律师。申请再审人王天明因与申请再审人湖北汉发建设工程有限公司（以下简称汉发公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第70号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月25日作出（2015）青民申字第50号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人王天明及委托代理人孟丽英、申请再审人汉发公司委托代理人周雪圃、潘际军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年8月22日，一审原告汉发公司起诉至西宁市城北区人民法院称，2010年3月，王天明到汉发公司工作，双方未签订劳动合同。2013年7月15日，王天明在汉发公司承建的西钢改造项目工地拆钢管架时摔下受伤，经鉴定为七级伤残。2014年5月8日，王天明向西宁市城北区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求解除双方之间的事实劳动关系；赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金；停工留薪期工资、护理费、人工费、交通费、住宿费、劳动能力鉴定费、二次手术费等相关费用。2014年9月11日，仲裁委作出北劳人仲案字（2014）第13号《仲裁裁决书》。汉法公司认为，仲裁裁决认定事实错误，裁决第七、八项不当。仲裁审理中，王天明未举出汉发公司拖欠其工资的证据。2013年1月和6月王天明未上班，2月至7月有34.5天未上班，汉发公司应扣除其未上班的工资，仲裁委裁决支付7个月工资无事实依据。王天明申请仲裁时，未提出要求汉发公司为其缴纳社会保险，仲裁委裁决汉发公司缴纳社会保险不符合法律规定，超出了王天明的意思自治。请求：1、汉发公司不承担支付拖欠工资和办理社会保险费义务；2、王天明退还借款18600元、湖北省红安县中医院（以下简称红安县中医院）退款2669.07元、伙食费2240元，共计23509.07元。一审被告王天明答辩并反诉称，没有上班应该有请假条，汉发公司应提供证据，有王天明签字证据的认可，没有签字的不认可。要求汉发公司购买社会保险合理合法。王天明于2010年3月到汉发公司工作，7月15日受伤，10月21日，西宁市人力资源和社会保障局认定为工伤。《仲裁裁决书》适用法律不当，提起反诉请求：1、解除双方的劳动关系。2、汉发公司支付王天明经济补偿金12840.6元、伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、停工留薪期间工资44025元、住院期间护理费10050元、后续护理费13392元、交通费和住宿费9484.5元、二次手术费15000元、劳动能力鉴定费2899.5元、2013年1月至7月15日七个月的拖欠工资25681.25元、二倍工资143081.25元、住院期间伙食费和营养费7000元。3、汉发公司支付应向王天明补交的社会保险费45918元。以上合计465115.85元。汉发公司辩称，反诉应针对本诉提出，王天明的反诉请求和本诉没有关联，仲裁裁决已经解除了劳动关系。经济补偿金在仲裁时未提出，不同意支付。伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费及后续护理、劳动能力鉴定费已经裁决，不应重复反诉。交通费、住宿费要票据，不予认可。二次手术费还没有发生，不应该支持。王天明上班共计91天，应按照91天发放工资。二倍工资没有法律依据，且超过仲裁时效不应该支持。住院伙食费及营养费不在反诉之列，仲裁时未提出，超出本诉的范围不予答辩。补交的社会保险费发给王天明没有法律依据。西宁市城北区人民法院一审查明，根据双方所举证据的证明力和关联性，确认以下事实：2010年3月，王天明到汉发公司工作，双方未签订劳动合同。2013年7月15日，王天明在汉发公司承建的西钢改造项目工地拆钢管架时摔下受伤。王天明住院67天，汉发公司垫付医疗费75243元，其中王天明在红安县中医院住院治疗时从其新农合医疗报销3869.5元，自付3530.93元，医院退款2669.7元。2013年10月21日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字（2013）81号《认定工伤决定书》，认定王天明为因工负伤。2013年12月1日，西宁市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，2014年4月25日，青海省劳动鉴定委员会重新鉴定为七级伤残。王天明月工资标准为3668.75元，王天明停工留薪期为9个月。王天明于2014年5月8日向仲裁委申请仲裁，要求解除双方的事实劳动关系；赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金；支付停工留薪期工资、护理费、交通费、住宿费、劳动能力鉴定费、二次手术费、拖欠工资、双倍工资、并为其缴纳社会保险。2014年9月11日，仲裁委作出《仲裁裁决书》。汉发公司不服该裁决，认为仲裁裁决认定事实错误，裁决第七、八项不当，请求人民法院予以变更。王天明亦不服该裁决，认为仲裁裁决适用法律不当，请求：汉发公司支付王天明除仲裁裁决项目外的经济补偿金、住院期间伙食费及营养费、交通费、住宿费、二次手术费、拖欠工资、二倍工资。庭审中，王天明认可从汉发公司借款11700元，但对6900元借款予以否认，只认可送其回家支付司机400元，一审法院释明对其签名作笔迹鉴定，王天明以无力交纳鉴定费为由，不申请鉴定。鉴于王天明在其合作医疗卡已报销3869.5元，汉发公司放弃王天明退还在红安县中医院退款2669.07元的请求。汉发公司认可王天明住院期间的交通费每天20元，计1340元，认可住宿费900元和劳动能力鉴定费2899.5元。西宁市城北区人民法院一审认为，汉发公司与王天明虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字（2013）81号《认定工伤决定书》，认定王天明为因工负伤，汉发公司应按《工伤保险条例》规定支付王天明因工负伤构成七级伤残各项待遇。双方对《仲裁裁决书》第一、二、三项不持异议，予以确认。关于汉发公司主张不支付拖欠王天明工资的诉求。根据汉发公司提供的《考勤表》，王天明2013年1月至7月上班91天，拖欠工资应为11129元。王天明抗辩有请假条就认可，不符合用人单位的日常管理规范，不予采信。关于汉发公司主张的不为王天明办理社会保险的诉求。因双方存在事实劳动关系，汉发公司为王天明办理缴纳社会保险费是其法定义务，故其主张不能成立，不予支持。关于汉发公司主张王天明退还借款、医院的退款、伙食费共计23509.67元的诉求。王天明认可借款11700元，但对借款6900元中认可支付给司机400元外，对其他借款签名不申请笔迹鉴定，应当承担举证不能对其不利的法律后果，认定借款为18200元。汉发公司放弃王天明在红安县中医院的退款2669.07元的请求，应予支持。汉发公司退还伙食费主张，王天明认为已从工资中扣除，汉发公司举证不足，不予支持。由于汉发公司未为王天明办理缴纳社会保险费，应当为王天明支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”规定，王天明主张的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。王天明主张的停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，从王天明受伤之日至被评定伤残等级止为9个月应为33018.75元，王天明主张的过高部分，不予支持。关于王天明主张的住院护理费和后续护理费。按照西宁市护工参考工资每日74.4元，住院67天，计4984.8元。后续护理期限及费用未举证证实，不予支持。关于王天明主张的交通费和住宿费。根据其家庭住址、就医地点、住院时间，汉发公司认可交通费每天20元，计1340元，住宿费认可900元，较为适当，予以支持。王天明来西宁市参与诉讼产生的交通费和住宿费，属于其正常的诉讼成本，王天明主张的过高部分，不予支持。关于王天明主张的二次手术费。因尚未发生，待产生后另案主张，本案不宜处理。关于王天明主张的劳动能力鉴费2899.5元。汉发公司表示认可，予以支持。关于王天明主张的二倍工资143081.25元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，汉发公司应当支付王天明11个月的二倍工资40356.25元。鉴于王天明要求解除双方事实劳动关系，汉发公司同意，其与汉发公司视为已订立无固定期限劳动合同已解除，其未签订无固定期限劳动合同主张二倍工资，已超过一年的仲裁时效，汉发公司的抗辩成立，予以采信。王天明主张的过高部分，不予支持。关于王天明主张的住院伙食费和营养费7000元，按照事发时国家工作人员在省内的出差标准每天20元，支持1340元较为适当。营养费因未提供医疗机构需加强营养的相关证据，应承担举证不能的法律后果，不予支持。西宁市城北区人民法院于2014年12月5日作出（2014）北民一初字第738号民事判决：一、解除汉发公司与王天明之间的事实劳动关系；二、汉发公司给付王天明一次性伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、停工留薪期工资33018.75元、经济补偿金12840.6元、护理费4984.8元、交通费1340元、住宿费900元、劳动能力鉴定费2899.5元、拖欠工资11129元、二倍工资40356.25元、住院伙食补助费1340元，共计244552.6元；三、汉发公司按社会保险法相关规定向国家社会保险机构为王天明办理社会保险费补缴手续。限本判决生效后十日内履行；四、王天明退还汉发公司借款18200元。以上二、四项相抵后，汉发公司给付王天明各项工伤待遇226352.6元。限本判决生效后十日内履行。本案诉讼费10元，减半收取5元，反诉费5元，汉发公司承担5元，王天明承担5元。王天明、汉发公司均不服一审判决。汉发公司向西宁市中级人民法院上诉称，一审认定王天明连续在汉发公司工作不符合事实。2013年5月至7月9日，王天明离开汉发公司工地，属于单方解除劳动关系，不应当支付经济补偿金；仲裁裁决认定王天明诉请双倍工资已超过诉讼时效，一审支持该项请求错误；王天明诉请汉发公司为其办理社会保险不属于法院民事案件受理范围；一审认定交通费有误。请求：维持一审第一项，撤销一审第二项中有关支付经济补偿金、二倍工资及交通费的判项；撤销一审第三项，改判驳回王天明要求汉发公司支付经济补偿金、二倍工资、交通费、补缴社会保险费用的诉求。王天明向西宁市中级人民法院上诉称，一审认定护理人员工资有误，司法鉴定意见书确认王天明后续护理期为180天、后续治疗费15000元，一审未认定后续治疗费错误；王天明为工伤认定往返西宁多次，为本案支出交通费应予认定，一审认定交通费有误；汉发公司提交的考勤表不具有证明力，拖欠的工资应予支付。王天明自工作以来，汉发公司未与其签订劳动合同，应当支付3.5年的双倍工资，其不能给王天明补办社会保险应赔偿相关损失。请求：维持一审第一项；撤销一审第二项中护理费、交通费、住宿费、拖欠工资、二倍工资判项，改判汉发公司支付王天明护理费21070.8元、交通费合计8584.8元、拖欠工资25681.25元、二倍工资143081.25元；撤销一审第三项，改判汉发公司支付王天明保险费45918元；撤销一审第四项，改判借款另案处理；加判汉发公司支付王天明后续治疗费15000元。汉发公司、王天明答辩均请求支持己方的上诉请求，驳回对方的上诉请求。西宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。西宁市中级人民法院对王天明诉求的护理费、交通费、拖欠的工资、双倍工资、经济补偿金的认定。1、护理费。王天明认为一审认定护理期限、护理人员工资有误，护理费应为21070.8元。二审判决认为，王天明非因用人单位以外第三人侵权，系工伤事故遭受人身损害，请求汉发公司承担民事赔偿责任。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，应当依照《工伤保险条例》的规定处理，以劳动部门工伤认定范围为准。王天明认为应当按照《司法鉴定书》的鉴定结论，另行判决给付180天的护理费用，但其并未提交医疗机构出具的后续护理证明，同时该《司法鉴定书》未经劳动部门确认，劳动部门未认定王天明存在护理期或护理依赖，故其上诉增加180天护理期限并无充分有效的证据佐证，一审确定的护理期限正确。王天明上诉提交了护理人员王涛2012年在汉发公司工作时的工资单主张护理人员工资为150元／日，但工伤发生时王涛未在汉发公司工作，王天明上诉并未提交王涛的实际误工损失证明，故其请求按照150元／日确认护理费不符合法律规定，一审参照西宁市护工参考工资确认护理人员工资并无不妥，应予维持。王天明关于护理费的上诉依据不足，不予支持。2、拖欠的工资。王天明认为汉发公司提供的考勤表不具有证明力，应支付拖欠的7个月工资25681.25元。一审以汉发公司提交的考勤表认定王天明缺勤，但该考勤表未经王天明签字确认，汉发公司对此负有举证责任，但未提交相关证据，故王天明的上诉理由成立，汉发公司应当支付2013年1月至7月欠发王天明的工资25681.25元（3668.75元×7个月）。3、交通费。汉发公司请求驳回一审关于交通费的认定，王天明请求改判交通费为8584.8元，上诉主张的交通费主要包括火车票款4416元、红安至汉口的往返车费2051元、武汉出租车费827.8元、西宁出租车费410元。二审经核定火车票款为：王天明本人2013年7月6日、7日自汉口经兰州至西宁的281.5元，该费用发生在工伤前，不予认定；王天明2013年11月2日和5日、2014年4月9日和11日两次往返汉口至西宁的868元系诉讼支出，予以认定；王涛2013年7月17日自北京经兰州至西宁2**.5元系护理王天明发生的费用，予以认定；王涛2013年8月25日、9月1日往返汉口西宁费用434元，不予认定，因此时王天明住院，已按照王涛护理王天明判令了护理费用；王涛还分别于2013年10月6日和10日、10月30日和11月5日、2014年1月1日和3日、4月9日和11日、5月5日和8日、7月8日和10日6次往返汉口和西宁费用2582元，确认为诉讼支出，应由汉发公司负担。因确认八次王天明父子乘火车往返汉口和西宁，相应确认八次往返汉口和红安的车费528元（66元×8次），汉口转车车费80元（10元×8次），西宁转车车费80元（10元×8次），以及在西宁和红安住院期间交通费1340元（20元×67天），以上合计5728.5元予以确认，对王天明其余费用不予确认。汉发公司上诉不应承担交通费理由不足，不予支持。4、双倍工资。汉发公司认为王天明主张双倍工资已超过诉讼时效，一审确认汉发公司支付双倍工资错误。王天明认为其自2010年3月就到汉发公司上班，双方至今未签订劳动合同，一审仅认定11个月双倍工资错误，应支付自2010年3月以来的3.5年的双倍工资143081.25元。二审判决认为，双倍工资不属于劳动报酬，其诉讼时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定。王天明未与汉发公司签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即自2010年4月1日起至2011年2月29日止，汉发公司应当向王天明支付双倍工资。法律具有公开性，因此自双方劳动关系建立满一年，劳动者对用人单位应承担的双倍工资支付义务应当明确，即可视为劳动者应当知道其权利受到侵害，故王天明申请双倍工资的仲裁时效应自2011年3月1日至2012年2月29日止。王天明时至2014年5月才申请仲裁，超过仲裁时效，其权利不再受法律保护。汉发公司上诉理由成立，应予支持。王天明上诉主张支付3.5年的双倍工资属于对法律理解有误，故对其上诉理由不予支持。5、经济补偿金。汉发公司认为王天明单方解除劳动关系，不应支付经济补偿金。二审判决认为，王天明构成七级伤残，依照《工伤保险条例》，原则上由汉发公司安排适当工作，现王天明提出解除劳动关系，如具有《劳动合同法》第四十六条规定的情形，汉发公司应当向王天明支付经济补偿金。现已查明汉发公司未依法为王天明缴纳社会保险费，应当向王天明支付经济补偿金，其就此上诉无法律依据，不予支持。对王天明请求支付后续治疗费15000元的诉讼请求是否成立的认定。王天明认为《司法鉴定书》已明确后续治疗费15000元，一审未予认定错误。二审判决认为，王天明所主张的后续治疗费实际未发生，王天明与汉发公司均同意解除劳动关系，王天明主张的后续治疗费是劳动关系解除后的后续治疗费，因王天明主张解除劳动关系，一审已确认汉发公司应向王天明支付一次性工伤医疗补助金，如果一次性工伤医疗补助金不足以支付后续治疗费用的，才应由汉发公司就超出医疗补助金范围的部分予以承担。因王天明主张的后续治疗费尚未实际发生，且其已享有一次性医疗补助，对此上诉请求不予支持。对汉发公司认为补缴社会保险费用不是民事案件受理范围，王天明请求赔偿不能补办社会保险相关损失的上诉请求是否成立的认定。二审判决认为，依照《社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”的规定，王天明申请汉发公司为其缴纳社会保险的确不是本案民事案件收案范围，汉发公司此节上诉理由成立，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，王天明认为汉发公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，请求赔偿损失，对此人民法院应当受理。经二审法院释明，汉发公司已明确不能为王天明补办社会保险手续，其应当向王天明赔偿损失。二审判决认为可以将汉发公司未履行为王天明办理社会保险、缴纳社会保险费而获得的利益确定为王天明的损失，判决汉发公司将应向社保机构缴纳的社会保险费金额支付给王天明。现行养老、医疗、失业、工伤、生育5项社保的缴费比例中，企业为29.8%。王天明主张赔偿3.5年，其中汉发公司2010年3月至12月应承担的王天明的社保费用为8335.06元（2009年度青海省在岗职工月平均工资2797元×29.8%×10个月）；2011年全年为11082.02元（2010年度青海省在岗职工月平均工资3099元×29.8%×12个月）；2012年全年为12662.62元（2011年度青海省在岗职工月平均工资3541元×29.8%×12个月）；2013年1月至8月应承担的社保费用为9302.37元（2012年度青海省在岗职工月平均工资2902元×29.8%×8个月），以上合计41382.07元，应由汉发公司支付给王天明。对王天明的借款应否在本案中处理的认定。王天明认为汉发公司主张的借款，未经仲裁应另案处理。二审判决认为，劳动者解除、终止劳动关系后，与用人单位在劳动关系存续期间，因履行工作职责发生的有关借款属于劳动合同争议的范畴，但与工作无关，纯为个人生活事务等发生的借款，应按普通民事案件处理。因此，除非王天明同意抵消，否则汉发公司主张的借款只能另行诉讼。王天明提出上诉，不同意在本案中抵消，故本案借款应另案处理。王天明上诉理由成立，予以支持。一审认定王天明的一次性伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、护理费4984.8元、停工留薪期工资33018.75元、经济补偿金12840.6元、住宿费900元、劳动能力鉴定费2899.5元、住院伙食补助费1340元数额正确，对王天明诉求的后续治疗费处理正确，予以维持。对王天明主张的拖欠工资、二倍工资、交通费、办理社会保险补缴手续及汉发公司主张的借款处理有误，予以纠正。同时参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，一审判决对当事人的诉讼地位表述有误，予以纠正。双方当事人对解除事实劳动关系无异议，予以确认。西宁市中级人民法院于2015年2月11日作出（2015）宁民三终字第70号民事判决：一、维持西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第738号民事判决第一项；二、撤销西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第738号民事判决第二、三、四项；三、汉发公司于本判决送达之日起十日内给付王天明一次性伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、护理费4984.8元、停工留薪期工资33018.75元、经济补偿金12840.6元、住宿费900元、劳动能力鉴定费2899.5元、住院伙食补助费1340、拖欠工资25681.25元、交通费5728.5元，共计223137.15元。四、汉发公司于本判决送达之日起十日内给付王天明无法享受社会保险待遇的损失41382.07元；五、驳回王天明请求汉发公司支付未签订劳动合同应支付的双倍工资及支付后续治疗费的诉讼请求；六、驳回汉发公司请求王天明支付借款的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由汉发公司负担，王天明预交的二审案件受理费15元退还本人。王天明申请再审称，二审判决认定事实、适用法律错误。1、二审判决不支持双倍工资属认定事实不清，适用法律错误。2、二审判决王天明15000元的后续治疗费从一次性工伤医疗补助金中扣除错误。王天明后续治疗期间共产生费用10770.48元（医疗费9149.24元，护理费1440.98元，伙食费330元），应该支持。3、二审判决王天明无法享受社会保险待遇损失41382.07元有误。汉发公司辩称，王天明再审请求无法律和事实依据，应予驳回。1、王天明要求汉发公司支付双倍工资的请求超过了劳动争议申请仲裁时效。双倍工资不是劳动报酬，仲裁时效适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定一年时效，知道或应当知道应从法律公布之日算起。2、愿意承担后续治疗期间的医疗费和每天按15元计算的伙食补助费，未提供需要护理的证据，护理费不应承担。3、汉发公司没有为王天明办理社会保险，没有造成王天明现在无法享受社会保险待遇的事实。不能将企业应缴纳记入基本养老保险统筹基金的社会保险费计算为职工无法享受社保待遇的损失。仲裁中，王天明只请求汉发公司为其缴纳社会保险，没有请求赔偿其无法享受的社会保险待遇损失，二审此项判决违反劳动争议必须先经过仲裁的程序。一审中王天明主张3.5年的社保损失，再审中主张4.5年的损失，不符合法律规定。同意办理社保，社保统筹地在红安县。汉发公司申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1、社保损失不应支持。2、二审判决汉发公司给付王天明拖欠工资25681.25元缺乏证据证明，违反考勤制度及工作惯例，于法无据，应当由王天明举证拖欠工资的事实。3、不应支付经济补偿金12840.60元。劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定的情形向用人单位提出解除劳动关系，才能获得经济补偿金。劳动争议仲裁中，王天明没有此项请求，判决支付违反法定程序。4、不应向王天明支付住院伙食补助费1340元。劳动争议仲裁中，王天明没有此项请求，判决支付违反法定程序。5、汉发公司在王天明治疗工伤期间垫付的医疗费（即红安县中医院退款）2669.07元应予返还。6、王天明向汉发公司借款18600元应予返还。王天明辩称，1、依据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条规定，用工单位应当向劳动者缴纳社会保险费。由于公司没有缴纳，导致王天明无法享受保险待遇，汉发公司应当向王天明承担社会保险待遇损失。王天明与汉发公司存在劳动关系期间为4.5年（2010年3月至2014年9月），社会保险费应为59037.5元。仲裁时未提出此项申请，因工伤认定产生诉讼，导致仲裁时效中断。2014年9月3日，向仲裁委提出4.5年社保损失仲裁申请。2、仲裁时未提出经济补偿金，一审起诉时可以向法院提出。3、汉发公司应当承担住院期间产生的伙食补助费。4、红安县中医院的退款是用王天明的农村合作医疗待遇报销，与汉发公司无关。5、18600元借款应该返还。6、汉发公司应当支付拖欠工资25681.25元。考勤表中没有王天明的签字，对此事实部分汉发公司负有举证责任。本院再审确认一、二审判决查明的事实。另查明，二审判决生效后，王天明在红安县中医院进行后续治疗11天，自付医疗费5402.34元，个人合作医疗报销3746.90元，红安县中医院证明王天明后续治疗期间由其子王涛陪护，王涛单位证明其日工资为131.68元。汉发公司同意支付王天明后续治疗期间自付医疗费5402.34元及每天15元的伙食补助费。双方当事人对解除事实劳动关系、汉发公司应支付王天明一次性伤残补助金47693.75元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金88050元、劳动能力鉴定费2899.5元、住院护理费4984.8元、交通费5728.5元、住宿费900元、停工留薪期工资33018.75元、王天明应返还汉发公司借款18600元不持异议，再审予以确认。本院再审围绕以下争议焦点进行了审理：一、汉发公司应否向王天明支付未签订劳动合同的二倍工资。本院再审认为，2010年3月，王天明到汉发公司工作，至2013年7月15日发生工伤事故，汉发公司未与王天明签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，汉发公司未与王天明签订书面劳动合同处于持续状态，2014年9月3日，王天明知道其权利被侵害申请仲裁，主张二倍工资，仲裁时效从该日起算，未超过仲裁时效。汉发公司应该向王天明支付11个月的二倍工资40356.25元。二、汉发公司应否向王天明赔偿不能补办社会保险的损失。本院再审认为，二审庭审中，汉发公司已明确表示不能为王天明补办社会保险，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，王天明的此项请求属于人民法院受案范围。汉发公司未给王天明办理社会保险，应当赔偿损失。损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位不履行法定义务而获得的利益。王天明在一审主张赔偿3.5年的损失，再审变更为主张4.5年的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”的规定，对王天明超出原审诉讼请求的主张部分，本案不予审理。王天明亦确认应按上一年度在岗职工月平均工资计算损失，汉发公司应向王天明赔偿不能补办社会保险的损失41382.07元。原二审此节判决正确，应予维持。汉发公司此节再审及抗辩理由不能成立，不予支持。三、汉发公司应否支付王天明后续治疗费10770.48（医疗费9149.24元，护理费1440.98元，伙食费330元）。本院再审认为，王天明因工伤需继续治疗，汉发公司同意支付王天明自付的后续治疗医疗费5402.34元，应予确认。王天明按合作医疗报销的3746.90元属其个人享有的合作医疗保险待遇，王天明并未支出，汉发公司不再支付。红安县中医院证明王天明后续治疗期间由其子王涛陪护，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”的规定，汉发公司应支付王天明后续治疗期间11天的住院护理费1440.98元（131.6×11）。参照《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条：“职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费”的规定，汉发公司应向王天明支付后续治疗期间住院伙食补助费165元。四、汉发公司应否向王天明支付解除事实劳动关系的经济补偿金12840.60元。本院再审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”王天明虽未提出支付经济补偿金仲裁申请，但经济补偿金与劳动争议具有不可分性，在诉讼中王天明增加支付经济补偿金诉求，应一并审理。汉发公司未给王天明缴纳社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，王天明可以解除事实劳动关系。同时，依据《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”及第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，汉发公司应向王天明支付解除事实劳动关系的经济补偿金12840.6元。原一、二审此节判决正确，应予维持。汉发公司此节再审请求无法律依据，不予支持。五、汉发公司应否向王天明支付拖欠工资25681.25元。本院再审认为，再审中王天明认可汉发公司已支付了2013年1月的工资，汉发公司自述其直接管理的是包工头。王天明系劳动者，其与汉发公司存在事实劳动关系，根据建筑行业管理特点和本案事实，王天明与汉发公司并未建立规范的人事管理关系，即王天明是否上班并不由汉发公司直接考勤。汉发公司以其提供的《考勤表》及王天明的借款单抗辩王天明2013年2月至2013年7月15日共上班100天，每月如无借款单，则当月即没有上班的理由缺乏事实依据，不予支持。汉发公司应向王天明支付拖欠的2013年2月至7月15日的工资20178元（3668.75元×5＋3668.75÷30×15）。六、王天明应否向汉发公司返还住院治疗期间红安县中医院的退款2669.07元。本院再审认为，工伤事故发生后，王天明到红安县中医院治疗，汉发公司垫付了医疗费。出院时，王天明以自己投保的新农合医疗报销，红安县中医院退还王天明医疗费2669.07元。汉发公司在一审时已放弃此项诉求，其申请再审又重提此项请求，依法不应支持。七、汉发公司应否承担王天明住院期间（不包括后续治疗期间）的伙食补助费1340元。本院再审认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，王天明虽未提出汉发公司支付住院期间的伙食补助费仲裁申请，但伙食补助费与劳动争议具有不可分性，在诉讼中王天明增加支付伙食补助费诉求，也应一并审理。仲裁前，王天明在西宁市第三人民医院和红安县中医院共住院67天，按照计算王天明后续治疗期间伙食补助费每天15元的标准，汉发公司应向王天明支付住院期间的伙食补助费1005元。综上，原一、二审判决对部分事实认定有误，适用法律不当，应予纠正。王天明、汉发公司部分再审请求成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第70号民事判决第一项、第二项、第四项；维持西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第70号民事判决第三项中的湖北汉发建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付王天明一次性伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、护理费4984.8元、停工留薪期工资33018.75元、经济补偿金12840.6元、住宿费900元、劳动能力鉴定费2899.5元、交通费5728.5元。（以上共计237497.97元）；二、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第70号民事判决第五项、第六项；三、变更西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第70号民事判决第三项中的湖北汉发建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付王天明住院伙食补助费为1005元；变更西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第70号民事判决第三项中的湖北汉发建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付王天明拖欠工资为20178元；四、湖北汉发建设工程有限公司给付王天明后续治疗期间的医疗费5402.34元、住院护理费1440.98元、住院伙食补助费165元；五、湖北汉发建设工程有限公司给付王天明未签订劳动合同的二倍工资40356.25元；六、王天明于本判决送达之日起十日内返还湖北汉发建设工程有限公司借款18600元。以上一、三、四、五、六项相抵后，湖北汉发建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付王天明287445.54元。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由湖北汉发建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  文 宝审 判 员  陈 鸿代理审判员  刘海燕二〇一五年九月一日书 记 员  张荣荣