江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审二民申字第00043号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁静静。委托代理人：周宝生，江苏开明律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘海军。委托代理人：周宝生，江苏开明律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州市立医院。住所地：江苏省苏州市道前街**号。法定代表人：洪志成，该院院长。委托代理人：陈健，该院副院长。委托代理人：王曼梅，江苏华海中天律师事务所律师。再审申请人梁静静、刘海军因与被申请人苏州市立医院（以下简称市立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中少民终字第0007号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。梁静静、刘海军申请再审称：（一）原判决认定的主要事实错误。原审将市立医院根据2009年1月8日B超推算的胎龄-13周3天，认定为早孕期，系对本案关键事实认定错误。13周3天属于中孕期。医学上对孕期的划分是0-12周为早孕期，13-18周是中孕期。市立医院作为证据提供的《临床遗传咨询》一书，认为11-13为早孕晚期及中孕早期。该书还指明，按照不同的胎龄，胎儿超声检测的内容也不一样。早孕期超声检查估计胎龄，是根据妊娠囊平均直径和头臂长(CRL)推算：中孕期及晚孕期超声检查估测胎龄，是检查双经顶(BPD)和股骨经(FL)。而2009年1月8日B超，检查的正是双经顶(BPD)和股骨经(FL)，使用的恰好是中孕期及晚孕期超声检查估测胎龄的方法。据此可以证明，根据2009年1月8日B超，推算的胎龄13周3天，属于中孕期。而原审判决在这一关键事实的认定上，不是以医学为依据，而是仅以双方当事人均不持异议为依据，实属滥用证据规则。二审法院正因为原审判决错将2009年1月8日B超，推算的胎龄13周3天，认定为早孕期，所以才会把司法鉴定意见书第4页“早孕期的产前超声是确定胎龄的客观准确的方法，”作为认定“医方根据2009年1月8日的产前筛查结果推算孕期合乎医疗规范，并无不当”的理由。并以此为由，进一步认司法鉴定意见“当以末次月经时间计算孕周后得到筛查结果为21-三体综合症高风险时，从新用超声检查推算胎龄，此时己属中孕期唐筛，应该重新行超声检查测量双顶径已确定胎龄，然后按照当时的超声胎龄重新计算风险率，而不宜直接用2009年1月8日超声检查的双顶径推算胎龄。据此，医院在重新计算孕周时存在过错。”以及“本例依据2009年1月8日超声检查的双顶径推算的超声胎龄与原来由末次月经推算所得胎龄相差在10天以上；而且依据此超声胎龄，抽血采样时的胎龄为15周3天。故我们认为，院方仍需待其超声胎龄为16-18孕周时再次抽血筛查则更为妥当。但是医院没有对梁静静进行再次抽血筛查，存在过错。”的理由与“因为在早孕期胎儿大小的生物学指标变异最小，故在这一时期超声评估胎龄最准确”自相矛盾，而对这一鉴定意见不予采信。殊不知，2009年1月8日已属于中孕期，“中孕期超声评估胎龄必须选择适当的参数，双顶径被认为是中孕期计算胎龄的可靠方法”。本案经过两次一审，又经过两次二审。在原二审期间，苏州市中级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就市立医院对梁静静的诊疗过程中是否存在过错，与梁静静分娩唐氏儿的损害后果之间是否存在因果关系，以及医疗过错的参与程度进行鉴定。这意味着原二审法院，对苏州市沧浪区人民法院委托苏州市医学会所做的医疗事故技术鉴定书已经予以否定。否则就没有重新鉴定的必要。但是原二审没有按其委托的司法鉴定结论意见，直接对原一审进行改判，而是裁定发回重审。之后一审又按照二审下达的指示，重拾医疗事故技术鉴定书，判决市立医院仅承担20％的轻微过错的责任。原审先定后审，违反了民事诉讼法规定人民法院独立行使审判权和两审终审的规定，使得二审形同虚设，没有起到审判监督的作用。市立医院根据2009年1月8日B超推算的胎龄13周3天，是否属于早孕期，是一个专业技术问题，也是判决正确与否的关键所在。因为原判决就是以此为由，认定司法鉴定分析意见自相矛盾，而对其鉴定结论不予采纳，转而把医疗事故技术鉴定书中的分析意见，作为判决的依据。而对专业技术问题，法官无权作出判断，故恳求对这此专门进行司法鉴定。（二）原审判决适用法律不当。原判决认为梁静静、刘海军不是特殊护理费、特殊教育费的主体权利主体应归属于唐氏儿自身。并在此适用侵权责任法第十六条，系法律适用错误。同时，由于原判对本案的性质，侵犯的客体，损害的后果，因果关系、过错参与度等存在认识上的错误，导致适用法律上也发生一系列错误。梁静静向医院提出产前筛查申请，就意味着如能准确知自己所怀胎儿是唐氏高风险，就已经决定终止妊娠。医院筛查中存在过错，侵犯的是梁静静、刘海军优生优育选择权，损害后果是唐氏儿的出生。产前筛查行为与唐氏儿出生之间，存在直接因果关系。原审存在一种错误认识，认为刘浩宇之唐氏症系先天患有，是怀孕过程中自身的问题，与医院的医疗行为无关。恕不知产前筛仅仅是一种医疗检查行为，并不涉及治疗。梁静静来医院筛查，只是想知道自己怀孕的胎儿，有无先天××，如有就做人流，不把他生下来，就避免了刘浩宇的出生。根本没有必要求医院对怀孕的唐氏儿进行治疗，更何况唐氏症也无法治疗。因此，胎儿是否出生，掌握在父母和医生的手里。刘浩宇的出生，是医院错误的筛查结果误导的后果。原审没有分清产前筛查行为，与一般的治疗性质的医疗行为，各自所指向的内容不同，造成的后果不同，因果关系不同。因治病引起的一般医疗纠纷，一旦产生损害后果，医疗过失和病人自身的疾病，都对损害的发生起到一定的作用，是比较常见的多因一果医疗纠纷案件。而本案不是。原审混淆这两种医疗纠纷之间的区别，张冠李戴，套用了一般医疗侵权纠纷的处理模式，是造成错判的主要原因。这是其一。本案属于错误出生类型的医疗侵权纠纷，是指本不该出生的婴儿，由于医疗过失来到人世，由父母提出损害赔偿的案件。医疗过失损害的是其的优生优育，防止××婴儿出生的选择权。它与××新生儿以自己的名义起诉，要求损害赔偿的“错误生命”类案件，损害内容直接指向新生儿的“××”完全不同，此类案件赔偿项目主要是××赔偿金错误出生类纠纷，损害内容指向××儿的出生，赔偿项目主要是，因为××儿出生，给父母造成的本可以避免的额外负担的损失，包括抚养××儿支出的特殊护理、教育费用。侵权法第二十条规定：“侵犯他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此遭受的损失赔偿。”错误筛查之医疗行为，侵犯公民的优生优育选择权，是一种基于亲权上的人身权。受侵权法第二十条的保护。十六条和二十条各有其适用范围，并不互相排斥。而侵权责任的赔偿范围，旨在恢复被侵权人在侵权行为发生之前的状态。梁静静、刘海军要求赔偿的，正是自己的损失，并不是刘浩宇的损失，因为抚养子女是父母的义务，天下的孩子没有自己养活自己的道理。所以梁静静、刘海军是这两项费用合格受领主体。原判决在此适用侵权责任法十六条，把赔偿权利人限定在直接遭受人身损害的受害人。错误地将特殊护理费、教育费，从诉讼请求中剥离出来，造成梁静静、刘海军一案两诉的讼累和另案起诉可能遭受败诉的风险。这是其二。无论中外法系，在有无过错的证明上，均采用“是”或“非”的方法，要么证明了因果关系，要么未能证明因果关系，而不存在证明了某个百分点的情形，并以证明到一定的“盖然性”程度为标准。其次，在民事赔偿中，过错的大小，不影响赔偿责任，只要有过错就要全部赔偿。在因果关系上，只有在多因一果，混合过错的案件中才存在各种原因对损害结果发生的参与度及其过错的大小。而筛查过程中，梁静静、刘海军并不存在诸如未尽告知义务或不配合等任何过错，只有医院一方存在过错，就无需再考虑医院的过错参与度。原审委托司法鉴定时，要求对医疗过错的参与程度进行鉴定，就是要对因果关系证明到必然发生的程度。至于司法鉴定分析意见：“由于本例可能存在的个体差异与复杂性，经治医院若是在重新计算风险率时予重新行超声检查推算胎龄，仍然有得出低风险筛查结果的可能性。据此认为，医疗过错的参与程度难以确定”。梁静静、刘海军认为，这里说的是受现阶段医疗技术的限制，产前筛查中可能出现一定概率低风险假阴性个例。这不是因为筛查错误造成的，没有过错就不存在承担赔偿责任的前提条件，它与过错参与度本来就毫不相干。过错的参与程度难以确定，应该做这一问题难以回答的理解，才是正确的。它是对错误的命题，作出答非所问的回应。原审判决在此滥用自由裁量权，回避医院在筛查中的关键性过错，仅以“未全面告知筛查信息”的轻微过错，判决医院承担20％的赔偿责任完全错误。这是其三。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，申请对本案再审被申请人市立医院提交意见称：梁静静、刘海军申请再审的理由缺乏事实和法律依据，没有新的内容，在一、二审均已审理。因此，在没有新的内容或新的证据情况下其再审请求不能成立。（一）一、二审判决认定事实清楚。l、一、二审判决对市立医院根据2009年1月8日的B超做出胎龄为早孕期，认定事实是清楚的。根据全国高等学校教材《妇产科学》第五章“妊娠诊断”P39，妊娠期全过程从末次月经第一日开始计算，平均280日，即40周。临床上分为三个时期：13周末之前称为早期妊娠，第14-27周末称为中孕期，第28周及其后称为晚期妊娠。该《妇产科学》是国家级规划教材，是全国临床妊娠诊断的权威依据，对临床具有直接的指导作用。市立医院凭藉上述医学依据对2009年1月8日的B超胎儿双顶径为26的情况作出孕周13+3的早期妊娠的诊断没有过错。对2009年1月8日作为早孕期的认定已经过苏州市医学会的专家及上海司法鉴定所鉴定报告所确定。根据司法鉴定报告第四页：“临床研究资料已经证实，早孕期的产前超声是确定胎龄的客观准确的方法。因为在早孕期，胎儿大小的生物学变异最小，故在这一时期超声评估胎龄最准确”。所以两次鉴定均没有否定市立医院对2009年1月8日的B超所做出的13+3为早孕期的测算。虽然梁静静、刘海军在医学会鉴定和司法鉴定中强调13+3不是早孕期应为中孕期的观点，但均被医学专家所否定，鉴定报告中最终认定1月8目的B超所确定的胎龄13+3为早孕期没有过错。只是提出在中孕期16-18周时再抽一次血检验就更为妥当。对此16-18周再次抽血检验的意见，市立医院不同意这个观点，在请司法鉴定人出庭质证时市立医院依据《江苏省产前诊断(筛查)质量控制标准》(试行)提出该规范没有对低风险孕妇需在16-18周再次抽血的规定，而鉴定人也无法出示16-18周再次抽血的规范依据，所谓的16-18周再次抽血更为妥当，仅仅是司法鉴定人个人陈述的观点。而梁静静、刘海军没有医学依据又不管专家对1月8日B超测算胎龄为早孕期的医学认定，自认为13+3属于中孕期的观点是没有医学根据的。所以一、二审法院依据苏州市医学会鉴定结论和司法鉴定所的鉴定报告认定了13+3为早孕期，完全是凭藉两次鉴定报告作为认定的依据，并没有擅自对医学技术问题作出判断。2、一、二审法院对上海司法鉴定中心的“鉴定意见”存在自相矛盾的事实认定也是清楚的。鉴定人在原审庭审质证中不能自圆其说，且承认“分析意见”不是医疗规范，是鉴定人的个人意见。特别是既认为“早孕期胎儿生物学变异最小，故在这一时期超声评估最准确”，后面又认为在“胎龄为16-18周时再次抽血筛查更为妥当”(尽管也认为即使16-18周再次抽血筛查仍然得出低风险的结果)，但由于市立医院没有做到“更为妥当”，所以存在过错。市立医院认为这个观点与其前面认为早孕期测算最准确的观点是自相矛盾的。按鉴定人的逻辑：采取早孕期测算胎龄的方法是准确的，而没有在中孕期16-18周再次抽血存在过错，如果此时再次抽血就更为妥当。所以鉴定人的观点不仅自相矛盾而且逻辑思维混乱，这个逻辑是不通的，也是违背《江苏省产前诊断(筛查)质量控制标准》(试行)的规定。因为“更为妥当”肯定是建立在“妥当”的基础上的，没有妥当就不存在更为妥当的逻辑。因此市立医院认为“更为妥当”起码是建立在“正确的或妥当的基础上”，这就说明依据早期胎龄测算孕周至少是不错的、是妥当的。以没有做到“更为妥当”就认定存在过错没有医学依据和法律依据。所以两级人民法院对鉴定意见存在自相矛盾的认定是正确的。（二）一、二审判决适用法律并无不当。首先，对适格主体的认定是正确的。“赔偿权利人”是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。刘浩宇之唐氏综合症系先天患有，市立医院在产前筛查过程中的医疗行为未违反临床规范，且产前唐氏筛查也客观存在“假阴性或假阳性”的可能，因此该隐征非医院诊疗行为所必然发现。目前，临床医学也还无法完全杜绝“假阴性或假阳性”的概率，所以对刘浩宇而言，唐氏儿是其先天患有，市立医院对其不存在医疗侵权的过错。而本案的诉讼主体是梁静静、刘海军，所以一、二审判决对适格主体所作的认定没有过错。其次，对市立医院诊疗行为的参与度的认定也有法可依。因为司法鉴定所的鉴定结论是“有一定的因果关系，医疗过错的参与程度难以确定”。这就是说筛查过程中的隐征是难于确定的。市立医院认为该鉴定结论既然对过错参与程度难以确定，其实就是确定不了该唐氏儿与市立医院医疗行为的关联，如果真认为是市立医院的过错所导致、与唐氏儿出生有一定因果关系的话，完全可以做出过错的参与程度，哪怕是轻微责任的认定。但在上海司法鉴定报告中也无法认定，这就足以说明唐氏儿的出生确实不是市立医院医疗过错行为所导致，也确实是临床医学无法做到100％的检出率，不能把临床医学的局限性归责到市立医院医院。一、二审法院根据两次鉴定结论，特别是针对所谓过错的“参与程度难以确定”的鉴定意见，曾在上海司法鉴定人到庭质证时也询问了鉴定人，为何难于确定过错程度?鉴定人回答即使在16-18周时抽血筛查仍然有得出低风险的可能性，所以医疗过错的参与程度难以确定。一、二审判决根据鉴定结论与上海司法鉴定人出庭质证意见，依据侵权责任法推定并裁量市立医院承担20％的责任，其余80％责任由梁静静承担。虽然市立医院对此也有保留意见，但出于医疗机构也应承担社会公共责任的考虑，对一、二审依据侵权责任法推定过错的判决认为还是能接受的。所以一、二审判决适用法律并无不当。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。应驳回梁静静、刘海军的再审申请，维持己生效的判决。本院认为：（一）关于事实认定和责任承担。梁静静、刘海军认为一、二审判决将市立医院根据2009年1月8日B超推算的胎龄--13周3天，认定为早孕期，系对本案关键事实认定错误。然全国高等学校教材《妇产科学》第五章载明，妊娠期过程临床上分为三个时期：13周末之前称为早期妊娠，第14-27周末称为中孕期，第28周及其后称为晚期妊娠。本案一审于2013年6月13日庭审中，刘海军亦认可1月8日是早孕期，1月29日属于中孕期。在（2012）苏中少民终字第0010号案审理期间，二审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就苏州市立医院对梁静静的诊疗过程中是否存在过错，与梁静静分娩唐氏儿的损害后果之间是否存在因果关系；以及医疗过错的参与程度进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心〔2012〕临鉴字第3097号鉴定意见书，分析综合意见认为：苏州市立医院为梁静静实施产前筛查的医疗行为存在过错，与梁静静唐氏综合症儿出生存在一定的因果关系。医疗过错的参与程度难以确定。一、二审综合审查了本案相关证据后认为，梁静静、刘海军对于产前筛查事项以及相关流程有详知权利，医院就其诊断（筛查）水平及相应诊断（筛查）方案有充分告知的义务。市立医院认为医生手改“低风险”形式上不符合诊疗规范，实质上没有侵犯梁静静、刘海军权益。然手改“低风险”行为系市立医院履行的告知行为，不仅在方式上欠妥，更在于院方告知的“低风险”系已然结论，未向梁静静、刘海军述明由“高风险”转为“低风险”的诊断（筛查）方案以及医学依据。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见：就本例而言，产前筛查时孕周的确定是关键。该关键性问题，在院方出具“低风险”结论时，没能成为当时梁静静、刘海军的关注焦点。在筛查过程中，医疗机构必须提供遗传咨询。虽然市立医院根据2009年1月8日（早孕期）的产前筛查结果推算孕期合乎医疗规范，并无不当。但该计算系医生自发确认，梁静静、刘海军基于自身掌握的医学信息，无法对确认结果所依据的信息内容完全知悉并予认真考虑。对此，院方具有一定过错。由于本例可能存在的个体差异与复杂性，经治医院若是在重新计算风险率时，仍然有得出低风险筛查结果的可能性。因此，市立医院对于未向梁静静、刘红军全面告知筛查信息存在怠于履行相应注意义务或疏于注意的过错，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。一、二审据此判决市立医院对造成梁静静、刘海军的损失承担20%的责任，并无不当。梁静静、刘海军认为原二审没有按其委托的司法鉴定结论意见直接对原一审进行改判，而是裁定发回重审。之后一审又按照二审下达的指示，重拾医疗事故技术鉴定书，先定后审，违反了人民法院独立行使审判权和二审终审的法律规定。然原二审正是基于梁静静、刘海军的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定后，认为本案需对相关事实进一步查清，故依法将该案发回重审。本案先后进行二次鉴定，鉴定结论均作为证据，成为一、二审法院审查判断的依据，不存在梁静静、刘海军所谓重拾医疗事故技术鉴定书的问题。（二）依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“赔偿权利人”是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。一、二审判决对于梁静静、刘海军的损失已经判决市立医院承担相应责任。而梁静静、刘海军主张其子刘浩宇出生之后的特殊教育费及特殊护理费等损失于法无据。上述损失的赔偿权利主体应为刘浩宇本人，故一、二审判决对梁静静、刘海军的上述主张不予理涉，不违反法律规定。综上，梁静静、刘海军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回梁静静、刘海军的再审申请。审 判 长  武 孙审 判 员  丁争鸣代理审判员  成荣海二〇一五年九月十六日书 记 员  章芳芳