广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第1994号上诉人（原审被告）：东莞市优克家具制品有限公司，住所地：广东省东莞市谢岗镇稔子园村。法定代表人：谭力量，总经理。委托代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯文明。委托代理人：李翠英，广东泰旭律师事务所律师。委托代理人：余海滨，广东泰旭律师事务所律师辅助人员。上诉人东莞市优克家具制品有限公司（以下简称优克公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2015东三民一初字第1民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、侯文明于2013年6月15日入职优克公司，任职操作机技术工，双方签订了劳动合同，合同约定计件工资。2013年11月26日16时30许，侯文明在车间操作时被木块击伤左眼，单位将其送往谢岗医院治疗，后转至东莞光明眼科医院治疗。侯文明在东莞光明眼科医院住院28天，出院医嘱休息1个月，不适随诊，必要时择期行左眼硅油取出术，带药。侯文明在东莞康怡医院住院44天，出院医嘱不适随诊。2013年12月24日，东莞市社会保障局对侯文明的此次受伤事故认定为工伤。2014年9月15日，侯文明经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，未达到护理等级。工伤保险基金已经向侯文明支付一次性伤残补助金32616元，一次性工伤医疗补助金18665元。优克公司支付了侯文明2013年12月份至2014年8月份工资共计16240元。后双方当事人因工伤待遇支付问题发生争议，侯文明向东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭申请仲裁。二、申诉请求：侯文明在仲裁阶段的申诉请求为要求优克公司支付：一次性伤残补助金差额57384元、一次性伤残就业补助金250000元、一次性工伤医疗补助金差额31335元、停工留薪期间工资50000元、住院伙食补助费9000元、护理费9000元。三、仲裁结果：1.确认双方之间的劳动关系已经解除；2.由优克公司在裁决书生效之日起三日内并支付侯文明：停工留薪期间工资差额6090元、一次性伤残补助金差额8964元、一次性工伤医疗补助金差额4435元、一次性伤残就业补助金115500元；3.驳回侯文明的其他申诉请求。四、侯文明主张双方并未约定上班时间，是按照计件的方式计算工资。优克公司表示双方是曾经约定计件工资，但实际并未执行，也不能提交计件工资的凭证。侯文明称优克公司实际有两份工资条，一份是真实的，一份是应付政府部门检查的。根据劳动合同显示，双方约定的是计件工资方式计酬。五、优克公司提供了工资条，侯文明主张工资条并不真实，实际上还有另外一份工资条。侯文明为证明其主张，向原审法院提供了电话录音，第一份是和优克公司名叫“雅君”的通话，通话号码为076××××8315，“雅君”在通话中对侯文明提出的公司发放两份工资条没有否认；第二份是侯文明和公司员工杨翊以及另外一名“女老板”的通话，双方在通话中确定2013年10月份工资是5095元（扣完保险），11月为4955元。另侯文明提供了招工照片，证明优克公司招工时承诺的薪资是3500元至4000元。经过审查优克公司提供的工资条，显示侯文明2013年6月上班9天，工资1400元，补助165元；2013年7月上班29天，工资1400元，补助910元；2013年8月上班18天，工资1145元，补助800元；2013年9月上班28天，工资1400元，补助910元。六、双方当事人在仲裁庭审中确认劳动关系于2014年9月已经解除。七、2012年度广东东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中，家具制造业的高位数为4723元。八、优克公司主张侯文明曾经向自己借支3500元，侯文明表示该款项实际用于支付生活费和医疗费。在仲裁阶段，优克公司主张侯文明借支的数额为1500元，侯文明表示1000元是生活费，另外的500元是以借支的名义和优克公司签好借支单，复查完之后把票据给了优克公司，但没有领回借支票据。原审法院查明上述事实的证据有：劳动合同、疾病证明书、劳动能力鉴定书、认定工伤决定书、录音光盘、短信、农行汇款信息、工资计算明细，优克公司提供的工资表、薪资收据、证明、住院发票联、网银转账单以及东劳人仲院谢岗庭案字（2014）108号仲裁裁决书以及庭审笔录等。原审法院认为：合法的劳动关系应当受到法律保护。案涉当事人对于劳动关系解除均无异议，原审法院亦予以确认。双方当事人争议的焦点有以下几个方面：第一、侯文明的月平均工资如何认定。侯文明主张自己的工伤待遇按照月平均工资4835元计算，优克公司予以否认，并主张按照2218.75元／月计算。综合证据，原审法院酌定以2012年度广东东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中家具制造业的高位数4723元作为核算标准，理由如下：1.优克公司提供的工资条前后矛盾，存在明显的不合理性。比如根据侯文明的工资条显示，无论侯文明上班9天，还是上班29天，基本工资都是1400元，优克公司也无法对此进行合理解释；2.劳动合同中双方约定的是计件工资，而优克公司提供的工资条却没有任何计件的体现；3.侯文明提供的录音对话中显示优克公司的员工有确认侯文明的工资条有两份，优克公司虽然主张电话录音中的员工已经离职，无法确认录音的真实性，但侯文明通话的电话号码是优克公司的办公室电话，优克公司对此负有举证义务；4.侯文明未对自己的工资收入情况进行举证，也无法确认侯文明的实际工资情况，根据录音内容等证据，侯文明的工资收入情况和东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中家具制造业的高位数4723元较为接近，因此，原审法院酌定以该数额确认侯文明的月平均工资。第二，优克公司应当如何支付侯文明一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的数额。按照《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，工伤保险基金应支付一次性伤残补助金为18个月的本人工资。据此，侯文明应当领取一次性伤残补助金为：4723元×18个月＝85014元。侯文明已经领取一次性伤残补助金32616元，优克公司还应当支付差额52398元。同样根据该条款规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，五级伤残的一次性伤残就业补助金数额为50个月的本人工资，即4723元×50个月＝236150元，一次性工伤医疗补助金为10个月的本人工资，即4723元×10个月-18665元=28565元。第三、优克公司应当如何支付侯文明停工留薪期间的工资。侯文明在停工留薪期间并未加班，因此，应当剔除加班费。因双方当事人均未举证约定的上班时间以及实际的上班时间，原审法院酌定以每月上班26天，每天上班10小时，核算侯文明的正常上班时间工资。将实际上班时间折算为正常上班时间：21.75天×8小时＋21.75天×2小时×150%＋（26-21.75）×10小时×200%=324.25小时；正常上班时间的时薪为：4723元÷324.25小时=14.57元／小时；停工留薪期间的工资为：14.57元／小时×8小时×210天（受伤之日至评残之日期间的法定正常上班时间）=24477.6元，扣除已经支付的16240元，还剩余8237.6元差额需要支付。此外，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。原审法院侯文明住院72天，按照东莞市护理人员的工资标准50元／天，优克公司还应当支付侯文明住院期间的护理费72天×50元／天=3600元。另侯文明确认借支的1000元用于生活费，应当从护理费中予以扣除，即优克公司还应当支付侯文明护理费差额2600元。至于侯文明诉请的未签订劳动合同的二倍工资差额，原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。侯文明的该项诉请并未在仲裁阶段提出，侯文明直接在诉讼中提出违反了仲裁前置的原则，原审法院依法不予处理。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认侯文明和优克公司之间的劳动关系已经解除；二、限优克公司于判决发生法律效力之日起五日内支付侯文明一次性伤残补助金差额52398元、一次性伤残就业补助236150元、一次性工伤医疗补助金差额28565元；三、限优克公司于判决发生法律效力之日起五日内支付侯文明停工留薪期间的工资差额8237.6元；四、限优克公司于判决发生法律效力之日起五日内支付侯文明住院期间的护理费2600元；五、驳回侯文明的其他诉讼请求；六、驳回优克公司的其他诉讼请求。一审受理费10元，由侯文明和优克公司各负担5元。一审宣判后，优克公司不服，向本院提起上诉称：一审对侯文明的月平均工资的认定错误。根据工资条计算出侯文明的月平均工资为2218.75元。电话录音的通话号码076××××8315不是优客公司的办公电话，也不能提供证据证明录音是来自076××××8315的通话录音，仅是侯文明的主张。一审认定第二份录音是侯文明与公司杨翊以及另外一名女老板的通话，双方在通话中确定2013年10月工资是5095元，11月为4955元，此认定是错误的，真实性不确定。侯文明主张的是在办公室的对话录音，而不是一审认定的通话录音，不能排除是侯文明私自找的案外人进行的对话录音。即使优客公司提供的工资条与实际工资不符，依据可案例检索的东莞市审判惯例，对双方都不能提供证据证明工资数额的情形下，一般按东莞市同期职工平均工资计。即使按照东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中家具制职业的指导价位计算，因侯文明入职时间较短，非管理人员，在本案中以指导价位的中位数计算才是较公平合理的。请求：1.变更一审判决第二、三项，按照月工资2218.75元的标准计算各项工资待遇；2.本案诉讼费由侯文明承担。被上诉人侯文明没有在法定期限内提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是侯文明工伤保险待遇计算标准即月平均工资。优克公司提交的工资条虽有侯文明的签名，但该工资条存在矛盾，且2013年7月工作29天对应的工资仅为1400元，明显低于东莞市同期最低工资标准，优克公司提交的工资条不能证明侯文明的真实工资水平，本院不予采信。优克公司未能提交充分证据证明侯文明月平均工资，应承担举证不能的法律责任，本院采信侯文明的主张认定侯文明月平均工资为4835元。原审法院以4723元／月标准核算侯文明各项工伤保险待遇，侯文明未提起上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人优克公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由优克公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  叶志超代理审判员  陈 龙代理审判员  王 聪二〇一五年九月二十四日书 记 员  尹钧泰第9页共9页