山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并民终字第1319号上诉人（原审被告）太原市嘉隆房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区敦化南路43号。法定代表人李德新，董事长。委托代理人田源，山西艾伦律师事务所律师。委托代理人李翔宇，山西艾伦律师事务所律师。上诉人（原审原告）曹丽军，男，汉族，太原泓业达服装经销部经营者，住太原市杏花岭区。委托代理人牛卫兵，山西佳镜律师事务所律师。委托代理人王月辉，山西佳镜律师事务所律师。上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司因与上诉人曹丽军房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第339号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司委托代理人田源、李翔宇，上诉人曹丽军委托代理人牛卫兵、王月辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2008年1月15日，以被告太原市嘉隆房地产开发有限公司为出卖人（甲方），原告曹丽军为买受人（乙方），原、被告签订《房屋买卖合同》一份，约定“……甲方在上述地块上开发建设普通商品房，项目名称为锦都苑小区，由于相关手续尚未办理完毕，故尚不具备预售房条件，但乙方为不失优先购房权，愿向甲方提前订购。……乙方所购买的房屋为锦都苑小区第6号楼某房，该房屋用途为住宅，属框架结构，阳台为封闭式。建筑层数为地上十八层。……甲乙双方约定房价按建筑面积计算，房屋面积为81.05平方米，单价为3450元／平方米，金额为279623元。……乙方签订本合同时付房款总额的50%即149623元（其中含贰万元定金）。余款即130000元作银行按揭。……甲方应当在乙方交清房款和相关配套费后于2009年8月31日前，将验收合格的房屋交付给乙方使用。……”原告按照上述合同约定向被告缴纳房屋首付款149623元，但因该房屋手续不全，未能就剩余房款130000元办理银行按揭贷款，被告也未按照上述合同约定的时间向原告交付房屋。2010年2月4日，在被告取得商品房预（销）售许可证后，原、被告双方又签订了合同编号为20101004405的《商品房买卖合同》，约定“……第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的”第2幢C座某号房。……该商品房合同约定建筑面积共87.92平方米。第四条计价方式与价款。该商品房价款按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3450元，总金额303324元。第六条付款方式及期限。……买受人在签订本合同时付房款143324元，余款160000元办理银行按揭贷款。第八条交付期限。出卖人应当在2010年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1（1、该商品房经验收合格）种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，但如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起7日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。第九条出卖人逾期交房的违约责任。从本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按买受人已交款按银行同期活期存款利率支付违约金。第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。……”根据上述合同约定，被告退还原告房屋首付款差额6299元后，原告就剩余房款160000元办理了银行按揭贷款，原告已按照合同约定付清全部房款，但被告未能在上述《商品房买卖合同》约定的时间内向原告交付房屋。庭审中，被告认可其未在《商品房买卖合同》约定的交付期限内将合同约定的商品房交付原告使用，但同时主张其已于2013年5月8日起以电话通知、邮寄送达和登报公告等多种方式通知原告办理交接房手续，但均因原告未及时告知其联系方式和地址等的变更情况导致被告无法通知原告交房，并提供了《6-1#楼明细》复印件、EMS快递回执复印件及刊登有《关于再次通知限期办理交接房手续的催告函》的报纸复印件等予以证明。原告则主张其未办理房屋交接的原因是被告至今未能按照合同约定向原告提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，根据双方合同约定，原告有权拒绝接收房屋，且由此产生的延期交房责任由被告承担。现原告诉至法院，请求判令被告支付逾期交付商品房至2014年12月31日止给原告造成的实际损失共计152500元，并承担本案的诉讼费用。庭审中，被告太原市嘉隆房地产开发有限公司明确表示其至今仍无法提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。一审法院认为，原、被告双方的争议焦点为：第一、原告的起诉是否超过诉讼时效；第二、原、被告签订的两份房屋买卖合同的效力问题；第三、被告应如何向原告承担逾期交房的违约责任。关于诉讼时效的问题。被告主张双方约定的交付商品房的期限为2010年10月31日前，故原告自2010年11月1日起应当已经知道自己的权利受到侵害的事实，但原告在2014年12月30日才向法院提起诉讼，已超过了法律规定的2年的诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，被告在庭审中自认已于2013年5月起通过电话通知、邮寄送达和登报公告等多种方式通知原告交付房屋，被告的该行为可视为“作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务”，现被告主张诉讼时效期间届满的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。关于原、被告签订的两份房屋买卖合同的效力问题。原、被告对双方于2008年1月15日签订的《房屋买卖合同》和2010年2月4日签订的《商品房买卖合同》的真实性均无异议，但原告主张《商品房买卖合同》是对《房屋买卖合同》延续和补充，被告则认为在双方签订《商品房买卖合同》后，原《房屋买卖合同》已作废。本院认为，虽然上述两份合同对房屋情况的说明有所不同，但原、被告双方均认可上述两份合同的标的系同一房屋，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，虽原、被告在签订《房屋买卖合同》时，被告尚未取得商品房预售许可证明，但被告在起诉前已取得商品房预售许可证明，故原、被告于2008年1月15日签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。2010年2月4日，在被告取得商品房预售许可证后，原、被告双方又签订的《商品房买卖合同》，亦系双方真实意思表示，且符合法律的相关规定，为合法有效的合同。根据《合同法》的相关规定，该《商品房买卖合同》应视为经当事人协商一致后，对原《房屋买卖合同》所作出的变更，变更内容明确具体的，应当以《商品房买卖合同》为准，对未变更或变更内容约定不明确的，推定为未变更，以原《房屋买卖合同》为准。关于被告应如何向原告承担逾期交房的违约责任问题。原、被告在《商品房买卖合同》第十一条中明确约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”根据上述条款，双方进行验收交接时，被告需向原告提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，如不能出示或出示证明文件不齐全的，原告均有权拒绝接收房屋，且由此产生的延期交房责任由被告承担。本案中，因被告明确表示无法提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，故被告主张其自2013年5月起已通过多种方式通知原告收房，不应承担在此之后的违约责任的抗辩意见，证据不足，不予采信。现因被告至今仍无法提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等证明文件，也未提供证据证明存在不可抗力导致无法按期交房的情形，故无论被告是否尽到通知原告交房的义务，原告均有权拒绝接收房屋，且被告应承担自2010年11月1日起延期交房的违约责任。现原告认为《商品房买卖合同》中约定的违约金过低，主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以违约造成的实际损失确定违约金数额。为此，原告提供了与郑丽君签订的《租房合同》、林俊锋出具的《证明》和房租收款收据5张予以证明，首先，与原告签订《租房合同》的郑丽君和出具《证明》的林俊锋二人均未出庭作证并接受质询，无法证明其真实性；其次，原告向法庭出具的收款收据也非正规发票，不具备相应的证明力，综上，现有证据不足以证明原告因被告逾期交房造成的实际损失，被告应当按照双方在《商品房买卖合同》中的约定，按原告已付房款303324元按银行同期活期存款利率向原告支付从2010年11月1日起至2014年12月31日的逾期交房违约金。按照中国人民银行公布的金融机构人民币存款基准利率，违约金应计算为5004.8元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第七十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告太原市嘉隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告曹丽军支付从2010年11月1日起至2014年12月31日止的逾期交房违约金5004.8元；二、驳回原告曹丽军的其他诉讼请求。太原市嘉隆房地产开发有限公司不服原判决上诉本院称，一审法院认定“被告应承担自2010年11月1日起延期交房的违约责任。”属于认定事实错误。一审法院认定被上诉人的主张未超过诉讼时效期间，属于认定事实错误。一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼请求：1、依法撤销一审判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人曹丽军不服原判决上诉本院称，原审法院忽略客观存在事实，从而导致事实认定错误，请二审法院依法予以查明认定。原审法院认定“原告向法庭出具的收款收据非正规发票，不具备相应的证明力”也是与客观事实不符。原审法院适用法律错误。原审法院认定本案基本事实存在错误，是与客观事实不符的，且适用法律错误，请二审法院依法撤销原判，查明认定依法改判，支持上诉人的上诉请求。上讼请求：1、请求依法撤销太原市小店区法院（2015）小民初字第339号民事判决书，并依法改判被上诉人赔偿上诉人损失152500元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司与上诉人曹丽军于2008年1月15日签订《房屋买卖合同》，于2010年2月4日在上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司取得预售许可证后又签订了《商品房买卖合同》，因双方于2010年2月4日签订《商品房买卖合同》时，上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司取得了预售许可证，故上述合同为有效合同，双方应依约履行。上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司不能依约提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明》，上诉人曹丽军依约有权拒绝接收上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司所交房屋。据此，上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司应承担不能依约按期交房的违约责任。上诉人曹丽军提供其与郑丽君的《租房合同》和林俊锋所出具的《证明》及房租收款收据以证明其租房损失。但上诉人既未依法申请相关证人出庭作证，也未提出相关证人具有免于出庭作证的法定事由，故原判依照法律规定，由其承担举证不能的后果并无不当。上诉人太原市嘉隆房地产开发有限公司与上诉人曹丽军于2010年2月4日所签《商品房买卖合同》系示范文本，其内容在双方当事人签订合同时有权决定是否接受，故不属格式合同。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由上诉人曹丽军负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  赵文林二〇一五年九月一日代理书记员  田丽霞