北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终5051号上诉人（原审被告）：河北正和担保有限责任公司，住所地河北省衡水市永兴路与宝云街交叉口东北角。法定代表人：张文学，董事长。委托诉讼代理人：杨东升，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：江诗伟，北京乾成（广州）律师事务所律师。被上诉人：中车投资租赁有限公司，住所地北京市海淀区西四环中路16号院5号楼406室。法定代表人：王日钢，董事长。委托诉讼代理人：李斌，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周加志，北京市中闻律师事务所律师。原审被告：澳德隆钢丝有限公司，住所地河北省深州市前磨头镇。法定代表人：王永文，经理。原审被告：旭光实业集团有限公司，住所地河北省衡水市榕花北大街1588号。法定代表人：肖倩，经理。原审被告：邵传义，男，1981年2月5日出生，汉族，职业不详，住河北省衡水市。上诉人河北正和担保有限责任公司（以下简称正和公司）因与被上诉人中车投资租赁有限公司（以下简称中车公司）、原审被告澳德隆钢丝有限公司（以下简称澳德隆公司）、旭光实业集团有限公司（以下简称旭光公司）、邵传义融资租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2015年丰民(商)初字第20023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正和公司上诉请求：1、撤销2015年丰民（商）初字第20023号民事判决；2、改判驳回中车公司的全部诉讼请求，或裁定驳回中车公司的起诉，或裁定将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由中车公司承担。事实和理由：一审民事判决认定基本事实错误，适用法律不当。具体如下：一、一审判决适用法律不当，错误认定抵押、保证和再担保项下清偿责任的先后次序。1、物的担保处于最优先地位。中车公司依据抵押合同，对本案所涉机器设备享有抵押权（动产抵押登记号：2012深工商抵登字第5-8号；登记机关：深州市工商行政管理局。请见正和公司一审证据）。物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；担保法第二十八条规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，中车公司应先就其抵押物向人民法院请求变现受偿，如仍不足才可向保证人主张权利。根据案涉合同记载，该抵押财产的净值为71880089.56元，远远超过本案诉讼标的1203万元。2、中车公司放弃抵押权或怠于行使权利的，其他担保人相应免除担保责任。物权法第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。担保法第二十八条规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。正和公司没有证据证明其在贷前、贷后对本案融资租赁设备进行合理注意和善良管理，直至2016年10月本案一审结束时，也未就抵押权提出任何诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。由于中车公司放弃或怠于行使抵押权，所以本案保证人、再担保人均有权在相应范围内免除责任。3、正和公司在再担保文件项下，并不对案涉主债务承担保证责任。本案的主保证人是原审被告旭光公司和邵传义。再担保法律关系当事人并非主债权人与再担保人，设定再担保的目的不在于担保债权的实现，而是一种担保责任分担机制。当主合同履约不能，担保机构代偿后，再担保机构才按约定比例承担相应责任。因此，正和公司只在主保证人承担过代偿责任后，才对主保证人承担一定比例的再担保责任。因此，一审判决跨越抵押物和主保证人的清偿次序，直接判定正和公司对案涉主债务承担连带保证责任，是错误的，也是对再担保法律关系的误读。二、中车公司未尽善良管理义务，如有损失应该自行承担。中车公司未尽以下善良管理和注意义务：1、对本案有关租赁设备进行必要的尽职调查；2、依照《融资租赁合同》第三条，审验并留存承租人提供的销售发票和原始购买发票、认真审核确认租赁设备的权属状况、在工商局办理动产抵押，依照《融资租赁合同》第三条和第十一条的规定投保财产综合险获得保单（在未满足合同上述规定条件的情况下，中车公司就贸然支付货价款，故中车公司应自行承担不能如期收回租金的风险）；3、按照《中国人民银行征信中心融资租赁登记规则》（2009年7月20日发布）对有关租赁设备进行登记和公示；4、按《融资租赁合同》第八条的规定，对有关租赁设备进行清晰完整的标识以表明租赁设备的所有权和租赁关系，或者要求承租人出具租赁设备的使用维护保养的记录报告，采取其他适当的方式对租赁设备进行必要的监督、管理和检查，对承租人损害租赁设备和债权的行为采取任何制止和补救措施；5、按《融资租赁合同》第十六条的规定，以适当的方式关注债务人的“重大变故”，并及时采取适当的救济措施；6、按《融资租赁合同》第十七条的规定，要求承租人提供有关财务报表和审计报告进行信息披露。因此，正是由于中车公司对自己财产缺乏必要注意和合理管理，才导致合同款项不能全部收回；中车公司可能出现的损失，与正和公司的行为无因果关系。三、一审法院判决的违约金过高。综上所述，中车公司应首先行使抵押权和要求主保证人承担保证责任，而无权直接向正和公司主张任何权利。中车公司辩称，不同意正和公司的上诉请求。关于所有人的抵押不应当适用物权法第176条规定，双方已经通过占有改定的方式转让了租赁物的所有权，中车公司是涉案租赁物的所有人，符合相关法律规定。中车公司授权澳德隆公司将租赁物抵押登记是为了防范第三人的善意取得，租赁物始终在澳德隆公司的掌握，按照担保法解释第77条规定，涉案租赁物是中车公司的财产，不属于奥德龙公司所有，不得替奥德龙公司承担债务。正和公司认为正和公司提供的再担保应为连带共同保证，正和公司出具的再担保保证书和再担保承诺书载明借款申请人是债务人而不是保证人旭光公司，租赁期限届满之后正和公司再次向中车公司出具了再担保书，正和公司已经就债务人在主合同项下对中车公司赋有的租金和违约金债务承担保证责任。正和公司提出的国家两个文件既不属于法律也不属于行政法规，不应当作为法院审理民事案件的法源。本案是正和公司为澳德隆公司在主合同项下的债务提供连带保证，属于连带共同担保而不是再担保。本案澳德隆公司应当按照规定向中车公司承担12期租金，只剩下3期租金没有支付，证明四分之三的合同已经履行完毕，中车公司的租金损失应该由澳德隆公司和正和公司、其他两个担保人承担主合同的清偿义务和担保责任，一审认定事实清楚，请求法院驳回正和公司的上诉请求，维持原判。中车公司向一审法院起诉请求：1、澳德隆公司支付到期未付的三期（第十、十一、十二期）租金14530032.38元；2、澳德隆公司支付到期未付租金至实际付清之日止的违约金，暂计至2015年9月20日为2128371.09元；3、澳德隆公司支付设备留购款5000元；4、澳德隆公司承担律师费用7万元；5、旭光公司、邵传义、正和公司就澳德隆公司以上第1至4项相关债务承担连带清偿责任；6、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月21日，出租人北车投资租赁有限公司（以下简称北车公司）与承租人澳德隆公司签订《融资租赁合同》（编号BJ融-201204-08），约定:承租人将自有设备的所有权转让给出租人，出租人向承租人支付价款5000万元，同时由承租人继续占有使用该设备，并向出租人支付租金及其他应付款项；租赁期为36个月，租金支付分12期，每三个月期末等额本息支付租金，如遇国家利率变化，租金相应调整；承租人应于起租日前向出租人一次性支付租赁保证金250万元，租赁保证金不计利息；若承租人未按本合同约定支付到期应付租金及其他应付款项，承租人应就逾期未付款项按日万分之七向出租人支付违约金，直至全部付清为止；租赁期限届满，在承租人清偿本合同项下所有应付租金以及其他应付款项后，双方约定租赁设备按5000元取得租赁设备所有权，租赁设备自动归承租人所有。签约后，双方履行了合同前期义务。2012年5月23日，澳德隆公司支付北车公司租赁保证金250万元。2012年5月21日，北车公司与旭光公司签署了编号为BJ融（保）20120408-01《保证合同》，约定：旭光公司对主合同项下澳德隆公司对北车公司所负的全部债务提供不可撤销的连带责任保证担保；保证范围为澳德隆公司在主合同项下应向债权人支付的全部租金、违约金、损害赔偿金、原告为实现债权而支付的各项费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费及主合同项下租赁物取回时拍卖、评估等费用)和其他所有澳德隆公司应付款项。2012年5月21日，邵传义向北车公司出具了《担保书》，承诺邵传义以无限连带责任的方式，为澳德隆公司在主合同项下的所有债务提供无限连带责任的保证担保。2012年5月21日，正和公司向北车公司出具了2012年第1号和2012年第2号《再担保承诺书》、于2015年5月19日出具了《再担保保证书》，承诺正和公司为澳德隆公司提供再担保，期限为12个月。在合同履行中，澳德隆公司按约支付了前9期租金，自第10期（2013年8月23日）起至第12期拖欠最后3期租金，共计14630032.38元。澳德隆公司仅于2014年12月24日支付10万元，其余租金至今未支付。2015年9月，北车公司委托北京市中闻律师事务所起诉本案，支付律师服务费2万元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，该案被告澳德隆公司、旭光公司、邵传义经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。北车公司与澳德隆公司签订的融资租赁合同，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该院认定有效。正和公司有关该案主合同无效、该案涉嫌犯罪应全案移送公安机关等意见，该院不予采纳；该院应当继续审理该案件。在合同履行中，北车公司履行了合同义务，而澳德隆公司未完全履行支付租金的义务，构成违约，应承担违约责任。我国相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。正和公司向北车公司出具的再担保承诺书、再担保保证书，对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。依据北车公司与旭光公司、邵传义、正和公司之间的保证合同关系，旭光公司、邵传义、正和公司应对澳德隆公司的上述债务承担连带保证责任。保证人旭光公司、邵传义、正和公司承担保证责任后，有权向债务人澳德隆公司追偿。关于北车公司收取的租赁保证金250万元，应当在澳德隆公司开始拖欠第10期租金时进行抵扣，故该案拖欠租金本金为12030032.38元，此部分诉求，该院予以支持；相应的违约金，应以该院确认的为准；关于律师费，应以已支付的2万元为准；中车公司要求的设备留购款，该院予以支持。澳德隆公司、旭光公司、邵传义经该院公告传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百四十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、澳德隆钢丝有限公司于判决生效后十日内给付北车投资租赁有限公司租金12030032.38元；二、澳德隆钢丝有限公司于判决生效后十日内给付北车投资租赁有限公司违约金（自2014年11月23日起至2014年12月24日止，以2376677.46元为基数；自2014年12月25日起至款付清之日止，以2276677.46元为基数；自2015年2月23日起至款付清之日止，以4876677.46元为基数；自2015年5月23日起至款付清之日止，以4876677.46元为基数；均按合同约定的每日万分之七计算）；三、澳德隆钢丝有限公司于判决生效后十日内给付北车投资租赁有限公司设备留购款5000元；四、澳德隆钢丝有限公司于本判决生效后十日内给付北车投资租赁有限公司律师费20000元；五、旭光实业集团有限公司、邵传义、河北正和担保有限责任公司对上述一至四项债务承担连带保证责任；六、旭光实业集团有限公司、邵传义、河北正和担保有限责任公司承担保证责任后，有权向澳德隆钢丝有限公司追偿；七、驳回北车投资租赁有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：北车公司与澳德隆公司签订的《融资租赁合同》约定，北车公司支付5000万元价款的条件之一为：北车公司收到澳德隆公司在工商局办理的以北车公司为抵押权人的融资租赁设备动产抵押登记证书，双方依据上述约定在深圳市工商行政管理局办理了动产抵押登记。正和公司于2015年5月19日向北车公司出具的《再担保保证书》载明：澳德隆公司以融资租赁形式融资，旭光公司提供连带责任保证，由我公司提供再担保。经审核,符合我公司再担保条件，我公司同意在贵公司审查认可的情况下，在借款人为支付贵公司租金14732886.39元及《融资租赁合同》规定的逾期未付款项按日万分之七计算的违约金的限额内，为澳德隆公司提供再担保，期限为本函签订之日起12个月。本院再查：北车投资租赁有限公司因被中车公司吸收合并，于2017年5月19日经北京市工商行政管理局核准办理注销登记，故本案的主体由北车公司变更为中车公司。本院认为，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。本案中，根据查明的事实，北车公司与澳德隆公司之间存在真实的融资租赁法律关系，涉案租赁物归北车公司所有，并非澳德隆公司所有，北车公司仅是为了避免租赁物被他人善意取得，才与澳德隆公司约定将租赁物抵押给北车公司，并办理了抵押登记。上述做法符合《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，本院予以确认。因涉案租赁物办理抵押并非为《融资租赁合同》项下的债权提供担保，故正和公司主张中车公司应先就该租赁物行使优先受偿权，缺乏依据，本院不予支持。正和公司主张不对涉案主债务承担担保责任，尽管正和公司出具系“再担保”保证书，但“再担保”在法律上并非确定意义的用语，且根据该保证书的内容，正和公司对涉案《融资租赁合同》项下的债务提供担保的意思表示明确，故对其该项主张，本院不予采信。正和公司主张违约金过高，因该违约金在合同有明确约定，且未违反法律的强制性规定，故本院不予采信。正和公司以北车公司未对租赁物尽善良管理义务为由主张免除保证责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，正和公司的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，但鉴于正和公司上诉期间原告主体变更情况，一审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更2015年丰民（商）初字第20023号民事判决第一项为：澳德隆钢丝有限公司于本判决生效后十日内给付中车投资租赁有限公司租金12030032.38元；二、变更2015年丰民（商）初字第20023号民事判决第二项为：澳德隆钢丝有限公司于本判决生效后十日内给付中车投资租赁有限公司违约金（自2014年11月23日起至2014年12月24日止，以2376677.46元为基数；自2014年12月25日起至款付清之日止，以2276677.46元为基数；自2015年2月23日起至款付清之日止，以4876677.46元为基数；自2015年5月23日起至款付清之日止，以4876677.46元为基数；均按合同约定的每日万分之七计算）；三、变更2015年丰民（商）初字第20023号民事判决第三项为：澳德隆钢丝有限公司于本判决生效后十日内给付中车投资租赁有限公司设备留购款5000元；四、变更2015年丰民（商）初字第20023号民事判决第四项为：澳德隆钢丝有限公司于本判决生效后十日内给付中车投资租赁有限公司律师费20000元；五、变更2015年丰民（商）初字第20023号民事判决第五项、第六项为：旭光实业集团有限公司、邵传义、河北正和担保有限责任公司对上述一至四项确定的澳德隆钢丝有限公司的债务承担连带保证责任，旭光实业集团有限公司、邵传义、河北正和担保有限责任公司承担保证责任后，有权向澳德隆钢丝有限公司追偿；六、变更2015年丰民（商）初字第20023号民事判决第七项为：驳回中车投资租赁有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122200元，公告费820元，由中车投资租赁有限公司负担15300元（已交纳），由澳德隆钢丝有限公司、旭光实业集团有限公司、邵传义、河北正和担保有限责任公司负担107720元（于本判决生效后七日内交至一审法院）二审案件受理费107720元，由河北正和担保有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一七年六月二十七日法官助理 吴师捷书 记 员 何 柳