陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民四终字第00310号上诉人（原审被告）西安市群山广告装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路国奥中心A幢7层G户。法定代表人胡群山，该公司总经理。委托代理人靳佼，该公司工作人员。委托代理人孙宇皓，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京阳光丽信企业形象策划有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街4号楼建外SOHO2栋公寓1106室。法定代表人杨丽，该公司总经理。委托代理人肖元康，陕西德伦律师事务所律师。原审被告闫会民，无业。北京阳光丽信企业形象策划有限公司（以下简称：阳光公司）诉西安群山广告装饰工程有限公司（以下简称：群山公司）承揽合同纠纷一案，西安市碑林区人民法院于2014年6月16日作出（2014）碑民初字第00205号民事判决，阳光公司不服，提起上诉。本院以（2014）西中民四终字第00386号民事裁定发回西安市碑林区人民法院重审。重审中，西安市碑林区人民法院追加闫会民为共同被告，并依法另行组成合议庭进行了审理，于2015年5月28日作出（2014）碑民初字第04791号民事判决，宣判后，群山公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光公司向原审法院起诉称，2013年11月15日，其与群山公司签订盐池金融中心大厦楼顶发光字安装协议，约定：将盐池金融中心大厦楼顶发光字的设计、制作、安装工作转包给群山公司；合同总价款208000元，材料、人工进场后阳光公司支付124800元，工程施工完毕后支付41600元，工程经阳光公司验收合格扣除10000元质保金后，支付剩余工程款；合同约定工期为2013年12月9日竣工；因群山公司造成工期延误应赔偿阳光公司损失。截至起诉之日，群山公司仅完成部分工程施工，且处于停工状态。后经多次敦促，群山公司仍不复工。阳光公司已于2013年12月26日正式向群山公司发函解除了合同。群山公司、闫会民之间是否存在借用资质等并不知情，诉请法院判令群山公司、闫会民：1、退还工程款65000元；2、赔偿经济损失192000元、赔偿商誉损失10000元、赔偿维保费28000元；3、承担诉讼费。原审法院经审理查明，2013年11月15日，盐池县住房和城乡建设局（以下简称：盐池县住建局）与阳光公司签订盐池金融中心大厦楼顶发光字安装协议，由阳光公司按照要求设计、制作、安装位于宁夏自治区吴忠市盐城县的盐池金融中心大厦楼顶发光字“盐池欢迎您”。同日群山公司与阳光公司签订盐池金融中心大厦楼顶发光字安装协议，承揽了上述发光字的设计、制作、安装工作。合同约定工期为2013年11月15日至2013年12月9日，合同金额208000元；双方签订协议起，支付83200元作为前期字体制作费预付款；材料、人员、字进场后，支付41600元；安装施工完毕后，支付41600元；项目经验收合格后，支付31600元；质量保证金10000元。合同还约定，由于阳光公司的原因造成工期延误或应支付群山公司的款项不及时，造成的相关损失由阳光公司承担。因群山公司操作不当或者其他原因导致项目工期延误，造成的相关损失由群山公司承担。因一方原因造成合同终止的，由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。同日，双方还签订了楼顶发光字施工安全责任书。2013年11月19日阳光公司向群山公司支付前期字体制作费预付款83200元。12月6日，阳光公司依约，即材料、人员、字进场后再次向群山公司支付41600元。群山公司为上述两笔款项共计124800元开具了发票。2013年12月19日，阳光公司与群山公司签订“盐池欢迎您”楼顶发光字项目补充协议，约定阳光公司为了保证项目的正常进行，决定同意群山公司在原合同支付款项进度的基础上，提前预支部分工程款的要求，支付15000元用于群山公司支付给项目施工方的费用。该补充协议由阳光公司代表人柳文峰、群山公司代表人闫会民、项目施工方负责人耿大伟签字，均无公司盖章。据此阳光公司向耿大伟提前预支进度款15000元。2013年12月23日，阳光公司又向耿大伟提前预支工程款50000元整。施工中，因双方配合不佳，耿大伟施工队内部人员打架等造成工期延误，经阳光公司多次催促，群山公司、闫会民仍不能交工。2013年12月25日群山公司施工人员在工程未完工的情况下擅自撤离施工现场，造成停工。12月28日，宁夏回族自治区盐池县公证处对未完工工程现场情况进行了公证。12月29日阳光公司通过快递向群山公司寄送了解除合同的函件。群山公司、闫会民对未完工撤场的事实亦予以认可。另查，闫会民向群山公司出具保证一份，内容为：本人叫闫会民，陕西渭南市白水县可仙村二组，本人2013年10月17日借群山公司证书，分别为税务登记证、法人营业执照、组织机构代码证，去签订银川市道路门头工程制作合同，若在签订合同后出现的安全或各种问题，与群山无关，由本人承担与单（他）方发生的经济纠纷与群山广告无任何关系。以上三个证件只能限制与本次工程使用，不得再次复印或借用（予）他人使用。群山广告只收取工程款税金，其他没有任何费用。又查，解除合同后，阳光公司与盐池县卫强仿古彩绘设计中心签订了安装工程施工合同，约定由盐池县卫强仿古彩绘设计中心对未完成的工程继续施工完成，另含两年整体工程无偿保养维修；工期为2014年1月2日-8日；合同总价款为7万元整。盐池县住建局出具证明，在2013年11月15日签订“盐池金融中心大厦楼顶发光字安装协议”，截止2014年11月21日有192000元没有给阳光公司进行尾款结算。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于群山公司、闫会民之间借用资质问题。庭审中，群山公司、闫会民均认可闫会民借用群山公司营业执照、施工资质、公章、银行账户的事实，闫会民为借用人，群山公司为出借人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关司法解释，在本次诉讼中列为共同被告。因营业执照、施工资质、公章、银行账户等作为群山公司对外活动的重要凭证，群山公司应当对上述凭证使用所产生的民事活动后果承担责任。闫会民以群山公司名义与阳光公司签订承揽合同后又将主要工作交给了耿大伟完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款之规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。闫会民为承揽人，不论定作人阳光公司后期是否知晓闫会民借用资质及将主要承揽工作交第三人完成的情况，闫会民均应根据诚实信用原则，认真考察第三人的工作能力，合理地选择第三人，并保证第三人的工作符合定作人的要求。施工中因闫会民无力支付工程进度款，工程进度一再拖延，阳光公司与闫会民、耿大伟达成补充协议，分两次向耿大伟支付了65000元，其付款行为实质上是替代闫会民向第三人支付了进度款。耿大伟收到款项后并未继续施工，而是擅自离场，致使工程停工、合同解除。因后期工程并未按约定实际开展，故闫会民应退还给阳光公司预付工程款65000元，群山公司对此退款义务承担连带责任。闫会民辩称施工后期阳光公司与耿大伟重新达成了施工协议，并由耿大伟收取了工程款。阳光公司对此不予认可，称其付款是基于闫会民资金不足，为了加快施工进度而无奈垫付的。闫会民对此辩称未提供证据证明，故原审法院不予采纳。对群山公司要求追加耿大伟为第三人参加诉讼的申请，原审法院认为承揽合同的相对方为定作人和承揽人，耿大伟在本案中不是合同相对方，可作为群山公司、闫会民的证人申请出庭作证，经原审法院合法传唤未到庭。群山公司、闫会民、耿大伟之间的责任划分应另案处理，本案不予涉及。二、关于违约损失的认定。阳光公司称因群山公司、闫会民拖延施工、擅自撤场，工程迟延竣工交付，据此盐池县住建局扣除阳光公司192000元违约金。另其与盐池县卫强仿古彩绘设计中心签订了安装工程施工合同，花费70000元将工程后续工作完成，防止了该工程损失的继续扩大。阳光公司、群山公司及闫会民合同中约定“因群山公司操作不当或其他原因导致项目工期延误，造成的相关损失由群山公司承担。”本次诉讼中，阳光公司同意由群山公司、闫会民连带负担34000元损失，原审法院予以支持。阳光公司主张的工程维保费、商业信誉损失无事实和法律依据，不予支持。原审法院认为，闫会民借用群山公司营业执照、施工资质、公章、银行账户与阳光公司签订的盐池金融中心大厦楼顶发光字安装协议及补充协议真实有效，虽补充协议未加盖公司印章，但阳光公司、群山公司、闫会民均已按照以上两份协议履行了主要的合同义务。闫会民作为承揽合同的承揽人，将承揽的主要工作交由第三人完成，应就该第三人完成的工作成果由其向定作人负责。对阳光公司替代闫会民支付给耿大伟的65000元工程款，因后期施工并未实际开展，故应当退还给阳光公司。群山公司因出借营业执照、施工资质、公章、银行账户，应当对上述凭证使用所产生的民事活动后果承担责任。施工中群山公司、闫会民尚未施工完毕，擅自撤场，最终导致了合同的解除，同时也给阳光公司造成了经济损失。阳光公司主张的违约金额过高，经群山公司请求，阳光公司同意降低，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十三条第二款、第二百六十二条之规定，遂判决：一、闫会民于判决生效10日内退还阳光公司工程款65000元；二、闫会民于判决生效10日内支付阳光公司违约金34000元；三、群山公司对上述一、二项承担连带责任；四、驳回阳光公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费5725元，由阳光公司负担3450元，闫会民负担2275元（此款阳光公司已预交，闫会民于判决生效之日起10日内一并直付阳光公司）。宣判后，群山公司不服，向本院提起上诉称，一、返还工程款的前提是已经支付的工程款大于已完工工程款，但其与阳光公司并未进行结算，已完工工程款无法确定，在此情况下，原审法院认定返还65000元工程款没有事实依据；二、65000元由补充协议中载明的15000元与耿大伟出具收条中的50000元组成，根据收条，该50000元中的35000元（应为33000元）需要工程完工并验收合格后方可支付，但涉案工程并未完工，35000元显然并未支付，17000元是误工费，不属于工程价款，原判认定事实错误；三、群山公司及闫会民不存在违约情形，且阳光公司未提供证据证明其实际发生损失，原审判令支付34000元没有事实和法律依据；四、闫会民陈述耿大伟与阳光公司建立了合同关系，且阳光公司提供的收条、补充协议及进度款支付证明均有耿大伟签字，不能排除耿大伟与阳光公司直接建立合同关系的可能，且工程由耿大伟实际施工，后期付款及违约情况发生在阳光公司与耿大伟之间，耿大伟应为共同被告，原审遗漏了必须参加诉讼的当事人。综上，请求撤销西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第04791号民事判决，发回重审。阳光公司答辩称，其与群山公司的合同合法有效，明确约定了合同价款、进度等，双方均应该严格遵守；群山公司在原审中未对工程量等提出异议，二审中提出不符合规定；耿大伟作为群山公司的现场负责人或职工，对群山公司构成表见代理，原审不存在遗漏当事人的情形；原审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。闫会民经合法传唤未到庭，也未提交书面意见。经审理查明，除原审查明“施工中，因双方配合不佳，耿大伟施工队内部人员打架等造成工期延误，经阳光公司多次催促，群山公司、闫会民仍不能交工”这一事实外，本院对原审查明的其他事实予以确认。另查明，2013年12月23日收条载明：阳光公司支付给耿大伟50000元，其中含误工费17000元。剩余工程款35000元待工程完工并验收合格后付清。二审中，群山公司对工期延误并无异议，但认为工期延误是阳光公司迟延付款所致。阳光公司否认其存在迟延支付的事实，并称2013年12月23日收条提及的误工费是耿大伟所写，并非阳光公司的意思表示。本院认为，本案涉及的主要问题为：一、原审是否遗漏当事人及闫会民与群山公司是否应当向阳光公司返还工程款并承担违约责任的问题。根据查明的事实，闫会民借用群山公司的资质与阳光公司签订了涉案合同，嗣后，耿大伟从闫会民处承接了工程的具体施工，因此，群山公司作为资质出借人，闫会民作为资质借用人，对合同履行产生的法律后果均应承担责任，因群山公司未提交证据证明阳光公司与耿大伟直接建立了合同关系，故耿大伟作为代表闫会民、群山公司的具体施工方，其行为后果亦应由闫会民、群山公司承担，无需追加耿大伟为本案第三人，群山公司称原审遗漏当事人及其不应与闫会民承担连带责任的理由均不能成立。二、返还工程款数额及违约责任应如何认定的问题。阳光公司认为，由于群山公司离场时并未将发光字体安装完毕，根据合同关于支付进度款的约定其仅应支付工程款124800元，其后期预支的65000元应予以退还。有关支付进度款的约定明确的是付款义务方在合同履行各阶段的付款时间及数额的问题，应付工程款数额表明的则是完工工程的价值问题，进度款数额与完工工程造价的数额存在本质区别，尽管群山公司、闫会民离场时未能安装施工完毕，但不代表其已完工部分的造价仅为124800元，阳光公司根据支付进度款相关约定要求返还65000元依据并不充分。根据查明的事实，盐池金融中心大厦楼顶发光字安装协议约定的工程总造价为208000元，群山公司、闫会民离场后，阳光公司将未完工程交由案外人安装施工完毕，该部分造价为70000元，可知群山公司、闫会民完工工程造价应为138000元。根据2013年12月23日收条的记载内容，阳光公司支付给耿大伟的50000元中有17000元误工费，当日阳光公司支付的工程款应为33000元，故阳光公司支付闫会民、群山公司工程款共计172800元，超额支付工程款34800元。阳光公司辩称误工费内容系耿大伟单方意思表示，但作为付款义务方，若对收条内容持有异议，应当不会实际支付款项，或者会要求收款方对收条内容进行修改，而阳光公司在未提异议的情况下实际支付了款项，其辩称不符合常理，本院不予采信。至于群山公司称“根据收条，50000元中的35000元（应为33000元）需要工程完工并验收合格后方可支付，但涉案工程并未完工，35000元显然并未支付”的上诉理由，结合收条的具体内容、表述方式等可知，该35000元并不包含在50000元内，群山公司的上诉理由不能成立。从阳光公司支付误工费的情形可知，阳光公司也存在一定迟延付款的行为，但闫会民、群山公司在收取后续进度款后仍未完成施工也是不争的事实，故各方对工期迟延均负有一定的责任。考虑到阳光公司已经支付了一定误工费用，闫会民、群山公司亦应承担违约责任，原审法院判令闫会民、群山公司连带赔偿阳光公司违约损失34000元并无不当。需要说明的是，尽管闫会民没有上诉，但其与群山公司作为共同承担连带责任的主体，二者承担责任的事实依据、法律依据以及责任性质、范围都是同一的。综上，闫会民、群山公司应返还阳光公司工程款34800元，支付违约损失34000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第04791号民事判决书第二、三、四项；二、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第04791号民事判决书第一项为：“闫会民在判决生效10日内退还北京阳光丽信企业形象策划有限公司工程款34800元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费8000元，由西安群山广告装饰工程有限公司、闫会民共同负担4550元，由北京阳光丽信企业形象策划有限公司负担3450元。本判决为终审判决。审 判 长  文 艳审 判 员  臧振华代理审判员  蒋 瑜二〇一五年九月十一日书 记 员  薛可欣