上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初32159号原告：李翠敏，女，汉族，1982年1月17日出生，户籍地广东省。委托诉讼代理人：阮利锋，广东尚义律师事务所律师。被告：刘琳，男，汉族，1982年6月8日出生，户籍地江西省井冈山市。被告：刘珊，女，汉族，1987年7月11日出生，户籍地江西省井冈山市。两被告共同委托诉讼代理人：姜春，上海久远律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：闫许双，上海久远律师事务所律师。原告李翠敏与被告刘琳、刘珊合伙协议纠纷重审一案(原审案号：(2019)沪0112民初7540号)，本院于2020年8月20日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李翠敏及其委托诉讼代理人阮利锋，被告刘琳、刘珊及其委托诉讼代理人姜春、闫许双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李翠敏向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与两被告签订的《餐厅合伙协议书》，解除时间为2017年11月7日；2、判令两被告返还原告379,409元；3.本案诉讼费由两被告负担。事实和理由：原告与两被告系朋友关系。2017年9月23日，原告与两被告签订《餐厅合伙协议书》(以下简称“合伙协议”)，约定原告与两被告合伙经营上海西岸·蟹逅餐饮店(以下简称“餐饮店”)，原告与被告刘珊负责门店的进出货管理、经营管理、财务管理、人力资源管理，刘琳为项目负责人，对合伙项目进行全面日常管理、市场开发、营销策划、人力资源管理及财务监管等。协议签订后，原告积极履行自己的责任，但两被告却怠于履行自己的职责和合同义务，已构成严重违约，同时导致原告仅承担义务，无法享受权利。根据合伙协议约定，原告与两被告应分别以现金方式出资，每人计533,333元，每人占投资33.33%的股份。但协议签订后，刘珊未出资，刘琳谎称其已出资200,000元。迄今为止,原告为门店的各项开销共支付了379,409元，因与两被告协商未果，故提起本案诉讼。两被告共同辩称，同意解除餐厅合伙协议书，解除时间应当是2018年5月10日。就是在2017年11月双方还是在协商解决问题，并没有同意退出。协议约定退出需要合伙人全体一致同意。其次，虽然原告申请过仲裁申请也向法院起诉过，但是都没有向我方送达过应诉材料，只有在井冈山市法院起诉正式立案之后，也就是2018年的5月10日，我方才收到起诉状副本，因此，应当从这一天起算。对于返还原告主张的379,409元我方不同意。合伙的解散需要结算，2017年11月3日以后，原告既不出资也不参与经营，而被告为了维持合伙经营，不断投入人力和财力，截至2018年5月10日，两被告共投入2,799,451.15元，从2017年10月至2018年5月，餐厅的营业收入为814,699.88元，这期间存在2,364,160.27元的亏损，三个合伙人应当共同负担这笔亏损，因此，如果结算，原告应当承担788,053.42元的亏损。本案的诉讼费用也应当由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告提供了以下证据：1.餐厅合伙协议书1份;2.原告与两被告聊天记录1份;3.装修施工合同、装修施工清单、收据1组;4.转账记录1份；5.购物清单1份;6.原告与被告刘琳微信聊天记录1份;7.原告与被告刘珊的微信聊天记录1份;8.股东群的聊天记录1份;9.闵行区法院告知书1份;10.闵行区法院判决书1份；11.谈话笔录1份。两被告向本院提供以下证据：1.员工费用凭据1组；2.采购费凭据1组；3.餐饮店费用凭据1组；4.打车费用凭据1组；5.工程费凭据1组；6.借款凭据1组;7.餐饮店收入凭据1组；8.微信及支付宝账单1组；9.微信聊天记录1组;10.庭审笔录1份；11.餐厅营业日报1组；12.店铺转让协议2份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对真实性无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：两被告提供的证据1至证据8系其单方制作的财务会计资料，但经(2019)沪0112民初7540号中委托的专业审计机构检查后，认为均不符合审计要求，原告对证据1至证据8及证据11资料所反映的合伙财务情况并不认可，故本院无法核实上述证据的真实性，对此均不予采信。关于店铺转让协议，该协议签署时间为2016年10月26日，早与涉案合伙协议的签署时间，且该协议实际是租赁协议，涉案合伙协议明确约定各方以现金出资，故本院认为该店铺转让协议与本案无关，不予采信。经对当事人提供的证据进行质证、认证并结合当事人的陈述意见，本院查明本案事实如下：2017年9月23日，原告(乙方)与刘琳(甲方)、刘珊(丙方)共同签订合伙协议，约定三方合伙经营餐饮店，合伙期限为长期有效；出资额为三方各以现金方式出资，计533,333元，占总投资33.33%的股份，出资共计1,599,999元，合伙期间多方合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割和收回；盈余分配为以合伙人出资为依据，按比例分配；债务承担为共同经营过程中的债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，合伙人共同承担，任何一方对外偿还后，另外一方应当以各自的出资比例为据，在3日内向对方清偿自己应负担的部分。协议在退伙条款中约定在经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：1、经多方合伙人同意退伙；2、合伙人擅自退伙，作无偿退伙处理，不做任何补偿，不得动用任何共有财产和无形资产(包括注册商标、营业执照等)；合伙人有下列情形之一的，当然退伙：1、作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；2、个人丧失偿债能力；3、作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产；4、合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行；退伙事由实际发生之日为退伙生效日。协议在合伙负责人及合伙事务执行条款中约定乙、丙方负责合伙门店的进出货管理，经营管理、财务管理：人力资源管理；甲方为项目负责人，对合伙项目进行全面日常管理：市场开发、营销策划、人力资源管理及财务监管等；多方合伙人互相监督，重大事项多方共同协商解决；项目负责人如未能完成正常的经营管理工作，或出现亏损则由其他合伙人轮流担任项目负责人，轮流顺序为甲方、乙方、丙方，或多方合伙人委托聘请职业经理人担任。协议在合伙的终止和清算条款中约定合伙因下列情形解散：1、全体合伙人同意终止合伙关系；2、合伙事务完成或不能完成；3、被依法撤销；4、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因；合伙的清算：1、合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；2、清算人由三方合伙人担任，自合伙企业解散后15日内指定三方合伙人或委托律师、会计师等第三人担任清算人，15日内未确定清算人的，合伙人可以申请人民法院指定清算人；3、合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙所欠税款、合伙的债务、返还合伙人的出资；4、清偿后如有剩余，以合伙人出资为依据，按比例分配；5、清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，以合伙人出资为依据，按比例分配的办法办理。协议在违约责任条款中约定合伙人严重违反本协议或因重大过失或因违反法律而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。协议签订后，双方开始合伙开设餐饮店，餐饮店企业类型为个体工商户，经营者为刘珊，登记成立于2017年3月13日。双方在庭审过程中确认，合伙餐厅的财务工作由被告方负责。2017年11月7日，刘琳在微信“西岸蟹逅股东群”中告知原告“…限你2017年11月7日务必到店里结算清楚，你如若没有在指定的时间内把未出资的钱到店结算，这必将影响店里的正常营业，不要让其他股东继续因你而损失更大，一切因你资金问题造成的损失你将负责赔偿，如若再不听劝告股东们将把你视为自动默认退股，并追究所有店内损失债务”。后双方未予结算。2018年，原告李翠敏就本案合伙协议向江西省井冈山市人民法院起诉，2018年5月10日，两被告收到应诉材料。后因该案未做实体处理，原告又在本院提起(2018)沪0112民初9014号民事诉讼。另查，原告曾与案外人于2017年8月24日签订《上海市装饰装修施工合同》，对餐饮店进行施工装潢。该店于同年10月底装修完毕，11月投入经营使用。原告曾向案外人支付装修款256,800元。餐饮店因尚拖欠剩余装修款，被案外人诉至本院。本院经审理后判决该店应另支付案外人装修款107,926.14元。(2019)沪0112民初7540号庭审中，原、被告均确认107,926.14元已由两被告支付给案外人。该案庭审过程中，原告确认两被告的投入为107,926.14元的装修款及基本房屋租金。2020年7月16日，在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终3236号案件的谈话中，两被告表示对于原告投入的379,409元认可。两被告在本案庭审过程中确认，自2017年10月至2018年5月，总共发生营业收入814,699.88元。双方在合作期间采购的厨房设备、电器等资产目前尚存放在餐厅，餐厅目前由刘琳、刘珊经营。另，两被告在(2019)沪0112民初7540号审理期间向本院申请对涉案餐饮店合伙期间财务账目进行审计。2019年8月27日，本院委托上海宏大东亚会计师事务所有限公司对涉案餐饮店进行审计。同年10月30日，该会计师事务所向本院出具说明，认为两被告提供的财务会计资料不符合审计要求，理由：1、餐饮店没有专职财务人员，没有规范的财务账册、报表,只有流水记录和凭据粘贴簿；2、许多付款单据都是白条，只有刘琳签字，没有与业务相关的其他人员签字证实业务真实性、金额的准确性；3、有些付款凭据是用热敏纸打印的，年份已久，字迹褪色；4、由于合伙协议中对餐饮店的日常经营决策的授权范围不明，有些费用被告已经支付，但原告认为没有通知她，所以不承认，且这些付款所取得的凭证的证明力又不强；5、餐饮店资金收支公、私账户不分,没有提供私账(被告个人卡)的银行资金流水。故该所认为该案不符合审计的条件。本案审理过程中，两被告提交证据与(2019)沪0112民初7540号基本一致，未能提交符合审计要求的财务会计资料，故本案未另行委托审计。本院认为，从原、被告签订的合伙协议内容看，双方为合伙关系，系共同投资、合伙经营餐饮店。双方同时对出资比例及份额、盈余分配、债务承担等作出了约定。关于合伙关系的解除，双方对协议解除本身不持异议，争议在于解除时间。2017年11月7日，刘琳在微信中有限原告在该日到店结算清楚，否则将视为自动默认退股，并追究所有店内损失债务的表示。但结合该段微信聊天记录的前后显示，三方在后期存在情绪化语言及互相攻击的行为，在各方情绪均不稳定的情况下，原告亦未明确表示解除合伙关系，故应以解除的意思表示到达两被告的时间为合伙关系的解除时间。结合本案情况，应以井冈山法院的送达日期为准。关于结算，被告方作为合伙事务的项目负责人，其对合伙期间的经营利润或亏损情况负有举证责任，被告方主张合伙协议解除进行结算时原告应当按照约定出资比例承担亏损，但未能提供符合审计要求的财务资料，被告方的行为导致了合伙的清算不能，应当承担举证不能的法律后果。从双方出资情况看，因未建立账簿，被告方确认原告投资了379,409元；原告方认可两被告实际支付的装修款107,926.14元及基本房租。关于两被告所述其前期投入的店铺转让费用也应折抵入投资金额的意见，本院认为，合伙协议签订时该店铺已实际存在，协议中明确各方的投资均为现金，并未有将店铺转让费折抵入投资款的相关约定，故被告的该抗辩意见，本院不予采纳。另，合伙协议履行后不久，双方就发生争议，原告后未参与实际经营，餐饮店之后投入运营时装修资产及所产生的收益已由两被告享有，现该餐饮店也在两被告的经营管理下，且两被告表示有意愿继续经营下去，在两被告未能提供证据证明合伙解除期间存在亏损的情况下，依据公平原则，两被告对于原告的投入应予以返还。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告李翠敏与被告刘琳、刘珊签订的《餐厅合伙协议书》于2018年5月10日解除；二、被告刘琳、刘珊于本判决生效之日起十日内共同返还原告李翠敏投资款379,409元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,991.14元，由被告刘琳、刘珊共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  茅建中审 判 员  俞丽虹人民陪审员  童 玲法官 助理  王 凯书 记 员  丁嘉清附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据……；四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。