山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2652号上诉人（原审原告）：鞠殿忠，男，1960年8月20日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：鞠爱莲（系鞠殿忠之姐），女，1955年7月23日出生，汉族，济南机车工厂退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：孙玉柱（系鞠殿忠之岳父），男，1937年12月22日出生，汉族，《法学名家》编辑部总策划，住济南市。被上诉人（原审被告）：浪潮集团有限公司，住所地济南高新区浪潮路1036号。法定代表人：孙丕恕，董事长。委托诉讼代理人：郑德刚，男，浪潮集团有限公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：王勋，男，浪潮集团有限公司法务部员工。上诉人鞠殿忠因与被上诉人浪潮集团有限公司（以下简称浪潮集团）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠殿忠上诉请求：依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1227号民事判决书，并改判支持鞠殿忠的诉讼请求；一、二审诉讼费用浪潮集团承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、鞠殿忠提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效。浪潮集团在2015年12月份之前从未明确表示其与鞠殿忠不存在劳动关系，也未通知与鞠殿忠解除劳动关系。因此，鞠殿忠知道或者应当知道权利被侵害的时间不应该��XX公司注销的1999年起算。1988年初，浪潮集团为刚成立的XX公司物色所急需的汽车驾驶人员，华福公司经过对鞠殿忠试用后，同意鞠殿忠去其单位工作。鞠殿忠当时的身份是全民所有制固定工，在XX厂工作，是有着13年工龄的在职职工。根据当时的国家政策，鞠殿忠是不能从全民所有制的XX厂调动到中外合营的XX公司的,不能也不会让鞠殿忠保留身份到与自己单位完全无关的中外合营公司去工作。浪潮集团作为XX公司的中方合营者，按政策规定可以推荐自己的员工保留身份到XX公司去工作,鞠殿忠从XX厂调动到浪潮集团，属于全民所有制固定工在两全民所有制单位之间的一种流动，符合劳人劳【1987】14号文规定的流动方向和流动形式。浪潮集团根据劳人劳【1987】14号文件的规定，同意为鞠殿忠办理由XX厂到浪潮集团的工作调动，但有一个前题，鞠殿忠调入浪潮集团后要到XX公���去工作。鞠殿忠同意这个工作安排，按浪潮集团要求填写了其内部的《专业技术人员交流登记表》，在该表中向浪潮集团提出了去XX公司工作的流动申请。等于提前写了一份从浪潮集团到XX公司工作的流动申请，当然在写这份申请的时候因鞠殿忠还不是浪潮集团的员工，所以还不具备这个资格。之后浪潮集团向XX厂发出了商调函，济南机车工厂同意调出，浪潮集团同意接收。全民所有制固定工人工作调动属性是包含“劳动关系”在内的人事关系的转移，自1988年12月2日，调动手续被山东电子工业局批准之后，鞠殿忠的人事关系转移到浪潮集团，身份是浪潮集团的固定工，鞠殿忠是以全民所有制固定工的身份，由浪潮集团派到XX公司去工作的。鞠殿忠到浪潮集团参股的合营企业XX公司工作是保留全民所有制固定工身份的。XX公司倒闭后，根据《山东省外商投资企业劳动管���暂行规定》（1989年7月2日）第二十三条第一款规定：“从中方合营者原企业选聘的职工，由原企业或其主管部门接收安置”。与鞠殿忠同时期被派到XX公司工作的浪潮集团固定工均回到浪潮集团工作。鞠殿忠也要求回浪潮集团工作，但浪潮集团一直让鞠殿忠回家等消息。从1999年XX公司倒闭后到2015年12月期间，鞠殿忠不下几十次到浪潮集团要求回浪潮集团工作，但浪潮集团一直怠慢和拖延，渐渐的就不理不睬。在此过程中，鞠殿忠也在国资委、社保部门、信访部门之间反映问题，要求相关部门与浪潮集团协调，使鞠殿忠尽快享有回浪潮集团工作、按规定参保等全民所有制固定工的权益，但浪潮集团一直没有明确答复，直到2016年1月27号，鞠殿忠通过山东省网上信访平台看到浪潮集团在2015年12月16日对鞠殿忠上访问题进行了答复。浪潮集团在答复中明确表示，鞠殿忠与浪潮集团不存在劳动关系，并拒绝为鞠殿忠缴纳劳动保险。直到此时，鞠殿忠才知道浪潮集团一直否定与鞠殿忠之间的劳动关系、没有为鞠殿忠补办社保的意向。因此，鞠殿忠明确知道个人权利已受到侵害的时间是2016年1月27日，而不是一审法院认定的XX公司倒闭之时的1999年。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据上述规定，2016年1月27日才是劳动争议发生之日。鞠殿忠2016年5月31日提起劳动仲裁，未超过���律规定的诉讼时效。二、一审法院以超过诉讼时效为由驳回鞠殿忠的诉讼请求，不对实质问题作出认定，回避主要矛盾，系事实认定不清，适用法律错误，判决明显有失公平，鞠殿忠与浪潮集团的劳动关系一直存续。1995年贯彻执行《劳动法》实行全员合同制时，原有的固定工也要转为合同制，与企业签定劳动合同。劳部发[1995]309号劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第14条规定，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。根据国发(1980)199号《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》第十一条规定：“合营企业必须按照国营企业标准，支付��方职工劳动保险、医疗费用以及国家对职工的各项补贴”和劳动人事部1983年颁布实施的《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》第十三条规定：“合营企业必须按照国营企业标准，支付中方职工劳动保险、医疗费用以及国家对职工的各项补贴”、“合营企业职工的劳动保险和福利费用留给中方合营者。”山东省政府1987年６月１日生效实施的《山东省国营企业职工退休费用社会统筹试行办法》第一条规定，凡国营企业的固定职工，不分企业隶属关系（中央部属企业国家规定不参加地方统筹的除外），均应参加所在地退休费用统筹。第三条规定，职工退休费用社会统筹基金（以下简称统筹基金）的筹集，本着“以支定筹、略有结余”的原则，根据统筹项目需要，以统筹范围内所有企业的全部固定职工工资总额加离、退休费总额或以工资总额为基数，按一定比例提���。《济南市城镇企业职工基本养老保险条例》第十六条规定，在一九九四年一月一日我市实行个人缴费时的企业职工，在实行个人缴费前所在单位已按规定参加了我市国有和县以上集体企业离退休费用社会统筹的，其在实行个人缴费前按国家和省的规定计算的连续工龄，视同缴费年限。欠缴社会统筹费的，应当补缴；未补缴的，不视为本人的缴费年限。鞠殿忠的身份是全民所有制固定工。浪潮集团为鞠殿忠办理了工作调动手续，其人事关系在浪潮集团，《调出令》中工资关系、人事档案也转到浪潮集团，但浪潮集团却没有按政策规定在每年上报给社保部门的《在职（固定工）工资总额登记表》中增加上鞠殿忠的相关信息。实行个人缴费时，也没有为鞠殿忠建立个人帐户，造成了鞠殿忠至今无法参保的局面，已有的几十年的工龄也不能得到承认。一审法院忽略鞠殿忠是全民所有制固定工的事实，未对鞠殿忠调入浪潮集团的事实进行认定，未对鞠殿忠保留固定工身份在华福公司工作应在浪潮集团参加国营企业固定工退休费用社会统筹这一事实进行认定属事实不清。三、浪潮集团在一审中的辨称与事实不符与法律规定相悖。1．《工人商调联系表》上明确注明鞠殿忠是由XX厂调入浪潮集团，而非浪潮集团所辨称的XX公司。浪潮集团在接收单位一栏签署“同意调入XX公司工作属我公司代管人员”并加盖山东计算机服务公司劳资科的公章。即浪潮集团明白无误的表达了“同意接收，接收后要调入XX公司工作以及由浪潮集团对在XX公司工作的鞠殿忠进行人事管理”三个方面的意见。由XX厂到浪潮集团的工作调动与从浪潮集团调入XX公司工作有着本质上的区别。前者是人事关系转移的工作调动，是根据（劳人劳【1987】14号）文件的规定办理的���种全民所有制企业之间固定工的工作调动，调动后只是改变了隶属关系，身份没有发生改变。而后者是根据劳人劳所【1985】7号文的规定，对派去合营企业工作的中方在职职工保留身份、进行人员流动的一种形式。2．《专业技术人员交流登记表》是“调入浪潮集团后要到XX公司去工作”这一事前约定事项的书面凭据，而非浪潮集团辨称的由XX厂调入XX公司的调动手续。首先，该凭据的名称《专业技术人员交流登记表》，适用于浪潮集团内部人员交流记录，而工作调动是用《商调联系表》。第二，该凭据涉事单位是浪潮集团与XX公司。第三，该凭据的日期是1988年10月29日，流动申请是鞠殿忠写给浪潮集团的，当时鞠殿忠还是XX厂的固定工，向浪潮集团提出流动申请不合理不合法也无法律效力，只能是“调入浪潮集团后要到XX公司去工作”这一事前约定事项的书面凭据。只有工作调动生效后，鞠殿忠的身份由XX厂的固定工变为浪潮集团固定工时，该凭据才能作为“经XX公司同意被交流到XX公司工作”的流动申请被批准的证据。第四，参照劳人劳【1987】14号第八条的规定，技术工人要求流动的申请被批准后，方可办理有关手续。除调动以外的其他形式的流动，技术工人与单位之间、单位与单位之间，应签订合同，对流动形式、工作期限、工资福利、劳保待遇及其他权利、义务关系作出明确规定。并报送双方所在地劳动行政部门备案。这是国企固定工流动应办理手续的政策规定，恰恰是浪潮集团代办手续的过程中所缺失的手续，由于浪潮集团的失误造成了对鞠殿忠根本权益的损害，理应得到纠正。3．在职职工被合营的中方企业推荐到合营企业工作，一直是合营企业用工政策之一，而非浪潮集团辨称的“无权派所谓自己的员工去合营企业工作”。《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》第三条和《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》第五条规定，合营企业职工，由企业所在地的企业主管部门、劳动管理部门推荐。合营企业用人，实行劳动合同制。合营企业可以同企业工会组织签订集体劳动合同。除劳动合同外，合营企业还可就职工的招收、录用、辞退等事项，同提供人员的单位或者所在地区劳动服务公司签订劳务合同。劳人劳所【1985】7号《劳动人事部办公厅对合资企业劳动管理中遇到的一些问题的答复》“合营企业根据生产、工作需要，可以从全民或集体所有制单位调入职工，职工调入合营企业后，其全民或集体所有制职工的身份应予保留，可以连续计算工龄，在合营企业工作一段时间后又回原单位工作的，工龄应当连续计算”。以上法规明确表明，鞠殿忠在XX工作，与浪潮集团保持劳动关系，与XX公司则是劳务关系。事实也是如此，当时被派到XX公司工作的浪潮集团职工也不只是鞠殿忠一个人，只不过鞠殿忠是由其他国企调到浪潮集团，然后被派出的。4．鞠殿忠工作调动后其人事档案被原工作单位转到新的工作单位而非浪潮集团辨称的：“只是代为办理档案转接手续，并不与劳动者存在劳动关系”。首先，鞠殿忠是国企在职职工，《企业职工档案管理工作规定》第十八条企业职工调动，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位。第二，《企业职工档案管理工作规定》第五条职工档案由所在企业的劳动（组织人事）职能机构管理。第六条职工合理流动其档案由原所在单位保管。鞠殿忠的档案一直在浪潮集团，也从侧面说明了鞠殿忠是从浪潮集团流动到XX公司去的。第三，浪潮集团辨称的“存在一些中外合资企业找第三方国有企业代办职工档案转接手续的情况。类似于今天的人才交流服务中心，代办方只是代为办理档案转接手续，并不与劳动者存在劳动关系。”这种情况是有，但与鞠殿忠的工作调动完全不是一回事，在职职工只有在原单位辞职或被辞退后，才有可能出现委托代办方代为办理档案转接手续。鞠殿忠的档案在浪潮集团，法官可调出鞠殿忠档案看一看有无辞职或被辞退的记录。四、鞠殿忠与浪潮集团的劳动关系一直存续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第二款的规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”鞠殿忠符合签订无固定期限劳动合同的条件，也从未受到过国发（1982）59号《企业职工奖罚条例》中的除名与开除的处分，浪潮集团如果与鞠殿忠解除劳动关系，应按劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。由于浪潮集团怠于管理，既没有与鞠殿忠签订劳动合同，也没有提出终止劳动关系，鞠殿忠也从未在浪潮集团领取过补偿金，鞠殿忠全民所有制固定工的身份至今未被置换成合同制，所以鞠殿忠与浪潮集团的劳动关系存续至今。浪潮集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鞠殿忠的上诉请求。一、鞠殿忠与浪潮集团之间不存在劳动关系，鞠殿忠诉称其于1988年调入浪潮集团前身山东电子设备厂后由该厂将其调入XX公司工作，因此要求确认其与山东电子设备厂存在劳动关���，浪潮集团认为其主张不符合事实，与法无据，根据鞠殿忠1988年10月29日填写的专业技术人员交流登记表证实，鞠殿忠1988年10月申请由XX厂调往XX公司，该表中其本人亲笔书写自愿到XX公司工作，XX公司盖章同意接收，山东计算机服务公司第三栏明确填写同意代办手续，在此之后的一应的劳动合同签订及履行都是由鞠殿忠与华福公司办理，与浪潮集团无关，XX公司成立于1987年11月，是经山东省政府批准的独立法人资格中外合资企业，山东计算机服务公司只是XX公司的股东之一，仅占27%股份，外资新加坡股东持股超过50%，山东计算机服务公司根本没有安排员工前往XX公司工作的权利，在当时的历史环境下，人事档案管理手续复杂，因此存在一些中外合资企业找第三方国企代办职工档案转接手续的情况，类似于今天的人才交流服务，代办方只是代为办理档案转接等手续，并不与劳动者存在劳动关系，在1988年11月29日的工人商调联系表中也明确记载鞠殿忠是直接调入XX公司工作，山东计算机服务公司只是代管。事实上自1988年至今，鞠殿忠从未向山东计算机服务公司提供过任何劳动，双方不存在任何劳动关系。二、鞠殿忠的起诉超过诉讼时效，XX公司于1999年被工商吊销，鞠殿忠在起诉状中也明确其当时就知道这一情况，但在此后的长达16年时间里没有向任何方主张，济南市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书也明确其请求已超过诉讼时效，不应予以支持。三、浪潮集团不应承担社保缴纳义务，鞠殿忠属于XX公司的员工，与浪潮集团不存在劳动关系，浪潮集团不应承担社保缴纳责任。综上，鞠殿忠的上诉请求不符合事实，于法无据，请求二审法院依法予以驳回。鞠殿忠向一审法院起诉请求：1．确认鞠殿忠与浪潮集团自1988年12���2日起至今存在劳动关系；2．判令浪潮集团依法为鞠殿忠补交1992年12月至今的社会保险。一审法院认定事实：鞠殿忠于自1988年起在有浪潮集团（原山东电子设备厂）参股的中外合资企业XX公司工作，工资由XX公司支付，后该公司于1999年被吊销，再未向鞠殿忠发放工资。浪潮集团未向鞠殿忠支付过工资。鞠殿忠分别于2015年10月21日、2015年12月31日向山东省网上信访平台反映“要求浪潮集团为鞠殿忠补办职工养老保险”事项，后山东省国有资产投资控股有限公司于2016年1月14日出具不予受理告知书，以鞠殿忠该诉求涉及劳动纠纷为由不予受理。2016年5月31日，鞠殿忠向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1．确认鞠殿忠与浪潮集团自1988年12月2日起至今存在劳动关系；2．浪潮集团依法为鞠殿忠补交1992年12月至今的社会保险。该仲裁委于2016年6月3日���具仲裁决定书，以其仲裁请求超出仲裁时效为由不予受理。鞠殿忠对该仲裁决定不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，鞠殿忠自1988年起在XX公司工作，该公司于1999年被吊销后再未向鞠殿忠发放工资；鞠殿忠未在浪潮集团工作过，浪潮集团亦未给鞠殿忠支付过工资及缴纳社会保险。而鞠殿忠至2015年10月21日才向相关部门主张权利，距其权利被侵害已16年。故此，鞠殿忠于2016年5月31日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与鞠殿忠之间存在劳动关系，浪潮集团以超过仲裁时效为由进行抗辩，一审法院予以采纳，对鞠殿忠的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告鞠殿忠的诉讼请求。案件受理费10元���由原告鞠殿忠负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，原劳动部1995年8月4日下发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条规定，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。原劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用��单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，鞠殿忠自1988年12月起在XX公司工作，XX公司向鞠殿忠支付工资，鞠殿忠未与浪潮集团签订过劳动合同，未向浪潮集团提供过劳动，浪潮集团亦未向鞠殿忠支付过报酬，故鞠殿忠主张自1988年12月至今与浪潮集团存在劳动关系与上述规定不符。且《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因确认劳动关系发生争议，适用本法。第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期��重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。鞠殿忠称1999年XX公司倒闭后，其他自浪潮集团交流至XX公司工作的员工已回浪潮集团工作，其也要求工作，但浪潮集团让其回家等通知，则此时鞠殿忠应当知道其权利受到侵害，仲裁时效开始起算。鞠殿忠主张XX公司倒闭后，其多次至浪潮集团要求工作，同时向国资委、社保部门、信访部门反映情况，但鞠殿忠提交山东省国有资产投资控股有限公司向其出具的《不予受理告知书》仅能证明鞠殿忠于2015年10月21日通过山东省网上信访平台反映要求浪潮集团补办职工养老保险事项，不足以证实2015年10月之前其曾向浪潮集团、国资委等单位主张权利，鞠殿忠未提交其他证据证实本案存在仲裁时效中止、中断的情形，依据上述规定，鞠殿忠2016年5月31日提起仲裁已过时效。一审法院不予支持鞠殿忠要求确认与浪潮集团之间存在劳动关系的诉讼请求正确，应予维持。鞠殿忠所提要求浪潮集团为其补交1992年12月至今社会保险的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案不予处理。综上所述，鞠殿忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞠殿忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年六月十九日书 记 员  王 娜