吉林省梨树县人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0322民初549号原告:刘江，男，1962年1月13日出生，汉族，梨树农电局职工，现住梨树县。被告:曹红伍，男，1987年11月6日出生，汉族，个体，现住梨树县。委托代理人:姜立国，吉林姜立国律师事务所,律师。原告刘江与被告曹红伍合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘江、被告曹红伍及其委托代理人姜立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告在梨树镇林业小区3号楼经营一家体彩站，原告经人介绍到他那里购买体彩。原告将事先选好的号码告知被告，并将18.1万元人民币交付给被告，委托他从10月28日开始帮助原告购买体育彩票（11选5）。在此期间，原告所购买的号码一直���有中。直到2016年11月27日的第75期时，原告发现委托被告购买的号码中奖了，但被告却拿不出当期的彩票。经过再三询问才得知他根本就没有给原告购买彩票。在此期间，被告只返还给原告11.5万元，剩余部分拒不返还。综上，原告委托被告购买彩票，可是被告并没有如约履行受托义务，故诉至法院，请求人民法院判令：1、被告返还购买彩票应得奖金剩余部分67360.00元；2、给付漏打彩票款18583.00元；3、给付彩票返点款7540.90元；4、诉讼费由被告承担。被告曹红伍答辩称，1、原告与被告之间为无偿的委托关系，委托代为购买彩票行为原告并不支付报酬。被告不存在故意和重大过失行为，所以原告要求赔偿于法无据。2、委托事项没有具体、明确的约定。原告主张的委托关系双方没有形成书面的委托合同，双方也没有像原告起诉状上陈述的约定内容，委托事项具有不确定性，原告的主张不符合情理，法院应该依法驳回原告的无理告诉。3、第75期彩票没有出票的原因属于原告应该承担的风险范围之内，是体彩限号造成的，不是被告的责任，对此被告没有任何过错。4、被告已经返还了原告剩余的委托费用3万元，返点款项约为5000.00元（实际计算为4400.00元）。因限号导致彩票未打出之后，被告分四次支付给原告转账11.5万元，其中含有3万元为未打彩票部分的剩余彩票款，数额没有准确计算，还有原告在本彩票投注站的返点款5000.00元，此数额也未精确计算。其余8万元系被告出于原告玩彩票出现亏损严重的情况及正在四平脑科医院住院的情况下，一种暂时借款的善意帮助行为，决不能认定系赔偿款项，对此被告保留另案起诉要求返还的权利。在审理过程中原告向本院出示并宣读了如下证据���证据一、被告用微信发给我的2016年11月27日全天的打票计划一份，证明2016年11月27日当天被告用微信将79期打票计划分批发给我，我同意后，被告应按照计划给我打16554元彩票，75期我选的前二直追号（第一位4，第二位5）当时是曹红伍制定的打票方案，他把方案发给我经我同意后他开始打票。一直打到27日的第75期，前二直4、5中奖。按照计划当期打1172倍，投入2344.00元，中得奖金152360.00元（每注奖金130.00元），当时没有给我打彩票。被告的委托代理人质证称，一、原告应当出示微信原始载体来证明微信内容真实性；二、根据该内容无法确认系当天的打票计划；三、该内容没有约定必须按照所谓的计划打票，微信内容中也没有体现被告承诺按照该计划打票及不打票的后果；四、第75期不是被告不打票，而是因为体彩中心限号导致彩票无法打出，责任不在被告方。证据二、2016年11月27日打票计算依据一份，证明被告应按照我2016年11月27日打票计算依据打彩票。被告的委托代理人质证称，一、该计算依据系原告单方计算，没有客观依据；二、被告也没有承诺必须按该打票方案出票；三、该期彩票未出票原因为限号。证据三、被告发给我的限号打票方法一份，证明在彩票限号时候应采用什么方法都能打出来，限号时候采取任何方式都能打出来。被告的委托代理人质证称，有异议，一、证明第75期打票时确实出现了限号事实，因为限号导致第75期没有出票；二、被告采用其他方式也无法打出彩票，也是因为限号的原因。证据四、被告2016年11月27日晚间号码出来以���发给我说只打了1000.00元的照片一份，证明我在第75期中奖了，被告应打1172倍，实际没有给我打。被告的委托代理人质证称，有异议，一、原告应当出示该照片原始载体证明照片真实性；二、被告事后与原告通电话时告诉原告打了1000.00元，其目的在于因为原告当时正在医院治疗，而且因为投注该11选5彩票，原告也产生了巨大的亏损，被告当时考虑到平时关系，为了不加重原告的病情，所以基于善意，没有如实的向原告说明情况，但过后已经将没有中奖的情况告知了原告。证据五、电话录音及整理材料一份，证明被告应打彩票没有给我打，欺骗了我，被告在录音中已经承认是被告自己的责任。被告的委托代理人质证称，一、该录音整理资料内容不全面，删减内容较多，不能全面反映录音通话内容；二、录音内容中体现了限号事实的存在，原告也认可限号事实存在；三、录音内容中体现被告已经将剩余的委托费用、返点款支付给原告。证据六、李春出具的证明一份，证明我与被告约定我在被告处购买彩票，被告给我5％的返点，我将钱先付给被告，我自己制定方案或者被告制定方案，经我同意之后按照方案打票，中奖后被告通知我，由我按照方案核对彩票无误后（彩票必须与方案一致），被告将中奖奖金及返点一起给我，中奖前出现未打或者漏打，即使不中奖，我也不付漏打彩票的钱，如果中奖被告未打，包括中奖钱及返点钱被告一分不差的赔偿我。被告的委托代理人质证称，对该证据有异议，一、证人没有出庭接受质证。该书面证言形成的真实性无法确定，不能作为认定事实的真实依据；二、该书面���言内容不属实，双方之间没有针对购买彩票的风险责任，具体操作程序作出约定；三、双方没有关于委托报酬的约定，系无偿的委托合同关系。证据七、漏打和少打彩票计算方式一份，证明我经向体彩中心求证发现曹红伍仅11月27日当天75期中，按照计划就有9期没有给我打票，并还有40期没有按照计划打票，少打24830.00元。其中，第18期没打974.00元；第19期没打990.00元；第35期没打1266.00元；第52期没打1648.00元；第59期没打1828.00元；第60期没打1856.00元；第61期没打1886.00元；第73期没打2274.00元；第75期没打2344.00元；共9期没打，计15066.00元；还有40期少打9760.00元,合计24830.00元。被告应返还我购买彩票应得奖金剩余部分67360.00元；给付彩票返点款7540.90元；给付漏打彩票款24830.00元。以上合计99730.90元。被告的委托代理人质证称��有异议，一、该计算方法系原告单方陈述，不能作为认定事实的依据；二、被告没有承诺每期彩票必须为原告打出彩票，事实上被告也不可能做到每期都打出彩票；三、原告计算的中彩票之后的损失不是本案的直接或者间接损失，彩票中奖具有极大的偶然性，每期彩票是否中奖都是不可预测的，按照损失主张权利依据不充分；四、原告主张的漏打、少打彩票款24830.00元，被告已经在此次事件发生后返还给原告。开庭审理时，被告为证明自己的主张，向法庭出示如下证据：证据一、吉林省高频11选5游戏投注须知一份，证明体彩11选5对每期投注号码实行动态限制，投注号码受限则不能投注，本案75期就是因为限号导致没有投注。原告质证称，没有异议。证据二、吉林11��5中奖规则一份，证明该规则第十条规定，体彩11选5采取投注数量动态控制，号码受限则不能投注。原告质证称，没有异议。证据三、中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明被告分四笔给原告打款115000.00元，其中包括原告主张的漏打、少打彩票款24830.00元及剩余的未打彩票款，总计：30000.00元、返点款5000.00元（实际计算为4400元，当时没有经过准确计算），其余80000.00元为暂时借款。原告质证称，被告打款115000.00元我的确收到了，当时给我的奖金钱。庭审时，被告向法庭申请如下证人出庭发表证人证言：1、证人王大伟证明2016年11月27日当天我在被告彩票站打彩票，当时打前二直4、5号限号，没有打上。2、证人刘天凯证明2016年11月27日当天我在被告彩票站打彩票，当时打前二直4、5号限号。原告质证称，有异议，限号存在，采用其他方式是可以打出来的。经审理查明：被告曹红伍经营位于梨树县梨树镇林业小区三号楼东数第一家的体彩站，原告刘江委托被告从2016年10月28日开始帮助原告购买体育彩票（11选5），双方并未签订书面合同，也未约定委托报酬。在此期间，原告所购买的号码一直没有中奖，直到2016年11月27日的第75期时，原告发现委托被告购买的号码中奖了，但该期彩票因体彩中心限号无法出票。吉林省高频11选5游戏投注须知和吉林11选5中奖规则对体彩限号作出明确规定。原告刘江承认第75期彩票存在限号情况，也知晓被告曹红伍没有打出该期彩票。本院认为，原告刘江与被告曹红伍之间���成口头委托，因未约定报酬，该委托为无偿的委托合同。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“…无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给受托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失…”本案被告曹红伍未完成原告刘江的委托事项，是因为限号所致，其并没有故意或者重大过失，因此对被告请求返还彩票奖金的主张本院不予支持。庭审中原告刘江承认收到被告曹红伍给付的115000.00元，该数额高于漏打、少打彩票款、剩余的未打彩票款及返点款的总额。原告主张的漏打、少打彩票款及返点款，应视为被告已经支付完毕，即依据现有证据无法证明被告曹红伍尚欠原告刘江漏打、少打彩票款及返点款，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案事实不清，证据不足，现有证据无法证明原告的主张，应驳回原告的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘江的诉讼请求。案件受理费2137.00元由原告刘江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审判长  王建军审判员  高 颖人��陪审员孙晓宇二〇一七年六月二十一日书记员  张梦瑶