辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01100号上诉人（原审被告）：赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地赤峰市松山区英金路西站大街东段。法定代表人：李国栋，该公司董事长。委托代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司，住所地大连保税区中轻大厦5号楼619B。法定代表人：周延波，该公司总经理。委托代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。原审第三人：赵维纯。原告大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司（以下简称大连宝彩公司）与被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称赤峰宏基公司）和赵维纯、第三人谢田建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2008年7月14日作出（2008）开民初字第485号民事判决。被告赤峰宏基公司不服提起上诉，本院于2009年6月9日作出（2009）大民二终字第166号民事裁定，发回重审。一审法院重审后，原告大连宝彩公司撤回对被告赵维纯、第三人谢田的起诉，一审法院依职权追加赵维纯为第三人，并于2010年3月10日作出（2009）开民初字第1985号民事判决。被告赤峰宏基公司仍不服提起上诉，本院于2010年11月29日作出（2010）大民二终字第1393号民事裁定，发回重审。一审法院于2013年9月3日作出（2011）开民初字第521号民事裁定，驳回原告大连宝彩公司的起诉。原告大连宝彩公司不服提起上诉，本院于2014年2月8日作出（2014）大民二终字第57号民事裁定，指令一审法院审理本案。一审法院于2014年9月26日作出（2014）开民初字第1643号民事判决，被告赤峰宏基公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原告大连宝彩公司一审诉称：被告承建大连经济技术开发区鸾艺精密模塑制造有限公司厂房、宿舍及大连鸿圆精密模塑有限公司厂房工程，该工程的项目经理为第三人赵维纯。2006年被告将二厂房的屋面和隔断墙工程分包给原告施工，工程价款合计为520，664元。施工完毕后经原、被告协商确定工程价款为500，000元，因施工过程中被告已经支付100，000元，尚欠400，000元未予支付。上述事实经第三人赵维纯确认，并于2006年7月与原告签订了一份《以房抵工程款协议书》，第三人以案外人谢田所有的位于大连开发区红梅南7栋-1-14-2号房屋抵顶工程款。现因案外人谢田拒绝履行《以房抵工程款协议书》，原告未实际取得该抵顶房屋，使得原告的工程款未获清偿，故诉至法院，请求判令被告支付原告工程款400，000元及利息（自2006年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的企业流动资金贷款利率计算）。被告赤峰宏基公司一审辩称：1、我公司承建的厂房施工的主体范围包括土建、给排水、采暖、电气，不包括案涉的屋面和隔断墙工程；2、原告所提供的《以房抵工程款协议书》，被告并没有加盖印章，未经被告公司认可；3、原告起诉的第三人赵维纯身份不明，《以房抵工程款协议书》的真实性因第三人赵维纯没有到庭，而无法确认，举证责任在原告；4、《以房抵工程款协议书》不是一个欠款或工程款结算的证明，而是对欠款如何履行的协议，对于所欠工程款第三人赵维纯已经履行完毕。故请求驳回原告的诉讼请求。第三人赵维纯未答辩。一审法院审理查明，2005年5月10日，被告与案外人大连经济技术开发区鸾艺精密模塑制造有限公司及大连鸿圆精密模塑有限公司签订了建设工程施工合同，被告负责大连经济技术开发区鸾艺精密模塑制造有限公司及大连鸿圆精密模塑有限公司的厂房、宿舍及办公楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气等工程项目的施工，该工程的项目经理系第三人赵维纯。在该工程施工过程中，第三人赵维纯将上述工程中的隔断墙及屋面部分交由原告施工，但未签订书面协议。2006年（未注明具体日期），第三人赵维纯以被告名义与原告签订《以房抵工程款协议书》，主要内容：原告施工的鸾艺模塑、鸿圆模塑的屋面及隔断墙工程价款合计为520，664元，经协商双方最后确认工程款为500，000元，已给付原告100，000元，尚欠工程款400，000元；谢田（案外人）自愿用自己所有的位于大连经济技术开发区红梅小区南7栋1-14-2号的房产（132平方米）以750，000元的价格抵顶给原告，原告也同意接受，原告将差额部分350，000元于2006年8月1日先给付现金100，000元，其余250，000元于2006年8月20日付清；自原告给付谢田100，000元时，谢田即将抵债房产交付原告，当原告欲办理过户手续时，谢田必须帮助原告办理完毕房产过户手续，过户费用由原告负担。该协议由原告盖章、第三人赵维纯签字确认。被告及案外人谢田未盖章签字。该协议签订后，第三人赵维纯将案外人谢田所有的位于大连经济技术开发区红梅小区南7栋1-14-2号的房屋交付给原告，原告依约交付房屋差价款350，000元并对该房屋进行了装修并入住。另查，2004年12月30日，案外人谢田与大连开发区圣泰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，并取得位于大连经济技术开发区红梅小区南7栋1-14-2号的房屋所有权证书。2010年11月18日，案外人谢田与案外人周延波签订《商品房买卖合同》，案外人谢田将其所有的位于大连经济技术开发区红梅小区南7栋1-14-2号的房屋以600，000元的价格出售给案外人周延波。2010年11月29日案外人周延波取得该房屋所有权证书。在（2008）开民初字第485号案件审理中，案外人谢田的委托代理人何柚生表示，谢田对《以房抵工程款协议书》的内容不知情，其没有在协议书上签字，不同意上述以房抵债内容。在（2011）开民初字第521号发回重审案件审理中，一审法院依职权向案外人何柚生（谢田的姐夫）调查抵债房屋情况，何柚生表示当时去查看案涉房屋时发现谢田的房子被别人（周延波）占有和使用，经与房屋居住人（周延波）协商，谢田将案涉房屋出售给居住人，双方议定房价600，000元，其后由谢田办理公证委托书将房屋产权变更至居住人名下。一审法院认为：案涉工程由被告负责施工，第三人作为案涉工程的项目经理，在案涉工程施工过程中的行为是代表被告公司的职务行为，被告应就案涉工程对外承担民事责任。第三人以被告名义与原告签订了《以房抵工程款协议书》，从该协议内容看，可以确认原告已实际为被告所负责的部分工程进行了施工，并且工程款的数额为500，000元。关于工程款的给付情况，因第三人赵维纯将案外人谢田的房屋抵顶给原告偿付工程款，案外人谢田的委托代理人明确表示，谢田对《以房抵工程款协议书》的内容并不知情，其没有在协议书上签字，不同意以房抵工程款协议内容，此后案外人谢田又将案涉抵工程款的房屋以600，000元的价格出售给现房屋所有权人周延波，导致原告与第三人签订的以房抵工程款协议未能完全履行，致原告未得到案涉工程款400，000元（被告已给付原告100，000元），还另行付出350，000元用于抵顶房屋的差价。现原告要求被告支付工程款400，000元及利息的诉讼请求，合理有据，一审法院予以支持。关于利息损失起算时间应以原告与第三人签订的《以房抵工程款协议书》时间为准，即2006年6月，但原告主张自2006年8月1日起计算，一审法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司于判决生效后十日内，给付原告大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司工程款400，000元并赔偿利息损失（自2006年8月1日起至被判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率的标准计算）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，公告费3300元，由被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司承担。赤峰宏基公司上诉的理由及请求是：1、一审判决认定《以房抵工程款协议书》中丙方（谢田）未签名是错误的。首先，协议书首页上分明是有谢田签名的。其次，（2008）开民初字第485号判决书中所谓的谢田的代理人出庭根本就未质证，且该案己经被撤销不能作为直接采信的证据使用。再次，（2011）开民初字第521号民事裁定书中，所谓的谢田姐夫何柚生的身份也仅是其自己的陈述，其陈述的与房屋居住人对房屋处置事宜也是其单方陈述，房价不是60万元，其陈述为差价60万元，案涉房屋当前的市场价为150万元左右。2、被上诉人在本案中始终在弄虚作假，欺骗法院。始终隐瞒案涉房屋从抵顶开始至今由被上诉人现法定代表人周延波居住的事实。周延波早在2011年就己经是被上诉人的法定代表人，但被上诉人在本案的若干次审理中均不予以说明并故意出具虚假的营业执照和法定代表人身份证明。被上诉人陈述的事实与2008年起诉状的内容相反，2008年起诉状表述“剩余款项经与第三人谢田协商，达成一致协议”，明确表明谢田是知道的，但本案中却再次否定谢田知道本协议。3、原审法院对本案的审理违反了（2014）大民二终字第57号民事裁定书的精神，发回重审裁定系认为（2011）开民初字第521号民事裁定书从程序上驳回被上诉人的起诉是错误的，应从实体上驳回其诉讼请求，但原审法院却简单潦草的对本案进行一次开庭后就作出违反基本案件事实的判决。故请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。大连宝彩公司二审答辩认为：1、原审认定事实是正确的。以房抵工程款协议没有谢田的签字确认，抬头部分只是对合同当事人的列明，不能认定是对合同签字确认，而该协议最后签字部分没有谢田的签字。对于（2008）开民初字第485号判决中关于谢田代理人的陈述即谢田对以房抵工程款的协议不知情，是当事人的陈述，不应因判决结果被撤销而不被采用，这二者没有必然的关系。关于（2011）开民初字第521号判决书中，何柚生的陈述结合谢田与周延波签订的房屋买卖合同和办理过户的事实，可以认定何柚生陈述事实的真实性，何柚生陈述是协商60万元，并没有说差价60万元。2、对于被上诉人现任法定代表人是否是周延波与以房抵顶工程款协议是否已经抵顶没有必然的关系。首先周延波是个人购房，其行为与公司无关。以房抵顶工程款协议中是抵顶给大连宝彩公司，而实际并没有抵顶给大连宝彩公司。其次，如果上诉人履行了协议，则应该直接办理房屋过户给大连宝彩公司，而实际上是谢田以60万元卖给了周延波，此行为是对以房抵顶工程款协议的否定。大连宝彩公司主张40万元工程款有事实和法律依据。3、原审根据发回重审裁定的要求对实体进行了审查，以房抵顶工程款协议是否履行为审查重点，原审查明该协议没有履行，要求上诉人支付40万元工程款是正确的。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。另，周延波自2008年12月30日起担任大连宝彩公司法定代表人一职，并在以房抵顶工程款协议签订后一直在案涉房屋居住。本院认为，根据当事人双方诉辩主张和理由，可以确定本案争议的焦点是：以房抵工程款协议是否已履行、能否继续履行。本院认为以房抵工程款协议没有得到履行。虽然大连宝彩公司始终隐瞒周延波早在2008年就己经是被上诉人的法定代表人且一直居住在以房抵工程款协议约定的所抵房屋里，但并不能因此认定以房抵工程款协议已经履行。因为，认定该协议得到履行必须同时具备两个条件，一是抵顶的房屋交付给大连宝彩公司或该公司指定的人，另一个是房屋产权转移登记在大连宝彩公司或该公司指定的人名下。虽然签订协议后赵维纯将案涉房屋交付给了大连宝彩公司，该公司又将房屋交给周延波，周延波在该房屋居住至今并取得房屋产权证书，从表面上看，好像具备了协议得到履行的两个条件，实则不然。周延波能够在该房屋居住至今并取得房屋产权证书，并不是谢田配合大连宝彩公司的指令自愿将房屋转移在周延波名下的，而是因为在谢田不同意用该房屋抵顶工程款的前提下，周延波个人与谢田签订房屋买卖合同、支付款项另行购买了该房屋，周延波购房行为是其个人行为，与大连宝彩公司无关。如果周延波在该房屋居住并取得房屋所有权属于赤峰宏基公司和大连宝彩公司之间履行以房抵工程款协议行为的话，根据以房抵工程款协议的约定，周延波不应再向谢田支付购房款。本院认为以房抵工程款协议无法继续履行。对于赤峰宏基公司用以抵顶工程款的房屋所有权属于谢田，当事人没有争议，关键问题是谢田当初是否知道用该房屋抵顶和是否同意抵顶，以及能否继续履行。赤峰宏基公司认为谢田当初是知道和同意抵顶的，理由是以房抵工程款协议书首页上有谢田签名。在以房抵工程款协议书首页上确实有手写的“谢田”二字，但位置在该协议书的首部，这部分是对签订协议当事人的排列，并不是协议当事人签字的地方，一般情况下签字应在协议的尾部。另外，赤峰宏基公司没有证据证明协议首部“谢田”二字是谢田本人书写，也没有证据证明谢田知道和同意抵顶房屋。即使谢田现在愿意履行以房抵工程款协议，因其已将房屋出卖给他人并办理了产权变更登记手续，其对该房屋不再享有物权，无权再处分该房屋，无法将房屋变更登记在大连宝彩公司或该公司指定的人名下，该协议无法继续履行。至于赤峰宏基公司认为原审法院对本案的审理违反了本院（2014）大民二终字第57号民事裁定书的精神，发回重审裁定系认为大连经济技术开发区人民法院（2011）开民初字第521号民事裁定书的从程序上驳回被上诉人的起诉是错误的，应从实体上驳回其诉讼请求，系该公司对本院（2014）大民二终字第57号民事裁定的错误理解。首先，该裁定非发回重审裁定而是指令审理裁定。其次，由于是程序审，该裁定只是指令大连经济技术开发区法院审理本案，要求对案件进行实体审查，审查以房抵顶工程款协议是否履行。该裁定并没有对案件进行实体审查从而裁定应从实体上驳回大连宝彩公司的诉讼请求。综上，原审法院认定以房抵工程款协议未能完全履行，判决支持大连宝彩公司要求赤峰宏基公司支付400，000元及利息的诉讼请求是正确的，应予维持。赤峰宏基公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元（上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司已预交），由赤峰宏基建筑（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 刘丽媛审判员 陈 伟二〇一五年九月二日书记员 王 亮