浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙湖民终字第248号上诉人（原审原告）：林根宝。上诉人（原审原告）：林梅。上诉人（原审原告）：林海。以上三上诉人共同委托代理人：袁晶晶。上诉人（原审被告）：王建平。被上诉人（原审被告）：湖州江南小厨餐饮管理有限公司。法定代表人：王建平。被上诉人（原审被告）：浙江省长兴县烟花爆竹有限公司。法定代表人：王学勤。委托代理人：杨理银。委托代理人：钦颖川。被上诉人（原审被告）：孙贯安。被上诉人（原审被告）：王经埭。被上诉人（原审被告）：倪旭英。被上诉人（原审被告）：金海清。被上诉人（原审被告）：吕柏初。被上诉人（原审被告）：吕林强。上诉人林根宝、林梅、林海为与上诉人王建平、被上诉人湖州江南小厨餐饮管理有限公司（以下简称江南小厨公司）、浙江省长兴县烟花爆竹有限公司（以下简称烟花爆竹公司）、孙贯安、王经埭、倪旭英、金海清、吕林强、吕柏初工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2013）湖长民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭进行审理，上诉人林根宝、林海及上诉人林根宝、林海、林梅的委托代理人袁晶晶、上诉人王建平、被上诉人江南小厨公司的法定代表人王建平、烟花爆竹公司的委托代理人杨理银到庭参加诉讼，被上诉人孙贯安、王经埭、倪旭英、金海清、吕林强、吕柏初经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。二审期间，上诉人王建平申请撤回对被上诉人江南小厨公司的上诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。原审法院审理查明：王建平、孙贯安、王经埭、倪旭英、金海清及烟花爆竹公司曾欲设立一家公司从事农副产品、土特产等商品交易，遂于2010年10月25日向长兴县工商行政管理局申请企业名称预先核准。2010年10月28日，长兴县工商行政管理局出具《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准企业名称为长兴伍合土特产购物中心有限公司（以下简称长兴伍合公司），投资人分别为被告王建平、孙贯安、王经埭、倪旭英、金海清及烟花爆竹公司，预先核准企业名称保留期至2011年4月27日。截止2011年4月27日，长兴伍合公司并未在工商部门办理登记手续，名称预登记于期满之日失效。2010年12月10日，烟花爆竹公司与江南小厨公司签订《共同出资协议》一份，该协议中对企业名称、注册资本、出资比例等进行了约定。2011年1月16日，被告王建平、孙贯安、倪旭英、吕林强四人之间签订《长兴伍合土特产购物中心有限公司股份增加、变更合同》一份，约定长兴伍合土特产购物中心有限公司总注册资金由原先的240万元变更为390万元，出资人由原先的王建平、孙贯安、倪旭英三人的基础上再增加吕林强作为共同出资人。2011年5月5日，吕柏初与王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强签订的《合作经营协议》一份，五人对长兴伍合公司的出资比例重新进行了约定，即吕柏初占51%，王建平占15.69%，倪旭英占14.46%，孙贯安占10.6%，吕林强占8.25%，并约定五人按各自出资比例对烟花爆竹公司的60万元借款承担相应的责任。冯满娣系长兴伍合公司员工。2011年6月29日12点42分，冯满娣步行上班途径104国道1338KM＋800M路段时，与潘英花驾驶的沿104国道由南往北逆向行驶的长兴L03639电动自行车发生碰撞，造成冯满娣受伤经医院抢救无效于当日死亡的道路交通事故。长兴县公安局交通警察大队于2011年7月19日作出长公交认字（2011）第00091号《道路交通事故认定书》认定案外人潘英花负事故全部责任。后林根宝一方向长兴县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长兴县劳动争议仲裁委员会认为该案件不属于仲裁受理范围，并于2011年10月19日作出了长劳仲不字（2011）第7号《不予受理案件通知书》。双方遂纠纷成诉。原审法院另查明，冯满娣，女，1955年3月29日出生，汉族，长兴县人，住长兴县李家巷镇沈湾村牛阿埭自然村92号。林根宝、林梅、林海分别系冯满娣丈夫、女儿、儿子。林根宝、林梅、林海一审诉请：一、烟花爆竹公司、江南小厨公司、王建平、孙贯安、王经埭、倪旭英、金海清、吕林强、吕柏初连带赔偿林根宝一方一次性工亡赔偿金408740元，一次性丧葬补助等其他赔偿金204370元，双倍工资6550元，合计619660元；二、本案诉讼费用由上述九人承担。原审法院审理认为：关于冯满娣与长兴伍合公司之间是否存在劳动关系。根据林根宝一方提供的照片、证人笔录，并结合到庭当事人的陈述、质证意见，可以认定冯满娣在发生交通事故时系长兴伍合公司员工的事实。长兴伍合公司在未依法注册登记成立的情况下非法聘用冯满娣，系属非法用工。关于冯满娣遭受交通事故死亡是否可以认定工伤。根据《道路交通事故认定书》中对于事故发生的地点、时间及现场情况，并结合证人的证言，有理由相信冯满娣在交通事故发生时处于上班途中。根据我国劳动部《关于职工在上下班途中发生非本人主要责任交通事故后待遇享受问题》的复函内容，可以认定冯满娣遭受交通事故死亡为工伤。王建平虽主张交通事故发生时冯满娣已超过法定退休年龄，但最高人民法院对关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》的请示的答复中明确载明：用人单位聘用超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故冯满娣遭受交通事故死亡应当认定工伤。关于赔偿主体如何确定。鉴于本案工伤所涉及的用人单位长兴伍合公司的主体情况较为特殊，即该公司在冯满娣发生交通事故时并未依法注册登记成立，且该公司的企业名称预先核准登记效力在冯满娣发生交通事故时也已失效，故应由该公司的实际投资人按其投资比例对冯满娣的工伤损失承担相应的赔偿责任。而根据庭审，吕柏初与王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强于2011年5月5日签订的《合作经营协议》是距离冯满娣发生事故之前时间最近的一份涉及投资比例变动的合同，故根据该份合同约定的内容，可以确定吕柏初、王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强系长兴伍合公司的实际投资人。因长兴伍合公司的预先核准企业名称已于2011年4月27日过期失效，而吕柏初与被告王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强签订《合作经营协议》的时间为2011年5月5日，系企业名称预先核准登记之后，且根据《合作经营协议》中约定的内容，可以认定该份合同属于合伙合同。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故吕柏初、王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强需向林根宝一方承担连带赔偿责任。林根宝一方主张的赔偿项目及数额，即一次性赔偿金408740元（20437元／年×20年）、丧葬补助费204370元（20437元／年×10年），合计613110元，于法有据，予以支持。林根宝一方虽主张要求被告支付双倍工资6550元，但鉴于冯满娣在事故发生时其年龄已经超过法定退休年龄，其双倍工资的主张不符合法律规定，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吕柏初、王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强连带赔偿林根宝、林梅、林海613110元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回林根宝、林梅、林海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由林根宝、林梅、林海承担。上诉人林根宝、林梅、林海上诉称：原审认定2011年1月16日孙贯安、倪旭英、吕林强、吕柏初签订的《长兴伍合土特产购物中心有限公司股份增加、变更合同》及2011年5月5日《合作经营协议》缺乏事实依据，根据《企业名称预先核准登记》及《共同出资协议》，烟花爆竹公司是长兴伍合公司的出资人，2012年3月烟花爆竹公司起诉江南小厨公司要求返还出资款，说明烟花爆竹公司退出长兴伍合公司实际经营之前，冯满娣已于2011年6月29日发生交通事故死亡，故烟花爆竹公司应为长兴伍合公司实际经营人，应承担连带赔偿责任，关于林根宝一方主张的双倍工资，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍工资，原审认定冯满娣与长兴伍合公司间成立劳动关系，不支持双倍工资是自相矛盾的，故请求撤销原判，依法改判。对上诉人林根宝、林梅、林海的上诉，被上诉人江南小厨公司答辩称：烟花爆竹公司需要江南小厨公司出面，故签订了《共同出资协议》，之后公司未设立，江南小厨公司已把60万元归还给烟花爆竹有限公司。长兴伍合公司不存在，工伤赔偿也与江南小厨无关，故应当驳回林根宝一方的上诉。对上诉人林根宝、林梅、林海的上诉，被上诉人烟花爆竹公司答辩称：烟花爆竹公司并非长兴伍合公司的经营者，只是在2010年12月29日与江南小厨公司签订协议，准备成立公司，后来公司未成立，也没有任何经营活动。本案中也无证据证明冯满娣工作的地方即为长兴伍合公司，其工作的地方应为王建平、孙贯安、倪旭英、吕林强、吕柏初共同经营。与烟花爆竹公司无关，故请求驳回上诉，维持原判。对上诉人林根宝、林梅、林海的上诉，上诉人王建平答辩称：对冯满娣工伤不予认可，其作为洗碗工，出事故的时间不属于上班时间，不属于工伤。对上诉人林根宝、林梅、林海的上诉，被上诉人孙贯安、王经埭、倪旭英、金海清、吕林强、吕柏初未作答辩。上诉人王建平上诉称：长兴伍合公司并未成立也未经营，没有雇佣过冯满娣，冯满娣供职单位是华东土特产总汇，王建平仅作为长兴伍合公司出资人，并未实际参与经营，不应当对该事故承担责任，另外对冯满娣构成工伤不予认可，冯满娣出事故的时间为中午12点45分，作为洗碗工该时间不属于去上班途中的时间，一审认定工伤是错误的。故请求撤销原判，依法改判。对上诉人王建平的上诉，上诉人林根宝、林梅、林海答辩称：名称核准登记的出资人是真实的出资人，关于长兴伍合公司是否存在，林根宝一方已提供充分的证据予以证明，华东土特产总汇和长兴伍合公司只是名称不同，是同一用工主体，冯满娣就是受雇于长兴伍合公司，双方存在劳动关系。对上诉人王建平的上诉，被上诉人江南小厨公司答辩称：同意王建平的上诉意见。对上诉人王建平的上诉，被上诉人烟花爆竹公司答辩称：同意王建平的上诉意见。对上诉人王建平的上诉，被上诉人孙贯安、王经埭、倪旭英、金海清、吕林强、吕柏初未作答辩。二审中，上诉人王建平向本院提交协议书一份，证明2011年5月5日孙贯安、倪旭英、吕柏初、吕林强五人之间《合作经营协议》的真实性。该证据经上诉人林根宝、林海、林梅质证后认为，对证据的真实性有异议，与本案无关联。被上诉人烟花爆竹公司、江南小厨公司对该份证据予以认可。本院经审查认为，该证据符合有效证据的要件，本院予以认定。本院二审查明事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、冯满娣因交通事故死亡是否构成工伤；二、如构成工伤，承担赔偿责任的主体如何确定；三、上诉人林根宝、林海、林梅主张的双倍工资是否予以支持。关于争议焦点一，上诉人王建平以公司名称不符反驳用工关系的存在，本院认为因长兴伍合公司并未经工商登记即进行营业活动，相关经营活动并不正规，其对外经营的名称中个别文字时有变动亦符合常理，且王建平并未提供任何证据证明其主张，故对王建平的该主张本院不予采信。故根据上诉人林根宝一方提供工作地点照片、工作牌、卫生许可证等相关证据，结合相关人员的证人证言，综合本案实际情况，本院认定冯满娣与长兴伍合公司间存在用工关系。至于王建平提出冯满娣发生交通事故并非在上班途中，本院认为，工伤认定中的“上班途中”是指在合理时间内往返于工作地与住所地的合理路线，根据冯满娣的工作性质、工作时间，其发生交通事故应认定为在上班途中。故对王建平的该项主张，本院亦不予采信。根据法律规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工属于非法用工单位伤亡人员，非法用工单位伤亡人员应当按照《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行处理。本案中冯满娣虽超过法定退休年龄，但属于进城务工农民，长兴伍合公司未经工商登记部门依法登记、备案，在无营业执照的情形下雇佣冯满娣从事相关经营活动属于非法用工，故冯满娣在上班途中发生交通事故死亡应按照上述规定进行处理。关于争议焦点二，根据法律规定，对非法用工单位不存在或无力承担责任时，实际经营者应当依法承担相应责任。本案中，长兴伍合公司未登记设立而从事经营活动，应由其实际经营者承担赔偿责任。关于上诉人林海、林梅、林根宝以烟花爆竹公司为出资人为由要求其一并承担连带赔偿责任的主张。本院认为，烟花爆竹公司与江南小厨公司于2010年12月10日签有《共同出资协议》，2010年10月28日长兴伍合公司曾办理过企业名称预先核准登记，但《共同出资协议》的出资人与《企业名称预先核准登记》载明的出资人情况并不相符，后企业名称预先核准登记亦于2011年4月27日失效，而根据2011年1月16日《长兴伍合土特产购物中心有限公司股份增加、变更合同》反映当时长兴伍合公司经营者仅为王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强四人。2011年5月5日上述四人又与吕柏初签订《合作经营协议》确定长兴伍合公司的实际经营者为吕柏初、王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强五人，此后未再发生变动。由此可见，2011年1月16日之后烟花爆竹公司并未出资长兴伍合公司，现有证据亦无法证明烟花爆竹公司系长兴伍合公司的实际经营者。综上冯满娣发生事故前长兴伍合公司实际经营者的情况应根据2011年5月5日《合作经营协议》确定，故一审认定由吕柏初、王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强对冯满娣的工伤承担赔偿责任并无不当，对上诉人林海、林梅、林根宝的该主张本院不予支持。关于争议焦点三，对于上诉人林海、林梅、林根宝主张的双倍工资赔偿，本院认为冯满娣已超过法定退休年龄，不符合签订劳动合同的主体资格，其与长兴伍合公司形成的用工关系并非法律意义上的劳动关系，不属于劳动法的调整范围，故对该主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交本判决为终审判决。审 判 长  费思杰审 判 员  徐 晶代理审判员  葛奕超二〇一五年九月一日书 记 员  徐曼曼