广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3559号上诉人(原审原告、反诉被告)广州鑫南数控科技有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人林建新，职务总经理。委托代理人张明双，广东敏锐律师事务所律师。委托代理人洪益殷，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）广州市番禺大石建筑工程有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人陈子良，职务总经理。委托代理人邢益强、张文智，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人广州鑫南数控科技有限公司（下称鑫南公司）、广州市番禺大石建筑工程有限公司（下称大石建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：位于广州市南沙区南沙街环岛西路大涌路交叉口西北鑫南数控科研办公楼、厂房（自编01、02）工程的建设单位是原告鑫南公司。2010年2月28日，鑫南公司（为甲方）与大石建筑公司（为乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程名称广州鑫南数控产学研基地，工程承包范围图纸涉及范围内土建、安装工程及招文涉及项目。合同工期，1#厂房开工日期2010年3月2日（以实际开工日期为准），竣工日期2010年6月1日，合同工期总日历天数90天，2#厂房（宿舍楼）开工日期2010年3月2日（以实际开工日期为准），竣工日期2010年9月21日，合同工期总日历天数200天，科研办公楼开工日期2010年3月2日（以实际开工日期为准），竣工日期2010年9月21日，合同工期总日历天数200天。合同价款14800000元。甲方向乙方提供经审图合格施工蓝图肆套，如需增加套数，费用由乙方自理。乙方必须严格按甲方、监理批准的工程进度计划施工，乙方在规定工期内不能完成工程时，应向甲方支付违约金，竣工工期比本合同约定的竣工日期每延误一天向甲方支付2000元违约金，违约金从履约保证金中扣除，不足部分由乙方支付。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供加盖乙方公章的完整竣工资料及竣工验收申请书，甲方收到竣工验收申请书后15天内组织有关单位进行综合验收。在完成验收后14日内，如验收合格，则甲方向乙方发出加盖甲方公章的验收合格通知书，双方签署书面交接文件并共同办理工程交接手续，如验收不合格，乙方应按甲方要求进行修改，并承担修改费用，双方工程交接手续办理完毕之日为工程实际竣工日，甲方对工程项目的实际使用不视为该工程已竣工。乙方提供竣工图的约定：竣工验收前5日内提供竣工图及竣工资料壹式肆套。本合同价款采用固定总价及变更可调部分方式确定。合同价款中包括的风险范围：按总价14800000元大包干并按以下条件实施：按本合同工期如期完工；工程质量合格；无工伤、人身、财产损害事故发生；文明施工，积极配合甲方及监理的施工要求。乙方每月25日前提交当月的工程量计算值并交监理及甲方核准，甲方于次月15日前根据核准的上月工程进度值支付至乙方进度值80%的工程款项，甲方在工程实际竣工双方办理完竣工结算后一月内支付至95%工程款，剩余工程款作为保修款一年后若无重大质量问题在扣除应由乙方承担费用后30日内一次性无息付清。乙方不得私自转分包工程，如发现私自转包或分包，甲方有权采取停工、清退、终止合同等措施，且乙方向甲方按分包工程款的20%支付违约金，并赔偿由此产生甲方造成的损失。施工用水、电计量器具由乙方自备，水、电费由乙方自理，甲方月底抄表，结算时按当地部门价格扣除。竣工结算的前提条件：工程竣工验收合格，竣工资料已经监理、质监站审核合格并提交甲方二套、监理一套、市城建档案馆一套，竣工项目已全部移交甲方，施工临时设施已全部拆除，施工机械、周转材料、人员已全部撤离现场，建筑垃圾已全部清理完毕，因甲方原因除外。本次招标采用固定包干总价招标的形式进行报价，施工中工程图纸设计变更、业主变更、地基超深处理可按实调整追加，其他一律不予调整。根据招标文件及招标补充附件本工程主要材料、水泥商混在施工中甲方按乙方申报分阶段材料计划采购单，总量为设计图纸材料用量含定额损耗量。甲方根据施工进度运赴工地作为工程款给付乙方并由乙方自行保管，且乙方给甲方开具相应的收款收据，甲乙双方并同监理单位进行验收并通过有关实验室单位进行检验，经检验合格后方可施工。材料价格如下：钢材4000元/吨、水泥商混250元/立方米。包干总价包含内容：施工蓝图全部施工内容、图纸绘审施工蓝图内的内容、设计未注明的施工规范常规做法、安全文明施工费用但外围围墙的广告和围闭除外、属于施工蓝图内投标方未发现的内容、施工方案各种措施费等”。签订合同后，大石建筑公司于2010年3月2日开始施工，同年8月4日，鑫南公司取得涉案厂房的《建设工程施工许可证》。现涉案工程已基本建成，但未竣工验收，鑫南公司确认其于2011年10月15日使用涉案厂房。鑫南公司于2013年6月28日提起本案诉讼，请求：1、判令大石建筑公司于判决生效之日起十日内协助鑫南公司办理工程验收手续并向某公司移交全部工程资料（包括但不限于工程设计图、施工图纸等资料）；2、判令大石建筑公司向某公司交付金额为14048302.54元的工程款发票；3、判令大石建筑公司向某公司支付违法分包违约金912278.49元；4、大石建筑公司承担本案的诉讼费用。在原审诉讼中，鑫南公司变更诉讼请求为：1、判令大石建筑公司在判决生效之日起十天内为鑫南公司办理位于广州市南沙区南沙街西部工业区大涌路段的广州鑫南数控产学研基地工程验收手续并向某公司移交全部工程资料，包括提供《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《工程竣工前质量检验情况通知书》、《工程质量保修书》、《预拌砂浆使用报告、预拌砂浆购销合同、有效发票、厂家的产品检测报告》、《建设工程竣工验收报告》、《建设工程规划验收合格证》、《建设工程消防验收意见书》、《建设工程档案验收文件》、《建设工程质量监督报告》和《工程设计图》、《施工图纸》、《竣工图纸》等资料，具体详见《南沙区房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案办事指南》；2、判令大石建筑公司向某公司交付金额为14048302.54元的工程款发票;3、大石建筑公司向某公司支付违法分包违约金912278.49元；4、大石建筑公司在判决生效后十日内向某公司支付逾期竣工违约金（违约金计算方式为：按每天2000元的标准从2010年9月22日起至大石建筑公司完成竣工验收手续之日止，暂计算至2014年12月24日止为3108000元）；五、本案诉讼费由大石建筑公司承担。鑫南公司为支持其诉讼请求，向原审法院提交以下证据：1、《建设工程施工合同》，拟证明鑫南公司、大石建筑公司双方存在建设工程施工合同关系；2、对账确认单、民事判决书，拟证明鑫南公司、大石建筑公司经对账确认，鑫南公司已付工程款14538810元，生效判决已对鑫南公司付款14538810元以及大石建筑公司将涉案工程违法分包、转包的事实予以认定；3、施工合同、单位工程班组当月结算表，拟证明大石建筑公司将涉案工程违法分包给案外人许某甲，违法转包工程款为58088元；4、单位工程班组当月结算表，拟证明大石建筑公司将涉案工程违法分包给案外人杨某乙、郭某二人，违法转包工程款为3234587.58元；5、铝合金门窗、幕墙施工合同、单位工程班组当月结算表，拟证明大石建筑公司将涉案工程违法转包给案外人杨某甲，违法转包工程款为956595.7元；6、施工合同、单位工程班组当月结算表，拟证明大石建筑公司将涉案工程违法转包给案外人梁某乙，违法转包工程款为193038.17元；7、单位工程班组当月结算表，拟证明大石建筑公司将涉案工程违法转包给案外人王某乙，违法转包工程款为119083元；8、支付明细表，拟证明鑫南公司向大石建筑公司支付工程进度款和代付水电费明细；9、付款凭证，拟证明鑫南公司已向大石建筑公司支付工程进度款6309060.96元的事实；10、收料确认书，拟证明鑫南公司代大石建筑公司支付水泥、钢材材料款合计8138115元的事实，由大石建筑公司施工代表王某甲签名确认，并收取了结算单原件和凭证；11、付款凭证，拟证明鑫南公司代大石建筑公司支付水电费合计90695.2元的事实，与支付明细表一致。12、《关于进行工程结算的函》，拟证明大石建筑公司按合同约定的日期即2010年3月2日施工。大石建筑公司原审辩称：第一，不是我方不协助鑫南公司办理验收手续，桩基础工程不是我方施工，是亚邦工程勘察有限公司施工的，工程竣工是行政部门职责，不属于法院审理范围内；第二，监理公司作为法定的监理部门，广东省建安监理有限公司对于工程的相关事项作出监理，其称是鑫南公司拖欠费用，监理公司行使不安抗辩权，因此不提供施工日志等材料；第三，鑫南公司仍然拖欠我方的工程款，提供竣工资料是合同次要义务，大石建筑公司有先履行抗辩权，鑫南公司应当先支付进度款，处理好与亚邦工程勘察有限公司的问题及支付我方工程款之后，我方才会提交相关材料；第四，讼争工程项目在2011年鑫南公司已经擅自使用，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，视为鑫南公司已经接收；第五，大石建筑公司没有收到鑫南公司诉称的14048302.54元的工程款，因此我方不可能开具发票，如果要开发票，鑫南公司要提供支付证明等材料，我方根据该证明到税务局开具发票。十万元以上的工程只开具一张发票，且是否开具发票不是法院处理的事项，不是法院受理范围，也没有合同依据；第六，我方没有非法分包，是劳务派遣的性质。鑫南公司诉称的分包和转包，鑫南公司是知情的，且事后也是同意的。鑫南公司起诉状陈述的事实与其提供的证据不一致，应当按照其起诉状确认的数额为准；第七、即使我方有违约行为，工程的纯利润不足10%，约定违约金标准过高，申请调整为100000元以内；第八、鑫南公司增加的诉讼请求已经过了法定期限，应当另行起诉，且该项诉讼请求已经过了诉讼时效，应当驳回。综上，请求法院驳回鑫南公司的诉讼请求。大石建筑公司原审反诉请求：1、判令鑫南公司支付大石建筑公司工程款10538182.34元；2、诉讼费由鑫南公司承担。原审诉讼中，大石建筑公司增加诉讼请求：1、判令鑫南公司向大石建筑公司支付合同内工程款10538182.34元；2、判令鑫南公司向大石建筑公司支付涉案的广州鑫南数控产学研基地项目增加工程的工程款1134795.76元；3、判令鑫南公司向大石建筑公司支付拖欠工程款利息，以11672978.1元为本金，从2011年5月1日计某南公司支付完毕上述款项之日止并按照银行同期贷款利率标准计算；4、诉讼费用由鑫南公司承担。大石建筑公司对其答辩及为支持其反诉请求，在向原审法院提交以下证据：1、建设工程施工合同，拟证明鑫南公司、大石建筑公司之间的合同关系；2、EMS快递单，拟证明涉案工程没有结算，向某公司发函，要求结算；3、鑫南公司持有的建筑工程施工许可证，载明项目负责人是“梁某甲”，拟证明鑫南公司知道王某甲不是负责人；4、判决书；5、关于广州鑫南数控产学研基地工程的说明，拟证明涉案工程在2011年4月底已经完工，鑫南公司在2011年5月初开始使用该工程；6、印章、印鉴证明，拟证明鑫南公司2014年12月17日提交的证据中盖有大石建筑公司公章是伪造的；7、关于增加公共厕所的说明；8、付款凭证，拟证明鑫南公司的付款情况。9、评估资料。鑫南公司原审答辩称：不同意反诉鑫南公司的反诉请求，请求法院依法驳回。第一，其主张的欠款金额以及增加工程款的金额缺乏依据，没有证据证明有欠付工程款，也没有证据证明有增加工程或者增加工程款的金额；第二，大石建筑公司在反诉理由中表述合同价款为14800000元，项目已经竣工，因此不存在增加工程的问题；第三，对于其请求的付款金额，以鑫南公司的实际付款金额为依据，至于合同内欠款，属于质保金，不属于欠付工程款，且扣减大石建筑公司应当承担的违约责任，不再拖欠反诉鑫南公司任何费用。经原审当庭质证，鑫南公司、大石建筑公司的质证意见如下：大石建筑公司对鑫南公司提供证据的质证意见：证据1无异议。对证据2中的对账确认单有异议，认为大石建筑公司从未授权王某甲代为公司签订对账确认单，尤其是对账确认是非常重要的事项，必须要有公司盖章及明确授权，不知此人是谁，对该确认单的真实性、合法性、关联性均不予确认；对判决书的真实性无异议，但不能证明鑫南公司给了大石建筑公司14538810元或者大石建筑公司收到该款。对证据3至7，由于没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。证据8不确认，鑫南公司单方制作的工程款明细表，确认收到明细表中前三笔数额共计1206812.46元的工程款，大石建筑公司没有收到其他款项，均不予确认。对证据9的明细表中其他盖有大石建筑公司公章或鑫南数控项目部的公章都是伪造的，大石建筑公司公章已经使用多年，是不规则的圆形公章，相关付款除前面三笔外，其他均不予认可。对于证据10不予确认，所盖大石建筑公司公章是伪造的，所盖的鑫南数控项目部公章大石建筑公司从未刻制过，与大石建筑公司无关。对于证据11鑫南公司所称支付的是水电费，但是单据明显看出水电费发生地址是南沙资讯科技园会议中心，不是涉案工程地址，与本案无关。证据12的真实性没有异议，但函件中“按合同内容按期施工”是指按照合同工期长短来施工，且当时没有办理施工许可证，大石建筑公司是在办理施工许可证后才开始开工的。鑫南公司对大石建筑公司提供证据的质证意见：证据1无异议。对证据2，认为没有收到该函件，也不知道该函件的内容及所寄的内容，不能证明鑫南公司已签收该邮件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据3，与本案证明内容没有必然的关系，虽然项目代表是梁某甲，不能排除大石建筑公司派其他工作人员与鑫南公司接触，在整个工程中，也不是所有事项均是梁某甲负责，反诉大石建筑公司提供的（2013）穗中法民五终字第373号民事判决中，记载的非常详细。对证据4的真实性没有意见，关联性有意见，判决书中认定涉案工程最迟2011年10月使用。证据5是大石建筑公司单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可，且该监理公司与鑫南公司有利害关系。对证据6的真实性予以确认，但与本案无关，只能证明大石建筑公司印章的备案情况，无法证明大石建筑公司有几枚印章，及相关印章的使用情况。证据7是大石建筑公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性不予认可；证据8的真实性无异议，但部分是材料款。鑫南公司向原审法院提供相关的施工合同、结算表的复印件及（2013）穗中法民五终字第372号、373号、374号、375号、2141号民事判决以证明大石建筑公司大石建筑公司违法分包工程的事实。（2013）穗中法民五终字第372号民事判决书认定，2010年8月23日，大石建筑公司大石建筑公司（为甲方）与杨某甲（为乙方）签订《铝合金门窗、幕墙施工合同》，约定“工程名称为广州鑫南数控科技有限公司科研办公楼及厂房01、02；承包方式包工包料，制作运输安装等”，2011年9月20日，经结算工程款为956595.7元。（2013）穗中法民五终字第373号民事判决书认定，2010年11月3日，大石建筑公司大石建筑公司（为甲方）与梁某乙（为乙方）签订《扇灰班组承包合同》，约定“工程名称为广州鑫南数控科技01厂房、宿舍缕、办公楼；承包方式包人工、包安全包工期等”，2011年8月10日和2011年9月27日，经结算总工程款为193038.17元。（2013）穗中法民五终字第374号民事判决书认定，大石建筑公司大石建筑公司与许某甲（又名许某乙）签订《防水班组承包合同》，约定工程价款以综合单价21元/平方米等，2011年4月8日的结算表注明“工程名称为鑫南工地防水工程，办公楼防水939.2㎡，宿舍楼防水855.5㎡，合计1794.7㎡等”，2011年9月26日的结算表注明“工程名称为鑫南工地宿舍楼补漏工程，阳台115**元，卫生间6500元，消防箱600元，厨房底板注浆2400元等”，制表人李某乙，王某甲签署“拟同意按上述工程量、单价进行结算”，“金额大写贰万零肆佰元整”，两结算表注明总金额为58088.7元，许某甲只请求58088元。（2013）穗中法民五终字第375号民事判决书认定杨某乙、郭某对广州鑫南数控产学研基地工程01、02厂房办公楼、零星增加工程和01厂房内增加工程进行施工，提供三份《单位工程班组当月结（决）算表》，注明作业班组为杨某乙、郭某，表上盖有“广州市番禺大石建筑工程有限公司南沙鑫南数控项目部专用章”，盖章处有王某甲签署意见“拟同意按上述内容、单价进行结算”，其中2011年1月12日结算表的工程名称为鑫南工地01、02厂房办公楼，工程总价2896731.5元，2011年5月15日结算表的工程名称为鑫南项目零星增加工程，工程总价127250元，2011年5月20日结算表的工程名称为鑫南工地01厂房内增加工程，工程总价210606.08元。（2013）穗中法民五终字第2141号民事判决书认定王某乙提交《单位工程班组当月（结）决算表》，注明作业班组为王某乙，工程名称为鑫南工地不锈钢管安装，总工程款合计119083元，已付60000元，表上盖有“广州市番禺大石建筑工程有限公司南沙鑫南数控项目部专用章”。上述判决认定大石建筑公司分包给案外人工程的结算总额共4561392.45元。就涉案工程的增加工程量问题，根据大石建筑公司的申请，原审法院依法委托广州建成工程咨询股份有限公司(下简称建成公司)进行评估，2015年1月15日，该公司出具《司法鉴定意见书》，对广州鑫南数控产学研基地的增加工程（现场勘察部分）鉴定造价为540686.28元。双方当事人确认，因涉案工程的增加工程，施工时间为90天。另查明：2010年6月4日至2011年6月30日，鑫南公司向大石建筑公司及大石建筑公司委托收款单位支付工程款6309060.96元，其中大石建筑公司委托收款单位代收工程款，大石建筑公司向某公司出具委托书或委托收款证明。另外，大石建筑公司在施工过程中，鑫南公司按施工合同的约定，向大石建筑公司提供钢材、水泥商混，大石建筑公司分别于2010年12月15日和2011年1月26日立下了收料确认书，确认收到鑫南公司提供的各种规格钢材1403.685吨、水泥商混10199立方米。王某甲在2011年1月26日的收料确认书上确认水泥商混10093.5立方米乘以250元/立方米共2523375元，105.5立方米属施工单位支付增加工程部分，合计23042.5元。2011年12月30日，王某甲在广州鑫南与大石建筑/南沙建安公司对账确认单上确认“工程总包干价（合同内）14800000元，已付工程进度款6310000元，代付水泥、钢材材料费8138115元，另有105.5立方米混凝土承包方认为其已支付，待确认。预扣税款，按国家标准按工程总额（含代购材料费代扣税金）等”。鑫南公司提供的付款凭证反映其支付工程款6309060.96元，与王某甲确认的已支付工程进度款6310000元不相符，鑫南公司表示以实际支付的金额计算。大石建筑公司确认收到鑫南公司提供的水泥商混10199立方米，而王某甲仅确认10093.5立方米共2523375元，鑫南公司表示另105.5立方米水泥商混款23042.5元不计算在已付工程款内。2012年7月28日，大石建筑公司向某公司发出关于进行工程结算的函，内容为“开工日期为2010年3月2日，竣工日期为2010年9月21日，合同工期天数203日历天。合同签订后，我司与合作方广州市南沙区建安工程公司依照合同内容按期施工等”。大石建筑公司提供关于广州鑫南数控产学研基地工程的说明，涉案工程的监理公司广东省建东工程监理有限公司在该说明上注明“该项目至2011年4月底基本完成，但有部分收尾工作没有完成，项目没有进行竣工验收，我单位于4月底撤离，2011年5月后，建设方将工程自行收尾陆续投入使用”。原审法院认为，鑫南公司、大石建筑公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行义务。大石建筑公司未能按照合同约定的期限将竣工验收的厂房交付给鑫南公司，其行为已构成违约，应依合同的约定按国家工程竣工验收有关规定，向某公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸，配合鑫南公司办理竣工验收手续。大石建筑公司未经鑫南公司同意将部分涉案工程分包给案外人，分包工程款共4561392.45元，应按合同约定以分包工程款20%的标准向某公司支付违约金912278.49元，大石建筑公司认为约定的违约金标准过高并申请调整为100000元以内的依据不足，不予支持。按合同约定，大石建筑公司应于2010年3月2日开工，同年9月21日竣工，但涉案工程有增加工程，双方确认增加工程的工期为90天，大石建筑公司应于2010年12月20日竣工。大石建筑公司未提供涉案工程已竣工的相关证据，鑫南公司自认其于2011年10月15日使用涉案厂房，而鑫南公司并未提交证据证实在其自认该日开始使用涉案工程时已经征得大石建筑公司的同意，故鑫南公司属于擅自使用涉案工程，以该日为涉案工程的竣工日期，大石建筑公司逾期竣工的天数应从2010年12月21日至2011年10月15日止，理应按每日2000元计付违约金给鑫南公司，因鑫南公司于2014年12月24日才主张大石建筑公司支付该违约金，已超过诉讼时效，对鑫南公司该请求不予支持。大石建筑公司虽然逾期向某公司提供竣工资料，但合同约定竣工工期比合同约定的竣工日期每延误一天向某公司支付2000元违约金，该约定并非逾期提交竣工资料及验收的违约金计算标准，双方未约定大石建筑公司逾期提供资料的违约责任，故鑫南公司要求大石建筑公司按每日2000元支付逾期提交竣工资料及竣工验收违约金的依据不足，不予支持。关于鑫南公司要求大石建筑公司交付14048302.54元工程款发票的问题，税务机关作为发票管理部门，鑫南公司对大石建筑公司未开具发票的行为可以向有关部门要求处理，故本院对鑫南公司该诉讼请求不作处理。关于鑫南公司已支付工程款的问题，鑫南公司提供付款凭证、委托书、委托收款证明、收据、收料确认书、对账确认书等，委托书、委托收款证明、收料确认书加盖“广州市番禺大石建筑工程有限公司”的印章，大石建筑公司称上述文件所盖的印章并非其公司使用的印章，但其提供的证据只能证明该印章是否有在公安机关备案，而不能证明其未使用该印章，另外，合同也约定由鑫南公司提供相关材料及该材料的单价，其他案件也有王某甲签名进行结算，且王某甲亦是根据鑫南公司提供的上述付款凭证及收料确认书的相关资料签署对账确认书，对上述证据予以采信，鑫南公司已支付6309060.96元和代付材料款8138115元共14447175.96元，而鑫南公司提供的水电费不足以证明其代大石建筑公司支付，故鑫南公司认为其代大石建筑公司支付水电费90695.2元的依据不足，本院不予支持。涉案工程合同价款为14800000元，另经评估增加工程款为540686.28元，合计15340686.28元，而鑫南公司只支付6309060.96元和代付材料款8138115元共14447175.96元，尚欠893510.32元。对于增加工程款540686.28元，因双方未约定何时支付，从鑫南公司擅自使用涉案工程之日即2011年10月15日起应支付给大石建筑公司，而对于尚欠合同内的工程款352824.04元，根据案涉《建设工程施工合同》约定，鑫南公司在工程实际竣工双方办理完竣工结算结算后一个月内支付至95%工程款，剩余工程款作为保修款为一年后无重大质量问题在扣除大石建筑公司应承担费用后30日内无息付清，鑫南公司在2011年10月15日开始擅自使用涉案工程，距离大石建筑公司提起反诉已经超过1年零60日，故鑫南公司应于2012年12月13日前支付给大石建筑公司，鑫南公司逾期支付上述款项，应从逾期之日起按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计付利息给大石建筑公司。大石建筑公司要求鑫南公司支付工程款11672978.1元并从2011年5月1日起支付利息的依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、被告广州市番禺大石建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内按国家工程竣工验收的有关规定，向原告广州鑫南数控科技有限公司提供鑫南数控科研办公楼厂房工程的完整竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸，配合原告广州鑫南数控科技有限公司办理上述办公楼厂房的竣工验收手续；二、被告广州市番禺大石建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内向原告广州鑫南数控科技有限公司支付分包违约金912278.49元；三、反诉被告广州鑫南数控科技有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内向反诉原告广州市番禺大石建筑工程有限公司支付工程款893510.32元及利息（利息的计算方法为:以540686.28元和352824.04为本金，分别于2011年10月16日和2012年12月14日起至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计算）；四、驳回原告广州鑫南数控科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告广州市番禺大石建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费39162元，由原告广州鑫南数控科技有限公司负担26139元，由被告广州市番禺大石建筑工程有限公司负担13023元。反诉案件受理费53623元，由反诉原告广州市番禺大石建筑工程有限公司负担46508元，反诉被告广州鑫南数控科技有限公司负担7115元。判决后,鑫南公司与大石建筑公司均不服原审判决，向本院提起上诉。鑫南公司上诉称:一、原判决对于某公司已付工程款金额认定事实不清，没有将鑫南公司代为垫付的水电费90695.2元纳入鑫南公司已付款范畴予以扣减明显错误。原判决第三项关于“工程款数额及工程款利息的计算方式”的判决错误，依法应予以撤销。第一，关于工程款数额问题。1、根据鑫南公司提供的广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第372号、373号、374号等系列案件的生效民事判决已认定“合同内总价为14800000元，鑫南公司已付工程款为6309060.96元，代付材料款8138115元，代付水电费90695.20元，尚欠工程款262128.84元。”原判决没有将鑫南公司代付水电费90695.20元纳入已付款范围予以认定和扣减，与上述生效判决认定的事实不符。此外，关于该项费用也不是鑫南公司有意拖欠，而是大石建筑公司没有按规定提供收款发票及办理相关收款手续，导致鑫南公司无法付款。还有就是大石建筑公司对于工程存在的质量问题没有给予保修，按约定也不符合付款条件。并且，在对账确认单中双方也进一步明确了关于开发票问题，如没有开具发票的，需扣减税金，该工程款应扣减掉税金。2、对于增加工程款问题。虽然大石建筑公司主张存在增加工程，但一直没有明确增加工程款的具体数额，也没有证据证实增加工程情况。大石建筑公司提出的所谓“增加工程”其实就是“原有工程量的变更，并不属于增加工程”。最后，在原审法院组织下，委托广州建成工程咨询股份有限公司进行评估，该公司于2015年1月15日出具《司法鉴定意见书》，对增加工程鉴定造价为540686.28元。至此，才有证据证明增加工程工程款数额，在此之前没有任何证据证明增加工程工程款情况。试问：在此情况下鑫南公司如何支付工程款?支付多少工程款?从何时开始支付工程款?第二，关于工程款利息的起算时间问题。依前所述，在工程款数额都没有确定的情况下如何给付工程款?2015年1月15日才确定增加工程造价为540686.28元，所以，原审法院以2011年10月16日作为利息起算点，判决鑫南公司从2011年10月16日起支付增加工程款的利息缺乏法律依据。此外，对于原合同尚欠款项，大石建筑公司从来没有主张过，而且也应当与大石建筑公司所需承担的其他法律责任相抵扣，原审法院判决从2012年12月14日起支付利息也缺乏依据。二、原判决对于某公司主张的逾期竣工违约金、支付代垫水电费90695.2元和交付金额为14048302.54元的工程发票的诉讼请求不予支持是错误的，明显认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。1、关于逾期竣工违约金问题。鑫南公司与大石建筑公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定若大石建筑公司延期竣工，则需向某公司支付违约金，竣工工期比合同约定竣工日期每延误一天向某公司支付2000元违约金。合同签订后，大石建筑公司于2010年3月2日开始施工，但一直都没有办理竣工验收手续，超过合同约定竣工日期，故违约金按每天2000元的标准从2010年9月22日起计算至大石建筑公司完成竣工验收手续之日止。虽合同约定工程已基本完成，但未竣工验收。《建设工程施工合同》第十条、质量与验收2.1约定“双方工程交接手续办理完毕之日为工程实际竣工日。甲方（指鑫南公司）对工程项目的实际使用不视为该工程已竣工。”根据双方对于竣工验收的约定“鑫南公司对于涉案工程的实际使用不视为竣工”。并且，大石建筑公司逾期提供竣工资料及验收也属于该条约定的违约责任范畴，大石建筑公司没有对案涉工程进行竣工验收的违约行为处于持续状态，而且，鑫南公司在上述系列案中也明确提到关于追究大石建筑公司违约责任的问题，所以，鑫南公司主张的逾期竣工违约金并未超过诉讼时效，法院应予以认定支持。2、关于代垫水电费问题。鑫南公司与大石建筑公司签订的《建设工程施工合同》补充条款第九条明确约定：施工用水、电计量器具由大石建筑公司自备，水、电费由大石建筑公司自理，鑫南公司月底抄表，结算时按照当地部门价格扣除。鑫南公司与大石建筑公司的《对账确认单》中载明有代垫水电费这一项目，也与鑫南公司支付明细表一致，这足以证明鑫南公司为涉案工程代垫水电费90695.2元的事实，原判决对代垫水电费不予确认，既不符合合同约定，也不符合工程实际施工产生水电费支出的客观事实，所以，原判决对于该项费用不予认定和不予扣减的处理，明显不合理，应予纠正。3、关于开具发票问题。原判决认定了鑫南公司已向大石建筑公司支付了14048302.54元工程款的事实，而且合同和对账确认单某明确大石建筑公司需向某公司开具发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条之规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。所以，鑫南公司要求大石建筑公司开具等额发票的请求有事实根据，也符合上述法律规定，给付发票为大石建筑公司的法定义务，没有任何理由和法律依据可以免除。原判决对鑫南公司的该项请求不予支持，既没有法律依据，也损害了国家利益，还纵容了大石建筑公司的“偷税漏税”不良行为。判决不合法，依法应当撤销。故请求：一、维持原审判决第一项、第二项和第五项；二、撤销原审判决第三项；三、判决大石建筑公司向某公司支付逾期竣工违约金3108000元(违约金计算方式为：按每天2000元的标准从2010年9月22日起暂计算至2014年12月24日止为3108000元，要求计算至大石建筑公司完成竣工验收手续之日止)；四、判决大石建筑公司向某公司开具金额为14048302.54元的工程款发票；五、一、二审案件受理费用由大石建筑公司承担。大石建筑公司上诉称，一、一审判决认定涉案增加工程的鉴定造价是540686.28元是错误的。根据《司法鉴定意见书》，涉案增加工程的鉴定造价应是840008.38元。该判决书第13页末至第14页称涉案增加工程的鉴定造价是540686.28元是错误的，理由如下：第一，关于增加工程造价的《司法鉴定意见书》第4页载明：“涉案工程的增加工程(现场勘查部分)的价值鉴定造价为540686.28元。”即该司法鉴定的意见认为现场勘查部分的增加工程的造价为该数额，并非全部的增加工程的造价是540686.28元。为此，《司法鉴定意见书》特别另行备注了施工现场签证单、图纸设计变更、工作联系单反映的增加工程的造价数额(不包含在现场勘察部分范围内)。第二，《司法鉴定意见书》第6页载明增加工程的总价值是840008.38元，并在第7页单列出其中现场勘察部分的增加工程的价值是540686.28元。第三，《司法鉴定意见书(初稿)》的鉴定结果是：涉案增加工程的鉴定造价为840569.47万元，这证实涉案的增加工程的总价值约84万元。只是后来一审法院要求鉴定机构在《司法鉴定意见书》中将现场勘察部分的增加工程单独列出，其他签证、图纸变更等的增加工程价值以备注的方式列出。三、一审判决要求大石建筑公司提供完整的竣工资料缺乏事实依据。第一，大石建筑公司与鑫南公司签订总承包合同后，鑫南公司单方另行将涉案厂房的钢结构工程发包给上海美景公司完成施工完成，因而厂房钢结构工程的竣工资料并不由大石建筑公司掌握，因而也无法提供该竣工资料。第二，大石建筑公司与鑫南公司签订总承包合同后，鑫南公司单方另行将涉案工程中的桩基础工程发包给亚邦工程勘察有限公司施工完成因而桩基础工程的竣工资料并不由大石建筑公司掌握，因而也无法提供该竣工资料。综上，一审判决认定涉案增加工程的鉴定造价错误，要求大石建筑公司提供涉案工程完整的竣工资料错误，相应判决内容应予撤销和改判。故请求：l、撤销原审判决的第一项判决；2、撤销原审判决的第三项判决，改判鑫南公司向大石建筑公司支付工程款1192832.42元及利息(利息的计算方法为：以840008.38元和352824.04元为本金，分别于2011年10月16日和2012年12月14日起至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算)。增加工程款则从2011年5月1日起计算利息。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中,大石建筑公司提交一份建成公司于2014年10月31日所出具的《广州鑫南数控产学研基地的增加工程价值鉴定（初稿）》，拟证明建成公司原认为涉案增加工程价值鉴定造价约为84万元,只是后来应原审法院的要求分现场勘查、施工现场鉴证、图纸设计变更、工作联系单几个部分列明造价。该初稿载明鉴定结果为涉案工程增加工程价值鉴定结果为840569.47元,并附有《工程项目结算价汇总表》，显示增加工程分为增加部分工程（532267.63元）,施工现场签证（52576.97元）,图纸设计变更（233680.88元）,工作联系单（22043.99元）。鑫南公司表示虽该证据有原件,但不确认内容的真实性,这只是个初稿,不是终稿,不能作为判决的依据和合法有效的证据使用,且图纸变更和现场施工签证、工作联系单都是工程的调整，不是工程量的增加，没有证据证明属于增加工程的范围，二审另查明，一、大石建筑公司于2013年7月25日提起本案的反诉；二、建成公司于2015年1月15日出具的《司法鉴定意见书》除确认广州鑫南数控产学研基地的增加工程（现场勘察部分）鉴定造价为540686.28元外，该鉴定书所附《工程项目结算价汇总表》等还显示原审法院提供的鉴定资料部分：2、施工现场签证：（1）施工现场签证（有盖章）为：34472.11元；（2）、施工现场签证（无盖章）为18587.49元；3、图纸设计变更为224218.51元；4、工作联系单为22043.99元；三、本院（2013）穗中法民五终字第372号民事判决书中查明：原审诉讼中，鑫南公司提交工程款对帐表及王某甲签名确认的对帐确认单，根据上述文件显示，鑫南公司、大石建筑公司合同内总价为14800000元，鑫南公司已付工程款为6309060.96元，代付材料款8138115元，代付水电费90695.20元，尚欠工程余款262128.84元。二审中，一、针对大石建筑公司关于增加工程的鉴定造价问题，建成公司表示其鉴定意见书所付汇总表有四部分，第1部分是增加工程，是原合同外所增加的，2、3、4部分是根据大石建筑公司的鉴定申请和其所提交的资料所作出的鉴定结论,这三部分是否增加工程，要结合原合同来看，不能单独判断,正常的话，有增加或减少工程量的话，对工程总价都有所调整,但本案中,没办法判断汇总表中的2、3、4部分价款工程是否是增加工程，因为原合同的总价没有交给该公司进行鉴定,另即使发生变更的事实，也不必然代表增加，也有可能是减少；二、关于涉案工程钢结构工程的竣工资料的问题。鑫南公司表示钢结构竣工验收资料我方不要求大石建筑公司提交。本院认为，关于涉案工程的增加工程的造价问题。经大石建筑公司的申请，建成公司已出具了司法鉴定书,确定增加工程（现场勘察部分）鉴定造价为540686.28元,现大石建筑公司以建成公司出具的鉴定意见的初稿等来主张增加工程还包括施工现场签证、图纸设计变更、工作联系单三部分，但其没有充分的证据证实该三部分是合同约定的总价之外所增加的工程，且作为专业机构的建成公司亦作出了合理的解释，故对大石建筑公司的该主张，本院不予支持。关于鑫南公司是否已为大石建筑公司代垫水电费的问题。鑫南公司主张本院的生效判决已认定其代付了水电费90695.2元，但本院的生效判决只是认定鑫南公司提供的文件显示鑫南公司代大石建筑公司付水电费90695.20元，并无确定鑫南公司已事实上代大石建筑公司支付了该水电费，而在本案中，鑫南公司亦未提供充分的证据其代大石建筑公司支付了该水电费，故原审不支持鑫南公司该主张正确，本院予以维持。关于涉案工程利息的起算时间的问题。鉴于某公司与大石建筑公司所签订的《建设工程施工合同》约定鑫南公司在工程实际竣工双方办理竣工结算后一个月内支付至95%工程款，实际上，鑫南公司至2011年12月30日已支付款项共计为14447175.96元，已达到合同约定的总价的97%，已超过了该合同所约定的95%，而大石建筑公司至今未向某公司提交竣工资料，不能办理竣工结算的责任不能归责于某公司，故鑫南公司应从大石建筑公司提起本案反诉请求之日即2013年7月25日起支付应付工程款的利息为宜，原审判决鑫南公司从2011年10月16日起支付利息有误，本院予以纠正。关于大石建筑公司是否应支付逾期竣工违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收的，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽鑫南公司与大石建筑公司所签订的《建设工程施工合同》约定鑫南公司实际使用涉案工程不视为该工程已竣工,但在鑫南公司已实际使用该工程的情况下仍要求大石建筑公司是支付逾期竣工违约金显然不符合上述规定,原审法院不予支持并无不当,本院予以维持。关于涉案工程的竣工资料的问题。鑫南公司明确表示钢结构竣工验收资料，不要求大石建筑公司提交，大石建筑公司无需交付提交该方面的竣工资料。至于桩基础工程，由于大石建筑公司无证据证实该项工程不是由其施工，故对大石建筑公司主张其不应提交该方面竣工资料的请求，本院不予支持。综上所述，鑫南公司、大石建筑公司的上诉理由成立部分成立，其上诉请求应予部分支持。原审查明事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院(2013)穗南法民三初字第361号民事判决第一、二、四、五项及受理费的决定；二、变更广州市南沙区人民法院(2013)穗南法民三初字第361号民事判决第三项为：广州鑫南数控科技有限公司在本判决送达之日起15日内向广州市番禺大石建筑工程有限公司支付工程款893510.32元及利息（利息的计算方法为:从2013年7月25日起至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20932元，由广州鑫南数控科技有限公司负担14199元，广州市番禺大石建筑工程有限公司负担6733元。本判决为终审判决。审 判 长  吴国庆审 判 员  李 民代理审判员  姚伟华二〇一五年九月二十五日书 记 员  郝 烨