北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7275号上诉人（原审被告）：张某1，男，1958年3月27日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：唐某（张某1之妻），女，1957年12月13日出生，住北京市平谷区。被上诉人（原审原告）：张某2，男，1964年12月16日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：张某3，女，1962年7月22日出生，住北京市海淀区。上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3法定继承纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院(2017)京0117民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人唐秀芬，被上诉人张某2、张某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。2.一审、二审诉讼费由张某2、张某3负担。事实和理由：1.张某1提交的现任及时任村书记的声明书证明涉案房屋宅院宅基地是村里批给张某1的，张某1依法享有宅基地使用权，一审判决对此没有查明。2.一审证人证言可以证明张某2、张某1、张某4和证明人曾面对面决定“兄弟俩人一人接班，一人拿36号房”，在张某2去接班之前就定好“张某2去接班，张某1拥有整套房产”。证人侯某、李某都能证明张某4要把房给张某1。3.在赡养老人方面，张某1比张某2更多。张某4把户口放在张某1户口本上，让张某1赡养。张某4没有住过张某2家里。张某4生前告诉张某1说自己的工资都让张某2领走花了，理发挣的钱和工资补贴都给张某2了，所以房子给张某1。张某2辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。张某3辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。张某2向一审法院起诉请求：1.确认北京市平谷区马昌营镇×街36号院内的北房从东数第一至三间归张某2继承所有；2.确认北京市平谷区马昌营镇×街26号院北房从东数第一二间归张某2继承所有；3.张某1之子张某5户口由北京市平谷区马昌营镇×街36号院迁出。一审法院认定事实：张某4、杨某夫妇生育二子一女，长子张某1，次子张某2，女儿张某3。1968年经申请张某4一家获批宅基地一处，即北京市平谷区马昌营镇×街36号，随后在此建北房五间。1983年5月11日张某1结婚。1980年杨某去世。1988年张某1出资5200元自本村村民马某手中购得北京市平谷区马昌营镇×街26号房屋，随后其进行翻建并迁至该房生活。2007年张某4去世。现张某2诉至法院，要求依法分割上述两处房屋，具体诉请如前所述。张某3、张某1各持答辩意见不同意张某2的诉讼请求。另查，张某1提交马某、刘某夫妇所出具的证明，其中写明“北京市平谷区马昌营镇×街26号的房子，是我1988年卖给张某1的，当时的价格是5200元人民币。”庭审中，经对张某1、马某、刘某分别询问。张某1称：房款是一次性现金付清，当时其好像是一个下午送的钱，收款时马某夫妇二人均在场，马某在未收到房款前就搬走了，张某1将房款送到了马某的哥哥家。马某称：1988年左右其将房子卖给了张某1，双方未签订买卖协议，房款是跟张某1协商而定，张某4未曾出面参与。当时系秋后的一个晚上张某1一人将房款送到了26号房屋，由马某一人接收。刘某称：1988年秋后将26号房屋卖给了张某1，买卖事宜系与张某1夫妇所协商，张某4未出面。当时一次性付款，双方未签订字据，张某1夫妇将房款送到26号房屋，当时其与丈夫马某均在场。另查二，庭审中，李某、宋某出庭作证。李某称：张某4在世时曾在日常聊天时对其说起，两个儿子中哪一个不接班涉诉36号房屋就归他所有。当时在场人有谁，其已记不清。宋某称：张某4在与邻居聊天时曾说起二儿子接班了，36号房屋就归大儿子继承了。当时张某4的两个儿子均不在场。另查三，庞某、王某出庭作证称：其与张某2在相邻居住，张某4生前与张某2共同居住。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋。涉诉36号房屋在建筑时张某2、张某3、张某1三人均未成年，应当认定系其父母所建。现父母去世且未留有遗嘱，应当由张某2、张某3、张某1三人依法继承。就证人李某、宋某所述而言，即使属实，仅系张某4生前对涉诉36号房屋如何处分的意向性表示，并未达到立口头遗嘱或者分家的标准，并不能以此确定该房屋归张某1所有。就涉诉26号房屋，张某1所称系其购买的事实，由证人马某、刘某证言可以佐证；虽二人与张某1所述部分细节有所出入，但鉴于买卖事宜距今已近三十年，亦属情理之中，不能据此推翻张某1购买的事实。张某2、张某3对张某1所述购买26号房屋虽不认可，但却未能提供相应的反证，且二人就其主张系其父所购买又均未提交任何证据予以证实，故此应当认定26号房屋系张某1所购置。就36号房屋的分割，因杨某去世时张某2、张某3均未成年，即使张某1所述其在杨某生前尽赡养义务较多，于情理而言当属应然。在张某4生前其并未因赡养问题引发相关诉讼，张某2亦无相应证据可以证实张某1拒绝对张某4履行赡养义务，但鉴于张某4去世前曾随张某2共同生活的事实，张某2对其照料的相对较多亦在情理之中，故该院综合上述情况酌情对36号房屋进行分割。张某2要求张某1之子的户口自36号房屋迁出，属户籍管理范畴，不在法院主管范围，该院对此不予处理。综上，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条之规定，判决：一、对北京市平谷区马昌营镇×街36号房屋，张某2享有36%的份额，张某3、张某1各享有32%的份额；二、驳回张某2的其他诉讼请求。本院二审期间，张某1围绕上诉请求提交如下证据：证人李某和证人侯某的证人证言。关于当事人在二审期间向本院提交的新的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，张某1提供的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但张某1未予提供，且该证据不能证明张某1所主张的事实成立，故该证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于双方当事人对一审法院判决书中查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张某1主张自己对36号房屋宅基地享有宅基地使用权，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在张某1提供的证据不足以证明其对36号房屋宅基地享有宅基地使用权的情形下，本院对张某1的该项上诉理由不予采纳。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋。在36号房屋建筑时，张某1、张某2、张某3均未成年，故本院认定36号房屋系张某4、杨某建筑。张某4、杨某去世后，36号房屋属于张某4、杨某的遗产。依照《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”以及上述民事诉讼法司法解释的规定，在张某1提供的证据不足以证明张某4、杨某就36号房屋继承立有遗嘱的情形下，本院对张某1有关“张某2、张某1、张某4和证明人曾面对面决定‘兄弟俩人一人接班，一人拿36号房’，在张某2去接班之前就定好‘张某2去接班，张某1拥有整套房产’”的上诉理由和请求不予采纳。依照《中华人民共和国继承法》第十三条第一款、第三款“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”以及上述民事诉讼法司法解释的规定，在张某1提供的证据不足以证明其对被继承人尽了主要扶养义务的情形下，结合张某4在去世前曾随张某2共同生活的情形，一审法院酌情对36号房屋进行分割并无不妥。故本院对张某1有关“自己对老人尽了更多赡养义务”的上诉理由和请求不予采纳。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 张 慧审 判 员 石 煜二〇一七年六月十五日法官助理 赵 凯书 记 员 邸 硕