上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民六(商)终字第406号上诉人（原审被告）第一创业证券股份有限公司上海巨野路证券营业部。负责人***，总经理。委托代理人谢文涛，上海市公义律师事务所律师。上诉人（原审被告）翁永屹。委托代理人於炯，上海市公义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄喆。委托代理人宋洪洋，北京长安（上海）律师事务所律师。上诉人第一创业证券股份有限公司上海巨野路证券营业部（以下简称“第一创业证券公司”）、翁永屹与被上诉人黄喆财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第9284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人第一创业证券公司的委托代理人谢文涛，上诉人翁永屹的委托代理人於炯及被上诉人黄喆的委托代理人宋洪洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年2月15日，黄喆在第一创业证券公司开设证券账户，证券账号为A4872***05，资金账号为83***1317，并向中国工商银行上海市分行申请就卡号为***3/***4的工商银行牡丹灵通卡开通银证转账的证券代理业务服务功能。2007年12月24日，黄喆、第一创业证券公司与中国工商银行股份有限公司上海市分行签订《证券公司客户交易结算资金第三方存管业务三方协议》，并开设工商银行账号***3/***7作为个人银证转账关系账户，并将原账户注销。黄喆并于2007年12月26日申请***7开户。2007年12月28日，黄喆取消电话银行业务，并将银证转账账户由原来的***7变更为***5。自2007年2月15日至2013年4月16日，黄喆资金账户内共陆续存入本金人民币42万元（以下所涉货币均为人民币），因股票交易产生的红利为5,225元、利息和现金分红96.64元、账户盈利398,697.40元、手续费（证券公司佣金）511,162.98元、印花税292,496.77元、过户费4,225.08元。截至2013年4月16日，黄喆资金账户剩余可用资金为834.21元、证券账户中股票市值为15,300元，共计剩余资产16,134.21元。自2007年2月16日至2011年4月27日，黄喆证券账户共发生交易天数651天，交易次数8,296次，平均每天交易12.74次，甚至2007年5月11日交易74次、2007年6月18日交易62次、2007年6月19日交易68次、2007年7月9日交易58次、2007年7月10日交易55次、2007年7月13日交易54次。黄喆遂诉至原审法院，要求确认第一创业证券公司赔偿42万元，翁永屹承担连带赔偿责任。原审法院另查明，2010年6月1日，“第一创业证券有限责任公司上海张杨路证券营业部”经国家工商行政管理部门核准企业名称变更为“第一创业证券有限责任公司上海巨野路证券营业部”。2012年3月29日，“第一创业证券有限责任公司上海巨野路证券营业部”经国家工商行政管理部门核准企业名称变更为“第一创业证券股份有限公司上海巨野路证券营业部”。2013年7月8日，第一创业证券公司决定对翁永屹的违规行为记入“上海地区证券营销人员（证券经纪人）信息备案系统诚信档案”予以业内公示。其原因载明：“因2013年5月接获上海证监局转办的客户黄喆关于投诉我营业部挪用他的资金，进行高频交易，以赚取佣金收入的事项。通过上海证监局的现场检查，发现我部已离职客户经理翁永屹存在违规行为、涉嫌代客理财，给客户造成了严重的损失。”原审庭审中，黄喆明确本案诉讼的请求权基础为侵权法律关系。黄喆的诉讼代理人王建华系黄喆的母亲，王建华自述，涉案证券账户虽然由黄喆本人申请而开户，但王建华对黄喆的账户及密码均知晓，且王建华承认，其曾将黄喆系争股票账户和交易密码告诉过翁永屹并委托翁永屹进行两支股票的证券交易，交易金额约为4万元。对此，翁永屹承认，其在接受王建华委托购买股票时从王建华处知晓黄喆的系争股票账户和密码。虽然第一创业证券公司对黄喆的交易操作方式明细以及数据汇总说明表提出异议，但其未提供相应的证据予以反证。原审法院认为，第一，当事人的诉讼时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害时起计算，同时诉讼时效也因当事人提出赔偿请求而中断，若诉讼时效中断，诉讼时效应当重新计算。本案自2007年2月15日起黄喆和第一创业证券公司建有证券代理合同关系伊始，至2013年4月黄喆所述其发现系争交易账户的损失，在这期间黄喆系争账户内的股票交易行为一直不间断地持续到2011年4月27日。同时根据第一创业证券公司提供的录音证据、《关于翁永屹违规行为记入诚信档案的申请》以及翁永屹的陈述均反映了黄喆的母亲王建华因本案系争账户亏损事宜从2013年5月起就代理黄喆向第一创业证券公司、翁永屹联系沟通并主张过损失。因此，本案的诉讼时效无论从黄喆自称2013年4月知晓账户发生损失抑或从2013年5月起王建华代理黄喆主张损失交涉赔偿起算，黄喆的诉讼请求均未超过诉讼时效，故第一创业证券公司的相关辩称缺乏事实和法律依据。第二，根据我国法律规定，侵权责任的构成要件应当包括侵权行为的事实、侵权行为具有过错、侵权行为和损害结果之间存在因果关系。首先，我国《证券法》第七十九条规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：……（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；……欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，第一百四十五条规定：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”。这是规定了证券公司及其从业人员的禁止行为，该类不作为义务系法律强制性规定。翁永屹对黄喆名下的股票进行大量的、频繁的交易是法律所禁止的行为，故其具有侵权之事实。虽然翁永屹认为，其对黄喆证券账户进行的所有操作，均是经王建华委托，故翁永屹的行为是受黄喆委托而进行证券交易，并没有实施侵权。但是对于该项辩称，翁永屹并未提供证据予以佐证，原审法院对此不予采信。其次，翁永屹在第一创业证券公司任投资顾问一职，虽然其对黄喆证券账户及密码的知晓源于王建华的告知，但这并不意味着翁永屹可以利用黄喆未妥善保管证券账户和密码的过错，在明知法律所禁止的情形下，仍为私自操作股票之行为，故翁永屹的行为具有过错。再次，系争证券账户中高额佣金、印花税系基于翁永屹进行的大量买进卖出股票的多次操作而产生，而正是因为高额佣金、印花税的支付等致使黄喆账户资金产生损失，故翁永屹私自买卖股票的行为与黄喆损失之间具有因果关系。虽然翁永屹认为，系争交易均因股票大盘行情不好，为了降低成本和损失而进行的反复操作，但其未提供相应的证据予以佐证，原审法院对翁永屹该项辩称亦不予采信。因此，翁永屹对黄喆的涉案损失应当承担侵权损害赔偿责任。第三、我国《证券法》第一百三十六条第一款规定：“证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突”。《证券公司监督管理条例》第二条规定：“证券公司应当遵守法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定，审慎经营，履行对客户的诚信义务”。第二十七条第一款规定：“证券公司应当按照审慎经营的原则，建立健全风险管理与内部控制制度，防范和控制风险”。中国证券监督管理委员会颁布的《关于加强证券经纪业务管理的规定》第三条规定：“……（三）建立健全客户交易安全监控制度，保护客户资产安全。证券公司应当配合监管部门、证券交易所对客户异常交易行为进行监督、控制、调查，根据监管部门及证券交易所要求，及时、真实、准确、完整地提供客户账户资料及相关交易情况说明。发现盗买盗卖等异常交易行为疑点时，应当及时通知客户并核实确认、留存证据；基本确认盗买盗卖等异常交易行为的，应当立即采取措施控制资产，并协助客户向公安机关报案”。上述规范性法律文件均明确了通过规定证券公司的内部控制制度、审慎经营原则以及诚信义务来保障客户的资金安全，即证券公司对客户证券账户内的资金负有安全保障义务。黄喆于第一创业证券公司处开户，故黄喆账户所进行的所有证券交易均在第一创业证券公司交易席位内进行交易，而第一创业证券公司作为专业的证券公司营业部，其具有技术、信息优势以及内部控制制度的要求，可以对客户的异常交易进行监控，故第一创业证券公司有责任也有能力对其客户即黄喆股票账户的交易行为进行监督、管理，防范风险，对于异常交易行为应采取及时发现、监控、调查、通知黄喆并核实确认。此外，第一创业证券公司亦系大量的、频繁的异常证券交易中的佣金直接受益人，其亦有义务对黄喆的资金负有安全保障义务。在本案系争股票交易期间，黄喆作为自然人，其证券账户经常单日内存在持续性的、大量的、频繁的股票交易，显属异常交易行为。但是第一创业证券公司在异常交易发生后并没有及时采取措施防止损失的扩大，其并未尽到安全保障义务，明显存有侵权行为。故第一创业证券公司应对黄喆承担侵权损害赔偿责任。第四，王建华代黄喆管理该证券账户，黄喆作为具有完全民事行为能力的主体，在签署《风险提示书》时，了解并知晓其对证券账户的用户名和密码具有妥善保管义务。但是，王建华作为黄喆的代理人，曾经委托翁永屹进行过两支股票交易，说明其对翁永屹已经知晓系争证券账户及密码的事实并未及时提出异议，为翁永屹操作其账户提供了可能，故黄喆未尽妥善保管账户及密码的注意义务，其对损失的发生具有过失，应承担相应的过错责任。《侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据过错责任，黄喆对自己的过错导致损害的发生或损失的扩大承担责任，因黄喆自身之过错，则应减轻第一创业证券公司、翁永屹的侵权责任。综合考量本案的实际案情，黄喆对本案系争损失应当自行承担30%的责任。其次，翁永屹利用黄喆未妥善保管证券账户和密码的过错，在明知私自买卖交易黄喆股票属违法行为的情况下，仍进行大量的频繁的股票交易造成了财产损害，因此翁永屹之行为系故意侵权，应当对黄喆损失承担剩余70%的责任。再次，如前文所述，第一创业证券公司未尽监管责任以及安全保障义务导致损失的扩大，其也应承担相应的损害赔偿责任，但是基于第一创业证券公司的侵权行为的性质显然不同于翁永屹的侵权行为的性质，因此，第一创业证券公司应当在翁永屹承担侵权责任的50%范围内承担补充赔偿责任，并且第一创业证券公司在赔偿后可向直接侵权人即翁永屹追偿。第五，侵权损害赔偿的目的是为了补偿受害人之损失，通过比较受害人现在的财产状况和假设没有发生侵权事件时所应有的状况得出的差额，则为受害人之损失。黄喆系争账户共计存入款项42万元，截至2013年4月16日，其资金账户可用资金为834.21元、证券账户中股票市值15,300元，共计剩余资产16,134.21元。庭审中，黄喆也承认其确实委托过翁永屹进行过两支股票操作，交易金额约为4万元。对于该4万元，应当认为是黄喆委托授权翁永屹进行股票交易，而不属于翁永屹私自交易操作黄喆股票的范围。因此，确定的财产损失范围应当以共计存入款项42万元，扣除真实委托交易的4万元，再扣除剩余资产16,134.21元，即为363,865.79元。遂判决：翁永屹赔偿黄喆财产损失254,706.05元;第一创业证券公司对翁永屹的上述赔偿义务在50%范围内承担补充赔偿责任，若第一创业证券公司承担赔偿责任后，有权向翁永屹追偿;驳回黄喆的其余诉讼请求。案件受理费8,050元，由黄喆负担2,415元，由第一创业证券公司、翁永屹共同负担5,635元。判决后，上诉人第一创业证券公司不服，向本院提起上诉称：第一，被上诉人黄喆在2007年就已经知道股票亏损，但直到2013年5月之后才提出赔偿，已经超过了诉讼时效。第二，黄喆认为其委托翁永屹交易金额仅为4万元缺乏证据佐证。相反，黄喆承认委托翁永屹进行股票交易，且后续从未阻止翁永屹代为进行股票交易，也从未修改账户密码，故应当认定全部股票操作均系黄喆的委托。第三，原审判决引用的《关于加强证券经纪业务管理的规定》于2010年5月1日才颁布实施，此时黄喆的账户已经没有了交易，故上述规定不能作为定案依据。原审判决认定黄喆账户中的交易属于异常交易缺乏事实和法律依据。上诉人明确告知黄喆应妥善保管账户及密码，尽到了告知义务，黄喆自行将账户密码告知他人，上诉人不存在过错。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人黄喆原审诉讼请求。被上诉人黄喆辩称：黄喆是在2013年4月才知道后续交易，诉讼生效并未超过。黄喆只委托翁永屹交易两支股票，其余为翁永屹自行操作。因为翁永屹频繁操作被上诉人账户，第一创业证券公司收取巨额佣金获益，应该注意到账户异常。鉴于侵权行为的延续性，根据法律规定应该适用新法。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。上诉人翁永屹辩称：同意上诉人第一创业证券公司的意见。上诉人翁永屹不服原审判决，向本院提起上诉称：本案以证券交易代理合同纠纷立案及审理，却以侵权行为作出判决，且未给予答辩期，违反法定程序。黄喆在审理过程中前后表述不一致，其陈述不可采信。翁永屹使用证券公司的电脑登陆黄喆的股票账户和下单交易，非经证券公司IP地址进行的股票交易不是翁永屹所为。翁永屹与黄喆之间存在口头的股票买卖委托关系，该委托关系合法有效，故翁永屹的行为不构成侵权。黄喆的代理人王建华早在2008年就已经知道账户严重亏损的事实，却到2013年5月才主张索赔，已经超过诉讼时效。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人黄喆原审全部诉讼请求。上诉人第一创业证券公司辩称：同意上诉人翁永屹的意见。被上诉人黄喆辩称：诉讼过程中当事人可以变更诉讼案由，原审法院变更案由，程序并不违法。我方在4月9日变更案由后，4月15日又进行了开庭，不存在上诉人所谓没有给予答辩期的问题。我方的陈述以最后一次为准，我方也已经提供了相应的证据。广州的IP地址不能证明是在广州进行的交易。翁永屹未经我方同意进行频繁交易，为证券公司套取佣金。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。当事人在二审期间均未提交新的证据材料。原审法院查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，侵权行为的构成要件包括：行为人存在过错、行为不法、损害结果以及损害结果与不法行为之间存在因果关系。上诉人翁永屹在原审庭审中承认客户将账户和密码告知证券公司工作人员，由工作人员代为股票交易的行为有违《证券法》的规定，故翁永屹在代被上诉人进行股票交易时，存在过错。同时，根据我国《证券法》第七十九条的规定，禁止证券公司及其从业人员未经客户委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券。上诉人第一创业证券公司及翁永屹均主张，被上诉人将账户及密码告知翁永屹，即视为委托翁永屹代为进行股票交易。本院认为，《证券法》第七十九条所谓的“委托”的意思表示应当明确且具体，仅依据被上诉人告知其本人的账户及密码的行为不能认定被上诉人作出了明确的委托交易意思表示。在两上诉人没有证据证明被上诉人明确委托翁永屹代为交易股票的情况下，本院认定翁永屹代被上诉人买卖股票的行为违反了《证券法》的规定。而第一创业证券公司将翁永屹的行为记入“上海地区证券营销人员（证券经纪人）信息备案系统诚信档案”予以业内公示，亦证明了翁永屹行为的不法性。同时，被上诉人损失系因缴纳巨额佣金导致，与翁永屹违法操作之间具有相当因果关系。综上，原审法院认定翁永屹构成侵权并无不当。第一创业证券公司作为翁永屹所在单位及专业证券公司，对于自己公司的证券从业人员负有管理、监督责任，并应当建立相应制度避免从业人员违法操作行为发生。本案损害结果的发生与第一创业证券公司对本公司证券从业人员管理不善之间具有因果关系，故原审法院认定第一创业证券公司构成侵权亦无不当。原审法院依据第一创业证券公司及翁永屹各自的过错程度判决两上诉人承担相应的责任，依法有据，本院予以维持。但原审法院认为第一创业证券公司在承担补充赔偿责任后有权向翁永屹追偿缺乏法律依据，本院予以纠正。现两上诉人均主张被上诉人提起原审诉讼已经超过诉讼时效。对此，本院认为，虽然被上诉人在原审庭审中自认曾经委托翁永屹买卖两支股票，但无法由此推出被上诉人做出了委托翁永屹继续代其进行股票交易的意思表示，也无法推出被上诉人对于之后的股票交易是知晓的。原审法院也已经在判决金额中扣除了被上诉人委托交易的4万元。在第一创业证券公司及翁永屹未进一步提供证据证明被上诉人对于之后的股票交易已经知晓的情况下，两上诉人关于本案已经超过诉讼时效的相关抗辩，本院难以采信。上诉人翁永屹主张，原审法院立案时的案由与最终判决时的案由不一致，程序违法。对此，本院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。故原审法院依据本案实际法律关系变更案由并无不当，翁永屹的相关上诉理由，本院不予采信。上诉人翁永屹认为，涉案股票交易部分IP地址显示在广州，故主张该部分股票交易系被上诉人自己操作。对此，本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明。仅凭账户登陆IP地址为广州无法证明相关操作系被上诉人所为，翁永屹上述主张系其推论，并无相关证据予以佐证，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第9284号民事判决第一、第三项判决；二、变更上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第9284号民事判决第二项，即上诉人第一创业证券股份有限公司上海巨野路证券营业部应对上诉人翁永屹第一项赔偿义务在50%范围内承担补充赔偿责任。上诉人第一创业证券股份有限公司上海巨野路证券营业部提起的上诉案件，二审案件受理费人民币5,120元，由上诉人第一创业证券股份有限公司上海巨野路证券营业部负担；上诉人翁永屹提起的上诉案件，二审案件受理费人民币5,120元，由上诉人翁永屹负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 聪审 判 员  贾沁鸥代理审判员  张文婷二〇一五年九月二十五日书 记 员  黄海波附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。