山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终578号上诉人（原审原告）：刘相兴，男，1977年3月28日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审被告）：莒县实验高级中学（莒县职业中等专业学校），住所地莒县振兴西路8号，统一社会信用代码123711224945685354。法定代表人：张守标，校长。委托诉讼代理人：尹德利，男，该校副校长。委托诉讼代理人：李刚田，山东聚祥律师事务所律师。上诉人刘相兴因与被上诉人莒县实验高级中学（莒县职业中等专业学校）劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院做出的（2016）鲁1122民初5418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘相兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求被上诉人支付上诉人因数年诉讼造成的各项费用20000元；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，一审认定上诉人未因工资问题与被上诉人发生争议错误。上诉人与日照市农业学校之间劳动合同到期后，双方未再续签，故该劳动合同关于工资待遇方面的条款已经失效。后期八年间，仍按原工资标准发放不合理，且劳动合同中约定的工资系按照同工同酬的标准。在上诉人多次要求下，被上诉人才于2011年给上诉人涨了少许工资。虽然上诉人无书面证据证实要求涨工资，但常理推断，必会要求涨工资。且在2013年仲裁时也要求工资待遇与其他正式员工同工同酬。其次，一审认定二倍工资不属于工资错误。第三，对于加班情况，被上诉人应提供工作安排表加以证实。第四，对于奖金差额，量化成绩考核表中上诉人工作量最大，但考核成绩倒数，根据常理，单位不会让成绩最差的人担当最重的责任，可见被上诉人未按照全额给上诉人发奖金。二、一审认定上诉人要求同工同酬没有法律依据错误。《中华人民共和国宪法》第六条以及《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《关于维护机关事业单位未纳入正式职工管理人员劳动保障权益的通知》第四条，均规定了同工同酬。莒县实验高级中学辩称，一审认定事实正确，判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。刘相兴向一审法院起诉请求：1.莒县实验高级中学支付刘相兴2002年9月-2012年8月加班费72248.28元；2.莒县实验高级中学支付刘相兴2002年7月至2012年8月同工同酬工资差额245342元；3.莒县实验高级中学支付刘相兴2012年9月至2014年11月拖欠工资211464元，并持续至莒县实验高级中学为刘相兴安排工作岗位为止；4.莒县实验高级中学支付刘相兴2008年2月1日至2012年8月31日双倍工资差额192060元；5.莒县实验高级中学支付刘相兴奖金差额6000元；6.莒县实验高级中学恢复刘相兴一线教学工作岗位，按现行工资标准3916元/月发放工资，随工资标准浮动而浮动，并且签订无固定期限劳动合同；7.莒县实验高级中学为刘相兴补交2002年7月至2014年11月社会保险和住房公积金；8.诉讼费由莒县实验高级中学负担。一审法院认定事实：当事人在重审中均未提供证据，对当事人在原审中提供的证据，无异议的一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：对刘相兴提供的2013年8月8日由莒县实验高级中学出具的加盖莒县实验高级中学公章的“关于刘相兴老师工作情况的证明材料”，莒县实验高级中学对证据的本身无异议，但提出证明材料系对刘相兴工作情况的说明，该证据系由日照市农业学校提供，公章由日照市农业学校管理。结合当事人陈述及证据，对本案事实认定如下：日照市农业学校系由日照市教育局为举办单位并经日照市事业单位登记管理局登记成立。莒县实验高级中学（莒县职业中等专业学校）系由莒县教育局为举办单位并经莒县事业单位登记管理局登记成立。日照市农业学校与莒县实验高级中学系两个独立的事业单位，2012年7月之前两校均在莒县浮来山镇驻地同一校园内办学，因工作需要有业务协作关系，期间包括刘相兴在内的部分教师曾相互交流借用。刘相兴于2000年7月毕业于临沂师范学院。2003年9月10日刘相兴与日照市农业学校签订教师聘用协议，协议约定：刘相兴于2003年9月10日起至2004年8月15日在日照市农业学校从事教育工作；劳动报酬的计发形式为月工资，月工资定为939元，按80%发放，其余20%根据学期末考核成绩（优秀、合格、不合格）计发，不合格者不予发放；本协议期满，双方的协议即行终止，双方是否续定协议，应在协议期满前30日通知对方，并办理终止或续订手续。协议签订后，刘相兴实际在莒县实验高级中学从事化学教育，其工资亦由莒县实验高级中学发放。2004年8月15日协议到期后，刘相兴继续在莒县实验高级中学从事化学教育，莒县实验高级中学向其发放工资。2012年7月莒县实验高级中学从原校址搬迁至莒县城阳南路523号，此后刘相兴便未再到莒县实验高级中学工作。后，刘相兴以日照市农业学校为被申请人向原日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求日照市农业学校支付同工同酬工资差额216478元、加班费7200元、双倍工资194740元、拖欠工资13482元、奖金6000元，并补缴2002年至2013年的社会保险。2013年9月11日日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字【2013】第91号仲裁裁决书，驳回了刘相兴的仲裁请求。刘相兴不服该仲裁裁决，于2013年10月8日向一审法院起诉。一审法院经审理后，于2013年11月1日作出（2013）莒民一初字第3461号民事判决书，判决驳回刘相兴的诉讼请求。刘相兴不服一审判决提出上诉，上诉于日照市中级人民法院，日照市中级人民法院于2014年12年11日作出（2014）日民一终字第143号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。随后，刘相兴以莒县实验高级中学为被申请人，向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2002年9月-2012年8月加班费72248.28元；支付2002年7月至2012年8月同工同酬工资差额245342元；支付2012年9月至2014年11月拖欠工资211464元；支付2008年2月1日至2012年8月31日双倍工资差额192060元；支付奖金差额6000元；恢复刘相兴教学工作，按现行工资标准3916元/月发放工资，随工资标准浮动而浮动，并且签订无固定期限劳动合同；补交2002年7月至2014年11月社会保险和住房公积金。莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字（2015）第30号仲裁裁决书，裁决1、莒县实验高级中学安排刘相兴工作岗位，双方协商签订劳动合同；2、驳回刘相兴的其它仲裁请求。刘相兴向一审法院起诉，一审法院作出（2015）莒民初字第1399号民事判决书，刘相兴不服提出上诉，二审法院审理后，作出（2016）鲁11民终37号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由裁定发回一审法院重审。2012年7月莒县实验高级中学从原校址搬迁到莒县城阳南路523号，莒县实验高级中学搬迁校址后未安排刘相兴等暂聘教师的工作岗位。2012年9月1日，莒县实验高级中学召开办公会，研究根据实际情况和学校需要适当安排刘相兴等人工作；2012年9月8日，莒县实验高级中学再次召开办公会，会议研究安排刘相兴负责男公寓楼管理工作。莒县实验高级中学主张已通知刘相兴回学校工作，刘相兴主张未收到莒县实验高级中学的通知，莒县实验高级中学未提供证据证实莒县实验高级中学已通知刘相兴回学校工作，对莒县实验高级中学已通知刘相兴上班主张不予采信。审理中，莒县实验高级中学同意恢复刘相兴以前的工作，恢复刘相兴的工作后工资实行按照其他聘用教师相同工资标准。刘相兴在2012年9月前一年的月均实发工资为1481元。一审法院认为，根据刘相兴、莒县实验高级中学的陈述及提供的证据，可以认定刘相兴于2002年7月到莒县实验高级中学处工作的事实。2003年9月10日，刘相兴虽与日照市农业学校签订教师聘用协议，但签订协议后刘相兴继续在莒县实验高级中学处工作，工资继续由莒县实验高级中学发放，刘相兴继续受莒县实验高级中学的管理，可以认定在协议签订期间刘相兴、莒县实验高级中学之间依然存在劳动关系。2004年8月至2012年8月份，刘相兴一直在莒县实验高级中学处工作，莒县实验高级中学向刘相兴发放工资并对刘相兴进行管理，双方继续存在劳动关系。2012年9月双方因劳动合同履行发生争议，但双方均未向对方主张解除劳动合同，刘相兴要求继续履行劳动合同，且莒县实验高级中学同意为刘相兴恢复以前的工作，因此刘相兴要求恢复工作岗位并签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。刘相兴主张恢复工作岗位后，按工资标准3916元/月发放工资，无依据，应根据双方签订的无固定期限劳动合同约定工资履行发放工资报酬。刘相兴要求按照在职教师发放待遇，无法律依据，一审法院不予支持。刘相兴主张的2002年9月至2012年8月加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘相兴主张加班费，但未提供证据证实，对刘相兴的该项主张一审法院不予支持。刘相兴主张的同工同酬工资2002年7月至2012年8月差额问题。刘相兴与日照市农业学校签订的聘用协议中约定了工资数额及发放方式，后刘相兴与莒县实验高级中学的劳动关系履行中未因工资发生争议，一直履行至2012年8月份。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。由此，刘相兴要求莒县实验高级中学按山东省统筹工资标准支付3492元与1481元差额计算122个月的同工同酬工资差额245342元不符合规定，且未提供有效证据证实，一审法院不予支持。刘相兴主张的2012年9月至2014年11月及至莒县实验高级中学为刘相兴安排工作岗位之前的工资问题。本案中，莒县实验高级中学搬迁校址后未安排刘相兴工作岗位，莒县实验高级中学虽辩解通知刘相兴工作，刘相兴拒绝安排，但莒县实验高级中学未提供证据证实已告知刘相兴新的工作安排，应由莒县实验高级中学承担举证不能的法律责任。刘相兴不能提供正常劳动是莒县实验高级中学搬迁校址后未妥善安排刘相兴的工作岗位造成的，莒县实验高级中学应向刘相兴支付此期间相应的生活费。刘相兴在2012年9月之前一年内的月均工资为1481元，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定的生活费支付标准，莒县实验高级中学应按刘相兴月均工资的70%向刘相兴支付生活费，故莒县实验高级中学应按1036.7元/月（1481元/月×70%）的标准支付刘相兴生活费至莒县实验高级中学为刘相兴安排工作岗位时止。刘相兴主张的2008年2月1日至2012年8月31日双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向未签订书面劳动合同的劳动者支付的二倍工资,是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果,并非是劳动者提供劳动的对价给付,因此二倍工资不属于劳动报酬的范畴,具有惩罚性赔偿金的性质,劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，而应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年的仲裁时效。刘相兴主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁时效，一审法院不予支持。刘相兴主张的奖金差额问题。根据刘相兴、莒县实验高级中学的陈述可以确认莒县实验高级中学已经向刘相兴支付奖金。根据莒县实验高级中学的量化考核兑现表，莒县实验高级中学是按照学校教师的考核结果确定的奖金数额，该奖金已经由刘相兴领取。根据工作常识，考核结果因被考核人的工作岗位、工作成绩等不同而存在差异，结果会导致被考核人获得的奖金数额存在差异。因此在刘相兴未提供证据证实莒县实验高级中学考核结果错误从而导致少向刘相兴发放奖金的情况下，要求莒县实验高级中学支付奖金差额，不符合规定，一审法院不予支持。刘相兴主张的2002年7月至2014年11月社会保险及住房公积金问题，目前刘相兴的该项请求不属于法院受理范围，一审法院不予处理。刘相兴与日照市农业学校签订聘用协议后，因日照市农业学校与莒县实验高级中学存在教师借用、业务合作的关系，刘相兴被安排在莒县实验高级中学处工作，致使刘相兴的实际工作单位成为莒县实验高级中学，刘相兴的工作单位发生变化并非刘相兴本人原因所造成的。2012年9月刘相兴与莒县实验高级中学发生争议后，刘相兴依据其与日照市农业学校签订的聘用协议，先后通过申请仲裁、起诉等主张权利，刘相兴主张权利内容未发生实质变化。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。刘相兴从知道权利受到侵害后，一直通过各种方式主张权利，因此本案中刘相兴以莒县实验高级中学为被申请人提起仲裁申请，并未超过仲裁时效。综上，本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、确认刘相兴与莒县实验高级中学之间形成无固定期限劳动合同关系；二、莒县实验高级中学于判决生效后十日内恢复刘相兴工作岗位；三、莒县实验高级中学恢复刘相兴工作后按照双方签订的无固定期限劳动合同约定的工资发放工资报酬；四、莒县实验高级中学于判决生效后十日内按每月1036.7元的标准向刘相兴支付自2012年9月起至恢复刘相兴工作岗位时止的生活费；五、驳回刘相兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由莒县实验高级中学负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：对于上诉人于2002年7月到被上诉人处工作以及2012年9月起未再向被上诉人提供劳动的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于2002年7月至2012年8月同工同酬工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。……”《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”本案中，上诉人与被上诉人签订的聘用协议中已约定了工资标准，双方当事人应按照协议规定履行各自义务，协议到期后双方均未表示异议，且上诉人自认已于2011年上涨部分工资，上诉人虽主张一直要求与正式职工同工同酬，但未提供证据证明，且结合该期间上诉人一直与被上诉人履行协商确定的工资标准的事实，对上诉人主张，本院不予采信。因此，上诉人要求被上诉人支付2002年7月至2012年8月同工同酬工资，一审不予支持并无不当。对于双倍工资差额，因其并不是劳动者提供劳动的价值体现，而是因用人单位未按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同所应承担的惩罚性赔偿,故一审认定双倍工资差额不属于劳动报酬的范畴并无不当。因此，双倍工资的仲裁时效，应适用一年的仲裁时效。因用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起计算。故上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。对于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此，对于劳动者主张加班费的，劳动者应就加班事实承担初步举证责任，而本案中，上诉人未提供相关证据，故一审不支持上诉人2002年9月至2012年8月加班费并无不当，本院予以维持。对于奖金差额，根据双方当事人陈述以及量化考核兑现表，可以证实被上诉人已经向上诉人支付了奖金。奖金金额的确定系根据学校教师的考核结果确定。被考核人因考核结果的不同，奖金金额也必然存在差异。在上诉人未提供证据证实被上诉人存在考核错误或者发放奖金不足的情况下，上诉人要求被上诉人支付奖金差额，无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的因诉讼所造成的各项费用20000元，因一审时并未主张，二审不予处理。综上所述，刘相兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘相兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年六月三日书 记 员  叶 迪