上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民二(民)终字第1185号上诉人(原审原告)汪建德。委托代理人余雷，上海市捷华律师事务所律师。上诉人(原审被告)中科建设开发总公司。法定代表人董生友。委托代理人宋晶，安徽春谷律师事务所律师。被上诉人(原审被告)中科建设开发总公司上海分公司。负责人高红星。委托代理人宋晶，安徽春谷律师事务所律师。上诉人汪建德因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2014)青民三(民)初字第2541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年9月4日，芜湖首创房地产开发有限公司(发包人)与中科建设开发总公司上海分公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为安徽芜湖阳光半岛宾馆公共部位装饰工程；承包范围为施工图公共部位装饰一层B区、C区，二层B区大堂、门厅、厨房，C区，三层B9-27轴区间装饰工程；开工日期为2008年9月15日，竣工日期为2009年1月15日；合同价款暂定为人民币(以下币种均为人民币)1,500万元；通用条款33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款约定在工程验收后，自承包方决算送交之日起，发包方立刻安排审计并在28天内审核完毕；如超过28天未审核完毕的则认为发包人认可承包方决算中的造价；除执行通用条款33.3外，另发包方承担承包人同期向银行贷款利率三倍支付所拖欠工程款利息的违约责任；等。2009年10月9日，发包人芜湖首创房地产开发有限公司(甲方)与承包人中科建设开发总公司上海分公司(乙方)签订《补充施工合同》，约定工程名称更改为“安徽芜湖阳光半岛酒店一层、二层B区三、四、五层室内装饰及室内水电安装工程”，工程部位更改为施工图一层、二层，B区三、四、五层室内装饰及装饰内水电安装；承包范围更改为施工图一层、二层、B区三、四、五层室内装饰及室内水电安装工程；工程款支付更改为乙方每月25日提交当月完成产值报表，甲方14天内审核完毕于次月15日前支付当月实际完成产值70%的工程进度款，工程竣工后(半个月内)付至所有完成工程量的总工程款80%，乙方提交所有现场工程资料后半个月内乙方提交竣工结算报告后28天内甲方付至总工程款95%，余款作为保修金，一年到期(即保修期满后)十天内结清，若因甲方原因致使工程跨年度，春节前未竣工，则在春节前甲方支付乙方已完成工程量80%的工程款(09年8、9、10月完成的工程量在10月25日之前乙方提交产值报表，甲方在11月5日之前支付实际完成产值的60%工程款)，等。2009年10月14日，汪建德与中科建设开发总公司上海分公司负责人高红星签订《公司内部项目承包合同》，约定公司内部承包工程名称为芜湖县阳光半岛大酒店工程B区三、四、五层室内装饰及装饰内水电安装工程；公司内部承包工程范围为B区三、四、五层室内装饰及装饰内的水电安装工程；合同价款金额暂估为800万元；承包人向项目负责人支付工程款的时间和方式为按总包合同付款方式，项目负责人向承包人驻现场机构费用申请报表，承包人再根据工程实际情况进行审核，经承包人经营开发部审定后，由项目负责人约定的银行账户开出所需支票；工程营业税、规费等其他费用由承包人代扣代缴；工程竣工验收报告经发包人认可后14天内，项目负责人向承包人和发包人递交公司该工程竣工结算报告及完整的结算资料，项目负责人与发包人按照本合同及总包合同的约定进行竣工结算；项目负责人提交的竣工结算报告，承包人对其进行核实，或者提出修改意见，按总包合同规定最终由发包人在期限内确认竣工结算报告后，根据发包人的竣工付款比例，承包人向项目负责人支付公司内部承包工程竣工按发包人比例付款，等。汪建德与中科建设开发总共公司上海分公司签订合同后即进场施工，汪建德于2010年8月28日完成交付，并在2011年9月26日提供竣工材料。2013年3月17日，芜湖首创房地产开发有限公司(建设单位)，中科建设开发总公司上海分公司(施工单位)，汪建德签订《建设工程审核定案表》，审定决算金额为13,781,499.76元。2013年5月9日，中科建设开发总公司上海分公司委托上海中筑律师事务所陈钢律师就芜湖首创房地产开发有限公司拖欠支付“安徽芜湖阳光半岛宾馆公共部位装饰工程项目”工程款结算一事发出律师函，其中载明：2011年9月26日中科上海公司将竣工结算资料递交给贵司，贵司一直拖延结算；按照合同《通用条款》33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。2013年7月4日，中科建设开发总公司向芜湖首创房地产开发有限公司发出《关于工程款、违约金今后支付至中科建设开发总公司北京分公司的函》，要求该公司支持拖欠的工程款及相应的违约金总计20,268,320元，全部以银行存款支付至中科建设开发总公司北京分公司账户，不得再以任何方式支付到中科建设开发总公司上海分公司、安徽芜湖阳光半岛宾馆公共部位装饰工程项目及其他账户，等。中科建设开发总公司上海分公司支付部分工程款后未予支付，汪建德向其索要剩余工程款未果，起诉请求判令1、合同无效，2、支付工程款4,585,323.14元，3、支付拖欠工程款的利息。原审法院审理中，双方当事人争议的事实和意见为：汪建德认为，1、中科建设开发总公司上海分公司已经支付汪建德的工程款为8,815,236元，其中2010年6月30日“汪建德房子抵工程款202万，占60%股份”，该笔款项是用房屋抵工程款，汪建德只认可其中60%的金额，即1,212,000元，另外40%的份额由案外人抵扣工程款；2月11日“别墅房款差额3,620元”，因汪建德认为对于该房屋只占60%的份额，故该笔房款差额也应该占60%，即2,172元；现金2万元中科建设开发总公司上海分公司确实支付给汪建德，但是这笔钱是中科建设开发总公司上海分公司退还的质保金；2、双方确实口头约定汪建德需要支付总工程款9%的管理费给中科建设开发总公司上海分公司，但是汪建德认为合同无效，故不同意该管理费从工程款中扣除。为此，汪建德提供由中科建设开发总公司上海分公司负责人高红星于2014年3月17日签字的清单。中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司认为，1、清单为中科建设开发总公司上海分公司制作，对真实性无异议，但清单上注明需以实际账目结算，2010年6月30日“汪建德房子抵工程款202万元，占60%股份”，该房屋全部抵给汪建德，应该视为中科建设开发总公司上海分公司支付汪建德202万元；2月11日“别墅房款差额3,620元”是以汪建德名义购买的别墅，首付款是汪建德应得工程款，其余为汪建德贷款，但实际应付工程款尚缺3,620元，中科建设开发总公司上海分公司直接支付给开发商，故应视为支付给汪建德的工程款；另有现金2万元中科建设开发总公司上海分公司已经支付给汪建德，但是并未记录在清单中，该2万元是工程款，不是质保金，应视为中科建设开发总公司上海分公司的已付工程款；2、双方约定了9%的管理费，汪建德应该从总工程款中扣除该笔费用。为此，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司提供“芜湖阳光半岛装饰工程项目部清单”、2010年6月30日记账凭证、2010年4月1日付款凭单、房屋认购书。汪建德认为，“芜湖阳光半岛装饰工程项目部清单”及房屋认购书真实性无异议，但房屋认购书仅仅是购房意向，不是正式的合同；记账凭证和付款凭单仅是中科建设开发总公司上海分公司的单方面记录，没有汪建德签字，故不予认可。经法院释明，汪建德表示合同无效，主张违约金依据确有问题，但汪建德也因中科建设开发总公司上海分公司不支付工程款有损失，损失就是利息损失，要求法院支持。原审法院经审理后认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。汪建德未取得建筑施工企业资质，亦非中科建设开发总公司上海分公司的员工，双方签订的《公司项目内部承包合同》应属无效，故汪建德要求确认汪建德与中科建设开发总公司上海分公司签订的《公司内部项目承包合同》无效的诉讼请求法院予以支持。汪建德施工完毕且与中科建设开发总公司上海分公司进行结算，后者应依结算金额支付相应的款项。双方一致确认曾口头约定汪建德应支付中科建设开发总公司上海分公司9%的管理费，汪建德主张因合同无效而不同意扣除该笔管理费，于法无据，法院不予采信。双方均表示要从总工程款中扣除3.48%的税金，与法无悖，法院予以确认，故中科建设开发总公司上海分公司应支付给汪建德的工程款总额为12,061,568.59元。关于双方争议的已付工程款，法院认为：汪建德提供的清单系中科建设开发总公司上海分公司制作并签字确认交付汪建德，虽有“以后以实际账目结算”的字样，但中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司并未提供足以变更该份清单内容的结算材料；202万元或者1,212,000元的争议是对202万元的分配之争议，亦非金额本身的争议，在制作清单时中科建设开发总公司上海分公司亦认可上述60%的比例，庭审中中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司主张100%计算为汪建德已得工程款，依据不足；同理，“2月11日别墅房款差额3,620元，工程收入2,172元”，也应认定抵扣工程款2,172元；汪建德确认收到2万元，但表示系返还的质保金，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司对此不予认可，法院认为，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司尚未付清全部工程款就退还汪建德交纳的质保金，不合常理，因此，法院对汪建德主张该笔款项系返还的质保金，依据不足，法院不予采信，法院确认该笔款项为中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司支付的工程款；汪建德庭审中表示质保金问题不在本案中处理，属于处分自己权利的行为，法院予以准许。因此，法院确认汪建德已经收到的工程款为8,835,236元。合同无效，汪建德主张逾期付款的违约金，依据不足，法院不予支持。但经法庭释明，汪建德表示因中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司迟延支付工程款导致利息损失并要求中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司负担，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司表示由法院处理，法院认为，双方合同虽然无效，但如前所述，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司仍应支付工程款，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司迟延支付工程款理应支付相应的利息损失。汪建德主张按照中科建设开发总公司上海分公司与建设单位的合同中约定的逾期付款的违约金标准支付，依据不足，中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司亦不同意该标准，而汪建德和中科建设开发总公司上海分公司的合同中对欠付工程款的标准未作约定，因此，法院依法确定银行同期同类贷款利率计算。汪建德与中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司对利息计算起点均无异议，法院予以确认。中科建设开发总公司作为总公司应对中科建设开发总公司上海分公司的债务共同承担责任。原审法院据此作出判决：一、汪建德与中科建设开发总公司上海分公司签订的《公司项目内部承包合同》无效；二、中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付汪建德工程款3,226,332.59元；三、中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付汪建德以3,226,332.59元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2011年10月25日至判决生效之日止的利息。原审判决后，上诉人汪建德、中科建设开发总公司均不服，向本院提起上诉。上诉人汪建德上诉称：被上诉人将工程肢解分包，分包协议应当无效。被上诉人并未对涉案项目进行有效且实际的管理，因此被上诉人不应当收取管理费。即使存在管理费，管理费也不应当是9%，而是部分免收管理费，部分只收取3%的管理费，原审法院多计算管理费338,552元扣除在汪建德的工程款中。故请求二审法院撤销原审判决第二、三项，依法改判。上诉人中科建设开发总公司上诉称：汪建德与中科建设开发总公司上海分公司的合同约定开发商付款后再支付汪建德工程款，但开发商未按时付款，故付款条件未成就。中科建设开发总公司对汪建德自称的工程量不认可，应当对工程进行审价。中科建设开发总公司上海分公司实际是独立的子公司，应当由其自行承担责任。故请求二审法院撤销原判，改判中科建设开发总公司不应承担责任。被上诉人中科建设开发总公司上海分公司，同意中科建设开发总公司的意见。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，汪建德提交其与中科建设开发总公司上海分公司签订的补充协议一份，约定部分工程款免收管理费，部分工程款只收取3%的管理费。中科建设开发总公司以及中科建设开发总公司上海分公司对该协议真实性无异议，双方确实协商了管理费事宜达成补充协议。按补充协议经计算上诉人表示多计算了管理费338,552元。中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司表示按补充协议经计算确多计算了管理费338,552元。本院认为，双方对合同无效并无异议。合同虽然无效，但汪建德进行了施工。建设单位、中科建设开发总公司上海分公司(施工单位)与汪建德签订《建设工程审核定案表》，中科建设开发总公司对工程量不确认，又未提供证据以推翻请求《建设工程审核定案表》，故其请求审价的意见，本院难以支持。合同虽然无效，但双方仍应当按约定结算工程款。原审法院对汪建德主张合同无效而不同意扣除该笔管理费的意见不予采信，该认定并无不当。双方对补充协议予以确认，均表示较原审判决多计算338,552元管理费，本院予以确认。合同无效，中科建设开发总公司以双方约定的开发商未付款而拒绝支付，本院难以认同。中科建设开发总公司上海分公司是不具备独立法人资格的分支机构，根据工商登记其并无自有营运资金，故不能独立承担民事责任，故原审法院认定由中科建设开发总公司共同承担责任，并无不当。中科建设开发总公司作为总公司应对中科建设开发总公司上海分公司的债务共同承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2014)青民三(民)初字第2541号民事判决主文第一项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2014)青民三(民)初字第2541号民事判决主文第二、三项；三、中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付汪建德工程款3,564,884.59元；四、中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付汪建德以3,564,884.59元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2011年10月25日至判决生效之日止的利息。一审案件受理费43,643元，由汪建德负担10,913元，由中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司负担共同32,730元，二审案件受理费39,229.09元，由上诉人中科建设开发总公司、中科建设开发总公司上海分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘建颖审 判 员  成 皿代理审判员  王晓梅二〇一五年九月二十一日书 记 员  仇祉杰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。