.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市美兰区人民法院民事判决书(2015)美民医初字第38号原告：陈子明，男，1988年8月12日出生，汉族，原海口市城西镇苍西村东盛粮油市场保安，现无业，住海口市。委托诉讼代理人：林青霞，海南新概念律师事务所律师。被告：海南省人民医院，住所地海口市秀英区秀华路**号，医疗机构执业许可证登记号428201452。法定代表人：李灼日，院长。委托诉讼代理人：翟旭光，该院医务处科员。委托诉讼代理人：王康庭，海南外经律师事务所律师。原告陈子明诉被告海南省人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年8月4日立案后，依法适用普通程序，分别于2015年9月29日、2017年3月23日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人林青霞、被告的委托诉讼代理人翟旭光到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告陈子明向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费11820元、误工费25304元、住院伙食补助费850元、陪护费2357元、营养费5000元、精神损害抚慰金15593元、近亲属误工费22878元，共计83802元；2、判决被告免收原告在被告处治疗的后续治疗费，实报实销原告在其他医疗机构治疗的后续治疗费；3、对原告是否构成残疾及其等级进行鉴定，被告根据鉴定结果赔偿相关费用。事实和理由：原告因右股骨干骨折术后三年，需要实施右股骨干骨折术后内固定取出术，于2015年4月8日到被告处入院治疗。经被告诊断原告右股骨干骨折术后骨性愈合，手术指征明确，不手术则无法取出内固定，并可能由于内固定引起电解反应等不良后果，故定于同月10日实施手术。被告在取出内固定过程中，导致原告右股骨干中上段出现斜形骨折，再骨折明确，被告又行右股骨干再骨折切开复位、钛板内固定术。同月27日，原告出院时结算医疗费共计24304.57元，原告实际交纳12319.77元。2015年7月7日复查时，医生要求再卧床三个月后才能下地。综上，因被告医疗人员操作不慎，造成原告生理上的损伤，以及因再次受伤延长住院和卧床休养时间，推迟原告康复和赚钱养家的时间，侵害原告的身体健康，致使原告身体状况有所恶化，仍需要继续治疗，对此原告承受了巨大的精神压力，给原告造成了精神上的损害。诉讼前的调解过程中，海南省医疗纠纷人民调解委员会作出琼医调(2015)第0165号鉴定意见书，经医学、法律专家综合评鉴意见认为”医方取出内固定过程中造成患者右股骨干骨折，系医源性损害，医方应承担主要责任（70%-80%）”，并作出《医疗损害赔偿项目理算书》认定”医方在诊疗过程中存在过错，诊疗行为与患者的损害后果存在之间因果关系”。既然是医方存在过错，而非患者原因导致该医源性损害，就应当由被告承担全部责任，但医调委并未依据《医疗事故处理条例》计算赔偿数额，为了维护原告的合法权益，特根据民诉法的相关规定，依法向贵院提起诉讼，请求贵院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求。被告海南省人民医院辩称：一、答辩人在医疗过程中无主观过错。患者陈子明因”右股骨干骨折术后三年”于2015年4月8日入院要求取出内固定物。2012年因外伤在三亚农垦医院行”右股骨干切开复位内固定术”。术后因骨不连，来院行”右股骨干髓内钉取出、切开复位，右髂骨取骨植骨、锁定钛板内固定术”，现来院求取出内固定物。查体：右侧大腿分别可见三条手术切口疤痕，伤口愈合良好，局部软组织无肿胀，无压痛，右下肢感觉正常，肌力5级，右足背动脉搏动良好。右膝关节活动可。辅助检查：2014年9月19日X线片：右股骨干骨折术后骨性愈合。入院诊断：右股骨干骨折术后骨性愈合。入院后完善相关检查，于2015年4月10日行”右股骨干骨折术后再骨折原内固定物取出、复位、锁定钛板内固定术”术中发现右股骨干中段右一锁定钛板上的11枚螺钉固定，骨折愈合，但骨折周围股骨干骨质强弱降低，有4枚螺钉跟钛板形成冷焊接、螺钉打滑而致无法旋出，取出内固定过程中右股骨干中上段出现斜行骨折。经与患者家属沟通，同意再次行骨折内固定术，复位骨折，在股骨干外侧放置一块9孔锁定型钛板钻9枚螺钉固定骨折。术后给予头孢呋辛预防感染，同时给予鹿瓜多肽以促骨质愈合，余治疗以补液对症支持治疗为主。术后复查X线片示内固定物位置良好。现已出院。二、答辩人的医疗行为和患者诊疗后果之间无因果关系。对于原告提出我院存在相关过错行为进行以下答辩：1、原告认为我院医务人员手术操作不当与事实不符，我院手术医师均参照股骨内固定取出术进行处理，出现斜形骨折不应以过错定性，实属手术并发症；2、我院在内固定取出术前已向患者进行相关风险告知，并征得患者同意签字后实施，尊重了患者的知情权和同意权；3、患者出现股骨头中上段斜形骨折后，我院积极面对该情况，并进行了科内讨论，认为系手术并发症，且不推诿责任，积极再行右股骨头干骨折切开复位、钛板内固定术，避免医患纠纷扩大，并建议通过第三方进行调解，妥善处理医疗争议。因此，答辩人的医疗行为与患者诊疗后果之间无因果关系。三、原告的诉讼请求不应得到支持。被告认为：民事侵权的四个要素即：①侵权（违法或加害）行为存在、②损害后果存在、③侵权行为和损害后果之间存在因果关系、④行为人有主观过错。而缺少以上任何一个要件均不能构成民事侵权行为，答辩人认为不满足以上四个要件，因此答辩人并不构成民事侵权而需要承担民事责任。被告认为针对原告的诊治过程不存在过错。患者的医疗意外损害为手术并发症所导致，并非原告医疗主、客观行为所造成，且被告已履行告知义务，对原告需要进行的治疗等情况加以说明，并必须通过原告的同意才可实施医疗行为，不存在侵权行为。综上所述，答辩人海南省人民医院在对患者陈子明的医疗行为不存在过错，我院的医疗行为与原告诉称的患者诊疗后果之间不存在因果关系，不应承担赔偿责任。为此答辩人恳请法院驳回原告的所有诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明如下：约2012年初，原告因”右股骨干骨折”在三亚市农垦医院行”右股骨干切开复位髓内钉内固定术”。术后原告仍感觉不适。2012年11月16日，经被告诊断，原告因”右股骨干骨折术后骨不连”而入被告处治疗。2012年11月22日，被告为原告行”右股骨干髓内钉取出、切开复位，右髂骨取骨植骨、锁定钛板内固定术”。2012年12月9日原告出院。术后原告恢复良好，经复查提示”右股骨干骨折术后骨性愈合”。2015年4月8日，原告再次入院准备取出内固定物。2015年4月10日，被告为原告行”右股骨干骨折术后再骨折原内固定取出、复位、锁定钛板内固定术”，但术中因”骨折周围股骨干骨质强度降低，有4枚螺钉跟钛板形成冷焊接、螺钉打滑而致无法旋出”，而采用钻头磨掉螺钉头部并用环钻去除螺钉周围骨质并取出螺钉及钛板，致取出内固定物过程中右股骨干中上段出现斜行骨折。被告再次为原告行”右股骨干再骨折切开复位内固定术”。术后给予抗感染、促骨质愈合、营养支持、预防血栓等对症支持治疗。2015年4月27日原告出院，出院诊断”右股骨干骨折术后再骨折”，医嘱”1、避免患肢负重3个月；2、离院带药：骨康胶囊、复方鹿茸健骨胶囊；3、如有不适，及时门诊随诊；4、建议分别于术后3、6、12个月回院复查；5、出具疾病证明”。此后，原告申请海南省医疗纠纷人民调解委员会对本次纠纷进行调解，经调解未果，遂成讼。另查：一、原告于2015年4月8日至4月27日在被告处住院19天，医疗费合计24304.57元（其中2015年4月8日、4月9日的医疗费为1260.22元），新农合医保报销7660.20元，原告个人自付12319.77元，被告负担4324.60元。原告于2015年7月7日在被告处门诊复查，支出检查费138.80元，原告未提供相应的门诊病历。二、原告于住院期间由其妻朱漫护理，原告称朱漫是个体工商户，月收入约4千至5千元，但原告未提供相关的收入证明；另，庭审中，原告明确其主张的”近亲属误工费”中的”近亲属”指的是其妻子，并对此说明，因其出院后仍行动不便，仍需要其妻继续护理。原告及其妻朱漫均为海口市龙华区城西镇苍西村委会村民，属农业家庭户口。本案审理过程中，原告提出鉴定申请：1、被告的医疗行为是否存在过错；2、被告的医疗行为与原告再骨折之间是否存在因果关系及过错参与度；3、原告的伤残等级及护理期、营养期、误工期。原告于2017年3月23日撤回”伤残等级及护理期、营养期、误工期”的鉴定申请。经本院委托南方医科大学司法鉴定中心进行医疗过错司法鉴定，该鉴定中心作出[2016]医鉴字第69号《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。《鉴定意见书》记载：四、分析说明：专家组详细阅读了委托方提供的鉴定资料，听取了医患双方代表的陈述并向双方就有关问题进行了提问，根据临床医学知识和法医学知识对诊疗过程中的主要争议要点进行讨论。在对陈子明的诊疗过程中，根据医患双方的争议，分析如下：1、关于医方取内固定物的诊疗行为分析患者因右股骨干骨折术后三年入院取内固定，根据入院前患者的门诊X光片检查结果，其骨折已经达骨性愈合，具备行内固定取出术的适应证。4月10日患者在腰硬麻下行右股骨干骨折内固定取出术，术中螺钉取出困难（有4枚螺钉打滑而致无法旋出），取出固定物过程中发生右股骨干再骨折，属医源性因素造成的新发骨折。过度暴力常是手术操作过程中导致医源性骨折的重要危险因素。本例患者26岁青年，右股骨不存在骨质疏松症、骨肿瘤等病理性因素，且再骨折部位非原发骨折部位（原为股骨中段骨折，新发骨折为中上段），要造成该股骨干骨折必须要较大外力因素（股骨干是人体最粗、最长、承受应力最大的管状骨，需要遭受强大暴力才能发生骨折）。内固定取出困难是骨科手术中可能发生医源性骨折的情形之一，为避免骨折的发生，应选择合适的工具和方法，避免过分暴力。根据手术记录记载，术中发现有4枚螺钉跟钛板形成冷焊接、螺钉打滑而致无法旋出，即螺钉取出困难，医方采用钻头磨掉螺钉头部并用环钻去除螺钉周围骨质并取出螺钉及钛板，但手术经过记载并不详细，上述4枚螺钉的位置（原固定螺钉共11枚），以及在取第几枚螺钉、进行何种操作时发生骨折均无描述。理论上，去除骨质处理容易导致相应螺钉周围骨质缺损部位的骨折，而从影像片上看患者发生右股骨中上段骨折非螺钉固定部位，上述手术记录也无法反映骨折部位与所取滑丝螺钉的位置关系。即现有资料无法说明医方取螺钉的方法合适，并规避了骨折的发生。为进一步了解骨折可能的成因，听证会中，临床专家与医方进行了详细沟通和询问，经调查和了解后获悉医方在发现螺钉滑丝取出困难时采用了大力剪剪钢板的方法，并在取第1枚螺钉时即发生骨折，后续使用磨钻。而大力剪该种工具的使用需要较大力量，力量掌握不当则容易引起骨折发生，该法不是内固定物取出困难的常规处理方法，也不是临床上常会采取的措施。医方在没有充分采取其他措施情况下，采用该法并引起骨折的发生，方法选用不甚妥当，未善尽规避并发症发生的义务。综上分析，认为患者术中发生右股骨中上段骨折应系暴力因素导致，医方在螺钉取出困难情况下，未采取合理妥当的方法和合适的工具，未善尽规避并发症发生的义务，存在过失行为。另外，术中及术后再骨折均系骨科手术可能的并发症，而在术前，医方与患方签署的手术同意书中仅告知”9.术后再次出现骨折”，并未告知术中也可发生再次骨折的可能性，存在告知不足的过失行为。2、关于医方的过失行为与患者损害后果之间的因果关系患者因右股骨中段骨折术后三年入院行内固定取出术，术中发生再骨折（右股骨中上段骨折），再次行复位、内固定术。根据前述分析，其右股骨中上段骨折系医源性骨折，应为暴力因素导致，医方在对患者行内固定取出术过程中，在螺钉取出困难情况下，未采取合理妥当的方法和合适的工具，未善尽规避并发症发生的义务，存在过失行为，与患者再骨折的发生及由此导致的再次手术等损害后果之间存在直接因果关系，属于主要因素。鉴于再骨折属于骨科手术的并发症，临床上不能完全避免，患者因取内固定物有手术的需要和适应证，因此，自身必须要承担一定的手术并发症的风险。另外，患者在第一次行右股骨干骨折内固定术后发生骨不连，并进行第二次骨折内固定术，因此骨折愈合时间延长，至患者骨性愈合可取内固定时达三年时长，而内固定时间越长，取出难度增加，同时可引起钢板固定骨的骨质减少、骨强度下降，因此均可增加再骨折发生的风险。因此，患者自身骨折愈合的特殊情况、手术并发症因素与再骨折的发生亦存在因果关系，系导致患者损害后果的次要因素。因国家尚未出台统一的医疗损害鉴定标准，我中心根据广东省高级人民法院关于《人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发[2011]56号文件：主要因素，指损害后果主要由医疗过错行为造成，其他因素起次要作用，参与度为61%-90%；认为医方的过失在患者损害后果中的原因力大小属主要因素，综合评定，建议参与度拟为61%-70%。五、鉴定意见--海南省人民医院在对陈子明的诊疗过程中存在过失，其过失行为在患者损害后果中的原因力大小属主要因素，建议参与度拟为61%-70%。经本院组织原、被告对《鉴定意见书》进行质证，原、被告对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议，但原告认为鉴定机构作出的建议参与度低，被告应承担全部责任，被告则认为鉴定机构作出的建议参与度偏高。本院认为：一、关于被告对原告实施诊疗过程中是否存在过错、因果关系及参与度的问题。本案在诉讼过程中，经本院委托具有鉴定资质的鉴定机构就被告的医疗行为是否存在过错、因果关系及参与度进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心接受委托依法作出《鉴定意见书》。经质证，原、被告对该《鉴定意见书》的分析说明及鉴定意见无异议。该《鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定内容分析说明详实，鉴定意见具有临床支持和理论依据，本院依法予以采信，据此认定”海南省人民医院在对陈子明的诊疗过程中存在过失，其过失行为在患者损害后果中的原因力大小属主要因素”。根据”鉴定意见”及综合考虑本案的情况，本院确定由被告向原告承担70%的医疗损害赔偿责任。二、关于民事责任的赔偿项目和数额。（一）医疗费--原告于2015年4月8日至4月27日在被告处住院治疗的医疗费共计24304.57元，其中2015年4月8日、4月9日的医疗费1260.22元，为原告取出内固定物的原发病治疗所产生的费用，非因被告的医疗行为不当所致增加的费用，故应于医疗费总额中予以扣除，由原告自行承担。此次住院原告个人自付12319.77元，鉴于原告个人自付费用中难以区分4月8日、4月9日的自付费用比例，故仅以扣除1260.22元后的自付费用总额与医疗费总额的比例予以计算。另，原告还于2015年7月7日在被告处门诊复查而支出检查费138.80元。据此，本院确定属于赔偿项目范围的医疗费为11820元[（24304.57元－1260.22元）÷24304.57元×12319.77元＋138.80元）]，按上述第一点确定的责任比例，被告应向原告赔偿医疗费8274元（11820元×70%）。（二）误工费--原告自2015年4月8日至4月27日在被告处住院治疗19天，出院医嘱避免患肢负重三个月；原告称，其于2015年7月7日在被告处门诊复查时医嘱还需再卧床休养三个月，虽然原告未能提供相应的门诊病历，不明确医嘱内容，但考虑到原告是二次损伤且损伤部位对人体活动影响程度较大，再给予三个月充分的休养调整是必要的，故原告提出六个月误工期，合情合理，于法有据，本院予以确认。原告为海口市龙华区城西镇苍西村委会村民，属农业家庭户口，根据本省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资28811元计，被告应向原告赔偿误工费10084元（28811元/年÷12个月×6个月×70%）。（三）住院伙食补助费--原告自2015年4月8日至4月27日在被告处住院治疗19天，扣除原发病住院治疗两日，参照国家机关工作人员出差补助标准每日100元，被告应赔偿的住院伙食补助费为1190元[100元/天×（19天－2天）×70%]，原告主张850元，不超出该范围，本院予以照准。（四）陪护费、近亲属误工费--根据原告于庭审中的陈述，可明确其主张的”陪护费”、”近亲属误工费”属于人身损害赔偿项目中的护理费范畴。根据相关规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。按照上述第（二）项误工费所述原告因伤治疗和休养期间为六个月，这期间原告由于治疗和休养均由原告妻子朱漫护理，但原告未提供证据证明朱漫的就业和月收入情况，鉴于本省护理人员相应的劳务报酬尚不统一，本院综合考虑原告的损伤情况确定护理费以每日100元标准计，按上述第一点确定的责任比例，被告应向原告赔偿护理费12740元（100元/天×182天×70%）。（五）营养费--原告因被告的过失导致再骨折，根据病历记载的术后对症治疗措施以及出院医嘱，可知原告术后促进骨质愈合的营养支持是必要的，虽然原告未举证营养添加所发生的费用，但参考近两、三年的物价水平，原告住院治疗17天和医嘱休养3个月，每日约50元-100元的营养支出是正常合理的，故原告主张被告赔偿营养费5000元，尚在合理范围内，也与被告应承担的赔偿责任比例数额相当，故本院予以全额支持。（六）后续治疗费、残疾等级赔偿--1、原告主张被告免收其在被告处治疗的后续治疗费并负担原告在其他医疗机构治疗的后续治疗费；但根据本案查实情况，原告的后续治疗尚未发生，后续治疗内容和后续治疗费用尚不明确，故本院对后续治疗费不予处理，原告可待后续治疗实际发生后，且与本次医疗过失行为存在关联性，再根据实际情况另行提出主张。2、原告主张被告赔偿伤残的相关费用，因原告撤回伤残等级鉴定，致无法明确原发病所致伤残等级及附加伤残等级的责任比例，故视为原告举证不能，原告应承担举证不能的法律后果，据此原告主张被告赔偿伤残的相关费用，缺乏事实根据，于法无据，本院不予支持。综上，被告应向原告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费（陪护费、近亲属误工费）、营养费共计36948元（8274元＋10084元＋850元＋12740元＋5000元）。另，因被告的医疗过失行为，致原告二次损伤，客观上延长了原告受伤后的康复时间，给原告造成了一定的精神伤害，故原告主张被告支付精神损害抚慰金，于法有据，但原告提出数额过高，本院不予全部支出，本院酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金10000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海南省人民医院须于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈子明医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费合计人民币36948元和精神损害抚慰金人民币10000元。二、驳回原告陈子明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币838元（原告已预付）、鉴定费人民币13300元（本院以医疗资金垫付），合计14138元，由原告自行负担4358元（其中案件受理费368元、鉴定费3990元），被告海南省人民医院负担9780元（其中案件受理费470元、鉴定费9310元）。以本院医疗资金垫付的鉴定费13300元，原、被告须分别按上述各自应负担数额，于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。rmh4ezclxxsrf48mob审判长詹海灵人民陪审员钟郑娟人民陪审员黄亚六二0一七年六月二十六日法官助理ＸＸ芹书记员蔡亚玲速录员郑婷