贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔六中民终字第00893号上诉人（原审被告）盘县瀚宇焦化有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘县平关镇瓦厂村龙潭头。法定代表人张树贵，盘县瀚宇焦化有限公司总经理。特别授权委托代理人杨贵，贵州滴水律师事务所律师。特别授权委托代理人蒋继永，贵州滴水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贾艳。特别授权委托代理人董蓉梅，盘县中心法律事务所法律服务工作者。上诉人盘县瀚宇焦化有限公司因与被上诉人贾艳劳动争议一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2015）黔盘民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，原告贾艳自2003年9月经培训后到被告盘县瀚宇焦化有限公司工作，先后从事化验和办公室统计等工作。原被告于2004年7月1日签订书面劳动合同，合同期限自2004年7月1日至2007年7月1日；于2007年8月1日签订劳动合同，合同期限自2007年8月1日至2010年7月31日；于2011年1月30日签订劳动合同，合同期限自2011年1月30日至2013年12月31日。原告在被告处工作期间，被告在部分法定节假日安排原告工作，但未向原告支付法定节假日加班的工资，具体情况如下：2003年国庆3天，2004年至2007年每年10天，2008年至2009年每年11天，2010年10天（9月22日中秋节休息），2011年10天（1月1日元旦节休息），2012年11天，2013年8天（10月1日至3日国庆节休息），2014年8天（2月1日、2月2日春节休息2天，4月5日清明节休息1天）。原告2003年的工资标准为300元／月，2004年为350元／月，2005年至2006年为860元／月，2007年为1160元／月，2008年为1360元／月，2009年为1560元／月，2010年为1860元／月，2011年至2012年9月为2160元／月，2012年10月2260元／月，2012年11月至2013年4月为2360元／月，2013年5月至2014年5月为2660元／月，2014年6月至2014年11月为2960元／月。2014年12月工资为1480元，被告已支付给原告。原告工作至2014年12月12日，被告未再安排原告工作。原告因与被告发生纠纷，于2014年12月15日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、由盘县瀚宇焦化有限公司支付贾艳2003年9月至2004年6月未签订劳动合同的双倍工资差额3300元。2、由盘县瀚宇焦化有限公司支付贾艳2003年9月至2014年12月的加班工资142507.7元。3、由盘县瀚宇焦化有限公司为贾艳补缴社会保险。4、由盘县瀚宇焦化有限公司支付贾艳产假期间的工资7420元。5、由盘县瀚宇焦化有限公司支付贾艳解除劳动合同的经济补偿金31920元。后贾艳于2014年12月18日增加了以下仲裁请求：1、由盘县瀚宇焦化有限公司支付贾艳2010年8月至2011年2月未签订劳动合同的双倍工资差额11760元；2、由盘县瀚宇焦化有限公司支付贾艳2014年1月至12月未签订劳动合同的双倍工资差额34040元。3、由盘县瀚宇焦化有限公司支付贾艳2014年12月的工资1480元。4、由盘县瀚宇焦化有限公司按照解除合同经济补偿金的25%支付经济补偿金7930元。一审法院经审理认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间的劳动关系是否已经解除。2、原告的各项主张是否成立，是否应当支持。关于原被告之间的劳动关系是否已经解除的问题。一审法院认为，劳动合同关系的解除应当通过明示的方式进行，原告主张原被告已经解除了劳动合同关系，但原告未能提供相应的证据予以证实，而被告予以否认，且本案中原告并未请求解除原被告之间的劳动合同关系，故原被告之间的劳动合同关系尚未解除，原告可向被告主张继续履行劳动合同。关于原告的各项主张是否成立，是否应当支持的问题。1、由于原被告之间的劳动关系尚未解除，故原告主张由被告支付解除劳动合同的经济赔偿金的理由不能成立，不予支持。2、未签订劳动合同期间的双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》实施于2008年1月1日，故原告主张由被告支付2003年9月至2004年6月期间双倍工资于法无据，不予支持。由于原被告已经于2011年1月30日签订了书面劳动合同，原告未在签订合同时主张权利，已经放弃了要求被告承担责任的权利，故原告主张由被告支付2010年8月1日至2011年1月29日双倍工资的理由不能成立，一审法院不予支持。原被告在本案审理之前最后一次签订的书面劳动合同于2013年12月31日期满后，原被告继续用工关系，应当签订书面劳动合同，由于被告未与原告签订书面劳动合同，被告应当自未签订书面合同用工满一个月的次日起至满一年时支付原告双倍工资，即被告应当自2014年2月1日起至12月支付原告双倍工资，由于被告仅向原告支付了该时段的一倍工资，应当按照原告实发工资的金额补足被告未与原告签订书面劳动合同期间的双倍工资差额，即29880元（2660元／月×4个月＋2960元／月×6个月＋1480元）。原告主张超过29880元的部分一审法院不予支持。由于原被告三次订立固定期限劳动合同后，并未就原被告是否订立无固定期限劳动合同达成协议，故被告辩解应视为双方已经订立了无固定期限劳动合同的理由不能成立，不予支持。3、周末和法定节假日工资，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，原告已陈述其工作期间每周星期六休息而星期日工作，已经每周都休息了一日，故原告主张周末加班工资的理由不能成立，不予支持。原告向被告主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但原告提交的2010年至2014年的考勤表及被告提供的2014年12月的考勤表能够证实被告持有原告工作的考勤记录，由于被告不能提供原告的考勤记录，应当由被告承担不利的法律后果，故可认定原告自2003年9月至2010年4月的法定节假日均上班，2010年5月至2014年12月的工作情况则根据原告提供的考勤表记载的时间予以认定，即2003年法定节假日为3天（国庆），2004年1月1日至2007年12月31日的法定节假日为每年10天（元旦1天、劳动节3天、国庆节3天、春节3天）。自2008年1月1日到2009年12月31日为每年11天（元旦1天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天、春节3天）。2010年原告除9月22日中秋节休息外，其余法定节假日均工作，加班10天。2011年除1月1日元旦节休息外，其余法定节假日均工作，加班10天。2012年法定节假日均未休息，加班11天。2013年除10月1-3日休息外，其余法定节假日均工作，加班8天。2014年2月1日、2月2日春节期间休息，4月5日清明节休息，其余法定节假日均工作，加班8天。原告2003年9月至2014年共计在法定节假日加班112天。被告应当按照三倍的工资水平向原告支付加班期间的工资，由于被告仅向原告支付了一倍的工资，应当补足2倍的工资，具体应付加班工资如下表：序号年份工资标准法定假日加班天数加班费12003年300元／月3天82.76元22004年350元／月10天321.84元32005年860元／月10天790.80元42006年860元／月10天790.80元52007年1160元／月10天1066.67元62008年1360元／月11天1375.63元72009年1560元／月11天1577.93元82010年1860元／月10天1710.34元92011年2160元／月10天1986.21元102012年1月-9月2160元／月8天1588.97元112012年10月2260元／月3天623.45元122013年1月-4月2360元／月5天1085.06元132013年5月-10月2660元／月3天733.79元142014年1月-5月2660元／月3天733.79元152014年6月-10月2960元／月7天1905.28元合计112天16373.32元原告主张其他法定节假日加班工资但与其提供的考勤表相互矛盾，故对其主张的法定假日加班工资一审法院仅支持16373.32元。由于原告提供的证据已经能够表明原告的考勤记录由被告持有，被告不提交原告的考勤记录应当由被告承担举证不能的法律后果，故被告辩解原告未就加班的事实进行举证进而不能支持原告加班工资的理由不能成立，不予支持。4、产假期间工资，原告主张其2004年8月31日至2005年7月休产假，2005年8月继续回被告单位工作后，原告即已经知道其权利受到侵害，应当根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定在六个月期限内申请劳动仲裁，原告2014年12月15日仲裁时才向被告提出主张已经超过了仲裁时效，故原告主张由被告支付2004年8月到2005年7月期间产假工资的理由不能成立，不予支持。被告辩解原告的该主张已经超过仲裁时效的理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、由被告盘县瀚宇焦化有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贾艳2014年2月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额29880元、法定节假日的加班工资16373.32元，两项合计46253.32元。二、驳回原告贾艳的其他诉讼请求。如被告盘县瀚宇焦化有限公司不能按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由被告盘县瀚宇焦化有限公司负担。一审宣判后，被告盘县瀚宇焦化有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项判决中“判令上诉人支付被上诉人2014年2月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额29880元”的部分，并依法改判上诉人不支付该笔费用；二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院判决“上诉人支付被上诉人2014年2月至12月未签订劳动合同的双倍工资差额29880元”适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间原有的劳动合同于2013年12月31日期满，后未签订劳动合同，因此判决上诉人支付被上诉人双倍工资差额29880元。但是，2001年4月30日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同；根据《中华人民共和国劳动法》第二十条之规定：用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。根据该规定，被上诉人2013年劳动合同期满后继续留在上诉人处工作，上诉人正常发放了其工资待遇，并没有提出任何异议，同时被上诉人也以实际行动（继续工作）同意延续劳动合同，依法，法院应当视为被上诉人和上诉人之间存在无固定期限劳动合同，并同意以原合同条件继续履行劳动合同，即双方已经存在法定的合同，因此不存在未签订合同的事实，被上诉人双倍工资差额不应当得到支持。综上，上诉人认为一审法院判决上诉人支付2014年2月至12月之间的双倍工资差额，适用法律错误，请求人民法院依法改判上诉人不支付该笔费用。被上诉人贾艳提交书面答辩意见认为：上诉人的上诉请求没有任何事实依据和法律依据，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：原审法院判决“上诉人支付被上诉人2014年2月至12月未签订劳动合同的双倍工资差额29880元”完全符合法律的规定，不存在适用法律错误的情况。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，答辩人2003年9月到上诉人公司上班，但上诉人是从2004年7月才与答辩人签订的三年期限的劳动合同（2003年9月至2004年6月未签订劳动合同），期间有九个月未签订劳动合同，在劳动合同到期后也没有及时与答辩人重新签订劳动合同（2010年8月1日至2011年1月29日未签订劳动合同），期间有六个月未签订劳动合同，在最后一次三年期限劳动合同到期终止后，答辩人还在上诉人公司工作，但上诉人从2014年1月1日至2014年12月13日，期间十一个月未与答辩人签订劳动合同，依法上诉人应当按照工资的双倍向答辩人发放未签订劳动合同期间的工资，但上诉人仅支付了答辩人应得的工资，对于未签订劳动合同的二倍工资差额并未发放，上诉人应当支付。原审法院只支持了答辩人2014年未签订劳动合同期间的双倍工资差额，答辩人为了减少诉累并未提起上诉。但即使原审只支持了2014年未签订劳动合同期间的双倍工资也是完全符合法律规定的。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定了“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的情形，但该解释并没有规定“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”就视为签订了书面劳动合同，所以上诉人以此解释条款来对抗《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定的观点不符合法律的规定，不应当得到支持。二、答辩人与上诉人之间的情形不属于无固定期限劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”、第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，认定无固定期限劳动合同的前提是劳动者同意，并且要排除劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形，条件是2008年1月1日后开始计算连续订立二次固定期限劳动合同。本案答辩人在合同期满后是要求上诉人续订固定期限劳动合同的，通过答辩人提供的与上诉人签订的2011年1月30日至2013年12月31日的三年期限的固定期限劳动合同能够证明，而2014年1月1日至2014年12月31日未满一年，再加上自2008年1月1日以后答辩人与上诉人之间只续订了一次固定期限劳动合同，并且上诉人与答辩人之间签订的劳动合同中间都是有间断的并不符合两次订立固定期限劳动合同的情形，所以本案不属于无固定期限劳动合同的情形。三、不管是假设“视为无固定期限劳动合同”的情形，还是假设“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的情形，没有签订书面劳动合同是事实。并且即使假设上诉人的观点成立，也没有任何法律规定无固定期限劳动合同关系可以不签订书面劳动合同。即使是存在法定合同关系依法也是应当签订书面合同的，上诉人所引用的条款内容着重的是劳动合同关系的确认，而不是书面劳动合同的确认，不能以存在法定劳动关系为由来免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。综上所述，根据法律规定，依法上诉人应当赔偿答辩人未签订书面劳动合同期间的双倍工资，原审法院支持答辩人的这一诉讼请求有充分的事实依据和法律依据。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付2014年2月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额29880元。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同于2013年12月31日期满后，被上诉人仍在上诉人处提供劳动，上诉人也向被上诉人发放了劳动报酬，依法可以视为上诉人与被上诉人同意以原条件继续履行劳动合同。但依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，即本案中上诉人负有与被上诉人订立书面劳动合同的法定义务。自2014年起，上诉人未与被上诉人重新订立书面劳动合同，依法就应当向被上诉人支付2014年2月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额29880元。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信，其上诉请求本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盘县瀚宇焦化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  马功云审判员  谭茶芬二〇一五年九月二十三日书记员  刘章仙