河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终14号上诉人（一审被告）：河南宋氏酒业有限公司，住所地河南省鹤壁市淇县西岗镇工业园区东段。法定代表人：宋金银，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋文雷，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张长波，河南科技通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人:王鹏东，河南豫银律师事务所律师。上诉人河南宋氏酒业有限公司（以下简称宋氏酒业公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）商标侵权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2020）豫05知民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋氏酒业公司的委托诉讼代理人宋文雷、张长波，被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人王鹏东参加诉讼。本案现已审理终结。宋氏酒业公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）豫05知民初271号民事判决书，并改判驳回中粮公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中粮公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案同款产品没有侵权处理的事实认定错误。宋氏酒业公司与中粮公司关于商标侵权纠纷已经在河南省新乡市中级人民法院（以下称新乡中院）（2019）豫07知民初390号案件中进行过相应的裁判。二审时宋氏酒业公司和中粮公司已就涉案同款产品进行纠纷解决并进行赔偿经济损失。本案一审法院认定涉案同款产品并未进行侵权赔偿的事实错误。同时，案涉产品已过保质期，销售者是民兴生活超市，其无法证明该产品来源，不能仅凭产品标贴名称就认定涉案产品是宋氏酒业公司生产销售。二、一审判决认定案件事实的适用法律错误。作为本案定案的主要证据登封市公证处（2020）豫郑登证内经字第382号公证书，是明显违反法律规定程序的公证行为，该公证书并不是“经过法定程序公证证明”。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定认定（2020）豫郑登证内经字第382号公证书的内容，其已经构成适用法律错误。三、一审判决赔偿损失依据不足。本案涉案同款产品在新乡中院案件中已经作过裁判并给以赔偿，本案中所涉及的两个商标都是新乡中院案件商标的“联合”商标，如再要求宋氏酒业公司进行赔偿损失，则是对中粮公司的损失重复赔偿。本案一审法院针对涉案产品再次对宋氏酒业公司判决认定侵权也是不合法的。中粮公司拥有一千多项的存量商标，其中涉及第33类的商标多达六百多件，中粮公司起诉应当提供涉案商标实际使用的证据，宋氏酒业公司有理由认为涉案商标并未实际使用。对于未实际使用的商标即便认定商标侵权，宋氏酒业公司不应当承担赔偿责任。综上所述，一审法院判决认定事实有误、适用法律错误、判决赔偿损失依据不足，根据以上事实，请求二审法院依法支持宋氏酒业公司的上诉请求。中粮公司辩称：根据一审中中粮公司向法庭提交的相关证据，并结合宋氏酒业公司提供的证据以及答辩意见，可以得出一审中宋氏酒业公司向法庭提交的案涉红酒属于宋氏酒业公司生产。虽然宋氏酒业公司在本案起诉之前与中粮公司在别的案件达成过相关的和解协议，但是与本案无关，不是同一款产品。并且与本案所述并非同一个商标，因此中粮公司认为一审法院判决事实清楚，证据确实充分。第二点，宋氏酒业公司在上诉状中用中粮公司所拥有的商标进行相互对比，是偷换概念，其参照物对比错误，自然得出的相关结论也是错误的。第三点，宋氏酒业公司在上诉状中提出了公证程序错误的理由，中粮公司认为法律上并未对异地公证，异地公证的效力进行相关规定，如果宋氏酒业公司认为公证书所记载的事实或者程序违法，可以向公证处上级机关进行申诉，不在本案的审理范围。请求，驳回上诉维持原判。中粮公司向一审法院起诉请求：1、判令宋氏酒业公司立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2、判令宋氏酒业公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计10万元；3、判令宋氏酒业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）第70855号商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，注册日期为1983年3月1日，该商标核定使用商品为第33类，范围为：含酒精的饮料（啤酒除外）。经申请，注册有效期续展至2023年2月28日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城Greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。2008年4月29日，注册人变更为中粮公司。（二）第3244775号?商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，注册日期为2003年7月21日，该商标核定使用商品为第33类，范围为：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）。2005年8月3日，注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人变更为中粮公司。经申请，注册有效期续展至2023年7月20日。（三）第8136152号?商标的注册人为中粮公司，注册日期为2011年3月21日，注册有效期至2021年3月20日。该商标核定使用商品为第33类，范围为：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒。（四）根据中粮公司出具的《说明》，该公司授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”等系列商标。（五）宋氏酒业公司成立于2011年8月15日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：其他酒（配制酒）生产、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。（六）2020年5月18日，申请人中粮公司的委托代理人马鹏宏来到河南省登封市公证处，申请办理保全证据公证。2020年5月26日上午，该公证处公证员、公证处工作人员王势广、李少帅与申请人的委托代理人马鹏宏来到位于林州市，门头显示为“民兴生活超市”的商铺，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，马鹏宏在该商铺内购买了显示有“长城”字样的红酒二瓶，用支付宝支付人民币50元。店铺内悬挂的证照显示有“刘云雪”等字样。马鹏宏将购买所得的上述物品交由公证人员保管。本次购买结束后，公证处工作人员对上述所购买的物品进行了拍照、封存，并对封存后的物品再次进行拍照，拍照结束后该公证处将上述被封存的物品交由申请人的委托代理人马鹏宏保管。河南省登封市公证处于2020年7月28日作出（2020）豫郑登证内经字第382号公证书，对上述取证过程及取得的照片、截图进行公证。（七）经当庭对公证封存实物进行拆封,内有“解百纳千红葡萄露酒”一瓶和“长城经典窖藏”一瓶。其中：“解百纳千红葡萄露酒”瓶身正面瓶贴上部显示有长城图案，与中粮公司的第8136152号?商标近似，下部显示有“长城”文字，字体较大，与中粮公司的第3244775号?商标近似，底部显示有“制造商：河南宋氏酒业有限公司”字样。（八）中粮公司诉原阳县城关镇友邻之家超市、宋氏酒业公司、宋金银侵害商标权纠纷一案，河南省新乡市中级人民法院作出（2019）豫07知民初390号民事判决后，宋氏酒业公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。在河南省高级人民法院审理期间，双方当事人达成了调解协议，约定：原阳县城关镇友邻之家超市、宋氏酒业公司立即停止侵犯中粮公司第3244779号?、第3362447号?、第3244771号?注册商标专用权的行为，原阳县城关镇友邻之家超市赔偿中粮公司5000元，宋氏酒业公司赔偿中粮公司7万元。（九）在本案审理期间，中粮公司与林州市龙山区民兴生活超市于2020年9月30日达成调解协议，约定林州市龙山区民兴生活超市停止侵权，并赔偿中粮公司5000元，本院已作出民事调解书，对其调解协议予以确认。一审法院认为，中粮公司系第3244775号?、第8136152号?注册商标的商标权人，且上述商标均在注册有效期内，中粮公司的注册商标专用权应受法律保护。关于宋氏酒业公司是否存在侵害中粮公司注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，中粮公司举证的（2020）豫郑登证内经字第382号公证书，在宋氏酒业公司未提供相反证据的情况下，足以证明案涉商品“解百纳千红葡萄露酒”系民兴生活超市所销售。该酒瓶贴底部明确标明“制造商：河南宋氏酒业有限公司”字样，能够认定系宋氏酒业公司生产。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权商品与中粮公司第3244775号?、第8136152号?注册商标核定使用商品相同，均为第33类商品，为相同产品。宋氏酒业公司生产的“解百纳千红葡萄露酒”瓶身正面瓶贴上部显示有长城图案标识，与中粮公司的第8136152号?商标近似，下部显示有“长城”文字，字体较大，与中粮公司的第3244775号?商标近似，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。宋氏酒业公司虽然在本案之前，曾就另一商标侵权案件涉及的侵犯中粮公司第3244771号?、3244779号?、3362447号?商标权的行为与中粮公司达成了调解协议，但在本案中，中粮公司诉称“解百纳千红葡萄露酒”侵犯的是第3244775号?、第8136152号?注册商标，与河南省高级人民法院（2020）豫知民终131号民事调解书所涉侵犯的商标不同，系宋氏酒业公司生产的两款产品，河南省高级人民法院（2020）豫知民终131号民事调解书调解的是其中一款产品，本案所涉产品是其中另一款产品，二者并非同一侵权行为，中粮公司不构成重复起诉，故宋氏酒业公司所称中粮公司系重复起诉的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于宋氏酒业公司赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于中粮公司未举证证明其因宋氏酒业公司侵权所受到的损失数额或宋氏酒业公司因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费的数额，本院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，宋氏酒业公司侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，并考虑宋氏酒业公司在之前其他案件中的调解情况，确定宋氏酒业公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理费用共计80000元。综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条的规定,判决:一、宋氏酒业公司立即停止侵害中粮公司第3244775号?、第8136152号?注册商标专用权的行为；二、宋氏酒业公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及维权合理费用共计80000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由中粮公司负担1100元，由宋氏酒业公司负担1800元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据宋氏酒业公司的上诉请求和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、宋氏酒业公司是否构成对中粮公司有限公司的商标侵权？2、如侵权，责任应如何承担？本院认为，中粮公司依法取得第3244775号?、第8136152号?注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第33类葡萄酒等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于宋氏酒业公司是否构成对中粮公司的商标侵权的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起的诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。关于本案后诉与前诉案件当事人是否相同的问题。前诉案件当事人为中粮公司与宋氏酒业公司和林州市龙山区民兴生活超市，后诉案件当事人为中粮公司与宋氏酒业公司，林州市龙山区民兴生活超市于案件审理期间与中粮公司达成调解协议，后诉当事人均包含在前诉当事人之中，因此本院认为后诉与前诉当事人相同。关于后诉与前诉的诉讼标的是否相同的问题，前诉商标侵权案件涉及的商标为：第3244771号?、3244779号?、3362447号?，后诉商标侵权案件涉及的是：第3244775号?、第8136152号?，虽然两诉商标专有权人均为中粮公司，商标侵权人均为宋氏酒业公司，但两诉商标确非同一商标，且后诉涉案产品系宋氏酒业公司生产的其他产品，两诉中侵犯的商标权并不相同，因此本院认为后诉与前诉诉讼标的并不一致。综上，宋氏酒业公司与中粮公司的两次起诉商标侵权案件为重复起诉的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于登封市公证处（2020）豫郑登证内经字第382号公证书的合法性问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但跨区域执业作出的公证书并不因此无效。不能证明登封市公证处（2020）豫郑登证内经字第382号公证书的公证事项不具有真实性。公证书中记载涉案产品系林州市龙山区民兴生活超市出售，虽然林州市龙山区民兴生活超市无法证明所售涉案产品的合法来源，但是涉案产品酒瓶贴底部明确标明“制造商：河南宋氏酒业有限公司”字样，且宋氏酒业公司并没有提供有力的相反证据推翻公证事项的真实性，因此现有证据可以认定系宋氏酒业公司生产。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。综上，宋氏酒业公司构成对中粮公司商标侵权。关于责任如何承担的问题。本案中，第3244775号?、第8136152号?商标为中粮公司有效商标，由于中粮公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用“长城”文字及图标识，“长城”文字及图为其最显著的识别部分，虽然第3244775号?、第8136152号?商标被使用于不同型号产品，但均属于中粮公司正在使用的有效商标。对于宋氏酒业公司认为涉案商标并未实际使用从而不应当承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国商标法》第四十九条：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”已经注册的商标，负有连续使用的义务，本案中，涉案商标处于合法有效期内，且宋氏酒业公司并未提出中粮公司对涉案商标连续三年未使用的合法有效的证据，因此对宋氏酒业公司认为涉案商标并未实际使用的上诉理由不足，本院不予采信。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。本案中，中粮公司并未举证证明其因宋氏酒业公司侵权所受到的损失数额或宋氏酒业公司因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费的数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，宋氏酒业公司侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，并考虑宋氏酒业公司在之前其他案件中的调解情况，确定宋氏酒业公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理费用共计80000元并无不当，本院予以维持。综上所述，宋氏酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由河南宋氏酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 筝审 判 员  关晓海审 判 员  梁培栋二〇二一年三月十五日法官助理  郑 峥书 记 员  彭锦涛