江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6808号上诉人（原审被告）：倪宁。委托诉讼代理人：卜庆华，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丰县吉祥鸟工艺品有限公司，住所地丰县孙楼镇政府驻地。法定代表人：郭军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭红梅，该公司经理。委托诉讼代理人：王国平，徐州市经济法学研究会副主任。上诉人倪宁因与被上诉人丰县吉祥鸟工艺品有限公司（以下简称吉祥鸟公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2015)丰民初字1737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人倪宁及委托诉讼代理人卜庆华，被上诉人吉祥鸟公司的委托诉讼代理人郭红梅、王国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪宁上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审对双方2013年5月26日签订的劳动合同认定有效是错误的。该合同是被上诉人公司为了规避劳动合同法于2008年签订的，并非2013年5月26日签订。该合同是被上诉人自己制作的格式条款，没有体现具体保密费用及相互违约的补偿、赔偿事宜，被上诉人也没有实际支付保密费用，违反了合同的权利义务对等性。且合同约定的违约金数额大于上诉人合同期内的工资收入，明显过高。2、一审认定上诉人存在违反竞业限制约定的违约行为事实不清，证据不足。上诉人因工作调整不属于合同约定的涉密人员或者关键岗位人员，不受该劳动合同及保密协议中竞业限制条款的约束。被上诉人的经营范围与上诉人现在公司经营业务范围有较大区别，不属于同业。没有证据证明上诉人的具体工作涉及了被上诉人的商业秘密并侵害了该商业秘密。被上诉人吉祥鸟公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，切实维护了被上诉人公司的合法利益，请求驳回上诉人的上诉请求。吉祥鸟公司向一审法院起诉请求：1、要求倪宁支付违反保密协议违约金50000元、退回管理培训费用50000元、赔偿因未尽到管理责任给吉祥鸟公司造成的损失100000元。事实和理由:倪宁系吉祥鸟公司副总经理，主要负责吉祥鸟公司的生产、质量、客户维护等工作，于2013年9月11日与吉祥鸟公司签订保密协议，约定”公司关键岗位的乙方人员离岗2年内不许去与吉祥鸟公司相同业务的行业就职或同业竞争”。但倪宁在2013年在职期间即开始和李京州利用上班时间借着办业务为名，请假外出一起为徐州卓弘机械制造有限公司的股东即实际控制人闫乐伟商讨策划并开始模仿吉祥鸟公司公司的模具制造事宜，大量泄漏吉祥鸟公司的商业机密。2014年2月17日，倪宁提出辞职，吉祥鸟公司于2014年3月21日为其办理解聘手续，2014年3月26日办理完毕。在劳动关系未解除之前，倪宁就去了位于梁寨镇孟楼村的徐州卓弘机械制造有限公司指导工作，辞职后到该公司担任总经理。徐州卓弘机械制造有限公司生产的产品和吉祥鸟公司属于同业，倪宁的行为显然违约，并给吉祥鸟公司造成了重大经济损失，因此请求判令倪宁赔偿因违反保密协议给吉祥鸟公司造成的损失100000元。此外，倪宁在其2012年至2014年任职期间，因监管及管理不当，造成客户退货索赔约30余万元，订单减少，倪宁的行为系故意所为，目的是跟相关客户推荐倪宁现任职公司的产品，请求法院判令倪宁赔偿吉祥鸟公司损失100000元。一审法院认定事实：吉祥鸟公司于1998年9月22日成立，注册资金2000万元，经营范围为工艺品铸造、机械加工、木制工艺品加工、木制类其他产品加工与销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。倪宁自2004年1月进入吉祥鸟公司工作，先后任办公室主任、总经理助理、副总经理等职务。双方签订的最后一份劳动合同有效期为2013年5月26日至2014年5月26日。该合同约定倪宁在吉祥鸟公司从事副总经理工作，在合同期限内，吉祥鸟公司可根据生产、经营需要，调动倪宁的工作。倪宁在工作中如涉及吉祥鸟公司商业秘密的，应在合同终止后，二年内不得自己或帮他人从事与吉祥鸟公司经营业务项目有关的经营活动，否则应向吉祥鸟公司承担50000元的违约金。2013年9月11日，吉祥鸟公司（甲方）与倪宁（乙方）签订徐州铸工员工保密协议一份，内容为：第一条：内容和范围：（一）公司重大决策中的秘密事项。公司的经营秘密，包括经营方针、投资决策意向、产品服务定价、市场分析、广告策略等；（二）公司尚未付诸实践的经营战略、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策。公司的交易秘密，包括产品产、供、销渠道，客户资料电话等信息，买卖意向、成交或商谈的价格，产品性能、质量、数量、交货日期。（三）公司内部掌握的合同、协议、意见书及可行性报告、主要会议记录，公司的管理秘密，包括财务资料、人事资料、工资薪酬资料。公司财务预决算报告及各类财务报表、统计表、成本核算数据等。以上资料不仅限于书面文件资料和电子数据资料，还包括口头传递等。第三条：保密责任：（一）未经甲方事先书面同意，乙方不得泄露、传播、发布、传授、转让或者以其他任何方式使第三方知悉属于甲方或者甲方承诺有保密义务的他人的各类秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。（五）公司关键岗位的乙方人员离岗两年内不许去与公司相同业务的行业就职或同业竞争。两年内公司按法律规定支付乙方工资补偿，否则公司不予支付工资补偿并追究法律责任。第五条：违约责任：如因乙方违约，造成公司保密事项外泄，乙方应按公司制度的相关规定，承担相应的责任。甲方保留追溯法律责任的权利。上述合同及保密协议签订后，倪宁一直在吉祥鸟公司工作。2014年2月17日，倪宁因个人发展调整向吉祥鸟公司提出离职，双方于2014年2月28日解除劳动关系。解除劳动关系后，吉祥鸟公司并未向倪宁支付竞业限制补偿金。后倪宁于2014年5月15日在徐州卓弘机械制造有限公司领取差旅费用13527元、2014年6月26日在该公司领取费用报销3575元、2014年7月17日在该公司领取费用报销2991元、2014年8月7日在该公司领取费用报销4440元、2014年8月1日在该公司领取6月份工资4000元。徐州卓弘机械制造有限公司于2014年2月24日设立，其法定代表人为吕朵，经营范围为：机械加工、制造，工程机械配件加工与销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限制经营或禁止进出口的商品及技术除外），金属表面处理技术的研发，金属表面处理设备及相关耗材的研发、销售。2015年7月28日，吉祥鸟公司向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会不予受理。吉祥鸟公司不服，提起诉讼。另查明：2015年5月4日，倪宁诉至法院，请求判令吉祥鸟公司向其支付解除劳动合同经济补偿金84000元、2013年第四季度薪酬15600元，并补齐2004年5月至2014年2月应为其缴纳的社会保险金，同时依法确认双方于2013年签订的保密协议无效。原审法院于2015年10月30日作出（2015）丰民初字第0959号民事判决书，认定吉祥鸟公司虽未向倪宁支付竞业限制经济补偿，但双方于2013年9月11日签订的保密协议有效，并驳回了倪宁的其他诉讼请求。倪宁不服上述判决，上诉至本院，本院于2016年5月30日作出（2015）徐民终字第5398号民事判决书，认定倪宁上诉理由不成立，维持原判。一审法院认为，竞业限制是指根据法律规定或者合同约定，禁止本企业职工在任职期间或者离职后一定期限内，利用其在职期间掌握的用人单位拥有的商业秘密，在一定区域内从事与用人单位相同、相似的竞争性营业的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，倪宁与吉祥鸟公司签订的保密协议第三条第五项及劳动合同书第六条第一项均约定了竞业限制义务，且系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应全面履行。目前该保密协议已经生效法律文书确认为有效，对此予以认定。倪宁抗辩称该保密协议第二页被更改，但始终未提供证据证明，吉祥鸟公司亦不予认可，不予采纳。倪宁辩称保密协议中约定的义务主体是公司关键岗位的乙方人员，而非倪宁，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。倪宁在该公司担任副总经理职务，属公司高层，能够接触到公司的大量重要信息，双方签订的保密协议中明确约定了倪宁负有保密义务，倪宁亦签字认可竞业限制的约定，因此倪宁应当属于竞业限制人员，其抗辩该条款对其不适用，不予采纳。关于倪宁是否存在违反竞业限制约定的违约行为，如存在，应如何承担违约责任的问题。用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同，用人单位负有按月支付经济补偿的义务，劳动者负有竞业限制的义务。双方均应严格履行，任何一方违约，均应承担违约责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、第七条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。由此可见，吉祥鸟公司未支付倪宁竞业限制补偿金，并不导致竞业限制条款无效。倪宁否认吉祥鸟公司向其支付了竞业限制补偿金，吉祥鸟公司也不能举证证明其支付给倪宁的款项中包含竞业限制补偿金，并且其支付给倪宁的款项已经生效法律文书确认为给付倪宁的一般性工资、奖金收入，据此可认定吉祥鸟公司未向倪宁支付竞业限制补偿金。但吉祥鸟公司违约并不能免除倪宁的合同义务，在倪宁并未按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定行使解除权的情况下，其仍应受该竞业限制补偿条款的约束。倪宁于2014年2月28日与吉祥鸟公司解除劳动关系后，2014年6月份即到与吉祥鸟公司具有竞争关系，经营同类产品的徐州卓弘机械制造有限公司上班并领取工资，违反了竞业限制的有关规定。按照双方签订的劳动合同第五条第一项的约定，倪宁在工作中如涉及吉祥鸟公司商业秘密的，应在合同终止后，二年内不得自己或帮他人从事与吉祥鸟公司经营业务项目有关的经营活动，否则应向吉祥鸟公司承担50000元的违约金。综合考虑倪宁在吉祥鸟公司的工作年限、职务、主观过错程度及给吉祥鸟公司造成的损害等因素，认定双方约定的50000元违约金，不超出合理范围，并无不当。吉祥鸟公司要求倪宁支付违约金50000元，具备事实及法律依据，应予支持。关于吉祥鸟公司要求倪宁退回培训费50000元的请求，用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》等有关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。吉祥鸟公司提供的证据中显示培训费数额为3050元，且该费用产生于双方最后一次签订合同之前，也产生于签订涉案保密协议之前，该培训费发生后，倪宁在吉祥鸟公司处工作了近2年的时间，2014年2月28日双方协商解除劳动关系时亦未就该费用作出约定，故吉祥鸟公司要求倪宁退回培训费既无双方的约定亦无法律规定可据，对其该项请求不予支持。关于吉祥鸟公司要求倪宁赔偿因未尽到管理责任给吉祥鸟公司造成的损失100000元，根据吉祥鸟公司提供的客户与倪宁的邮箱邮件记录及吉祥鸟公司制作的客户退货记录尚不足以证明倪宁对上述损失的产生负有过错责任，且应承担赔偿责任。根据吉祥鸟公司提供的副总经理岗位职责，倪宁作为吉祥鸟公司的副总经理，及时发现问题并组织解决和处理是其职责范围的事务，倪宁作为吉祥鸟公司的工作人员处理上述事务代表的是吉祥鸟公司，不能以客户向倪宁反映上述问题就认定为倪宁应对上述损失负赔偿责任，且根据常理双方在办理解除劳动合同时应当对此作出处理安排。故吉祥鸟公司要求倪宁赔偿因未尽到管理责任给吉祥鸟公司造成的损失100000元，证据不足，不予支持。综上，遂判决：一、倪宁于判决生效后十日内支付给丰县吉祥鸟工艺品有限公司违约金50000元；二、驳回丰县吉祥鸟工艺品有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人于2013年5月26日签订的劳动合同效力如何认定；2、上诉人是否存在违反竞业限制约定的行为，如上诉人违反竞业限制，相应的违约金如何确定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于上诉人与被上诉人于2013年5月26日签订的劳动合同效力如何认定的问题。上诉人对该劳动合同的手写内容不予认可，但该合同落款处有上诉人倪宁本人的签名，且合同内容不违反法律规定，故应认定为有效合同，对上诉人和被上诉人均具有约束力。关于上诉人是否存在违反竞业限制约定行为的问题。倪宁与吉祥鸟公司于2014年2月28日解除劳动关系。徐州卓弘机械制造有限公司向倪宁的转款记录显示：2014年5月15日向倪宁支付差旅费用13527元，2014年8月1日向倪宁支付6月份工资4000元。据此可以认定，倪宁与吉祥鸟公司解除劳动关系后两年内到与吉祥鸟公司具有竞争关系、经营同类产品的徐州卓弘机械制造有限公司工作，其行为违反了双方签订的保密协议和劳动合同的约定。吉祥鸟公司未按照保密协议的约定向倪宁支付竞业限制补偿金，存在违约行为，倪宁有权向法院申请解除竞业限制约定。在倪宁未申请解除的情况下，竞业限制约定继续有效，当事人仍应受保密协议的约束。倪宁违反了竞业限制约定，吉祥鸟公司有权要求倪宁支付违约金。一审参照双方签订的劳动合同的约定，酌定违约金数额为50000元，并无不当，应予维持。综上，上诉人倪宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 史善军审判员 程 叶二〇一七年六月十二日书记员 侯梦池