湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂随州中刑一终字第00005号抗诉机关（原公诉机关）随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）余保国，男，1963年9月29日出生于湖北随县，汉族，大专文化，案发前系随县林业技术推广站（随县林木种苗管理站）站长、随县神农林业科技有限公司（以下简称神农公司）法定代表人兼执行董事，户籍所在地为随县殷店镇林业站宿舍。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同月19日被逮捕。2015年4月15日被随州市曾都区人民法院宣告缓刑释放。辩护人付俊杰、苏良，湖北五合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘明仙，女，1970年4月13日出生于随州市曾都区，汉族，大学本科文化，案发前系随县林业技术推广站副站长、神农公司监事兼会计。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同月19日被逮捕，同月31日被随州市曾都区人民检察院决定取保候审。辩护人王显，湖北神农律师事务所律师。随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人余保国犯贪污罪、挪用公款罪和原审被告人刘明仙犯贪污罪一案，于2015年4月15日作出（2014）鄂曾都刑初字第00311号刑事判决。原审被告人余保国、刘明仙不服，提出上诉。随州市曾都区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员余文鑫出庭履行职务，原审被告人余保国及其辩护人付俊杰、苏良，原审被告人刘明仙及其辩护人王显到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审认定，2010年5月，为便于林业苗木生产经营，经随县林业局党组研究同意，由下属事业单位随县林业技术推广站以该站站长及副站长即被告人余保国、刘明仙的名义成立了神农公司，该公司所经营的一切业务为随县林业技术推广站业务，经营收入、支出、结余均属随县林业技术推广站，公司经营账目接受随县林业局和随县林业技术推广站的监督。随县林业局向随州市曾都区国营谢家寨林场借款100万元用于神农公司注册验资，并陆续无息借款90万元给神农公司用于资金周转。随县林业技术推广站亦向该公司拨付石油价格补贴、省经济林建设和技术推广资金、低产林改造、村庄绿化苗木款共计142万元。该公司部分对外生产经营活动以随县林业技术推广站和随县林业局的名义进行，部分营业所得亦用于支付随县林业技术推广站房租、电话费及职工工资、福利、社保费、职工住房公积金等开支。2012年12月至2014年，被告人余保国、刘明仙身为随县林业技术推广站站长、副站长，在管理神农公司生产经营期间，采取收入不入账、虚列支出等方法共同贪污作案3起，金额共计129319元，其中余保国实得70615元、刘明仙实得58704元；被告人余保国单独贪污作案2起，金额10800元。2014年2月17日，被告人余保国擅自挪用其管理的神农公司公款20000元给其同学程某从事营利活动。余保国案发后，程某主动将该借款归还给随县林业局。案发后，被告人余保国向随州市曾都区人民检察院退交赃款90000元；被告人刘明仙向随州市曾都区人民检察院退交赃款75462.50元。原审法院采信的证据有：书证、证人证言、随州市曾都区国家税务局出具的鉴定书及二被告人的供述与辩解。据此，原审法院认为，被告人余保国、刘明仙身为国有事业单位的的工作人员，在经营管理其所在事业单位开办的国有企业期间，利用职务之便，以非法占有为目的，采取虚列支出等手段，共同或单独侵吞公款，其行为均构成贪污罪；被告人余保国还利用职务便利，擅自挪用神农公司公款借给他人从事营利活动，数额较大，其行为还构成挪用公款罪。鉴于二被告人具有自首情节，并能积极退交赃款；被告人余保国挪用公款犯罪情节轻微，遂判决：一、被告人余保国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚；二、被告人刘明仙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。随州市曾都区人民检察院抗诉称：被告人余保国、刘明仙共同贪污金额共计129319元，余保国单独贪污10800元，二被告人应在十年以上量刑。考虑二被告人具有自首和退赃情节，可减轻处罚在五年以上量刑。原审法院违反罪责刑相适应原则对二被告人处以五年以下有期徒刑并适用缓刑属量刑畸轻，故提出抗诉。随州市人民检察院认为原审法院适用法律错误，导致对被告人余保国、刘明仙减轻处罚幅度过大，支持随州市曾都区人民检察院的上述抗诉意见。上诉人余保国上诉称：1、神农公司是由其与刘明仙二人控股并经工商部门登记的民营企业，而并非国有资产投入的国有企业；2、其侵占、挪用的是民营企业而非国有企业的资金，不构成贪污罪和挪用公款罪。上诉人余保国的辩护人提出的辩护意见是：1、随县林业局或随县林业技术推广站没有向神农公司实际投资，神农公司并非随县林业技术推广站开办的国有企业性质公司；2、工商登记档案显示，神农公司是由自然人投资控股的有限责任公司，该公司的财产并非公共财产，余保国的行为不符合贪污罪和挪用公款罪的构成要件。上诉人刘明仙上诉称：1、神农公司既没有得到财政拨款，也没有从事国家资金管理，而是为了解决随县林业技术推广站的职工待遇问题而自主成立的非国有制公司，其占有神农公司财产的行为不构成贪污罪；2、其在套取资金的过程中起次要作用，系从犯。请求免予刑事处罚。上诉人刘明仙的辩护人提出的辩护意见是：神农公司不属于国家出资企业，刘明仙并不是受委派担任该公司的股东、会计，更没有从事公务，其行为不构成贪污罪。经审理查明，随县林业技术推广站（随县林业种苗管理站）系随县林业局下属差额拨款事业单位，在岗工作人员22人，其中差额拨款人员共7人。为扩大林木种苗的培育经营，增强随县林业技术推广站的经济实力，促进职工就业，经随县林业局党组会议研究同意，由随县林业技术推广站以个人名义成立神农公司。2010年5月20日，身为随县林业技术推广站站长的上诉人余保国组织该站的六名差额拨款的工作人员召开了关于成立神农公司有关事宜的会议，参会人员一致同意成立神农公司，并决定以上诉人余保国、刘明仙的名义登记注册，该公司实为随县林业技术推广站所有，公司所经营的一切业务为随县林业技术推广站业务，经营收入、支出、结余均属随县林业技术推广站，不属余保国、刘明仙，公司经营账目接受随县林业局和随县林业技术推广站的监督。2010年6月4日，随县林业局副局长罗某出面向随州市曾都区国营谢家寨林场借款100万元，分别汇入余保国的银行账户80万元和刘明仙的银行账户20万元用于神农公司工商登记注册验资。验资完毕后，上诉人余保国、刘明仙分别将自己账户上用于验资的80万元和20万元汇转至神农公司账户，验资后将该100万元通过原途径归还至随州市曾都区国营谢家寨林场。同年6月7日，神农公司经工商部门注册成立，公司性质为有限责任公司，法定代表人为余保国，与刘明仙各占公司股份的80%和20%。神农公司成立后至案发前，随县林业局曾短期无息借款90万元给神农公司用于资金周转。随县林业技术推广站曾向该公司拨付石油价格补贴、省经济林建设和技术推广资金、低产林改造、村庄绿化苗木款共计142万元。该公司对外部分生产经营活动以随县林业技术推广站和随县林业局的名义进行，部分营业所得用于支付随县林业技术推广站房租、电话费及职工工资、福利、社保费、职工住房公积金等开支。一、贪污事实2012年12月至2014年，上诉人余保国、刘明仙身为随县林业技术推广站站长、副站长和会计，在管理该站开办的神农公司的生产经营期间，采取收入不入账、虚列支出等方法共同贪污作案3起，金额共计129319元（其中余保国实得70615元、刘明仙实得58704元）；余保国单独贪污作案2起，金额10800元。具体事实如下：1、2012年，神农公司出售油茶苗收入共计67900元、收育苗商刘某甲育核桃苗赔偿款15000元、虚列购买板栗苗支出款24000元，该三笔资金金额共计106900元，均未入账记收入。同年12月31日，余保国提出将该款私分，刘明仙表示同意。后余保国分得56900元，刘明仙分得50000元。2、2013年冬季，余保国在随州市新世纪购物中心旁海宁皮草城为其妻购买价格为3800元的皮草服装一件，并开具票面金额3800元的皮包发票，后将该发票签字后交刘明仙入账做支出，套取公款3800元占为己有。随后，余保国提议刘明仙也购买一件皮草服装，刘明仙表示同意，随即亦购买了一件价格为3000元的皮草服装，由余保国虚开2700元的水果发票交刘明仙入账支出，刘明仙将该2700元占为己有。3、2014年2月，余保国将在武汉林源园林绿化有限公司（以下简称林源公司）购买油茶苗的一张金额38640元的发票重复入账支出，套取公款38640元，将其中7000元占有己有，用于抵付其个人购买轿车车辆购置附加税。4、2014年初，余保国以8000元的价格购买了80万元的假工程发票用于套取国家项目资金，后将该80万元假工程发票税款23200元记入神农公司账做支出，除付购假发票8000元外，多套取公款15200元；同年4月28日，余保国重复支出林源公司购油茶苗的39330元发票，套出公款39330元。余保国、刘明仙商议，将该15200元和39330元中的4519元，共计19719元占为己有。其中余保国分得13715元、刘明仙分得6004元，该款用于抵付二人社保费个人缴纳部分。二、挪用公款事实2014年春节，上诉人余保国的同学程某向余保国个人借款做生意，余保国因无钱拒绝。后程某到福建省福州市福建大学周边租房经营早餐缺少流动资金，电话联系余保国再次借款。余保国擅自决定将其管理的神农公司公款20000元借给程某，并安排上诉人刘明仙付款。刘明仙于2014年2月17日通过网上银行将神农公司银行账户公款20000元转至程某女儿江南的6228480068395095679银行账户中，后余保国向刘明仙出具程某借款20000元的证明条。同年7月12日，程某得知余保国案发后，主动将该借款归还给随县林业局。2014年7月1日，随州市曾都区人民检察院在对上诉人余保国、刘明仙询问时，二上诉人主动交代了上述犯罪事实。案发后，上诉人余保国向随州市曾都区人民检察院退款90000元，上诉人刘明仙向随州市曾都区人民检察院退款62762.50元。认定上述事实的证据有：1、上诉人余保国、刘明仙的户籍证明及任职文书。证实：截止案发前，上诉人余保国、刘明仙分别系随县林业局任命的下属事业单位随县林业技术推广站的站长及副站长等身份情况。2、《事业单位法人证书》、随县林业局及该局财务审计科出具的证明和随县林业技术推广站在岗人员名单。证实：随县林业技术推广站（种苗站）系随县林业局下属差额拨款事业单位，法定代表人为余保国，神农公司是该站的下属公司。随县林业技术推广站现有在岗正式职工22名，差额拨款人员有余保国、刘明仙、周先春、柳富奎、马某、魏建红、陈光荣共7人，2013年度财政核定人员经费每人12700元，共计财政拨款88900元。3、随县林业技术推广站《关于成立神农公司会议纪要》复印件。主要内容为：2010年5月20日余保国主持召开县林业技术推广站工作人员（差额拨款人员六人）会议，一致同意成立神农公司，以余保国、刘明仙名义注册，公司所经营的一切业务为随县林业技术推广站业务，经营收入、支出、结余均属随县林业技术推广站，不属申请注册的余保国、刘明仙，公司经营账目接受随县林业局和随县林业技术推广站的监督。余保国、刘明仙、周先春、马某、魏建红、陈光荣在该纪要上签名。上述会议纪要内容的真实性有上诉人余保国的供述及证人马某的证言相印证。4、《企业法人营业执照》及随县工商局提供的企业登记档案资料复印件。证实：神农公司为自然人投资的有限责任公司，注册资本为100万元，法定代表人为余保国，投资人、投资额和投资比例为余保国80万元占80%，刘明仙20万元占20%，股东会决议任命余保国为执行董事兼经理，刘明仙为监事。5、证人罗某（随县林业局副局长）出具的《关于神农公司成立的情况说明》和《关于神农公司有关情况的说明》。主要内容为：为了推动随县林业技术推广站的发展，扩大林业经营，壮大集体经济实力，经随县林业局党组研究决定，由林业局筹资100万元，指派该站站长余保国和会计刘明仙以自然人的身份挂名，注册成立神农公司，该公司实为站办公司，资产属随县林业技术推广站所有，经营管理由该站监管。6、中共随县林业局党组出具的《证明》。主要内容为：2010年5月中旬，随县林业局党组会研究，同意随县林业技术推广站成立神农公司。因当时不能注册国有公司，只能以个人名义注册。局党组要求不管以谁的名义注册，该公司所有权和经营收入均属随县林业技术推广站。7、随县林业局《会议纪要》记录本及内容复印件（二审期间上诉人余保国的辩护人提交）。证实：随县林业局副局长罗某在局班子会议上汇报了成立神农公司的事实。8、相关银行流水清单、凭条。反映神农公司验资资金的来往过程为：2010年6月4日，随州市曾都区国营谢家寨林场从银行转款100万元到罗某的银行账户，当日，罗某将该100万元分别转款80万元和20万元到余保国和刘明仙的账户，而余保国和刘明仙又于当日将款转至神农公司的验资账户。验资完毕后，神农公司于同月9日将100万元从该公司验资账户上转至罗某的银行账户，罗某随即将该100万元转还给随州市曾都区国营谢家寨林场的银行账户。证实：随县林业局副局长罗某从随州市曾都区国营谢家寨林场借款100万元给神农公司用于工商登记验资的事实。9、湖北省人事厅《专业技术职务资格证书》（复印件）。证实：冷楚昌具备高级会计师资格；冷楚昌出具的《清查随县林业技术推广站、神农公司账目的说明》及相关会计凭证、账目。证实：①随县林业技术推广站向神农公司汇入石油价格补贴、省经济林建设和技术推广资金、低产林改造、村庄绿化苗木款共计142万元；②随县林业局向神农公司提供无息借款90万元；③神农公司有8张会计凭证反映其对外以随县林业局或随县林业技术推广站的名义从事经营活动；④2010年7月至2014年5月，神农公司支付随县林业技术推广站职工工资及福利497726.5元、社保费489960.5元、住房公积金4775.6元、随县林业技术推广站房租费23877元及电话费6704.14。10、随县林业技术推广站、神农公司相关会计凭证和二上诉人保管的相关票据、白条等。该组证据与二上诉人的供述相印证，充分证实了二上诉人通过收入不入账、虚列支出、购假发票报假账等手段贪污，以及上诉人余保国挪用公款给其同学营利的事实。11、上诉人余保国投资经营的“水果家园”营业执照复印件及店面照片、提取笔录及清单、皮衣照片。证实：上诉人余保国利用其贪污的公款为其儿子经商营利的事实，以及上诉人刘明仙将其贪污的其中的5万元存入银行和用贪污的公款购买皮衣的事实。12、随州市曾都区人民检察院出具的收据。证实：二上诉人退赃的情况。13、随州市曾都区人民检察院出具的《情况说明》。证实：该院以余保国、刘明仙在王俊处虚开增值税发票29万元涉嫌贪污对其立案侦查。经查，该涉嫌贪污犯罪不成立，但二上诉人主动交待了侦查机关未掌握的本案所指控的贪污事实。14、随州市曾都区国家税务局出具的鉴定书。证实：二上诉人用于套取公款的号码为0009179-0009182的四张发票均系假发票。15、证人刘某甲的证言。主要内容为：湖北省林业技术推广中心请我到随县育油茶苗，我就认识了随县林业技术推广站的余保国，我们合作育核桃苗失败了，余保国找我赔付了15000元。16、证人邓某的证言（系随州市曾都区林业科技技术研究所所长）。主要内容为：2012年初，余保国找我帮他虚开三万多元的发票，我说只能开两万多，余保国就叫我开24000元的板栗苗款，我就安排会计谌某虚开了三张共计24000元的发票。因为开了票就要入账做收入，我就给谌某打了个欠条。一个多月后，黄某在我单位购买了22000元的松树苗，和一些散户购买树苗共计有24000元都没有开发票，我就将这24000元交给谌某抽出了我打的欠条，抵消虚开给余保国的24000元发票。证人谌某的证言证实，其按照随州市曾都区林业科技技术研究所所长邓某的安排向随县林业技术推广中心开具上述三张发票的事实；证人黄某的证言证实，其向邓某购买两万多元的松树苗没有开具发票的事实，均与证人邓某的证言相印证。17、证人安小培（系上诉人余保国的妻子）的证言，主要证实：2013年冬季，余保国在新世纪购物中心为其购买了一件皮衣的事实。18、证人杨某（系武汉林源园林绿化有限公司开发科副科长）的证言及武汉林源园林绿化有限公司出具的神农公司预付款、发票清单。主要证实：从2010年至案发，神农公司共向武汉林源园林绿化有限公司支付购油茶树苗款335.26万元。19、证人程某的证言。主要证实：其向上诉人余保国借款2万元装修店铺，余保国答应后安排刘会计于2014年2月17日向其女儿的账户转款2万元。余保国案发后，其于2014年7月12日汇款2万元给其同学赵某，由赵某将2万元退还给余保国单位。证人赵某的证言证实，其按程某的要求于2014年7月12日将程某汇的2万元交还给随县林业局。20、证人刘某乙（系随州市曾都区国有谢家寨林场场长）的证言。主要内容为：2010年5月的一天，随县林业局副局长罗某给我打电话，说随县林业局的下属单位林业技术推广站（种苗站）要成立一个国有公司，向我们单位（即谢家寨林场）借款100万元给林业技术推广站成立公司验资，6月初，罗某又到我办公室再次谈到此事，并说以随县林业局作担保，验完资马上归还，我才答应。因随县林业技术推广站（种苗站）刚成立，财务制度还不完善，单位账户还未开设，6月4日，谢家寨林场将100万元打入罗某的个人账户，到6月10日，又通过银行转账归还了100万元。21、上诉人余保国、刘明仙原在侦查机关的供述与辩解。二上诉人对神农公司成立的目的、成立的过程、公司实际性质、注册资金和经营资金的来源、公司收益的用途，以及对贪污、挪用款项的事实均供认不讳，并与上述所列证据相印证。认定上述事实的证据，均在一、二审开庭时出示并质证，二审核实，原审判决所采信的证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对抗诉机关、二上诉人及其辩护人所提出的焦点问题现评述如下：关于神农公司是国有企业还是非国有企业问题，即该公司。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定：“关于国家出资企业的界定…应遵循谁投资、谁拥有产权的原则进行界定”。本案中二上诉人未向神农公司注入任何资金，该公司成立时的注册资金是由随县林业局的副局长以随县林业局的名义向国有谢家寨林场所借，后随县林业局又无偿借资给神农公司经营，上述两笔资金均属国有资金，若没有随县林业局提供注册资金及无偿借款，神农公司将无法成立和经营。且本案中大量证据证实，神农公司虽是以上诉人余保国及刘明仙的个人名义注册登记，但该公司是经随县林业局研究同意，并经随县林业技术推广站工作人员召开会议讨论通过成立的，会议纪要明确记载“神农公司实为随县林业技术推广站单位所有，经营收入、支出、结余均属随县林业技术推广站，不属申请注册的余保国、刘明仙，公司经营账目接受随县林业局和随县林业技术推广站的监督”，公司的部分经营还利用了随县林业局和随县林业技术推广站的名义，所得的部分收入也用于了随县林业技术推广站的开支。虽随县林业局将注册资金撤走，神农公司亦归还了为了经营而向随县林业局的借款，但并不影响神农公司实际上的国有企业的性质。且上诉人余保国、刘明仙在侦查阶段多次供述均与上述事实一致，故二上诉人及其辩护人提出神农公司为非国有企业的上诉理由本院不予采纳。关于本案的定性问题。上诉人余保国、刘明仙分别为随县林业局的下属事业单位随县林业技术推广站的法定代表人和会计，均为国家工作人员，二上诉人参与了神农公司成立的全过程，根据二上诉人在侦查阶段的多次供述及其他书证、证人证言等证据证实，二人均明知神农公司实际为其所在事业单位出资开办的国有公司，但二人在经营管理该公司期间，仍利用职务之便，以非法占有为目的，采取虚列支出、收入不入账等手段，共同或单独侵吞国有公司财产，侵犯了国家公职人员的廉洁性和公共财产的所有权，其行为均构成贪污罪；上诉人余保国还利用职务之便利，擅自挪用公款借给他人从事营利活动，数额较大，侵犯了公共财产的使用和收益权，其行为还构成挪用公款罪。故二上诉人及其辩护人提出的不构成贪污罪、挪用公款罪的辩护理由不能成立，本院不予支持。关于本案的量刑问题。本案中的二上诉人在贪污时利用各自职务的便利共同犯罪，不宜区分主从犯。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，共同贪污犯罪的不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。上诉人余保国、刘明仙共同贪污金额达129319元，应在法定刑十年以上量刑，因二上诉人具有自首情节，可对其减轻处罚，但依法只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内量刑。故抗诉机关提出原审法院对二上诉人在五年以下量刑并适用缓刑属适用法律错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人余保国、刘明仙利用职务便利贪污公款及余保国挪用公款给他人从事营利活动的事实清楚，证据确实充分，原审对二上诉人的定性准确，予以维持。但原审对二上诉人量刑时适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都刑初字第00311号刑事判决中对上诉人（原审被告人）余保国及刘明仙的定罪部分；二、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都刑初字第00311号刑事判决中对上诉人（原审被告人）余保国及刘明仙的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）余保国犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日）；四、上诉人（原审被告人）刘明仙犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日）；五、上诉人（原审被告人）余保国已缴纳的违法所得81415元及上诉人（原审被告人）刘明仙已缴纳的违法所得58704元，由随州市曾都区人民检察院上交国库。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 王 琼审判员 胡明水二〇一五年九月二日书记员 ＸＸ锋