福建省厦门市湖里区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0206民初2572号原告：福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司，住所地福建省邵武市解放东路121号。法定代表人：刘荣珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚巧莲，福建则刚律师事务所律师。被告：厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司，住所地中国（福建）自由贸易区试验区厦门片区东渡路51号裕成大厦B座806B单元。法定代表人：庄朝阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈福财，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。原告福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司（以下简称新嘉园公司）与被告厦门仕博盛道房地产投资咨询有限公司（以下简称仕博盛道公司）委托合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新嘉园公司的委托诉讼代理人龚巧莲，被告仕博盛道公司的委托诉讼代理人陈福财、陈川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新嘉园公司向本院提出诉讼请求：1.判令仕博盛道公司支付新嘉园公司违约金500,000元及售房差价款4,000,000元，共计4,500,000元；2.判令本案保全费5,000元由仕博盛道公司承担。事实和理由：2012年2月1日，原、被告签订《全程营销代理合同》，约定由仕博盛道公司对新嘉园公司所开发的“原铁武林地块”项目进行策划和销售代理。双方就相关事宜约定如下：1.代理项目总建筑面积暂定为166,351.52㎡，地上计容建筑面积为144,851.52㎡，地下室建筑面积21,500㎡。2.代理销售期限：项目代理销售期限为自本合同签订之日起至可销售总额达80%止。3.销售面积按项目可销售的建筑面积计算。平均销售底价：经原、被告双方协商本项目全案（含住宅、商业、地下车位）底价均价为4,000元/㎡，各产品类型销售底价均价于项目正式开工后贰个月内确定。4.各单元销售底价的约定（含住宅、商业、地下车位）：双方确定平均销售底价后，仕博盛道公司编制每单元的“销售底价明细表”并报新嘉园公司确认，经新嘉园公司书面确认每单元的“销售底价明细表”。每单元的“销售底价明细表”作为仕博盛道公司进行代理销售的最低价格控制依据及仕博盛道公司各单元月结代理费的依据。5.销售进度：原、被告双方协商制定项目分期销售进度，依据项目分期开发节奏，每期推盘确定如下：第一阶段为项目开盘至项目全面落架时，完成可销售底价总额的60%，第二阶段为项目竣工验收至交房一个月内，完成可销售底价总额的80%。6.仕博盛道公司在代理销售期限内实际完成销售总额达80%，可提交结案报告并进行代理费用（包含全案代理溢价分成一次性100%结清）结算。7.本合同生效后，若仕博盛道公司无正当理由中途终止合同或解除本委托合同，新嘉园公司不再支付剩余的代理费用，并有权要求仕博盛道公司支付违约金，违约金金额按500,000元整计。2013年6月16日，仕博盛道公司与案外人刘荣富签订《项目代理合作合同》,约定双方共同合作代理“原铁武林”项目策划和销售,按3.5：6.5的比例进行投资和享受税后利润分成，即仕博盛道公司占35%，刘荣富占65%。合同签订后，原、被告依约履行合同。2017年8月20日，仕博盛道公司向新嘉园公司提出对截止2017年9月16日的代理费（不含溢价部份）进行阶段性结算，新嘉园公司不同意，仕博盛道公司便在未征得新嘉园公司同意的情况下，将售楼部人员全部撤离，中途单方解除合同。新嘉园公司多次要求仕博盛道公司协调，仕博盛道公司均予拒绝，新嘉园公司不得不另行组建售楼部，自行销售。2018年8月24日，新嘉园公司工作人员与仕博盛道公司确认，截止2017年9月16日仕博盛道公司的总销售额为542,630,131.56元，抵工程款额18,495,013.2×50%，合计5,518,777,638元。新嘉园公司“原铁武林地块”项目总建筑面积（包括含住宅、商业、地下车位）为160,502.84㎡，底价总额为1,447,534,165.2元。新嘉园公司销售面积为114,210.71㎡，销售总额为551,877,638元，仕博盛道公司销售面积与销售底价均未达到总面积与底价总额的80%。《全程营销代理合同》第五条约定：仕博盛道公司在销售过程中如出现低于底价销售房产的情况，报新嘉园公司书面确认同意方可执行，未经新嘉园公司书面确认低于底价销售的，底价与销售价的差额由仕博盛道公司承担，从其代理佣金中扣减。若经新嘉园公司书面确认同意，则仕博盛道公司的代理费结算以实际成交价为准。仕博盛道公司未经新嘉园公司书面确认，私自低于底价销售。因仕博盛道公司无理由解除合同，撤离售楼部，造成新嘉园公司损失4,500,000元，包括组建售楼部费用478,547元、逾期办证产生的违约赔偿（每户平均10,000元，共有576户，预计赔偿金额达5,760,000元）、差价总额16,913,755元。综上所述，1.仕博盛道公司无理由解除合同，构成违约；2.仕博盛道公司未按期履行合同（至可销售总额达80%止），单方解除合同，撤离售楼部，构成违约；3.仕博盛道公司未完成销售任务（项目竣工验收至交房一个月内，完成可销售底价总额的80%），构成违约；4.仕博盛道公司低于售价的销售差价16,913,755元应由仕博盛道公司承担，新嘉园公司因仕博盛道公司的违约行为造成损失6,238,547元及销售差价16,913,755元，新嘉园公司仅要求仕博盛道公司支付违约金500,000元、销售差价4,000,000元。新嘉园公司现提出以上诉求，请求法院予以支持。仕博盛道公司辩称，一、新嘉园公司所主张的“仕博盛道公司未完成可销售总额的80%，无理由单方解除合同、构成违约”已经被此前的生效判决所驳回，不能成立。在湖里法院此前审理的（2019）闽0206民初4902号案件（以下简称湖里法院4902号案件）及厦门中院维持原判的（2020）闽02民终415号二审案件（以下简称厦门中院415号案件）中，新嘉园公司已经提出了同样的主张并被二审终审认定不成立。1.根据（2019）闽0206民初4902号民事判决书，新嘉园公司在本案的上述主张均已在湖里法院4902号案件中作为抗辩理由提出，人民法院审理后认为其提出的抗辩理由均不成立并作出如下认定：“讼争代理项目的可销售总额应为665,406,080元。因仕博盛道公司实际已销售总额为561,125,144.76元，已超过合同约定的可销售总额的80%，仕博盛道公司有权根据双方合同约定终止合同。”2.此后，该案件二审文书（2020）闽02民终415号民事判决书又进一步作出如下认定：“如前所述，本院确认可销售总额为665,406,080元，按照仕博盛道公司实际已销售总额561,125,144.76元所占比例，超过了合同约定的可销售总额的80%，已满足讼争合同约定的‘提交结案报告并进行代理结算（包含全案代理溢价分成一次性100%结清）’条件。新嘉园公司实际亦多次与仕博盛道公司进行对账、结算并支付完毕月结代理费。二审中，新嘉园公司抗辩仕博盛道公司未完成配合按揭银行向客户收齐按揭资料等合同义务，但并未指出缺少哪些已售出房产的客户按揭资料，也未能解释在未完成附随义务情况下，为何将月结代理费支付完毕，故本院对其主张不予采纳。因此，本院认为，讼争合同约定的溢价代理费结算及支付条件已成就，一审法院据此认定新嘉园公司应支付仕博盛道公司代理费4,701,920.2元及逾期违约金，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。”这进一步说明，仕博盛道公司已完成可销售总额的80%，讼争合同经过双方结算而终止，且仕博盛道公司无任何违约的事实。（2020）闽02民终415号民事判决书还进一步查明：（1）新嘉园公司已实际向仕博盛道公司支付了代理佣金7,588,317.5元。该金额正是仕博盛道公司向新嘉园公司主张的全部月结代理佣金。新嘉园公司在双方结算后继续付清仕博盛道公司全部代理佣金的行为，也进一步说明其认可仕博盛道公司是依合同终止双方合作且不存在任何违约，因为根据讼争合同第十条第二款第1点“本合同生效后，若乙方无正当理由中途终止合同或解除本委托合同，甲方不再支付剩余的代理费……”之约定，如新嘉园公司不认可双方已结算并终止讼争合同，其不可能向仕博盛道公司支付剩余的月结代理费。（2）仕博盛道公司于2018年8月15日向新嘉园公司公证送达1份《关于邵武嘉园名城项目销售结算情况》。该送达文件的主要内容为：鉴于双方已同意于2017年9月30日终止《全程营销代理合同》和《项目代理协议》，根据约定要求新嘉园公司向仕博盛道公司支付第十五期和十六期的月结代理费以及溢价分成部分的代理费。该公证送达的事实与一审判决书第8页第3自然段所描述的2018年8月24日新嘉园公司与仕博盛道公司进行结算的事实在时间上是先后衔接的，仅隔了8天，可以印证新嘉园公司对于仕博盛道公司提出的双方此前已同意于2017年9月30日终止本案合同并以此为截止时间点进行结算并无异议，并在收到该公证送达文件后实际进行了结算。综上所述，根据该两份民事判决书，仕博盛道公司的实际销售总额已达到可销售总额的80%，已满足讼争合同约定的终止条件，且双方均同意于2017年9月30日终止本案合同并以此为截止时间点进行结算，此后双方也实际进行对账结算，新嘉园还在此后全额支付了仕博盛道公司的代理佣金。这些事实已经过二审终审认定，成为免证事实，新嘉园公司将前案中的抗辩主张作为本案中的诉讼主张提出，系重复起诉、反复缠讼，依法不能成立。二、新嘉园公司要求仕博盛道公司向其支付违约金及售房差价款共计4,500,000元不成立。1.前述生效判决认定讼争合同已根据约定由双方合意而终止，仕博盛道公司并未单方解除合同，且并未违约，因此，新嘉园公司以仕博盛道公司存在“单方解除合同，撤离售楼部”的违约行为为由主张赔偿4,500,000元不成立。根据（2020）闽02民终415号民事判决书所认定的事实，仕博盛道公司在履行本案合同的过程中无任何其它违约行为，否则新嘉园公司在结算过程中一定会提出，也不会在结算之后全额支付代理佣金，其关于不支付溢价款的抗辩也不会被二审终审所驳回。因此，本案无须对于新嘉园公司主张的仕博盛道公司违约进行重复审理，而是应根据生效判决直接进行认定。2.新嘉园公司主张的相关损失不能成立。（1）后续尾盘的销售费用478,547元和逾期办证的违约赔偿金5,760,000元损失并非仕博盛道公司造成，与仕博盛道公司无关，新嘉园公司无权要求仕博盛道公司承担。双方合同终止后，后续尾盘的销售及办证是由新嘉园公司单方进行，仕博盛道公司并未参与，无从得知更不能确认新嘉园公司的销售费用及是否产生办证违约赔偿金。首先，新嘉园公司无权要求仕博盛道公司赔偿后续尾盘的销售费用478,547元。讼争合同早在2017年9月30日就已终止（实际双方结算仕博盛道公司的代理费及提成费仅计算至截止2017年9月16日的销售额，而仕博盛道公司还承担了售楼处的费用至该月的月底即2017年9月30日），此后新嘉园公司也未按照讼争合同第八条第六款约定要求仕博盛道公司继续代理后续尾盘的销售，因此，后续尾盘的销售与仕博盛道公司无关，仕博盛道公司无需承担相应的销售费用（即新嘉园公司主张的组建售楼部的费用478,547元）。否则，新嘉园公司就应当向仕博盛道公司支付后续尾盘的销售代理费及溢价款分成，这些款项将远远大于销售费用。其次，新嘉园公司无权要求仕博盛道公司赔偿逾期办证的违约赔偿金5,760,000元。根据讼争合同第三条第二款及第十条第二款第8点，仕博盛道公司仅为新嘉园公司办理前期营销策划和代理销售活动（其中仅包括仕博盛道公司向购房人收集整理按揭手续所需的材料），并不负责建房及后期协助业主办证事宜。合同中未约定仕博盛道公司有办证义务。又根据新嘉园公司提交的（2018）闽07民终1149号民事判决书，该案一审法院认定事实“《商品房买卖合同》及其补充协议（附件六）签订后，邹冰倩于签约当日支付给新嘉园公司首期购房款223,958元，余款250,000元则通过向银行按揭贷款的方式于2014年2月24日支付给新嘉园公司。新嘉园公司也按约于2016年7月31日前将嘉园名城第5幢1502室商品房交付给邹冰倩使用，邹冰倩于2016年7月11日支付给新嘉园公司办证契税4,740元”，即仕博盛道公司已完成了讼争合同约定的销售义务，包括协助新嘉园公司与购房人签订《商品房买卖合同》、收集整理按揭手续所需的材料，此后的办证逾期与仕博盛道公司无关。新嘉园公司向业主支付违约金是由于新嘉园公司违反与业主签订的《商品房买卖合同》，未在约定期限内交房及办理房屋权属初始登记。（2020）闽02民终415号民事判决书认定“二审中，新嘉园公司抗辩仕博盛道公司未完成配合按揭银行向客户收齐按揭资料等合同义务，但并未指出缺少哪些已售出房产的客户按揭资料，也未能解释在未完成附随义务情况下，为何将月结代理费支付完毕，故本院对其主张不予采纳”，新嘉园公司主张仕博盛道公司“未完成配合按揭银行向客户收齐按揭资料等合同义务”未被该案二审法院采纳，这进一步说明，仕博盛道公司不存在任何违约行为，因此，新嘉园公司要求仕博盛道公司因此向其赔偿逾期办证的违约赔偿金不成立。双方合同终止后，办证更与仕博盛道公司完全无关。此外，新嘉园公司并未提交证据证明其逾期办证的违约金达5,760,000元，更无证据证明其已支付违约金5,760,000元。（2）新嘉园公司主张仕博盛道公司应赔偿售房差价款不成立。根据讼争合同第十条第1款“甲方的权利义务”第4点约定，新嘉园公司应“派人配合销售，负责审定售房合同、收款、对外开具发票，负责指定专人办理《商品房买卖合同》的备案、鉴证及银行放款手续等，落实购房人的合理要求等工作”，所有商品房买卖合同均需由新嘉园公司审定、盖章、收款及开票，还要负责指定专人办理合同备案、鉴证及银行放款手续等，这都说明，新嘉园公司对每套房产的销售在当时就已明知并确认了销售价格。根据仕博盛道公司提交的“1-14期请款结算报告”可知，仕博盛道公司在每期向新嘉园公司请款时，也均将每套房产的实际销售价格作为附件提交给新嘉园公司审核，新嘉园公司在审核后均予以确认并未提出异议，更未提出底价与销售价的差额由仕博盛道公司承担，这说明新嘉园公司认可了“1-14期请款结算报告”的销售价格。此后，新嘉园公司与仕博盛道公司进行了结算还向仕博盛道公司支付了全额月结代理费。这首先说明新嘉园公司对于仕博盛道公司提交的“1-14期请款结算报告”及其中销售价格的确认，其次进一步说明仕博盛道公司的销售价格并未违反双方的约定，更不存在未经新嘉园同意擅自低价销售的行为，否则，新嘉园公司在结算时一定会提出来，且依据讼争合同第十条第二款之约定，如新嘉园公司不认可仕博盛道公司的销售价格，其不可能向仕博盛道公司支付剩余的月结代理费。刘荣富作为讼争合同中新嘉园公司的代表人及实际控制人（其将新嘉园公司的法定代表人登记为其姐），同时也是仕博盛道公司这一方享有65%份额的合伙人，具有双重身份，不可能不知道实际销售控制价格，其认可的销售价格既是代表仕博盛道公司的确认，也是代表新嘉园公司的确认。实际情况是，所有的销售价格都是由刘荣富同时代表仕博盛道公司与新嘉园公司确认的。新嘉园公司在此前的合同履行过程中及湖里法院4902号案件、厦门中院415号案件及本案立案时从未提及仕博盛道公司有低于控制价销售的行为，在厦门中院415号案件开庭完毕（2019年4月22日）后突然变更诉求主张仕博盛道公司低于控制价销售的差价总额达16,913,755元，这直接说明了新嘉园公司此前对于销售价格并无异议。因为如果仕博盛道公司有如此严重的违约行为并造成如此巨额的损失，新嘉园公司不可能在如此长的时间过后才发现并提出索赔，新嘉园公司临时变更诉讼请求（与其起诉的事实和理由中所陈述的金额完全不符），显然是为了实现诉讼目的而编造事实和理由。退一步讲，新嘉园公司主张的售房差价款大多数在2016年就已产生，且其当时就已明知，但新嘉园公司在2020年5月才变更诉求要求仕博盛道公司支付售房差价款，期间从未向仕博盛道公司主张该费用，早已超过了3年的诉讼时效。因此，实际销售价格经过了双方的认可，新嘉园公司以所谓实际销售价格低于单元控制价为由要求仕博盛道公司向其赔偿售房差价款不成立。综上所述，新嘉园公司的全部诉讼请求不能成立，请求人民法院判决驳回其全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月1日，新嘉园公司作为甲方、仕博盛道公司作为乙方签订《全程营销代理合同》，约定：由仕博盛道公司对新嘉园公司开发的“原铁武林地块”项目进行营销策划和销售代理；项目代理销售期限为自该合同签订之日起至可销售总额达80%止；关于平均销售底价，该项目全案（含住宅、商业、地下车位）底价均价为4,000元/㎡，各产品类型销售底价均价于项目正式开工后贰个月内确定，并作为合同附件二；关于各单元销售底价（含住宅、商业、地下车位），双方确定平均销售底价后，仕博盛道公司编制每单元的“销售底价明细表”并报新嘉园公司确认，经新嘉园公司书面确认每单元的“销售底价明细表”作为合同附件三，每单元的“销售底价明细表”作为仕博盛道公司进行代理销售的最低价格控制依据，及仕博盛道公司各单元月结代理费的依据；合同代理费用由代理佣金费用和溢价分成两部分组成，溢价分成按新嘉园公司得85%、仕博盛道公司得15%分配；仕博盛道公司在代理销售期限内实际完成销售总额达80%，可提交结案报告并进行代理费用（包含全案代理溢价分成一次性100%结清）结算；仕博盛道公司在销售过程中如出现低于底价销售房产的情况，须报新嘉园公司书面确认同意方可执行，未经新嘉园公司书面确认低于底价销售的，底价与销售价的差额由仕博盛道公司承担，从其代理佣金中扣减，若经新嘉园公司书面确认同意，则仕博盛道公司的代理费结算以实际成交价为准；该合同生效后，若仕博盛道公司无正当理由中途终止合同或解除本委托合同，新嘉园公司不再支付剩余的代理费用，并有权要求仕博盛道公司支付违约金，违约金金额按500,000元整计。（2020）闽02民终415号生效民事判决书确认了本案所涉《全程营销代理合同》中“销售底价”等问题，该判决书载明：“本院认为‘销售底价’应认定为合同约定的4,000元/㎡，继而‘可销售总额’应为一审法院确认的665,406,080元……按照仕博盛道公司实际已销售总额561,125,144.76元所占比例，超过了合同约定的可销售总额的80%，已满足讼争合同约定的‘提交结案报告并进行代理结算（包含全案代理溢价分成一次性100%结清）’条件。新嘉园公司实际亦多次与仕博盛道公司进行对账、结算并支付完毕月结代理费。”该判决书另对该案一审法院认定的如下事实予以确认：“仕博盛道公司实际销售面积为117,891.19平方米（其中以嘉园名城工程款抵房款的面积为3,680.48平方米）。”嘉园·名城为案涉代理项目房产现名称。此外，该判决书维持该案一审法院的判决结果，即新嘉园公司应支付给仕博盛道公司代理销售项目的溢价分成款项4,701,920.2元。诉讼过程中，新嘉园公司向本院提出财产保全申请，请求查封、扣押、冻结仕博盛道公司财产455,0000元，并提供中国大地财产保险股份有限公司保险金额为4,780,000元的诉讼财产保全责任保险作为担保，为此支出保全申请费5,000元。本院依据（2020）闽0206民初2572号民事裁定书对仕博盛道公司的财产采取保全措施（查封、扣押、冻结财产清单附卷）。本院认为，1.关于仕博盛道公司是否应当支付违约金500,000元的问题。原、被告签订的案涉房产项目《全程营销代理合同》约定，案涉项目代理销售期限为自该合同签订之日起至可销售总额达80%止。鉴于（2020）闽02民终415号生效民事判决书已确认仕博盛道公司实际已销售总额超过了该合同约定的可销售总额的80%，故案涉项目代理销售期限依约已届满。新嘉园公司在本案中仍主张仕博盛道公司代理销售未达可销售总额80%，并据此主张仕博盛道公司撤离售楼部系无正当理由终止、解除合同，无事实及法律依据，本院不予采纳。新嘉园公司另主张因仕博盛道公司无故解除合同、撤离售楼部将致新嘉园公司支出逾期办证赔偿金5,760,000元，但未能举证证明新嘉园公司已支出或必然支出该5,760,000元，亦未能举证证明仕博盛道公司违约及该项支出系因仕博盛道公司违约行为产生，本院不予采纳。故，新嘉园公司基于上述两项主张请求仕博盛道公司支付违约金500,000元，本院不予支持。2.关于仕博盛道公司是否应当支付售房差价款4,000,000元的问题。（2020）闽02民终415号生效民事判决书已确认仕博盛道公司实际销售面积为117,891.19㎡、实际已销售总额为561,125,144.76元，由此可知仕博盛道公司销售案涉房产的均价为4759.69元/㎡（561,125,144.76元÷117,891.19㎡），高于该判决书确认的销售底价4,000元/㎡，且该判决书确认新嘉园公司应支付给仕博盛道公司代理销售案涉项目溢价分成款，即仕博盛道公司系溢价销售案涉房产。新嘉园公司在本案中仍主张仕博盛道公司低于底价销售房产，无事实及法律依据，本院不予采纳。故，新嘉园公司据此主张存在售房差价款（底价与销售价的差额）16,913,755元，并请求仕博盛道公司支付其中的4,000,000元，本院不予支持。3.新嘉园公司请求仕博盛道公司承担其因本案支出的保全费，并无相应依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第十条第一款第六项规定，判决如下：驳回福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费21420元，由福建省邵武新嘉园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员   陈慧琳二〇二一年三月九日代书记员   刘欣怡附本案适用的法律法规、司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院》第十条下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。