广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初2446号原告：广东庞大粤西建设工程有限公司（原湛江市粤西建筑工程公司），住所地广东省吴川市解放北路6号，统一社会信用代码914408831946713380。法定代表人：黎春盛，系该司经理。委托诉讼代理人：刘立新，系北京市隆安（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李清芳，系北京市隆安（广州）律师事务所实习律师。被告：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区瘦狗岭路413号609室自编之一，统一社会信用代码9144010123123906X3。法定代表人：何建信。委托诉讼代理人：张哲，系该司职员。第三人：衡南县工程公司，住所地湖南省衡阳市中山北路369号，统一社会信用代码9143042218532019X6。法定代表人：蒋安荣，系该司总经理。诉讼代表人：衡南县工程公司破产清算组。负责人：王旭华，系该司破产清算组组长。委托诉讼代理人：李宁福，系湖南衡州律师事务所律师。原告广东庞大粤西建设工程有限公司（以下简称粤西公司）与被告广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）、第三人衡南县工程公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告粤西公司的委托诉讼代理人刘立新、被告南开公司的委托诉讼代理人张哲、第三人衡南县工程公司的委托诉讼代理人李宁福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告粤西公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付欠付工程款38352194.07元；2.被告支付因欠付工程款产生的利息（以38352194.07元为本金，从2019年7月21日计至实际付清之日止，在2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付；3.原告对其承建的工程（以下简称案涉工程）在第1项欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.被告承担本案的案件受理费、保全费等全部费用。事实与理由：一、《颐和中心建筑工程总包补充协议》（以下简称《总包补充协议》）等合同是原、被告及第三人自愿签订的，合法有效，原告的合法权益应依法受到法律保护。2010年，被告与第三人签订合同编号为YHZX-ZB[2010]001-1的《总包补充协议》，约定：被告将位于广州市天河区瘦狗岭419号的颐和中心建筑工程项目（即案涉工程的其中一部分。案涉工程还包括后续增加的工程量）发包给第三人。由于该项目需进行垫资建设，第三人无法单独完成全部施工，第三人遂将《总包补充协议》项下工程全部分包给原告，被告对此明知且认可。之后，原、被告及第三人签订编号为YHZX-ZB[2010]001-2的《颐和中心建筑工程补充协议》（以下简称《责任书补充协议》），约定：被告支付工程款以分别向原告和第三人付支票的方式支付，其中第三人收取的工程款为每笔工程款的税金及管理费合计7.33%，原告收取的工程款为扣除税金及管理费的92.67%。前述合同均是原、被告及第三人自愿签订的，合法有效，原告的合法权益应依法受到法律保护。二、原告已依法依约完成案涉工程的全部施工，且被告已将案涉工程投入使用但却未按时支付工程款，至今仍拖欠原告工程款38352194.07元和相应利息。《总包补充协议》中的专用条款第24条约定：“完成竣工验收和结算工作，并且全部备案资料通过档案馆初审合格后，支付至竣工结算的95%”。现案涉工程已完成验收及结算，虽未完成最终的竣工验收备案，但未能备案是被告自身原因所致，且被告已于2014年12月将案涉工程投入使用，视同被告完全认可案涉工程的质量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程的工程款支付条件已成就，被告依法应当向原告支付剩余工程款。而根据第三人与被告的《工程结算审核书》可知，被告现尚欠付第三人工程款38352194.07元及因欠付工程款产生的利息。三、由于被告欠付工程款，根据相关法律规定，原告依法享有对案涉工程的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因此，原告作为案涉工程的承包人，依法对案涉工程享有优先受偿权。综上所述，原、被告与第三人签订的合同均合法有效，原告已依约履行全部合同义务，案涉工程已实际投入使用且完成结算，但被告至今未向原告支付剩余工程款，被告已构成严重违约。被告南开公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.根据《总包补充协议》可知，协议签订双方是被告与第三人，原告无权就案涉工程要求被告支付工程款，被告也没有向原告支付工程款的义务，原告应向第三人主张权利。由于第三人现已经进入破产清算程序，原告应向第三人申报债权。2.被告及第三人均未收到原告要求结算的材料，无法知晓原告的工程量计算标准以及实际施工的款项。3.案涉工程所涉楼盘至今未最终验收，虽然被告与第三人进行结算，但被告认为没有最终验收之前付款条件尚未成就。第三人衡南县工程公司述称：一、第三人与本案的处理结果没有法律上的利害关系，不是本案适格的第三人。2010年，第三人（实际为衡南县工程公司广州分公司承包人何建国指派人员）与被告签订《总包补充协议》，约定：被告开发的颐和中心工程项目由第三人承包施工。之后，因种种原因，原、被告与第三人三方签订《责任书补充协议》，将案涉工程转由原告实际施工并垫资，92.67%的工程款拨付给原告，6.33%的税金与1%的管理费拨付给第三人。三方均在合同上签字盖章予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，案涉工程的实际施工、收付工程款权利与义务已一并转移给原告和被告。因此，欠付原告的工程款应由被告支付，第三人不应承担责任。二、第三人没有因案涉工程获利，对原告的工程款支付问题也无作出承诺，不应承担欠付工程款的支付责任。2009年，第三人在广州设立分公司，由何建国承包经营、广州市建高建筑工程有限公司（以下简称建高公司）担保，案涉工程属于何建国承包经营期限内的承包经营项目。按照原、被告与第三人三方签订的《责任书补充协议》的约定，承包人何建国除税金6.33%外、仅收取1%的管理费，但实际支付各项管理费用后并无结余，也未获利。原告的工程款由原告指定的代理人陈雄兴从被告处自行收取，何建国也未对原告收取工程款作出任何承诺。因此，第三人及何建国不应承担欠付工程款的支付责任。三、第三人现正在进行破产清算，对本案的处理结果保留行使《中华人民共和国企业破产法》赋予破产企业的一切权利。第三人系上世纪五十年代由衡南县境内泥木工人组成的一家集体所有制企业，于1985年1月转为国有企业。进入21世纪后，由于人员多、设备陈旧、资金短缺、不能适应市场经济的发展，经审计部门审计，公司负债率高达百分之三百多，无法清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。衡南县人民法院根据本案第三人的申请，于2015年7月28日依法裁定受理本案第三人的破产清算申请，并于2015年8月9日在《人民法院报》刊登债权人申报债权、召开债权人会议的公告。在清算期间，因职工安置经费问题，数百名职工到省、市、县政府多次上访。后经衡南县人民法院批准进行生产自救，多方筹集职工安置经费，本案第三人现正在进行破产清算。本案的处理结果如与第三人有利害关系，即第三人需承担支付案涉工程的工程款的责任，第三人保留行使《中华人民共和国企业破产法》赋予破产企业的一切权利，包括依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定请求将本案移送到受理破产申请的人民法院审理的权利。综上所述，第三人所承建的案涉工程，原、被告与第三人三方已经签订合同，实际转移由原告施工、原告自行收取工程款，即权利与义务已经转移给原告和被告，第三人在案涉工程中没有获利，与本案的处理结果没有法律上的利害关系，不是本案适格的第三人。经审理查明：作为发包人（甲方）的南开公司与作为承包人（乙方）的衡南县工程公司签订《总包补充协议》，约定：第一部分协议书：……一、工程概况：工程名称：颐和中心建筑工程；工程地点：广州市天河区瘦狗岭419号；工程规模及结构特征：框架结构；总建筑面积111472平方米，其中±0.00上74047平方米，±0.00下37425平方米；±0.00下六层，其中办公楼±0.00上31层，住宅楼±0.00上18层；二、工程承包范围：（一）承包人应完成以下工程（打√）内容（注：以下只列明勾选的项目）：1.基础工程：基坑支护部分；2.主体工程：地下室（包括地下室防水）、主体结构、砌筑工程、屋面及防水隔热工程、防雷、楼地面及图纸要求的其它毛坯装饰装修工程；屋面瓦安装工程；3.电气工程：公变部分电表后除室内灯具、排气扇及开关插座面板外所有工程；专变部分低压配电房出线开关后的所有工程；包括所有桥架、电缆、电线、照明灯具、应急灯具、开关插座面板（其中地下室内污水泵及其控制箱甲供）、除电梯、消防系统、排风系统、空调、发电机组、智能化等设备外其他公用部位的机电设备安装、房内开关箱后的水电线管及底盒预埋等；4.给排水工程：至与本地块组团连接的市政外围管网出外墙的第一个检查井或表井（给水系统中，须包括水表及其水表后工程、其中卫生洁具不包括在内；排水系统至每户排水点，排水管施工至市政围管出外墙的第一个检查井或表井）；……7.楼地面工程：不含装修；8.内墙抹灰工程：不含装修；9.外墙工程：抹灰、镶贴面料（石材、幕墙工程除外）；10.防水工程；（注：第12项为消防工程，但没有勾选）……19.建筑智能化系统设备安装工程：管道埋设、预留预埋；……24.其他：样板房的土建及配合甲方销售活动等的指定工程项目；25.其他：设计图纸和技术说明要求的全部需要预埋预留的现浇砼墙柱梁板内的管线；孔洞及洞口封堵；26.其他：电梯机房设备基础、孔洞、预埋等土建工程和相关配合工作；由于承包人资质限制，以上未选择项中第6、9（抹灰外）、12、13、14、15、16、17、18、20、21、22、23项工程内容由发包人另行发包；（二）发包人确定的分包项目均由总承包单位进行配合管理服务，总承包单位仅根据工程约定取费标准收取分包项目服务与配合费；计取配合费后总承包单位不得向发包人和分包单位计取任何费用；发包人确定的分包工程价款由发包人与指定分包单位单独结算，并向承包人提供竣工结算书；（三）具体承包施工内容以发包人发出的经图纸会审后最终确认的施工图纸及补充文件资料为准；三、合同工期：1.办公楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日；合同工期总日历天数1048天；2.住宅楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日；合同工期总日历天数1048天；四、承包方式：由承包人按照本合同约定承包范围实行工程施工总承包；五、质量标准：工程质量标准：确保合格，达到颐和集团第一名（总包合同范围内的工程）；六、合同价款：合同总价暂定137589200元；……第二部分通用条款：一、词语定义：1.词语定义：……1.4承包人：指在协议书中约定，被发包人接受的具有相应工程施工承建资质的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人；但不指其任何受让人（除经发包人同意外）；……第三部分专用条款：……五、工程分包：11.1本合同工程的主体及关键性工作必须由承包人自行完成，不得分包；非主体、非关键性工作的分包应当在投标文件中载明，严格按照投标文件的规定或发包人限定的时间与分包单位签订分包合同；11.2承包人应严格按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）和本合同的约定做好分包管理工作，禁止将承包的工程进行转包或违法分包，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，严禁个人承揽分包工程业务；11.3承包人不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为；……七、开工、暂时停工、工期及延误：14.工期及延误：（1）办公楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日；合同工期总日历天数1048天；（2）住宅楼：开工日期：2010年4月18日；竣工日期：2013年3月1日，合同工期总日历天数1048天；14.2工期控制与调整：（1）……工期节点要求：⑴项目开工：2010年4月18日完成……⑾竣工验收：2013年3月1日完成；⑿备案：2013年5月30日完成；开工到备案完成时间总工期1137天；……十、合同价款、工程量确认和工程款支付：22.合同价款及调整：22.1本工程合同价款：合同总价暂定137589200元；……24.工程款支付：24.1付款进度及比例：1）±0.00以下部分工程（包括但不限于基础、地下室等）：……2）±0.00以上部分工程（办公楼与住宅部分分开计）：……合同承包范围内的项目初验合格，完成该部分的竣工验收资料整理并通过资料初审合格，支付至实际完成工程总造价90%；完成竣工验收和结算工作，并且全部备案资料通过档案馆初审合格后，支付至竣工结算的95%；保修金，支付竣工结算价的5%，按附件《工程质量保修书》的约定执行；……十二、竣工验收和结算：26.竣工验收：……26.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；……26.7经验收评定，工程质量及工程内容符合合同要求的，发包人、承包人、监理单位及设计单位均应在工程竣工验收证明书上盖章签字；……27.竣工结算资料：工程竣工验收合格后60天内承包人向发包人递交竣工资料及按发包人《竣工结算编制办法》的具体要求编制结算书，并提交竣工结算资料，经发包人审核确认资料全部齐全并送后，90天内完成对数审核（若由于承包人原因，导致对数进度延误，则审核期顺延）；……十三、违约、索赔和争议：28.违约：……28.1.2发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期；28.2本工程指定的项目经理不得更换，如发生不可抗力的事故需要更换项目经理的必须征得发包方的同意，直到发包方满意为止；未经发包人同意，承包人更换项目经理，均以每发生一次100000元进行罚款；……29.争议：29.1解决争议的约定：双方约定，在履行合同过程中产生争议时：由双方协商调解，协商不成时，采用向广州市白云区人民法院提起诉讼方式解决；……第四部分合同附件：附件1：作为发包人的南开公司与作为承包人的衡南县工程公司签署的《工程质量保修书》，其中包括：……2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；……5.1双方约定的其他工程质量保修事项：保修金支付方式：保修期满一年后30日内，支付保修金的30%；保修期满两年后30日内，支付至保修金的60%；保修期满五年30日内，经发包人确认无质量问题，保修金支付完毕等内容。《总包补充协议》没有显示签订时间，粤西公司称签订时间在2010年4月20日之前，南开公司未能明确签订时间，衡南县工程公司以《总包补充协议》是其广州分公司签订的为由表示其不清楚签订时间。作为业主的南开公司与作为甲方的衡南县工程公司、作为乙方的粤西公司签订《责任书补充协议》，约定：为加强科学管理，明确各方责任，经业主、甲方、乙方三方充分协商，同意在业主与甲方签订的《建设工程施工合同》（合同编号为YHZX-ZB[2010]001-1）及甲方与乙方签订的《工程项目施工责任书》的基础上，结合本工程项目实施中的特殊情况，就本工程的工程款的支付等事宜，特订立本补充协议如下：1.本工程地下部分采用垫资施工，对于需要垫资的资金由乙方负责筹集；《总包补充协议》专用条款28.2条规定的业主延付工程款时所得利息由乙方收取；2.项目实施过程中甲方代缴代付的合同施工范围内的各种费用，由乙方及时向甲方支付，但甲方在代缴代付前应与乙方充分协商并取得乙方同意；3.乙方负责与现场所有施工人员签订劳动合同并按有关规定为其购买社会保险（包括养老保险、工伤保险、失业保险等），为施工现场人员购买意外伤害保险；4.乙方指定专人办理工程款及相关事宜，指定人：陈雄兴……业主支付工程款时，分别向甲、乙方付支票，其中：业主向甲方开设的支票金额为每笔工程款的税金及管理费合计7.33%（其中：营业税及附加3.83%，企业所得税2.5%，管理费1%，共计7.33%，税率有调整时做相应调整），甲方向业主提供该笔工程款全额建筑发票；业主向乙方开设支票的金额为扣除税金及管理费合计92.67%，乙方向业主提供收款收据；5.乙方领取业主的付款支票后应在甲方财务处登记，甲方无条件配合对支票背书；6.乙方如拖欠甲方派驻工地人员或乙方聘用的人员或农民工的工资，甲方有权直接从工程款中扣取并支付给其本人，乙方必须予以确认并承担全部经济责任和法律责任；7.如乙方拖欠第三方的材料款、分包工程款、施工人员工资等费用而引发纠纷或诉讼，乙方必须承担全部经济责任和法律责任，甲方核实后有权直接用工程款支付乙方欠款，乙方必须予以承认；8.凡是由本工程安全、文明、质量业绩而获得政府或业主给予的投（免）标奖励或其他奖励，报公司经营部核实并经公司审批后，奖励指标归乙方项目经理部使用；9.凡是本工程获得业主或行政主管部门的安全文明奖、工期奖、质量奖等，奖金全额奖给乙方，由乙方分配；10.如工程施工过程中被政府建设主管部门（或安全监督部门）认定为“安全文明施工不合格工地”，或因工程质量、工期、安全、文明施工、环保、卫生等达不到甲方与业主签订的施工合同要求及工程所在地政府的有关规定，或因乙方所聘人员违反广州施工管理相关规定、治安、计生等条例所造成的罚款和经济损失由乙方负责；11.广州市建筑施工企业工人工资支付保证金由业主代付，该部分款项在业主与甲方签订的《建设工程施工合同》（合同编号为YHZX-ZB[2010]001-1）中的“合同承包范围内的项目初验合格，完成该部分的竣工验收资料整理并通过资料初审合格后（实际完成工程总造价的90%）”的付款节点中扣回，此前产生的利息归业主所有；在乙方支付完本工程所有工人工资后一个月内，业主向乙方支付该保证金，业主扣款之后产生的利息归乙方所有；12.工程竣工验收办理结算确认手续后，甲乙双方应根据本责任书规定办理财务决算，待业主返还保修金后，甲乙双方办理清账手续；本补充协议书一式陆份，业主、甲方、乙方各持两份，具同等法律效力；本责任书未尽事宜，另行协商解决；各双方在执行过程中，如有争议可协商解决，如协商不成可向广州市白云区人民法院起诉。《责任书补充协议》的附件一：粤西公司出具的致业主南开公司、甲方衡南县工程公司的《颐和中心工程工程款及相关事宜办理授权委托书》，其中包括：兹委托我公司员工陈雄兴同志……负责办理我公司承建的颐和中心工程的工程款支票的提取、签认及其它与财务相关的事宜，授权期从开工直至结清所有工程款项；请贵司核对本人签名、证件及指纹印鉴后给予办理；由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担，与贵公司无关等内容。《责任书补充协议》没有显示签订时间，粤西公司称签订时间在2010年4月20日之前，南开公司以其只是见证方为由表示其无法明确签订时间，衡南县工程公司以相关协议是其广州分公司签订的为由表示其无法明确签订时间。粤西公司称从《责任书补充协议》可知，粤西公司是案涉工程的承包人及南开公司知晓且认可由粤西公司代替衡南县工程公司完成案涉工程的施工。南开公司则称根据《总包补充协议》中的通用条款第1.4项的约定可知，南开公司作为案涉工程的发包人并未以书面或口头形式同意承包人衡南县工程公司将案涉工程转让给包括粤西公司在内的其他公司，南开公司认为粤西公司并非案涉工程的承包人；《责任书补充协议》仅证明其知晓衡南县工程公司将案涉工程分包给粤西公司施工；《责任书补充协议》约定的扣除税金及管理费后的比例只是当时衡南县工程公司与粤西公司的约定，南开公司没有授权和同意，按照现行规定计算，不可能扣除税金及管理费后还可以取得92.67%的工程款，否则，案涉工程无法施工。衡南县工程公司称《责任书补充协议》的约定是各方的共同意思表示，案涉工程由粤西公司施工，粤西公司取得案涉工程92.67%的工程款，6.33%的税金及1%的管理费给衡南县工程公司，各方实际也是按照上述约定操作，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，衡南县工程公司的权利义务已经由南开公司与粤西公司同意概括转移，符合法律规定的转让。2011年6月13日，作为甲方的南开公司与作为乙方的衡南县工程公司（签约代表为姚光）签订《颐和中心建筑工程总包合同补充协议修改》。2013年1月16日，作为发包方（甲方）的南开公司与作为承包方（乙方）的衡南县工程公司签订合同编号为YHZX-ZB[2010]001-3的《颐和中心建筑工程总包补充协议》（以下简称《补充协议三》），约定：依据甲、乙双方签订的《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2），现就本工程量增加需要，经双方协商，签订本补充协议；一、工程造价及结算方式：1.本补充协议增加价款为32000000元；《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）暂定总价为137589200元，增加后合同暂定总价变更为169589200元（详见《颐和中心土建增加补充协议预算清单》）；2.工程内容及项目按甲方确认内容完成，按甲方审核综合单价，数量按实结算；二、本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）具有同等法律效力，本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）相悖的，以本补充协议为准，本补充协议没约定的，仍按《颐和中心建筑工程总包施工合同》（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2）条款执行等条款。《补充协议三》附《颐和中心土建增加补充协议预算清单》。2013年12月5日，作为发包方（甲方）的南开公司与作为承包方（乙方）的衡南县工程公司签订合同编号为YHZX-ZB[2010]001-4的《颐和中心建筑工程总包补充协议》（以下简称《补充协议四》），约定：依据甲、乙双方签订的《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议，现就合同造价增加的需要，经双方协商，签订本补充协议；一、工程造价及结算方式：1.本补充协议增加价款为13018376.2元；《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议暂定总价为169589200元，增加后合同暂定总价变更为182607576.2元（详见《颐和中心总包工程预算造价表》）；2.工程内容及项目按甲方确认内容完成；二、本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议具有同等法律效力，本补充协议与《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议相悖的，以本补充协议为准，本补充协议没约定的，仍按《颐和中心建筑工程总包施工合同》及其补充协议条款执行等条款。《补充协议四》附《颐和中心总包工程预算造价表》。2019年7月22日，作为发包方（甲方）的南开公司与作为承包方（乙方）的衡南县工程公司签订合同编号为YHZX-ZB[2010]001-5的《颐和中心建筑工程总包补充协议》（以下简称《补充协议五》），约定：依据甲、乙双方签订的《颐和中心建筑工程（YHZX-ZB[2010]001）；颐和中心建筑工程补充协议（YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2、YHZX-ZB[2010]001-3、YHZX-ZB[2010]001-4）》，现就结算增加的需要，经双方协商，签订本补充协议；一、工程造价及结算方式：1.本补充协议增加价款为19100194.43元，颐和中心建筑工程及其补充协议造价为182607576.2元，增加后的合同总造价调整为201707770.63元（详见附件《颐和中心建筑工程结算审核书》）；2.工程内容具体按施工图及甲方确认的内容为准，按颐和中心建筑工程及其补充协议及本补充协议总价（即201707770.63元）包干结算；二、本补充合同与颐和中心建筑工程及其补充协议具有同等法律效力，本补充合同与颐和中心建筑工程及其补充协议相悖的，以本补充合同为准，本补充合同没约定的，仍按颐和中心建筑工程及其补充协议条款执行等条款。粤西公司提供的《工程验收表》包括：建设单位为南开公司，施工单位为衡南县工程公司，建设地点为广州市天河区东莞庄路57号地段，工程性质为框架结构，建筑面积为111472平方米，合同造价为137589200元，开工日期为2010年4月20日，完工日期为2014年12月8日；“工程概况（工程内容、完成情况、按要求完成等）”一栏为“颐和大厦（颐和中心）基础、主体结构及建筑、电气给排水安装等工程已按合同要求完成。（合同编号：YHZX-ZB[2010]001-1）”的打印内容，“施工单位负责人”处显示“姚光”的手写签名但未填写日期；“建设单位验收评定意见”一栏为“已完工并投入使用”的手写内容及一个手写签名，日期填写为2018年9月13日；“施工单位：（盖章）”一栏显示衡南县工程公司的印章但未填写日期；……“设计单位（或规划设计部门）：（盖章）”一栏包括“工程的质量验收以政府相关部门组织的验收意见为准”的手写内容及多个手写签名；“建设单位：（盖章）”一栏显示一个手写签名并加盖南开公司的工程专用章，日期填写为2018年11月19日等内容。衡南县工程公司作为承建单位与南开公司作为建设单位共同盖章确认的《工程结算审核书》包括：工程名称为颐和中心建筑工程，合同编号为YHZX-ZB[2010]001-1、YHZX-ZB[2010]001-2、YHZX-ZB[2010]001-3、YHZX-ZB[2010]001-4、YHZX-ZB[2010]001-5，合同金额为182607576.2元，建筑面积为111472平方米，施工单位报价为238591487.66元，审核造价为201707770.63元，核减金额为36883717.03元等内容。南开公司相关工作人员的最后审批时间为2019年7月20日。粤西公司自制的《颐和中心建筑工程主体工程付款一览表》（以下简称《付款一览表》）列明粤西公司在2011年7月11日至2018年3月26日期间收到以支票方式支付的46笔工程款合计148570396.97元。庭审中，粤西公司称南开公司将7.33%的工程款和92.67%的工程款分别支付给衡南县工程公司与粤西公司。南开公司表示不认可《付款一览表》的内容，称其将工程款支付给衡南县工程公司，但有时不是支付至衡南县工程公司的账户，其需要时间核实工程款支付的具体情况及举证证明其将全部工程款直接支付给衡南县工程公司；但南开公司并未在指定期间内答复上述问题及举证证明其付款情况。粤西公司还提供以下证据：一、吴川市市场监管局于2018年8月27日核发的粤西公司的《营业执照（副本）》（复印件。载明：经营范围为“房屋建筑工程施工总承包壹级……建筑装修装饰专业承包……地基与基础工程专业承包、土石方工程专业承包……水电设备安装工程……房地产开发……”等内容），用于证明粤西公司的施工资质情况。南开公司、衡南县工程公司均对该证据的真实性、合法性均没有异议。二、广州市中级人民法院于2018年1月18日就（2017）粤01民终22370号上诉人（原审被告）南开公司与被上诉人（原审原告）兰莉房屋买卖合同纠纷一案（以下简称22370号案）作出的民事判决书（以下简称22370号判决书）[打印件。包括：“……兰莉、南开公司双方确认22370号案所涉房屋的交付时间为2014年1月25日。一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即‘小确权’手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》，内容为：‘经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的“小确权”手续）’。……本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，其各方对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。……”等内容]，用于证明案涉工程已于2014年1月交付使用。南开公司发表以下质证意见：该证据与本案无关。衡南县工程公司发表以下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。南开公司在本案中未提供任何证据。衡南县工程公司还提供作为甲方的衡南县工程公司与作为乙方的何建国及作为保证人的建高公司于2013年6月13日签订的《衡南县工程公司广州分公司承包经营合同》[已出示原件。约定：……甲方经研究决定，在广州市设立衡南县工程公司广州分公司……并将已设立的广州分公司承包给乙方经营；……第二条广州分公司的设立登记：1.本合同是在衡南县工程公司广州分公司同原承包人何建国所签订到期合同的基础上续签……第三条承包范围：……2.在本合同的有效期内，乙方（分公司）只能在所在区域内完成原未完的在建工程项目；未经甲方书面方式同意，乙方不得再签订任何项目的施工承包合同，乙方不得以任何形式将广州分公司的工程项目转包给任何单位或个人；……第四条承包期限：承包期限：本合同承包期限为1年10个月，即自2012年3月1日至2013年12月30日止等条款]，用于证明衡南县工程公司在广州市设立分公司，从2009年起与何建国签订多份承包经营合同，并由建高公司担保；案涉工程属于其广州分公司负责承包的项目。粤西公司发表以下质证意见：对该证据的真实性予以确认，对合法性、关联性均有异议，该证据与本案无关。南开公司发表以下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。湖南省衡南县人民法院于2015年7月28日作出民事裁定书，裁定如下：受理衡南县工程公司破产清算申请；于2015年8月13日决定成立衡南县工程公司破产清算组。各方当事人还陈述如下意见：1.关于衡南县工程公司是将其权利义务概括转让给粤西公司或是将案涉工程整体转包给粤西公司及上述行为的效力问题。粤西公司认为其是案涉工程的承包人，理由如下：粤西公司作为实际承包人已获得南开公司确认，且工程款实际上由南开公司直接支付给粤西公司；权利义务的概括转让是粤西公司、南开公司与衡南县工程公司三方的真实意思表示，合法有效；并表示如果法院认定上述行为属于整体转包，则粤西公司是具备一级施工资质的建筑企业，依法有权承接案涉工程，并非法律禁止的不得非法转包的相对方；不管法院最终认为粤西公司是何种身份，都不影响粤西公司享有向发包人主张欠付工程款的权利。南开公司则认为南开公司将案涉工程发包给衡南县工程公司；粤西公司并非案涉工程的承包人，因为《总包补充协议》中的通用条款第1.4项已作出明确约定，且《责任书补充协议》中没有约定粤西公司有权向南开公司主张案涉工程的任何权利，南开公司也没有同意衡南县工程公司将案涉工程转包给粤西公司施工；南开公司认为是衡南县工程公司同意并委托南开公司将92.67%的工程款直接支付给粤西公司；并表示上述行为的效力由法院认定。衡南县工程公司认为其与粤西公司是权利义务概括转让的关系，而非其将案涉工程整体转包给粤西公司；并表示上述行为的效力由法院认定。粤西公司与衡南县工程公司均认为衡南县工程公司的权利义务概括转让给粤西公司的时间是《责任书补充协议》签订之日。粤西公司还解释称：由于《总包补充协议》是南开公司与衡南县工程公司签订的，衡南县工程公司是案涉工程名义上的总承包人，《责任书补充协议》亦约定部分工程款分配给衡南县工程公司，因此，虽然衡南县工程公司的权利义务已概括转让给粤西公司，但上述《工程验收表》《工程结算审核书》仍由衡南县工程公司盖章确认。衡南县工程公司表示其基本同意粤西公司上述解释。2.关于南开公司支付工程款是否以取得工程款发票为前提的问题。南开公司称收款人先向其提供发票，其再启动内部拨款审批程序。粤西公司则称合同没有明确约定南开公司付款以粤西公司提供发票为前提；只要南开公司能付款，其可以当日开具发票，但根据规定其无法现在开具发票，因为在发票开具之后如果款项在规定时间内无法到账，则其需要前往税务部门办理发票作废等手续；南开公司在《工程验收表》中已自认案涉工程已实际交付使用，且工程款已经结算完毕，因此，工程款的支付条件已成就。3.关于案涉工程的验收等问题。粤西公司称从其提供的22370号判决书可知，案涉工程未能取得竣工验收备案表是南开公司自身原因导致没有通过消防验收所致；案涉工程的实际竣工日期应认定为《工程验收表》写明的2014年12月。南开公司则称案涉工程的规划验收已经通过，目前是消防验收暂时无法通过，原因是部分项目需要整改，其之前将项目发包给其他公司负责但至今仍未完成，其已就消防问题向法院提起另案诉讼。4.关于案涉工程交付使用时间的问题。粤西公司称从22370号判决书可知案涉工程所在楼盘的房屋已于2014年1月交付给购买人使用。5.衡南县工程公司称其没有参与案涉工程的施工及管理。本院认为：从《责任书补充协议》的内容可知，衡南县工程公司作为案涉工程的总承包人在承包案涉工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的案涉工程全部转给粤西公司施工，上述行为构成非法转包，应认定《责任书补充协议》无效。由于案涉工程仍是以衡南县工程公司的名义办理验收和结算手续，因此，本院对粤西公司与衡南县工程公司关于衡南县工程公司将其合同权利义务概括转让给粤西公司的意见不予采纳。衡南县工程公司上述非法转包行为违反国家法律和行政法规的强制性规定，其与粤西公司就案涉工程建立的建设工程合同关系无效。上述建设工程合同关系虽被认定无效，但粤西公司已对案涉工程进行施工，且南开公司确认案涉工程已于2014年12月完工及于此后投入使用，应视为粤西公司施工的案涉工程已经验收合格。从《责任书补充协议》的内容看，南开公司、衡南县工程公司与粤西公司已约定由南开公司将92.67%的工程款直接支付给粤西公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条亦规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，鉴于案涉工程经结算后核定的工程造价为201707770.63元，南开公司应将其中92.67%的工程款即186922591.04元直接支付给粤西公司。粤西公司自制的《付款一览表》列明粤西公司在2011年7月11日至2018年3月26日期间收到以支票方式支付的46笔工程款合计148570396.97元，南开公司虽不认可《付款一览表》但并未举证证明其已支付工程款的情况，本院采信粤西公司关于南开公司已付工程款金额的陈述，并据此认定未付工程款为38352194.07元。案涉工程的《工程验收表》包括“完工日期为2014年12月8日”及“‘建设单位验收评定意见’为‘已完工并投入使用’”等内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，并结合粤西公司提供的22370号判决书查明的关于南开公司将22370号案所涉房屋交付给购房人的时间的事实及粤西公司未举证证明案涉工程转移占有的日期的情况，本院酌情认定，案涉工程的竣工日期为2014年12月31日。依据《总包补充协议》关于“第三部分专用条款：……24.工程款支付：24.1……合同承包范围内的项目初验合格，完成该部分的竣工验收资料整理并通过资料初审合格，支付至实际完成工程总造价90%；完成竣工验收和结算工作，并且全部备案资料通过档案馆初审合格后，支付至竣工结算的95%；保修金，支付竣工结算价的5%，按附件《工程质量保修书》的约定执行；……第四部分合同附件：附件1：作为发包人的南开公司与作为承包人的衡南县工程公司签署的《工程质量保修书》，其中包括：……2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；……5.1双方约定的其他工程质量保修事项：保修金支付方式：保修期满一年后30日内，支付保修金的30%；保修期满两年后30日内，支付至保修金的60%；保修期满五年30日内，经发包人确认无质量问题，保修金支付完毕”的约定，及结合《城市建设档案管理规定》第六条关于“建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。凡建设工程档案不齐全的，应当限期补充。……”的规定，本院认定，由于导致案涉工程未能通过规划验收及未能办理全部备案资料报送档案馆初审的手续与粤西公司无关，应视为粤西公司应得工程款中的95%的支付条件已经成就，因此，南开公司应于办妥结算手续之日即2019年7月20日向粤西公司支付至其应得工程款的95%即177576461.49元。至于保修金部分，占粤西公司应得工程款5%的保修金即9346129.55元中的30%即2803838.87元应于保修期满一年后30日内即2016年1月30日前支付，于保修期满两年后30日内即2017年1月30日前支付保修金的30%即2803838.87元，剩余40%的保修金即3738451.81元应于保修期满五年30日内即2020年1月30日前支付。由上可知，《责任书补充协议》中约定由南开公司支付给粤西公司的92.67%的工程款的支付条件均已成就、支付期限均已届满，粤西公司主张南开公司支付上述工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。关于粤西公司主张的工程款利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。部分工程款29006064.52元（即177576461.49元-148570396.97元）及60%的保修金合计5607677.74元（即2803838.87元+2803838.87元）的利息，粤西公司均主张从2019年7月21日计至实际支付之日止并无不妥，本院予以支持，该部分利息应以34613742.26元（即29006064.52元+5607677.74元）为本金计付。但剩余40%的保修金3738451.81元的利息应从2020年1月31日计至实际支付之日止。上述利息的计付标准如下：2019年7月21日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际支付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付。对于粤西公司主张的超过上述金额部分，本院不予支持。关于粤西公司主张对其承建的案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，由于粤西公司是案涉工程的转承包人而非承包人，因此，本院对其上述诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条第（三）项、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州南开房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告广东庞大粤西建设工程有限公司支付工程款38352194.07元。二、被告广州南开房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告广东庞大粤西建设工程有限公司支付上述工程款的利息（以34613742.26元为本金，从2019年7月21日计至实际支付之日止；以3738451.81元为本金，从2020年1月31日计至实际支付之日止。其中，2019年7月21日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际支付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付）。三、驳回原告广东庞大粤西建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费238640元，由原告广东庞大粤西建设工程有限公司负担84100元，被告广州南开房地产开发有限公司负担154540元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈晓琼人民陪审员  马 颖人民陪审员  朱翠金二〇二一年三月二十五日法官 助理  罗小玲书 记 员  李思婷邱莉晶