山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民一终字第229号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨瑞童。委托代理人：吴建伟，山东红日律师事务所律师。委托代理人：李振新，齐河焦庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：耿红军。被上诉人（原审被告）：禹城市伦镇大耿村民委员会。住所地：禹城市伦镇大耿村。上诉人杨瑞童与被上诉人耿红军、禹城市伦镇大耿村民委员会（以下简称“大耿村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2013）德中民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨瑞童的委托代理人吴建伟、李振新，被上诉人耿红军到庭参加了诉讼，被上诉人大耿村委会经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原审原告（反诉被告）杨瑞童诉称：2010年4月，被告大耿村委会与被告耿红军签订了《禹城市伦镇车站社区小区建筑工程承包合同》约定：耿红军承包禹城市伦镇车站社区小区建筑工程，单价800元／平方米，小区建筑面积10800㎡，工程总价款864万元。2010年5月，被告耿红军以单价650元／平方米将工程全部转包给原告杨瑞童，并订立了合同，合同约定工程总价款为702万元。施工过程中，增加了工程量，该部分工程款为72万元，综上总工程款为774万元。2012年4月，工程验收合格并交付使用，被告耿红军已付工程款466万元，尚欠308万元，因被告一直未予给付，特诉至法院，请求：一、被告给付剩余工程款308万元；二、诉讼及因诉讼而支付的合理费用由被告承担。原审被告（反诉原告）耿红军辩称：一、大耿村委会与耿红军签订的承包合同建筑面积为10800㎡，但耿红军与杨瑞童订立的合同中未明确约定建筑面积，杨瑞童实际施工的面积为9720㎡。二、不存在杨瑞童所称合同外施工增量，该工程量为合同中应有的部分。三、耿红军已向杨瑞童支付工程款、材料款及垫付工人工资共计7377673元，远超过合同的约定。四、涉案工程没有结算的原因在于杨瑞童。综上，耿红军已付清工程款，杨瑞童的起诉没有事实与法律依据，请法院驳回。原审被告大耿村委会未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。原审被告（反诉原告）耿红军反诉称：2010年4月，大耿村委会与耿红军签订了禹城市伦镇车站社区小区建筑工程承包合同。2010年5月，耿红军将工程转包给杨瑞童。合同签订后，耿红军已付清全部工程款。因杨瑞童未将收到的工程款及时给工人发放工资，导致耿红军替杨瑞童垫付90万元工人工资。杨瑞童的行为严重侵害了耿红军的合法权益，特诉至法院，请求：一、杨瑞童返还耿红军替其支付的工人工资90万元；二、反诉费用由杨瑞童承担。原审原告（反诉被告）杨瑞童辩称：一、认可耿红军已付款3391146元，并同意从应付工程款中扣除；未经杨瑞童同意向第三方付款的部分，不予认可；二、耿红军反诉中要求返还的垫付工人工资的部分，应另案处理，不能从欠付工程款中抵扣。经一审审理查明，2010年4月20日，被告禹城市伦镇大耿村民委员会与耿红军签订了禹城市伦镇车站社区小区建筑工程承包合同，合同约定：建筑面积为10800㎡，单价800元／㎡，合同总金额864万元。2010年5月1日，耿红军将上述工程转包给杨瑞童，并订立了施工合同，合同约定：单价650元／㎡，工程款支付：开槽后拨付合同总额的3%；灰土完工拨付总额的2%；基础完工拨付合同总额的10%；一层中期拨付5%，一层完工拨付10%；二层中期拨付总额的5%，二层完工拨10%；主体完工拨付总额的15%；内外粉完工拨10%；竣工验收七日内拨总款的25%（如不能按时拨付每迟延一天，支付0.1%滞纳金）；剩余5%为质保金，于一年后付清。该合同未约定工程总面积及工程总造价。案涉工程于2012年4月交付使用。另查明，耿红军承认将工程转包给杨瑞童，杨瑞童系实际施工人，并认可大耿村委会已向耿红军付清全部工程款。以上事实，有大耿村委会与耿红军订立的《山东省禹城市伦镇车站社区大耿小区建筑工程承包合同》、耿红军与杨瑞童订立的《山东省禹城市伦镇车站小区建筑工程合同》、垫付材料款收据、支付工程款收据、证明、质证笔录及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，案涉合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质的，该合同为无效合同，但因案涉工程已验收合格，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议焦点问题为一、案涉工程的工程量及工程总造价是多少？二、耿红军实际向杨瑞童支付了多少款项，反诉是否成立？关于案涉工程的工程量及工程总造价是多少的问题。发包人大耿村委会与耿红军订立的合同约定工程量为10800平方米，并约定了合同单价及合同总价，该合同为固定价合同。但耿红军将工程转包给杨瑞童时并未约定工程量，未约定合同总价，只约定了合同单价，该合同为固定单价合同，工程总价款的确定需要依据工程量。耿红军主张，虽然其与大耿村委会订立的合同中约定工程量为10800平方米，但其实际仅承包并转包了9720平方米，并出具了大耿村委会的证明，而杨瑞童未就其施工的其余部分举证，故认定杨瑞童施工的工程量为9720平方米，工程总价款为9720x650=631.8万元。杨瑞童称合同外增加的工程量为8625立方米的3：7灰土，并提供了证人证言，一审法院认为，可以认定杨瑞童对该部分进行了施工，但因双方订立的合同为大包干合同，杨瑞童无法证明该部分超出合同的约定，故杨瑞童对该部分举证不足，不予认可。综上，杨瑞童施工的工程量为9720平方米工程总价款为631.8万元。二、关于耿红军实际向杨瑞童支付了多少款项，反诉是否成立？根据一审审理查明的事实，杨瑞童认可耿红军已付款4841736元，关于耿红军提供的编号为1、3、4、23、28、30、33、41、48的工程款收条，共计113.2万元，以上收条均有杨瑞童签字，虽杨瑞童不予认可，但其不申请对字迹进行鉴定，故可以认定为杨瑞童收到该113.2万元工程款；关于耿红军提供的编号6、7、8、9、39、55号的借条，共计17万元，一审法院认为，虽然上述借条系杨瑞童出具，但不能证明该借款与本案有关，亦不能证明系耿红军替杨瑞童还款，故该款不予认定；关于耿红军提供的编号54、56、57、58、59、60的收据，上述收据没有杨瑞童签字，不能证明与本案关系，对于该款不予认定；关于耿红军提供的2014年1月16日杨瑞童书写的欠耿传峰水泥款12000元的欠条，虽杨瑞童主张该欠条系在胁迫下订立的，应为无效，但其未提交证据证实，故可认定该款系耿红军替杨瑞童垫付，此款应从欠付工程款中扣除；关于耿红军代杨瑞童垫付的工人工资90万元，杨瑞童主张该款应另案处理，其主张已认可垫付工人工资的事实，该事实与案涉工程有关，可以一并处理，故该款应从应付工程款中扣除。综上，耿红军已付工程款为4841736＋1132000＋12000＋900000=6885736元，案涉工程总造价为6318000元，耿红军已超付567736元，该款杨瑞童应返还。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）杨瑞童于本判决生效之日起十日内返还耿红军567736元。二、驳回原告（反诉被告）杨瑞童的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）耿红军的其他诉讼请求。案件受理费，本诉部分31400元，由原告（反诉被告）杨瑞童负担，反诉部分8075元，由原告（反诉被告）杨瑞童负担3635元，被告（反诉原告）耿红军负担4440元。上诉人杨瑞童不服一审判决上诉称：一、耿红军与大耿村委会签订建筑承包合同后，便将30栋楼房的全部工程转包给了杨瑞童，对此耿红军也予以认可，因此，一审法院认定杨瑞童只承建了27栋楼房，9720平方米的建筑面积有误，实际施工30栋楼房，建筑面积应为10800平方米；二、依据施工图纸的标注，合同外增加了8625立方米的3：7灰土的工程量应当予以认定；三、未经杨瑞童同意或认可，耿红军擅自向他人支付工程款应给予纠正；四、一审认定耿红军替杨瑞童支付工人工资90万元缺乏事实依据。请求：请求二审法院依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人耿红军辩称，一、大耿村村委会出具的验收证明以及杨瑞童给他人出具的单据中均注明施工面积为9720平方米，杨瑞童在法院制作的询问笔录中也给予认可，耿红军将承包的禹城市伦镇大耿社区27栋楼房共计54户、总面积9720平方米的工程转包给杨瑞童是事实；二、杨瑞童所称增加的8625立方米3：7灰土的工程量是楼房整体建筑应当包含的内容，是工程地基承载基础的处理方式之一，即便是增加工程量也没有提供杨瑞童变更工程的证据；三、耿红军所支付款项均是在杨瑞童同意的情况下支付，每张单据上都有杨瑞童的亲笔签字；四、杨瑞童收到工程款后，卷款逃跑，拖欠农民工工资，导致农民工上访，政府有关部门强制耿红军为杨瑞童垫付了90万元，镇财政所也出据了收据，收回了杨瑞童给农民工出具的全部欠条。请求驳回上诉人的上诉。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决认定杨瑞童施工的工程量为9720平方米、工程总价款为631.8万元是否正确；二、耿红军实际支付给杨瑞童工程款的数额。关于一审判决认定杨瑞童施工的工程量为9720平方米、工程总价款为631.8万元是否正确的问题。上诉人杨瑞童主张大耿村民委员会与耿红军签订的《禹城市伦镇车站社区小区建筑工程承包合同》约定工程量为10800平方米，耿红军将全部工程转包给杨瑞童，其实际施工面积应为10800平方米，总计30栋楼房，并非一审认定的9720平方米。由于耿红军与杨瑞童双方订立的合同中，只约定了工程单价，没有约定工程量，杨瑞童不能提供证据证实30栋楼房全部由其施工，在经原审质证的单据中有施工面积为9720平方米或27栋楼房的表述，并且上述单据出具的时间在工程交付使用之后，因此，杨瑞童应当承担举证不能的责任。上诉人杨瑞童提出其施工的工程量应增加8625立方米的3：7灰土。根据查明的事实，耿红军与杨瑞童在工程转包合同中约定：“单价为每平方米650元，承包方式为包工包料”，在该合同中对于工程款支付，其中约定：“……灰土完工拨付总额的2%……”，本院认为，耿红军与杨瑞童双方签订的为包干合同，合同中对于工程款支付的约定也表明灰土施工应为整体工程的一部份，对此，上诉人杨瑞童在签订合同时给予认可，并且没有提供证据证明8625立方米的灰土超出合同的约定，因此，上诉人杨瑞童施工工程量为9720平方米。大耿村委会与耿红军订立的《山东省禹城市伦镇车站社区大耿小区建筑工程承包合同》、耿红军与杨瑞童订立的《山东省禹城市伦镇车站小区建筑工程合同》为无效合同，但工程已竣工验收合格，并交付使用，一审法院参照合同约定，计算工程价款。因此，一审法院认定工程价款为631.8万元，并无不当。关于耿红军实际支付给杨瑞童工程款的数额。原审判决认定杨瑞童认可耿红军已付款4841736元，耿红军对此没有上诉，视为对原审判决认定数额的认可。上诉人杨瑞童认为耿红军未经其同意向第三人支付的工程款不应计算在实际支付工程数额之内，对于垫付的工人工资法院不应支持。本院认为，原审认定耿红军为杨瑞童垫付的款项均与本案涉案工程有关，并有杨瑞童出具的单据、欠条等证据予以证实，上述证据经原审庭审举证质证，合法有效。上诉人杨瑞童的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币35035元，由上诉人杨瑞童负担。本判决为终审判决。审 判 长  颜振贞代理审判员  王海娜代理审判员  曹 毅二〇一五年九月一日书 记 员  王晓燕