广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）惠中法刑二终字第87号公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，女，汉族，广东省惠州市人，初中文化，户籍地广东省惠州市惠城区，无业。因本案于2014年11月17日被惠州市公安局惠城分局刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人曲惠全，广东金卓越律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人张某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年2月11日作出（2015）惠城法刑二初字第92号刑事判决。宣判后，被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院检察员邓国华出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人曲惠全，证人林某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张某分别于2009年5月31日、2010年8月24日在中国银行惠州分行与中国工商惠州分行申领了两张信用卡（其中中国银行卡号为62×××94；工商银行卡号为52×××83）。被告人张某取得信用卡后，利用以上两张信用卡多次透支取现和消费，其中中国银行信用卡号被透支人民币14735元，自2013年7月24日起没有还款记录；工商银行信用卡号于2012年3月23日开始被透支取现和消费，截止至2014年11月14日，共被透支人民币349378.92元。经银行多次催收，仍未还款。本案公诉至本院后，经银行的工作人员催收，被告人张某的信用卡欠款，于2015年1月19日归还欠中国银行惠州分行的欠款的本息20751.94元。于2015年1月21日归还欠工商银行惠州分行的欠款余额472704.85元，中国银行惠州分行和工商银行惠州分行分别作了书面材料，望能给予减轻或免于处罚和不予追究。原判认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，书面报案材料，办卡信息、个人信用报告，催收电子档案，抓获经过，户籍材料，结清证明和被告人供述等。原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支人民币364113.92元，数额巨大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人张某犯信用卡诈骗罪，罪名成立。被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，在本案审理期间归还欠款，取得欠款银行的谅解，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。上诉人张某提出，一审判决认定部分事实不清，量刑过重，请求二审查清事实后，依法予以从轻处罚。理由：一是其具有自首情节，2014年11月17日当天，市经侦支队办案人员通知其去办理解除取保候审手续，此前其已经知道银行对其透支信用卡报了案，但仍毫不犹豫地去了经侦大队，并在办理完解除取保候审手续后，由经侦支队民警移交给大湖溪派出所，其自愿并积极配合调查，应当认定为有自首情节。二是其信用卡透支消费并非主观恶意透支，其没有直接利用信用卡取出，透支的现金并不是一次性恶意消费，透支的钱其一直有还款能力的，但因其爱人在2013年7月突然离开使其陷入经济困难，无法如期偿还。三是基于其家庭情况，其早就具备申请到香港定居条件，但其没有申请，若其有意实施信用卡诈骗，就不会在2013年6月底、7月初分别一次性偿还给工行14万元、中行5000元。四是其在亲属的帮助下，一审判决前已全部还清了两个银行的本金和利息，并取得谅解，两个银行均希望司法机关对其从轻量刑或不予追究。五是其家庭有实际困难，2013年7月爱人离开后，其一个人支撑全家，家中有3个未成年孩子无人照料，最大的才12岁，最小的刚满3岁。张某的辩护人辩称，对上诉人构成信用卡诈骗罪没有异议，但上诉人有以下从轻、减轻处罚情节：1、上诉人主动到公安机关投案，且能如实供述、自愿认罪，应当认定为自首。2、虽然涉案金额较大，但案发后上诉人及其家属积极归还，社会危害性不大。3、发卡行没有严格按照程序办卡，存在一定过错。4、上诉人上有老人下有3个小孩需要照顾，可酌情从轻处罚。出庭检察员意见：一审判决认定上诉人张某犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。二审期间检察员依法调取了惠州市公安局经侦支队出具的情况说明及本案侦查员王某胜的询问笔录，证实本案上诉人张某系主动到经侦支队投案自首的。此前的抓获经过与事实不符，证人林某当庭的辩解不符合常理。建议二审法院查清本案事实后依法改判。经审理查明：上诉人张某分别于2009年5月31日、2010年8月24日在中国银行惠州分行与中国工商银行惠州分行申领了两张信用卡（其中中国银行卡号为62×××94；工商银行卡号为52×××83）。上诉人张某取得信用卡后，利用以上两张信用卡多次透支取现和消费，其中中国银行信用卡号被透支人民币14735元，自2013年7月24日起没有还款记录；工商银行信用卡号于2012年3月23日开始被透支取现和消费，截止至2014年11月14日，共被透支人民币349378.92元。经银行多次催收，仍未还款。本案一审期间，经银行工作人员催收，上诉人张某的信用卡欠款，于2015年1月19日归还欠中国银行惠州分行的欠款的本息20751.94元。于2015年1月21日归还欠工商银行惠州分行的欠款余额472704.85元，中国银行惠州分行和工商银行惠州分行分别作了书面材料，望能给予减轻或免于处罚和不予追究。另查明，上诉人张某于2011年11月17日到公安机关自动投案。认定上述事实的证据有：1、刑事案件受理、立案材料，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、书面报案材料，证明被告人张某分别使用中国银行惠州分行、中国工商银行惠州分行信用卡恶意透支消费并经多次催收拒不还款的事实。3、办卡信息、个人信用报告，证实被告人张某在中国银行惠州分行申办了中行信用卡的事实。4、信用卡交易查询、风险管理处催收电子档案，证实被告人张某恶意透支消费情况及经银行多次催收拒不还款的事实。5、户籍材料，证明被告人张某的年龄、家庭住址等基本情况。6、中国银行惠州分行关于张某在我行信用卡使用说明、中国工商银行惠州分行结清证明，证明张某所欠两银行的欠款已结清，分别作了书面材料，望能给予减轻或免于处罚和不予追究的情况。7、上诉人张某在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。二审期间，出庭检察员当庭提交了以下证据：1、惠州市公安局经济犯罪侦查支队出具的《情况说明》，证实上诉人张某根据通知于2014年11月17日到该支队接受调查，随后被移送至惠州市公安局大湖溪派出所处理。2、黄海胜的证言：我曾是张某涉嫌信用卡诈骗一案的办案民警，我于2015年3月调至惠城区环保局工作，我离开后，该案由林文海副所长主办。2014年11月17日，我所接市公安局经侦支队一大队罗宇辉大队长电话通知，有一名涉嫌信用卡诈骗的嫌疑人张某被留置在该大队办公室，因我所离经侦支队办公室较近，该案又系“6+1”案件类型，该大队便将该案及嫌疑人张某交由我所处理。以上证据均经当庭质证，本院予以采信；证人林某虽出庭作证，但由于其证言与查明的事实不符，本院不予采信。本院认为，上诉人张某无视国法，以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支人民币364113.92元，数额巨大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人张某系自动投案，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法认定为具有自首情节，予以减轻处罚。其在一审审理期间归还欠款，取得欠款银行的谅解，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。鉴于上诉人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，依法对上诉人宣告缓刑。对于张某及其辩护人提出的“有自首情节，已退赔银行并取得谅解，上有老人下有3个小孩需要照顾，可酌情从轻处罚”等上诉意见和辩护意见，与查明的事实相符，且于法有据，本院予以采纳，对上诉人张某予以减轻处罚，鉴于其符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。但其辩护人提出的“发卡行没有严格按照程序办卡，存在一定过错”的辩护意见，经查，这一事实没有相关证据予以证实，无法认定，即使这一事实经查证属实，也不能成为刑法意义上的过错，更不能据此对上诉人从轻处罚。因此，上诉人的辩护人的这一辩护意见，与事实不符，于法无据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但未认定上诉人张某具有自首情节不当，现依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第82号刑事判决中的定罪部分。二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第82号刑事判决中的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  丁祥雄代理审判员  唐荣平代理审判员  张晓燕二〇一五年九月七日书 记 员  罗文涛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。