江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1312号上诉人（一审被告）：江阴市正伟服饰有限公司，住所地江阴市祝塘镇云顾路144号。法定代表人：杜正明，该公司董事长。委托诉讼代理人：穆财章，男，1961年12月1日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐晶，女，1986年7月26日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：徐若君，江苏江民律师事务所律师。上诉人江阴市正伟服饰有限公司（以下简称正伟公司）因与被上诉人徐晶劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正伟公司上诉请求：依法改判其公司无需向徐晶支付业务提成及赔偿金。事实及理由：第一，徐晶提供的《业务提成凭证结算清单》是伪造的：1.从形式上看，该清单内容跟印鉴印章没有重叠部分，清单内容悬在上方，印鉴印章落在下方，这种情况只有在印鉴印章和文字不在同一时间形成时才有可能发生。通常的结算清单仅需要加盖公司公章，不需要加盖财务印鉴和法定代表人章。2.从内容上看，结算清单中订单金额、结汇��额与公司财务记录不相符，如果其公司出具结算清单，除了发生笔误或偶尔的统计差错，不会发生完全不符的情形。3.根据徐晶所述，该清单系杜正明于2015年7月28日上午让她到办公室拿的，而杜正明2015年7月27日下午四点半时还在上海浦东机场，杜正明没有时间完成这份结算清单并加盖印章。事实上，公章和印鉴由王新南保管，王新南与杜正明并不在一个办公室工作，如果杜正明同意支付结算清单确定的金额，完全可以通过签字方式予以确认，无需另行盖章。4.徐晶在2015年7月29日中午向杜正明发了微信，其主张的金额比结算清单载明的金额少了近38万元，如果7月28日的结算清单真实，徐晶完全无需降低要求，更不需要非常麻烦的在手机上输入各类统计数据发送给杜正明，仅需要简单报一个总价即可。综合以上意见，结合徐晶在工作中可以携带公章和印鉴外出公办的事实，故其公司认为该证据是由徐晶伪造的。此外，徐晶工作期间，杜正明没有明说到底怎么发奖金，在服装行业中，对优秀业务员会按照结汇金额1%至1.5%给业务部门发放奖金。一审判决认定的金额已经超过行业提成惯例。第二，关于劳动关系的解除，实际是因徐晶提出辞职解除，并非其公司违法解除。故无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据其公司提供的谈话录音和一审庭审笔录可以看出，2015年7月15日，徐晶向单位提出了辞职，单位也予以同意，仅是要求徐晶补办书面手续。所以其公司于8月份作出的辞退决定是画蛇添足，并不影响7月15日双方解除劳动关系的真实意思表示。徐晶答辩称：第一，其向一审法院提交的《业务提成凭证结算清单》真实有效，可以作为双方结算的依据，在诉讼中其放弃部分金额是自行处分权利，且已经对实际主张的��额给出了合理解释。第二，正伟公司陈述其已经于2015年7月15日提出辞职的说法不符合事实，其在7月15日之后还上班。如果其已于7月15日辞职，正伟公司就不会另行将其除名。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐晶向一审法院请求判令正伟公司支付：1.2015年6月、7月的工资8000元；2.违法解除劳动合同赔偿金127980元；3.2015年业务提成1822457.18元。诉讼中，徐晶申请变更第三项诉讼请求为正伟公司支付2015年业务提成1447822元。一审法院认定事实：徐晶于2011年7月入职正伟公司，系业务员。正伟公司每月10日左右向徐晶建设银行卡内发放固定工资2552元。此外，正伟公司法定代表人杜正明的妻子王新南通过其个人农业银行卡每月10日向徐晶农业银行卡内转账1450元。2015年8月4日，正伟公司向徐晶邮寄除名通知，载明：“你于7月29日开始旷工至今，严重违反了公司规章制度，现公司对你作出开除处理。”2015年7月29日上午11：28分，徐晶通过微信向杜正明发送信息：“杜总，大概算了一下我的工资，下面是明细：1.银行今年一月份到现在共入账﹩6600000，未入账已承兑付款时间﹩629000；2.一开头的订单以及加单基本已经陆续在走货，一共﹩1581876.3；3.2开头的订单合计﹩3669750.3，昨天我们各有己见，我最多可以接受对半：﹩1834875.15；合计总金额﹩10645751.45。应该给到我：﹩10645751.45×6.8×0.02=￥1447822。杜总，以上都是属于合理计算，我们说好的好聚好散，看到后请回复，谢谢！”当日，12：26分徐晶再次发信息：“杜总，我的工资事情怎么解决你也要回复我一下。”杜正明回复：“先打辞职报告，等你发给文林的大货结束后再解决你的事情！”徐晶：“杜总，一码归一码，我的事情请今���下午处理好。”杜正明：“在事情没了结之前我不会来处理你的事情的！还有辞职报告先打上来。”徐晶：“我们之间结算好了再打辞职报告。”8月6日下午，徐晶通过微信将其病历资料发给杜正明，并发信息：“本人因身体不适，不能当面请假，图片是医院的病历以及假条，谢谢！”正伟公司2014年国际贸易外汇到账金额为6446175.77美元，2015年国际贸易外汇到账金额为10788117.07美元。自2012年开始，王新南通过其卡号为62×××16的农业银行卡向徐晶卡号为62×××19的农业银行卡内不定期转款。2012年共转入785380元，2013年转入165110元，2014年转入568738元，2015年1至7月转入813950元。2015年10月10日，徐晶向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委逾期未裁决，徐晶诉至法院，诉请如前。以上事实，有微信记录、解除通知，双方当事人陈述等在卷佐证。一审中，徐晶为证明正伟公司结欠她2015年业务提成1822457.18元，提供了《业务提成凭证结算清单》一份，内容为：“我司业务员徐晶2015年订单提成结算明细如下：截至2015年7月31日：A：已出货收汇货款明细：1.1月-7月总收汇：美金6830557.05元。2.承兑付款：美金469790元；B：大货已完成并已出货以及即将出货明细：1.2015年一月份接到订单合计总金额：美金1450256.03元。C：即将开始以及已经开始车缝大货明细：1.2015年四月份接到订单合计总金额：美金3419310.04元；D、新接到订单，部分已确认订单明细：1.2015年7月份接到部分订单总金额：美金1230507.35元。以上合计总金额为：美金13400420.47元，业务结算约定方式为总销售额的2%（美金13400420.47×汇率6.8×0.02）折合人民币1822457.18元。特此证明！江阴市正伟服饰有限公司2015年7月28日。”该《业务提成凭证结算清单》下方加盖了正伟公司的公章、财务专用章及其法定代表人杜正明的私章。正伟公司对该证据的真实性不予认可，认为系徐晶利用工作之便拿到他公司印章后私自加盖形成。正伟公司申请对该证据上三枚印章的具体形成时间、印章与打印文字形成的先后顺序进行司法鉴定，鉴定结论为无法判断三枚印章的形成时间及印章与打印文字的形成先后，双方对鉴定结论无异议。正伟公司为证明上述《业务提成凭证结算清单》系徐晶伪造，提供了录音资料2份、江阴市祝塘镇建南村村委出具的调解情况说明、调解记录，证明2015年7月15日，在徐晶与杜正明的对话中，徐晶意识到自己担任利鹰公司的法定代表人严重违反了公司规章制度而提出辞职；2015年7月31日、8月1日江阴市北湾村村委、建南村村委组织杜正明、王平、徐晶等人就利鹰公司迟延交货事宜进行调解，调解过程中徐晶就其工资奖金结算事宜与杜正明进行协商，但未能达成一致意见，说明双方在8月1日仍未能就工资奖金结算事宜达成一致，正伟公司不可能在7月28日向徐晶出具《业务提成凭证结算清单》。徐晶承认录音系她与杜正明之间的对话，但具体对话时间已记不清，且未经她允许，其取得程序违法。徐晶对建南村委出具的调解情况说明、调解记录的真实性有异议，认为系事后补作，具体调解的时间并非2015年8月1日，而是2015年7月27日，为此徐晶提供了北湾村委情况说明一份。正伟公司对该情况说明真实性不予认可，进而提供电子机票打印件及护照，证明2015年7月27日杜正明刚从美国回国，下午4：10分到达浦东机场，晚上9点多到家，不具有调解的时间。徐晶对机票打印件及护照真实性无异议，但认为机票上显示的7月26日中午11时上飞机，下午16时下飞机，���时间段不符合常理。正伟公司还提供了接处警登记表一份，证明2015年10月29日下午杜正明收到江阴市劳动人事争议仲裁委员会向其快递的《业务提成凭证结算清单》后认为系他人伪造，遂报警。徐晶对该接处警登记表的真实性无异议，但认为只是正伟公司单方报案，警方并未查实《业务提成凭证结算清单》系其伪造。一审法院认为，录音资料无法准确显示双方对话的具体时间，建南村村委的调解记录无当事人的签字确认，而建南村委与北湾村委就调解时间分别出具了两份不同的情况说明，虽然正伟公司出具的机票及护照显示杜正明7月27日无调解时间，但正伟公司提供的上述证据仍无法证明双方调解的具体时间为2015年8月1日，而接处警登记表并无具体侦查结果。综上，正伟公司提供的上述证据均不能从根本上证明《业务提成凭证结算清单》系徐晶利用工作���便取得他公司印章后私自加盖。徐晶为证明她作为业务员代表正伟公司与上海利丰贸易有限公司（以下简称利丰公司）之间就迪斯尼业务进行洽谈达成的2015年1至7月订单量（总金额为6774999.43美元），提供了修改、确认订单的邮件往来打印件（包括衣服的款号、样式、出口国、订单号、数量、单价、交期、总价款等）。正伟公司认为上述证据并非最终形成的订单，其中有的是对产品质量和价格进行调整的沟通，有的是报价单，相当于要约邀请，他公司是迪斯尼公司的指定供应商，无需业务员接单，只是每季度由利丰公司将迪斯尼的订单发给他公司，由他公司进行确认，他公司负责确认订单的不只徐晶，还有其他业务员，都只是对订单的确认和跟踪。徐晶陈述她不是跟单员，跟单员只需要执行她的指令，不涉及价格洽谈，包括迪斯尼在内的外贸客户都是她2011年入职正伟公司后由她开发的。该邮件是订单最终确认之前的邮件往来，因她离开正伟公司后无法进入经迪士尼授权的业务系统，无法打印最终形成的订单。一审法院认为，正伟公司主张迪斯尼公司并非徐晶开发的客户、徐晶的工作内容只是订单跟踪与确认，应当提供相关证据予以证明，因正伟公司并未举证予以反驳，依法确认徐晶提供的上述邮件往来可以辅助佐证其2015年1月至7月的业务量。正伟公司提供了奖金支付凭证，证明他公司除徐晶以外的业务员2014年度奖金平均为14770元、2015年度奖金平均为15142元。徐晶认为该证据中并未涉及她的报酬支付情况，与本案无关联性。正伟公司陈述其支付徐晶的2013年度的奖金297100元、2014年度的奖金656000元，均通过王新南的农行卡转到徐晶的农行卡，该奖金系跟单奖金，但无具体计算标准，根据公司效益��由杜正明个人决定，他公司只有徐晶一个业务员能拿到如此高的报酬，因为徐晶除了做业务员的工作外，还负责杜正明洽谈客户时的翻译工作，对徐晶比较器重。2015年4月至7月王新南农行卡转给徐晶的472000元系徐晶的预借款项，本应在年终双方结算2015年度奖金时扣除，但因徐晶所在的利鹰公司迟延交货给他公司造成经济损失等原因，2015年度他公司无需再支付徐晶奖金。徐晶认为她的报酬之所以与其他业务员（实为跟单员、理单员）相差悬殊，本质区别就在于她负责开发新客户，与客户进行洽谈得到客户认可后，再进行验厂。所有的客户都要有开发和维护的过程，才能接到订单。如果她的工作与其他业务员一样，只是多了翻译工作，正伟公司是不会给她如此高的报酬的。正伟公司支付给她的2014年度业务费为90.27万元，均是王新南农业银行卡转给她的，每一笔都是按���结汇汇率×（到账美金+退税）×2%进行结算的，王新南有本子记录的。2015年4月至7月王新南农行卡转给她的472000元系2014年度的部分业务提成，而非预借款项，正伟公司不可能在未办理任何手续的情况下预借给她如此高额的款项。徐晶为证明2015年7月28日下午她因慢性阑尾炎到医院治疗，提供了江阴市第三人民医院的门诊病历卡、疾病诊断处理证明单、住院证。正伟公司对其真实性不予认可，并提供了第三人民医院的情况说明一份，证明徐晶系2015年7月28日上午到该院进行治疗，并非下午。法院认为，徐晶提供的病历卡及住院证上显示的就诊时间均为2015年7月28日下午15时许，因为向正伟公司出具情况说明的医生并未到庭接受质询，故对其出具的情况说明内容的真实性不予采信。正伟公司为证明他公司将徐晶除名系合法解除劳动关系，提供了��员工手册》二册、培训记录，证明《员工手册》中明确规定了员工存在旷工超过三天、利益冲突等行为，公司有权无偿解除劳动关系，他公司已就《员工手册》的相关内容对员工进行培训，此外《员工手册》还规定了业务人员无接单任务，不存在业务提成。徐晶认为《员工手册》的制定未经过民主程序，也未曾公示培训，培训记录并没有她的签名，业务人员不接订单与她实际工作内容不符。法院认为培训记录上没有员工的签名，正伟公司未举证证明通过其他方式向劳动者公示上述《员工手册》，无法证明徐晶已知晓《员工手册》的相关内容。正伟公司为证明徐晶于2015年8月5日收到他公司寄送的除名通知，提供了邮件全程跟踪查询单及EMS快递详单一份，徐晶对该证据真实性无异议，但认为系邻居代签，交给她已是2015年8月6日。一审法院认为，邮件全程跟踪查询单显示该邮件于2015年8月5日11：06分妥投，本人收，且EMS快递详单上显示徐晶签收，因徐晶未举证证明系他人代签，故认定徐晶于2015年8月5日收到上述除名通知。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.正伟公司应支付徐晶2015年6月、7月的工资数额;2.正伟公司应否支付徐晶2015年业务提成;3.正伟公司应否支付徐晶违法解除劳动合同的赔偿金。关于争议焦点1，正伟公司应支付徐晶2015年6月、7月的工资数额。正伟公司认为他公司支付徐晶的固定工资仅为每月2552元，王新南每月支付徐晶的1450元系固定奖金，而非工资。徐晶则认为正伟公司为避税将固定工资分为两部分支付，除每月2552元外，王新南转给她的1450元也为工资。即便如正伟公司所言，1450元属于每月应支付的固定奖金，也应属于工资的范畴，正伟公司应予支付。正伟公司应支付徐晶2015年6月、7月工资8004元[（2552元+1450元）×2个月]，徐晶主张8000元系其对自身权利的处分，依法予以准许，故对徐晶要求正伟公司支付其2015年6月、7月工资8000元的诉讼请求予以支持。关于争议焦点2，正伟公司应否支付徐晶2015年业务提成。用人单位应当按照劳动合同约定和国家相关法律法规的规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，正伟公司与徐晶虽未通过书面形式约定劳动报酬的标准，但徐晶提供了盖有正伟公司印章的《业务提成凭证结算清单》及其与迪斯尼公司之间洽谈订单的邮件往来，正伟公司虽举证对《业务提成凭证结算清单》的真实性予以反驳，���相比之下，《业务提成凭证结算清单》的证明力更强。再综合本案的其他情况：一是，从正伟公司提供的公证书所显示的微信内容及其提供的录音资料看，徐晶一直就其工资结算事宜与正伟公司进行交涉。在微信中徐晶要求按照订单金额的2%结算2015年工资1447822元，杜正明并未对结算方式及金额予以反驳，只是讲“等你发给文林的大货结束后再解决你的事情”。可见，双方有未就劳动报酬进行结算的可能性。二是，从正伟公司已经支付徐晶的劳动报酬看，王新南从2012年开始便通过其个人的农业银行卡向徐晶不定期转入额度不等的款项，正伟公司也承认给徐晶的奖金系通过上述方式支付，仅2014年度已支付的奖金竟高达656000元，远高于其他业务员。可见徐晶在正伟公司有获得高额收入的可能性。此外，对于2015年4月至7月王新南农行卡转给徐晶的472000元，正伟公司认为系预借给徐晶的款项，但没有任何借支手续，有悖常理。三是，从工作内容上看，正伟公司认为徐晶与公司其他业务员一样，只是对订单的确认与跟踪，无需接单和开发客户，徐晶只是兼作翻译工作才与其他业务员收入不同。如果徐晶与其他业务员从事同样的工作，只是多一项翻译，徐晶的收入不可能比其他业务员高出几十倍，差距如此悬殊。正伟公司认为徐晶不需要接订单、开发客户，但未能举证予以证明。可见，徐晶的工作内容有与其他业务员不同的可能性。四是，从通常的业务员劳动报酬结算方式上看，业务员除固定工资外，还应有根据业绩情况计算的报酬。本案中徐晶主张其业务费的计算按达成订单金额的2%提成，双方结算时是按实际出货订单的到账美金金额乘以2%再乘以汇率进行计算（因实际出货量受短溢装、银行汇率等影响与达成订单的金额��能不一致），由于是国际贸易，信用较好，实际出货的订单在规定的时间内都会陆续到账。正伟公司则认为他公司的业务员均没有业务提成，只是奖金，奖金无具体计算标准。法院认为业务员所得的无论是业务提成还是奖金，均应有具体的计算标准与结算方法。正伟公司认为奖金无具体计算标准，具有随意性不符合常理，其认为2015年徐晶给他公司造成了损失，所以无需支付奖金，但其并未提供奖金的相关考核办法，对其主张不予采信。综上所述，正伟公司应按照徐晶的主张向其支付2015年度业务提成，徐晶自愿按照其发给杜正明的微信内容主张业务提成为1447822元，属于其对自身权利的处分，依法予以准许，对徐晶要求正伟公司支付2015年业务提成1447822元的诉讼请求予以支持。关于争议焦点3，正伟公司应否支付徐晶违法解除劳动合同的赔偿金。��于双方劳动关系解除的原因，正伟公司一方面主张系徐晶辞职，另一方面又陈述他公司单方解除与徐晶的劳动关系符合法律规定。从正伟公司提供的录音内容看，徐晶虽表示出辞职的意愿，但杜正明一直在挽留。7月29日的微信内容显示徐晶要求正伟公司结算工资，而杜正明要求其先打辞职报告，徐晶则要求先结算工资再打辞职报告并在8月6日下午通过微信向杜正明请假、上传了病历资料。从以上情况看，双方一直在为辞职及工资结算事宜进行协商，但未能达成一致意见，故至徐晶收到正伟公司寄送的《除名通知》前，双方的劳动关系并未解除，双方劳动关系于2015年8月5日由正伟公司单方面解除。用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动关系需依据内容、程序合法的规章制度，劳动者存在严重违反规章制度的行为，且解除劳动关系的程序符合法律的规定。用人���位单方解除劳动关系，应当事先将理由通知工会。本案中，虽然徐晶未能举证证明其于2015年8月4日前履行了请假手续，但正伟公司单方解除与徐晶的劳动关系并未通知工会，其也未举证证明他公司《员工手册》的内容已告知徐晶，不符合法定程序，构成违法解除，应按经济补偿标准的二倍向徐晶支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，徐晶2011年7月入职正伟公司，2015年8月5日收到正伟公司的除名通知而解除劳动关系，因徐晶的工资高于江阴市上年度职工月平均工资的三倍，故正伟公司应按照4740元/月的三倍向其支付赔偿金127980元（4740元/月×3倍×4.5个月×2倍）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：正伟公司支付徐晶2015年6月、7月的工资8000元、2015年业务提成1447822元、违法解除劳动关系赔偿金127980元，上述款项合计1583802元，由正伟公司于判决发生法律效力之日起十日内给付徐晶。二审期间，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于业务提成问题，徐晶主张业务提成的主要依据是《业务提成凭证结算清单》，并提供了若干业务往来的邮件予以佐证，正伟公司虽主张《业务提成凭证结算清单》系伪造，并进一步对结算清单提出了若干质疑，但是经鉴定该结算清单上的印章均是正伟公司的真实印章，正伟公司的质疑不足以推翻《业务提成凭证结算清单》的真实性，故本案的关键证据《业务提成凭证结算清单》真实有效，徐晶在结算清单载明的金额范围内主张权利，于法有据。一审法院对正伟公司提出的质疑及对证据的采信阐明了理由，本院不再赘述。关于赔偿金问题，正伟公司提出的徐晶2015年7月15日辞职的意见不成立，该主张也与其公司2015年8月作出的解除劳动关系的书面通知不符，事实上，徐晶7月15日后仍在正伟公司上班并与正伟公司协商工资支付问题，双方并未于2015年7月15日终止劳动关系。关于正伟公司解除劳动关系的合法性问题，一审法院认定并无不当。综上，正伟公司提出的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决应���维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江阴市正伟服饰有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  谭 云代理审判员  张朴田代理审判员  王 倩二〇一七年六月二十八日书 记 员  魏 秀