河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南民一终字第00691号上诉人（原审原告、反诉被告）肖林国（又名肖林戈），男。上诉人（原审被告、反诉原告）杨松梅，女，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）陈泽学，男。二上诉人委托代理人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。上诉人肖林国、杨松梅、陈泽学为合伙协议纠纷一案，邓州市人民法院于2014年4月8日作出（2012）邓法民初字第2483号民事判决，杨松梅、陈泽学不服，上诉于本院，本院于2014年8月13日作出了（2014）南民三终字第00541号民事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。邓州市人民法院重审后作出（2014）邓法民重字第6号民事判决，肖林国、杨松梅、陈泽学均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖林国，上诉人杨松梅、陈泽学及其委托代理人温东旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：被告杨松梅与被告陈泽学系夫妻关系，2002年夫妻二人以杨松梅名义办理了个体工商户登记并领取了营业执照，字号为“邓州市兵村石料加工厂”，在邓州市杏山开发区从事石灰岩露天开采及加工销售业务，对外名义经营者为被告杨松梅，实际经营者为被告陈泽学。2009年3月29日陈泽学以杨松梅名义为甲方与作为乙方的肖林国、肖林军兄弟二人签订了“投资合作协议”，协议约定：“一、双方同意将邓州市兵村石料加工厂现有的资产（房屋、矿山、碎石生产线及设备、工器具等）整体作价贰佰叄拾万元（230万元）作为甲方股权。二、甲方保证所属矿山及所需经营手续齐全，矿山及物权清晰，无任何纠纷。采矿许可证第一次到期延续工作由甲方负责办理并承担相关费用。三、甲方负责原石料厂的债权债务，保证与新组建公司和乙方无关，若发生纠纷愿以石料厂股权作抵押，并承担相应的经济损失。四、甲、乙双方协商同意，乙方出资70万元人民币投资于石料加工厂，将拥有兵村石料厂24.4%的股权，甲方拥有75.6%的股权。五、乙方保障50万元的投资在协议生效后7日内汇到甲、乙双方指定的账户，用于生产流资；余款于7月30日前到位。六、甲方为该企业的法定代表人，全面负责企业的生产经营管理，乙方可派员1-2名，从事生产经营和财务管理，与甲方人员一起组成企业经营管理班子。合作经营所得利润按甲、乙双方股权相应比例进行分配。……”。2010年2月26日，兵村石料加工厂在邓州市召开了股东大会，形成了“股东会决议纪要”，纪要相关内容如下：……二、陈泽学主持兵村石料厂及矿山的全面工作，领导所属管理人员采用分工负责制，肖林国负责矿区范围内资源开发、招商引资。……刘建月负责矿山规划开采方案的制定，依法组织碎石生产，会同肖林国制定营销方案和产品价格，协调政府相关部门的关系。在陈泽学离开邓州期间，总协调企业内部各方关系。三、财务管理问题，财务管理实行会计、出纳分设，会计由陈泽学指派，出纳由肖林国、肖林军两位股东共同商定，所派财务人员工资由各股东方负责发放。……四、股东会研究决定聘用刘建月为石料加工厂经理，聘期一年，并提供流动资金25万元。……五、矿山管理人员工资标准：陈泽学1000元，肖林国3000元，肖林军3000元，……七、为加大矿山资源开发及招商引资的力度，对矿山招商引资项目形成的净利润按10%提成，奖励引资者。”2010年4月10日，股东杨松梅、肖林国、肖林军就兵村石料厂股东权益变更一事，经股东会研究决定如下：一、上述三位股东一致同意三方于2009年3月29日签定的投资合作协议，除四、五条款变更外，协议继续有效。二、鉴于肖林国、肖林军两位股东原定投资70万人民币占24.4%股权，因投资不能兑现，三方同意将投资调整为50万人民币，占20%股权（其中杨松梅赠送2.14%股权），杨松梅占80%股权。三、肖林国、肖林军之前投资不到位给石料厂造成的损失不再追究。调整后投资50万元人民币，其中肖林国投资33.8万占13%股权，肖林军投资16.2万人民币占7%股权，投资金额必须在4月12日前全部到位。否则，按2009年3月29日之前签订协议有关违约责任办理。2010年4月10日，肖林国、刘建月、肖林军对肖林军的投资明细签字确认，肖林军于2009年4月第一次向兵村石料厂投入现金150000元，第二次以本人2009年11月至2010年2月兵村石料厂应支未支的工资12000元入股。同日陈泽学、肖林国、肖林军、刘建月四人对肖林国投入资金情况进行了核对、确认，形成了“肖林国投入资金说明”（含现金投入及生产经营中以支出费用形式投入），四人共同签字确认肖林国投入资金总额为33.7823万元。2010年4月11日，陈泽学以“杨松梅”名义为肖林国出具了收到入股款33.8万元的收据并加盖了“邓州市兵村石料加工厂财务专用章”。2010年4月14日，受法人代表杨松梅委托，由陈泽学主持召开全体股东参加的会议，形成决议的相关内容为：一、兵村石料厂采取承包经营的办法。即以现有设备及生产线（含漯河的生产线）为标的承包租赁物，租期一年（2010年5月1日-2011年5月1日），承包租金为陆拾万元人民币，租金分两次付清。每次支付30万元人民币，企业外部人员承租先付款后使用，企业股东及管理人员可先签订承租协议，协议生效后3个月内支付承租金30万元人民币，2011年3月底前付清全年租金。……四、鉴于企业目前的困难状况，到2010年4月30日解除上次股东决议有关刘建月的相关条款。刘建月、肖林国两位在2009年工作期间，不履行相关协议、越权结算，给企业造成被动局面，负责以现有产品数减去1000吨及2010年产品存货后的剩余部分抵外债22.8万元，并限在5月1日前变相还账。如亏损超过6万元人民币，杨松梅承担亏损2万元。债务缺口部分由刘建月、肖林国承担。……。2010年4月15日肖林军申请退股，肖林军所占7%的股权被陈泽学收回，杨松梅占87%股权，肖林国占13%股权不变。肖林国于2009年4月至2010年4月任出纳，自2010年5月起出厂招商引资。在肖林国的努力下，2010年7月16日邓州市兵村石料厂与任福林等人签订一份合作协议，协议约定：邓州市兵村石料加工厂将现有采矿口以西60米左右（以红线为准）以外矿区100米划给任福林等人，供任福林等人在邓州市兵村石料加工厂采矿证有效期限内自主开采经营。任福林等人独立经营核算。2010年9月27日邓州市兵村石料加工厂与杨国龙、杨国全、张书功、孙荣惠签订一份承包协议书，协议约定：邓州市兵村石料加工厂将现有采矿口及碎石生产线承包给杨国龙、杨国全、张书功、孙荣惠经营，承包期为四年，每年向邓州市兵村石料加工厂缴纳承包费伍拾捌万元人民币。另查明：2012年3月19日经刘建月、肖林国、陈泽学确认，兵村石料厂2009年4月至2010年2月盘存石子10544吨。2010年1月31日邓州市湍河街道办事处海营社区居民委员会出具凭条“搅拌站2010年1月份石子销售每吨20元……”。2012年2月26日陈泽学、肖林国、刘建月签字确认清单上显示：支2008年以前款45090元。2012年10月17日法院调查笔录显示：杨松梅将其与肖林国合伙期间购买的铲车以179000元折抵杨松梅在合伙之前欠王保平的债务。在2009年至2012年期间，东厂承包给漯河人刘建民、李建安等人收承包费17万元（东厂对应矿区是2008年开始对漯河人承包，2008年至2011年承包费分别为6万元、8万元、9万元、10万元，原、被告合伙后收8万元＋9万元＋10万元=27万元，其中对于2011年的10万元，由于杨国龙等人使用该矿区后，由杨国龙等人交纳了）；中厂承包给杨国龙、孙荣惠等人收承包费126万元（2010年、2011年、2012年，含2012年争议的15万元承包费和2012年4月28日肖林国收取的28万元）；西厂承包给江西人任福林，收2010年、2011年、2012年承包费90万元。2009年3月至2012年12月，兵村石料厂的支出情况为：肖林国与陈泽学共同签字确认的2010年5月至2011年2月支出情况系304340元，肖林国与陈泽学共同签字确认的2011年度支出情况系107700元。又查明：2009年4月13日条据显示：肖林国、肖林军共投入318050元，由刘建月签字确认及肖林戈的首批投资签字，2012年3月19日陈泽学签字确认。2010年4月10日刘建月、肖林国、肖林军、陈泽学对肖林国投入资金说明签字确认，肖林国投入资金说明内容为：2009年4月投入15万元（其中付铲车首付106870元，给建月现金31180元，交报销条子金额11950元），2009年4月两次共给建月6万元，2009年6月付海洋勾机费2万元，2009年7月上南阳办证2万元，2009年8月ＸＸ有病、办证4万元，2009年10月购空压机油2823元，2010年元月建月让借款2.5万元，合计叁拾壹万柒仟捌佰贰拾叁元。2010年4月汇账户2万元。共叁拾叁万柒仟捌佰贰拾叁元。2012年4月7日刘建月、肖林国对2009年肖林国投资情况签字确认，2009年肖林国投资情况内容为：2009、4月份，肖林戈、肖林军投入资金在2012、3、19日确认表中已说明。2010年4月又签字肖林国投入资金说明中，资金重复部分在2012、3、19日表中已显示。其余部分资金在费用中支出，我知晓。在2009年3月至2012年12月合伙期间肖林国个人共垫支还铲车贷款、电费、运费、工人保险、矿办罚款等款项118181元。原一审诉讼中，二被告申请对原告入股款33.8万元及2009年4月至2010年2月原告投入资金及垫支费用情况进行审计，本次审计因肖林国和邓州市兵村石料加工厂双方都没有提供邓州市兵村石料加工厂的财务账簿、原始凭证，导致南阳华必信联合会计师事务所只能对各自提供的相关资料作出各自确认。原审法院认为：原告肖林国与被告杨松梅先后签订了“投资合作协议”，“股东股权变更决议”以及形成了“股东会决议纪要”等文件，其中部分条款已实际履行，原告肖林国先后以现金及个人资金支出方式投资33.8万元，又在2009年3月至2012年12月期间为保证兵村石料加工厂的正常经营个人共垫支还铲车贷款、电费、运费、工人保险、矿办罚款等款项118181元，并以兵村石料加工厂出纳的身份参与经营，且依照股东会决议纪要相关内容进行了招商引资工作，在肖林国的努力下，任福林等人与邓州市兵村石料加工厂签订了承包协议，依据股东会决议相关内容，肖林国享有对矿山招商引资项目形成的净利润的10%提成，肖林国与杨松梅间关系符合个人合伙共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的法律关系特征，原告肖林国与被告杨松梅的合伙关系成立。该合伙关系虽成立并已实际履行，但鉴于肖林国与杨松梅合伙关系并未终止，双方亦未对合伙关系存续期间的账目进行全面的清算，关于原告肖林国的诉请及被告杨松梅、陈泽学的反诉请求应在终止合伙关系后对兵村石料厂进行全面清算的基础上一并主张解决。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条、五十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告肖林国的诉讼请求；驳回被告陈泽学、杨松梅的反诉请求。本诉受理费4600元，由原告肖林国承担，反诉受理费6600元，由被告杨松梅、陈泽学承担。肖林国上诉称：原审认定双方的诉请在终止合伙关系后在全面清算的基础上一并解决错误，上诉人的主张不属清算才解决的事项，应予支持。上诉人要求的118181元垫支款系合伙债务，上诉人有权主张权利；上诉人要求的招商引资款提成款90000元任何人引资成功均可主张；双方股东会议纪要约定每半年结算分红一次，上诉人要求的合伙利润分红款、承包费收益款34770元是部分阶段分红，并不是在合伙终止后才分红，若双方合伙期间另有其他债权债务的话可另案处理。杨松梅、陈泽学上诉称：双方的合作协议约定共同投资设立新的公司，但肖林国投资没有到位，肖林军退出，公司没有成立，根本不存在合伙关系。即使算合伙，双方也都认为合作关系已终止，法院应当对双方财务进行清算，但原判认定这种关系没有终止错误。肖林国隐瞒收入、虚列支出根本没有垫支款项，投资款不到位，原判认定肖林国出资33.8万元错误。应当支持上诉人要求肖林国返还、赔偿上诉人款项及损失688340元的反讼请求。肖林国答辩称：双方合伙关系依法成立，且已实际履行，答辩人投资属实。杨松梅、陈泽学反诉主张的688340元中280000元是答辩人利润所得，其余均不属实或不应由答辩人承担。杨松梅、陈泽学答辩称：双方不是合伙关系，合作目的为了组建公司。双方合作关系于2010年4月13日终止。肖林国的股权已经收回。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。根据各方上诉、答辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：双方是合伙关系纠纷，还是公司设立纠纷；原审处理结果是否正确。二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，关于双方之间是否构成合伙关系的问题，双方的合作协议虽载明合作目的是以兵村石料厂为基础成立公司，但公司最终并未设立。在公司未设立的情况下，双方均对兵村石料厂投入了资金，兵村石料厂也在双方共同经营下进行了生产，双方实质上已经进行了合伙经营，原审认定双方构成合伙关系并无不当。因当时准备设立公司的陈泽学、肖林国、肖林军及会计刘建月四人对肖林国投入资金情况进行了核对、确认，形成了“肖林国投入资金说明”（含现金投入及生产经营中以支出费用形式投入），四人共同签字确认肖林国投入资金总额为33.7823万元。现上诉人杨松梅、陈泽学称上诉人肖林国出资没有到位，但未提交有效证据予以证明，本院不予支持。关于上诉人肖林国要求的招商引资款提成款的问题，上诉人肖林国所称的招商引资款系通过其介绍将石料厂承包出去所得的承包款，对此上诉人杨松梅、陈泽学不予认可，且承包款不同于一般意义上的招商引资，故对此请求本院不予支持。至于上诉人肖林国请求的在合伙事务中垫支的款项及分红款等，上诉人杨松梅、陈泽学主张返还的承包款、结余款、停工损失、亏损等，双方相互不予认可，在双方未清算的情况下，亏损及盈利均无法确认，原审判决由双方清算后另行主张正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元，由上诉人杨松梅、陈泽学负担6000元，上诉人肖林国负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王邦跃审判员  窦丁平审判员  张艳霞二〇一五年九月二十一日书记员  刘 迪