北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终1770号上诉人（原审原告）东莞市景鸿出入境服务有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人王晓冬，总经理。委托代理人何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人许建明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人广州景鸿咨询顾问有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人ＸＸ英，执行董事。委托代理人黄意成，广东君信律师事务所律师。上诉人东莞市景鸿出入境服务有限公司（简称东莞景鸿公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5416号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：被异议商标为第4130272号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标，由王晓冬于2004年6月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第41类的收费图书馆、幼儿园、安排和组织学术讨论会、录像带发行、翻译、娱乐、动物园、为艺术家提供模特、出国留学人员培训、教育信息。2007年7月21日，该商标获初步审定，并公告在第1080期商标公告上。2012年8月27日经商标局核准，被异议商标转让给东莞景鸿公司。针对被异议商标，广州景鸿咨询顾问有限公司（简称广州景鸿公司）于法定期限内向商标局提出异议申请，商标局于2010年10月13日作出（2010）商标异字第20744号裁定，对被异议商标予以核准注册。2010年12月1日，广州景鸿公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，理由为：被异议商标与第1439927号“景鸿EDDIEKWANEK及图”商标（简称引证商标）构成了近似商标，被异议商标指定使用的出国留学人员培训服务与引证商标指定使用的商业信息代理属于类似服务。两商标共存易引起消费者的混淆、误认。同时，“景鸿”为广州景鸿公司及其关联企业商号，通过大量的宣传和使用，“景鸿”商号及商标已在公民移民、出国留学的咨询、法律等服务上具有了较高的知名度和影响力，王晓冬及其经营控制的东莞市景鸿出国留学服务有限公司作为同行且同处于珠三角地区，在明知广州景鸿公司“景鸿”的情况下申请注册被异议商标，不仅损害了广州景鸿公司的商号权，而且构成了对广州景鸿公司在先使用并有一定影响商标的抢注。2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字[2013]第25381号《关于第4130272号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标异议复审裁定书》（简称第25381号裁定），裁定：被异议商标在出国留学人员培训、教育信息服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。理由为：广州景鸿公司提交的广州景鸿公司于1997年和1999年在《广州日报》上刊登的广告复印件，可以证明在被异议商标申请日前，其在《广州日报》上对其提供的加拿大签证咨询、专业雅思指导及培训等服务进行了广告宣传。鉴于服务行业，商号一般亦为其商标，上述广告宣传亦可认为广州景鸿公司对其商标的在先使用。同时，东莞景鸿公司作为同行业者且同处于广东省，理应知晓广州景鸿公司的“景鸿”商标，在此情形下，其仍然在出国留学人员培训、教育信息等类似服务上申请注册含有“景鸿”文字的被异议商标，该行为已构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。广州景鸿公司提交的证据不足以证明“景鸿”商号在被异议商标申请日前经过商业使用已具有较高知名度，故被异议商标的申请注册未损害广州景鸿公司的商号权。东莞景鸿公司不服，提起行政诉讼。2014年1月13日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第3744号行政判决书（简称第3744号判决），认为：广州景鸿公司在商标评审程序中提交的其在《广州日报》上刊登广告的证据，仅涉及将“景鸿咨询顾问有限公司”作为企业名称的使用，而不涉及将“景鸿”作为服务商标的使用或宣传，商标评审委员会在第25381号裁定中依据上述证据认定广州景鸿公司对“景鸿”商标进行了在先使用缺乏根据，广州景鸿公司提交的其他证据亦无法证明其对“景鸿”商标进行了在先使用并具有一定影响，商标评审委员会认定被异议商标的注册构成2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形根据不足。据此，判决撤销第25381号裁定并责令商标评审委员会就被异议商标重新作出异议复审裁定。广州景鸿公司不服第3744号判决，提起上诉。2014年4月30日，本院作出（2014）高行终字第974号行政判决书（简称第974号判决），认为：商标评审委员会认定广州景鸿公司对“景鸿”商标进行在先使用的证据仅有广州景鸿公司在《广州日报》上刊登的广告，该证据中均系以“景鸿咨询顾问有限公司”为主体举办讲座、加拿大签证咨询的广告，而引证商标由汉字“景鸿”、字母“EDDIEKWANEK”和图形构成，该商标与广州景鸿公司的企业名称，即“景鸿咨询顾问有限公司”在构成上有一定差距，故一审判决认定上述证据是对企业名称的使用并非对商标的使用或宣传是正确的。据此，判决驳回上诉，维持原判。根据第3744号判决以及第974号判决，商标评审委员会依法另行组成合议组重新进行了审理，并于2015年8月28日作出商评字[2013]第25381号重审第1009号《关于第4130272号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。在第974号判决作出后，重新审理之前，广州景鸿公司向商标评审委员会提交了北京市第一中级人民法院针对与本案具有关联的商评字[2013]第118827号《关于第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标异议复审裁定书》（简称第118827号裁定）所作出的（2014）一中知行初字第2925号行政判决书（简称第2925号判决）、（2014）一中知行初字第2361号行政判决书（简称第2361号判决），以及本院针对东莞景鸿公司不服第2925号判决提起上诉而作出的（2015）高行（知）终字第168号行政判决书（简称第168号判决）复印件等证据。商标评审委员会在重新审理中查明：1、东莞景鸿公司针对第2361号判决也提起了上诉，本院作出了（2015）高行（知）终字第167号行政判决书（简称第167号判决）。2、本案被异议商标与第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标（简称第4130271号商标）均由王晓冬于2004年6月21日向商标局提出注册申请，同时于2012年8月27日经商标局核准转让给东莞景鸿公司，上述两商标的标志完全相同。第4130271号商标指定使用在第42类出国留学法律服务、法律服务、技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定服务上。本案被异议商标与第4130271号商标经初步审定公告后均被广州景鸿公司提出异议，后广州景鸿公司又向商标评审委员会提出异议复审，广州景鸿公司针对两商标提出异议复审时均提出了商标的申请注册损害了其在先商号权以及是对其在先使用并有一定影响商标的抢注的主张。3、第118827号裁定、第2925号判决、第2361号判决、第168号判决、第167号判决，以及第25381号裁定、第3744号判决、第974号判决中所涉及的“广州景鸿公司在《广州日报》上刊登广告的证据”为同一份证据，即广州景鸿公司提交的广州景鸿公司于1997年和1999年在《广州日报》上刊登的广告复印件。4、针对第4130271号商标的第2925号判决、第2361号判决、第168号判决、第167号判决对于广州景鸿公司在提出异议复审时所主张的第4130271号商标的申请注册损害了广州景鸿公司在先商号权以及该商标是对广州景鸿公司在先使用并有一定影响商标的抢注两项理由进行了全面审理。上述判决均认为，广州景鸿公司在《广州日报》上刊登广告的证据中显示的主体为“景鸿咨询顾问有限公司”，虽然上述证据不涉及广州景鸿公司将“景鸿”作为服务商标的使用或宣传，但应视为广州景鸿公司将“景鸿咨询顾问有限公司”作为企业名称的使用。基于《广州日报》在广东地区具有较高的影响力，加之“景鸿”商号具有较强的显著性，因此，上述证据能够证明，在第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标申请日前，广州景鸿公司的“景鸿”商号在出国咨询、移民签证等服务上具有一定的知名度，东莞景鸿公司与广州景鸿公司同处于广东地区，且从事相同行业，理应知晓广州景鸿公司的“景鸿”商号，在此情形下，东莞景鸿公司仍在与出国咨询、移民签证等服务相关的出国留学法律服务、法律服务上申请注册含有“景鸿”文字的第4130271号商标，损害了广州景鸿公司的在先商号权，违反了2001年商标法关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。5、针对本案被异议商标的第3744号判决和第974号判决中对于被异议商标的申请注册是否损害了广州景鸿公司在先商号权这一复审理由未予评述。商标评审委员会认定：1、依据第974号判决，广州景鸿公司在《广州日报》上刊登广告的证据不能证明广州景鸿公司将“景鸿”作为服务商标在被异议商标申请日前进行了使用或宣传，故被异议商标的申请注册未违反2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。2、鉴于广州景鸿公司在异议复审时明确主张了被异议商标的申请注册损害了其在先商号权的理由，而第3744号判决和第974号判决未就该理由进行评述，且广州景鸿公司在第974号判决作出后，本案重新审理之前向商标评审委员会提交了足以影响案件结果的证据，故商标评审委员会应当对被异议商标在出国留学人员培训、教育信息两项服务上的申请注册是否损害了广州景鸿公司在先商号权进行审理。依据本案查明的相关事实以及已生效的第168号判决和第167号判决，商标评审委员会对在被异议商标申请日前，广州景鸿公司的“景鸿”商号在出国咨询、移民签证等服务上具有一定知名度之事实予以认可。被异议商标的组成部分包含了广州景鸿公司的商号“景鸿”，被异议商标指定使用的出国留学人员培训、教育信息服务与广州景鸿公司在先商号赖以知名的出国咨询、移民签证等服务关联密切，且属于同一行业，同时，考虑到东莞景鸿公司与广州景鸿公司同处于广东地区，且从事相同行业，可合理推定东莞景鸿公司对广州景鸿公司的“景鸿”商号理应知晓之情形。故被异议商标在出国留学人员培训、教育信息两项服务上的申请注册损害了广州景鸿公司的在先商号权，违反了2014年商标法第三十二条的规定。据此，裁定被异议商标在出国留学人员培训、教育信息服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。东莞景鸿公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：1、出国留学人员培训、教育信息服务与出国咨询、移民签证服务不属于类似服务，广州景鸿公司没有提供证据证明其经营范围涵盖教育、培训领域，更不能证明其在该领域具有知名度，被异议商标的注册不属于损害广州景鸿公司在先商号权的情形。2、广州景鸿公司不具备出国留学中介服务的资质，涉嫌非法经营，虚假宣传，不能对抗他人在此项目上注册。3、被异议商标经过大量使用，在相关公众中享有很高的知名度。4、东莞景鸿公司于2004年1月7日在第41类服务上注册了第3347860号商标，被异议商标与第3347860号商标的商标标志完全相同，被异议商标理应获准注册。5、被诉裁定直接引用第167号判决、第168号判决，未经原告进行质证，属程序违法。6、东莞景鸿公司及广州景鸿公司在重审阶段均未主张商号权问题，而前审阶段双方对商号权问题亦均未提出异议，本案中商标评审委员会主动就商号权问题进行审查且与前审结论相反，属程序违法。为证明其主张，东莞景鸿公司提交了以下证据：1、东莞景鸿公司与外国院校签订的代理招生协议书，用以证明东莞景鸿公司在出国留学服务方面具有一定的影响力。2、东莞景鸿公司宣传资料、媒体报道资料，用以证明东莞景鸿公司在出国留学服务方面的知名度。3、教育部予以资格认定的自费出国留学中介机构广东地区名录，用以证明东莞景鸿公司的关联企业东莞市景鸿出国留学服务有限公司是具有资格认定的自费出国留学中介机构，而广州景鸿公司则不具有资格。4、第3347860号商标注册档案信息，用以证明东莞景鸿公司在第41类上已在先注册“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标。北京知识产权法院认为：广州景鸿公司在商标异议申请和异议复审申请中均提出了被异议商标的申请注册损害了其在先使用并有一定影响的商标和商号权的主张，虽然第25381号裁定对有关在先商号权的主张未予支持，但认定被异议商标的注册申请构成了对广州景鸿公司在先使用并有一定影响商标的抢注。广州景鸿公司因其对被异议商标不应核准注册的主张已得到支持，故未提起诉讼。但是，由于东莞景鸿公司就被异议商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形提起诉讼，第25381号裁定并未生效。而第974号判决亦是针对被异议商标是否构成对在先商标抢注进行的评述，并未涉及在先商号权问题。在商标评审委员会依据第974号判决重新作出被诉裁定的过程中，广州景鸿公司提交了相关证据，商标评审委员会有权根据当事人的申请及生效判决，针对被异议商标是否损害他人在先商号权的问题进行审查，进而作出裁定。商标评审委员会作出被诉裁定时参考了第167号判决和第168号判决中关于广州景鸿公司在《广州日报》上刊登广告的证据的评述，该证据与广州景鸿公司在本案中用以证明“景鸿”商号知名度的证据完全相同，且在本案及其他相关联案件的复审及诉讼程序中多次出现，东莞景鸿公司已就该证据充分陈述了意见，其实体权利并未因此受到损害。故商标评审委员会依据第167号判决和第168号判决中关于同一证据的评述，并结合在案证据重新作出被诉裁定，并无不妥。被异议商标指定使用的出国留学人员培训、教育信息服务与广州景鸿公司“景鸿”商号实际使用的出国咨询、移民签证等服务属于类似服务。根据广州景鸿公司在异议复审阶段和诉讼阶段提交的证据，以及已生效的第167号判决和第168号判决中关于广州景鸿公司在《广州日报》上刊登广告的证据的评述，可以认定在被异议商标申请日前，广州景鸿公司的“景鸿”商号在出国咨询、移民签证等服务上具有一定知名度。被异议商标的中文部分“景鸿”与广州景鸿公司的商号“景鸿”文字相同，申请注册在出国留学人员培训、教育信息服务上，易使相关公众对其服务来源产生混淆误认，损害了广州景鸿公司就其商号享有的在先权利，违反了2014年商标法第三十二条的规定。东莞景鸿公司提出广州景鸿公司不具备经营资质的理由，与本案的审理不具有关联性。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回东莞景鸿公司的诉讼请求。东莞景鸿公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会驳回广州景鸿公司的异议复审申请。其主要上诉理由是：1、广州景鸿公司对“景鸿”不享有在先商号权。在广州景鸿公司成立之前已有多家以“景鸿”为商号的企业，“景鸿”不论作为商号或是商标均不能与任何一家企业形成唯一对应关系，无权排除他人使用“景鸿”注册商标。广州景鸿公司在《广州日报》上刊登广告的证据不能证明其享有在先商号权。2、出国留学人员培训、教育信息服务与出国咨询、移民签证等服务不属于类似服务，东莞景鸿公司与广州景鸿公司从事的不是同一行业，广州景鸿公司不具有出国留学中介服务资质。3、东莞景鸿公司使用“景鸿”商号经营多年，知名度很高，无需攀附他人。商标评审委员会和广州景鸿公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有商标档案、被诉裁定、第25381号裁定、第3744号判决、第974号判决、第118827号裁定、第2925号判决、第2361号判决、第167号判决、第168号判决、当事人在行政程序及原审诉讼中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案被异议商标为尚未核准注册的商标，提出异议复审申请的时间处于2014年商标法修改决定施行前，被诉裁定的作出时间处于2014年商标法修改决定施行后，且被诉裁定的审理结果为对被异议商标在部分服务上不予核准注册，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年商标法，本案其他问题的审理应适用2014年商标法。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中，在先权利包括在先商号权。判断商标申请注册是否构成对他人在先商号权的损害时，应以该商号于商标申请日前已经在相关商品或服务领域中具有一定知名度为前提。因此，本案的审理焦点为：一、被异议商标指定使用的出国留学人员培训、教育信息服务与广州景鸿公司“景鸿”商号实际使用的出国咨询、移民签证等服务是否属于类似服务；二、广州景鸿公司的“景鸿”商号是否在被异议商标申请日前已具有一定知名度。一、关于被异议商标指定使用的出国留学人员培训、教育信息服务与广州景鸿公司“景鸿”商号实际使用的出国咨询、移民签证等服务是否属于类似服务的问题。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的服务。认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。本案中，被异议商标指定使用的出国留学人员培训、教育信息服务与广州景鸿公司“景鸿”商号实际使用的出国咨询、移民签证等服务同属出国服务行业，两者常搭配共同向相关公众提供，在服务目的、内容、方式、对象等方面存在密切关联，相关公众容易认为二者存在特定联系，进而造成混淆。因此，被异议商标指定使用的出国留学人员培训、教育信息服务与广州景鸿公司“景鸿”商号实际使用的出国咨询、移民签证等服务属于类似服务。二、关于广州景鸿公司的“景鸿”商号是否在被异议商标申请日前已具有一定知名度的问题。已生效的第167号判决和第168号判决均已认定，景鸿公司在《广州日报》上刊登广告的证据可以证明广州景鸿公司的“景鸿”商号在2004年6月21日前，在出国咨询、移民签证等服务上已具有一定知名度。因此，被诉决定和原审判决根据生效判决已经认定的事实，以及广州景鸿公司在异议复审阶段和原审诉讼阶段提交的证据，认定被异议商标注册申请在出国留学人员培训、教育信息服务上，易使相关公众对其服务来源产生混淆误认，损害了广州景鸿公司就“景鸿”商号享有的在先权利，违反了2014年商标法第三十二条的规定，该结论正确。东莞景鸿公司称其使用“景鸿”商号经营多年，知名度很高，并无攀附他人的故意。对此本院认为，东莞景鸿公司与广州景鸿公司同处于广东地区，且从事相同行业，东莞景鸿公司理应知晓广州景鸿公司具有一定知名度的“景鸿”商号却未予避让，仍在出国留学人员培训、教育信息服务上申请注册含有“景鸿”文字的被异议商标，可以推定其具有主观故意。此外，东莞景鸿公司关于的广州景鸿公司不具备相关经质的主张，与本案的审理不具有关联性，本院不予支持。综上，东莞景鸿公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由东莞市景鸿出入境服务有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年六月二十二日书 记 员  宋 爽