淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)淮开民初字第1819号原告淮安市中房实业有限公司。法定代表人潘井龙，该公司总经理。委托代理人马俊芳，江苏淮宁律师事务所律师。委托代理人马会，该公司员工。被告苏州建鑫建设集团有限公司。法定代表人金伟康，该公司总经理。委托代理人朱降龙，江苏拓力律师事务所律师。原告淮安市中房实业有限公司（以下简称中房实业公司与被告苏州建鑫建设集团有限公司（以下简称建鑫建设公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告法定代表人潘井龙及委托代理人马俊芳、马会，被告委托代理人朱降龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中房实业公司诉称，原、被告于2008年8月7日签订产品购销合同，约定原告为被告提供其承建的淮安盐化学工业园有限公司（以下简称盐化公司）办公楼工程的铝合金门窗等材料，现工程早已完工，但被告至今未支付质保金34808元。原告为此多次索要无果。现诉请法院判令被告支付工程款质保金34808元并承担本案诉讼费用。被告建鑫建设公司辩称，原告所述与事实不符，其不但全额领取安装款，还多领22490元。原告实际制作安装的总款是636510元，其领取了659000元。其合同项下完成808系列，为1143.77平米，50系列为78平米，总价款为632462.7元。另做塑钢款726.02元，玻璃补偿款为798元，八楼重新制作安装款为2523.28元，总计是636510元。原告实际完成情况到实地测量便知。且合同约定工程量按实结算并非是按合同结算。请求法庭依法驳回原告诉请。经审理查明，原、被告于2008年8月签订《产品购销合同》，约定原告为被告承接的盐化公司办公楼工程提供铝合金窗，其中型号为808的数量为1121.29平方，单价为510元；型号为50的数量为113.94平方，单价为630元，合计金额为643640元（按实结算）。关于付款，合同约定，合同签订后，付总造价2万元，外框安装完毕付45%，安装完毕付70%，余款待验收合格后留5%质保金外，其余一次性付清，质保期为一年（至本工程验收合格之日起计算）。同年9月底，原告进场进行铝合金窗的安装施工。2009年1月6日，原告向被告提交了一份手写《盐化办公楼后增加合同外窗子面积及有关项目明细清单》，该清单列明二楼阳台、七楼、十一楼有关窗子面积；八楼砸坏重新制作安装的面积；一楼、二楼变更的面积；砸坏玻璃补偿798元。窗子小计面积为95.9873平方，单价510元。总计价款为49752元。在该单的右侧，由被告手写了塑钢推拉窗265元（对应在七楼、十一楼）塑钢平开窗265元（对应在十一楼）。在该单的备注中说明：塑钢窗多算671.5元，实付49080元。合同履行中，被告向原告支付款项659000元。被告承接的上述办公楼工程于2010年3月份前后，通过综合验收，结论为合格，原告承接的窗户，没有单独验收。2012年原告曾向法院起诉，要求被告给付质保金，后因故撤回起诉。2013年6月，建鑫建设公司向本院起诉，要求中房实业公司返还多付工程款，中房实业公司提起反诉，后该案双方也因故撤回诉讼。2015年6月1日，原告诉至本院并提出上列诉请。原告为支持其诉请，向本院提交了双方所签订的合同，证明其主张的质保金具备给付的条件。经庭审质证，被告对合同真实性予以认可，但合同项下约定的面积与实际完成的面积不一致。被告向本院提交下列证据：1、《盐化办公楼后增加合同外窗子面积及有关项目明细清单》，证明原告另行施工的金额、玻璃补偿款及重新制作安装款项的事实；2、办公楼竣工结算统计表，是审计部门和建设单位核对后提交给我方的，证明原告对合同约定的部分仅做了808系列1143.77平米；50系列78平米；3、由盐化公司聘请的审计单位江苏骏通建设项目管理咨询有限公司苏北分公司（以下简称骏通公司）于2013年10月15日出具的关于铝合金窗户数量的证明，证明原告在合同内仅做了808系列1143.77平米；50系列是78平米的事实，在该证明中还列明塑钢推拉窗2.36平方,塑钢平开窗0.38平方；4、原、被告所订合同，证明双方结账应以实际安装窗的面积为准；5、2008年4月21日工程通知单，证明设计图纸上窗户与实际施工中窗户作相应调整，部分窗户变更为实墙。经庭审质证，原告对明细清单真实性认可，对后填写的内容不认可。因工程款早在2009年前后就已结算完毕，双方结算的相关材料，我方没有保留，明细清单并非是我方完成的所有的工作量，除该明细清单以及合同本身的工程量外，我方还做了地下室的窗户等其他的工作，被告方并没有提供；对统计表不认可；对证明我方不知情，而且我方当时的工作量有重复在此数量表中无法体现；原、被告所订合同是事实；对工程通知单真实性不清楚，但签订合同是2008年8月份，变更并不是合同签订后发生的。审理中，被告向本院申请调查令，向骏通公司调取涉案工程审计报告，该公司向本院提交了分部分项清单计价表，该表中列明的推拉窗面积为1143.77平方，平开窗面积为78平方，塑钢窗为4.8平方。被告表示该表证明了原告所做窗户实际面积的事实。原告表示被告先后提交的统计表与计价表有出入，未明确808和50系列各自的面积，对真实性不予认可。且该结果只是被告与甲方结算的依据。最重要的是该表无法体现我公司施工过程中重复施工的工作量及变更施工窗户类型导致的损耗。我方的结算材料没保留，审计报告是变更后的结果，除保证金外的款项已全部结清。被告表示，关于变更及合同外窗户面积，在明细清单中均做了明确的交代，合同中也明确了按实结算，所以最终应以审计报告为准或者进行实地测量，原告表示实地测量不能体现在工程施工过程中原告应对方要求重复施工造成的损失，不能体现实际所做窗户的面积和型号，因为中间有变更。所以原告也不同意以实地测量作为计算依据。上述事实，有原、被告提交的相关证据及当事人的庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，原、被告签订合同的名称为《产品购销合同》，但根据合同约定的内容及履行的情况，双方属于承揽合同关系。有关合同的约定及履行的行为合法有效，当事人应当依约行使权利并履行相关义务。关于涉案工程量的确认，双方所订合同约定了型号、面积及价款，但在总价款后注明按实结算，该约定符合市场交易习惯，双方应当按约定进行结算。但对于原告实际上所完成的工程量，其仅提交了双方所订的合同，并以此主张质保金。原告还称，除质保金的款项，双方全部结清，故其他资料未保留，对此，被告并未认可，并表示原告还多领取了工程款。本院认为，原告提交的合同还不足以证明其实际完成的工程量。骏通公司受盐化公司委托对涉案工程进行了审计，其中分部分项工程量清单中有关窗户面积有明确的记载。该清单为盐化公司委托第三方审计后得出，清单内容客观真实，能够反映有关窗户面积的事实。原告对其实际完成的工程量，既未能提交相关证据佐证，也不认可审计材料中的工程量清单，且被告提出的实地测量其也不同意，原告为此应当承担举证不利的后果。由于原告未能举证明其完成的工程量，可依双方所订的合同所确认的价款，结合审计单位的工程量清单以及2009年1月6日的明细清单，作为确认工程量以及结算的依据。根据工程量清单，推拉窗的面积为1143.77平方，按合同约定单价为510元，价款计为583322.7元；平开窗的面积为78平方，单价为630元，价款为49140元；明细清单中八楼重新制作安装窗子应结算价款为2523.28元;砸坏玻璃补偿798元；塑钢推拉及平开窗795元（清单中七楼及十一楼共三处），合计价款为636578.98元。被告已经向原告支付工程款659000元，所支付的款超过了双方应结算的价款，故原告主张被告支付工程质保金依据不足。本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：驳回原告淮安市中房实业有限公司诉讼请求。案件受理费670元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：341201040002554）审 判 长  陈建淮人民陪审员  周 健人民陪审员  杨 洋二〇一五年九月九日书 记 员  王娅婕