浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一终字第657号上诉人（原审被告、原审原告）：宁波甬明空调设备安装有限公司。法定代表人：林翠娥。委托代理人：周建飞，浙江同舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：任文超。委托代理人：吴兰英，浙江民理律师事务所律师。上诉人宁波甬明空调设备安装有限公司（以下简称甬明公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2015年5月28日作出的（2015）甬鄞民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日进行了公开开庭审理。上诉人甬明公司的委托代理人周建飞，被上诉人任文超及其委托代理人吴兰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：甬明公司与张邦灵曾签订《劳务分包协议》，约定甬明公司将宁波轨道2号线1标段消防安装工程的劳务分包给张邦灵。任文超在宁波轨道2号线1标段工地工作，系带班班长。2014年4月至2014年11月，任文超共出勤236天，工资合计70000元。任文超等人的日常工作与工资均由承包人张邦灵负责。至2014年12月，任文超共出勤266天。甬明公司已暂付生活费17500元。任文超等34人为工资事宜向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求浙江申永达设备安装有限公司与甬明公司共同支付任文超等34人工作期间拖欠的工资共计359755.70元（其中任文超的工资数额为74166.70元）。仲裁期间，甬明公司已按220元/天的标准支付张满松工资9900元，后张满松向仲裁委员会撤回仲裁申请。2015年1月27日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决甬明公司支付任文超等33人（除张满松外）工资共计152958元（其中应支付任文超的工资数额为27320元），并驳回任文超等33人的其他仲裁请求。任文超、甬明公司均不服该仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。任文超在原审中起诉兼答辩称：任文超与甬明公司存在事实劳动关系，任文超在甬明公司承包的宁波市轨道交通2号线一期工程工作。从2014年4月至2015年1月5日工作期间，任文超共工作9个月零5天，工资总计为91666.70元，扣除甬明公司已暂付的生活费17500元，甬明公司仍应支付任文超工资74166.70元。仲裁委员会认定的任文超出勤天数与实际明显不符，现要求判令甬明公司支付任文超拖欠的工资74166.70元。甬明公司在原审中答辩兼起诉称：一、甬明公司将宁波轨道交通2号线1标段消防安装工程劳务分包给张邦灵，根据双方协议约定，工人工资应由张邦灵支付。现甬明公司已超额支付张邦灵工程进度款1188040元，又代张邦灵发放工人工资1181907元，另张邦灵在甬明公司还有暂领款110000元。2015年3月12日，甬明公司又支付兰仕贵工资16500元，因此甬明公司已合计支付2496347元，而张邦灵完成的工程量经甬明公司核算约为1890000元。本案存在张邦灵与任文超恶意串通诈骗甬明公司财物的嫌疑，甬明公司保留追究的权利。二、根据甬明公司提供的工资单，应认定任文超工资标准为每月3500元。甬明公司向张满松支付9900元工资是基于承包人张邦灵的请求，由于最终工资应由张邦灵承担，因此甬明公司并未对工资标准予以核定，甬明公司代发张满松的工资并不表示已认可日工资220元的标准。仲裁委员会认定任文超为带班班长没有任何依据，任文超为焊工，对任文超按每日270元的标准计算工资更是没有依据。因此仲裁委员会认定的工资标准、工种、已领工资等事实均有误。要求判令甬明公司支付任文超工资9051.80元。原审法院审理认为：甬明公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的张邦灵，故对于张邦灵拖欠的工资，甬明公司应承担连带清偿责任。2014年4月至2014年12月的任文超出勤天数，原审法院已认定为266天。对于2015年1月的出勤天数，由于双方均未提交有效证据予以证明，但甬明公司在仲裁时承认任文超等人于1月5日集体向甬明公司要求结算工资，故该日视为任文超正常出勤。原审法院确认任文超至2015年1月为止共计出勤267天。根据任文超2014年4月至2014年11月出勤236天、工资合计70000元的标准，原审法院认定任文超每日工资为296.60元。故任文超合计应得工资为79192.20元，扣除任文超已暂领的生活费17500元，甬明公司尚应支付任文超工资61692.20元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出判决：一、宁波甬明空调设备安装有限公司支付任文超剩余工资61692.20元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回宁波甬明空调设备安装有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。宣判后，甬明公司不服，向本院上诉称：请求撤销原审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付剩余工资61692.20元。理由如下:1.一审认定的被上诉人2014年4月至2014年12月共出勤236天是错误的。《地铁人工天数月份表》的数据是依据被上诉人提供的考勤表统计得出，但被上诉人提供的考勤表并非原始真实的考勤表，不能以此来确定被上诉人的工作天数；2.上诉人将本案涉及的标段分包给张邦灵，具体人员的雇佣、管理及工资发放均由张邦灵负责。张邦灵在每个站都放有一本考勤本，对其雇佣的人员进行考勤，每个工人每天上下班都必须在考勤本上签名，以此记录工作时间。但本案被上诉人提供的考勤表是虚假的，张邦灵在仲裁和一审中的陈述也不一致。在上诉人与顾万友的劳动关系确认纠纷一案中，顾万友在庭审中陈述，张邦灵每天的考勤方式就是要求开工的工人在本子上签字；3.一审对上诉人提供的考勤表不予采信是错误的，一审认定被上诉人为带班班长及其日工资为296.6元没有任何依据；4.一审适用法律错误。本案的上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，不能适用《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定。任文超答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了以下证据材料：1.甬鄞劳仲案字[2015]第448号仲裁裁决书及庭审笔录，拟证明张邦灵对其雇佣的在宁波轨道2号线1标段消防安装工作的工人的考勤方式为每天上下班在本子上签名；2.刻录着2014年8月份考勤照片的光盘及打印件一组，拟证明照片拍于张邦灵每天用于对被上诉人考勤的本子。本院经审查认为，上诉人递交的上述证据材料不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采纳。二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的被上诉人至2014年12月止的出勤天数有异议，对原审认定的其他事实并无异议。上诉人认为，一审采信的考勤统计表并不真实，被上诉人的出勤天数没有这么多。真实的考勤记录是一本本子，该本子由张邦灵管理，但张邦灵在诉讼过程中拒不提供。本院经审理认为，按上诉人的陈述，被上诉人的考勤由张邦灵管理。现被上诉人在一审中提供了若干组《考勤表》及《地铁人工月数表》，其中《地铁人工月数表》中还有被上诉人的签名，且张邦灵及被上诉人对上述两组材料的真实性均予以了确认。上诉人虽对此持有异议，但并未提供相应的反驳证据予以证实，本院对其异议不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，上诉人已自认将其承包的宁波轨道交通2号线1标段消防安装工程分包给自然人张邦灵，该行为违反了法律规定，故其应当对张邦灵拖欠的工资承担连带清偿责任。根据一、二审已查明的事实及双方当事人的陈述，张邦灵负责对被上诉人进行具体地管理。上诉人在一审的证据质证过程中还提到“按照张邦灵上报的数据代发了部分人员的工资”，由此可知被上诉人计算工资的依据源自于张邦灵提供的数据，现被上诉人提供的考勤资料所反映的情况与张邦灵的陈述基本吻合，上诉人若对该证据的真实性有异议且不予认可，应提供相应的反驳证据予以证明，但上诉人并未提供充足有效的证据，在二审中亦未能补强证据，应视为举证不能。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  梅亚琴代理审判员  徐望霞二〇一五年九月一日代书 记员  许玲儿