安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）蚌民一终字第00591号上诉人（原审原告）：蚌埠金黄山凹版印刷有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：蔡得，该公司董事长。委托代理人：罗碧华，该公司企管部部长。委托代理人：石昌年，安徽南山松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦开胜，男，1976年7月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托代理人：姜贺德，安徽明锐松律师��务所律师。委托代理人：王栓继，安徽明锐松律师事务所律师。上诉人蚌埠金黄山凹版印刷有限公司（以下简称金黄山公司）因与被上诉人韦开胜劳动争议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院于2015年4月23日作出的（2015）禹民一初字第00227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。金黄山公司委托代理人罗碧华、石昌年，韦开胜的委托代理人姜贺德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：韦开胜于2010年3月22日进入金黄山公司工作，岗位为设备部机修工，后岗位调整为手工部机修工。2014年2月18日，双方第二次订立一份至2019年2月17日止为期五年的书面劳动合同。2014年10月9日，金黄山公司《员工面谈记录》载明：“…为合理调配人员，经公司研究，拟将韦开胜由计时员工转为计件员工，原工资结构为：基本工资+考核浮动+工龄工资；新工资结构为：基本工资+计件工资+工龄工资+加班工资”，韦开胜签署意见载明：“与劳动合同不符，不接受。”当日，金黄山公司制作《关于要求韦开胜退出工作岗位的申请报告》。同年10月10日，金黄山公司《员工面谈记录》载明：“因生产经营需要，取消红方印设备维护岗位，原岗位员工韦开胜拟调整至烫模助手岗位或打包/撕废岗位，上述岗位请员工自行选择。”韦开胜签署意见载明：“以上几种岗位为计件方式，原合同为计时，现调动方式与合同不符，本人不接受，本人愿意调回设备部，请领导考虑。”同年11月4日，金黄山公司企管部向公司工会委员会致函，载明：“因韦开胜不接受部门日常工作调度，公司提出的新薪资核算方案，也不予接受。并于2014年10月13日起，未到公司正常上班，也未履行请假手续，属严���违反规章制度行为。依据相关规定及第四十四条之规定，双方劳动合同于2014年11月11日依法解除。”金黄山公司工会委员会加盖工会印章。同年11月5日，金黄山公司制作《解除劳动合同通知书》，并邮寄给韦开胜，韦开胜已收到。2014年11月4、5日，韦开胜在金黄山公司打卡考勤，后离开公司。同年11月12日，蚌埠安保服务总公司制作《情况反馈》。金黄山公司支付韦开胜工资至2014年10月12日，为其缴纳社会保险费至2014年11月。后韦开胜认为金黄山公司系违法解除劳动关系向蚌埠市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金黄山公司支付韦开胜2010年3月至2014年11月期间非法解除劳动合同经济赔偿金39370元（3937元×5个月×2倍）；支付其2014年10月12日至11月10日期间工资1962元；支付其年底奖金4480元。2015年1月21日，蚌埠市劳动人事争议仲裁委员会作���蚌劳人仲裁[2014]116号仲裁裁决书，裁决：金黄山公司支付韦开胜2010年3月至2014年11月期间非法解除劳动合同经济赔偿金39370元（3937元×5个月×2倍）；支付其2014年10月13日至11月5日期间的工资1962元；驳回韦开胜的其他仲裁请求。2015年2月2日，金黄山公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审诉讼中，韦开胜认可其与金黄山公司于2014年11月11日解除劳动关系。原审法院认为：根据劳动合同法第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。金黄山公司主张在双方签订的书面劳动合同书第八条d.1项约定“乙方在合同期内根据工作需要应服从甲方的工作岗位调整，并薪随岗变。”该条款系金黄山公司单方制作的劳动合同书上约定的协商条款，双方未就该项条款达成选择适用意见，该条款对韦开胜不具有效力。2014年10月9日，金黄山公司制作《关于要求韦开胜退出工作岗位的申请报告》后，就韦开胜的岗位问题，双方经协商未能达成一致意见，韦开胜为无岗状态，其于2014年11月4、5日打卡后离开，不属于离岗情形。金黄山公司没有证据证明韦开胜自2014年10月13日起不履行请假手续，以韦开胜连续旷工为由解除公司与韦开胜的劳动关系，没有事实依据，违反法律规定。现韦开胜认可与金黄山公司的劳动合同关系于2014年11月11日解除，双方劳动关系于2014年11月11日解除。金黄山公司违反法律规定解除与韦开胜的劳动合同，应支付韦开胜违法解除劳动合同赔偿金。由于金黄山公司没有提供证据证明韦开胜的工资标准，采信韦开胜主张的月平均工资3937元。由此金黄山公司应当支付韦开胜2010年3月至2014年11月期间非法解除劳动合同经济赔偿金39370元（3937元×5个月×2倍）。双方劳动关系存续期间，金黄山公司应补齐韦开胜的工资，韦开胜要求金黄山公司支付其2014年10月13日至11月5日期间的工资1962元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第八十七条之规定，原审法院作出判决：一、蚌埠金黄山凹版印刷有限公司于判决生效之日起十日内支付韦开胜违法解除劳动合同赔偿金人民币39370元（3937元×5个月×2倍）；二、蚌埠金黄山凹版印刷有限公司于判决生效之日起十日内支付韦开胜2014年10月13日至11月5日期间的工资1962元；三、驳回蚌埠金黄山凹版印刷有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由蚌埠金黄山凹版印刷有限公司负担。原审判决送达后，蚌埠金黄山凹版印刷有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、原审认定事实不清。韦开胜有岗位，不出工，应认定为旷工。金黄山公司不应支付其2014年10月13日至11月5日的工资。原审认定其月工资没有依据，其月工资不是3937元。2、金黄山公司调整韦开胜的工作岗位合法有效，原审认定劳动合同条款对韦开胜没有效力是错误的。3、金黄山公司解除韦开胜劳动关系符合法律规定。请求二审法院撤销原判，改判支持其诉讼请求。韦开胜答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：双方当事人对原审认定的事实均没有异议，本院予以确认。另查明：韦开胜为证明其解除劳动合同前12月的平均工资为3937元，提供了交通银行零售客户交易明细清单，该明细清单载明：金黄山公司转给韦开胜自2013年9月16日至2014年9月15日工资数额合计为46589.58元。除此之外，韦开胜还领取了金黄山公司2013年9月至2014年8月的降温费450元及洗理费720元。本院认为：根据《最高人民法院》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金黄山公司解除与韦开胜的劳动合同，依据的是韦开胜自2014年10月13日起未到单位上班，连续旷工，严重违反规章制度，但金黄山公司提供的录像照片、生产部内部致函、考勤表等以及双方均认可韦开胜于2014年11月4、5日到单位打卡，不足以认定韦开胜自2014年10月13日起持续旷工。故金黄山公司没有提供充分的证据证明其解除与韦开胜的劳动合同符合法律规定，原审法院判决金黄山公司��付韦开胜违法解除劳动合同而产生的赔偿金并无不当。双方劳动关系存续期间，金黄山公司应支付韦开胜的工资，韦开胜要求金黄山公司支付其2014年10月13日至11月5日期间的工资，符合法律规定。至于韦开胜的工资数额，根据韦开胜提供的交通银行零售客户交易明细清单及其于2013年9月至2014年8月在金黄山公司领取降温费及洗理费的事实，韦开胜在被解除劳动合同前12个月其平均劳动报酬高于每月3937元，原审法院以3937元计算韦开胜被违法解除劳动合同赔偿金有事实和法律依据。综上，金黄山公司的上诉请求没有事实和法律依据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由蚌埠金黄山凹版印刷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏宏波审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇一五年九月一日书记员  周亚男附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。