江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终600号上诉人（原审原告）：余德鑫，男，1971年5月6日出生，汉族，江西德兴人，住江西省德兴市。委托代理人：马忠良、姚嘉蔚，江西立凭律师事务���律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：德兴市银城房地产开发有限公司，住所地江西省德兴市银城中路349号，统一社会信用代码：913611817239244427。法定代表人：潘茂泉，该公司执行董事。委托代理人：刘明，江西赣东北律师事务所律师，特别授权。上诉人余德鑫因与被上诉人德兴市银城房地产开发有限公司保证合同纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2016）赣1181民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开经理了审理。现已审理终结。上诉人余德鑫上诉请求为：1、撤销本案一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人未举证证���被上诉人存在明显过错及该过错行为与上诉人的借款损失之间具有因果关系，是错误的。上诉人在一审中提交了企业年检信息、案外人周文清的询问笔录、被上诉人向公安机关汇报的材料、一审法院依职权向周文清谈话的笔录等证据，均证明被上诉人存在明显过错：1、分公司的设立过程及设立时的约定，为日后分公司负责人周文清的犯罪行为埋下伏笔。2、2011年起被上诉人就要求案外人周文清注销分公司，但分公司直至2015年8月16日才办理注销登记，被上诉人一直未对分公司进行监管，也没有在注销分公司上进行公示，被上诉人具有明显过错。3、印章管理不善，被上诉人存在明显过错。4、被上诉人的过错与上诉人的借款损失存在直接的因果关系。二、本案借款行为发生时，上诉人作为一个普通人根本无法预见到周文清亲手所盖的公章是“私刻”且与工商备案不一��的公章，故上诉人不存在任何过错，被上诉人理应承担担保责任。银城房地产公司辩称：一审判决正确，请求维持原判。一、银城房地产公司与徐妙英之间不存在任何权利义务关系。周文清私刻公章所作的担保无效。二、对于周文清私刻公章对外非法吸收公众存款的犯罪事实，银城房地产公司既不知情，也无任何过错。周文清私刻公章对外担保借款，转而又高息借给其他人从中获取高额利润，已构成犯罪。周文清的担保行为既不是职务行为，也不是经纪事务所的正常业务活动，不属于银城房地产公司真实意思表示，银城房地产公司不承担民事责任。三、余德鑫对周文清所作的担保行为根本不进行审查，其对自身的经济损失存在重大过错。余德鑫向一审法院起诉请求：1、判令被告银城房地产公司对其经纪事务所担保周文清向原告借款的本金100,000元、利息6000元、原告为实现债权所支付的律师费3000元，共计人民币109,000元债务承担过错赔偿责任；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实:，2015年6月16日，周文清向原告余德鑫出具借条一份，借条中记载周文清向原告借款10,000元，于2015年9月16日前一次性还清，借款利息月利率为2%，逾期还款违约金为每月4000元，并承担出借人为实现债权所支付的一切费用。上述借条由周文清在借款人一栏签字，由图文显示为德兴市银城房地产开发有限公司经纪事务所的印章（该印章无编码）加盖在担保人一栏，担保人一栏无经纪事务所负责人签字。另查明，经纪事务所是德兴市银城房地产开发有限公司设立的分公司，于2005年10月25日成立，负责人为周文清，经营范围为代理房产销售项目，二手房中介服务。2015��9月19日，周文清因涉嫌非法吸收公众存款罪被德兴市公安局刑事拘留，其在公安机关所做讯问笔录及本院制作的谈话笔录中均承认私刻经纪事务所无编码公章的事实。同时原告在庭审中也已承认本案借条中经纪事务所的印章并非该公司在工商行政管理活动中使用的印章。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案担保合同关系是否成立；二、如担保合同关系成立，被告德兴市银城房地产开发有限公司是否存在过错，是否应承担过错责任。关于焦点一，1、周文清在本案借款时所用的印章系周文清私刻，并非经纪事务所在工商行政管理活动中使用的印章，借条中担保人一栏也无经纪事务所负责人的签字；2、庭审中，原告提供收条一份，以证明周文清于2005年6月19日（经纪事务所设立之前）在收取李彩琴购木工厂店面���时使用了无编码公章，但该无编码印章系周文清在经纪事务所依法成立（2005年10月25日）之前就已经使用。原告未提供其他证据证明经纪事务所依法成立后在经营活动中继续使用了该无编码印章以及该无编码印章已为相关政府职能部门确认。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2014年2月19日第二次修订）第四条规定，工商行政管理局是企业法人的登记主管机关。经纪事务所在工商行政管理活动使用的皆是有编码的印章，周文清在公安机关所做讯问笔录及本院制作的谈话笔录中均承认私刻借条中经纪事务所的无编码公章。故该无编码印章对外不能代表该经纪事务所。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。《中华��民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。故周文清为自己个人借款而在本案讼争的借条担保人一栏加盖该无编码印章的行为不能视为德兴市银城房地产开发有限公司经纪事务所的真实意思表示，本案担保合同关依法不能成立。关于焦点二，被告德兴市银城房地产开发有限公司是否存在过错，是否应承担过错责任。1、原告依据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定要求被告承担过错责任。本案所涉借款不属于经纪事务所正常的经营活动，周文清通过在借条中担保人一栏加盖其私刻的无编码的经纪事务所印章（担保人一栏无经纪事务所负责人的签字），让经纪事务所为其个人借款提供担保。原告出借的款项是交付给周文清而非经纪事务所，且原告也未举证证明该借款实际用于经纪事务所经营活动。作为出借人的原告，向周文清出借大额资金，仅凭周文清加盖的印章就当然地认为经纪事务所对该借款提供了担保，显然未尽到合理的注意义务。同时，原告在其向本院提交的起诉状中明确认可本案的担保行为依法无效，故原告依据该法条要求被告承担过错责任的主张，本院不予支持。2、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因��关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。结合本案来看，原告将借款支付给案外人周文清，后由周文清支付原告借款利息。被告对周文清私刻公章及私刻公章对外借款融资均不知情，借款后直至本案起诉前，原告也未向被告主张权利。庭审中，原告也未举证证明其出借款项用于德兴市银城房地产开发有限公司及其经纪事务所经营范围内的业务。原告提出的被告让有犯罪前科的周文清担任经纪事务所的负责人，存在选任过错，被告未及时监管经纪事务所的注销，对经纪事务所存在监管缺位，并不足以证明被告存在明显过错及该过错行为与原告的借款损失之间具有因果关系。同时该法条第一款规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。公民合法的民事权益应当受到法律的保护，侵害民事权益，应当依法承担民事责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告未能举证证明原告与德兴市银城房地产开发有限公司经纪事务所之间的担保合同关系成立，被告存在明显过错及该过错行为与原告的借款损失之间具有因果关系，故原告要求被告德兴市银城房地产开发有限公司承担过错赔偿责任的诉请缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告余德鑫的诉讼请求。本案案件受理费1262.5元，由原告负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”涉案的《分公司设立登记申请书》、《分公司设立登记审核表》、《企业信息》等证据材料显示，银城房地产公司指定周文清为银城房地产公司经纪事务所的负责人，并明确规定周文清负责的经营范围为“代理房产销售项目、二手房中介服务”。由此可见，周文清以银城房地产公司经纪事务所的名义为其个人的借款提供担保，不在银城房地产公司的授权范围之内，也未得到银城房地产公司的追认，故周文清实施的担保行为对银城房地产公司不发生效力。本案中，余德鑫没有针对本案担保行为的特殊性进行相应的审查核实：一方面，本案的担保主体为企业法人的分支机构，依照《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”的规定，余德鑫没有对企业法人分支机构进行担保的合法性予以审查，也没有对周文清代表单位进行担保的代理权限进行审查。另一方面，本案的借款人与担保单位的负责人均为周文清一人，故周文清的担保行为实际上是自己为自己提供担保。对此，余德鑫没有就周文清所作担保的真实性向银城房地产公司进行核实，也没有对周文清所作担保与银城房地产公司经纪事务所正常业务活动的关联性进行审核。因此，余德鑫在本案担保中未能尽到合理注意的义务，不符合合同法上���见代理中合同相对人必须“善意且无过失”的构成要件，故周文清实施的担保行为不构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，结合《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》中的答复意见，本案中周文清所作的担保，对银城房地产公司不发生效力。周文清擅自以所在单位名义对外提供担保的行为后果，应由周文清个人承担。银城房地产公司不应当承担本案的担保责任。综上所述，余德鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，480元���由余德鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏旭莉审 判 员 罗 玮审 判 员 姜一珉二〇一七年六月六日代书记员 程建波