贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第312号上诉人（原审原告）宋时前，男，1967年12月22日出生，汉族。委托代理人宋顺碧，女，1992年1月28日出生。被上诉人（原审被告）贵铝工贸运输分公司，住所地贵州省贵阳市白云区铝建路。负责人成青，该公司经理。委托代理人侯刚，男，1958年8月11日出生，该公司员工。委托代理人罗婷，女，1973年2月12日出生，该公司员工。上诉人宋时前因与被上诉人贵铝工贸运输分公司（以下简称贵铝工贸分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2015)白民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，原告宋时前于2003年3月进入被告贵铝工贸分公司工作，工作岗位为装卸工。双方多次签订了劳动合同，最后一次签订劳动合同时间为2012年1月1日，该劳动合同约定的期限为2012年1月1日至2016年12月31日，贵铝工贸分公司按月以计件工资向宋时前发放工资。2014年2月15日，宋时前在工作期间因自身疾病发作被送至医院治疗，入院后宋时前一直未办理请假手续，出院后曾于2014年8月期间到贵铝工贸分公司处工作了三天，之后至今未到贵铝工贸分公司处上班。2014年11月25日，贵铝工贸分公司向宋时前下发《告知书》，内容为“宋时前同志：因为你生病出院超过6个月，恢复以后不能再从事我单位工作，你生病住院及在家疗养期间，企业一直给你缴纳相关保险，现在企业经营状况非常困难，没有能力再为你缴纳各项保险。根据劳动合同法第四十条第一款：劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位提前30天书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。请你收到通知以后，速来企业办理相关手续，逾期后果自负”。该告知书由宋时前的妻子刘平于同日转交宋时前。宋时前收到该告知书后，于2014年12月2日就解除劳动合同关系的经济补偿金问题向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会仲裁审理期间，贵铝工贸分公司于2014年12月17日再次向宋时前下发《告知书》，内容为“宋时前同志：因公司最近增加装卸业务，急需充实岗位人员，现在正式向你下达书面告知书，请你在2014年12月25日前来公司报到，公司将安排你的工作，逾期不来报道，将按照公司《员工劳动纪律管理章程》规定执行，由此产生的一切后果均由你本人负责。同时2014年11月25日向你下达告知书不再执行”。该告知书内容贵铝工贸分公司以电话及短信形式通知宋时前。2015年1月26日，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出白劳仲裁字【2015】第4号仲裁裁决书，裁决：对申请人宋时前的仲裁请求不予支持。宋时前不服，诉至法院，请求判令：一、不执行白劳人仲裁字【2015】第4号裁决书的裁决内容；二、贵铝工贸分公司向宋时前支付因贵铝工贸分公司单方解除与宋时前劳动合同关系的经济补偿金33000元；三、法院判决双方解除劳动关系；四、诉讼费由贵铝工贸分公司承担。原判认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，宋时前从在工作期间因自身疾病发作被送至医院治疗后出院至今，一直未与贵铝工贸分公司办理过任何手续，贵铝工贸分公司于2014年11月25日下发的《告知书》，是要求宋时前按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款回单位办理相关手续，否则后果自负。从该《告知书》的内容来看，贵铝工贸分公司虽有解除劳动合同的意思表示，但需宋时前回到单位与其办理相关解除劳动合同手续。而宋时前接到该《告知书》后，一直未到贵铝工贸分公司处办理解除劳动合同的相关手续，贵铝工贸分公司也一直未出具解除劳动合同的书面通知，且贵铝工贸分公司持续为宋时前办理缴纳社会保险事宜至2015年3月。因此不应以2014年11月25日出具的《告知书》认定双方劳动关系已经解除，故对宋时前请求贵铝工贸分公司支付其单方解除劳动合同关系的经济补偿金的诉请，不予支持。在仲裁过程中，贵铝工贸分公司于2014年12月17日向宋时前再次出具《告知书》，该《告知书》明确表示了贵铝工贸分公司没有与宋时前解除劳动关系的意思，庭审中贵铝工贸分公司亦表示不同意与宋时前解除劳动关系。现宋时前诉请要与贵铝工贸分公司解除劳动关系的这一请求，因宋时前在申请仲裁时未提出，现双方又不能协商解除，故应先经过仲裁程序后，另案处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：驳回原告宋时前的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告宋时前负担。原审宣判后，宋时前不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，支持一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由贵铝工贸分公司承担。其主要上诉理由为：原判对双方劳动关系是否存续的认定错误，适用法律不当。宋时前在收到告知书之前，贵铝工贸分公司就口头作出解除劳动关系的意思表示，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于违法解除劳动合同的法律规定。贵铝工贸分公司出具的第二份告知书与客观事实不符，其所有行为是为了逃避法律责任。被上诉人贵铝工贸分公司答辩称，贵铝工贸分公司于2014年11月25日向宋时前发出《告知书》，于2014年12月17日告知其不再执行11月25日的《告知书》，故该《告知书》不具有解除劳动合同的法律效力，贵铝工贸分公司为宋时前缴纳保险费用至今，双方劳动关系未解除。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理中，贵铝工贸分公司提交2014年6月至10月期间的工资表（复印件），工资表无宋时前的签字，宋时前对工资表不认可。贵铝工贸分公司明确表示收到贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会开庭通知的日期不超过2014年12月10日。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益依法应受到法律保护。贵铝工贸分公司于2014年11月25日作出的《告知书》明确表示因为宋时前生病恢复后不能再从事贵铝工贸分公司的工作，企业经营状况非常困难，没有能力再为其缴纳各项保险，要求宋时前按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款回单位办理相关手续，否则后果自负。从该《告知书》的内容来看，贵铝工贸分公司作出了解除劳动合同的意思表示。宋时前于2014年12月2日就解除劳动合同关系的经济补偿金问题向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵铝工贸分公司在收到开庭通知后，于2014年12月17日重新作出一份《告知书》，告知宋时前贵铝工贸分公司将安排其工作，2014年11月25日下达的《告知书》不再执行等事宜，故本院对贵铝工贸分公司于2014年12月17日作出的《告知书》的效力不予认定。虽然贵铝工贸分公司为宋时前缴纳社会保险至2015年3月，但缴纳社会保险并不是认定劳动关系依然存在的必然条件，对贵铝工贸分公司关于双方劳动关系未解除的主张不予采纳，本院确认宋时前与贵铝工贸分公司的劳动关系已于2014年11月25日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，贵铝工贸分公司应支付宋时前解除劳动关系的经济补偿金，因双方劳动关系存续期间为2003年3月至2014年11月25日，故贵铝工贸分公司应支付宋时前12个月工资的经济补偿金。关于宋时前的月平均工资，《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。贵铝工贸分公司有责任负责保存两年以内的工资台帐以及备查。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，贵铝工贸分公司应就宋时前2014年11月25日前两年的月工资情况承担举证责任，而贵铝工贸分公司提交的工资表系复印件且无宋时前的签字，宋时前对该审批表并不认可，故本院不予采信，对宋时前关于月平均工资3000元的主张予以采纳。贵铝工贸分公司应支付宋时前经济补偿金3000元×12月=36000元，现宋时前仅主张33000元，本院从其自愿。综上，宋时前的上诉理由成立，本院予以支持，原判认定事实部分错误，适用法律部分错误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销贵阳市白云区人民法院(2015)白民初字第393号民事判决；二、宋时前与贵铝工贸运输分公司的劳动关系于2014年11月25日解除；三、贵铝工贸运输分公司于本判决生效之日起十日内支付宋时前解除劳动关系的经济补偿金33000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由贵铝工贸运输分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 霞审 判 员  霍守明代理审判员  李婷婷二〇一五年九月一日书 记 员  陈 燕