云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民三终字第712号 上诉人（原审原告）刘凯华，男，1963年4月12日生，汉族，四川省资中市人，昆钢嘉华水泥建材有限公司微粉分厂职工，现住安宁市。 诉讼代理人吕莲芬，女，1956年10月12日出生，汉族，身份证登记住址昆明市西山区。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）李先富，男，1977年11月3日生，汉族，云南省弥渡县人，昆钢嘉华水泥建材有限公司微粉分厂职工，现住安宁市。 诉讼代理人杨丹威，云南百姓律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人刘凯华因与被上诉人李先富生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决确认：原告系云南昆钢嘉华水泥建材有限公司微粉分厂（以下简称“微粉分厂”）的厂长助理，被告系该厂的职工。2014年8月26日，被告在微粉厂检修休息室主持召开早会，会议期间，微粉分厂安全员宣读了关于原告工作期间未戴安全帽的“三违”考核通报。原告对考核通报不服，先与安全员发生争吵，继而又与被告发生争吵，并进而辱骂被告。被告便与原告进行争执，双方遂发生肢体冲突，后被告将原告推搡出门外。2014年8月28日，原告到昆钢医院住院治疗6天。经诊断，原告的伤情为：多发软组织挫伤。现原告起诉一审法院，以被告的侵权行为已给原告造成实际经济损失为由，请求判令被告赔偿原告医疗费4263.96元、住院伙食补助费600元、误工费3856元、护理费1440元、营养费900元、交通费200元，共计11259.96元，并由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认为：公民的人身权益受法律的保护，行为人因过错而侵害公民人身权益的，应当承担侵权责任。被告与原告发生肢体冲突，导致原告受伤，对于原告的损害后果具有一定的过错。但由于被告与原告发生肢体冲突并导致原告受伤事实，是在被告为履行工作职责而主持召开单位早会的过程中发生的，且整个事件也是因原告不服考核通报而与被告争吵引发，故被告的行为实属用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，被告因执行工作任务造成原告损害，不应承担侵权责任。原告要求被告承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，原判依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，遂判决：“驳回原告刘凯华的诉讼请求。” 宣判后，上诉人刘凯华不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人一审诉讼请求中的各项费用。事实及理由：被上诉人存在侵权行为，且与上诉人的损害事实有因果关系，应当承担全部赔偿责任。双方当事人因工作原因发生口角，在上诉人的解释过程中，被上诉人将上诉人推到会议室外，并殴打上诉人的头部等部位。此过程，有上诉人提交的证人证言予以证实。本案涉及的时间、地点虽于工作有关，但侵权人实施的侵权行为并非职务行为，不应当以“职务侵权”定性，否则将导致上诉人出于对自身工作的考虑，放弃应享有的权利和利益。 被上诉人李先富答辩称：上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉、维持原判。 经审理查明，上诉人刘凯华系云南昆钢嘉华水泥建材有限公司微粉分厂职工，被上诉人李先富系该厂厂长助理。故经二审审理确认的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人刘凯华因本案造成的损失是否应当由被上诉人李先富承担。 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”从上述法律规定来看，工作人员在从事用人单位授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动造成他人损害的，用人单位才承担侵权责任。而本案上诉人刘凯华与被上诉人李先富发生口角并打斗的行为并非属于二人用人单位云南昆钢嘉华水泥建材有限公司微粉分厂授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，亦与被上诉人李先富受云南昆钢嘉华水泥建材有限公司微粉分厂安排的职责无关，故本案中用人单位不应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”从上诉人刘凯华提交的证人证言来看，上诉人刘凯华用言语激怒被上诉人李先富引发了本案纠纷。而从被上诉人刘凯华提交的证人证言，亦印证了此过程。可见，上诉人刘凯华对其自身损伤亦存在过错。结合本案实际情况以及双方过错程度，本院认定被上诉人李先富针对上诉人刘凯华的损伤承担50%的责任。 其次，关于上诉人刘凯华因本案纠纷造成的损失范围，1、医疗费上诉人主张4263.96元，有相应票据及病历予以佐证，本院依法予以支持；2、住院伙食补助费上诉人主张600元，因上诉人提交了出院诊断证明书证实其住院6天，故本院依法予以支持；3、误工费上诉人主张3856元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因上诉人未举证证明是收入实际减少，且上诉人刘凯华提交的两份病情诊断证明上载明的休息期不一致，故对于误工费本院不予支持；4、护理费上诉人主张1440元，上诉人刘凯华提交了住院期间需人陪护的病情证明，故对于上诉人刘凯华住院6天期间的护理费，本院参照2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资101.04元标准支持6天计人民币606.24元；5、营养费，上诉人刘凯华主张900元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因上诉人未提交医疗机构出具的加强营养的意见，故营养费本院不予支持。6、交通费上诉人刘凯华主张200元，考虑到其受伤入院治疗确需支出一定的交通费，本院酌情支持100元。综上，被上诉人王朝海因本案纠纷造成的损失为医疗费4263.96元、住院伙食补助费600元、护理费606.24元、交通费100元，共计5570.2元，由被上诉人李先富承担50%责任，即人民币2785.1元。据此，本院依照《中华人民共和国侵任责任法》第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 一、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第219号民事判决民事判决； 二、由被上诉人李先富于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿被上诉人刘凯华人民币2785.1元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费人民币75元，由上诉人刘凯华承担人民币37.5元，由被上诉人李先富承担37.5元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  宋光玉 代理审判员  周永婷 代理审判员  姚 丹 二〇一五年九月十八日 书 记 员  向薇芳