温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2015）温鹿执异初字第1号原告：刘小莉。委托代理人：肖湘岳。被告：项友旺。委托代理人：黄孟苏。第三人：岳阳市汇辰房地产开发有限公司。法定代表人：蒋芳。原告刘小莉为与被告项友旺，第三人岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）执行异议之诉一案于2014年12月29日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月1日公开开庭进行审理。原告刘小莉的委托代理人肖湘岳，被告项友旺的委托代理人黄孟苏到庭参加诉讼；第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘小莉诉称：2011年6月13日，第三人汇辰公司的原法定代表人白洪光以公司建房资金周转需要为由，向陈光明借款500万元，并约定于2011年10月12日一次性还清。借款期限届满后，汇辰公司没有及时归还上述借款。为此，双方于2011年11月10日签订了一份补充抵押合同，约定到2011年11月20日汇辰公司将所欠本息一次性还清。届时，如不能清偿，汇辰公司就以其开发的香缇半岛××幢××号、××幢××号（即被查封、冻结涉案房屋：××幢××、××、××号房屋）、××幢××号、××幢××号商品房卖给陈光明，以冲抵其借款本息。补充抵押合同约定的还款日期到期后，汇辰公司仍不能归还陈光明的借款本息，双方通过协商确定将补充合同中约定的四套房屋卖给陈光明，用以冲抵汇辰公司所欠陈光明的借款本息。其中，因陈光明出借给汇辰公司的借款500万元中有370万元属于原告丈夫，故汇辰公司将香缇半岛××幢××、××、××室房屋卖给陈光明时，陈光明将该套房屋直接转卖给原告，用以冲抵陈光明所欠原告丈夫的借款。2012年1月13日，原告与汇辰公司在网上签订了《商品房买卖合同》，并在岳阳市房产局办理了相关备案手续后实际占有了该套房屋。后，因项友旺诉汇辰公司民间借贷担保合同纠纷一案的审理过程中，温州市鹿城区人民法院裁定查封了香缇半岛××幢××、××、××室房屋。现该案已进入执行程序。原告向鹿城区人民法院提出执行异议。鹿城区人民法院作出（2014）温鹿执异字第182号执行裁定书，驳回原告的执行异议申请。原告认为该执行裁定书明显错误。根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；但法律另有规定的除外。因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，原告在取得香缇半岛××幢××、××、××室商品房后，即催促汇辰公司按法律规定办理相关登记手续，但由于汇辰公司原因，该套房屋至今除在岳阳市房产局进行了备案外，其它登记手续均未能办理；但该套房屋的权属为原告所有是业经岳阳市中院已生效的民事调解书所确认的。故上述执行裁定书以“涉案房屋未办理预告登记手续，也未办理产权过户手续，故不能对抗本院对该房屋采取的执行措施”为由驳回原告提出的执行异议明显属适用法律不当。另，原告取得香缇半岛××幢××、××、××室房屋属于善意取得，且原告已花费巨资对该套房屋进行了装修并实际入住。因此，根据我国民法的相关法律制度，对原告方已取得的该套房屋应当予以保护。现请求：1、判决停止对坐落于湖南省岳阳市香缇半岛商品房××幢××、××、××室的强制执行并解除查封；2、判决确认坐落于岳阳市香缇半岛商品房××幢××、××、××室房产属原告所有。3、由被告承担本案的诉讼费用。为证明其诉讼主张，原告向本院提供了以下证据：1、身份证复印件。2、户口登记薄复印件。证据1、2证明原告的身份、原告刘小莉与谢威系夫妻关系3、（2014）温鹿执异字第182号执行裁定书。证明：1、本案的形成原因；2、该裁定书明显错误。4、第三人向陈光明出具的借据。5、补充合同。6、汇款凭证。7、商品房购买合同。8、第三人汇辰公司出具的收款凭证。证据4-8证明：1、原告取得本案争议房屋的由来；2、原告取得该套房屋是善意取得；3、原告与第三人系网签合同，该合同在岳阳市房产局已备案。9、民事调解书。证明：本案争议的房屋已通过人民法院生效的文书确认其权属。被告项友旺辩称：原告根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定提出异议申请，其主张不能成立，主要理由如下：一、根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，涉案房屋仍属于汇辰公司的财产，鹿城区人民法院的查封符合法律规定。二、原告未提供其支付涉案房屋购房款的确切证据。根据《岳阳市商品房预售款监管暂行办法》、《岳阳市商品房预售款监管办法》以及本案所涉《商品房买卖合同》的规定，预购人应直接将预售款存入商品房预售监管银行专用账户。但在本案中，原告并无证据证明其支付了购房款，更没有证据证明其按规定将购房款存入监管账户。换句话说，即使原告提供证据证明自己曾向被执行人支付了一定的款项，如果该款项不是购房款，或者该款项没有按规定存入预售款监管专用账户的，就不能认定该款项就是涉案房屋的购房款。因此，原告关于已经支付购房款的主张，显然不能成立。三、原告未对涉案房屋进行实际占有，涉案房屋本身也不具备交付使用的条件。涉案房屋至今尚未经过竣工验收合格，本身不具备交付条件。四、退一步来讲，即使原告按照《商品房买卖合同》支付了购房款，而且实际占有了涉案房屋。原告对于“涉案房屋未办理过户登记手续”也存在过错。根据《城市房地产开发经营管理条例》中规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。根据《房屋登记办法》的规定，因房屋买卖、互换、赠与、继承、受遗赠、房屋分割、合并等原因，致使其权属发生转移的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请转移登记。但原告至今未向土地和房屋管理部门提出房屋所有权转移登记申请，亦未办理预告登记，故原告对此负有过错。且原告不能以涉案房屋未办理初始登记为由，主张自己对“涉案房屋未办理过户登记手续”不存在过错。因为，原告至少可以通过起诉的形式，要求被执行人办理过户登记手续。五、即使原告确实向被执行人购买涉案房屋，原告也无权提出本案的执行异议。根据《商品房买卖合同》第16条约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理。即买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.01%赔偿买受人损失。可见，《商品房买卖合同》对于因出卖人原因不能办理权属证书，如何处理已经有明确的约定，即作退房处理。既然是退房，则原告对涉案房屋并没有主张物权的权利，仅仅对被执行人享有普通的债权。换句话说，原告无权从物权的角度并基于买受人的身份提出本案的执行异议。综上，请求驳回原告的诉讼请求。为证明其诉讼主张，被告项友旺向本院提供了以下证据：回复函，证明截止2014年6月24日，涉案房屋尚未办理竣工验收手续，不符合交付条件。第三人汇辰公司未作答辩，亦未向本院提供证据。经庭审质证，被告项友旺对原告刘小莉提供的证据质证称：对证据1的三性没有异议。对证据2的真实性无法认定。对证据3的真实性没有异议，但证明对象不能成立。对证据4、5、6，原告主张民事调解书已经确认了上述证据，故未提供该组证据原件，但调解书无法认定证据是否原件。根据证据规则，民事调解书不具有确认证据原件的条件，不能因此免除原告提供证据原件的义务。其中，证据4内容真实性无法确认，借据已被修改，左下角内容并没有白洪光确认；该证据与本案不存在关联性，白洪光与第三人汇辰公司系两个不同的民事主体。证据5与本案无关，房号与本案所涉房屋不一致，且内容真实性无法确认；该补充合同已经被修改，左下角内容并未经白洪光确认。证据6仅能证明谢威向白洪光借款200万元，且时间与借据矛盾。另，白洪光收款并不等于汇辰公司收款；白洪光个人收款，无权拿汇辰公司的房产去抵债。对证据7的真实性没有异议。证据8不能证明原告实际支付房款。证据9民事调解书是一份无效的调解书。涉案房屋查封时间为2013年3月或5月，查封发生在民事调解书出具之前，无论原告何时起诉，是否起诉在查封前或后；只要民事调解书出具前，隐瞒重要事实，即构成恶意。原、被告故意隐瞒房屋被查封的事实，恶意串通，系以诉讼的合法形式掩盖非法目的的行为。调解书确认的事实不能作为本案案件事实认定的依据。调解书的调解内容也存在违法，调解内容也非法院确权的判决。原告刘小莉对被告项友旺提供的证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。刘小莉认为该《回复函》只能证明建设单位与汇辰公司因建筑施工合同纠纷，至今未处理完毕，故涉案房产未能竣工。不能证明第三人不能将涉案房屋对外销售，更不能以此否认涉案房屋为原告所有的事实。结合原、被告的质证意见，本院依法对当事人提供的证据认定如下：一、原告提供的证据1、2，能够证明原、被告的诉讼主体资格。证据3能够证明原告提出执行异议被驳回的事实。二、原告提供的证据4、5，仅能证明案外人陈光明与第三人汇辰公司之间存在借款协议及双方约定以香缇半岛××幢××号、××幢××号、××幢××号、××幢××号房屋作为抵押担保，在2011年11月20日前不能偿还借款时以房抵债等事实，但不能证明与本案所涉房屋的具有关联性。三、原告提供的证据6仅能证明谢威向白洪光汇款的事实，结合原告的起诉意见，该款项并非刘小莉支付的购房款。原告提供的证据8仅能证明汇辰公司开具了刘小莉购买香缇半岛××幢××号房屋的票据的事实，但在没有其他证据佐证的情况下，不能证明刘小莉已经支付购房款的事实。四、原告提供的证据7可以证明原告刘小莉与第三人汇辰公司签订《商品房买卖合同》的事实。五、原告提供的证据9民事调解书，可以反映湖南省岳阳市中级人民法院于2014年2月20日出具的民事调解书主文部分载明了涉案房屋属陈光明所有，但该调解书不能证明涉案房屋属原告所有。六、被告项友旺提供的证据能够证明岳阳市建筑工程质量安全监督管理处于2014年6月24日出具的回复函载明涉案房屋尚未办理竣工验收手续的事实。经审理，本院查明事实如下：2011年6月13日，第三人汇辰公司出具借据一份。借据载明向陈光明借款人民币500万元，定于2011年10月12日一次性还清上述借款，资金注入白洪光农业银行账户。2011年6月15日，谢威向白洪光汇款200万元。2011年6月19日，陈光明与谢威在上述借据上注明了该借款资金中谢威370万元陈光明130万元，合计500万元整的内容。2011年11月10日，甲方（白洪光）与乙方（陈光明）签订补充合同。合同载明鉴于白洪光借到陈光明先生500万元，特以甲方开发的香缇半岛××幢××号、××幢××号、××幢××号、××幢××号作为抵押担保。甲方在2011年11月20日还清此笔借款的本息后（月息2分），陈光明与汇辰公司于2011年11月10日签署的××幢××号、××幢××号、××幢××号、××幢××号购房合同终止无效。另外，该合同还注明了在2011年11月20日如不能按期还款，以上四套房屋合同生效落户陈光明名下。以前借条归还白洪光，汇辰公司出具房款收据。共应付息65万元，本息共计565万元。2012年1月13日，原告与第三人汇辰公司签订了合同编号为491644051005[102等]《商品房买卖合同》[预售许可证号：岳房预字（2010）第073号]。合同约定原告购买坐落于湖南省岳阳市金鹗路与北港路交汇处香缇半岛××幢××、××、××室房产。建筑面积共计277.31平方米。单价为每平方米5409.11元，共计150万元；买受人应直接将按合同约定的定金、预付款、房价款存入房地产行政主管部门监管的预售房专用账户。签订本合同时，已付总房款150万元。合同另约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房处理。出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房款的0.01%赔偿买受人损失。2012年1月14日，汇辰公司向刘小莉出具了预收款专用凭据，凭据载明收香缇半岛××幢××号房屋150万元。涉案房屋尚未办理过户登记。2014年2月20日，湖南省岳阳市中级人民法院出具了民事调解书一份，该民事调解书的主文中载明汇辰公司确认502别墅房为陈光明所有。该民事调解书的作出时间在涉案房屋被本院查封之后。项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷纠纷一案过程中，本院于2013年3月29日作出民事裁定书，于2013年7月5日作出协助执行通知书，查封了涉案房产。现该案已进入执行程序。诉讼中的查封措施转为执行中的查封措施。原告向本院提出执行异议。本院于2014年12月10日作出（2014）温鹿执异字第182号执行裁定书，裁定驳回原告的执行异议。原告不服该裁定，遂起诉。另查明，一、岳阳市建设工程质量安全监督管理处于2014年6月24日出具的回复函中载明了涉案房屋尚未办理竣工验收及备案手续。二、原告刘小莉在庭审中称其与第三人汇辰公司、案外人陈光明之间没有关于涉案房屋购房款的协议。刘小莉没有主动与第三人汇辰公司进行协商购买涉案房屋。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案涉案房屋尚未办理所有权变更手续，不发生物权变动效力，原告刘小莉并非涉案房屋的所有权人。原告刘小莉主张涉案房屋属其所有于法无据，本院不予支持。对于被执行人名下的不动产，人民法院可以作为被执行人的财产进行执行。原告认为其系不动产买受人，提出异议并主张对标的物停止执行的，应满足在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同和已合法占有该不动产、已按照约定支付价款、非因买受人自身原因未办理过户登记四个要件；但原告诉称的理由和提供的证据均不能支持其诉讼主张。本院具体评析如下：一、虽然原告提供了其与第三人汇辰公司签订的《商品房买卖合同》，但没有提供证据证明其已经支付了购房款。同时，根据原告的陈述，双方签订《商品房买卖合同》的实质是用于充抵借款，并非具备真实的房屋买卖意愿。二、原告于起诉时称因案外人陈光明出借给汇辰公司500万元借款中有370万元系原告丈夫所有，故汇辰公司将涉案房屋卖给陈光明时，陈光明将该房屋直接转卖给原告，用以冲抵陈光明所欠原告丈夫的借款；但原告没有提供证据证明其与汇辰公司、陈光明之间存在相关协议；且原告提供的补充合同中所列房屋亦与涉案房屋不一致。三、即使存在原告、汇辰公司和陈光明以房屋充抵借款一事，亦系借贷双方关于债务偿还方式的协议。即第三人汇辰公司以转移涉案房屋所有权的方式抵销其尚欠陈光明的债务，陈光明以转移涉案房屋所有权的方式抵消其欠原告的债务。因涉案房屋尚未办理所有权转移手续，涉案房屋的所有权尚未转移，且涉案房屋被人民法院查封；故以涉案房屋抵债的方式已无法履行。同时，以房屋抵债并非排除法院执行的法定事由。四、原告未提供证据证明其已经占有涉案房屋。综上，原告主张停止对涉案房屋的执行无法律依据，本院不予支持。另，原告主张解除对涉案房屋的查封属于对执行行为提出的异议，并非执行异议之诉的审理范围。第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决如下：驳回原告刘小莉的诉讼请求。案件受理费22080元，由原告刘小莉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判长  叶珺人民陪审员郭笑春人民陪审员郑黎萍二〇一五年九月十七日书记员李力