江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第01412号上诉人（原审原告）汤红旗。被上诉人（原审被告）张海龙。委托代理人宋磊，江苏派腾律师事务所律师。委托代理人程满中。上诉人汤红旗因与被上诉人张海龙工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武民初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汤红旗一审诉称：汤红旗与张海龙的工伤补偿争议纠纷已经常州市武进区劳动争议仲裁委员会仲裁，但汤红旗、张海龙之间不存在劳动关系，汤红旗不服仲裁裁决，故起诉请求法院判决：1、确认汤红旗、张海龙之间不存在劳动关系；2、汤红旗无须按照武劳人仲案字（2014）第1068号仲裁裁决书向张海龙支付一次性赔偿金等款项；3、本案的诉讼费用由张海龙承担。张海龙一审辩称：汤红旗主张张海龙不是其工人不是事实，汤红旗应按照职工平均工资支付张海龙的各项工伤保险待遇。一审法院经审理查明：2013年9月5日，张海龙进入常州市武进区湖塘镇马杭一厂房内工作。2013年9月8日，张海龙在工作过程中受伤，当日被送至常州市武进区人民医院（南院）住院治疗，至2013年9月16日出院，汤红旗支付了部分医疗费，张海龙另支付了医疗费5556.3元。后张海龙前往中国人民解放军第102医院门诊治疗，共计支付医疗费315元。常州市武进区人民医院（南院）出具六份疾病诊断证明书，共计建议张海龙休息六个月。张海龙受伤后没有恢复在受伤厂房内工作。汤红旗另支付给张海龙生活费100元。2014年4月21日，张海龙所受之伤经判定符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形，后经常州市劳动能力鉴定委员会于2014年6月21日鉴定确定构成伤残九级，张海龙为此支出鉴定费400元。2014年7月15日，张海龙向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汤红旗支付其医疗费5871.3元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金114514.2元、一次性伤残就业补助金60804元、住院伙食补助费160元、鉴定费400元、停工留薪期工资21000元。同年11月12日，仲裁委裁决确认张海龙的待遇为：医疗费5871.3元、住院伙食补助费160元、一次性赔偿金111528元、鉴定费400元。汤红旗不服仲裁裁决诉来一审法院，请求判如所请。一审另查明：汤红旗对张海龙的工伤判定不服向一审法院提起行政诉讼，2015年4月13日，因汤红旗经一审法院合法传唤，无正当理由两次均未到庭参加诉讼，一审法院作出（2015）武行初字第16号行政裁决书，裁定：汤红旗起诉常州市武进区人力资源和社会保障局、第三人张海龙劳动行政确认一案按撤诉处理。一审诉讼中，汤红旗否认张海龙系其工人，称张海龙系超全机械的老板安排到汤红旗的老板程常青租赁的位于常州市武进区马杭东华村的厂房内工作的。为证明其观点，汤红旗提交了以下证据：1、经营者为程常青的字号名称为武进区礼嘉精程伟业轴承厂和经营者为汤红旗的字号名称为武进区湖塘凤鹏机械厂的个体工商户营业执照。2、武进区礼嘉精程伟业轴承厂和程常青于2013年2月25日出具的聘书一份，载明：因生产所需，为提高产品质量，武进区礼嘉精程伟业轴承厂聘请汤红旗为车间主任，任期自2013年2月26日起至2014年2月25日止。3、武进区礼嘉精程伟业轴承厂和汤红旗于2013年12月18日签订的转让协议和机器设备清单，明确武进区礼嘉精程伟业轴承厂转让给汤红旗。张海龙对汤红旗提供的上述证据不予认可，为证明张海龙系汤红旗所招用工人，张海龙提交了以下证据：1、常州市武进区工商行政管理局于2014年2月27日出具的情况说明，内容为：张海龙的代理人程满中向常州市武进区工商行政管理局投诉汤红旗无照经营，工商局经检查，汤红旗存在无照经营零部件加工的情况，由于汤红旗无照经营行为规模较小，社会危害不大，工商管理局责令汤红旗改正无照经营行为，汤红旗于2014年1月7日领取了个体工商户营业执照。2、常州市武进区东华村委的调解材料，内容有：张海龙受伤后汤红旗小姨子办理入院手续，预缴押金2000元及清创等费用300余元；2014年3月17日，程满中、张海龙和汤红旗到102医院，医院答复，张海龙恢复正常的话费用为20000元；2014年3月18日，汤红旗陈述一次性解决纠纷需要多少钱，别的条件不接受等。汤红旗对张海龙提供的上述证据的真实性没有异议，但是证据1是在其和程常青均不在的情形，工商局在没有了解清楚情况下做出的说明，证据2仅是汤红旗代超全机械的老板和张海龙进行沟通的。一审法院认为：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位从事生产经营活动，其职工因工伤亡的，非法用工单位必须按照法律规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。本案中，虽汤红旗否认无照经营和招用张海龙从事生产经营活动，但结合常州市武进区工商行政管理局的情况说明、常州市武进区人力资源和社会保障局的判定书和一审法院（2015）武行初字第16号行政裁定书等综合考量，足以认定汤红旗未依法领取营业执照即从事有关生产经营活动，属违法经营，且应当对其招用张海龙的受伤承担赔偿责任。结合张海龙的伤情、住院治疗情况、伤残等级、医疗证明书、受到事故伤害和劳动能力鉴定的时间及常州市上年度职工月平均工资标准等综合考量，再比对依照《工伤保险条例》和参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，张海龙因受伤分别可以享有的待遇，一审法院核定张海龙享有的待遇总计207739.3元，汤红旗已支付给张海龙的生活费100元可以在其应履行的赔偿义务中抵算，因此，汤红旗实际还应赔偿给张海龙因非法用工致张海龙遭受的损失合计207639.3元。汤红旗的诉请因其事实和法律依据不足而一审法院不予支持。据此，一审判决如下：一、汤红旗于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿给张海龙因非法用工致张海龙遭受的损失计207639.3元（已扣除汤红旗支付给张海龙的生活费100元）。二、驳回汤红旗的诉讼请求。三、驳回张海龙要求汤红旗承担其余赔偿责任的请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汤红旗负担。上诉人汤红旗不服一审判决，向本院提起上诉称：张海龙在受伤时还不是汤红旗的员工，张海龙在2013年9月8日受伤，而汤红旗是在2013年12月18日签订转让协议之后才接手的厂子，所以张海龙受伤时汤红旗根本不是张海龙的老板，不应承担工伤赔偿责任。特此，请求二审法院：撤销一审判决，并改判驳回张海龙全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由张海龙负担。被上诉人张海龙在法定答辩期内未作书面答辩。一审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：常州市武进区东华村委的调解材料显示：张海龙受伤后系汤红旗小姨子办理入院手续，并预交押金等费用；2014年3月18日汤红旗陈述一次性解决纠纷需要多少钱，别的条件不接受等。该调解材料有汤红旗签字确认，虽汤红旗一审辩称其是代超全机械老板和张海龙进行沟通的，但其未提供证据证明其主张。此外，常州市武进区工商行政管理局的情况说明、常州市武进区人力资源和社会保障局的判定书和一审法院（2015）武行初字第16号行政裁定书等证据也能佐证汤红旗与张海龙之间存在非法用工关系，故一审判决认定汤红旗与张海龙之间存在非法用工关系并判定汤红旗承担工伤赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人汤红旗提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  李银芬审 判 员  杨 迪代理审判员  张丛卓二〇一五年九月十八日书 记 员  沈 黎