湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）长中刑二终字第00817号原公诉机关长沙市望城区人民检察院。上诉人（原审被告人）凌某，务工。因涉嫌信用卡诈骗犯罪，于2015年3月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁乡县看守所。辩护人谷泽顺，湖南芸生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某甲，务工。因涉嫌信用卡诈骗犯罪，于2015年3月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。上诉人（原审被告人）李某乙，无业。因涉嫌信用卡诈骗犯罪，于2015年3月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。原审被告人王某丙，无业。因涉嫌信用卡诈骗犯罪，于2015年3月6日被抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人王某丙、李某乙、凌某、李某甲犯信用卡诈骗罪一案，于2015年7月22日作出（2015）望刑初字第00155号刑事判决。原审被告人李某乙、凌某、李某甲不服，提出上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年5月，被告人王某丙经人介绍与凌某认识后不久，便确立了恋爱关系。两人在相处过程中，王某丙告知凌某可以使用银行卡复制器复制他人银行卡信息，而后通过电脑和银行卡刷卡器将相关信息复制到空白的银行卡上，接着用复制后的银行卡和窥视所得他人银行卡密码将他人银行卡里的钱取走。为了能够有更多机会接触到他人的银行卡，王某丙与凌某商定，由凌某去应聘KTV的服务员岗位，以便利用工作便利窃取他人银行卡信息，后凌某成功应聘至长沙市高原红酒店KTV服务员岗位。2014年8月4日，凌某趁其在该KTV内帮被害人陈某刷卡之机，用随身携带的银行卡复制器复制了陈某的银行卡信息，并在陈某输入密码时窥得其密码。后凌某将该盗得的银行卡信息交给王某丙，王某丙利用凌某盗得的银行卡信息制作了新的银行卡，于2014年9月3日从该卡内取走2万元。王某丙与凌某将该2万元用于个人消费开支。2014年12月17日，被告人凌某在应聘时冒用杨某的名字入职长沙市同天鼎尚名人会所KTV服务员岗位。2015年1月3日凌晨，凌某趁其帮被害人张某刷卡之机，采取同样的方式窃取了张某银行卡信息及密码。后凌某将该盗得的银行卡信息交给王某丙，被告人王某丙利用凌某盗得的银行卡信息制作了新的银行卡。2015年1月14日，王某丙伙同被告人李某乙利用钱袋支付宝从该卡上转账3万元，但由于在输入密码后仍需进行人脸认证，王某丙、李某乙害怕被查获，便没有进行人脸认证，导致该交易之后被冲正。随后，两人再次利用钱袋支付宝从该卡内转走0.2万元，由李某乙将0.2万元取出。之后，李某乙按照王某丙的安排，在长沙市汽车南站附近利用拉卡拉支付宝从该卡内转走3.29万元到另一张银行卡内，随后将3.29万元取出，但李某乙告知王某丙仅到账0.8万元，后该0.8万元分给李某乙。2015年1月15日，王某丙与李某乙利用钱袋支付宝从该卡内转账2万元到其控制的另一张银行卡内，但是其中0.5万元未转账成功，后被冲正。该1.5万元王某丙分得0.5万元，李某乙分得0.9万元，另外0.1万元两人用于购买香烟。王某丙将所分得的0.5万元给了凌某，李某乙将分得的0.9万元用于日常开支。被告人凌某系被告人李某甲的表姐，被告人李某甲于2014年4月13日入职长沙市解放西路夜店酒吧担任服务员。同年12月左右，被告人王某丙到夜店酒吧找到李某甲将上述作案手段告知了被告人李某甲，并在其出租房教授李某甲如何窃取客人银行卡信息，同时将银行卡复制器交给李某甲，让其在合适的时候用该复制器复制客人的银行卡信息并窥得银行卡密码。2015年1月29日晚，李某甲利用在长沙市解放西路夜店酒吧担任服务员的工作便利，趁其帮被害人王某丙甲刷卡之机，用随身携带银行卡复制器复制了王某丙甲所持有的其父亲王某丙乙的银行卡信息，并窥得银行卡密码，后李某甲将将该盗得的银行卡信息交给王某丙，王某丙利用李某甲盗得的银行卡信息制作了新的银行卡。之后，李某乙从刘某手中以200元的价格购买了两张户名为曾某、王某丁的银行卡。2015年2月2日凌晨，王某丙、李某乙在湘潭市株易路口边，用复制的银行卡在湖南省农村信用社合作社的ATM机上将王某丙乙卡内的1.4万元取出，将4万元转入户名为曾某的账户内，接着又转入户名为王某丁的账户内，然后将4万元取出。该5.4万元王某丙分得3万元，李某乙、李某甲各分得1.2万元。王某丙、李某乙将分得的钱用于日常开支，李某甲将分得的钱部分用于购买金项链，其余用于日常开支。公安机关从王某丙处扣押银行卡46张、POS机1台及相关办理银行卡资料、U盘、银行卡读写器、银行卡复制器、网银U盾、假发、名为金亮、李富金的身份证各1张；从李某乙处扣押的钱袋支付宝设备1个，银行卡各5张；公安机关从李某甲处扣押金项链1条。被告人李某乙于2015年3月6日被公安机关抓获归案后，于同日协助公安机关抓获了被告人王某丙、李某甲、凌某。在侦查、审查起诉阶段，被告人王某丙、李某甲、凌某、李某乙皆如实供述了自己的犯罪事实。李某乙家属代被告人李某乙赔偿了被害人张某损失3万元，并取得了被害人张某的谅解；凌某家属代被告人凌某赔偿了被害人陈某损失1.5万元，取得了被害人陈某的谅解；王某丙家属代被告人王某丙赔偿了被害人王某丙乙损失4万元，李某甲家属代被告人李某甲赔偿被害人王某丙乙1.36万元，两人皆取得了被害人王某丙乙的谅解。原审法院认定上述事实的证据有：被害人王某丙乙、王某丙甲、张某、陈某的陈述，证人翦某、刘某、彭某甲、彭某乙的证言，辨认笔录，搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押物品清单，户籍证明，到案经过，抓获经过，银行交易明细等资料，谅解书，收条，物证照片，情况说明，被告人王某丙、李某乙、李某甲、凌某的供述等证据。原审法院认为，被告人王某丙、李某乙、李某甲、凌某以非法占有为目的，通过复制他人银行卡实施诈骗，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王某丙、李某甲、凌某行为积极主动，均起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李某乙起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某丙、李某乙利用钱袋支付宝从被害人张某银行卡内上转账3万元，随后自动放弃犯罪，系犯罪中止，应当减轻处罚；被告人凌某在共同犯罪中对于被告人王某丙、李某乙利用钱袋支付宝从被害人张某银行卡内上转账3万元随后自动放弃犯罪的行为，属于因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王某丙、李某乙、凌某利用钱袋支付宝从张某的银行卡上转账2万元到其控制的银行卡内，其中0.5万元因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李某乙协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。案发后，被告人王某丙、李某乙、李某甲、凌某能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人王某丙、李某乙、凌某、李某甲的家属积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。对被告人王某丙依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款的规定，对被告人凌某依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款的规定，对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人李某乙依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款之规定，原审判决：一、被告人王某丙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人凌某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人李某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人李某乙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元；五、公安机关扣押的犯罪工具，予以没收；对被告人李某甲违法所得金项链一条，予以收缴，上缴国库。原审被告人凌某对原审判决认定的事实无异议，其上诉称：其在共同犯罪中应系从犯；李某乙取走并隐瞒的2.49万元不应计入凌某的犯罪数额，其犯罪数额未达到数额巨大的标准；原审判决量刑过重，请求从轻改判。其辩护人亦持上述辩护意见，此外还提出：凌某的行为应定盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。原审被告人李某甲对原审判决认定的事实无异议，其上诉称：其在共同犯罪中应系从犯；原审判决量刑过重，请求从轻改判。原审被告人李某乙对原审判决认定的事实无异议，其上诉称：其有坦白、立功、从犯的情节，已赔偿被害人损失并取得谅解；原审判决量刑过重，请求从轻改判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人凌某、李某甲、李某乙伙同原审被告人王某丙违反信用卡管理法规，通过复制他人银行卡进行诈骗活动，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人李某乙、原审被告人王某丙利用钱袋支付宝从被害人张某银行卡内上转账3万元，随后自动放弃犯罪，系犯罪中止；上诉人凌某对该行为属于因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；上诉人凌某、李某乙、原审被告人王某丙利用钱袋支付宝从张某的银行卡上转账2万元到控制的银行卡内，其中0.5万元因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。原审被告人王某丙既遂部分数额为12.39万元，未遂部分数额为0.5万元，中止部分数额为3万元；上诉人凌某既遂部分数额为6.99万元，未遂部分数额为3.5万元；上诉人李某甲既遂部分数额为5.4万元；上诉人李某乙既遂部分数额为10.39万元，未遂部分数额为0.5万元，中止部分数额为3万元。在共同犯罪中，原审被告人王某丙、上诉人凌某、李某甲均起主要作用，均系主犯；上诉人李某乙起次要作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人李某乙协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可减轻处罚。上诉人凌某、李某甲、李某乙、原审被告人王某丙到案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上述四人的家属均积极赔偿被害人损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。上诉人凌某的辩护人辩称：“凌某的行为应定盗窃罪，而非信用卡诈骗罪”。经查，1、凌某伙同他人以非法方式获取他人银行卡信息资料、复制他人银行卡后使用，属违反信用卡管理法规、利用信用卡进行诈骗活动的行为，其行为不仅侵害了他人财产所有权，更侵害了国家金融票证管理制度，符合信用卡诈骗罪的主客观构成要件。2、凌某等人的行为并非直接占有他人银行卡的盗窃行为，复制他人银行卡并不导致被害人丧失对银行卡的占有，故凌某等人的行为不属于“盗窃信用卡并使用”的情形。凌某等人的行为构成信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。故对该辩护意见本院不予采纳。上诉人凌某及其辩护人均称：“凌某在共同犯罪中应系从犯；李某乙取走并隐瞒的2.49万元不应计入凌某的犯罪数额，凌某的犯罪数额未达到数额巨大的标准；原审判决量刑过重，请求从轻改判”。经查，1、凌某在信用卡诈骗共同犯罪中与同案人分工配合、行为积极，且直接实施的使用银行卡复制器复制他人银行卡信息、窥视他人银行卡密码的行为对顺利完成犯罪起到直接、关键的主要作用，应系主犯。2、凌某与同案人事前对实施信用卡诈骗预谋一致，但对是否能占有财物及占有多少财物会因犯罪对象的不确定性而无法提前预计；在共同犯罪中，凌某应对其参与犯罪的全部数额承担责任；其参与犯罪的既遂部分数额有6.99万元，属数额巨大。3、原审判决对凌某的犯罪数额、犯罪情节及其具有的法定和酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，量刑适当。故对其上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。上诉人李某甲上诉称：“其在共同犯罪中应系从犯；原审判决量刑过重，请求从轻改判”。经查，1、李某甲在信用卡诈骗共同犯罪中与同案人分工配合、行为积极，且其直接实施的使用银行卡复制器复制他人银行卡信息、窥视他人银行卡密码的行为对顺利完成犯罪起到直接、关键的主要作用，应系主犯。2、原审判决对李某甲的犯罪数额、犯罪情节及其具有的法定和酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，量刑适当。故对其上诉理由本院均不予采纳。上诉人李某乙上诉称：“其有坦白、立功、从犯的情节，已赔偿被害人损失并取得谅解；原审判决量刑过重，请求从轻改判”。经查，李某乙具有坦白、立功、从犯的情节属实，但原审判决根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，均已考虑上述量刑情节，对其在法定幅度内量刑，量刑适当。故对其上诉理由本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  欧阳华审 判 员  蒋家来代理审判员  赵 喆二〇一五年九月九日书 记 员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。