广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1095号上诉人（原审被告）：屈志姗（曾用名屈倩如），住，系广州市天河区东棠姜坊洗发堂的经营者。委托代理人：李欣，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘怡，住。上诉人屈志姗因与被上诉人甘怡服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：屈志姗是广州市天河区东棠姜坊洗发堂（个体工商户，以下简称东棠洗发堂）的经营者。2012年11月24日，甘怡向东棠洗发堂预存3000元，东棠洗发堂交付给甘怡编号为00992的会员卡一张。该卡背面载有文字“会员须知：……2、卡内存款一年有效，超时未消费视为自动放弃，恕不退款……5、本店保留此卡使用的最终解释权”。东棠洗发堂开设的会员卡号为992的会员用卡登记表载明，开卡日期为2012年11月24日，预存金额为3000元，赠送600元，送汗蒸一次。该表还登记每次消费日期、消费项目、项目原价、享用折扣、折后金额、卡内余额等。甘怡每次消费后在该登记表上“客户签名”一栏签名。甘怡主张屈志姗在会员卡背面规定存款一年有效，在开卡时未向其告知，是单方面作出限制会员权利的格式条款，要求屈志姗退回未消费的预付款余款，提起本次诉讼。诉讼中，甘怡、屈志姗均确认，甘怡最后一次消费日期为2014年5月10日，预付款余额为2547元。甘怡主张东棠洗发堂已搬离在工商行政管理部门登记的经营地址，屈志姗表示东棠洗发堂已停止经营。甘怡主张其于2015年2月5日向屈志姗发送手机短信要求退回未消费的预付款余款，提供了手机短信证明。经质证，屈志姗表示对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，理由如下：1.该证据取得违法，甘怡没有告知通过相应程序举证；2.证据内容违法，甘怡已经侵犯了屈志姗的个人隐私，屈志姗保持追究权利；3.该证据不能证明甘怡主张，只是证明甘怡、屈志姗曾经协商过相应事宜，不能证明屈志姗确认甘怡有余款，并且应该退款。甘怡向原审法院起诉请求：1.屈志姗退还甘怡会员卡内未消费的余款2700元，以及从甘怡充卡之日2012年11月24日起至屈志姗清付之日止按银行同期贷款利率计的利息；2.由屈志姗承担诉讼费（含案件受理费、甘怡取证费用等）。原审法院认为：甘怡到屈志姗经营的东棠洗发堂消费，由屈志姗向甘怡提供洗发等服务，双方之间服务合同关系依法成立。双方均应依据自愿公平、诚实信用的原则履行。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条第三款规定，经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。第五十三条规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。本案中，屈志姗单方在会员卡背面规定“卡内存款一年有效，超时未消费视为自动放弃，恕不退款”属格式条款，其排除了甘怡的主要权利，因此为无效条款。屈志姗称东棠洗发堂已停止经营，因此客观上已使甘怡不能享受相关的服务，合同目的已无法实现。故甘怡现要求屈志姗返还预付款2547元，合法有据，原审法院依法予以支持。甘怡要求屈志姗支付相关利息，理由成立，但利息应从甘怡向屈志姗主张退款之日起计算。甘怡主张于2015年2月5日通过发送手机短信要求屈志姗退款，提供了手机短信证实，原审法院予以确认。因此，屈志姗应以2547元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月5日起至本判决确定的给付之日止，向甘怡计付利息。对甘怡超出上述范围的诉讼请求，原审法院不予支持。屈志姗的抗辩理由缺乏理据，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条第三款、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、屈志姗于判决发生法律效力之日起十日内向甘怡返还预付款2547元，并支付利息（以2547元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月5日起计至判决确定的给付之日止）；二、驳回甘怡的其他诉讼请求。如果屈志姗未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费50元，减半收取25元，由屈志姗负担。上诉人屈志姗不服原审判决，向本院提起上诉称：屈志姗确认甘怡充值3000元及其消费事实，但双方约定过期未消费的款项不予退还，因此，屈志姗无需退还甘怡2547元余额。（一）会员卡上的合同条款不属于格式条款，没有排除甘怡的主要权利，合法有效。会员卡“会员须知”条款是商家与消费者对等约定，体现在“消费者享受会员待遇（即6折优惠）”与“一年有效的期限约束”是相对应的，会员卡条款并未设定不公平、不合理的交易条件。甘怡到屈志姗经营的东棠洗发堂洗头正常的价格是每次55元花费3000元只能洗54次。但甘怡一次性充值3000元，每次洗头只需33元，加上屈志姗赠送的金额，甘怡花同样的钱（3000元），办会员卡却可以洗109次，比不办会员卡多消费次数两倍。屈志姗之所以给甘怡这样的优惠，是基于双方都接受甘怡在一年内将会员卡内的金额消费完毕，消费不完的金额不予退回的约定。屈志姗从甘怡每次的消费中获得的利润减少了，相应的甘怡要承担充值金额在一年内没有消费完而无法退回的风险，双方都对自己的利益作出了让步，双方的权利义务是对等的。若上述条款属于限制消费者权利的约定无效，那么商家给予消费者的优惠应当同样无效。一年期限届满后，屈志姗的工作人员告知甘怡该卡已经到期，屈志姗是在甘怡的要求下才同意甘怡继续使用。甘怡现要在求退款属于违背诚实信用的行为，应当予以驳回。（二）原审法院判决屈志姗返还2547元及利息是错误的。双方约定了消费的有效期，甘怡的消费早已超过一年，根据双方的约定，甘怡实质是放弃了使用充值卡内余款项进行消费的权利。甘怡在充值及整年的消费过程中，从未对约定消费期限提出过异议，因此，甘怡对于该消费期限的约定是知悉且无异议的，屈志姗有权不退回甘怡的余额。即使法院认为屈志姗要向甘怡退款，退款金额应当为甘怡的充值金额减去每次正常消费价格55元乘以甘怡的消费次数的余额，原审法院以每次33元计算甘怡的已消费金额，却不扣除屈志姗赠送的金额，这样的算法对屈志姗显失公平。按原审法院的计算方法，假如甘怡在这一年中只消费了一次，在甘怡只充值了3000元的情况下，屈志姗却要退给甘怡3567元，显然不合理，对屈志姗也不公平。原审法院判决屈志姗退还款项还需计付利息是错误的。诉讼期间属于双方争议期间，该期间不能认定是屈志姗存在过错且应当给付利息。因此，屈志姗上诉请求：1.撤销广东省广州市天河区人民法院(20l5)穗天法民二初字第666号民事判决第一项，驳回甘怡的诉讼请求；2.原审、二审诉讼费由甘怡承担。被上诉人甘怡答辩称：屈志姗提出口头告知会员卡仅有一年有效期，没有相应证据予以证明，到期后也没有告知甘怡。从最后一次消费时间来看，是超过一年有效期的，可见，一年有效期的说法是屈志姗为了应付本次诉讼才提出的。合同正常履行时，甘怡没有提出异议。但是东棠洗发堂突然停止营业，属于屈志姗违约不再履行合同义务，才导致本案纠纷。故请求二审法院驳回屈志姗的上诉请求。经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：屈志珊在原审时提交的《会员用卡登记表》上，对甘怡预付款及赠送消费内容进行了记载。其中，关于600元的赠送项目，表中登记“享用折扣”为“赠送”的消费共计10次，最后一次是在2014年5月10日，当天的“卡内余额”处标注“余0次”，有甘怡签名确认。除上述赠送项目外，其余12次登记项目均为6折消费，“卡内余额”的原始基数为3000元，最后一次使用预付款消费后“卡内余额”栏记载的数额为2547元。本院认为：本案为服务合同纠纷，根据屈志姗的上诉意见和甘怡的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：（一）会员卡背面“会员须知”条款是否属于格式条款，屈志姗有无采取合理方式提醒甘怡注意条款内容；（二）原审法院判决屈志姗退还款项2547元并支付相应利息是否有理有据。（一）关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款对格式条款的定义为：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，东棠洗发堂的会员卡是屈志姗统一设计、排版、印刷，“会员须知”所有内容均系屈志姗单方制作，适用于所有在东棠洗发堂办理会员卡的消费者，因此，会员卡上的“会员须知”应当认定为格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款对于提供格式条款的一方规定了提示与说明义务。屈志姗在其会员须知上订明的“卡内存款一年有效，超时未消费视为自动放弃，恕不退款”的内容构成免除或者限制其责任的条款，屈志姗应当采取合理的方式提请甘怡注意，同时按照甘怡的要求，对该条款予以说明。本案中，会员须知上第2条所载的“卡内存款一年有效，超时未消费视为放弃，恕不退款”，无论从字体、大小、粗细、颜色等任何角度看，均与其他4个条款的字体情况相同，对这一限制甘怡权利的条款并未做特别标注或突出显示，而且，屈志姗亦无证据证实其曾通过其他合理方式提醒甘怡注意这一条款。因此，应认定屈志姗未尽到其应尽的对格式条款的提示与说明义务，屈志姗依据该格式条款作出的免责抗辩不能成立。此外，《中华人民共和国合同法》第四十条规定了格式条款中“加重对方责任、排除对方主要权利的”，该条款无效。从本案消费服务合同的性质和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条的规定可见，甘怡支付给屈志姗的3000元属于屈志姗作为经营者提供服务收取的预收款，屈志姗在未按照消费者要求履行约定义务的情况下，以格式条款的方式排除了消费者要求退回预付款的主要权利，构成了上述法律规定的格式条款无效的情形。因此，该格式条款依法当属无效。至于屈志姗上诉主张的其通过对甘怡提供了折扣优惠的权利让步以及赠送金额与甘怡应受“一年有效期限约束”的权利义务对等问题，本院认为，屈志姗提供打折优惠及赠送金额的方式系其单方采取的一种为吸引消费者预存一定数额预付款消费的营销手段，消费者是否接受以放弃一年期内未消费完金额的代价来获取折扣优惠及赠送金额，要根据双方是否对此有充分协商并进行了明确的约定。本案中，屈志姗并不能提供证据证明双方存在上述意思表示一致的约定，故此，虽然其提供消费打折和金额赠送的确存在对甘怡有一定的权利让渡成分，但不能据此取得其可以不退回甘怡未消费完金额的权利。基于上述理由，对于甘怡预付而未消费完的款项，屈志姗应予返还，屈志姗援引会员卡的格式条款抗辩无理，本院不予采纳。（二）关于第二个争议焦点，如上所述，甘怡所付的3000元为预付款，未消费部分屈志姗应予返还并承担相应利息。同时本院注意到，屈志姗赠送给甘怡的600元，与甘怡预付的3000元，是相互独立核算和登记的，而甘怡的会员卡现有的2547元余额，是以3000元为基数消费后所剩金额，屈志姗赠送的600元已全部消费完毕。现因东棠洗发堂已停止营业，双方合同关系终止。屈志姗因不能根据甘怡要求继续提供预付款余额部分的服务构成违约，原审判决屈志姗退还2547元卡内余额并支付相应利息符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条关于“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”的规定，本院予以维持。屈志姗认为原审未按照消费折扣前的原价计算消费金额以及未扣除赠送的金额处理不当没有依据，其上诉理由本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。屈志姗的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人屈志姗负担。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  张永忠审判员  刘革花二〇一五年九月一日书记员  何海涛张罗澜