辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终5332号上诉人（原审原告、并案被告)：沈阳远大科技电工有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟华，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐莹，辽宁良友律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：项东。委托诉讼代理人：杨建萍，女，1963年6月19日出生，汉族，住沈阳市沈河区顺通路56号2-8-3，辽宁省合同法研究会工作人员。上诉人沈阳远大科技电工有限公司因与上诉人项东劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初4308、4329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。沈阳远大科技电工有限公司上诉请求：1、撤销原判、依法改判原审判决第二项；2、诉讼费用由项东承担。事实及理由为：一、一审法院并未查清解除劳动合同前12个月的平均工资数额，属于认定事实不清；二、一审法院认定我公司支付解除劳动合同赔偿金数额错误。项东辩称：请求驳回沈阳远大科技电工有限公司的上诉。项东上诉请求：1、撤销原判、依法改判原审判决第一、二项；2、诉讼费用由沈阳远大科技电工有限公司承担。事实及理由为：一、原审判决认定数额不清，赔偿金数额计算错误；二、原审法院认定的病假工资数额错误。沈阳远大科技电工有限公司辩称：请求驳回项东的上诉。沈阳远大科技电工有限公司一审起诉请求，请求依法判令：1.沈阳远大科技电工有限公司不支付经济补偿金9212.50元；2.沈阳远大科技电工有限公司不支付病假工资5721.90元；3.项东承担本案诉讼费用。项东一审起诉请求，请求判令沈阳远大科技电工有限公司：1.支付2014年7月9日至2015年1月9日期间病假工资13440元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金19200元（1600元/月×6个月×2倍）；3.支付2014年1月至6月安全奖金500元；4.补发2010年1月至2012年12月期间保险及返还项东病假期间个人承担保险103.62元；5.支付2013年12月至2014年6月期间的降薪工资差额4200元；6.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，项东于2011年8月3日与沈阳博林特电梯股份有限公司签订书面劳动合同，2012年9月29日及2013年1月8日与沈阳远大机电装备有限公司签订书面劳动合同。项东与沈阳远大科技电工有限公司于2014年1月2日签订书面劳动合同，约定合同期限至2017年1月1日，项东担任司机，工资标准不低于1300元/月。双方劳动合同履行过程中，2014年2月沈阳远大科技电工有限公司对项东进行岗位调整，从大车司机调整为小车司机，相应地将项东的月工资调整为1800元。项东于2014年7月9日至2015年1月9日期间休病假，沈阳远大科技电工有限公司在2014年7月至2015年1月期间共支付项东工资381.54元（287元+94.54元=381.54元）。2015年1月22日，沈阳远大科技电工有限公司以项东连续旷工、严重违反公司规章制度为由，作出对项东予以辞退的处理决定。项东拒绝在解除劳动合同证明书上签字，但是认可双方间劳动关系已于该日解除的事实。另查明，项东当庭出示押金收款票据一张，盖有“沈阳远大铝业工程”印章，载明2010年1月7日交纳押金400元。2014年7月8日，沈阳远大科技电工有限公司作出《关于对项东严重警告的决定》，其中记载了项东系公司于2010年1月8日录用人员。再查明，2013年7月至2014年6月期间项东月平均工资为2358元。2014年8月至2015年1月期间，沈阳远大科技电工有限公司为项东垫付社会保险费共计3146.10元（430元×6+103.62×4+151.62元=3146.10元），2014年9月代收项东103.62元个人保险费并已为其代缴社会保险费。又查明，沈阳远大科技电工有限公司与项东因解除劳动合同等事宜发生争议，项东向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决沈阳远大科技电工有限公司：1.支付2014年7月至2015年1月病假期间工资；2.返还病假期间本人所交保险103.62元；3.补缴2010年1月至2012年五险一金；4.支付违法解除劳动合同赔偿金；5.支付2014年1月至2014年7月行车安全奖；6.支付2013年12月至2014年6月期间降薪工资差额。该委于2016年4月28日作出沈开劳人仲字[2016]144号仲裁裁决书，裁决沈阳远大科技电工有限公司支付：1.经济补偿金9212.50元；2.病假工资5721.90元；3.对项东的其他仲裁请求不予支持。沈阳远大科技电工有限公司及项东对该仲裁裁决均不服，故分别诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于项东的入职年份及工作年限问题，2014年7月8日沈阳远大科技电工有限公司作出的《关于对项东严重警告的决定》记载了项东系于2010年1月8日入职人员，这与项东提供的押金收款票据记载的其2010年1月7日交纳押金的时间相互印证，故对于2010年1月8日这一入职时间，予以认可。项东提供的社会保险缴费变动通知单显示，其于1991年2月开始缴纳社会保险，与其所述于1991年参加工作的时间相符，故对于其实际工作年限已超过十年的事实，予以认可。关于项东主张沈阳远大科技电工有限公司支付病假工资的问题，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月。《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定，在医疗期内企业支付的病假工资标准不得低于最低工资标准的80%。庭审过程中，沈阳远大科技电工有限公司自认在2014年7月9日至2015年1月9日期间共支付项东381.54元（287元+94.54元=381.54元），该381.54元项东确已收到，故对于上述病假期间工资差额5858.46元（1300元/月×80%×6个月－381.54元=5858.46元），沈阳远大科技电工有限公司应当支付。关于项东主张沈阳远大科技电工有限公司返还保险费的问题，社会保险费职工个人应承担部分保费应由职工个人承担，由缴费单位代扣代缴，沈阳远大科技电工有限公司于2014年9月代收项东103.62元个人保险费并为其代缴社会保险费的做法并无不当，故项东要求沈阳远大科技电工有限公司返还该部分保费无法律依据，不予支持。关于项东主张沈阳远大科技电工有限公司补缴社会保险及住房公积金的问题，因缴纳社会保险及补缴住房公积金发生的争议不属于人民法院劳动争议案件受理范围，对于项东的该两项主张，不予审理。关于项东主张沈阳远大科技电工有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”沈阳远大科技电工有限公司在项东医疗期届满后，未能举证证明其已通知项东回岗工作而项东拒绝回岗、拒绝提供相关医嘱病历及履行请假手续，未与项东协商一致、亦未提前三十日书面通知或者额外支付代通知金即单方以项东旷工为由与项东解除劳动关系，显然违反上述法律之规定，且项东提供了2015年1月9日之后的相关诊断及病历，其不存在病愈且拒绝回岗工作、故意旷工违纪的事实，沈阳远大科技电工有限公司与项东解除劳动合同符合法律规定的用人单位支付劳动者赔偿金的法定情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”结合项东实际工作年限及其医疗期前正常在岗期间工资水平，项东要求沈阳远大科技电工有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金19200元未超出法律之规定，予以支持。关于项东主张沈阳远大科技电工有限公司支付行车安全奖的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在沈阳远大科技电工有限公司否认存在“行车安全奖工资分配方式”的情况下，项东亦未能提供证据对发放过行车安全奖或其符合行车安全奖受领条件等事实予以证明，故对于其主张沈阳远大科技电工有限公司支付行车安全奖，因证据不足，不予支持。关于项东主张沈阳远大科技电工有限公司支付工资差额的问题，项东与沈阳远大科技电工有限公司所签订的书面劳动合同中明确约定项东职务为司机，月工资标准不低于1300元，2014年开始沈阳远大科技电工有限公司对项东所驾驶的车辆进行调整，相应地调整项东的月工资标准，调岗后无论工作内容还是月工资标准均不违背上述双方间劳动合同之约定，但是当时项东并未向沈阳远大科技电工有限公司提出任何异议，也实际履行了调整后的工作职务，故应当视为双方已就调岗事宜协商达成一致，现项东要求沈阳远大科技电工有限公司支付2013年12月至2014年6月期间降薪工资差额，因缺乏事实及法律依据，不予支持。关于沈阳远大科技电工有限公司主张将为项东垫付的2014年8月至2015年1月期间社会保险费从应当支付给项东的款项中予以扣除的问题，社会保险费用中劳动者个人应缴纳部分应当由其个人承担，项东提供的社会保险参保缴费证明显示，上述期间沈阳远大科技电工有限公司确实已为项东缴纳了社会保险，故其已为项东垫付的社会保险费用，应当从其应付项东的款项中予以扣除。上述期间沈阳远大科技电工有限公司共为项东垫付社会保险费用3146.10元，但项东已于2014年9月到单位交纳了保险费103.62元，不应计入其中，故对于应扣除的部分3042.48元（3146.10元－103.62元=3042.48元），予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定，判决：一、沈阳远大科技电工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付项东病假工资2815.98元（5858.46元－3042.48元=2815.98元）；二、沈阳远大科技电工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付项东违法解除劳动合同赔偿金19200元；三、驳回沈阳远大科技电工有限公司、项东其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳远大科技电工有限公司负担。并案案件受理费10元，由沈阳远大科技电工有限公司负担，迳行给付项东。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，项东2014年7月之前的工资数额为：2014年1月2688.7元、2月2360.4元、3月1761.34元、4月1621.99元、5月1699.99元、6月167.99元。沈阳远大科技电工有限公司主张与项东解除劳动合同前十二个月项东的月平均工资为1699元，项东于2010年1月8日入职。还查明，项东一审起诉状载明要求沈阳远大科技电工有限公司支付经济补偿金19200元，诉讼过程中未发生变更。上述事实，有项东向法庭提供的银行流水记录及双方当事人当庭陈述笔录等证据材料在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为，关于病假工资的问题，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月。《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定，在医疗期内企业支付的病假工资标准不得低于最低工资标准的80%。故一审法院按照最低工资标准的80%计算该项数额并无不当。关于项东主张沈阳远大科技电工有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，项东在一审起诉状中虽记载该项费用为补偿金，但计算方式为赔偿金的计算方式，且项东要求沈阳远大科技电工有限公司支付该项费用为非法解除劳动合同的补偿金，故项东主张的该项数额实为违法解除劳动合同的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。项东2014年7月之前的工资数额为：2014年1月2688.7元、2月2360.4元、3月1761.34元、4月1621.99元、5月1699.99元、6月167.99元，6月工资数额低于最低工资标准（1300元）。项东系由于自身原因休病假，故本案解除劳动合同前十二个月的平均工资应按照项东2014年1月至2014年12月共计十二个月的平均工资（2688.7元＋2360.4元＋1761.34元＋1621.99元＋1699.99元＋1300元＋1300元/月×80%×6）1472.7元计算，沈阳远大科技电工有限公司主张按照1699元计算，属于该公司在民事权利内的处分，应予支持。项东在沈阳远大科技电工有限公司工作五年零十四天，本案违法解除劳动合同的赔偿金为1699×5.5×2＝18689元。综上所述，沈阳远大科技电工有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(三)项之规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初4308、4329号民事判决第一项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初4308、4329号民事判决第三项；三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初4308、4329号民事判决第二项为沈阳远大科技电工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付项东违法解除劳动合同的赔偿金18689元（1699元×5.5×2）；四、驳回沈阳远大科技电工有限公司与项东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，并案案件受理费10元，共计20元，均由沈阳远大科技电工有限公司负担；二审案件受理费10元（项东缴纳），二审案件受理费10元（沈阳远大科技电工有限公司缴纳），共计20元，均由上诉人项东负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年六月十九日书 记 员  谢 媛