重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第05098号上诉人（原审原告）高世全。委托代理人蒲能，重庆鲁本律师事务所律师。上诉人（原审被告）重庆市渝中区渝强家电商行，住所地重庆市渝中区八一路***号附*号。经营者王家述。委托代理人曾莉佳，重庆昆德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）余朝东。委托代理人田雨鹭，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人高世全、重庆市渝中区渝强家电商行（以下简称渝强家电商行）因与被上诉人余朝东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第02736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，王家述系渝强家电商行的经营者。因其经营场所需搭建阁楼，遂通过他人介绍联系上余朝东，余朝东又将王家述欲搭建阁楼的信息告知高世全。余朝东与高世全曾多次合作从事过水电安装、维修空调等工作，另在位于渝强家电商行楼上的一处经营场所从事过阁楼搭建工作。2014年7月26日晚20时许，高世全、余朝东等人在渝强家电商行进行阁楼搭建工作时，高世全在施工过程中从高处摔下受伤。经送重医附二院治疗，诊断为左手第3、4掌骨骨折、左侧肩胛骨骨折、闭合性胸部损伤肋骨骨折，左侧尺骨桡骨远端骨折，双侧髂骨骨折、第12胸椎骨折。高世全在该院住院治疗12天，于2014年8月7日出院，产生住院医疗费46639.16元。经一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所对高世全的伤残等级、续医费及护理时限进行鉴定，结论为高世全左上肢功能障碍属十级伤残，后续医疗费约需12000元（肩胛骨内固定取出约需6000元、左手第3、4掌骨骨折内固定取出约需6000元），出院后三个月内需1人部分护理依赖认定为宜。鉴定费及会诊费2400元由高世全支付。高世全受伤后，王家述垫付医疗费10000元。一审另查明，1、高世全与其父高声德于2010年12月25日转为城镇户口。高声德于1949年11月3日出生，共生育三名子女，其中长子高世国已去世。高世全与妻子龙淑会生育一女高玲玲，于1997年6月6日出生。2、高世全系重庆大昌祥物业发展有限公司职工，其受伤后该单位停发了2014年9月的工资。高世全2014年2月至2014年7月的平均月工资为2823.33元。3、2014年7月27日，渝中区大阳沟派出所出具案件报案回执，载明2014年7月27日8时许，事主余朝东来所报警称2014年7月26日晚20时许，余朝东和高世全、李安明三个工人受渝强电器老板的委托，在新华路长城大厦二楼的电梯上面搭建临时板房。高世全在二楼电梯上面施工过程中，从二楼扶梯上摔下来受伤。2014年7月30日，渝中区劳动保障监察大队出具情况说明，载明：“2014年7月27日接到区公安分局通知，我队工作人员前往大阳沟派出所处理突发事件。出警民警及在场人员叙述称，余朝东、高世全、李安明三人受渝强电器老板的委托，在新华路长城大厦二楼的电梯上面搭建临时板房。高世全二楼电梯上面施工过程中，从二楼扶梯上摔下来受伤……”高世全起诉至一审法院，请求判令渝强家电商行赔偿医疗费43834.76元、住院伙食补助费384元、护理费12240元、误工费16827.59元、交通费1000元、残疾赔偿金50432元，被扶养人生活费9797.7元（父亲）、890.7元（女儿），鉴定费2400元、续医费20000元、营养费1000元、精神损害抚慰金10000元，合计168806.75元。上述事实，有个体工商户营业执照、报案回执、情况说明、住院病历、医疗费票据、司法鉴定书、户口簿、劳动合同、存款交易明细等相关证据以及双方当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余朝东、高世全、李安明等人在渝强家电商行经营场所内从事阁楼搭建，应系受经营者王家述的雇佣，为其提供劳务。王家述辩称高世全系余朝东雇佣，与余朝东之间系承揽关系，均未举示证据证明，本院不予采信。高世全在为王家述提供劳务过程中受伤，应根据双方各自过错承担责任。本案中，根据余朝东的陈述，王家述施工过程中提供了安全绳等保护措施，王家述作为雇主，已尽到了提供安全保护措施的义务。高世全作为曾经从事过该项工作的人员，应当对自身安全尽到谨慎的注意义务，但因其疏忽未将安全绳固定牢固，在操作过程中不慎摔下，自身存在一定过错。加之高世全在有固定工作单位的情况下利用下班时间在夜间兼职工作，未能保樟自己的休息时间，不能排除系因自身疲劳等原因而导致操作不当发生安全事故。而王家述作为雇主，亦对高世全等人夜间作业的行为加以放任，双方均有过错。综合本案具体情况，由王家述承担60%的责任为宜。余朝东并非高世全的雇主，不承担赔偿责任。关于高世全的各项损失评析如下：医疗费根据其举示的票据，高世全自认报销了部分费用，请求的金额未超出票据载明的金额，本院予以照准。住院伙食补助384元符合法律规范和计算标准，本院予以支持。关于护理费，住院期间按照每天100元的标准计算为1200元，出院后护理费根据鉴定结论，按照部分护理依赖程度每天50元计算三个月，即4500元，护理费共计5700元。关于误工费，因高世全所在单位仅停发了一个月的工资，其实际减少的收入应仅为该月的工资收入，根据其受伤前6个月的平均工资予以计算，误工费为2823.33元。关于交通费本院酌情主张500元，营养费因无医嘱证明，不予支持。关于残疾赔偿金，根据鉴定结论，高世全构成十级伤残，应当依法计算残疾赔偿金。高世全受伤时已转为城镇户口，按城镇人口标准计算为50432元，残疾赔偿金中还应包括被扶养人生活费，高世全请求的其父亲和子女的被扶养人生活费符合法律规定和计算标准，本院予以支持。虽高世全自认高声德每月领取80元的补助，但王家述未能证明该补助系养老金性质的补助，故不应进行抵扣。故残疾赔偿金应计算为61120.4元。关于残疾赔偿金和续医费能否同时主张的问题，因本案中的续医费系取出两处手术内固定的费用，其中手掌部位的内固定取出不影响肩部的伤残等级。关于肩部的内固定取出费用高世全表示放弃续医费，仅主张残疾赔偿金，本院予以支持。高世全的续医费本院依法主张6000元。关于鉴定费2400元，系高世全的实际损失，本院予以支持。关于精神抚损害抚慰金，本院依据高世全的伤情和伤残等级酌情主张3000元。本案应当纳入赔偿范围的项目有：医疗费43834.76元、续医费6000元、住院伙食补助费384元、护理费5700元、交通费500元、残疾赔偿金61120.4元、误工费2823.33元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金3000元，合计125762.49元。上述费用由渝强家电商行承担60%即75457.5元，因王家述已垫付10000元，故还应赔偿65457.5元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆市渝中区渝强家电商行（王家述）于本判决生效之日起十日内赔偿原告高世全65457.5元；二、驳回原告高世全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1838元，由原告高世全负担1120元，由被告重庆市渝中区渝强家电商行（王家述）负担718元。（此款已由原告预交，被告随前款一并向原告支付）。”高世全、渝强家电商行均不服提起上诉。高世全上诉请求：撤销原判第一、二项；改判渝强家电商行赔偿高世全125762.49元。事实及理由：1.一审适用法律错误，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。2.一审判决对赔偿责任的划分无法律和事实依据，本案应由渝强家电商行承担全部赔偿责任。渝强家电商行上诉请求：撤销原判，改判余朝东向高世全赔偿全部款项。事实及理由：一审认定事实不清。1.渝强家电商行已举示证据证实余朝东与王家述之间形成的是承揽关系，高世全与余朝东之间形成的是雇佣关系。2.高世全在庭审中已自认其父亲高声德每月领取有80元的补助，那么不应考虑该款项的性质，不应在本案中主张被扶养人生活费。3.本案事故系高世全忽视自身安全所致，其应当承担80%的责任。余朝东答辩称：对高世全的上诉请求没有意见。余朝东和高世全都是受雇于渝强家电商行，因此高世全的损失应由渝强家电商行承担赔偿责任。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。针对各方当事人二审中的争议焦点，本院现具体评析如下：关于各方当事人之间形成何种法律关系的问题。本院认为，王家述经楼上经营户介绍，联系余朝东为其搭建阁楼，这一事实得到各方当事人的认可。但王家述所称“与余朝东协商好3500元的价格包工包料完成”并无充分证据予以证实；且在高世全、余朝东等人工作过程中除自带部分工具外，王家述也提供了安全绳等工具。故一审法院认定高世全、余朝东、李安明均是受雇于王家述、是为王家述提供劳务并无不当。王家述关于其是与余朝东形成承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于费用计算的问题。虽然高世全自认其父亲高声德每月领取有80元的补助，但该金额显然不足以满足高声德的基本生活需求，其主要生活来源仍有赖于高世全的赡养。高世全在提供劳务过程中受伤致残，王家述应当赔偿相应的被扶养人生活费。关于本案法律适用和责任划分的问题。高世全本系重庆大昌祥物业发展有限公司职工，利用下班时间在夜间兼职完成案涉工作；而渝强家电商行系个体工商户，双方之间并非《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定的“用人单位”和“工作人员”的关系。而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是关于个人因劳务造成自己受到伤害的责任主体及归责原因的规定，已实际取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中的相关规定，一审法院适用法律正确。本案中，高世全在提供劳务的过程中存在未能完全将安全绳固定、忽视自身安全的过错，应当自担部分责任，一审法院裁定由渝强家电商行承担60%的赔偿责任并无不当。本院认为，高世全、渝强家电商行关于一审适用法律错误、责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。高世全和渝强家电商行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费555元，由高世全负担277.5元，由重庆市渝中区渝强家电商行负担277.5元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张雪方审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一五年九月三十日书 记 员  张远馨