江苏省镇江市润州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1111民初2276号原告：镇江市一铭文化传媒有限公司，住所地镇江市润州区朱方路243号新城花园四区1幢1404室。法定代表人：王林萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘心怡，江苏天倪律师事务所律师。被告：马飘飘，女，汉族，1997年10月18日生，户籍地址安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：徐静静、吴鑫，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原告镇江市一铭文化传媒有限公司（以下简称一铭公司）与被告马飘飘合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘心怡，被告委托诉讼代理人徐静静、吴鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告2018年11月10日签订的《合作协议》；2、判决被告返还原告设备款项15000元及代被告支付的转会费23000元；3.要求被告支付违约金10万元；4.要求被告支付原告律师服务费5000元。事实与理由：2018年11月10日，原告镇江市一铭文化传煤有限公司（以下简称镇江一铭公司）与被告马飘飘签订《合作协议》一份，约定双方合作期限5年，自2018年11月10日至2023年11月10日。合同约定原、被告合作进行网络直播，在合作期内，被告只能与原告进行独家合作，双方对合作收益的分配进行了约定，被告每月需播出26天以上，且每日时长达6小时以上。原告保证被告在合作前3个月的适应期内，每月收益不低于3000元。另外，为履行合同，原告为被告提供价值15000元的直播设备一套，并代被告支付转会费23000元。合同签订后，原告依约履行了合同约定义务，为提升被告的直播水平和文艺才能花费了大量费用，但被告仅履行合同半年左右，自2019年5月份开始，无正当理由不再履行合同内容。经原告多次催促，被告至今仍不履行合作义务，被告的行为已经构成根本违约。原告就其诉称提供如下证据材料：1.《合作协议》、《补充协议》；2.收条、转账凭证、送货单；3.广州虎牙信息科技公司《说明函》、微信聊天记录；4.律师《委托代理协议》。被告马飘飘辩称，原、被告之间实际构成劳动关系，合作协议明确约定了前3个月每月不低于3000元收益，对工作地点、工作时间、工资待遇作出了约定。同意解除合作协议，但被告违约在先，原告未为被告提供任何资源扶持，原告不存在任何损失。合作协议约定违约金过高，应当大幅调整。被告已经支付了部分设备费、转会费给原告。原告要求支付律师费无法律依据。被告就其辩称提交证据如下：1.合作协议、《主手播直播管理条例》；2.与公司主管聊天记录截图、直播视频截图；3.主播收入截图、直播设备图片。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证并佐证在卷。本院经审理认定以下事实：2018年11月10日，原告一铭公司与被告马飘飘签订《合作协议》一份，约定：一、双方就直播进行合作，合作期限5年，自2018年11月10日至2023年11月10日。二、乙方（被告）在合作期内，只能在甲方提供的直播频道上进行直播活动，不得再与他人进行相应的合作或表演，并根据甲方的要求，为甲方指定产品提供服务；甲方（原告）为乙方提供一套直播设备以及转会费23000元，乙方以每月收入的15%作为直播设备费用和转会费扣除，直至还清设备费15000元及转会费23000元，如乙方发生违约，应赔偿直播设备15000元及转会费23000元。三、乙方直播产生的收益，由广州虎牙信息科技公司（以下简称虎牙公司）收取，在扣除相应费用后，由虎牙公司按照3:7的比例分别汇入甲方、乙方账户，乙方在收到虎牙公司汇款后，另行将10%比例支付给甲方，甲方、乙方收益按照4:6进行分成。甲方承诺合作期前3个月，乙方每月收益不低于3000元，该收益每月30日汇入乙方指定账户。四、略。五、双方权利与义务，全部内容为乙方设置义务（具体内容略）。六、声明与承诺：（一）乙方承诺：4、在合作期内，甲方向乙方提供以下资源：（1）甲方下属频道平台的平台知名度与众多用户资源；（2）甲方下属频道的技术及软硬件指定；（3）甲方下属公司直播宽度资源；（4）稳定直播时长达到6小时以上，贵宾席、人气、推荐位、帝皇推广；（7）额外奖励；（8）主播流水奖励。经甲方推送及扶持，如乙方未达到甲方考量标准，甲方有权解除合同，并付给乙方当月收益，乙方不得另行主张其他权利。七、违约责任：（一）如发生以下情形，视为乙方严重违约，甲方有权解除协议，并要求乙方承担培训费用人民币30万元，若30万元不足以弥补甲方损失的，乙方应按照甲方的实际损失赔偿。（二）本协议期间，乙方单方面要求提起终止合同，……经甲方同意方可解除合同，同时乙方应返还因本协议所得全部收益，并向甲方支付20万元人民币作为赔偿。（三）乙方因为疾病或伤残、精神等问题，无法继续进行游戏直播与解说的，甲方随时有权书面通知终止本协议，除之前活动利润外，协议剩余金额全部返还甲方。（四）……因其提供作品引起的任何争议、纠纷或诉讼……由乙方负责解决并承担全部责任，并赔偿甲方受到的一切直接和可预见损失……（五）任何一方违反本合同，……向违约方支付相应的律师费、诉讼费。2018年11月10日，原、被告及安徽佰君文化传媒有限公司三方签订《补充协议》，约定由原告向安徽佰君支付转会费23000元，后原告支付了该项费用。2018年10月12日，被告出具收条，载明收到主播设备一套（包括电脑、打光灯、摄像头、麦克风等价值1.5万元），本人已接受，以每月收入的5%作为直播设备购买费扣除，直至还清等价设备费用1.5万元，使用期间如丢失或损坏由我本人照价赔偿。合同履行期间，被告向原告支付设备费用、转会费、佣金分成合计11498.6元，双方对此均无异议。但对于其中三项费用的区分，双方并未达成一致意见。一铭公司提交的费用构成表，根据其计算方式，被告共计返还设备及转会费4869.4元。审理中，虎牙公司出具《说明函》，对被告2018年10月至2020年2020年3月期间的直播时间进行了统计，共计直播3078.247小时，2020年3月后基本未有直播数据，期间共计547天，平均每天5.6直播小时。该期间虎牙公司共计向被告支付佣金84519.1元。本院认为，劳动关系的特征在于劳动者接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位，劳动者被纳入用人单位的生产体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。本案中，原告实际上无法对被告进行管理、指挥与监督，更无法对被告进行惩戒，原告并不向被告支付工资等劳动报酬，而是被告通过直播获取佣金，原告予以分成，被告从事的工作是独立的直播活动，并非原告的体系工作组成部分。故原、被告之间并不能构成劳动关系，而是一种商业合作关系，双方的纠纷受合同法的调整。对于本协议，从关联案件看系原告提供的格式合同，从内容总体来看存在严重的权利与义务不对等的安排。原告的主要义务为协议第二条约定的提供15000元直播设备及23000元转会费，以及第六条第（一）款第4项约定的原告为被告提供资源扶持。原告的权利为第二条约定的投资回收，第二条约定的收益分成，以及其他的合作独享、线上线下的商业推广、对被告的作品及商业演出享有著作权，合同期满优先签约权、合同解除后竞业禁止等诸多权利。被告的主要权利为收益分成，义务包括不得为其他平台解说、直播，不得与第三方合作，不得授权他人使用其肖像、名称，不得承接各种其他商业活动，竞业禁止。关于责任问题，合同没有约定原告的承担责任情形。被告的责任包括协议第六条第七条共九项，并约定了20万至30万的违约金，第七条第（二）项约定了被告需退回全部收益并赔偿20万元。由于合作协议存在严重的权利与义务不对等的安排，故从公平的角度出发，对于本案，本院酌情予以处理。原、被告双方签订《合作协议》的目的在于通过合作获取直播收益，被告至2019年11月为正常直播，12月后基本处于停播状态，根据双方的聊天记录，原告多次催促被告复播，但被告以各种理由没有复播。被告的停播属于根本违约，导致双方均不能从直播中获取收益，双方签订合同的根本目的不能实现，故对于原告要求解除合同的请求，本院予以支持。关于转会费和设备费合计，系原告商业运营支持的成本，转会费23000元，按照协议期限5年60个月计算，每月摊薄为383.33元，设备费15000元，按照电子产品折旧期3年36个月计算，每月摊薄为416.67元。依据虎牙公司提供的直播数据，本院酌定双方实际合作期为13个月，原告发生成本为（383.33＋416.67）×13=10400元，该成本由虎牙公司直接支付给原告的收益分成覆盖。因被告停播导致原告剩余期间成本无法收回的17000＋15000－10400=21600元。被告向原告支付设备费用、转会费、佣金分成合计11498.6元，双方对此均无异议。但对于其中三项费用的区分，被告陈述系按照原告要求转账，原告陈述系双方计算后一致确认。原告计算为设备及转会费4869.4元，根据协议约定被告向原告支付设备费、转会费15%，佣金10%情况，原告的计算系合理数额，被告并未提出异议，故本院予以采信。故扣除被告已经支付费用外，原告设备费、转会费实际损失为21600－4869=16731元。由于被告的违约行为导致原告的实际损失，被告应当予以赔偿。关于违约金条款，协议的约定严重违反了权利义务相平衡原则，本院不予采信。但从协议的实际履行过程看，原告并未采取强制、威胁或其他过激手段要求被告继续履行，仅仅是通过微信不断催促对方履行，被告以各种理由进行搪塞，即便是协议权利义务约定不对等，被告应当积极向原告反映，要求变更合同或采取其他方法积极进行协商，被告仅仅采取搪塞的态度，主动断播、停播，是一种不诚信的行为，违反了民法的诚实信用原则。考虑到原告已经在虎牙公司支付的收益中获得了相应利益，被告的实际收益以及承受能力等情况，且被告抗辩为大幅缩减，从对违约者惩戒的角度出发，本院酌定被告承担违约金5000元。关于律师费，《合作协议》第七条第（五）项明确约定，“任何一方违反本合同任何条款……同时支付相应的律师费、诉讼费”，该约定系合同惯例与合理约定，本院予以采信。对原告要求被告支付律师费5000元的请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、第五百七十七条，第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告镇江市一铭文化传媒有限公司与被告马飘飘之间2018年11月10日签订的《合作协议》。二、被告马飘飘于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告镇江市一铭文化传媒有限公司设备款、转会费损失16731元。三、被告马飘飘于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告镇江市一铭文化传媒有限公司违约金5000元。四、被告马飘飘于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告镇江市一铭文化传媒有限公司律师费5000元。五、驳回原告镇江市一铭文化传媒有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3160元，由原告镇江市一铭文化传媒有限公司2580元，被告马飘飘负担580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（附上诉须知）审 判 长  房东升人民陪审员  徐雅君人民陪审员  伍长华二〇二一年三月二日法官 助理  焦增文书 记 员  唐文琳上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出诉讼费缓交、减交、免交申请的，第二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人交纳上诉费用，应向我院承办法官要取虚拟子账号（针对每个上诉案件的一案一账号），汇款至该账号；或凭判决书和上诉状直接到镇江市中级人民法院诉讼服务大厅交费，直接交费不方便的，也可汇款至镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行股份有限公司镇江永安路支行，帐号：11×××61，请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交镇江市中级人民法院。四、当事人提起上诉未书面变更送达地址的，其在一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序的送达地址。2021年3月2日