广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第1699号上诉人（原审原告)：刘轶群，住广东省中山市西区。委托代理人：梅雪莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告)：南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司），住所地江苏省南通市通州经济开发区。法定代表人：陈健，该公司董事长。委托代理人：金欣，广东亚太时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州军区空军司令部第一招待所（以下简称广空一所），住所地广州市越秀区。法定代表人：王久利，该所所长。被上诉人（原审第三人）：张国虎，住湖南省邵阳市双清区。上诉人刘轶群、南通四建公司因装饰装修合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：南通四建公司（甲方）与中山市江天绿色建材装饰工程有限公司（以下简称江天绿建公司，乙方）于2006年签订《外墙装饰工程承包合同书》，约定：工程名称：广空一所南楼；工程地点：广州市先烈路；工程承包范围：所有外墙涂饰工程；承包方式：本工程采用包材料、包施工、包质量、包安全的承包方式；施工工期：本工程合同有效期40个有效工作日，工期以甲方将合格抹灰基底交乙方施工之日起算，若因乙方原因工期每延误一天，乙方支付甲方违约金1000元在工程款扣除；工程总量4300平方米，单位面积造价120元/平方米，总造价516000元；工程款的支付方式：合同签订进场三天内，甲方按工程总造价的15%支付给乙方（77400元），待乙方做好底处理，即找平腻子、面层腻子完工时，甲方按合同工程总造价的35%支付工程款给乙方（180600元），待乙方做好抛光腻子（油性腻子）、氟碳底漆时，甲方按合同工程总造价的25%支付工程款给乙方（129000元），待乙方喷好氟碳面漆和氟碳亚光清漆后，甲方按合同工程总造价的15%支付工程款给乙方（77400元），待工程完工（经业主方竣工验收后），甲、乙双方核实工程量后七天内，甲方付至重新计算（以实际丈量为准）工程量总额的95%给乙方，剩余工程款为质保金，质保金待1年后，如无质量问题，3天内甲方一次性付清给乙方；甲、乙双方任何乙方，不得擅自违约，任何一方擅自违约，应向另一方支付总造价的15%作为赔偿等。2006年12月6日，南通四建集团有限公司广东分公司（甲方）与江天绿建公司（乙方）签订《广空一所南楼外墙氟碳漆涂饰工程结算单》，约定：工程总金额为632333元，质保金31616元，已付款387000元，本次应付款213717元。该合同甲方落款处盖有“南通四建集团有限公司广空一所接待小区工程项目部”的公章，“甲方代表”处有“邓某”的手写签名，“乙方代表”处有“刘轶群”的手写签名。2010年1月13日，刘轶群作为江天绿建公司的代表（结算收款人），与张国虎（结算欠款人）签订《结算欠条》，约定：中山市江天绿色建材装饰工程有限公司为我广空一所项目工程承做南墙外墙氟碳漆工程，总结算金额陆拾叁万贰仟叁佰三拾叁元，已付款442000元，尚欠190333元。经双方协商，收款方同意核减欠数20333元，实欠壹拾柒万，付款方承诺在10日内汇入现金伍万元，余欠壹拾贰万元在2010年6月之前付清。2012年5月22日，刘轶群向湖南省邵阳市双清区人民法院（以下简称“双清法院”）起诉张国虎，要求法院判令张国虎向刘轶群支付欠款150000元并按银行同期贷款利率支付逾期利息等。在该案审理过程中，刘轶群于2012年10月25日向双清法院提出追加南通四建集团有限公司为该案被告参与诉讼。南通四建集团收到该案诉讼材料后，于同年11月14日向双清法院提出《管辖权异议申请书》。同年11月30日，刘轶群向双清法院提出撤回该案起诉的申请，双清法院于同日出具（2012）双民初字第208-2号民事裁定书，准许刘轶群撤回该案起诉。2012年11月28日，刘轶群作为特别授权代理人，以江天绿建公司的名义向双清法院起诉张国虎、南通四建公司，要求张国虎立即支付江天绿建公司欠款150000元并按银行同期贷款利率支付逾期利息25200元，南通四建公司承担连带责任。张国虎在该诉讼中对江天绿建公司在起诉状中加盖的公章的真实性提出异议，申请双清法院对该公章进行印章鉴定。2014年6月4日，双清法院出具（2013）双民初字第587-1号《民事裁定书》，准许原告中山市江天绿色建材装饰工程公司撤回该案起诉。原审另查明：据中山市工商行政管理局于2014年7月22日出具的《企业机读档案登记资料》显示，中山市江天绿色建材装饰工程有限公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，法定代表人肖某，投资者名称：1肖某，认缴出资额45万元，比例90%，实缴出资额45万元；2刘某乙，认缴出资额5万元，比例10%，实缴出资额5万元。企业状态：吊销。吊销原因：被吊销营业执照，因逾期未年检被企业监督管理科吊销营业执照。吊销日期：2013年12月30日。2012年1月16日，肖某（男方）与刘轶群（女方）签订《离婚协议书》，约定：“一、肖某、刘轶群双方同意离婚。……八、广州广空（江苏南通公司）所欠工程款约人民币15万元，归女方所有，由女方负责追讨”等，该协议书经中山市民政局加盖婚姻登记专用章以确认。2013年11月7日，中山市第一人民法院出具（2013）中一法沙民一初字第616号民事调解书，确认刘轶群与肖某自愿达成如下协议：“……四、中山市江天绿色建材装饰工程有限公司对江苏南通四建公司广州分公司的债权（广州广空工程款15万元）属于刘轶群所有”等。刘轶群于2014年7月31日向原审法院提起本案诉讼称：刘轶群与江天绿建公司大股东及法定代表人肖某于2012年1月离婚，离婚时约定江天绿建公司对广空一所工程的债权归刘轶群所有，2013年双方在中山市第一人民法院签订《和解协议书》，现江天绿建公司另一股东刘某乙亦同意江天绿建公司对南通四建公司及相关债权人的债权转让给刘轶群，刘轶群拥有合法的诉权。南通四建公司与江天绿建公司是履行承包合同的双方，张国虎签下欠条的行为是代表南通四建公司所作的职务行为，张国虎与刘轶群签订欠条核减工程款20333元，由于南通四建公司未按时支付故核减无效，根据合同约定，违约方须向对方支付合同总价15%的违约金，故南通四建公司应向刘轶群支付违约金94849.95元。至于张国虎是否需要承担责任待查清其身份后由法院决定，故起诉要求：判令南通四建公司向刘轶群支付欠付的工程款170333元及违约金94849.95元，广区一所及张国虎承担连带责任。原审庭审中，刘轶群为证明南通四建公司曾于2011年2月1日支付过涉讼工程款，向原审法院提供盖有中山市江天绿色建材装饰工程有限公司财务专用章的《收据》（No800465）复印件一张，内容为：今收到邓某交来南通四建集团有限公司广东分公司广空一所接待小区工程项目部外墙涂饰工程款（张国虎委托邓某），金额20000元，该收据的“出纳”处有“刘轶群”的手写签名，经手人处有“邓某”的手写签名;张国虎向原审法院提供了该证据原件。南通四建集团有限公司对该证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，认为收据上括号内“张国虎委托邓某”的字迹与前文明显不一致，存在人为添加的可能性，该证据不能证明该款项是南通四建公司的付款行为，邓某没有得到授权也不能够代表南通四建公司作出结算的意思表示。张国虎为证明刘轶群曾假冒江天绿建公司的名义提起诉讼，向原审法院出示了湖南大学司法鉴定中心于2014年3月10日出具的《司法鉴定意见书》（鉴定证书编号：湖大司鉴中心[2013]文鉴字第313号，记载：检材系一份《民事起诉状》，落款日期为2012年11月28日，在落款的“具状人”处加盖了一枚红色的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文，委托方提供的样板系一份在中山市公安局备案的《中山市印章刻制审批备案表》，申请时间为2005年6月9日，在“印模”栏加盖了一枚蓝色的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文；鉴定意见：可认定送检的《民事起诉状》上加盖的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文与样本上加盖的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文不是由同一枚印章盖印形成。刘轶群对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为在上述案件中没有经过庭审质证。南通四建公司在原审庭审中确认已与广空一所就涉讼项目结算完毕，广空一所已于2007年付清全部工程款。另江天绿建公司的另一股东刘某乙在本案中确认其本人同意肖某将江天绿建公司对南通四建公司、广空一所的工程款债权转让给刘轶群，故认为刘轶群拥有合法债权。南通四建公司表示按照现代公司法制度，股东的意思表示不能代表公司的意思表示，故江天绿建公司的两个股东决定对公司的债权进行转让是不成立的。原审法院认为，江天绿建公司系由肖某及刘某乙两位股东投资成立的有限责任公司，该公司已被吊销，刘轶群在本案中出示的证据可证明两位股东均同意将本案涉讼的工程款债权转让给刘轶群，该债权转让行为应自通知债务人之日起生效。刘轶群提起本案诉讼并出示上述证据的行为可视为将该债权转让的事实通知债务人即南通四建公司的行为，故该债权转让行为有效，刘轶群有权提起本案诉讼。南通四建集团曾授权邓某作为代表，签订《外墙装饰工程承包合同书》及《广东一所南楼外墙氟碳漆涂饰工程结算单》，亦对江天绿建公司于2011年2月1日出具的《收据》的真实性予以认可，该收据上有经手人“邓某”的手写签名，可证明南通四建公司于2011年2月1日向江天绿建公司支付过涉讼工程的外墙涂饰工程款20000元，该证据构成诉讼时效的中断。此后，刘轶群通过（2012）双民初字第208-2号案件向张国虎及南通四建公司主张过债权，南通四建公司已收到该案诉讼材料并曾于2012年11月14日向双清法院提出管辖权异议的申请，构成诉讼时效中断。故刘轶群于2014年7月31日向原审法院提起本案诉讼，要求南通四建公司支付欠付的工程款的诉讼请求并未超过诉讼时效。但刘轶群及江天绿建公司从未向南通四建公司或张国虎主张过要求支付违约金94849.95元，故该诉讼请求已超过诉讼时效的规定，不予支持。南通四建公司确认曾于2006年12月6日与江天绿建公司对涉讼工程进行结算，结算应付款为213717元，亦认可张国虎曾作为涉讼工程的出纳人员，故张国虎于2010年1月13日与江天绿建公司签订《结算欠条》的行为，可视为职务行为，张国虎不应对此承担责任。江天绿建公司在该结算欠条中同意南通四建公司尚欠付的工程款190333元核减欠数20333元，实欠170000元，而并无约定在南通四建公司逾期付款的情况下不予核减。此后南通四建公司又支付了工程款20000元，故对刘轶群要求南通四建公司支付欠付的工程款的诉讼请求，予以支持，但该数额应以150000为准。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。刘轶群未提供证据证明广空一所尚欠付南通四建公司的工程款，而南通四建公司明确表示其与广空一所之间就涉讼工程的工程款项已经结清，广空一所已全额支付工程款，故对刘轶群要求广空一所承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决:一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告南通四建集团有限公司一次性向原告刘轶群支付工程款150000元；二、驳回原告刘轶群的其他诉讼请求。本案受理费5278元，由原告刘轶群负担1978元，被告南通四建集团有限公司负担3300元。判决后，刘轶群、南通四建公司均不服，分别向本院提起上诉。刘轶群上诉并答辩称：1、刘轶群2012年11月14日及2013年的起诉构成对违约金诉求的诉讼时效中断，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，故构成对违约金诉讼时效的中断。2、原审中，广空一所经法院合法传唤不到庭，未对其是否已全部支付工程款举证，应承担举证不能的不利后果，南通四建公司和张国虎只是口头确认广空一所已支付完毕，刘轶群不确认，故广空一所不能免责，应承担连带责任。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求维持原判第一项，判令南通四建公司向刘轶群支付违约金94849.95元，广空一所、张国虎对上述债务承担连带责任，本案诉讼费用由南通四建公司、广空一所、张国虎承担。南通四建公司上诉并答辩称：1、刘轶群不能证明其从江天绿建公司受让了工程款债权，且根据《公司法》规定，刘轶群在该公司被吊销营业执照后，在公司财产依法清偿公司债务前不能受让该公司债权，原判认定刘轶群有权提起本案诉讼，没有事实和法律依据。2、刘轶群于2012年10月25日追加南通四建公司为被告的诉讼，南通四建公司提出管辖权异议的行为不构成诉讼时效中断，原判对此认定有误。3、邓某无权代表南通四建公司结算和支付工程款，原判认定2011年2月1日《收据》构成诉讼时效中断，没有事实和法律依据。4、张国虎作为出纳，依法无权代表南通四建公司结算工程款，原判认为张国虎2010年1月13日与江天绿建公司签订《结算欠条》的行为可视为职务行为，没有事实和法律依据。无论刘轶群还是江天绿建公司都不因张国虎的个人行为而享有对南通四建公司的工程款债权。5、2012年11月28日江天绿建公司起诉张国虎和南通四建公司不构成诉讼时效中断。该次起诉并非江天绿建公司真实意思表示，没有法律效力，应视为江天绿建公司没有起诉，不能构成对南通四建公司的诉讼时效中断。综上，原判多处认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回刘轶群的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由刘轶群承担。被上诉人张国虎答辩称：1、2012年至2014年6月3日，债权、诉权一直是江天绿建公司的，没有转让权利也不能进行权利转让。2、原判认定的2012年1月16日夫妻双方的《离婚协议书》作为权利转让的证明不能成立，该证据是2014年提供的，不能证明2012年有债权转让的事实发生。3、《离婚协议书》只是一种合同关系，转让权利要实际履行和通知债务人。4、2012年江天绿建公司尚在，法人代表肖某可以公司名义转让权利或授权刘轶群起诉，而非原判认定的肖某个人转让债权而另一股东刘某乙证明并同意肖某转让债权。5、江天绿建公司从未以自己名义追诉过南通四建公司，刘轶群曾以自然人刘轶群和冒充江天绿建公司特别授权代理人起诉张国虎和南通四建公司，但从未以江天绿建公司委托代理人或以其是公司职员身份对南通四建公司和张国虎提出过追诉，应受追诉时效的限制而失去胜诉权。综上，请求驳回刘轶群的起诉。被上诉人广空一所经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加庭询，亦未答辩，视为其放弃相关的诉讼权利。上诉人刘轶群、南通四建公司及被上诉人张国虎在二审中均没有新证据提交，二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，公司债权属于公司财产的一部分。根据本案查明的事实，江天绿建公司是由肖某及刘某乙两位股东投资成立的有限责任公司，该公司已于2013年12月30日被吊销营业执照。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……”；第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，……”；第一百八十六条规定：“……公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配……。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”肖某虽然在江天绿建公司被吊销营业执照之前，通过与上诉人刘轶群于2012年1月16日签订的《离婚协议书》约定：“……广州广空（江苏南通公司）所欠工程款约人民币15万元，归女方所有，由女方负责追讨……”，以及中山市第一人民法院于2013年11月7日作出（2013）中一法沙民一初字第616号民事调解书，确认“……中山市江天绿色建材装饰工程有限公司对江苏南通四建公司广州分公司的债权（广州广空工程款15万元）属于刘轶群所有……”，刘某乙在原审庭审中虽亦承认关于其本人同意肖某将江天绿建公司对南通四建公司、广空一所的工程款债权转让给上诉人刘轶群的《债权转让证明》是其亲笔所写、是其真实意思表示，但是，刘轶群在原审庭审中亦承认该证明是刘某乙在江天绿建公司被吊销营业执照之后的2014年7月10日左右出具的。而事实上，上诉人刘轶群于2012年5月是以江天绿建公司将本案涉案工程发包给其为由，以其个人名义向双清法院起诉本案被上诉人张国虎，要求判令本案被上诉人张国虎向其支付本案欠款及逾期利息，并申请追加本案上诉人南通四建公司为该案被告参与诉讼，同年11月30日刘轶群以诉讼主体需要变更为由撤回该案起诉。之后的2012年11月，上诉人刘轶群作为江天绿建公司的特别授权代理人，以江天绿建公司的名义向双清法院起诉本案被上诉人张国虎、上诉人南通四建公司，要求本案被上诉人张国虎立即支付本案欠款及逾期利息，本案上诉人南通四建公司承担连带责任。被上诉人张国虎在该案中对江天绿建公司在起诉状中加盖的公章的真实性提出异议，申请双清法院对该公章进行印章鉴定，经鉴定，证实送检的该案《民事起诉状》上加盖的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文与样本上加盖的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文不是由同一枚印章盖印形成。2014年6月3日，江天绿建公司以公司工商营业执照的期限已到、诉讼主体需要变更为由撤回该案起诉。在上述两次起诉中，上诉人刘轶群均没有将肖某将江天绿建公司对上诉人南通四建公司、广空一所的工程款债权转让给上诉人刘轶群的事实通知上诉人南通四建公司、被上诉人张国虎，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。正如原判所述，上诉人刘轶群直至提起本案诉讼并出示相关债权转让证据的行为才可视为将该债权转让的事实通知债务人即上诉人南通四建公司、被上诉人张国虎的行为，但亦正如前所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：……（三）依照法律规定不得转让。”故肖某、刘某乙的上述债权转让行为无效，原判认定该债权转让行为有效不当。综上，上诉人南通四建公司关于上诉人刘轶群在江天绿建公司被吊销营业执照后，在公司财产依法清偿公司债务前不能受让该公司债权的上诉意见成立，本院予以采纳。综上，审查原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，判决如下:一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1887号民事判决；二、驳回上诉人刘轶群的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5278元、二审案件受理费5471.25元，均由上诉人刘轶群负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一五年九月二日书 记 员  党春婷