广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑一终字第336号原公诉机关广东省珠海市人民检察院。上诉人（原审被告人）余光彬，男，于广东省徐闻县，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省徐闻县，因本案于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人路长喜，广东尊仁律师事务所律师，由广东省法律援助局��派。广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人余光彬犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月7日作出（2015）珠中法刑一初字第19号刑事判决。原审被告人余光彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年8月6日，陈某经“阿龙”介绍，与被告人余光彬商定购买500克甲基苯丙胺（××）。当日17时许，余光彬携带甲基苯丙胺汪某在珠海市香××区××山检测站附近等候，陈某乘坐小汽车到达后，余光彬与陈某在车内以23800元的价格完成交易。公安机关当场从粤B×××××小汽车上查获3袋用透明密封塑料袋包装的白色晶体状物质，经鉴定检出甲基苯丙胺成分，净重共497.70克，甲基苯丙胺含量为69.2%。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人余光彬违反国家法律规定，贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余光彬属初犯，归案后如实供述自己罪行，且本案是在公安机关控制下的交易，依法可以对被告人余光彬从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人余光彬犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；（二）查获的毒品、供犯罪所用的黑色诺基亚手机一部，予以没收。上诉人余光彬上诉及其辩护人辩护提出：1.余光彬是受“阿龙”指使而贩卖毒品，没有主动故意犯罪，没有主动实施犯罪，属中���人贩卖。2.本案不能排除是特情引诱而引发的贩卖毒品案件。3.涉案毒品全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害，且余光彬的法制意识淡薄，主观恶性不大。请求二审法院查清事实，予以改判或发回重审。经审理查明，2014年8月6日上午，陈某经“阿龙”（另案处理）介绍，与上诉人余光彬通过电话商定以25000元的价格购买500克毒品甲基苯丙胺。当日17时许，余光彬携带甲基苯丙胺与汪某（另案处理）来到广东省××香××区××山检测站附近，与乘坐粤B×××××小汽车到达上述地点的陈某进行毒品交易。余光彬先上车确认陈某携带购毒款后，指使汪某将甲基苯丙胺送上车，两人最终以23800元的价格完成交易。随后，公安人员将交易双方当场抓获，并从粤B×××××小汽车副驾驶座位下查获上述交易的甲基苯丙胺497.70克（含量为69.2%）。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.公安机关出具的抓获经过材料证实，民警于2014年8月6日15时许根据线索在珠海市香××区××山检测站附近布控，于18时在楠山检测站门口附近抓获贩卖毒品的余光彬、汪某。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实，2014年8月6日，公安机关对陈某及其驾驶的粤B×××××小汽车进行搜查，在汽车的副驾驶座位下搜出一个古铜色纸袋，纸袋内有一个黑白色花纹的塑料袋，在塑料袋内搜出3袋用透明塑料袋包装的白色晶体状物质（毛重500克）；对汪某进行搜查，在其身上搜出一部HOOW牌手机（手机号码136××××7904）；对余光彬进行搜查，在其身上搜出一部黑色诺基亚牌手机（手机号码159×××××××5）、现金23800元。公安机关将上述查获的物品予以扣押，后将汪某的手机予以发还。3.珠公司化鉴字[2014]1264号理化检验报告书及中广测[2014]毒鉴字0832号司法鉴定检验报告书证实，送检的3袋用透明塑料袋包装的白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成分，共净重497.70克，甲基苯丙胺的含量为69.2%。4.手机开户资料及通话记录证实，余光彬使用的手机号码159×××××××5在2014年8月6日1时许与“胡说龙”使用的手机号码131××××6926有两次通话记录、在2时至6时许与“潮汐”使用的手机号码134××××9633有三次通话记录、在6时至17时许与陈某使用的手机号码150×××××××4有多次通话记录、在17时许与汪某使用的手机号码136××××7904有一次通话记录。5.现场检测报告书证实，2014年8月7日，余光彬尿检吗啡呈阳性，汪某尿检甲基安非他命呈阳性。6.户籍资料证实余光彬的基本身份情况。7.证人陈某的证言：2014年8月6日凌晨5时许，我联系“阿龙”（131××××6926）要些货，“阿龙”称他手上暂时没有货，并介绍我去找一个绰号叫“老兄”的人（经辨认为余光彬）买货，将余光彬的电话号码（159×××××××5）给了我，让我自己联系。于是我就打了余光彬的电话，没人接听。我又打电话问“阿龙”，“阿龙”就说他去问问，让我等下再打。过了一会儿，我又打了余光彬的电话，对方接了电话说暂时没有货，要等到六七点钟才有货，到时会联系我。7时许，我接到余光彬的电话，问我现在还要不要货，我说要，他就说等到下午再联系我。15时许，我就联系余光彬说正从深圳过来，让他准备好货，他就叫我到珠海市香××区××路的楠山检测站附近。17时许，我到了后就打电话给他，当时余光彬就在路口站着等我。我们把车停在楠山检测站门口附近进行交易。余光彬上车后就问我有没有钱���我就给他看了钱，并说要先看到货才能给钱，他答应了并下了一下车。之后就有一个年轻人（经辨认为汪某）走过来上车，坐在副驾驶的位置上，拿了一个古铜色纸袋给我。我打开纸袋看了一下，确认有三包××就跟余光彬谈价钱。余光彬说要25000元，我就砍价到23800元。汪某下了车，我给了余光彬23800元。交易完成后，就有警察过来把我们查获了。余光彬卖给我的是500克××，刚开始要50元1克，500克就是25000元，后来交易价格是23,800元。证人陈某辨认、指认了查获的毒品、毒资，并从12张混杂照片中辨认出余光彬、汪某。8.证人谭某的证言：2014年8月6日，我和“标哥”（经查为陈某）一起开车从深圳到珠海。17时许，我们到了珠海楠山监测站，在路口有一名男子（经查为余光彬）上了我们的车。余光彬上车后就跟陈某谈生意，后来又有一个年轻男子（经查为汪某）上车把一个纸袋交给他们。陈某将一大叠钱给了余光彬，之后就有警察把我们抓获了。当时陈某跟对方谈价钱时，我听到是23800元。证人谭某辨认、指认了查获的毒品、毒资，并从12张混杂照片中辨认出余光彬、汪某。9.证人汪某的证言：2014年8月6日17时许，我睡觉醒来后给余光彬回电话（159×××××××5），他叫我去楠山检测站找他，于是我就下楼往那边走。期间，遇到余光彬的女朋友李美英提着一个袋子往我这个方向走来。我走到楠山检测站门口对出一围墙处看到余光彬，就问他什么事，余光彬让我先站在旁边。过了一会儿，李美英提着刚才那个袋子过来，将袋子交给余光彬。余光彬接过袋子后将该袋子放在路边的草丛里，后来叫我帮忙看着袋子，并说等会有车来了，他先上车，他叫我的时候，我就把袋子拿过去给他。过了没多���，一辆黑色小轿车开到楠山检测站门口，余光彬上了该车的后排座位。过了一会，余光彬下车喊了我一声，给我打个手势让我过去。我就拿起袋子走到该车的副驾驶车门处，打开车门，把袋子往里面一放，就关上车门往回走。这时有警察过来将我和余光彬抓获了。证人汪某辨认、指认了案发现场，并从12张混杂照片中辨认出余光彬。10.上诉人余光彬的供述：2014年8月6日凌晨5时许，我朋友“胡说龙”打电话给我，说他深圳过来朋友要500克××，问我多少钱1克，我说50元1克。“胡说龙”将他朋友的电话号码150×××××××4告诉我。过了约20分钟，电话150×××××××4打我的电话159×××××××5，我没有接。过了几分钟，“胡说龙”发了一条短信给我称“老哥我手机没有什么电了！等一下打我朋友电话好吗”。过了一会，电话150×××××××4又打进来，我接听后就跟对方说暂时没有货，要等到六七点钟才有货到，对方就说有货了再打电话给他。我跟“胡说龙”说好毒品交易的事后，我就打电话给潮州人“正哥”（手机上显示他的名字叫“潮汐”，134××××9633），谈好1克××40元。早上六七点钟，“正哥”开车到楠山检测站门口将一袋500克的××交给我，说好以后再付钱。我把毒品带回汪某的朋友租住的地方。我有该房钥匙，因为我想租这房子用来放××，这样安全、方便。到了7时许，我拨打对方电话150×××××××4说有货了，对方说他正在回深圳的路上，约我下午再交易。到了15时许，对方打电话给我说正在从深圳过来，问我到哪里，我就约他到珠海市香××区××路楠山检测站门口进行交易。到了17时许，对方打电话给我说快到金鸡路了。我去出租房拿上××后，叫李美英拿一个装皮带的空袋子过来，我在检测站旁边的公共汽��站等她。李美英过来后，我就从裤袋里拿出××装进她的空袋子里。后来我打电话给汪某，叫他帮忙送点××给“胡说龙”的朋友，告诉他到检测站旁边的长途汽车站找李美英拿××，李美英在那里等他。过了几分钟，汪某就拿着装着××的纸袋过来找我。我将袋子放在检测站门口的草丛里要汪某帮忙看着，并说等一下有车过来就将袋子交给车里面的人。后来对方打电话过来说已经到了楠山检测站门口。我看见楠山检测站门口停了一辆粤B牌的黑色本田小汽车就走过去。车上有两个人，一个司机，一个坐在后排（经查是陈某）。我上了车后陈某就提出看货，我说先看钱。他就给我看了一大叠钱。我对着汪某招手，汪某把货拿过来从前排副驾驶位递进来。陈某接过货打开看了一下就和我砍价到23800元，后陈某给了我一大叠钱，又从身上数了800元。这时汪某就准备走，警察冲��来把我们抓获了。我在这次毒品交易中可以盈利3800元，但是要分一半给介绍人“胡说龙”。上诉人余光彬辨认指认了查获的手机、毒品、毒资及毒品交易现场，并从12张混杂照片中辨认出汪某。对于上诉人余光彬及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查：（1）公安机关出具的抓获犯罪嫌疑人经过材料及搜查笔录、扣押清单证实，公安人员根据线索当场将贩卖毒品的余光彬人赃并获；理化检验报告及司法鉴定检验报告证实查获的甲基苯丙胺重497.70克；证人陈某证实其通过“阿龙”介绍向余光彬购买毒品后被公安人员抓获；余光彬归案后亦对其通过中间人“阿龙”介绍向陈某贩卖毒品并被当场抓获的事实供认不讳，其供述能够与证人谭某、汪某的证言、手机通话记录等证据相印证。根据本案现有证据，足以认定余光彬贩卖497.70克甲基苯丙胺的事���。（2）证人陈某、谭某的证言及上诉人余光彬的供述证实，余光彬在中间人“阿龙”向其询问购买500克××的价格时当即作出报价，其在较短时间内通过他人取得毒品后，随即通过电话联系陈某进行交易，当时其并未提出没有毒品销售或者毒品数量不足的问题；公安机关调取的手机通话记录也印证了余光彬在取得毒品后即刻联系陈某进行交易的事实。因此，本案不能认定余光彬是因被特情引诱而实施毒品犯罪。（3）原判已经根据余光彬实施贩卖毒品犯罪的事实、对社会的危害程度及其归案后的悔罪表现等情节，依照有关法律规定对其裁量刑罚，量刑适当本院认为，上诉人余光彬明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。余光彬贩卖毒品数量大，情节严重，依法应予惩处。余光彬归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余光彬及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 时 磊代理审判员 陈 渊代理审判员 李丰刚二〇一五年九月二十五日书 记 员 方 颖附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决���定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。