山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0687民初278号原告：海阳路路通土石方工程有限公司（以下简称：海阳路路通），住所地为海阳市工业园区烟台街南侧柏林路西侧，统一社会信用代码为91370687092194710H。法定代表人：王丽霞，该公司经理。委托诉讼代理人：任子达、王奕斐，山东善策律师事务所律师。被告：山东省鲁南地质工程勘察院（以下简称：鲁南地质勘察院），住所地为济宁市兖州区建设东路272号，统一社会信用代码为91370822166087695Y。法定代表人：吴晓华，该院院长。委托诉讼代理人：孙英波，该院职工。委托诉讼代理人：王元旦，山东凌云志律师事务所律师。原告海阳路路通诉被告鲁南地质勘察院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人任子达，被告鲁南地质勘察院的委托诉讼代理人王元旦、孙英波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海阳路路通向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款3296777.6元及延期付款利息(按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日)。2、请求判令被告向原告支付原告支出的养护费用244640元。事实与理由：原、被告于2014年3月31日签订海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目Ⅰ标段劳务分包合同书，原告从被告处承包海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目Ⅰ标段进行施工，合同总承包价为5544000元，后因实际施工工程量增加，工程总价增加为6049777.6元。该工程已竣工并经验收合格，但被告仅向原告支付工程款2753000元，剩余3296777.6元一直未付，由于被告的违约行为，导致原告额外支出养护费用244640元，故为维护原告合法利益，特具状起诉，望判如所请。被告鲁南地质勘察院辩称：一、海阳路路通主张鲁南地质勘察院现阶段应向其支付工程款3296777.6元、延期付款利息、养护费用缺乏合同依据及事实基础。依据鲁南地质勘察院与路路通所签订的《海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目I标段劳务分包合同书》，本合同项下工程款总价为554.4万元，约定施工量的增加需经鲁南地质勘察院、监理单位及海阳市自然资源和规划局三方同意方可实施，否则变更工程量鲁南地质勘察院不予认可，特别是双方在工程付款办法中已经明确约定：本合同项下工程款支付时间按照海阳市自然资源和规划局的实际付款进度进行，付款金额为海阳市自然资源和规划局支付金额的80%。2015年-2018年海阳市自然资源和规划局向鲁南地质勘察院付款4次，总额为275.8万元，鲁南地质勘察院向路路通转款5次，共计支付275.3万元，合同签订后鲁南地质勘察院按照合同约定按期甚至超额向路路通转付工程款(因海阳市自然资源和规划局向鲁南地质勘察院表示路路通处资金紧张，工人工资发放困难，所以鲁南地质勘察院没有扣除自己本应享有的份额而全部转付给了路路通用于施工建设)。因此在海阳市自然资源和规划局尚未支付剩余工程款的情况下，海阳市自然资源和规划局、山东省自然资源和规划厅尚未对工程验收，路路通先行向鲁南地质勘察院主张剩余工程款尚不具备合同约定条件；二、因路路通在施工过程中存在重大违约行为(偷采、贩卖矿产资源的行政违法甚至犯罪)导致审计部门降低工程造价额，海阳市自然资源和规划局及海阳市财政局降低工程款支付额，在严重损害鲁南地质勘察院既得利益的同时也给自己造成了极为不利的法律后果。海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目Ⅰ标段整治过程中存在危岩体清除及工程爆破两项作业，经海阳市自然资源和规划局及海阳市财政局预估在施工过程中将产生88457立方土石方并报请海阳市人民政府(审计报告最终认定为76549立方)，路路通在施工过程中没有按照政府规定将以上土石方运送至指定地点而是违法出售给其它单位，当地村民向政府举报偷盗矿产资源导致工期受阻，政府无法回收土石方导致海阳市财政收入损失，审计部门在工程量总价6299938.55元的基础上扣除了2208174.17元。路路通作为海阳市专业的土石方工程施工单位，理应对《中华人民共和国矿产资源法》及海阳市地方政府对土石方回收相关政策加以了解，但在施工过程中恶意欺骗鲁南地质勘察院，声称施工产生的土石方已经全部回填，而现有大量线索以及海阳市自然资源和规划局的认定已经证实路路通存在偷卖土石方违法行为的重大嫌疑，应由其承担剩余工程款无法按约支付及其他可能面临的法律后果；三、对本案鲁南地质勘察院最终应支付给路路通的余款数额需海阳市自然资源和规划局出庭发表意见、提交证据后，鲁南地质勘察院才可在答辩环节提出最终意见。山东华维工程咨询有限公司对本合同项下工程造价进行了大幅度降低虽得到了海阳市自然资源和规划局、财政局的认可，但该估价公司为海阳市地方政府的单方委托，其核减的客观依据特别是计算标准是否符合事实及法律的规定、是否公平合理尚未得到贵院的最终认定，鲁南地质勘察院认为现阶段无论是采纳山东华维工程咨询有限公司及海阳市财政局的定案金额还是路路通单方的诉讼主张均为时过早。以上，海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目的受益人为海阳市人民，工程款的来源及支付方为山东省财政专款及海阳市地方财政，鲁南地质勘察院作为正处级事业单位，在海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目上已经花费了大量人力物力，但为保证海阳城市建设的发展及维持整个项目的顺利进展，将自身利益放在末位，完全按照海阳市自然资源和规划局的要求和路路通的请求，将实际收取的275.8万元工程款几乎全部支付给了路路通，仅留余5000元，无论是从法理上还是情理上均对得起路路通，现在却受此诉累，账户资金遭到冻结，请贵院充分查明事实，依法驳回路路通的全部诉求。本院经审理，对当事人双方没有争议的事实确认如下：一、2014年3月26日，海阳市国土资源局作为甲方，被告鲁南地质勘察院作为乙方，双方签订《海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目I标段施工合同书》，约定海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目I标段由鲁南地质勘察院承包施工，承包方式：乙方就工程造价、质量、工期、文明施工、安全等合同包干。本合同总承包价：6299680.70万元，实行固定总价包干。原则上不做调整。若发生不可抗力因素造成工程费用增加和乙方损失者，经鉴定核实，由甲方酌情给予一定补偿，但属于乙方可以预见、预防，乙方预防不力所造成的损失，不予补偿。其工期和费用损失均由乙方承担。第四条第二款第7项约定：…乙方不得将工程转包、挂靠，否则作违约处理，直至终止合同。二、2014年3月31日，被告鲁南地质勘察院作为甲方，原告海阳路路通作为乙方，双方签订《海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目I标段劳务分包合同书》（以下简称：分包合同），约定海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿项目I标段由海阳路路通承包施工，承包方式：乙方就工程造价、质量、工期、文明施工、安全等合同包干。本合同总承包价：554.40万元，实行固定总价包干。原则上不做调整。若发生不可抗力因素造成工程费用增加和乙方损失者，经鉴定核实，由甲方酌情给予一定补偿，但属于乙方可以预见、预防，乙方预防不力所造成的损失，不予补偿。其工期和费用损失均由乙方承担。合同第四条第（二）项第7款约定：乙方若根据施工实际情况需要进行设计变更的，应按有关程序报甲方、原设计、监理及业主单位同意后方可实施，否则变更工程量甲方不予认可。第五条约定：养护：甲乙双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的绿化养护期为一年。绿化养护期至所有分部工程完工次日起开始计算（以监理确认的施工联系单为准）；养护期间发生的与养护有关的费用由乙方自行承担。第六条约定：竣工验收：甲方在本工程养护期满后经乙方申请组织交工验收，免养护一年后组织竣工验收，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，由甲方在收到竣工验收报告后组织有关单位按本合同承包内容、范围、工程质量组织验收，验收合格，双方签署竣工验收书。第七条约定：工程付款方法：工程款结算依据海阳市国土资源局付款进度按比例进行支付并提供工程款发票，工程在验收合格后付至海阳市国土资源局支付工程款（双方约定合同额554.40万元）的80%，剩余的20%为工程保修金，项目养护期满后结清剩余工程款。第八条约定：违约责任：甲方无正当理由未按时不支付工程价款的，按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。三、2015年3月15日，山东省地质矿产勘查开发局第一地质大队关于海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿工程一标段向山东省鲁南地质勘察院发出开工令，内容如下：经审核，我方认为你方已经完成了工程实施前的准备工作，满足了开工条件，同意你方于2015年3月20日起开始实施。附：1、海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿工程设计图；2、海阳市北京路东侧采石矿矿山复绿工程（标段一）施工组织设计。同日，被告鲁南地质勘察院向原告发出开工令，涉案工程原告于2015年3月20日开始施工，2018年4月11日竣工。原告施工期间，被告派员在现场进行了监工。四、原告未取得相关的绿化工程所需要的资质。五、经原告申请，本院依法对鲁南地质勘察院的银行存款进行了保全，原告预交保全费5000元。对原、被告双方有争议的事实，本院认定如下：一、工程总造价：原告海阳路路通主张涉案工程合同固定价款为5544000元，后实际施工工程量增加了505777.6元，工程总价为6049777.6元。涉案工程不同于一般的建设工程，是绿化工程，且被告和我们一起施工，并且也掌握了各项数据，被告向原告出具结算书的行为，视为工程竣工并验收合格，被告仅向原告支付工程款2753000元，剩余3296777.6元一直未付。提交证据：1、分包合同一份；2、被告盖章的于2019年3月29日编制的工程结算书一份（记载：建设单位：海阳市国土资源局；预算总价6299680.7元、结算总价6805458.3元；施工范围：施工图范围内工程爆破、危岩体清除、客土回填、修筑挡土墙、植树绿化等；质量要求：合格，通过验收达到合格标准；结算编制依据：招标文件、投标文件、施工合同、补充设计方案、施工规范、现场施工的有关签证单；工程量：按照实际完成三方签证的工程量。工程项目投标价6299680.70元，结算报价6805458.3元，比原报价增加505777.6元。实际完成工作量与设计工程量对比一览表：危岩体清除：增减量0；...客土回填：设计工程量8600立方米，实际完成工程量17854.7立方米，增减工程量9254.7立方米；机械夯实：设计工程量8600立方米，实际完成工程量17854.7立方米，增减工程量9254.7立方米；修筑挡土墙：设计工程量151.5立方米，实际完成工程量468.42立方米，增减工程量316.92立方米；植树绿化：增减量0）；3、2015年3月18日建设、设计、监理、施工四个单位盖章的关于治理修筑挡土墙的设计交底施工图会审计表一张；4、涉案工程竣工报告一份。被告鲁南地质勘察院对证据1分包合同的真实性没有异议，对证明内容有异议，主张该合同可以证实被告向原告支付价款存在先决条件，即海阳市自然资源和规划局（前称：海阳市国土资源局。以下简称：海阳规划局）验收工程合格且向被告支付完毕工程款。现原告、被告及第三方海阳规划局对最终工程款结算标准无法达成一致意见，海阳市财政局尚未将余款支付给被告，因此原告本次主张工程款缺乏必要的法律生效要件；对证据2工程结算书真实性没有异议，对证明内容有异议，主张该工程结算书是被告向海阳市规划局申请财政拨款的结算书，被告发给原告是让他们看一下，而不是与原告确认工程量及价款，结算书里也没有原告加盖的公章，且正常的工程结算应是原告向被告发起工程结算，不是被告自己单方面向原告出具。涉案工程实际工程量及价款在向海阳规划局提交后，需经海阳市财政审核，且该结算书亦包含了被告的利润，因此，此结算书不能作为被告认可原告工程量及价款的证据使用。因原告施工中偷卖土石方，海阳规划局对结算书中的结算总额不认可，所以被告至今没有取得海阳市财政局的拨款；关于证据4竣工报告，没有被告的盖章确认，该份报告形成是因为海阳规划局需要提交一份初步的报告意见，由于原告一直没有向被告提供开工资料、分部分项验收资料、竣工平面图、竣工剖面图等资料，所以被告只能根据施工现场的大体情况，制作了一份竣工报告书，提交给了海阳规划局，该报告不产生任何法律效力。另外该报告里并不涉及到项目到底符不符合验收标准、能不能通过验收，以上内容只是一些现场情况的照片和关于工程结算的一些费用的大体计算标准。该报告并不是验收报告。综上，涉案工程需要资质，而原告没有资质，同时不是我们组织验收，双方同意由国土资源局验收，再由财政拔款，包括费用结算等国土局支付后再付，且没法验收，原告需要提供报告，但他们没有提供，而我们编写了报告，提交给了国土局，客观上原告也无法提供报告即验收材料，验收后原告离场，没有养护，双方认为工程合格，但双方对费用无法达成一致，被告认可合同为固定价款5544000元，对增加的工程量505777.6元不认可，505777.6元是被告和海阳规划局之间对合同价款及工程量的增加和变更，该变更的价格不能作为被告应支付给原告的工程款计算标准和依据。原告没有具体指出在实际施工过程中到底增加了哪些工程量，而只以被告提供给海阳市规划局增加的数额，就认定成实际增加了工程量，原告举证严重不足，且被告即使认可，也应包含被告12%的利润。另外，被告主张涉案工程已竣工但未经过验收，工程竣工后是否合格按照地矿部门的要求需要两级验收，第一级是海阳市规划局验收，第二级是烟台市规划局组织相关专家验收。提交证据：1、被告与海阳市国土资源局签订的施工合同；2、海阳市规划局生态修复科发送给被告的结算审核报告（报告共包括两部分，第一部分是山东华维工程咨询有限公司出具的建设工程结算审核报告，报告中记载：工程送审造价6805458.29元，经审核后工程造价为4091764.37元，核减2713693.92元。工程危岩清除开挖爆破的土石方未运送到甲方指定位置，扣除220万元；另一部分是海阳市财政局制作的海财评审定字【2019】第162号建设工程结算审查定案表），报告未盖章；3、规划局生态修复科王泽科长与被告员工孙英波的关于发送涉案工程结算核算审核报告的微信聊天记录。原告有异议，对被告提交的承包施工合同的真实性认可，但主张被告以此合同约定的付款方式来抗辩向原告付款的法定义务严重违背了民法典关于诚实信用原则的相关规定，海阳市国土资源局付款后，被告向原告付款是背靠背的付款方式，此方式属于无效约定，为无效合同条款；对结算审核报告的真实性有异议，主张审核报告没有加盖审核单位的公章，没有审核人员资质的相关证明；对微信聊天记录的真实性也不认可。关于工程增加量，主张从工程结算书可以看出，客土回填、机械夯实项目从8600立方增加到17854.7立方，修筑挡土墙项目从151.5立方增加到468.42平方，这三个数据的变化是被告在工程清单当中实际认可的增加的工程量，所以工程价款从原本的6299680.7元增加到了6805458.29元。原告认为在被告出具工程结算汇总表并加盖公章确认的情况下，此结算书可以作为付款的证据使用，被告应当针对实际施工的部分，据实向原告结算工程价款。另外，涉案工程项目主要是对破损的山体进行回填和绿化，在被告向原告出具结算书，就代表原告工程竣工并已达到了绿化的相关的要求，也就满足了付款的条件。而被告抗辩土石方未运输到甲方指定位置与本案没有关联性，因为涉案合同均未约定土石方如何处理，且土石方是否属于矿产资源没有经过法定机构认定，被告主张的非法采矿刑事犯罪无事实和法律依据。综上，原告认为工程总价为6049777.6元（合同固定价款5544000元+工程量增加505777.6元），涉案工程现已竣工并经验收合格，被告应向原告支付剩余工程价款。二、利息：原告主张被告应支付延期付款利息(从工程实际竣工2018年4月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日)。被告不认可，主张原告要求的延期付款利息没有任何依据。三、养护费：原告主张被告支付原告实际支出的养护费244640元。理由：工程竣工后，至今为止一直是原告对已经施工的绿化项目进行养护以满足合同要求的复绿工程。原告与项目所在地的承包方鞠建于2018年5月1日签订了案涉标带施工结束后苗木的维护管理合同，实际支付了管理费用244640元。原告认为工程竣工后，被告没有对绿化工程进行接管，为了满足合同目的的相关需求，原告支付的以上维护管理费用属于合理的支出，应当由被告据实承担。提交证据：原告与鞠建签订的苗木维护管理合同、鞠建出具收到条、购买农药的单据。被告对以上证据的真实性均不认可，主张鞠建应出庭作证。本院认为，一、从原、被告提交的证据及双方庭审陈述可以证实被告将其承包的工程全部转包给了原告，原被告签订的分包合同应为转包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告无施工资质，应认定被告非法转包，双方签订的转包合同应当认定无效。无效合同自始无效。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第八十八条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。关于涉案工程的总造价，原、被告均认可固定价款5544000元，对此本院予以认定。关于工程是否增加工程量，经审查，工程结算书中实际完成工作量与设计工程量对比一览表显示涉案工程客土回填与机械夯实项目实际增减工程量9254.7立方米、修筑挡土墙实际增减工程量316.92立方米，结合结算书记载工程预算总价6299680.70元，结算总价6805458.3元，比原报价增加505777.6元，山东华维工程咨询有限公司的工程结算审核报告也明确未核减的工程造价为6805458.29元，治理修筑挡土墙的设计交底施工图会审计表均加盖了建设、设计、监理、施工四个单位的公章。本院认为工程结算书、山东华维工程咨询有限公司的工程结算审核报告及修筑挡土墙的设计交底施工图会审计表能够形成证据链证明实际工程量增加，增加的工程造价为505777.6元。被告抗辩结算书是其向海阳规划局申请审核报价，而不是与原告确认工程量及工程价款，本院认为涉案工程主要为矿山填坑、绿化工程，原告施工期间被告派员进行了监工，被告制作工程结算书向海阳规划局上报应视为其认可结算书中记载的增加的工程量。而被告辩称即使工程量增加，也包含其12%的利润及工程造价应扣除因原告未将开挖爆破的土石方运送到指定位置核减的工程款2713693.92元，未提供证据证明，故本院认定实际工程量增加，增加的工程造价为505777.6元，工程总价为6049777.6元（固定价款5544000元+工程量增加505777.6元）。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2018年4月11日竣工，被告根据施工现场的情况制作竣工报告书提交给海阳规划局，此应视为被告对工程进行了验收，其出具结算书的行为视为合格。因此被告应向原告支付工程款，工程款总额系双方约定合同额554.40万元＋增项额505777.6元为6049777.6元，扣除已付给原告的2753000元，余3296777.6元应给付原告。原告要求被告支付利息不违反法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人没有付款时间约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案涉案工程于2019年3月29日提交工程结算书，利息应自2019年3月30日起算，以3296777.6元为基数，至2019年8月19日按照中国银行同期贷款利率计算，为56185.22元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于养护费，原告主张被告没有实际接收，由原告进行了养护，但其所提供的证据不足以证实其进行了实际养护，故本院不能支持养护费用244640元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条之规定，判决如下：一、被告山东省鲁南地质工程勘察院于判决生效之日起三十日内向原告海阳路路通土石方工程有限公司支付工程款3296777.6元、利息56185.22元，利息以3296777.6元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、驳回原告海阳路路通土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17566元，由原告海阳路路通土石方工程有限公司承担754元，山东省鲁南地质工程勘察院承担16812元。保全费5000元，由山东省鲁南地质工程勘察院承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 丛 艳二〇二一年三月一日书记员 宋雅宁