重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2015）长法民初字第01356号原告李中志，男，1970年8月8日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托代理人（特别授权）李成恕，重庆渝州律师事务所律师。被告重庆永强建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇武陵路13号，工商注册号500112000030014。法定代表人秦进德。原告李中志诉被告重庆永强建筑劳务有限公司（以下简称永强公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年2月4日立案受理后，依法由审判员樊雄担任审判长，与代理审判员向伟、人民陪审员简勇组成合议庭，适用普通程序于2015年7月2日、2015年9月10日公开开庭进行了审理。原告李中志及其委托代理人李成恕到庭参加了诉讼。被告永强公司下落不明，本院依法向其公告送达起诉状副本、举证通知书、权利义务告知书、开庭传票等法律文书，期满后被告永强公司仍未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告李中志诉称，我从2014年2月15日开始在被告永强公司承建的晏家安置房八期工程从事石工工作，双方未签订书面劳动合同，被告永强公司也未给我购买工伤保险。上班期间，我的月平均工资为3842.50元。2014年3月31日，我在搭建水泥棚时受伤，后被诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰椎间盘膨出、局部软组织水肿。2014年6月16日，经重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2014年9月5日经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无护理依赖。2015年1月27日，我向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工伤待遇，该委于2015年2月2日作出《逾期未作出决定案件证明书》，未对我的仲裁申请作出裁决。现请求确认我与被告永强公司的劳动关系已于2015年1月27日解除，并判令被告永强公司向我支付：1、一次性伤残补助金34582.50元；2、一次性医疗补助金18952元；3、一次性就业补助金42642元；4、停工留薪期工资15370元；5、生活津贴2835.50元；6、住院护理费1840元；7、住院伙食补助费184元；8、交通费1000元。被告永强公司未答辩。经审理查明，2014年2月15日，原告李中志经人介绍到被告永强公司承建的晏家安置房八期工程处从事石工工作，工作期间接受被告永强公司的劳动管理，从事被告永强公司安排的工作，双方未签订书面劳动合同，被告永强公司亦未为原告参加工伤保险。2014年3月31日，原告李中志在搭设25号楼的水泥防护棚时被坠落的钢管砸伤，后被送往重庆长寿张勇中医骨科医院接受检查。重庆长寿张勇中医骨科医院作出的诊断结果为：原告有第3-5腰椎轻度骨质增生，并建议原告做进一步检查。从2014年2月15日至2014年3月31日，原告共计上班45天。2014年4月3日，被告公司现场管理人员晏发坤通过号码为1388375****的手机向原告发送了内容为“2月份和3月份一共7950元”的短信。2014年4月3日-当月24日，原告在重庆市长寿区人民医院住院治疗，并被诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰椎间盘膨出、局部软组织水肿。同日，晏发坤代表永强公司向原告出具《证明》，载明“李中志摔伤后经双方协商出院医疗费由公司承担，出院后所有费用一次解决叁万元整，下星期双方形成书面协议双方认可后支付。观音桥朗晴广场A幢5层。晏发坤，2014.4.24。”2014年6月16日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤险认决字（2014）1817号《认定工伤决定书》，认定原告腰椎受到的伤害为工伤。2014年8月1日，原告向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2014年9月5日作出渝北劳初鉴字（2014）583号劳动能力鉴定结论书，鉴定被告的伤残情况是：腰1椎体压缩性骨折，前缘压缩小于1／2，原告的伤残等级为伤残玖级，无护理依赖。被告永强公司不服该鉴定结论，申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会依法受理后，分别于2014年12月16日和2014年12月23日向原告出具《证明》，证明原告李中志按照该委的通知分别于2014年12月16日、2014年12月23日到长安医院、重庆中山医院参加面检，但被告永强公司均未到场。现重庆市劳动能力鉴定委员会已终止了被告永强公司申请李中志工伤再次鉴定的所有事宜。2014年7月1日，本院通过电话号码为1350038****的手机拨通晏发坤所持号码为1388375****的手机向其了解本案情况时，晏发坤陈述“我是2014年2月开始在重庆永强建筑劳务有限公司上班，后在2014年4月或5月份离开公司，期间重庆永强建筑劳务有限公司未为我缴纳社会保险。李中志在工地受伤时我在现场，我曾代表重庆永强建筑劳务有限公司给李中志发放过工资，具体数额记不清了，我也曾代表公司与李中志协商过关于李中志在工地受伤的赔偿事宜，但后来没有达成一致意见”。2015年3月31日，本院在法制日报刊登公告，向被告永强公司公告送达起诉状副本等法律文书。2015年5月30日公告期满，视为向被告公司送达起诉状副本。另查明，2015年1月27日，原告李中志向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原、被告之间的劳动关系于2015年1月27日解除，并由被告永强公司向其支付1、一次性伤残补助金34582.50元、一次性医疗补助金17008元、一次性就业补助金38268元、停工留薪期工资15370元、生活补助费2835.50元、垫支医疗费6800元、交通费700元、解除劳动关系的经济补偿金3842.50元、2014年2月15日至同年3月31日期间的周末加班工资2473.40元。2015年2月2日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为2015-6号的《逾期未作出决定案件证明书》。庭审中原告明确申请仲裁时的生活补助费实际为劳动能力鉴定期间的生活津贴。另原告要求被告公司给付的解除劳动关系的经济补偿金3842.50元、2014年2月15日至同年3月31日期间的周末加班工资2473.40元，已另案起诉。上述事实，有当事人陈述、《认定工伤决定书》、《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》、《逾期未作出决定案件证明书》、手机短信、住院病历、《证明》、《关于李中志再次鉴定的情况说明》电话记录等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，关于原告李中志与被告永强公司是否解除劳动关系的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”。本案中，原告李中志被鉴定为玖级伤残，故其可以要求解除与被告永强公司的劳动关系。因用人单位或劳动者行使解除权时，双方劳动关系应自解除通知送达对方时解除，而原告在仲裁阶段虽提出要求与被告永强公司解除劳动关系，但该意思表示并没有到达被告公司，故应以本院向被告永强公司送达原告要求解除劳动关系的起诉状副本时（即2015年5月30日）作为原、被告双方解除劳动关系的时间。故本院确认原、被告双方的劳动关系于2015年5月30日解除。关于原告月平均工资标准的问题。劳动者的工资标准，应由用人单位负举证责任。本案中，原告共计上班45天，原告为证明其月平均工资为3842.5元（7950元÷45天21.75天），向本院提交了手机短信予以证明，而被告公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担举证不能的法律后果。现原告主张月平均工资为3842.5元，较为合理，本院予以确认。关于原告应得的工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告李中志因工作遭受事故伤害，被依法认定为工伤，其应当享受工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告李中志在被告永强公司工作中受伤，并被劳动保障行政部门认定为工伤，被告永强公司未为被告缴纳工伤保险，故应承担原告的全部工伤待遇的支付责任。原告属伤残玖级，无护理依赖，被告公司应承担的工伤待遇赔偿款项如下：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；…….”原告被鉴定为玖级伤残，应得的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。故被告永强公司应向原告支付一次性伤残补助金34582.50元（3842.50元9个月）。二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。……”因原、被告之间的劳动关系于2015年5月30日解除，解除劳动关系时原告距法定退休年龄10年以上，因此被告永强公司应向原告支付一次性工伤医疗补助金18952元（4738元／月4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元／月9个月）。三、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，原告所受伤情符合腰部椎骨骨折S32.04，应享受四个月的停工留薪期工资。故被告永强公司应向原告支付停工留薪期工资15370元（3842.50元／月4个月）。四、生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给。故停工留薪期满，原告应享受生活津贴，生活津贴应从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告于2014年8月1日进行劳动能力鉴定，同年9月5日劳动鉴定委员会作出鉴定结论，即原告应享有1个月零5个工作日的生活津贴，即3308.08元（3842.50元／月1个月＋3842.50元／月÷21.75天／月5天）70%。现原告只主张2835.50元，符合法律规定，本院予以确认。五、住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。鉴于原告的伤情，其住院期间确实存在护理的必要。现原告主张住院期间的护理费标准为80元／天，虽未提交证据予以证明，但结合本市当时的市场行情，其该主张较为合理，故本院对于护理费标准为80元／天予以确认。对于住院天数23天，原告庭审中提交了重庆市长寿区人民医院、重庆市长寿区张勇中医骨科医院出具的出院记录、DR医学影像报告单予以证实。因住院期间的护理费需实际产生，而根据原告提供的证据，仅能证明其住院的期间为2014年4月3日至2014年4月24日，共计22天。故被告永强公司应向原告支付住院期间护理费为1760元（80元／天22天）。六、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条、《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元的标准执行，故被告永强公司应向原告支付住院伙食补助费为176元（8元／天22天）。七、交通费。原告李中志未提交充分证据证明交通费金额，但鉴于原告受伤后确需进行检查、治疗及往返劳动能力鉴定部门等实际情况，其应支出一定的交通费。本院酌情主张600元。综上，被告永强公司应给付原告李中志的工伤待遇总额为116918元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条的规定，判决如下：一、原告李中志与被告重庆永强建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2015年5月30日解除；二、被告重庆永强建筑劳务有限公司在本判决生效后10日内向原告李中志支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费等工伤保险待遇共计116918元；三、驳回原告李中志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆永强建筑劳务有限公司负担（原告已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长 樊 雄代理审判员 向 伟人民陪审员 简 勇二〇一五年九月十六日书 记 员 王国鹏