山西省晋城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）晋市法刑终字第279号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张XX，男，汉族，山西省繁峙县人，高中文化，无业，捕前暂住山西省长治市一民房。因涉嫌犯诈骗罪，2014年12月29日被安阳市公安局北关分局抓获，并临时羁押于安阳市看守所；2014年12月30日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，2015年2月3日经晋城市城区人民检察院批准，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。晋城市城区人民法院审理城区人民检察院指控被告人张XX犯诈骗罪一案，于2015年8月3日作出（2015）城刑初字第277号刑事判决。判���，被告人张XX不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：一、2008年11月至2010年7月，被害人关XA通过安XX让被告人张XX为其儿子关XB办理当兵及晋煤集团宏圣公司合同工工作，在晋煤集团张XX暂住地，关XA将2万元交给安XX后，安XX交给了被告人张XX。后被告人张XX在大门口、泽州县等地，以各种理由先后多次收取关XA1万元。本案在审理过程中，被告人张XX亲属退还被害人关XA2万元，并取得关XA的谅解。以上事实，公诉机关当庭出示了以下证据：被害人关XA的陈述，证实2009年10月的一天，同事安XX说认识一个张总，叫张XX，如果花点钱可以让张总给其儿子在晋煤集团找到工作，大概需要2至3万元。其就让安XX和张总联系，并把给儿子找工作的事情交给了他。2009年11月10日下午3时左右，安XX打电话说给张总准备2万元钱。在安XX家楼下，其把2万元钱给了安XX。在安XX家他说找一个见证人，并给他邻居郑XA（郑XB）打了个电话。随后其和安XX一同下了楼，在楼道里碰到了郑XA，安XX给了郑XA1万元钱。紧接着我们三个人去了安XX家前面那栋楼的一个单元的二楼，家里有一男一女，安XX告诉其那个男的就是张总。安XX和郑XA问张总给其儿子解决工作的事情，张总说找一下晋煤集团总经理李XX应该没问题，但需要8万元钱，后张总说先找李XX问问情况再说。2009年9月的一天，其女儿订婚在XX村的一个饭店请客吃饭，安XX和张XX一起过来了，张XX和其要了1000元钱。2010年5月初，安XX给其打电话要6000元钱，说请晋煤集团的领导吃饭，要不然其儿子工作不好办。其就取了6000元，到了古书院后把钱给了张总，张总说让回家等消息。2010年7月中旬的一天，张总打电话说要3000元钱给领导买烟请吃饭，其从家了拿了3000元给他送到了晋城市城区广场就回家了。后来其给张总打电话他总说工作快办好了，但工作一直没着落，他也没有还过钱。到了2012年8月份，他电话就打不通了，其觉得被骗了就报了案。张XX在给其儿子办理工作的时候说他认识武装部的领导能办成当兵的事，就让他给其儿子办当兵的事，但是没办成，张XX也没和其说过没办成当兵的事情。2010年8月，张总还借了其2万元，2012年6月城区法院判决张XX归还其2万元，现在张XX还欠其3万元。2、证人证言（1）安XX的证言，证实2008年10月的一天，关XA问其能不能找人让他的儿子去部队当兵，其和张总联系后，张总说可以给他儿子办当兵的事。过了几天，在关XA请其和张总吃饭过程中，张总告诉关XA办当兵的事至少需要2万元，关XA说可以。2008年11月份的一天，关XA拿了2万元钱让其送给张XX，好让张XX尽快给他儿子办理当兵的事。其领着关XA到楼下的郑XB家，让关XA给了郑XB1万元钱，让他一会儿再去张总家把这1万元给了关XA，并让他当着张总的面说这1万元是关XA找他借的。后来郑XB按照其说的拿着1万元钱到张总家，关XA将郑XB拿去的1万元和他那里的1万元共2万元都给了张总，当时张总家除了我们四个人外还有张总的老婆和张XX在场。后来张XX没有给关XA的儿子办成当兵的事，他说他可以再去找找晋煤集团的总经理李XX给他儿子找个工作，2万元钱暂时不退给关XA了，关XA也同意了。后来大概在2009年或2010年秋天的时候在古书院关XA给了张XX6000元钱，2010年的一天在古书院关XA又给了张XX4000元钱，这两次给钱其都在场。另外关XA的女儿结婚那天，其和张XX去了关XA家，张XX又以给他儿子办工作为由向他要过钱，具体要了多少不清楚，但肯定是要上了。其后来一直催着张XX给关XA的儿子找工作的事，并且在2010年5月其还和郑XB一起去到他在城区租住的房子里，问他给关XA的儿子办好工作没有，如果办不好就把2万元钱退给人家，可张XX说马上就办好了，其和郑XB就回家了。（2）郑XB的证言，证实其是通过安XX认识的关XA和张总（张XX）的。有一天下午，安XX和关XA找到其说让其帮个忙，安XX拿出1万元说让其把这1万元钱送到张总家，这1万元钱是让张总给关XA的儿子办当兵的事情用的，因为关XA家里没钱，就说这1万元是关XA找其借的。在安XX和关XA走后，过了十分钟，其就拿着钱去了张总家，当时张总家还有张总的老婆和一个叫小石的年轻人在那里，其把这1万元钱给了安XX后坐了一会儿就回家了。（3）刘XX的证言，证实2009年住在古书院矿的安师傅说想让其妈把房子租给他的一个姓张��朋友，这个姓张的大概50岁，自称是山西忻州人。其妈和安师傅讲只租给他三个月。三个月后其妈让他退房，他赖着不走，一直住到2010年9月我们发生了争执他才退的房。3、书证（1）抓获经过、到案经过，证实晋城市公安局北石店分局接到晋煤集团关XA报案后，于2013年6月8日立案进行侦查。2014年12月29日，河南省安阳市公安局北关分局在安阳市北关区抓获网上逃犯张XX，次日被带回晋城市公安局北石店分局。（2）临时羁押证明，证实张XX被抓获后于2014年12月29日至2014年12月30日在安阳市看守所被临时羁押。（3）户籍证明，证实被告人张XX的个人基本情况。4、辨认笔录、辨认说明，证实郑XB从公安机关提供的12张照片中，辨认出10号照片上的男子为张总（张XX）。安XX从公安机关提供的12张照片中，辨认出5号照片上的男子为张XX。5、被告人张XX的供述，供认2009年10月，其通过安XX认识了关XA，关XA问其有没有关系让他儿子去当兵，其说其认识武装部的领导可以让他儿子去当兵，但需要二三万元，关XA同意让其去办。在征兵的前几天，关XA去到其家里给了其2万元钱，其中有1万是郑XB在其家借给他的，由于关XA和他的儿子耽误了征兵体检没有当成兵，2万元钱其也没有退给他。后来关XA又问其能不能在晋煤集团给他儿子办合同工，其说了解一下情况再看看。过了一段时间其以交房租的名义向关XA借2000元，关XA让安XX在古矿万德福超市门口给了其2000元。又过了一段时间，其打电话让关XA的儿子参加招工考试，因为他儿子考的不好没招工成功。2010年7月其向关XA借2000元，他在人民广场给了其1500元，2010年8月其又以做生意缺钱为由向关XA借20000元，关XA和他女儿、女婿将20000元送到了其家中。其好像记得关XA通过安XX还给过其4000元，关XA自己还给过其500元，总共大概给了其5万元。这些钱其只给关XA打过一个2万元的收条，后来由于其找的给他儿子办工作的领导调走了，工作就没办成，钱其也没有退给他，其个人消费了。以上证据经当庭质证，被告人张XX认为安XX的证言与事实不符；其辩护人认为被害人关XA的陈述与证人安XX的陈述前后矛盾，不能印证关XA给过被告人张XX3万元的事实，而被告人的供述前后一致，均供述收过关XA2.8万元。公诉机关质证意见认为，关XA和安XX的陈述只是在部分细节上的不一致，这并不影响整体的事实，不能以此排除此证据。原审法院认为，被害人关XA与证人安XX的陈述中均称关XA多次给过被告人张XX共计3万元，虽陈述中在付款地点上有些差异，但与被告人张XX在侦查机关的供述能相互印证付款数额。故对公诉机关所举证据，原审法院予以采信。二、2010年8月25日，被告人张XX称能为高XX购买到晋煤集团古书院矿的旧变压器，高XX便联系了王XA。第二日王XA等人到晋城后交给高XX10万元，高XX将此款交给被告人张XX用于购买旧变压器。张XX收到该款后称会计不在，不能拉货。后在高XX、王XA等人的追要下，张XX当日退还4万元，剩余款项未退还。本案在审理过程中，被告人张XX亲属退还被害人高XX5万元，并取得高XX的谅解。以上事实，公诉机关当庭出示了以下证据：1、被害人高XX的陈述，证实2010年8月25日，张XX打电话说晋煤集团有一批旧变压器要卖问其要不要。第二天其来到晋城找到张XX，他和他的徒弟小张就带其到晋煤集团看了有二十多个旧变压器，张XX还掏出一张晋煤集团出货单说随时交钱，就能拉货，价格是每吨8500元，并让其赶紧联系买家，拿钱拉货。第二天其联系��临汾市尧都区的王XA（老二），下午他带他弟弟王XB（老三）来到晋城，同其和张XX以及他的徒弟五个人去晋煤集团古书院矿又看了一下货。张XX说煤矿规定交了钱就能拉货，先交10万元，拉出来长退短补。王XA便去农行取了10万元现款给了张XX，张XX给王XA打了个简单收据，拿着10万元上去交钱。过了不久，张XX回来告诉我们说会计不在，钱交给尹部长了，等会计回来就能拉货。王XA一听不能马上拉货，就说生意不想做了让他退钱，张XX说钱给了尹部长了不好意思往回拿。随后张XX回家取了4万元给了王XA，并说明天就能拉货。后来其和王XB在晋城住了两天，期间张XX总说会计不在。两天后王XB说不等了，让其要么把货拉到临汾，要么把剩余的6万元钱拿回临汾，随后他自己回了临汾。王XB走后其就去找张XX，张XX保证说拉不成货，10天内把钱退回去，还说拉不成旧变压器了，过两天拉成旧电缆。又过了两天，王XB过来拉货，张XX和徒弟又领我们去库房看了旧电缆，第二天王XB找了一辆大车准备拉货，张XX说是六个部门的人没到齐不能拉货，第三天也没拉成。这样在晋城住了十多天，货也没拉上，钱也退不了，王XA逼其要钱，其没办法只能回翼城借了5万元给了他。2011年元月份，其到晋城找张XX要钱，他说随后给其退。后来其又找过他十几次，找不到人，给他打电话他都以种种理由推脱，2012年8月以后就找不到他了。证人证言（1）张XX的证言，证实2010年8月份左右，张XX给其打电话说有几个要收购废旧变压器的人让其带他们去古书院矿综采库看一下货，并告诉了其库房的具体位置。其打完电话后走到古书院矿工业区的天桥口碰见三个人，问他们是不是收购废旧变压器的，他们说是，其就把他们带到古书院矿综采库。当时大门没锁，院里堆放着二十多台废旧变压器，看完后又带他们去电缆库看了库存的电缆。过了几天，张XX打电话说要拉废旧变压器，其就去了综采库，上次那三个人已经在那里等着了，我们等了一会儿，张XX又打电话说手续没办完拉不成了，我们就回去了，那三个收变压器的人中有一个人叫XX。其之所以带那三个人去综采库和电缆库拉货，是因为张XX以前欠其4万元钱，他说卖了变压器后还其钱，但收变压器的具体细节和价格其不清楚，是张XX和XX谈的。后来这个叫XX的给其打过电话说他找不到张XX让其帮忙找找，其也一直在找他，可他一直关机，快两年了其一直联系不上他。（2）尹XX的证言，证实古书院矿的废旧变压器是由古书院矿办公室牵头，汇同机电部、招标办、审计科、财务科等部门召开招投标会议，由中标公司负责统一回收。废旧变压器存放在工业区内，一般情况下���门处于常闭状态，只有在因工作需要、上级检查或在开招标会变卖物品前，单位领导或招标公司的人才可以在仓库保管员带领下到库房看物品，其不认识张XX，据其所知古书院矿和机电部除了其以外没有姓尹的部长。3、收据一支，证实张XX给王XA打的10万元收据。4、被告人张XX的供述，证实2007年其通过做废钢生意认识了高XX。2010年8、9月份，其通过晋煤集团的一个副总在晋煤集团古书院矿批出50吨旧变压器、电机铜芯、铝芯线。其当时是以长治市郊区废旧物资回收公司的名义向古书院矿申请的购买废旧机电和废旧机电可供机电的批条，因为其当时挂靠在这个公司，但其没和这个公司签合同，后来其把批条和购买变压器的凭证、正式单据放在其朋友的车上，其现在联系不到其这个朋友了。然后其打电话问高XX能不能找人代购，卖出去差价我们平分。第二��，高XX从临汾带了两个朋友来到晋城，其带他们到晋煤集团古书院矿工业区库房内去看了货，并拿了晋煤集团古书院矿废旧机电可供机电50吨的批条给他看，其告诉他们旧变压器价格是每吨6000元，电机铜芯、铝芯线价格低一点。高XX的朋友中一个叫老二的说他只要旧变压器，每吨出5800元。其说矿上规定先交10万元定金，交了就能拉货，拉出来多退少补。随后，高XX和老二给了其10万元，其给他们打了10万元收据。其把钱交到古书院矿机电部转交财务，机电部的尹部长说第二天可以拉货。第二天其去拉货时尹部长说旧变压器暂时停装，因为给的价格太低需要竞标一下，谁给的价格高就卖给谁。高XX和老二见拉不出货来让其把10万元退了，其说如果现在把钱退给你们，就没竞标的资格了，就买不上旧变压器了。高XX和老二就让其退一部分钱，说还想要货。其到机电部看了看��他竞标的人交的是6万元定金，其就从财务上取了4万元给了高XX，高XX给了老二，高XX说还有6万元没给他，其说给你写了10万元收据，不用改了，竞标完了和你们联系。过了半个月，古矿开了竞标会，谁也没有拿到竞标权，其就想等下一次竞标，后来生意没有做成，其就把剩余的6万元从古书院矿机电部取了出来，没退给高XX，自己花了。以上证据，经当庭质证，被告人张XX及辩护人无异议。该证据相互印证以上事实，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人张XX以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作或购买废旧变压器的事实，骗取他人财物，数额巨大。在被害人向其追要过程中，又离开暂住地，逃匿外地，其行为构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。被告人张XX归案后，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人张XX的亲属退赔被害人部分款项，量刑时可对其酌情从轻处罚。辩护人的此辩护意见，原审法院予以采纳。但被告人及辩护人辩称被告人张XX诈骗关XA的数额应认定2.8万元的意见，原审法院认为，被害人关XA与证人安XX的陈述中均称关XA多次给过被告人张XX共计3万元，虽陈述中在付款地点上有些差异，但与被告人张XX在侦查机关的供述能相互印证付款数额。故被告人张XX诈骗关XA数额应认定为3万元，辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12���30日起至2018年3月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人张XX退赔被害人关XA人民币一万元；退赔被害人高XX人民币一万元。上诉理由：原审认定事实不清，其诈骗关某为2.8万。原审未考虑被告人已退还大部分款项的事实，对上诉人量刑过重。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。二审审理期间被告人家属向法庭递交汇款单四份，证明其在一审结束后，分两次每次归还受害人关XA2250元，共计4500元；分两次每次归还受害人高XX4000元，共计8000元。此外，被告人家属与受害人就剩余诈骗款及借款达成口头还款协议，上述两期还款即为履行协议内容。另二审审理期间被告人家属向法庭缴纳罚金4000元。本院认为，上诉人（原审被告人）张XX以非法占有为目的，向受害人关某谎称自己能够为他人安排工作，向受害人高某谎称自己能够为其购买到旧变压器，并以此为由，骗取二人钱财，数额巨大，应予刑罚处罚。上诉人张XX提出原审认定事实不清，其诈骗关某为2.8万的理由，经审查原审法院根据受害人陈述、证人证言以及被告人张XX在侦查阶段的供述，认定张XX对受害人关某的诈骗数额为3万元并无错误，故对于该上诉理由，本院不予采纳。上诉人张XX在一审过程中赔偿受害人关某2万元，赔偿受害人高某5万元，并取得受害人的谅解。二审审理期间，被告人家属与受害人就张XX对二受害人的欠款达成口头协议，每月按期归还二受害人，并在二审审理期间两次履行协议，归还关某4500元，归还高某8000元。上诉人张XX归案后如实供述自己的犯罪事实，并由其家属积极赔偿受害人，取得受害人谅解。此外，上诉人张XX家属在二审期间继续赔偿受害人，并向法庭缴纳部分罚金。综合被告人的犯罪事实及认罪悔罪表现等情节，本院认为可以对其从轻处罚适用缓刑。对于上诉人张XX提出原审量刑重的理由，本院予以支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销（2015）城刑初字第227号刑事判决，即：一、被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2018年3月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）；二、责令被告人张XX退赔被害人关XA人民币一万元；退赔被害人高XX人民币一万元。二、被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处���金九千元。（罚金已缴纳四千元。缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。）三、责令被告人张XX退赔被害人关XA人民币5500元；退赔被害人高XX人民币2000元。本判决为终审判决。审判长  张福祥审判员  秦树杰审判员  王 婵二〇一五年九月二十二日书记员  冯雯雯