曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)曲中法民终字第00726号上诉人（原审原告、被告）朱石存，女，1964年9月15日生，汉族，云南省会泽县人，原系曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司员工，原住会泽县新街乡龙潭村委会**，现住会泽县。上诉人（原审被告、原告）曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司（以下简称恒基会泽分公司）。负责人雷永林，系恒基会泽分公司经理。住所地：会泽县金钟镇人民医院旁。委托代理人包其友，云南和欣律师事务所律师，特别授权代理。上诉人朱石存、曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司劳动争议纠纷一案，不服会泽县人民法院（2014）会民初字第2542号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院确认的法律事实：朱石存于2005年3月被聘用到会泽县恒基物业管理有限公司工作，先后被安排在翠屏直街政府小区和会泽县人民医院从事保洁工作。会泽县恒基物业管理有限公司于2013年6月变更名称为曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司。自2005年3月至2014年2月期间，朱石存为恒基会泽分公司连续工作了9年，工作期间，恒基会泽分公司未与朱石存签订书面劳动合同，也没有为朱石存缴纳各项社会保险。2014年2月24日，恒基会泽分公司口头通知与朱石存解除劳动合同，未向朱石存出具书面通知和解除劳动合同的证明，未为朱石存办理档案和社会保险转移手续，亦没有给予朱石存任何补偿和赔偿。双方在庭审中一致认可朱石存在2013年3月至2014年2月期间年工资为16579元。为此劳动争议纠纷，朱石存向会泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，会泽县劳动人事争议仲裁委员会2014年9月18日以会劳人仲案[2014]9号仲裁裁决书裁决：一、由恒基会泽分公司为朱石存补缴自2005年3月至2014年2月期间的基本养老保险、基本医疗保险（补缴数额和补缴比例以会泽县社会保险管理服务中心核定的为准，单位部分由单位承担，个人部分由个人承担。朱石存应承担部分，由恒基会泽分公司以社保核算的朱石存应承担的数额向朱石存收取），由恒基会泽分公司支付朱石存616元×18个月=11088元作为朱石存应该领取的失业保险待遇；二、朱石存要求恒基会泽分公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资1500元×12个月=18000元的请求，不予支持；三、由恒基会泽分公司向朱石存支付违法解除劳动合同的经济赔偿金1381.33元×6.5个月=17957.29元。该裁决书送达双方当事人后，双方当事人均不服该裁决，先后向本院提起诉讼。原审法院审理认为，劳动者的合法权益依法应当予以保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。朱石存于2005年3月到会泽县恒基物业管理有限公司工作，会泽县恒基物业管理有限公司随后变更名称为曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，至2014年2月，朱石存在恒基会泽分公司处共计工作了9年，期间恒基会泽分公司一直未与朱石存订立书面合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同之规定”，应当认定恒基会泽分公司与朱石存之间订立的是无固定期限劳动合同。2014年2月，恒基会泽分公司以朱石存严重违反公司的规章制度为由口头通知解除与朱石存的劳动合同，但恒基会泽分公司在仲裁及诉讼中均未能提交充分证据证实朱石存存在严重违反用人单位的规章制度的情形，故对恒基会泽分公司认为其解除与朱石存的劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的单方解除劳动合同的情形，要求判决其属于依法解除与朱石存之间的劳动合同关系的诉讼请求，本院不予支持。鉴于恒基会泽分公司解除与朱石存的劳动合同属于违法解除劳动合同，其应当依法支付给朱石存相应的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，朱石存在在劳动合同解除前的平均工资为16579÷12=1381.58元，恒基会泽分公司应当向朱石存支付的赔偿金应计算为1381.58×9×2=24868.44元，朱石存主张的违法解除劳动合同的经济补偿金6217.11元（含额外经济补偿金），经济赔偿金17960.54元，合计为24177.65元，并没有超过法律规定的数额，依法应予支持。朱石存与恒基会泽分公司在劳动关系存续期间，恒基会泽分公司未给朱石存缴纳各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项、第（五）项、《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条第（一）项、《曲靖市处理劳动人事争议问题的意见》第（十二）条的规定，恒基会泽分公司应当为朱石存补缴自2005年3月至2014年2月的基本养老保险和基本医疗保险，补缴数额和补缴比例以会泽县社会保险管理服务中心核定的为准；依据《云南省失业保险条例》及《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，失业保险不得以事后补缴的方式领取，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险，解除劳动合同后，对劳动者造成的损失应由用人单位补偿给劳动者，故恒基会泽分公司应按照云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》支付给朱石存失业保险待遇，按文件规定发放时间为工作9年，领取18个月，以每月616元的标准发放，朱石存应当领取的失业保险待遇为11088元。依据《曲靖市处理劳动人事争议问题的意见》第（十四）条“依据《劳动合同法》第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签订书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持”的规定，本案中恒基会泽分公司与朱石存之间订立的是无固定期限劳动合同，朱石存要求恒基会泽分公司支付其二倍工资15197.38元的诉讼请求，本院不予支持。综述，依照《中华人民共和国劳动法》第十四条第三款、第四十七、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第八十三条第三款、《云南省失业保险条例》第三十八条、《曲靖市处理劳动人事争议问题的意见》第（十二）条、第（十四）条之规定，判决如下：一、曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司于2014年2月解除与朱石存的劳动合同属违法解除劳动合同；二、由曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司在本判决生效后30日内为朱石存补缴自2005年3月至2014年2月的基本养老保险和基本医疗保险（补缴数额和补缴比例以会泽县社会保险管理服务中心核定的为准，单位部分由单位承担，个人部分由个人承担，朱石存应承担的部分，由曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司以社保核算的朱石存应承担的数额向朱石存收取）；三、由曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司在本判决生效后30日内一次性支付给朱石存人民币11088元作为朱石存应该领取的失业保险待遇；四、由曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司在本判决生效后30日内一次性支付给朱石存违法解除劳动合同的赔偿金人民币24177.65元；五、驳回朱石存要求曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资15197.38元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，免予交纳。一审判决后，曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司、朱石存表示不服，向本院提起上诉，曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司请求撤销会泽县人民法院（2014）会民初字第2542号民事判决，驳回朱石存的诉讼请求。曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司上诉的主要理由是：1上诉人曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司提供的会会泽县人民医院产科出具的《证明》，《员工手册》及《员工手册领用登记表》，能够证实朱石存严重违反了单位规章制度的情形，根据《劳动合同法》第三十九第二款：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司口头通知的方式解除劳动关系有事实和法律依据，是合法的，一审不予采信上述证据是错误的。2、基于上诉人曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司解除与朱石存的劳动关系的合法性，无需承担赔偿金。3、曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司未为朱石存缴纳失业保险，并未给其造成损害，一审判决上诉人支付被上诉人18个月的失业保险11088元是错误。4、补缴养老保险和基本医疗保险等社会保险不属于劳动争议，不属于诉讼受理范围，依法驳回。朱石存请求撤销会泽县人民法院（2014）会民初字第2542号民事判决第五项，改判曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司支付未签订书面劳动合同两倍的工资15197.38元，维持第一、二、三、四项，朱石存的主要理由是：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，依当依照《劳动合同法第》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，因此，一审判决不支持两倍工资15197.38元是错误的。经二审审理查明的基本事实与原判认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司提供的《证明》，《员工手册》及《员工手册领用登记表》，不能够证实朱石存严重违反了单位规章制度的事实，且达到违法解除劳动关系的规定，因此，原判不予采信并无不当。曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司提供的证据不能充分证明朱石存严重违反公司的规章制度，且未向朱石存出具解除劳动合同的证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司解除朱石存的情形属于违法解除劳动合同的行为，其应当依法支付给朱石存相应的赔偿金，一审判决曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司支付朱石存赔偿金24177.65元并无不当。根据《华人民共和国社会保险法》、《云南省失业保险条例》的相关规定，失业保险不得以事后补缴的方式领取，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险，解除劳动合同后，对劳动者造成的损失应由用人单位补偿给劳动者，因此，曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司应支付朱石存失业保险待遇。曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司未为朱石存办理社会保险手续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司未为朱石存办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇而发生争议，属人民法院受案范围。综上，曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司与朱石存之间是无固定期限劳动合同关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”朱石存请求曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司支付其二倍工资15197.38元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销会泽县人民法院（2014）会民初字第2542号民事判决第一、五项，维持第二、三、四项；二、由曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司支付朱石存二倍工资15197.38元。三、驳回曲靖市恒基物业服务有限公司会泽分公司的诉讼请求。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  印加生审判员  朱婧然二〇一五年九月七日书记员  朱 丹