山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第911号上诉人（原审原告）卜某。委托代理人李某。委托代理人许某。上诉人（原审被告）济宁医学院附属医院，住所地济宁市中区古槐路**号。法定代表人陈某。委托代理人王某。委托代理人张某。上诉人卜某、济宁医学院附属医院因医疗损害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人卜某的委托代理人李某、许某，被上诉人济宁医学院附属医院的委托代理人王某、张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2008年1月11日，原告卜某因反复性意识不清伴肢体强直痉挛7年余至被告济宁医学院附属医院就诊，被诊断为右颞叶血管畸形、症状性癫痫。同年1月16日，被告济宁医学院附属医院对原告卜某在全麻下行右侧颞叶占位性病变显微切除术，右侧颞部骨瓣开颅，右侧颞叶前部皮层热灼和MST。术后CT复查仍显示右侧颞叶占位；同年1月28日，被告济宁医学院附属医院对原告卜某在全麻下行右侧颞叶占位性病变显微切除术。同年2月22日，原告卜某出院，花费医疗费用18，761.4元。原审法院认为：被告济宁医学院附属医院对原告卜某的诊疗过程中存在疏忽大意、未尽谨慎注意义务的过失，该过失与原告卜某的损害后果之间存在一定的因果关系（医方第一次术前对肿瘤定位不准确，这对第一次手术不成功有一定影响，因第一次手术不成功而需再次手术治疗，而二次手术又一次增加了神经功能损伤的风险，可能会对神经功能产生一定的影响），鲁某司某所（2013）临鉴字第794号《关于卜某医疗纠纷的司法鉴定意见书》认定被告济宁医学院附属医院的过失参与度为20-40%，故被告济宁医学院附属医院可按30%的比例对原告卜某承担赔偿责任，即赔偿原告卜某医疗费5，628.42元（18，761.4元×0.3）、残疾赔偿金50，976元（10，620元／年×20年×0.8×0.3）、后续治疗费15，000元、误工费1，330.21元（4，434.04元×0.3）、护理费330元（22天×50元／天×0.3）、鉴定费2，400元（8，000元×0.3）、住院期间的伙食补助费198元（660元×0.3）、营养费198元（660元×0.3）、精神损害抚慰金8，000元。原告卜某主张医疗费的利息，无法律依据，本院不予支持。因原告卜某提供的用于医疗过错、伤残等级及后续治疗费的司法鉴定CT片显示，原告卜某曾于2013年5月14日至被告济宁医学院附属医院就诊，故被告济宁医学院附属医院主张原告卜某的主张超过诉讼时效，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济宁医学院附属医院于本判决生效后十日内赔偿原告卜某医疗费5，628.42元、残疾赔偿金50，976元、后续治疗费15，000元、误工费1，330.21元、护理费330元、鉴定费2，400元、住院期间的伙食补助费198元、营养费198元、精神损害抚慰金8，000元，共计84，060.63元。二、驳回原告卜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，025元，原告卜某承担4，123元，被告济宁医学院附属医院承担1，902元。上诉人卜某不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判被上诉人支付误工费20，709元、鉴定费8，000元、精神损害赔偿金24，000元，增加残后护理费50，976元，共计103，685元。1、一审判决认定卜某未提供合法有效的证据证明其持续误工，并按休息三个月计算误工费属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人经鉴定为三级伤残，癫痫会随时发作丧失意识，上诉人持续误工的理由充分合理，应予认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，上诉人的误工期间为78个月。2、一审判决认定卜某未提供证据证明其定残后存在护理依赖属于认定事实不清。上诉人属三级伤残，癫痫发作随时会丧失意识，需要有人护理，应当予以认定。3、一审判决精神损害赔偿数额过低，没有法律依据。本案属于单位过错造成人身损害的情形，法律规定单位赔偿精神损害十万元为限，上诉人属于三级伤残，法院又认定被上诉人对损害后果承担30%责任，按照伤残系数×过错系数×法定限额的计算方式合情合法合理。4、一审判决鉴定费2，400元错误，8，000元鉴定费应当由被上诉人全部承担。鉴定费是被上诉人不承认过错、不同意赔偿所产生的新的财产损失，是上诉人主张权利的必要开支。从其产生的原因和时机来看，该费用应当由被上诉人全部承担。上诉人济宁医学院附属医院针对卜某的上诉答辩称：1、上诉人主张的费用与济宁附院实施的诊疗没有因果关系，是其自身疾病引起，其主张的各项费用都不应当得到支持。2、对于其要求的78个月误工期没有法律依据，该案已经超过了诉讼时效。上诉人济宁医学院附属医院不服上述一审判决，提起上诉称：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定上诉人承担被上诉人的残疾赔偿金和后续治疗费没有法律依据，该两项费用与上诉人的诊疗行为无因果关系。2、被上诉人到上诉人处就诊之前已经存在癫痫，上诉人的诊疗行为取得了一定的治疗效果，后复发并逐渐加重，是其自身疾病发展的结果，且被上诉人的损害，限于目前的医疗水平难以取得更好的诊治效果。司法鉴定机构是根据被上诉人已经存在××进行伤残等级及后续医疗费用进行的鉴定，其伤残费用及后续医疗费用均为被上诉人术前存在××所产生，非上诉人对被上诉人实施治疗所造成，故上诉人不应承担责任。上诉人卜某针对济宁医学院附属医院的上诉答辩称：根据山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，足以证明上诉人的诊疗行为与答辩人的损害后果之间具有因果关系，参与度为20%～40%，且司法鉴定意见书认为医方在术前定位不准确，存在疏忽大意、未尽谨慎注意义务的过失，并在告知方面存在不足。所以上诉人的此项上诉请求无任何法律和事实依据，恳请贵院依法驳回济宁医学院附属医院的上诉请求。经审理查明：上诉人卜某的残后护理依赖程度经鉴定为大部分护理依赖，其为此支付鉴定费800元。其他事实与一审所认定的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、上诉人卜某的诉讼请求是否超过了诉讼时效；2、上诉人济宁医学院附属医院是否应赔偿卜某残疾赔偿金和后续治疗费；3、卜某的误工期限应如何认定；4、卜某的精神损害赔偿数额应如何认定；5、卜某的鉴定费应如何认定；6、济宁医学院附属医院是否应赔偿卜某残后护理费。关于焦点1，卜某2013年后出现病情加重情形，于5月14日到济宁医学院附属医院检查，CT片显示右颞叶某仍见片状异常密度影，大小与前片相比无明显变化，前内部分仍呈略高密度影，卜某才发现其在济宁医学院附属医院的手术并不成功，其权益受到侵害，其于2013年7月19日起诉到法院并不超过1年的诉讼时效，济宁医学院附属医院主张卜某的主张超过诉讼时效与上述事实相悖，本院不予支持。关于焦点2，济宁医学院附属医院的治疗行为经山东金正法医司法鉴定所鉴定，认定在对卜某的诊疗过程中存在过失，该过失与患者的损害后果之间存在因果关系，因此，一审法院判令其对卜某的残疾赔偿金和后续治疗费承担赔偿责任并无不当，济宁医学院附属医院主张其不应对卜某的上述费用承担赔偿责任，该主张与上述鉴定报告认定的事实相悖，本院不予支持。关于焦点3，卜某的病情构成三级伤残，该鉴定系其2013年病情加重后作出的鉴定结论，但不能证明其于2008年在济宁医学院附属医院做完手术后病情即这么严重，亦即该鉴定结论不能证明卜某从2008年在济宁医学院附属医院做完手术后即存在持续误工，因此，卜某主张其误工期限计算到定残之日本院不予支持。关于焦点4，济宁医学院附属医院对卜某造成的损害系在治疗过程中因过失造成的，而非故意行为，且一审法院认定存在30%的参与度，因此，一审法院酌定8，000元并无不当，卜某主张24，000元本院不予支持。关于焦点5，相关鉴定费用系卜某为主张权利而支出，济宁医学院附属医院应根据其过错程度进行赔偿，卜某主张因济宁医学院附属医院不承认存在过错而进行的鉴定，应由济宁医学院附属医院全部赔偿，本院不予支持。关于焦点6，卜某的残后护理依赖程度经山东金剑司法鉴定中心鉴定为大部分护理依赖，参照中华人民共和国公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定（GA／T800-2008）》，济宁医学院附属医院应赔偿残后护理费10，620元／年×20年×0.8×0.3=50，976元、相应的鉴定费800元×0.3=240元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第1887号民事判决第二项；二、变更济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第1887号民事判决第一项为：上诉人济宁医学院附属医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人卜某医疗费5，628.42元、残疾赔偿金50，976元、后续治疗费15，000元、误工费1，330.21元、护理费330元、鉴定费2，640元、住院期间的伙食补助费198元、营养费198元、精神损害抚慰金8，000元、残后护理费50，976元，共计135，276.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担情况维持不变；二审案件受理费8，399元，由上诉人卜某负担1，294元，上诉人济宁医学院附属医院负担7，105元。本判决为终审判决。审 判 长  周英杰审 判 员  扈 琳代理审判员  吕玉宝二〇一五年九月一日书 记 员  刘 丹