广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民二终字第248号上诉人（原审原告）：宋嘉彬，男。委托代理人：刁海彦，东方大卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯三根。委托代理人：郑洋洋，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志伟，男。上诉人宋嘉彬因与被上诉人冯三根、王志伟民间借贷纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2015）江鹤法民三初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2014年9月4日，宋嘉彬为出借人，王志伟为借款人签订了《借款合同》，约定借款金额500000元，借款期限1个月。还约定了借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部借款本金3‰的违约金，该违约金按天计算（即违约金=贷款本金×3‰），并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费等）。《借款合同》签订后，宋嘉彬通过网上银行将借款500000元转入了王志伟的银行账户上。王志伟立下《收据》给宋嘉彬，《收据》订明今收到宋嘉彬借给王志伟500000元，自2014年9月4日至2014年10月4日，期限1个月，全部本息于2014年10月4日一次性还付。同日，冯三根出具《不可撤销连带责任担保书》给宋嘉彬，订明：应王志伟的请求，就借款人向借款500000元，本企业（本人）愿意为借款人提供连带责任保证担保。保证责任范围，根据借款人与出借人所签订的《借款合同》，因该笔借款而发生的全部债务，包括借款的本息、违约金、咨询服务费，及出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费用、速递费、拍卖费、鉴定费、执行费、律师费）。保证期间：自借款人签订《借款合同》之日起至该笔借款下全部债务全部清偿为止等条款。2014年11月18日，王志伟通过电子银行，将人民币500000元转入了宋嘉彬的银行账户。2014年11月20日，钟某某通过网上银行将款项500000元转入了王志伟的银行账户。宋嘉彬又分10次，将款项共500000元转入了钟某某的银行账户。另查明：本案于2015年4月8日上午第一次开庭审理，庭审结束后的当日下午，王志伟出具《证明》，订明：现本人王志伟于2014年11月18日转入宋嘉彬工商银行账户500000元，该笔款项是用于宋嘉彬帮忙王志伟处理中行还贷事宜，与2014年9月4日的500000元借款无关。原审法院认为：本案为民间借贷纠纷。宋嘉彬与王志伟、冯三根的诉讼主体适格，宋嘉彬与王志伟签订的《借款合同》和冯三根出具的《不可撤销连带责任担保书》是各方当事人的真实意思表示，且无违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的民事法律行为，应受法律保护，各方当事人应按照《借款合同》和《不可撤销连带责任担保书》履行自己的义务。在诉讼中，王志伟、冯三根承认宋嘉彬已履行了出借义务的事实，原审法院予以确认。本案争议的焦点：一、2014年11月18日，王志伟通过电子银行，将人民币500000元转入了宋嘉彬的银行账户的用途，是偿还借款还是宋嘉彬帮王志伟处理中行贷款事宜的转款。二、冯三根是否需要承担担保责任。一、2014年11月18日，王志伟通过电子银行，将人民币500000元转入了宋嘉彬的银行账户的用途，是偿还借款还是宋嘉彬帮王志伟处理中行贷款事宜的转款。该项转款，王志伟在电子回单上没有注明用途，王志伟在本案的民事答辩及第一次庭审中均表示为偿还其于2014年9月4日向宋嘉彬的借款本金，宋嘉彬则认为该项转款是王志伟委托其代偿还王志伟欠中行的贷款，双方均没有提供证据证明其主张的事实。王志伟将款项转入宋嘉彬的账户，其用途应由付款一方确定，王志伟完成了举证责任。宋嘉彬认为该款项是王志伟委托其代偿还王志伟欠中行的贷款，则宋嘉彬有责任提供证据证明王志伟的委托以及履行委托事项的事实。在诉讼中，宋嘉彬没有证据证明该事实。宋嘉彬仅提供了钟某某付款500000元给王志伟，宋嘉彬付款500000元给钟某某的证据，该证据因钟某某没有出庭陈述证明宋嘉彬认为所证明的事实，据此，原审法院不予确认宋嘉彬将500000元通过钟某某返还给王志伟的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，宋嘉彬称该项付款的用途是王志伟委托其处理银行贷款事宜，由于没有处理中行贷款事宜，该款已返还给王志伟的事实，该院不予确认。该项转款王志伟作为付款人，其有权决定所转的款项的用途。第一次庭审结束后，王志伟书面证明该项转款与本案借款无关，既然该项转款与本案借款无关，证明了宋嘉彬起诉的借款，王志伟仍未有偿还。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，宋嘉彬请求王志伟偿还借款本金500000元的诉讼请求，该院予以支持。宋嘉彬与王志伟在《借款合同》中约定的违约金为每天3‰，高于人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，宋嘉彬请求王志伟支付违约金的诉讼请求，应以欠款本金为基数，从2014年10月5日起至本判决确定还款日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率（2014年10月5日至2015年2月28日年利率为5.6%；2015年3月1日起年利率5.35%）的四倍计付，超出部分该院不予支持。二、冯三根是否需要承担担保责任。本案中，如前所述，王志伟于2014年11月18日转款500000元给宋嘉彬时，王志伟的意思表示是用于偿还借款本金。当宋嘉彬认为是用于代王志伟处理中行贷款时，王志伟又将该转款表示为与借款无关。宋嘉彬与王志伟的上述行为，是债权人与债务人变更了《借款合同》的履行的行为，又未经冯三根的书面同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，宋嘉彬请求冯三根对王志伟向其借款的本金承担担保责任的诉讼请求，该院不予支持。但是，冯三根在本借款合同中承担的担保责任包括利息和违约金等，对王志伟在本借款合同中欠宋嘉彬从2014年10月5日至2014年11月17日（43天）的违约金应承担担保责任，承担担保责任的金额为13377.78元（500000×5.6%÷12÷30×4×43=13377.78元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、王志伟欠宋嘉彬借款500000元及违约金［违约金的计算方法：以欠款本金为基数，从2014年10月5日起至本判决确定还款日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率（2014年10月5日至2015年2月28日利率为5.6%；2015年3月1日起为5.35%）的四倍计算］，由王志伟于判决发生法律效力之日起十日内偿还给宋嘉彬。二、冯三根在判决第一项中王志伟欠宋嘉彬13377.78元违约金范围内承担连带偿还责任。三、驳回宋嘉彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5425元，由王志伟负担，冯三根承担67.50元范围内的连带责任。上诉人宋嘉彬不服原审判决，向本院上诉称：一审法院关于冯三根是否应承担连带偿还责任事实方面认定不清。在未能充分证明王志伟已偿还2014年9月4日的借款，一审法院认为是债权人与债务人变更了《借款合同》的履行行为，未经冯三根书面同意而判决冯三根不再承担保证责任，属事实认定错误。在2015年4月8日第一次庭审后，宋嘉彬取得王志伟亲笔书写的关于500000元的事实情况，一审法院在未能充分证据证明是否为王志伟本人的意思表示而不予采信，属事实认定不清。王志伟欠宋嘉彬500000元借款确实未还，一审判决对该事实也予以确认，且本案王志伟和冯三根对该事实均未提出上诉，二审法院对这一事实应予确认。2014年11月18日由王志伟划给宋嘉彬500000元确实是处理还贷事宜，对于这一点宋嘉彬提供的录音录像及相关的文字内容可以证明。既然涉案借款合同项下的借款都未还清，那么作为担保人的冯三根的担保责任就不能免除，其应当承担连带清偿责任。一审判决主合同变更为由，免除其担保责任无事实与法律依据。退一步来说，即使涉案的500000元是用于清偿《借款合同》项下的借款的话也应是先还息，因此一审判决认定是还借款是错误的。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决第二项，改判冯三根对王志伟的借款承担连带偿还责任。被上诉人冯三根答辩称：冯三根作为2014年9月4日《借款合同》的担保人，已经尽到担保人的责任，确认王志伟于2014年11月18日将《借款合同》项下的借款以银行转账的形式偿还。王志伟与宋嘉彬之间其他的借贷关系与冯三根无关。被上诉人王志伟答辩称：对一审判决无意见。二审期间，宋嘉彬申请证人钟某某出庭作证，钟某某作证欲证明2014年11月18日王志伟划给宋嘉彬的500000元是应王志伟要求其和宋嘉彬帮忙处理一笔中国银行2300000元的贷款的利息与手续费，与本案的借款是没有关系的。针对证人证言，王志伟认为：当时其账户的钱转来转去，涉案借款其已在2014年11月18日还给宋嘉彬，但其又在当月20日向宋嘉彬借了500000元。冯三根认为：钟某某与宋嘉彬存在直接利害关系，钟某某作证证明2014年11月18日还款情况是不恰当的，若钟某某所称属实，宋嘉彬完全可以提供书面凭证证明所述事实的存在。二审期间，宋嘉彬提供如下证据：1、视频录音光盘及文字说明一份，证明2014年11月18日王志伟转入宋嘉彬账户的500000元是用于宋嘉彬帮王志伟处理还贷事宜，与2014年9月4日的500000元借款没有关系。2、《借款合同》一份，证明2014年6月23日王志伟向宋嘉彬、钟某某借款900000元且至今未还，即使王志伟于2014年11月18日划给宋嘉彬的500000元是用于归还借款，也应该是归还更早到期且没有担保的900000元，由此证明涉案的500000元王志伟仍然没有归还的事实。对宋嘉彬提供的上述证据，王志伟质证认为：1、对证据1的真实性无异议，确认曾与宋嘉彬商谈过。2、证据2中的900000元借款是当时钟某某与其已协商好暂缓还款，而冯三根一直催促其将涉案500000元尽快还清，且也在外面帮其借了一些钱将涉案500000元先还清，其余的借款由其自行承担。冯三根质证认为：1、证据1的真实性由法院依法认定，但该证据不属于新证据，无法证明宋嘉彬与王志伟之间存在真实贷还银行贷款的事，且贷还银行贷款一事本身就不符合常理；王志伟在偿还了涉案借款之后，与宋嘉彬之间其他的权利义务都与冯三根无关。2、证据2与本案无关，冯三根的义务只是督促王志伟偿还涉案的500000元，并尽力帮助王志伟筹集资金用于偿还该500000元，目前涉案款项已还清，王志伟与宋嘉彬之间的其他借款关系与冯三根无关。本院对宋嘉彬提供的上述证据审查认为：证据1虽然能证明宋嘉彬与王志伟商谈并出具证明的过程，但不能直接证明宋嘉彬主张的待证事实。证据2虽然能证明王志伟与宋嘉彬、钟某某之间还存在其他借款纠纷，但该借款与本案无直接关联，本院对上述证据的证明力不予采信。本院经二审审理，除对原审判决查明的宋嘉彬分10次共计500000元转入钟某某的银行账户时间外，对其余事实部分予以确认。另查明：2014年11月19日，宋嘉彬分10次，将款项合计500000元转入钟某某的银行账户。本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。围绕宋嘉彬的上诉请求，结合各方当事人的诉辩情况，归纳本案争议焦点为：冯三根是否应对涉案借款承担担保责任。宋嘉彬主张2011年11月18日王志伟划付给其的款项是帮王志伟处理银行贷款事宜，涉案借款并未还清，冯三根应对涉案借款承担担保责任。本院审查认为，2014年9月4日宋嘉彬与王志伟订立的借款合同约定的借款期限为一个月。借款期限届满后，王志伟于2011年11月18日划款500000元至宋嘉彬账户，虽然转账电子回单中没有注明用途，但在双方一审期间均未提及还存在其他借款关系的前提下有充分理由认为该款项用途是归还借款；王志伟在一审开庭时也主张是归还涉案借款，宋嘉彬主张该款项是王志伟委托其处理银行贷款事宜并据此要求担保人承担担保责任，应对其主张的该事实承担相应的举证责任。宋嘉彬在一审庭审后虽提供了王志伟出具的证明以证实该转款与本案借款无关，但该证明是王志伟应宋嘉彬的要求所出具，证明内容与王志伟在一审第一次开庭庭审时的答辩意见及在二审期间的陈述相矛盾，本院不予采信。钟某某的证言虽然与宋嘉彬的主张可相印证，但钟某某与宋嘉彬两人曾共同借款给王志伟，与宋嘉彬存在利害关系，证言可信度不高，而宋嘉彬也无法提供相关证据证明王志伟曾委托其代偿拖欠银行贷款事宜或提供相应的银行贷款合同佐证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，宋嘉彬应承担举证不能的法律后果。应认定2014年11月18日王志伟将500000元划入宋嘉彬账户的行为是偿还2014年9月4日的借款。该借贷关系已随着王志伟2014年11月18日的还款行为灭失，冯三根的担保责任也随之灭失。宋嘉彬以2011年11月18日王志伟划款500000元至宋嘉彬账户不是归还涉案借款并据此要求冯三根承担担保责任，理据不足，本院不予支持。因王志伟虽认为2011年11月18日其划款500000元给宋嘉彬是归还本案借款，但鉴于王志伟确认其之后又收到宋嘉彬通过第三人划付的500000元，且在一、二审期间至始至终均确认仍欠宋嘉彬500000元款项，对于一审判决其偿还500000元本息给宋嘉彬也未提出上诉，因宋嘉彬与王志伟还存在其他借款关系，考虑到借款的连续性，本院对于这一结果予以维持。综上，宋嘉彬的上诉请求依据不足，应予驳回。原审判决认定事实虽有瑕疵，但处理并无不当，结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原审判决执行。二审受理费8800元，由上诉人宋嘉彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉审 判 员  蔡镇海代理审判员  应海燕二〇一五年九月五日书 记 员  李美茹