广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）中中法行终字第189号上诉人（原审原告）：梁志胜，男，1954年3月14日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。委托代理人：范顺辉，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市石岐区。法定代表人：吴伟强，该局局长。委托代理人：黄沛文，该局工作人员。委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。上诉人梁志胜因不服被上诉人中山市国土资源局（下称市国土资源局）土地行政处罚一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第120号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2014年8月14日，市国土资源局的工作人员对梁志胜进行询问并制作了询问笔录。梁志胜在询问笔录中确认2004年其在位于中山市火炬开发区马安村土名“虾尾涌”地段处土地实施建设，费用由其支付，建成商铺作商业用途。同年8月25日，市国土资源局的工作人员对位于中山市火炬开发区马安村土名“虾尾涌”的土地进行拍照并制作现场照片，梁志胜签名确认。同年9月1日，市国土资源局向梁志胜出具中土执法停字（2014）第HJ-35责令停止国土资源违法行为通知书，责令梁志胜立即停止违法行为。同年9月3日，市国土资源局对上述土地（位于中山市火炬开发区马安村土名“虾尾冲边1号”）进行现场勘测并制作了现场勘测笔录，载明用地现状为建成三座简易结构建筑物，项目为商业用途，用地面积为395.6平方米，测量图编号D15ZUa20143008。梁志胜在现场勘测笔录中签名确认。同年12月，市国土资源局经核查，查明上述土地目前的地类为建设用地。同时，根据《中山市火炬开发区土地利用总体规划（2010～2020年）》的规定，上述地块符合规划。同年10月17日，市国土资源局作出关于中山市违法用地地块的地类证明及土地利用总体规划用途分类情况表。同年12月23日，市国土资源局向梁志胜发出中土执法告字（2014）1667号行政处罚告知书，告知梁志胜存在的违法事实、拟对其作出的处罚理由、依据及其享有陈述、申辩和听证的权利。梁志胜未进行陈述、申辩，亦未提出听证申请。同年12月31日，市国土资源局认为梁志胜未经依法批准，于2004年始，占用位于中山市火炬开发区马安村土名“虾尾冲边1号”地段处土地实施建设，建成三座简易建构建筑物，作商业用途，遂作出中土执法决字（2014）1667号行政处罚决定，责令梁志胜退还非法占用的395.6平方米土地，并对非法占用395.6平方米建设用地处以每平方米10元的罚款，共计罚款3956元。梁志胜于2015年1月8日收到中土执法决字（2014）1667号行政处罚决定书和中山市非税收入罚款通知书。梁志胜缴纳了罚款3956元。梁志胜不服市国土资源局作出的涉案行政处罚决定，诉至原审法院，请求：撤销市国土资源局作出的中土执法决字（2014）1667号行政处罚决定书。原审法院认为：市国土资源局是中山市人民政府国土资源行政主管部门，根据《土地违法案件查处办法》第五条、《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款的规定，具有对本行政区域内的违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的行政职责，有权作出涉案被诉行政处罚决定。本案中，市国土资源局发现梁志胜实施占用土地的行为后作出调查，经询问梁志胜、现场勘测及核查土地利用总体规划等程序后，查明梁志胜于2004年起占用位于中山市火炬开发区马安村土名“虾尾冲边1号”地段处土地实施建设的行为。因上述事实有询问笔录、现场勘测笔录、照片、土地利用总体规划用途分类情况表等证据相互印证，故对市国土资源局查明的事实，本院予以认定。市国土资源局经调查，在作出处罚前先行告知梁志胜拟作出的处罚内容及梁志胜享有的权利，程序符合法律规定。现市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定作出涉案行政处罚，并无不当。综上所述，对梁志胜请求撤销市国土资源局作出的中土执法决字（2014）1667号行政处罚决定书的诉讼请求，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回梁志胜的诉讼请求。案件受理费50元，由梁志胜负担。上诉人梁志胜不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。涉案土地面积不清，市国土资源局出具《责令停止国土资源违法行为通知书》认定的违法用地面积为140平方米，而处罚告知书即处罚决定认定的违法用地面积为395.6平方米。本案不存在正在事实违法行为的情形，涉案房屋已于2004年建成，市国土资源局出具责令停止国土资源违法行为通知不当。市国土资源局的询问笔录有伪造和涂改的痕迹。涉案处罚决定未做到定性准确，上诉人取得涉案土地使用权是经过村集体批准，通过竞价方式取得，并已交纳了相应费用，市国土资源局将上诉人经村集体批准建住宅的用地定性为非法用地欠妥。二、市国土资源局作出的涉案处罚决定法律适用不正确。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定不适用于本案，该条款的但书部分已经说明宅基地除外，本案上诉人的用地正属于宅基地性质。而且，市国土资源局并未列出既退还非法占用土地又罚款的依据，亦未说明立案的依据，上诉人的用地属建设用地，不属于农用地，不应适用《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定。三、市国土资源局作出的处罚决定程序不合法。市国土资源局作出的责令停止违法行为通知没有向行政机关负责人报告并经批准，未制作现场笔录，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条的相关规定。市国土资源局未送达处罚决定即要求上诉人交纳罚款，没有向上诉人送达《行政处罚听证告知书》，并且超市作出处罚决定。而且，市国土资源局的处罚决定未填写立案呈批表、未填写调查报告、未经领导集体审议、未在三日内送达处罚决定，这些均违反了《土地违法案件查处办法》的规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销市国土资源局作出的中土执法决字（2014）1667号行政处罚决定。被上诉人市国土资源局答辩称，上诉人未经批准违法占用土地，市国土资源局巡查中发现该情况，在经过依法责令停止违法行为告知后，进行调查，并经现场勘查和做调查笔录，上诉人确认违法，据此市国土资源局对其作出行政处罚决定。市国土资源局查证事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。本院经审查确认原审法院查明的事实。本院另查明，上诉人梁志胜在二审期间提交了一份集体土地建设用地使用证，认为市国土资源局查处的涉案395.6平方米土地中有245.96平方米是其已经取得土地使用证并建设了房屋办理了房屋产权证的。据此，本院要求市国土资源局提供梁志胜违法用地的地图情况，以证明其查处的违法用地是否包括梁志胜已经取得土地使用权的245.96平方米土地在内。市国土资源局向本院提供了2014年9月2日委托中山市中港测绘工程有限公司绘制的梁志胜违法用地地图，图中用红色线条框住梁志胜被查处的违法用地，用绿色线条框住梁志胜已取得土地使用权证的土地，证明梁志胜已经取得土地使用证并且建房使用的土地与市国土资源局查处的违法用地相邻，但并不重合。本院认为，审查本案市国土资源局作出的处罚决定的合法性，在于审查市国土资源局查证的事实是否充分、程序是否合法、适用法律是否正确及处罚是否适当。在查证事实方面，根据市国土资源局提供的梁志胜违法用地地图、市国土资源局现场勘查的现场照片及对梁志胜所做的询问笔录显示，梁志胜在未取得土地使用权的土地上建设锌铁棚、临时房屋建设商铺作商业用途。虽然梁志胜称使用该土地是与村委会签订协议划拨使用，但是据其提供的与中山火炬开发区马安经济联合社签订的《协议》，其经村集体划拨使用的土地为147.56平方米，与市国土资源局查处的面积并不相符。且根据市国土资源局提供的违法用地地图，市国土资源局查处的土地与梁志胜已经取得土地使用权的土地相邻而并无重叠，市国土资源局认定梁志胜未经批准非法占用土地事实充分。在处罚程序方面，市国土资源局在发现梁志胜违法使用土地的时候，先行向其发出责令停止违法行为通知书，经过调查后决定实施处罚的，先行向其发出行政处罚告知，告知梁志胜享有陈述、申辩和听证的权利，随后再出具行政处罚决定，并告知了诉权。市国土资源局的上述处罚程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》及《国土资源行政处罚办法》的规定。至于上诉人梁志胜提出的该处罚行为程序违法的上诉意见，由于市国土资源局发出责令停止违法行为通知等查处行为均依照《国土资源行政处罚办法》执行，而梁志胜提出的违反《土地违法案件查处办法》，该办法已于2014年7月1日因《国土资源行政处罚办法》的施行而废止，故对于梁志胜认为市国土资源局处罚程序违法的意见，本院不予支持。在适用法律方面，市国土资源局在处罚过程中依据《国土资源行政处罚办法》、《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国土地管理法》等法律实施处罚，适用法律正确。对于处罚是否适当的问题，市国土资源局对梁志胜的违法用地行为实行退还土地及罚款的处罚措施，符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，梁志胜提出同时罚款的处罚不当的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人梁志胜上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁志胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 薇审 判 员  刘满星代理审判员  王 昕二〇一五年九月十六日书 记 员  陈苑琳第7页共7页