山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中民终字第561号上诉人（原审被告）：舜杰建设（集团）有限公司。住所地：上海市闸北区裕通路***号洲际商务中心**楼。法定代表人：李寿祥，董事长。委托代理人：周庆，上海段和段律师事务所律师。委托代理人：陈易，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玉梅。原审第三人：山东汶昌文化发展有限公司。住所地：宁津县文昌路南首。法定代表人：王敬英，董事长。委托代理人：陈连勇，山东德宁路通律师事务所律师。上诉人舜杰建设（集团）有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，本案的无争议事实为，2013年原告赵玉梅承包了被告舜杰公司承建的山东宁津杂技文化学校部分工程的墙地面砖铺贴及粉刷等项目。原审法院认为本案的争议焦点为一、原告方诉请判令被告支付199万元劳务费的事实及法律依据。二、追加第三人汶昌公司是否承担本案责任。关于第一个争议焦点，被告称原告的起诉状中没有提到工程量的多少，究竟哪些工程是为被告做的尚不清楚；汶昌公司所称的垫付款项中有一部分是否是垫付还有待于证据。舜杰公司已经直接向原告支付了952000元。追加第三人汶昌公司称已经给付原告314.8738万元，扣除原告直接为汶昌公司施工的159.09455万元，其余均是为舜杰公司垫付的。汶昌公司现在已经不再拖欠被告工程款，对于汶昌公司代舜杰公司垫付给原告的工程款将在山东省高院审理的案件中进行相应抵扣。原告陈述并举证称原被告订立合同后，原告不仅为被告完成了工程图纸以内的工程（工程款为3947053.60元），还完成了图纸以外的增项工程（工程款为1422094.96元），两项合计工程价款为5369148.56元。而被告实际给付原告工程款仅60余万元，即使按照被告的说法，第三人垫付了175.70万元，被告尚欠原告将近300万元。另外，由于被告没有按合同及时送货到现场，造成原告停工待料，因而造成了原告巨大的误工损失，按照合同约定，被告应该赔偿原告200余万元。被告还应返还原告所交付的10000元保证金和2600元的住房押金。考虑到级别管辖的标的额度，原告方暂时要求被告给付劳务费、误工损失199万元。余款部分原告保留继续诉讼的权利。原告提交了下列证据：一、山东正大价格评估有限公司（下简称正大评估公司）出具的被告分包给原告承建的宁津杂技文化学校工程项目内的墙、地面、砖、铺贴等工程价格评估报告书。证明了原告完成的图纸范围内和工程变更增项的价款合计为5369148.56元。二、劳务分包工程承包合同一份。三、租房押金收据两张。被告舜杰公司质证称，对于证据二、三的真实性被告需要核实。合同中载明的开工时某是2012年11月22日，表明这个工程在2012年11月就开工了。对于证据一的真实性无法确认，但其不具备合法性，评估机构应由原被告双方共同选定或法院指定，所以这份报告不能作为裁判的依据。至于其关联性，地面、砖、铺贴等不是原告做的，报告书没有体现。第三人也提到让原告做了一部分工程，并支付了314万元，该报告评估的是所有工程的造价，必然包括了第三人让原告做的工程，所以即便有这个报告，也要扣除被告和第三人已经支付的价款。同时，哪些是被告支付的价款，哪些是第三人支付的价款，报告都没有明确。另外合同中确定了四栋学生楼是按建筑面积75元／平方米计算的，但评估报告除了按建筑面积计算价格，还把工程中的项目拆分另外计价。该评估报告是以2014年8月12日作为基准日，但是在明细表一里面写的时某是2013年7月份前，汶昌公司认为7月前是被告让原告做的工程，7月之后是汶昌公司让原告做的工程；明细表二也没有写明这个区别。评估报告很可能把这两份工程混淆了。对于原告的证据二被告质证称，对合同的真实性没有异议。该合同是在2013年5月12日原被告签订补充协议后补签的，这份合同涵盖了前面三份协议。原告自己的财务记录中载明的已经支付28万元，说明原告认为付给孙某的28万元就是付给他自己的，原告把孙某做的工程也算在自己和被告的合同中了。四笔款项都是2012年11月22日以后付的，所以都应该是劳务费。该合同的第一页表明开工日期为2012年11月22日。1.4条约定的是承包面积。2.2约定了承包的工程内容。2.3条约定了工程计算单价。3.4条约定了付款时某和条件。对原告证据三的真实性予以认可，这两份现金收条证明工程至少从2013年3月1日已经在进行中了，这和原告称的2013年4月29日被告付给原告的23万元不是工程款是有冲突的。追加第三人质证称，对于原被告之间的合同、押金条不发表质证意见。评估报告涉及的工程都是原告给被告做的，原告给第三人做的并未包括在报告里。如果原告把评估报告单独作为为被告施工工程量的依据的话，第三人没有异议。如果该评估报告也涵盖了单独为汶昌公司的施工工程量，第三人对其中的159.09455万元工程确认为单独为汶昌公司的施工量，其他属于对被告的施工量，可由原被告进行核实和确认。被告舜杰公司提交了十七份证据，证据1到证据7是在山东省高院审理的案件中第三人提交的证据，证明是第三人替被告给原告垫付的工程款。证据2中有一个韦蔚的承诺书，说明2012年11月份原告就开始粉刷了，20万元是第三人为被告向原告垫付的工程款，又注明垫付的款项是50万元以内。证据3--7的工程款是不是垫付的，原告的工程是为谁做的，要明确后才知道。证据8--12及证据15、16反映出被告向原告总共支付了952000元，到目前为止被告找出的向原告支付的工程款的凭证是952000元。证据13、14的记账凭证也是证明第三人替被告向原告支付的款项，是被告公司的账目，是对证据2、3的一个佐证。证据17是被告公司的记账凭证和证据4是不是一个款项，被告不清楚。原告方对上述证据质证称，对证据10、12、13、14、15认可，但需要进一步核实，以最后核实的为准。8、9、11、16不认可。第三人称回公司核实后再发表意见。被告又进一步发表意见称，证据8的付款由被告公司一个叫范某的人从公司取款后付给原告，上面写“付赵老三人工费31000元整，12年12月10日”。证据9是2013年1月7日范某从银行取款19万元直接交给原告，原告和他的妻子宋菲菲签的收条“收到现金19万元”。证据11中记账联上原告签字认可有一个23万元的工程款，13年4月29日，事由写的是工程款。就这三笔款项，可以请范某出庭作证。证人范某自称系被告公司宝莲华学校项目部的工作人员，是韦蔚的兄弟，他出庭证明了上述事实。原告方质询证人原告何时签订的合同，何时着手干合同项下的工程，证人范某称是2012年11月。原告方问那时是谁干的活，证人范某称不知道。原告称那个时候是孙某和韦蔚签订的合同，原告当时还没有来到工地呢，被告怎么可能给原告打款。证人范某称自己只知道是韦蔚让他把钱给原告的。原告进而追问被告能不能出具这23万元由原告签字的收条，19万元也是签合同之前给的款项，但绝不是工程款，这是原告和韦蔚个人之间的账，与工程无关。原告在2012年4、5月份就进了工地，对这个工地进行维护清理，这项工作原告方共有几十个人干了好几个月，当时韦蔚承诺的是给人头费180万元，但后来只给了这些钱，韦蔚当时要求写工程款，原告才这么写的。被告方问原告是不是承认收到过上述款项，但只是不认可该款项是工程款，原告回答是。原告方问证人范某这些钱转给谁了，证人范某称转给原告了，是不是原告本人的账户记不清了，也有现金。被告方问证人范某工程是从2012年11月份开始的吗，证人范某回答是的。被告方又问钱是先打到证人的卡上再由证人转给原告的吗，证人范某回答是的，整个工程的钱都是由证人发出去的，发出去的钱都是工程款，至于是不是韦蔚嘱咐还有其他性质的款项，证人并不清楚。对于证人范某的证言，原告质证称，31000元没有本人签字，不清楚是给谁的。19万元没有注明工程款。23万元是原告和韦蔚个人之间的经济往来，不是舜杰公司或工程项目部给原告的工程款。28万元是给的孙某，那时候是孙某承包的工程，原告和韦蔚的合同写的很明白，把2012年12月1日与孙某签订的合同同时作废，和顾新春签订的合同也作废。由于证人与被告项目部的负责人韦蔚是同母异父的姐弟关系，又是被告职工，与本案有利害关系，其证言不能采信。被告方质证称，证人证言具有合法性，因为三笔款项都是范某经手的。只能由其来证实。上次开庭原告承认收到过31000元、19万元和28万元，只不过认为这是韦蔚承诺过的好处费。从原告提交的工程承包合同中可以看出，这份合同于2012年11月22日签订，这个日期是倒签的日期，它涵盖了同日被告和孙某的协议，2013年3月16日原告和张志的协议以及2013年5月12日原被告的补充协议，这就意味着原被告都认可工程于2012年11月就开始了，孙某所做的工程实际上就涵盖在原被告签订的劳务合同里面，所以无论是31000元，还是19万元、23万元就是工程款。原告所做的评估报告里面，也没有把孙某及自己所做的装修工程分开。追加第三人认为该证人证言是原被告之间的资金往来，未对此发表质证意见。在第四次庭审中，被告就核实原告给汶昌公司所干的工程量的结果进行了说明和举证。被告提供了一张自制的表格和四张山东省高院审理的案件中汶昌公司提交的证据，一、不管是在2013年7月之前还是之后，按合同中的工程量及单价，工程总造价初步计算为4581387.40元。按照约定，龙一、凤一、龙二、凤二按照图纸面积每平是75元，舍得楼按照图纸面积每平是65元，莲花楼按建筑面积每平75元，舍得楼墙面砖每平25元，莲花楼的庭院地面面积每平35元。在这个表上，舍得楼的墙面面积是10373平方米，莲花楼内庭面积地面面积1000平方米（两项数字均为评估报告里提到的数字），以此计算总工程量为4581387.40元，这里面包括原告给被告舜杰公司和第三人汶昌公司干的工程。汶昌公司已经付给原告3091700元，舜杰公司已付给原告952000元，合计支付金额为4043700元，已经超过合同约定的工程款的80%即3234960元。现在被告和第三人均无付款义务。二、后面四张证据中第一、二张是证据目录，目录中提到证据四、五，证据四里面有一个山东华瑞公司所做的原告完成工程量的表，原告在下面签了字，这个表分2013年7月之前和之后，包括所有的工程量。证据五是一个原告和第三人签订的协议书，其中提及华瑞公司所称的工程量为452.42万元，属于原告为被告施工的工程量为331.5万元。前一个数字接近被告的估算值，后一个数字则远远低于评估报告中的5369148.56元。这个331.5万元是否是舜杰公司让原告做的工程量，得由舜杰公司确认。但无论如何，涉及到的合同只有一个，必须按照合同约定的面积和单价来计算工程量，并且工程无法拆分。原告对证据一质证称，该证据只是被告方单方估测的工程量，并且特别注明以上数据不代表最终结算数值，因此不具有法律效力。华瑞公司的工程量清单没有加盖公司印章，原告亦未在其上签字，同时该证据上也明确注明“以上数据仅可作为拨付进度工程款的依据，不代表最终结算数值”，因此也没有法律效力。第三人在山东高院提供的证据目录，仅是第三人单方的主观推测，并未得到原告方的认可，更没有得到省高院的确认，因此不具法律效力。对于原告与第三人所达成的协议，原告仅认可在2013年7月份之前原告为第三人所施工的工程量为120.92万元这一事实，因为该协议是原告与第三人达成的，所以该工程量对双方有约束力。这样在扣除以后，原告为被告所施工的工程价款应为4159948.56元。协议中对于其他的工程量仅是一个估算值且没有包括增项部分，因此不能作为定案依据。综上，被告提供的证据无法与原告提交的有鉴定资质的鉴定机构所出具的工程造价评估报告意见相对抗，更何况被告提供的证据之间相互矛盾。另外，由于被告严重违约，提前退出工地，与第三人解除施工合同，导致原告在没有完工的情况下不得不停工造成损失，由于被告提前单方解除合同，因此合同中关于工程价款分期给付的约定随之解除，被告应一次性的全额给付剩余工程款，更何况该工程早已竣工并且入住使用近一年，要求被告一次性给付工程款应该得到支持。第三人质证称，被告提供的证据中所确认的第三人总计支付了原告工程款3091700元无异议，且其中的150.08万元属于待被告向原告支付的款项。对于工程量，第三人确认原告提交的评估报告中7月份之前的施工工程量有120.92万元属于为第三人的单方施工，另外，评估报告中所涉及的其他工程量应当属于原告为被告施工的工程量且其中包括为被告施工的工程增项。被告方又提出协议书上面汶昌公司的代表王敬良和原告都签了字，他们的签字是有法律效力的。完工后总的工程量仅是452.42万元，被告的工程量是331.5万元。评估报告将很多项目进行了拆分，违反了原被告承包合同的约定，报告的依据不足。原告所称的合同已经解除并没有书面和口头的约定，实际上汶昌公司一直在继续履行这个合同，至于汶昌公司和原告是否也有这个合同或另外签订合同，被告方不清楚。原告方反驳称，2013年7月份，被告在没有通知原告的情况下单方撤出工地，以它的实际行为表明与原告单方解除合同，并且被告在与第三人在山东省高院的诉讼中，已经明确表示解除合同了，那么被告主张的并未与原告解除合同则成为了无稽之谈。被告又称对于前面自己提供的原告工程表中汶昌公司垫付的150.08万元不予认可。原告方提供证人孙某出庭作证称，2012年11月份证人给被告在宝莲花干工程，2013年3月中旬把剩余的工程转给了原告。在没干工程之前，原告欠我20万元，被告的韦蔚欠原告的钱，原告就让韦蔚还证人的钱，韦蔚想把表押到证人那某，证人没要，两个多月后，韦蔚才把钱还给证人。证人孙某又回答了原告的质询，原告方问在2013年3月前原告在宝莲华工地上干工程吗？证人回答：没有。原告又问在原告干宝莲华工程之前，韦蔚欠原告多少钱？证人答道：不清楚，只知道韦蔚打给证人19万元。被告方发问19万元是谁打给你的？证人：是韦蔚打到宋菲菲的账户上，宋菲菲又打给证人的。被告方又问上次庭审中原告说孙某收到过28万元工程款，是怎么回事？证人答：那28万元是王敬良给证人的拨款，证人都用来开工资了，之后证人撤出工地，时某大概是2013年春节前。第三人问证人时某是2012年底王敬良拨给你的28万元吗？证人答：是的。原告方对证人证言没有异议。被告方发表异议，证人承认在2013年3月把工程转给了原告，那么2013年4月29日的23万元就是工程款。孙某收到的通过宋菲菲转交给他的19万元也应该是工程款，当时被告和孙某只有劳务工程合同关系，证人没有证据证明19万元是借款关系，而且从时某角度讲，工程从2012年11月开始到2013年1月7日付第一笔工程款19万元比较符合常理。原被告签订的承包合同已经涵盖了2012年11月22日被告和证人孙某的装饰装修协议，孙某的工程量及收的工程款都应涵盖在原被告所签订的合同中。另外，合同中约定乙方（赵玉梅）认可甲方（舜杰）在2013年春节前已支付乙方劳务费28万元，也就是说孙某所说的工程款都计算在原告所说的工程款之中了。原告称韦蔚让宋菲菲转给孙某的19万元发生在原告接受工程之前，是韦蔚偿还原告的欠款，宋菲菲是原告的妻子，并非被告的工作人员，所以19万元计入工程款是不能成立的。另外的3.1万元和23万元均是韦蔚个人为偿还原告的欠款而给付的款项，原告提交了一份和韦蔚的手机短信的打印件，证明了在原告接受工程前，原告和韦蔚就偿还个人欠款之事短信联系的相关事实，该证据和孙某的证言相互印证，只是韦蔚偿还欠款用的是公司账户。第三人对证人孙某的证言没有异议。被告方质证称，短信应当经过公证，这是原告自己打印的，不能作为证据。即便能够作为证据，关联性也没有反映出19万元、23万元是借款而不是工程款，相反韦蔚要求原告保质保量按时完工。由于原告发现新的证据，请求恢复法庭调查，法庭又组织了第五次庭审。被告方提交了山东华瑞建设项目管理有限公司的工程产值明细汇总表复印件，该表是在山东高院审理的案件中汶昌公司私自找华瑞公司做的造价，上面有本案涉及的八栋楼的建筑面积，和上次庭审时被告方提交的表上的面积是一致的。确定的建筑面积乘以合同约定的单价，原告所完成的工程量实际上就是4581387.40元。另外，汶昌公司代被告向原告垫付的款项，应当包括三部分：一、汶昌公司在山东高院提交的补充证据目录的证据六提到的170万元。二、2013年7月7日汶昌公司向原告支付了57000元。三、汶昌公司在2012年12月付给孙某的28万元。还有，对于被告方提交的原告和汶昌公司的协议，其中属于原告为被告干的工程量为331.5万元，这个工程量被告认可。原告赵玉梅质证称，该汇总表是复印件，无法核实其真实性。被告单纯的以建筑面积来计算原告的工程量并不适合本案，因为原被告存在工程量的增项，并且合同存在解除情形。另外，汶昌公司在山东高院提交的证据显示，该公司为被告垫付的工程款为150.08万元，并非被告主张的170万元，被告所称的5.7万元是汶昌公司为迎接上级领导检查而临时让原告从事劳务所产生的费用，并不包含在本案的合同中。上次庭审原告承认孙某收到了28万元工程款，就等于原告收到了，因为孙某的工程量包含在原告的工程量之内。追加第三人汶昌公司问被告舜杰公司：既然被告把华瑞公司出具的舜杰公司已完成总工程量的明细表作为证据出示，请舜杰公司明确答复出示该证据是否意味着对总工程量予以认可。被告方回答：该证据仅仅是证明建筑面积，至于其他各项暂不发表意见。第三人汶昌公司质证称，该证据是各项内容相互关联的，被告方如果对该证据的整体性不认可，则不能用它来支持其本案中的相应观点。另外，被告方对第三人代其向原告垫付的工程款认识有错误，150.08万元是纯粹属于代舜杰公司向原告垫付的工程款，5.7万元属于原告为第三人额外施工所产生的费用，与本案无关。被告方代理人称，本代理人是一般代理，无权也不可能对整个工程量在本案中进行确认。向第三人询问：对华瑞公司造价表上的建筑面积是否认可？第三人回答：对被告提交的汇总表复印件来源不清楚，第三人以本方在山东高院提交的华瑞公司造价表上的数字为准。被告方又称被告在第一次庭审中说汶昌公司代被告向原告垫付的工程款为175.7万元，再加上汶昌公司给原告的28万元，共计垫付203.7万元。法庭询问第三人：详细说明一下汶昌公司和被告在山东高院解除合同的相关事宜。第三人回答：2014年4月24日上午9：00山东高院对被告和第三人的合同纠纷进行了法庭调查，主审法官向双方询问是否继续履行合同，舜杰公司作为该案的原告明确答复，为了案件的尽快解决，同意终止合同。汶昌公司作为该案的被告也同意解除合同。最终主审法官根据双方的意见确定了案件按照终止去审理。提交一份省高院的调查笔录复印件，该笔录的第二页记载了第三人刚才陈述的相关情况。被告方质证称，该笔录的真实性需要回去确认，五日内给法庭回复，如无相反意见，就意味着认可其真实性和关联性。舜杰公司和汶昌公司何时终止合同与本案没有联系，即使像第三人所说的双方终止了合同，但那时原告的工程也结束了，所以不影响本案。原告方对该份笔录没有异议。法庭再此询问第三人：原告施工的工程已经入住使用近一年了是事实吗？第三人回答：作为宝莲华学校的新校区，为了保障学校的正常运转，该校的教职工和学生已经在2014年9月1日新学期开学时已实际使用该学校。被告方称该工程虽已实际使用，但是剩余的20%工程款也应在工程竣工验收后支付，况且现在使用还不到一年。法庭询问原告主张一次性全额支付工程款的理由是什么？包括5%的质保金吗？原告方回答：被告和第三人的合同已经解除，被告就失去了与原告履行合同的权利，而且被告在行为上早已与原告解除了合同。第三人已经实际使用该学校，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，未经验收而使用视为验收合格。被告方称被告认为合同尚未解除。原审法院认为，一、正大评估公司的评估报告意见应予认定。根据原告的申请，正大评估公司对原告在宁津县杂技文化艺术学校项目工地所承包的2013年七月份之前的工程价格进行了司法鉴定。该鉴定虽然系原告单方委托，但原告的单方委托并不违反法律的规定，而是法律允许的一种鉴定形式，对该鉴定意见，原告和第三人是认可的，虽然被告对其提出异议，但并未在法庭指定的期日内申请重新鉴定，亦未提出足以反驳的证据，故该鉴定报告原审法院予以采信。关于鉴定书中的单位面积造价，都是等于或低于合同约定的，既然原告自己认可，那么完全可以视为原告方对自己权利的处分，原审法院依法不予干涉。被告提交的华瑞公司的工程造价汇总表复印件的来源不明，原告和第三人均予以否认，故原审法院不予认定。二、被告方实际给付原告的工程款应为50.1万元，并非95.2万元。原告方提供的证人孙某的证言结合原被告双方订立的倒签合同及其他相关证据能够证实原告是在2013年3月16日才受让的孙某与被告的劳务分包合同的全部权利义务，因此发生在此日期之前的两笔款项3.1万元和19万元和本案工程没有关联性，况且原告亦未收到上述款项。2013年4月29日的23万元，是原告和韦蔚个人的经济往来，与本案也无关联，三笔款项均不应计入本案工程款之内。被告方提供的证人和被告方的涉案项目经理韦蔚有亲属关系，其证言的可信度远不及证人孙某的证言。三、原告诉讼请求的数额（199万元）的问题。（一）正大评估公司的鉴定报告中总工程造价为5369148.56元，扣除原告为第三人所承包的七月份之前的价款1209200元，原告总共为被告完成工程价款4159948.56元。（二）第三人汶昌公司向原告垫付的工程款。被告方称总计为203.7万元，其中150.08万元原被告和第三人均认可，其余的款项中有20万元属于被告对第三人在山东高院提交证据的理解错误。5.7万元系第三人为额外增加的工程向原告支付的款项。关于28万元，系汶昌公司向孙某支付的款项，由于孙某施工的工程后来并入原告的工程之内，所以该28万元应视为汶昌公司代被告舜杰公司垫付的款项。那么汶昌公司共计垫付178.08万元。第（一）项中的4159948.56元扣除第（二）项中的178.08万元垫付款和被告实际给付原告的工程款50.1万元，被告尚欠原告工程款1878148.56万元。同时，原告曾给付过被告保证金10000元，两次押金共2600元，三项合计1890748.56元。原告诉讼请求中的超出部分原审法院不予支持。五、关于原告请求支付全部工程款的问题。涉案工程未经验收，第三人已经实际使用，按照最高院的司法解释，该工程应视为验收合格，那么原告完全可以请求被告支付全部工程款。5%的质保金在合同中属于工程验收合格后一定期限内，原告对被告舜杰公司就本案工程所负担的最终质量责任。但是被告和第三人的合同关系已经终止，意味着被告将来不用再对为第三人修建的工程负担最终责任，那么该笔款项也就没有必要在被告处留存了。被告和第三人之间的质保金纠纷可在山东高院审理的案件中诉请解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告上海舜杰建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告赵玉梅工程款1890748.56元。二、驳回原告赵玉梅的其他诉讼请求。三、追加第三人山东汶昌文化发展有限公司不承担本案的付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22710元，诉讼保全费5000元，由原告赵玉梅承担1455元，被告上海舜杰建设集团有限公司承担26255元。上诉人舜杰建设（集团）有限公司不服一审判决上诉称，原审判决第一项中判决上诉人需支付被上诉人工程款1890748.56元和相应的案件受理费、诉讼保全费，对此上诉人认为，一审法院对于该项判决所依据的事实不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：一、被上诉人所提供的工程造价评估报告绝不能作为被上诉人为上诉人所做工程价款的结算证据，本案所涉及的整个工程造价可以按照劳务分包工程承包合同约定的单价和建筑面积直接计算得出。l、被上诉人提供的山东正大价格评估有限公司的所谓针对上诉人分包给被上诉人承建的山东宁津杂技文化学校工程项目内的墙地面砖铺贴及粉刷等工程造价评估报告中，其评估目的及要求是为委托方确定工程造价价值提供市场价格参考依据（见附件2评估价格委托书），报告书中的第三条价格评估目的：对委托方评估资产市场价值发表专业意见，为确定资产价值提供市场参考依据。报告书第四条价格评估基准日是2014年8月12日。报告书第十二条价格评估声明第6款：资产评估结论仅用于评估报告载明的评估目的和用途。也就是说被上诉人所拿出的这份评估报告即便具有合法性（上诉人并未认可其合法性），就其关联性而言其所能证明的仅仅是在2014年8月12日这一天类似工程所需人工费的市场价格总金额。2、按照合同法61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价格或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。也就是说，在没有合同约定或约定不明确、不能达成补充协议、无法按照合同其它条款或交易习惯确定的情况下，价款或者报酬仍不明确的，才能按照订立合同时履行地的市场价格履行。3、上诉人先假设，即便上诉人和被上诉人之间没有任何合同，那按照合同法的规定，也只能按照双方合同关系最早确定之时的2012年11月22日（见下面第4点的陈述）为价格评估基准日来确定本案工程所需人工费的市场价格总金额。而被上诉人提供的报告的价格评估基准日是2014年8月12日，将近两年的时某，其人工费必然是上涨很多的，这一点可以对照一下上诉人在本案一审时提供的山东华瑞建设项目管理有限公司的《赵玉梅装修总计工程量明细表》（该证据来源于原审第三人与上诉人在山东高院的另一案中原审第三人提供的补充证据4）和价格评估报告中工程造价清查评估明细表l所反映的单价，这两份表所注明工程施工的时某都有2013年7月份之前的内容，其中八栋楼（龙居苑1号楼、凤栖苑l号楼、龙居苑2号楼、风栖苑2号楼、莲花楼、教学楼三栋即舍得楼（含东西副楼））的名称、建筑面积、抹灰工程量、内墙砖工程量、保温砂浆工程量都一致，惟独单价却上涨了很多，其中龙居苑1号楼相应工程的单价从每平方米35元上涨到55元、风栖苑l号楼的单价从每平方米35元上涨到60元、风栖苑2号楼的单价从每平方米40元上涨到70元、龙居苑2号楼的单价从每平方米40元上涨到70元、莲花楼的单价从每平方米60元上涨到70元、教学楼的单价从每平方米55元上涨到65元。工程造价清查评估明细表1除单价外的数据都来源于《赵玉梅装修总计工程量明细表》。《赵玉梅装修总计工程量明细表》内的单价数据是根据合同的单价约定计算出来的，总价为2877979.70元，而同样的工程内容，以2014年8月12日作为基准日评估出来的价格却为3947053.56元，前后相差1069073.86元。即便评估报告的价格真的能够反映2014年8月12日的市场价格，也不能代替订立合同时（2012年11月22日）履行地的市场价格，因为人工价格是在不断上涨的。并且该评估报告的有效期是从2014年8月12日到2015年8月11日为止，说明2015年8月11日之后的市场价格还会大幅度上涨，无法再适用之前的市场人工价格了。4、而本案是有劳务分包工程承包合同的，最早是上诉人于2012年11月22日与案外人孙某所签订的《装饰装修协议书》，之后是上诉人和被上诉人于2013年3月16日、5月12日签订的两份协议，最后由上诉人的代表韦蔚与被上诉人补签了一份《劳务分包工程承包合同》，日期注明是2012年11月22日，涵盖了之前所签的三份协议。孙某所做的工程量也计算在被上诉人的工程量里（见《劳务分包工程承包合同》最后一页十一条的内容）在合同第一条第二款工程开工时某注明：2012年11月20日起至2013年7月10日。该《劳务分包工程承包合同》对项目单价作了明确的约定，因此只要知道建筑面积，就可以计算出整个工程的款项，而不能用订立合同时履行地的市场价格来确定工程量。（即便是以2012年11月22日为基准日的市场价格）5、按照上诉人和被上诉人签定的劳务分包工程承包合同中第三条的工程量计价约定：龙居苑l号楼、龙居苑2号楼、凤栖苑l号楼、风栖苑2号楼按图纸建筑面积每平方米75元计算工程量；舍得楼（含东西副楼）按图纸建筑面积每平方米65元计算工程量，所有墙面砖按实际墙体展开面积每平方米25元计算工程量；莲花楼按图纸建筑面积每平方米75元计算工程量，庭院地面面积按每平方米35元计算工程量。由于学校的建筑面积是固定的，因此在没有合同增项的情况下（上诉人在本案中不认为被上诉人存在增项工程），工程款总额也是固定的，计算下来为4581387.4元。也就是说，即便算上原审第三人要求被上诉人做的工程量，被上诉人所做的整个工程量也只是4581387.4元的金额。（见上诉人在一审时提供的赵玉梅工程量计算表）。6、被上诉人提供的工程造价清查评估明细表2中将施工过程中的某些工序也拆分将其计价，上诉人认为这违反了合同的约定，因为合同里是按照施工的结果即按建筑面积计算施工工作量的，如果将各道工序拆分计价，其总额必然高于固定计价的工程量（即便是以2012年11月22日为基准日的市场价格）。被上诉人称工程造价清查评估明细表2称是增项，也必须有双方之间的书面合同。另外《劳务分包工程承包合同》第十条付工程款方式条款第三项：不属于协议范围内而发生额外工程按200元／天结算；每工按8小时结算。也就是说如果双方之间确实需要增加合同规定工作范围之外的工作量，也是按实际天数结算额外工程款而不是按照所谓的增加的项目逐一计算的。综上所述，上诉人认为：第一，本案被上诉人所承包的工程完全不需要进行鉴定，由于按照双方签订的《劳务分包工程承包合同》约定，工程造价是按照固定单价计算，因此完全可以计算出涉案工程的工程造价，被上诉人故意在庭审前自行安排鉴定，完全是为了推高造价，获得不当利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，由于本案采用固定价结算工程款，因此根本不需要进行鉴定，即使申请鉴定，法院也不应当允许。第二，根据被上诉人与第三人签订的协议书，事实上被上诉人早己确认了为上诉人施工的工程量，而该协议书被上诉人和第三人均未否认其真实性，因此完全可以作为本案的认定依据，根本不需要再进行任何的鉴定，因为该份证据是在上诉人不在场的情况下被上诉人与第三之间签署的，更加具有客观性。相反，被上诉人为了诉讼需要，恶意提高工程造价而私自聘请的鉴定机构所作出的评估报告则完全是违背事实，不能被法庭所采信的。第二，退一万讲，即使本案确实需要鉴定，根据谁主张谁举证的诉讼原则，申请鉴定的责任应是被上诉人自己，而原审法院却罔顾事实和法律，错误地确认被上诉人自行聘请的审价机构所作的评估报告，显然是不符合法律规定，也是极不公平的。根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第32条的明确规定，“一方当事人诉讼或诉讼期间自行委托有关部门鉴定或审计，对方当事人对该鉴定或审计结论予以认可的，可以作为定案依据。当事人对对方当事人自行委托有关部门作出鉴定或审计结论予以否认的，不能作为定案依据。”，故在山东高院有明确司法解释规定的情况下，原审法院仍一意孤行，枉法裁判，显然是法律所不允许的。此外，根据上述司法解释第33条的规定，即使由法院指定的司法鉴定机构所作的鉴定报告，相关鉴定人员也需要出庭由双方对其报告进行质证，否则不能作为定案依据。而本案中，由被上诉人单方面聘请的鉴定机构却从未出庭参加质证，显然也是极其不寻常，且是违反《民事诉讼法》和司法解释相关规定的。二、上诉人已经支付了被上诉人2012年12月10日的31000元、2013年1月7日的190000元和2013年4月29日的230000元作为工程款。1、被上诉人在一审时承认收到上述款项，只是认为这是上诉人工作人员韦蔚给他的好处费。对此上诉人认为被上诉人的说法没有充分的证据能够证明这一点。而上诉人的证人范某却在一审时作证证明这些是支付给被上诉人的工程款，因为他是直接的经手人。2、本案工程是在2012年11月就开始的，上述三笔款项的支付是在之后发生的，在没有其它证据证明这是好处费或其它性质款项的情况下，根据上诉人和被上诉人之间的关系，只能是工程款这一种情况。3、2013年4月29日的230000元的这笔款项，被上诉人自己在财务记帐联上签字，该记帐联注明的用途是工程款。这个时候被上诉人自己已经开始介入工程了。三、上诉人现在无需支付总工程款的20%尾款。l、《劳务分包工程承包合同》第二条第四项约定：待完成承包范围内的工作量后，一周内按结算总额的80%支付乙方劳务费用。待本工程工作量完成后经甲方同建设单位审计决算后一周内付95%，剩余5%为质量保修金，待保修期满一年之内一次性付清（不计利息）。3、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。但擅自使用是否导致已通过验收，该司法解释并未明示，仅认为是竣工。上诉人认为，由于上诉人已就涉案工程在山东高院对原审第三人提起了诉讼，而且在山东高院的案件中也同样涉及合同解除及涉案工程是否竣工验收的问题，故本案中原审法院确认涉案工程已竣工验收这节事实显然也是不妥的，而应当以山东高院最终的认定结果为准，否则就可能造成同一涉案工程的案子，不同的上下级法院作出不同的法律判决。3、原审第三人和上诉人之间的总承包合同与被上诉人和上诉人之间的劳务分包工程承包合同是两个独立的合同。它们之间并不产生必然的影响。即便总承包合同终止，也不意味上诉人和被上诉人的合同就必然解除了。上诉人和被上诉人之间的劳务分包工程承包合同双方并没有书面或口头解除，而被上诉人的整个工程装饰工作已经完成，双方之间还存在支付尾款和质量保证的权利义务关系。另外即便双方终止合同关系（事实上没有），按照合同法98条的规定：合同权利义务终止，不影响结算和清理条款的效力。因此无论上诉人与被上诉人的合同是否终止，合同付款条款都是有效的。4、对于工程款总额5%的质保金，从2014年9月1日学校使用开始没有到一年，到现在为止还无需支付。四、上诉人无需支付剩余款项被上诉人。由于被上诉人的整个工程量（包括上诉人和原审第三人让其施工的工程量）为4581387.4元的金额，扣除20%尚无需支付的尾款916277.48元，再扣除原审第三人已经支付被上诉人的3371700元（按照原审第三人的说法已支付3091700元加上原审第三人付给孙某的280000元），仅余293409.92元，而上诉人直接支付给被上诉人的款项已经远远超过这一数字，因此上诉人无需支付剩余款项被上诉人。综上所述，上诉人认为原审法院的判决存在重大问题，事实认定错误，法律适用不当，请求判令撤销山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第420号民事判决第一项工程费的判决，判决上诉人不支付被上诉人工程款1890748.56元。本案一审、二审的案件受理费、诉讼保全费由被上诉人承担。被上诉人赵玉梅答辩称，一审判决合情合理，被上诉人认可一审判决。原审第三人山东汶昌文化发展有限公司答辩称，对一审判决确认的山东汶昌文化发展有限公司代舜杰建设（集团）有限公司向赵玉梅支付了工程款178.08万元没有异议。山东汶昌文化发展有限公司对一审判决确认的舜杰建设（集团）有限公司额外应支付的工程款也没有异议。在一审中，舜杰建设（集团）有限公司虽然对工程量的鉴定报告提出异议，但经过法庭释明其没有在期限内提出重新鉴定，上诉人相应主张不能得到支持。本院审理查明，2011年5月19日，山东汶昌文化发展有限公司与舜杰建设（集团）有限公司签订建设工程施工合同，将其山东宁津杂技文化学校工程项目发包给舜杰建设（集团）有限公司，合同工期为2011年5月20日起至2012年6月30日竣工，该合同在履行中，基于发包方的原因，导致合同未全部实际履行。2012年11月22日，舜杰建设（集团）有限公司作为甲方与乙方赵玉梅签订分包工程承包合同，舜杰建设（集团）有限公司将其承包的山东宁津杂技文化学校工程项目内的莲花楼、舍得楼、四幢学生公寓墙地面砖铺贴及粉刷工作等承包给乙方。合同约定“开工时某为2012年11月20日起至2013年7月10日竣工，工程计算单价按图纸建筑面积舍得楼65元一平方米，墙面砖一平方米25元，其他均为一平方米75元，其中莲花楼庭院地面一平方米35元；甲方按实际施工人员每月发放生活费1000元，人数不少于65人，甲方提供施工机械；工程完成后支付80%的劳务费，审计结算后支付95%的劳务费，5%质量维修金一年内付清；该合同生效后，甲乙双方分别于2012年11月22日与孙某签订的装修协议及2013年3月16日与张志签订的分包工程责任书、2013年5月12日与顾新春签订的赵玉梅劳务分包合同补充协议作废，乙方认定甲方在2013年春节前已支付的劳务费28万元”。赵玉梅不仅对合同约定的工程内容进行了施工，而且还在合同外进行了增量施工。赵玉梅委托山东正大价格评估有限公司对其完成的工程造价进行评估，山东正大价格评估有限公司作出了工程造价为5369148.56元的评估报告结论。原审法院告知舜杰建设（集团）有限公司对赵玉梅委托的评估报告，有申请重新鉴定的权利，舜杰建设（集团）有限公司未申请重新鉴定。上诉人舜杰建设（集团）有限公司主张的已于2012年12月10日、2013年1月7日、2013年4月29日分别向被上诉人赵玉梅支付的31000元、190000元和230000元款项的问题，被上诉人赵玉梅主张系其合同外，为上诉人舜杰建设（集团）有限公司看场地的额外费用。其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点：一、工程造价的依据问题；二、尾款的问题；三、争议的451000元款项的问题。针对第一个焦点问题，上诉人舜杰建设（集团）有限公司将其承包的部分工程发包给没有资质的被上诉人赵玉梅施工，违反了法律法规的强制性规定，上诉人舜杰建设（集团）有限公司与被上诉人赵玉梅签订分包工程承包合同为无效合同。同时，该合同又属无效的倒签合同，其中还存在合同外的增项施工内容，该案无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，涉案工程价款应当据实结算。对被上诉人赵玉梅单方委托完成的工程造价评估报告结论，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条和二十八条的规定，上诉人舜杰建设（集团）有限公司未重新申请鉴定，致使对其主张的案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，原审以被上诉人赵玉梅单方委托完成的工程造价评估报告结论，作为认定事实的依据，并无不当。针对第二个焦点问题，上诉人舜杰建设（集团）有限公司与被上诉人赵玉梅签订的合同中虽然约定工程完成后支付80%的劳务费，审计结算后支付95%的劳务费，5%质量维修金一年内付清，但是合同无效，其约定的内容也无效，关于上诉人舜杰建设（集团）有限公司关于尾款的主张，没有法律依据。针对第三个问题，上诉人舜杰建设（集团）有限公司主张的已于2012年12月10日、2013年1月7日、2013年4月29日分别向被上诉人赵玉梅支付的31000元、190000元和230000元款项的问题，而被上诉人赵玉梅主张系其合同外，为上诉人舜杰建设（集团）有限公司看场地的额外费用，且涉及案外第三人支付，可另行处理。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21817元，由上诉人舜杰建设（集团）有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  崔书江审 判 员  王玉敏代理审判员  王子超二〇一五年九月二十四日书 记 员  张 哲