安徽省南陵县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖0223民初707号原告：朱雪妹，女，1989年12月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：燕良杰，安徽籍山律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶慧明，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。被告：南陵县约曼美甲店，住所地安徽省芜湖市南陵县许镇镇江业西路，统一社会信用代码92340223MA2TKCG001。经营者：余月曼，女，1981年6月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：邹守松，安徽皖陵律师事务所律师。原告朱雪妹与被告南陵县约曼美甲店产品销售者责任纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月20日公开开庭进行了审理，原告朱雪妹及其代理人燕良杰、叶慧明、被告南陵县约曼美甲店经营者余月曼及其代理人邹守松均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱雪妹向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计85749.69元；2.判令被告退赔原告为祛斑而支出的费用8360元（包括过程中被告向原告出售的祛斑产品4860元）；3.判令被告依照对原告所造成损失的一倍即85749.69元对原告作惩罚性赔偿；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与余月曼原系朋友关系，两人关系非常亲密。原告了解到余月曼所经营的美甲店中有祛斑服务，故进店消费该服务。被告为原告进行祛斑后，原告在被告处也购买了配套的祛斑产品包括祛斑水和祛斑霜。原告在使用了产品后，前期美白效果明显，但涂抹处的皮肤逐渐出现红肿等不良症状。余月曼解释不是产品所致，并承诺这些反应被身体适应后就会消失。原告信以为真，一直使用祛斑产品。2019年8月27日原告因身体红肿症状更明显到医院进行检查，仍未检查出病因，却知晓自己已有身孕，同时为了治疗因使用余月曼推荐的产品产生的红肿症状在体内留存了大量激素，医生认为体内留存的大量激素会对胎儿产生严重影响，建议流产，因而原告在伤心却无奈之下选择了流产。2019年11月25日，原告因身体严重不适开始入院治疗，在芜湖市中医院治疗了2天后，无法诊断病因，遂转至南京军区总院，才诊断出是汞中毒导致出现肾病变。在军区总医院住院7天后，转至南京职业疾病预防中心进行排汞治疗，多次排汞后，一直休养至今。之后原告多次向余月曼讨要说法，余月曼拒不承认是自己销售的不合格三无产品所致，原告在无奈下对在被告处购买的产品进行了产品鉴定，两种产品的汞含量均严重超标，其中晚霜产品汞含量甚至超标6.8万多倍。同时原告因被告销售三无产品而向工商所进行了举报，工商所经查明，被告销售的的确是三无产品并同时作出了行政处罚。原告认为被告应对自己的损失进行赔偿，为维护原告合法权益，故诉至法院。被告南陵县约曼美甲店辩称，1.本案中存在三个独立的合同，即基于消费合同产生的祛斑服务、基于买卖合同购买了祛斑水、基于买卖合同购买了祛斑霜。原告所使用的存在质量问题的日霜、晚霜是由付文莲销售给原告的，被告不是产品的销售者；在祛斑服务合同中，被告不从事祛斑服务，因与原告的朋友关系，被告才介绍付文莲给原告提供祛斑服务，服务费用也由原告直接支付给付文莲，祛斑服务在原告购买产品前已经完成，在原告不能证明祛斑服务存在违约的情况下，原告诉请祛斑服务合同赔偿没有事实依据，且祛斑服务合同和产品销售者责任纠纷在同一个案件中审理，违反法定程序；被告仅仅代收了两瓶祛斑水的钱，另外两瓶祛斑水在交付货物、货款上均是由原告与付文莲进行的，被告不是合同的相对方。2.被告从事美甲行业，是根据原告的要求介绍他人给原告做祛斑服务，被告仅仅是介绍人，不是服务提供者。3.原告自行委托检验的检测报告，因检测时无第三方在场，且检验样本没有得到被告认可，不能确定检测样本就是原告使用的日霜、晚霜，而在法院委托鉴定时，原告提供的日霜、晚霜样本来源于案外人且与原告使用的不是同一类产品，故该四份鉴定报告不能作为定案依据，而被告提供的来自付文莲的日、晚霜经鉴定含汞量正常，因此原告不能证明自己使用的产品存在质量问题，无任何证据证明损害结果与涉案日霜、晚霜之间存在因果关系。4.被告不是祛斑水的提供者，原告没有举证证明祛斑水存在产品质量问题，也没有举证证明祛斑水具有损害后果；5.原告要求退赔和惩罚性赔偿没有事实和法律依据。综上，被告不是消费合同的相对方，不是日霜、晚霜的销售者，被告主体不适格，应驳回原告诉请。原、被告双方围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行证据交换和质证。对于经过质证的身份信息、营业执照、聊天记录、南陵县市场监督管理局的两份询问笔录、出院记录、医疗费发票、费用清单、产品照片，双方对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告申请证人陈某出庭作证，证明陈某因在被告处接受相同的美容祛斑服务、使用相同的产品后出现汞中毒的情况。被告提出，其店里不从事祛斑服务，原告是第一个，原告做了之后才开始从事祛斑服务的，被告与证人之间的事与本案没有关联性。本院认证认为：因没有证据证明证人治疗情况，故对证人受到损害的事实不予采纳。对证人在被告店内接受相同的祛斑服务，亦购买了配合祛斑使用的祛斑水、日霜、晚霜的事实予以采信。2、原告提交的国家市场监督管理总局网页查询记录、由江苏省产品质量监督检验研究院出具的检测费发票，证明国家化妆品质量监督检验中心具有鉴定资质及鉴定费用。被告对该组证据的三性均有异议。本院认证认为：（1）经登录国家市场监督管理总局（××）官网，查询“服务→我要查→国家产品质量监督检验中心查询”的结果与原告提交的查询记录一致，原告提交的网页查询记录真实性、合法性予以认可。（2）国家化妆品质量监督检验中心是江苏省产品质量监督检验研究院下设机构，其法律责任承担单位是江苏省产品质量监督检验研究院，故对由江苏省产品质量监督检验研究院出具的检测费发票的真实性予以认可。3、原告提交的由国家化妆品质量监督检验中心出具的两份检验检测报告、由安徽拓维检测服务有限公司出具的两份检验报告，证明原告购买的日霜、晚霜含汞超标。被告提出检测样本均拆封，且原告提交的来自证人陈某的晚霜系升级版，与原告使用的不一样，对检验报告的三性均不予认可。本院认证认为：首先，被告称证人陈某购买的产品系“升级版”，却没有提交证据说明产品的升级之处，应认定原告与证人陈某购买了相同的产品，现经鉴定证人陈某使用的日霜、晚霜汞含量超标，可以用来佐证原告使用的日霜、晚霜汞含量超标。其次，在原告接受祛斑服务后，仅使用了祛斑水、日霜、晚霜，未曾使用其他化妆品，并在使用日霜、晚霜后有明显的增白效果，结合后续出现的汞中毒情况，进一步佐证原告使用的日霜、晚霜中含汞超标。再次，原告和证人购买的以及被告提交的日霜、晚霜均存放在简单的器皿中，没有封存措施，没有产品质量检验合格证明，没有中文标明的产品名称，也没有生产厂厂名和厂址，该产品系典型的“三无产品”，在生产过程中不符合卫生标准的风险增加。最后，国家化妆品质量监督检验中心、安徽拓维检测服务有限公司均取得中国计量认证，即ＣＭＡ认证，可在其出具的检验报告上依法使用ＣＭＡ标记，对具有ＣＭＡ标记的检验报告，即使没有附相关资质证书，不影响该鉴定报告的效力。综上，对该组证据予以采信。4、被告提交的由安徽拓维检测服务有限公司出具的两份检验报告，证明涉案同批次相同的日霜汞含量为0.043mg/kg、晚霜汞含量为0.02mg/kg，检验合格。原告提出被告提交的用于检测的晚霜与其使用的在气味、形态上完全不一样。本院认证认为：被告提交的日霜、晚霜没有任何标识，无法说明该日霜、晚霜与销售给原告、证人的为同批次产品，故对被告的证明目的不予采信。本院经审理认定事实如下：被告南陵县约曼美甲店系余月曼经营的个体工商户，经营范围包括美容、美甲服务、化妆品批发零售等，原告朱雪妹与余月曼系好友。2019年6月23日原告来到被告店内接受祛斑服务，由余月曼联系来的祛斑老师付文莲为原告实施祛斑服务，原告在店内支付祛斑服务费3500元、祛斑水900元，2019年7月11日原告支付给余月曼900元购买第二瓶祛斑水。原告在全脸斑点被提取后，被要求每天早晚用温水洗脸，不得使用化妆品，直到一个星期后斑点结痂脱落后才可以使用祛斑水。后原告在使用祛斑水后出现脱皮发红，向余月曼询问，被告知是正常反应，后因原告在祛斑水使用期间脸部反复脱皮发红，余月曼遂于7月27日将付文莲微信推送给原告，让原告向付文莲询问，原告询问后亦被告知属于正常现象。7月30日原告支付给余月曼900元购买第三瓶祛斑水，并被告知等擦修复霜的时候就差不多好了，8月15日原告支付给付文莲1260元购买日霜、晚霜，原告使用日霜、晚霜后能感觉到明显的美白效果。后因出现皮肤红疹等症状，原告于8月28日至皖南医学院第二附属医院住院治疗，诊断为药疹，9月6日出院。9月13日原告支付900元购买第四瓶祛斑水使用，9月23日左右继续使用日霜、晚霜。11月26日原告因全身浮肿至芜湖市中医院住院治疗，因无法明确病因，11月28日出院，芜湖市中医院建议外院进一步诊治。12月4日原告至中国人民解放军东部战区总医院住院治疗，诊断为微小病变肾病ＣＫＤ1期（待电镜），12月11日从中国人民解放军东部战区总医院转至南京市职业病防治院治疗，诊断为汞中毒、肾病综合征，2020年1月6日出院。住院治疗期间，原告于2019年12月20日委托国家化妆品质量监督检验中心对自己使用的日霜、晚霜进行检测，经检测，日霜汞含量为3ｍｇ／ｋｇ，晚霜汞含量为68898ｍｇ／ｋｇ。后双方因赔偿事宜协商未果，原告诉至本院，本院以（2020）皖0223民初895号案件立案受理后，被告申请重新鉴定，本院通知双方提交样本重新鉴定。被告提交日霜、晚霜各一瓶。原告因自己使用的日霜、晚霜在第一次鉴定时已经用完，故提交了来自证人陈某使用的日霜、晚霜。本院于2020年11月6日召开庭前会议组织双方对重新鉴定的样本进行质证，质证后送至安徽拓维检测服务有限公司检测。经检测，原告提交的日霜汞含量为34.8ｍｇ／ｋｇ、晚霜汞含量为2608ｍｇ／ｋｇ。2020年12月25日原告因变更诉请申请撤诉，后再次起诉，遂成本案。本院认为，本案的争议焦点为：1.被告主体是否适格；2.产品是否存在缺陷；3.原告的损害结果与产品缺陷之间是否存在因果关系；4.赔偿数额。针对焦点一：首先，原告消费的祛斑服务不超过被告的经营范围，原告前往被告店内选择祛斑服务，亦在店内接受了祛斑服务并支付了服务费，被告从中获取了利润，至于被告联系付文莲为原告实施祛斑服务以及被告与付文莲之间如何约定利益分配，是被告的经营模式，原告对被告的经营模式无需充分了解，原告在消费时选择的消费对象即是被告，而非付文莲，故应认定原、被告之间存在消费合同关系。其次，根据原告与经营者余月曼的聊天记录、南陵县市场监督管理局的两份询问笔录、证人证言，可以看出原告接受的祛斑服务分为店内提取斑点、家中擦拭祛斑水和日霜、晚霜两个阶段，原告在擦拭祛斑水期间出现不适症状后向被告询问原因，被告也进行了解答并在7月30日的聊天记录中提到“等你擦修复霜的时候就差不多（好）了”“等你擦修复霜的时候就可以喝（酒）”，亦可看出被告对原告为了祛斑服务需要购买日霜、晚霜进行修复的事情是事先知晓的，故上述两个阶段是原告接受的整体服务过程，不应割裂成前后不相干的两个乃至三个合同。再次，在本案中，因被告在履行消费合同时的违约行为，侵害了原告的人身、财产权益，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的请求权与侵权责任的请求权发生重叠，形成请求权的竞合，而根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，原告在违约责任与侵权责任竞合的情况下，有权择一选择，现原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》明确选择侵权之诉符合法律规定，而产品销售者责任纠纷是因产品销售者提供的产品有缺陷，致使他人人身、财产遭受损害所应承担民事责任而引起的损害赔偿纠纷，故本案定为产品销售者责任纠纷并无不当。综上，被告向原告提供祛斑服务，是该服务的经营者，原告要求被告承担相关责任于法有据，应予以支持。针对焦点二：经国家化妆品质量监督检验中心检测，原告使用的日霜汞含量为3ｍｇ／ｋｇ、晚霜汞含量为68898ｍｇ／ｋｇ，经安徽拓维检测服务有限公司检测，证人陈某购买的相同的日霜汞含量为34.8ｍｇ／ｋｇ、晚霜汞含量为2608ｍｇ／ｋｇ，而根据《化妆品安全技术规范》（2015年版）中规定的化妆品中汞不得超过1ｍｇ／ｋｇ，可以认定原告购买的日霜、晚霜汞含量严重超标，该产品存在严重的缺陷。针对焦点三：首先，根据查明的案件事实及病历记载，原告于2019年8月15日使用日霜、晚霜，至2019年11月26日，期间因过敏停用约两周，出现颜面、双下肢水肿，后经肾脏穿刺，在进行驱汞治疗后症状改善，故确证为汞中毒、肾病综合征；其次，原告在使用汞含量严重超标的化妆品3个月后出现水肿，符合长期使用含汞类产品经皮肤吸收，逐渐造成体内积累中毒的现象，加之肾脏是汞离子最主要的靶器官，在肾内积累量更多，易引发肾脏损害，与原告出现肾病综合征的病症相符。最后，原告在使用日霜、晚霜期间未使用其他化妆品，其生活日常也排除了对汞的其他接触可能。因此，可以认定原告汞中毒、肾病综合征的损害结果与其使用含汞严重超标的日霜、晚霜之间存在因果关系。针对焦点四：第一，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，原告向被告主张人身损害赔偿予法有据，应予支持。本院参照相关司法解释的规定及统计部门公布的有关数据，核定原告的经济损失共计41963.82元，具体如下：1.医疗费24103.82元（据票核实）；2.误工费7480元（原告没有提交证据证明实际误工损失，本院按照上一年度零售业的日平均工资予以认定，即44天×170元/天）；3.护理费5280元（44天×120元/天）；4.住院伙食补助费1980元（11天×30元/天+33天×50元/天）；5.营养费1320元（44天×30元/天）；6.交通费酌定1800元。第二，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第一条的规定，原告可以向被告主张精神损害赔偿，本院考虑侵权行为造成的损害后果，对精神抚慰金认定3000元。第三，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条的规定，被告提供给原告的服务造成严重损害后果，原告要求被告退还服务费用及其他财产损失予法有据，故对原告要求被告退还全部费用8360元及赔偿鉴定费用1600元的诉请予以支持。第四，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”的规定，被告在明知原告购买的祛斑水、日霜、晚霜没有产品质量检验合格证明、没有中文标明的产品名称、没有生产厂厂名和厂址的情形下，仍然向原告进行销售，可以认定被告明知商品存在缺陷仍向消费者提供，原告要求惩罚性赔偿予法有据。结合案件后果，原告诉请一倍惩罚性赔偿并无不当，予以支持，即被告应赔偿原告人身损害数额一倍的惩罚性赔偿41963.82元。综上所述，消费者的合法权益受到法律的保护，其人身、财产权利因经营者的经营行为受到侵害时，有权获得赔偿，原告的诉请予法有据，应予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第一条第一款、第十条第一款之规定，判决如下：被告南陵县约曼美甲店（经营者余月曼）于本判决生效后十日内赔偿原告朱雪妹医疗费等损失41963.82元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1600元、服务费用8360元、惩罚性赔偿41963.82元，共计96887.64元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费1949元（原告已预交），由原告朱雪妹负担849元，由被告南陵县约曼美甲店负担1100元。原告预交的多余诉讼费予以退还，被告应于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  林先宏二〇二一年三月十八日书记员  蒋文娟附本判决相关法条：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第四十八条经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品或者服务存在缺陷的……经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。第四十九条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十二条经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。第五十五条第二款经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权……第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。