重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2855号上诉人(原审被告)：中视微影网络信息（上海）有限公司，住所地上海市长宁区昭化路51号6幢321室，组织机构代码31230346-5。法定代表人：方明珠，中视微影网络信息（上海）有限公司董事长。委托诉讼代理人：李佩芳，上海市光明律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆兰湖瑞科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗街道新桥村金竹沟社，统一社会信用代码91500106572125749J。法定代表人：蔡晓囡，重庆兰湖瑞科技有限公司董事长。委托诉讼代理人：黄建武，重庆建伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈香兰，重庆建伍律师事务所律师。上诉人中视微影网络信息（上海）有限公司（以下简称中视微影公司）因与被上诉人重庆兰湖瑞科技有限公司（以下简称兰湖瑞公司）委托合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初8448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了调查、询问。兰湖瑞公司的法定代表人蔡晓囡及委托诉讼代理人陈香兰，中视微影公司的委托诉讼代理人李佩芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中视微影公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：原审中所谓的“有效数据”，由于被上诉人拒绝继续履行合同第二、第三阶段关键性任务，而变成了无用数据，这一事实直接导致上诉人合同目的无法实现，被上诉人该行为构成根本性违约，上诉人有权解除合同并拒付费用。兰湖瑞公司答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。兰湖瑞公司向一审法院起诉请求：判决被告支付地面推广费269，970元【（总数12，059-已付款3060）*30元/个】。一审法院认定事实：2015年11月13日，重庆显力再生资源回收有限公司（乙方）与中视微影公司（甲方）签订《代理商合同书》，第二条约定：乙方代理销售甲方的产品为：中视微影投资集团旗下的产品和服务（以下简称：产品），包含其拥有代理权的其他企业的产品。2、代理产品的内容、条件及方法：以甲方公布的内容为准，并另行签署相关协议或以业务管理办法的形式加以确认，乙方承诺会严格遵守相关协议或管理办法。第七条约定，乙方的代理费或奖励费按照经营不同的产品，由甲方或其指定的单位支付相应的费用，具体内容以甲方公布的内容为准。代理费或奖励费的计算形式将根据甲方提供产品，以在具体项目协议中双方约定的方式进行计算，并作为本合同的补充协议。同日，双方签订《WIFI业务管理办法》，第五条约定，费用计算及结算：5.3运营活动计算方式：具体计算方式以集团另行公布的活动规则为主。5.4推广费用的结算期限（计费账期）5.4.1“计费账期”为每个自然月1日至该自然月最后一日（即一个自然月）5.4.2“账单”由中视微影网络信息（上海）有限公司计费系统按照每个计费账期出具，纳入计费系统及账单的应付费时长应以平安集团的客户接入合作商发展的合作商户AP，并实际使用网络的时长为准。5.4.3每计费账期结束后15个工作日内，中视微影网络信息（上海）有限公司和各合作商核对账单无误后，各合作商向中视微影网络信息（上海）有限公司开具发票，中视微影网络信息（上海）有限公司收到发票后向各合作商付费。5.4.4结算双方如对已支付的费用有异议并经双方确认核对属实后，在次月账单和付费中调整。对于最后一个结算周期出现的对账差异，双方应在3个月内多退少补。6.3考核依据及工作办法：6.3.1考核所有依据是平安集团代理商后台系统提供的数据；6.3.2考核由中视微影网络信息（上海）有限公司实施运作；6.3.3准入考核期间，提供每月报告给所有被考核单位。2015年12月26日，中视微影公司向兰湖瑞公司发送电子邮件，载明：“……重庆会议已于2015年12月23日至12月24日顺利召开，会议上各代理商代表分享业务经验，说明了遇到的困难，并提出了一些建议。为了加快所有地区的业务推进，现将重庆会议精神整理成文，各代理商可借鉴执行。”附件为“重庆会议1224”，载明：“……暂定的结算规则如下：推广成本的计算依据是激活的AP数量。每个代理商每月新增激活的AP的数量大于等于1500个的情况下，可以得到45元/AP的推广补贴，如果新增数量不足1500个，则按30元/AP计算。该补贴以月为结算周期，AP激活后推广成本可得40%，收集所有用户资料并取得用户认可后可得60%，商户签署协议并关注中视微影公众号并实名认证通过后可以开始享受该商户的时长收益分成。……”2015年12月28日，重庆显力再生资源回收有限公司名称变更为重庆兰湖瑞科技有限公司。2016年1月11日，原中视微影公司通过《补充协议书》将争议解决方式的法院管辖地变更为乙方所在地。2016年1月19日，中视微影公司向兰湖瑞公司发送电子邮件，载明：重庆显力12月共激活778个热点，地推成本为778*30=23，340元。请按照结算流程开具第一阶段40%的发票，然后中视安排支付。谢谢。附件1为“12月账单-重庆显力”，附件2为“平安WIFI业务月度结算流程”。附件１载明地推成本为23，340元；附件2载明：中视每月10号将账单明细数据以表格的形式发到各代理商的邮箱，以及增值税发票的开具事宜；推广成本（分两次结算）成功激活AP数超过（含）1500家每月，推广成本按照45元每个计算。不超过1500家，推广成本按照30元每个计算。月度账单发出后，代理商可拿到当月推广成本总额的40%。剩余60%，代理商提供以下两份文件后，开具发票，中视支付。“AP账单明细”：每月中视发“AP账单明细”给各代理商（内含当月所有新增AP信息，具体格式参考附件）。代理商收到后，在“AP账单明细”中备注已经通知的商户负责人姓名手机。将备注好的表格打印，签字盖章后发回中视微影。“商户拜访记录表”（见附件模板）作为代理商得到商户确认的依据，最后一列必须有商户负责人签字。原始文件复印后每月由代理商签字盖章后发回中视微影备案。2016年2月1日，中视微影公司向兰湖瑞公司发送电子邮件，载明：重庆显力1月共激活了1676个热点，其中7个热点被平安认定为无效，1669个热点有效。热点数超过1500可拿到每个热点45元的地推成本，故重庆显力1月的结算金额为1669*45=75，105元。具体开票流程请参考附件。提醒下：按照结算流程，第一次只发地推成本的40%。附件1为“201601-重庆显力”，附件2为“平安WIFI业务月度结算流程”。2016年2月29日，中视微影公司向兰湖瑞公司发送电子邮件，载明：自2月24日发生数据列表后，平安继续核查，又发现了新的虚假数据。……附件为“1.1-1.20虚假数据__重庆显力”7条，“虚假数据判断依据”，虚假数据的判断依据为BSSID，因BSSID的唯一性，所以BSSID重复的数据，会被平安认定为虚假数据。2016年3月11日，中视微影公司向兰湖瑞公司发送电子邮件，载明：附件表格为1.21-2.29的热点数据，平安需要我们在3-5月完成这些热点的商户回访认证工作。商户回访标准见附件。附件1为“1.21到2.29不完善数据-重庆显力”9552条，附件2为“回访客户标准流程”。日，中视微影公司向兰湖瑞公司发送电子邮件，载明：附件是平安按照四级标准核查后的1.21-2.29数据（两个表格，一个为虚假数据，一个为异常数据）。筛选标准描述参考附件。1，虚假数据的表格里均为按照一级标准筛选出的ＢＳＳＩＤ重复的记录。因ＢＳＳＩＤ的唯一性，这部分虚假数据建议在3月30号之前从收益宝中删除。2，异常数据的表格内为剔除虚假数据后的部分。（此部分数据按照二级到四级标准作了筛选，筛选数值为1的记录为异常数据，具体筛选标准的描述请参考附件或表格中红字部分）关于此部分的数据核查，如能确认为真实热点，请保留，并继续完成回访流程；如确认为虚假热点，请3月30日前在收益宝中删除。附件为：“四个标准查验热点数据”【内容：1.伪造热点（ｂｓｓｉｄ重复，虚假数据，建议从收益宝中删除）2.非正常时段上传激活数（23点之后6点之前激活）3.非通过商户审核商户的热点数；4.10ｓ内闪电激活热点】，“1.21-2.29结算方案”，“1.21-2.29虚假数据-重庆显力再生资源（重庆）”33条，“2016.1.21-2.29异常数据-重庆显力（重庆）”9537条。2016年4月22016年4月25日，中视微影公司向兰湖瑞公司发送电子邮件，载明：附件是1.21-2.29的认定结算数据，请查收。每个热点按照30元地推费用结算。……重庆显力有效热点613个，结算金额为30*613=18，390元。请补齐12月、1月的地推费用发票，并同时提供1.21-2.29的地推费用发票，方可启动结算流程。谢谢。附件为1.21-2.29结算数据。2016年8月3日，深圳平安通信科技有限公司委托广东安证计算机司法鉴定所，委托鉴定机构现场对委托方无线路由设备的后台监控系统中数据提取固定到光盘，并委托鉴定机构对光盘中从“pgadmin”（数据库管理软件）打开的“pawfpdi”数据库中提取的关于代理商“重庆显力再生资源公司(重庆)”在2015年11月1日至2016年3月1日前显示有过热点数据进行固定。针对相应数据，按照平安通信科技有限公司对于相关业务的管理要求：有效商户的真实热点从以下的五个规则对数据分布进行检验。……筛选结果如下：①“重庆数据0803.csv”文件的数据共12，069条。②检出“本次数据bssid重复数”（即重复数大于等于2）的记录共83条，上述83条记录不符合审核标准。检验结果见“bssid重复检验结果.xlsx”文件。③检出“激活时间异常”（即标识为“1”）的记录共32条，上述32条：不符合审核标准。检验结果见“激活时间异常检验结果.xlsx”文件。④检出“非商户热点”（即标识为“1”）的记录共34条，该部分数据的“营业执照号”栏均为空白，上述34条记录不符合审核标准。检验结果见“非商户热点检验结果.xlsx”文件。⑤选中“营业执照号”栏目数据共12，035个复制至新的工作表，查找并“删除重复项”，删除11，974个重复值后，剩余94个“营业执照编号”。上述11，974条记录不符合审核标准。⑥检出“闪电激活热点”（即标识为“1”）的记录共6113条，上述6113条记录不符合审核标准。检验结果见“闪电激活热点检验结果.xlsx”文件。⑦使用“筛选”功能，检出“单wifi用户热点”（即标识为“1”）的记录共9569条，上述9569条记录不符合审核标准。检验结果见“单wifi用户热点检验结果.xlsx”文件。中视微影公司向兰湖瑞公司共计付款76，353.60元：2016年2月3日支付13，163.76元【2015年12月份地推费用23，340元的60%再扣除6%税款的金额，即23，340元*60%*(1-6%)=13，163.76元】。2016年2月6日支付42，359.22元【2016年1月1日至1月20日期间地推费用75，105元的60%再扣除6%税款的金额，即75，105元*60%*(1-6%)=42，359.22元】。2016年5月5日支付17，286.60元【2016年1月21日至2月29日期间的地推费用18，390元扣除6%税款的金额，即18，390*（1-6%）=17，286.60元】。2016年5月23日支付3544.02元【兰湖瑞公司给中视微影公司开具2015年12月、2016年1月1日至1月20日期间地推费用的发票后，中视微影公司补给兰湖瑞公司的税款额，即23，340元%60%*6%+75，105元*60%*6%=3544.02元】。兰湖瑞公司于审理中表示放弃2015年12月、2016年1月1日至1月20日期间剩余40%的地推费用。对于兰湖瑞公司主张的12，059条数据的提交时间，双方于审理中达成一致：2015年12月1日至2015年12月31日提交782条（结算数量为778），2016年1月1日-2016年1月20日提交1883条（结算数量为1669），2016年1月21日至2016年2月29日提交9387条，2016年3月1日之后产生的零星数据7条。关于原中视微影公司双方数据总数12，059与12，069之间的差异，兰湖瑞公司称其统计来源于中视微影公司提供的管理平台，并不清楚中视微影公司的数据来源；中视微影公司表示数据差异的原因不明，可能是统计误差所致。一审法院认为，本案的争议焦点是兰湖瑞公司方的推广成本的支付问题。双方对此没有以书面形式进行明确确定，但通过邮件往来和实际的交易习惯，形成了推广成本的计算和支付方式：推广成本的计算依据是激活的AP数量，每月新增激活的AP的数量大于等于1500个的情况下，可以得到45元/AP的推广补贴，如果新增数量不足1500个，则按30元/AP计算；中视微影公司发给兰湖瑞公司的邮件内容显示的支付比例为AP激活后推广成本可得40%，收集所有用户资料并取得用户认可后可得60%，但未有兰湖瑞公司对此表示认可的证据。在实际的三次支付过程中，完成激活后的推广成本支付比例两次为60%，一次为100%，应认定为在履行过程中对支付比例达成的合意。一、关于数据的审核标准。双方对此并无明确约定。在中视微影公司于2016年1月19日向兰湖瑞公司发送的邮件关于支付2015年12月1日到12月31日778个热点费用的陈述中，未涉及审核标准以及未支付另4条费用的原因；在中视微影公司于2016年2月1日向兰湖瑞公司发送的邮件关于支付2016年1月1日-1月20日1669个热点费用的陈述中，称7个热点被认定为无效，未陈述另214条数据未付费的原因；在中视微影公司于2016年2月1日向兰湖瑞公司发送的邮件中，陈述了虚假数据的判断依据，并用附件载明了2016年1月1日至1月20日被认定为虚假数据的7条数据；在中视微影公司于2016年3月24日向兰湖瑞公司发送的邮件中，陈述了2016年1月21日至2月29日数据的所谓“四级标准核查”，1月21日至2月29日的虚假数据为33条。从以上内容可以看出，在合同履行过程中，中视微影公司对于兰湖瑞公司提交数据的审核标准不断增加。对此，一审法院认为，出于缔约的诚实信用原则以及兰湖瑞公司的信赖利益，中视微影公司应当在兰湖瑞公司提交数据前或者提交数据期间及时陈清审核标准，而不应在前期接收数据、结算费用时不置可否，含糊其辞，而在兰湖瑞公司完成全部数据提交之后列出多项标准，并据此拒绝支付费用。从合同的履行过程以及中视微影公司提交的解释说明来看，中视微影公司陈述的虚假数据标准具有一定的合理性，且在前期结算过程中已经提及，结算时也未见兰湖瑞公司提出异议，一审法院予以认可。至于在兰湖瑞公司提交完成全部数据后中视微影公司增加的其他标准，一审法院不予认定。二、关于中视微影公司的应付费金额。应付费金额涉及三个问题：应付费数据数量、数据单价、付费比例。关于数据数量，虽然双方的数据总量有10条的差异，但是因为兰湖瑞公司主张的数量少于中视微影公司统计的数据数量，故以兰湖瑞公司的12，059条为总数据。在兰湖瑞公司提交数据的三个期间中，兰湖瑞公司在收到前两个期间的数据价款及后续税款后未曾提出异议，且表示放弃剩余40%的款项，故此两个期间的数据视为已经结算完毕。本案所要处理的是2016年1月21日之后的数据，共计9394条（12059-1883-782）。关于数据单价，虽然中视微影公司支付的标准有30元和45元两个标准，但因兰湖瑞公司统一主张30元，一审法院对此予以确认。关于付费比例。如期所述，双方对于支付比例未有书面约定，在实际的履行过程中确定的第一阶段的付费比例两次为60%、一次为100%，一审法院参照前述比例将未支付部分的支付比例酌定为70%。双方在前期的付款过程中扣减相应税率，并以提交发票为条件支付该部分款项，同样适用于后期数据的费用支付。据此，中视微影公司的应付款金额分为两部分，第一部分为172，685.52元【算法：9394条未结算数据减去33条虚假数据，减去613条已付费数据，共计8748条。金额为：8748*30*70%*（1-6%）元】，第二部分为兰湖瑞公司提供发票之后的金额12，125.88元【11，022.48（8748*30*70%*6%）+1103.40（613*30*6%）】。共计184，811.40元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中视微影网络信息（上海）有限公司支付重庆兰湖瑞科技有限公司推广费184，811.40元。以上款项分两次支付，于本判决发生法律效力后三日内支付172，685.52元，于原告向被告提供发票后三日内支付12，125.88元。二、驳回重庆兰湖瑞科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5350元，减半交纳2675元（兰湖瑞公司已预交），由兰湖瑞公司负担1000元，中视微影公司负担1675元，中视微影公司负担部分于本判决发生法律效力后立即给付兰湖瑞公司。本院二审期间，当事人并未举示新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，双方争议焦点为：上诉人是否应向按合同约定被上诉人支付推广费用。根据各方当事人陈述，再结合本案的证据，本院对争议的焦点问题评判如下：上诉人称一审判决中所谓的“有效数据”，由于被上诉人拒绝继续履行合同第二、第三阶段关键性任务，而变成了无用数据，这一事实直接导致上诉人合同目的无法实现，被上诉人该行为构成根本性违约，上诉人有权解除合同并拒付费用。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人举示的证据足以证明被上诉人在完成第一阶段的任务之后可以获得相应推广费用，上诉人并未举示合同条款或会议纪要等证据证明被上诉人必须完成三个阶段的任务才可获得费用，否则即算被上诉人违约。上诉人据此应承担举证不能的责任，一审判决其支付相关推广费用并无不当。综上所述，中视微影网络信息（上海）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由中视微影网络信息（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏审 判 员  赵 一代理审判员  张晋鹏二〇一七年六月二日书 记 员  高 月