河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终195号上诉人（一审原告）：滑县道口义兴张烧鸡有限公司，住所地河南省安阳市滑县新区农产品加工园区(人民路南段)。法定代表人：张存有，总经理。委托诉讼代理人：陈燕双，河南东耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：石磊，河南瑄楚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鹤壁市淇滨区候献民牛驴肉批发商行，住所地河南省鹤壁市淇滨区四季青农产品批发市场4号大厅。经营者：候献民，男，1959年7月15日出生，汉族，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：王粉英（候献民之妻），女，汉族，1958年7月28日出生，住河南省内黄县。上诉人滑县道口义兴张烧鸡有限公司（以下简称义兴张烧鸡公司）因与被上诉人鹤壁市淇滨区候献民牛驴肉批发商行（以下简称候献民牛驴肉批发商行）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下称一审法院）(2020)豫06知民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人义兴张烧鸡公司的委托诉讼代理人石磊，被上诉人候献民牛驴肉批发商行的委托诉讼代理人王粉英，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义兴张烧鸡公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2020)豫06知民初75号民事判决第二项，改判赔偿上诉人义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理损失共计5万元，或在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人候献民牛驴肉批发商行承担。事实与理由:一审认定上诉人义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理费用过低，应结合案涉商标的知名度、被告侵权时间、程度、主观过错等综合因素来认定数额。1.义兴张烧鸡公司所拥有的“义兴张”商标在豫北地区具有较高的知名度。义兴张烧鸡公司在河南滑县销售烧鸡的知名企业，拥有“义兴张”及图案商标等注册商标，“义兴张”字号创立于清顺治年间，是有着300多年历史的老字号企业。一提及烧鸡，在豫北地区，都立刻可以想到义兴张烧鸡公司生产的“义兴张”品牌烧鸡，故义兴张烧鸡公司的烧鸡品牌具有较高的社会认知度和品牌效应。案涉商标注册于1982年，至今已有近四十年的历史，虽经几次转让，但无论商标由谁持有，“义兴张”的品牌始终都被广大消费者和社会认可。2.候献民牛驴肉批发商行侵权行为主观上存在恶意。结合庭审情况及证据可以认定，候献民牛驴肉批发商行虽然经营时间较短，但作为预包装食品及散装食品销售的个体工商户，首先应该对自己销售的商品负责，并应当具有相当的食品真伪辨别能力，且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。候献民牛驴肉批发商行销售的是食品，更应当尽到最大的注意义务，义兴张烧鸡公司的义兴张商标，在行业内具有较高的知名度，候献民牛驴肉批发商行系从事烧鸡等熟肉批发及零售，明知没有品牌授权的情况下，仍然使用与义兴张烧鸡公司相同的商标标识，批发销售侵权商品，主观故意较大，其行为属于恶意侵权。3.候献民牛驴肉批发商行系批发销售，侵权程度较重。本案中，被控侵权产品均为烧鸡，系批发销售侵权产品。在经营场所最高处门头上明确印制“候献民代理正宗義興張烧鸡”的广告宣传标牌，且在对外塑料袋包装袋上将“義興張”字样及图案商标与其经营字号“老候批发鲜牛驴肉主营滑县老庙五香牛驴肉”及地址、电话同时印制在一起，在明知没有得到品牌授权的情况下，恶意捆绑销售，意图使消费者误认为候献民牛驴肉批发商行就是代理正宗“义兴张”商品的经销商，主观故意较大。4.候献民牛驴肉批发商行侵权时间较长。候献民牛驴肉批发商行注册时间为2016年7月29日，至2020年12月16日一审开庭，候献民牛驴肉批发商行侵权时间长达4年多，给义兴张烧鸡公司造成严重的商誉及经济损失。候献民牛驴肉批发商行辩称：其门店招牌是“牛驴肉批发商行”，有人推销道口烧鸡，放其店里两只让其进行试卖，之后候献民牛驴肉批发商行自行制作了招牌，费用50元由对方出具。之后，候献民牛驴肉批发商行又从滑县众发烧鸡店购进了5只烧鸡，附带5张标签。其中两只烧鸡销售给了上诉人义兴张烧鸡公司。候献民牛驴肉批发商行主营不是销售烧鸡，销售量小，不应该承担赔偿责任。请求，驳回上诉维持原判。义兴张烧鸡公司向一审法院起诉请求：1.判令候献民牛驴肉批发商行停止侵犯义兴张烧鸡公司的注册商标专用权，销毁所有侵权产品、标识、相关包装盒、包装纸，拆除门店中“義興張”字样；2.判令候献民牛驴肉批发商行赔偿经济损失5万元（含义兴张烧鸡公司调查取证、制止侵权、聘请律师等合理费用）；3.本案诉讼费由候献民牛驴肉批发商行承担。一审法院认定以下案件事实：第159008号商标于1982年6月30日经核准注册，权利人为河南省滑县食品公司，注册有效期自1982年6月30日至1993年2月28日，经多次续展至2023年2月28日，核定使用商品/服务项目为第29类：烧鸡（截止）。2015年3月5日，该商标转让于滑县浩创世纪联华超市有限公司，2019年4月11日，该商标转让于义兴张烧鸡公司。第30838395号“义兴张”商标于2020年2月14日经核准注册，权利人为义兴张烧鸡公司，注册有效期自2020年2月14日至2030年2月13日，核定使用商品/服务项目为第29类：肉；家禽（非活）；腌制肉；加工过的肉；香肠；鸡肉；包装好的肉；熟肉制品；鸡胗；肝（截止）。2020年8月3日，义兴张烧鸡公司的委托代理人杜振杰向河南省安阳市豫安公证处申请办理保全证据公证。2020年8月4日上午11时41分，公证员王某1、公证处工作人员杨帆与申请人的委托人杜振杰来到鹤壁市间门楣处标有“老侯老庙牛驴羊肉批发”字样的商店，公证员王某2商店外用手机进行拍照，取得照片3张；杜振杰以普通消费者的身份用其手机以支付宝的方式支付了商品价款47元，在该商店购得烧鸡2只，取得送货单一张（号码为7241942，盖有鹤壁市淇滨区候献民牛驴肉批发商行公章）。杜振杰将付款账单详情截屏，使用微信发给公证员王某1，取得图片1张。所购商品由豫安公证处工作人员杨帆保管，杨帆在送货单上标注编号“11”。11时48分，上述购买行为结束。当天18时50分，公证员王某1、工作人员杨帆将上述商品带回公证处办公室。当晚，公证员王某3工作人员杨帆将所购商品取出，对包装纸及包装盒进行封存，并对上述所购商品及封存情况进行拍照，取得照片4张；封存后的物品由公证处保管。河南省安阳市豫安公证处于2020年8月7日作出（2020）豫安豫证内民字第1259号公证书，对上述过程及照片、图片进行公证。一审法院另查明，候献民牛驴肉批发商行于2016年7月29日注册成立，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为食用农产品所列的生肉；预包装食品兼散装食品批发零售。候献民牛驴肉批发商行已将其经营门店招牌上“義興張”字样拆除。一审法院认为，义兴张烧鸡公司系第159008号、第30838395号“义兴张”注册商标专用权人，该商标在有效期内，依法应予以保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与义兴张烧鸡公司注册商标核定使用商品属于同一种商品，均为烧鸡。经比对，被控侵权产品包装上的标识与第159008号注册商标在视觉上基本一致；与义兴张烧鸡公司第30838395号“义兴张”注册商标文字含义相似，足以使公众误认为其与义兴张烧鸡公司存在特定联系，属于侵犯注册商标专用权的产品，候献民牛驴肉批发商行的销售行为已侵害义兴张烧鸡公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相近的标识等足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。候献民牛驴肉批发商行在经营场所门头招牌上印制的“候献民代理正宗義興張烧鸡”中突出使用了“義興張”字样，该三个字是其名称的主要识别部分，客观上易使相关公众误认为有义兴张烧鸡公司的授权或与义兴张烧鸡公司具有特定关联，容易造成公众混淆误认，属于不正当竞争行为。关于赔偿数额，综合考虑涉案商标的知名度、候献民牛驴肉批发商行的经营时间和规模、主观过错程度，同时考虑义兴张烧鸡公司取得商标专用权的时间、为制止侵权所支出的合理开支等因素，一审法院酌定候献民牛驴肉批发商行赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计10,000元，对义兴张烧鸡公司诉讼请求超出的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、候献民牛驴肉批发商行立即停止销售侵害义兴张烧鸡公司第159008号、第30838395号“义兴张”注册商标专用权的商品；二、候献民牛驴肉批发商行于判决生效之日起十日内赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计10,000元；三、驳回义兴张烧鸡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由义兴张烧鸡公司负担840元，由候献民牛驴肉批发商行负担210元。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询其意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决确定的数额是否适当。本院认为，本案中，义兴张烧鸡公司未提交足够证据证明因侵权所受到的实际损失或候献民牛驴肉批发商行因侵权所得的利益。一审法院综合考虑涉案产品的类型和知名度、义兴张烧鸡公司为制止侵权行为所支付的合理开支、候献民牛驴肉批发商行的过错程度、侵权情节、侵权商品价格、经营范围、经营期限等因素，确定赔偿数额为10000元并无不当。对于义兴张烧鸡公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，义兴张烧鸡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人滑县道口义兴张烧鸡有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵玉香审 判 员 赵 筝审 判 员 关晓海二〇二一年三月十八日法官助理 江 辉书 记 员 谢园园