广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1027号上诉人(原审原告、反诉被告)：广州市华之创装饰工程有限公司，住所地:广州市白云区。法定代表人：曾振华。委托代理人：邱华平，广东容桂律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市新飞图装饰材料有限公司（以下简称新飞图公司），住所地：广州市荔湾区南岸路22号26号广州市羊城装饰材料市场内自编第132号铺。法定代表人：何锦强，该公司总经理。委托代理人：李军，广东海际明律师事务所律师。委托代理人：王晓丹，广东海际明律师事务所律师。上诉人广州市华之创装饰工程有限公司（以下简称华之创公司）与上诉人广州市新飞图装饰材料有限公司（以下简称新飞图公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第1974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，新飞图公司作为甲方（买方）、华某创公司作为乙方（卖方）于2014年5月20日签订《买卖合同》一份，约定：产品标的为烤漆板，型号为1、2、3、4、5、6、7、9号线，规格为按双方签名确认的生产图及明细表执行（在明细表中对各型号线的数量、单价、总价等都作了明确的约定）；乙方保证所售产品质量符合国家标准或行业标准，否则应承担违约责任；产品成份为采用高密度板加工做型，饰面作批灰烤漆处理；验收标准及提出异议期限为按本合同约定的条款及双方签名确认的生产图、规格明细表、颜色样板及实际样板进行验收，并保证交货产品必需平某，提出异议期限为甲方收到货物之日起计60日内；交货日期及交货地点：于2014年5月31日前在广州市内甲方指定地址交货；货款支付：自本合同签订后，甲方即时向乙方支付（23000元）作为本合同的履约定金，货物经甲方验收合格后，定金转为货款，余款甲方在收货后5天内一次性付清给乙方；违约责任：如因乙方违反正本合同约定的条款，甲方有权拒收，乙方必需双倍返还定金给甲方及赔偿因此而造成甲方的一切经济损失。……合同签订后，新飞图公司法定代表人何锦强于2014年5月21日从其卡号为62×××43的账户转账汇款23000元至华某创公司法定代表人曾振华卡号为62×××66的账户中作为向某之创公司支付履行上述合同的履约定金。2014年6月6日双方约定增加订单一笔金额为42903.6元，2014年6月16日又增加订单一笔金额为10560元，新飞图公司法定代表人何锦强并在双方确认的订单上写明：于本月17日汇至曾振华工行账户的3000元为上述增加订单的定金，增加的订单为双方于2014年5月20日签订的买卖合同基础上增加的项目，必须于同年6月24日前交齐货。又查明：新飞图公司法定代表人何锦强于2014年6月6日、7月9日、7月12日从其上述账户分别转账汇款17000元、20000元、20000元至华某创公司法定代表人上述账户中。在华某创公司、新飞图公司各自提供的证实华某创公司交货的签收单上的收货人署名大都为吴某。在新飞图公司提供的署名为吴某、签收时间同为6月8日的签收单上分别有“以上手用数已到，但有些尺寸不对板”及“以上手用数已到场，但有些板不对尺寸”的字样；在6月14日的《收条》上有“以上数量已确定，有些质量较差，实际已现场安装数量计算”的字样。江西宏天建设工程有限公司于2014年7月13日向新飞图公司发出的《违约处罚通知书》印明：关于我公司与贵公司于2014年5月19日及之后所签定的订购造型烤漆板买卖合同，三批合计订货总货款为201210元……,我公司合计已付货款140000元给贵公司。由于贵公司在履行合同过程中违反合同约定：（1）未能按时交货（至7月11日为止还未能交货齐全）。（2）1号线及4号线交货产品与双方确认的生产图纸不符。（3）所有交货产品与双方确认的烤漆质量及颜色样板不符。鉴于贵公司已违反了与我公司所签定的合同约定，现我公司决定按照合同约定处理，扣除贵公司按合同总货款的30%货款。在华某创公司、新飞图公司各自提供的短信往来记录中，2014年7月25日，都有华某创公司法定代表人向新飞图公司法定代表人发送如下内容的短信：“我已经找到工地这边，他们给了14万你，没扣你一分钱……”。2014年7月8日，新飞图公司作为甲方、华某创公司作为乙方签订《协议书》一份，内容为：甲、乙双方分别于2014年5月20日、6月16日已签定的买卖合同、定购清单及生产图附件，三单合计总金额为128619.76元，甲方已按合同约定支付了总额43000元定金到乙方指定工商银行曾振华帐户，但乙方在履行合同条款过程已多次违反了合同条款中的：第三条、第五条及第六条的约定。甲方有保留追究乙方违约责任的权利。现乙方保证在本月11日将所有未交齐的货物按质按量及规格交齐货给甲方，并保证如到期未能按时交齐货给甲方时，乙方自愿放弃按合同约定应收甲方的一切货款。在《协议书》华某创公司、新飞图公司签章下面并有手画的4号线的图形、尺寸，及“共7条”、“本人保证不到甲方工地找客人麻烦及骚扰”的字样。庭审中，新飞图公司出示实物力证华某创公司提供的货物与约定不符及存在严重质量问题：1号线、10号线交货的尺寸与图纸约定不符；3号线、5号线图纸约定交付的货物应为实心，而华某创公司实际交付的货物是空心。多个型号约定交付的产品应为平某、烤漆面为光滑的，而华某创公司实际交付的产品存在变形、弯曲的情况；2号线甚至起钉眼，颜色与约定也有差异；9号线还存在接驳凹陷、不完整的情况。华某创公司确认上述《协议书》真实，但陈述《协议书》是在新飞图公司点数时发现少了7块板，要求补回，并威胁说如不补回7块板，就拒绝支付货款的情况下签订的，华某创公司后已按协议约定的时间将7块板交付新飞图公司。新飞图公司当庭出示的实物就是其后补的那7块板。双方在合同中并没有约定货物为实心，其理解图纸上阴影处只是封闭的表面，不一定是代表板全部是实心，市场上也不可能有新飞图公司所要求厚度的实心板。交付的产品有问题的其已进行了更换，交付的产品已上墙安装可表明产品没有质量问题。另，庭审中华某创公司、新飞图公司确认无就交付产品所应使用的高密度板的尺寸、厚度进行明确约定；在双方提交的短信、微信往来记录中，无关于交付产品应为实心还是空心争议的反映，但有新飞图公司催促华某创公司交货及更改某些型号产品规格、尺寸沟通往来记录。庭后，原审法院向江西宏天建设工程有限公司核实新飞图公司主张的有关情况，该司派员到庭确认情况属实。华某创公司对该《问话笔录》质证认为该司派员提供的情况不具证明力，且无证据证明新飞图公司被扣货款的产品即为华某创公司提供的产品。以上事实，有华某创公司、新飞图公司各自提供的买卖合同、送货明细、微信、短信往来记录、协议书、违约处罚通知书等证据及庭审笔录证实，足资认定。华某创公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.新飞图公司立即向某之创公司支付货款人民币45619.76元，并支付从起诉之日起至清还之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付的利息。2.诉讼费用由新飞图公司承担。针对华某创公司的诉讼，新飞图公司提起反诉，请求判令：1.华某创公司赔偿新飞图公司经济损失60363元，并支付利息（利息以60363元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）。2.华某创公司承担本诉及反诉的诉讼费。原审法院认为，华某创公司、新飞图公司双方签订的《买卖合同》，及在履行合同过程中双方协商变更买卖产品的数量、尺寸、交货日期等，都为双方真实意思表示，合法有效，双方均应切实履行。本案双方当事人本诉及反诉争议的焦点应为本诉被告新飞图公司应否向本诉原告华某创公司支付尚欠的货款45619.76元并支付利息，反诉被告华某创公司应否赔偿反诉原告新飞图公司被扣减的货款损失60363元并支付利息的问题。对于新飞图公司应否向某之创公司支付尚欠的货款45619.76元的问题。庭审中，新飞图公司主张华某创公司交付的产品存在质量问题：部分产品尺寸与图纸约定不符；图纸上标为阴影的部分应为实心，而华某创公司实际交付的产品为空心；多个型号的产品存在变形、弯曲、烤漆面不光滑等情况。又，违反双方于2014年7月8日签订的《协议书》的约定：最后补做的七块板并“没有按质按量按规格交货”，按上述双方签订的协议华某创公司应“自愿放弃按合同约定应收甲方的一切货款。”对此，原审法院认为，从新飞图公司提供的收货人吴某在签收单上手写的“以上手点数已到，但有些尺寸不对板”及“以上数量已确定，有些质量较差，实际已现场安装数量计算”的字句可以看出，华某创公司所交付的产品确存在一定的质量问题，这从庭审中华某创公司自行的陈述：“……部分交货时存在瑕疵的产品也进行了更换，……”中也可以得到印证，原审法院依法采纳新飞图公司关于华某创公司所交付产品存在质量问题的抗辩，但新飞图公司以华某创公司违反双方于2014年7月8日签订的《协议书》为由拒不支付全部余下货款无理，因该《协议书》约定内容显失公平，原审法院不予确认，对新飞图公司该抗辩主张原审法院不予采纳。又，华某创公司、新飞图公司双方签订的《买卖合同》第五条对违约责任承担的方式原有明确的约定，但从庭审双方的陈述及提供的证据可以证实：对华某创公司交付的不符合约定的产品新飞图公司并没有拒收，合同约定的定金也已转为货款，即华某创公司、新飞图公司双方在合同履行中实际调整了违约责任的承担方式：华某创公司对交付的不符合约定的产品实际也进行了重作和更换，产品实际已被安装使用。但从新飞图公司举证客户江西宏天建设工程有限公司向其发出的《违约处罚通知书》可以看出，因华某创公司所交付的产品存在质量瑕疵，新飞图公司确被扣减了货款，故华某创公司对其所交付产品存在的质量瑕疵依法仍应承担相应的违约责任。鉴于庭审中双方确认无就交付产品所使用的高密度板的尺寸、厚度进行明确约定；从双方提供的证据也可以看出：华某创公司所交付产品尺寸与图纸约定不符，与交货工地预留的尺寸与图纸不符有一定关系；新飞图公司主张图纸约定的产品为实心，而华某创公司实际交付为空心，但新飞图公司无提供证据证明双方就此有明确的约定，故原审法院依法确定新飞图公司被扣减货款的过错不能全部归责于某创公司，华某创公司酌情减少收取合同总价款的10%即12861.98元（128619.76×10%≈12861.98元）作为所交付产品存在质量瑕疵的违约责任承担。至于本诉原告华某创公司要求本诉被告新飞图公司支付尚欠货款的利息，因从庭审双方争议的情况可看出：无按约定支付货款非因归责于新飞图公司一方的过错造成，故本诉原告该项诉请依据不足，原审法院不予支持。对于反诉被告华某创公司应否赔偿反诉原告新飞图公司被扣减的货款损失60363元及支付利息的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定：合同一方履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的应当赔偿损失；损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从反诉原告新飞图公司提供的有江西宏天建设工程有限公司盖章确认的与华某创公司协议订购的产品相一致的购货清单、订购产品的图纸，及相同的交货地点，结合庭审双方的陈述，可以确认华某创公司依与新飞图公司订立的《买卖合同》向新飞图公司交付的产品即为新飞图公司向江西宏天建设工程有限公司交付的产品。反诉原告新飞图公司提供其客户（江西宏天建设工程有限公司）出具的《违约处罚通知书》证实因华某创公司所交付的货物不符合约定而被客户扣减货款60363元，虽华某创公司对该损失不予确认，但从华某创公司法定代表人于2014年7月25日发送给新飞图公司法定代表人的信息：“我已经找到工地这边，他们给了14万你，没扣你一分钱……”中可以印证反诉原告新飞图公司的主张：其确被客户扣减了（与客户）合同总价款的30%即60363元作为违约金，故依法华某创公司应向新飞图公司赔偿其与客户签订的合同履行后可获得的利益，但不得超过华某创公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从庭审双方的陈述及提供的证据可证实，华某创公司对新飞图公司与客户签订合同的实际总价款并不知情，而根据双方签订的《买卖合同》第八条违约责任的约定：华某创公司如违反合同约定的条款，应双倍返还新飞图公司给付的23000元定金。据此，原审法院依法确定华某创公司在与新飞图公司订立合同时应预见到的损失为46000元。又，同样地，从庭审查明的情况可知，新飞图公司被扣减货款的过错并不能全部归责于某创公司，原审法院依法酌情确定反诉被告华某创公司应向反诉原告新飞图公司赔偿23000元。至于反诉原告新飞图公司要求反诉被告华某创公司支付被扣减货款的利息损失，因为非反诉被告华某创公司订立合同时应预见到的损失，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年4月15日作出如下判决：一、新飞图公司于判决发生法律效力之日支付货款32757.78元给华某创公司。二、华某创公司于判决发生法律效力之日赔偿经济损失23000元给新飞图公司。三、驳回华某创公司的其他诉讼请求。四、驳回新飞图公司的其他诉讼请求。如华某创公司或新飞图公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，都应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费940元、反诉费1309元，由华某创公司负担696元、新飞图公司负担1553元。判后，新飞图公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审查明事实错误。首先，根据我国《房屋建筑制图统一标准》GB/750001-2001(以下简称《统一标准》)、《建筑制图标准》GB/T50104-2001(以下简称《标准》)对绘图的规定，如阴影处表示空心，则应标明所用板材的厚度及空心处的尺寸(如生产图2号线所标示)。新飞图公司提供的生产图已清楚的标明了产品的尺寸，图纸的阴影处为断面或者剖面。生产图作为合同的附件在双方签订合同时提交，表明双方已经就板材为实心做出了明确的约定。事实上，华某创公司提供的产品中，对于3、4号线同款产品，既有空心又有实心，可见华某创公司的陈述不实。其次，华某创公司主张有问题的产品已经进行了更换，并且产品已经按时交给了新飞图公司。《协议书》是在新飞图公司要求补回7块板，并威胁说如果不补回7块板，就拒绝支付货款的情况下签订的。但华某创公司对于以上事实并没有举证证明。原审确认新飞图公司与华某创公司无就交付产品所应使用的高密度板的尺寸、厚度进行明确约定，但在新飞图公司在签订合同时，就已经将生产图、购货清单作为合同的附件提供给华某创公司，生产图、购货清单对产品的尺寸、厚度、规格进行了明确的标注。二、原审适用法律错误。1.原审法院认为《协议书》显失公平，有失公允。《协议书》一部分是华某创公司以应收剩余货款作为继续履行合同的保证；另一部分则是确认华某创公司提供的产品违反了合同中的第3条、5条及6条约定，不能认为华某创公司对自己违反合同条款的确认显失公平。其次，华某创公司提供的3、4、5号线空心部份的产品合同总货值合计为41l03.36元。因其提供的产品没有用高密度板实心制作、没有对产品进行烤漆处理，使产品的总价值降低30％，导致部分板材开裂、变形，3、4、5号线货值的30％，即12331元。事实上，至今华某创公司都没有将产品的检验报告及合格证书提交给新飞图公司，华某创公司提供的产品属于三无产品，原材料比市场价还低。最后，新飞图公司在签订《协议书》后支付的定金及货款共计83000元已经足够所有产品的成本及利润。华某创公司签订《协议书》，是在平等自愿的基础上签订的。2.原审确定新飞图公司被扣减货款的过错不能全部归责于某创公司是错误的。华某创公司未按买卖合同、生产图、购货清单的约定交付产品。华某创公司所交的全部产品没有用高密度板、没有做烤漆处理，产品粗制滥造，也没有按时将产品送到指定地点。新飞图公司被扣减货款的责任应全部归责于某创公司。3.原审推定新飞图公司被扣减货款的过错不能全部归责于某创公司，酌情减少收取合同价款的10％作为其所交付产品存在质量瑕疵的违约承担显失公平。4.原审法院认定新飞图公司向某之创公司支付的定金为23000元，也是错误的。新飞图公司在双方签订买卖合同后，于2014年5月21日支付定金23000元；同年6月6日增加订单后的同日，支付增加订单的定金l7000元；同年6月16日又增加订单，并于17日支付增加订单定金3000元。新飞图公司实际共支付三次定金，合计43000元。综上，请求二审法院判令：1.撤销(2014)穗荔法民二初字第1974号民事判决，发回原审法院重审或在查清事实的基础上，改判华某创公司向新飞图公司赔偿60363元利息(利息以60363万元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止)；2.华某创公司承担本案一审及二审的诉讼费用。针对新飞图公司的上诉，华某创公司答辩称：新飞图公司的证据不足以证明我方存在违约。华某创公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1.新飞图公司拖欠华某创货款45617元事实清楚，新飞图公司应全部支付。2.新飞图公司没有证据证明我方产品有质量问题，仅凭《违约处罚通知书》和《问话笔录》就认定本案涉案货物存在质量问题明显依据不足。3.本案原审法院加重华某创公司承担违约责任明显不当。综上，请求二审法院：1.撤销(2014)穗荔法民二初字第1974号民事判决。2.支持华某创公司一审诉讼请求并驳回新飞图公司全部诉讼请求；2.新飞图公司承担本案一审及二审的诉讼费用。针对华某创公司的上诉，新飞图公司答辩称：1.我方不应某之创公司支付货款45617元，华某创公司主张已对无法使用的产品进行更换，但并无举证证明，并且我方也没有收到对产品进行更换的材料。2.关于质量问题，应由供货方华某创公司在向我方提供产品时，出具产品质量合格证、检测报告，但华某创公司至今未向我方提供。3.华某创公司认为我方与江西宏天建设工程有限公司恶意串通，并无证据证明。4.原审扣减合同总价款10%，不符合双方约定，没有补偿我方实际造成的损失，二审应查明华某创公司提供给我方的产品具体的违约责任，由其赔偿我方损失。本院经审理查明，原审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明，在原审审理期间，新飞图公司向原审法院提交了加盖了江西宏天建设工程有限公司公章的1、2、3、4、5、6、9号线产品的生产图，图纸显示了产品的具体尺寸。华某创公司在原审法院2014年12月4日开庭中表示对生产图的真实性没有异议。在二审审理期间，新飞图公司提交了其自行制作的3-5号线空心与实心中、高密度板的价差说明、锦盛木业名片及报价单、建兴木业、鸿瑞木业的名片及报价单、照片，拟证明华某创公司不按图纸进行制作，致使其提供的产品、价格与市场价相差甚远，并造成新飞图公司损失。另提交华某创公司没有按照图纸生产出来两个不同的产品的照片，拟证实华某创公司交付的产品明显不符合双方的约定。华某创公司对上述证据质证认为，对真实性、关联性不予确认，双方对本案标的物约定了价款，该组证据不能证明就是双方约定同样规格和质量的产品。锦盛木业、鸿瑞木业的报价单均没有负责人签名、盖章，建兴木业的盖章与名片单据名称不相符。对照片真实性、关联性不予确认，从照片无法看出产品存在质量问题，照片会受到摄影环境的灯光、角度影响而存在视觉差异，无法看出整体效果。本院认为，华某创公司与新飞图公司签订的合同虽名为买卖合同，但合同的内容为华某创公司按照新飞图公司的要求完成工作，交付工作成果，新飞图公司给付相应的报酬，符合承揽合同的性质，故本案依法应当认定为承揽合同纠纷。原审认定为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同，双方当事人应当依照合同约定享有权利和承担义务。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审审理的焦点问题是：第一，华某创公司向新飞图公司交付的货物是否不符合合同约定？是否有违约行为？第二，华某创公司如有违约行为，应当如何承担违约责任？本院认为，第一，新飞图公司提供的收货人吴某在签收单上手写“以上手用数已到，但有些尺寸不对板”、“以上数量已确定，有些质量较差，实际已现场安装数量计算”的字句显示实际收货人在收取华某创公司交付的产品时对产品存在的质量问题已经提出异议。第二，华某创公司在原审庭审中陈述：“……部分交货时存在瑕疵的产品也进行了更换”，即华某创公司对其交付的产品存在质量问题也予以确认。第三，根据双方当事人在2014年7月8日签订的《协议书》中也明确，华某创公司在履行合同条款过程中已多次违反合同条款第三条、第五条及第六条的约定。其中第三条是关于产品成分的约定；第五条是关于验收标准及提出异议期限的约定；第六条为交货日期及交货地点的约定。根据上述查明的事实可见，原审认定华某创公司交付给新飞图公司的产品存在质量问题的证据充分，应当承担相应的违约责任。新飞图公司认为其要求华某创公司交付的部分产品应为实心，而华某创公司实际交付的产品为空心问题，经查，双方所订立的《买卖合同》以及合同所附的图纸并没有明确约定新飞图公司所述的产品为实心。所涉及产品的图纸的横断面虽然显示为阴影，但并不足以推断出所涉产品即为实心的结论。新飞图公司也没有提交证据证明双方就部分产品应为实心达成协议，因此，新飞图公司的上述意见理据不充分，本院不予采纳。至于新飞图公司上诉认为华某创公司交付的部分产品与图纸约定不符问题，根据吴某在收条上记载的内容可证明华某创公司交付的部分产品确实存在与图纸要求的尺寸不符的情形，原审已认定华某创公司交付的产品存在质量问题并判决华某创公司承担违约责任。由于新飞图公司对于产品是实心还是空心等问题没有在合同中提出具体的要求，对其因产品质量问题被下一家江西宏天建设工程有限公司扣款也应当承担相应的法律责任。因双方在合同履行过程中均有过错，原审法院根据双方的过错程度认定各方当事人的过错责任并酌情作出判决并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。华某创公司以及新飞图公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2006元，由上诉人广州市华之创装饰工程有限公司负担697元，由上诉人广州市新飞图装饰材料有限公司负担1309元。本判决为终审判决。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一五年九月十七日书 记 员  蔡静雯