湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆州中民四终字第00089号上诉人（原审原告）：黄祥芝。委托代理人：李忠文，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨新年。被上诉人（原审被告）：李庆妮。被上诉人（原审被告）：姜如璐，女，1971年9月7日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区塔桥路荆轮宿舍3栋3门2楼2号。被上诉人（原审被告）：王正君，女，1979年1月24日生，汉族，住湖北省荆州市沙市区白云路1号金江宝邸C栋2门6楼12号。上述四被上诉人共同的委托代理人：吕军，湖北荆楚律师事务所律师。上述四被上诉人共同的委托代理人：毛俊，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人黄祥芝因与被上诉人杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君合伙企业纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第01738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄祥芝及其委托代理人李忠文，被上诉人杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君共同的委托代理人吕军、毛俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄祥芝一审诉称：根据2012年1月8日荆州惠泽联合会计师事务所（以下简称事务所）合伙协议约定，原告及四被告为事务所合伙人，推选原告为事务所执行事务合伙人。还约定：被告杨新年为事务所会计、被告李庆妮为事务所出纳，两人共同掌管财务印章，事务所所有开支由原告审核签字方可报销。自2012年1月起，事务所所有开支均未经原告审核签字，原告于2012年12月提出查看事务所会计账目，遭被告杨新年、李庆妮拒绝。2013年原告发现存在大量未经原告授权或同意而出具虚假审计报告的事情，且法律规定审计报告必须加盖事务所公章方为有效。上述问题经多次交涉无果，原告作为执行事务合伙人，于2013年12月30日下午将公章拿在手上并通知四被告次日召开全体合伙人会议。次日合伙人会议上，原告提出加强事务所管理，公章由原告管理，事务所所有审计报告须原告审核签字、加盖公章才能出具，查看审计事务所2012年至2013年会计账，财务印鉴增加原告名章，开支一支笔、收支两条线等。因被告杨新年、李庆妮坚决反对并提出改选执行事务合伙人，会议未能达成一致意见。从2014年1月起，原告工资、分红等一切待遇、福利被停发。2014年9月30日，四被告在原告未到场的情况下，召开合伙人会议，一致决定将原告以莫须有的理由予以除名。2014年10月15日，被告杨新年、李庆妮、王正君向原告送达合伙人除名通知书，并要求原告在接到通知之日30日内办理交接及退伙、离职手续。原告认为其在任执行事务合伙人期间，尽职尽责，未违反合伙协议第三十二条关于除名的规定，故诉至法院，请求判令四被告对原告作出的除名决定无效；判令四被告承担本案的全部诉讼费用。四被上诉人一审辩称：原告自2013年初至2014年10月违背勤勉义务，怠于履行领导职责，带头违反事务所的规章、人事考勤制度，经常不请假无故旷工，2014年更是仅仅出勤18天，其业务量几乎为零。即使如原告所陈述执行纪委、公安局的审计任务，其也自认基于保密需要无法参与事务所日常工作和管理。2013年12月30日，原告违反事务所公章管理规定，骗走公章拒绝归还，并召开合伙人会议要求事务所停业整顿、甚至解散。2014年2月14日合伙人会议决议更换执行事务合伙人后，原告向新任执行事务合伙人发恐吓短信。2014年8月20日原告擅自拿走事务所营业执照、营业资格证书给事务所造成恶劣影响。这些行为导致其他合伙人对原告作出除名决定。根据法律规定及合伙协议，原告的行为符合除名的实质要件，且四被告将原告除名程序正当、依法有据，对被告除名决定合法有效，应驳回原告的诉讼请求。一审认定：原告黄祥芝与被告杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君五人于2012年1月8日订立了《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》，约定：黄祥芝现金出资4.284万元，出资比例为28.56%，杨新年现金出资4.158万元，出资比例为27.72%，李庆妮现金出资4.158万元，出资比例为27.72%，姜如璐现金出资1.5万元，出资比例为10%，王正君现金出资0.9万元，出资比例为6%；第32条合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（二）因故意或者重大过失给事务所造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）违反本协议、合伙人会议决议及事务所规章制度，给事务所或其他合伙人造成严重后果；第40条第1款（三）选举和更换主任会计师；（十三）审议批准合伙人的入伙、退伙、除名及财产份额对外转让；第41条主任会计师、二分之一以上出资比例的合伙人，可提议召开临时合伙人会议，提议应采用书面形式并载明议事内容，无特殊原因会议应当召开；第44条合伙人会议由合伙人按出资比例行使表决权。但对本协议第40条（七）至（十二）事项及其他对事务所产生重大影响的事项的决议，必须由三分之二以上出资比例的合伙人同意；对本协议第40条（十三）至（十五）事项的决议，必须由全体合伙人一致同意（对合伙人除名的表决应将被除名人的出资比例不计算在内）；第50条第2款原主任会计师在被更换或辞职时，应当配合事务所的需要，在合理的时间内签署必要的变更文件。协议签订后，原、被告五人为荆州惠泽联合会计师事务所合伙人，并推选原告黄祥芝为执行事务合伙人、主任会计师。合伙之初，原、被告五人尚能按照各自分工正常开展事务所工作。由于原告需要配合相关部门从事专项工作无法顾及事务所日常管理，导致原、被告就事务所业务管理、行政管理方面产生不同意见，合伙人之间逐渐矛盾加剧。2013年12月30日，原告黄祥芝在未与其他合伙人协商一致的情况下，擅自从事务所公章管理人龚丽丽处取走事务所印章。为了不影响事务所的正常经营工作，事务所其他合伙人杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君于2014年1月6日召开了合伙人会议，决议启用旧的防伪公章，用于事务所的日常工作。2014年2月7日，原、被告五人召开合伙人会议，对重新选举执行事务合伙人、2014年事务所内部分工及员工基础工资进行了协商，最终由原告提出2014年2月14日再议，被告四人均表示同意。2014年2月14日，原、被告五人再次召开合伙人会议，就重新选举执行事务合伙人及事务所内部分工进行表决，被告杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君一致同意由杨新年担任执行事务合伙人、主任会计师，原告黄祥芝未表决，会议最终以71.44%出资比例的合伙人表决通过：杨新年为事务所执行事务合伙人、主任会计师，免去黄祥芝执行事务合伙人、主任会计师职务。但原告黄祥芝未配合事务所在工商局和省财政厅办理变更登记及备案手续。2014年7月21日，省财政厅下发《省财政厅关于责令有关会计师事务所限期整改的通知》，指出事务所存在主任会计师年度报备信息、工商登记信息与财政部门批准信息、工商公示信息不一致，责令事务所在发文之日起30日内进行变更或核实。2014年9月24日，经占出资比例71.44%的合伙人杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君提议召开临时合伙人会议，并在当日安排事务所职员龚丽丽、张明在荆州市公安局荆州分局当面向原告送达了书面通知，原告在了解了召开临时合伙人会议的基本情况后以应由杨新年亲自送达为由拒绝签收。2014年9月30日，被告杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君在原告黄祥芝缺席的情况下，以到会合伙人表决权的100%分别通过“将黄祥芝除名和将黄祥芝开除、解除黄祥芝与事务所的劳动合同关系、收回黄祥芝使用的事务所购买的鄂D×××××富康小轿车予以报废”的决议。并于当日向原告黄祥芝发出《合伙人除名通知书》，通知了上述合伙人决议。2014年10月15日，原告黄祥芝签名签收该通知。现原告对除名决a议存有异议，故而成讼。一审认为，原、被告订立的合伙协议是全体合伙人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，全体合伙人应严格遵照执行。对于如何认定合伙人杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君于2014年9月30日召开临时合伙人会议，作出“将黄祥芝除名并将黄祥芝开除、解除黄祥芝与事务所的劳动合同关系、收回黄祥芝使用的事务所购买的鄂D×××××富康小轿车予以报废”决议的效力问题，应以合伙协议为基础从以下两个方面进行判断：一、关于原告是否符合除名实质条件的问题。首先，从庭审过程中原、被告双方的陈述可以判定两项事实：1、原告自2013年12月30日从事务所公章管理人处取走公章并尚未交还；2、原告无法按正常工作时间实行上下班制，长时间未在事务所坐班。原、被告双方对此在认识与解释上虽各有不同意见，但均对其真实性均予以认可，对上述两项事实应予以确认；其次，上述两项事实的结合直接导致了事务所无章可用，日常业务无法正常开展，其必然会对事务所经营造成较大影响。原告应从自身工作特点出发，考虑到事务所开展日常工作的需要，寻求更加合适的途径加强事务管理，而不应擅自取走事务所印章从而影响正常工作，导致合伙人利益受损；最后，由于事务所于2014年2月14日召开合伙人会议，以71.44%出资比例的合伙人表决通过了杨新年为事务所执行事务合伙人、主任会计师，免去黄祥芝执行事务合伙人、主任会计师职务。该决议系合伙人行使其权利自由选举执行事务合伙人、主任会计师的结果，程序符合《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》的规定，应认定为合法有效。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定及合伙协议的约定，原告应在被更换后配合事务所到相关部门办理变更登记手续，但其拒不履行上述法定义务及合同义务，最终导致事务所被省财政厅通报并责令限期整改的后果。综合考虑以上三个方面的因素，原告的行为符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定“合伙人有下列情况之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名……（二）因故意或者重大过时给合伙企业造成损失，（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由”及《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》第三十二条的规定“合伙人有下列情况之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名……（二）因故意或者重大过失给事务所造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）违反本协议、合伙人会议决议及事务所规章制度，给事务所或其他合伙人造成严重后果……”所规定的情形，故原告符合被除名的实质条件。二、关于作出除名决定的程序是否合法的问题。首先，根据《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》第41条约定：“主任会计师、二分之一以上出资比例的合伙人，可提议召开临时合伙人会议，提议应采用书面形式并载明议事内容，无特殊原因会议应当召开……”四被告出资比例占71.44%，超出二分之一以上出资比例约定，四被告提议于2014年9月30日召开临时合伙人会议符合合伙协议约定。并且四被告于2014年9月24日安排员工向原告当面送达书面通知，虽原告未签收，但已了解到召开临时合伙人会议的基本情况，应视为书面通知已送达到原告，2014年9月30日临时合伙人会议的召开符合合伙协议约定。其次，根据《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》第40条第1款约定：“（十三）审议批准合伙人的入伙、退伙、除名及财产份额对外转让；”第44条约定：“合伙人会议由合伙人按出资比例行使表决权。但对本协议第40条（七）至（十二）事项及其他对事务所产生重大影响的事项的决议，必须由三分之二以上出资比例的合伙人同意；对本协议第40条（十三）至（十五）事项的决议，必须由全体合伙人一致同意（对合伙人除名的表决应将被除名人的出资比例不计算在内）；”在此次临时合伙人会议上，除原告外的其他合伙人一致通过了将原告除名的决议，该除名程序符合合伙协议的约定。一审综述认为，原告黄祥芝在担任事务所执行事务合伙人、主任会计师期间，在未与其他合伙人达成一致意见的情况下，违反公章管理制度取走公章，并在相当长的时间内未在事务所处理日常工作，导致事务所的正常经营受到影响；并在事务所改选合伙事务执行人、主任会计师后，又拒不依法配合办理相关变更登记手续，致使事务所面临被省财政厅责令整改的不利局面。基于上述原告的不当行为，四被告召开临时合伙人会议并作出将原告除名的决议是具有事实和法律依据的。自原告接到《合伙人除名通知书》之日即2014年10月15日起，荆州惠泽联合会计事务所于2014年9月30日作出的《合伙人决议》生效。原告主张除名决定无效的诉讼请求，依法不能支持。一审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十三条、第十九条、第三十条，第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回原告黄祥芝的诉讼请求。诉讼费500元，由原告黄祥芝负担。上诉人黄祥芝上诉称：一、原判关于上诉人符合被除名实质条件的认定与事实不符。1、原判将上诉人依法行使管理事务，将公章进行管理的合法行为认定为不合法行为。根据《会计师事务所审批和监督暂行办法》第五十六条“会计师事务所和注册会计师必须按照执业准则、规则的要求，在实施必要的审计程序后，以经过核实的审计证据为依据，形成审计意见，出具审计报告，不得有下列行为：（一）在未履行必要的审计程序，未获取充分适当的审计证据的情况下出具审计报告；（二）对同一委托单位的同一事项，依据相同的审计证据出具不同结论的审计报告；（三）隐瞒审计中发现的问题，发表不恰当的审计意见；（四）未实施严格的逐级复核制度，未按规定编制和保存审计工作底稿”以及事务所《质量控制制度》第五条“严格执行审计工作底稿三级复核制度（主任会计师为第三级复核），确保审计工作质量”的规定，事务所出具的审计报告应经作为主任会计师的上诉人最后复核签字、加盖公章后才能出具，但事务所保管公章的员工龚丽丽没有尽到上诉人未签批不得使用公章的职责，至使被上诉人杨新年、李庆妮随意使用公章出具了大量虚假或鸳鸯审计报告，上诉人发现后，不得不于2013年12月30日从龚丽处取走公章自己保管。上诉人自己管理事务所公章、审核所有审计报告，是加强业务质量及事务所管理的职责行为，并非不合法行为。在上诉人提出自己管理公章后，被上诉人于2014年1月6日就私自启用了事务所作废的旧公章，该公章一直使用至今，事务所的正常经营没有受到影响。2、原判认定上诉人长时间在外从事事务所业务活动，未在事务所处理日常工作，认定为一种不当行为，并认定该行为导致事务所的正常经营受到影响，该认定既不合理，又不合法。2014年1月至2014年3月27日，上诉人一直在事务所上班，2014年3月28日至2014年10月15日，事务所受荆州市荆州区公安局经侦大队委托，由上诉人前往该单位从事案件审计业务，该工作是事务所业务行为，由于行为的特殊性、保密性，上诉人无法在事务所正常上班，原判将上诉人在外出差，从事正常业务活动，亦认定为不当行为，并判断影响事务所正常工作，导致合伙人利益受损，实属不当。3、原判认定上诉人拒不依法配合办理事务所相关变更登记手续，致使事务所面临被省财政厅责令整改。一审法院将事务所工商信息与财政信息不一致而面临整改的责任归于上诉人，与事实不符。被上诉人李庆妮、姜如璐、王正君加入事务所合伙时，因不具备财政部规定的会计师事务所合伙人的法定条件，故均无法到省财政厅办理备案手续。事务所2014年3月报送的年检材料，是对事务所2013年所发生的事项进行审核，应由经省财政厅批准的事务所主任会计师，即上诉人签字负责，而不应由2014年改选的，未在省财政厅备案的被上诉人杨新年签字负责，杨新年为显示自己是主任会计师，自行在事务所年检表上签字并上报，因主任会计师信息与备案信息不一致，导致事务所被财政厅责令整改。二、荆州惠泽联合会计师事务所所谓合伙人会议作出对上诉人除名的决定在程序上不合法。1、被上诉人李庆妮、姜如璐、王正君不是财政厅审核批准、备案适格的事务所合伙人；2、对上诉人作出除名决定的所谓合伙人会议通知程序不合法。四被上诉人二审答辩称：一、一审法院认定事实清楚，均有证据及上诉人自认予以支撑。1、一审法院所认定的上诉人自2013年12月30日从事务所公章管理人处取走公章并尚未交还以及上诉人无法按正常工作时间实行上下班制，长时间未在事务所坐班此两项事实，既有事务所几乎所有员工证人证言予以证明，也有上诉人的自认。2、事务所改选执行事务合伙人、主任会计师后，上诉人拒不履行法定、约定义务办理变更登记手续，导致事务所被省财政厅通报并责令限期整改的事实，有《合伙协议》、《合伙人会议决议》及《省财政厅责令限期整改的通知》予以证明。3、被上诉人按合伙协议规定召开临时合伙人会议，向上诉人送达通知以及开会通过决议将上诉人除名的事实也有《召开合伙人会议的书面通知》、《送达会议通知的事实经过》予以证明，且内容与上诉人陈述的情况相符。4、上诉人一方面在一审中表述“因保密需要长期不能到事务所坐班”、“公章有专人管理”，另一方面又为加强事务所管理而私拿公章，其矛盾显而易见。5、上诉人私拿公章拒不归还，导致事务所无法经营，加之上诉人长期不能在事务所坐班，已不适合再担任执行事务合伙人和主任会计师，被上诉人行使选举权改选适合人员，并无不妥。6、上诉人无工资、分红等，是基于新的“多劳多得”的分配制度，如上诉人积极开拓业务，当然有应得份额。7、上诉人被除名，系因其不当行为已给事务所或其他合伙人造成严重后果，其私拿公章导致事务所无法正常运营，其拒不配合变更登记信息导致事务所被省财政厅责令整改。最近，省财政厅更是因此事将事务所及全体注册会计师暂缓通过年检，并再次下达书面通知责令事务所整改。二、一审法院在认定事实清楚的基础上，准确适用法律条文，并结合法律原则、法理予以释明，论理充分、适用法律正确。1、一审法院准确适用《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，对是否符合除名实质条件和做出除名决定程序是否合法两个问题进行了认定。2、一审法院在法律原则、法理上进一步详细阐述了合伙具有典型人合性，合伙体及合伙人之间有忠实义务；合伙体是一系列契约的结合体。故一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人黄祥芝为支持其上诉主张，二审向本院提交的证据如下：第一组证据用以证明上诉人主体资格和荆州惠泽联合会计师事务所基本信息以及事务所成立需符合会计师法由省级以上财政部门审查批准下达相关文件。其具体包括：证据1-1、上诉人身份证复印件一份。证明上诉人诉讼主体资格。证据1-2、荆州惠泽联合会计师事务所执业证书复印件一份。证明上诉人为该事务所主任会计师，其是经省财政厅审批的。第二组证据用以证明上诉人为制止被上诉人的违法行为，上诉人决定自己管理公章的行为是必要的合法的履行职务的行为。其具体包括：证据2-1-1、荆惠泽审字（2013）1135号虚假审计报告复印件一份。证明被上诉人杨新年、李庆妮与该审计单位荆州市欣园水电安装有限公司串通，出具虚假报告。证据2-1-2、荆惠泽审字（2013）1150号虚假审计报告复印件一份。证明被上诉人杨新年、李庆妮对荆州市荆州区点将台农庄财务报表出具虚假报告。证据2-1-3、荆惠泽审字（2012）1087号、1089号鸳鸯审计报告复印件。证明被上诉人杨新年、李庆妮对荆州市荆超粮油贸易有限公司2011年度财务报表出具鸳鸯审计报告。证据2-1-4、荆惠泽审字（2013）1013号、1015号鸳鸯审计报告复印件。证明被上诉人杨新年、李庆妮对荆州市荆超粮油贸易有限公司2012年度财务报表出具鸳鸯审计报告。证据2-1-5、荆惠泽审字（2012）1023号、1027号鸳鸯审计报告复印件。证明被上诉人杨新年、李庆妮对湖北安良百货集团有限公司2011年度财务报表出具鸳鸯审计报告。证据2-1-6、荆惠泽审字（2013）1152号鸳鸯审计报告复印件。证明被上诉人杨新年、李庆妮对湖北奥阳实业有限公司2012年财务报表出具鸳鸯审计报告。证据2-1-7、荆惠泽审字（2014）1094号鸳鸯审计报告复印件。证明被上诉人杨新年、李庆妮对荆州市南方饰家装饰设计有限公司2013年财务报表出具鸳鸯审计报告。证据2-1-8、湖北省财政厅驻荆州市财政监督办事处《介绍信》和荆惠泽审字（2013）1079号审计报告复印件。证明被上诉人杨新年出具虚假审计报告，导致上诉人接受调查。证据2-2、荆州惠泽联合会计师事务所《质量控制制度》、《财务管理制度》复印件，证明被上诉人杨新年、李庆妮出具审计报告和报销所有开支时，应经而未经上诉人审核签字。证据2-3、湖北内燃机配件厂破产管理人授权书和说明、上诉人授权书、郑蓉注册会计师申请注册材料、省注协（2014）87号文复印件。证明被上诉人杨新年、李庆妮假冒、伪造上诉人签名和被省注协查处的事实。第三组证据用以证明上诉人在外进行审计业务期间，未在事务所坐班，是由所进行特殊审计业务所决定的。其具体包括：证据3-1、2014年1月28日合伙人会议决议及2014年2月12日、3月5日审计报告复印件。证明上诉人未去荆州市荆州区公安局经侦大队进行审计业务之前，2014年1月28日至2014年3月5日上诉人在事务所上班并履职的事实。证据3-2、荆州市荆州区公安局经侦大队委托书复印件，证明上诉人从事案件审计是单位行为。第四组证据用以证明由于合伙人不适格，荆州惠泽联合会计师事务所合伙人会议组织机构不合法合伙人会议程序不合法，其作出的改选主任会计师、执行事务合伙人和除名决定是无效的。其具体包括：证据4-1、事务所工商登记信息复印件。证明工商登记备案的合伙人为上诉人、被上诉人杨新年、李庆妮，被上诉人姜如璐、王正君不是工商登记备案的合伙人。证据4-2、被上诉人李庆妮、姜如璐、王正君的注册会计师证书复印件。证明被上诉人李庆妮取得注册会计师资格的时间为2007年5月25日，在2008年4月28日重新签订合伙协议时，不具备财政部规定的“取得注册会计师证书后最近连续5年在会计师事务所从事审计业务的经历”的事务所合伙人法定条件；被上诉人姜如璐、王正君取得注册会计师资格的时间分别为2007年9月25日和2009年6月10日，在2012年1月8日重新签订合伙协议时，不具备财政部规定的上述事务所合伙人的法定条件。证据4-3、2013年湖北省备查会计师事务所应准备资料清单复印件。证明省财政厅审批备案的合伙人为上诉人和被上诉人杨新年，被上诉人李庆妮、姜如璐、王正君不是省财政厅审批备案的合伙人。证据4-4、省财政厅《关于责令有关会计师事务所限期整改的通知》复印件。证明荆州惠泽联合会计师事务所的合伙人资格不符合法定条件，仅有两人符合资格，而被责令整改。经庭审质证，四被上诉人对上诉人提交的证据1-1无异议，对证据1-2认为达不到证明目的，认为主任会计师已改选为杨新年，且变更主任会计师无需财政厅批准，仅需变更后备案。对证据2-1真实性有异议，其来源合法存在异议，且与本案无关。上诉人已经多次向主管部门提交上述材料，举报被上诉人出具虚假审计报告的情况，相关部门已经经过调查未发现被上诉人存在问题。对证据2-2不能达到证明目的，制度不能证明实际工作情况。对证据2-3不能证明杨新年冒充上诉人签字。省注协（2014）87号文内容并非被省注协查处，而是合法转变，达不到证明目的。对证据3-1不能达到证明目的，1月的合伙人会议是发生在上诉人私拿公章后进行的，主持一次会议不能证明其坐班的情况。该合伙人会议通过了春节过后五位合伙人审计事务所财务的情况，印证了上诉人主张的被上诉人不让其看财务情况的说法是虚假的。对证据3-2不能达到证明目的，并非单位行为，该项审计报酬全部为上诉人领取。对证据4-1反而证明上诉人未依照合伙协议约定配合办理变更手续。对证据4-2达不到证明目的，上诉人所主张的合伙人五年从业的要求来源于财政部的24号令，这是对新设事务所时的要求，如变更则没有要求五年的从业，只需办理变更备案手续。对证据4-3，反而证明上诉人不配合办理变更手续。对证据4-4达不到证明目的，上诉人不配合变更的行为给事务所造成了严重的损害。四被上诉人为支持其抗辩理由，二审向本院提交了一份证据，即2015年注册会计师任职资格检查公示名单。拟证明事务所所有注册会计师暂缓通过年检系上诉人的原因。经庭审质证，上诉人对四被上诉人二审提交上述证据真实性无异议，但认为未通过年检的原因没有写明是因为上诉人。综合双方当事人的质证意见，本院对双方当事人所提交的证据的证明效力分析认定如下：对上诉人所提交的证据1-1，由于双方均无异议，故本院对其证明效力予以确认。对上诉人提交的证据1-2，双方对真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。对上诉人提交的证据2-1-1、2-1-2、2-1-3、2-1-4、2-1-5、2-1-6、2-1-7、2-1-8，因上诉人无法证明其来源合法，因上诉人就这些所谓虚假或鸳鸯审计报告已向财政厅等主管部门举报并经主管部门调查却未有任何回复，且会计师事务所出具审计报告时所依据的委托人提供的财务资料的不同，亦可能得出不同的审计结论，故本院对其证明效力不予确认。对于证据2-2，仅有制度并不能证明被上诉人的具体行为是否违反制定规定，故本院对其证明效力不予确认。对于证据2-3，仅从书面材料无法证明系被上诉人实施了假冒、伪造上诉人签名，且省注协（2014）87号文中并无查处相关内容。对于证据3-1，因双方对真实性无异议，本院对其证明效力予以确认。对于证据3-2，被上诉人不能证明上诉人拿走全部报酬，本院对其证明效力予以确认。对于证据4-1，双方均对真实性无异议，故本院对其证明效力予以确认。对于证据4-2，4-3，4-4双方均对真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。对四被上诉人二审提交的一份证据，因双方均对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。本院二审查明以下事实：1、荆州惠泽联合会计师事务所（以下简称事务所）系经省财政厅批准，并经工商部门登记设立的普通合伙企业，成立于2007年1月5日。事务所成立时，经财政厅批准并在工商部门登记的合伙人为上诉人黄祥芝、被上诉人杨新年及案外人张伟丽，杨新年为事务所主任会计师及执行事务合伙人。2、2008年，张伟丽退出合伙，被上诉人李庆妮加入合伙，杨新年辞去主任会计师及执行事务合伙人职务，选举黄祥芝为事务所主任会计师及执行事务合伙人。就上述变更事宜，事务所在财政厅办理备案手续时，仅将黄祥芝、杨新年作为合伙人，黄祥芝作为主任会计师及执行事务合伙人予以备案，未将李庆妮作为合伙人备案，但事务所在工商部门办理变更登记时，则将李庆妮连同黄祥芝、杨新年均登记为合伙人。3、2012年1月8日，事务所吸收被上诉人姜如璐、王正君为新合伙人，并由黄祥芝、杨新年、李庆妮、姜如璐、王正君五人签订了《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》，但事务所有关合伙人及主任会计师在财政厅的备案手续及在工商部门的登记手续未再办理变更。4、上诉人黄祥芝于2014年春节后向省财政厅举报被上诉人杨新年、李庆妮出具虚假报告及鸳鸯报告并向省财政厅提交了其已向本院提交的证据2-1中的报告。2014年5月14日，省财政厅组成联合调查组专门到荆州进行了调查核实，截至目前，省财政厅无任何回复。本院查明的其他事实与一审认定的基本事实相同。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：2014年9月30日，事务所合伙人会议作出的对上诉人除名的决定程序上和实体上是否合法。关于除名决定程序是否合法的问题，需要从以下两个方面进行判断：一、被上诉人李庆妮、姜如璐、王正君是否系事务所适格的合伙人上诉人在二审中主张被上诉人李庆妮、姜如璐、王正君并非事务所适格的合伙人，其理由是：三人在加入合伙时，不符合财政部《会计师事务所审批和监督暂行办法》第九条“会计师事务所的合伙人或者股东，应当具备下列条件：。（四）有取得注册会计师证书后最近连续5年在会计师事务所从事下列审计业务的经历”所规定的合伙人条件，且未在财政厅备案或在工商部门办理变更登记。本院认为，《中华人民共和国注册会计师法》第二十三条规定：“会计师事务所可以由注册会计师合伙设立。合伙设立的会计师事务所的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担责任。合伙人对会计师事务所的债务承担连带责任。”第二十四条规定：“会计师事务所符合下列条件的，可以是负有限责任的法人：（一）不少于三十万元的注册资本；（二）有一定数量的专职从业人员，其中至少有五名注册会计师；（三）国务院财政部门规定的业务范围和其他条件。负有限责任的会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。”由上述规定可以看出，会计师事务所分为普通合伙企业和有限责任法人两种形式，上述法律对合伙设立的会计师事务所的合伙人仅要求为注册会计师，且未赋予国务院财政部门可以设定其他条件，而对设立有限责任法人形式的会计师事务所则赋予国务院财政部门可以设定其他条件。财政部的《会计师事务所审批和监督暂行办法》系依据《中华人民共和国注册会计师法》制定的部门规章，其对合伙形式的会计师事务所的合伙人所规定的条件与上位法存在冲突，在部门规章与上位法存在冲突的情况下，人民法院审理案件应当适用上位法规定。李庆妮、姜如璐、王正君三人在加入事务所合伙时，均系注册会计师，应当认为符合法律规定的担任会计师事务所合伙人的条件。财政部的《会计师事务所审批和监督暂行办法》第二十九条规定：“会计师事务所发生下列事项之一的，应当自做出决议之日起20日内向所在地的省级财政部门备案：（一）变更会计师事务所名称、办公场所（在省级行政区划内）、主任会计师；（二）变更合伙会计师事务所合伙人；。”故变更事务所合伙人向省财政厅备案即可。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”本案五名当事人在2012年1月8日签订《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》后，未在财政厅办理合伙人变更备案或者工商变更登记，均不影响合伙协议的效力。另，上述合伙协议虽然有合伙人应具有“在取得会计师证书后最近连续五年以上在会计师事务所从事独立审计业务的经历”的执业经历条件的约定，但本案当事人在签署上述合伙协议时，对签署协议的其他当事人是否符合上述约定要求应当是明知的，故即使签署合伙协议的部分当事人不符合协议中关于合伙人执业经历条件的约定，亦应视为全体签署协议的当事人均认可该约定不作为吸纳新的合伙人的资格条件。综上，对被上诉人李庆妮、姜如璐、王正君在事务所合伙人的身份应当予以认定。二、关于作出对上诉人除名决定的合伙人会议的通知程序是否合法的问题。上诉人二审主张，2014年9月24日，事务所员工龚丽丽、张明在向上诉人送达召开合伙人会议通知时，上诉人称此事与你们无关，应该由会议召集人通知，并当面将装有通知的信封撕毁。事后，会议召集人并未再通知上诉人，违反了《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》第四十三条中“会议召集人应将会议日期、地点、会议期限、审议事项、联系人等事项书面通知全体合伙人”的规定，其程序不合法。本院认为，召开合伙人会议的书面通知可以由会议召集人亲自向合伙人送达，也可以邮寄或委托等方式向合伙人送达，只要该通知到达合伙人处，均应视为通知程序合法。故上诉人收到会议召集人委托他人送达的会议通知后，自己撕毁通知，又主张通知程序不合法的上诉理由不能成立。关于除名决定实体上是否合法，亦需要从以下两个方面进行判断：一、上诉人从事务所保管公章的员工处取走公章未予归还是否系不正当行为。上诉人在二审中主张其取走公章是因发现被上诉人杨新年、李庆妮有出具虚假审计报告，伪造上诉人签名的违规行为，出于加强事务所管理的目的而为。本院认为，从上诉人二审陈述看，其就本案二审提供的所谓被上诉人杨新年、李庆妮出具的虚假或鸳鸯审计报告已向相关主管部门举报，相关主管部门调查后，对此事无任何认定意见，故该证据不足以被采信。从上诉人做出取走公章行为当时的情况来看，上诉人因接受荆州区经侦大队的案件审计工作而长期无法在事务所坐班，依据日常经验法则则必然会导致事务所一段时间无章可用。作为主任会计师及执行事务合伙人，应以事务所及合伙人的利益为先，充分考虑到事务所开展日常工作的需要，即使需要加强事务所的管理，也应采取更加合适的途径和方法，而不应当采取取走公章的办法。故上诉人在无法在事务所坐班的情况下取走公章不予归还的行为系不正当行为。二、改选被上诉人杨新年为事务所主任会计师、执行事务合伙人后，上诉人是否履行了到相关部门办理变更登记手续的义务，以避免对事务所和其他合伙人造成损失及严重后果。本院认为，首先，依据《合伙企业法》第十三条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。”《合伙企业登记管理办法》第十八条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自做出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。”《会计师事务所审批和监督暂行办法》第二十九条规定：“会计师事务所发生下列事项之一的，应当自作出决议之日起20日内向所在地的省级财政部门备案：（一）变更会计师事务所名称、办公场所（在省级行政区划内）、主任会计师；（二）变更合伙会计师事务所合伙人”《荆州惠泽联合会计师事务所合伙协议》第五十条规定：“主任会计师的职责为：。（二）执行合伙人会议决议，并组织实施”，故上诉人在全体合伙人召开合伙会议自由选举新的主任会计师、执行事务合伙人后有履行变更登记手续的义务。其次，依据《合伙企业登记管理办法》第十九条规定：“合伙企业申请变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）执行事务合伙人或者委派代表签署的变更登记申请书”。《会计师事务所审批和监督暂行办法》第三十条规定：“会计师事务所及其分所发生本办法第二十九条所列变更事项之一的，应当向所在地的省级财政部门报送下列备案材料：（一）会计师事务所变更事项情况表（附表6）或者会计师事务所分所变更事项情况表（附表7）”而在附表6中明确注有“主任会计师签名并盖章”，故要进行变更登记手续必须有上诉人的配合签字。最后，上诉人拒不履行改选主任会计师、执行事务合伙人会议决议，拒不履行变更登记手续。一是上诉人二审提交的证据1-2的证明目的是证明其为事务所主任会计师，证明上诉人拒不接受改选主任会计师、执行事务合伙人的事实；二是上诉人以合伙决议上的实际合伙人情况因与相关部门处登记的合伙人情况不符，会导致无法办理手续为由主张其并非不履行办理变更登记手续的义务。但其作为原主任会计师和合伙事务执行人，有组织其他已登记合伙人提供符合相关部门办理变更登记要求的文件以执行合伙决议的义务。三是对于义务是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任，上诉人作为负有履行义务的合伙人，应积极举证证明其履行了相应义务，否则应承担不利后果。故上诉人拒不履行办理变更登记手续的义务直接导致了事务所主任会计师、合伙事务执行人信息在相关部门无法变更，致使2014年度事务所因主任会计师信息不一致面临被省财政厅责令整改的严重后果，也给合伙人带来了损失。故上诉人没有履行到相关部门办理变更登记手续的义务，给事务所和其他合伙人造成了损失及严重后果。综上，事务所2014年9月30日合伙人会议对上诉人作出除名决定的决议程序上和实体上均符合《中华人民共和国合伙企业法》的规定和合伙人所签订的合伙协议的约定。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人黄祥芝负担。本判决为终审判决。审判长杜坚松审判员曾凡玉审判员葛筱立二〇一五年九月六日书记员黄芳