河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)新中民五终字第220号上诉人（原审被告）辉县市众程房产开发有限责任公司，住所地：辉县市百泉镇赵庄村。法定代表人杨德军，总经���。委托代理人韩洪罡、李菊香，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）辉县市华合资产管理有限公司。住所地：辉县市司法劳动大厦**层。法定代表人马金生，执行董事。委托代理人史林，该公司副经理。上诉人辉县市众程房产开发有限责任公司（以下简称众程公司）与被上诉人辉县市华合资产管理有限公司（以下简称华合公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，华合公司于2014年8月22日提起诉讼，请求：一、判决确认华合公司与众程公司于2010年12月31日签订的《拆迁补偿安置协议》及2011年9月26日签订的《拆迁补偿安置补充协议》有效并要求众程公司履行协议，即按约定交付房产；二、判令众程公司承担违约责任，向华合公司支付逾期过渡安置费15万元，赔偿损失348万元（从2012年8月1日至2014年8月1日，之后按每平方米3元算至实际交付安置房止���。经审理，河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）于2015年1月15日作出（2014）辉民初字第2497号民事判决。宣判后，众程公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年12月31日，因涌金商贸城旧城改造项目建设需要，华合公司、众程公司经协商一致，就华合公司房屋的拆迁安置问题签订了《拆迁补偿安置协议》，后由于众程公司规划原因，双方经过协商又于2011年9月26日签订了《拆迁补偿安置补充协议》，在两份协议中，双方就被拆房屋的基本情况、房屋拆迁安置及补偿方式、过渡安置费，冠名权及逾期安置违约责任等问题都作了具体的约定；被拆迁房屋的安置位于新建涌金商贸城安置区B区（包括B区内所有门面房），华合公司应于2011年2月1日前将被拆迁房屋腾空，华合公司未能在约定时间内腾空房���并移交的逾期三个月之内，众程公司按照华合公司应移交土地面积而实际未移交比例每月扣除华合公司的临时过渡安置费，逾期超过三个月，华合公司按照置换面积3元／平方米每天给予众程公司赔偿；双方约定众程公司向华合公司交付安置房屋的时间为2012年8月1日前；众程公司应保证华合公司按期回迁，逾期不能回迁在三个月内，众程公司按本协议第三条约定的每月临时过渡安置费双倍向华合公司支付过渡安置费；逾期超过三个月，众程公司按照给华合公司的实际置换面积每平方米每天3元赔偿华合公司的经济损失；由于众程公司规划原因，双方约定的B区东西长约64米变为44.2米，致使华合公司在B区单层安置面积比协议约定缩减，经协商一致将原补偿安置协议第二条第一款变更补充如下：众程公司将西扩后的B区一层（包括西扩后B区全部门面房）全部安置给华合公��后，再从C区西端开始……；交付安置房屋时间到后，众程公司陆续向华合公司交付了部分房；2014年8月7日华合公司向众程公司发出公函催告，要求众程公司按照双方签订的两份协议内容在7日内如期交付房产；至今仍有部分房产未交付给华合公司，未交付房产面积共计1484.51平方米，具体位置如下：1、涌金商贸城B区西扩10米第一层，从南向北门面房（不含垃圾站），面积合计860平方米。2、涌金商贸城B区西扩10米第二层，面积合计443.38平方米。3、涌金商贸城B区临涌金大道临街一层商业门面1间，房管局测绘编号为临街商业8号，面积47.11平方米（涌金大道金城百货北门向西第一间）。4、涌金商贸城B区临文昌大道一层临街商业门面2间，房管局测绘编号分别为临街商业1号、临街商业2号，面积合计134.02平方米（涌金商贸城B区地下停车场入口向东2间）。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，华合公司与众程公司为辉县市涌金商贸城旧城改造，在自愿﹑平等、协商一致的情况下，签订了《拆迁补偿安置协议》及《拆迁补偿安置补充协议》，双方均应按照合同的约定履行各自的义务；华合公司要求确认2010年12月31日、2011年9月26日双方签订的《拆迁补偿安置协议》及《拆迁补偿安置补充协议》有效并要求众程公司履行该协议，按约定交付安置房产的主张，予以支持；华合公司、众程公司均认可在2011年8月1日前经房管局测绘的面积为1484.51平方米房产未交付，华合公司要求交付应予支持；众程公司以规划原因，导致合同无法实际履行，自己不应承担违约责任的辩解意见，不予采纳；众程公司因违约应当按照合同的约定支付华合公司过渡安置费144144元（逾期过度安置费每月14万元的双倍为28万元，再乘以三个月为84万元；未移交房产1484.51平方米占全部安置房产8649平方米的比例为17.16%；840000元×17.16%=144144元），并赔偿损失3251076.9元（未移交房产1484.51平方米×3元为每天经营损失赔偿额4453.53元，在乘以两年730天，共3251076.9元）。（双方均认可以房管局测绘数据为准）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款﹑第七十七条第一款﹑第一百零七条之规定，判决：一﹑确认华合公司与众程公司于2010年12月31日签订的《拆迁补偿安置协议》及2011年9月26日签订的《拆迁补偿安置补充协议》有效，众程公司应在判决生效后十日内履行该协议，按约定交付华合公司未安置房产1484.51平方米。具体位置如下：1、涌金商贸城B区西扩10米第一层，从南向北门面房（不含垃圾站），面积合计860平方米。2、涌金商贸城B区西扩10米第二层，面积合计443.38平方米。3、涌金商贸城B区临涌金大道临街一层商业门面1间，房管局测绘编号为临街商业8号，面积47.11平方米（涌金大道金城百货北门向西第一间）。4、涌金商贸城B区临文昌大道一层临街商业门面2间，房管局测绘编号分别为临街商业1号、临街商业2号，面积合计134.02平方米（涌金商贸城B区地下停车场入口向东2间）。以上未安置房产合计1484.51平方米；二﹑众程公司在判决生效后十日内，向华合公司支付逾期过渡安置费144144元，并赔偿损失3251076.9元。三、驳回华合公司的其他诉讼请求。案件受理费35840元由众程公司承担。众程公司上诉称：由于规划设计的变更，导致实际开发的面积比���划开发的面积缩减，且建筑商不交工并实际占有了原计划安置给被上诉人的部分房屋，致使上诉人客观上不能继续安置被上诉人房屋，此种情形属于合同法中关于法律上或事实上不能履行的情形，上诉人请求变更履行客观上不能继续履行的部分义务。原审法院错误判决上诉人赔偿被上诉人损失3251076.9元，该损失并非由上诉人造成的，不应当由上诉人来承担。上诉人在原审中，申请对案涉房屋所在区域的租金进行评估，以确定合同约定的损失是否过高，但原审法院未委托鉴定机构进行鉴定，属程序违法。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，二审法院应对案涉合同所约定的违约金酌情减少。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。华合公司答辩称：由于规划变更答辩人与被答辩人签订了2011年9月20日��补充协议，答辩人应当得到原协议及补充协议约定的安置面积。被答辩人所称的建筑商未移交房产并不能作为被答辩人不按约定对答辩人进行安置的理由。对于每天每平米3元违约金的约定，是双方在充分调研市场行情的情况下协商的结果，属双方真实意思表示，且该数额约定合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明：众程公司于原审庭审中主张双方当事人约定的损失过高，申请委托鉴定部门对该区域的租赁费用进行鉴定，原审法院当庭限众程公司于7日内提交申请书，之后众程公司未在上述期限内提交申请书。其他事实与原审法院查明事实相同。本院认为：众程公司主张因规划变更及建筑商原因导致无法交付房屋，但其未能提供相应的证据证明其该项主张，应当承担举证不能的法律后果，对众程公司的该项上诉主张，本院不予采纳。众程公司称其在原审诉讼中提出对案涉房屋所在区域的租金进行评估的申请，原审法院当庭限其7日内提交申请书，众程公司并未在前述期限内提交申请书，应视为放弃该项申请。众程公司关于原审未委托鉴定属程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持。众程公司主张对案涉协议约定的违约金进行酌情减少。首先，案涉协议中约定的是损失赔偿额的计算方法，而并非违约金，其次，众程公司也未能提供相应的证据证明该协议中关于损失赔偿额的计算方法约定过高。华合公司在一审诉讼中提供了其与崔玉龙签订的涌金商贸城B区临涌金大道B-2号商铺的租赁合同，该合同约定的年租金为185000元，平均每天每平方米租金为3.89元，在众程公司未能提供相反证据的情况下，案涉协议约定的损失赔偿额的计算方法并不过高。众程公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认���事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33962元，由辉县市众程房产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈兴祥代理审判员  王 华代理审判员  贾 威二〇一五年九月二十二日代理书记员  刘 冬