广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1748号上诉人(原审原告)：广东国典经贸有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈养兴。委托诉讼代理人：江倩影，该公司员工。委托诉讼代理人：伍穗生，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省药品有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路195号广州医科大学教学学术交流中心B座玖层914/16/18/20/22室。法定代表人：黄卓恩。委托诉讼代理人：胡林立，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋申彦，广东百科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州城市之星运输有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：金健生，董事长。委托诉讼代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋龙龙，广东易恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州圣保物业管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：金健生。委托诉讼代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋龙龙，广东易恒律师事务所律师。上诉人广东国典经贸有限公司（以下简称国典公司）、广东省药品有限公司（以下简称省药品公司）因与被上诉人广州城市之星运输有限公司（以下简称城市之星公司）、广州圣保物业管理有限公司（以下简称圣保公司）相邻关系纠纷一案,不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。上诉人国典公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判省药品公司赔偿国典公司酒品受损损失3875592元，城市之星公司、圣保公司对该项损失赔偿承担共同赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用及价格评估费30000元全部由省药品公司、城市之星公司、圣保公司承担。事实和理由：1.一审判决的事实认定基本属实，包括酒品受损的原因及数量等。一审判决第一项正确；2.一审判决第二项不正确。（1）一审驳回我方要求省药品公司赔偿酒品损失5756944元的诉讼请求的判决不当。一审肯定了我方整批货被拒收而产生的违约损失45万元，也就是说我方目前按受损酒品的现状是包装盒及条形码严重受损，导致无法销售。对此我方专门致函贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司，请求对受损酒品重新罐装、包装。但我方收到对方的答复是：受损酒品是2012年前按一次性供给模式定制生产的茅台集团老徽标产品，其已于2013年启用茅台集团新徽标，现已停止生产上述老徽标产品。因此，上述老徽标军典酒不得再生产，也不得以任何理由进行生产包装或重新灌装，否则一律以制假论处。由此上诉人已无法再销售受损酒品，将面临整批货的全部价值损失。如果通过司法鉴定证明外包装发霉受损导致酒品受损的价值及其酒品质量是否受损及受损价值是多少，同时法院依据该鉴定认定赔偿数额显然不足以弥补我方损失。（2）广州市华盟价格事务所有限公司于2016年11月28日作出了《关于茅台军典酒、茅乡酒损失价值评估结论书》，该评估结论：由于受损酒品的包装、酒瓶及条形码不得复制或重新加工灌装生产，无法对外包装受损价值作评估，故只能对受损酒品损失价值评估，损失价值为3875592元。故我方以此评估结论书为依据请求法院予以改判。3.一审判决仅以上述损失是省药品公司原因造成为由驳回我方对两被上诉人共同承担赔偿责任的诉讼请求是不当的。我方与两被上诉人之间的纠纷属于租赁合同和物业管理纠纷。依据《合同法》第220条、219条、223条以及《商品房租赁管理办法》第9条、第10条规定，出租方对租赁房屋的安全使用及其维修等负有维修责任并确保房屋使用安全，否则应承担赔偿责任。国典公司租赁使用一楼仓库的天花板渗漏水发霉导致其库存酒品受损，作为租赁合同和物业管理的公司应对此损失依法承担赔偿责任。至于本案造成上述损失的原因是省药品公司未经其同意，自行对承租的二楼仓库安装两台制冷控温设备但未对地板作防范隔温处理所致，两被上诉人可以另行向省药品公司索偿。省药品公司辩称，不同意上诉人国典公司的全部上诉理由。理由如下：国典公司将茅台军典的评估报告作为上诉理由是不充分的。同时对于该评估报告的结果我方不予认可。一审国典公司已经明确放弃了申请鉴定评估的权利，若再以该份新的鉴定评估报告作为依据，则不符合法律规定。被上诉人城市之星公司和圣保公司辩称，不同意上诉人国典公司的上诉请求。1.一审国典放弃申请鉴定，二审国典又再次申请鉴定，这不符合法律规定；2.上诉人国典公司所提交的评估报告是在一审判决单方委托鉴定机构作出的，该评估的过程严重违反客观事实，因此该评估报告是无效的；3.上诉人国典公司一审中提交了相关证据证明其酒品损失只有13万多；4.上诉人国典公司多次向一审法院表示选择的是侵权纠纷，现国典公司二审中又要求以违约为由上诉，不符合法律规定。且国典公司在上诉状中所引用的合同法条款均是针对违约情形，现却要求我方承担共同赔偿责任。上诉人省药品公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回国典公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由国典公司承担。事实和理由：1.我方认为《房屋鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）是原告单方委托作出的，不具有客观性和公正性，不能作为本案认定事实的依据。（1）根据国典公司2015年10月16日给我方《损坏赔偿报告》可知，国典公司于2015年5月就发现了仓库天花板渗水，直到2015年12月9日才对涉案房屋渗漏原因进行鉴定，在渗漏发生近7个月才鉴定，其现场的变化及人为的原因无法排除。（2）国典公司鉴定的目的就是为了索赔，其对事实的主观陈述加之单方委托，不排除具有诱导和误导鉴定机构之嫌。（3）鉴定机构从未向我方调查，甚至未到我方涉案仓库实地查看，因此其得出的鉴定结论不具有客观性。（4）鉴定报告中关于原因分析第五点认为天气也是原因之一，而在鉴定结论中并未反映出，明显缺乏公正性。2.一审中国典公司明确表示不申请对渗漏原因进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第二十五条规定，国典公司应对渗漏原因承担举证责任。我方对国典公司提交的鉴定报告予以反驳并提交相关证据后，国典公司没有申请再次鉴定，应对此承担举证不能的法律后果。3.一审判决中“原告提出的《购销合同》、订货单、收据、营业执照、……，按原告要求药品公司赔偿该损失450000元合法合理”，我方认为该认定没有事实和法律依据。国典公司与惠州市军典酒业有限公司及邓某签订的《购销合同》时间分别是2015年4月28日、5月13日，省药品公司的空调机2015年4月22日开机调试，5月19日关机直到6月9日加装地板保温后才正式运行，由此可见，如果渗漏是造成物品毁坏的原因，那么2015年4月22日就已渗漏并给国典公司物品造成损坏，国典公司明某物品已损坏却没有采取补救措施，还在2015年4月28日、5月13日与他人签订《购销合同》，这明显虚构。其次，两份《购销合同》明显造假，合同中约定定金应用现金支付，但国典公司未提交当日收到现金及退还定金的公司账务进账银行流水凭证。同时，从退还定金及违约金时间分别是2015年8月28日、9月13日可见，国典公司在2015年9月15日、10月6日向省药品公司及广州圣得物业管理有限公司提供的两份《损坏赔偿报告》时已知造成了违约损失，但在该报告中对如此高额损失只字未提，只是要求索赔十几万的外包装损失，不符合常理，明显表示该项损失是诉讼后伪造的。因此，省药品公司强烈要求对国典公司提交的两份《购销合同》及退还定金收据进行字迹及形成时间鉴定，如系伪造应当追究国典公司提交伪证的法律责任。4.原判决认为“原告在发生漏水纠纷后，至租赁期满仍未及时撤场，是因为其向省药品公司索赔未果……，要求赔偿2015年10月15日至2016年1月14日租金及违约金请求证据充分，本院予以支持。”省药品公司认为，国典公司于2015年9月15日已向省药品公司提出索赔，假如损失与渗漏存在因果关系，渗漏在4月中旬已发生，在长达5个月时间里，国典公司未对损失扩大采取补救措施，直到7个月后的2015年12月9日才委托房屋鉴定，可见，国典公司对该损失有明显放任和不作为，并且，赔偿损失与撤场之间不具有因果关系，因此，对该扩大的损失应由国典公司自行承担。综上所述，省药品公司认为原审判决未查明渗漏与物品损坏之间的因果关系，在证据不足情况下判决省药品公司承担违约及租金损失没有事实和法律依据。国典公司辩称，省药品公司上诉的事实与理由完全违背事实。请求二审法院依法予以驳回其上诉请求。1.一审认定省药品公司对《房屋安全鉴定报告》的异议缺乏依据，对《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论应予以采纳，是正确的；2.本案的《房屋安全鉴定报告》虽然是我方单方委托，但是委托的是具有鉴定资质的机构作出，且报告中己将天气因素纳入考虑并作了详细论述。同时，鉴定机构对现场做了全面勘查鉴定包括二楼省药品公司的涉案场地，而非省药品公司所称“未到过上诉人涉案仓库实地查看”；3.省药品公司完全曲解民事诉讼证据规则，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第二十五条、第二十八条，第一，我方业已提交了有鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定报告，业已完成了举证责任，而非举证不能；第二，省药品公司虽然提出异议，但其并没有证据足以反驳；第三，省药品公司明确表示不申请鉴定，其应承担对其异议举证不能的法律后果；4.省药品公司对我方所产生的450000元损失的合同及其赔付双倍定金只是主观臆断，其异议在一审时并未提出，更没有在举证期限内提出司法鉴定申请，因此其应承担举证不能甚至是并未有异议的法律后果。同时，其在上诉状中提出的要对我方提交的两份《购销合同》及退还定金收据进行字迹及形成时间进行鉴定的申请未在一审期限内提出，故不应予以采纳；5.国典公司于2015年5月底才发现楼板渗水致酒品受损，导致已经签订的《购销合同》项下的货物完全无法交货，被迫双倍返还定金，该等事实已经举证证实。6.省药品公司蓄意拖延回应我方索赔请求致使最终无法友好协商解决赔偿事宜，其应依法承担损害赔偿责任；7.我方于2015年5月底发现仓库天花板严重渗水时及时向省药品公司反映情况并要求其解决，于2015年6月4日开始书面致函，于9月15日、10月9日、lO月16日、11月1日、11月12日、11月20日用特快专递向省药品公司递交书面函。但省药品公司对我方的索偿一直未置可否，直至2015年11月3日向我方提取了受损酒品各一箱样品，称用作鉴定和研究后答复赔偿事宜。故我方一直等待并期待能够友好协商解决赔偿事宜。11月20日函告省药品公司，最后要求七日内解决赔偿事宜。但期限届满之后仍未果，故此，我方才被迫于12月9日委托鉴定和委托公证处办理保全物证和现状的公证，而后提起本案诉讼，我方对造成的损失并无任何放任和不作为。上诉人国典公司向一审法院起诉请求：1.省药品公司立即赔偿因损害国典公司财物而造成的经济损失共6244444元（受损军典酒价值5756944元、省药品公司违约损失450000元、房屋鉴定费8000元、公证费770元、租金及滞纳金损失28730元）；2.城市之星公司、圣保公司立即与省药品公司对上述诉讼请求共同承担赔偿责任；3.本案案件受理费全部由省药品公司、城市之星公司、圣保公司承担。一审法院经审理查明：位于广州市白云区增槎路1033号第10栋房产（以下简称第10栋房产）的登记权属人是城市之星公司，并由圣保公司提供物业管理服务。2014年12月8日,城市之星公司（甲方）与国典公司（乙方）签订《租赁合同》，约定乙方向甲方承租第10栋一楼之二物业，面积200平方米用作仓库（以下简称一楼仓库），租赁期为2014年10月15日至2015年10月14日，每月租金6800元等等。合同签订后，城市之星公司向国典公司交付房屋，国典公司用作存储酒品。位于一楼仓库楼上的二楼房屋（以下简称二楼仓库），是省药品公司向城市之星公司承租用作储存药品。2015年上半年，省药品公司未经城市之星公司、圣保公司同意，自行对承租的二楼仓库的阴凉房部分（位置包括正下方对应的是国典公司一楼仓库）安装了两台制冷控温设备，未对地板作防范隔温处理。国典公司主张2015年5月发现一楼仓库的天花板渗水发霉导致仓库内的酒品外包装发霉受损，认为是楼上安装制冷控温设备造成，并将该情况反映给省药品公司、城市之星公司、圣保公司要求解决。2015年9月，国典公司向圣保公司提交《损坏赔偿报告》，主要内容是2015年5月份一楼仓库天花板严重渗水，导致国典公司大批茅台军典酒、礼盒酒内外箱及洒瓶严重发霉腐烂，无法销售，损失惨重。根据国典公司点算共有448箱严重发霉腐烂，损失情况报告如下：……4)以上损失合计人民币137824元，为此申请赔偿137824元。省药品公司、圣保公司、城市之星公司不同意赔偿。2015年10月16日，国典公司、省药品公司、圣保公司、城市之星公司到国典公司一楼仓库查看渗水及受损情况。同日，国典公司向省药品公司、圣保公司提交《损坏赔偿报告》，主要内容是一楼仓库天花板大面积严重渗水，导致国典公司大批茅台军典酒内外箱及酒瓶严重发霉腐烂，根据国典公司与省药品公司邓经理、圣保公司黄某到现场勘查，情况属实。国典公司与贵公司清点数量共有728箱严重发霉腐烂，损失情况报告如下：……以上损失计人民币166160元，为此现申请赔偿166160元。随后省药品公司对其二楼仓库阴凉房的地板加装隔温层，不同意国典公司的赔偿要求。2015年12月9日，国典公司单方委托案外人广州兢业建筑结构技术有限公司对一楼仓库渗漏原因进行鉴定，该司于2015年12月11日作出《房屋安全鉴定报告》，内容如下：“我司于2015年12月9日派员对该项目的委托事宜进行现场勘查鉴定。……2、现场检查情况。1.第10栋一楼之二：检查详细情况如下：（1）二层结构板板底（一层顶板板底），出现大面积抹灰发霉、水痕，粉刷层粉化，具体部位见“附件1：第10栋一楼之二结构平面布置示意图”阴影位置，手触摸均为干燥状态，对应下方放置的货物有不同程度的发霉损坏现象。（2）一层顶板板底C-D×2/2-3轴中部局部抹灰层脱落，外露的混凝土结构层有受潮渗水痕迹。（3）见平面图公共水管1，管壁未见损坏，管与楼板交接位置未见渗水损坏现象。（4）见平面图公共水管2，管壁未见损坏，管与楼板交接位置未见扩散性渗水痕迹。2.第10栋二楼广东药品有限公司药品仓库：（1）见“附件2：第10栋二楼广东药品有限公司药品仓库局部建筑平面布置示意图”，设阴凉库及常温室，各有两台制冷控温设备，均以塑胶管引流冷却水排放室外：其中阴凉房地面铺设了厚度约100mm的金属面层泡沫夹芯板（具体材料及构造受条件限制未能详细调查），常温室及其余位置地面饰面铺设水磨石。（2）第10栋一楼之二对应的二楼范围，未发现用水设备，两条公共水管未见异常状况，制冷控温设备及其排水设施未见漏水、鉴定当日未见地面有水渍。七、原因分析。1.第10栋一楼之二对应的二楼范围，未发现用水设备，两条公共水管未见异常状况：制冷控温设备及其排水设施未见漏水、鉴定当日未见地面有水渍，排除第10栋二楼广东药品有限公司药品仓库用水或公共水管渗漏导致第10栋一楼之二出现渗水损坏。2.第10栋一楼之二顶板板底接近外墙位置损坏较轻或未出现损坏，房屋变形缝未出现明显室外向室内渗水、房屋上层向下层渗水的痕迹，排除外墙渗水及变形缝滲水导致第10栋一楼之二出现渗水损坏。3.第10栋一楼之二顶板板底发霉损坏的区域与第10栋二楼广东药品有限公司药品仓库有控温要求的区域存在位置对应关系。4.第10栋一楼之二顶板板底出现大面积抹灰发霉、水痕，粉刷层粉化，为明显房屋受潮特征，2015年5月广州市处于梅雨季节，大部分为雨天，空气中含大量水气，而第10栋二楼广东药品有限公司药品仓库于阴凉房及常温室安装了制冷控温设备，底板在没有有效保温措施的情况下，温度降低，首层空气中的水气与楼板相遇凝水粘附在板底，一部分下滴，一部分会反渗到楼板结构层，通过混凝土内的缝隙或振捣不密实处扩散。八、鉴定结论。白云区增槎路1033号第10栋一楼之二顶板渗水发霉由第10栋二楼广东药品有限司药品仓库安装制冷控温设备及未对楼板作有效保温措施造成。九、处理建议。1.对有控温要求的区域均铺设有效保温层2.对涉案房屋的损坏进行修缮处理。……。国典公司已支付鉴证服务费8000元。被告质证认为上述鉴定报告是国典公司单方委托，且国典公司是10月份发生损失等到12月21日才作出鉴定不具有客观性，故对该报告内容及结论均不予认可。省药品公司在诉讼中提供《冷库设备工程合同书》、采购合同、发票、银联卡及常温库评审报告、天气预报、租赁合同，拟证明其合法使用二楼仓库、在2015年4月至6月，阴凉库、常温库未实际使用，且阴凉库符合国家技术规范，国典公司通风条件、天气原因是造成国典公司酒品发霉的主要原因等。2015年12月16日，国典公司向广州市公证处申请对国典公司储存于一楼仓库的发霉酒品进行证据保存。广州市公证处于2015年12月24日作出公证书，主要内容如下：公证员及工作人员、申请方的法定代表人及其公司相关清点人员于2015年12月18日来到广州市白云区增槎路1033号10栋一楼之二仓库，对储存在此的申请方声称受损的茅台军典酒进行了清点，经对上述物品清点后，现场制作了《因渗水发霉受损物品清点单》，之后由上述相关人员在清点单上签名，并对现场及相关地点进行了拍照和录像，以上一共拍照71张。兹证明与本公证书所附照片共71张某为现场拍摄，上述录像资料经我处制成两张光碟并封存后交由申请方保管。附：1.《因渗水发霉受损物品清点单》，内容如下：酒类食品名称：茅台军典酒喜庆1999：酱香型，度数53度，酒重量500ml，规格1箱×12支，数量24732支，2061箱；茅台军典酒首长会议用酒：酱香型，度数53度，酒重量500ml，规格1箱×12支，数量942支，157箱；贵州茅台集团茅乡酒：酱香型，度数53度，酒重量3000ml,规格1箱×2坛，数量92坛，46箱。2.书面打印照片共71张。国典公司已支付公证费770元。诉讼中，国典公司明确诉讼请求主张的受损军典酒损失为5756944元，就是《公证书》附件《因渗水发霉受损物品清点单》所列的内容，考虑本案实际情况，国典公司索赔价格不将预期收益（利润）部分计算在内，只参照经销商全国总代理价（最优惠的价格）计算，具体“军典酒—喜庆1999”-199元／支、“军典酒—首长会议用酒”-498元／支、“茅乡酒”-3980元／坛。对此，国典公司提供了与经销商签订的经销合同等证据证明。均不予确认，省药品公司、圣保公司、城市之星公司质证认为《公证书》所写的数量、质量与2015年10月16日国典公司发函索赔所写的数量有矛盾，且距离发函已有两个月，怀疑《公证书》有人为因素故不予认可，且《公证书》中的部分照片所涉“酒”违反包装宣传的相关法律规定（具体为一、关于“茅台军典酒喜庆1999”第28页上下图片；二、关于“茅台军典酒首长会议用酒”第21页下图、第22页上下图、第31页上下图：三、关于“贵州茅台集团茅乡酒”第20页上图、第30页上下图、第34页下图。国典公司解释《公证书》中部分图片不是本案索赔的酒品，包括：第11页下图、第16页下图、第18页、第20页、第21页、第22页、第31页上图、第34页下图）。2016年1月14日，国典公司向城市之星公司支付了2015年8月15日至2016年1月14日的租金34000元及该期间的逾期交租滞纳金8330元，合计42330元，当日国典公司将一楼仓库腾空并交还城市之星公司。同年2月，国典公司提起本案诉讼。诉讼中，国典公司为证明其酒品合法来源、损失，向一审法院提供以下证据证明：1.贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司于2012年3月6日作出的《授权书》，主要内容是授权国典公司为该司的“军典酒”的国内总代理；2.贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司的营业执照、组织机构代码证；3.贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司出具的证明，内容为该公司是贵州茅台酒厂有限责任公司的子公司，证明“军典”牌酒就系该公司生产的产品；4.中国人民解放军海军司令部直属工作部于2010年11月3日作出的委托书，主要内容是向贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司要求供应军典酒2万瓶，并指定国典公司作为采购结算单位；5.国典公司于2016年1月23日向贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司提交的的《关于申请重新制作军典酒瓶、包装盒及条形码的报告》。贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司于2016年1月29日作出复函，主要内容是国典公司报告所称的受损的军典酒、茅乡酒系该司生产包装出品，鉴于上述产品属一次性供给的定制产品，包装、酒瓶及条形码等不得复制包装或重新加工灌装生产、已停止生产上述老徽标军典酒产品故不得再生产等等。另，国典公司为证明因库存军典酒受损无法供货，导致国典公司已实际赔偿第三方违约金共450000元，向一审法院提供以下证据证明：1.国典公司与案外人惠州市军典酒业有限公司签订的《购销合同》、订货单、收据、营业执照。其中《购销合同》约定定金为300000元。收据内容是惠州市军典酒业有限公司收到国典公司以现金方式支付的退回定金300000元和违约赔偿金300000元；2.国典公司与案外人邓某签订的《购销合同》、订货单、收据、身份证复印件。其中《购销合同》约定定金为150000元。收据内容是邓某收到国典公司以现金方式支付的退回定金150000元和违约赔偿金150000元。省药品公司、圣保公司、城市之星公司对上述证据均不予认可。2016年7月1日，一审法院组织各方当事人到涉案一楼仓库、二楼仓库现场勘验。城市之星公司已将一楼仓库另行出租他人使用，仓库上锁未能联系上承租人故未入一楼仓库查看。经对二楼仓库进行现场查看，二楼是由省药品公司储存药品，二楼仓库阴凉房安装制冷控温设备，温度较低，地板（正对应一楼仓库）已安装有隔温层。同日，一审法院组织当事人各方到国典公司主张存储受损酒品的仓库（仓库地址为国典公司报称的自编号：广州市白云区西洲中路66号1幢西区三楼仓库，以下简称三楼仓库）查看酒品，现场所见仓库内存放有大量内外包装发霉的酒品。国典公司陈述现场所见就是《公证书》所列、国典公司主张的受损酒品，在一楼仓库合同到期后国典公司就将全部酒品转移至此处存放。省药品公司确认现场所见的酒品就是《公证书》及国典公司主张的受损酒品，但坚持庭审意见和不同意赔偿，并称已向广州市工商局举报国典公司酒品涉嫌违法，申请法院向该局调查取证。城市之星公司、圣保公司表示无法确认现场所见酒品就是《公证书》及国典公司主张的受损酒品。2016年7月29日，一审法院向广州市工商行政管理局发出协助查询函，查询前述三楼仓库及公证书所列的酒品的合法性及是否有受理涉案酒品违法的有关举报等情况。该局于2016年9月6日复函一审法院，内容如下：一、根据1994年10月27日颁布实施的《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（二）项的规定“广告不得有以下情形：（二）使用国家机关和国家机关工作人员的名义”。在2015年9月1日修订后实施的《中华人民共和国广告法》第九条再次明确：“广告不得有以下情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”。二、根据《（国家工商行政管理总局、工业和信息化部、商务部、国家质量监督检验检疫总局关于开展清理整顿部分商品滥用“特供”、“专供”标识专项行动的通知）（工商广字[2011]182号）（详见附件1）要求，国家工商总局、工业和信息化部、商务部、国家质检总局等部委联合开展了清理整顿部分商品包装、标签上滥用“特供”、“专供”标识专项行动。该《通知》第三条清理内容中，明确包括：“（一）出现“专（特）供XXX国家机关》”、“XXX（国家机关）专用”、“XXX省（市）指定接待专用产品”、“军队特供”、“军需特供”等国家机关的名义及类似内容”。同时，该《通知》第五条第（二）项也明确要求：“对违规滥用“特供”、“专供”及类似内用的包装、标识及广告宣传问题，各有关单位要依据职责分工，责令相关当事人停止发布广告并责令其在2011年10月7日前采取收回、覆盖、粘贴、替换等方式撤除市场上流通的违规商品包装、标识，消除不良社会影响”。随后，国家工商总局等部委相继印发了《国家工商行政管理总局关于持续做好含有“特供”、“专供”等内容广告日常监管工作的通知》（工商广字(2011)271号）（详见附件2）、《国务院机关事务管理局、中共中央直属机关事务管理局、财政部、审计署、国家工商行政管理总局关于严禁中央和国家机关使用“特供”“专供”等标识的通知》(国管办(2013)59号)（详见附件3）等文件，进一步明确要求有关部门继续加强对市场滥用“特供”、“专供”等标识的产品和行为的监管。三、你院《协助查询函》中所列的问题1，在《中华人民共和国广告法》上述条款及国家有关部委的上述文件中均有明确规定，建议你院对照上述法律及有关文件依法予以确定。四、我局先后于2016年3月14日和8月4日两次收到举报人“李先生”的举报，称广东国典经贸有限公司销售的茅台军典酒外包装涉嫌广告违法，我局经济检查分局和白云区市场和质量监督管理局对两次举报的线索进行了调查。由于办案单位在现场暂未发现广东国典经贸有限公司涉嫌外包装广告违法酒品和相关证据，因此，未对该举报线索予以立案。”国典公司、省药品公司、圣保公司、城市之星公司在诉讼中均明确表示不申请对以下事项进行司法鉴定：1.房屋渗水发霉原因，与省药品公司安装制冷控温设备之间是否存在因果关系；2.国典公司酒品（含外包装）是否受损、受损价值、受损原因，与省药品公司安装制冷控温设备之间是否存在因果关系等以上事实，有《租赁合同》、《房屋安全鉴定报告》、《公证书》、授权书、营业执照、组织机构代码证、证明、委托书、申请报告、发货金额调整确认清单及证明、发票、经销合同书及军典产品价格表、收据、购销合同、现场勘验笔录、照片、查询函、复函及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，双方争议焦点是：一、国典公司主张的酒品是否合法；二、国典公司的酒品（包括外包装）是否受损、受损数量、受损价值、受损原因；三、对于国典公司主张的各项损失，省药品公司、圣保公司、城市之星公司应否赔偿。关于第一个争议焦点。对此国典公司已提供相关证据证明其合法采购涉案酒品，省药品公司、圣保公司、城市之星公司对此虽有异议但无提供相反证据反驳，故其认为国典公司的酒品不合法的抗辩依据不足。对于国典公司主张其酒品来源合法的意见，一审法院予以采纳。关于第二个争议焦点。国典公司主张受损酒品就是《公证书》附件《因渗水发霉受损物品清点单》中酒品，即是茅台军典酒喜庆1999共24732支、茅台军典酒首长会议用酒共942支、贵州茅台集团茅乡酒共92坛（以下简称受损酒品）。对此国典公司提供了《公证书》证明当日发霉酒品的内容、数量及状况，此与现场勘验酒品情况基本一致。另，根据国典公司、省药品公司、圣保公司、城市之星公司在诉前往来函件资料，及庭审各方陈述的纠纷发生、处理经过，反映当时发生因渗水导致酒品外包装发霉属实。综上，现有证据可以形成证据链，相互印证，证明国典公司主张酒品外包装发霉受损属实，对受损数量应按国典公司主张的认定。但因为上述酒品均是密封于酒瓶内，至于酒瓶内的酒是否存在变质、质量是否受损等，目前缺乏证据证明，鉴于省药品公司、圣保公司、城市之星公司对此不认可，故目前根据现有证据暂不能认定。关于酒品及外包装受损价值问题。按常理分析，酒品的外包装发霉受损会对酒品整体价值造成影响，但因国典公司无举证证明受损的外包装具体价值，也未申请对此进行司法鉴定，在省药品公司、圣保公司、城市之星公司不认可的情况下，故不能确定外包装的受损价值是多少。省药品公司、圣保公司、城市之星公司提出即使外包装发霉也不一定影响酒品质量或导致酒品完全丧失价值。分析认为，如前所述，由于国典公司无提供证据证明外包装发霉受损客观上导致酒品质量受损或导致酒品整体完全丧失价值，国典公司又明确表示不申请对酒品质量是否受损及受损价值等进行司法鉴定，故现有证据不足以证明酒品的质量受损及受损价值是多少，亦不足以证明酒品整体已完全丧失价值。关于酒品的外包装发霉受损原因。省药品公司认为可能存在其他致损原因（国典公司通风系统、天气因素），对此其提供的工程合同、采购合同、发票等只能证明其设备安装情况，即使符合有关技术规范，但事实上发生了酒品的外包装发霉受损。《房屋安全鉴定报告》虽然是国典公司单方委托作出，但是具有鉴定资质的机构作出，且报告已将天气因素纳入考虑并作详细论述，省药品公司、圣保公司、城市之星公司有异议但不申请司法鉴定，故根据省药品公司、圣保公司、城市之星公司提供的上述证据不能反驳《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论，省药品公司、圣保公司、城市之星公司该意见缺乏依据，一审法院对《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论予以采纳。关于第三个争议焦点。国典公司诉请的损失共6258044元，包括军典酒损失5756944元、国典公司违约损失450000元、房屋鉴定费8000元、公证费770元、租金及滞纳金损失28730元。首先，关于军典酒损失，如前所述，根据现有证据只能证明涉案酒品外包装受损，但不足以证明外包装受损价值是多少。即使外包装发霉不能重新灌装重新包装，但据此不足以认定整批酒品已完全丧失价值。况且，目前国典公司无举证证明酒瓶内的酒已变质无法销售及整批酒品的受损价值。所以国典公司认为应按其与经销商的经销合同、销售发票等的单价计算国典公司受损军典酒损失为5756944元的意见依据不足，目前亦无法判定酒品实际受损价值，依法应由国典公司承担举证不能的不利后果。故国典公司要求省药品公司赔偿军典酒损失5756944元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。国典公司酒品的外包装发霉受损属实，由此影响销售符合常理，国典公司提供的《购销合同》、订货单、收据、营业执照、身份证复印件，可以相互印证，形成证据链，证明国典公司确实已向第三方支付了违约金共450000元属实，一审法院予以采纳。现国典公司要求省药品公司赔偿该损失450000元合理合法，一审法院予以支持。国典公司酒品的外包装发霉受损因省药品公司造成，所产生的房屋鉴定费8000元、公证费770元亦属实，故国典公司要求省药品公司赔偿此损失亦合理合法，一审法院予以支持。国典公司在发生漏水纠纷后至租赁期满仍未及时撤场，是因为其向省药品公司索赔未果，国典公司在2015年12月9日委托房屋鉴定、12月16日委托公证保存证据后，至2016年1月14日才付清所欠租金及滞纳金，并搬离酒品撤场的行为有其合理性。现国典公司要求省药品公司赔偿2015年10月15日至2016年1月14日的租金、已实际支付的全部滞纳金共28730元的诉讼请求理据充分，一审法院予以支持。综上，省药品公司应赔偿国典公司经济损失为450000+8000+770+28730=487500元，一审法院予以支持；国典公司主张的超出部分的赔偿金额依据不足，一审法院不予支持。涉案房屋具有合法产权，由于上述损失是因为省药品公司原因造成，国典公司要求作为业主的城市之星公司、作为物业管理的圣保公司共同承担赔偿责任依据不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、于该判决生效之日起五日内，广东省药品有限公司赔偿广东国典经贸有限公司487500元；二、驳回广东国典经贸有限公司的其他诉讼请求。本案受理费55606元，由广东国典经贸有限公司负担46993元，广东省药品有限公司负担8613元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人国典公司提交了《关于茅台军典酒、茅乡酒损失价值评估结论书》、报告和书面函若干份等证据，拟证明其酒品受损的价值为3875592元及其在事件发生后发函给省药品公司、城市之星公司、圣保公司的情况。省药品公司认为上诉人提交的上述证据均不是新证据。城市之星公司、圣保公司对评估结论书的鉴定对象即酒品的事实不予认可，并认为涉案酒品是在2015年受到损害，而评估结论书是在2016年作出的，这期间酒品的扩大损失无法确定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据各上诉人的上诉意见，本案二审争议焦点在于：1.省药品公司、城市之星公司、圣保公司是否应赔偿国典公司酒品受损的损失3875592元；2.省药品公司是否应赔偿国典公司的违约损失、房屋鉴定费、公证费、租金及滞纳金损失。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，国典公司主张省药品公司的渗漏行为给其所保存的酒造成了损失，国典公司应对其所遭受的具体损失负有举证责任。在国典公司未能提供充分的证据证明涉案酒品的外包装的具体价值、酒品质量是否受损及受损价值的情形下，一审法院询问国典公司是否对上述涉及专门性问题的事项进行鉴定，但国典公司明确表示不提出鉴定申请，故根据上述法律及司法解释的规定，国典公司应承担举证不能的法律后果。国典公司于二审期间再提交其单方委托的《关于茅台军典酒、茅乡酒损失价值评估结论书》作为证明其酒品受损的价值的证据，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“二审程序中的新的证据”的情形，故本院不予采纳。国典公司要求对方承担该鉴定评估费依据不足，本院亦不予采纳。综上分析，因国典公司提出的要求赔偿酒品受损损失3875592元的主张缺乏证据予以证实，故本院不予支持。关于第二个争议焦点。首先，涉案房屋安全鉴定虽由国典公司单方自行委托，但在省药品公司未能提供充分的证据予以反驳，且省药品公司已明确表示不对房屋渗水发霉原因与省药品公司安装制冷控温设备之间是否存在因果关系等事项申请鉴定的情形下，一审法院采纳具备鉴定资质的机构作出的涉案鉴定报告并无不当。省药品公司上诉认为不应采纳该鉴定报告的理由不成立，本院不予采纳。其次，国典公司为证明因省药品公司的渗漏行为导致其储存的酒的外包装受损从而向第三方支付违约金的事实，提交了购销合同、订货单、营业执照等证据。省药品公司虽主张上述购销合同系伪造，但未能提供相应的证据予以证实，故本院不予采纳。再次，国典公司在损害发生后已多次向省药品公司索赔，但省药品公司均予以拒绝。国典公司据此为固定保全证据才导致租赁时间延长有其合理性，故一审法院支持国典公司要求省药品公司赔偿租金及滞纳金损失的主张并无不当，省药品公司上诉认为该损失应由国典公司自行承担的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人国典公司和上诉人省药品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46658元，由上诉人广东国典经贸有限公司负担38045元，由上诉人广东省药品有限公司负担8613元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一七年六月八日书记员 戴巧利江亭利