长春经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2014)长经开民重字第00027号原告（反诉被告）北京卓宝防水工程有限公司，住所地北京市海淀区三里河路11号南配楼407号。法定代表人邹先华，该公司董事长。委托代理人王长福，该公司工作人员。原告（反诉被告）北京卓宝科技有限公司，住所地北京市通州区漷县镇纪各庄村丰产路1号。法定代表人邹先华，该公司董事长。委托代理人周淑华，该公司工作人员。被告（反诉原告）长春华业房地产开发有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区森杨路858号。法定代表人郑晓帆，该公司董事长。委托代理人石洪伟，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托代理人汤宝东，该公司职员。原告（反诉被告）北京卓宝防水工程有限公司（下称“卓宝防水公司”）、原告（反诉被告）北京卓宝科技有限公司（下称“卓宝科技公司）与被告（反诉原告）长春华业房地产开发有限公司（下称“华业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二原告的代理人王长福、周淑华、被告的委托代理人石宏伟、汤宝东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。二原告（反诉被告）诉称：2007年7月6日原告与被告签订了长春华业·玫瑰谷一期地下室防水工程施工合同,工程地点位于长春净月旅游经济开发区森杨路(杨家沟),承包方式包工包料,合同价款为1、贴必定BAC3.0mm厚双面自粘卷材防水40元每平方米、2、贴必定2.0mm厚自粘卷材防水36元每平方米，以实际工程量结算。合同签订后，原告便进入施工场地进行施工，并于2008年11月7日如期完成防水工程。经原告《长春华业·玫瑰谷防水工程结算汇总表》实际完成防水工程总价值为3553591.62元，但至今被告方也未结算。被告仅于2008年10月13日前付工程款1888984.00元，尚欠1664607.62元。诉讼中，二原告变更诉讼请求称尚欠工程款的本金为1601440元，故请求法院判令：1、被告立即支付防水工程款1601440元及利息（其中质保金174521.2元自2013年11月1日起按照银行同类贷款利率计息至判决确定的给付日；剩余1426918.8元自2008年10月30日起按照银行同类贷款利率计息至判决确定的支付日；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。被告（反诉原告）辩称：1、对原告竣工结算有异议，原告提出的结算数额并非起诉金额，且原告方未交竣工结算表，双方未对工程验收，但业主实际使用；2、我方经计算认为原告诉请的工程款超出实际工程款应为80万左右。反诉原告（被告）诉称：2007年7月6日，反诉被告与反诉原告签订防水工程供货和施工合同，由反诉被告承接反诉原告开发的长春玫瑰谷一期项目地下车库基础底板、顶板、侧墙及一期其他地下室、半地下室的防水工程，工程保修期为自防水工程验收合格之日起五年。合同签订后，上述工程虽于2008年10月30日交付使用，但因反诉被告未按国家规范要求施工，防水工程存在严重质量问题，导致房屋在交付使用后，地下车库和业主房屋的地下室先后都出现了大面积漏水。为此，反诉原告在工程交付之初就曾要求反诉被告对地下车库和部分业主地下室的漏水问题进行维修，但经反诉原告维修几次后，反诉被告维修过的部分至今仍然漏水。经反诉原告委托专业技术人员对漏水现场进行了抽样检查，发现反诉被告施工的防水工程不满足施工验收规范的要求，大量存在防水卷材搭接长度较短，穿墙管处未设附加层进行加强、卷材局部出现横向断裂，防水层失效等严重问题，并由此导致了房屋漏水。经吉林省长春市信证公证处于2010年10月13日对漏水现场进行公证，目前长春玫瑰谷一期仍有一百多户业主的房屋地下室存在严重漏水情况需要尽快修复。由于反诉被告不按规范要求施工导致房屋漏水，且部分漏水房屋经其返修后不能解决漏水问题，不仅导致大批业主的财产被淹泡、引起业主的极大不满，纷纷要求赔偿损失，而且也使反诉原告对反诉被告失去信任，无法将漏水修复工程继续交由反诉被告施工。为了有效化解社会矛盾、维护社会稳定，也为了避免损失扩大，反诉原告不得不先行对业主的损失进行赔付，并委托其他单位对漏水问题进行维修。因此请求判令：1、反诉被告支付反诉原告防水工程漏水的修复费用及修复所涉及的其他相关工程费用494万元；2、反诉被告赔偿反诉原告的经济损失766660元。3、诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。二反诉被告（原告）辩称：反诉原告的反诉请求不成立，合同在维修期内，工程合格。经审理查明：2007年7月6日，原告北京卓宝科技有限公司（下称“卓宝科技”）签订《长春华业玫瑰谷一期A区项目防水卷材材料供货及技术服务合同》，双方约定的主要内容如下：供货范围及要求：按照一期A区设计图纸地下车库基础底板、侧墙、地下车库顶板和其他要求卷材防水部位工程。“贴必定”双面自粘防水卷材3MM做法，包干价40元/平米（包含施工损耗、运输损耗、搭接、材料检测、水泥砂浆等辅材），“贴必定”自粘防水卷材2MM做法，包干价36元/平米（包含施工损耗、运输损耗、搭接、材料检测、水泥砂浆等辅材）；合同总价：暂定248万元，合同价款组成为3.5万平米*40元+3万平米*36元，结算面积按照施工方根据设计图纸报送建设单位确认的实铺面积计算，结算金额为合同包干价*结算面积；付款方式：被告按已核实月进度施工工程量的65%支付，于收到原告及总承包方递交的工程月报十日内支付工程进度款；工程完工验收合格后七天内支付至施工工程总造价的85%；余款待办完防水竣工结算后七天内，除留结算总价5%工程保修金外一次性付清；保修金在保修期满缺陷修复后10工作日内结清、不计息；原告须提供防水材料税务发票，被告汇入原告指定银行账户；双方责任：被告责任为按照约定付款、负责组织施工完毕的验收及接收工作；原告按照合同规定时间地点完成材料供应、对施工方施工工艺、技术指导并进行质量监督；保修及服务：所有材料质保期为五年，从竣工验收合格交付使用后五年，质保期内由于产品质量引发的问题，由原告免费维修、更换，并承担一切费用，由使用不当引发的，其返修费由责任方承担。同日，原告卓宝工程公司与被告签署《长春华业玫瑰谷一期A区项目防水卷材工程补充协议》，约定卓宝工程公司负责一七A区工程项目卷材防水工程的施工，施工费用已包含在采购合同的单价内，工程保修期五年，保修期自防水工程验收合格之日起算，保修期内，由于卓宝工程公司施工质量、材料质量、施工期间保护不当等原因造成的渗漏，均由卓宝工程公司无偿返修，但因使用不当造成的渗漏，所发生的费用由被告承担并支付，被告需要维修时应提前两天通知卓宝工程公司，若不能及时到场，被告有权另委其他单位施工，扣除被告确认的维修费用，保修金在保修期满五年后10个工作日内一次性结算付清。长春华业玫瑰谷一期B区的防水工程也由二原告实际施工，但二原告提供的书面合同即《华业玫瑰谷项目一期B区防水专业分包工程施工合同》仅有原告“卓宝防水公司”盖章与邹先华、王长福签字，但并无被告或被告的工作人员签章确认。2008年10月5日、25日，原告卓宝防水公司向吉林省利达工程建设监理有限责任公司（下简称“利达公司”）报送三份《地下防水工程报验申请表》并附《防水工程检验批质量验收记录》、《材料质量检测报告》，利达公司于收到申请的次日签署“符合要求”的审查意见，并由利达公司盖章，利达公司的吕姓监理工程师签字。由二原告施工防水工程的商品房已由被告出售并交付购买的业主使用，但至今原、被告对防水工程未进行最终的结算。被告已于2008年10月13日前给付原告防水工程款共计人民币1888984.00元。经本院原一审委托吉林全为工程造价咨询有限公司鉴定，该防水工程总造价为人民币3490424.00元，同时发生鉴定费用人民币35000.00元。吉林全为工程造价咨询有限公司具备工程造价资质，经营范围包括接受司法机关对工程经济纠纷进行鉴定，参与此次鉴定的鉴定人吴丽莉（资质证书编号：建[造]01220000159）、张乐群（资质证书编号：建[造]04220000680）、李华建（资质证书编号：建[造]01220000133）、商景章（资质证书编号：建[造]01220001076）、刘丽（造价员资格证书编号：吉110A062**）皆有参与工程造价鉴定的资质。另查明，被告在原一审提起反诉后申请本院对涉诉防水工程质量进行鉴定，本院组织双方当事人选取了鉴定机构，并组织双方及鉴定机构到鉴定现场勘验，但因勘验当天被告无法提供鉴定物，不具备现场勘验条件，故本院指定被告在限期内向本院提供确定的鉴定物后继续鉴定，但被告未提供鉴定物，导致无法鉴定，鉴定程序终止。2010年8月27日，被告与案外人宇恒公司签订维修施工合同以及补充协议，由该公司对长春华业·玫瑰谷一期部分楼宇地下室进行防水维修。以上事实有《长春华业玫瑰谷一期A区项目防水卷材材料供货及技术服务合同》、《地下防水工程报验申请表》、《防水工程检验批质量验收记录》、《材料质量检测报告》、吉林全为工程造价咨询有限公司[2011]第13号鉴定报告（含《长春华业玫瑰谷一期防水工程结算总汇表》、《工程签证单》、《工作联系函》、被告对鉴定初稿的书面异议书）、公证书、《业主地下室防水维修工程施工合同》及补充合同、鉴定费收据、被告记账传票、被告付款凭证及庭审笔录在卷为凭。本院认为：一、关于原、被告各方当事人之间是否存在有效的工程施工合同的问题。二原告与被告签署的《长春华业玫瑰谷一期A区项目防水卷材材料供货及技术服务合同》、《长春华业玫瑰谷一期A区项目防水卷材工程补充协议》有各方当事人的盖章确认，本院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，认定上述两份合同依法成立；该合同内容并无法律、法规规定的无效情形，因此本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定认定该合同有效，各方当事人应当按照合同内容行使权利、履行义务。对于二原告提供《华业玫瑰谷项目一期B区防水专业分包工程施工合同》，因无被告盖章，且被告不予认可，本院认定该书面合同因缺乏被告的签字、盖章而不成立。但根据被告提出的对鉴定初稿的异议书、当庭陈述等证据内容，被告对于二原告系B区防水工程的实际施工单位是予以认可的，对于2MM贴必定36元/平米、3MM贴必定40元/平米的价格亦是认可的，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第二百七十条的规定，可以认定各方当事人就华业玫瑰谷项目一期B区防水工程形成了事实上的施工合同关系。虽无书面的合同条款，但对于该部分工程的结算事宜，可以按照实际施工面积确认。二、关于二原告施工的防水工程质量是否合格、被告是否可以以工程未被验收合格为由拒绝结算工程款的问题。被告虽然对于原告提供的验收证据有异议，但诉争工程为被告开发建设、用以向社会公众销售的商品房，早已售出并交付买受人使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，可以推定二原告施工的防水工程已验收合格；另外，二原告施工的防水项目属于隐蔽工程，防水施工结束后，在防水材料之上还应由其他承包单位继续施工，覆盖防水的其他施工内容亦已完成，可推定防水工程在下道施工前已通过了验收，被告不能以工程未被验收为由拒绝结算工程款。三、关于原告施工的工程款如何结算的问题。原、被告并未约定“包死价”，而是暂定了合同价，结算面积按照施工方根据设计图纸报送建设单位确认的实铺面积计算，结算金额＝合同包干单价*结算面积。因各方当事人并未形成结算价格的合意，因此二原告在原一审中提出工程造价申请，并提供了施工图纸、签证单、工作联系函以及其自主提报的八十六项施工结算内容，各方当事人共同选取了吉林全为工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。被告对于鉴定意见书提出了异议，对参与鉴定人员的资质存疑、对鉴定的工程量有异议。（1）、关于鉴定人员的资质问题。经查，参与鉴定的人员皆有住建部或吉林省鉴定主管部门颁发的资格证书、认证，并不存在无资质参与鉴定的情形。（2）、对于按图施工的工程量，鉴定机构系依据图纸作出，并非依据二原告提报的《长春华业玫瑰谷一期防水工程结算总汇表》计算（经比对鉴定意见书认定的工程量与二原告提报内容有差异，有些项目甚至相差甚远），而鉴定依据的图纸已于2011年7月8日经本院组织各方当事人核对过，各方当事人对于图纸内容均无异议，并由周淑华、王长福、王春霞在询问笔录上签字确认，而对于鉴定内容的最终认定亦通过了鉴定中的异议程序，因此对于依图施工部分的工程量及金额本院予以认定；（3）、对于签证部分，被告对于三十七份签证提出的质证意见为“签证上签字的是本单位员工，但无单位授权”，被告在鉴定异议书中对其中的二十三份签证的具体工程量有异议，异议金额为38488.28元，对剩余的十四份签证单未提出异议，因此本院采信该十四份未被异议的签证单。原告的确未向本院出示签证单的原件，因此本院根据证据规则，核减掉被告有异议的38488.28元。（4）、对于工作联系函中的修复项目，被告在异议书中认可原告做了H-19及H-11维修项目的防水工程，金额应当为124840元，而其余工程系由其他单位完成。原告则称虽然联系函系发给四家单位的，但联系函内除隔墙拆除和砌筑之外的所有工程皆为原告施工。《工作联系单》系被告发给东北金城建设股份有限公司、长春建工集团有限公司、中国建筑第七工程局及本案原告四家单位的，内容虽为“整改”，但被告认可应当支付给原告防水工程款，因此可以看出并非是对工程出现质量问题的整改，而是委托原告或其他单位施工的“收费工程”。但该份工作联系函中并不能体现出被告指定哪家单位施工哪项“整改项目”，原告称除了拆墙、砌墙之外全部工程皆由其完成，而被告则不能向本院指出砍灰皮、挤塑板保温、一布二胶由哪家完成，综合考虑原、被告的举证能力和抗辩意见，本院采信原告方的陈述，即《工作联系单》内所涉内容为收费工程、除拆墙砌墙外皆由原告完成，被告应当按照鉴定意见书支付对应的工程款。综上，依据鉴定意见书，被告应当支付给原告的工程款为鉴定出的工程款3490424元－已支付工程款1888984元－本院核减的签证部分工程款38488.28元＝1562951.72元，因合同约定的质保期已过，因此上述款项中包含应退回的质保金174521.2元。原被告在合同中约定被告应于工程完工验收后七日内支付全部工程的85%工程款，余款待办完防水工程竣工结算后七日内付完其余的10%，剩余5%作为质保金在保修期满、缺陷修复之后十个工作日内付清、不计利息。因工程完工验收日、竣工结算日不明，双方亦未约定迟延付款违约金，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应以工程交付日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。对于工程交付日，原一审认定为2008年10月30日，被告存在异议，根据被告提供的2009年2月28日记账凭证，被告与购买房屋的业主已于2008年12月15日因房屋质量问题达成过赔偿协议，说明被告在2008年12月15日之前即将房屋出售，再结合原告提供的2008年10月28日《工程款申请》、2008年10月29日《工程款申请质量评价单》，可以认定工程交付时间为2008年10月30日，故工程款利息应从2008年10月31日起算。另因原、被告约定质保金不计算利息，因此工程款中的172596.79元不计利息。(5)、原告为确定工程款所支出的鉴定费35000元应由工程款的结算、付款义务方承担，即本案被告。四、关于诉争防水工程是否在使用过程中出现质量问题，二原告是否未尽维修义务，是否应当赔偿被告诉称的损失问题。被告于2010年8月已委托案外人宇恒公司维修多户业主地下室的防水并支出修复费用494万元，另外还赔偿了业主766660元，被告认为系因二原告施工的防水工程质量有问题、且不尽维修义务造成，因此反诉要求二原告赔偿。因诉争工程已交付使用，且系依法律规定推定防水工程验收合格，因此本院接受了被告的委托，对防水工程质量作出鉴定以判断实际的施工质量是否存在问题，二原告是否应尽维修义务。本院组织选定的鉴定机构及各方当事人到现场勘察，但因被告当场未能提供鉴定标的物，亦未在合理时间内提供鉴定标的物而终止了鉴定，因此被告应当自行承担鉴定不能的责任，原一审及本次重审皆未准许其重新鉴定的请求，被告不能通过鉴定证明原告的防水工程有质量问题。另外，被告提供的公证录像、照片内容只能看到有些地下室地面或墙面有水，但无法判断形成原因；录像显示被告自行在个别业主的地下室钻取墙体、地面取样，但未对取样作出质量判断、或引入第三方机构对取样作出质量判断并提供给本院，因此公证录像亦不能证明原告的防水工程有质量问题。被告提供的2011年1月、2月EMS邮件详情单的内容为：贵公司在售后维修期间不能及时维修，给华业地产及物业带来极大的负面影响，贵公司违约在先，不得以我方请第三方介入维修所需费用88381.71元，该费用将在贵公司保修款中扣减；华业玫瑰谷一期地下室防水工程由贵公司施工，但L5、L8、L9地下负一层漏水贵公司不能及时维修，由于贵公司违约在先，我方不得已请第三方入场维修，所需费用120377.76元，该费用我方将在贵公司的保修款或工程款中扣减。上述内容显示被告只欲将扣款结果通知二原告，而不能证明工程质量存在问题、被告要求二原告维修遭到拒绝后才委托第三方维修等问题。被告提供的二十四份记账传票显示其向业主赔付了80余万元，但传票同时显示被告已在赔款后对长春金城工程建设有限责任公司罚款或扣除质保金47.76万元、中国建筑第七工程局东北分局9万元、长春市东华节能工程有限公司8.2万元、长春市华福建筑构件制作有限公司0.5万元、中铁十三局集团第一工程有限公司11.05万元、吉林佳合利建设备配套工程有限公司0.7万元、长春建工集团有限公司9.75万元、吉林省新吉达水电暖工程有限公司2万元、长春税务集团源水有限责任公司1.5万元、长春建工集团吉泽建设有限公司0.2万元、长春市韩一地热建筑采暖安装工程有限责任公司0.8万元，合计80余万元，即被告诉称的766660元损失已由案外人赔偿，上述证据不能证明原告施工质量有问题、亦不能证明被告受有损失。综上，被告反诉的维修费、赔偿费、公证费皆无证据证明与原告有关，因此对于被告的反诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、第二百七十条、第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告长春华业房地产开发有限公司于判决生效后三日内支付给原告北京卓宝防水工程有限公司、北京卓宝科技有限公司工程款1562951.72元及利息（其中1390354.93元计息，利息自2008年10月31日起按照同期同类逾期贷款利率计算至判决指定的支付日，其余的172596.79元不计息）；二、被告长春华业房地产开发有限公司于判决生效后三日内支付给原告鉴定费35000元；三、驳回原告北京卓宝防水工程有限公司、北京卓宝科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）长春华业房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19781元（原告已垫付），由被告长春华业房地产开发有限公司承担；反诉受理费25097.5元，由被告长春华业房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  万 菲人民陪审员  牛瑗莉人民陪审员  王丽波二〇一五年九月二十日书 记 员  陶海红