广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2478号上诉人（原审被告）：广州恒粤建设项目管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：黄瑞妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：余菁，广东法颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣华，广东法颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市住宅建设发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：崔浩江，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐振威，该公司职员。委托诉讼代理人：廖惠敏，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州市东源水电设备工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：李少雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建华，湖南湘军律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志群，湖南湘军律师事务所律师。上诉人广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）、广州市住宅建设发展有限公司（以下简称住建公司）因与被上诉人广州市东源水电设备工程有限公司（以下简称东源公司）建设工程机电安装合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2014)穗越法民二初字第3400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广州恒粤建设项目管理有限公司的委托诉讼代理人余菁、张荣华，上诉人广州市住宅建设发展有限公司的委托诉讼代理人唐振威，被上诉人广州市东源水电设备工程有限公司的委托诉讼代理人杨建华、徐志群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒粤公司上诉请求：1.撤销一审判决,驳回东某公司对恒粤公司的全部诉讼请求；2.东某公司承担一、二审全部诉讼费、评估费。事实与理由：（一）一审判决全额支持评估工程量余额给付东某公司，包括将质量不合格且未整改的工程量计入应付工程款中，适用法律错误。1.根据2015年7月2日、2015年8月26日，广州筑正工程建设管理有限公司的复函，其所评估的工程量中包含了东某公司质量不合格而被后续整改代工覆盖的工程量部分。2.恒粤公司一审提交的证据相互印证，足以证实东某公司案涉工程存在施工质量问题，且详细列明了的质量问题的项目内容、施工部位及现场照片。若合同依法认定有效，应按合同所约定80％核算工程款；即使案涉分包合同无效，东某公司也仍应就其工程质量不合格损失承责。3.整改代工合同附有《现场已施工主要存在质量问题汇总》，证实东某公司质量不合格工程量截止起诉时至少已达427200元。该部分质量不合格的工程量应在评估公司所评估的总工程量中直接扣减。然而，一审判决并未依法将上述工程量予以剔除，显然属适用法律错误。4.东某公司在施工过程中还存在停工闹事延误工期的事实，按照案涉相关合同约定其应当承担延误工期的损失赔偿责任，上述损失亦应在总工程量中直接扣减。一审判决并未查实上述事实及扣减延误工期损失。（二）一审判决未能根据已查明的事实及证据，对住建公司与恒粤公司之间法律关系作出正确的判定。住建公司在多次庭审之后推翻其此前业已自认的委托关系，向一审法院补充提交《承诺书》改称挂靠关系，一审法院以此将己释法确认有效的案涉分包合同改判定无效，同样适用法律错误。1.工作联系单、整改通知单等证据，均是由住建公司直接开具或签发的事实，再结合三方已确认的“收到住建公司工程款”的收款收据，住建公司此等行为性质，完全契合合同法第402条委托人与受委托人法律关系和地位的规定，足以认定住建公司委托恒粤公司进行项目管理。2.住建公司在多次庭审中，均坚称其作为委托人委托恒粤公司进行项目管理。2016年7月27日，住建公司向一审法院补充提交的《承诺书》，并不能推翻其此前业已确认的委托关系。该《承诺书》中仅有恒粤公司的单方盖章，恒粤公司不具备签订承包合同相应的主体资质，事实上住建公司也是自始知晓。恒粤公司应住建要求签订其制作的格式《承诺书》仅系内部文件。住建公司亦在庭审中确认其在2015年9月之后直接接管项目现场管理等，该等事实与住建提交《承诺书》所要证实的“挂靠关系”相矛盾。因此，住建公司作为委托人委托恒粤公司与东某公司所签订的案涉合同，应依法认定为合法有效；按照合同有效处理原则，即使存在欠付工程款事实，其承责主体也应是住建公司。恒粤公司并非案涉分包合同的发包主体，则非案涉工程款支付义务主体。（三）东某公司与恒粤公司所签订的涉案机电合同依法应认定为有效，一审错误作无效认定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越企业资质的、(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，以恒粤公司无建筑施工企业资质为由，认定涉案机电合同无效。但，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条又规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。从法理上讲，我国法律之所以对工程承包关系的主体资格作出了严格的限制，是基于建筑产品乃涉及公共安全的特殊产品必须保证建筑产品质量。本案中，总承包人住建公司具备合法承包资质，而东某公司作为实际施工人，亦具备专业承包资质；恒粤公司并非案涉机电工程的实际施工人，不应以其有无资质认定案涉合同的法律效力。涉案两合同并未违反法律强制性规定，应认定合法有效，一审法院认定合同无效适法错误。住建公司上诉请求：1.撤销一审第一、二、三项判决；2.住建公司不负担案件的受理费、评估费。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审庭审已查明，东某公司是参加恒粤公司投标，在中标后于2013年12月1日与恒粤公司签订了《机电安装工程合同》，恒粤公司均是以自己名义与东某公司进行往来，在庭审中东某公司也明确表示恒粤公司从未向其提供过任何有关住建公司的委托资料等。可知东某公司是明知合同的签订和履行方仅是恒粤公司，对于恒粤公司不具备建筑施工企业资质而仍向恒粤公司进行投标并签订合同，东某公司对合同无效存在“明知而为”的过错责任，一审判决将合同无效的责任完全归咎于住建公司、恒粤公司属于认定事实不清，且有违公平原则。（二）一审关于住建公司、恒粤公司应当共同承担支付工程款的判决缺乏法律依据，且违反公平原则。依据合同的相对性原则，住建公司仅与恒粤公司存在合同关系和支付义务，且住建公司在本涉案工程中，已经超额支付了工程款给恒粤公司。住建公司与东某公司并无任何的合同关系，更无支付义务，东某公司主张的主体应仅是恒粤公司。一审判决要求住建公司承担付款责任没有法律依据。其次，住建公司已经向合同的相对方恒粤公司超额支付了工程款，履行了合同的支付义务。一审判决依照公平及诚信原则要求住建公司承担本应仅由恒粤公司承担付款义务的判决恰恰是违背了公平及诚信的原则。（三）一审判决住建公司承担返还东某公司保证金300000元缺乏事实与法律依据。根据恒粤公司与东某公司签订的《机电安装工程合同》的规定，以及一审法院查明东某公司分三次向恒粤公司支付了30万元的保证金的事实，收取东某公司30万元保证金的是恒粤公司，而非住建公司，住建公司没有返还的义务。一审法院判决住建公司也要承担返还保证金的义务既无事实根据也无法律的依据。东某公司辩称，同意一审判决。1.一审判决已经查明了事实，判明了是非，分清了责任，适用法律正确。2.恒粤公司与住建公司的诉求及提供的相关证据，一审法院依理依法进行了评判，二审中，若两者没有新的事实理由和证据，其无理上诉应予驳回。3.一审法院结合现有案涉证据认定合同性质及效力并无不当。4.一审法院基于恒粤公司与住建公司的总分包关系及东某公司实际完成的工程量，结合鉴定结果，判决恒粤公司与住建公司共同支付东某公司应当获得的工程款是正确的。东某公司向一审法院起诉请求：1.变更东某公司与恒粤公司的《机电安装工程合同》中第二条“固定总价”为“固定单价”，并变更合同其他相应条款；2.恒粤公司与住建公司连带支付东某公司工程款944013.5元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付迟延履行的利息（自2014年6月7日起计算至实际支付之日止）；3.恒粤公司与住建公司连带退还东某公司保证金30万元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付迟延履行的利息（自2014年6月7日起计算至实际支付日止）；4.恒粤公司与住建公司连带支付东某公司工程材料（含半成品在内）款共计451274.67元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付迟延履行的利息（自2014年6月7日起计算至实际支付日止）；5.本案诉讼费由恒粤公司与住建公司承担。一审法院认定事实：2011年6月28日，住建公司（承包人或称乙方）与广州市花都新华祈福房地产有限公司（发包人或称甲方）签订合同编号HD/XH/M/14/ZF/01《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），合同其中载明工程名称：住宅楼（自编2号用地Ⅳ区商住综合楼C）、住宅楼（2号用地Ⅱ区商住综合楼D）、（2号用地）入口门楼，物业管理值班室、住宅楼（自编2号用地5栋U5型）、住宅楼（自编2号用地6栋U5aa型）、商业楼（自编2号用地Ⅲ区商业综合楼）、住宅楼（自编2号用地Ⅱ区商业综合楼E）、地下车库（自编2号用地地下车库A、B、C、D、E区）工程；工程地点广州市花都区新华镇；工程内容：自编2号用地Ⅳ区商住综合楼C、Ⅱ区商住综合楼D、入口门楼：物业管理值班室、住宅楼5栋U5型、住宅楼6栋U5aa型、Ⅲ区商业综合楼、Ⅱ区商业综合楼E、地下车库A、B、C、D、E区，工程规模建筑面积共201588.61平方米，其中地下室建筑面积58841.99平方米，结构形式：框架结构；资金来源：企业自筹；工程承包范围：包工包料、包工期、包某、包质量、包文明施工的大包干方式承包土建及安装范围工程；工程合同工期总日历数1175天，拟从2011年9月20日开始施工，至2014年12月7日竣工完成（实际以发包人书面通知为准）；工程质量标准合格，合同价款420300793.69元，项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）；承包人向发包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务；等。2011年8月17日，住建公司（承包人或称乙方）与广州市花都新华祈福房地产有限公司（发包人或称甲方）签订合同编号HD/XH/M/15/ZF/01《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），合同其中载明工程名称住宅楼（自编2号、用地Ⅰ区商住综合楼A）、（2号用地）垃圾房；工程地点广州市花都区新华镇；工程内容住宅楼（自编2号、用地Ⅰ区商住综合楼A）、（2号用地）垃圾房，工程规模地上27层，建筑面积23972.94平方米，地下1层，建筑面积453.09平方米；结构形式：框架结构；资金来源：企业自筹；工程承包范围：包工包料、包工期、包某、包质量、包文明施工的大包干方式承包土建及安装范围工程；工程合同工期总日历数750天，拟从2011年8月18日开始施工，至2013年7月19日竣工完成（实际以发包人书面通知为准）；工程质量标准合格，合同价款41935111.58元，项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）；承包人向发包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务；等。2011年10月25日，住建公司（承包人或称乙方）与广州市花都新华祈福房地产有限公司（发包人或称甲方）签订合同编号HD/XH/M/16/ZF/01《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），合同其中载明工程名称住宅楼（自编2号用地8栋U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B）工程；工程地点广州市花都区新华镇金某以东、望亭路以北布岗路以西；工程内容住宅楼（自编2号用地8栋U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B）工程，工程规模地上28层，建筑面积共72815.99平方米；结构形式：框架结构；资金来源：企业自筹；工程承包范围：包工包料、包工期、包某、包质量、包文明施工的大包干方式承包房屋及其配套范围的土建及安装范围工程；工程合同工期总日历数640天，拟从2013年8月10日开始施工，至2015年5月11日竣工完成（实际以发包人书面通知为准）；工程质量标准合格，合同价款105732439.19元，项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）；承包人向发包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务；合同双方当事人约定本合同自双方签字、盖章后，于2011年10月25日生效；等。东某公司（乙方）通过投标的程序中标，于2013年12月1日与恒粤公司（乙方）签订合同名称《广州市花都区新华祈福房地产有限公司2号用地A区裙楼/U5CC(11栋)/U5型（8栋）/U5aa型（9栋）/U5d(10栋)塔楼及对应非机动车库机电（不含防雷专业及B区裙楼机电部分）安装工程合同》，该合同载明工程承包的内容和范围，其中施工内容包括按建设单位/甲方确认的施工图（详见附件10图纸目录）/变更图纸（以项目书面交接为准），图纸会审招标答疑记录以及甲方与业主签订的主合同约定的施工范围及材设品牌要求（附件5）等完成机电工程，其中包括消防专业工程（含消防给水系统、防排烟系统、火灾报警系统等）、给排水专业工程、低压电气专业工程、弱电管槽专业工程（不含线路及设备）及排油烟系统等的材设供应及安装验收工作；乙方须负责机电及消防工程的单位资质备案、承包范围内的有关消防等检测验收手续办理及费用，并经业主监理单位、消防单位验收合格、取得相关消防验收证明文件资料等；工程承包方式按图纸及合同要求总价风险包干包验收合格方式；本合同为固定总价合同，合同总价为11000006.9元（超出合同范围外或工程变更等，对工程变更词意及费用计算方法等按总承包‘合同条款第15条工程变更约定’条款执行，见附件6）；此造价已包含下列内容：1.本合同乃按图纸风险包干工程，合同总价除按本合同的规定外，不作任何调整。任何合同总价的计算错误，不论是算术上的错误还是其他错误，皆视为已双方接受；于签订合同直至发出实际完工证明书期间皆不会因人工、材料或汇率的变化而有所调整；合同价格应被认为已包括但不限于全部材料设备、人工、施工机具设备、工程辅助材料、燃料、检查、接货、卸货、搬运和保管工程设备和材料检验、消防资质报建、消防检测验收费、现场食宿、交通、管理、质保、物价浮动、计算利润、各种措施、进出场费、保险工伤、试车联动等全部费用（不含税、不含公司管理费）；包某、包工完场清、包质量、包文明施工及工程资料报审归档、包工程安装及消防检测验收合格（不合格费用由乙方负责）等；对属于本合同范围内而未列入报价清单中的有关项目及其费用，则认为包括在合同总价中；乙方应被认为已考虑到其完成本合同任务可能产生影响的各种因素（如工程现场现有的条件、进度，有关质保要求、安全、应急响应的规定等），并应被认为已理解并接受全部合同条款、附件以及其中提到收入的所有文件；乙方以不知道现场情况为借口而作出的增加额外款项或延迟工期的要求等将不获考虑等；工程款计量原则：包括过墙/楼板钢套管制安、消防报警线管预埋、照明线管预埋、弱电线管预埋、底盒预埋等，在经业主监理单位验收合格后，由甲方按如下计量原则计算如下：楼板部分按当月预埋工程计算产值=(当月实际已完成土建顶板浇灌面积)/（总土建顶板浇灌面积）*（对应预埋工程部分报价项总额）；明装部分：经业主监理单位验收合格后，甲方按实际完成量计算产值；进度款支付过程中，当乙方报价工程量与实际工程量有误时，按相应比例折算进行计算（合同总额不变）；工程价款支付方式：乙方于每月25日前申报当月工程进度款，甲方按乙方每月进度（经业主监理单位验收后经甲方项目部按实际完成量计算产值）于次月10日前按甲方审核确认工程量的70%完成支付进度款（若乙方因质量问题等未按照甲方要求返工或未及时与业主监理单位办理验收确认工作的，甲方有权暂扣进度款或进度款延后支付，直至按要求整改完成后才予以支付）；并按甲方的要求提交相关签证记录等资料作为附件依据，质量验收合格后由甲方5个工作日对申请给予答复，过期未答复的应被认为乙方工程量有效）；乙方承包工程竣工并向业主/监理单位/甲方办理验收合格后一个月内甲乙双方办妥结算，办理结算后支付至结算工程款的97%，余款作为保修金（结算款的3%）至竣工验收2年后付清；甲方付款前，乙方须提供相应金额的有效收据（盖公章）并按甲方要求提交相关记录等资料作为附件依据；乙方共需向甲方交纳履约保证金额共为￥300000.00，合同签订三天内，乙方向甲方支付履约保证金10万，剩余20万元甲方将在支付乙方月度工程进度款时分两次（每次10万）扣除履约保证金，乙方不得有异议；乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履约保证金在本分包工程完工并验收合格后七日内无息退还；中途退场或履行合同中有违约行为的，其交纳的履约保证金将用于冲减罚金、违约金，直至全部扣完；乙方必须在项目合同总工期内完成其所承包的所有工程（非乙方原因引起的工期延期，乙方须于事件发生后七天内书面提出，经甲方、监理和业主确认后，乙方可不承担任何责任），否则每延期一天罚款1000元，延期罚款总额不超过结算总造价的5%；如因乙方施工人力不足、管理力量不足、材料供应不及时等自身原因而造成工程的进度、质量、安全及文明施工等方面未能达到项目要求或受到业主方监理方书面投诉等时，甲方有权乙方未完成工程量划分给第三方进行施工或勒令乙方退场，并可采取代工、代购、代管理等措施，乙方应服从并承担由此引起的一切经济及法律责任；但相应的项目要求及投诉必须以现实存在的乙方原因及公平公正的合理判断为依据；甲方未按约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地、甲方未按约定时间支付工程款等之一的造成分包工程工期延误，工期可考虑相应顺延；甲方应提供乙方为完成合同工作所需的有关图纸和资料以及各种接口文件；甲方应指定项目现场管理代理，负责监督检查施工期间的施工质量、进度、安全、文明施工等，审核工程质量检验评定资料和竣工验收，审查乙方提供的工程材料的规格和质量；对施工过程乙方不执行施工规范及有关施工管理规定等有权提出指正及按要求处罚，乙方必须遵照执行；协调组织对工程竣工验收和办理竣工结算；乙方在未进场前应认真领会，掌握该工程项目设计图纸，发现图纸有问题应及时向甲方反映，如对图纸进行调整须经甲方书面同意，如不及时反映问题，承担因此导致的20%的经济损失责任；在开工3天内完成施工图会审，在5天内编制施工组织设计和材料进场计划并报送甲方；委派黎某为现场负责人，负责施工期间的施工质量、安全等问题；施工中如发现设计错误或严重不合理时，应及时通报甲方向设计单位指出并寻求解决，做好相关工程变更手续，对工程变更词意及费用计算方法等按总承包‘合同条款第15条工程变更约定’条款执行；对竣工验收后发现因乙方原因造成的施工质量问题，乙方负责免费返修；乙方如此施工前，应与甲方项目负责人在甲方提供的图纸上签名认可，才能进行施工；本工程竣工验收质量等级标准合格，如工程质量达不到约定的质量标准，由乙方承担违约责任，由此造成的一切责任及费用均由乙方负责；如乙方承包的工程检测不合格，乙方无条件整改至工程质量合格为止；乙方必须严格按照甲方认可的施工图和国家施工验收规范进行施工；乙方所有进退场材料须经甲方现场机电组管理员签名确认后方可办理，未经甲方确认材料一律视为无效处理；若施工过程中发生下列情况之一的，乙方未能及时按甲方要求进行整改的，甲方有权向乙方罚款或与乙方解除合同关系（损失及责任由乙方承担）：无正当理由延迟开工或停工2天以上，在接到业主代表及监理工程师、甲方的警告后2天内仍不开工或复工的；未得到甲方书面许可，乙方在任何时候均不得更改本合同或变更通知规定的任何要求；甲方未按分包合同约定提供所需的指令、批准或所发出的指令错误，致使分包工程施工不能正常进行；给乙方造成重大损失，经甲乙双方沟通仍不能正常进行生产的，乙方有权终止合同的权利，甲方逾期连续两个月不支付工程款，乙方终止合同；乙方未经甲方批准而中途停工等，视为乙方违约，乙方需承担由此给甲方带来的一切经济损失，甲方有权指派其它工程队接管该工程，费用由乙方工程承包款中扣除；当甲方发现乙方有拖欠工人工资时，甲方有权按乙方提供的工资表数额扣留工程款并直接支付给工人；等。其中附件1为消防安全责任书、……、附件6为工程变更说明（水电部分）……、附件10为机电设计施工蓝图完整一套；等。上述合同签订后，开始双方依约履行合同，东某公司分三次向恒粤公司支付了30万元的保证金（其中10万元在工程款中抵扣），恒粤公司则将相应的图纸交付给东某公司施工。在合同履行过程中，2014年5月5日，东某公司向住建公司致函：由我司承建的“5-11”栋机电工程项目，从开工之日到2月份，贵司拨放的工程款只有57万多元而我司对此项目已投入310多万元资金，而且3月份工程款项迟迟未能发放，严重违反合同规定，致使我司无法按正常发放工人工资，造成工人闹事，我司现已无法正常施工。由于合同的不正常情况以及贵司严重未能按合同履行相关事项，故此我司要求终止现有合同，明天起停止现有施工。2014年5月15日，东某公司再次致函住建公司：由我司某甲司签的“5-11”栋机电项目总承包工程合同内容中清单数量漏项和工程量少算非常严重及部分单价过低连主材都采购不回以及合同不平等条款和付款方式非常不合理等因素，致使我司对此项目资金投入庞大及亏损严重，造成现施工材料采购困难以及施工人员工资发放不下拖欠严重，故使施工人员情绪波动非常大、施工怠慢和停工、罢工动作频繁，致使此项目已难以维持和继续。针对上述原因，我司正式向贵司提出机电项目退场之申请，现我司与各施工人员达成基础维持此项目到本月19号、20号正式暂停施工。还望贵司在此段时间内解决和办理我司退场相关手续及结算。2014年5月16日，东某公司再向住建公司致函，就其司申请退场的事宜，提出1.追加工程款；2.退出主材承包两个方案给住建公司选择。并表示如果该两个方案都协商不了的情况下，东某公司只能要求清款退场，并要求住建公司按现合同清单价按现场实际完成工程量进行结算，并进行移交等。同日，住建公司就东某公司2014年5月15日的函答复东某公司不能停工。2014年5月23日东某公司的驻场工人在2号工地进行暴力冲击。同日，东某公司的法定代表人向住建公司的花都祈福2号工地项目部作出《道歉书》，承认是其司管理不到位、教育不好引发本次暴力事件。东某公司称该《道歉书》是在被胁迫的情况下作出的，但没有提交证据证实。为平息工人的闹事，同日，东某公司向恒粤公司借款65万元用于工人工资发放并出具借条：现本单位广州市东某水电设备有限公司向广州恒粤建设项目管理有限公司借款人民币陆拾伍万元正（小写：650000.00元），用于支付广州市花都区新华祈福房地产有限公司2号用地5-11#水电工程（从2013年10月至2014年5月20号时间段）工人工资。此借款金额从我司所承包工程款中直接扣除。东某公司称其向恒粤公司借款650000元，但恒粤公司实际只是给付了584500元，因为根据工人签收的表计算发放的工资只有584500元。恒粤公司对此予以否认。2014年6月7日，东某公司在未经恒粤公司、住建公司同意的情况下退场。退场前，东某公司与恒粤公司在“花都新华祈福2号地‘5-11’栋材料移交明细表”上签名，确认移交的材料名称及型号、数量，但没有注明单价和总价。东某公司称其按单价统计出材料的总价为451274.67元。同日，东某公司与恒粤公司、住建公司还在“祈福花都新华2号地‘5-11’栋工程量完成范围表”中签名，确认分项工程名称完成的范围、完成情况以及备注说明。住建公司称由于东某公司工人闹事导致工程停工，为不影响工程的进度，故不得已才在上述文件中签名。2014年7月11日，住建公司就花都新华2号地塔楼5#6#7#8#9#10#11#楼、A区裙楼机电安装工程致函东某公司作出主题为“关于‘安装工程存在严重质量问题而急需整改’事宜”，认为经项目监理单位验收检查，发现东某公司已施工范围内仍存在以下主要质量问题：……，要求东某公司马上组织工人对质量问题进行整改，最迟于2014年7月15日前进场，并于2014年7月30日前整改完成。否则，住建公司将于2014年7月15日另组织班组进场开展质量整改工作，所发生费用将从东某公司结算款中扣除，并保留追究东某公司由质量问题而造成的工期延期责任等。东某公司则于2014年7月14日就上述问题复函住建公司表示同意整改。之后，双方就东某公司安装工程的质量问题整改进行了多次的书面沟通。但东某公司一直没有对有质量问题的工程进行整改，东某公司称没有整改的理由是对方不予配合，导致无法整改，恒粤公司则认为是东某公司一直不肯来整改。双方对此各执一词。之后，对东某公司已安装有质量问题的工程以及剩余的水电、空调等安装工程，恒粤公司则另行聘请其他施工队进行施工。目前涉案大楼恒粤公司称已基本完工，但尚未进行验收。2014年7月31日，恒粤公司在发给东某公司《关于质量问题及结算等事宜》中，对东某公司退场时剩余的材料，核定最高价格为357965.0元，并表示如东某公司不接受，则只能把材料退回并清场，并最迟于2014年8月5日前办理退场，否则我司不承担保管义务，后果由贵司承担。同时对东某公司退场前上报累计完成产值为2645503.58元，经对监理整改通知单要求对所有已安装的1-7层消防管因采用非加厚管而须全部拆除等依据复核，在没扣除质量整改费及其他损失费用前实际完成产值为2561592.147元，上述所发生的整改费用将从此产值中扣除；等。2014年8月10日，东某公司就材料问题答复恒粤公司，对恒粤公司的意见表示无法接受。恒粤公司就花都新华2号地“5-11”栋、A区裙楼机电安装工程在2013年12月9日向某公司支付2013年10月的水电工程款37860.26元，2013年12月26日和29日分别扣款200元和750元，2014年1月6日支付2013年11月的水电工程款105993.72元，2014年1月22日至2013年12月的水电工程款143409.43元，2014年4月1日支付了2014年1、2月水电工程款286949.09元，2014年5月16日支付了2014年3月的水电工程款324526.33元。2014年5月23日东某公司向恒粤公司借款65万元用于发放工人工资。合计1549688.83元。之后，恒粤公司没有再向某公司支付任何款项。由于是按合同清单计算量还是按实际完成工程计算量进行结算双方存在争议，根据东某公司的委托，一审法院委托广州筑正工程建设管理有限公司对东某公司在花都新华祈福2号地“8-11”栋已完工部分工程费用及所移交材料的费用进行评估。该评估公司先作出初稿，再根据东某公司与恒粤公司、住建公司对初稿的几番意见，以及针对当事人提出的问题书面进行了答复（恒粤公司曾申请评估公司出庭质询，评估公司表示不出庭，但针对当事人提出的异议以书面的形式进行了答复）于2016年1月26日作出《工程评估报告》正稿，评估花都新华祈福2号地“8-11”东某公司已完成工程费用为1196996.20元；所移交的材料费用为395137.64元。东某公司对评估报告表示除了对材料费用的鉴定结果同意之外，不同意工程鉴定的结果，认为报告没有体现实际工程量，也没有体现法院委托函的内容，委托函要求按照东某公司已完成工程量计算工程造价，但评估报告没有体现已完成工程的实际工程量，在报告里没有体现实际工程量。实际工程量应以2015年12月东某公司提交的《已完成部分工程量对比情况表》为准。恒粤公司则坚持认为本案无需评估，因东某公司单方要求进行评估进行的该次鉴定，其根据合同没有付款义务。对报告内容的两个方面，一方面是工程量，正稿基本是调整按照东某公司实际完成的工程量核算，部分项目细节中坚持12月30日的对12月18日所交付的初稿单项细节的意见导致总量的偏高，对大的工程量鉴定结果没有异议。对评估报告涉及的材料评估，认为并没有按照一审法院要求市场价格评估，对单价如何得出没有附上任何标准，其也有书面向一审法院补充证据，对市场材料的真实价格提供参考，但评估单位对此没有回应，故对材料评估结果不同意，因为鉴定机构没有参考市场价格。评估报告得出的工程量，是工程得以顺利开展并且验收合格情况下的应付工程款，鉴定单位对有否质量问题无权进行判断，一审法院要参考审核的话，工程量的审核应考虑东某公司施工过程中严重的质量问题，东某公司应按合同约定承担违约责任。住建公司则表示同意恒粤公司的意见。东某公司为上述评估垫付了评估费37201元。诉讼过程中，东某公司曾将第一项诉讼请求以重大误解为由变更为要求撤销东某公司与恒粤公司签订的《机电安装工程合同》，但之后又将其该项诉讼请求撤回。对此，恒粤公司辩称，东某公司撤回第一项诉讼请求，对合同有效或者无效以及认定变更方面的答辩意见撤回。其认为按照双方合同的约定，东某公司已无权主张任何工程款，理由详见安装工程合同的第九条第三款、第十二条第2.5款、第十四条第一款。同时认为本案经过几次庭审，东某公司也确认发生了质量和提前退场的违约行为，故按照合同的约定，恒粤公司、住建公司不再存在有应付未付工程款的行为。住建公司则表示同意恒粤公司的上述答辩意见。同时，恒粤公司要求将东某公司退场时剩余的材料退回给东某公司，保证金30万元因东某公司提前退场故不同意退回。在此前的庭审中，就涉案工程恒粤公司与住建公司之间是何种关系，双方在庭审中均表示是属于委托关系，东某公司也认为两者是委托关系，但恒粤公司与住建公司表示双方之间没有签订书面的委托合同。因而就东某公司与恒粤公司签订的《机电安装工程合同》一审法院作出指引，认为有效。至2016年7月，住建公司向一审法院提供恒粤公司约于2011年9月26日向其作出的《承诺书》，以证明两者之间是并非委托关系，恒粤公司是实际施工人。《承诺书》表明：关于我司向贵司承建的住宅楼（自编2号用地8栋U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B）工程，为了保证该工程项目的顺利开展，明确贵我双方的分工和责任，我司某丙向贵司承诺：一、我司某乙司承建本项目的工程造价暂定为人民币104146452.6元，其中：（1）……；（3）劳务分包工程暂定20829290.52元；……；三、本项目专业分包工程按贵司规定签订专业分包合同，专业分包合同项下工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险）均由我司负责，专业分包单位凭有效的建安发票向贵司收取该部分工程款；四、本项目劳务分包部分按贵司规定委托贵司与劳务贵司签订劳务分包合同，我司在条件同等的情况下优先考虑贵司与广州市友诚建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，劳务分包工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险、平安卡等费用）均由我司负责，……；八、贵司在与建设方和贵司审核的最终结算价下浮1.5%与贵司结算（并扣除我司承诺的相关费用）；……；十一、贵司与建设方签订的合同及后继补充合同条款所有责任全部由我司承担，其他约定按我司某甲司签订的的专业分包工程合同条款执行，本承诺书的约定或承诺与专业分包工程合同及其他承诺书（如有）条款冲突的，除非有特殊说明，否则以本承诺书为准；等。同日，恒粤公司还就其向住建公司承建的住宅楼（自编2号用地I区商住综合楼A）、（2号用地）垃圾房工程向住建贵司作出与上述内容基本一致的承诺书。东某公司对《承诺书》的真实性并没有异议，但认为过往庭审中住建公司均未提交该份材料，该材料并非新证据，所以不应认定该份证据；同时对证明目的有异议，认为恒粤公司并非实际施工人，恒粤公司至今也没有提供其有施工资质的材料；东某公司坚持认为住建公司和恒粤公司是委托关系和被委托的关系。恒粤公司则认为本案经过多次开庭，住建公司在过往庭审中均确认双方是委托和被委托的关系；本案东某公司起诉时在诉状中明确恒粤公司与住建公司之间的关系是委托关系，东某公司始终也认定这一点。恒粤公司对《承诺书》真实性无异议，但认为这是根据住建公司的要求单方出具的材料，并非双方协商的协议，不具有合法性，故对本案无关联性。基于上述事实，一审法院释明东某公司与恒粤公司所签订的《机电安装工程合同》有可能由于恒粤公司没有相应的建筑施工资质而无效。对此，东某公司认为若合同涉及无效，应按照实际工程量参照东某公司与恒粤公司签署的工程单价进行结算，并坚持按照诉讼请求要求恒粤公司、住建公司连带承担支付工程款的责任。恒粤公司则认为之前庭审中东某公司确认存在中途退场只作了工程一小部分；工程存在严重质量问题，请求一审法院关注这两点。住建公司则认为恒粤公司没有资质将工程分包，应该按无资质的情况对造价进行结算，住建公司已支付工程款给恒粤公司，不应再向某公司支付本案工程款。另查明，东某公司是1996年11月4日成立的其他有限责任公司，注册资本50万元，主营项目类别为建筑装饰和其他建筑业，营业执照载明东某公司的经营范围包括水电工程设计，安装，维修；空调、普通机械设备安装、维修等。住建公司是1957年11月18日成立的有限责任公司，主营项目类别为房屋建筑业，注册资本21084.7296万元；恒粤公司是2006年6月2日成立的有限责任公司，注册资本10万元，主营项目类别：建筑装饰和其他建筑业。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，根据恒粤公司向住建公司作出的书面《承诺书》以及恒粤公司以其名义与东某公司签订的《机电安装工程合同》、收取保证金和向某公司发放工程款等事实，足以认定住建公司与恒粤公司在涉案工程中并非委托关系，而是住建公司承包涉案整个工程后再转包给恒粤公司，恒粤公司又将该工程中有关水电、空调的工程再分包给东某公司。鉴于恒粤公司并不具备建筑施工企业资质，抑或其借用住建公司的资质，都因违反上述法律的禁止性规定，而导致恒粤公司与东某公司签订的《机电安装工程合同》无效。住建公司将建设工程转包给不具备建筑施工企业资质或挂靠其名下的恒粤公司，对此，住建公司、恒粤公司对合同无效均应各自承担相应的责任和法律后果。而根据东某公司的营业执照的经营范围显示，东某公司具备安装水电、空调的资质。《机电安装工程合同》无效，由于东某公司对涉案的机电工程实际进行了部分安装，且在离场时与恒粤公司对实际完成量和剩余的材料进行了交接确认，依照公平及诚信原则，作为该工程承包人住建公司、恒粤公司应当共同承担支付工程款的义务。由于东某公司与恒粤公司、住建公司不能对工程实际完成量及剩余材料的价格作最后结算，一审法院依照东某公司的书面申请，依法委托鉴定机构对涉案实际完成工程量和剩余的材料进行造价评估，所形成的鉴定结论经过质证，且针对当事人提出的异议，鉴定单位对评估结果重新作了复核和调整，故该鉴定结论应作为双方的工程实际完成量及剩余材料结算的依据。东某公司要求计付上述款项的利息，由于当时东某公司是自行先退场，双方并无实际结算，故对此一审法院不予支持。恒粤公司就本案涉案工程5-11栋（含5-7栋）总共向某公司支付了工程款1549688.83元，但又表示不能分清该款哪部分用于支付涉案8-11栋，故一审法院将该款1549688.83元全部用于支付本案涉案工程8-11栋的工程款和剩余的材料款。两项扣减后，恒粤公司、住建公司还应向某公司支付款项42445.01元。由于合同无效，故恒粤公司、住建公司应将收取的保证金300000元返还给东某公司。在《借条》明确是借款650000元的情况下，东某公司仅凭工人工资签收表的工资总额为584500元，就认为其实际借款的金额为584500元而非650000元的依据不足，一审法院不予支持。恒粤公司在东某公司离场时就剩余的材料双方办理了交接手续，如果东某公司不是将其转卖给恒粤公司，对价值将近40多万元的材料，东某公司没理由在退场时不带走却反而与恒粤公司办理交接手续，这明显违反常理。故恒粤公司认为其只是保管，不是购买并要求东某公司取回剩余材料的意见，一审法院不予支持。至于恒粤公司认为东某公司完成的大部分工程存在质量问题，要求东某公司整改但其一直未整改造成其损失要求赔偿的问题，由于在本案开始审理时一审法院已以不是同一法律关系等为由未接纳恒粤公司的该反诉请求，故恒粤公司或住建公司如认为东某公司就涉案工程造成其损失要求予以赔偿的问题，可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、恒粤公司、住建公司在判决发生法律效力之日起十日内将工程款42445.01元支付给东某公司；二、恒粤公司、住建公司在判决发生法律效力之日起十日内将保证金300000元返还给东某公司；三、驳回东某公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20058元，评估费37201元，由东某公司负担受理费10029元、评估费18600.5元，恒粤公司、住建公司负担受理费10029元、评估费18600.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程机电安装合同纠纷。根据诉辩双方主张，归纳本案争议焦点为：一、涉案《机电安装工程合同》的效力问题。二、工程款项如何结算。三、住建公司应否承担连带责任。关于争议焦点一。首先，恒粤公司主张其与住建公司属于委托关系，但从恒粤公司向住建公司所作出的《承诺书》以及恒粤公司以其名义与东某公司签订的《机电安装工程合同》、收取保证金和向某公司发放工程款等事实，足以认定住建公司与恒粤公司在涉案工程中并非委托关系，一审法院认定理据充足，本院予以确认。其次，恒粤公司主张其与东某公司所签为劳务分包合同，不违反法律规定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定的原意，总承包人或分包人将承包工程中的劳务作业部分分包给相应资质的其他单位，此种情况下承包人不被认定为二次分包，合同有效。但本案中，《机电安装工程合同》第一条约定：“2.施工内容包括……消防专业工程（含消防给水系统、防排烟系统、火灾报警系统等）……”，该内容明显属于专业分包，恒粤公司抗辩理据不足，本院不予采信。综上，恒粤公司将工程中有关水电、空调的工程转包给东某公司，违反法律的禁止性规定，其与东某公司签订的《机电安装工程合同》无效。关于争议焦点二。《机电安装工程合同》无效，东某公司只完成了部分工程后退场。由于涉案工程未竣工，本案工程款结算不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理……”的规定。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，双方应按实际完成工程量进行结算。由于双方没有对工程实际完成量作最后结算，一审法院依照东某公司的书面申请，依法委托鉴定机构对涉案实际完成工程量进行造价评估，所形成的鉴定结论经过质证，且针对当事人提出的异议，鉴定单位对评估结果重新作了复核和调整，故该鉴定结论应作为双方的工程实际完成量的依据。另，对于剩余施工材料，东某公司退场与恒粤公司交接时只确认了数量、型号等，并没有明确单价和总价，之后对恒粤公司单方核定的价格也不认可。在此情形下，一审法院依东某公司申请，委托鉴定机构对剩余材料一并评估，将鉴定结论作为确定剩余材料价值的依据。一审法院的处理和认定，于法有据，本院予以维持。至于恒粤公司根据其与胡某、赵某私下签订的《整改代工合同》主张东某公司就涉案工程造成损失要求予以赔偿的问题，可另循法律途径解决。关于争议焦点三。本案中，住建公司对于其与恒粤公司的关系先后表述为委托关系、挂靠关系，明显自相矛盾。根据住建公司提供的《承诺书》及恒粤公司与东某公司签订的《机电安装工程合同》等事实，可以认定住建公司在承包包括涉案工程在内的整体工程后，又部分转包给不具备相应资质的恒粤公司，恒粤公司再将机电等工程分包给东某公司。如今造成《机电安装工程合同》无效，住建公司负有过错，应在欠付工程价款范围内与恒粤公司共同对实际施工人承担责任。综上所述，恒粤公司和住建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40116元，由上诉人广州恒粤建设项目管理有限公司、广州市住宅建设发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  徐 艳审判员  张纯金二〇一七年六月二十日书记员  任永乐蔡静雯