贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2471号上诉人（原审原告）：魏大祥，男，1948年4月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：魏云，女，1974年9月25日出生，汉族，魏大祥之女，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：魏先周，男，1962年7月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：刘文，贵阳市花溪区中心法律服务所法律工作者。上诉人魏大祥因与被上诉人魏先周物权保护纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏大祥上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人交回上诉人承包的座落于贵阳市××燕楼乡野毛井面积为0.61亩的耕地，并撤除其在耕地内修建的路面，将耕地恢复原状；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有查清魏朝勇与被上诉人口头互换土地的时间、内容、真实性，口头互换时间应是2006年6月10日以后，故一审判决认定口头互换事实不清。一审判决认定上诉人与被上诉人均未对互换得来的土地进行相应的登记，但被上诉人不是上诉人的互换相对人，上诉人与被上诉人之间没有土地互换行为，不存在登记的问题，一审判决作出的上述认定是错误的。被上诉人是上诉人土地的无权占有人，是侵权行为的实施人，不是善意第三人，故本案不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条的规定。1998年9月1日，上诉人与燕楼村签订《土地承包合同书》，继续承包4.24亩土地，故上诉人与魏朝武的互换土地期限于1998年9月1日终止。魏朝勇与被上诉人的口头互换土地未经其同意，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第五十七条的规定，亦不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，故不生效。被上诉人在上诉人的土地上修建路面的行为改变了争议地的农业用途，其应当承担恢复原状的民事责任。魏先周辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏大祥向一审法院起诉请求：一、魏先周交回魏大祥承包的座落于贵阳市××燕楼乡野毛井面积为0.61亩的耕地，并拆除其在耕地内修建的路面，将耕地恢复原状；二、诉讼费由魏先周承担。一审法院认定事实：魏大祥、魏先周及案外人魏朝勇、魏朝武均系贵阳市××燕楼乡燕楼村集体经济组织成员。第一轮土地承包时，以魏大祥作为承包户户主，于1984年9月25日与贵阳市××燕楼乡人民政府签订《耕地使用证承包合同书》，承包了位于贵阳市××××4.24亩土地，双方约定魏大祥户承包的耕地从签订合同之日起20年不变，地名为“野毛井”、丘块登记为“3”的土地属于魏大祥户所承包的土地范围内。第二轮土地承包时，仍以魏大祥作为承包户户主，于1998年9月1日与贵阳市××燕楼乡燕楼村签订《土地承包合同书》，继续承包了前述4.24亩土地。1988年4月18日，魏大祥与魏朝武签订《田土挑换种植协议》（以下简称《协议》）一份，约定将魏大祥地名为“野毛井”的3块土中的1块土（以下简称争议地）与魏朝武的哥哥魏朝勇的田进行调换，魏先周户的承包地与争议地及魏大祥位于“野毛井”的3块土中未予调换的另2块土（以下简称魏大祥野毛井承包地）相邻。前述协议载明：“经双方协商同意，魏朝武将哥魏朝勇高田一块田（路远）挑（注：调）魏大祥野毛井一块土（路近）给哥栽菜，田土不分大小平挑，长期栽种，田土只限于双方本人使用，不能转让和买卖他人使用。如解道（注：改建道路）养殖，必须让路给魏大祥走，以你路于政（注：一致）。如国家政策变动和违规上速（注：违反上述）规定，双方有权按承包合同书收回土地管理权和使用权。此据。经办人：魏大祥魏朝武”。后魏朝武去世，魏朝勇将争议地与魏先周的土地进行口头互换，魏先周于1991年起便对争议地进行耕种、管理，并在争议地上修建了一条宽约2.2米的水泥入户路。2016年9月26日，魏大祥曾持上述《协议》，以地役权纠纷为由，到一审法院起诉魏先周及魏朝勇，要求魏先周在争议地中，让出与魏先周修建道路一样宽的位置，作为魏大祥由此通往魏大祥野毛井承包地的分路。一审法院于2016年12月20日作出（2016）黔0111民初3631号民事判决书，以不宜认定魏大祥与魏朝勇在争议地上设立地役权为由，驳回了魏大祥的诉讼请求，各当事人未提起上诉，现该判决已发生法律效力。一审法院认为，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。本案中，魏大祥、魏先周与魏朝勇、魏朝武均系同一集体经济组织成员，为各自需要，魏大祥于1988年与魏朝武签订土地互换协议，将争议地与魏朝武哥哥魏朝勇的土地进行互换，后魏朝勇又将争议地与魏先周的土地进行口头互换，虽双方未签订书面合同，但已实际互换耕种管理多年，期间，魏先周还将部分争议地硬化修建成入户路，故争议地自1988年起至今，已经两次互换流转，但在第二轮土地承包时，魏大祥、魏先周均未将互换得来的土地进行相应的登记，故争议地至今仍登记在魏大祥户的土地承包证上，虽争议地的承包经营权应由集体经济组织予以确认，但争议地两次互换属实，且已实际互换管理多年，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，土地承包经营权的互换是否备案或办理变更登记手续并不影响土地承包经营权流转的效力，故应可认定魏先周对换来的争议地，享有管理、使用的权利，魏大祥无权要求魏先周返还争议地并拆除修建的路面。综上所述，对魏大祥的诉请不予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条、第四十条规定，判决：驳回原告魏大祥的诉讼请求。案件受理费50元(已减半收取)，由原告魏大祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，魏大祥于1988年与魏朝武签订土地互换协议，将争议地与魏朝武哥哥魏朝勇的土地进行互换，后魏朝勇又将争议地与魏先周的土地进行口头互换，虽魏朝勇与魏先周未签订书面协议，但双方已实际互换耕种管理多年，争议地自1988年起至今，已经两次互换流转，虽然在第二轮土地承包时，魏大祥、魏先周均未将互换得来的土地进行相应的登记，争议地至今仍登记在魏大祥户的土地承包证上，但争议地两次互换属实，且已实际互换管理多年，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，土地承包经营权的互换是否办理变更登记手续并不影响土地承包经营权流转的效力，故一审判决认定魏先周对换来的争议地，享有管理、使用的权利，魏大祥无权要求魏先周返还争议地并拆除修建的路面并无不当，应予维持。关于魏大祥提出一审判决没有查清魏朝勇与魏先周口头互换土地的时间、内容、真实性，口头互换时间应是2006年6月10日以后，故一审判决认定口头互换事实不清的上诉理由，一审判决认定魏朝勇将争议地与魏先周的土地进行口头互换，魏先周于1991年起便对争议地进行耕种、管理，魏大祥主张口头互换时间应是2006年6月10日以后，但其并未提交相关证据证明，故魏大祥的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于魏大祥提出一审判决认定其与魏先周均未对互换得来的土地进行相应的登记，但魏先周不是魏大祥的互换相对人，双方之间没有土地互换行为，不存在登记的问题的上诉理由，一审判决认为魏大祥、魏先周均未将互换得来的土地进行相应的登记，并未认定魏大祥、魏先周之间有土地互换行为，魏大祥系对一审判决理解错误，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于魏大祥提出魏先周是争议地的无权占有人，是侵权行为的实施人，不是善意第三人，本案不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条的规定的上诉理由，魏先周系通过互换土地的流转方式对争议地进行耕种、管理，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，并不属于无权占有，故魏大祥的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于魏大祥提出1998年9月1日其与燕楼村签订《土地承包合同书》，继续承包4.24亩土地，故其与魏朝武的互换土地期限于1998年9月1日终止的上诉理由，虽然在第二轮土地承包时，争议地仍登记在魏大祥户，但争议地通过两次互换后一直由魏先周进行耕种、管理，争议地在第二轮土地承包仍登记在魏大祥户并不影响认定争议地通过互换的方式进行流转的效力，魏大祥的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于魏大祥提出魏朝勇与魏先周的口头互换土地未经其同意，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第五十七条的规定，亦不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，故不生效的上诉理由，魏朝勇已通过与魏大祥互换土地的方式取得争议地的土地承包经营权，魏大祥认为魏朝勇与魏先周互换土地未经其同意，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”、第五十七条“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”的规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。虽然魏朝勇未与魏先周签订书面协议约定争议地的互换，但《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条并未规定未签订书面合同的土地互换行为无效，故魏大祥以魏朝勇未与魏先周签订书面协议约定争议地的互换主张该互换行为无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于魏大祥提出魏先周在其土地上修建路面的行为改变了争议地的农业用途，其应当承担恢复原状的民事责任的上诉理由，争议地的承包经营权现并非归魏大祥享有，魏先周在争议地上修建道路是否违反相关法律规定不属于本案审理范围，故本院对魏大祥的该项上诉理由，不予采信。综上所述，魏大祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由魏大祥负担。本判决为终审判决。审判长  吴霞审判员  邓艳审判员  庞敏二〇一七年六月三十日书记员  陈燕