上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第681号上诉人(原审原告)肖双印。委托代理人赵颖。被上诉人(原审被告)上海国光科技新材料有限公司。法定代表人陈水盛。委托代理人刘晓莺，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托代理人徐菲繁，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上诉人肖双印因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民四(民)初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖双印及其委托代理人赵颖，被上诉人上海国光科技新材料有限公司(以下简称“国光公司”)的委托代理人刘晓莺、徐菲繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年1月12日，肖双印起诉至原审法院称，肖双印于2009年9月18日进入国光公司担任门卫安保工作，国光公司于2014年10月29日以性骚扰女同事为由将肖双印开除。肖双印认为国光公司将肖双印与同事之间的玩笑、打闹定义为性骚扰，并将肖双印开除，系违法解除劳动合同。此外，国光公司规章制度中关于“性骚扰”的规定是事后伪造的，国光公司随意更改规章制度，就是为了开除肖双印。现起诉要求国光公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)38,287.70元；2、2011年7月至2014年10月期间最低工资差额10,551.60元。国光公司辩称，肖双印在工作期间没有尽心尽职，反而作风随便、态度不端正，几次恶意性骚扰女同事，严重影响国光公司的正常经营秩序，使得国光公司的女员工拒绝上夜班，肖双印的行为严重违反国光公司的规章制度，国光公司于2014年10月29日以肖双印对多名女员工进行性骚扰，致使国光公司无法正常经营为由解除劳动合同，系合法解除，不同意支付赔偿金。国光公司已经按照劳动合同约定的工资足额支付肖双印劳动报酬，不存在最低工资差额。原审中，肖双印为证明其主张向原审法院提交以下证据，国光公司发表了相应的质证意见：1、劳动合同，旨在证明肖双印、国光公司之间有劳动关系。经质证，国光公司对证据1真实性无异议。2、2014年10月29日签呈、人事公告、国光公司在仲裁时提交的员工手册、肖双印保管的员工手册、仲裁庭审笔录，旨在证明国光公司解除劳动合同的事实和依据，但是国光公司依据的员工手册第七章第八条第8节“犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者、性骚扰等刑事犯罪情节特别严重者”中“性骚扰”的内容是事后添加的，该规定与肖双印保管的员工手册中“犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者等情节特别严重者”的规定不一致，国光公司在仲裁庭审时认可这一点，而且人事公告中所述的时间亦有误，因此国光公司未进行调查核实情况即违法解除劳动合同。经质证，国光公司对证据2真实性无异议，肖双印提及的员工手册的条款确实是事后添加的，但是国光公司有权对规章制度进行修改更新，因肖双印有多次性骚扰的行为、严重扰乱国光公司的秩序，国光公司才将该条款添加进员工手册，人事公告上的时间确实有误，但并不能否认肖双印对同事张梅有性骚扰的行为，也不能否认肖双印长期对其他女同事有不雅的性骚扰举动。此外，国光公司还陈述，国光公司查到肖双印有多次性骚扰的行为，向肖双印说明严重性，但肖双印没有重视也没有道歉，在此情况下，国光公司将“性骚扰”的内容添加到员工手册中，确切时间不清楚，是在张梅事件发生后、开除肖双印之前，国光公司可在庭后提交相关的程序；员工手册中规定惩罚有警告、申诫、小过、大过、开除，每一种惩罚后都有“其他过失”的规定，但根据情节较轻、情节较严重、情节严重、情节很严重、情节特别严重的不同有相应的惩罚，系兜底条款，即与相应条款的前款类似的行为。3、肖双印保管的2011年7月至2014年10月期间工资单、计算清单、国光公司提交的2014年1月至2014年10月期间工资表、肖双印整理的离职前12个月平均工资，旨在证明国光公司低于最低工资标准支付肖双印工资，肖双印离职前12个月平均工资是3,480.70元。经质证，国光公司对肖双印自行整理的计算清单、离职前12个月平均工资不认可，对2014年1月至2014年10月期间工资表真实性无异议，对2011年7月至2014年10月期间工资单需要核实。4、嘉劳人仲(2014)办字第3747号裁决书，旨在证明肖双印、国光公司的争议经过仲裁前置程序。审理中，肖双印明确要求国光公司按照裁决结果支付最低工资差额9,394.08元。经质证，国光公司对证据4真实性无异议。诉讼中，国光公司经核算后，2011年7月至2014年10月期间存在最低工资差额9,502.20元。国光公司为证明其主张向原审法院提交以下证据，肖双印发表了相应的质证意见：1、国光公司员工陈宁梅、谭振灵、张侠、陈某某出具的书面证人证言，旨在证明肖双印曾经对陈宁梅有搂抱的不雅举动、对张梅有性骚扰的行为，对张侠有暗示性语言和不雅举动，而陈某某系国光公司人事，就肖双印对张梅和其他女同事性骚扰的时间作出调查和说明。经质证，肖双印对证据1不认可，证人均某到庭，无法证实国光公司所述的事实存在。2、张梅出具的事情经过、王冬冬出具的事情经过、陈伟出具的证明，旨在证明张梅的丈夫王冬冬于2014年10月27日将事情告知国光公司管理人员，国光公司要求肖双印道歉，但是肖双印并未摆出道歉的态度、仍然嬉皮笑脸，随后张梅及其丈夫王冬冬都表示不愿上班了，随后国光公司解除与肖双印的劳动合同。经质证，肖双印对证据2不认可，张梅所述的不属实，肖双印与张梅平时关系就比较熟悉、经常有开玩笑，当天肖双印看到在照镜子便询问情况，张梅说迷了眼睛，肖双印开玩笑说帮她吹，随后张梅推了肖双印，肖双印顺势拉住、转了半圈，看到张梅心情不好，肖双印解释是开玩笑，28日接班的班长告知肖双印，张梅将事情告诉她老公、她老公又找到国光公司管理人员，肖双印本想同事之间的玩笑而已，从张梅写的事情经过上也可以看出两人平时就关系很熟，后来肖双印考虑后找到张梅道歉，但随后29日就接到解除劳动合同的通知。原审法院经审理查明，肖双印系上海市外来从业人员，于2009年9月18日进入国光公司从事警卫工作，双方之间签订的最近一份劳动合同的期限为2014年7月1日至2016年6月30日。2014年10月29日，国光公司出具人事公告，内容如下：“警卫肖双印于10月26日晚夜班时对公司女同事进行骚扰，经查他对其他女同事有不雅举动，造成不好的影响，导致女同事不敢上夜班的恶果，现公司决定予以开除”。2014年11月7日，肖双印向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求国光公司支付违法解除劳动合同赔偿金、最低工资差额等。肖双印在仲裁申请书上提及“2014年10月27日上夜班，20时10分上白班的员工还有没下班人员，我拿手电到车间、厂区巡逻，在厕所外遇到一女同事在玻璃门上照镜，我说你干啥照镜子，她说我眼里迷东西，我说我给你吹吹，我就和她开玩笑，我一手拿着手电一手抱了她一下，以前相互之间也有开玩笑……公司人事让我向当事人和她爱人道歉、私下解决算了，我向当事人道了歉，请求原谅，没和当事人爱人碰面，之后当事人爱人找公司闹……”。2014年12月25日仲裁庭审中，涉事当事人张梅、张梅的丈夫王冬冬、警卫班长陈伟到庭作证，张梅陈述如下：“10月27日晚上8点刚上班一会，去厂区内厕所，在厕所门口照了一下，拉了一下衣服，申请人在厕所对面的门口巡逻，当时申请人问我里面是不是有镜子，我说没有，眼睛不舒服，申请人就让我过去让他吹一下，我说不用了就走开了，他就拉我，一开始拉我手臂，我甩开后，申请人就从后面搂我，然后我要求申请人放开，但是申请人不放，我又叫了几下，申请人才放开，我责怪申请人，申请人和我说是在开玩笑，就笑着走开了，之后这一天没接触过申请人，当时没有其他人在场”；王冬冬陈述如下：“有一天我老婆张梅打电话给我说，上厕所的时候门卫申请人骚扰她，之前也有多次骚扰，第二天向经理反映情况，并提出不做夜班，经理承诺会处理”；陈伟陈述如下：“我的领导告诉我申请人与公司的女员工发生不雅行为，也找申请人谈过，问了具体情况，问他有没有这个事情，申请人说有这个事，但没有采纳我要求去赔礼道歉的意见，在申请人开除后，申请人和门卫的人说不要把这件事乱说，如果有人问就说申请人是在公司睡觉被开除”。经质证，肖双印对上述三位证人的身份无异议，但认为张梅陈述的内容与事实不符，有点过，当时只有张梅在场，证人陈述的内容与书面证明也不符。12月29日，该会以嘉劳人仲(2014)办字第3747号裁决书作出国光公司应支付肖双印2011年7月至2014年10月期间最低工资差额9,394.08元及对肖双印的其他请求事项不予支持的裁决。肖双印不服裁决，遂诉至原审法院。原审法院另查明，肖双印保管的员工手册载明第七章第八条解除劳动合同的条件有：1、积满大过三次者；2、公司放假期满或员工请假期满后不到岗上班者；3、连续旷职三日或全年累计超过三日者；4、营私舞弊、挪用公款、收受贿赂、监守自盗者；5、仿效上级主管人员签字或盗用印信者；6、威胁或侮辱主管者；7、伪造相关证件，蒙骗上级主管者；8、犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者等情节特别严重者。国光公司仲裁时提交的员工手册载明第七章第八条解除劳动合同的条件有：1、积满大过两次者；2、公司放假期满或员工请假期满后不到岗上班者；3、连续旷职三日或全年累计超过三日者；4、营私舞弊、挪用公款、收受贿赂、监守自盗者；5、仿效上级主管人员签字或盗用印信者；6、威胁或侮辱主管者；7、伪造相关证件，蒙骗上级主管者；8、犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者、性骚扰等刑事犯罪情节特别严重者。原审中，国光公司提交工会会议记录、意见书、人事公告张贴照片，旨在证明国光公司就解除与肖双印劳动合同的事宜征求工会的意见，国光公司就修改员工手册的事情于2014年10月28日张贴人事公告、告知全体员工。经质证，肖双印对上述证据的真实性不认可，国光公司在庭审中明确表示无工会组织，却在庭审后提交会议记录，存在矛盾，且国光公司所述解除依据的事情发生在10月27日晚上，而会议记录、意见书的落款日期都是10月28日，国光公司提交的书面证人证言都是形成于10月29日解除劳动合同之后；对人事公告的照片不认可，无法证明国光公司解除劳动合同的合法性。原审法院审理后认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据我国劳动合同法规定，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。本案中，国光公司于2014年10月29日解除与肖双印的劳动关系，并出具解除通知书载明解除理由是肖双印于10月26日晚夜班时对公司女同事进行骚扰、经查他对其他女同事有不雅举动，造成不好的影响，导致女同事不敢上夜班的恶果；肖双印不认可国光公司的解除理由，国光公司应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。肖双印保管的员工手册与国光公司仲裁时提交的员工手册中关于解除条件的规定并不完全一致，国光公司将解除条件中原“犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者等情节特别严重者”的规定，修改为“犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者、性骚扰等刑事犯罪情节特别严重者”，上述修改系国光公司对“其他过失”的具体情节的补充描述，本质上仍然是员工犯有“情节特别严重的其他过失”时，国光公司可以解除劳动合同。肖双印保管有国光公司的员工手册，肖双印应当清楚知晓相应的规定并遵守，国光公司有权依此规定对肖双印进行日常管理。根据该员工手册的规定，劳动者犯有情节特别严重的其他过失，国光公司可以解除劳动合同。根据仲裁时出庭的张梅、王冬冬、陈伟的陈述，可以证实10月27日晚，肖双印在履行工作职责的过程中对女同事张梅有不雅、不当的举动，已经超出同事之间正常交往的尺度，且事后肖双印仍然不以为然、未主动道歉，请求当事人原谅。肖双印在仲裁庭审时及本案诉讼中，均辩解当天是与同事之间的玩笑、打闹、只是不慎拉了张梅等，但是根据肖双印仲裁申请书上的描述，肖双印承认10月27日对张梅有拥抱的行为、且事后曾向张梅道歉、请求原谅，肖双印在仲裁申请书上即对自己行为辩解的第一时间未对当时的拥抱行为解释为“不慎”，原审法院对肖双印辩称“当时只是不慎拉了一下”的意见不予采信。男女同事之间的交往应当遵循公序良俗，不得超出正常交往的尺度，而肖双印10月27日晚上故意对女同事张梅的不雅、不当行为，已经违背公序良俗，应当予以制止和惩治，且事后肖双印对此轻描淡写、并未有深刻的认识和反省，肖双印的行为属于严重违纪，符合国光公司员工手册中犯有情节特别严重的其他过失的情形，国光公司于2014年10月29日在征求工会的意见后解除与肖双印的劳动合同，不存在违法之处，原审法院予以确认。肖双印要求国光公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。此外，肖双印要求国光公司按照裁决结果支付2011年7月至2014年10月期间最低工资差额9394.08元，国光公司则收到裁决书后未在法律规定的期限内主张权利，视为对裁决结果的认可，原审法院予以确认。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第(二)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、上海国光科技新材料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖双印2011年7月至2014年10月期间最低工资差额人民币9394.08元；二、驳回肖双印要求上海国光科技新材料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币38,287.70元的诉讼请求。原审判决后，肖双印不服，向本院提起上诉。肖双印上诉称，1、2014年10月27日晚其只是开玩笑拉了女同事张梅一下，不是存心伺机对其性骚扰，就是平常的玩笑、嬉闹，国光公司将此定义为性骚扰显属不当。同时，国光公司称其对其他女员工也有性骚扰的行为，但公司提供的陈宁梅、谭振灵、张侠的书面证词系在公司开除其后，找她们逐一问话后所写，不具有真实性，且她们均某到庭作证，对她们所作证言不应采纳。若张梅等女员工确实遭到了性骚扰，她们应报警处理，但事实上她们并没有，所以她们的陈述是虚假的。原审判决在事实认定上存在偏差，国光公司将其开除缺乏事实依据；2、国光公司开除其所依据的员工手册第七章第八条第8款在事发后已经公司修改，之前该条文中并没有“性骚扰”的内容，该条文的修改未经民主程序，就此发布的人事公告也是随意打印公示的，其不予认可。工会会议记录及意见书是在原审庭审后提供的，已超过举证期限，且上述材料的内容不真实，是国光公司在开除其后再补的，系伪造的。故国光公司在对其作出开除公告前未通知工会，且缺乏规章制度依据，程序上不合法。国光公司系违法解除劳动合同，应支付其违法解除劳动合同赔偿金；3、对2011年7月至2014年10月期间最低工资差额的主张，现其要求国光公司按照该公司在原审中认可的9,502.20元支付。综上，请求撤销原审判决，依法改判。国光公司辩称，1、肖双印在仲裁申请书中已承认其在2014年10月27日晚抱了女同事张梅，张梅事发后即打电话告诉在同单位工作的丈夫王冬冬，王冬冬次日将此事上报公司人事，并表示张梅不再做夜班。次日，肖双印未对此事有深刻的认识与反省，拒绝同其主管陈伟一同前往张梅处道歉。后经人事主管了解，肖双印在之前也曾对多位女员工有过言语、动作上的性挑逗。因肖双印存在性骚扰行为，导致女员工不敢上夜班，影响了公司正常生产经营，故公司将其开除事实依据充分。因牵扯到性骚扰比较敏感，故遭受过肖双印性骚扰的女员工未报警，证人陈宁梅、谭振灵、张侠也因此没有到庭作证。公司因考虑到女员工声誉及公司形象，也未报警；2、2014年10月28日下午公司组织工会会议，作出了开除肖双印及修改员工手册的决议，修改员工手册也是为了警示其他员工，公司在当日对修改后的员工手册进行了公告。10月29日，公司依据员工手册第七章第八条第8款的规定将肖双印开除，并进行了公告。肖双印无证据证明工会会议记录及意见书系伪造的，公司开除肖双印程序合法，公司不同意支付肖双印违法解除劳动合同赔偿金；3、关于肖双印2011年7月至2014年10月期间最低工资差额的主张，公司同意仲裁裁决及原审判决的结果，应支付肖双印9,394.08元。综上，请求驳回肖双印的上诉请求，维持原审判决。本院审理中，因国光公司的申请，本院传唤证人陈某某到庭作证称，其在国光公司担任总经理助理，分管门卫、食堂和人事，其在2015年2月12日出具的《情况说明》属实。2014年10月28日早上上班的时候，听制造部的须经理说王冬冬早上找他，说昨晚张梅被肖双印骚扰了，以后不敢做夜班了，希望公司处理这件事情。后其找肖双印，问他昨晚干什么了，他说没有什么。后又找了张梅，她说了昨晚事情经过，还说之前肖双印也对她及其他女员工有骚扰行为，她一直很害怕。其之后找了陈宁梅、谭振灵、张侠、苏鸿莲，她们也向其反映了有过类似情况，肖双印对她们有抱、摸、拍的行为，因为是白天，所以就过了，找她们谈时她们情绪激烈表示不愿意上夜班，当时其没有帮她们做笔录，在仲裁时她们提供了书面证言。10月28日肖双印给张梅道歉，但态度还是嬉皮笑脸的，张梅不接受肖双印的道歉。后来警卫班长陈伟提出陪肖双印一起去给张梅及她丈夫王冬冬赔礼道歉，但肖双印不肯去，因此公司决定开除肖双印。10月28日下午公司召开了工会会议，因肖双印的行为影响公司秩序，为警示公司其他员工，故决定修改员工手册，同时通过了开除肖双印的决议。经质证，肖双印认为陈某某的证言不属实，国光公司解除肖双印的理由不是陈某某所说的理由，陈某某曾说制造主管恶意夸大事实告状，老板偏信生气要开除肖双印，肖双印认为张梅事件没有严重到要解除劳动关系的程度，肖双印与女员工平时关系比较好，只是开玩笑，工作氛围一直如此是常态。国光公司认为，陈某某是公司主管，其对2014年10月27日晚发生的事情有充分了解，10月28日上报工会并提出意见，10月29日公司根据员工手册对肖双印严重违纪行为作出解除劳动关系决定并发布公告，公司解除与肖双印的劳动关系是合法的。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。上述事实，有劳动合同、签呈、人事公告、员工手册、工会会议记录、意见书、人事公告张贴照片、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及双方当事人的陈述等为证。本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。2014年10月29日，国光公司发布人事公告，以警卫肖双印在10月27日(误写为26日)晚夜班时对公司女同事进行骚扰，经查他对其他女同事有不雅的举动，造成不好的影响，导致女同事不敢上夜班的恶果为由，决定予以开除。肖双印上诉称，10月27日晚其只是拉了女同事张梅一下，不是存心伺机对其性骚扰，就是平常的玩笑、嬉闹，但其在仲裁申请书中明确表示是开玩笑的伸手抱了张梅一下，说明其在10月27日晚确有抱张梅的不雅行为，对其上诉所称只是拉了张梅一下，本院不予采信。男女同事之间的交往应当遵循公序良俗，肖双印的上述行为已经超出男女同事间正常交往的尺度，且肖双印在事发后不以为然，认为只是同事间的玩笑、嬉闹，并未有深刻的认识和反省，拒绝在其主管陈伟的陪同下向张梅道歉。同时，国光公司人事主管陈某某的证词证明了之前肖双印对公司其他女员工亦有过抱、摸、拍的不雅行为，女员工因此不愿意上夜班。故国光公司在人事公告中所述开除肖双印的事实理由成立。事发后，国光公司为警示其他员工在10月28日修改了员工手册第七章第八条第8款，将开除条件中原“犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者等情节特别严重者”的规定，修改为“犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者、性骚扰等刑事犯罪情节特别严重者”，原审判决认为上述修改系国光公司对“其他过失”的具体情节的补充描述，本质上仍然是员工犯有“情节特别严重的其他过失”时可以开除，并无不当，且该修改内容已经国光公司公示，本院予以确认。肖双印应当遵守员工手册的上述规定，一旦其存在违反规定的行为，国光公司有权作出开除处理。肖双印对张梅及其他女同事的不雅行为，严重影响了国光公司的正常生产经营秩序，其行为属于员工手册规定的“情节特别严重的其他过失”的情形，故国光公司在征求工会意见后于10月29日将肖双印开除，程序上亦无不当之处。肖双印上诉称，工会会议记录及意见书是国光公司在开除其后再补的，系伪造的，但未提供相关证据佐证，本院不予采纳。综上，国光公司开除肖双印符合法律规定，对肖双印要求国光公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。关于肖双印2011年7月至2014年10月期间最低工资差额的主张，其在原审庭审中明确要求国光公司按照仲裁裁决结果支付9,394.08元，而国光公司在仲裁裁决后未起诉应视为对仲裁裁决的认可，故原审判决国光公司支付肖双印2011年7月至2014年10月期间最低工资差额9,394.08元，于法不悖。对肖双印上诉要求国光公司支付上述期间最低工资差额9,502.20元的主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人肖双印负担。本判决为终审判决。审 判 长  茅维筠代理审判员  杨 力代理审判员  张明良二〇一五年九月二日书 记 员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。