浙江省舟山市定海区人民法院民事判决书（2020）浙0902民初552号        原告：周武军，男，1970年1月17日出生，汉族，住浙江省舟山市。                委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。                被告：舟山市西堠建设综合开发有限公司，住所地浙江省舟山市定海区金塘镇山谭西街**。                法定代表人：李敏，董事长。                委托诉讼代理人：陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。                原告周武军与被告舟山市西堠建设综合开发有限公司（以下简称西堠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。本案公开开庭进行了审理，原告周武军及其委托诉讼代理人周世忠、沈佳敏、被告西堠公司的委托诉讼代理人陈波、王红女到庭参加诉讼。根据原告周武军申请，本院委托鉴定部门对工程量进行了鉴定。原、被告申请调解，扣除审限三个月。本案现已审理终结。                原告周武军向本院提出诉讼请求：被告立即向原告支付工程款5550197.4元，并支付相应利息（从2016年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。事实和理由：2011年8月左右，原告与被告协商一致，约定将位于舟山市定海区金塘镇西堠工业区内的宕渣挖运回填工程交由原告施工。考虑工程施工资质因素，故原告挂靠到浙江金泉建设有限公司（以下简称“金泉公司”），并由金泉公司与被告签订《施工协议》。该协议主要约定：因西堠工业园区施工单位施工、入园企业施工需要，将西堠工业园区内宕渣挖运回填承包给金泉公司施工；宕渣由被告提供；在西堠社区炮台山挖运宕渣至被告指定地点并按被告要求施工；计算方式按吨折算成方计，系数1.8吨为1立方，包干价11元／立方。上述合同签订后，原告与金泉公司签订《建设工程内部承包合同》，并独自出资组建施工班组、组建运输车队、雇佣管理人员等，对上述程进行全面施工。后又因金塘西堠工业聚集区扩建需要，原告继续按照被告指令负责大坑段的宕渣回填。由于大坑段深度较深，入住企业成本增加，故由被告与原告及入住企业口头协商一致，以黄海高程为基准，0.6米以上部分的宕渣回填费用（包括运输费和材料费）由入住企业自行承担，0.6米以下部分的宕渣回填费用由被告承担。2016年初，西堠工业区内大坑段回填工程全部完工。2017年初，原告就黄海高程0.6米以上部分回填工程量及费用与入住企业达成结算。被告也以前述结算的工程量与入住企业结算宕渣材料款，且已结算完毕。但是，由于金塘管委会领导班子成员及被告管理人员变更，导致原告工程款迟迟无法结算。经原告再三沟通无果。经原告计算，案涉工程款合计5550197.4元。2020年3月4日，金泉公司出具《情况说明》，明确：案涉工程实际上系原告挂靠在金泉公司，组建施工班组、组建运输车队、雇佣管理人员、计算工程量、结算工程款等工程施工所需的一切安排均由原告独自全额出资实施，金泉公司未出资；工程款资金所有权归原告所有。同日，金泉公司与原告签订《债权概括转让协议》，约定将案涉工程所产生的所有权利义务概括转让给原告，并向被告邮送《债权概括转让协议》、《债权概括转让通知书》及案涉工程的结算书。2020年3月6日，被告收到前述文件但未履行支付义务。原告认为，原告承接工程后挂靠在金泉公司名下，但该工程所需的一切均由原告安排和独立出资，且金泉公司已明确该工程的资金所有权归属原告，并且已经有效函告被告工程债权转让事宜，故原告有权以其名义进行主张。鉴于案涉款项金额较大，双方较难协商，故要求处理。在庭审时，原告将诉讼请求中要求被告支付的工程款金额增加至6022397.70元。                被告西堠公司辩称：一、原告主体不适格。从本案诉争标的来看，系被告与金泉公司之间签订的《施工协议》履行过程中涉及的宕渣工程款的结算问题，原告以债权债务概括性转让的方式取得债权债务，但未征得答辩人的同意。根据《合同法》第88条规定，债权债务的概括性转让应征得对方同意，截止本案答辩时，答辩人从未作出同意债权债务概括性转让的意思表示，金泉公司也从没有与答辩人协商一致，该转让行为未发生法律效力，故原告主体不符合法律规定，请于驳回。二、即便原告主体适格，其提出的诉请也缺乏事实依据。从本案来看，双方争议的是案涉区域0.6米高程以下部分回填土石方的工程量是多少，并以此来结算金泉公司运输该些土石方的运输费。根据施工协议的约定，工程量按甲方确认签证为准，从当时施工过程，金泉公司均是通过过磅计重方式获得签证，再换算为方量。这些签证均在金泉公司手中，其应该向法庭提交相应的签证证据主张其工程款。原告现向法院提交的回填区域的0.6米高程以下部分方量测量数据，该数据真实性有待考证，且该数据并不能证明系原告从炮台山挖运而来的土石方方量。根据被告走访知晓当时的回填情况的人士，该回填区域土石方有多种来源，即除金泉公司从炮台山挖运的土石方外，周边企业建设过程中抛弃的淤泥方量，舟山上和国际房地产开发有限公司基坑挖运的抛弃土石方，金塘区域农户建房过程中的建筑垃圾等也是该区域土石方的组成部分。因此，原告要证明自己挖运的方量必须提供经被告相关人员签证的方量确认单，并在此基础上进行统计，才能作为本案结算的依据，否则，任何估计数据均会构成对被告的利益损害。被告认为原告主张挖运工程款的事实不清。关于利息，从施工协议约定来看，没有支付时间的约定，那么按照通常的惯例，就是在双方结算完毕后适时支付。到现在为止还未知晓可结算工程款，故不存在被告支付工程款利息的说法。三、原告起诉已过诉讼时效。从本案原告提交的诉状来看，其请求利息的起始日期为2016年1月1日。也就是说，工程结束的时间为2016年1月1日之前，此时作为金泉公司应该向被告提交结算的造价报告（运输费），但是到现在为止，被告从没有收到金泉公司回填0.6米高程以下的土石方运费工程款的决算书，故其提起本案诉讼已过三年的诉讼时效。被告认为，原告提起本案诉讼，没有法律上的依据，其无权提起本案之诉。同时，提交的证据不足以证明其挖运的土石方数量，事实不清，且提起本案诉讼也已超过诉讼时效。请求依法驳回其起诉。                当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。                经审理，本院认定事实如下：                2011年8月28日，被告西堠公司（甲方）与金泉公司（乙方）签订《施工协议》一份，载明：“因西堠工业园区内施工单位施工、入园企业施工及汛期应急需要。将西堠工业园区内宕渣挖运回填承包给乙方，经双方协商，宕渣由甲方供应，将挖运、回填宕渣承包给乙方施工，为明确双方的权利，特订立如下协议：一、工作内容：在西堠社区炮台山挖运宕渣至甲方指定地点并按甲方要求施工。二、工程量计算及单价：工程量按甲方确认签证为准，计量方式按吨折算成方计，系数1.8吨为1立方，包干价11元／立方。三、工程开工时间2011年8月29日至2012年9月20日。”等内容。后金泉公司（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程内部承包合同》一份，约定：工程名称为西堠工业区内宕渣挖运回填工程；工程主要内容为本工程范围内所有宕渣回填施工，包括取料、运料、摊铺、找平、洒水、回填等；工程造价（中标价）暂定500万元（最终以工程决算造价为准）；工程承包形式及指标：上缴公司按工程结算造价的8％管理费（包括营业税、城建税、企业所得税、企业代征承包个税等）；工程承包范围：按与业主签订的工程内容；工期根据公司与业主单位签订的施工合同为准；承包管理费的支付方式：甲方可根据业主单位每月已付工程款的8％比例进行收取（包括税及其他应承担的费用）承包管理费。甲方扣除8％税管费后，余款均归乙方所有等内容。                2020年3月4日，金泉公司出具《情况说明》一份，载明：“我公司与西堠公司于2011年8月28日签订《施工协议》，约定由西堠公司将西堠工业内宕渣挖运回填工程承包给我公司施工。对该合同的实际履行情况，公司说明如下：一、该工程实际由周武军挂靠我司承接并实际施工，双方签订过内部承包合同。周武军承接该工程后以我公司名义与西堠公司签订上述《施工协议》或达成其他约定并予实施；二、上述《施工协议》所体现的工程内容、承包范围、价格等，均由周武军与西堠公司商定；三、上述《施工协议》在履行过程中，组建施工班组、组建运输车队、雇佣管理人员、计算工程量、结算工程款等工程施工所需的一切安排，均由周武军独自全额出资实施，我司未出资。我司仅按内部承包合同约定收取一定比例的管理费（之前管理费我司已按约收取），工程款的资金所有权归属周武军；四、现我公司与西堠公司之间的工程款未予结算，所有结算事宜均由周武军负责，结算可得工程款归属周武军所有。即《施工协议》及以我司名义实施的西堠工业区内宕渣挖运回填工程项下的所有权利义务，均由周武军享有和承担。五、若需要通过诉讼方式结算的，由周武军出面向西堠公司主张权利，诉讼主张所得归其所有，我公司放弃参与和出面主张等内容。”                同日，金泉公司（甲方）与原告（乙方）签订《债权概括转让协议》一份，载明：“1．甲方与西堠公司于2011年8月28日签订《施工协议》，约定由西堠公司将西堠工业区内宕渣挖运回填承包给甲方施工；2．上述《施工协议》由乙方独立组建人工、材料和机械等实际施工，并由乙方独自全额出资施工完成，工程款的资金所有权应由乙方实际全额享有。现经甲乙双方协商，甲方同意将其对西堠公司享有的基于上述《施工协议》的合同权利（工程债权）概括转让给乙方。为此，双方达成如下协议：一、因上述《施工协议》所产生的所有权利和义务，包括但不限于基于履行该协议所产生的向西堠公司主张工程款的权利（含违约金、利息等）、向施工班组支付工资、机械台班费用等义务，均一并转让给乙方，由乙方向西堠公司主张权利并承担因履行合同所支出的所有费用。二、因上述《施工协议》原本就是由乙方实际全额履行，甲方未出资，故乙方无需向甲方支付债权转让的任何对价。三、未经双方一致同意，各方均不得解除本协议。甲方在乙方向西堠公司主张权利后，放弃以其公司名义向西堠公司另行主张的权利等内容。”                同日，金泉公司向被告发出《债权概括转让通知书》，该书载明：“2011年8月28日，我司与贵司签订《施工协议》，约定由贵司将位于舟山金塘的西堠工业区内宕渣挖运回填工程承包给我司。截至本通知书发送日，贵司尚未就前述工程的工程款结算事宜与我司达成一致。现通知贵司，我司依法将前述《施工协议》的所有权利义务（具体金额和计算办法详见附件）概括转让给周武军，请贵司向周武军直接清偿工程款，特此通知。附《舟山市定海区金塘西堠集聚区大泥坑宕渣测量大泥坑0.6m以下回填工程量结算书》”等内容。                原、被告对原告的宕渣回填方量有争议，原告向本院提出司法鉴定申请。本院委托温州市为民测绘有限公司对案涉大坑标高0.6米以下宕渣回填量进行鉴定，该公司出具编号为民测绘［2020］法委鉴字第30号《关于周武军与西堠公司建设工程施工合同纠纷一案对大坑宕渣回填鉴定》（以下简称鉴定意见），鉴定结果：1．大坑面积91465.2平方米。2．空间方量：DTM三角网法489686.6立方米、断面法487975.3立方米，平均空间方量488831立方米，计入12％沉降方量547490.7立方米。                对有争议的证据和事实，本院认定如下：                一、关于宕渣沉降系数问题。被告对原告主张的沉降系数12％不予认可，但被告与其他单位进行宕渣结算时沉降量系数均为12％，故本院认定案涉工程的宕渣沉降系数为12％。                二、关于原告宕渣回填方量及工程款问题。                原、被告对鉴定意见的大坑空间方量488831立方米无异议，考虑沉降系数12％，本院认定大坑标高0.6米以下宕渣回填量为547490.7立方米。                （一）被告主张上述宕渣回填量应扣减方量的问题。                1．便道工程方量，被告已支付30万元，按11元／立方米计算，应扣除27273立方米。原告对此无异议。                2．上和房地产公司基坑挖运的渣土5504车，20吨／车，按照1.8吨折算立方，方量约65000立方米，应予抵扣。并举证被告与费明华的《土方外运和倾倒协议》一份，载明：承包单价按每车（20吨左右）60元，数量约为4万～5万立方，具体按实际车数结算。上和国际运泥清单四份，计5504车。发票二份，215678.40＋130700=346378.40元。原告对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。                本院认为，被告提交清单车数5504车少于发票金额推算车数5773车。按5504车、每车20吨计算为110080吨。原、被告同意按1比1.7折算，经计算为64753立方米。                3．西堠工业园区企业，在企业建设热处理池期间向大坑段抛弃的淤泥方量，经粗略统约4000立方米左右。并举证舟山市金久机械制造有限公司情况说明一份，载明：建设氮化池的方量为135立方米，共2个；舟山市中业塑料机械有限公司情况说明一份，载明：建设氮化池的方量为50立方米，共17个；舟山市定海科江热处理厂情况说明一份，载明：建设氮化池的方量为50立方米，共9个；浙江嘉丞机械有限公司情况说明一份，载明：建设氮化池的方量为180立方米，共9个；舟山市中翔塑料机械有限公司情况说明一份，载明：建设氮化池的方量为50立方米，共16个。上述情况说明中均载明因氮化池建设废弃的土方倾倒至西堠工业园区的大坑段内，具体方量不详。                原告质证认为对证据的真实性无异议，关联性有异议。被告证据中没有具体的方量。原告自认周边企业氮化池1000立方米倾倒在大坑内。                4．周边农户建房（含山潭电影院等）从2007年-2015年累计倾倒的建筑垃圾方量，预计50000立方米以上。并举证调查吴祥华（原东堠社区主任）、殷科军（原西堠村书记）、顾行岳（舟山市西堠建设综合开发公司工作人员）笔录各一份，上述证人均证明村民建造房屋时有建筑渣土倾倒至大坑的事实，但具体方量未予以证明；山潭电影院拆除后期项目分项工程费计算表载明：自卸汽车运距5公里，1000立方米等内容。                原告质证认为，对证据的真实性无异议，关联性有异议。被告证据中没有具体的方量。原告自认周边农户建筑垃圾2000立方米、山潭电影院410立方米倾倒在大坑内。                5．西堠工业区河道治理工程，新河道挖泥，弃土方200028.90立方米。并举证西堠工业集聚区河道建设工程（一期）工程结算书一份、工程量签证单二份。                原告质证认为对证据的真实性无异议，关联性有异议。工程结算书并不能证明实际挖运的方量；河道上层的土方部分堆放于河道两侧，下层淤泥大部分通过水冲工艺，并无挖运；淤泥部分用于河道两侧路基、河基的基础，部分晒干后直接堆放河道两边变成弃土；即使有部分挖运的方量，与本案无关联，被告无证据证明土方回填到大坑段中；河道挖上来的基本是淤泥，淤泥与石方的松散系数不一致，还应考虑松散系数及相应沉降量。工程量签证单均为便道、坑边、河道抛石等与大坑内无关的部位，不能计入土方回填量。原告自认2000立方米倾倒在大坑内。                本院认为，原告认可被告主张的第1项27273立方米、第2项64753立方米，共92026立方米可予以扣减。原告对被告上述第3项、第4项、第5项要求扣减的宕渣量所提交证据真实性均无异议，可以证明大坑中有西堠工业园区企业、周边农户（含山潭电影院等）、河道治理等泥方、建筑垃圾倾倒在大坑内的事实。但原、被告对于扣减方量有争议，被告主张扣减254028.90立方米，而原告只同意扣减5410立方米。因原、被告未能达成一致，具体扣减方量本院综合予以考虑。                （二）被告主张山体开采方量测算原告施工方量的问题。                1．被告主张的炮台山及狗头颈区块山体开采方量2092227.27立方米，其中大昌公司爆破施工开采量1728979.77立方米、边坡治理开采363247.50立方米。扣除西堠工业园区企业自用宕渣1519213.10立方米、宕渣代销227017.62立方米、西堠社区购买宕渣101701.48立方米、河道治理工程购买宕渣9572.80立方米，计1857505立方米。剩余方量为20余万立方米，为原告的施工方量。并举证矿产资源结算协议、记账凭证、农村集体经济组织统一收据、工程造价咨询报告书、金塘炮台山矿山环境治理工程项目设计、炮台山矿山环境治理工程地形测量技术报告、西堠工业园区企业自用宕渣统计表及记账凭证、浙江弘憬文化发展有限公司的宕渣代销结算协议及记账凭证、西堠社区的宕渣结算协议及记账凭证、老大河段治理工程协议及记账凭证等证据。                原告质证认为，对证据的真实性合法性无异议，关联性有异议。被告拟证明的总方量为山体在自然状态的方量，但爆破开采后会松散，体积变大成松方。自然方与松方比例为1：1.53，自然方换算成松方是320余万立方米，扣除被告要求扣减的方量后，数量远大于原告回填宕渣量。                本院认为，如按自然方与松方比例为1：1.53计算，自然方2092227.27立方米计算松方为3201108立方米，扣除企业自用、代销弘憬公司代销、西堠社区、河道治理工程的宕渣量1857505立方米，剩余1343603立方米，该数额远超大坑0.6米以下需回填的方量，故被告主张此方法来测算原告的施工方量不可取。以此方法测量原告的施工量还存在诸多不确定因素，如山体开采量是否正确、山体开采的自然方与松方的比例是否合理、被告是否穷尽开采后宕渣的去向等等。                对于原告施工工程量的确定问题。首先，被告与金泉公司的合同约定“工程量按甲方确认签证为准，计量方式按吨折算成方计，系数1.8吨为1立方，包干价11元／立方。”从合同的本意来分析，计量方式为按吨折算成方计，这就需原告提供吨数的相关证据。本案在审理过程中，本院责令原告对施工量提供证据。原告举证21本原始记录簿和315本原始运付款单，但未根据上述证据对大坑0.6米以下的运输吨数进行汇总。被告对原告21本原始记录簿进行了汇总并制作清单，运输总量为297.69万吨，按1：1.8折算成方量为165.39万立方米，扣减向企业收取方量151.92万立方米，大坑0.6米以下方量仅为13.47万立方米。如果按6本原始记录簿记载“大坑”字样进行统计，为14.20万吨，折算成方量为7.89万立方米。虽然，被告汇总的方量有可能错误，或者原告提供的原始记录簿不全，但根据合同约定原告应当提供大坑0.6米以下的宕渣的吨数量，再折算成方计算工程款，并由被告确认签证。原告对此应承担举证不能的法律后果。                其次，对大坑0.6米以下进行测绘计算方量，并不是被告与金泉公司合同约定计算工程的计量方法。如果按测绘计算原告施工方量，不仅违背了被告与金泉公司的合同约定计量方式，而且加重了被告的举证责任。大坑0.6米以下的回填，不仅有原告的施工量，而且还有便道工程方量、上和房地产公司渣土、企业氮化池建设的泥方、周边农户建房的建筑垃圾、河道治理工程的泥方等回填方量，还有可能有被告未列举的其他回填方量。在被告不能提供证据证明的情况下，将其他回填量计入原告的施工量，明显对被告不利。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故原告对其施工量应承担举证责任。而且大坑原始地形图测绘时间是2009年11月3日，原告的施工时间长达几年，施工内容是0.6米以下。长时间的风吹雨打，按自然规律，大坑上部的土石方会自然下沉到底部。另外，原告宕渣运输车辆在运输过程中也会挤压大坑上部，从而减少了0.6米以下的宕渣回填量。                原告应当对其主张的工程施工量承担举证责任，其举证21本原始记录簿和315本原始运付款单，尚不能完全证明其施工量。继续由原告进一步举证，有一定困难。本院结合举证责任分配原则、原告已提交的证据、鉴定意见、被告主张扣减项目、自然因素等等，酌情确定原告的施工工程款为320万元。                综上，本院认为，被告与金泉公司的《施工协议》、原告与金泉公司的《建设工程内部承包合同》，因原告并不是金泉公司的职工，且没有施工资质，实质为原告挂靠金泉公司进行施工，故合同无效。原、被告虽未对工程进行竣工验收，也未办理过交付手续，但该工程0.6米以上部分也已完成，被告未对工程质量提出异议，应当视为原告完成了工程项目，被告未对工程质量提出异议，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。根据法律规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。合同约定的工程量计算为按甲方确认签证为准，计量方式按吨折算成方计等内容。原告应当提供按合同约定的计量方式计算工程量的相关证据，但原告未能完全提供。原告提交的结算依据是其自行测绘所计算的工程量，并不是合同约定的计量方式，且继续举证有困难，本院综合本案的具体情况，对于原告的工程款金额酌情予以确定（详见争议事实二）。原告与金泉公司《债权概括转让协议》的实质为债权转让，金泉公司通知被告后，原告享有向被告主张工程款的权利，故原告主体适格。原告要求被告支付工程款利息一节，原告未与被告办理工程交付手续，工程价款也未结算，工程款利息可自起诉日起算。被告主张原告起诉超过诉讼时效期间一节，因被告与金泉公司对工程款的支付期限未作约定，原告可随时向被告主张，原告的起诉未超过诉讼时效期间，故本院对被告该主张不予采纳。                综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条、第二条、第十六条、第二十六条、第二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：                被告舟山市西堠建设综合开发有限公司在判决生效之日起三日内支付原告周武军工程款320万元，并以320万元为基数支付自2020年3月18日起至清偿日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                案件受理费53957元，由原告周武军负担21557元，被告舟山市西堠建设综合开发有限公司负担32400元。                本案鉴定费用79055元，由原告周武军负担37050元，被告舟山市西堠建设综合开发有限公司负担42005元。                如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。                    审判长陈建群            人民陪审员张勇            人民陪审员张艳    二〇二一年三月二十九日            书记员张舟颖