安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终1652号上诉人（原审原告）：王道仕，男，1966年3月5日出生，住安徽省芜湖市三山区。委托诉讼代理人：余兴海，安徽海声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄山市建工集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路265号。法定代表人：项端阳，该公司董事长。上诉人王道仕与上诉人黄山建工集团有限公司（以下简称黄山建工集团）建设工程合同纠纷一案，双方均不服安徽省芜湖市三山区人民法院作出的（2015）三民一初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，因王道仕、黄山建工集团均未提出新的事实、证据或者理由，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王道仕上诉请求：撤销一审判决第三项，改判增加黄山建工集团支付王道仕已拆除内支撑脚手架人工费用27500元、脚手架看管人员工资16个月＊4000元／月=64000元，合计91500元。事实和理由：一、王道仕与黄山建工集团签订的《脚手架工程分包合同》约定承包范围为外墙脚手架搭拆及所有的模板工程所需钢管扣件（不含內架搭设），同时还约定黄山建工集团须在内支模架工程完工后拆除钢管并清理分类后由王道仕及时运出施工现场。上述内容表明本案中内架搭设包括钢管扣件拆除并非王道仕的义务，而是黄山建工集团的合同义务。自2013年5月23日工程停工后至百士德审计机构审计结束后，王道仕将拆除外脚手架劳务包给佘祥钟，并产生拆除费用27500元。本案双方、鉴定人员、一审法官到涉案现场，均无可争议的反映王道仕拆除了内支撑的事实。一审法院可以对拆除费用进行核实，而不应以佘祥钟未出庭接受法庭质询为由驳回王道仕的相关诉请。根据拆除的面积及当地人工工资水平，王道仕垫付的27500元拆除费用亦属合理范围。二、《脚手架工程分包合同》第五条第1款约定的承包方式为：“包材料（含预埋钢构用材）、包材料损耗、包机具、包材料看管、包人工……等”。由于合同约定了王道仕包材料看管，故于2013年4月10日起雇佣许昌道、杨绍英到涉案工地看管脚手架钢管及扣件。一审法院以无法定和约定的看管义务为由驳回看管人员工资的诉请，不能成立。黄山建工集团未向本院提交书面答辩意见。黄山建工集团上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回王道仕的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，主要体现在：1、依据芜湖市鑫泰工程咨询有限公司作出的鉴定意见书认定案涉未拆除的钢管、扣件财产损失为544027.66元，明显超出了实际价值。上述鉴定意见系按照所谓建筑面积折算出的钢管长度和扣件数量进行计算，而没有采信安徽九华司法鉴定所现场实测得出的钢管扣件数量进行计算，故该鉴定意见不能被采信。2、一审法院确认王道仕存在租金损失，并按定额基价的九折从2015年1月1日起计算租金至判决确定的给付之日止，背离事实。根据一审法院查明的事实，王道仕早已归还了自认从合肥广齐芜湖分公司租来的钢管（扣件也仅剩下1105只），而且租金已结清，并不存在停工租金损失。一审法院按安徽百士德工程咨询有限公司（以下简称百士德公司）作出的审计报告计算租金损失不当，黄山建工集团已多次提出异议。3、未客观公正认定吴学红、胡佳、吴抗震、吴福正四人通知王道仕拆除留存现场钢管、扣件的法律效力，导致判决不公。2015年9月23日，吴学红等四人发出书面通知，要求王道仕拆除案涉钢管、扣件，但王道仕没有拆除，故其诉请的所谓损失应由其自行承担，不能无端归咎黄山建工集团。二、一审判决缺乏充分的法律依据，主要体现在：按照合同法第58条的规定，即使确认吴学红等四人与王道仕签订的合同无效，也是返还财产或折价补偿，而不是赔偿所谓损失。王道仕在通过前两次所谓支付停工租金损失诉讼获得巨额赔偿款后再次起诉黄山建工集团，并增加了所谓赔偿钢管、扣件损失的诉请，属于恶意诉讼，其完全可以也应该在第一次诉讼中提出。三、一审判决严重违反程序，主要体现在：1、王道仕是与吴学红等四人签订合同的，吴学红等四人应作为被告参加诉讼，一审法院遗漏当事人。2、王道仕诉称的所谓损失是由安徽埃富朗光电科技股份有限公司（以下简称安徽埃富朗公司）造成的，一审法院应追加其为当事人承担责任。3、对于一审法院委托芜湖市鑫泰工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见书，黄山建工集团提出了重新鉴定申请，但一审法院迳行作出判决，剥夺了黄山建工集团的诉讼权利。王道仕未向本院提交书面答辩意见。王道仕向一审法院起诉请求：判令黄山建工集团一次性赔偿王道仕未拆除的钢管（套筒）、扣件财产损失544027.66元；判令黄山建工集团支付王道仕2015年1月1日至判决确定给付之日止内支撑脚手架停工损失款（暂计算至2016年5月1日为人民币423874.36元）；判令黄山建工集团支付王道仕已拆除内支撑脚手架人工费用27500元及脚手架看管人员工资72000元（18个月×4000元／月）。一审法院认定事实：2012年11月27日，黄山建工集团与安徽埃富朗公司签订安徽埃富朗《大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目》一期工程施工协议，协议约定由黄山建工集团承建安徽埃富朗光电大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目。2013年1月，吴学红、胡佳佳、吴福正、吴抗震以黄山建工芜湖埃富朗工程项目部的名义（合同甲方）与王道仕（合同乙方）分别签订《脚手架工程分包合同》，合同约定将安徽埃富朗一期1#厂房、2#厂房、食堂、倒班房、生产管理调度中心、博士站的脚手架工程分包给王道仕施工，承包范围为外墙脚手架搭拆及所有模板工程使用支模所需的钢管扣件（不含内架搭设）。承包方式：包材料（含预埋钢管用材）、包材料损耗、包机具、包材料看管、包人工、包质量、包工期、包文明施工、包材料进出场费等。双方还约定外脚手架搭拆工期，超出工期部分按每月2.0元／m2计算，并约定“甲方须在内支模架工程完工后拆除钢管并清理分类后由乙方及时运出施工现场”。合同签订后，王道仕于2013年4月进场施工，因安徽埃富朗公司未能及时支付工程款，造成上述工程于同年5月23日停工。停工后，芜湖长江大桥综合经济开发区管理委员会多次组织协调，并委托百士德公司对埃富朗公司一期工程（未完工）结算进行审计，审计依据国家政策、法规，重点参考了施工合同，班组承包合同，施工图纸，总承包单位提供的工程有关的经济签证。经审计，钢管租金定额基价为每天0.012元／m，扣件租金定额基价为每天0.007元／个，工人工资每月（2人，2000元／人）为4000元。2015年12月7日，王道仕申请对涉案工程现场遗留的未拆除的内支撑脚手架钢管（套筒）、扣件根据鉴定时间的市场价值进行鉴定。2016年4月16日，经一审法院委托的芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告载明涉案工程现场遗留的未拆除内支撑脚手架钢管、扣件按照0.75系数考虑折旧率后的市场价值为544027.66元（已考虑套筒配件价值）。（2015）芜中民四终字第00157号民事判决对以下事实予以确认：1#厂房面积798.37㎡、2#厂房面积988.53㎡、倒班房面积711.07㎡、博士站面积1009.31㎡、生产管理调度中心面积267.89㎡。围墙钢管栏杆的钢管总长度为1109米、扣件量为348个。涉案工程未拆除的内支撑脚手架层高为：1#厂房（二层）4.5米、2#厂房（二层）4.5米、倒班房（二层）3.6米、博士站（二层）3.6米。因生产管理调度中心（一层）内支撑脚手架位于水面，不便勘察，黄山建工集团主张该中心（一层）层高为4.2米，王道仕认可按层高3.6米的标准计算钢管和扣件数量。涉案内支撑脚手架钢管、扣件的计算标准及方法为：钢管24.88m／㎡、扣件17个／㎡（层高6米）；钢管16.99m／㎡、扣件12个／㎡（层高4.5米）；钢管13.23m／㎡、扣件9个／㎡（层高3.6米）。内支撑超期增加费用在租金定额基价基础上按9折计算。王道仕与黄山建工集团均一致认可涉案现场遗留的未拆除钢管、扣件数量与2014年王道仕起诉黄山建工集团时未拆除的钢管、扣件数量一致。一审法院认为，本案的争议焦点为黄山建工集团诉讼主体是否适格及应否追加吴学红等四人为本案当事人；王道仕要求黄山建工集团支付停工损失费、未拆除钢管扣件财产损失、拆除内支撑脚手架人工费用及看管人员工资有无法律依据。一、关于黄山建工集团的诉讼主体资格以及是否追加吴学红等四人为本案当事人的问题，已经（2014）芜中民四终字第00219号终审判决认定，黄山建工集团具备本案诉讼主体资格，吴学红等四人不属于必要诉讼参与人。故对黄山建工集团辩称应追加吴学红等四人作为当事人参加诉讼的意见不予采纳。二、因王道仕未取得建筑施工企业资质，其和黄山建工集团签订的脚手架工程分包合同应属无效。合同无效，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。本案中，王道仕将钢管、扣件用于涉案工程，后因工程停工，钢管、扣件因客观原因难以拆除，故其要求黄山建工集团赔偿涉案工地未拆除的钢管（套筒）、扣件财产损失及支付脚手架停工损失具有法律依据。对于涉案现场遗留的钢管（套筒）与扣件的财产损失，一审法院已根据王道仕的申请依法委托具有资质的芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司作出鉴定意见书。虽然黄山建工集团辩称该份鉴定意见书是依据（2014）三民一初字第00635号民事判决书中认定的钢管、扣件数量计算作出，不能采信。但（2015）芜中民四终字第00157号生效民事判决已对上述钢管、扣件数量进行确认，故依此数量作出的鉴定结果并无不当，对鉴定意见书认定的544027.66元予以采纳，黄山建工集团应赔偿王道仕未拆除的钢管（套筒）、扣件财产损失544027.66元。三、黄山建工集团虽辩称不应按照面积理论计算钢管与扣件的数量，应按照其单方委托的安徽九华司法鉴定所鉴定的钢管与扣件数量进行计算，但涉案现场1#厂房、2#厂房、倒班房、博士站、生产管理调度中心的面积及围墙钢管栏杆的钢管总长度、扣件量个数等已经生效的（2015）芜中民四终字第00157号民事判决确认，且涉案工程生产管理调度中心内支撑脚手架位于水面，不便勘查，故对黄山建工集团的该项辩解不予采纳。王道仕要求从2015年1月1日起计算至判决确定给付之日止的内支撑脚手架停工损失，不违反法律法规的强制性规定，故应支持自2015年1月1日起至判决确定给付之日止，按以下方式计算的租金：钢管56664.24m（13564.31m＋16795.12m＋9407.46m＋13353.17m＋3544.18m）、租金定额基价0.012元／m.天基础上按9折计算的租金；扣件39337.23个（9580.44个＋11862.36个＋6399.63个＋9083.79个＋2411.01个）、租金定额基价0.007元／个.天基础上按9折计算的租金；围墙钢管栏杆钢管1109m、租金定额基价0.012元／m.天基础上按9折计算的租金；围墙钢管栏杆扣件348个、租金定额基价0.007元／个.天基础上按9折计算的租金。四、关于王道仕要求黄山建工集团支付已拆除内支撑脚手架人工费用的诉请。王道仕虽提交了两份证明，但证明出具人许昌道、杨绍英并未出庭接受质证，无法核实其真实性，且黄山建工集团不予认可，故对王道仕要求黄山建工集团支付其拆除内支撑脚手架人工费用27500元的诉请不予支持。五、关于王道仕要求黄山建工集团支付脚手架看管人员工资的诉请。因涉案未拆除的内支撑钢管、扣件已交由黄山建工集团占有使用，王道仕对该钢管、扣件并无法定或约定的看管义务，王道仕自行雇佣人员对钢管、扣件进行看管，因此产生的费用不应由黄山建工集团承担，故对该项诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十六条第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄山建工集团于判决生效后十日内给付王道仕未拆除的钢管（套筒）、扣件财产损失544027.66元。二、黄山建工集团于判决生效后十日内支付王道仕自2015年1月1日起至判决确定给付之日止，按以下方式计算的租金：钢管56664.24m、租金定额基价0.012元／m.天基础上按9折计算的租金；扣件39337.23个、租金定额基价0.007元／个.天基础上按9折计算的租金；围墙钢管栏杆钢管1109m、租金定额基价0.012元／m.天基础上按9折计算的租金；围墙钢管栏杆扣件348个、租金定额基价0.007元／个.天基础上按9折计算的租金。三、驳回王道仕的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7167元、财产保全费5000元，合计12167元，由王道仕负担2000元，黄山建工集团负担10167元。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的上诉意见，本案二审的争议焦点是：1、对王道仕主张的已拆除内支撑脚手架人工费27500元应否支持；2、对王道仕主张的脚手架看管人员工资64000元应否支持；3、一审法院采信芜湖市鑫泰工程咨询有限公司作出的鉴定意见确认案涉未拆除钢管、扣件财产损失为544027.66元，是否适当；4、一审法院判决黄山建工集团给付王道仕脚手架租金损失，是否适当；5、一审判决是否适用法律错误并严重违反程序。一、关于争议焦点1。王道仕对其主张的内支撑脚手架拆除人工费仅提交了一张收条，因该收条的出具人佘祥钟未出庭接受质询，故对该收条是否系佘祥钟出具、收条载明的费用是否实际支出、拆除的工作量及费用计算标准等均无法核实，黄山建工集团对该收条又不予认可，故一审法院对王道仕的该项诉请不予支持并无不当。二、关于争议焦点2。本院（2015）芜中民四终字第00157号民事判决已驳回了王道仕关于脚手架看管人员工资的诉请。本案中，王道仕再次主张脚手架看管人员工资，并未提出新的事实和理由，故一审法院对其该项诉请不予支持亦无不当。三、关于争议焦点3。黄山建工集团对芜湖市鑫泰工程咨询有限公司作出的鉴定意见中采信的钢管、扣件数量提出异议，认为应按照其单方委托的安徽九华司法鉴定所鉴定的钢管、扣件数量进行计算。因芜湖市鑫泰工程咨询有限公司作出的鉴定意见系依据本院（2015）芜中民四终字第00157号生效民事判决认定的钢管、扣件数量计算得出，黄山建工集团虽不认可，但并未提出充分的反驳证据，故一审法院采信该鉴定意见确认未拆除钢管、扣件财产损失为544027.66元，并无不当。四、关于争议焦点4。本院（2015）芜中民四终字第00157号生效民事判决已认定黄山建工集团应向王道仕承担内支撑租金损失，该案中王道仕的诉请主张截止到2014年12月31日，因涉案的内支撑至今仍未拆除，故本案中王道仕主张自2015年1月1日起至判决确定给付之日止的租金损失，有生效判决作为依据，一审法院参照该生效民事判决作出相应判决并无不当。五、关于争议焦点5。本案中，虽然王道仕在一审中的第一项诉请是要求赔偿未拆除钢管、扣件的财产损失，但其实质系主张因合同无效后对钢管、扣件返还不能的折价补偿，该诉请符合合同法有关合同无效法律后果的规定，故一审判决适用法律正确，黄山建工集团的相关上诉意见不能成立。本院（2014）芜中民四终字第00219号民事判决以及（2015）芜中民四终字第00157号民事判决均已认定吴学红等四人与安徽埃富朗公司不是必要诉讼参与人，故一审法院不追加其作为被告参加本案诉讼正确。黄山建工集团虽在一审中提出重新鉴定申请，但其未提出证据证明鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审法院未予重新鉴定，程序不违法。综上所述，王道仕、黄山建工集团的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16422元，由上诉人王道仕负担2088元，上诉人黄山市建工集团有限公司负担14334元。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  蒋 磊代理审判员  丁大慧二〇一五年九月五日书 记 员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。