重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民初187号原告：上海潭新经贸有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇沪杭公路3222号6幢341室，组织机构代码58526174-X。法定代表人：吴铭忠，经理。委托诉讼代理人：罗鹏，湖南唯楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭瑞才，重庆顺宸律师事务所律师。被告：重庆博达建设集团股份有限公司，住所地重庆市江津区几江大什字街，组织机构代码20359289-4。法定代表人：王其富，董事长。委托诉讼代理人：谢旭，重庆渝宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。第三人：张官学，男，汉族，1961年12月9日出生，住重庆市大渡口区。原告上海潭新经贸有限公司（简称潭新经贸公司）与被告重庆博达建设集团股份有限公司（简称博达建设集团）买卖合同纠纷案，本院作出（2013）渝五中法民初字第00677号民事判决后，潭新经贸公司提起上诉，重庆市高级人民法院审理后将本案发回重审。本院另行组成合议庭（合议庭由审判员陈秀良、王丽丹、人民陪审员戴宗龙组成，陈秀良担任审判长），公开开庭进行了审理。潭新经贸公司的委托诉讼代理人罗鹏、郭瑞才，博达建设集团的委托诉讼代理人谢旭、刘年坤，第三人张官学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潭新经贸公司请求判决：1.博达建设集团支付潭新经贸公司货款13819054元；2.博达建设集团支付潭新经贸公司资金占用损失（截止2013年7月31日为2625650元；从次日至付清时止以钢材吨数3351.045吨为基数，按每天每吨6元支付至付清时止）；3.博达建设集团支付潭新经贸公司违约金（2012年11月29日起至2013年8月6日止违约金为715944.81元，2013年8月6日至欠款付清之日止按每天3309.03元计算违约金);4.博达建设集团承担诉讼费用。其事实和理由为：2012年9月6日，博达建设集团因承建“半岛蓝庭”工程需要，与潭新经贸公司签订《钢材购销协议书》。协议约定了供货时间、地点、品种、数量、价格、计量方式、结算及支付方式、违约责任等内容。协议签订后，潭新经贸公司按照约定履行义务，博达建设集团未按时足额支付货款。2013年8月11日，双方确认截止2013年7月31日博达建设集团购买钢材3351.045吨，博达建设集团欠潭新经贸公司货款本金13819054元、资金占用费4783570元，扣除已经支付的资金占用费2157920元，博达建设集团尚欠潭新经贸公司货款本金及资金占用费16444704元。博达建设集团辩称：一、潭新经贸公司与博达建设集团不存在买卖合同关系。博达建设集团未委托任何个人与潭新经贸公司签订合同，相关责任人涉嫌刑事犯罪，责任人已被公安机关采取措施。相关合同被公安刑事侦查鉴定认定为使用伪造印章签订，博达建设集团不应承担相应责任。二、本案所涉及“半岛蓝庭项目”非博达建设集团承建，该项目已经由生效裁定确认与博达建设集团无关，其责任应由张官学承担。三、张官学的行为“属于典型的狭义无权代理行为，不构成表见代理，其法律后果应当由无权代理人自行承担”。1.张官学等人伪造公章的假冒行为不符合表见代理的构成要件。在伪造印章冒用公司名义签订合同的情况下，这些合同与博达建设集团没有任何关联。就公章被伪造而言，博达建设集团无法控制。在公章被伪造情况下要博达建设集团承担表见代理的责任根本不符合情理。2.潭新经贸公司并非善意无过错的相对人，其签订合同时已明知张官学无权代理，“且已经放弃表见代理的请求，而愿意主张狭义的无权代理。”潭新经贸公司与张官学签订买卖合同时未尽到善意相对人的谨慎注意义务。潭新经贸公司签约时已明知张官学并非博达建设集团代理人，与张官学缔约是恶意的。2014年5月13日潭新经贸公司与张官学签订的《和解协议》可以看出，潭新经贸公司并非善意无过错，“且已经放弃表见代理的请求”，愿意向无权代理行为人主张权利。3.相关责任人涉嫌刑事犯罪，博达建设集团不应当担责。四、山东省威海市中级人民法院生效裁定确认，博达建设集团并非涉案工程项目的实际权利义务主体，“皮之不存毛将焉附”，博达建设集团与潭新经贸公司不存在买卖合同关系。另外，从合同的内在联系上看，钢材购销合同依附于所涉建设项目，法院已经认定博达建设集团并非所涉工程的实际权利义务主体，连工程都并非该公司承建，采购钢材的款项当然不应当由该公司承担。五、博达建设集团在山东省威海市中级人民法院的陈述不构成本案的自认。自认必须是诉讼上的自认，在民事诉讼过程中作出，诉讼外的自认不具有免除对方举证责任的效力。本案审理过程中博达建设集团对于张官学的身份从未予以确认，在山东省威海市中级人民法院作出的陈述不应当及于本案，而且另案代理人陈述的效力还取决于其授权。六、本案存在潭新经贸公司串通张官学等人虚假诉讼的可能，望法院依法予以查明。按照《山东文登市半岛蓝庭项目补充协议》，钢材由文登文海置业有限公司（简称文海置业公司）“提供并直接支付钢材款”，张官学不负责采购钢材，与供应商理应不发生直接缔约关系，就算张官学伪造印章签订相关合同，但合同约定并未变更，买卖合同双方应当为潭新经贸公司和文海置业公司。张官学述称：1.张官学挂靠“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”（简称博达集团烟台公司），争议项目承包给张官学。张官学与该公司签有合同，公司也授权给张官学，张官学交了管理费。张官学和欧贵新就该项目章办了交接手续。博达建设集团为“推翻合同债务”，要求张官学承认印章是张官学私刻。博达集团烟台公司在威海还承接了5个工程，用的都是这个公章。在威海的诉讼中，博达建设集团明确公章是有效的。欧贵新是博达建设集团的高管，现在还是博达集团烟台公司负责人。2.本案买卖合同由博达集团烟台公司的欧贵新签订，公章是欧贵新盖的。文登项目签约后，委托张官学负责这个项目。3.钢材向潭新经贸公司购买，张官学“是公司负责人”，所以签了字，应由公司负责。4.潭新经贸公司主张金额有误，本金是900多万，每吨6元是利息，在此基础上再要求利息不合理。5.文海置业公司付的工程款都是先划到博达集团烟台公司，该公司再划给张官学付民工工资。6.合同责任应该由博达建设集团和欧贵新承担。潭新经贸公司和博达建设集团围绕各自主张举示了相关证据，本院组织当事人进行了质证。根据双方所举证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：2011年12月12日，张官学与博达集团烟台公司签订《合作协议》。协议约定博达集团烟台公司承揽“半岛蓝庭”工程，张官学负责工程的“全额资金垫付、施工组织、现场管理、质量、工期、安全、民工工资、材料采购等全过程的管理并承担全部费用”，自负盈亏。博达集团烟台公司“进行全程的监督、管理”。同月，张官学以博达建设集团委托代理人身份与文海置业公司签订《建设工程施工合同》。合同约定文海置业公司将“半岛蓝庭”工程发包给博达建设集团。该合同加盖了“重庆博达建设集团股份有限公司”印鉴。2012年9月6日，张官学作为经办人，以“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”（简称博达集团半岛蓝庭项目部）名义与潭新经贸公司签订《钢材购销协议书》。协议约定的相关内容为：1.潭新经贸公司卖给博达集团半岛蓝庭项目部项目所需各型钢材，总量一万吨左右。工程工期18个月，博达集团半岛蓝庭项目部根据工程进度分批购买。博达集团半岛蓝庭项目部提前三天通知所需钢材量，潭新经贸公司接通知后7天内送至工地。2.博达集团半岛蓝庭项目部指定张自力和肖彬收货，收货人在送货单上签收即视为对送货单记载事项的确认。博达集团半岛蓝庭项目部应当场清点数量，三日内送检合格后才能使用，如有异议5日内通知潭新经贸公司，逾期视为合格。3.“盘圆、带肋钢、螺纹钢、圆钢、钢材单价（西本新干线）烟台市场当天开盘价为准在单价上加100元”，结算价包含运费、装车吊费和卸货费，检测费由博达集团半岛蓝庭项目部负担。潭新经贸公司同意垫资部分货款，货款分期支付。4.本项目所需钢材全部向潭新经贸公司购买，否则博达集团半岛蓝庭项目部赔偿20万元，潭新经贸公司有权要求立即付清货款并解除合同。博达集团半岛蓝庭项目部逾期付款超过3日，潭新经贸公司有权停止供货，解除合同，要求支付违约金。潭新经贸公司逾期7日供货，博达集团半岛蓝庭项目部有权延期付款并解除合同。协议书加盖了“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部项目专用章”，张官学作为经办人签名。潭新经贸公司和张官学陈述，签订合同时张官学出示了加盖博达建设集团印鉴的《授权委托书》。该授权委托书内容显示为博达建设集团向文海置业公司出具。授权内容为：博达建设集团委托博达集团半岛蓝庭项目部代表公司处理涉及项目的合同洽谈、工程结算、工程合同及补充协议的签订、项目管理及“工程进度款手续”。“以上事宜的具体承办人员为张官学”。张官学表示上述委托书由欧贵新交付给他。对于“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”，张官学及欧贵新陈述为其承接工程所设。合同履行中，潭新经贸公司取得了由肖彬以“收货单位经手人”身份签名的若干送货单。该部分送货单的收货单位填写为“半岛蓝庭项目”或“山东半岛蓝庭项目”。2013年8月11日，肖彬向潭新经贸公司出具《结算单》。结算单确认博达建设集团因半岛蓝庭项目向潭新经贸公司购买钢材。截止2013年7月31日，博达建设集团尚欠潭新经贸公司货款16444704元。本次结算后的后续事宜仍按2012年9月6日双方所签合同执行。该结算单加盖博达集团半岛蓝庭项目部印鉴。2014年5月5日，潭新经贸公司与张官学、欧贵新签订《和解协议》。协议确认潭新经贸公司向“文登.半岛蓝庭工程项目”供应钢材3351.045吨，截止2014年5月4日张官学尚欠潭新经贸公司货款11661135.03元，资金占用损失300万元。张官学于2014年12月30日以前付清前述款项。潭新经贸公司诉博达建设集团买卖合同纠纷案诉讼费中由张官学赔偿潭新经贸公司10万元。张官学对前述债务负连带责任。潭新经贸公司收到张官学约定于2014年5月8日支付的货款800万元及诉讼费10万元时，撤回潭新经贸公司诉博达建设集团买卖合同纠纷案。同月13日，潭新经贸公司与张官学、欧贵新、唐鹏飞签订《和解协议》。协议确认本案《钢材购销协议》项下潭新经贸公司向张官学供应钢材3351.045吨，截止2014年5月4日张官学尚欠潭新经贸公司货款11661135.03元，资金占用损失300万元。张官学于2014年5月25日支付900万元，同年7月8日前支付2661135.03元。支付900万元以后“因《钢材购销协议》产生的一切责任与重庆博达建设集团股份有限公司无关”，由张官学、欧贵新和唐鹏飞承担责任。2013年9月23日，博达建设集团向重庆市江津区公安局经济犯罪侦查支队报案，举报张官学在报案人不知情的情况下，私刻博达集团半岛蓝庭项目部专用章，私自与文登文海置业有限公司签订《建设施工合同》，与潭新经贸公司签订《钢材购销协议书》。重庆市江津区公安局于2013年10月9日决定对欧贵新、张官学涉嫌伪造公司、企业印章案立案侦查。唐鹏飞委托他人于2014年1月27日在《经济导报》刊登声明。声明内容为博达建设集团、博达集团烟台公司已于2013年12月31日撤销对张官学在文登市半岛蓝庭项目的所有授权，并解除了其在该项目所担任的一切职务。张官学对外签署的与该项目有关的任何协议、合同均系其个人行为，公司均不认可，不承担任何责任。2014年12月8日，张官学、欧贵新和唐鹏飞向博达建设集团出具承诺书。承诺书承认“欧贵新、唐鹏飞、张官学以贵司名义在山东片区开展相应业务并成立了烟台、威海、文登分公司”，承建了包括“半岛蓝庭项目工程”在内的若干工程。承认为施工需要私自刻制了博达建设集团印章。承诺承担“由此而产生的一切法律责任和经济责任”，“因上述工程项目及烟台、威海、文登分公司产生的一切法律责任和经济责任由承诺人自行承担”。另查明：2005年，博达建设集团设立博达集团上海公司，负责人为欧贵新。欧贵新在上述涉嫌伪造公司、企业印章案中接受公安机关询问时，承认私刻博达建设集团印鉴在山东成立博达建设集团的分公司并承接工程。受重庆市江津区公安局委托，重庆市公安局物证鉴定中心对相关检材进行了鉴定，于2013年11月11日出具渝公鉴（文）[2013]335号《鉴定文书》。鉴定结论为：1号检材（上述2011年12月张官学以博达建设集团委托代理人身份与文海置业公司所签《建设工程施工合同》）第4页和最后1页上的各一枚“重庆博达建设集团股份有限公司”印文均不是博达建设集团所使用的“重庆博达建设集团股份有限公司5003815023478”印章所盖印。2号检材（上述加盖博达建设集团印鉴，授权博达集团半岛蓝庭项目部代表公司处理涉及项目相关事宜，具体承办人员为张官学的《授权委托书》）上“重庆博达建设集团股份有限公司”复印印文不是博达建设集团所使用的“重庆博达建设集团股份有限公司5003815023478”印章所盖印复印形成。此外，受重庆市江津区公安局委托，重庆市公安局物证鉴定中心对下列检材进行了鉴定：1.重庆市江津区公安局在山东省烟台市工商局莱山分局查询提取的博达集团烟台公司工商档案内的《企业法人营业执照(副本)》复制件一页（注册号为“5000000000032031-15-7”，名称为“重庆博达建设集团股份有限公司”，法定代表人姓名为“王其富”）；2.申请人为“重庆博达建设集团股份有限公司”，指定代表或者委托代理人为“欧贵新”，落款时间为“2011年4月2日”的《指定代表或者共同委托代理人的证明》复制件一页；3.落款为“公司法定代表人签字：王其富，2011年4月2日”，名称“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”的《分公司设立登记申请书》复制件一页；4.《重庆博达建设集团股份有限公司章程(2002版)目录》复制件一页；5.甲方为“唐鹏飞”，乙方为“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”，落款时间为“2011年4月1日”的《房屋租赁合同》复制件一页和落款时间为“2011年4月2日”的《经理任职决定》复制件一页。经过鉴定，该中心于2014年2月26日出具渝公鉴（文）[2014]37号《鉴定文书》。鉴定结论为：检材各页上的各一枚“重庆博达建设集团股份有限公司”复制印文均与博达建设集团样本印文不同。唐鹏飞接受重庆市江津区公安局经济犯罪侦查支队询问（2014年4月2日）时陈述：2014年1月27日在经济导报的B3版刊登声明是其安排。欧贵新在烟台市注册了博达集团烟台公司，委托唐鹏飞负责该分公司的经营和管理。唐鹏飞授权张官学担任“半岛蓝庭”项目的负责人。张官学在经营半岛蓝庭过程中出了很多问题，包括私刻公章与他人签订合同，给博达建设集团造成不良后果。考虑张官学还会出现这样的问题，遂登报声明。登报没有博达建设集团授权，博达建设集团不知情。2016年10月17日，博达建设集团起诉欧贵新，请求判决欧贵新停止使用博达建设集团及博达集团烟台公司名称、营业执照，配合撤销博达集团烟台公司工商注册登记，消除影响。重庆市江津区人民法院审理后作出（2016）渝0116民初11898号民事判决，判决欧贵新立即停止使用博达建设集团名称，停止使用博达集团烟台公司名称、营业执照，协助博达建设集团撤销博达集团烟台公司工商注册登记，消除对博达建设集团的负面影响。该判决生效后，博达集团烟台公司已被撤销设立登记。2016年11月3日，威海市地方税务局文登分局天福中心税务所通知博达建设集团，该所要求博达建设集团申报纳税的《税务事项通知书》〖威文天地税通（2015）45号〗、《责令限期改正通知书》〖威文天地税限改（2015）87号〗、《税务事项通知书》〖威文天地税通（2016）101号〗“收回作废，不予执行”。2017年2月4日，威海市住房和城乡建设局向重庆市江津区城乡建设委员会出具《证明》。证明载明：博达建设集团在“半岛蓝庭项目”年度信用考核中被列为失信单位。现山东省威海市中级人民法院及文登区城乡建设局出具的《处置说明》，均认定“半岛蓝庭项目”为张官学冒用博达建设集团名义承建。根据相关文件，威海市住房和城乡建设局决定取消对博达建设集团的失信处罚记录。本院还查明其他人民法院认定的与本案事实相关联的如下事实：一、博达建设集团诉文登文海置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。山东省威海市中级人民法院审理后于2014年12月15日作出（2014）威民一初字第59号民事裁定，裁定驳回博达建设集团的起诉。博达建设集团该案中诉称：博达建设集团与文海置业公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》及相关协议。博达建设集团按约施工。文海置业公司在未结清工程款的情况下阻止博达建设集团继续施工，向博达建设集团发出解除合同的通知，导致上述协议已经无法实际履行。请求判决解除双方所签合同与协议，文海置业公司给付博达建设集团工程款。文海置业公司答辩称：博达建设集团曾向重庆市江津区公安局报案，称涉案工程的实际施工人张官学私刻公章冒用博达建设集团名义与文海置业公司签订《建设工程施工合同》，要求追究张官学涉嫌伪造公司、企业印章、合同诈骗罪的刑事责任。重庆市江津区公安局已经受案处理，经鉴定确认涉案合同中加盖的印章不是博达建设集团的印章。因此，涉案建设工程施工合同均无效。此外，博达建设集团已在另案中明确表示对张官学违法行为不予追认，根据禁止反言原则，博达建设集团起诉显属恶意，应驳回其诉请。山东省威海市中级人民法院经审理查明：2011年4月，欧贵新、张官学未经博达建设集团同意，私刻博达建设集团相关印章，在山东省烟台市工商局莱山分局非法注册成立“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”。张官学在博达建设集团不知情的情况下以博达建设集团的名义与文海置业公司签订《建设工程施工合同》，承揽了半岛蓝庭项目中的11#、14#、15#住宅楼。合同签订后张官学组织施工。施工过程中，张官学又私自刻制“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部专用章”，在收取文海置业公司工程款、采购建筑材料时使用了“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”及“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”的印章。诉讼中，博达建设集团对张官学以项目部名义、其个人名义及他人名义收取文海置业公司工程款的部分事实不予认可，申请证人欧贵新、张官学到庭作证。该二证人陈述其系博达建设集团公司员工；证人欧贵新陈述他为开展业务私刻了公章；证人张官学陈述经欧贵新允许以博达建设集团的名义与文海置业公司签订了涉案建设工程施工合同并履行了施工义务，他在文登市公安机关所作与博达建设集团系挂靠关系的陈述为虚假陈述。文海置业公司对二证人证言有异议，认为二证人并非博达建设集团公司员工，博达建设集团未提交相关证据予以佐证。博达建设集团已就张官学私刻公章、私自签订涉案《建设施工合同》及《钢材购销协议书》，涉嫌伪造公司、企业印章、合同诈骗罪为由向重庆市江津区公安局报案。该局对欧贵新、张官学涉嫌伪造公司、企业印章罪立案侦查。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，欧贵新、张官学成立“重庆博达建设集团股份有限公司烟台分公司”时提交的申请资料中加盖的博达建设集团印章与博达建设集团在公安机关备案的印章并非同一印文。重庆市涪陵区人民法院在另案对张官学强制执行过程中，先后两次询问博达建设集团委托代理人刘年坤律师，刘年坤律师代表博达建设集团称，张官学在山东文登项目私刻印章、擅自挂靠，是无效的。在文海置业公司就半岛蓝庭项目与张官学完成结算后，剩余款项由张官学自己处分，博达建设集团不会扣取张官学在半岛蓝庭项目中的收益。山东省威海市中级人民法院认为：张官学的证言与他在公安机关所作的陈述相矛盾，且欧贵新、张官学被博达建设集团举报涉嫌刑事犯罪，与博达建设集团具有重大利害关系，对该二人证言的效力不予采纳。博达建设集团未提供充分证据证实张官学系该公司职工。张官学无建设工程施工资质，未经博达建设集团同意，冒用该公司名义与文海置业公司签订《建设工程施工合同》承揽涉案工程，违反了法律、法规的强制性规定，《建设工程施工合同》应认定无效。本案诉讼前，博达建设集团以张官学私刻公章签订合同给其造成重大经济损失为由向重庆市江津区公安局报案并在公安机关和司法机关的调查中明确表态不承担张官学因涉案工程产生的债权债务，博达建设集团的上述行为可视为其并无与文海置业公司订立建设工程施工合同的意思表示，并拒绝追认张官学与文海置业公司订立的合同及形成的建设工程施工关系，文海置业公司亦从有权机关知晓了博达建设集团的上述立场。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条，本案《建设工程施工合同》对博达建设集团不发生效力，应由无权代理人张官学承担责任。现博达建设集团又于本案中认可欧贵新、张官学的相关民事行为，并辩称因内部管理混乱等原因之前向司法机关做出的相关主张有误。博达建设集团的上述主张系为自己的利益对张官学的违法行为所作的追认，与其在另案中向司法机关称张官学涉嫌刑事犯罪的主张相互矛盾。依常理而言，当事人在公安机关所作的陈述与在其他情况下所作的陈述相比较而言应更接近于客观真实，可信度较高。博达建设集团在不同的案件中向司法机关分别作出截然相反的两种陈述，主观上存在恶意，其行为严重违背了诚实信用原则及禁止反言原则。因此对博达建设集团在刑事案件及另案中所作的不利于自己的陈述，予以采纳，其在本案中的主张不予采纳。从另一方面讲，即使博达建设集团先前拒绝追认的意思表示系因内部管理混乱等原因作出，但文海置业公司已明确知晓该意思表示，而合同法的本意在于维护市场交易安全与秩序，使各合同行为主体对自己的权利义务有明确的认识和预期，这就要求当事人不得仅从自己的利益出发而随意作出意思表示。在博达建设集团拒绝追认张官学作为无权代理人与文海置业公司签订的合同后，该合同已不再处于效力待定状态，而是对博达建设集团不发生效力。现博达建设集团对涉案建设工程施工合同又行追认，该行为只能视为向文海置业公司发出了新的要约，即试图通过合同权利义务的概括受让来实现其与文海置业公司订立合同的目的，这不仅需要与张官学达成合意，而且必须有文海置业公司的承诺即还应得到文海置业公司的同意。现文海置业公司明确拒绝博达建设集团的要约，因此博达建设集团不能成为涉案建设工程施工合同的权利义务主体。综上，博达建设集团并非涉案建设工程施工合同的实际权利义务主体，与本案无直接利害关系，其起诉应予驳回。该案庭审中，博达建设集团表示该公司所提交的《外地施工企业进文登记备案申请表》上的印鉴真实。本案【（2016）渝05民初字187号】庭审中，博达建设集团表示上述认可真实性的陈述是围绕追认行为形成，是违背事实的陈述。《外地施工企业进文登记备案申请表》由张官学向该公司提交，申请表上博达建设集团的印鉴虚假，博达建设集团为迎合追认诉讼而提交山东省威海市中级人民法院。张官学陈述，外地施工企业进文登记备案是由欧贵新完成的。二、威海市奥林金属物资有限公司（简称奥林物资公司）诉博达建设集团及张官学、但治标买卖合同纠纷案。奥林物资公司主张，该公司与博达建设集团及张官学、但治标签订买卖合同，卖给其钢材用于“蓝庭半岛工程”，但买方未付清货款。请求判决博达建设集团及张官学、但治标支付货款及加价款。博达建设集团答辩称：该公司未承建“蓝庭半岛工程”，也未收到奥林物资公司货物，涉案项目印章为他人私刻。请求驳回奥林物资公司请求。张官学和但治标未答辩。山东省威海经济技术开发区人民法院认定该案的事实为：欧贵新及张官学未经博达建设集团同意私刻博达建设集团相关印章，非法注册成立博达集团烟台公司。张官学在博达建设集团不知情的情况下与文海置业公司签订《建设工程施工合同》，组织施工。施工过程中张官学私刻“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部项目专用章”。此外该院认定了山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第59号案的相关事实。山东省威海经济技术开发区人民法院认为：虽然《建设工程施工合同》是张官学未经博达建设集团同意私刻印章与文海置业公司签订并进行备案，但在建设管理部门官网公示的中标单位是博达建设集团，肖彬为材料员。张官学以项目部名义与奥林物资公司签订买卖合同，经办人但治标签名，基于对建设主管部门公示信息的信任，加之钢材送至工地由肖彬签收并以博达建设集团烟台公司名义付款，奥林物资公司开具了发票，博达建设集团烟台公司经登记成立等事实，奥林物资公司有理由相信与其发生买卖关系的是博达建设集团。奥林物资公司签订合同时尽了审慎义务，博达建设集团应承担民事责任。博达建设集团在起诉文海置业公司的案件中，也追认了张官学的无权代理行为。张官学和但治标不是合同当事人，不应承担合同责任。基于上述认定，山东省威海经济技术开发区人民法院作出（2014）威民一初字第59号民事判决，判决博达建设集团支付奥林物资公司货款及加价款。本院认为,本案争议焦点在于潭新经贸公司与博达建设集团是否根据《钢材购销协议书》建立了买卖合同关系，进而判定博达建设集团是否应当对货款承担给付责任。对于前述争议焦点本院评判如下：一、关于博达建设集团是否具有签订《钢材购销协议书》的真实意思表示《钢材购销协议书》由张官学以“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”经办人身份与潭新经贸公司签订。买方列为“重庆博达建设集团股份有限公司文登半岛蓝庭项目部”，加盖的是“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部项目专用章”。依潭新经贸公司和张官学陈述，签订合同时张官学出示了加盖博达建设集团印鉴的《授权委托书》。上述证据及潭新经贸公司和张官学陈述表明，潭新经贸公司是与“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”订立买卖合同，张官学签订合同的身份为博达建设集团委托代理人。鉴定结果表明《授权委托书》上博达建设集团印鉴虚假，也无证据证明博达建设集团设立了“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”（张官学及欧贵新陈述为其承接工程所设），同时没有证据表明张官学是博达建设集团依其职务有权签订争议合同的职员，博达建设集团否认印鉴的真实性，否认授权张官学签订合同，因此凭《授权委托书》及加盖“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部项目专用章”的《钢材购销协议书》，不足以证明张官学有权代理博达建设集团签订《钢材购销协议书》，不足以认定博达建设集团有签订该合同的意思表示。二、关于博达建设集团是否追认了《钢材购销协议书》现有证据无法证实合同约定的收货人及实际收货人为博达建设集团职员或其委托收货的人员，也没有证据显示博达建设集团付过货款，在博达建设集团否认的情况下无法通过收货或付款行为判定博达建设集团对买卖合同关系予以了追认。至于博达建设集团起诉（2014）威民一初字第59号案（追认张官学以博达建设集团委托代理人身份与文海置业公司签订的《建设工程施工合同》，向文海置业公司主张权利）能否构成认定博达建设集团追认本案买卖合同的足够依据，本院认为：一方面，（2014）威民一初字第59号民事裁定已经认定博达建设集团已向公安机关及相关人民法院表明拒绝追认张官学与文海置业公司形成的建设工程施工关系，合同已经对博达建设集团不发生效力。博达建设集团在该案中的追认与其前述主张矛盾，存在恶意，违背诚实信用原则及禁止反言原则。文海置业公司已明确知晓博达建设集团拒绝追认，该合同已不再处于效力待定状态，而是对博达建设集团不发生效力。博达建设集团对合同再行追认只能视为新的要约，而文海置业公司明确拒绝该要约，博达建设集团不能成为《建设工程施工合同》的权利义务主体。该院的上述法理判定，是其驳回博达建设集团起诉的核心依据。该案裁定已经生效，本案现有证据不足以推翻山东省威海市中级人民法院的认定，关于博达建设集团不能成为《建设工程施工合同》的权利义务主体的判定尚不能推翻。另一方面，张官学以博达建设集团名义与文海置业公司签订的《建设工程施工合同》，与他以“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”名义与潭新经贸公司签订的《钢材购销协议书》分属不同法律关系，主体不同。即使能够认定博达建设集团追认了《建设工程施工合同》，也不能当然推定博达建设集团追认了并非发生在其与文海置业公司之间的工程施工中产生的各种合同(包括本案买卖合同）。因此，博达建设集团起诉（2014）威民一初字第59号案不构成认定博达建设集团追认本案买卖合同的足够依据。三、张官学的行为是否构成表见代理《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，构成表见代理应当是行为人（就本案而言为张官学）虽无代理权，但因被代理人（就本案而言为“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”）的行为，足以使善意相对人（就本案而言为潭新经贸公司）相信行为人（张官学）有代理权。潭新经贸公司和张官学陈述，张官学持加盖博达建设集团印鉴的《授权委托书》签订《钢材购销协议书》，张官学表示该委托书由博达集团烟台公司负责人欧贵新交付给他。按照上述关于表见代理的要求，需分析是否有“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”或博达建设集团的行为，足以使潭新经贸公司相信张官学有代理权。根据已经查明的事实，博达建设集团设立了博达集团上海公司，但博达建设集团否认设立了博达集团烟台公司。欧贵新等人陈述，博达集团烟台公司是为了承接工程私刻印章所设，博达建设集团并不知情。博达集团烟台公司设立资料的鉴定结论、相关主管部门出具的证明材料、山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第59号民事裁定、重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初11898号民事判决及执行结果，能够与欧贵新等人陈述印证，证实博达建设集团对博达集团烟台公司的设立并不知情。至于“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”，张官学和欧贵新陈述为承建“半岛蓝庭项目”所设，博达建设集团否认由其设立，依现有证据无法认定该项目部由其设立或认可其运行，因此不能认定设立“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”包含有博达建设集团的意思表示。根据上述分析，博达建设集团对博达集团烟台公司及“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”的设立不知情，没有参与行为，《钢材购销协议书》加盖“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部项目专用章”不能成为认定张官学行为构成表见代理的合格依据。而张官学签合同所持的授权委托书，依其陈述并非从博达建设集团取得，经鉴定博达建设集团印鉴虚假，也不能成为认定张官学行为构成表见代理的合格依据。因此，张官学以“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”名义签订《钢材购销协议书》，对博达建设集团不构成表见代理。山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第59号案庭审中，博达建设集团表示该公司所提交的《外地施工企业进文登记备案申请表》上的印鉴真实。但在本案庭审中，博达建设集团称上述认可真实性的陈述是围绕追认行为所作的违背事实的陈述，表示《外地施工企业进文登记备案申请表》由张官学向该公司提交，申请表上博达建设集团的印鉴虚假，博达建设集团为迎合追认诉讼而提交山东省威海市中级人民法院。而张官学陈述，外地施工企业进文登记备案是由欧贵新完成的。由于不能认定博达建设集团对设立博达建设集团烟台公司知情，结合张官学的陈述，依现有证据不能认定《外地施工企业进文登记备案申请表》上博达建设集团的印鉴真实。博达建设集团为否认其在前案所作陈述提供了相对合理的解释，《外地施工企业进文登记备案申请表》不能成为认定张官学行为构成表见代理的依据。至于潭新经贸公司主张工地公示牌显示的承建单位及主管部门备案登记的承建单位都是博达建设集团，相关人员亦标注为其职员，因此上述事实可以作为认定表见代理的依据，本院认为一方面如上所述，据以认定表见代理的依据应当有被代理人行为因素，潭新经贸公司主张的前述事实均无法认定有博达建设集团行为介入；另一方面，判定是否构成表见代理应以确立合同关系时判断，依当事人陈述和现有证据，尚不能认定潭新经贸公司在了解主管部门的登记信息和工地现状之后才与张官学签订合同。因此潭新经贸公司主张的上述事实不足以认定张官学的行为构成表见代理。关于博达集团烟台公司在签订《钢材购销协议书》时已经登记成立的事实能否据以认定构成表见代理，本院认为表见代理属于民事法律制度，是否构成应遵循上述要求判定。博达集团烟台公司的设立没有博达建设集团的行为或体现其意思表示，该分公司登记成立的事实也不足以认定构成表见代理。再者，现有证据并未显示潭新经贸公司在查询博达集团烟台公司工商登记信息后才与“重庆博达建设集团股份有限公司山东文登市半岛蓝庭项目部”签订合同。关于山东省威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区商初字第401号民事判决认定的事实能否作为认定张官学行为构成表见代理的依据，本院认为表见代理的认定是针对每一具体案件而言，应分别依据各自案件事实判定，依上述分析本案不构成表见代理。综上所述，博达建设集团没有签订《钢材购销协议书》的真实意思表示，该公司也不追认《钢材购销协议书》，张官学的行为对博达建设集团不构成表见代理，潭新经贸公司尚不能证明与博达建设集团依《钢材购销协议书》建立了买卖合同关系，其诉讼请求应予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告上海潭新经贸有限公司的诉讼请求。本案案件受理费125366元、保全费5000元，由上海潭新经贸有限公司负担【该费用在本院（2013）渝五中法民初字第00677号案中收取】。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹人民陪审员  戴宗龙二〇一七年六月三十日书 记 员  杨 曦