湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终2150号上诉人（原审原告）：邹安祥，男，1948年8月5日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。被上诉人（原审被告）：龚延海，男，1970年9月15日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。被上诉人（原审被告）：ＸＸ勋，男，1953年1月29日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。被上诉人（原审被告）：胡伟之，男，1966年4月2日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。被上诉人（原审被告）：胡延冬，1968年4月2日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。原审被告：邓爱良，男，1973年6月25日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。原审被告：王权菊，女，1938年12月13日出生，汉族，重庆市人，住重庆市开县。原审被告：向洪丹，女，1986年6月8日出生，汉族，重庆市人，住重庆市开县。原审被告：吴凤娇，女，1993年1月3日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。原审被告：吴某1，女，2008年4月25日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。法定代理人：吴某2，系吴某1母亲。上诉人邹安祥因与被上诉人龚延海、ＸＸ勋、胡伟之、胡延冬，原审第三人邓爱良、王权菊、向洪丹、吴凤娇、吴某1侵权责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2015）岳民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹安祥上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、诉讼费用由龚延海四人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。在本案的审理过程中，向波死亡，一审法院在未向上诉人送达中止裁定的情况下，自行审理该案，在向波的继承人早已确定的情况下，又未及时恢复审理，致使该案严重超审限，且在判决中未适用中止审理的相关法律条文，属适用法律错误。二、本案适用案由错误。上诉人起诉内容均是基于与被上诉人之间签订合同后，因被上诉人违约而引起的纠纷，是典型的纠纷，故一审法院将该案案由定为侵权纠纷明显不当。三、一审判决事实认定不清。上诉人在原强力号小船能正常作业且能盈利的情况下，与被上诉人合作以小船变大船，而不是直接造大船来增加盈利，主要原因在于小船资质重要，不将小船报废处理，大船便无法办理资质进行作业，为全体合伙人盈利，故强力号资质属于重大价值的无形资产，其价值远不止三十万元。被上诉人在明知这一情形的情况下才同意以借款形式又给上诉人多增加三十万元空头股份，将大船的出资额确定为818万元。2011年因挖砂作业放宽，被上诉人放弃大船资质，将上诉人小船资质作价三十万元强行扣除，不再为该部分出资进行分红。经被上诉人同意以借款方式给上诉人增加三十万元股份，因被上诉人并未向上诉人支付现金，被上诉人又擅自增加三十万元给自己进行分红。在出资额不变的情况下，被上诉人的总出资相对上诉人的出资增加了六十万元。一审判决认定被上诉人扣除上诉人三十万元的股份为三十万元的空头股，而未对被上诉人增加的三十万元股份作出任何说明。若扣除三十万元股份为空头股份，被上诉人为实际借款给上诉人，被上诉人只需将三十万元的空头股扣除即可，将总出资额变为788万元，而至今强力号的出资额仍为818万元。被上诉人增加的三十万元也为空头股份，以抵扣上诉人增加的三十万元空头股，而至今上诉人以小船资质入股的三十万元仍处于扣除状态。上诉人起诉要求被上诉人支付使用费仍是基于双方在签订协议时的三十万元股份应得分红。另双方在挖砂船合作协议约定如一方违反罚款伍拾万元，被上诉人在未经全体股东同意的情况下擅自处分他人股份，违反协议，应当支付违约金。另一审判决认定被上诉人借款给上诉人增加股份，将双方的借款行为认定为股权纠纷，实际上借款纠纷与本案没有关联性。四、双方协议中约定参拾万元买断小船一切和政府相关各项手续，并不包含船体。邓爱良将小船船体处置费用12万元入账时，双方就因此事发生纠纷，只是未诉诸法律，一审判决认定双方未发生纠纷与事实不符，从而认定该小船处理款已经包含在协议范围内与事实不符。龚延海辩称，一、邹安祥、邓爱良、向波与龚延海、ＸＸ勋、胡伟之、胡延冬共同商议借用原强力号小船的资质和手续打一条大船，由七人共同出资，小船的一切资质和手续作价30万作为股份。二、关于30万元借款的事情，当时是由ＸＸ勋做我们的工作，要求胡延冬、胡伟之、龚延海每人分别无息借10万元给邓爱良、邹安祥、向波作为股份，等新船产生效益后予以归还。三、小船已经以30万元作价买断，邹安祥三人要求我们支付使用费不合理。四、关于12万元小船处置的去向，当时七个股东共同决定在江西打船，该12万元已经作为开支支出了。ＸＸ勋、胡伟之、胡延冬，原审第三人邓爱良、王权菊、向洪丹、吴凤娇、吴某1未陈述意见。邹安祥、邓爱良、王权菊、向洪丹、吴凤娇、吴某1向一审法院起诉请求：一、判令龚延海四人支付合作期间使用开采手续的使用费285000元、原强力号小船处理费120000元以及违约金500000元；二、诉讼费用由龚延海四人承担。一审法院认定的事实：2009年3月4日，邹安祥、邓爱良及向波（三人为合同甲方）与龚延海、ＸＸ勋、胡伟之、胡延冬（四人为合同乙方）签订挖砂船合作协议，协议约定：“1、甲方新挖1号（原强力号）船价格作为现金参拾万元整买断该船的一切资格和政府有关各项开采手续。……4、新船下水作业，旧船报废处理……”。协议签订后，双方按约定将小船报废处理，新建造大挖砂船，仍使用原强力号的资质和名称。后甲、乙双方签订强力号挖砂船股东股份确认书，该确认书载明：“……原强力号小船作价30万元（另新股东胡延冬、龚延海、胡伟之三人各出资10万元无息借款给原小船股东邹安祥、向波、邓爱良、在新船强力号开挖产生利润后偿还），该船集资788万元，小船抵股30万元，共计入股金额为818万元……”。2009年9月6日，邓爱良与马瑞安签订旧强力号挖砂船买卖协议，将原强力号小船作价118000元卖给马瑞安。大船建成后，各股东对出资及股份确认如下：邹安祥出资1815000元、向波出资1070000元、邓爱良出资815000元、胡伟之出资1330000元、龚延海出资1120000元、ＸＸ勋出资930000元、胡延冬出资800000元、汤乾坤出资300000元。大船投入经营后，各股东按上述出资比例进行分红，至2011年11月分红时，分红表上邹安祥、邓爱良、向波的投资金额分别减少100000元，该减少的金额分别在胡伟之、龚延海、胡延冬的投资金额上增加100000元，各方按照新变更的投资金额进行了分红。一审法院另查明，1、胡伟之、龚延海、胡延冬在股东股份确认书中承诺借款300000元给邹安祥、邓爱良、向波后，由三人直接分别交100000元资金至会计胡延冬，将该资金分别作为邹安祥、邓爱良、向波的出资金额，关于此借款，邹安祥在庭审中称：“被上诉人没有给过现金我，借款10万元不是现金给我的，就是在股金里扣进扣出的。”2、邹安祥实际出资1615000元、向波实际出资870000元、邓爱良出资615000元，在出资表确认股份时，每人增加了小船作价的100000元及借款100000元，每人共计增加了股份200000元。一审法院另查明，在一审审理过程中，向波死亡，一审法院依法通知其继承人向波之母王权菊、向波之女向洪丹、吴凤娇、吴某1参加诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、龚延海等四人是否应向邹安祥等六人支付开采手续的使用费；二、龚延海等四人是否应向邹安祥等六人支付小船处理费。关于焦点一，是否应当支付使用费的问题。邹安祥、邓爱良及向波与龚延海、ＸＸ勋、胡伟之、胡延冬签订挖砂船合作协议及强力号挖砂船股东股份确认书，该协议对双方当事人均具有约束力。龚延海、ＸＸ勋、胡伟之、胡延冬依据股份确认书上的约定，以替邹安祥、邓爱良、及向波出资的形式，分别借款100000元给邹安祥、邓爱良、及向波，此借款在新船强力号开挖产生利润后偿还。所谓利润，一审法院认为新船股东投入的出资金额已经从货币转变为固定资产即新强力号挖砂船，船只投入生产时，除去运营成本及费用外的收入应作为船只生产的利润。因此，至借款债权人扣划股份时，新船已经生产并有了利润，借款债权人即龚延海、胡伟之、胡延冬可以向邹安祥、邓爱良及向波主张债权。同时，根据双方约定，邹安祥、邓爱良及向波的原强力号小船作价300000元（邹安祥等人称为小船资质）入股，三人每人计算为100000元入股出资。邹安祥等人主张龚延海等人扣划了其每人100000元空头股，故龚延海等人应当支付开采手续使用费。龚延海等人称该扣划行为是因为邹安祥三人对其负有债务，该债务通过股份扣划的，小船使用资质作价的部分并未扣划，因此不应支付使用费。该扣划的部分认定系作为债务偿还进行扣划还是小船使用资质出资的扣划，一审法院认为，从扣划款项的情况来看，邹安祥在庭审中陈述，“我没有给过现金给龚延海等人，龚延海等人也没给过现金给我，借款100000元不是现金给我的，就是在股金中扣进扣出的”，且ＸＸ勋没有借款过邹安祥三人，其也未扣划相应的股金到其股份份额内，扣划股金的龚延海、胡伟之、胡延冬也就是本案借款给邹安祥、邓爱良及向波的债权人。可以认定，邹安祥等人主张的2011年11月19日，三人被扣划的股份并非为原强力号小船开采使用手续在内作价的300000元的股份，而是借款的股份。故虽然邹安祥、邓爱良、向波为原强力号小船资质及开采手续的所有权人，但其将小船资质及开采手续作价入股新建大船后，龚延海四人作为大船股东，在未扣划邹延海等人所主张的开采使用手续作价的300000元且双方没有另行约定的情况下，包括龚延海四人在内的新强力号挖砂船股东仍然享有强力号开采手续的使用权，邹延海等人主张要求龚延海等人支付合作期间使用开采手续使用费的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。关于焦点二，龚延海等人是否应当支付小船处理费的问题。根据双方签订的合作协议约定：“甲方新挖1号（原强力号）船价格作为现金参拾万元整买断该船的一切资格和政府有关各项开采手续”，双方在强力号挖砂船股东股份确认书上又约定：“原强力号小船作价30万元”，邹安祥等人主张作价30万元入股的对象是小船资质和开采手续，不包括船体，龚延海等人认为作价30万元入股的包括船体和小船资质、开采手续，双方合同约定对作价的对象是否包括小船船体产生争议。经本案查明的事实确认，原强力号小船船体是经邓爱良转手卖出，据邹安祥称，参与卖船的有胡伟之、胡延冬、龚延海、邓爱良和向波，小船船体卖出的价款交给新强力号会计胡延冬用作建船开支，并已做账，可以确定，邓爱良是原强力号小船船体处置的具体经手人，其在将小船船体处置款没有与原强力号小船股东即邹安祥、邓爱良、及向波按股份收益该款，而是将处置款118000元直接交由新船的会计用作建船开支，双方在其后几年都没有就此款产生纠纷或另行约定如何处置或分配该款，结合强力号挖砂船股东股份确认书中的约定，一审法院认为，在没有其他充分证据及依据的情况下，邹安祥等人主张原强力号小船作价30万元入股的部分不包括船体，并要求龚延海等人支付原强力号小船使用费120000元的诉讼请求不予支持。邹安祥等人要求龚延海等人支付违约金50万元的诉讼请求，但未提交充分证据证明对方存在违约行为，对该诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回邹安祥、邓爱良、向洪丹、王权菊、吴某1、吴凤娇的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：邹安祥等人向被上诉人主张开采手续的使用费及小船处理费是否应当支持。关于被上诉人是否应当支付开采手续的使用费的问题。经审理查明，双方首次对出资金额进行确认时，邹安祥、向波、邓爱良三人相较其现金出资的金额，每人还分别增加了20万元股份，其中包括小船资质作价的10万元和向龚延海、胡伟之、胡延冬的10万元借款。2011年11月19日，双方对股份进行重新确认时，对邹安祥、向波、邓爱良三人的股份分别减少了10万元，现双方对减少的10万元股份的性质各执己见，但均未能提供证据证明己方的主张成立。从各股东股份增减情况来看，ＸＸ勋没有借款给邹安祥，其股份既未减少也未增加，而邹安祥、向波、邓爱良三人股份各减少10万元，相应地龚延海、胡伟之、胡延冬的股份各增加10万元，股份增加的三人正好为借款给邹安祥、邓爱良、向波的债权人。故减少的10万元应为龚延海、胡伟之、胡延冬收回的向邹安祥、向波、邓爱良的借款更具合理性。综上，邹安祥、向波、邓爱良以小船资质作价的30万元并未从股金中扣除，三人对该30万元股份也仍有分红，故三人再主张开采手续使用费无事实和法律依据，本院不予支持。另邹安祥主张借款纠纷与本案没有关联性，因邹安祥、邓爱良、向波通过借款增加的10万元股份实际上是龚延海、胡伟之、胡延冬替三人所出，在双方未对还款方式进行约定的情况下，龚延海三人直接将邹安祥三人的10万元股份划到自己名下，不违反法律的规定，故邹安祥的上述主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人是否应当支付小船处理费的问题。因双方在合作协议中仅约定，“邹安祥、邓爱良、向波将新挖1号（原强力号）小船价格作为现金参拾万元整买断该船的一切资格和政府有关各项开采手续”，对小船处置费用的归属并未约定明确，本院只能根据相关事实予以推定。经审理查明，强力号小船系邓爱良转手卖出，并将出售小船所得的118000元交与新强力号会计胡延冬入账，然后经七位股东共同决定后用于建船开支，而并非仅由对原强力号小船享有所有权的邹安祥等三人对该款项进行处置，在邹安祥等三人无证据证明双方对该款项使用有约定或者有争议的情况下，其称原强力号小船作价300000元入股的部分不包括船体的请求不能得到支持，要求被上诉人支付小船使用费的请求也就无事实依据，本院不予支持。关于邹安祥称本案一审超审限的问题，经审理查明，因在一审审理过程中，向波死亡，一审法院在未确定向波的继承人之前将本案中止审理，待向波的继承人确定之后开庭进行了审理，其中中止审理的期间不计算在审限内，故邹安祥称本案一审超审限的主张不能成立，本院不予支持。另本案系因双方合伙发生的纠纷，案由应为合伙纠纷，一审判决确定本案案由为侵权纠纷不当，本院予以纠正。综上所述，邹安祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7375元，由邹安祥负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 余立根审判员 乔宝全二〇一七年六月十三日书记员 方晶晶