甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终309号上诉人（原审被告）：合作市绍玛旅游商贸有限责任公司，住所地甘肃省甘南藏族自治州合作市绍玛路口。法定代表人：王代，该公司董事长。委托诉讼代理人：李平，甘南羚城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃红旗建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路1号。法定代表人：何正栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷声，甘肃雷诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新苗，甘肃雷诺律师事务所实习律师。上诉人合作市绍玛旅游商贸有限责任公司（以下简称绍玛公司）因与被上诉人甘肃红旗建筑工程集团有限公司（以下简称红旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2017）甘30民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绍玛公司的法定代表人王代、委托诉讼代理人李平、被上诉人红旗公司的委托诉讼代理人雷声、王新苗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绍玛公司上诉请求：1.撤销甘南藏族自治州中级人民法院（2017）甘30民初2号民事判决，依法改判；2.红旗公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定本案事实时，忽略了涉案工程建设是一次性包死价的前提约定，错误采信了红旗公司主张的所谓应该建设部分和未经施工方（红旗公司）确认的超出建设范围的部分。2.绍玛公司与红旗公司签订《工程承包协议书》后，红旗公司施工过程中，涉案项目工地长期负责沟通和建设的是朱欢喜，朱欢喜在涉案工程建设期间一直在施工现场负责。红旗公司是通过个人账户（郭德平、朱三喜等）或现金领取工程款，并没有通过对公账户支付过。因而，一审法院按照交易习惯认定付款事实与本案实际支付情况不符。3.在一审举证期限内，红旗公司向法庭提交了由律师代理人提取的《询问证人笔录》两份，能够证明绍玛公司的法定代表人王代直接代红旗公司支付了工程款的事实，且与本案其他证据能够相互印证，但一审法院在判决时对该证据却没做任何的评判。二、一审法院就绍玛公司向红旗公司已付工程款的事实认定错误。绍玛公司向一审法院提交的证据客观真实地显示了其代为垫付的项目款情况，包括直接由朱三喜、郭德平领取的款项，给朱三喜的部分分包人支付的工程款，给红旗公司垫付的人工费、各种材料费、施工工地电费、由第三方完成的工程费用以及垫付的其他费用，以上直接支付或代为垫付的款项均为涉案工程中绍玛公司支出的工程款，其数额超过了涉案工程的总造价，理应折抵为红旗公司的工程款。一审法院仅仅依据《工程款支付承诺书》按照红旗公司断章取义的理解予以认定，而忽略了该《工程款支付承诺书》注明的“若现金条据有差错，再与会计一对，可以互相调解”。事实上，在出具该承诺书之前和当时，只是双方对工程款的大致估算，由于当时绍玛公司的会计因故未能参与，现金条据无法一一全面核对，便无法得出具体已付工程款数额和应该折抵工程款的数额，故有此注明。一审法院无视该注明，直接依此判定不当。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据绍玛公司与红旗公司估算协商形成的《工程款支付承诺书》认定本案涉案工程已经结算，将该案定性为“欠款纠纷”显然不当。本案没有进行交工、验收和决算，因而本案还是“建设工程施工合同纠纷”，应该适用有关建设工程施工合同的相关法律规定。一审法院依据合同法第四十四条的规定属于适用法律错误，本案应该适用表见代理的相关规定。红旗公司在施工过程中，朱欢喜持有红旗公司项目部的公章，工地大小事由均由朱欢喜直接决定，由朱欢喜代表红旗公司直接和绍玛公司沟通，因而，绍玛公司有充分理由相信朱欢喜就是红旗公司的合法代理人。四、一审判决结果严重损害了诚实守信的民事法律关系和社会关系，其结果对绍玛公司极其不公平。红旗公司拖欠农民工工资，拖欠材料款导致建筑材料无法供给、拖欠其分包人的工程款导致工期延误，给绍玛公司造成了巨大的经济损失，在各方的协调下，绍玛公司为了工程建设的按期完工，垫付了民工工资、材料款、分包工程款、税款等巨额费用，绍玛公司就该工程建设支付的费用已经超过了工程总造价，且红旗公司将工程的消防未作、竣工验收等均未做，无奈绍玛公司自己完成了本应由红旗公司完成的工程建设事项及收尾。综上，请求二审法院依法公正判决。二审庭审时，绍玛公司当庭提出增加一项上诉理由，认为红旗公司作为本案一审原告诉讼主体不适格。红旗公司辩称，一、针对绍玛公司所谓事实认定错误的问题，红旗公司认为：1.施工范围并非本案争议的焦点，本案一审是围绕已结算工程的还款承诺来查明事实的。绍玛公司在2015年1月30日经双方结算对账后出具的承诺书具有法律上的约束力，如果重新认定施工范围，等于否认了之前双方对工程量结算的结果，违背了诚实信用原则。2.一审法院对工程款的支付方式是依照红旗公司提交的证据和法律规定作出认定的，即有盖章和项目经理签字的予以认可，无盖章和项目经理签字的，除非有红旗公司的授权或者有红旗公司的自认，否则无法予以认定。绍玛公司对其他收款人代表红旗公司的收款行为应负有举证责任，不存在认定事实错误的问题。二、针对绍玛公司所称对已付工程款的认定错误及主张现金条据有差错的问题，红旗公司认为：1.本案已付工程款的数额，是在双方经过对账后，由绍玛公司出具支付承诺书予以确认的，应当作为审理本案的依据。2.这一承诺是在工程刚结束和交接的时间节点，在各方当事人都能找到并在场，在账目资料齐全的情况下对账之后，特别是绍玛公司确认无误后作出的，真实客观地反映了当时绍玛公司的真实意思表示。3.欠款人绍玛公司在长达两年多的时间内经多次催要拒绝支付，也从未提出过已付款数额不符的问题，在红旗公司无奈诉至法院后，在无法提供有效凭据、当时在场人无法找到或死亡、财务账目多已不存在的情况下，要求完全脱离承诺书重新对账，是不合情理和法律规定的。4.绍玛公司提出的所谓《工程款支付承诺书》中的“若现金条据有差错，再与会计一对”不能作为推翻承诺书的依据。理由为：一是这一所谓的备注是绍玛公司在出具承诺书时单方作出的，红旗公司对其承诺的欠款数额及还款期限认可，但并不认可其自行作出的批注，红旗公司并未签字盖章同意其备注内容；二是绍玛公司在出具还款承诺至一审开庭已长达2年2个月，在如此长的期限内并未提出过现金条据有差错的问题，直至红旗公司多次要款无果诉至法院才提出这一问题；三是谁主张现金条据有误，谁应当举证，绍玛公司并未提出有效证据证明存在现金条据有误的问题。三、针对绍玛公司上诉提出适用法律错误和项目经理应当是朱欢喜而非朱三喜等问题，红旗公司认为：1.一审法院适用《合同法》第四十四条不存在任何适用的错误。2.朱三喜是双方施工协议中约定的施工方项目经理，该约定在《工程承包协议书》第二条第2项中，红旗公司从未变更过项目经理，最后的结算和对账都是朱三喜。四、红旗公司本着案结事了的态度解决问题，一审起诉时按承诺书算出绍玛公司应支付的违约金高达1280余万元，一审判决实际只支持了不足100万元，红旗公司认为，承诺书中每日千分之三的违约金并非合同中约定的违约金，而是绍玛公司单方作出的承诺，应当对绍玛公司有约束力，不存在约定的违约金过高的问题。对于绍玛公司当庭提出红旗公司诉讼主体不适格的问题，认为第五工程公司是其下属的内设机构，红旗公司是合同的签订人，诉讼主体适格。综上，请求二审法院查明事实，驳回绍玛公司的全部上诉请求。红旗公司向一审法院起诉请求：1.判令绍玛公司向红旗公司支付工程款6719092.00元；2.绍玛公司支付自2015年2月15日至2016年12月26日的迟延付款违约金12811359.00元，2016年12月26日之后至款项全部付清之时的违约金每日按20157.00元支付；3.判令以上工程款与违约金按绍玛公司《工程款支付承诺书》支付至红旗公司唯一委托经办人郭德平名下指定账户内：开户行为建设银行兰州市安宁区银安路储蓄所，账号为6214664260077484；4.本案全部诉讼费用由绍玛公司承担。一审法院认定事实：2012年7月14日，红旗公司与绍玛公司就绍玛大酒店建设工程施工形成《工程承包协议书》。协议约定：绍玛公司将绍玛大酒店建设工程发包给红旗公司施工；采用固定价格合同一次性包死，最后结算，按实际完成施工任务的面积结算，建筑面积按规则面积计算，每平米1800元；涉及施工图以外的变更和增加工程量的，由甲方签证确认，按三类取费。2013年4月15日，双方签订了《建设项目工程总承包合同》，约定工程承包范围为基础工程、主体工程、给排水及图纸设计范围内的工程；施工开工日期为2013年4月2日，工程竣工日期为2014年4月2日；合同价款为人民币27900638.53元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。同时，合同约定了双方的权利义务及竣工验收等事宜。协议签订后，红旗公司进场施工。2014年11月前后，绍玛公司组织装潢施工队进入绍玛大酒店进行施工。2015年1月30日，经绍玛公司与红旗公司协商，绍玛公司向红旗公司出具了《工程款支付承诺书》，承诺书载明：绍玛大酒店工程已竣工，竣工验收合格并完成竣工结算，该工程总建筑面积15487㎡，每平方米造价为1800.00元，工程总造价27876600.00元，扣除已付工程款19857508.00元、未施工项目130万元，尚欠工程款6719002.00元；除预留工程总造价3％的工程质保金836293.00元外，剩余工程款5882794.00元自工程交付使用之日起15天内付清，工程质保金自工程交付使用之日起满一年后15日内付清，以上款项支付给红旗公司唯一委托人郭德平的指定账户（开户行为建设银行兰州市安宁区银安路储蓄所，账号为6214664260077484）。同时，绍玛公司承诺，若迟延支付工程款和质保金，自迟延付款之日起，按每日千分之三向红旗公司支付违约金，并备注若现金条据有差错，再与会计核对后双方可互相调解。绍玛公司出具上述承诺书后，工程一直未验收，双方也未再进行结算。绍玛公司至今未付款，红旗公司遂诉至法院。另，诉讼过程中，红旗公司向一审法院提出诉讼财产保全申请，请求查封、扣押、冻结被申请人合作市绍玛旅游商贸有限责任公司名下价值19530451.00元的财产，中国人民财产保险股份有限公司合作支公司以1900万元的责任限额提供担保。一审法院经审查，于2017年2月14日裁定准许红旗公司的财产保全申请。一审法院认为，本案的争执焦点为：一是绍玛公司提供的票据的效力认定；二是绍玛公司已付工程款及未付工程款的确定；三是付款承诺书约定的违约金是否过高的问题。关于绍玛公司提供的票据效力认定的问题。根据交易习惯，绍玛公司支付工程款，应由红旗公司出具收据或支付凭证等。本案中，绍玛公司提供的票据，除红旗公司认可的由其项目经理朱三喜签字或有公司项目部盖章确认的外，其他均为红旗公司工作人员或非红旗公司人员签字领取款项。一审法院认为，当事人在施工合同中就有权对工程量和价款商洽变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明的，当事人的其他工作人员作出的签证，原则上不应认定有效，除非对方有证据证明该人员具有相应权限。发包人或承包人派驻施工现场的其他工作人员，因其并非一方当事人任命代表该方履行合同的现场负责人，其在施工现场通常也不具有确定工程量和工程价款等职责，故对于此类人员的签证，对方当事人应当尽到合理的注意义务，核实清楚其是否具有相应的授权。因此，在施工合同对此类人员的签证权限没有明确约定或约定不明的情况下，其所作出的签证一般不应认定有效。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，行为人没有代理权、超越代理权以被代理人的名义签订合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因绍玛公司并未提交红旗公司的委托授权或其认为红旗公司的工作人员朱欢喜及其他人员具有结算工程款的代理权的依据，故对其提供除红旗公司项目部确认以外的票据不予认定，应另寻其他法律途径解决。关于绍玛公司已付工程款及未付工程款的确定。绍玛公司认为，对于其出具的承诺书，因当时其会计不在场，故有些账目票据不全，因而应重新对账结算。红旗公司则认为，涉案工程已经双方对账结算，并由绍玛公司出具支付工程款承诺书，据此，本案已由建设工程施工合同纠纷转化为欠款纠纷，应依据绍玛公司出具的承诺书作为本案核心证据，而无需在时过境迁的情况下重新对账，且当时施工的在场人无法找到或已死亡，财务账目不全，完全脱离承诺书重新对账，实属不合情理，更不合法理。一审法院认为，涉案工程未经竣工验收而绍玛公司就组织工人进场进行装饰装修，应视为该工程已经验收合格，在双方协商一致后出具《工程支付承诺书》，视为工程结算。工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人工程价款数额达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数，《工程款支付承诺书》是为履行施工主合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工主合同的补充、细化，应予认定。虽绍玛公司抗辩认为，《工程款支付承诺书》中明确：“若现金条据有差错，在与会计一对，可以相互调解。”但自2015年1月30日出具承诺书后至红旗公司起诉，双方一直没有再进行账目核对，且在庭审中并没有提供有效的证据推翻承诺书中确认的结算情况，对其抗辩理由应不予采纳。因此，应依据《工程款支付承诺书》确定绍玛公司已付及欠付工程款的数额：绍玛公司已付红旗公司工程款19857508.00元，欠付工程款6719092.00元，其中质保金为836298.00元。关于付款承诺书约定的违约金是否过高的问题。绍玛公司是否应当支付违约金，前提是其有无违约行为，是否有违约事实的发生。绍玛公司出具的《工程款支付承诺书》显示承诺的时间为2015年1月30日，承诺在工程交付之日起15日内付清5882794.00元，剩余836298.00元作为质保金在工程交付之日起一年后的15日内付清。因不能确定工程交付的具体日期，依据双方在庭审中的陈述以及承诺书，推定工程交付日期为2015年1月30日，因此绍玛公司最迟应在2015年2月15日前和2016年2月15日前支付工程款，逾期即视为违约，而绍玛公司没有在此日期之前履行支付义务，已构成违约，应按合同约定向红旗公司支付违约金。至于绍玛公司提出的违约金过高的问题，红旗公司认为承诺书为绍玛公司单方作出，故不存在约定利息过高的问题。一审法院认为，虽承诺书为绍玛公司出具，但其出具的前提是经双方协商对账后形成的，应适用法律法规关于违约金的规定。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定：“当事人主张的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”红旗公司在诉讼中，没有举证证明其有实际损失发生，因此，其损失可推定为绍玛公司欠付工程款占用期间的利息，该利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《工程款支付承诺书》约定的违约金为未付款的日千分之三，明显高于造成的损失，依法应予以减少。故绍玛公司提出的要求降低违约金的理由成立，予以采信，酌情按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、合作市绍玛旅游商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃红旗建筑工程集团有限公司支付工程款6719092.00元；二、合作市绍玛旅游商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃红旗建筑工程集团有限公司支付逾期付款违约金（违约金按本金5882794.00元，以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自2015年2月16日起计算至本判决确定的给付之日止；本金836298.00元，以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自2016年2月16日起计算至本判决确定的给付之日止）。以上款项支付至甘肃红旗建筑工程集团有限公司指定账户：开户名称为郭德平，开户行为建设银行兰州市安宁区银安路储蓄所，账号为6214664260077484。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138983元，诉讼财产保全费5000元，由甘肃红旗建筑工程集团有限公司负担71992.00元，合作市绍玛旅游商贸有限责任公司负担71991.00元。本院二审庭审中，绍玛公司当庭提交了两组新证据，第一组证据为：询问证人笔录一份及证人身份证复印件，欲证明郭德平、朱三喜与红旗公司之间仅是资质借用关系，绍玛酒店项目施工现场实际负责的人是朱三喜的胞弟朱欢喜，绍玛公司垫付了黄开聪、哈斌、纪立君、陈克晓等由红旗公司所属的部分分包人的人工费等款项，绍玛公司垫付了本应由红旗公司支付的工地钢筋、混泥土等材料款的事实。第二组证据为：1.红旗公司向一审法院提供的证据清单一份，欲证明红旗公司在一审时，将其提交的绍玛公司已经复制的对其不利的证据抽回的事实。2.红旗公司在一审中提供后又抽回的《询问证人笔录》二份，欲证明哈斌是红旗公司找的绍玛大酒店工程的电器分项施工人，并由王代（上诉人的法定代表人）直接支付过工程款，纪立君是红旗公司找的绍玛大酒店工程上下水和消防的分项施工人，并由王代直接支付过工程款，同时，两份笔录均能证明至少在2017年3月13日之前，上述分包工程的工程款尚未支付清的事实，与该工程尚未实际结算的事实相印证。3.红旗公司在一审中提供后又抽回的《合作绍玛大酒店上下水及消防工程结算证明》，欲证明绍玛公司向红旗公司的项目分包人垫付工程款以及至少在2015年12月25日前尚有项目分包人直接向绍玛公司主张工程款的事实，与证人纪立君的询问笔录相互印证，并与该工程尚未实际结算的事实相一致。红旗公司对第一组证据质证认为，第一组证据不属于新证据的范畴,已经超过了举证期限,证人桑吉尖措未出庭接受质询,桑吉尖措出现在收款结算的凭证中,属于利害关系人,对真实性、证明目的有异议。本案工程不存在借用资质的问题。红旗公司对第二组证据质证认为，红旗公司向一审法庭提交了两份《询问证人笔录》证据，因为证人没有出庭作证，所以证人证言没有向法庭出示。两份证人询问笔录的确是红旗公司向证人询问过，也向法庭提交过，主要想问一下工程的交付时间。证人要求收回了他签过字的笔录，绍玛公司提交的证据是复印件，对询问笔录中的真实性无法确认，因为原件已经不在了。对于证人证言中说工程已经在2014年完工，已经交付给甲方，该部分的陈述是属实的。《合作绍玛大酒店上下水及消防工程结算证明》是复印件，对真实性不认可，对第二组证据的证明目的不认可。二审庭审中，红旗公司未提交新证据。本院对绍玛公司二审提交的证据审核认定意见为，第一组属于证人证言证据，因证人未出庭接受质询，不符合证据的真实性、合法性要求，该证据不予采信。第二组证据中的两份《询问证人笔录》，因是复印件，证人未出庭，真实性、合法性无法确定，不予采信。对《合作绍玛大酒店上下水及消防工程结算证明》，因是复印件，不符合真实性要求，不予采信。经本院审查，对一审查明的事实予以确认。根据绍玛公司的上诉意见以及红旗公司的答辩意见，结合二审庭审情况，归纳本案二审争议焦点为：绍玛公司是否欠付红旗公司涉案工程款。本院认为，绍玛公司在与红旗公司签订《工程承包协议书》后，双方均按该协议约定履行付款及施工义务，庭审时，双方虽对涉案工程竣工及验收的时间和方式有不同意见，但均认可在2015年元月之前涉案工程已经验收交付的事实，因此，红旗公司已按约履行了施工义务，绍玛公司有按协议约定履行支付全部工程款的义务。针对本案二审争议焦点，红旗公司认为绍玛公司欠付工程款的依据主要是绍玛公司于2015年1月30日给其出具的《工程款支付承诺书》，经审查，该承诺书出具的时间是在工程完工且交付后形成，从该承诺书的内容来看，绍玛公司认可涉案工程已竣工且验收合格，并且完成了工程竣工结算，对于总施工建筑面积、每平米造价、工程总造价、已付工程款、施工未做项目、尚欠工程款均已列明，并对于剩余未付工程款的支付期限和方式以及迟延支付承担违约金做出承诺。因此，该承诺书是在双方对工程款结算的基础上形成的付款承诺，绍玛公司应该按照该承诺书承诺的期限及方式支付剩余未付工程款，因绍玛公司未付，一审法院判决由其支付剩余工程款并无不当。对于违约金，一审法院认为约定过高，调整为按同期银行贷款利率的1.3倍计算，对此，绍玛公司未提出上诉，红旗公司二审虽提出处理不当，但并未对此提出上诉，本院经审查后予以维持。关于绍玛公司上诉状中提出《工程款支付承诺书》是在没有进行涉案工程交工、验收和决算的情况下与红旗公司估算协商形成的主张，经审查，该事实主张与其在庭审中的陈述以及承诺书中的叙述不一致且没有其它证据证明，故本院不予认定。关于绍玛公司上诉认为该承诺书内容的最后即括号内“注：若现金条据有差错，再与会计一对，可以相互调解”是在当时其公司会计未参加、现金条据无法核对，无法得出具体已付工程款和应折抵工程款数额的情况下才有此注明，因此不应依据该承诺书认定其欠付工程款的上诉理由，本院认为，该括号内的注明内容，是在该承诺书前面内容已述及双方已结算且确定已付款数额及未付款数额的前提条件下的一个补充说明，不能据此否认双方已经经过结算的事实。该注明内容的前提条件是现金条据如果有差错，在与会计核对清楚的情况下可以互相调整处理，为此，如果要调整未付款数额，需双方核对现金条据并认可，但是，绍玛公司在本案诉讼前近两年的时间内并没有向红旗公司主张过要求进行对账。而且，按照绍玛公司主张，其已超付600余万元工程款，与该承诺书认可尚欠600余万元工程款相比，多结算近1300万元，明显不符合常理。同时，一审诉讼期间，绍玛公司虽提交一些证据欲证明工程款支付或代为垫付工程款的事实，但经审查，《工程款支付明细账页》属于其单方制作，不能作为付款依据。其所提交的工程款支付凭据中多为借据、借条，有红旗公司项目部印章或项目经理朱三喜签字经红旗公司认可的，但还有未经红旗公司认可的朱双喜、黄开聪、桑吉尖措、更高杰、更高扎西、邱次力、陈军、罗藏尖措、吴俊峰、陆军、潘浩浩、牛红卫等其他人员签字的凭据，对此，绍玛公司不能证明这些人的签字经红旗公司事前授权或事后追认，还有些凭据比如绍玛公司自己制作的证明或所列项目支出、入股金证明、发货单、发票等，对以上凭据，红旗公司均不认可，绍玛公司也不能说明这些条据的真实性以及以上费用全部用于涉案工程，因此，在双方无法对账的情况下，因绍玛公司提交的证据不符合事实认定的证据要求，导致本院无法以这些证据委托审计，况且，《工程款支付承诺书》最后所注明的是针对“若现金条据有差错”，但在双方结算时，现金条据金额是多少并不明确。综合以上因素，本院认为，绍玛公司认为已经超付工程款，但其就《工程款支付承诺书》所注明的“若现金条据有差错”不能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故该上诉理由不能成立。关于绍玛公司认为一审判决在认定朱欢喜及其他人员不具有结算工程款的代理权时适用《中华人民共和国合同法》第四十四条错误的问题，经审查，一审法院该认定并无不当，但适用具体法律条款确实有误。关于绍玛公司二审庭审时补充的上诉理由即绍玛公司诉讼主体不适格的问题，经审查，涉案工程在建设行政部门备案的《合同协议书》的承包人为红旗公司，双方签订的《工程承包协议书》列明的乙方为红旗公司，最后落款处盖章为甘肃红旗建筑工程集团有限公司第五工程公司，《工程款支付承诺书》所列被承诺人为甘肃红旗建筑工程集团有限公司第五工程公司，二审庭审后，红旗公司提交公司相关材料，经审查，甘肃红旗建筑工程集团有限公司第五工程公司为红旗公司设立的内设分支机构，因此，甘肃红旗建筑工程集团有限公司第五工程公司的民事法律行为责任应由红旗公司承担，故红旗公司作为本案一审原告主体是适格的，该上诉理由不成立。关于绍玛公司的其它上诉理由，均因证据不足或与本案处理无必然关联性不能成立。综上所述，绍玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用具体法律条款虽个别有误，但不影响本案的处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71991元，由上诉人合作市绍玛旅游商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红代理审判员  刘锦辉代理审判员  李雪亮二〇一七年六月二十二日书 记 员  廖占海