浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）浙01民终3272号上诉人（原审被告）余姚恒峰置业有限公司，住所地浙江省余姚市冶山路468号（万成大厦）2501。法定代表人赵斌，经理。委托诉讼代理人邹杨敏，浙江阳明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州怡生乐居广告有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区灵隐街道杭大路9号聚龙大厦东区15层A室。法定代表人贺寅宇，经理。委托诉讼代理人王磊，浙江浙元律师事务所律师。上诉人余姚恒峰置业有限公司（以下简称恒峰置业公司）因与被上诉人杭州怡生乐居广告有限公司（以下简称怡生乐居广告公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2014年，怡生乐居广告公司、恒峰置业公司签订《水韵江南-乐居-2014年-百度乐居品牌专区广告发布标准协议》及《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》各一份，约定：恒峰置业公司委托怡生乐居广告公司在百度网站的百度搜索结果页的首屏首位发布以“万成水韵江南”为主关键词，以“水韵江南项目”、“水韵江南户型”、“水韵江南住宅”、“余姚水韵江南”为副关键词的商业信息广告，发布范围为浙江区域，发布时间为2014年6月5日至2014年7月4日、2014年9月5日至2015年3月4日，广告费用为18万元。《水韵江南-乐居-2014年-百度乐居品牌专区广告发布标准协议》并约定付款时间为11月5日前。上述合同签订后，怡生乐居广告公司按约在百度网站上发布了广告，恒峰置业公司于2014年9月17日支付广告费3万元。怡生乐居广告公司的一审诉讼请求为：1、判令恒峰置业公司支付广告费15万元及利息损失12775元（按年利率6%自2014年11月6日暂计算至2016年3月31日，实际计算至支付之日止）；2、本案诉讼费用由恒峰置业公司承担。原审法院认为：双方当事人签订的《水韵江南-乐居-2014年-百度乐居品牌专区广告发布标准协议》及《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。根据有关法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如按上述规定仍不能确定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，怡生乐居广告公司已按约履行了广告发布义务，而恒峰置业公司仅支付广告费3万元。恒峰置业公司辩称其与怡生乐居广告公司就案涉广告的发布先后签订了两份合同，双方已口头约定2014年9月5日至2015年3月4日期间的广告内容发布前需经恒峰置业公司审核确认，以及怡生乐居广告公司未履行2014年9月5日至2015年3月4日期间的广告发布义务，但均未能提供证据予以印证，故对上述抗辩意见不予采信。根据双方合同约定，恒峰置业公司在11月5日前支付广告费，该付款时间约定不明确，且现无证据证明双方已就付款时间达成补充协议，故怡生乐居广告公司有权随时要求恒峰置业公司支付剩余广告费15万元。现怡生乐居广告公司要求恒峰置业公司支付剩余广告费15万元，理由正当，予以支持。关于利息损失的问题。因双方未明确约定付款时间，故剩余广告费15万元的利息损失，可自怡生乐居广告公司向恒峰置业公司主张权利之日（2016年4月12日）起按银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余姚恒峰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州怡生乐居广告有限公司广告费15万元及自2016年4月12日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息损失。二、驳回杭州怡生乐居广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3556元，由杭州怡生乐居广告有限公司负担256元，余姚恒峰置业有限公司负担3300元。宣判后，恒峰置业公司不服，向本院提出上诉称：一、现有证据不能证明被上诉人已经履行了广告投放义务，上诉人无需履行相应的付款义务。被上诉人一审提交的《投放证明》和《证明函》的形式不符合民事诉讼法的相关规定，其内容也仅能证明北京怡生乐居信息服务有限公司（以下简称北京怡生乐居公司）与北京百度网讯科技有限公司存在合作关系，虽然北京怡生乐居公司与被上诉人存在股权关联，但不能据此证明被上诉人已经履行了合同义务。此外，根据上诉人与被上诉人工作人员的联系QQ记录来看，两人在2015年4月28日还在商谈广告排期的问题，在此之前显然不可能已经完成了广告投放。二、假使被上诉人履行了广告投放义务，但其投放的广告与上诉人的约定不符，依法应当视其未按照约定履行。根据上诉人提供的上诉人员工与被上诉人宁波分公司员工的通话记录可知，广告合同订立之初，对于投放日期及方式有口头的约定，即投放时间应当根据上诉人的要求。在书面合同中的约定只是为了将广告时间6+1模式予以确定，但在实际操作中，被上诉人在未通知上诉人且上诉人不知情的情况下声称已经投放完毕，被上诉人在通话中也承认其内部沟通存在问题，被上诉人未按双方的真实约定投放广告，自知理亏，故一直与上诉人协商解决方案。综上，请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、由被上诉人负担本案诉讼费用。被上诉人恒峰置业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人已经履行了广告投放义务。对于QQ聊天记录，被上诉人不认可。二审中，被上诉人怡生乐居广告公司未向本院提交新证据。上诉人恒峰置业公司向本院提交以下证据材料：1、怡生乐居广告公司宁波分公司员工陈某和恒峰置业公司职工张某之间的QQ聊天记录一份（复印件），拟证明被上诉人在合同标明的广告投放期后还与上诉人沟通广告的投放排期时间，据此可以说明其并未履行其声称的广告投放义务；2、怡生乐居广告公司宁波分公司职工陈某2和恒峰置业公司员工杨某、张某的通话录音（光盘一份、书面整理稿两份），拟证明双方当事人曾达成口头约定，广告投放时间应根据上诉人的要求进行安排。经质证，被上诉人怡生乐居广告公司认为：对证据1的真实性有异议，陈某之前确实是被上诉人员工，但现已离职；证据2不属于二审新证据，因陈某2现已离职，无法进行核实，故对三性均有异议；退而言之，即使该证据属实，通话中已明确广告已经全部上完，且双方对该事实也认可。本院认为，证据1不符合证据的形式要件，真实性不能确定，且被上诉人对该证据不予认可，故本院不予采信；关于证据2，通话人的身份不明，被上诉人对证据真实性也不认可，从通话内容来看也不能达到上诉人主张的待证目的，故本院对该证据也不予采信。根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，双方当事人签订的广告合同真实、合法、有效，双方均应依约履行合同义务。上诉人对被上诉人已经履行了2014年6月5日-2014年7月4日的广告投放义务无异议，关于2014年9月5日-2015年3月4日期间的广告投放，根据北京百度网讯科技有限公司出具的《投放证明》，可以证明该义务已由北京怡生乐居信息服务有限公司代为履行完毕。现被上诉人要求上诉人支付剩余的广告费合法有据，原审法院予以支持并无不当，本院予以确认。上诉人主张双方就广告的投放时间和内容已另行达成口头约定，但没有提交充分有效的证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3556元，由上诉人余姚恒峰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞建明审判员  余江中审判员  石清荣二〇一七年六月二十一日书记员  朱 江