上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第1029号上诉人（原审原告、反诉被告）上海孩乐世餐饮有限公司。法定代表人***，该公司总经理。委托代理人薛安军，上海君康律师事务所律师。委托代理人陈惠艺，上海君康律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）祝桢烨。委托代理人吴蒙，天册（上海）律师事务所律师。委托代理人王文娟，天册（上海）律师事务所律师。上诉人上海孩乐世餐饮有限公司（以下简称孩乐世公司）、上诉人祝桢烨因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民二（商）初字第2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年4月10日，上海睿丽物业管理有限公司（以下简称睿丽物业）与孩乐世公司股东、法定代表人***签订《房屋租赁合同》，***向睿丽物业租赁位于上海市闵行区虹梅路***号二楼全层房屋，约定租赁期限自2011年5月1日至2021年4月30日，月租金126,000元（以下除特别注明外，均为人民币），第四年起每年按月租金递增3%等。2011年11月28日，孩乐世公司取得企业法人营业执照，登记住所为上海市闵行区虹梅路***号2幢202室，法定代表人为***，注册资本600,000美元，实收资本130,502美元，公司类型为有限责任公司（外国自然人独资），经营范围为餐饮（中型饮店、含熟食卤味）；店堂内零售乳制品、包装食品、儿童服装；提供配套儿童游玩设备；儿童摄影服务。2012年6月1日，孩乐世公司为甲方、祝桢烨为乙方共同签订一份《承包经营合同》，就乙方承包甲方事宜达成如下协议：一、前提：甲方提供乙方包括且不限于营业执照、经营资质及许可、目前所有的经营及管理的设备设施、所有聘用人员、以及一切正常经营所需要的必要条件，保证乙方能合法合归（规）正常顺利的开展经营活动，如因甲方提供条件有问题而造成乙方经营损失的（不包括员工自动离职及乙方解职等），甲方承担相应的违约责任和赔偿责任；甲方向乙方提供的一切资料、文件都是完全真实、完整、准确的，没有任何虚假成分，甲方应配合乙方进行年检、申报等工作，并保证以上证照和许可的持续有效性；二、条件：乙方承包甲方所有的场地、资产、资质、人员、设备、设施等，并且实际经营和管理公司，承包期间乙方对以上物品具有唯一使用权，所有权仍归甲方所有，乙方不得转移、变卖任何资产、设备、设施，如有损坏、报废、更换将必须通报甲方；2012年6月3日前，甲方未搬离场地的所有物品均可视作留给乙方管理使用，之后如需搬离场地的物品必须通过乙方认可；三、承包方式：自2012年6月1日起，乙方承担甲方公司所有的场地房租、人员工资福利、管理支出、经营成本，享有自该日起所有的经营收入和利润，自负盈亏，任何亏损及盈利与甲方股东无关；四、费用支付：签订合同后3日之内，乙方应支付甲方7月至9月的3个月设备使用费及所有管理费（所有承包费用），共计500,000元整。自2012年10月起，乙方在前月25日，每月支付甲方设备设施使用费及所有管理费（所有承包费用）50,000元整，逾期支付的乙方承担应付金额每日1%的罚金，逾期15日，甲方有权解除合同关系，并没收乙方的保证金。甲方确认后的收款帐户：收款人LEE.HO.GEUM，帐号622202-10010-9936-1815，开户行中国工商银行；五、收益：2012年6月1日前甲方所有的经营收入和利润归甲方股东，所有债务债权均归甲方股东，乙方不承担任何该日之前的所有应付款项和法律责任，如因此造成乙方日后经营损失的，甲方股东承担违约责任和赔偿责任；六、保证金：签订本合同三日内，乙方支付甲方股东300,000元（含100,000元定金）作为承包保证金，用以保证乙方在承包期间的合法经营、正常管理和正常使用，除资产的正常损耗外非乙方过错责任，甲方股东应在本合同到期时全额归还此项保证金；七、权利：承包期间甲方股东享有监督权力，但不得参与和干涉任何乙方的经营管理和业务开展，不得将场地和品牌转租或转包第三方，不得转移、变卖、擅自处置任何资产、设施、设备，不得变更公司的主体，不得有损害公司及乙方的言行，如因此造成乙方日后经营损失的，甲方股东承担违约责任和赔偿责任；八、印章：承包期间，甲方股东管理公司公章、法人章、合同专用章，以上印章的使用必须争（征）得双方认可并备案，其它公司证件和印章（包括营业执照、各类许可证、财务专用章等）均由乙方保管；……十、违约金：如甲方提前终止本合同，应退还乙方保证金，并赔付乙方两倍保证金（计600,000元）作为乙方经营投入的补偿，如乙方提前终止本合同，甲方不予退还保证金，终止合同时，在承包期间乙方的营业收入发生退费或由于乙方过错责任导致甲方经济损失的，均由乙方赔偿承担直接经济损失；由甲方过错责任导致乙方经济损失的，均由甲方赔偿承担直接经济损失；……十六、合同期限3年，即2012年6月1日至2015年5月31日。合同落款处甲方由法定代表人***签名并加盖孩乐世公司公章，乙方由祝桢烨签名。上述合同签订后，祝桢烨取得包括《餐饮服务许可证》在内的孩乐世公司经营资料和经营场所，开始承包经营。该份《餐饮服务许可证》登记单位名称为上海孩乐世餐饮有限公司，类别为中型饭店，备注含熟食卤味，有效期限为2011年9月29日至2014年9月28日，并注明在有效期届满三十日前向原发证部门提出延续申请。孩乐世公司确认于2012年6月收到祝桢烨支付的承包保证金300,000元。孩乐世公司和祝桢烨双方均确认2012年11月份以前的承包费祝桢烨已按期支付。2012年12月份以后，祝桢烨开始出现逾期支付承包费的情况。2012年12月承包费50,000元祝桢烨于2013年1月20日支付；2013年1月承包费50,000元祝桢烨于2013年3月8日支付；2013年2月承包费50,000元祝桢烨于2013年5月10日支付；2013年3月承包费50,000元祝桢烨于2013年6月15日支付；2013年4月承包费50,000元祝桢烨于2013年6月15日支付；2013年5月承包费50,000元祝桢烨于2013年7月15日支付；2013年6月承包费50,000元祝桢烨于2013年9月25日支付；2013年7月承包费50,000元祝桢烨于2013年9月26日支付；2013年8月承包费50,000元祝桢烨于2013年11月23日支付；2013年9月承包费50,000元祝桢烨于2013年11月24日支付；2013年10月承包费50,000元祝桢烨于2014年1月6日支付；2013年11月承包费50,000元祝桢烨于2013年3月10日支付；2013年12月承包费50,000元祝桢烨于2013年4月3日支付30,000元、于2013年4月20日支付20,000元；2014年1月承包费50,000元祝桢烨于2013年4月20日支付30,000元、2013年4月22日支付20,000元；2014年2月承包费50,000元祝桢烨于2013年4月22日支付30,000元、2013年4月30日支付20,000元；2014年3月承包费50,000元祝桢烨于2013年5月6日支付30,000元、2013年7月15日支付20,000元；2014年4月承包费50,000元祝桢烨于2013年7月15日支付40,000元、2013年9月4日支付10,000元；2014年5月承包费50,000元祝桢烨于2013年9月4日支付20,000元。2014年5月剩余承包费30,000元及2014年6月至11月的承包费祝桢烨均未支付。2014年6月至9月期间，祝桢烨将上海市闵行区虹梅路***号二楼部分区域交给蒋毅等人从事餐饮等经营活动。蒋毅等人与睿丽物业签订房屋租赁合同并在租赁场所经营，取得《餐饮经营许可证》登记单位名称为上海常圆餐饮管理有限公司，类别为小吃店，备注不含熟食卤味，有效期限2014年7月18日至2017年7月17日。蒋毅等人退出经营后，祝桢烨在上海市闵行区虹梅路***号二楼继续经营。根据孩乐世公司提供格恋地（上海）实业有限公司（以下简称格恋地公司）证明材料反映，孩乐世公司负责人于2014年8月中旬就孩乐世公司委托格恋地公司办理的孩乐世公司的《餐饮服务许可证》延期手续，因经营场地与当初审批不一致，结构有改变，特别是一部分变成了酒吧，按现状正常延期困难，应恢复结构或者改变执照上饭店类型后再办理。2014年11月4日，睿丽物业向孩乐世公司***发出《公告通知》，内容为：截至2014年11月4日，孩乐世公司拖欠睿丽物业租金水电费及滞纳金累计已逾35天，共欠297,727.20元，并经多次催收未果。公告通知如下事项：鉴于***违约拖欠租金，睿丽物业单方按《租赁合同》之约定提前解除终止《租赁合同》并停止供应水电，租赁物收回。根据祝桢烨向睿丽物业调取2014年11月22日下午14点15分至14点30分在上海市闵行区虹梅路***号底楼大厅监控录像显示，有人在搬运大件物品离开该物业大楼。同时睿丽物业提供光盘说明：2014年11月22日14时许，有四个工人和车牌为浙AOPN**的厢式货车来虹梅路***号2楼拆东西搬场，后因其没有睿丽物业签发的出门证，保安没有放行。2014年11月24日庭审中，祝桢烨向孩乐世公司提交证据中有一份《承包经营合同解除函》，孩乐世公司当庭收到。原审法院另查明，根据睿丽物业于2014年11月21日制作一份《红春大厦二楼付款明细表》统计，2014年9月以前租金和8月以前水电费均已结清；2014年10月租金和9月水电费合计152,696.20元（含仓储费1,000元），仅于2014年11月6日收到5万元；2014年11月租金和10月水电费合计145,031元（含仓储费1,000元）未付。祝桢烨对该统计租金、仓储费、水电费金额无异议。原审法院又查明,2013年8月上海市商务委员会同意孩乐世公司投资总额从原来800,000美元减至150,000美元，净减650,000美元；注册资本从原来600,000美元减至130,500美元，净减469,500美元。孩乐世公司以祝桢烨拖欠承包租赁费，且擅自将出租场地分割转租为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、祝桢烨支付拖欠承包费390,000元（算至2014年11月24日）；2、祝桢烨支付暂计至2014年11月24日的逾期付款罚金247,000元，并计算至实际支付日止；3、祝桢烨支付场地租金及水电煤费用297,727.20元算至2014年11月24日）；4、祝桢烨赔偿装修损失2,500,000元。原审诉讼中，孩乐世公司确认收到祝桢烨2014年7月支付承包费60,000元，并确认收到合同第6条约定保证金300,000元。故将诉讼请求调整为：1、祝桢烨支付拖欠承包费330,000元（算至2014年11月24日）；2、祝桢烨支付暂计至2014年11月24日的逾期付款罚金245,220元，并计算至实际支付日止（计算比例为每日0.268%）；3、祝桢烨支付场地租金及水电煤费用297,727.20元（算至2014年11月24日），包括2014年10月租金129,780元（126,000元*1.03）和仓储费1,000元、2014年11月租金129,780元和仓储费1,000元、2014年9月水电煤费用21,916.20元、2014年10月水电煤费用14,251元；4、祝桢烨赔偿装修损失2,500,000元（主张保证金300,000元在装修费损失中扣除，不予退还）。祝桢烨则提起反诉，1、确认双方当事人于2012年6月1日签订的《承包经营合同》于2014年11月24日解除；2、孩乐世公司支付违约金600,000元；3、孩乐世公司返还保证金300,000元。原审法院认为，孩乐世公司与祝桢烨签订的《承包经营合同》是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，合法有效，双方均应恪守。关于承包费收费标准，合同明确约定每月50,000元。祝桢烨抗辩自2013年12月起双方当事人口头约定承包费调整为每月30,000元，但孩乐世公司对此不予认可。根据合同法规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更。祝桢烨未能提供充分证据证明双方当事人就承包费金额调整达成合意，祝桢烨仍应按合同约定的收费标准与孩乐世公司进行结算。按此计算，截至孩乐世公司主张的2014年11月24日，祝桢烨尚欠其承包费320,000元（2014年5月30,000元+2014年6至10月250,000元+2014年11月40,000元）。孩乐世公司计算金额有误，故予以调整。关于祝桢烨提出2014年9月开始因《餐饮服务许可证》到期未续证，其无法经营从而未支付承包费的抗辩意见，原审法院认为，首先，孩乐世公司的《餐饮服务许可证》由祝桢烨经营保管，祝桢烨应当按照餐饮服务许可的类别和范围经营，从孩乐世公司提供的格恋地公司证明内容可以看出，孩乐世公司已经在许可证到期前积极配合办理续证手续，由于祝桢烨分割经营改变经营场所结构导致无法办理续证手续，主要责任在于祝桢烨；其次，孩乐世公司存在儿童游玩设施等多项经营内容，仅就餐饮服务许可证到期并不会对祝桢烨全部经营造成影响。故在承包经营合同终止履行前，祝桢烨仍按约应向孩乐世公司支付承包费，故对祝桢烨的此项抗辩意见不予采信。《承包经营合同》约定承包费的付款方式为自2012年10月在前月25日支付当月费用。自2012年12月至2014年10月，祝桢烨支付承包费均有逾期，孩乐世公司按整月主张逾期付款期限，比实际逾期天数少，系孩乐世公司在法律规定范围内处分自己的民事权利，予以准许。关于逾期付款违约金的计算比例，合同约定按欠款每日1%计算明显过高，孩乐世公司主动调整到按欠款每日0.268%计算，但祝桢烨认为仍然过高，请求法庭予以调整。对此原审法院认为祝桢烨的请求于法有据，故予以采纳。但调整的幅度，应根据被告违约的程度，考虑原告损失的大小，同时还应尊重合同的约定，既体现惩罚性，更要体现补偿性，在综合考虑上述因素后，原审法院认为本案中违约金的比例按每日万分之五较为妥当。按此计算，祝桢烨应向孩乐世公司支付逾期付款违约金45,750元。《承包经营合同》约定祝桢烨除应向孩乐世公司支付承包费外，还应承担孩乐世公司所有的场地房租、人员工资福利、管理支出、经营成本等费用。根据查明事实，2014年10月和2014年11月的租金（含仓储费）、2014年9月和10月的水电费合计297,727.20元，祝桢烨仅支付了50,000元，余款24,727.20元应由祝桢烨承担。关于孩乐世公司要求祝桢烨赔偿装修损失2,500,000元的诉讼请求，首先，双方当事人约定场地房租等费用由祝桢烨承担，根据合同相对性，祝桢烨承担的费用应向孩乐世公司支付，孩乐世公司基于与睿丽物业的《房屋租赁合同》向睿丽物业支付房租等费用。虽然在实际操作中，各方采取由祝桢烨直接向睿丽物业支付费用的简便交付方式，但《房屋租赁合同》中向睿丽物业支付租金的付款义务人仍是孩乐世公司。在双方当事人就企业承包经营合同产生纠纷，祝桢烨未按期向睿丽物业支付租金的情况下，睿丽物业多次向孩乐世公司主张拖欠租金等费用，但孩乐世公司始终消极处理，以致睿丽物业最终向孩乐世公司书面提出解除房屋租赁合同关系，由此产生的房屋装修损失不应全部由祝桢烨承担。其次，孩乐世公司与睿丽物业签订的《房屋租赁合同》约定租期为10年，孩乐世公司装修费用应按10年计算折旧。而双方当事人签订的《承包经营合同》经营期限仅为3年，且睿丽物业向孩乐世公司提出解除租赁合同关系时承包经营期限已不到半年，孩乐世公司按全部费用主张缺乏合理性；再次，就孩乐世公司提供的装修费用清单而言，列出的电信押金、日用品、办公用品、会务费、应酬费等费用名称明显不属于装修费用范畴，且许多费用未提供有效付款凭证。鉴于孩乐世公司与睿丽物业之间的房屋租赁合同纠纷尚未处理完毕，孩乐世公司主张的装修损失是否已经产生及损失具体金额均不能明确，故对孩乐世公司的此项诉讼请求不予支持。关于祝桢烨要求确认双方当事人于2012年6月1日签订的《承包经营合同》于2014年11月24日解除的反诉请求，孩乐世公司确认于2014年11月24日收到合同解除通知，但认为承包经营期限尚未届满，应当继续履行。祝桢烨要求解除合同主要基于三点理由，对于第一点理由，即孩乐世公司未经祝桢烨同意减资，公司规模低于承包时标准，对祝桢烨招揽客户及资信状况造成不利影响，对此原审法院认为，首先《承包经营合同》约定祝桢烨承包孩乐世公司所有场地、资产、资质、人员、设备、设施等，并未对孩乐世公司减资作出禁止性约定；其次，就孩乐世公司减资过程看，孩乐世公司减少的认缴出资，实收资本并未减少，即承包资产并未减少。故祝桢烨认为孩乐世公司减资影响祝桢烨承包经营，构成违约缺乏合同依据。对于第二点理由，即孩乐世公司的《餐饮服务许可证》到期未续，前已述及，孩乐世公司已经积极配合办证，未能及时办理续证手续并非孩乐世公司单方过错。故祝桢烨基于上述两点理由认为孩乐世公司构成根本违约要求解除合同不成立。对于第三点理由，祝桢烨认为孩乐世公司于2014年11月20日擅自将经营场地门锁撬换，在本案中未见确切依据，但祝桢烨从睿丽物业调取2014年11月22日下午14点15分至14点30分在承包经营场所底楼大厅拍摄到的搬运物品镜头结合睿丽物业出具的光盘说明，可以证明祝桢烨对经营场所及经营场所内的物品已经没有控制权，结合睿丽物业于2014年11月4日通知孩乐世公司解除房屋租赁合同关系一节事实，客观上祝桢烨也无法在原经营场所继续承包经营，承包经营合同已无法继续履行，故原审法院确认双方当事人于2012年6月1日签订的《承包经营合同》于2014年11月24日解除。《承包经营合同》解除后，孩乐世公司应当将祝桢烨支付的保证金300,000元返还给祝桢烨。故祝桢烨要求孩乐世公司返还保证金300,000元的反诉请求，予以支持。关于祝桢烨要求孩乐世公司支付违约金600,000元的反诉请求，根据上述分析，双方当事人在《承包经营合同》履行过程中均有过错，合同最终不能继续履行并非单方原因造成，祝桢烨要求孩乐世公司按两倍保证金600,000元支付违约金不符合双方合同约定，对祝桢烨此项反诉请求不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、孩乐世公司与祝桢烨于2012年6月1日签订的《承包经营合同》于2014年11月24日解除；二、祝桢烨于判决生效之日起十日内向孩乐世公司支付截至2014年11月24日的承包费320,000元；三、祝桢烨于判决生效之日起十日内向孩乐世公司支付逾期付款违约金45,750元；四、祝桢烨于判决生效之日起十日内向孩乐世公司支付2014年10月和2014年11月的租金（含仓储费）、2014年9月和2014年10月的水电费余款24,727.20元；五、孩乐世公司于判决生效之日起十日内向祝桢烨返还保证金300,000元；六、驳回孩乐世公司的其余本诉诉讼请求；七、驳回祝桢烨的其余反诉诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计17,138.91元，由孩乐世公司负担14,077.73元，祝桢烨负担3,061.18元；反诉案件受理费6,400元，由祝桢烨负担4,266.67元，孩乐世公司负担2,133.33元。判决后，孩乐世公司上诉称：一、祝桢烨掌控经营场所及其物品至今，双方间也未就此做过任何交接。祝桢烨要求解除双方签订的涉案承包经营合同的理由是其经营不善，并擅自将场所转租他人。原审法院以祝桢烨对经营场所及其物品没有控制权为由判令解除涉案承包经营合同无事实和法律依据。二、本案的违约方系祝桢烨，原审判决未考虑祝桢烨的过错程度，大幅度调低孩乐世公司提出的违约金计算标准，显失公平。三、孩乐世公司投入数百万元资金对经营场所进行装修及购买设备是客观事实，原审判决认可孩乐世公司损失的情况下，却未判令祝桢烨承担该部分损失，显失公平。孩乐世公司据此请求本院撤销原审判决第一项、第三项、第五项、第六项，支持其原审全部诉讼请求。祝桢烨答辩称：不同意孩乐世公司的上诉请求。涉案承包经营合同系因孩乐世公司的责任才导致解除，祝桢烨不存在违约，故祝桢烨不应承担违约责任。孩乐世公司就其装修损失未提供充分证据，且孩乐世公司所称的损失系因睿丽物业解除与孩乐世公司间租赁合同造成的，睿丽物业与孩乐世公司间的诉讼尚未审理完毕，因此孩乐世公司主张该部分损失没有依据。祝桢烨向本院上诉称：一、双方间已达成每月承包费由50,000元降为30,000元的合意，祝桢烨之后也一直按30,000元向孩乐世公司支付承包费。2014年9月的承包费未付的原因系因孩乐世公司违约在先。原审判决认为祝桢烨拖欠承包费错误。二、孩乐世公司在祝桢烨承包经营期间，将经营场所向外进行过招租，且之后案外人蒋毅也租赁了二楼部分场地。该租赁行为系孩乐世公司与蒋毅之间发生，原审判决认为系祝桢烨向蒋毅出租二楼场地错误。三、原审中，孩乐世公司提供的案外人格恋地公司的证明，但该公司系一家民营公司，其出具的证明不具有公信力。原审判决依据该份证明认定孩乐世公司在餐饮服务许可证到期前已配合办理续证手续等错误。四、涉案承包经营合同解除系因孩乐世公司过错所致，故孩乐世公司应支付违约金600,000元。祝桢烨据此请求本院撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第七项，改判孩乐世公司支付违约金600,000元。孩乐世公司答辩称：不同意祝桢烨的上诉请求。祝桢烨称每月承包费由50,000元改为30,000元无依据。祝桢烨在未经孩乐世公司同意的情况下，将其租赁场地中的200平方米擅自转租给他人违约。祝桢烨因经营不善，在2014年9月份找借口要求解除合同，祝桢烨存在违约。二审审理期间，孩乐世公司提供如下证据材料：1、睿丽物业起诉***的起诉书，欲证明祝桢烨存在拖欠租金、水电费等违约行为，导致睿丽物业与孩乐世公司解除合同，给孩乐世公司造成损失。2、孩乐世公司对睿丽物业提起的民事反诉状、孩乐世公司与睿丽物业达成的和解协议以及原审法院（2015）闵民五（民）字第591号民事裁定书，欲证明其与睿丽物业间的纠纷双方已达成和解协议，双方均撤回各自诉请。孩乐世公司向睿丽物业支付的租金已远远超过本案原审判决第四项的金额。祝桢烨质证称，对证据材料1的真实性没有异议，但该份证据反而可以证明孩乐世公司非租赁合同的主体，其无权向祝桢烨主张损失。即使祝桢烨存在未支付租金等的行为，***收到睿丽物业的通知后，亦可自行履行合同。对证据材料2的真实性没有异议，但其不清楚孩乐世公司反诉要求退回的252,000元是什么性质，和解协议中也没有提到该笔款项，不能证明孩乐世公司的待证事实。祝桢烨向本院提供如下证据材料：1、手机短信，欲证明双方间就承包费调低达成了合意，祝桢烨并按调低后的承包费履行付款义务；2、情况说明、招租广告及翻译件，欲证明孩乐世公司曾主动就经营场地出租事宜向外招租，经营场地部分出租系双方当事人的合意；3、民事起诉状，欲证明经营场地的租金实际支付人为***，2014年11月22日孩乐世公司对经营场地换锁并转移物品，自该日起，祝桢烨已无法实际掌控经营场地；4、上海市餐饮服务许可证延续申请书，欲证明许可证延期申请书需加盖孩乐世公司公章，孩乐世公司还需提供其公司营业执照等证明材料，即使经营条件发生变化，仍可通过提供相关说明材料的方式获得续期申请。5、孩乐世公司“公司申请设立登记事项”、“公司董事、监事、经理情况表”、“法定代表人审查意见”，欲证明李虎根系孩乐世公司员工，其有权代表与祝桢烨协商租金事宜。孩乐世公司质证称，除证据材料3和证据材料5之外的其他材料均不属于新证据，证据材料1至证据材料4所反映的内容在原审中均已提及，但祝桢烨未提供相应证据。手机短信主体不清楚，情况说明、招租广告也不清楚是什么内容。延续申请只是祝桢烨网上下载内容，对其内容不予认可，该些证据材料也不能证明祝桢烨要证明的事实。对证据材料5的真实性没有异议，但材料反映李虎根仅为孩乐世公司的监事，其行为并不必然代表孩乐世公司，租金是大事项，李虎根没有权利代表公司与祝桢烨进行协商。本院根据当事人的举证、质证意见，现认证如下：孩乐世公司提供的证据材料1与祝桢烨提供的证据材料3一致，对其真实性双方均无异议。该份证据材料虽为睿丽物业起诉***，但***系孩乐世公司法定代表人，其从睿丽物业租赁本案经营场地后，系孩乐世公司与祝桢烨建立了本案承包经营合同关系，孩乐世公司出租该上述经营场地给祝桢烨。因此本院认为***实际代表的是孩乐世公司。但该份证据材料与孩乐世公司提出的损失之间没有直接关联，故本院对证据材料1不予采纳。对证据材料2的真实性本院予以确认，其中和解协议虽然未提及孩乐世公司已向睿丽物业交付的保证金252,000元，但和解协议第4条确定孩乐世公司支付给睿丽物业130,000元后，孩乐世公司不得以任何形式及理由向对方主张任何权利，即孩乐世公司无法再向睿丽物业主张上述保证金，因此孩乐世公司主张其向睿丽物业支付的租金已远超过原审判决主文第四项确定的租金等费用，符合客观事实，本院对此予以采纳。祝桢烨提供的证据材料5能够证明李虎根系孩乐世公司员工，本院对其真实性予以确认，但李虎根仅为孩乐世公司监事，现无证据证明其能够代表孩乐世公司与祝桢烨达成调低承包费的合意，证据材料5无法证明祝桢烨的待证事实，与本案争议无直接关联，本院对该证据材料不予采纳。孩乐世公司是否委托出具情况说明的上海首尔广告有限公司对外发布招租广告，祝桢烨未提供相应证据予以证明，祝桢烨提供的情况说明、招租广告及翻译件与本案无关联，本院不予采纳。祝桢烨提供的餐饮服务许可证延续申请书，仅说明国家有关行政机关要求申请提供的相应证明材料，该些材料本身不能证明孩乐世公司就此存在过错，故本院对此亦不予采纳。本院经审理查明，原审法院除认定2013年11月起的承包费，祝桢烨在2013年支付系笔误，实际应为2014年支付外，对其余事实的认定均属实，本院予以确认。本院认为：孩乐世公司与祝桢烨之间存在合法有效的承包经营合同关系。现双方当事人对本案承包经营合同履行过程中谁违约存在争议。孩乐世公司认为其未违约，违约方系祝桢烨，原审判令本案承包经营合同解除无依据。祝桢烨则认为孩乐世公司违约，本案合同应予解除。对此，本院认为，首先，祝桢烨存在拖欠承包费及水电等费用的违约行为。涉案承包经营合同约定，祝桢烨应每月向孩乐世公司支付50,000元承包费，祝桢烨自2014年起的承包费即未按约支付。祝桢烨虽辩称双方已口头约定承包费每月降至30,000元，但孩乐世公司对此予以否认，祝桢烨也未提供充分证据证明双方间达成该合意。本院对祝桢烨该主张不予采信。关于2014年9月之后水电费等费用，合同约定应由祝桢烨支付，此时本案经营场所的餐饮服务许可证尚在有效期内，故祝桢烨并无不支付该些费用的合理理由。祝桢烨亦存在将经营场所擅自分割转租给案外人的违约行为。祝桢烨称其该转租行为系经双方当事人协商一致，孩乐世公司对此未予认可。蒋毅作为承租方的租赁合同上的出租方虽然列明为孩乐世公司，但在该份合同出租方处加盖的系睿丽物业的印章，孩乐世公司未在合同上盖章确认。祝桢烨也未提供其他有效证据证明双方间就此达成合意。因此，现有证据无法证明孩乐世公司明知并同意蒋毅承租本案部分经营场所。原审法院据此认为祝桢烨擅自向第三人出租经营场所正确。其次，孩乐世公司未能办理出经营场所餐饮服务许可证违约。本案承包经营合同约定，孩乐世公司提供祝桢烨营业证照、经营资质及许可，孩乐世公司保证祝桢烨能合法合规正常顺利地开展经营活动。本院认为，孩乐世公司有义务保证餐饮服务许可证的有效性和持续性。原审审理期间，孩乐世公司虽然提供格恋地公司的证明，表明因祝桢烨擅自将部分经营场所转租给他人，导致餐饮服务许可证无法办理延期。但孩乐世公司在得知该情况后，从未与祝桢烨联系，要求祝桢烨及时改变经营场所结构，或采取其他方法以保证餐饮服务许可证得以延续。孩乐世公司该行为显然有违本案承包经营合同的上述约定。基于上述理由，本院认为，双方当事人在履约过程中均存在违约行为。至于合同解除时间。睿丽物业已于2014年11月4日通知孩乐世公司解除双方间租赁合同，且祝桢烨提供的睿丽物业出具的光盘说明及光盘，表明在2014年11月22日，祝桢烨实际已无法在本案经营场所开展经营活动，原审法院据此认为本案承包经营合同于2014年11月24日解除正确。孩乐世公司认为原审判决该认定错误的上诉理由，本院不予采信。合同解除后，孩乐世公司应按约向祝桢烨返还保证金300,000元。孩乐世公司上诉要求祝桢烨承担其装修等损失。对此，孩乐世公司系基于祝桢烨单方违约而要求祝桢烨承担该部分损失，但根据本院前述所述，孩乐世公司亦存在违约行为。同时，孩乐世公司对其损失未提供充分有效证据加以证明，故本院对孩乐世公司提出的损失不予采信。孩乐世公司上诉还称原审判决调低违约金计算比例显示公平，本院认为，原审法院依据当事人违约程度及双方的损失情况，对孩乐世公司提出的违约金计算标准予以调低于法有据，本院予以确认，故对孩乐世公司该上诉主张，本院亦不予采信。祝桢烨要求孩乐世公司支付其违约金600,000元，因本案合同的解除并非孩乐世公司单方违约造成，祝桢烨亦履约不当，原审判决未支持祝桢烨该项诉请并无不当。综上所述，孩乐世公司、祝桢烨的上诉理由，均无事实和法律依据，其各自提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人上海孩乐世餐饮有限公司预缴的二审案件受理费人民币34,647.60元、上诉人祝桢烨预缴的二审案件受理费人民币14,655.70元，由两上诉人自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峥审 判 员  赵喜麟代理审判员  刘丽园二〇一五年九月十一日书 记 员  陈 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。