湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0302民初1030号原告：曾ＸＸ，男，汉族，1963年3月出生，住湖北省十堰市。委托代理人：范学振，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：余胜乙，男，汉族，1969年2月出生，住湖北省十堰市郧阳区。委托代理人：张玉军，湖北延津律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原告曾ＸＸ诉被告余胜乙建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾ＸＸ及其委托代理人范学振和被告余胜乙的委托代理人张玉军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曾ＸＸ提出如下诉讼请求：判令余胜乙支付工程款901823元及利息374509.77元，合计1276332.77元。事实与理由：2011年2月28日，曾ＸＸ和余胜乙签订《建筑安装工程承包合同》，约定曾ＸＸ以包工包料方式从余胜乙处承包位于十××市××开发区××组罗家私宅工程。合同对工程范围和内容、价款及支付等进行了约定，其中约定“工程主体建至二楼封顶，甲方预付乙方已完成工程量总额的60%，其次主体每层均按造价60%付款”。在施工过程中，由于工程量变化及余胜乙的原因造成工期延误导致曾ＸＸ损失，双方签订了《建筑安装工程承包补充合同》及《补充协议》。由于余胜乙没有按合同约定支付工程进度款，导致工程尚有部分收尾工作没有完工。曾ＸＸ认为，余胜乙不按约定支付工程款，导致曾ＸＸ实际投入的人工费和购买材料费长期不能收回，损害了曾ＸＸ的合法权益。被告余胜乙辩称：双方签订的合同无效；曾ＸＸ的起诉已过诉讼时效；曾ＸＸ没有证据证明合同已经履行完毕；请求驳回曾ＸＸ的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为，双方约定是按图纸施工，余胜乙未提供证据证明曾ＸＸ提供的施工图纸与约定的不一致，曾ＸＸ提供的图纸应予采信；曾ＸＸ提供的工程直接费用统计表、结算单是单方意见，未经余胜乙确认，不能作为结算依据。对双方有争议的事实，本院认为，曾ＸＸ不能证明2014年还在施工，停工时间应认定为余胜乙确认的2013年6、7月。经审理认定事实如下：2011年初，罗文有与余胜乙签订《合作建房协议书》，约定由罗文有提供土地，余胜乙出资建房。2011年2月28日，余胜乙和曾ＸＸ签订《建筑安装工程承包合同》，约定余胜乙将位于东城开发区陈罗村一组的罗家私宅发包给曾ＸＸ施工。合同约定的施工范围和内容：施工图范围内土建、安装，结构是砖混结构，六层、毛坯房，外墙涂料，梯间仿瓷涂料，室内水泥砂浆墙面，地面，每户入户防盗门，塑钢窗、楼梯护栏为不锈钢材料，包工包料，水电入户，建筑周边散水为0.9米。合同约定的总工期为180天，从开工日期算起。合同还约定：有发包方现场代表无故拖延办证手续而影响下一工序施工的，或未按合同规定拨付预付款、工程进度款、代购材料价差款而影响施工进度等情形的，工期做相应顺延；工程造价按实际工程量，每平方米750元；城管、规划罚款及所有建房手续产生的费用由余胜乙全额承担，曾ＸＸ所付保证金在一楼铺板完成后，余胜乙全额退还5万元；本工程为包工包料，工程主体建至二楼封顶，余胜乙预付曾ＸＸ已完工程量总金额的60%，其次主体每层均按造价60%付款；如余胜乙不按工程进度款付给曾ＸＸ，影响施工进度由余胜乙负责（曾ＸＸ可按停工处理及赔偿曾ＸＸ所有损失）；工程竣工验收后，在30日内付清总造价的95%，若未按本条执行，曾ＸＸ有权选择房屋楼层抵扣工程款，房屋每平方米按1500元计算；总造价的5%，在1个月内全部付清。2011年4月4日，余胜乙和曾ＸＸ签订《建筑安装工程承包补充合同》。约定：余胜乙要求将原来的条形基础改为人工挖孔桩，零平以下四米深由曾ＸＸ负责开挖、钢筋砼的浇筑，超出四米深后由曾ＸＸ增加工程造价，包工包料；总工期从浇筑基础砼开始计算；造价按实际工程量，每增加1米深，按每米砼348元，钢筋176元，人工挖孔桩工资15米以内130元，15至20米每米160元，20米以下每米190元，之和，再按13.4%加管理费计算，即为每米造价；基础工程竣工验收合格后，超出部分工程量的工程款在二楼过后完成工程结算。上述合同签订后，曾ＸＸ于2011年4月15日开工并开挖桩基，6月20日开始基础的钢筋、模板、混凝土施工，7月10日开始一层主体施工，7月20日一层封顶。由于发包方手续不全，该工程于2011年7月21日停工。2011年10月17日，双方签订《补充协议》，约定余胜乙赔偿曾ＸＸ停工损失36300元（含管理员工资27000元、房租1800元、材料损失5000元、城管推墙损失2500元），余胜乙支付上述费用方能开工；曾ＸＸ按余胜乙要求重新开工，余胜乙务必做好相关工作，不能再出现中途停工情况，如因余胜乙原因造成停工，每停工一天赔偿曾ＸＸ2000元；连续停工30天后，曾ＸＸ解除合同，余胜乙务必在7日内办理结算手续并结清所有费用，曾ＸＸ即可退场；如余胜乙不按时结算付清工程款等款项，造成的损失由余胜乙承担；曾ＸＸ必须在余胜乙履行上述协议后及时开工，不得拖延，否则每拖延一天，罚款1000元。余胜乙没有按约定支付进度款，以及受到行政执法单位干预，曾ＸＸ多次停工。在建完四层后，2013年6、7月，该工程停工。此后，余胜乙准备自己找人施工，遭曾ＸＸ阻止。余胜乙共支付曾ＸＸ436300元，该款含退保证金5万元和赔偿停工损失的36300元和工程款35万元，双方因是否继续履行合同以及支付工程款发生争议，曾ＸＸ于2016年3月向本院起诉，引起诉讼。经曾ＸＸ申请，本院委托十堰鲲鹏资产评估事务所对曾ＸＸ承建的位于十堰东城开发区陈罗村一组罗文有四层住宅材料费、人工费进行评估。该单位于2016年12月7日作出十鲲茅技鉴报字【2016】010号《评估报告书》，评定涉案四层住宅楼材料费、人工费于评估基准日2011年9月27日的造价总额为1251823元。余胜乙对上述鉴定意见提出以下异议：1、鉴定单位和余胜乙的委托代理人个人有过纠纷，应当回避而没有回避；2、鉴定单位出现场应有2个评估师，而到场的只有1个；3、鉴定人员没有现场测量施工面积，而是根据图纸进行的鉴定。由此，申请重新进行鉴定。本院认为：在选择鉴定单位时，余胜乙没有对鉴定单位提出异议，亦没有提出回避申请，余胜乙以鉴定单位未回避为由主张鉴定程序不合法不能成立；根据出庭鉴定人员和曾ＸＸ的陈述，鉴定时出现场的鉴定单位工作人员是2人，而不是1人，余胜乙以鉴定单位出现场人员不符合规定为由主张鉴定程序不合法不能成立；双方约定是按照图纸施工，在施工过程中，余胜乙未对施工提出异议，在鉴定时，余胜乙亦未对曾ＸＸ是否按图纸施工提出异议，且未提供证据证明曾ＸＸ的施工面积与图纸不一致，以鉴定单位未实际测量施工面积为由主张鉴定程序和实体违法不能成立。余胜乙申请重新鉴定不符合法律规定，不应准许。十堰鲲鹏资产评估事务所的鉴定意见有较强的证明力，应予采信。余胜乙将建设工程发包给没有建筑施工企业资质的个人，该行为违法法律规定，双方签订的《建筑安装工程承包合同》和《建筑安装工程承包补充合同》无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程未竣工并验收，曾ＸＸ请求余胜乙支付工程款及利息的实质是要求余胜乙赔偿损失，该请求符合法律规定，应予准许。双方在2011年10月17日在《补充协议》中对停工损失的约定不违反法律规定，该约定有效。此外，余胜乙的损失，包括其施工的材料费和人工费，以及垫付资金产生的资金占用利息，其中施工材料费和人工费为1251823元。曾ＸＸ不能证明在2011年已建完四层，其主张利息从2011年计算不应支持，应从2013年8月1日起计算，计算利息的本金为材料费、人工费1251823元减去已支付的工程款35万元，即901823元，至2016年12月26日，利息为156062.28元。以上合计，曾ＸＸ的材料费、人工费和利息损失为1407885.28元。综合考虑双方过错程度、施工成果占有情况的因素，余胜乙应赔偿曾ＸＸ损失的80%，即1126308.22元，减去已支付的35万元（不含约定赔偿的损失和退还的保证金），还应赔偿776308.22元。双方在工程停工后，仍就是否继续施工存在争议，停工时间不应认定为诉讼时效起算的时间，而应从曾ＸＸ明确表示不再施工主张赔偿损失时起算，余胜乙不能证明曾ＸＸ在2014年3月前有此主张，主张曾ＸＸ起诉已过诉讼时效不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，判决如下：一、被告余胜乙赔偿原告曾ＸＸ损失776308.22元；二、驳回原告曾ＸＸ的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16902元，鉴定费17000元，合计33902元，原告曾ＸＸ负担6780元，被告余胜乙负担27122元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判长  张京郧审判员  张昌安审判员  傅娟娟二○一七年元月五日书记员  陈 芳