广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2015)南市民抗再FORMTEXT民抗再字第16号 抗诉机关：广西壮族自治区南宁市人民检察院。 申诉人（原审被告）：广西桂南建筑工程有限公司，住所地南宁市青秀区东葛路5号德利公寓C栋3单元105号房。组织机构代码：77385847-1。 法定代表人：农恒清，该公司总经理。 委托代理人：冯真德，广西颂诚律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：南宁市机械施工有限责任公司，住所地南宁市北湖北路18号。组织机构代码：19828764-0。 法定代表人：梁清潭，该公司总经理。 委托代理人：杨炳忠，广西金益律师事务所律师。 原审被告：广西凯先房地产开发有限公司，住所地：南宁市科园大道25号。 法定代表人:苏在先，总经理。 原审被告：广西科宏药业有限公司，住所地：南宁市六景工业园区。 法定代表人：黄继有。 申诉人广西桂南建筑工程有限公司（以下简称桂南公司）因与被申诉人南宁市机械施工有限责任公司（以下简称机械公司），原审被告广西凯先房地产开发有限公司（以下简称凯先公司）、广西科宏药业有限公司（科宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第1272号民事判决，向南宁市人民检察院申请抗诉。南宁市人民检察院于2015年3月4日作出南市检民监[2014]45010000218号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年3月20日作出（2015）南市民抗字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年8月28日公开开庭审理了本案。申诉人桂南公司的的法定代表人农恒清及其委托代理人冯真德，被申诉人机械公司的委托代理人杨炳忠，原审被告凯先公司的法定代表人苏在先到庭参加诉讼。原审被告科宏公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 2012年4月23日，原审原告机械公司起诉至南宁市西乡塘区人民法院称，2009年6月13日，机械公司下属的“南宁市机械施工有限责任公司建筑工程分公司”(乙方)与桂南公司设立的“科宏公司项目部”(甲方)签订一份《桩基工程施工协议书》，约定由建筑工程分公司承建南宁市高新区科园东十一路旁南侧综合大楼、实验大楼的PHC—A500—100以及PHC—A400—”预应力静压管椎工程。协议还对工期、承包方式以及承包造价、规范要求、双方驻工地代表、施工材料、工程款支付、竣工结算等内容作出约定。其中“工程款支付及竣工结算”约定：“乙方设备及管桩材料进场三天内甲方预付总工程款的50％给乙方。”协议签订后，机械公司按照约定进场施工，但桂南公司没有向机械公司预付任何工程款。2009年6月16日，建筑工程分公司又与“科宏公司项目部”签订《广西科宏公司有限公司综合大楼、实验大楼桩基工程补充协议》，约定：“桩尖费：φ400型：130元／个；φ500型：160元／个。”但在协议签订后，机械公司仍然没有收到工程预付款。机械公司在施工过程中，一名压桩工人受到伤害，因桂南公司并未为该伤者购买劳动者意外险，经机械公司与桂南公司协商，桂南公司愿意承担该工人10000元的医药费、停工费等费用。机械公司在签约后施工结束至今，桂南公司分文未付，其承诺在2009年7月21日前支付的材料款26万元也没有履行。由于桂南公司的违约行为，机械公司因此遭受的机械进、退场损失和停工等损失依法应由桂南公司承担。经机械公司多次向桂南公司催讨，桂南公司承诺尽快向发包方，即凯先公司和科宏公司追讨工程款，但至今桂南公司、凯先公司、科宏公司仍未向机械公司支付任何工程款。为此，特提起诉讼，请求判令：一、桂南公司、凯先公司、科宏公司连带向机械公司支付工程款700154元(其中压桩工程款569655元；短桩总供桩量超量款1919元；设备进、退场费20000元；压桩机二次进场费20000元；桩尖费39580元；桩机配合静载检测费15000元；停工费24000元；医药费10000元)，并自2009年7月21日起，桂南公司、凯先公司、科宏公司按每日3000元的标准向机械公司支付违约金直至付清全部工程款为止；二、本案诉讼费用由桂南公司、凯先公司、科宏公司承担。 南宁市西乡塘区人民法院经缺席审理，于2013年4月16日作出（2012）西民一初字第1272号民事判决：一、桂南公司向机械公司支付PHC-A400-95与PHC-A500-100管桩工程款569655元；二、桂南公司向机械公司支付设备进场费20000元；三、桂南公司向机械公司支付压桩机二次进场费20000元；四、桂南公司向机械公司支付停工损失费用24000元；五、桂南公司向机械公司支付PHC-A400-95桩尖费用3250元；六、桂南公司向机械公司支付违约金(自2009年7月21日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按每日3000元计算)；七、驳回机械公司的其他诉讼请求。案件受理费33521元、公告费350元(机械公司已预交)，由机械公司6233元，桂南公司负担27638元。 原审判决生效后，桂南公司不服该判决，向南宁市人民检察院申诉。 南宁市人民检察院提起抗诉称，（2012）西民一初字第1272号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，且认定的案件事实缺乏证据证明。一、机械公司在2012年11月7日开庭之日向一审法院提交了补充证据，其中有桂南公司法人代表农恒清的电话以及卢主任的手机号码，原审法院在可以通过手机联系桂南公司相关人员的情况下，未穷尽送达手段，即于2013年7月25日公告送达了本案原审判决书，导致桂南公司丧失上诉权利，亦即丧失了可以在二审中行驶的辩论权利；二、机械公司在起诉时向原审法院提交了工商电脑咨询单，该单显示桂南公司的住所地为：“南宁市青秀区东葛路5号德利公寓C栋3单元105号房”。本案原审判决将桂南公司的住所地确认为：“南宁市科园大道第二层A-1号”，认定案件的事实缺乏证据证明。三、本案的违约金高达每日3000元，桂南公司应付的款项除违约金外仅为60多万元，加上违约金截止到2013年11月20日法院下达的执行通知书时支付款项总额已达5294015元，桂南公司如能正常行驶诉讼权利，可以要求法院调减违约金。 桂南公司除同意抗诉意见外，还认为，一、原审法院未充分保障桂南公司的诉讼权利。原审法院仅邮寄诉讼材料至桂南公司住所地，被退回后即采用公告送达，不符合法定公告送达的条件，致使桂南公司失去辩论的权利及上诉的权利，原审程序违反法律规定；二、原审法院将陈延刚以科宏药业项目部名义与机械公司所属分公司签订的合同视为桂南公司签订的合同，由桂南公司承担本案责任的认定错误。首先，科宏药业项目部没有对外签约权，也未领取营业执照，不属于法律性质的分支机构或者其他组织。其次，陈延刚以项目部对外签约不产生法律效力，未得到桂南公司的追认。本案所涉工程系陈延刚联系后挂靠桂南公司组织施工的，陈延刚与机械公司签订合同加盖的“科宏药业项目部”的公章系陈延刚私刻，其行为未得到桂南公司的授权或追认，不发生法律效力；三、原审法院没有正确认定违约金的性质。根据现行法律规定的基本原则，违约金的数额以不超过实际损失为限，原审法院判决的违约金已经大大超过损失，且原审法院认定的违约金数额系陈延刚承诺，与桂南公司无关；四、本案所涉工程的业主科宏公司和开发商凯先公司均是本案的被告，科宏公司和凯先公司未向桂南公司支付任何工程款，陈延刚也未向桂南公司缴纳任何的管理费，原审判决桂南公司承担本案的赔偿责任，而项目业主和开发商不承担本案责任属错误判决。综上所述，请求：1、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第1272号民事判决，驳回机械公司的诉讼请求；2、本案的诉讼费由机械公司承担。 机械公司答辩称，一、程序方面无论是检察院的抗诉还是申诉人的申诉都是仅邮寄但未电话联系作为理由，该理由是不成立的。原审法院已经按照法律规定相当事人确立的送达地址邮寄材料但均因没有签收被退回；二、本案所涉项目截止目前，机械公司未得到任何钱款，且未此工程已经支付70余万元，故每日3000元的违约金并不高；三、桂南公司认为本院与其无关，但从高新区的文件中可知，本案所涉工程所有的工资均从桂南公司所得的补偿款中进行支出，且桂南公司已经从高新管委会领取了180余万的补偿款。故本案原审判决并无不当，应予以维持。 原审被告凯先公司称，其是和科宏公司联合开发本案所涉工程的，和桂南公司签订合同后并未要其去压桩和开工，需等开工手续办好后才能进行下一步的工作，开工手续一直未办好，故本案与我方无关。 原审被告科宏公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 本院再审查明，机械公司起诉书中记载的桂南公司的住所地是南宁市，桂南公司工商电脑咨询单上记载的住所地是南宁市青秀区东葛路5号德利公寓C栋3单元105号房，法定代表人均为农恒清。原审法院向桂南公司送达庭前诉讼文书时，仅通过邮寄方式向上述地址进行送达，无人签收后即于2012年7月27日公告本案的庭前诉讼文书，科宏公司与凯先公司的诉前文书，原审法院也仅向其工商电脑咨询单上记载的地址邮寄送达，无人签收后即与桂南公司同日公告送达，并于2012年11月7日在桂南公司、凯先公司、科宏公司未到庭的情况下开庭审理本案。原审法院于2013年4月16日作出（2012）西民一初字第1272号民事判决后，又于2013年7月25日向桂南公司、凯先公司、科宏公司公告送达了本案的裁判文书。 本院再审认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，原审法院向桂南公司、凯先公司、科宏公司送达本案诉讼文书时，仅按照公司的住所地采用邮寄送达的方式向公司进行送达，无人签收后也未采取其他方式进行送达，即采用公告送达的方式向桂南公司、凯先公司、科宏公司送达了本案的诉讼文书，导致桂南公司、凯先公司、科宏公司未能参加本案诉讼，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第1272号民事判决； 二、本案发回南宁市西乡塘区人民法院重审。 审 判 长  朱菲菲 代理审判员  曾 涛 代理审判员  唐靖斌 二〇一五年九月二十八日 书 记 员  覃英煌 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。