广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）防市民一终字第268号上诉人陆倩。上诉人陆鸿章。两上诉人的法定代理覃月英。上诉人陆君铭。上诉人蒋秀英。四上诉人共同委托代理人陆党，广西桂信律师事务所律师。被上诉人福建三建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路61号。法定代表人程俊祥，董事长。委托代理人杨秀秦，广西精一律师事务所律师。委托代理人黄勍勍，广西精一律师事务所律师。上诉人陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英因与被上诉人福建三建工程有限公司（简称三建公司）劳动争议一案，不服防城港市港口区（2014）港民初字第1333号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英的委托代理人陆党，被上诉人三建公司的委托代理人黄勍勍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，陆宗仁于2014年3月7日在国贸中心广场突发疾病，被送入防城港市第一人民医院抢救，后抢救无效于当日死亡。2014年3月19日，案外人吴和国与陆宗仁的三弟陆宗佳达成协议，吴和国一次性预支给陆宗佳办理陆宗仁丧事的补助金和直系亲属一次性生活困难补助等相关费用，共计4万元整。另查明，陆倩系陆宗仁女儿，陆鸿章系陆宗仁儿子，陆君铭、蒋秀英系陆宗仁父母。三建公司系国贸中心广场（一期）工程施工单位。2014年10月13日，经本案陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英申请，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2014）第58号《仲裁裁决书》，裁决为：依法确认陆宗仁与三建公司存在劳动关系。一审判决认为，关于陆宗仁与三建公司是否存在劳动关系的问题。首先，陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英在庭审过程中提交的证人证言、公告照片等证据，无相关佐证予以证实其来源的真实性，不能作为单独定案的证据；其次，陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英还提供了《协议书》、相关医疗单据及医院出车记录为证，但上述证据也仅能证实陆宗仁在国贸中心广场突发疾病、后经医治无效死亡及案外人吴国明预支4万元给陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英的事实，并未形成证据链条，也不能反映陆宗仁与三建公司存在劳动关系；其三，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第6条中列明的举证责任倒置情况，故陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英未尽到其证明责任，以现有证据尚不能判定陆宗仁与三建公司存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：福建三建工程有限公司与陆宗仁之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英负担。上诉人陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英不服一审判决，上诉称，1、一审认定陆宗仁与三建公司不存在劳动关系，没有事实和法律依据。理由：第一、陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英提供的三位证人在仲裁开庭时已出庭作证，并接受了三建公司的质证，且三位证人出庭作证的内容与证言材料内容一致。三建公司对该三位证人出庭作证的事实予以确认，基于以上理由，陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英才没有再要求这三位证人出庭作证。一审认定证人证言来源真实性无法确认是错误的；第二，陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英提供的公告照片来源合法，该公告就张贴在三建公司的国贸中心工地的公告牌上，并盖有三建公司的盖印，公告上面不但反映存在“莫树凡”此人，也说明莫树凡是三建公司国贸中心工地上的水电安装组的包工头。这足以说明莫树凡属三建公司承建的国贸中心工地的工作人员；第三，案发后，陆宗仁所在水电安装组的莫树凡及同组工友即电话联系防城港市第一人民医院，该医院的《出诊记录》也明确出诊抢救的地点是国贸中心工地，而一审法院对报案人孙博昌进行调查并做笔录也证实陆宗仁在工地工作以及突患疾病死亡并由其报120医疗救护电话的事实。同时，港口区劳动监察大队和港城派出所也马上介入，并对莫树凡作了相应调查。以上均可证实陆宗仁在国贸中心工地工作及死亡的事实；第四，在防城港市港口区劳动监察大队的主持协调下，陆宗仁亲属与三建公司达成先预支4万元赔偿款的《协议书》。三建公司是由吴和国代理出面协调并签订协议。吴和国非一审所认定的是“案外人”，而是三建公司国贸中心工地的承包人员，三建公司在仲裁时也承认是其工地的工作人员；2、三建公司承认陆宗仁是在其承建的国贸中心工地死亡的事实，但又否认陆宗仁属于工地工人，这是不成立的。国贸中心广场是三建公司承建的工程项目，工程承建过程中的水电安装工程是整个承建工程的一部分。三建公司没有将水电安装工程业务转包给他人的情况下，仅凭口头否认水电安装工程不属于其承建范围，是不成立的。三建公司必须提供承包合同等方面的材料证实其承建业务不包括水电安装业务，或已转包给其他承包商承包。但从本案仲裁到一审，三建公司却不提供其所保管的这方面能证明其无责或免责的证明材料，应属举证不能情形，应承担举证不利的法律后果。但一审却认为此不属举证责任倒置情况，此乃法律适用错误。综上，请求：撤销一审判决，改判确认陆宗仁与三建公司存在劳动关系；一、二审诉讼费由三建公司承担。被上诉人三建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方当事人在二审举证期限内均没有提供新的证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点：1、陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英一审时提供的证人证言是否可作为本案的定案依据；2、陆宗仁与三建公司之间是否存在劳动关系。本院认为，1、关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第六十九条第（五）项的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。虽然陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英主张证人已在本案仲裁时出庭作证并接受了质证，一审时可不必再次出庭作证，但劳动人事争议仲裁与劳动争议诉讼是两个完全不同性质且相互独立的法律程序，双方之间不能相互代替，因此，陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英一审时提供的证人证言因证人无正当理由未出庭作证并接受质询，本院不予采信，不能作为本案的定案依据。2、关于第二个焦点问题。第一、因陆宗仁和三建公司未签订有书面的劳动合同，针对这种情况，劳动和社会保障部颁发的（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英主张陆宗仁是莫树凡招收的工人，从事的是水电安装工作并由莫树凡负责发放工资，并提供了一张公告照片，拟证明莫树凡属三建公司承建的国贸中心工地的工作人员。本院认为，即使莫树凡确系三建公司的工作人员，但是陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英并无证据证明其主张的莫树凡招收陆宗仁工作并发放工资的事实。因此，陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英在本案中提供的证据没有形成证据链证明陆宗仁和三建公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。第二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案系陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英主张陆宗仁与三建公司之间存在劳动关系而发生的劳动争议，不符合上述司法解释的规定即由三建公司负举证责任的情形，而应由陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英提供相应的证据予以证明，虽然现有证据可证明陆宗仁确是在国贸中心广场突发疾病、后经医治无效死亡的事实，但该事实与陆宗仁、三建公司之间是否存在劳动关系并无必然联系。综上，对陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英要求确认陆宗仁与三建公司之间存在劳动关系的请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆倩、陆鸿章、陆君铭、蒋秀英负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗治华审 判 员  蒙志相代理审判员  李启宁二〇一五年九月八日书 记 员  梁 晴