广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗越法民三初字第995号原告：吴汉，住广州市番禺区。被告：广州一德中兴房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：高卫平。第三人：中国农业银行股份有限公司广州流花支行，住所地广州市越秀区。负责人：王霭，职务行长。委托代理人：陈穗华、易清，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部职员，通讯地址同该行。原告吴汉诉被告广州一德中兴房地产开发有限公司、第三人中国农业银行股份有限公司广州流花支行（以下简称农行流花支行）商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴汉、第三人的委托代理人陈穗华、易清到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2003年4月向被告购买位于越秀区一德市场大厦二层F21号铺（合同地址B2068号铺），并在2003年6月6日办理了预售合同登记。该铺面积10.36平方米，总房价321755元。原告按约定于2003年7月14日前向被告支付了全部房款及契税11358元、维修基金6435元，其中有10万元向中国农业银行广东省分行贷款，该贷款已于2013年7月全部还清。被告并在2003年4月将商铺交给原告使用，但至今未按约定为原告办理产权证。2014年4月，广州市房地产交易登记中心答复原告称该铺被开发商办理了在建工程抵押登记。为维护原告的合法权益，请求法院判决：1、被告及第三人立即涂销抵押一德市场大厦二层F21号（B2068）商铺。2、被告立即负责为原告办理上述房屋产权证。3、被告按与原告签订的商品房买卖合同第十五条第二项款中的约定，按原告已付房价1%向原告支付违约金3217.55元。被告无答辩。第三人述称：不同意办理涂销抵押手续。1、被告将涉讼房产抵押给第三人，抵押合同有效，且已办理抵押登记，第三人合法取得了涉讼房产的抵押权，原告无权要求第三人涂销抵押。2、第三人合法取得涉讼房屋的抵押权在先，原告购买抵押房产在后，根据《担保法》及《担保法解释》相关规定，抵押权存续期间，转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，否则抵押权人仍可行使抵押权。原告和被告在涉讼房屋转让时既没有通知第三人，也没有将预收款支付到第三人监控账户或划转到第三人用于清偿抵押物对应的贷款本息，第三人至今未收到任何资金用于清偿抵押物对应的贷款本息，故该抵押权不应因原、被告之间的转让行为消灭，原、被告签订的《商品房买卖合同》取得的合同权利不能对抗第三人依法取得的抵押权。3、根据《广东省商品房预售管理条例（2000修正）》第三十一条规定：预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专用账户，及原、被告的《商品房买卖合同》第六条明确约定：买受人应当按时如期将房价款支付到《商品房预售许可证》指定的售房款银行监控账号上，然而原告并未将全部或部分购房款支付到第三人监控账号，而是全部直接支付给了被告，致使第三人至今未收到任何购房款用于清偿抵押物所对应的贷款本息，原告的该违法违约行为是造成第三人未能收到购房款项、未能解封及涂销抵押物的主要原因，原告作为过错方，应对其违法违约行为承担责任。经审理查明：2003年，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》（编号：穗房合字第98101277号）及《补充协议》。约定：出卖人以出让方式取得位于广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号的土地使用权，在上述土地兴建商品楼宇，现定名为一德市场大厦；买受人所购的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为穗房预字第19980305号；买受人所购的商品房为上述项目中的第二层（自然层二层）F21[B2068]号房，用途为综合商业（农贸市场），建筑面积共10.36平方米，其中套内建筑面积5.18平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积5.18平方米；该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，总金额为321755元；买受人第1期房款161755元（包括定金），须于签署认购书后十天内付清，并签署《商品房买卖合同》，剩余楼款160000元办理五成十年按揭；出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后360日内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金的方式处理等。该合同于2003年6月6日在广州市房地产交易所办理了预售合同登记备案。2003年6月13日，原告（借款人）、中国农业银行广东省分行营业部（贷款人）与被告（保证人）签订《个人购房担保借款合同》，约定：借款人所购置房产的地址为广州市越秀区一德海珠路一德市场大厦二层B2068号商铺即F21，《商品房买卖合同》编号为穗房合字98101277；贷款人向借款人提供个人住房贷款160000元，在办妥相关房产的抵押登记或备案后，贷款人把上述贷款全额拨入借款人在贷款人处凯里的存款账号（44×××06）内，同时根据借款人签署的《扣划款授权书》，将款项以借款人购房名义划入保证人在贷款人处开立的专用账户内；贷款期限自2003年7月起至3013年7月，具体借款起止日期以借据为准等。同日，原告（授权人，甲方）与中国农业银行广东省分行营业部（代办人，乙方）签订《扣划款授权书》，约定：在办妥合同约定的房产抵押登记或备案后，代办人经贷款款项拨入本人账户；现授权代办人根据合同的约定从该账户内将有关贷款款项以本人购房名义全数拨入售房人开立的存款账户（户名：广州一德中兴房地产开发有限公司，账号44×××98）内等。2015年9月9日，中国农业银行股份有限公司广州天河支行出具《贷款情况说明》，载明原告的涉讼贷款金额160000元已于2013年7月20日结清全部贷款本息。2003年4月3日，被告向原告开具收款收据，载明收到原告交来B2068档契税11358元。2004年9月13日，广东人兴物业管理有限公司一德市场大厦物业管理处向原告开具收款收据，载明收到原告交来B2068档预收三月管理费531.70元、水电周转金147.80元。2008年11月26日，被告向原告开具房款发票，载明收到原告支付的一德市场大厦B2068铺款321755元，但至今未协助原告办理该商铺权属证书。2007年1月8日，广东人兴物业管理有限公司一德市场大厦物业管理处出具《证明》，内容为：广州一德中兴国际玩具文具精品广场B2068商铺由业主自营/租户经营，在2005年3月16日办理了收铺手续和进场经营。2014年4月22日，广州市房地产交易登记中心向原告作出（2014）查询0311号《依申请信息公开答复书》，载明：一德市场大厦2层F21铺已办理预售合同备案（合同号：98101277），预购人为原告，已办理预售合同抵押登记，抵押权人为中国农业银行广东省分行营业部；该铺被开发商广州一德中兴房地产开发有限公司办理了在建工程抵押登记，抵押权人为中国农业银行广州市流花支行。另查明，在本院审理的同类型系列案件中，第三人曾确认：被告在中国农业银行股份有限公司有六笔贷款，抵押权均登记在第三人名下，其中三笔是由中国农业银行股份有限公司广州天河支行（以下简称农行天河支行）发放的；在发放抵押贷款等有关贷款的事项上，第三人承认农行天河支行的有关行为，涉及诉讼以及执行程序均以农行流花支行为诉讼主体。2001年10月19日，农行天河支行向房管部门出具《关于同意出售“一德市场大厦”商场的证明》，内容为：一德中兴公司以“一德市场大厦”商场为抵押物向我行贷款，该公司为尽快归还我行贷款，拟将商铺对外发售，但须先征得贵局同意，该公司的销售回笼款将由我行监控，回笼资金用于缴交土地出让金、核领新版预售证及归还我行贷款。广州市中级人民法院于2004年8月24日以（2002）穗中法执字第1821-1823号民事裁定书及协助执行通知书各一份，查封了被告位于广州市一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦E塔楼第6-20层全层，D塔楼6-10层全层，第2-4层（农贸市场）全层（含抵押部分）（除已预售，已查封外）等的房屋（查封期限从2004年8月24日至2006年8月23日止）。2007年5月22日，广州市中级人民法以（2002）穗中法执字第1821恢字1号、（2002）穗中法执字第1822恢字1号、（2002）穗中法执字第1823恢字1号三份民事裁定，将该三案指定本院执行。本院接受指定执行后，于2007年6月8日轮候查封了上述房产（含抵押部分，解封、拍卖、变卖、裁定过户、已预售的除外）。2014年4月24日，本院以（2007）越法委执字第401-50号《协助执行通知书》，继续查封被执行人一德中兴公司所有的一德市场大厦第二层（含抵押部分，本次查封前已提交你局予以解封、拍卖、变卖、过户、已预售及其他法院已查封的房产不在本次查封之列）。其后，原告向本院提起执行异议，本院于2015年2月2日出具（2007）越法委执外异字第401-66号《执行裁定书》，裁定中止对广州市越秀区一德路390号一德市场大厦二层F21（B2068）号商铺的执行。原告于2015年4月21日向本院起诉，提起本案诉讼。本院认为：在原、被告就涉案商铺签订《商品房买卖合同》之前，农行天河支行已向房管部门出具《关于同意出售“一德市场大厦”商场的证明》表明该行同意被告出售涉案房产，第三人亦曾确认，在发放抵押贷款等有关贷款的事项上承认农行天河支行的有关行为，因此原告是在经抵押权人同意的情况下才与被告签订买卖合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第三款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。故自上述证明出具之日起，可视为抵押权已转变为提前受偿所担保的债权，只能对房产出售后的回笼款行使监控和回收权利，而对出售的抵押物丧失了抵押权，无权对涉案商铺再行使优先受偿权。因此，原告在农行同意售房的情况下，与被告签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。由于涉案合同已于2003年6月6日办理预售备案登记，本院查封的被告位于广州市一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦E塔楼第6-20层全层，D塔楼6-10层全层，第2-4层（农贸市场）全层（含抵押部分）的房产，已注明为“解封、拍卖、变卖、裁定过户、已预售的除外”。因此，涉案商铺不在法院查封范围内。现原告已向被告付清全部房款，并于2005年3月16日接收涉案商铺使用至今，其要求要求被告和第三人共同办理涉案商铺的涂销抵押登记手续、被告为其办理涉案商铺的产权过户登记手续以及按照合同约定支付逾期办证违约金的诉讼请求，合法有理，本院予以支持。根据合同约定，逾期办证违约金的的数额应为原告已付房款的1%即3217.55元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、第三款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告广州一德中兴房地产开发有限公司与第三人中国农业银行股份有限公司广州流花支行应于本判决发生法律效力之日起十日内，共同到房管部门办理广州市越秀区一德路390号一德市场大厦二层F21（B2068）号商铺的涂销抵押登记手续。二、被告广州一德中兴房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，与原告吴汉共同到房管部门办理广州市越秀区一德路390号一德市场大厦二层F21（B2068）号商铺（原合同地址：广州市越秀区一德路390-426号海珠路87-113号一德市场大厦二层F21[B2068]号商铺）的房地产过户和房屋登记手续。三、被告广州一德中兴房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告吴汉支付违约金3217.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6175元、公告费167元，由被告广州一德中兴房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  梁艳华人民陪审员  何霭如人民陪审员  梁启明二〇一五年九月十六日书 记 员  徐浩龙