江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)淮中民终字第01878号上诉人（原审原告）赵建龙，工人。委托代理人任立春，江苏朗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）戚玉斌，盱眙马坝爱坊家具店业主。上诉人赵建龙与被上诉人戚玉斌确认劳动关系纠纷一案，盱眙县人民法院于2015年6月25日作出（2015）盱民初字第01265号民事判决。上诉人赵建龙对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵建龙及其委托代理人任立春，被上诉人戚玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告戚玉斌为盱眙马坝爱坊家具店业主，个人经营，于2013年5月16日注册登记，为个体工商户。2013年10月份，孟某在被告戚玉斌家建造房屋做工时，介绍原告赵建龙到被告戚玉斌开办的家具店干活。双方未签订书面劳动合同。原告赵建龙未提供上岗证、工资卡、考勤表、缴纳社会保险、请假条等能反映双方存在劳动关系的证据材料。2014年8月10日原告赵建龙因故受伤，遂向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告方存在劳动关系。该委于2015年5月5日作出盱劳人仲案字（2015）第82号仲裁裁决书，认为赵建龙只提供了证人证言，无其他证据佐证，主张与戚玉斌存在事实劳动关系，证据不足，裁决不予支持。原审庭审过程中，原告赵建龙申请证人孟某（系原告赵建龙姑父）出证认为，2013年秋天其到被告戚玉斌家建房，知道被告店里缺人，就介绍原告赵建龙去干活的，当时戚玉斌说80元每天，一月大概有2500元左右，是固定工还是临工，是否固定工资当时没提这事，证人只负责介绍，后来就没过问。同时申请的证人周某当庭佐证认为，其本人于2013年10月至2013年12月在被告戚玉斌家具店上班时认识原告赵建龙的，原告当时做运货和安装的活，听赵建龙说每月2500元死工资，家具店不进行考核。还申请证人汪某出庭作证认为，其在被告戚玉斌家做瓦工活时看到原告在实行家拖沙发干活的，是固定工还是临时工以及工资发放情况证人不清楚。被告戚玉斌申请证人陈某出庭作证认为，其本人于2012年9月4日至2015年5月29日在被告戚玉斌家具店当营业员，实行保底工资和绩效工资相结合，原告赵建龙不是实行固定工资制，有人买家具就电话通知赵建龙送货，干活就有钱，间断地做工，店主对原告没有考勤和上下班的要求，不去也不需要请假。原告方质证认为陈某与被告方存在亲戚关系，其证言不能采信，其他证人内容属实。被告戚玉斌质证认为与原告赵建龙不存在劳动关系，不实行坐班和固定工资制，属于劳务关系。原审原告赵建龙诉称，2013年10月1日原告赵建龙经孟某介绍到被告家具店上班，工作内容为搬运、安装家具，当时孟某介绍时就称月工资2500元。原告到被告家具店上班时与当时同事周某负责家具搬运、安装、维修的事务。被告虽然答应工资每月2500元，但被告很多时候并没有按时全额发放。被告要求原告每天七点半准时上班，平常也没有休息日，原告请假还需要扣工资。原告虽然与被告没有签订劳务合同，但原告工作受被告指挥控制、平常不能迟到、早退，工资为固定工资，因此原告认为双方事实劳动关系成立。被告在仲裁阶段否认双方存在劳动关系，只承认为劳务关系是没有任何事实依据。劳动仲裁委员会以证据不足没有支持原告诉求。请求依法确认原被告之间劳动关系成立，本案诉讼费用由被告负担。原审被告戚玉斌辩称，原告赵建龙经孟某介绍到原告开办的家具店干活，从事家具运送和安装，不是固定工，也不是按月发放固定工资。而是干一天活就领一天钱，不干活就没有，不受原告控制，最多是劳务关系。不承认原告赵建龙的诉讼请求。原审认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主体一方的劳动者须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民本人，另一方用人单位须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。劳动关系双方具有从属性，即用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，虽没有签订劳动合同并不必然能否定双方存在事实劳动关系，但原告赵建龙不能提供工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、招工登记表、财务表、考勤记录等证据，其提供的证言内容也不能证明其主张，未能完成基本的初步举证责任，因此请求确认与被告戚玉斌存在劳动关系，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条之规定，判决：驳回原告赵建龙的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵建龙负担。上诉人赵建龙不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人在一审中提供的证人孟某、周某、汪某证言可认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系；被上诉人戚玉斌陈述与其提供的证人陈某证言相互矛盾，且为兄妹关系，陈某的证词不能作为证据使用；上诉人在被上诉人戚玉斌处上班是固定的，工资固定为月工资2500元。综上，上诉人已完成初步证据的举证责任，请求二审法院查明事实，依法改判，确认上诉人与被上诉人戚玉斌之间存在事实上的劳动关系。被上诉人戚玉斌辩称，赵建龙过来就是干一天给一天钱，不存在劳动关系，有货就电话通知上诉人。请求驳回上诉，维持原判。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。二审庭审中，上诉人赵建龙新提交录音资料2份：1、上诉人赵建龙与被上诉人戚玉斌的通话录音，内容为被上诉人给上诉人发放中秋节的礼品，背景为上诉人在被上诉人家工作受伤，在家休息，该份证据间接证明上诉人与被上诉人之间并非是简单的劳务关系；2，上诉人与董元荣（被上诉人戚玉斌处从事安装工作的员工）之间的谈话录音，其内容：董元荣接替周某在被上诉人处上班，每天早上7：30上班，运输安装工具都是被上诉人提供的，被上诉人按月现金给付工资。上诉人受伤后，被上诉人找了齐飞和董元荣一起搬运家具，齐飞的月工资2000元，同时每天供2顿饭。经质证，被上诉人戚玉斌认为，通话是事实，但记不清内容。上诉人赵建龙的伤是因被上诉人姐姐要打麻将，让赵建龙帮抬麻将桌到被上诉人店里受伤的。两份录音资料不真实。庭审后，本院调查了董元荣，陈述录音资料是真实的，但内容是上诉人赵建龙与其律师任立春教董元荣说的。本案争议焦点为：上诉人赵建龙与被上诉人戚玉斌之间是否存在事实上的劳动关系。本院认为，认定双方是否存在劳动关系应当以劳动法意义上劳动关系为标准，即人格上、经济上和组织上的从属性。具备这方面特征的应当认定为劳动关系，否则属于劳务关系。具体分析，应当综合下列因素认定双方之间是否存在劳动关系：1、劳动者是否接受用人单位的管理、指挥和监督；2、用人单位有无向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；3、劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；4、劳动者无权将工作分包给他人完成；5、劳动工具、原材料一般由用人单位提供；6、工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；7、劳动者只为一个用人单位提供劳务；8、劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；9、劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。本案中，上诉人赵建龙未与被上诉人戚玉斌签订书面劳动合同，从字面上无法确定双方存在劳动关系。从上诉人赵建龙提供证人证言：证人孟某证明只负责介绍上诉人赵建龙去被上诉人戚玉斌处干活，是固定工还是临工，是否固定工资当时未提及此事；证人周某陈述，其到戚玉斌家具店上班时认识了上诉人赵建龙，赵建龙当时做运货和安装的活，听赵建龙说每月2500元死工资，家具店不进行考核。证人汪某陈述，其在被上诉人戚玉斌家做瓦工活时，看到上诉人赵建龙在被上诉人戚玉斌家拖沙发干活的，是固定工还是临时工以及工资发放情况证人均不清楚。上述证人证言内容未能达到上诉人赵建龙证明目的。上诉人赵建龙在二审中提交的录音资料也不能证实其在被上诉人戚玉斌处提供的劳动符合人格上、经济上和组织上的从属性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。但上诉人赵建龙既不能提供工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录，也不能提供工作证、服务证、招工登记表、财务表、考勤记录等证据，其提供的证言内容又不能证明其主张，未能完成基本的初步举证责任，请求确认与被上诉人戚玉斌存在劳动关系的事实不能成立。综上，上诉人赵建龙的上诉请求缺乏事实根据，亦无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 钱明芳审判员 赵骏飞二〇一五年九月十八日书记员 刘 青