北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2266号上诉人（原审原告）汤明华，男，汉族，1942年5月3日出生，住江西省南昌市。被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。法定代表人葛树，副主任。委托代理人李静，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人谭颖，国家知识产权局专利复审委员会审查员。上诉人汤明华因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5157号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月18日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。2017年6月8日，上诉人汤明华，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人谭颖到本院接受了询问。本案现已审理终结。本案涉及申请号为201310354570.6，名称为“一种一年套种五季农作物的种植方法”的发明专利申请（简称本申请），申请人是汤明华，申请日为2013年8月15日，公开日为2013月11月20日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年11月4日以本申请权利要求1不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性为由作出驳回决定。汤明华不服，向专利复审委员会申请复审。专利复审委员会作出第95021号复审决定（简称被诉决定），维持国家知识产权局作出的驳回决定。北京知识产权法院认为：本申请权利要求1所请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，被诉决定关于本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的认定无误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回汤明华的诉讼请求。汤明华不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其上诉理由是：本申请与对比文件相比，完全能够解决套种作物之间争水、争肥、争光的问题，能使用农机作业，确保所种出的农产品达到高产、高效、高品质，符合专利法第二十二条第三款的规定。专利复审委员会服从原审判决。经审理查明：本申请名称为“一种一年套种五季作物的种植方法”，申请号为201310354570.6，申请日为2013年8月15日，公开日为2013月11月20日，申请人是汤明华。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年11月4日以本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由作出驳回决定，驳回决定所针对的文本是：申请日提交的说明书第1-18段（第1-4页）。说明书摘要；汤明华于2014年5月5日提交的权利要求第1项。驳回决定引用了如下对比文件（即对比文件1）：“小麦菠菜玉米花椰菜秋芸豆立体种植”，许玉真，北京农业，第25期，第7-8页，公开日为2007年9月5日。对比文件1公开了一种小麦、菠菜、玉米、花椰菜、秋芸豆立体种植方法，并具体公开了以下技术特征：a.种植小麦、越冬菠菜：在第一年10月5日左右同期播种，种植带宽170厘米，秋种前筑大小畦，大畦宽110厘米，小畦宽60厘米，秋种时在大畦上播种6行小麦，在小畦上撒播越冬菠菜；b.收获越冬菠菜、种植春玉米：来年3月下旬以前，收获越冬菠菜，3月下旬在收完越冬菠菜的空地上点播地膜春玉米，玉米齐苗后要及时定苗，每亩留苗2500～3000株；c.收获小麦、种植花椰菜：6月上旬收小麦，在收完小麦后的土地上播种花椰菜；d.收获春玉米、种植秋芸豆：7月上旬收春小麦，摘除玉米植株上的叶片，在两侧直播芸豆；e.收获花椰菜：在10月1日前收获花椰菜；f.收获秋芸豆：在花后15天即可采收豆荚。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种一年套种五季农作物的种植方法，其特征是：a.种植小麦、越冬蔬菜：在第一年10月份，首先将土地耕作整理好，并设置田垄，相邻两个田垄之间距离为2.6～3.6米，田垄与田垄之间的畦上种植越冬蔬菜，所种植越冬蔬菜位置靠近其中的一条田垄，且占整个畦的宽度为1.1～1.6米，剩余土地种植小麦；b.收获越冬蔬菜、种植春季作物：次年春天3月底，收获越冬蔬菜，并在收完越冬蔬菜的空地上播种春季农作物，且用地膜盖好，出苗后选苗；c．收获小麦、种植夏季农作物：6月中旬收小麦，在收完小麦后的土地上靠近田垄的一侧播种夏季农作物；d.收获春季农作物、种植秋季蔬菜：7月份收春季农作物，及时整理收完春季农作物的土地，播种秋季蔬菜；e．收获夏季农作物：在8月底收获夏季农作物；f．收获秋季蔬菜：在10月上旬收获秋季蔬菜；g．种植小麦、越冬蔬菜：收完秋季蔬菜后整理土地，10月中旬再次种下小麦和越冬蔬菜；所述步骤a中种植的小麦为多行，位于多行小麦中心的行距为0.3米，其余相邻两行之间的行距为0.15米；所述春季农作物为春季甜玉米，在收完越冬蔬菜的空地上播种双行春季甜玉米，每穴播种4粒春季甜玉米种子，并用双层地膜覆盖好，出苗后进行选苗，每穴选取长势较好的两株留下，其余铲除；所述夏季农作物为夏季甜玉米，所述夏季甜玉米在收完小麦后的土地上靠近田垄的一侧播种三行，所占畦宽度为1米。”汤明华对上述驳回决定不服,于2015年1月15日向专利复审委员会提出了复审请求，未提交修改文本。汤明华认为：每年种出三季粮食两季菜，玉米采用“每穴播四粒”出苗后挑选壮苗“每穴留双株”不是本领域常规的种植技术，对比文件的种植带比本申请的窄，只能使用人工收割，又导致玉米生长空间窄小，小麦和玉米共生期太长，玉米遭受小麦挤压，很难通风透光。经形式审查合格，专利复审委员会于2015年1月22日依法受理该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。专利复审委员会于2015年4月21日向汤明华发出复审通知书，指出：汤明华的意见陈述不具有说服力，权利要求1不具备创造性。针对上述复审通知书，汤明华于2015年5月5日提交了意见陈述书，未提交修改文本。汤明华认为：本申请种植“三粮二菜”，90%使用农机作业，耕、种、管、收全过程都能使用农机作业，种植作物产量高，因此权利要求1具备创造性。专利复审委员会作出被诉决定，认为：一、审查文本的认定汤明华在复审阶段没有对申请文件进行修改，被诉决定所针对的文本如下，即，申请日提交的说明书第1-18段（第1-4页），说明书摘要；汤明华于2014年5月5日提交的权利要求第1项。二、关于专利法第二十二条第三款权利要求1不具备创造性，理由如下：权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1的区别在于：（1）首先将土地耕作整理好，并设置田垄，相邻两个田垄之间距离为2.6～3.6米，田垄与田垄之间的畦上种植越冬蔬菜，所种植越冬蔬菜位置靠近其中的一条田垄，且占整个畦的宽度为1.1～1.6米，剩余土地种植小麦；多行小麦中心的行距为0.3米，其余相邻两行之间的行距为0.15米；（2）3月底收获越冬蔬菜，6月中旬收小麦，播种秋季蔬菜前及时整理收完春季农作物的土地，8月底收获夏季农作物，10月上旬收获秋季蔬菜，收完秋季蔬菜后整理土地，10月中旬再次种下小麦和越冬蔬菜；（3）春玉米为春季甜玉米，播种双行，每穴播种4粒春季甜玉米种子，地膜为双层，每穴选取长势较好的两株留下，其余铲除；夏季农作物为夏季甜玉米，在靠近田垄的一侧播种三行，所占畦宽度为1米。基于上述区别特征可以确定权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题为：如何设计小麦和越冬蔬菜种植带的宽度和种植方式，如何确定各作物的收获时间以及如何确定春玉米和夏季农作物的种类和种植方式。对于区别（1），为了使田地达到耕层深厚，土壤中水、肥、气、热状况协调，土壤松紧适度，保水、保肥能力强，地面平整状况好，符合播种要求，本领域技术人员容易想到在播种前先将土地耕作整理好；众所周知，在小麦玉米套种中具有平播套种、窄带套种、中带套种、宽带套种四种形式，而为了充分利用土地，对于不同面积与地宽的土地，种植带的宽度可以根据当地的需要、地势、土质、灌溉条件、土地平整度、麦畦长度、机具条件等确定，要利于灌溉、利于田间管理，一般地面平整、灌溉质量高、麦畦短的地块，畦面可宽些，而具体种植带宽度内不同作物所占的畦宽，本领域技术人员容易根据作物的生长量而确定，因此，种植带形式设计为：设置田垄，相邻两个田垄之间距离为2.6～3.6米，田垄与田垄之间的畦上种植越冬蔬菜，所种植越冬蔬菜位置靠近其中的一条田垄，且占整个畦的宽度为1.1～1.6米，剩余土地种植小麦，是本领域技术人员根据实际需要而容易作出的常规技术选择；而小麦根据品种丰产要求具有等行距或宽窄行播种形式是本领域公知常识，采用宽窄行播种，株间光照和通风条件得到改善，具体采用多行小麦中心的行距为0.3米，其余相邻两行之间的行距为0.15米是本领域技术人员依据小麦品种特性而容易决定的；对于区别（2），由于对比文件1已经公开了3月下旬以前收获越冬菠菜，6月上旬收小麦，在对比文件1的启示下，本领域技术人员容易想到根据具体的作物实际生长情况而确定3月底收获越冬菠菜，6月中旬收小麦；此外，根据实际秋季蔬菜的种植整地需要，在播种秋季蔬菜前及时整理收完春季农作物的土地，是本领域常规技术选择；而8月底收获夏季农作物，10月上旬收获秋季蔬菜，是本领域技术人员根据具体的种植作物生长期而容易确定的；收完秋季蔬菜后整理土地，10月中旬再次种下小麦和越冬蔬菜以实现土地的循环利用是种植领域常规的做法；对于区别（3），因为甜玉米是常见的玉米类型，春玉米为春季甜玉米是本领域常规技术选择，春季甜玉米采用播种双行，每穴播种4粒春季甜玉米种子，地膜为双层，每穴选取长势较好的两株留下，其余铲除，是玉米种植领域的常用技术手段；夏季甜玉米也是一种常见的夏季农作物，常见于与小麦、春玉米进行套作，夏季甜玉米在靠近田垄的一侧播种三行，所占畦宽度为1米，是本领域技术人员可在实际种植过程中进行的一种常规技术选择。由此可知，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得出该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。根据以上事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年11月4日对本申请作出的驳回决定。在本案一审诉讼过程中，专利复审委员会提交了如下材料作为公知常识性证据：1、中华人民共和国农业部编，中国农业出版社2005年5月第1版，2006年10月北京第2次印刷的《全国粮区高效多熟十大种植模式》一书封面、版权页及第4页、第6-9页。该书载明，带宽的选择可以根据当地的需要确定，要利于灌溉、利于田间管理。一般带宽可以在1.5～3米范围内，带宽太大不利于节水灌溉……。10月5日至10月15日精播机播种小麦。6月上旬小麦机械收获后，秸秆还田或带出，玉米播种机开沟、播种、施肥、覆土镇压一次完成……。小麦晚套玉米的麦田畦宽与小麦复播玉米田基本相同，依地势、土质、灌溉条件、土地平整度、麦畦长度、机具条件等确定。一般地面平整、灌溉质量高、麦畦短的地块，畦面可宽些，可达3米左右；相反，畦面应在1～2米……。该模式的田间配置是：种植带宽2.5～3米。秋季播种小麦时按畦面1.5～2.3米和畦埂0.7～1.0米整成大小畦。大畦内依小麦品种特性决定小麦行距或播种行数。翌年早春在小畦内条播（或移栽）两行春玉米，行距40厘米，株距15～20厘米，并覆盖地膜。麦收后于大畦内直播3～4行夏玉米，行距50厘米，春、夏玉米间距55两厘米。这样的田间结构可使小麦和春玉米各有适当的占地面积，达到力争小麦接近于单作产量，确保春玉米的适宜密度和产量，夏玉米也因有较大的空间而减少与春玉米的矛盾竞争。2、刘京宝等主编，中国农业科学技术出版社2012年1月第1版《中国北方玉米栽培》一书的封面、版权页及第21-22页。该书记载小麦玉米两茬套种主要有平播套种、窄带套种、中带套种、宽带套种四种形式。中带套种也叫小畦大背套种法，2m宽的田畦内机播8-9行小麦，预留约70cm套种两行玉米。一般麦收前30-40d套种晚熟玉米。这种方式能够使用小型农业机械进行作业，包括中耕、施肥、收获等。麦收后的宽行间还可以套种豆类或绿肥等。宽带套种畦宽约3m，机播14-16行小麦，麦收前25-35d在预留田埂上套种两行中熟玉米品种。麦收后在宽行间套种玉米、豆类、薯类或绿肥等作物。3、北京市农业科学研究所编，北京人民出版社1974年3月第1版《北京市蔬菜生产经验汇编》封面、版权页及第14页。该书载明：矮生菜豆和玉米间作，是过去有名的“三大季”种植方式之一。然而要保证菜粮双丰收，还必须解决粮与菜争水争肥的矛盾……，在矮生菜豆栽培后三、四天开始点玉米，每小畦在二行矮生菜豆间，按株距一尺四到一尺五，每穴三、四粒，点种一行玉米，出苗后留双株。4、王庆祥编著，金盾出版社2006年12月第1版《怎样提高玉米种植效益》版权页，第170-172页。该书记载：不少地区采用小麦间作地膜覆盖春玉米、麦收后直播夏玉米种植模式……。该模式的种植带宽和田间结构对产量影响很大。种植带过窄，小麦实播面积小、产量低；过宽，虽然小麦面积大，夏玉米受的遮阴影响也较轻，但春玉米密度过小，全年总产量也不高。此种模式的带宽以250～300厘米为宜。秋播小麦畦面宽180～230厘米，畦背宽70厘米，畦内依小麦品种特性确定播种行数。早春在畦背条播2行玉米并覆盖地膜，麦收后畦内直播3～4行夏玉米，行距50厘米，春、夏玉米行间距55厘米。这样，小麦和春玉米各占适当的面积，减少了种间矛盾，小麦产量接近单作，确保春玉米密度和产量，夏玉米也因有较大的空间而减少了与春玉米之间的矛盾。该种植模式，小麦与春玉米共生期长达70天左右。小麦应选用矮杆早熟、抗倒伏、丰产性好的品种，春玉米一般应选用晚熟、抗倒伏、苗期生长势强的品种。夏玉米一般采用麦收后直播，应选用早熟品种。以上事实有被诉决定书、本申请公开文本、对比文件、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。本申请涉及一种一年套种五季作物的种植方法，对比文件1公开了一种小麦、菠菜、玉米、花椰菜、秋芸豆立体种植方法，属于相同的技术领域。本申请权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件相比，二者的区别在于：（1）首先将土地耕作整理好，并设置田垄，相邻两个田垄之间距离为2.6～3.6米，田垄与田垄之间的畦上种植越冬蔬菜，所种植越冬蔬菜位置靠近其中的一条田垄，且占整个畦的宽度为1.1～1.6米，剩余土地种植小麦；多行小麦中心的行距为0.3米，其余相邻两行之间的行距为0.15米；（2）3月底收获越冬蔬菜，6月中旬收小麦，播种秋季蔬菜前及时整理收完春季农作物的土地，8月底收获夏季农作物，10月上旬收获秋季蔬菜，收完秋季蔬菜后整理土地，10月中旬再次种下小麦和越冬蔬菜；（3）春玉米为春季甜玉米，播种双行，每穴播种4粒春季甜玉米种子，地膜为双层，每穴选取长势较好的两株留下，其余铲除；夏季农作物为夏季甜玉米，在靠近田垄的一侧播种三行，所占畦宽度为1米。基于上述区别特征，本申请权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件实际解决的技术问题为：如何设计小麦和越冬蔬菜种植带的宽度和种植方式，如何确定各作物的收获时间以及如何确定春玉米和夏季农作物的种类和种植方式。对于区别技术特征（1），本领域技术人员为了使田地达到耕层深厚，土壤中水、肥、气、热状况相协调，土壤松紧度合适，保水、保肥能力强，地面平整状况良好，符合播种要求，容易想到在播种前先将土地耕作整理好。对此，专利复审委员会提交了相关的公知常识证据，如在《中国北方玉米栽培》一书中的记载，在小麦玉米套种中具有平播套种、窄带套种、中带套种、宽带套种四种形式。另外，根据《全国粮区高效多熟十大种植模式》、《怎样提高玉米种植效益》等书中的记载，本领域技术人员知道，为了充分利用土地，对于不同面积与地宽的土地，种植带的宽度可以根据当地的需要、地势、土质、灌溉条件、土地平整度、麦畦长度、机具条件等确定，要利于灌溉、利于田间管理，一般地面平整、灌溉质量高、麦畦短的地块，畦面可宽些。而具体种植带宽度内不同作物所占的畦宽，本领域技术人员会根据土地的情况以及作物的生长量而确定。区别特征（1）是本领域技术人员根据其掌握的公知常识，结合实际需要而容易作出的常规技术选择。另外，小麦根据品种丰产要求具有等行距或宽窄行播种形式是本领域公知常识，采用宽窄行播种，株间光照和通风条件得到改善，具体采用多行小麦中心的行距为0.3米，其余相邻两行之间的行距为0.15米是本领域技术人员依据小麦品种特性而容易决定的。对于区别技术特征（2），由于对比文件1已经公开了3月下旬以前收获越冬菠菜，6月上旬收小麦，在对比文件1的启示下，本领域技术人员容易想到根据具体的作物实际生长情况而确定3月底收获越冬菠菜，6月中旬收小麦，而且收获时间需要根据不同地域的气候条件所决定；此外，根据实际秋季蔬菜的种植整地需要，在播种秋季蔬菜前及时整理收完春季农作物的土地，是本领域技术人员的常规技术选择；而8月底收获夏季农作物，10月上旬收获秋季蔬菜，是本领域技术人员根据具体的种植作物生长期而容易确定的；收完秋季蔬菜后整理土地，10月中旬再次种下小麦和越冬蔬菜以实现土地的循环利用是种植领域技术人员常规的做法。对于区别技术特征（3），鉴于甜玉米是常见的玉米类型，春玉米为春季甜玉米是本领域技术人员的常规技术选择，春季甜玉米采用播种双行，每穴播种4粒春季甜玉米种子，地膜为双层，每穴选取长势较好的两株留下，其余铲除，是玉米种植领域技术人员常用的技术手段，专利复审委员会提交的《北京市蔬菜生产经验汇编》一书亦能够佐证。夏季甜玉米也是一种常见的夏季农作物，常见于与小麦、春玉米进行套作，夏季甜玉米在靠近田垄的一侧播种三行，所占畦宽度为1米，是本领域技术人员可在实际种植过程中进行的一种常规技术选择。采用机械化耕作是本领域技术人员常用的技术手段，可以节省人力，从而达到提高劳动生产率，起到高效耕作的效果。专利复审委员会提交的《全国粮区高效多熟十大种植模式》等书中有相应记载。而种植作物的产量由农作物种植的位置、布局、套种等方法以及具体种植作物的选择等决定。因此，本申请权利要求1所请求保护的技术方案与现有技术相比，不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上所述，汤明华的上诉理由缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由汤明华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑宏宇审判员  马 军审判员  戴怡婷二〇一七年六月二十六日书记员  季依欣