山东省定陶县人民法院民 事 判 决 书（2014）定民重字第21号原告：定陶三化药业有限公司。住所地：定陶经济开发区。法定代表人：卢余伟，该公司董事长。委托代理人：魏恒昌。该公司法律顾问。被告：枣庄红旗窑炉工程有限公司。住所地：枣庄市台儿庄区经济开发区广源路车管所东100米。法定代表人：张启，该公司总经理。委托代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。委托代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。原告定陶三化药业有限公司（下称定陶三化公司）与被告枣庄红旗窑炉工程有限公司（下称红旗窑炉公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月16日向本院提起诉讼，2014年3月24日本院作出（2014）定民初字第185号民事判决，被告红旗窑炉公司不服，向菏泽市中级人民法院提起上诉，2014年8月13日，菏泽市中级人民法院作出（2014）菏民一终字第388号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清为由发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人魏恒昌及被告委托代理人贺成柱、闫振国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三化药业公司诉称：原、被告经多次协商，于2013年10月23日签订《建安工程承包合同》一份，约定：由被告以包工包料的方式为原告建设新型机械化环保氯化钙竖窑一座，工期为自第一次预付款支付日起60天，工程总价款78万元（含税价）。合同签订后，原告于2013年10月29日第一次支付工程款10万元，又分别于同年10月30日、11月15日和12月5日汇款给被告，共计付款30万元。被告于2013年10月30日开始施工，但欠缺施工能力，被告没有按照合同约定向原告提供开工通知书、施工进度表、隐蔽工程验收通知、分项工程验收通知等任何资料，也未口头通知原告对分项工程进行竣工验收，至合同约定的工期届满被告仍没有完工，原告方多次催告，该工程至今仍未完工。被告已根本违约，致使原告的合同目的无法实现，由此给原告造成了极大的经济损失，并因此被环保部门责令停业整顿，故提起诉讼，请求法院判决：1、解除与被告间签订的《建安工程承包合同》；2、判令被告返还已付工程款30万元及利息，同意用该工程评估时的建筑造价来抵消部分工程款。3、判令被告偿还原告违约金187200元，4、判令被告承担司法鉴定费10000元及诉讼费用。被告红旗窑炉公司辩称：原告所诉不是事实，请求法院驳回原告的请求，理由是：1、原告违约在先，导致被告不能继续履行合同。被告方已完成了主体工程，按照合同约定，原告方应支付到60%的工程款46.8万元，而原告实际仅支付30万元，按照合同约定被告有权停工，连续停工10天，被告方有权解除合同，并由原告承担停工损失。2、依据合同约定，原告无权解除合同，本窑炉整体工程一直由被告设计并建造，由被告方一直施工有利于窑炉的整体建造，原告方应积极按照合同约定付款，由被告方继续履行合同。3、在履行合同中，原告方未造成任何损失，即使有损失也是由于原告没有按照约定履行所致，应由原告方承担相应责任。原告为支持其主张，提交了以下证据：1、原、被告之间于2013年10月30日签订的《建安工程承包合同》一份；证明：本工程期限为自2013年10月30日至2013年12月28日止，共计60日，现已逾期多日。由于被告自身的原因，至今未完成该工程，构成根本性违约，致使原告的合同目的无法实现。按照合同约定原告应当支付被告工程款234000元，被告应支付原告总价款日3‰的违约金。2、中国工商银行电子回单四份；证明：原告已按照合同约定分四次支付了30万元，比合同约定多支付6.6万元，被告至今未向原告提出验收或者交付工程，按合同约定，原告支付的30万元工程款被告应予返还。3、该涉案工程现场照片三张；证明该建设工程自合同约定完工之日至今，现场的真实情况。被告没有完工至今没有继续施工，构成根本性违约，给原告造成了极大经济损失。4、定陶县环保局2014年1月2日向原告作出的文件通知一份；证明由于被告未依约按时完工，致使原告方的污水处理设施不完善，被定陶县环保局停产治理，给原告造成巨大经济损失，应由被告方赔偿。5、律师函一份及圆通公司出具的清单一份；证明工程期限届满后，在原告方多次电话、书信催告下，被告不予答复，其以行为表明不再继续履行合同。6、菏泽市广联达工程咨询有限公司作出的估算鉴定报告一份、文书号菏广鉴字（2014）006号；证明涉案窑炉已建部分及施工现场的部分原料总价为287060.13元，已建部分被告未通知原告对分项工程验收。7、菏泽广联达工程咨询有限公司出具的发票一张。证明为查明案件事实，原告对被告已建工程进行了司法鉴定，鉴定费用为1万元。8、该涉案窑炉现场照片六张，证明该建设工程自合同约定的完工之日至一审辩论终结止现场的真实情况，工程期限届满，窑炉主体工程也未完工，经原告多次催告，被告仍无故拖延没有继续施工，构成根本违约。9、视频光盘一份。10、定陶县环境保护局定环字（2014）2号、（2014）21号文件两份，证明原告建设该窑炉完全是为了生产环保，处理工业废水及废渣所建，由于被告没有按时完工，不能按计划生产产品，被环保部门停业治理，给原告方造成了极大的经济损失，被告存在重大过错，致使原告的合同目的无法实现，原告有权解除合同，被告应赔付违约金。11、2014年1月22日的安装承保合同一份，12、2014年1月24日的工业品买卖合同一份，13：2014年2月21日的耐火保温工程承保合同一份，以上三证证明涉案窑炉主体工程未完工，致使原告的合同目的无法实现，原告有权解除该合同，并且被告应当按照合同的约定支付违约金；为了减少损失原告先后与另外三家公司签订了购买原材料及继续施工合同，历时半年多，才完成该窑炉的全部工程，于2014年8月15日投入使用。14、山东省菏泽市中级人民法院法庭审理笔录（第一次）材料一份；15、山东省定陶县人民法院（2014）定法技委字第12号选择专业机构通知书，该二证证明只有在被告拥有涉案窑炉的设计图纸及相关技术资料的情况下，被告经原审、二审、重审及鉴定部门通知后，仍拒不提供相关的技术资料，来证明窑炉主体工程是否完工，被告逃避责任，应当承担不利后果。被告方对原告方提交的证据质证意见是：对证据1真实性无异议，该合同是有效合同，双方应按照合同的约定来履行，如甲方未按约定付款，乙方有权停工，违约责任没有约定违约金，所以原告起诉要求违约金没有依据，应予以驳回。对证据2真实性无异议，共计汇款30万元，根据合同要求，窑炉主体完工时应支付工程款60%，总额应是48万元。对证据3，从照片看出窑炉主体工程已封顶，外支架已建成未直立，根据合同约定已达到原告第三次支付工程款的条件，从而说明是原告违约被告有权停工。对证据4、10真实性无异议，但与本案的审理没有因果关系。证据5，看不出邮寄法律函的内容。对证据6真实性无异议，但整体窑炉的高度并不是一审判决认定的高度，还有合同第一条中第七项是主炉的高度，鉴定结论中未包括图纸设计费用及税金，我们收到原告30万元，实际支出的费用已远远超出30万元，并不像原告所述我方不讲诚信。对证据7的真实性、关联性无异议，但应该由原告方承担。证据8，证明不了原告的观点，主体完工后对内部配件开始施工。证据9、10、12、13，录像资料形成的时间是2014年1月9日，和一审起诉状的时间相一致，是在被告方停工之后形成的录像材料，谁违约应该看停工之前的状态，在停工后原告方发出再多的法律函，均不影响在先违约的事实。原告方无权单方解除合同，原告已施工完毕致使原合同无法履行，原告单方解除合同由此造成的法律后果应由原告方承担，对我方造成的损失我方保留诉讼的权利。对证据14、证据15真实性无异议，原告方继续施工也是按照我方的设计原理进行的，全国有四家有资质的机构能够设计生产熟石灰的炉窑，窑体的设计及相关的资料具有很高的商业价值，所以我单位在未完工的情况下一般不提供设计图纸。被告为支持其主张向本院提交了如下证据：证据1、邮寄的施工图纸一份；证据2、公司的宣传图册一份，证明图中的照片与涉案窑炉的主体工程基本一致，我单位的支付费用已远远超出原告支付给我方的工程款。原告方质证意见是：对证据1真实性有异议，根据法律规定，单位向法院提交的材料应由单位负责人及制作材料的人员的签名或盖章，并加盖公司印章。被告以避免泄露商业秘密为由出具证明一份，也没有法定代表人签字，原告从未看到过窑炉图纸，被告不能证明该图纸就是涉案窑炉的原始图纸，却辩称该窑炉主体设计图纸为商业秘密故意逾期不提供，实属逃避责任不履行义务，不能证明被告的证明目的，该证据不能作为认定案件事实的依据，被告应依法承担对其不利法律后果。对证据2，宣传册是被告的没有异议，但宣传的内容是否真实有异议，原被告双方签订合同后都应本着善意来充分履行合同约定的义务，如双方发生了争议应当妥善解决，在原告不知什么原因的情况下被告施工了工程一部分，无故退出施工场地停工，并且在原告多次催促联系之下被告置之不理，这不是中国仅有的四大窑炉设计建设资质的企业所为，该证据不能证明被告的证明目的，与本案没有关联性。经审理可确认如下事实：原告定陶三化公司（甲方）与被告枣庄红旗窑炉公司（乙方）经多次协商，于2013年10月23日签订《建安工程承包合同》一份，约定：由乙方为甲方建设新型机械化环保氯化钙竖窑一座，一、承包范围及技术要求：建设日产50吨氯化钙自动化竖窑一座及配套附属设施，具体承包内容以《氯化钙竖窑自动化控制系统说明》、设计图纸、资料为准，以及施工中所有变更的施工。二、承包方式：包工包料，全包工程（达到正常生产达产标准）。三、工程期限：本工程开工日期依预付款支付日开始计算60天内完工。因甲方原因和不可抗力等因素影响的工期相应顺延。因乙方原因而拖延的工期，每拖延一日按本工程合同总价款的3‰向甲方支付违约金。四、工程价款及支付结算方式：本工程合同总价款78万元（含税价）。支付办法：签订合同后支付工程款的10%，人员设施到现场施工后支付工程款的20%，窑炉主体工程完工支付工程款的30%，窑炉整体工程完工点火后支付工程款的30%……。五、双方的责任：……2、在原3000图纸窑筒体高度为24米，符合国家发展和改革委员会对立窑界定所采用的高径比为6的最佳方案。……7、乙方及时向甲方提报开工通知书、施工进度表（每月底前5日内提交下月施工计划）、隐秘工程验收通知、分项工程验收通知等。另外，双方还就工程竣工验收、安全生产及文明施工、质量保修、违约责任等事项进行了约定。原告、被告双方法定代表人均在合同上签名并各自加盖公章。合同签订后，原告于2013年10月29日、10月30日、11月15日、12月5日通过银行汇款分别给被告方10万元、10万元、5万元、5万元，共计汇给被告30万元。被告方在收到第一笔款项后即开始组织施工，被告方在完成部分工程后就停工至今，并将一批钢板、钢管、钢架等部分原材料放置在施工现场。期间，被告方并未能按合同第五条第7项的约定履行向甲方提报有关开工通知书、施工进度表、隐秘工程验收通知、分项工程验收通知的义务。同时查明：涉案窑炉经菏广鉴字（2014）006号《鉴定报告书》鉴定，已建设的部分工程及施工现场原材料的价值估算总价为287060.13元，已建窑炉的主体部分仝墙高4米，其上已安装的筒仓壁高13.5米，高度共计17.5米。原告为此支付鉴定费10000元。原告、被告对该《鉴定报告书》均没有异议。又查明：本案在原审、二审、重审期间，法院分别向被告送达选择专业机构通知书和举证通知书，通知被告提供涉案窑炉的设计图纸及相关技术资料，以便对工程进度进行鉴定，以证明窑炉主体工程是否完工，被告均以涉及商业秘密和技术秘密为由，拒不提供相关技术资料。被告停工后，原告为了减少损失，先后与另外三家公司签订的购买原材料及继续建炉施工等合同，历时半年多，才完成该窑炉全部工程，于2014年8月15日投入使用。本院认为：原、被告之间于2013年10月23日签定的《建安工程承包合同》，系双方真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有法律约束力。按照该合同约定，原告在2013年10月29日第一次支付被告工程款10万元，10月30日、11月15日和12月5日又分别汇给被告10万元、5万元、5万元，共计30万元（工程总价款78万元）。被告自10月30日开始施工，此后的60日内应完成全部工程，但期间被告停工，称是原告方未按合同约定的付款方式付款，在窑炉主体工程完工后未再支付工程款的30%，违约在先，导致被告方不能继续履行合同，但未提交相关证据支持其主张，也拒不提供该窑炉主体的设计图纸及相关的技术资料，对窑炉主体工程的进度进行鉴定，无法证实原告未按合同约定付款，故被告的该主张本院不予支持。2013年10月23日菏泽广联达工程咨询有限公司作出了菏广鉴字（2014）006号《鉴定报告书》，认定：被告已建工程主体高度17.5米，达不到合同约定的筒体高度24米的要求，应认定主体工程尚未完工，此种情况下原告已支付被告工程款30万元，并未违反合同约定的付款进度；后经原告电话、信函多次催促，被告仍未继续施工，没有如约完成涉案工程的建设，致使原告无法实现合同的目的，无法正常生产经营。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，由于一方的违约行为致使不能实现合同目的，相对方有权请求解除合同，违约方应承担相应的违约责任。被告构成根本性违约，所以原告要求解除，应予以支持。原告要求被告方按合同约定支付自2013年12月29日起至2014年3月18日开庭之日的违约金187200元（780000元×3‰×80日=187200元），并承担司法鉴定费10000元的诉讼请求，应予以支持；合同解除后，被告应当返还原告已付300000元工程款，但原告同意将被告方已建窑炉工程及放置在施工工地上的原材料款287060.13元抵付其所付的部分工程款，下欠部分12939.87元被告方应返还，原告此诉求于法有据，本院予以支持。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告定陶三化药业有限公司与被告枣庄红旗窑炉工程有限公司所签订的《建安工程承包合同》。尚未履行的，终止履行。二、被告枣庄红旗窑炉工程有限公司已建窑炉工程及放置在施工工地上的原材料归原告所有，被告返还原告工程款12939.87元。三、被告枣庄红旗窑炉工程有限公司支付原告违约金187200元。四、驳回原告三化药业公司的其他诉讼请求。上述支付款项均于判决生效后十日内付清。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9907元，由被告枣庄红旗窑炉公司承担5526元，原告承担4381元。涉案窑炉司法鉴定费10000元，由被告枣庄红旗窑炉工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  曹秀谦审 判 员  徐文成人民陪审员  刘长茂二〇一五年九月十一日书 记 员  牛海宾