江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审二民申字第01124号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐少华。委托代理人：郑波，江苏龙成律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：常州市中天混凝土材料有限公司。住所地：江苏省常州市新北区春江镇黄海路**号。法定代表人：蒋伟，该公司董事长。委托代理人：盛烽，江苏宏锦律师事务所律师。委托代理人：祁立波，江苏宏锦律师事务所律师。再审申请人徐少华因与被申请人常州市中天混凝土材料有限公司（以下简称中天公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民终字第1106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐少华申请再审称：一、二审判决认定事实错误，2013年6月17日以后，徐少华不存在以早退形式旷工。一、二审判决认定上述事实的证据为单位提供的视频资料，单位的证人证言以及单位的规章制度，但徐少华认为上述证据均不能证明徐少华存在旷工行为，具体理由如下：1.单位提供的视频资料中出现的人物戴着墨镜，无法辨认出该人是谁，拍摄的地点也无法确定为单位。2.证人证言系伪证，证言之间相互矛盾，故证言不可信。3.单位的规章制度没有经过全体职工或者职工代表大会讨论通过，不能作为处分职工的合法依据。由于本案事实认定错误，关系到徐少华能否主张单位违法解除劳动关系的经济赔偿金，故请求对本案再审。中天公司提交意见称：一、二审判决认定事实正确，徐少华违反单位的规章制度，中天公司系依法解除合同，不应当支付经济赔偿金。徐少华的再审申请没有事实及法律依据，请求予以驳回。本院经审查查明：徐少华于2006年10月13日到中天公司工作，双方最近一份劳动合同于2010年1月7日签订，该份劳动合同约定，合同期限为2009年12月30日至2012年12月29日，徐少华的工作岗位为建筑运输驾驶，属于综合计算工时制，徐少华的工资按计件工资制计算，工资由基本工资和绩效工资构成，其中基本工资为不低于市最低工资标准，绩效工资根据徐少华的工作业绩等考核确定，加班工资按市最低工资标准计算。该合同到期后，双方未再续签劳动合同。在劳动合同实际履行期间，徐少华实行计件工资，即以徐少华所运输的土方量来确定其报酬。徐少华每月10日所发放的工资为上月工资。2012年5月至2013年4月期间，徐少华的工资实际发放情况分别为（其中2012年5月至2013年1月期间每月600元以及2013年2月至4月每月300元为现金发放，另外徐少华个人承担的社保费用部分227.8元已经扣除）：4157.5元、4550.6元、3598.9元、3325.9元、3131.8元、3779.7元、2875.7元、2798.1元、2710.7元、2452元、1845.3元、3246元。2013年5月份，中天公司实际向徐少华发放工资为853.5元（社保费用202.34元已经扣除）。2013年6月至7月15日期间的工资，中天公司未予发放。中天公司实行综合计算工时制，经过劳动行政部门审批，实行时间为2012年1月日至2013年12月31日。2012年6月1日至2013年6月30日期间，江苏省常州市市区最低工资标准为1320元/月。2013年7月1日之后，调整为1480元/月。2013年4月20日，徐少华因对中天公司进行薪资调整不满，遂以罢工的形式进行抗议，为此中天公司予以报警。此后，中天公司要求徐少华对带头罢工行为进行反省并停止了徐少华驾驶员工作。2013年5月4日，徐少华申请病假7天，同年5月15日，徐少华又申请病假20天。病假期满后,徐少华因中天公司停止了其驾驶运输车的工作,遂自2013年6月17日开始，徐少华到公司上班打卡后即自行离开。2013年7月15日，中天公司以徐少华自2013年6月17日以后一直以早退形式旷工为由，单方与徐少华解除劳动关系并将解除劳动关系通知书送达徐少华。中天公司于2003年制定的规章制度中规定，违反劳动纪律，经常迟到、早退、消极怠工的，公司有权予以辞退。该份规章制度已进行公示，徐少华在入职时亦进行了学习和培训。中天公司在作出辞退决定时，已征求了工会的意见。徐少华于2013年6月17日申请劳动仲裁，要求中天公司支付赔偿金、加班工资、双倍工资以及拖欠的工资等。徐少华在申请仲裁时认为中天公司自2013年4月21日后借故不安排其工作，仅给予最低工资保障，这是变相解除劳动合同，故要求中天公司支付解除劳动合同赔偿金61344元。2013年8月20日，常州市新北区劳动争议仲裁委员会作出常新劳仲案字[2013]第649号仲裁裁决书，认为：徐少华主张赔偿金时双方劳动关系依旧存续，故徐少华主张的赔偿金缺乏事实依据，徐少华应就劳动关系的解除事由重新予以主张，据此驳回了徐少华的该项仲裁请求，并裁决：1、中天公司于裁决书生效之日起十日内补发徐少华2013年5月和6月份工资共计1786.5元。2、中天公司于裁决书生效之日起十日内支付徐少华双倍工资14746.5元。3、驳回徐少华其他仲裁请求。嗣后，徐少华不服，诉至江苏省常州市新北区人民法院，要求中天公司：1.支付工资5507.5元；2.支付单方解除劳动合同的赔偿金56140.8元；3.支付未签订劳动合同的双倍工资20254元；4.支付加班工资56495.1元。一审中，证人陈某出庭作证时陈述:“我系中天公司的车队长，徐少华系开搅拌车的驾驶员，徐少华一开始是罢工的参与者，到下午后，有部分员工已经复工，徐少华阻挠一部分人复工，4月20日那天下雨，他的车子线路坏掉了，车辆到修理厂维修了一个星期，在这期间他早上来一下，来了之后就出去，他具体干什么去了我不知道。车子修好后他也不肯开，说要给个说法，到了5月份之后，他就向公司领导请事假，请了一个多星期，完了之后又请病假20多天。病假结束后，他就提出了劳动仲裁，公司跟他说既然提出了劳动仲裁，但是在没有解除劳动合同期间，他必须到单位上班，徐少华并没有到公司上班，我听说公司是因为他罢工，并阻止工人复工，才开除他”；另一名证人张亚杰作证时陈述:“我是公司副车队长，4月20日徐少华参加罢工，下午其他驾驶员都复工了，他的车子坏了，去修了一个礼拜，他也就不开车了，公司让他按时上班，我们公司规矩是车子坏了，人也要去上班，公司就安排他开小车，他没有同意，之后上班我们早上、晚上上班都能够看到他人的，但是中间阶段看不到他人，我们安排他开车，（他不做驾驶员每天都做什么？）早上看到他的，其他时间应该是不在的多。（公司）安排他工作的，他的车子修好后正好5月长假，之后他就请事假、病假大概一个多月吧，病假完了他就申请仲裁了，公司没有安排他什么工作，没有安排工作是指我没有给他安排工作”。一审法院认为，鉴于徐少华长期以早退形式旷工，虽事出有因，但方式不当，严重违反劳动纪律，中天公司单方解除劳动合同不违反法律规定，依法无须支付赔偿金。该院于2014年4月18日作出（2013）新民初字第2474号民事判决：一、中天公司于判决生效之日起十日内补发徐少华2013年5月、6月以及7月份工资共计5534元；二、中天公司于判决生效之日起十日内支付徐少华双倍工资16103元；三、驳回徐少华其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐少华负担。徐少华、中天公司均不服一审判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，徐少华不服仲裁裁决提起诉讼时即以中天公司作出“终止（解除）劳动关系通知书”违法为由主张经济补偿金，该事项未经仲裁程序，徐少华应先行通过仲裁处理，一审判决迳行审理后作出驳回徐少华的该项诉讼请求的判决不符合法律规定，二审法院予以纠正。双方当事人的其他上诉理由均不能成立，徐少华关于违法解除劳动关系赔偿金的请求需另行主张，该院于2014年9月11日作出（2014）常民终字第1106号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐少华、中天公司各负担5元。徐少华仍不服，向本院申请再审。在二审判决作出后，徐少华对于中天公司是否违法解除劳动合同，应否支付赔偿金的问题已另案主张。本院认为：徐少华于2013年6月17日向劳动仲裁部门申请劳动仲裁后，中天公司才以徐少华“严重违反单位规章制度，并已严重影响了公司正常的经营管理”为由对徐少华作出了解除劳动合同关系的处理，故常州市新北区劳动争议仲裁委员会未对中天公司解除行为是否合法予以审查，且告知徐少华应就劳动关系的解除事由重新予以主张。一审法院虽然认定徐少华长期以早退形式旷工，严重违反劳动纪律，故中天公司单方解除劳动合同不违反法律规定，依法无须支付经济赔偿金，但二审法院对此问题已予以纠正，认为该事项未经仲裁程序，徐少华应先行通过仲裁处理。徐少华在本案二审判决作出后，已另案提起诉讼。故对于徐少华是否存在旷工事实以及中天公司是否违法解除劳动关系，二审判决并未作出认定。因此，徐少华以本案事实认定错误为由，请求对本案再审的主张不能成立。综上，徐少华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回徐少华的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一五年九月十六日书 记 员  闫 朋