北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初11671号原告：秦义茗，男，1971年8月23日出生，汉族，无业，住河北省廊坊市香河县。委托诉讼代理人：王成，北京市中盾律师事务所律师。被告：北京华国汇混凝土有限公司，住所地北京市丰台区永和庄村6号。法定代表人：付子旺，总经理。委托诉讼代理人：滕宏伟，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓辉，北京市时代九和律师事务所律师。原告秦义茗与被告北京华国汇混凝土有限公司（以下简称华国汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告秦义茗及其委托诉讼代理人王成，被告华国汇公司的委托诉讼代理人滕宏伟、孙晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦义茗向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款4906792元并支付利息（以4906792元为基数，自2014年2月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照LPR计算利息）；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年5月15日，原告与被告签订《北京华国汇混凝土有限公司二车间机组成套设备基础工程及附属工程协议书》一份，工程地点：北京市丰台区永和庄村。工程内容：两套3??混凝土搅拌机组基础工程的钢筋制作、绑扎、基础模板和商砼浇筑及水、暖、电配套、地基、地表处理及砼地面浇筑工程，房屋建设工程地下沟槽及污水处理设施等项目。工程承包方式：乙方（秦义茗）包工包料。付款方式：乙方（秦义茗）自行销售华国汇公司的混凝土，混凝土销售款作为工程款，多余款项，由华国汇公司收回。工程《协议书》签订后，原告积极组织队伍、购买材料投入到工程建设中。在原告承接的工程已基本完成的情况下，2012年10月份，工程被政府部门叫停，丰台城管执法监察局卢沟桥执法队将地上工程中的办公楼工程进行了拆除。原告在此工程中完成工程量总造价10690627.92元，华国汇公司仅让原告销售混凝土1465760元。至今，被告的工程一直不能复工，被告也拒绝和原告做已完工程的工程决算，也不允许原告销售该公司的混凝土用于抵扣工程款。为此，原告对外拖欠了大量工人工资和材料款，让原告背负了沉重的债务。这些年原告一直要求被告结账和付款，但被告一直推诿。为维护原告合法权益，诉至法院。华国汇公司辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，我方认为涉案工程没有完工，工程量从客观上无法计算，双方无法就已完工程量达成一致。第二，双方在最终进行结算时应该优先考虑协议书中双方对价格条款的约定，总价是一次性包死的。第三，我方不认可鉴定意见书，该鉴定意见书在多个方面都有瑕疵。第四，双约定的付款方式是由原告自行销售我方提供的混凝土，现原告要求我方直接支付工程款违背合同约定。第五，按照我方提交的结算凭证，混凝土的销售和回款由原告和范青山自行完成，至于回款金额和时间和我方没有关系。原告的诉讼请求已经超过诉讼时效了，原告自述在2014年2月28日进行了最后一笔混凝土结算，即便其陈述的是事实，按照该时间点已经超过诉讼时效了。我方认为按照原告在起诉书中所述案涉工程在2012年10月份就已经停工了，那自2012年开始更能够说明原告的主张已经超过诉讼时效了。秦义茗围绕诉讼请求提交协议书、北院搅拌站建设补充协议、授权委托书、授权书、工程概预算书、政府信息公开申请表、答复告知书、出勤记录、工资表、供货明细、照片、北京华国汇混凝土搅拌站授权委托代理人销售混凝土结算、收据；华国汇公司提交商品混凝土结算单、授权委托书、证明、债权转让协议、协议书、范青山打灰总计。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月15日，华国汇公司（甲方）与秦义茗（乙方）签订《协议书》，载明：甲乙双方就华国汇公司两套3㎡混凝土搅拌机组基础工程及附属建筑工程的承包事项经协商达成一致。工程内容为两套3㎡混凝土搅拌机组基础工程的钢筋制作、绑扎、基础模板和商砼浇筑及水、暖、电配套、地基、地表处理及砼地面浇筑工程，房屋建设工程地下沟槽及污水处理设施等项目。施工范围为原北料厂院内面积20亩地，以内的所有施工项目。本工程承包方式为：乙方包工包料，（商品混凝土和预埋件，由甲方不计价供给）甲方验料并留存样品，乙方须按规定采购材料。本工程每套机组报价165万元整，该总价一次性包死，不考虑物价上涨，及其他一切因素。施工范围60*45米内的，所有建筑类施工项目和地下隐蔽工程。房建工程按每平米1350元（含水、暖、电、卫及装修），装修标准为中等。场地地面处理和混凝土浇筑每平米12元，一层结构平房和地下室，每平米按1100元核算。本工程双方约定的工程款付款方式为乙方自行提供混凝土业务，由华国汇公司提供混凝土，混凝土销售款作为工程款，转抵乙方，多余款项，由华国汇公司收回。本工程经甲乙双方协议，定为2012年5月15日开始施工，正常情况下，乙方应在2012年7月30日之前竣工。甲方从混凝土销售款中暂扣乙方总工程价款的3%，作为工程质量保证金，如果乙方所承包的工程未出现任何问题，甲方将在工程竣工验收合格一年后，一次性将扣除的质保金交付给乙方。同日，原被告双方还签订《北院搅拌站建设补充协议》，约定：一、甲方混凝土的销售价格应该是市场价格的中等偏低价格。二、甲方确保工程混凝土的正常供应，不能以任何方式和理由拒绝乙方销售混凝土业务。甲方应确保销售混凝土业务的顺利进行，不得任何借口推迟和延误乙方销售混凝土业务。甲方应确保销售混凝土业务的顺利进行，不得任何借口推迟和延误乙方供混凝土时间，否则甲方构成违约并承担违约责任。三、乙方业务员联系的混凝土业务提成，按照甲方经营部业务员同等业务费用支付。另查，华国汇公司给北京金春土产经营部出具《授权委托书》载明：我公司自2015年1月15日开始委托范青山、秦义茗同志负责与贵单位办理北京市大兴区黄村建筑工程公司/北京金春综合楼工程的混凝土对账工作。庭审中，秦义茗主张在工程基本完工的情况下，2012年10月份，工程被政府叫停，相关工程被拆除，并提交政府信息公开申请表、答复告知书佐证，其中北京市丰台区住房和城乡建设委员会于2018年11月16日向秦义茗出具的《答复告知书》中载明：就您于2018年10月26日申请获取的如下信息：华国汇公司二车间机组成套设备基础工程及附属工程的如下相关信息：1.华国汇公司申请领取建设工程施工许可证的资料，2.建设工程用地规划许可证，3.建设工程规划许可证，4.建设工程施工许可证等复印件资料，经我委核实，上述项目未向我委申请办理建筑工程施工许可证，我委未制作或获取上述项目的建筑工程施工许可证，未获取上述项目的建筑工程施工许可证的申请资料，未获取上述项目的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。华国汇公司表示案涉工程并未完工，因为当时施工许可证有些问题，大概在2012年底2013年初撤场，除了手续问题，原告的工期也大大滞后。本案诉讼过程中，秦义茗申请对北京市丰台区永和村的华国汇公司二车间机组成套设备基础工程及附属工程的工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，北京双斗工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构，后该公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：七、鉴定结论意见。遵循司法鉴定原则，依据委托人和委托人提供的鉴定材料，并结合现场勘验记录，本工程项目的工程造价鉴定的结论意见中原被告无争议项目工程造价为3953827元（其中税金132966元），有争议项目工程造价为2418725元（其中税金81341元）。具体详见如下明细：（一）依据委托人的委托和委托人提供的证据资料并结合施工期间的计价文件、价格信息，原告与被告无争议的施工范围节点对应的工程造价为：1.二车间机组。1）2#机组基础，施工范围节点对应的工程造价为3207080元（其中税金107853元）；2）1#上料仓，施工范围节点对应的工程造价为260075元（其中税金8746元）；2.附属建筑物。1）宿舍楼-主体，施工范围节点对应的工程造价为371540元（其中税金12495元）；2）化粪池，施工范围节点对应的工程造价为69948元（其中税金2352元）；3.附属其他零星工程。1）南侧围墙，施工范围节点对应的工程造价为45184元（其中税金1520元）。（二）原告与被告有争议的施工范围节点对应的工程造价为：1.二车间机组。1）2#机组基础-土方。原告诉求：基槽土方开挖为原告施工；被告主张：地基开槽是甲方（被告）机械施工，挖土机挖土方由甲方（被告）完成；关于上述基槽土方开挖工作由谁施工，鉴定人无法判别，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据委托人提供的图纸计算出对应的工程造价金额合计331153元（其中税金11137元），供委托人在审理时参考使用。2）2#机组基础-基础回填。原告诉求：已完成基础回填3：7灰土；被告主张：原告在未完工的情况下即撤出施工场地，未完成基础回填工作；关于基础回填是否为原告施工，鉴定人无法判别，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计867601元（其中税金29177元），供委托人在审理时参考使用。3）2#机组基础-预埋铁件。原告诉求：预埋铁件主材为原告提供；被告主张：预埋铁件主材为被告提供；关于预埋铁件材料提供方的归属问题，鉴定人无法判别，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计31147元（其中税金1047元），供委托人在审理时参考使用。4）1#上料仓-原被告对墙体施工高度差异的部分。原告诉求：完成墙体总高度约3.6m；被告主张：完成墙体总高度约3m；关于原被告双方对上料仓墙体完成施工高度的争议，因上料仓施工位置处已被覆埋于地下，地上已作为废品收购站堆放废品使用。鉴定人经过对相关证据的技术分析和现场勘验也无法判断双方当事人各自不同的意见是否符合实际，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能将墙体高度3m以内计入无争议项目内，墙体高度0.6m的范围（即超出原被告争议墙体高度3m以上部分的工程量）计算所对应的工程造价金额合计26875元（其中税金904元），供委托人在审理时参考使用。5）1#上料仓-基础回填。原告诉求：已完成基础回填3：7灰土；被告主张：原告在未完工的情况下即撤出施工场地，未完成基础回填工作；关于基础回填是否为原告施工，鉴定人无法判别，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计77260元（其中税金2598元），供委托人在审理时参考使用。6）蓄水池。原告诉求：已完成施工；被告主张：未施工；关于蓄水池是否已施工，因其施工位置处已被覆埋于地下，地上已作为废品收购站堆放废品使用。鉴定人经过对相关证据的技术分析和现场勘验也无法判断双方当事人各自不同的意见是否符合实际，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计52632元（其中税金1770元），供委托人在审理时参考使用。2.附属建筑物。1）宿舍楼-主体-院墙及院内底板。原告诉求：已完成院墙、院墙门柱及院墙内底板的施工；被告主张：未施工；关于上述内容是否由原告施工，鉴定人无法判断，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计23345元（其中税金785元），供委托人在审理时参考使用。2）宿舍楼-主体-二层施工。原告诉求：已完成二层Q轴至Y轴处墙体砌筑、圈梁、构造柱的钢筋和模板搭设的施工，顶板模板搭设的施工；被告主张：二层未施工；关于上述内容是否由原告施工，因宿舍楼已被住户使用且被重新二次施工加建，鉴定人无法判别，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计101890元（其中税金3427元），供委托人在审理时参考使用。3）宿舍楼-装饰。原告诉求：已完成一层顶板防水卷材、门窗安装后水泥砂浆填实、内外墙抹灰、卫生间墙地面砖及pvc吊顶、卫生间地面细石混凝土层、水泥砂浆地面、部分房间墙地砖及踢脚线铺装、部分房间细石混凝土地面、围墙门柱抹灰、洗澡池抹灰的施工；被告主张：真实性不认可；关于上述内容是否由原告施工，因宿舍楼已被住户使用且被重新二次施工加建，鉴定人无法判别，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计156426元（其中税金5261元），供委托人在审理时参考使用。3.附属其他零星工程。1）2#机组基础-因暴雨导致的相关抢险项目。原告诉求：已完成基坑降水及淤泥清除、塌方清理钢筋厂、塌方清理公路、砖砌拆除、公路外搭设围挡、沙袋加固的抢险施工；被告主张：真实性及关联性不认可；关于上述内容，由于暴雨天气因素属于不可抗力，是否包含在合同约定的“其他一切因素”，属于法律范畴问题，超越鉴定人鉴定范围，鉴定人只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计696711元（其中税金23430元），供委托人在审理时参考使用。2）其他零星工程。原告诉求：东侧围墙及门柱、东院碎石机基础、原搅拌站院内围墙及门柱、室外混凝土地面及拆除水滴沿，已完成施工；被告主张：真实性及关联性不认可；关于上述内容是否施工，因部分内容已被覆埋于地下或被二次修建，鉴定人无法判别，鉴定人无法针对任何一方当事人的意见给予肯定或否定的鉴定意见，只能依据原告诉求计算所对应的工程造价金额合计53685元（其中税金1805元），供委托人在审理时参考使用。秦义茗支付鉴定费141410元。庭审中，秦义茗提交收据及照片，拟证明其购买白灰，完成了回填工作，并完成了上料仓的底板和墙体施工，还组织了人员进行抢险。庭审中，秦义茗提交《北京华国汇混凝土搅拌站授权委托代理人销售混凝土结算》，显示其收取混凝土款共计1421000元，分别为：武警总队2012年11月1日至2013年5月6日期间混凝土款424790元；武警油库迁建工程2012年9月8日至2013年3月21日期间混凝土款53080元；大兴黄村大庄3角地商住楼工程2013年3月23日至2013年3月26日期间混凝土款4880元，门头沟金春综合楼2012年11月16日至2013年6月15日期间售混凝土款938250元。该结算表还显示九方宾馆2012年8月18日至2012年9月5日混凝土款16680元、西南三环2012年1月12日混凝土款3080元、门头沟金春综合楼2012年11月16日至2013年6月15日混凝土款25000元的经办人是秦义茗，收款人为范青山。华国汇公司对此不予认可，表示华国汇公司实际给秦义茗提供了3656510元的混凝土，并提供混凝土结算单佐证，华国汇公司提交的混凝土结算单中有6张签有“秦义茗”的姓名，分别为：2013年7月23日金春综合楼的结算单，金额为1870890元，供货单位处该有华国汇公司的结算专用章；2013年8月15日西南三环的结算单，结算期间为2012年1月12日，金额为3080元；2013年8月15日九方宾馆的计算单，结算期间为2012年8月18日至2012年9月5日，金额为16680元；2013年8月15日武警总队的结算单，结算期间为2012年11月1日至2013年5月6日，金额为424790元；2014年2月28日大兴黄村大庄3角地商住楼工程的结算单，结算期间为2013年3月23日至2013年3月26日，金额为4880元；2014年2月28日，武警油库迁建工程的结算单，结算期间为2012年9月8日至2013年3月21日，金额为53080元。庭审中，秦义茗表示除了金春综合楼的结算单，其余结算单上的签字均系其本人所签，金春综合楼的结算单好像是范青山签字的，但秦义茗仅领走了武警总队结算金额中的390940元混凝土款和武警油库迁建的53080元混凝土款。本案诉讼过程中，范青山到庭陈述金春综合楼的结算单是其所签，但结算款中秦义茗拿走了1021740元，剩余的华国汇公司拿走了一部分，还剩一部分没收回来，并认可西南三环3080元混凝土款、九方宾馆16680元混凝土款、大兴黄村4880元混凝土款系其本人领走，武警总队的424790元均被秦义茗领走。秦义茗认可范青山所述。庭审中，华国汇公司还提交以下2份证据，拟证明金春综合楼项目混凝土款已由范青山领取抵了秦义茗的工程款，就案涉工程华国汇公司已与范青山结算：1.范青山出具的《证明》1份，载明：金春综合楼砼款抵秦义茗工程款，业务费由范青山领取；2.2018年5月12日，华国汇公司（甲方）与范青山（乙方）、田富连（丙方）签署的《债权转让协议》，载明：一、三方一致确认，截止本协议签署之日，甲方欠乙方砂石料款190908.98元、粉煤灰款371880元、范彬彬/范明明两人离职工资款56948.41元、付子旺个人借款368000元，租车及临时加油款共计9220元，其他业务费119524.61元以上共计1116482元。乙方购甲方混凝土款859482元，两者相抵后共计余款257000元。自2018年5月12日起此债权转让给丙方。如因金春综合楼、秦义茗等乙方所经办的工程出现任何法律纠纷，由乙方承担所有法律责任。秦义茗对此不予认可，表示上述两份证据并未有秦义茗签字，与秦义茗无关。范青山到庭陈述，证明中的费用系销售混凝土的业务费，与工程款无关，债权转让协议中的费用是华国汇公司与其之间的各种款项。庭审中，经本院询问，范青山表示正常情况下结算单上面的混凝土款都应该抵扣工程款，不管现在收回来多少，因为以后也能收回来钱，但是金春综合楼的例外，华国汇公司领走了几十万，当时华国汇公司经济比较紧张，就直接找到金春综合楼拿走了部分混凝土款。另，庭审中范青山还表示2014年最后一笔款领完后，华国汇公司就把混凝土生产承包给别人了，秦义茗无法销售混凝土抵工程款了，秦义茗每年都找华国汇公司催要工程款。本案诉讼过程中，经本院询问，华国汇公司表示如法院认定华国汇公司尚欠秦义茗工程款未支付，认为应该按照协议约定继续销售混凝土抵扣工程款。本院认为：未依法取得建设审批手续的施工合同无效，本案中，原被告均表示案涉工程未获得建设审批手续，故原被告签订的《协议书》无效。本案中，经鉴定机构现场勘验，机组基础经顶板部分表露于地面，当地居民在其上搭建房屋用于居住使用，机组上料仓及蓄水池施工位置处地上已作为废品收购站堆放废品使用，宿舍楼已被住户使用，化粪池埋于地下，该位置上已建其他建筑物，故案涉工程虽未经验收，但华国汇公司已擅自使用，且庭审中，华国汇公司主张案涉工程施工可能存在质量问题，但未提供证据佐证，故本院对秦义茗主张参照协议书支付工程折价补偿款的诉讼请求予以支持。关于工程折价补偿款的具体数额，本院依法确定。本案中，鉴定检材中的图纸虽为秦义茗提供，但根据鉴定机构现场复测，机组部分的现场情况与图纸基本相符，故本院对鉴定结论中双方无争议项目工程造价予以确认。结合协议书中约定的工程内容及秦义茗提交的证据材料，本院对秦义茗主张的原被告争议项中的2#机组基础土方、基础回填，1#上料仓基础回填，蓄水池及附属建筑物的工程项目已完成施工予以采信，对该部分工程造价予以确认。根据协议书约定，预埋件由华国汇公司不计价供给，故本院对秦义茗主张的2#机组基础-预埋铁件的主材为其提供不予采信，对该部分工程造价不予确认；关于1#上料仓-墙体施工高度差异部分，双方产生争议，原告主张墙体高度为3.6m，高于被告确认的3m，但未提供证据佐证，故本院对超出的0.6m部分工程造价不予确认；关于2#机组基础-因暴雨导致的相关抢险项目，因协议书约定本工程每套机组报价为一次性包死，不考虑物价上涨及其他一切因素，且协议书未约定相关费用产生应另行支付，故本院对该部分工程款不予确认；其他零星工程未在协议书的工程内容中予以体现，秦义茗亦未提交证据证明其进行相关施工，故本院对其工程造价不予确认。综上，二车间机组可确认部分工程造价金额为4795801元，参照双方合同约定，本院确认该部分工程折价补偿款为固定价款3300000元；附属建筑物、附属其他零星工程，可确认工程造价金额为768333元，该部分工程折价补偿款亦为768333元。上述合计，华国汇公司应向秦义茗支付案涉工程折价补偿款共计4068333元。协议书中约定付款方式为秦义茗自行提供混凝土业务，由华国汇公司提供混凝土，混凝土销售款转抵工程款，故转抵工程款的混凝土款并不以秦义茗实际收回款项为准，应以秦义茗销售混凝土后应收回款项为准，结合原被告提交的混凝土结算单及范青山到庭陈述及秦义茗的自认，本院确定秦义茗共销售混凝土1519370元。华国汇公司主张的与范青山已经结算一节，与本案无关。关于诉讼时效一节，秦义茗主张2018年5月12日范青山与华国汇公司签订的《债权转让协议》构成其诉讼时效的中断，但该协议系范青山与华国汇公司之间的结算，与秦义茗无关，本院对其该项主张不予采信；范青山虽陈述秦义茗每年均至华国汇公司催要工程款，但仅有范青山的证人证言，未有其他证据佐证，不足以证明秦义茗向华国汇公司主张过权利，无法认定诉讼时效发生了中断。根据混凝土结算单显示秦义茗最后一笔混凝土结算日期为2014年2月28日，秦义茗提起本案诉讼的时间为2018年12月29日，现秦义茗未提供其他证据佐证其在2014年2月28日至2018年12月29日期间向华国汇公司主张过工程款，故本院对华国汇公司关于秦义茗的诉讼请求已过诉讼时效的主张，予以采信。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、秦义茗与北京华国汇混凝土有限公司于二〇一二年五月十五日签订的《协议书》无效；二、驳回秦义茗的诉讼请求。案件受理费46054元，由秦义茗负担（已交纳）。鉴定费141410元，由北京华国汇混凝土有限公司负担（于本判决生效后七日内向秦义茗支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  郑 娟人民陪审员  郭海滨人民陪审员  张宪宏二〇二一年三月三十一日书 记 员  高 桐