徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民初字第1059、1084号原告（被告）张卫东。委托代理人张登忠。被告（原告）徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司。负责人王庆祝，该公司总经理。委托代理人史会。委托代理人王培，江苏泰信律师事务所律师。原告（被告）张卫东与被告（原告）徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（以下简称徐工集团道路机械分公司）因均不服徐州市劳动人事争议仲裁委员会徐劳人仲案字（2015）第100号仲裁裁决书，均向本院提起诉讼，本院���理两案后予以合并审理，依法由审判员谢龙独任审判，于2015年8月12日、8月13日公开开庭进行了审理。原告（被告）张卫东及其委托代理人张登忠，被告（原告）徐工集团道路机械分公司的委托代理人史会、王培到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告张卫东诉称：1、截止到解除劳动合同前，单位给我缴纳保险的工资基数是2330元，因此计算解除劳动合同经济赔偿金的标准是2330元。2、我因上班疲劳过度脑出血病假十年，单位按照每月200元发放生活费，该标准低于最低工资标准的80%，侵犯我的基本生存权。故请求判令徐工集团道路机械分公司支付扣发的生活费98880元（（1024-200）元×120个月）、违法解除劳动合同赔偿金153780元（2330元／年×33年×2）、失业救济金23520元。被告徐工集团道路机械分公司辩称：请求法庭依法认定徐工集团道路机械分��司解除与张卫东劳动合同关系合法有效，驳回张卫东的诉请。徐工集团道路机械分公司亦提起诉讼称：张卫东系我公司的职工，2005年2月2日，张卫东因为脑出血入住徐州医学院附属医院，后再未上班，张卫东调入我公司上班后，我公司按月向其发放生活费并为其缴纳社会保险。自2013年起，我公司多次电话通知其办理上岗手续，张卫东虽然到单位，但并不办理上岗手续。2014年5月9日，我公司通过特快专递向张卫东邮寄上岗通知书、事业部《劳动纪律管理规定（试行）》，但该邮件被退回，该邮件退批条载明退回理由是“人在外地，长时间无法回来，要求退回”，2014年7月9日原告在《工人日报》公告专栏发布公告，要求张卫东自公告之日起15日内到公司办理上岗手续，逾期不来办理视为旷工，但张卫东一直未到公司办理上岗手续，我公司将解除理由书面征询���会意见后，于2014年10月10日作出解除与张卫东劳动关系的决定，并于2014年11月21日将解除文件送达张卫东。2015年4月13日，张卫东申请仲裁，徐州市劳动人事争议仲裁委员会裁定我公司支付给张卫东违法解除劳动合同赔偿金97820元，对张卫东的其他仲裁申请不予支持。我公司认为本案中邮件退回是被告要求退回，因视为拒收，自退回之日即视为已经通知。另外本案中，原告解除劳动合同的决定时间是2014年10月10日，送达时间为2014年11月21日，根据原告劳动部办公厅的规定，原告作出的解除决定的生效时间为2014年10月10日，仲裁裁决以送达日期的徐州市最低工资标准标准计算赔偿金也是错误的。综上，请求判令徐工集团道路机械分公司不支付违法解除劳动合同赔偿金97820元。张卫东辩称：徐工集团道路机械分公司邮寄的上岗通知书，邮局没有给我联系过，我也没有要求退回过，退回原因是伪造的。徐工集团道路机械分公司邮寄上岗通知书的地址虽然是我提供的，但是错误的，徐工集团道路机械分公司掌握我的正确的联系地址，也有我的电话，可以通过多种方式联系到我。徐工集团道路机械分公司作出解除劳动合同决定后，经我多次交涉，其主张按照最低工资标准1460元计算33年的经济补偿金，我认为按照1460元计算不合法。故应当支持我的诉讼请求，驳回徐工集团道路机械分公司的诉请。经审理查明：张卫东于1981年11月起开始到徐工集团旗下企业参加工作。2005年2月，张卫东因脑出血到徐州医学院附属医院住院治疗，出院后即未到单位提供劳动，病假到期后张卫东待岗在家至今，其所在单位一直为其缴纳社会保险费。2012年11月5日徐工集团道路机械分公司成立，张卫东即非因其自身原因于2013年1月起从其他单位调入��工集团道路机械分公司工作。张卫东调入到徐工集团道路机械分公司工作后继续待岗，徐工集团道路机械分公司则按照每月200元发放薪资至2014年9月，并为其缴纳个人应缴的养老金。2013年1月到2013年6月，代其缴纳养老保险费标准为每月153元、医保费每月38元。2013年7月到2014年6月，代其缴纳养老保险费标准为每月168元、医保费每月42元。2014年7月到2014年9月，代其缴纳养老保险费标准为每月186元、医保费每月47元。此后，徐工集团道路机械分公司未再向张卫东支付生活费及代缴社保费用等。2013年11月7日，张卫东在向徐工集团道路机械分公司提交的员工登记表中，将其通讯地址填写为徐州公园小区3-302，联系电话1391357****。2014年5月9日，徐工集团道路机械分公司按照张卫东在员工登记表中填写的地址、电话通过邮政特快专递向张卫东邮寄上岗通知书（安排工作岗位为路机结构分厂打磨工）及徐工道路机械事业部劳动纪律管理规定（试行），经两次投递后于2014年5月14日退回，退回原因为“人在外地，长时间无法回来，要求退回”。2014年7月9日，徐工集团道路机械分公司在工人日报发包公告，要求张卫东自公告之日起15日内到公司人力资源部门办理上岗手续，逾期不来办理者，视同旷工，并按照《中华人民共和国劳动合同法》及公司规定进行处理。2014年9月29日，徐工集团道路机械分公司以连续旷工超过五天为由拟解除与张卫东之间的劳动关系遂书面形式告知工会，2014年10月9日，该公司工会书面同意徐工集团道路机械分公司的意见。2014年10月10日，徐工集团道路机械分公司以张卫东连续旷工超过五天，其行为已经严重违反公司规章制度为由决定解除与张卫东的劳动关系，并于2014年11月21日邮寄了书面解除劳动合同决定、失业保���金申领告知书，邮寄地址亦为徐州公园小区3-302，联系电话1391357****，原告于2014年11月22日签收上述文书。因对解除劳动合同有异议，张卫东向徐州市劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，请求徐工集团道路机械分公司支付违法解除劳动合同赔偿金153780元并补发病假期间生活费98880元，徐州市劳动人事仲裁委员会裁定徐工集团道路机械分公司支付违法解除劳动合同赔偿金97820元，驳回了张卫东的其他仲裁申请。现双方当事人均不服上述仲裁决定，均诉请如前。另查明，徐州市市区最低工资标准，2012年6月至2013年6月为1100元／月，2013年7月至2014年10月为1280元／月，2014年11月至2015年6月为1460元／月。以上事实有双方当事人无争议的陈述及徐工集团道路机械分公司提交的仲裁决定书、送达回证、张卫东填写的员工登记表、上岗通知书存根、管理规定及邮寄���情单、工人日报公告一张、解除劳动关系征询意见书及回复意见书各一份、关于与张卫东解除劳动关系的决定一份及邮寄详情单一份、邮件查询单两份、失业保险金申领告知书一份予以证实，本院予以认定。关于本案争议的问题，本院意见如下：1、徐工集团道路机械分公司公告送达上岗通知书不发生法律效力。本院认为，参照民事诉讼法第九十二条的规定，为充分保护劳动者的合法权益，用人单位应谨慎采用公告送达的方式，只有在劳动者下落不明，穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达方式。本案中，即便邮递部门退回的原因属实，从邮递部门载明的退回原因“人在外地，长时间无法回来，要求退回”来看，张卫东并非下落不明，邮寄地址是正确的，张卫东仅是暂时不在该地址居住，既然单位邮递的目的是通知张卫东回单位上岗，那么本着善意的审慎注意原则，徐工集团道路机械分公司应继续通过电话联系方式送达、或者直接送达、或者再次邮寄送达，只有在穷尽送达方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达，但徐工集团道路机械分公司在没有穷尽直接或者邮寄送达的情况下，不当的采取了公告送达的方式，应认定其公告送达不发生法律效力。另外，徐工集团道路机械分公司是根据张卫东在员工登记表中提供的地址送达上岗通知书，但徐工集团道路机械分公司未提供证据证明其已经告知张卫东提供该地址的用途及不签收相应邮件的法律后果，张卫东提供的该地址不能成为单位联系其的唯一方式，即便张卫东要求退回，也不能认定徐工集团道路机械分公司已经穷尽其他送达方式，不应据此采用公告送达方式。综上，徐工集团道路机械分公司送达上岗通知书未产生法律效力，张���东未按照徐工集团道路机械分公司在公告中指定的时间上岗不构成旷工，徐工集团道路机械分公司作出的解除劳动合同决定违法，应承担相应的法律责任，徐工集团主张其送达及解除劳动合法，本院不予支持。2、徐工集团道路机械分公司应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。本院认为，用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法按照解除劳动合同经济补偿金标准的两倍支付赔偿金。本案徐工集团道路机械分公司解除劳动合同违法，应支付赔偿金，由于张卫东解除劳动合同前一直待岗，其领取的报酬低于最低工资标准，因此违法解除劳动合同赔偿金应当按照当地最低工资标准计算。徐工集团道路机械分公司违法解除劳动合同时的最低工资为1460元，故应按照该标准计算赔偿金。张卫东主张应按照其社���缴费基数计算赔偿金，因用人单位明显不是主张标准支付其未上班期间生活费，故其的该项诉讼请求因与事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。由于原告自1981年11月参加工作，经济赔偿金应计算33.5年，故赔偿金应为97820元（1460元×33.5年×2倍），超出部分不予支持。3、关于张卫东要求病假期间的生活费98880元（（1024-200）元×120个月）。本院认为，劳动者患病或者非因工伤停止劳动，且在规定医疗期内的，用人单位应当按照相关规定或者劳动合同、集体合同的约定支付病假工资或者疾病救济费，该费用不得低于当地最低工资标准的百分之八十。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，张卫东的医疗期最长为24个月，至张卫东调入徐工集团道路机械分公司前医疗期早已届满，原告主张其在调入徐工集团道路机械分公司仍休病假与其自认的其在病假期满后一直待岗的事实不相符，且徐工集团道路机械分公司也不予认可，故本院对原告主张的病假期间生活费差额因无事实和法律依据，本院不予支持。4、关于张卫东主张的失业救济金23520元，因该项诉讼请求未先行仲裁，本院依法不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八、八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司于本判决生效后三日内向原告张卫东支付违法解除劳动合同赔偿金97820元；二、驳回原告张卫东的其他诉讼请求；三、驳回原告徐工集团工程机械���份有限公司道路机械分公司的诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  谢龙二〇一五年九月十八日书记员  尚楠