广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）清中法民二终字第311号上诉人（原审原告）：清远市居长安发展有限公司，住所地：广东省清远市。法定代表人：章永丰，经理。委托代理人：温卓源，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：冯明，该公司业务员。被上诉人（原审被告）：方锐波，男，汉族，住广东省清远市清新区。被上诉人（原审被告）：蓝桂芳，男，汉族，住广东省清远市清新区。上列两被上诉人共同委托代理人：罗健章���广东法行律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。原审第三人：深圳岭南建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区。法定代表人：杨继强，董事长。上诉人清远市居长安发展有限公司（以下简称居长安公司）因与被上诉人方锐波、蓝桂芳、原审第三人深圳岭南建筑工程有限公司（以下简称岭南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，居长安公司是清城区源潭镇×××2499.78平方米综合用地的土地使用权人。涉案源潭镇h15#—l号商住楼的项目工程由居长安公司发包，岭南公司承包，建设规模为框架结构1栋6层，建筑面积6472㎡。建设单位是居长安公司，施工企业是岭南公司，设计单位是清远市清城建筑勘察设计院有限公司，监理单位是清远市卓越工程建设监理有限公司，勘察单位是清远市建筑勘察设计院有限公司。2006年8月9日，居长安公司与蓝桂芳、方锐波签订一份《建设工程施工协议》，约定将清远市源潭镇×××h15#、h22#商住小区1#楼发包给蓝桂芳、方锐波，由其部分出资承建一幢六层楼房及一幢副楼一层420㎡，工程包括桩基础、土建、室外装饰，主楼副楼总建筑面积以7000㎡计算，工程总造价3750000元。实际工程量凭甲方（即原告）通知签证为准，工程费按实际发生结算，图纸由居长安公司提供，蓝桂芳、方锐波必须要按图施工，必须具备项目所需要的资质等级和业务范围允许的承包能力，按约定的时间内保质保量完成本工程，本工程施工工期8个月，从居长安公司发出的动��通知之日起计算，经双方同意的，方可顺延工期。工程以实际发生的建筑面积计算，每平方米的包工价为510元。蓝桂芳、方锐波采购的材料，必须采用正品材料，要达到国家质量合格标准，并出具合格证明，隐蔽工程和中间验收，按建筑规范行为，双方进行验收确认并应得到政府管理部门及工程管理部门的验收确认，工程质量标准为合格，如因工程不合格返工或须修补、修复工程，均由蓝桂芳、方锐波负责，并依照国家有关标准要承担工程质量的永久担保责任。蓝桂芳、方锐波若违反法定和约定条件以及没有依期完成全部工程，所做工程质量不符合验收标准，因蓝桂芳、方锐波原因造成不能办理工程验收，均作为蓝桂芳、方锐波违约。若蓝桂芳、方锐波违约，每超期一天处工程总造价1‰罚款，并支付（赔偿）因延期不能交付使用造成的损失，其损失标准按该地区��金损失计算，若工程质量不合格，对蓝桂芳、方锐波处以保质金额度的罚款，蓝桂芳、方锐波无偿对工程重做和修缮，直至验收合格，因工程返工造成延期，同时须承担违约责任。蓝桂芳、方锐波必须完善办理验收手续的所有事项。在该协议尾部，居长安公司代表冯明、冯小钟在甲方栏签名，蓝桂芳、方锐波在乙方栏签名。2006年11月8日，居长安公司向蓝桂芳、方锐波发出工程动工通知书，确定2006年11月8日为正式开工日，蓝桂芳、方锐波在通知书上签名确认。2008年6月7日，居长安公司的冯明、冯小钟与蓝桂芳、方锐波签订一份《欠据》，该《欠据》载明：兹有我单位居长安公司冯明、冯小钟先生，现欠蓝桂芳先生建设源潭镇h15#—l号商住楼工程款人民币2620000元。一期2008年8月1日前定付现金900000元。二期2008年9月1日前定付现金800000元。三期2008年10月1日前定付现金670000元。四期剩余250000元到综合验收后一年内一次性全部付清，以上工程款超过一个月内未付款计利月息1.5%，超过一个月超期部分计利月息3%，乙方承诺6月20日前将土建工程合格资料全部交给甲方（第一期、第二期、第三期欠蓝桂芳的工程款到期未付，超过一个月按3%利息），欠款单位为原告，并由当时的法定代表人冯明在欠款栏签字。蓝桂芳、方锐波就居长安拖欠工程款向法院提起诉讼［（2010）城法民初字第1352号］，法院经审理认为，蓝桂芳、方锐波并无建设工程施工资质，与居长安公司签订的《建设工程施工协议》违反国家相关法律的强制性规定，为无效合同。蓝桂芳、方锐波是涉案源潭镇h15#—l号商住楼的实际施工人，该《欠据》是双方对工程价款进行结算的意思表示，虽施工协议无效，但并不影响就工程价款进行结算而形成的欠据效力，��述事实及欠款纠纷已经清远市中级人民法院（2011）清中法民三终字第33号生效的民事判决予以确认。2010年7月20日，居长安公司向原审法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、蓝桂芳、方锐波立即向居长安公司交付源潭镇h15#—l号商住楼土建工程验收合格资料；2、蓝桂芳、方锐波赔偿居长安公司因迟延交楼造成的损失990360元（总投入2620000元工程款，按约定每超期一天处以工程总造价1‰罚款，自2007年6月8日计至2008年6月21日共378天）；3、蓝桂芳、方锐波赔偿居长安公司因漏做工程项目而另行雇请他人支付的费用301498.15元；4、本案诉讼费用由蓝桂芳、方锐波承担。就居长安公司的第一项诉讼请求，法院于2010年10月12日组织双方当事人将上述材料移交完毕，在判决中不再处理。涉案工程的动工日期是2006年11月8日，根据合同关于工程施工工期为8个月的约定，工程完工日期应���2007年7月7日。关于涉案源潭镇h15#—l号商住楼的交付日期，双方当事人均未提供该商住楼竣工及交付日期的书面凭证，居长安公司主张是2008年6月20日，蓝桂芳、方锐波则认为是2007年11月，法院认定楼房交付时间为2008年6月20日。因涉案商住楼尚未取得房产证，相关评估机构不能对该楼租金进行评估，无法确定租金标准，在此情况下，法院参照（2010）城法民初字第1352号案件中双方关于逾期支付工程款计付利息标准的约定确定因蓝桂芳、方锐波逾期交楼给居长安公司造成的损失。2011年3月15日，原审法院作出（2010）城法民初字第1766号民事判决，判决：蓝桂芳、方锐波于判决生效之日起10日支付居长安公司迟延交楼损失赔偿金（赔偿金以2620000元工程款为基数，其中2007年7月8日至2007年8月日按月息1.5%计付，2007年8月8日至2008年6月20日，按中国人民银行同期贷款利率的四��利息计算给原告），驳回居长安公司的其他诉讼请求。蓝桂芳、方锐波不服提起上诉，清远市中级人民法院于2011年7月27日作出（2011）清中民法三终字第58号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。涉案源潭镇h15#—l号商住楼至今未进行综合验收，居长安公司提供2010年12月16日向清远市清城区建设局的《申请》及2010年12月23日清远市卓越工程建设监理有限公司出具的《说明》予以证实，该《申请》是由于部分工程验收所需资料尚未齐全，暂时未能完成验收，特向建设局申请补充资料。旁边有清远市清城区建筑工程质量监督检测建筑材料试验部门加注的意见：无地梁送检记录，桩承台1-16／-e轴强度等级，试验结果无效，桩承台17-34／-e轴（强度等级c30，试验结果29.8）。而《说明》的内容为：1、室内外砌体墙没有按规范放置钢网，砌体墙出现裂缝；2、伸缩缝没有��规范施工，出现漏水现象；3、内地台原土、散水原土、化粪池原土及主排污管道基础原土没有按规范夯实，做稳固工序，沉降严重，出现变形；4、排污管质量不合格，要求更换；5、二层外墙没有按设计图纸安装白色塑钢分隔窗6、阳台栏杆没有按设计图纸安装10厘钢化玻璃。综上，鉴于本工程存在严重质量问题，已不能办理该工程验收手续，应必须进行修复、补强、返工、重做处理。2011年3月16日，岭南公司向居长安公司发送一份《致函》，内容为：我公司承建的清远市源潭镇h15—l号楼工程项目至今还未完工，若要达到竣工验收标准，尚需工程费用人民币837000元整。2011年7月29日，居长安公司就涉案商品楼的返修工程费用向原审法院提起诉讼，要求蓝桂芳、方锐波共同支付涉案商住楼的返工、重做修复、补强工程费用合共1000000元，并要求对涉案商住楼工程质量进行司法鉴定，原审法院判决驳回了居长安公司的诉讼请求，居长安公司不服提起上诉，清远市中级人民法院裁定该案发回重审，原审法院于2012年8月1日立案受理后，于2013年10月28日作出（2012）清城法民重字第15号民事判决，判决驳回居长安公司的诉讼请求。居长安公司不服提起上诉，在清远市中级人民法院的组织下，双方于2014年5月23日达成调解协议，法院制作了（2014）清中法民二终字第45号《民事调解书》，《民事调解书》约定：1、蓝桂芳、方锐波曾于清城区人民法院将本案涉案工程源潭镇h15#—l号商住楼相关竣工验收材料移交居长安公司，居长安公司在2014年6月1日前将此前收到的竣工资料归还给蓝桂芳、方锐波；2、蓝桂芳、方锐波负责办理涉案工程源潭镇h15#—l号商住楼竣工验收手续，竣工验收合格手续的全部资料须在2014年9月1日前办妥并转交给居长安公���；3、涉案工程源潭镇h15#—l号商住楼工程不合格部分由蓝桂芳、方锐波负责翻工至合格为止，翻工费用由蓝桂芳、方锐波负责；4、居长安公司在收到涉案工程源潭镇h15#—l号商住楼竣工验收合格手续的全部资料之日起10天内支付蓝桂芳、方锐波50000元。2012月3月6日，居长安公司提起本案诉讼，原审法院经审理认为，该案涉及工程质量问题，而（2012）清城法民重字第15号仍在审理中，本案需以该案的审理结果为依据，故中止审理本案。上述重审案调解后，本案恢复审理。诉讼中，居长安公司补充诉状的事实和理由：1、坚持本案一审的三项诉讼请求不变；2、增加本案诉状事实及理由的补充说明：根据居长安公司提交的本案证据，己充分证实了蓝桂芳、方锐波承包施工所做位于清城区源潭镇秀溪黄茅朗11、16队的h15#-1号商住楼工程存在主体及地基基础工程严重��合格、未依约完工、未依法完工等问题，至今尚不能通过人民政府职能部门的验收，已造成了无过错方居长安公司的重大经济损失，工程不合格的具体表现在：①楼梯平台不足2.2米高，违反强制性标准；柱头筋断截，违反设计图纸要求；②首层桩17-34／及1-16桩承台严重不合格；③墙柱结构不合格，三层平台不合格，基础地梁为严重不合格；④基础四墙检测结果为不合格，墙柱拉结筋为不符合要求；⑤桩承台、地梁、四墙检测后，未达到设计要求，为保证工程质量，必须要进行全面检测及返工，否则无法办理竣工验收；⑥桩承台、地梁检测时未达到c30要求；⑦基础钢筋不合格；⑧质监站已发出多份整改通知均未书面回复，基础承台及地梁检测达不到设计的c30要求，各分部质量验收时，缺相关单位的签字。鉴于工程存在严重质量问题，在未进行返工、修复、补强、重做的情况下，不能验收，并于2011年12月12日由清城区质监站将本案竣工申报的工程资料，已全部地向建设单位、施工单位和监督站退回，不予办理验收手续了。至此，本案工程为严重不合格工程，由于两被告的过错原因，而导致本案工程至今不能通过人民政府职能部门的依法验收，根据双方施工协议的有关条款约定，以及根据法律的有关规定，均能充分证实本案蓝桂芳、方锐波存在严重的过错责任，为此，居长安公司提出的全部诉讼请求，请求法院予以全部支持为盼。原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，居长安公司与蓝桂芳、方锐波于2006年8月9日签订的《建设工程施工协议》为无效合同，双方就工程价款的结算于2008年6月7日达成了一致的意见，工程完工交付期为2007年7月7日，且涉案商品楼于2008年6月20日交付了居长安公司，上述事实经人民法院生��判决予以查明认可，原审法院予以确认。对于居长安公司的第一项诉讼请求，由于《建设工程施工协议》约定明确的工程完工期，蓝桂芳、方锐波迟延完成工程，并于2008年6月20日交付居长安公司。根据《建设工程施工协议》约定，蓝桂芳、方锐波迟延交楼，造成居长安公司的合理损失，应向居长安公司支付相应的赔偿金，对于该诉讼请求，原审法院在（2010）城法民初字第1766号案件中已作出处理，清远市中级人民法院亦作出（2011）清中民法三终字第58号生效判决予以维持判决结果。现居长安公司针对同一诉讼请求再次提起诉讼，依据“一事不再理”的原则，本案属于重复起诉。同时，居长安公司实际上于2008年6月20日接收该商品楼，此时，蓝桂芳、方锐波已履行完交付楼房的义务，居长安公司再次主张蓝桂芳、方锐波迟延交楼缺乏事实依据。至于居长安公司认为蓝��芳、方锐波所做工程严重不合格及移交的工程竣工申报资料不合格，属于建设工程质量问题，而该纠纷法院在另案中已作出处理，且双方就该问题达成了调解协议。当事人一方不履行该调解协议内容，属于生效调解的范畴，故居长安公司要求蓝桂芳、方锐波支付2008年6月21日至2011年12月31日止迟延交楼赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持；对于第二项诉讼请求，居长安公司在诉状述称，至本案起诉时，蓝桂芳、方锐波均未向居长安公司交付土建工程合格资料。但在（2010）城法民初字第1766号案件中，法院于2010年10月12日组织双方当事人将上述材料移交完毕，并在诉讼请求中不作处理，二审法院对一审法院的判决亦予以维持，该诉讼请求已处理完毕，现居长安公司对此请求再次起诉，属于重复起诉。同时，在本案中，居长安公司并未提供充分有��的证据证明蓝桂芳、方锐波尚有未交付的土建资料，不足以支持其诉讼请求，根据民事诉讼举证原则，居长安公司应承担举证不能的法律后果。在（2014）清中法民二终字第45号《民事调解书》中，协议约定蓝桂芳、方锐波负责办理涉案工程源潭镇h15#—l号商住楼竣工验收手续，竣工验收合格手续的全部资料须在2014年9月1日前办妥并转交给居长安公司，该条款内容亦对资料的移交问题作出了处理，是否移交属于调解执行范畴，故居长安公司该项诉讼请求，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持；对于第三项诉讼请求，结合所述内容，居长安公司提供的证据不足以支持其诉讼请求，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定，居长安公司作为败诉方，应承担相应的诉讼费用。据此，原审法院依据��高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告清远市居长安发展有限公司的诉讼请求。本案受理费24500元，由原告清远市居长安发展有限公司负担。原审宣判后，居长安公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决。2、改判两被上诉人向上诉人支付自2008年6月21日起暂计至2011年12月31日止1255天的赔偿金220万元。3、两被上诉人应立即向上诉人移交经人民政府职能部门认为合格的本案工程施工合格综合资料及相关正式发票。4、本案一审、二审全部诉讼费用由两被上诉人承担。主要事实和理由是：一、上诉人坚持一审的主张。二、本案上诉人要求从2008年6月21日以后（暂计至2011年12月31日共1225天）扩大部分的损失，不属于重复起诉。三、由于两被上诉人所做工程实物及工程资料均不合格，导致所建楼房至今不能通过政府部门的验收，两被上诉人依法依约应向上诉人作出赔偿。四、（2014）清中法民二终字第45号民事调解书确认因工程不合格部分，由被上诉人出钱翻工，直至合格为止，被上诉人至今尚未翻工。被上诉人蓝桂芳、方锐波答辩称：1、上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当驳回。上诉人提交的上诉理由所陈述的均是重复起诉。涉案工程已多次诉讼及调解，所谓的逾期交楼，已有生效判决并执行完毕。上诉人再次主张逾期交楼损失，属于重复起诉，应当驳回其诉讼请求。2、上诉人以涉案工程未办妥验收资料为由主张相应权利是没有依据的，法院的生效判决已经对此作出处理。原审第三人岭南公司经传票传唤无到庭参加诉讼，也无提交书面意见。本院经审理查明，原审查明的基本事实��实，本院予以确认。另查明，1、二审查询过程中，上诉人撤回第三项上诉请求。2、上诉人确认被上诉人有对涉案工程进行翻工。3、（2011）清中法民三终字第33号民事判决认为工程尚未进行综合验收，《欠据》约定的第四期工程款250000元付款条件尚未成就，对蓝桂芳、方锐波要求居长安公司支付该款项的请求不予支持。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人居长安公司的上诉请求进行审理。上诉人撤回第三项上诉请求系对其诉讼权利的处分��不违反法律的规定，亦未损害他人的合法权益，本院予以准许，本院对该项请求不再进行审查。本案中，居长安公司是以涉案工程未能通过验收为由请求蓝桂芳、方锐波赔偿从2008年6月21日至2011年12月31日止的损失220万元。对此，本院经审查认为：首先，居长安公司与蓝桂芳、方锐波签订的《建设工程施工协议》约定由无施工资质的蓝桂芳、方锐波承建涉案工程，违反了法律的强制性规定，为无效合同，该事实经相关生效判决查明认定，本院予以确认。虽然《建设工程施工协议》约定了蓝桂芳、方锐波未能办理验收手续需承担违约责任，但该合同为无效合同，因此居长安公司请求蓝桂芳、方锐波承担未能办理验收手续的赔偿责任缺乏合同依据。其次，根据已生效的（2011）清中法民三终字第33号民事判决、（2011）清中法民三终字第58号民事判决查明认定的事���，蓝桂芳、方锐波于2008年6月20日已将案工程交付给居长安公司，双方于2008年6月7日通过立写《欠据》的方式对涉案工程进行了结算。上述判决对工程款及迟延交楼问题已作出处理。再次，在（2014）清中法民二终字第45号案中，双方当事人就翻工及验收问题达成了调解协议。从该调解协议的内容可知，双方重新达成了由蓝桂芳、方锐波负责翻工至工程合格为止以及负责办理工程竣工验收手续的合意，并没有关于迟延验收赔偿责任的约定。最后，居长安公司在本案中要求蓝桂芳、方锐波赔偿220万元，但未能提供证据证明蓝桂芳、方锐波未能办理验收手续导致居长安公司遭受到哪些损失及具体损失的数额，其主张缺乏事实依据。综上，居长安公司请求蓝桂芳、方锐波承担未能办理验收手续的赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决��定事实清楚，适用法律及实体处理正确，上诉人的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24500元，由清远市居长安发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文宇代理审判员  林士嵛代理审判员  余允添二〇一五年九月二十一日书 记 员  冯敏静相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。