黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终1862号上诉人（原审被告）:张寿东，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：田力，黑龙江长锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晰，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：董秀文，黑龙江信义律师事务所律师。被��诉人（原审被告）:刘宝锁，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：焦颖，黑龙江长锋律师事务所律师。上诉人张寿东因与被上诉人陈晰、被上诉人刘宝锁合伙协议纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人张寿东的委托诉讼代理人田力、被上诉人陈晰及其委托诉讼代理人董秀文、被上诉人刘宝锁的委托诉讼代理人焦颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张寿东上诉请求：撤销一审判决第三、四项，驳回陈晰对张寿东的全部诉讼请求。事实和理由：本案属于合伙纠纷，尚未清算完毕，在合伙协议尚未清算完毕的情况下，陈晰以民间借贷起诉后法院依职权变更了本案的案由显失公平。本案遗漏诉讼主体宋胜志，刘宝锁按协议约定转款200多万元，双方至今未清算，陈晰主张的民间借贷关系实际未履行。一审判决张寿东承担法律责任没有法律依据，陈晰请求张寿东对刘宝锁返还投资本金57万元承担连带责任不能成立。如果刘宝锁欠陈晰的钱，陈晰应该请求刘宝锁返还投资款。张寿东出具的承诺与本案无关，张寿东在承诺上签字的行为并非担保行为，而是对该事实的一种见证。陈晰将张寿东列为本案被告错误。陈晰辩称，刘宝锁欠陈晰粮款的事实清楚，证据充分。陈晰和案外人宋胜志与刘宝锁签订《粮食收购合作协议》，根据该协议，双方合作收粮，待合作期满刘宝锁返还陈晰前期投入的资金。陈晰投入购粮款120万元，案外人宋胜志投入购粮款80万元。2015年l月末双方合作期满，期满后经双方算账，刘宝锁还应返还陈晰前期投入的收粮款本金97万元，但刘宝锁说该资金被时任永源粮库主任张寿东占用，不能及时返还陈晰现金，刘宝锁于2015年2月14日为陈晰及宋胜志分别出具借据。余款57万元至今未付。双方的合伙关系已终结并已清算完毕。一审并未遗漏诉讼主体。《粮食合作收购协议》虽然是陈晰和宋胜志与刘宝锁三方签订，但清算后刘宝锁为陈晰及宋胜志分别出具了借据，陈晰的借据和宋胜志的借据所载明的欠款数额不同，两份借据是独立的，可以作为独立的债权凭证。双方的合伙关系己清算，刘宝锁应当返还给陈晰与宋胜志的前期投入的资金因不能及时返还而转化借款，并且刘宝锁给陈晰及宋胜志分别出具的借据，陈晰凭此借据向法院提起诉讼，请求给付借款是行使自己的正当权利，这在事实上己与合伙没有关系，宋胜志在该案中无法律上的利害关系，没有必要再将宋胜志列为本案当事人。刘宝锁在清算���未能及时返还陈晰的投入款，其原因是该款被张寿东占用，这也是张寿东自愿为涉案款项承担保证责任的理由。在陈晰和刘宝锁多次找张寿东的情况下，张寿东于2015年11月12日给陈晰出具《承诺》一份，保证此款于2015年11月25日前付清。该承诺是张寿东真实意思表示，不存在陈晰与刘宝锁恶意串通的事实。张寿东为陈晰出具的承诺所载明的内容与刘宝锁出具的借据载明的内容是一致的，说明张寿东在承诺中承诺承担担保责任的57万元和刘宝锁在2015年2月14日出具借据上载明的57万元是同一笔款项，并非张寿东在上诉状中所说的承诺中的57万元并未发生。一审将张寿东为陈晰出具的承诺书认定为具有担保内容的承诺书有法律依据，符合《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第22条规定“第三人单方以书面形式为债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，���证合同成立”。本案中张寿东出具的承诺虽未书写“保证书”字样，但从承诺书载明的内容看，完全就是保证的内容，而且为涉案款项担保的目的也十分清楚，张寿东为陈晰出具的承诺书事实上就是担保书，一审判决判令张寿东就本案诉争的57万元及违约损失应与刘宝锁对陈晰承担连带给付责任正确。综上，张寿东的上诉理由无事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决。刘宝锁辩称，请求撤销一审判决，驳回陈晰对刘宝锁的诉讼请求。同意张寿东的上诉请求。陈晰向一审法院起诉请求：1、刘宝锁返还陈晰欠款本金57万元；2、刘宝锁支付陈晰自2015年2月14日至判决生效之日止的利息，月利率按2%计算；3、张寿东对上述欠款本金及利息承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年11月28日，陈晰、案外人宋胜志与刘宝锁签订《粮食合作收购协议》一份，协议约定：陈晰和宋胜志分别提供玉米收购资金120万元、80万元；刘宝锁提供玉米烘干设备及场地、工作人员，负责与永源粮库的协调沟通、资金结算，负责在粮库开库后3日内前期投入资金结算至本协议指定的银行卡内；合作期限是从2014年11月28日至2015年1月31日；粮款结算后，由陈晰在黑龙江省农村信用社联合社开户，账号×××；双方确定的利润分配原则是陈晰和宋胜志50%，刘宝锁50%。刘宝锁负责向永源粮库销售双方合伙收购的粮食。哈尔滨市阿城区永源粮库已将自2014年12月1日至2015年2月14日期间刘宝锁销售给永源粮库的购粮款全部结清。2015年2月14日，刘宝锁给陈晰出具《借据》一份，借据内容是刘宝锁欠陈晰97万元；2015年3月27日确认还30万元，刘宝锁签“刘”字；2015年9月25日确认还10万元，还欠57��元，刘宝锁在欠款人处签字。2015年11月12日，张寿东给陈晰出具《承诺》一份，承诺刘宝锁欠陈晰57万元于2015年11月25日前付清，承诺人是张寿东。与本案合并开庭审理的宋胜志诉刘宝锁、张寿东合伙协议纠纷一案［（案号：（2016）黑0104民初325号］中，2015年7月21日，刘宝锁和张寿东共同给另一合伙人宋胜志出具《承诺》一份，内容是：刘宝锁欠宋胜志50万元，原欠款日期是2015年2月14日，利息按月息2%，刘宝锁承诺9月10日前还清，如到期不能还清，由张寿东担保还清此款。刘宝锁在欠款人处签“刘”字，张寿东在担保人处签字。另查明，本案根据案情的需要，要求刘宝锁本人出庭，刘宝锁无故未到庭参加诉讼。再查明，张寿东是哈尔滨市阿城区永源粮库副主任，分管永源粮库的分库巨源粮库。张寿东与刘宝锁之间存在债权债务关系。一审法院认为，陈晰、宋胜志与刘宝锁于2014年11月28日签订的《粮食合作收购协议》，约定陈晰和宋胜志分别提供玉米收购资金120万元、80万元，刘宝锁提供玉米烘干设备、场地及与永源粮库的协调沟通、资金结算，双方确定了利润分配原则是陈晰和宋胜志占50%，刘宝锁占50%。按三方签订的协议，三方之间是个人合伙关系。该个人合伙关系系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。在双方约定的合作期限到期后，永源粮库已将刘宝锁销售给其的全部粮食结算完毕，刘宝锁分别给陈晰、宋胜志出具了借据，明确了欠款数额，应视为三人在个人合伙终止后已协议散伙并对合伙期间盈亏、利润结算完毕。永源粮库副主任张寿东以个人名义给陈晰出具的《承诺》，载明的刘宝锁欠陈晰57万元与《借据》中的欠款数额一致，并承诺付清欠款的时间是2015年11月25日���，刘宝锁对《承诺》的真实性无异议，故可认定双方散伙结算的欠款数额是57万元，还款期限是2015年11月25日前。刘宝锁在与粮库结算全部粮款后，没有按照双方散伙结算的还款期限给付结算款，构成违约，应承担违约责任。故陈晰请求刘宝锁给付欠款本金57万元，有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。……负有举证证明责任的当事人拒绝��庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”。本案，刘宝锁提出《借据》的形成原因记不清了及“刘”签字不是本人签字、已付陈晰将近200万元、刘宝锁不欠陈晰钱、双方合伙没有结算、张寿东出具的刘宝锁欠陈晰57万元的《承诺》没有细看内容的辩驳意见，未提供证据证实，且根据案情的需要，要求刘宝锁到庭接受询问，但刘宝锁无故未到庭参加诉讼，故对刘宝锁的抗辩意见不予认定。关于陈晰请求刘宝锁支付自2015年2月14日至判决生效之日止按月利率2%计算的利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，第一百一十四��规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。以上法律明确规定，违约损害赔偿分为法定损害赔偿和约定损害赔偿两类。双方在《粮食合作收购协议》、《借据》和《承诺》中均未约定违约损害赔偿，陈晰主张双方约定利息为月利率2分，但未提供证据证实，故对其请求刘宝锁支付自2015年2月14日至判决生效之日止按月利率2%计算利息，没有事实和法律依据，不予支持。刘宝锁未按约定的期限还款，逾期后因违约给陈晰造成了损失，可按法定损害赔偿予以赔偿逾期付款损失。故对以刘宝锁欠陈晰的57万元为基数，自2015年2月14日至判决生效之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息予以支持。关于张寿东是否对刘宝锁的上述债务承担连带保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。张寿东给陈晰出具《承诺》一份，《承诺》的表述是“今张寿东给刘宝锁出具承诺，刘宝锁欠陈晰伍拾柒万元，此款2015年11月25日前付清，特此承诺。承诺人张寿东”。从名称来看，《承诺》并非担保书，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。从《承诺》的内容来看，“今张寿东给刘宝锁出具承诺”是出具给刘宝锁的，但陈晰持有该债权凭证，实际上是出具给陈晰的。“刘宝锁欠陈晰伍拾柒万元，此款2015年11月25日前付清，特此承诺”这段话是有承担保证责任或代为还款的意思表示。结合与本案合并开庭审理的宋胜志诉刘宝锁、张寿东合伙协议纠纷一案，刘宝锁和张寿东共同给另一合伙人宋胜志也出具《承诺》一份，《承诺》的落款是“担保人：张寿东”。两份《承诺》都是基于同一个合伙关系在散伙结算后清偿债务过程中，并在永源粮库与刘宝锁结算全部粮款后，刘宝锁未按两份《借据》的约定给付欠款。张寿东作为永源粮库的副主任，其个人与刘宝锁存在债权债务关系，张寿东分别向两个案件的陈晰、宋胜志出具了两份《承诺》，承诺的内容均与陈晰、宋胜志、刘宝锁三人个人合伙关系在散伙结算后清偿的债务有关，因此，根据《中华人民共和国担保法》第三条规定“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”，张寿东两次通过出具《承诺》的行为和承诺的内容，明确表示承担保证责任或代为还款，其出具承诺的行为构成担保法意义上的保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。陈晰、刘宝锁和张寿东在出具的《承���》中对保证方式未明确约定，故张寿东应按照连带责任保证承担保证责任。对陈晰请求张寿东对上述欠款本金及利息承担连带清偿责任，有事实和法律依据，且在保证期间内起诉，予以支持。张寿东在承担连带保证责任后，有权向刘宝锁追偿。张寿东提出的出具《承诺》是张寿东与刘宝锁之间的债权债务关系、与陈晰无关、承诺属于见证、刘宝锁与张寿东之间债权债务关系已结清、陈晰与刘宝锁之间的个人合伙关系至今未结算、刘宝锁已经向陈晰账户汇款150多万元、陈晰与刘宝锁给巨源粮库送过粮食及与巨源粮库的粮款没有结算、刘宝锁欠陈晰50万元、承诺上写欠57万是笔误、承诺不是担保的抗辩，均没有提供证据证实，故对张寿东的抗辩意见不予认定。判决：一、本判决发生法律效力之日起，刘宝锁立即支付陈晰欠款57万元；二、本判决发生法律效力之日起，刘��锁立即给付陈晰以欠款本金57万元为基数，自2015年12月14日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；三、本判决发生法律效力之日起，张寿东对上述债务承担连带清偿责任；四、刘宝锁应于张寿东履行上述债务三日内，向张寿东清偿其已经实际履行的债务；五、驳回陈晰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元（陈晰已预交）由刘宝锁、张寿东负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另认定，刘宝锁不服一审判决，向本院提起上诉，但未在规定的期限内预交案件受理费。本院认为，陈晰、宋胜志与刘宝锁签订《粮食合作收购协议》，三方之间是个人合伙关系。在双方约定的合作期限到期后，刘宝锁分别给陈晰、宋胜志出具借据，明确了欠款数额，应视为三人在个人合伙终止后已协议散伙并对合伙期间盈亏、利润结算完毕。刘宝锁给陈晰出具的《借据》载明欠款数额57万元，与张寿东给陈晰出具的《承诺》载明的数额一致，故可认定双方散伙结算的欠款数额是57万元。张寿东主张本案为个人合伙纠纷，遗漏诉讼主体，刘宝锁已按协议约定向陈晰涉案账号转款200多万元、张寿东关于“其《承诺》是针对借款，而刘宝锁与陈晰没有发生借款事实，刘宝锁与陈晰民间借贷关系实际未履行，《承诺》无效”等主张，与事实不符，本院不予支持。关于张寿东是否对刘宝锁的债务承担连带保证责任问题。张寿东给陈晰出具的《承诺》，从内容来看，约定符合法律关于一般保证要件的规定，故张寿东出具《承诺》的行为构成担保法意义上的保证。一审法院判令张寿东对刘宝锁应给付陈晰的57万元及利息承担连带清偿责任无不当。综上所述，张寿东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人张寿东负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年六月六日法官助理 张恭允书 记 员 张春天