陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民四终字第00313号上诉人（原审被告、反诉原告）西安德福建筑劳务工程有限公司，住所地西安市碑林区环城南路东段66号303室。法定代表人邓育贵，总经理。委托代理人党月峰，该公司员工。委托代理人张志杰，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）王国兴。委托代理人刘金柱，陕西方新律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）西安德福建筑劳务工程有限公司（以下简称德福公司）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）王国兴劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民宫初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德福公司的委托代理人党月峰、张志杰，被上诉人王国兴及其委托代理人刘金柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王国兴向原审法院起诉称，2011年6月19日，其与德福公司签订木工班组单项计件制劳务合同。约定将西安市市级机关拆迁安置工程荣城名苑11号楼木工分包给其施工。并就承包范围、单价、结算及付款方式等内容进行了约定。2011年3月25日其组织人力开始施工。根据图纸及实际完成的工程量，劳务费应为252万元，德福公司已支付225万元，尚欠其劳务费27万元。其多次要求结算德福公司均予以推诿。2012年春节后德福公司向其发出通知单要求单方解除合同。请求判令德福公司支付劳务费27万元并承担本案诉讼费。德福公司辩称，王国兴计算的工程量及相应价款错误。即使王国兴所干工程全部合格，其已超额付款。王国兴施工尚有大量需要修补返工，王国兴诉请应予驳回。王国兴未按合同约定保质保量施工，给德福公司造成损失应当承担。德福公司为避免损失扩大不得已依照法律及合同约定解除合同。反诉请求判令王国兴赔偿德福公司损失50万元并承担本案诉讼费。原审法院审理查明，2011年6月19日王国兴（乙方）与德福公司第八项目部（甲方）签订木工班组单项计件制劳务合同。工程名称西安市市级机关拆迁安置工程荣城名苑11号楼。建筑面积以图纸为准。合同中将工程从负一层剪力墙开始所有主体结构施工图以内，属于王国兴施工的范围概述如下：1、严格按照施工、参照图纸09-205结构图、建施图、甲方的变更。2、竖向墙体模板及腰带板、平板、梁、柱、暗柱、构造柱、阳台、飘窗板明梁、暗梁口（工程需要的情况下预埋泡沫、钻泡沫）、图纸上有预留洞口都由乙方预埋、楼梯板的制作安装，定位筋的切、割、焊（按照甲方要求焊接定位筋）及班组所有的临时材料的卸车、倒运、现场的清理、保管等。若有质量缺陷发生涨模所产生的罚款、修补、打磨、打錾等费用一切由乙方承担。如乙方不处理、处理不到位或不按时处理，甲方安排人处理的费用以三至五倍的费用从乙方的工程款中扣除。板底缝大于（两公分）的缝隙由乙方负责堵拆，及时清理大模板上洒落的砼，（必须做到工完场清）材料退场必须及时归还库房及甲方指定地方，按照文明施工要求归类堆放整齐。部分附材铁钉、铁丝、焊条由乙方负责。其他附材由甲方负责提供必须向甲方库房填写报料单。工程单价以实际完成工程量按接触面积20元／㎡计算。2011年3月王国兴开始进入荣城名苑实际施工。2012年2月11日德福公司向王国兴发出解除合同通知书，之后王国兴未再进行施工，双方未进行结算。庭审中，王国兴申请就其所完成工程面积进行鉴定，德福公司申请就解决王国兴承包范围内施工遗留问题所需费用进行鉴定。因双方均未缴纳鉴定费用，鉴定机构将案卷退回。后王国兴、德福公司再次就上述问题申请司法鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心，2013年1月18日作出陕蓝鉴字（2013）第004号司法鉴定书。鉴定结论为：明光路荣城名苑11#楼王国兴已完成的模板工程总面积为128248.65㎡。该鉴定机构同日作出陕蓝鉴字（2013）第005号司法鉴定书，鉴定结论为：（1）明光路荣城名苑11#楼未完成的零星模板工程量为3715.82㎡；按合同单价计算劳务费为74316．36元。（2）未拆除部分模板工程量为13217．03㎡；劳务费为39651.09元。2013年3月11日德福公司就陕蓝鉴字（2013）第005号司法鉴定书提出异议。2013年4月1日陕西蓝图司法鉴定中心针对以上异议，作出陕蓝（2013）工程函字015号回复函。该回复函对（2013）第005号司法鉴定书的结论进一步作出了解释，并未改变原有结论。陕蓝鉴字（2013）第004号司法鉴定书因鉴定机构鉴定人员当庭表示鉴定结论存在一定出入，故德福公司申请对该鉴定书的鉴定事项进行重新鉴定。经西安市中级人民法院委托西安兴国项目管理有限公司，对陕蓝鉴字（2013）第004号司法鉴定书的鉴定事项进行了重新鉴定。2013年12月26日该公司作出西兴鉴字（2013）005号工程造价司法鉴定报告。鉴定意见为：王国兴完成的模板面积为125155.11㎡。后德福公司提交针对上述鉴定报告的鉴定异议申请书，对上述报告的鉴定结论提出异议。2014年4月17日西安兴国项目管理有限公司，对该异议作出了异议回复，经鉴定机构核查后，将王国兴完成的模板面积调整为125049.86㎡。王国兴称德福公司已支付工程款225万元。德福公司称其支付王国兴共计235.0893万元，其中包括因施工过程中工人受伤产生的9.7万元费用，应视为王国兴向其的借款。德福公司提交了王国兴共计225.3893万元的领款凭证，对于上述凭证的真实性王国兴均予认可。对于德福公司提交的9.7万元花费的相关票据及领条的真实性王国兴不予认可，并表示该费用的产生系因工伤造成的与本案并非同一法律关系。另，王国兴、德福公司对双方签订的木工班组单项计件制劳务合同已解除均予以认可。原审法院认为，王国兴、德福公司就荣城名苑11号楼木工劳务签订承包合同，合同签订后，王国兴依约提供劳务，后因德福公司提出解除劳务合同王国兴亦退场未继续施工。庭审中，王国兴表示同意解除合同。故对于王国兴已完成的工程量，德福公司理应支付相应劳务费。根据司法鉴定意见，王国兴完成的模板面积确定为125049.86㎡，按照合同约定的20元／㎡计算，总劳务费为250.09972万元。德福公司虽然对鉴定确定的施工总量有异议，但其提交的证据不足以证实其观点，故法院不予采信。王国兴证据可以形成证据链，证明其提供劳务及劳务费数额等事实，扣除德福公司已支付的225.3893万元，德福公司应支付王国兴劳务费24.71042万元。德福公司称工人工伤所产生的9.7万元费用应包含在已支付工程款的辩称意见，因该笔费用的具体承担与本案不属同一法律关系，本案不予处理。德福公司反诉要求王国兴赔偿损失50万元。鉴定报告中拆除模板所需的39651.09元，按照约定王国兴施工范围包含清理现场，该部分费用应由王国兴承担。就王国兴未完工部分，因王国兴并未主张未完成部分的劳务费，而德福公司提交的证据也不足以证实王国兴未完工给其造成损失，故德福公司其余反诉请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、德福公司于本判决生效后十五日内支付王国兴劳务费24.71042万元；二、王国兴于本判决生效后十五日内支付德福公司模板拆除费3.965109万元；三、驳回王国兴其余诉讼请求；四、驳回德福公司其余反诉请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5350元（王国兴预交），反诉案件受理费4400元（德福公司预交）。鉴定费2．8万元（王国兴预交），鉴定费2.8万元（德福公司预交）。由王国兴承担案件受理费（本诉）454元及案件受理费（反诉）349元，德福公司承担案件受理费（本诉）4896元、案件受理费（反诉）4051元及鉴定费5.6万元，双方均与上述款项一并支付对方。宣判后，德福公司不服判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，判决错误。一、王国兴的履约行为与合同约定的承包范围、工程质量不相符，导致工程项目建设方、荣城名苑工程部、监理多次向德福公司发出工程质量存在问题的整改通知。王国兴违约，德福公司解除了双方的合同关系。按合同约定出现质量问题解除合同的，只能按合同约定得50％的已完工的工程款，德福公司已经超额支付王国兴工程款。二、王国兴对存在质量问题未进行修补整改，零星工程未完成，应承担违约责任。德福公司有权另行雇用他人对存在的质量问题进行修补和整改。按约定，德福公司支出的修补和整改费用，应以三至五倍从王国兴的工程款中扣除。三、王国兴违反合同约定，应当承担违约赔偿责任，无权要求德福公司支付其工程款。上诉请求，撤销原判，驳回王国兴的诉讼请求，改判王国兴赔偿德福公司损失50万元或发回重审。王国兴辩称，王国兴没有违约。原审已经查明在履行合同过程中德福公司先提出解除劳务合同后王国兴才未继续施工。德福公司没有足够证据证明王国兴完成工程存在严重质量问题，且该工程已经政府部门验收合格交付使用。德福公司上诉称王国兴违约不能成立。关于德福公司上诉的未完工程问题，原审已经通过司法鉴定，鉴定结论确认面积为125049．86㎡，劳务费39651.09元，原审判决第二项已解决。德福公司上诉称付出10多万元费用不能成立。本案王国兴从2012年开始诉讼，先后经历两次鉴定，时间长达3年之久，德福公司下欠工程款金额及未及时支付工程款，事实清楚。原判正确，应予维持。本院经审理查明，原审查明事实属实。二审中，德福公司提交十一份证据：一、2012年1月13日王国兴和王虎的结算单；二、2012年1月13日王国兴承诺书；三、2011年3月10日昱升公司与德福公司签订建设劳务承包合同；四、2015年7月3日从未央法院（2012）未民官初字第00296号卷宗调取的2012年2月16日王国兴单方制作的结算单；五、2012年1月13日王国兴木工工资发放表；六、2012年5月15日西安市未央区人民法院（2012）未法执通字第00791-1号执行通知书和2012年11月27日德福公司证明；七、建设部施工质量验收规范；八、2012年2月17日德福公司与何海签订的打錾承包合同；九、2012年2月20日德福公司与王虎签订的堵11号楼遗留大板洞合同；十、2011年9月21日昱升公司给德福公司发的整改通知单；十一、2012年2月23日昱升公司11号楼质量检查情况。德福公司提交上述证据以期证明王国兴故意作假多报工程量，导致德福公司超付工程款；王国兴承诺依此工程量，发生纠纷与德福公司无关；王国兴制作的结算单、工资发放表存在造假；德福公司垫付医疗费9.7万元，被执行的22670.81元和80元的执行费，共计11.975081万元，应当在王国兴工程款中扣减；王国兴施工质量不符合验收规范，没有合格证；王国兴施工的工程不合格需要继续整改，德福公司又找他人继续整改。经质证，王国兴对上述证据一至七的真实性无异议，证明目的不认可，对证据八至十一的真实性及证明目的均不认可。本案争议的焦点问题是一、德福公司是否已经超额支付王国兴劳务费；二、王国兴施工的工程质量是否合格，应否赔偿德福公司50万元。本院认为，关于德福公司是否已经超额支付王国兴劳务费的问题。在德福公司与王国兴签订木工班组单项计件制劳务合同后，王国兴履行了部分合同义务。在合同履行中，由于德福公司单方解除合同，王国兴再未施工。双方没有对王国兴已完成的工程面积进行确认，也没有对劳务费进行结算。原审中，原审法院依据王国兴的申请，对王国兴完成的工程面积进行鉴定。原审法院依据鉴定结论王国兴完成的模板面积125049.86㎡，按照约定的20元／㎡计算，总劳务费为250.09972万元，扣减德福公司已经支付的225.3893万元，判决德福公司支付王国兴劳务费24.71042万元正确。并不存在德福公司上诉所称的其已超额支付王国兴劳务费。至于二审庭审中德福公司提出应当在王国兴劳务费中扣减其垫付的医疗费9.7万元、被执行的22670.81元和80元的执行费，共计11.975081万元。王国兴不予认可。因德福公司提交的受伤处理协议书等与本案不属同一法律关系，本案不与涉及，当事人可另行主张。关于王国兴施工的工程质量是否合格的问题。在王国兴施工期间的确存在涉案工程的施工方陕西昱升建设工程有限公司给德福公司下发整改通知单的事实，这表明德福公司施工的部分工程（含木工班组）存在质量问题，需要打磨、整改等。但在合同履行中，由于德福公司单方解除合同，导致王国兴工程未完工。在双方解除合同后，德福公司就工程质量亦未向王国兴提出过异议，现工程已完工投入使用，故德福公司认为王国兴施工工程质量不合格的上诉理由本院不予采信。王国兴是否应赔偿德福公司50万元。由于王国兴未按合同约定完工，原审法院依据德福公司的申请，对王国兴承包范围内施工遗留问题所需费用进行鉴定。鉴定结论为（1）明光路荣城名苑11#楼未完成的零星模板工程量为3715.82㎡；按合同单价计算劳务费为74316．36元。（2）未拆除部分模板工程量为13217．03㎡；劳务费为39651.09元。就王国兴未完工程的劳务费，本案中王国兴并未主张。原审法院已经判决王国兴支付德福公司未拆除部分模板费用39651.09元。德福公司上诉要求王国兴按德福公司支出的3至5倍的修补和整改费用从王国兴劳务费中扣除，赔偿德福公司50万元。但德福公司举证不足以证明王国兴施工质量不合格、未完工等给其造成损失，故对德福公司的上诉请求本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费9750元，由上诉人德福公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一五年九月八日书 记 员  李 娟