民 事 判 决 书（2014）内民一终字第233号上诉人（原审被告）内蒙古金马建筑工程有限责任公司。法定代表人陈贵贵，总经理。委托代理人杨东，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托代理人王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人(原审被告)乌兰察布市港原房地产开发有限责任公司。法定代表人潘进荣，董事长。委托代理人韩志红，内蒙古达晟源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常会生，男，1968年3月21日出生，汉族，无业，现住河北省邯郸市。被上诉人（原审原告）刘宝亭，男，1948年6月4日出生，汉族，无业，现住河北省邯郸市。二被上诉人共同委托代理人周蒙芳，内蒙古新广律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张玉兰，女，1945年4月17日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）、乌兰察布市港原房地产开发有限责任公司（以下简称港原公司）因与被上诉人刘宝亭、常会生、张玉兰建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金马公司的委托代理人杨东、王钢，港原公司的委托代理人韩志红，被上诉人常会生、刘宝亭的委托代理人周蒙芳、李纪平，被上诉人张玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2007年5月23日港原公司为甲方，金马公司为乙方，双方签订了四子王旗世纪金典商业中心中1号楼商住楼工程建筑协议书，乙方按图纸设计以每平方米680元造价总包该商住楼工程。2007年5月28日，港原公司为甲方，金马公司为乙方，双方签订了工程建筑协议书，乙方承建世纪金典商业中心中3号楼和中2号楼超市东西配楼工程，中2号楼东西配楼和中3号楼乙方根据图纸设计以每平方米680元造价总包该工程，超市以每平方米800元总包。同日，金马公司作为发包人，张玉兰作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，承建世纪金典商业中心楼中1号楼、中2号楼、中3号楼，建设费用由乙方（即承包人）自行承担，甲方（发包人）收取1%管理费。2007年5月29日张玉兰为甲方，刘宝亭、常会（即常会生）为乙方签订工程转包合同，将上述工程转包给刘宝亭、常会生承建，张玉兰为项目部工作人员。上述协议签订后，刘宝亭、常会生作为实际承包人即开始施工。2007年11月6日刘宝亭、常会生与港原公司发生纠纷，港原公司终止刘宝亭、常会生继续施工，要求离开现场并报警，工地遗留刘宝亭、常会生部分材料及机器设备。后刘宝亭、常会生诉至法院，请求解除双方签订的施工合同，金马公司、港原公司、张玉兰支付工程欠款及其他损失。另查明，港原公司于2007年、2008年共支付金马公司各项工程款共计4887158元（包括2007年度金马公司开具的收据424万元+2008年度金马公司开具收据547158元+2007年9月20日港原公司已付塑钢窗款10万元），其中有张玉兰签字的共计2182158元。港原公司于2007年10月16日为金马公司出具30769元欠款条一张。原审法院审理期间，根据港原公司的申请，原审法院依法委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价根据合同约定价进行鉴定，内安基鉴字（2010）第002号（修正）鉴定结论为：已完工程合同造价为5491732元。另刘宝亭、常会生提供的内百鉴字（2008）第5号鉴定报告认为停工后现场库存材料、机械设备租赁费合计为2028261元。原审法院认为，本案的争议焦点为：(一)刘宝亭、常会生的主体是否适格；(二)合同效力如何认定；(三)欠付工程款是多少以及金马公司、港原公司、张玉兰应如何承担责任。针对第一个焦点，刘宝亭、常会生的主体是否适格问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。故刘宝亭、常会生的诉讼主体适格。针对第二个争议焦点，合同效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的应认定建设工程施工合同无效”。就本案而言，金马公司与张玉兰签订的施工合同以及张玉兰与刘宝亭、常会生签订的转包合同均属无效，故不存在解除合同之说。刘宝亭、常会生的该项诉讼请求不予支持。针对第三个争议焦点，欠付工程款如何确定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中实际施工人为刘宝亭、常会生，依据合同相对性原则以及最高人民法院司法解释的规定，张玉兰应在收取工程款范围内承担给付责任，但因刘宝亭、常会生诉请的工程款已扣除由张玉兰签收、港原公司已给付金马公司的部分，故金马公司应将实际收取的工程款在未给付张玉兰范围内承担责任，发包人港原公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经当事人共同委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司对刘宝亭、常会生已完成工程量的造价鉴定，结论为已完合同造价5491732元，当事人对该鉴定结论均认可。依据港原公司提供的付款凭证及欠款条，港原公司欠工程款635343元（5491732元-4887158元+30769元），港原公司支付金马公司各项工程款共计4887158元，其中张玉兰签收并认可的工程款为2182158元。金马公司应给付刘宝亭、常会生工程款为2705000元(4887158元-2182158元)，因刘宝亭、常会生诉请的工程款为2863771元，扣除金马公司的欠款,港原公司应支付剩余款为158771元(2863771元-2705000元)，港原公司主张支付工程用水泥款641132元，应从给付工程款中扣除，该证据为收据。收款人为张玉兰，张玉兰否认签字的真实性，对该主张不予支持。刘宝亭、常会生要求金马公司支付现场库存材料及机械设备租赁费或折价赔偿的诉请，根据内百字鉴(2008)第5号鉴定结论：材料及租赁费合计为2028261元。该费用属于金马公司使用设备产生的费用，金马公司应予给付。刘宝亭、常会生诉请的钢窗款10万元，港原公司的欠款30769元有证据佐证应予支持。刘宝亭、常会生要求支付地下室工程款12万元及标书款2万元的诉请，因未提供其他证据佐证，不予支持。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、金马公司与张玉兰签订的建筑工程施工合同无效；张玉兰与刘宝亭、常会生签订的转包合同无效；二、金马公司支付刘宝亭、常会生工程欠款2705000元；三、港原公司在欠付工程款范围内支付刘宝亭、常会生工程欠款158771元；四、金马公司支付刘宝亭、常会生停工后现场库存材料、机器设备租赁费2028261元。金马公司支付刘宝亭、常会生自2008年7月8日至2012年1月遗留在现场的材料设备租赁费（租赁费按内百鉴字第5号鉴定结论为计算依据），返还遗留在现场的机械设备材料，如不能返还折价赔偿。以上各项判决以诉请的5142801元为限。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83634元由刘宝亭、常会生承担16726.8元，由金马公司负担50180.4元，由港原公司负担16726.8元。鉴定费12万元由刘宝亭、常会生各负担2.5万元，金马公司负担5万元，由港原公司负担2万元。上诉人金马公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院改判驳回刘宝亭、常会生的诉讼请求或发回重审。理由如下：1、原审法院认定刘宝亭、常会生主体适格适用法律错误。本案中与金马公司存在合同关系的是张玉兰，而张玉兰是司法解释中规定的转包人，该司法解释中所规定的实际施工人能够起诉的转包人并非金马公司，且本案中张玉兰并不存在下落不明、破产、资信状况不良等适用司法解释的情形，不能适用该司法解释的规定。2、金马公司在原审过程中提出应当依法将赵俊伟、郑志荣、于玉才追加为本案的被告或第三人，但原审法院并未追加也未明确给予不予追加的理由。而张玉兰与赵俊伟是直接与金马公司存在合同关系的合同相对人，合同的履行及付款均是针对这二人进行。郑志荣是张玉兰聘用的会计，于玉才是出纳，只有将这几人追加为本案的当事人才能将案件事实查清。3、原审法院认定港原公司超付张玉兰工程款错误，在四子王旗公安局询问张玉兰的笔录中，张玉兰认可付款金额为306万元，有108万元的款项支付给了张玉兰、郑志荣。另外10万元收据有张玉兰、于玉才、赵俊伟的签字。以上各项合计为424万元。2007年张玉兰通过借据的形式支取了547158元的工程款，后借据由郑志荣与于玉才以收据更换。张玉兰也认可郑志荣是其所聘用的会计，于玉才是工地上的出纳。则郑志荣、于玉才向金马公司出具收据领取工程款的行为，构成表见代理，责任应由张玉兰承担。同时，原审法院未扣除港原公司支付的水泥款、砖款641132元，属于适用法律错误。4、原审法院依据内百鉴字（2008）第5号鉴定结论判决金马公司支付现场材料及机械设备租赁费属适用法律错误。根据鉴定报告述称，清点材料、仪器规格不明确等内容，根据《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，该鉴定资料缺乏完整充分的基础资料，依法不得采信。被上诉人港原公司答辩称，认可金马公司的上诉请求及理由。被上诉人刘宝亭、常会生答辩称，金马公司的上诉请求和事实理由依法不能成立。第一，金马公司谈到刘宝亭、常会生主体不适格，这种说法完全与法律不符，最高法院司法解释明确规定实际施工人以发包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当受理，而谁施工谁就是实际施工人，包括自然人，显然不受合同相对性原则的制约，且从相关的证据显示实际施工人是刘宝亭、常会生，作为诉讼的原告是适格的。本案工程是张玉兰承包以后转包给刘宝亭和常会生继续施工的，金马公司认为二人不是实际施工人的说法是不能成立的。几次庭审时金马公司也没有对二人的诉讼主体资格提出异议，因此，刘宝亭、常会生的主体是适格的。第二，关于要求追加当事人的问题，我们也没有看到金马公司原审时当庭或者之后提出追加所谓第三人的书面申请，是否申请追加是权利，是否同意追加是人民法院依法决定的事项，不予追加也是法律所赋予人民法院的权利，现在二审法院不能也不应该进行所谓的追加。第三，关于恶意串通的问题，仅凭送达证上是张玉兰的签字就说是恶意串通不能成立。关于表见代理的问题，张玉兰是我们一审时的委托代理人，姓郑的和姓于的是工地的什么人，我们一直没有承认，不可能形成表见代理。第四，关于水泥和砖款的问题，在对港原公司的答辩中进行说明。第五，关于工程造价、库存材料等问题，鉴定结论应当予以采信。且原审庭审对账目进行了仔细核对，在卷宗中有明确记载，对于张玉兰签字的工程款数额是明确的，共2182158元，除此之外港原公司提供的没有张玉兰签字的收据是不能加在张玉兰及刘宝亭、常会生的头上的，作为港原公司和金马公司，应当以这个对账为准。关于水泥款等付款的问题，原审法院对几项进行了认真的核对和最后判决的说明，30769元是港原公司于2007年3月16日为金马公司出具的欠条一张，这笔款作为刘宝亭、常会生也好，张玉兰也好并没有收到。关于641132元的问题，这在中院庭审中作为港原公司自始至终没有提供原件，这个收据是2006年，早于本案当中合同约定的时间2007年5月，显然不具有真实性，与本案没有关联性。对于开槽款46800元，没有张玉兰及刘宝亭、常会生的签字，原审法院都不予认定正确。被上诉人张玉兰答辩称，金马公司的上诉请求和事实理由不能成立。公安的笔录是因为他们胁迫我，我胡说的。郑志荣都是金马公司雇的员工，不是我聘请的。我和赵俊伟不是合伙人。上诉人港原公司不服原审判决上诉称，原审判决对641132元的水泥款、30769元的工程款及46800元的地下开槽付款未予确认错误。因为依据合同约定施工所用水泥是由甲方即港原公司提供的，并在每次结算进度款时扣除，那么扣除水泥款后金马公司应出具包含当次水泥款金额的收据，可是金马公司出具的均是扣除水泥款金额后的收据。因此该64万余元的水泥款应计入已付工程款。同理，港原公司开槽所付46800元也是该工程中的一部分，也应计入工程款中。事实上港原公司已超付工程款，因此，原审法院认定港原公司支付工程款总数与事实、证据不符，依法应查清事实后判决港原公司不承担责任。被上诉人金马公司答辩称，第一，虽然金马公司向港原公司出具过424万元和547158元的票据，但实际上这两笔款项金马公司仅仅是出具了一个收据，并没有进入到金马公司的账户，而是由张玉兰直接支走了前述的款项。第二，641132元属于金马公司与港原公司所签合同中所约定的甲供材，应当按照实际金额发生以后，在支付工程款中予以扣除，在张玉兰与金马公司之间的协议以及张玉兰与刘宝亭、常会生的协议中均明确约定，在他们协议中没有约定的内容则按照金马公司与港原公司之间的约定，因此这641132元应当算作张玉兰已经领取的工程款。被上诉人刘宝亭、常会生答辩称，港原公司的上诉请求和事实理由不能成立。理由如下：第一，港原公司称已支付了工程款4887158元，我们认为与客观事实不符，实际支付我们承认是以我们聘用的人员张玉兰所实际收到的数额为准，但是从目前的情况看，我们并没有收到这么多工程款，究竟收到多少，应当由港原公司承担相应的举证责任。第二，港原公司认为应当将641132元、30769元的工程款及46800元的地下开槽款算到已付的工程款总额中，我们认为这种说法也无事实根据，张玉兰并没有拿过这笔款项，而且在几次审理中我们也没有见到港原公司出示相关证据的原件。30769元和46800元我们也没有收到，不应当认定在已付的工程款中。第三，我们认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。被上诉人张玉兰答辩称，原审判决认定事实正确，应当予以维持。641132元的票据上签字不是我签的，且日期在我们承包工程之前，不予认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于本案中几方当事人之间的法律关系问题；（二）关于本案所涉工程款的结算问题。包括金马公司或张玉兰与刘宝亭、常会生的结算及金马公司与港原公司的结算问题；（三）关于刘宝亭、常会生要求返还现场库存材料、机械设备租赁费的依据问题；（四）关于原审法院在审理本案时是否存在程序违法的问题。关于本案中几方当事人之间的法律关系问题。根据金马公司与张玉兰之间签订的《建筑工程施工合同》，可以认定签订该合同的主体为金马公司与张玉兰个人，结合合同中约定管理费为1%的内容，以及金马公司在庭审中的陈述，能够认定张玉兰挂靠金马公司承包港原公司的工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定该合同为无效。金马公司与张玉兰签订的《工程建筑协议书》以及张玉兰与刘宝亭、常会生签订的《转包合同》，系张玉兰又将涉案工程违法转包给不具备施工资质的个人。根据最高法院司法解释第四条的规定，《转包合同》也属无效，原审法院对该两份合同的效力问题认定正确，并认定在合同无效的情况下，当事人起诉要求解除没有依据，不予支持正确。关于两份合同的履行情况。金马公司提供了公安机关的询问笔录、项目经理履约保函、承包劳动合同协议，并主张在合同履行过程中，是张玉兰与赵俊伟实际承包了诉争的建设工程。结合张玉兰提供的合同及陈述、刘宝亭、常会生提供的出库单及陈述，可以认定履行该合同的实际施工人为刘宝亭、常会生，而金马公司主张的张玉兰与赵俊伟系合伙承包该工程的证据只有承包劳动合同协议，并不能证明赵俊伟系实际施工人。结合以上证据分析，原审认定刘宝亭、常会生为实际施工人履行了该合同是正确的。在合同履行至2007年11月5日停工后，刘宝亭、常会生再未进行施工。关于刘宝亭、常会生的诉讼主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在金马公司认可争议工程停工前并非由其施工，且张玉兰自认其并未对工程进行投资，而是由刘宝亭、常会生实际投资并完成工程的的情况下，应当认定刘宝亭、常会生实际履行了转包合同，其二人作为实际投资人，利益应当得到保护。综上分析，各方当事人法律关系为：港原公司系发包人，金马公司系承包人，张玉兰与金马公司系挂靠关系，金马公司将涉案工程违法转包给张玉兰，后张玉兰因缺乏资金，又将工程违法转包给刘宝亭、常会生，并由刘宝亭、常会生对工程进行了实际投资。关于本案所涉工程款的结算问题。各方当事人对涉案工程总造价为5491732元没有争议。关于港原公司已付款数额的问题，原审法院依据金马公司于2007年、2008年向港原公司提供的收据为依据，加上港原公司于2007年9月20日支付塑钢窗款计算港原公司已付款数额为4887158元并无不当，以上数额各方亦认可。但港原公司认为除原审法院认定的这一笔已付款外，其还向金马公司提供砖和水泥款641132元以及开槽费46800元，应计算为已付工程款的依据并不充分，原审法院认定港原公司应当在欠付工程款范围内支付刘宝亭、常会生工程欠款158771元正确。综上分析，认定刘宝亭、常会生收到的工程款数额的关键问题就在于港原公司已付4887158元，张玉兰只认可其签字收到的2182158元的情况下，应否认定于玉才签字的108万元以及赵俊伟签字的162.5万元收据属于张玉兰已领取的工程款。根据法庭调查，张玉兰陈述其领取工程款的程序是由其给金马公司打条子后，金马公司开收据，她拿着收据去港原公司领款。金马公司也认可，并认为所有款项并未进入金马公司账户，而是由张玉兰自己领取。关于108万元金马公司主张系用有张玉兰签字的借款单置换成了收据，收据上是于玉才签字，张玉兰抗辩只认可收据，对于借款单不认可。关于这个问题，借款单的时间发生在2007年10月16日，而换成收据的时间是在2007年11月，根据张玉兰本人在公安机关的陈述，2007年9月26日之后其便不能再从港原公司直接支出款项，港原公司只要求其签字，由港原公司直接支付材料款或工资，这一说法与赵俊伟在公安机关作笔录时的说法是一致的。同时，张玉兰在开庭时亦说明其在10月份时也在工地，因此能够说明在这个时间段内，张玉兰还在管理着工地，只是不能直接从港原公司支出款项。那么只要有其签字的借款单，在其不申请鉴定签名真伪的情况下就应当予以认定。即虽然108万元的收据上签字的是于玉才，但因相对应的借款单中有张玉兰及郑志荣的签字，郑志荣是其工地会计，（对此张玉兰在公安机关询问笔录中陈述郑志荣系其工地会计，赵俊伟也有同样陈述）因此对该笔款项应当认定为已由张玉兰领取的工程款。关于有赵俊伟签字的162.5万元收据的认定问题，有赵俊伟签字的收据，时间跨度是从2007年6月至10月，在11月3日有一份王锦绣签字的收据，二人系夫妻关系。这些收据的时间与张玉兰认可其收到款项所签字的收据的时间是间杂在一起的，同时张玉兰也认可王锦绣在工程后期开始管理工地。则发生在张玉兰管理工地时间段内由赵俊伟签字的收据，应当是得到了张玉兰的许可出具的，因此金马公司不应承担支付2705000元工程款的责任，原审判决对于该项的判决认定有误，应予纠正。关于刘宝亭、常会生要求返还现场库存材料、机械设备租赁费的依据问题。根据双方陈述，涉案工程停工后，后续工程由金马公司完成。刘宝亭、常会生主张当时遗留在工地的材料及租赁设备均未收回，金马公司认可双方未对遗留材料及设备进行交接，并认可其在后续施工中使用了现场遗留的材料和设备，则金马公司作为使用方应当向刘宝亭、常会生支付使用的费用。因双方均未进行交接，原审法院依据鉴定报告作为赔偿依据，并无不当，但基于公平原则，现场租赁设备的租赁期限有限，一直计算租赁费用不合常理，因此对于原审判决依据鉴定报告由金马公司承担2028261元的责任应予维持，但后续的费用不应再由金马公司承担，对此部分内容应予纠正。关于原审法院在审理本案时是否存在程序违法问题。金马公司上诉主张其在原审时向法院申请追加赵俊伟为被告或第三人，但原审法院并未追加也未对其申请进行答复，因此认为原审法院存在程序违法问题。根据查阅原审卷宗，只在庭审笔录中记录有金马公司关于主体问题的意见，即其认为有必要将赵俊伟追加为被告，并未书面申请，也未申请追加于育才、郑志荣为当事人，因此原审法院并不存在程序违法问题。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律正确。上诉人金马公司的上诉请求部分成立；港原公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2008）呼法民二初字第195号民事判决第一项、第三项；二、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2008）呼法民二初字第195号民事判决第二项、第四项；三、内蒙古金马建筑工程有限责任公司支付刘宝亭、常会生停工后现场库存材料、机器设备租赁费2028261元；四、驳回内蒙古金马建筑工程有限责任公司的其它上诉请求；五、驳回乌兰察布市港原房地产开发有限责任公司的上诉请求。上述给付内容应于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83634元，由刘宝亭、常会生负担40%，即33453.6元，乌兰察布市港原房地产开发有限责任公司负担10%，即8363.4元，内蒙古金马建筑工程有限责任公司负担50%，即41817元。鉴定费12万元，由刘宝亭、常会生负担5万元，内蒙古金马建筑工程有限责任公司负担5万元，乌兰察布市港原房地产开发有限责任公司负担2万元。二审案件受理费87109.42元，由刘宝亭、常会生负担34843.8元，乌兰察布市港原房地产开发有限责任公司负担8710.9元，内蒙古金马建筑工程有限责任公司负担43554.7元。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵代理审判员  陈玉霞代理审判员  杜 娟二〇一五年九月二十日书 记 员  李 婧