江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0322民初5397号原告：王洪根，男，1968年9月4日出生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：段文超，沛县法律援助中心律师。被告：潘效义，男，1963年4月15日出生，汉族，居民，住沛县。被告：朱新邦，男，1963年2月1日出生，汉族，居民，住徐州市铜山区。原告王洪根与被告潘效义、朱新邦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王洪根及其委托诉讼代理人段文超，被告朱新邦到庭参加诉讼，被告潘效义经本院公告送达开庭传票，期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪根向本院提出诉讼请求：判令两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项损失合计56046元；2、诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告潘效义将自家房屋建造工程发包给被告朱新邦，由被告朱新邦组织原告王洪根、朱某、朱开果、吴庆华、王继民五人进行施工。2016年3月31日中午，在施工过程中被告潘效义不顾施工安全规范强令施工队将房屋楼板三面出20厘米，并让在楼板上垒砖三行，导致楼板坍塌，原告王洪根从高处掉落导致腰部摔裂、后脚跟粉碎性骨折。事故发生后原告被送往徐州市第六人民医院治疗，花去医疗费37335元，原告出院后就赔偿问题找两被告协商并未达成一致意见。潘效义未答辩，也未向本院提供证据。朱新邦辩称，潘效义是房主，王洪根告诉朱新邦潘效义有个垒墙、盖大门底的活，问朱新邦干不干，朱新邦去找潘效义商谈，商谈的价格墙头为100元每米，大门底为固定价2000元，所有材料由潘效义提供，工程属于清包工。朱新邦只是领着包括原告在内的十几个人干活，干活工具包括搅拌机、架板由朱新邦提供，其中架板费用朱新邦按工钱总额提成5%，搅拌机朱新邦每天提成20元，其他小型工具自己带，不提成，扣除这些费用后，工钱大家按照大小工平均分。朱新邦愿意按照法律规定进行赔偿。原告围绕诉讼请求依法提交了门诊病历和出院记录各一份，用以证明原告摔伤以后住院以及手术治疗的情况；提供诊断证明书两份，用以证明原告住院手术情况以及误工期限，2016年7月16日的医嘱建议继续再休息3个月，误工期限自受伤之日至2016年10月16日；提供医疗费票据4张以及住院病人费用分类汇总报表1张，用以证明原告医疗费花费为37335元；提供CT片共计10张，用以证明原告伤情及手术后的治疗情况，原告保留后续伤残部分的赔偿诉权；提供朱某的证人证言，用以证明原告受伤的情况。被告朱新邦对上述证据的真实性无异议，被告潘效义经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，且上述证据符合证据的形式要件，本院对上述证据的真实性予以确认。根据原告和被告朱新邦的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月，原告告知被告朱新邦家住沛县张庄镇代桥的被告潘效义有个垒墙、盖大门底的工程，询问朱新邦是否愿意接手，后朱新邦去找潘效义商谈，商谈的价格为垒墙100元每米，大门底为固定价2000元，所有材料由潘效义提供，工程属于清包工。工程谈好后，由朱新邦领着包括原告在内的十几个人干活，干活工具包括搅拌机、架板由朱新邦提供，提供的工具扣掉工具钱是经过一起干活的人商量同意的，其中架板费用朱新邦按工钱总额提成5%，搅拌机朱新邦每天提成20元，其他小型工具自己带，不提成，扣除这些费用后，工钱按照大小工平均分，大工一天比小工多10元，被告朱新邦按照大工分钱。大小工具体多少钱没有明确数额，在工程全部干完以后再按照上述标准计算工钱。在施工过程中，由被告潘效义和被告朱新邦交涉具体施工要求，具体怎么施工由被告朱新邦安排。被告朱新邦无相应的施工资质。2016年3月31日，原告站在大门底上面的楼板上垒砖，因楼板往外多伸了20厘米左右，原告在往上垒砖的过程中楼板翻了，原告跟随楼板一起掉下摔伤，当日入住徐州市第六人民医院，于2016年4月22日出院。出院诊断为：1、（S92.300）多发性足骨折（左足跟骨粉碎性舟状骨）；2、（S32.000）腰椎骨折（腰3）。出院医嘱为：1、平卧硬床板，直线翻身；2、3天后复查换药，术后三周拆线，术后6周门诊复查；3、门诊复查，有变化请及时复诊；4、禁止患肢负重，适当功能锻炼；5、出院带药活血化瘀治疗。原告为农村居民，住院期间由其家人护理。2016年4月22日，徐州市第六人民医院出具诊断证明，有“……休息三个月后复查”的内容。2016年7月16日，徐州市第六人民医院再次出具诊断证明，有“……休息三月，不适复查”的内容。本院认为，一、关于原告的各项损失问题原告王洪根系农村居民，共住院23天，对原告主张的住院伙食补助费460元、营养费414元、护理费1380元，不超过法律规定的标准和范围，本院予以确认。原告主张医疗费37335元，提供了医疗费票据和费用清单予以证实，本院予以确认。原告主张误工费按照2015年农村居民人均纯收入计算一年为16257元，结合原告住院医嘱及医院出具的两次诊断证明，本院酌定原告的误工期限为200天，本院确认原告的误工费为200天*（16257÷365天）=8908元。原告主张的交通费200元，虽未提供发票，但结合原告的住院天数和住院地点，本院对原告主张的交通费200元予以确认。综上，本院确认原告的医疗费37335元、住院伙食补助费460元、营养费414元、护理费1380元、误工费8908元，交通费200元，以上费用合计48697元。二、关于两被告是否应当承担责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”判断双方是否存在劳务关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、指示管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，从双方当事人及出庭证人朱某所作的陈述来看，具体参与施工人员并不固定，并不存在强制性，即施工人员与被告朱新邦并不存在人身支配性，不存在指示管理关系；施工人员的工作报酬原则上固定，并且，被告朱新邦只有实际取得房主交付的收入后才发放报酬，也就是说，所有参与施工的人员包括被告朱新邦共担报酬不能取得的风险，施工人员与被告朱新邦之间并不存在经济上的依附关系；另外，施工人员工作时自己携带部分工具，被告朱新邦与其他施工人员一样，取得收入的多寡与工作时间或“工分”相关。据上分析可知，被告朱新邦与包括原告在内的施工人员共同劳动，取得收入平均分配、共担风险，各方实际构成松散的合伙关系，被告朱新邦只是合伙事务负责人，其与包括原告在内的施工人员并不存在人身支配、管理性及经济上的依附关系，不构成劳务关系。原告主张与被告朱新邦存在劳务关系并要求被告朱新邦承担雇主责任缺乏法律依据，本院不予支持。但在施工过程中，是由被告潘效义和被告朱新邦交涉具体施工要求，具体怎么施工由被告朱新邦安排，原告在按照被告朱新邦的安排在往外多出20厘米的楼板上进行施工，进而导致受伤，被告朱新邦存在一定的过错，本院结合原告及被告朱新邦各自的过错程度，确定原告因本起事故造成的损失，由原告自行承担80%的责任，被告朱新邦承担20%的赔偿责任，赔偿原告各项损失9739元（48697元*20%）。对于原告主张被告潘效义将该工程发包给不具有用工资质的被告朱新邦具有选任过错，并在施工过程中违规强令工人将楼板多出屋面20厘米，导致事故发生，存在重大指挥过错，且在施工中未向劳动者提供安全防护措施，从而要求被告潘效义承担过错责任，并与被告朱新邦对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，虽然除原告本人陈述外，又提供了出庭证人朱某的证人证言，以证明将楼板多出屋面20厘米是被告潘效义要求的，被告潘效义存在重大指挥过错，但证人朱某作为共同施工人与本案有利害关系，证明力较弱，且原告和被告朱新邦均认可在施工过程中，是由被告潘效义和被告朱新邦交涉具体施工要求，具体怎么施工由被告朱新邦安排，原告主张被告存在重大指挥过错，本院不予支持；另原告和被告朱新邦等共同承揽的被告潘效义家的工程系围墙和三四米高的大门底，法律未规定承揽人应拥有相应的建筑资质要求，故对原告认为被告潘效义存在选任不当，并存在重大指挥过错,要求要求被告潘效义承担过错责任，并与被告朱新邦对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱新邦于本判决生效后十日内赔偿原告王洪根医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项损失9739元；二、驳回原告王洪根的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元，公告费600元，合计1060元，由原告王洪根负担848元，被告朱新邦负担212元（原告王洪根已预交，被告朱新邦负担部分随案件款一并给付原告王洪根）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  袁 航审 判 员  金战磊人民陪审员  曹 伟二〇一七年六月九日书 记 员  肖 晓法律文书执行提示1、法律文书生效后，义务人应当自觉履行。义务人履行金钱等给付义务的，可以直接交付权利人，也可以直接或通过银行转账方式交付本院，办理款物交接手续。2、生效法律文书确定的履行期限届满后，义务人未履行义务的，权利人有权申请法院执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律关于诉讼时效中止、中断的规定。3、申请执行人应配合法院执行，积极提供被执行人的下落和财产线索。根据法律规定，当被执行人除其本人及其所扶养家属的生活必需品外，无其他可供执行的财产，申请执行人又提供不出被执行人的到期债权、预期收益等可供执行财产线索时，申请执行人将承担执行不了的法律后果。4、人民法院在执行中，可依法对被执行人的财产采取查封、冻结、扣划、拍卖、变卖等措施。被执行人拒不申报或隐报财产、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；隐匿、转移、变卖、毁损已被法院查封、扣押、冻结的财产；妨害执行人员执行的，人民法院将依法对被执行人或者有关人员予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。