山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一终字第1515号上诉人（原审原告）青岛金茂源钢结构工程有限公司。法定代表人林钦茂，董事长。委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。委托代理人付钰靖，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛红星物流实业有限责任公司。法定代表人高月飞，董事长。委托代理人范少峰，山东凯恩律师事务所律师。委托代理人任亚琴。上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司（以下简称“金茂源公司”）因与被上诉人青岛红星物流实业有限责任公司（以下简称“红星公司”）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第6724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金茂源公司的委托代理人付钰靖到庭参加诉讼，被上诉人红星公司经本院传票通知后向本院提交书面答辩状，委托代理人未到庭。本案现已审理终结。金茂源公司在原审中诉称，2010年12月8日，金茂源公司、红星公司签订了《钢结构制作安装合同书》，工程地点在青岛开发区辽河东路东段北侧，工程名称为罐区管廊。合同约定工程总造价为3827000元。合同签订后，金茂源公司按约履行了合同义务，工程总结算款为：3868296元。2011年8月10日，工程竣工。2012年2月16日，工程综合验收合格，按照合同约定，红星公司应当支付金茂源公司工程款至合同总额的95%。但红星公司仅支付了3151826.92元。合同保质期满后，红星公司仍未按约支付合同质保金。金茂源公司多次向红星公司发出《律师催款函》，红星公司分三次共支付20万元后，一直拖欠。为维护金茂源公司合法权益，诉至法院。请求判令：1、红星公司立即支付金茂源公司合同款316469.08元、违约金228822.38元（截至2014年10月14日），以上共计545291.46元；2、红星公司支付金茂源公司自2014年10月15日起至判决生效之日违约金；3、本案诉讼费用由红星公司承担。红星公司在原审中辩称，金茂源公司、红星公司双方确实存在建设工程合同的事实，红星公司也欠金茂源公司的款，数额予以认可；金茂源公司主张的违约金超出了法律规定，显失公平。红星公司同意按照同期同档次贷款利率上浮30%计算违约金。原审查明，2010年12月8日，金茂源公司与红星公司签订《钢结构制作安装合同书》一份，约定：金茂源公司承包红星公司位于青岛开发区辽河东路东段北侧的罐区管廊工程。金茂源公司负责罐区内管廊、从罐区外窗到码头钢结构部分的制作及安装，工程总造价3827000元，并约定工程款支付方式为：1、钢结构部分全部安装结束、钢结构单项验收合格并提交工程结算报告，红星公司于7日内审核完毕，再七日内，由红星公司支付至审定合同总额的95%。剩余款项5%留作质保金，待一年保修期满14日内付清。违约责任：红星公司不按合同规定拨付工程进度款，按有关逾期付款办法的规定其所延付金额每天按万分之五偿付给金茂源公司违约金；工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按剩余工程款每日万分之五支付给金茂源公司。同时约定了其他权利义务。2011年1月10日，金茂源公司依约进行了施工，2011年8月10日，该工程竣工。2011年6月2日，金茂源公司、红星公司签订“工程补充协议”，新增了部分施工内容，报价为41296元。2012年2月13日，红星公司及监理单位青岛越洋工程咨询有限公司对工程进行了预验收，工程合格。2012年2月15日，红星公司在有金茂源公司及设计单位、监理单位共同出具“工程质量竣工验收记录”上签章确认金茂源公司施工的工程通过验收。虽红星公司辩称该证据系复印件，但未能提供相反证据推翻。2012年12月20日、2013年1月，金茂源公司向红星公司发出“律师催款函”，敦促红星公司及时支付剩余工程款。2013年1月10日，红星公司给金茂源公司回函称：因资金运作紧张，承诺2013年农历春节前支付金茂源公司20万元左右工程款，剩余款项于2013年3月、4月份给予支付。后红星公司于2013年2月1日向金茂源公司支付了20万元、2013年9月18日支付7万元、2014年1月26日支付8万元、2014年6月11日支付5万元。剩余款项316469.08元，红星公司至今未付。上述事实，有原、红星公司提交的《钢结构制作安装合同书》、验收记录、付款凭证、律师催款函、收款凭证等证据及原、红星公司当庭陈述笔录在案佐证，经庭审质证和原审法院审查，可以认定。原审认为，本案系建设工程合同纠纷。结合已经查明的事实和相关法律规定，原审法院作如下分析判定：金茂源公司与红星公司在平等自愿基础上签订的《钢结构制作安装合同书》，系双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法成立且生效，对当事人均有法律约束力，金茂源公司、红星公司均应依约全面履行权利义务。金茂源公司依约进行了钢结构的制作及安装，并通过了工程质量的竣工验收。红星公司应依约支付工程款。经金茂源公司、红星公司确认，红星公司尚欠金茂源公司工程款316469.08元，金茂源公司诉求红星公司支付，有事实和法律依据，原审法院予以支持。在《钢结构制作安装合同书》中，金茂源公司、红星公司双方约定了违约责任“工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按剩余工程款每日万分之五支付给乙方（即金茂源公司）”因工程款利息在性质上应属于法定孳息，金茂源公司、红星公司的约定过高，应予调整。红星公司同意按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算违约金，符合法律规定，原审法院予以支持。经计算，截至2014年10月14日的违约金约为96748.16元。金茂源公司另主张自2014年10月15日起至判决生效之日的违约金，亦应调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%以316469.08元为本金来计算。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、红星公司于判决生效之日起十日内支付金茂源公司工程款316469.08元。二、红星公司判决生效之日起十日内支付金茂源公司截至2014年10月14日的违约金96748.16元。三、红星公司于判决生效之日起十日内支付金茂源公司自2014年10月15日起至判决生效之日止的违约金（以316469.08元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计息）。四、驳回金茂源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9253元，保全费3520元，共计12773元（金茂源公司已经预交），由金茂源公司承担2036元，由红星公司承担10737元，并于判决生效之日起十日内直接支付给金茂源公司。宣判后，金茂源公司不服提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决二项、第三项，改判被上诉人支付上诉人截至2014年10月14日的违约金人民币227207.11元，支付上诉人自2014年10月15日起至判决生效之日的违约金（以316469.08元为本金按日万分之五计算）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一审判决对被上诉人应依法依约承担的违约金进行了错误认定，该认定缺乏事实和法律依据。一、一审判决认定案件事实错误，违背当事人的“意思自治”原则，强制改变合法有效合同的有效约定，导致案件错判。（一）上诉人与被上诉人在合同中对于违约金的约定是双方真实的意思表示，不违背法律的强制性规定，日万分之五的违约金约定合法，受法律保护，法院应依法予以支持上诉人的该诉求。1、双方在《钢结构制作安装合同书》中对违约金进行了明确约定，该约定真实合法有效。合同法规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。双方合同约定：工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，按剩余工程款每日万分之五支付违约金。该违约金约定是双方真实意思表示，符合法律规定，被上诉人在违约的情况下，应当按照合同约定的违约金标准承担相应的违约责任，不应当予以减少。2、双方签订合同后，上诉人按约履行合同义务，通过民间借款垫资为被上诉人建造工程，上诉人因被上诉人的违约损失重大。2011年8月10日工程竣工；2012年2月16日工程综合验收合格。后被上诉人将该工程投入使用。上诉人多次向被上诉人发出《律师催款函》，被上诉人一直拖欠。被上诉人一直在使用涉案工程，却拖欠上诉人的工程款拒不支付。被上诉人的欠款行为，是一种严重的违约和不诚信行为，由此导致上诉人的生产经营受到严重影响，损失巨大。综上，上诉人对违约金的诉求符合事实和法律的规定，应依法予以支持。（二）一审判决错误将违约金混同为工程款利息。一审判决认定“因工程款利息在性质上应属于法定孳息，双方约定过高，应于调整”，该认定错误。一审判决错误的将逾期付款“违约金”与“工程款利息”等同，导致了案件的错判。1、上诉人与被上诉人在《钢结构制作安装合同书》第十三条违约责任甲方的责任第六款明确约定了延期支付工程款的违约金。该约定很明确是“违约金”而不是“工程款利息”。2、违约金具有惩罚性，违约金最原始的目的就在于保障合同全面履行，最本质的作用就在于对违约方予以惩罚。如果违约金仅仅是对于守约方的补偿，那么双方当事人当初约定违约金就失去了原有意义。二、一审判决适用法律错误，日万分之五的违约金约定不属于约定过高，法院不能予以调低。（一）一审判决对日万分之五的违约金约定予以调整是错误的适用了法律，日万分之五不是过分高于造成的损失。虽然我国合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但本案当事人关于日万分之五的违约金约定不是该条法律中的“过分高于”。违约金是订立合同的当事人经协商确定的，一般情况下，法院应当尊重当事人的意愿。但在司法实践中，就逾期付款违约金的标准，如果双方未在合同中约定，法院一般按同期银行贷款利率（大约每日万分之二点一）的标准计算；如果有约定，该约定的标准一般不超过银行同类贷款利率的4倍（大约在每日万分之八--千分之一之间）。本案日万分之五的违约金约定不属于法院调整的范畴。一审法院对日万分之五的违约金进行调整属有意偏袒被上诉人，违背了司法的公平公正。（二）从现行的格式文本的规格看，一审判决也是适用法律错误。2013年颁布的建设部《建筑工程施工合同》格式文本通用条款中，对逾期付款14.4.2是如此规定的：(2)除专用条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。从该格式文本就可以看出，日万分之五的逾期付款违约金是非常合理和适中的。综上，上诉人认为一审判决认定案件事实错误，适用法律错误。请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一、本案属于建设工程施工合同中产生的违约金纠纷，一审判决适用合同法第一百零七条、一百零九条、一百一十四条的规定，适用法律正确。二、本案约定的违约金为日万分之五，接近银行贷款利率的四倍，本案不是民间借贷，属于建设工程款的延期支付，造成的损失无非就是利息损失。很显然，万分之五的违约金过分高于上诉人的实际损失。合同法司法解释二第二十九条明确规定，违约金高于实际损失30%的可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失。”在法律有明文规定的情况下，一审判决据此调整本案的违约金有充分的法律依据。上诉人以民间借贷的所谓四倍利率为由上诉，显然没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉应予驳回。经审理查明，二审查明事实与一审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人应否按照合同约定向上诉人支付逾期付款违约金。上诉人与被上诉人于2010年12月8日签订《钢结构制作安装合同书》后，上诉人进行了施工，该工程于2012年2月15日通过竣工验收。双方结算造价为3868296元，被上诉人于竣工验收前已付款为3101826.92元，竣工验收后分别于2012年9月25日支付5万元、2013年2月1日支付20万元、2013年9月18日支付7万元、2014年1月26日支付8万元、于2014年6月11日支付5万元，此后再未付款，至今欠付工程款316469.08元。被上诉人未按约支付工程款构成违约，应当承担相应的违约责任。双方合同约定的逾期付款违约责任为“工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按剩余工程款每日万分之五支付。”该约定系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律规定。原审以“工程款利息属法定孳息，双方约定过高”为由对违约金按照利息标准进行调整不当，双方合同约定的违约责任为违约金，并非工程款利息，且被告自工程验收使用后，至今仍拖欠部分工程款未付，违约行为较为严重，双方约定日万分之五标准的违约金系被上诉人为其违约行为应当支付的对价，同时亦弥补上诉人的损失，该违约金标准并未过分高于上诉人实际损失，故被上诉人应当按照合同约定标准支付违约金。经核算，至被上诉人最后一次付款2014年10月14日，被上诉人应承担的违约金数额为227207元，自2014年10月15日起至判决生效之日的违约金应以尚欠工程款数额316469.08元为基数按照日万分之五标准计算。综上，上诉人上诉主张成立，本院予以支持。原审对违约金调整为银行贷款利率上浮30%标准计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第6724号民事判决第一项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第6724号民事判决第二、三、四项；三、被上诉人青岛红星物流实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司截至2014年10月14日的违约金227207元；四、被上诉人青岛红星物流实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司自2015年10月15日起至本判决生效之日止的违约金（以316469.08元为基数按照日万分之五标准计算）；五、驳回上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费及保全费共计15683元，由上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司负担1000元，被上诉人青岛红星物流实业有限责任公司负担14683元。本判决为终审判决。审 判 员  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一五年九月九日书 记 员  王 繁