广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)穗中法刑二终字第372号抗诉机关即原公诉机关广州市天河区人民检察院上诉人(原审被告人)陈某，出生地广东省广州市，住广州市番禺区。因本案于2013年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，于同年8月7日被逮捕，并被羁押于广州市天河看守所。2015年5月3日被广州市天河区人民法院取保候审。辩护人熊飞，广东明盛律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈某犯诈骗罪一案，于2015年4月3日作出(2014)穗天法刑初字第99号刑事判决。原审被告人陈某不服，上诉期内提出上诉。原公诉机关广州市天河区人民检察院提出抗诉，广州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李雄彪出庭支持公诉。上诉人陈某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2012年11月16日11时许，被告人陈某明知自己无还款能力，在本市天河区苏庄大街30号百信房地产中介服务部，使用伪造的房地产权证作抵押，诱骗被害人马某与其签订《抵押借款合同》，骗取马某人民币93800元后拒不还款。2013年7月4日17时许，被告人陈某在本市番禺区沙湾石基二巷5号附近士多店内被抓获。本案赃款未能缴回。原判认定上述事实，有被害人马某的报案陈述及辨认笔录，《抵押借款合同》，被告人陈某收到马某转账10万元，现金18000元的《收据》，公安机关出具的《受理报警登记表》、某《受案登记表》、某《立案决定书》，广州市房地产档案馆出具的《个人名下房地产登记情况查询证明》，广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局出具的《房地产权情况证明》，广东省广州市番禺区人民法院出具的（2013）穗番法石民初字第368号《民事判决书》及（2014）穗番法执字第2890号、某第2890-1号、某第2890-2号《执行裁定书》，公安机关出具的《抓获经过》、某《破案报告》，假冒房地产权证、某广州市番禺区房地产交易登记所出具的《证明》，公安机关出具的的《调取证据通知书》、某中国工商银行户名为陈某，卡号为62×××11的账户开户资料及《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，被告人陈某的供述，被告人陈某的户籍资料，公安机关出具的《情况说明》、某假房地产权证照片、某案发地点照片、某抓获地点照片等证据作为认定上述事实的依据。原判认为，被告人陈某以非法占有为目的，在签订合同过程中以虚假的产权证明作担保、某隐瞒真相，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈某的违法所得依法予以追缴。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、某第五十二条、某第五十三条、某第六十四条的规定，判决：一、某被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。二、某追缴被告人陈某的违法所得人民币93800元，发还被害人马某。广州市人民检察院认为：1、某一审判决认定被告人陈某的行为构成合同诈骗罪的定性不当，应当构成诈骗罪；2、某一审认定陈某诈骗金额是93800元不当，应当是100000元；3、某因为定性错误，导致对陈某的量刑畸轻。上诉人陈某及其辩护人的上诉、某辩护意见：1、某陈某主观上没非法占有的目的，其没有携款逃匿、某或将借款用于挥霍或改变用途用于违法活动；2、某陈某客观上也没有实施诈骗行为，陈某使用“真房假证”向马某借款，不是诈骗罪关于“虚构事实或隐瞒真实真相”的行为，也不是最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定的关于明知没有履行合同能力或者有效担保下所采取欺骗手段。故陈某既不构成合同诈骗罪也不构成诈骗罪，请求二审依法改判其无罪。经审理查明：2012年11月16日11时许，上诉人陈某明知自己无还款能力，在本市天河区苏庄大街30号百信房地产中介服务部，使用伪造的房地产权证作抵押，与被害人马某签订《抵押借款合同》，骗取马某人民币93800元后拒不还款且逃匿。2013年7月4日17时许，上诉人陈某在本市番禺区沙湾石基二巷5号附近士多店内被抓获。本案赃款未能缴回。上述事实，有经公诉机关举证，并经法庭当庭质证的下列证据证实,本院予以确认。1．被害人马某的报案陈述及辨认笔录：2012年11月16日11时许，一名叫肖丙勇的男中介带了一名叫陈某的男子到其位于广州市天河区苏庄大街30号百信房地产中介服务部的档口借钱。肖某说陈某想用房产证抵押贷款10万元，贷期三个月，利息百分之六，每个月还利息，到期还本金。陈某将一本深红色房地产证和他的身份证复印件给其，其看到房产证的权属人是陈某，地址是广州市番禺南村镇樟边村爱民路33路。证号：粤房地证字第××号，上面有陈某的身份证号码。陈某的身份证显示他也是广州番禺人。肖某对其说这个房产证是真的，其当时没有怀疑，就借钱给陈某。肖某拿出事先打好的借贷合同一式两份让其和陈某签，其看到合同上担保人处签了一个叫黄某的名字，其没有见过这个人，不清楚这个人的情况，其是听肖某说这个人是陈某房子的租客。其和陈某各签了一式两份合同后，陈某把房产证留下给其，后双方去广州大道北装饰材料市场旁边的工商银行，其通过银行柜台转账人民币10万元到陈某名下一个工商银行账户。陈某确认到账后立刻取出现金，数了6200元给其当做第一个月利息，给了肖某6000元现金中介费，然后他们就离开了。之后陈某再没有还过钱给其。2013年1月9日，其怀疑陈某抵押给其的那本房产证是假的，就将房产证带去番禺区房管局进行鉴定，房管局鉴定后答复说陈某的房产证是假的。后其打电话问陈某，陈某坚持说那本房产证是真的，其联系陈某让他还钱，陈某说他暂时没钱，要等他经营的厂资金周转了才有钱还，其相信了就等了几个月。到了4月份，其再次联系他，他还是那么说，又过了一段时间，其联系不上他，之后其到派出所报案。其与陈某的借款合同上写明的借款项118000元是三个月的本金加利息，实际借出10万元，合同上月息是1%，实际的月息是6%。其与肖某是2012年上半年在一次偶然机会认识的。陈某诈骗其钱时就只有陈某、某肖某和其本人在场。其借给陈某的钱是自己的积蓄，其想自己退休后通过这种方式赚一点利息做生活费。经辨认照片，被害人马某辨认出上诉人陈某就是用假房地产证诈骗其现金的人。2、某被害人马某出具的《收据》、某《抵押借款合同》及陈某身份证，显示陈某收到马某转帐10万元，现金18000元。陈某、某被害人马某已分别认签。3、某被害人马某出具的《抵押借款合同》。显示陈某2012年11月16日向被害人马某借款118000元，借期自2012年11月16日至2013年2月16日，每月15日前支付利息6200元，未按合同约定还款，出借人可向人民法院申请强制执行办理房屋转让、某拍卖等合法手续。4、某公安机关出具的《受理报警登记表》、某《受案登记表》、某《立案决定书》。证实2013年7月4日被害人马某到公安机关报警称陈某用假房产证诈骗人民币118000元。5、某公安机关出具的《调取证据通知书》、某广州市房地产档案馆出具的《个人名下房地产登记情况查询证明》、某广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局出具的《房地产权情况证明》。证实：《个人名下房地产登记情况查询证明》显示陈某（440126195911194517）名下有单家独户的房地产，地址樟边村爱民路33号，建筑面积54.6平方米，登记字号20061207542。《房地产权情况证明》显示陈某位于番禺区南村镇樟边村爱民路33号房屋所有权性质私有，权属来源遗失补发，发证日期2007年2月15日，土地批准用途住宅，实际用途住宅，土地权属性质集体。该房产2014年8月1日被番禺区人民法院查封[(2014)穗番法执字第2890-1号]。6、某假房地产权证照片。显示涉案的假房地产权证情况，陈某、某被害人马某已认签。7、某公安机关制作的抓获地点照片、某案发地点照片，证实案发现场情况。陈某、某被害人马某以认签。8、某公安机关出具的《抓获经过》、某《破案报告》、某《立案决定书》，证实公安机关经侦查，发现陈某有重大作案嫌疑，并于2013年7月4日17时通过伏击守候，在番禺沙湾石基二巷5号的士多店将陈某抓获。9、某公安机关出具的《情况说明》。显示因没有肖某和黄某的个人信息和联系方式，公安机关无法将上述两人带回调查。10、某公安机关出具的《调取证据通知书》，房地产权证。证实公安机关向广州市番禺区房地产交易登记所调取陈某涉案的房地产权证一本并附卷。11、某广州市番禺区房地产交易登记所出具的《证明》，证实陈某位于广州市番禺区南村镇樟边村爱民路33号的房地产权证一本（证号：粤房地权证字第××号）确认是假证。12、某广东省广州市番禺区人民法院出具的（2013）穗番法石民初字第368号《民事判决书》及（2014）穗番法执字第2890号、某第2890-1号、某第2890-2号《执行裁定书》，证实：陈某于2012年5月23日与麦汉权签订《借款合同》，约定陈某向麦汉权借款50000元，陈某以番禺区南村镇樟边村爱民路33号房产的出租收益权作为担保。借款期满后，陈某未还款，麦汉权向番禺区人民法院提起诉讼，该院于2013年12月23日判决陈某清还麦汉权借款及支付违约金，并对该房产查封。但该房屋所使用土地为农村集体所有，暂无法处理。13、某公安机关出具的《调取证据通知书》、某中国工商银行户名为陈某，卡号为62×××11的账户开户资料及《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，证实：陈某卡号为62×××11的中国工商银行卡于2012年11月16日至2013年11月16日的账户历史明细，其中2012年11月16日通过柜面交易卡存10万元人民币，于同日通过柜面交易卡取3万元人民币，后陆续取现，截至2012年12月21日，余额为101.54元。14、某上诉人陈某户籍所在地公安机关出具的户籍资料（附照片）、某网络查询资料，证实陈某的身份情况。15、某上诉人陈某的供述：2012年11月，其接到一个自称是中介的男子电话，问其要不要贷款，其当时经营游戏机生意资金短缺，多次到银行借贷都没有成功，急需一笔资金，就答应了。后来这名中介又将一名“陈”姓男子的电话告诉其，“陈”姓男子又通过电话介绍了“肖某”给其认识。过了几天，肖某来找到其，看过其经营的档口及住址，问其是否有房地产证明文件及要求贷款多少，其说有，并给肖某看房地产证明文件，并说其想贷款10万元人民币，肖某说他回去看看能否办理。2011年11月16日早上，肖某又到其住处，叫其将户口本、某房产证、某个人身份证等证件拿出来，带其去番禺区南村一间可以复印证件的档口将其户口本、某房地产证、某个人身份证等证件复印后，肖某就在那里制作了一份抵押借款合同。因为贷款还要一名见证人，其就打电话叫朋友黄某过来，黄某过来签了名就离开了。之后肖某就带其到一个名叫“百信”房地产中介档口内，介绍其认识借款给其的人马某。其将户口本、某房地产证、某个人身份证等证件及复印件交给马某，马某看过后同意借贷，肖某就将“抵押借款合同”拿出来，其在借款方上签名，马某在出借方签名，见证人及担保人上已经签了黄某的名。之后，马某将其房地产证原件及其它证据复印件收起来抵押，再带其和肖某到广州市天河区广州大道北一间中国工商银行内，其在那里立即办理了一个其本人的工商银行账户，马某从他的工行账户转了10万元到其新办理的账户。当时其立即从其账户取款3万元现金，先付了6200元给马某作为利息，又给了6000元中介费给肖某，之后各自离开。后来其还转账了2000元介绍费给之前打电话给其的中介男子，在中华广场给了2000元现金作为介绍费给“陈”姓男子，剩余的钱其用作经营资金花完了。具体的协议内容其没仔细看过，是肖某事先联系好的，其只是拿齐证件跟肖某过去签名，其只知道借款10万元人民币，三个月内还钱，每月6000元利息，总共要还马某118000元。黄某是其叫过来帮忙签名的，没有好处。其当时向马某贷款用作抵押的房地产权证是假证，由于其将房地产权证原件丢失了，其急需钱，就在肖某的提示下，将原件的复印件给了肖某，肖某帮其办的假证，其借款时已经知道该证是假的。但其没有想骗马某的钱，因为假房产证上面的内容是真实的，马某上网查了编号也是对的，其不知道如果马某知道是假的证是否会借款给其。其有还款的能力，原来有人欠其钱，但后来因为其他原因无法收取，其无法还马某的钱。其之前在广州市番禺区南村镇樟边村爱民路33号经营一家广州市番禺区南村锦悦电子加工厂，该厂是组装电子游戏机的，其是法人代表，但因为经营不善，已经停业，其暂无工作。2013年7月4日16时许，其在广州市番禺区沙湾石基二巷5号对面一士多店被民警抓获。对于抗诉机关提出的抗诉意见，经查：1、某陈某以伪造的房产证作为抵押骗取了被害人10万元借款，是在被害人答应借款后为了还款有据才签订所谓的《抵押借款合同》，在签订合同以前被害人实际上已经产生了要交付自己钱财的错误认识，所签合同仅相当于借据，并非是陈某用以骗取被害人钱财的手段。因此陈某的行为符合诈骗罪“虚构事实、某隐瞒真相骗取被害人财物”的构成要件，陈某的行为应构成诈骗罪。抗诉机关提出本案一审判决错误的抗诉意见正当，本院予以采纳。2、某被害人马某的报案陈述与陈某供述能够相互印证，证实被害人马某实际被骗取10万元，且陈某在收到10万元时立即还给马某人民币6200元。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的相关规定，诈骗数额应当以行为人实际骗取或未归还的数额认定，本案被害人实际被骗金额为人民币93800元，故应当以该数额作为认定本案的犯罪金额。抗诉机关提出应当以10万元作为犯罪数额的意见，据理不足，本院不予采纳。3、某上诉人陈某犯诈骗罪，诈骗金额为93800元，属数额较大，依法应当处三年以下有期徒刑、某拘役或者管制，并处或者单处罚金。一审判决陈某有期徒刑一年十个月，量刑适当。抗诉机关提出原判量刑畸轻的意见，据理不足，本院不予采纳。对于上诉人陈某及其辩护人提出陈某无罪的上诉、某辩护意见，经查：第一，陈某在侦查阶段和一、某二审庭审阶段均供述其在向被害人借款时已知悉自己的房产证是假证，但其使用该假证抵押借款，且未告知被害人上述情况；第二，《民事判决书》证实陈某已向他人借款50000元无力归还，即陈某在向被害人借款时已无还款能力，但未将上述情况告知被害人；第三，陈某虽提供其名下爱民路33号的房产作抵押向被害人借款，但其明知该房产不能上市交易且房产的出租收益权也已作为借款担保，仍以该房产的所有权和收益权作为抵押与被害人签订《抵押借款合同》骗取借款；第四，陈某除了使用假证外，还在借款的当日支付了6200元利息给被害人，以期继续骗取被害人的信任。当陈某借款逾期未归还时，未主动找被害人说明未能还款的原因，亦未与被害人协调还钱事宜，在被害人多次催款未果后突然与被害人失去联系；第五，执行裁定书显示陈某名下无财产可供执行，所在村的分红权益也无款项分配，陈某本人亦并未向法庭提供相关证据证实其所辩称有他人欠其款项或其具有还款能力，且至今也未能偿还被害人任何款项。综上，陈某隐瞒自己无还款能力的事实，以假房产证骗取被害人信任并取得93800元款项，后长期拖欠不归还，在被害人多次催缴借款未果的情况下与被害人失去联系，故陈某的行为构成诈骗罪，依法应以诈骗罪定罪处罚。上诉人陈某及其辩护人提出的上诉、某辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，隐瞒自己无还款能力的事实，以虚假的产权证明作担保，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对抗诉机关提出原审适用法律错误的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、某第五十二条、某第五十三条、某第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天刑初字第99号刑事判决第二项和第一项中对上诉人陈某的量刑部分。二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天刑初字第99号刑事判决第一项中对上诉人陈某定罪部分。三、上诉人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年7月4日起至2015年5月3日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向广州市天河区人民法院缴纳）。本判决为终审判决审 判 长  梁 敏审 判 员  邵军锋代理审判员  唐军国二〇一五年九月二十九日书 记 员  梁智杰吴冬阳