上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）沪二中刑终字第645号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉单位(原审被告单位)中华联合财产保险股份有限公司上海市虹口支公司。诉讼代表人黄永新。辩护人沈红国，上海市中天阳律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吴亦。辩护人徐瑶棋、蔡茸茸，上海市李国机律师事务所律师。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告单位中华联合财产保险股份有限公司上海市虹口支公司、原审被告人吴亦犯单位行贿罪一案，于2015年5月25日作出(2015)虹刑初字第430号刑事判决。原审被告单位中华联合财产保险股份有限公司上海市虹口支公司、原审被告人吴亦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许秀兰出庭履行职务，上诉单位诉讼代表人黄永新、上诉人吴亦及其辩护人沈红国、徐瑶棋、蔡茸茸均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据中华联合财产保险股份有限公司上海市虹口支公司(以下简称中华财险虹口支公司)的工商资料以及该公司提供的《劳动合同》、《员工登记表》、相关业务清单、中介业务结算单、保险中介服务统一发票，上海海虹出租汽车公司(以下简称海虹公司)的企业法人营业执照以及该公司提供的《职务证明》、《任命文件》，证人陈新跃、沈健、丁晨伟、金平德、夏小弟、姚汉文的证言，《刑事判决书》，上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局出具的《案发经过》,被告人吴亦的供述等证据判决认定：2007年1月至2010年12月间，中华财险虹口支公司在与海虹公司发生新车保险及车辆续保的业务过程中，由公司领导姚汉文、查建纬讨论决定，公司业务部经理吴亦实际操作，以增加保险代理环节的方式，以手续费的名义按比例先后多次以现金和银行转账途径给予海虹公司车管部经理夏小弟贿赂款共计人民币323,265.56元。吴亦及中华财险虹口支公司分别主动至检察机关交代了上述犯罪事实。上海市虹口区人民法院认为，被告单位中华财险虹口支公司、被告人吴亦的行为已构成单位行贿罪，结合中华财险虹口支公司、吴亦具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第七十二条第一款之规定，以单位行贿罪分别判处中华财险虹口支公司罚金人民币10万元；判处吴亦拘役六个月，缓刑六个月。上诉单位中华财险虹口支公司的诉讼代表人提出上诉单位不构成单位行贿罪。辩护人认为中华财险虹口支公司支付相应手续费并没有违反国家规定，也未谋取不正当利益，且手续费是给海虹公司而不是给夏小弟的，请求二审对上诉单位改判无罪。上诉人吴亦提出，其在2012年协助调查夏小弟贪污受贿一案时检察机关没有认定其犯罪，其公司已被行政处罚，其本人也受到上级公司处罚，夏小弟是索贿且给予的手续费是由公司领导决定的。辩护人认为吴亦所在的公司已受行政处罚，不应再对吴亦追究刑事责任，且吴亦当时只是一名普通业务员，不应认定为单位犯罪的直接责任人员，请求二审对吴亦改判无罪或者免予刑事处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉单位中华财险虹口支公司、上诉人吴亦犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回中华财险虹口支公司、吴亦上诉，维持原判。经审理查明，上海市虹口区人民法院(2015)虹刑初字第430号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，诉讼各方没有提供新的证据。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同。针对上诉单位诉讼代表人、上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，本院经审查认为：(一)上诉单位中华财险虹口支公司支付所谓手续费的行为违反了国家规定。根据《中华人民共和国刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。上诉单位中华财险虹口支公司违反的是由全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国保险法》，该法第一百一十六条规定了保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：其中第(四)项规定，给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益。第(十三)项规定，违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为。而上诉单位与海虹公司之间的投保业务是直接保险业务，是不允许返还手续费的，而该手续费又并非保险合同约定的内容。据此，中华财险虹口支公司所谓支付手续费的行为违反了国家规定且情节严重。至于中华财险虹口支公司是否谋取了不正当利益，与本案的定性并无关涉。(二)上诉人吴亦代表单位将手续费送给的是夏小弟。根据吴亦供述，关于手续费的事情，只有吴亦、夏小弟还有姚汉文和查建玮知道，至于夏小弟公司的领导或者其他人是应该不知道的，因为这件事情夏小弟还特地关照吴亦不要让他们公司知道。另根据姚汉文供述，给夏小弟手续费的单据没有海虹公司印章，且大多数没有任何单据。此外，还有夏小弟的供述以及相关的刑事判决书等证据相互印证。据此，应当认定吴亦代表公司将手续费送给的是夏小弟而非海虹公司。(三)上诉人吴亦系中华财险虹口支公司单位犯罪的直接责任人员。吴亦在涉案期间并非是普通业务员，而是中华财险虹口支公司的业务部经理，海虹公司车辆保险业务是由其具体联系和经办，支付夏小弟的手续费又是在吴亦报请公司领导姚汉文、查建玮同意后由其具体经办。对此，有《劳动合同》、《员工登记表》等书证、姚汉文、吴亦、夏小弟的供述等证据证实。据此，应当认定吴亦系中华财险虹口支公司单位犯罪的直接责任人员。(四)行政处罚不能代替刑事处罚。虽然2013年上海市虹口区工商管理局对中华财险虹口支公司进行了行政处罚，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条之规定对其罚款人民币10万元，吴亦也受到了单位的相应处罚，但是行政处罚并不能代替刑事处罚，一旦涉案单位或个人的行为触犯了刑法，依然可追究相应的刑事责任，且没有时间先后。因为行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，两者虽不能相互取代但可以衔接。根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚；第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。本案中的中华财险虹口支公司及其直接责任人员吴亦的行贿数额达32万余元，已构成单位行贿罪，尽管上海市虹口区工商管理局已先行对中华财险虹口支公司进行了行政处罚，吴亦也受到了单位的相应处罚，但这并不影响追究中华财险虹口支公司及其直接责任人员吴亦的刑事责任。综上所述，单位诉讼代表人、上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉单位中华财险虹口支公司违反国家规定，给予国家工作人员手续费，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，依法应判处罚金。上诉人吴亦作为中华财险虹口支公司单位犯罪的直接责任人员，其行为亦构成单位行贿罪，依法应予惩处。原判认定事实和适用法律正确，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  贺平凡审 判 员  沈 燕代理审判员  潘庸鲁二〇一五年九月八日书 记 员  刘 伟附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……