山东省巨野县人民法院民 事 判 决 书（2015）巨民初字第974号原告李振民，男，1974年12月16日出生，汉族，农民，住巨野县。委托代理人陈自乾，巨野达正法律服务所法律工作者。被告田章伟，男，1974年2月16日出生，汉族，居民，住鄄城县。委托代理人张旗，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。被告巨野县第三建筑安装工程公司，住所地巨野县永丰街道办事处院内，组织机构代码70614842-9。法定代表人李传东，任该公司经理。委托代理人程刘贵，任巨野县。原告李振民被告田章伟劳务合同纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭。根据原告的申请，追加巨野县第三建筑安装工程公司作为被告参加诉讼。本案于2015年5月7日公开开庭进行了审理。原告李振民委托代理人陈自乾、被告田章伟及其委托代理人张旗、被告巨野县第三建筑安装工程公司委托代理人程刘贵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年9月4日被告与原告签订了陶庙镇曲庄新村楼房施工合同书，被告以清包工的方式将工程承包给原告，按实际面积计算工程款，每平方米工程款211元。原告按合同完成了工程，但因被告提供的商砼水泥质量不合格，误工71天。经核算，工程总建筑面积8886㎡×211元／㎡＋70000元（阁楼）＝1944946元，被告实际支付原告工程款1811793元，还欠工程款133153元。另外，不合格的商砼水泥供货方巨野海通建材有限公司赔偿工地损失530000元，其中包括71天误工损失194038元，全由被告领走。经与被告多次催要，至今不支付给原告。为此，提起诉讼，要求依法追回被告所欠原告工程款及误工损失316845元。并承担本案的诉讼费用。被告田章伟辩称，原告所诉称的事实与客观事实不符。1、原告所诉称的施工面积8886㎡，实际应为8821㎡.阁楼款70000元属实。2、原告没有按合同约定完成全部工程施工，存在严重违约行为。在原告施工至主体将要完工时，巨野县建筑工程质量检测站在检测中发现工程有严重质量问题（详见检测报告），质量不合格的原因除混凝土原料和配比不合格的原因外，原告施工工艺不当、养护不当、偷工减料是造成该工程质量不合格的主要原因，并出具了加固方案。但原告拒绝实施返工加固方案，为了保证工程进度，被告只好自行垫资另找专业施工人员继续施工至工程完工。施工所用质量不合格的混凝土系原告李振民联系的，原告李振民与混凝土供应方恶意串通，擅自使用低标号混凝土牟取暴利，直接造成了施工工程不合格需要返工加固，给承包方造成了很大经济损失。3、原告要求被告赔偿误工费用没有事实根据及法律依据。原告对自己施工的不合格工程拒绝返工，是原告的过错，却硬说成误工。原告所称误工71天和误工费194038元未有证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。被告田章伟后续工程又支付了工程款333493元才完成了全部工程，加上原告认可的以收到工程款1713000元，总计支付工程款2047193元。被告田章伟不欠原告工程款。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告巨野县第三建筑安装工程公司答辩，巨野县第三建筑安装工程公司与原告没有合同关系，原告的起诉与本公司无关，请求法庭驳回原告对本公司的诉讼请求。原告李振民为支持其诉讼主张提供以下证据材料，1、合同书，合同主要条款约定，被告田章伟将陶庙镇曲庄新村建设工程以清包工的方式承包给原告李振民施工，包含地砖、卫生间内墙砖、地砖，一切机械费、人工费由原告负责（外墙保温、水电安装、内外墙涂料、室内厨房卫生间防水、屋面防水、楼梯扶手、回填土等除外）。承包价格每平方米211元。质量达到国家验收合格工程，材料测验、试压块的制作、材料员、工人保险归被告负责。证明原告与被告田章伟存在施工合同关系。被告田章伟对合同书真实性无异议，但不能证明原告施工全部工程并交付使用，也不能证明工程质量合格。对双方签订承建合同的事实予以认定。2、领款单据共计60页，计款1713700元，原、被告均无异议，予以认可。3、停工71天加固期间损失清单；4、建筑结构检测报告单。证实被告提供不合格水泥造成停工，被告田章伟挂靠被告巨野县第三建筑安装工程公司资质进行承包工程，被告巨野县第三建筑安装工程公司应承担连带责任。被告对停工损失不予认可，误工损失系自行书写，没有证据支持。检测报告单不能证明被告田章伟与被告巨野县第三建筑安装工程公司系挂靠关系。5、结算单；6、损失清单。证实被告田章伟为推脱责任存在的问题，不应该扣除原告的工程款。被告田章伟质证，该结算单可以证明原告与被告田章伟对施工工程进行了结算，除第一项外其他项目均是被告为完成后续工程所支付的劳务费用，该数字经原告认可；损失清单证明因原告施工质量不合格，给原告造成损失134056元，该部分损失应由原告承担。7、巨野海通建材公司的混凝土发货单，证明被告提供的混凝土数量不够，被告田章伟质证，该发货单不应出现在原告手中，充分证明原告与海通建材存在恶意串通，该证据不能证明水泥数量不足，数量是有原告确定，被告田章伟仅负责付款。原告提供的以上证据，被告巨野县第三建筑安装工程公司质证意见同被告田章伟质证意见。被告田章伟为证明其答辩理由成立向本院提供如下证据：1、合同书，证明原告与被告田章伟存在劳务分包合同关系，与被告巨野县第三建筑安装工程公司不存在合同关系。原告质证，对合同没有异议，对证明目的有异议，被告田章伟没有承包资质，利用被告巨野县第三建筑安装工程公司资质承揽的工程，所以被告巨野县第三建筑安装工程公司应承担连带责任。因原告对证明目的有异议，被告田章伟未有其他证据予以证实，不予采纳。2、巨野县陶庙镇新农村建设领导小组出具的证明，证明原告施工工程质量不合格。原告质证，不是工程质量的鉴定机构，出具的证明无效。本案工程房已经全部入住使用，应视为工程质量合格。3、建筑结构检测报告摘录，证明原告违反了合同第三条约定，施工工程质量不合格。原告质证，报告显示被告提供的混凝土强度不合格，属于被告田章伟的责任。4、刘振亮的书面证言证实原告施工工程质量不合格，原告未完成约定的全部施工工程，存在违约行为；被告田章伟垫付资金完成加固及后续工程。原告质证，不予认可。5、工程结算单，证明被告田章伟垫付后续工程劳务费及其他费用333493元；因原告施工质量不合格给被告造成损失134056元。原告质证，对结算单不予认可，所列问题存在争议，且是被告田章伟自行书写，企图扣除原告工程款。6、提交支付后续工程劳务费及其他费用单据共计63925元，7、支付吴西学劳务费18100元，8、支付刘振亮劳务费29435元。原告质证，均是被告田章伟自行所为，不予认可。9、出庭证人刘振亮证实，出具的证明是我所为。李振民干完主体后，没有铺设地板砖，地板砖系我找人铺设。证据6、8这些单据我知道，经我的手支付刘福来抹灰劳务费29500元。泥墙皮李振民在施工，加固工程由被告田章伟施工，质量出现问题被告田章伟找人维修的，所建楼房于2013年12月入住。证人吴某证实，8号楼、10号楼联排别墅顶板厚度不够标准，门市房梁没按要求标准预制，门市房顶板下垂，质量不合格，多层过量进入支座长度不够。地板砖及大部分加固由田章伟施工，当时李振民也在场。工程交工时存在顶板裂缝，田章伟又刮了一遍胰子，产生的原因除自然原因外与维护保养水泥质量都有关系。地板砖铺设加固大约11元／㎡，房屋现已入住。耽误工期2-3个月，原因是研究加固方案，找施工人员，进料等。原告异议，对两位出庭证人回答的问题被告田章伟属于诱导发问。被告巨野县第三建筑安装工程公司对被告田章伟提交的证据无异议。被告巨野县第三建筑安装工程公司未向法庭提供证据。原告李振民、被告田章伟均未对涉案房屋面积、后续工程费用进行司法鉴定。根据前述有效证据，经本院审理确认一下法律事实：2011年9月4日被告田章伟与原告李振民签订了分包合同。合同主要条款约定，被告田章伟将陶庙镇曲庄新村建设工程以清包工的方式承包给原告李振民施工，包含地砖、卫生间内墙砖、地砖，一切机械费、人工费由原告负责（外墙保温、水电安装、内外墙涂料、室内厨房卫生间防水、屋面防水、楼梯扶手、回填土等除外）。承包价格每平方米211元。质量达到国家验收合格工程。材料测验、试压块的制作、材料员、工人保险归被告负责。原告李振民无建筑资质。曲庄新村建设2013年12月竣工入住使用。被告田章伟已支付原告工程款1713000元，原告认可被告田章伟支付后续工程即铺设地板砖费86000元、孙福山钢筋工钱15000元、金乡老张抹墙皮工钱40000元。原告李振民、被告田章伟均未对涉案房屋面积、后续工程费用进行司法鉴定。原告以上述诉称提起诉讼，被告田章伟、巨野县第三建筑安装工程公司作出上述答辩。本院认为，最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据是事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的人承担不利后果。”根据上述规定，原告请求被告田章伟支付工程款及误工损失316845元负有举证责任。因原告提供所承接的楼房面积及工程款数量，被告不认可，故原告应承担举证不能的法律后果。本院依据被告认可的涉案楼房面积、原告认可的被告后续支付的工程款数额并结合承建合同，综合认定如下：1、依据被告田章伟认可的涉案所建楼房面积为8821㎡，按合同约定价格211元／㎡计算工程款为1861231元，阁楼工程款为700000元，合计为1931231元。2、原告认可被告田章伟已支付工程款1713700元（诉状中所称的支付数额庭审中原告予以更正），并认可被告田章伟后续工程支付铺设地板砖劳务费86000元、孙福山钢筋工劳务费15000元、金乡老张抹墙皮劳务费40000元。综上，被告田章伟尚欠原告工程款76531元。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”原告提供的承建合同，证实了2011年9月4日，原告与被告田章伟签订建设工程施工合同并为被告田章伟施工建设的客观事实，故对原告与被告田章伟形成建筑工程施工合同关系的事实予以认定。涉案工程被告田章伟已支付工程款1713700元，铺设地板砖劳务费86000元、孙福山钢筋工劳务费15000元、金乡老张抹墙皮劳务费40000元，原告无异议，本院予以认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”根据上述法律规定，因原告无建筑资质，原告与被告田章伟所签承建合同属于无效合同。第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原告为被告田章伟承建的楼房，虽未经验收，但于2013年12月入住使用。根据上述法律规定，原告要求被告田章伟按照承建合同约定价格支付工程款，于法有据，依法予以支持。现查明被告田章伟尚欠原告工程款76531元，本院予以支持。误工费损失194038元，被告予以否认，原告未提供相关证据，原告对其主张应承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告田章伟赔偿误工费的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。《解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……;(二)、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；……。”承建合同约定，材料检验、试压块的制作、资料员、工人保险归被告田章伟。参照上述规定及约定，原告是以清包工的方式承揽的工程进行施工，材料采购、检验、试压块的制作等归被告田章伟负责，工程质量出现问题不应由原告承担。因此，原告不承担违约责任。被告田章伟要求从原告工程款中扣除建设后续工程中支付的费用333493元，原告认可被告田章伟后续工程支付铺设地板砖劳务费86000元、孙福山钢筋工劳务费15000元、金乡老张抹墙皮劳务费40000元，其它予以否认。被告田章伟也未提供相关证据予以证实，被告田章伟对其主张应承担举证不能的法律后果，因此，被告田章伟要求从原告工程款中扣除建设后续工程中支付的费用333493元的主张，本院不予采纳。从建筑结构检测报告上显示，被告田章伟分包给原告所承建的曲庄新村楼房受检单位为巨野县第三建筑工程安装公司，被告田章伟答辩中也提到巨野县第三建筑工程安装公司为承包方。原告主张的被告田章伟挂靠巨野县第三建筑工程安装公司的资质进行承包工程，本院予以采纳。根据惯例，巨野县第三建筑工程安装公司对工程应进行管理、监督并提取一定的管理费用。因此，原告主张对其诉讼请求承担连带责任，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十四条第三款、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告田章伟欠原告李振民工程款76531元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告巨野县第三建筑工程安装公司承担连带责任；三、驳回原告李振民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6053元由被告田章伟承担1513元，原告李振民承担4540元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。该判决书生效后，如被告不自动履行，可于履行期满之日起二年内申请人民法院强制执行。审 判 长  刘 军审 判 员  宋成义人民陪审员  谢新建二〇一五年九月二十日书 记 员  付海心