山西省忻州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）忻中刑终字第267号抗诉机关静乐县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜x维，男，1962年6月22日出生，汉族，农民，初中文化。2005年11月8日因犯贩卖毒品罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；2011年8月29日因犯赌博罪被宁武县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。2015年1月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被静乐县公安局刑事拘留，同年1月21日被依法逮捕。现羁押于静乐县看守所。静乐县人民法院审理静乐县人民检察院指控原审被告人杜x维犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月22日作出（2015）静刑初字第23刑事判决。静乐县人民检察院提出抗诉，原审被告人杜x维提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员闫建斌、贾福梅出庭履行职务，原审被告人杜x维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年1月7日21时许，静乐县人袁向X和樊彦X来到杜x维家中，用3000元现金向杜x维购买了3克毒品，准备离开时，被静乐县公安局民警当场抓获。扣押了袁向X购买的毒品1.382克。经搜查发现壁柜内12小包毒品，重2.69克；灶台内1包毒品，重2.297克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定：均检出海洛因成份。证明上述犯罪事实的证据有：户籍证明。证明被告人的基本情况。证人证言、被告人供述、搜查笔录。证明起诉书指控被告人的犯罪事实。鉴定文书。证明被查获的物品系毒品。本案的量刑证据有：太原市杏花岭区人民法院判决书、宁武县人民法院判决书。以上证据相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人杜x维违反国家对毒品的管理规定，向吸毒人员出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人系累犯，依法应当从重处罚。庭审时被告人辩称他没有卖毒品，袁向X、樊彦X证据是伪证的辩解因无相关证据相佐证，故不予采信；关于灶台里搜出物品不是毒品的辩解，有忻州市公安司法鉴定中心鉴定足可以证明系毒品，故也不予采信。关于从被告人住处搜出的毒品系被告人非法持有，且因数量较少，不构成犯罪，合议庭在合议时作为酌情从重处罚的情节予以考虑。为了打击犯罪，保障国家对毒品的管理制度和人民的生命健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，判决被告人杜x维犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。判后，静乐县人民检察院提出抗诉，理由如下：（一）一审判决认定事实错误：证人樊彦X，判决书中写为樊艳X；（二）一审判决适用刑罚错误：1、杜x维贩卖毒品3克，根据人民法院量刑指导意见的规定，在量刑起点的基础上，依法应当增加10个月有期徒刑；2、杜x维系毒品再犯，在量刑起点的基础上，依法应当增加2.4个月有期徒刑；3、杜x维构成累犯，在量刑起点的基础上，应当增加最少3个月有期徒刑；4、杜x维还涉嫌非法持有毒品4.987克。原审被告人杜x维提出上诉，理由如下：（一）一审判决认定袁向X、樊彦X向我购买毒品一事根本不存在，该二人我也根本不认识；（二）从家中搜出的毒品是我以前吸食留下的，其中有一部分是普通药品，搜出的毒品不应认定为犯罪。经审理查明，2015年1月7日21时许，静乐县人袁向X和樊彦X来到被告人杜x维家中，向被告人杜x维购买了3000元的土制海洛因。随后袁向X、樊彦X分别从购买的土制海洛因中倒出一点，二人吸食完毕后准备离开杜x维家时，被静乐县公安局民警当场抓获。民警扣押了袁向X、樊彦X购买并吸食剩余的土制海洛因，并从被告人杜x维家中的壁柜内查获疑似毒品12小包，从灶台内查获疑似毒品1小包。经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，被扣押和查获的疑似毒品中均检出海洛因成份，其中袁向X、樊彦X被扣押的土制海洛因净重1.382克；壁柜内被查获的疑似毒品净重2.69克；灶台内被查获的疑似毒品净重2.297克。认定上述事实的证据有：1、户籍证明，证实被告人杜x维的身份情况；2、扣押清单，证实静乐县公安局民警从杜x维家中查获疑似毒品的情况；3、证人袁向X证言，证实：2015年1月7日晚20时许，我准备去静乐县杜家村镇杜家村杜x维家中购买毒品，便叫上樊彦X一起从静乐县城打了一辆出租车来到杜家村，大约21时30分到了杜家村杜x维家大门口，我敲了两下门，并叫了声：“命维开门。”不一会儿，杜x维的儿子给我俩开了门，然后，杜x维的儿子将我俩带至三楼最西端杜x维居住的屋内。进门后，杜x维对我说：“上来了。”我回答：“嗯。”紧接着我说，我带了3000元钱想买点毒品。杜x维说：“每克毒品900元钱，你能买我3克多一点。”后来就同意了，我从上衣口袋内掏出3000元钱现金交给杜x维，然后杜x维就去里面卧室内拿出一个电子称，给我称了3克多一点毒品，我将毒品接过来后，在杜x维家中坐了一会，期间，我和樊彦X二人把杜x维卖给我们的毒品各自倒出来一点，分别吸食完。我将剩余的毒品装在我的上衣口袋里放好后，杜x维的儿子将我和樊彦X送至大门口准备离开时，刚一开门，就被你们民警抓获了；4、证人樊彦X证言，证实内容与证人袁向X证言证实内容一致；5、证人杜正X（杜x维之子）证言，证实：2015年1月7日晚21时许，我在家中准备洗脸，听到我父亲叫我的名字，对我说：“大门口有人敲门，你去开一下门。”我答应了一声，便穿了件外套去了大门口，我开门后看到一男一女站在外边，我就带着这两个人来到我家三楼我父亲居住的房屋内，过了一会，我也来到我父亲居住的屋内，我看到我父亲茶几上放着一些人民币，我父亲从裤子口袋里拿出一小包东西放在茶几上，接着，这一男一女和我父亲闲聊了两句，那名男子将我父亲掏出来的一小包东西拿上就走了，我跟着这一男一女下了楼准备送他们走时，你们民警就将我们控制住了；6、被告人杜x维供述与辩解，否认其贩卖毒品的事实；7、忻州市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实被扣押、查获的疑似毒品数量及成份；8、前罪判决书，证实2005年11月8日被告人杜x维因犯贩卖毒品罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；2011年8月29日被告人杜x维因犯赌博罪被山西省宁武县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；2011年9月23日刑满释放。以上证据均经一审庭审举证、质证，予以认定。出庭检察员当庭发表意见：1、纠正静乐县人民检察院抗诉书存在的错误：关于在被告人家中查获持有毒品4.987克事实的认定，非法持有的毒品应认定为贩卖毒品的数量；2、根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。综上，依据案卷中袁向X和樊彦X的供述，用3000元购买毒品，每克为900元，二人供述一致，所以其向杜x维购买的毒品数量为3.333克，被告人贩卖毒品的数量应为3.333克＋4.987克=8.32克。且本案被告人拒不认罪悔罪，具有累犯、毒品再犯加重情节，判处其有期徒刑十个月量刑畸轻，建议法院依法从重处罚。原审被告人杜x维当庭辩称：我没有贩卖毒品。本院认为，上诉人（原审被告人）杜x维明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于本案贩卖毒品数量的认定，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的数量认定其贩毒数量。对于能够证明的贩卖数量，现有证据证实袁向X和樊彦X在杜x维家中购买毒品后进行吸食，最终被公安机关扣押的吸食剩余的土制海洛因为1.382克。虽然袁、樊二人均称购买毒品时的价格为900元／克，但不能据此测算双方交易的毒品数量，而应当以查证属实的数量即1.382克予以认定，该认定亦符合有利于被告人的刑法原则。对于未查证的被吸食部分，可作为量刑情节酌情予以考虑。故抗诉机关所提杜x维贩卖毒品3克、出庭检察员所提二人向杜x维购买的毒品数量为3.333克的意见，本院不予采纳。对于查获的数量，本案中上诉人杜x维贩卖毒品被当场查获，民警从其家中查获的4.987克毒品，应当认定为贩卖毒品的数量。静乐县人民检察院所提“杜x维还涉嫌非法持有毒品4.987克”的抗诉理由，首先，刑法第三百四十八条规定，非法持有海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案为4.987克，尚不达非法持有毒品罪的够罪标准。其次，静乐县人民检察院在向静乐县人民法院移送该案时以贩卖毒品罪一罪对上诉人杜x维提起公诉，并未涉及非法持有毒品罪。第三，该理由有悖于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神。故对该抗诉理由，本院不予支持；对出庭检察员发表的纠正后的意见，予以支持。故本案上诉人杜x维贩卖毒品的数量应认定为6.369克。上诉人杜x维因犯赌博罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，依法应从重处罚。其曾因犯贩卖毒品罪于2005年11月8日被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。参照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于累犯、毒品再犯问题的相关精神，对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人。本案并非因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的情形，故出庭检察员发表的第二点出庭意见，不予采纳。抗诉机关所提被告人杜x维累犯、毒品再犯，应分别增加相应的有期徒刑的抗诉理由，酌情予以采纳。关于抗诉机关所提“一审判决认定事实错误，证人樊彦X，判决书中写为樊艳X”的抗诉理由，该错误确实存在，但并不属于事实认定错误的范畴。静乐县人民法院已于2015年6月7日作出（2015）静刑初字第23号刑事裁定，对该错误予以更正。上诉人杜x维贩卖毒品被现场查获，且有证人袁向X、樊彦X、杜正X的证言相互印证，事实清楚，证据确实，其上诉称不存在贩卖毒品事实的上诉理由，与查明事实不符，不予采纳。公安机关在依法扣押被查获物品时，虽然有一部分为普通药品，但均未检出毒品成份，认定的4.987克毒品亦不包含所谓的药品，故其所提的第二点上诉理由，不予采纳。综合考虑上诉人杜x维的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、撤销静乐县人民法院（2015）静刑初字第23号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）杜x维犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2018年1月7日止。）三、非法所得人民币三千元，依法予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长  刘泳江审 判 员  侯 亮代理审判员  胡正斌二〇一五年九月十七日书 记 员  张 宇