河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终2319号上诉人（原审被告）：贾兴余，男，1968年8月12日出生，汉族，现住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：王江涛，唐县光明路华信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中投腾宇建设有限公司（原河北腾宇建筑工程有限公司）。住所地：河北省邯郸市丛台区联纺路联新里*****号。法定代表人：胡宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳枫，河北瀛铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨银忠，男，1970年3月12日出生，汉族，现住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：陈献国，河北鼓山律师事务所律师。原审被告：邯郸亿仁房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市大名县天雄路东段路南。法定代表人：杨广，该公司经理。委托诉讼代理人：王充，河北浩博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩尚庭，河北浩博律师事务所律师。上诉人贾兴余、上诉人中投腾宇建设有限公司（原河北腾宇建筑工程有限公司，以下简称中投腾宇公司）与被上诉人杨银忠及原审被告邯郸亿仁房地产开发有限公司（以下简称邯郸亿仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大名县人民法院(2016)冀0425民初2038号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾兴余上诉请求：1.撤销一审判决书；2.依法改判贾兴余支付杨银忠工程款300298.92元；3.本案诉讼费用由杨银忠承担。事实与理由：一、原审判决对本案认定的事实不清，适用法律不当，采信证据有误。双方签订的《建筑工程施工合同书》属无效合同，杨银忠无权要求按合同约定支付价款，法院理应驳回杨银忠的诉求。其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；根据以上法律规定，杨银忠在没有资质的情况下进行施工，属于违法情形，杨银忠无权要求按合同价格要求给付工程款，因此，一审法院在没有查清事实的情况下，作出判决，显失公平。二、一审法院判决贾兴余支付杨银忠工程款505512.50元，与事实不符。双方签订施工合同时，在施工处贾兴余库存还有一批建筑材料及工具，双方约定，由杨银忠使用，并用于施工项目处，最后以双方按实际产生的进行结算，并在工程款里扣除。杨银忠进场施工后，从贾兴余处拉走部分材料及工具。当时有杨银忠的合伙人张华伟在清单上签字。后经清算，该笔材料及工具总价值为205213.58元。对于以上款项，应当在结算工程款时进行扣除。因此，贾兴余应当支付工程款505512.50元扣除该笔材料及工具费用205213.58元，实际还应支付300298.92元。综上所述，应当以实际的工程款扣除材料及工具款再给付剩余工程款，这样才显示公平、合理、合法。中投腾宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，改判驳回杨银忠对该公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杨银忠承担。事实与理由：一审判决中投腾宇公司对贾兴余拖欠杨银忠的工程款承担连带责任，属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、一审判决已认定案涉工程杨银忠主张合同关系的相对方是贾兴余，中投腾宇公司与杨银忠既不认识也无任何关系，根据合同相对性，不应承担责任。1.依据该公司出示的证据，均是与贾兴余之间产生有效或无效的建设工程承包合同关系，与杨银忠无任何合同关系。2.该公司出示的付款凭证，证明其将发包方邯郸亿仁公司支付的工程款在扣除管理费后全部支付给贾兴余，其合同履行相对方应是贾兴余，而非杨银忠。二、一审判决认定渠立红是中投腾宇公司的代表和案涉工程的实际管理人，有权对外进行工程结算，具有工程承包人的公示效力，事实不清、证据不足。中投腾宇公司将案涉工程承包给贾兴余并签订项目承包合同，其无论是内部承包人还是实际施工人，所有案涉工程的债权债务均对的是贾兴余，与渠立红无任何关系。杨银忠无证据证明该公司授权渠立红结算工程款或者签署工程量签证的权利，渠立红的结算行为是其个人行为，与该公司无关，而一审判决在无任何证据，且贾兴余、渠立红均未到庭的情况下认定其有权代表该公司进行工程结算，实属错误。三、一审判决以《中华人民共和国民法通则》第六十七条为依据判决中投腾宇公司承担连带责任，适用法律错误。该公司与贾兴余之间存在的只能是建设工程承包合同关系，无论该合同有效还是无效，都不影响双方之间依据实际施工的事实结算工程款。四、贾兴余将工程转包给杨银忠是以个人名义实施的个人行为，与中投腾宇公司无关，其不应承担责任。1.贾兴余不是该公司的员工，渠立红、渠长江更与该公司无关，该公司只是将工程承包给贾兴余，没有授权贾兴余可以将工程再转包给他人，更没有授权渠立红、渠长江有权签署涉案工程的工程量签单。2.贾兴余也没有以该公司的名义与杨银忠签署任何书面协议或者“建设工程施工合同”，杨银忠出示的证据也没有该公司的签章和认可，不能证明该公司对贾兴余的转包行为知情或者认可。五、贾兴余与杨银忠之间的行为证明了其二人才是该违法转包合同的当事人，其二人之间的债权债务跟中投腾宇公司无关。1.杨银忠出示的贾兴余出具的付款协议清楚表明杨银忠认可贾兴余才是拖欠其工程款的人，贾兴余也认可拖欠的事实，渠立红、渠长江也作为见证人在上面签了字，该公司既不知情也不认可。2.杨银忠起诉标的1255512.50元，在一审法院据此认定拖欠的工程款数额为505512.50元，表明贾兴余作为合同相对方一直向杨银忠支付工程款，该公司并没有向杨银忠付款，贾兴余才是双方合同的履行主体和相对方。3.从起诉状中可以证明从一开始，杨银忠就知道承建工程的实际施工人是贾兴余，而不是该公司。4.从贾兴余的上诉状中，可以显示杨银忠与贾兴余约定以建筑材料和工具的使用费折抵部分工程款，这也证明双方之间关于承包合同、支付款项、抵顶工程款之间的约定全是其二人私自进行，该公司并不知情，不应将其二人之间的债权债务让该公司承担。六、中投腾宇公司已经将全部工程款支付给了合同相对方贾兴余，已无义务向其他人支付任何款项。1.该公司与贾兴余于2014年11月15日签订的补充协议书的第三条明确约定贾兴余收到该公司打入的工程款后须及时发放各项款项，因贾兴余个人原因造成的延误、拖欠等经济纠纷，经济损失由贾兴余全部承担。2.该公司将发包方邯郸亿仁公司支付的工程款在扣除管理费后全部支付给了承包人贾兴余。合同义务履行完毕，不存在二次给付的义务。综上，请求二审法院依法查明事实并予改判。杨银忠辩称，1.一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。2.2015年11月17日，贾兴余向杨银忠出具了付款协议，充分证明双方的债权债务关系是没有争议的，依据《最高院关于审理建设工程施工案件司法解释》的相关规定，中投腾宇公司应承担连带责任。邯郸亿仁公司述称，本案所争议的支付责任与支付关系均与该公司无关。杨银忠向一审法院起诉请求：1.判令贾兴余支付工程款505512.50元，并自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，邯郸亿仁公司、中投腾宇公司承担连带责任；2.诉讼费用由贾兴余、邯郸亿仁公司、中投腾宇公司承担。一审法院认定事实：邯郸亿仁公司（发包方，甲方）与中投腾宇公司（承包方，乙方，原河北腾宇建筑工程有限公司）签订邯郸大名凤凰城Ⅱ期售楼处标段施工总承包合同书及工程质量保修协议，工程名称为售楼处标段项目工程。合同双方就工程承包范围、工期、工程质量、合同价款、履约保证金、决算方式等进行约定，其中开工日期显示：2014-8-03，竣工验收：2015-12-30，工程结算总价为按照本补充协议规定的合同价款调整及其他调整后的总价。结算金额=经双方按照正式施工图纸，执行河北省2012定额及相关Ⅲ类取费标准，核定并确认后的合同价款+材料价差+变更、签证造价+增加项目-减少项目+奖励-违约金-措施费下浮12%-总价下浮5%……合同暂定总价为：1852298.23元整。合同履约保证金项约定在乙方接到中标通知书5天内，乙方向甲方每栋楼预交叁拾万元人民币合同履约保证金。履约保证金返还节点：主体施工封顶，返还壹拾万元；二次结构施工完毕，返还壹拾万元；竣工、验收、交工、交钥匙后，返还剩余壹拾万元，履约保证金全部返清。并约定未经发包人许可，承包人不得将本工程全部或部分转包他人。工程质量保修协议书载明工程质保金：合同总价款的5%。质保金付款按国家有关工程保修期限而具体确定，详见合同条款。保修期限约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面等一切防水工程的防渗漏为5年；装修工程、电气管线、给排水系统其他项目保修期为2年。2015年6月18日，邯郸亿仁公司对凤凰城二期现场临时设施价款合计38533.62元予以认可，该结算施工单位处由渠立红签字。2015年6月19日结算总价显示工程名称：凤凰城二期售楼处主体工程，建设规模1836.7平方米，工程造价1813764.61元，施工单位处渠立红代表中投腾宇公司签字，中投腾宇公司签章。邯郸亿仁公司就凤凰城二期售楼处工程款自2014年12月5日至2016年2月1日分7次向中投腾宇公司付款185万元，对其中2014年10月5日付款50万元中认为支付了对方10万元的履约保证金。2016年10月14日邯郸亿仁公司就凤凰城二期售楼处质保金向中投腾宇公司付款2万元。邯郸亿仁公司认可已实际支付中投腾宇公司工程价款177万元，下余82298.23元为质保金。邯郸亿仁公司未同意中投腾宇公司将本工程全部或部分转包他人。中投腾宇公司承包邯郸亿仁公司凤凰城二期售楼处标段后，将大名凤凰城二期售楼处项目以该公司工程项目承包协议形式，由贾兴余作为承包项目经理承包。协议载明：代收税费：公司按照税法规定代收税金，税金根据工程款到账情况按规定税率代扣上交，税率为5.39%。上交利润标准：公司按合同价1%收取管理费，竣工决算时合同价以外部分的造价按照1%一次结清。承包方应遵守公司财务制度，执行财务管理部门对项目部的管理要求。并就质量管理和施工管理进行约定。后2014年11月15日，中投腾宇公司作为发包方与承包方贾兴余签订补充协议，约定承包方指定专人现场发放工人工资及结算材料款等涉及该项工程的各项费用。公司将该项目的工程款在扣除相应税金及管理费后打入承包方指定的现场发放人员的个人账户……该协议作为主协议的补充协议具有同等法律效力。承包方指定人为吴金光。中投腾宇公司自2014年12月8日至2016年2月1日共向吴金光账户支付工程费用合计1833772元，中投腾宇公司认可其中2014年12月8日付工程费中有10万元属退的保证金，另于2015年4月13日向吴金光账户退保证金10万元。杨银忠作为乙方与甲方贾兴余代表渠立红、渠长江于2015年2月12日签订的大名县凤凰城二期售楼部主体工程及装修工程显示：主体工程平米单价420元（包括抹灰）；水电工程平米单价30元（不包括地暖铺装）；周转材料及附属材料所用工具均包含在承包价以内；工程期间主体工程所产生的一切零工一律不另行计算，均在承包价内。结算根据图纸及实际发生面积增加0.5层2层图纸面积2145m2+0.5层=2681.25m2。同日，对临建基础包括地面、路面硬化项目合计工费36000元，由双方确认签字。另对凤凰城二期零工及材料签证予以确认签字。包括进入工地大门口路面硬化人工费、机械费、管理费合计6000元。自来水管填土3000元。制作安装工地西侧大门1000元。西侧大门内打路面600元。维修供水主管道1000元。工地检查洒水450元。项目部及甲方会议室桌子多层板7张700元，安装200元。2015年11月17日，贾兴余向杨银忠出具付款协议，载明：经双方协商贾兴余所欠杨银忠邯郸工程一事分三次付完。第一次2015年11月20日首付10万元。第二次2016年元旦前后付至50%-80%。第三次2016年春节前余款付完。贾兴余签字捺印。渠立红、渠长江作为见证人签字，捺印。杨银忠认可贾兴余已支付其工程款75万元。一审另查明：凤凰城二期售楼部主体工程已竣工，未验收，现已实际交付使用。杨银忠本人无建设施工资质。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，本案杨银忠主张的与贾兴余口头约定的建设工程施工合同无效。民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第一百零八条第一款，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合双方提交证据及当事人陈述，对贾兴余为原告主张合同关系的相对方予以采信。贾兴余作为案涉工程中投腾宇公司承包项目经理，而渠立红作为中投腾宇公司代表与邯郸亿仁公司对案涉工程进行结算，作为工程项目的实际管理人，对外具有工程承包人的公示效力。邯郸亿仁公司亦认可该工程已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。结合本案，对杨银忠主张经渠立红代表贾兴余签证确认的工程款总计1255512.5元予以采信。杨银忠认可贾兴余已偿还75万元，扣减后对杨银忠主张贾兴余支付工程款505512.5元予以支持。对于杨银忠主张贾兴余自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一项，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……故杨银忠主张贾兴余自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求是其对权利的处分，符合法律规定，应予支持。对于杨银忠主张邯郸亿仁公司、中投腾宇公司承担连带责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。邯郸亿仁公司作为发包人，提供证据证明工程款除质保金外已向承包方中投腾宇公司支付，有结算单、支付凭证、保修协议证明，中投腾宇公司亦认可邯郸亿仁公司除质保金外的工程款已支付，杨银忠亦未提供发包方即邯郸亿仁公司欠付工程款的证据，故对杨银忠主张邯郸亿仁公司承担连带责任不予支持。对于中投腾宇公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。结合本案，中投腾宇公司与贾兴余签订工程项目承包协议及补充协议，约定公司收取管理费，并将对大名凤凰城二期售楼处工程的权利义务以发包人名义转包予贾兴余，有违法律规定。中投腾宇公司认可贾兴余为大名凤凰城二期售楼处工程项目经理。虽辩称已将工程款支付贾兴余，但根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。结合本案，杨银忠主张中投腾宇公司对支付工程款及利息承担连带责任，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、贾兴余自判决生效之日起十日内支付杨银忠工程款505512.5元及自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、中投腾宇公司对上述一项承担连带责任；三、驳回杨银忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8855元，由贾兴余、中投腾宇公司负担。本院二审另查明：贾兴余与中投腾宇公司签订的《工程项目承包协议》、《补充协议书》所涉及的全部工程款，中投腾宇公司已全部支付给贾兴余，贾兴余对此予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于贾兴余是否应承担给付杨银忠工程款505512.50元及利息的问题，虽然贾兴余上诉认为应从工程款中扣除杨银忠所使用的建筑材料及工具费共计205213.58元，并在二审期间提交了2014年8月9日的河北天宏建筑工程有限责任公司宁武项目部出具的“运往邯郸项目部材料及工具”的证明，但该证明中并未有杨银忠的签字，即便贾兴余称该证明中签字人员张华伟系杨银忠的合伙人，但对此杨银忠并不认可，且贾兴余也未能提供其他证据予以证明张华伟的身份，另在2015年11月17日的付款协议中，并未显示有关抵顶建筑材料及工具的内容，故贾兴余认为应从工程款505512.50元中扣除建筑材料及工具费205213.58元的上诉理由，因其证据不足，本院不予采信，故一审判决贾兴余支付杨银忠工程款505512.50元及相应利息正确，应予支持。关于中投腾宇公司是否应承担连带偿还责任的问题，因二审期间，贾兴余已认可其与中投腾宇公司之间的工程款已结清，故中投腾宇公司与贾兴余之间的债权债务已完结，因此，中投腾宇公司不应再对杨银忠所主张的工程款承担连带偿还责任。综上所述，上诉人贾兴余的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人中投腾宇公司的上诉请求成立，应予支持。故一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大名县人民法院(2016)冀0425民初2038号民事判决第一项、第三项；二、撤销大名县人民法院(2016)冀0425民初2038号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8855元，二审案件受理费4380元，均由上诉人贾兴余负担。本判决为终审判决。审判长 罗 琪审判员 孙 佳审判员 聂亚磊二〇一七年六月五日书记员 芦萧辰