天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民四终字第0649号上诉人（原审原告）康辉，农民。委托代理人康洪恩（康辉之父），农民。被上诉人（原审被告）天津泰宇餐饮管理有限公司，住所地天津市宝坻区王卜庄镇前司马村，现实际办公地点天津市宝坻区南三路7号。法定代表人刘殿忠，经理。委托代理人杨梦菲，该单位职工。上诉人康辉因劳动争议纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康辉的委托代理人康洪恩、被上诉人天津泰宇餐饮管理有限公司的委托代理人杨梦菲到庭参加诉讼��本案现已审理终结。原审法院查明，康辉于2012年3月15日入职到天津泰宇餐饮管理有限公司处工作，在天津泰宇餐饮管理有限公司下属的京沈高速新安镇服务区汽修厂负责汽车修理。工作期间，双方未签订书面劳动合同。2012年10月22日7时许，康辉在准备为一辆待修理的货车卸下外侧轮胎时，内侧轮胎突然发生爆炸，致使康辉头部被炸伤。事故发生后，康辉先后在天津市宝坻区人民医院、中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗110天，经诊断为：1、额部开放性凹陷骨折。2、双侧额叶脑挫裂伤。3、蛛网膜下腔出血。4、左侧眶壁骨折。5、额部及右枕顶部皮下血肿。6、颜面及双眼爆炸伤。2012年11月28日，经康辉申请，天津市宝坻区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定康辉所受伤害属于工伤情形。同日，天津市宝坻区劳动能力鉴定委员会对���辉作出工伤职工停工留薪期确认通知，确认康辉停工留薪期为21个月，自2012年10月22日起至2014年7月22日止。2014年8月27日，经康辉申请，天津市宝坻区劳动能力鉴定委员会对康辉作出劳动能力鉴定结论，鉴定康辉为五级伤残。另查，双方劳动关系存续期间，天津泰宇餐饮管理有限公司为康辉缴纳了工伤保险费。在康辉住院治疗期间，天津泰宇餐饮管理有限公司没有安排人员陪护。康辉于2014年10月17日向天津市宝坻区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决：1、解除康辉与天津泰宇餐饮管理有限公司之间的劳动关系；2、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉一次性伤残补助金38016元；3、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉停工留薪期间工资52800元；4、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉解除劳动关系一次性医疗补助金51120元；5、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉解除劳动关系一次性就业补助金76680元；6、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉医疗费19362.39元；7、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉鉴定费360元；8、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉交通费6822元；9、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉住院护理费26160元；10、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉住院伙食补助费5450元；11、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉营养费13000元；12、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉后续治疗费150000元；13、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉自2012年3月15日入职至2014年8月22日停工留薪期满期间的未签订劳动合同二倍工资57600元；14、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉财产损失费5000元；15、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉精神损失费50000元及护理人员的精神损失费8000元，合计58000元；以上各项费用总计560370.39元。天津市宝坻区劳动争议仲裁委员会经审理于2014年12月31日做出宝劳仲裁字（2014）第257号仲裁裁决书，裁决：一、康辉与天津泰宇餐饮管理有限公司解除劳动关系；二、天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉解除劳动关系一次性就业补助金76680元、停工留薪期间工资待遇50400元、医疗器械材料费2340元、交通费4000元、住院期间的护理费17212.8元，合计150632.8元；三、天津泰宇餐饮管理有限公司为康辉在社会保险经办机构办理住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的申领手续，并按社会保险经办机构核定支付的待遇项目和标准支付康辉，若因天津泰宇餐饮管理有限公司原因造成康辉无法领取上述待遇的，由天津泰宇餐饮管理有限公司按社会保险经办机构核定支付的待遇项目及标准承担赔偿责任；四、驳回康辉的其他仲裁请求。中国人民武装警察部队后勤学院附属医院2015年2月2日诊断证明书记载：脑外伤后2年，突发抽搐，发作就诊，脑电图显示为中度异常。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案康辉在仲裁阶段自愿要求解除其与天津泰宇餐饮管理有限公司间的劳动关系，后经天津市宝坻区仲裁委员会裁决，解除了康辉与天津泰宇餐饮管理有限公司劳动关系，并裁决天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉一次性就业补助金76680元，诉讼阶段康辉又以工伤复发为由主张保留其与天津泰宇餐饮管理有限公司的劳动关系，庭审中康辉虽然提供了门诊病历和诊断证明加以佐证，但上述证据并不能推翻康辉在��裁阶段自愿要求解除其与天津泰宇餐饮管理有限公司间的劳动关系的意思表示，亦不存在保留康辉与天津泰宇餐饮管理有限公司间劳动关系情势变更的事由，故康辉诉请保留其与天津泰宇餐饮管理有限公司泰宇公司劳动关系的主张，无法律与事实依据，不予支持。对于康辉在仲裁阶段的请求，一审法院根据康辉与天津泰宇餐饮管理有限公司仲裁阶段提交的证据和陈述意见，评判：一、关于解除劳动关系一次性就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款规定“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，……。（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。”另依据《天津市工伤保险若干规定》第二十三条规定“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同，可以解除或者终止劳动关系。工伤职工解除劳动关系时由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准为18个月本市上年度职工月平均工资。故此天津泰宇餐饮管理有限公司应按照2013年度天津市职工月平均工资为4620元标准支付康辉的一次性伤残就业补助金计：4260元／月×18=76680元。二、关于停工留薪期间工资待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，康辉经天津市宝坻区劳���能力鉴定委员会确认停工留薪期为21个月，故天津泰宇餐饮管理有限公司应按康辉工伤前原工资待遇支付停工留薪期工资。因天津泰宇餐饮管理有限公司在仲裁阶段未提供康辉工资记录予以核实工资标准，并且在诉讼阶段经法院合法传唤亦未出庭提出反驳事由与证据，故天津泰宇餐饮管理有限公司应承担举证不能的后果，一审法院采纳康辉的意见，确认其工伤前工资标准为每月2400元，天津泰宇餐饮管理有限公司应支付康辉的停工留薪期间工资待遇为2400元／月×21=50400元。三、关于医疗费。仲裁阶段，康辉出示了中国人民武装警察部队后勤学院附属医院收费票据五张共计13628.26元、北京同仁医院医疗收费票据二张共计89.5元、天津眼科医院医疗收费票据三张共计116.3元以及天津金润晟源科技有限公司增值税普通发票一张计2340元，以上证据共同证实康辉为治疗工伤垫付了医疗费用16174.06元。其中在中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗费用中的13628.26元系工伤保险基金不予报销部分；北京同仁医院和天津眼科医院的医疗费票据系康辉治疗眼伤的费用；而天津金润晟源科技有限公司增值税普通发票系康辉治疗头部伤害所垫付的医疗器械材料费。因康辉发生工伤前，天津泰宇餐饮管理有限公司为其缴纳了工伤保险费，故康辉的工伤医疗费若符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，应从工伤保险基金支付。本案中，康辉主张的在中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗费用中的13628.26元系工伤保险基金不予报销部分。对于该不予报销部分，尚无法律法规规定应由用人单位承担，故康辉要求天津泰宇餐饮管理有限公司支付该笔费用，于法无据，不予支持。对于其余医疗费用，因康辉尚���向工伤保险基金提出报销申请，无法确认报销情况，故康辉要求天津泰宇餐饮管理有限公司支付上述费用的请求，亦不予支持。而对于天津金润晟源科技有限公司出具的医疗器械材料费2340元，天津泰宇餐饮管理有限公司在仲裁阶段同意支付，是其真实意思表示，与法不悖，应予以确认。四、关于住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。因上述工伤待遇属于工伤保险基金列支部分，故康辉要求天津泰宇餐饮管理有限公司支付上述待遇，于法无据，不予支持。但天津泰宇餐饮管理有限公司作为工伤职工的用人单位，其有义务在社会保险经办机构为康辉办理上述待遇的申领手续并且承担因其原因造成康辉无法领取上述待遇时的赔偿责任。五、关于交通费。《天津市工伤保险若干规定》第十八条规定：“工伤职工到统筹地区以外就���所需的交通费由工伤保险基金中支付……。”而对于在统筹地区内的交通费，该条例未作出明确规定。仲裁阶段，天津泰宇餐饮管理有限公司同意支付康辉交通费4000元，是其真实意思表示，与法不悖，予以确认。六、关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。康辉主张住院期间按照每天120元，计算2人护理。但就其主张，康辉未提供相关证据证实。故结合康辉的伤情及住院情况，确定申请人住院2人护理，每天按居民服务和其他服务业标准即78.24元计算申请人的护理费。合计金额78.24元／天×110天×2=17212.8元，该款应由天津泰宇餐饮管理有限公司支付。七、关于营养费、财产损失费、精神损失费。因上述费用不属于工伤保险待遇范畴，故康辉的相应请求，法院不予支持。八、关于后续治疗费。因该笔费用尚未发生，且工伤医疗费系属于工伤保险基金列支项目。故康辉要求天津泰宇餐饮管理有限公司支付后续治理费，依据不足，不予支持。九、关于未签订劳动合同二倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，康辉于2012年3月15日入职天津泰宇餐饮管理有限公司处工作，天津泰宇餐饮管理有限公司应自2012年4月14日前与康辉签订劳动合同，未签订劳动合同的，天津泰宇餐饮管理有限公司应自2012年4月15日起每月向康辉支付二倍的工资直至2013年3月14日止。康辉主张2013年3月14日后的二倍工资请求，于法无据，不予支持。另因康辉于2014年10月17日才提出劳动仲裁申请，其关于2012年4月15日至2013年3月14日的未订立劳动合同二倍工资请求，已经超出一年仲裁时效期间，故天津泰宇餐饮管理有限公司在仲裁阶段的抗辩意见成立。法院对康辉的该项请求，不予支持。天津泰宇餐饮管理有限公司的法定代表人经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据上情一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、康辉与天津泰宇餐饮管理有限公司解除劳动关系；二、天津泰宇餐饮管理有限公司于判决生效后十五日内支付康辉解除劳动关系一次性就业补助金76680元、停工留薪期间工资待遇50400元、医疗器械材料费2340元、交通费4000元、住院期间的护理费17212.8元，合计150632.8元；三、天津泰宇餐饮管理有限公司于判决生效后三十日内为康辉在社会保险经办机构办理住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的申领手续，并按社会保险经办机构核定支付的待遇项目和标准支付康辉，若因天津泰宇餐饮管理有限公司原因造成康辉无法领取上述待遇的，由天津泰宇餐饮管理有限公司按社会保险经办机构核定支付的待遇项目及标准承担赔偿责任；四、驳回康辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由康辉负担。一审法院判决后，上诉人康辉不服，向本院提出上诉，认为康辉出现了癫痫等复发症状，可以确定上诉人病情复发，属于保留劳动关系的情势变更的事由。康辉在修补头盖骨的医疗费13964.06元属于其客观损失，天津泰宇餐饮管理有限公司应予赔偿。天津泰宇餐饮管理有限公司未与康辉签订书面劳动合同应支付未签订劳动合同二倍工资。请求：保留康辉与天津泰宇餐饮管理有限公司的劳动关系；天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉医疗费用13964.06元；天津泰宇餐饮管理有限公司支付康辉未签订劳动合同二倍工资57600元；本案上诉费用由天津泰宇餐饮管理有限公司承担。被上诉人天津泰宇餐饮管理有限公司表示同意一审判决。本院经审理查明，原审法院认定事实清���，本院予以确认。本院认为，上诉人康辉与被上诉人天津泰宇餐饮管理有限公司为劳动合同关系，劳动者的合法权益依法受法律保护。康辉在劳动过程中遭受损害，其损失应得到赔偿。康辉撤回与天津泰宇餐饮管理有限公司解除劳动关系的仲裁请求，系其自愿处分其民事权益，本院照准。康辉在中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗所发生的治疗费用，与该工伤事故存在直接的因果关系，属于康辉的直接损失，天津泰宇餐饮管理有限公司应承担赔偿责任。康辉关于天津泰宇餐饮管理有限公司支付未与康辉签订书面劳动合同的二倍工资一节，已超过仲裁时效，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第716号民事判决第三项、第四项及案件受理费部分；二、撤销天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第716号民事判决第一项、第二项；三、本判决生效后十日内，被上诉人天津泰宇餐饮管理有限公司给付上诉人康辉停工留薪期间工资待遇50400元、医疗费13591.36元、医疗器械材料费2340元、交通费4000元、住院期间的护理费17212.8元，共计87544.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人天津泰宇餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张 玉 明审 判 员 郭 萍 惠代理审判员 赵  盈二０一五年九月一日书 记 员 闫��飞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……