陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终5880号上诉人（原审被告）：西安何为建筑防水工程有限公司。住所地：西安市雁塔区丈八东路***号**幢*****室。法定代表人：何才宏，该公司董事长。委托代理人：赵秦川，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托代理人：屈钊，北京市康达（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）汪俊，男，1981年12月12日出生，汉族，住湖北省石首市。原审被告：陕西兴龙建设集团有限公司。住所地：西安市碑林区体育北路**号。法定代表人：张占胜，该公司董事长。委托代理人：李文宪，陕西诺尔律师事务所律师。原审被告：汪毅，男，1957年1月4日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人西安何为建筑防水工程有限公司（以下简称何为公司）因与被上诉人汪俊、原审被告陕西兴龙建设集团有限公司（以下简称兴龙公司）、汪毅提供劳务者受害纠纷一案不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第04597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何为公司之委托代理人赵秦川、屈钊，被上诉人汪俊、原审被告兴龙公司之委托代理人李文宪、原审被告汪毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何为公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第04597号民事判决，驳回汪俊的全部诉讼请求。2、一、二审的诉讼费由汪俊承担。事实与理由：一、汪俊与何为公司是货物买卖合同关系，不存在任何的用工关系，不应承担所谓的工伤事故责任。二、汪俊与汪毅是父子关系，汪俊没有提供相应证据，双方不存在雇佣关系。三、本案确定法律关系错误，何为公司并未雇佣汪俊，本案只能判汪毅向汪俊承担工伤事故责任，判决何为公司承担连带责任是错误的。四、何才宏与汪毅签订的《防水工程施工承包及安全责任合同》约定，要听候何为公司的通知，不得擅自施工，汪毅擅自提前施工，应当承担由此造成的后果。五、按照《防水工程施工承包及安全责任合同》的约定，汪毅要与汪俊签订安全合同，但双方没有签订，说明汪俊不是施工人员，出现安全事故，应由汪俊或汪毅承担全部责任。六、何为公司所支付的13万元是医疗费，汪俊对此并没有提出异议，原审判决以何为公司支付了部分医疗费为由认可何为公司承认对汪俊的工伤事故负责是错误的。汪俊辩称，1、其虽然也进行防水销售但是其一直也都在做防水施工。2、上诉人说其跟其父亲没有雇佣关系的说法不正确。3、其和何为公司的供销合同是在其出事后才签订的，其虽然给何为公司供过一段时间的货物但是货物价值并没有13万元。故其认可一审判决。兴龙公司表示，1、汪俊在防水工程施工时受到的伤害与答辩人无关。一审认为答辩人对于汪俊的损失无需承担赔偿责任认定事实清楚适用法律正确，应当维持。2、汪俊在防水工程施工时受伤，根据《防水施工分包合同》对施工现场的约定，何为公司与汪毅应当对汪俊的损失承担赔偿责任，汪俊本人应自负一定的责任，一审对责任主体和责任比例的划分适当，应予维持。3、何为公司认为汪俊与其不存在用工关系没有证据佐证。综上，一审认定事实清楚适用法律正确，责任划分适当判决正确，请求依法维持。汪毅表示，何为公司的上诉没有依据。汪俊确实是其所雇佣的工人，其施工是何为公司的老板要求其进行施工的，其是根据他的要求进行的，从来没有下过书面通知。而且上岗证说明不了什么资质有问题。其认为一审判决不合理。汪俊向一审法院起诉请求：请求判令何为公司、兴龙公司、汪毅向其支付医疗费14188元、营养费1800元、护理费14000元、误工费60000元、住院伙食补助费1920元、交通费500元、住宿费540元、残疾赔偿金145116元、鉴定费3080元、被扶养人生活费39478元、精神损害抚慰金3000元，上述费用共计283622元并承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2012年7月16日，案外人陕西联邦实业股份有限公司与陕西世纪春天房地产有限公司将其开发的万象春天项目防水工程交给何为公司承包施工，何为公司又将部分防水工程分包给汪毅，汪俊随后雇佣包含其儿子汪俊在内的多名工人进行施工。2015年3月12日，汪俊在铺设卷材后退的过程中不慎从2楼楼顶翻下坠落至1楼，致其受伤。汪俊随后被送至兵器工业五二一医院救治，伤情被诊断为左侧肱骨远端粉碎性骨折、双侧8根肋骨骨折、左侧髋臼骨折、双侧骶骨翼骨折、双侧耻骨上下肢骨折、左桡骨小头骨折、右桡骨远端骨折、失血性贫血等，住院治疗33天于4月14日出院，出院医嘱有继续支具外固定、卧床休息、禁止坐起及下床活动、定期每月复查X线片、术后一个月可根据复查结果决定是否去除肘关节支具等。2015年4月29日，汪俊因“左肘关节屈伸功能障碍”再次至兵器工业五二一医院住院治疗6天，出院医嘱有建议左肘关节继续康复治疗、根据骨折愈合情况遵医嘱决定何时下地部分负重或完全负重活动、继续口服活血消肿及促骨折愈合药物，1年后根据骨折愈合情况行内固定取出术等。2015年6月4日，汪俊因“左侧肩、肘关节功能障碍2月余”第三次至兵器工业五二一医院住院治疗25天，出院医嘱有建议左肘关节继续主动功能锻炼、根据恢复情况手术治疗进一步改善其功能、骨盆骨折创伤骨科门诊定期复查、不适随诊等。本次出院后至庭审前，汪俊多次至医院复诊。原告汪俊上述治疗期间部分医疗费由何为公司垫付，汪俊自付医疗费为11726.2元。本案在审理过程中，汪俊申请伤残等级、误工期限、后续治疗费鉴定。一审法院依法提请西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月1日作出陕蓝【2015】法医鉴字第351号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、汪俊本次损伤构成八级伤残；2、汪俊后期还需择期接受左侧多发肋骨内固定、左髋臼骨折内固定取除术，后续治疗费用参照陕西省三级医院标准评估，约需26000元-30000元；3、汪俊本次损伤，误工期为300日。汪俊花费鉴定费3080元。另查明，汪俊系农业户口，其在事故发生前长期在西安市工作生活，其被抚养人有其女汪苏扬（2012年7月22日出生，农业户口），其女长期随其父母在西安生活。再查明，汪毅个人持有防水工中级职业技能岗位证书。汪俊在事故发生前后曾为何为公司供应防水材料。汪俊因事故而减少的误工损失及交通费、住宿费，其未举证证明。何为公司主张兴龙公司有保证施工现场安全设施完整可靠的义务，并提供案外人陕西联邦实业股份有限公司及陕西世纪春天房地产有限公司与兴龙公司签订的《协议书》一份，该《协议书》上显示兴龙公司承包范围为土建等工程，不包含防水工程。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等相关费用。本案中，汪俊受雇于汪毅从事防水施工，在施工过程中其不慎从高处摔下受伤，故汪毅应对汪俊的损失承担赔偿责任。同时，汪俊在工作中未尽到审慎的义务，其应自行承担20%的责任，剩余80%由汪毅承担。何为公司将涉案防水工程分包给汪毅，汪毅个人虽具有防水工中级职业技能岗位证书，但其个人并不具备承接工程的资质，故何为公司因其违法分包的行为应对汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。何为公司辩称其与汪俊系买卖关系，即使双方存在买卖关系，也不能排除汪俊受雇于汪毅，其另辩称汪毅擅自施工应自行承担责任，无事实及法律依据，故对于上述辩称均不予采信。关于兴龙公司是否应承担责任一节，案外人陕西联邦实业股份有限公司与陕西世纪春天房地产有限公司将其开发的万象春天项目防水工程交给何为公司承包施工，与兴龙公司并无关系，且本案为提供劳务者受害责任纠纷，汪俊与兴龙公司并无劳务上的关联性，此外案外人陕西联邦实业股份有限公司及陕西世纪春天房地产有限公司与兴龙公司签订的《协议书》上显示兴龙公司承包范围为土建等工程，并不包含防水工程，故兴龙公司对于汪俊的损失无需承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合汪俊的诉讼请求，汪俊本次诉讼的损失确定为：1、医疗费，根据有效票据确定为11726.2元；2、营养费，其全身多处骨折已构成八级伤残且有失血性贫血，其主张的90天营养期，每天20元标准，合理合法，计1800元，予以支持；3、护理费，根据其伤情及住院情况，其主张的120天护理期每天120元标准共14000元，合理合法，予以支持；4、误工费，其因事故而减少的误工损失，其并未举证证明，酌情按照2014年陕西省私营单位就业人员年平均工资30483元的标准认定，误工期根据鉴定意见为300天，但根据法律规定误工期只可以算至定残日前一日（2015年10月31日）共234天，计19542.53元；5、住院伙食补助费，住院三次共64天，每天30元，计1920元；6、交通费，未举证证明，但考虑到其多次就医必然会产生交通费，故根据其就医情况，酌定500元；7、住宿费，未提交证据证明，且非必然产生的费用，故不予支持；8、残疾赔偿金，汪俊在事故发生前长期在西安市居住生活，对其主张按照城镇标准计算予以支持，八级伤残的伤残系数为0.3，按照2014年陕西省城镇居民人均可支配收入24366元计算20年，共146196元，其主张145116元予以支持；9、被扶养人生活费，汪俊被扶养人有其女汪苏扬（2012年7月22日出生，计算15年），其女长期随其父母在西安生活，按照陕西省2014年城镇居民人均消费支出为17546元，计39478.5元，其主张39478元，予以支持。以上赔偿数额共计234082.73元，汪毅承担80%的责任即187266.18元，再加上汪俊的精神损害抚慰金确定为2400元，合计189666.18元应由汪毅向汪俊支付，何为公司应对汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。一审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告汪毅于本判决生效之日起十日内支付原告汪俊各项损失共计189666.18元；被告西安何为建筑防水工程有限公司应对被告汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。如果上述被告未按照本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告汪俊其余的诉讼请求。本案案件受理费6185元，由原告汪俊承担2004元，由被告汪毅承担4181元。鉴定费3080元，由原告汪俊承担1437元，由被告汪毅承担1643元。因上述费用原告汪俊已预交，故被告汪毅将其应承担的上述费用于支付上述款项时一并支付原告汪俊。被告西安何为建筑防水工程有限公司应对被告汪毅承担的上述赔偿责任承担连带给付义务。二审中，何为公司提交汪俊的住院结算票据以及门诊的医疗票据，证明其给汪俊支付医疗费127831.31元，但其认为该款是支付汪俊的合同款。汪俊、汪毅以及兴龙公司对该证据真实性均无异议，汪俊称该款不是其与何为公司的买卖合同的款项，就是何为公司支付的医疗费用。经本院审理查明，一审法院认定事实属实。根据何为公司二审提供的医疗票据可以认定何为公司支付汪俊医疗费127831.31元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，汪俊受雇于汪毅，在汪毅所承包的工地上从事防水施工，在此过程中汪俊不慎从高处摔落受伤，何为公司认为汪俊与汪毅之间不存在雇佣关系，但未提供相应证据否认，故其该主张本院不予采信。一审认定汪俊未尽到充分注意义务，据此判令汪俊承担20%的责任并无不妥。作为雇主汪毅对一审判令其应承担的责任并无异议，本院予以确认。汪毅作为不具备承接工程资质的个体，何为公司将涉案防水工程分包给汪毅，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故一审法院判令何为公司对汪毅的赔偿责任承担连带责任依法有据，并无不当。何为公司上诉称其不应承担责任之理由不能成立。至于何为公司上诉称汪毅没有按照双方的合同约定履行相关义务均不能否定其应承担的连带责任，对其上诉称其不应承担连带责任的理由本院不予采信。关于一审认定的汪俊的各项损失，当事人各方均无异议，本院予以确认。关于何为公司上诉称其与汪俊之间系买卖合同关系，因该法律关系不能否定汪俊受雇于汪毅的事实，故对其该主张本院不予审查，对其称其支付的127831.31元为合同货款亦不予审查，但该款用于汪俊的医疗费属实，其可另案主张其权利。综上，一审判决所认定事实清楚，判决并无不当，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6182元，由西安何为建筑防水工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一七年六月九日书 记 员  郑 瑜