福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岩民终字第991号上诉人（原审被告）雷某甲，男，住上杭县。委托代理人林甦榕，福建大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）雷某乙，女，住上杭县。委托代理人张著学，福建龙航律师事务所律师。上诉人雷某甲因与被上诉人雷某乙离婚纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2015）杭民初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷某甲及其委托代理人林甦榕，被上诉人雷某乙及其委托代理人张著学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，原告雷某乙与被告雷某甲自2000年开始谈恋爱，2004年12月1日双方自愿到太拔乡人民政府办理结婚登记。2005年8月3日婚生女雷某丙出生，现与被告父母亲一起生活；2012年9月11日婚生子雷某丁出生，现与原告一起生活。婚后，原、被告双方感情尚可，但自2011年双方常因家庭琐事等原因发生争执，且双方沟通不够，夫妻感情产生隔阂并逐渐疏远，原告于2014年6月24日向原审法院提起诉讼，2014年7月18日原告以再给被告一次改正的机会为由本院申请撤诉，原审法院裁定准许原告撤回起诉。撤诉后原、被告双方仍互不履行夫妻家庭义务，双方的感情仍未改善，原告认为已无夫妻感情，再次起诉，请求：1.准许原、被告离婚；2.婚生女雷某丙随被告共同生活，婚生子雷某丁随原告共同生活，子女的抚育费用各自承担；3.原、被告双方共同建造的坐落于太拔乡崇厦村的房屋一幢各拥有50%的产权，并按比例予以分割。关于夫妻共同财产，原、被告双方均认可坐落于上杭县太拔乡崇厦村的砖混结构房屋一幢及向他人购买的建猪场的地皮一块，房屋尚未取得产权证，双方均同意由婚生子女共同使用。关于债务，原、被告双方均认可雷永贤曾向两人借款6.3万元。原告另主张有债务82万多元，被告主张有债务180多万，双方均未对其主张提供证据予以证实，但同意等债权人起诉后再另行处理。原审判决认为，原、被告虽系自愿结婚，婚后亦建立一定夫妻感情，但婚后原、被告常因家庭琐事等原因发生争执，夫妻感情产生隔阂并逐渐疏远，在本院裁定准许原告撤回起诉后，原、被告仍互不履行夫妻家庭义务，原、被告的夫妻感情确已破裂，原告要求与被告离婚，理由正当，予以支持。对婚生女孩雷某丙的抚养问题，现该孩跟随被告及被告父母生活，在被告老家学校上学，结合原、被告的生产、生活情况，为有利于小孩生活、成长，婚生女雷某丙归被告抚养为宜。对婚生男孩雷某丁的抚养问题，该孩跟随原告生活时间较长，结合原、被告的生产、生活情况，为有利于小孩生活、成长，婚生子雷某丁归原告抚养为宜。原、被告所建的坐落于上杭县太拔乡崇厦村的砖混结构房屋一幢，原、被告双方同意由婚生子女共同使用，尊重双方的意愿为宜，由婚生子女共同使用。原、被告双方在婚姻存续期间购买的建猪场的地皮一块，因根据法律规定，土地不能买卖，不予认定。关于6.3万元债权，应作为予以分割。被告雷某甲称欠他人180多万元债务，原告雷某乙承认有82万多，双方争议较大，原、被告双方同意等债权人起诉后再另行处理，以尊重当事人的意愿为宜，由原、被告双方另行处理。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、准予原告雷某乙与被告雷某甲离婚；二、原、被告婚生女雷某丙由被告雷某甲抚养，抚养费由被告雷某甲自行承担；原、被告婚生子雷某丁由原告雷某乙抚养，抚养费由原告雷某乙自行承担；三、夫妻共同财产中坐落于上杭县太拔乡崇厦村的砖混结构房屋一幢归原、被告双方婚生女雷某丙、婚生子雷某丁共同使用；四、6.3万元，由原告雷某乙享有3.15万元，由被告雷某甲享有3.15万元。一审案件受理费245元，适用简易程序收取123元，由原告雷某乙负担。宣判后，原审被告雷某甲不服，向本院提起上诉。上诉人雷某甲上诉称，一、双方婚生女雷某丙年龄已近10周岁，关于抚养权应征询其意见。二、坐落于福建省上杭县太拔乡崇厦村的房屋的土地系上诉人雷某甲的父亲俞玉如用自己名下的承包地与同村村民俞红春交换并支付5000元的补偿款后取得，俞玉如对房屋的修建也起到主要作用，对该房产有支配权，且该房产至今未取得建房审批手续及施工许可证，不宜作为上诉人与被上诉人夫妻共同财产进行处置。请求撤销原判第二、三项，改判：婚生女雷某丙由被上诉人雷某乙抚养，抚养费由被上诉人雷某乙负担，婚生子雷某丁由上诉人雷某甲抚养，抚养费由上诉人雷某甲自行负担，双方依法对子女享有探视权；驳回被上诉人雷某乙关于按比例分割坐落于福建省上杭县太拔乡崇厦村的房屋产权的诉讼请求。被上诉人雷某乙答辩称，原审判决依照双方婚生子女的现状及有利抚养的条件作出婚生女雷某丙由上诉人抚养、婚生子雷某丁由被上诉人抚养的判决是正确的。讼争房屋土地是家庭承包地，房子建设于2012年双方婚姻期间，原审判决房屋归双方子女共同使用并无不当。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人雷某甲对原审判决查明的“双方均同意房屋由婚生子女共同使用”有异议，认为未经过上诉人雷某甲父亲俞玉如的同意，其余事实没有异议。被上诉人雷某乙对原审判决查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。二审诉讼中，上诉人雷某甲向本院提供以下证据：1.《土地使用权互换协议》复印件一份，证明讼争房屋部分土地系俞玉如与俞红春互换而来；2.俞玉如、俞红春出具的《互换土地情况说明》一份，证明事项同上；3.上杭县太拔镇崇厦村委会《证明》一份，证明上诉人雷某甲建房占地面积约500平方米，未经建房审批、系违章建筑；4.上杭县太拔镇崇厦村委会关于俞玉如与上诉人雷某甲系父子关系、上诉人雷某甲与雷某丙系父女关系的证明。被上诉人雷某乙经质证，对上述证据的真实性没有异议，但认为土地属家庭承包地，上杭县太拔镇崇厦村委会无权证明房屋属违章建筑，置换的土地也没有那么宽，补偿款5000元是上诉人夫妻出的。被上诉人雷某乙提供报警回执一份，证明一审判决后上诉人雷某甲到被上诉人娘家闹事。上诉人雷某甲对此没有异议。上诉人雷某甲还向本院申请追加案外人俞玉如为本案第三人。本院经审查认为，被上诉人雷某乙对上诉人雷某甲提供的四份证据的真实性予以确认，可以证实俞玉如有与俞红春协议置换土地的事实，本院可以采信，但村委会不是认定违章建筑的有权主体，对村委会关于建房属违章建筑的证明内容不予采信。被上诉人雷某乙所举的报警回执与本案离婚纠纷无关，本院不予采信。上诉人虽提供了置换土地的证明，但土地属家庭承包地，讼争房屋建设于夫妻关系存续期间，现有证据不能证明俞玉如对房屋具有支配权，且原审判决是依照双方意愿将房屋使用权判归双方婚生子女共同使用，上诉人雷某甲申请追加第三人俞玉如没有依据，本院不予支持。二审中，上诉人雷某甲与被上诉人雷某乙的婚生女雷某丙已满十周岁，本院依法对其进行询问。雷某丙陈述，其一直跟随爷爷奶奶在上杭县太拔镇生活，如果父母要离婚，她谁也不跟，要跟爷爷奶奶继续一起生活。本院认为，关于双方婚生女的抚养权，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等有关法律规定，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以确定。双方婚生女雷某丙一直以来主要随男方的父母共同生活，婚生子雷某丁由女方抚养，经本院询问，雷某丙亦表示要继续跟随爷爷奶奶共同生活，故上诉人雷某甲请求抚养雷某丁、雷某丙由被上诉人雷某乙抚养的主张，本院不予支持。一审诉讼中，双方均对夫妻关系存续期间建有三层半砖混结构房屋一栋予以认可，且同意由婚生子女共同使用，现上诉主张房屋系其父亲俞玉如享有支配权，未提供充分证据支持，本院不予支持。讼争房屋虽未办理审批手续，但不影响法院判决房屋使用权的归属。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，建议判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费245元，由上诉人雷某甲负担。一审案件受理费按照原审法院的判决计收。本判决为终审判决。审 判 长  许培清代理审判员  陈煌华代理审判员  赖其荣二〇一五年九月二十四日代书 记员  陈其溢