内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兴民终字第497号上诉人（一审被告）李景成，男，50岁，汉族，个体，住扎赉特旗。委托代理人张斌，内蒙古有初律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘海龙，男，1975年12月20日出生，汉族，农民，住扎赉特旗。委托代理人刘春红（系刘海龙之妻），女，汉族，农民，住址同上。委托代理人杨文东，内蒙古松柏律师事务所律师。被上诉人（一审原告）乌兰浩特市鑫开元建筑安装工程公司。法定代表人庞博，公司经理。上诉人李景成因劳务合同纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2014）扎民初字第2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于同年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人李景成的委托代理人张斌，被上诉人刘海龙的委托代理人刘春红、杨文东到庭参加诉讼。被上诉人乌兰浩特市鑫开元建筑安装工程公司（以下简称鑫开元公司）经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年李景成挂靠鑫开元公司，以该公司名义承包了乌塔其兴旺家园商住楼工程。2013年9月7日，李景成与刘海龙签订劳务承包合同，将乌塔其兴旺家园1号—4号楼砖混部分的主体支模、拆模工程（木工）承包给刘海龙。工程款按建筑面积计算，每平方米38元。同月10日原告刘海龙与被告李景成又签订一份劳务承包合同，约定被告李景成将承包的乌塔其兴旺家园商住楼1号—4号楼的土建工程和浇筑混凝土工程也承包给刘海龙。土建工程包括：施工现场力工和砌筑瓦工、室外散水台阶及屋顶工程和主体完工后楼内现场清理等收尾零活。浇筑混凝土工程包括主楼现浇、阳台栏板、卫生间导墙及预制过梁等预制构件的浇筑。工程价款为：土建工程每平方米57元，混凝土工程每平方米9元。合同签订后刘海龙即进入现场进行施工。刘海龙只对1号一3号楼砖混部分的主体支模、拆模工程及土建工程进行了施工，4号楼及混凝土浇筑工程刘海龙并未施工。施工过程中李景成支付给刘海龙工时费273720.00元，其中木工工时费194000.00元，土建工程工时费79720.00元。后在施工过程中，因李景成资金紧张，为了节省开资李景成与刘海龙协商，由李景成自行雇佣工人砌红砖1306071块，由刘海龙的力工上红砖100189块。每块红砖工时费0.195元，其中包括瓦工每块0.14元，力工每块0.03元，上砖每块0.25元。刘海龙对大部分工程进行了施工，地沟盖板、砌楼梯口、找平、清楼、散水和台阶等部分工程刘海龙未予施工，该部分工程由李景成施工完成。后因结算时双方对刘海龙施工的工程量产生争议，刘海龙遂向本院提起诉讼。该院受理后，2014年8月19日，刘海龙申请对地沟盖板、砌楼梯口、楼顶炉灰及找平、清楼、散水和台阶工程的工时（用工量）进行评估鉴定。经兴安盟中级人民法院委托齐齐哈尔石成建筑技术咨询有限公司进行技术鉴定，鉴定意见为乌塔其兴旺家园商住楼工程1号一3号楼总建筑面积为10537.58平方米。地沟盖板所需工时为128.77个工日，砖砌楼梯口所需工时为2.5个工日，楼顶炉灰及找平所需工时为438.42个工日，清楼所需工时为87.81个工日，散水所需工时为129.44个工日，一步台阶所需工时为189.44个工日，台阶所需工时为55.33个工日，合计为1031.71个工日。刘海龙支出鉴定费10000.00元。因刘海龙施工的工程图纸中楼顶无炉，故对楼顶炉灰及找平所需工时438.42个工日，刘海龙对用工量只认可一半，即找平219.21个工日。一审法院认为，刘海龙为李景成开发的乌塔其兴旺家园商住楼工程施工事实清楚，该工程虽未由刘海龙全部施工完成，但该工程大部分工程系刘海龙施工建设，对其未施工而由被告李景成完成的部分工程应在工程总价款中予以扣除。刘海龙施工的1号一3号楼的建筑面积为10537.58平方米，双方所签合同约定工程价款为每平方米57元，总价款为600642.06元。李景成雇佣工人砌红砖1306071块，每块红砖工时费为0.195元，计254683.84元，但其中包括刘海龙的力工上红砖100189块，每块红砖工时费为0.03元，计3005.67元，对此应从254683.84元中扣除，为251678.17元。刘海龙未施工由李景成完成的工程量经鉴定为1031.71个工日，其中包括不应由刘海龙施工的钢筋制作与绑扎的用工量61.4个工日（取定时间定额0.135×128.77个工日）及楼顶炉灰的用工量219.21个工日，对此两项用工量应予扣除，扣除后为751.1个工日，工时费参照我区建筑业职工日平均标准102.87元，共计为77265.65元（751.1个工日×102.87元）。故从总价款600642.06元扣除李景成已支付的土建部分的工时费79720.00元及李景成所雇工人砌砖的工时费251678.17元（1306071块×0.195元―100189块×0.03元），再扣除刘海龙未完成由李景成完成的工程量部分的工时费77265.65元，李景成尚应给付刘海龙工时费191978.24元。因李景成与鑫开元公司系挂靠关系，根据权利义务相对等原则，对李景成所实施的民事行为产生的法律责任，对外应由鑫开元公司共同承担责任。对内如有约定，可依内部约定另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、乌兰浩特市鑫开元建筑安装工程公司、李景成于本判决生效后5日内给付刘海龙工时费191978.20元。二、驳回刘海龙的其他诉讼请求。案件受理费5200.00元减半收取2600.00元、技术鉴定费10000.00元由乌兰浩特市鑫开元建筑安装工程公司、李景成承担。宣判后，李景成不服，向本院提起上诉。上诉人李景成上诉称，请求驳回被上诉人的诉讼请求。首先被上诉人没有全面履行合同，本身就是一种违约，在被上诉人无法继续施工的情况下，上诉人找人将工程施工完毕，上诉人代替被上诉人完成部分超过被上诉人起诉的金额，也就是说，为了完成被上诉人没有完成的工程量，上诉人支出的费用远比被上诉人索要的工程款要多的多。其次，原审评估只评定了施工量，但对未施工部分，价值多少没有评估，一审依据交通肇事的赔偿标准进行了判决，使用该标准明显错误，瓦工当时的施工费每天平均在300元以上，被上诉人有1031个工没有完成，1031乘以300元，得款309300元，根据该市场行情的计算上诉人根本不需要再支付任何工程款给被上诉人。庭审中，上诉人增加了不同意扣减钢筋制作与绑扎的用工量61.4个工日及楼顶炉灰的用工量219.21个工日的意见。被上诉人刘海龙庭审答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一审法院认定事实清楚，判决依法有据，故二审法院应予维护，对上诉人的无理诉求予以驳回。被上诉人没有违约。上诉人李景成资金紧张，为了节省开资上诉人李景成与答辩人刘海龙协商，由李景成自行雇佣工人砌红砖1306071块，由答辩人刘海龙的力工上红砖100189块。鉴定及计算标准正确，符合法律规定。上诉人提出每日300元以上没有相关标准，二审法院不应采纳。被上诉人鑫开元公司未到庭答辩。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审审理中，上诉人提供了工人工资明细表复印件一份，证明工人实际工资，不应在支付工程款。被上诉人刘海龙质证认为工资明细表来源不明，该明细表系复印件，没有加盖公章证实，对证明内容不认可。本院认证认为，该证据形式不符合证据要求，本院不予采信。本院认为，上诉人李景成主张被上诉人刘海龙没有全面履行合同构成违约，被上诉人刘海龙称双方对剩余工程已经过协商，上诉人李景成虽不认可经过协商但未能就被上诉人刘海龙违约的主张提供充分证据，而实际上诉人李景成已另行找人完成剩余工程，本案仅因为当事人结算发生纠纷，并非因为违约提起诉讼。上诉人主张不同意扣减钢筋制作与绑扎的用工量61.4个工日及楼顶炉灰的用工量219.21个工日，并未提供相应的证据予以支持，原审法院依据合同约定及当事人的自认进行扣减并无不当。上诉人认可鉴定报告，但主张依据交通肇事的赔偿标准错误，应按照300.00元以上的标准计算费用。经核实，在二审庭审中上诉人称力工工资在200.00-240.00元之间，瓦工工资300.00元以上，被上诉人自认其雇佣力工工资120.00元，瓦工工资为260.00元，双方所述工资用工工资均高于我区建筑业职工日平均标准102.87元，结合本案事实、用工特点及中途更换施工人员的情况，可适当提高用工标准，本院酌情调整标准到200.00元。庭审时，上诉人称对于鉴定中勘测面积10537.58平方米不认可，但其未提出鉴定亦未能提供反驳证据，且上诉人一审对鉴定该表述内容无异议。综上，上诉人的上诉理由部分成立，但其请求驳回被上诉人诉讼请求的主张不能成立。刘海龙要求支付工时费的请求本院予以部分维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持扎赉特旗人民法院（2014）扎民初字第2386号民事判决第二项。二、变更第一项为“乌兰浩特市鑫开元建筑安装工程公司、李景成于本判决送达后5日内给付刘海龙工时费119023.89元。【总价款为600642.06元（10537.58平方米×57元），扣除李景成已支付的土建部分的工时费79720.00元及李景成所雇工人砌砖的工时费251678.17元（1306071块×0.195元―100189块×0.03元），再扣除刘海龙未完成由李景成完成的工程量部分的工时费150220.00元，（751.1个工日×200.00元）】”一审案件受理费2600.00元、技术鉴定费10000.00元，二审案件受理费5200.00元，由乌兰浩特市鑫开元建筑安装工程公司、李景成负担14800.00。由被上诉人刘海龙负担3000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  陈长虹审 判 员  李英革代理审判员  崔玲玲二〇一五年九月一日书 记 员  宋晓慧