沈阳铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2015）铁中刑二终字第00010号原公诉机关通化铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）卜某某，1977年1月4日出生于吉林省柳河县，汉族，初中文化，系通化洁沅票务代理服务有限责任公司法定代表人，住吉林省柳河县。2013年9月24日因涉嫌倒卖车票罪被沈阳铁路公安局通化公安处取保候审。2015年4月9日被通化铁路运输法院重新办理取保候审于居住地。上诉人（原审被告人）杜甲，男，1970年2月11日出生于吉林省通化市，汉族，大专文化，系通化车务段通化站客运车间客运主任，住吉林省通化市东昌区。2013年8月23日因涉嫌贪污被通化铁路运输检察院决定刑事拘留，同年9月26日经辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院批准逮捕，同年10月14日被取保候审。2015年4月9日被通化铁路运输法院重新取保候审于居住地。通化铁路运输法院审理通化铁路运输检察院指控被告人卜某某、杜甲犯倒卖车票、贪污罪一案，通化铁路运输法院于2015年6月25日作出（2015）化铁刑重字第1号刑事判决。宣判后，被告人卜某某、杜甲不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、通化洁沅票务代理服务有限责任公司（以下简称通化洁沅票务公司）自2012年9月18日成立后，被告人卜某某作为该公司负责人为获取利益，责成本公司职员安某某、荆某某（二人另案处理）与其共同，于2013年7月15日至7月30日间，通过电话、网络、到通化火车站售票窗口购买以及帮助旅客代购火车票的方式，购买了18天或20天后发车的K430次通化至北京硬卧车票477张。其中的81张是接受旅客预定，且使用旅客身份信息购买的，其余396张车票，票面金额为人民币100782元，均为利用非乘车人的身份信息预定或者购买，意在将车票囤积到发车前，将车票加价卖给有需求又无法通过正常渠道购买到车票的旅客，以实现获得利益。其中，有22张车票以每张高于票面5-8元的价格卖给不特定旅客，票面价值为人民币5815元。因上述396张车票均为违反铁路部门的实名制购票的相关规定，无法从车站的售票窗口取得车票，被告人卜某某求与通化洁沅票务公司同在一室的铁路车票代售点的陈某某（沈阳铁路局通化铁鹰集团售票员，系荆某某的丈夫，另案处理）帮忙取票，陈某某借助与车站售票人员熟悉的便利，帮助取了其中的73张。此外，被告人卜某某通过时任通化车站客运车间客运主任杜甲的帮助，被告人杜甲明知被告人卜某某囤积车票，帮助其找到经常与车站打交道的通化市青年假日旅行社老站分公司经理周某某（另案处理），让其帮助被告人卜某某到车站售票室买票和取票。同时利用其主管的职务便利，授意多名售票员给买票取票的周某某提供方便，使得被告人卜某某的290张车票能违规取得。2013年7月31日，通化车站公安派出所接到铁路暗访人员报案：其在通化市云峰大酒店斜对过的一个火车票售票点买了两张通化至北京的卧铺票，该售票点以每张加价8元的价格向其出售。公安机关当即出警，查获并扣押车票共287张。综上，被告人卜某某、杜甲共倒卖车票22张，票面金额为人民币5815元。2013年3月，通化车务段副段长于某（另案处理）多次要求客货科的杜甲、孙某（另案处理）将在杜甲处保管的只有3人知情的违规收取的加挂车、购票手续费账外款处理掉。杜甲找到孙某说：你被单位罚了款，用这部分账外款给你补一补，孙某同意后收下1万元。2013年5月的一天，于某问杜甲手中还有多少账外款，杜甲隐瞒了给孙某1万元的实情，告知于某还有2万元。此后不久，杜甲找孙某商量，孙某决定给于某8千元，自己和杜甲各6千元的标准将剩余的2万元账外款分掉，同时自己提出先前已分得1万元，故这次6千元给杜甲。几天后，杜甲按此决定将8千元交给于某。上述三人所分得的账外款案发后均被收缴。原审法院经公开开庭审理，对该案涉及证据进行了庭审质证、认证，并根据被告人卜某某、杜甲的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十九条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三十七条和《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条、第二条之规定，认定：被告人卜某某犯倒卖车票罪，判处罚金人民币15000元。被告人杜甲犯倒卖车票罪，判处罚金人民币15000元，犯贪污罪，免于刑事处罚，决定执行单处罚金人民币15000元。上诉人卜某某提出的上诉理由是：1、原审法院认定上诉人“囤积车票”，与事实不符；2、通化洁沅票务公司经口头、电话、书面委托购买车票的行为不应构成犯罪；3、通化洁沅票务公司，是经过通化市工商局、税务局批准成立的，经营范围中明确注明：接受顾客代购航空机票、船票、火车票、公路客票、旅游景点门票及旅游信息咨询、服务。上诉人作为公司法人，经营范围没有超出批准范围，没有主观犯罪故意。上诉人杜甲提出的上诉理由是：1、上诉人没有倒卖车票行为，不构成倒卖车票罪；2、倒卖车票罪在司法实践中是行为犯罪，即必须要有买到车票，并高价、变相加价出售的行为。如果没有后者，仅仅违规帮助取得车票，这种行为不构成任何犯罪。我国尚没有法律规定，帮助一个有合法经营许可的公司持有数量可观的车票，即为犯罪的规定；3、上诉人贪污公款一案，罪行极轻，应发回检察机关做不起诉处理。经审理查明，一、通化洁沅票务公司（没有代售铁路火车票和收取服务费资质）自2012年9月18日成立后，上诉人卜某某作为该公司负责人为获取利益，责成本公司职员安某某、荆某某(二人另案处理)与其共同，于2013年7月15日至30日间，通过网络、电话及到通化站售票窗口排队和接受旅客委托等方式，购买18天或20天后发车的k430次通化至北京的硬卧车票477张，票面金额为人民币121396.5元。其中的81张车票系上诉人卜某某以帮助旅客代购车票为名，收取服务费、变相加价，最终获取个人的经济利益。其余的396张车票，票面金额为人民币100782元，均为利用非乘车人的身份信息预定或者购买，意在将车票囤积到发车前，将车票加价卖给有需求又无法通过正常渠道购买到车票的旅客，以实现获得利益。因上述396张车票均为违反铁路部门实名制购票的相关规定，无法从车站的售票窗口取得车票，上诉人卜某某求与公司同在一室的铁路车票代售点的陈某某（沈阳铁路局通化铁鹰集团售票员，系荆某某的丈夫，另案处理）帮忙取票。陈某某借助与车站售票人员熟悉的便利，帮助取了其中的73张车票。此外，上诉人卜某某找到时任通化车站客运车间客运主任的上诉人杜甲帮助取票。上诉人杜甲明知上诉人卜某某囤积车票，帮助其找到经常与车站打交道的通化市青年假日旅行社老站分公司经理周某某（另案处理），让其帮助上诉人卜某某到车站买票和取票，同时利用其主管售票的职务便利让通化站多名售票员给买票和取票的周某某提供方便，使上诉人卜某某的290张车票能违规取得。2013年7月31日，铁路部门的暗访人员在假借购买车票时发现其违法每张加价8元出售车票，遂报案，公安机关当即出警，查获并扣押车票共287张。综上，上诉人卜某某共倒卖车票477张，票面金额为人民币121396.5元。上诉人杜甲共参与倒卖车票290张，票面金额为人民币73805元。二、上诉人杜甲贪污一案的犯罪事实与一审查明的犯罪事实相同，依法予以确认。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、通化洁沅票务公司营业执照、税务机关登记以及通化洁沅票务公司收费标准，证实通化洁沅票务公司的经营范围、盈利项目以及收取订票费的标准。2、沈阳铁路局车票实名制管理办法、铁路旅客运输规程摘录及国家发改委、铁道部（计价格2000年146号）文件，证明铁路订票、购票所应当遵循的规定。3、公安机关受理案件登记表、案件来源。证明案件是经举报并将此案列入刑事案件侦查。4、沈阳铁路局通化车务段干部任免通知（检察卷第3册266页）、柳河县公安局亨通派出所出具的被告人卜某某户籍证明，证明二上诉人的身份及自然情况。5、证人周某某、陈某某、安某某、荆某某不起诉决定书，证明上述四人参与了上诉人卜某某、杜甲倒卖车票的行为。6、证人王某某、刘某某证言，证明其二人出资帮助上诉卜某某成立通化洁沅票务公司。7、证人李某某、张某某、吴某某、刘某某、黄某某的证言，证明2013年7月15日至30日间卖给周某某的车票，是上诉人杜甲授意提供方便的。8、证人武某、徐某某、邢某、王某某、杜乙、陈某某、王某某、于某、权某某、张某某、程某某、毛某某、董某某的证言，证实上述证人先后在上诉人卜某某洁沅票务公司购买不是用本人身份信息加价的火车票22张的事实。9、证人安某某、荆某某证言，证实上诉人卜某某指使她们利用非实际乘车人信息在网络、电话上抢票，能抢多少票就抢多少票，并加价卖给不特定旅客。10、证人周某某、陈某某证言，证实认识上诉人卜某某的过程以及帮助卜某某在车站售票室取预定车票的事实。11、证人周某某证言，证实与上诉人杜甲认识的过程以及杜甲让其帮助上诉人卜某某的洁沅票务公司取票买票的事实。12、沈阳铁路局信息技术所出具的网上订票以及电话订票、退票数据。证明上诉人卜某某利用虚假乘车人信息订票的事实。13、涉案车票数据，证实通化车站售票员售出的涉案车票数据。14、通化车站售票室录像，证实周某某、陈某某等人帮助上诉人卜某某去车站买票的影像。15、倒卖车票案旅客客票调查及倒卖车票的复印件，证实购买车票的旅客均不是本人的身份信息以及车票是被加价向其出售的。16、扣押车票清单，证实公安机关在通化洁沅票务公司扣押287张车票的事实。17、扣押通化洁沅票务公司售票流水账、订票登记单、委托书，证实通化洁沅票务公司向购买车票旅客进行登记、收取费用的事实。18、案件来源、立案决定书，证实案件是经举报被查处的。19、沈阳铁路局通化车务段出具的干部任免审批表，证实上诉人杜甲在案发前的职务。20、证人盛某某、李某、郭某某、马某某证言，证实通化车务段客货管理科多年来违规收取加挂车费和购票手续费。21、证人金某某、马某、郑某某、何某、周某某、李某某证言，证实因办理加挂车及办理团体票给杜甲汇款的事实。22、证人孙某、于某证言，证实关于私分收取的加挂车、订票款的事实。23、杜甲银行账户交易明细表，证明违规收取的加挂车费和购票手续费的去向。关于上诉人卜某某提出的“原审法院认定上诉人囤积车票与事实不符。通化洁沅票务公司经口头、电话、书面委托购买车票的行为不应构成犯罪。通化洁沅票务公司是经过通化市工商局、税务局批准成立的，经营范围中明确注明接受顾客代购航空机票、船票、火车票、公路客票、旅游景点门票及旅游信息咨询、服务。上诉人作为公司法人，经营范围没有超出批准范围，没有主观犯罪故意”的上诉理由。经查，通化洁沅票务公司营业执照以及其在工商、税务机关的登记和国家发改委、铁道部（计价格2000年146号）文件第二条的规定，证实通化洁沅票务公司，只有接受旅客代购火车票的权力，没有代售火车票和收取服务费的资质。本案涉案数据及网上订票原始数据和电话订票、退票数据，证实卜某某于2013年7月15日至30日间，囤积K430次硬卧车票477张。证人安某某、荆某某的证言，证实卜某某让其重点抢购K430次通化至北京卧铺票加价卖给不特定旅客。周某某、朱某某、武某等证人，证实卜某某加价卖给其火车票的事实。另外，通化洁沅票务公司收费标准，证实系卜某某代购火车票的目的，就是为加价卖出。上述证据，不但能证实卜某某超出经营范围，同时证实卜某某抢购车票亦是以贩卖、获取个人经济利益为目的的违规、违法的犯罪行为。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人杜甲提出的“上诉人没有倒卖车票行为，不构成倒卖车票罪”的上诉理由。经查，证人周某某证言证实其与上诉人杜甲认识的过程以及杜甲让其帮助上诉人卜某某的通化洁沅票务公司取票买票的事实。证人李某某、张某某、吴某某、刘某某、黄某某的证言，证明2013年7月15日至30日间卖给周某某的车票，是上诉人杜甲授意提供方便的。另外，周某某、安某某、荆某某的证言，亦能够证实安某某、荆某某、周某某经常到车站售票处，不提供乘车人身份证复印件而一次大量取票的事实。综上，上诉人杜甲不但为卜某某违规取票积极牵线搭桥，而且利用工作的便利和影响与多名售票员打招呼“给周某某买票取票提供方便”。故其提出的没有倒卖车票行为，不构成倒卖车票罪的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采信。关于上诉人杜甲提出的“倒卖车票罪在司法实践中是行为犯罪，即必须要有买到车票，并高价、变相加价出售的行为。如果没有后者，仅仅违规帮助取得车票，这种行为不构成任何犯罪。我国尚没有法律规定，帮助一个有合法经营许可的公司持有数量可观的车票即为犯罪的规定”的上诉理由。经查，现有证据证实通化洁沅票务公司，只有接受旅客代购火车票的权力，没有代售火车票和收取服务费的资质。根据我国刑法倒卖车票罪相关的法律规定，行为人大量囤积车票，并在国家规定的票价和收费标准外收取超额费用，其行为直接导致旅客无法按照法定价格购得车票，严重侵害正常的客运管理秩序构成倒卖车票罪。至于其获利的目的是否实现并不影响倒卖车票罪的成立。上诉人杜甲系铁路职工，根据《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第二条的规定，根据案件事实和证据，杜甲在倒卖车票共同犯罪中起到了至关重要的作用，其利用职权及影响力的行为直接促成了卜某某等人违规取票成功，其行为构成倒卖车票罪共犯，且在共同犯罪中应为主犯。故其上诉理由没有法律依据，不能成立，不予采纳。关于上诉人杜甲提出的“上诉人贪污公款一案，罪行极轻，应发回检察机关做不起诉处理”的上诉理由。经查，关于杜甲共同贪污公款人民币三万余元的犯罪事实，其在共同犯罪中私自处分公款一万余元，并向其领导隐瞒的行为，不属于情节轻微，依据我国刑法第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当判处一年以上七年以下有期徒刑。一审法院就杜甲犯贪污罪，认定其犯罪情节轻微，适用刑法第三十七条的规定，判处其免予刑事处罚属于适用法律有误，量刑不当。本院认为，上诉人卜某某倒卖车票，情节严重，其行为已构成倒卖车票罪。上诉人杜甲参与倒卖车票，情节严重，其行为已构成倒卖车票罪。上诉人卜某某、杜甲在共同犯罪中均起到了至关重要的作用，均系主犯。因杜甲系铁路职工，根据《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第二条的规定，应依法从重处罚。杜甲身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款人民币三万余元，其行为已构成贪污罪。原审法院认定卜某某、杜甲犯倒卖车票罪认定车票数量和涉案票面金额有误，二审予以纠正。认定杜甲犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但引用《中华人民共和国刑法》第三十七条有误，二审予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款、第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蒋    冬审判员 徐    杰审判员 石  海  军二〇一五年九月一日书记员 张甦博（代）