河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)郑民四终字第1440号上诉人（原审原告）尹松，男，汉族，1972年7月18日生。委托代理人马二仲，河南安泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鲁保庆，男，汉族，1962年9月15日生。委托代理人刘磊，河南胜威律师事务所律师。上诉人尹松因与被上诉人鲁保庆合伙协议纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2015）荥民二初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尹松及其委托代理人马二仲，被上诉人鲁保庆及其委托代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年5月31日，尹松、鲁保庆及王全有、鲁保民、张俊英、孙巧英等六人合伙成立荥阳聚宏钢板加工厂，并签订《荥阳聚宏钢板加工厂合伙协议书》一份，协议约定六位合伙人共同出资100万元，其中王全有、鲁保民各占百分之十，尹松、张俊英、鲁保庆、孙巧英各占百分之二十，厂里现金由鲁保庆管理进出，同时每个合伙人各有一份帐，每天对账，每月对账，每年终对总账，在合伙中途期间不允许添股、减股、退股，每人在厂里办事或厂外办公事，每月工资2100元等内容。王全有、鲁保民、张俊英及孙巧英先后于同年6月2日前将入股资金交至鲁保庆，尹松的入股资金200000元于2014年11月6日前交齐，鲁保庆为尹松出具收款证明一份。荥阳聚宏钢板加工厂给尹松支付2014年7、8月份两个月的工资后，因经营效益不好，经合伙人同意，停发各合伙人的工资，包括尹松的工资。荥阳聚宏钢板加工厂自2014年成立以来，一直未办理工商登记，至今在经营中。现尹松以其他合伙人资金未交齐，且鲁保庆不按约定按时支付尹松工资，至今鲁保庆不同意对厂里的经营效益算帐，现合伙基础已不存在，合伙目的无法实现为由，诉至该院，请求依法判令鲁保庆退还尹松集资款200000元。在审理中，尹松追加诉讼请求：1、请求撤销尹松在2015年3月17日给鲁保庆写的保证书；2、判令鲁保庆承担案件诉讼费用。原审法院认为：一、本案受理的是尹松、鲁保庆之间的合伙纠纷，与尹松主张的请求撤销其在2015年3月17日给鲁保庆写的保证书不属同一法律关系，尹松可另行主张。二、尹松、鲁保庆及王全有、鲁保民、张俊英、孙巧英于2014年5月31日签订《荥阳聚宏钢板加工厂合伙协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。鲁保庆个人的记账本显示其他合伙人投资情况，与鲁保庆提供的其他证据能够相互印证，予以认定，不予采纳尹松诉称其他合伙人资金未交齐的理由；荥阳聚宏钢板加工厂自2014年成立以来至今在经营中，虽未办理工商登记，但不影响尹松、鲁保庆之间合伙关系的成立，尹松、鲁保庆及其他合伙人至今未决定终止合伙经营，也未进行合伙清算；并且在《荥阳聚宏钢板加工厂合伙协议书》中规定“在合伙中途期间不允许添股、减股、退股”，尹松亦未按照法律规定履行提前三十日告知其他合伙人退出合伙的义务；鲁保庆收取尹松的入股资金，是其履行合伙协议的义务，尹松未提供证据证明鲁保庆将其入股资金据为己有，故不予支持尹松请求依法判令鲁保庆退还尹松集资款200000元的诉讼请求。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第四十六条之规定，判决如下：驳回尹松的诉讼请求。案件本诉受理费4300元，由尹松负担。尹松不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。事实上，上诉人与被上诉人等人只是在2014年5月31日签订了设立合伙企业荥阳聚宏钢板加工厂的合伙协议书，合伙企业并未注册成立，原审判决认定荥阳聚宏钢板加工厂成立没有事实根据。王全有、鲁保民、张俊英及孙巧英没有相应的出资凭证，原审判决认定王全有、鲁保民、张俊英及孙巧英于同年6月2日前将入股资金交至鲁保庆缺乏事实根据。荥阳聚宏钢板加工厂一直未办理工商登记，而法律规定合伙企业营业执照签发日期为合伙企业成立日期，合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务，原审判决认定荥阳聚宏钢板加工厂“至今在经营中”不符合逻辑。二、原审判决适用法律不当。合伙企业法第四十五条、第四十六条的规定针对的是合伙企业依法成立之后的情形，而本案的客观情形是合伙企业一直没有依法成立，原审判决适用法律不当。三、原审判决理由不能成立。上诉人签订《荥阳聚宏钢板加工厂合伙协议书》是为了设立荥阳聚宏钢板加工厂这一合伙企业，并在合伙企业成立后依法进行合伙经营，原审判决认为“荥阳聚宏钢板加工厂自2014年成立以来至今在经营中，虽未办理工商登记，但不影响原、被告之间合伙关系的成立”之理由不能成立。本案合伙企业一直都未依法成立，原审判决所称“原、被告及其他合伙人至今未决定终止合伙经营，也未进行合伙清算，并且在《荥阳聚宏钢板加工厂合伙协议书》中规定‘在合伙中途期间不允许添股、减股、退股’，原告亦未按照法律规定履行提前三十日告知其他合伙人退出合伙的义务”之理由是合伙企业成立后合伙经营期间的问题，此理由不能成立。被上诉人以设立合伙企业的名义让上诉人签订协议书并收取上诉人的出资，在近一年时间内，根本无意登记成立合伙企业，亦未将上诉人的出资登记为合伙企业财产，充分说明被上诉人将上诉人的出资据为己有的事实，原审判决所称“被告收取原告的入股资金，是其履行合伙协议的义务，原告未提供证据证明被告将其入股资金据为己有”之理由不能成立。请二审法院依法撤销原判，改判被上诉人退还上诉人集资款200000元。被上诉人鲁保庆答辩称：一、一审法院对上诉人与答辩人、王全有等六人是个人合伙关系的认定是完全正确的。本案中，答辩人提交的证据证明了六人合伙的事实。一审法院对答辩人与上诉人等六人之间系合伙关系的认定，符合《民法通则》第三十条、第三十二条之规定，并无不当。二、上诉人上诉称合伙企业未经工商登记合伙关系就不成立的认识是错误的。上诉人与答辩人等六人合伙的荥阳聚宏钢板加工厂所在的荥阳钢材市场商户均未办理工商登记，市场将统一办理，便于管理。上诉人与答辩人等六人签订的合伙协议合法有效，虽未及时办理合伙企业的工商登记，但不影响六人之间合伙关系的成立，其他合伙人均证实已实际经营，上诉人本人还从合伙企业里领取了几个月的工资。三、一审法院以《合伙企业法》第四十五条、四十六条之规定判决本案，适用法律正确。综上，答辩人认为，上诉人与答辩人等六人签订的《荥阳聚宏钢板加工厂合伙协议书》至今仍然有效，合伙协议明确约定了在合伙期间不允许退股，合伙加工厂仍然存在，在此情况下上诉人要求退股退款违反了合伙协议的约定。答辩人收取每个合伙人入股款并出具收据，是经合伙人一致同意的，是履行合伙事务的一种职务行为，上诉人要求答辩人个人退还入股金20万元于法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为了支持其诉讼请求，尹松向法庭提交了以下证据：1、尹松与鲁保庆所谓“合伙”的真实内幕一份。2、关于张俊英没有出资的实情一份。3、关于王全有没有出资的实情一份。4、申请书一份。5、录音资料一份。以上证据拟证明王全有已经退出合伙，张俊英没有出资，合伙协议第七条出资未齐。被上诉人鲁保庆对上述证据质证意见如下：是一审证据，不是新证据不予质证。本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：尹松、鲁保庆及王全有、鲁保民、张俊英、孙巧英于2014年5月31日签订的《荥阳聚宏钢板加工厂合伙协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。尹松、鲁保庆之间合伙关系成立，荥阳聚宏钢板加工厂至今仍在经营，尹松、鲁保庆及其他合伙人未决定终止合伙经营，也未进行合伙清算，尹松上诉称鲁保庆应退还其集资款20万元的上诉请求，因缺少事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由尹松负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  刘红军代理审判员  赵晓涵二〇一五年九月十四日书 记 员  贾 茹