广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第237号上诉人(原审原告)：广州邦德服装实业有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：郭志强，该公司董事长。委托代理人：尚秀海，广东易春秋律师事务所律师。委托代理人：卢红娟，住湖北省建始县，系该公司职员。被上诉人(原审被告)：广州头等舱网络科技有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：雷燕，该公司总经理。委托代理人：肖锋，广东格林律师事务所律师。委托代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。上诉人广州邦德服装实业有限公司（以下简称邦德公司）因与被上诉人广州头等舱网络科技有限公司（以下简称头等舱公司）服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第4024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月11日，邦德公司与头等舱公司签订一份《快商务?全网动力销售协议》，约定由头等舱公司为邦德公司提供网店系统服务套餐，服务内容包括全网动力网店系统、基础服务（云主机3年、网站备案1次、产品分类描述50款、网店装修1版）及1人次参加商学院公开课的培训，产品及服务总金额为69800元。同日，双方还签订一份《“商赢推广”服务协议》，明确：商赢推广即让亿万搜索用户通过自然排名位置找到你的网站，一年至少给企业带来1万个客户有效访问企业网站，包括：（一）四大搜索引擎同时推广、亿万搜索用户的流量入口；（二）排在自然排名搜索位置，更具竞争力、更具品牌口碑影响力；（三）保证1万个客户有效访问企业网站；（四）有效访问：指客户通过搜索企业相关的产品、服务关键词，点击自然排名结果进入网站的访问。对于标准服务流程，协议约定包括：（一）专业网络营销顾问确定企业主营产品关键词，拓展商业关键词；（二）企业搜索优化平台：效果型网站建设、上线，布局关键词；（三）通过商赢快车软件进行站内运营；（四）通过商赢快车软件进行站外运营；（五）通过商赢快车软件管理与监督关键词排名与访问数据分析；（六）客户服务月度报表总结与分析服务。同时协议还约定：甲方（即邦德公司）使用自己原有的域名，由甲方提供该域名的管理权限，乙方（即头等舱公司）协助甲方进行域名解析服务；乙方不提供甲方原有域名续费服务。因涉及到甲方公司、个人机密证件，域名备案由乙方指导或协助甲方进行备案。2013年3月22日，邦德公司向头等舱公司支付了上述两合同价款合计96770元。2013年7月，邦德公司要求头等舱公司退还《“商赢推广”服务协议》项下的款项未果后，引起本诉。本案中，邦德公司称其要求撤销涉案合同是基于头等舱公司在签订合同时对其存在欺诈行为且其公司对合同内容存在重大误解。其中，欺诈行为体现在：1、涉案软件产品不属于头等舱公司，而属于上海商派公司；2、头等舱公司明知邦德公司花钱购买的是头等舱公司为邦德公司提供适当的技术服务，但头等舱公司提供的却是邦德公司适用不上的软件，即头等舱公司没有为邦德公司提供适合的产品；3、合同签订、履行都存在头等舱公司的诱导；4、头等舱公司格式合同内容也存在欺诈，与合同签订前头等舱公司作出的承诺不一致，签订合同前头等舱公司承诺是给企业10000个意向合作客户，但合同约定的是10000个访问网站客户，头等舱公司明知邦德公司依靠他，却未对合同条款进行过解释说明；5、头等舱公司原承诺一名技术人员就可以运营整个系统，但后面的沟通中又表示需很多人员进行配合才可以完成，如果让头等舱公司进行配合则需另外支付费用，头等舱公司没有对收费进行如实告知；6、头等舱公司承诺产品软件包括淘宝网开店并排名在前，未说明要收费，但后来头等舱公司又表示需交费才可以提供相关服务，存在欺诈。对此，邦德公司另提供了一份头等舱公司的软件产品宣传册，但其中并未有邦德公司所述头等舱公司曾向其承诺的内容。对于邦德公司提供的软件产品宣传册，头等舱公司对其真实性没有异议，但称头等舱公司在该宣传册中已明确其是上海商派广东区域核心合作伙伴，如实陈述了与上海商派公司的合作关系，故不存在欺诈和虚假宣传，在第4页的宣传资料中，头等舱公司已明确是为邦德公司建立独立商城，这些商城可以接入淘宝网、QQ商城等商城，并在第12页至第14页中有描述成功的客户的项目经理及员工人数，如实告知了网络销售必须达到充分的人员配制，故头等舱公司不存在欺诈，淘宝店之所以没有开通是因邦德公司不愿意继续做网络销售，认为如果要做网络销售需聘请美工等网络销售人员，投入大，故想终止双方之间的合同。为证明邦德公司是因其自身原因（缺乏软件与网络专业技术人员）才导致合同无法继续履行，头等舱公司提供了一份QQ聊天记录。在该QQ聊天记录中，代表邦德公司的工作人员曾向头等舱公司的工作人员提出建一个官方网站，但因头等舱公司的人员表示其公司不负责该官网的后期维护，亦需收费进行网店装修，邦德公司员工遂表示不再继续做网站建设，并称其公司不可能为了一个官网招一个技术人员，要求头等舱公司退回相应款项。对此聊天记录，邦德公司表示对其真实性、合法性、关联性均不予确认。此外，邦德公司还提供了一份《解除通知书》，称其已于2013年7月9日向头等舱公司提出解除合同，退回款项。邦德公司在上述申请书中称因头等舱公司未提供《“商赢推广”服务协议》中的任何服务，故要求头等舱公司退回全部款项。对该两份申请，头等舱公司称其并未收到，但确认邦德公司在同时期曾派员工到头等舱公司要求退款，因头等舱公司认为其并未违约，故未予同意。对于损失一项，邦德公司提供了其公司与闫某签订的《劳动合同》、2013年3月至7月的工资核对表及闫某的离职资料，证明其聘用专业技术人员的工资损失。邦德公司称公司共支出闫某2013年3月份4天及同年4月至7月的工资合计23146.67元，因邦德公司要求头等舱公司承担该工资损失的70%，故在本案中自行主张由头等舱公司承担20%，另案中主张50%。头等舱公司对该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，称邦德公司并未提交有关缴纳社保及个人所得税的证明，无法确定合同属实，且有关工资属于邦德公司正常运营的支出，与本案无关。原审另查明，针对两公司之间签订的《快商务?全网动力销售协议》，邦德公司另向头等舱公司提起诉讼，以欺诈为由要求撤销合同并退回款项，同时由头等舱公司承担其员工工资损失的50%。2013年8月21日，邦德公司向原审法院起诉，请求判令：1.撤销《“商赢推广”服务协议》合同，由头等舱公司立即退回“商赢推广”软件费26970元；2.头等舱公司支付前项款项的利息（从2013年7月14日起按中国人民银行公布的金融机构逾期贷款利率计算至本息全部付清之日止）；3.头等舱公司赔偿邦德公司雇佣专业技术人员的工资损失的20%合计4629元；4.诉讼费用由头等舱公司承担。原审法院认为：邦德公司与头等舱公司签订《“商赢推广”服务协议》，双方网络服务合同关系成立。本案的争议焦点在于头等舱公司在与邦德公司签订涉案协议时是否存在欺诈行为，本案合同是否可撤销。对此，邦德公司作为提出主张的一方理应负有举证的义务。现从邦德公司提供的合同及有关宣传资料看，其内容并无邦德公司所述的相关承诺，无法判定头等舱公司存在欺诈行为。故邦德公司以合同存在欺诈为由要求撤销理据不足，原审法院不予支持。邦德公司基于合同撤销而提出的退款请求亦因缺乏依据，原审法院对此予以驳回。因涉案合同不存在邦德公司主张的可撤销情形，邦德公司依据其撤销合同的主张要求头等舱公司承担其员工的部分工资缺乏理据，原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月5日作出判决：驳回邦德公司的诉讼请求。案件受理费590元，由邦德公司负担。判后，上诉人邦德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。1.头等舱公司既不享有该软件和技术的所有权，也没有该软件和技术的所有权人的授权，是欺诈。2.隐瞒重要事实就是欺诈。头等舱公司隐瞒：非自己开发的软件和技术；隐瞒没有授权；隐瞒使用该软件和技术所需要的条件(需要多少工作人员、需要多少投资、需要多少费用等)；隐瞒后续收费项目和数额；隐瞒该软件和技术的性质；隐瞒该软件和技术与购买者的目的相违背等，构成欺诈。民法通则司法解释规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。（1）如果头等舱公司出售提供服务的技术是别人的技术，应该在签订合同之前向邦德公司释明，头等舱公司没有释明是欺诈。该释明义务在于头等舱公司，应该由头等舱公司负举证责任证明已经释明；（2）头等舱公司没有告知邦德公司购买其产品后所需要的技术、人员、经营等方面的投资、条件和经营管理的难度，隐瞒重要事实，属欺诈。邦德公司是服装生产企业，和头等舱公司交易的目的是销售自己生产的服装，不销售别人生产的服装和其他产品，这一点头等舱公司是非常清楚的。而头等舱公司提供的产品、服务在履行合同后最基本的运营也是要巨大投资的，如仅最基本的运营就需要雇佣的人员包括：运营专业人员2人以上，美工人员2人以上，推广人员5人以上，技术人员1人以上，售后人员2人以上的……。头等舱公司提供的产品远远超过了邦德公司销售自己服装的功能，对邦德公司来说不适用，而且脱离了邦德公司的服装生产行业，变成了电子商务行业了。头等舱公司应该于签订合同前主动向邦德公司说明。（3）邦德公司隐瞒后续收费项目和数额是欺诈。签订合同后，头等舱公司不仅不工作而且不断要求邦德公司向其交费，有头等舱公司原审庭审口述为证。3.故意告知虚假情况是欺诈。头等舱公司故意告知邦德公司该软件和技术是自己开发的；对该软件和技术进行虚假宣传等构成欺诈。（1）邦德公司提供的软件产品宣传册不是头等舱公司在签订合同时出具的，是邦德公司雇佣了专业技术人员，专业技术人员发现头等舱公司不具有该软件和技术所有权及服务能力，要求头等舱公司退款后，头等舱公司才出具给邦德公司的。（2）头等舱公司提供的QQ记录是头等舱公司的自认，是效力最强的证据，加上原审开庭时头等舱公司的其他自认，能够证明：第一，头等舱公司向邦德公司谎称该技术是其自己开发的；第二，头等舱公司向邦德公司谎称邦德公司所购买的软件和服务包括淘宝网上、天猫网上开店等(却又要向邦德公司另外收费)；第三，签了合同交了费后，头等舱公司故意拖延不予工作，相反却什么都要邦德公司去做。（3）合同内容存在欺诈。“让亿万搜索用户通过自然排名位置找到你的网站，一年至少给企业带来1万个客户有效访问企业网站”、“排在自然排名搜索位置，更具竞争力、更具品牌口碑影响力”等。（4）头等舱公司的宣传资料存在欺诈。4.合同的签订过程存在欺诈。头等舱公司采用非法手段获取包括邦德公司在内的客户电话等信息后，用短信和免费高档酒店消费的方式手段诱导邦德公司参加其培训，在培训会上找人虚假讲授头等舱公司产品好的感人的亲身经历，组织又唱又跳的兴奋活动，现场优惠，保证邦德公司等客户“年销售几亿元；保证甲方商铺排名在最前；保证一年至少给企业带来1万个意向客户；甲方随时随地可以解除合同，随时退款；培训全部免费”等虚假宣传，对邦德公司等人进行洗脑，当场收取定金。5.合同的履行过程证明头等舱公司存在欺诈。签了合同交了费后，头等舱公司故意拖延不予工作，相反却什么都要邦德公司去做。邦德公司要求退款的过程可以证明头等舱公司处处欺诈。头等舱公司的业务就是履行这样的合同，但却没有一个合同履行完毕，没有一个客户得到了合同的收益，没有一个客户换来了等价有偿公平合理的利益。头等舱公司现在已经停止经营。6.邦德公司上诉的两个案件(2013)穗天法民二初字第4024号、(2013)穗天法民二初字第4025号，是两个紧密联系在一起的一个法律关系，(2013)穗天法民二初字第4024号案件的法律关系脱离4025号案件，无法独立存在，原审不应该强迫邦德公司分成两个案件来立案和审理。邦德公司起诉时将两个合同作为一个案件申请立案的，原审法院立案庭拒绝按照一个案件立案，邦德公司只好按照其要求分成两个案件来申请立案的。7.邦德公司要求退款赔偿的理由有很多，原审法院不应该强制邦德公司只选择一个理由且只就该理由进行审理和判决。邦德公司在原审立案时的诉讼请求只要求退款赔偿，理由部分包括若干，有：头等舱公司欺诈、格式合同无效、合同任意解除权、合同违约解除权、重大误解等，原审法院立案庭和本案原审法官都要求邦德公司必须选择一个理由才可以，邦德公司才选择欺诈的。综上，邦德公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持邦德公司的原审全部诉讼请求，即：1.撤销《“商赢推广”服务协议》合同，判令头等舱公司立即退回“商赢推广”软件费26970元；2.判令头等舱公司支付前项款项的利息，从2013年7月14日起按照中国人民银行公布的金融机构逾期贷款利率计算至本息全部付清之日止；3.判令头等舱公司赔偿邦德公司雇佣专业技术人员的工资损失的20％合计4629元(23146.67×20％)；4.一审、二审诉讼费均由头等舱公司承担。被上诉人头等舱公司答辩称：不同意邦德公司的上诉请求，同意原审判决。本院经审理查明：对原审查明的事实，邦德公司认为：1.原审判决查明“乙方为甲方提供网店系统产品及服务套餐”，邦德公司认为购买的是产品，服务是产品的附带；2.原审判决查明的“1人次参加商学院公开课的培训”不正确，合同上约定的是每次1人参加培训，但培训的次数是无限的；3.原审判决查明的“邦德公司称其要求撤销涉案合同是基于头等舱公司在签订合同时对其存在欺诈行为且其公司对合同内容存在重大误解”的表述不完整，邦德公司要求解除合同的理由包括重大误解、任意解除权等，邦德公司的起诉状中只写欺诈一个撤销合同理由是因为起诉状是邦德公司按照原审法院的要求写的；4.原审判决查明的宣传手册是邦德公司要求退款后头等舱公司才交给邦德公司的，而该宣传册的内容本身就是假的，同时还隐瞒了事实真相。双方对原审判决查明的其他事实均未提出异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明，1.案涉《快商务?全网动力销售协议》约定的服务内容中，“商学院公开课”的数量是“1名”；2.邦德公司为证实其主张，主要提供了下列证据：（1）《快商务?全网动力销售协议》；（2）《“商赢推广”服务协议》；（3）工商银行汇款凭证；（4）2013年7月4日《退款申请书》；（5）《“商赢推广”服务协议》解除通知书,主要内容为：甲乙双方于2013年3月份签订“商赢推广”服务协议，协议编号：TDC0120039。自合同生效起，乙方未履行本服务协议中规定的，为甲方公司所提供的任何服务内容。故要求：此服务协议解除。乙方需在五个工作日内退回甲方全额款项26970元。如逾期未退，甲方将按《合同法》进入司法程序；（6）招聘网页、劳动档案资料、工资单；（7）手机短信；（8）培训照片；（9）合同定金收据与培训费收据；（10）头等舱公司软件产品的宣传册；3.头等舱公司为证实其主张，主要提交了下列证据：（1）QQ聊天记录，其中第20页的聊天记录记载：2013年7月2日，头等舱客服-小雪称：“我们这边是不做后期维护的，交付给您后可能就需要您那边来做更改了”，邦德-闫某称：“69800的费用你找个其他公司开发都赚多多吧”，头等舱客服-小雪称：“我们这边是自己开发，目前还没有外包的，除了这个平台的搭建，我们还给您一个系统，当然，这个系统是用于商城的”，邦德-闫某称：“那就是么”、“现在就是你所谓的系统对我来说也没有用呀”,头等舱客服-小雪称：“后期我们不是说装修完就可以了，我们还会有相关的培训”、“一开始我们也不知道您要一个官网呀，销售那边跟您那边应该也说了这个是商城来着”，邦德-闫某称：“之前我同事去听课，她们不是很懂网络这块撒”、“搞得我们现在也很被动”；（2）“启明星全网动力标准版”网页截图（记载开始时间为2013年7月11日，商家为广州邦德服装实业有限公司）。本院再查明，经查阅原审卷宗，邦德公司于2013年8月21日向原审法院提交了两份《民事起诉状》，原审法院以（2013）穗中法民二初字第4024号、4025号案立案，未发现邦德公司将上述两案涉及的合同合并为一案向原审法院提起诉讼的情况。2013年10月22日，原审法院对上述两案进行了第一次开庭审理，其中，原审经办人法官称：“从原告的诉讼请求及理由和被告答辩理由，本庭现归纳本案的争议焦点如下：1.两案中被告是否存在欺诈行为？原告要求撤销两案的合同有无合法依据？2.两案合同签订后的履行情况如何？原告现要求全额退回软件销售款及软件费有无合法依据？3.原告有关利息的主张能否成立？4.原告主张有关公司损失是否客观存在？其要求被告承担部分工资损失的主张有无证据证明？是否合法有据？”，并询问：“双方对本庭归纳的争议焦点是否同意？有无补充？”邦德公司与头等舱公司均称：“同意。没有补充”。2013年11月6日，原审法院对本案进行第二次庭审，其中，原审法官问：“原告明确你方要求撤销涉案两份合同有何依据”？邦德公司答：“1.两案合同均涉及欺诈；2.被告违约；3.原告依约享有任意解除权；4.格式合同无效；5.重大误解”，原审法官释明：“鉴于原告主张的上述撤销依据涉及不同的合同效力，原告只能选择其一，请原告明确你方撤销合同的依据”？邦德公司答：“我方选择因被告欺诈而主张撤销合同”。本院认为：根据双方当事人二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的焦点，一是头等舱公司在与邦德公司签订案涉《“商赢推广”服务协议》时是否存在欺诈行为，邦德公司是否因头等舱公司的欺诈行为在违背真实意思的情况下签订了上述协议；二是邦德公司主张原审审理程序违法的两点理由是否成立。关于上述争议的第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。鉴此，邦德公司需对其主张的因受头等舱公司的欺诈而签订案涉《“商赢推广”服务协议》的事实负举证责任，否则需承担不利后果。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。关于邦德公司上诉主张头等舱公司存在欺诈行为的意见，本院认为，首先，从案涉《快商务?全网动力销售协议》、《“商赢推广”服务协议》的内容审查，并没有关于头等舱公司确认其提供给邦德公司的软件属于其开发和所有的内容。案涉的两份协议签订时间为2013年3月11日，邦德公司上诉所称的头等舱公司提交的QQ聊天记录的时间为2013年7月2日，该聊天记录并不能证实邦德公司是受头等舱公司的欺诈签订案涉争议的协议。而且，仅从该QQ聊天内容审查，也不能得出邦德公司所主张的头等舱公司自认相关的技术属于头等舱公司自行开发的结论；其次，邦德公司与头等舱公司属于平等的商事主体，案涉《快商务?全网动力销售协议》、《“商赢推广”服务协议》约定的内容也较为具体。而且，从头等舱公司提交的2013年7月2日QQ聊天记录看，邦德公司员工的陈述证实在双方正式签订案涉协议之前，邦德公司的员工曾参加头等舱公司的培训，故邦德公司有关头等舱公司在签订合同时隐瞒重要事实，故意告知虚假情况的主张不能成立；最后，邦德公司提交的有关手机短信、培训照片、合同定金收据与培训费收据等证据，并无法证实头等舱公司存在欺诈行为。综上，原审判决认定邦德公司以合同存在欺诈为由要求撤销的理据不足，并无不当，本院予以确认。邦德公司对此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。关于上述争议的第二个焦点问题，本院认为，从原审卷宗审查，本院无法认定邦德公司上诉所主张的原审法院曾强制其将案涉两份协议分案起诉的事实。而且，原审法院分别以服务合同纠纷、买卖合同纠纷审理两案，也并无不当之处。另一方面，在原审第一、第二次庭审中，邦德公司均确认以欺诈为由诉请撤销案涉协议，原审法院有关邦德公司主张的撤销依据涉及不同的合同效力，邦德公司只能选择其一的释明也并无不当。故邦德公司上诉主张原审审理程序违法的两点理由也不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。邦德公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费590元，由上诉人广州邦德服装实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张纯金代理审判员  马 莉二〇一五年九月十四日书 记 员  陶智斌王振华