湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2014)州民二初字第67号原告湘西自治州丰达合金科技有限公司。地址：湘西自治州吉凤经济开发区丰达路*号。法定代表人刘汉勇，该公司董事长。委托代理人郝元尉，北京市君泽君律师事务所律师。委托代理人陈亮亮，北京市君泽君律师事务所律师。被告湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司，地址：泸溪县白沙镇（金旭工业区内）。法定代表人刘集贵，该公司董事长。委托代理人田波，湖南四维律师事务所律师。委托代理人王永辉，湖南四维律师事务所律师。被告泸溪县明天电力发展有限公司，住址：泸溪县白沙镇白武路西侧。法定代表人周金有，该公司董事长。委托代理人石泽全，湖南共盛律师事务所律师。原告湘西自治州丰达合金科技有限公司（以下简称“丰达合金公司”）与被告湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司（以下简称“金旭冶化公司”）、泸溪县明天电力发展有限公司（以下简称“明天电力公司”）借款合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告丰达合金公司的委托代理人郝元尉、陈亮亮和被告金旭冶化公司的委托代理人田波，被告明天电力公司的委托代理人石泽全到庭参加诉讼，原告丰达合金的法定代表人刘汉勇，被告金旭冶化公司的法定代表人刘集贵，被告明天电力公司的法定代表人周金有经本院依法送达出庭传票未到庭参加诉讼，本院现已审理终结。原告丰达合金公司诉称：原告与被告金旭冶化公司存在借款合同法律关系，2012年9月，原告与被告金旭公司签订《借款协议》，约定：原告向被告金旭冶化公司提供人民币借款1000万元，借款期限从2012年9月28日起至2012年10月30日，在期限内按月息1分收取资金占用利息，逾期归还借款则被告金旭冶化公司每日按借款金额的千分之二向原告支付滞纳金。为担保上述债务的履行，被告金旭冶化公司以其持有的被告明天电力公司40%的股权向原告提供质押担保，双方签署《股权质押协议》并据此办理股权质押登记。2012年9月27日，被告明天电力公司出具《承诺函》，明确被告金旭冶化公司向原告借款人民币1000万元用于偿还被告明天电力公司拖欠中国银行股份有限公司吉首分行已到期国内商业发票贴现资金，承诺由被告明天电力公司直接代被告金旭冶化公司偿付欠款，并请求中国银行股份有限公司吉首分行就此借款向原告出具相关《承诺函》。2012年9月28日，中国银行股份有限公司吉首分行向原告出具《承诺函》，明确被告金旭冶化公司为协助被告明天电力公司偿还拖欠中国银行股份有限公司吉首分行已到期国内商业发票贴现资金需要向原告借款人民币1000万元，承诺将于2012年10月给被告明天电力公司办好新的商业发票贴现用于偿还欠款。根据上述《借款协议》及《承诺函》，原告依约向被告金旭冶化公司提供借款人民币1000万元，但借款期限届满，被告金旭冶化公司未能清偿借款。原告认为，原告与被告金旭冶化公司签订的《借款协议》、《股权质押协议》以及被告明天电力公司出具的《承诺函》均合法有效，两被告应就拖欠原告的所有欠款承担连带清偿责任，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：一、被告金旭冶化公司归还借款本金1000万元以及按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算至全部欠款清偿之日止的滞纳金3077369元（自2012年11月1日起暂计至2014年9月25日为止）；二、原告有权就被告金旭冶化公司持有的被告明天电力公司的40%的股权折价或以拍卖、变卖款项优先受偿；三、被告明天电力公司对被告金旭冶化公司拖欠原告的上述债务承担连带清偿责任；四、被告金旭冶化公司、被告明天电力公司共同负担案件受理费、保全费等诉讼费用。被告金旭冶化公司答辩称，一、借款的本金已经归还部分，本金现在与起诉书的本金不一致，庭后补充提交这方面的证据；二、按照同期贷款利息4倍计算滞纳金有异议；三、起诉之前的利息已经偿还，没有拖欠滞纳金的情况。被告明天电力公司答辩称，一、答辩人与被答辩人之间未形成保证合同关系。被答辩人与金旭冶化公司签订有《借款协议》，该协议第五条担保条款约定，“乙方（金旭冶化公司）承诺，请求中国银行股份有限公司吉首分行为乙方的借款出具担保承诺函并交甲方（被答辩人）收执。”可见，答辩人既不是该《借款协议》约定的保证人，也没有与被答辩人另行签订保证合同。《担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”所以，答辩人与被答辩人未形成保证合同关系；二、答辩人向中国银行吉首分行出具的承诺函不具备法律效力。答辩人于2012年9月27日向中国银行吉首分行出具了一份承诺函，该承诺函没有答辩人的签名和盖章，在股东签名一栏，仅仅只有两股东法定代表人签名盖章，没有另二名股东金旭冶化公司和湘锰化工厂的签名盖章。即使全体股东均签名盖章，也因违反《公司法》第十六条的规定而不具备法律效力。该条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”；三、即或是推定答辩人成立保证合同法律关系，也超出了法定的保证期限，依法应当免除保证责任。《担保法》第二十五条规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被答辩人的主债务履行期限的届满之日为2012年10月30日，即被答辩人最迟不得超过2013年4月30日提起诉讼、申请仲裁或者向保证人主张权利。综上，被答辩人要求答辩人承担连带责任的诉讼请求没有法律和事实依据，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告丰达合金公司为支持自己主张的事实，向本院提交了下列证据材料：证据一：2012年9月28日丰达合金与金旭冶化签订的《借款协议》、《法人授权委托书》。证明：原告与第一被告之间成立借款合同法律关系。证据二：2012年9月28日中行吉首分行出具的《承诺函》、2012年9月27日明天电力出具的《承诺函》。证明：第二被告承诺代第一被告偿付本案欠款。证据三：2014年4月16日丰达合金与金旭冶化签订的《股权质押协议》以及2014年4月17日泸溪县工商局出具的《股权出质设立登记通知书》。证明：第一被告为担保本案债务履行，以其持有第二被告40%的股权向原告提供质押担保。双方就此已办理股权质押登记。证据四：《借据》、客户借记通知单五份。证明：原告已依约提供共计人民币1000万元。证据五：截至2014年8月25日《滞纳金清单》。证明：截至2014年8月25日，第一被告拖欠原告本金及滞纳金明细。被告金旭冶化公司对原告提交的证据的质证意见如下：对证据一的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为合同约定的借款利息过高；对证据二的真实性没有异议；对证据三的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据四的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据五的真实性持有异议，认为是原告单方面制作的账单，不能作为认定本案实际欠款的依据。被告明天电力公司对原告提交的证据发表了如下质证意见：对证据一不发表意见，与被告明天电力公司无关；对证据二真实性、合法性没有异议，对证据的证明对象和内容有异议，第一份承诺函是中行吉首分行向丰达公司出具的，与被告明天电力公司没有关系；第二份承诺函是明天电力向中国银行吉首分行出具的，表明向中国银行提供不低于2500万元的商业发票用于提现。所以，这两份承诺函不能证明作为第二被告的明天电力承诺代第一被告偿付本案欠款；对证据三，该份证据与被告明天电力公司没有关系；对证据四，该份证据与被告明天电力公司没有关系；对证据五，该份证据与被告明天电力公司没有关系。被告金旭冶化公司未向本院提交证据。被告明天电力公司未向本院提交证据。经本院审查认为，原告提交的证据一至证据四，形式合法，内容客观、真实，与本案事实具有关联性，故本院对其证明效力予以确认。对原提交的证据五属原告单方制作的清单，本院不予采信。在诉讼过程中，本院要求原告与被告金旭冶化公司就欠款本金余额进行对账清理，原告与被告金旭冶化公司也同意将债权债务情况进行清理核对。原告向本院提交了截止至2015年6月28日的债权债务清理情况的书面说明，书面说明上盖有原告丰达合金的财务专用章，随后，本院依法将该份书面说明交由被告金旭冶化公司核对，被告金旭冶化公司在核对无误的基础上，加盖了其公司的财务专用章。2015年9月8日，原告丰达合金公司又向本院出具了一份《关于湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司欠款本息的说明》，该说明上盖有原告丰达合金公司的公司公章，本院依法将该份书面说明交由被告金旭冶化公司核对，被告金旭冶化公司称上次已核对，且该份说明有误，拒绝核对。经本院审查认为，2015年6月24日“湘西自治州丰达合金科技有限公司与湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司的债权债务清理情况”属于双方真实意思表示的体现，且均盖有双方公司的财务专业章，本院依法对其真实性予以确认；至于原告于2015年9月8日出具的《关于湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司欠款本息的说明》，由于未得到被告金旭冶化公司的认可，且与之前所出具的对账情况说明的内容完全不相符合，根据民诉法“当事人禁止反言”的法律原则，本院依法对该份说明不予采信。经审理查明，2012年9月28日，原告与被告金旭冶化公司签订了一份《借款协议》，协议约定原告向被告金旭冶化公司借款人民币1000万元，借款期限从2012年9月28日起至2012年10月30日止，在借款期限内按月息1分收取资金占用利息，逾期归还借款则被告金旭冶化公司每日按借款金额的千分之二向原告支付滞纳金。协议还约定被告金旭冶化公司向中国银行股份有限公司吉首分行请求为其提供担保承诺函。2012年9月27日，被告明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具了《承诺函》，请求中国银行股份有限公司吉首分行帮助被告金旭冶化公司向原告借款提供相关的〉《承诺函》，被告明天电力公司自愿承担中国银行股份有限公司由此而导致的全部责任和义务。2012年9月28日，中国银行股份有限公司吉首分行向原告出具了《承诺函》，承诺将于2012年10月份给被告明天电力公司办好新的商业发票贴现来偿还。2014年4月16日，为进一步保证该债务的履行，被告金旭冶化公司以其持有的被告明天电力公司40%的股权向原告提供质押担保，原告与被告金旭冶化公司签署了《股权质押协议》，并据此办理了股权质押登记手续。2014年4月17日，泸溪县工商行政管理局向原告出具了编号为（泸溪）股质登记设字（2014）第1号《股权出质设立登记通知书》，通知书质权登记编号为433122000022，出质人为被告金旭冶化公司，质权人为原告丰达合金公司。借款到期后，被告金旭冶化公司未按约定归还全部借款本息。因此，原告向本院提起诉讼。本院另查明，在庭审过程中，经原告与被告金旭冶化公司对账，截止2015年6月28日，被告金旭冶化公司尚欠原告借款本金642.63万元及利息19.28万元。本院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一、双方所签订的《借款协议》是否真实合法有效；二、2015年6月24日的《债权债务清理情况说明》是否可以作为定案依据；三、双方所欠借款金额是多少；四、借款协议约定的滞纳金是否过高；五、明天电力公司是否构成债的加入的情形。关于双方所签订的《借款协议》是否真实合法有效的问题。虽然《最高人民法院关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》认定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，但仅是针对企业之间经常性的融资行为且以放贷作为企业的主要利润来源、可能扰乱金融市场秩序的情形，而原告与被告金旭冶化公司之间发生的实质上是为了企业生产经营活动而进行的临时性资金拆借行为，并不具备上述情形，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”和第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，借款协议并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“合同无效”的情形，同时也不存在规定第十四条所列举的无效情形，综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。原告与被告金旭冶化公司签订的《借款协议》，系当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律及行政法规的强制性规定，内容合法有效，本院对合同效力予以确认。关于2015年6月24日的债权债务清理情况书面说明是否可以作为定案的依据的问题。在本案的审理过程中，由于原告所提出的诉讼请求是要求偿还1000万元借款，但被告金旭冶化公司主张已经归还了部分借款，经原告与被告金旭冶化公司对所欠借款金额进行清理核对。2015年6月24日，原告向本院提交了《湘西自治州丰达合金科技有限公司与湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司债权债务清理情况》的书面说明，本院依法将其转交给被告金旭冶化公司，在其核对无误后交还给本院。在该份书面说明上，双方盖有各自的财务专用章，且该份书面说明系双方当事人根据法院要求核对，形式合法，内容真实，依法可以作为定案的依据。至于原告主张计算有误、要求按照2015年9月8日提交的书面说明计算的说法，违反了“当事人禁止反言”的诚实信用原则，且未得到被告金旭冶化公司的认可，本院不予支持。关于双方所欠金额是多少的问题。根据2015年6月24日《湘西自治州丰达合金科技有限公司与湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司债权债务清理情况》的书面说明，从借款之日起，至2015年6月28日止，原告自愿按照月息一分计算利息。在该份书面说明中，双方将各个时间段的还本付息情况已核工业对清楚。根据书面说明所反映的情况，至2015年6月28日止，被告金旭冶化公司尚欠原告借款本金642.63万元及利息19.28万元。关于借款协议约定的滞纳金是否过高的问题。本院认为，滞纳金属于税法范围里的法律概念，原告与被告金旭冶化公司所约定的滞纳金在本质上属于利息，利息的计算既要考虑到原告的实际损失，又不能使所得到的利益远远超过实际损失的范围。就本案而言，原告与被告金旭冶化公司约定违约惩罚性条款，其目的是为了敦促被告金旭冶化公司及时履行还款义务，实现原告对资金的合理利用，而不是为了在被告金旭冶化公司未履行还款义务时，从中获取高额的利息；其次，《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。被告金旭冶化公司未按时归还借款，双方产生的是债权债务关系，对出借人原告来讲，所产生的损失也即利息的损失。根据法的公平原则和诚实信用原则，本案中借款协议约定按日利率千分之二计付滞纳金，已明显超出了实际发生的损失，其从中获取的利益也过高，且被告金旭冶化公司主张滞纳金过高，请求法院依法予以调整。因此，对借款协议约定按每日千分之二的标准计算滞纳金，应予以调整。考虑到被告金旭冶化公司确实违约，为维护市场经济的诚信秩序，保护守约方的债权，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案的违约实际情况，将滞纳金适用比率调整为中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，既能够对丰达合金公司的损失起到积极的补偿作用，又对金旭冶化公司的违约不诚信行为予以适度的惩罚，能够体现维护双方当事人之间的利益的公平性。且原告并未按照借款协议要求支付滞纳金，而是主动降低至中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，故原告诉请按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算滞纳金的诉讼请求，本院予以支持。但原告与被告金旭冶化公司已就2015年6月28日之前的债权债务情况进行了核对，双方均认可尚欠本金642.63万元及利息19.28万元，故原告诉请滞纳金的诉讼请求的计算时间应调整至从2015年6月29日开始计算。关于被告明天电力公司是否构成债的加入的问题。根据《合同法》关于法律术语的法律解释，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成的三方协议或者第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。在本案中，第一，虽然被告明天电力公司出具了承诺函，但出具的对象并不是作为债权人的原告丰达合金公司，而是向案外人中国银行股份有限公司吉首分行；第二，虽然被告明天电力公司有占用金旭冶化公司所借资金之事实，但其归还借款的承诺并不针对于原告丰达合金公司；第三，该案的情形不符合债务加入的三种情形中的任一情形，因作为第三人的被告明天电力公司与作为债权人的原告丰达合金公司之间没有达成意思联络，虽然债的加入无需取得债权人丰达合金公司的同意，但是被告明天电力公司并没有加入该笔债务的真实意思表示。综上，被告明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具承诺函的行为并未构成债的加入，原告诉请被告明天电力公司承担连带还款责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条之规定，判决如下：一、被告湖南省金旭冶化有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告湘西自治州丰达合金科技有限公司借款本金642.63万元、利息19.28万元及相应滞纳金（滞纳金标准以照实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，从2015年6月29日起计算至借款还清之日止）；二、如被告湖南省金旭冶化有限责任公司未按本判决确定的期限履行偿还借款本息的义务，原告湘西自治州丰达合金科技有限公司在被告湖南省金旭冶化有限责任公司所负债务642.63万元本金、利息19.28万元及滞纳金的范围内，对被告湖南省金旭冶化有限责任公司持有的被告泸溪县明天电力发展有限公司的股权折价或以拍卖、变价后的价款享有优先受偿权；三、驳回原告湘西自治州丰达合金科技有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效后规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费100264.21元，由被告湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  陈礼乐审 判 员  曾浩恒人民陪审员  钟 英二〇一五年九月三十日书 记 员  舒 丹