辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2015]沈中民五终字第1653号上诉人(原审原告)：刘洪利，男，1958年3月25日出生，汉族，，住址沈阳市铁西区。上诉人（原审被告）：菏泽汇思人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：吴同美，该公司总经理。委托代理人：王万良，该公司职员。被上诉人（原审被告）：沈阳兆恒同盛酒店物业管理有限公司，住所地辽中县。法定代表人：叶军，该公司总经理。委托代理人：刘畅，该公司职员。委托代理人：姜英云，该公司职员。上诉人刘洪利因与上诉人菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称“汇思公司”）、被上诉人沈阳兆恒同盛酒店物业管理有限公司（“兆恒同盛公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2014)沈河民四初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加的合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。刘洪利向原审法院起诉称：我在兆恒同盛公司工作了25个月，在此期间，兆恒同盛公司未给我交纳社会保险，年假及节假日未按照国家规定发放三薪及二薪工作酬劳，并于2014年8月3日，单方解除了和我的劳动关系，也没有谈及补偿，在未找到工作期间，也未发给我沈阳市最低生活标准，兆恒同盛公司认为我是派遣的员工，也未把我送回派遣公司也未作出处理结果，所以请求法院：1、汇思公司补偿社会养老保险8个月计7000元。2、在兆恒同盛公司工作25个月，兆恒同盛公司单方解除劳动合同要求补偿4个月工资6000元，3、年假及节假日未按国家规定三薪及二薪要求补偿2250元。汇思公司辩称：刘洪利到汇思公司单位入职时，曾签订一份承诺书，刘洪利本人要求不缴纳保险，刘洪利是因严重旷工、违反纪律于2014年8月6日离职，后一直未到单位，不属于劳动法律规定的支付经济补偿金和生活费的范围，关于年假问题，2012年7月5日刘洪利与汇思公司签订劳动合同，按国务院年薪年假，刘洪利应于2013年7月5日开始享受年假，至2014年8月5日应享受年假5天，刘洪利在2013年12月3日至2014年12月9日休息6天年假，不存在年假问题，关于两薪问题，2012年7月5日至2013年8月5日期间，节假日工资发放都足额或超额发放，汇思公司都已支付了。兆恒同盛公司辩称：刘洪利是汇思公司派遣到我公司工作人员，直到刘洪利55岁即2013年3月25日按特殊工种办退休之前在我公司工作了几个月，关于8个月保险的问题，我公司是用工单位，所以保险应该由汇思公司为刘洪利缴纳。因刘洪利已退休就不应在劳动法的管理范围内，不管是用人单位还是用工单位，属于劳务关系，刘洪利不到单位上班，就意味着自动解除劳务关系，不存在给付经济补偿的问题。关于年假的问题，因刘洪利已退休，不应存在年假的问题，但是在2012年的时候刘洪利已休了年假了，公司也没有扣刘洪利的工资。关于双薪问题，刘洪利已退休不属于劳动法的管理，不存在双薪、三薪问题，即便这样，刘洪利的双薪、三薪工资都已给付了。原审法院经审理查明，刘洪利于2012年7月5日与汇思公司签订员工入职协议，后被派遣至兆恒同盛公司工作。2014年8月3日后刘洪利不再到单位上班。现查明，刘洪利于2013年3月25日办理退休手续。后刘洪利仍在兆恒同盛公司工作直至离职。2013年12月，刘洪利休年假5天。2012年7月至2013年3月刘洪利自行缴纳养老保险费共计6，863.4元。刘洪利在劳动关系存续期间，其月平均工资为1505元。另查明，汇思公司与兆恒同盛酒店公司双方签有《劳务派遣协议》，兆恒同盛向该院提供的两份《劳务派遣协议》，有效期为2011年10月1日至2014年9月30日止。该协议约定：乙方（汇思）负责为派遣的劳务人员办理社会保险。对由于乙方未缴纳、迟缴或少缴劳务人员社会保险费用的一切后果由乙方承担。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位为劳动者开办社会保险账户并缴纳相关保险费用是其法定义务，本案中刘洪利在派遣单位工作期间，用人单位汇思公司未为刘洪利缴纳社会保险的各项费用，刘洪利自行缴纳了养老保险，现刘洪利主张该费用应由被告支付，其请求符合事实及法律规定，予以支持，依法由汇思公司承担刘洪利自行缴纳的养老保险费应由用人单位应承担的部分。此外，用人单位与劳动者自行签订的与国家法律强制性规定相悖的任何约定，均不产生法律效力。对刘洪利提出的要求汇思公司支付单方解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院认为，刘洪利与用人单位的劳动关系，因其办理退休手续，领取养老金而终止，对刘洪利在劳动关系终止前提供的劳动，用人单位应支付终止劳动合同补偿金，故汇思公司应按刘洪利退休前提供的劳动支付相应的经济补偿。对刘洪利提出未休年假的工资问题，汇思公司提供的刘洪利休年假的请假条显示刘洪利在单位工作期间已休年假5天，证明刘洪利在该工作期间的年假已休，故汇思公司不需再支付刘洪利带薪休年假的工资。对刘洪利提出的要求支付节假日加班工资请求，因刘洪利未就此向该院提供相关证据，且汇思公司提供的工资表显示其加班费均按月向包括刘洪利在内的职工发放，因此，原审法院对刘洪利的该项诉讼请求亦不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：“一、被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告刘洪利自行缴纳的养老保险费应由用人单位应承担的部分，共计人民币4，118.04元（6，863.4元×60%）；二、被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告刘洪利支付终止劳动合同经济补偿金1，505元；三、驳回原告刘洪利的其他诉讼请求及被告菏泽汇思人力资源服务有限公司、沈阳兆恒同盛酒店物业管理有限公司的其他抗辩意见。诉讼费10元，由被告菏泽汇思人力资源服务有限公司负担。”宣判后，上诉人刘洪利不服原审判决，向本院提出上诉称：第一，原审判决对刘洪利要求单位支付加班费及2013年至2014年未休年假工资的请求不予支持，是认定事实错误。第二，原审没有法庭辩论和法庭调解环节，程序违法。第三，单位违法解除与我的劳动合同，按照法律规定应赔偿给我造成的损失。综上，请求二审法院公正判决。上诉人汇思公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、刘洪利自愿与我公司签订协议，承诺我公司不为其缴纳社会保险，而是其以个体从业人员身份自行缴纳社保。现刘洪利反悔要求我公司补偿其养老保险费，人民法院应按照社会保险法的规定，判决由用人单位为其补缴，而不应该判决现金补偿给劳动者。即使判决现金补偿，也应按照菏泽当地的标准，而不是沈阳地区的标准。2、按照劳动合同法的规定，劳动者因达到法定退休年龄而与用人单位解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判。兆恒同盛公司答辩称：同意汇思公司的上诉意见。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于汇思公司应否支付刘洪利解除劳动合同经济补偿金的问题。经查，刘洪利于2012年7月5日入职汇思公司，2014年8月3日离职，2013年3月25日即已办理退休手续。因此，刘洪利与汇思公司的劳动关系因刘洪利达到法定退休年龄而于2013年3月25日终止，根据《劳动合同法》的规定，因劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。原审判决汇思公司支付刘洪利退休之前的经济补偿金不当，本院予以纠正，本院对汇思公司的该项上诉请求予以支持。关于汇思公司应否支付刘洪利垫付的养老保险缴费社会统筹部分费用的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能通过协议的方式免除。本案刘洪利在入职时与汇思公司签订协议约定汇思公司无需为刘洪利缴纳社会保险费，但该协议违反法律规定，应当无效。该协议不能免除汇思公司作为用人单位应承担的缴纳社会保险费的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”，本案刘洪利由汇思公司派遣到兆恒同盛公司工作，工作地点为沈阳，因此刘洪利的社会保险费缴纳标准应按沈阳地区的标准执行。经查，2012年7月至2013年3月期间，刘洪利以个体从业人员身份自行缴纳养老保险费共计6863.4元，用人单位应承担部分为4118.04元（6，863.4元×60%），原审对于该项判决并无不当，本院对汇思公司的该项上诉请求不予支持。关于刘洪利要求汇思公司及兆恒同盛公司支付其节假日加班费和2013年至2014年未休年假工资的诉求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，因刘洪利并未提供证据证明，对于其该项请求本院不予支持。刘洪利于2013年3月25日退休，此后其与汇思公司系劳务关系。《职工带薪年休假条例》适用的范围为与用人单位建立劳动关系的职工。刘洪利退休后，不再属于该法调整范围。且刘洪利2013年休假5天，折算其退休前应休假天数，刘洪利已休完其应享受的带薪假期。故原审对于上述两项判决并无不当，本院对刘洪利的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院(2014)沈河民四初字第1398号民事判决第一项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院(2014)沈河民四初字第1398号民事判决第二项、第三项；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计30元，由菏泽汇思人力资源服务有限公司负担20元，刘洪利负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  徐文彬代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一五年九月十七日书 记 员  佟雪峰