广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1309号上诉人(原审被告)：韶关市天艺广告策划有限公司。法定代表人：黄艳，该公司经理。委托代理人：李一文，广东中佑律师事务所律师。委托代理人：丘志斌，广东中佑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州滚石移动网络有限公司。法定代表人：刘秀，该公司经理。委托代理人：葛磊，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：钟思思，广东广信君达律师事务所律师。上诉人韶关市天艺广告策划有限公司（以下简称天艺公司）因与被上诉人广州滚石移动网络有限公司（以下简称滚石公司）广告合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第5105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2010年4月30日，滚石公司、天艺公司双方签订《广告发布合同书》（以下简称《合同一》）一份，约定滚石公司、天艺公司双方在原有合作的基础上，天艺公司于2010年5月1日至2010年7月31日期间继续为滚石公司发布韶关移动星梦大赛活动广告；广告发布媒体为韶关及各县区电视台、韶关人民广播电台、韶关家园网；合同期限为自2010年5月1日至2010年7月31日；合同金额为344820元，上述金额包括但不限于节目设计、拍摄、制作、电视广告投放、节目审批、税费等费用；本合同所规定的广告投放时间从2010年5月1日起算，合同签订后滚石公司向天艺公司于2010年5月5日前支付广告费用；天艺公司的权利和责任包括及时向滚石公司提供广告发布后的凭证；如滚石公司非因天艺公司或不可抗力之原因逾期五日不支付款项的，每逾期一日滚石公司应向天艺公司支付应付金额的0.5%的滞纳金；滚石公司单方面终止合同，应提前十五日通知天艺公司，滚石公司在合同终止日起七日内按实际已播出的广告次数向天艺公司结算广告费；天艺公司单方面终止合同，应提前十五日通知滚石公司，天艺公司应及时向滚石公司退还未投放广告的费用，且天艺公司需向滚石公司支付未完成广告投放金额的20%的违约金，违约金于合同终止之日起七个工作日内付清。2010年5月2日，天艺公司在此《广告发布合同书》上加盖公章并注明“此合同作废”。随后，天艺公司将该合同原件寄回滚石公司。2010年4月30日，滚石公司、天艺公司签订另一份《广告发布合同书》（以下下简称《合同二》），合同条款除合同期限为2010年5月2日至2010年7月31日外，其他条款均与《合同一》相同。2010年5月6日，滚石公司向天艺公司转账344820元。2012年3月26日，天艺公司向滚石公司转账20000元。2012年5月11日，天艺公司向滚石公司转账20000元。2012年8月13日，天艺公司向滚石公司转账10000元。2013年11月15日，滚石公司向天艺公司寄送《敦促付款函》一份，敦促天艺公司向滚石公司返还剩余的294820元广告费、违约金68964元及1724.10元等。庭审中，滚石公司、天艺公司双方确认签订了两份《广告发布合同书》，除合同履行期间外，其他条款均完全相同。滚石公司主张韶关移动星梦大赛活动于2010年5月中旬取消，并已通知天艺公司，对此天艺公司不予确认，表示没有收到滚石公司有关活动取消通知。天艺公司为证明已实际履行合同，向原审法院提交了《合同二》、《广告承包合同》、广告费发票、资金汇划补充凭证等，并表示2012年向滚石公司转账5万元系财务人员错误将款项转给滚石公司。对此，滚石公司均不予确认，认为天艺公司未按合同约定向其提供广告发布后的凭证，也未能提供相应的实际履行的证据。滚石公司原审诉讼请求判令：1.天艺公司向滚石公司退还拖欠的广告费294820元；2.天艺公司向滚石公司支付违约金68964元及滞纳金344.82元；3.天艺公司向滚石公司支付延期给付广告费、违约金及滞纳金的利息（从2010年6月1日起按中国人民银行贷款利率计算）。原审法院认为：滚石公司向原审法院提交有天艺公司盖章作废的《合同一》拟证明天艺公司单方面终止合同，但庭审中，滚石公司对天艺公司提交的《合同二》予以确认，《合同一》、《合同二》仅为合同期限不同，双方就合同期限达成新的合意而签订《合同二》，滚石公司主张天艺公司单方面终止合同没有事实及法律依据，原审法院不予支持。滚石公司与天艺公司签订的《合同二》系双方真实意思表示，《合同二》合法有效，双方应依约履行各自的义务。滚石公司已依约向天艺公司支付了广告费344820元，天艺公司应按照合同约定为滚石公司发布指定广告，但天艺公司向原审法院提交的《广告承包合同》、广告费发票、广告样本等只能证明天艺公司向特定媒体承包广告的事实，未能证明天艺公司按照合同约定于指定媒体发放滚石公司的有关移动星梦大赛活动的广告内容。另外，天艺公司辩称发布广告后已通过口头及书面形式告知滚石公司，但未能提交相应证据予以证明。综上，天艺公司未能提交证据证明其已按照合同约定向滚石公司提供广告发布后的凭证，也未能提交证据证明其已实际发放有关移动星梦大赛活动广告，天艺公司未能举证其已履行合同义务，应承担举证不能的不利后果。原审法院依法认定天艺公司没有履行涉案《合同二》项下的合同义务。天艺公司未履行合同义务，现滚石公司主张天艺公司退回合同项下的广告费有理，原审法院依法予以支持。天艺公司于2012年三次向滚石公司转账共5万元的事实，经查，天艺公司作为于2000年成立的专业发布、代理广告的有限责任公司，理应对业务熟悉并已制定严谨的内部指引，天艺公司所指其财务三次错误向滚石公司转账共5万元并不符合常理。原审法院依法认定天艺公司向滚石公司转账的5万元系退还涉案广告合同项下的广告费用。综上，天艺公司未履行合同义务，且实际上已向滚石公司退还合同项下部分广告费用，原审法院依法认定天艺公司应向滚石公司退还该合同项下全部广告费用，即扣除已退还的5万元外，天艺公司应向滚石公司退还剩余广告费294820元。有关滚石公司主张天艺公司支付违约金和滞纳金的问题。经查，庭审中滚石公司确认韶关移动星梦大赛活动取消后已通知天艺公司，故天艺公司不存在单方面终止合同的情形，不符合《合同二》约定的天艺公司应向滚石公司支付违约金的情形，滚石公司有关天艺公司支付违约金和滞纳金的主张没有合同依据，原审法院依法予以驳回。天艺公司未及时向滚石公司退还全部广告费用，现滚石公司主张天艺公司向其支付利息有理，鉴于合同未约定具体返还时间，原审法院参照双方于合同中有关广告费用应于合同终止日起七日内结清的约定，酌情认定利息应从合同终止日（2010年7月31日）起七日后即2010年8月7日起，按照中国人民同期贷款利率计付。滚石公司主张从2010年6月1日起计付利息没有事实及法律依据，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天艺公司于判决发生法律效力之日起十日内向滚石公司返还广告费294820元及利息（从2010年8月7日起按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的计付之日止）；二、驳回滚石公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8000元，由滚石公司负担2720元，天艺公司负担5280元。上诉人天艺公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审审理程序违法。（1）案件严重超期，审理长达18个月。案卷资料显示本案2013年12月4日立案受理，2014年1月20日开庭，开庭后在2015年6月9日才邮寄判决书给天艺公司。本案从立案到天艺公司收到判决书长达18个月之久，违反《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的规定，期间没有任何人通知案件延期，也没有任何人解释延期的原因。（2）原审法院超越滚石公司的诉讼请求及事实范围审理案件。原审期间，滚石公司没有改变其起诉状的请求，滚石公司在诉状中明确要求法院解决的问题是：滚石公司与天艺公司在2010年4月30日签订的《广告发布合同书》(即《合同一》)，在2010年5月5日支付344820元广告费。一直到庭审结束，滚石公司还是坚持在2010年5月5日支付344820元广告费是履行《合同一》。天艺公司的答辩辩称双方当事人履行的是另外一个合同法律关系，原审庭审中天艺公司明确告诉法院滚石公司诉状中称的2010年4月30日签订的《广告发布合同书》(即《合同一》)是没有履行就作废的合同书，在2010年5月5日支付344820元广告费不是履行该合同，而是《合同二》。滚石公司没有对《合同二》作任何的正面回复，既说可能是假，又说不知道该份合同。事实上本案存在两个法律关系：一是《合同一》所涉及的合同法律关系。二是《合同二》所涉及的合同法律关系。而《合同一》事实上没有履行，滚石公司2010年5月5日支付的344820元广告费不是对该合同的价款支付，滚石公司以没有履行的合同要求法院处理合同关系是毫无道理的，应当驳回其诉讼请求。2010年5月5日支付的344820元广告费履行的是《合同二》，至于双方当事人之间如何履行《合同二》，双方都没有在法庭上要求法院处理。原审法院超越当事人的要求处理两个法律关系是程序违法。2.原审法院将与滚石公司诉求毫无法律关系的合同履行款判决退还的做法是枉法判决。《合同一》没有履行，该合同是一个独立法律关系。滚石公司坚持称《合同一》是双方唯一合同，并一直坚持其履行了该份合同并在2010年5月5日支付344820元广告费。天艺公司向法院提交证据证明滚石公司提出的《合同一》在签订后就作废，双方没有实际履行。法院也查明《合同一》没有实际履行。而《合同二》是另外一个独立的法律关系，虽然滚石公司一直否认该合同书，但是从双方盖章签字显示，该合同也是双方的真实意思表示。滚石公司支付的344820元广告费也是履行该合同。原审法院也认可该合同书是双方实际履行的法律关系。但双方当事人都没有要求法院处理该实际履行的合同法律关系。原审法院却违法将互不相干的另一个法律关系的履行合同行为(支付合同款)拉到双方没有履行的合同中处理，明显不顾事实违法判决。3.原审法院判决不顾事实超越双方当事人的真实意思表示，也违反了举证原则。案件已经审理查明，双方实际履行的是《合同二》，该合同的权利义务是滚石公司支付广告费，天艺公司按照合同约定提供广告服务，天艺公司已经依照该合同为滚石公司提供广告服务，有相关的合同、发票、视频文件等证据资料证明，滚石公司没有向法庭提交相反的证据。天艺公司上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.驳回滚石公司的诉讼请求；3.滚石公司承担诉讼费用。被上诉人滚石公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，天艺公司的上诉缺乏依据，请求二审法院予以驳回。经审查，除了两份《广告发布合同书》的条款不完全相同，滚石公司也未在庭审中确认存在《合同二》之外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：原审期间，滚石公司在庭后向原审法院提交了代理词，确认双方《合同一》作废、双方其后又签订了《合同二》的事实。《合同一》第三条约定：合同金额344820元，上述金额包括但不限于节目设计、拍摄、制作、电视广告投放、节目审批、税费等费用。《合同二》第三条约定：合同金额344820元，上述金额包括但不限于电视广告投放、税费等费用。二审期间，天艺公司主张双方对该条款进行了重新约定，因此终止了《合同一》，另行签订《合同二》。滚石公司确认双方没有谈妥，后来以《合同二》为准。《合同二》第二条约定了广告发布的具体位置、宣传方式，具体包括在韶关电视台翡翠频道、各县区电视台翡翠频道、韶关旅游频道专题、电台《新星》合办北江之声FM95.2，电台管短板广告FM95.2、FM105.7，韶关家园A5或A6共八项内容，并约定了广告长度、单价及播出时间、频率、次数，价格共计344820元。又查明：原审期间，天艺公司提供了其与案外人韶关市凤凰传说广告有限公司（以下简称凤凰传说公司）签订的《广告承包合同》和两份《广告发布业务合同》，2010年5月期间天艺公司向凤凰传说公司付款的发票及银行凭证，天艺公司制作的《动感星梦宣传广告5月-7月电台投放表》，音频广告、视频广告、活动现场照片光碟，拟证实天艺公司已实际履行了《合同二》项下合同义务。滚石公司对上述证据均不予确认。《广告承包合同》约定凤凰传说公司将韶关电台相关广告业务交由天艺公司经营，承包期限为2010年1月1日至2010年12月31日。两份《广告发布业务合同》约定天艺公司委托凤凰传说公司于2010年5月4日至2010年7月31日期间代理发布演唱会宣传广告，发布媒介为韶关有线翡翠台、韶关旅游频道，并约定凤凰传说公司在广告播出后15天内出示电视台广告部的播出证明。诉讼中，天艺公司未能提交电视台广告部出具的播出证明。本院认为：本案二审的主要争议焦点为天艺公司是否应向滚石公司返还广告费及利息。关于天艺公司是否应向滚石公司返还广告费及利息问题。滚石公司及天艺公司对《合同一》第三条约定的合同金额包括的范围作出变更，并终止《合同一》重新签订《合同二》，《合同二》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行。首先，根据《合同二》第二条的约定，天艺公司应当在韶关电视台翡翠频道、各县区电视台翡翠频道、韶关旅游频道专题、电台《新星》合办北江之声FM95.2，电台管短板广告FM95.2、FM105.7，韶关家园A5或A6发布涉案广告，但天艺公司提交的两份《广告发布业务合同》，发布媒体仅涉及韶关电视台翡翠频道及韶关旅游频道。其次，两份《广告发布业务合同》均约定广告播出后凤凰传说公司应向天艺公司出示电视台广告部的播出证明，但天艺公司却未能提供该播出证明。天艺公司提交的《动感星梦宣传广告5月-7月电台投放表》为其单方制作，没有发布媒体和滚石公司的确认，不足以证实天艺公司已实际发布了广告。再次，天艺公司提供的音频广告、视频广告、活动现场照片证据，不能证实天艺公司实际播出了音频和视频，且根据《合同二》第二条、第三条约定的宣传内容及计价方式，仅限于在指定媒体发布指定广告，故在《合同二》并未就广告制作以及活动事项作出特别定价约定的情况下，即使天艺公司有制作广告或参与了现场活动，天艺公司亦不能以此要求收取广告费。综上，天艺公司未能提交充分证据证实其已实际履行了合同义务，滚石公司要求返还已支付的广告费有理，原审判令天艺公司返还广告费并支付利息，并无不当之处，本院予以维持。若因滚石公司通知天艺公司活动取消，而导致天艺公司已支付的费用不能返还或产生其他损失，天艺公司可另循法律途径解决。至于天艺公司主张原审违反法定程序问题。原审审理期限已超出了六个月的法定审限，程序上确有瑕疵，但并未损害天艺公司的实体权利。滚石公司在原审期间以代理词的方式确认了双方终止《合同一》并重新签订《合同二》的事实，原审法院对《合同二》进行了审查，其审理范围仍然是本案广告合同关系，而并非是另一法律关系。滚石公司诉讼请求是要求返还广告费、违约金、滞纳金及利息，原审法院对上述诉讼请求作出处理，并无超出滚石公司诉请范围。天艺公司主张原审处理了两个法律关系及超出了滚石公司诉请，理由均不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。天艺公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元，由上诉人韶关市天艺广告策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  莫 芳代理审判员  江志文代理审判员  马 莉二〇一五年九月二日书 记 员  李泳筠杨佐堂