江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第01444号上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市中山北路30号名人城市广场39层。负责人全先刚，该公司总经理。委托代理人胡月娇，安邦财产保险股份有限公司南通中心支公司职员。被上诉人（原审原告）陈昌桂。被上诉人（原审被告）宋云武。被上诉人（原审被告）江苏启扬汽车销售服务有限公司，住所地南通市城港路202号。上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦公司）因与被上诉人陈昌桂、宋云武、江苏启扬汽车销售服务有限公司（以下简称启扬公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港唐民初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2014年2月19日12时50分，宋云武驾驶苏F×××××小型普通客车途经南通市长江路东风瑞达4S店门前路段由西向南右转弯时,所驾车右侧与由西向东行驶的陈昌桂驾驶的苏J×××××二轮摩托车前部碰撞，致陈昌桂受伤、两车受损。交警部门的责任认定结果为宋云武负事故的全部责任。2014年2月19日，陈昌桂被送往南通大学附属医院住院治疗，于2014年3月10日出院，住院天数共计19天。2015年3月13日至2015年3月20日，陈昌桂于盐城市第一人民医院进行了二次手术，住院天数共计7天。2015年3月16日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具关于陈昌桂伤残程度等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈昌桂因交通事故致左肩胛骨粉碎性骨折，遗有左肩关节活动受限，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为60日。为赔偿事宜，陈昌桂诉至法院，要求宋云武等赔偿其因交通事故造成的损失204918.94元。原审另查明，苏F×××××小型普通客车在安邦公司投保了交强险及商业三者险20万元附加不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，宋云武垫付了医疗费30254.93元,安邦公司垫付了医疗费1万元。宋云武系启扬公司员工，事故发生时系职务行为。安邦公司认为陈昌桂二次手术的误工未实际发生而不予认可。原审法院对于二次手术的三期情况经咨询法医意见，并结合案件实际情况，酌定陈昌桂二次手术误工期限为1个月护理期限为住院期间1人护理，无需特殊营养。原审核定陈昌桂的损失如下：1.医疗费65099.47元。2.住院伙食补助费468元[18元/天×（19天+7天）]。3.营养费600元（10元/天×60天）。4.护理费9280元（80元/天×19天×2人+80元/天×71天+80元/天×7天）。5、误工费，陈昌桂提供了逸乐居装饰设计工程有限公司的误工证明一份，主张按9900元/月计算。法院认为陈昌桂虽提供了相关证明，但该证明所载陈昌桂工资较高，且未能提供相关劳动合同、工资明细单、纳税证明等材料予以佐证，对该证明所表述的工资标准不予认可，结合陈昌桂提供的暂住证上记载的职业信息，可证实其确从事建筑行业，法院按照上一年度本省分细行业在岗职工平均工资43916元/年，结合司法鉴定意见确定的伤后误工期限6个月，二次手术后误工期限1个月，计算其误工费为25617.78元[43916元/年÷12个月×（6个月+1个月）]。安邦公司认为赔付××赔偿金后，不应当再赔付二次手术后的误工费，法院认为尽管××赔偿金赔偿的是受害人因××导致未来可能的收入损失，而二次手术造成的误工损失，是因手术治疗而产生的实际损失。二者在赔偿内容上不能混同，对安邦公司的该抗辩意见本院不予采信。6.××赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%）。7.交通费600元。8.精神损害抚慰金5000元。9.鉴定费1560元。计入诉讼费用一并处理。综上1-8项，陈昌桂因案涉交通事故造成的各项损失合计175357.25元。原审认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中宋云武负事故的全部责任，故陈昌桂的损失175357.25元应由安邦公司在交强险限额内赔偿119189.78元，扣除安邦公司垫付的1万元，还应赔偿109189.78元，在商业三者险范围内赔偿56167.47元，合计165357.25元。宋云武已垫付的30254.93元应由陈昌桂返还，为便于处理，法院决定由安邦公司在应给付陈昌桂的理赔款中减扣并直接支付给宋云武。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、安邦公司于判决生效之日起十日内赔偿陈昌桂1351**.32元，该款汇至陈昌桂中国农业银行账户，账号6228481989850144570。二、安邦公司于判决生效之日起十日内给付宋云武30254.93元，该款汇至宋云武江苏银行账户，账号6217856100017990240。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取520元、鉴定费1560元，合计2080元，由陈昌桂负担300元，宋云武负担890元，安邦公司负担890元。宣判后，安邦公司不服，向本院提起上诉称，保险合同约定，保险人根据国家基本医疗保险标准核定赔偿，故陈昌桂医疗费中的非医保用药费用应予扣除，其司申请法院委托相应部门进行非医保用药及替代药品的核定；××赔偿金与误工费在赔偿性质上是一致的，均系因伤者受伤需要休息而无法工作所造成收入的减少。陈昌桂在评残且实际获得××赔偿金后，二次手术期间误工费不应再次赔偿；诉讼等费用不属于保险理赔范围，保险公司不应承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人陈昌桂答辩称，医疗机构根据诊疗确定用药，在未有证据予以反驳的情况下，均应认定为合理用药。保险公司免除己方责任的保险条款显失公平，不应支持。二次手术误工费与××赔偿金不能混同，前者赔偿的是受害人客观丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，后者是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需治疗或休息而无法劳动造成的损失，不能用××赔偿金替代二次手术期间误工费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人宋云武答辩称，其系职务行为，不应承担案涉事故赔偿责任。其认可原审法院所作判决。被上诉人启扬公司未予答辩。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、非医保用药费用应否扣除；2、××赔偿金与二次手术期间的误工费能否一并支持。3、原审确定安邦公司承担相应的诉讼费、鉴定费是否正确。关于争议焦点1，保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，安邦公司并未提供证据证明已就该条款向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力。且根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，安邦公司虽主张扣除非医保用药费用，但并未举证受害人陈昌桂的医疗费用中具体哪些系基本医疗保险范围外的医疗项目及非医保医疗项目清单对应的医保范围内用药及费用标准，故应依法承担相应不利后果，原审因此认定陈昌桂的合理的医疗费，符合法律规定。关于争议焦点2，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当赔偿受害人因就医治疗支出的必要费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人对××赔偿金也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，赔偿义务人还应当赔偿精神损害抚慰金。陈昌桂因案涉事故受伤并致伤残，符合上述规定情形，对其因案涉事故所造成的损失，赔偿义务人应当依据上述规定的赔偿项目予以赔偿。现陈昌桂已经实际进行二次手术，其因此二次手术必然发生相应的休息期间及误工损失，原审经咨询确定其二次手术需休息期间为1个月，符合陈昌桂的实际伤情，原审据此支持其二次手术期间误工费，并无不当。安邦分公司关于支持了××赔偿金即不应再支持二次手术期间误工费的观点，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，鉴定费用系陈昌桂为确定损失具体数额、辅助案件诉讼而发生的费用，原审将其计入诉讼费用一并处理并无不当。根据诉讼费用交纳办法规定，诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，原审据此判令安邦公司承担相应的诉讼费，依法有据。综上，安邦公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖代理审判员  吕 敏代理审判员  王吉美二〇一五年九月一日书 记 员  陆媛霞