江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审三民申字第00519号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：蔡定水。委托代理人：吴岚，江苏玄博律师事务所律师。委托代理人：袁满，江苏玄博律师事务所律师。再审申请人(一审原告、二审上诉人)：孙环扣。委托代理人：吴岚，江苏玄博律师事务所律师。委托代理人：袁满，江苏玄博律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：南京大地建设(集团)股份有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区华侨路**号。法定代表人：江中明，该公司总经理。委托代理人：李照月，该公司法务中心主任。委托代理人：周慧，该公司职员。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：秦学斌。再审申请人蔡定水、孙环扣、南京大地建设(集团)股份有限公司(以下简称大地公司)因与被申请人秦学斌建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民终字第4222号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。蔡定水、孙环扣申请再审称：《大地建设股份公司结算清单(无锡碧林酿酒厂)》反映的两个事实为：一是大地公司截止2011年12月9日前共收到无锡市碧林酿酒饮料有限公司(以下简称碧林公司)支付的工程款1207.8308万元以及大地公司每次收到碧林公司支付工程款的时间；二是结算清单的最右一栏实收金额系蔡定水、孙环扣实际收取的工程款1063.6万元，并非二审法院认定的1135.4308万元。该结算清单上八笔金额(分别为14.85万元、4.62万元、8万元、12万元、9.7万元、4.5万元、5.5万元、12.6608万元)合计71.8308万元，大地公司均以属于应扣除的管理费、税金为由未支付给蔡定水、孙环扣。因此，大地公司实际并未支付给蔡定水、孙环扣工程款1135.4308万元，而是仅支付了1063.6万元。一、二审法院认定蔡定水、孙环扣已经实际收取的工程款1135.4308万元，系认定事实错误。蔡定水、孙环扣依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。大地公司、秦学斌提交意见称：蔡定水、孙环扣在《大地建设股份公司结算清单(无锡碧林酿酒厂)》签字确认其实收工程款为1135.4308万元，且在起诉状中也认可其实收工程款为1135.4308万元，现蔡定水、孙环扣主张仅收取工程款1063.6万元，与客观事实不符，请求依法驳回蔡定水、孙环扣的再审申请。大地公司申请再审称：(一)《工程联营分包协议》系蔡定水、孙环扣与秦学斌签订，大地公司并非合同相对人，故蔡定水、孙环扣应当向秦学斌而不是大地公司主张工程款，一、二审判决由大地公司承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据。(二)土方回填费用包含在工程总造价中，且蔡定水、孙环扣在工程款结算时并未要求增加建筑垃圾回填工程量，故二审判决大地公司向蔡定水、孙环扣支付建筑垃圾回填的工程款，没有事实依据。因此，大地公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。蔡定水、孙环扣提交意见称：(一)秦学斌与蔡定水、孙环扣签订《工程联营分包协议》时，持有大地公司项目经理资质证书及大地公司授权委托书，故秦学斌与蔡定水、孙环扣签订《工程联营分包协议》系职务行为，由此产生的权利义务应由大地公司承担。(二)涉案工程增加了建筑垃圾回填的工程量，且并不包含在工程造价中，是客观事实，蔡定水、孙环扣理应得到相应的工程款。因此，请求依法驳回大地公司的再审申请。秦学斌提交意见称：(一)大地公司指派秦学斌负责案涉工程的施工，秦学斌与蔡定水、孙环扣签订《工程联营分包协议》，履行的是职务行为，大地公司是承担支付工程款的责任主体，大地公司主张秦学斌应承担工程款付款责任，没有依据。(二)案涉工程确实增加了建筑垃圾回填的工程量，但秦学斌对该工程价款并未测算，请求依法作出裁判。本院审查查明：秦学斌系大地公司二分公司负责人，持有项目经理证书。2008年4月22日，碧林公司法定代表人赵碧英与秦学斌签订《碧林公司对新建厂房报价范围的说明》，其中约定：1.承包范围：办公楼、综合楼、车间一、车间四图纸中包含的全部内容。2.室内地坪标高依据堰宁西路中心标高高出10公分为室内地坪标高，室内地坪原土回填，不够的土方全部包括在承包范围内(不准用厂区自然标高土回填)，回填土来源由承包方解决。3.根据以上承包范围经双方共同协商承包总价为1228万元。2008年5月8日，碧林公司(发包人)与大地公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，其中约定：合同价款1228万元，采用固定总价包干，合同价款中包括的风险范围为施工图全部内容，风险范围以外合同价款调整方法：施工过程中发生工程变更的签证，可以调整工程量。若调增、减项目内容与工程量清单项目内容一致，则保持合同单价不变；若调增、减项目内容与工程量清单项目内容相似，则单价可以参照合同单价确定；若调增、减项目内容与工程量清单项目内容不同，其单价要参照清单编制总说明及有关定额、标准由双方协商确定单价；增加的工程量按8%优惠。项目经理秦学斌。未经发包人同意承包人不得将本工程分包。2008年5月15日，秦学斌(承包人、甲方)与蔡定水、孙环扣(分包方、乙方)签订《工程联营分包协议》，其中约定：甲方将碧林公司新建厂区工程以包工包料的方式分包给乙方施工；工程中标价为1228万元(变更签证不含在内)；乙方向甲方上缴工程技术指导费及管理费按决算总价的8.5%(含税金在内)，办理中标通知书所交的有关行业费用及有关部门所收的费用，均由乙方负责；付款方式：原则上以建设单位与甲方签订的合同为准，工程竣工时，力争甲方支付到位，资金付到700万元左右，甲方收到建设单位工程款后暂扣2%管理费后及时全额支付给乙方，其余管理费在工程结束后扣齐，甲方不得挪用乙方资金；本协议如有未尽事宜，以建设单位与甲方签订的合同为准。2008年7月7日，大地公司与秦学斌就碧林公司新建厂区工程签订《项目责任承包合同》。2008年9月28日，蔡定水等曾向碧林公司工程的监理单位出具《承包单位通用报审表》，反映：由于车间四土方回填到目前为止仍未解决，项目部决定对车间四停工。监理单位工作人员在该报审表上签署意见：“该土方回填事情，在本工程第二次监理例会中(7月18日)业主工程负责人吴伟林已作出答复，如有异议，施工单位自行与业主协商。”2009年8月6日，项目部向碧林公司出具《变更结算书》，内容为：碧林公司新建厂房工程，基础回填土按补充合同签订时要求高出堰宁西路10厘米，因补充协议签订时，我方施工投标预算已按图纸报价完成，同时我方在对现场自然地坪与堰宁西路高10厘米之间的高差并不了解的情况下向甲方咨询，答复为自然地坪与堰宁西路高10厘米之间的差距20-30厘米回填土造价并不高，故未重新调整预算，但现场实际情况回填土厚度为1.2米，该项误差太大，多方考虑原土质差，回填土层厚，故用建筑垃圾代替土方回填，单价49元/立方米，合计540029.196元。秦学斌于2009年9月签署“回填土方属实，价格未定，该报价未含在工程总决算中”的意见。2009年10月、11月，蔡定水等撤离碧林公司工程现场。2010年1月15日，碧林公司法定代表人赵碧英与蔡定水、秦学斌签订《协议》，其中约定：审计碧林公司新建厂房(变更增减)工程，审计费共7.2万元，大地公司承担4.3万元，碧林公司承担2.9万元。2010年8月26日，大地公司向无锡市惠山区建设局交纳了工程定额测定费1.228万元、建设工程交易综合服务费2100元、建筑施工安全监督管理费9824元，合计2.4204万元。2011年10月12日，碧林公司(甲方)法定代表人赵碧英与大地公司(乙方)朱玉麟签订《维修协议》，约定：由乙方承建的厂房工程出现外墙空鼓、涂料脱落、屋面漏水等质量问题，乙方委托甲方代理修补，修补费用从总工程款项中扣除；修补费用合计为8.2898万元等。2012年1月1日，秦学斌向碧林公司出具《报告》，内容为：蔡定水、孙环扣与项目部联营施工的贵公司新建厂房工程，由于当时施工现场标高达不到设计要求，因此由蔡定水、孙环扣从外面运土来回填，回填量约为11500立方米，造价约52万元左右，此价未含在工程决算中，故特由蔡定水、孙环扣两人前来洽谈此事宜。2012年1月5日，秦学斌出具《说明》，内容为：碧林公司新建厂房回填建筑垃圾(注：原合同是土方回填，现回填是建筑垃圾)，属变更，不在合同条款之内，故不在总决算范围内(当时甲方答应直接与蔡定水、孙环扣算账，并由蔡定水、孙环扣自行处理)。2013年12月，秦学斌致函大地公司柴总，内容为：碧林公司新建厂房和办公楼等工程，由大地公司与建设方签订的承包合同，秦学斌项目部负责管理，由蔡定水等垫资施工的，该工程决算价为1401.9万元，工程早已结束，甲方也早在2009年使用了该工程，工程竣工手续正在办理之中。2013年12月12日，蔡定水、孙环扣与秦学斌经核对，形成《大地建设股份公司结算清单(无锡碧林酿酒厂)》，其中载明：实收工程款(扣除管理费、税金外)1135.4308万元。2013年12月13日，秦学斌出具《证明》，其中载明：碧林公司工程合同价为1228万元，附属及签证为189.022万元，审定价不包括下浮，按合同下浮让利8.0%(注：此处有涂改)作为结算价，由蔡定水、孙环扣垫资建设施工，该工程决算总价为1401.9万元，工程已按期完工交付。另查明：2013年10月8日，安徽省宣城市宣州区人民法院作出(2013)宣民一初字第2496号民事判决：蔡定水、朱茂顺共同清偿大地公司代付的案件款23.7855万元及该款自2013年4月17日至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。案件受理费2434元，由蔡定水、朱茂顺负担。该判决已生效。大地公司代蔡定水等垫付的款项共计129.5757万元，其中东楠钢管29.9万元、湄宏建材27.0599万元、陆平华29.1566万元、星坤钢铁20万元、张士忠24.0289万元。2014年1月22日，蔡定水、孙环扣诉至南京市玄武区人民法院称：碧林公司新建厂区工程决算价为1401.9万元，不含建筑垃圾回填费用52万元，蔡定水、孙环扣截止2013年12月共收到工程款1135.4308万元，在扣除税金、管理费、诉讼代付款等之后，还有134.83万元工程款没有收到，请求判令：大地公司和秦学斌给付蔡定水、孙环扣工程款134.83万元，并从2011年10月23日起按照银行同期贷款利率赔偿利息损失，大地公司和秦学斌对该债务互负连带责任。2014年8月7日，一审法院作出(2014)玄锁民初字第56号民事判决，认为：1.碧林公司新建厂区工程室内地坪回填土的造价已包含在承包总价中，秦学斌就回填土问题出具的多份书面说明，只是协助蔡定水等向碧林公司主张回填土方款，而碧林公司并不同意蔡定水等另行计算回填土方款，故对蔡定水等要求大地公司给付回填土方款的诉讼请求，一审法院不予支持。2.大地公司欠付蔡定水等工程款75.1218万元【具体计算为：1401.9-(1401.9×8.5%-72.4)-1135.4308-129.5757-2.4204-8.2898-4.3=75.1218】。据此判决：一、大地公司于判决生效之日起十日内给付蔡定水、孙环扣工程款75.1218万元，并赔偿蔡定水等的利息损失(自2012年12月1日起至判决确定的给付期限的最后一日止，按中国人民银行同期一年至三年期贷款年利率计算)；二、驳回蔡定水、孙环扣对秦学斌的诉讼请求。蔡定水、孙环扣及大地公司均不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。蔡定水、孙环扣上诉称：一审判决未支持其主张的土方回填款52万元存在错误，请求二审法院在一审判决的基础上，追加认定蔡定水、孙环扣因建筑垃圾回填而变更增加的工程款52万元及相应利息。大地公司及秦学斌辩称：大地公司与秦学斌从未承诺过土方回填需要额外增加工程量，碧林公司也从未认可过上述事实。蔡定水与孙环扣全程参与工程造价结算，对发包人确定的审计金额不持异议，并没有主张增加土方回填的工程量。因此，请求二审法院驳回其上诉。大地公司上诉称：1.蔡定水、孙环扣应根据《工程联营分包协议》以实际施工人身份直接向秦学斌主张权利，大地公司至多承担连带清偿责任。2.蔡定水、孙环扣应当收取的工程款为2.7218万元。具体为：(1)蔡定水、孙环扣应收工程款为工程决算总价1401.9万元×(1-8.5%)=1282.7385万元；(2)蔡定水、孙环扣己收工程款为1135.4308万元；(3)蔡定水、孙环扣应当承担审计费4.3万元；(4)应扣除工程定额测定费1.228万元、综合服务费0.21万元、建筑施工安全监督管理费0.9824万元，合汁2.4204万元；(5)应扣除代付案件款129.5757万元；(6)应扣除碧林公司修补费8.2898万元。因此，蔡定水、孙环扣还应当收取的工程款为：(1)-(2)-(3)-(4)-(5)-(6)=2.7218万元。《大地建设股份公司结算清单(无锡碧林酿酒厂)》中反映的1135.4308万元为蔡定水、孙环扣实际已经收到的款项，该结算清单中反映大地公司扣除的72.4万元属于蔡定水、孙环扣应当缴纳的管理费中119.1615万元中的一部分，一审法院将这笔本应扣除的款项计算成应支付给蔡定水、孙环扣的款项存在错误。综上，请求二审法院改判由大地公司对欠付蔡定水、孙环扣的2.7218万元工程款承担连带给付责任。蔡定水、孙环扣辩称：其应支付给大地公司管理费119.1615万元，大地公司已经扣72.4万元，一审法院计算工程款的方法正确。2.大地公司应承担付款责任。秦学斌辩称：1.其是大地公司员工，受公司委派负责涉案工程，其行为系职务行为，不应承担法律责任。2.同意大地公司关于欠付工程款数额的上诉意见。2014年11月21日，二审法院作出(2014)宁民终字第4222号民事判决，认为：1.秦学斌就涉案工程实施的相关民事法律行为为履行职务行为，所产生的法律后果理应由大地公司承担。2.蔡定水、孙环扣要求大地公司支付建筑垃圾回填工程价款52万元，有事实与法律依据。蔡定水、孙环扣应得总价款为1401.9万元+52万元=1453.9万元。3.蔡定水、孙环扣实际收取工程款1135.4308万元,此款并不包含应扣而未扣的管理费、税金，一审法院多扣除大地公司72.4万元管理费。因此，大地公司尚欠蔡定水、孙环扣工程款为50.3018万元，二审法院判决：一、维持南京市玄武区人民法院(2014)玄锁民初字第56号民事判决第二项；二、变更南京市玄武区人民法院(2014)玄锁民初字第56号民事判决第一项为：大地公司于判决生效之日起十日内给付蔡定水、孙环扣工程款50.3018万元，并赔偿蔡定水、孙环扣的利息损失(自2012年12月1日起至判决确定的给付期限的最后一日止，按中国人民银行同期一年至三年期贷款年利率计算)。蔡定水、孙环扣及大地公司仍不服二审判决，于2015年5月18日、2015年8月3日向本院申请再审。本院认为：秦学斌持有大地公司项目经理资质证书，且被大地公司指派负责碧林公司新建厂区工程，秦学斌就该工程实施的相关民事法律行为属于履行职务行为，由此产生的法律后果应由大地公司承担。蔡定水、孙环扣与秦学斌签订《工程联营分包协议》后，实际承接了该工程的施工，且该工程已交付碧林公司使用，故蔡定水、孙环扣向大地公司及秦学斌主张欠付工程款，一、二审法院判决大地公司承担付款责任，秦学斌不承担付款责任，于法有据。根据《碧林公司对新建厂房报价范围的说明》的约定，碧林公司新建厂区工程造价1228万元包含了土方回填的费用。同时，根据《承包单位通用报审表》以及秦学斌出具的《变更结算书》、《报告》及《说明》的内容，蔡定水、孙环扣在施工过程中客观存在建筑垃圾回填的事实，由此产生的费用亦不包含在双方确认的工程结算款1401.9万元之中。因此，二审法院判决案涉工程价款中应增加建筑垃圾回填款，依据充分。《大地建设股份公司结算清单(无锡碧林酿酒厂)》系对大地公司及蔡定水、孙环扣实收工程款的结算，蔡定水、孙环扣及秦学斌签字确认，该结算清单明确载明蔡定水、孙环扣实收工程款1135.4308万元，并不包含管理费及税金72.4万元，且蔡定水、孙环扣在起诉状上也认可其实收工程款1135.4308元，双方当事人在一、二审中对此亦并无争议。现蔡定水、孙环扣主张其未收到结算清单上八笔款项共计71.8308万元，依据是该八笔款项后未没有载明实收金额，不能认定为蔡定水、孙环扣已收到该八笔款项。综观结算清单载明的内容，实收工程款1135.4308万元包含了八笔款项71.8308万元在内，八笔款项后注明“未收取任何费用”，结合上下文，其含义应为“未收取管理费及税金”，该八笔款项因未扣除管理费及税金，就无需写明实收金额。况且，结算清单上的另外二笔款项(159万元和80万元)亦包含在实收工程款1135.4308万元之中，其后也未注明实收金额，但蔡定水、孙环扣对该二笔款项包含在实收工程款1135.4308万元却不持异议。因此，蔡定水、孙环扣主张其未收到结算清单上载明的八笔款项，理由并不充分。综上，蔡定水、孙环扣及大地公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回蔡定水、孙环扣及南京大地建设(集团)股份有限公司的再审申请。审 判 长  杭 涛代理审判员  张丽华代理审判员  陈良俊二〇一五年九月七日书 记 员  张璠倩