上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第969号上诉人(原审原告)上海黑弧奥美广告传媒有限公司。法定代表人刘萨莎。委托代理人李立，广东君厚律师事务所律师。委托代理人王雅素。被上诉人(原审被告)吴晶。委托代理人张敬华。上诉人上海黑弧奥美广告传媒有限公司(以下简称“黑弧奥美公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第2229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑弧奥美公司的委托代理人王雅素、李立，被上诉人吴晶的委托代理人张敬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，吴晶于2011年9月13日入职黑弧奥美公司任财务经理，双方签订了期限至2014年9月12日止的劳动合同，合同约定：由黑弧奥美公司按国家规定为吴晶缴纳社会保险及住房公积金，吴晶按法律规定承担应由员工缴纳的部分费用。合同期满后，双方又于2014年11月19日续签劳动合同，约定合同期限自2014年9月13日起至2015年9月12日止，并约定吴晶每年享有10天带薪年休假。双方又于该日签订薪酬确认单，约定吴晶的月工资为税后人民币(以下币种均为人民币)10,300元，黑弧奥美公司于每月10日通过银行转账向吴晶发放上一个自然月的工资。2014年12月1日，黑弧奥美公司向吴晶发出《到岗通知书》，上载：2014年11月24日起你缺勤且未按照公司要求履行任何请假手续。后经公司发邮件通知你必须立刻到岗后，你才提出因身体不适，需要在11月24日至26日期间请病假。公司于2014年11月26日通知你：请你于11月27日上午9：00前，将有效的医院病历、诊断证明、病假单等交至公司审核，但你未按要求送达上述证明。并且，11月27日至28日，你继续缺勤。鉴于上述情况，请你于12月2日下午18：00前将有效的诊断证明、病假单等交至公司。如逾期未办理请假手续，则上述六天缺勤将视为旷工。2014年12月2日，黑弧奥美公司向吴晶发出《解除劳动合同通知书》，上载“鉴于您在工作期间谎报病假，经屡次催促到岗，仍连续旷工，导致公司诸多财务工作因此无法正常运作的严重违纪事实，根据公司制定的《游戏须知》及管理制度，现决定自本通知发出之日起依法解除与您的劳动关系……本通知自即日起执行”。吴晶签收了该通知，但在通知上写明“不同意以上理由，并且有年假未结算(2013年、2014年)”。吴晶于该日办理了工作交接手续。同年12月5日，吴晶向黑弧奥美公司提交《离职》一份，上载“由于公司未批准年假申请，故提出离职……未休年假天数为12.5天。”黑弧奥美公司在该申请上写明“同意辞职”。原审法院另查明，吴晶每周做五休二，黑弧奥美公司对吴晶实行指纹考勤。吴晶于2014年2月休年休假4天、于5月休年休假3.5天。2014年11月1日至11月20日，吴晶正常出勤；11月21日、11月24日至11月29日，吴晶休病假；11月22日、11月23日、11月29日、11月30日为休息日。原审法院再查明，2012年6月至2013年7月期间，吴晶每月公积金的个人和单位应缴总额为600元，均由黑弧奥美公司每月从吴晶的工资中代扣代缴。原审审理中，吴晶称其已于2014年12月1日将病情处理意见书、病历交给黑弧奥美公司前台员工曾蓁，并提交了病情处理意见书，上有曾蓁签字确认收到。黑弧奥美公司称公司没有叫“曾蓁”的员工，并提交了公司缴纳的社保清单；吴晶表示曾蓁即为社保清单上的曾宪萍，黑弧奥美公司又称曾宪萍是公司的行政人员，并称未就病情处理意见书上曾蓁的签名与曾宪萍进行核实。2015年1月8日，吴晶(申请人)向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黑弧奥美公司(被申请人)支付：1、2014年11月1日至11月30日的工资10,300元(税后)、12月1日至12月11日工资1,420.69元(税后)；2、2013年2.5天、2014年10天未休年休假折算工资17,758.62元；3、2014年9月13日至2014年11月18日未签订劳动合同二倍工资差额23,914.90元；4、违法解除劳动合同赔偿金72,100元；5、2012年6月至2013年7月工资差额4,200元。该委于2015年3月12日作出裁决[黄劳人仲(2015)办字第47号]：1、被申请人支付申请人2014年11月1日至11月20日工资6,629.89元、2014年11月21日至11月30日病假工资1,988.97元、2014年12月1日至12月3日工资1,420.69元、2014年未休年休假折算工资4,597.70元、违法解除劳动合同赔偿金72,100元、2014年10月13日至11月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额12,786.21元、2012年6月至2013年7月工资差额4,200元；对申请人的其他请求事项不予支持。黑弧奥美公司不服裁决，遂诉至原审法院，要求不支付吴晶：1、2014年11月1日至11月20日的工资6,629.89元、2014年11月21日至11月30日的病假工资1,988.97元、2014年12月1日至12月3日的工资1,420.69元；2、2014年未休年休假折算工资4,597.70元；3、违法解除劳动合同赔偿金72,100元；4、2014年10月13日至11月18日期间的未签劳动合同双倍工资差额12,786.21元；5、2012年6月至2013年7月的工资差额4,200元。同时，黑弧奥美公司在原审中表示，如需支付违法解除劳动合同赔偿金，对仲裁裁决的金额本身并无异议。原审法院经审理后认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。关于工资，根据查明的事实，2014年11月21日至11月30日期间除休息日之外，吴晶均系休病假，并不存在旷工，故黑弧奥美公司应支付吴晶该期间的病假工资。基于双方对病假工资基数并未约定，现根据本市关于病假工资的相关规定，黑弧奥美公司应支付吴晶病假工资1,392.30元。2014年11月1日至11月20日期间吴晶系正常出勤，且双方的劳动合同亦已解除，故黑弧奥美公司理应及时支付吴晶该期间的工资，现黑弧奥美公司对仲裁裁决的该期间的工资金额本身并无异议，故黑弧奥美公司仍应按仲裁裁决的金额履行。同时，因双方的劳动合同已于2014年12月2日解除，故黑弧奥美公司无需再支付吴晶2014年12月3日的工资，但仍需支付吴晶2014年12月1日及12月2日的工资共计947.13元。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据本案查明的事实，黑弧奥美公司于2014年12月2日向吴晶出具书面解约通知，作出了解除劳动合同的意思表示，该通知一经送达吴晶即发生法律效力。吴晶于该日收到解约通知，且亦于该日办理了离职交接手续，故黑弧奥美公司、吴晶之间的劳动合同因黑弧奥美公司提出解约已于2014年12月2日解除，吴晶其后出具的离职申请并不能改变双方劳动合同已解除的事实。故对黑弧奥美公司所称的双方劳动合同系因吴晶提出辞职而解除的抗辩意见，原审法院不予采纳。同时，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。黑弧奥美公司与吴晶解约的理由是认为吴晶存在“工作期间谎报病假，经屡次催促到岗，仍连续旷工，导致公司诸多财务工作因此无法正常运作的严重违纪事实”，原审中黑弧奥美公司又明确旷工期间是指2014年11月21日至11月30日，对此黑弧奥美公司负有举证责任。现吴晶提供的病史及病情处理意见书可以证实吴晶2014年11月21日、11月24日至29日系休病假，且从黑弧奥美公司提供的《到岗通知书》亦可反映吴晶已告知过黑弧奥美公司因身体不适需在11月24日至26日请病假，黑弧奥美公司亦未对吴晶11月21日的缺勤提出过异议，现黑弧奥美公司在未有任何依据的情况下即认定吴晶虚假病假并由此认定吴晶旷工，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。至于黑弧奥美公司所称的吴晶“经常迟到、早退”，该理由本身并非黑弧奥美公司发出的解约通知上所载的解约理由，故无论该理由是否成立，均不能作为解约的合法理由。综上，黑弧奥美公司与吴晶解约系属违法解约，黑弧奥美公司应向吴晶支付违法解约赔偿金。现黑弧奥美公司对仲裁裁决的金额本身并无异议，故黑弧奥美公司仍应按仲裁裁决支付吴晶违法解除劳动合同赔偿金72,100元。关于未签劳动合同双倍工资差额，黑弧奥美公司、吴晶所签的第一份劳动合同已于2014年9月12日到期，如双方续签合同，应在第一份合同期满后的一个月内续签，而双方实际系于2014年11月18日才续签合同，已超出一个月的宽限期。黑弧奥美公司所称的滞后签订合同的理由“黑弧奥美公司处人员变动较大”并不属不可归责于黑弧奥美公司的客观原因，故黑弧奥美公司不能因此免除向吴晶支付未签合同期间双倍工资差额的责任，基于黑弧奥美公司对仲裁裁决的金额本身并无异议，故黑弧奥美公司仍需按仲裁裁决的金额履行给付义务。关于2012年6月至2013年7月的工资差额，吴晶系于2015年1月申请仲裁，黑弧奥美公司作为用人单位应当至少保存2年工资支付凭证备查，现黑弧奥美公司未能提供2013年的工资支付凭证，应承担举证不能的不利后果。相反，吴晶提供的公积金查询单可以证实上述期间吴晶每月公积金单位和个人应缴总额为600元，吴晶提供的工资明细及银行明细可以相互印证该600元均由黑弧奥美公司每月从吴晶工资中扣除。黑弧奥美公司对此虽不认可，但并未能提供任何足以反驳的证据。基于个人及单位公积金缴费比例相同，故黑弧奥美公司应将从吴晶工资中扣除的单位应缴公积金部分共计4,200元支付给吴晶。关于2014年未休年休假工资，根据查明的事实，吴晶2014年已休年休假7.5天，吴晶称该7.5天系补休2013年的年休假，对此吴晶未提供证据予以证实，故原审法院不予采纳，原审法院确认吴晶已休2014年度年休假7.5天。基于吴晶并未举证证明至离职时其已连续工作满十年，故根据吴晶在黑弧奥美公司处的工作年限，吴晶2014年应享有法定年休假5天，同时根据双方合同的约定，吴晶还应享有5天的福利年休假。经折算，至吴晶离职，吴晶应享有2014年法定年休假4天、福利年休假4天。因吴晶在2014年已休年休假7.5天，其已足额享受了法定年休假，同时双方亦未约定未休福利年休假可折算工资，故黑弧奥美公司亦无需再支付吴晶2014年未休福利年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第十条第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海黑弧奥美广告传媒有限公司于本判决生效之日起五日内支付吴晶2014年11月1日至11月20日工资人民币6,629.89元、2014年11月21日至11月30日病假工资人民币1,392.30元、2014年12月1日至12月2日的工资人民币947.13元；二、上海黑弧奥美广告传媒有限公司于本判决生效之日起五日内支付吴晶违法解除劳动合同赔偿金人民币72,100元；三、上海黑弧奥美广告传媒有限公司于本判决生效之日起五日内支付吴晶2014年10月13日至11月18日期间未签劳动合同双倍工资差额人民币12,786.21元；四、上海黑弧奥美广告传媒有限公司于本判决生效之日起五日内支付吴晶2012年6月至2013年7月期间工资差额人民币4,200元；五、上海黑弧奥美广告传媒有限公司无需支付吴晶2014年未休年休假折算工资人民币4,597.70元。原审判决后，黑弧奥美公司不服，向本院提起上诉。上诉人黑弧奥美公司诉称：1.双方在劳动合同中约定工作时间为9：00-18：00(12：00-13：40午休)，但吴晶自2014年5月开始经常迟到、早退；从2014年11月22日开始谎称病假，实为故意旷工，直到2014年12月1日才到岗上班。因吴晶前述违纪行为，严重影响了黑弧奥美公司正常工作的开展，故黑弧奥美公司于2014年12月2日出具《解除劳动合同通知书》，向吴晶明确表示解除劳动合同的意愿，但吴晶拒绝接受。因吴晶知道自己存在违纪行为，故吴晶要求以其主动离职的方式来解除劳动合同。为此，吴晶于2014年12月5日提交了书面离职申请，黑弧奥美公司予以批准。2014年12月3日，吴晶进行了工作交接。2.双方于2014年11月19日签订的第二份劳动合同约定“本合同生效日期为2014年9月13日”，而双方于2011年9月13日签订的第一份劳动合同到期日是2014年9月12日，可见前后两份劳动合同的终止和起始日期是相连贯的，故吴晶所称的“双方未签订书面劳动合同”是不存在的。3.吴晶在辞职前，黑弧奥美公司已足额发放了全部工资福利。至于黑弧奥美公司主张的2012年6月至2013年7月期间工资差额，其在职期间从未提出异议，而且其提交的证据也缺乏证明力。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请求撤销并改判黑弧奥美公司无需承担原审判决第一至第四项的费用。被上诉人吴晶辩称：双方系于2014年11月19日续签劳动合同，合同载明2014年9月14日至11月18日期间双方未签合同。因吴晶是财务经理，故每月需三到四次至宝山税务局报税，故不存在黑弧奥美公司所称的迟到、早退及旷工。2014年11月21日至11月30日期间吴晶休病假，并于2014年12月1日将病假单、病历交给了公司前台曾蓁。2014年12月2日，黑弧奥美公司要求吴晶办理工作交接，吴晶向黑弧奥美公司提出尚有12.5天的年休假未休，但黑弧奥美公司未予答复，该日吴晶收到黑弧奥美公司发出的解约通知。2014年12月5日，黑弧奥美公司承诺将补发未休年假折算工资，吴晶为能拿到年休假工资才按黑弧奥美公司的要求提交了书面离职申请。现认可原审判决，不同意黑弧奥美公司的上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。在本院审理中，黑弧奥美公司在上诉状中称“2014年12月3日，吴晶进行了工作交接。”然原审法院2015年4月28日庭审笔录中载明，黑弧奥美公司提供了一份交接文件，其称“证明吴晶于2014年12月2日办理了工作交接手续。”本院认为，劳动合同解除是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的法律行为，需要当事人依法作出提前解除劳动合同关系的意思表示，即须经当事人双方协商一致或一方当事人依法行使解除权。鉴于本案中既有黑弧奥美公司于2014年12月2日出具的《解除劳动合同通知书》，也有吴晶于2014年12月5日出具的《离职》，因此黑弧奥美公司声称双方劳动合同解除系吴晶主动离职所致。然黑弧奥美公司欲与吴晶解除劳动合同的意思表示在2014年12月2日就已到达吴晶，且吴晶在该日办理了工作交接。前述事实足以表明黑弧奥美公司于2014年12月2日行使了单方解除权，双方劳动合同于该日解除。黑弧奥美公司主张双方劳动合同系吴晶离职而解除，缺乏事实依据，原审法院未予采信，并无不当。用人单位认定劳动者违纪的解除理由一经确定后，由违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定的违纪理由与具体违纪事实是否具有一致性，故本案仅对吴晶是否存在谎报病假而致旷工，进而对黑弧奥美公司解除劳动合同正当与否进行审查。根据病情处理意见书、门急诊就医记录册等证据显示，吴晶在2014年11月21日、2014年11月24日至11月26日、2014年11月27日至11月29日系休病假，而且病情处理单上标注的签收日期也表明吴晶按期提交了病假资料，故黑弧奥美公司以吴晶谎称病假而致旷工为由解除劳动合同，没有依据。原审法院据此认定黑弧奥美公司系违法解除，并判令其支付违法解除劳动合同的赔偿金及吴晶病假期间的工资，于法无悖，本院认同。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。双方于2014年11月19日签订第二份劳动合同时，约定“本合同生效日期为2014年9月13日”。尽管第一份劳动合同到期日是2014年9月12日，前后两份劳动合同的起始日期是连贯的，但并不能否定2014年9月13日至2014年11月18日期间双方确未签订书面劳动合同。鉴于订立劳动合同有一个月的法定宽限期，故原审法院判令黑弧奥美公司支付2014年10月13日至2014年11月18日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，并无不妥。黑弧奥美公司就2012年6月至2013年7月期间工资提起的上诉，经查该笔工资差额涉及住房公积金缴存。根据相关法律法规规定，住房公积金是单位及其在职职工缴存的长期住房储金，职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有。职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴；单位则应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。依据目前在案证据，可见吴晶每月应缴存公积金为600元，且该600元均从吴晶的工资中扣除，而黑弧奥美公司并无证据证明在该笔款项中存在由其为吴晶缴存的住房公积金。现原审法院判令黑弧奥美公司返还本应由其缴存的该部分住房公积金，于法有据，本院认可。关于2014年11月1日至11月20日及2014年12月1日至12月2日的工资，黑弧奥美公司在原审中以吴晶未完成工作交接为由而未结算，该抗辩理由无法律依据，原审法院未予采纳，正确。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海黑弧奥美广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 安审判员 郭征海审判员 易苏苏二〇一五年九月十四日书记员 水 波附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……