四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5885号上诉人（原审原告、被告）：朱红梅，女，1985年8月15日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：谢建军，四川有度律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：成都纳川贸易有限公司，住所地：成都市锦江区上东大街133号。法定代表人：周云财，董事长。委托诉讼代理人：罗学德，四川上盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建，四川上盛律师事务所律师。上诉人朱红梅因与上诉人成都纳川贸易有限公司（以下简称纳川公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱红梅上诉请求：请求二审法院撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5476号民事判决第二项、第三项、第六项，改判纳川公司支付其延长工作时间拖欠的加班工资11167.2元、法定节假日加班费6454元、未签劳动合同二倍工资52800元。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。关于加班费，不应当适用一年的时效，应当适用特殊的诉讼时效。一审法院适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》相关规定属于适用法律错误。加班费属于劳动报酬。因此，按照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七相关规定，不适用一年的时间限制。因此，一审法院计算加班费和节假日加班费时间段错误。关于未签劳动合同的二倍工资。系纳川公司将空白的劳动合同交由朱红梅签字，而当时相关劳动合同期限、工作地点、内容、工作时间、休息休假等重要内容均未经过协商，空白处均未填写相关内容，且未交一份劳动合同由朱红梅保管。而相关法律之所以规定应当交劳动者一份，目的系规范和提醒劳动者、用人单位履行权利、义务。本案中，相关劳动合同重要内容没有约定，同时也没有交由朱红梅持有，对纳川公司无约束力。朱红梅也无法依据劳动合同主张和维护权利，违反了立法本意，应视为双方未签订书面劳动合同。纳川公司辩称，纳川公司已经提交劳动合同和第三方出具的考勤记录，而朱红梅未提交证据证明加班的事实。因此不应支付加班费和节假日加班费。双方签订了劳动合同系事实，纳川公司不应支付朱红梅未签劳动合同二倍工资。纳川公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5476号民事判决，改判朱红梅须回纳川公对账后支付2016年1月至3月工资，不支付朱红梅延长工作时间加班费、节假日加班费，不支付朱红梅经济补偿金。事实和理由：朱红梅工作具有特殊性，其所处销售岗位且为店长，对专柜销售有管理职责。纳川公司作为经营销售行业的法人，销售利益是生存发展的核心支撑，也是与朱红梅约定其工资有底薪加提成等的初衷。一审法院认定纳川公司扣发朱红梅报酬属于违法行为系认定事实不清、片面。朱红梅在工作期间给纳川公司造成上万元损失，故从其工资中扣除部分予以补偿。在其离职时也拒绝对账，侵害了用人单位合法权益。一审法院关于加班费、节假日加班费认定事实错误。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相关规定，应由朱红梅就加班事实承担举证责任。纳川公司已经提交劳动合同和第三方出具的考勤记录，而朱红梅未提交证据证明加班的事实。相关考勤记录能够证明朱红梅未按时考勤，但不能证明朱红梅加班时间和节假日加班。虽然纳川公司未履行相关行政审批手续，但按照行业惯例和朱红梅岗位，应认定未实行的不定时工时制。关于经济补偿金，未购买社保系朱红梅自己的原因导致，故不应支付。朱红梅辩称，纳川公司在仲裁和一审中主张实行的标准工时制，在二审中又主张实行的不定时工时制。主张前后矛盾。一审法院认定纳川公司应支付加班费和节假日加班费正确，仅计算方式有错误。相关社保没有缴纳是事实，纳川公司依法应当支付经济补偿金。朱红梅向一审法院起诉请求：判令纳川公司支付其拖欠工资7509.8元、加班费23597元、法定节假日加班费13626.6元、克扣工资加班费的经济补偿金11183.4元、未休年休假的工资报酬5241元、解除劳动关系的经济补偿金11400元、未签订劳动合同的双倍工资差额111466.6元。纳川公司向一审法院起诉请求：判令不向朱红梅支付2016年1月至3月的工资、经济补偿金。一审法院认定事实：2013年10月11日，纳川公司与朱红梅签订一份《劳动合同》，约定合同期限为固定期限，自2013年10月11日起至2016年12月31日止；工作岗位为导购，工作地点为成都；朱红梅执行标准工时工作制度；朱红梅月工资为1200元+其他+提成，纳川公司于每月25日前支付朱红梅工资，不得克扣和拖欠；经双方协商一致，纳川公司根据工作需要和朱红梅工作能力情况，可以调整朱红梅工作岗位和工作地点，朱红梅服从公司工作岗位调动，每周工作6天，每天6个小时，可自行调班，周末上班不属于加班。纳川公司安排朱红梅在远东百货天府店5楼“金利来”专柜工作。纳川公司为朱红梅缴纳了1月至2月的社会保险。朱红梅认为其入职时间为2013年8月26日，其提交的“专柜员工识别证（天府店）”显示办证日期为2013年12月15日。朱红梅的工资构成为“基本工资1200元+全勤100元+店形200元+店长300元+提成+节庆加班+加班”。2015年3月至2015年12月期间，纳川公司向朱红梅发放节庆加班工资100元，发放加班工资1840元。2015年2月至2015年12月期间，纳川公司每月向朱红梅发放社保补贴300元。纳川公司未发放朱红梅2016年1月、2月、3月的工资，纳川公司制作的工资表显示朱红梅2016年1月的工资为3143元,其中加班180元；2月的工资为2536元，其中加班300元。朱红梅对该工资表无异议。2015年12月远东百货周年庆期间由于出现账务混乱的错误，造成账面损失共计15000元，纳川公司决定由分管业务与卖场员工共同承担，每人承担3000元，在2016年一月工资发放日补偿。纳川公司在发放朱红梅2015年12月工资时扣发了3000元。2016年3月5日，纳川公司作出《公司人事调动通知》，通知朱红梅将其调往茂业专柜，请朱红梅于2016年3月9日准时到茂业专柜报道，并完善入职上岗手续。该通知并未送达朱红梅。2016年3月7日，朱红梅向纳川公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》，主要内容为，因纳川公司未及时足额支付加班费及2016年1月的工资3719元、未依法缴纳足额的社会保险，现依据《劳动合同法》第三十八条的规定，通知纳川公司解除双方的劳动关系。成都远东百货有限公司的朱红梅出勤明细显示朱红梅并非每天上下班都打卡，有打卡记录的天数显示其上午打卡时间在9:30之前，下午打卡时间在22:00之后，部分上下班均打卡的天数显示其工作时间为上午9:30至下午22:00。根据证人李某陈述，李某在远东百货五楼卡尔丹顿上班，与朱红梅系商场同事；朱红梅的上班情况为上一天休一天，早上九点半到晚上十点；卡尔丹顿店也是上一天休一天。证人杨某陈述，杨某之前在纳川公司锦华万达店上班；朱红梅上班为上一天休一天，每天早上九点到晚上十点。远东百货天府店的营业时间为上午10:00至晚上10：00。朱红梅在纳川公司工作期间，纳川公司未安排朱红梅休年休假。2016年3月14日，朱红梅向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月20日作出锦劳人仲委裁字（2016）第131号仲裁裁决书，裁决：1、纳川公司支付朱红梅2016年1月至3月工资共计6377.8元；2、纳川公司支付朱红梅法定节假日加班工资未足额部分535.86元；3、纳川公司支付朱红梅未休年休假工资551.72元；4、纳川公司支付朱红梅解除劳动合同的经济补偿金8125元；5、驳回朱红梅的其他仲裁请求。朱红梅、纳川公司均不服仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，关于朱红梅主张的2016年1月至3月的工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。纳川公司辩称其未发放朱红梅的工资是因为朱红梅自身履职严重过错给公司造成了损失，且朱红梅未与公司对账确认赔偿金额。纳川公司已经在发放朱红梅2015年12月工资时扣除了3000元，且该金额系双方确认的赔偿金额，纳川公司没有理由拖欠朱红梅2016年1月至3月的工资，纳川公司应当予以补发。朱红梅对纳川公司提交的工资表中载明的其2016年1月工资3143元、2月工资2536元没有异议，予以确认。关于朱红梅2016年3月的工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，工资应属于用人单位掌握的证据，纳川公司未提交相应的证据，应当承担不利后果，以朱红梅主张的698.8元确认朱红梅2016年3月工资。故纳川公司应当向朱红梅补发2016年1月至3月的工资共计6377.8元。关于朱红梅主张的延长工作时间加班费、法定节假日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该案中，朱红梅于2016年3月14日提起仲裁申请，则朱红梅关于2015年3月15日之前的主张已超过一年的仲裁时效期间，不予支持。关于2015年3月15日至2016年3月7日期间延长工作时间的加班费问题，朱红梅主张其工作时间为上一天班休息一天，每天工作时间为上午9:30至下午10:00，每天工作12.5小时。纳川公司认为朱红梅的工作时间系合同约定的每天6小时，每周6天，可自行调班。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，纳川公司作为朱红梅的用人单位，应当就朱红梅的实际工作时间及工作安排提交考勤记录等证据予以证明。该案中，朱红梅提交了远东百货公司的营业时间及其同事的证言证明其工作时间，而纳川公司提交的远东百货公司的出勤明细正好可以与朱红梅陈述的日工作时间为12.5小时相互印证。故此，在纳川公司未提交相反证据的情况下，确认朱红梅的工作时间为上一天班休息一天，每天工作12.5小时。故此，2015年3月15日至2016年3月7日期间，朱红梅共计延长工作时间277.5小时[（358天÷2×12.5小时/天-（250天/年-5天）×8小时]，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定，纳川公司应当向朱红梅支付不低于工资的150%的加班工资，因朱红梅每月常规性工资为1800元，故此，其加班工资应为4306元（1800元/月÷21.75天÷8小时×277.5小时×150%）。因此期间纳川公司已向朱红梅发放加班工资2320元，故纳川公司还应向朱红梅发放加班工资1986元。关于2015年3月15日至2016年3月7日期间法定节假日加班费问题，纳川公司未提交完整的考勤记录证明朱红梅在法定节假日期间是否休息，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，纳川公司应当向朱红梅支付不低于工资的300%的工资，2015年3月15日至2016年3月7日期间法定节假日共计10天，纳川公司应支付朱红梅法定节假日加班工资共计2483元（1800元÷21.75天×10天×300%），因纳川公司已向朱红梅支付节庆加班工资100元，纳川公司还应向朱红梅支付2383元。关于朱红梅主张的克扣、拖欠工资及加班工资的赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，不属于人民法院的处理范围，不予支持。关于朱红梅主张的未休年休假工资报酬问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。朱红梅关于2013年度及2014年度的未休年休假工资主张应当在2013年和2014年自然年度终结的一年内提出相关权利主张，朱红梅于2016年3月14日申请仲裁，已经超过了法定的仲裁时效期间。不予支持，朱红梅2015年度应休年休假天数为5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，纳川公司应向朱红梅支付2015年度未休年休假工资827.6元（1800元÷21.75天×5天×2）。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条的规定，在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等违法情形时，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。该案中，纳川公司确实存在拖欠朱红梅工资的情形，朱红梅以此为由解除与纳川公司的劳动关系，纳川公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向朱红梅支付经济补偿金。朱红梅无证据证明其于2013年8月26日入职纳川公司，确认朱红梅与纳川公司建立劳动关系的时间为双方签订劳动合同的时间2013年10月11日，存续至2016年3月7日。经查，朱红梅离职前12个月平均工资（加班工资除外）为3115元，则纳川公司应向朱红梅支付经济补偿金7787.5元（3115×2.5月）。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，纳川公司与朱红梅签订了书面劳动合同，朱红梅的主张没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（法律条文全文附后）的规定，判决：一、纳川公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱红梅2016年1月至3月的工资6377.8元；二、纳川公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱红梅延长工作时间加班工资1986元；三、纳川公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱红梅法定节假日加班工资2383元；四、纳川公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱红梅未休年休假工资827.6元；五、纳川公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付朱红梅经济补偿金7787.5元；六、驳回朱红梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由纳川公司负担。本院二审期间，纳川公司向法院提交证人赵某、陈某书面证言，拟证明朱红梅所在专柜盘点时存在损失，且未与纳川公司进行交接，朱红梅应在完成对账和交接后，纳川公司方可支付其2016年1月至3月的工资。朱红梅发表质证意见认为，上述证人证言不属于二审新证据，且证人未依法出庭作证，不应采信。本院认为，赵某、陈某非因法定事由并经本院许可未到庭作证，且证言内容与纳川公司是否应支付朱红梅应付工资无关联性，不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、纳川公司是否应在朱红梅对账和完成交接后才支付其2016年1月至3月的工资6377.8元；2、纳川公司是否应当支付朱红梅加班工资、法定节假日加班工资，如应支付，具体金额为多少；3、纳川公司是否应当支付朱红梅未签劳动合同二倍工资；4、纳川公司是否应当支付朱红梅经济补偿金7787.5元。对此，本院做如下评述：关于朱红梅2016年1月至3月的工资6377.8元的问题。根据查明事实，纳川公司未支付朱红梅2016年1月至3月的工资。上述事实，纳川公司关于朱红梅须完成对账后方能支付的主张也予以印证。即便如纳川公司主张，因朱红梅自身履职过错给公司造成了损失。但纳川公司已经扣发了朱红梅工资3000元，且双方确认该赔偿金额。且根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，用人单位按时、足额支付劳动者工资系法定义务。也即，非因法定事由，用人单位不得克扣、拖欠劳动者工资。因此，纳川公司关于朱红梅须完成对账后方能支付其2016年1月至3月的工资的主张无法律依据，本院不予支持。一审法院根据纳川公司拖欠朱红梅2016年1月至3月的工资的事实，判令纳川公司支付符合法律规定。关于纳川公司是否应当支付朱红梅加班工资、法定节假日加班工资及金额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条确有“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定。也即，根据上述规定，劳动者若主张加班费，应举证证明相关加班事实。但加班作为用人单位要求劳动者在法定或双方约定的时间外延长工作时间完成相应工作成果，或休息日工作又不能安排补休的行为，用人单位具有主导地位。因此，发生相关劳动争议纠纷后，若要求劳动者就加班具体时间、工作内容、具体要求等提交详细、完备、具体的证据不符合加班这一事实的特征和常识。也即，劳动者向法院提交的证据若能证明加班基本事实，则应当依法予以确认。本案中，朱红梅提交的远东百货公司的营业时间及同事的证言能够证明其工作时间。上述事实也与纳川公司提交的远东百货公司的出勤明细相互印证。能够证明朱红梅的工作时间为上一天班休息一天，每天工作12.5小时的事实。而纳川公司未提交朱红梅实际工作时间及工作安排等相关反驳证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，纳川公司应承担举证不利的后果。因此，一审法院在朱红梅已经提交相关证据证明存在加班事实，而纳川公司未提交相反证据的情况下，确认纳川公司应当支付朱红梅加班工资、法定节假日加班工资符合法律规定。纳川公司虽主张因其所属行业、朱红梅岗位特征及按照行业惯例，应视为实行的不定时工时制，依法可不支付朱红梅加班工资、法定节假日加班工资。但纳川公司与朱红梅签订的劳动合同中，明确约定了实行“标准工作工时制度”，且纳川公司也承认未就实行不定时工时制履行行政审批手续。因此，纳川公司相关主张无事实依据，本院不予采纳。就加班工资、法定节假日加班工资具体金额而言，朱红梅主张加班费属劳动报酬，不应当适用一年的仲裁时效，应当适用特殊的诉讼时效。但加班虽系基于劳动者提供额外劳动而产生的事实，但系用人单位要求劳动者在法定或双方约定的时间外延长工作时间完成相应工作成果，或休息日工作又不能安排补休的行为，相对劳动者根据双方合同约定提供的劳动具有非常态性，两者区别从《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定中，将劳动报酬与加班费分别规定也可看出。故一审法院根据朱红梅提起仲裁申请时间，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议仲裁时效为一年的规定，认定朱红梅关于2015年3月15日之前的相关诉讼请求已超过仲裁时效并无不当。对于朱红梅未超过仲裁时效的诉讼请求，一审法院根据其具体加班天数、工资标准，确定朱红梅延长工作时间加班工资为1986元，法定节假日加班工资为2383元也无不当。关于未签劳动合同二倍工资的问题。本案中，纳川公司向法院提交了与朱红梅签订的劳动合同。朱红梅也认可该劳动合同上相关签名捺印系本人所为。朱红梅虽主张在签订相关劳动合同时，相关内容系空白、为纳川公司事后添加，也即签订劳动合同过程中纳川公司存在欺诈的行为。但从劳动合同上载明的岗位、工资标准看，与朱红梅实际工作岗位、工资标准一致。且朱红梅也未提交相关证据证明纳川公司在签订劳动合同过程中存在欺诈行为，应承担举证不利的后果。朱红梅虽在一审中就相关签名、印章形成时间及是否为同一支笔书写申请鉴定。但相关签名、印章形成时间即便不一致，且不为同一支笔书写，根据生活常识也不排除其他合理可能性，并不能必然证明纳川公司在签订劳动合同中存在欺诈的情形。因鉴定结论与本案无必然关联性，不能证明朱红梅主张，一审法院未予准许并无不当。综上，一审法院根据本案存在由朱红梅本人签名捺印的劳动合同的事实，认定朱红梅要求纳川公司支付未签劳动合同二倍工资的诉讼请求无事实依据并未予支持并无不当。关于纳川公司是否应当支付朱红梅经济补偿金的问题。本案中，朱红梅以纳川公司不支付加班费、2016年相关月份工资及纳川公司未依法为其购买社会保险为由解除了与纳川公司劳动合同。根据本案查明事实，纳川公司未支付朱红梅2016年1月至3月的工资。也即，无论纳川公司是否已为朱红梅足额购买社会保险的主张是否属实，朱红梅根据纳川公司拖欠劳动报酬的事实解除与纳川公司劳动合同依法可要求其支付经济补偿金。一审法院根据上述事实，结合朱红梅工资标准及工作年限，判决纳川公司支付朱红梅经济补偿金7787.5元并无不当。综上所述，纳川公司、朱红梅的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由成都纳川贸易有限公司、朱红梅各负担10元。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  冯 燕审判员  范艾玓二〇一七年六月十五日书记员  宋沁蔚