江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终279号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1619号国际金融中心A座42层，统一社会信用代码91360000314644095H。负责人：皮利伟，该分公司总经理。委托诉讼代理人：罗元，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘哲，北京市中银（南昌）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄才能，男，1953年11月20日出生，汉族，上栗县人，住江西省萍乡市上栗县，委托诉讼代理人：罗才秀，江西仁实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐郎民，男，1968年11月10日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青山湖区，上诉人太平财产保险有限公司江西分公司（以下简称太平财险江西分公司）因与被上诉人黄才能、徐朗民机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2016）赣0322民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平财险江西分公司的委托诉讼代理人罗元、被上诉人黄才能及其委托诉讼代理人罗才秀到庭参加诉讼。被上诉人徐郎民经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平财险江西分公司上诉请求：一、撤销江西省上栗县人民法院（2016）赣0322民初1159号民事判决。二、改判上诉人赔偿黄才能34458.91元（与一审差额23806元）。三、改判上诉人返还徐朗民46547.8元（与一审差额12498.1元）。四、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未计算非医保用药，未依法予以扣减。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条及第三者责任保险条款第十七条的规定，对于本案被上诉人黄才能的医疗费保险赔偿，上诉人仅按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的金额，一审法院未扣除非医保用药部分，经核查上诉人认为医疗费赔偿应当扣减20％的非医保用药费用，即一审多判决上诉人承担了12498.1元。二、黄才能的误工费不应予以支持。男性年满60周岁即达到退休年龄，一般即认定其已丧失了劳动能力，本案事发时黄才能已经年满62周岁，已达退休年龄。另依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工费按照实际减少的收入计算，一审法院在被上诉人未提供任何证据证明其工作状况下直接认定上诉人赔偿误工费存在错误，一审法院多判决上诉人承担13500元。三、黄才能的护理费计算标准错误。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，依照被上诉人黄才能提供的证据材料不足以证明其护理人员及护理人员收入，上诉人认为应当按照2015年江西省城镇私营单位分行业就业人员居民服务平均工资即77元/天标准计算住院天数22天，一审法院多判决上诉人承担10306元。被上诉人黄才能辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐朗民未到庭，视为放弃答辩的权利。黄才能向一审法院起诉请求：1、判令徐郎民赔偿黄才能因此次交通事故产生的医疗费、残疾赔偿金等剩余损失共计77208.91元，太平财险江西分公司在交强险及商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任。2、诉讼费由徐朗民、太平财险江西分公司承担。一审法院认定事实：2016年6月2日11时20分，徐郎民驾驶赣Ａ×××××#小车经上万线自西向东行驶，途经上万××上栗县××路段时，遇黄才能驾驶电动车（搭乘黄高煜）从道路左侧往右侧横过道路，因徐郎民操作不当且避让不及，导致两车相撞，造成电动车损坏及黄才能受伤的交通事故。2016年9月15日，经上栗县公安局交警大队认定，当事人徐郎民承担此次交通事故的全部责任，当事人黄才能、黄高煜无责任。事故发生后，黄才能被送往上栗县人民医院急救，花去急救门诊费272.91元，后又被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗，共计住院22天（2016年6月2日至2016年6月24日），花去住院医疗费60405.9元、门诊费1811.8元。黄才能共计花去医疗费62490.61元。2016年10月28日，经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，黄才能被评定为十级伤残，后续治疗费1500元，误工期150天、护理期120天、营养期90天，黄才能因此花去鉴定费1450元。黄才能因此次交通事故花去交通费1200元。赣Ａ×××××#车的所有人为徐郎民，其具有合法的驾驶资质，徐郎民为该车在太平财险江西分公司处投保了交强险及不计免赔的商业三者险，保险期限均为2015年11月27日起至2016年11月26日止，保险责任限额分别为122000元和500000元。双方在交强险及商业三者险条款中约定诉讼费等相关费用保险公司不承担。黄才能系农业户口，至定残之日止已年满62周岁。事故造成黄才能电动车维修费损失800元。事故发生后，徐郎民已赔付黄才能60405.9元。一审法院根据查明的事实、黄才能的诉求，结合江西省统计局公布的数据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院计算出黄才能在此次交通事故中的损失如下：1、医疗费62490.61元；2、误工费13500元（90元/天×150天）；3、护理费12000元（100元/天×120天）；4、交通费1200元；5、住院伙食补助费880元（40元/天×22天）；6、营养费1800元（20元/天×90天）；7、残疾赔偿金20050.2元（11139元/年×18年×10%）8、后续治疗费1500元；9、鉴定费1450元；10、精神损害抚慰金3000元；11、电动车修理费800元。以上共计118670.81元。品除徐郎民已赔付的60405.9元，黄才能的损失还有58264.91元。一审法院认为，根据相关法律规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。徐郎民在当日的行驶过程中，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，是造成该次交通事故的全部原因，黄才能要求徐郎民承担因此次交通事故造成的各项损失，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。徐郎民驾驶的赣Ａ×××××#车在太平财险江西分公司处投保了交强险及不计免赔的商业三者险，因此，太平财险江西分公司应首先在交强险责任限额范围内对黄才能的上述损失进行赔偿，不足部分，由太平财险江西分公司在商业三者险范围内再进行赔偿。太平财险江西分公司辩称其依照保险合同的约定不承担诉讼费、鉴定费，该意见不违反法律规定，予以支持，但其辩称不承担医保外费用的请求与法相悖，不予支持。根据交强险条款分项赔偿限额的规定,太平财险江西分公司应在交强险死亡伤残赔偿限额下向黄才能赔偿49750.2元（残疾赔偿金20050.2元+护理费12000元+交通费1200元+误工费13500元+精神损害抚慰金3000元），应在交强险医疗赔偿限额下向黄才能赔偿10000元，应在交强险财产损失赔偿限额下向黄才能赔偿800元。即太平财险江西分公司应在交强险责任限额范围内向黄才能赔偿60550.2元（49750.2元+10000元+800元）。黄才能总的损失品除由太平财险江西分公司在交强险限额范围内承担的60550.2元及应由徐郎民承担的鉴定费1450元外，还剩56670.61元（118670.81元-60550.2元-1450元）应由太平财险江西分公司在商业三者险责任限额范围内向黄才能赔偿。因徐郎民已赔偿黄才能60405.9元，因此，太平财险江西分公司应在交强险限额范围内向黄才能赔偿58264.91元，并由太平财险江西分公司在交强险及商业三者险责任限额范围内返还徐郎民额外垫付的58955.9元（60405.9元-1450元）。因黄才能未提供其近三年的平均收入证明，结合黄才能的年龄、职业及江西省统计局公布的城镇非私营单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准90元/天（32849元/年）计算其误工费；黄才能未提供护理人员的收入证明，按照萍乡市从事同等级别护工的劳务报酬标准100元/天计算其护理费。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：黄才能因本次交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、电动车修理费等共计118670.81元，品除徐郎民已赔偿的60405.9元，黄才能的损失还有58264.91元。该款由太平财产保险有限公司江西分公司在交强险责任限额范围内向黄才能赔偿58264.91元，并由太平财产保险有限公司江西分公司在交强险及商业三者险责任限额范围内返还徐郎民额外垫付的58955.9元。上述给付款项于本判决生效之日起十日内付清。本案诉讼费1735元，由徐郎民承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系一起机动车交通事故责任纠纷，当事人对被上诉人黄才能因交通事故受损及交通事故责任划分均无异议，本院予以确认。本案争议的是医疗费、误工费、护理费应如何计算的问题。关于医疗费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。该规定并没有将医疗费的范围限定在医保用药范围内。本案中，被上诉人黄才能共计花费医疗费用62490.61元，上诉人如果认为不对非医保费用部分进行赔偿，需要对费用的区分承担举证责任，上诉人并未提供相关证据，其提出的应该直接扣减20％的非医保费用的主张于法无据，本院不予支持。关于误工费的计算问题。退休年龄是根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是国家对劳动者的一种优待，达到退休年龄不代表没有劳动能力，对于主要依靠家庭承包责任地或者打零（临）工为收入来源的广大农民不具有实用性，且年满62岁者仍是家庭的主要劳动力在农村仍然是一个普遍现象，误工费考虑的是误工时间和收入的状况，与受害人的年龄没有必然的联系，而本案中，被上诉人黄才能系农业户口，在交通事故发生时已年满62周岁，在我国目前农村养老保险和保障制度还不完善的情况下，其需以自己的劳动来维持自己的生活，在其因交通事故而无法从事劳动时，一审法院以90元/天的标准计算其误工费为13500元并无不当。关于护理费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审判决按照萍乡市从事同等级别护工的劳务报酬标准100元/天计算护理费较为合理，且经鉴定，被上诉人黄才能的护理期为120天，一审判决认定护理费为12000元并无不当。被上诉人的总损失为118670.81元，被上诉人徐朗民已经赔偿60405.9元，鉴定费1450元由徐朗民承担，故上诉人应在交强险及商业三者险责任限额范围返还徐朗民58955.9元。综上所述，太平财产保险有限公司江西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1823元，由上诉人太平财产保险有限公司江西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 严林伟审判员 黄 薇二〇一七年六月十九日书记员 易丽娟