徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2015）铜民初字第919号原告杭州辉煌体育设施有限公司，住所地杭州市江干区天运路天运花园13幢1103室。法定代表人姜言山，该公司经理。委托代理人宋怀德，江苏宁致律师事务所律师。被告铜山县第三建筑工程公司，住所地徐州新城区绿地商务城蓝海二期B座1501室。法定代表人张磊，该公司经理。被告许卫。原告杭州辉煌体育设施有限公司（以下简称辉煌公司）诉被告铜山县第三建筑工程公司（以下简称铜山三建）、许卫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人宋怀德到庭参加诉讼。被告铜山三建、许卫经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告辉煌公司诉称，2008年原告与第一被告三建公司宿迁分部签订合同书一份，根据合同约定，宿迁分部将自己承包的泗洪洪泽湖生态资源开发有限公司网球场工程的网球场围网、灯光工程转包给原告施工，合同同时约定工程单价、承包方式、质量保证及付款方式等，工程价款据实结算，同时第二被告许卫于2008年11月2日与原告签订担保协议一份，根据该协议约定，工程款由第二被告负责结算并承担担保责任，原告向许卫给付费用灯光150元／盏、围网15元／平方米。该工程竣工后，原告及时向建设单位及第二被告提供了“竣工结算书”，但涉案工程款项虽经原告多次催要，但被告均以各种理由拒绝支付，为此原告向贵院提起诉讼，经贵院审理，现第一被告于2012年3月已迁至徐州新城区绿地商务城蓝海二期B座1501室办公至今，驳回了原告的起诉，为维护原告权益，提起诉讼，要求判令二被告连带给付工程欠款13.49万元，承担自欠款之日起的银行利息，并由被告承担本案诉讼费用。被告铜山三建未作答辩，亦未向本院提供任何证据。被告许卫未作答辩，亦未向本院提供任何证据。经审理查明，2008年7月15日，江苏泗洪县金水集团向铜山三建下发中标通知书，中标工程项目为泗洪县金水集团的水上网球场工程。中标范围和内容为土建工程施工，中标价为92.8万元，中标工期为45天，质量为合格。同年8月21日，泗洪洪泽湖生态资源开发有限公司与铜山三建签订建设工程施工合同，工程名称为湿地水上网球场，工程地点为金水集团水产科技园，工期为45天，质量为合格，合同价款为92.8万元。2008年8月3日，铜山县第三建筑工程公司宿迁分部与原告签订合同书，将网球场围网、灯光工程分包给原告，合同价格为12.98万元。2008年11月2日，原告法定代表人姜言山作为甲方、与被告许卫作为乙方签订合伙协议，具体内容为：经双方协商，同意以杭州辉煌体育设备有限公司分包铜山县第三建筑工程公司宿迁分部承包的泗洪洪泽湖生态资源开发有限公司网球场工程（其中灯光、围网）。甲方现场施工，保证质量，乙方参与管理负责合同签订和工程款结算，担保经济责任。双方商定，合同报价为，灯光每盏2100元，分给许卫150元／盏，围网每平方130元，分给许卫15元／平方，其他余款归姜言山所得，具体数据以实际工程量计算为准，甲方不含工程税金，乙方现金支付或者汇入甲方个人账号。2010年2月11日，泗洪洪泽湖生态资源开发有限公司将原欠工程款支付给被告许卫，被告向泗洪洪泽湖生态资源开发有限公司出具了收条。另查明，2011年6月27日，原告向本院提起诉讼，要求被告铜山三建给付工程款25.38万元，后于2011年12月19日撤回起诉，本院于同日裁定予以准许。在该案中，原告提供了涉案工程已于2008年11月28日验收合格，同时该工程存在增加工程。2011年12月26日，原告再次以本案被告为被告向本院提起诉讼，要求二被告连带给付工程款13.49万元，2012年2月2日，原告向本院提出申请，要求撤回对铜山三建的起诉，2012年6月13日原告再次向本院提出撤诉申请，本院于2012年6月19日裁定予以准许。2013年6月5日，原告再次向本院起诉，2013年7月3日，被告许卫向本院提出管辖权异议，同年7月4日，本院进行听证，2013年11月28日，本院下发（2013）铜民辖初字第32号民事裁定书，驳回了被告许卫的管辖权异议。后2014年4月2日，铜山三建向本院出具证明，证明该公司于2012年2月8日搬迁至徐州新城区绿地商务城蓝海二期B座15楼，本院于2014年4月2日作出（2013）铜民初字第1327-1号民事裁定书，驳回了原告的起诉。2015年3月27日，原告再次向本院起诉，要求二被告连带支付工程欠款13.49万元并承担自欠款之日止的银行利息，由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告撤回了对银行利息损失的诉求，仅要求被告支付欠付的工程款。上述事实，有原告向本院提供的中标通知书、建设工程施工合同、合同书、合伙协议、收条及原告庭审陈述为证，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点为题为：谁应对原告的工程款承担偿还义务。本院认为，在该案件中，原告与铜山县第三建筑工程公司宿迁分部签订合同书，将网球场围网、灯光工程发包给本案原告，从原告的历次诉讼中能够看出，涉案工程已经验收合格，被告许卫于2010年2月11日从工程发包方中收取了工程余款14.84万元，根据原告法定代表人与被告许卫签订的合伙协议，被告许卫实际就涉案工程应分得的款项为1.35万元，对于余款13.49万元，被告许卫应予以给付。理由如下：首先，虽然该合伙协议是以原告法定代表人的名义签订，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任；其次、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：【高级职员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会、股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有；再次、如果仅仅将被告许卫与原告的法定代表人签订的合伙协议界定为是原告的法定代表人的个人行为，不仅违反了上述规定，同时亦与原告和铜山县第三建筑工程公司宿迁分部签订的合同书相违背，故本院确认，原告是适格原告，有权根据合同书及合伙协议的约定主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，涉案工程系由被告铜山三建中标，原告与铜山县第三建筑工程公司宿迁分部所签订的合同书中涉及的权利义务关系应由被告铜山三建享有和承担，原告要求被告铜山三建承担责任的前提必须是铜山三建尚欠工程款，但本案中被告许卫于2010年2月11日从工程发包方中收取了工程余款14.84万元，而按照原告的法定代表人与被告签订的合伙协议，被告许卫有权收取上述款项，在工程已支付的前提下，原告要求再被告铜山三建支付工程款，本院不予支持；按照合伙协议的约定，许卫其应得部分为1.35万元，故对余款13.49万元，被告许卫应予以给付原告，故对原告要求被告许卫支付13.49万元的主张，本院予以支持；庭审中原告撤回了对利息损失的主张，此系原告对自己民事诉讼权利的处分，本院予以尊重；被告铜山三建、许卫经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对自己民事诉讼权利的放弃，但不影响本院对案件事实的认定。因被告未到庭，无法进行法庭调解，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告许卫于本判决生效后十日内给付原告杭州辉煌体育设施有限公司工程款13.49万元；二、驳回原告杭州辉煌体育设施有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，公告费606元，由被告许卫负担并随同上述款项一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李百果人民陪审员  李 媛人民陪审员  周 勇二〇一五年九月二十八日书 记 员  王 舒