湖北省洪湖市人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂洪湖民初字第00593号原告洪湖市开源投资担保有限公司，住所地：洪湖市新堤宏伟南路柏枝一巷特1号。法定代表人胡柏儒，董事长。委托代理人张军，湖北典恒律师事务所律师。被告荆州市荆一机床股份有限公司，住所地：洪湖市大沙健康路3号。法定代表人叶海平，董事长。被告叶剑光。被告丁萍。被告叶剑霞。被告朱永斌。被告叶四平。被告刘兰珍。原告洪湖市开源投资担保有限公司（以下简称开源公司）与被告荆州市荆一机床股份有限公司（以下简称荆一公司）、被告叶剑光、被告丁萍、被告叶剑霞、被告朱永斌、被告叶四平、被告刘兰珍追偿权纠纷一案，本院于2015年6月15日受理后，依法适用简易程序，于2015年8月25日公开开庭进行了审理，原告开源公司到庭参加诉讼，被告荆一公司、被告叶剑光、被告丁萍、被告叶剑霞、被告朱永斌、被告叶四平、被告刘兰珍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2014年2月26日，荆一公司与湖北洪湖农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）签订《流动资金借款合同》借款300万元，借款期限l2个月，借款利息为9％，未按约定还款的加收50％罚息，按月结息，到期还本，开源公司提供连带保证。2014年2月28日，农商银行支付荆一公司300万元，荆一公司向农商行出具了《借款凭证》。就上述借款事项，荆一公司与开源公司签订《委托保证合同》，委托开源公司对农商银行提供连带保证，与开源公司签订《最高额抵押反担保合同》，向开源公司提供反担保。最高担保额为1560万元，抵押物为设备，担保范围为：债务本金、利息、违约金、实现债权费用等。代偿之日起按主合同约定的利率计收利息，违约金为主合同金额的20％。2014年o2月26日，双方就抵押物办理了设备抵押登记，抵押权设立，开源公司取得抵押设备优先受偿权。2014年2月26日，被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍就荆一公司向农商银行借款300万元，开源公司为荆一公司提供保证事项向开源公司出具《承诺书》，向开源公司提供连带保证，保证范围为荆一公司未能按时还款给开源公司造成的全部损失。借款到期后，荆一公司欠农商行本息312万元。开源公司于2015年02月28日向农商银行承担了代偿责任。现请求法院判令：一、判令七被告偿付代偿款312万元，并以312万元为基数从2015年02月29日起按年息9％计算至代偿款还清日的利息（算至2015年06月29日利息金额为9．36万元）；二、判令七被告支付违约金60万元；三、判令七被告支付实现债权费用160680元；四、以判决给付金钱义务为基数，从判决确定给付日起按日万分之一点七五算至实际履行日止计算利息；五、判令七被告承担诉讼费用。经审理查明，2014年2月26日，被告荆一公司与农商银行签订《流动资金借款合同》，合同约定，被告荆一公司向洪湖农商行借款300万元，借款期限12个月，年利率为9%，按月结息，到期还本。原告为该借款提供连带责任保证。当天，被告荆一公司与原告签订《最高额抵押反担保合同》，向原告提供反担保，合同约定最高担保额为1560万元，抵押物为被告荆一公司自有机器设备，担保范围为：主合同项下债务本金、利息、原告为被告代偿之日起按主合同约定利率计收的利息、违约金及原告实现债权的费用（包括律师费）等。合同约定的违约金为主合同融资金额的20%即60万元。当天，原被告双方就抵押物在洪湖市工商行政管理局办理了抵押登记，原告取得机器设备抵押权。同一天，被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍向原告出具连带责任保证承诺书，就原告为被告荆一公司向农商银行借款300万元提供保证事项，提供反担保，保证范围为全部代偿债务（包括代偿本金、利息及因借款人未能按时还款给担保公司造成的所有损失）。2014年2月26日，农商银行向被告荆一公司发放贷款300万元，之后，被告荆一公司未按其与农商银行签订的借款合同约定还本付息，原告作为该借款债务的连带责任保证人于2015年2月28日代偿本息312万元，原告向被告荆一公司多次催讨无果，向本院提起诉讼。上述事实有被告荆一公司与农商银行签订的《流动资金借款合同》、原告与被告荆一公司签订的《最高额抵押反担保合同》、《动产抵押登记书》、被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍向原告出具的《承诺书》、原告的《借款偿还凭证》在卷佐证。本院认为，原告与被告荆一公司签订的《最高额抵押反担保合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，也无其他无效情形，该合同合法有效。双方就抵押物在洪湖市工商行政管理局办理了抵押登记，原告之抵押权依法设立。被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍共同向原告出具连带责任担保承诺书，原告予以接受并未提出异议，双方之间保证合同成立并生效。被告荆一公司未按期偿还农商银行之借款本息，原告作为连带责任保证人代被告荆一公司向农商银行进行了清偿，原告主张的代偿款312万元被告荆一公司应当偿还。原告的代偿债权既有被告荆一公司自己提供的物的反担保，又有被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍提供的人的反担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”，本案中，原告与七被告之间关于物的担保责任与人的担保责任如何承担并无约定，因债务人即被告荆一公司自己提供了物的担保，作为债权人的原告应先就该物的担保实现债权，被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍仅应对物的担保之外的债权余额承担补充责任。对于原告60万元违约金之主张，本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原告代偿被告借款本息后至起诉之日的利息损失为312万元×9%×105天（2015年2月28日—2015年6月15日）÷365=80778元，本案中双方约定的60万元违约金过分高于原告代偿被告借款本息后至今的利息损失，原告也没有举证利息损失之外的其他实际损失及预期利益，该违约金应予调整。本院以原告代偿被告借款本息后至今的利息损失4倍为基数，兼顾考虑原告律师费等诉讼中实际支出，违约金酌定为40万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告荆州市荆一机床股份有限公司偿付原告洪湖市开源投资担保有限公司代偿款312万元。二、被告荆州市荆一机床股份有限公司支付原告洪湖市开源投资担保有限公司违约金40万元。三、被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍对被告荆州市荆一机床股份有限公司物的担保之外的债权余额承担清偿责任。四、驳回原告洪湖市开源投资担保有限公司其他诉讼请求。上述一、二项被告洪湖市荆州市荆一机床股份有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38994元，由被告荆州市荆一机床股份有限公司、被告被告叶剑光、丁萍、叶剑霞、朱永斌、叶四平、刘兰珍共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。款汇荆州市非税收入管理局诉讼费汇缴财政专户，帐号：26×××26。开户银行：农行荆州市分行直属支行金穗分理处，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员翁德雄二〇一五年九月一日书记员张颖