山东省济南市莱芜区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0116民再8号原审原告：张呈涛，男，1971年3月11日出生，汉族，住济南市莱芜区。原审被告：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地济南市莱芜区花园南路28号。法定代表人：唐春荣，董事长。委托代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。原审原告张呈涛与原审被告莱芜金缔房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院（2015）莱城民初字第1455号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年2月20日作出（2020）鲁0116民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张呈涛，原审被告莱芜金缔房地产开发有限公司的法定代表人唐春荣及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张呈涛再审称，要求按照2015年9月28日作出的（2015）莱城民初字第1455号民事判决书执行。莱芜金缔房地产开发有限公司再审辩称，一是原审原告的要求交付房屋履行合同的诉讼请求与双倍返还定金的诉讼请求相矛盾，原告应择一主张。交付房屋属于继续履行合同，而双倍返还定金是在一方违约不再履行合同的情况下，根据法律规定应承担违约责任。根据原审原告的诉讼请求其要求继续履行合同的话就不存在原审被告违约，不交付房产的情况，所以应择一主张。二是被告所订立的类似合同均被法院认定为无效合同，无效合同自始无效，故相关的违约责任等条款也属无效。三是如原审原告坚持原审的诉讼请求，则相关诉讼请求不能成立，应予驳回。张呈涛原审向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即交付房屋，履行合同义务；2、判令被告支付原告双倍定金80万元，利息62万元以及房屋补贴20万元（利息自2013年1月1日起计算至交房为止，以200万元为基数，按月息为1分计算）；3、诉讼费用由被告承担。本院原审认定案件事实如下：2011年4月3日，莱芜金缔房地产开发有限公司（甲方）与张呈涛（乙方）签订《房屋认购协议》，约定如下：一、甲方将其拥有的独立产权的位于莱芜（面积约为800平方米，以房管部门测量核实为准）出售给乙方，单价为3700元／平方米。二、签订合同时支付贰佰万元整，房屋达到预售条件时，甲方配合乙方办理银行贷款，乙方将剩余房款全部支付给甲方。三、甲方承诺保证对出售的房屋拥有独立产权，保证该房屋未出售、无抵押、无担保，自签订本协议起，保证将房屋按约定价格售给乙方，期间不得反悔或将房屋出售给第三人，交房时间定于2012年底。2011年4月6日，张呈涛支付房款100万元，同年4月14日支付房款100万元。2012年底房屋未开工建设，同年10月30日，双方又签订房屋认购补充协议，对交房时间重新约定于2013年底，并支付定金40万元，同时约定所购房屋如2013年前未动工，甲方须自2013年1月1日起按购房款200万元的月息1%向乙方支付利息，截止房屋动工之日止。2012年11月30日，双方再次达成协议，确认房屋总价款约为人民币296万元（3700元／平方米＊800平方米），乙方共支付240万元，定于2015年年底交房，甲方交房时负责给乙方办理房产抵押贷款，乙方将剩余房款全部付清，房款多退少补，按实结算，交房时房屋达到简装修标准，水、电等基础配套设施完善，甲方承担房屋交付前所产生的费用。如乙方所购房屋2015年不能交房，甲方支付乙方20%的违约金。同时约定自2013年1月1日起以购房款200万元按月息1%向乙方支付利息至实际交房为止，并自2013年起每年向乙方支付8万元房屋补贴至交房之日止。如有争议，向房屋所在地法院起诉。另查明，涉案商品房业已建成，暂未交付。莱芜金缔房地产开发有限公司拥有对该房产所属土地的土地使用权以及房地产开发权。本案受理后，案外人莱芜市博弘经贸有限公司书面申请作为第三人参与诉讼，在本院预审查过程中，案外人莱芜市博弘经贸有限公司向莱芜仲裁委员会申请仲裁，莱芜仲裁委员以案号2015为莱仲立字第036号予以立案受理，因此，对案外人莱芜市博弘经贸有限公司的申请以及诉讼请求，本院不再予以审查。以上事实，由房屋认购协议及其补充协议、收款收据以及庭审笔录等证据在案予以证实。本院原审判决认为，关于原告张呈涛与被告莱芜金缔房地产开发有限公司签订的《商品房认购协议书》以及《补充协议》的性质认定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因双方签订的认购书中具备当事人名称、商品房基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰及配套实施约定、面积差异处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等条款，且莱芜金缔房地产开发有限公司以实际收取房款200万元以及定金40万元，故上述认购协议应当认定为商品房买卖合同。关于原告张呈涛与被告莱芜金缔房地产开发有限公司签订的《商品房认购协议书》以及《补充协议》的效力认定。商品房销售分为商品房预售和现房销售。莱芜金缔房地产开发有限公司作为具有房地产开发和经营资质的房地产开发企业，虽然取得涉案房产所属的土地使用权和相应的建设工程规划、施工许可，但其在与原告张呈涛签订的协议时尚未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，上述协议应认定为无效。关于原告张呈涛与被告莱芜金缔房地产开发有限公司签订的《商品房认购协议书》以及《补充协议》效力认定后的处理方式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于预售商品房合同效力的认定是基于《中华人民共和国城市房地产管理法》对房地产开发经营企业的商品房预售经营行为实行许可证制度而作出的，《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部行政管理的法律规范，对预售许可制度的规定是强制性的管理性规范，其认购合同无效并非基于合同违反法律、行政法规规定的效力性强制性规定才被认定无效。因房地产合同不同于一般的民事合同，结合本案当事人合同履行的实际情况以及维护涉案房产交易的有序稳定，不能机械的适用无效处理原则。根据本案涉案房产的实际情况，双方签订的《商品房认购协议书》中约定的期房，现已经成为现房，对于现房销售相对于期房销售，法律规定相对宽松，出卖人无须取得预售许可证。莱芜金缔房地产开发有限公司作为涉案房产的现售商品房的房地产开发企业，具有企业法人营业执照和房地产开发企业资格证书等销售资质，取得涉案房产土地使用证书以及建设工程规划、许可等证书，且涉案房产业已建成，接近竣工或已达到竣工验收等交房条件。双方签订的补充协议约定于2015年交房，结合原告张呈涛已实际支付房款到60%以上，庭审中被告莱芜金缔房地产开发有限公司亦未表示予以解除合同，故双方并未根本违约，因此，双方应当按照2012年11月30日双方签订的《商品房认购协议书》约定的权利义务，继续履行合同。关于原告张呈涛主张的定金返还以及利息、房屋补贴等诉讼请求。本院认为，因双方需要继续履行合同，原告所交定金不存在双倍返还的情形，故对该项诉讼请求，本院不予支持。因并非原告原因造成被告迟延交房，故被告应当支付原告一定利息损失。其损失可以原告主张的以200万元为基数按月息1%计算利息为宜，利息应计算至实际交房为止。关于原告主张的房屋补贴，因系双方特别约定，且不违反法律规定，本院予以支持。因商品房具有增值收益型，房款的价格应当以双方认购时约定的价格为准，被告主张以现有房屋预售许可证颁发后的价格定价，本院不予采纳。综上，依照，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院原审判决如下：一、原告张呈涛与被告莱芜金缔房地产开发有限公司继续履行双方于2012年11月30日签订的《商品房认购协议书》。二、被告莱芜金缔房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张呈涛交付房屋（房屋坐落于莱城区办公楼第五层）。三、被告莱芜金缔房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张呈涛支付利息损失（以200万元为基数，按月息1%计算，自2013年1月1日计算至被告实际交房之日止。）四、被告莱芜金缔房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张呈涛支付房屋补贴（按每年8万元，自2013年1月1日计算至被告实际交房之日止。）五、驳回原告张呈涛的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费19380元、保全费5000元，由被告负担。本院再审认定案件事实如下：甲方莱芜金地房地产开发有限公司与乙方张呈涛就位于莱芜,（Ｂ1＃楼金地凯旋城四期沿街办公室，第五层房屋面积约800平方米房产进行认购交易，并分别于2011年4月3日、2012年10月30日、2012年11月30日签订《房屋认购协议》、《房屋认购补充协议》、《商品房认购协议书》就认购合同条款进行修订补充。双方于2012年11月30日最终签订的《商品房认购协议书》载明以此协议为准,原协议作废。另外,该《商品房认购协议书》载明，案涉房产协定单价3700元／平方米，总额预计约贰佰玖拾陆万元左右，乙方愿意以上述价格认购该房屋（注：房屋面积以房管部门测量核实为准，按实结算，房款多退少补）。付款方式为甲乙双方签订本协议之日乙方支付给甲方肆拾万元的购房定金和贰佰万元的购房款，共计人民币贰佰肆拾万整（2400000元，款已付给甲方，此协议可作为收款证明）。甲方交房时负责给乙方办理本房屋抵押贷款，乙方将剩余房款全部付清给甲方。甲方保证于2015年年底前向乙方交付房屋。特殊约定，乙方所购房屋如2015年不能交房，甲方支付乙方20%的违约金，乙方所支付的购房款贰佰万元自2013年1月1日起甲方按月息1%支付给乙方，截止交房之日。特约定自2013年开始甲方每年支付给乙方捌万元作为房租补贴，截止交房之日止。甲方因故不能交房，在支付乙方违约金、约定利息及房租补贴的同时，按该房屋市值价格补偿给乙方。另查明，截至庭审日，莱芜金缔房地产开发有限公司未取得预售许可证。本院再审认为,一、莱芜金缔房地产开发作为具有房地产开发和经营资质的企业，虽然取得涉案房产所属的土地使用权和相应的建设工程规划、施工许可，但其与张呈涛签订《商品房认购协议书》时涉案房产并非现房，尚未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”金缔公司至今未取得商品房预售许可证明，故上述《商品房认购协议书》应认定为无效。故本院作出的（2015）莱城民初字第1455号民事判决书应予撤销。二、本着合同无效后应尽可能一次性解决纠纷原则，张呈涛的相关损失可以一并处理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”莱芜金缔房地产开发有限公司无证据证实涉案房产符合商品房预售条件及其未故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，故其应根据上述法律规定承担责任。莱芜金缔房地产开发有限公司应返还张呈涛已支付的购房款和定金2400000元及利息损失（利息损失分别以1000000元为基数，自2011年4月6日起算，以1000000元为基数，自2011年4月14日起算，以400000元为基数，自2012年11月30日起算，按中国人民银行同期贷款利率均计算至2019年8月19日；以2400000元为基数，自2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日）。关于不超过已付购房款一倍赔偿问题，结合案情综合考量，酌情认定由莱芜金缔房地产开发有限公司赔偿张呈涛1680000元；因《商品房认购协议书》已认定为无效合同，故其依据合同主张的住房补贴损失本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条的规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城民初字第1455号民事判决书。二、原审原告张呈涛与原审被告莱芜金缔房地产开发有限公司于2012年11月30日签订的《商品房认购协议书》无效。三、原审被告莱芜金缔房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内赔付原审原告张呈涛款项2400000元及利息损失（利息损失分别以1000000元为基数，自2011年4月6日起算，以1000000元为基数，自2011年4月14日起算，以400000元为基数，自2012年11月30日起算，按中国人民银行同期贷款利率均计算至2019年8月19日；以2400000元为基数，自2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日）。四、原审被告莱芜金缔房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原审原告张呈涛损失1680000元。五、驳回原审原告张呈涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费19380元、保全费5000元，由原审被告莱芜金缔房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王一华人民陪审员  陈伦振人民陪审员  郭芳田二〇二一年三月二十七日书 记 员  蔺 莹