河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民初973号原告：河南汉丰科技园开发有限公司，住所地郑州市中牟县姚家镇十里头村，统一社会信用代码：914101220996958924。法定代表人：马运良，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫书娣，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘自林，河南文中律师事务所律师。被告:朱小波，男，汉族，1973年4月10日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：王凯，河南官渡律师事务所律师。被告：海南中晟建设工程集团河南有限公司，住所地郑州市金水区经三路北环路经三名筑9号楼6049号，统一社会信用代码：91410100317690441A。法定代表人：王松刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张安民，河南允衡律师事务所律师。原告河南汉丰科技园开发有限公司（以下简称汉丰公司）与被告朱小波、被告海南中晟建设工程集团河南有限公司（以下简称中晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。汉丰公司委托诉讼代理人闫书娣、刘自林，朱小波委托诉讼代理人王凯、中晟公司委托诉讼代理人张安民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉丰公司向本院提出诉讼请求：一、依法解除汉丰公司与中晟公司于2016年8月26日及2016年9月21日签订的建设工程施工合同。二、按照朱小波实际施工量进行工程款结算，并退还汉丰公司多支付的工程款或房屋，大约2700万元。三、依法判决对承建房屋进行维修或按照工程总标的3%金额110万元支付维修费用。四、依法判令朱小波、中晟公司赔偿汉丰公司损失270万元。五、依法判令中晟公司对朱小波债务承担连带赔偿责任。六、依法判令诉讼费由朱小波、中晟公司承担。汉丰公司申请变更诉讼请求为：一、第一项变更为：依法确认汉丰公司与中晟公司签订的《建设工程施工合同》无效。二、第二项变更为：依法判决朱小波扣除应得工程款后退还汉丰公司多支付的工程款13152822.94元、汉丰公司折抵工程款价值30849033元的房屋和代扣代缴的税金6182809.54元。三、第三项变更为：按照合同约定支付工期延误违约金10889933.23元。四、第四项变更为：依法判令朱小波赔偿汉丰公司因朱小波、中晟公司逾期交房，汉丰公司支付购房人违约金3423047元。撤回第五项诉讼请求。事实与理由：汉丰公司分别于2016年8月26日及2016年9月21日与中晟公司签订《建设工程施工合同》，汉丰公司将郑州市中牟县比克汉丰科技园二期R7、R13、R17及二期R1、R2、R3建筑安装工程交由中晟公司承建，资金来源为中晟公司自筹资金，工程承包范围：施工图纸内容（不含消防、电梯、卫生洁具等）。R7、R13、R17工期为330天，竣工时间为2017年8月1日，工程竣工后据实结算，监理单位为郑州泰安工程监理有限公司，诉讼管辖为中牟县人民法院。R1、R2、R3工期为390天，竣工时间为2017年10月20日，工程竣工后据实结算。项目承包人乔伟锋，委托代理人朱小波。合同签订后，中晟公司进场施工，2016年8月26日，汉丰公司与中晟公司签订《补充协议》，协议约定计价方式：2008年建筑安装定额，付款方式：竣工验收合格，办理移交证书交付使用过后支付结算款的50%，交付使用一年内支付剩余的50%，保证金30万，出正负零一次性退完，由于乙方原因造成停工，保证金不退。2017年2月18日，汉丰公司与中晟公司再次签订《补充协议》，协议约定：1、R1R2R3R7R13R17基础全部完工验收合格付500万元，2、主体全部完工验收合格付1500万元，3、内外粉刷、外墙漆、地坪全部完工验收合格付500万元，4、工程全部完工，达到验收竣工验收条件付500万元。在施工过程中得知朱小波是实际施工人，涉案合同是朱小波借用中晟公司资质与汉丰公司签订的，在施工中，朱小波将大部分工程转包给劳务公司，由于劳务公司没有施工资质及技术，施工质量无法得到保证，多次出现未报验就私自浇筑混凝土，用低强度钢筋置换高强度钢材等恶劣事件。虽然监理单位多次警告、屡教屡犯，性质恶劣，且完全没有按照合同要求在施工期限内完工，严重延误工期，本应在2017年8月1日和2017年10月20日交工的房屋，至2017年年底才完成工作量的30%，汉丰公司及监理单位多次督促，中晟公司仍然消极怠工。2018年年底，中晟公司承建的工程全面停工，至汉丰公司起诉时，中晟公司仅完成工程量的55%，由于工程未完工，导致中晟公司无法与购房人（业主）交付房屋，自2018年5月至2020年6月，汉丰公司业主多次到郑州市信访局、中牟县信访局信访，并围堵中牟县县委县政府，给汉丰公司声誉造成严重影响。汉丰公司在县政府的责令下，与广大业主签订协议，赔偿因延期交房给业主造成的经济损失，且因为汉丰公司未在合同约定的交房期限内交房，造成近300名业主与汉丰公司解除房屋买卖合同。汉丰公司多次与中晟公司、朱小波协商，督促中晟公司及朱小波尽快施工，中晟公司、朱小波却置若罔闻。2020年5月，万般无奈的汉丰公司与中晟公司、朱小波解除合同，中晟公司、朱小波却不撤场，并扬言不经中晟公司、朱小波同意任何建筑公司不得进场施工，并以此胁迫汉丰公司于2020年5月1日与朱小波签订不平等协议，即便是其他建筑公司承建二次结构工程，汉丰公司也要在每平方100元的基础上补偿朱小波每平方30元。无奈，汉丰公司于2020年7月27日向中晟公司、朱小波发出施工合同解除函，并由郑州市黄河公证处公证送达。综上，请求法院查明事实，依法支持汉丰公司的诉请，以维护汉丰公司的合法权益。朱小波辩称：汉丰公司的起诉没有任何道理，其诉讼请求依法应当予以驳回。第一、汉丰公司诉称将中牟县比克汉丰科技产业园二期R1、R2、R3、R7、R13、R17建筑安装工程交由中晟公司承建，施工中得知朱小波是实际施工人，与事实不符。首先，在朱小波借用中晟公司资质与汉丰公司签订施工合同之前，朱小波应汉丰公司要求就已进入工地开始施工，汉丰公司在签订施工合同之前就知道朱小波是实际施工人；其次，汉丰公司的案涉项目工程，朱小波不止承建的R1、R2、R3、R7、R13、R17号楼，在该产业园中还干的有二期景观绿化、二期室外电缆、二期室外路灯、轻质隔墙、混凝土及路边石、管网、B1#、B4#之间车库和D3厂房等工程，现在上述工程已施工结束，但汉丰公司就上述工程仅支付了部分工程款，朱小波认为应将朱小波所干的全部工程一起进行结算。第二、朱小波与汉丰公司签订补充协议，虽然约定有付款办法，但通过汉丰公司提交的施工合同可以看到R1、R2、R3合同价52961286元，R7、R13、R17合同价48688521元，两份合同总合同价为101649807元，而依据该补充协议约定，朱小波全垫资施工结束后，就R1、R2、R3、R7、R13、R17厂房总共才能得到3000万元的工程款，该约定明显的不符合实际情况，并不是双方的真实意思表示。当时协商的付款办法是根据施工需要付款，最后按照定额计算办法确定总工程款然后再进行结算，通过汉丰公司提交的付款凭证可以看到，工程刚开始施工，汉丰公司就按施工需要支付相应的材料款和工人工资，说明汉丰公司是按照施工需要向朱小波支付工程款的，并不是汉丰公司诉称的按补充协议约定支付工程款。第三、汉丰公司诉称朱小波存在多次未报验私自浇筑混凝土、用低强度钢材置换高强度钢材、严重延误工期等行为，与事实不符。在施工中，朱小波是严格按照施工要求施工的，发生需要变更施工方案时，朱小波也是和汉丰公司协商后才按新的方案施工的，如汉丰公司所说的用低强度钢材置换高强度钢材，虽然图纸要求用四级钢，但因为当时钢材市场上就没有四级钢，为了不影响工期，在保证工程质量的前提下只有用三级钢代替，不过该情况是经汉丰公司监理同意的，不存在私自置换的问题；关于汉丰公司所说的严重延误工期的问题，是因为在施工中汉丰公司多次变更施工方案，并且没有按照工程进度和施工需要支付工程款，朱小波无法向工人支付工人工资，工人拒绝施工导致的，责任在汉丰公司，不是朱小波故意延误工期的。第四、汉丰公司诉称欲解除合同，朱小波不撤场，并威胁汉丰公司签订不平等协议，与事实不符。因为在施工中，由于汉丰公司的原因，没有人愿意施工，没办法汉丰公司委托朱小波找人干汉丰科技园二次结构劳务的活，通过朱小波的努力协调才与郑州城坤实业有限公司协商好并签订了《汉丰科技园二次结构劳务分包合同》，由城坤公司施工，约定每平方米给郑州城坤实业有限公司100元劳务费，为了不让朱小波承担责任，汉丰公司给朱小波出具了免责证明，为了感谢朱小波，汉丰公司愿意按照每平方米30元的价格补偿给朱小波工程款，该协议完全是在自愿的基础上签订的，不存在任何胁迫的情形。综上，朱小波认为汉丰公司的诉讼请求没有事实及法律依据，依法不应当予以支持，望法院查清事实后依法驳回被汉丰公司的诉讼请求。中晟公司辩称：第一、案涉汉丰科技园工程项目是由朱小波借用中晟公司的资质进行施工。双方签订《联营施工合作协议》约定朱小波对案涉工程独立享有工程款及其他的相关义务，涉工程的事故全部由朱小波承担，中晟公司仅仅获得朱小波支付的1.5%的管理费。因此，根据以上两份联营协议和三方的补充协议，汉丰公司主张退还13152822.94元及房屋抵款308万余元的诉讼请求与中晟公司无关。第二、2019年的1月4日，汉丰公司、朱小波、中晟公司三方又共同签订了一份《补充协议》，约定案涉工程由朱小波施工，由中晟公司开具税票，但是应该在税票开具前一日，由朱小波将税票所需税款足额打入中晟公司的账户，中晟公司即开具案涉工程的交税发票。汉丰公司为证明其诉讼请求成立，向法庭提交以下证据。第一组证据：1、2016年8月26日建设工程施工合同；2、2016年9月21日建设工程施工合同；3、2016年8月26日补充协议；4、2017年2月18日补充协议。证明目的：原被告之间存在建设施工合同关系。第二组证据：2019年1月4日汉丰公司、中晟公司、朱小波补充协议书。证明目的：朱小波是实际施工人。第三组证据：1、中牟汽车产业集聚区管理委员会证明；2、郑州泰安工程监理有限公司2020年8月3日汉丰科技产业园二期项目施工主要节点；3、徐朝江起诉书；4、公证书（在第六组中）及照片21张。证明目的：被告截止原告起诉时，仅完成部分承建工程，严重逾期交房。第四组证据：1、2017年7月8日保证书；2、2018年4月14日监理单位罚款通知单；3、2018年4月30日监理单位罚款通知单；4、2018年6月29日监理单位罚款通知单；5、2020年9月13日泰安工程监理公司监理报告。证明目的：涉案工程存在严重的质量问题。第五组证据：1、2020年5月1日朱小波、郑州城坤实业有限公司二次结构劳务分包协议二份；2、2020年5月1日汉丰公司、朱小波补充协议；3、2020年7月10日汉丰公司、朱小波、中晟公司协议；4、郑州城坤实业有限公司证明；5、河南诉讼服务网截图。证明目的：被告以不撤场为手段胁迫原告签订不平等协议。第六组证据：1、解除合同函。1.2020年7月27日解除合同函；2.公证书（解除合同）。证明目的：原告于2020年7月27日向被告发出《施工合同解除函》并公证送达。第七组证据：1、公证书（工程量）；2、郑州泰安工程监理有限公司情况说明；3、工程量结算书。证明目的：被告完成的工程量及应付工程款。第八组证据：原告已经支付被告工程款。1、支付总表、现金部分、转款凭证、借据；2、河南比克汉丰科技产业园电表抄表记录清单。证明目的：原告为被告垫付电费744559元。3、原告用房屋折抵被告材料款、工程款、购房合同等。（1）2020年6月5日汉丰公司、朱小波协议书R7、R13、R17二次结构相关材料由原告供应，费用可在决算时在工程款中扣除。（2）2020年6月9日汉丰公司、常青锋设备租赁合同R7、R13、R17所用设备由原告汉丰公司租赁并支付费用；(3)2020年5月1日汉丰公司、常明洋协议；(4)2018年10月12日郑州金鼎钢铁有限公司、朱小波、汉丰公司协议书。朱小波欠金鼎公司钢材款6753173元，汉丰公司承担连带赔偿责任，应从工程款中扣除；(5)2019年6月6日金鼎公司、中晟公司、汉丰公司执行和解协议书,汉丰公司用房屋折抵金鼎公司债务8554710元，中晟公司同意从工程款中扣除。证据目的：截止原告起诉时，原告以支付现金、支付材料款等形式共支付被告工程款现金部分49154536.72元，用房屋折抵工程款58576189.55元，共计：107730725元。第九组证据：1、原告与业主签订的房屋买卖合同一览表；2、原告与业主签订的部分房屋买卖合同。证明目的：由于被告违约，造成原告无法按照合同约定向购房人交付房屋，根据原告与购房人签订的合同，原告需要向业主支付违约金3423047元。证明目的：被告给原告造成的损失应由被告承担。第十组证据：被告应支付违约金计算清单，根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》，因承包人导致工期延误，按照每日工程总造价的万分之一支付违约金，（第七项第五条第2款）被告应向原告支付10889933.39元。第十一组证据：2020年9月20日监理公司证明。证明目的：原告对施工图纸仅有少量变更，基本多是施工前变更，不影响工程进度。汉丰公司提交补充证据：补充证据1.2019年2月1日原告员工王金萍农商行卡取现35000元的取款凭证5张。证明朱小波卡序号52中的2019年2月1日3万元的现金支付来源和经过，2019年2月1日（腊月二十七）的3万元是以现金形式支付的，朱小波出具收条签字确认。补充证据2.2020年3月25日原告与河南易韬商砼有限公司签订了商品砼供需合同1份、2020年4月6日刘小强签名后取走2020年4月5日及6日易韬商砼517905.80元的多份供料单（榜单）的照片6张、2020年11月28日汉丰公司张彦俊与朱小波的工地收料负责人刘小强的通话录音1段及文字摘要1份。证明：其他卡序号43号517906元易韬商砼款属于主体结构的材料款，属于朱小波应承担的、应当扣除的费用。2020年3月25日原告与河南易韬商砼有限公司签订了商品砼供需合同一份，原告3月26日支付20万元（原告转款单先前已提交），定购混凝土，2020年4月5日、6日易韬公司供应混凝土合计974.98方、总价517905.80元。2020年4月5日、6日易韬公司供应混凝土的供料单（榜单）已由朱小波的工地代表刘小强签字后，取走原件，交给了朱小波的会计，朱小波代理人否认517906元易韬公司混凝土款，与事实不符。补充证据3.2020年8月2日泰源商砼供料单（榜单）4份。证明：对于其他卡序号83中的泰源商砼29597元的混凝土款属于主体施工范围，应从被告工程款中扣除。2020年8月2日用料65.77方，价款29597元，用于了二期R7机房层梁板柱的施工，属于主体工程范围，应将原告垫付的此部分材料从被告应得工程款中对应扣除。补充证据4.2020年6月14日原告工作人员张彦俊微信付款凭证1份。证明：2020年6月14日原告工作人员张彦俊通过微信支付吊车司机李冯波关于R17南头打灰三间板房自吊车费700元，6月16日填写报销单（见原告先前提交证据）后，6月18日得到单位报销，应从被告应付工程款中扣除。补充证据5.原告支付汉丰科技园电费的电费发票4张。证明：原告向供电公司支付了汉丰科技园整个园区三十多栋楼（一部分楼未使用）的整体电费，其中包含了被告施工的6栋楼，被告应当支付原告电费。补充证据6.2020年11月23日汉丰公司刘卫华与朱小波通话录音一段及文字摘要1份。证明：朱小波认可汉丰科技园二期R1、R2、R3的土方及地下车库有110根左右的桩基、防水层等前期工程是原告汉丰公司自己施工的，使用了中天混凝土公司的40多万元的混凝土，发生在朱小波签订施工合同之前，汉丰公司前期自己施工的这部分工程的工程量可计算入朱小波的总工程量内，但朱小波应承担原告前期所购买的43万元的中天混凝土的费用，朱小波对此始终认可。补充证据7.2020年11月30日河南德圣宝工程造价管理有限公司针对朱小波造价评估申请书相关问题的书面回复一份。证明：与本案无关的工程不应当计入本案工程的造价，与本案相关的已施工的工程已计入了本案的造价。朱小波为证明其抗辩意见成立提交如下证据：证据1.2017年7月22日、8月1日、8月22日工作联系函三张。证明因钢材市场购买不到四级钢，朱小波便通过原告和原告监理同意后，用三级钢替代四级钢施工，不存在私自替代的问题。证据2.现场签证单、技术核定单、工作联系函等共计26份。证明朱小波施工过程中，原告多次变更施工内容，工期时间长并不是朱小波怠于施工，而是由于原告经常变更施工内容，且没有及时支付工程款导致的。证据3.《汉丰科技园二期景观绿化工程施工承包合同》、刘某1证明及《汉丰二期绿化清单》各一份。证明汉丰二期绿化工程由朱小波承包，汉丰公司需向朱小波支付工程款1530098.1元。证据4.《汉丰二期室外电缆清单》。证明汉丰二期室外电缆工程由朱小波施工，已经汉丰公司验收，汉丰公司应向朱小波支付工程款240252元。证据5.《汉丰二期室外路灯清单》。证明汉丰二期室外路灯工程由朱小波施工，经汉丰公司验收合格，汉丰公司应支付给朱小波工程款76380元。证据6.《汉丰科技园二次结构劳务分包合同》、免责声明、补充协议。证明汉丰二期R7、R13、R17二次结构没有人给汉丰公司施工，通过朱小波协调与郑州城坤实业有限公司签订了《汉丰科技园二次结构劳务分包合同》，约定每平方米给郑州城坤实业有限公司100元劳务费，汉丰公司给朱小波出具免责证明，并且愿意按照每平方米30元的价格补偿给朱小波工程款，现在郑州城坤实业有限公司已将二次结构基本完工，按照R7、R13、R17面积汉丰公司共计应补给朱小波工程款共计1227601.8元。证据7.《轻质隔墙施工合同》一份，结合汉丰公司提供的第三组证据中的监理公司出具的工程主要施工节点可以看出，R1、R2室内隔断工程由朱小波施工，施工方式为包工包料，汉丰公司应当向朱小波支付工程款。证据8.《混凝土路面及路边石施工承包合同书》。证明河南汉丰科技产业园二期道路及路边石铺设工程由朱小波施工，施工方式为包工包料，汉丰公司应当按照朱小波完成的工程量向朱小波支付工程款。证据9.2019年4月份刘某2与汉丰公司签订的《建设工程施工合同》（管网）和刘某2出具的证明。证明河南汉丰科技产业园二期图纸范围内的管网工程由朱小波实际承包施工，汉丰公司应当按照朱小波完成的工程量向朱小波支付工程款。证据10.2016年5月18日、2016年9月21日朱小波以中基公司名义与汉丰公司签订的补充协议，汉丰公司出具的证明和声明，汉丰公司工作联系单5份，B1#、B4#之间车库和D3厂房现场施工照片618张。证明B1#、B4#之间车库和D3厂房由朱小波实际施工建设，该工程汉丰公司应按照河南省2008建筑安装定额造价结算向朱小波支付工程款。证据11.汉丰科技产业园D3厂房现状照片4张。证明D3厂房朱小波已施工结束，交付汉丰公司，汉丰公司已投入使用，汉丰公司应按照D3厂房的工程造价向朱小波支付工程款。证据12.2018年2月8日汉丰公司与朱小波签订的协议书。证明在施工中，汉丰公司资金短缺，朱小波为汉丰公司筹资，汉丰公司以协调事务为由同意在R1、R2、R3、R7、R13、R17工程总价的基础上给付朱小波4%的报酬。证据13.马某证明一份，结合与汉丰公司签署的工程联系函、工程验收单、工程签证单等材料证明汉丰科技园的电缆、路灯工程系朱小波实际建设，汉丰公司应向朱小波支付工程款。另由证人马某、刘某1和刘某2出庭，拟证明三位证人在工作签证单、验收单等联系单当中所签字都是代表朱小波的，相应工程款应当向朱小波支付。中晟公司为证明其抗辩意见成立提交如下证据：第一组证据.2016年8月29日中晟公司与朱小波签订的《联营施工合作协议》。证明目的：1、朱小波（乙方）与中晟公司（甲方）签订该联营合作协议，实为出借施工资质的挂靠协议，甲方收取1.5%的管理费，工程保证金的风险及工程进展与甲方无关；2、乙方朱小波让甲方开具发票，则乙方需向甲方足额缴纳税款；3、乙方独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有，不受干涉；4、乙方在经营活动中的安全事故，甲方免责，不承担一切责任。第二组证据.2019年1月4日汉丰公司（甲方）、朱小波（乙方）、中晟公司（丙方）《补充协议书》。证明目的：1、案涉汉丰科技园项目实际施工人为乙方朱小波，甲方汉丰公司与丙方朱小波承诺“该项目所产生的一切经济纠纷及法律责任由甲方、丙方自行承担，如造成乙方账户查封所造成的一切损失由甲方、丙方承担”。2、截止2019年1月4日止，丙方应支付乙方管理费为180万元，此后工程款以决算时实际工程量为准，由甲方代丙方支付给乙方，甲方支付后可在丙方工程款中扣除，甲方未按本协议约定向乙方支付管理费的，以应付管理费为基数按月支付2%利息。3、乙方开具发票，由丙方承担税费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院结合查明的事实及各方的诉辩意见，确定本案基本事实如下：2016年8月26日，发包人汉丰公司与承包人中晟公司于签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况。1.工程名称：《河南汉丰科技园项目R7、R13、R17#厂房》。2.工程地点：中牟县汽车产业集聚区纬四路南、中兴路西、纬五路北。5.工程内容：R7、R13、R17#厂房建筑安装工程。6.工程承包范围：施工图纸内容（不含消防、电梯工程、卫生器具等）。二、合同工期。计划开工日期：2016年9月6日。计划竣工日期：2017年8月1日。三、工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币（大写）肆仟捌佰陆拾捌万捌仟伍佰贰拾壹元整（暂定）（￥48688521元）。汉丰公司、中晟公司均在合同尾部加盖公司印章，朱小波在合同尾部中晟公司委托代理人处签了字。2016年8月26日，甲方汉丰公司与乙方中晟公司签订《补充协议》，主要约定：R7、R13、R17厂房建设工程计价方式套用河南省2008年建筑安装定额确定工程造价。材料价格采用《郑州市建设工程材料基准价格信息》，具体价格根据施工过程实际采购材料当期《郑州市建设工程材料基准价格信息》结算。付款方式为竣工验收合格，办理移交证书交付使用后支付结算价的50%，交付使用一年内支付剩余价款的50%等。汉丰公司、中晟公司均在协议尾部加盖公司印章，朱小波在协议尾部中晟公司委托代理人处签了字。2016年8月29日，甲方中晟公司与乙方朱小波签订《联营施工合作协议》，协议约定：为更好使河南汉丰科技园项目R7、R13、R17#厂房（项目名称）有效顺利完成，乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可范围内的经营项目，甲方向乙方收取人民币合同额1.5%作为管理服务费，同时全力配合乙方在所建工程地方的地税开票的具体事宜。乙方经营上实行内部独立核算，自负盈亏等。协议尾部盖有甲方法人私章、朱小波签字。2016年9月21日，发包人汉丰公司与承包人中晟公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况。1.工程名称：《河南汉丰科技园项目R1、R2、R3#厂房》。2.工程地点：中牟县汽车产业集聚区纬四路南、中兴路西、纬五路北。5.工程内容：R1、R2、R3#厂房建筑、安装工程。6.工程承包范围：施工图纸内容（不含电梯、消防工程及卫生间卫生洁具）。二、合同工期。计划开工日期：2016年9月26日。计划竣工日期：2017年10月20日。三、工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币（大写）伍仟贰佰玖拾陆万壹仟贰佰捌拾陆元（￥5296.1286万元）。汉丰公司、中晟公司均在合同尾部加盖公司印章，朱小波在合同尾部中晟公司委托代理人处签了字。2017年2月18日，甲方汉丰公司与乙方中晟公司签订《补充协议》，主要约定：R1、R2、R3、R7、R13、R17工程，付款方法（1）R1、R2、R3、R7、R13、R17基础全部完工验收合格付伍佰万元。（2）R1、R2、R3、R7、R13、R17主体全部完工验收合格付伍佰万元。（3）R1、R2、R3、R7、R13、R17内外粉刷、外墙漆、地坪全部完工，验收合格，付伍佰万元。（4）工程全部完工，达到竣工验收条件，付伍佰万元。由于乙方原因造成农民工上访，每次罚款不低于100万元。施工现场扬尘治理由乙方负责等。汉丰公司、中晟公司均在协议尾部加盖公司印章，朱小波在协议尾部乙方处签了字。2019年1月4日，甲方汉丰公司、乙方中晟公司、丙方朱小波签订《补充协议》，协议约定：1、以乙方名义于2016年8月26日及2016年9月21日与甲方所签订的河南汉丰科技园项目实际施工人为丙方。2、甲方、丙方承诺该项目所产生的一切经济纠纷及法律责任由甲方、丙方自行承担，如若造成乙方账户查封等相关情况给乙方造成的一切损失由甲方、丙方承担。3、甲方已转入丙方或丙方指定账户的工程款及以实物所折抵的工程款乙方予以确认并认可。工程款支付方式由丙方自行决定。4、本协议生效后甲方应支付工程款应转入丙方及乙方指定的共管账户；工程款的结算由三方共同确认。（1）由乙方监管丙方的资金使用情况确保专款专用。（2）共管账户内的资金经乙方同意丙方可支付使用。（3）甲方未向约定账户支付视为未支付工程款（已实数所折抵的工程款除外）。5、根据目前工程总价丙方应支付乙方的管理费约为195万元，丙方已支付15万元，剩余180万元（决算时依据实际工程量为准）由甲方代丙方支付给乙方，甲方支付后可以在丙方的工程款中扣除，甲方未按本协议约定为向乙方支付管理费的以应付管理费为基数按月2%支付利息，如因节假日甲方可延后5-7日支付。（1）支付方式：自本协议生效后每月30日下午17:00前甲方向乙方指定账户15万元整，最后一期甲方收到乙方开具的全额发票后支付。（2）乙方应及时给甲方开具发票，乙方开具发票前1日，丙方应足额将税款交付于乙方账户，乙方代开发票。因乙方未及时出具发票给甲方造成的损失由乙丙方共同承担。6、因乙方原因导致乙丙共管账户被查封所造成的损失由乙方承担。7、因本项目所产生的所有税费由丙方承担，由乙方开具发票。8、本协议约定项目完工后，乙方应在两个工作日内将工程款转入丙方账户。9、本协议签订之时，甲方支付乙方因原告郑州金鼎钢铁有限公司钢材款一事的诉讼费用5万元整。10、乙方承诺撤销河南国基律师事务所2018年12月26日所出具的律师函。11、本协议三方签字后生效，本协议一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。汉丰公司、中晟公司在协议尾部加盖印章，朱小波在协议尾部签字。在诉讼期间，朱小波申请对其完工的工程造价进行司法鉴定。本院委托司法鉴定后，因朱小波不预交鉴定费用鉴定材料被退回。之后，汉丰公司、朱小波于2021年1月12日签订《汉丰二期情况说明》，确认朱小波完成的二期R1#R2#R3#及地下车库、R7#R13#R17#工程造价金额共计68697883.73元（含税），中晟公司对造价金额认可无异议。2021年3月1日，甲方汉丰公司与乙方朱小波签订《协议书》，主要约定因乙方无法向中晟公司支付开具发票需要缴纳的税款，由甲方代扣代缴相应税款，决算时将乙方应支付的发票税款直接在甲方应支付乙方工程款中扣除，乙方不再承担因案涉工程工程款发票及税款所产生的法律责任。该《协议书》签订后，当事人三方确认代扣代缴税金工程造价金额9%的税金为6182809.54元，汉丰公司申请变更诉讼请求，朱小波、中晟公司对汉丰公司变更部分诉讼请求无异议。汉丰公司主张已向朱小波支付工程款106746090.67元，其中包括支付刘强军银行卡金额为36716000元、朱小波银行卡金额为5410000元、其他银行卡金额为5708913.82元、奔驰汽车抵扣80000元、代付中天混凝土款435307.3元（已付400000元）、用房屋折抵工程款58395869.55元。汉丰公司另主张代朱小波缴纳电费744559元。朱小波对汉丰公司主张的上述已支付款项中，对刘强军银行卡收到案涉工程款金额36716000元、奔驰汽车抵扣案涉工程款80000元、用房屋折抵案涉工程工程款58395869.55元无异议。朱小波针对朱小波自己银行卡收到金额5410000元无异议，但辩称其中的3130000元为D3厂房的工程款，2018年3月16日的1000000元收据、2019年2月1日的3万元借据均无付款记录不予认可，汉丰公司提交转款明细11到15合计58万转款凭证未注明是本案工程款不予认可。朱小波对其他银行卡收到的款项中有2020年7月1日付给常明洋的100000块钱，朱小波均未签字确认不予认可；2020年3月26日的517906元R7/R13/R17厂房二次结构材料款，朱小波未施工，该材料汉丰公司也未交付给朱小波；对支付给常明洋的1200元、王俊峰的80000元、还有其他未支付的399510.8元亦不予认可。朱小波还对汉丰公司主张的应扣中天混凝土款435307元和代付电费744559元不予认可，认为过多。2017年3月至2019年10月，汉丰公司与案外人李河杰等246位购买人分别签订《房屋买卖合同》，约定交房日期2018年4月30日2020年5月1日不等，出卖人逾期交房违约责任：逾期不超过60日，协议继续履行；逾期超过60日后，自本协议第六条规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，协议继续履行。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于案涉合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因朱小波不具备相应建筑工程施工资质，其与中晟公司签订的《联营施工合作协议》、朱小波借用中晟公司的名义与汉丰公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。二、关于工程款的问题。（一）朱小波已完工工程造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因乙方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，朱小波已完工案涉工程工程造价各当事人已确定为68697883.73元，本院予以采信。（二）汉丰公司已付工程款问题。汉丰公司主张已向朱小波支付工程款106746090.67元，朱小波对其中刘强军银行卡收到36716000元、奔驰汽车抵扣80000元、房屋折抵58395869.55元无异议，本院予以采信。对朱小波提出异议部分，分析认定如下：朱小波对其自己银行卡收到的款项中有3130000元辩称为D3厂房的工程款，但与汉丰公司记账凭证所载明为案涉工程款的内容不一致，且D3厂房工程尚未结算，朱小波也未提供相应的证据，故其该抗辩理由不能成立。关于朱小波提出2018年3月16日1000000元的收据、2019年2月1日30000元的借据未付款的问题，1000000元收据已注明为两张卡，朱小波卡100000元，刘强军卡900000元，备注为案涉R1R2R3工程款；30000元借款为现金支付，汉丰公司提供有取款凭证相与该笔借款印证，故朱小波的异议理由不能成立。朱小波在2020年11月2日的质证中对其他银行卡中2020年7月1日付给常明洋的100000元予以认可，2021年3月3日又提出异议，但常明洋系朱小波下面施工班组负责人，常明洋收到100000元应当计入朱小波已付工程款项中，朱小波该异议不能成立。朱小波认为2020年3月26日的517906元为二次结构的工程款项无依据，该笔款项由朱小波签字的协议和购买商砼的榜单等在卷为据，为主体结构的工程款项，应计入朱小波已付工程款中。朱小波对汉丰公司支付常明洋的1200元、王俊峰的80000元，因付款凭证无朱小波签字确认，汉丰公司的证据不足以证实该两笔款项应当由朱小波负担，另外朱小波有异议的张权钦34476元及399510.8元，因均尚未发生付款的事实，对该四笔款项本案不予采信。朱小波还对汉丰公司主张的应扣中天混凝土款435307.3元和代付电费744559元提出异议，但其对施工中使用中天混凝土和发生电费的事实不持异议，且汉丰公司提供由其实际付款的相关凭证，本院对中天混凝土款已支付的款项400000元和电费744559元予以采信，中天混凝土未付款35307.3元不予采信。综上，朱小波完成案涉工程工程造价68697883.73元，汉丰公司已付朱小波工程款项106195596.57元，多付金额为37497712.84元，再加上朱小波同意退还的应缴纳税金6182809.54元，朱小波共计应退还汉丰公司工程款项43680522.38元或返还相应价值的房屋，汉丰公司诉讼请求过高部分本院不予支持。三、汉丰公司主张的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，案涉合同被认定无效，已不存在违约的事实，故汉丰公司主张的延期施工违约金不能成立，本院不予支持。四、汉丰公司主张的逾期向业主交房违约金损失的问题。汉丰公司虽提交了汉丰公司与业主签订的购房合同，根据合同约定汉丰公司未依约向业主交付房屋，但汉丰公司并未提供汉丰公司向业主支付违约金的证据，故汉丰公司所主张的违约金损失本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告河南汉丰科技园开发有限公司与被告朱小波、海南中晟建设工程集团河南有限公司之间签订的《建设工程施工合同》无效。二、被告朱小波于本判决生效之日起十日内向原告河南汉丰科技园开发有限公司返还多支付的工程价款19335632.48元（含税金6182809.54元）及返还价值24344889.9元折抵案涉工程款的房屋。三、驳回原告河南汉丰科技园开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195800元，由被告朱小波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长 丁 亮审判员 周 金审判员 马增军二〇二一年三月九日书记员 刘佳辉