广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7048号上诉人（原审被告）：广东恩歌源房地产开发有限公司，住所：惠东县华侨城文化广场西侧恩歌源东方御景中央街**。法定代表人：李长均，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：余飞虎，男，1976年5月1日出生，汉族，户籍地址广东省惠州市惠城区××××1×××××××××××，公民身份号码362×××××××********，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司惠东支行，，住所：惠东县××××××××负责人：杨文开，系该行行长。委托诉讼代理人：陈晓慧，系广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪琪，系广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈金洋，男，1973年12月8日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县×××××××××××，公民身份号码441×××××××********。被上诉人（原审被告）：江伟容，女，1976年9月12日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县××××××××××，公民身份号码441×××××××********。上诉人广东恩歌源房地产开发有限公司（以下简称恩歌源公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行（以下简称工商银行惠东支行）、陈金洋、江伟容金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2019）粤1323民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。被上诉人工商银行惠东支行委托诉讼代理人陈晓慧到庭参加诉讼。上诉人恩歌源公司、被上诉人陈金洋、被上诉人江伟容经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩歌源公司上诉请求：1、裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人中国工商银行股份有限公司惠东支行承担。事实和理由：一、一审基本事实认定不清，已归还金额有重大错误。最近通过银行账户查询了解到，从2014年9月开始到2019年12月，被上诉人工商银行每月从上诉人银行保证金账户扣款，截至2019年12月31日，已从上诉人银行账户扣款257747.65元，且至今一直仍在按照合同约定代扣被上诉人陈金洋借款。因此，截至2019年12月31日，除被上诉人陈金洋未还款金额为299071.31元（556818.96-257747.65=299071.31元），而不是一审判决认定的556818.96元，一审判决基本事实认定不清，出现重大错误。二、被上诉人工商银行利益没有受到损失，不应当解除工商银行与陈金洋、江伟容、恩歌源公司签订的借款合同。被上诉人工商银行至今每月仍从上诉人保证金账户按照合同约定进行扣款，工商银行借款合同利益根本没有受损，借款合同仍有效，不应当解除。若合同解除，则被上诉人不应当每月仍从上诉人保证金账户扣款。三、债务人自己提供物的担保的，被上诉人工商银行作为债权人应当先就该物的担保实现债权。借款合同是被上诉人工商银行制定的格式合同，合同第26条、第27条、第30.3条，均为无效条款。根据《担保法》第28条及《物权法》第176条之规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。当债务人提供物保与第三人提供连带责任保证时，优先实现物保，这样处理既有利于促使债务人主动清偿债务，也有利于保护提供担保第三人的合法权益，同时可以提高第三人为他人提供保证担保的积极性，为债权的实现提供多种保障途径，维护良好的借贷环境。故本案应对债务人的抵押房屋优先拍卖，将拍卖款优先抵偿给被上诉人工商银行。四、涉案债权既享有保证又有物的担保，被上诉人工商银行要求上诉人对担保物范围内的债权承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。被上诉人工商银行于2012年8月8日对被上诉人陈金洋、江伟容购买的房产进行了抵押权的预告登记，即涉案债权既有物的担保又有保证，根据《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定，本案既有保证又有物的担保，涉案债权既享有保证又有物的担保，被上诉人工商银行要求上诉人对担保物范围内的债权承担保证责任没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，特上诉至贵院，请贵院依据民事诉讼法第一百七十条第一款第3项之规定，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。工商银行惠东支行辩称，答辩人根据涉案借款合同第28条约定，从上诉人保证金账户扣除相应款项用于清偿借款人合同项下贷款，上诉人对已还金额有重大误解，上诉人从2014年9月至2019年12月代偿金额为257747.6元，该金额是包含贷款本金和利息，其中大部分金额为利息，上诉人计算剩余贷款金额的方式有误。根据一审证据六，工商银行个人对账单，截至2019年3月9日，借款人尚欠本金556818.96元，利息、罚息复利为2273.68元，该数据已剔除。上诉人2019年3月19日之前代偿的款项，可见一审事实认定清楚，借款人逾期偿还贷款构成违约，根据借款合同第14条约定及合同法相关规定，判决解除借款合同，事实认定清楚，法律依据充分，上诉人自愿作为涉案借款合同的阶段性保证人，因其未按借款合同约定办妥借款人所购房屋的抵押登记手续，其保证责任并未免除。根据物权法第176条规定及合同第30条、第30.3款约定，上诉人理应对借款人合同项下债务承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈金洋、江伟容未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩。工商银行惠东支行向一审法院起诉请求：1.判令立即解除原告与三被告于2012年8月2日签订的编号A[房贷]字[惠州]行[惠东]支行[2012]年[020××××××××012一手贷0000217]号《个人购房借款/担保合同》；2.判令被告陈金洋、江伟容立即归还原告借款本金556818.96元以及至清偿日止的利息、罚息、复利（暂计至2019年3月9日的利息、罚息、复利为2273.68元，此后的利息、罚息、复利按《个人购房借款/担保合同》约定计算至全部欠款清偿之日止），合计559092.64元。3.判令被告陈金洋、江伟容偿还原告为追索该借款而支付的律师代理费31363元；以上第2、第3项金额合计590455.64元。4.确认原告在上述债权范围内对被告陈金洋抵押的位于惠东县××××华侨城地段恩歌源东方御景xxx房的房产享有抵押权，并对其处置价款享有优先受偿权；5.判令被告恩歌源公司对上述所有债务承担连带清偿责任;6.判令被告恩歌源公司承担本案的全部诉讼费、公告费、保全费及其他原告为实现债权而产生的费用。一审法院认定事实：2012年8月2日，被告陈金洋、江伟容（借款人、抵押人）、被告恩歌源公司（保证人）与原告工商银行惠东支行（贷款人）签订了编号A:[房贷]字[惠州]行[惠东]支行[2012]年[2008xxxx一手贷0000217]号《个人购房借款／担保合同》（以下简称《借款合同》）。合同主要约定如下：“第一条贷款种类与金额贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款，金额为650000元。第二条贷款用途与担保方式2.1本合同项下贷款用于购买坐落于惠东县×××××××广场西侧地段恩歌源东方御景xxx号住房，建筑面积169.19平方米的房屋。第三条贷款期限本合同项下贷款期限为25年。第四条贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，6.55%确定。据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按照下列公司换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360。贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率按以下方式：贷款期限在一年（含）以下的，执行本合同利率，不分段计息；调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或者两次以上调整的浮动比例确定并执行新的利率。第五条放款本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋作抵押的，已办妥预售登记备案或者预告登记手续，且房地产开发商已经提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款人认可的其他阶段性担保方式）并持续有效；且借款人在本合同项下未发生任何违约情形。第六条还款经协商一致，借款人按下列等额本息还款法。第九条罚息借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收40%确定。第十条保证人承担保证责任的范围按下列方式确定：阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人为实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已经办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人债务免除保证责任。第十四条违约责任第14.1款第L项借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成借款人违约；第14.2款第（5）项借款人发生违约情形时可解除本合同。第十七条费用贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。第十八条抵押物抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为惠东县××××华侨城地段恩歌源东方御景xxxx房。第十九条抵押担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。第二十条抵押登记本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，20.2……第二十六条保证方式保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。若保证人与贷款人另行签订保证金质押协议或保证人与贷款人签订的相关协议中包括保证金质押条款且本合同项下贷款属于约定质押担保范围的，无论保证人是否仅以保证人的名义在本合同中签章，保证人还应对贷款承担保证金质押担保责任。第二十七条保证期间保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。第三十条借款人和担保人承诺第30.3款，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。签订上述合同后，原告工商银行惠东支行与被告陈金洋就上述房产办理预购商品房抵押权预告登记【他项权证证号：粤房地预登惠东字第01xxx4号】。截至本案庭审辩论终结前，涉案借款合同项下的商品房未办理他项权登记。2012年8月9日，原告按合同约定将上述借款650000元发放至被告陈金洋、江伟容指定的银行账户。借款合同履行期间，被告陈金洋、江伟容从2013年12月9日起开始出现未能按合同约定向原告按时足额偿付借款本息，截止至2019年3月9日已累计62期未按时足额还款。2019年4月18日，原告以上述诉称的事实与理由向一审法院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。诉讼过程中，根据原告工商银行惠东支行的申请，一审法院于2019年9月25日作出（2019）粤1323民初2320号民事裁定书，依法查封了陈金洋名下位于惠东县××××华侨城地段恩歌源东方御景xxxx房的房产【不动产证（明）号：粤房地预登惠东字第01xxx44号】，查封期限三年。另查明：原告的上级主管单位中国工商银行股份有限公司惠州分行（甲方）为解决原告与被告的借款纠纷，与广东指针律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，聘请乙方律师作为案件的委托代理人参与诉讼。广东指针律师事务所指派该所邓超环、黄炳春、陈晓慧律师承办案件代理工作。原告提供31363元的律师代理费发票及工商银行业务回单证实律师费用的实际支出。一审法院认为：原告工商银行惠东支行与被告陈金洋、江伟容、恩歌源公司签订的《个人购房借款/担保合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。被告陈金洋、江伟容未按借款合同约定及时向原告偿付借款本息，属违约行为，应承担违约的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定及《个人购房借款/担保合同》的约定，原告向一审法院诉请解除与被告陈金洋、江伟容签订的《个人购房借款/担保合同》，证据充足，理由充分，一审法院予以支持。合同解除后，被告陈金洋、江伟容应向原告偿还借款本金556818.96元及截止至2019年3月9日止的利息（含罚息、复利）2273.68元，并从2019年3月10日起按照合同约定计算利息、罚息及复利至清偿之日止。由于被告陈金洋、江伟容在合同履行期间未按合同约定期限偿付贷款本息，原告为实现债权，已委托广东指针律师事务所律师代理原告与被告之间的诉讼事务，并已实际支付律师费。根据借款合同的约定，原告诉请被告承担上述31363元律师费，理由充分，一审法院予以支持。被告陈金洋、江伟容作为抵押人以两人共有的位于惠东县×××××××广场西侧地段恩歌源东方御景xxxx的房产为涉案借款提供抵押担保，仅办理了抵押权预告登记手续，原告工商银行惠东支行作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对上述房屋享有现实抵押权。截至本案辩论终结前，上述房屋仍未办理抵押登记手续并取得他项权利证书，原告诉请在涉案借款本息等费用范围内对上述的处置所得价款享有优先受偿权，依据不足，一审法院不予支持。被告恩歌源公司自愿作为涉案借款合同的阶段性连带保证人，因合同项下的预告抵押物并未办理他项权登记，被告恩歌源公司免除保证责任的条件未成就，故被告恩歌源公司应按照借款合同的约定对被告陈金洋、江伟容的上述债务承担连带清偿责任。综上，被告江伟容经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、解除原告中国工商银行股份有限公司惠东支行与被告陈金洋、江伟容、广东恩歌源房地产开发有限公司于2012年8月2日签订的《个人购房借款/担保合同》（编号为A：[房贷]字[惠州]行[惠东]支行[2012]年[020××××××××012一手贷0000217]号）。二、被告陈金洋、江伟容于本判决发生法律效力之日起7日内向原告中国工商银行股份有限公司惠东支行偿还借款本金556818.96元及截止至2019年3月9日止的利息（含罚息、复利）2273.68元，并从2019年3月10日起按照《个人购房借款/担保合同》约定的利率计付利息（含罚息、复利）至付清款日止。三、被告陈金洋、江伟容于本判决发生法律效力之日起7日内支付律师代理费31363元给原告中国工商银行股份有限公司惠东支行。四、被告广东恩歌源房地产开发有限公司对被告陈金洋、江伟容的上述借款本息（含罚息、复利）及律师代理费承担连带清偿责任。五、驳回原告中国工商银行股份有限公司惠东支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9704元（原告中国工商银行股份有限公司惠东支行已预缴），公告费1080元，保全费3520元，合共14304元，由被告陈金洋、江伟容、广东恩歌源房地产开发有限公司连带负担。本院二审期间，恩歌源公司提交一份新证据《陈金洋工商银行扣款明细账》，其他当事人未提交新证据。工商银行惠东支行的质证意见为：对该份证据三性没有异议。其他当事人未到庭亦未发表质证意见。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，恩歌源公司二审提交《陈金洋工商银行扣款明细账》显示从2014年9月30日起至2019年12月31日止，恩歌源公司代付陈金洋工商银行惠东支行按揭贷款共计257747.65元。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉借款已归还金额应如何认定？2、本案是否应解除案涉借款合同？3、本案是否应对债务人的抵押房屋优先拍卖清偿债务及恩歌源公司是否应对担保物范围内的债权承担连带清偿责任？关于案涉借款已归还金额的认定问题。恩歌源公司提出工商银行惠东支行每月从恩歌源公司工商银行保证金账户扣款，截至2019年12月31日已扣款257747.65元，因此为还款余额应为299071.31元。本院认为，根据《个人购房借款/担保合同（2012年版）》第二十八条约定，工商银行惠东支行有权从恩歌源公司在工商银行开立的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿本合同项下的所有债务。工商银行惠东支行对恩歌源公司二审提交的《陈金洋工商银行扣款明细账》无异议，对其中2019年12月31日的数据亦予以确认，并提出一审证据陈金洋的银行流水明细中“联机逾期归还”的为开发商代偿，其他为借款人偿还。故结合一审证据陈金洋银行流水明细及二审证据《陈金洋工商银行扣款明细账》，陈金洋、江伟容应向工商银行惠东支行偿还的借款本息中应扣除工商银行惠东支行从恩歌源公司银行账户中扣收的款项，但并非恩歌源公司主张的直接从本金中扣除该部分款项，应系每期按本金利息逐一扣除。一审法院根据工商银行惠东支行的《民事起诉状》认定截至2019年3月9日的本息并无不当，只是此后在执行过程中陈金洋、江伟容应向工商银行惠东支行偿还的借款本息中应每期按本金利息逐一扣除工商银行惠东支行从恩歌源公司银行账户中扣收的款项即可。关于本案是否应解除案涉借款合同的问题。恩歌源公司提出工商银行惠东支行每月从恩歌源公司保证金账户扣款，其利益未收到损失，不应解除合同。但根据《个人购房借款/担保合同（2012年版）》第十四条规定，本案借款人已满足连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，工商银行惠东支行有权解除合同。恩歌源公司该主张理据不足，不予支持。关于本案是否应对债务人的抵押房屋优先拍卖清偿债务及恩歌源公司是否应对担保物范围内的债权承担连带清偿责任的问题。本案房产仅办理预购商品房抵押权预告登记，工商银行惠东分行尚未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。且根据《个人购房借款/担保合同（2012年版）》第30.3条规定，工商银行惠东支行有权自行选择担保的顺序。故恩歌源公司提出应对债务人的抵押房屋优先拍卖清偿债务及其不应对担保物范围内的债权承担连带清偿责任的主张理据不足，不予支持。综上所述，上诉人广东恩歌源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9704元，由上诉人广东恩歌源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年三月二日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。