广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初15419号原告：珠海横琴沁泉启航投资中心（有限合伙），住所地：珠海市横琴新区宝华路6号105室-17152，统一社会信用代码91440400MA4UQY1P7T。执行事务合伙人：深圳前海沁泉资本管理有限公司（委派代表：彭娟）。委托诉讼代理人：黄桂洪,系上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文杰,系上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。被告：张广宇，男，1975年11月13日出生，汉族，住广州市天河区。被告：葛亮，男，1980年11月21日出生，汉族，住广州市番禺区。上述两被告共同委托诉讼代理人：廖桃叶，系广东大同律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：梁继威，系广东大同律师事务所实习律师。原告珠海横琴沁泉启航投资中心（有限合伙）诉被告张广宇、葛亮合同纠纷一案，本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2021年2月5日公开开庭进行了审理。原告珠海横琴沁泉启航投资中心（有限合伙）的委托诉讼代理人黄桂洪、李文杰，被告张广宇、葛亮的共同委托诉讼代理人廖桃叶、梁继威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告珠海横琴沁泉启航投资中心（有限合伙）向本院提出如下诉讼请求：判令被告张广宇和被告葛亮回购原告持有的广东任玩传媒股份有限公司2%的股权，并向原告支付股权回购款（股权回购款由两部分组成，其一为原告的投资本金800万元；其二为自原告支付投资本金之日起按年利率10%的标准计至实际清偿之日止的收益，截至2020年7月30日的收益为3058082.19元，自2020年7月31日起以800万元为基数，按年利率10%的标准计至实际清偿之日止）判令被告张广宇、被告葛亮向原告支付违约金8万元；3、判令被告张广宇和被告葛亮承担本案诉讼费、财产保全费（5000元）、担保费（7797元）。事实与理由：被告张广宇、被告葛亮为广东任玩传媒股份有限公司（曾用名：广州联亿网络科技有限公司，以下简称任玩公司）的创始人股东。2016年6月，原告等投资方与任玩公司、被告张广宇、被告葛亮等现有股东签订《关于广州联亿网络科技有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》），就原告等投资方投资任玩公司的相关事宜作出约定，部分约定如下：第2.1条约定，在符合规定的条款和条件的前提下，投资方以现金或现金等价物方式对任玩公司进行投资，其中原告投资金额为800万元，将持有任玩公司2%的股权。第8条约定，若任玩公司未能于2018年6月30日前在新三板挂牌或者实现首次公开发行股票并上市（以取得相关监管部门关于任玩公司新三板挂牌或者首次公开发行股票并上市的批复文件为准），原告等投资方有权要求作为创始人股东的被告张广宇、被告葛亮回购全部任玩公司股权。股权回购价格为投资方的投资本金加上按年化10%计算收益之和。第12.1条约定，如果协议的一方未按照协议的规定履行其在协议项下的任何义务，即属违反协议。守约方有权要求违约方承担投资款1%的违约金。上述《投资协议》签订后，原告于2016年8月26日工商登记为任玩公司持股2%的股东。同时，原告依约向任玩公司以现金方式注入投资款合计800万元，完全履行《投资协议》约定的注资义务，具体情况为：于2016年9月18日支付300万元，于2016年10月12日支付200万元，于2016年10月14日支付300万元。然而，由于任玩公司未能于2018年6月30日前在新三板挂牌或者实现首次公开发行股票并上市，《投资协议》第8条约定的股权回条件成就。自此原告多次要求被告张广宇和葛亮履行股权回购义务，支付股权回购款，但被告张广宇和葛亮均以资金困难等为由予以拒绝。原告认为，《投资协议》关于股权回购的约定合法有效，对各方均有约束力，现股权回购的条件已成就，原告有权要求被告张广宇和葛亮履行股权回购义务，支付股权回购款，被告张广宇和葛亮拒绝履行相关义务，构成违约，除应支付股权回购款外还应向原告支付违约金。综上所述，原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等法律以及相关司法解释的规定，特提起诉讼，请求法院在查明事实的基础上，支持原告的全部诉讼请求。被告张广宇和葛亮共同辩称：一、原告与被告之间签署的《关于广州联亿网络科技有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》）中关于被告承担回购义务的相关条款属于无效条款，请求人民法院认定投资协议中关于股权回购的条款无效并驳回原告的全部诉讼请求。（一）《投资协议》中关于被告承担回购义务的相关条款实属明股实债的借贷关系，违反《合同法》第五十二条第四款及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的规定，属于无效的民事法律行为。原告系在中国证券投资基金业协会备案成立的私募股权投资基金（基金编号：SK7224）。《私募投资基金备案须知》第三十四条规定，私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》要求私募基金管理人不得直接或间接将私募基金财产用于借贷、明股实债等非私募基金投资活动。原告与被告之间签署的《投资协议》真实的意思表示系原告向被告创立的广州联亿网络科技有限公司（后更名为广东任玩传媒股份有限公司）进行股权投资，而非借贷或以明股实债为形式的法律关系。原告对公司进行股权投资，应当伴随着公司成长不佳、行业周期下行、市场预期不足、上市监管严格、强行上市对公司发展不利等诸多风险因素；然而原告要求被告履行股权回购义务的相关条款，约定了公司在2016年6月30日前不能于新三板挂牌的，被告需要以年化10%的利率回购股权，即约定了具体的债务履行期限和具体的特定触发条件，该条款实则为原告提供了固定收益，使原告的投资行为和收益均脱离了公司的经营业绩等投资风险因素，超前的锁定了高额的贷款利息，具有明显的债权投资特征本质，构成明股实债的法律关系，与一般意义上为获取具有或然性的股权收益而实施的投资行为并不相同；相关条款既违反了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中要求私募基金管理人不得直接或间接将私募基金财产用于借贷、明股实债等非私募基金投资活动的要求，又违反了《证券投资基金法》中关于私募基金遵守行业自律的要求，符合《合同法》第五十二条第四款中合同条款损害社会公共利益导致无效的情形。综上，原、被告之间形成的真实意思表示是与公司经营表现挂钩、以股权为风险计量的投资行为，而非借贷或明股实债这类具有无风险且刚性兑付特点的民事法律行为。原告要求被告履行回购义务本质上构成明股实债，即违背原被告之间真实的意思表示，又损害了社会公共利益，应当属于无效的民事法律行为，应当驳回原告的全部诉讼请求。二、如投资协议中关于回购义务的条款有效，原告请求的回购股权利率具有违约金的属性且过分高于原告的损失，请求人民法院酌情予以减少。（一）回购义务中约定的股权回购利率本质上是因公司无法按计划上市，无法给投资人提供退出渠道时，被告对原告的一种违约赔偿，具有违约金的属性。根据《民法典》第五百八十五条，人民法院可以予以减少。（二）原告没有对其实际的损失进行举证，无法认定原告是否有损失或有多少的损失，应承担没有举证的不利后果。（三）中国人民银行公布的2021年1月5年期的LPR为4.65%，原告要求10%的股权回购利率明显高于市场一般水平。（四）公司决定暂缓上市计划系公司、股东、投资人一致的决定，符合公司、股东、投资人全体利益。公司未能上市给原告造成的损失并非被告张广宇人导致，被告不应承担全部的违约责任。公司仍有可能上市，原告要求被告回购股权不符合合同精神。2017年至2018年，公司财务及各方面已实际上符合于新三板挂牌上市的要求，并对公司形式、架构进行了相应的变更和优化。但鉴于当时恶劣的市场融资环境、新三板极低的流动性等不利因素，公司及全体股东一再权衡下，公司决定暂缓于新三板挂牌上市计划。该决定既符合公司及全体股东的长远发展，又符合《投资协议》立足于公司长远发展的合同精神。据此，绝大多数的股东签署了关于删除《投资协议》中要求被告因公司未能按时上市而承担回购义务的《确认函》。原告要求被告承担股权回购义务，不仅违背了公司及股东的全体意愿，损害了公司及股东的一直利益，更是严重阻碍了公司的发展，摧毁了被告带领公司发展的希望，确实的违反了《投资协议》中的合同精神。根据《投资协议》第8.1条（1）款约定：“创始人股东同时承诺投资人退出方式不限于新三板或首次公开发行股票上市。”被告于原告起诉前，一致积极与原告磋商、协调原告退出途径，被告积极履行了合同义务，原告却无视合同精神，滥用司法资源并与公司及股东的全体意愿背道而驰。（五）原告将资金直接投资于公司，而非被告，公司在被投资之后被告张广宇直勤勉尽责地运营公司，除拿去属于行业较低的基础工资薪酬外，没有从公司获得任何形式的其他益、福利或分红，如判决被告承担违约金，有违公平正义的法律原则。三、股权回购利息的时间应自2018年6月30日起计算。公司自2018年6月30日后才确定为暂缓上市，才对原告造成损失，故回购利息应自该日起算。四、原告未完全依据投资协议向被告提出股权回购的书面通知，属于无效的通知，请求人民法院驳回原告要求被告支付违约金的请求。《投资协议》第8.2条规定：“创始人股东应在收到投资方发出的股权/股份回购书面通知当日起二个月内向投资方付清回购价款…”。但是原告于2020年6月4日出具的《通知书》中载明：“请在收到本《通知书》20日内，按照《投资协议》约定方式计算的股权转让价款足额支付给基金。”被告认为该《通知书》没有严格依照《投资协议》约定的要求出具，属于无效的通知，原告未依据《投资协议》履行通知义务，被告不应当承担支付违约金的责任。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月，包括原告在内的多家投资人与广东任玩传媒股份有限公司（曾用名：广州联亿网络科技有限公司，以下简称任玩公司）及任玩公司的创始股东张广宇、葛亮等人签订《关于广州联亿网络科技有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》），就原告等投资方投资任玩公司的相关事宜作出约定。其中《投资协议》第2.1条约定，在符合规定的条款和条件的前提下，投资方以现金或现金等价物方式对任玩公司进行投资，其中原告投资金额为800万元，将持有任玩公司2%的股权。第8条约定，若任玩公司未能于2018年6月30日前在新三板挂牌或者实现首次公开发行股票并上市（以取得相关监管部门关于任玩公司新三板挂牌或者首次公开发行股票并上市的批复文件为准），原告等投资方有权要求作为创始人股东的张广宇和葛亮回购全部任玩公司股权。股权回购价格为投资方的投资本金加上按年化10%计算收益之和。第12.1条约定，如果协议的一方未按照协议的规定履行其在协议项下的任何义务，即属违反协议。守约方有权要求违约方承担投资款1%的违约金。上述《投资协议》签订后，原告于2016年9月18日、10月12日、10月14日分别向任玩公司以现金方式注入投资款300万元、200万元和300万元，合计800万元，完全履行了《投资协议》约定的注资义务，原告也于2016年8月26日工商登记为任玩公司持股2%的股东。2018年2月，张广宇曾发出电子邮件到原告，称新三板已经失去融资价值，经与券商和各股东沟通，已经达成不再挂牌新三板的共识，希望原告能同意删除《投资协议》约定的股权回购条款。原告回复考虑，但后来并未同意。因任玩公司未能于2018年6月30日前在新三板挂牌，也未实现首次公开发行股票并上市。原告遂要求两被告履行《投资协议》约定的股权回购义务。为此，原告方代表彭娟曾于2020年3月至6月期间多次通过微信与张广宇协商股权回购事宜，但未能达成一致意见。2020年6月4日，原告向两被告发出《通知书》，要求两被告在20日内履行回购义务。因两被告未履行回购义务，原告遂于2020年8月提起本案诉讼。另查明，原告在提前本案诉讼前，曾向本院申请诉前财产保全，要求保全两被告名下11058082.19元的财产，并提供了中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司的保单保函作为担保。本院立案受理，并出具了相应的财产保全裁定书。为此原告向本院预付了财产保全费5000元，向中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司支付了担保费7797元。本院认为，关于双方签订的《投资协议》是投资入股合同还是名股实债的借款合同。本院做如下分析：1、从《投资协议》约定的内容来看，双方约定的是原告作为投资方，投资800万入股任玩公司，成为任玩公司的新晋股东。2、协议中约定的股权回购条款，是原告作为投资方为确保自己投资安全，两被告为吸纳投资款而做出的约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不会对社会公共利益造成损害。且该类约定在公司吸纳新增股过程中普遍存在。3、若任玩公司能如约在新三板挂牌或上市，原告则无权要求回购股权，无论任玩公司在上市后经营状况如何。4、公司的本质就是一个所有权与经营权分离的法律主体，因此原告作为股东，不参与公司经营很正常。两被告以原告不参与公司经营为由主张原告非真实投资入股，显然不足为信。因此，对两被告提出的案涉《投资协议》实际为名股实债的借款合同的抗辩主张，本院不予采信。《投资协议》中约定的股权回购条款实际系原、被告双方约定任玩公司未在2018年6月30日前挂牌新三板，也未上市的，原告有权要求两被告受让原告所持任玩公司股权。现该条件已经成就，原告要求张广宇、葛亮受让原告所持任玩公司股权，合法有据。《投资协议》约定的股权受让价格为原告的投资本金加按年利率10%计算的投资收益之和。此价格为双方协商一致约定，且并不畸高，两被告应按该价格向原告支付股权受让款。但股权受让款在受让责任确定时应为一确定的具体数额，原告要求受让款金额一直计算至受让款支付之日，本院不予支持。因双方在本案中对原告有无权要求两被告受让股权存在争议，故本判决生效之日为受让责任确定之日，因此两被告应支付的股权受让款为投资本金加上以投资本金为计算基数，从实际投资之日（即300万元从2016年9月18日、200万元从2016年10月12日，另外300万元从2016年10月14日），按年利率10%计算至本判决生效之日止的投资收益之和。同时，原告也应配合两被告办理股权转移登记手续。因两被告未在原告书面通知其二人履行股权受让义务后支付股权受让款，受让股权，已构成违约，原告要求两被告支付合同约定的违约金8万元，符合双方约定，本院予以支持。双方并未约定，违约方应向守约方支付实现债权的费用，且提起财产保全，向保险公司支付担保费并非实现债权的必要支持，原告要求两被告支付因申请财产保全支付的担保费7797元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告张广宇、葛亮于本判决生效之日起五日内向原告珠海横琴沁泉启航投资中心（有限合伙）支付股权受让款（具体数额为投资本金800万元加上以300万元为基数，从2016年9月18日起、以200万元为基数从2016年10月12日起，以300万元为基数从2016年10月14日起，按年利率10%计算至本判决生效之日止的投资收益）；二、被告张广宇、葛亮于本判决生效之日起五日内向原告珠海横琴沁泉启航投资中心（有限合伙）支付违约金8万元；三、驳回原告珠海横琴沁泉启航投资中心（有限合伙）的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费91204元，诉前保全费5000元，均由被告张广宇、葛亮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李会兰人民陪审员  陈佩珍人民陪审员  崔志銮二〇二一年三月三日书 记 员  黄佩裕