广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28174号上诉人（原审原告）：徐刚，男，1967年4月12日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：吴丙华，广东竞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳成霖实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区福山工业区。法定代表人：欧阳明，董事长。委托诉讼代理人：陈慧。上诉人徐刚因与被上诉人深圳成霖实业有限公司（以下简称成霖实业公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8743号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实、裁判理由详见一审判决。一审判决结果：一、成霖实业公司于判决生效之日起五日内向徐刚支付违法解除劳动关系经济补偿金139027.71元；二、驳回徐刚的其他诉讼请求。案件受理费5元，由成霖实业公司负担。徐刚上诉请求：撤销一审判决，改判成霖实业公司支付徐刚违法解除劳动合同赔偿金784914元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、一审法院错误认定徐刚的入职时间、工龄。徐刚于1992年进入深圳华汸水暖器材有限公司工作（以下简称华汸公司），因成霖实业公司新设成霖洁具（深圳）有限公司（以下简称成霖洁具公司），吸收合并了华汸公司，徐刚进入成霖洁具公司工作，后因成霖实业公司股份改制，徐刚的工作单位由成霖洁具公司再变为成霖实业公司。此后，徐刚一直在成霖实业公司工作，期间劳动合同从未中断。直至2013年，因成霖实业公司的母公司深圳成霖洁具股份有限公司（以下简称成霖股份公司）整体出售给深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司，成霖实业公司对所有员工做了一次经济补偿，徐刚也在成霖实业公司的补偿对象之内。一审查明的事实及协议书、经济补偿金明细能够证明：截至2013年11月15日，徐刚在成霖实业公司连续工作的年限为21年1个月；成霖实业公司对徐刚支付经济补偿金时确认的补偿年限为21.5个月；协议书确认的经济补偿责任主体是成霖实业公司。另，根据一审中成霖实业公司的陈述和证据、徐刚提供的《成霖集团解读》，可以发现华汸公司、成霖洁具公司、成霖实业公司、成霖股份公司是关联公司，徐刚是因成霖实业公司的公司主体变更原因先后在华汸公司、成霖实业公司工作。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，徐刚的工作年限应当连续计算。2013年成霖实业公司向徐刚支付经济补偿时，就已把徐刚在华汸公司的工作年限计入成霖实业公司的工作年限。在计算2018年11月29日劳动合同解除时徐刚的经济补偿金这个问题上，仲裁裁决、一审判决均认定应当扣减2013年成霖实业公司已支付的经济补偿金，而2013年成霖实业公司的经济补偿明细就包括在华汸公司的工作年限，也就是说，仲裁委、一审法院均认可协议书、经济补偿明细确认的事实。既然如此，徐刚的工作年限就应当从1992年计至2018年，然而在计算经济补偿金的工作年限时，仲裁委、一审法院又故意混淆事实，刻意减去1992年至2005年期间的工作年限。综上，请二审法院依法认定徐刚在成霖实业公司的工作年限是26年，计算经济补偿金时应当以26个月为基数。二、一审法院对成霖实业公司是否违法解除劳动合同，认定事实不清，适用法律错误。2018年11月30日，成霖实业公司指派公司法律顾问向徐刚下达通知，明确向徐刚传达成霖实业公司的意见：终止双方劳动合同。徐刚接过通知后发现通知内容没有“终止劳动合同”的内容，于是提出“既然公司解除我，你为何没把终止劳动合同写上”。在这样的背景下，成霖实业公司的法律顾问在通知上手写“终止劳动合同”。徐刚要求成霖实业公司写上“终止劳动合同”并非是徐刚提出的个人意思表示，而是要求成霖实业公司明确把成霖实业公司的意见表达清楚。对此，徐刚当场表示不接受公司的处理决定，并在通知上手写“已接到公司通知，但不认可公司决定，依法律程序最终结果为准。徐刚，2018年11月30日”。徐刚手写后的通知原件由成霖实业公司的法律顾问交回公司（一审中，成霖实业公司已承认原件交回公司，要回去找找看），徐刚将手写后的通知拍照留存在手机上。整个对话过程，徐刚有录音，一审时已提交，庭审中进行了播放。徐刚认为，成霖实业公司系违法解除劳动合同，徐刚提交的证据足以证明这一事实。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，关于徐刚的工作年限为26年，成霖实业公司在仲裁阶段、一审阶段提交的证据都已自证、自认，一审法院对此事实的认定严重失误；关于成霖实业公司是否违法解除劳动合同，其在一审中的答辩意见和提交的证据不能证明其解除与徐刚的劳动合同是合法的。为此，请二审法院查明事实，依法改判，维护徐刚的合法权益。成霖实业公司未作答辩。本院经审理查明：一、一审中，徐刚主张成霖实业公司违法解除与徐刚的劳动合同，并提交了通知、通知照片、录音光盘予以证明，两份通知显示日期均为2018年11月29日，内容均为“徐刚先生：因双方无法就经济补偿金的计算年限达成一致意见，所以现通知您终止协商并终止劳动合同，请提起法律途径解决，公司将会依生效裁判履行义务”，其中“并终止劳动合同”系手写添加；另，通知照片显示右下角手写添加“已接到公司通知，但不认可公司决定，依法律程序最终结果为准。徐刚，2018.11.30.10:30”。徐刚称，通知照片是其签名后用手机拍摄的，证明成霖实业公司单方违法解除劳动关系，徐刚明确表示不同意，双方就是否解除劳动合同、补偿年限、补偿金额均未达成一致意见，且录音证明成霖实业公司对徐刚是否签署通知有诱导性，徐刚收到通知的当天已将拒绝接受的意思表示送达成霖实业公司，录音中记载，成霖实业公司称若徐刚不同意决定，则可以修改，但公司要留底一份，所以徐刚签署的那份就交给成霖实业公司了，且徐刚当场拍照。成霖实业公司对上述证据的质证意见为：通知可以证明双方协商一致解除劳动合同，通知是应徐刚要求出具的，徐刚在仲裁阶段也是当庭认可的。当时双方谈过几次，录音最初阶段有徐刚一个读日期的内容，但系其单方面讲的，不能表明录音的时间，内容也体现不出徐刚的主张。通知照片因没有原件，不予认可。通知内容清楚显示双方无法就经济补偿金计算年限达成一致意见，而非显示双方是否就终止劳动合同达成一致。一审庭审中，一审法院问“成霖实业公司，徐刚称有签名的通知在你处留底，能否提供原件”，成霖实业公司答“需庭后核实，再向法庭提供。终止劳动合同是应徐刚要求所写，其在仲裁阶段是承认的”，但庭后成霖实业公司并未提交。二、本院查明的其他事实和一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案是劳动争议纠纷。争议的焦点及本院分析、认定如下：关于成霖实业公司是否违法解除与徐刚的劳动合同。一方面，徐刚提交的录音显示成霖实业公司留有一份通知，但成霖实业公司未能提供，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，成霖实业公司应当承担举证不能的不利后果。另一方面，虽然通知及录音显示徐刚与成霖实业公司存在协商的行为，但协商内容有多种可能，或是公司决定单方解除，或是徐刚提出解除，或是双方协商一致解除。综上，结合徐刚提交的通知照片备注“不认可公司决定”的内容、徐刚的工作年限及徐刚年龄超过50岁的事实，依据民事诉讼高度盖然性证明标准，本院采信徐刚关于公司单方解除与徐刚的劳动合同的主张，据此，因成霖实业公司未能举证证明徐刚在提供劳动过程中有过错或成霖实业公司解除与徐刚的劳动合同符合法律规定，故成霖实业公司应当向徐刚支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额。徐刚系完全民事行为能力人，理应知道在民商事活动中签名的法律后果，应对该行为持审慎之态度并对该行为承担相应的法律责任，现其提交的其签名确认的协议书及相关证据显示其已领取入职成霖实业公司之前的工作期间的经济补偿金，因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，即便徐刚先后在成霖实业公司及其关联公司工作，徐刚在成霖实业公司的关联公司的工作年限也不应再合并计算，即徐刚入职成霖实业公司的时间为2005年5月25日。徐刚离职前十二个月的月平均工资为15094.5元，最后工作日为2018年11月30日，工作年限超过13.5年，期间已领取成霖实业公司以经济补偿金为名发放的部分款项，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，成霖实业公司应当向徐刚支付违法解除劳动合同赔偿金350350.71元（15094.5元×14个月×2-8032.81元×9个月）。综上所述，徐刚的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8743号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8743号民事判决第一项为：被上诉人深圳成霖实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人徐刚支付违法解除劳动合同赔偿金350350.71元。三、驳回上诉人徐刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人深圳成霖实业有限公司负担。被上诉人深圳成霖实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内分别向广东省深圳市宝安区人民法院缴交5元、本院缴交10元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 徐雪莹二〇二一年三月十八日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。