福建省宁德市蕉城区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0902民初1653号原告（反诉被告）：福建润川建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区福宁北路l号(东城水岸)4幢楼801室，统一社会信用代码91350901MA31HH2M5G。法定代表人:缪坚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：施继进，福建沃斯律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁德三都港汽车运输有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安西路8号B、C区，统一社会信用代码91350900749087988Y。法定代表人:李荣清，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡丽娟，福建闽江律师事务所律师。原告（反诉被告）福建润川建设工程有限公司（以下简称润川公司）与被告（反诉原告）宁德三都港汽车运输有限公司（以下简称三都港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，适用简易程序于同年7月28日第一次公开开庭进行了审理。2020年10月9日本案依法裁定转为普通程序，并于2021年1月18日第二次公开开庭进行了审理。两次庭审，润川公司委托诉讼代理人施继进，三都港公司委托诉讼代理人胡丽娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润川公司向本院提出诉讼请求：1.判决三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的投标直接费用（中标前）损失3301.50元；2.三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的施工项目部费用（中标后）损失884267元；3.三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的合同履行可得利益损失3657977.40元；4.三都港公司赔偿润川公司因违约所造成的合同履行安全文明施工费745509元；5.由三都港公司承担案件受理费。第二次庭审上，润川公司增加一项诉讼请求，即判令三都港公司承担鉴定费38000元。事实和理由：2019年2月12日，三都港公司作为招标人就宁德汽车南站货物配载中心及驾乘人员休息室和维修车间项目施工的招标项目进行公开招标，润川公司依法依规参加投标。该招标项目由厦门港湾咨询监理有限公司作为招标代理机构，于2019年3月21日9时0分在宁德市公共资源交易中心开标，由评标委员会评审并经三都港公司确认中标候选人为润川公司，当日公示中标候选人，公示期为2019年3月22日至2019年4月1日。该期间润川公司接到三都港公司通知并到其处参加该中标项目的见面会，会上三都港公司以项目工期非常紧张为由，要求项目参建各方尽快做好进场施工准备工作。公示期满后，润川公司于2019年4月1日向宁德市公共资源交易中心缴纳交易费8100元。2019年4月8日，三都港公司、招标代理机构厦门港湾咨询监理有限公司及宁德市公共资源交易中心向润川公司发出《中标通知书》（招标编号为港湾宁德施招[2019]第01号），通知润川公司被确定为该招标项目的中标人，中标金额26128410元，工期180日历天，并告知润川公司在收到《中标通知书》后，在规定时间内按招标文件与投标文件的要约和承诺与三都港公司签订合同。润川公司4月8日在领取《中标通知书》后，为了响应三都港公司在见面会上的要求，公司总经理会议发文润川建字[2019]008号《关于成立“福建润川建设工程有限公司宁德汽车南站货物配载中心工程项目经理部”的通知》，正式组建工程项目部，并召开股东会表决通过筹集前期施工所需资金50万元（按月利2%计付垫资成本），4月9日又发文润川建字[2019]009号《关于傅玉德等10位同志聘任的通知》，确定项目部施工管理人员，包括项目经理、项目技术负责人、土建施工员、安装施工员、质量员、安全员、材料员、机械员、试验取样员等。同时，润川公司按规定组织项目部施工管理人员到施工地复核控制角点、坐标、高程，勘查施工现场平面布置等事宜。另外，润川公司还与工程所需的各材料、设备供应商陆续签订相应的购销合同。润川公司在有序组织项目部前期准备工作期间，同时按规委派代表与三都港公司商讨签订书面合同的相关事宜，但三都港公司却以该中标项目拟进行重大变更（钢结构改为钢筋混凝土结构）需要重新修改设计方案、而且施工场地涉及城建规划问题需要解决为由，决定暂缓签订书面合同，要求润川公司等候通知。由于签订书面施工合同是必经流程，否则无法办理项目开工相关手续以便进一步组织施工，但三都港公司又迟迟没有正面答复。故经多番催问未果的情况下，润川公司于2019年6月21日向三都港公司发出《关于请求签订工程施工合同的报告》，2020年3月19日又发出《关于请求履行工程施工招投标约定的报告》。但三都港公司时至今日仍拒绝签订书面合同。由于三都港公司的原因导致案涉中标土地无法提供给润川公司组织施工，致合同无法实际履行。三都港公司存在根本性违约行为，并造成润川公司因投标中标该项目产生相应的经济损失，其中：一、因三都港公司违约所造成的投标直接费用（中标前）损失3301.5元（其中：1.购买招标文件费用201.5元；2.投标报价编制费2500元；3.参加开标补贴费600元）；二、因三都港公司违约所造成的施工项目部费用（中标后）损失884267元（其中：1.中标后参加见面会的交通餐饮费1100元；2.到施工地复核控制角点、坐标、高程的交通餐饮费1450元；3.勘查施工现场平面布置等事宜的交通餐饮费1350元；4.支付宁德市公共资源交易中心交易费用为8100元；5.为了工程需要先后垫支了50万元，截止2019年12月31日止的利息支出为56267元；6.截止2020年4月底，项目部管理人员工资支出816000元等）；三、因三都港公司违约所造成的合同履行可得利益损失3657977.40元[中标金额26128410元×（利润+税金）÷综合单价（合同履行可得利润率）]；四、因三都港公司违约所造成的合同履行安全文明施工费745509元。因无法协商处理解决，为了及时、全面维护和保障润川公司因中标合同所享有的合法权益并弥补所造成的一切损失，现依据相关法律规定提起诉讼，望支持诉求为盼。三都港公司辩称，一、三都港公司与润川公司尚未签订书面合同，双方不存在合同关系。建设工程施工合同属于要式合同，该合同的成立及生效需要以书面协议为要件。双方尚未签订书面合同，合同尚未成立。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国建筑法》第十五条第1款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”鉴于上述法条关于须另行签订书面施工合同的特别规定，建设工程施工合同是要式合同，故在书面合同签订之前，双方的合同关系并未成立，因此双方不存在合同关系。二、这里的“书面合同”是本约，中标通知书只是确定中标人，招标人与中标人仍需通过签订书面合同进一步明确双方的权利义务。中标通知书发出后，招标人与中标人还可以就非实质性的内容进行更改、协商。投标文件和中标通知书均不符合书面合同的形式要件，不能等同于书面合同。本案合同尚未成立，故本案案由应为缔约过失责任纠纷。三、润川公司存在缔约过失，其应承担缔约过失责任。1.润川公司放弃中标。福建省房屋建筑和市政基础设施工程《标准施工招标文件》（2017年修订版，下称案涉招标文件）第29.1规定“在签订合同前，中标人应按投标须知前附表第32项规定金额、形式和期限向招标人提交履约担保。”，第29.2“中标人不能按照前款规定提交履约担保的，视为放弃中标”。润川公司于2019年3月20日出具的《投标函》的4、如中标，我方承诺：（4）按照招标文件规定向你方递交履约担保。以及润川公司出具的《投标函附录》第2项约定内容“在中标通知书发出后3日内，承包人以现金、银行保函等形式之一的方式提交履约保证金，金额为合同价格的10%”。润川公司没有按照招标文件的规定以及其向三都港公司作出的承诺、《投标函附录》的约定提交履约担保，根据前面所述，视为润川公司就案涉项目放弃中标。2.由于润川公司放弃中标，致双方无法签订书面合同，润川公司构成缔约过失，应承担缔约过失责任。四、润川公司主张赔偿的经济损失没有事实依据，且于法无据，不能成立。1.本案中，缔约过失责任在于润川公司，其应承担缔约过失责任，因此，包括投标直接费用等经济损失应由其自行承担。2.（1）关于投标直接费用损失：平台服务费201.5元、投标报价编制费2500元、参加开标补贴费600元，润川公司没有提供相关的转账凭证和发票，不能证明其实际支付了上述费用，因此，上述主张不能成立；（2）关于施工项目部费用损失：中标后参加见面会的交通餐饮费1100元，到施工地复核控制角点、坐标、高程的交通餐饮费1450元，勘查施工现场平面布置等事宜的交通餐饮费1350元，润川公司没有提供相关的转账凭证和发票，不能证明其实际支付了上述费用，因此，上述主张不能成立；支付宁德市公共资源交易中心交易费用8100元，由于润川公司放弃中标存在缔约过失，应由其自行承担；为工程需要垫资50万元及利息56267元，润川公司提供的《关于成立“福建润川建设工程有限公司宁德汽车南站货特配载中心工程项目经理部”的通知》、《股东会决议》、《收款收据》三份证据的真实性均无法确认，并且润川公司没有提供相关的转账凭证，不能证明其实际收到了借款50万元及支付了利息56267元，因此，该项主张不能成立；项目部管理人员工资支出816000元，润川公司提供的《关于傅玉德等10位同志聘任的通知书》、《关于调整“宁德汽车南站货物货特配载中心工程项目经理部”管理人员工资支付的通知》、《劳动合同协议书》《关于宁德汽车南站货物货特配载中心及驾乘人员休息室和维修车间项目施工的工资表》等证据真实性均无法确认，且没有经劳动保障行政机关的备案，也没有提供相关的社会保险缴交凭证及工资转账凭证，不能证明上述人员系其公司员工及实际支付了工资816000元。上述《劳动合同协议书》都是在中标通知书发出之后签订的，作为项目负责人的傅玉德，项目技术负责人的缪妹仔，在投标时，两人均不是润川公司的员工，润川公司的行为显然不符合招标文件的规定。再者，本案合同尚未成立，工程项目根本没有开工，不存在人员工资的问题。因此，该项主张不能成立。（3）关于合同履行安全文明施工费745509元：本案工程在没有签订建设工程施工合同、没有开工的情况下，根本不存在施工费的问题。并且，润川公司没有证据证明其实际支付了该项费用，因此，该项主张没有事实依据，不能成立。（4）润川公司提供的《管桩购销合同》真实性无法确认。本案工程在没有签订建设工程施工合同、没有开工的情况下，润川公司擅自采购管桩导致的损失，应由其自行承担。且润川公司没有提供转账凭证和发票，不能证明其实际损失。因此，该项主张不能成立。退一步讲，即使润川公司存在上述经济损失，由于缔约过失责任在于润川公司，应由其承担经济损失。（5）关于合同履行可得利益损失3657977.40元：缔约过失责任的赔偿范围仅限于依赖利益损失，不包括可得利益损失。本案工程在没有签订建设工程施工合同、没有开工的情况下，根本不存在利润损失的问题，因此，该项主张没有事实依据，且于法无据，不能成立。另外，鉴定费系润川公司举证所产生的费用，且润川公司是缔约过失责任方，该费用也应由润川公司自行承担。综上，三都港公司与润川公司不存在合同关系，本案缔约过失责任在于润川公司，其应承担缔约过失责任。因此，应驳回润川公司的诉讼请求。三都港公司向本院提出反诉请求：1.判令润川公司支付三都港公司投标保证金50万元；2.润川公司赔偿三都港公司招标代理服务费60974.72元、招标场地服务费5400元，合计66374.72元；3.润川公司承担三都港公司因本案花费的律师代理费132600元以及全部诉讼费用。事实和理由：2019年2月12日，三都港公司作为招标人就宁德汽车南站货物配载中心及驾乘人员休息室和维修车间项目施工进行公开招标，润川公司参加投标。该招标项目由厦门港湾咨询监理有限公司人为招标代理机构，该项目于2019年3月21日9时0分在宁德市公共资源交易中心开标，润川公司被确认为中标候选人，当日公示中标候选人，公示期为2019年3月22日至2019年4月1日。公示期满后，2019年4月8日三都港公司、厦门港湾咨询监理有限公司向润川公司发出《中标通知书》（招标编号：港湾宁德施招【2019】第01号），并告知润川公司在收到《中标通知书》后，在规定的时间内按招标文件与投标文件的要约和承诺与三都港公司签订合同。案涉招标文件第29.1规定“在签订合同前，中标人应按投标须知前附表第32项规定金额、形式和期限向招标人提交履约担保”；第29.2“中标人不能按照前款规定提交履约担保的，视为放弃中标”，润川公司于2019年3月20日向三都港公司出具的《投标函》的4、如中标，我方承诺：（4）按照招标文件规定向你方递交履约担保。以及润川公司向投标人出具的《投标函附录》第2项约定内容“在中标通知书发出后3日内，承包人以现金、银行保函等形式之一的方式提交履约保证金，金额为合同价格的10%。”润川公司没有按照招标文件的规定以及其向三都港公司作出的承诺、《投标函附录》的约定向三都港公司提交履约担保，根据前面所述，视为润川公司就案涉项目放弃中标。润川公司放弃中标，致使案涉项目无法签订书面合同，构成缔约过失，应承担缔约过失责任。案涉招标文件第29.2“中标人不能按照前款规定提交履约担保的，视为放弃中标，其现金投标保证金不予退还”。根据该规定，三都港公司有权没收润川公司投标保证金50万元。由于投标保证金在本案诉讼时已过期，因此，润川公司应支付三都港公司投标保证金50万元。另由于润川公司的缔约过失，给三都港公司造成如下缔约损失：1.因案涉项目招标支出的招标代理服务费60974.72元；2.因案涉项目招标支出的招标场地服务费5400元，上述两项合计66374.72元；3.因案涉项目涉诉花费律师费132600元。润川公司对三都港公司的反诉辩称，三都港公司主张的反诉请求以及事实和理由缺乏基本的事实基础，也违背本案涉及的相应的客观事实，更不符合常理和日常经验法则。因为三都港公司主张的反诉请求有一个前提是，必须是其遵守约定的情况下，但事实并非如此。在润川公司收到《中标通知书》之后，三都港公司就告知润川公司案涉工程需要作出重大的修改，同时，因案涉工程收到相关的举报和投诉，正在处理中，因此要求润川公司暂缓签订书面合同以及暂停相关的前期准备工作，包括暂缓缴纳履约保证金。三都港公司也发现案涉工程进行公开招标时，该工程的开工许可证、环评报告、人防报告并没有经过相关主管部门的审批，因此将该工程公开招标是不当的，甚至是非法的。故三都港公司的主张缺乏基本的事实依据，请求驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三都港公司对润川公司提供的拟证明原、被告诉讼主体资格的证据一与证据二，即《营业执照》、《国家企业信用信息公示系统》等；证据三：1.福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件，2.投标文件，3.《中标通知书》的真实性均无异议，本院予以确认。对润川公司提供的证据四：1.《关于请求签订工程施工合同的报告》及EMS邮件，2.《关于请求履行工程施工招投标约定的报告》及快递邮件，三都港公司对证据的内容真实性虽持有异议，但未提供反驳证据证明，本院对证据四的真实性予以确认，能够证明润川公司向三都港公司发送邮件，催促签订书面施工合同的事实。对润川公司提供的证据五：1.网上银行电子回单，2.福建增值税电子普通发票，虽庭审上润川公司未提供原件核对，三都港公司对其真实性不予认可，但庭后经本院核实，上述费用真实存在，故予以确认，能够证明润川公司向宁德市公共资源交易中心支付交易费用8100元的客观事实。对润川公司提供的证据六：1.平台服务费凭证，2.领款证明单，3、宁德市规划控制区引测高程成果；证据七：1.《关于成立“福建润川建设工程有限公司宁德汽车南站货物配载中心工程项目经理部”的通知》，2.股东会决议，3.收款收据；证据八：1.《关于傅玉德等10位同志聘任的通知》，2.《劳动合同协议书》，3.《关于调整“宁德汽车南站货物配载中心工程项目经理部”管理人员工资支付的通知》，4.《关于宁德汽车南站货物配载中心及驾乘人员休息室和维修车间项目施工的工资表》；证据九、《管桩购销合同》。本院经审查后认为，上述四组证据之间能够相互印证，形成证据链，共同证明润川公司于中标后成立了工程项目经理部，组建项目部施工管理人员队伍，全面开展前期准备工作这一事实。至于其中证据所待证的费用支付部分，本院将在争议焦点部分分析认定。同样，三都港公司对上述证据未提供证据予以反驳，其异议不能成立，且鉴定时三都港公司也同意将上述书面证据材料作为检材送交审计鉴定。对证据十、鉴定申请书，因不属于证据范围，本院不予确认。对证据十一、宁德市生态环境局东侨分局《2019年7月至8月建设项目环境影响环评审批决定的公告》；证据十二、宁德市生态环境局东侨分局东侨环审（2019）18号《东侨开发区环保局建设项目环境影响报告书（表）审查、审批呈批表》；证据十三、宁德市人民政府市长信箱。上述证据系来源于政府官方网站下载，其内容真实，与本案亦有关联，本院予以确认。对证据十四、鉴定报告及鉴定费发票，双方对其形式真实性无异议，本院予以确认。润川公司对三都港公司提供的证据1、福建省房屋建筑和市政基础设施工程《标准施工招标文件》（2017年修订版），2、《投标函》，3、《投标函附录》的真实性、合法性没有异议，本院予以确认；润川公司对证据的关联性、待证目的有异议，本院将在争议焦点部分认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2019年2月12日，三都港公司作为招标人就宁德汽车南站货物配载中心及驾乘人员休息室和维修车间项目施工的招标项目发布招标公告进行公开招标，在招标文件中对项目概况、招标范围、投标人资格、工程质量标准、施工合同条款等均有明确约定。润川公司依法依规参加投标。该招标项目由厦门港湾咨询监理有限公司作为招标代理机构，于2019年3月21日9时0分在宁德市公共资源交易中心开标，由评标委员会评审并经三都港公司确认中标候选人为润川公司，当日公示中标候选人，公示期为2019年3月22日至2019年4月1日。公示期满后，润川公司于2019年4月1日向宁德市公共资源交易中心缴纳交易费8100元。2019年4月8日，三都港公司、招标代理机构厦门港湾咨询监理有限公司及宁德市公共资源交易中心向润川公司发出《中标通知书》，通知润川公司被确定为该招标项目的中标人，中标金额26128410元，工期180日历天，并告知润川公司在收到《中标通知书》后，在规定时间内按招标文件与投标文件的要约和承诺与三都港公司签订合同。润川公司中标后，于2019年4月8日成立了案涉工程项目经理部，聘任傅玉德为项目经理，启用项目经理部印章，并组建项目部施工管理人员队伍，全面开展前期准备工作。因三都港公司迟迟未与润川公司签订书面施工合同，润川公司先后于2019年6月、2020年3月向三都港公司发送邮件，催促尽快签订合同，但未果。根据东侨经济技术开发区管理委员会政务信息公开网站显示，宁德市生态环境局东侨分局曾于2019年8月22日发布一则《2019年7月至8月建设项目环境影响环评审批决定的公告》，公示内容包括案涉工程项目的审批时间为2019年7月15日，公示时间自本公告发布之日起7日届满。根据宁德市人民政府公开网站中2019年4月19日11：27的市长信箱内容记载，宁德市自然资源局对网友关注的案涉项目进展办理答复，目前该项目正处于设计方案调整阶段。本院依润川公司申请，于2020年10月26日依法委托经摇号选定的福建德润会计师事务所有限责任公司对润川公司履约损失的赔偿项目及金额的下列内容进行鉴定：1.因违约所造成的投标直接费用（中标前）损失；2.因违约所造成的施工项目部费用（中标后）损失；3.因违约所造成的合同履行可得利益损失；4.因违约所造成的合同履行安全文明施工费。2021年1月11日，福建德润会计师事务所有限责任公司经审计鉴定后认为，1.中标前的支出属于公司管理费用范围，不属于履约损失。2.中标后的损失鉴定金额为311310元。包括：（1）支付交餐饮费（白条）金额合计3900元，其中：中标后参加见面会的交通餐饮费1100元，到施工地复核控制角点、坐标、高程的交通餐饮费1450元，勘查施工现场平面布置等事宜的交通餐饮费1350元。（2）支付宁德市公共资源交易中心交易费用为8100元。（3）项目部管理人员工资支出金额299310元。3.合同履行可得利益损失，两种方案供参考，方案一，按照润川公司2018年度、2019年度的加权平均工程项目利润率标准计算，则可得利润金额862237.53元，减去应交企业所得税43111.88元，净额为819125.65元；方案二，参考《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版）规定的利润率标准计算，则可得利润金额1425186元，减去应交企业所得税92518.60元，净额为1332667.40元。4.合同履行安全文明施工费，因本项目未施工，可不考虑。本次鉴定，润川公司支出鉴定费38000元。对上述鉴定报告，润川公司对报告总体表示认可，希望法庭予以采纳。三都港公司认为鉴定报告参考依据是错误的，所依据的材料不客观，不应作为定案依据。本案争议焦点问题为：一、本案属于合同履约纠纷还是缔约过失责任纠纷；二、润川公司主张的各项损失是否成立；三、三都港公司的反诉请求依据是否成立。对此，本院予以查明、分析并认定如下：一、关于本案属于合同履约纠纷还是缔约过失责任纠纷的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程施工合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》（下称招标投标法）的调整，根据该法规定，公开招标的，应当发布招标公告。招标公告性质上为要约邀请，这在合同法第十五条中亦有明确规定。按照招标投标法第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉施工项目系三都港公司依照招标投标法的规定，以公开招标的方式与润川公司订立的。三都港公司发布的投标公告系要约邀请，润川公司按照招标文件的要求，编制投标文件，对招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了项目报价，参加了项目投标，递交了投标文件。润川公司的投标文件内容具体确定，表明经三都港公司接受，即受该意思表示约束，故润川公司投标行为的性质应为要约。三都港公司经过开标与评标程序，于2019年4月8日向润川公司发出《中标通知书》，同意润川公司的要约行为，三都港公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达润川公司时起承诺即生效。依照合同法第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程施工合同已经成立，本案属于合同履约过程产生的纠纷，案由应为合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷。三都港公司认为，建设工程施工合同属于要式合同，《中标通知书》只是预约合同，因双方未签订书面本约合同，故双方之间未成立合同关系，其主张既无事实依据，又与招标投标法的规定相悖，不能成立，本院不予支持。二、关于润川公司主张的各项损失是否成立的问题本院认为，根据合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据前述分析认定，本案建设工程施工合同已成立并生效。三都港公司至今未将案涉工程项目交付润川公司施工是个不争的事实，对此三都港公司应承担合同履行的违约责任，对润川公司中标后的实际损失及合同履行可得利益损失依法承担相应的赔偿责任。福建德润会计师事务所有限责任公司根据本院的委托，依照法定程序，对润川公司申请鉴定的赔偿项目及金额经过专业审计分析后所形成的鉴定报告程序合法、依据充分，内容较为客观公正，三都港公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，故该份鉴定报告可以作为定案证据使用。值得一提的是，虽然送交鉴定的检材如交通餐饮费系白条、人员工资支付无转账凭证等，但上述检材亦有在案的其他证据相佐证，与本案的客观事实相符，其损失项目合法合理，金额上并无不当，故中标后的损失鉴定金额311310元，本院予以采纳。至于合同履行可得利益损失，鉴定报告中方案一采用的计算标准系根据润川公司往年的数据为基础进行计算，更切合实际，其得出的鉴定金额819125.65元合理，本院予以采纳。此外，鉴定费亦属于润川公司损失范围，但润川公司主张全部由三都港公司承担不当，本院根据采纳的鉴定金额1130435.65元与润川公司申请鉴定的金额5291054.90元占比计算，三都港公司应承担的鉴定费为8118.71元（1130435.65÷5291054.90×38000），超过部分由润川公司自行承担。三、关于三都港公司的反诉请求依据是否成立的问题本院认为，首先，根据查明的事实，可以认定三都港公司就案涉工程项目于2019年2月12日对外招标后至其同年4月8日发出《中标通知书》时，仍处于设计方案调整阶段；案涉工程项目涉及的建筑项目环境影响环评也是直到2019年7月15日才经过宁德市生态环境局东侨分局的审批决定。反观润川公司的举证，能够证明其在收到《中标通知书》后催促三都港公司签订书面的建设工程施工合同。故双方未签订书面施工合同的原因在于三都港公司这一事实具有高度盖然性。其次，虽然根据案涉招标文件与《投标函》的规定，润川公司在中标后签订书面合同前应向三都港公司提交履约保证金，但三都港公司既不能向本院说明润川公司为何未提交该履约保证金的原因，也未提供证据证明经其通知后润川公司仍拒不提交履约保证金的事实，有违合同法规定的基于诚信原则应履行通知的附随义务。相反，润川公司对此进行了合理的解释，且润川公司既已中标，该项目施工又有利可图，“两害相权取其轻，两利相权取其重”，从利弊权衡角度分析，其不可能为了放弃中标这一大的利益而选择不提交仅50万元金额的履约保证金这一小的利益。更何况，履约保证金亦不存在不返还的问题。第三履约保证金具有实践性的特点。关于履约保证金的相关约定属于实践性合同，不交付就不生效，必须以交付为生效条件。如果约定了履约保证金却又没有交纳的，则履约保证金的约定成立但不发生法律效力。同时，履约保证金的约定相对于本案主合同的建设工程施工合同而言应是从合同，从合同是否生效，不影响主合同的效力。前述已认定本案建设工程施工合同已成立并生效，退一步讲，即使润川公司存在拒交履约保证金的行为，三都港公司也是应基于合同履约纠纷的前提下以润川公司违约来行使请求权，而不是基于缔约过失责任纠纷来主张润川公司支付履约保证金。综合以上几点分析，三都港公司以润川公司放弃中标，致使案涉项目无法签订书面合同为由，主张润川公司构成缔约过失，应承担缔约过失责任，其反诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，本院认为，本案纠纷属于合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷，立案案由为缔约过失责任纠纷不当，应予纠正。润川公司基于合同履行纠纷主张的各项损失，其中合法有据的诉讼请求部分，本院予以支持；三都港公司以缔约过失作为请求权基础主张润川公司承担责任，其反诉请求理据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一、二款、第五百七十七条、第五百八十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、宁德三都港汽车运输有限公司应于本判决生效之日赔偿福建润川建设工程有限公司因违约所造成的施工项目部费用（中标后）损失311310元；二、宁德三都港汽车运输有限公司应于本判决生效之日赔偿福建润川建设工程有限公司因违约所造成的合同履行可得利益损失819125.65元；三、宁德三都港汽车运输有限公司承担鉴定费8118.71元，该款应于本判决生效之日支付给福建润川建设工程有限公司；四、驳回福建润川建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回宁德三都港汽车运输有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费49103元，由福建润川建设工程有限公司负担38612元，宁德三都港汽车运输有限公司负担10491元；反诉案件受理费5395元，由宁德三都港汽车运输有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。审 判 长  王 翔人民陪审员  林立树人民陪审员  吴孝锦二〇二一年三月八日书 记 员  何喜娟附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。