江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2021）赣0732民初844号原告：廖承州，男，1988年8月6日出生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：吴佑官，系江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607201210838356，特别授权。被告：余军，男，1975年1月12日出生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。原告廖承州与被告余军承揽合同纠纷一案，本院于2021年2月24日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年3月10日、3月17日两次公开开庭进行了审理。原告廖承州及其委托诉讼代理人吴佑官，被告余军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告廖承州向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付劳务工资78,741元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：江西银盛房地产开发有限公司系兴国县“银顶公馆”的开发商，江西建工建筑安装有限公司系“银顶公馆”的承建商。被告分包了“银顶公馆”建筑工程的不锈钢项目的安装制作，分包方式包工包料。2018年12月30日，原被告签订了《云顶公馆》劳务协议，约定雇请原告为其分包不锈钢项目的制作施工。劳务报酬按工作量计算价格，即楼梯扶手30元／米、窗台护栏20元／米、百叶窗20元／米。原告从2018年12月30日开始提供劳务，2019年7月30日完成不锈钢项目安装制作的劳务。原告的总劳务报酬为100,648元，被告已付21,907元，剩余工资78,741元未付。经原告多次向兴国县劳动监察局投诉未能得到有效解决。为维护原告合法权益，请求法院判如所请。原告廖承州就其主张的事实向法庭提供的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体适格；2、《云顶公馆》劳务协议一份，证明原被告劳务协议情况；3、民事判决书一份，证明原告给被告务工的事实；4、原告劳务施工费用计算清单一份，证明原告在该建设工程项目不锈钢安装制作的总劳务报酬为100,648元；5、兴国县云顶公馆1、2、3、4、5栋计算单，证明原告在云顶公馆的不锈钢工程款总计95,281.32元。另原告申请证人余某出庭作证，证明原告履行劳务内容的有关情况。被告余军辩称：1、原被告签订了劳务协议，但原告未按协议约定完成靠墙扶手的施工项目，导致江西建工安装有限公司解除了与被告1、2号楼靠墙扶手的施工合同，造成被告可得利润损失26,805元；2、原告在施工期间，被告按协议向原告支付工资26,500元（生活费）、代付工资15,090元；3、由于原告违约，造成被告耗材损失3,660元、返工费680元、退材料运费损失1,400元；4、原告的结算单数量不实，其中扶手只有1228.40米、楼梯扶手只有438.5米，实际工资为91,221.88元，扣除被告的可得利润及垫付的相关费用，被告只需支付原告工资16,786.88元，且原告的工资双方经过劳动部门约定应从国防教育工程款中扣除。被告余军向法庭提供如下证据：1、被告身份证复印件一份，证明被告诉讼主体资格；2、原被告签订的房屋转卖合同以及解除转卖合同协议书各一份，证明被告要求结算的工程款已约定从江西建工集团国防教育基地工程款中扣除；3、工作联系函一份，证明银盛房地产总包方解除了与被告1、2号楼靠墙扶手施工；4、短信截屏一份，证明原告工程逾期且被告一直催促原告施工；5、微信转账记录截屏一份，证明转给原告26500元工资，代扣工人工资余某10000元，何九省3000元，罗桂连工资2090元；6、耗材结算单一份，证明被告已垫付原告耗材3660元；7、材料销售清单一份，证明被告已将材料退回供应商，造成运费损失1400元；8、与总包方的数量结算清单一份，证明原被告结算的实际数据；9、兴国县云顶公馆1、2、3、4、5栋不锈钢项目计算单，证明工程款是95281.32元。本院经审理认定事实如下：被告余军承包了兴国县“云顶公馆”建筑工地的不锈钢护栏、扶手工程的施工项目。2018年12月30日，原被告签订承揽协议，被告将“云顶公馆”的不锈钢护栏、扶手工程的施工项目承揽给原告，协议内容为“云顶公馆甲方余军乙方廖承州甲方负责不锈钢材料与配件供应，乙方负责工具与消耗，楼梯扶手单价：30元/米；靠墙扶手：10元/米；窗台护栏20元/米；百叶窗：20元/平方。甲方承诺；每人每月生活费最低3,000元-5,000元。消耗品资金需甲方垫付，工程完工20天内100%付清工程款。乙方承诺，在甲方保证材料充足或工程能够正常施工的情况下乙方需按时保质保量完成工程进度。因甲方材料或人为导致造成的一切损失以及人工工资等一切损失均由甲方自行负责。……甲方：余军（手印）乙方：廖承州（手印）2018年12月30日”。之后原告进行了楼梯扶手、窗台护栏、百叶窗项目施工，但未做靠墙扶手施工项目，被告也相应支付了原告生活费。因被告抵得兴国县云顶公馆斌杰城市广场5号楼516房的房屋产权。2019年3月，原被告签订了《房屋转卖协议》，被告将上述抵得的房屋转卖给原告。2019年8月14日，原被告签订协议书，约定：1、同意解除双方签订的云顶公馆5号楼516室的房屋转卖合同；2、原告从被告承接工程款按原合同结算，原告同意被告从总工程款上扣除壹万伍仟元整；3、工程款双方到劳动人事局协调，被告同意先扣除“国防教育基地”工程款中柒万元给原告……。但双方未在相关部门办理相关扣划手续。原告施工期间，被告向原告支付工资25,500元、生活费15,090元，垫付耗材费3,660元、承担了返工费680元、退材料运费1,400元。2019年9月29日，由于工程进度严重滞后，江西建工集团安装公司致函被告，要求被告退出“云顶公馆”1、2号楼的靠墙扶手施工项目，改由他人承建。之后，由于原告承揽的工程，原被告未进行结算，因而成诉。诉讼中，原被告于2021年3月13日进行结算：云顶公馆的楼梯扶手、平扶手、窗台护栏、百叶窗项目工程款为95,281.32元。扣除被告支付的工资、生活费、垫付耗材款、返工费后，被告仍欠原告工程款50,351.32元。被告主张还应扣除因原告未施工靠墙扶手项目，构成违约，造成原告损失26,811元及退材料运费1,400元。以上事实有原被告提供的证据和证人的当庭陈述及双方当事人的当庭陈述予以证实，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原告与被告余军签订了“云顶公馆”协议书，该协议内容及履行合同方式足以证明双方之间为包工不包料的承揽合同，原告主张为原被告为劳务关系与事实不符，本院不予采信。双方签订的协议合法有效，被告未及时向原告支付工程款，应承担本案的违约责任。被告余军主张原告的工程款还应扣除可得利润损失26,811元和退材料运费1,400元，且应从被告在国防教育基地的工程款中支付。经审理认为：首先，由于原告未按协议约定对承揽的靠墙扶手项目施工，造成被告退出该项目的承建，原告存在违约行为，由于双方未约定违约金的计算方式，根据法律规定，应以被告的实际损失计算，但被告未提供证据证实其具体实际损失，其主张的可得利润损失为不确定的预期利润，故本案不予处理，原被告可另行解决；其次，因原告存在违约，造成被告退材料运费1,400元，该损失应由原告承担，可从原告的工程款中扣除；再次，原被告仅仅约定在国防教育基地工程款中扣除，但未在相关部门办理相关扣划手续，该约定条款未生效，本院不予采信。因本案事实发生于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》之前，根据〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定第一条第二款，本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定处理。综上所述，原告要求被告支付工程款诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告余军向原告廖承州支付工程款48,951.32元；二、驳回原告廖承州的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取为885元，原告已预交，由原告自负285元，被告余军承担600元。以上执行内容限被告在本判决生效后两个月内履行完毕。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  吕先荃二〇二一年三月二十八日、书记员谢松