广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终143号上诉人（原审被告）：湛江市麻章区碧桂园房地产开发有限公司，住所地湛江市麻章区育才南路13号副楼6楼。法定代表人：黄永清，总经理。委托诉讼代理人：周朋，该公司员工。委托诉讼代理人：谢树浩，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司湛江分行，住所地湛江市人民大道北71号。负责人：梁华管，行长。委托诉讼代理人:郑吴伟，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢子超，男，汉族，1993年4月29日出生，住雷州市。上诉人湛江市麻章区碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司湛江分行（以下简称中行湛江分行）、谢子超金融借款合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人谢树浩，被上诉人中行湛江分行的委托诉讼代理人郑吴伟到庭参加诉讼。被上诉人谢子超经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判碧桂园公司仅对中行湛江分行在先处置购房者(谢子超)所购涉案房产后不足以清偿的剩余债务承担连带保证责任，且对谢子超连续未支付的第五期(含第五期)起的贷款本息、逾期利息等不承担连带责任。2、中行湛江分行承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：《按揭业务担保合作协议》第六条第(八)款“中行湛江分行承诺先处置涉案房屋后，就不足部分再要求碧桂园公司不承担清偿责任”的适用前提为中行湛江分行已办理预抵押登记后，一审判决认定的该条款的适用前提为中行湛江分行办理抵押登记并取得抵押优先受偿权，与合同约定不符，存在明显的事实认定错误。根据碧桂园公司与中行湛江分行于2016年12月25日签订的《按揭业务担保合作协议》第六条第(八)款的约定：“对于办理预抵押登记后发放的贷款，在乙方(碧桂园公司)的保证期限内，若购房者未履行借款合同约定并由甲方(中行湛江分行)向有管辖权的人民法院提起诉讼或向有关仲裁机构提起仲裁的，中行湛江分行承诺先请求处置购房者所购房产，处置后仍不足以清偿或甲方已履行本协议项下义务但无法处置购房者所购房产，则乙方应立即承担连带清偿责任。”本案谢子超的贷款是在预抵押登记办理之后发放的贷款，根据合同约定，只要已经办理了预抵押登记，中行湛江分行起诉谢子超的，应当先处置涉案房屋后就不足部分债务再向碧桂园公司进行追偿。一审判决在已经认定《按揭业务担保合作协议》比《个人一手住房贷款合同》具有优先适用效力的情况下，认定《按揭业务担保合作协议》第六条第(八)款的适用前提为中行湛江分行已经办理涉案房屋的抵押登记并取得抵押优先效力，该认定无任何事实依据，明显与合同的约定不符，违反了碧桂园公司与中行湛江分行的双方的真实意思表示。二、碧桂园公司对谢子超连续未支付的第五期(含第五期)起的贷款本息、逾期利息不承担连带责任。《按揭业务担保合作协议》第五条第(三)款第3项约定：“购房者连续未支付四期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起十五个工作日内以书面形式通知乙方，甲方逾期通知的，则乙方对购房者连续未支付的第五期(含第五期)起的贷款本息、逾期利息等不承担保证责任。”一审判决已经认定谢子超从2019年9月15日开始至2020年5月15日止连续九期未还款，且中行湛江分行未按协议约定向碧桂园公司履行通知义务的情况下，根据协议约定，碧桂园公司应当对谢子超连续未支付的第五期(含第五期)起的贷款本息、逾期利息等不承担保证责任，但一审判决错误的认定碧桂园公司对谢子超连续未支付的第五期(含第五期)起的贷款利息、逾期利息等不承担保证责任，明显与合同的约定不符，违反了碧桂园公司与中行湛江分行的双方的真实意思表示，损害了碧桂园公司的合法权益。故请求二审法院予以改判，维护碧桂园公司的合法权益。被上诉人中行湛江分行辩称，中行湛江分行是不服一审判决第二项的，在一审庭审中行湛江分行已经陈述担保协议没有签订时间，该协议没有生效，不应支持碧桂园公司提出的从第五期起的责任免除的主张。被上诉人谢子超既没到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。中行湛江分行向一审法院起诉请求：1、判令谢子超偿还借款本金774611.26元、利息35436.99元、拖欠利息的罚息1324.98元、本金的罚息267.43元，合计811640.66元（利息、罚息暂计至2020年6月9日），并自2020年6月10日起至借款清偿之日起至借款偿清日止按合同约定支付利息与罚息；2、判令碧桂园公司对谢子超上述债务承担连带清偿责任；3、判令谢子超、碧桂园公司负担案件的全部诉讼费用、保全费用、律师费等费用。一审法院认定事实：谢子超为购买位于湛江市，在中行湛江分行处办理按揭购房贷款手续，双方于2018年9月21日签订《个人一手住房贷款合同》【合同编号：ＪＫ2018200030162596】，约定中行湛江分行向谢子超提供贷款780000元，利率按实际放款日中国人民银行公布施行的相应档次贷款基准利率执行，逾期计付罚息，罚息利率在贷款利率基础上加收50%，贷款期限360个月，还款方式为按月等额本息还款；合同的附件一《个人一手房贷款合同通用条款》第三条第1款第2项第（2）点及第2项第（2点）约定，若贷款人违约逾期还款，则银行方可宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；碧桂园公司在合同的“保证人（开发商）碧桂园公司.法定代表人”处加盖公章及陈穗金的私章，确认承担相应保证责任，根据合同第四条“开发商保证”约定：1、承担连带保证责任；2、若保证人提供阶段性连带责任担保的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购买房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任……，3、如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证义务；5、本合同贷款人与借款人解除本合同或者使本合同提前到期的，保证人对于本合同项下已发生的债务承担担保责任……。中行湛江分行与谢子超于2018年12月14日到不动产管理部门办理了抵押权预告登记。合同签订后，中行湛江分行依约于2018年12月7日向谢子超委托收款的碧桂园公司发放了780000元贷款。谢子超在履行还款义务过程中出现逾期现象，截止2020年6月9日，已逾期9期未还。中行湛江分行根据合同的约定，决定解除借款合同，提前收回全部贷款本息，截止2020年6月9日，谢子超共拖欠中行湛江分行贷款本金774611.26元、利息35436.99元、拖欠利息的罚息1324.98元、本金的罚息267.43元，合计811640.66元未还。中行湛江分行催收无果，遂向一审法院提起诉讼。另查明，中行湛江分行与碧桂园公司签订了一份《按揭业务担保合作协议》，该协议有效期自双方盖章生效之日起5年内有效。保证期间为自中行湛江分行将贷款划入碧桂园公司的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日（以《房地产他项权证》上注明的登记日期为准）止。协议第三条第二款第（三）项第3点约定，购房者连续未支付四期贷款本息的，（甲方）中行湛江分行应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起十五个工作日内书面通知乙方（碧桂园公司），逾期通知的，则碧桂园公司对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担保证责任。双方在该协议上加盖公章，但没有填写签订日期。根据中行湛江分行提供的谢子超的电脑打印的书面材料《逾期未还款查询》中显示，谢子超从2019年9月15日开始一直到2020年5月15日止，连续9期没有还款。一审法院认为：中行湛江分行是经国家有关部门核准登记的金融机构，依法有权进行贷款业务。谢子超向中行湛江分行申请贷款，用以购买碧桂园公司的商品房，碧桂园公司作为开发商承担该贷款的连带保证责任，是三方当事人之间的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应遵照履行。谢子超未能按时依约履行还本付息义务，已构成违约，应承担违约责任。因此，中行湛江分行要求谢子超偿还贷款本、息及罚息，并承担本案诉讼费用的诉讼请求合法有据，予以支持；碧桂园公司认为应先处理谢子超购买的房屋，以所得价款偿还本案债务后，谢子超不能清偿的剩余部分，才是其公司承担的保证责任的主张。根据合同约定，该情形是所购买房屋办理了抵押登记、中行湛江分行已依法取得对该房屋的抵押优先受偿权为前提，现查明该房屋只是办理了抵押权预告登记，并未完成抵押登记，也即中行湛江分行依法未取得优先受偿权，依照合同约定碧桂园公司应承担连带清偿责任，故对碧桂园公司的上述主张，不予采纳；碧桂园公司另主张，因中行湛江分行没有按照双方签订的《按揭业务担保合作协议》的约定，在谢子超出现连续未支付4期贷款本息时，中行湛江分行应提前书面通知碧桂园公司履行保证担保责任，逾期通知的，则其公司对购房者连续未支付的第五期（含第五期，即2020年1月15日）起的贷款利息、逾期利息等不承担保证责任。对此中行湛江分行不能提供证据反驳，以该协议没有签署时间不生效为由予以否定。碧桂园公司主张合法有据，予以支持，中行湛江分行反驳理由不足，不予支持。谢子超经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零一条第二款、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、限谢子超于判决发生法律效力之日起十日内偿还中国银行股份有限公司湛江分行贷款本金774611.26元、利息35436.99元、拖欠利息的罚息1324.98元、本金的罚息267.43元，合计811640.66元（利息、罚息暂计至2020年6月9日），2020年6月10日之后的利息、罚息按合同约定的标准进行计算，利息计算为月利率5.104167‰，罚息在贷款利率基础上加收50%计付。利息、复利总计以谢子超支付的债务款项本金不超过年利率24%为限。二、湛江市麻章区碧桂园房地产开发有限公司对谢子超上述债务中，除谢子超连续未支付的第五期（含第五期即2020年1月15日）起的贷款利息、逾期利息等不承担保证责任外，其余债务承担连带清偿责任。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5958.21元，诉讼保全费4578.2元，由谢子超负担。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，中行湛江分行（甲方）与碧桂园公司（乙方）签署的银行存档件《按揭业务担保合作协议》记载有协议签订时间。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对碧桂园公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据碧桂园公司的上诉理由和中行湛江分行的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于碧桂园公司在本案中的保证责任如何确认的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，谢子超为购买涉案商品房与贷款人中行湛江分行、保证人碧桂园公司签订的《个人一手住房贷款合同》，以及中行湛江分行（甲方）与碧桂园公司（乙方）签署的《按揭业务担保合作协议》具备完整的合同要素，是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，各方当事人应受合同的法律约束。谢子超未按时依约履行还本付息义务，应承担违约责任。截止2020年6月9日，谢子超已逾期9期，拖欠中行湛江分行贷款本金774611.26元、利息35436.99元、拖欠利息的罚息1324.98元、本金的罚息267.43元，合计811640.66元未还。因中行湛江分行没有举证证明在谢子超出现连续未支付4期贷款本息时，中行湛江分行依照合同约定提前书面通知了碧桂园公司履行保证担保责任。故碧桂园公司根据合同对谢子超连续未支付的第五期（含第5期，即2020年1月15日）起的贷款利息、逾期利息等不承担保证责任。另外，涉案商品房仅是办理抵押预告登记，而预告登记后，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性，并不导致不动产物权的设立或变动。因此，碧桂园公司主张其仅对由中行湛江分行先处置谢子超所购涉案房产后，不足以清偿的剩余债务承担连带保证责任的依据不足。综上，一审判决碧桂园公司对谢子超逾期未还的涉案债务中，除了对谢子超连续未支付的第五期（含第五期即2020年1月15日）起的贷款利息、逾期利息等不承担保证责任外，其余债务应当承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。碧桂园公司关于应先由中行湛江分行先处置谢子超所购涉案房产后不足以清偿的剩余债务再承担连带保证责任，以及除了对谢子超未支付的第五期（含第五期）起的贷款本息、逾期利息等不承担连带责任外，其余债务也不承担连带清偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予以维持。碧桂园公司上诉无理，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11916.42元，由湛江市麻章区碧桂园房地产开发有限公司负担(湛江市麻章区碧桂园房地产开发有限公司已缴交二审案件受理费11916.42元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年三月二十三日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。