重庆市渝北区人民法院民事判决书                       （2019）渝0112民初19659号     原告：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街17号，统一社会信用代码91500000202800874X。法定代表人：程世龙，董事长。委托诉讼代理人：金思言，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：程丹，重庆索通律师事务所实习律师。被告：重庆荣泽建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区大坪七牌坊金象世家生活广场B-20，统一社会信用代码9150010367336364XN。法定代表人：陈文彪。委托诉讼代理人：胡平，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋亚兰，重庆志和智律师事务所律师。第三人：赵治臣，男，汉族，1988年4月27日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：赵海洪（第三人父亲），住四川省合江县。原告重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）与被告重庆荣泽建筑劳务有限公司（以下简称荣泽公司）、第三人赵治臣建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法由审判员王婷婷独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆市政公司的委托诉讼代理人程丹，被告荣泽公司的委托诉讼代理人蒋亚兰、第三人赵治臣的委托诉讼代理人赵海洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告市政工程公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2016年12月19日签订的《建设工程施工合同》；2.被告返还原告超额支付的工程款6 172 617.57元及资金占用损失，该损失以6 172 617.57元为基数，自2019年7月30日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.被告支付违约金10 000元；4.被告支付律师费40 000元。事实及理由：2016年7月4日，原告中标重庆北部新区土地储备整治中心为业主的“中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程”项目。2016年12月19日，原、被告签订案涉项目的《建设工程施工劳务分包合同》，约定分部分项工程单价的承包方式以及其他内容。工程开工后，被告一直以预付工人工资为借口，向原告借支提前支付工程款，导致被告最终领取的工程款远超实际产值对应的工程款。2018年8月底，因被告组织的劳务工人长期缺席，工程一直拖延等情况，被告中途退场，并表示不愿意完成剩余工程，合同达到解除条件。截至目前，被告领取的工程款共计          11 721 414.50元，被告工程产值仅五百余万元，原告超额支付工程款。为维护原告合法权益，原告诉至法院。被告荣泽公司辩称，案涉工程实际投资人和实际施工人为赵治臣；被告收到原告支付的工程款扣除管理费后已支付给赵治臣，原告要求退款没有事实依据；合同解除问题应由原告与赵治臣协商解决；劳务款结算应包含在原告与赵治臣整体投资结算内，案涉工程未竣工验收及缺陷责任期未届满，工程结算条件不成就；请求追加赵治臣为第三人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人赵治臣述称，第三人原告、被告签订的投资协议、挂靠协议均未履行；原告获得案涉工程项目后，以咨询费的名义收取我方转包费530万元，再收取保证金3 929 586元，与我方签订无效的转包合同，承诺工程交给我方经营，但事实上原告成立项目部，采取与劳务、材料供应商、机械、租赁等公司直接签订合同，费用点对点支付方式进行运作，我方对项目不能实际控制，项目是原告操作；2018年1月5日，原告把被告撵出案涉项目，采取让我方与雍泽富、姚志恒签订劳务合同方式，不许后续进场（接替被告）的重庆巨龙建筑劳务公司与雍泽富、姚志恒签订劳务合同，从而导致我方被雍泽富、姚志恒起诉和判决支付了     1 143 000元劳务费。综上，原告不是项目的投资人，也不是承包人，而是被原告诈骗的受害人，请求依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。被告举示的会计凭证，系其施工过程应支出的成本费用，与工程总价款无必然联系，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：原告具有公路工程施工总承包一级资质。2016年7月11日，案外人重庆北部新区土地储备整治中心（工程业主）、重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司（代理业主）与原告签订《重庆市建设工程施工合同》，将中央公园东侧南延伸段一期道路及配套工程承包给原告施工。后原告与第三人签订《投资协议书》，显示：原告为融资人（甲方），第三人为投资人（乙方），条款载明甲方经公开招标取得了中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程施工总承包资格，该工程项目施工期间需要的资金量较大，为保证本项目持续正常进行，需引进社会资金共同建设。特达成以下投资协议：一、投资项目名称：中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程。二、乙方投资内容：为中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程的全部建设资金，包含工程前期需投入的资金及施工过程中建设单位支付进度款不足的部分等。项目所需资金由乙方全额投资，暂定投资额度为78 591 731.45元。双方确认投资关系成立后，则甲方不得和第三方就本项目签订投资协议，或使用自有资金进行投资。三、投资效益分配：本投资项目为风险投资，乙方必须承担项目亏损风险（包括但不限于项目亏损风险等所有投资风险）。项目投资期间乙方的投资额不计利息。在工程竣工验收并缺陷责任期满后，根据最终审定的本工程结算，扣除本工程项目所有直接成本和间接成本，以及甲方按工程结算金额的2%计提该工程收益后，若出现赢利，由除开乙方按国家规定缴纳的个人所得税后剩余部分作为乙方投资效益。若项目亏损，亏损额由乙方全额承担。乙方向业主缴纳的履约保证金、农民工工资保证金同时作为对甲方的履约保证金，项目亏损及项目经济纠纷等情况甲方可以用但不限于乙方的履约保证金作为补偿。四、工程管理：本工程项目由甲方设立项目经理部，委派      为项目经理，项目经理部依照国家法律法规、工程合同、甲方管理制度和办法，负责该项目的施工组织，实行自主经营、独立核算、依法缴纳各种税费，独立承担经济责任、法律责任，并与公司签订《项目全额风险承包合同》。乙方委派      对本工程项目共同进行监管并承担相应资金监管责任，所有经济合同及经济往来必须经双方签字认可。双方还对财务、税务等问题做了约定。2016年11月26日，以被告为甲方，以第三人为乙方，双方签订《挂靠协议》，约定乙方以甲方名义承接中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程，未明确双方责任，签订本协议，一、管理费为：……劳务费总额在2000万元以上的按总额的0.8%执行，甲方收到总包方的劳务费后扣除相应管理费，乙方委托罗进收款……。二、乙方为进场所有工人、机械设备购买保险，确保发生工伤时将损失降到最低……。三、甲方协助乙方提供业主所需的企业合法手续……。四、乙方组织生产，保质保量完成主合同内容。五、……甲方按比例提取管理费的项目，向业主收取的工程款必须经过甲方的对公账户，甲方须收取7.363%作为开税票的暂扣金，……。被告庭审中举示的资质证书（复印件）显示被告具有模板脚手架专业承包资质、砌筑作业劳务分包一级资质、水暖电安装作业劳务分包资质、抹灰作业劳务分包资质、钢筋作业劳务分包一级资质、混凝土作业劳务分包资质。2016年12月19日，以原告为甲方，以被告为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程中的桥梁、道路、排水、照明工程的工程劳务承包给被告；开工日期2016年10月31日，完工日期2018年1月30日；分包方式为分部分项工程单价承包方式，并约定了单价包括的内容；工程暂定金额2481.8859万元。合同第二十条约定：发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：……（2）乙方不履行或不按合同约定履行合同的义务时，应向甲方支付违约金10 000元。第二十一条约定，双方在履行合同中发生争议，应协商解决，协商不成，可申请调解，调解不成，由甲方住所地法院管辖。一旦发生诉讼纠纷，由甲方指定律师代理，律师费、诉讼费、执行费等相关诉讼费用由责任方承担。合同还对其他事项作了约定。合同后附劳务合同清单中第5-8项项目为：Φ1500机械钻孔桩、Φ2000机械钻孔桩、Φ2200机械钻孔桩、机械钻孔灌注桩C30混凝土。其后，工程进行了开工。原告陈述，被告拖延工程施工并于2018年8月退场，其后案涉工程承包给重庆巨龙建筑劳务有限公司施工。被告陈述，2016年7月左右，第三人带领工人进场施工，2018年8月，原告在未通知第三人的情况下强行更换工程管理人员，致使劳务班组无法进场施工被迫退场。施工过程中，原告支付工程款11 721 414.50元（包括原告直接支付被告的11 046 623元、原告支付给被告委托的姚志恒的15万、原告支付的有赵治臣签字的农民工工资524 791.50元）。2019年3月7日，原告向被告邮寄律师函，主要内容是：由于施工劳务作业人员技术力量差，经双方协商，贵司退出案涉项目施工，经核算贵司完成产值676.34万元，请收函后安排人员办理结算并返还多付的劳务费等。2019年7月25日，原告再次向被告邮寄律师函，主要内容是，2018年8月31日，你司退出现场施工并表示不再继续履行劳务施工，我方只能被迫接受你司决定，同意退出，《劳务分包合同》已于2018年8月31日口头协商解除……要求返还超付的工程款。诉讼中，原告申请对案涉工程被告施工部分的工程价款进行鉴定，我院委托重庆开源工程项目管理有限公司进行鉴定。2021年2月18日，该公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为         5 548 796.93元，同时载明：旋挖桩无收方质证资料，根据送鉴设计图纸计算旋挖桩工程量结合劳务合同单价，旋挖桩涉及劳务价款为1 520 168.85元。原告为此支付鉴定费85 000元。原告庭审中举示《旋挖钻孔工程劳务承包合同》、《专业分包安全管理协议》，显示甲方为原告，乙方为案外人四川省泸州市世纪建筑工程有限公司（以下简称世纪公司），甲方将中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程的旋挖桩基钻孔工程承包给乙方，钻孔灌注桩按300元/平方米计价，工期2016年10月30日至2017年1月10日，合同金额1 668 000元，合同末尾甲方项目经理处有第三人赵治臣签字，第三人对该合同真实性无异议。原告举示的付款凭证显示原告分别于2017年1月20日、2017年5月27日、2017年6月13日、2017年7月31日、2017年10月10日支付世纪公司工程款431 942元、20万元、30万元、30万元、20万元，共计1 431 942元。第三人赵治臣庭审中举示《钢筋连接套筒购销合同》、《预拌混凝土供应运输合同》、《声测管购销合同》、《钢材购销合同》、以上证据与《旋挖钻孔工程劳务承包合同》类似，均显示系原告与案外不同公司签订，合同末尾原告委托代理人处均有赵治臣签字，第三人举示上述证据拟证明原告承接案涉工程后，采取的是与劳务公司（被告）、材料供应商、材料租赁公司、机械租赁公司等签订合同，费用直接点对点支付的经营方式，与第三人不存在费用结算的问题。对于鉴定结论，第三人提出异议，认为鉴定结论包含了2018年2月-2018年8月的工程量，应当是案外人雍泽富、姚志恒施工的工程量，不应计算在被告的工程量中。鉴定机构出庭，陈述据以鉴定的监理月报（用于界定施工范围）未包含2018年2月-2018年8月期间，故未将该期间的工程量计入鉴定结论。另，诉讼过程中，本院多次责令各方提交证据，整个鉴定过程中，被告、第三人均未提交任何鉴定依据。庭审中，被告举示银行流水，拟证明被告从原告处收取的工程款，扣除7.363%开税票费及其他费用，其他全部转给第三人了（转账方式为：转给第三人在挂靠协议中委托收款人罗进    10 084 706.44元及部分直接施工人员550 310元），第三人对此表示不清楚。被告举示对账单等证据，拟证明第三人于2016年7月26日向原告直接支付保证金3 929 586元，并由原告出具收款凭证，罗进（挂靠协议显示为第三人的委托收款人）于2016年10月31日、2016年11月4日、2016年11月7日、2016年11月8日、2016年11月14日向原告转账支付投资款20万元、20万元、20万元、20万元。原告2016年9月19日、2016年9月22日向第三人出具收条，载明收到第三人借证押金（借建造师证、工程师证等的押金）等。被告举示上述证据拟证明原告与第三人直接建立施工合同关系。另，原告（甲方）与重庆索通律师事务所（乙方）于2019年签订《诉讼法律服务合同》，约定甲方委托乙方代理案涉工程案件的一、二审，律师费的基本部分40 000元。2019年5月14日，原告支付了重庆索通律师事务所律师费4万元，并由该所出具发票。另，第三人曾起诉原告退还保证金，我院以（2020）渝0112民初11804号判决书支持。后该案经二审，2020年12月26日，重庆市第一中级人民法院作出（2020）渝01民终8317号民事判决书，以案涉工程尚未结算，第三人退还保证金的条件尚未成就为由，判决撤销一审判决，驳回第三人的诉讼请求。第三人申请再审，2021年1月28日，重庆市高级人民法院作出（2121）渝民申244号民事申请再审案件受理通知书，通知第三人已立案审查。诉讼中，原告认为与第三人是内部承包关系，表示不知道被告与赵志臣存在挂靠关系，选择被告作为合同相对方，同时坚持与被告的《建设工程施工劳务分包合同》有效起诉。目前生效的二审判决书[（2020）渝01民终8317号民事判决书]认定：二审法院确信市政公司对赵治臣挂靠荣泽公司与其签订施工合同的情况下，赵治臣实际上已与市政公司直接形成了事实上的施工关系。经本院释明，原告不变更合同相对方及合同效力。庭审结束后，原告提交追加被告申请及变更诉讼请求申请，要求追加赵治臣为被告以及要求荣泽公司与赵志臣共同承担支付责任。本院认为，本案争议的焦点是原告与哪方形成施工关系以及合同效力如何。根据既有生效判决及本案查明事实：第三人与原告签订投资协议，并实际支付了保证金和几笔投资款；第三人与被告签订挂靠协议；第三人同时在原告与案外人签订的各类购销协议上以原告委托代理人名义签字；原告向被告支付工程款，被告扣除少量费用后支付第三人。以上难说原告对第三人挂靠被告一事不知情，在原告知晓第三人挂靠被告签订施工合同的情况下，原告与第三人形成事实上的施工合同关系，且该施工合同关系因原告欠缺资质而无效。合同无效后，原告要求退还多支付的工程款应向第三人主张。原告经本院释明坚持认为与被告存在合同关系并要求被告承担退还责任，应驳回其全部诉讼请求。原告庭后提交追加被告申请以及要求荣泽公司与赵治臣承担共同支付责任，基于诉讼程序拖延及举证期等考虑，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告重庆建工第一市政工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费55 490元，减半收取27 745元，由原告重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。鉴定费8.5万元，由原告重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。保全费5000元，由原告重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。                               审  判  员    王 婷 婷                             二〇二一 年 三 月 十 日                                书  记  员    楚    仑1