新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵05民终4号 上诉人（原审原告）：双河市李岩农资商行，住所地新疆双河市81团。 经营者：姜怀云，女，1971年1月7日出生，住第五师81团。 委托诉讼代理人：杨锋，新疆亚桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵全德，男，1963年2月17日出生，住第五师81团。 被上诉人（原审被告）：张清莲，女，1961年10月7日出生，住第五师81团。 被上诉人（原审被告）：赵会朝，男，1988年1月18日出生，住第五师81团。 被上诉人（原审被告）：桂雪，女，1994年10月1日出生，住第五师81团。 四被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁晓，河南从头越律师事务所律师。 上诉人双河市李岩农资商行（以下简称李岩商行）因与被上诉人赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2019）兵0502民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李岩商行的经营者姜怀云及其委托诉讼代理人杨锋、被上诉人赵全德、赵会朝及四被上诉人的共同委托诉讼代理人梁晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李岩商行上诉请求：1．依法撤销塔斯海垦区人民法院（2019）兵0502民初441号民事判决，改判：（1）四被上诉人向上诉人给付货款98590元及逾期付款违约金16262.29元（逾期付款违约金计算方式：98590元x7.125%÷365天x845天（自2017年8月7日计算至2019年11月30日）=16262.29元）；（2）四被上诉人自2019年12月1日起以98590元为本金按照7.125%/年的利率向上诉人支付违约金至欠款付清为止。（3）本案一审、二审全部诉讼费、保全费由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误地认定生产者乌鲁木齐正法大宝生物肥有限公司（以下简称正宏大宝公司）与被上诉人赵全德、赵会朝就价值88500元的化肥达成赠与协议，上诉人就不应当再向四被上诉人主张，缺乏事实和法律依据，证据不足，导致判决错误。首先，该赠与协议是在生产者乌鲁木齐正宏大宝公司与被上诉人赵全德、赵会朝之间达成的，而本案的买卖合同法律关系的双方是上诉人与被上诉人，正宏大宝公司与上诉人之间是另一层买卖合同法律关系，正宏大宝公司并不是本案诉争的买卖合同法律关系中的出卖方，其无权代表上诉人做出放弃债权的意思表示。上诉人也没有在赠与协议中签字，其并没有做出赠与的意思表示，赠与协议对上诉人没有法律约束力。其次，上诉人从正宏大宝公司进购化肥等农资都是付过款的，上诉人与正宏大宝公司之间关于价值88500元的化肥的买卖合同双方已经履行完毕，上诉人并不对正宏大宝公司以及邓冬梅负有债务，也就不存在代位求偿的问题，进而也就不存在代位放弃债权的问题，也就是说正宏大宝公司并不能代替上诉人放弃对四被上诉人的债权。最后，上诉人于2017年4月22日从正宏大宝公司购买该两批次化肥支付了80000元，给被上诉人赵会朝、赵全德送化肥又产生了卸货费360元，两笔钱共计80360元，该80360元实为上诉人替被上诉人赵会朝、赵全德垫付的钱，一审法院错误的判定上诉人不应当向四被上诉人主张该笔垫付款，事实不清，证据不足。二、一审法院错误地认定上诉人出售给被上诉人的农资中有价值88500元的化肥存在质量问题，缺乏事实依据，证据不足，导致判决错误。首先，一审法院无视取样、送检程序的不合法性，直接就依据三份有瑕疵的检验报告认定上诉人出售给被上诉人的大量元素水溶肥料（四季黄金）、大量元素水溶肥料（磷酸一铵）存在质量问题缺乏事实和法律依据。2017年7月20日送检的前两批次大量元素水溶肥料（磷酸一铵）及大量元素水溶肥料均为被上诉人赵会朝单方抽取样品、单方送捡，取样程序不合法，样品来源存疑，该两份报告所涉样品存有杂质，上诉人方有充分理由怀疑该两份样品是受到污染的样品。该两份由被上诉人赵会朝单方抽取样品、单方送检的检验报告不具有公正性、科学性、权威性，不可釆信。2017年8月21日第三次检验报告是由被上诉人赵会朝与邓冬梅送检的，送检的是大量元素水溶肥（磷酸一铵），不包括大量元素水溶肥、四季黄金），上诉人也没有参与，故该份检验报告的送检主体也不合法。第三次送检的样品状态显示白色粉末、有杂质，上诉人也有充分理由怀疑该份样品是受到污染的。该份检验报告的公正性、科学性、权威性也存在疑问，同样不可采信。按照国家质量监督检疫总局于2015年4月29日发布、2015年6月1日实施的CCGF501.1-2015《产品质量监督抽查实施规范（附混肥料）》的规定，抽样型号或规格：抽查样品应当为同一型号规格、同一批次产品。抽样基数：抽样的最低批量为1吨，抽样数量：总包装袋袋数为1-10袋，选取的最少抽样袋数为全部；总包装袋袋数为11-49袋，选取的最少抽样袋数为11袋；……．总包装袋袋数为451-512，选取的最少抽样袋数为24。抽样应注意问题：抽样前要将包装袋上下颠倒四至五次，每袋取出四管（不少于200g样品），每批产品采取的总样品量不得少于4kg。破袋产品不抽。本案中，第三次送检的样品数量为2kg，低于上述规范要求的4kg，且系从同一袋大量元素水溶肥料（磷酸一铵）抽取的。而当时邓冬梅与被上诉人赵会朝到赵会朝地里取样时，赵会朝地里还有大量元素水溶肥料（磷酸一铵）6袋左右，二人并未按照规范要求对这几袋大量元素水溶肥料（磷酸一铵）进行全部取样，也并未与上诉人联系对上诉人剩余未出售的与向赵会朝出售的同一批次的大量元素水溶肥料（磷酸一铵）进行取样，而只是将其中的一整袋送检。二人取样的总批量也来按照规范要求达到一吨。总之，邓冬梅与被上诉人赵会朝第三次送检的样品的取样不符合国家规范要求，取样程序不合法。其次，第三次检验报告的备注3注明只出数据，不判定，更何况该份检验报告检验出的含量是超过国家规定标准的。另外即便第三次检验报告中提到的送检的大量元素水溶肥料（磷酸一铵）比正常值低了6个百分点不能说明该样品为不合格产品，而是存在一个正常的挥发、氧化、营养流失的现象。一审法院依据一份明确写明不做判定的检验报告就认定化肥存在质量问题明显证据不足。第三次检验报告的备注3注明只出数据，不判定。也就是说该份检验报告R是显示汶份送检样品的监测数据是比正宏大宝公司的Q/WZH001-2011企业标准要求的含量低了6个点，但并未说明该份检验样品属于不合格产品，更不能说明上诉人向被上诉人出售的全部的大量元素水溶肥料（磷酸一铵）、大量元素水溶肥（四季黄金）都属于不合格产品。第三次送检的材料大量元素水溶肥料（磷酸一铵）经新疆博尔塔拉蒙古自治州质量与计量检测所检验，测定N的含量为12.0%，P205的含量为41.8%，二者合计含量为53.8%，是符合国家农业农村部NY1107-2010《大量元素水溶肥料国家行业标准》中关于N、P205的总含量大于等50%的标准的，并且还略微超过该标准。被上诉人赵全德、赵会朝从上诉人处购买大量元素水溶肥料（磷酸一铵）75袋（共计3吨）是在2017年4月29日，第三次检验的送检时间为2017年8月2日，检验报告签发日期则为2017年8月25日，而上诉人实给被上诉人大量元素水溶肥料（磷酸一铵）75袋（共计3吨）的生产日期则为2017年3月份，至送检时已经过去了半年时间。同时从2017年4月29日该批次大量元素水裕肥料（磷酸一铵）送到被上诉人赵全德、赵会朝手里到送检的2017年8月2日这四个月里，被上诉人并未按照规定对该化肥进行遮盖或者存放在低温的库房中，而是于新疆夏季的高温天气下露天堆放，在这样不规范的保管条件下，磷元素存在挥发、氧化和流失也属正常，那么送检的样品中的P205的含量比正常含量低那么几个点也是正常现象。产品都是有保质期的，我们没有办法要求一个合格产品在经过长时间的不规范保管下仍然完好如初，这样的要求是不符合常理的。再次，被上诉人赵会朝在公安笔录中自认的亩产431.43公斤明显属于高产，但其在公安笔录和一审庭审中又称棉花产量减产，但并未出示证据进行说明。一审法院也未作相应调查，就仅凭被上诉人单方面主张就认定存在棉花减产事实，进而佐证化肥存在质量问题明显缺乏事实和法律依据、证据不足。被上诉人赵会朝在2019年的10月2.5日的公安询问笔录中明确提到其在八家户的棉花。亩广量是431.43公斤，这已经属于高产了。即便如被上诉人赵会朝在公安询问笔录中所说的是他朋友在他户头上交了34.46吨棉花，那他自己也是自认亩产达到345.275公斤和330公斤，也是很好的产量了，上诉人看不出来这其中产生了什么损失，被上诉人棉花高产足以佐证上诉人卖给被上诉人大量元素水溶肥料（磷酸一铵）属于合格产品。最后，一审法院在明显存在疑问的情况下，并未调查核实赠与协议的签订是否存在胁迫和乘人之危的情形，进而依据该两份存在疑问的协议来认定化肥存在质量问题，明显缺乏事实和法律依据。正宏大宝公司的经理刘玉梅给被上诉人出具的两份协议均是在受到赵会朝威胁的情况下出具的，且该两份协议或是赠与或是补偿，并不能说明上诉人卖给被上诉人的大量元素水溶肥料（600袋，15吨）以及大量元素水溶肥料（磷酸一铵）（75袋，3吨）存在质量问题。正宏大宝公司生产的大量元素水溶肥料、大量元素水溶肥料（磷酸一铵）以及其他农用化肥产品2016年在博乐市场的份额为60%，销售可谓是一片大好可被上诉人赵会朝却在无确凿证据的情况下仅凭三份检验报告到处宣扬正宏大宝公司旗下产品存在质量问题，并且威胁该公司，向该公司索要钱财。该公司经理刘玉梅考虑到若是任由赵会朝这样四处诋毁，将对公司在博乐地区的销售以及货款的收回都会产生极其不利的影响，无奈之下才与赵会朝签订上述协议。在公安调查笔录中刘玉梅明确表示是在受到胁迫的情况下签订的赠与协议，但一审法院对这一关键的事实并未调查核实。不能仅凭这几份受人胁迫下签订的补偿协议就来认定上诉人卖给被上诉人赵会朝的大量元素水溶肥料（600袋，15吨）以及大量元素水溶肥料（破酸一铵）（75袋，3吨）就存在质量问题，这是没有任何道理的。综上所述，一审判决事实认定错误，据以定案的证据重不足，望二审法院依法撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。在二审的庭审过程中，因一审法院并未认定上诉人销售的农资存在质量问题，经明示，上诉人放弃了“一审法院错误认定上诉人出售的化肥存在质量问题”的上诉理由。 被上诉人赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪答辩认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，结果正确，应予以维持，上诉人上诉理由不能成立，请求贵院驳回。1.关于上诉人提出的赠与问题，在一审查明的事实是赠与协商过程，上诉人也参与其中，发现质量问题后，经销商联系了生产厂家，厂家对产品做了检测，认定质量确实存在问题，做出了协商处理的办法，上诉人对内容也是清楚的，对这批货不向上诉人收取货款，就算是赠与了，厂家不收货款，经销商也在场，经销商也就不向被上诉人收取货款了，所以说上诉人就不应当向被上诉人主张货款，上诉人提出的与生产厂家履行完毕，这个说法是不能成立的，上诉人根本没有证据证明其与厂家已经全部履行完毕。2.上诉人提到三次的送检，可能就是有三次，送检的结论都是上诉人所提供的货物是不合格的，没有一次是达到标准，三次检验都是合法的检测，有异议可以重新检测。上诉人在上诉状中提到的又一次送检是达到标准，符合2010年的行业标准，上诉人的生产厂家是2014年的标准，NP205的总含量达到50%就可以了，显然检测结果是没有达到的，博州的检测机构属于有资质的机构，其出具的报告内容应当是客观的。3.关于上诉人提到的在受到胁迫、诋毁才签订的协议，这个说法是不能成立的，无论是厂家还是上诉人都有多年的生产、销售业务，对于消费者的诋毁威胁，如何处理是有经验的。因此上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。 李岩商行向一审法院起诉请求：1．要求赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪支付农资款118590元及违约金19561.26元（按7.125%/年自2017年8月7日计算至2019年11月30日）；2．判令赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪自2019年12月1日是起按本金118590元，年利率7.125%支付违约金至货款付清时止；3．本案的诉讼费由赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪负担。 一审法院认定事实，2016年初，李岩商行在第五师八十一团销售正宏大宝公司生产的滴灌肥、50%颗粒硫酸钾、40%颗粒钾、有机肥、64%颗粒二铵等农资。2016年12月27日，赵全德、赵会朝在李岩商行处订购农资并预交20000元。2017年4月29日至8月6日，李岩商行先后向赵全德、赵会朝交付了价值118590元的农资，其中包括正宏大宝公司生产的价值88500元的滴灌肥及磷酸一铵。赵会朝认为李岩商行销售的农资有质量问题，于2017年7月20日将滴灌肥和磷酸一铵送至新疆博尔塔拉自治州质量与计量检测所检验，经检验上述产品所含有效成分低于标明值。同年8月21日，正宏大宝公司委托邓冬梅同赵会朝再次将其公司生产的大量元素水溶肥料送至新疆博尔塔拉自治州质量与计量检测所检验，经检验，送检样品所含有效成分低于标明值。2017年8月25日，赵会朝与正宏大宝公司达成协议，乌鲁木齐正宏大宝生物肥有限公司将销售给赵全德、赵会朝的15吨肥料作为赠送，并于2017年9月9日前向赵全德、赵会朝另行赔偿30000元。2017年9月12日，正宏大宝公司向赵全德、赵会朝承诺，于2018年4月15日前免费给赵全德、赵会朝21吨肥料。此后，赵全德、赵会朝再未向李岩商行支付农资款。另查明，被告赵全德与张清莲、被告赵会朝与桂雪系夫妻。 一审法院认为，李岩商行将农资销售给赵全德、赵会朝，赵全德、赵会朝应当向李岩商行支付相应的货款，其拒不支付的行为违反法律规定，应当承担相应的违约责任。但是，在李岩商行销售给赵全德、赵会朝的农资中，有价值88500元的化肥经赵全德、赵会朝与生产者正宏大宝公司协商后赠送给了二人，这部分价款李岩商行不应当再向赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪主张，扣除赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪在2016年12月27日预交的20000元，赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪还应当再向李岩商行支付10090元；赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪辩称其只欠李岩商行3130元，应当驳回李岩商行诉请的意见，因其未提交相应的证据予以佐证，本院不予采纳。对李岩商行主张的违约金，本院参照赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪的逾期付款时间，依法予以支持1537元，同时赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪还应当以10090元为本金自2019年12月1日起按7.125%的利率支付违约金至货款付清时止。赵全德、赵会朝购买农资系用于家庭生产经营，所产生的欠款系夫妻共同债务，张清莲、桂雪应当共同予以偿还，故本院对赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪辩称张清莲、桂雪与本案无关，不应当承担责任的意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，原审判决：一、赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪于本判决生效之日起十日内支付双河市李岩农资商行农资款10090元及违约金1537元；二、赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪自2019年12月1日起以10090元为本金按7.125%/年的利率向双河市李岩农资商行支付违约金至欠款付清之日。案件受理费3064元，减半收取计1532元，保全费1245元，合计2777元，由双河市李岩农资商行负担2507元，由赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪负担270元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李岩商行提交了收据五份，证明上诉人已经向邓冬梅（正宏大宝公司博州总代理）支付货款740000元。经质证，被上诉人对上述证据的真实性认可，但认为不能证明上诉人与厂家已经结算清了。本院认为，被上诉人的质证意见有理，故对上述证据的真实性予以采信。 经二审审理查明，2017年4月至6月，上诉人的经营者姜怀云分五次向邓冬梅（正宏大宝公司博州总代理）支付货款共计720000元。2017年4月29日，上诉人向被上诉人交付了价值118590元的农资，其中包括正宏大宝公司生产的价值75000元的15吨滴灌肥及价值13500元的3吨磷酸一铵。本院认定的其他案件事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，综合各方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为：正宏大宝公司赠与被上诉人的88500化肥是否应当从农资款中扣除以及被上诉人应当支付逾期违约金是多少。根据一审提交的证据，正宏大宝公司与被上诉人签订了协议书，向被上诉人赠送了15吨的滴灌肥，在签订协议书时，上诉人的经营者在场，其对赠送15吨滴灌肥是明知的但并未提出异议，故本院认为对赠送的15吨滴灌肥所对应的价款75000元应当从农资款中予以扣除。对3吨的磷酸一铵对应的价款13500元，因在协议中未约定赠送，故该货款不应扣除。被上诉人应当支付上诉人的货款数额为23590元。被上诉人收到货物后，未按约定向上诉人支付货款，其理应承担相应的违约责任，上诉人要求其承担违约金的上诉请求有理，本院予以支持。上诉计算违约的起算点及利率均符合法律规定，本院予以支持，即本金为23590元，违约金数额为3891.1元［23590元×7.125%÷365天×845天（自2017年8月7日计算至2019年11月30日）］。2019年12月1日之后的违约金，应当以23590元为本金按7.125%的年利率支付违约金至货款付清时止。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，证据充分，但处理结果部分不当，应予部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2019）兵0502民初441号民事判决第一项为：被上诉人赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪于本判决生效之日起十日内支付上诉人双河市李岩农资商行农资款23590元及违约金3891.1元，共27481.1元； 二、变更新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2019）兵0502民初441号民事判决第二项为：被上诉人赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪自2019年12月1日起以23590元为本金按7.125%的年利率向上诉人双河市李岩农资商行支付违约金至农资款付清之日。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3064元，减半收取计1532元，保全费1245元，合计2777元（由上诉人双河市李岩农资商行交纳），由上诉人双河市李岩农资商行负担2222元，由被上诉人赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪负担555元。二审案件受理费2365元（上诉人双河市李岩农资商行已交纳），由上诉人双河市李岩农资商行负担1795元，由被上诉人赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪负担570元。以上诉讼费用合并计算，被上诉人赵全德、张清莲、赵会朝、桂雪于本判决生效之日起十日内支付上诉人双河市李岩农资商行1125元。 本判决为终审判决。 审判长 李 闯 审判员 宋桂英 审判员 张本成 二〇二一年三月二十九日 书记员 杨 超