中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1404号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中建五局第三建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号1601。 法定代表人：陈勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王汝昭，男，1965年12月2日生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：台州市政府花园招待所有限公司。住所地：台州经济开发区康平路赤龙山西侧（台州市康平路128号）。 法定代表人：庞晓峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵志强，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶炜，浙江新台州律师事务所律师。 再审申请人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建三公司）因与被申请人台州市政府花园招待所有限公司（以下简称花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终1821号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中建三公司申请再审称，（一）中建三公司提供了招标文件、预算书、合同、补充合同、《备忘录》《工作量进度月报表》，以及《工程量认定书》等鉴定材料，一审法院选定的鉴定机构浙江财信工程咨询有限公司认为鉴定材料不足，终止鉴定，没有事实与法律依据。一、二审判决据此认定由中建三公司承担举证不能的法律后果，于法无据。根据涉案合同通用条款第23.4款的约定，再审申请人按照约定向被申请人提交《备忘录》《工程量进度月报表》，被申请人未履行签证义务或提出修改意见，应认定被申请人已视为同意《备忘录》《工程量进度月报表》包括的材料价格、定额缺项子目组价，应作为计价依据。定额缺项子目未向台州市建设工程造价管理处申报批准，系被申请人未履行签证义务所致。（二）一、二审法院以（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决书所确定的虚假工程造价1757.218万元，作为涉案工程造价的定案依据，于法无据。（三）一、二审法院未审查中建三公司有关逾期付款利息与违约金的主张，及其所涉的起算时间、贷款利率、逾期贷款利率、结息时间、结息周期等，程序违法。根据涉案合同通用条款第24条、第26.3款、第33.3款、第35.1款，以及专用条款第35.1款，“利息”与“违约金”为并列关系。 花园公司提交意见称，（一）2014年7月7日，双方当事人通过乒乓球抓阄确定了浙江省工程咨询有限公司为鉴定机构，对本案工程造价进行鉴定。2015年12月8日，浙江省工程咨询有限公司作出最终的《工程造价鉴定报告》，确定涉案工程造价为1743.1183万元（不包含水电安装工程造价）。2016年6月13日，浙江省工程咨询有限公司在原报告基础上出具《工程造价咨询报告书（补正稿）》，鉴定工程造价为1757.218万元（不包含水电安装工程造价）。2016年11月8日，台州仲裁委员会作出（2011）台仲裁字第149号裁决书。2017年4月27日，花园公司根据仲裁裁决书所确定的金额，向台州仲裁委员会秘书处全额转账支付了工程款、利息等合计1343.511517万元。之后，中建三公司领取上述款项。（二）中建三公司与花园公司已经完成结算，申请重新鉴定没有事实和法律依据。双方在仲裁阶段共同委托的鉴定机构所作出的鉴定意见，应当作为涉案工程结算的依据。中建三公司提供的证据不能直接推翻鉴定结论。（三）一审程序未将2001年11月19日《备忘录》及附件、《工作量进度月报表》等作为造价鉴定的价格依据，认定事实清楚、适用法律正确。花园公司不认可该《备忘录》及附件、《工作量进度月报表》单价内容的真实性。该《备忘录》及附件、《工作量进度月报表》等所涉及的内容为中建三公司作为承包人提供的材料单价，属于中建三公司单方提出的签证要求，没有获得花园公司的认可，也不属于“视为认可”的范围。该《备忘录》及附件、《工作量进度月报表》并未取得花园公司明示的同意接受或认可，没有任何法律规定或合同约定花园公司不签证就视为认可。《备忘录》及附件、《工作量进度月报表》中的单价信息，与2002年1月14日出具的《备忘录》、中建三公司于2003年12月1日向花园公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》中所列的单价信息也不一致。（四）二审法院并未以被撤销的仲裁裁决作为判决的依据，而是以在案证据、双方在仲裁阶段共同委托的鉴定结论及中建三公司收取花园公司款项的事实为依据作出本案判决。（五）二审判决并未遗漏诉讼请求。花园公司已支付工程款，并支付了合同专用条款约定的应付预付款51.722万元的利息和违约金，及从工程实际使用之日（2002年1月28日）起至实际支付完毕之日止未付工程款的利息，已履行预付款、结算款逾期付款利息及违约金的付款义务。中建三公司主张按照工程造价2300.372万元计算逾期付款利息及违约金，缺乏事实和法律依据。 本院认为，根据一、二审查明的事实，2003年12月1日，中建三公司向花园公司提交《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》，工程结算造价分别为：装饰工程造价1766.8846万元，电气安装工程造价64.0657万元，给排水安装造价10.4686万元，合计金额为1841.4189万元。双方对涉案工程的电气安装工程造价以及给排水安装造价均无异议。2009年10月14日，中建三公司与花园公司签定《台州花园山庄一、二层装饰工程工程量认定书》。2009年10月28日，台州市财政项目预算审核中心出具《台州市花园山庄一、二层装饰工程审核结论征求意见表》，审定金额1153.662万元（不含水电）。因中建三公司与花园公司对工程造价总额分歧较大，双方同意就工程造价进行鉴定；台州仲裁委员会就本案所涉争议进行仲裁期间，于2014年7月7日通过乒乓球抓阉确定了浙江省工程咨询有限公司为鉴定机构，对涉案工程造价再次进行鉴定。2015年12月8日，浙江省工程咨询有限公司作出浙咨审B(2014-12-243)号《工程造价鉴定报告》（以下简称243号鉴定报告)，工程造价鉴定为1743.1183万元（不包含水电安装工程造价）。2016年6月13日，浙江省工程咨询有限公司在原报告基础上出具了《工程造价咨询报告书（补正稿）》，工程造价鉴定为1757.218万元（不包含水电安装工程造价）。该工程造价与中建三公司2003年12月1日向花园公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》中主张的装饰工程造价1766.8846万元基本接近。该鉴定报告载明，本案工程量已由当事人双方及台州市财政项目预算审核中心三方多次核对，并且当事人双方共同确认了台州市财政项目预算审核中心2009年10月14日出具的《工程量认定书》，本次造价鉴定的工程量以《工程量认定书》中的工程量为准。对于材料单价、定额缺项子目，鉴定书中的“六、本案特殊情况说明”中分别进行了说明。 本案中，一审法院根据中建三公司申请，于2018年10月15日委托浙江财信工程咨询有限公司对本案工程造价再次进行司法鉴定。浙江财信工程咨询有限公司对现有鉴定材料进行审查后认为，本案工程距今时间长，工程定额缺项子目较多，无法对信息材料进行市场询价提供鉴定结论，导致无法继续进行鉴定，于2019年11月5日作出终止鉴定的意见。中建三公司主张的《备忘录》《工程量进度月报表》未经双方确认，其提交的在案证据并不足以推翻一、二审判决认定的前述相关事实，也不足以证明243号鉴定报告的鉴定结论错误。 花园公司已根据前述鉴定结论确定的金额，向中建三公司支付了工程款，并支付了合同专用条款约定的合同生效后7天内（即2001年8月23日）起计算至花园公司实际支付日(2001年9月10日）止的应付预付款51.722万元的利息和违约金，及从工程实际使用之日(2002年1月28日）起至实际支付完毕之日止未付工程款的利息。中建三公司主张按照工程造价2300.372万元计算逾期付款利息及违约金，缺乏事实和法律依据，其认为二审判决遗漏诉讼请求的主张不能成立。 综上，中建三公司提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项、第十二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中建五局第三建设有限公司的再审申请。 审判长  杜微科 审判员  薛贵忠 审判员  汪 军 二〇二一年三月三十一日 书记员  李 璐