广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终425号上诉人（原审原告）：廖丛虎，男，1972年8月22日出生，汉族，住湖南省隆回县××××××××××××，公民身份号码：432×××××××××××。委托诉讼代理人：郑孟君，广东金烨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市荣升建筑劳务有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区新青七路东风村五号厂房三楼D区，统一社会信用代码91440400MA4W0T1U4H。法定代表人：陈瑛，执行董事。委托诉讼代理人：魏强，广东国硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳霞，广东国硕律师事务所实习律师。上诉人廖丛虎因与被上诉人珠海市荣升建筑劳务有限公司（以下简称荣升公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖丛虎上诉请求：一、撤销一审判决，判令荣升公司支付廖丛虎一次性伤残补助金差额36008元[（12630元/月-7468元/月）×7]、一次性医疗补助金差额5144元[（12630元/月-7468元/月）×1]、一次性工伤就业补助金50520元（12630元/月×4月）、2019年11月12日至2020年4月12日停工留薪期工资63150元（12630元/月×5月）、住院伙食补助费750元（50元/天×15），共计155572元；二、判令荣升公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，属枉法裁判。廖丛虎在荣升公司工地打工，该事实在工伤认定和劳动仲裁时已经确认。荣升公司声称与工头仲晓明所签订的劳务分包合同是无效的，廖丛虎只能与荣升公司之间存在劳动关系。对于廖丛虎提供的《解除（终止）劳动关系证明书》，荣升公司在开庭时明确了其真实性和合法性的，该证据确认了廖丛虎与荣升公司在2019年6月5日至2020年8月12日之间存在事实劳动关系。廖丛虎的工资是由荣升公司支付，荣升公司委托仲晓明支付部分工资的行为是违反《工资支付条例》的，但并不能改变工资是荣升公司所付的事实。廖丛虎及证人袁诗云的银行收款记录非常明显。廖丛虎及袁诗云的工资都是每月12630元。依据《工伤保险条例》的规定，荣升公司应该支付因为社会保险补偿不足的差额部分和一次性工伤就业补助金、停工留薪期工资及住院伙食补助费。所以，廖丛虎特向二审法院提出上诉，请予以支持。荣升公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，荣升公司与廖丛虎不存在劳动关系。荣升公司在一审中提供的证据1即荣升公司与仲晓明签订的《天誉湾畔花园（跟开区）模板施工劳务分包合同》是合法有效的。荣升公司并没有声称与仲晓明签订的劳务分包合同是无效的，有一审庭审笔录为证。廖丛虎是由仲晓明聘请的，且其工资是由仲晓明支付的。荣升公司只是涉案工伤事故的保险责任单位，仅负责工伤事故的申报，出具的《解除（终止）劳动关系证明书》是为办理工伤保险提供的，并非廖丛虎的用人单位，故廖丛虎与荣升公司之间不存在劳动关系。二、廖丛虎诉请按受伤前月平均工资12630元为基数计算各项工伤保险待遇，无任何事实与法律依据。廖丛虎不能证明《中国银行交易流水明细清单》所标识的交易数额均是在案涉工地工作期间所获得的工资收入，且廖丛虎在仲裁庭审中主张与工头仲晓明约定工资按平方计算，每平方23元至25元，故12630元不能认定为发生工伤前的十二个月平均工资。荣升公司认为应当以广东省在岗职工月平均工资7486元为标准作为廖丛虎遭受事故伤害前十二个月平均工资计算各项工伤保险待遇。三、廖丛虎诉请支付一次性伤残补助金差额36008元、一次性工伤医疗补助金差额5144元，没有事实和法律依据。工伤保险基金已核发廖丛虎一次性伤残补助金52402元、一次性工伤医疗补助金8407元，该核发的基数都不低于广东省在岗职工月平均工资7486元，即不低于廖丛虎应享受待遇标准，故廖丛虎诉请支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，没有任何依据及理由。四、廖丛虎诉请支付停工留薪期工资、一次性就业补助金应以广东省在岗职工月平均工资7486元作为基数计算。五、伙食补助750元应由工伤保险基金支付。依据《广东省工伤保险条例》第二十四条，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金支付。故廖丛虎的伙食补助应由工伤保险基金支付。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据充足、适用法律正确，廖丛虎的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。廖丛虎向一审法院起诉请求：1.判令荣升公司向廖丛虎支付一次性伤残补助金差额36008元[（12630元/月-7486元/月）×7月]、一次性工伤医疗补助金差额5144元[（12630元/月-7486元/月）×1月]、一次性工伤就业补助金50520元（12630元/月×4月）、2019年11月12日至2020年4月12日停工留薪期工资63150元（12630元/月×5月）、住院伙食补助费750元（50元/天×15天），以上共计155572元；2.判令荣升公司承担本案诉讼费用。一审法院作出如下判决：一、荣升公司在判决发生法律效力之日起七日内向廖丛虎支付2019年11月12日至2020年4月11日期间停工留薪期工资37430元、一次性伤残就业补助金29944元；二、驳回廖丛虎其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元（廖丛虎已预交），由廖丛虎负担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案证据和查明事实，结合双方当事人的诉辩意见，本院综合评析如下：关于廖丛虎的月工资。廖丛虎主张月工资为12630元，但其提供的《中国银行交易流水明细清单》等证据，既不能证明该主张，也无法确定其实际月工资，其应承担举证不能的不利后果。一审法院由此以广东省在岗职工月平均工资7486元作为廖丛虎一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的计发基数，并无不当，本院予以确认。关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金按照七个月本人工资标准支付一次性伤残补助金差额，按照一个月本人工资标准支付一次性工伤医疗补助金。本案中，廖丛虎被鉴定为十级伤残，工伤保险基金已按照基数7486元核发了廖丛虎一次性伤残补助金52402元，按照基数8407元核发廖丛虎一次性工伤医疗补助金8407元，均不低于廖丛虎依据规定应享受的工伤保险待遇标准。廖丛虎主张的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额没有事实依据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》三十二条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由用人单位按照四个月本人工资标准支付一次性伤残就业补助金；第二十五条规定，职工在停工留薪期内的原工资待遇不变，由用人单位按月支付。一审法院根据上述规定，按照劳动能力鉴定委员会确认的5个月停工留薪期，以基数7486元为标准，计算廖丛虎一次性伤残就业补助金为29944元、停工留薪期工资为37430元正确，本院予以确认。廖丛虎主张按照12630元标准计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，伙食补助费由工伤保险基金支付。廖丛虎诉请荣升公司支付该费用没有法律依据，本院不予支持。综上所述，廖丛虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖丛虎负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年三月十八日书记员  陈园园