贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2301民初9394号原告：田景平，男，1974年6月28日出生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原告：庄靖，男，1977年6月7日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。二原告共同委托诉讼代理人：张未，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。被告：贵州铭星建设有限公司兴义分公司，住所地贵州省兴义市桔山办民航大道（南华圣景）第四幢，统一社会信用代码91522301059091736G。负责人：龙明英。被告：贵州铭星建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区解放街，统一社会信用代码91520603709542173F。法定代表人：余清，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢世伟，男，1982年8月22日出生，汉族，特别授权代理。第三人：兴义市人民政府兴泰街道办事处，住所地贵州省兴义市文化路100号。负责人：岑国仲，系该街道办事处主任。委托诉讼代理人：王妍婷，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。原告田景平、庄靖与被告贵州铭星建设有限公司兴义分公司（铭星兴义分公司）、贵州铭星建设有限公司（铭星公司），第三人兴义市人民政府兴泰街道办事处（兴泰街道办）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田景平及田景平、庄靖的共同委托诉讼代理人张未，被告铭星公司的委托诉讼代理人谢世伟，第三人兴泰街道办的委托诉讼代理人王妍婷到庭参加诉讼。被告铭星兴义分公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。田景平、庄靖向本院提出诉讼请求:1.判令铭星兴义分公司立即向田景平、庄靖支付工程款1114455.33元及资金占用费（以1114455.33元为基数按年利率6%从2018年10月22日计算至所有款项支付完毕之日止，暂计算至2020年7月22日为117019.30元）；2.判令铭星公司对上述款项承担连带责任；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：铭星公司于2017年2月12日与第三人兴泰街道办签订《兴义市2015年兴泰片区城市棚户区改造配套基础设施建设项目施工合同》（合同编号：州公易建[201611]0478号，以下简称“施工合同”）。施工合同签订后，由田景平、庄靖作为实际施工人对工程进行了施工，该工程已全部竣工并通过验收，于2018年10月22日完成结算。根据施工合同约定工程全部完工经验收合格，审计结算完成后15日内支付至结算款的95%。在施工过程中，工程进度款的支付是由兴泰街道办支付至铭星兴义分公司账户，再由铭星兴义分公司支付至田景平、庄靖账户。结算款付款期限届满，兴泰街道办将应付工程款支付给了铭星兴义分公司，但铭星兴义分公司收款后并未将应付工程款足额支付给田景平、庄靖，尚欠工程款1114455.33元。经向兴泰街道办反映，兴泰街道办多次向铭星兴义分公司发函要求尽快向施工班组拨付工程款，但铭星公司均未理会，其行为已构成严重违约，损害了田景平、庄靖的合法权益。有鉴于此，田景平、庄靖为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向人民法院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法判令支持田景平、庄靖之全部诉讼请求，以维护田景平、庄靖的合法权益。铭星兴义分公司未作答辩。铭星公司辩称，我公司于2017年2月12日与兴泰街道办签订合同，款项支付都是由田景平、庄靖进行支付，我公司只是在项目中提取10%的管理费，由于田景平、庄靖与公司未进行结算，所以其提出的欠款我公司不予认可，要求双方结算后进行支付。兴泰街道办述称，涉案工程的建设单位是兴泰街道办，施工单位是铭星公司，具体由其兴义分公司来施工。案涉工程审计后总工程价款为8357528.33元，且该审计价款是经过原告、被告、第三人共同认可的。兴泰街道办已经将上述8357528.33元的价款全额支付给了施工单位，且田景平、庄靖也在诉状中自认该款项已经支付。铭星公司提到未支付是因为铭星公司与原告未结算，所以兴泰街道办在本案中不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：对兴泰街道办提供的第7组证据授权委托书、第8组证据领条，经铭星公司质证对该两份证据的真实性不予认可，认为其公司未出具委托书及领条。案涉工程实际是庄靖、田景平组织施工的，领取工程款时亦是庄靖或田景平以铭星公司名义出具发票、拨款申请书等材料向兴泰街道办申请拨款，铭星公司或铭星兴义分公司收到工程款后最终还是要将工程款转至庄靖、田景平的账户。即庄靖、田景平是收取工程款的权利人，在诉讼过程中，田景平已认可收到了兴泰街道办转账的该笔工程款，即便铭星公司、铭星兴义分公司未出具委托书及收条，也不影响本案的结果。对田景平、庄靖庭后补充提交的刘芳2018年12月17日的农村商业银行账户明细，该银行明细不能体现收款方名称，也没有转款备注，不能证明田景平、庄靖支付了税金，对该证据本院不予确认。根据当事人的陈述及所举证据，本院认定事实如下:兴义市2015年兴泰片区城市棚户区改造配套基础设施建设项目位于兴义市兴泰街道办，由兴义市发展局和改革局批准建设，第三人兴泰街道办作为发包方进行招投标，庄靖用铭星公司名义投标后中标，中标价为7077131.97元。2017年2月12日，兴泰街道办（发包人）与铭星公司（承包人）签订了一份《施工合同》，约定工程内容为建设小区道路17761.96平方米，给水管网1618米，排水管网4028米，箱式变压器2台，电缆3247米及路灯等配套基础设施建设，为460户棚改户服务。合同第二部分合同协议书第五条第2款约定工程结算价以实际完成验收合格的工程量按清单价进行结算。专用合同条款部分第17.3条约定，结算经审计完成后15日内付至审计工程结算总价的95%，留5%的质保金待工程运行365日历天无质量问题后30日内无息退还。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，庄靖于2017年3月14日通过个人账户转账35万元至兴义市财政局作为本工程履约保证金，2017年7月24日庄靖又以铭星公司名义领回30万元履约保证金，2020年1月21日兴泰街道办通过兴义市财政局兴泰分局转账517790元至田景平账户，其中5万元为退还的履约保证金，至此该笔履约保证金已退还完毕。在施工过程中，工程实际由庄靖、田景平合伙组织了施工，施工至2017年5月12日竣工，历时90天。工程竣工后，兴泰街道办委托贵州国询建设投资咨询有限公司进行结算审核，经该公司审核后于2018年10月22日出具黔国询审[2018]第367号工程造价咨询成果文件载明审定金额为8357528.33元，在诉讼过程中，各方当事人对该审核结果无异议，本院予以确认。该工程款8357528.33元已经兴泰街道办分5次通过转账方式支付完毕，具体为：1.2017年11月1日由兴义市财政局通过贵州银行转账120万元至铭星兴义分公司账户。2.2017年12月26日由兴义市财政局兴泰分局通过贵州银行转账300万元至铭星兴义分公司账户。3.2018年12月27日，兴泰街道办扣除5%的质保金42万元后经兴义市财政局兴泰分局转账2737528.33元至铭星兴义分公司账户。4.2018年4月8日通过兴义市财政局兴泰分局转账100万元至铭星兴义分公司账户。5.2020年1月21日兴泰街道办通过兴义市财政局兴泰分局转账517790元至田景平账户，其中42万元为当初扣留的质保金。即铭星兴义分公司共计收到兴泰街道办支付的4笔案涉工程款共计7937528.33元，田景平收到1笔工程款42万元。在该过程中，产生铭星兴义分公司为销售方的贵州增值税普通发票共10张，税额共计438530.03元。铭星兴义分公司收到工程款7937528.33元后又分10次将部分工程款支付至庄靖账户，具体为：1.2017年11月6日14时22分通过工作人员龙明英账户转账48万元。2.2017年11月6日14时29分通过工作人员龙明英账户转账42万元。3.2017年12月13日通过工作人员龙明英账户转账43073元。4.2017年12月27日8时59分通过工作人员龙明英账户转账120万元。5.2017年12月27日9时02分通过工作人员龙明英账户转账80万元。6.2017年12月29日通过工作人员龙明英账户转账50万元。7.2018年1月3日通过工作人员龙明英账户转账8万元。8.2018年4月9日通过铭星兴义分公司账户转账80万元。9.2018年4月26日通过铭星兴义分公司账户转账10万元。10.2018年12月27日通过铭星兴义分公司账户转账支付200万元。前述10笔共计6423073元。铭星公司在支付庄靖、田景平工程款的过程中，制作了两份拨付款审批表，2017年12月28日的审批表中第三栏“服务费应扣”处手写载明“按1.2%扣除”、“服务费已扣”处手写载明“在120万元进款时一次性按1.2%已扣除管理费”，第四栏“税收发票金额及暂扣税收金额”载明“按14%扣420000元”，财务部负责人意见处有铭星公司工作人员龙明英书签名并书写“本次发票已开300万，实际进款300万，本次管理费已于上次进款一次扣清，本次不扣管理费，如审计超出合同价另算管理费，税收暂按14%扣420000元。”2018年12月27日的拨付工程款审批表中第三栏“服务费应扣”处也有手写载明“按1.2%扣除”。综前，庄靖、田景平收到兴泰街道办、铭星兴义分公司支付的工程款共计6843073元（6423073元+420000元），庄靖、田景平认为铭星兴义分公司收到工程款后未按约将工程款付清而产生纠纷。在诉讼过程中，田景平、庄靖陈述与铭星公司之间系挂靠关系，口头约定的管理费为1%，其自愿按1.5%计算管理费后要求铭星兴义分公司支付余款114455.33元。铭星公司主张与庄靖、田景平是分包合同关系，陈述口头约定应扣除税费，并按工程总价10%计算管理费。另查明，除案涉工程外，庄靖、田景平还以铭星公司名义承接了兴义市兴泰街道办事处富民安置区油化、亮化、绿化工程施工。2020年8月21日，庄靖因犯对非国家工作人员行贿罪，被判处有期徒刑三年，其中包含了在案涉工程招投标程序中行贿贵州省综合评标专家王立峰2万元的犯罪行为。铭星兴义分公司已于2021年1月5日注销。本院认为，庄靖、田景平与铭星公司仅通过口头方式对承接兴义市2015年兴泰片区城市棚户区改造配套基础设施建设项目施工进行了约定，未订立书面合同。关于双方之间的法律关系问题，在诉讼过程中，铭星公司主张双方是分包关系，庄靖、田景平认为是挂靠关系。根据本院审理查明的事实，庄靖、田景平与铭星公司之间不存在劳务、人事等行政管理和隶属关系，在本案工程招投标过程中，庄靖即以铭星公司名义介入投标，在施工过程中是庄靖、田景平实际组织施工，在工程款的拨付中也是庄靖、田景平实际经手办理向发包方申请拨款，铭星公司收到工程款在扣除了管理费、税费后最终又将工程款支付给庄靖。即庄靖、田景平是无施工资质的自然人，其二人借用铭星公司名义承揽案涉工程，铭星公司未进行施工建设，仅从中扣取一定比例的管理费、税费，庄靖、田景平与铭星公司之间应是挂靠关系。被挂靠人铭星公司在收到工程款后，应按约及时支付给庄靖、田景平。关于管理费的问题，铭星公司主张管理费为10%，庄靖、田景平主张管理费为1%，但双方均未提交证据予以佐证。根据铭星公司提交的两张“拨付工程款审批表”中多处手写记载服务费按1.2%扣除、已按1.2%扣除管理费等内容，结合双方当事人的陈述，本院以此确定双方约定的管理费扣除比例为1.2%。在诉讼过程中，庄靖、田景平自愿按1.5%扣除管理费是其对自己诉讼权利的处分，本院予以支持。案涉工程款经审计总造价为8357528.33元，产生管理费125362.93元。关于税费的问题，依法纳税是纳税人的义务。案涉工程在领取工程款过程中，产生铭星兴义分公司为销售方的贵州增值税普通发票共10张，金额总计8357528.33元，产生税额共438530.03元。相对于税务机关来说，本案的纳税义务人是铭星兴义分公司，故铭星公司抗辩支付工程款前应先扣除该笔税金。庄靖、田景平认为该笔税金实际已由其交纳，不应再扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。庄靖、田景平作为积极事实的主张者，应对其已交纳税金438530.03元承担证明责任。至本案判决前，其提交的证据不足以证明其已交纳了该笔税金，应由其承担举证不能的不利后果。其次，2017年12月28日的“拨付工程款审批表”第4栏税收发票金额及暂扣税收金额中手写注明了“按14%扣420000元”，财务部负责人意见处，龙明英手写“本次发票已开300万……税收暂按14%扣420000元。”等内容，也可以印证铭星公司暂扣工程税金符合双方的约定。关于责任主体问题，铭星兴义分公司在诉讼过程中已经注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。铭星兴义分公司是铭星公司的分支机构，在财产、人格等方面不具有独立性，铭星兴义分公司收到的工程款应视为铭星公司财产，故铭星兴义分公司的民事责任应由铭星公司承担，分公司的注销并不影响本案处理结果。根据本院审理认定的事实，本案工程款总额为8357528.33元，铭星公司扣除税费438530.03元、按1.5%扣除管理费125362.93元后应支付庄靖、田景平工程款7793635.37元。现庄靖、田景平已收到工程款6843073元（铭星公司支付6423073元+兴泰街道办支付420000元），铭星公司还应支付庄靖、田景平工程款950562.37元（7793635.37元-6843073元）。关于利息问题，案涉工程早于2017年5月12日竣工，2018年4月8日发包方兴泰街道办在扣留质保金42万元后已将工程款付清，扣留的质保金也于2020年1月21日退还。铭星公司在收到工程款后未及时支付给庄靖、田景平，其占有工程款期间会给庄靖、田景平造成资金占用利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现庄靖、田景平主张从2018年10月22日起按年利率6%计算支付利息，并不明显过高，本院予以支持。但自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。即本案的利息计算方式为以950562.37元为基数从2018年10月22日起计算至款项支付完毕之日止，其中2019年8月19日前按照年利率6%计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付庄靖、田景平工程款950562.37元，并从2018年10月22日起计算支付利息至清偿之日止（其中2019年8月19日前按照年利率6%计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回庄靖、田景平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费15884元，由庄靖、田景平负担6203元，由贵州铭星建设有限公司负担9681元（直接向庄靖、田景平支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  周光艳人民陪审员  孟荣华人民陪审员  胡兴块二〇二一年三月二日法官 助理  高丽枝书 记 员  杨贞玮