广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终10682号上诉人（原审原告）：廖卓文，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永华，女，汉族，住四川省成都市新都区。被上诉人（原审被告）：黄海梅，女，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：佛山市保润海晨公寓管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁国雄，广东泛盈律师事务所律师。上诉人廖卓文因与被上诉人刘永华、黄海梅、佛山市保润海晨公寓管理有限公司（以下简称保润海晨公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因原审被告广州众腾投资顾问有限公司（以下简称众腾公司）于一审判决作出之日注销，本院依法通知众腾公司股东刘永华、黄海梅作为本案当事人参加诉讼。本案现已审理终结。廖卓文上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判众腾公司、保润海晨公司共同支付廖卓文2017年9月1日至2020年4月30日的浮动分红16287.24元及违约金（违约金计算方式：以每月的浮动分红为基数自次月21日起按日千分之三计算至实际清偿之日止）；3.本案一、二审诉讼费用由众腾公司、保润海晨公司承担。事实和理由：（一）一审判决对租金与利润的关系认定错误，导致一审判决显失公平。1.涉案《评估报告书》确定的租金标准是指涉案房屋在特定时间段的市场租金价值标准，可以认定廖卓文在自行出租房屋的情况下，仍然可以获得《评估报告书》确定的全部租金收入。在众腾公司、保润海晨公司无法举证其经营成本并确定浮动分红的情况下，应当由众腾公司、保润海晨公司按照市场租金价值标准向廖卓文支付浮动分红，即《评估报告书》载明的金额扣除已支付给廖卓文的固定收益后的差额应当全部属于廖卓文应得利润；2.在一审判决认定众腾公司、保润海晨公司经营涉案房屋的收入远高于评估收入的情况下，廖卓文委托众腾公司、保润海晨公司统一经营管理后应收的固定收益和浮动分红总额不可能比市场租金水平更低；3.若依据一审判决认定的计算方式来确定浮动分红，廖卓文应收取的浮动分红总金额也应是一审判决第三项确定的3257.32元/户×120户来确定。（二）众腾公司与保润海晨公司实际上是关联主体，保润海晨公司是涉案房屋的实际使用人，保润海晨公司也曾通过其法定代表人的银行账户直接向廖卓文支付房屋的固定收益，因此浮动分红也应由众腾公司、保润海晨公司共同支付。刘永华、黄海梅未作答辩。保润海晨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，廖卓文的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。廖卓文向一审法院起诉请求：1.判令解除廖卓文、众腾公司于2016年签订的广东省佛山市顺德区某新城某胜某泰南路某利某广场某公寓*号楼*号房的《房屋租赁合同》；2.判令众腾公司、保润海晨公司立即向廖卓文退还位于佛山市顺德区某新城某胜某泰南路某利某广场某辰公寓*号楼**房屋；3.判令众腾公司、保润海晨公司立即向廖卓文支付浮动红利15427.25元，及暂计至2019年4月20日的违约金12783.38元[按每天入住价格300元/间，一个月入住25日，再扣除20%运营成本及已支付廖卓文的月租金，计算每月的利润（20%）从2017年9月1日计至2018年8月31日为9948.53元，从2018年9月1日暂计至2019年3月31日为5478.72元]，并从2019年4月1日起向廖卓文支付浮动红利至实际退还房屋之日止；4.众腾公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：廖卓文与众腾公司于2016年签订《房屋租赁合同》一份，约定如下：廖卓文将座落于佛山市顺德区某新城某胜某泰南路某利某广场某公寓*号楼*号房屋[不动产权证号：粤（2018）顺德区不动产权第********号]出租给众腾公司进行酒店式公寓出租经营；租赁期限为8年，自2017年3月15日起至2025年8月31日止；公寓开业后众腾公司应向廖卓文支付固定收益和浮动分红，2017年9月1日至2018年8月31日的固定收益按租赁房屋销售总价556435元的4%计算，即1854.78元/月，2018年9月1日至2019年8月31日的固定收益按租赁房屋销售总价556435元的4.5%计算，即2086.63元/月，2019年9月1日至2025年8月31日的固定收益按租赁房屋销售总价556435元的5%计算，即2318.48元/月；浮动分红则按众腾公司在某利某广场中辰公寓统一管理的租赁房屋总户数营业利润的20%计算，营业利润是指扣除营业成本、营业税金及附加、期间费用后营业收入的剩余部分，营业利润平均分配；众腾公司将通过第三方软件公示房屋经营信息，以供廖卓文监督、查询租赁房屋的入住、经营、收益情况；自2017年10月起，众腾公司每月20日前通过银行转账的方式向廖卓文支付上月租金；廖卓文应承担物业管理费、物业房产等政府税费及滞纳金、罚款，其他非经营活动产生的费用（包括但不限于前期广告推广费、社区建设活动费、政府指定公共环保交费项目等）；无特殊原因或未经廖卓文同意，众腾公司迟延向廖卓文支付租金超过10天的，廖卓文有权单方解除合同，收回租赁房屋；众腾公司逾期支付租金的，每延迟一天，应按当期租金的千分之三向廖卓文支付违约金。合同签订后，廖卓文依约将涉案房屋交付给众腾公司经营使用。然，众腾公司自承租后只向廖卓文支付了固定收益，并未向廖卓文支付浮动分红，也没有年度审计或是会计报告，更未向廖卓文披露过经营状况。廖卓文为此与众腾公司、保润海晨公司发生纠纷，遂于2019年4月15日起诉至一审法院。一审法院于2019年6月4日送达了应诉材料。一审中，依廖卓文的申请，经一审法院委托，广东某德资产评估与房地产土地估价有限公司于2020年4月24日出具评估报告书，认定涉案房屋的评估租金为：2017年9月1日至2019年12月31日的租金为71704元，2020年1月1日至2020年4月30日的租金为10428元，其中2017年9月1日至2017年12月31日每月租金为2458元，2018年1月1日至2018年12月31日每月租金为2525元，2019年1月1月至2019年12月31日每月租金为2631元，2020年1月1日至2020年4月30日每月租金为2607元。廖卓文为此花费鉴定费4000元。保润海晨公司为涉案房屋的实际使用人。保润海晨公司经营的保利海晨公寓订房价为220元/天/房以上。一审庭审中，众腾公司、保润海晨公司提供了2020年出具的发票、缴费通知书、扣税凭证以证明经营成本。一审庭审中，众腾公司、保润海晨公司确认，其承租房屋总户数为一百二十多户。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有三，一是众腾公司是否存在违约行为；二是廖卓文请求解除合同是否有理；三是廖卓文请求支付浮动红利和违约金是否有理。关于争议焦点一，廖卓文与众腾公司签订《房屋租赁合同》，约定公寓开业后众腾公司应向廖卓文支付固定收益和浮动分红……众腾公司将通过第三方软件公示房屋经营信息，以供廖卓文监督、查询租赁房屋的入住、经营、收益情况。从上述约定来看，廖卓文应取得的租金包括两个方面，一是固定收益，一是浮动分红。浮动分红既然为浮动，则有有与无、高与低的波动。浮动分红的有与无、高与低主要是视众腾公司的经营状况而定。众腾公司的经营状况如何，只有众腾公司最为清楚，作为出租人的廖卓文并不是众腾公司的工作人员或是股东，无从知晓。廖卓文与众腾公司约定的公示，则成了廖卓文了解众腾公司经营状况的唯一手段。众腾公司理应严守诚实信用，积极履行公示义务。然众腾公司从未履行合同约定的公示义务，已经构成违约。关于争议焦点二，众腾公司已经违约，上文已经说明。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。取得租金是作为出租人的廖卓文的主要权利，支付租金是众腾公司的主要义务。作为租金一部分的浮动分红依赖于众腾公司的经营状况。租赁合同中约定众腾公司的公示义务，则明显是为了保证廖卓文的租金权利。现众腾公司违反了该义务，则廖卓文的租金权利无从保障。众腾公司自2016年签订租赁合同时起便未履行公示义务，时间长达三四年。经营过程中也未由第三方独立机构出具审计或者会计报告。在廖卓文起诉之后，也未向一审法院提交相关的经营信息。故一审法院认为，众腾公司的该违约行为构成根本违约。廖卓文请求解除涉案租赁合同有理，一审法院予以支持。众腾公司应向廖卓文返还涉案房屋。关于争议焦点三，广东某德资产评估与房地产土地估价有限公司于2020年4月24日出具的评估报告书显示，2017年9月1日至2017年12月31日每月租金为2458元，2018年1月1日至2018年12月31日每月租金为2525元，2019年1月1月至2019年12月31日每月租金为2631元，2020年1月1日至2020年4月30日每月租金为2607元。众腾公司、保润海晨公司虽提供了发票、缴费通知书、扣税凭证以证明经营成本，但是上述证据均形成于2020年，无法保证其非为应付诉讼而制作，一审法院不予采纳。当然，众腾公司、保润海晨公司的经营肯定有成本。然而，从保润海晨公司的网上订房价格看，其价格均在220元/天/房以上。就算是考虑到其空置期，平均按100元/天/房计算，每月的收入也应有3000元，远高于上述评估报告所评定的价格。况且，经营成本的举证责任在众腾公司、保润海晨公司，现其未能举证，应承担相应的法律后果。至于廖卓文所提及的租赁税与物业管理费，按合同约定是由廖卓文承担，不构成众腾公司、保润海晨公司的成本。故，一审法院认定评估报告中载明的金额扣除支付给廖卓文的固定收益，剩余的为利润。按照双方“浮动分红则按众腾公司在某利某广场中辰公寓统一管理的租赁房屋总户数营业利润的20%计算”的约定，结合2017年9月1日至2018年8月31日的固定收益1854.78元/月，2018年9月1日至2019年8月31日的固定收益2086.63元/月，2019年9月1日至2025年8月31日的固定收益2318.48元/月，众腾公司应向廖卓文支付的浮动分红如下：2017年9月1日至2017年12月31日每月为120.64元[（2458元－1854.78元）×20%]，2018年1月1日至2018年8月31日每月为134.04元[（2525元－1854.78元）×20%]，2018年9月1日至2018年12月31日为87.67元[（2525元－2086.63元）×20%]，2019年1月1月至2019年8月31日每月为108.87元[（2631元－2086.63元）×20%]，2019年9月1月至2019年12月31日每月为62.5元[（2631元－2318.48元）×20%]，2020年1月1日至2020年4月30日每月为57.7元[（2607元－2318.48元）×20%]。合计总额为3257.32元（120.64元×4＋134.04元×8＋87.67元×4＋108.87元×8＋62.5元×4＋57.7元×4）。众腾公司应向廖卓文支付上述分红。之后的分红因其为浮动，无法比照之前的金额确定，应由廖卓文另行主张为宜，一审法院于此不做处理。众腾公司未能向廖卓文支付浮动分红，已经构成违约，廖卓文请求众腾公司支付违约金有理，一审法院予以支持。廖卓文、众腾公司约定于每月20日支付上月租金，如逾期支付则每延迟一天，应按当期租金的千分之三向廖卓文支付违约金。即众腾公司应于次月的21日起按日千分之三向廖卓文支付违约金。此外，保润海晨公司虽为涉案房屋的实际使用人，但其与众腾公司为均为独立的民事主体，且廖卓文与保润海晨公司之间并无合同关系，廖卓文所提诉讼请求无理，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、廖卓文与众腾公司于2016年签订的广东省佛山市顺德区某新城某胜某泰南路某利某广场某公寓*号楼*号房的《房屋租赁合同》于2019年6月4日解除；二、众腾公司于判决发生法律效力之日起十日内向廖卓文返还广东省佛山市顺德区某新城某胜某泰南路某利某广场某公寓*号楼*号房；三、众腾公司于判决发生法律效力之日起十日内支付廖卓文2017年9月1日至2020年4月30日的浮动分红3257.32元及违约金（违约金计算：以每月的浮动分红为基数，自次月21日起按日千分之三计算至众腾公司清偿之日止）；四、驳回廖卓文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半为2256.71元，由廖卓文负担1996.14元，由众腾公司负担260.57元；鉴定费4000元，由众腾公司负担。二审中，廖卓文向本院提交了通告一份，拟证明保润海晨公司与众腾公司系关联主体，应对众腾公司债务承担清偿责任。经审查，廖卓文在二审中提交的新证据无法证明待证事实，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，众腾公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为刘永华、黄海梅。2019年11月24日，众腾公司成立清算组，清算组成员为刘永华、黄海梅。2020年8月7日，众腾公司经广东省广州市天河区××监督管理局核准注销。二审中，廖卓文确认涉案房屋已于2020年8月31日返还。本院认为，因众腾公司已于2020年8月7日注销，其主体资格已消灭，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条的规定，刘永华、黄海梅作为众腾公司被注销前的股东，应作为本案的当事人并承继众腾公司的诉讼权利和义务。本案系房屋租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：众腾公司向廖卓文支付的浮动分红应如何计算；保润海晨公司是否应就涉案债务向廖卓文承担责任。关于浮动分红的计算问题。涉案《房屋租赁合同》约定，公寓开业后，租金的计算方式：租金=固定收益＋浮动分红，浮动分红计算方式：按众腾公司在某利某广场中辰公寓统一管理的租赁房屋总户数营业利润的20%计算，营业利润平均分配。营业利润是指扣除营业成本、营业税金及附加、期间费用后营业收入的剩余部分。涉案合同签订后，众腾公司每月依约向廖卓文支付了固定收益，但未支付浮动分红。根据涉案合同约定，浮动分红=总营业利润（营业收入-营业成本-营业税金-附加、期间费用）×20%÷租赁房屋总户数。本院认为，众腾公司并未举证证明其营业收入、营业成本等财务数据，但考虑到众腾公司经营必然支出一定成本，一审法院以评估报告认定的涉案房屋每月租金扣减已支付给廖卓文的固定收益的差额作为众腾公司每月经营涉案房屋取得的营业利润，并据此计算浮动分红【（评估租金价值-固定收益）×20%】，并无不当，本院予以维持。廖卓文上诉主张，以评估报告载明的租金金额扣除已支付给其的固定收益后的差额作为其应得利润即浮动分红，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。关于保润海晨公司的责任问题。根据本案已查明的事实，涉案合同由廖卓文与众腾公司签订，保润海晨公司与众腾公司系两个相互独立的民事主体，并非涉案合同的当事人。廖卓文上诉主张保润海晨公司与众腾公司共同支付浮动分红及违约金，于法无据，本院不予支持。二审中，本院经审理查明，一审法院于2020年8月7日作出一审判决，众腾公司于当日经核准注销。众腾公司为有限责任公司，注销前的股东为刘永华、黄海梅，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条之规定，刘永华、黄海梅在众腾公司注销前负有法定清算义务，应依法对众腾公司进行清算，且以清算后取得的众腾公司的财产对廖卓文承担众腾公司所欠的债务。刘永华、黄海梅作为众腾公司股东及清算组成员，在本案审理期间未通知廖卓文即注销众腾公司，未依法对众腾公司进行清算，故本院判令刘永华、黄海梅应在清算众腾公司后取得的财产范围内向廖卓文清偿众腾公司所欠的债务。至于刘永华、黄海梅是否存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条规定的股东应对公司债务承担赔偿责任的情形，不属于本案二审审理的范围，廖卓文可另案主张。二审中，廖卓文确认涉案房屋已于一审判决作出后返还，继续判决返还涉案房屋已无必要，故本院对该判项予以撤销。综上，廖卓文的上诉请求不能成立，应予驳回。本案因二审中新出现的事实而改判，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7976号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7976号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7976号民事判决第三项为：刘永华、黄海梅于本判决发生法律效力之日起十日内在清算广州众腾投资顾问有限公司所得财产的范围内支付廖卓文自2017年9月1日至2020年4月30日的浮动分红3257.32元及违约金（以每月的浮动分红为基数，自次月21日起按日千分之三计算至实际清偿之日止）；四、驳回廖卓文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2256.71元，由廖卓文负担1996.14元，刘永华、黄海梅负担260.57元；鉴定费4000元，由刘永华、黄海梅负担。二审案件受理费125.74元，由廖卓文负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二一年三月十八日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰