福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终72号上诉人（原审原告）：赵雄，男，1966年3月19日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：金静华，福建贝盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珺，福建贝盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门首开翔泰置业有限公司，住所地福建省厦门市翔安区春江里24号202室。法定代表人：杨冠天，执行董事。委托诉讼代理人：郭宏清，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇，北京大成（厦门）律师事务所律师。上诉人赵雄因与被上诉人厦门首开翔泰置业有限公司（以下简称首开公司）商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2021年1月4日立案后，依法适用独任制进行了审理。上诉人赵雄的委托诉讼代理人金静华、陈珺，被上诉人首开公司的委托诉讼代理人郭宏清、周宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵雄上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵雄一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“首开公司提交《情况说明》证实其已履行向北京总部提报案涉商铺交易的义务但该交易事项最终未获批准，...《房屋认购书》第七条的约定对赵雄同样具有约束力，故赵雄要求适用定金罚则由首开公司向其支付一倍定金200万元，不予支持”，明显事实认定不清，适用法律错误。（一）本案中，认购书第七条虽约定“若甲方未能就本认购书交易事项获得北京总部批准....，甲方应在三日内向乙方无息退还所交定金”，但事实上，认购书交易事项根本无需北京总部（全称“北京首都开发股份有限公司”）批准，该约定，明显是首开公司采用表面合法约定的形式，掩盖其恶意违约的非法目的。分析如下：首先，事实方面：2019年10月21日，首开公司与案外人范治荣，就案涉商铺签署了成交价格为5500万元的《房屋认购书》，并于当日向范治荣收取了定金款项50万元；2019年11月8日，首开公司又就同一案涉商铺与赵雄签署了成交价格为5800万元的《房屋认购书》，同样在签署认购书当日向赵雄收取了定金200万元，还于2019年11月15日，向赵雄收取了第一笔购房款380万元。2019年11月14，首开公司又将同一案涉商铺以5806万元的成交价格出售给现在的买受人苏才立，并于2019年11月14日当日开始向苏才立收取购房款，截至2019年11月19日已向案外人苏才立收取购房款项达2144.374万元，2019年11月26日，首开公司与苏才立的母亲陈美莲补签了《房屋认购书》。基于前述事实足以说明，首开公司在不到一个月的时间里，便先后将案涉商铺以不同价格与三名不同的买受人签署了《房屋认购书》，并分别向该三名买受人收取购房款，但根据交易的常理可知，案涉商铺是不可能同时卖给三名不同的买受人的。由此可见，首开公司随时准备与其中两名买受人恶意违约，因此才在《房屋认购书》当中，设置“若甲方未能就本认购书交易事项获得北京总部批准....，甲方应在三日内向乙方无息退还所交定金”的内容，该条款内容设置，是首开公司准备随时违约的遮羞布，目的就是为了用表面合法约定的形式，掩盖恶意违约的目的，首开公司此举是对公序良俗的粗暴践踏，是对交易秩序的公然破坏，是严重违反民法诚实信用原则的行为。其次，根据（2019）厦证内字第24434号公证书可以证实，首开公司将案涉商铺出售给不特定的买受人时，根本无需针对具体买受人购买案涉商铺的交易事项向北京总部进行报批，也即首开公司有权单独决定将案涉商铺出售给任何买受人，而无需北京总部的批准。再者，首开公司与范治荣签订的《房屋认购书》第七条早就明确约定“北京总部审批须在2019年10月30日完成”。根据首开公司与范治荣的微信聊天记录可以确认，2019年10月25日，首开公司职工陈志红经理向范治荣发送微信内容为“红头文件下来了。股份原则同意我们的方案，批准厦门公司继续跟进”，结合，在范治荣案件庭审中，首开公司明确自认，这句话表达的意思就是指“案涉商铺的交易事项北京总部已经批准同意”的事实，足以说明，首开公司北京总部（股份）早已在2019年10月25日之前或者当日就批准同意了范治荣的交易事项。2019年11月8日，首开公司又就案涉商铺与赵雄签署《房屋认购书》，并于当日收取定金200万元，而对该笔与赵雄之间的交易，首开公司竟然主张需要北京总部的批准。我们无法想象身为大型国企的首开公司及北京总部在批准了案涉商铺的交易行为之后，又为同一商铺再次开会讨论卖给不同的客户。我们不敢相信党领导下的国企总部如此不负责任，我们认为这绝对不是大型国企的作风，对此，我们保留向有关部门举报有关人员虚假陈述的行为和渎职行为。据此，既然案涉商铺的交易事项，早就在2019年10月25日之前或者当日经北京总部批准，因而，在2019年10月25日之后，就同一商铺的交易事项显然无需北京总部的批准，进而，本案中，赵雄的交易事项显然无需北京总部的批准。第四，基于前述分析可知，2019年11月8日，首开公司与赵雄签署了成交价格为5800万元的《房屋认购书》，并在签署认购书当日向赵雄收取了定金200万元，相隔6天，首开公司又于2019年11月14日开始向苏才立收取购房款，且截至2019年11月19日已向苏才立收取购房款项多达2144.374万元，而根据一审阶段举证的首开公司与苏才立之间的《房屋认购书》足以证实，该《房屋认购书》是通篇未对“认购书交易事项是否需要北京总部批准同意”进行过任何约定的，可见，事实上，案涉商铺的交易事项根本就是无需北京总部批准或者说在2019年10月25日之后案涉商铺的交易事项就是无需北京总部的批准。否则，北京总部在2019年11月14日对赵雄购买案涉商铺的交易事项进行审批的同时，也应当对购买同一商铺的苏才立的交易事项进行审批，并在之后补签的《房屋认购书》当中对北京总部审批事宜进行约定。第五，退一步说，假设本案案涉商铺的交易事项确实需要北京总部批准的，就本案而言，首开公司北京总部在面对购买条件与范治荣基本一致，且交易价格还高出范治荣300万元的赵雄时，是没有任何理由不批准同意本案交易事项的，因此，在范治荣购买案涉商铺的交易事项已获得北京总部批准同意的情况下，北京总部即便要对赵雄购买案涉商铺的交易事项进行批准的，面对交易价格高出范治荣300万元的赵雄时，从常理分析也应当是没有任何理由可以不批准同意的。第六，根据一审第一次开庭（2020年5月7日）时，被上诉人首开公司代理律师当庭确认的，就本案交易事项“目前没有不予批准的证据”等事实可以进一步说明，认购书交易事项根本无需北京总部批准。综上分析可知，首开公司所谓需要北京总部批准的理由，逻辑混乱，根本不能自圆其说。首开公司在不到一个月的时间里，能将案涉商铺分别出售给三名不同的买受人，可见案涉商铺的交易事项根本无需北京总部的批准，首开公司有权自行决定将案涉商铺出售给任何买受人；又或者退一步说，北京总部对案涉商铺的交易事项早在将案涉商铺出售给范治荣时（即2019年10月25日之前或者当日）就已批准同意，因此，对于再后与赵雄、案外人苏才立发生的交易事项，当然无需北京总部的批准。故而，本案中，首开公司以根本不存在的事由，拒绝与赵雄签署正式的《商品房买卖合同》进而拒绝与赵雄履行《商品房买卖合同》，已构成根本违约，因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条关于“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，作为收取定金的首开公司，在不履行双方约定的情形下，应当向赵雄双倍返还定金，又因首开公司已退还赵雄200万元定金，故首开公司依法应当向赵雄支付一倍的定金罚则款项200万元。（二）在前述第（一）点分析的基础之上，退一步说，就本案而言，因首开公司未能在主张本案交易事项未能获得北京总部批准的当时即2019年11月19日就提供有效的未获审批通过的标准和依据来支持自己的主张，而应当承担举证不能的不利后果。本案中，假设本案交易事项确实需要北京总部的批准，具体到本案中，还应有针对赵雄购买案涉商铺时所履行的审批手续、流程、标准以及依据材料，并且，首开公司在决定拒绝与赵雄履行本案交易事项的当日即2019年11月19日，关于北京总部不予批准的证据材料（即指不予批准的审批手续、流程及审批标准、依据等证据材料）就应当已经形成，或者该等证据材料已然在首开公司主张电话会议的2019年11月14日就已经形成。但根据一审第一次开庭（2020年5月7日）时，被上诉人首开公司代理律师当庭确认的，就本案交易事项“目前没有不予批准的证据”等事实可知，就本案首开公司根本就是没有任何证据可以支持自己的主张，因此，作为靠近审批事项申报手续、批准手续以及审批依据、标准等证据的首开公司而言，因不能在主张本案交易事项未能获得北京总部批准的当时即2019年11月19日以及之后的合理时间内（即最迟应于与买受人苏才立成立认购书即2019年11月26日之前的合理时间内，下同）就提供有效的未获审批通过的依据来支持自己的主张，而应当承担举证不能的不利后果。（三）一审法院根据首开公司于2020年5月20日即一审辩论结束之后才提供法庭的《情况说明》，就认定“首开公司已履行向北京总部提报案涉商铺交易的义务”，明显认定错误。首先，首开公司提供的《情况说明》，是首开公司在第一次庭审当庭自认“目前没有不予批准的证据”的背景下，于一审庭审辩论终结之后的2020年5月20日才向一审法院提供的，该《情况说明》不仅没有在一审举证期间内依法举证，而且也没有在法庭给予的庭后补充举证的期限内（法庭要求在2020年5月18日之前举证）依法举证，依法首开公司应当承担举证不能的不利后果，因而，该《情况说明》显然不能作为定案依据使用。其次，该《情况说明》不是首开公司决定拒绝与赵雄履行本案交易事项的当日即2019年11月19日形成的证据，也不是可以对外公示的，能够适用所有买受人的审批标准和依据的证据，《情况说明》的内容未体现任何申报手续、批准手续以及公平审批标准、依据，因此，该《情况说明》根本不能证明首开公司已履行向北京总部提报案涉商铺交易的义务。再者，该《情况说明》是与首开公司存在利害关系的首开公司北京总部，为了维护全资控股的子公司的利益，所出具的理由编造（分析如下），且结果明显不利于上诉人赵雄的单方《情况说明》，上诉人赵雄基于首开公司与北京总部之间存在的利害关系，有合理理由怀疑该证据系首开公司为了证明自己不违约而与北京总部串通伪造的证据，因此，该《情况说明》的真实性、合法性及关联性均因存在非法性，而依法不能作为定案依据使用。最后，该《情况说明》是以“根据厦门首开相关人员的汇报，赵雄并非个人独立购买，其背后还有多位股东，考虑到该商铺交易金额巨大（5000多万元），履行周期长（六个月），且赵雄购买作为酒店经营，仍需投入大量资金，在此过程中，股东内部一旦出现资金问题或争议，势必影响交易的完成和合同的履行，进而影响整个小区的业态”等理由，对本案赵雄购买案涉商铺的交易事项不予批准的。结合本案事实可知，该《情况说明》所载明的北京总部不予批准的该等理由，是多么的荒唐、随意且强势，根本没有任何公平合理可言，因此，一审法院在被上诉人明确表示“目前没有不予批准的证据”的情况下，又径行给了被上诉人所谓的举证时间，且在该举证时间内，被上诉人依然没有依法举证，超过举证时间后，才于2020年5月20日提供了由首开公司北京总部自说自话的所谓《情况说明》，该《情况说明》显然不能作为本案的定案依据使用，但一审法院却不顾证据规则以及该《情况说明》明显不能作为定案依据使用的事实，不分青红皂白，就认定该《情况说明》能够证实首开公司已履行向北京总部提报案涉商铺交易的义务，认定明显错误。如果通过法院判决的方式，确认作为国有企业首开公司的违法行为合法化，将来首开公司可以在没有掌握任何买受人违约证据的情况下，可以零违约成本的、通过表面合法的条款内容设置，随意以任何理由拒绝与任何买受人履行合同，那对弱势的买受人一方而言，将是极大的不公平，也明显违背了民法的公平合理原则；同时，还将对商品房交易市场形成不好的社会风气，不利于社会稳定。综上（一）、（二）、（三）所述，一审法院认定“首开公司提交《情况说明》证实其已履行向北京总部提报案涉商铺交易的义务但该交易事项最终未获批准，...《房屋认购书》第七条的约定对赵雄同样具有约束力，故赵雄要求适用定金罚则由首开公司向其支付一倍定金200万元，不予支持”，明显事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院刻意回避首开公司作为开发商却在同时段内将案涉商铺进行一房三卖，亦明显属于主观恶意不遵守合同约定的根本违约行为，且因为首开公司已将案涉商铺实际出售给了案外人苏才立并办理了登记备案手续的根本违约行为，已实际导致赵雄、首开之间的合同完全失去履行的基础而无法继续履行，因此，赵雄也有权依据法律规定，要求恶意不履约的首开公司，承担一倍定金罚则款项200万元。在本案中，基于前述分析可知，首开公司作为开发商，在不到一个月（2019年10月21日至2019年11月14日）的时间里，便先后将案涉商铺以不同价格与三名不同的买受人签署了《房屋认购书》，并分别向该三名买受人收取了购房款，但根据交易的常理可知，案涉商铺是不可能同时卖给三名不同的买受人的，可见，首开公司随时准备与其中两名买受人违约，因而，首开公司的该等行为，明显是首开公司利用开发商的优势地位，在未告知赵雄真实情况的背景下，主观恶意将案涉商铺进行一房三卖，并主观恶意要与赵雄违约，基于此，首开公司应当对赵雄承担一倍定金罚则款项200万元的违约责任。又因为首开公司已最终选择与苏才立订立正式的《商品房买卖合同》并与其办理了登记备案手续，已实际导致赵雄与首开公司之间的合同完全失去履行的基础而无法继续履行，因此，基于此，赵雄也有权根据《中华人民共和国合同法》第115条关于“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定以及其他相关法律规定，要求恶意不履约的首开公司，承担一倍定金罚则款项200万元。三、根据法律规定，用合法形式掩盖非法目的的民事行为无效，违反公序良俗的民事行为无效，违反诚实信用原则的民事行为无效，首开公司设定的“若甲方未能就本认购书交易事项获得北京总部批准....，甲方应在三日内向乙方无息退还所交定金“条款内容，目的是利用该条款恶意违约的，该条款显然应认定为无效条款，据此，一审法院依据无效条款，认定该条款内容可以约束上诉人，明显认定错误。四、基于前述分析可知，本案纠纷的产生，完全系因首开公司的原因导致，因此，上诉人赵雄因本案纠纷产生的公证费2000元，依法应当由被上诉人首开公司承担。二审庭审中，赵雄补充上诉意见称，一、一审法院认定“《房屋认购书》系附生效条件的合同，首开公司并未签章，故《房屋认购书》尚未生效”，明显错误。本案中，《房屋认购书》第九条虽约定“经甲乙双方签章且乙方按第二条约定缴纳定金后生效”，但就本案而言，根据一审阶段上诉人赵雄举证的证据及庭审调查结果可知，本案双方早已依照认购书的约定在履行认购书的主要内容，认购书早已依法成立并依法生效，因此，首开公司未加盖公章这一表面形式，无法否定认购书早已依法生效的事实。具体而言：首先，赵雄是严格依照认购书第二条的约定，于认购书签订当日也即于2019年11月8日向首开公司支付了认购书项下的定金200万元的，对此，首开公司亦是依据认购书第二条的约定向赵雄盖章出具了一份《收据》，书面确认收到了赵雄交来的“61＃101-405”商铺的定金200万元。其次，2019年11月15日，首开公司是再次依照认购书第二条的约定在2019年11月18日前收取了赵雄支付的购房款380万元的；再者，2019年11月19日，首开公司单方不履行认购书时，虽然其并未提供合法有效的未获得北京总部批准的依据，但其同样是根据认购书第七条的约定，以“赵总，非常抱歉的通知您，关于××路××号商铺的交易事项最终无法获得首开公司北京总部批准，因此我司依约将款项退还给您”的理由，单方拒绝与赵雄履约的。鉴此，综合双方的上述实际履行情况，特别是在后首开公司向赵雄出具定金收据、在收据上加盖公章的行为，以及首开公司引用认购书第七条的约定单方拒绝与赵雄履约的行为，足以充分有效的说明首开公司以实际行动履行了认购书当中的主要条款，说明认购书已经依法成立并依法生效。首开公司是否在认购书上加盖公章，依法本就不能影响合同的生效。二、本案与另案范治荣和首开公司之间发生的（2020）闽0213民初1666号案件，属于性质相同、类型相同，一审被告均为首开公司，且受理法院均为原审法院厦门翔安区人民法院的同类案件，范治荣案件，一审法院在正确认定本案事实及正确适用法律的基础之上，支持了范治荣的诉讼请求，判令首开公司应当承担包括双倍返还定金在内的违约责任。就本案而言，基于本案事实足以确认，首开公司在明知讼争认购书下的标的商铺具有唯一性，有且仅能出售给一个买房人的情况下，刻意隐瞒赵雄其已经在2019年10月21日将标的商铺出卖给范治荣并于当日收受了范治荣交付的缔约定金50万元的事实，于2019年11月8继续收受赵雄交付的200万元缔约定金并于2019年11月15日收受赵雄交付的第一期购房款380万元；与此同时，首开公司又再次隐瞒赵雄，再次于2019年11月14日收受了苏才立的定金并最终与苏才立磋商订立正式的商品房买卖合同。首开公司直到2019年11月19日才告知赵雄所谓的“无法获得首开公司北京总部批准”，由此可见，首开公司显然是没有以诚信的态度处理与赵雄协商签订正式的商品房买卖合同等相关事宜，其对不履行订立本约的义务持积极追求的态度，所谓总部批准是首开公司随时准备违约的借口，首开公司的该等行为明显违反了合同法确定的诚实信用基本原则，属于恶意拒绝订立本约合同的违约行为。因此本案应当在正确认定事实的基础之上，改判首开公司向赵雄承担双倍返还定金的法律责任。首开公司答辩称，一、案涉《房屋认购书》并未成立生效，首开公司的销售代理公司人员向赵雄发送合同电子文本的行为不构成要约，赵雄单方的签字不能达成合同成立的结果。并且首开公司并未在合同盖章，该合同亦不符合约定的生效条件，合同并未生效。第一，康情雅只是首开公司的销售代理公司的置业顾问，其既没有签订合同的任何授权，更无权代表首开公司。第二，康情雅在2019年11月7日、8日都曾向赵雄发送合同文本（原审上诉人证据P37、43）。康情雅将认购书以微信方式发给赵雄的行为，只是签约过程中的磋商，并不能构成合同法上的要约。赵雄也没有任何证据证明，首开公司或者康情雅向其做出按照2019年11月8日发送的合同文本缔约的意思表示，发送合同文本的行为并不构成合同法上的要约。第三，《房屋认购书》第九条明确约定的生效条件是“甲乙双方签章且乙方按第二条约定缴纳定金后生效”，而首开公司并未盖章，不符合约定的生效条件，故《房屋认购书》尚未生效。二、因双方合同未成立生效，首开公司本无需对“总部不同意案涉交易”进行举证，但应法庭要求，为查明案件事实需要，首开公司也已向法庭提供北京总部出具的《情况说明》，证明总部不同意案涉交易的客观事实。即便案涉认购书合同成立，首开公司也已将案涉交易报总部审批，且赵雄在《房屋认购书》签字的行为表明其对案涉交易须经总部同意是明知的。同时《房屋认购书》的性质系预约合同，首开公司也并未违反该合同任何约定，故不存在适用定金罚则的前提。第一，《房屋认购书》第七条明确约定若交易事项未经北京总部批准，则无息退还、赵雄所交定金，该约定的内容和法律后果都是清楚明确的。无论认购书是否成立，在该交易未获得总部的批准后，首开公司于第一时间将此情形告知赵雄并依约退还赵雄所交定金，是首开公司恪守诚实信用原则的表现。第二，赵雄主张《房屋认购书》第七条系以合法形式掩盖非法目的更是没有任何事实和法律依据，赵雄系恶意曲解、套用“以合法形式掩盖非法目的”的适用范围。首先，该法律规定适用要求行为人具有一个“非法目的”。赵雄的上诉理由始终未明确本案双方有着怎样的“非法目的”。事实上，案涉双方始终在进行正常的商业交易洽谈，在此过程中，双方不可能也始终没有产生与交易无关的其他“非法目的”。其次，该法律规定适用要求双方具备共同的“以合法形式掩盖非法目的”意思表示，在本案中双方当事人显然也没有该等意思表示。《民法典》未再规定“以合法形式掩盖非法目的”，而是分别在第一百四十六条和第一百五十四条规定了通谋虚伪行为和恶意串通行为。该两种情形显然在本案中也并不能适用。第三，仅从合同内容来看，案涉《房屋认购书》性质属于预约合同，并非正式商品房买卖合同，即便该合同成立，首开公司也有权在不违反该预约合同约定的情况下，同时与意向的交易相对方进行沟通和洽谈。案涉《房屋认购书》仅具备当事人基本情况、房屋基本情况、付款金额和分期、房屋交付时间等条款，但不具备房屋交付条件、标准、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、产权登记等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所需的主要内容。并且案涉认购书明确载明是双方签订《商品房买卖合同》之缔约行为的组成部分，并约定赵雄须在2019年11月28日前前往售楼处签订正式商品房买卖合同，由此可见，本案所涉《房屋认购书》不是本约合同，而是预约合同。首开公司与案外人范治荣签订的是预约合同，双方在预约合同期间进行按揭、物业费、停车位等事宜的沟通和总部报批，该合同也未排他性约定首开公司不得与其它购房人进行洽谈沟通或者签订预约合同。根据合同的相对性，在预约合同约定的订立合同条件达成之前，首开公司应有权与其他意向购房人进行沟通和洽谈。况且也没有任何证据证明首开公司与其他意向购房人的沟通和洽谈影响了本案双方的合同洽谈，更遑论首开公司的违约。赵雄向一审法院提起诉讼，请求判令：1.首开公司立即向赵雄支付厦门市翔安区××路××号××号商铺的定金罚则款项200万元；2.首开公司向赵雄支付因本案纠纷产生的公证费损失2000元；一审法院认定事实：2019年10月底，赵雄与首开公司协商，由赵雄向首开公司购买位于厦门市翔安区××路××号××号××商铺。2019年11月8日，首开公司的销售代理公司工作人员康情雅通过微信向赵雄发送《房屋认购书》文本一份，合同甲方为首开公司，甲方授权委托人为陈志红（系首开公司全资子公司厦门同珵置业有限公司员工）。赵雄自行打印《房屋认购书》后在乙方落款处签名，但首开公司未在甲方落款处签字盖章。《房屋认购书》第一条“认购房屋基本情况”约定：本认购书项下商铺位于厦门市翔安区××路××号××号商铺，总面积（以实测面积计）约4448.69平方米。第二条“成交价格及支付方式”约定：双方约定所购商铺成交价格为人民币58000000元。第一笔款：乙方于签订本认购书当日，支付定金人民币2000000元；第二笔款：乙方于2019年11月28日前签订《商品房买卖合同》当日支付至成交价格的10%（含定金），支付人民币3800000元；第三笔款：乙方于2019年12月28日前，支付至成交价格的20%，支付人民币5800000元；第四笔款：乙方于2020年4月30日前，支付至成交价格的50%，支付人民币17400000元；累计支付人民币29000000元，其余50%购房款办理银行按揭。第七条约定：若甲方未能就本认购书交易事项获得北京总部批准，或者甲乙双方未能在认购书签订后、《商品房买卖合同》签订前，就按揭、停车位、物业管理费问题最终达成一致意见，甲方应在三日内向乙方无息退还所交定金。第九条约定：本认购书一式叁份，甲方收存贰份，乙方收存壹份，经甲乙双方签章且乙方按第二条约定缴纳定金后生效。同日，赵雄通过陈为匡的兴业银行账户向首开公司转账2000000元，首开公司向赵雄开具定金收据一张。2019年11月15日，康情雅向赵雄发送微信“我跟陈经理（即陈志红）说你定金不退今天会把剩余的380万转到开发商账户”。同日，赵雄通过陈为匡的兴业银行账户向首开公司转款3800000元。2019年11月19日，陈志红向赵雄发送微信“赵总，非常抱歉的通知您，关于××路××号商铺的交易事项最终无法获得我公司北京总部批准，因此我司依约将款项退还给您，请注意查收”。同日，首开公司向陈为匡的兴业银行账户转账5800000元。另查明，2019年10月21日，首开公司与案外人范治荣就购买厦门市翔安区××路××号××号商铺事宜签订《房屋认购书》，双方约定成交价格为55000000元，首开公司在甲方落款处加盖公章，范治荣在乙方落款处签名。同日，范治荣向首开公司支付定金500000元，首开公司向范治荣开具定金收据一张。2019年11月19日，首开公司向范治荣出具一份《告知函》，内容如下：“关于厦门市翔安区××路××号之101-408的商铺的交易事项，经贵我双方多次协商，仍无法在签约日之前就按揭、停车位、物业管理费问题最终达成一致意见，且我方也无法满足贵方提出的由我方负责安装电梯的要求，因此我司依约将50万元款项退还给贵方，请知悉。”2019年11月26日，首开公司与案外人陈美莲就购买厦门市翔安区××路××号××号商铺事宜签订《房屋认购书》，双方约定成交价格为58060000元。2019年12月5日和7日，首开公司与案外人苏才立（陈美莲之子）就购买厦门市翔安区××路××号××号商铺事宜签订《商品房买卖合同》21份。审理中，首开公司提交北京首都开发股份有限公司（系首开公司100%持股股东）出具的一份《情况说明》，内容如下：“就厦门首开翔泰置业有限公司（下称厦门首开）与赵雄关于厦门市翔安区××路××号××号商铺（下称商铺）销售事宜说明如下：2019年11月14日，在每周销售会议（视频会议）上，厦门首开相关人员汇报了与赵雄就商铺买卖的洽谈情况，与我司管理三部（负责管理南方片区）就该笔交易事宜进行了讨论。据厦门首开相关人员的汇报，赵雄并非个人独立购买，其背后还有多位股东（共同出资人），考虑到该商铺交易金额巨大（5000多万元），履行周期长（六个月），且赵雄购买后作为酒店经营，仍需要投入大量资金，在此过程中，股东内部一旦出现资金问题或者争议，势必影响交易的完成和合同的履行，进而影响整个小区的业态。因此，为了减少交易不确定性，避免合规风险，经会议讨论后，我司当即确认不批准厦门首开翔泰置业有限公司所提报的该笔交易。”赵雄认为，该《情况说明》所述不批准交易的理由不具有公平性、合理性，亦不足以证实案涉商铺的交易需要审批。首开公司认为，《房屋认购书》第七条明确约定案涉商铺交易需要审批，且北京首都开发股份有限公司的审批行为并非行政行为，首开公司只需要告知赵雄审批的结果，无需公开审批的标准以及告知不批准的理由。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，赵雄于2019年11月8日在首开公司拟定的《房屋认购书》上签字，视为其已对首开公司的要约作出承诺，并根据《房屋认购书》第二条的约定向首开公司支付定金2000000元，首开公司向赵雄开具定金收据，故可认定《房屋认购书》已经成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”《房屋认购书》第九条约定“经甲乙双方签章且乙方按第二条约定缴纳定金后生效”，该《房屋认购书》系附生效条件的合同，首开公司并未签章，故《房屋认购书》尚未生效。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《房屋认购书》第七条约定“若甲方未能就本认购书交易事项获得北京总部批准，或甲乙双方未能在认购书签订后、《商品房买卖合同》签订前，就按揭、停车位、物业管理费问题最终达成一致意见，甲方应在三日内向乙方无息退还所交定金。”首开公司提交《情况说明》证实其已履行向北京总部提报案涉商铺交易的义务但该交易事项最终未获得批准，并已依照《房屋认购书》第七条的约定向赵雄无息返还定金2000000元，赵雄已在《房屋认购书》上签字，其对案涉商铺交易需经首开公司北京总部审批应属明知，《房屋认购书》第七条的约定对赵雄同样具有约束力，故赵雄要求适用定金罚则由首开公司向其支付一倍定金2000000元，本院不予支持。赵雄要求首开公司支付因本案纠纷产生的公证费2000元亦没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十五条之规定，判决：驳回赵雄的诉讼请求。双方于二审中均未提交新证据。二审中，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。同时，赵雄认为一审遗漏查明：一审法院要求首开公司于2020年5月18日前举证，首开公司于2020年5月20日才举证。另查明，2019年10月21日，首开公司与案外人范治荣就购买本案讼争商铺事宜签订的《房屋认购书》第七条约定，若甲方未能就本认购书交易事项获得北京总部批准，或者甲乙双方未能在认购书签订后、《商品房买卖合同》签订前，就按揭、停车位、物业管理费问题最终达成一致意见，甲方应在三日内向乙方无息退还所交定金。北京总部审批须在2019年10月30日完成。2019年10月25日，首开公司赵志红发微信给范怡荣：“红头文件下来了。股份原则同意我们的方案，批准厦门公司继续跟进。”2019年11月14日，首开公司收取陈美莲、苏才立一方三笔款项共计670万元，11月15日后陈美莲、苏才立一方又陆续汇款，2019年11月26日，首开公司与陈美莲签订认购书，2019年12月首开公司与苏才立签订合同，将讼争商铺出售给苏才立，总价5806万元。本院认为，首开公司工作人员通过微信向赵雄发送《房屋认购书》，赵雄收到后自行打印后在乙方处签名确认。虽然微信发送的《房屋认购书》里首开公司没有签字或盖章，亦未在赵雄打印的《房屋认购书》上签字或盖章，但首开公司在微信发送给赵雄《房屋认购书》后当日，收取了赵雄支付的定金，并出具定金收据。根据查明的事实，首开公司于2019年10月21日与案外人范怡荣签订售价为5500万元的《房屋认购书》并收取了50万元定金，而且于2019年10月25日微信通知范怡荣红头文件下来了，北京总部原则同意了。也就是说，首开公司在与赵雄签订《房屋认购书》之前，已就该商铺与他人签订了《房屋认购书》，收受了该人的定金，首开公司已就该交易情况报知北京总部且获得了北京总部的批准。在此情况下，首开公司又在2019年11月8日向赵雄发送售价为5800万元的《房屋认购书》，约定赵雄应缴纳的定金高达200万元（与范怡荣缴纳50万元定金相比），足见首开公司对履行与范怡荣的《房屋认购书》及是否与赵雄签订《房屋认购书》，均缺乏足够诚意，违反了诚实信用原则。也正因此，首开公司在与赵雄的《房屋认购书》中设置重重条件，约定认购书应经双方签章且赵雄依约缴纳定金后生效，并在北京总部已批准了范怡荣的认购交易后还约定交易须获得北京总部批准，否则无息退还所交定金。但是，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。因此，虽然首开公司未在《房屋认购书》签章，但根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，赵雄已履行主要义务，应认定双方之间的《房屋认购书》合同成立。首开公司亦接受，应认定双方之间的《房屋认购书》成立并生效，且本交易是否获得北京总部批准，均不影响首开公司应依法律规定适用定金罚则。而关于首开公司是否将其与赵雄的交易上报北京总部及北京总部是否批准的事实，从目前看，首开公司未能举证在其与赵雄进行交易的2019年11月8日至2019年11月19日期间就该笔交易上报北京总部，且未获得北京总部批准。首开公司称公司运作均是通过视频会议进行，没有书面材料，该笔交易上报了且直接被否，视频亦未录像保存。该陈述与首开公司告知范怡荣北京总部已批准的微信内容所述“红头文件下来了”不符，因此，对首开公司称其已上报与赵雄的交易，北京总部不批准，本院不予采信。北京总部于2020年5月20日以出具“情况说明”的方式陈述首开公司已于2019年11月14日上报该笔交易，由于北京总部与首开公司存在利害关系，且提交的是“情况说明”，并非形成于2019年11月8日至2019年11月19日期间的原始材料，对北京总部的情况说明内容的真实性，因缺乏相应证据佐证，本院不予采信。前已述及，首开公司在北京总部已批准了范怡荣的认购交易后还在与赵雄的《房屋认购书》中约定交易须获得北京总部批准，否则无息退还所交定金，系属首开公司为自己的利益不正当地阻止条件成就（双倍返还定金），视为条件已成就。且事实上首开公司在当时亦未向北京总部上报该交易，故其于2019年11月19日以未获得总部批准为由拒不与赵雄签订本约合同，应承担双倍返还定金的法律后果。双倍返还定金已足以弥补赵雄所受到的损失，其诉求首开公司赔偿其公证费损失2000元，本院不予支持。综上，赵雄的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决在认定事实及适用法律上均有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初611号民事判决；二、厦门首开翔泰置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵雄200万元；三、驳回赵雄其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22816元，减半收取计11408元，由厦门首开翔泰置业有限公司负担11000元，由赵雄负担408元。二审案件受理费22816元，由厦门首开翔泰置业有限公司负担22000元，由赵雄负担816元。本判决为终审判决。审 判 员 （曾聆）二〇二一年三月二十三日书记员（ 陈 源 ）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。