安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖1125民初642号 原告：安徽昌鸿置业有限公司，住所地安徽省定远县定城镇戚继光大道南侧1055号，统一社会信用代码91341125560654774L。 法定代表人：邹立春，执行董事。 委托诉讼代理人：贾小健、刘家娟，江苏当代国安律师事务所律师。 被告：安徽曲阳建设有限公司，住所地安徽省定远县定城镇迎宾东路瑞阳华府小区G-1商铺楼G501-502室，统一社会信用代码9134112566791154XD。 法定代表人：张春梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张晓峰，男，1969年9月11日出生，汉族，公司员工，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：缪莉，女，1971年7月9日出生，汉族，公司员工，住安徽省定远县。 第三人：王国如，男，1976年10月13日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。 原告安徽昌鸿置业有限公司与被告安徽曲阳建设有限公司，第三人王国如建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告安徽昌鸿置业有限公司的委托诉讼代理人贾小健，被告安徽曲阳建设有限公司的委托诉讼代理人张晓峰、缪莉，第三人王国如及委托诉讼代理人崔红潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽昌鸿置业有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付违约金150万元；二、依法判决原告有权以上述违约金与原被告应结工程价款进行等额抵消；三、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年1月28日，原告和被告签订《建设工程施工合》，约定原告将定远昌鸿东方银座小区工程发包给被告施工，同时约定该工程必须由被告自行完成,否则被告应承担相应违约责任。该工程已完工，但在第三人诉原告及被告建设工程合同纠纷案中，原告得知被告竟然将应由其自行完成的施工事项全部交由第三人实际施工完成。被告此举不仅违反法律禁止性规定，亦违反原被告双方合同约定，构成对原告的违约,应向原告承担相应违约责任。综上，原告为维护自身的合法权益，在此依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法规定，依法向贵院提出上述诉讼请求，望能判如所请。 被告安徽曲阳建设有限公司辩称：一、原告称在第三人起诉之后才知道施工由第三人完成与事实不符，事实是其与第三人之间有关此工程的数次资金往来，第三人参加了每次的施工会议，对第三人施工是明知且认可的；二、施工合同第七条二项，该条只是原则上规定并无如进行转包和违法分包将如何处理之类的处罚性条款，故应当认定合同未对违约责任明确规定，原告主张违约责任无合同依据；三、涉案工程如期完工并提前通过验收合格，现已经基本销售完毕，事实证明第三人已履行合同义务，其实际施工并未给原告造成任何损害，原告没有经济损失，故原告主张违约金无事实法律依据；四、原告将施工合同中原本属于我公司施工范围的涉案工程的门窗项目分包肢解给他人施工，明显违反法律法规强制性规定，侵害我公司合同利益，对此我公司保留诉权。综上，答辩人认为涉案工程由第三人实际施工原告是明知是认可的，故该挂靠行为并不构成违约，即使违约因施工合同中未约定违约金，且挂靠行为未给原告造成实际损失，故原告主张违约金既无合同依据也无法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 第三人王国如辩称：同意被告答辩意见。第三人在涉案工程实际施工时就得到原告的认可，在整个工程施工中第三人与原告工作人员短信交流，同时为了工程付款问题存在资金往来，由此可看出原告诉称在第三人起诉后才知道第三人的实际施工是不真实的。虽然第三人存在挂靠施工行为，但在整个施工工程中存在被告管理及全程质量监控，即使被告违约我方认为也是轻微的，涉案工程如期完工并投入使用。在涉案工程施工中，原告也存在大量违约行为，在原告与被告合同签订后，原告利用甲方的优势地位，强行将门窗、水电等利润较高的工程交由他人施工，对被告与第三人造成较大的经济损失，其土方工程在发包价格，发包为12元左右时，强迫要求第三人与穆兆龙（原告公司某领导亲属）签订施工合同，并指定以18元的价格进行分包，直接让第三人损失大量经济利益，对此也能看出原告所谓的第三人施工不知情是虚假陈述；工程完工后由第三人代表公司向原告多次要求审计确定签证工程造价，但原告方以各种理由进行拖延同样造成第三人的损失，综上在整个工程施工中第三人施工是明知的，没有造成原告损失，工程也是保质保量的完成，反而是原告利用优势地位屡屡违约，恳请法院驳回原告诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据： 证据一、《建设工程施工合同》，证明：1、原告与被告之间存在建设工程施工合同关系；2、定远县人民法院对本案具有管辖权；3、原告和被告约定案涉工程必须由被告自行完成，否则被告应承担相应违约责任； 证据二、《建设施工工程挂靠协议》，证明被告将应由其自行完成的施工事项全部交由第三人实际施工完成，此据不仅违反法律禁止性规定，亦违反原被告双方合同约定，构成对原告的违约，应向原告承担相应的违约责任； 证据三、支付安徽曲阳工程款记录、银行转账业务回单43份，证明就案涉工程（第三人王国如施工部分），原告昌鸿公司已合计向被告曲阳公司支付工程款4920万元； 证据四、工程项目投标总价表、单项工程造价汇总表2份、电子邮件截图，证明就案涉工程，被告曲阳公司于2020年3月28日提交给被告昌鸿公司的工程结算送审价款为54249416.54元； 证据五、民事起诉状，证明：1、第三人王国如向定远县人民法院提起诉讼，要求被告曲阳公司和原告昌鸿公司支付剩余工程款630万元；2、被告曲阳公司将案涉工程包括主体结构交由第三人王国如施工，已构成对原告昌鸿公司的根本违约。 被告安徽曲阳建设有限公司对原告所举证据发表如下质证意见： 对证据一真实性无异议，对证明目三不认可，因为第三人施工原告方是明知认可的，不存在违约，我方认为此工程早已竣工验收，不适用74页16.2.3在合同履行过程中的条款； 对证据二真实性无异议，我方认为该挂靠行为原告方是知晓认可的，且涉案工程如期完工并未给原告方造成任何经济损失，不存在违约责任； 对证据三支付被告工程款记录，具体数字庭后核实； 对证据四不认可原告方工程价款，以实际审计最后结果为准； 对证据五真实性无异议，对证明目的二不认可。 第三人王国如对原告所举证据发表如下质证意见： 对证据一真实性无异议，不认可证明目的三，合同关于分包的约定仅仅是一般约定，原告明知实际施工情况的存在，该合同第一部分第四条第一小项确定了合同价款是7189万元，合同第一项第一条第六小项确定了合同承包范围，但在合同实际履行中的水电、门窗等利润较高部分由原告方利用优势地位强行分包，同样构成违约； 对证据二真实性无异议，对证明目的应向原告承担相应的违约责任有意见，第三人的实际施工在工程开始时原告即是明知的，合同违约责任集中在通用条款中属于一般规定，原告存在大量违约行为，该挂靠协议证明被告与第三人之间存在挂靠行为这一事实的协议，至于协议如何履行是否与协议一致是第三人与被告之间的关系，未影响到原告发包工程的目的也没造成原告的任何损失； 对证据三，支付被告工程款银行回单真实性与证明目的当庭无法质证，但从付款的统计中可以看出整个付款截止到2020年5月6日，其主要付款日期为2017、2018年。原告没有举证出项目竣工验收时间，该时间与付款时间向对应，原告方在付款方面存在大量拖延付款行为，并不是在其举证已超出合同付款了，同时也可看出其水电安装由原告分包的事实； 对证据四，第一第二两份表格真实性不予认可，电子邮件截图无法确定真实性，涉案工程第三人于2018年11月15日向原告方递交结算资料与决算书各一份，该证据在第三人举证时出示； 对证据五真实性无异议，不认可证明目的二，该诉状中明确了原告将利润较高的项目强行分包侵害了第三人的利益，正是项目无法得到原告的审计确认，第三人才无奈起诉，在起诉前第三人妥协发表了相关让利条件，均应起诉以造价鉴定为准。 被告安徽曲阳建设有限公司为抗辩原告的诉讼请求，向本院提交九份工程竣工验收报告。 原告安徽昌鸿置业有限公司对该证据真实性不发表意见，认为此份证据与本案无关，并且保留对被告逾期完工追究的权利。 第三人王国如对该证据无意见。 第三人王国如向本院提交下列证据： 证据一、土方工程施工合同一份，第三人与原告公司项目负责人叶总微信聊天记录一份，证明案涉由王国如实际施工，原告安徽昌鸿置业有限公司明知并认可； 证据二、定远县东方银座小区工程结算签收表一份，证明2018年11月15日被告向原告提供结算资料以及结算书的事实，以上证据均为复印件。 原告安徽昌鸿置业有限公司对第三人王国如所举证据发表如下质证意见： 对证据一的三性不予认可，无法证明原告对被告与第三人之间违法发包分包的关系明知认可的，第三人一直是以被告员工身份出现； 对证据二，第三人没有以个人名义与原告发生关系，原告不知情第三人身份，签收表证实完工时间是在2018年，原被告就进行了沟通，被告直至2020年3月份才将报价单才发给原告。 被告安徽曲阳建设有限公司对第三人王国如所举证据均无异议。 原、被告及第三人围绕案件事实进行了举证、质证，对无异议的证据，本院依法予以确认，对有异议的证据，本院将根据案件审理查明的事实综合予以认定。 本院经审理认定事实如下：2016年1月25日，被告安徽曲阳建设有限公司与第三人王国如签订一份《建设施工工程挂靠协议》，载明：安徽曲阳建设有限公司，以下称甲方；项目挂靠人：王国如，以下称乙方。乙方和安徽昌鸿置业有限公司洽谈好的东方银座小区项目挂靠到安徽曲阳建设有限公司，乙方按安徽昌鸿置业有限公司招标文件要求打100万，因乙方不能直接打款到安徽昌鸿置业有限公司，乙方先将100万打到甲方账户，甲方将100万打到安徽昌鸿置业有限公司账户，为了明确双方的权利和责任，经甲乙双方共同协商，达成如下挂靠协议，望共同遵守。一、工程概况合同价款（预算）：约7000万元（最终以决算为准，甲供和分包应扣除）；…；工程地点：定城。…；四、管理费、税金的收取乙方按工程决算总价（含取费的甲供材）3%上交管理费…。该份协议有被告安徽曲阳建设有限公司的盖章及王国如本人签字。 2016年1月28日，原告安徽昌鸿置业有限公司与被告安徽曲阳建设有限公司签订一份《建设工程施工合同》，载明：发包人：安徽昌鸿置业有限公司；承包人：安徽曲阳建设有限公司。一、工程概况：1、工程名称：定远昌鸿东方银座小区工程；2、工程地点：定远县定城镇戚继光大道466号；3、工程立项批准文号：定发改备案【2015】115号；4、资金来源：自筹；5、工程内容：定远县昌鸿东方银座小区建安工程；总建筑面积约55160㎡。其中地上建筑面积43160平方米，地下建筑面积12000平方米，其中地下非机动车库1600平方米。包括住宅5栋（5#-9#）、多层住宅（1#-4#）以及配套公建等；……。二、合同工期：计划开工日期：集体开工时间以业主开工令为准；工期总日历天数：一期248日历天；二期560日历天；……。三、质量标准：工程质量符合国家质量验收规范（合格）标准。四、1、签约合同价为：人民币柒仟壹佰捌拾玖万壹仟柒佰柒拾壹元正（¥71891771元）；……；2、合同价格形式：固定单价合同。五、承包项目负责人：……；六、合同文件构成：……；七、承诺：1、……；2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 专用合同条款载明：3.5.1分包的一般约定，禁止分包的工程包括：主体工程、关键工作以及现行法律法规规定的禁止分包的工程。主体结构、关键性工作的范围：现行法律法规规定的禁止分包的工程。3.5.2分包的确定，允许分包的专业工程包括：现行法律法规规定的禁止分包的工程以外的专业工程。其他关于分包的约定：1、承包人在允许分包的专业工程中要进行分包的必须经过发包人同意；2、分包单位必须具备承接相应工程的相关资质，且分包单位必须经过监理工程师审核、发包人认可；3、承包人不得将其承包的全部或部分工程转包或擅自分包给他人，否则发包人有权要求承包人停工、转包或分包单位退场直至终止合同，由此给发包人造成的一切损失由承包人承担，并向建设主管部门报告，进行处理。……；16.2.3因承包人违约解除合同：关于承包人违约解除合同的特别约定：本工程必须由承包人自行完成，不得转包或擅自分包。若发现擅自分包，剩余工程款将不再结算，且发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，同时视情况向建设行政主管部门报告。除主体结构外的某些专业工程，承包人自行施工质量不能达到国家相关标准的，承包人必须提前申请报发包人予以确认同意后，方可分包。发包人同意的工程分包，并不能解除承包人对履行本合同承包内容的任何责任与义务。 另查明，定远东方银座1#、2#、3#、4#楼于2016年11月10日竣工，5#、6#、7#、8#、9#楼于2018年1月8日竣工，有对应的竣工验收报告为证。 本院认为：综合本院审理查明的事实，原告与被告安徽曲阳建设有限公司在案涉合同第七条第二款中明确约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，明确工程质量和安全，不进行转包及违法分包……，专用合同条款16.2.3约定本工程必须由承包人自行完成，不得转包或擅自分包。若发现擅自分包，剩余工程款将不再结算，且发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，同时视情况向建设行政主管部门报告……。 本案被告安徽曲阳建设有限公司将案涉工程交由第三人王国如挂靠施工，且王国如作为个人不具备建设工程施工资质，该行为违反相关法律规定及合同约定，系无效合同。庭审中原告安徽昌鸿置业有限公司称2020年9月才知晓第三人王国如挂靠被告安徽曲阳建设有限公司实际施工，但案涉工程定远东方银座1#、2#、3#、4#楼于2016年11月10日竣工，5#、6#、7#、8#、9#楼亦于2018年1月8日竣工，并有对应的竣工验收报告证明实际竣工验收合格。虽被告安徽曲阳建设有限公司违背合同约定将案涉工程交给第三人王国如施工，损害了原告的信赖利益，但原告未能提交证据证明被告安徽曲阳建设有限公司将案涉工程交予第三人王国如挂靠施工的行为给其造成了实质性经济损失。在案涉工程早已竣工验收并交付使用，原告已实际享受到合同利益的情况下，再以被告违约为由主张违约金150万元，并要求违约金与原被告应结工程价款进行等额抵消有违公平原则，该诉讼请求缺乏法律及事实依据，故本院对原告的诉讼请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定之规定，判决如下: 驳回原告安徽昌鸿置业有限公司的诉讼请求。 本案受理费18300元，由原告安徽昌鸿置业有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  宋伶辉 人民陪审员  王立勇 人民陪审员  胡 福 二〇二一年三月五日 法官 助理  翟丽丽 书 记 员  陈 静 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外； 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。