新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵04民终16号 上诉人（原审原告）：王建，女，1971年3月28日出生，汉族，住第四师七十团。 上诉人（原审原告）：王伊军（系王建之夫），男，1970年5月29日出生，汉族，住第四师七十团。 共同委托诉讼代理人：朱斌，新疆信禾诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈联军，男，1969年12月12日出生，汉族，住第四师七十团。 委托诉讼代理人：张燕，新疆西创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张加敏（系陈联军之妻），女，1970年1月3日出生，汉族，住第四师七十团。 委托诉讼代理人：杨永辉，新疆西创律师事务所律师。 原审第三人：魏加清，女，1980年2月5日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 上诉人王建、王伊军因与上诉人陈联军、被上诉人张加敏、原审第三人魏加清土地承包经营权转包合同纠纷一案，新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院于2019年11月22日作出（2019）兵0402民初172号民事判决，陈联军、张加敏不服提起上诉。本院于2020年4月21日作出（2020）兵04民终23号民事裁定，发回重审。新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院重审后，于2020年9月9日作出（2020）兵0402民初236号民事判决。王建、王伊军、陈联军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王建、王伊军的委托诉讼代理人朱斌、上诉人陈联军及其委托诉讼代理人张燕、被上诉人张加敏的委托诉讼代理人杨永辉到庭参加诉讼，原审第三人魏加清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建、王伊军上诉请求：1.判令被上诉人陈联军、张加敏赔偿栽育葡萄苗的各项物化成本315000元；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费、财产保全费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决被上诉人赔偿三年的实际收益损失，缩小财产损失的范围。除预期收益损失外，被上诉人还应赔偿因其违约行为导致葡萄树冻死的损失，即双方签订土地转包种植合同前已为葡萄树付出了相当的物化成本，且交接土地前涉案葡萄树已能正常挂果，不能仅依据“未提供证据证实已将35亩地的葡萄树进行栽种”而否认上诉人前期投入的物化成本。2.被上诉人应承担涉案全部费用。在本案中，因被上诉人未尽到合理的审慎义务和及时做好埋土防寒工作，导致给上诉人造成重大的经济损失，在上诉人没有违约的情况下，一审判决上诉人承担案件受理费、鉴定费、财产保全费及保全担保费等3700元没有法律依据。本案涉及领域较为专业，由律师代为处理相关事宜，更有利于维护上诉人的合法权益，要求被上诉人承担律师费合理合法。二、一审判决举证责任分配不当，被上诉人张加敏应当承担赔偿责任。张加敏作为陈联军的妻子，同为七十团十一连职工，上诉人有理由相信张加敏参与转包土地的种植或所产生的收益用于夫妻共同生活。张加敏不承担赔偿责任，应由其承担举证责任。 陈联军、张加敏辩称，2016年的土地转包种植合同，是蒋亚南委托陈联军签订的，实际履行合同人是蒋亚南。陈联军从未管理和经营该土地，没有获得过任何的收益，陈联军不应承担赔偿责任。张加敏对土地转包种植合同不知情，与其无关，不应当承担责任。王建、王伊军的上诉请求不能成立，应依法驳回。 陈联军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王建、王伊军的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由王建、王伊军承担。事实和理由：一、一审判决程序有误。1.漏诉当事人。本案合同相对人蒋亚南在合同期限尚未届满之前去世，按照《继承法》第25条的规定，蒋亚南的父母、子女均是权利人，本案仅仅将其配偶作为当事人，侵犯了其他继承人的权利。2.新臻冠达鉴字（2019）第0737号技术鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），不能作为证据使用。因该意见书中没有附司法鉴定许可证及司法鉴定从业资格证，且没有加盖司法鉴定专用章。其鉴定人出庭接受质询时，鉴定人也当庭表示这是技术鉴定意见书不是司法鉴定意见书。二、一审判决认定事实不清。1.被上诉人以合同违约之诉提起本案，一审判决认为合同相对人是陈联军、蒋亚南。但是陈联军、蒋亚南之间到底是合伙关系还是委托代理关系，一审判决没有表述。2.一审判决已查明，逾期填埋的只有15行葡萄，违约行为造成的后果是针对这15行葡萄树，不应是全部的葡萄树。造成葡萄树受损的原因有自然原因，即天气突然降温，即便及时采取了填埋措施，也不能保证葡萄树无一受损。双方在合同中也约定，如因自然灾害造成葡萄树受损乙方不承担责任。也有被上诉人自己的原因，明知天气突变，不主动采取保护措施，任其发展，其应当承担相应的责任。 王建、王伊军辩称，本案合同的双方当事人系王建、王伊军与陈联军、张加敏，蒋亚南不是合同的当事人，至于陈联军与蒋亚南如何私下约定，与王建、王伊军无关。涉案鉴定意见书是双方在人民法院组织下共同委托鉴定的结果，鉴定机构出具的鉴定意见书可作为证据使用。陈联军、张加敏未按合同履行义务，其行为构成违约，应追究其违约责任。陈联军、张加敏的上诉请求不能成立，应予驳回。 原审第三人魏加清未到庭，未提交答辩意见。 王建、王伊军向一审法院起诉请求：1.判令被告陈联军、张加敏赔偿葡萄园损失约500000（以鉴定为准）；2.诉讼费、律师费、保全费、担保费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月6日，原告王建、王伊军与被告陈联军签订土地转包种植合同，合同约定：王伊军将第四师七十团九连13－5条田大块新种植三年的红提葡萄35亩土地转包给陈联军、蒋亚南种植；承包期三年，自2016年3月至2018年11月；承包期满后，原告有权收回土地，承包方在退还土地时应作好葡萄树的修剪、埋土工作。在正常使用期间，承包方在每年11月20日之前必须完成葡萄树的埋土防寒工作，如因自然灾害造成葡萄树受损，承包方不承担责任。协议达成后，陈联军在该合同上签名，蒋亚南未在合同上签名。2018年9月12日，原告王建出具收条一份，证实收到陈联军、蒋亚南给付土地转包费7805元。诉讼中，原告认可对葡萄树的埋土时间自2018年11月18日开始，至同年11月20日尚有15行葡萄树没有进行埋土，截止21日中午才将葡萄树的埋土工作完成。2019年5月18日，原告向本院申请鉴定，一审法院委托新疆臻冠达农业科技有限公司（以下简称“臻冠达公司”）进行鉴定。同年7月19日，臻冠达公司出具技术鉴定意见书，在该鉴定意见书的分析说明部分称该区域2018年11月11日至20日期间最低温度均在零度以下，最低气温在－14C。涉案土地上的葡萄树主蔓已全部干枯死亡，需全部更新修剪，将主蔓剪除。选留长势强壮的新梢枝条培养成新的主蔓，需培养3年左右，其结果量可达到转包后苗死亡期前的产量（正常结果期的产量）。鉴定意见为：原告种植的位于第四师七十团九连13-5条田北大块35亩红提葡萄地：重新栽育葡萄苗的各项物化成本为315000元；缓苗期至苗木达到转包后苗死亡期（已达生长期）的三年实际收益损失为170625元。另查明，蒋亚南与第三人魏加清系夫妻关系，蒋亚南于2018年10月22日死亡。2019年7月15日，魏加清出具声名书，内容为王建与乙方陈联军于2016年4月6日签署的《转包土地种植合同》中乙方是陈联军、蒋亚南，事实上该合同的实际履约人仅蒋亚南一人，陈联军是蒋亚南对该合同的代签署人。原告因诉讼支出律师费代理费30000元、担保费1500元、保全费3020元、鉴定费8000元。 一审法院认为，原告与被告陈联军在平等、自愿的基础上签订的土地转包合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效。蒋亚南虽未在合同书上签名，但根据合同的内容、收条、证人证言、魏加清出具的声名书均证实蒋亚南也系土地转包合同的实际承包人之一，现蒋亚南已死亡，其权利的继受人为其配偶魏加清。承包期结束后，承包人将该土地返还给原告时，由于埋土不及时导致葡萄树主蔓冻死，给原告造成了经济损失，承包人应当承担违约损害赔偿责任。现原告主张被告陈联军、张加敏赔偿葡萄园损失500000元，该损失包含对葡萄树重新栽种的费用及三年收益的损失，根据鉴定意见证实该葡萄树既可在原有葡萄树的基础上培养新的主蔓亦可重新栽种，诉讼中原告未提供证据证实其已将35亩地的葡萄树进行重新栽种，对原告主张重新栽种的损失本院不予支持，故被告陈联军、第三人魏加清赔偿原告三年实际收益损失170625元。原告主张被告张加敏承担赔偿责任，但未提供证据证实张加敏系土地转包合同的实际承包人，也无证据证实张加敏参与转包土地的种植或所生收益用于夫妻共同生活，被告张加敏不承担赔偿责任。原告还主张被告承担律师费、保全费、保全担保费、鉴定费，因律师费不属于诉讼中必需支出的费用，对原告主张的律师费本院不予支持，其他因诉讼支出的费用由被告陈联军、第三人魏加清承担。被告陈联军辩称其不是土地转包合同的承包人，在合同上签字是代蒋亚南签字；本案的鉴定人不具有鉴定的资质，2018年11月20日仅剩15行葡萄树未埋土，其不应对全部的损失承担赔偿责任，根据转包合同的约定原告是将该土地转包给被告陈联军和蒋亚南，被告在该合同书上签名时未注明其代蒋亚南签字，2018年9月12日，原告出具的收条中也写明收到陈联军、蒋亚南给付的土地承包费，故被告陈联军与蒋亚南的内部约定不能对抗不知情的第三人；本案的鉴定机构新疆臻冠达农业科技有限公司系双方共同选定的鉴定机构，鉴定人的相关资质也已在鉴定意见中提供，被告未提供证据证实鉴定人没有鉴定资质；2018年11月11日，第四师七十团就出现了低温天气，作为土地承包人长期从事葡萄种植，其明知低温天气会导致葡萄树冻死，却未尽到合理的谨慎义务，及时做好埋土防寒工作，由此给原告造成的经济损失应予赔偿。综上，对被告的上述辩称意见，一审不予支持。第三人魏加清经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对本次庭审权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈联军、第三人魏加清向原告王建、王伊军赔偿三年的实际收益损失170625元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告王建、王伊军的其他诉讼请求。案件受理费8800元，鉴定费8000元，保全担保费1500元、财产保全费3020元，合计21320元，原告王建、王伊军负担3700元，被告陈联军、第三人魏加清负担17620元，于本判决生效后十日内给付原告王建、王伊军。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈联军提交以下证据：2020年11月6日第四师七十团出具的证明一份、照片三张，以证明涉案的葡萄树已于2020年10月25日全部挖除，该土地已改成大田地，第三年的收益因王建、王伊军自愿放弃种植葡萄而失去了依据，葡萄地的实际收益损失不应按3年计算，而应按两年计算。王建、王伊军的质证意见：对上述证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，涉案的葡萄树被挖除，与王建、王伊军前期投入的成本无关，王建、王伊军要求对方承担的是前期在土地转包终止合同前，为葡萄树的培育付出的物化成本。本院认为，涉案的葡萄树被挖除，是王建、王伊军自行处理葡萄树的行为，与本案无关，上述证据的证明效力本院不予确认。 一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.本案中，虽然鉴定机构作出重新栽种葡萄树的物化成本损失为315000元，但王建、王伊军实际未重新栽种葡萄树，故要求赔偿315000元没有事实依据。王建、王伊军提出赔偿重新栽种葡萄树的物化成本315000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.因律师费不属于诉讼中必需支出的费用，一审判决不予支持王建、王伊军律师费的主张，并无不当。鉴定费、保全费、保全担保费在一审判决理由中已明确由陈联军、魏加清承担，王建、王伊军承担的3700元是一审案件受理费，因其诉讼请求未得到全部支持。3.王伊军、王建未提供证据证明张加敏系土地转包合同的实际承包人，也未提供陈联军、张加敏夫妻共同经营涉案葡萄地或所生收益用于共同生活的证据，一审判决张加敏不承担责任，并无不当。王伊军、王建提出张加敏应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.在一审诉讼中，陈联军提出申请追加魏加清为本案第三人参加诉讼，现提出一审漏诉当事人的上诉请求不能成立，本院不予支持。陈联军在收到鉴定意见书后，未提出重新鉴定的申请，臻冠达公司的鉴定人员亦应陈联军的申请出庭接受质询，陈联军提出鉴定意见书不能作为证据使用的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，王建、王伊军、陈联军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9737.5元，由上诉人王建、王伊军负担6025元，上诉人陈联军负担3712.5元。 本判决为终审判决。 审判长  刘庆平 审判员  张建立 审判员  冯林海 二〇二一年三月九日 书记员  陈 娟 1