中华人民共和国江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民初41号原告：江苏农垦建设有限公司连云港分公司，住所地江苏省东海县白塔埠镇人民政府办公楼底层西3间。负责人：许良阶，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。被告：连云港市宏基房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区广场社区建园路12-1号楼202室。法定代表人：席宇迪，该公司总经理。被告:连云港翡翠房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港开发区向阳大街223号。法定代表人：莎拉利马，该公司董事长。被告：吴玮玲，女，美国国籍，住江苏省连云港市海州区。被告：谭勤勇，男，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王广凤，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉锋，江苏田湾律师事务所实习律师。原告江苏农垦建设有限公司连云港分公司（以下简称农垦连云港公司）与被告连云港市宏基房地产开发有限公司（以下简称宏基公司）、连云港翡翠房地产开发有限公司（以下简称翡翠公司）、吴玮玲、谭勤勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农垦连云港公司的委托诉讼代理人杨思怀、被告谭勤勇及其委托诉讼代理人王广凤、吉锋到庭参加诉讼。被告宏基公司、翡翠公司、吴玮玲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。农垦连云港公司向本院提出诉讼请求：1.判令宏基公司、翡翠公司共同支付农垦连云港公司工程款160万元，支付利息150万元（以160万元为基数，按年利率6%自2004年6月18日计算至起诉之日）；2.判令吴玮玲在抽逃出资本息范围内对上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.判令谭勤勇承担连带赔偿责任。事实和理由：2003年2月，连云港荣鑫房地产开发有限公司（以下简称荣鑫公司）与江苏省农垦建筑安装工程总公司（以下简称农垦公司）签订《建设工程施工合同》，荣鑫公司将其开发的东海县副食品批发市场商住楼南幢工程发包给农垦公司承建。原告是农垦公司下属企业，故该工程由原告承接施工。2003年11月1日，荣鑫公司与宏基公司签订《协议书》，荣鑫公司将东海县副食品批发市场开发项目的全部权利和义务转让给宏基公司。2004年6月18日，宏基公司与原告签订《协议书》，双方达成协议，东海县批发市场商住楼工程造价确定按900万元人民币结算，宏基公司已付工程款110万元，剩余部分以商住楼第二、三层部分房屋折价790万元冲抵工程款，其中第二层部分房屋折价160万元。协议达成后，宏基公司将商住楼第二、三层部分房屋交付原告冲抵其所欠工程款。原告随后将宏基公司冲抵工程款的房屋以市场价分别出售给案外人以兑现工程价款。2003年12月30日，被告吴玮玲与宏基公司、案外人林某甲共同发起成立中外合资公司翡翠公司，吴玮玲为法定代表人。翡翠公司注册资本为人民币820万元，宏基公司出资401.80万元，占注册资本的49%，林某甲、吴玮玲各出资209.10万元，各占注册资本的25.5%。后经两次股权转让，至2005年6月8日，由连云港经济技术开发区管委会连开委[2005]217号文件批复同意，宏基公司将其持有的翡翠公司股权全部转让给吴玮玲所有。转让后，吴玮玲出资1244.72万元，占注册资本的75.6%;林某甲出资401.74万元，占注册资本的24.4%。至此，吴玮玲成为翡翠公司的控股股东，继续担任翡翠公司法定代表人。宏基公司则完全退出翡翠公司。宏基公司在开发案涉商住楼项目中，与翡翠公司达成协议，两家公司实行联合经营，共同开发，风险利润共承担。宏基公司印章交由吴玮玲保管使用。由此，吴玮玲成为翡翠公司和宏基公司的实际控制人。被告谭勤勇是翡翠公司董事兼总经理，协助吴玮玲实际控制翡翠公司和宏基公司。在吴玮玲离开中国期间，翡翠公司和宏基公司的经营活动均由谭勤勇一人掌控。翡翠公司在与宏基公司联营期间，翡翠公司共向宏基公司投资5109469.83元，有翡翠公司向宏基公司投资账页证实。案涉商住楼项目施工完成后，因吴玮玲、谭勤勇在掌控翡翠公司、宏基公司联合经营期间管理混乱，各方矛盾迭出，致使该项目至今未能进行竣工验收，未完成工程款结算。在案涉商住楼工程尚未完成竣工验收和工程款结算的情况下，吴玮玲于2006年1月17日以借款合同纠纷向连云港市中级人民法院(以下简称连云港中院)起诉宏基公司，双方达成调解协议，连云港中院作出（2006)连民二初字第16号民事调解书予以确认。其后吴玮玲向连云港中院申请执行，连云港中院执行局在执行程序中查封了东海县副食品批发市场南楼第二层房屋，其中包括原告已经出售给案外人的房屋，并且强制案外人腾退房屋，随后将案涉商住楼南楼第二层房屋执行交付给吴玮玲所有。但据时任宏基公司法定代表人陈某甲陈述，宏基公司从未立据向吴玮玲个人借款，吴玮玲在（2006)连民二初字第16号借款合同纠纷案中主张的实际上就是翡翠公司与宏基公司联营的投资款。吴玮玲利用其掌控宏基公司印章的权力，自行制作借款凭据，自行加盖宏基公司印章，作为向连云港中院提起借款合同纠纷之诉的证据。该案在连云港中院开庭审理时，宏基公司委托代理人沙庭祥也不是由法定代表人陈某甲授权委托的，而是由吴玮玲私自加盖宏基公司印章委托的。如此，则宏基公司至今仍拖欠原告工程款160万元及其应付利息约150万元未有清偿。因翡翠公司与宏基公司在开发案涉商住楼项目上属于联合经营关系，故翡翠公司对于宏基公司拖欠原告的工程款应当承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法司法解释（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三)利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。原告认为，宏基公司拖欠原告工程款160万元及利息150万元应当支付，翡翠公司作为宏基公司的联营企业，应当对宏基公司不能清偿的债务承担共同清偿责任。吴玮玲作为翡翠公司和宏基公司的实际控制人，通过虚构债权债务关系起诉宏基公司，并通过强制执行实现个人债权，构成公司股东抽逃出资、逃避债务行为，应当对翡翠公司和宏基公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。谭勤勇作为翡翠公司董事、高级管理人员，同时也是翡翠公司、宏基公司的实际控制人，应当承担连带赔偿责任。被告谭勤勇辩称，一、谭勤勇不是适格被告。谭勤勇不是本案原告所诉建设工程施工合同的当事人，与原告之间也没有任何关系，谭勤勇不是本案适格被告。二、原告诉讼请求超过法定诉讼时效期间。原告依据所谓2004年6月18日与宏基公司签订协议书要求支付工程款，至今已经逾十六年，原告诉讼请求早已经超过诉讼时效期间。而且，原告主张所谓以房抵款根本不是事实，2007年法院生效法律文书认定案涉房产所有权仍然归宏基公司所有，2008年连云港中院作出(2006)连执字第34—8号执行裁定，裁定将东海县牛山镇海陵东路110号东海县批发市场南楼第二层，建筑面积2920.2平方米房屋所有权归吴玮玲所有。至此，原告知道或应当知道以房抵款是不成立的，如果宏基公司对原告工程款未付清，原告应当及时主张。但是原告并未向宏基公司主张工程款也从未向翡翠公司主张工程款，原告的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间，依法应驳回原告诉讼请求。三、原告主张宏基公司与翡翠公司存在联合经营关系，无事实和法律依据。宏基公司与翡翠公司从未签订过联合经营协议，原告所谓的2004年1月15日协议书，仅是复印件，翡翠公司表示其从未签订过该协议，且宏基公司原法定代表人陈某甲在该协议上注明其从未见过该协议，与宏基公司无关。该份协议书来源不明，且仅有复印件，本身无证据效力。关于宏基公司与翡翠公司签订协议书、存在联建或者联营关系的主张，在以往的诉讼中多次提及但从未被法院采信，在江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第0049号民事裁定书中，江苏省高级人民法院认定关于宏基公司与翡翠公司是工程联建方的主张因无足够证据予以证实，法院不予采信。此为法院审理过且认定的事实，原告以同样的理由主张宏基公司与翡翠公司存在联合经营关系，无事实和法律依据。四、吴玮玲与宏基公司间的合法借款关系已为生效法律文书所确认并执行完毕，原告主张“吴玮玲虚构债权债务关系起诉宏基公司，并通过强制执行实现个人债权，构成公司股东抽逃出资、逃避债务的行为”无事实和法律依据。原告所说的吴玮玲与宏基公司之间借款合同纠纷已经连云港中院(2006)连民二初字第16号民事调解书确认、连云港中院(2006)连执字34—8号民事裁定书执行，同时该案经过连云港中院(2007)连执异字1号民事裁定、江苏省高级人民法院(2007)苏执监字第146号民事裁定书确认维持，并经最高人民法院(2016)最高法执监417号通知书、江苏省高级人民法院(2016)苏执监670号通知书监督执行完毕。吴玮玲与宏基公司之间借款合同真实合法，已经生效法律文书所确认。原告主张吴玮玲虚构债权债务关系、抽逃出资、逃避债务无事实和法律依据。而且吴玮玲原本就不是宏基公司股东，不存在虚构债权债务关系从宏基公司抽逃出资的情形，借款纠纷发生在吴玮玲与宏基公司之间，与翡翠公司没有关系，也不存在原告所说的从翡翠公司抽逃出资的情形。五、原告要求谭勤勇承担连带赔偿责任无事实和法律依据。无论宏基公司是否对原告有工程欠款，均与翡翠公司、吴玮玲、谭勤勇无关。谭勤勇并非宏基公司股东、董事及高管，没有条件形成对宏基公司的实际控制。翡翠公司也不是宏基公司的股东，对宏基公司也形不成控制关系。谭勤勇虽是翡翠公司的董事、高管，但其不是股东，只是正常履行职务，原告称谭勤勇是宏基公司、翡翠公司的实际控制人并要求承担连带赔偿责任无事实和法律依据。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告全部诉讼请求。被告宏基公司、翡翠公司、吴玮玲未作答辩。原告农垦连云港公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1.2003年2月荣鑫公司与农垦公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明荣鑫公司与农垦公司签订了案涉工程施工合同；2.2003年11月荣鑫公司与宏基公司签订的《协议书》一份，证明宏基公司从荣鑫公司受让了涉案工程开发权；3.2004年6月19日宏基公司与农垦连云港公司签订的《协议书》一份、宏基公司2008年3月26日出具的《说明》一份，证明宏基公司以案涉商住楼二层商场西部1500平方米冲抵欠农垦连云港公司的160万元工程款；4.翡翠公司《申请登记事项》表、董事会决议、管委会文件及工商登记打印件，证明吴玮玲是翡翠公司控股股东，谭勤勇是翡翠公司董事、高级管理人员；5.宏基公司与翡翠公司签订的《协议书》、《合同书》各一份，宏基公司《决议书》一份，（2005）东民一初字第332号民事调解书一份，证明翡翠公司与宏基公司是联营关系，宏基公司印章由吴玮玲保管使用，宏基公司无决策权，吴玮玲是宏基公司和翡翠公司的共同实际控制人;6.翡翠公司向宏基公司投资账页，证明翡翠公司向宏基公司实际注册5109469.83元；7.（2006）连民二初字第16号民事调解书一份、连云港中院公告一份，证明吴玮玲虚构债权债务关系，提起虚假诉讼并已执行完毕，构成抽逃出资、逃避债务，应当承担连带责任；8.宏基公司原法定代表人陈某甲的证人证言，用以证明东海县副食品批发市场商住楼南幢的建设工程施工合同履行情况；9.（2010）东民一初字第317号(应为（2010）东民初字第317号)民事判决书及相关卷宗材料、（2007）连仲裁字第004号裁决书和补正决定书，证明（2010）东民初字第317号生效判决认定南楼第三层商铺以房抵款成立，二楼商铺由于被连云港中院执行局查封，原告只好撤诉，故（2010）东民初字第317号判决没有理涉二楼部分。仲裁裁决书裁决以房抵款成立，后又以补正决定书将裁决结果变更未以房屋销售款抵工程款，该裁决书向法院申请执行时，被连云港中院裁定不予执行，故没有法律效力。被告谭勤勇围绕答辩意见依法提交了如下证据：1.2004年1月15日宏基公司与翡翠公司《协议书》一份，证明宏基公司法定代表人陈某甲在《协议书》上明确声明，本协议我公司未见过，与我公司无关，证明原告提供的2004年1月15的《协议书》复印件是不真实的，在此前相关案件中出现过该《协议书》复印件，翡翠公司和宏基公司都表示未见过该《协议书》，证明宏基公司与翡翠公司之间不存在联营关系；2.2007年2月6日宏基公司出具的《说明》一份，证明宏基公司与翡翠公司之间不存在联营关系；3.（2006）苏民终字第0049号民事裁定书一份，证明在案涉工程相关诉讼中，江苏省高级人民法院经审理查明并认定宏基公司未提交充分证据证实其主张的翡翠公司与宏基公司联合建设东海副食品批发市场工程的事实，进一步证明了宏基公司与翡翠之间不存在联营关系；4.（2006）连民二初字第16号民事调解书，证明吴玮玲与宏基公司之间的借贷关系合法有效，经法院调解制作调解书并且该调解书由宏基公司法定代表人陈某甲签字确认；5.（2007）连执异字第1号民事裁定书、（2007）苏执监字第146号民事裁定书，证明本案原告对吴玮玲和宏基公司调解书的执行提起异议，经连云港中院审查不成立被驳回，江苏省高级人民法院民事裁定进一步认定原告和宏基公司之间是以房屋销售款而非以房屋抵工程款的事实，并且明确了东海县案涉的商住楼二层建筑面积2920.2平方米房屋所有权仍然归宏基公司所有，可以被执行；6.（2006）连执字第34-8号民事裁定书、（2016）最高法执监417号通知书、（2016）苏执监670号通知书，证明吴玮玲和宏基公司之间的借贷关系合法有效且已经执行完毕；7.2005年12月31日《情况说明》一份，证明宏基公司法定代表人陈某甲承认原告和宏基公司2004年6月19日签订的协议书是虚假的，是和宏基公司恶意串通损害吴玮玲的合法利益，该情况说明在人民法院生效文书中也已经被认定，是宏基公司法定代表人手写稿，是其真实意思表示，宏基公司与原告之间签订的协议是双方恶意串通损害他人利益的虚假协议，依法应归于无效；8.关于2004年6月19日协议书的详细情况说明，证明宏基公司自认其于2004年6月19日与原告签订的协议书是双方恶意串通，目的是对抗吴玮玲不让吴玮玲拿回借款；9.2005年1月28日会议纪要一份，证明原告在参与东海项目的四家公司就案涉商住楼销售事宜达成协议的会议上根本没有提及到2004年6月19日的协议书，不存在原告所称的翡翠公司、吴玮玲或者谭勤勇控制宏基公司的情况，宏基公司一直在自主经营，有自身经营使用的印章，此会议并没有翡翠公司的参与，侧面反映了翡翠公司与宏基公司之间不存在联合经营的事实；10.翡翠公司工商注册登记信息，证明翡翠公司现在的法定代表人及股东均是案外人，同时证明吴玮玲对翡翠公司的出资已全部实缴到位，谭勤勇不是翡翠公司的股东仅是董事兼总经理，原告主张吴玮玲抽逃出资无证据证明，主张谭勤勇协助吴玮玲抽逃出资更无法律依据；11.宏基公司工商注册登记信息，证明宏基公司的股东名册中未曾出现过翡翠公司、吴玮玲或者谭勤勇，翡翠公司、吴玮玲或者谭勤勇均不是宏基公司的实际控制人；12.《合同转让协议书》，证明原告和宏基公司、荣鑫公司签订案涉批发市场工程协议，合同第四条约定了本工程2004年2月6日开工，附属工程及广场等确保2004年7月20日前完成。第五条约定工程款的付款办法是按照原告2004年1月17日的付款申请执行；13.原告关于东海县副食品市场项目付款申请，证明根据原告的申请在主体工程结束前（2004年3月24日）宏基公司仅应当支付工程款110万元，施工至外墙涂料，脚手架拆除结束，直至工程验收（2004年6月6日）付款至300万元；14．付款凭证，证明在2004年4月2日前，宏基公司已经支付原告工程款110万元。15．原告关于东海县副食品市场南楼工程初验报告，证明2005年3月1日原告向宏基公司申请对案涉工程于2005年3月10日进行初验，说明了原告在2004年6月19日和宏基公司签订所谓协议的时候，案涉工程还没有全部完工，根据原告和宏基公司签订的协议书、付款申请，宏基公司仅应当支付110万元，但原告和宏基公司在2004年6月19日对尚未完成的工程，达成了所谓的工程结算900万元。明显是双方恶意串通的结果。16．宏基公司出具的东海县副食品市场综合楼北楼销售价格表，证明2004年4月28日，宏基公司对外公示销售价格二楼为2100元每平方，三楼为1298元每平方，根据该价格表可以推算出原告和宏基公司签订的协议书冲抵的工程款达到了1180万元。另，加上宏基公司已经实际支付的110万元，原告实际取得工程款超过了1290万元。被告宏基公司、翡翠公司、吴玮玲未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，被告谭勤勇对原告农垦连云港公司所举证据的质证意见为：对证据1、2，虽然加盖了从法院调取的印章，但证据本身不是原件，对其真实性请法庭核实，与谭勤勇没有关联性；对证据3，《协议书》真实性请法庭核实，与谭勤勇无关，达不到原告的证明目的，生效的仲裁裁决及决定，已经认定宏基公司与原告之间是以销售款冲抵工程款，而不是以房抵工程款，原告主张以房抵工程款与事实不符，《说明》不符合证据形式，且与生效法律文书认定的事实不符；对证据4，真实性没有异议，但达不到原告的证明目的，且原告调取的工商登记信息不完整不全面，最新的工商登记信息显示，吴玮玲已不是翡翠公司股东、法定代表人；对证据5，虽然加盖了从法院调取的印章，但证据本身不是原件，其中的《协议书》在东海法院就是复印件，没有原件，且翡翠公司和宏基公司多次在其他案件中表示该复印件是不真实的，翡翠公司和宏基公司之间不存在事实的联营关系。调解书是基于2005年3月9日宏基公司和翡翠公司达成的合同书以及管理顾问协议，对双方作出的调解，该调解书中的合同就是指2005年3月9日的《合同书》，《协议书》是指2004年1月16日由吴玮玲、宏基公司、翡翠公司签订的管理顾问协议，原告该组证据中的《协议书》、《决议书》均达不到原告的证明目的；对于证据6，虽然加盖了从法院调取的印章，但证据本身不是原件，且没有其他证据相印证，不能达到原告的证明目的，翡翠公司与宏基公司之间不存在联营关系，不存在翡翠公司向宏基公司投资的事实；对证据7，真实性、合法性没有异议，但与谭勤勇没有关联性，对原告的证明目的有异议，连云港中院的调解书及相关的执行文书均是合法有效的，从未被撤销或者确认无效，原告据此主张吴玮玲虚构债权债务提起虚假诉讼，抽逃出资逃避债务无事实和法律依据；对于证据8，陈某甲证言证实了宏基公司与翡翠公司之间没有联营合同，案涉项目是宏基公司独立开发建成的，证人陈述与谭勤勇提供的证据1、2、3相互印证，原告关于宏基公司与翡翠公司之间存在联营关系的主张不成立且没有证据证实；对于证据9，真实性均无异议，从（2010）东民初字第317号民事判决可以看出原告在向宏基公司主张建设工程工程款的时候，从未向翡翠公司或者吴玮玲、谭勤勇主张过责任，并且对于该案如果如原告所述，对于二层房屋的权利主张撤诉之后，原告未再向本案的被告主张过权利，其诉讼请求已经超过诉讼时效期间。原告农垦连云港公司对被告谭勤勇所举证据的质证意见为：对证据1，该《协议书》真实、合法，但达不到谭勤勇的证明目的，因《协议书》双方为宏基公司和翡翠公司，故农垦连云港公司处没有原件；对证据2，这个《说明》是宏基公司出具给仲裁委的，而仲裁裁决书已经被连云港中院裁定不予执行，没有发生法律效力，这个《说明》也没有法律效力；对证据3，该裁定书上诉人是连云港宏电建筑安装有限公司（以下简称宏电公司），与农垦连云港公司没有关联性，涉案的商住楼是分为两部分，南楼的东边一半是宏电公司施工，西边一半是农垦连云港公司施工，双方定的施工合同不同，所以东西分开，宏电公司的合同与我们无关；对证据4，因该调解书所涉诉讼陈某甲不知情，陈某甲未向吴玮玲出具过借条，吴玮玲也未向宏基公司支付过借款，在此期间宏基公司的所有印章都是由吴玮玲掌管使用的，因此吴玮玲完全有私自使用宏基公司印章、伪造借据的可能，调解书后面手写的一行字是否为陈某甲亲笔所写由陈某甲本人确认，即便是陈某甲亲笔所写，也并非其真实意思表示，该调解书所涉诉讼系虚假诉讼；对证据5，提起执行异议的有许多购房户，但法院均依据16号调解书裁定认为执行符合法律规定，执行裁定只解决程序合法的问题，不能因此认为据以执行的民事调解书实体合法；对证据6，对34-8号裁定书的质证意见同证据5，对两份通知书，是有关法院对上访人作出的回复，与本案无关；对证据7，关于陈某甲的情况说明，从纸质看应当是原件，但是否是陈某甲真实意思表示需陈某甲本人证实，我们对此不予认可；对证据8,该情况说明加盖了宏基公司印章，故这只是宏基公司单方意思表示，我们对其合法性、关联性不予认可；对证据9，该会议纪要不是原件，只是由陈某甲在复印件上签名按手印，故不能认为是其他各方意思表示；对证据10、11，对工商登记的真实性、关联性无异议，但对谭勤勇的证明目的有异议，该证据证明了谭勤勇是翡翠公司董事及高管人员，等于是翡翠公司的实际控制人。对证据12，该份证据是真实的，但不作为工程结算的依据；对证据13，对真实性无异议，只是结算报告，不作为结算依据；对证据14，复印件，对真实性不予认可；对证据15，只是提出请求验收的意向，与结算无关；对证据16，北楼与南楼的价格无关，因为北楼和南楼的位置不一样，房子靠位置卖钱，北楼的位置比南楼好。本院依职权调取了（2011）东民初字第0092号案件的民事起诉状及撤诉申请书，农垦连云港公司、谭勤勇对于该组证据真实性均无异议。对原告农垦连云港公司提交的证据，本院认证如下：对证据1、2真实性、合法性、关联性予以确认；对证据3真实性予以确认，但该组证据不能证明宏基公司以案涉商住楼二层商场西部1500平方米房屋冲抵欠农垦连云港公司的160万元工程款事实；对证据4真实性、合法性予以确认，但该信息已经过工商变更登记；对证据5、6，结合宏基公司原法定代表人陈某甲的证人证言及已生效的法律文书，可以认定即使该2组证据真实，也不能证明翡翠公司与宏基公司就涉案工程存在联营关系；对证据7真实性、合法性予以确，但不能证明吴玮玲虚构债权债务关系、抽逃出资逃避债务的事实；对证据8陈某甲的证人证言与生效法律文书已认定的事实相一致的部分予以采信，能够证明翡翠公司与宏基公司就涉案工程不存在联营关系，宏基公司与农垦连云港公司2004年6月19日签订的《协议书》所约定的是以商品房销售款冲抵农垦连云港公司的工程款；对证据9真实性、合法性、关联性予以确认。对被告谭勤勇提交的证据，本院认证如下：对证据1的认证意见同农垦连云港公司证据5的认证意见；对证据2真实性、合法性、关联性予以确认，结合陈某甲的证人证言，能够证明翡翠公司与宏基公司就涉案工程不存在联营关系；对证据3真实性予以确认，但因该民事裁定书涉及的是东海副食品批发市场商住楼北楼工程，故该裁定书与本案没有关联性；对证据4、5、6真实性、合法性、关联性予以确认；对证据7、8、9真实性予以确认，但不能达到证明宏基公司与农垦连云港公司2004年6月19日签订的《协议书》是虚假协议的目的；对证据10、11、12、13、14、15真实性、合法性、关联性予以确认；对证据16真实性予以认可，但该证据与本案无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明：被告吴玮玲与被告宏基公司借款合同纠纷一案，本院于2006年2月22日作出（2006）连民二初字第16号民事调解书：宏基公司欠吴玮玲600万元及利息，于2006年2月24日前归还（利息从2004年5月1日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。该民事调解书发生法律效力后，因宏基公司未履行民事调解书确定的义务，根据吴玮玲申请，本院于2006年2月28日立案执行，案号为（2006）连执字第034号。在该案执行过程中，本院于2007年1月22日作出（2006）连执字第34-4号民事裁定，查封被执行人宏基公司所有的位于东海县××镇×××路×××号××××××市场×楼××层房产，建筑面积2920.2㎡（属首查封），查封期间，未经本院许可，不得对所查封的房产进行变卖、租赁、毁损和设置抵押。农垦公司、农垦连云港公司和宏电公司不服上述裁定，向本院提出异议。农垦公司、农垦连云港公司认为本院所查封的房产中有1500㎡其享有所有权；宏电公司认为本院所查封的房产中东一半1406.1㎡所有权已属其公司所有。2007年5月8日，本院以（2007）连执异字第1号民事裁定，驳回农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司的异议申请，维持本院（2006）连执字第34-4号民事裁定。农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司不服本院（2007）连执异字第1号民事裁定，向江苏省高级人民法院提出复议申请。2007年12月18日，江苏省高级人民法院以（2007）苏执监字第146号民事裁定，驳回农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司的复议申请，维持本院（2007）连执异字第1号民事裁定。在对农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司异议审查期间，经被告翡翠公司提供担保，2007年5月16日，本院作出（2006）连执字第34-6号民事裁定，对宏基公司所有的位于东海县××镇×××路×××号××××××市场×楼××层，建筑面积2920.2㎡房屋及分摊土地使用权（评估价305.16万元）进行拍卖，所得拍卖款优先偿还其所欠吴玮玲债务。第一次拍卖保留价为305.16万元，因无人报名流拍。2007年7月2日暂停对上述房产及所分摊土地使用权的拍卖。2008年4月7日，本院对宏基公司的上述房屋及涉案土地使用权进行第二次评估，评估价为324.3万元。2008年5月30日，经本院委托，连云港市实德拍卖有限公司对上述查封房产进行拍卖，因无人报名流拍。同日，申请执行人吴玮玲向本院申请，请求以本次拍卖保留价324.3万元接受该房屋及所分摊土地使用权，用以冲抵被执行人宏基公司所欠债务。2008年6月24日，本院作出（2006）连执字第34-8号民事裁定，将宏基公司所有的位于东海县××镇×××路×××号××××××市场×楼××层，建筑面积2920.2㎡房屋及所分摊土地使用权转移给申请执行人吴玮玲所有，冲抵其所欠申请执行人吴玮玲债务324.3万元。2017年5月4日，本院作出（2006）连执字第34号公告，要求宏基公司或案外人在2017年6月5日前迁出上述房屋。江苏省高级人民法院（2007）苏执监字第146号民事裁定书认定以下事实：2003年2月12日，荣鑫公司与农垦公司之间签订一份建设工程施工合同，发包人荣鑫公司，承包人农垦连云港公司，工程名称东海商住楼南一幢，合同价款8625622元，合同工期280天，开工日期2003年2月10日，竣工日期2003年11月20日，工程款支付按形象进度付款，主体完成后付至工程造价的60%,至竣工验收10天内付至工程造价的85%，工程交付使用3个月付至工程造价的95%，余5%作保修金等。2月17日，东海县建设局颁发建筑工程施工许可证，建设单位荣鑫公司（2003年12月27日变更为宏基公司），工程名称东海商住楼，合同价款862万元，施工单位农垦公司，合同开工日期2003年2月10日，合同竣工日期2003年11月20日等。2月26日，东海县规划管理办公室颁发建设工程规划许可证，建设单位由荣鑫公司改为宏基公司，工程名称东海商住楼（面积12600㎡）等。2003年11月1日，荣鑫公司与宏基公司签订一份协议，约定荣鑫公司同意将东海商住楼开发项目转让给宏基公司，由宏基公司接管并全权操作；宏基公司接管时，付给荣鑫公司现金6万元，前期费用约66万元，经宏基公司确认后用房屋抵冲；宏基公司所付6万元现金到位时草签合同；项目转让时，有关该项目原荣鑫公司对外签订的合同、协议同时转让给宏基公司，由宏基公司履行和承担合同的权利、义务等。同年12月15日，荣鑫公司与吴玮玲之间签订一份联建合同，明确东海商住楼前期已投入资金1700万元，尚缺500万元；约定由吴玮玲投资500万元，投资期限为6个月，回报率为20%，即到期后荣鑫公司向吴玮玲支付本金加利润合计600万元，或折合该项目房屋面积，按住宅800元/㎡计算，上述两种投资收益方式由吴玮玲届时自行选择；吴玮玲也可以选择一部分收货币一部分用房屋折抵的方式等。2003年12月26日，宏基公司就东海商住楼领取东国用（2003）字第xxxxxxx号土地使用证。2004年1月2日，宏基公司领取了东海商住楼东房预字第2xxxxx号商品房预售许可证。2004年1月17日，宏基公司与荣鑫公司、农垦连云港公司之间签订一份合同转让协议，约定根据宏基公司、荣鑫公司双方于2003年11月1日协议书精神，三方一致同意，荣鑫公司、农垦公司双方于2003年2月签订的东海商住楼南楼施工合同转让给宏基公司，由宏基公司与农垦连云港公司共同履行该合同的权利，并履行其义务等。2004年6月18日，宏基公司已支付工程款110万元给农垦连云港公司。同年6月19日，宏基公司与农垦连云港公司之间的协议上显示：东海商住楼南楼工程造价以900万元为结算价；宏基公司以3楼以上住宅（面积7400㎡），冲抵630万元工程款；2楼商城西部（面积1500㎡），冲抵160万元工程款，宏基公司已付工程款110万元，剩余部分用以上楼房冲抵；以上冲抵工程款项只作为工程价款，以宏基公司售房为主，以850元为底价，超出部分全部归宏基公司所有；在房产抵押给农垦连云港公司过程中，如宏基公司售房，以850元为底价，超出部分全部归宏基公司所有，如宏基公司用现款收回所抵房产，则由宏基公司自行销售等。2005年1月28日，东海县玉林房地产开发有限公司（以下简称玉林公司）、宏电公司、农垦连云港公司、宏基公司关于加快东海商住楼销售和后期工作的会议纪要上显示：会议一致通过宏基公司委托玉林公司总经理许某、朱某甲对东海商住楼的销售等。同日，宏基公司法定代表人陈某甲委托玉林公司许某，明确宏基公司从即日起委托玉林公司总经理许某对东海商住楼南北楼销售等，并将启用新的合同专用章、财务专用章、法定代表人印鉴各一枚交玉林公司总经理许某，作东海商住楼销售使用。1月29日，玉林公司收到宏基公司上述印章。2005年3月1日，农垦连云港公司向宏基公司发出关于东海商住楼南楼工程初验报告：东海商住楼南楼工程，现已基本具备初验条件，现经研究定于3月10日初验，请宏基公司抓紧时间协调同监理公司、设计院的账务关系等。2005年12月31日，宏基公司法定代表人陈某甲出具情况说明：2004年6月19日宏基公司与农垦连云港公司的协议没有按建设工程施工合同规定工程价款经过决算审计，单方签订工程价款900万元无依据等。2007年4月13日，连云港仲裁委员会作出（2007）连仲裁字第004号裁决认为，农垦公司请求宏基公司依约办理64套住宅房屋及商场（面积1500㎡）的相关售房手续，其请求的前提依据是双方2004年6月19日签订的以商品房抵工程款的协议，因而其仲裁请求的本质是一种继续履行合同的请求；该请求是否成立，关键是抵款协议是否合法有效；宏基公司提出该协议为恶意串通，但未提供相关证据证明；双方以房抵款协议未违反法律规定，是双方真实意思表示，应为有效协议；虽然其后双方又与案外人共同形成一份会议纪要，但尚无证据证明纪要已实际履行，且纪要内容也未对该协议核心内容进行实质性变更；鉴于宏基公司负有继续履行合同义务，裁决宏基公司在裁决书送达之日起20日内继续履行合同为上述住宅房及商场办理相关售房手续等。4月20日，连云港仲裁委员会作出（2007）连仲决字第004号决定称，上述裁决中“商品房抵工程款”、“以房抵工程款”、“以商品房抵工程款”应分别补正为：“商品房销售款抵工程款”、“以商品房销售款抵工程款”、“以商品房销售款抵工程款”。本院另查明，2008年7月15日，原告农垦连云港公司以宏基公司为被告、吴玮玲为第三人向江苏省东海县人民法院（以下简称东海县法院）提起诉讼，诉讼请求为：请求法院确认原告农垦连云港公司对被告宏基公司享有建设工程款优先受偿权；判决被告宏基公司继续履行建设工程款优先受偿协议中关于以房抵充工程款的约定，确认剩余28套，面积为3161.09平方米（价值268.6929万元）的住宅房及1500平方米（价值160万元）的商场归原告所有，判令被告宏基公司配合原告农垦连云港公司办理相关售房和过户手续。东海县法院于2008年11月25日作出判决。宏基公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年12月1日将案件发回东海县法院重审。农垦连云港公司于2010年11月20日向东海县法院申请撤回“确认1500㎡（价值160万元）商场归原告所有”的诉讼请求，东海县法院于2010年7月25日作出（2010）东民初字第317号民事判决：一、确认农垦连云港公司对宏基公司64套住宅享有建设工程款优先受偿权；二、东海商住楼南幢三层以上目前尚未办理售房合同手续和过户手续的28套住宅房归农垦连云港公司所有；三、宏基公司于判决生效后三十日内协助农垦连云港公司办理28套住宅房的售房合同和相关房屋所有权登记手续；四、驳回宏基公司反诉请求。宏基公司不服该判决上诉至本院，但未在规定时间内交纳上诉费用，本院于2011年9月13日作出（2011）连民终字第0497号民事裁定：本案宏基公司的上诉作自动撤回上诉处理。2011年1月5日，原告农垦连云港公司以宏基公司、翡翠公司、吴玮玲为被告，向东海县法院提起诉讼，诉讼请求为：1.依法确认农垦连云港公司对被告享有建设工程款优先受偿权；2.依法判决被告继续履行建设工程款优先受偿协议中关于以房冲抵工程款的约定，确认1500平方米（价值160万元）的商场归原告所有，并判令被告配合农垦连云港公司办理相关售房和过户手续；3.本案诉讼费等一切费用均由被告承担。该案案件审理过程中，农垦连云港公司向东海县法院申请撤回起诉，东海县法院予以准许。本案的争议焦点为：一、案涉副食品批发市场商住楼南楼项目的发包方与承包方究竟是谁；二、涉案工程款是否已经结清；原告提起本案诉讼是否超过诉讼时效；三、吴玮玲对于翡翠公司是否存在抽逃出资的行为；四、如果吴玮玲确实存在抽逃出资的行为，该行为是否是在谭勤勇的帮助下完成的。本院认为：本案被告吴玮玲系美国国籍，本案诉讼主体具有涉外因素。本案为建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案建设工程施工合同的双方当事人住所地及建设工程所在地均在本国境内，本国与该合同有最密切联系，故本案应适用中华人民共和国法律。关于争议焦点一。本院认为，案涉副食品批发市场商住楼南楼工程的发包方与承包方应为宏基公司和农垦连云港公司。理由：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。江苏省高级人民法院（2007）苏执监字第146号民事裁定书已经确认，案涉副食品批发市场商住楼南楼的建设工程施工合同系由宏基公司和农垦连云港公司共同履行，农垦连云港公司称案涉工程系由宏基公司与翡翠公司联合建设，但其举证不足以推翻生效裁定确认的事实，故对其主张翡翠公司应对宏基公司拖欠的工程款承担共同清偿责任的主张，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，宏基公司尚欠农垦连云港公司工程款本金160万元没有结清。理由：2004年6月19日宏基公司与农垦连云港公司达成的协议，所约定的并不是宏基公司以房抵农垦公司、农垦连云港公司的工程款，而是以商品房销售款抵农垦公司、农垦连云港公司的工程款，即案涉副食品批发市场商住楼南楼二楼商场西部1500㎡房屋的销售款，冲抵160万元工程款；三层以上住宅7400㎡的销售款，冲抵630万工程款。本院已于2008年6月24日作出（2006）连执字第34-8号民事裁定，将涉案副食品批发市场南楼第二层，建筑面积2920.2㎡房屋及所分摊土地使用权转移给申请执行人吴玮玲所有，该2920.2㎡房屋就包含宏基公司与农垦连云港公司协议以房屋销售款冲抵工程款160万元的西部1500㎡房屋，该部分房屋经生效裁定确认归吴玮玲所有后，宏基公司并未向农垦连云港公司支付过160万元工程款，故宏基公司尚欠农垦连云港公司工程款本金160万元没有结清。关于农垦连云港公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。本院认为，农垦连云港公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效，理由：根据各方提供的证据，可以确认，农垦连云港公司最迟在东海县法院（2010）东民初字第317号案件审理过程中，已经知晓本院（2006）连执字第34-8号民事裁定书的内容，在生效裁定将案涉副食品批发市场南楼第二层房屋及所分摊土地使用权转移给吴玮玲所有的情况下，农垦连云港公司应明知其与宏基公司约定以南楼二楼商场西部1500㎡房屋的销售款冲抵160万元工程款的合同目的已不能实现，但其最后一次向宏基公司主张权利的时间为2011年1月5日，且在该案审理过程中，农垦连云港公司又于2011年8月30日撤回起诉。农垦连云港公司在庭审中自认，自2011年8月30日至今，该公司未再向宏基公司主张过权利，故农垦连云港公司提起本案诉讼要求宏基公司支付剩余工程款160万元已经超过2年的诉讼时效，丧失了胜诉的权利。因原告农垦连云港公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，且本院在争议焦点一中已阐明翡翠公司不应对宏基公司欠款承担共同还款责任，故对于争议焦点三、四不再赘述。综上，农垦连云港公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第二百四十一条之规定，判决如下：驳回江苏农垦建设有限公司连云港分公司全部的诉讼请求。案件受理费31600元，公告费900元，合计32500元，由江苏农垦建设有限公司连云港分公司负担。如不服本判决，原告农垦连云港公司、被告宏基公司、翡翠公司、谭勤勇可以在判决书送达之日起十五日内，被告吴玮玲可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送。审 判 长  任 慧审 判 员  周文元审 判 员  仕玉发二〇二一年三月八日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。（二）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。（四）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：自然规律以及定理、定律；众所周知的事实；根据法律规定推定的事实；根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第二百六十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。