湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终98号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南科大建设有限公司，住所地：湖南省湘阴县文星镇东茅东路南侧。法定代表人：李建科，董事长。委托诉讼代理人：蔡潇虹，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南加盛农业投资开发有限公司，住所地：湖南省浏阳市两型产业园。法定代表人：刘常青，董事长。委托诉讼代理人：张蜀欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市九道湾茶油产业发展有限公司，住所地：浏阳市现代农业园。法定代表人：刘常青，董事长。委托诉讼代理人：张蜀欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘常青，男，1972年6月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：张蜀欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人湖南科大建设有限公司（以下简称科大公司）与被上诉人湖南加盛农业投资开发有限公司（以下简称加盛公司）、浏阳市九道湾茶油产业发展有限公司（以下简称九道湾公司）、刘常青因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初6235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。科大公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项关于延迟利息的计算方式，改判为以590万元为基数，自2019年8月19日起按照二分计算利息至实际履行之日止，并支付千分之三的担保手续费4.8万元、湖南省行业标准的律师费；二、驳回一审判决第三项或改判先付款再开具增值税专用发票；三、一、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要法律事实。本案属于移送案件，系由湖南省湘阴县人民法院移送；二、一审判决违反当事人约定，错误将明确约定的利息基准590万改为4368228元，明确约定的计息日期合同签订日2019年8月19日改为2020年1月1日，明确约定的利息改为违约金，由二分改为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际履行之日，完全违反当事人意思自治。1.当事人已经达成明确一致意见，形成了明确约定。一审判项与当事人合同约定不符，违反了当事人的约定。2.一审判决中调整的延迟利息基准部分，不属于法院自由裁量权可以调整的范围。实际情况是双方签订的《合同》具有欠条再次确认的属性，590万元是对签订合同之日前的工程款（含待确定的部分）及财务成本的确定，是综合考虑确定的金额。即各方当事人是明确知道590万包含财务成本，欠付工程款（待确定的金额）是综合数据，是各方为了减少争议酌定为590万元。一审判决不应直接剔除待确定的金额。待确定的金额实际是科大公司的垫资和农民工工资的组成，待确定不是完全不存在、完全不合理，而是确实发生，金额尚未经过开发商确定，是不能直接剔除的。财务成本比较复杂，即便该590万元含有利息，也属于重新出具的债权凭证金额，也符合法律规定。3.二分利息不是违约金，该约定没有超过当时法律规定的范围。4.逾期计息日期应为2019年8月19日。《合同》约定“应于2019年12月31日前付清”是科大公司的让利，现在出现逾期情形，让利不能存在，逾期的日期应按照2019年8月19日计算。5.关于产生的诉讼费、财产保全费、千分之三担保手续费、湖南省行业标准的律师费有事实和法律依据；三、改判被上诉人实际支付工程款后，科大公司再开具并提供相应金额的增值税专用发票。即使根据《中华人民共和国民法典》相关司法解释，当事人对欠付工程款给付计利息有约定的按照约定处理，上诉人与被上诉人之间就涉案工程以及相应的财务成本进行了确认后转化成合同款为590万元，并且根据约定，利息计算也应当以此为基数进行计算。针对科大公司的上诉，加盛公司、九道湾公司、刘常青共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，按照4368228元计算利息是正确的，一审审计机构对本案进行了鉴定，鉴定结果工程款为4768228元，加上已支付的部分，还剩3718228元未支付，加上质保金等未付金额为4368228元，双方在合同中约定合同款为590万元，其中的财务费用高达160万元，本身就已经非常高了，如果这部分再计算利息，就会有利滚利的嫌疑，利息标准和利息起算时间也是正确的，科大公司并未提交任何证据证明律师费和担保费，所以一审判决并未支持是正确的，开具增值税发票是科大公司的义务，所以请求二审法院对上述全部判项予以维持。科大公司向一审法院起诉请求：一、判令加盛公司立即支付合同款5900000元，按照5900000元为基数，按照月息2分，计算迟延支付的利息，并支付本案产生千分之三担保手续费、湖南省行业标准的律师费、差旅费等额外的费用；二、判令九道湾公司、刘常青对第一项诉讼请求承担连带责任；三、本案诉讼费用由加盛公司、九道湾公司、刘常青承担。科大公司于2020年7月7日增加诉讼请求为：请求法院确认科大公司对所建工程折价或拍卖款享有优先受偿权，优于抵押权和其他债权。加盛公司向一审法院反诉请求：一、判令科大公司向加盛公司提供案涉工程建筑工程增值税专用发票；二、判令科大公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月26日，科大公司（承包人）、加盛公司（发包人）签订《湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路及园林绿化工程施工合同》，主要约定：“工程名称：湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路、路灯及绿化工程；本合同工程的承包方式为按实结算，暂定合同总价。即在承包范围内，承包人包工、包料、保质量、包工期、包安全、包文明施工、包各项税费、包风险；合同暂定总价金额：约2000万元；付款方式：按该区域实际完成量的60%进行支付…在工程竣工验收通过、竣工资料完成移交结算手续办理完毕之日起30天内支付至结算总价的80%、6个月内支付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金…在发包人向承包人支付工程款前，承包人有义务向发包人出具当地合法有效的建筑增值专用发票给发包人，否则，发包人有权拒绝向承包人支付工程款而无须承担任何责任”。合同签订后，科大公司于2017年4月底进场施工，2019年3月左右完工。施工过程中，加盛公司支付工程款1050000元，退还保证金150000元。2019年7月26日，科大公司、加盛公司共同委托湖南新星项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年8月8日，湖南新星项目管理有限公司出具鉴定意见书，意见为：湖南加盛安全食品产业中心项目室外景观绿化工程造价金额为：4768228元，待确定（停工补偿费、施工延期费用、社会保险费用）的金额为1006787元。2019年8月19日，科大公司（甲方）、加盛公司（乙方）、九道湾公司（丙方），刘常青（丁方）签订《合同》，约定：“鉴于：1、2017年4月26日，甲乙双方签订一份《湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路及园林绿化工程施工合同》，湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路、路灯及绿化工程，以包工包料的形式承包给甲方，承包范围及内容以双方确定的施工图纸和合同约定的内容为准，承包方式为按实结算，并暂定合同总价金额约2000万元。2、甲方于2017年4月28日向加盛公司支工程履约保证金80万元，并按照合同约定施工。乙方支付工程款迟延，且项目有争议，因乙方原因或第三方原因导致甲方无法正常施工，乙方未及时通知甲方。3、从2018年1月18日至2019年8月19日，乙方陆续支付甲方工程款105万元，返还保证金15万元。4、2018年8月3日，甲乙双方签订了《补充协议》、《抵押协议书》，甲方承诺自补充协议签订之日起40日内完成全部工程，乙方承诺在此前提下于2019年1月31日前支付至工程结算款的95%，如未做到，同意以1500元／平方米价格、将其名下的Ｂ2栋4楼（1462.17ｍ2）浏房权证字第7××0号、7××8号，Ｂ3栋6楼（1308.69ｍ2）浏房权证字第7××1号、7××2号厂房作价4156290元给甲方。5、2019年6月10日，浏阳市人民法院因湖南金辉建设集团有限公司的申请，将浏房权证字第7××0号、7××8号厂房在内的产权查封。6、2019年6月24日，长沙市中级人民法院因中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司的申请，将浏房权证字第7××0号、7××8号、7××1号、7××2号的厂房进行查封。7、2019年7月，甲方向人民法院提起保全金额为800万元的财产保全。8、2019年7月26日，经甲乙双方共同委托至具有司法鉴定资质湖南新星项目管理有限公司做出司法鉴定意见书。结论意见：‘湖南加盛安全食品产业中心项目室外景观绿化工程造价金额：4768228元，大写:肆佰柒拾陆万捌仟贰佰贰拾捌元。待确定的金额:1006787元，大写：壹佰万零陆仟柒佰捌拾柒元。’经四方友好协商，达成协议如下：甲乙双方确认涉案工程及时完工，且已经乙方竣工验收，相关工程、手续已经交接完毕，没有遗留问题。二、甲乙双方认可具有司法鉴定资质湖南新星项目管理有限公司做出司法鉴定意见书结论，确认‘湖南加盛安全食品产业中心项目室外景观绿化工程造价金额：4768228元，大写:肆佰柒拾陆万捌仟贰佰贰拾捌元，待确定的金额:1006787元’。三、甲乙双方经协商一致认可，截至合同签订日，除已经支付部分外，乙方仍然欠甲方工程款（含财务成本）共计590万元，乙方应于2019年12月31日前付清。2019年10月31日乙方应收唐珊的房租由乙方、丙方、丁方协助办理债权转移，直接付至甲方指定账户。四、甲乙双方同意，按照2018年8月3日签署的合同，浏房权证字第7××0号、7××8号、7××2号、7××1号厂房于2019年1月31日已经归甲方所有，乙方在2019年12月31日前，将厂房过户至甲方或甲方指定的第三方，则甲乙双方之间关于第三条约定的债权，一笔勾销。乙方承担中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司解除抵押的赎回房产证的费用，同时双方税费超过50万元部分由乙方承担。五、为了激励乙方尽快将厂房变现或尽早偿还第三条约定的债务，甲方指定湖南纲维律师事务所律师蔡潇虹有权同时出售或委托第三方出售浏房权证字第7××0号、7××8号、7××2号、7××1号厂房，出售时，乙方应积极配合办理手续…七、如第三条约定的支付迟延或不履行或无法履行，或第四条约定的不履行或无法履行，乙方无法承担解除抵押的赎回房产证的费用、相关税费，或第五条约定的不履行或无法履行，不配合看房，按待，未给予最优惠政策，或未办理相关证照手续等；或经证实手续无法办理，或出现新的查封，或第六条解除抵押赎回房产证的费用超过约定费用或无法赎回、或发生其他损害、或可能损害甲方权益的事情，甲方有权立刻就590万元（扣除已经支付的部分），向人民法院提起诉讼，产生的诉讼费、财产保全费，千分之三担保手续费、湖南省行业标淮的律师费、差旅费等额外的费用由乙方承担。同时按照月息2分支付迟延支付的利息。八、对于厂房部分出售的情况，按照590万元为基数，如由甲方出售，按照比例扣除，如乙方出售，乙方应告知第三方将售房款直接支付至甲方或甲方指定账户。九、丙方、丁方以自有财产对乙方应承担的债务进行担保。十、关于（2019）湘0181执保3145号案件人民法院的查封问题：甲乙丙三方同意查封乙方名下:浏房权证字第7××0号、7××8号、7××1号、7××2号的厂房，以及丙方名下:权证号为:××（房号为701号，建筑面积664.59平方米）、权证号为:××（房号为901号，建筑面积为664.59平方米）予以查封。590万元足额及时偿还后或涉案不动产转卖过户后，甲方应及时向人民法院申请解除查封。在此之前，不得解除查封。”另，对于《合同》中的590万元具体构成及财务成本，科大公司在庭审中未作具体解释；加盛公司等认为其不存在向科大公司支付财务成本，工程施工完毕后，双方一直就工程款进行审计，那么加盛公司等无需向科大公司支付工程款，科大公司主张财务成本约有130多万没有依据；待确定费用所涉及停工补偿费、施工延期费用、社会保险费用与加盛公司等无关，加盛公司等无需承担，《合同》中590万元仅针对工程款，所以该数额应该是400多万元（包括保证金65万元）；《合同》按月息2分支付标准过高，请求法院依法降低。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。科大公司、加盛公司签订的《湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路及园林绿化工程施工合同》及科大公司、加盛公司、九道湾公司、刘常青签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方应当按照合同的约定履行各自义务。双方在《合同》中约定所欠工程款(含财务成本)5900000元，故对科大公司要求加盛公司支付合同款5900000元，予以支持。关于科大公司要求以5900000元为基数，按月息2分计算迟延支付利息的诉请，根据双方委托第三方机构作出的鉴定意见，工程造价为4768228元，待确定的金额（停工补偿费、施工延期费用、社会保险费用）为1006787元，加之欠付的保证金800000元，即使待确定的费用约定由加盛公司承担，共计欠付6575015元；扣除已支付工程款1050000元、保证金150000元；尚余5375015万元未支付，可推知双方在《合同》中约定的5900000元，含有逾期付款利息，而利息再计算利息，无事实和法律依据，一审法院确定按照欠付的工程款及保证金即4368228元（4768228元+800000元-1050000元-150000元）为基数；双方约定“应于2019年12月31日前付清”，故自逾期之日即2020年1月1日开始计算。加盛公司请求降低利息计算标准，考虑科大公司未有证据证明其所遭受损失的数额，按照月息2分计算逾期付款（迟延支付）的违约责任，双方的利益明显失衡，一审法院确定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算逾期付款违约金。关于科大公司主张担保手续费、湖南省行业标准的律师费、差旅费，因未提交证据证实，一审法院不予支持。关于科大公司要求对所建工程折价或拍卖款享有优先受偿权的诉请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，工程款优先受偿的期限应从发包人应当支付之日（湖南新星项目管理有限公司出具鉴定意见书的2019年8月8日）起开始计算六个月（2020年2月8日），因科大公司于2020年7月7日起诉主张建设工程价款优先受偿权，超过规定的期限，故不予支持。关于科大公司要求九道湾公司、刘常青对债务承担连带责任的诉请，《合同中》约定“丙方、丁方以自有财产对乙方应承担的债务进行担保”，但未约定以何种财产进行担保，而个人财产始终处于动态之中，九道湾公司、刘常青实质为保证担保；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；故对科大公司的该项诉请，予以支持。担保人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。科大公司的诉讼请求在上述范围内予以支持，超出部分不予支持。关于加盛公司反诉要求科大公司提供案涉工程建筑工程增值税专用发票的诉请；根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，双方在《湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路及园林绿化工程施工合同》约定“在发包人向承包人支付工程款前，承包人有义务向发包人出具当地合法有效的建筑增值专用发票给发包人”，开具建筑工程增值税专用发票属科大公司应当履行的合同义务，故对加盛公司的反诉请求，予以支持；支付工程款及提供基于过往履行合同义务情况及未来实际履行便利，一审法院确定提供建筑工程增值税专用发票与支付工程款同时履行。因《湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路及园林绿化工程施工合同》并未终止，而《合同》系对案涉工程的结算，反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实，故对科大公司关于反诉的抗辩意见，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，遂判决：一、加盛公司于判决生效之日起3日内支付科大公司5900000元及迟延利息（利息的计算方式：以4368228元为基准，自2020年1月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际履行之日）；二、九道湾公司、刘常青对上述第一项支付义务承担连带清偿责任；九道湾公司、刘常青在承担清偿责任后，有权向加盛公司追偿；三、科大公司于判决生效之日起3日内向加盛公司提供案涉工程的建筑工程增值税专用发票；四、驳回科大公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行提供发票义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。本案一审案件受理费60800元，由加盛公司负担；反诉费3868.5元，由科大公司负担。本案二审期间，科大公司向本院提交如下新的证据：湘律协（2017）1号《关于印发的通知》。拟证明：律师行业有最低收费标准，双方合同对律师费进行了约定，被上诉人应当支付科大公司律师费。针对科大公司提交的新的证据，加盛公司、九道湾公司、刘常青发表如下质证意见：对该证据的关联性和证明目的有异议，律师行业的收费标准与本案无关，科大公司主张律师费但并未提交任何与收费有关的材料，应当承担举证不能的法律后果。加盛公司、九道湾公司、刘常青二审未向本院提交新的证据。本院对科大公司二审提交的新的证据认定如下：本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能直接证明科大公司主张的律师费实际发生以及律师费的具体数额，另，科大公司在一审诉讼程序中能够取得该证据，但科大公司并未在一审中向法院提交，故本院对该证据不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：科大公司与加盛公司签订的《湖南加盛安全食品产业中心项目室外综合管网、道路及园林绿化工程施工合同》及科大公司、加盛公司、九道湾公司、刘常青签订的《合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。各方均应按约履行各自义务。根据《合同》约定，涉案工程已经加盛公司竣工验收，科大公司有权请求加盛公司支付工程款。本案中，2019年8月8日科大公司与加盛公司共同委托的湖南新星项目管理有限公司出具涉案工程造价鉴定意见书，明确涉案工程造价金额为4768228元，待确定金额（停工补偿费、施工延期费用、社会保险费用）为1006787元，在此基础上，科大公司、加盛公司、九道湾公司、刘常青后又签订《合同》，明确加盛公司应支付给科大公司的工程款（含财务成本）5900000元，故对科大公司请求加盛公司支付5900000元款项的诉讼请求，予以支持。关于逾期付款利息的问题，一审判决结合鉴定意见以及加盛公司实际付款情况，推定《合同》中约定的5900000元包含利息，较为合理，但本院认为，在双方均未对5900000元具体构成予以明确解释的情况下，一审判决确定的逾期利息计算基数过低，而财务成本比例过高，不符合常理，本院认为，应以5375015元（4768228元+1006787元+800000元-1050000元-150000元）作为逾期付款利息计算基数，更为合理。一审判决确定的逾期利息起算时间以及计算标准均无不当，本院予以维持。科大公司主张的担保手续费、律师费、差旅费等，因证据不足，不予支持。另一审判决已经明确科大公司开具增值税专用发票的义务与加盛公司付款义务同时履行，并无不当，本院亦予以维持。综上，上诉人湖南科大建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初6235号民事判决第三项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初6235号民事判决第二项、第四项；三、变更湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初6235号民事判决第一项为“湖南加盛农业投资开发有限公司于判决生效之日起3日内支付湖南科大建设有限公司5900000元及迟延利息（利息的计算方式：以5375015元为基准，自2020年1月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际履行之日）”；四、浏阳市九道湾茶油产业发展有限公司、刘常青对上述第三项支付义务承担连带清偿责任；浏阳市九道湾茶油产业发展有限公司、刘常青在承担清偿责任后，有权向湖南加盛农业投资开发有限公司追偿；五、驳回湖南科大建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行提供发票义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。本案一审案件受理费60800元，由湖南加盛农业投资开发有限公司负担；反诉费3868.5元，由湖南科大建设有限公司负担；本案二审案件受理费23944元，由上诉人湖南科大建设有限公司负担7981元，由湖南加盛农业投资开发有限公司负担15963元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年三月三十日法官助理冷子剑书记员毛韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。