湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终168号上诉人（原审原告）：彭大庆，男，汉族，1969年9月30日出生，住湖南省临湘市。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：吴海坤，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，女，汉族，1977年2月9日出生，中国建筑第五工程局有限公司员工，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：湘潭湘银房地产开发有限责任公司，住所地湘潭市岳塘区长株潭大市场AB区主楼（昭山示范区）。法定代表人：傅胜，董事长。上诉人彭大庆因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局公司”）、湘潭湘银房地产开发有限责任公司（以下简称“湘银公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭大庆上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2534号民事判决第二项，并将该判决第一项改判为被上诉人中建五局公司与湘银公司共同承担付款义务；2.本案全部诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.根据一审法院查明的事实可知，中建五局公司与四川冠磊建筑劳务有限公司（以下简称“冠磊公司”）之间的分包范围限于湘银熙城C地块1#、3#、6#、9#、10#、11#栋地下车库工程的劳务，作业内容为钢筋、混凝土和模板，即冠磊公司的承包范围不包括水电工程，该公司无分包、转包该水电工程内容的权利。2.中建五局公司与彭大庆就水电工程结算款己经结算，中建五局公司为结算主体。同时，该公司与彭大庆形成的分包人与实际施工人法律关系因三方协议而进一步明确。3.一审法院认定上诉人与中建五局公司之间没有合同关系，歪曲了客观事实，是错误的。上诉人与冠磊公司订立的《水电安装工程施工劳务分包合同》，因彭大庆不具备施工资质而归为无效。上诉人所领取的工程款项，付款主体均为中建五局公司以及三方协议约定的中建五局公司的委付单位湘银公司，冠磊公司自始至终未向上诉人支付任何款项。即使不考虑冠磊公司是否取得水电承包权问题，其再分包、转包行为必然产生相应的权利义务。本案中，被上诉人提交的冠磊公司《委托书》虽然有委托中建五局对彭大庆付款的内容，显示有“水电班组彭大庆”，但所委托支付的项目内容是否与本案有关不得而知。关于中建五局公司是否需要根据冠磊公司的委托进行付款的问题，在该《委托书》落款的2013年4月15日前，即未委托前，有近300万元均由中建五局公司直接向彭大庆支付。就案涉水电安装工程而言，尽管上诉人与冠磊公司订有书面协议，但并不意味着实际履行了该协议。因此，在上诉人与中建五局公司的事实合同履行期间，冠磊公司的地位顶多是被借用了其名义而己，一审法院认定该公司与上诉人之间的合同关系与客观事实不符，也违背了法律规定。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。由此，即便是本案中合同相对方无法确定，也应当适用前述规定，判决中建五局公司向上诉人支付工程款。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判中建五局公司承担工程款350561.58元及自2013年7月I7日起至实际支付之日止银行利息的给付义务。中建五局公司答辩称：彭大庆主张的债权要依基础合同关系来认定。中建五局公司与彭大庆之间没有直接的合同关系，根据合同相对性原则，不应对彭大庆的款项承担责任。本案争议的协议中，中建五局公司的义务只是提请湘银公司代付款，并没有其他义务，湘银公司负有向彭大庆付款的义务，一审判决已经支持，但是湘银公司没有代付款，并不必然得出中建五局公司应当承担付款责任的结论。湘银公司未对彭大庆的上诉发表答辩意见。彭大庆向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付原告彭大庆工程款350561.58元；2、判令二被告立即支付逾期付款利息损失120242.62元（利息以4.9％为标准，从2013年7月30日暂计算到2020年7月28日)，利息以同期银行贷款利率计算到实际付清之日止；3.由二被告承担本案案件受理费。一审法院认定的事实：2011年7月30日，被告中建五局公司与被告湘银公司签订《建设工程施工合同》，约定将湘银熙城C地块1＃、3＃、6＃、9＃、10＃、11＃栋住宅及单层地下车库工程的土建及水电安装工程发包给中建五局公司。2011年4月28日，被告中建五局公司与案外人冠磊公司签订《建设工程施工作业分包合同》，约定将湘银熙城C地块1＃、3＃、6＃、9＃、10＃、11＃栋地下车库工程分包给冠磊公司，分包范围为劳务，作业内容为钢筋、混凝土、模板等。2011年5月26日，原告彭大庆与冠磊公司签订《水电安装工程施工劳务分包合同》，约定将湘银熙城C地块1＃、3＃施工范围内所有给排水、电气、室外管线、弱电线盒预埋及桥架预留安装工程分包给彭大庆，分包方式为包工包料、包质量、包工期等。2014年5月28日，中建五局公司湘银熙城C地块项目经理部向湘银公司提出工程结算款支付申请表，载明其承建的湘银熙城1＃、3＃栋水电工程已按合同要求完成全部工程量，特申请支付本期结算余款434157.85元。2013年7月16日，彭大庆、湘银公司与中建五局公司三方签订协议，载明本人（彭大庆）与冠磊公司的水电分包结算额为5253743元，二期屋面瓦材料余款63208元，应扣费用36133元（湘银公司代扣代缴的水电检测费、1#、3#栋强电动力照明工程扣减费)，已支付工程款3073973元，尚欠款2206845元，特请湘银公司代付尚欠工程款2206845元后，本人（彭大庆）在湘潭湘银熙城二期、三期所做的所有材料款、工程款均与中建五局公司无关，本人在湘银公司要求下完成湘银熙城C地块1#（含商铺）、3#栋工程水电收尾工作，且资料、专项检测同步达到验收合格标准。协议签订后，湘银公司向彭大庆支付了1856283.42元。之后，因湘银公司未支付工程款，彭大庆遂向湘银公司发出催款函，湘银公司于2020年6月9日向彭大庆发出回复函，载明我司于2020年6月9日收到催款函，根据中建五局公司于2013年7月22日提供的委托付款函，我公司支付给彭大庆个人工程款合计金额1856283.42元。且此前与中建五局公司财务对账过程中，需扣除开关插座68929.43元、1、3#栋取消地漏8885元、取消欠电压保护器10060元，扣除此三项后未付工程款余额为262687.15元。之后，因被告未向彭大庆支付工程余款，彭大庆遂起诉至人民法院，提出如诉称所述之请求。另查明，1.冠磊公司委托中建五局公司向彭大庆支付工程款，中建五局公司基于案涉协议的约定，委托湘银公司向彭大庆支付工程余款2206845元；2.根据湘银公司庭审陈述，其于2015年4月向彭大庆支付最后一笔款项；3.湘银公司庭审陈述，根据湘潭市中级人民法院判决书，其就案涉项目拖欠中建五局公司的工程款属实，而根据（2016）湘03民初93号民事判决书所载，湘银公司拖欠中建五局公司湘银熙城D地块工程款39674135.8元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效。本案原告与二被告于2013年7月16日签订协议，且根据被告湘银公司陈述，其于2015年4月向彭大庆支付最后一笔款项，因此，原告主张案涉权利的诉讼时效应于2015年4月开始起算，但根据湘银公司于2020年6月9日向原告发出的回复函可知，湘银公司同意支付有关款项，因此，原告对湘银公司主张权利的诉讼时效于2020年6月9日重新起算。而根据本院查明的事实，冠磊公司委托中建五局公司向彭大庆支付工程款，中建五局公司基于协议约定，委托湘银公司向彭大庆支付工程余款，因此，原告对湘银公司主张权利的诉讼时效于2020年6月9日重新起算，该效力及于中建五局公司以及冠磊公司。因此，被告中建五局公司辩称原告向湘银公司主张债权的行为，不中断其对冠磊公司的诉讼时效，原告主张权利超过诉讼时效的辩解意见，法院不予采纳。二、案涉工程由中建五局公司分包给原告，还是由四川冠磊公司分包给原告。根据原告彭大庆与冠磊公司签订的《水电安装工程施工劳务分包合同》可知，系冠磊公司将湘银熙城C地块1＃、3＃施工范围内所有给排水、电气、室外管线、弱电线盒预埋及桥架预留安装工程分包给彭大庆，分包方式为包工包料、包质量、包工期等。此外，彭大庆、湘银公司与中建五局公司三方签订的协议亦载明，彭大庆与冠磊公司之间存在水电分包结算款未能结算。因此，案涉工程是由四川冠磊公司分包给原告。此外，根据法院查明的事实，中建五局公司系基于冠磊公司的委托向原告付款。因此，因原告并未提交证据证明其与中建五局公司之间存在分包合同，或办理了竣工验收或者结算等手续，故对原告彭大庆主张其与中建五局公司之间存在分包关系的观点，法院不予采纳。三、本案未付工程款金额是多少。彭大庆与冠磊公司之间系建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，因彭大庆未取得相应等级的建筑施工企业资质，彭大庆与冠磊公司签订的《水电安装工程施工劳务分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同。虽然《水电安装工程施工劳务分包合同》系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，彭大庆按约进场施工，根据中建五局公司湘银熙城C地块项目经理部向湘银公司提出工程结算款支付申请表所载，湘银熙城1＃、3＃水电工程已按合同要求完成全部工程量，据此，案涉工程已竣工验收合格，且根据彭大庆、湘银公司与中建五局公司三方签订的协议，彭大庆与冠磊公司的水电分包结算欠款为2206845元，协议签订后，湘银公司向彭大庆支付了1856283.42元，因此，案涉工程未付款余额应为350561.58元。虽然湘银公司于2020年6月9日向彭大庆发出回复函载明，此前与中建五局公司财务对账过程中，需扣除开关插座68929.43元、1、3#栋取消地漏8885元、取消欠电压保护器10060元，扣除此三项后未付工程款余额为262687.15元，但是，该抵扣款并未获得原告认可，且湘银公司亦未能提交证据证明该抵扣款项存在合理合法的依据，故案涉工程未付款金额为350561.58元。四、本案工程款的支付主体是谁。本案中，中建五局公司与原告之间并无合同关系，对于原告而言，其合同相对方为冠磊公司，因此，原告可以向冠磊公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，湘银公司是案涉工程的发包人，中建五局公司系承包人，中建五局公司将案涉工程合法转包给四川冠磊公司，原告与四川冠磊公司存在合同关系，而与中建五局公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告可向四川冠磊公司主张权利，湘银公司仅在拖欠工程款范围内承担付款责任。根据湘银公司庭审陈述以及（2016）湘03民初93号民事判决所载，湘银公司拖欠中建五局公司湘银熙城D地块工程款39674135.8元，因此，湘银公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。中建五局公司既不是案涉工程发包人，与原告之间也无合同关系，原告要求中建五局公司承担支付款项责任的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。被告中建五局公司辩称其与原告之间无合同关系，无需向原告付款的辩解意见，与法院查明的事实相符，法院予以采纳。被告湘银公司辩称，其与原告之间没有合同关系，应由分包人承担支付工程款义务的辩解意见，与法律规定不符，法院不予采纳。关于被告湘银公司未能按约付款所产生的逾期付款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计算逾期付款利息的计算标准。因彭大庆、湘银公司与中建五局公司三方于2013年7月16日签订协议确认了案涉工程的欠付款金额，因此，应以2013年7月17日作为逾期付款利息的起算日，故对原告要求湘银公司以4.9%为标准承担逾期付款利息的诉讼请求，法院部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、湘潭湘银房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性向彭大庆支付工程款350561.58元及逾期付款利息（以欠付工程款350561.58元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年7月17日起计算至工程款实际支付之日止）；二、驳回彭大庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8360元，减半收取4180元，由湘潭湘银房地产开发有限责任公司承担。二审期间，双方均未提交新的证据，经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为中建五局公司是否应承担向彭大庆支付工程款的责任。首先，彭大庆与冠磊公司签订了《水电安装工程施工劳务分包合同》，且彭大庆、湘银公司与中建五局公司签订的《协议》载明本人（彭大庆）与冠磊公司的水电分包结算额为5253743元等内容，表明彭大庆就案涉工程所签合同的相对方为冠磊公司，且实际与冠磊公司进行了结算。其次，彭大庆未提交证据证实其与中建五局公司存在合同关系或者从中建五局公司转包、分包涉案工程，中建五局公司基于《协议》的约定，向湘银公司出具委托付款函，不能证实中建五局公司与彭大庆存在合同关系或者转包、分包关系。中建五局公司与冠磊公司签订《建设工程施工作业分包合同》，约定的作业内容未包含水电工程，并不足以推定彭大庆与中建五局公司就案涉水电工程存在施工合同关系。此外，彭大庆只提交了其与冠磊公司签订的《水电安装工程施工劳务分包合同》，未举证证实其因承接案涉水电工程签订过多份分包合同，因此，本案不存在从双方数份合同中选择适用的合同结算工程款的问题，也不能据此认定其与中建五局公司存在合同关系。综上，彭大庆未提交充分证据证实其与中建五局公司存在合同关系，应对其主张的事实承担举证不能的法律后果，一审法院对其要求中建五局公司承担支付款项责任的请求不予支持，并无不当。综上所述，彭大庆的上诉请求不能成立。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8360元，由上诉人彭大庆负担。本判决为终审判决。审判长 谭 伟审判员 任 莉审判员 曾波毅二〇二一年三月三十一日法官助理刘娇琳书记员何腊冬