广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初7751号原告：广州虎牙信息科技有限公司，住所：广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。法定代表人：董荣杰，执行董事。委托诉讼代理人：梁婧，系该公司员工。委托诉讼代理人：曾雅静，系该公司员工。被告：彭钰蓉，女，汉族，1998年1月25日出生，住湖南省衡山县。原告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）诉被告彭钰蓉合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告虎牙公司的委托诉讼代理人曾雅静、梁婧到庭参加诉讼。被告彭钰蓉经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告虎牙公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即停止在外站直播的违约行为；2.判决被告向原告返还收益228725.5元；3.判决被告向原告支付违约金人民币1143627.5元；4.判决被告向原告支付公证费（820元）、鉴定费（3500元）等维权支出；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发营运的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，拥有庞大的用户流量，现已经在美国纳斯达克上市（股票代码HUYA）。原被告于2017年5月25日签署《官方签约主播合作协议》，合同期限为36个月，自2017年5月25日起至2020年5月24日。该协议第1.2排他条款约定，被告承诺在合作期间内，不得在与原告存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序以任何形势进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。合同第7.3条约定，若乙方（被告）违反1.2款排他条款的约定，在甲方（原告）以外的其它网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权对乙方采取限制措施、扣罚乙方YY账户保证金、扣罚互联网直播演艺收入或依据甲方的虎牙直播平台规则作出相应处理；同时一方应向甲方支付违约金，违约金数额为人民币100万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。原告累计向被告支付高额收益228725.5元，且为被告提供了履行合同所需的直播间的技术服务，提供了推广资源，为被告投入了高额的商业推广成本，将被告培养成为直播品类中的有名气的主播。但是在合同期间，被告违反合同约定，擅自停止了在虎牙平台的直播，并在与原告具有直接竞争关系的羚萌直播平台进行直播，其行为已构成重大违约，给原告造成巨大的损失和不利影响。根据2017年5月25日签署的合同，被告违反排他条款约定，应当向原告返还互联网直播演绎收入，并支付违约金，违约金为被告在原告平台已经获取的所有收益的5倍，即1143627.5元。以及根据合同7.1条约定，被告应当赔偿原告直接经济损失、预期利益损失、因追究违约行为产生的调查取证、律师费、诉讼费等。被告的违约行为导致原告遭受重大损失。被告具备履行能力，但为了谋取更大经济利益，而故意、恶意违约。原告付出了巨大成本培养主播，并为被告提供了大量的资源，使得被告的知名度获得了巨大提升，进而吸引了大量粉丝。被告的违约行为给原告造成了难以弥补的损失，包括经济损失、竞争优势的丧失等。为维护原告的合法权益何时原告特依法诉至法院，请法院在查明本案事实的基础上判如所请。被告彭钰蓉未答辩，亦未在举证期限内举证。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证，但被告彭钰蓉缺席。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：彭钰蓉在虎牙公司旗下的虎牙直播平台注册，注册账号(又称YY账号)为2015084319，昵称“RD薇薇”，从事网络直播演艺。2017年5月25日，虎牙公司作为甲方，彭钰蓉作为乙方（主播），双方签订了《官方签约主播合作协议》，其中约定：甲方作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台。乙方具有良好的网络演艺才测控或艺术天赋，为提升自身直播水平和知名度，有志于在甲方的虎牙直播平台长期稳定发展，以更好地拓展其直播演艺事业。乙方将甲方的虎牙直播平台作为乙方所有网络直播及解说的独家、唯一平台，乙方可在甲方平台获得培养、训练、礼物分成和其他收入。排他条款，乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼TV、战旗TV、网易羚萌……等平台，以下统称“竞争平台”）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得承接竞争平台的商业活动。双方的合作期限为36个月，即从2017年5月25日至2020年5月24日。若协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。乙方应在合作期开始后的7日内开播，合作期满，除非任何一方提前30天向对方发出终止协议的书面通知，否则本协议自动延续1年，依此类推。本协议期满后，乙方与其他第三方合作的，应在与第三方正式签署合同的15天之前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方在同等条件下享有优先续约权。在合作期内，乙方可享受甲方虎牙直播平台的知名度和庞大的用户资源，甲方应提供进行网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。甲方应当为乙方提供直播、录制的技术培训，负责运营维护虎牙直播平台的正常运行，乙方在使用虎牙直播产品或业务过程中遇有障碍或发现问题，应及时告知甲方，甲方应积极响应解决。乙方获得“官方签约主播”资格，并享受甲方提供给官方签约方播的专属服务资源和专属服务产品。收益分配，由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方的虎牙直播平台上进行互联网直播演艺产生的一切网络直播演艺收益（包括虚拟礼物收益及贵族守护佣金），双方一致同意按照甲方制定的虎牙直播平台营收规则进行收益分配；由甲方为乙方安排的商业活动所产生的收入，乙方承诺全部委托甲方代为收取相关酬劳，在扣除合作事项的活动成本、渠道成本及其他必要成本后，双方一致同意共同享有相关收益，具体分配方案及支付等事项甲乙双方另行协商确定；双方同意，若乙方与其所在频道运营公司达成合意，甲方可将主播从甲方获得的网络直播演艺收入与乙方所在频道的运营公司进行结算，若乙方所在频道存在拖欠乙方合作费用的情况，应及时向甲方反馈，但甲方向乙方所在频道的运营公司完成支付，即代表甲方已履行完毕本协议的付款义务。违约责任，任何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响，违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等；一方在本协议项下的陈述与保证如被证明是虚假的，不准确的或是有误导性的，应被认定为违约行为，应对守约方由此造成的损失承担赔偿责任；若乙方违反排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权对乙方采取限制措施（包括但不限于限制其在虎牙直播平台上的直播权限、推荐排行榜、参与活动机会）、扣罚乙方YY账户保证金、扣罚互联网直播演艺收入或依据甲方的虎牙直播平台规则做出相应处理，同时乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为人民币100万元或乙方在甲方平台已经获得的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失；乙方有下列情形之一的，甲方有权根据平台规则采取处罚措施，并要求乙方支付50万元违约金并赔偿甲方经济损失，a)乙方隐瞒在签署本协议前签署过其他的类型相同的合约或者其他经纪性质的协议导致与本协议冲突的，b）未经甲方同意自行安排或擅自接受第三方的邀请、组织从事线下商业活动，c）未经甲方同意将自己的形象、名称、表演作品提供给第三方用于商业用途的，d）乙方无正当理由拒不配合甲方的演艺活动安排，经甲方书面的函告后，仍不改正的，e）乙方擅自提前解除本合约的；乙方擅自在非甲方指定的合作方所运营的频道开展个人直播间网络直播演艺活动的，甲方有权即时冻结乙方直播权限，或乙方再次违约，甲方有权对乙方采取限制措施，扣罚乙方保证金，分成收入，甚至冻结直播权限，同时乙方需向甲方支付100万元违约金。关于协议的中止与解除，各方协商一致，可解除协议；根据法律、法规及平台运营策略的调整的需要，甲方可提前一个月书面通知乙方终止本协议，甲方无需承担任何违约责任，若甲方无法提前一个月通知乙方，则乙方同意甲方补偿乙方已获得收入的壹倍后终止本协议。彭钰蓉与长沙睿达文化传播有限公司作为共同申请人，向虎牙公司提交《申请书》，申请自2017年5月1日彭钰蓉实名认证下的YY账号的主播直播收益均结算至长沙睿达文化传播有限公司。签订上述协议后，彭钰蓉在虎牙公司直播平台进行直播。2019年11月始，彭钰蓉停止在虎牙公司的直播平台进行直播，并到与虎牙公司具有直接竞争关系的羚萌直播平台进行同类直播。2019年11月29日，虎牙公司通过邮寄方式向彭钰蓉发出律师函，要求彭钰蓉立即停止在羚萌直播平台的网络直播、解说行为，但因未联系上彭钰蓉，该邮件未妥投，于2019年12月9日被退回。虎牙公司遂向本院提起诉讼。虎牙公司提交[2020]粤广南粤第18057号公证书，进行证据保全公证，资料显示彭钰蓉于2019年11月13日至2020年8月26日（作出公证之日）均在羚萌直播平台进行直播，粉丝15764人，虎牙公司以此证明彭钰蓉在羚萌直播平台人气很高，且有收费打赏。虎牙公司提交了《广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书》（穗司鉴204401000918100890），内容为：彭钰蓉的虎牙账号金元宝列表记录，证实在2017年8月3日至10月3日期间，原告以财务托管的方式向彭钰蓉发放收入共75965.7元。原告称该部分款项应彭钰蓉的申请发放至长沙睿达文化传播有限公司账户。虎牙公司提交了《广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书》（穗司鉴204401000918100501），内容为：彭钰蓉的虎牙账号钱包流水列表，证实原告从2017年5月1日至2019年2月4日共向彭钰蓉的虎牙钱包发放佣金152759.8元。原告称上述两项合计金额228725.5元（75965.7元+152759.8元），即是原告向彭钰蓉发放的全部直播收益,对此，本院依法予以确认。虎牙公司提供广东省增值税专用发票，证明虎牙公司因本案诉讼支出公证费820元、鉴定费3500元。为证明其损失，虎牙公司提交深圳市银通联资产评估有限公司出具的对另一主播（曹海）违约造成直播平台用户流失经济损失评估报告书以及虎牙公司在网络搜索打印的相关文章、数据、网络推广宣传资料及类似判例。对此，本院认为前述评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。虎牙公司提供的网络推广宣传资料，也缺乏其他证据佐证。因此，上述证据对认定本案损失具有一定的参考价值，但缺乏精准性。本院认为，虎牙公司与彭钰蓉签订的《官方签约主播合作协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。《官方签约主播合作协议》约定，若乙方违反排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权对乙方采取限制措施（包括但不限于限制其在虎牙直播平台上的直播权限、推荐排行榜、参与活动机会）、扣罚乙方YY账户保证金、扣罚互联网直播演艺收入或依据甲方的虎牙直播平台规则做出相应处理，同时乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为人民币100万元或乙方在甲方平台已经获得的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。合同期内，彭钰蓉在未经双方协商一致解除合同或得到虎牙公司同意的情况下，于2019年11月份开始在羚萌直播平台进行直播，已构成违约，依法应承担违约责任。关于虎牙公司主张彭钰蓉在平台直播收益的5倍作为违约金金额，该金额是否过高的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。本案中，原、被告的缔约地位并不完全平等，作为主播，彭钰蓉对违约金的议价能力更弱。从实际履行情况看，协议约定的履约期限为2017年5月25日至2020年5月24日，合计36个月。至2019年11月被告在原告平台停播并在其他网络平台直播，合同实际履行了30个月，已履行期间约占合同约定期间的六分之五。但前述期间被告从原告处获得的收入仅为228725.5元，原告并未提交充分证据证实其因被告违约遭受的实际损失。综上，本院认为，原告主张要求被告按照已获得收入的五倍支付违约金1143627.5元，明显偏高。综合考虑上述因素，本院酌情调整违约金为40万元。关于虎牙公司要求彭钰蓉返还所取得的全部收益228725.5元以及赔偿公证费820元、鉴定费3500元的请求。合同虽约定了一旦被告方构成重大违约，除应支付违约金外，还应返还所取得的全部收益以及赔偿所谓全部损失等。从法律性质上看，返还所谓的“所得收益”有可计算的客观、明确的金额，因此应属合同法规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，属于违约责任的一部分，而非合同解除后恢复原状（即互相返还）的范畴。即该合同既约定了具体金额的违约金又附加约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，都属于违约金。两者虽没有重叠，但考虑原告的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院对该部分违约金不予支持，即对原告要求被告彭钰蓉返还所取得收益228725.5元的诉讼请求不予支持。原告主张赔偿的公证费、鉴定费，属于在约定违约金外再附加赔偿损失。虽该合同有解释“全部损失”包括此类费用，但未明确具体金额或计算方法。考虑合同已明确约定了违约金，且本院支持的违约金数额已远超过原告主张的该等损失，根据公平原则和诚实信用原则，本案对原告主张的公证费、鉴定费不予支持。关于虎牙公司诉请彭钰蓉停止在外站直播的违约行为。虎牙公司的该项诉讼请求，实际上是要求彭钰蓉继续履行合同义务。《官方签约主播合作协议》约定合同履行期限从2017年5月25日至2020年5月24日，本案庭审时已不在该期限内。彭钰蓉虽未到庭抗辩，但其早已不在虎牙直播平台直播，已以实际行动表明不愿继续履行合同，该合同亦不适宜强制履行。故原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告彭钰蓉于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金40万元；二、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17152元，由原告广州虎牙信息科技有限公司负担9852元，被告彭钰蓉负担7300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  黄伟洪二〇二一年三月十七日书记员  郭子颖