山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终369号上诉人（原审被告）郭继锋，男，1980年7月15日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：赵恩彬,山东康桥（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李长文，山东康桥（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁山水浒旅游开发有限公司，住所地：山东省梁山县越山南路20号，统一社会信用代码：91370832698067636A。法定代表人：信恒颂，总经理。委托诉讼代理人：王玲，女，系该公司职工。上诉人郭继锋因与被上诉人梁山水浒旅游开发有限公司（以下简称水浒旅游公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭继锋上诉请求：撤销原审判决，改判驳回水浒旅游公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由水浒旅游公司负担。事实和理由：一、郭继锋没有违约。一审判决认定郭继锋违约，属于认定事实不清，证据不足。1、一审判决没有认定郭继锋何时应当向水浒旅游公司支付租赁费，就认定郭继锋逾期支付租赁费已超过6个月，是明显认定事实不清。2、在一审庭审时，水浒旅游公司提供开业微信宣传材料、浴资券以证明郭继锋于2018年8月8日开业明显站不住脚。开业微信宣传材料、浴资券仅仅宣传，该证据不能间接证明郭继锋已经实际开业经营。宣传到实际开业经营仍有许多不确定因素，不能说明郭继锋已经于2018年8月8日实际开业经营。事实上郭继锋也没有实际开业经营。3、水浒旅游公司提交的用电、燃气、用水统计表亦不能证明郭继锋已经实际开业经营。郭继锋接收租赁房屋后对房屋改造、装修，用电、用气、用水则非常正常，不是只有开业经营才会产生水电气的消耗。综上所述，水浒旅游公司没有证据证明郭继锋的开业时间，一审判决又没有对此认定，郭继锋实际上也没有开业经营。故依据《房屋出租合同》第五条第3款约定：“...乙方开业经营前20天支付第一年租金...”，郭继锋至今都不应当向水浒旅游公司支付租金，郭继锋没有违约。因此，一审判决认定郭继锋违约，解除《房屋出租合同》、返还租赁房屋、支付租赁费及违约金是明显的认定事实不清，证据不足。二、水浒旅游公司存在重大违约事实，一审判决对此没有审理查明以驳回水浒旅游公司的诉讼请求，是认定事实不清。1、《房屋出租合同》约定的水浒旅游公司对租赁房屋的保证和义务。（1）保证。《房屋出租合同》第十条房屋交付及收回的验收，第1款约定：“甲方（水浒旅游公司）应保证租赁房屋本身及附属设施、设备处于能够正常使用状态”。（2）义务。《房屋出租合同》第十六条其他约定事项，第1款约定：“房屋主体结构暂没完善，待合同签订后乙方（郭继锋）拿出使用规划设计方案后交甲方（水浒旅游公司），甲方通过原土建设计院完善结构图纸和消防设计方案后开始施工未完善部分，到达到验收标准的程度。...”。第2款约定：“强电安装部分：甲方负责电源引入到配电间负责安装主配电柜和计量设备，...”。第3款约定：“消防部分的设计安装：由于整个园区消防系统是统一管理控制的，本出租房屋的消防主管道和消防栓部分由甲方负责安装并承担费用...”。2、郭继锋与水浒旅游公司沟通交流的时间节点。2014年7月2日，水浒旅游公司与郭继锋签订《房屋出租合同》。2014年9月3日上午10：02，郭继锋向水浒旅游公司发送了“梁山水浒养生会馆总平面布置”（发件人：美国队长水浒旅游公司辩称：1、郭继锋已经构成根本违约，一审判决认定其违约事实清楚，理由充分。双方于2014年7月2日签订房屋租赁合同，约定租赁期限自2015年6月1日起至2025年5月31日，租金1120万元分期支付。合同签订以后，郭继锋支付了25万元定金，水浒旅游公司将房屋交付给郭继锋使用。根据合同的约定，双方以房屋现状进行了交付，即水浒旅游公司已经履行了房屋租赁合同的义务，并且郭继锋已经对房屋进行了使用和施工装修，故郭继锋应按照合同约定支付租赁费。但郭继锋至今并未支付租赁费，拖欠房租累计超过6个月，根据合同第十二条第1款(4)拖欠房租累计6个月以上，郭继锋已经构成根本违约。并且郭继锋已经在签订合同后对房屋进行了施工建设，对租赁房屋的使用目的已经达到，应自2015年6月1日起支付水浒旅游公司的租赁费用。一审法院判决合理。一审庭审中水浒旅游公司向法院提交的洗浴中心开业微信宣传材料和浴资券都能够充分证明洗浴中心于2018年8月8日正式开业，并且发放的浴资券已经发挥作用，洗浴中心有营业收入，我方提交的水表、燃气表的使用量同样可以证明。在法律规定中并不存在试营业与正式营业之分，营业场所只要开门经营，就是真实的经营行为。即郭继锋已经实现了合同目的，根据合同的约定，更应当在开业之前的一个月将拖欠的租赁费用缴纳齐全。郭继锋未支付租赁费，逾期支付已经超过6个月，构成根本违约。一审法院认定事实清楚。2、水浒旅游公司并不存在重大违约的情形，一审法院认定事实清楚。合同第十条第2款约定“验收时双方共同参与，如对装修、器物等硬件设施、设备有异议应当场提出，当场难以检测判断的，应于10日内向对方主张。”在合同签订时，租赁房屋是水浒旅游公司的餐饮中心楼，其原设计功能是用作餐饮使用，在施工的末尾阶段郭继锋前来洽谈租赁此楼房的部分面积作为经营洗浴中心使用。水浒旅游公司经研究以后同意了其租赁请求。经现场勘查，郭继锋提出为了减少使用功能不同而造成下一步装修拆除工程量费用增加的问题，要求水浒旅游公司一方终止施工，由其进行洗浴中心使用功能规划设计后再由其按照新功能进行装修装饰施工，郭继锋不使用的部分再由水浒旅游公司继续施工至完工后进行主体工程竣工验收。因此，在进行房屋交付过程中房屋主体结构暂未完善，并且完全也是郭继锋所要求的。在此基础上，双方也完成了房屋的交付，郭继锋并未提出任何异议。水浒旅游公司不存在违约情形。根据合同第十六条第一款约定，“房屋主体结构暂未完善，待合同签订后乙方拿出使用规划设计方案后交甲方。。。。。”而郭继锋提供的变更后设计形成时间为2016年5月份，与2014年9月6日形成的图纸不一致。且郭继锋提交的消防设施施工合同系其发包给他人完成，开工时间为2015年1月25日，该时间早于修改后设计形成的时间，因此，郭继锋已经构成违约，并且未按照合同约定进行施工建设。该工程完工以后郭继锋并未向水浒旅游公司提供竣工报告以及要求组织消防方面的相关资料。因此，根据合同第十六条第一、三款约定，消防主管道和消防栓属于水浒旅游公司负责范围，其余消防部分由郭继锋根据设计安排具备施工资质的施工单位自行组织施工。同时根据第一款的约定，先由郭继锋拿出使用设计方案，交由水浒旅游公司。水浒旅游公司再通过原设计单位完善图纸和消防设计方案，然后再开始施工。郭继锋未按照合同约定施工建设，构成违约，水浒旅游公司不存在违约行为。郭继锋为了尽早开业使用，在设计未完成的情况下就开始施工，造成其施工与完善后的图纸发生冲突，并且并未向水浒旅游公司提供竣工报告和组织消防验收方面的材料，因此，郭继锋在接收租赁房屋以后并未按照相关标准进行施工建设是导致不能通过消防验收的直接原因。水浒旅游公司不存在违约行为。郭继锋所述的双方沟通交流的时间节点不能证明水浒旅游公司有违约行为，且被告为了尽早开业，在设计未完成的情况下就开始施工，所以才造成其施工与完善后的图纸发生冲突，双方沟通的就是发生冲突的事项。郭继锋为了减少消防施工和验收费用投资，要求水浒旅游公司委托其进行消防验收，但由于其施工期间未按照消防设计要求进行施工以及提供相关资料不属实，导致消防不能通过验收，与水浒旅游公司无关。房屋以现状进行交付时并未进行消防验收，郭继锋为提早营业对房屋进行了施工和装修等活动，但在施工建设过程中未按照原土建设计院完善结构图纸和娱乐服务业的消防验收标准，直接导致了消防未通过验收，与水浒旅游公司无关。虽然在合同中约定了甲方组织验收，是因为甲方正在进行整栋楼的主体工程竣工验收，乙方仅租赁使用了整栋楼部分面积，所以在工程竣工验收中必须由甲方组织乙方配合进行竣工验收。但房屋已经交付给郭继锋使用，并且其对房屋进行施工建设，为了方便洗浴中心功能性消防验收，主动要求由我方委托乙方指定的王文泉为代理人进行洗浴中心功能性消防验收，我方向消防部门提供了委托书，由乙方自行办理相关消防验收的一切事宜，在功能性消防验收过程中，验收部门提出了部分需要整改的意见，完善后进行复验，但郭继锋因资金链断裂已无力维持经营和消防整改措施，最终导致消防未通过验收，责任全部在于郭继锋，与我方无关。3、郭继锋所要求的资金损失无事实根据和法律依据，一审法院不予支持理由充分。合同解除以后房屋必然返还，郭继锋在一审庭审中提交的证据不能证明其真实花费，并且该花费与水浒旅游公司无关。郭继锋申请法院委托鉴定机构对其工程造价作出鉴定报告，但由于其自身原因并未作出，故其要求的经济损失并无事实根据和法律依据，法院不应支持。根据合同第七条第2款“乙方如改变房屋的内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，。。。租赁期满后或因乙方责任导致退租的，甲方有权选择以下权利中的一种：1、依附于房屋的装修归甲方所有，2、要求乙方恢复原状，3、向乙方收取恢复工程实际发生的费用”。水浒旅游公司可选择其中一种。郭继锋自行安排的施工并未与水浒旅游公司达成协议，房屋租赁合同中也未明确规定，并且其自行施工不符合法律规定，其投入的资金与水浒旅游公司无关，并不是郭继锋所述的代为履行投资。综上所述，郭继锋的上诉请求没有事实和法律依据，依法不应得到支持，请求二审人民法院依法判决驳回其上诉，维持原判。梁山水浒旅游开发有限公司向一审法院起诉请求：解除双方之间的房屋租赁合同，被告返还原告租赁物，被告支付原告租赁费2,883,000元、费用137,000元、违约金1,400,000元、滞纳金41,100元，诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月2日，原、被告签订房屋租赁合同，原告将其餐饮中心楼房东半部分约3517平方米出租给被告使用，租赁期限自2015年6月1日起至2025年5月31日，租金1120万元分期支付，其中2015年度租金50万元，2016年度租金60万元，2017年度租金70万元，2018、2019年度租金各100万元，2020年度租金140万元，2021至2025年度租金各150万元。合同第九条第3款第（7）项、第十二条第1款同时约定，拖欠租金累计6个月以上，出租人有权解除合同，收回房屋，并有权要求承租人支付违约金。一审法院认为，梁山水浒旅游开发有限公司与郭继锋签订的合同系双方自愿签订，是双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同履行义务。本案中，被告逾期支付租赁费已超过6个月，原告享有解除合同的权利，且被告在一审法院（2019）鲁0832民初6886号案件中表示同意解除合同，故涉案租赁合同应予以解除。被告共计欠原告租赁费2,633,333元（计算至2019年6月30日），事实清楚，符合法律规定，一审法院予以支持。原、被告在合同中约定的违约金、滞纳金过高，应以拖欠的租赁费为基数按年利率24%计算，超出法律规定的，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、解除原告梁山水浒旅游开发有限公司与被告郭继锋于2014年7月2日签订的房屋租赁合同；二、被告郭继锋于本判决生效之日起十日内支付原告梁山水浒旅游开发有限公司租赁费2,633,333元及违约金（违约金以2,633,333元为基数，按月利率2%计算，自2019年7月1日起至实际付清之日止）；三、驳回原告梁山水浒旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。郭继锋提交了如下证据：证据一、电子邮件截屏4份，证明：1、2014年9月3日上午10：02，郭继峰向水浒旅游公司发送了“梁山水浒养生会馆总平面布置”（发件人：美国队长二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，水浒旅游公司与郭继锋于2014年7月2日签订的《房屋出租合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方应严格按照合同约定行使权利，履行义务。《房屋出租合同》第五条第3款约定“乙方开业经营前20天支付第一年租金”，而根据水浒旅游公司一审中提交的洗浴中心开业微信宣传材料、浴资券等证据，可以看出郭继锋经营的洗浴中心已经于2018年8月8日开始营业。郭继锋主张上述证据仅仅是宣传材料，不能证明已经实际开业经营，这与其一审时自认的“于2018年12月份开始营业的时候随即被梁山县消防部门叫停”的事实相矛盾，因为不营业便不存在被叫停的事实。故应当认定郭继锋经营的案涉洗浴中心已经开始营业，郭继锋应当按照合同约定于开业经营前20天支付第一年租金。郭继锋一直没有支付其应付的租金，构成违约，一审法院判令解除案涉《房屋出租合同》，并判令郭继锋按照合同约定支付租金至2019年6月30日，并无不当，应予维持。郭继锋主张水浒旅游公司没有履行对租赁房屋的保证和义务，致使郭继锋因消防问题无法正常开业经营，水浒旅游公司存在严重违约行为。本院认为，根据《房屋租赁合同》第十六条第1款的约定，“房屋主体结构暂没完善，待合同签订后乙方拿出使用规划设计方案后交甲方，甲方通过原土建设计院完善结构图纸和消防设计方案后开始施工未完善部分，到达到验收标准的程度”；第3款约定，“由于整个园区消防系统是统一管理控制的，本出租房屋的消防主管道和消防栓部分由甲方负责安装并承担费用。如果经营场所需要，各个防火分区的消防门以及喷淋烟感联动系统，由乙方根据设计安装具备施工资质的施工单位自行组织施工，安装完毕后甲方配合乙方并入主控制室，甲方负责组织验收，一切费用由乙方承担”。因此，根据上述约定，水浒旅游公司和郭继锋均承担着案涉房屋的消防施工义务，案涉房屋最终消防验收不合格系基于何种原因郭继锋对此并未举证证实，不能由此认定水浒旅游公司存在违约行为；且郭继锋作为承租人为了经营需要应当积极推进施工进度，如果在施工中存在需要由水浒旅游公司解决的问题，应当积极向水浒旅游公司予以反映，其称多次去水浒旅游公司负责人办公室当面反映问题，但其对此并未提供证据予以佐证，仅凭郭继锋提供的邮件截屏不足以证实其主张。因此，郭继锋应当承担举证不能的法律后果。郭继锋主张为避免损失扩大，其自行施工投入资金13349546.96元，在判令郭继锋返还案涉房屋的情况下，水浒旅游公司应当承担相应对价。本院认为，郭继锋主张的施工损失与本案不属于同一法律关系，系一个单独的诉，郭继锋可以另案主张权利，本院不予审理。综上所述，郭继锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27867元，由上诉人郭继锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年三月二十三日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子