广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终437号上诉人（原审原告）：珠海巨涛海洋石油服务有限公司，住所地：广东省珠海市高栏港经济区装备制造区×××××××。法定代表人：曹某1。委托诉讼代理人：谢泽岗，广东益诺众承律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈阳，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘太平，男，1964年6月15日出生，汉族，住河南省柘城县×××××××××××××××××，公民身份号码：412×××********。委托诉讼代理人：马筱，广东集大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑楚华，广东集大成律师事务所实习律师。上诉人珠海巨涛海洋石油服务有限公司（以下简称巨涛公司）因与被上诉人刘太平劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨涛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判不予确认巨涛公司应当于2020年4月27日与刘太平续签无固定期限的劳动合同；3.依法改判巨涛公司无需向刘太平支付违法解除劳动合同赔偿金140360元；4.本案一、二审诉讼费用由刘太平承担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应依法予以改判。1.巨涛公司与刘太平在《劳动合同书》中约定刘太平“正常工作时间的工资”为1720元，每月发放的奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资。因特殊情况，2019年12月至2020年4月期间刘太平放假，巨涛公司依据《广东省工资支付条例》第39条等相关规定给刘太平发放生活费。根据双方对于“正常工作时间的工资”的约定，以及刘太平2019年5月至2020年4月应发工资的实际情况，计算出刘太平合同到期终止之日（离职之日）的前十二个月月平均工资为4579.49元。2.珠海市劳动人事争议仲裁院珠劳人仲案字〔2020〕141号仲裁裁决虽然是生效仲裁裁决，但本案证据足以推翻该裁决所认定的刘太平的“正常工作时间工资”为5770元/月，而应当是1720元/月。再说，即便在没有发生巨涛公司因新冠疫情影响全国、订单不足等的情况下，刘太平正常5天8小时工作，其工资按照双方劳动合同约定，正常工作时间工资仍然为1720元/月，绩效、加班费等也都是不应该计算在内的。3.本案情形为劳动合同到期之后，刘太平并无与巨涛公司续签合同的真实意愿，且其以行为表示不与巨涛公司续签劳动合同，应依法认定为双方劳动合同到期自然终止。由此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项的规定，巨涛公司仅需向刘太平支付经济补偿金。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十二条的规定，可直接裁判巨涛公司向刘太平支付经济补偿。综上所述，巨涛公司依法向二审法院提起上诉，请求依法予以改判。刘太平辩称，一、刘太平正常工作时间的工资已经生效的仲裁裁决确定为正常出勤应得的工资，符合《广东省工资支付条例》“正常工作时间工资”的规定。珠海市劳动人事争议仲裁院珠劳人仲案字[2020]141号仲裁裁决认定巨涛公司应按刘太平正常工作时间工资支付2019年11月工资5770元（正常工作时间工资1720元+工龄工资500元+生活补贴300元+房补100元+交通补贴120元+岗位工资1130元+实际绩效奖金1900元），珠劳人仲案字[2020]947号仲裁裁决中也以刘太平的出勤工资为标准裁决巨涛公司应当向刘太平补足2019年12月、2020年1月、2月的工资差额，该仲裁裁决已生效并已履行完毕。故一审法院以正常出勤工资确定刘太平的正常工作时间工资符合公平原则，也与《广东省工资支付条例》的规定相符，应当予以维持。二、一审法院认定刘太平离职前十二个月平均工资符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中因巨涛公司于2019年10月21日违法安排刘太平休假，每月仅发放最低生活费，该工资并非刘太平正常工作状态下的收入，且生效仲裁裁决均裁决要求巨涛公司补足违法放假期间的工资。故一审法院认定刘太平离职前十二个月平均工资为6380元，并以此为基数计算刘太平的经济赔偿金符合劳动合同法的规定，应当予以维持。三、本案巨涛公司在合同期限内无正当理由违法安排刘太平停工休假，合同期满后拒不与刘太平续订劳动合同，导致劳动合同到期后被迫终止，巨涛公司违法终止劳动合同的事实清楚，应当承担违法终止劳动合同的法律责任，向刘太平支付赔偿金。巨涛公司安排刘太平休假的真正原因系其认为刘太平年龄大不适岗，但刘太平不同意与其协商解除劳动合同，故其才采用强制休假，发放最低生活费的方式。刘太平在被停工休假期间多次要求重返工作岗位，通过口头书面等多种方式明确表达了续签劳动合同的意愿，但巨涛公司一直未与刘太平续订，同时合同到期后也停止为刘太平发放生活费以及购买社保。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一、三项、第四十八条和第八十七条的规定，巨涛公司应当承担违法终止劳动合同的法律责任，向刘太平支付赔偿金。综上，刘太平认为一审判决适用事实和法律正确，应当予以维持，为了维护刘太平的合法权益，请求法院依法驳回巨涛公司的上诉请求。巨涛公司向一审法院起诉请求：1.判决不予确认巨涛公司应当于2020年4月27日与刘太平续签无固定期限的劳动合同；2.巨涛公司无需向刘太平支付违法解除劳动合同赔偿金140360元；3.刘太平负担本案的诉讼费用。一审法院作出如下判决：一、确认珠海巨涛海洋石油服务有限公司应当于2020年4月27日与刘太平签订无固定期限劳动合同；二、珠海巨涛海洋石油服务有限公司于判决生效之日起五日内向刘太平支付违法解除劳动合同赔偿金140360元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由珠海巨涛海洋石油服务有限公司负担。本院认为，关于巨涛公司是否应与刘太平签订无固定期限劳动合同的问题。刘太平在2020年4月26日合同期满前已在巨涛公司连续工作十年以上，双方也连续订立二次固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的订立无固定劳动合同的情形，且刘太平也提出续订劳动合同，故巨涛公司应当在刘太平2020年4月26合同期满时与其签订无固定期限劳动合同。巨涛公司主张其与刘太平的劳动合同到期已终止不成立，本院不予支持。关于巨涛公司应否支付刘太平违法解除劳动合同赔偿金的问题。巨涛公司在2020年4月26日合同期满时，未征求刘太平是否续订劳动合同的意见即解除劳动合同，属于违法解除，巨涛公司应按法律规定向刘太平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于计算经济赔偿金的标准，刘太平主张6380元，巨涛公司主张4579.49元，一审法院按照刘太平2019年5月至10月的应发工资，并以生效仲裁裁决认定的2019年11月放假后刘太平正常工作工资为5770元／月，作为刘太平2019年11月至2020年4月的月工资标准，计算刘太平解除劳动合同前十二个月的平均工资（6417.16元），并无不当。由于该工资标准高于刘太平主张的6380元，一审法院按照刘太平主张的6380元计算其经济赔偿金，符合当事人的主张，本院予以确认。巨涛公司关于经济赔偿金及金额的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，巨涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海巨涛海洋石油服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年三月二十二日书记员  陈园园