贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民初796号原告：陈世杰，男，汉族，1952年8月21日出生，贵州省习水县人，住习水县东皇镇府东路居府东路33-16号。原告：陈世伟，男，汉族，1968年9月3日出生，贵州省习水县人，住习水县东皇镇黑鹿路居新民路155号附98号。原告：陈雪彬，男，汉族，1965年7月5日出生，贵州省习水县人，住贵州省红花岗区湘山路桃源二巷86号附22号。三原告共同委托诉讼代理人：李定洪，贵州黔北律师事务所律师。被告：赤水市创美房地产开发有限公司，住所地：贵州省赤水市河滨中路2栋2楼1号门市。统一社会信用代码：91520381789755514M。法定代表人：谢列平，公司经理。委托诉讼代理人：唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。第三人：遵义高原建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区上海路东风桥头和悦大厦6楼。社会统一信用代码：91520300214782917N（2-1）法定代表人：顾福开。委托诉讼代理人：李定洪，贵州黔北律师事务所律师。原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬诉被告赤水市创美房地产开发有限公司（以下简称创美房开公司）、第三人遵义高原建筑工程有限公司（以下简称高原建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬及委托诉讼代理人李定洪，被告创美房开公司法定代表人谢列平及委托诉讼代理人唐春雨、第三人高原建筑公司委托诉讼代理人李定洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬起诉请求：一、由创美房开公司立即支付拖欠原告为其修建的位于习水县东皇街道办事处府西路（原老县政府片区）“红城天街、商业广场”F幢工程款2153.06567万元、2016年5月22日前该工程款的资金占用费800万元、自2016年5月22日按照月利率2%的标准计算至付清之日止（暂计算至2020年10月22日止为848万元），小计：38010656.70元。二、由被告支付原告在2017年9月主体工程完工后按合同约定应付工程款（597.452410万元）未付违约金按照月利率2%的标准计算至实际支付之日止（暂计算至2020年9月为430.165735万元）。三、由被告按月利率2%的标准支付2016年1月26日前应付工程款（620万元）产生的违约金694.4万元（暂计算至2020年9月26日）。四、由被告立即支付2014年8月24日至2016年5月23日因被告未拨付工程款造成停工，致使原告在此期间为涉案工程所支出的管理人员工资、水电费650480.90元，并按月利率2%的标准计算损失至付清之日止（暂计算至2020年9月23日为676500.00元）、2016年11月至2017年1月期间停工损失200553.60元、钢材损失费256500.00元，小计：1784033.60元。以上合计：5104.034855万元。五、确认原告对上述款项就该涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。六、由被告承担本案的案件受理费。具体计算明细为：第一项诉讼请求：应得工程款21530656.7元=总价款为70000000元-已支付工程款27725475.90元（创美房开公司已拨付给原告的工程款20737941.40元，住建局拨付7507800元，垫支付材料款6729734.50元-扣减原告替创美房开公司垫付给张云楷工程款525万元-扣减200万元保证金）-20743867.4元（创美房开公司已拨付给张云楷的工程款）；资金占用费8000000.00元及违约金8480000.00元，违约金8000000.00元x2%(按月息2%的标准计算）×53个月(暂从2016年5月22计算至2020年10月22日，共计53个月）=8480000元。第二项诉讼请求的金额构成：主体工程完工后未付工程款的违约金=主体封顶应付工程款40950000.00元（2017年9月主体工程完工后占总工程的65%×被告按约定应付工程款90%-当时已付款20737941.40元-7507800元-6729734.50元=5974524.10元）×2%(按月息2%的标准计算)×36个月(暂从2017年9月计算至2020年9月，共计36个月）=4301657.35元。第三项诉讼请求：违约金=6200000.00元（2016年1月26日前被告应付的工程款）×2%(按月息2%的标准计算）×56个月(暂从2016年1月26日计算至2020年9月26日，共计56个月）=6944000.00元。第四项诉讼：①2014年8月24日至2016年5月23日的停工损失及之后的资金占用费计算=650480.90元+676500.00元=1326980.9元。按月息2%的标准计算损失=650480.90元×2%×(暂从2016年5月23日计算至2020年9月23日，共计52个月）=676500.00元。②2016年11月至2017年1月的停工损失及钢材损失费=200553.60元+256500.00元=457053.60元。综上所述：以上四项诉讼请求的总金额，合计为51040348.55元。诉讼过程中，原告放弃诉讼请求第三项，变更第一项诉讼请求为由被告支付所欠工程款21530656.7元，并以欠付工程款21530656.7元为基数，从商品房预售许可证载明的竣工时间2018年8月10日起按照年利率12%计算资金占用费至付清为止。事实和理由：2012年2月10日，原告与被告协商达成一致意见，由原告以高原建筑公司的名义与被告签订习水“红城天街、绿洲印象”《主楼工程施工合同》，后于2015年5月20日签订了两份《习水红城天街商业广场F栋主楼复工补充协议》。由原告承建被告开发建设的习水“红城天街、绿洲印象”主楼工程和习水红城天街商业广场F栋主楼工程，双方就工程价款（约7000万元）、停工损失（由被告承担所发生的追加合同价款，赔偿原告由此造成的损失）、支付方式（施工到转换层完工，支付已完成核定工程量的进度款75%支付......）、资金占用费、违约金等进行了明确的约定。随后，原告便严格按照《主楼工程施工合同》第47条补充条款的约定准备于2012年4月1日进场施工，但由于被告的原因，导致原告于2013年10月7日才得以进场施工。在原告进场施工后，由于被告不按期拨付工程进度款造成停工，前后产生了资金占用费，故原、被告于2015年的12月20日签订了两份《习水红城天街商业广场F栋主楼复工补充协议》，经原、被告签字盖章认可的资金占用费为800万元，同时约定该款于2016年5月22日全部付清，未支付部分从2016年5月22日起按月息5%的违约计息。按照施工合同约定被告应在该工程竣工后一个月内付至工程总造价的90%，但截止2019年的8月29日，被告实际拨付给原告的工程款仅有31434796.90元，扣除被告直接支付给张云楷20991095.40元的涉案工程劳务费后，目前被告应支付给原告的工程价款共计26224109.00元。原被告于2015年12月20日签订的补充协议中还明确约定了被告在主体工程完工后应按已完成工程量的90%支付工程款给原告，并且需在2016年1月25日前支付至1200万元，由于被告均未按该协议履行，故由此产生了协议所约定的违约金、停工损失等费用，双方并就损失等费用签订协议予以确认。该工程因被告违约，导致建设长达七年之久，给原告造成巨大的损失，现工程已竣工，因原告大量的前期债权人开始讨债，造成原告举步维艰。另被告其他的巨额债权人也已进入司法程序，该工程已被整体查封，致使原告的工程价款及相关费用没有保障，原告为维护合法权益才对该建设工程采取了诉前财产保全。综上所述，本纠纷系被告未按照合同约定按期支付原告工程款和相关款项所致，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定提起诉讼，请求依法判决支持原告诉讼请求。被告创美房开公司辩称，原告的主体资格不适格，原告不是实际施工人，根据合同相对性原则，本案应由高原建筑公司向被告公司主张权利，原告无权向被告主张权利；原被告至今未对工程款进行结算，工程造价是多少不确定，原告主张的付款条件不成就，原告应承担举证不能的责任；原告借用高原建筑公司资质与被告所签订的工程承包合同无效，主合同无效，导致高原建筑公司与被告之间签订的从合同、补充协议无效，原告依据无效合同主张的违约金等依法不应得到支持。工程验收应以法定的工程竣工验收报告时间为准，即五大主体参与验收合格后最终确定的日期为准，商品房预售许可证载明的竣工验收时间不能替代法定验收报告。因案涉工程至今未取得正式竣工验收报告，依照法律规定，以实际擅自使用时间视为工程验收合格。本案实际使用时间是2019年10月30日之后，相关证据为习水住建部门处理遗留问题工作会议纪要中涉及向被拆迁人交房的内容和创美房开公司根据会议纪要公布的交接房公示及交接房的证据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。高原建筑公司陈述：同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供了高原建筑公司出具的《情况说明》，陈世杰、陈世伟、陈雪彬签订的《合伙协议》，证明陈世伟、陈世杰、陈雪彬作为本案的原告主体适格。被告对该组证据三性均有异议。本院认为，被告虽对该组证据提出异议，但没有提供任何证据予以反驳，该证据应作为认定案件事实的依据。原告提供了原告以高原建筑公司的名义与创美房开公司于2012年2月10日就承包习水“红城天街绿洲印象”主楼工程及习水红城天街商业广场F栋主楼工程签订的《建设工程施工合同》、《复工补充协议》，证明本案涉案工程系由原告修建，原告与被告就工程价款、支付方式、违约金、停工损失等进行了明确的约定。被告对施工合同及协议真实性无异议，对合法性关联性有异议，认为原告借用资质签订合同，合同无效，故合同对违约责任、支付方式和停工损失约定随之无效，仅存在房屋已验收或实际使用时，其工程款结算可参照合同约定支付。同时认为该合同系被告与高原建筑公司签订，根据合同相对性原则，与原告无关。本院对合同及补充协议的真实性予以确认。原告提供了陈世伟与张云楷于2013年7月16日签订的《建筑工程劳务合同》、(2019)黔民终396号民事判决书、(2018)黔03民初383号民事判决书、(2019)黔民终396号民事裁定书、(2016)黔0330执315号之二执行裁定书、（2016)黔0330执315号之二协助执行通知书，证明原告将本案涉案工程劳务分包给张云楷，张云楷对其劳务费依法进行主张并查封涉案工程，以及案外人宋聚武等也查封了涉案工程，导致原告的合法权益无法得到保护。被告质证对劳务合同的真实性、关联性无异议，合法性有异议，认为合同属无效协议。对判决书、裁定书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为与原告无关，仅与被告和高原建筑公司有关联。本院认为，该组证据证明原告与案外人张云楷签订的分包合同，相关纠纷已经法院判决并生效。原告提供了2018年11月2日向被告提交的《建筑工程预算书》、《报审表》、管理人员工资、水电费支出情况、《座谈会议记录》、《关于销售房屋回款安排的协议》，证明原告承建的涉案工程已竣工，被告差欠原告工程款、资金占用费、停工损失等合计53677311.00元。被告质证对工程预算书、报审表、管理人员工资、水电费支出情况的三性均有异议。对座谈会议记录、销售房屋回款协议的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为协议属无效协议，是被告与高原建筑公司之间的约定，与原告无关，不能达到原告的证明目的。本院认为，双方已经对涉案工程款达成了一致意见，对该部分事实以双方达成的一致意见确认。原告提供了遵市商房预证习字（2018年）第18033号预售许可证、(2019)黔03财保12号及执行结案通知书，证明涉案工程已依法取得预售许可，被告可销售房屋，但房款并未支付给原告，损害原告的合法权益，原告依法进行诉前财产保全。被告对上述证据真实性、合法性无异议，同时认为上述证据与原告无法律上的关联关系。本院认为，该组证据证明涉案工程可以进行预售。根据上述证据，本院认定如下事实：2012年2月10日，创美房开公司（发包人、甲方）与高原建筑公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定发包人将其开发的位于贵州省习水县东皇镇府西路（原老政府片区）习水“红城天街、绿洲印象”主楼土建工程和习水红城天街商业广场F栋主楼土建工程发包给承包人。合同价款7000万元，具体以实际结算为准。合同专用条款第26条工程款（进度款）支付，约定承包人施工至转换层完工，发包人支付已完成核定工程量的进度款75%，转换层以上，发包人按照每月完成核定工程量的75%支付，余款在工程竣工后一月内付至本工程总造价的85%。转换层完工后，一周内报已完成工程进度，发包人在收到已完成工程进度报表后，一周内核定后支付，尾款在工程结算，经双方认可，扣除3%的保修金后，两个月内支付。每次付款，承包人须提供收款依据，工程竣工结算后，承包人必须提供等额建安发票。竣工验收与结算约定，工程竣工后28天内由承包人向创美房开公司提交完整的竣工技术资料及结算资料，创美房开公司必须在规定时间28天内作出回复。若不回复，从29天起视为验收通过，完成结算。第47条补充条款还约定，发包人收到承包人交纳的500万元作为合同履约保证金，并由发包人监管。发包人保证此款在六楼以下承包人工程上使用，发包人必须确保承包人在2012年4月1日前进行施工，如发包人原因导致承包人不能按期进场施工，发包人应按合同约定进场施工时间，每超一天，发包人每天按1万元的金额作为对承包人违约金的支付。上述合同加盖高原建筑公司和创美房开公司的印章。2015年12月20日，创美房开公司（甲方）与高原建筑公司（乙方）签订习水红城天街商业广场F栋主楼复工补充协议，协议载明2013年10月6日起乙方全面进场施工，工程于2014年8月20日因发包人无法按照合同支付乙方工程进度款，经发包人同意，乙方在2014年8月21日停工到现在，现就该工程全面复工达成如下协议：一、甲方承认造成乙方停工的责任由甲方承担；二、因为停工的原因导致乙方的损失（即违约金和停工造成的资金占用等损失），甲乙双方一致认可该损失费用为400万元（该款经甲乙双方协商认可的付款时间段是2015年12月22日起到2016年5月22日止），该赔偿款于2016年5月22日前甲方全部付清。工程复工后乙方每月15日向甲方申报进度款和材料价格的审核，甲方每月20日前必须审核并于当月25日前支付乙方75%的月工程进度款，若甲方审核时间超过以上约定时间视为认可，如未按时审核和拨付工程款，造成的停工损失按应付工程款以月息5%的违约金由甲方赔偿给乙方，甲方并承担由停工造成的一切损失。前期停工期间施工现场停工待料损失由甲乙双方、劳务公司代表现场实事求是进行协商，三方确认的费用（项目管理人员工资、水费、电费、劳务损失费，现场钢筋的损失等）在复工前一次性支付乙方。本施工项目主体封顶后10内甲方支付乙方已完工程量工程款的90%，主体封顶后每月按照90%拨付工程进度款（审核和拨付按照本协议第五条第二项执行），工程验收合格后30日内支付至97%，剩余3%的工程质量保修金按照国家建筑质保要求年限逐年进行退还，甲方协助乙方在房管部门将剩余的保修金和利息返还给乙方。如甲方不按以上协议支付乙方工程款、违约金和停工损失费等全部损失由甲方承担，并按照该应付款总额以月息5%承担违约金。甲方于2015年12月22日支付600万元与乙方，并于2016年1月25日前支付至1200万元，如乙方拒不复工，甲方不再赔偿第二条规定的赔偿金。如不能按时完成工程量，乙方应承担违约责任并按实际损失赔偿给甲方。同一天，双方再次签订补充协议，约定因停工原因导致乙方损失（即违约金和停工造成的资金占用等损失），除补充协议的条款约定外，甲乙双方一致另行认可该损失费用补充增加400万元（该款经甲乙双方协商认可的付款时间段是2015年12月22日起到2016年5月22日止），该赔偿款于2016年5月22日前甲方全部付清。如该款逾期未付，甲方应按未付款金额承担5%每月违约金。2013年10月6日，高原建筑公司（甲方）以习水红城天街项目部的名义与张云楷（乙方）签订《建筑工程劳务合同》，将习水红城天街F栋楼（主大楼）主体工程劳务分包给张云楷，该合同对工程进度款的支付作了约定，因高原建筑公司未按约付款，张云楷以高原建筑公司及创美房开公司为被告，向遵义市中级人民法院提起诉讼，要求创美房开公司及高原建筑公司支付劳务费及不按时支付劳务费造成的损失等，遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民初383号民事判决，该判决第八页载明，张云楷主张的劳务费用，各方均同意以预售许可证载明的面积和双方约定的单价计算，即劳务款为22942231.4元，创美房开公司认为上述费用应在其与高原建筑公司结算的工程中予以扣除，高原建筑公司对此予以认可，但对创美房开公司单独向张云楷承诺的每平方米增加60元的劳务费，应由创美房开公司负担。截止到开庭之日，张云楷认可其已收到劳务费16482000元，其中创美房开公司直接向张云楷支付990.2万元，通过习水城乡和建设局支付张云楷111万元，高原建筑公司支付张云楷525万元，创美房开公司直接向案外人周光明支付22万元。该判决：创美房开公司支付张云楷劳务费6460231.4元，并从2017年1月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2018年9月30日止；张云楷就其施工建设的贵州省习水县东皇镇府西路“红城天街”F栋楼（主大楼）项目中的建筑物折价或拍卖价款在6460231.4元范围内优先受偿；二、由创美房开公司支付张云楷各项损失和补助费用3974400元；三、由高原建筑公司在判决生效后十日内支付张云楷损失、劳务费用补贴等各项费用654637.1元及退还保证金300000元，并自2014年8月26日起以300000元为基数，按照月利率2%标准支付利息至该300000元实际退还之日止；四、驳回张云楷其余诉讼请求。因创美房开公司不服向贵州省高级人民法院提起上诉，该院于2019年8月19日作出（2019）黔民终396号民事判决，判决维持原判第三项，变更第一项为由创美房开公司支付张云楷劳务费4810231.4元，利息以4810231.4元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2017年1月19日起计算至2018年9月30日止；张云楷就其施工建设的贵州省习水县东皇镇府西路“红城天街”F栋楼（主大楼）项目中的建筑物折价或拍卖价款在4810231.4元范围内优先受偿；变更第二项为由创美房开公司支付张云楷各项损失和补助费用3629000元，撤销原判第四项。该案判决书第23页载明各方均同意以预售许可证载明的面积和双方约定的单价计算案涉工程款，即劳务款为22942231.4元（住宅部分36639.4平方米乘以466元/平方米=16670927元，非住宅部分15876.72平方米乘以395/平方米=6271304.4元）。诉讼过程中，双方达成一致意见认可涉案工程款总额为7000万元。双方确认被告直接支付给原告款项2073.79414万元，习水县住房与城乡建设局代付750.78万元，被告垫付材料款672.97345万元。同时原告认为被告直接支付的2073.79414万元中包含了退还的200万元保证金。其余300万元保证金，原告自述在2014年4月17日被告已退还。原告直接支付给张云楷的525万元。双方认可在张云楷案件中创美房开公司补偿张云楷劳务费60元/平方米由创美房开公司支付，即36639.4平方米乘以60元/平方米=2198364元由创美房开公司向张云楷支付。双方认可根据生效判决确认的被告应支付给张云楷的劳务费共计22942231.4元-2198364元=20743867.4元在本案中扣除。2016年5月23日，原告向被告提供了项目部2014年8月24日至2016年5月23日管理人员工资水电费支出情况，载明管理人员工资1575000元，水费12330.5元，电费38150.4元，合计1625380.80元。谢列平在该情况上注明实核工资60万元整，更正合计金额6504809元，并加盖了公司印章，诉讼中被告认可该金额。2017年6月11日，原告向被告提交一份书面材料，载明高原建筑公司习水红城天街绿洲印象工程项目部因贵单位原因，于2016年11月10日至2017年6月10日期间停工，给项目部造成此期间产生如下损失：管理人员工资157500元，预埋下水管道、安装避雷设施工人4人生活补助费用7200元，水费13939元，电费21914.60元，合计200553.60元。其中该书面材料所附的项目部管理人员工资和水电费明细，载明项目部管理人员的工资计算的期间为2016年11月10日至2017年1月10日为11人，其中门卫的工资3500元。是从2016年11月10日计算至2017年6月10日，为24500元。工资总计157500元。提供的水费发票，从2016年11月、12月、2017年2月、3月、4月、5月，用户名称均为被告，共计13939元，其中2、3、4、5月水费共计3664元。被告法定代表人谢列平在该书面材料上签署2016年11月至2017年1月停工，由我公司据实承担，并加盖了被告公司习水分公司印章。2018年10月29日，原告向被告提交报审表，载明报审原因，2014年8月中旬，为红城天街F栋楼转换层以上住宅六、七层预备钢材，由于开发方原因未拨付工程款，造成停工近两年，钢材堆放在露天日晒雨淋，导致钢材生锈严重。2016年6月下旬复工，县住建局质检部门不准许使用此钢材，房开方处理废钢材出售：每吨1000元，总95吨，钢材造成损失256500元。被告公司习水分公司盖章，工作人员向军签字。另查，2011年10月1日，被告向陈世伟出具收据，载明陈世伟交来现金500万元，备注主楼工程承建履约保证金。涉案房屋在2018年取得商品房预售许可证，该预售许可证载明工程开工日期2013年8月10日，竣工日期2018年8月10日，交付使用日期2018年7月23日。涉案项目主体工程验收日期为2019年3月13日。2019年2月22日，习水县住建局召集双方及被拆迁户代表进行座谈，并形成会议纪要，载明2019年2月24日恢复施工，4月30日前完成所有剩余工程量，达到交房条件。原告在庭审中陈述房屋验收时间是2019年9月6日，交付时间是2018年年底，被告陈述房屋未验收，交付时间是2019年9月30日。又查明，陈雪彬、陈世杰、陈世伟三人系合伙人，借用高原建筑公司名义承建涉案工程。高原建筑公司表示涉案工程由上述三人承建，所有权利均由陈雪彬、陈世杰、陈世伟共同主张，高原建筑公司不再向创美房开公司主张任何权利。本院认为，本案争议的焦点：一、涉案建设工程施工合同及补充协议的效力；二、被告已经支付款项的具体金额如何认定；三、原告主张的违约金及损失如何确认；四、原告是否享有工程款优先受偿权。关于涉案建设工程施工合同及补充协议效力的问题。原告借用高原建筑公司的名义，与被告签订建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该合同应为无效合同。对于同一天签订的两份补充协议效力的问题，该两份补充协议仍为原告借用高原建筑公司名义签订，但合同内容中约定的被告未按约定支付进度款导致停工，对停工期间的损失进行的明确，应视为双方对停工期间停工损失的结算，该结算系双方真实意思的表示，并不属于上述司法解释规定情形，故双方对停工原因导致原告损失费用约定为800万元，应作为认定原告因被告欠付工程进度款从2014年8月20日至2015年12月22日期间的损失费用。特别是其中一份补充协议仅就停工损失及该损失支付时间以及逾期未支付的责任所作的约定，并未违反法律行政法规禁止性规定，应合法有效。另一份补充协议则还约定了验收时间、工程工期、工程款支付方式、结算办法等，则仍为建设工程合同范畴，按上述司法解释除停工损失部分其余内容应当认定为无效。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，对于被告应支付的工程款及逾期支付工程进度款导致原告的损失，应当以合同及补充协议的约定进行认定。关于被告已经支付款项的具体金额如何认定的问题。诉讼过程中原被告一直认可涉案工程价款为7000万元，被告答辩意见亦再次确认该金额。双方也一直认可被告直接支付给原告款项为20737941.4元，习水县住房与城乡建设局代付7507800元，被告垫付材料款6729734.5元。同时双方一致认可扣除贵州省高级人民法院已经生效的（2019）黔民终396号民事判决确认的金额即22942231.4元，并扣除张云楷案件中创美房开公司补偿张云楷劳务费2198364元。对于判决确认的劳务费利息及被告支付给张云楷的损失费用，因系被告逾期支付工程款导致资金占用费等损失，同时在本案中原告主张的资金占用费及损失未包含张云楷已经主张部分，故生效判决确认的被告支付给张云楷的利息及损失，应由被告自行承担。不作为被告支付给张云楷的工程款。至于原告陈世杰个人出具的工程款确认书，因陈世杰并非合伙事务执行人，且也与双方在此后共同确认以生效判决确认金额明确被告支付给张云楷款项不符。因此认定被告应代原告支付给张云楷的款项为22942231.4元-2198364元=20743867.4元。同时根据遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民初383号民事判决书第八页查明的事实，在被告支付的款项中实际有525万元为高原建筑公司支付给张云楷，因此该笔款项应扣除。原告交纳的履约保证金500万元，双方未约定退还该履约保证金时间，原告自述在2014年4月17日被告退还300万元，2014年8月被告支付款项中包含退还的200万元保证金。因原告已经按约进场，履行了相应义务，被告支付款项中应扣除200万元作为归还原告的保证金。故应认定被告已经支付给原告的款项共计20737941.4元-5250000元-2000000元+7507800元+6729734.5元+20743867.4元=48469343.3元。双方一直认可涉案工程款为7000万元，故被告还应支付原告7000万元-48469343.3元=21530656.7元。关于被告逾期支付工程款的利息起算时间问题。虽然双方签订的合同无效，但原告要求被告支付逾期支付工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，而是与是否支付工程款有关。作为实际施工人的原告可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定要求支付工程款，作为工程款的法定孳息的利息亦应属于可以请求的范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因被告还有21530656.7元工程款未向原告支付，双方对欠付工程款没有约定利息计付标准，而双方约定违约金标准因合同无效不能作为计付依据，故按照上述规定，在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。根据上述司法解释第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，虽然涉案项目的商品房预售许可证载明的竣工日期为2018年8月10日，交付使用日期为2018年7月23日，但商品房预售许可仅针对预售情形，此时涉案工程并未验收也未交付，原告没有提供证据表明涉案工程竣工验收时间及交付时间，根据庭审中被告自认的涉案工程交付时间是2019年9月30日。因此应以此时间计算利息。但双方约定剩余3%留作质保金，因此被告应向原告支付欠付工程款21530656.7元-21530656.7元×3%=20884736.999元的利息从交付时间2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款关于“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，双方签订的建设工程施工合同约定，剩余3%的工程质量保修金按照国家建筑质保要求年限逐年退还，但保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，双方在该合同中以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期缺少法律依据。被告自认涉案项目交付时间为2019年9月30日，此时应开始计算缺陷责任期间，即在2021年9月29日涉案工程竣工验收满2年，现原告要求对此部分主张返还尚未到返还时间，原告可在期间届满后另行主张权利。关于原告主张的违约金及损失如何确认的问题。如前所述，两份补充协议约定的内容中对于因被告欠付工程进度款从2014年8月20日至2015年12月22日期间的损失费用800万元，应视为双方对此期间因被告原因导致停工的停工损失的结算，该结算系双方真实意思的表示，对双方均有约束力。故原告主张的工程价款资金占用费800万元应予支持。对于原告主张的资金占用费800万元计算违约金的问题，因双方就800万元资金占用费及逾期支付800万元应承担的违约责任约定应有效，且被告长期以来未支付该款，势必给原告造成损失，故被告应按此约定支付，但双方约定的每月5%计算该笔款项的违约金过高，被告要求调整，应予调整。双方约定在2016年5月22日前支付该笔款项，但被告一直未付，基于系被告逾期未支付款项导致原告损失以及违约时间，原告就此笔款项主张违约金，主要体现为其利息损失，故应以贷款利率为基础计算，同时双方补充协议约定的付款时间为2016年5月22日止，故应从2016年5月23日起计算，在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，以800万元为基数计算至付清之日止。对于原告主张主体封顶后被告应付未付工程款的违约金问题。一方面，双方对于主体何时完工存在争议，被告认为主体完工时间就是验收时间即2019年3月，原告主张主体封顶时间为2017年9月，提供了主体结构分部工程质量验收自评报告、张云楷证实及主体封顶后购买标语的收据，因该自评报告为原告自行制作，除此之外没有其他书面证据可以直接证明主体封顶时间为2017年9月；另一方面，按双方补充协议约定，被告需在主体封顶后10日内支付原告已完工工程量工程款的90%，但原告没有提供任何证据表明主体封顶时已完工工程量工程款是多少，因当时双方尚未结算，无法确认此时计算违约金或损失的基数应该是多少。原告以此约定按主体工程完工占总工程的65%，被告应付工程款90%计算为7000万元×65%×90%=4095万元没有任何依据。同时该补充协议对此的约定为无效，依据该补充协议约定计算该笔款项违约金也失去基础，故本院对原告就此计算该笔工程款违约金的主张不予支持。对于原告主张的停工损失，共计三笔构成。一是被告在原告2016年5月23日提供的2014年8月24日至2016年5月23日管理人员工资、水电费支出情况上注明更正合计金额650480.9元，明确认可金额为650480.9元，原告起诉金额亦按该笔金额确定。二是2017年6月11日，原告向被告提交一份书面材料，载明因被告原因于2016年11月10日至2017年6月10日期间停工，产生了管理人员工资、施工人生活补助费用、水费、电费计200553.60元。被告法定代表人在该书面材料上签署2016年11月至2017年1月停工，由我公司据实承担，同时原告主张的期间也为2016年11月至2017年1月期间的损失，从原告提供的管理人员工资明细来看，除了门卫的工资24500元是以3500元从2016年11月10至2017年6月10日7个月工资，其余部分人员的工资仅计算到2017年1月，故对于门卫的工资2017年2-6月5个月工资3500元×5个月=17500元不应计算在内，对于水费2017年2、3、4、5月共计3664元不应计算在内。对于电费部分，原告未提供票据证明此期间产生的具体金额，故对电费21914.6元不予认定。因此，原告2016年11月至2017年1月期间的停工损失为200553.6元－17500元－3664元－21914.6元=157475元。三是2018年10月29日原告向被告提交报审表，从报审来看，报审原因是因被告未拨付工程款，造成停工，钢材堆放在露天日晒雨淋，致使钢材生锈严重，住建局质检部门不准许使用此钢材，钢材损失256500元，被告公司习水分公司盖章，工作人员向军签字，对该笔钢材损失256500元应予以认定。上述三笔共计1064455.9元。原告请求以损失计算资金占用费，因双方并未约定支付上述费用需要支付资金占用费，且停工损失系基于发包人原因导致停工给承包人造成的损失，原告主张损失再计算利息，实际是损失的损失，在双方对此无约定情况下，对原告该部分请求不予支持。关于原告是否享有工程款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，原告为实际施工人，与发包人未建立直接施工合同关系，因此原告不享有优先受偿权。此外，关于发票问题。双方在合同中只是约定每次付款承包人须提供收款收据，工程竣工结算后，承包人必须提供等额建安发票，但并没有约定支付工程款必须以施工方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此原告开具发票，既不是被告支付工程款的合同约定条件，也不是法定条件。故被告不能以原告未开具发票，拒绝支付工程款。关于工程质量问题，涉案工程已经竣工验收并交付使用，并办理了房屋预售许可证，被告不能以涉案工程存在质量问题拒付工程款。但不影响原告在今后对涉案工程在法律规定的保修期内承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下：一、由被告赤水市创美房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬工程款20884736.999元及利息，利息从2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；二、由被告赤水市创美房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬800万元及利息，利息并以800万元为基数从2016年5月23日起开始计算，在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；三、由被告赤水市创美房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬停工损失1064455.9元；四、驳回原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬其余诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费310187元，由被告赤水市创美房地产开发有限公司承担300000元，原告陈世杰、陈世伟、陈雪彬承担10187元，保全费5000元，由被告赤水市创美房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇二一年三月十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇