江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终708号上诉人（原审原告、互为被告）：刘国强，男，1973年12月9日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原告）：江西东鸿实业有限公司，住所地：江西省南昌市新建区，统一社会信用代码：91360122759963136Ｒ。法定代表人：张建清，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷俊，江西博德律师事务所律师。上诉人刘国强、江西东鸿实业有限公司（以下简称东鸿公司）因劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初2912号民事判决，向提起上诉。于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国强上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项判决；2.改判东鸿公司向刘国强增加支付停工留薪期护理费19197.15元、解除劳动关系的经济补偿金8250元、住院伙食补助费14310元、营养费5580元、交通费1500元、鉴定费2700元，以上合计51537.15元；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审法院第一、三项判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求维持该两项判决，但护理费、住院伙食补助费应与增加。（二）刘国强停工留薪期内由于东鸿公司未派人进行护理，应当支付该期间的护理费，刘国强提供的收治医院出具的护理证明应当予以采信，且刘国强的停工留薪期一审法院认定为10个月，应当以此作为计算护理费时长的基数。1.依据《江西省实施办法》第二十条之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”刘国强已提供有主治医生签名和收治医院南昌市洪都中医院盖章的护理证明，该证明清楚记录了刘国强前后两次住院因伤势严重生活完全无法自理，至少需一人进行护理，刘国强停工留薪期及医嘱休息期仍需护理，故东鸿公司应支付停工留薪期的护理费。2.一审法院以医院出具的《护理证明》证明处的证明人为周剑（刘国强第二次住院的主治医生）而不予采信该组证据属认定事实不清。周剑医生不单单是刘国强第二次住院的主治医生，也是刘国强第一次住院治疗的主治医生，且刘国强第一次入院时间为2019年1月4日，出院时间为2019年5月29日，该证明出具的时间点为2020年5月26日，此时刘国强第一次治疗早已终结，距离事发时间已超1年4个月，第二次住院进行内固定拆除受伤并不影响停工留薪期的认定，故不存在事先予以认定和停工留薪期不明的情况，故《护理证明》应当予以采信。3.依据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》T02之规定，累计身体多部位骨折的停工留薪期为10个月，故应当以此作为刘国强停工留薪期护理费的依据。（三）东鸿公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。1.刘国强入职以来，东鸿公司未依法为其缴纳社会保险，且未足额支付停工留薪期的工资，故东鸿公司存在违反《劳动合同法》第三十八条的情形，刘国强提出解除劳动关系后，东鸿公司应当支付经济补偿金。2.刘国强系八级工伤劳动者，根据《江西省实施办法》第二十二条之规定、《工伤保险条例》第三十七条和《劳动合同法》第三十八条第六项之规定，工伤劳动者可以要求与用人单位解除劳动关系，原双方之间的劳动关系解除后，依法应由东鸿公司人支付刘国强经济补偿金，该经济补偿金是按照职工解除劳动合同前的工作年限和工资标准进行计算，是对职工过去累计劳动的一种补偿，与工伤赔偿并未重叠。一审法院认定刘国强系主张工伤赔偿提出解除劳动关系不符合支付经济补偿金的情形与法律不符。（四）关于住院伙食补助费、交通费，刘国强垫付的鉴定费等问题。住院伙食补助费应当按照100元每天计算，一审法院按照10元每天计算完全不符合实际的伙食支出情况，且该标准是2011年制定的，远不符合现有的物价水平。交通费应当予以支持，刘国强本次受伤多处骨折，住院天数合计长达159天，其家属多次往来医院照料，本人也多次前往医院治疗及二次治疗，故交通费是其必然产生的损失。营养费应当予以支持，刘国强本次受伤后多处骨折，出院医嘱也建议需要加强营养，营养费是其必然产生的损失。刘国强垫付的鉴定费2700元系其受伤后应东鸿公司的要求进行，东鸿公司当时称先由刘国强自行出资进行伤残鉴定，之后按照等级进行相应调解，费用由其负担，但该笔费用东鸿公司迟迟未支付，应属于刘国强的必然损失。综上，为维护刘国强的合法权益，依法提起上诉，请求判如所请。针对刘国强的上诉，东鸿公司辩称，刘国强的上诉请求不符事实与法律规定，其要求过高不应予支持，其要求的护理费应按照159天住院天结算，其提供的护理证明在一审判决中没有得到法院认可，该证明没有证明出具单位负责人签字，且证明出具时间早于出院时间，证明内容也没有在出院记录的医嘱中进行记录，因此不能作为其要求相应护理费的依据。关于其提出的经济补偿金，刘国强要求解除劳动合同的原因，是为了主张工伤赔偿而提出，是由其单方提出，不符合用人单位付补偿金的情形，并且刘国强在工伤待遇赔偿中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，提出前提必须由工伤劳动公司解除劳动关系才可获得，所以不应当支持其观点。关于伙食补助费，鉴定费，交通费，营养费，不应得到支持，在原一审判决书中都有阐述。护理费伙食费应按10元每天计算，交通费因为未在统筹区范围内应不予支持，营养费不属于工伤赔偿范围。鉴定费并非劳动能力鉴定机构出具，应当不予支持。东鸿公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案的诉讼费用由刘国强负担。事实与理由：（一）一审判决遗漏诉讼请求未作判决。一审诉讼东鸿公司与刘国强互为原、被告提起诉讼，一审法院裁定将两案合并审理，双方均就劳动关系的解除及解除时间提出诉讼请求，但一审判决中并未对该诉请进行判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则进行调解；调解不成的，发回重审。”因此，本案应当发回重审。（二）一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决以刘国强工资银行明细和工资条为判决依据，但判决结果又违背该两份证据载明的事实进行判决，认定事实错误，证据不足。1.刘国强工资银行明细载明2018年12月及2019年1月的实际收入分别为3380.12元和683元，平均收入明显低于统筹地区职工平均工资60%即3501元/月，无法计算得出月工资5500元的结论。2.刘国强的工资条上明确载明刘国强的工资构成包括基本工资、提成及补贴，基本工资、提成及补贴依据出勤天数、个人工作能力、公司产量等因素进行综合计算，其是浮动变化的并非固定不变，一审判决仅考虑出勤天数一个因素，并且是假设刘国强全月无休的情况下进行拼凑数字，且在对庭审笔录断章取义的情况下作出认定刘国强月工资5500元完全违背事实。（三）一审判决适用法律错误。1.本人工资适用标准错误。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因刘国强工作不足一个月就受伤，东鸿公司尚未来得及购买工伤保险，即使购买了工伤保险，工伤保险赔偿的缴费工资标准也是按照统筹地区职工平均工资的60%计算即3501元/月的标准计算，东鸿公司予以认可。而一审判决中判决一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的本人工资基数并不是缴费工资，不符合《工伤保险条例》第六十四条的规定。2.停工留薪期适用标准错误。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，因刘国强没有按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》进行申请确定停工留薪期，东鸿公司同意按照该办法第三条规定停工留薪期按6个月计算。刘国强诊断为“左胸2-6肋骨骨折”、“颈椎7颈椎骨折”、“胸椎11-12胸椎骨折”、“左锁骨骨折”，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》分别对应“肋骨多发性骨折S22.4”4个月停工留薪期、“颈部其他部位的骨折S12.8”4个月停工留薪期、“胸椎骨折S22.0”6个月停工留薪期、“锁骨骨折S42.0”3个月停工留薪期。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条之规定，刘国强的停工留薪期应为6个月，不应当直接适用该分类目录的T02认定为10个月。停工留薪期应按其原工资待遇计算，因其工作不足一个月即发生工伤，东鸿公司按其基本工资标准1580元/月支付，东鸿公司已支付的5个月共计7900元应当扣除，仅需再支付一个月基本工资1580元即可。综上，刘国强入职东鸿公司处一个月即受伤，东鸿公司积极进行救治，支付了20余万元医疗费，并按月支付给刘国强停工留薪期工资，治疗期间借支13000元给刘国强。东鸿公司愿意承担相应法律责任，但一审判决赔偿标准过高，东鸿公司无法承受，为维护东鸿公司的合法权益，特向二审法院提起上诉。针对东鸿公司的上诉，刘国强辩称，请求驳回东鸿公司的全部上诉请求。（一）一审判决对解除劳动关系进行了认定不属于遗漏诉请，另外刘国强提出的诉讼请求是依法解除劳动关系，而上诉人在劳动仲裁期间没有提出，没有经过前置程序。（二）根据仲裁阶段，东鸿公司提供的工资条，可以明确看出2018年12月刘国强出勤天数21天应发工资2850元，2019年1月出勤天数4天应发工资733元，通过换算可以得出刘国强逐月工资5499.6元，这与刘国强入职时双方约定工资基本一致，可见其工资是月固定工资即5500/月。（三）原审判决适用法律正确，按社平工资60%计算是无法律依据的，按统筹地区职工平均工资的60%计算前提是其足月工资低于统筹地区职工平均工资的60%而本案并非如此，刘国强足月工资5500元远远高于统筹地区职工平均工资60%，并非无法计算，所以不应该按照统筹地区职工平均工资60%计算。（四）本案公司并未投保工伤保险，所以不存在缴费工资的情况即便要投保工伤保险，也应当按照其5500月工资进行足额投保，也不应以最低60%档次来进行参保缴费，无形中变相鼓励不足额缴纳保险。（五）刘国强伤情符合停工留薪期的目录T02中规定的身体多部位骨折情形，所以一审法院按照该分类目录中，十个月作为停工留薪期标准，适用法律正确，而并非上诉人所说分开计算。刘国强向一审法院起诉请求：1.依法解除刘国强与东鸿公司的劳动关系（即申请劳动仲裁之日2020年1月31日）；2.要求东鸿公司向刘国强支付工伤八级伤残待遇：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计231000元（5500元*42个月）；3.要求东鸿公司向刘国强支付停工留薪期差额工资58100元（12个月*5500元/月-已发放的5个月*1580元/月）；4.要求东鸿公司向刘国强支付解除劳动关系（劳动关系存续时间从2018年12月至2020年1月）的经济补偿金8250元（1.5个月*5500元/月）；5.要求东鸿公司向刘国强支付营养费5580元（145天+120天+14天*20元/天）、伙食补助费15900元（145天+14天*100元/天）、护理费55800元、交通费3000元，合计80280元；6.要求东鸿公司向刘国强支付第一次治疗期间垫付医疗费1013.88元及鉴定费2700元；7.要求东鸿公司向刘国强支付第二次治疗期间垫付医疗费及门诊费22420.3元及辅助器具费81元。东鸿公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令刘国强与东鸿公司之间的劳动关系已于2019年7月4日解除；2、请求法院依法判令东鸿公司无须向刘国强支付停工留薪期工资差额20108元；3、本案诉讼发生的所有费用均由刘国强负担。一审法院认定事实：2018年12月10日，刘国强开始在东鸿公司设备部从事电工工作，双方未签订书面的劳动合同。2019年1月4日下午17时左右，刘国强在车间内维修电焊机时，被单梁行车所吊起来的钢板坠落砸中身体，导致身体多处受伤，随后被送往南昌市洪都中医院治疗，被诊断为：1、左胸2-6肋骨骨折；2、双肺挫伤；3、颈椎7颈椎骨折；4、胸椎11-12胸椎骨折；5、左锁骨骨折，后于2019年5月29日出院，此次住院145天，发生住院医疗费200602.44元（已由东鸿公司支付）、门诊医疗费1013.88元（刘国强垫付）。因需取出内固定，刘国强于2020年5月20日再次入院手术，2020年6月3日出院，共住院14天，发生医疗费22420.30元（刘国强垫付）。2019年10月12日，南昌市人力资源和社会保障局作出洪人社工伤认字[2019]新建区第95号《工伤认定决定书》，认定刘国强上述伤害系因工受伤。2019年12月18日，南昌市劳动能力鉴定委员会就刘国强伤残情况作出江西省南昌市劳鉴（2019）字1441号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残八级；护理等级为：无。2020年5月14日，经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，维持伤残八级结论。另查明，2019年5月30日，刘国强向东鸿公司借款13000元，庭审过程中，刘国强同意该借款在赔偿款中予以扣除。2019年2月至6月期间，东鸿公司每月向刘国强发放工资1580元，合计为7900元。再查明，2020年1月，刘国强因工伤待遇等争议向新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法解除与东鸿公司的劳动关系；2.东鸿公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计为231000元；3.东鸿公司支付停工留薪期工资差额59680元；4.东鸿公司支付解除劳动关系的经济补偿金8250元；5.东鸿公司支付营养费5580元、伙食补助15900元、护理费55800元、交通费3000元，合计80280元；6.东鸿公司支付第一次治疗期间垫付医疗费1038.88元及鉴定费2700元；7.东鸿公司支付第二次治疗期间垫付医疗费22420.3元及辅助器具费81元。新建区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月28日作出新劳人仲案字[2020]第31号仲裁裁决书，裁决：一、刘国强与被申请人东鸿公司劳动关系于2019年9月3日解除；二、东鸿公司向刘国强支付垫付医疗费及辅助器具费23515.18元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项合计为147042元，停工留薪期工资差额20108元，护理费21647.85元，住院伙食补助费1590元，交通费1500元，上述费用共计215403.03元，扣除刘国强向东鸿公司治疗工伤借款13000元后，剩余202403.03元，自裁决书生效之日起15日内一次性付清；三、驳回刘国强的其他仲裁请求。刘国强、东鸿公司均不服上述仲裁裁决，先后起诉至法院，一审法院并案审理。一审法院认为，劳动者因工致残，依法享受工伤保险待遇。本案刘国强所受伤害已被生效的《工伤认定决定书》认定为工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残为八级，东鸿公司作为用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，故刘国强依法应享有的工伤保险待遇应由东鸿公司承担。刘国强提出与东鸿公司解除劳动关系后，其可主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（赣人社发〔2012〕49号）附件1《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，伤害部位累计身体多个部位的骨折T02对应的停工留薪期为10个月，刘国强在受伤后再未到东鸿公司上班，现其主张解除与东鸿公司劳动合同，符合法律规定，故在刘国强停工留薪期届满日2019年11月3日，双方的劳动合同关系解除。经一审法院认证，刘国强的工资为5500元/月，应按此基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。刘国强主张的交通费，因其未在统筹地区以外就医，一审法院不予支持。刘国强主张的司法鉴定费，非劳动能力鉴定委员会鉴定所产生的费用，不属于工伤保险待遇赔偿范围，一审法院不予支持。刘国强主张的营养费，不属于工伤保险待遇范围，该项诉请于法无据，一审法院不予支持。刘国强为主张工伤赔偿提出解除劳动关系，不符合劳动合同法规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对其该项主张，一审法院不予支持。现对刘国强主张的工伤保险待遇认定如下：1、刘国强治疗工伤垫付的医疗费用：23434.18元（根据一审法院采信的医疗费票据及庭审质证意见予以认定，即1013.88+22420.3=23434.18元）；2、住院伙食补助费：1590元（根据《关于实施新有关问题的处理意见》（赣人社字〔2011〕530号）第四条住院伙食补助费标准10元/天计算为10元/天×159天=1590元）；3、停工留薪期的工资差额：47100元（停工留薪期内，原工资待遇不变，停工留薪期工资应按5500元/月计算为5500元/月×10个月=55000元，扣除东鸿公司已发放的7900元，尚需补足差额47100元）；4、停工留薪期的护理费：21647.85元[根据《江西省实施办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”，一审法院虽认定刘国强的停工留薪期为10个月，但刘国强提交的医院护理证明，一审法院未予以采信，故不能以此计算护理期，刘国强的护理天数应按住院天数159天计算，故护理费按照2018年南昌市职工平均工资5835元/月的标准计算为5835元/月×70%÷30天×159天＝21647.85元]；5、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：231000元[根据《工伤保险条例》第三十八条规定，八级伤残一次性伤残补助金为11个月，根据《江西省实施办法》第二十二条第二款“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：八级10个月。一次性伤残就业补助金标准为：八级21个月”的规定，东鸿公司应支付给刘国强的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算为5500元×42=231000元]。综上，东鸿公司应支付给刘国强的工伤保险待遇共计324772.03元。扣除刘国强向东鸿公司借支的13000元，东鸿公司仍须支付311772.03元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条第一款和第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江西东鸿实业有限公司自本判决生效之日起十五日内支付刘国强治疗工伤垫付的医疗费用、住院伙食补助费、停工留薪期的工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计311772.03元；二、驳回刘国强的其他诉讼请求；三、驳回江西东鸿实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由江西东鸿实业有限公司负担。二审期间，刘国强向提交了4张病程记录以及2张临时医嘱单。证明目的：周剑医生为护理证明出具医生，也是刘国强第一次和第二次住院治疗主治医生，其本人出具的护理证明加盖了南昌市洪都中医院公章的证明，符合证据形式；周剑医生作为两次主治医生对其病情十分了解，其2020年5月26日出具证明，这个时间证明刘国强第一次治疗早已终结，停工留薪期也已超过，所以不存在一审法院认定的提前出具护理证明的情形，所以需要按照停工留薪期的标准计算护理费时长。东鸿公司向提交了2019年1月南昌市单位社会保险费用明细。证明目的：东鸿公司2019年1月工伤保险缴费基数3501元，该标准是经过南昌市社会保障管理中心进行审核并通过的缴费标准，证明刘国强即使当时公司给其买了工伤保险其基数也是3501元。经质证，东鸿公司对刘国强提交证据的真实性合法性无异议，关联性和证明目的有异议，该证据并非是新证据，上诉人并没有在一审庭审中出具，停工留薪期需护理多长时间没有明确且存在诸多争议应由人民法院进行认定，而不应由相关医生出具证明认定。刘国强对东鸿公司提交的证据三性均有异议，认为该组证据并非二审期间产生的新证据，该证据是复印件，其真实性无法核对，该明细中没有刘国强名字，不能用其他人的标准适用于刘国强本案中，与本案无关。对上述证据认定将结合其他事实在认为中进行。二审期间对一审认定的事实基本一致，对此，予以确认。认为，本案的争议焦点为：（一）一审判决认定的护理费是否有误；（二）东鸿公司是否应当支付经济补偿金；（三）一审判决对住院伙食补助、交通费，刘国强垫付的鉴定费的认定是否有误；（四）一审判决是否遗漏诉讼请求；（五）一审判决认定刘国强月工资5500元及以该金额计算工资基数是否有误；（六）停工留薪期以及工资标准是否存在适用法律错误。关于停工留薪期的护理费的问题。《江西省实施办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”。护理期限，是指对受害人进行护理的时间长度，一般应计算至受害人恢复生活自理能力时止。工伤职工因残疾不能恢复生活自理能力的，可以参照收治的医疗机构的病情诊断、工伤职工住院伤情情况、医疗机构的出院建议、工伤职工生活自理障碍程度等进行确认护理期限。可见护理期限与停工留薪期并不等同，刘国强提交的医院护理证明加盖的是南昌市洪都中医院医务科的印章而非该单位公章，且出具时间在出院前一周出具，在未确定停工留薪期时认定该期间需一人护理缺乏客观依据，一审判决对该证据不予采信并无不当。故一审判决刘国强的护理天数应按住院天数159天计算并无不当，因东鸿公司未派人护理，该停工留薪期的护理费21647.85元应由东鸿公司承担。关于是否应当支付经济补偿金的问题。刘国强于2018年12月10日开始在东鸿公司工作，2019年1月4日受伤，工作时间较短，用人单位办理社会保险也需要一定时间，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”，据此，刘国强入职不到一个月未及时为其办理社会保险不足以认定符合劳动者单方解除合同的理由，故刘国强以东鸿公司未依法缴纳社会保险为由主张解除劳动合同后，东鸿公司应向其支付经济补偿的依据不足，不予支持。刘国强还主张依据《工伤保险条例》第三十七条以及《劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定解除劳动关系后应支付经济补偿金。对此，认为，《劳动合同法》第三十八条是关于用人单位存在过错情形下，劳动者可单方解除劳动合同的规定。根据该条规定，只限于用人单位有过错行为的情况下，才允许劳动者行使单方解除权。从文义解释和体系解释看，《劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，虽然是兜底条款，但应该也是用人单位存在过错的其他情形，而非《工伤保险条例》第三十七条规定的劳动者要求解除劳动合同的情形。若劳动者工伤非因用人单位过错造成的，劳动者根据《工伤保险条例》第三十七条规定要求解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。故刘国强关于依据《工伤保险条例》第三十七条以及《劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定应支付经济补偿金的主张，不予支持。关于住院伙食补助费、交通费、垫付的鉴定费问题。根据《关于实施新有关问题的处理意见》（赣人社字〔2011〕530号）第四条住院伙食补助费标准10元/天计算为10元/天×159天=1590元，一审判决对此认定并无不当。刘国强主张的交通费因其并非到统筹地区以外就医，鉴定费并非劳动能力鉴定机构作出，一审判决不予支持上述费用并无不当。关于一审判决是否遗漏诉讼请求的问题。一审判决认为部分认定刘国强停工留薪期届满日2019年11月3日，双方的劳动合同关系解除，该认定实际上是对刘国强与东鸿公司各自要求解除劳动关系的回应，且一审判决主文驳回刘国强的其他诉讼请求以及驳回江西东鸿实业有限公司的诉讼请求实际上已对其诉求作出了处理，不能作为认定遗漏诉讼请求而应发回重审的理由。关于一审判决认定刘国强月工资5500元及该金额为工资基数是否有误的问题。根据刘国强提交的2018年12月至2019年1月的工资明细显示，刘国强2018年12月出勤天数为21天，该月基本工资标准为1580元，基本工资为1106元，应发工资为3850元。2019年1月出勤天数为4天，应发工资为733元。据此可知，东鸿公司计算每月出勤天数为30天［21天÷（1106元÷1580元）］，经折算，刘国强的日工资为183.33元（3850元/月÷21天），其每月工资应为5499.99元（183.33元/天×30天），与刘国强主张的5500元/月的工资相互印证，故一审法院根据刘国强提交的证据及当事人陈述认定其月工资为5500并无不当。东鸿公司还对刘国强的月缴费基数提出异议，认定即使需要向刘国强购买工伤保险，该工伤保险基数也应为3501元。对此，认为，结合《工伤保险条例》第十条第一款第二款“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”以及第六十四条第二款“条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，月缴费工资是按职工实际工资确定的，不能以缴费工资否定实际工资，即使用人单位以《工伤保险条例》规定的最低缴纳工伤保险标准（按照统筹地区职工平均工资的60%）缴纳工伤保险，劳动者认可要求用人单位赔偿工伤待遇不足部分。且根据《劳动保障监察条例》第二十七条第一款“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额１倍以上３倍以下的罚款”之规定，如果东鸿公司按统筹地区职工平均工资的60%即3501元标准为刘国强缴纳工伤保险，亦属于瞒报工资总额的行政违法行为。故一审判决认定刘国强月工资为5500元并以该标准作为刘国强的工资基数并无不当。停工留薪期以及工资标准是否存在适用法律错误。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（赣人社发〔2012〕49号）附件1《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，伤害部位累计身体多个部位的骨折T02对应的停工留薪期为10个月，该T02规定属于累及身体多个部位的骨折的专门规定，应优先适用。在东鸿公司未为刘国强缴纳工伤保险的情形下，刘国强没有按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》向东鸿公司申请确定停工留薪期并不影响其应享有的停工留薪期相关权利，一审判决认定刘国强的停工留薪期为10个月并无不当。刘国强在受伤后再未到东鸿公司上班，现其主张解除与东鸿公司劳动合同，符合法律规定，故在刘国强停工留薪期届满日2019年11月3日，双方的劳动合同关系解除。一审判决根据刘国强的实际工资和停工留薪期认定其工伤待遇在适用法律上并无不当，对东鸿公司关于适用法律错误的主张不予支持。综上所述，刘国强和东鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘国强负担10元，江西东鸿实业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜伟杰审判员  魏日华审判员  周朝阳二〇二一年三月三十日法官助理邓燕婷书记员谌丹悦