湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0681民初491号原告（反诉被告）：刘红华，男，汉族，1957年出生，长沙县人，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：凌辉，湖南天楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张精玲，湖南天楚律师事务所律师。被告（反诉原告）：周小平，男，汉族，1963年出生，长沙市人，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：郭坤，湖南大义律师事务所律师。原告（反诉被告）刘红华与被告周小平（反诉原告）农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案，在诉讼过程中，被告周小平于2020年8月24日提起反诉，于当日立案受理。本院依法适用普通程序，公开开庭对两案合并进行了审理。原告（反诉被告）刘红华及其委托诉讼代理人凌辉与被告（反诉原告）周小平及其委托诉讼代理人郭坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘红华向本院提出诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）支付工程款239704.87元，并以此为基数计算2016年7月1日-2019年8月19日的利息36182.12元。后段利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月19日，被告与原告签订了合同，原告承建了位于汨罗市李家塅镇新潘村三早组的别墅工程，工程价款据实结算。2016年7月涉案工程全部完工。2018年4月2日，原告委托湖南精算堂项目管理有限公司进行结算，载明涉案工程总结算造价为589704.87元。截止诉讼日，被告仅支付了350000元，尚欠工程款239704.87元。原告多次催讨未果。被告（反诉原告）辩称：一、答辩人为案外人周志光（答辩人的哥哥）筹建农村房屋，于2015年年底就已雇请人员拆除旧房、平整屋基、挖好水井、做好三通一平，并已拟制了设计平面图和施工图。二、被答辩人系答辩人姑姑的儿子，在农村做包工头，想承包建房一事。答辩人趁2016年年初建筑材料便宜，且被答辩人系亲戚，值得信任，于是将该房屋承建一事交给被答辩人。在双方签订合同之前，答辩人已经预付了5万元订购材料款，2016年1月29日签订合同后过一天，又再付了2万元材料款。被答辩人不存在垫资入场，更不存在事后购买市场价更贵的建筑材料。三、签订合同时，答辩人提出拟定包干价或者按平方米计算，但被答辩人说都是亲戚，不会多算，待完工后确定材料用多少，再进行结算。2016年4月，房屋主体工程完工。四、被答辩人购买外墙文化砖并请人安装，购买了门、窗并包安装。购买了外围水泥盖板、开关、插座，上述项目及材料不在被答辩人施工、用材范围内。五、被答辩人拿出自行委托的《结算书》，参考的是非本案当时、当地的材料、机械台班单价，结算出一个既不合法也不合理的结算价，对此不予认可。六、答辩人已经先后累计支付了建房款35万元。七、答辩人申请造价鉴定，如鉴定结果低于35万元将依法提出反诉。被告（反诉原告）周小平向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告返还多付建房款79952.06元；2、判令反诉被告承担因本案发生的包括但不限于案件受理费、申请费、鉴定费等一切费用。事实和理由：2015年底，反诉原告拟为其哥哥周志光在农村建房，便雇请人员拆除旧房、平整屋基、挖好水井、做好三通一平。反诉被告称常年承包农村建房，有相关技术。经商量，反诉原告同意由其承建房屋，双方于2016年1月29日签订《建房承包合同》。合同签订前，反诉原告已经预付了5万元材料订购款，1月30日又再付2万元材料购买款。2016年4月，房屋主体工程完工。反诉原告先后共计支付反诉被告建房款35万元。反诉被告在不能拿出合理、合法的结算依据情况下，将反诉原告诉至法院。诉讼过程中，反诉原告依法申请工程造价司法鉴定，经贵院委托由湖南建德工程造价咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定案涉工程总造价为377814.12元。该鉴定总价明确列举了管理费、利润、规费以及税金总计83260.37元，但鉴定说明中又着重提示了反诉被告不具备施工企业资质，系无资质的个人承包，因此不存在管理费、规费、税金等费用支出，同时工程项目造价软件已经包含了利润，因而利润应该剔除。另外，诉争房屋系农村自建房，在人工、机械费用上增加20%也无相关依据。上述两项合计107766.18元，在鉴定总价中应予扣除，因此反诉被告承接的实际工程量造价应为270047.94元，而反诉原告已经支付了35万，故而应由反诉被告返还建房款79952.06元。为查明事实，反诉原告依法提出司法鉴定申请，花费1万元，上述费用，亦因反诉被告提起诉讼所致，应由反诉被告承担。原告（反诉被告）刘红华辩称：1、反诉原告诉讼主张无事实及法律依据，司法鉴定报告书认定工程总造价377814.12元，远低于涉案工程的实际造价，反诉被告当庭申请重新鉴定。2、反诉原告至今欠付反诉被告工程款，不存在向反诉原告多付房款事实，3、反诉原告未按约定及时支付建房款，由此产生的费用应由反诉原告承担。4、根据诉讼费用缴纳办法，鉴定费不属于诉讼费，应当依据谁主张谁负担的原则，由反诉原告自行承担。当事人围绕本诉和反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘红华就自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：证据1、原告、被告身份证；证据2、建房承包合同；证据3、涉案房屋完工现场照片；证据4、湖南精算堂工程项目管理有限公司出具的《周小平住宅（别墅）结算书》。证据5、湖南恒立工程项目管理有限公司出具的《关于汨罗市李家塅镇周小平房屋工程造价鉴定的报告》周小平就自己的答辩理由向本院提交了下列证据：证据1、被告身份证；证据2、建房承包合同；证据3、村民建房许可证；证据4、现场照片；证据5、收条、汇款凭证；证据6、神州文化石长沙营销处销售单；证据7、收据、证明、送货单、不锈钢制作中心订货单、支付宝交易记录；证据8、建筑施工图。周小平就自己的反诉主张，向本院提交了下列证据：湖南建德工程造价咨询有限公司出具的《建设工程造价司法鉴定报告书》刘红华就自己的答辩理由向本院提交了下列证据：证据1、钢材材料费收据；证据2、砾、砂石费用收据；证据3、水泥费用收据；证据4、砖费用收据。本院经过庭审调查及质证，对刘红华提供的本诉证据认定如下：对证据1、2、3周小平无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。证据4系刘红华单方委托鉴定，未通知周小平一方，且周小平向本院申请就工程造价进行重新鉴定，对其真实性、合法性、关联性本院不予采信。证据5系刘红华申请法院依法定程序委托第三方湖南恒立工程项目管理有限公司作出的鉴定，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。对周小平提供的本诉证据认定如下：刘红华对证据1、2、3、4、5、6、7、8中除水泥盖板收据以外的证据均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。刘红华对水泥盖板收据提出异议，认为水泥盖板由其购买，但未提供相反证据来证明水泥盖板的购买情况，本院对周小平提供的水泥盖板收据的真实性、合法性、关联性予以采信。对周小平提供的反诉证据认定如下：该鉴定报告书系经周小平申请，本院委托湖南建德工程造价咨询有限公司进行鉴定出具，但该鉴定报告仅有一名造价师签章，存在程序违法，虽然湖南建德工程造价咨询有限公司对此作出情况说明，但刘红华仍坚持需要进行重新鉴定，本院终止了对湖南建德工程造价咨询有限公司的委托，对其出具的《建设工程造价司法鉴定报告书》的真实性、合法性、关联性不予认可。对刘红华提供的反诉证据认定如下：该些收据并非正规发票，无法体现与周小平房屋的关联性，周小平未签字确认，对其真实性、合法性、关联性不予采信。本院经审理查明事实如下：2016年1月29日，周小平为其哥哥周志光建房需要，与刘红华签订《建房承包合同》，约定周小平将位于汨罗市李家塅镇所需建设的房屋以包工包料的方式发包给刘红华，由周小平提供图纸。由于周小平与刘红华系亲戚关系，双方并未在《建房承包合同》中约定承包价格，仅口头约定待工程完工后，工程款据实结算。但在实际建房施工的过程中，双方未就建筑材料的采购、施工人员的工资、机械设备的使用等相关费用进行签字确认，而周小平却陆续支付了刘红华工程款350000元。直至2016年7月，涉案房屋工程全部完工时，双方对房屋的造价发生争执，无法协商一致，导致矛盾逐渐激化。刘红华单方面申请湖南精算堂工程项目管理有限公司进行工程结算，并作出《周小平住宅（别墅）结算书》，其结算价格为589704.87元，刘红华以此为依据向本院起诉要求周小平支付剩余的工程款。周小平认为该份结算书严重失真，对此不予认可，在举证期限内申请法院就刘红华完成的工程造价进行重新鉴定。2020年4月21日，本院组织双方进行庭前证据交换和质证，之后依法委托湖南建德工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该公司出具了《建设工程造价司法鉴定报告书》，其鉴定结论为工程造价共计377814.12元。周小平据此于2020年8月24日提出反诉，要求刘红华返还多付的建房款79952.06元。2020年9月9日，本院组织双方当事人第一次开庭。刘红华当庭表示该鉴定报告书仅有一名注册造价师的签章，违反法定程序，对该份鉴定报告书的真实性、合法性提出异议并要求重新鉴定。2020年9月10日，湖南建德工程造价咨询有限公司出具《关于对汨罗市李家塅镇建房施工合同纠纷案司法鉴定报告书漏盖执业专业章情况说明》，刘红华对此不予认可，仍于2020年9月28日提出书面申请。本院依法终止对湖南建德工程造价咨询有限公司的委托，并重新委托湖南长城工程咨询有限公司进行重新鉴定。因刘红华经济困难，一直未缴纳鉴定费，于2020年12月7日终止本次委托。2020年12月22日，刘红华再次申请重新鉴定并缴纳鉴定费用，本院依法委托湖南恒立工程项目管理有限公司进行鉴定，2021年2月25日，该公司出具《关于汨罗市李家塅镇周小平房屋工程造价鉴定的报告》，其鉴定意见为：1、分部分项工程费（含人工费、材料费、机械费）237101.62元，措施项目费的能计量部分79382.98元。2、被告认为原告为个人承包，对以下费用是否实际发生或缴纳税费存在争议。（1）管理费20145.82元；（2）利润21687.37元；（3）措施项目费的总价措施项目费16186.86元；（4）规费43461.26元；（5）税金13707.92元。双方对该份鉴定报告争议较大，刘红华认为人工费用标准过低，应按当时的市场价200元/日计算，材料费应按其提供的收据进行计算，且管理费、利润、规费、税金及总价项目措施费应该计算在总工程款内。周小平认为材料费的计价偏高，不应计算管理费、利润、总价项目措施费、规费、税金。2021年3月15日，本院组织双方进行第二次开庭，鉴定人李红就鉴定报告涉及的相关事项到庭接受质询。李红在庭审中就管理费、利润、规费、税金及总价项目措施费等概念进行了解释，并说明了其鉴定系采用逐项详细鉴定方法，根据施工图纸材料逐项鉴定，结合湖南省相应工程量清单计价办法及取费标准核实造价。另查明，由于本院终止了对湖南建德工程造价咨询有限公司的委托，周小平依据该公司作出的《建设工程造价司法鉴定报告书》提起的反诉丧失了诉讼基础，周小平当庭申请撤诉，本院依法予以准许。依据当事人提供的证据及审理查明事实，本院认为本案争议焦点为一、刘红华与周小平签订的《建房承包合同》是否有效；二、刘红华所承包工程的工程造价如何认定。一、刘红华与周小平签订的《建房承包合同》是否有效。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。依据建设部出具的《关于加强村镇建设工程质量管理的若干意见》，村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅为农民自建低层住宅。本案中，刘红华虽然没有相应的建筑资质，但涉案房屋位于汨罗市弼时镇明月山村三早组，属于农村地区，涉案房屋所有人周志光在建房前已经办理了《汨罗市村民建房用地许可证》，该房屋为2层建筑，属于农民自建低层住宅，故不受《中华人民共和国建筑法》的调整，不要求刘红华必须具备相应的建筑资质。刘红华与周小平签订的《建房承包合同》是双方真实意思的表示，并不因刘红华没有相应资质而无效，双方应按合同的约定履行相应的权利义务。二、刘红华所承包工程的工程造价如何认定。《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。本案中，双方在《建房承包合同》中并未约定承包价格，亦无法达成补充协议，依据交易习惯，无法确定房屋工程造价时，可委托第三方机构就该房屋的工程造价进行鉴定。周小平与刘红华先后申请由法院委托第三方机构进行工程鉴定，表明双方在无法协商一致的情况下，均同意由第三方机构对房屋建设工程进行鉴定来确定工程款。本院依法委托湖南恒立工程项目管理有限公司就涉案房屋进行鉴定。刘红华认为鉴定报告中的人工费用标准过低，应按实际标准200元/日计算。李红对此进行了说明，鉴定报告系结合湖南省相应工程量清单计价办法及取费标准核实造价作出，其人工费用标准是和相关消耗量标准配套的，人工费用标准虽然低于实际农村建房人员的工资标准，但消耗量标准高于实际建房过程中的所耗费的工日，对此本院予以认可。刘红华认为材料费应按其提供的收据计算，经庭审质证，周小平对其收据三性均不予认可，该些收据并非正式发票，且没有周小平的签字确认，无法确定其真实性和与本案的关联性，不能作为认定依据。周小平认为该份报告严重失真，应考虑个人承包的情况，参考当时当地的平均价计算。李红在庭审中表示，对于建筑工程定额并不区分承包主体是个人还是企业，个人承包的工程也是比照行业标准来进行的。其鉴定方式均是按照国家政策文件进行，周小平与刘红华在《建房承包合同》中并未确定材料价格，双方亦没有就材料价格达成补充协议，鉴定机构按照工期，参考《岳阳工程造价》2016年第1、2、3期的价格计算并无不妥。周小平认为鉴定程序违法，鉴定报告仅有一人签名、未向其送达《鉴定人员组成通知书》，且未认真审核鉴定项目、应出具鉴定意见书而非鉴定报告。经查实，该报告有李红和周小五两人的签字盖章，且李红当庭表示已经通过电话和短信的方式告知了当事人鉴定人员的组成，在现场勘查中，双方当事人亦未对鉴定人员提出异议，也在现场勘验记录表上进行了签字确认。鉴定报告系湖南省建设工程造价管理总站发布的统一格式，且无任何规定标题为鉴定报告而非鉴定意见书即程序违法，本院认为该份鉴定报告内容真实，程序合法，其鉴定结论依法应予采信。故本院对于鉴定意见中分部分项工程费（含人工费、材料费、机械费）237101.62元，措施项目费的能计量部分79382.98元予以确认。由于刘红华系个人承包房屋建设，而非有资质的企业，故而双方对管理费、利润、措施项目费的总价措施项目费、规费及税金存在争议。管理费并非只在大型工程中才会计算，其内容包含广泛，包括人工等内部费用，本院考虑到鉴定报告依据湘建价[2014]112号文建安人工工资按76元/工日计算，装饰工程人工工资按90元/工日计算，该标准明显低于农村建房中雇请人员的实际标准，故将管理费计算在内，更符合实际情况。利润部分系按照相应公式计算得出，刘红华承包农村建房项目以获取利润为目的，并非公益行为，其并未承诺放弃利润，故而利润应予计算。措施项目费的总价措施项目费系为安全生产所支出的费用，刘红华为保障安全生产，必然产生相关费用，该费用应予支持。规费和税金为依据法律规定必须缴纳的费用，包括员工的社会保险、住房公积金等。由于刘红华系个人承包房屋建设，其未提供为建房人员缴纳社会保险和住房公积金的相应证据，亦未提供纳税证明，对于规费和税金57169.18元本院不予认可。故工程款本院认定为374504.65元（分部分项工程费237101.62元+措施项目费的能计量部分79382.98元+管理费20145.82元+利润21687.37元+措施项目费的总价措施项目费16186.86元）。关于鉴定费11098元，由于双方无法就工程款达成一致意见才导致鉴定情况发生，鉴定费系为确定工程造价必然产生的费用，故刘红华和周小平各承担5549元。周小平已经支付了350000元，还应支付30053.65元。刘红华要求周小平支付自2016年7月1日-2019年8月19日的利息36182.12元，后段利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于双方一直未进行结算，从而未确定付款金额和日期，故对于刘红华要求周小平支付利息的诉讼请求本院不予支持。综上所述，本院认为刘红华的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条之规定判决如下：一、周小平支付刘红华工程款及鉴定费30053.65元，此款限在本判决生效之日起十日内支付。二、驳回刘红华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4896元，由刘红华负担2448元，由周小平负担2448元；反诉费899元，本院决定免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长 何 旭 光审 判 员 杨  薇人民陪审员 卢  哲二〇二一年三月十六日书 记 员 姚钟平月