山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终566号上诉人（原审被告）：交城县明鑫铸造厂。执行事务合伙人：靳俊明。委托诉讼代理人：成×，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：安×，山西省交城县人。上诉人交城县明鑫铸造厂因与被上诉人安×提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。交城县明鑫铸造厂上诉请求：1.撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初735号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定护理费过高；2.住院伙食补助费和营养费系重复计算；3.原审未将上诉人已经支付的3500元予以扣除；4.上诉人在2018年10月份、11月份、12月份分别补给被上诉人误工费1815元、3080元、1609元，共计6504元，该笔费用应当在赔偿款中予以扣除；5.被上诉人系单方委托鉴定，鉴定费应由其自行负担。安×辩称，其在受伤期间，上诉人并未支付工资，误工费应当支付；上诉人在住院和出院后确实给过其共计3500元，如果需要扣除，同意在应当给付的费用中予以扣除。安×向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告误工费16500元，护理费8037元，住院伙食补助费5200元，营养费9000元，三期鉴定费1200元，合计39937元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月，被告招用原告为职工，岗位为杂工，日薪为每日110元，每年年底支付一次，期间可以预支。2018年4月14日12时许，被告在上班期间装铁时，铁挂钩从厂房顶的行车上掉落砸到原告的右脚，导致原告右脚受伤，受伤后，随即被送往交城县人民法院住院治疗52天，被诊断为：右足踇趾末节趾骨开放性骨折；右足踇趾多处软组织挫裂伤；右足踇趾甲床裂伤。被告交城县明鑫铸造厂支付了全部医疗费。出院后，原告于2018年9月1日开始正常上班。另查，原告出院后，于2020年6月28日委托山西光大司法鉴定所对其伤后需要的三期进行了鉴定，鉴定意见为：安×的误工期150日、护理期60日、营养期90日；并因此支付了鉴定费1200元。庭审中被告交城县明鑫铸造厂对此不认可，并提交了对原告误工期重新鉴定申请书，经双方协商一致由法院指定山西正仁司法鉴定所进行重新鉴定，但由于被告交城县明鑫铸造厂未在规定时间内缴纳鉴定费，山西正仁司法鉴定所于2020年12月1日将鉴定资料退回。庭审中，被告交城县明鑫铸造厂申请调取原告安×住院期间的病历，原审依法进行了调取，并经质证，原、被告双方对此均无异议。又查，原告安×于2019年4月18日曾诉至法院请求确认双方之间存在劳动关系，交城县人民法院于2019年5月24日作出（2019）晋1122民初550号民事判决书，判决原告安×与被告交城县明鑫铸造厂之间存在劳动关系。被告交城县明鑫铸造厂对该判决不服，上诉于吕梁市中级人民法院，该院于2019年8月29日作出（2019）晋11民终1675号民事判决书，判决：一、撤销山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初550号民事判决；二、驳回被上诉人安×的原审诉讼请求。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原、被告系雇佣关系，被告雇佣原告为其装铁，双方均认可日薪为110元的事实，予以认定。原告在工作期间受伤，由于被告未尽到安全监督管理的责任，作为雇主的被告理应对作为雇员的原告在工作中受伤承担一定的赔偿责任；但原告作为完全民事行为能力人，理应有安全防范意识，由于其未尽到安全注意义务，导致受伤，其自身也存在一定的过错。结合案件的实际情况及过错责任程度，酌情认为被告应承担70%的责任，原告自身应承担30%的责任。关于原告主张的误工费16500元（110元/日×150日），符合法律规定，予以支持；关于原告主张的护理费8037元（48893元/年÷365天×60天），因原告未提供护理人员的相关证据，故支持护理费为7200元（120元/天×60日）；关于原告主张的住院伙食补助费5200元（52天×100元/天），符合法律规定，予以支持；关于原告主张的营养费9000元（90天×100元/天），结合原告住院情况，支持4500元（90天×50元）；关于原告主张的鉴定费1200元，是为查明和确定原告的损失程度所支付的必要的、合理的费用，予以支持；以上损失共计34600元。被告应承担原告的损失24220元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、由被告交城县明鑫铸造厂于判决生效后十五日内赔偿原告安×各项损失共计24220元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费798元，减半后收取399元由被告交城县明鑫铸造厂负担242元，由原告安×负担157元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害时，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”被上诉人因本案事故导致右脚踇趾末节趾骨开放性骨折、多处软组织挫裂伤，其家属在住院和合理的康复期间对其进行护理系客观需要，也符合客观实际，被上诉人虽然未提交证据证明护理人员的收入状况，原审参照《山西省关于人身损害赔偿标准的办案指引》第10条“当事人不能证明护理人员的收入状况的，护理费参照120元/天的标准计算”规定，按照每天120元计算护理费并无不当。根据上述司法解释规定，住院伙食补助费和营养费系两个独立的赔偿项目，故上诉人关于住院伙食补助费和营养费系重复计算的主张于法无据，本院不予支持。上诉人给被上诉人发放的系2018年10月、11月和12月份的工资，被上诉人受伤后至再次上班之前的工资上诉人并未发放，故因本案事故导致被上诉人收入减少的误工损失上诉人应当赔偿，上诉人所提其不应赔偿误工费的主张本院亦不予支持。鉴定费系为了确定和查明被上诉人损失程度及上诉人赔偿责任所支出的必要、合理费用，上诉人作为责任承担主体应对该部分费用承担赔付义务。关于上诉人在被上诉人住院期间及出院后给付的3500元，双方均无异议，应当在上诉人承担的给付责任中予以扣除，故上诉人尚应支付被上诉人各项损失共计20720元。综上所述，交城县明鑫铸造厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初735号民事判决第一项为：上诉人交城县明鑫铸造厂于判决生效后十五日内赔偿被上诉人安×各项损失共计20720元；二、维持山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初735号民事判决第二项；三、驳回上诉人交城县明鑫铸造厂的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费798元，减半收取399元，由上诉人交城县明鑫铸造厂负担240元，由被上诉人安×负担159元；二审案件受理费406元，由上诉人交城县明鑫铸造厂负担260元，由被上诉人安×负担146元。本判决为终审判决。审判长 穆沛华审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年三月二十三日书记员 蔡 丽