福建省福鼎市人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0982民初2752号原告：福建省宁德市汽车运输集团有限公司，住所地福建省福安市新华南路13号，统一社会信用代码：913509001574244183。法定代表人：杨林，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄亚斌，福建人文律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈舒田，福建人文律师事务所实习律师。被告：许凌韩，男，1980年1月17日生，汉族，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：刘端伟，福建宁鼎律师事务所执业律师。原告福建省宁德市汽车运输集团有限公司（以下简称“宁德汽运公司”）与被告许凌韩合同纠纷一案，本院于2020年5月15日受理后，经审理，于2020年6月29日作出（2020）闽0982民初1365号民事判决。宣判后，原告宁德汽运公司不服判决，向宁德市中级人民法院提出上诉。宁德市中级人民法院经审理后，于2020年9月8日作出（2020）闽09民终913号民事裁定，裁定撤销本院（2020）闽0982民初1365号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2020年9月30日进行重审立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，宁德汽运公司的委托代理人黄亚斌、许凌韩的委托诉讼代理人刘端伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁德汽运公司诉称，2013年12月31日，宁德汽运公司下属企业福鼎市海上仙都旅行社有限公司（以下简称“海上仙都旅行社”），召开海上仙都旅行社班子会议，许凌韩也是班子成员参加会议，会上经与许凌韩协商，海上仙都旅行社由许凌韩承包经营，自负盈亏，并承担职工郑立青、林祖法俩人的工资及五险二金，许凌韩在班子会上表示同意，并在会议记录上签字，班子会议也通过由许凌韩承包经营（没有签订承包合同）。许凌韩承包之后，即把办公场所从福鼎市太姥山汽车站搬出，自行租用民房进行装修用于办公。许凌韩承包期间林祖法等俩人工资由许凌韩支付，俩人的五险二金没有支付，但该俩人系宁德汽运公司职工，故宁德汽运公司只好承担垫付责任，共计垫付10,520元，应由许凌韩返还。2016年7月份，宁德汽运公司收回承包经营权，但许凌韩在2014年1月至2016年7月承包经营亏损了669,377.69元，详见福建华兴会计师事务所（2015）审字C-222号、（2016）审J011号、（2017）审J020号，以及宁德汽运公司经济审计室《福鼎市海上仙都旅行社有限公司财产内部审计报告》，许凌韩亏损的资金，系宁德汽运公司注入的资金，应返还。请求判令：1.许凌韩承担承包经营期间亏损669,377.69元返还宁德汽运公司，并支付利息（从起诉之目起至还款之日止，按年利率6%计息）。2．许凌韩返还宁德汽运公司代为垫付职工“五险二金”10,520元。许凌韩辩称，1．宁德汽运公司诉请已超过诉讼时效，诉状中陈述许凌韩的承包期截至2016年7月止，宁德汽运公司直至2020年5月才起诉，已超过诉讼时效。2.宁德汽运公司诉请的两项诉讼请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。其一，宁德汽运公司诉称与许凌韩存在承包合同关系，没有依据。双方之间没有签订承包合同，承包合同属于要式合同，合同内容中必须具备必要条款，但是宁德汽运公司没有提供相关内容。其二，许凌韩作为太姥山汽车站书记，分管海上仙都旅行社，海上仙都旅行社的法定代表人是由汽车站站长林振亮兼任，海上仙都旅行社的管理都是站长林振亮决定的，许凌韩只是分管，不存在分包的行为。其三，即便宁德汽运公司在诉状中诉称的理由成立，宁德汽运公司也是没有诉讼主体资格，宁德汽运公司诉称许凌韩与海上仙都旅行社之间存在承包合同关系，根据合同相对性原则，宁德汽运公司不具有诉讼主体资格。3．根据国家的法律规定，国有公司不得承包。根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》规定，作为全民所有制工业企业才能承包，海上仙都旅行社是一家从事旅游服务的国有企业，其承包不符合公司法的规定，如果以国有公司对外承包，明显架空了董事会、监事会的管理机构，必将造成国有资产的流失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：海上仙都旅行社系有限责任公司，法定代表人为林振亮，经理系许凌韩，宁德汽运公司为该公司股东。太姥山汽车站系宁德汽运公司分公司，站长为林振亮，许凌韩为车站党支部书记，分管海上仙都旅行社。海上仙都旅行社因经营需要分别于2011年4月13日、2011年7月15日、2012年6月21日、2013年7月18日和2013年8月23日向宁德汽运公司借款100,000元、100,000元、200,000元、200,000元和600,000元，共计1,200,000元。2013年12月31日，太姥山汽车站与海上仙都旅行社召开会议，其中内容：“1．由于海上仙都旅行社承包经营及业务工作需要，经班子研究决定从2014年1月份开始旅行社相关经济开支费用和所用往来业务全权授权许凌韩签字审核。2．要求许凌韩要遵纪守法、合法经营并做好安全等各项管理工作。3．旅行社自负盈亏并承担郑立青、林祖法的工资，两人的五险两金等相关支出由车站代缴”。2014年7月15日太姥山汽车站向宁德汽运公司出具《太姥山汽车站关于要求对海上仙都旅行社实行全额承包经济责任制的请示》，要求“对海上仙都旅行社实行全额承包经济责任制，承包后的旅行社自主经营，独立核算，自负盈亏，并全面承担业务经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任”。宁德汽运公司于2014年8月1日作出《宁德市汽车运输有限公司关于同意海上仙都旅行社实行全额承包经济责任制的批复》，同意该请示。福建华兴会计师事务所分别于2015年4月20日、2016年2月26日和2017年2月28日对2014、2015及2016年度海上仙都旅行社的财务状况进行审计。经审计，海上仙都旅行社2014年的利润为-264,666.05元，2015年利润为-339,890.58元，2016年利润为-204,610.34元。太姥山汽车站于2015年5月8日至2016年8月期间缴纳了林祖法的“五险二金”共10,605.32元。2018年4月13日，宁德汽运公司向许凌韩出具宁运函[2018]7号《欠款催收通知函》，要求许凌韩于2018年4月30日前向宁德汽运公司归还其在经营海上仙都旅行社期间自2011年4月到2015年12月尚欠宁德汽运公司借款（含利息）843,300元、2014年7月至2016年12月间经营亏损558,400元和欠太姥山汽车站垫付的职工“五险一金”10,520元，款项共计1,412,220元。2018年5月6日，许凌韩向宁德汽运公司出具《关于欠款催收通知函的答复》，确认于2018年4月19日收到该《欠款催收通知函》，并认为其仅是公司的管理人员，根据公司授权负责分管党建和海上仙都旅行社的管理工作，海上仙都旅行社的盈亏应由公司享有和承担，其不接受宁德汽运公司在《欠款催收通知函》中的观点。2019年4月10日，中共宁德市汽车运输有限公司委员会认为，“许凌韩在2004年至2006年为2004年至2016年海上仙都旅行社的实际负责人期间，存在经营管理不善，造成亏损；未经报批手续，擅自对办公经营场所进行装修等问题”，决定给予许凌韩诫勉。2020年5月15日，宁德汽运公司向本院起诉，要求许凌韩归还承包经营海上仙都旅行社期间的亏损及太姥山汽车站垫付的“五险二金”。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）本案是否超过诉讼时效宁德汽运公司向本院起诉，要求许凌韩偿还承包经营期间亏损的款项及太姥山汽车站垫付的“五险二金”，而2018年4月13日，宁德汽运公司向许凌韩出具的《欠款催收通知函》，系催讨包括上述款项在内的款项，不论该通知函是否依据承包经营关系进行催讨，不论该款项是否应由许凌韩偿还，均是宁德汽运公司就自身“债权”向许凌韩提出的履行主张。许凌韩于2018年5月6日对该份通知函进行答复，并确认于2018年4月19日收到该通知函。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”，宁德汽运公司的诉讼时效在2018年4月19日产生中断，2018年4月20日该诉讼时效重新计算，即自2018年4月20日至2021年4月20日。宁德汽运公司于2020年5月15日向本院起诉，未超过诉讼时效。（二）宁德汽运公司与许凌韩之间对海上仙都旅行社是否成立企业承包经营合同关系及宁德汽运公司的主体是否适格在有限责任公司承包经营关系中，发包人让与的是部分经营权，而公司经营权又由公司法人财产权而派生，由公司法人独立享有。海上仙都旅行社为有限责任公司，系独立的法人，有独立的财产权，海上仙都旅行社之法人财产和权益与其股东即宁德汽运公司是相分离的。即使存在承包经营关系，也应是海上仙都旅行社以自己名义、独立地对外为法人意思表示，不能与其股东意志进行混同。宁德汽运公司所提交的承包经营协议书系复印件，且仅有海上仙都旅行社的盖章，并无许凌韩签字，也无落款时间，其真实性无法确定。该协议书虽不能作为定案依据，但所约定的当事人是海上仙都旅行社与许凌韩，落款处也有海上仙都旅行社的盖章，表明宁德汽运公司也认可其所谓与许凌韩成立承包经营关系的主体是海上仙都旅行社。因此，宁德汽运公司与许凌韩之间就海上仙都旅行社不能形成承包经营关系，宁德汽运公司要求许凌韩偿还承包经营期间的亏损资金的诉讼请求，并无诉讼主体资格。宁德汽运公司的第二项诉请是要求许凌韩偿还太姥山汽车站所垫付的五险二金。太姥山汽车站为宁德汽运公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”，宁德汽运公司有权为太姥山汽车站主张其垫付款，就该诉讼请求为适格的诉讼主体。（三）宁德汽运公司诉请要求许凌韩偿还亏损金额及利息，并要求返还垫付职工五险二金有无事实及法律依据如前文所述，即使许凌韩承包了海上仙都旅行社，与许凌韩成立承包经营关系的是海上仙都旅行社。宁德汽运公司不论是借款给海上仙都旅行社，还是向海上仙都旅行社注资，该款项均为海上仙都旅行社所有，宁德汽运公司并无权向许凌韩要求偿还属于独立法人的海上仙都旅行社所有的财产。而《中华人民共和国保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，第二十三条第一款“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”，第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”，第五十三条“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”等法律均规定用人单位有缴纳失业保险费等的义务。宁德汽运公司诉称在许凌韩承包经营海上仙都旅行社期间，林祖法、郑立青为海上仙都旅行社员工。即使许凌韩承包经营了海上仙都旅行社，为海上仙都旅行社员工缴纳五险二金的主体仍应是与其建立（事实上）劳动关系的海上仙都旅行社，因此宁德汽运公司的分公司太姥山汽车站为海上仙都旅行社垫付了五险二金，该偿还义务主体应当是海上仙都旅行社，而非许凌韩。综上所述，股东对有限责任公司享有的股权与有限责任公司的财产所有权、经营权相分离。本案所诉承包经营关系中适格的发包人只能是公司法人财产权的所有者，即海上仙都旅行社，而不能是公司股东即宁德汽运公司。宁德汽运公司要求许凌韩偿还承包经营海上仙都旅行社期间的亏损资产，根据合同相对性原理，只能由适格的发包人主张权利，而不能由承包经营合同之外的第三人提出。而宁德汽运公司所诉为林祖法等缴纳五险二金的义务主体是与其建立劳动关系的海上仙都旅行社，其要求偿还分公司太姥山汽车站所垫付的五险二金的义务主体也应当是海上仙都旅行社。因此，宁德汽运公司要求许凌韩偿还承包经营期间的亏损金额和利息以及返还垫付的五险二金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回福建省宁德市汽车运输集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10,599元，由福建省宁德市汽车运输集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。审 判 长  李显清人民陪审员  陈厚赞人民陪审员  王恒厚二〇二一年三月二十九日法官 助理  董 虹书 记 员  杨 影附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国公司法》第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。