江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终281号上诉人（原审原告）：申萍，男，1952年11月20生，汉族，赣州市南康区人，住章贡区。委托诉讼代理人：李剑玲，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈福英，女，1950年8月7日生，汉族。赣州市南康区人，住南康区。上诉人（原审被告）：申丁梅，女，1969年1月12日生，汉族。赣州市南康区人，住南康区。上诉人（原审被告）：申丁华，男，1972年1月25日生，汉族。赣州市南康区人，住南康区。委托诉讼代理人：陈桂莲，女，1970年4月21日生，汉族，住江西省南康市，系申丁华妻子。上诉人（原审被告）：申丁飞，男，1977年9月29日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区。上诉人（原审被告）：申小金，女，1986年3月9日生，汉族。赣州市南康区人，住南康区。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：梁树宏，江西正制律师事务所律师。上诉人申萍因与上诉人陈福英、申丁梅、申丁华、申丁飞、申小金共有物分割纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人申萍上诉请求：将一审判决改判为：一、位于赣州市南康区间（一审判决附件示意图中①②③）归上诉人申萍所有。二、被上诉人于判决生效后三十日内腾退上述南康区东山街道办事处平塘村新圩37号房屋三间（一审判决附件示意图中①②③）房屋给上诉人申萍。三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.既然一审判决认定本案诉争房屋①②③④⑤⑥⑦均为申萍与申世昌二人共同共有，那么分割该共同房屋就应以此为基础平均处分；2.2006-2008年期间，申世昌及其子申丁飞在未取得批建手续以及未征得上诉人申萍同意的情况下，擅自将正房中的④⑤及厨房⑥、猪圈⑦予以拆除重新建房，拆除的面积基本就是共同共有房屋的1／2面积，剩下房屋①②③本身就是申世昌默认剩余1／2面积归属其弟申萍所有；3.1967年，上诉人申萍与申世昌共同申请宅基地时，当时属于极度贫困家庭，根本无力自行建房。上诉人申萍当时已年满15岁，是生产队的壮劳力，且参与了建房的整个过程，建房主要利用了上诉人申萍与申世昌父母遗留老屋拆除后的材料，以及当时公社组织社员合力建造，是当时公社集体劳动的帮扶，所以兄弟二人共同建房合乎事实，共建房屋归申萍、申世昌二人共同所有；4.被上诉人未能提交证明系申世昌单独出资建房的有效证据；5.1976年-1978年期间，上诉人申萍与申世昌共同改建加建房屋时上诉人申萍已系国企工人，完全有能力承担主要出资用于改建，而且上诉人的多名证人证言也证实，上诉人对改建以及修缮房屋出力出资的事实；6.在擅自拆除上诉人申萍、申世昌共有的房屋④⑤⑥⑦后，被上诉人又长期占用本应归属于上诉人申萍所有的房屋①②③，且对外收取租金，上诉人一直无法居住①②③，也未分得租金收益，因此对房屋的修缮义务当然应由被上诉人承担，且上诉人申萍还应适当分得租金收益。一审判决不仅没有考虑到被上诉人侵害上诉人合法财产权益的同时，还以所谓被上诉人对所占房屋进行了管理、修缮为由作为判决房屋③归被上诉人所有的理由，一审判决明显损害了上诉人的合法权益。陈福英、申丁梅、申丁华、申丁飞、申小金答辩称，被答辩人无权取得已拆除的房屋和现存的三间房屋的所有权，理由如下：一、房屋④⑤及厨房⑥、猪圈⑦已拆除，按物权法的基本原理，物消灭，物权也随之消灭，不能再进行分配，目前申丁飞已合法拥有该四间房屋拆除后的宅基地及地上新建的房屋，因此任何人均不能再主张该四间房屋的所有权。二、现存的三间房屋因没有办理审批手续，属违法建筑，根据相关法律规定，亦不能分配房屋所有权。现存的三间房屋，房屋①属1976-1978年加建的，房屋②③也于1976-1978年进行了改扩建，比1967年建造的房屋面积扩大了近一倍，高度也增加了一倍，基本属重建。根据国家对农村宅基地使用和房屋建造的一贯政策规定，无论是加建还是改扩建，均需要按照规定向当地集体组织、政府相关部门申请报批，一审法院已查明，现存的加建和改扩建的三间房屋，双方当事人均不能提交涉案房产的报建报批手续，从法律角度来讲，三间房屋属历史遗留违法建筑。参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》“21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”因此一审法院将三间未经行政审批建造的房屋进行分配，变相对违法建筑进行了确权，明显有违法律规定，请二审法院予以纠正。三、从农村房屋所有权获得的角度来讲，被答辩人不能获得现存三间房屋的所有权。根据相关法律规定，农村房屋所有权应从宅基地的申请取得及房屋建造两方面综合分析认定，即房屋所有权人必须满足两个条件：第一，是宅基地使用权人（包含在册人口），第二，是房屋的建造者。1970年，申萍已将户口迁出坪塘村，1976-1978年加建房屋①时和改扩建房屋②③时，申萍已不属于当地集体组织成员，不可能、也不允许在当地取得宅基地并建造房屋，那时申世昌一家因为家庭人口的增加，才考虑加建和改扩建房屋，因此即使申萍辩称其参与了1976-1978年房屋的建设，因为其那时不属于当地的村民，是无权获得房屋的所有权的。退一万步讲，即便申萍参与了建房，出一点力，至多只能算是其帮扶兄弟建造房屋，属人之常情，但不能据此对加建的房屋享有所有权。因此无论如何申萍都不能获得该三间房屋的所有权。一审法院认定申萍对现存房屋享有所有权，变相地认可不属集体组织成员、不能取得宅基地的人员，仍然可以在当地农村建造房屋并拥有所有权。一审法院将房屋①②判决归申萍所有，明显有违法律规定，请二审法院予以纠正。四、被答辩人称其1967年建房时出了较多力不是事实。无论是答辩人提供的证人证言还是被答辩人提供的证人证言，均证实当时建房主要是作为大哥的申世昌在主持和运作。而被答辩人作为一名还在读书的人，连其本人的生活尚需作为大哥的申世昌照顾，怎么可能有这么大的能力和精力去参与建房？被答辩人称其1967年建房时出了较多力明显不是事实，有喧宾夺主之嫌！五、被答辩人没有出资出力参与1978年房屋的加建改建。1.被答辩人于1970年进入国企，户口也迁入如今的章贡区，不像现在城市人员，有条件的可能会考虑在乡下建造房屋。按照当时的习俗，如果农村人能进入城市工作生活，犹如“山鸡飞上枝头变凤凰，”只会考虑如何在城市内扎根。当时农村条件如此之差，城市人员哪会考虑想着还在农村建造房屋。因此按照常理来说，被答辩人也不可能会考虑在农村再建造房屋。2.1978年加建改建房屋时，被答辩人刚进入工厂上班，查阅当时普通工人的工资水平，月工资只有十几元，到70年代末还不足四十元，而那时被答辩人刚结婚生子，自己在城市生活尚不宽裕，怎么可能有资金来农村建造房屋。3.一审法院认定申萍参与了1976-1978年的房屋加建、改建，主要是依据证人证言来认定，但证人证言在所有证据中可信度是最低的，对证人证言的采信应采取非常审慎的态度，尽量不要单独将证人证言单独作为认定案件事实的依据。被答辩人在一审时申请了多名证人出庭作证，证明被答辩人参与了建房，但答辩人已举证这几名证人与答辩人存在利害关系，这些证人的证言的证明效力很低。而且被答辩人申请的证人所陈述的证言，也有证人实事求是地说当时加建、改建房屋时，确实是由申世昌支付的材料款、工钱等。在现有证据均不能证实被答辩人是否参与了1976-1978年的房屋加建、改建，应从合理性的角度来认定被答辩人没有参与。退一万步讲，即使认为被答辩人或多或少参与了，也只能认定被答辩人可能在兄长建房时，对兄长进行了一定的帮扶，如被答辩人有证据证明当时借了钱物给申世昌建房，这也只是二人之间的借贷，但不能据此主张房屋的所有权。六、申丁飞已合法取得部分涉案宅基地、建造房屋，办理了相应的权证，未侵犯被答辩人的任何权益。被答辩人在一审时明确表示，申丁飞在建房时找过他，表明被答辩人在申丁飞建房时是完全知晓拆旧建新的事实。申丁飞目前的房屋是办理相应的权证，是合法拥有拆除旧房屋后的宅基地及所建房屋。被答辩人没有任何证据证明其当时向包括申丁飞在内的任何人表示过异议，十多年没有提出异议，现在听说涉案房屋已列入规划区，后面可能会获得拆迁利益，才跳出来主张所谓的权益，被答辩人之意图路人皆知！本案是共有物分割纠纷，与物权损害纠纷不属同一法律关系，如果被答辩人认为申丁飞损害了其权益，应另行主张。而且被答辩人早已知道房屋拆除的事实，现其主张财产损害赔偿的诉讼时效已过，法院也不应支持其要求分配已拆除房屋权益的主张。综上，一审法院将未申请报建的违法建筑进行分配，并将房屋分配给不能取得农村宅基地及房屋的人员，明显有违法律规定，请二审法院在查清事实的基础上，依法驳回被上诉人的起诉。上诉人陈福英、申丁梅、申丁华、申丁飞、申小金上诉请求：1.撤销一审判决，改判三间房屋归上诉人所有；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人申萍承担。事实和理由：一、诉争房屋②③④建造时，被上诉人没有获取宅基地的权利，因此从宅基地权益获取的角度讲，申萍无权获得房屋的所有权。二、房屋②③④全部是由申世昌投资所建，后面的加高、加长也是由申世昌及其家人投资和实施的，申萍未进行投入。房屋②③④并非是拆除父母遗留的老房而建成的，该三间房系异地建造的，1967年申世昌与陈福英已订立婚约，由于申世昌父母所建房屋已倒塌，为了结婚需要，申世昌向政府报批建房，当时报批表内的“2人”即申世昌、陈福英，以二人之名建好了房屋②③④。而对房屋②③④的加高、加长，是1978年左右进行的，而此时被上诉人申萍早已成为“城里人”多年，不可能回到农村来对房屋进行改造，参与当时加建、改建房屋的村民都证实，当时全部都是申世昌叫他们来帮忙加建、改建房屋，申萍从头到尾均没有参与。三、房屋①与被上诉人申萍无关。一审法院将房屋①判决归被上诉人申萍所有，属事实审查错误或明显偏袒被上诉人。四、即使被上诉人对诉争的房屋有一定权益，在获取房屋所有权的同时，也应对上诉人进行一定的补偿。诉争房屋都是上诉人在居住和维护，被上诉人不可能也不会对房屋进行维护。如上诉人没有经常性地进行修缮和维护，按照土坯房的寿命，应该早已倒塌，如果房屋倒塌不存在了，按照法律规定，房屋及相应的宅基地权益早已不复存在。因此，应当对尽了维护和修缮义务的上诉人进行一定的补偿。申萍答辩称：一、关于五位上诉人提出1967年申请宅基地时，申萍“年龄未满十八周岁的，不能获得宅基地的”，并认为申世昌为了结婚需要，以申世昌、陈福英二人的名义向政府报批的观点极其荒谬、错误。1、根据《土地管理法》第62条“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，通常宅基地使用权的取得是以户的名义获得。农村集体经济组织在确定一户农村村民的宅基地使用权面积和房屋的建筑面积时，一般以该户农村村民的人数作为主要参考依据。未成年人基于其在农村集体经济组织中的身份，与其他成员以一户的名义共同取得了宅基地使用权和房屋建设的许可，其投资建造房屋的行为可视为包括未成年人在内的一户农村村民的共同投资。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”，因此，农村建房用地审批文件中核定的未成年人应认定为宅基地房屋的共同使用权人。因此，当时申萍对宅基地具有无可争议的使用权。2、1967年6月，申世昌以全家人口2人名义向当时的东山公社委员会申请宅基地观背组2号（详见《社员转建住宅基地申请表》）当时家庭人口就是2人，即申世昌和申萍，而此时申世昌尚未结婚，怎么可能以家庭名义申请宅基地，这明显违反逻辑和法律规定，也与基本的生活常识相背离。二、关于五位上诉人提出的房屋全部是由申世昌投资所建的观点更是与事实不符。1、1967年，上诉人申萍与申世昌共同申请宅基地时，当时属于极度贫困家庭，根本无力自行建房。上诉人申萍当时15岁，是生产队的壮劳力，在生产队需生产劳动赚取工分，且参与了建房的整个过程，而建房主要利用了上诉人申萍与申世昌父母遗留老屋拆除后的材料，以及当时公社组织社员合力建造，是当时公社集体劳动的帮扶（当时都是集体上工），所以两兄弟共同建房合乎事实。因此，应认定为系申萍、申世昌共同出资兴建，归申萍、申世昌共同所有。以上事实均有证人证言证实，一审法院也到现场实地调查。2、1976年-1978年期间，上诉人申萍与申世昌共同改建加建房屋时上诉人申萍已系国企工人，完全有能力承担主要出资用于改建，以当时的社会经济现状，有固定工作的城镇正式企业职工，其经济能力大大超过仍是农村贫困人口的申世昌，而且上诉人申萍的多位证人证言也证实，上诉人申萍对改建以及修缮房屋出力出资的事实。3、在擅自拆除上诉人申萍、申世昌共有的房屋④⑤⑥⑦后，被上诉人又长期占用本应归属于上诉人申萍所有的房屋①②③，且对外出租收取租金，上诉人一直受到阻拦无法居住使用房屋①②③，也未分得租金收益，因此对房屋的修缮义务当然应由被上诉人承担，且上诉人申萍还应适当分得租金收益。而一审判决不仅没有考虑到被上诉人侵害上诉人合法财产权益的同时，还以所谓被上诉人对所占房屋进行了管理、修缮为由作为判决房屋③归被上诉人所有的理由，一审判决明显损害了上诉人的合法权益。综上，答辩人认为，上诉人陈福英、申丁梅、申丁华、申丁飞、申小金的上诉请求与事实不符，无证据证明，也于法无据，应驳回五位上诉人的全部上诉请求，支持上诉人申萍的上诉请求。上诉人申萍向一审法院起诉请求：1、请求依法确认现地址为赣州市南康区东山街道办事处新圩37号的原老房屋拆除后剩余的三间正房归原告所有（估价50000元）；2、判令被告立即腾退上述占用的三间房屋；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告申萍与被告亲属申世昌（2020年4月25日去世）系兄弟关系。被告陈福英系申世昌的妻子，被告申丁梅、申丁华、申丁飞、申小金系申世昌的子女。原告父母于1960年左右去世后遗留位于南康区间。1967年，申世昌向公社申请建设宅基地房屋三间，其《宅基地申请表》载明全家人口2人，双方均确认该表载明的2人为原告申萍及申世昌。后原告与申世昌拆除父母遗留的老房，于当年建设了土木结构的三间正房（见附件:平面示意图中②③④），一间厨房（示意图中⑥）、一间猪圈（示意图中⑦）。1968年，申世昌结婚。1970年11月，原告因赣南纸厂招工，其户籍迁至赣州市章贡区。1976至1978年左右，原告与申世昌在原有三间住房的两边各加建了一间住房（示意图中①⑤），并将原三间正房增加了层高，但该加建行为未取得相关审批手续。至此，该房屋实际为土木结构（土坯）的正房五间、厨房一间，猪圈一间。2006年前后，被告申丁飞将五间正房之中的两间（示意图中④⑤）及厨房一间（示意图中⑥），猪圈一间（示意图中⑦）予以拆除，新建了砖砌住房，并于2008年取得该房屋的《集体土地建房用地申请表》。原住房现只留下案涉正房三间（示意图中①②③）。本案诉争房屋地址现已变更为赣州市南康区，房屋共有三间，坐东朝西，呈南北排列。面积共约为一百平米，每间约30平米，其中厅（示意图中③）为较其他两间（示意图中①②）略大。该房长期由被告方居住、使用、管理至今。一审法院认为，根据原、被告提交的宅基地建房申请表及庭审查明的事实可知，一、1967年，申世昌以全家人口2人（即申萍、申世昌）向当时所属的南康县东山公社委员会申请宅基地用于拆旧建新的三间正房（见附件：平面示意图中②③④），一间厨房（示意图中⑥）、一间猪圈（示意图中⑦），该原有的房屋应认定为原告申萍与申世昌二人共同共有。二、1976至1978年左右，原告与申世昌在原有三间住房的两边各加建了一间住房（示意图中①⑤），并将原三间正房增加了层高，该加建、改建行为未虽取得相关审批手续，但在当时条件下事实加建、改建完成，至此，该案涉正房五间、厨房一间，猪圈一间应认定为原告申萍与申世昌二人共同共有。被告辩称申世昌于1978年拆除老房建设新房，但证人证言均证实案涉房屋于1976至1978年左右系保留主体框架的加建、改建而非重建，何况根据常理若为重建应有相应的审批手续，而被告未予提供，故对被告的该辩论意见，不予采信。三、2006年至2008年，被告申丁飞将五间正房之中的两间（示意图中④⑤）及厨房一间（示意图中⑥），猪圈一间（示意图中⑦）予以拆除，原住房现只留下案涉正房三间（示意图中①②③）。在此之前，案涉房屋由原告申萍与申世昌二人共同共有，二人未进行共有物分割，现原告提出对双方共有的房屋进行分割，考虑到1967年建房时原告尚未成年，1976至1978年左右加建、改建房屋时原告户口已迁移出去，被告方一直在案涉房屋居住，主要负责案涉房屋的修缮、管理，酌定案涉房屋未拆除的南边两间（示意图中①②）由原告居住、使用，案涉房屋的北边一间（示意图中③）由被告居住、使用。据此，判决：一、位于赣州市南康区房屋南边两间（示意图中①②）由原告申萍所有，北边一间（示意图中③）由被告所有；二、被告于本判决生效后三十日内腾退上述南康区房屋南边两间（示意图中①②）房屋给原告；案件受理费1050元，由原、被告各负担525元。本院二审期间，上诉人陈福英等四人提交证据：张烈钦出具的证明两份及身份证复印件，证明涉案厨房、猪栏等是1991年建造的，并非申萍所述称的70年代建造的。张烈钦在1991年左右担任坪塘村村支书。上诉人申萍质证认为，对该证据的三性均有异议。证明的真实性无法确认，而且与案涉争议编号为1、2、3间房屋没有关联性，反而能证明当时的猪栏、厨房、厕所已经被原审被告方拆除，现在不存在猪栏、厨房、厕所。关于张烈钦所证明的事实，对其三性及证明对象有异议，根据证据规则已没有证明效力。而且，不管这份证明的真实性如何，如果存在早就存在，但一审原审被告未提交，该证据不属于本案新证据。经审查，因张烈钦未出庭作证，接受双方当事人质询，对其出具的证明，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案二审的争议焦点是：上诉人申萍是否对案涉房屋①②③享有民事权益？如果享有，案涉房屋①②③的占有、使用应当如何分配？本院认为，首先，上诉人申萍在一审中提交的《社员新建住宅基地申请表》中载明“原有房屋3间”、“全家人口2人”，经审批取得宅基地的时间为1967年6月。陈福英等四人提交的《结婚证》载明，申世昌与陈福英结婚证的发证时间是1968年10月14日。一审中，钟辉照、陈良辅等证人证言可以互相印证证实，1967年申请取得宅基地后，申世昌兄弟二人是在生产队的帮助下主要用拆除父母遗留老房的材料新建房屋。因此，现有证据可以证明，1967年所建三间正房（一审判决书附件：平面示意图中②③④），一间厨房（示意图中⑥）、一间猪圈（示意图中⑦），应当为申世昌与申萍共同共有。上诉人陈福英等四人认为申萍没有获取宅基地的权利，因此无权获得房屋所有权，该主张于法无据，本院不予采纳。其次，《最高人民法院关于适用的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审中，朱贤茂、申爱和、陈良辅的证人证言能够相互印证证实，1976至1978年左右，系申世昌、申萍兄弟二人共同对原有三间住房进行了加建改建（示意图中①⑤），上诉人陈福英等四人没有提供充分证据对该事实予以反驳。据此，一审判决认定案涉正房五间、厨房一间，猪圈一间为申萍与申世昌二人共同共有，符合法律规定。第三，关于案涉房屋①②③的分配问题。案涉房屋①②③④⑤⑥⑦本系由原告申萍与申世昌二人共同共有，上诉人申丁飞于2006年至2008年将案涉房屋④⑤⑥⑦拆除时，二人未进行共有物分割，上诉人申萍对现存的案涉房屋①②③享有民事权益。一审判决综合考虑1967年建房时申萍尚未成年，1976至1978年左右加建、改建房屋时申萍户口已迁移出去，陈福英一方一直在案涉房屋居住，主要负责案涉房屋的修缮、管理，酌定案涉房屋未拆除的南边两间（示意图中①②）由申萍居住、使用，案涉房屋的北边一间（示意图中③）由陈福英乙方居住、使用，并无不当。上诉人申萍提出陈福英一方将房屋①②③对外出租，其未获得租金收益，因此对房屋的修缮义务应由陈福英等四人承担，但上诉人申萍并没有提供证据证明存在房屋出租的事实，本院对该主张不予采纳。综上所述，上诉人申萍、上诉人陈福英、申丁梅、申丁华、申丁飞、申小金的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人申萍负担250元、上诉人陈福英、申丁梅、申丁华、申丁飞、申小金负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年三月二十三日代理书记员  姚冰霞代理书记员  郭 健