四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川20民初122号 原告：成都市宏宇建筑安装工程有限公司。住所地：四川省成都市贝森兴隆园附1号。统一社会信用代码：91510100633133102N。 法定代表人：李仕清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄梅，四川治坛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈欣，四川治坛律师事务所律师。 被告：四川博邦置业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街39号1栋8层1-4室。统一社会信用代码：91510000727487083L。 法定代表人：黄成兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裴德伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原告成都市宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）与被告四川博邦置业有限公司（以下简称博邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭。博邦公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，经审查，本院于2018年9月14日作出（2018）川20民初122号民事裁定书，裁定：驳回博邦公司对本案管辖权提出的异议。博邦公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。该院于2018年10月31日作出（2018）川民辖终257号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。诉讼中，宏宇公司申请对案涉工程造价进行鉴定，本院委托中科坤林建设有限公司对案涉工程造价进行鉴定，中科坤林建设有限公司于2021年1月12日作出坤林字（2021）第0002号造价鉴定意见书。本院公开开庭审理了本案。宏宇公司的委托诉讼代理人黄梅、屈欣，博邦公司的委托诉讼代理人裴德伟到庭参加诉讼。本案鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。 宏宇公司向本院提出诉讼请求：1.博邦公司支付宏宇公司工程款67382888.54元及赔偿逾期支付损失2695315.54元（损失以67382888.54元为基数按年息8%标准从2018年2月8日起计算至工程款付清之日止，暂计算至起诉之日）；2.博邦公司赔偿宏宇公司损失17809517元（其中进度款逾期支付损失7784873元，工期延误损失10024644元）；3.博邦公司支付宏宇公司未按时颁发工程接收证书的违约金448500元（从2018年1月16日起计算至2018年2月8日，以130000000元为基数，按日息万分之一点五计算）；4.博邦公司退还宏宇公司履约保证金3125000元及赔偿逾期退款损失250000元；5.博邦公司支付宏宇公司为主张债权产生的律师费3000000元；6.宏宇公司对工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；7.案件诉讼费用（包括但不限于：保全费、保险费、案件受理费、鉴定费）由博邦公司承担。2019年3月27日，宏宇公司变更诉讼请求为：1.博邦公司立即向宏宇公司支付工程款67382888.54元及赔偿逾期支付损失（损失计算方式：以67382888.54元为基数，按年息8%标准从2018年2月8日起计算至博邦公司实际付清工程款日止，暂计算至起诉之日为2695315.54元）；2.博邦公司退还宏宇公司履约保证金3125000元及赔偿逾期退款损失250000元；3.博邦公司支付宏宇公司为主张债权产生的律师费3000000元；4.宏宇公司对工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；5.案件诉讼费用（包括但不限于：保全费、保险费、案件受理费、鉴定费）由博邦公司承担。宏宇公司在诉讼中明确赔偿逾期退款损失250000元为博邦公司逾期返还保证金的资金利息，事实和理由：宏宇公司与博邦公司于2015年1月7日签订建设工程施工合同，约定由宏宇公司承建博邦公司开发的位于四川省资阳市雁江区××新区××道的“博邦●紫韵东城（一期）”工程。宏宇公司依照合同约定履行了全部义务，并且该工程已经于2017年12月29日竣工验收合格，但博邦公司却未按照合同约定支付各种款项，给宏宇公司造成了严重经济损失。截止目前，博邦公司拖欠工程款及造成各种损失合计94711221.08元，经宏宇公司多次催收，博邦公司仍未主动支付。 博邦公司辩称，1.宏宇公司与博邦公司的关系是建设工程施工总包关系。2.宏宇公司的请求支付工程款不成立。宏宇公司施工的案涉工程至今没有完成竣工验收，不符合双方所签订的建设工程总承包合同专用条款第9部分第32条、第33条规定。因为竣工验收未完成，竣工结算的前置条件不存在，应驳回宏宇公司所有诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：中科坤林建设有限公司系经本院司法行政处组织双方当事人以摇号的方式所确定的在册鉴定机构，鉴定送交的检材均经各方质证，且双方在鉴定机构的主持下对工程计量进行了反复核对。中科坤林建设有限公司在鉴定过程中，曾二次出具征求意见稿，征求双方的意见，并针对各方提出的异议，向双方发出了征求意见稿质证意见的回复。鉴定书出具后，各方提出了书面异议。宏宇公司提出鉴定机构存在未鉴定的项目，金额为2,446,397.13元，包括：安全文明施工现场评价费、所有天棚及地下室砼墙柱都未计算抹灰且又要做腻子的部分费用、2017年8月7日任务书中刮腻子内墙面的费用、施工电梯与建筑附着费用和预埋铁件费用，根据建筑行业的相关规定，对于安全文明施工现场评价应由建筑质检部门进行现场评分，而不是由监理单位评分，因双方在施工过程中发生纠纷，相关质检部门未对安全文明施工现场进行评价，在此情况下，鉴定机构对案涉工程的安全文明费按基本费计费符合规定，宏宇公司提出的其他未鉴定项目，鉴定机构已经在征求意见中作了回复，有的是宏宇公司在施工中没有做、有的双方没有提交相关的工程计量、有的提交的资料无法计算，因此，对宏宇公司提出的异议不予采信。博邦公司提出鉴定机构人员在鉴定过程中存在部分现场勘查时只有一个鉴定人员，鉴定机构直接使用宏宇公司提供的建模，不符合鉴定规则和程序，鉴定资料第9认价第40至44页现场签证表，没有博邦公司工作人员、监理的签字，不应纳入鉴定的情形。鉴定机构对现场的勘查，宏宇公司、博邦公司均派人参与，经勘查的计量经双方多次核对；建模系工程造价的鉴定方法，采取什么样的方式鉴定，由鉴定机构决定；鉴定资料第9认价第40至44页现场签证表，虽没有监理签字，但博邦公司加盖了公章，鉴定机构纳入鉴定并无不当；博邦公司提出造价鉴定意见书中对“分部分项工程清单中”部分清单选用、定额组价、工程量计算有误，“总价措施费用项目中”安全文明施工费计算以及部分其他总价措施费计费有误，“单价措施分项工程量清单中”部分清单选用、定额组价、工程量计算有误，人工费、材料费调整、规费和税金、签订的施工合同总价下浮、签订计费有误，多计入包括下浮工程造价在内工程造价16,483,246.53元，博邦公司提出的工程造价下浮问题，鉴定机构在回复中已提出其根据双方签订两个不同施工合同，分别对工程造价作出了鉴定，是否对工程造价进行下浮，涉及法律适用问题，不属于证据采信范畴；博邦公司提出的其他鉴定项目的异议，鉴定机构已经在征求意见中作了相应的回复，因双方对涉案工程的计量进行了多次核对，鉴定机构是在此基础上依据鉴定规则作出鉴定，对博邦公司提出的异议不予采信。对中科坤林建设有限公司坤林字（2021）第0002号造价鉴定意见书予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月25日，博邦公司作为发包方与承包方宏宇公司签订《“博邦●紫韵东城一期”项目建设工程总承包施工合同》，合同约定由宏宇公司承建博邦公司开发的位于四川省资阳市雁江区××新区××道的博邦●紫韵东城一期工程。合同包括第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款和附件工程质量保修书。第一部分协议书，包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、组成合同的文件、词语含义、承包人与发包人承诺、合同生效。第二部分通用条款和第三部分专用条款均包括词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约及索赔和争议、其他。第二部分通用条款九竣工验收与结算，第33条为竣工结算，第33.1条为：从发包人认可工程竣工验收报告之日起28日内，承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交给发包人。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，第29天起按承包人同期向银行借贷利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第33.5条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。第33.6条，发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第三部分专用条款六、合同价款与支付，第23条工程计价款方式及调整，第23.1条计价方式为：在本合同约定的承包人工程内容及承包范围内，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及资阳市相关配套文件计算本工程的总价下浮4%（不可竞争费、税金不下浮），在合同实施期间不受市场因素影响而变化。执行的定额中缺项的，可优先使用可参考的其它定额。第23.4.1为安全文明施工措施费，其中第23.4.1.1条为按川建［2011］6号文件相关要求执行。第23.4.1.2条为本工程安全文明施工必须满足国家现行的规范、条例要求，以及行业主管部门颁发的管理办法等要求，本工程不要求按四川省标化工程的标准施工、评定；因承包人公司自身发展需要评定标化工程的，安全文明施工核定费率不得高于基本费费率＋现场评价费费率的50%之和。专用条款九竣工验收与结算，第32条竣工验收，第32.1条为承包人提供竣工图的约定。第33条为竣工结算，第33.1条第一款约定：从发包人认可工程竣工验收报告之日起二十八日内，承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，双方按照专用条款约定执行，由发包人或发包人委托的具有相应资质的造价机构对工程价格做出最终审定结果。第二款约定：承包人报送的工程竣工结算书须发包人或发包人委托的中介机构审核，所发生的服务费用按四川省川价发［2008］141号文件执行。审减率超过5%以上的效益审计费用由发包人从承包人的工程价款中予以扣除后支付给中介机构。第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算书及结算资料之日起九十日内，进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期视为认可。专用条款十一其他第41条为履约保证金，第41.1条为：合同签订后3日内，承包人向发包人交纳8000000元的履约保证金，履约保证金交纳后合同生效，履约保证金采用银行转账形式。合同中载明博邦公司的开户单位、开户银行、账号、财产联系人及手机号码，要求转账注明“博邦●紫韵东城一期项目施工工程总承包履约保证金”。履约保证金的退付：在主体工程验收合格后退还30%，装饰装修工程完成后退还30%，工程竣工验收合格后退还40%（此间不计利息）。。2014年8月27日，宏宇公司向博邦公司缴纳履约保证金3000000元，2014年9月1日，宏宇公司向博邦公司缴纳履约保证金5000000元。工程质量保修书包括工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用、质量保修金的支付、质量保修金的返还、其他。其中工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气系统、给排水管道、设备安装、装修工程以及双方约定的其他项目，具体保修内容为地基基础工程、主体结构工程、防水工程、装修工程、电气管线工程、给排水工程、设备安装工程；质量保修期约定为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。保修费用为造成质量缺陷的责任方承担。质量保修金的支付为本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金具体金额以双方结算总价款的5%为准。质量保修金的返还约定为：发包人在质量保修期满后，十五个工作日内分段将保修金返还承包人，期间不计任何利息。分段单项工程及比例：土建工程、安装工程保修期满后退还质量保修金的70%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗保修期满后退还质量保修金的30%。 2015年1月7日，博邦公司作为发包人与承包人宏宇公司就博邦●紫韵东城（一期）工程签订编号为GF－2013－0201的《建设工程施工合同》，该合同书于2015年1月19日在资阳市雁江区住建局备案。《建设工程施工合同》由第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款及附件构成。第一部分合同协议书，包括工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、签订地点、补充协议、合同生效、合同份数。 工程概况：工程名称为博邦●紫韵东城（一期），工程地点为四川省资阳市雁江区××新区××道，资金来源为自筹，工程内容为设计蓝图范围内建筑安装工程施工总承包，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表（附件1）》，工程承包范围为施工图设计范围内的土建、装饰、水电安装及经发包人确定的施工图范围。合同工期：计划开工日期为2015年1月25日，计划竣工日期为2017年7月25日，工期总日历天数为540天，工期总日历天数与根据计划前述计划开工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准为工程质量符合现行国家有关工程施工验收规范和标准的合格标准。签约合同价为130000000元，合同价格形式为按实结算合同，具体计价办法详见合同专用条款规定。承包人项目经理为黄志强。双方约定了合同文件构成。承诺为：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工、确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3.发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相并背离的协议。词语含义栏为本协议书中词语含义与第二部分通用合同条款中赋予的含义相同。合同签订时间为2015年1月7日、签订地点为博邦公司办公室。补充协议为合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。合同生效为双方签字、盖章后生效。第二部分通用合同条款和第三部分专用合同条款，均包括一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格与计量及支付、验收与检验、变更、价格调整、合同价格和计量及支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔、争议解决。通用合同条款第14条为竣工验收，第14.1条第一款为：除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请书，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和人数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。第14.2条竣工结算审核为：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在工程竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在监理人提交的经核审的竣工结算申请单后14天内完成审核，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人发收到承包人提交竣工验收结算申请书后28天内未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条（争议解决）约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审核结果。第14.4条为最终结清。专用合同条款第14条为竣工结算。第14.1条竣工付款申请为：承包人提交竣工付款申请单的期限：按合同付款约定执行。竣工付款申请单应包括的内容：按合同付款约定执行。第14.2条竣工结算审核为：发包人审批竣工付款申请单的期限：按合同付款约定执行。发包人完成竣工付款的期限：按合同付款约定执行。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：按通用条款执行。第14.4条为最终结算。附件包括工程质量保修书和安全文明措施费支付计划。工程质量保修书由工程质量保修范围和内容、质量保修期、缺陷责任期、质量保修责任、保修费用和双方约定的其他工程质量保修事项组成，其中工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气系统、给排水管道、设备安装、装修工程以及双方约定的其他项目，具体保修内容为地基基础工程、主体结构工程、防水工程、装修工程、电气管线工程、给排水工程、设备安装工程；质量保修期约定为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。保修费用为造成质量缺陷的责任方承担。其他工程质量保修事项约定为土建工程、安装工程保修期满后退还质量保修金的70%，防水工程保修期满后退还质量保修金的30%。安全文明施工措施费用支付计划中载明的安全文明措施费包括工程环境保护费、文明施工费、安全费、护施工费及临时设施费；安全文明施工措施费用金额暂定为6500000元；支付计划为：1.工程开工前，支付安全文明施工措施费用的30%；2.基础完工时，支付安全文明施工措施费用的30%；3.主体完工时，支付安全文明施工措施费用的40%；双方还约定：工程完工后根据建设行政主管部门（建筑安全监督管理机构）的最终评价结果，依据“川建发［2011］6号”文计取安全文明施工费。该施工合同未约定履约保证金。 宏宇公司先后承建了博邦公司博邦●紫韵东城一期1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、16#楼。2017年11月9日，宏宇公司将博邦●紫韵东城一期工程竣工结算资料移交博邦公司。2017年11月27日，博邦公司向宏宇公司送达了《关于博邦●紫韵东城一期工程竣工结算资料的回复》，回复内容为：1.办理竣工结算需补齐资料说明，2.竣工结算书须修改说明，3.竣工图与施工现场作对比，发现的问题。该回复同时送达了重庆林鸥监理咨询有限公司。2017年12月29日，博邦公司、重庆林鸥监理咨询有限公司、四川井上建筑设计有限公司、成都中冶建筑勘察研究院总院、宏宇公司及相关单位共同对1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、16#楼及相应的地下室进行了初步验收。同日，博邦公司出具的《建设单位质量评估结论》载明：本工程质量验收合格。2018年5月9日，博邦公司向宏宇公司发出《请求移交博邦●紫韵东城一期项目工程资料及配合竣工验收事宜的函》，函载明：博邦●紫韵东城一期项目建设施工，于2017年12月29日完成了竣工初验，经过现场整改，已基本达到竣工验收条件。要求宏宇公司按照合同约定和建设工程有关规范尽快将施工资料装订并于2018年5月14日移交博邦公司，配合竣工验收各项事宜。2018年6月15日，博邦公司、重庆林鸥监理咨询有限公司、四川井上建筑设计有限公司、成都中冶建筑勘察研究院总院、宏宇公司及职能部门共同对1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、16#楼及相应的地下室进行了竣工验收。2018年6月26日，博邦公司收到宏宇公司《请款报告》。次日，博邦公司向宏宇公司发出了《关于〈请款报告〉的复函》。2015年7月30日至2018年4月23日，博邦公司先后向宏宇公司给付工程款99,783,278.75元、退还履约保证金4,875,000元。博邦公司提出2018年6月19日向宏宇公司给付工程款8000元，宏宇公司不认可，博邦公司未提供证据予以证实。2018年5月8日，红宏公司作为委托方与受托方四川治坛律师事务所签订治坛（2018）民代字（188）号委托合同，红宏公司委托四川治坛律师事务所作为其委托代理人代理宏宇公司与博邦公司建设工程施工合同纠纷一案，约定的前期律师费为3,000,000元。 诉讼中，宏宇公司申请对案涉工程的造价进行鉴定。本院委托中科坤林建设有限公司对案涉工程造价予以鉴定。2020年8月28日、12月17日中科坤林建设有限公司分别二次出具征求意见书，2021年1月10日，中科坤林建设有限公司针对博邦公司、宏宇公司对第二次征求意见稿提出的问题分别进行了回复。2021年1月12日，中科坤林建设有限公司作出坤林字（2021）第0002号《“宏宇公司与博邦公司建设工程施工合同纠纷一案”涉案工程项目造价鉴定意见书》。鉴定结论为：按照双方于2015年1月7日签订的中标合同（备案合同）计价金额为：140,086,504.19元；按照双方于2014年8月25日签订的《博邦●紫韵东城一期项目建设工程总承包施工合同》计价金额为：134,851,394.86元。2014年1月14日，中科坤林建设有限公司对坤林字（2021）第0002号鉴定意见书作出如下更正：1.鉴定书第1册第11页第15－16行“本金额即为基本费的基础上增加的62.14%的费用”变更为：“应在本金额的基础上增加62.14%的费用”；2.鉴定书第6册第1870页第15－16行“本金额即为基本费的基础上增加的62.14%的费用”变更为：“应在本金额的基础上增加62.14%的费用”。宏宇公司垫付鉴定费1,837,000元。 本院认为，本案争议的焦点：工程价款及利息的确认。 本案系《中华人民共和国民法典》施行前所发生的建设工程施工合同纠纷，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。 （一）案涉工程价款及利息的确认。一是工程价款的确认。博邦公司与宏宇公司就博邦●紫韵东城一期项目工程分别签订《“博邦●紫韵东城一期”项目建设工程总承包施工合同》和《建设工程施工合同》，两份合同均不存在无效的情形，且签约的合同价款均为130,000,000元，而《建设工程施工合同》签订于后，并在资阳市雁江区住建局备案。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定，本案应以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。宏宇公司关于工程价款应以备案的《建设工程施工合同》为根据的理由成立，本院予以采纳。《“博邦●紫韵东城一期”项目建设工程总承包施工合同》虽系双方实际履行的合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工共合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”规定，参照实际履行的合同价款的前提条件是数份合同均无效，而本案的二份合同均系有效合同，因此博邦公司关于工程价款应以双方实际履行的《“博邦●紫韵东城一期”项目建设工程总承包施工合同》为根据的理由不能成立，本院不予采纳。《建设工程施工合同》中没有工程总价下浮的约定，本院确认工程价款为140,086,504.19元。博邦公司提出2018年6月19日向宏宇公司给付工程款8000元，宏宇公司不予认可，博邦公司未提供证据予以证实，不予采信。博邦公司已给付宏宇公司工程款99,783,278.75元，尚欠40,303,225.44元。按照约定，宏宇公司应向博邦公司按结算总价款的5%支付质量保修金，即7,004,325.21元（140,086,504.19元×5%），因屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗期为五年，还涉及地基基础工程、主体结构工程的保修期，因质量保修期未满，博邦公司不应返还宏宇公司质量保修金。现博邦公司应给付宏宇公司工程款33,298,900.23元（40,303,225.44元－7,004,325.21元）。二是工程价款利息的确认。二是工程价款利息的确认。博邦●紫韵东城一期工程于2017年12月29日经初步验收合格，而在工程竣工验收合格前宏宇公司就递交了竣工结算书，博邦公司亦在工程竣工验收合格前完成了审核工作，并向宏宇公司发出了请求修改的意见。但事后双方并未就工程款结算达成协议，因此，欠付工程款的利息应从工程价款确定之日起计算，即从中科坤林建设有限公司作出涉案工程项目造价鉴定意见书之日起的2021年1月12日起计算欠付工程款利息。宏宇公司请求从2018年2月8日起计算欠付工程款的理由不成立，本院不予采纳。对欠付工程价款利息计付标准按照约定，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （二）关于履约保证金的返还。宏宇公司向博邦公司缴纳履约保证金8,000,000元，博邦公司已返还宏宇公司履约保证金4,875,000元，尚有3,125,000元未返还，依照约定，工程竣工验收合格后，博邦公司应将履约保证金全部返还给宏宇公司，因此博邦公司应在2017年12月30日将3,125,000元履约保证金返还给宏宇公司，博邦公司未按约定返还宏宇公司履约保证金，应承担违约责任，宏宇公司在诉讼中明确其主张赔偿损失250,000元为保证金利息，宏宇公司请求博邦公司返还履约保证金3,125,000元及赔偿利息损失250,000元的理由成立，对其请求予以支持。 （三）关于宏宇公司工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿问题。宏宇公司请求对博邦●紫韵东城一期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，且有双方约定，本院予以支持。 双方在合同中未约定宏宇公司因诉讼产生的律师费由博邦公司负担，因此宏宇公司请求博邦公司给付律师费3,000,000元的理由不成立，本院不予采纳。在竣工验收合格后，双方对工程价款结算未达成协议，鉴于鉴定机构确认的工程价款与宏宇公司提交的结算价款之间相差近27,000,000元，本院确认宏宇公司垫付的本案鉴定费1,837,000元，由博邦公司承担734,800元。 综上所述，宏宇公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十九条规定，判决如下： 一、被告四川博邦置业有限公司于判决生效之日起30日内，向原告成都市宏宇建筑安装工程有限公司支付工程款33,298,900.23元及利息（以33,298,900.23元为基数，利息自2021年1月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、被告四川博邦置业有限公司于判决生效之日起30日内，向原告成都市宏宇建筑安装工程有限公司退还保证金3,125,000元及赔偿利息损失250,000元； 三、原告成都市宏宇建筑安装工程有限公司对承建的博邦●紫韵东城一期工程价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、被告四川博邦置业有限公司于判决生效之日起30日内给付原告成都市宏宇建筑安装工程有限公司鉴定费734,800元； 五、驳回原告成都市宏宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 案件本诉受理费515,356元，由原告成都市宏宇建筑安装工程有限公司的负担288,491元，被告四川博邦置业有限公司承担负担226,865元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  梅 波 审 判 员  刘 彤 人民陪审员  舒小琴 二〇二一年三月二十九日 法官 助理  陈 艳 书 记 员  刘 学