湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2634号上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘帅，男，1989年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。系公司员工。委托诉讼代理人：李建平，男，1968年5月23日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘太兵，男，1963年7月20日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：王红玉，广东国晖（长沙）律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿公司）因与被上诉人刘太兵劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初7085号民事判决，向本院上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五矿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判五矿公司不承担责任；2、由刘太兵承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定停工留薪期过长。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，刘太兵自2019年5月31日起开始享受工伤保险待遇，因此只能根据刘太兵第一次住院的情况来考量停工留薪期。根据《湖南省工伤职工停工留期分类目录》S92.7，刘太兵停工留薪期计算2个月比较适宜。二、一审法院判决五矿公司支付刘太兵护理费错误。根据谁主张谁举证的原则，刘太兵应当证明其在住院期间存在护理依赖且已经支出护理费用。刘太兵未举证证明，应承担不利的后果。刘太兵答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回五矿公司的上诉请求。刘太兵向一审法院起诉请求：1、五矿公司向刘太兵支付一次性伤残就业补助金30708元（5118元/月×6个月）；2、五矿公司向刘太兵支付停工留薪待遇71652元（5118元/月×14个月）；3、五矿公司向刘太兵支付住院伙食补助费2450元（35元/天×70天）；4、五矿公司向刘太兵支付护理费11690元（61227元/年÷365天×70天）；5、五矿公司向刘太兵支付交通费2000元；6、解除刘太兵与五矿公司的劳动合同关系。一审法院认定事实：刘太兵系五矿公司承建位于株洲的山水豪庭项目施工电梯操作人员，五矿公司为该项目缴纳了工伤保险。2018年10月8日8时左右，刘太兵在该项目9号栋施工一楼清扫操作时室外掉落的工具时，被模板砸伤左足，随后被送往株洲市人民医院住院治疗56天，出院诊断：左足开放性损伤：第一趾近节趾骨粉碎性骨折、第2跖骨骨折、第3跖骨基底骨折、皮肤裂伤。出院医嘱：建议扶拐下地渐行走；术后第3、6、12个月来院复查；建议术后1-1.5年来院取出内固定物，费用约10000元；不适随诊。2019年9月8日，五矿公司再次在株洲市人民医院入院治疗14天，入院方式：步行自动入院，入院诊断：左足第2、3跖骨骨折术后，骨性愈合，内固定物存留；出院诊断：左足第2、3跖骨骨折术后，骨性愈合，内固定物存留；出院医嘱：逐渐负重下地行走，术后3月内避免剧烈活动，不适随诊。2018年12月13日，株洲市人力资源和社会保障局认定刘太兵为工伤。2019年5月31日，株洲市劳动能力鉴定委员会出具株劳鉴2019年820号《株洲市劳动能力鉴定结论书》，鉴定刘太兵为伤残十级。刘太兵受伤后，未继续到五矿公司处上班。因双方就工伤待遇相关事宜协商未果，刘太兵向株洲市天元区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。该委员会于2020年7月16日作出株天劳人仲案字（2020）第116号《决定书》，决定：刘太兵与五矿公司的劳动事项本会终止审理，并不再进行仲裁裁决。刘太兵对仲裁决定不服，于2020年7月20日提起诉讼，请求判如所请。庭审过程中,1、五矿公司就刘太兵主张的一次性伤残就业补助金30708元（5118元/月×6个月）及停工留薪期工资按每月5118元计算无异议；2、五矿公司认为即便支持刘太兵主张的护理费，应按照100元/月的标准计算56天，因为刘太兵的第二次住院发生在刘太兵已经过劳动能力鉴定并享受了工伤保险待遇后。刘太兵陈述两次住院均系其妻子进行护理，妻子在家未工作；3、刘太兵陈述第六项诉讼请求是应仲裁要求而提出。一审法院认为：刘太兵在五矿公司处工作时发生工伤，被鉴定为十级伤残，依法享受工伤保险待遇。因双方均未提供有效证据证明刘太兵的月工资标准，且对刘太兵平均月工资5118元均无异议，故参照刘太兵受伤前统筹地区上年度职工社会平均月工资5118元确定其月工资标准。关于一次性伤残就业补助金。五矿公司对刘太兵主张的一次性伤残就业补助金30708元无异议，予以确认。关于停工留薪待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。本案中，刘太兵伤残等级为十级，结合刘太兵住院情况及出院医嘱，酌情确定刘太兵的停工留薪期为5个月，故刘太兵的停工留薪期待遇为25590元（5118元/月×5个月），刘太兵主张超出部分，不予支持。关于住院伙食补助费和交通费。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条规定，因工伤发生的住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费等，应依照国家规定从工伤保险基金支付。五矿公司依法按项目为刘太兵参加了工伤保险，故该项费用依法应由工伤保险基金支付，刘太兵主张五矿公司支付住院伙食补助费，不予支持。关于住院期间的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。本案中刘太兵因工伤第一次住院治疗56天，第二次住院治疗14天，共计70天；在第一次住院期间，五矿公司未派人护理，刘太兵陈述其妻子进行护理，但未提交相应证据予以佐证。结合刘太兵伤情，参照株洲市护理行业收费标准，酌情认定护理费为5600元（100元/天×56天）。根据五矿公司在庭审过程中的抗辩意见及刘太兵第二次住院的诊断记录，刘太兵第二次住院治疗的伤情未达到生活不能自理的程度，刘太兵主张超出部分，不予支持。刘太兵并未提交证据证明其与五矿公司存在劳动关系，且其在庭审中亦陈述该项诉讼请求是应仲裁要求而提出，故刘太兵主张解除与五矿公司的劳动关系，无事实依据，不予支持。综上,依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、五矿二十三冶建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付刘太兵一次性伤残就业补助金30708元、停工留薪期工资25590元、护理费5600元；二、驳回刘太兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本院二审期间，五矿公司、刘太兵均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《工伤保险条例》第三十三条规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，根据刘太兵的伤情、住院时间、出院医嘱及伤残程度，一审酌情确定刘太兵的停工留薪期为5个月并无不当，本院予以确认。五矿公司主张刘太兵的停工留薪期应为2个月没有事实及法律依据，本院不予支持。刘太兵因工受伤住院，一审认定五矿公司向刘太兵支付护理费5600元并无不当。五矿公司称其不应支付护理费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由五矿二十三冶建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月三十日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。