广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终2353号上诉人（原审被告）：王永红，男，1981年10月12日出生，汉族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：陈光全，广东漠西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡东海，男，1962年2月18日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。上诉人王永红因与被上诉人胡东海建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王永红上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，驳回胡东海的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由胡东海承担。事实和理由：一、原审判决认定本案案由为建筑设备租赁合同纠纷，没有事实及法律依据，且适用法律有错，应予撤销。胡东海发包劳务给王永红施工，并由胡东海提供脚手架扣件等给王永红施工，王永红完成一定的劳务，是一种用工关系，并不是租赁脚手架给王永红使用，王永红是为了完成胡东海的工作任务取得报酬而工作，不是承租行为，原审判决引用《合同法》222条处理本案适用法律不当，应予撤销。二、原审没有合理通知王永红应诉，信息提示王永红另行通知案件进程，但一直没有收到出庭的相关信息，后法院邮寄通知，也没有电话告知，王永红被误导，无法参加开庭。在此情况下，该案已作出判决。原审剥夺王永红的诉权，程序有错。三、合同备注“遗失扣件由乙方负责，每个扣件赔3元正”，这内容是胡东海私自添加，不是双方合同约定的内容，合同没有对遗失扣件作任何约定，王永红对添加的内容不认可，该内容是无效的。原审据此计算损失赔偿不当，且有些收扣件单不是王永红签名收件，胡东海存在伪造。四、遗失扣件如何认定要根据本案的实际情况，扣件是胡东海提供给王永红工作使用，王永红在使用扣件中并没有人为性遗失扣件，胡东海在诉讼中也承认，在2017年6月28日至2019年6月13日期间，向胡东海退回扣件361305个，原审查明王永红向胡东海退回扣件366015个，并确认非王永红签名的退货单已实际收回，这些都说明了王永红是不存在损失胡东海扣件的事实，该退回的扣件已全部退回。在工程劳务完工时，即2019年4月份剩下的扣件已全部交回胡东海，双方当时对此无任何的意见。后来王永红方在2019年10月份通过劳动部门向胡东海追回拖欠工人工资款时，胡东海对此有意见，歪曲事实起诉王永红方。原审以王永红收货数量402688个扣件减去王永红退回数量货366015个得出王永红尚欠36673个扣件，按每个扣件赔偿3元得出110019元，没有考虑已经使用的扣件及使用过程中合理损耗的扣件。例如应埋件：每层68个，每栋26层，共七栋一共必须使用掉的已有12376个。两栋别墅6层每层68个，一共408个，两项共12784个扣件已实际投入使用，同时合理损耗一般为100个扣件损耗4个，40万个扣件应有16200个损耗，这也是劳务施工合同的习惯做法，每个工地都存在的事实，配件不可能100%无损耗，因此原审计算损失额是不客观的，是错误的。综上所述，请求支持王永红的上诉请求。胡东海答辩称：王永红与胡东海在2017年3月10日签订《工程承包合同》，胡东海按合同约定向王永红交付脚手架。合同的最后一页明确约定遗失扣件由王永红按每个扣件3元赔偿。胡东海向王永红交付扣件、脚手架后，王永红使用了脚手架之后，没有依约退回给胡东海，造成了胡东海脚手架的损失。根据合同的约定，由王永红赔偿胡东海脚手架扣件的损失给胡东海。因此，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡东海向一审院起诉请求：判令王永红向胡东海赔偿损失210003元，本案诉讼费由王永红承担。一审法院认定事实：2017年3月10日，胡东海（发包方）与王永红（承包方）签订《工程承包合同书》，约定胡东海将位于阳江市江朗大道以东、南浦大道以南X小区（A区）高层项目的外排架搭设工程发包给王永红包工、包料、包单价进行施工，其中脚手架扣件由胡东海提供给王永红，如遗失扣件由王永红负责，每个扣件赔偿3元。合同还约定其他条款，胡东海在发包方处签名确认，王永红在承包方处签名确认。合同签订后，2017年3月25日至2018年7月6日期间，胡东海向王永红交付扣件，由王永红签收的扣件共402688个（详见附表一：收货数量统计表）。另外，非王永红本人签收的扣件共25020个：王二毛2017年10月7日签收450个，王永洪2017年12月2日签收3270个、2017年12月5日签收5460个、2018年4月19日签收6900个、2018年6月9日签收3630个、2018年7月4日签收1710个、2018年7月6日签收3600个。2017年6月28日至2019年6月13日期间，王永红向胡东海退回扣件366015个（详见附表二：退货数量统计表），其中包括2018年4月6日王永红签收的3810个扣件已经备注“退回”，该数额应计入退货数量中。庭审中，胡东海确认非王永红签名的退货单已实际收回。一审法院认为，胡东海向王永红提供脚手架扣件，由王永红使用后退还给胡东海，由于未能完全退还扣件发生的纠纷，本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。胡东海与王永红在合同中约定如遗失扣件由王永红负责，每个扣件赔偿3元，现胡东海请求王永红就遗失的扣件按照每个3元进行赔偿，合法合理，予以支持。2017年3月25至2018年7月6日期间，王永红本人签收的扣件为402688个。至于王二毛及王永洪签收的扣件25020个，因胡东海未能提供证据证明王二毛、王永洪与王永红的关系，不能认定该扣件是由王永红收取，故不予认定该25020个扣件为王永红的收货数量。2017年6月28日至2019年6月13日期间，王永红向胡东海退回扣件366015个，其中包括2018年4月6日王永红签收的3810个扣件已经备注“退回”，该数额应计入退货数量中。故王永红尚欠36673个扣件（402688-366015）未退还给胡东海。根据合同约定，每个扣件遗失应赔偿3元，王永红应赔偿110019元（36673×3）给胡东海。胡东海请求超过一审法院核定数额的部分，不予支持。在庭审中，胡东海申请撤回对马仔扎头损失10794元的诉讼请求，是对其自身诉讼权利的合法处分，没有损害国家、集体或他人的合法权益，也没有违反法律规定，应予以准许。王永红经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席判决。综上所述，王永红应向胡东海赔偿扣件损失110019元。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第二百五十三条之规定，判决如下：一、王永红在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿扣件损失110019元给胡东海；二、驳回胡东海的其他诉讼请求。一审案件受理费4450元，由胡东海负担2120元，王永红负担2330元。二审审理期间，双方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院向王永红送达了应诉通知书及开庭传票等法律文书，送达地址为广东省茂名市电白县下海市场，收件人签名栏签写的名字为：“王永红”，证件号码栏为：“X”。一审法院亦是按上述地址送达判决书。王永红收到一审判决书，并在法定期限内提出上诉。二审审理期间，王永红的代理人承认广东省茂名市电白县下海市场是王永红工作场所，只不过认为一审送达开庭传票那段时间王永红很少在那里。《工程承包合同书》上手写备注内容为：“如遗失扣件由乙方（王永红）负责，每个扣件赔叁元正”。王永红上诉主张原来签订合同时合同上没有手写的备注内容，该备注内容是胡东海后来添加上去的。胡东海则认为该备注内容是签订合同时书写的，王永红持有的合同亦有该部分内容。鉴于双方对合同上是否有备注的内容存在争议，而合同注明一式两份，二审审理期间责令王永红在本案二审审理后十个工作日内提供其持有的《工程承包合同书》合同原件给法院予以核查。但王永红在上述指定期间内没有提供该合同原件给法院，仅提供一些图片及证人证言，拟证明因工程需要确需预埋少量的扣件。本院认为：本案争议的焦点是：一、一审将本案定性为建筑设备租赁合同纠纷是否正确；二、王永红应否赔偿未退还扣件的损失给胡东海；三、一审是否违反法定程序,应否发回重审。关于争议焦点一，王永红与胡东海签订《工程承包合同书》，胡东海将相关工程的外排架搭设工程发包给王永红包工、包料、包单价进行施工，按双方合同约定，王永红实际是承包外排架搭建工程，该合同约定由王永红包工、包料施工，即工程所需材料由王永红负责，而王永红对施工所需材料（即外排架及扣件等材料）采用向胡东海租赁方式备料施工。因此，原审将本案定性为建筑设备租赁合同纠纷正确，应予以维持。王永红上诉主张其与胡东海之间是劳务关系，原审定性错误的理据不足，应不予采纳。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”王永红上诉主张《工程承包合同书》上手写的备注“如遗失扣件由乙方（王永红）负责，每个扣件赔叁元正”内容是胡东海后来添加上去的，该部分内容不应作为认定事实的依据。胡东海解释备注内容是双方签订合同时手写注明的，并非后来添加的，并主张王永红持有的一份合同亦有相同的内容。由于双方签订的《工程承包合同书》上备注的内容虽然是手写的，与合同上面打印形式不一致，但该合同注明一式两份，王永红亦持有该合同的原件，如果合同上备注内容是胡东海一方后来添加上去的，王永红持有的合同应没有上述备注内容。为此，本院责令王永红在二审审理后十个工作日内提供其持有的合同原件予以核查。但王永红在法院指定的合理期间内未能提供其持有的合同原件。一般人有理由相信王永红持有该合同原件，但其无正当理由拒不提供，根据上述法律规定，应认定胡东海提供的由于双方签订的《工程承包合同书》具有真实性。根据上述合同规定，如王永红未能退还全部扣件，其应赔偿未退还扣件的损失给胡东海。王永红上述上诉主张理据不足，应不予采纳。王永红上诉主张认定扣件损失应根据本案实际情况，而且扣件在施工中因施工需要确需预埋一部分，事实上存在一定的合理损耗，不应由王永红赔偿未退还扣件的损失。由于王永红与胡东海签订的《工程承包合同书》是由王永红包料施工，王永红后来以租赁方式筹备该部分材料，按签订的承包合同的约定，即使有材料损耗，该部分损失亦应由王永红自行负担；而且按王永红与胡东海之间形成的建筑设备租赁合同，王永红对其租赁设备亦有保管义务，其保管或使用不当造成扣件遗失，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条的规定，亦应赔偿给胡东海。因此，王永红主张扣件损耗的损失不应由其承担及原审适用法律不当的理据不足，应不予采纳。原审认定出租和退回扣件的单据上有王永红的签名，即原审已排除了不是王永红签名确认部分。王永红上诉主张该退回的扣件已全部退回，不存在扣件损失的情形，但未能提供证据证明，故王永红该上诉主张不能成立，也与其上诉主张有部分扣件需进行埋件及存在损耗的相矛盾。原审根据王永红收到和退回的扣件，认定王永红尚欠36673个扣件未退还给胡东海，并根据合同约定的每个扣件赔偿3元计算，判决王永红赔偿110019元给胡东海正确，应予以维持。关于争议焦点三，王永红上诉主张一审邮寄送达的传票的邮件不是其本人签收的。但该邮件上签写的名字为“王永红”。王永红主张不是其本人签收的，未能提供证据证明。另外，原审法院邮寄应诉通知书及开庭传票等法律文书的地址与送达判决书给王永红的地址相同，王永红收到一审判决书并在法定期限内提出了上诉。说明王永红按该地址是能够收到邮件的。因此，按同样的地址送达的传票等法律文书，王永红亦应收到。同时，原审邮寄开庭传票等法律文的邮寄单上签收栏除签写有“王永红”的名字外，还写了收件人的身份证号码，而书写的身份证号码就是王永红本人的身份证号码。因此，应认定王永红收到了一审法院送达的应诉通知书、传票等法律文书。王永红上诉主张一审法院未送达开庭传票，剥夺其诉权，违反法定程序的理据不足，应不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由王永红负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二一年三月十日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。