贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终699号上诉人（原审被告）：中国华融资产管理有限股份有限公司贵州省分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦。法定代表人：张旭东，总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：周真恩，贵州宪张律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋薇，女，1984年12月14日出生，苗族，贵州省凯里市人，现住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地:贵州省凯里市经济开发区香山别苑。法定代表人：杨昌鑫，职务:经理。上诉人中国华融资产管理有限股份有限公司贵州省分公司（以下简称“华融资产公司”）因与被上诉人宋薇及原审第三人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称“大地联创公司”）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初11736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理并庭询。本案现已审理终结。华融资产公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人抵押权未得到应有的尊重和保护。涉案房屋属于上诉人拥有在建工程抵押权的抵押物组成部分，该在建工程抵押权已经得到贵阳市中级人民法院的认可；该院作为首次查封法院于2019年8月29日以“（2019）黔01执188号”《移送执行函》，应凯里市人民法院之商请，将涉案房屋移送凯里市人民法院执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，在本案中，被上诉人未证明其享有“但法律、司法解释另有规定的除外”的权利，因此人民法院应当尊重并保护上诉人的抵押权。二、适用法律错误（一）被上诉人仅是一般买受人。一审判决参照该条文的规定，支持被上诉人诉讼请求，系适用法律错误。我国的物权变动为“债权合意加登记”的方式，房屋买卖合同成立并且有效后，买房人才能取得物权期待权，即：一般买受人物权期待权。一般买受人物权期待权仅是在将来可以过渡为物权，本质是正在接近物权的债权，而并非具有排他性或者排除执行的物权。为了保护债权的平等性，为了防止普通债权经过诉讼执行程序取得优先于其他债权受偿的资格，《执行异议复议规定》第二十八条才规定一般买受人的物权期待权，防止人民法院强制执行时侵害一般买受人的正当权利。但一般买受人的物权期待权仅能对抗普通债权的执行，并不能对抗具有物上优先权优的受偿权，也不能排除人民法院执行优先债权，上诉人对涉案房屋具有在建工程抵押权，因此一审判决参考《执行异议复议规定》第二十八条支持被上诉人是错误的。（二）本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断被上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，被上诉人作为购房者，其对抗的是上诉人华融公司的具有优先受偿性质的抵押权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断被上诉人对案涉商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。（三）被上诉人未证明其享有“商品房消费者权”。执行异议和异议之诉审查商品房买受人的权利时，“一般买受人”相近主体还有“商品房消费者”，即需要保护生存权（基本居住权）的购房人，其具有的“商品房消费者物权期待权”（也称为商品房消费者权）可以对抗在建工程价款优先受偿权和抵押权（在建工程抵押权），属于《执行异议复议规定》第二十七条规定的但书部分的权利，可以请求人民法院依照《执行异议复议规定》第二十九条的规定，保护商品房消费者权，以对抗抵押权、排除执行。但被上诉人在一审中，并未证明符合商品房消费者的身份、具备商品房消费者权。上诉人的在建工程抵押权是已经登记的物权，一审判决也予以认可，故应当参照《执行异议复议规定》第二十七条规定予以保护，而不是依照第二十八条排除执行。一审判决将“一般买受人的物权期待权”对抗上诉人的在建工程抵押权、判决不得执行是适用法律错误。宋薇二审辩称：我同意一审判决，请求维持一审判决。宋薇向一审法院起诉请求：1、请求确认被告执行第三人处的永乐家园11层1108号房所有权归原告所有，并停止对上述财产的执行。房屋总价为486576.00元；2、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告宋薇系凯里市住房业主，已向第三人大地联创房产公司付清全部购房款，且已实际装修入住。被告华融贵州分公司系2000年4月21日注册成立非上市的其他股份有限公司的分公司，经营范围有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（收购、受托经营金融机构和非金融机构不良资产，对不良资产进行管理、投资和处置等）。被告大地联创房产公司系2003年3月6日注册成立由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：房地产（壹级）开发、销售。大地联创房产公司在凯里市开发房地产项目过程中，曾向南充银行贵阳分行贷款。2013年12月30日，华融贵州分公司与南充银行贵阳分行及大地联创房产公司共同签订了一份《债权转让协议》，约定华融贵州分公司受让南充银行贵阳分行对大地联创房产公司享有的5.2亿元不良债权。同日，华融贵州分公司与大地联创房产公司就债务重组事宜分别签订了《债务重组协议》与《抵押协议》各一份，约定华融贵州分公司对大地联创房产公司的债务重组，大地联创房产公司将所有在建工程抵押担保。为此，华融贵州分公司与大地联创房产公司共同办理了“凯房建州字第××号”《在建工程抵押他项权证》。债务重组协议履行中，华融贵州分公司在大地联创房产公司未能如期履行还款义务的情况下于2017年向贵州省高级人民法院提起诉讼。贵州省高级人民法院主持双方当事人调解达成协议后，依法作出（2017）黔民初50号《民事调解书》。事后，因大地联创房产公司未履行生效法律文书确定的义务，华融贵州分公司向法院申请进入强制执行程序。2017年12月13日，凯里市人民法院依法作出（2017）黔2601执1393号之一《执行裁定书》，裁定查封被执行人贵州大地联创房地产开发有限公司等在凯里市“永乐家园”项目10509.46㎡的房产（包括1栋11层1108号住房在内）。宋薇得知自己所购的“永乐家园”1栋11层1108号住房被查封后，于2020年7月以案外人的身份向凯里市人民法院提出执行异议。2020年7月25日，凯里市人民法院作出（2020）黔2601执异101号《执行裁定书》，裁定：“驳回异议人宋薇的异议请求。”宣判后，宋薇不服裁定结果并于2020年8月3日向凯里市人民法院提起本诉，即案外人执行异议之诉。庭审中，经释明，原告宋薇当庭表示放弃房屋确权的诉讼请求，即“请求确认被告执行第三人处的永乐家园11层1108号房所有权归原告所有”。因大地联创房产公司未到庭参加诉讼，本院未能主持到庭双方当事人进行调解。另查明：2013年11月2日，以大地联创房产公司为出卖人、宋薇为买受人就商品房买卖事宜签订了一份《商品房买卖合同》（该合同因第三人的失误遗失，第三人于2019年6月11日为其进行了合同补签）。合同约定：1、宋薇购买大地联创房产公司开发位于凯里市房屋，建筑面积119.68ｍ2，总价款486739.00元；2、买受人应一次性支付购房款486739.00元。3、该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为华融公司，抵押登记部门为：黔东南州住房和城乡建设局，〔抵押权证号：（凯房建州字第××号）《在建工程抵押他项权证》〕。抵押权人同意该商品房预售或销售的证明及关于抵押的相关约定见附件三。上述事实，有原告宋薇的起诉状、被告华融贵州分公司的答辩状以及双方当事人所举证据材料和庭审记录等在卷佐证，经庭审举证、质证，本院依法审核，可以认定。一审法院认为，公民、法人和其他组织的合法权益依法应予保护。根据宋薇对本院裁定查封涉案房屋提出执行异议的请求，应认定为排除型执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”从双方当事人所举证据来看，宋薇在法院查封涉案房屋前不仅与房地产开发商即本案第三人大地联创房产公司签订了《商品房买卖合同》，而且全部支付了购房款且已装修入住多年。虽然至今未能办理产权过户登记手续是事实，但宋薇作为买受人没有过错责任。华融贵州分公司取得的不良债权确有在建工程抵押是事实。但抵押协议未明确涉案房屋系抵押范围内，凯房建州字第××号《在建工程抵押他项权证》也没有具体载明“永乐家园”1栋11层1108号住房已抵押给债权人华融公司。就本案而言，宋薇对涉案房屋完全享有排除法院强制执行的民事权益，华融贵州分公司所举证据不足以证明其已取得涉案房屋的抵押权。同时，涉案商品房买卖合同第四条明确约定“永乐家园”1栋11层1108号商品房已设置抵押，抵押权人系华融公司，但该合同同时写明该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押的相关约定。虽然买受人明知所购商品房已设置抵押，但从合同约定的表述来看，买受人有足够的理由相信房地产开发商已经取得抵押权人同意才销售的事实，故宋薇购买涉案房屋并无过错，且与华融贵州省分公司享有的在建设工程抵押无关。综上所述，原告宋薇的诉请事实清楚、证据充分、于法有据，本院依法予以支持。被告华融贵州分公司的答辩意见与事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。原告宋薇经当庭释明，自愿放弃“请求确认被告执行第三人处的永乐家园11层1108号房所有权归原告所有”的诉请，既是其真实意思表示，也是在法律规定范围内对自己诉讼权利所作的处分，同时该请求亦不属人民法院审理权限管辖范围，系当事人误解，本院依法予以准许，所产生的诉讼费用理应予以退还。第三人大地联创房产公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是放弃自己的抗辩权利，也可视为对到庭当事人的诉辩和所举证据的证明内容的认可。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零四条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决一、不得执行被告中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司申请执行原告宋薇购买位于凯里市《永乐家园》1栋11层1108号的房屋，并解除查封。二、驳回原告宋薇的其余诉讼请求。案件受理费己收取8599.00元，应收取60.00元，由被告中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司负担。其余8539.00元退还原告宋薇。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：宋薇对华融贵州分公司申请执行的涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，宋薇在法院查封涉案房屋前不仅与房地产开发商即本案第三人大地联创房产公司签订了《商品房买卖合同》，而且全部支付了购房款且已装修入住多年。虽然至今未能办理产权过户登记手续是事实，但宋薇作为买受人没有过错责任。宋薇对华融公司申请执行的案涉房产依法享有足以排除强制执行的民事权益。因此，华融贵州分公司申请强制执行涉案房屋的诉请，不符合法律规定。宋薇辩称不得执行涉案房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，故应当认定其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。一审判决不得执行涉案房屋，于法有据，并无不当。综上所述，华融贵州分公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费60元，由中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年三月十一日法官助理杨建书记员邹井程