山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终883号上诉人（原审原告）：于磊，男，汉族，1966年8月2日出生，住泗水县。委托诉讼代理人：李昂,泗水滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：候德美（系被上诉人之妻），女，汉族，1972年5月20日出生，住址同上。被上诉人(原审被告)：泗水县泉林镇树强铸铁制造厂，住所地泗水县泉林镇历山西村。经营者：许树强。被上诉人（原审被告）：许树强，男，汉族，1967年4月28日出生，住泗水县泉林镇历山西村。委托诉讼代理人张霞，泗水民声法律服务所法律工作者。上诉人于磊因与被上诉人许树强、泗水县泉林镇树强铸铁制造厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于磊上诉请求：1、请求撤销原判，改判许树强增加赔偿损失35000元；2、一审、二审诉讼费用均由许树强承担。事实和理由：一、原审判决的于磊误工费、护理费等各项损失数额明显偏低。于磊长期在许树强经营的泗水县泉林镇树强铸铁制造厂工作，每天的工资收入200元，而原审判决参照农村居民收入标准每天48.70元判决，不符合于磊的实际工资收入情况。于磊在2019年2月22日受伤后，自2019年2月23日-9月29日共住院治疗四次，平邑县人民医院一次，济南市第二人民医院三次，诊断证明左眼角膜和结膜热烧伤，左眼角膜移植状态，二级护理，并且济宁医学院司法鉴定中心鉴定意见为于磊左眼损伤行角膜移植术后遗留视力障碍为十级伤残。于磊的视力受损严重，二级护理适用的系较为严重的疾病护理，原审判决认定一人陪护，未能结合于磊的严重伤情和实际损失，应另外增加2480元。对于交通费，因于磊在平邑、济南两地多次检查、住院，酌情认定1000元偏低，3000元较适宜，于磊左眼损伤导致视力障碍已经构成十级伤残，并且已经进行角膜移植手术，根据最高院《人身损害赔偿司法解释》的规定，应支持其精神损害抚慰金至少5000元。综上原审判决认定的于磊损失数额偏低，请二审法院结合于磊伤情增加赔偿数额。二、原审判决中由保险公司赔付的7500元不应计入许树强垫付款项中，原审划分的责任比例未能结合案件事实。原审判决中由保险公司赔付的7500元系意外伤害险应赔付的部分，人身损害保险公司赔付后，不影响雇主的赔付责任，因此涉案7500元保险赔偿款不应计入许树强垫付款项中，应该扣除，许树强实际垫付数额系63097元。另外，泗水县泉林镇树强铸铁制造厂在工作期间没有为员工配备安全防护镜等相关防护措施，过程严重，应承担90%的责任。综上，请贵院撤销原判，改判许树强增加赔偿35000元。泗水县泉林镇树强铸铁制造厂、许树强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回于磊的上诉请求，维持原判。。于磊向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失144,428.60元（医疗费70,597元、误工费48,000元=200元×240天、护理费4960元=80元×31天×2人、住院伙食补助费：930元=30元×31天、残疾补偿金：84,658元=42,329元×20年×10%、后续治疗费：10,000元、鉴定费：2200元、交通费：5000元、精神抚慰金：10,000元、被扶养人生活费1909元被告母亲86岁1909.35元=26731×5年×10%÷7，共计238,254元，合计214,428.60元=238,254元×90%，对方垫付约70,000元（包括保险公司7500元），主张144,428.60元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月22日下午5时许，原告在许树强个人经营的泗水县泉林镇树强铸铁制造厂工作时受伤。事故发生后，原告于2019年2月23日至2019年2月26日在平邑县人民医院住院治疗3天，平邑县人民医院入院记录：患者以“左眼角膜化学性烧伤”收入院。2019年2月26日至2019年3月11日、2019年4月26日至2019年5月5日、2019年9月23日到9月29日，原告分三次在济南市第二人民医院住院治疗共28天。在济南市第二人民医院第一次住院时，入院诊断为：左眼角膜和结膜热烧伤。住院病案记载：“出院诊断主要诊断：角膜和结膜烧伤（左眼）其他诊断：2型糖尿病护理等级：Ⅱ级护理13天”。第二次住院时，入院诊断为：左眼角膜和结膜热烧伤。住院病案记载：“出院诊断主要诊断：角膜和结膜烧伤（左眼）其他诊断：2型糖尿病护理等级：Ⅱ级护理9天”。第三次住院时，入院诊断为：假性翼状胬肉（左眼）。住院病案记载：“出院诊断主要诊断：假性翼状胬肉（左眼）其他诊断：角膜移植状态（左眼）护理等级：Ⅱ级护理6天”。原告花费医疗住院费及购药费用均由许树强支付。2020年7月28日，济宁医学院司法鉴定中心出具济医司鉴［2020］临鉴字第335号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人于磊左眼损伤行角膜移植术后遗留视力障碍评定为十级伤残。原告支付鉴定费2200元。原告提供泗水县泉林镇南石匣村民委员会证明、户口本，证实被扶养人高凤兰（1932年10月出生）系原告母亲，原告有兄弟姊妹七人。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告受雇于许树强在泗水县泉林镇树强铸铁制造厂工作，且系在工作期间因工作受伤，应认定为系为许树强从事雇佣活动中受伤。许树强作为雇主，原告在从事雇佣活动中的受到伤害，被告应承担赔偿责任。原告在工作时受伤，对自身的安全未尽到注意义务，是导致事故发生的原因之一，故原告对自身损害的发生存在过错，应承担一定的责任。综合事故发生的原因和庭审查明情况，一审法院认定原告应承担30%的责任，许树强承担70%的赔偿责任。于磊的损失包括：1、医疗费70,597元；2、误工费，原告主张按每天200元计算，原告工作不固定，收入不稳定，故对其主张，一审法院不予支持，因此其误工收入参照农村居民收入标准每天48.70元计算，计算至定残前一天误工240天，计款11,688元；3、护理费，按一般护工人员收入标准每天80元计算，住院31天，平邑县人民医院、济南市第二人民医院住院病案均显示Ⅱ级护理，故认定一人陪护，总计款2480元；4、住院伙食补助费，按每天30元计算，住院31天，计款930元；5、伤残赔偿金，每年42,329元，赔偿20年，乘以伤残等级10%，计款84,658元；6、后续治疗费，原告主张10,000元，但于磊在司法鉴定时放弃后续治疗费用鉴定事项，原告可待实际发生后另行主张；7、鉴定费2200元；8、交通费，原告主张交通费5000元，一审法院酌情认定为1000元；9、被扶养人生活费，按居民人均消费支出每年26,731元计算，赔偿被扶养人5年，乘以伤残等级10%，除以7人，计款1909.35元。关于原告主张精神抚慰金10,000元，一审法院认为，原告的伤情尚不足以产生对其造成严重精神损害及严重的损害后果，故一审法院对于原告的该项主张不予支持。以上共计175462.35元。由许树强承担70%的责任，计款122823.65元。原告认可被告垫付医疗费70,597元，并主张其中7500元是由保险公司支付，但原告并没有提交证据证明保险公司支付了7500元医疗费。故一审法院认定许树强垫付了70,597元，扣除后余款52226.65元，由许树强负担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条之规定，判决：被告许树强赔偿原告于磊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项损失共计52226.65元，于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告于磊负担990元，被告许树强负担2310元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于磊提交：1.中国农业银行2016年至2019年的银行卡交易明细一份，拟证实许树强向于磊所发工资为每月2000至9000余元不等，但平均数以及平均工资完全高于一审法院判决的农村居民收入标准，因此一审中于磊主张的误工费用法院应予支持。2.中国农业银行交易流水一份，拟证实2019年10月16日中华联合财产保险股份有限公司分三次向于磊打款共计7500余元。标注为中华赔偿款。因此投保的意外伤害保险为中华联合保险公司给付，不能替代作为雇主的相应赔偿。泗水县泉林镇树强铸铁制造厂、许树强质证如下：对证据一的真实性无异议，但证实的内容并不是许树强实发工资的款项，而是在于磊受伤后分多次给于磊打款垫付的医疗费用，对证据二真实性无异议，证实了7500元已经由保险公司支付。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.于磊的误工费、护理费、交通费和精神损害抚慰金应当如何认定；2.保险公司赔付的7500元是否应计入许树强的垫付款项；3.一审判决对责任比例的认定是否正确。关于焦点1，误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然于磊二审期间提交了中国农业银行卡交易明细一份，但根据其提交的交易记录，自2017年6月10日于磊开始接收许树强的转账，但每次接收的转账金额与转账时间间隔并不固定，无法证实交易记录中的款项是否是许树强实发工资的款项，亦无法证实其每月工资的数额。而且该份证据于磊在一审诉讼过程中并未提交，因此一审法院认定于磊工作不固定、收入不稳定，并按照农村居民收入标准计算误工费至定残前一天并无不妥。护理费：根据前述司法解释的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审根据本案情况认定一人陪护，符合法律规定。交通费：根据前述司法解释的规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。在于磊未提供证据证明其实际发生的交通费用的情况下，一审法院综合考虑于磊在平邑、济南多地进行治疗的情况，酌情认定交通费数额，并无不妥。精神损害抚慰金：案涉事故造成于磊十级伤残，对其精神造成了一定程度的损害。但由于于磊自身对损害的发生也有过错，且事故发生后，许树强积极赔偿与协商，并多次垫付医疗费用，综合考虑以上因素，一审法院未对于磊的该项主张予以支持，亦无不妥。关于焦点2，提供劳务者受害责任纠纷属于侵权纠纷,填补损害是赔偿的宗旨,无论从哪种渠道获取救济,目的是尽可能弥补受害人的损失。许树强及其所经营的泗水县泉林镇树强铸铁制造厂给作为被保险人和收益人的于磊投保保险,目的是为了转移用工风险，提升了自身抵御用工风险的能力。在于磊发生意外伤害后,保险公司按照保险合同的约定向于磊支付保险金，以促进于磊及时获得赔偿。由于于磊取得保险利益缘于许树强为其投保，因而抵扣保险公司支付的7500元医疗费具有正当性,既没有损害于磊的利益,又符合许树强订立保险合同的目的。关于焦点3，于磊作为完全民事行为能力人，在进行危险工作时应当注意自身安全，尽审慎的注意义务。根据本案事故发生的原因、经过和双方的过错程度，一审法院酌情认定其自负30%的责任，不超出合理限度，应予维持。综上所述，于磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人于磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年三月十五日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子