陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2021）陕民申264号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：史改兴，又名史承伟，男，汉族，1974年4月8日出生，住陕西省凤翔县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李向卫，男，汉族，1978年11月22日出生，住陕西省凤翔县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李文敏，男，汉族，1958年4月16日出生，住陕西省凤翔县。再审申请人史改兴因与被申请人李向卫、李文敏返还原物纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院(2020)陕03民终104号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。史改兴申请再审称，一、原审判决认定事实不清。1.原审认定在（2018）陕0322民初313号案件中，对35万元己做出判决。同时原审认为双方一致认可李向卫、李文敏购买的部分钢材己用于案涉建房工程，原审认定双方建设工程施工合同纠纷中相关钢材己做为应付工程款组成部分予以核定处理的事实错误。2.原审认定史改兴在前诉建设工程施工合同纠纷中并未提及其除预付35万元工程款外还另外支付了35万元钢材款的事实，更未在反诉中主张扣减。李文敏诉史改兴建设工程施工合同纠纷一案中，李文敏诉状中写明我给他35万元，因无钱起诉，我及时进行了侵占罪的刑事自诉。在庭审中从未涉及购买35万**材的事。3.原审法院认定2015年7月24日史改兴通过银行给现场施工负责人被告李向卫转款35万元，2017年7月9日被告李向卫给史改兴补写了收到35万元的收据事实错误。在被告答辩中，多次庭审中，以及本次判决中被告承认是2017年4月补打的收条。史改兴和李向卫一致认为是2017年4月补写的钢材予付款收条。4.原审认定在双方当月存在转账给付的情况下，单凭时隔近两年才补打的收条的落款日期与转账日期不一致，尚不足以证明史改兴诉称的现金给付事实的真实性。因为是两次款项，日期肯定不一致，李文敏建筑队有健全的财务制度。2017年4月李向卫写钢筋予付款收条时查阅了2015年财务记录，只因将2015年误写成2017年并顺手将7改成5。5.原审认定除此之外史改兴与李向卫、李文敏之间并无其它合同约定。原审认定史改兴与李文敏之间签订了包工包料的建设施工合同，史改兴支付35万元预付款用于购买材料符合情理。既然是包工包料的建设施工合同，根据《工程施工承包合同书》第七条约定以及行业规则，应该根据工程进度和建设阶段给付工程款。还没有开工建设，史改兴支付35万元预付款用于购买材料怎么能符合情理。6.原审认定李向卫非工程施工承包合同的一方主体，反在履行工程管理职责过程中曾经手款项，史改兴将其作为诉讼主体不当，本院不予支持。根据我们的口头协商及李向卫写的钢材予付款收条和钢材清单票据，我们之间己存在法定合同关系，另据《工程施工承包合同》第七条，还末开工，史改兴不存在给付任何款项的义务。因此这笔钢材予付款与《工程施工承包合同》无直接关系，而是我们之间形成的钢材代购合同，因此诉讼主体无任何不当。7.原审李向卫作为李文敏施工单位的工作人员，代替李文敏收款，并给施工工程购买材料属职务行为，除此之外史改兴与李向卫、李文敏之间并无其它合同约定。8.原审认定史改兴提供的证据不能证实李向卫、李文敏有义务给史改兴购买182.759吨钢材。9.原审认定李向卫和史改兴签定工程施工承包合同约定，案涉建房施工工程为施工方包工包料固定单价计算工程款。故钢材应由施工方购买提供。根据双方陈述，史改兴给付李向卫的仅为钱款而非实物，不存在史改兴购买钢材交付李向卫使用的事实，李向卫购买钢材的行为亦履行自己合同义务的行为，非受史改兴委托替史改兴购买钢材。《工程施工承包合同书》第六条约定，本项目工程材料均由乙方采购供应，甲方认质认价，采购前会同甲方询价比质考察市场后确认材料市场实际购买单价，作为结算依据。我虽给的现金，但确是给我买钢材的钱，钢材也实实在在的给我买回来了。口头协议也是协议，何况，史改兴和李文敏口头约定，李向卫提供给史改兴的182.759吨钢材清单票据和李向卫手写的35万元钢材予付款收条，形成史改兴和李向卫的代购钢材的合同约定。足以证实被告给史改兴购买182.759吨钢材的义务与总量。二、原审认定现金给付的事实错误。原审认定两次在李文敏办公室给李文敏给付的现金无证据证实不予支持。原审认定三笔款项里只有一笔为工程预付款，其余均为借款。史改兴陈述35万元钢材款系向李向卫现金支付，一来大额现金交付却当时未要求收款人出具收条不符合日常生活经验法则。但史改兴交易惯例不出具收条常有，另外转给李向卫35万元当时也没让出具收条。原审法院认定史改兴对短期内数笔大额支付资金来源无证据印证，2015年6月17日史改兴借给李文敏35万元，该笔款项李文敏在诉状中写明，后来在（2018）陕0322民初313号判决中，认定为史改兴给李文敏于2015年6月的35万元为工程预付款，据此史改兴无需再提供证据。史改兴于2015年7月9日在李文敏办公室给李文敏给付的现金，李文敏转手给了李向卫购买钢材，有李向卫的收条，李向卫签字的钢材清单票据，并且钢材也实实在在的给史改兴买了回来。而且在2017年月4日李向卫给史改兴虚构的钢材清单票据时，史改兴的钢材还在何家堡原小学院中。史改兴于2015年7月24日借给李向卫35万元，有银行转款凭证。原审中认定史改兴对（2018）陕0322民初313号判决服判错误，而是史改兴无力承担上诉费用因为判决中出现漏判及相互矛盾部分，史改兴己申请再审。并且该判决中认定的35万元是2015年6月史改兴暂借给李文敏的，与本案中2015年7月9日的35万元钢材款无任何关联，更和2015年7月24日给李向卫的转账无任何关联，并且该判决中没有涉及本案中的钢材款及给史改兴购买的182.759吨钢材。三、原审判决完全围绕李向卫单方面答辩，没有任何证据证明。史改兴有新证据足以说明原审判决错误，李向卫刑事答辩状中写到，“答辩人和自诉人协商，最近钢材价适宜，最好把工程所需钢材一次性购买了，自诉人同意”“经答辩人与自诉人协商，史改兴同意将剩余钢材折抵应付工程款”能够证实李向卫和史改兴之间有代购钢材的协议，代购的钢材放在李向卫那里的事实。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项申请再审。本院经审查认为，史改兴主张其于2015年7月9日向李文敏交付现金35万元以购买钢材。对此史改兴应当提交相应的证据予以证明。首先，李向卫、李文敏均否认史改兴的主张，并辩称其双方经济往来期间仅收到史改兴于2015年7月24日通过银行转账支付的35万元钢材预付款，史改兴并无直接证据证明其于2015年7月9日向李文敏交付现金。其次，虽然史改兴提交有李向卫签字出具的《收条》其中载明收到35万元钢材预付款，但各方均认可该《收条》系后补形成，而在双方均未有充分的证据证明2015年7月24日转账款项的性质的前提下，史改兴作为主张法律关系成立的一方，负有举证证明责任，而该《收条》尚不足以与其主张的2015年7月9日支付现金形成对应关系。最后，史改兴再审主张原审关于李向卫与李文敏的关系认定错误，而在史改兴未能举证证明其委托购买钢材法律关系成立的基础上，李向卫与李文敏之间的法律关系于本案处理并无影响。史改兴再审主张“不出具收条”亦属其交易惯例，但并未提交任何证据予以证明，且与其向李向卫索要收条的行为相悖。根据史改兴的单方主张，其于2015年6月17日、7月9日、7月24日向李向卫、李文敏支付3次35万元，史改兴还进一步主张2015年6月17日的35万元已经在另案处理，7月24日转账35万元系李向卫个人借款。在此基础上，史改兴应当举证证明其于2015年7月9日支付35万元款项委托购买钢材款的事实，然而史改兴所提交的证据缺乏明确的指向特征，故在史改兴并无直接证据证明其他两笔转款性质，特别是7月24日转账35万元性质的前提下，其所提交的证据不足以直接指向其主张的2015年7月9日支付现金的事实。综上所述，史改兴的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回史改兴的再审申请。  审  判 长   赵学玲             审  判  员   滕欣燕              审  判  员   张叡婕  二〇二一年三月十五日  书 记 员     杜雨潇— 7 —