河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0311民初1495号原告：深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区吉莲大厦**，统一社会信用代码：91440300715212445L。法定代表人：林孚孺，董事长。委托代理人：杨新涛、宋恒，河南先为律师事务所律师，特别授权。被告：河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂，住所地：洛阳市伊滨区玉林路**，统一社会信用代码：91410300171073757G。法定代表人：孙鹏，厂长。委托代理人：贾海许，河南路德律师事务所律师，一般代理。委托代理人：王涛，男，汉族，1973年11月14日生，住河南省洛阳市涧**，系公司员工，一般代理。第三人：中国建筑第五工程局有限公司，住，住所地：长沙市雨花区中意一路**一社会信用代码：91430000183764483Y。法定代表人：田卫国，公司总经理。委托代理人：李**，男，汉族，1988年1月12日生，住河南省睢县，系公司员工，特别授权。委托代理人：李萌，男，汉族，1991年10月27日生，住河南省封丘县，系公司员工，特别授权。原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）诉被告河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂（以下简称中烟公司）、第三人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法于2020年12月3日和2021年1月21日公开开庭进行审理，原告中深建公司委托代理人杨新涛、宋恒到庭参加诉讼，被告中烟公司洛阳卷烟厂委托代理人贾海许、王涛到庭参加诉讼，第三人中建五局委托代理人李**、李萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告代位向原告支付工程款8112400元及利息（利息按年利率6%计算，自2019年9月9日计算至实际履行完毕之日止），利息暂计算之起诉之日567868元；二、判令被告承担案件的诉讼费、保全费。事实与理由：2017年12月6日，被告作为发包人与承包人中建五局签订《河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）施工合同》一份，约定由中建五局承建约定工程项目，工期自2017年12月4日至2019年4月26日，合同价款暂定为139350775.21元。2018年10月16日，中建五局与原告签订《洛阳卷烟厂易地技改一标段项目装饰装修工程专业分包合同》，将装修工程分包给原告施工，工期自2018年12月25日至2019年4月26日，合同价款暂定为22582960元。同期，中建五局与原告签订《中建五局洛阳卷烟厂易地技改一标段项目消防工程专业分包合同》，将消防工程分包给原告施工，工期为122天，合同价款暂定为3937500元。上述分包合同签订后，原告积极履行合同义务，上述工程均已施工完毕且验收合格，被告陆续支付工程款给中建五局后，中建五局按照分包合同约定向原告支付了部分款项，但由于被告与中建五局之间对工程款结算有争议，导致中建五局未能如期向原告支付剩余工程款，至今尚欠8112400元。根据原告取得的材料，被告自认尚拖欠中建五局工程款46285982元。原告认为，鉴于中建五局作为被告的合同相对方怠于行使自己主张剩余工程的到期权利，致使原告应得的工程款不能得到及时支付而造成巨大经济损失，并且导致原告无法支付农民工工资，故原告有权通过行使代位权实现权利。为此，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，望贵院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告中烟公司辩称：一、被答辩人称系洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工项目一标段的施工人，无事实及法律依据。洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工项目一标段的承包人是本案第三人中国建筑第五工程局有限公司（下称“中建五局”），依据洛阳卷烟厂与中建五局签订的《洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段施工合同》的约定，一标段装修工程、消防工程不属于允许分包的工程，我方从未接到中建五局报送的装修工程、消防工程分包申请，同时根据中建五局报送施工材料显示，项目装修工程、消防工程的施工人为中建五局。答辩人未见到被答辩人是项目装修工程、消防工程的施工人的任何证据材料，故答辩人对被答辩人诉称是项目装修工程、消防工程施工人的身份不予认可。二、答辩人与被答辩人之间不存在合同关系。根据答辩人与中建五局签订的《洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段施工合同》约定，易地技改项目土建工程施工项目一标段的承包人为中建五局，且双方在合同中对承包工程的计价方式、结算方式、违约处罚方式均进行约定，被答辩人与答辩人不存在任何合同关系。即便被答辩人是项目装修工程、消防工程的施工人，被答辩人也仅是与中建五局之间存在合同关系。答辩人认为即便被答辩人是项目装修工程、消防工程的施工人，其也应首先向中建五局主张合同权利，而本案中，答辩人在未向中建五局主张合同权利，且在中建五局对其应付的工程款金额及支付时间均未依法确认的情况下以代位权方式向答辩人主张权利无法律依据。三、答辩人在履行易地技改项目土建工程施工项目一标段发包合同过程中不存在违约，不应对被答辩人承担任何责任。洛阳卷烟厂在履行与中建五局签订的《洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段施工合同》过程中不存在违约行为，根据合同约定，项目签约合同价格为139350775.21元，价格形式为单价合同，约定付款方式为每月按照实际发生工程量的75%支付工程款，累计付款已达合同价的75%后停止付款，变更部分的工程款支付不得超过工程变更费用的60%，剩余部分待单项（位）工程竣工结算审计后（验收合格）再支付至结算定案金额的97%。合同签订后，答辩人严格履行合同义务，累计付款已达合同价的75%以上，现因中建五局拖延工期、不及时报送施工资料等违约行为，导致竣工结算审计尚未审计完成，答辩人在履行发包合同过程中不存在违约，也不存在欠付工程款的情况，故不应对被答辩人承担任何责任。综上，答辩人认为，尚无证据证明被答辩人系洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段装修工程、消防工程的施工人；即便被答辩人系项目装修工程、消防工程的施工人，被答辩人与答辩人之间也不存在合同关系，被答辩人应向中建五局主张自己权利。答辩人在履行易地技改项目土建工程施工项目一标段发包合同过程中不存在违约行为，也不欠付工程款，不应对被答辩人承担任何责任，请求贵院依法驳回被答辩人诉讼请求。第三人中建五局陈述：事实是原告是我们专业分包队伍，也是我们涉案项目的施工人。我们与原告之间有正式的合同关系，因为我们与被告工程款尚未结算，确实欠付原告工程尾款。我与原告之间的合同有约定，待我与原告结算完毕之后支付尾款。因为洛阳卷烟厂2019年9月9号搬迁至今未予我公司办理结算，导致我们公司75%的以外的工程款没有收到。对2020年12月25日与原告中深建公司的项目分包结算书予以认可。经审理查明，2017年12月6日，被告中烟公司与第三人中建五局签订《土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）施工合同》一份，由第三人中建五局承建洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房），计划开工日期为2017年12月7日，计划竣工日期为2019年4月26日，工期总日历天数为505天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价格为139350775.21元，价格形式为单价合同。双方对付款方式、竣工验收、专业分包、工程监理等事项均在合同专用条款中进行了约定。2018年10月16日，第三人中建五局与原告中深建公司签订了《洛阳卷烟厂易地技改一标段项目装饰装修工程专业分包合同》，由原告承包洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房），分包范围：本工程项目第三人总包合同工作范围内洛阳卷烟厂易地技改一标段工程施工图纸文件（包括施工图纸、设计变更、技术核定单和发包人指令）范围内室内除结构岩棉板和玻纤板以外的装饰、门窗、室内二次结构防水、防爆墙、外墙保温及涂料、栏杆等合同范围内装饰装修工程（最终以原告实际施工内容为准）。开工日期为2018年12月25日，竣工日期为2019年4月26日，总日历工作天数为122天。暂定合同总价（含税）为22582960元，其中（不含税）为20529964元。同日，第三人中建五局与原告中深建公司签订了《中建五局洛阳卷烟厂易地技改一标段项目消防工程专业分包合同》，由原告承包洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房），分包内容及范围：洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）项目工作范围内（含施工蓝图、设计变更、技术核定单和甲方指令）相关消防工作内容，包括但不限于消火栓系统、通风系统等主合同范围内专业工程所需的预留预埋，穿线、安装及调试等工作，施工内容最终以甲方确定为准；甲方可根据分包人在质量、进度、安全文明施工等方面的表现或者其他外在因素的影响，对分包范围进行调整，分包人不得有异议。总日历工作天数为122天。暂定合同总价（含税）为3937500元，其中（不含税）为3579545元。2019年9月23日，第三人中建五局向被告中烟公司出具《竣工交付验收报告》一份，其内容显示涉案项目的室内地面、墙面、吊顶等装饰装修工程已完工，经自检合格，具备交付使用验收条件，现移交建设单位。监理单位郑州中兴工程监理有限公司在该报告上签署“同意初验收”并加盖公章。2020年7月1日，河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂易地技术改造项目（一标段）建设工程进行了消防验收，经验收该工程合格，建设单位原告中烟公司、施工单位第三人中建五局等、监理单位郑州中兴工程监理有限公司均在消防验收申报表上签字盖章确认。2020年12月1日，经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位共同竣工验收，洛阳卷烟厂易地技术改造项目联合工房、生产管理及后勤服务用房项目均验收合格。另查明，2020年12月25日，原告中深建公司与第三人中建五局签订《洛阳卷烟厂装饰装修工程项目分包结算书》一份，经结算，关于洛阳卷烟厂装饰装修工程报送金额为17166059.90元，项目部初审金额为17166059.90元，中建五局审定金额为17166059元。同日，原告中深建公司与第三人中建五局签订《洛阳卷烟厂消防工程项目分包结算书》一份，经结算，关于洛阳卷烟厂消防工程报送金额为3905674.92元，项目部初审金额为3905674.92元，中建五局审定金额为3905674元。又查明，关于本案涉案装饰装修工程与消防工程的已付款情况，中建五局通过银行转账共13份转账凭证，合计已付工程款15140000元。根据原告与中建五局签订的两份分包合同的约定，中建五局每月按照实际发生工程量的75%支付工程款，累计付款已达合同价的75%后停止支付，变更部分的工程款支付不得超过工程变更费用的60%，剩余部分待单项（位）工程竣工结算审计后（验收合格）再支付至结算定案金额的97%，余3%为工程质保金，质保期两年，质保期满后一个月内扣除相关维修费用后一次性无息支付。截至2020年6月4日，中建五局共向原告支付工程款15140000元，现工程已经竣工验收并投入使用，按照双方合同约定中建五局应付至工程款总额的97%。依据中建五局与原告双方结算书初审审定金额，中建五局还应付原告工程款（17166059元+3905674元）-15140000元*97%=5753781元，其余3%工程款为质保金，待质保期满后按合同约定返还。2020年8月9日，第三人中建五局向被告提出结算申请书一份，其内容显示洛阳卷烟厂易地技术改造项目一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）项目已按期完成合同全部内容，经验收合格，现申请结算。工程结算送审金额为181736448.6元。2020年8月29日，建设单位原告中烟公司签署“同意送审，建设方初审金额15564万元”。2021年1月5日，被告向中建五局发出《催告函》一份，向中建五局催告核对审计结果。截止本案判决之日，本案涉案工程被告中烟公司与第三人中建五局仍未能对工程款结算完成，但是依据初审金额可以确认被告中烟公司欠付第三人中建五局工程款数额大于本案中建五局应付原告中深建公司工程款数额。截止本案判决之日，第三人中建五局未向被告中烟公司提起诉讼或者仲裁主张被告中烟公司欠付的工程款。以上事实由当事人出具的合同、结算书、验收报告、当事人陈述等证据在卷资证。本院认为，被告中烟公司与第三人中建五局签订的《河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂易地技改项目土建工程施工一标段（联合工房、生产管理及后勤服务用房）施工合同》、第三人中建五局与原告中深建公司签订的《洛阳卷烟厂易地技改一标段项目装饰装修工程专业分包合同》、《中建五局洛阳卷烟厂易地技改一标段项目消防工程专业分包合同》均系当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，依法应予保护。涉案工程已经经过竣工验收合格并已投入使用，被告中烟公司应当按照合同约定支付工程款，第三人中建五局也应当向原告中深建公司履行支付工程款的义务。依据相关法律规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。本案中，涉案工程已经竣工验收且投入使用，工程款也已经审定，原告与第三人及被告之间的债权均已到期。第三人中建五局不履行其对原告中深建公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向被告中烟公司主张其享有的到期债权，致使原告中深建公司的到期债权未能实现，原告中深建公司有权向被告中烟公司主张代位权，实现债权。且本案债权不是专属于债务人的自身债权，原告中深建公司向被告中烟公司主张代位权有事实和法律依据，应予支持。关于被告中烟公司辩称原告中深建公司与第三人中建五局系违法分包法律关系，依据被告中烟公司与第三人中建五局签订的施工合同约定，禁止分包的工程为主体工程，本案中第三人中建五局将装饰装修项目和消防项目分包给具备相关施工资质的原告中深建公司，该分包项目并非禁止分包的主体工程，并且在涉案项目的工作微信记录中显示被告中烟公司涉案合同签订人马少军与原告中深建公司多次有业务联系，显然对原告中深建分包工程知情并认可，因此被告中烟公司主张原告与中建五局系违法分包与事实不符，不予采信。综上所述，原告中深建公司与第三人中建五局存在分包合同关系，双方经结算，第三人中建五局欠付原告工程款，原告中深建公司对第三人中建五局享有到期债权。被告中烟公司与第三人中建五局存在建设工程施工合同关系，双方经初审，第三人中建五局对被告中烟公司享有到期债权，且该债权数额远大于中深建公司主张代位的债权数额，原告中深建公司以自己名义代位向被告中烟公司主张债权，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：被告河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂于本判决生效后十日内支付原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司工程款5753781元及利息（利息自主张之日即2020年11月26日起参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取36281元，由被告河南中烟工业有限责任公司洛阳卷烟厂承担26281元，由原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司承担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 张 静二〇二一年三月八日书记员 高梦雅