陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      (2021)陕01民终3277号      上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区第二中学。住所地：西安市鄠邑区。   法定代表人：赵亚卫，该校校长。   委托诉讼代理人：骞瑞妮，陕西谷正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李雪，陕西谷正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘鸿谋，男，1959年4月12日出生，汉族，住西安市鄠邑区。   委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站法援律师。   上诉人西安市鄠邑区第二中学（以下简称“鄠邑二中”）因与被上诉人刘鸿谋劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初4947号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人鄠邑二中委托诉讼代理人李雪、被上诉人刘鸿谋及其委托诉讼代理人孙蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鄠邑二中上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回刘鸿谋诉讼请求；2.诉讼费用由刘鸿谋承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。刘鸿谋系鄠邑二中的临聘劳务人员，从事的是非全日制工作，在其单位工作期间仍正常务农，从事正常农业生产活动，没有其单位人事编制，双方为劳务关系。刘鸿谋在户籍地缴纳了农村社保，且已经开始享受农村养老待遇，其不能重复要求鄠邑二中再次支付养老保险损失。2020年6月全月的劳务报酬其单位已经支付给刘鸿谋，一审未查明。二、一审法律适用错误。假定双方为劳动关系，依照陕劳社发[2008]6号文件，2008年陕西省才开始强制缴纳社保，刘鸿谋自2008年起至达到退休年龄止，缴费年限不满15年，按规定不发放养老保险金，即刘鸿谋不能满足领取养老保险金的年限，因此，其单位无需向刘鸿谋支付养老保险损失。且养老保险金是否发放如何发放标准多少是行政权力，人民法院不宜司法权代替行政审批权。双方为劳务关系，不是劳动关系，不适用劳动法律调整。三、即使要给刘鸿谋支付未缴纳社保损失应从2020年7月开始，而不应从一审确定的2020年6月份开始支付。   刘鸿谋辩称，一、其于2002年8月入职鄠邑二中从事电工工作，此时未超过法定退休年龄，双方符合法律规定的主体资格，其从事的工作属于鄠邑二中的业务组成部分，双方之间为劳动关系。其达到法定退休年龄之后并未享受职工养老保险待遇，双方劳动关系仍存续。二、鄠邑二中在劳动关系存续期间未给其缴纳社会保险，按照陕劳社发[2008]6号《关于完善基本养老保险政策有关问题的通知》第五条规定，其达到退休年龄双方未终止劳动关系，鄠邑二中应当按照企业职工缴费办法继续缴纳直至缴费年限满15年时办理退休，但鄠邑二中未给其缴纳社会保险且已经无法补缴，导致其在退休至其死亡期间无法享受养老保险待遇，所以鄠邑二中应当赔偿未缴纳社保损失。三、双方劳动关系于2020年6月解除，鄠邑二中支付未缴纳社保损失应从2020年6月开始。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鄠邑二中的上诉请求。   刘鸿谋向一审法院起诉请求：1.鄠邑二中支付其2020年2月疫情期间工资差额710元，2020年4至5月加班工资728元；2.鄠邑二中支付其解除劳动关系经济补偿24750元；3.鄠邑二中自2020年5月起按月向其发放未缴纳养老保险损失至其死亡时止；4.本案诉讼费由鄠邑二中承担。   一审法院认定事实：2002年8月，刘鸿谋到鄠邑二中上班，岗位为学校总务处电工，学校按月为刘鸿谋发放工资，双方直至刘鸿谋离开学校一直未签订劳动合同。2013年1月至2018年5月，鄠邑二中为刘鸿谋缴纳工伤保险。2020年1月20日至2020年3月1日，因学校放寒假及疫情原因，刘鸿谋未上班，2020年5月，鄠邑二中向刘鸿谋支付了2月份工资的70%。2020年6月2日，刘鸿谋向鄠邑二中发送《解除劳动关系通知书》，并于2020年6月12日不再去学校上班。2020年6月8日，刘鸿谋向西安市鄠邑区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.西安市鄠邑二中支付2020年2月份疫情工资差额710元，2020年4月至5月加班工资728元；2.鄠邑二中支付刘鸿谋解除劳动关系经济补偿金24750元；3.鄠邑二中自2020年5月起按月向刘鸿谋发放未缴纳养老保险损失至刘鸿谋死亡时止。2020年9月14日西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字39号裁决书，裁决：驳回刘鸿谋的所有仲裁请求。刘鸿谋不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。   一审法院认为，合法的劳动关系，应受法律保护。刘鸿谋于 2002年8月入职鄠邑二中总务处从事电工工作，刘鸿谋为学校唯一电工，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。刘鸿谋受鄠邑二中管理，向鄠邑二中提供劳动，鄠邑二中按月向刘鸿谋支付劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，双方自2002年8月建立劳动关系。虽刘鸿谋于2019年4月13日达到法定退休年龄，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，刘鸿谋达到法定退休年龄后，未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，且仍在鄠邑二中工作至2020年6月12日，故应认定刘鸿谋与鄠邑二中劳动关系存续至2020年6月12日。   2020年1月20日至2020年3月1日期间，刘鸿谋因学校放寒假和疫情原因未上班，鄠邑二中于2020年5月向刘鸿谋补发疫情期间的工资的70%，符合鄠邑区劳动监察大队文件要求。故对刘鸿谋要求鄠邑二中补发2020年1月20日至2020年3月1日期间30%即710元工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月薪天数（21.75天）进行折算。”该21.75天的时间是用来计算月薪天数。刘鸿谋在举证期限内，未提供证据证明其加班的具体时间、工作内容。刘鸿谋以每月全勤26天，主张超出21.75天的时间为加班时间，要求鄠邑二中支付其2020年4月至5月的加班8天的工资728元，无法律依据，不予支持。   《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。” 刘鸿谋与鄠邑二中之间的劳动关系自2002年8月起至2020年6月止，鄠邑二中应当给刘鸿谋缴纳养老保险。依照陕劳社发﹝2008﹞6号《陕西省劳动和社会保障厅关于完善基本养老保险政策有关问题的通知》第五条规定：“参保职工到达退休年龄，缴费年限不满15年的，不发给基本养老金，个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。但若本人自愿，单位同意，可以继续参加基本养老保险。未与单位终止劳动关系的，由单位和职工本人继续按照企业职工的缴费办法缴费，直至缴费年限满15年时办理退休，按月领取基本养老金；与单位终止劳动关系的，可以个人身份继续参加基本养老保险，档案移交至当地劳动保障部门所属的公共职业介绍机构托管，由本人按规定的基数和比例继续缴费直至缴费年限满15年时办理退休，按月领取基本养老金。按新的计发办法计算基本养老金的职工平均工资以办理退休时全省上年度在岗职工平均工资为准。”刘鸿谋达到法定退休年龄，未与鄠邑二中终止劳动关系，由鄠邑二中和刘鸿谋继续按照企业职工的缴费办法缴费，直至缴费年限满15年时办理退休，按月领取基本养老金。但鄠邑二中未给刘鸿谋办理养老保险手续，且已经无法补缴养老金，导致刘鸿谋在退休至死亡期间无法每月领取养老金，故鄠邑二中应承担未缴纳社会养老保险给刘鸿谋造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”鄠邑二中未为刘鸿谋缴纳社会保险，应当向刘鸿谋支付自2020年6月至刘鸿谋死亡时止未缴纳养老保险的损失。养老待遇损失的计算参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发﹝1978﹞104号）第一条第一款“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”第二条：“工人退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。（一）符合第一条第（一）（二）（三）项条件，抗日战争时期参加革命工作的，按本人标准工资的百分之九十发给。解放战争时期参加革命工作的，按本人标准工资百分之八十发给。中华人民共和国成立后参加革命工作，连续工龄满二十年的，按本人标准工资百分之七十五发给；连续工龄满十五年不满二十年的，按本人标准工资百分之七十发给；连续工龄满十年不满十五年的，按本人标准工资百分之六十发给。退休费低于二十五元的，按二十五元发给。”刘鸿谋连续工作满15年不满20年，鄠邑二中应自刘鸿谋退休按照西安市鄠邑区最低工资标准的70%计算按月发给刘鸿谋退休费，并随陕西省、西安市相关政策进行调整。故对刘鸿谋要求鄠邑二中按月向其发放未缴纳养老保险损失，每月未缴纳养老保险损失按照同时期西安市二类工资区全日制最低工资的70%计算，未缴纳养老保险损失随西安市二类工资区全日制最低工资调整进行调整，至死亡时止的诉讼请求，于法有据，应予支持。鄠邑二中向刘鸿谋支付养老保险损失的起始时间为2020年6月。   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”刘鸿谋与鄠邑二中于2002年8月建立劳动关系，2019年4月13日，刘鸿谋达到法定退休年龄后，继续在鄠邑二中上班。2020年6月2日，刘鸿谋向鄠邑二中发送《解除劳动关系通知书》，双方于2020年6月12日解除劳动关系。2019年4月13日至2020年6月12日期间，双方劳动关系存续，是因鄠邑二中未为刘鸿谋依法缴纳社会保险。刘鸿谋因此要求鄠邑二中按月向其发放未缴纳养老保险损失，予以支持。但同时要求鄠邑二中支付解除劳动关系经济补偿24750元的诉讼请求，不予支持。   根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第七条、第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、第二条、《陕西省劳动和社会保障厅关于完善基本养老保险政策有关问题的通知》第五条之规定，判决：一、被告西安市鄠邑区第二中学自2020年6月起向原告刘鸿谋按照西安市鄠邑区全日制最低工资标准的70%支付未缴纳养老保险损失至原告刘鸿谋死亡时止，未缴纳养老保险损失随鄠邑区全日制最低工资调整进行调整。二、驳回原告刘鸿谋其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘鸿谋负担。   经审理查明，双方对一审查明事实均无异议，本院予以确认。   另查明，鄠邑二中对刘鸿谋按月发放工资，每月实发工资数额根据其考勤情况有所调整。鄠邑二中已向刘鸿谋支付2020年6月整月工资。   以上事实有双方陈述等在卷佐证。   本院认为，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，应当赔偿劳动者相应损失。本案争议焦点为：鄠邑二中是否应向刘鸿谋支付未缴纳养老保险的损失。   首先，关于双方是否为劳动关系。刘鸿谋2002年8月开始到鄠邑二中担任电工，双方符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，刘鸿谋从事鄠邑二中安排的工作，属于鄠邑二中业务组成部分，鄠邑二中按月向其发放工资，并对其进行考勤等劳动管理，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，双方已建立了事实劳动关系。刘鸿谋2019年4月12日达到法定退休年龄之后继续在鄠邑二中工作，其因鄠邑二中未为其缴纳社会保险致其不能享受养老保险待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第三十二条第一款之规定，认定双方劳动关系存续至刘鸿谋2020年6月12日离职之日。   第二，关于刘鸿谋是否满足领取养老保险金的工作年限。《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起实施）第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号，1997年7月16日）规定，“本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金”。《陕西省XX镇企业职工基本养老保险条例》（1998年8月22日起施行）第三条规定，企业、职工必须依法参加企业职工基本养老保险，缴纳基本养老保险费，有权依法享受基本养老保险待遇。刘鸿谋2002年8月起入职鄠邑二中，2019年4月12日达到法定退休年龄，2020年6月12日离职，依据上述规定，如鄠邑二中依法为其缴纳养老保险，刘鸿谋符合领取养老金的情形。故鄠邑二中称刘鸿谋不能满足领取养老保险金年限的理由不能成立，本院不予采信。   第三，关于鄠邑二中应向刘鸿谋支付养老保险损失的期间。依据《陕西省XX镇企业职工基本养老保险条例》第二十七条之规定，职工自办理退休手续次月起享受养老金，本案刘鸿谋未办理退休手续，双方劳动关系自2020年6月12日解除，鄠邑二中为其发放了2020年6月整月工资，故鄠邑二中向刘鸿谋支付养老保险待遇损失应自2020年7月起直至其死亡时止，一审判决不当，应予变更。双方对一审判决第二项均无异议，本院予以维持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初4947号民事判决第二项；   二、变更西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初4947号民事判决第一项“被告第二中学自2020年6月起向原告刘鸿谋按照西安市鄠邑区全日制最低工资标准的70%支付未缴纳养老保险损失至原告刘鸿谋死亡时止，未缴纳养老保险损失随鄠邑区全日制最低工资调整进行调整”的内容为：西安市鄠邑区第二中学自2020年7月起向刘鸿谋按照西安市鄠邑区全日制最低工资标准的70%支付未缴纳养老保险损失至原告刘鸿谋死亡时止，未缴纳养老保险损失随鄠邑区全日制最低工资调整进行调整。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费10元，由西安市鄠邑区第二中学负担。   本判决为终审判决。         审 判 员   冯 旭 鹏      二○二一年三月二十九日      法官助理 郭 振 祥   书 记 员  王 琦         1