黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终92号上诉人（原审原告）：王志伟，男，1963年6月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。上诉人（原审原告）：黄波，男，1963年8月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。二上诉人共同委托诉讼代理人：史勇，吉林夫余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付伟，男，1970年12月4日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊美区。被上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。法定代表人：刘晓山，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司伊春分公司，住所地黑龙江省伊春市伊美区前进办农林街教育培训中心综合楼东数18户1-2层连体门市。负责人：王友才，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡民，男，该公司员工。原审被告：黑龙江万路集团有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市嘉荫县朝阳镇永平委。法定代表人：乔玉梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏林恒，男，该公司法律顾问。上诉人王志伟、黄波与被上诉人付伟、黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称建筑安装公司）、黑龙江省建筑安装集团有限公司伊春分公司（以下简称建筑安装伊春分公司）、原审被告黑龙江万路集团有限责任公司（以下简称万路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊美区人民法院（2019）黑0717民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王志伟、黄波的共同委托诉讼代理人史勇、被上诉人付伟、建筑安装伊春分公司的委托诉讼代理人胡民、原审被告万路公司的委托诉讼代理人苏林恒到庭参加诉讼。被上诉人建筑安装公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。黄波、王志伟上诉请求：1.请求依法撤销(2020)黑0717民初206号民事判决第二项；2.依法判决被上诉人给付上诉人建造8号楼、22号楼基础和建造9号楼、21号楼基础的施工用辅料款330629元；建造8号楼、22号楼屋面和9号楼、21号楼屋面的施工用辅料款25433元;建造8号楼、22号楼一层超高部分的施工用辅料款51955.2元；3.依法判决被上诉人给付上诉人建筑器材超期租赁费12000元；4.要求被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定的事实是错误的。根据建筑学理论和日常生活经验法则，楼房构造包括地基和基础、墙体、楼板地面、屋顶顶棚和门窗等。被上诉人提交的测绘报告，不仅证实了被上诉人测绘了案涉楼房一层到顶层室内地面的建筑面积，也证实了被上诉人及测绘公司并没有测绘案涉8、22号楼和9、21号楼基础的建筑面积，没有测绘顶层的屋顶顶棚的建筑面积，所以该测绘报告测绘的建筑面积不是实际的建筑面积，也不是实际的施工面积。一审判决把该测绘报告测绘的建筑面积认定为与案涉协议书约定的实际面积是同一面积，与事实不符。协议书约定的实际面积，既可定义为实际建筑面积，亦可定义为实际施工面积，都属于建筑学理论和客观常识的测绘报告测绘的建筑面积和基础建筑面积、顶层的屋顶顶棚建筑面积的总和。案涉楼房全部的实际施工面积，在建筑施工中，上诉人都提供了辅料和机械设备。协议书约定了工程完工后按实际面积结算剩余辅料款，协议书虽未标明基础面积和顶层的屋顶顶棚面积给付辅料款，同样也没有明确约定被上诉人不须给付基础面积和顶层的屋顶顶棚面积的辅料款，而协议书却约定了按实际面积结算，实际面积必然包括基础面积和顶层的屋顶顶棚面积，是符合正常的思维逻辑和日常生活经验法则，也是符合建筑学理论的。一审判决认为协议书没有明确约定被上诉人应当给付基础面积和顶层的屋顶顶棚面积的辅料款，依此不支持上诉人的一审诉请，是错误判定，既然未明确标明基础面积和顶层的屋顶顶棚面积给付或不给付辅料款，一审判决就直接判被上诉人不须给付，完全是违背事实的。既然协议书约定了工程完工后按实际面积结算剩余辅料款，那么上诉人就有权利要求按实际面积结算，被上诉人拒绝依上诉人要求的按实际面积给付工程款，被上诉人就有举证责任证明其测绘的建筑面积与实际面积具有同一性，否则应当承担举证不能的后果，而不能由审判人员主观作出判决。一审中，被上诉人举证的测绘报告，证实了测绘的建筑面积与实际面积不具有同一性，基础面积和顶层的屋顶顶棚面积不在测绘的建筑面积之内。二、上诉人已经支付给黑龙江万路置业有限公司的租赁费，包括了超期租赁费32000元、在协议书中约定由付伟承担、但付伟仅给付上诉人20000元、尚欠上诉人12000元。一审中，上诉人已经当庭提出追加申请，一审判决未予支持，是违背客观事实的。三、一审判决程序违法。一审中，审判长允许不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的代理人胡民参加诉讼、即使原告代理律师提出异议，也依然同意胡民出庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人，但据胡民提交的证明村料，其属于退休人员且其与一审被告建筑安装伊春分公司之间是劳务关系，不是劳动关系，也不是人事关系，胡民已经不具有订立劳动关系的合法主体资格，其与建筑安装伊春分公司之间根本就不具备合法劳动人事关系，此等情况下，审判长允许胡民参加诉讼，于法不符。五、黄波、王志伟与付伟签订的协议书中第二条明确约定2018年乙方承包雅郡清包工程的辅料施工面积暂定13000平方米，辅料定价130元每平米，2018年甲方已支付乙方辅料款1250000元，工程完工后按实际面积结算剩余辅料款，上下文理解实际面积应当为实际的施工面积，本案争议的焦点就是上诉人要求被上诉人给付的8、22、9、21号楼的基础的面积属于协议约定的施工面积且为实际施工面积。付伟、建筑安装伊春分公司辩称：上诉人请求依法撤销(2020)黑0717民初206号民事判决第二项于法无据，我公司认为原审民事判决认定事实清楚，公平合理。请求二审法院维持一审法院的判决，驳回上诉人王志伟、黄波的上诉请求。第一，因为一审法院不但采信了原、被告双方认可的证据即王志伟、黄波与付伟签订的协议书也采信了我公司在一审时提供的伊春天利房屋测绘有限责任公司出具的测绘报告。因为房屋测绘报告作为建筑工程结算、处理工程合同纠纷的唯一依据，不论伊春市乃至全国都是按此规则来处理工程结算和纠纷的，特别是在建筑行业内，对多层楼房的建筑工程，无论是发包、承包，还是对工程的各项费用核算、处理纠纷，都是以地面一层及以上至顶层棚面来确定工程的实际建筑面积，基础不算面积。驳回上诉人请求给付基础辅料费的诉求，符合建筑行业公认的规则，合理合法。第二，一审法院驳回上诉人索要超高部分辅料费的诉求依法有据，合情合理。一是上诉人以来源不明的证据索要超高部分辅料费证据不足；二是按照最高人民法院关于审理建筑施工合同的有关司法解释，关于超高的费用是发包、承包之间法律关系，上诉人作为原劳务清包身份后途中转换辅料商要超高辅料费，主体不适格。第三，一审法院驳回给付超期租赁费的诉求理由充分、公正。一是因为上诉人在一审中再追加该项诉求时没有提供相关证据；二是从上诉人在一审时提供的证据六即2018年6月25日至2019年12月17日《建筑安装伊春分公司购买、租赁、丢失建筑器材结算单汇总表(施工地点雅郡8号、9号、21号、22号楼王志伟、黄波应付款)》可以认证被上诉人根本不欠上诉人的该笔费用，属于重复要款。所以一审法院驳回上诉人在一审中提出的该项请求，于法有据。为此从以上事实可以证明一审判决第二项认定事实清楚，判决公正合法，被上诉人请求二审法院维持一审法院的判决。二、上诉人以建筑理论学说为由提出的上诉请求，明显的是对法律的蔑视。因为在中华人民共和国境内，各级人民法院在审理建筑工程施工合同纠纷时，都是依据有关法律和行业规则的。关于一审判决书的第一项，判令被上诉人给付23557.79元，被上诉人有异议，因为测绘报告测绘的工程总面积包括了外包苯板面积，而外包苯板的工程是外雇他人干的与上诉人王志伟、黄波无关，上诉人王志伟、黄波实属不当得利。但我们尊重一审判决，根据我们掌握的证据对判令给付的23557.79元，另行主张权利。四、一、二审的诉讼费由上诉人承担。建筑安装公司庭前向本院提交书面答辩状，其答辩内容与建筑安装伊春分公司答辩意见一致。万路公司述称：一、原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。二、就上诉人诉求依法判决被上诉人给付建造8号楼、22号楼、9号楼、21号楼基础的施工用辅料款330629元，建造8号楼、22号楼、9号楼、21号楼屋面的施工用辅料款25433元;建造8号楼、22号楼一层超高部分的施工用辅料款51955.2元。被上诉人是否应该给付问题：1.依据上诉人在原审法院提供证据2，王志伟、黄波于付伟在2019年4月19日签订协议书第1条约定，乙方(王志伟、黄波)因自身原因，自愿退出雅郡工地大清包工程项目的施工，经甲乙双方协商确认，2018年乙方承包雅郡大清包工程的辅料，约定辅料款每平方米130元(其它所有事项包括在辅料款每平方米130元内)，待工程完工后按实际完成以测绘面积为计算给付辅料款合计1550000元，被答辩人在起诉状中已承认建筑安装伊春分公司履行协议并结清协议约定款项；因本协议约定的是工程用辅料款，而不是人工费；所以，我方与上诉人没有合同关系，也没有义务监督给付责任。2.根据中华人民共和国住房和城乡建设部第269号公告的《建筑工程建筑面积计算规范》，依据该涉案工程设计图纸，基础设计为复合载体桩，载体桩深度至承台梁下为1.8米；该工程基础又不是架空层，又不是吊脚架空部位不回填土石方形成的建筑空间，不存在上诉人诉求依法判决被上诉人给付建造基础的施工用辅料款330629元。故被上诉人建筑安装伊春分公司及付伟不应该给付该涉案辅料款符合事实。3.根据设计图纸该涉案工程屋面的设计不具备使用功能，不予计算面积；不存在上诉人诉求依法判决被上诉人给付建造屋面的施工用辅料款25433元。故被上诉人建筑安装伊春分公司及付伟不应该给付该涉案辅料款符合事实。4.根据《建筑工程建筑面积计算规范》关于层高的解释，层高是指结构的高；是依据设计图纸设计每层高度之和，为建筑物整体标高(高度)。关于计算平方米造价规则为，从设计基础土方开挖，基础施工至屋面封顶，包括土建装饰工程及配套设施，整体验收合格交付使用的标准的情况下，进行工程造价预算，计算出总工程造价及每平方米造价;不存在上诉人所称的建造8号楼、22号楼一层超高部分的施工用辅料款51955.2元。故被上诉人建筑安装伊春分公司及付伟不应该给付该涉案辅料款符合事实。三、上诉人与被上诉人之间所签订的合同没有约定另外增加合同外工程辅料款一说，上诉人主张增加辅料款给付不能成立。王志伟、黄波向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告建造8号楼、22号楼和9号楼、21号楼基础的施工用辅料（包括工程机械设备）款330629元；2.依法判令被告给付原告建造8号楼、22号楼和9号楼、21号楼屋面的施工用辅料（包括工程机械设备）款25433元；3.依法判令被告给付原告建造8号楼、22号楼一层超高部分的施工用辅料（包括工程机械设备）款51955.2元；4.依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月8日,发包方黑龙江万路置业有限公司与承包方被告建筑安装伊春分公司签订工程施工合同,发包方黑龙江万路置业有限公司将位于伊春区青山西大街南侧、松林街北侧、规化路西侧、西四路东侧，半山国际小区二期南山雅郡小区一期6、8-10、17、19-30、35号住宅楼委托被告建筑安装伊春分公司施工；工程承包范围以下内容：施工图纸中所包含建筑物外墙外侧2米以内所有工程施工内容、设计变更及为完成本工程所采取的各项施工措施，一切施工内容，包括建筑工程、装饰装修、给排水、采暖、电照及消防等（不含网络、有线电视及电话工程）；承包形式：包工包料；被告付伟系被告建筑安装伊春分公司的现场负责人，2018年6月7日原告王志伟与吴长青签订人工费施工合同,包括:主体、力工、瓦工、木工、架子工、钢筋工、抹灰工，支模所用的木方、模板、套管、对拉螺栓、吊车、钢管三线一钉和工具等辅材。2018年6月22日,进入工地施工建造8号楼、22号楼、9号楼、21号楼的基础，楼桩基础完工后，被告建筑安装伊春分公司付伟进入工地进行管理，工地继续施工。2019年4月19日甲方被告付伟与乙方原告王志伟、黄波，担保人岂凤有签订协议书约定：一、乙方因自身原因，自愿退出雅郡工程清包工程项目的施工；二、经甲乙双方协商确认：2018年度乙方承包雅郡清包工程的辅料，施工面积暂定13000平方米，辅料定价130元/平方米，2018年甲方已支付乙方辅料款1250000元，工程完工后按实际面积结算剩余辅料款，三、乙方所有辅助材料仍由雅郡工地使用，租赁设备如发生租金可由甲方代付，所有材料及设备等质量及损耗由乙方负责支付该款项；四、如甲方拨付的款项超出乙方承包应得款项，担保人同意从担保人应得工程款中扣除；五、主体结构出现问题由乙方负责；补充约定、此担保人负责大库材料款，不够时由担保人工程款中扣出，如出现人员伤亡事故，担保人不负责。2019年10月16日经伊春天利房屋测绘有限责任公司测量：半山国际小区二期南山雅郡8号楼房屋建筑面积为3197.05平方米、9号楼房屋建筑面积为2946.46平方米、21号楼房屋建筑面积为2532.06平方米、22号楼房屋建筑面积为3602.92平方米。被告建筑安装伊春分公司2018年11月9日给付原告王志伟、黄波750000元，2019年4月19日给付原告王志伟、黄波500000元，2019年12月27日给付原告王志伟、黄波302645.91元，2020年1月3日银行汇款给原告王志伟20000元，合计1572465.91元。一审法院认为，原告王志伟、黄波诉被告付伟、被告万路公司、被告建筑安装公司、被告建筑安装伊春分公司建设工程施工合同纠纷一案，二原告施工黑龙江万路置业有限公司发包的，由被告建筑安装伊春分公司承包的8号楼、22号楼、9号楼、21号楼清包工程项目。被告付伟系被告建筑安装伊春分公司的施工现场负责人，二原告王志伟、黄波组织农民工2018年6月22日进入工地施工，2019年4月19日二原告王志伟、黄波与被告付伟签订协议书：二原告因自身原因，自愿退出雅郡工程清包工程项目的施工，双方协商确认，2018年度二原告承包雅郡清包工程的辅料，施工面积暂定13000平方米，辅料定价130元/平方米，2018年被告付伟已支付二原告王志伟、黄波辅料款1250000元，工程完工后按实际面积结算剩余辅料款……,此协议书系双方真实意思表示，原、被告应按照协议书约定全面履行自己的义务。2019年10月16日经伊春天利房屋测绘有限责任公司测量半山国际小区二期南山雅郡8、9、21、22号楼房屋建筑面积合计为12278.49平方米，按每平方米130元计算为1596203.7元，被告建筑安装伊春分公司已给付二原告1572645.91元，尚未给付23557.79元。二原告认可本案纠纷不在一层及以上，诉讼请求给付四栋楼基础、屋面的施工辅料（包括工程机械设备）款，8号楼、22号楼一层超高部分的施工用辅料（包括工程机械设备）款，因双方认可履行的协议书未约定，且无法律依据，本院不予支持；被告付伟辩称四栋楼的总面积12278.49平方米应冲减外保温板212.42平方米（专雇他人完工）即12066平方米，按照协议书约定，12066平方米乘以130元每平方米等于应付工程款1568589.1元，已多支付3879元，因双方认可履行的协议书亦未约定，且未提交相应依据，本院不予支持；被告万路公司系独立法人单位，与本案没有关联性，不承担给付义务，被告建筑安装伊春分公司系有限责任公司分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告建筑安装公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告黑龙江省建筑安装集团有限公司于本判决书生效之日起15日内一次性给付二原告王志伟、黄波工程辅料款23557.79元；二、驳回二原告王志伟、黄波的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7420元，二原告王志伟、黄波负担7032元，被告建筑安装公司负担388元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人实际施工面积的问题。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》关于计算建筑面积的相关规定，“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积。建筑面积计算，在主体结构内形成的建筑空间，满足计算面积结构层高要求的均应按本条规定计算建筑面积。地下室、半地下室应按其结构外围水平面积计算。结构层高在2．20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积。形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2．10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1．20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1．20m以下的部位不应计算建筑面积。”现因上诉人主张的案涉四栋楼的基础并非形成建筑空间的地下室，案涉四栋楼的屋面亦非形成建筑空间的坡屋顶，故均不应计算建筑面积。上诉人主张的案涉8号楼、22号楼一层超高部分施工用辅料款，因其未提供证据证实确有超高部分及面积，故对其该主张不予支持。2019年4月16日甲方付伟与乙方王志伟、黄波签订协议书，该协议书系甲乙双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行各自合同义务。该协议第二条约定施工面积暂定13000㎡，工程完工后，按实际面积结算剩余辅料款。2019年10月16日伊春天利房屋测绘有限责任公司对案涉工程建筑面积进行测量并出具房屋面积测量报告，测量结果为案涉四栋楼建筑面积合计为12278.49㎡，该测量面积与案涉协议书中双方当事人估算的施工面积能够相互印证，原审判决依据测量报告认定上诉人的施工面积并无不当。上诉人主张依据建筑学理论测绘公司测量的建筑面积不是实际面积，但未提供证据说明是依据何理论如何计算实际面积，其该项主张既无事实根据又无法律依据，不予支持。关于上诉人主张的由被上诉人给付其建筑器材超期租赁费12000元，因其并未提供证据证实该项主张，故不予支持。综上所述，王志伟、黄波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7032元，由上诉人王志伟、黄波负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  张双赢审判员  杨 洋二〇二一年三月三十日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞