长春市九台区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0113民初2998号 原告：陈雷，男，汉族，现住吉林省长春市宽城区。 被告：长春鑫锋达实业有限公司，住所地吉林省长春市九台市卡伦工业园区东一路5号。 法定代表人：任喜峰，经理。 委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。 原告陈雷与被告长春鑫锋达实业有限公司劳动争议纠纷两案，本院曾于2020年2月25日作出（2019）吉0113民初4867、5093号民事判决，原告陈雷、被告长春鑫锋达实业有限公司对（2019）吉0113民初4867号民事判决不服，被告长春鑫锋达实业有限公司对（2019）吉0113民初5093号民事判决不服，上诉于吉林省长春市中级人民法院，长春市中级人民法院于2020年6月9日作出（2020）吉01民终2924号、2857号民事裁定：撤销上述判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，两案合并公开开庭进行了审理。原告陈雷及委托诉讼代理人韩迎春，被告长春鑫锋达实业有限公司委托诉讼代理人任喜峰、马丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈雷向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付加班工资差额104474.19元；2.判令被告向原告支付2019年7月工资5328.98元；3.判令被告向原告支付未休年假工资款13230.57元；4.判令被告向原告支付解除劳动合同补偿金31973.88元；5.判令被告向原告赔偿未给原告缴纳失业保险的损失21182.00元；6.判令被告向原告支付未给原告缴纳社会保险的保险费71682.5元。在庭审中，原告变更诉讼请求，第5.6项诉讼请求另行起诉。事实和理由：2014年1月1日，原告入职被告公司。2019年7月31日，因被告一直未给原告缴纳社会保险且经原被告双方协商未达成一致导致双方解除劳动关系。解除劳动关系时，被告未向原告支付2019年7月份的工资，且直至起诉之日被告仍欠付原告2019年7月工资。在劳动关系存续期间，原告频繁加班，其中数月工时超过174小时，但被告未按法律相关规定向原告足额发放加班工资。同时，在此期间内，原告未曾享受职工带薪年休假。现双方已经解除劳动关系，原告至今处于失业状态，因被告未给原告缴纳社会保险，导致原告不能领取失业保险金，也不能领取养老保险金，给原告造成了严重的损失。通过原告提供的由被告开具的工资条可知原告每个月的工时以及被告没有按照法律的规定向原告足额支付加班工资。故被告应当向原告支付104474.19元加班工资差额（用原告应得工资减去被告已经支付的加班工资）。因带薪年休假工资属于劳动报酬，所以原告在劳动关系终止之日起一年内提起仲裁没有超过仲裁时效。原告在被告处工作5年7个月，按照法律规定应享受共计27天带薪年休假。如被告按照法律规定向原告足额支付加倍工资，那么原告在离职前12月的平均工资应为5328.98元。故原告认为被告应向原告支付5328.98元2019年7月份工资及13230.57元未休年假工资款（计算方式：5328.98÷21.75×27×200%=13230.57）。本案因被告未给原告缴纳社会保险而解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金，原告共计在被告处工作5年7个月，因此经济补偿金额为31973.88（计算方式：5328.98×6=31973.88）。按照相关法律规定，长春市失业保险金额为1513元每个月，工作5年7个月可以领取14个月失业保险金。但因被告未给原告缴纳社会保险，导致原告无法领取失业保险金，故请求被告向原告赔偿211，82.00元（计算方式：1513×14=21182）失业保险金损失。因为被告未给原告缴纳社会保险，给原告造成了极大的损失，故请求被告向原告支付未给原告缴纳社会保险的保险费71，682.5元。为维护原告合法权益诉至法院。 长春鑫锋达实业有限公司辩称，一、长春鑫锋达实业有限公司应陈雷的要求，未在九台地区为其缴纳保险，由其继续在长春市社保局自行缴纳，长春鑫锋达实业有限公司在基本工资外额外支付1000元作为社保费用，并非长春鑫锋达实业有限公司不为其缴纳保险。《中华人民共和国社会保险法》第十五条规定“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。”因长春市社平工资标准高于九台市社平工资，对于养老金金额有影响，因此，陈雷入职时要求自行在长春缴纳社保，并未将社保转移至九台地区缴纳。且长春鑫锋达实业有限公司已按照双方约定，通过提高陈雷的工资待遇的方式向其支付了社保费用。二、陈雷为避免长春鑫锋达实业有限公司追究其账物不符责任，向长春鑫锋达实业有限公司递交离职申请前已在其他企业就职，其主张因长春鑫锋达实业有限公司未缴纳养老保险而离职并非客观事实。陈雷作为公司外派至项目方的管理人员，负责货物的首件鉴定、取件、交件、点收的管理工作，按照岗位职责要求，其应做到账目准确，定期跟项目方及公司相关部门对账，及时点收，并协助财会进行账目结算。而陈雷离职前，长春鑫锋达实业有限公司发现陈雷经手的货物出现账物严重不符的情况，陈雷未避免长春鑫锋达实业有限公司追究其责任，而自行离职。另，据长春鑫锋达实业有限公司了解，陈雷在长春鑫锋达实业有限公司处离职前即已和其他企业商谈入职事宜，2019年8月1日其已正式入职长客金鳞保温材料有限公司。且陈雷在与长春鑫锋达实业有限公司法定代表人针对离职问题微信沟通时明确提出，因长春鑫锋达实业有限公司欲往外派岗位增加人员，其2018年10份已有离职打算。综上，陈雷在长春鑫锋达实业有限公司处工作长达4年之久，从未提出变更约定，将社保调转至九台地区由长春鑫锋达实业有限公司为其缴纳。陈雷在劳动合同履行期间前往其他企业任职，其以未缴纳社保为由解除劳动合同并非客观事实。三、陈雷主张补发加班费及未休年休假工资的诉请已超过仲裁时效，依法应当予以驳回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。......”据此，陈雷对于鑫锋达公司为其发放的工资数额是明确知晓的，至其离职前均未对鑫锋达公司支付的加班费数额提出任何异议，其在本案中主张补发加班费用及未休年假工资部分已超过仲裁时效，依法应当予以驳回。四、陈雷任职期间虚报、谎报工时，其主张补发加班费缺乏事实依据，应当予以驳回。陈雷在外派项目方工作期间，利用两地工作的便利，向长春鑫锋达实业有限公司虚报工时，长春鑫锋达实业有限公司根据项目方长客公司提供的陈雷进出长客公司打卡记录，与陈雷填报的工时单核对，据不完全统计，2018年陈雷谎报加班工时88.1小时，2019年谎报加班工时52.45小时，因此，陈雷主张的加班与客观事实不符。另，长春鑫锋达实业有限公司向陈雷支付的工资中已包含加班费（含陈雷谎报工时部分的加班费），陈雷已对该部分签字确认，且陈雷在劳动合同履行的4年多时间里并未提出异议，其主张欠发加班费缺乏事实依据。五、陈雷7月份工资应当按照约定工资数额3500元确定。陈雷签署的员工档案中明确体现，陈雷的月工资为4000元（含变相支付的社保费用1000元），陈雷主张按照前12个月平均工资计算缺乏依据，陈雷之前的工资包含加班费用，且该部分加班费用中亦包含陈雷虚报加班工时长春鑫锋达实业有限公司多支付的工资。因此，陈雷7月份应得工资不应依据平均工资计算。7月份陈雷并未完全出勤，存在旷工情形，扣除其未出勤天数工资结算其应发工资为3504元。 经审理查明，2014年1月1日，长春鑫锋达实业有限公司与陈雷签订授权委托书，授权陈雷于2014年1月1日至2014年12月31日期间到长春轨道客车股份有限公司办理投标、合同签订及其他与合同履行相关的事项。2014年10月8日，陈雷在《外协调度岗位职责》上签名。长春鑫锋达实业有限公司在庭审中主张陈雷于2019年8月2日离职，长春鑫锋达实业有限公司未向陈雷发放2019年7月份工资。 2019年9月3日，陈雷向长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1.确认双方事实劳动关系；2.向陈雷支付解除劳动合同经济补偿金30728.64元；3.支付2019年7月份工资4542元；4.支付未休年假补偿金5760元；5.支付加班费补偿金78394.56元；6.支付克扣工资补偿金49217.99元。2019年11月8日，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会作出九劳人仲字【2019】第327号裁决书，查明：陈雷确系长春鑫锋达实业有限公司职工，2014年1月1日入职，2019年7月2日提出离职，离职前十二个月平均工资为4259.5元，有陈雷提供的2018年7月至2019年6月的工资条为凭。裁决如下：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人长春鑫锋达实业有限公司支付申请人陈雷：解除劳动合同经济补偿金款人民币4259.50元×6个月=25557.00元；2019年7月份工资款人民币4289.50元；未休年假工资款人民币4259.50元÷21.75天×5天×2倍=1958.39元。以上合计人民币：31774.89元。二、申请人陈雷的其他仲裁请求因无事实或法律依据，本委依法予以驳回。 以上事实，有原告陈雷提交的授权委托书、九劳人仲字【2019】第327号长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会裁定书、2019年7月工作任务派工单，被告长春鑫锋达实业有限公司提交的员工档案、《外协调度岗位职责》等证据证明。 本院认为，关于陈雷入职时间问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，陈雷主张入职时间为2014年1月1日，并提供由长春鑫锋达实业有限公司出具并盖章的授权委托书加以证明，长春鑫锋达实业有限公司主张陈雷入职时间为8月25日，提供的员工档案系由用人单位出具，且在入职时间处没有劳动者签字确认，授权委托书证明力明显高于未经陈雷确认的员工档案。故本院认定陈雷入职时间为2014年1月1日。 关于陈雷加班工资问题。《最高人民法院 关于陈雷2019年7月份工资问题。陈雷提供日派工单，载明任务内容、有效工时及负责人签字，本院予以认定。2019年7月18日日派工单没有负责人签字，本院不予认定。陈雷2019年7月份有效工时共计180.75小时，加班工时4.75小时（180.75小时-176小时），加班工资为22.16元/小时，出勤25天，参照2019年5月份工资，出勤天25天，技能工资2600元，岗位津贴为1400元。长春鑫锋达实业有限公司应支付陈雷2019年7月份工资4105.26元（2600元+1400元+22.16元/小时×4.75小时）。 关于陈雷解除劳动合同并主张经济补偿金问题。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业......应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。依据《社会保险法》等相关规定，用人单位为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或放弃。据此，劳动者陈雷按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定要求解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈雷2014年1月1日入职，2019年8月2日离职，工作年限为5年7个月，长春鑫锋达实业有限公司应当按照向陈雷支付6个月经济补偿金，2018年8月至2019年7月，陈雷月平均工资应当为3919.75元[（3878元-56.3元+3901元-60.8元+4877元-704.3元+4674元-673.8元+4552元-552.3元+4751元-750.8元+3429元+4303元-303.1元+4283元-283.1元+4415元-444.8元+3845元-41.7元+4000元）÷12个月]，长春鑫锋达实业有限公司应当向陈雷支付经济补偿金23518.5元（3919.75元×6个月）。 关于陈雷未休年假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。据前述规定，陈雷是2014年1月1日进入长春鑫锋达实业有限公司，故其从2015年1月1日起可休带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位应举证证明其安排劳动者年休假或支付未休假工资的事实，长春鑫锋达实业有限公司不能证明被告已休年休假，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，陈雷2015年1月1日至2018年9月2日未休假工资已经超过仲裁时效，故陈雷2018年9月3日至2018年12月31日工作120天，未休年假折算后为1天[（120天÷365天）×5天]，2018年9月3日至2018年12月31日的平均工资4003.2元[（3901元-60.8元+4877元-704.3元+4674元-673.8元+4552元-552.3元）÷4个月]；2019年1月1日至2019年8月2日工作214天，未休年假折算后为2天[（214天÷365天）×5天]，2019年1月1日至2019年7月31日的平均工资3886.07元[（4751元-750.8元+3429元+4303元-303.1元+4283元-283.1元+4415元-444.8元+3845元-41.7元+4000元）÷7个月]，未休年休假工资计款1082.79元[（4003.2元÷21.75天×1天+3886.07元÷21.75天×2天）×200%]。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第六条、第十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院 一、被告长春鑫锋达实业有限公司于本判决生效后10日内给付原告陈雷加班工资差额26631.98元； 二、被告长春鑫锋达实业有限公司于本判决生效后10日内给付原告陈雷2019年7月工资4105.26元； 三、被告长春鑫锋达实业有限公司于本判决生效后10日内给付原告陈雷终止劳动合同的经济补偿金23518.5元； 四、被告长春鑫锋达实业有限公司于本判决生效后10日内给付原告陈雷未休年假工资1082.79元； 五、驳回原告陈雷其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告长春鑫锋达实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审 判 长  丁忠敏 审 判 员  张铃捷 人民陪审员  郭 雷 二〇二一年三月二日 书 记 员  齐艳秋