广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初24841号原告：黄业强，男，1938年10月20日出生，汉族，住广州市越秀区，委托诉讼代理人：刘炽文，广东华盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王信臻，广东华盈律师事务所实习律师。被告：陈列，男，1957年7月5日出生，汉族，住广州市越秀区，委托诉讼代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎家学，广东法制盛邦律师事务所律师。原告黄业强诉被告陈列合伙纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员韩建文独任、公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘炽文、被告的委托诉讼代理人曹强华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告按广州市海珠区同福中路××101号、102号、103号、105号、108号、109号、802号、803号、804号及805号房屋（以下简称涉案的10套房屋）的市场价值（以司法评估结论为准，预估为500万元）45%的标准向原告支付违约损害赔偿金。事实和理由：原告诉被告及陈国坚、广州市海珠区龙凤街二龙工业公司等合资、合作开发房地产合同纠纷一案，业已生效的(2017)粤01民终13027号民事判决明确认定：原、被告双方依1994年3月12日所签《协议》成立个人合伙并以被告时任法定代表人的珠江工业公司交电器材营业部（以下简称交电器材营业部）名义对外经营的法律关系；该协议已实际履行，被告向原告收取了投资款95万元并参与了涉案房地产项目，而原告在该项目建成后也曾一度实际占有使用部分房产；至双方于2014年9月1日签署《备忘录》，涉案房地产项目早已建成，双方协议内容也已基本履行完毕，处于清算阶段。基于上述事实，原告认为：原告系通过被告间接参与涉案房地产项目的投资，原告投资款亦由被告收取，故及时落实双方所签《备忘录》确定的结算方式解决原告投资回报问题，乃是被告对原告所付主要合同义务。鉴于被告在长达六年的时间里一直怠于履行该项义务，且为逃避责任不惜在原告此前所提诉讼中执意否认双方合作的基本事实及该《备忘录》的法律效力，原告于2020年7月30日通过手机短信发出解约通知，并敦促其依照《备忘录》确定的结算方式承担违约损害赔偿责任，当属理据充分。被告辩称：被告与原告之间均不具备开发房地产的资质，如果本案确定了是合资合作开发合同纠纷，被告以及原告和案外人珠江工业公司均不是有资质的开发商，所签订的任何协议均因违反法律规定而无效。因此，原告主张的违约没有合同依据。即便被告和原告签订协议，原告也没有任何证据证实其有任何的投入，并且就相关的协议而言，被告仅仅是珠江工业公司的受托人，有关的协议不具备实际操作的内容，更无确立如何进行项目开发的事宜。原告就此纠纷前后在白云区法院起诉了两次、在海珠区法院起诉了两次，引起诉累，且原告就所谓的支付款项或者分割房屋等等诉求均已被驳回，就此被告保留就原告屡次诉累造成被告烦扰的起诉权利。另，已经有生效判决认定涉案房屋是海珠区龙凤街二龙工业公司所有，被告并非该房屋的权属人，无权处分涉案房屋，也无权就涉案房屋分配利益。因此，原告以《备忘录》主张权利没有法律事实依据，请法院驳回原告诉请。原告起诉已经超过诉讼时效，并且原告在本案之前已多次起诉，属于重复诉讼，也应驳回其起诉。经审理查明：1993年11月，广州市海珠区二龙工业公司（甲方，后更名为广州市海珠区龙凤街二龙工业公司，以下简称二龙公司）与广州市海珠区华联房产服务公司（乙方，以下简称华联公司）签订《关于合作改建厂房的协议书》，约定：双方经协商，致同意合作改造甲方属下的位于二龙街趣园一号（现门牌××）的原裕华毛织厂厂房，并用房改形式安置海珠区政府属下单位的干部、职工（不包括挂靠企业）；甲方同意把原裕华毛织厂厂房进行改造成住宅楼，并同意把改造好的住宅楼用房改形式安置海珠区政府属下单位的干部、职工（具体安置的单位由乙方确定，但不超过三个单位）；乙方同意负责改造厂房的全部资金，并补偿560万元给甲方，甲方同意在安置区属单位干部、职工中所得收益全部归乙方；在合作改造厂房全部过程中，以及办理房改工作中，按规定所需交付环节的一切税收及费用，不管是甲方的还是乙方的，均由乙方负责支付，甲方一概不负责支付；在本协议签订之日，乙方向甲方交付补偿金430万元，包括前期乙方已支付给甲方230万元的预付金；本协议签订之日起七天内，乙方向甲方再交付102万元补偿金；等。1994年3月，黄志棠与陈列签订《协议》，主要约定：由珠江工业公司交电器材经营部名义经营海珠区二龙街趣园一号房产项目，经双方商定，股权比例分配如下：黄志棠占45%，陈列、陈国坚共占55%，该项目发生的盈亏则按以上比例分配，今后如发展有新的项目（房地产方面）也按此比例分成。1994年3月15日，黄志棠出具《授权委托书》，内容主要是：委托人黄志棠现委托黄业强为全权代表，委托人黄志棠与陈列于1994年3月15日签订的《协议》关于由珠江工业公司交电器材经营部名义与黄志棠双方经营的海珠区二龙街趣园一号房产项目中的全部权益和责任，从签订该《协议》日起（即从1994年3月15日起）即由受委托人黄业强负责实施并负完全责任。1994年3月16日，华联公司（甲方）与交电器材营业部（乙方）签订《合作改造厂房协议书》，主要约定：双方经多次充分协商，就甲方与乙方合作原与广州市海珠区二龙街工业公司签订的位于同福中路二龙街趣园一号楼房《合作改造旧厂房协议书》的权益事宜达成以下协定：一、甲方将原同福中路二龙街趣园一号楼房及原《协议书》的全部内容归由乙方自主经营该项目，由于甲方在前期做了大量工作，乙方同意支付甲方原投资该项目的搬迁、补偿、改变使用性质等费用共8300000元，本项目的盈利或亏损及该项目全部内容归乙方所有，该项目发生的全部税费由乙方负责；等，陈列作为乙方法定代表人在落款签名。1994年3月18日，广州经济技术开发区宇超科技发展部出具收据，记载收取东沅摩配趣园投资款200000元，经手人钟穗芳。1994年4月11日，广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部分别出具两张收据，内容主要是收到代收黄志棠趣园投资款550000元和200000元；经手人钟穗芳、出纳沈爱华。1994年4月19日，华联公司出具委托书，委托广州白云珠江工业公司房产服务部（法定代表人陈列）为代理人，代为办理同福中路二龙街趣园1号房屋产权变更登记，有关征地拆迁，诉讼等事宜。2014年9月1日，黄志棠与陈列签订《备忘录》，内容主要为：双方合建的龙凤街××工程，现剩余共十套（101号、102号、103号、105号、108号、109号、802号、803号、804号、805号）房子尚未出售，经双方协商定，该10套房子为双方共有房产，拟统一销售，[（销售所得除用作缴纳土地滞纳金外）删除，没有签名]，其余仍按双方原协议股份配额（即陈列、陈国坚共占55%，黄志棠占45%）分配，特此备忘。2016年9月2日，黄业强向本院起诉陈列、陈国坚、二龙公司及广州市海珠区龙凤街道社区服务中心，要求判令：1、陈列、陈国坚为黄业强办理海珠区××龙街××、××、××、××号房屋产权过户；2、若无法办理，则请求解除黄业强与陈列、陈国坚之间在1994年3月15日签订的投资协议，要求陈列、陈国坚连带退还黄业强投资款950000元，以及赔偿黄业强资金占用损失1410750元，陈列、陈国坚连带支付至所有本息付清之日止的资金占用损失；等。该案诉讼中，陈国坚表示涉案证据与其无关。黄志棠出庭作证证明黄业强于1994年通过黄志棠以及黄志棠负责的摩配店支付了95万元。经本院释明后，黄业强撤回第1项诉讼请求。审理后，本院作出（2016）粤0105民初6351号民事判：驳回黄业强的全部诉讼请求。黄业强不服上述判决，提起上诉。广州市中级人民法院对此作出（2017）粤01民终13027号民事判决书，认定：根据双方签订的《协议》“由珠江工业公司交电器材营业部名义经营的海珠区二龙街趣园一号房产项目双方商定股权比例分配如下：黄志棠占45%，陈列、陈国坚共占55%…”；从该协议的文义来解释，是由黄业强（黄志棠名义）、陈列、陈国坚各占一定比例股权，并以珠江工业公司交电器材营业部名义对外经营，并无陈列代表公司与黄业强签约的意思表示；该协议由黄业强与陈列签名，并未加盖公司印章；此外，2014年9月1日，黄业强与陈列签订《备忘录》，双方约定对投资项目的盈亏进行分配，而依一审查明事实，此时珠江工业公司交电器材营业部已注销，陈列辩称还是代表该营业部签署，难以自圆其说；综上，本案可认定黄业强、陈列合伙并以珠江工业公司交电器材营业部名义对外经营的法律关系，对陈列辩称其是职务行为的意见不予采纳；关于合同效力，黄业强与陈列签订的协议明确约定双方共同投资建设项目，共同承担项目盈亏，符合个人合伙法律特点；双方签订协议时的意思表示真实，并无违反相关法律、行政法规强制性规定，合法有效；关于合同实际履行的事实，首先，根据查明的事实，双方于1994年签订合同之后，陈列参与了趣园房地产项目，之后黄业强也实际分得使用了案涉部分房产，虽然陈列辩称是黄业强擅自占用，但并未对黄业强主张相关权利，其辩称不合情理，其次，从黄业强提供的黄业强与陈列的对话录音记录可知陈列并未否认收取黄业强投资款的事实，仅是称黄业强已收回投资收益等，此外，陈列与黄业强所签署的备忘录载明在销售剩余十套房产后进行分配盈亏的事实更进一步证实了合同已实际履行；等。上述民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月7日，黄业强又在本院起诉陈列、陈国坚，第三人二龙公司，要求：1、广州市海珠区同福中路二龙街××中的101、102、103、109共4套房屋的使用权、经营权、管理权归黄业强所有；2、陈列腾空101、102、103房，交还原告经营管理。黄业强在起诉状中陈述：在协议签订前，黄业强就先后分两次将投资款95万元汇给了陈列。项目此后由陈列负责建设，于1996年左右建成，共计房产74套。在建设过程中，陈列已陆续将房产售出50套。由于该经营权的转让并未得到二龙公司的确认，故该项目以二龙公司的名义办理了大确权。而陈列在开发过程中销售出去的50套房产，由于土地出让金的税费至今未付，也没有得到二龙公司的完全认可，龙凤街道承认陈列的销售行为，但未完成过户手续。剩余24套房产，陈列仅将3套房屋交给黄业强管理，其余都由自己私自售卖或交由他人使用。黄业强多次找到陈列追问房产如何处理，陈列都避而不谈。2014年9月1日，黄业强再次找到陈列时，其表示该项目现在仅剩10套没有处理，并以备忘录的形式确认10套房产统一销售，销售后按原定比例分成。该案诉讼中，黄业强表示：广州市海珠区同福中路二龙街××中的101、102、103房屋由陈列出租给案外人使用，109房屋原由黄业强使用及管理，但自2018年11月29日起是陈列让租客不要和黄业强签订租赁合同，只和陈列签订合同，双方发生争议还报了警，现在租客没有交租，就等判决结果出来后才继续交租。陈列表示：不清楚房屋是由何人进行管理使用。二龙公司表示：房屋已经出售给小业主，但还没有过户，具体出售事宜以华联公司确认为准，具体出售给何人二龙公司不清楚。审理后，本院作出（2019）粤0105民初7540号民事判决：驳回黄业强的诉讼请求。黄业强不服上述判决，提起上诉。广州市中级人民法院对此作出（2020）粤01民终2423号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查，海珠区同福中路二龙街××现登记在二龙公司名下，登记时间为2010年11月5日，其中部分房屋已办理过户手续，但并无涉案的10套房屋的过户登记。本案于2020年11月3日开庭审理。庭审中，原告表示：原告主张的违约损害赔偿金不包括对于涉案的10套房屋所在工程的实际投入，而是可得利益，是净收益；如可得利益即损害赔偿金的诉讼请求得到支持，将不再向被告主张返还投入的本金。庭审后，原告提交了深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司于2021年1月20日作出的《房地产估计报告》作为证据，该报告记载：广州市海珠区同福中路××101号、102号、103号、105号、108号、109号、802号、803号、804及805号房屋价值时点为2020年8月12日的市场价值为14809534元；10套房屋建筑面积共587.8879平方米，其中101、102、103、109房4套房屋建筑面积共253.2659平方米。原告明确诉讼请求中的金额为：6664290元。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因原告明确了诉讼请求中的金额，本案于2021年3月4日第二次开庭审理。庭审中，被告对原告明确后的诉讼请求的答辩意见没有实质变化。原告还表示：被告在2011年4月将3套（108、109、804号）房屋交给原告管理；从2017年5月开始被告进行恐吓等行为重新占有该3套房屋，现被告并未占用涉案的10套房屋。本院认为：关于2014年9月1日的《备忘录》的签约主体、性质、效力以及履行问题，（2017）粤01民终13027号民事判决书已有论述，本院不再赘述。被告关于“原告也没有任何证据证实其有任何的投入，并且就相关的协议而言，被告仅仅是珠江工业公司的受托人”的抗辩无理，本院不予采纳。从本案涉及的《关于合作改建厂房的协议书》、《协议》、《合作改造厂房协议书》、华联公司出具的委托书的时间顺序可见，涉案的10套房屋所在楼宇原由二龙公司与华联公司合作改造，之后，原、被告合伙并以交电器材营业部名义代替华联公司参与改造工程。而且，从被告在交电器材营业部注销后仍与原告签订《备忘录》、承诺利益分配的事实以及产权登记人即二龙公司在（2019）粤0105民初7540号案中关于101、102、103、109房共4套房屋“已经出售给小业主，但还没有过户，具体出售事宜以华联公司确认为准”的陈述可见，被告已经代替交电器材营业部成为实际履行的主体，并已将涉案的10套房屋中至少一部分出售给案外人。根据前述情况以及从原、被告在本院的前两次诉讼中争议的101、102、103、109房的利益分配；原告在本案中关于曾管理108、109、804房的陈述，可以推定被告在《备忘录》签订后曾将涉案的10套房屋中的一部分分配给原告，但之后又由被告收回或实际控制该分配的房屋，进而引发诉讼。现被告并无证据证明涉案的10套房屋中的相应比例的房屋已由原告控制或使用，也未提交证据证明已向原告支付相应的利润，而被告在本案中仍以“仅仅是珠江工业公司的受托人”进行抗辩，即从根本上不再履行《备忘录》，则应认定被告已构成违约。被告的违约行为已给原告造成损失，故原告要求被告予以赔偿的诉讼请求，合法有理，本院予以支持。但，涉案的10套房屋在《备忘录》签署之前就已登记在二龙公司名下，现仍未完成销售后的过户手续，被告是否能够最终取得销售涉案的10套房屋的利益尚不确定，而原告在签订《备忘录》时也未与被告明确损失赔偿的标准，原告也应对自己的行为承担相应的责任，故原告要求被告按上述房屋2020年8月12日的市场价值45%的标准支付违约损害赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予采纳。鉴于被告未举证证明涉案房屋的具体出售价格，以及综合原告的实际投入、原告也曾实际占有部分房屋而获利的事实和原告明确表示“如可得利益即损害赔偿金的诉讼请求得到支持，将不再向被告主张返还投入的本金”等因素，本院酌情对原告主张的损失赔偿中的190万元（95万元×2）予以支持；超出部分，本院不予支持。本案因被告未及时履行《备忘录》而起，且损害赔偿的金额是由本院酌情确定，故诉讼费用由被告承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陈列在本判决发生法律效力之日起10日内向原告黄业强支付190万元；二、驳回原告黄业强的其他诉讼请求。本案受理费58450元，由被告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  韩建文二〇二一年三月五日书记员  陆惠敏