天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终371号上诉人（原审原告）：天津瑞易机械科技有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新胡路2号22栋。法定代表人：王印海，总经理。委托诉讼代理人：于婧婧，天津瑞垚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1990年6月9日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人天津瑞易机械科技有限公司（以下简称瑞易公司）因与被上诉人张磊劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞易公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人左手骨折与工伤无关，且由于被上诉人未进行治疗，不影响手部功能使用，不应认定为伤残10级。二、上诉人不应支付经济补偿金。被上诉人旷工长达8个月之久，属被上诉人自行离职，双方早已不存在劳动合同关系。三、被上诉人的工资构成中包含加班费。四、离职前平均工资不应认定为5,397.08元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销该判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。张磊辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：工伤认定决定书和伤残证明都已生效。停工留薪期内上诉人并未支付本人停工留薪期工资等待遇，上诉人于2019年12月7日以瑞易公司拖欠2018年12月20日至2019年4月19日期间工资及未缴纳社保为由提出的解除劳动关系，并向天津市滨海新区人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年6月22日作出仲裁。上诉人主张被上诉人工资待遇不应为5,397.08元并没有提出任何证据。瑞易公司向一审法院起诉请求：1．判令瑞易公司不予支付张磊自2018年12月20日至2019年4月19日工资21,588.32元；2．判令瑞易公司不予支付张磊一次性伤残补助金37,779.56元；3．判令瑞易公司不予支付张磊一次性工伤医疗补助金11,742元；4．判令瑞易公司不予支付张磊一次性伤残就业补助金17,613元；5．判令瑞易公司不予支付张磊经济补偿金10,794.16元；6．本案的诉讼费用及律师费用由张磊承担。一审法院认定事实：张磊于2018年3月5日入职瑞易公司，双方未签书面劳动合同。瑞易公司未给张磊缴纳社会保险。张磊于2018年12月20日在工作中左手示指受伤，次日张磊至天津市塘沽区中医医院就诊，该医院建议复查。2018年12月27日张磊至天津市第五中心医院就诊，该医院建议必要时CT检查。2019年1月21日张磊至天津医院就诊，该医院出具检查报告单：左手示指近节指骨基底尺侧缘撕脱骨折，建议随诊复查。2019年2月25日，张磊向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认张磊与瑞易公司存在劳动关系，该委于同日作出不予受理通知书，张磊于2019年2月27日起诉至一审法院。一审法院于2019年5月21日作出（2019）津0116民初22778号民事判决书：张磊与瑞易公司存在劳动关系，该判决已生效。2019年6月11日，张磊向天津市滨海新区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年8月5日，该局作出认定工伤决定书，该决定书已生效。2019年8月5日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出工伤职工停工留薪期确认通知，经确认，张磊停工留薪期为4个月（自2018年12月20日至2019年4月19日），其中不稳定期为1个月，恢复期为3个月。2019年10月12日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：张磊左示指近节基底尺侧撕脱骨折，定为伤残十级。2019年12月17日，张磊以瑞易公司拖欠2018年12月20日至2019年4月19日期间工资和未缴社保为由提出解除劳动关系，以邮寄方式向瑞易公司送达了解除劳动关系通知书。瑞易公司未支付张磊停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张磊以瑞易公司为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会就工伤待遇事项申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年6月22日作出津滨劳人仲裁字［2020］第35号仲裁裁决书：瑞易公司一次性支付张磊2018年12月20日至2019年4月19日工资21,588.32元、一次性伤残补助金37,779.56元、一次性工伤医疗补助金11,742元、一次性伤残就业补助金17,613元、经济补偿金10,794.16元。瑞易公司不服，诉至一审法院。津滨劳人仲裁字［2020］第35号仲裁裁决书认定张磊离职前平均工资为5,397.08元，瑞易公司不予认可。天津市2018年度职工社会平均工资为5,871元/月。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。津滨劳人仲裁字［2020］第35号仲裁裁决书认定张磊离职前平均工资为5,397.08元，瑞易公司不予认可。瑞易公司提交了2020年5月至8月瑞易公司工资计算表，拟证明张磊工资为2,600元左右，张磊对该证据关联性不予认可。经查，瑞易公司提交的该表系2020年5月至8月工资表，此时系张磊离职后，因此瑞易公司提交的证据不足以证明其主张，应承担不利的后果。瑞易公司亦未提交其他证据，足以推翻仲裁委认定的张磊离职前平均工资为5,397.08元，一审法院按张磊离职前平均工资为5,397.08元予以认定。《天津市工伤保险若干规定》第二十八条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中瑞易公司未为张磊缴纳工伤保险费，应支付其各项工伤保险待遇。关于瑞易公司是否应支付张磊2018年12月20日至2019年4月19日工资21,588.32元一项，《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案张磊停工留薪期为2018年12月20日至2019年4月19日，瑞易公司未支付其该期间的工资，故应予支付。经核算，该期间瑞易公司应支付张磊工资为5,397.08元/月×4个月=21,588.32元。关于瑞易公司是否应支付张磊一次性伤残补助金37,779.56元一项，《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。本案张磊经天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会定为十级伤残，瑞易公司未支付其一次性伤残补助金，故应按7个月工资标准支付张磊一次性伤残补助金，计5,397.08元/月×7个月=37,779.56元。关于瑞易公司是否应支付张磊一次性工伤医疗补助金11,742元与一次性伤残就业补助金17,613元，《天津市工伤保险若干规定》第二十九条规定解除劳动（聘用）合同或者终止劳动（人事）关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月，十级伤残为两个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月，十级伤残为3个月。本案中双方于2019年12月17日解除劳动关系，故瑞易公司应支付张磊一次性工伤医疗补助金5,871元×2月=11,742元及一次性伤残就业补助金5,871元×3月=17,613元。关于瑞易公司是否应支付张磊经济补偿金10,794.16元一项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，张磊于2018年3月6日入职瑞易公司，2019年12月17张磊因瑞易公司未给其缴纳社会保险，提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位应支付劳动者经济补偿金的规定，张磊在瑞易公司的工作年限为1年9个月，故瑞易公司应支付张磊两个月的工资作为经济补偿。瑞易公司主张离职前12个月工资不应按照5,397.08元计算，而是应按照张磊解除合同前12个月（即2019年1月-12月）的平均工资计算。经查，张磊于2018年12月20日受伤，影响其正常工作，后瑞易公司未向有关部门上报工伤，张磊确认与瑞易公司劳动关系、进行工伤认定及劳动能力鉴定经过的诉讼及审查期间，均非劳动者过错所致，故不应按2019年1月-12月工资数计算张磊解除劳动合同前平均工资。经核算，瑞易公司应向张磊支付解除劳动合同经济补偿金5,397.08元×2月=10,794.16元。关于瑞易公司要求张磊支付其律师费的诉讼请求，非劳动争议的审理范围，本案不予审理。综上判决：一、瑞易公司于判决发生法律效力之日起十日内向张磊支付2018年12月20日至2019年4月19日工资21,588.32元、一次性伤残补助金37,779.56元、一次性工伤医疗补助金11,742元、一次性伤残就业补助金17,613元；二、瑞易公司于判决发生法律效力之日起十日内向张磊支付经济补偿金10,794.16元；三、驳回瑞易公司的全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（系减半收取），由瑞易公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，被上诉人工伤被认定为十级伤残，上诉人未给其依法缴纳工伤保险费，应自行支付工伤保险待遇，判一审法院根据在案证据与案件具体情况，令上诉人给付相应款项并支付解除劳动合同补偿金，于法有据，并无不当，本院依法予以维持。瑞易公司所提相关上诉理由，因其在一审及二审中均未能提交相应证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果，故对其相关上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，瑞易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津瑞易机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 王同顺审判员 武 伟二〇二一年三月三十一日书记员 倪 凯附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；