青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）青28刑终6号 原公诉机关青海省德令哈市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马金超，公民身份号码×××，大学文化，无固定职业，户籍所在地青海省西宁市，捕前住青海省西宁市。2019年12月28日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2020年1月9日被依法逮捕。现羁押于德令哈市看守所。 指定辩护人陈志梅，青海阿克敦巴律师事务所律师。 青海省德令哈市人民法院审理青海省德令哈市人民检察院指控原审被告人马金超犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）青2802刑初93号刑事判决。宣判后，被告人马金超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案，海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员赵梅章出庭履行职务，上诉人马金超及其辩护人陈志梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至2019年11月期间，被告人马金超先后多次以办理贷款，需要在卡上存钱才能放款、给人送礼等为由，伪造中国农业银行余额短信谎称贷款公司已放款，骗取马某1信任。马某1以现金存款方式向马金超账户转入308.21万元，通过微信转账84.753万元，通过其农业银行账号尾号为4417的账户转账25.5万元，工商银行尾号为0893的账户转账86万元，建设银行尾号为8739的账户转账434.05万元，马某1朋友刘宗兰转账1万元，共计939.513万元。期间马金超通过其尾号为4507的工商银行账户还款133.8万元，尾号为5072的农行卡还款152.2万元，向马某1朋友还款114.1万元，通过微信还款18.024万元，共计418.124万元。其余均被挥霍。 上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证实： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书证实，2019年12月3日被害人马某1报警称，其被一名叫马金超的女子以办理贷款等各种理由被骗1200万元。德令哈市XXX接到被害人报案后，当年12月6日决定立案侦查。 2.银行交易明细证实： 2-1马某1向马金超转账情况： （1）马某1提供现金存款单、马金超工行尾号4507银行卡明细证实，马某1向马金超的银行卡存款308.21万元。 （2）微信转账记录、光盘一份证实，马某1通过微信向马金超转账84.753万元。 （3）马某1农行尾号4417银行卡转账记录证实，马某1通过该卡向马金超转账25.5万元。 （4）马某1工行尾号0893银行卡转账记录证实，马某1通过该卡向马金超转账86万元。 （5）马某1建行尾号8739银行卡转账记录证实，马某1通过该卡向马金超转账434.05万元。 （6）马某1朋友刘宗兰转账记录证实，2019年9月5日马某1让其朋友刘宗兰向马金超尾号5027银行卡转账1万元。 上述，马某1给马金超转账共计939.513万元。 2-2.马金超向马某1还款情况 （1）马金超农行尾号5027银行卡转账情况证实，马金超向马某1、刘亚兰还款152.2万元，向马某1朋友还款114.1万元。 （2）马金超工行尾号4507银行卡转账情况证实，马金超向马某1、刘亚兰还款133.8万元 （3）微信转账记录，证实马金超通过微信给马某1转账18.024万元。 上述，马金超向马某1还款418.124万元。 3.被害人马某1陈述及马某1提供的转账明细情况证实：我被马金超骗了1200万元。2015年12月1日，马金超的父亲马德明以其妻子生病为由，从我手里借走了5万元。2018年4月22日我给马金超打电话要钱，马金超说现在手里没钱，说让我先给她借2000元，因为她的信用卡到期了，要先把信用卡还上，然后从信用卡刷钱还账，当时我就相信了，给她微信上转了2000元。2018年5月5日，我找马金超要钱的时候，马金超说她没钱，要办一张20万元额度和30万元额度的信用卡，但是办这两张信用卡的前提是要还清她的两张15万元的信用卡，让我给她借30万元，她把这两张信用卡还清了，把那两张大额的信用卡办出来后，把钱还给我，然后我就分了好几笔给马金超转了30万元。2018年5月10日，马金超给我打电话说，信用卡已经办好了，但是要等一个月，如果我着急要钱，她说她正在从兴业银行办150万元的贷款，两三天就可以办好，这笔贷款是以马金超在西宁新千小区的一套房屋作为抵押，但是房款没有还清，房产局不给办理相关的手续，让我先找人给她借40万元，只用几天，利息由她来付，然后我就找人借了40万元，分了几次把钱给马金超打过去了。2018年5月15日，马金超说因为她在法院有几个民事借款案件没有结，不能支取信用卡现金和兴业银行150万元贷款，让我先给她借150万元的高利贷，利息她自己还。让她先把那几个民事案件了结，然后她把150万元的贷款和信用卡的现金取出来，把这次的150万元和前面的钱全部给我还清，然后我就找人借钱，总共借了150万元，分了几次将钱给马金超了，因为当时我借多少就给马金超多少。2018年6月3日，马金超又给我打电话说她和她朋友在合伙做二手车生意，她贷的款太少了，给我还钱后，就没有本钱了，她现在要从一家贷款公司贷款660万元，并且已经同意放款了，她要到上海总公司签字收款，并且给我发了去上海的视频。2018年6月5日，马金超给我打电话说，要在她自己需要放款的那张卡上存入贷款总额30%的个人存款，需要存入198万元，另外还需要144万元的保证金，叫我赶紧想办法，利息多高都可以，不然没办法还我的款，然后我为了拿到钱，我陆续凑了342万元，给马金超了。2019年2月8日，马金超说上海的贷款没办成，所存入的保证金和个人存款暂时拿不出来。她又要从太平洋保险公司云南分公司下属的信贷公司贷款，有一个姓许的老乡在帮忙，以她的150万元保单和朋友的房产和公司作为担保，答应给予贷款694万元，朋友要40万元的担保费，不管利息多少，让我赶紧凑一下，只用10天，贷款春节之前能拿到手，然后我凑了40万元给马金超。2019年3月14日马金超收第一笔贷款20万元已经到账了，并且给我发了农业银行到账信息截屏，并且给我转了20万元，说每天放款10万元到20万元，6至7个月放完，并且每天给我发到账信息的截屏，并且给我说的是放款放到400万元时，马金超说要扣利息70万元，为检验她的偿还能力，但是这70万元不能从个人贷款额度中扣除，要另外存入。我又陆续给马金超转了70万元。后面马金超又以扣除手续费、保证金等各种理由，又让我给她转了手续费45万元、保证金51万元，好处费21.5万元。后面又以要存入个人贷款总额的26%的个人存款，我把钱存进去后，又说存到34%，后面又说存到42%，后是54%，到达54%时，又说要达到60%的个人存款，即410万元，反正我最后又给马金超643.5万元。到了2019年11月23日，马金超给我发的她的农业银行的个人余额是10487179元。然后我找马金超要钱，马金超以各种理由推脱，直到现在也没有给我还钱。这些钱都是我找亲戚朋友借的。到2019年11月份，我去西宁找马金超，但是她给我说她没有办理贷款，所有的一切都是骗我的，钱她都已经花完了。我通过我朋友也给马金超转过钱，马金超给我朋友还款114.1万元。 4.证人马某2的证言证实：我是马金超的姐姐。我知道马金超去西宁市XXX投案的事情，当时我和丈夫、马金超、马某1四个人去的。当时2019年12月2日中午11点多去的西宁市城东区建国路西宁大厦附近的一个派出所。我们到派出所后，派出所的民警听到案值好像太大，让我们去分局。我们出来后就到分局门口，马某1没有过来，我们就没有进去。 5.电子证据检查工作记录及光盘一份证实，侦查机关对马金超手机中的相关证据进行提取，马金超进行网络赌博的情况。 6.户籍证明证实，被告人马金超出生于1977年5月5日，达到刑事责任年龄。 7.归案情况说明证实，2019年12月28日15时许，青海铁路XXX西宁公安处西宁车站派出所民警在一楼候车厅巡逻时，通过系统发现一名女性网上在逃人员并将其抓获，后进行身份核实系本案被告马金超。 8.德令哈市看守所出具的羁押期间表现证实，被告人马金超在羁押期间表现优良。 9.马金超通话录音证实，二人对借款和高利贷的事实认可，确实打过1400万元的条子。马某1对马金超说过要撤案，不要自首。马金超与XXXX联系要自首。 10.被告人马金超供述证实：我认识马某1很早了，2018年4月22日马某1给我打电话要钱，因为我父亲之前借了马某15万元，马某1就一直给我打电话要钱，4月22日马某1说要把之前的利息算上，现在总共欠他22万元，我就问马某15万元的利息怎么这么高，马某1说没办法，他也要给别人支付利息。我就给马某1说我要办贷款，差2000元，等我的贷款办下来了，就把钱还给他。然后马某1就给我微信上转了2000元。4月23日我又给马某1说钱不够，还差10000元，当天马某1就给我把10000元通过微信给我转了过来。我前前后后给马某1说过要办三个银行的信用银行卡，有浦发银行的信用卡，农村信用社的，还有就是工商银行的信用卡。但我没有办理过这三家的信用卡。因为我之前在西宁市城东法院有执行案件，上了法院的失信人员名单。我的银行征信记录很差，没有办法能办出信用卡。因为当时马某1要22万元，我想着从马某1手里借点钱，赌博的时候赢点回来。因为我直接说给我借点钱，马某1是不会借的。后面我以办理信用卡，总共前后从马某1手里拿了两三万元，后面我就又以还清法院的欠款，办的信用卡拿不上为由，多次找马某1借钱，后面又以不还清小额贷款公司的欠款，拿不上信用卡等理由从马某1手里借了几次钱，但是具体借了几次，借了多少钱具体的也记不清了。不过后面我和马某1对过一次账，加上利息有163万元。2018年8月份左右，马某1给我说能不能从银行多贷一些钱，多贷200万元，他也有些账要还，我就给马某1说可以，不行了从上海的一家贷款公司贷300万元左右。但是贷款的话卡里要有存款，能不能给我再借点钱，我存到卡里。然后我又多次从马某1的手里加利息借了400多万元，加上之前的办信用卡的有700多万元，因为我和马某1还算过一次账，我给马某1打了一张欠条，上面的金额为698万元。2019年2月份，因为贷款办不下来，我就给马某1说这个贷款公司的钱贷不下来，我们找另外一家贷款公司试试，这家贷款公司在云南。又以同样的理由，就是要在办贷款的那张卡里存钱，让马某1在给我借点钱。马某1又前前后后的给我借了五六十万元。我给马某1说钱已经存到卡里了。2019年3月14日我从赌博网站上赢了20万元，我就给马某1说这20万元是贷款放下来的款。但是后面我又输了，又没钱了，我就以办贷款要在卡里存钱，要给贷款公司的送礼等理由从马某1手里借了400多万元。然后我拿着钱又去赌博了，我赢了就给马某1还一点。这期间我陆陆续续的给马某1还了300多万元。2019年11月23日，马某1问我在哪，我说我在家，我让马某1直接到我家里。马某1到家后我就把事情全部给马某1说了。我给马某1说钱我全部用掉了，钱也拿不回来，我打工慢慢还，然后马某1让我打了一个1400万元的借条，还写了一个还款协议。马某1就离开了。第二天马某1又来找我，问我钱去哪里了，我没敢给马某1说钱我赌博花完了。然后我说我去投案自首，马某1没让我去，让我还钱。2019年12月4日我给马某1还了5000元，这5000元是通过马某1妻子微信转的，12月12日我给马某1还了13万元，这钱是我从赌博网站赢的。12月25日我通过微信给马某1转了7000元，这7000元是马某1说用来撤案的。2019年12月21日，我知道你们在找我，我就开始准备材料准备自首，但是我还没自首的时候，12月28日，我去西宁火车站接人的时候，我就被抓了。我骗了马某1的钱大概有700万元，大部分用于网络赌博了，还有一部分我还账了。通过微信还款18万元，尾号为4507的工行卡给马某1个人转了118万元左右，尾号为5072的农行卡给马某1、马某1老婆刘亚兰和马某1十几个朋友一共转了300万元左右。 原判认为，被告人马金超以非法占有财物为目的，虚构事实进行诈骗，多次骗取马某1521.389万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马金超明知自己无还款能力，多次假借贷款需刷银行流水、公务卡倒账、信用卡倒账等理由，以高额回报为诱饵，骗取马某1521.389万元,钱款全部用于偿还债务及挥霍,其行为已完全超出普通民间借贷行为范畴，符合诈骗罪的构成要件，故辩护人关于本案系经济纠纷，被告人主观上无非法占有的目的，请求宣告被告人无罪的辩护意见，不予采纳。被告人马金超的辩护人关于本案指控数额不清的辩护意见。经查，指控数额确有重复计算部分，按照本案证据予以相应扣减；对于被告人有自首情节的辩护意见，结合归案经过及证人证言可以证实，XXXX已经掌握了被告人的犯罪事实，办案民警依法传唤被告人马金超到案，其未在约定时间主动、直接向XXXX投案，故其行为不构成自首，该辩护意见不能成立。被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的主观恶性、犯罪次数等情节，结合社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，以被告人马金超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金200000元。 上诉人马金超提出，与被害人之间是民间借贷关系，其主观上没有非法占有目的，也未采用虚构事实或隐瞒真相进行诈骗，不构成诈骗罪，应宣告其无罪。即便是上诉人的行为构成犯罪，属犯罪终止，同时考虑其自首、认罪态度情节，从轻或减轻处罚。被害人的报案称被骗取1200万元，事实上是最终认定的数额为900余万元，所以此报案材料不能作定案证据。 辩护人提出，1.上诉人马金超自始至终不具有非法占有目的，应当认定为民间借贷纠纷，原判认定罪名不能成立，应宣告上诉人马金超无罪；2.上诉人马金超有自首情节。 海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定2018年4月至2019年11月期间，上诉人马金超先后多次以办理贷款，需要在卡上存钱才能放款、给人送礼等为由，伪造中国农业银行余额短信谎称贷款公司已放款，骗取被害人马某1信任。被害人及其朋友以现金存款、微信转账、银行转账等形式先后多次给上诉人共计人民币939.513万元。至案发前，上诉人归还被害人马某1418.124万元，其余521.389万元借款全部用于偿还民事债务、银行贷款和赌博的事实清楚，已经一审庭审质证、采信的证据来源合法，内容真实客观，本院予以确认。 上诉人马金超所提关于与被害人之间是民间借贷关系，其主观上没有非法占有目的，也未采用虚构事实或隐瞒真相进行诈骗，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护人提出本案不符合诈骗罪的构成要件，应当认定为民间借贷纠纷，原判认定罪名不成立，宣告上诉人马金超无罪的辩护意见。经查，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并自愿处分或交付财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财产所有权，经审查被害人报案材料及陈述、款项转账记录及上诉人供述证实，本案中，首先，上诉人马金超具有非法占有他人财物的主观故意。上诉人2016年开始欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的事实真相，骗取被害人信任，多次以借款为名，获取被害人人民币900余万元后，用于偿还债务和赌博，这些用途无法产生收益，导致500余万元的借款无法归还被害人，事实上上诉人也无能力归还，上诉人马金超主观上具有非法占有他人财物的意图，符合诈骗罪的主观要件；其次，上诉人马金超实施了虚构事实骗取被害人财物的客观行为。上诉人先后多次虚构以办理贷款，需要在卡上存钱、给人送礼才能放款等为由，伪造中国农业银行余额短信谎称贷款公司已放款，并以高额利息为诱饵，骗取被害人的信任，被害人受到上诉人虚构事实的欺骗，产生上诉人有正当的投资途径，具有偿还能力，能够获利并及时收回借款及利息的错误认识，便陆续将900余万元的资金借给上诉人使用；上诉人马金超隐瞒借款大部分用于偿还民事债务、银行贷款和赌博等真实用途，而骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的客观要件。综上，上诉人的行为符合诈骗罪的主客观要件。上诉人的犯罪行为给被害人造成了521.389万元的经济损失，数额特别巨大，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以犯诈骗罪定罪处罚。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。 上诉人马金超关于其行为属犯罪终止的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》对故意犯罪过程中的犯罪形态规定为犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和中止。上诉人马金超于2018年4月至2019年11月期间，以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，以借款形式骗取被害人人民币521.389万元。被害人2019年12月3日报案称，其被上诉人马金超以办理贷款等各种理由骗取钱款，上诉人于同年12月28日抓获归案。上诉人已实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定的诈骗罪的全部构成要件，属犯罪既遂，关于其行为属犯罪终止的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 上诉人马金超关于被害人报案称被骗取1200万元，事实上是最终认定的数额为900余万元，所以，此报案材料不能作定案证据的上诉理由。经查，2019年12月3日被害人马某1报案称，其被马金超以办理贷款等各种理由骗取1200万元，对此数额认定问题，在一审审理期间，原审法院、原公诉机关、侦查机关重新向被害人、原审被告人、银行交易明细再次进行核实，双方认可的数额是被害人及其朋友以现金存款、微信转账、银行转账等形式先后多次给上诉人共计人民币939.513万元。至案发前，上诉人归还被害人马某1418.124万元，上诉人在二审审理时明确表示原判认定的数额无异议，故原判认定犯罪数额521.389万元，原判采信被害人报案材料部分内容并无不当。 上诉人马金超及其辩护人关于上诉人有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，被害人报案材料、归案经过、侦查人员证言、上诉人马金超供述称知道侦查机关在找我，12月28日去西宁火车站接人的时候我被抓了，上述证据证实XXXX已经掌握上诉人的犯罪事实后，并列为网上追逃人员，期间办案民警两次前往上诉人住处依法传唤其到案，其未在约定时间主动直接向XXXX投案，于2019年12月28日在西宁火车站被公安民警发现并抓获归案，故其行为不构成自首，此节上诉理由及辩护意见不能成立。 上诉人马金超关于对其从轻或减轻处罚的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，犯诈骗罪，“数额特别巨大”的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。诈骗公私财物50万以上属“数额特别巨大”，上诉人马金超诈骗被害人人民币521.389万元，属于诈骗“数额特别巨大”。原判考虑上诉人到案后如实供述本案主要事实，依法从轻判处有期徒刑十三年，并处罚金200000元的量刑适当，二审法院不再考虑。关于对其减轻处罚的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马金超以非法占有财物为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人人民币521.389万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审出庭检察员关于原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，驳回上诉人马金超的上诉理由，维持原判的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二一年三月三十日 法官助理 张桂英 书 记 员 晁尚燕