广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0783民初4339号原告：林文辉，男，1952年2月16日出生，汉族，住江门市新会区。委托诉讼代理人：杨志勇，是广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞瑞，是广东风采新纪元律师事务所律师。被告：潘文忠，男，1972年11月26日出生，汉族，住开平市。委托诉讼代理人：丘洁玲，是广东金硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳平，是广东金硕律师事务所律师。原告林文辉与被告潘文忠建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用普通程序审理，并于2020年11月13日、2020年12月10日和2020年12月25日三次公开开庭审理了本案。原告林文辉及其委托诉讼代理人王瑞瑞、被告潘文忠及其委托诉讼代理人丘洁玲、吴艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林文辉向本院提出诉讼请求：1、被告潘文忠向原告支付欠款225926.88元以及违约金（从2017年8月10日起至2019年8月19日的违约金按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率上浮30%计算，违约金为28638.27元；从2019年8月20日起至付清全部欠款之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，暂计至2020年8月24日违约金为12220.17元，本金＋违约金合计266785.32元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告挂靠中太建设集团股份有限公司承建开平市长沙区长青路6号云景华苑小区第一期、第二期（Ｃ幢）的建筑工程，分包搅拌桩、电梯间、铝栏杆等部分项目由被告潘文忠承建。2012年3月23日，原、被告达成协议，约定被告承包部分工程总结算为暂定价，最终价格以中太建设集团股份有限公司与开平市云景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中广州法院确定的造价鉴定为准，原告委托开发商云景公司向被告支付工程款。最终鉴定的工程总价如高于暂定价的，原告在一个月内结清工程余额给被告，如低于原定工程总价的，被告应在一星期内无条件退还实付款与法院确定价差额给原告。双方还约定，若有争议，可在开平市人民法院处理。2015年3月9日，广州天河区人民法院委托的鉴定机构确定被告承包部分的工程造价为3507723.40元。2017年8月，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终9207号、9208号判决，最终确认了上述造价。而潘文忠已收到的工程款为373365028元，按照2012年3月23日原、被告的约定，被告应退还原告工程款225926.88元。原告自上述两判决生效后一直向被告催讨上述差额款项。2020年1月15日，原告再次应被告要求向被告电子邮箱（580×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）送达了《开平市长沙区长青路6号商住楼项目Ｂ栋施工总承包工程潘文忠班组结算审核表》。被告至今仍未退还多收部分工程款225926.88元。为维护自身合法权益，原告特起诉提出上诉请求。被告潘文忠辩称，1、原告没有提供证据证明其诉请的金额；2、原告提交的《开平市长沙区长青路6号商住楼项目B栋施工总承包工程潘文忠班组结算审核表》是不完整的、捏造的；3、实际上是原告欠我工程款，而不是我欠原告工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在本院认为部分再行分析认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：开平市云景房地产开发有限公司（以下简称云景公司）是开平市长沙区长青路6号云景华苑开发项目的开发商，中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）领有房屋建筑工程施工总承包特级资质的资质证书。2008年12月30日和2010年3月25日，云景公司和中太公司分别签订一份《建设工程施工合同》，约定云景公司将上述开发项目的B栋商住楼（共三栋）和C栋商住楼项目发包给中太公司，工程内容包括土建工程、临时水电工程、公共部分室内装饰、室内水电、消防、市政道路排水、园建、园林绿化等工程施工图包含的内容。2008年12月29日，中太公司和林文辉签订一份《工程项目施工管理承包协议书》，约定林文辉挂靠中太公司承包上述工程项目。后林文辉将上述项目中的B栋商住楼搅拌桩、入户大堂装修、阳台护栏、外墙砖采购、不锈钢楼梯扶手工程和C栋商住楼搅拌桩工程交由潘文忠承包，承包方式为包工包料，工程款按照云景公司支付工程款的进度支付。双方没有签订书面承包合同。潘文忠于2009年6月进场施工，2011年完工。完工后，原、被告于2011年3月29日就潘文忠的施工情况签署一份《开平云景华苑工程总价清单》（以下简称《总价清单》），约定：1、一期基坑支护工程总价为917879.54元，已付750000元，未结余额为167879.54元。此价为中太开平项目部（林文辉）暂时核定总价。产生数额如有出入，以最终双方确认为准。2、二期基坑支护工程总价为314409元，已付200000元，未结余额为114409元。3、一期电梯间、铝合金、不锈钢、首层入户大堂工程总额为199919.34元，已付1630000元，未结余额为369191.34元。4、一期外墙砖供货总额为602170.40元，已付560000元，未结余额为42170.40元。以上1-4项合计未结余额为693650.28元。以上1-4项为暂计价，待双方最终核实工程量及以前约定单项造价为准，到时多除少补。2012年3月23日，原、被告签订一份《协议书》，约定：现由于甲方（林文辉）承建的云景华苑小区第一期、第二期（C幢）的工程总结算在广州市天河区法院进行造价鉴定。故乙方（潘文忠）所承包的搅拌桩、电梯间、铝栏杆的工程结算总额为暂定价，在原双方签订的工程单价不变的情况下需等法院的造价鉴定所确定的工程量来计算，采用多除少补的办法来确认工程总额。在甲方将付款委托书的手续完善后，且开发商云景公司向乙方支付了工程款693650.28元后，三天内乙方向甲方交付工程量按金100000元则视为甲方向乙方支付了工程款项593650.28元。最终计算的工程总价如高于原甲乙双方原定的工程总价，则甲方在一个月内结清工程余额给乙方。如低于原定的工程总价，则乙方在一个星期内无条件退还工程余额给甲方。另查明，2011年，云景公司和中太公司因涉案B栋和C栋商住楼项目的工程价款发生争议，并由此引发诉讼，由广州市天河区人民法院立案受理，案号分别为（2011）穗天法民四初字第1876号、1877号。案件审理过程中，法院经摇珠选定广东华穗工程咨询有限公司（以下简称华穗公司）对B栋和C栋商住楼项目的工程造价进行鉴定。2015年3月9日，华穗公司就上述两工程项目分别作出《工程造价鉴定报告》。后天河区法院作出（2011）穗天法民四初字第1876号民事判决，对华穗公司上述出具的《工程造价鉴定报告》予以采纳，认定中太公司B栋施工工程的工程总造价为68588402.60元，认定中太公司C栋施工工程的工程总造价为26965628.27元。2017年8月2日，广州市中级人民法院就上述两案件作出（2017）粤01民终9207号、9208号终审民事判决，判决结果均为驳回上诉，维持原判。判决后，林文辉和潘文忠根据上述两份《工程造价鉴定报告》各自核算潘文忠涉案施工工程的工程量，林文辉认为其支付的工程款已超过潘文忠实际施工的工程量，要求退还多支付的工程款，潘文忠则认为林文辉尚欠其工程款。双方无法达成一致意见，亦未进行有效结算，林文辉遂于去年八月提起本案诉讼。庭审过程中，原、被告均就涉案潘文忠施工工程提交结算审核表，双方对其中部分施工工程的造价无异议，对部分施工工程有无施工、工程量如何存在争议。再查明，就涉案潘文忠施工工程，林文辉于2011年3月29日前分多次合共支付了工程款3140000元。2012年3月27日，中太公司向云景公司出具《付款委托书》，载明：涉案工程正在法院进行工程造价鉴定，因我司在施工期间欠材料供应商及其他款项，我司特授权委托你司代我司向如下人员支付下列款项：……潘文忠搅拌桩、电梯间、铝栏杆、外墙砖款693650.28元。你司向上述人员支付相应款项后，即视为你司已向我司支付相应金额的工程款，由你司在法院确定工程结算款总额后直接扣减。后云景公司就上述693650.28元向潘文忠支付了624285.28元，剩余69365元尚未支付。潘文忠收取上述工程款后，另行向林文辉支付了涉案工程的工程量押金100000元。本院认为，林文辉挂靠中太公司承包涉案云景华苑B栋、C栋商住楼施工工程，后林文辉将其中的搅拌桩、入户大堂装修、阳台护栏等工程交由潘文忠承包施工，现双方在施工过程中因工程款的支付产生纠纷，案由应确定为建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点在于涉案潘文忠施工工程的工程造价如何确定的问题。虽然原、被告于2011年3月29日签订《总价清单》，约定涉案工程总造价为693650.28元，但双方同时在该清单中载明该造价为暂计价，实际工程量经双方最终核实，结合原来约定的工程单价多除少补。双方于2012年3月23日签订的《协议书》亦进一步明确，包含涉案工程在内的B栋、C栋商住楼工程正在广州天河法院处理的1876、1877号案件中进行造价鉴定，故上述结算价格693650.28元为暂定价，在双方约定的工程单价不变的情况下，待法院造价鉴定所确定的工程量来确认工程总额，多除少补。根据上述约定，涉案潘文忠施工工程的总造价，应根据华穗公司于2015年3月9日出具的《工程造价鉴定报告》确定工程量，继而结合双方约定的工程单价确定。根据原、被告的陈述及其提供的结算审核表，原、被告对于以下施工工程造价无异议，本院予以确认：1、一期基坑支护工程：搅拌桩600mm以内，造价743995元；DN48mm锚管压制，造价75456元；DN48mm锚管注浆，造价40500元；2、二期基坑支护工程：搅拌桩600mm以内，造价264822元；DN48mm锚管压制，造价33216元；3、一期电梯间、铝合金、不锈钢、首层入户大堂工程：一期天面直型栏杆，造价58012.50元；一期楼层直型栏杆，造价771050元；4、一期外墙砖供货工程：602170.40元。合计工程造价为2589221.90元。对于双方存在争议的工程项目及其造价，本院认定如下：1、对于一、二期基坑支护工程中的5cm厚喷射混凝土和一期基坑支护工程中的8cm厚喷射混凝土施工项目。林文辉主张上述工程项目根据2011年3月29日签订的总价清单确定工程造价，潘文忠主张按照B栋和C栋《工程造价鉴定报告》评估的工程量计算工程造价。原、被告签订的《总价清单》中虽已载明该两项工程造价，但同时明确该造价为暂定价，最终造价按法院核定工程量来计算，2012年3月23日签订的《协议书》再次明确上述内容。可见，对于潘文忠施工工程造价，《总价清单》中载明的结算价格均为暂定造价，最终造价应以法院认定的《工程造价鉴定报告》确定的工程量为依据，结合原、被告约定的工程单价确定。因此，2012年3月23日签订的《协议书》中载明的“搅拌桩、电梯间、铝栏杆”应为工程概称，实际包含潘文忠全部施工内容。林文辉主张除上述“搅拌桩、电梯间、铝栏杆”外的其他施工内容直接按照《总价清单》确定工程造价依据不足，本院不予认可。根据B栋《工程造价鉴定报告》，一期基坑支护工程中的5cm厚喷射混凝土施工项目的工程量为2054.33平方米，双方确定其工程单价为56元/平方米，故其工程造价应为115042.48元（2054.33平方米×56元/平方米=115042.48元）；8cm厚喷射混凝土施工项目的工程量为130.31平方米，双方确定其工程单价为70元/平方米，故其工程造价应为9121.70元（130.31平方米×70元/平方米=9121.70元）。根据C栋《工程造价鉴定报告》，二期基坑支护工程中的5cm厚喷射混凝土施工项目的工程量为345.24平方米，双方确定其工程单价为56元/平方米，故其工程造价应为19333.44元（345.24平方米×56元/平方米=19333.44元）。以上合共143497.62元（115042.48元+9121.70元+19333.44元=143497.62元）。2、对于一、二期基坑支护工程中的15cm厚喷射混凝土（压顶）施工项目。经查，在B栋和C栋《工程造价鉴定报告》中均没有列明该施工项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，因鉴定报告中未载明有上述施工内容，根据举证规则，应由施工方潘文忠承担举证责任。但潘文忠对此未能提供任何签证单、联系单等证据证明其已就上述工程内容进行施工，应承担举证不能的诉讼风险，故对上述工程项目不予计算工程造价。3、对于一期电梯标准间装修和标厅西奈米黄大理石门套施工项目。（1）原、被告对于以下施工项目及其造价无异议，本院予以认可：600*600瓷砖惠众WEL6002，造价81436.80元；120mm宽石材波打线、国产深咖网大理石，造价44400元；门槛石，造价16920元；墙面600*600瓷砖惠众WEL6001，造价210944元；天花批灰油乳胶漆，造价30192元；天花造型石膏线50mm，造价5315.20元；天花造型石膏线100mm，造价7280元；墙身抛光砖“V”倒角，造价31742.40元。以上合共428230.40元。（2）对于大理石电梯门套（西奈米黄石）施工项目。根据《总价清单》的约定及原、被告双方在庭审过程中的陈述，对于该部分工程项目，原、被告在达成施工意向和实际施工过程中均是按“套”确定工程量，而B栋《工程造价鉴定报告》是按照体积、面积计算工程量，因此对潘文忠完成的该部分工程的工程量无法根据《工程造价鉴定报告》进行换算、确定。另外，虽然鉴定报告中载明“标厅西奈米黄大理石门套”的工程造价为374808.89元，但该造价为发包方云景公司和总承包方中太公司之间结算的工程总造价，包含了工程量、工程单价、综合单价、价差、措施项目费等内容，部分成本费用亦未包含在原、被告约定的工程造价范围内。因此，不能将该造价金额认定为潘文忠施工工程的造价金额。在双方均未能对该施工项目的工程量、工程造价进一步举证的情况下，本院酌定按照原、被告在《总价清单》中约定的造价金额确定工程造价，即212440元（2260元/套×2套×47套=212440元）。（3）对于轻钢龙骨硅酸钙板跌级天花施工项目：根据B栋《工程造价鉴定报告》，该部分工程量为1006.40平方米，双方确定其工程单价为135元/平方米，故其工程造价为135864元（1006.40平方米×135元/平方米=135864元）。（4）对于包消防栓、窗帘盒、开灯具位置施工项目：如前所述，B栋《工程造价鉴定报告》中未列明上述施工项目，潘文忠又未能提供任何签证单、联系单等证明其已就上述工程内容进行施工，故对上述工程项目不予计算工程造价。（5）对于厂家、加工厂、工地的瓷砖二次运输费用和石材、水泥、砂、天花板运输费用。B幢《工程造价鉴定报告》中有列明并计算了运输费用，但由于工程量计算单位和方式不同，故对潘文忠完成的该部分工程的工程量无法根据《工程造价鉴定报告》进行换算、确定，在双方均未能对该施工项目的工程量、工程造价进一步举证的情况下，本院酌定按照原、被告在总价清单中约定的造价金额确定工程造价，即厂家、加工厂、工地的瓷砖二次运输费用为28594.80元（608.40元/套×47套=28594.80元），石材、水泥、砂、天花板运输费用为7050元（150元/套×47套=7050元），合共35644.80元。以上施工项目工程造价合共812179.20元（428230.40元+212440元+135864元+35644.80元=812179.20元）。4、对于一期负一、负二层、B1的电梯门套施工项目。如前所述，B栋《工程造价鉴定报告》中未列明上述施工项目，潘文忠又未能提供任何签证单、联系单等证明其已就上述工程内容进行施工，故对上述工程项目不予计算工程造价。5、对于一期天面弧形栏杆和楼层弧形栏杆施工项目。B栋《工程造价鉴定报告》鉴定一期天面和楼层弧形栏杆的长度合共267.61m，但未作具体区分。原、被告签订的总价清单显示，天面和楼层弧形栏杆长度合共250米，其中天面30米，单价为555元/米，楼层220米，单价为580元/米。现原、被告确认《工程造价鉴定报告》中鉴定的267.61m确为潘文忠施工的弧形栏杆长度，但又均未能举证证明该鉴定栏杆长度267.61m中比《总价清单》约定的栏杆长度250米中多出的17.61米（267.61米－250米=17.61米）是属于天面还是楼层的弧形栏杆长度，双方对此持不同意见。从公平角度考虑，本院酌定按17.61米为天面和楼层弧形栏杆长度各占一半，即8.805米确定。故一期天面弧形栏杆的工程造价为（30米+8.805米）×555元/米=21536.78元；一期楼层弧形栏杆的工程造价为（220米+8.805米）×580元/米=132706.90元。合计154243.68元。6、对于一期造型幕窗施工项目。如前所述，B栋《工程造价鉴定报告》中未列明上述施工项目，潘文忠又未能提供任何签证单、联系单等证明其已就上述工程内容进行施工，故对上述工程项目不予计算工程造价。7、对于一期不锈钢扶手施工项目。根据B栋《工程造价鉴定报告》，该部分工程量为495.42米，双方确定其工程单价为156元/米，故该工程项目的造价为77285.52元（495.42米×为156元/米=77285.52元）。综上，上述争议7项工程所涉工程造价合共1187206.02元（143497.62元+812179.20元+154243.68元+77285.52元=1187206.02），加上无争议工程项目造价2589221.90元，潘文忠涉案施工工程总造价为3776427.92元（1187206.02元+2589221.90元=3776427.92元），林文辉作为发包方，应对此承担付款责任。就涉案工程，林文辉于2011年3月29日前分多次支付了工程款合共3140000元给潘文忠，云景公司根据中太公司和林文辉的委托支付了工程款624285.28元给潘文忠，后潘文忠又向林文辉支付了涉案工程量押金100000元，故林文辉实际支付潘文忠工程款3664285.28元（3140000元+624285.28元－100000元=3664285.28元）。扣减后，林文辉仍需支付潘文忠工程款112142.64元（3776427.92元－3664285.28元=112142.64元）。对于林文辉主张应在其应付潘文忠的工程款中扣减管理费、工程分包配合费和相关税费的问题。首先，林文辉并未提供任何证据证实原、被告曾就涉案工程约定管理费、工程分包配合费和相关税费等费用项目，潘文忠对此亦不予认可。根据合同相对性原则，林文辉和中太公司、云景公司之间关于上述费用项目的约定并不能当然适用于林文辉和潘文忠之间的分包合同关系。其次，原、被告双方在2011年3月29日进行结算并签订《总价清单》时，亦未就上述费用进行结算或有任何相关的处理约定。最后，虽然林文辉提供了一份其主张为潘文忠签署的《承诺书》（落款时间为2012年6月16日），其中载明“另二期（C栋）样板房装修为我个人单独与云景公司结算。但装修所用林文辉水泥沙材料款双方协商为20000元，工程配合费为70000元。”但该《承诺书》为复印件，林文辉未能提供原件核对，潘文忠对其真实性不予认可。而且，该《承诺书》所载明的“工程配合费”指向的是“二期（C栋）样板房装修工程”，并非涉案工程范围。故本院对林文辉主张在其应付潘文忠的工程款中扣减管理费、工程分包配合费和相关税费不予支持。综上，林文辉要求潘文忠返还多支付的工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告林文辉的诉讼请求。案件受理费5301.78元、保全费1670元，合共6971.78元（此款原告林文辉已预交），由原告林文辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  许眉笑人民陪审员  方惠芳人民陪审员  何齐旺二〇二一年三月十六日书 记 员  梁佩琼广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0783民初4339号原告：林文辉，男，1952年2月16日出生，汉族，住江门市新会区。委托诉讼代理人：杨志勇，是广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞瑞，是广东风采新纪元律师事务所律师。被告：潘文忠，男，1972年11月26日出生，汉族，住开平市。委托诉讼代理人：丘洁玲，是广东金硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳平，是广东金硕律师事务所律师。原告林文辉与被告潘文忠建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用普通程序审理，并于2020年11月13日、2020年12月10日和2020年12月25日三次公开开庭审理了本案。原告林文辉及其委托诉讼代理人王瑞瑞、被告潘文忠及其委托诉讼代理人丘洁玲、吴艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林文辉向本院提出诉讼请求：1、被告潘文忠向原告支付欠款225926.88元以及违约金（从2017年8月10日起至2019年8月19日的违约金按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率上浮30%计算，违约金为28638.27元；从2019年8月20日起至付清全部欠款之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，暂计至2020年8月24日违约金为12220.17元，本金＋违约金合计266785.32元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告挂靠中太建设集团股份有限公司承建开平市长沙区长青路6号云景华苑小区第一期、第二期（Ｃ幢）的建筑工程，分包搅拌桩、电梯间、铝栏杆等部分项目由被告潘文忠承建。2012年3月23日，原、被告达成协议，约定被告承包部分工程总结算为暂定价，最终价格以中太建设集团股份有限公司与开平市云景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中广州法院确定的造价鉴定为准，原告委托开发商云景公司向被告支付工程款。最终鉴定的工程总价如高于暂定价的，原告在一个月内结清工程余额给被告，如低于原定工程总价的，被告应在一星期内无条件退还实付款与法院确定价差额给原告。双方还约定，若有争议，可在开平市人民法院处理。2015年3月9日，广州天河区人民法院委托的鉴定机构确定被告承包部分的工程造价为3507723.40元。2017年8月，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终9207号、9208号判决，最终确认了上述造价。而潘文忠已收到的工程款为373365028元，按照2012年3月23日原、被告的约定，被告应退还原告工程款225926.88元。原告自上述两判决生效后一直向被告催讨上述差额款项。2020年1月15日，原告再次应被告要求向被告电子邮箱（580×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）送达了《开平市长沙区长青路6号商住楼项目Ｂ栋施工总承包工程潘文忠班组结算审核表》。被告至今仍未退还多收部分工程款225926.88元。为维护自身合法权益，原告特起诉提出上诉请求。被告潘文忠辩称，1、原告没有提供证据证明其诉请的金额；2、原告提交的《开平市长沙区长青路6号商住楼项目B栋施工总承包工程潘文忠班组结算审核表》是不完整的、捏造的；3、实际上是原告欠我工程款，而不是我欠原告工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在本院认为部分再行分析认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：开平市云景房地产开发有限公司（以下简称云景公司）是开平市长沙区长青路6号云景华苑开发项目的开发商，中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）领有房屋建筑工程施工总承包特级资质的资质证书。2008年12月30日和2010年3月25日，云景公司和中太公司分别签订一份《建设工程施工合同》，约定云景公司将上述开发项目的B栋商住楼（共三栋）和C栋商住楼项目发包给中太公司，工程内容包括土建工程、临时水电工程、公共部分室内装饰、室内水电、消防、市政道路排水、园建、园林绿化等工程施工图包含的内容。2008年12月29日，中太公司和林文辉签订一份《工程项目施工管理承包协议书》，约定林文辉挂靠中太公司承包上述工程项目。后林文辉将上述项目中的B栋商住楼搅拌桩、入户大堂装修、阳台护栏、外墙砖采购、不锈钢楼梯扶手工程和C栋商住楼搅拌桩工程交由潘文忠承包，承包方式为包工包料，工程款按照云景公司支付工程款的进度支付。双方没有签订书面承包合同。潘文忠于2009年6月进场施工，2011年完工。完工后，原、被告于2011年3月29日就潘文忠的施工情况签署一份《开平云景华苑工程总价清单》（以下简称《总价清单》），约定：1、一期基坑支护工程总价为917879.54元，已付750000元，未结余额为167879.54元。此价为中太开平项目部（林文辉）暂时核定总价。产生数额如有出入，以最终双方确认为准。2、二期基坑支护工程总价为314409元，已付200000元，未结余额为114409元。3、一期电梯间、铝合金、不锈钢、首层入户大堂工程总额为199919.34元，已付1630000元，未结余额为369191.34元。4、一期外墙砖供货总额为602170.40元，已付560000元，未结余额为42170.40元。以上1-4项合计未结余额为693650.28元。以上1-4项为暂计价，待双方最终核实工程量及以前约定单项造价为准，到时多除少补。2012年3月23日，原、被告签订一份《协议书》，约定：现由于甲方（林文辉）承建的云景华苑小区第一期、第二期（C幢）的工程总结算在广州市天河区法院进行造价鉴定。故乙方（潘文忠）所承包的搅拌桩、电梯间、铝栏杆的工程结算总额为暂定价，在原双方签订的工程单价不变的情况下需等法院的造价鉴定所确定的工程量来计算，采用多除少补的办法来确认工程总额。在甲方将付款委托书的手续完善后，且开发商云景公司向乙方支付了工程款693650.28元后，三天内乙方向甲方交付工程量按金100000元则视为甲方向乙方支付了工程款项593650.28元。最终计算的工程总价如高于原甲乙双方原定的工程总价，则甲方在一个月内结清工程余额给乙方。如低于原定的工程总价，则乙方在一个星期内无条件退还工程余额给甲方。另查明，2011年，云景公司和中太公司因涉案B栋和C栋商住楼项目的工程价款发生争议，并由此引发诉讼，由广州市天河区人民法院立案受理，案号分别为（2011）穗天法民四初字第1876号、1877号。案件审理过程中，法院经摇珠选定广东华穗工程咨询有限公司（以下简称华穗公司）对B栋和C栋商住楼项目的工程造价进行鉴定。2015年3月9日，华穗公司就上述两工程项目分别作出《工程造价鉴定报告》。后天河区法院作出（2011）穗天法民四初字第1876号民事判决，对华穗公司上述出具的《工程造价鉴定报告》予以采纳，认定中太公司B栋施工工程的工程总造价为68588402.60元，认定中太公司C栋施工工程的工程总造价为26965628.27元。2017年8月2日，广州市中级人民法院就上述两案件作出（2017）粤01民终9207号、9208号终审民事判决，判决结果均为驳回上诉，维持原判。判决后，林文辉和潘文忠根据上述两份《工程造价鉴定报告》各自核算潘文忠涉案施工工程的工程量，林文辉认为其支付的工程款已超过潘文忠实际施工的工程量，要求退还多支付的工程款，潘文忠则认为林文辉尚欠其工程款。双方无法达成一致意见，亦未进行有效结算，林文辉遂于去年八月提起本案诉讼。庭审过程中，原、被告均就涉案潘文忠施工工程提交结算审核表，双方对其中部分施工工程的造价无异议，对部分施工工程有无施工、工程量如何存在争议。再查明，就涉案潘文忠施工工程，林文辉于2011年3月29日前分多次合共支付了工程款3140000元。2012年3月27日，中太公司向云景公司出具《付款委托书》，载明：涉案工程正在法院进行工程造价鉴定，因我司在施工期间欠材料供应商及其他款项，我司特授权委托你司代我司向如下人员支付下列款项：……潘文忠搅拌桩、电梯间、铝栏杆、外墙砖款693650.28元。你司向上述人员支付相应款项后，即视为你司已向我司支付相应金额的工程款，由你司在法院确定工程结算款总额后直接扣减。后云景公司就上述693650.28元向潘文忠支付了624285.28元，剩余69365元尚未支付。潘文忠收取上述工程款后，另行向林文辉支付了涉案工程的工程量押金100000元。本院认为，林文辉挂靠中太公司承包涉案云景华苑B栋、C栋商住楼施工工程，后林文辉将其中的搅拌桩、入户大堂装修、阳台护栏等工程交由潘文忠承包施工，现双方在施工过程中因工程款的支付产生纠纷，案由应确定为建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点在于涉案潘文忠施工工程的工程造价如何确定的问题。虽然原、被告于2011年3月29日签订《总价清单》，约定涉案工程总造价为693650.28元，但双方同时在该清单中载明该造价为暂计价，实际工程量经双方最终核实，结合原来约定的工程单价多除少补。双方于2012年3月23日签订的《协议书》亦进一步明确，包含涉案工程在内的B栋、C栋商住楼工程正在广州天河法院处理的1876、1877号案件中进行造价鉴定，故上述结算价格693650.28元为暂定价，在双方约定的工程单价不变的情况下，待法院造价鉴定所确定的工程量来确认工程总额，多除少补。根据上述约定，涉案潘文忠施工工程的总造价，应根据华穗公司于2015年3月9日出具的《工程造价鉴定报告》确定工程量，继而结合双方约定的工程单价确定。根据原、被告的陈述及其提供的结算审核表，原、被告对于以下施工工程造价无异议，本院予以确认：1、一期基坑支护工程：搅拌桩600mm以内，造价743995元；DN48mm锚管压制，造价75456元；DN48mm锚管注浆，造价40500元；2、二期基坑支护工程：搅拌桩600mm以内，造价264822元；DN48mm锚管压制，造价33216元；3、一期电梯间、铝合金、不锈钢、首层入户大堂工程：一期天面直型栏杆，造价58012.50元；一期楼层直型栏杆，造价771050元；4、一期外墙砖供货工程：602170.40元。合计工程造价为2589221.90元。对于双方存在争议的工程项目及其造价，本院认定如下：1、对于一、二期基坑支护工程中的5cm厚喷射混凝土和一期基坑支护工程中的8cm厚喷射混凝土施工项目。林文辉主张上述工程项目根据2011年3月29日签订的总价清单确定工程造价，潘文忠主张按照B栋和C栋《工程造价鉴定报告》评估的工程量计算工程造价。原、被告签订的《总价清单》中虽已载明该两项工程造价，但同时明确该造价为暂定价，最终造价按法院核定工程量来计算，2012年3月23日签订的《协议书》再次明确上述内容。可见，对于潘文忠施工工程造价，《总价清单》中载明的结算价格均为暂定造价，最终造价应以法院认定的《工程造价鉴定报告》确定的工程量为依据，结合原、被告约定的工程单价确定。因此，2012年3月23日签订的《协议书》中载明的“搅拌桩、电梯间、铝栏杆”应为工程概称，实际包含潘文忠全部施工内容。林文辉主张除上述“搅拌桩、电梯间、铝栏杆”外的其他施工内容直接按照《总价清单》确定工程造价依据不足，本院不予认可。根据B栋《工程造价鉴定报告》，一期基坑支护工程中的5cm厚喷射混凝土施工项目的工程量为2054.33平方米，双方确定其工程单价为56元/平方米，故其工程造价应为115042.48元（2054.33平方米×56元/平方米=115042.48元）；8cm厚喷射混凝土施工项目的工程量为130.31平方米，双方确定其工程单价为70元/平方米，故其工程造价应为9121.70元（130.31平方米×70元/平方米=9121.70元）。根据C栋《工程造价鉴定报告》，二期基坑支护工程中的5cm厚喷射混凝土施工项目的工程量为345.24平方米，双方确定其工程单价为56元/平方米，故其工程造价应为19333.44元（345.24平方米×56元/平方米=19333.44元）。以上合共143497.62元（115042.48元+9121.70元+19333.44元=143497.62元）。2、对于一、二期基坑支护工程中的15cm厚喷射混凝土（压顶）施工项目。经查，在B栋和C栋《工程造价鉴定报告》中均没有列明该施工项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，因鉴定报告中未载明有上述施工内容，根据举证规则，应由施工方潘文忠承担举证责任。但潘文忠对此未能提供任何签证单、联系单等证据证明其已就上述工程内容进行施工，应承担举证不能的诉讼风险，故对上述工程项目不予计算工程造价。3、对于一期电梯标准间装修和标厅西奈米黄大理石门套施工项目。（1）原、被告对于以下施工项目及其造价无异议，本院予以认可：600*600瓷砖惠众WEL6002，造价81436.80元；120mm宽石材波打线、国产深咖网大理石，造价44400元；门槛石，造价16920元；墙面600*600瓷砖惠众WEL6001，造价210944元；天花批灰油乳胶漆，造价30192元；天花造型石膏线50mm，造价5315.20元；天花造型石膏线100mm，造价7280元；墙身抛光砖“V”倒角，造价31742.40元。以上合共428230.40元。（2）对于大理石电梯门套（西奈米黄石）施工项目。根据《总价清单》的约定及原、被告双方在庭审过程中的陈述，对于该部分工程项目，原、被告在达成施工意向和实际施工过程中均是按“套”确定工程量，而B栋《工程造价鉴定报告》是按照体积、面积计算工程量，因此对潘文忠完成的该部分工程的工程量无法根据《工程造价鉴定报告》进行换算、确定。另外，虽然鉴定报告中载明“标厅西奈米黄大理石门套”的工程造价为374808.89元，但该造价为发包方云景公司和总承包方中太公司之间结算的工程总造价，包含了工程量、工程单价、综合单价、价差、措施项目费等内容，部分成本费用亦未包含在原、被告约定的工程造价范围内。因此，不能将该造价金额认定为潘文忠施工工程的造价金额。在双方均未能对该施工项目的工程量、工程造价进一步举证的情况下，本院酌定按照原、被告在《总价清单》中约定的造价金额确定工程造价，即212440元（2260元/套×2套×47套=212440元）。（3）对于轻钢龙骨硅酸钙板跌级天花施工项目：根据B栋《工程造价鉴定报告》，该部分工程量为1006.40平方米，双方确定其工程单价为135元/平方米，故其工程造价为135864元（1006.40平方米×135元/平方米=135864元）。（4）对于包消防栓、窗帘盒、开灯具位置施工项目：如前所述，B栋《工程造价鉴定报告》中未列明上述施工项目，潘文忠又未能提供任何签证单、联系单等证明其已就上述工程内容进行施工，故对上述工程项目不予计算工程造价。（5）对于厂家、加工厂、工地的瓷砖二次运输费用和石材、水泥、砂、天花板运输费用。B幢《工程造价鉴定报告》中有列明并计算了运输费用，但由于工程量计算单位和方式不同，故对潘文忠完成的该部分工程的工程量无法根据《工程造价鉴定报告》进行换算、确定，在双方均未能对该施工项目的工程量、工程造价进一步举证的情况下，本院酌定按照原、被告在总价清单中约定的造价金额确定工程造价，即厂家、加工厂、工地的瓷砖二次运输费用为28594.80元（608.40元/套×47套=28594.80元），石材、水泥、砂、天花板运输费用为7050元（150元/套×47套=7050元），合共35644.80元。以上施工项目工程造价合共812179.20元（428230.40元+212440元+135864元+35644.80元=812179.20元）。4、对于一期负一、负二层、B1的电梯门套施工项目。如前所述，B栋《工程造价鉴定报告》中未列明上述施工项目，潘文忠又未能提供任何签证单、联系单等证明其已就上述工程内容进行施工，故对上述工程项目不予计算工程造价。5、对于一期天面弧形栏杆和楼层弧形栏杆施工项目。B栋《工程造价鉴定报告》鉴定一期天面和楼层弧形栏杆的长度合共267.61m，但未作具体区分。原、被告签订的总价清单显示，天面和楼层弧形栏杆长度合共250米，其中天面30米，单价为555元/米，楼层220米，单价为580元/米。现原、被告确认《工程造价鉴定报告》中鉴定的267.61m确为潘文忠施工的弧形栏杆长度，但又均未能举证证明该鉴定栏杆长度267.61m中比《总价清单》约定的栏杆长度250米中多出的17.61米（267.61米－250米=17.61米）是属于天面还是楼层的弧形栏杆长度，双方对此持不同意见。从公平角度考虑，本院酌定按17.61米为天面和楼层弧形栏杆长度各占一半，即8.805米确定。故一期天面弧形栏杆的工程造价为（30米+8.805米）×555元/米=21536.78元；一期楼层弧形栏杆的工程造价为（220米+8.805米）×580元/米=132706.90元。合计154243.68元。6、对于一期造型幕窗施工项目。如前所述，B栋《工程造价鉴定报告》中未列明上述施工项目，潘文忠又未能提供任何签证单、联系单等证明其已就上述工程内容进行施工，故对上述工程项目不予计算工程造价。7、对于一期不锈钢扶手施工项目。根据B栋《工程造价鉴定报告》，该部分工程量为495.42米，双方确定其工程单价为156元/米，故该工程项目的造价为77285.52元（495.42米×为156元/米=77285.52元）。综上，上述争议7项工程所涉工程造价合共1187206.02元（143497.62元+812179.20元+154243.68元+77285.52元=1187206.02），加上无争议工程项目造价2589221.90元，潘文忠涉案施工工程总造价为3776427.92元（1187206.02元+2589221.90元=3776427.92元），林文辉作为发包方，应对此承担付款责任。就涉案工程，林文辉于2011年3月29日前分多次支付了工程款合共3140000元给潘文忠，云景公司根据中太公司和林文辉的委托支付了工程款624285.28元给潘文忠，后潘文忠又向林文辉支付了涉案工程量押金100000元，故林文辉实际支付潘文忠工程款3664285.28元（3140000元+624285.28元－100000元=3664285.28元）。扣减后，林文辉仍需支付潘文忠工程款112142.64元（3776427.92元－3664285.28元=112142.64元）。对于林文辉主张应在其应付潘文忠的工程款中扣减管理费、工程分包配合费和相关税费的问题。首先，林文辉并未提供任何证据证实原、被告曾就涉案工程约定管理费、工程分包配合费和相关税费等费用项目，潘文忠对此亦不予认可。根据合同相对性原则，林文辉和中太公司、云景公司之间关于上述费用项目的约定并不能当然适用于林文辉和潘文忠之间的分包合同关系。其次，原、被告双方在2011年3月29日进行结算并签订《总价清单》时，亦未就上述费用进行结算或有任何相关的处理约定。最后，虽然林文辉提供了一份其主张为潘文忠签署的《承诺书》（落款时间为2012年6月16日），其中载明“另二期（C栋）样板房装修为我个人单独与云景公司结算。但装修所用林文辉水泥沙材料款双方协商为20000元，工程配合费为70000元。”但该《承诺书》为复印件，林文辉未能提供原件核对，潘文忠对其真实性不予认可。而且，该《承诺书》所载明的“工程配合费”指向的是“二期（C栋）样板房装修工程”，并非涉案工程范围。故本院对林文辉主张在其应付潘文忠的工程款中扣减管理费、工程分包配合费和相关税费不予支持。综上，林文辉要求潘文忠返还多支付的工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告林文辉的诉讼请求。案件受理费5301.78元、保全费1670元，合共6971.78元（此款原告林文辉已预交），由原告林文辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  许眉笑人民陪审员  方惠芳人民陪审员  何齐旺二〇二一年三月十六日书 记 员  梁佩琼