上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初1702号原告：上海盛海石油化工有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：徐建中，总经理。委托诉讼代理人：胡世娟，女。委托诉讼代理人：李文根，上海蓝众律师事务所律师。被告：上海统领石化有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：杨仲移。被告：浙江统领实业有限公司，住所地浙江省嘉兴市。法定代表人：杨仲移。被告：杨仲移，男，1968年3月19日生，汉族，住浙江省。上列三被告共同委托诉讼代理人：李枭，上海创永律师事务所律师。上列三被告共同委托诉讼代理人：谢艳，上海创永律师事务所律师。原告上海盛海石油化工有限公司诉被告上海统领石化有限公司(以下简称统领石化)、浙江统领实业有限公司(以下简称统领实业)、杨仲移合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，并于2020年9月29日、2021年3月10日两次公开开庭进行了审理。原告法定代表人徐建中、委托诉讼代理人李文根、三被告共同委托诉讼代理人谢艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告统领石化向原告支付垫付的购油款3,221,813.07元；2.请求判令被告统领石化向原告支付合作经营期间的利润分成338,863.78元、返还库存油品221.05吨；3.请求判令被告统领石化向原告支付多开发票的税费60,177元；4.判令被告统领石化支付自合作之日起至2019年8月31日期间因逾期支付原告垫付购油款的违约金253,821.98元(按照月1.1%计算)；5.判令被告统领石化支付自2019年9月4日起至实际支付日止的资金占用利息(以4,270,606.50元为基数，按照月1.1%计算)；6.判令被告统领实业、被告杨仲移对被告统领石化的上述第1至第5项债务承担连带清偿责任；7.三被告承担审计费用150,000元。审理中，原告补充诉请：要求确认原告与被告统领石化之间的《合作经营协议》于2019年9月4日解除。事实和理由：2019年1月14日起，原、被告双方签订《合作经营协议》。其中协议第4.3条中有关于运营资金不得挪作他用的约定。自2019年1月1日合作以来，原告一直负责垫资经营运作，运作期间被告未经原告允许的情况下擅自挪用资金2,118,107元，由于被告擅自挪用资金导致双方业务无法继续合作。《合作经营协议》第4.3条中有关“统领实业、统领投资、统领石化、杨仲移一致确认，盛海石油注入的运营资金仅限用于统领石化的经营使用，未经盛海石油允许不得挪作他用，如非盛海石油的原因导致资金被挪用、占用并无法归还的，公司及实际控制人需承担无限连带责任，如无法赔偿的，盛海石油有权接收统领石化的橇装站点资产。”根据该《合作经营协议》第4.3条约定，请求法院依法判令被告统领实业及被告杨仲移连带偿还责任。双方法人于2019年9月4日签署了《合作终止协议》，协议中明确了被告于2019年9月20日前需与原告确认帐单，如该日期前无回复或提出书面异议则以原告出具的为准。截止2019年9月28日原告多次与被告沟通确认帐单，被告仍未回复，仍未履行合作终止协议义务。为维护原告的合法利益不受侵害，故起诉至法院。三被告共同辩称，不同意原告诉请，双方的合作经营协议确认于2019年9月4日解除，但违约方不在被告。原告诉请要求支付垫付的购油款，这是原告投入的合伙资金，应当进行结算；因还没有结算，故不存在利息及违约金；诉请的利润按照审计报告确定，返还油品由法院判决，多开票的税费应各半承担；审计费应各半承担。被告统领实业、杨仲移不应承担连带责任，合伙协议的终止并非是被告挪用了原告的注入资金，公司运营全部移交给了原告，注入资金也用于购买油料，不存在挪用资金。被告统领实业、杨仲移也不是实际控制人，即便法院认定被告挪用资金，也是对第一项诉请承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的合作经营协议，被告对真实性无异议，本院予以认定；盛海&统领对账明细，系原告自行制作，被告现不予认可，本院不予认定；“圆通淮安楚州分拨中心”、“圆通南京江宁分拨中心”、“圆通宁波江北分拨中心”、“圆通青浦华新分拨中心”、“圆通浦东大叶公路分拨中心”、“顺丰金华义乌分拨中心”、“顺丰衢州衢江分拨中心”、“顺丰杭州下沙分拨中心”、“顺丰上海浦江分拨中心”采购、销售及利润汇总表，上海华鑫油气物流有限公司配送明细、营业执照、道路运输经营许可证、南京市栖霞区栖霞车队有限公司配送明细、营业执照、道路运输经营许可证，本院不予认定，实际成本及利润以审计报告为准；清算总账、进销存汇总表、利息表、日常开支表，系原告自行制作，被告现不予认可，本院不予认定；盛海&统领开票往来，系原告自行制作，被告现不予认可，本院不予认定；微信聊天内容，真实性无法确认，也无法证明其证明内容，本院不予认定；合作终止协议，被告对真实性无异议，本院予以认定；统领石化工资表及工资发放的银行回单，被告无异议，本院予以认定；收油确认表汇总、收油确认表、微信聊天记录，本院对证明内容不予认定，以审计报告出具的意见为准；增值税专用发票及汇总统计表、艾米能源科技(上海)有限公司企业信息，本院不予认定，以审计报告内容为准；徐建中与杨仲会、陈晓为微信聊天记录，本院对真实性予以认定；微信群聊天记录，被告对真实性无异议，本院予以认定，但原告发送清单后被告并未明确认可该内容，故对证明内容不予认定；原告转统领石化付款凭证清单、银行转账凭证、统领石化转原告付款凭证清单、银行转账凭证，被告无异议，本院予以认定。专项审计报告，原、被告无异议，本院予以认定。结合上述认定的证据及原、被告的陈述，本院确认如下法律事实：2019年1月14日，原告与被告统领石化签订《合作经营协议》，约定双方主要合作项目为统领石化名下25座撬装式加油站点及后续新增站点。统领石化、统领实业、统领投资、杨仲移一致确认，原告注入的运营资金仅限用于统领石化的经营使用，未经原告允许不得挪作他用，如非原告的原因导致资金被挪用、占用并无法归还的，公司及实际控制人需承担无限连带责任，如无法赔偿的，原告有权接收统领石化的撬装站点资产。统领石化每年1月15日、4月15日、7月15日、10月15日分别支付合作费用，合作费用为经营利润的50%，如发生批零价差缩小导致亏损，则原告按比例承担。原告在签署本协议的5日内，需立即接收并上线第一期站点(圆通上海、圆通淮安、圆通南京、圆通宁波、顺丰衢州、顺丰金华、顺丰杭州、顺丰上海)。原告合作经营期满前30日内，双方应当共委托专业机构对公司进行财务审计。双方依据专业机构的审计报告指定移交方案，双方共同签署《企业合作经营终结确认书》。2019年4月10日至7月29日，原告转账给被告统领石化886,750元作为合伙运营资金。2019年9月4日，原告与统领石化签订《合作终止协议》，内容为：原告于2019年1月1日开始与统领石化签署的合作协议，由于现实情况无法再合作下去，现双方协商如下：1.原告自2019年9月4日起停止供应统领石化油品；2.原告于2019年9月10日前向统领石化杨仲移出具占用款清单、进销存及利润表；利息结算单、公司及占用部分利率为1.1%；3.自合作之日起的设备维修及送礼开销原告不作承担；4.2019年9月20日前杨仲移需确认账单(如该日期前无回复或提出书面异议，则以原告出具的为准)。2019年3月15日至2020年3月19日期间，统领石化共计给付原告22,589,103.03元。审理中，原告申请对合伙期间的收入、成本、支出、利润等事项进行审计，本院通过高院委托上海宏大东亚会计师事务所(以下简称宏大会计师事务所)进行审计，审计费150,000元。宏大会计师事务所出具《专业审计报告》，审计意见：1.统领石化2019年1月1日-2019年8月31日营业收入30,117,343.29元，对应销售数量应结转的营业成本27,866,711.56元，调整后的各类费用1,572,904.18元，净利润为677,727.55元。2.统领石化2019年1月1日至8月31日期间：采购柴油数量5156.84吨，销售柴油数量4935.78吨，结余柴油221.05吨。其他事项：1.统领石化分别于2019年9月5日收到原告开具购油款增值税发票495,575.20元，2019年9月6日收到原告开具购油款增值税发票106,194.69元，因未见购油的入库单等记录，所以上述购油成本601,769.89元未计入本次审计的购油成本。2.统领石化2019年1月1日至8月31日期间列支1-2月社保费用5,333.40元(其中：王洁2,666.70元，杨仲会2,666.70元)。另外2019年7月从泰隆银行支付陈晓为1-7月社保补贴10,232.25元，但这笔支出未计入费用。关于销售费用、管理费用和财务费用，审计机构根据《合作终止协议》“自合作之日起的设备维修费及送礼开销盛海不作承担的约定”，调减了设备维修费9,672.46元，经调整后，2019年1月1日至8月31日期间费用合计为1,572,904.18元。针对原、被告之间的往来款项，宏大会计师事务所处于2021年3月9日出具《专项审计报告的补充说明》，以统领石化2019年1月1日至2019年12月31日会计账册及会计凭证为据，核对统领石化应付原告货款24,405,993.98元，账面记载统领石化实际归还原告货款21,794,730元。根据原告2019年1月1日至2019年12月31日科目余额表记载，2019年1月1日应收帐期初余额-598,900元，应收统领石化货款24,405,994元，收到统领石化货款21,794,730元，2019年12月31日应收账款期末月2,012,364元。本院认为，原告与被告统领石化签订的系争合作经营协议系双方真实意思表示，对原、被告双方均具有约束力。根据合作协议记载，双方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏，双方之间的合伙关系依法成立。由原告购买油品用于合作项目，销售油品后产生的利润双方按照50%的比例分成。本案中，双方认可合伙关系于2019年9月4日解除，对此本院予以确认。依照有关合伙的法律规定，个人合伙终止后对合伙经营的财产和盈亏等按约定或出资比例一并进行清算并分配终结合伙关系。对此，本院分析如下：第一，关于被告统领石化应否支付原告购油款的问题，首先，除了作为购油成本已列支的部分外，尚有被告未支付给原告的部分购油款。根据双方合作模式，由原告购买油品用于合作项目，该部分费用由原告垫付，被告应当给付。被告辩称该部分费用应当作为成本计算，本院认为，审计报告中已经对成本进行了列明，而该部分因被告还未实际支付给原告，与成本列明的费用并不重合，故该部分费用不能作为成本计算。根据审计报告补充说明显示，2019年1月1日至12月31日，统领石化应给付原告的石油款项为24,405,994元。其次，关于原告在此期间给付统领石化的款项886,750元是否一并处理的问题。被告提出886,750元为借款应另案处理，本院认为，双方合伙期间，原告投入运营资金应属合理，且双方记账中除一笔20,000元双方记账为借款外，其余均写明为“往来款”，而原告对该笔款项也做出了合理解释。更为重要的是，审计机构根据双方的记账，亦将该部分费用作为双方往来款计算在被告应给付的货款之内，故本院认定上述款项并非借款，而是原告投入的运营资金，应当在本案中一并处理。再次，关于被告已给付的金额问题，《专项审计报告的补充说明》载明，2019年1月-12月，原告应收统领石化24,405,994元及2019年1月1日应收-598,900元，本院予以确认。因审计报告所载明的被告统领石化已付款金额21,794,730元为2019年1月1日至2019年12月31日期间的，而根据原告提供的银行转账凭证显示统领石化于2020年3月19日支付了货款46,373.03元，2019年9月12日及2019年9月17日，统领石化给付艾米能源科技(上海)有限公司748,000元，上述款项原告已认可为统领石化的已付款，但未记载在审计报告中，本院认定上述款项亦为被告统领石化的已付款，原告收到统领石化货款总计为22,589,103.03元。需要说明的是，原告诉请要求被告给付的购油款的金额计算依据为其制作的《采购柴油及卸油明细表》等，而本院已委托审计机构对该部分金额进行了审计，对成本支出及往来款项均做出了说明，故本院采纳审计报告的意见确认被告统领石化应给付的货款为24,405,994-598,900-22,589,103.03=1,217,990.97元。第二，关于被告应给付原告利润款金额的问题，根据合伙协议约定，合作期间的利润按照50%的比例计算分成，故现按照审计报告意见载明，双方合作期间的净利润为677,727.55元，则被告统领石化应给付原告利润338,863.78元。第三，关于双方合伙期间结余的柴油如何处理的问题，根据审计报告显示，现结余柴油221.05吨，该部分油品未销售，在计算成本时，亦未将该部分油品计算在内，故现原告诉请要求被告归还该部分油品，本院予以支持。第四，关于原告诉请增值税发票的税费损失问题，根据审计报告显示，原告开具给统领石化的增值税发票601,769.89元，未见购油的入库单等记录，所以未计入成本。该部分发票开具后产生的相应损失，统领石化自愿负担30,088元，本院予以确认。第五，关于被告支付原告垫付购油款违约金数额的问题，原告依据《合作终止协议》约定“利息结算单、公司及占用部分，利率为月1.1%”的内容主张违约金。但该约定并未明确适用于被告延迟支付原告垫付油款的违约金，故原告要求按上述利率标准支付违约金无事实及法律依据。但被告未按时支付原告购油款，已构成违约，给原告造成了资金占用的损失，应当承担相应的利息损失，在原告未提供证据证明其损失的情况下，本院调整以审计报告出具日期(审计报告补充说明出具日期为2021年3月9日，该日期确定了被告应给付货款及利润的金额等)起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时，对原告诉请被告偿付延迟支付利润的资金占用损失，本院亦调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第六，关于被告公司员工申请仲裁所产生的费用部分，被告统领石化明确其收集证据后重新起诉，本院予以确认，在本案中不予处理。审计报告中在“其他事项”中对统领石化2019年1月1日至8月31日期间列支1-2月社保费用5,333.40元，因统领石化未提供缴纳社保的凭证，而统领石化支付陈晓社保补贴10,232.25元，未将该支出计入费用，故上述两笔费用，本案中亦不予处理，统领石化可与前述员工仲裁等费用收集证据后另案一并处理。第七，关于本案审计费承担的问题，本院认为，本案系合伙协议纠纷，原、被告作为合伙人对合伙财产状况产生分歧，无法达成一致意见，通过委托司法审计系查清合伙财产状况的必要手段，故本院认为由原、被告各半承担审计费更为合理。第八，关于被告统领实业、杨仲移是否应承担连带责任的问题。原告诉请统领实业、杨仲移承担责任的依据为合伙协议的约定：“盛海石油注入的运营资金仅限用于统领石化的经营使用，如非盛海石油的原因导致资金被挪用、占用并无法归还的，公司及实际控制人需承担无限连带责任”，首先，原告未能举证证明其将运营资金注入了双方的共同账户，现双方未对合伙期间的利润进行分配并不能必然推断出资金被挪用；其次，承担连带责任的主体不明确，“公司及实际控制人”的表述并未明确指向统领实业及杨仲移。故本院认为，原告诉请统领实业、杨仲移承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告上海盛海石油化工有限公司与被告上海统领石化有限公司于2019年1月14日签订的《合作经营协议》于2019年9月4日解除；二、被告上海统领石化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海盛海石油化工有限公司购油款1,217,990.97元；三、被告上海统领石化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海盛海石油化工有限公司利润338,863.78元；三、被告上海统领石化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海盛海石油化工有限公司损失30,088元；四、被告上海统领石化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海盛海石油化工有限公司逾期付款利息损失(以1,586,942.75元为基数，自2021年3月9日起至实际清偿日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；五、被告上海统领石化有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海盛海石油化工有限公司柴油221.05吨；六．驳回原告上海盛海石油化工有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,767元，财产保全费5,000元，合计40,767元，由原告上海盛海石油化工有限公司负担16,685元，被告上海统领石化有限公司负担24,082元。审计费150,000元，由原告上海盛海石油化工有限公司负担75,000元，被告上海统领石化有限公司负担75,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  沈敏兰书记员  夏 萍附：相关法律条文一、《关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。