河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1008号上诉人（原审被告、反诉原告）：长葛市永益钢结构工程有限公司。法定代表人：潘璐，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘根东，河南葛天律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王治敏，男，汉族，1955年4月7日出生，住河南省长葛市。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李政，男，汉族，1976年12月6日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：寇学军，河南向东律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人长葛市永益钢结构工程有限公司（以下简称永益钢结构公司）因与被上诉人李政加工合同纠纷一案，不服睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3551号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长葛市永益钢结构工程有限公司之委托诉讼代理人刘根东、王治敏，被上诉人李政之委托诉讼代理人寇学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长葛市永益钢结构工程有限公司上诉请求：对原审判决第一项、第二项、第四项不服，请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定上诉人赔偿被上诉人经济损失8800元和违约金15000元合计共15880元,与事实不符。1、2019年12月5日,双方签订《钢结构工程承包合同》,合同签订后,我公司按照合同约定及工程进度及时进场施工,但是在施工中,定作方又于2020年3月12日修改了施工方案,增加了施工量,我公司鉴于此,向定作方商丘生态食品产业园建设单位、监理单位提出工期顺延止2020年3月19日的申请,得到了上述单位的同意。2020年3月16日,我公司全部完成工程施工任务,于3月17日撤场,至此,上诉人方已经按照合同约定完成了施工任务,根本不存在违约的地方。2、双方的合同第四条“工程日期”约定:开工日期是2019年12月5日,竣工日期2020年1月10日,工程有效工期35天(环保天气等不可抗力因素除外,开工日期以下钢构进场为准)。由于钢结构工程需要购料、制作,所以本合同的实际开工日期是2020年3月1日,期间又因疫情而停工,所以不存在工期延误的问题。3、一审判决上诉人赔偿被上诉人违约金150000元,其依据是河北省第四建筑工程有限公司于2020年3月8日和2020年3月8日发出的《工作联系单》,河北省第四建筑工程有限公司与上诉人是什么关系、有什么权利作出罚款决定?4、被上诉人所提供的其与商丘市科瑞环保科技有限公司所签订的《施工合同》及转账凭证,与本案无关联,且上诉人已经完成了施工任务,对此根本不知情,不能作为有效证据采纳。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求与事实不符。在合同履行过程中,被反诉人分别于2019年12月5日支付75000元,于2020年1月15日支付75000元,于2020年1月15日支付75000元,以上共支付了225000元,尚下欠工程款26200元,另外,在施工中,定作方又于2020年3月12日修改了施工方案,增加了施工量,增加工程量的价款为20163元,共计46363元尚未支付。上诉人一审时已经提交了充足的证据予以证明,而一审法院没有支持错误。李政辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李政向一审法院起诉请求：1、判令永益钢结构公司支付吊车租赁费3000元；2、判令永益钢结构公司支付违约金185000元；3、判令永益钢结构公司支付因防止损失扩大而支出的费用35000元；4、诉讼费用由永益钢结构公司承担。永益钢结构公司向一审法院反诉请求：一、判令李政立即支付拖欠的工程款26200元及增加的工程款20163元，共计46363元；二、反诉费用由李政承担。一审认定事实：2019年12月5日，李政（甲方）与永益钢结构公司（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，合同约定：工程名称：商丘生态食品产业园连廊。工程地点：商丘市南京路与振兴路交叉口。工程造价：251200元。质量等级：合格。设计变更按甲方书面通知并经甲方代表签字盖章确认的变更通知为准。承包方式：本工程采用包工包料，包质量，包安全，包文明施工的承包方式。施工准备：⑴工程所需钢结构构件和部件制作，由乙方制作提供，油漆及其他配件由乙方负责供应。⑵吊车费由甲方负责，运输费由乙方负责。⑶施工中安放工具及住宿所需场地由甲方提供。双方主要责任：⑴甲方责任：①甲方负责施工现场的三通一平，施工产生的水电费由甲方负责；②甲方督促检查工程进度，工程质量，施工技术及安全生产。⑵乙方责任：①确保本协议规定的质量、安全、工期按期完成，②乙方必须严格按照甲方图纸加工，出现任何质量问题由乙方负责。工程工期：开工日期：2019年12月5日，竣工日期：2019年12月30日，本工程有效工期25天，（环保、天气等不可抗力因素除外，开工日期以下钢构进场为准）。付款方式：⑴合同签订甲方支付乙方总造价的30%作为钢结构定金，⑵钢结构制作完成待发货支付至总造价的60%，⑶待发屋面及墙面檩条支付至总造价的90%，⑷待工程完工付至工程款的97%，剩余3%作为质保金（质保金期限为三个月）。违约责任：⑴协议生效后，某一方不履行协议或单方终止协议、或单方原因造成对方终止协议的，应另外承担工程总造价5%的违约金。⑵甲方一个月内未提货，每月付息工程款总造价3%，三个月内未提货视为放弃定金，所备钢构材料，由乙方自行处理，此合同终止。⑶因甲方原因导致工程停工（政府政策、自然力等不可抗力因素造成），应补偿每个工人每天300元损失。⑷乙方严格按照甲方图纸进行加工制作：甲方需要更改图纸，一切费用由甲方承担。等等。”2020年3月5日，涉案建设工程的监理单位河南省光大建设管理有限公司向施工单位河北省第四建筑工程有限公司并报商丘三商生态食品产业园投资有限公司关于休闲食品区1＃与3＃连廊施工存在的问题要求施工单位进行整改，存在的具体问题有：①进场材料相关报验资料未提供，②按照要求钢结构原材料必须及时取样送检，③现场钢结构施工必须严格按照图纸设计要求进行作业，不得擅自改变图纸设计要求，④必须严格按照报验程序进行安装作业，严禁擅自施工作业，⑤施工作业人员相关施工证件必须上报监理部审查。⑵2020年3月8日，施工单位河北省第四建筑工程有限公司商丘生态食品产业园标准化厂房项目部向被告永益钢结构公司发出《工作联系单》，指出被告永益钢结构公司存在的问题：①进场材料资料不全，按我方发给你的资料清单提供，②现场施工人员无特殊工上岗证，穿睡衣施工，③现场施工过程中与多处图纸不一致，④现场无现场技术人员。要求限期2020年3月10日安装完成，对于图纸不一致处，返工重做，并处于10000元罚款，如不按期完成，每延期一日给予5000元处罚。⑶2020年3月12日《工作联系单》与被告提交的第三组证据相同，内容详见本判决第6页。⑷2020年3月19日，施工单位河北省第四建筑工程有限公司商丘生态食品产业园标准化厂房项目部向被告永益钢结构公司发出《工作联系单》，指出被告永益钢结构公司1＃与3＃连廊项目，主体工程至今不能全部完工，如：①16个立柱口未封堵，②钢结构出厂合格证，③没有厂家生产时的互配联检记录，④檩条局部不到位，⑤因贵方不慎，破坏了已成型的地面工程。要求贵公司速速解决，以利于项目验收，如果无以上资料，监理单位将对该工程无法监理认可，给以下墙板，屋面安装施工造成困难。⑸2020年3月27日，涉案建设工程的监理单位河南省光大建设监理有限公司向施工单位河北省第四建筑工程有限公司并报商丘三商生态食品产业园投资有限公司关于休闲食品区1＃与3＃连廊初验收中存在问题的要求施工单位进行整改，存在的具体问题有：①连廊钢结构原材料未按照要求进行送检，②连廊檩条未满焊，局部未做防锈处理，③连廊钢筋衔架支座竖筋安装不符合设计要求，④连廊钢筋衔架上平行与钢梁的栓钉安装尺寸不符合设计要求，⑤钢筋衔架上焊渣及杂物未清理，⑥连廊钢筋衔架上布置的钢筋型号与图纸不符。⑹2020年3月30日，施工单位河北省第四建筑工程有限公司商丘生态食品产业园标准化厂房项目部向永益钢结构公司发出《工作联系单》，内容为：“贵公司所施工安装的商丘市生态食品产业园休闲食品区1＃楼和3＃楼之间连廊，经建设单位，监理单位验收，所指出的涉及贵公司的不合格，待完善项目（20200327号监理通知单）已拍照送达，要求你们速来人处理，而你们一直不来，致使项目无法验收，进行下步施工，为减少损失，我们只有自行修改，而由此引起的延期费用每日5000元和修改费用均由你方负担，特此通知”。永益钢结构公司承包的钢结构建设工程确实存在着质量问题。2020年4月7日，李政与商丘市科瑞环保科技有限公司签订的《施工合同》，内容为：“⑴主体部分：①补齐楼承板栓钉120个，②立柱封口16处，③檩条封口64处，④檩条安装局部不到位补齐，不符合设计要求（长度以现场测量为准），⑤檩条未满焊处进行满焊，并做防锈处理，⑥连廊钢结构的材料送检。⑵完成上述合同内容，包括材料货款，劳务工资，设备租赁，送检检测等共计35000元。⑶本合同签订后发包方支付预付款20000元，监理单位验收合格后支付工程尾款15000元。等”。同日，李政自张广录个人银行账户（6228482089564383975）汇入商丘市科瑞环保科技有限公司指定收款人李巧焕账户（6228452388023272977）工程款20000元。2020年3月27日下午15时19分，李政通过其员工王博的微信向永益钢结构公司利用其技术员王某微信向其通报了质量问题以及20200820号《监理通知单》内容，要求永益钢结构公司来人维修。2020年8月20日，涉案项目的监理单位河南省光大建设监理有限公司商丘生态食品产业园标准化厂房建设项目监理部向施工单位河北省第四建筑工程有限公司并报建设单位商丘三商生态食品产业园投资有限公司发出关于休闲食品区1＃与3＃连廊存在问题《监理通知书》，通知内容：⑴连廊主钢柱及钢构件未按规范做酸洗脫锈处理，导致大面积严重锈蚀。⑵连廊梁、柱结合部缝隙过大，不符合钢结构安装规范要求，限在验收前，做补强处理。限施工单位接到通知后，立即组织相关人员进行整改落实，确保验收无误和工程质量与安全。2020年3月12日，河北省第四建筑工程有限公司商丘生态食品产业园标准化厂房项目部向被告永益钢结构公司提出的变更方案，其方案变更内容为：⑴原图纸连廊墙面檩条布置图高度为4200＊900＊1700单排窗尺寸图，现更改为东、西上下两排窗，尺寸为950＊900＊1500＊830．参照二层檩条布置尺寸图（单位：㎜）。⑵原标高10.35米起坡至10.50米，现改为10.43米起坡至10.58米．⑶坡度改变方案可参照节点图纸。⑷屋面檩条与坡度方管梁焊接点为随坡度上平。双方认可的事实为：1.《工程报价单》显示，工程名称：商丘生态食品产业园连廊，建筑面积：154㎡．永益钢结构公司向李政所报涉案工程总造价为251214元（不含税金）。2.①2020年1月15日，李政按照永益钢结构公司要求自郭海彬个人银行账户（62×××74）转入王治敏个人银行账户（6228482051401826616）人民币75000元。②2020年1月17日，李政按照永益钢结构公司要求通过手机银行自李佳霖个人银行账户（6210＊＊＊4876）转入王治敏个人银行账户（6236682550000042872）人民币75000元。③2020年3月1日，李政按照永益钢结构公司要求自郭海彬个人银行账户（62×××74）转入王治敏个人银行账户（6228482051401826616）人民币75000元。以上三笔汇款计款225000元。3.2020年3月12日，永益钢结构公司向商丘生态食品产业园建设单位、监理单位发出《工作联系单》，因钢结构连廊由于施工方案的变更要求工期顺延7天，自2020年3月13日至2020年3月19日。同日，河北省第四建筑工程有限公司商丘生态食品产业园标准化厂房项目部答复同意工期延长两天即2020年3月13日、2020年3月14日两天。4.永益钢结构公司自认于2020年3月17日撤场。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．李政起诉要求永益钢结构公司支付吊车租赁费3000元的诉讼请求是否具有事实依据和法律依据？2．李政起诉要求永益钢结构公司支付违约金185000元的诉讼请求，是否具有事实依据和法律依据？3．李政起诉要求永益钢结构公司支付因防止损失扩大而支出的费用35000元的诉讼请求是否具有事实依据和法律依据？4．永益钢结构公司要求李政支付拖欠的工程款26200元及增加的工程款20163元，共计46363元的反诉请求，是否具有事实依据和法律依据？李政作为自然人，接到此工程后让河北省第四建筑工程有限公司来做，河北省第四建筑工程有限公司就专业钢结构工程承包给永益钢结构公司具体施工，并签订了《钢结构工程承包合同》，永益钢结构公司为本案的实际施工人。故对李政要求永益钢结构公司支付违约金185000元的诉讼请求，部分予以支持，李政同意延期的天数2天应予以扣除，违约金为150000元。因：1．按照双方承包合同约定，吊车租赁费应由李政负担，2．李政未提交证据对永益钢结构公司超期使用吊车三天，每天1000元，多产生吊车租赁费3000元，应由永益钢结构公司承担的事实进行事实证明，3．永益钢结构公司对此不予认可，故对李政要求永益钢结构公司承担多产生的吊车租赁费3000元的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案永益钢结构公司没有按照合同约定将承包工程完全施工完毕，未经李政同意私自撤离施工现场，给李政造成一定的经济损失，其行为严重违反合同约定，具有重大过错，应依法承担因此给李政造成的直接和间接经济损失，永益钢结构公司给李政造成的直接经济损失为8800元﹝35000元-（251200-225000元）﹞，应依法赔偿给李政。因永益钢结构公司所做钢构不符合施工规范而造成大面积锈蚀的质量问题，永益钢结构公司应承担保修、维修责任。对李政要求永益钢结构公司承担35000元防止损失扩大而支出的费用的诉讼请求，没有法律依据，依法不予以支持。又因：1．永益钢结构公司没有提交有效证据证明其已经按照合同约定全部履行了施工义务，2．永益钢结构公司没有提交有效证据证明变更施工内容增加了工程量和工程价款，3．永益钢结构公司在法定期限内没有申请对变更施工内容是否增加了工程量和工程价款进行司法鉴定，因此确认本案变更部分施工内容，没有增加工程量和工程价款。故对永益钢结构公司要求李政支付拖欠的工程款26200元及增加的工程款20163元，共计46363元的反诉请求，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）长葛市永益钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）李政支付直接经济损失8800元及违约金150000元，合计158800元。二、被告（反诉原告）长葛市永益钢结构工程有限公司于本判决生效后向原告（反诉被告）李政在合理期限内应履行对该项目其施工部分的保养、维修工作。三、驳回原告（反诉被告）李政的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）长葛市永益钢结构工程有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4646元，财产保全费用1700元，合计6346元，由原告（反诉被告）李政负担1170元；被告（反诉原告）长葛市永益钢结构工程有限公司负担5176元；一审案件反诉受理费480元，由被告（反诉原告）长葛市永益钢结构工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人永益钢结构公司提交的货物运输协议书和微信转账截图、原施工图纸和方案变更联系函、证人高某的当庭证言，均不能证明永益钢结构公司按照合同约定如期施工完毕，故达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人永益钢结构公司未按合同约定将案涉承包工程完全施工完毕，未经过被上诉人同意私自撤离施工现场，给被上诉人造成一定的经济损失，其行为严重违反合同约定，具有重大过错，应依法承担因此给被上诉人李政造成的直接和间接经济损失，一审判决上诉人向被上诉人支付直接经济损失8800元并无不当，上诉人亦应承担违约责任，关于承担违约责任的数额，尽管上诉人在2020年3月8日工作联系单中盖章认可“如不按期完成，每延迟1日给予5000元处罚”的内容，但涉案工程总造价仅为251214元，而一审确定的违约金150000元显属过高，应酌情调整，本院依法酌定按总造价款251214元的30%确定违约金数额，即75364元。因上诉人永益钢结构公司未提交有效证据证明其已经按照合同约定全部履行了施工义务，亦未证明变更施工内容增加了工程量和工程价款，在法定期限内未申请对变更施工内容是否增加了工程量和工程价款进行司法鉴定，故一审对上诉人的反诉请求不予支持亦无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，长葛市永益钢结构工程有限公司的上诉请求部分成立，一审对违约金的计算确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决:一、撤销睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3551号民事判决；二、长葛市永益钢结构工程有限公司于判决生效后十日内向李政支付直接经济损失8800元及违约金75364元，合计84164元。二、长葛市永益钢结构工程有限公司于判决生效后向李政在合理期限内应履行对该项目其施工部分的保养、维修工作。三、驳回李政的其他诉讼请求。四、驳回长葛市永益钢结构工程有限公司的反诉请求。五、驳回长葛市永益钢结构工程有限公司的其他上诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4646元，财产保全费用1700元，合计6346元，由李政承担3951元，由长葛市永益钢结构工程有限公司承担2395元。一审案件反诉受理费480元，由长葛市永益钢结构工程有限公司承担。二审案件受理费3476元，由上诉人李政承担2164元，由长葛市永益钢结构工程有限公司承担1312元。本判决为终审判决。审 判 长 李清振审 判 员 张学朋审 判 员 王晓辉二〇二一年三月十七日法官助理 刘 畅书 记 员 张良涛