湖南省湘潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0321民初1411号 原告：黄江龙，男，1972年6月25日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。 委托诉讼代理人：唐浩，湖南湘晋律师事务所律师。 被告：向树林，男，1982年9月19日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。 委托诉讼代理人：杨争云，上海天尚（长沙）律师事务所律师。 被告：袁滔，男，1979年10月18日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。 被告：周志龙，男，1974年3月20日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。 原告黄江龙诉被告向树林、袁滔、周志龙合伙纠纷一案，本院于2019年12月18日作出(2019)湘0321民初277号民事判决书，被告向树林不服，向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉，湖南省湘潭市中级人民法院于2020年6月5日作出（2020）湘03民终549号之一民事裁定，1、撤销湖南省湘潭县人民法院(2019)湘0321民初277号民事判决。2、本案发回湖南省湘潭县人民法院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，于2020年12月8日、12月17日、2021年1月26日公开开庭进行了审理。原告黄江龙及委托诉讼代理人唐浩，被告向树林及委托诉讼代理人杨争云，被告周志龙到庭参加诉讼，被告袁滔参加了一二次庭审，第三次经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄江龙向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向树林向原告返还合伙本金500000元，支付合伙利润89000元，合计589000元。2、判令被告向树林支付原告垫付资金22300元。3、由被告向树林承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2017年12月28日，原告应被告向树林、袁滔之邀，与被告周志龙四人共同合伙经营湘潭鑫煜混凝土股份有限公司（以下简称鑫煜公司）砂石业务。全体合伙人口头约定2018年春节前的入伙资金：向树林25万元、袁滔30万元、周志龙3万元，剩余资金由原告兜底，春节后每人投资50万元（周志龙除外）。2018年2月14日，四合伙人进行结算，合伙盈利为22万余元，经合伙人商议人均分配利润5.25万元，剩余1.6万元作为合伙开支，分配后合伙剩余财产为：应收鑫煜公司货款36.4188万元，向树林借款18万元，承兑汇票35万元，合计89.4188万元；合伙人投资为：向树林25万元、袁滔30万元、周志龙3万元、原告31万元，合计89万元。 2018春节后继续合伙经营，合伙人增加投入，其中原告增加27万元，向树林8万元，袁滔10万元。2018年5月16日，合伙人进行结算，合伙利润为人均7.7万元。由于三被告未按约定出资，导致原告垫付资金太大，因此结算后原告提出退伙，但被告均不同意，原告提出将利润转为出资，并且要求签订合伙协议。四合伙人协商一致后于2018年6月1日补签《合伙协议书》约定合伙期限自2018年2月15日至2019年2月15日止，原告出资50万元，被告向树林、袁滔各出资35万元，周志龙出资10万元，利润分配每人占25%。 2018年6月1日，原告将财务和资金移交给被告向树林负责，原告移交时的合伙数据为：1、合伙财产：鑫煜公司应收货款1622920.18元，被告欠款126901元，合计1749821.18元。2、合伙债务：应付砂石款247500.09元，原告多垫付资金22300元，应付合伙费用27722元。 根据合伙协议约定，向树林应支付原告至2018年5月16日止的合伙利润7万余元及垫付资金23000余元，但被告不但不支付原告应得款项，并且于2018年6月25日新建合伙微信群，原告丧失了对合伙事务的参与权、监督权和知情权，原告多次找被告向树林要求了解情况并且进行结算未果。综上，原告为维护自己的合法权益，特诉至本院。 原告黄江龙为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一、原、被告身份信息，拟证明原、被告诉讼主体适格。 证据二、《合作协议书》，拟证明1、原、被告四人之间系合伙关系。2、2018年6月1日，原、被告补签了合伙协议，约定合伙期限自2018年2月15日-2019年2月15日并约定2018年6月1日前黄江龙出资50万元，向树林出资35万元，袁滔出资35万元，周志龙出资10万元。 证据三、湘鹏程鉴字［2019］第2113号司法会计鉴定报告，拟证明1、合伙组织采购、送货以及与鑫煜公司的对账情况。2、截止至2018年2月9日，鑫煜公司欠付的货款为1364188.44元，截止至2018年5月31日鑫煜公司欠付货款为1622920.18元。3、经过审计2018年2月15日至2018年5月31日期间的合伙利润为385989.34元；审计中提交的1、原一审案卷中60-146页，2018年2月15日至2018年5月30日合伙组织向鑫煜公司送货、对账情况以及原告银行流水（提交审计的资料）。2、原告手写的进货明细清单（2018年2月15日-2018年5月30日原告负责经营期间记的流水账）及证明材料（提交审计的资料），这份证据与原一审案卷中60-146页形成审计最后的结论。 证据四、2018年2月14日结算单（起诉状中第一段经过算账原告书写的结算账单），拟证明1、原、被告之间2017年12月29日-2018年2月14日的合伙账目已经结清。 被告向树林对以上证据的质证意见为：对证据一，三性没异议。对证据二，真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，该合伙协议系各合伙人在合伙过程中补签所形成，该协议第三条2.B、第三条第七款、第三条第六款，该三条已经明确证实各合伙人侵犯其他合伙人的权益时主动退出，不可分得股金和利润。本案中原告私自撕毁账目未按约定保存账目一年，未经三被告同意私自退伙，根据协议约定不可分得股金和盈利。对证据三，三性均有异议，该审计报告检材来源不明，其中该审计报告依据的2018年2月15日至2018年5月30日合伙组织向鑫煜公司送货、对账情况以及原告银行流水仅能证实合伙组织向鑫煜公司的供货价格和供货量，并不能推算合伙组织的盈利，另外该审计报告依据原告手写的进货明细清单及证明材料，进货单系原告单方制作并无各被告的签字确认，无法核对检材的真实性，收条均系白条无收款人的身份证明材料，也未提供相应的辅证材料，如收条作为证据，证明人应当依法出庭接受询问，如未出庭不能作为采信的依据。该审计报告所依据的检材，只能证实送货价格，不能证实其实际的送货价值，不能推算出合伙的实际盈利。原告提供鉴定的记账流水与提供给被告的有差异。对证据四，三性均有异议，该份证据系原告单方制作，无任何被告的签名确认，也未提供相应的进、出货单据予以佐证，更无原始会计凭证予以佐证，依法不能作为本案的定案依据。 被告袁滔对以上证据的质证意见为：对证据一、二，三性均无异议，协议是真实的；对证据三有异议，对证据三中鑫煜公司送货、对账记录无异议；原告手写的进货明细清单及证明材料，收款人接触过可以确认其真实性，对具体数据不清楚；对证据四、 是真实的，当时也已经看了。 被告周志龙对以上证据的质证意见为：对证据一、二，三性无异议，协议是真实的；对证据三无异议，收款人是真实的没有异议，对数额不清楚。对证据四，没有异议，是真实的，当时收了5万元。 被告向树林辩称：1、原告提出的诉讼请求根据现有证据达不到其证明目的，依法因承担举证不能的责任。2、原告依据合伙协议书主张合伙本金50万元，但未提供证据证明其实际出缴50万元，依法不应得到支持。3、原告在与三被告合伙期间负责合伙账务在未征得三被告的同意的情况下撕毁账目给其他合伙人造成重大损失，其相应结算数额无实际账目可对，原告应当提供相关证据原件予以核对。4、原告在掌管账务期间提供给三被告的记账流水与提供给审计的记账流水存在重大差异，也可以证实其诉状中提出的相应数额，并非实际数额。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告袁滔辩称：原告诉状第一段是事实，2017年12月28日-2018年春节以前投资、盈利属实。2018年春节至2018年5月30日第二段我不清楚，我没有参与。第三段是事实，2018年6月1日以后原告所称属实。 被告周志龙辩称：原告诉状第一段是事实，第二段利润又进行投入原告出资50万元，我出资10万元，这个也是事实，第三段也是事实，没有异议。 被告向树林为支持其答辩理由，向本院提交以下证据： 证据一、存款明细查询—金融交易流水三张、结婚证一张、微信转账凭证一张、证明两份、身份证复印件一张、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国建设银行客户回单，拟证明1、被告向树林的实际出资数额为33万+20.8万元=53.8万元。2、审计报告中关于各合伙人的出资数额与实际不符。 证据二、光盘一个（附录音文字整理），拟证明原告黄江龙私自撕毁会计账目，存在重大过错的事实。 证据三、原告黄江龙复印给被告向树林的会计账目共计30页，拟证明原告黄江龙提交鉴定的账目与复印给被告向树林的账目之间存在明显差异，审计报告所依据的会计账目不能作为鉴定的依据，审计报告不能作为本案定案的依据。 原告黄江龙对以上证据的质证意见为：对证据一、真实性无异议，但证明目的有异议。1、被告向树林在之前的庭审中多次确认投资款项为33万元。2、2018年2月14日之前的账目已经结算，当时各合伙人均无异议，结算后被告向树林欠合伙组织18万元，如果说有多余款项，完全可以抵欠款。3、被告向树林向原告支付的款项包括其投资款和鑫煜公司回款，从鑫煜公司调取的账目（2018年1月向树林对账明细，止于2018年2月9日向树林对账明细，案卷第75页、76页）以及原告的银行流水，可以证实2017年12月29日-2018年2月1日期间被告向树林的应付、已付款项情况（黄江龙与向树林资金往来表一），向树林投资和收回的货款应为731042.03元，现被告向树林提供的银行流水包含了这期间其个人与罗立平之间的资金往来，以及之前向树林、袁滔合伙与高伟、龚超之间的资金往来，该部分款项不属于四人合伙的货款，不应计算在内，应予以扣除，扣除之后，向树林支付给黄江龙的款项加上对外支付的货款与其应回款项基本吻合，向树林主张这期间还有多余的15万元显然没有事实依据，且双方已于2018年2月14日已经结算平账。根据原告与向树林之间的银行流水，结合原告提交的表二，可以证实，2018年2月15日至2018年5月31日期间，被告向树林应付的投资款加货款为2312317.5元，实际支付的为1857644元，差354673.5元，原告主张的这期间支付的5.8万元即包含在这部分的差额款中，如被告向树林主张多付，就至少还应另提供354673.5元的支付凭证。4、被告向树林总共的投资还只有33万元，现在却称还有20.8万元的投资忘记计算，显然不符合常理，亦与客观事实不符。因此，被告向树林主张多付了20.8万元投资款没有事实和法律依据，该组证据不能达到被告向树林的证明目的。 对证据二、录音系在原告不知情的情况下进行的，没有经过原告同意，证据来源不合法。2018年2月14日之前的账已经结算，被告袁滔、周志龙均认可。 对证据三、未提供原件，三性均不予认可，原告提交给鉴定机构的账目客观、真实，被告袁滔、周志龙均认可，并且与从鑫煜公司调取的对账单，送货流水及原告的银行流水可以相互印证，原告手写的送货流水与鑫煜公司的明细及原告提供的银行流水都能一一核实印证。因此，该组证据不能达到被告向树林的证明目的。 被告袁滔对以上证据的质证意见为：对证据一，我没有经手，是黄江龙与向树林的往来，我不清楚。对证据二，真实性没有异议，是我们四个人的聊天。账对了，账看了，分了5.2万元一个人，看了一个总对账单，后来就打牌去了。第二次对账，原告找到了，也算了一下分了钱。对证据三，真实性没有异议，是黄江龙复印给我们的账目。 被告周志龙对以上证据的质证意见为：对证据一，我没有经手，不清楚。对证据二，真实性没有异议，第一次撕账是看了后分了钱，才撕毁了；第二次对账我没有给我看，我也没有关心这个事。对证据三，我不清楚。 被告袁滔、周志龙未向法庭提交证据。 本院对上述证据认定如下：对原告提供的证据一，系原、被告的身份信息，本院予以采信。对证据二、原、被告均签字确认，系协议各方真实意思表示，能够证明本案相关案情，本院予以采信。对证据三、湘鹏程鉴字［2019］第2113号司法会计鉴定报告，因原告提交给鉴定机构的账目凭证已经由原、被告质证，被告袁滔、周志龙均认可，原告提供的相关凭证与本院从鑫煜公司调取的对账单，送货流水及银行流水可以相互印证，其中原告送审账目凭证虽部分与被告向树林的提交的账目凭证略有差异，但该部分送审的相关账目凭证亦能与银行流水能够相互印证，能够证实合伙期间该部分账目凭证涉及的经营行为的真实性，故本院认为审计报告内容客观、真实，能够证实2018年2月15日至2018年5月31日四人合伙期间经营情况，对该份审计报告本院予以采信。 对证据四、2018年2月14日结算单，其真实性经合伙成员袁滔、周志龙质证确认，虽被告向树林提出异议，但没有提供相反证据予以反驳，故对该份证据，本院予以采信。 对被告向树林提供的证据一、本院认为被告向树林在原一审庭审确认投资款项为33万元，合伙成员袁滔、周志龙质在原一审及重审中亦确认被告向树林投资款项为33万元，且在此合伙期间被告向树林与其他人有经济往来，故本院对该份证据不予采信。对证据二、能够证实原告撕毁2018年2月14日前账目凭证的事实，其真实性本院予以采信，但依据账目凭证形成的结算单已经其他合伙人确认，被告向树林认为给其他合伙人造成重大损失的证明目的与事实不符，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2017年12月28日，原告与三被告合伙做沙砾石生意，采购沙砾石送货至鑫煜公司，并由原告黄江龙负责管理资金及账目。至2018年春节前，经四人结算，产生了利润217335元，将其中21万元予以分红，结余利润7335元。每人平均分得现金52500元，结余利润做合伙开支支出。原告撕毁了之前的相关凭证。结算后，原、被告四人口头约定继续共同经营，仍由原告黄江龙负责经营管理。2018年5月16日，原、被告四人再次结算每人可分得利润77000元均转入各自的成本资金作为投入。在此期间，被告向树林负责销售、结算、收款，袁滔负责到鑫煜公司收取每车过磅单，周志龙帮助业务，无异议的支出有向树林11286元，袁滔450元，黄江龙15986元。因合伙成员关系的变化，2018年5月底原告将财务账目及经营管理职权移交被告向树林，并于2018年6月1日原、被告四人签具了《合作协议书》，约定黄江龙出资500000元，向树林出资350000元，袁滔出资350000元，周志龙出资100000元，所得利润由四人平分。合伙期限为一年，自2018年2月15日起，至2019年2月15日止。并在该协议中第三项中约定“退伙：正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；按退伙人的投资股份60%退出。非经四方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。”原告黄江龙移交之日经营状况为鑫煜公司应付原、被告四人共1622380.18元，原、被告四人要付其他沙场货款190000元，向树林还应交合伙组织货款为126901元，此后合伙人之间产生分歧，原告遂诉至本院。 本案在一审审理中，本院根据原告的申请依法调取了原、被告合伙期间所有在鑫煜公司的送货情况表（时间、车号、货名、重量、价格、货款等）。鑫煜公司对账单、每月的对账明细等相关原始资料并委托了湖南鹏程有限责任公司会计师事务所对黄江龙与向树林、袁滔、周志龙合伙期间经营销售状况、收益及黄江龙投入情况进行会计审计鉴定。该所于2019年9月23日作出湘鹏程鉴字[2019]第2113号司法会计审计报告，对2018年2月15日至2018年5月31日原、被告合伙期间的整个经营销售状况、收益进行会计审计，鉴定结论如下：2018年2月15日至2018年5月31日四人合伙期间经营情况：湖南鑫煜混凝土股份有限公司2018年5月31日截止应付向树林货款为：1622920.18元；四人合伙期间营业收入3230282.28元；销售成本2844292.94元；销售差价385989.34元；四人合伙期间欠采购货款及运费247500.09元。并根据本案庭审查明三被告原始投资额分别为向树林33万元，袁滔为25万元，周志龙出资为3万元。对2018年6月1日之后的经营状况因缺乏账目资料，没有进行会计审计。 另查明，原告黄江龙在一审中缴纳财产保全费4520元、鉴定费30000元。 本院认为：一、本案系原、被告四人各自提供资金，合伙经营、共享收益、共担风险成立的合伙组织，在合伙期间因合伙经营的事项所产生的纠纷，本案案由应定为合伙协议纠纷。原、被告四人自2017年12月28日起至2018年春节前合伙经营期间账目已结算分配完毕，2018年春节后至2018年5月底，原、被告四人继续合伙经营，因各合伙人是陆续进行的出资投入，对于原告的实际出资额及利润结算存在争议，本院依申请委托湖南鹏程会计师事务所对具有账目、凭证的合伙期间（2018年2月15日-2018年6月1日）销售状况、收益及原告黄江龙出资额进行了审计，依据湘鹏程鉴字[2019]第2113号司法会计审计报告，原告投资款应为427142元（应收公司货款1622920.18元-欠采购货款及运费247500.09元-销售差价即利润385989.34元-三人投资款610000元+黄江龙支出15986元+向树林欠合伙组织货款126901元/4），其中被告向树林欠合伙组织货款126901元，已纳入审计内容，该笔款项只涉及被告向树林与其他合伙人之间的相关权益，应归四合伙人所有即人均31725.25元（126901元/4），不能就全部所欠货款126901计入对原告投资款的计算。2018年2月15日至2018年6月1日期间利润为385989.34元，人均可分利润89566.83元[（385989.34元-向树林支出11286元-袁滔支出450元-黄江龙支出15986元）/4人]。对于2018年6月1日后的合伙经营情况因缺乏相关账目资料，未进行审计。就查清部分事实，原告作为合伙人在合伙关系终止后依法具有按照合伙协议的约定获得相应利润，并要求返还出资的权利，鉴于本案合伙组织的相关资金由被告向树林负责保管，故原告要求被告向树林返还出资款427142元并支付利润89000元的诉讼请求，本院予以支持，原告未主张的部分利润566.83元视为其自愿放弃，原告返还出资款的诉讼请求中超出的部分金额及要求被告向树林支付原告垫付的22300元的请求，因没有证据证实，本院均不予支持。被告向树林以原告黄江龙实际出资没有证据证实的抗辩理由，与本案已查明的事实不符，本院不予采纳。原告提出鉴定费由被告向树林承担的诉讼请求，因原告对合伙期间账目不清亦负有相应的责任，综合全案案情本院认为鉴定费30000元应由原告黄江龙与被告向树林各承担50%。 二、本案原告对被告袁滔、周志龙没有提出具体的诉讼请求，且合伙组织的相关资金由被告向树林负责保管，故被告袁滔、周志龙在本案中不承担责任。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决如下： 一、被告向树林在本判决生效后十日内返还原告黄江龙出资本金427142元。 二、被告向树林在本判决生效后十日内支付原告黄江龙合伙期间利润89000元，鉴定费15000元，合计104000元。 三、驳回原告黄江龙其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11800元，财产保全费4520元，合计16320元由原告黄江龙负担4450元，被告向树林负担11870元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 肖  峰 人民陪审员 刘 莉 萍 人民陪审员 欧阳艳辉 二〇二一年三月四日 代理书记员 刘  妙 附本判决书适用的法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》 第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。