广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终631号上诉人（原审被告）：佛山铭悦装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：陈正军，广东中信顺成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄少莹，广东中信顺成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈海辉，男，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：郭云波，广东云方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区提拉米苏文化传播有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：宫某1。上诉人佛山铭悦装饰工程有限公司(以下简称铭悦公司)因与被上诉人陈海辉、佛山市顺德区提拉米苏文化传播有限公司（以下简称提拉米苏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。铭悦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈海辉对铭悦公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由陈海辉承担。事实与理由：一、一审判决有关工程量的增加及增加量认定错误。（一）提拉米苏公司从未向铭悦公司直接指示涉案工程需增加或变更工程量，铭悦公司更不可能擅自指示陈海辉对涉案工程增加或变更，案外人黄某某也从未向铭悦公司报告工程有增加或变更的情况。铭悦公司及提拉米苏公司亦从未向铭悦公司提供工程增加或变更后的施工图纸，陈海辉也并不持有工程增加或变更后的图纸，一审法院仅凭黄某某的个人陈述即认定涉案工程存在变更或增加，明显依据不足。（二）黄某某作为工程监理，只需履行其监理职责（主要是施工进度、质量和用料的监督），工程增加或变更与其职责无关，其无权在《新增项目表》上签认；另外，铭悦公司有理由相信陈海辉与黄某某为提起诉讼而串通并制作《新增项目表》，铭悦公司已在本案中另行申请对《新增项目表》中黄某某的签名形成时间予以鉴定，如该签名不是工程施工时间段或完工后合理时间内形成，陈海辉应承担相应法律制裁。（三）一审判决犯了以鉴代审的错误。造价鉴定的前提是已经确定哪部分工程量是增加或变更的，而对工程增加或变更的量应当由法院审理确定，但本案中仅凭鉴定机构在鉴定过程中对双方所作的存在不同意见的笔录认定增加工程的量，继而作出造价鉴定，而一审法院对争议亦视而不见，直接根据鉴定报告作出了错误的判决。（四）结合设计图纸，可以看出鉴定报告中所谓的增加工程，一部分工程是原设计中已有的，一部分工程是变更的而不是增加（而变更和增加的成本造价差距明显），部分是增加的（详见附表）。但对于增加和变更，铭悦公司确不知情。（五）一审判决后，铭悦公司从提拉米苏公司处获悉提拉米苏公司就增加工程已支付部分工程款给陈海辉，该部分款项应从增加工程款中予以扣除。提拉米苏公司向陈海辉直接支付增加部分工程款的行为，本身就说明工程增加或变更的部分与铭悦公司无关，是陈海辉与提拉米苏公司另行议定的。二、增加或变更工程的工程款应由提拉米苏公司承担。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中提拉米苏公司作为发包人，其并未就陈海辉所诉增加或变更工程部分向铭悦公司支付工程款，应当列为被告并直接承担相应责任。而一审法院将其列为第三人且无需承担责任，在程序上和实体处理上均存在严重错误。（二）一审中铭悦公司已在答辩中主张如存在增加工程款，应由提拉米苏公司承担，提拉米苏公司在一审中同意铭悦公司的答辩意见，即同意承担增加工程部分的工程款，但一审法院仍对此视而不见，不在本案中判决提拉米苏公司承担责任，违背提拉米苏公司的真实意愿。（三）铭悦公司在本案中承担责任后，必然可向提拉米苏公司另行提起诉讼要求其支付增加或变更部分的工程款，一审判决造成了不必要的讼累，浪费了司法资源和增加了不必要的诉讼费用。三、黄某某应列为第三人参加本案诉讼。本案中黄某某是相对独立地位的工程监理，且其签署的《新增项目表》为本案认定事实的关键证据，所以从主体地位的角度和为查清事实考虑，均应将黄某某列为第三人参加本案诉讼，一审法院未将黄某某列为第三人参加诉讼属程序错误。陈海辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院已履行谨慎严谨审判，证据方面各方已经提供详尽，如《新增项目表》，一审法院根据铭悦公司的调查申请，查明陈海辉与黄某某的账户记录，准确地认定事实。一审法院也依法委托鉴定机构，鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》数据与黄某某签署的结算单的价格基本没有差距，是在市场合理范围内交易。二、铭悦公司与提拉米苏公司签订的装修合同，黄某某是监理负责合同履行。三、在是否应追加黄某某为第三人的问题上，一审判决的认定没有问题，根据合同相对性原则，陈海辉起诉铭悦公司，把提拉米苏公司列为第三人没有问题，黄某某是监理人，没有必要作为被告，铭悦公司的主张没有依据。提拉米苏公司辩称，一、提拉米苏公司不认可工程量的增加或变更，若认可，提拉米苏公司会在增加明细上签字，但根据装修效果图，从一楼到三楼，报价是53万元，提拉米苏公司是按照效果图收货，陈海辉所称的增加工程量均已包含在效果图内。二、铭悦公司主张变更增加的工程由提拉米苏公司承担没有依据。三、2.6万转账是4楼装修部分的，与本案的合同项目无关。四、一审时提拉米苏公司澄清了提拉米苏公司作为第三人已经按照效果图收货，故不存在增加或变更的项目。陈海辉向一审法院起诉请求：1.判令铭悦公司支付陈海辉装修款本金101224元；2.判令铭悦公司支付陈海辉逾期付款利息5124.89元（利息以101224元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月11日起算至实际清偿之日,暂计算至2019年12月4日为5124.89元；3.判令铭悦公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月20日，铭悦公司与提拉米苏公司签订了施工合同，约定工程预算造价为530000元，装饰具体项目见合同附件；新增工程项目需先设计并报价，双方签字后可实施；开工日期为2018年6月2日，竣工日期为2018年7月28日；铭悦公司指派黄某某为铭悦公司驻工地工程监理，负责合同履行，并按合同要求组织施工完成施工任务。2018年6月9日至2018年7月18日，陈海辉与案外人黄某某通过微信沟通案涉装修工程的相关问题。2018年10月11日，提拉米苏婚纱摄影店后期增加表中注明了增加装修项目的名称，数量、单价、金额，案外人黄某某在确认人处签名确认，并注明项目及数量属实。陈海辉所提交的录音反映陈海辉、铭悦公司的员工、提拉米苏公司的法定代表人宫某1、黄某某等人就工程质量、增加工程款部分进行商议。铭悦公司提交的张光的银行专户交易明细显示其在2018年7月23日向案外人黄某某转账7791元。铭悦公司陈述张光是铭悦公司其中一位股东。根据铭悦公司的申请，一审法院依法调取了陈海辉的银行交易明细，该交易明细未记载陈海辉与黄某某之间存在款项往来。黄某某陈述其与铭悦公司是雇佣关系，是铭悦公司安排其负责工程管理，因铭悦公司在施工的初期一直没有提供完成图纸、效果图，到后期出现一些没有的项目要施工即新增项目；铭悦公司没有与其签订劳动合同，没有发工资，对于报酬是其与张光口头约定的；陈海辉、提拉米苏公司的法定代表人宫某1、黄某某及铭悦公司的代表曾到容桂派出所就案涉工程款纠纷进行调解。铭悦公司与提拉米苏公司陈述没有预算表、装修项目表、结算表。铭悦公司陈述提拉米苏公司已支付完毕款项，但没有对方量及单价进行确认。陈海辉陈述原先与铭悦公司约定工程造价为350000元，已收取333000元，在本案不主张原定工程范围内的工程款部分。根据陈海辉的鉴定申请，一审法院依法委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对陈海辉所主张的后期增加项目的工程造价进行鉴定，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司进行现场踏勘后出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为提拉米苏摄影机构内装工程后期增加项目鉴定造价为90660元。陈海辉垫付了鉴定费4000元。铭悦公司陈述不同意鉴定费在本案中一并处理。一审法院向陈海辉释明后，陈海辉表示不在本案中增加诉请鉴定费。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为是否存在增加工程以及铭悦公司是否应当承担增加工程部分的工程款的付款责任，围绕争议焦点及诉请具体分析如下：一、对于是否存在增加工程，陈海辉主张黄某某为铭悦公司的代表予以确认增加工程；铭悦公司主张黄某某为陈海辉聘请的人员，新增项目表未经铭悦公司确认。陈海辉与铭悦公司均未能提交经双方签署确认的合同或预算等证据来证明原先约定的工程范围，故无法直接区分是否属于增加工程。现陈海辉所提交的提拉米苏婚纱摄影店后期增加表中注明了增加装修项目的名称，数量，且经黄某某确认项目及数量属实。铭悦公司与提拉米苏公司签订的施工合同明确约定铭悦公司指派黄某某为铭悦公司驻工地工程监理，负责合同履行。从该内容可以反映黄某某有权代表铭悦公司实际履行施工合同。铭悦公司抗辩黄某某是陈海辉聘请的监理，并以黄某某的劳动报酬是由陈海辉支付为由申请法院调查取证，但依据铭悦公司申请所调取的证据并没有反映陈海辉与黄某某存在款项往来。相反，铭悦公司提交的银行流水记录反映铭悦公司的人员张某某转款给黄某某的记录，且转账时间为2018年7月23日，为案涉装饰装修工程施工的期间。综合分析上述证据，陈海辉主张的可能性高于铭悦公司主张的可能性。铭悦公司已在施工合同中指派黄某某并确认由黄某某负责合同履行，黄某某要求陈海辉增加施工以及在增加工程表中对增加工程项目及数量的确认，均属于对施工合同的履行，黄某某履行铭悦公司委托的事项范围内的行为法律责任应当由铭悦公司承担。一审法院采纳陈海辉主张确认存在增加工程，对于增加工程的项目单价，黄某某并未予以确认，故对增加工程表中的工程单价不予采纳。《造价鉴定意见书》根据现场勘测以及增加工程表中的数量得出，其鉴定意见真实合法，一审法院予以采纳，确认后期增加项目鉴定造价为90660元。铭悦公司应当向陈海辉支付增加工程的装修款90660元。二、对于利息，属于欠付装修工程款的法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”当事人对利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。黄某某仅对增加工程的项目及数量予以核对，并未对增加工程的造价予以结算，故陈海辉诉请利息从2018年10月11日起计算，一审法院不予支持。双方未约定付款时间，未进行结算，未提交证据证明交付时间，故利息从起诉之日即2020年1月7日起算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、铭悦公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈海辉支付装修工程款90660元及利息（利息计算方式为：以90660元为本金从2020年1月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回陈海辉的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半为1213.49元（陈海辉已预交），由陈海辉179.02元，由铭悦公司负担1034.47元，应于判决发生法律效力之日起十日内向陈海辉一并支付。二审期间，铭悦公司向本院提交微信聊天记录及转账记录，拟证明增加工程款是由提拉米苏公司直接向陈海辉支付的，说明增加工程是提拉米苏公司与陈海辉拟定，与铭悦公司无关，提拉铭盛公司支付的26000元应从已付款项中扣除。经质证，陈海辉对该证据的真实性予以认可，但关联性不予认可，认为该证据为4楼的工程，与本案工程无关。提拉米苏公司对该证据的关联性不予认可，认为该证据为4楼的工程，而其发包给铭悦公司的工程是1-3楼。陈海辉、提拉米苏公司均未向本院提交新证据。经审查，铭悦公司提交的上述证据反映了提拉米苏公司向陈海辉支付26000元工程款的情况，但对于该笔工程款与涉案工程关联性问题，作为相对方的提拉米苏公司与陈海辉均予以否认，认为与涉案工程不具有关联性，铭悦公司对此未能提交相反的证据予以反驳推翻，对该份证据与涉案工程之间的关联性，本院不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。围绕着铭悦公司的上诉请求，二审审查的焦点为：1.涉案工程是否存在新增加工程量；2.如存在，是否为提拉米苏公司另行发包予陈海辉，铭悦公司应否另行向陈海辉支付《造价鉴定意见书》确定的工程款。关于争议焦点一。铭悦公司上诉主张，提拉米苏公司并未指示涉案工程需增加或变更工程量，其与案外人黄某某不可能要求陈海辉予以增加或变更，陈海辉也不持有增加或变更图纸。黄某某作为工程监理，无权在《新增项目表》上签字确认，其与陈海辉存在串通可能。结合设计图纸，可以看出鉴定报告提及增加的工程，是在原设计中就有。经审查，本院认为，就涉案工程是否存在新增加或变更工程量问题，陈海辉与铭悦公司均未能提交经双方签署确认的合同或预算等证据来证明原先约定的工程范围，但根据陈海辉本案提交黄某某签名确认的《提拉米苏婚纱摄影店后期增加表》显示，负责该项目的人员黄某某对涉案工程存在新增的工程项目予以确认。关于黄某某是否为铭悦公司在涉案工程现场的负责人问题，陈海辉提交录音资料予以佐证,铭悦公司不足以否认其真实性。陈海辉关于黄某某身份之举证，亦与铭悦公司、提拉米苏公司签订的《施工合同》中，明确黄某某为铭悦公司驻工地工程监理，负责合同履行，并按合同要求组织施工完成施工任务，以及黄某某经一审法院进行调查询问陈述的事实相互印证。另经陈海辉申请，一审法院依法对外委托鉴定机构对该项目进行鉴定，鉴定经过现场勘查后出具《造价鉴定意见书》，认定的有关项目也与《提拉米苏婚纱摄影店后期增加表》所确定的项目印证，可进一步佐证陈海辉提出存在新增加工程量之事实。铭悦公司一审期间否认黄某某的身份，有悖诚实信用原则，其二审认为黄某某与陈海辉之间存在串通，亦缺乏证据佐证，本院不予采纳。综合上述论析，一审法院认定铭悦公司在施工合同中指派黄某某并确认由黄某某负责合同履行，黄某某要求陈海辉增加施工以及在增加工程表中对增加工程项目及数量的确认，属于黄某某履行铭悦公司委托的事项范围内的行为，黄某某在《提拉米苏婚纱摄影店后期增加表》确认涉案工程存在新增加工程量对铭悦公司具有约束力依据充分。铭悦公司上诉主张黄某某无权确认涉案工程存在新增加工程量缺乏依据，本院不予支持。对于黄某某签名确认的《提拉米苏婚纱摄影店后期增加表》涉及的工程造价认定问题，因双方未能达成一致，经陈海辉申请，一审法院依法对外鉴定机构对此进行鉴定，鉴定根据现场勘查及增加工程表的数量后，出具《造价鉴定意见书》，认定该项目工程造价为90660元，一审法院据此判令铭悦公司应向陈海辉支付该笔90660元工程款合理有据，铭悦公司上诉主张无需支付该笔工程款缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点二。铭悦公司上诉主张，涉案新增加或变更的工程款应由提拉米苏公司承担，提拉米苏公司就增加的工程款已支付部分工程款予陈海辉，该部分工程款应扣除。对此本院认为，铭悦公司与提拉米苏公司签订的《施工合同》中，明确约定工程造价固定，铭悦公司并无证据证实在履行过程中，其与提拉米苏公司关于工程量增加或变更存在约定，铭悦公司在二审中提交的微信聊天记录及支付凭证，亦不足以证实属于提拉米苏另行发包予陈海辉的项目,以及该笔工程款与涉案工程具有关联性。铭悦公司提出的上述主张均缺乏依据，本院不予支持。综上，铭悦公司的上诉请求缺乏理据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2066.5元，由上诉人佛山铭悦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二一年三月四日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋