北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初2572号原告：海润娱乐行销（鄂尔多斯）有限公司，住所地伊金霍洛旗阿镇蒙古源流产业园区。法定代表人：王庆华，执行董事。委托诉讼代理人：王文彬，北京市中同律师事务所律师。被告：东阳绽放星生影视文化有限公司，住所地浙江横店影视产业实验区商务楼。法定代表人：郭涛，执行董事。委托诉讼代理人：张玮，北京市君泽君律所事务所律师。委托诉讼代理人：郭晨，北京市君泽君律所事务所律师。原告海润娱乐行销（鄂尔多斯）有限公司(以下简称海润娱乐行销公司）诉被告东阳绽放星生影视文化有限公司（以下简称东阳绽放公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海润娱乐行销公司法定代表人王庆华、委托诉讼代理人王文斌，被告东阳绽放公司委托诉讼代理人张玮、郭晨参加诉讼。本案现已审理终结。原告海润娱乐行销公司向本院提出诉讼请求：请求判决：1、确定于2019年3月5日（这是我们第一次向对方负责人曾植微信要求解除合同的时间）解除《韩后品牌电影植入合作协议》；2、向原告支付350000元；3、以350000元为本金，自2017年10月18日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率支付违约金；4、支付原前往腾讯公司调取证据的差旅费3181元；5、承担诉讼费用。事实和理由：2016年11月3日，原告与被告签订电影《韩后品牌电影植入合作协议》，约定原告在电影《欲念游戏》中植入原告代理品牌“韩后”产品、标识，原告代理“韩后”产品、品牌形象及剧情在影片中共不少于3次，包含情节1次，道具1次，户外广告1次（其中产品与品牌logo清晰可见不少于2次）。被告影片应在2017年10月7日前上映。协议约定，如该电影超过本协议约定预计院线上映时间（2017年10月7日前）6个月（2018年4月7日前）仍无法上映，原告有权选择解除合同，被告退还原告已支付的费用，被告另行支付退还款项金额的同期银行贷款利息作为给原告的违约金。原协议签订后，原告完全履行了义务，原告按约定向被告支付了第一期植入款项人民币350，000元整。但被告在履行原协议过程中，违反约定，该片完成片中植入内容与原协议约定内容有明显的差距，原告要求被告补偿和补救被告未予以回复。并且被告影片于2019年4月12日才上映，严重超出约定的上映期限，已达到原告解约条件。因被告违约原因，原告代理广告客户已解除该协议内容的委托，要求退款并承担违约责任。原告此前致函被告已告知客户解约情况，并正式通知被告解除原协议，并要求被告退款及支付利息。但被告并未回复。现被告未按照原协议的约定退还原告已支付款项35万元，截至起诉日，被告已经逾期25个月，违约金已达35729元。因被告违约，“韩后”也与原告解约，已经给原告造成的实际损失已远远超过违约金。我们主张约定解除权，没有按时上映，我们有权随时解约。故诉请至法院。被告东阳绽放公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求。我们已经完成合同所有约定义务，不存在违约行为。不存在约定解除。本合同在2019年4月电影上映后已经履行完毕，但上映前原告并未发出解除通知。我们已经在电影中植入广告。我们认为植入和合同约定相符。对于原告要求支付差旅费的部分，我们不予认可，原告应当自行承担举证责任。经审理查明：海润娱乐行销公司（甲方）与东阳绽放公司（乙方）签订《韩后品牌电影植入合作协议》，约定：甲方在电影《欲念游戏》（暂定名，以下简称“该电影”）中宣传和推广甲方代理之客户韩后化妆品股份有限公司旗下韩后产品、标识（LOGO）等品牌元素。乙方是该电影的制片方，负责将甲方之代理客户的产品自然地植入该电影中。甲方委派常晓艺，乙方委派曾植作为专职负责人全权负责关于将甲方代理客户产品植入该电影的相关工作，在本合同生效期间内，任何一方变更专职负责人应事先书面通知对方。合同内容：（1）该电影名称：《欲念游戏》（暂定名），开机时间2016年11月3日；上映时间：2017年10月7日前；发行平台：全国各大影院；双方权利和义务：（1）甲方责任及义务：a）如甲方客户权益未发生损害，甲方应按本协议第三条约定，按时足额向乙方支付合同（项目）价款；b)甲方负责按照合同的要求（提前至少15日通知）提供合作所需物料及实物产品，包括但不限于企业LOGO及标准色、标准字、商标注册证明、专利证书、广告材料的肖像使用许可合同，宣传图片、招贴画等相关文件资料及拍摄所需实物产品。C）该电影中甲方代理客户品牌内容展现不构成影片中艺人对甲方代理客户品牌的代言；d）甲方承诺尊重该电影基本风格的统一性和艺术性；e）如甲方代理客户品牌内容的展示权益在该电影上映时未达到本协议承诺的要求，甲方将书面告知乙方在合理期限内进行有效纠正（即按本协议约定或双方另行协商补偿甲方品牌内容展示的权益）：如乙方在合理期限内仍未有效纠正的，甲方有权根据未完成部分占本协议承诺权益的比例扣减本协议费用金额。扣减金额可在未付费用余款中先行扣除，不足部分由乙方另行向甲方退还。乙方另行支付退还款项金额的同期银行贷款利息作为给甲方的违约金。f）该电影放映时，如甲方代理客户品牌展示内容未达到本协议约定和双方另行约定的，甲方有权选择要求减少合同费用或要求乙方提供自己公司平台上其他电视剧、电影资源或宣传资源（乙方提出的方案经甲方书面认可后，乙方应予以无偿拍摄、制作、发行、宣传和播出未达约定的等价权益）。g）如果乙方在未提前书面通知甲方的前提下，更换导演或主创人员的，甲方有权终止本协议，要求乙方退还全部费用，并赔偿由此给甲方造成的实际损失。h）甲方有权在全球范围内以宣传该电影的形式使用该电影的相关宣传图片、宣传视频用于产品推广，但不得擅自单独使用艺人肖像、本项权利有效期与素材授权有效期一致，如甲方在使用中因违反本合同约定对演员及其形象造成变相代言或不利因素（包括但不限于损害演员形象，有损该片形象等），由此造成的法律责任、对第三方的经济赔偿责任由甲方承担，且甲方赔偿其实际损失。i）甲方所有线下宣传的资料可用于宣传该电影及甲方与该电影有关的市场活动宣传推广的目的而使用，并需经过乙方审核方可刊登，如未经乙方审核，甲方自行刊登所造成一切责任由甲方承担。（2）乙方责任及义务：a）乙方负责与导演充分沟通。乙方负责协调监督并落实本协议约定的甲方客户权益，并指定专门项目负责人与甲方及时沟通以使服务符合本协议约定和双方的另行约定。b）乙方应尽最大努力实现甲方的植入权益在该电影的放映中完全演绎，如出现该电影剪辑后与确认植入内容合作权益不符的情况，需双方协商确定最后呈现部分价值后，再做款项结算。c）乙方如需对本协议项目下约定的甲方权益进行变更，都需先与甲方协商确认一致方可执行。乙方应及时向甲方以书面形式（包括但不限于电子邮件形式）提交品牌内容广告植入等合作的工作进展汇报和相关资料。d）乙方承诺，须且仅须为实现本协议目的而使用甲方客户品牌，不得擅自转让、授权或扩大其使用范围。双方合作期满后，乙方应确保未经甲方事先书面同意不得以任何方式使用甲方客户品牌（已植入该电影或包含于该电影的各种宣传物料除外）。e）乙方承诺，乙方未能按本协议约定提供资质文件的，甲方人仍有权按本协议约定享受相关权益，因权利瑕疵或授权文件内容瑕疵等导致甲方遭受索赔、政府部门处罚、诉争、争议等的，由乙方负责全权处理并赔偿由此给甲方造成的所有损失。f）乙方承诺在该电影的拍摄过程中，确保甲方提供物料元素按照合同约定在该电影中体现，包括但不限于道具、情节、片尾字幕等形式体现。g）乙方保证在该电影中不得使用除甲方之代理品牌“韩后”之外的同类护肤品牌。h）不得在片中出现贬低、诋毁、竞争等不利于甲方代理客户品牌形象的情节、镜头以及言论等，在拍摄、发行期间不得产生对甲方及甲方客户公司不利的负面消息。i）给予甲方以及甲方代理客户品牌片尾鸣谢字幕及LOGO。j）授权甲方结合该电影宣传开展线下营销活动。k）乙方允许甲方按照本协议的约定，自行开展相关的营销宣传活动，允许甲方客户在店内和宣传中使用甲方被授权的相关素材。l）乙方在该电影上映前2个月告知并将授权的宣传物料如海报、剧照视频等以及影片在宣传计划给到甲方，以便甲方客户有充足的时间进行宣传准备。如该电影超过本协议约定预计院线上映时间（2017年10月7日前）仍无法上映的，乙方须提前30日以书面形式通知甲方，如超过本协议规定上映时间6个月仍无法上映，甲方有权要求乙方无偿替换同等量级影视剧项目进行品牌合作，或者选择解除合同乙方退还甲方已支付的费用。乙方另行支付退还款项金额的同期银行贷款利息作为给甲方的违约金。m）乙方在实际拍摄中，如需改动广告内容，需要与甲方协商并得到甲方的书面最终认可。如未完成植入要求，按照第五条第六款进行相应扣款。如乙方擅自改动广告内容从而导致甲方代理客户品牌形象受损，甲方有权要求乙方无偿替换同等量级影视剧项目进行品牌合作，或者选择解除合同并支付本合同标的额的20%作为违约金……计收费用：甲方应向乙方支付下列费用或开销：1、植入广告；2、授权素材。服务报酬：合同价款700000元（含税）。付款方式：第一阶段支付合同总费用的50%款项，本协议自签订之日起生效后，乙方向甲方开具增值税专用发票，发票含税金额为人民币350000元（含税），乙方在收到款项后15个工作日内，向甲方开具增值税专用发票。第二阶段支付合同总费用30%款项，该电影拍摄完成后，乙方将该电影中甲方植入剧情片段提供给甲方（或甲方在后期机房观看确认）甲方现场确认乙方提供的植入剧情片段，经甲方确认符合甲方要求，乙方向甲方开具增值税专用发票，发票含税金额为人民币210000元（含税），乙方在收到款项后15个工作日内，向甲方开具增值税专用发票。陈述、保证和承诺……如一方违反权益、责任和义务中规定内容，则应赔偿守约方因此遭受的全部直接、实际经济损失，以及守约方为保护其合法权益而支付的合理费用，包括但不限于合理的律师费和经生效判决裁决的诉讼费等费用。除本协议另有约定外，任何一方违反本协议约定义务，违约方自收到守约方书面通知后，应立即进行改正，如未能在10个工作日内进行有效改正的，守约方有权立即解除合同，要求退还已支付费用或有权不退还已收取的费用并向违约方要求赔偿因其违约行为给守约方造成的全部直接、实际经济损失。乙方保证甲方代理客户产品LOGO清晰露出不少于2次，每少一次扣除350000元整。甲方可在余款中直接扣除或者由乙方另行向甲方支付。被协议项下服务报酬全部扣除的，本协议解除，甲方有权要求乙方就甲方受到的全部损失承担赔偿责任，甲方不再享有约定的植入权益，但乙方亦可保留已植入在该片中的甲方产品信息……本合同有效期自合同签订之日起至电影上映结束后六个月止……除本协议另有约定外，任何一方在下列情况下都有权立即解除本协议，并要求对方就本协议的解除后所造成的一切直接、实际经济损失承担相关的赔付责任：对方违反本协议中的条款，未构成根本违约。在当收到另一方书面抗议30天后仍不采取不久措施；当对方破产或公司清算；任何一方未能履行合同约定的义务，致使合同目的难以实现的。附件一：剧内权益：植入权益：电影中展现“韩后”产品及品牌共不少于3次，包含情节1次，道具1次，户外广告1次（其中产品与品牌LOGO清晰可见不少于2次）；海报授权：乙方授权并向甲方提供电子版宣传素材：官方海报1张，植入剧照2张，官方宣传剧照6张，在不侵犯素材中人物肖像权（即不得单独截出人物形象进行宣传使用，造成代言假象）、不破坏素材的整体性，符合制片方整体宣传策略的前提下，甲方可通过创意融合素材与甲方品牌元素的方式进行宣传设计。授权使用期限：该片首映前2个月起至该片首映满6个月之内……。植入内容：（最终植入方式以双方实际履行为准）：一、情节展现：郭实家夜内女郎穿着郭实的宽大衬衣，小推车嗡嗡嗡追过来，托盘里放着韩后茶蕊嫩白液，（拍摄时具体情况看是否摆放手提袋，无论摆放与否，保证LOGO清晰露出），女郎拿起韩后茶蕊嫩白液倒在手上，轻轻拍着脸，然后双方涂抹脖子，撩起浴袍下摆，在沙发上支起一条腿。郭实坐在对面，局促而尴尬。郭实：咳，物业马上就来。女郎：大叔你真好。我可以叫你大叔吧？有没有人这样叫你？郭实不知道回答什么，笨拙。小推车送来一杯水，一仰脖子喝水；二、道具摆放：郭实家场景摆放；三、户外广告：广告牌露出。双方在该合同中约定的“该电影”于2019年4月12日上映。2019年4月2日，海润娱乐行销公司收到《律师函》：内容大致如下，北京市天元律师事务所上海分所，接受韩后化妆品股份有限公司（下称“韩后股份”）的委托，代表韩后股份的利益就其与贵司在《韩后品牌（欲念游戏）电影植入合作协议》（以下简称《合作协议》）中涉及的相关事项，1、2016年……该电影应于2017年10月7日前上映。韩后股份应向贵司分批支付服务报酬合计1000000元。《合作协议》签署后，韩后股份根据《合作协议》的约定已向贵司支付首期服务报酬合计人民币500000元。东阳绽放公司对该《律师函》表示未见过。2019年4月9日，海润娱乐行销公司以微信形式向微信名称为曾植郭涛发送《通知函》截图，《通知函》内容大致如下：我司与贵司于2016年11月签订了韩后品牌《欲念游戏》电影植入合作协议（下称原协议）。原协议约定《欲念游戏》于2017年10月7日前上映，如超过协议规定，上映时间6个月仍无法上映，甲方有权要求乙方无偿替换同等量级影视剧项目进行品牌合作，或者选择解除合同乙方退还甲方已经支付的费用。乙方另行支付退还款项金额的同期银行贷款利息，作为给甲方的违约金。现我司特向贵司通知如下：1、在该电影拍摄完毕后，贵司给到我司韩后的植入视频，植入内容与协议植入要求有明显差距。我司当时要求贵司补偿植入权益，但一直未获贵司明确回复：且该电影严重超过播出时限，韩后已经选择与我司解除协议，我司亦选择与贵司解除原协议。2、请贵司于2019年4月25日前退还我司已经支付的款项及利息，原协议中止。3、贵司应退还的费用为本金350000元，相应利息为17200元，合计361720元。经查询，微信名称曾植郭涛的微信号对应手机号机主为曾植。海润娱乐行销公司为证明其与东阳绽放公司协议过退款一事，向本院提交海润娱乐公司（以下简称海）与曾植郭涛（以下简称曾）微信聊天截图，截图时间为2019年3月5日起：2019年3月5日下午8:04海：明天周三，韩后让我们本周结算了；2019年3月5日下午8:19曾：应该没那么快，这边牵扯好几家资方，需要走财务流程，我今天已经跟涛哥说了；2019年3月5日下午9:24海：周五一定付啊，要不真收滞纳金了。或者找个青春剧给他们补；曾：我们这边肯定是没项目给他们补如果时间上有问题，你们先垫上，差不了几天；2019年3月7日上午11:09海：这两天赶紧退啊，我们先退了，人家又在催了。新上任的都不认识，本周五之前让我们退款；2019年3月20日下午5:57曾：钱的事情我已经跟财务沟通过了片子目前已定档我会催他们的放心；海：我怎么放心啊！下礼拜一定付了，咱一码是一码，跟其他投资方没关系。我就是怕人家打官司，电影发行受阻，帮你们付了，把我陷进去了！下礼拜一定付了，别让我好心没好报；2019年4月9日下午4:28海：曾植，也请转告你们财务，韩后发了律师函给我们。因为确实违约，而且如果打官司，有可能应先更该电影发行。我们已经跟韩后结算清楚，按照你们之前的约定，希望把35万退还给我们；2019年4月26日下午12:06海：曾植，我是想和平解决此事。公告函也发了，我们已经与韩后解除协议。总合同额50万，我们只挣了15万，你不能让我倒贴35万元；2019年5月27日下午2:27海：现在海润影视的律师介入到你们欠款不还这件事情。律师函已经给我们，要求我们转给你们注册地址或实际办公地址，履行告之义务。说实话我不想打这个官司，但你们不退款把损失转嫁给我们，又不得不打！律师函寄到你们注册地还是北京这……。2019年5月27日，海润娱乐行销公司向东阳绽放公司发送《律师催告函》：……海润公司与贵司签订了《韩后《欲念游戏》电影植入合作协议》（以下简称“该合同”）。海润公司按约定支付第一期款项350000元，但贵司在履行该合同过程中，违反约定，该片完成中植入内容与该合同约定内容有明显的差距，海润公司要求补偿和补救方案，贵司未予以回复。并且贵司严重超出约定的播出期限，已经达到海润公司解约条件。……并正式通知贵司解除该合同，并要求贵司退款及支付利息……。综上所述，……提出如下严正催告：海润公司再次正式通知：该合同已经解除。请贵司于收到本律师函之日起5日内就上述海润公司已支付款项350000元予以退还，并且支付该款项自支付之日起至今的同期银行贷款利息共计人民币2万元……。东阳绽放公司认可收到该《律师催告函》。东阳绽放公司提供涉案电影片段，其中有带有韩后产品LOGO的剧情情节片段以及户外广告“韩后”LOGO的片段。东阳绽放公司认可海润娱乐行销公司给付350000元。上述事实，有双方当事人陈述，《韩后品牌电影植入合作协议》、《律师催告函》、《通知函》、微信聊天记录等证据在案佐证。本院认为：依法成立的合同，自成立之日起生效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。海润娱乐行销公司与东阳绽放公司签订的《韩后品牌电影植入合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合同合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到对方时解除。本案中，东阳绽放公司未按照约定将涉案影片在约定的时间2017年10月7日上映，并且在该约定上映时间后6个月仍未上映，故东阳绽放公司已构成违约，并符合双方约定的解除条件。同时双方就该违约行为约定的救济方式为解除合同或者无偿替换同等量级影视剧项目继续合作履行合同，故自2018年4月6日起，海润娱乐行销公司即享有合同解除权。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。故海润娱乐行销公司应当自2019年4月5日前通知东阳绽放公司解除合同，依据海润娱乐公司提交的微信证据，在2019年3月5日起海润娱乐行销公司即与曾植主张退款一事，结合现有证据，能够证明曾植与合同中约定的东阳绽放公司指定的联系人同名，现该微信聊天记录中的曾植是否与东阳绽放公司指定的联系人是否为同一人，现东阳绽放公司对微信聊天记录中的曾植身份未予认可，故现仅仅依据微信使用人与合同指定联系人名称一致，不能直接推定即为同一人，且在双方聊天记录内容中，海润娱乐行销公司多次提到退款一事，但未明确退款系什么款项，故该证据无法直接推定海润娱乐行销公司的微信聊天内容即为对解除合同的通知，2019年4月9日，海润娱乐行销公司在微信聊天记录中发送了通知函，通知函的内容能够明确解除的意思表示，但该日期已经超过了解除权的行使期间，且此事涉案影片已经上映，故海润娱乐行销公司丧失解除权，故其要求确定双方的合同于2019年3月5日解除的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。海润娱乐行销公司于2019年5月27日的《律师催告函》中称，“该片完成中植入内容与该合同约定内容有明显的差距，海润公司要求补偿和补救方案，未予回复”，对该事实，双方在合同中对产品在电影中的使用场景做出了初步约定，结合东阳绽放公司提供的视频资料，海润娱乐行销公司主张植入内容与该合同约定内容有明显的差距，但未对明显的差距提供证据予以证明，故对该主张证据不足，本院不予支持。综上，海润娱乐行销公司要求退还已给付的350000元、要求支付差旅费3181元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。海润娱乐行销公司退还韩后品牌费用一节，未向本院提供相应的证据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十四条、第五百六十五条之规定，判决如下：驳回原告海润娱乐行销（鄂尔多斯）有限公司全部诉讼请求。案件受理费6598元（原告已预交），由海润娱乐行销（鄂尔多斯）有限公司负担，已交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姚 琳人民陪审员  段福奎人民陪审员  赵 齐二〇二一年三月十九日书 记 员  李清扬