中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法知民终1776号上诉人（原审被告）：河南纤原网络科技集团有限公司。住所地：河南省郑州市**航海中路**鼎盛时代大厦**1301。法定代表人：臧冬林，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱俊青，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李玉平，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廉志帅，男，1993年8月17日出生，汉族，住河南省安阳市滑县。委托诉讼代理人：赵佳，河南扬善律师事务所律师。上诉人河南纤原网络科技集团有限公司（以下简称纤原公司）因与被上诉人廉志帅计算机软件开发合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2020年9月25日作出的(2020）豫01知民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。纤原公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由廉志帅承担。事实和理由：（一）原审判决认定纤原公司存在瑕疵履行，认定事实错误。1.廉志帅在原审庭审中作为证据提交的微信聊天记录，没有提供原始载体，形式上不具备证据的合法性要求，内容上存在删减、截取，不是真实的、连续的，不能真实反映双方沟通的真实情况，原审判决据此判定纤原公司存在瑕疵履行错误。2.2018年8月8日反馈的问题，没有合法有效的证据证明其真实存在，微信聊天记录内容经过篡改，不真实，不能作为认定事实的依据；微信聊天记录2018年8月8日后显示的日期便是2018年9月7日，不符合常理；根据双方签订的《游戏开发合同书》（以下简称开发合同）第六条第1项，项目验收后，在合同约定的功能范围内由于技术原因影响在线手机游戏使用，乙方应给予修复，即便有问题也是修复的范围，不能证明纤原公司存在瑕疵履行；2018年9月26日，纤原公司问廉志帅，“（游戏）还有没有（问题）了”，廉志帅没有反馈任何问题，2018年10月15日纤原公司向廉志帅发送游戏测试后，廉志帅没有反映游戏有任何问题，且随后支付了新增项目的尾款，在尾款的收据上备注了“游戏APP项目新增功能尾款，此项目已经客户验收并合格交付”。3.2018年11月28日，纤原公司发送邮件，是在2018年10月22日廉志帅对全部的游戏项目验收合格后，基于廉志帅的原因把游戏数据丢失，纤原公司帮廉志帅重新搭建、部署游戏的一种好意施惠行为，不是针对廉志帅提出问题进行修复完善后的再一次交付行为。（二）本案游戏的测试中，多次出现游戏在纤原公司的服务器上运行一切正常，而在廉志帅的服务器上运行经常出现“玩的局数多了，比如扎金花玩十局还可以，二十局就卡了”等问题，纤原公司建议廉志帅更换服务器是根据实际情况作出的建议，廉志帅为了游戏运营的需要更换服务器，是为了游戏能够挣钱盈利，在没有达到盈利预期的情况下，退订服务器，是经营决策，原审判决纤原公司替廉志帅承担经营风险，没有法律和事实依据。（三）按照法律法规规定，游戏运营商在运营游戏时必须取得计算机软件著作权登记证书、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、互联网出版许可证、游戏运营备案。廉志帅在开庭的时候明确表示没有取得上述五项资质。2018年11月，廉志帅仍未取得上述资质的情况下，开始计划如何向纤原公司要回游戏开发款、有意识的收集证据，2018年11月27日录音的内容可以证明廉志帅是真正的毁约方。综上，请求依法改判。廉志帅答辩：原审判决认定事实理由证据充分，纤原公司未忠实履行合同义务，始终未向廉志帅交付符合约定的游戏软件开发成果。首先，微信聊天记录能够证明，2018年7月开始廉志帅一直向纤原公司反馈软件存在的问题。其次，虽然2018年11月28日纤原公司向廉志帅邮箱发送了测试通知及相关附件、源代码安装包，但根据2018年11月27日录音证据可以证明当天下午4时左右，纤原公司仍未能将软件开发成果修复完善，在双方讨论软件如何修复完善不足24小时内，纤原公司即向廉志帅交付了自称已经修复完善的软件开发成果，但并未通过其他方式告知廉志帅及时下载测试验收。再次，纤原公司作为一家主营网络产品、计算机软硬件的技术开发等经营机构，应当具备履行能力并忠实履行合同。根据软件开发成果的特殊性，在合同履行过程中，纤原公司应当向廉志帅提供或者留存软件测试报告，记录软件成果的功能模块、测试情况等数据，但纤原公司始终对软件开发成果没有形成一份测试报告。验收环节，双方应当签署项目验收确认书，验收确认书应当记载软件开发成果验收过程，模块测试情况及模块功能的实现情况。本案中，纤原公司仅凭其自己书写的“此项目已经客户验收及合格交付”，就证明交付了符合合同约定的软件开发成果是荒谬的。最后，纤原公司称廉志帅因游戏运营资质问题单方解约，有计划要回合同款，有意收集证据，是颠倒因果、混淆逻辑。综上，请求驳回纤原公司的上诉请求。廉志帅向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月22日立案受理，廉志帅起诉请求：1．解除开发合同；2．纤原公司返还廉志帅游戏开发款72500元；3．纤原公司向廉志帅赔偿损失1657.02元；4．诉讼费用由纤原公司承担。事实和理由：2018年5月31日，纤原公司、廉志帅签订开发合同一份，合同约定由纤原公司为廉志帅开发游戏App，合同总价款为66000元，35个工作日纤原公司将游戏App交付廉志帅测试。签订合同后廉志帅依约向纤原公司支付合同总价款66000元，并额外多支付费用6500元，但游戏App交付后始终无法进行正常测试和验收使用，为此，廉志帅多次与纤原公司沟通，要求进行改正和修复，纤原公司迟迟不能修复完成，至今游戏App不能使用，导致合同目的无法实现。纤原公司原审辩称：1.纤原公司已经按照合同的要求，在约定的期限内将游戏交付廉志帅测试，廉志帅关于“被告在约定的期限内未能向原告交付合格的软件”的陈述是虚假的、与事实不符。2．廉志帅向纤原公司交付的6500元是游戏验收合格投入使用后增加新的功能的费用，合理合法，不存在“被告以软件需要改进为由向原告索要6500元”。3．纤原公司制作的游戏软件在廉志帅验收合格后能够正常使用，即便运行过程中出现BUG，纤原公司也积极进行修复。至于廉志帅所述的“无法达到上线的要求”，游戏上线运行是需要其他方面的配合与要求的，如服务器的配置、带宽大小、接口的稳定性等。由于廉志帅使用的服务器配置过低，使得游戏在运行过程中经常出现卡顿，无法正常运行，这是后期廉志帅将服务器停用，导致游戏数据丢失的根本原因，廉志帅将责任推给纤原公司是错误的。4．纤原公司完全是按照合同附件《游戏功能清单》来设计制作，并没有违反国家法律规定，至于廉志帅在运营过程中，利用游戏App进行赌博等违法活动，则根据开发合同第二条第18款、第19款之约定，由廉志帅自己承担相关责任，与纤原公司无关。原审法院查明事实：（一）开发合同相关内容2018年5月31日，廉志帅（甲方）与纤原公司（乙方）签订开发合同，合同主要内容：一、合同内容。甲方委托乙方进行在线手机游戏软件开发，乙方按合同完成约定的服务项目，如有定制修改需求，以合同附件形式添加。二、甲乙方权利、义务和责任。1．甲方须在本合同规定的时间内向乙方提供齐备的在线手机游戏开发所需资料（文字、图片、音频、开发接口等），并保证该资料不违反国家法律、法规，不侵犯任何第三方的权利，否则由此引起的全部责任由甲方自己完全承担，与乙方无任何关系。2．甲方积极、及时向乙方书面提出对该在线手机游戏制作的明确需要、要求和建议等配合乙方人员明确技术制作的需求、要求和详尽事宜等，授权指定一甲方内部人员作为该项目制作的负责人，该负责人应及时对乙方的工作进度和成果进行确认、验收等，全力配合乙方在规定时间内完成该项目的制作。如甲方未及时配合乙方进行该项目的制作，造成项目延期，制作周期顺延，且甲方承担责任。乙方有暂停制作项目的权利，待甲方给予配合后继续开工，乙方保留追责权利。4．甲方应自合同签订之日起立即向乙方支付定金，乙方收到定金后方开工制作。甲方如不在合同规定时间内支付定金，视为违约，乙方有权拒绝履行或单方终止该合同并有权收取甲方相当于总制作费5%的违约金。6．甲方之前对乙方提供的书面要求为标准对乙方制作好的在线手机游戏进行验收确认，一经甲方验收，乙方的制作任务即告完成，甲方应在验收后1个工作日向乙方支付其余制作费，否则乙方向甲方每日收取剩余款项5%的违约金。线上游戏经乙方验收上线后，如果甲方需要增加或修改页面，可根据情况另收取费用。7．甲方可以向乙方或第三方互联网服务商购买域名注册、以及在线手机游戏维护、推广等服务。采用第三方的平台（系统、软件）空间时乙方应给予必要的配合和协助。8．乙方确保该技术服务的项目的制作质量。11．乙方负责指导甲方管理人员操作运行该在线手机游戏。12．本合同范围之内为制作标准，如有其它需求，均为增值类服务。13．本合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或补充。甲方需另得提供书面的变更要求，并根据乙方的要求增加费用的，双方达成一致意见后，应当以书面形式确认。上述文件一经签署，即具有法律效力并成为本合同的有效组成部分。14．任意一方欲提前解除本合同，应提前通知对方。甲方提前解除合同的，无权要求乙方返还已支付的费用并应对乙方遭受的损失承担赔偿责任。17．在线手机游戏功能需求根据甲乙双方协商内容或附件要求执行。18．甲方对产品运营的内容和形式负全部责任，运营内容不得违反国家有关法令、法规的要求。若有违反，因此出现任何纠纷、损失或法律责任与乙方无关。19．乙方为甲方开发在线手机游戏软件仅供娱乐，如若使用应当符合国家法律规定和社会公共利益，如甲方用于其他途径，由此引起的全部责任甲方自己完全承担，与乙方无任何关系。三、在线手机游戏软件验收标准及验收期限。1．乙方在本合同规定时间内完成此在线手机游戏的制作，甲方或乙方将域名解析到服务器使在线手机游戏能正常访问。无文字拼写及图片错误（以甲方提供的材料为准），在线手机游戏各项功能使用正常。域名解析到服务器后在线手机游戏可以正常访问。2．乙方在项目完成后以双方约定的联系邮箱通知甲方验收，自通知时起24小时内甲方未给予任何形式确认的，甲乙双方视为通过验收。甲方应在验收后1个工作日内向乙方支付本合同已约定的项目款，否则乙方向甲方每日收取应收取的项目款5%的违约金。平台（系统、软件）经乙方验收上线后，如果甲方需要增加或修改页面及功能，可根据情况另收取费用。四、服务项目及总价。甲方选择的服务项目游戏App，本合同价款总计66000元。五、付款方式及项目制作周期。1．本合同签订后，甲方即向乙方支付46200元，作为项目开工费用。2．在项目验收后一个工作日内，甲方应向乙方支付19800元3．甲方付清在线手机游戏制作的全部款项后，正式享有在线手机游戏的全部使用权。4．本在线手机游戏自合同签订日起35个工作日交付甲方测试。在开发过程中，甲方提出新的要求，造成交付测试期限后延的，不能视为乙方违约。六、关于技术支持。项目验收后，在合同约定的功能范围内由于技术原因影响在线手机游戏使用，乙方应给予修复。2．项目验收后，在合同约定功能范围内非技术原因的修改及在合同约定功能范围外的修改，甲方必须付费，如界面的修改、功能的修改、功能的添加及减少等。3．本在线手机游戏技术支持周期自2018年7月30日起至2019年7月30日止。4．第二年甲方需向乙方支付技术支持费用：在线手机游戏软件收取项目总价款的10%。七、补充条款。具体功能见附件。（二）廉志帅主张其全部履行合同义务及纤原公司存在违约行为的相关情况2018年6月11日，廉志帅向纤原公司支付46200元，纤原公司向其开具“游戏App项目首付款”收据一张。2018年8月6日，廉志帅向纤原公司支付19800元，纤原公司向其开具“游戏App项目尾款”收据一张。2018年9月11日，廉志帅向纤原公司支付5000元，纤原公司向其开具“游戏App项目增加功能首付款”收据一张。2018年10月22日，廉志帅向纤原公司支付1500元，纤原公司向其开具“游戏App项目新增功能尾款”收据一张。廉志帅提交其与纤原公司前员工张迪的微信聊天记录如下：2018年5月8日，张迪：“我们在鼎盛时代Ｂ座。您过来到这附近的时候给我打电话”。2018年7月27日，廉志帅：“张哥，扎金花里边玩法全错了，让他按照百度玩法做吧！”张迪：“嗯”，廉志帅：“我玩里面对10能赢对12，里边的对子还能赢顺子”，张迪：“麻将东南西北出牌顺序错了是啥意思？”廉志帅：“就是我出完牌，直接该对面出了，中间隔了一个人没出，本来是我出完，轮到隔壁出牌了，这里直接就是对面出。”2018年7月28日，张迪：“扎金花儿的那个你再给我说一下就是你们遇到什么问题，就是因为我们现在做的这个开发就是按照那个。通用的扎金花的规则走，百度搜到的就是按照这个格式走。”廉志帅：“就是里面没有顺子！还有对十赢过对十二”。2018年8月8日，廉志帅：“1扎金花玩二十多局会死机！”廉志帅：“2扎金花比牌前先下注，下完注比牌只能跟上家一个人比！不管胜负不能再和其他人比！”，张迪：“还有什么问题”，廉志帅：“没有了！”廉志帅：“挖坑，其他两个都不叫，到我没法叫分”，张迪：“好”廉志帅：“就是房主没法叫牌！”张迪：“发文字，要不我不好转发”，廉志帅：“就是听牌时候，东风只能自摸，不能有胡牌！就是出东风不能赢，只能去自摸！他里面设置的能胡牌，把胡牌去了就行了！”廉志帅：“张哥，一出东风就显示胡牌，一点胡牌就卡死了！你让他设置成东风只能自摸，不能胡牌就行了！”张迪：“好”，廉志帅：“张哥，麻将老是死机！开始不了”，张迪：“好，我说一下，第四条你再跟客户确认下，现在确实是比牌前肯定会先下注的，但是只能跟上家比分，两个人不开牌不比牌，一直叫分的话，多少局后强制开牌？还是不强制？”廉志帅：“比如说五个人玩，一轮内我只能跟一个人比牌，想跟另一个人比牌只能到下一轮！两个人都不比牌的话，一直叫分的话，30局后强制开牌”，张迪：“如果里面剩余3个人都不开牌，30局后怎么表现？全部一起开？”廉志帅：“不会的，就是每个人一轮内都可以跟上家比牌！但只能跟上面一家比！不会三个人都不开牌的”，张迪：“扎金花不是可以一直加注么，我三个人都不比牌，就一直加注怎么办，超过30回合的”，廉志帅：“张哥，超过三十就自动比牌吧，张哥，游戏外名叫个全民麻将吧！滑安麻将太不顺口了！”2018年8月10日，廉志帅：“549×××＠ｑｑ.ｃｏｍ密码ｌｉａｎ19930817”，张迪：“啥”。2018年9月7日廉志帅：“在忙吗，张哥，游戏瘫痪了，苹果手机不能点语音，一点就掉线！该胡牌不能胡，每局拿到的牌都一样！在吗”。廉志帅提交其于2018年11月27日在纤原公司谈话录音一份。开始至12分30秒内容（见录音），从47分钟到结尾内容（见录音）。廉志帅主张其购买阿里云服务器花费2970元，后收到服务器退款1313.98元，损失1657.02元。（三）纤原公司主张其已忠实履行合同义务的相关情况2018年7月20日，纤原公司向廉志帅邮箱发送邮件一份，内容为：你在我公司开发的游戏App（合同编号BA181050）项目按照合同约定已经完成了所有功能的开发，希望你们那边安排时间测试，但是由于你们那边迟迟没有提供支付和微信登录等相关的接口，这些功能暂时无法使用，请尽快提供。游戏App安装包已放到邮件附件中。附件内容为“HuaXian-release.apk”文件。纤原公司提交张新乾（纤原-张新乾）和廉志帅（滑县麻将廉•张迪）的QQ聊天记录，内容如下：2018年9月8日，张新乾发送一份名为“HuaXian-release.apk”的文件。2018年9月10日，张新乾：“1.代开房间功能：可代开房间，代开时不扣房卡，只有开始游戏后才会扣相应房卡。代开记录显示代开房间的状态。2.分享功能，创建房间后开分享到微信，其他用户点击分享链接，若已经下载过APP的直接进入房间页面，若还没有下载的，则提示下载页面。”2018年9月11日，廉志帅：“可以，创建房间分享完显示房间号，房间玩法，几人对局！后台管理，需要账号密码进去后台，显示俱乐部id，玩家可以通过id加入俱乐部，可以进行游戏房卡充值”，并附上一张后台系统截图，张新乾：“看看有没有要改的”，随后发了一份名为“项目增加功能确认书”的文件，系统确认对方已成功接收。2018年9月25日，张新乾发送一份名为“HuaXian-release.apk”的文件，系统确认对方已成功接收。2018年9月26日，廉志帅：“1.分享链接，房间里面没有分享链接，就是创建房间和进入房间里，里面没有分享。2.麻将每次起的牌都一样，跟上次问题一样”。张新乾：“还有没有了？”2018年9月27日，张新乾发送一份名为“HuaXian-release（1）.apk”的文件。2018年9月29日廉志帅发送了一张游戏截图，张新乾：“嗯”。2018年10月15日，张新乾发送一份名为“HuaXian-mobile.ipe”的文件，系统确认对方已成功接收。2018年10月19日，张新乾发送了一张名为“翰林书院”微信收款码。2018年10月22日，廉志帅：“quanmin”张新乾：“密码呢？quanminmajiang888?”廉志帅：“123456，账号quanmin密码123456，quanmin.com，这是我买的域名”张新乾：“嗯嗯”，廉志帅：“域名还没解析”张新乾：“嗯，我知道，先看看后台，没有问题了再解析”。2018年10月24日，张新乾：“后台是www．qmdmj.com,要加www．”张新乾：“这个是安卓的HuaXian-release.apk，这个是苹果的HuaXian-mobile．ipe”系统确认对方已成功接收。2018年10月26日，张新乾：“弄好了”。2018年11月2日，张新乾：“？？？”。2018年11月14日张新乾发送一份名为“HuaXian-release.apk”的文件。2018年11月28日，纤原公司向廉志帅邮箱发送邮件一份，内容为：贵方于2018年5月31日在我公司开发的游戏APP项目（含同编号BA181050），按合同要求周期我方于2018年7月20日项目完工以邮件形式将项目交付测试。贵方于2018年8月7日上午来公司，本公司积极配合贵方，在我们服务器上整整测试到晚上九点，游戏运行流畅以项目竣工验收合格后贵方用U盘要将源代码拷走。本公司当时已明确表示，本公司会在问题都解决完毕后，删除源代码，贵方自己保存好代码，相关代码的安全问题需要自己负责，本公司不再负责。贵方了解后当时用U盘拷走。贵方于9月11日和销售部负责人沟通增加新功能，贵方这边一直说忙没时间来公司签新增功能表以口头表达传述给销售部负责人，然后销售部负责人传述给游戏部。游戏部加班加点于9月21日将新增功能完善好，发安装包交给贵方测试。测试完成通过验收合格后更新所有数据源代码部署到贵方的服务器上。由于贵方的问题，将正在运行的服务器停了，导致数据全部丢失。数据丢失后贵方与本公司销售负责人沟通，我司销售部负责人积极配合贵方解决问题邀请贵方来公司协商解决，贵方一直没来。贵方于2018年11月26日下午来公司，由于本公司销售部负责人有事请假了，和贵方协商于次日来公司协商。最后贵方于2018年11月27日下午四点多来公司和本公司负责人友好沟通协商：由于贵方把自己的服务器停了导致数据丢失，为挽回贵方损失，本公司这边仍然积极配合对贵方进行维护，将贵方之前于2018年8月7日晚上九点用U盘在本公司拷走的源代码基础上重新给你们部署服务器。我们游戏部所有员工于2018年11月26日晚上和2018年11月27日加班加点，现已经帮贵方把项目重新搭建好。现以邮件形式通知贵方尽快前来本公司重新进行测试验收。另：代码和安卓安装包见附件。附件2个，“普通附件HuaXian.apk”，“超大附件HuaXianYouXi.rar(已过期)”。另查明：1.纤原公司成立于2015年4月7日，注册资本壹仟万元整，经营范围：网络产品、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；计算机维修、安装、调试、维修；销售日用产品、服装百货、电子产品、电气产品；从事货物及技术的进出口业务。2.案件审理过程中，双方表示均无法提交游戏软件以供演示。原审法院认为，纤原公司、廉志帅签订的开发合同系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定行使权利并履行义务。廉志帅主张纤原公司的违约行为有两个方面，一是纤原公司迟延交付游戏软件，未交付最终的游戏软件工作成果；二是交付的游戏软件测试版存在诸多问题。纤原公司认为其按照合同约定的时间交付了符合约定及新增需求的游戏软件开发成果。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要有三个：一是纤原公司在合同履行过程中是否存在违约行为；二是开发合同是否应予解除；三是廉志帅主张纤原公司返还游戏软件开发款及赔偿损失有无事实和法律依据。以下分别进行评述：（一）纤原公司履行合同过程中是否存在违约行为本案中，当事人双方签订的开发合同约定，手机游戏自合同签订日起35个工作日交付甲方测试。纤原公司主张其于2018年7月20日向廉志帅邮箱发送了项目完工测试通知。廉志帅提交的其与纤原公司前员工张迪的聊天记录显示其在2018年7月27日、7月28日、8月8日向张迪反馈过游戏软件测试过程中出现的问题，说明廉志帅至迟在2018年7月27日前已经就纤原公司交付的游戏软件进行了测试并反馈了存在的问题。原审法院认为，不论廉志帅系通过何种途径取得游戏软件的测试版本，廉志帅至迟在7月27日已经对游戏软件实际进行了测试，且廉志帅在反馈游戏软件存在的问题过程中亦未对纤原公司交付项目完工测试的时间提出异议。综上，纤原公司在合同约定的35个工作日向廉志帅交付测试，不存在迟延交付测试的问题。关于廉志帅主张至今未收到符合合同约定的游戏软件开发成果的问题。原审法院认为，首先，纤原公司主张廉志帅于2018年8月7日晚上九点用U盘拷贝走了游戏软件源代码，廉志帅虽主张拷走的源代码不能使用，但对当日拷走源代码的事实予以认可。其次，当事人双方均陈述因更换服务器导致服务器数据丢失，说明纤原公司在廉志帅更换服务器前已将源代码部署到服务器上。至于更换服务器导致数据丢失的责任在谁并不影响纤原公司将游戏软件源代码上传至服务器的事实认定，而该服务器系廉志帅付费购买并使用，纤原公司将游戏软件源代码上传至服务器的行为应视为交付廉志帅。最后，纤原公司在2018年11月28日向廉志帅发送测试通知及相关附件（源代码、安装包）的行为系在交付行为后的再次交付，即便其未及时通知廉志帅验收，亦不影响对其之前已经交付游戏软件开发成果的认定。综上，纤原公司已向廉志帅交付游戏软件开发成果，至于交付的软件开发成果是否符合合同约定在下文中予以评述。廉志帅提交的微信聊天记录显示，廉志帅在2018年7月27日、7月28日、8月8日向纤原公司前工作人员张迪反馈游戏软件测试过程中存在的问题。纤原公司提交的聊天记录显示，廉志帅与纤原公司员工通过ＱＱ聊天在2018年9月8日、9月10日、9月11日、9月25日、9月26日、9月27日就游戏软件的相关功能进行沟通，在沟通过程中纤原公司通过ＱＱ向廉志帅发送了多个安装包。原审法院认为，首先，廉志帅提交的微信聊天记录显示，廉志帅向纤原公司工作人员反馈游戏软件存在有如下问题：麻将游戏中出牌顺序错误，听牌时候（有风套）东风能够胡牌等错误；扎金花游戏中对十能赢过对十二玩法错误，下注后仅能和上家比等玩法错误；挖坑游戏中其他牌友不叫，房主无法叫分等错误。其次，针对廉志帅在2018年8月8日、2018年9月26日向纤原公司工作人员反馈游戏软件存在的问题，纤原公司并未举证证明其进行了修复、完善以及重新向廉志帅提起测试交付验收。最后，虽然纤原公司于2019年11月28日向廉志帅邮箱发送了测试通知及相关附件（源代码、安装包）的时间晚于廉志帅向其反馈游戏软件存在问题的时间，但除发送邮件外纤原公司并未举证证明其已告知廉志帅及时下载测试验收。纤原公司主张该邮箱为合同约定的联系邮箱，但廉志帅在2018年8月7日系通过Ｕ盘拷贝走游戏软件工作成果，纤原公司在9月21日系将游戏软件源代码上传服务器，纤原公司在2018年9月8日、9月25日、9月27日、10月15日、10月24日、11月14日系通过ＱＱ聊天向廉志帅发送安装包的事实，说明双方实际交付测试安装包及游戏软件开发成果的方式并不固定唯一，亦并未严格按照合同约定的指定邮箱交付。故纤原公司向549×××＠ＱＱ.ｃｏｍ邮箱发送测试通知的行为不能证明其交付了针对廉志帅提出的问题进行修复完善后的游戏软件最终开发成果。综上，纤原公司提供的证据不足以证明其就廉志帅反馈的问题进行修复完善，并实际提交廉志帅测试交付验收，其未忠实履行合同义务，存在瑕疵履行。（二）涉案合同是否应予解除本案中，廉志帅主张纤原公司未交付游戏软件，交付测试的版本不符合合同约定，合同目的不能实现，其有权解除合同。原审法院认为，首先，纤原公司在合同约定的期限内交付了游戏软件开发成果，廉志帅亦反馈了游戏软件存在的问题，故廉志帅以未交付工作成果为由解除合同的主张缺乏依据。其次，虽然纤原公司交付的游戏软件开发成果不完全符合合同约定，但廉志帅主张的上述瑕疵并不足以导致合同目的无法实现，且纤原公司亦愿重新搭建游戏软件，故廉志帅以合同目的不能实现为由主张解除合同缺乏依据。综上，原审法院对廉志帅要求解除涉案合同的主张不予支持。（三）廉志帅主张纤原公司返还游戏软件开发款及赔偿损失有无事实和法律依据本案中，纤原公司未忠实履行合同义务，存在瑕疵履行，其应当承担相应的违约责任。结合廉志帅主张纤原公司返还全部已付合同款的诉讼请求，采用适当减少合同价款的方式更有利于维护廉志帅的合法权益，与廉志帅的实际诉请亦不矛盾。综合考虑纤原公司交付软件的瑕疵履行情况、过错程度，确定纤原公司返还廉志帅游戏软件开发款40000元，赔偿廉志帅损失1657.02元。原审法院判决：（一）纤原公司于本判决生效后十日内返还廉志帅服务项目游戏开发款40000元；（二）纤原公司于本判决生效后十日内赔偿廉志帅损失1657.02元；（三）驳回廉志帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1654元，由纤原公司负担1000元，廉志帅负担654元。本院二审期间，纤原公司为支持其主张，新提供其服务器上游戏测试记录，并当庭登陆纤原公司的阿里云服务器验证所述测试记录的真实性。对上述测试记录，廉志帅以看不懂为由，未发表质证意见。本院的认证意见为，上述测试记录真实性予以确认，其证明目的将结合争议问题予以论述。本院二审期间，廉志帅未提交新的证据。原审查明开发合同内容、付款情况、微信、QQ聊天记录等事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：（一）关于合同条款的解释，1.合同第三条验收标准中1规定：“乙方在本合同规定时间内完成此在线手机游戏的制作，甲方或者乙方将域名解析到服务器使在线手机游戏能正常访问”，其中，关于“服务器”，纤原公司主张，没有指定谁的服务器，一般操作是先解析到乙方服务器，测试完成后再解析到甲方服务器，因此，这里的服务器，应该指乙方服务器，廉志帅主张该处约定不明；关于验收标准中“使在线手机游戏能正常访问”，纤原公司主张，在线访问指可以正常访问，即有网络情况下可以访问服务器上的这个程序，在乙方服务器上可以正常访问，廉志帅主张，甲方或乙方将域名解析到服务器都能正常访问才算验收合格，并非在乙方服务器上可以正常访问就算合格，后期在廉志帅购买的阿里云服务器上进行的是测试。（二）关于游戏软件功能需求，1.合同附件《游戏功能清单》的内容：主要为滑县麻将、扎金花、挖坑三款游戏的玩法规则，其中，滑县麻将规则要求为9条，扎金花规定参与人数、使用扑克牌数外，规则要求五段内容及牌型、投注类型、手数封顶、跟注、加注、看牌、弃牌、比牌、牌型的比较等，挖坑规则要求为6条，其他，规定了7项功能：（1）代理后台：可以通过代理后台对代理进行管理（增删改查），充值管理，玩家管理。（2）游戏内充值：在游戏内可以直接购买房卡，充值后房卡自动到账。（3）绑定：玩家可以自行绑定邀请码，邀请码是代理专有，绑定后不可更改。（4）微信登陆，在线支付。（5）新用户自带30张房卡。（6）战绩：查看个人每局结算记录。（7）游戏内快捷语音，游戏内快捷文字图片发送。2.关于项目增加功能，本院二审期间，廉志帅确认2018年9月11日、10月22日增加支付的5000元增加功能首付款、1500元增加功能尾款涉及的代开房间、分享功能、后台显示俱乐部id等功能不在合同附件《游戏功能清单》范围内。本院二审期间，双方确认，针对游戏规则，没有冲突错误，但有约定不明的地方，一些细节需要在合同履行中再明确。双方还确认，《游戏功能清单》构成合同约定的“乙方人员明确技术制作的需求、要求和详尽事宜等”，同时也是对游戏软件进行验收的书面标准。（三）关于合同履行情况。1.关于交付测试，2018年7月20日，纤原公司向廉志帅发送主题为“项目完工测试通知”邮件，附件为“HuaXian-release.apk（40.36M）”安卓端安装文件；7月21日至8月1日期间，由廉志帅方人员参与，先后于7月21日、7月23日、7月27日三次在纤原公司服务器上测试游戏软件，廉志帅反馈了测试情况。（四）关于廉志帅服务器，2018年8月7日19：09：42，廉志帅下单购买了阿里云服务器ＥＣＳ（包月）产品，该服务器配置与纤原公司测试游戏软件时服务器配置相同，在纤原公司技术人员操作下，游戏软件被上传、部署在廉志帅购买的阿里云服务器上，10月22日至10月26日，纤原公司帮助廉志帅将域名（××）解析到服务器、更新游戏软件，11月18日，廉志帅退订阿里云服务器，导致数据丢失。本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”涉案开发合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立并应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案开发合同约定：甲方（廉志帅）委托乙方（纤原公司）进行在线手机游戏软件开发，乙方按照合同完成约定的服务项目，如有定制修改需求，以合同附件形式添加。合同签订后，廉志帅依补充条款约定支付首付款，纤原公司于2018年7月20日通知廉志帅项目完工测试，廉志帅于2018年8月6日支付项目尾款后，纤原公司于2018年8月7日协助廉志帅将游戏软件上传、部署到甲方服务器上。2018年9月10日、11日，双方就游戏软件项目增加功能达成一致，廉志帅支付项目增加功能首付款5000元后，纤原公司实施增加功能开发，廉志帅于2018年10月22日支付项目增加功能尾款后，纤原公司于2018年10月22日至10月26日协助将廉志帅购买域名解析到甲方服务器并发送更新后游戏软件安装文件。2018年11月18日，廉志帅退订阿里云服务器导致数据丢失，11月26日、27日，廉志帅向纤原公司提出合同履行争议，主张纤原公司应承担数据丢失、游戏软件无法正常使用等责任。本案二审争议的焦点问题是：纤原公司交付的游戏软件是否符合约定，具体而言，（一）合同争议条款的理解；（二）游戏软件交付测试的时间是否符合约定；（三）交付测试的游戏软件是否符合约定。（一）关于开发合同争议条款的理解合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”开发合同第二条甲、乙权利、义务和责任第2项、第17项约定：“甲方积极、及时向乙方书面提出对该在线手机游戏制作的明确需求、要求和建议等或配合乙方人员明确技术制作的需求、要求和详尽事宜等，…”“在线手机游戏功能需求根据甲乙双方协商内容或附件要求执行。”第三条在线手机游戏软件验收标准及验收期限第1项约定：“乙方在本合同规定时间内完成此在线手机游戏的制作，甲方或乙方将域名解析到服务器使在线手机游戏能正常访问。（1）无文字拼写及图片错误（以甲方提供的材料为准），在线手机游戏各项功能使用正常。（2）域名解析到服务器后在线手机游戏可以正常访问。”针对上述合同条款，存在以下需要解释的内容：一是“甲方或者乙方将域名解析到服务器”中服务器指向不明的问题，二是合同附件《游戏功能清单》的性质及其约定不明的处理。第一，关于合同约定中服务器指向不明的问题。纤原公司主张，没有指定谁的服务器，一般操作是先解析到乙方服务器，测试完成后再解析到甲方服务器，这里的服务器，应该指乙方服务器；廉志帅主张谁的服务器约定不明。对此，本院认为，开发合同内容为“甲方委托乙方进行在线手机游戏软件开发”，根据委托合同性质及目的，“使在线手机游戏能正常访问”的服务器应当是甲方服务器，“将域名解析到服务器”所指服务器，也应当是甲方服务器，实际履行中，2018年10月22日至10月26日，纤原公司帮助操作将域名解析到廉志帅服务器，综上，合同约定中服务器为甲方服务器。第二，关于合同附件《游戏功能清单》的性质及其约定不明的处理。本院二审期间，双方确认，合同附件《游戏功能清单》构成合同第二条第2、17项所指在线手机游戏制作的明确需求并构成对游戏进行验收的书面标准。关于《游戏功能清单》中约定不明的处理。本案中，涉及“听牌东风”玩法规则问题。首先，双方确认，滑县麻将规则要求3与6之间，缺少听风牌与是否要风套情形下的细化规则。依照合同约定，游戏规则属于委托方对游戏制作提出明确需求的范围，规则的细化属于游戏规则范畴，约定不明时仍应当由委托方廉志帅负责予以明确。其次，在案证据表明，廉志帅反馈麻将“听牌东风”问题时，在不同场合给出了“听牌东风”规则的不同解释，例如，8月8日，廉志帅反馈“东风听牌，只能自摸，不能胡牌”，11月27日谈话涉及“对东风能对倒，人家出东风能赢和单吊东风别人出能赢”，上述反馈表明，廉志帅并未结合是否要风套完整阐述“听风牌”规则，由此，“听牌东风”问题属于合同项下廉志帅的责任，不属于纤原公司履行瑕疵，根据合同第三条第2项后段“平台（系统、软件）经乙方验收上线后，如果甲方需要增加或者修改页面及功能，可根据情况另收取费用”的规定，纤原公司有义务根据廉志帅的要求修改功能。（二）关于游戏软件交付测试的时间是否符合约定开发合同第五条付款方式及项目制作周期第4项规定“本在线手机游戏自合同签订日起35个工作日交付甲方测试。在开发的过程中，甲方提出新的要求的，造成交付测试期限后延的，不能视为乙方违约。”开发合同载明签约日期为2018年5月31日，在案证据表明，2018年7月19日，游戏软件在纤原公司服务器上进行第一次测试，7月20日，纤原公司向廉志帅发送“项目完工测试通知”邮件，从邮件内容反映，纤原公司希望廉志帅方安排时间测试，由于廉志帅“迟迟没有提供支付和微信登录等相关的接口，这些功能暂时无法使用”，7月21日起至8月初，廉志帅方人员多次参与纤原公司服务器上游戏软件的运行测试。综上，纤原公司交付测试的时间符合约定，原审判决认定纤原公司不存在迟延交付测试正确。（三）关于交付测试的游戏软件是否符合约定合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据开发合同约定，交付测试的游戏软件是否符合约定，应当符合两方面要求，一是游戏软件功能符合《游戏功能清单》，二是符合开发合同第三条关于“甲方或乙方将域名解析到服务器使在线手机游戏能正常访问”。如前所述，关于《游戏功能清单》存在约定不明的部分，应当根据委托方重新明确后的规则修改、完善游戏软件，并根据委托方重新明确后的规则判断是否符合功能需求。合同履行期间，廉志帅提出项目增加功能，纤原公司于2018年9月11日发送“项目增加功能确认书”，廉志帅确认接收并支付项目增加功能首付款5000元，应当认定双方就项目增加功能的软件开发达成一致，且构成开发合同的有效组成部分，对项目增加功能后的软件开发成果的测试及验收，仍要按照开发合同有关测试及验收标准的约定进行。本案中，廉志帅主张纤原公司交付的游戏软件存在玩法错误、游戏卡顿、游戏瘫痪等问题，导致游戏软件无法正常使用，达不到交付标准，对此，本院逐一分析：1.关于游戏软件存在玩法错误。在案证据以及廉志帅提供的微信聊天记录、谈话录音涉及游戏软件存在的玩法错误，有如下情形：第一，扎金花游戏中没有顺子、对十赢过对十二。首先，该情形系廉志帅于2018年7月27日、7月28日反馈内容，与《游戏功能清单》描述的规则相比，反馈表明，游戏软件中规则与《游戏功能清单》不符，需要修改游戏软件以符合《游戏功能清单》要求。其次，上述玩法错误的情形属于软件测试阶段的游戏软件的错误，根据软件开发在测试阶段以发现问题、解决问题为内容的工作目的，在案并无证据表明，游戏软件于2018年8月7日部署在廉志帅服务器运行之后廉志帅继续反馈了相同问题，廉志帅也未提供证据证明或者予以说明相同问题仍然存在。综上，应当合理推定廉志帅反馈的该问题在测试阶段已得到解决，原审判决将2018年7月27日、7月28日廉志帅反馈问题作为纤原公司存在履行瑕疵不当，本院予以纠正。第二，扎金花下注比牌问题。首先，该情形系廉志帅于2018年8月8日反馈的内容，与《游戏功能清单》描述的规则相比，反馈要求表明，由于《游戏功能清单》描述的规则未明确下注的时间节点以及强制比牌，需要细化规则。其次，在案证据表明，针对该反馈要求，双方微信交流探讨了相应的规则。再次，纤原公司掌握廉志帅服务器后台登陆账号、密码，可以即时根据细化后的规则修改、完善游戏软件，之后也未见廉志帅反馈过相同问题，廉志帅也未提供证据证明或者予以说明相同问题仍然存在。据此，应合理推定廉志帅反馈的该问题已得到解决，原审判决将廉志帅于2018年8月8日反馈的该问题作为纤原公司存在的履行瑕疵不当，本院予以纠正。第三，关于“麻将每次起的牌都一样”问题。首先，廉志帅反馈该问题的时间在2018年9月26日，处于项目增加功能后的履行阶段，在案证据表明，2018年9月25日纤原公司向廉志帅发送游戏软件安装文件，次日，廉志帅反馈项目增加功能中问题，同时反馈了“麻将每次起的牌都一样”的问题，9月27日、10月15日，纤原公司分别发送了游戏软件安卓、苹果安装文件，10月19日，纤原公司向廉志帅发送微信收款码，10月22日，廉志帅支付项目增加功能的尾款。其次，按照合同约定以及软件开发的规律，需要对项目增加功能后的游戏软件成果重新进行测试，前述履行过程表明，廉志帅反馈问题后，纤原公司发送了新的安装文件。再次，根据原审查明事实，在案证据2018年11月27日录音开始至12分30秒内容中，涉及廉志帅有关“第二次上线又不能用，我们推广又花了一万多，发的牌全部都一样，还是不能用”，张经理回答“这个我知道，这个后来弄了”对话内容，从该段对话反映的事实可知，廉志帅并未否认2018年9月26日反馈“麻将起的牌都一样”问题已得到解决的事实。据此，原审判决将廉志帅于2018年9月26日反馈的该问题作为纤原公司存在的履行瑕疵不当，本院予以纠正。第四，“听牌东风”等问题。首先，《游戏功能清单》中，滑县麻将玩法规则要求：3.听牌东风，则他人出东风不能胡牌，必须自摸。6.风牌选择：要风套（风牌成型配套），不要风套。其次，如前所述，在案证据表明，“听牌东风”问题始终存在，且不同阶段廉志帅给出了“听牌东风”规则的不同解释，与《游戏功能清单》描述的规则相比，上述不同解释表明，规则3、6是关联规则，需要在综合规则3、6的基础上明确是否要风套情形下的细化规则。再次，在案证据表明，廉志帅并未从《游戏功能清单》滑县麻将玩法规则要求3、6关联的角度去澄清规则，仅片面解释了“听牌东风”的含义，由此可知，双方事先未明确规则3、6的关系，事后也未能充分沟通理解“听牌东风”问题的本质。由此，“听牌东风”问题，系因《游戏功能清单》约定不明而引起，不能归责于纤原公司存在履行瑕疵。综上，本院认为，廉志帅主张纤原公司交付游戏软件中存在的玩法错误，部分已得到解决，未解决的部分，基本属于《游戏功能清单》约定不明而引起，不能归责于纤原公司存在履行瑕疵，原审判决该部分事实认定错误，本院予以纠正。2.关于游戏卡顿、游戏瘫痪。2018年8月8日，廉志帅反馈“扎金花玩二十多局会死机”“麻将老是死机，开始不了”“一出东风就显示胡牌，一点胡牌就卡死了”，9月7日，廉志帅反馈“游戏瘫痪了，苹果手机不能点语音，一点就掉线”，以及11月27日谈话录音中提到的“更换服务器导致服务器数据丢失”。上述反馈可区分为三类问题：一是与麻将有关的死机、卡死现象；二是与服务器配置有关的卡顿、死机现象；三是数据丢失事件。第一，关于与麻将游戏有关的死机、卡死现象。通常理解，游戏玩法规则冲突会引起游戏软件运行故障，本案中，由于始终存在“听牌东风”规则冲突问题，本院认为，与麻将游戏有关的死机、卡死现象，不能归责于纤原公司存在履行瑕疵。第二，关于与服务器配置有关的卡顿、死机现象。廉志帅反馈“扎金花玩二十多局会死机”“游戏瘫痪了，苹果手机不能点语音，一点就掉线”现象，通常属于硬件配置问题。对此，首先，开发合同第二条第11项关于“乙方负责指导甲方管理人员操作运行该在线手机游戏”以及第六条“关于技术支持”的规定，关于硬件配置问题，纤原公司负有指导操作、技术支持的义务。其次，在案证据表明，纤原公司推荐廉志帅购置了阿里云服务器，并将游戏软件部署到阿里云服务器，在发生游戏软件卡顿现象后建议更换服务器，由此表明，纤原公司实际履行了指导操作、技术支持义务，不存在履行瑕疵。第三，关于数据丢失事件。首先，更换服务器，通常需要实施数据迁移或者备份，准备好新服务器，也是常规操作。根据二审查明事实，廉志帅于2018年11月18日退订服务器前，并未新购置服务器，也无证据表明廉志帅准备了其他服务器，廉志帅也未实施数据迁移或者备份。原审期间双方均陈述因更换服务器导致部署到服务器上数据丢失，即数据丢失系因廉志帅对更换阿里云服务器及其后果存在误解，发生了错误退订服务器导致数据丢失的意外事件，主要责任在廉志帅。其次，纤原公司推荐服务器在先、建议更换在后，应当知道廉志帅不懂技术，纤原公司未明确更换服务器中注意事项，在数据丢失事件中，存在指导操作、技术支持不细致的相应责任。再次，数据丢失事件发生后，纤原公司根据其承担的指导操作、技术支持义务，组织人员在廉志帅U盘拷贝源代码基础上实施了游戏软件修复工作，并于2018年11月28日将修复后的游戏软件文件发送到廉志帅邮箱、通知廉志帅重新进行测试验收，系对其因指导操作、技术支持不细致的履责行为，原审庭审中，纤原公司仍表示愿意在U盘基础上为廉志帅搭建部署游戏，由此可知，纤原公司承担了数据丢失事件中的相应责任。综上，廉志帅将游戏软件不能正常使用归责于纤原公司与事实不符，原审判决认定纤原公司存在履行瑕疵不当，本院予以纠正。3.关于交付的游戏软件能否在线正常访问。根据二审查明事实，对开发合同第三条关于“甲方或乙方将域名解析到服务器使在线手机游戏能正常访问”，应当理解为“甲方或乙方将甲方注册的域名解析到甲方服务器使在线手机游戏能正常访问”。实际履行中，在案证据表明，2018年8月7日游戏软件部署到廉志帅服务器上，10月22日，廉志帅支付项目增加功能尾款，10月22日至26日期间，纤原公司人员帮助廉志帅将域名解析到服务器、更新安装文件，11月18日发生数据丢失事件。在案并无证据表明，10月26日之后，廉志帅就在线手机游戏访问情况反馈过意见。11月27日谈话，从开始到12分30秒的内容可知，廉志帅方强调纤原公司未交待应当备份文件导致数据丢失、纤原公司不维护以及“听牌东风”等问题，未涉及能否正常访问。据此，在11月18日数据丢失事件发生前，纤原公司帮助廉志帅将其域名解析到服务器，在线手机游戏能正常访问，符合合同约定。综上，纤原公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初538号民事判决；二、驳回廉志帅的诉讼请求。一审案件受理费1654元，由廉志帅负担；二审案件受理费841元，由廉志帅负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦 彦审 判 员  钱建国审 判 员  魏 磊二〇二一年三月十七日法官助理  祁 帅书 记 员  王楠迪书 记 员  韩 丰裁判要点案号（2020）最高法知民终1776号案由计算机软件开发合同纠纷合议庭审判长：焦彦审判员：钱建国、魏磊法官助理：祁帅书记员：王楠迪、韩丰裁判日期2021年3月17日涉案软件在线手机游戏软件关键词计算机软件开发合同；玩法规则；正常访问；数据丢失当事人上诉人（原审被告）：河南纤原网络科技集团有限公司；被上诉人（原审原告）：廉志帅。裁判结果一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初538号民事判决；二、驳回廉志帅的诉讼请求。原判主文：一、河南纤原网络科技集团有限公司于本判决生效后十日内返还廉志帅服务项目游戏开发款40,000元；二、河南纤原网络科技集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿廉志帅损失1,657.02元；三、驳回廉志帅的其他诉讼请求。涉案法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项法律问题合同条款的理解裁判观点当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。