广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终21号上诉人（原审被告）：刘少娟，女，汉族，公民身份号码：××××××××××××，住广东省连平县×××××××××××××。委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢世良，男，汉族，公民身份号码：××××××××××××，住广东省连平县××××××××××。委托诉讼代理人：卢嘉思，广东通用律师事务所律师。上诉人刘少娟因与被上诉人谢世良民间借贷合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘少娟上诉请求：1、撤销一审民事判决第一、第二项判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实极其不清，被上诉人利用强势地位胁迫上诉人所签的《借款确认书》违反上诉人的真实意思表示，对应的金额不符合事实，实际只出借182000元给上诉人，而上诉人已返还248514元借款。被上诉人张借款金额为249400元，收到返还88560元，两者相关160840元，却主张135000元，不符合常理。上诉人实际只收到182000元，通过微信、支付宝等方式返还了248514元，多出的66514元为利息，即使退一万步讲，抛开帮被上诉人返还谢X款项，则向被上诉人返还了230964元，抛开帮被上诉人返还谢X款项及XX银行的款项，也还向被上诉人返还了199764元，完全不可能有135000元的差异。双方观点主张的借款金额主张返还的金额两者相差原告（被上诉人）主张249400元88560元160840元被告（上诉人）主张182000元248514元（含XX银行、代还谢X）230964元(不含代还谢X)199764元（不含代还谢X及XX银行）-66514元-48964元-17764元备注被告（上诉人）未收到被上诉人主张的XX银行信用卡2018年4月-12月的20000元、未收到X银行信用卡2018年3月-2019年3月47000元，未收到2018年5月5日的400元。如果实在要计算进去则为249500元。二、原审法院适用法律错误，民间借贷合同为实践性合同，当借款合同与借据所载的时间与金额和实际交付的时间与金额不一致时，应以实际交付为准。原审法院以《借款确认书》作为裁判本次案件的依据，并支付被上诉人确认书中的律师费、利息等内容，助长职业放贷人暴力催收，影响借款人的人身及财产权利。最高人民法院（2018）最高法民申5614号观点：民间借贷合同为实践性合同，应以实际交付的借款金额和时间为合同标的与生效时间，当借款合同与借据所载的时间与金额和实际交付的时间与金额不一致时，以实际交付为准。本案双方银行流水、微信、支付宝资金往来数据清楚，实际交付（舍借款及还款）一目了然，应当以该数据为判决是否存在应还债务。本案被上诉人认为有其他信用卡款项未还理应再负举证责任，截止目前，未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。另，上诉人庭审时补充上诉事实与理由如下：如果说法院以借款确认书作为裁判本案的依据，抛开双方实际转账的事实，将助长职业放贷人暴力催收，或者是纵容虚假诉讼，影响以后借款人的人身及财产权利。被上诉人谢世良辩称，一、首先对于上诉人说的不实言论，答辩人保留追究的权利。二、2020年5月30日，经双方对账后，上诉人刘少娟确认还欠答辩人谢世良共13.5万元的借款，因为约定的还款时间不一致，当时就由刘少娟分开出具两张借条给答辩人，分别为3.5万元和10万元的借条，但因为事实是书写这两张借条也是双方确认之前的借款，且刘少娟又不遵守约定于2020年6月30日前还清其中3.5万元的，所以2020年8月12日，双方确认2020年5月30日书写的两张借条作废，并根据实际，由刘少娟出具借款确认书，再次确认上诉人刘少娟还欠答辩人共13.5万元借款，又约定于2019年12月31日前还清以及逾期的利息。三、上诉人提供的一栏表关于信用卡的主张如下：2018年6月30日通过POS机消费，谢世良9843尾号（XX银行信用卡）消费后转给刘少娟8766（尾号）X银行7300元；2018年11月29日通过POS机消费，谢世良9843尾号（XX银行信用卡）消费后转给刘少娟8766（尾号）X银行700元，2019年1月8日通过POS机消费，谢世良4045尾号（X银行信用卡）消费后转给刘少娟8766（尾号）X银行20300元；2018年4月至2019年1月期间，谢世良XX银行信用卡和X银行信用卡中来自于刘少娟的转款记录。上述，谢世良名下信用卡套现至刘少娟名下银行卡，刘少娟名下银行卡转款至谢世良名下信用卡，实际就是消费、套现、还款的过程，如果信用卡不是在刘少娟手上，何以会这样操作呢，所以可以证实2018年3月至2019年2月期间，答辩人XX银行信用卡和X银行信用卡由上诉人刘少娟控制和使用，相关信用卡额度由上诉人刘少娟使用完后，就交还给了答辩人，答辩人后续一直在还款，这导致答辩人经济极度拮据，在筹备婚礼期间，是真的求着让刘少娟筹点钱归还，2019年1月8日的还款、套现行为尤其明显。2020年5月30日对账时，刘少娟是承认这两张信用卡当时由其占有和使用，相关额度由其消费或套现了，所以双方能很顺利对账。四、上诉人向答辩人借款，答辩人实际交付，期间上诉人也有还款，2020年5月30日对于双方之间的借还款双方进行了对账，上诉人刘少娟确认了还应支付答辩人谢世良借款本金为13.5万元，双方认可的金额由作废的两张借条为证，2020年8月12日，双方再次确认了上诉人刘少娟还欠的借款本金为13.5万元。综上，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。被上诉人谢世良向一审法院起诉请求：1、判令被告归还欠款135000及利息；2、被告赔偿原告各项损失18900元；3、判令被告支付原告前期律师费4000元；4、诉讼费、公告费、保全费由被告负担。原告在庭审前变更、追加诉讼请求为：1、归还欠款135000元并以135000元为计息本金，按照月利率1.5%计算利息自2020年1月1日起至借款本息实际清偿之日止；2、赔偿损失50000元。原告在庭审调查阶段请求在变更增加诉讼请求申请书的基础上，把第一项的利息改为以13.5万元为本金从2020年1月1日期按月利息1500元计算至借款本息实际清偿之日止，第二项改为赔偿原告利息1万元。一审法院认定事实：2018年3月至2019年5月期间，被告多次向原告借款，原告分别通过银行卡、微信、支付宝等方式支付给被告，被告归还了部分借款。2019年5月30日，被告向原告出具两张《借条》，分别确认借到原告人民币3.5万元和10万元，上述借条上注明“此合同作废”。2019年8月12日，被告向原告出具《借款确认书》，确认经双方于2019年5月30日对账后，被告确认还欠原告借款人民币135000元，被告承诺于2019年12月31日前偿还，如果逾期未还，被告按照月利率1.5%支付利息并承担诉讼费和律师费。原告向一审法院提交了《民事委托代理合同》和律师费发票，拟证明原告因本次诉讼支付律师费4000元。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。原告提供的银行流水证实原被告之间存在多次银行往来款项的支付，被告向原告出具《借款确认书》，是原被告之间经对账后，被告向原告出具的，被告再次在《借款确认书》确认还欠原告借款人民币135000元，承诺了还款期限及逾期还款应当支付利息。原告诉请判令被告偿还借款人民币135000元并以135000元为计息本金，自2020年1月1日起至借款本息实际清偿之日止按照月利率1.5%计算利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。原告在其第一项诉讼请求中已经诉请了以135000元为计息本金，按照月利率1.5%计算利息自2020年1月1日起至借款本息实际清偿之日止的基础上，增加诉请判令被告赔偿原告利息1万元的诉讼请求没有事实根据和法律根据，一审法院不予支持。原告诉请判令被告支付原告前期律师费4000元并向一审法院提交了律师费发票，一审法院予以支持。原告诉请判令公告费、保全费由被告负担的诉讼请求，依法应当以实际产生的数额确定。被告辩称其是在心里恐惧担心受到人身伤害才填写的该借款确认书的抗辩没有证据证实，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告刘少娟应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告谢世良支付人民币135000元及利息（利息以135000元为本金，自2020年1月1日起至清偿之日止按月利率1.5%计算）；二、被告刘少娟应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告谢世良支付律师费4000元；三、驳回原告谢世良的其他诉讼请求。本案受理费4000元（原告已预交），由被告刘少娟负担3080元，由原告谢世良自行负担920元。当事人应在本判决生效后七日内，向一审法院缴交应缴的诉讼费用，逾期不交，一审法院强制执行。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷合同纠纷。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：上诉人是否已还清借款。上诉人主张被上诉人实际出借款182000元，其已还款2481514元，故其已还清全部借款。对此，本院认为，根据被上诉人提供的银行流水、《借条》、《借款确认书》可知，双方存在多笔借贷往来，经双方已于2019年5月30日进行对账，确认上诉人仍欠被上诉人两笔借款分别是10万元和35000元，合计135000元。2019年8月12日，经双方结算后，上诉人出具《借款确认书》，再次确认上诉人仍欠被上诉人两张《借条》借款金额合计135000元，故对上诉人在借款确认书出具时仍欠被上诉人135000元的事实可以认定。上诉人主张借款确认书是其在被迫下出具，缺乏依据，本院不予采纳。又因上诉人在确认书出具后于2019年10月8日分三笔共向被上诉人支付21200元，根据借款确认书，上诉人承诺仍欠借款135000元在2019年12月31日前还清，逾期则每月支付1500元利息，故21200元应在上诉人仍欠的135000元借款本金中扣减，扣减后，上诉人仍欠113800元。一审对上诉人在借款确认书出具后偿还的21200元事实未予认定，并对该款在借款本金中扣减不当，本院予以纠正。至于上诉人在借款确认书出具前支付的款项，不能认定系对涉案借款的还款。上诉人主张欠款已还清，缺乏依据，本院不予采信。且如上诉人已还清涉案借款，其仍向被上诉人出具欠被上诉人135000元借款确认书，显然有悖常理。上诉人仍应就其确认的仍欠借款数额135000元向被上诉人履行清偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，有理部分，本院予以支持；一审判决认定事实和实体处理部分有错，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初114号民事判决第二判项及受理费的处理；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初114号民事判决第三判项；三、变更惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初114号民事判决第一判项为：上诉人刘少娟应在本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人谢世良支付人民币113800元及利息（利息以113800元为本金，自2020年1月1日起至清偿之日止按月利率1.5%计算）；四、驳回上诉人刘少娟的其他上诉请求。二审案件受理费4000元，由上诉人刘少娟负担3670元，由被上诉人谢世良负担330元。上诉人刘少娟多缴交的330元，由被上诉人谢世良支付给上诉人刘少娟。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年二月八日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。