贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔26民终701号 上诉人(原审被告)：中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司。住所地：贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦。 负责人：张旭东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：周真恩，贵州宪张律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张凤云，女，1963年4月25日出生，汉族，河南省林州市人，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人（一般代理）：王德麟，贵州兄弟律师事务所律师。 原审第三人：贵州大地联创房地产开发有限公司。住所地：凯里经济开发区香山别苑17栋2号。 法定代表人：杨昌鑫，系该公司总经理。 上诉人中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司（以下简称：华融贵州分公司）诉与被上诉人张凤云及原审第三人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称：大地联创公司）案外人执行异议之诉案，不服凯里市人民法院(2020)黔2601民初14271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理并庭询，本案现已审理终结。 华融贵州省分公司上诉请求:一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人抵押权未得到应有的尊重和保护,涉案房屋属于上诉人拥有在建工程抵押权的抵押物组成部分，该在建工程抵押权已经得到贵阳市中级人民法院的认可；该院作为首次查封法院于2019年8月29日以“（2019）黔01执188号”《移送执行函》，应凯里市人民法院之商请，将涉案房屋移送凯里市人民法院执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，在本案中，被上诉人未证明其享有“但法律、司法解释另有规定的除外”的权利，因此人民法院应当尊重并保护上诉人的抵押权。二、适用法律错误（一）被上诉人仅是一般买受人。一审判决参照该条文的规定，支持被上诉人诉讼请求，系适用法律错误。我国的物权变动为“债权合意加登记”的方式，房屋买卖合同成立并且有效后，买房人才能取得物权期待权，即：一般买受人物权期待权。一般买受人物权期待权仅是在将来可以过渡为物权，本质是正在接近物权的债权，而并非具有排他性或者排除执行的物权。为了保护债权的平等性，为了防止普通债权经过诉讼执行程序取得优先于其他债权受偿的资格，《执行异议复议规定》第二十八条才规定一般买受人的物权期待权，防止人民法院强制执行时侵害一般买受人的正当权利。但一般买受人的物权期待权仅能对抗普通债权的执行，并不能对抗具有物上优先权优的受偿权，也不能排除人民法院执行优先债权，上诉人对涉案房屋具有在建工程抵押权，因此一审判决参考《执行异议复议规定》第二十八条支持被上诉人是错误的。（二）本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断被上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，被上诉人作为购房者，其对抗的是上诉人华融公司的具有优先受偿性质的抵押权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断被上诉人对案涉商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。（三）被上诉人未证明其享有“商品房消费者权”。执行异议和异议之诉审查商品房买受人的权利时，“一般买受人”相近主体还有“商品房消费者”，即需要保护生存权（基本居住权）的购房人，其具有的“商品房消费者物权期待权”（也称为商品房消费者权）可以对抗在建工程价款优先受偿权和抵押权（在建工程抵押权），属于《执行异议复议规定》第二十七条规定的但书部分的权利，可以请求人民法院依照《执行异议复议规定》第二十九条的规定，保护商品房消费者权，以对抗抵押权、排除执行。但被上诉人在一审中，并未证明符合商品房消费者的身份、具备商品房消费者权。上诉人的在建工程抵押权是已经登记的物权，一审判决也予以认可，故应当参照《执行异议复议规定》第二十七条规定予以保护，而不是依照第二十八条排除执行。一审判决将“一般买受人的物权期待权”对抗上诉人的在建工程抵押权、判决不得执行是适用法律错误。 被上诉人张凤云二审答辩:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。具体理由如下：一、答辩人在法院查封之前，已经签订了合法有效的《商品房买卖合同》1.在一审中，答辩人向法院提交了《商品房买卖合同》，该合同签订的时间是在法院查封之前。2.答辩人签订的《商品房买卖合同》是在房管部门监管下，适用房管部门统一监制的合同文本进行的网签。该合同没有违反法律的强制性规定，系合法有效的。二、答辩人已经支付了全部购房款答辩人购房时支付了首付款，剩余款项在一审中已经交付法院执行。一审中，答辩人不仅向法院提供了发票或者收据，足以证实了大地公司收到答辩人的购房款项。大地公司不是慈善机构，不可能无缘无故的将房屋送给答辩人，作为这样大的企业，也不可能没有收到款项就出具发票或者收据。同时，答辩人还根据法院的要求出具了银行流水予以佐证支付的事实。三、涉案房屋在法院查封之前已经交付给答辩人合法占有众所周知，房开公司交付房屋给购买者，经系通过物业服务中心进行。物业服务中心是经手人，能直接的、客观的证实交付房屋的事实。本案，答辩人向一审法院出具了物业服务中心的证明，证实了涉案房屋在法院查封之前交付给答辩人合法占有。四、涉案房屋没有过户登记不是答辩人的原因根据常理，购买人购买房屋后，希望立即办理过户登记、办理产权证。答辩人购房涉案房屋后，一直通过不同的形式向大地公司主张要求办理过户登记、办理产权证，不是由于答辩人故意拖延不要求办理或者其他任何的原因没有办理过户登记手续，而是由于大地公司的原因不能办理过户登记手续。五、一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行裁判，是正确的1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是专门为人民法院办理执行异议和复议案件作出的。本案属于执行异议案件，当然属于该规定的调整范畴。2.该规定是处理执行异议案件的具体的规定，属于执行异议案件就应当适用该规定来进行裁判。根据该规定的第27条规定，抵押权人享有的优先受偿权首先是要法律、司法解释没有另有规定。而该规定的第28条就是属于司法解释的另有规定，是专门针对买受人对执行的不动产作的专门规定，本案当然适用第28条进行裁判。同时，抵押权人的优先受偿权，是指转让抵押物所得款项抵押权人优先受偿。本案，答辩人购买房屋，将款项支付给了大地公司，上诉人对该购房款可以主张优先受偿，而不再次执行该房屋。上诉人自己监管不力，导致没有得到出售房屋的款项，不能将其过错归责于答辩人，由当事人来承担购房房屋的风险。这也是第28条的立法本意。 原审第三人贵州大地联创房地产开发有限公司二审未作答辩 张凤云向一审法院提出的诉请：一、依法解除凯里市人民法院（2017）黔2601执1393号之一裁定书中对凯里市房屋的查封；二、不得执行处置凯里市房屋的查封。事实及理由：凯里市“大地春城”小区系由大地联创公司开发。大地联创公司开发建成“大地春城”三期商品房后，开始对外销售。2015年6月29日上午，原告去大地联创公司售楼处定购买6栋806室房屋，总价为728847元，原告支付了1万元定金给大地联创公司。同日下午，公司的工作人员电话通知去签合同和交付款项。原告来到售楼处，工作人员告知大地公司欠有曾维高工程款，购房款项直接支付给曾维高。原告于是与曾维高商谈，实际少付点款项否则就不购买了，最后商定总价为479610元。原告于是与大地联创公司签订《商品房买卖合同》。合同签订后，公司工作人员称拿合同去盖章，之后再给原告。原告当日支付了20万元到曾维高的账户上。2015年7月，原告认为该套房屋不太好，想换一套。经大地联创公司工作人员介绍，决定换成5栋14层1402号本案涉案房屋，约定总价款为573870元，并告知曾维高。2015年7月23日，原告向曾维高账上汇款7万元。2015年7月27日，公司工作人员通知原告重新签订《商品房买卖合同》，公司并出具购房款收据一-张给原告。2015年9月15日，原告向曾维高账上汇款7.73万元。之后，原告一直追问办理房产证事宜。2016年7月9日，曾维高向原告追问剩余购房款，原告以房屋还未办得房产证为由拒绝支付。最后曾维高承诺在2年内办理得房产证，只需要原告再支付10万元购房款就视为支付清全部购房款。原告于是将10万元购房款支付给了曾维高。2016年11月1日，大地联创公司将房屋交付给原告。2020年7月，原告得知该房屋被法院作出执行裁定查封，并将要被执行。原告依法提出异议，经法院审理被驳回异议请求。原告遂找到大地公司和曾维高，才知曾维高给大地公司做工程，大地公司没有钱付工程款，将该房屋抵给了曾维高，房屋以大地公司名义出售，款项支付给曾维高。综上所述，在法院查封之前，原告依法签订有合法有效的合同，并交付占有、使用，同时也根据大地公司的指定支付清了全部价款，因大地联创公司的原因没有办理产权过户手续。现该房屋实际属于原告所有，原告的合法权益依法受到法律的保护，贵院应当依法解除查封，并不得执行处置。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。恳请依法查清事实，支持原告的请求事项。 一审法院查明：凯里市“大地春城”系第三人大地联创公司开发的房产项目。案外人曾维与第三人于2011年11月23日、2013年3月1日签订《装饰施工合同》，合同约定曾维高对大地春城一期7、8、9、11号楼等住宅电梯前室装修工程进行施工，承包方式为包工包料，工程造价分别为1632292元、1436987元。工程完工后，2015年7月18日，曾维高与第三人签订《关于曾维高抵工程款房源委托销售协议书》并附表，协议明确由曾维高委托第三人销售大地春城抵工程款房源，并附表载明抵款房号包括5-1402室在内的15套房屋。原告张凤云为购买大地春城6栋806房屋，于2015年6月25日向大地联公司支付1万元定金。经大地联创公司授意并与曾维高对接后，原告于2015年6月29日向曾维高账户转款20万元。后原告提出换房屋，换购大地春城5栋14层-1402房屋，经曾维高同意后，原告于2015年7月23日转款7万元给曾维高。2017年7月27日，原告与大地联创公司签订《商品房买卖合同》，合同约定内容有：1．张凤云购买大地联创公司开发位于凯里市，建筑面积155.1ｍ2，总价款573870元，付款方式为一次付款，买受人应当于2015年7月27日前支付。3．该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为农行凯里金泉支行，抵押登记部门为：黔东南州住房和城乡建设局。4．补充协议（附件三）该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押的相关约定。合同签订后，原告分别于2015年9月15日转77300元、2016年6月21日转50000元及现金支付5000元、2016年7月9日转款45000元给曾维高，曾维高均向原告出具收条，因曾维高承诺在2年内为原告办理房产证未果，余款其未再支付曾维高，曾维高对此亦未提出异议。大地联创公司据此于2016年7月4日向原告出具增值税发票一张，载明金额为573870元。2016年11月1日，原告办理的涉案房屋的接房手续并装修、交纳物业费入住至今。 另查明，大地联创公司在凯里市开发房地产项目过程中，向南充银行贵阳分行贷款。2013年12月30日，华融贵州分公司与南充银行贵阳分行及大地联创公司共同签订了一份《债权转让协议》，约定华融贵州分公司受让南充银行贵阳分行对大地联创公司享有的5.2亿元不良债权。同日，华融贵州分公司与大地联创公司就债务重组事宜分别签订了《债务重组协议》与《抵押协议》各一份，约定华融贵州分公司对大地联创公司的债务重组，大地联创公司将所有在建工程抵押担保。为此，华融贵州分公司与大地联创公司共同办理了“凯房建州字第××号”《在建工程抵押他项权证》。债务重组协议履行中，华融贵州分公司在大地联创公司未能如期履行还款义务的情况下于2017年向贵州省高级人民法院提起诉讼。贵州省高级人民法院主持双方当事人调解达成协议后，依法作出（2017）黔民初51号《民事调解书》。事后，因大地联创公司未履行生效法律文书确定的义务，华融贵州分公司向法院申请进入强制执行程序。2017年12月13日，凯里市人民法院依法作出（2017）黔（2601）执1393号之一《执行裁定书》。裁定查封被执行人贵州大地联创房地产开发有限公司等在凯里市“大地春城”项目96489.73㎡的房产（包括5栋14层-1402号房屋在内）。张凤云得知自己所购的“大地春城”小区5栋14层-1402号住房被查封后，于2020年7月28日以案外人的身份向本院提出执行异议。2020年9月3日，本院作出（2020）黔2601执异152号执行裁定书，裁定：驳回异议人张凤云的异议申请。张凤云不服裁定结果而提起本案诉讼。 一审法院认为：公民、法人和其他组织的合法民事权益依法应予保护。本案争议焦点在于原告张凤云对华融公司申请执行的标的即涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，张凤云在庭审中已提交了涉案房屋的书面《商品房买卖合同》、付款凭证及收据、购房发票、接房记录等，足以证明大地联创公司认可原告支付给曾维高的款项即为购房款的事实，而曾维高同意大地联创公司向原告出具发票的行为，视为曾维高认可张凤云已支付完毕其购房款的事实，故张凤云与大地联创公司之间就案涉房屋存在商品房买卖合同关系，故对该房屋交易的真实性、合法性，一审法院予以确认。关于抵押权问题，涉案商品房买卖合同第四条确实约定“大地春城”小区5栋14层-1402号商品房已设置抵押，虽然抵押权人是华融贵州省分公司，但是合同附件三写明该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押的相关约定。虽然买受人明知所购商品房已设置抵押，但从附件三约定的表述来看，买受人有足够的理由相信房地产开发商已经取得抵押权人同意才销售的事实，故张凤云购买涉案房屋并无过错。基于庭审查明案涉房屋的合同签订日、房屋交付占有日发生在涉案房屋被查封前，且由张凤云居住至今的事实，已符合前述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一、二项规定的法定情形。况且原告张凤云采用以向曾维高支付购房款，大地联创公司亦认可曾维高收取原告购房款抵扣工程款的事实并向原告出具发票、让原告接收房屋入住，已经全额付清购房总价款，故也满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项，即“已按照合同约定已支付全部价款……”的规定。案涉房屋截至目前虽未办理房屋产权登记，但未能办证的原因系大地联创公司所致，亦满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项，即“非因买受人自身原因未办理过户登记”之法定情形。因此，张凤云对华融公司申请执行的案涉房产依法享有足以排除强制执行的民事权益。据此，依照《最高人民法院关于的解释》第九十条、第三百零四条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、不得执行中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司申请执行张凤云所购的位于凯里市房屋。二、驳回原告张凤云的其余诉讼请求。案件受理费60元，由被告中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：张凤云对华融贵州分公司申请执行的涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，张凤云在一审庭审中已提交了涉案房屋的书面《商品房买卖合同》、付款凭证及收据、购房发票、接房记录等，足以证明大地联创公司认可张凤云支付给曾维高的款项即为购房款的事实，而曾维高同意大地联创公司向张凤云出具发票的行为，视为曾维高认可张凤云已支付完毕其购房款的事实，故张凤云与大地联创公司之间就案涉房屋存在商品房买卖合同关系，也满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项，即“已按照合同约定已支付全部价款……”的规定。案涉房屋截至目前虽未办理房屋产权登记，但未能办证的原因系大地联创公司所致，亦满足了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项，即“非因买受人自身原因未办理过户登记”之法定情形。因此，张凤云对华融公司申请执行的案涉房产依法享有足以排除强制执行的民事权益。因此，华融贵州分公司申请强制执行涉案房屋的诉请，不符合法律规定。张凤云辩称不得执行涉案房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，故应当认定其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。一审判决不得执行涉案房屋，于法有据，并无不当。 综上所述，华融贵州分公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费60元，由中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琴 审判员 刘志红 审判员 欧阳樟 二〇二一年三月十一日 法官助理杨建 书记员邹井程