广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂14刑终9号 原公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方震（曾用名方**华），男，1975年9月8日出生于广西壮族自治区南宁市青秀区，壮族，大专文化，无业，住南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月16日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人韦世珍，广西东越律师事务所律师。 广西壮族自治区大新县人民法院审理大新县人民检察院指控原审被告人方震犯诈骗罪，于2020年12月23日作出（2020）桂1424刑初244号刑事判决。原审被告人方震不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，崇左市人民检察院指派检察员王程远出庭履行职务，上诉人方震及其辩护人韦世珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年，从事高速公路石料开采、加工行业的被害人莫某了解到隆硕高速项目准备开工建设，于是经朋友介绍，找到了时任强荣控股集团有限公司下属广西闽晟荣商贸有限公司隆硕高速项目物资部部长的被告人方震商谈隆硕高速项目石料开采、加工事宜。方震在明知隆硕高速项目石场开采、加工合作事宜不在其工作职责范围，其无权决定石场开采、加工项目合作对象的情况下，仍承诺能帮助莫某争取隆硕高速石场开采、加工项目，并多次带莫某到大新昌明、天等小山查看石场选址，获取莫某的信任。之后方震以拿下石场项目需要打点集团领导为由向莫某索要钱款，经双方协商，数额定在60万元。同年10月11日，莫某将60万元通过银行转账转给方震。10月14日，双方以《借条》的形式约定该60万元用于石场前期费用并于2019年1月31日前签订石场开采、加工合作合同，如合同签订不成，则无息全额返还。得款后方震并未帮莫某做任何工作，而是随即在短时间内将该60万元全部用于偿还个人债务及消费。12月21日，方震因违规向延黄项目供应商索要钱财被强荣控股集团有限公司开除。2019年1月31日，方震因未能帮助拿到石场开采、加工项目被莫某追问进展，于是其隐瞒已被公司开除事实，擅自登录公司内部系统下载合同文本并通过邮箱发送给莫某，企图继续隐瞒。2019年12月，方震再次以公司物资部部长的身份向莫某推荐隆硕高速二标段的工程项目，但莫某不予理会。此后莫某多次向方震追讨60万元未果。案发后，廖康妮代方震向莫某退还钱款1万元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、有（无）违法犯罪记录证明、上网追逃人员登记表、抓获经过、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押清单、指认笔录及照片、接受证据材料清单、隆硕高速石场合作意向协议、银行交易明细、借条、收据、调取证据通知书、劳动合同书、离职材料、岗位说明、强荣控股集团有限公司关于对闽晟荣物资部长方震同志违规违纪的通报、采矿权挂牌成交确认书、崇左市大新生态环境局批复、项目进展情况说明、调取证据通知书、银行交易流水、被害人莫某的陈述、证人陈某、曾某的证言、被告人方震的供述等。 原判认为，被告人方震以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款60万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人方震犯诈骗罪的罪名成立。到案后，被告人如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人方震犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人方震犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七万元；二、责令被告人方震退赔被害人莫某人民币59万元。 上诉人方震上诉称：莫某主动找其帮忙，拿钱给其去打点关系，其已跟莫某签订借条；其向莫某说明可以推荐莫某给负责人；其负责石场开采的选址的前期工作，带莫某去看是其工作职责，并非是骗取莫某的信任；其收到钱后并非故意不帮莫某，但因客观原因导致项目立项工作进展缓慢，2020年初疫情爆发，其恰好关机，是莫某误认为其跑路；其虽被开除，但仍有人脉关系可以继续促成。综上，一审认定其诈骗有误，请求二审依法改判。 其辩护人提出以下辩护意见：诈骗罪有五大要素：非法占有为目的、行为人实施诈骗、使对方陷入错误认识、对方基于错误认识处分财产、被害人损失财产和行为人获得财产。本案中，（1）被害人主动找方震办事，方震主观上没有诈骗的意图；（2）工程项目确实存在，方震确实负责前期选址、报批工作，其明确告知莫某有介绍促进合作成功的机会但没有决定权，方震没有诈骗行为；（3）莫某明知有工程项目并知道方震的身份是物资部长，双方多次见面商谈合作；（4）对方主动拿钱给方震去公关；（5）财产确实转到方震账户，方震为应急挪用该财产，但日后公关过程中用到该笔资金，方震通过其他途径补上即可，且对方明确只看结果，若办不成事，方震返还就行，若还不上，对方可通过民事诉讼的方式要求方震返还财产。综上所述，方震的行为不符合诈骗罪的特征。 崇左市人民检察院认为，方震作为物资部长，并不具有推荐权，但其向莫某强调他具有推荐权，使莫某错误认识，并处分了六十万元的财产，结合案件事实，方震的行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。 上诉人方震及其辩护人没有证据向二审法庭提交。 崇左市人民检察院提交以下证据： 1.广西闽晟荣商贸有限公司出具的情况说明、人事异动审批表、材料清单、费用报销审批单、用餐接待审批表证实：方震入职至2018年12月21日被开除，在职期间工作岗位是物资部长。从2018年5月起延黄项目调动至大新隆硕项目工作直至开除。方震作为物资部长，负责一般业务联系、情况汇报方面工作，无任何事项审批权限，也不包含隆硕高速公路石场开采项目事项的谈判、合同的签约等其他相关工作；方震工作期间的接待费用报销、差旅费报销等所提报的账单均没有关于处理隆硕高速公路石场相关事项的工作报账。 2.证人杨某证言证实：2016年11月左右，方震跟其借款四、五万元，之后方震叫其参与投资高速公路土方生意，只要出钱给他，由他去操作，工程完了就分钱，之后其陆续给方震六七万元，加上个人借款总共有十一万元，但方震拿钱后没有跟其提有关工程的事情，其一直催他还钱，直到2018年10月19日方震才通过银行转账还款给其二万四千元，之后没有再还钱，电话也打不通。 3.证人孟某证言证实：2016年7、8月份方震跟其借款五万去买房子，后来一直没有还，直到2017年春天其跑到广西去找他要钱，他才把钱还给其，是将钱转账到其农业银行卡62×××65的账户内。 经二审审理查明的事实、与原判认定的事实一致，原判据以认定本案事实的证据及二审阶段补充的证据均经庭审质证、确认，各证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人方震以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款六十万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。关于方震及其辩护人提出方震的行为不构成诈骗罪的上诉、辩护意见。判断行为人是否诈骗，需以行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中及事后的各种主客观因素，来整体判断行为人是否具有以非法占有为目的骗取公私财物的主观目的。本案中，方震写的所谓“借条”并非基于真正的民事借贷关系，是方震为掩饰其诈骗目的的手段。综合二审补充的新证据广西闽晟荣商贸有限公司出具的情况说明、费用报销审批单、用餐接待审批表、证人杨某、孟某证言及一审已确认的证据，证实隆硕高速石场开采、加工项目并非方震的职责范围，亦无推荐权，方震虚构能为被害人承接该项目的事实及帮被害人疏通集团领导关系为由，向被害人索要钱款，得款后即全部用于偿还个人债务及消费；方震被公司开除后，仍以公司物资部长身份与被害人继续联络，企图继续骗取被害人的信任，掩盖其诈骗事实；被害人被骗取钱款后，多次向方震追讨，但方震通过不接听电话、关机等方式拒不返还钱款，非法占有他人财物的主观目的明显，符合诈骗罪的构成要件。方震及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。方震诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，原判根据方震的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程序，作出的量刑适当。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄秋艳 审 判 员 柳成功 审 判 员 韦连任 二〇二一年三月十日 法官助理 卢素云 书 记 员 谢依洁 附本裁定相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 7 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。