西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0112民初11060号 原告：西安大航酒店用品有限公司。住所地：西安市未央区楼一、二层第3排1-4号。统一社会信用代码 91610112MA6TXA6N87。法定代表人：过志鹏，总经理。委托诉讼代理人：李锐，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。被告：陕西大明机械制造有限公司。住所地：陕西省宝鸡市眉县。统一社会信用代码 91610326294835491A。法定代表人：刘朋立，总经理。委托诉讼代理人：任文超，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗思茹，陕西睿群律师事务所律师。被告：达建博，男，1988年7月2日出生，汉族，身份证地址陕西省宝鸡市眉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。第三人：西安林茂商贸有限公司。住所地：西安市莲湖区。统一社会信用代码 91610104750204096N。法定代表人：吕林花，总经理。委托诉讼代理人：葛海霞，女，该公司财务经理，住该公司。第三人：陕西吉昶贸易有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码 91610000770046857G。法定代表人：王小利，总经理。委托诉讼代理人：乌新正，男，该公司员工，住该公司。第三人：陕西兴事发不锈钢材料有限公司。住所地：陕西省西安市未央区商品。统一社会信用代码 9161000006790467XY。法定代表人：周彦齐。原告西安大航酒店用品有限公司与被告陕西大明机械制造有限公司（以下简称大明公司）、达建博及第三人西安林茂商贸有限公司（以下简称林茂公司）、陕西吉昶贸易有限公司（以下简称吉昶公司）、陕西兴事发不锈钢材料有限公司（以下简称兴事发公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李锐，被告大明公司委托诉讼代理人任文超、罗思茹，被告达建博，第三人林茂公司委托诉讼代理人葛海霞，第三人吉昶公司委托诉讼代理人乌新正，第三人兴事发公司法定代表人周彦齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告偿还欠付工程款494943元 ；2、判决本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告达建博是被告大明公司负责人，郑某某是原告负责人。2016年10月至2018年1月，被告达建博将被告大明公司工程范围内的13处排烟项目承包给郑某某，每个项目名义上为原告与被告大明公司签订书面合同。排烟项目是指用不锈钢、镀锌铁皮等金属制品对厨房排烟管道进行加工安装。每个项目完工后，由被告达建博现场测量后确定结算价，根据被告达建博统计的数字，被告大明公司支付工程款。因原告为小规模纳税人，不能开具被告大明公司要求的高税率发票，根据被告方的要求，原告委托具备一般纳税人资质的林茂公司、吉昶公司、兴事发公司代收工程款，该三公司向被告大明公司开具高税率发票。上述13个项目经被告达建博测量统计，结算金额共计2088132元，被告大明公司已付款1561289元，尚欠494943元。因排烟项目的委托、验收、测量结算均为被告达建博，原告负责人郑某某向被告达建博索要欠款，但被告达建博均以付款主体应为被告大明公司为由，拒不履行工程款支付义务。故原告诉至法院，形成诉讼。被告大明公司辩称，原告在诉状中的陈述部分是不属实的，本案存在分包关系的主体是其与原告。达建博只是其员工，在案涉合同关系形成过程中的行为属于职务行为。原告要求达建博承担偿还工程款的请求应依法驳回。其与原告之间存在多个排烟项目分包关系。原告以哪些项目以及哪些结算单提起诉讼应查明。经其统计就其已支付给原告的工程款1769944元中，原告尚欠其399946元16%的增值税专用发票没有交付。根据其与原告的合同约定及相关法律规定，原告应立即向其交付上述发票。其不存在拒不支付原告工程款的情形，本案系原告严重违约所致，原告至今尚欠其613800元赔偿金未偿还。原告应当按照合同约定偿还其垫付的613800元赔偿金以后，双方再就剩余工程款进行决算。根据其与原告2018年8月3日签订的《烟管安装合同》约定，原告承包其中标的西北大学桃园校区排烟管道项目，承包方式为包工包料，原告应当遵守安全制度并签订安全施工协议书，设定安全防护措施，如发生财产损失、人员伤亡等事件原告承担一切责任，其概不负责。2018年8月21日，原告在西北大学桃园校区施工时，其工人马卫武于2:10分左右突然晕倒，后原告拨打120送至医院抢救，经过1小时抢救无效后死亡。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第十五条第一项之规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内抢救无效死亡的，应视为工伤，故马卫武的死亡属于工亡。马卫武抢救无效死亡后，原告随即撤场，擅自停止施工，拒绝给马卫武家属任何赔偿，并故意躲避其，致使其无法联系到原告。原告无故撤场擅自停工的行为已构成严重违约，给其造成严重经济损失。根据其与被告的合同约定，原告施工过程中发生人员伤亡的，原告承担一切责任，其不承担责任。但原告工人工亡后，原告拒不露面、拒不支付马卫武家属任何赔偿，致使马卫武家属不断到安监、公安、政府等单位及项目甲方西北大学处上访闹事要求赔偿，并将西北大学门口门牌砸碎。马卫武家属的行为严重影响了上述单位的正常工作，并给上述单位造成恶劣的社会影响。于是安监、公安、政府等国家单位以及项目甲方西北大学找到其，要求其解决上述赔偿问题。其无奈之下替原告垫付了死亡补偿金、丧葬补助金等共61.38万元。按照法律规定，原告应按照合同约定承担上述工亡赔偿责任，将上述垫付款项返还给其。综上，因原告上述行为，原告诉请应当依法驳回。被告达建博辩称，其系被告大明公司员工，本案中与原告存在工程分包合同关系的主体系被告大明公司，并不是其，其不具有本案的诉讼主体资格。其只是接受被告大明公司的工作安排，与原告进行具体的业务对接。但因工程分包合同产生的权利义务关系均由原告与被告大明公司承担，与其无关，故原告要求其承担偿还工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。 第三人林茂公司述称，原告诉请属实 。第三人吉昶公司述称，原告为被告采购封管，货款是被告支付的，原、被告之间什么关系我不知道。第三人兴事发公司辩称，其不知情。                                                                                                                                                                                        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院查明事实如下：原告（乙方）与被告大明公司（甲方）就大天瑞斯丽酒店送新风系统项目签订有9份《安装承包合同》，两份合同暂定费用为7.5万元，均约定，工程范围为所有镀锌板材送风管道系统安装；管道使用镀锌板材1.0厚度制作，包工包料采用综合单价每平米125元，管道预估600平米，暂定费用7.5万元，最终烟管以实际工程量结算，合同暂估总金额7.5万元。其中一份未填写具体工期，另一份约定工期要求为2016年11月28日工期开始进场至2016年12月20日之前交工，共计22天工期；2016年12月18日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。两份合同暂定费用为344750元，均约定，工程范围为所有不锈钢201#板材烟管排烟系统安装；管道使用不锈钢201型号板材1.0厚度制作，包工包料采用综合单价每平米235元，管道预估950平米，用材1.5厚板材，包工包料405元预估300平米，暂定费用344750元（部分管道保温每平米35元），最终烟管以实际工程量结算，合同暂估总金额344750元。两份均未填写具体工期。 两份合同暂定费用为4.2万元，均约定，工程范围为所有镀锌板材送风管道系统安装；包工费用采用综合单价每平米70元，管道预估600平米，暂定费用4.2万元，最终烟管以实际工程量结算，合同暂估总金额4.2万元；工期要求为2016年12月20日工期开始进场至2016年1月10日之前交工，共计20天工期；2016年1月8日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。暂定费用为6.75万元的合同一份，工程范围为所有不锈钢烟管排烟系统安装；安装不锈钢烟管201型号板材1.0厚度管道制作，包工采用综合单价每平米135元，烟管预估500平米，暂定费用6.75万元，最终安装费用以实际安装工程结算；工期要求为2016年11月20日工期开始进场至2016年12月6日之前交工，共计17天工期；2016年12月3日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。暂定费用为208250元的合同一份，工程范围为所有不锈钢烟管排烟系统安装；安装不锈钢烟管201型号板材1.0厚度管道，包工采用综合单价每平米145元，烟管预估950平米，板材1.5厚度管道，包工采用综合单价每平米235元，烟管预估300平米，暂定费用208250元，最终安装费用以实际安装工程结算；工期要求为2016年12月23日工期开始进场至2016年12月30日之前交工，共计7天工期；2016年12月3日以前排烟全部进入安装风机位置，延误工期一天处罚1000元。上述合同分别约定：签订合同3日内付合同总金额的30%，材料全部进场后付至50%，安装完成后2日内申请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%的质保金一年质保期满后请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%的质保金一年质保期满后付清。所有合同款需乙方完工验收合格后提供全额增值税专用发票，结算给付款方作为结算依据；签订合同3日内付合同总金额的30%，材料全部进场后付至50%，安装完成后2日内申请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%的质保金一年质保期满后付清。所有合同款需乙方完工验收合格后提供全额增值税专用发票，结算给付款方作为结算依据。2017年10月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《山西格林豪泰烟管生产安装承包合同》，约定工程项目为山西格林豪泰排烟项目，工程承包方式包工包料；预付款收到后3天内进入工地，共计15天工期，延误一天罚款500元；合同暂估价总额62400元（以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费、17%全额增值税专用发票等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后一周内付合同总金额50%预付款，工程完工验收合格开具剩余的增值税专用发票后15个工作日内付至95%，剩余5%质保金一年质保期满后付清。2018年1月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《阎良幼儿园排烟系统采购合同》，约定工程项目为阎良幼儿园项目，工程承包方式包工包料；合同暂估价总额5200元（含17%增值税专用发票，以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后，甲方预付定金3000元，工程完工验收合格后付清剩余工程款（实际结算金额为准）。原告（乙方）与被告（甲方）签订《厨房排油烟及送鲜风系统加工及安装合同》，约定工程项目为河套学院油烟及送风系统，工程承包方式包工包料；工期要求，2017年5月15日进入工地开始施工，2017年7月15日之前竣工验收，共计60天工期，延误一天罚款500元；合同暂估价总金额64.25万元（以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费、17%全额增值税专用发票等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后一周内付合同总金额25%预付款，完成总工程量60%以上、需开具50%增值税专用发票后付25%进度款，工程完工验收合格开具剩余的增值税专用发票后15个工作日内付款至95%，剩余5%质保金一年质保满后付清。原告（乙方）与被告（甲方）签订《渭南幼儿园烟管安装》，约定工程项目为渭南幼儿园，工程承包方式包工包料；工期要求，2017年8月10日进入工地开始施工，2017年8月17日之前竣工验收，共计7天工期，延误一天罚款500元；合同暂估价总金额23625元（以现场实测工程量为准进行最终结算），该价格包含材料（详见以下工程范围明细）、运输搬运费、现场垃圾清理费、17%全额增值税专用发票等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后一周内付合同总金额30%预付款，工程完工验收合格开具剩余的增值税专用发票后15个工作日内付款至95%，剩余5%质保金一年质保满后付清。2016年10月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《安装承包合同》，约定工程项目为禾盛京广中心项目排烟系统安装，工程承包方式包工包料；工期要求，2016年10月15日工期开始至2016年11月10日之前交工，共计25天工期，2016年10月30日以前排烟全部进入安装风机位置，延误一天罚款1000元；合同暂估价总金额12.4万元，该价格包含烟管、副料、人工、运输、垃圾清运、装卸、税金费用、质保、利润等乙方履行合同义务所需全部费用，除合同另有约定外，工程验收合格交付甲方前，甲方无需向乙方支付其他任何费用；签订合同后付合同总金额的30%，材料全部进场后付至50%，安装完成后7日内申请甲方进行验收，验收合格后15个工作日内付款至95%，剩余5%质保金一年质保期满后付清。另，原告提交有，其2018年2月11日至2018年4月11日开具给被告的增值税专用发票销售方计账凭证25张，金额合计23.56万元；被告达建博通过微信向原告发送的《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》，显示“已结算项目：供应商林茂公司，项目山西格林豪泰、阎良幼儿园、河套学院、西安环普，合同金额分别为5.31万元、6.24万元、5200元、64.25万元、5.3万元，合计81.62万元，结算金额分别为5.31万元、4.73万元、7732元、93.35万元、5.46万元，合计1096232元，已付款分别为1.84万元、3万元、3000元、926250元、4.59万元，合计1023650元，应付账款分别为3.47万元、1.73万元、4732元、7250元、8700元，合计72682元；供应商吉昶公司，项目学前师范、河套学院增补，合同金额7万元、16.5万元，合计23.5万元，结算金额分别为7.6万元、16.5万元，合计24.1万元，已付款分别为2.1万元、11.1万元，合计13.2万元，应付账款分别为5.5万元、5.4万元，合计10.9万元；供应商原告，项目禾盛、东门、赛高酒店、望湘园，合同金额12.4万元、4800元、4.7万元、3.48万元，合计21.06万元，结算金额分别为21.71万元、4800元、4.71万元、3.19万元，合计30.09万元，已付款分别为6.2万元、4000元、7992元、1.74万元，合计73992元，应付账款分别为15.51万元、800元、39108元、1.45万元，合计195008元，望湘园项目备注6月8日（恒泽机电）支付1.74万元（不开发票）达建博经办，未报；供应商为兴事发公司，项目为渭南幼儿园，合同金额23625元，结算金额20800元，已付款7087元，应付账款13713元，备注未上系统8月10日7087未报销；供应商原告，项目瑞斯丽，结算金额42.92万元，已付款324660元，应付账款104540元，备注6月1日付进度款2万元未报销；总计合同金额1285425元，总计结算金额2088132元，总计已付款1561289元，总计应付账款494943元。未结算项目为林茂公司林德餐饮项目、兴事发公司钧诚精密项目、西安天良建材有限公司西北大学项目（合同金额9.75万元，已付款48750元）”等。被告大明公司对于原告提交的发票存根真实性予以认可，对于《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》真实性不予认可。被告达建博对于其向原告发送有上述《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》真实性予以认可,表示系其本人通过微信向郑某某发送的。被告达建博表示，案涉13个项目其仅负责瑞斯丽项目，其他12个项目其都去过工地进行督导检查，但是具体去过哪个时间长记不清了；其向原告发送的外包排烟业务应付款统计表是其自己记录的，系原告电话告知其施工量，其按照原告所说的工程量乘以单价算出来的；合同金额均是其自己通过计算得出来的；统计表上的项目有无都打过申请其不清楚；统计表被告大明公司没有，系其自行计算，为其个人行为。庭审中，经询，被告大明公司开始表示案涉13个项目有一部分系与郑某某之间的合作，有一部分项目系交于原告；但具体施工范围与内容，其已与离职的负责员工联系过，员工回复表示案涉项目有很大一部分分包于郑某某个人，但具体施工范围其愿组织离职员工与原告一起进行确定施工范围；原告拒不与其联系，导致施工范围与内容无法核对；案涉项目均已验收并投入使用。本院限时要求原、被告对于案涉13个项目的具体名称、地点、施工范围、施工内容等进行核实。原、被告于限定时间到庭，被告大明公司表示，大天瑞斯丽酒店送新风系统项目、山西格林豪泰排烟项目、阎良幼儿园项目、河套学院油烟及送风系统项目、渭南幼儿园项目、禾盛京广中心排烟系统安装项目确系其发包给原告，上述项目合同金额分别为344750元、62400元、5200元、642500元、23625元、12.4万元，合计1202475元；其向原告及第三人支付项目款项金额为，其向原告支付454267元，向第三人林茂公司支付1045050元，向吉昶公司支付13.2万元，向兴事发公司支付84877元，以上共计1716194元；因其与原告分包合同约定的工程款为1202475元，其已支付1716194元，差额513719元其将另案起诉要求本案第三人予以退还；案涉13个项目只有上述6个项目系与原告合作的，其余7个项目其也说不清是谁施工的；其余7个项目存在发包给个人的情况，具体是否包括郑某某、郑某某具体实际施工了哪些项目时间久远无法核实，具体分包给郑某某还是别的个人说不清楚；案涉13个项目均系其公司项目，其不认可由原告施工的7个项目的资料现找不到。原告提交了除东门项目之外其他12个案涉项目的施工内容，但无法细化明确项目的具体施工内容，亦未提交相关施工图。另第三人兴事发公司及林茂公司均出具有情况说明，显示原告承揽被告大明公司工程排烟项目，原告委托其代收工程款，并向被告大明公司开具增值税专用发票，其收到款项后，扣除相应税费再向大航公司郑某某返还；截止2018年7月3日被告大明公司向兴事发公司转款7087元，兴事发公司开具发票金额为7087元；截止2018年7月3日被告大明公司向林茂公司转款1023550元，林茂公司开具发票金额为846310元。郑某某到庭，明确表示，不参加本次诉讼，其与本案无关，案涉的13个项目均系原告与被告大明公司形成的合同关系，其仅系原告的项目负责人。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。被告大明公司虽否认案涉13个项目中7个项目系原告承包，但被告大明公司未明确该7个项目的具体施工人，亦未提交相关工程施工材料。而被告大明公司及达建博此前庭审中的陈述中均体现出案涉13个项目系原告或郑某某承包施工。郑某某到庭明确表示不参加本次诉讼，案涉项目与其无关。结合原告提交的《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》，及庭审中各方当事人的陈述应可确定案涉13个项目应系被告大明公司承包给原告施工，被告大明公司尚欠付工程款494943元，故原告主张被告大明公司支付其上述欠款，本院予以支持。《外包排烟业务（郑航）应付账款统计表》虽无被告大明公司签章，但系被告达建博发送于原告。被告达建博系被告大明公司员工，被告达建博答辩意见亦明确其系接受被告大明公司的工作安排，与原告进行具体的业务对接。而被告大明公司在答辩意见中亦表示被告达建博只是其员工，在案涉合同关系形成过程中的行为属于职务行为。且被告大明公司在经本院释明后，并未明确案涉工程的具体施工范围及内容，且未提交相关工程施工资料。被告大明公司作为案涉工程原告的发包方，相关项目亦系承揽后发包于原告，其应知晓项目范围及施工内容，且其亦确认案涉项目均已竣工投入使用，对于工程款金额被告方亦应可以提交证据核算，但被告方并未提交证据证明案涉统计表显示数据有误，并未就7项目并非原告施工这一反驳对方诉讼请求所依据的事实提交证据，故其该部分意见本院不予采信。原、被告均确认案涉合同关系形成于原告与被告大明公司之间，被告达建博仅系履行职务，故原告主张被告达建博承担案涉款项的付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告陕西大明机械制造有限公司于本判决生效后十日内向原告西安大航酒店用品有限公司支付494943元。二、驳回原告西安大航酒店用品有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8724元（原告已预交），由被告陕西大明机械制造有限公司承担，于上述付款时间一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审  判  长      付  蕾人民陪审员      王中琴人民陪审员      曹  鸣二〇二一年二月二十六日法 官 助理     赵媛坤                                  书  记  员     杨  靓1