山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初5130号原告：张雷，男，1984年7月10日出生，汉族，住河北省高碑店市。被告：张金良，男，1984年1月2日出生，汉族，住河北省高碑店市。被告：济南市莱芜区天创伟业建筑工程有限公司（原莱芜市天创伟业建筑工程有限公司），住所地济南市莱芜区高庄街道办事处莲花山大街3号，统一社会信用代码91371202MA3N139C2R。法定代表人：王冰，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：许义国，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张衍辉，北京市京师（济南）律师事务所律师。被告：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地桓台县田庄镇府驻地，统一社会信用代码91370000164417638P。法定代表人：田茂军，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吕茂宗，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐鹏飞，男，该公司员工。第三人：代元飞，男，1987年7月10日出生，汉族，住山东省新泰市。原告张雷与被告张金良、济南市莱芜区天创伟业建筑工程有限公司（以下简称莱芜天创公司）、山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称山东天齐公司），第三人代元飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张雷，被告张金良，被告莱芜天创公司的委托诉讼代理人许义国、张衍辉，被告山东天齐公司委托诉讼代理人徐鹏飞到庭参加了诉讼。第三人代元飞经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张雷向本院提出诉讼请求：1.判令张金良、莱芜天创公司、山东天齐公司连带给付张雷工程款（具体诉请数额待向法院申请工程造价司法鉴定意见出具之后再行确定）及工程款被拖欠期间的利息损失（利息按照年利率6%计算自拖欠之日起至实际付清之日止）；2.判令代元飞对诉请第一项全部债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由张金良、莱芜天创公司、山东天齐公司、代元飞负担。诉讼中，张雷变更第一项诉讼请求为判令张金良、莱芜天创公司、山东天齐公司连带给付张雷工程款欠款313602.21元及工程款欠款被拖欠期间的利息损失（利息以313602.21元为基数按照年利率6%计算自拖欠之日起至实际付清之日止），连带返还张雷施工进场保证金20000元，连带给付张雷工程造价司法鉴定费35000元。事实与理由：张雷与张金良于2019年2月19日签订了《水电暖安装工程劳务（包工）协议书》，协议书约定张金良将位于山东省济南市高新技术产业开发区的水电暖安装工程劳务分包给张雷。在该协议履行期间，张雷信守合同约定，积极履行合同义务，按照协议约定标准及行业标准认真负责地做好水电暖的安装施工，但张金良违反协议约定，拒不按照协议约定及时足额支付工程款，且张金良为了逃避付款义务而擅自单方解除合同，张雷不同意解除合同。张金良于2019年6月份阻断了张雷安装施工，将协议书中的水电暖安装工程劳务又另行发包给了他人进场施工作业。张雷认为，协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方应本着诚实信用原则积极履行合同义务。张金良擅自解除、终止合同，拒不按照协议约定及时足额支付工程款，张金良已构成违约，原告积极履行合同义务，无过错、无违约行为。张雷多次要求张金良继续履行合同，张金良始终在逃避付款义务，拒不配合张雷进行已完成安装施工部分的工程量核算确认以及工程款的对账结算。张金良无建设工程承包资质，莱芜天创公司有相关资质，由莱芜天创公司出资质，张金良出资，二人合伙承包劝学里小区建设工程并将涉案劳务施工发包给了张雷，由张金良出面与张雷签订涉案劳务合同，故莱芜天创公司亦应视为涉案劳务合同发包人，其享有该合同权利并应依法承担付款义务。山东天齐公司系劝学里小区建设项目的总承包人，系张雷提供本案劳务的直接受益人，其与本案诉讼具有法律上的利害关系。张雷有第三人签字的施工工程平米数确认单、二次结构用工清单、二次结构找临时工给现钱的清单等证据，代元飞经张雷多次要求后至今拒不提供其系张金良、莱芜天创公司施工现场带班负责人等相关的履职证明材料，代元飞对其签字应承担相应法律后果，其与本案诉讼具有法律上的利害关系。经张雷向法院提出工程造价司法鉴定申请，由山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2020年9月25日作出了鲁舜鉴字（2020）013号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：济南高新技术开发区劝学里小区15号楼、16号楼已安装施工完成的水电暖工程款合计人民币536707.21元。张雷的损失现在已经明确，扣除已经支付的工程款223105元之后，剩余工程款欠款313602.21元及利息损失（利息以313602.21元为基数按照年利率6%计算自拖欠之日起至实际付清之日止）应由各被告承担连带责任，连带返还申请人施工进场保证金20000元，连带给付申请人工程造价司法鉴定费35000元。综上，为了维护合法权益，特依法向法院起诉，请求依法裁判。张金良辩称，不认可张雷的诉讼请求。莱芜天创公司辩称，一、张雷与张金良签署的分包合同系无效合同，其未完成合同约定的施工任务，案涉项目未竣工、未经验收合格，其主张工程款的条件未成就。张雷系没有劳务施工资质的个人，根据相关法律和司法解释的规定，其作为承包人与张金良签订的《水电暖安装工程劳务（包工）协议书》系无效合同。其在2019年6月撤场时，并未完成合同约定的施工任务，并且，案涉15号楼、16号楼的水电安装工程至今尚未竣工，也未经发包单位或总包单位、监理单位验收，因此张雷作为案涉项目的承包人，其要求支付工程款的条件并未成就。二、张雷称“已经支付的劳务费工程款223105元”与事实不符，实际上，自2019年3月份起，莱芜天创公司先后通过张金良、王大龙（莱芜天创公司原法定代表人）、代元飞、山东天齐公司等向其支付了工程款共计270105元。三、张雷已完工的部分存在严重质量问题，给莱芜天创公司造成了修复费损失，应当予以扣除。张雷在2019年6月份撤场后，莱芜天创公司另行组织了施工队伍对其未完成的预留预埋进行了施工，后进入下一道工序前，山东天齐公司组织了人员对张雷所承建的10、15、16号楼的预留预埋工程进行了抽检，发现张雷撤场前所施工的楼层存在严重质量问题，遂对该部分进行了重点检查，之后向张雷下达了《工作联系单》，要求维修处理，后山东天齐公司为保证工期，自行组织了人员进行修复，共产生修复费用404530元，并已经将修复费用从应付给张雷的工程款项中扣除。莱芜天创公司的该项修复费用损失，系张雷施工不合格所致，根据相关法律及司法解释的规定以及《水电暖安装工程劳务（包工）协议书》的约定，该损失应由其承担，应当在工程款中予以扣除。综上所述，张雷请求支付工程款的条件未成就且根据工程造价鉴定报告，结合已付工程款及修复费情况，并不欠付张雷工程款。因此，张雷的诉讼请求无事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。山东天齐公司辩称，其答辩意见同莱芜天创公司。代元飞未作陈述。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：山东天齐公司承包了济南万科孙村片区飞跃大道北侧、春秀路西侧地块20余栋楼的施工项目，并将其中10、15、16号楼的及周边车库安装工程分包给莱芜天创公司。2019年2月19日,张金良（甲方）与张雷（乙方）就劝学里项目15#、16#楼的水电暖安装工程签订《水电暖安装工程劳务（包工）协议书》，双方约定劳务施工范围为图纸内电气、给水、排水、采暖及消防设备等的安装、管道预留预埋。主楼单价为52.5元/平米、车库单价28元/平方米。付款方式为按季度结算，每季度结算进度的65%；主体完工以后，付到90%；甲方验收合格后，付到95%；余下5%为工程质量保修金，保修期满一次性无息付清。保修金支付：双方约定竣工验收后两年内工期出现质量问题，甲方在两年到期一月内全部支付给乙方。合同签订后，张雷于2019年2月24日带领工人进场进行了施工，于2019年6月份退场。退场时尚未全部完工，双方未对张雷已完成工程量进行确认，亦未进行结算。张雷在诉讼中向本院申请对案涉15、16号楼水电暖工程已完工部分的工程款进行造价鉴定。经本院委托，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出鲁舜鉴字（2020）013号工程造价鉴定报告书，确定工程款合计536707.21元，其中包括15#楼工程款405681.15元，16#楼工程款105970.06元，确认单工程款25056元。为此，张雷支出鉴定费35000元。2019年3月21日至2019年6月17日期间，王大龙、张金良、代元飞通过微信、支付宝、手机银行的方式向王洪涛转账支付51500元，其中有11500元由王洪涛出具了借条或证明。2019年6月，山东天齐公司代发张雷工人工资共计218605元。诉讼中，张雷认可王洪涛系其工人，在工地负责采购材料、后勤等工作。另查明，2019年2月27日，张雷通过王二涛向张金良支付保证金20000元。再查明，张雷曾于2019年7月22日以张金良为被告向本院提起诉讼，要求确认双方协议有效并要求张金良继续履行合同支付工程款等，后张雷于2019年10月31日向本院提出撤诉申请。张金良于2019年7月24日以张雷为被告向本院提起诉讼，要求解除合同及张雷撤场，后张金良于2019年8月29日向本院提出撤诉申请。莱芜市天创伟业建筑工程有限公司于2019年12月27日名称变更为济南市莱芜区天创伟业建筑工程有限公司。诉讼中，山东天齐公司提交莱芜天创公司2020年1月18日出具的《清账证明》一份，《清账证明》载明：莱芜天创公司与山东天齐公司济南万科孙村片区飞跃大道北侧、春秀路西侧地块A建设项目10#、15#、16#楼及周边车库安装工程工地施工完成了1198279.81元的产值，已收到1198279.81元工程款，已全部清账，与山东天齐公司再无任何经济及法律关系，特此证明。莱芜天创公司认为其与山东天齐公司尚未办理最终验收及结算。张金良提交《委托书》一份，《委托书》载明：现委托张金良在莱芜天创公司承包的万科飞跃大道劝学里10号、15号、16号楼水电暖安装工程中办理施工班组招聘等事宜。莱芜天创公司对委托事项予以认可，并认可如需支付工程款，款项应由莱芜天创公司支付。对于涉案工程是否已经竣工验收，张雷、张金良均称不清楚；莱芜天创公司、山东天齐公司均称尚未竣工验收。本院认为，张金良与张雷签订的《水电暖安装工程劳务（包工）协议书》，因双方均没有建设工程施工资质，应属无效合同。合同虽无效，但鉴于张雷已于2019年6月份退场，其参照合同约定主张工程价款，于法有据，本院予以支持。经鉴定，张雷已完成的工程价款为536707.21元。三被告虽认为鉴定结论均是依据合格工程所作出，并未将修复费用予以扣除，但并未对鉴定结论所依据的工程量持有异议，鉴定机构作出的鉴定报告合理合法，故本院确定张雷所施工的15#、16#楼的水电暖安装工程的工程款为536707.21元。莱芜天创公司辩称，鉴定应当扣除因张雷施工质量问题产生的维修费或者扣除对应部分的工程造价，剩余部分才可作为张雷已完工部分的工程款，并提交山东天齐集团济南分公司出具的工作联系单及维修费用统计、张雷施工部分的项目现场照片予以证明。本院认为，莱芜天创公司提交的工作联系单及维修费用统计仅为山东天齐集团济南分公司单方出具，并未通知张雷进行确认或要求其进行维修，亦未经过监理单位的确认，鉴于张雷系中途退场，后续施工由他人完成，即便存在施工质量问题，现有证据亦无法确定施工质量问题系张雷所引起，且存在莱芜天创公司要求张雷进行返工而其拒绝返工的情形，故本院对莱芜天创公司主张的工程款扣除不予采纳。对于本案应付工程款问题，莱芜天创公司主张已经向张雷支付工程款270105元。张雷称对于王洪涛代领的51500元，因为没有其签字，其亦不知情，不予认可，对莱芜天创公司主张的其他已支付款项予以认可。本院认为，张雷在诉讼中认可王洪涛系其工人，并负责材料采购及后勤等工作，根据张雷提交的聊天记录也可以看出王洪涛对现场进行了管理，故本院对张金良、王大龙、代元飞向王洪涛转账支付的51500元予以采纳，确认本案中已付工程款为270105元。综上，扣除已支付的工程款270105元，本院确认尚欠张雷工程款266602.21元。但参照双方合同约定的付款方式，甲方验收合格后，付到95%；余下5%为工程质量保修金，保修期（两年）满一次性无息付清，各方均未提交竣工验收的相应证据，且张雷已于2019年6月中途退场，其退场后张金良、莱芜天创公司均未在合理的期限内向张雷提出质量问题，故本院酌定本案工程价款应支付至95%，即应向张雷支付239766.85元（536707.21元*95%-270105元）。因双方约定的质保期尚未届满，故本案中对于质保金26835.36元不予处理，当事人可待质保期届满后另案主张。对于责任承担问题，张金良虽在庭审中提交了莱芜天创公司对其出具的授权委托书，并主张其与张雷签订合同系受莱芜天创公司的委托，但张雷主张其与张金良签订合同时，张金良并未表明该委托情况，张金良亦未提交证据证实其与张雷签订合同时已告知张雷其为受托行为。结合合同中甲方为张金良且张金良支付了部分款项，以及张金良以自己名义曾于2019年7月提起诉讼向张雷主张权利的情况，故本院认定张金良作为合同相对方应向张雷承担付款责任。对于莱芜天创公司，张雷主张莱芜天创公司与张金良系合伙人，应承担连带责任。莱芜天创公司则认可其与张金良系委托关系，并同意莱芜天创公司承担付款责任。本院认为，莱芜天创公司承接工程后，允许张金良以其个人名义对外签订合同，并接受了张雷的施工，存在过错，且莱芜天创公司认可应由其向张雷支付工程款，故本院确定莱芜天创公司对工程款的支付承担连带清偿责任。山东天齐公司为案涉工程的总承包方，并非发包人，张雷要求山东天齐公司承担连带付款责任，于法无据，本院不予支持。张雷要求第三人代元飞承担连带责任，但其提交的证据无法证明其主张，且于法无据，本院亦不予支持。对于张雷要求张金良返还的进场保证金20000元，张金良辩称张雷向其支付的系质保金，并非进场保证金。本院认为，根据合同第六条第二款约定，余下的5%的工程款为工程质量保修金，本案中本院已参照双方合同约定留取了质保金，而保证金20000元系双方签订合同前交纳，故本院对张金良的抗辩不予采信。张雷已进场施工，并早已退场，张金良应当向张雷返还该保证金20000元。该保证金系发生在张金良与张雷之间，并非工程款，张雷要求其他被告及第三人承担连带责任于法无据，故本案确定该款项应由张金良返还，其他被告及第三人不承担返还责任。鉴定费35000元，已由张雷支付，系为查明本案工程款所支出的必要费用，张金良与莱芜天创公司怠于进行结算，造成该费用发生，故对张雷要求张金良、莱芜天创公司连带支付该费用的诉讼请求，本院予以支持。因双方未进行结算，亦未进行验收，案涉工程款系诉讼中经过鉴定所确认，故本院认定利息应自张雷本次起诉之日开始起算，以239766.85元为基数，自2020年10月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告张金良于本判决生效之日起十日内支付原告张雷工程款239766.85元；二、被告张金良于本判决生效之日起十日内支付原告张雷利息（以239766.85元为基数，自2020年10月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告张金良于本判决生效之日起十日内支付原告张雷鉴定费35000元；四、被告张金良于本判决生效之日起十日内返还原告张雷保证金20000元；五、被告济南市莱芜区天创伟业建筑工程有限公司对上述一、二、三项给付义务承担连带清偿责任；六、驳回原告张雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3415元，由原告张雷负担205元，被告张金良、济南市莱芜区天创伟业建筑工程有限公司负担3210元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员  王 卉二〇二一年三月三日法官助理  朱显瑞书 记 员  韩 菁