内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2021）内05民终54号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古吉源热电有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗。法定代表人：乔丽博，董事长。委托诉讼代理人：关俊义，内蒙古擎正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜兴市天源防腐科技有限公司，住所地江苏省宜兴市。法定代表人：陈旭，总经理。委托诉讼代理人：高炳标，宜兴市芳桥法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古吉源热电有限责任公司因与被上诉人宜兴市天源防腐科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁左翼后旗人民法院作出（2020）内0522民初4066号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月8日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人内蒙古吉源热电有限责任公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求；二、一审案件受理费、反诉费及二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：原审判决对案件部分事实的认定与案件中的客观证据相矛盾，认定事实存在明显错误。表现为：原审判决书第5页第18至第19行对案件事实认定表述称：“工程质保期三年，自验收合格之日计算。该工程已按时竣工，现已超过质保期”。上诉人认为，被上诉人没有按时完成合同一中的涉案工程，上诉人一审提交的中心锅炉脱硫塔铭牌照片充分证明了被上诉人违约迟延完工的事实。该铭牌是由被上诉人完成施工时制作安装，而且还留下了被上诉人的电话、传真、邮箱、邮编等被上诉人单位的基本信息。原审判决认定被上诉人己按时完成合同一涉案工程不仅没有被上诉人举证证明，反而与被上诉人所举客观证据相矛盾。其次，原审判决承办法官混淆了工程竣工和工程验收这一常识性的不同概念。合同一第九条约定：“对承包的工程项目，乙方负责保修三年，保修期自验收合格之日起开始计算”。合同一涉案工程至今尚未验收，说明保修期尚未开始计算。而原审判决却毫无依据的作出了“该工程己按时完工，现已超过质保期”这一明显错误认定，而且与合同一约定的内容相矛盾。2、原审判决书第6页第13行至第14行对案件事实认定表述：“被告在原告施工过程中，没有按照合同施工节点支付工程款”。上诉人认为，原审判决如此认定明显违背了合同三关于付款条件的约定。一审庭审中，被上诉人自认己收到上诉人工程款150万元，即合同三第七条1至5项工程款。第6项中50万元工程款的支付，合同三第七条第6项约定：“工程全部竣工验收合格投入使用，正常运行一个供暖期且检测达到国家排放标准后，甲方支付乙方工程款伍拾万元整”。被上诉人没有完成合同三项目工程是被上诉人自认的事实．被上诉人既没有按约定完成施工项目，而且合同三项目工程至今也没有予以验收，也没有经过权威机构检测是否己达到国家排放标准。因此，被上诉人向上诉人主张合同三项目工程全部工程款不符合合同三约定的付款条件，也缺乏法律依据。原审判决认定上诉人未按工程节点支付工程款违背了本案客观事实。3.原审判决书第7页第六项认定：“被告（反诉原告）提交的二张照片，所拍摄内容系其单方制作张贴的铭牌，原告对其显示的竣工日期2016年11月18日不认可，且无其他证据佐证。无法认定竣工日期的真实性，本院不予采信”。上诉人认为，被上诉人作为原告主张工程款应承担工程竣工的举证责任，而被上诉人在庭审中对此没有予以举证。为证明该事实，上诉人向法庭提交了由被上诉人自行安装到其所施工的脱硫塔塔体上的铭牌，该铭牌等同于生产厂家产品标识说明，只能由施工单位自己制作安装，铭牌上的详细文字信息足以证明该事实。原审判决认定所谓：“铭牌是由其（反诉原告）单位制作张贴”没有任何证据佐证，是迎合了被上诉人代理人一审当庭无理推责观点。4.原审判决书认为：“反诉原告主张的违约金无事实及法律依据”。上诉人认为，一审庭审中，被上诉人自认其所施工的合同三项目未施工完，但被上诉人抗辩称是上诉人不让施工却没有举证证明。上诉人再次委托第三方采取补救措施继续维修施工的事实以及所举公证书，足以证明被上诉人不仅违约未完工，而且给上诉人造成了实际经济损失。此外，被上诉人一审当庭自认已收到合同三工程150万工程款的事实，足以证明上诉人已按合同约定支付了工程款。对此，根据证据规则的规定，上诉人无需举证说明。原审判决否认被上诉人违约的客观事实并驳回上诉人的反诉请求，有悖于客观事实和相关证据。二、原审法院审判程序违法。本案被上诉人起诉和上诉人反诉，原审法院均是按普通程序收费标准收取的案件受理费和反诉费。然而，原审判决却由一名法官独任审理并作出判决。原审法院在审理本案时，实际审判程序和立案确认的审判程序相互矛盾，审判程序明显错误，违反了民事诉讼法的规定。双方签订的合同一、合同三均约定：如工程竣工，被上诉人应当向上诉人提供6套全套工程竣工资料，也就是竣工报告。这是工程竣工的那个前置条件，而至今被上诉人也没有提供竣工资料，说明合同一、合同三中的环保工程至今没有竣工的事实。被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。合同一中被上诉人在合同约定的2016年10月20日之前完工，交付上诉人，上诉人随即实际使用，按相关法律规定上诉人对竣工工程实际使用的均视为验收合格，因此一审法院认定合同应已超过质保期，有事实和法律依据。合同三对工程款支付有约定时间节点，而上诉人直至合同约定的工程结束，2017年10月10日仅支付了10万元，属于严重违约，被上诉人有权按照合同约定终止施工。合同三中的新城区、二中两处工程已实际完工，并且上诉人都已实际使用，因此上诉人讲工程没有验收、保修期没有开始计算，无非是上诉人为了拖延支付工程款而找的借口，在前几年催要工程款的过程中，上诉人从未提出过工程未验收以及有质量问题，因此上诉人的上诉理由与实际情况完全不符。我方施工完毕后，根据上诉人的要求，都提供了施工资料，不存在还有未交付施工资料的情况。被上诉人宜兴市天源防腐科技有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款378.5万元，并自2020年9月1日起至实际付清之日按欠款额的每日百分之五计算逾期付款违约金；2.被告承担本案的诉讼费、保全费。上诉人内蒙古吉源热电有限责任公司向一审法院反诉请求：1.要求反诉被告立即向反诉原告支付合同违约金1285000.00元、赔偿金329238.00元，合计1614238.00元（合同一违约金175000.00元，计算方式5000.00元/天×晚交工35天，合同约定2016年10月5日完工，实际完工时间为2016年11月25日交工；合同三违约金1110000.00元，3700000.00元×30%，合同约定于2017年10月10日完工，反诉被告未完工撤走工作人员，2018年12月30日将未完工部分发包给第三方继续施工，从合同约定完工日计算至与第三方合同签订日共计445天，按照合同标的额3700000.00元的30%主张）；2.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：合同一：2016年6月20日，双方签订一份《工程承包合同》（以下简称合同一），该合同约定被告将20t/h、35t/h、40t/h锅炉配套脱硫、脱硝、除尘系统工程承包给原告，工程总价款4520000.00元，施工期限2016年6月20日至2016年10月20日。被告按照合同第七条支付工程价款的约定支付工程款2985000.00元，其中包括该条款第2项（200000.00元）、第3项2712000.00元（工程总价的60%）及第4项的部分工程款73000.00元；被告未支付款项为1535000.00元，包括第4项约定的质保金226000.00元（总价款4520000.00元×5%）及剩余工程款1309000.00元。工程质保期3年，自验收合格之日计算。该工程已按时竣工，现已超过质保期。合同二：2016年8月1日，双方签订一份《工程合同》（以下简称合同二），被告将脱硫脱硝土建部分及三处彩钢板房发包给原告，工程价款为850000.00元，施工期限2016年8月2日至2016年10月5日。被告已支付合同款项800000.00元，剩余质保金50000.00元未支付。合同约定投入使用一年，经实际检验无质量问题，退还原告质保金。该工程2016年10月10日验收合格，至今已超过质保期。合同三：2017年5月20日，双方签订一份《工程承包合同》（以下简称合同三），被告将二中车间、党校车间、新城区共计6台锅炉配套脱硫、脱硝、除尘系统工程发包给原告，合同总价款3700000.00元，施工期限为2017年8月23日至2017年10月10日。被告已按照合同第七条约定支付1500000.00元，其中包括第2项-5项约定的工程款；剩余2200000.00元未支付，其中包括第6项500000.00元（约定全部工程验收投入使用并达到排放标准后支付）、第7项的剩余工程款1515000.00元（约定两个采暖期结束后甲方扣留总价款5%的质保金185000.00，付清剩余工程款）。合同约定工程保修期3年，自工程验收合格之日计算。被告在原告施工过程中，没有按照合同施工节点支付工程款，原告未施工完毕终止履行合同，原告撤离时双方未对工程量进行结算。2018年12月30日，被告就原告未完工的党校热源车间的脱硫蓄水池土建工程及党校车间脱硫设备维修改造工程与第三方葫芦岛市新源环保有限公司分别签订合同，合同价款分别为56238.00元、273000.00元，共支付合同款329238.00元，现已施工完毕。综上，被告应支付原告合同价款共计3455762.00元，其中合同一1535000.00元（质保金226000.00元+剩余工程款1309000.00元）、合同二质保金50000.00元、合同三1870762.00元（第6项工程款500000.00元+第7项工程款1515000.00元+扣留质保金185000.00-葫芦岛市新源环保有限公司工程款329238.00元）。一审法院认为，原被告签订的三份工程承包合同，系双方真实意思表示，应为有效合同。合同签订后，双方应按照约定全面履行自己的义务。关于合同一、合同二：原告已按照合同约定，于施工期限内完成施工任务，且已超过合同约定的质保期，被告应按照合同约定支付剩余工程款，并返还质保金。反诉原告提交照片中脱硫塔上的铭牌是其单独制作张贴，反诉被告对所显示的竣工日期不认可，竣工日期是否真实，无其他证据佐证，故以此为依据主张延迟竣工违约金证据不足。关于合同三：首先，双方对工程项目是否施工完毕存在争议，原告认为已经施工完毕，第三方施工的蓄水池项目不属于合同内容。根据合同第二条约定，原告工作内容包括对脱硫系统的设计、施工、设备采购等，对蓄水池项目是否属于脱硫系统的组成部分原告负有举证责任，但原告未能提交设计图纸等相关证据证明，应认定蓄水池项目属于合同三的施工内容，原告未施工完毕而终止履行合同。其次，原告终止履行合同后，被告将蓄水池工程及脱硫系统设备维修改造承包给第三方，该行为可视为对原合同的解除，对原告已经施工部分的工程款被告应当予以支付。原告终止施工时，双方对工程量未进行结算，由第三方的施工内容能够推定原告未施工部分，相应的工程款扣除后，剩余部分是原告应得工程款。质保金是用于对原告已施工部分工程质量的保证及维修，现已超过质保期，被告应予以返还。再次，吉源热力公司作为反诉原告要求对方支付因终止施工产生的违约金，反诉被告是否违约，双方存在争议。反诉被告认为反诉原告未按合同约定节点支付工程款，本身严重违约，到合同约定的竣工日期才支付10万元。对此，反诉原告有责任提供支付凭证等相关证据，证明自己已经按照合同约定支付了工程款，但其未能提供证据证明，应承担未按期付款的不利后果。根据合同第十二条第二款约定“甲方应按合同规定的付款期限支付工程款，如不能按期支付，乙方可以终止施工”，反诉原告未按约定期限支付工程款，反诉被告可以终止施工，不属于违约行为。因此，反诉原告主张的违约金无事实及法律依据。至于反诉原告主张的赔偿金329238.00元，实际是第三方施工的工程款，此款已从反诉被告应得工程款中扣除，不应重复主张。原告主张的迟延支付工程款的违约金合同中没有约定，故该主张没有依据。综上所述，对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，其他部分不予支持；对反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告内蒙古吉源热电有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付原告宜兴市天源防腐科技有限公司合同款3455762.00元；二、驳回原告宜兴市天源防腐科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告内蒙古吉源热电有限责任公司的反诉请求。案件受理费37080.00元，由被告内蒙古吉源热电有限责任公司负担；反诉费19328.00元，由反诉原告内蒙古吉源热电有限责任公司自行负担。二审审理期间上诉人提交以下证据：1.《关于内蒙古吉源热电有限责任公司供热锅炉房环保设施存在问题的说明》，拟证明被上诉人没有按照国家及行业规范的标准设计、制作和安装合同项目中的脱硫、脱硝这项工程，还证实被上诉人给上诉人所制作、设计、施工的上述工程至今均没有按规范的要求完成施工、设计存在缺陷。照片10张，拟证明设备没有保湿、设施不完备，不能使用，不能验收。本院经审查认为，上述证据系其单方制作，且无其他证据佐证，不能证明上诉人的主张，本院对该证据不予采信。2.付款凭证36枚、供应商明细帐1枚，拟证明上诉人在2016年8月至2017年11月22日，共支付500多万，其中包含2017年8月至2017年11月支付给被上诉人的292万，证明上诉人已按合同三的约定履行了付款义务，上诉人不存在迟延付款的问题。上诉人在一审时未就相关节点支付工程款举证，且无其他证据佐证，不予采信。上诉人内蒙古吉源热电有限责任公司于2021年3月3日提出鉴定申请，申请：1.对案涉合同中工程设计、安装、施工的锅炉配套脱硫、脱销、除尘工程是否符合中华人民共和国国家环境保护标准《工业锅炉及炉窑烟气湿法脱硫技术规范》HJ462-2009规定的技术要求；2.被上诉人在履行合同一和合同三时是否存在未完工程提出鉴定申请。被上诉人质证称，双方是按照合同约定，而不是按照国家相关的规范来约定的，合同上只约定了排放标准的检查按照国家标准，且上诉人未在举证期限内提出鉴定申请，不符合法律规定，不予准许。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人签订的三份合同合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应依约定履行。对上诉人反诉请求被上诉人支付合同违约金的诉讼请求，因上诉人未按合同三约定的时间节点支付工程款，致被上诉人按约定提前撤场终止合同，此不能作为上诉人主张违约金的理由，故对上诉人该上诉请求不予支持。关于质保期的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十四条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，在上诉人已经擅自使用的情况下，对其提出的案涉工程存在质量问题的上诉理由不予支持。对其提出的鉴定申请不予准许。关于三个合同已付工程款的问题。双方当事人在一审中对未支付合同价款均认可，为无争议事实，对上诉人主张未迟延付款的主张不予支持。关于移交竣工资料的问题。上诉人在二审中提出被上诉人至今未移交竣工资料，上诉人可就该问题另行主张权利，不能以此为由拒绝履行支付工程款的主要合同义务。关于一审按普通程序收费，却按简易程序审理问题，应认定为诉讼费计算错误，不足以认定为严重程序违法，可由二审直接纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费37080元减半收取18540元，反诉案件受理费19328.14元减半收取9664.07元，合计28204.07元，由内蒙古吉源热电有限责任公司负担；二审案件受理费37080元，反诉案件受理费19328.14元减半收取9664.07元，合计46744.07元，由上诉人内蒙古吉源热电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李永胜审判员 白云飞审判员 王琳琳二〇二一年三月十日法官助理 肖志勋书记员 敖 晶