湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2507号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙金祚蔬菜有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区火星街道远大一路402号银力家园-105（负一层）、-106（负二层）两层。法定代表人：陈铁夫，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐锦昌，湖南中郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁佳宇，湖南中郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省集美设计工程有限公司，住所地广州市海珠区昌岗东路257号。法定代表人：陆玮琦，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李征，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思怡，湖南如金律师事务所律师。上诉人长沙金祚蔬菜有限公司（以下简称金祚公司）因与被上诉人广东省集美设计工程有限公司（以下简称集美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初7512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金祚公司的上诉请求：撤销一审判决书第一项和第四项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由集美公司负担。事实与理由：一、一审程序违法。上诉人与被上诉人双方对涉案工程的工程量存在争议，上诉人一审当庭申请了司法鉴定，未获同意。上诉人的诉讼权利被直接剥夺，合法权益未能受到保护。二、被上诉人未按合同约定进行施工，未完成合同约定的工程量，部分工程少做、未做、偷工减料，被上诉人不能要求上诉人按合同约定价款支付工程款，只能依据被上诉人实际施工量要求相应工程款或完成约定工程量后才能要求支付合同约定价款。三、被上诉人对案涉工程少做、未做、偷工减料，负有继续完成《施工图》和合同约定的施工项目的义务。四、被上诉人施工工程存在质量问题，上诉人依法有权要求被上诉人对不合格施工项目进行返工。五、上诉人要求被上诉人赔偿因更换沟盖板、电风扇、人工及垃圾清运等费用合理、合法，应予以支持。六、被上诉人应当赔偿上诉人市场电视屏和市场公平地磅的经济损失。集美公司辩称，一、案涉工程为固定价合同，依法不应进行工程造价鉴定。二、金祚公司称集美公司未按合同约定进行施工、未完成合同约定的工程量，少做、未做、偷工减料等问题与事实不符。且金祚公司并无证据证明其所组长的事实，实际上集美公司已按要求完成全部施工工作，并经竣工验收合格。质保期内亦按约履行质保责任，无需承担上诉人所主张的继续施工、返工、赔偿等责任，金祚公司应向集美公司支付全部工程款。集美公司向一审法院提出诉讼请求：1.金祚公司向集美公司支付工程结算款1445675.5元及逾期支付工程结算款的利息65879.23元（利息自2019年4月18日起暂计算至2020年5月19日，直至金祚公司工程结算款及利息全部付清时止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），共计1511554.73元；2.金祚公司退还集美公司质保金129561.87元及逾期退还质保金的利息2881.24元（利息自2019年11月2日暂计算至2020年5月19日，直至质保金及利息全额付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），共计132443.11元；以上合计1643997.85元；3.金祚公司承担本案全部诉讼费用。金祚公司向一审法院提出反诉请求：1.集美公司赔偿金祚公司因更换沟盖板、电风扇、人工及垃圾清运等费用10437元；集美公司赔偿因其丢失农贸市场电视屏1块、丢失市场公平地磅1个的损失10800元；3.集美公司立即完成《施工图》和合同中约定的施工项目：①市场过道中间加高两公分，②排水沟增加沉淀地、沟内装贴瓷砖、设置防鼠网，③水果门面、米粉门面、双汇鲜肉摊位门面安装经营台面；④安装湘西腊肉门店广告牌；4.集美公司立即对不合格的施工项目返工：更换整个市场内的照明灯泡、排水沟盖板、市场内磨石籽地面及地板瓷砖；5.集美公司支付施工工期逾期的违约金24000元；6.集美公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2018年8月4日，金祚公司（甲方）与集美公司（乙方）签订《长沙金祚蔬菜有限公司农贸市场提质改造项目合同书》（以下简称项目合同一），项目合同一约定：乙方按芙蓉区政府指派的湖南中城设计公司设计图纸，注明报价所报项目施工，甲方委托乙方包工包料；图纸与施工工程不符时，乙方提出书面异议，经设计方、建设方、区商务局、火星街道、监理方共同签字认可，按实际材料、工时，六方共同确认增加费用。部分门店不纳入装修项目：老农名品牌、湘西腊味店、东记斋卤菜店、梅之林品牌包子店、湘小餐饮品牌店、VIVO手机品牌店，这五个店内不装修，店外电器线路、广告牌、下水道按图纸要求施工。总工程款3480000元，不含税；付款方式：乙方根据图纸完成总工程量20%时，预付工程款500000元；完成总工程量40%时，预付工程款500000元；完成总工程量60%时，预付工程款500000元，合计总预付1500000元，剩余总工程款1980000元，由政府部门验收合格，政府拨提质改造装修款后，甲方付乙方1800000元，剩余工程款180000元作工程质量保证金，甲方在工程完工后一年内付清。施工工期为75天，推迟一天甲方向乙方罚款3000元，以此类推；建筑及场内垃圾，由乙方负责费用。2.2018年8月5日，金祚公司（甲方）与集美公司（乙方）签订《长沙金祚蔬菜有限公司农贸市场提质改造项目合同书》（以下简称项目合同二），项目合同二约定：总工程款为1748000元，不含税；工程款支付方式为乙方全额垫资，政府拨提质改造装修款后，甲方付95%总工程款，剩余5%甲方在工程完工后一年内付清；甲方向乙方每预付工程款100000元，则减免10000元工程款，以此类推。合同中其余条款与项目合同之一一致。3.2018年12月14日，集美公司向金祚公司出具工程款申请报告，内容是：我方承建的长沙市金祚蔬菜农贸市场工程于2018年10月30日完工，并在2018年11月8日通过政府竣工验收工作，根据合同约定政府拨款后再支付我方工程款，现政府已拨款，请贵单位支付我方部分材料款和人工工资1000000元。申请人处有集美公司印章和“舒荣广”签名。申请报告下还有两处手写内容：“建议先付30万”签名为“铁”；“建议先付陆拾万元”签名为罗瑞明、陈铁夫等四人。2018年12月20日金祚公司向集美公司支付620000元（其中20000元记为“合同保证金退肖平”）。4.金祚公司于2019年9月10日向集美公司支付100000元，于2019年12月30日支付316000元。舒荣广分别出具两张收条。庭审中，集美公司确认金祚公司共支付1016000元工程款。5.涉案工程于2018年8月6日开工，2018年10月28日完工，工期延迟了8天。2018年11月2日涉案工程验收合格。一审法院认为，一、关于实际履行的合同。集美公司主张双方实际履行的合同的是项目合同一，金祚公司则主张实际履行的是项目合同二，双方不能达成一致。两份合同除对工程总价款和工程款支付方式的约定不同外，其余内容均相同。根据双方提供的证据及庭审的情况，双方实际履行的合同应为项目合同二。理由如下：其一，金祚公司最早于2018年12月20日向集美公司支付工程款，为工程验收后，不符合项目合同之一约定的付款方式。其二，虽然集美公司对金祚公司提供的3份证明支付工程款的的证据的真实性有异议，但3笔款项的金额、金祚公司出具工程款申请报告中舒荣广的签名、工程款申请报告下两处手写内容及舒荣广出具的两张收条、集美公司确认已支付工程款的总金额，之间能相互印证。其三，集美公司于2018年12月14日向金祚公司出具工程款申请报告中明确载明“根据合同约定政府拨款后再支付我方工程款”，而该约定系项目合同二的内容。二、关于工程结算款。集美公司主张以长沙市芙蓉审计局政府投资审计中心出具的《关于芙蓉区金祚农贸市场提质改造政府补贴项目的工程结算审核意见》（以下简称审计报告）的审定金额2591237.37元为工程结算款。但根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。且集美公司与金祚公司实际是按项目合同二履行的，但在送审资料中“结算金额”处填写的是3999989.51元，因此审计报告复审的依据不真实，可能对最终的审定金额造成影响，不宜将审计报告作为认定本案工程结算款的依据。根据项目合同二的约定，工程款为1748000元，若增加费用须六方共同认可。集美公司未提供六方认可增加费用的材料，故涉案工程的结算款为1748000元。金祚公司主张已支付1036000元工程款，集美公司则主张已支付1016000元。一审法院认为，金祚公司支付的工程款中，有20000元明确备注有“退保证金”字样，因此，该20000元不是金祚公司支付的工程款。所以，金祚公司已支付的工程款为1016000元，尚欠工程款为732000元（1748000元-1016000元）。故对集美公司要求金祚公司支付工程结算款1445675.5元的诉讼请求，一审法院支持732000元，其余部分不予支持。三、关于合同的质保金。项目合同二约定总工程款的5%作为工程质量保证金。该质保金是工程款的一部分，已计算在总工程款中，金祚公司无需另行退还。故对集美公司要求金祚公司退还质保金129561.87元的诉讼请求，不予支持。四、关于逾期支付工程款（含质保金）的利息。根据项目合同二的约定，金祚公司应在政府拨款后付工程款的95%，在工程完工后一年内付工程款的5%（即质保金）。涉案工程于2018年10月28日完工，按照合同约定金祚公司应于2019年10月27日前退还质保金。合同未明确约定工程款95%的付款截止日期，但根据日常生活经验，肯定早于退还质保金的日期。故金祚公司支付工程款的最后日期为2019年10月27日。合同中没有约定逾期支付工程款的违约责任，但至今金祚公司仍拖欠732000元的工程款（含质保金）未付，给集美公司造成了一定损失。一审法院结合合同履行情况、当事人的损失和违约程度，酌情确定违约金为未付款项的9%，即65880元。故对集美公司主张金祚公司支付逾期支付工程结算款的利息65879.23元（暂计算至2020年5月19日，计算至全额付清时止）及质保金逾期支付利息2881.24元（暂计至2020年5月19日）的诉讼请求，一审法院支持65880元，对超过该金额的部分一审法院不予支持。五、项目合同二中约定，施工工期推迟一天罚款3000元，以此类推。集美公司和金祚公司在庭审中一致确认工期延期了8天，一审法院予以确认。故金祚公司要求集美公司支付违约金24000元的反诉请求，不违反合同约定，一审法院予以支持。六、金祚公司提供了4张商品销售单、2张领条，拟证明更换、维修沟盖板和电风扇所花的费用，但销售单和领条均发生在2020年7月，涉案工程于2018年11月完成验收，难以断定沟盖板、电风扇的损坏系产品质量问题还是使用过程中的损坏。现金祚公司未提供充分证据对该损坏系由集美公司造成的加以证明，一审法院对其要求集美公司赔偿更换沟盖板、电风扇、人工及垃圾清运等费用10437元的反诉请求，不予支持。此外，金祚公司提供的证据也不能证明集美公司未按施工图和合同的约定完成施工，且涉案工程完工后，金祚公司对其进行了验收，故一审法院对金祚公司要求集美公司完成《施工图》和合同中约定的施工项目并对不合格的施工项目返工的反诉请求，不予支持。金祚公司要求集美公司赔偿电视屏、公平地磅丢失损失10800元，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、长沙金祚蔬菜有限公司于判决生效之日起十日内向广东省集美设计工程有限公司支付工程款732000元、违约金65880元；二、广东省集美设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向长沙金祚蔬菜有限公司支付24000元；三、驳回广东省集美设计工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回长沙金祚蔬菜有限公司的其他反诉请求。本案受理费19596元，反诉受理费466元，申请诉讼保全费5000元，由广东省集美设计工程有限公司负担13000元，由长沙金祚蔬菜有限公司负担12062元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为金祚公司应否支付集美公司工程款732000元及违约金65880元的问题。金祚公司主张对集美公司完成的工程量和工程质量有异议，应扣除集美公司未完成的工程量及不合格部分工程量对应的工程款。双方当事人在本案中签订了项目合同一和项目合同二，一审根据金祚公司的实际付款方式、支付工程款的证据及集美公司申请工程款的报告内容认定双方当事人实际履行的为项目合同二并无不当，本院予以确认。根据项目合同二的约定，工程款为1748000元，为固定价结算工程价款，金祚公司要求对工程造价进行鉴定的主张不符合法律规定，本院不予支持。根据合同的内容及合同的履行情况，一审判定金祚公司应支付集美公司工程款732000元及违约金65880元并无不当，本院予以维持。金祚公司上诉主张的事实缺乏证据佐证，本院不予支持。综上，上诉人金祚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11778.8元，由上诉人长沙金祚蔬菜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  姚贤辅二〇二一年三月二十二日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。