内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2021）内09民终224号上诉人（原审被告）：察某。法定代表人：王某1，理事长。委托诉讼代理人：迟某、张某，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：董某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。上诉人察某（以下简称华欣合作社）因与被上诉人王某2建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华欣合作社委托诉讼代理人迟某、张某与被上诉人王某2委托诉讼代理人董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华欣合作社上诉请求：1.撤销察哈尔右翼后旗人民法院作出的（2019）内0928民初932号民事判决依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：因被上诉人没有施工资质，双方之间的施工合同为无效合同，涉案工程未施工完成，未交付，未验收，被上诉人未提交证据证明涉案工程质量合格，也未对涉案工程是否合格申请工程质量鉴定，一审法院关于工程是否合格的关键事实未查清，导致判决结果错误，将证明涉案工程合格的举证责任分配给上诉人，属于举证责任分配错误。建设施工合同约定固定总价结算，一审法院启动司法鉴定程序错误，作出的鉴定结论不能作为判决依据。涉案工程土地使用权归雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司，一审判决被上诉人对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权，损害了雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司的合法权益。被上诉人王某2委托诉讼代理人以同意一审判决结果为由进行了答辩。王某2向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原被告之间的建筑工程施工合同，判令被告向原告支付92.4435万元拖欠的工程款；2.请求依法确认原告对工程折价、拍卖价款有优先受偿权；3.请求依法判令被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息；4.请求判令被告承担全部诉讼费。在本案审理过程中，原告又将第一项诉讼请求变更为：请求依法解除原、被告之间的建筑工程施工合同，判令被告向原告支付400467元拖欠的工程款；另增加诉讼请求：依法判令被告承担工程评估造价费用35144元。一审法院认定事实：2016年7月1日，被告华欣合作社的法定代表人王某1与原告王某2签订了《察某建筑工程施工合同》1份，工程名称：察某察哈尔右翼后旗大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第一区保育育肥一体舍工程项目，工程地点：察右后旗贲红-大六号养殖基地1区，承包内容：猪舍建设，图纸所含建筑、结构、水、电，详见施工图，包含墙体砌筑及抹灰、漏粪板安装、水电材料及安装等图纸范围内的所有土建及土建安装工程，承包价款：保育育肥一体舍的总建筑面积1083.89平方米，保育育肥一体舍一户造价人民币240000元整,共20户，工程总价4630000元。工程总工期自2016年开工至2017年竣工验收。2017年8月20日，被告华欣合作社的法定代表人王某1与原告王某2合伙人董某签订了《察某建筑工程施工合同》1份，工程名称：察某，工程地点：察右后旗贲红-大六号养殖基地1区，承包内容及价格：生活区建设工程：1、建筑面积：478.98㎡，单价为837元/㎡,共计400906元；2、公用厕所及死猪暂存间：21.28平方米，共计16527元；3、生活区围墙：22.18米，单价为350元/米（高度为2500mm），共计7763元；4、区内地坪：536.44㎡，单价为75元/m3（地坪厚度为：150mm），共计40233元；5、门墩：承包价为：1674元；6、化粪池：砌筑加抹灰承包价为：7466元；7、场平：包括整个生活区及生活区主道路8292元。8、生活区供水：75m，计10650元。9、本合同生活区建设不包含（门窗、门斗、地暖、卫生洁具）等，应扣除43837元；综合以上九项生活区建设工程总承包价为：448000元，工程总工期自2017年8月21日开工至2017年9月26日竣工验收。被告华欣合作社注册登记日期为2016年6月2日，法定代表人王某1。原告王某2承建的大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第一区保育育肥一体舍工程项目经鉴定的猪舍合同内工程造价为4144135元，生活区工程造价为412849元，外网附属造价为281983元，上述工程总造价为4838967元。被告已向原告支付了工程价款4438500元。原告因申请司法鉴定花费鉴定费35144元。此外，原告提供的生活区已完工部分和外网工程已完工部分核算清单，被告提供的所有证据，因无法证实举证目的，缺乏证据的关联性，不予采信。一审法院审理后认为，原告王某2承建了被告华欣合作社发包的察某大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第一区保育育肥一体舍工程项目的猪舍主体工程、生活区工程、外网附属工程，双方订立的合同性质应为建设工程施工合同，因原告王某2为自然人不具备建筑施工的相应资质，故双方订立的《建筑工程施工合同》为无效合同，予以确认。所以，原告王某2要求解除合同的诉讼请求不予支持。根据原告王某2申请的司法鉴定，原告王某2已完成工程量总造价为4838967元，被告华欣合作社已支付了工程价款4438500元，还应支付工程价款400467元。但被告华欣合作社主张原告方未按合同按时完工，且工程质量存在严重问题，虽然原告方没有全部履行合同内容，但是根据鉴定，原告方已经完成了部分工程量，根据公平原则，被告华欣合作社应支付原告王某2所完成工程量相应的价款。被告华欣合作社提出工程质量存在严重问题，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告华欣合作社主张建设工程质量存在问题，应当对建设工程质量存在问题提出初步的证据，但被告华欣合作社并未对原告王某2建造的猪场工程质量存在严重问题提交相应的初步证据，所以对被告华欣合作社对工程质量存在严重问题的答辩不予认可。被告华欣合作社主张生活区合同是与案外人董某签订的，原告对此项工程款无权主张，虽然《察某建筑工程施工合同》的主体是董某，但事实上，合同实际履行者为王某2与董某，即该工程是原告王某2与董某合伙建设的，且董某与原告王某2之间签订了合伙协议，董某授权王某2主张诉讼，所以原告王某2为适格原告。被告主张至于外网工程只有一个集尿池，这是口头约定，按雏鹰集团事务成批价格结算工程款，至今集尿池没有挖成形，原告所提工程款是单方行为，我方不予认可，但被告方对其主张未能举证加以证明，不予采信。被告还对于主体工程里红砖产生的费用不予认可，并要求原告施工方按图纸恢复原状，因原告在施工过程中被告未提出异议，也未能提出原告方增加红砖款的不合理之处，基于公平、绿色原则，原告方已实际施工支出增加了红砖款，被告应当支付相应的价款。根据原告王某2申请的司法鉴定，原告王某2现完成工程量总造价为4838967元，被告已支付了工程价款4438500元，还应支付工程价款400467元。原、被告双方未就合同价款协商一致，故原告申请鉴定而支出了鉴定费用35144元，属于合理支出，故原告方要求被告负担鉴定费的诉求合理合法，予以支持。原告王某2请求依法确认原告对工程折价、拍卖价款有优先受偿权，本案中工程未能完全竣工，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条之规定，承包人享有的优先受偿权不受影响，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从起诉之日起计算较为合理，故对原告王某2的诉求予以支持。原告王某2还主张要求判令被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息，原告的主张符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、被告在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告工程价款400467元、鉴定费35144元；二、确认原告在工程价款400467元范围内对察哈尔右翼后旗大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第一区保育育肥一体舍工程项目的猪舍主体工程、生活区工程、外网附属工程折价、拍卖价款有优先受偿权；三、被告自2019年9月6日起按年利率4.35%向原告支付欠付工程款利息，直至拖欠的工程款清偿为止；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7835元，诉讼保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，上诉人华欣合作社围绕上诉请求依法提交了（2019）内0928财保49号民事裁定书，拟证明涉案工程所在土地的使用权由雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司享有，上诉人不享有地上物权，一审判决被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，实质上损害了第三人雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司的合法权益。被上诉人王某2的诉讼代理人发表质证意见：上诉人出示的裁定书所涉及的案件，合同相对人是雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司，该诉讼已经审理结束并执行完毕，与本案无关。被上诉人王某2没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，因被上诉人为自然人，不具备建筑施工的相关资质，故上诉人与被上诉人之间的签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，合同虽无效，由当事人向一审法院提交的证据以及在一、二审庭审中双方当事人的陈述，可以确认被上诉人对涉案工程进行了施工建设的事实，一审法院对此认定并无不当。因双方当事人未就涉案工程进行过结算，对涉案工程造价具有争议，一审法院委托鉴定机构针对本案涉案工程造价进行司法鉴定，程序合法，结果客观公正，据此判决上诉人向被上诉人支付欠付工程款及利息，并确认被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，于法有据，并无不妥。由一、二审查明事实，雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司并非本案建设工程施工合同关系的相对方，与本案诉争事实亦没有直接的利害关系，是否追加其为本案第三人参加诉讼不影响对本案基本事实的审理，故对于上诉人提出应追加雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司为本案第三人参加诉讼的上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出对工程质量进行鉴定，因上诉人在本案一审诉讼过程中未以建设工程质量不合格为由提起反诉，亦表示不申请质量鉴定，故本院不予支持。若上诉人确有证据证明因涉案工程质量不合格对其造成了损失，可另行提起诉讼主张。综上所述，华欣合作社的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7835元，由上诉人察某负担。本判决为终审判决。审判长 张文东审判员 郝春雷审判员 尹志明审判员 杨吉兰审判员 刘国婷二〇二一年三月二十四日书记员 张鹏飞附本判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；