山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13983号上诉人（原审原告）：高昕若彤，女，2004年12月3日出生，汉族，住济南市。法定代表人：高勇功（系上诉人父亲），1978年7月1日出生，汉族，住济南市。法定代表人：王庆花（系上诉人母亲），1980年9月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘伟，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾佳，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：任勇，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭歌，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人高昕若彤因与被上诉人山东中医药大学附属医院（以以下简称省中医）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。高昕若彤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判决由省中医承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未对术中使用钢板质量问题进行审查，属认定事实不清，程序违法。《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”本案中，高昕若彤再次骨折系钢板断裂所致，因省中医术中使用钢板有多次断裂的情形，故高昕若彤在本案一审庭审及医患意见陈述会上对内固定物是否存在质量问题均提出鉴定申请。北京法源司法科学证据鉴定中心在其出具的（京）法源司鉴[2018]医鉴字第470号（补）司法鉴定意见书中载明：“鉴于医院实际应用的内固定产品与病历中合格证信息存在不一致，是否涉及产品质量问题，客观事实的告知问题，均超出技术鉴定评价范畴。”即省中医并未按病历载明的内固定产品使用医疗器械，一审法院在北京法源司法科学证据鉴定中心已提示法庭结合该应用内固定产品相关信息不一致的审理情况，综合确定本案医院的过错程度和民事赔偿程度的情况下，未对术中使用钢板质量问题进行审查，亦未对术中使用钢板质量问题另行委托具备相应资质的专业鉴定机构进行鉴定，更未将该因素作为原因力程度认定的考察因素，属认定事实不清，程序违法。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在植入到高昕若彤体内的钢板断裂的情况下，高昕若彤多次要求省中医将高昕若彤购买的病历中粘贴合格证的、与病情相适应的钢板出示法庭，但省中医至今没有拿出该钢板，亦未向法庭提供证据证明其植入的钢板质量合格，故应对由此产生的损害后果承担100%的赔偿责任。二、一审法院并未对省中医诊疗告知存在不足的事实进行审理，属认定事实不清。根据《侵权责任法》第五十五条规定，省中医未对不同治疗方案及其利弊进行告知，即手术治疗替代方案告知存在不足，且关于手术目的的告知亦存在缺陷。三、“不能排除术后医从性不佳负重加重的可能性”系北京法源司法科学证据鉴定中心的主观推断，并无证据证实高昕若彤术后存在负重加重的事实。北京法源司法科学证据鉴定中心根据后续复查片与术后首次拍摄片比较，存在内固定钢板与股骨干夹角增大现象，不能排除术后医从性不佳、具有负重加重的因素这仅是其主观推断，且本案庭审中，省中医未提交高昕若彤有负重加重事实的相关证据，一审法院在未审查该事实的情况下，径行根据鉴定意见，酌定过错比例，明显缺乏事实依据。上述事实恰恰证实，在高昕若彤复查时，省中医作为专业的医疗机构，明知存在内固定钢板与股骨干夹角增大现象且应当预见钢板有出现断裂的可能性，而未采取相应的补救措施以避免对患者产生不利后果，系未尽到诊疗义务，应当承担相应的过错责任。四、一审法院酌定省中医承担50%的过错责任明显偏低。1.高昕若彤再次骨折系省中医固定术操作存在一定不足及术中未按病例载明的内固定产品质量使用医疗器械所致。根据术后当日右侧股骨正侧位X线片室内固定物上端与骨皮质贴合不佳，螺丝未完全打入钉道内，钢板与股骨力线不完全一致可知，省中医的手术内固定术操作存在一定不足。加之高昕若彤属于高能量性损伤，术后骨折延迟愈合，不愈合率较高，对钢板固定支撑力度即时间要求较高，高昕若彤作为患者，对于如何选择内固定钢板及何种钢板适合自身症状这种专业知识不足，但省中医作为专业医疗机构对于上述问题应当作出准确判断。即省中医的切开复位内固定术本身效果稳定性不佳，存在一定的技术操作不足，且在明知高昕若彤对钢板固定支撑力度即时间要求较高的情况下，未按病历载明的内固定产品质量使用医疗器械，与高昕若彤钢板断裂发生再次骨折存在直接的因果关系。2.因省中医缺乏对骨髓炎疾病的认识且诊疗水准不足，导致高昕若彤骨髓炎治疗延误。高昕若彤在2016年8月3日感股骨远端前侧钉道周围疼痛，换药见钉道周围红肿，并已出现钉道有脓性分泌物渗出，在患者出现上述症状并结合辅助检查的情况下，省中医仅考虑患者为钉道感染，未考虑高昕若彤患有骨髓炎的可能性，亦未进一步完善相关检查明确诊断存在不足，在诊疗思维上具有一定局限性。3.一审法院径行根据鉴定意见，酌定过错比例，有违过错标准依法认定原则。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，北京法源司法科学证据鉴定中心对于本案原因力程度评定仅是建立在鉴定人学理性判断基础上的一种专业观点，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，故一审法院应当结合本案事实，钢板及告知说明等情况作出裁判。五、一审法院对交通费、营养费、补课费、精神损害抚慰金的赔偿认定明显偏低，与事实不符。高昕若彤作为一名处于发育成长期的少女，在其该阶段遭遇横祸又因省中医过错造成多次伤害，致使其手术后的漫长两年里，每周进行一至两次的复查、清创及大换药，共进行了一百余次的就诊，其身体发育、成长明显迟缓于同龄人。一审法院错误计算复诊、就诊次数，且仅依据以往的经验认定营养费为每日50元，明显与客观实际情况不符。高昕若彤在治疗期间，为了配合《义务教育法》关于适龄儿童入学的规定，不得不支出额外的费用学习基础文化课程。高昕若彤学习成绩在班内本是名列前茅，属于重点培养对象，但是在治疗的近三年的时间内，不仅不能享受国家提供的免费教育资源，还因此支付大量的补课费用，该费用系高昕若彤实际产生的必然损失，因此一审法院以“该项损失非法定损失”为由仅支持2万，明显偏低。高昕若彤在两年半的时间里经历了“手术-康复-再手术-再康复”的过程，从2016年4月9日事故发生到今天，饱受心理和生理上的双重煎熬，仅支持2万元精神抚慰金，明显过低。六、一审法院对于33000元系省中医垫付医药费的认定错误，不仅违背了司法公正，还有枉法裁判的嫌疑。一审中，省中医主张其垫付医药费163000元，其中有33000元因提供的证据为复印件，且高昕若彤不予认可，一审法院直接予以认定，无法律依据。七、一审法院按照责任比例判决省中医仅承担12475元鉴定费，系错误判决。鉴定费系高昕若彤主张权利的必然损失。因此，省中医应全额承担，一审法院按照责任比例判决省中医仅承担12475元鉴定费，系错误判决，显失公正。综上所述，请求二审法院依法改判，支持高昕若彤的上诉请求，或将本案发回重审。省中医辩称，一、高昕若彤关于“一审法院未对术中使用钢板质量问题进行审查，未对诊疗告知存在不足的事实进行审理，属于认定事实不清、程序违法”的意见是错误的，具体分述如下：1.北京法源司法鉴定所对本案争议问题作出了两份鉴定意见书，470号（补）鉴定意见虽然指出“本次补充鉴定建议在我中心既往提交鉴定意见基础上，请法庭结合该应用的内固定产品相关信息不一致的审理情况，综合确定本案医院的民事过错程度和民事赔偿责任”，但同时也指出“在既往鉴定意见书中，我中心已对医院给予患者实施的右股骨干切开复位内固定术并植骨术的手术质量进行了技术层面的评价，即已包含了对实际应用的内固定产品在被鉴定人手术质量中的技术层面影响问题。”而470号鉴定意见认为该案件原因力程度评定需要考虑因素有7个，其中就包括产品内固定物质量以及告知不足的因素(体现在鉴定意见第10页），“该案件原因力程度评定需要考虑因素有：......,基于以上因素的分析，本次鉴定认为：医院的医疗过错与被鉴定人损害后果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为次要---同等因果关系程度范围”。据此可知，鉴定机构在作出原因力程度的评价时已经充分考虑到了实际使用的钢板内固定物在手术质量中的技术层面影响以及告知不足的问题。2.既然鉴定机构在作出原因力程度的评价时已经充分考虑到了实际使用的钢板内固定物在手术质量中的技术层面影响以及告知不足的问题，且该鉴定机构系医患双方当事人在一审法院的主持下摇号选取，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格，鉴定程序合法，高昕若彤亦无新证据推翻该两份鉴定意见的情况下，一审法院采纳该两份鉴定意见并无不妥，不存在事实不清、程序违法的过错。3.高昕若彤认为一审法院没有将钢板质量因素及告知不足的因素作为原因力程度认定的考察因素是错误的。首先，鉴定机构认为本案的原因力程度是次要到同等责任，这就意味着如果没有特殊情况/因素的话，司法实践中，一审法院的判决比例应不超过40%才公平公正，但一审法院却酌情判决省中医承担50%的赔偿比例，就说明一审法院已经考虑到了钢板质量因素以及告知不足的因素。其次，按照《侵权责任法》的规定，医疗器械如有缺陷并且造成患者损害的，患方可请求赔偿。那么有缺陷的医疗器械能否造成患者损害就需要由专业鉴定机构从技术层面作出评价。就本案而言，无论钢板内固定质量如何，鉴定机构均已对实际应用的内固定产品在高昕若彤手术质量中的技术层面影响问题作出了评价，并作为认定原因力程度的因素之一，故高昕若彤再纠结钢板内固定质量问题毫无意义。最后，虽鉴定机构认为省中医存在告知不足的问题，但是高昕若彤并无证据证明告知不足与高昕若彤的损害后果之间是否存在因果关系。且无论省中医告知是否充足，高昕若彤均应接受手术治疗，并不会因告知不足而改变治疗方案，或者产生新的损害后果。《侵权责任法》规定如未尽到告知义务，只有造成患者损害的，医疗机构才承担赔偿责任，那么是否因告知问题造成了损害需要专业鉴定机构作出技术方面的评定方可得知。二、高昕若彤认为“不能排除术后医从性不佳负重加重的可能性系北京法源司法科学证据鉴定中心的主观推断”，却没有提供相关证据证明其观点，故该观点没有依据。鉴定机构是根据高昕若彤的申请并在一审法院的主持下摇号产生的，鉴定机构及其鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，如高昕若彤无证据证明鉴定结论错误，那么一审法院采纳鉴定意见并无不当。三、高昕若彤认为“一审法院酌定省中医承担50%的过错责任明显偏低”的意见是错误的。一审法院判令省中医承担50%的赔偿责任，已经是综合了全案事实及全部证据后，充分考虑到高昕若彤利益所作出的对高昕若彤最为有利的判决。省中医收到判决后虽认为一审法院判决比例过高，但也充分尊重了一审判决并未提出上诉，高昕若彤认为省中医承担50%的过错责任明显偏低没有证据支持。省中医是否存在医疗过错以及存在何种过错，鉴定机构均已在鉴定意见以及补充鉴定意见中做出了评价，该两份鉴定意见已经涵盖了高昕若彤所提及的所有因素。且鉴定机构提示“综合庭审情况一并做出评价”并非意味着一定要加重过错赔偿比例，而是提示法庭可以根据庭审的举证情况审查是否采纳鉴定意见，并依法酌定过错赔偿比例。在高昕若彤并无证据推翻鉴定意见、也无证据证明存在其他原因并且该原因又造成或加重患者损害的情况下，一审法院采纳两份鉴定意见并且酌定省中医承担50%的赔偿责任并不违法。四、高昕若彤认为“一审法院对对交通费、营养费、补课费、精神损害抚慰金的赔偿认定明显偏低”的意见没有依据，赔偿数额已经充分照顾了高昕若彤的利益。首先，根据法律规定，交通费应当以实际发生为准，否则不应得到支持，在一审庭审中高昕若彤提交的交通费证据（金额15676.26元）多不具备真实性、与本案不具备关联性，且高昕若彤系济南市历下区居民，就诊的医院基本都是在济南，高昕若彤的家距离省中医以及山东省立医院、齐鲁医院等也非常近，在此情况下仍酌定省中医赔偿9000元交通费已经是最大限度的照顾了高昕若彤的利益。其次，高昕若彤系肢体损伤，并不具备特别加强营养的必要性与迫切性，一审法院对此酌定50元/天合乎情理。再次，高昕若彤主张的补课费用，并不是法定的赔偿项目，该赔偿项目的主张不具有法律依据。一审法院本着充分维护未成年人利益的原则，酌定省中医赔偿2万元的补课费用，省中医虽觉得不符合法律规定，但也尊重了一审法院判决，高昕若彤认为补课费的赔偿明显偏低没有依据。最后，高昕若彤的损害后果是十级伤残，且鉴定机构认为省中医的过错与损害后果之间的原因力程度为次要到同等，在此情况下，一审法院判决省中医赔偿精神损害抚慰金2万元已经充分考虑到了高昕若彤的利益。五、虽然在一审中省中医提交的垫付医疗费33000元的证据系复印件，但可以看出收到条上有高昕若彤之母王庆花亲笔签字及签写证明效力极高。另外，该收到条与其余垫付款收到条原件、山东省立医院预缴金收据等可以相互印证，充分证明了同一案件事实，已经形成了一个完整的证据链，不能简单的机械分割。因此，一审法院据此认定该事实合法合理，不存在错误之处。六、一审法院判决省中医按照过错责任比例赔偿鉴定费，并不存在错误。一审诉讼过程中，高昕若彤认为鉴定费是其损失，既然是损失，就应该按照过错比例承担赔偿责任，一审判决对此认定正确。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分、程序合法，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。高昕若彤向一审法院起诉请求：1.依法判令省中医赔偿高昕若彤医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、精神损害抚慰金、差旅费、复印费及其他花费等共计827326.57元；2.后续整形费及住院产生的相关费用另行主张；3.诉讼费由省中医承担。一审法院认定事实：2016年4月9日，高昕若彤在省中医就诊，花费门诊费158元。同日，高昕若彤因“车祸伤致右大腿肿痛畸形1小时”到省中医处住院治疗，入院诊断“骨折、气滞血瘀证、右股骨干骨折”，4月13日由医生李杰行右股骨干切开复位内固定术并植骨术，植入上海安久生物科技有限公司生产的同种异体骨制品T001冻干松质骨条，同年5月5日出院，出院情况“现患者刀口愈合良好，刀口无红肿热痛，肢端学运活动感觉良好”，出院医嘱“避风寒、畅情志、适劳逸、节饮食；定期门诊随诊；出院后患者仍需卧床3个月，仍需陪护两人；出院后需加强营养”，住院天数26天，花费住院费59864.26元。2016年6月3日，高昕若彤在省中医花费门诊费23元。2016年7月1日，高昕若彤在省中医花费门诊费10元。同日，高昕若彤因“蹲坐时致右大腿部疼痛畸形2小时”入住省中医，入院诊断“右股骨干骨折术后再骨折”，7月6日由李杰医生行右股骨干骨折术后再骨折内固定物切开取出术加外固定架固定加植骨术，同年9月23日出院，出院诊断“右股骨干骨折术后再骨折、右腹股沟淋巴结并淋巴管炎”，出院医嘱“避风寒、畅情志、适劳逸、节饮食；膝关节适当功能活动锻炼，钉道护理，加强营养，建议转更高一级医院治疗”，住院天数84天，住院费用由省中医自行承担。2016年9月23日，高昕若彤因“右股骨骨折外固定架术后、右股骨骨髓炎”入住山东省立医院，9月30日行右股骨骨髓炎清创骨搬运术，12月7日出院，出院情况“患者病情平稳，患肢外固定架固定，扶拐下地功能锻炼，右股骨骨髓炎术后改变”，出院医嘱“加强营养，注意休息，适度功能锻炼；术后1个月、3个月门诊复查”，住院天数75天，共计花费住院费132116.68元。2016年12月14日-2018年12月1日期间，高昕若彤到山东省立医院门诊就诊七十天次左右，花费9868.08元。2018年7月25日，高昕若彤因“右股骨骨折外固定架术后、右股骨骨髓炎清创骨搬运术后”入住山东省立医院，7月27日行右股骨外固定钉去除术、右大腿创面清创缝合术，7月31日出院，住院天数6天，共计花费住院费6302.52元。2018年11月15日，高昕若彤到山东大学齐鲁医院就诊，支付门诊费214.84元。2018年12月9日，高昕若彤到北京积水潭医院就诊，支付门诊费485.04元。2019年7月11日，高昕若彤到山东省体育医院就诊，支付80元，8月7日支付180元。综上，高昕若彤共计住院191天，支出住院费198283.46元，支出门诊费11018.96元。高昕若彤提交汽车票、出租车票、油票一宗，以上交通发票金额共计15676.26元，以及因鉴定到北京的火车票、出租车票一宗，金额合计4305.5元。高昕若彤提交2019年7月12日鱼跃手动轮椅车发票，金额950.4元。高昕若彤提交北京住宿费发票，金额614元。高昕若彤提交病历复印费发票及收据一宗，金额共计1535元。高昕若彤提交4份《家庭辅导学习协议书》及收到条，2016年7月12日-2016年8月4日潘林倩提供家庭学习辅导收取7200元；2017年1月2日-2017年6月23日潘林倩提供家庭学习辅导收取30000元；2017年7月9日-2018年2月9日潘林倩提供家庭学习辅导收取50000元；2018年2月26日-2018年7月27日潘林倩提供家庭学习辅导收取30000元。高昕若彤提交2019年5月31日济南市诚信文化培训学校培训费发票4张，金额合计28100元。省中医提交高昕若彤母亲王庆花出具的收条两张，显示其收到省中医垫付的医疗费105000元。省中医还提交高昕若彤山东省立医院预缴金收据复印件4张（金额合计33000元）、王庆花身份证复印件上收条复印件（载今收到省中医垫付高昕若彤治疗费33000元）及李杰证明。对此，高昕若彤不予认可复印件的真实性。省中医还提交主治医生李杰2018年1月17日、3月27的微信支付交易记录三张及李杰证明，显示李杰代省中医向患者高昕若彤垫付其在省立医院的医疗费25000元。对此，高昕若彤认为系慰问金，而非垫付的医疗费。本案在审理过程中，高昕若彤向法院提出司法鉴定申请，要求对省中医对高昕若彤的医疗行为是否存在过错、若存在过错与高昕若彤的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小和高昕若彤的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、辅助器具费、后续治疗费、后续整容费进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心接受委托进行了鉴定，于2019年3月4日出具（京）法源司鉴【2018】医鉴字第470号司法鉴定意见书（以下简称470号法源鉴定意见书）。该鉴定意见为：省中医对被鉴定人高昕若彤的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与高昕若彤的损害后果之间具有一定因果关系，原因力程度从技术鉴定评价立场建议为次要～同等程度范围；请法庭结合钢板质量审查情况以及告知说明的审理情况，在本次技术鉴定意见的基础上综合确定医院的民事过错程度和民事赔偿程度；被鉴定人高昕若彤伤残等级评定为十级；被鉴定人高昕若彤营养期、护理期为24个月，护理期内护理人数为1人。北京法源司法科学证据鉴定中心开具高昕若彤案件鉴定费用发票2张，金额合计为16950元。后，高昕若彤向一审法院提出补充鉴定申请，申请对省中医为高昕若彤手术使用钢板选择是否与高昕若彤的病情需要相符，术中使用钢板具体质量信息数据及是否与病历中载明的一致；如存在上述过错，对470号法源鉴定意见书原因力大小的影响进行补充鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心接受委托进行了鉴定，于2019年3月4日出具（京）法源司鉴【2018】医鉴字第470号（补）司法鉴定意见书（以下简称补充鉴定意见书）。该鉴定意见为：省中医病历中内固定产品合格证上的信息，与本次补充提交的内固定产品标识信息存在不一致情况。470号法源鉴定意见书已对技术层面的原因力大小进行了评价；本次补充鉴定建议在我中心既往提交鉴定意见基础上，请法庭结合该应用内固定产品相关信息不一致的审理情况，综合确定本案医院的民事过错程度和民事赔偿程度。北京法源司法科学证据鉴定中心开具高昕若彤案件鉴定费用发票，金额为8000元。另查明,2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担责任。一审法院认为，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的470号法源鉴定意见书及补充鉴定意见书，程序合法，结论客观，该鉴定中心还对高昕若彤提出的异议进行了答复，一审法院应予采信。根据上述两份鉴定意见，综合庭审调查情况，一审法院酌定省中医承担50%的过错比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有……（六）赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和和康复支出的合理费用以及因误工减少的损失。对于高昕若彤主张的损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。高昕若彤提交的医疗费发票数额共计209302.42元，根据一审法院确定的过错比例，省中医承担医疗费104651.21元（209302.42元×50%）。2．残疾赔偿金：根据相关法律规定，结合司法鉴定意见书，一审法院认定省中医应支付残疾赔偿金为42329元（42329元×20年×10%×50%）。3.住院伙食补助费：高昕若彤实际住院191天，按照每天100元为标准计算，省中医没有异议，根据一审法院确定的过错比例，省中医应承担的住院伙食补助费为9550元（100元×191天×50%）。4.护理费：根据司法鉴定意见书，高昕若彤护理期为24个月，高昕若彤要求按照2018年度全省城镇单位就业人员平均工资75125元计算护理费，数额为169031.25元（75125元/年÷12个月×3个月×2人+75125元/年÷12个月×21个月），计算标准过高，一审法院确定按每日160元计算，根据省中医出院医嘱（出院后患者仍需卧床3个月，仍需陪护两人）及鉴定意见，省中医应支付护理费64800元（160元×30天×27个月×50%）。5.营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定机构认定的营养期限为24个月，高昕若彤要求每天100元，计算标准过高，一审法院确定按每日50元的标准计算，营养费数额为18250元（365天×2×50元×50%）。6、残疾辅助器具费：高昕若彤提交轮椅发票950.4元，该费用系合理支出，其主张还支出双拐费58元，但并未提交证据，一审法院仅支持省中医承担残疾辅助器具费475.2元。7、交通费：高昕若彤向一审法院提交交通费发票一宗，金额为15676.26元，高昕若彤要求支付交通费30000元，另提交为鉴定支出的交通费发票4305.5元，考虑到高昕若彤长期住院需要陪护人员往返照顾，且在出院后需要多次换药，及鉴定支出交通费等情况，一审法院酌定支持交通费9000元。8、住宿费：高昕若彤提交为鉴定而支出的住宿费发票614元，一审法院支持住宿费312元。9.司法鉴定费：高昕若彤支出鉴定费共计24950元，一审法院支持12475元。10．复印费：高昕若彤支出复印费1535元，一审法院酌定支持1000元。11.补课费：高昕若彤提交其补课协议、收到条及发票，该项损失非法定损失，且数额过高，但考虑到高昕若彤正处于学龄阶段，其长期住院、复查等，确实对学业产生严重影响，为此支出部分补课费应为合理，一审法院酌情支持2万元。12.精神损害抚慰金：根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等规定，关于精神损害抚慰金的数额综合考虑侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为人所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力。一审法院酌定省立医院支付高昕若彤精神损害抚慰金2万元。省中医提交相应证据予证明其为高昕若彤垫付医疗费163000元，但高昕若彤仅认可收到105000元，另33000元因系复印件不予认可，一审法院认为该组证据虽系复印件，但已形成了一条完整的证据链，对此一审法院认为该33000元系省中医为高昕若彤垫付的医疗费。剩余25000元系主治医生李杰通过微信转账给高昕若彤母亲，对此高昕若彤母亲不予认可，且款项支付时，高昕若彤并未住院治疗，现仅有李杰自书证明，证据不足，无法认定为垫付医疗费。综上，一审法院认定省中医已垫付医疗费数额为138000元，该费用折抵省中医应付医疗费104651.21元后，剩余33348.79元用于抵扣其应付残疾赔偿金，即省中医还应支付高昕若彤残疾赔偿金8980.21元。另，对于高昕若彤第2项诉讼请求即后续整形费及住院产生的相关费用另行主张，不属于本案实体处理范围。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤残疾赔偿金8980.21元；二、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤住院伙食补助费9550元；三、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤护理费64800元；四、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤营养费18250元；五、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤残疾辅助器具费475.2元；六、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤交通费9000元；七、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤住宿费312元；八、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤司法鉴定费12475元；九、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤复印费1000元；十、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤补课费2万元；十一、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤精神损害抚慰金2万元；十二、驳回高昕若彤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6037元，由高昕若彤负担3800元，山东中医药大学附属医院负担2237元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于省中医的责任比例问题，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定：“医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。”本案中，高昕若彤因车祸伤致右腿入省中医行右股骨干切开复位内固定术并植骨术，后内固定产品断裂，高昕若彤再次骨折。根据查明的事实，省中医病历记载的内固定产品合格证上的信息与实际使用的内固定产品上标识信息存在不一致的情况，且省中医未对不同治疗方案及其利弊进行告知。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的补充鉴定意见载明：“我中心已对手术质量进行了技术层面的评价……鉴于医院实际应用的内固定产品与病例中合格证信息存在不一致问题，是否涉及产品质量问题，客观事实的告知问题，均超出技术鉴定评价范畴……请法庭结合该应用内固定产品相关信息不一致的审理情况，综合确定本案医院的民事过错程度和民事赔偿程度。”由此可见，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见中确未将钢板是否符合质量标准问题纳入过错鉴定评价范围。根据前述法律规定，医疗器械存在缺陷与否适用举证责任倒置的原则，高昕若彤主张钢板存在质量问题导致断裂，造成其再次骨折的损害后果，省中医对此不予认可，应当举证证明钢板质量合格，符合质量标准。现省中医未能提供涉案内固定产品的合格证、生产批次等相关信息，应当承担举证不能的不利后果，省中医应当对高昕若彤的损失承担赔偿责任。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见，不排除高昕若彤术后医从性不佳、具有负重加重的因素，故本院酌定省中医承担80%的赔偿责任，高昕若彤承担20%的赔偿责任。关于省中医是否垫付33000元医疗费的问题，一审期间，省中医提交高昕若彤之母王庆花出具的收条，载明收到省中医垫付的治疗费33000元，后附有王庆花的身份证复印件及收到人的签字捺印，该证据与省中医提供的山东省立医院的预缴金收据的时间及金额一致，该两份证据相互佐证，可以证实省中医向高昕若彤垫付33000元医疗费的事实。高昕若彤虽对此不予认可，但未能提交相关证据推翻上述事实，亦未对收条上的签名申请笔迹鉴定，故一审法院根据查明的事实认定该33000元系由省中医垫付，并无不当。关于各项数额的认定问题，经审查，一审法院结合查明的事实对高昕若彤的交通费、营养费、补课费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失数额的认定并无不当，本院予以确认。本院依据省中医和高昕若彤之间的责任比例对各赔偿分项计算如下：1.医疗费：高昕若彤的医疗费损失为209302.42元，省中医承担167441.9元（209302.42元×80%=167441.9元）；2.残疾赔偿金：省中医应当向高昕若彤支付伤残赔偿金67726.4元（42329元×20年×10%×80%=67726.4元）；3.住院伙食补助费：省中医承担15280元（100元×191天×80%=15280元）；4.护理费：省中医承担103680元（160元×30天×27个月×80%=103680元）；5.营养费：省中医承担29200元（365天×2×50元×80%=29200元）；6.残疾辅助器具费：省中医承担760.3元（950.4×80%=760.3元）；7.交通费：一审法院酌定9000元并无不当；8.住宿费：省中医承担491.2元（614元×80%=491.2元）；9.鉴定费：省中医承担19960元（24950元×80%=19960元）；10.复印费：一审法院酌定1000元，并无不当；11.补课费：一审法院酌定2万元，并无不当；12.精神损害抚慰金：一审法院酌定2万元，并无不当。根据查明的事实，省中医向高昕若彤垫付医疗费138000元，该费用折抵省中医应当承担的医疗费，即省中医还应支付高昕若彤医疗费29441.9元（167441.9元-138000元=29441.9元）。综上所述，高昕若彤的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第六项、第九项、第十项、第十一项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第十二项及诉讼费负担部分；三、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第一项为：山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤残疾赔偿金67726.4元；四、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第二项为：山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤住院伙食补助费15280元；五、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第三项为：山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤护理费103680元；六、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第四项为：山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤营养费29200元；七、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第五项为：山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤残疾辅助器具费760.3元；八、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第七项为：山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤住宿费491.2元；九、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8423号民事判决第八项为：山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤司法鉴定费19960元；十、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿高昕若彤医疗费29441.9元；十一、驳回高昕若彤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6037元，由高昕若彤负担3086元，山东中医药大学附属医院负担2951元；二审案件受理费9044元，由高昕若彤负担6710元，山东中医药大学附属医院负担2334元。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二一年三月十五日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭