河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终505号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京诺信洁通科技有限公司，住所地：北京市昌平区未来科学城英才北三街**院**楼**。法定代表人：徐涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新县康欣医疗管理有限责任公司，住所，住所地：河南省新县新集镇董店村div>法定代表人：王钢，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李博伦，河南义仁律师事务所律师。上诉人北京诺信洁通科技有限公司因与被上诉人新县康欣医疗管理有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京诺信洁通科技有限公司的委托诉讼代理人李家军，被上诉人新县康欣医疗管理有限责任公司的委托诉讼代理人李博伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京诺信洁通科技有限公司上诉请求：1、请求撤销（2020）豫1523民初1570号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款1302528元并赔偿违约金981474.9元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为前期施工的工程量及工程款无法认定，驳回原告其他诉讼请求是认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原告依据《合同法》第九十四条之规定解除合同，而非是依据《合同法》第九十三条协商解除合同。新县康欣医疗管理有限责任公司辩称，上诉人工程严重逾期，超支工程款，已违反了合同约定，且上诉人提供的补充协议是伪造的。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。北京诺信洁通科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除原、被告（反诉原告）双方于2019年5月签订的《新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程（二标段）施工承包合同》；2、请求人民法院依法判令被告（反诉原告）支付拖欠工程款1,467,942.624元及利息96,120.08元（利息按照同期人民银行贷款利率计算，从2019年5月5日暂计算至2020年8月28日，以后利息计算至工程款本息还清为止）；3、请求人民法院依法判令被告（反诉原告）支付合同约定违约金962,230.09元；4、请依法判令被告（反诉原告）支付依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》、《河南省通用安装工程预算定额》要求收取的措施费112,964.03元和定额规费97,685.02元；5、请求人民法院依法判令被告（反诉原告）支付招标代理费144,200.00元和增值税177,114.836元；6、本案诉讼费用由被告（反诉原告）承担。新县康欣医疗管理有限责任公司向一审法院反诉请求：请求人民法院依法解除反诉原告（本诉被告）、反诉被告（本诉原告）于2019年5月5日签订的《新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程（二标段）施工承包合同》，反诉被告（本诉原告）立即返还反诉原告（本诉被告）多支付的工程款29.67万元，反诉被告（本诉原告）自2019年7月29日至反诉之日每天按照工程总造价的0.3%支付反诉原告（本诉被告）工期逾期违约金984,180元，本案诉讼费用由反诉被告（本诉原告）承担。一审法院认定事实：2019年4月30日，原告（反诉被告）诺信洁通有限公司中标被告（反诉原告）康欣医疗公司新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程项目。2019年5月5日原告（反诉被告）诺信洁通有限公司（乙方）、被告（反诉原告）康欣医疗公司（甲方）双方签定《新县中医院净化系统建设工程施工承包合同》，该合同在工程承包方式及合同价款部分约定合同的总价款为￥7,210,112.22元，并在工程结算及支付方式部分约定“1、合同签订后5个工作日内向甲方交付10%的安全保证金，即￥721,011.22元（大写：柒拾贰万壹仟零壹拾壹元贰角贰分）；2、合同签订后5个工作日内甲方付给乙方第一笔工程款用于材料采购、设备订购的预付款，合同总额的30%，即￥2163033.66（大写：贰佰壹拾陆万叁仟零叁拾叁元陆角陆分）；3、设备到货后的5个工作日内甲方付给乙方第二笔工程款，合同总额的30%，即￥2163033.66（大写：贰佰壹拾陆万叁仟零叁拾叁元陆角陆分）……”。2019年5月9日2019年5月5日原告（反诉被告）诺信洁通有限公司（乙方）、被告（反诉原告）康欣医疗公司（甲方）双方签定《关于新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程（二标段）施工承包合同》第五条：工程计算及支付方式的补充协议，该补充协议约定“1、由于工期紧张：乙方先进场勘探对接，甲方在付给乙方第一笔工程款中扣除10%作为安全保证金，乙方不再另行支付合同总额10%的保证金。甲方在扣除10%的保证金后其余工程款应在2019年5月15日前一次性支付给乙方。乙方在收到第一笔工程款后当月开具相应工程款发票……”2019年11月22日被告（反诉原告）康欣医疗公司向原告（反诉被告）诺信洁通有限公司支付工程款40万元，2019年12月10日被告（反诉原告）康欣医疗公司向原告（反诉被告）诺信洁通有限公司支付工程款10万元，合计50万元。在施工的过程中，被告（反诉原告）康欣医疗公司以原告（反诉被告）诺信洁通有限公司延误工期为由将工程交由第三方实施。原告（反诉被告）主张其已完成工程量为总工程量的25%，被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）完成的工程量为2.5%，本案当事人双方就原告（反诉被告）已完成的工程量无法达成一致意见，亦未进行结算。现原告（反诉被告）主张要求解除原、被告（反诉原告）双方的《新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程（二标段）施工承包合同》，并主张被告（反诉原告）应按25%的工程量支付工程款余款，提出诉讼请求2、3、4、5。庭审中被告（反诉原告）康欣医疗公司表示同意与原告（反诉被告）诺信洁通有限公司解除《新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程（二标段）施工承包合同》，但反诉主张原告（反诉被告）诺信洁通有限公司仅完成总工程量的2.5%，并要求原告（反诉被告）退还其多支付的工程款29.67万元及违约金。原告（反诉被告）称因工程现场已破坏，其无法申请对已完成的工程量进行鉴定，被告（反诉原告）亦未申请鉴定。一审法院认为，2019年5月5日原告（反诉被告）诺信洁通有限公司（乙方）、被告（反诉原告）康欣医疗公司（甲方）双方签订了《新县中医院净化系统建设工程施工承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均同意解除《新县中医院净化系统建设工程施工承包合同》，故对原告请求解除合同的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方对前期施工的工程量未进行结算，且本诉被告对本诉原告所举张的工程量亦不予认可，结合双方提供的现有证据，本院亦无法认定工程款的具体数额；故，对本诉原告要求本诉被告支付工程款等其他诉讼请求及反诉原告要求反诉被告返还已支付工程款29.67万元及违约金的请求本院均不予支持。综上根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）北京诺信洁通科技有限公司、被告（反诉原告）新县康欣医疗管理有限责任公司2019年5月签订的《新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程（二标段）施工承包合同》；二、驳回原告（反诉被告）北京诺信洁通科技有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新县康欣医疗管理有限责任公司的反诉请求。本案本诉诉讼费31,266元，由原告（反诉被告）北京诺信洁通科技有限公司承担15,633元、被告（反诉原告）新县康欣医疗管理有限责任公司承担15,633元，本案反诉诉讼费16,327.92元，由被告（反诉原告）新县康欣医疗管理有限责任公司承担。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，根据二审查明事实，2019年4月30日，上诉人北京诺信洁通科技有限公司中标被上诉人新县康欣医疗管理有限责任公司新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程项目。2019年5月5日，双方签定《新县中医院净化系统建设工程施工承包合同》，明确约定工程承包方式、合同价款、支付方式等事项。2019年5月9日，双方签定《关于新县中医院中心机房、弱电、净化系统工程（二标段）施工承包合同》第五条：工程计算及支付方式的补充协议。合同签订后，北京诺信洁通科技有限公司按照约定进场施工。2019年11月22日、2019年12月10日，新县康欣医疗管理有限责任公司先后支付北京诺信洁通科技有限公司工程款40万元、10万元，合计50万元。在施工的过程中，新县康欣医疗管理有限责任公司将工程交由第三方实施。双方就北京诺信洁通科技有限公司已完成的工程量无法达成一致意见，亦未进行结算。本院对一审查明的相关事实予以认定。上诉人北京诺信洁通科技有限公司的上诉理由经查：一、上诉人在案涉工程已完成多少工程量？是百分之2.5还是百分之25？本案中，双方对前期施工的工程量并未进行结算，新县康欣医疗管理有限责任公司虽提供两份《结算编制报告书》，欲证明本案已完成工程量为2.5%，但该报告系其单方委托，北京诺信洁通科技有限公司并未参与，亦对该报告认定的工程量提出异议，因此该报告不应作为本案认定案件事实的依据。经审查，新县康欣医疗管理有限责任公司于2020年3月22日向新县人民法院起诉北京诺信洁通科技有限公司工程承包合同纠纷一案中，其在起诉状中承认，截止2020年3月底，北京诺信洁通科技有限公司施工工程完成总工程量的25%左右，该起诉书应为新县康欣医疗管理有限责任公司的真实意思表示，其自认的于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明，本院对此予以确认。由于双方对前期施工的工程量及应付工程款项无法达成一致意见且均未提交充分证据证明各自主张，本院结合相关法律规定和新县康欣医疗管理有限责任公司自认的事实，认定北京诺信洁通科技有限公司已完成工程量为25%。一审对此认定有误，本院予以纠正。故新县康欣医疗管理有限责任公司应付工程款1802528元（总工程款7210112.22元×25%=1802528元），扣除其已支付的工程款50万元，新县康欣医疗管理有限责任公司仍应支付北京诺信洁通科技有限公司工程款1302528元。二、双方在本案中有无违约行为，应否承担违约责任？本案中，双方签定的《补充协议》约定“甲方在扣除10%的保证金后其余工程款应在2019年5月15日前一次性支付给乙方。”在合同履行过程中，北京诺信洁通科技有限公司已按照合同约定进行了前期施工，新县康欣医疗管理有限责任公司理应支付相应的工程款而未足额支付，构成违约付款。同时，在施工的过程中，新县康欣医疗管理有限责任公司起诉至新县人民法院要求解除合同，并以北京诺信洁通科技有限公司延误工期为由将案涉工程交由第三方实施，致使双方合同无法继续履行，构成根本违约。故新县康欣医疗管理有限责任公司作为违约方依法应对北京诺信洁通科技有限公司的相应损失承担赔偿责任。本案《补充协议》明确约定，违约金应按工程总造价（扣除已付款部分）的千分之0.3支付，根据意思自治原则，双方关于违约金的约定合法有效，本院予以支持。因此，新县康欣医疗管理有限责任公司应赔偿北京诺信洁通科技有限公司违约金983338元【本金7210112.22元×0.03%×191天（2019年5月15日至2019年11月22日）+（7210112.22元-400000元）×0.03%×17天（2019年11月23日至2019年12月10日）+（7210112.22元-400000元-100000元）×0.03%×266天（2019年12月11日至2020年9月2日）=983338元】。经审查，上诉人虽在上诉状中主张违约金981474.9元，但由于其在一审起诉状中已提出诉讼请求，要求被上诉人支付合同约定违约金962230.09元，根据自愿原则，本院对此数额予以认可，超出的违约金数额，视为上诉人自愿放弃。综上所述，北京诺信洁通科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1570号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省新县人民法院（2020）豫1523民初1570号民事判决第二项；三、被上诉人新县康欣医疗管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人北京诺信洁通科技有限公司工程款1302528元；四、被上诉人新县康欣医疗管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人北京诺信洁通科技有限公司违约金962230．09元；五、驳回上诉人北京诺信洁通科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费31266元，由北京诺信洁通科技有限公司负担15633元，新县康欣医疗管理有限责任公司负担15633元；反诉受理费16327.92元，由新县康欣医疗管理有限责任公司承担。二审案件受理费31266元，由北京诺信洁通科技有限公司负担15633元，新县康欣医疗管理有限责任公司负担15633元。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  马勇审判员  姚涛二〇二一年三月二十九日法官助理马征程书记员李鸿杰