湖南省永兴县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘1023民初219号 原告谭小兵，男，1974年2月10日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 委托代理人谭小军，男，1979年3月21日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 被告湖南建达置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动路233号佳逸豪园804房。 法定代表人彭嘉懿，该公司总经理。 委托代理人雷益，湖南问由律师事务所律师。 第三人郴州市正强投资有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区国庆南路延伸段今日兴城香樟苑3-207号。 法定代表人曹正强，该公司董事长。 原告谭小兵诉被告湖南建达置业有限公司（建达公司）、第三人郴州市正强投资有限公司（正强公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年1月14日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭小兵的委托代理人谭小军，被告建达公司及其委托代理人雷益到庭参加诉讼，第三人正强公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：1、被告向原告支付工程款3187711.98元，并按商业银行同期贷款支付利息492103.04元,合计3679815.02元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告和第三人工程款纠纷于2017年9月21日经湖南省郴州市中级人民法院主持调解，达成一致协议：1、双方确认由正强公司支付谭小兵工程款3187711.98元,本案纠纷就此了结，再无争议；2、上述款项在本调解协议签订后五日内支付，如未按约支付，谭小兵可向人民法院申请强制执行[（2017）湘10民终1866号]。据此，原告多次向第三人催讨工程款，第三人称被告尚未向其支付工程管理费，没有付款能力。此前，第三人与被告于2015年3月18日签订《S213施工合作协议》，约定：第三人将K0+000-K14+600段所剩余工程量（2014年第15次永兴县委常委会议纪要决定的工程量为5000万元）交由被告承建，郴州路桥公司的管理费由第三人负责，被告按最终结算工程款的6%支付给第三人。被告应支付给第三人管理费380.3772万元。直至2020年11月，原告得知被告已从永兴县交通建设投资有限责任公司结算工程款6339.62万元。原告遂将此情况反馈给第三人，第三人称期间多次派项目经理李孟龙和王健美向被告催讨管理费,被告均谎称其工程款未结算，加之，双方系朋友关系，碍于情面，第三人未向法院提起诉讼。原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现，特提起代位权诉讼，请求法院判如所请。 原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据： 证据一、原、被告及第三人的身份信息，拟证明诉讼主体适格。被告对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 证据二、（2017）湘10民终1866号民事调解书，拟证明正强公司要支付原告工程款3187711.98元。被告以原告未提供证据的原件，对该证据的真实性有异议。本院核实后，该证据系郴州市中级人民法院的生效民事调解书，本院予以采信。 证据三、《S213线施工合作协议》，拟证明被告欠第三人的费用情况。被告以原告未提供证据的原件，对该证据的真实性有异议。因原告未提供该证据原件，本院对该证据复印件不予采信。 证据四、[2014]第15次中共永兴县委党委会议纪要，拟证明该工程由原、被告承建。被告对该证据无异议，本院予以采信。 证据五、工程款支付台账，拟证明被告已结清了工程款。被告以原告未提供证据的原件，对该证据的真实性有异议。本院认为该证据未加盖永兴县交通建设投资有限公司的公章，且无银行流水或汇款凭证予以印证，本院对该证据不予采信。 证据六、关于管理费结算情况说明材料，拟证明被告已结清了工程款。被告对该证据真实性不认可，该证据虽有曹正强的签字，但没有加盖单位公章，且该证据属于证人证言的材料，证人并未出庭支持其证言。本院认为该证据系有利害关系当事人的书面证言，未出庭作证，且无其他相关证据予以佐证，故本院不予采信。 证据七、协议一份，拟证明与第三人协商达成的支付工程款协议，但第三人未履行。被告对该证据真实性不认可。本院认为应以生效的（2017）湘10民终1866号民事调解书作为依据，且该证据系复印件，故本院对该证据复印件不予采信。 证据八、转让协议书一份，拟证明汇源公司将案涉工程转让给了正强公司。被告对该证据真实性不认可。因原告未提供该证据原件，本院对该证据复印件不予采信。 被告辩称：一、建达公司与正强公司不存在债权债务关系，原告代位诉讼没有事实和法律依据。二、协议中的管理费用确实是工程款的千分之六。1、《合作协议书》和《补充协议》约定向郴州路桥公司交纳项目管理费120万元，该管理费用就是按照2亿工程总投资的千分之六的比例予以计算的，建达公司承包的路段仍挂靠郴州路桥公司。2、建达公司和正强公司将《S213线施工合作协议》的打印错误修改后，建达公司按照承担路段工程款的6‰即30万元支付给了正强公司，正强公司收到款后未提出异议。3、按照建筑行业资质挂靠惯例，挂靠有资质的公司的管理费不会超过工程款的1%，6%的标准行不通。 被告为支持其主张，提供了以下证据： 证据一、[2014]第十五次中共永兴县委常委会会议纪要，拟证明S213线KO-K14.6段工程由永兴县委指定由第三人分割至被告承建。原告对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 证据二、留存于郴州路桥公司的被告与第三人签订的《S213线施工合作协议》，拟证明该协议将第8条的6‰误打印成6%，路桥公司留存的协议已更正。原告对该证据有异议。本院从《S213线施工合作协议》第9条的约定来看，郴州路桥公司不持有《S213线施工合作协议》，被告从该公司复印的该证据亦系从复印件复印而来，故本院对该证据不予采信。 证据三、曹国彪出具的证明及本人身份证，拟证明协议第8条中的6‰误打印成6%，证人知情并告知建达和正强公司，当时手写予以更正。原告对该证据有异议。本院认为证人未出庭作证，且被告无其他相关证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。 证据四、郴州路桥公司与郴州汇源公司签订的《合作协议书》、《补充协议书》，拟证明正强公司挂靠路桥公司，挂靠管理费为工程投资款的6‰。原告对该证据有异议。本院认为《合作协议书》、《补充协议书》不是案涉《S213线施工合作协议》，故本院认定该证据与本案无关。 证据五、证人姚某前的证明及本人身份证，拟证明《Ｓ213线施工合作协议》的签订是由姚某前参与谈判，双方约定第8条的费用为工程款的6‰。原告对工程款的6‰有异议。本院认为证人未出庭作证，且被告无其他相关证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。 第三人未到庭述称。 本院经审理认定事实如下：2014年12月18日，中共永兴县委常委会议纪要[2014]第15次载明：“…五、关于S213线KO-K14.6段的剩余工程量（约5000万元）转由湖南建达置业有限公司承建，由县交通运输局作为责任单位，单独成立S213资兴至青界山公路A段（鲤鱼塘）指挥部；原指挥部改为S213线资兴至青界山公路B段（黄泥）指挥部，两个项目部所完成的工程量单独予以结算。（二）、考虑郴州正强投资有限公司在该项目的前期投入，同意在其他工程建设中置换同等工程量（约5000万元）由该公司承建。（三）、因KO-K14.6段先后由郴州正强投资有限公司和湖南建达置业有限公司承建，该段工程质量安全责任由两家公司分别承担…”。 2017年9月21日，湖南省郴州市中级人民法院作出的（2017）湘10民终1866号民事调解书，双方自愿达成如下协议：“一、双方确认由郴州正强投资有限公司支付谭小兵工程款3187711.98元,本案纠纷就此了结，再无争议；二、上述款项在本调解协议签订后五日内支付，如未按约支付，谭小兵可向人民法院申请强制执行，执行费由谭小兵自行负担…”。据此，原告多次向第三人催讨该工程款，永兴县人民法院亦未将该款执行到位。为此，原告向本院提起债权人代位权诉讼。 另查明，被告已经付给第三人管理费300000元。 本院认为，本案案由为债权人代位权纠纷。本案争议的焦点是第三人与被告之间是否存在到期的债权债务或其债权债务关系是否明确。从原告提供的（2017）湘10民终1866号民事调解书的内容来看，第三人欠原告工程款3187711.98元属实且未执行到位。从原告提供的《S213线施工合作协议》来看，原告向本院提交的该证据系复印件，未向本院提交原件予以核实，被告对该证据不予认可，故本院对该证据未予采信。因此该证据中约定的“…8、郴州路桥公司的管理费用由甲方负责，乙方按最终结算工程款的6%支付给甲方…”内容即被告按最终结算工程款的6%支付给第三人的内容，本院不予采信。原告提交的工程款支付台账，被告提出异议，该证据未加盖永兴县交通建设投资有限公司的公章，且无银行流水或汇款凭证予以印证，故本院对该证据不予采信，不能证明最终结算工程款的金额。原告开庭后提交的永财评函（2017）583号永兴县财政局《关于S213资兴至永兴青界山公路工程预算评审结论的通知》复印件，是对S213资兴至永兴青界山公路工程预算的评审，不是对S213资兴至永兴青界山公路A段工程预算的评审，不能反映S213资兴至永兴青界山公路A段工程的价款，且原告亦未提供该证据的原件。综上所述，原告提供的证据尚不能证明第三人与被告之间存在到期的债权债务或具体、明确的到期债权债务。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，湖南省郴州市中级人民法院作出的（2017）湘10民终1866号民事调解书确认第三人对原告负有3187711.98元债务尚未清偿。但是，原告提供的证据尚不能证明第三人合法享有对被告380.3772万元的到期债权，在此情况下，原告主张以自己的名义代位行使其债务人即第三人对被告的债权，没有事实和法律依据，本院不予支持，即原告要求被告支付工程款3187711.98元和工程款利息492103.04元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告谭小兵的诉讼请求。 案件受理费减半收取18119元，由原告谭小兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  王光亮 二〇二一年三月十八日 书记员  邓 蓉 适用法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百三十五条因债权人怠于行使其债权或者与该项债权有关的从权利，影响债权人到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，债权人行使代位权的必有费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。