广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1503号上诉人（原审被告）：冯小明，男，汉族，1958年11月7日出生，身份证住址：四川省邻水县×××××××××××，身份证号码：513××××××××××××39X。被上诉人（原审原告）：游四学，男，汉族，1964年10月16日出生，身份证住址：四川省邻水县×××××××××××，身份证号码：513××××××××××××837。上诉人冯小明与被上诉人游四学因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人冯小明上诉请求：维持一审判决第二项，变更第一项；判令被上诉人支付上诉人鉴定费3500元，并免除上诉人对诉讼费的负担。事实和理由：一、原判认定事实不清，首先，被上诉人在5点40分下班后，自行违规操作受伤，不应认定为工作。其次，被上诉人伤早已好转，医院叫出院，不但不办出院手续，人却在医院外租房，谎报伤情，搞虚假诉讼。上诉人除支付了39781.55元医疗费外，还支付10000元生活费，另又在被上诉人说私了结案又支付了43000元是被上诉人当场表态说不再追究任何责任的，没有看到在协议书上设了陷井。最后，请求免除精神赔偿费，因为被上诉人早在惠阳出院后复工复产，受精神伤害的是上诉人。变更上诉人70%赔偿责任，本案中上诉人与被上诉人都是雇工，都是出于同乡合伙做建筑工地，不存在雇佣关系，上诉人出于同乡帮助被上诉人，上诉人上要养老下要养一个先天残疾的儿子。综上所述，恳请二审根据案情予以改判，减轻上诉人的诉累与负担。被上诉人游四学答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确、划分责任比例适当，请求二审驳回上诉人全部上诉请求。首先，答辩人提供劳务过程中不慎被电锯锯伤手指的事实，有双方签订的赔偿协议书证实，根据《侵权责任法》第35条规定，上诉人应当对答辩人的损害承担侵权责任。其次，上诉人认为答辩人不办理出院手续，谎报伤情而提起虚假诉讼事实与答辩人的病历、司法鉴定意见等证据不相符。上诉人与答辩人签订的赔偿协议明确对误工费、护理费、生活费、营养费、交通费达成赔偿协议。同时，明确约定上诉人支付给答辩人住院期间的10000元生活费，双方在赔偿协议书中已作出处理。该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，不存在上诉人所说的“套路”。答辩人一审中主张费用不在赔偿协议中，一审判决和（2019）粤13民辖终414号民事裁定已对此作出认定。最后，答辩人的伤情虽在重新鉴定中为十级伤残疾，是因重新鉴定时间与初次鉴定时间相隔时间较长，导致鉴定从九级变为十级伤残。但可以看出，答辩人存在残疾且伤情很严重，答辩人向身心都受到严重打击。一审法院根据伤残情况确认上诉人应赔偿答辩人精神抚慰金1万元合理、合法。综上，上诉人的请求不能成立，请求驳回全部上诉请求。游四学一审诉讼请求：1、请求人民法院判决被告赔偿原告残疾赔偿金168264元、鉴定费2500元以及精神抚慰金10000元，共计：180764元。2、本案案件受理费由被告承担。2020年8月12日，原告提供了《变更诉讼请求申请书》，诉讼请求第1项变更为：请求人民法院判决被告赔偿原告残疾赔偿金96376元（计算方式：广东省惠州市2019年度城镇人均收入48188元×20年×10%）、鉴定费：2500元、精神抚慰金10000元，共计：108876元。一审法院认定事实：原告与被告是雇佣关系，被告聘请原告担任木工，2018年1月23日下午17时原告在广东省惠州市×××××××给被告承包的房屋工程做木工时使用电锯不慎被割伤手指。2018年4月29日，原告与被告已自行对原告的误工费、护理费、生活费、营养费及交通费五项费用达成赔偿协议。原告于2019年6月12日，自行委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2019年6月18日对原告的伤情作出九级的伤残鉴定意见，本次鉴定产生鉴定费2500元，由原告先行支付。被告对于原告提交的司法鉴定意见书不予认可，提出重新鉴定申请，经法院摇珠确定由广东铭正法医临床司法鉴定所重新对原告进行伤残等级鉴定，鉴定结果为十级伤残。重新鉴定费用3500元，由被告先行支付。案件审理过程中，被告提出管辖权异议，原审法院于2019年10月24日作出（2019）粤1303民初4274号《民事裁定书》，裁定如下：驳回被告冯小明对本案管辖权提出的异议。被告冯小明不服该裁定，提出上诉，惠州市中级人民法院于2019年12月6日作出2019粤13民辖终414号《民事裁定书》，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告系被告聘请的工人，原告与被告之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，被告冯小明作为雇主明知自己没有建筑施工资质仍然雇佣工人从事建筑活动，没有证据证明其在施工现场提供相关的安全生产条件及安全防护设施，也未对雇员进行适当的管理监督，未尽到安全防护管理义务，导致原告游四学在工作过程中因没有安全防护措施造成十级伤残，被告冯小明主观上存在明显过错，理应承担主要过错责任。原告游四学作为一个完全民事行为能力人，事发时未做好安全措施亦未向被告反应该安全问题，其应当意识到在此种情况下作业极为容易发生安全事故，且原告在提供劳务过程中未尽足够的安全生产注意义务，造成自身伤害，对自己的受伤行为存在一定过错。综合原告与被告的过错程度，原审法院酌定，被告承担70%的民事责任，原告自行承担30%的民事责任。由于原告系2018年1月23日受到损害的，原告诉赔的损失，原审法院按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》的规定依法计算如下：1、残疾赔偿金96236元：残疾赔偿金根据原告的伤残等级，可按照受诉法院所在地上一年度（即2019年）城镇居民人均可支配收入48118元/年的标准，自定残之日起计算二十年，残疾赔偿金计算48118元/年×20年×10%=96236元。2、鉴定费：原告提交的广东淡澳司法鉴定所作出的淡澳司鉴所出具的[2019]临鉴字第163号《司法鉴定意见书》，该意见书为原告单方委托，且经重新鉴定，鉴定结果发生改变，原告提交的该份鉴定意见书不能作为定案依据，故此，对原告单方委托鉴定支付的鉴定费用应由其自行负担。3、精神损害抚慰金10000元：本次事故造成原告十级伤残，对其身体造成不可回复性的创伤，原告为此遭受极大精神痛苦，被告应给予赔偿。结合原告的损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，原审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元。以上费用共计106236元，按照责任划分，由被告赔偿原告74365元（106236元×70%）。被告辩称双方签订了《赔偿协议书》，纠纷已解决，且被告还支付了医疗费39781.55元、生活费10000元，原告的起诉属重复主张。根据双方签订的《赔偿协议书》显示的内容来看，双方仅对误工费、护理费、生活费、营养费及交通费五项费用达成赔偿协议，同时也明确约定了被告所垫付的医疗费39781.55元、生活费不退还。本案中，原告主张的是伤残赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金，与《赔偿协议书》约定的赔偿项目并不重复，被告的抗辩意见原审法院不予支持。另，被告所支付的鉴定费用3500元，该费用是因原告伤残需进行鉴定所产生的必然的费用，该费用应当由被告承担。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、判令被告冯小明于本判决生效之日起十日内向原告游四学赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计74365元。二、驳回原告游四学的其它诉讼请求。本案诉讼费2478元（原告游四学已预交3915元，多交的1437元由法院直接退回），由原告游四学负担785元，由被告冯小明负担1693元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人游四学在原一审中诉称是受上诉人雇佣从事木工工作；双方签订的《赔偿协议书》中亦明确甲方即冯小明是雇主方。故原审认定被上诉人受雇于上诉人及双方形成劳务关系的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案二审的争议焦点是，上诉人是否应当承担被上诉人事故损失的70%责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因上诉人冯小明作为雇主明知自己没有建筑施工资质仍雇佣被上诉人从事建筑活动。依据现有证据，不能证实上诉人在施工现场提供有充足的安全生产条件及安全防护设施，上诉人也未能尽到对雇员施工的安全监督管理职责，故原审认定上诉人应对被上诉人因工作过程中缺乏安全防护措施造成的十级伤残损失，承担主要过错责任即70%责任，并无不当，本院予以维持。被上诉人作为一个完全民事行为能力人，未做好安全防护措施施工，对其自身损失亦存在过错，原审认定被上诉人自行承担30%民事责任正确，应予维持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》的规定，原审认定被上诉人本次事故损失为：残疾赔偿金96236元、精神损害抚慰金10000元，合计损失106236元；按照责任划分，由上诉人承担70%赔偿责任为74365元（106236元×70%），并无不当，本院予以维持。至于上诉人上诉提出被上诉人与其不存在雇佣关系及请求减轻赔偿责任比例的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人冯小明的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2478元（冯小明已预交），由上诉人冯小明负担。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年三月十一日书记员  赵顺东