广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂03民终277号 上诉人（原审原告）：周青云，男，汉族，1977年7月10日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：王荣，广西德恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏萌，广西德恩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区翠竹路29号。统一社会信用代码：91450300198857017N（1-1）。 法定代表人：胡建飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍睿，女。 委托诉讼代理人：郭亮，女。 上诉人周青云因与被上诉人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司（以下简称漓泉公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周青云上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金574200元；3.判决被上诉人支付上诉人2019年11月、12月的工资39600元；4.判决被上诉人补发上诉人2019年1-10月的工资差额24750元；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事由和理由：一、被上诉人滥用用工自主权，在双方岗位调动未达成一致意见的情况下认定上诉人旷工于理不合，解除上诉人的劳动合同于法不符，应当依法支付赔偿金。第一，被上诉人单方调整上诉人的工作岗位并大幅度降低工资等，明显不具备合理性，系滥用用工自主权。根据法律规定变更劳动合同，尤其是工作岗位和薪酬待遇应当与劳动者协商一致；本案被上诉人为上诉人提供的新岗位已大幅降低工资水平，其调整行为不属于依法行使用工自主权。第二，在双方未就变更工作岗位协商一致的情况下，被上诉人单方要求上诉人到新的工作岗位报到，并以上诉人旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。第三，被上诉人辩称上诉人不胜任工作，缺乏充分的事实依据。第四，被上诉人没有在一审起诉前以及法定的举证期限内，提供其解除劳动合同征求工会意见的证据，其在一审庭审结束后补交的相关证据，不符合法律规定。依法应当认定解除劳动合同程序违法。综上，被上诉人违法解除劳动合同，应当根据其工作年限14.5年，按照其月平均工资19800元的标准的两倍支付赔偿金574200元。二、被上诉人未足额支付2019年1-10月份的工资，应当补足差额。上诉人每月的最低工资为19800元，但被上诉人在核发上诉人2019年1-10月的工资时，却按照70%的托底比例进行核算，2019年1-10月实际发放的工资总额为17325×4等于173250元，其应当按照上诉人现有证据和主张依法判决被上诉人按照80%的保底比例补发2019年1月至10月差额部分的工资24750元。三、上诉人在2019年11月、12月未能正常在原岗位工作，系由被上诉人的原因所导致。被上诉人停发上诉人的工资于法无据，被上诉人应支付赔偿上诉人工资损失39600元。 漓泉公司辩称，一、关于调整后的岗位大幅降薪的说法不成立。上诉人2019年度实际到手薪酬173300元，而被上诉人公司2019年度销售经理到手薪酬已达260700元，原因是销售经理直接卖酒，收入与销量挂，而销售总监不直接参与销售，收入与所管辖的大区挂。二、关于滥用用工版主权的说法不成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款之规定，根据双方《劳动合同书》之约定及公司《管理制度》之规定，依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》之规定，劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。三、关于“解除劳动合同征求工会意见的证据事后补做”的说法与事实不符。法律规定的是通知、备案，而不是征求工会意见。并且，被上诉人解除上诉人书面通知已载明“经报请漓泉工会备案”。另，在仲裁阶段庭审时，仲裁员当庭查看了工会备案函原件，上诉人也进行了质证，其一审起诉时也未对工会备案函程序提出异议，仲裁做出了程序合法认定。 周青云向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金574200元；2.判决被告支付原告2019年11月、12月的工资39600元；3.判决被告补发原告2019年1-10月的工资差额24750元。 一审法院认定事实：原告于2005年8月入职被告漓泉公司从事销售工作。2011年10月，被告漓泉公司聘任原告为湖南第三销售部副部长（N级）。2017年7月26日，被告漓泉公司聘任原告为贵州第二销售部副部长。 2013年10月1日，被告漓泉公司作为用人单位（甲方），原告周青云作为劳动者（乙方）签订《劳动合同书》，内容（节录）：本合同为无固定期限劳动合同；乙方同意甲方根据生产和工作需要，在管理岗位工作，乙方应当完成甲方规定的工作任务，在生产销售活动中达到规定的数量指标和质量标准，乙方同意甲方有权根据生产经营需要调整乙方工作岗位和工作内容；甲方按照公司薪酬管理制度规定及国家相关法律法规，按时向乙方足额支付劳动报酬，甲方向乙方支付的劳动报酬不低于本地最低工资标准；乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的，（五）乙方无正当理由连续5日或一年内累计10日不到甲方公司工作的。 被告漓泉公司每月对原告工作进行绩效考核，2019年2月至2019年10月，原告负责的贵州大区黎平分区连续九个月未达成战略绩效目标，2019年2月至2019年10月销量目标值为13479万元，实际完成销量5826万元，累计完成销量计划的43.22%；绩效平均分为70.0分，在17个分区中排名最后一名。2019年10月29日，被告漓泉公司下发《任免令》，免去原告贵州大区销售总监职务，拟调任经理。原告对被告漓泉公司免去其销售总监职务的行为未提出异议。原告被免职回桂林后，被告漓泉公司提供了湘黔夜场项目组Ｓ级销售经理（年设计薪酬11万元）、云南一分区Ｓ级销售经理（年设计薪酬11万元）、生产系统（年设计薪酬6万元）、Ｂ2Ｂ事业部（年设计薪酬7万元左右）等岗位，原告均予以拒绝，期间，原告没有去被告漓泉公司报到上班。后被告漓泉公司安排原告任云南一分区销售经理，通知原告于2019年12月1日到云南一分区报到，从2019年12月1日起开始打考勤，并告知原告如拒绝服从，达到天数将予以解除劳动合同。原告仍拒绝前往云南一分区报到。2019年12月30日，被告漓泉公司在报请工会备案的前提下，向原告发出《解除周青云劳动合同的通知》，告知原告已连续旷工21个工作日，构成了严重违纪，经报请工会备案，决定自2019年12月30日解除原告的劳动合同。原告最后工作日是2019年10月29日，被告为原告缴纳社会保险费至2019年12月。 原告2016年度年薪总额（设计值）为297000元，实际年薪占比（保护后）为80%，即237600元。根据被告提供的2017年、2018年、2019年《中层预留年薪结算发放表》及银行系统末次薪资发放记录，原告2017年、2018年、2019年的年度年薪总额（设计值）均为297000元，实际年薪占比（保护后）均为70%，即207900元。原告主张2017-2019年的实际年薪为设计年薪297000占比（保护后）的80%即237600元，但未提交相应证据证实，应承担举证不能的责任，故本院认定原告2017年至2019年的实际年薪为设计年薪297000元占比（保护后）的70%，即207900元。被告漓泉公司已经按实际年薪207900元的标准向原告发放2019年1月至10月的工资173250元。 另查明，被告漓泉公司的2013版《员工手册》经过民主程序制定，并向员工公示。被告漓泉公司的《管理制度》系规范管理岗位工作的制度，经公司管理层人员讨论通过。原、被告2013年签订的《劳动合同书》第二页有原告签名的《规章制度学习情况反馈表》，载明：“本人周青云已于2013年10月1日学习了《员工手册》及《管理制度》，确认知悉并承诺遵守各项制度。”《员工手册》规定（节录）：“绩效考核的结果与员工个人的收入水平和职业发展息息相关，主要用于：……对年度绩效+能力排名最后的员工降级或降职；旷工、擅自离职（连续5日或一年内累计10日）不到公司工作的，属于严重违纪，构成严重违纪，直接解除劳动合同。”《管理制度》规定（节录）：“中层干部的任免由漓泉本部决定；当管辖区域的战略目标达成时，升级或升职；当管辖区域的战略目标未达成时，降级或降职。” 2020年6月9日，周青云作为申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为漓泉公司。周青云的仲裁请求为：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金574200元；2.被申请人补发申请人2019年1月至2019年10月的工资差额24750元；3.被申请人支付申请人2019年11月、12月的工资差额39600元。2020年8月14日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字[2020]第657号仲裁裁决书，裁决如下：申请人的各项仲裁请求，依据不足，本委不予支持。周青云对该仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告漓泉公司为原告调整岗位的行为是否合法；二、被告漓泉公司解除原告劳动合同关系的行为是否合法；三、被告漓泉公司是否应向原告支付2019年11月、12月的工资，工资金额如何计算；四、被告漓泉公司是否应向原告补发2019年1月至10月的工资差额。 关于第一个争议焦点，被告漓泉公司为原告调整岗位的行为是否合法问题。该院认为，企业有权根据自身生产经营需要对劳动者的生产岗位进行合理必要的调整。本案原、被告签订的劳动合同中明确约定“乙方应当完成甲方规定的工作任务，在生产销售活动中达到规定的数量指标和质量标准，乙方同意甲方有权根据生产经营需要调整乙方工作岗位和工作内容”。被告漓泉公司的《管理制度》明确规定：“管辖区域的战略目标未达成时，降级或降职。”因原告2019年1月至10月的绩效考核一直未完成战略目标，排在17个分区最后一名，被漓泉公司告根据其发展需要及公司管理制度，免去原告贵州大区销售总监职务（即副部长）、调整为经理的行为并无不当，原告亦未对被告漓泉公司免去其销售总监的行为提出异议。原告免职后，被告漓泉公司提供的岗位包含销售经理岗位、生产系统岗位、Ｂ2Ｂ事业部，均是管理岗位，与原告《劳动合同书》的管理岗位一致，并未对劳动合同的内容作出变更。在原告对被告漓泉公司提供的上述岗位均予以拒绝的情况下，被告漓泉公司要求原告到云南一分区任销售经理。调整后的岗位仍为营销系统管理岗位，原告有多年销售工作经验，被告漓泉公司依据原告专长调整岗位，不存在恶意为难原告的情形。销售经理的设计薪酬虽然有所降低，但销售经理的薪酬除设计薪酬外，还有销售利润提成，实际薪资待遇未必低于原销售总监的薪资待遇。且根据“薪随岗变”的原则，被告任销售经理的薪资标准应与公司薪酬管理制度一致，不能因原告曾系中层领导而改变公司薪酬管理制度，故被告漓泉公司不存在对原告降薪的主观恶意。综上，被告漓泉公司对原告的调岗具有合理性和正当性，原告应当服从。 关于争议焦点二，被告解除与原告劳动合同关系的行为是否合法问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”及被告漓泉公司的《员工手册》第16条之规定“旷工、擅自离职连续5日或一年内累计10日不到公司工作的，属于严重违纪。构成严重违纪，直接解除劳动合同。”被告漓泉公司通知原告2019年12月1日到云南一分区报到，考勤打卡，并告知相应法律后果。原告一直未上班，至2019年12月30日，连续旷工21个工作日，其行为已构成严重违纪，已达到解除劳动合同的条件。被告漓泉公司在通知工会备案的前提下于2019年12月30日解除原告劳动合同的决定，事实清楚，程序合法，故原告要求被告漓泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金574200元的请求，依据不足，该院不予支持。 关于争议焦点三，被告漓泉公司是否应向原告支付2019年11月、12月工资问题。因原告2019年11月、12月未到被告处上班并提供劳动，故原告要求被告支付2019年11月、12月工资39600元的请求，没有事实依据，该院不予支持。 关于第四个争议焦点，被告是否应向原告补发2019年1月至10月的工资差额24750元的问题。如前所述，原告主张其2019年的薪资为设计年薪297000占比（保护后）的80%即237600元，但未提交证据证实，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告应承担举证不能的责任。故原告要求被告漓泉公司补发2019年1月至2019年10月的工资差额24750元的请求，没有事实依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周青云的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告周青云负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，漓泉公司的《管理制度》规定（节录）：“营销系统管理者薪酬组成为：能力工资+效益工资+销量与利润工资+其他。其中：能力工资、效益工资及其他为月度薪酬，薪酬解释与《员工手册》一致；销量与利润工资即为管理者的年终奖，实行年度结算。月度薪酬在正常出勤、正常履职情况下，按岗位职级按月计发；年终奖即年薪结算，根据管辖区域当年战略目标达成情况及全年业绩，由人力资源部核算后一次性计发。管理岗位员工薪酬的可能性为：按战略目标达成比例结算。若超额达成，除100%年度结算外，还享受超利润奖励；若目标达成为0，则无年度结算。” 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、漓泉公司解除周青云的劳动关系是否合法；二、周青云要求漓泉公司支付2019年11月、12月份工资及2019年1月至10月份工资差额是否符合法律规定。 关于争议焦点一，判断漓泉公司解除案涉劳动关系是否合法，则要分析漓泉公司调整周青云的工作岗位是否属于合法行使用工自主权。《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。本案中，双方当事人于2013年10月1日签订的无固定期限劳动合同约定周青云的工作岗位为管理岗位。同时还约定了漓泉公司有权根据生产经营需要调整周青云的工作岗位和工作内容。漓泉公司的《管理制度》亦对劳动者升级或升职，降级或降职作出了规定。诚如漓泉公司在用工过程中对周青云升级或升职一般，其对周青云进行降级或降职的安排，应都是基于公司生产经营和管理的需要，不能苛求用人单位对劳动只能升级升职不能降级降职，且漓泉公司在调整周青云工作岗位的过程中，双方进行了充分的沟通协商，给出了多种岗位调整的选择方案，体现了对劳动者劳动权益的尊重。而关于调整后岗位的性质及薪酬的问题，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”双方签订的劳动合同约定“甲方按照公司薪酬管理制度规定及国家相关法律法规，按时向乙方足额支付劳动报酬，甲方向乙方支付的劳动报酬不低于本地最低工资标准”漓泉公司《管理制度》对薪酬管理亦有统一的规定，因此，在考虑调整后岗位薪酬时，不能单一按照通常的工资标准去理解，应综合薪酬的组成情形去判断。一审法院对此已进行了详尽阐述，本院赞同一审法院的观点，在此不再赘述。故，漓泉公司对周青云的岗位调整行为具有合理性，属于合法行使用工自主权。周青云上诉主张漓泉公司解除劳动合同程序违法，其理由是：漓泉公司没有在一审起诉前以及法定的举证期限内，提供其解除劳动合同征求工会意见的证据，其在一审庭审结束后补交的相关证据，不符合法律规定。本院对该项上诉理由作如下分析。首先，周青云收执的《解除周青云劳动合同的通知》中明确载明了“经报请漓泉工会备案”的内容，说明周青云对解除合同事项已通知工会这一事实是知晓的，且其在仲裁中亦未对通知工会这一程序问题提出异议；其次，漓泉公司于一审庭审后提交《解除/终止劳动合同通知工会函》中显示漓泉工会收执的时间为2019年12月30日，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定。如前所述，周青云在仲裁期间未对通知工会这一程序提出异议，漓泉公司庭后提交该证据，应属于证据补强的范畴，不受举证期限期间限制，且该证据与案件基本事实有关，应当采纳。因此，周青云的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二。1.漓泉公司应否支付周青云2019年11月、12月份工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”用人单位有为劳动者提供劳动条件、依法履行劳动合同的义务。根据本案查明的事实，2019年11月、12月期间，双方当事人就岗位调整问题进行协商，协商时间较长，漓泉公司未及时安排周青云工作，存在一定的责任。此期间，双方的劳动关系并未解除，周青云未提供劳动非因自身原因造成，如用人单位不支付工资，则必然造成周青云的损失。为衡平用人单位与劳动者各自的利益，漓泉公司应当支付周青云2019年11月、12月期间工资。工资按照案涉劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，即207900÷12×2=34650元。2.漓泉公司应否补发周青云2019年1月至10月份工资差额的问题。周青云上诉主张漓泉公司核发其2019年1月至10月份工资时，应按年薪总额（设计值）297000元的80%比例核算。从周青云2017、2018年工资核发情况来看，均是按照70%的比例发放，其并未提出异议，说明其认可用人单位按照薪酬管理制度作出的工资结算依据，现提出2019年按照80%的比例核算，但未提交相关证据证实其主张，对该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，周青云的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初4231号民事判决； 二、被上诉人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人周青云2019年11月、12月的工资34650元； 三、驳回上诉人周青云的其他诉讼请求。 本案一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人周青云负担10元，被上诉人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二一年三月二十九日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰