云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2021）云0802民初196号原告：杨春华，男，哈尼族，1974年10月8日出生，初中文化，个体工商户，云南省普洱市墨江县人，现住云南省普洱市墨江县。委托诉讼代理人：曹凡，云南胜春兰律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：云南红云建筑工程有限公司。统一社会代码：91530802597119767D。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路36号圣安迪酒店７幢４楼。法定代表人：张云清，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘润霖，云南思润律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：周稚承，男，汉族，1987年8月23日出生，云南省普洱市思茅区人，现住云南省普洱市思茅区。原告杨春华与被告云南红云建筑工程有限公司（以下简称红云公司）、周稚承承揽合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，被告红云公司以被告红云公司将涉诉的墨江县通关镇中心小学第二学生宿舍楼（男、女生楼）建设项目发包给周稚承，即周稚承系该工程的实际施工人，与本案有法律上的利害关系，向本院申请追加周稚承为本案共同被告参加诉讼，为查明案件事实，本院予以准许。本院依法适用简易程序，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。原告杨春华及其委托诉讼代理人曹凡、被告红云公司的委托诉讼代理人刘润霖到庭参加诉讼，被告周稚承经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告杨春华向本院提出诉讼请求：一、判令被告红云公司支付承揽工程款96840元（承揽铝合金453平方按280元一个平方计算共计126840元，扣除预付资金3万元）；二、承担违约金：每天按应付部分万分之一计算，从2017年7月至2020年9月共计：1155天×0.0001×96840＝11185元，以上共计：96840元＋11185元＝108025元；三、诉讼费用由被告红云公司承担。事实和理由：2016年10月，普洱红云建筑工程有限公司在墨江县建盖房屋，到了2017年年初，其工作人员周稚承与原告联系，要原告为该房屋承揽铝合金门窗工程，双方协商同意后签订了《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》，原告按照普洱红云建筑工程有限公司提供的设计图纸要求为普洱红云建筑工程有限公司进行施工，按时完成了合同约定的工作任务，经原告计算，其工作量为453个平方，按双方约定其工程款为453×280元＝126840元。在施工过程中，普洱红云建筑工程有限公司没有按照双方约定支付工程款，仅支付3万元预付资金，工程完工后，原告多次与普洱红云建筑工程有限公司联系，要求尽快给以验收其工程，普洱红云建筑工程有限公司均以各种借口拒绝验收，现在工程早已完工，房屋已经交付使用，但普洱红云建筑工程有限公司至今没有与原告结算通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同工程，致使原告受到损失，多年来原告与普洱红云建筑工程有限公司联系，均以用各种借口拒绝验收，导致应得工程款无法获取，在无奈的情况下原告只有诉讼到人民法院解决双方产生的分歧，现得知普洱红云建筑工程有限公司已经更名为被告，根据法律规定，其债务应由更名后的被告承担。原告认为，双方签订的《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》是双方协商后达成的合同，应按约定履行各自义务，原告已按双方约定完成了全部工程承揽义务，而被告在原告履行完所有工程后没有按双方约定履行验收工程并履行支付费用义务，其行为严重违反双方约定，构成违约，应承担其相应的违约责任，为使原告合法利益得到有效保护，原告曾经以营业执照名称“墨江**兴不锈钢铝合金加工店”名义诉讼到思茅区人民法院，思茅区人民法院认为，该案签订合同人为原告，以墨江**兴不锈钢铝合金加工店名义诉讼为主体不适格为由驳回起诉，鉴于以上原因，现以自然人名义诉讼到思茅区人民法院，请求人民法院判令被告支付承揽工程欠款，并承担相应的违约责任。以上请求，望人民法院根据事实与法律作出公正判决，支持原告诉讼主张，以维护原告合法权益不受侵犯。被告红云公司辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的所有诉讼请求。理由：被告所承建的墨江县通关镇小学学生宿舍是全权交由周稚承作为项目实际负责人实施完该工程，被告红云公司已经超额支付被告周稚承工程款，被告周稚承与原告之间是否签订过铝合金安装合同，原告是否在该工地施工，完成多少工程量，因为看不见结算，所以被告红云公司无法认可原告的所有诉讼请求。另外，原告未按照合同约定在收到被告红云公司支付的30000元后开具发票给被告红云公司，原告未举证证明原告在合同约定的2017年6月28日前安装竣工，原告存在先期违约。被告周稚承未到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何书面答辩意见。原告杨春华与被告红云公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告周稚承未到庭质证，亦未向本院提交任何书面证据材料，对原告杨春华与被告红云公司提交的证据材料，本院认定如下：1.原告提交的第一组证据材料：《铝合金安装合同》原件一份，被告红云公司对该组证据材料不予认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，合同甲方处加盖有普洱红云建筑工程有限公司墨江县通关镇小学第二学生宿舍（男、女生楼）工程技术资料专用章，亦有普洱红云建筑工程有限公司委托代理人周稚承的签字，经庭审核实被告红云公司亦认可该印章系被告红云公司授权给被告周稚承使用的印章，故本院予以采信；2.原告提交的第二组证据材料：《通关完小》原件一份，被告红云公司对该组证据材料不予认可。本院认为，该组证据材料系原告自行制作，无被告签字认可，经质证被告红云公司亦不予认可，故本院不予采信；3.原告提交的第三组证据材料：《（HY-2016-0923）建设工程施工合同》复印件一份，被告红云公司对该组证据材料的真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，对墨江哈尼族自治县教育局作为发包人与普洱红云建筑工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，被告周稚承系普洱红云建筑工程有限公司指定文件接收人的事实予以采信外，其余内容与本案不具有关联性，故本院不予采信；4.原告提交的第四组证据材料：《客户付款入账通知》复印件一份，被告红云公司对该组证据材料予以认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，系普洱红云建筑工程有限公司向原告支付的款项，经质证被告红云公司亦予以认可，故本院予以采信；5.原告提交的第五组证据材料：《企业名称变更核准通知书》复印件一份，被告红云公司对该组证据材料真实性、合法性认可，但对关联性不予认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，能证实普洱红云建筑工程有限公司于2018年7月27日经普洱市工商行政管理局核准后，将名称由普洱红云建筑工程有限公司变更为云南红云建筑工程有限公司的事实，故本院予以采信；6.原告提交的第六组证据材料：思茅区人民法院（2020）云0802民初2650号《民事裁定书》复印件一份、普洱市中级人民法院（2020）云08民终2208号《民事裁定书》复印件一份，被告红云公司对该组证据材料的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，系思茅区人民法院及普洱市中级人民法院作出的民事裁定，已发生法律效力，故本院予以采信；7.被告红云公司提交的第一组证据材料：（2018）云0802民初1667号《民事判决书》复印件一份，原告对该组证据材料不予认可。本院认为，该组证据材料虽来源及形式合法，但系被告周稚承与案外人樊仁友之间的劳务合同关系，与本案不具有关联性，故本院在本案中不予采信；8.被告红云公司提交的第二组证据材料：《墨江县通关镇中心小学第二学生宿舍楼（男、女生楼）建设项目竣工结算汇总表》复印件一份、《代付资料商和个人农民工工资明细及银行流水》复印件一份、《支付周稚承工程款银行流水》复印件一份，原告对《墨江县通关镇中心小学第二学生宿舍楼（男、女生楼）建设项目竣工结算汇总表》不予认可，对《代付资料商和个人农民工工资明细及银行流水》《支付周稚承工程款银行流水》中被告红云公司于2017年6月16日支付30000元予以认可外，其余与本案不具有关联性。本院认为，《墨江县通关镇中心小学第二学生宿舍楼（男、女生楼）建设项目竣工结算汇总表》系被告红云公司自行制作，无原告签字认可，经质证原告亦不予认可，故本院不予采信；《代付资料商和个人农民工工资明细及银行流水》《支付周稚承工程款银行流水》来源及形式合法，对与原告提交的第四组证据材料《客户付款入账通知》一致的单据予以采信外，其余的系被告红云公司与案外人及与被告周稚承之间的转款关系，与本案不具有关联性，故本院不予采信；9.被告红云公司提交的第三组证据材料：《项目部印章启用函》《印章授权使用承诺书》《承诺函》复印件各一份，原告对《印章授权使用承诺书》《承诺函》三性不予认可，对《项目部印章启用函》真实性认可，但对关联性不予认可。本院认为，《项目部印章启用函》来源及形式合法，能证实普洱红云建筑工程有限公司于2016年9月26日授权其项目部启用“普洱红云建筑工程有限公司墨江县通关镇小学第二学生宿舍（男、女生楼）工程技术资料专用章”的事实，经质证原告亦对真实性予以认可，故本院对该内容予以采信，其余内容及《印章授权使用承诺书》《承诺函》系被告红云公司对被告周稚承使用公章的内部管理行为，与本案不具有关联性，故本院不予采信；10.被告红云公司提交的第四组证据材料：《建设工程结算单》《分项工程清单与计价表》复印件各一份，原告对该组证据材料中《分项工程清单与计价表》的面积认可，对单价不予认可，认为应按原被告的合同约定计算。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，对普洱红云建筑工程有限公司于2018年11月16日与墨江哈尼族自治县教育局对墨江县通关镇小学第二学生宿舍楼建设项目（男生和女生楼）进行结算的事实，本院予以采信，其余内容与本案无关，故本院不予采信；对《分项工程清单与计价表》中载明男生楼铝合金推拉窗（带纱）工程量为293.88㎡，女生楼铝合金推拉窗（带纱）工程量为162㎡，经质证原告亦予以认可，故本院予以采信，其余内容与本案不具有关联性，故本院不予采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2016年9月29日，普洱红云建筑工程有限公司授权公司项目部正式启用“普洱红云建筑工程有限公司墨江县通关镇小学第二学生宿舍（男、女生楼）工程技术资料专用章”的印章。2016年10月9日，墨江哈尼族自治县教育局作为发包人与普洱红云建筑工程有限公司作为承包人签订编号为（HY-2016-0923）的《建设工程施工合同》，由普洱红云建筑工程有限公司承建墨江县通关镇小学第二学生宿舍（男、女生楼），其中承包人指定的文件接收人为被告周稚承。《建设工程施工合同》签订后，普洱红云建筑工程有限公司（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》，合同的主要内容为：一、工程名称、地点及安装。1.工程名称：通关完小第二学生宿舍（男、女生楼）。2.工程地点：通关完小校园内。3.铝合金门窗加工规格、安装要求，三方协商一致，共同确认《门窗加工、安装技术要求》。4.门窗规格、价格表：铝合金型材：必须是1.2mm，玻璃：中空交胶玻璃：综合单价280元/㎡，合计总金额：按实际完成面积进行计算。5.甲方不指定型材及玻璃厂商或品牌。6.门窗安装竣工日期：2017年6月28日。三、相关费用及支付方式。1.门窗价格由铝型材价格、玻璃价格、配件价格、加工费、安装费和运输费六部分组成。2.乙方承诺：以上六种费用市场价格下降时，合同价款根据下降比例相应减少。此六种费用中除铝型材外，其它为上封顶价格。根据市场行情，铝锭（铝型材）价格上涨不超过500元/吨时，乙方不得提出铝型材价格申请；铝锭（铝型材）价格上涨超过500元/吨时，乙方可向甲方申请铝型材涨价，涨价范围不超过铝锭（铝型材）价格上涨的相应比例。3.乙方从加工至送达甲方指定地点，甲方不再向丙方另行支付任何费用。4.支付方式。铝合金窗框全部安装结束后，在收到经乙方确认的合同付款申请单后7日内，甲方向乙方支付合同价款的30%。铝合金窗全部安装完毕，甲方收到经乙方签字、盖章确认的最终验收报告和合同付款申请单后进行复检，复检合格后7日内，甲方向乙方支付至工程结算总价的95%。工程结算总价的5%作为质保金，质保期为2年。质保期内无问题，期满一个月内付清余款。6、乙方在收到甲方的货款后，需开具相应发票给甲方。十、违约责任。甲方违约责任：①甲方无正当理由延迟向乙方支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付部分货款金额万分之一的比例，向乙方支付逾期付款违约金。甲方处加盖普洱红云建筑工程有限公司墨江县通关镇小学第二学生宿舍（男、女生楼）工程技术资料专用章，被告周稚在甲方普洱红云建筑工程有限公司的委托代理人处签字。2017年6月12日，普洱红云建筑工程有限公司通过银行转账的方式向原告支付预付款30000元。2018年11月16日，普洱红云建筑工程有限公司与墨江哈尼族自治县教育局对墨江县通关镇小学第二学生宿舍楼建设项目（男生和女生楼）进行结算，《分项工程清单与计价表》载明男生楼铝合金推拉窗（带纱）工程量为293.88㎡，女生楼铝合金推拉窗（带纱）工程量为162㎡。2020年9月21日，墨江**兴不锈钢铝合金加工店以云南红云建筑工程有限公司为被告向本院提起诉讼，本院于2020年9月23日作出（2020）云0802民初2650号民事裁定书，以签订合同的是杨春华，而非墨江**兴不锈钢铝合金加工店，因此，墨江**兴不锈钢铝合金加工店与本案无直接利害关系，其起诉不符合条件，驳回墨江**兴不锈钢铝合金加工店的起诉。墨江**兴不锈钢铝合金加工店不服该裁定，向普洱市中级人民法院提起上诉，普洱市中级人民法院于2020年10月29日作出（2020）云08民终2208号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。另查明，普洱红云建筑工程有限公司于2018年7月27日经普洱市工商行政管理局核准后，将名称由普洱红云建筑工程有限公司变更为云南红云建筑工程有限公司。庭审中，被告红云公司认可被告周稚承系墨江县通关镇小学第二学生宿舍楼建设（男生和女生楼）项目的负责人。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案中，《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》的签订及原告完成铝合金窗安装的工程均发生于《中华人民共和国民法典》施行前的2021年1月1日，当时的法律、司法解释亦有规定，故应当适用当时的法律、司法解释。被告周稚承是否应与被告红云公司共同承担支付责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，被告周稚承系普洱红云建筑工程有限公司承建的墨江县通关镇小学第二学生宿舍楼建设（男生和女生楼）项目的负责人，在原告提交的《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》中甲方处盖有普洱红云建筑工程有限公司墨江县通关镇小学第二学生宿舍（男、女生楼）工程技术资料专用章和被告周稚承作为普洱红云建筑工程有限公司委托代理人的签名，普洱红云建筑工程有限公司与原告已经形成承揽合同关系，普洱红云建筑工程有限公司于2018年7月27日经普洱市工商行政管理局核准后，将名称由普洱红云建筑工程有限公司变更为云南红云建筑工程有限公司，普洱红云建筑工程有限公司与原告签订的《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》所产生的民事责任应由被告红云公司承担。对原告主张被告红云公司支付工程款96840元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，原告作为承揽人按照定作人的要求完成铝合金窗安装工作，并将工作成果交付被告红云公司，被告红云公司应按照合同约定按时足额向原告支付劳动报酬。但被告红云公司未按照约定向原告支付铝合金窗及安装费，被告负有及时向原告支付铝合金窗及安装费的责任。根据被告红云公司提交的《分项工程清单与计价表》载明男生楼铝合金推拉窗（带纱）工程量为293.88㎡，女生楼铝合金推拉窗（带纱）工程量为162㎡，合计455.88㎡，现原告自愿按照453㎡主张，未违反法律法规的规定，亦未损害第三人的利益，故本院予以确认原告完成的工程量为453㎡。依据原被告在《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》中约定综合单价为280元/㎡，工程结算总价的5%作为质保金，质保期为2年，质保期内无问题，期满一个月内付清余款。被告红云公司应付原告的铝合金窗及安装费为126840元（计算方式：453㎡×280元/㎡），质保金为6342元（计算方式：126840元×5%），因原被告均未提交证据证明原被告结算的时间，依照被告红云公司所施工的整体工程于2018年11月16日已进行工程结算，到庭审之日已超过合同约定的2年质保期，被告红云公司应向原告支付全部铝合金窗及安装费，扣减被告红云公司已向原告支付的预付款30000元，被告红云公司还应向原告支付铝合金窗及安装费96840元（计算方式：126840元-30000元）。故对原告主张被告红云公司支付铝合金窗及安装费96840元的请求，本院予以支持。原告要求被告红云公司支付违约金11185元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，原告与被告红云公司签订的《通关小学第二学生宿舍（男、女生楼）铝合金门窗安装合同》第十条第1项约定：被告红云公司无正当理由延迟向原告支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付部分货款金额万分之一的比例，向原告支付逾期付款违约金。因被告红云公司未按照合同约定按时向原告支付铝合金窗及安装费，被告红云公司的行为已构成违约，被告红云公司应当向原告支付违约金，现原告主张自2017年7月起以未付铝合金窗安装费为基数按照每日万分之一计算至2020年9月，日万分之一换算成年利率为3.6%，被告红云公司不向原告支付铝合金窗及安装费，长期占用原告的款项，必然造成原告资金被占用的损失，原告按照年利率3.6%主张违约金未高于造成的损失，但原告未提交证据证明原被告结算的时间，本院依照被告红云公司所施工的整体工程进行工程结算的2018年11月16日起计算违约金至原告主张的2020年9月，共计22个月，被告红云公司应向原告支付的违约金为6391.44元[计算方式：96840元×（3.6%÷12）×22个月]。故对原告主张被告红云公司支付违约金11185元的请求，本院予以支持由被告红云公司向原告支付违约金6391.44元。对被告红云公司抗辩原告未在合同约定的2017年6月28日前安装竣工，原告存在先期违约的理由，因被告红云公司未提交证据予以证明，故本院不予支持；对被告红云公司抗辩原告未按照合同约定在收到被告红云公司支付的30000元后开具发票给被告红云公司的理由，根据原告与被告红云公司的合同约定，原告的合同义务为提供铝合金窗及安装完成，而开具发票系原告的随附义务，并不构成对被告红云公司的对待给付，被告红云公司无权据此拒付铝合金窗及安装费，原告在付款后未开具发票的行为违反的系《中华人民共和国发票管理办法》，税务机关是发票的主管机关，对拒不开票的行为，权利遭受损害的一方当事人可向税务部门进行投诉，故对被告红云公司的该抗辩理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，被告周稚承经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见及提交证据材料予以质证，视为对自己权利的处分与放弃，应自行承担由此产生的法律后果，本院依法进行缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南红云建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告杨春华支付铝合金窗及安装费96840元及违约金6391.44元，共计103231.44元；二、驳回原告杨春华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2461元，减半收取计1230.50元，由原告杨春华负担54.50元，被告云南红云建筑工程有限公司负担1176元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判员  段经权二〇二一年三月二十九日法官助理谭艳超书记员王**芳