上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初4828号原告(反诉被告)：美建建筑系统(中国)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：裘建华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：席绪军，上海七方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹏，上海七方律师事务所律师。被告(反诉原告)：亚士创能科技(上海)股份有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人：李金钟，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴晓华。委托诉讼代理人：闫文慧。原告美建建筑系统(中国)有限公司(以下简称“美建公司”)诉被告亚士创能科技(上海)股份有限公司(以下简称“亚士公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案受理后依法由审判员侯芳独任审判。审理中，经原告美建公司申请，本院依法追加浙江省一建建设集团有限公司(以下简称“浙江一建公司”)为第三人参加诉讼。审理中，被告亚士公司提出反诉，本院经审核后依法受理并予以合并审理。审理中，原告美建公司申请撤回对第三人浙江一建公司的起诉，本院依法予以准许。本案于2021年3月5日公开开庭进行了审理，原告美建公司的委托诉讼代理人席绪军、被告亚士公司的委托诉讼代理人吴晓华、闫文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款人民币(以下币种均为人民币)2,576,078.03元;2、判令被告支付以2,576,078.03元为基数,自2015年11月16日起至2019年12月9日的以日万分之五计算的逾期付款违约金1,912,827.71元,并支付到实际全部清偿之日止;3、判令被告退还原告交付的履约保证金826,250元；4、判令被告支付以826,250元为基数,自2015年9月16日起至2019年12月9日的利息损失166,465.61元,其中2019年8月20日前的利率以中国人民银行同期贷款利率4.75%计算,2019年8月20日起的利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,并支付到实际全部清偿之日止。审理中，原告将诉请变更为：1、判令被告支付拖欠的工程款2,314,152.40元;2、判令被告支付逾期付款违约金(以403,926.08元为基数，自2016年11月15日起算；以403,926.08元为基数，自2017年11月15日起算;以1,506,280.25元为基数，自2016年1月15日起算，均计算至实际支付之日止,以日万分之五为标准计算);3、判令被告退还履约保证金826,250元；4、判令被告支付逾期付款利息损失(以826,250元为基数，自2015年11月5日起计算至实际支付之日止,其中2019年8月19日前以中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR一年期计算)。事实和理由：2014年3月25日,原告美建公司、被告亚士公司及案外人浙江一建公司共同签署《亚士创能科技(上海)股份有限公司新建厂房钢结构屋面及雨蓬工程专业分包合同》约定,原告美建公司以暂定固定总价16,525,000元承建被告亚士公司新建厂房钢结构屋面及雨蓬工程的钢结构工程,合同开工日期以通知书注明的日期为准,总工期日历天数为120日,浙江一建公司的总包配合费由被告亚士公司按照最后审定的分包价款的6%支付给浙江一建公司。后三方于2015年4月8日签署《增加工程量补充协议》，约定增加的合同价款1,519,302元，增加部分的工期为自被告亚士公司通知进场安装起50个日历天,其他按合同约定执行。合同约定,由于被告亚士公司逾期支付进度款和不断延迟交付施工面,原告美建公司有权主张逾期付款的违约金,并顺延工期,赔偿延误工期导致的窝工损失。但合同约定工程索赔期限为索赔事件发生后28日内向对方提交第一次索赔报告,鉴于原告美建公司没有提出索赔报告,也接受了被告亚士公司委托第三方永明项目管理有限公司审计认定的工程结算价款16,157,443元。合同约定主体工程竣工验收合格后2个月内办理完结审计工作,被告亚士公司应当在竣工验收合格的2个月之后支付结算价款。故原告美建公司自2015年10月29日竣工验收合格之日起算工程结算价款逾期支付的违约金,该违约金不属于工程索赔事件的范畴,属于结算后,被告亚士公司逾期支付结算价款产生的违约金,不属于工程索赔事件,也不适用合同关于工程索赔期限的约定。截止2017年1月24日,被告亚士公司已支付1,384,329.60元,支付比例为审计决算价的84.31%,还欠付工程价款本金2,314,152.40元,根据合同约定,逾期支付工程结算价款,每天按照工程总造价的日万分之五偿付违约金,本工程竣工验收为2015年10月29日,故被告亚士公司的支付义务应当从2016年1月15日起算。现原告美建公司仅按照被告亚士公司欠付的金额2,314,152.40元主张违约金。原告美建公司认为被告迟延支付已构成违约，故原告美建公司诉诸本院，作如上诉请。被告亚士公司辩称：不同意原告诉请，原、被告之间的分包工程的结算金额为16,157,443元，已付款为1,384,329.60元。原告美建公司未按照合同约定的时间向被告主张付款，超出诉讼时效，故其现在主张工程款利息及履约保证金的损失，已经丧失胜诉权。对于履约保证金，因原告美建公司的施工存在质量问题，故不同意退还。另外，被告亚士公司认为合同中明确,该工程钢结构的防火涂料耐火时效为1.5小时,防火涂料产品应满足《钢结构防火涂料应用技术规范》CECS24的规定并经相关检测单位鉴定。根据该规范,系争工程的防火涂料厚度应达到7mm,然而根据实际测量,原告美建公司实际涂刷厚度约为1.6mm,与约定不符。鉴于亚士公司多次要求美建公司对此进行整改,但美建公司未完成整改,故应当按重新制作所需的成本费用向亚士公司赔偿质量损失993,631.50元。此外，合同约定系争工程的总工期应为120个日历天,美建公司延误工期的,每逾期一天应按合同价的0.5%支付违约金,最高限额为合同价的3%。根据开工报告和竣工报告显示,美建公司的实际开工日为2014年8月8日,竣工日为2015年10月29日,共超出约定工期327天。故美建公司应按合同价的3%向亚士公司支付工期延误违约金484,723.28元。故亚士公司提出反诉请求，请求判令：1、反诉被告赔偿反诉原告质量损失993,631.50元；2、反诉被告向反诉原告支付迟延完工的违约金484,723.28元;3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。原告美建公司针对被告亚士公司的反诉请求辩称：1、关于质量问题，被告亚士公司自称竣工验收前就已经知道质量问题存在，但依然通过竣工验收合格，且未提供任何证据证明系争工程存在质量问题。原告美建公司所施工的分包工程已经经过三方验收，现无法通过鉴定确认其提出的质量问题，原合同也没有约定防火质量保修期，防火涂料不属于建设工程主体结构。因此被告的质量问题反诉无法律和事实依据。另外，如被告主张的质量责任，则应按照保修责任主张。如被告主张违约责任，则被告亚士公司使用系争工程至今已达5年时间，被告反诉质量问题已超过诉讼时效，此举就是为了恶意拖延付款。2、关于逾期竣工，被告未在索赔内提出索赔请求，已经丧失索赔权利，且被告该诉请已过诉讼时效。经开庭审理查明：2014年3月25日,原告美建公司(分包人丙方)、被告亚士公司(发包人甲方)及案外人浙江一建公司(总包人乙方)共同签订《亚士创能科技(上海)股份有限公司新建厂房钢结构屋面及雨蓬工程专业分包合同》，合同约定由丙方分包甲方位于上海市青浦工业园区东大盈港以西C05地块的亚士创能科技(上海)股份有限公司新建厂房钢结构屋面及雨篷工程项目，由丙方负责1#、2#、3#、4#、5#、8#厂房及连廊钢结构施工图范围内的所有工程(包括优深化设计、制作与安装)。开工日期为丙方提供的深化设计图经甲方确认并图审通过后,由甲方发出书面开工通知书,开工日期以通知书注明的日期为准。竣工日期为自开工之日起120个日历天。合同价格为16,525,000元，以上价格为暂定，最终开票额以双方审定的实际造价为准。本合同价款为分包工程范围内的包干价，即固定总价，但因设计变更导致的工程量增减及主要材料则依据双方约定调整造价。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)分包人不能及时得到合同价款及分包人的其他经济损失,分包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知……分包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失,发包人可按上述时限向分包人提出索赔。本合同采用固定总价合同,合同价款中包括的风险范围：承包范围内工程的设计、原辅材料、构件制作、运输、工程安装费以及税金费用等,因甲方提出设计变更,所导致的工程量或主要材料调整时,方可调整合同价,否则本工程施工图包干价不作调整。发包人向分包人预付工程款的时间和金额：发包人收到分包人履约保证金后3个工作日内,向分包人支付合同价款30%的工程预付款(如有设计变更,按调整后的合同价款计算支付)。分包人向发包人支付工程履约保证金的时间和金额：合同生效后3个工作日内,分包人按合同价款5%以现金方式缴纳工程履保证金(其中40%为工程质量保证金,30%为工期保证金,30%为安全文明施工保证金)。钢结构主体工程完工经验收合格后5个工作日内,如分包人全面履约,全额退还,如部分履约,则按上述比例扣减,履约保证金不计息。工程进度款支付方式按月工程形象进度付款,每月下旬25号前,分包人按各单体施工形象上报已完成工作量,经总包单位、监理工程师核实,报送发包人审核;发包人在接到经总包单位、监理工程师核实的相关手续后,按投标优惠后的报价经审定并收到分包人相应发票后的5个工作日内支付50%该工程形象进度款,每项单体完工后付至该单体的85%(含预付款),钢结构主体工程竣工时,付至发包人审核总价的90%(含预付款)。主体工程竣工验收合格、结算审计完成后根据审计结果15日内扣除保修金(工程审核总价5%)一次性支付余款(主体工程竣工验收合格后2个月内办理完结算审计工作)。工程验收合格后,发包人未按合同约定支付工程尾款的,每天按工程总造价的0.5‰偿付违约金。本条款竣工验收指本合同钢结构分项工程完工验收,包括中间钢结构交工工程竣工验收和全部钢结构工程竣工验收。分包人延误工期每逾期一天支付违约金为合同价的0.5‰,最高限额不超过合同价的3%。当发包人认为必要时,可以安排其他分包人完成剩余工作,一切费用及损失由原分包人承担,若延误超过45天,发包人同时有权没收5%的履约保证金,并单方面解除合同。竣工验收整改后仍不合格的,分包人支付合同价5‰的违约金;以后每验收不合格一次则支付一次合同价1%的违约金,直至验收合格。本合同约定的违约金在违约行为发生后,发包人有权从分包人的履约保证金、质量保修金或工程余款中扣除。合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》中约定分包人在质量保修期内,按照有关法律、法规、规章规定和双方约定,承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,供热与供冷系统,电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,以及双方约定的其他项目。具体保修的内容,双方约定如下：1#、2#、3#、4#、5#、8#厂房及连廊钢结构工程及其屋面防水工程。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,约定本工程的质量保修期如下：(1)地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年;(3)装修工程为贰年;(4)电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年;(5)供热与供冷系统为壹个采暖期、供冷期;(6)住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年;(7)其他项目保修期限约定如下：/。质量保险期自工程竣工验收合格之日起计算。双方约定的其他工程质量保修事项：保修金为工程总造价的5%；保修金利率为零;工程竣工验收合格之日起壹年过后无质量问题15天内归还全额保修金的50%,工程竣工验收合格之日起贰年过后无质量问题15天内归还剩余保修金。合同附件中报价明细表中“钢梁、支撑防火涂料，耐火时效1.5小时，单价20元每平方米”。该合同并对三方当事人的其他权利义务进行了约定。2015年4月8日，原告美建公司(分包人丙方)、被告亚士公司(发包人甲方)、浙江一建公司(总包人乙方)共同签订《亚士创能科技(上海)股份有限公司新建厂房钢结构屋面及雨蓬工程专业分包合同增加工程量补充协议》，约定工程增加范围：1#厂房增补部分,6#、7#厂房及连廊钢结构施工图范围内的所有工程(包括优深化设计、制作及安装)。追加合同价款1,519,302元。根据中华人民共和国增值税暂行条例、营业税暂行条例的规定以及相应实施细则,分包人按规定特明确本协议工程造价中319,053元为建筑业劳务价款,含建筑营业税；1,200,249元为分包人生产的钢结构系统材料价款,含增值税。以上价款额为固定总价,如因设计变更原因(增加或减少)对总价进行调整,否则不予调整。原合同工期不作调整。新增1#厂房增补、6#、7#厂房及连廊工程工期为自甲方书面通知进场安装起50个日历天。该合同附件增补报价明细表中载明“钢梁、支撑防火涂料，耐火时效1.5小时，单价45元每平方米”。该合同并对三方当事人的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，原告美建公司按照合同约定进场施工。原告美建公司施工的专业分包工程未经单项竣工验收，2015年10月29日，包括系争工程在内的总包工程经过总体竣工验收通过。其中，三方在《施工单位工程质量检查报告》，其中载明“施工过程中对分项工程、分部按照《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)的要求进行检查评定，确认工程达到国家验收标准，达到合格质量等级，满足结构安全和功能要求……无遗漏质量缺陷”。2016年10月18日，原告美建公司制作《工程决算书》，送审金额为16,703,682.58元。其后，被告亚士公司委托上海永明项目管理有限公司对系争工程进行了审计，初步审计结果为16,419,368.43元。其后，因不认可该审计结果，故被告亚士公司重新委托上海金桥建设监理有限公司进行第二次审计，第二次审计金额为16,157,443元，被告亚士公司要求按照第二次审计结果作为结算金额。审理中，原告美建公司对第一次审计结果无异议，但不认可第二次审计结果，故申请审价。审理中，为尽快解决纠纷，原告美建公司于2020年4月24日申请撤回审价，并同意以被告第二次审计结果16,157,443元作为结算金额。审理中，双方当事人一致确认合同中对防火涂料无明确约定，仅设计图纸中对于防火涂料的要求是“根据建筑要求，本工程耐火等级为二级，钢柱按2.5小时、钢梁按1.5小时的耐火极限作防火喷涂。防火涂料产品应满足《钢结构防火涂料应用技术流程》(CECS24)的规定并经相关检测单位鉴定”。审理中，双方当事人一致确认原告施工工程的工程款为16,157,443元，被告已付款为1,384,329.60元。以上事实，有原、被告的陈述及钢结构屋面及雨蓬工程专业分包合同、图纸、增加工程量补充协议、工程决算书、审计单等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。审理中，双方当事人存在如下争议：一、关于质量问题，被告亚士公司认为原告美建公司的防火涂料施工存在质量鉴定，故被告亚士公司依法提出反诉，并申请对防火涂料的漆膜厚度进行鉴定，本院依法委托上海源正科技有限责任公司进行鉴定，鉴定过程中，原告美建公司对鉴定事项提出异议，认为防火涂料漆膜厚度的鉴定与耐火极限无关。经本院与鉴定机构联系，鉴定机构明确表示防火涂料耐火极限的检测仅能在实验室中进行，根据现场无法对已施工的防火涂料漆膜涂层现状得出明确的耐火极限。故本院撤回该鉴定委托。审理中，原告美建公司认为其施工不存在质量问题，且亚士公司在对系争工程三方验收后原告起诉前从未向美建公司主张过该质量问题或保修问题。审理中，美建公司提供了竣工验收时向被告亚士公司递交的《公安部消防产品合格评定中心出具的检测通知》、《产品型式认可证书》、《检测报告》，其中载明原告所施工的薄型钢结构防火涂料(涂层厚度5mm,耐火性能试验时间180min)。被告对上述证据的真实性无异议，但认为原告美建公司需要达到5mm的涂刷厚度才能证明其满足防火极限1.5小时的要求。经向鉴定机构咨询，本院认为，图纸中关于防火涂料的要求是“根据建筑要求，本工程耐火等级为二级，钢柱按2.5小时、钢梁按1.5小时的耐火极限作防火喷涂。防火涂料产品应满足《钢结构防火涂料应用技术流程》(CECS24)的规定并经相关检测单位鉴定”，其中第一句是对防火涂料施工工艺和技术参数的要求，第二句是对防火涂料产品质量的要求。关于第一个耐火极限的要求，现已无法通过现场情况得出鉴定结论；关于第二个产品质量的要求，美建公司已经提供了证据证明其产品符合质量要求。综上，被告主张质量问题缺乏事实和法律依据，故本院依法不予支持。二、关于迟延结算问题。原告美建公司认为，系争工程于2015年10月29日完工后，按照合同约定，被告亚士公司应在主体工程竣工验收合格后2个月内办理完结算审计工作，但被告亚士公司拖延结算和审计，在第一次审计结果出具之后又委托第二次审计，恶意拖延时间，迟延结算，故应自2016年1月15日起支付逾期付款违约金。对此，被告亚士公司认为，美建公司至2016年10月18日才编制《结算书》，此前没有向亚士公司递交过结算资料。故迟延结算的责任不在亚士公司，亚士公司在收到美建公司递交的结算资料后，委托上海永明项目管理有限公司对系争工程进行了审计，但双方对于审计结果争议较大，均未作确认，其后亚士公司才委托第二次审计，但美建公司一直未对第二次审计结论作出明确表示，致使审计公司拒绝出具审计报告。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告无法对2016年10月18日前提供结算资料进行举证证明，被告无法对其两次委托审计的原因和事实经过举证证明，故根据现有证据，本院认为原告美建公司于2016年10月18日递交结算资料，被告亚士公司应在2个月内或合理期限内委托审计机构审计并得出审计结论，故本院酌定被告应自2016年12月20日起承担工程款(除质保金外)的逾期付款违约金。关于质保金的违约金，原告美建公司主张的起止时间于法无悖，本院依法予以支持。关于违约金标准，审理中，被告亚士公司主张违约金约定过高，要求降低该标准，根据双方当事人的合同履行情况，参照合同约定，本院依法酌情判令被告亚士公司应按照日万分之三的标准支付原告逾期付款违约金。三、关于工期延误问题。审理中，被告亚士公司主张原告按照合同约定应于120天内完工，原告实际开工日为2014年8月8日,竣工日为2015年10月29日,共超出约定工期327天，故向美建公司主张逾期完工违约金。对此，原告美建公司认为：1、逾期完工已经超过合同约定的28天索赔期。2、该反诉诉请已过诉讼时效。3、原告实际完工时间是2015年5月15日左右，但是被告没有单独对原告施工部分进行竣工验收，仅对总体工程进行竣工验收，在实际施工过程中，原告无法单独完成专业分包作业，必须和总包配合完成，另外合同履行中存在大量设计变更等影响工期的事实，故原告不存在逾期竣工责任。另外，被告并未向总包方主张逾期竣工违约金，起诉前也未向原告提出过索赔要求。本院认为，被告亚士公司的该反诉诉请已过诉讼时效，故丧失胜诉权，另外根据原告履行合同的情况，确实存在分体移交、设计变更、总包配合等诸多影响工期的因素，故本院对被告的该反诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)亚士创能科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)美建建筑系统(中国)有限公司工程款2,314,152.40元；二、被告(反诉原告)亚士创能科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)美建建筑系统(中国)有限公司逾期付款违约金(以403,926.08元为基数，自2016年11月15日起计算；以403,926.08元为基数，自2017年11月15日起计算;以1,506,280.25元为基数，自2016年12月20日起计算，均以日万分之三为标准计算至实际支付之日止)；三、被告(反诉原告)亚士创能科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)美建建筑系统(中国)有限公司履约保证金826,250元；四、被告(反诉原告)亚士创能科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)美建建筑系统(中国)有限公司利息损失(以826,250元为基数，自2015年11月5日起计算至实际支付之日止,其中2019年8月19日前以中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR一年期计算)；五、驳回被告(反诉原告)亚士创能科技(上海)股份有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50,171.30元，减半收取计25,085.65元，由原告(反诉被告)美建建筑系统(中国)有限公司负担5,000元，被告(反诉原告)亚士创能科技(上海)股份有限公司负担20,085.65元；反诉费9,052.60元，由被告(反诉原告)亚士创能科技(上海)股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  侯芳二〇二一年三月八日书记员  王莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。