贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2601民初374号原告：胡鸿，男，1981年8月14日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人（特别授权）：姜才林，贵州财团律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：陈博，贵州财团律师事务所实习律师。被告：凯里市格兰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市金泉变电站西南侧（博南中学）法定代表人：杨智勇，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：朱俊明，男，汉族，1992年11月22日出生，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市金山办事处东门开发区，系该公司部门总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：冷剑龙，男，1964年11月1日出生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市，系该公司法务。第三人：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘光强，男，1985年7月28日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司职员。原告胡鸿诉被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司（下简称：格兰房产公司）、第三人泸州市第七建筑工程公司（下简称：泸州七建公司）债务转移合同纠纷一案，本院于2021年1月5日受理后，依法适用简易程序，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。原告胡鸿及其委托诉讼代理人姜才林、陈博，被告格兰房产公司之委托诉讼代理人朱俊明、冷剑龙，第三人泸州七建公司之委托诉讼代理人刘光强均到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告胡鸿向本院提出诉讼请求：一、判决原告与被告格兰房产公司签订的《以房抵工程款协议书》合法、有效；二、判决被告立即向原告支付欠付的工程款39.5万元；三、判决被告向原告支付逾期支付工程款的违约金，违约金以尚欠工程款39.5万元为依据按月利率1.5%计算自2019年1月25日起至支付之日止（暂计算至2020年12月25日为136356.16元）；四、请求依法判决被告支付原告为追讨债务花费的邮寄费21元、公证送达费600元、律师费10000元；五、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告格兰房产公司系“格兰十二号大院”的建设单位，在“格兰十二号大院”建设过程中，格兰房产公司将该工程发包给第三人泸州七建公司，泸州七建公司又将“格兰十二号大院”D3、D4、D5、D6栋水电劳务工程分包给原告进行施工。经原告与泸州七建公司确认，原告施工的总工程款700946元，泸州七建公司已经向原告支付305946元。2019年1月22日，泸州七建公司向被告出具《付款委托书》，对欠付原告工程款39.5万元进行确认，并委托格兰房产公司直接向原告支付剩余的39.5万元工程款。2019年1月25日，原告与格兰房产公司签订《以房抵工程款协议书》，约定原告可以选择格兰房产公司用房抵工程款；同时协议亦约定原告不选择用房源抵工程款，格兰房产公司则从2019年4月起，每月支付原告7.5万元用于清偿工程款，直至清偿完毕。协议还约定该清偿方式格兰房产公司若拒绝或者推诿、拖延，自本协议签订之日起，甲方按所欠款总额的1.5%每月支付违约金，直至债务清偿为止，诉讼费、律师费等所有费用均由违约方承担。协议签订后，原告没有选择以房抵款，而是选择格兰房产公司自2019年4月起，每月支付原告7.5万元，但被告未按该方式履行，至今没有支付任何款项。2020年4月14日，原告通过公证送达的方式向被告送达了《告知书》，告知被告应该履行《以房抵工程款协议书》约定，并由此产生邮寄费21元、公证费600元。格兰房产公司收到《告知书》后，对原告请求予以拒绝。原告认为，原告与被告签订《以房抵工程款协议书》未违反法律强制性规定，协议合法、有效。由于被告格兰房产公司现不具备以房抵款的条件，应该立即向原告支付工程款39.5万元，并按协议约定承担违约金及原告追讨债务发生的相应费用。综上，原告无奈诉至贵院，请求依法支持原告诉求。被告格兰房产公司提交书面答辩意见辩称：原告胡鸿主张工程款的条件尚未成熟，依法应驳回其诉讼请求，且诉讼费用应由原告自己承担。原告作为实际施工人主张工程款的条件是，工程验收合格或者工程实际交付使用，但本案原告施工的水电工程附属于主体工程，该工程目前仍还在施工过程中没有验收合格。作为实际施工人也未实际交付给被告，根据最高人民法院司法解释的规定依法不具备支付条件。本案原告以《以房抵工程款协议书》为依据主张工程款，该工程违反了最高人民法院关于实际施工人请求支付工程款的条件规定。应当认定为无效，该协议依法不能作为实际施工人主张工程款的条件。第三人泸州七建公司述称：请求法院依法判决。根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：凯里市“格兰十二号大院”是被告格兰房产公司开发的房产项目，第三人泸州七建公司系该房产项目的建设施工单位，泸州七建公司又将“格兰十二号大院”D3、D4、D5、D6栋楼的水电劳务工程分包给原告胡鸿。工程完工泸州七建公司与原告经结算后，于2019年1月22日向格兰房产公司发出《付款委托书》，委托格兰房产公司支付胡鸿D3、D4、D5、D6栋水电工程劳务款395000元。格兰房产公司与胡鸿据此于2019年1月25日签订《以房抵工程款协议书》，协议书载明：乙方（胡鸿）承包的格兰十二号大院D3、D4、D5、D6栋水电劳务工程，以乙方与泸州七建公司结算确认，泸州七建公司欠乙方工程款395000元，现泸州七建公司出具付款委托书，委托甲方（格兰房产公司）支付乙方劳务工资395000元。甲方同意用小户型单价为5980元/㎡、建筑面积87.76㎡的房源一套抵付（据实多退少补）。协议第二条第4项约定：乙方不选择用房源抵偿工资款，甲方则从2019年4月起每月支付乙方7.5万元用于清偿班组工资，直至清偿完毕为止。若甲方拒绝或者推诿、拖延，自本协议签订之日起，甲方按所欠款总额的1.5%每月支付违约金，直至债务清偿为止。协议履行过程中产生任何纠纷可向工程所在地人民法院提起诉讼，诉讼费、律师费等所有费用均由违约方承担。协议签订后，胡鸿于2020年4月13日向格兰房产公司发出《告知书》，要求其在选定房号后10日内尽快办理网签、备案登记及相关手续，并因此产生邮寄费21元、公证费600元。在被告仍未能为其办理房屋备案登记实现以房抵债务的情况之下，原告按协议第三条第4项约定选择由被告格兰房产公司自2019年4月起每月支付7.5万元的方式付款，但格兰房产公司仍未能按该方式履行付款义务，遂引发本案诉讼。原告并申请财产保全，产生保全申请费3020元、财产保全保险费1000及支付律师费10000元。庭审中，原告增加财产保全申请费3020元及财产保全保险费1000元的诉讼请求，而被告提出违约金约定过高，请求予以调整。上述事实，有原告提交的已经庭审质证的证据及原、被告及第三人在庭审中的陈述等予以证实，证据经本院依法审查，足以认定。本院认为，依法成立的合同及公民的合法民事权益受法律保护，民事义务应依约履行。本案被告格兰房产公司与原告胡鸿及第三人泸州七建公司三方就涉案工程“格兰十二号大院”D3、D4、D5、D6栋水电工程款的支付事项以委托付款及签订《以房抵工程款协议书》的方式，确认泸州七建公司应支付给胡鸿的涉案水电工程劳务款395000元由格兰房产公司将应支付给泸州七建公司的工程款项中予以支付给原告，即为明确泸州七建公司对原告的涉案债务转移给被告格兰房产公司，由格兰房产公司承担支付责任，视为三方对本案第三人涉案债务转移的认可，该行为未违反法律规定，本院对此予以确认。原告与被告格兰房产公司之间形成债务转移合同关系而非建设工程施工合同关系，本案案由应确定为债务转移合同纠纷为宜。该债务转移合同对原、被告均具有法律约束力，被告格兰房产公司公司应依照民事活动中的诚实信用原则，履行支付原告劳务款的义务。原、被告及第三人均对第三人未付款项金额395000元无异议，故现原告要求确认涉案《以房抵工程款协议书》有效及主张格兰房产公公司按协议约定支付未付款项395000元，事实清楚，证据充分，且于约于法有据，本院应予支持。被告提出工程款的条件尚未成熟的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于违约金，系原告的损失弥补，原告未举证证明其实际损失，而被告提出该约定过高请求调整，结合本案事实，原告的损失实为被告未付其涉案款项致其因该资金被占用期间利息损失，双方以所欠总额的月利率1.5%确属过高，本院调整为按年利率15.4%自2019年4月1日起计付至清偿日止。原告主张的诉讼保全申请费3020元及律师费10000元，其已举证证明已实际产生该费用的事实，且符合双方合同约定，本院予以支持。关于财产保全保险费1000元、公证送达费600元及邮寄费21元，以公证方式送达告知书以及交纳保险费方式申请财产保全，并非原告必然选择及必需所产生的费用，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：一、原告胡鸿与被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司于2019年1月25日签订的《以房抵工程款协议书》合法有效。二、限被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告胡鸿工程款人民币395000元、律师费10000元及违约金（违约金以395000元为基数，自2019年4月1日起至清偿日止按年利率15.4%计付）。三、驳回原告胡鸿的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4610元，财产保全申请费3020元，合计7630元，由原告胡鸿负担50元，由被告凯里市格兰房地产开发有限责任公司负担7580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，则本判决发生法律效力。本判决发生法律效力后，如义务人不履行义务，权利人应在判决书规定的履行义务期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  李晓红二〇二一年三月九日书记员  李芹芹