福建省漳州市芗城区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0602民初9540号原告：叶永艳，男，1976年2月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：吴振彬，福建中门律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑育坤，福建中门律师事务所实习律师。被告：漳州市奥格文化传播有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌中路39号悦华城市广场2幢611号，统一社会信用代码9135060077750411XY。法定代表人：曾小倩，该公司董事长。委托诉讼代理人：林少辉，福建南州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所律师。原告叶永艳与被告漳州市奥格文化传播有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告叶永艳及其委托诉讼代理人吴振彬、郑育坤，被告漳州市奥格文化传播有限公司（下称“奥格公司”）的法定代表人曾小倩、奥格公司委托诉讼代理人林少辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶永艳向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系，并支付原告解除劳动关系经济补偿金40736元（4个月*10184元/月）；2、判令被告支付拖欠原告工资18404.71元，其中，2020年2月份工资2624元、3月份工资1473元、7月份工资16902.11元；3、判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额58950元；4、判令被告支付原告自2016年10月起至2018年8月垫付的医保费用6336.36元；5、本案诉讼费、仲裁费、保全费及担保费由被告承担。事实和理由：原告于2016年10月入职被告处工作。但直至2018年9月被告才开始为原告缴纳养老保险，至今未与原告签订劳动合同。原告在被告处工作期间，每月工资包括基本工资4000元和业务提成，但被告在原告正常履职的情况下无故拖欠原告2020年2月工资2624元、3月工资1473元、7月工资16902.11元。2020年7月，被告在未与原告解除劳动关系的前提下，擅自停缴原告的养老保险。原告于2020年8月21日向漳州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2020年10月9日作出漳劳人仲案字[2020]058号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，理由如下：一、原仲裁裁决以原告作为被告股东成员为由剥夺原告主张并取得经济补偿金的权利，没有事实和法律依据。原告既是被告的股东，又是被告的劳动者，二者身份关系并不相互排斥。法律并不禁止用人单位的股东同时成为用人单位的劳动者。因此，原告享有股东权益，同时享有劳动者一切应有权益，二者是并存关系。因此，在被告未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的违法情形下，原告请求解除劳动关系的同时享有依法主张并取得经济补偿金的权利。二、原仲裁裁决计算被告拖欠原告工资错误。1、根据工资发放的惯例，当月发放工资系上个月的劳动报酬。原告和仲裁委计算工资月份存在差异，但并不影响原告主张实际减少的两个月工资差额。根据工资表，2020年2月被告拖欠2624元（4000元-1376元）；2020年3月被告拖欠1473元（4000元-2527元）。2、原仲裁裁决要求原告承担2020年7月份回款进度及金额的证明责任，显失公平。正如仲裁委查明事实，原告已经被被告移出“奥格团队”及“奥格财务群”，而回款进度及金额的证据实际由被告掌控，原告已经丧失获得该证据的渠道。因此，2020年7月份回款进度及金额的证明责任应由被告承担。而且，原告已经举证相关工资表和业绩抽成清单（该二份证据来源于被告，结合已发放工资可以相互佐证属实），可以证明原告在不完全统计的情况下2020年7月份仍有14327.37元业务提成，合计工资为16902.11元（基本工资2574.71元+业务提成14327.37元）。三、被告应支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额58950元。原告作为劳动者受被告管理，处于弱势地位，在劳动关系存续期间原告无法向被告索赔双倍工资差额。因此在计算劳动仲裁时效时应当以解除劳动关系之日起算，方符合《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》保护劳动者的立法本意。因此，被告应支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额58950元。四、原仲裁裁决遗漏原告关于社会保险的仲裁请求。原告于2016年10月入职被告处工作，但直至2018年9月被告才开始为原告缴纳养老保险。因此，原告要求被告补缴原告自2016年10月起至2018年8月的社会保险，并支付原告自2016年10月起至2018年8月垫付的医保费用6336.36元。而原仲裁裁决遗漏该仲裁请求，存在程序违法行为。综上，为维护原告合法权益，现依法诉至贵院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告奥格公司辩称，一、本案的基本事实。奥格公司系以承揽文化、艺术活动策划，设计、制作、代理、发布广告等为企业或个人提供多种服务业务的企业。约2016年底，原告与奥格公司法定代表人曾小倩通过他人偶然认识，曾小倩经观察后感觉原告较为勤快且有一定的业务攻关活动能力，即向其表达建立业务合作关系的提议，双方经沟通后达成合意，即原告介绍业务或客户给奥格公司承揽对接，业务对接成功后原告按一定的比例提成的松散自由的合作模式。因此，从2016年12月开始至2018年6月这一年半时间内，原告合计介绍几十笔业务由奥格公司承揽，奥格公司也因此从曾小倩个人帐户陆续支付给原告业务介绍费等各种费用合计254936.5元，原告也收取客户各种款项返还给曾小倩合计344175元，往来款项多达54笔。经过一年多的松散合作，双方之间有了更深入的了解和信任。为进一步加强合作共赢关系，双方经协商达成合资入股的合意，因此，2018年7月1日，原告与曾小倩个人签订了一份《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》（下称“合作协议”），合作协议约定：甲方（指曾小倩，下同）以32万元价格将其在公司拥有的股权40%，分红比例40%转让给乙方（指原告，下同），乙方在合同签订之日起向甲方指定帐户支付10万元，剩余转让款乙方同意于本协议签订之日起5个月内支付至指定帐户；乙方股权持有的方式为委托甲方代为持有，乙方在奥格公司经营期间担任总经理职务（运营、销售、客服、后勤等）方面一切事宜，如因个人原因无法胜任本职工作，则公司有权聘请他人接替其本职工作，接替人的工资由乙方承担；乙方只享有分红权利，经营中各项支出按股权比例分配，如若乙方退出公司所有的固定资产归甲方所有；以及合作期间5年内若因乙方个人原因想退出，则所占股权就以每股1元转让甲方等条款。合作协议签订后即从2018年7月开始，原告才作为公司股东进入奥格公司参与经营管理控制公司，也才进入奥格公司团队微信群，以及从7月份开始其才使用“叮叮”APP软件作为主管理员管理审批奥格公司员工考勤等，但原告不用受奥格公司考勤制度、上下班制度等规章制度的约束。原告也于2018年7月6日开始支付股权转让款等款项给曾小倩。从2018年7月合作开始至2020年7月份的二年期间，原告从曾小倩个人工商银行帐户取得各种业务介绍费等各种款项合计1034571.14元，其也因代收客户各种款项而返还给曾小倩约1398382元。2018年8月份之前，奥格公司均未为原告办理和缴交各种社会保险，原告对此均未有任何异议。2018年9月，原告才利用其为公司股东控制公司的职务之便，于及2019年1月将其夫妻两人挂靠在奥格公司名下办理了社保手续。2020年上半年，奥格公司二个股东即曾小倩与原告开始因业务发展等方面的原因出现意见分歧，之后矛盾逐渐加深，原告即于今年7月份向曾小倩明确表示其要解除合作协议退出公司，因此，原告从今年7月份开始即擅自退出公司，与他人另外合作成立与奥格公司同业竞争的公司。今年8月底，奥格公司接到仲裁庭应诉材料后积极应诉，仲裁庭裁决后，虽然奥格公司对裁决结果存有异议，但考虑到仲裁庭绝大部分驳回了原告诉求，且因原告至今仍是股东，仲裁结果其也应当承担后果，所以才决定不主动起诉到法院。二、据以上事实，奥格公司认为：1、本案原告与奥格公司之间不存在劳动关系。（1）原告诉称其于2016年10月入职被告处工作与不符合事实。如前所述，2016年底开始，原告只与奥格公司法定代表人达成松散的合作意见，即其只是介绍业务而享有提成而已，其既没有固定工作岗位，也不用上下班考勤，因此，这种模式系正常普通的商业合作关系，并非劳动关系。这从原告自2016年12月开始至2018年6月份止的一年多时间内，其从奥格公司股东曾小倩个人帐户获得几十笔没有固定的费用，以及从未上下班考勤、参与微信团队、享有工资及社保待遇而原告对此无异议等即可得到充分印证。（2）自2018年7月份起，原告只是奥格公司的隐名股东参与管理和实际控制，双方之间也未形成的关系不符合劳动关系的基本特征。2018年7月1日原告和曾小倩签订的合作协议3.7款明确约定，原告通过股权转让的方式成为公司股东，其只享有分红权利。合作协议签订后，其虽然有加入奥格公司微信及叮叮团队群，但其同样没有也不用遵守公司的考勤、上下班等规章制度，奥格公司帐户也从未支付其工资待遇。因此，原告只是奥格公司的股东即实际控制人而非员工，双方之间未形成真正的劳动关系。至于2018年9月份及2019年1月原告以奥格公司名义为其夫妻办理了社保，系原告利用职务之便所为谋取私利而为，否则为何其配偶也在奥格公司缴交社保？而原告从曾小倩帐户所得的款项，只是股东之间的款项往来，即使附言工资，也只是股东之间的一种分红预提而已，而并非劳动法意义上的工资。2、退一步说，即使原告与奥格公司之间存在劳动关系，原告的请求也依法不应予以支持。（1）原告诉求支付未签订劳动合同双倍工资差额已超过规定时效。首先，根据原告自述，其从2016年10月即系奥格公司员工，因此，从2016年10月起至今年7月份，其工作年限已达3年多，所以，根据规定其诉求已超过规定的一年期间。其次，原告在2018年7月后即是公司股东并实际控制公司，未签订劳动合同也是原告自身原因所致，其后果及责任也应由其承担。（2）原告诉求的补缴2018年9月份之前的社保及垫付的医保费用等请求也超过规定的1年仲裁时效。因为，合作协议系于2018年7月1日签订，原告从2018年7月份起即为奥格公司股东实控人，即使之前即2016年10月至2018年6月原告确系奥格公司员工，则至今也逾2年时间，因此，其请求超过规定时效。（3）原告退出公司系其主动提出并擅自退出的，责任及过错均为原告，奥格公司不应予以经济补偿。2020年7月，原告即明确表达解除合作协议意愿，并起草了补充协议主动发送给曾小倩，同时其从7月份起也实际没有再履行其原有的参与管理的各种事务，并且与他人合作另行设立公司开展经营活动，因此，其系主动提出并擅自退出公司的。（4）原告诉求补发工资18404.71元依据不足。首先，原告诉称其今年7月份的业绩提成无事实依据。其次，曾小倩在今年2月、3月及7月间共支付其多达18笔合计达208816.14元的款项，因此，奥格公司没有也不可能拖欠其工资。综上所述，本案奥格公司与原告的关系不符合劳动关系的基本特征，原告诉称其系奥格公司员工无事实依据，其无论与奥格公司或曾小倩之间，均是平等民事主体之间的股东与股东之间、股东与公司的商务合作关系，而不具备管理与被管理、固定月工资报酬、固定工作岗位为主要特征的用人单位与劳动者之间的劳动关系，退一步说，即便存在劳动关系，原告的请求既超过规定时效，也无事实依据。因此，请贵院明查事实，驳回原告的诉讼请求！经庭审审核并认证，查明如下事实：被告奥格公司于2005年7月4日成立，法定代表人系曾小倩，经营范围：文化、艺术活动策划；公司礼仪服务；个人形象设计服务；大型活动组织服务；提供企业营销策划服务；设计、制作、代理、发布国内各类广告；美术图案设计服务等。2016年底，原告叶永艳陆续开始与被告奥格公司有密切业务往来关系。2018年7月1日，被告奥格公司的法定代表人曾小倩（乙方）与原告叶永艳（甲方）签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》，曾小倩将其个人所有的奥格公司名下40%股权，以32万元转让给原告叶永艳；叶永艳和曾小倩具有财务监督权；叶永艳在奥格公司经营期间担任总经理职务（运营、销售、客服、后勤等方面一切事务），如因个人原因无法胜任本职工作，则公司有权聘请他人接替其本职工作，接替人的工资由原告承担。至此，原告叶永艳作为奥格公司股东，管理公司事务，但无需考勤，并参与对公司其他员工的考勤管理。2018年7月6日至2020年7月10日，原告与曾小倩有数百笔银行往来流水。2020年7月20日，原告叶永艳通过微信与圣美客户进行业务沟通。曾小倩分别于2020年7月17日和7月22日将原告移出“奥格团队”和“奥格财务群”微信群。原告叶永艳于2020年8月21日向漳州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2020年10月9日作出漳劳人仲案字[2020]058号仲裁裁决书：一、申请人与被申请人于2020年8月21日解除劳动关系；二、被申请人应支付申请人2020年2月的工资2624元、2020年7月基本工资2574.71元，以上合计5198.71元，于本裁决书生效之日起五日内支付清楚；三、申请人其他仲裁诉求不予支持。原告不服该仲裁裁决，诉至本院。2017年3月6日，原告叶永艳为自己缴交医保费3036.96元。2018年3月5日，原告叶永艳为自己缴交医保费3299.40元。2018年9月至2020年6月，被告奥格公司为原告叶永艳缴交养老保险。2020年7月13日，因统筹范围内转出，人员调动审核通过，被告奥格公司至此停止为原告叶永艳缴交养老保险。原告叶永艳的应付工资，由基本工资、业务提成项目组成。2018年12月起至2020年6月，原告的基本工资除2020年2月1376元、2020年3月2527元外，均为4000元。以上事实有原告提供的漳州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书、送达证明、银行交易明细、微信聊天记录、钉钉管理平台截图、社保查询记录截图、工资单、业绩抽成、报价单等与被告提供的合作协议、银行流水等以及双方当事人庭审陈述为证。上述证据经庭审举证、质证，本院对证据的真实性和来源的合法性予以确认并在卷佐证。审理过程中，原告叶永艳向本院提出财产保全的申请，请求冻结被申请人漳州市奥格文化传播有限公司名下银行存款人民币124427.07元，并提供担保。本院于2020年11月2日作出裁定，冻结漳州市奥格文化传播有限公司名下银行存款人民币124427.07元。本案争议的焦点：1、原、被告间是否存在劳动关系？2018年7月1日，原告从曾小倩处取得被告奥格公司40%的股权，成为奥格公司的股东，该事实清楚，本院予以认定。根据原、被告提供的银行流水显示，被告奥格公司的法定代表人曾小倩每月固定向原告支付一笔附言为工资的款项，且频繁向原告支付报销款，双方银行账户往来流水频繁。结合被告奥格公司为原告缴交养老保险的情况、钉钉软件中原告叶永艳作为被告奥格公司的管理员且未加入考勤组、奥格公司工资单及业绩抽成表、微信聊天记录等多组证据，可以证实原告作为被告奥格公司的股东，管理公司的诸多事项，且为被告提供劳动。被告在接受原告的劳动后，支付了相应的劳动报酬。综合上述证据，本院认为，原告虽为奥格公司的股东，系公司的管理者，但此不能阻碍原、被告间成立劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，原告叶永艳管理公司事务，提供劳动并获得报酬、缴纳养老保险等多个事实，可以证明原、被告劳动关系成立。2、关于被告尚欠原告叶永艳2020年2月、3月、7月工资金额问题。根据举证规则，工资凭证由用人单位提供。因被告未提交相应证据，故本院采信原告的工资组成，即应付工资为基本工资4000元加业务提成。被告实际支付原告2020年2月工资为1376元、2020年3月为2527元。根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（闽人社文[2020]24号）的相关规定，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资。故原告主张被告应当支付原告2020年2月份工资4000-1376=2624元、2020年3月份工资4000-2527=1473元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告叶永艳2020年7月份的工资。2020年7月20日，原告叶永艳仍然在微信中与客户沟通工作。结合原告与曾小倩银行流水情况，本院认为，原告叶永艳主张其在被告奥格公司工作至2020年7月20日，被告无提供相反证据，故对于原告的主张，本院予以采信。2020年7月的基本工资为4000元÷21.75天×14天=2574.71元。原告提供来源于2020年7月10日被告奥格公司财务群聊天记录中的原告业绩抽成表显示，2020年6月仍有多项业务提成未到款。2020年7月抽成表中，3.28东山世茂、4.12东山世茂、5月份世茂、5.15龙海世茂、5.12-22世茂夜场、5.29世茂LED广告车、6.7世茂业主生日，共7项业务提成总金额为11733元。被告奥格公司质证认为该微信记录无法证明原告所要证明的事实。被告奥格公司提供2020年7月原告业绩抽成表显示，圣美拍摄，共1项业务提成，未到款。原告叶永艳对被告提供的上述证据进行质证，对该证据的三性均有异议，认为该证据系事后伪造，原告提交的业绩抽成证据来源于2020年7月10日奥格财务群的微信聊天记录，能够进行查证。且原告七月份的业绩抽成在六月份的业绩抽成表中能够体现，其中有七笔业绩是六月份业绩抽成表累计下来的。经查，原告提供的2020年6月业绩抽成表未到款项目和被告提供的2020年7月业绩抽成表中的项目中，其他公司员工的业务项目吻合，能够一一对应。且有原告提供的与客户的聊天记录，证实原告参与其中的项目安排。综上，本院认为，原告提交的业绩抽成表来源清楚，业绩抽成表月份连续，有迹可循，且有其他证据能够相互印证，故对于原告提交的2020年7月业绩抽成表证据，本院予以采信。根据原告提供的2020年7月业绩抽成表，原告2020年7月份的业务提成为11733元。综上所述，原告2020年7月份应得工资为基本工资2574.71元+业务提成11733元=14307.71元。3、被告是否应当支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、原告自行垫付的2016年10月至2018年8月医保费用？原告叶永艳与曾小倩签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》，叶永艳取得奥格公司40%的股权，在奥格公司经营期间担任总经理职务（运营、销售、客服、后勤等方面一切事务）。故可知原告叶永艳作为奥格公司股东，管理公司的多项事务。原告叶永艳虽然是被告奥格公司的劳动者，但同时因股东和管理者的身份，在与被告签订劳动合同、缴交医社保、发放薪金等多个方面，享有一定的经营管理职权。但原告在享有职权优势的同时怠于与公司签订劳动合同和缴足医社保，故原告基于此，以被告未足额支付劳动报酬、缴足医社保为由主张支付经济补偿金及原告自行垫付的2016年10月至2018年8月医保费用，无事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额，也已超过仲裁时效，不予支持。本院认为，原、被告之间存在劳动关系，有事实依据，本院予以认定。现原告要求解除原告与被告的劳动关系，本院予以支持。原告主张被告支付拖欠原告的工资，本院予以部分支持。被告应当支付原告2020年2月工资2624元、2020年3月份工资1473元、2020年7月份工资14307.71元，合计18404.71元。其余诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告叶永艳与被告漳州市奥格文化传播有限公司于2020年8月21日解除劳动关系；二、被告漳州市奥格文化传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告叶永艳工资共计18404.71元；三、驳回原告叶永艳其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告叶永艳负担5元，被告漳州市奥格文化传播有限公司负担5元；本案保全费1142.14元，由原告负担964元，由被告漳州市奥格文化传播有限公司负担178.14元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审 判 员  林 莉二〇二一年三月三十一日法官助理  方汤琳书 记 员  蔡启乐附主要法律条文：《中华人民共和国民法典》第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。