江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终839号上诉人（原审原告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号，统一社会信用代码：91360121158626863H。法定代表人：曾剑峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：余扬帆，江西思海律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏琛钰，江西思海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈福贵，女，1969年6月21日出生，汉族，住湖北省阳新县。被上诉人（原审被告）：王能明，男，1965年10月19日出生，汉族，住湖北省阳新县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙滔，湖北文光律师事务所律师。上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）因与被上诉人陈福贵、王能明劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉业公司上诉请求：1.依法撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4663号民事判决，并改判上诉人与被上诉人儿子王定朋之间不存在劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人儿子王定朋之间存在劳动关系属事实认定错误，适用法律错误。（一）一审判决已经查明被上诉人儿子王定朋是由王能彬安排到富川府工程工地上提供木工支模劳务，劳务报酬也是由王能彬与王定朋约定的按工作面积计算，每月先支付生活费5000元。在查明上述事实的情况下，一审判决认定上诉人王能彬支付生活费的指示和政府为保障民工工资的要求而向王定朋支付5000元为“支付工资”是与事实不符的。（二）一审判决认定王定朋在工地提供劳务过程中要遵守上诉人的规章制度，属认定错误。一审判决已经查明王定朋日常工作内容由王能彬安排，受王能彬的管理，诉讼中被上诉人并未提供证据证明王定朋要遵守上诉人的规章制度。事实上，王定朋到工地干活的时间、内容均是由其本人根据王能彬安排的事项自行决定的，其除进入工地后需遵守安全施工的要求外，并不需要遵守上诉人的任何规章制度，上诉人对王定朋也无其他管理、指挥、监督的行为。（三）上诉人与被上诉人儿子王定朋之间均无建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方不符合劳动关系的构成要件，从已查明的事实来看，王定朋在工地上从事劳务是接受王能彬的管理和安排，其劳务报酬也是由王能彬根据其提供劳务的情况来结算和发放。上诉人向王定朋账户发放的款项便是按照王能彬的要求转发的，该款项并非是王定朋提供劳务的实际报酬，其报酬的多少最终要与王能彬结算之后确定，且证人朱某、柯某、胡某在一审庭审中也已证实，王定朋等人一直跟着王能彬做事，由王能彬到工地承揽木工支模业务，然后安排王定朋等人到工地上做事，报酬与王能彬结算，目前朱某、柯某、胡某等人跟着王能彬在另一工地上做事。因此，王定朋与上诉人之间不存在劳动法上的从属关系，双方无建立劳动关系的合意，审判实务中也认为，在建筑企业与劳动者无建立劳动关系的合意，劳动者的劳动报酬也非由建筑企业确定和结算，劳动者也未接受建筑企业的管理、指挥、监督等情况下，不认定该劳动者与建筑企业建立了劳动关系。综上，被上诉人儿子王定朋并非上诉人所雇佣，双方无建立劳动关系的合意，不符合《劳动合同法》第三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方之间不存在劳动关系。为维护上诉人合法权益，上诉至二审法院，请求判如所请。陈福贵、王能明辩称，原审法院判决正确，上诉人的上诉请求无法成立。（一）上诉人与被上诉人的儿子王定朋发放的5000元系每月支付给被上诉人儿子工作期间工资。（二）被上诉人儿子王定朋在工作期间受公司管理规定的约束，一审中举证的门禁以及录像视频可以证明，以及日常工作接受公司工地上代班的工头安排。（三）双方是构成事实的劳动关系，上诉人有为工地上支模工作寻找工人，被上诉人儿子有支模的工作经验，在有用工方需求和劳动者同意的情况下，劳动者王定朋到工地上做事，并由上诉人每月支付工资，因此，对上诉人与被上诉人儿子之间构成的事实劳动关系，原审法院判决正确，应予以维持。嘉业公司向一审法院起诉请求：1.判决嘉业公司与王定朋不存在劳动关系，嘉业公司不承担用工主体责任；2.本案诉讼费由陈福贵、王能明负担。一审法院认定事实：2019年7月30日，嘉业公司与案外人石裕更签订《木工班组分包施工合同》，嘉业公司将阳新县地块富川府工程项目的木工工程分包给石裕更实际施工，承包方式为，包工、包安全文明施工、包验收通过。后石裕更将部分楼栋的木工支模分包给案外人王能彬。2019年8月，王能彬安排陈福贵、王能明儿子王定朋到阳新县地块富川府工程工地上工作，双方约定按工作面积计算工资，每月先支付生活费5000元，日常工作内容由王能彬安排，工资由嘉业公司发放。2019年9月至2020年1月和2020年5月，嘉业公司按每月5000元向王定朋支付工资。2020年6月5日，王定朋因交通事故死亡。2020年8月17日，陈福贵因确定劳动关系的争议向阳新县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。阳新县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月21日做出阳劳人仲案字[2020]第035号裁决书，裁决：陈福贵所代理的王定朋与嘉业公司存在劳动关系，嘉业公司承担王定朋的用工主体责任。嘉业公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为嘉业公司与王定朋之间是否存在劳动关系。从一审法院查明的事实来看，嘉业公司将木工工程发包给石裕更，石裕更将部分工程发包给王能彬，王定朋日常受王能彬的管理，但王定朋的工资待遇由嘉业公司发放，同时王定朋在工作的过程中也要遵守嘉业公司的规章制度。由此可见，王能彬和石裕更不构成独立的用工主体，嘉业公司与王定朋之间符合劳动关系的要件，故嘉业公司与王定朋之间存在事实劳动关系。嘉业公司主张其与王定朋之间不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：自2019年8月至2020年6月5日期间，江西嘉业建设工程集团公司与王定朋之间存在劳动关系。案件受理费10元，由江西嘉业建设工程集团公司负担。本院二审期间，嘉业公司向本院提交了2020年1月和2020年5月的相关转账记录，用于证明包括王定朋在内的农民工的银行账户是王能彬用来与江西嘉业公司和石裕更之间进行结算的账户，判决书中的发放5000元银行转账记录这不能够双方之间存在劳动关系。经质证，被上诉人对该证据的三性无异议，但对其证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：嘉业公司与王定明之间是否构成劳动关系。双方当事人是否构成劳动关系应从双方成立劳动关系的意愿、双方的从属性、提供劳动的内容及性质等因素并结合实际综合认定。在双方成立劳动意愿方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”可知，劳动关系的成立是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方，是否具有建立劳动关系的合意系判定双方之间是否存在劳动关系的基础。本案中，陈福贵、王能明未能举证王定朋与嘉业公司之间就建立劳动关系进行过磋商或办理入职手续等，可见嘉业公司与王定朋之间并无建立劳动关系的意思表示，也未形成建立劳动关系的合意。双方是否构成从属性方面，嘉业公司将木工工程发包给石裕更，石裕更将部分工程发包给王能彬，王定朋日常受王能彬的管理，王能彬作为嘉业公司木工工程的实际施工人，因无充分证据显示王能彬为嘉业公司的员工，王定朋接受王能彬的管理并不能认定为嘉业公司的管理行为，陈福贵、王能明提出门禁以及录像视频可以证明王定朋接受嘉业公司的安排，对此，本院认为，即使王定朋通过门禁进出嘉业公司工地，也仅说明嘉业公司允许其进出该工地，并不符合构成从属性的实质要件，即陈福贵、王能明提交的证据不能证明王定朋与嘉业公司具有管理、指挥或者监督等劳动从属关系，应承担举证不力的不利后果。在王定朋提供劳动的内容、性质方面，王定朋的劳动报酬是按工作面积计算的，按常理，其每个月工资应有所差别，但嘉业公司向其支付的款项却是每个月5000元，与王定朋按工作面积计算劳动报酬的陈述存在相互矛盾之处。结合上述事实、《保障农民工工资支付条例》关于工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度的相关规定、建筑施工领域的实际情况以及嘉业公司的陈述，嘉业公司主张的其每月向王定朋发放5000元实际上是根据王能彬支付生活费的指示和政府为保障民工工资的要求而进行的支付这一事实具有高度盖然性，本院认定嘉业公司每月向王定朋发放5000元为代发性质，实际是代为履行王能彬发放劳动报酬的义务。陈福贵、王能明以嘉业公司每月向王定朋发放5000元工资为由主张王定朋与嘉业公司存在的劳动关系的理由不成立，本院不予支持。另，关于劳动关系与用工主体责任、工伤保险责任的区分问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定中的用工主体责任指违反《中华人共和国建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业应当承担相应的行政责任或民事责任，如劳动报酬支付责任和工伤保险责任等，该规定的宗旨在于，更加有效保护劳动者的合法权益，而非改变认定劳动关系存在的实质要件，也不能作为认定劳动者与发包方之间具有劳动关系的法律依据。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条也有类似的论述，该纪要第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”据此，陈福贵、王能明要求认定存在事实劳动关系的理由不成立。从上述评析可知，当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，这也可从相关司法解释以及人力资源和社会保障部相关规范性文件得到印证：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”；人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。故本案对陈福贵、王能明主张的劳动关系不予认定，并不影响其依法主张工伤保险责任。综上所述，上诉人嘉业公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4663号民事判决；二、江西嘉业建设工程集团公司与王定朋之间不存在劳动关系；三、驳回江西嘉业建设工程集团公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈福贵、王能明负担；二审案件受理费10元，由陈福贵、王能明负担。本判决为终审判决。审判长 姜   伟   杰审判员 魏日华审判员周朝阳二〇二一年三月三十日法官助理邓燕婷书记员谌丹悦