广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0109民初188号 原告：南宁荣兴爆破工程有限责任公司，住所地：广西南宁市兴宁区邕武路1号4栋1单元201号房,统一社会信用代码91450102MA5KER6P7Q。 法定代表人：李文骏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林勇，广西齐庄律师事务所律师。 被告：桂林开元城市渣土运输工程有限公司，住所地：广西桂林市象山区沙河路153号13栋1-10号仓储办公室，统一社会信用代码91450300MA5KCA074E。 法定代表人：黄栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃宁斌，广西宁斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄菁，广西宁斌律师事务所律师。 被告：南宁悦龙天玺房地产开发有限公司，住所地：广西南宁市邕宁区蒲津路229号原县交通局办公楼二楼16号房，统一社会信用代码91450109MA5MYQ4590。 法定代表人：王劭卓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗宗仁，该公司员工。 第三人：孟中林，男，1976年8月20日出生，汉族，身份证登记地址：广西全州县。 委托诉讼代理人：林筱筱，桂林市佳诚法律事务所法律工作者。 原告南宁荣兴爆破工程有限责任公司（以下简称荣兴公司）与被告桂林开元城市渣土运输工程有限公司（以下简称开元公司）、被告南宁悦龙天玺房地产开发有限公司（以下简称悦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序分别于2020年5月21日、2020年7月21日公开开庭进行了审理。原告荣兴公司的委托诉讼代理人林勇，被告开元公司的法定代表人黄栋、委托诉讼代理人覃宁斌和黄菁，被告悦龙公司的委托诉讼代理人罗宗仁，第三人孟中林的委托诉讼代理人林筱筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告开元公司支付原告石方工程款2810252元。2.判令被告开元公司支付原告违约金281025.2元。3.判令被告开元公司向原告支付工程款利息（利息计算方式：以3091277.2元为基数，自2018年12月25日起计算至2019年12月24日止，利息为134470.56元，自2019年12月25日起计算至两被告全部支付完原告工程款之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；具体的工程款以被告开元公司与被告悦龙公司实际结算的石方量为计算依据）。4.判令被告悦龙公司在上述欠付的工程款范围内向原告共同承担支付责任。5.本案的诉讼费、财产保全费、保函保险费全部由被告开元公司承担。 事实和理由：2017年12月23日，原告荣兴公司（乙方）与被告开元公司（甲方）签订一份《爆破施工合同》。合同主要约定：一、工作范围：南宁恒大悦龙台首期（一标段）场地内的石山爆破及地下室石方爆破。二、工程地点：广西南宁市邕宁区新邕路北侧永福路西侧。三、工程施工内容：地面及地下室石方爆破工程。四、工程合同期限：自2017年12月23日起至2018年12月23日止。期间若遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气经甲方确认后，工期可相应顺延。五、收费方法及结算方式：……2、按工程量综合单价包干，综合单价12元/m3，以上费用包含6%的普通税票爆炸物品及劳务税票可抵扣6%的税金，如不够再另行开票补足……5.付款时间：乙方每月30日与甲方核实工程量，次月5日根据甲方核实的工程量按照合同单价拨付75%工程款给乙方；其余25%等完成爆破工程，并验收合格后，一次性付给乙方，此期间不计利息及其他费用。乙方领取进度款时，所购买炸药、雷管、导火索、机械、工具等发票可抵扣乙方的工程税款但要交回甲方，以备有关部门检查。6、爆破石方工程量：乙方须按照甲方指定的地段开展爆破作业，工程量以甲方与业主的结算清单量结算。7.结算方式：本协议规定的全部工程完成后，甲方于壹个月时间内给乙方结算并付清全款给乙方……十、违约责任甲乙双方均应切实履行合同职责，否则视为违约，违约方按施工结算额10%的违约金赔偿给对方。2018年12月25日，原告荣兴公司、被告开元公司、广西桂威爆破工程有限公司（监理单位）三方签署了《完工报告》，《完工报告》载明：该工程于2018年1月15日开始进行爆破施工，至2018年10月20日安全顺利完成。施工期间除受天气的影响外，爆破施工正常进行。施工人员在爆破中严格控制炸药装药量，并且按照设计要求做好堵塞、连线以及防护工作，爆破飞石抛掷和扬尘控制在管制范围内。经监理方多方面监督，爆破施工顺利完成，无任何安全事故发生，爆破施工平稳有序，工程质量合格。作为业主方的悦龙公司已将涉案全部土石方工程款结算给被告开元公司，但被告开元公司没有按照合同约定与原告进行结算和支付工程款。原告经初步核算工程量为250000m3（其中：已测方量180009m3，未测方量69991m3。具体石方量以被告悦龙公司与被告开元公司结算方量为准。）按单价12元/m3计算，工程款为3000000元，扣减被告开元公司向原告支付的预支炮工工程款、炸药款等共计189748元，尚欠工程款2810252元。依据《爆破施工合同》第十条之规定，被告开元公司已经构成违约，应当按合同约定向原告承担违约责任。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款之规定，将被告悦龙公司列为本案被告符合法律规定。综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求人民法院支持原告诉讼请求。 被告开元公司辩称：1.我方将被告悦龙公司首期场地内的石山爆破及地下室石方爆破承包给了实际施工人孟中林，因孟中林不具备涉案工程所要求的资质，其借用原告的名义与我方签订《爆破施工合同》并开始施工。庭审中孟中林也明确表示从2017年12月至2018年4月期间，都是自己组织人员参与涉案工程的施工，并出具一份该期间工程结算给我方。涉案工程的实际施工人孟中林系借用资质的实际施工人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，因此，《爆破施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，该合同也不应作为原告要求我方支付工程款的依据。原告诉请的计价基础不符合事实，其要求的工程总价款、违约金及工程款利息无法成立，原告无权要求我方支付工程款。2.《爆破施工合同》上法定代表人不是黄栋的签字，该份合同应认定为无效。3.关于我方支付给荣兴公司两笔炸药款。南宁恒大悦龙台首期场地内的石山爆破及地下室石方爆破，从工程开始是挖机进行机械爆破和炸药爆破同时进行，交叉作业。庭审中第三人孟中林陈述其参与施工到2018年3月，因涉嫌爆破工程不是经常有，不好计算成本，故2018年3月以后孟中林作为中间人，帮助我方向荣兴公司购买炸药，被告荣兴公司同意以3万元/吨的价格卖给我方，其中3万元/吨包括雷管、引线、人员等等。结合我方提供的证据，可以看出从2018年4月起是我方自己联系钻机工人，支付钻孔相应的钻机费用。第三人孟中林根据我方每次的工程量向荣兴公司购买炸药，荣兴公司计算好实际炸药用量以3万/吨的价格报给孟中林，再由孟中林报给我方，我方直接向荣兴公司转账购买炸药。我方在2018年4月后，通过孟中林向荣兴公司购买炸药两次，且已付清相应的炸药款。综上，可以认定第三人孟中林实际履行了我方与荣兴公司的施工合同，孟中林与我方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，将孟中林认定为涉案工程的实际施工人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，保护实际施工人的利益，也符合本案的实际情况。 被告悦龙公司辩称：1.荣兴公司并非法律意义上的实际施工人，本案不适用相关司法解释的规定，即不属于突破合同相对性的情形。为保障农民工的权益，国家主要是依靠行政部门的各种行政管理措施予以保障，当行政管理措施失效或者不能及时维护时，才需要司法补位维权，正是基于此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了相关规定。如果属于建设工程领域正常的分包施工，应属于行政管辖范畴，不应突破合同的相对性；当发生非法转包、违法分包等等违法行为时，因其隐蔽性、违法性及合同无效性，行政管理措施难以及时有效地维护农民工权益，此时才属于司法管辖的范畴。因此，司法解释中“实际施工人”应为基于非法转包、违法分包等等无效合同而产生的实际施工单位，这与《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》（“实际施工人”是指按照 法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体），以及现有的司法实践是相吻合的，如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。”本案中，悦龙公司将南宁恒大悦龙台首期土石方工程（阶段一）发包给了开元公司，开元公司仅将其中的石方爆破分包给了荣兴公司，明显不属于非法转包；而荣兴公司具有相关爆破作业资质，并进行了相关政府备案，不属于《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定的违法分包情形，为此，开元公司上述分包行为也不属于违法分包。综上，开元公司分包石方爆破的行为，不属于非法转包或违法分包，为合法的行为，开元公司与荣兴公司之间的合同合法有效，荣兴公司非实际施工人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条的规定，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，不属于突破合同相对性的情形。2.我方与荣兴公司之间未签订任何合同，即双方无合同关系，基于合同相对性原则，荣兴公司不能向我方主张权利，我方也无需向荣兴公司承担任何责任。综上，荣兴公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以全部驳回。 第三人孟中林辩称：开元公司在承包了悦龙公司的南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）项目后，将其中场地内的石山爆破及地下室石方爆破工程发包了我。因为我没有爆破资质，于是找到荣兴公司合作，以荣兴公司的名义承包该工程。我拟好合同后拿给开元公司和荣兴公司盖公司公章，由荣兴公司拿去相关部门进行备案以及办理爆破手续。该合同仅仅是用于应对备案，我方进场施工后是直接与开元公司对接的，由于实际的爆破量不好计算，所以没有按照合同上约定的收费方法以及结算方式来计算费用。我根据实际施工过程中的实际花费项目列了2017年12月8日至2018年4月16日期间的费用清单，各项费用共计629470元。开元公司已分别于2018年3月29日和2018年7月24日向我方支付了共计115000元。我认为工程继续做下去会亏本，2018年4月后经过协商决定，工程由开元公司自己做，我作为中间人帮开元公司联系荣兴公司购买炸药、雷管等。炸药按照3万/吨，雷管按22.9元/支的价格，荣兴公司算好金额报给我，我再转告给开元公司，开元公司已经将实际发生的炸药等钱款付清给了荣兴公司。2019年1月，我将自己施工期间的费用列出清单给开元公司，但是开元公司没有签字盖章。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。开元公司、悦龙公司、孟中林对荣兴公司提供的证据荣兴公司营业执照副本、开元公司及悦龙公司的工商查询信息均无异议，荣兴公司、悦龙公司、孟中林对开元公司提交的证据委托书均无异议，荣兴公司、开元公司、孟中林对悦龙公司提供的证据结算单、《南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）施工合同》均无异议，荣兴公司、开元公司、悦龙公司对孟中林提供的证据与大李荣兴爆破的聊天记录均无异议，本院予以确认当事人无异议的证据并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的证据《爆破施工合同》，鉴于被告开元公司承认合同加盖的是其公司公章，且该合同已经实际履行，故本院予以采纳。证据《爆破作业项目备案表》，鉴于被告开元公司、被告悦龙公司未能提供证据予以反驳，故本院予以采纳。证据《完工报告》，鉴于被告开元公司未能提供证据予以反驳，故本院予以采纳。证据《工程量统计表》，系荣兴公司自行制作，且开元公司、悦龙公司、孟中林不予认可，故本院不予采纳。证据中国建设银行个人活期账户交易明细，可以认定开元公司于2018年3月29日向孟中林转账15000元，于2018年7月24日向孟中林转账100000元，于2018年8月27日向李文骏转账74748元的事实。证据《工程进度款申请表》，鉴于被告开元公司、被告悦龙公司、第三人孟中林未能提供证据予以反驳，故本院予以采纳。证据购买炸药许可证、买卖合同及支付炸药款等相关凭证、聘用合同及爆破作业人员许可证，鉴于被告开元公司、被告悦龙公司未能提供证据予以反驳，故本院予以采纳。证据中标通知书、委托书，鉴于被告开元公司、被告悦龙公司未能提供证据予以反驳，且结合被告悦龙公司提供的证据《施工合同》，对上述证据，本院予以采纳。关于被告开元公司提供的证据孟中林提供的2017年12月8日至2018年4月16日期间恒大悦龙台工程施工结算明细，结合荣兴公司出具的委托书，孟中林作为荣兴公司的代理人全权办理南宁恒大悦龙台首期石方合同签订结算及一切事项。本院对该证据予以采纳。证据工程第二阶段的款项结算情况，孟中林作为荣兴公司的代理人全权办理涉案工程的结算，再结合孟中林提供的与大李荣兴爆破的微信聊天记录，以及开元公司提供的银行账户交易明细，本院对该证据予以采纳。证据中国建设银行个人活期账户交易明细付款明细，鉴于被告荣兴公司、被告悦龙公司对上述的证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，可以认定开元公司于2018年3月29日向孟中林转账15000元，于2018年7月24日向孟中林转账100000元，于2018年8月2日向李文骏转账85548元，于2018年8月27日向李文骏转账74748元的事实。证据收据及中国建设银行个人活期账户交易明细，鉴于被告荣兴公司、第三人孟中林对上述证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，但是开元公司支付的钻机拖车费总额应为39217元。证据微信聊天记录，鉴于只是协商，尚未进行确认，故本院对上述证据不予采纳。证据照片和视频，鉴于原告荣兴公司、被告悦龙公司、第三人孟中林对上述证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。证据转账明细及银行个人活期账户交易明细，可以认定开元公司向周建福支付挖掘机费用共计799200元的事实。 根据上述确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明以下案件事实：2017年12月7日，恒大地产集团南宁公司招投标部向开元公司出具《中标通知书》。2017年12月13日，荣兴公司向孟中林出具委托书，载明：南宁荣兴爆破工程有限责任公司，委托孟中林（身份证号4523231976××××××××）作为我公司的合法代理人，全权办理南宁恒大悦龙台首期石方合同签订结算及一切事项。委托期限：自签字之日起至上述事项办理完为止。 2017年12月18日，开元公司向荣兴公司出具委托书，载明：我开元公司承包悦龙公司南宁恒大悦龙台土石方工程，遇到岩石阻碍需要进行爆破，特委托贵单位爆破施工，并办理有关爆破施工手续。2017年12月23日，开元公司（甲方）与荣兴公司（乙方）签订《爆破施工合同》，合同主要约定：一、工作范围：南宁恒大悦龙台首期（一标段）场地内的石山爆破及地下室石方爆破。二、工程地点：广西南宁市邕宁区新邕路北侧永福路西侧。三、工程施工内容：地面及地下室石方爆破工程。四、工程合同期限：自2017年12月23日起至2018年12月23日止。期间若遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气经甲方确认后，工期可相应顺延。五、收费方法及结算方式：1.本施工项目承包单价为综合包干单价，石方工程量按甲方与业主的结算单结算，综合包干单价包括：钻孔设备维护使用费用、民爆物品材料费及配送费、监理费、安全防护费、税费、人工费、管理费、机械费、乙方员工的衣食住行费及员工的保险费、燃料费、打眼费、清眼费、安全警戒管理费、引爆费、撬移费、检查结果盲炮处理清退费用、以及乙方办理爆破相关手续的所有费用等。2.按工程量综合单价包干，综合单价12元/m3。3.以上费用包含6%的普通税票爆炸物品及劳务税票可抵扣6%的税金，如不够再另行开票补足。4.甲方垫付柴油款及爆破物资款，每期支付进度款时从乙方进度款中扣除。5.付款时间：乙方每月30日与甲方核实工程量，次月5日根据甲方核实的工程量按照合同单价拨付75%工程款给乙方；其与25%等完成爆破工程，并验收合格后，一次性付给乙方，此期间不计利息及其他费用。乙方领取进度款时，所购买炸药、雷管、导火索、机械、工具等发票可抵扣乙方的工程税款但要交回甲方，以备有关部门检查。6.爆破石方工程量：乙方须按照甲方指定的地段开展爆破作业，工程量以甲方与业主的结算清单量结算。7.结算方式：本协议规定的全部工程完成后，甲方于壹个月时间内给乙方结算并付清全款给乙方……十、违约责任甲乙双方均应切实履行合同职责，否则视为违约，违约方按施工结算额10%的违约金赔偿给对方……十二、附则1.本合同未提及或施工中的不可预见相关事宜，需由甲方与乙方平等协商后解决，如有争议可向相关的劳动主管部门和机构申请调解和仲裁。2.本协议经双方签字后生效；未尽事宜双方可另行协商确定。3.本协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。4.本协议自签字之日起生效。5.本“协议书”解释权归属甲方。6.本合同共4页，涂改无效。在工程施工完毕并完清结算手续后自行作废。在合同落款处，开元公司在甲方处加盖公司公章，法人代表处签署有“黄栋”字样，荣兴公司在乙方处加盖公司公章且有孟中林签字，法人代表代表处签署有“李刚亮”字样。 2018年1月22日，悦龙公司（发包人、甲方）与开元公司（承包人、乙方）签订《南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）施工合同》，合同主要约定：1.工程名称南宁恒大悦龙台首期土石方工程；工程地点为广西南宁市邕宁区新邕路北侧，永福路西侧。2.工程范围南宁恒大悦龙台首期范围内的土石方工程。3.承包方式（1）本工程采用清单综合单价包干的形式，在承包范围内以包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工、包协调各类外部关系、包验收合格、包市场风险、包税金、包利润、管理费、规费的形式承包；（2）如本工程需采用爆破，则由乙方负责办理爆破许可证。乙方不具备爆破资格施工资质时，由乙方分包给具有爆破相关施工资质单位进行施工，并承担相关费用；（3）如本工程需办理外运弃置或外购土石方等手续的，则由乙方办理相关的手续并承担相关费用。4.开工日期暂定2017年12月10日进场施工，具体开工日期以甲方下发的开工令为准。5.合同暂定总价￥32917500元（大写：叁仟贰佰玖拾壹万柒仟伍佰元整），本工程采用一般征收计税方式，合同价、合同暂定总价已含承包人因履行合同而应承担的全部税款（包括但不限于增值税、印花税、城市维护建设税、所得税、进口税、消费税等其他各项税款及附加税金或费用）。6.计价方式综合单价包干，暂定工程量，按乙方实际完成的合格工程量按实结算。7.工程量的计量依据：本工程开挖或回填前的原始地形图以甲方、乙方签字认可的测量数据为计量依据，各施工区段完工后以甲方、乙方、场地接受方（如有）三方签字认可的测量数据为计量依据。 上述合同签订后，荣兴公司负责爆破施工至2018年3月份，在此期间孟中林负责管理和结算。2018年4月至完工之日期间，由开元公司向孟林中报需求后，再由孟林中通知荣兴公司计算好后提供相应炸药及人员进行爆破施工，由开元公司支付款项给荣兴公司。 2018年12月25日，《完工报告》载明：1.项目名称南宁悦龙天玺房地产开发有限公司南宁恒大悦龙台土石方爆破工程。2.工程合同期限2017年12月23日起至2018年12月23日止。3.工程地点广西南宁市邕宁区新邕路北侧永福路西侧。4.该工程于2018年1月15日开始进行爆破施工，至2018年10月20日安全顺利完成。施工期间除受天气的影响外，爆破施工正常进行。施工人员在爆破中严格控制炸药装药量，并且按照设计要求做好堵塞、连线以及防护工作，爆破飞石抛掷和扬尘控制在管制范围内。经监理多方面监督，爆破施工顺利完成，无任何安全事故发生，爆破施工平稳有序，工程质量合格。（本报告一式四份）委托单位开元公司、施工单位荣兴公司、监理单位广西桂威爆破工程有限公司在落款处签字盖章。 根据《南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）结算汇总表》，开元公司所承包的项目工程量共计132812.3m3，其中“范围线内石方方量（爆破石方）”的工程量为130359.8m3，“分界后盛雄区域部分石方（爆破石方）”的工程量为2452.5m3。开工公司爆破工程结算款为3718744.4元。悦龙公司已经向开元公司支付完毕上述款项。 悦龙公司和开元公司已经就《南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）施工合同》结算完毕，并且悦龙公司已经向开元公司支付了全部工程款。 开元公司分别于2018年3月29日、2018年7月24日向孟中林支付涉案工程款1500元、100000元，孟中林收到上述款项又转至荣兴公司。开元公司分别于2018年8月2日、2018年8月27日向李文骏支付涉案工程款85548元、74748元。开元公司通过黄金田的银行账户支付挖机费用799200元、钻机费用39217元。2019年1月7日，孟中林向开元公司出具一份《2017年12月8日至2018年4月16日期间恒大悦龙台工程施工结算明细》，但是开元公司并未对上述结算明细进行确认。原告认为按初步核算工程量为250000m3（其中：已测方量180009m3，未测方量69991m3。具体石方量以被告悦龙公司与被告开元公司结算方量为准。）按单价12元/m3计算，工程款为3000000元，扣减被告开元公司向原告支付的预支炮工工程款、炸药款等共计189748元，尚欠工程款2810252元。为维护其合法权益，故向人民法院起诉，请求人民法院支持其全部诉请。 在审理过程中，2020年7月14日，孟中林出具一份说明，载明：“第二阶段经双方同意，荣兴公司按每吨炸药叁万提供给开元公司（其中包括一切费用），雷管及管线另行计算。此款项开元公司已全部付清。恒大与开元所结算的爆破方量与荣兴公司无关。”开元公司对此予以认可。 2020年7月24日，开元公司针对2019年1月7日孟中林出具的《2017年12月8日至2018年4月16日期间恒大悦龙台工程施工结算明细》进行结算，核定总工程款为570000元，扣减开元公司已经支付的115000元，开元公司尚需支付工程款455000元。 在审理过程中，荣兴公司于2020年3月5日向本院提出财产保全申请，请求查封、扣押、冻结开元公司3225747.76元的财产，不足部分，查封、扣押、冻结悦龙公司的财产，并提供相应的财产担保。经本院依法审查于2020年3月5日作出（2020）桂0109民初188号民事裁定书，对开元公司、悦龙公司的财产采取了相应保全措施。2020年4月10日开元公司向本院提交变更保全标的物的申请，并提供案外人黄栋名下位于桂林市临桂区【桂（2019）临桂区不动产权第0001113号】及地下停车位Ｄ073号、案外人黄梁名下位于桂林市临桂区彰泰?星城国际6幢1单元20层01号房【桂（2019）临桂区不动产权第0009560号】、案外人黄金田及申爱萍名下位于桂林市象山区联达?雅居12＃楼1-6-1号房【桂林市房权证象山区字第××号、桂林市房权证象山区字第××号】作为等值担保财产。开元公司请求解除其开设在桂林银行芙蓉支行对公账号为66×××20、广西桂林漓江农村合作银行解西支行对公账号为36×××00、中国建设银行灵川桂黄支行对公账号为45×××41的银行账户的冻结。经本院依法审查于2020年4月16日作出（2020）桂0109民初188号之一民事裁定书，准予开元公司变更保全标的物的申请，对变更后的标的物采取了相应了保全措施。2020年5月25日，悦龙公司认为开元公司变更保全标的物已经等值或者大于3225747.76元，继续查封悦龙公司的银行存款属于超额财产保全。因此，悦龙公司申请解除冻结其开设在兴业银行南宁分行营业部、账号为55×××18的银行存款2523888.05元。经本院依法审查于2020年5月25日作出（2020）桂0109民初188号之二民事裁定书，对悦龙公司上述银行账户采取了相应了保全措施。 另查明，荣兴公司的经营范围是：爆破作业设计施工，安全监理（凭有效许可证经营，有效期至2022年10月31日）。（依法须经批准的项目，待相关部门批准后方可开展经营活动。）开元公司的经营范围是：普通货物运输，建筑垃圾运输（凭有效许可证经营）；土方工程施工；生产、销售新型环保建筑材料（涉及行政许可审批项目除外）。（依法须经批准的项目，待相关部门批准后方可开展经营活动。）悦龙公司的经营范围是：房地产开发经营、室内外装修装饰工程、园林绿化工程（以上三项凭资质证经营），制冷设备的销售及安装，房屋租赁。（依法须经批准的项目，待相关部门批准后方可开展经营活动。） 再查明，（2019）桂0109民初448号原告荣兴公司与被告开元公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告荣兴公司（乙方）与被告开元公司（甲方）就工程项目【南宁恒大悦龙台首期（一标段）场地内的石山爆破及地下室石方爆破】，于2017年12月23日签订了《爆破施工合同》，荣兴公司认为开元公司逾期支付工程款的行为构成违约，为维护其合法利益，向法院提起诉讼，荣兴公司诉请开元公司向其支付工程款300万元及违约金30万元，并要求开元公司承担诉讼费用。该案件于2019年10月9日公开开庭进行了审理，荣兴公司于2019年11月7日提出了撤诉申请，本院于2019年11月8日作出（2019）桂0109民初448号民事裁定书，准许荣兴公司撤诉。 本院认为，关于悦龙公司与开元公司签订的《南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）施工合同》是否有效的问题。 悦龙公司与开元公司于2018年1月22日签订的《南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应当确认该合同合法有效。双方当事人亦按照合同约定履行了各自义务，同时，上述合同所涉的工程款已经结算完毕。 关于开元公司与荣兴公司签订的《爆破施工合同》是否有效以及孟中林是否是实际施工人的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，被告开元公司辩称合同落款处的“黄栋”并不是其本人签字，上述合同未生效。《爆破施工合同》中载明“本协议自签字之日起生效”，但是开元公司在《爆破施工合同》上加盖公司公章，是公司真实意思表示的表现，产生合同成立的效果，开元公司应该按照《爆破施工合同》履行相应的权利和义务。退一步而言，即使《爆破施工合同》“法定代表人（签字）”处并不是“黄栋”本人签署，但上述合同签订后，开元公司通过黄金田的银行账户向荣兴公司预支了炮工工程款、炸药款，荣兴公司凭借自身资质购买并押运炸药至恒大悦龙台工地上实施石方爆破作业，《爆破施工合同》已经实际履行。一方当事人已经履行主要义务，且对方接受，合同成立符合双方当事人的共同意愿，该合同成立。因此，本院对于被告开元公司关于《爆破施工合同》并未生效的辩称意见不予采纳。 本案中，虽然开元公司辩称孟中林借用荣兴公司的资质与其签订《爆破施工合同》，孟中林是涉案工程的实际施工人，《爆破施工合同》无效。但是从本院查明的事实看，孟中林并非涉案工程的实际施工人。理由如下：首先，荣兴公司向孟中林出具《委托书》，委托孟中林作为其合法代理人，全权办理南宁恒大悦龙台首期石方合同签订结算及一切事项。双方形成委托关系。孟中林亦按照委托书的内容签署合同，并负责结算和管理等事宜，孟中林收到开元公司的款项后又转至荣兴公司。其次，涉案工程实际施工是荣兴公司，荣兴公司提供民用爆炸物品以及押送人员、爆破人员实施爆破，且孟中林在庭审中也明确表示涉案工程的爆破全部是由荣兴公司提供炸药及专业人员去实施爆破，并非孟中林自行组织人员进行实施爆破施工。再次，孟中林在庭审中也明确表示并未向荣兴公司支付挂靠费用。最后，鉴于开元公司及孟中林均未提供证据证明孟中林提供资金、设备、材料、人工投入涉案工程。因此，孟中林并不是实际施工人，而是荣兴公司履行《爆破施工合同》的代理人。据此，本院对于开元公司的辩称理由不予采纳。综上，开元公司与荣兴公司签订的《爆破施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应当确认该合同合法有效，该合同的主体是开元公司和荣兴公司。 关于开元公司是否应支付荣兴公司工程款及违约金的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，根据《爆破施工合同》约定本协议规定的全部工程完成后，开元公司于壹个月时间以内给荣兴公司结算并付清全款给荣兴公司。据此，孟中林作为荣兴公司的代理人，全权办理南宁恒大悦龙台首期石方合同签订结算及一切事项（委托期限：自签字之日起至上述事项办理完为止）。鉴于2018年12月25日是《完工报告》，已经对涉案工程质量合格这一事实予以确认。故开元公司应当在2019年1月25日之前与荣兴公司进行结算并支付相应款项。为此，孟中林作为荣兴公司的代理人，于2019年1月7日向开元公司出具的《2017年12月8日至2018年4月16日期间恒大悦龙台工程施工结算明细》，但是开元公司未与其结算，直至荣兴公司起诉后，才于2020年7月24日在上述结算明细中予以结算确认，孟中林亦予以认可。虽然荣兴公司对此有异议，但是其未提供证据证明已经解除了孟中林的代理权。从上述结算明细上看，结算并非按照《爆破施工合同》约定的按照工程量综合单价包干单价12元/m3计算。因此，孟中林作为荣兴公司的代理人，其提交的《2017年12月8日至2018年4月16日期间恒大悦龙台工程施工结算明细》，已经实质改变了《爆破施工合同》的结算价格。本院对开元公司核定后的上述结算金额570000元予以认可。鉴于开元公司已经支付了115000元，故开元公司尚需向荣兴公司支付工程款455000元。 与此同时，孟中林于2020年7月14日出具一份说明，载明：“第二阶段经双方同意，荣兴公司按每吨炸药叁万提供给开元公司（其中包括一切费用），雷管及管线另行计算。此款项开元公司已全部付清。恒大与开元所结算的爆破方量与荣兴公司无关。”结合孟中林的代理人身份、聊天记录及转账证明，本院对孟中林上述说明予以认可。据此，2018年4月至完工之日的款项，开元公司已经支付给荣兴公司完毕。 根据《爆破施工合同》约定开元公司与荣兴公司均应切实履行合同职责，否则视为违约，违约方按施工结算额的10%的违约金赔偿给对方。在本案中，开元公司未在2019年1月25日结算并支付工程款给荣兴公司，其迟延给付石方工程款的行为已经构成违约，应当承担违约责任。现荣兴公司要求开元公司向其支付违约金，应该予以支持，但是超过部分不予以支持。因此，开元公司应向荣兴公司支付石方工程款45500元。 关于开元公司是否应支付荣兴公司支付工程款利息的问题。 《爆破施工合同》已经明确约定，违约方按施工结算额的10%的违约金赔偿给对方，同时，荣兴公司并未提供证据证明违约金金额不能弥补其因开元公司迟延给付工程款所造成的损失，因此，对于荣兴公司要求开元公司向其支付工程款利息的诉请，本院不予以支持。 关于悦龙公司是否应在上述欠付工程款范围内向荣兴公司共同承担支付责任的问题。 2018年1月22日，悦龙公司与开元公司签订《南宁恒大悦龙台首期土石方工程（标段一）施工合同》所涉的工程款已经结算完毕，因此，对于荣兴公司要求悦龙公司在上述欠付工程款范围内向荣兴公司共同承担支付责任的诉请，本院不予以支持。 关于本案保函保险费用由谁承担的问题。 《爆破施工合同》合法有效，双方应按合同约定履行义务，荣兴公司因被告开元公司的逾期支付工程款的违约行为起诉到法院，但是诉讼保全责任保险费并非诉讼保全的必要支出，合同亦没有约定该项费用由被告承担。因此，原告诉请被告支付保全保险费，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告桂林开元城市渣土运输工程有限公司向原告南宁荣兴爆破工程有限责任公司支付石方工程款455000元。 二、被告桂林开元城市渣土运输工程有限公司向原告南宁荣兴爆破工程有限责任公司支付逾期付款违约金45500元。 三、驳回原告南宁荣兴爆破工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费32606元、保全费5000元（原告已预交），由原告南宁荣兴爆破工程有限责任公司负担28801元，被告桂林开元城市渣土运输工程有限公司负担8805元。 上述债务和返还义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林子焜 人民陪审员  马尚瑛 人民陪审员  莫新凤 二〇二一年三月一日 法官 助理  叶笑云 书 记 员  陆晓宁