河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6305号上诉人（原审原告）：王彦方,男,1964年9月15日生,汉族,住河南省滑县。委托诉讼代理人：赵明普,河南师诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李国根,男,1972年7月26日生,汉族,住河南省滑县。委托诉讼代理人：窦永路、攸广冰，河南衡中律师事务所律师。王彦方与李国根因不当得利纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初1046号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王彦方及其委托诉讼代理人赵明普，上诉人李国根及其委托诉讼代理人攸广冰、窦永路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王彦方上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判李国根给付王彦方货款768700元；3、一、二审诉讼费和鉴定费由李国根承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。王彦方于2010年12月3日和双鸭山公司签订技术合同一份，该合同总价款为1295000元，2014年3月7日，王彦方委托李国根从该公司要回一张100万元的承兑汇票。李国根持该100万元的承兑在与山东兖州公司结账时，除将其本人的业务款项从王彦方的货款中扣除外，另将佘款占为已有，总额达70佘万元。为证实上述事实，王彦方向法庭提交了李国根在山东兖州公司的结账单，该结账单经山东兖州公司法人朱斐签字确认，并加盖公司印章，事实清楚，证据充分，一审以法庭调取的所谓的另一结账单为依据下判，认定事实错误；二、李国根应给付王彦方货款768700元，王彦方与双鸭山公司所签订合同总价款为1295000元，经王彦方委托李国根去双鸭山结账，双鸭山公司支付货款100万元（承兑汇票），该100万元取回后，经李国根与山东兖州公司结账，山东兖州公司扣除税款61300元，扣除李国根销货税金140000元，设备款258000元，共计给付李国根现金50万元。在上述100万货款中，属于王彦方所有的款项为938700元，李国根仅给付王彦方现金17万元，余款768700元，李国根应当返还给王彦方；三、一审判给李国根总利润15%的酬金，显失公平。在本案中，王彦方委托李国根去双鸭山公司要账，李国根有一定付出，王彦方应给予其适当酬金无可厚非，但李国根去双鸭山要账并非专职为王彦方讨债，而其也在双鸭山有销货业务，也有账务处理，正常情况下王彦方愿意给付其1-2万元酬劳。但是，李国根在将100万元货款要回后，却背着王彦方将本属于王彦方所有的货款70多万元占为己有，时间长达数年。李国根的行为显属违法，甚至涉嫌犯罪，由于李国根的侵占货款行为，已严重侵害了王彦方的合法权益，给王彦方造成了巨大的经济损失，故其不应再享有任何报酬。然一审对这一客观事实视而不见，反而判王彦方给付李国根13万多元的酬金，显失公平。针对李国根的上诉请求及事实理由辩称：驳回李国根的上诉请求，支持王彦方的上诉请求。李国根上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回原告诉讼请求或发回原审人民法院重新审理；二、本案一二审涉诉费用均由王彦方承担。事实与理由一、一审判决认定的案件基本事实错误，李国根和王彦方之间不是委托关系，是合伙关系。(一）、关于本案的基本事实：1、从2010年开始，李国根就从事推销业务，并与山东兖州中煤华安机电设备有限公司（以下称中煤华安公司）存在长期合作关系。李国根以中煤华安公司的名义销售其产品至第三方(交易对方），基于长期合作期间的诸多交往奠定了李国根和该公司彼此信任的基础。交易习惯和交易方式是:不用李国根垫资（出资），李国根以中煤华安公司名义到交易对方推销产品设备，在和交易对方谈妥后，中煤华安公司将合同约定的设备发货给交易对方，货到验收合格后，交易方将货款打到中煤华安公司的账户上，中煤华安公司在扣除货款及税款后，剩余部分就是李国根的所得。2、事实上，李国根和王彦方是通过双方的近亲属认识的，王彦方知道李国根和中煤华安公司的关系。2010年6月份，王彦方与李国根当时对黑龙江煤矿业双鸭山分公司（以下称双鸭山分公司）涉案业务都有意向，就商量到黑龙江龙煤矿业双鸭山分公司（以下称双鸭山分公司）以中煤华安公司的名义治谈业务。谈成总价款129.5万元后就让兖州公司开始发货至双鸭山公司，并进行了安装，因当时没有签订正式的合同，经双鸭山公司要求，于2011年12月30日，李国根和王彦方以中煤华安公司的名义签订了合同标的额为129.5万元含税签订了正式的《东荣一矿井下自动喷雾降尘设备合同》。本业务的第一批货物2010年12月份从兖州中煤华安公司运至双鸭山公司进行安装；第二批货于2011年6月份从兖州中煤华安公司运至双鸭山公司进行安装。安装完毕后，因双鸭山公司的该笔项目需要走一套招标手续签订正式合同，当时李国根正在忙于该笔业务其他相关事宜不在现场，李国根制作好招标资料后交给王彦方与双鸭山公司交接，在2011年12月30日签订正式合同。税票129.5万元是2012年兖州中煤华安公司开具的增值税发票。双鸭山公司收到发票后却迟迟不支付货款，为了讨要货款，李国根多次到双鸭山公司催要货款，双鸭山公司推诿扯皮、拒之门外的情况如家常便饭，后来，双鸭山公司以要钱没有、要煤抵账可以，李国根拒绝了双鸭山公司的用煤抵账方式。到2013年腊月，李国根仍在双鸭山公司催要，直到大年三十晚上才到家，个中滋味一言难尽。李国根只在家待了五天的时间，于年后正月初六再次去双鸭山公司讨要货款，最终，双鸭山公司领导于2014年阳历3月3日给李国根开出一张100万元的承兑票，但仍有29.5万元的货款未付清。李国根将要来的承兑票及时邮寄到山东兖州公司，该公司在扣除货款、税费、承兑票贴息费等费用后，将剩余的款项支付给李国根。因和王彦方是合伙，李国根将其中的17万汇给王彦方。在李国根要账期间，王彦方从未参与过要账，因王彦方的坐享其成，李国根很是气愤，就让其自己去向双鸭山公司要剩余的合同价款29.5万元。李国根在2019年11月13日从中煤华安公司才得知，王彦方以煤抵账的方式从双鸭山公司要回下欠的29.5万元货款，但王彦方却故意隐瞒这一事实，不知其居心何在，王彦方在时隔五年之久，才向法院诉请要求返还货款。以上是本案的基本事实。（二）、一审称“因被告李国根与双鸭山公司也有业务关系，2014年3月原告王彦方以口头方式委托被告李国根前往双鸭山公司办理涉案合同结账手续”，该认定明显错误。首先，李国根和双鸭山公司只有涉案的该笔业务，也是至今为止唯一的一笔业务，除此之外没有任何别的业务，李国根不知道一审是如何认定李国根除了涉案的业务外，第二笔业务是什么，证据又是什么，一审在没有任何证据的情况下认定李国根和双鸭山公司还有别的业务明显错误。其次，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。构成委托关系需要以下三个条件：1、委托合同是双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系；2、委托合同只适用于委托与受托的对内关系，否则不成立委托关系；3、委托法律关系的成立，首先应由受托人的承诺，也就是说，受托人如果不作承诺，委托人就不可能委托其处理委托事务，委托合同也不可能成立。本案中，合同标的额较大，既然双方不是合伙关系，在李国根对案涉合同毫不知情的情况下就前去同双鸭山公司结账不符合常理，况且李国根从来就没有就所谓的委托事项做过任何承诺。再次，王彦方在一审中从未提过委托李国根前去双鸭山公司结账，一审在王彦方没有提及双方是委托关系的情况下认定为委托关系，一审判决明显超出诉讼范围。（二）、一审判决“依被告李国根申请，本院于2020年8月14日到兖州公司进行调查，据兖州公司法定代表人、总经理朱斐陈述，其不清楚在该合同中王彦方与李国根是何种关系”，申请人申请的调查笔录中并未记载案外人朱斐说过“该合同是王彦方借用兖州公司名义与双鸭山公司签署的”，一审判决明显偏袒被上诉人。二、一审判决适用法律错误。一审判决在没有任何事实根据和证据的情况下认定双方系委托关系，进而引用《中华人民共和国合同法》中的规定，属于适用法律错误。退一步讲，如果双方存在委托关系的话，一审判决没有查明上诉人因为委托事务是否支出费用，支出多少等，所支出费用应否扣除，一审判决没有查明该事实导致适用法律错误。三、一审判决认定原告的起诉没有过诉讼时效错误。一审中，李国根多次在庭审中提到王彦方在时隔5年之后起诉，早己过了诉讼时效，事实上也是如此，从2014年8月份到2019年10月份再到原告起诉之前，时间己经长达5年之久，王彦方从未和李国根联系过，李国根也没有和王彦方联系过。王彦方的诉请己经超过诉讼时效。根据《民法通则》规定，王彦方从李国根处最后一次得款时间是2014年8月12日，其诉讼时效截止至2016年8月12日。按照《民法总则》及最高院司法解释的规定关于诉讼时效的规定，在2017年10月1日前，仍然适用两年的诉讼时效，本案中，在2017年10月1日前，王彦方没有主张权利，仍然适用两年的诉讼时效，王彦方第一次起诉时间是2019年10月13日。己经超过两年的诉讼时效。一审判决在王彦方没有任何证据（主张权利的时间、地点或通话录音等证据）的情况下，认定王彦方多次向李国根主张返还并通过兖州公司主张权利，明显在故意偏袒原告，该认定没有事实根据和法律依据。四、一审判决程序违法。本案在2020年9月4日的第三次庭审中，王彦方当庭陈述自己记账本上的203600元己经在发货前付清，一审为了查明原告所说是否属实，当庭告知王彦方在10日内向法庭提交证据证实203600元在发货前已经付清，王彦方同意并记录在案。庭审结束后的10日内，王彦方应向法庭出示该证据，且一审应该组织质证，但一审判决却在没有质证的情况下径行判决，程序明显违法。针对王彦方的上诉请求及事实理由辩称：驳回王彦方的上诉请求，支持李国根的上诉请求。王彦方向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还欠款768700元及利息（自2020年3月4日起按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；2、涉诉费用均由被告承担。一审法院查明的事实，2010年12月3日，原告王彦方借用兖州公司名义与双鸭山公司签订《技术协议》，为双鸭山公司东荣一矿供货井下自动喷雾装置设备，协议中的设备于2010年12月18日从兖州公司发出，原告实际为双鸭山公司东荣一矿的送货时间为2010年12月21日。2011年8月19日，原告王彦方代理兖州公司与双鸭山公司签订《补充技术协议》，为双鸭山公司东荣一矿供货矿用本安型生光语音报警装置设备。上述两份协议落款处乙方代表签字处均签有王彦方名字，加盖有兖州公司印章。图纸会审记录施工单位代表（盖章）处也签有王彦方名字，加盖有兖州公司印章。在井下自动喷雾装置设备使用满一年后，原告王彦方以兖州公司的名义于2011年12月30日与双鸭山公司补签《东荣一矿（井下自动喷雾降尘设备）买卖合同》，合同标的额为1295000元，合同落款出卖人处盖有兖州中煤华安机电设备有限公司合同专用章，法定代表人（委托代理人）处签有“朱斐”名字。因被告李国根与双鸭山公司也有业务关系，2014年3月，原告王彦方以口头方式委托被告李国根前往双鸭山公司办理涉案合同结账手续，2014年3月7日，双鸭山公司给付被告一张面额为100万元的银行承兑汇票，被告将该银行承兑汇票邮寄到兖州公司，兖州公司扣除税费181300元、涉案合同货款203600元及被告李国根个人的其他设备款25100元、承兑票贴息25000元，通过转账给付被告500000元。另据被告庭审中陈述，兖州公司于2015年给付被告十几万，其中包含上述银行承兑汇票中下欠的款项。涉案合同剩余的295000元合同款双鸭山公司通过以煤抵账的方式交付予原告。兖州公司关于涉案合同的款项已与原告王彦方、被告李国根全部结清。被告于2014年6月19日通过中国农业银行银行卡转账给原告妻子李换英130000元，于2014年8月12日转账给原告妻子李换英40000元，共给付原告涉案合同款项170000元。后原告王彦方多次要求被告返还下余款项，被告以合伙为由拒绝返还。另查明，原告王彦方与被告李国根于2020年4月24日均向该院提交鉴定申请书，要求对涉案合同第二页左上角处的“朱斐”二字进行笔迹鉴定。该院依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2020年7月17日出具上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所司法鉴定意见书（上海东南〔2020〕文鉴字第286号），该鉴定意见书显示，送检《东荣一矿（井下自动喷雾降尘设备）买卖合同》上签名字迹“朱斐”与样本1（李国根）上样本字迹“朱斐”不是同一人所写，与样本2（王彦方）上样本字迹“朱斐”是同一人所写。原告王彦方与被告李国根为此分别支出鉴定费7650元。依被告李国根申请，该院于2020年8月14日到兖州公司进行调查，据兖州公司法定代表人、总经理朱斐陈述，《东荣一矿（井下自动喷雾降尘设备）买卖合同》系其公司所签，该合同是王彦方借用兖州公司名义与双鸭山公司签署的，其不清楚在该合同中王彦方与李国根是何种关系；据原始记载显示该合同是王彦方补签的合同，涉案合同设备是2010年12月18日从兖州公司发出的，兖州公司关于该笔买卖合同的款项已全部结清。兖州中煤华安机电设备有限公司更名为山东中煤华安机电设备有限公司。一审法院认为：本案系不当得利纠纷。原告王彦方于2011年12月30日借用兖州公司名义与双鸭山公司签订一份合同标的额为1295000元的《东荣一矿（井下自动喷雾降尘设备）买卖合同》，受原告委托，被告李国根于2014年3月前往双鸭山公司办理涉案合同结账手续，双鸭山公司给付被告一张面额为100万元的银行承兑汇票，被告将其邮寄到兖州公司，兖州公司扣除税费181300元、涉案合同货款203600元及被告李国根个人的其他设备款25100元、该承兑票贴息25000元，关于该汇票，兖州公司共给付被告565000元。本案的争议焦点在于原告王彦方与被告李国根关于涉案合同是合伙关系还是委托关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依据上述法律规定可知，认定属于个人合伙应当签订有书面合伙协议，在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，亦可以认定双方具有合伙关系，否则无法认定具备合伙关系。本案中，原被告之间未签订书面合伙协议，无工商行政管理部门的核准登记，且无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。另经鉴定《东荣一矿（井下自动喷雾降尘设备）买卖合同》上签名字迹“朱斐”与原告王彦方样本字迹“朱斐”是同一人所写，与涉案合同相关的《技术协议》、《补充技术协议》及图纸会审记录均只签有原告王彦方的名字。故被告李国根关于其与原告王彦方系合伙关系的抗辩理由缺乏事实与法律依据，该院不予采信，原告王彦方与被告李国根之间不能认定为合伙关系，系委托关系。关于原告王彦方要求被告立即偿还欠款768700元及利息（自2020年3月4日起按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）的诉讼请求。如上所述，原告王彦方与被告李国根关于涉案合同系委托关系，原告王彦方委托被告李国根到双鸭山公司办理结账手续，被告李国根理应将双鸭山公司给付的100万元承兑汇票交付兖州公司承兑后支付的款项590100元（1000000元—税费181300元—涉案合同货款203600元—承兑票贴息25000元）给予原告王彦方，被告李国根给付原告王彦方妻子170000元后，却将剩余的420100元据为己有，被告该笔款项的取得缺乏法律依据，使原告王彦方遭受损失，系不当得利。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”被告李国根应将420100元返还原告王彦方，故原告王彦方要求被告返还合同账款768700元诉请中的420100元事实清楚，证据充分，该院予以支持；超出420100元的部分缺乏事实和法律依据，该院不予支持。另因被告李国根在办理涉案合同款项中付出了劳动，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”，该院酌定原告王彦方支付被告李国根涉案合同利润885100元（1295000元—税费181300元—货款203600元—承兑票贴息约25000元）15%的劳动报酬，即132765元。综上，被告李国根应返还原告王彦方合同款287335元（420100元—132765元）。关于原告王彦方主张的利息，因被告未及时返还原告王彦方合同款，确给原告王彦方造成了一定损失，故原告王彦方主张的利息应以287335元为基数，自原告起诉之日即2020年3月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。关于被告李国根主张原告王彦方起诉已过诉讼时效的抗辩理由，原告王彦方多次向被告李国根主张返还并通过兖州公司主张权利，故被告李国根主张原告诉请已过诉讼时效的抗辩理由，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四百零五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条之规定，判决：一、被告李国根于本判决生效后十日内返还原告王彦方合同账款287335元及利息（利息以287335元为基数，自起诉之日即2020年3月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告王彦方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11487元，由原告王彦方负担7193.24元，被告李国根负担4293.76元；鉴定费15300元，由被告李国根负担。二审期间，王彦方向本院提交了算账清单一份。李国根向本院提交了以下证据：照片七张、投标文件（复印件）十页、手机缴费发票一张，笔记本复印件两张、银行交易明细。本院组织当事人对上述证据进行了质证，经查，王彦方提交的证据属证人证言，因证人没有正当理由未出庭，李国根又不予认可，故本院不予采信。李国根提交的照片、投标文件，因未提交原始载体，王彦方又不予认可，故本院不予采信，银行交易明细、手机缴费发票不足以证明其主张的事实，笔记本记载内容系李国根单方制作，王彦方又不予认可，故本院亦不予采信。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，因王彦方、李国根提交的证据不足以证明各自主张的事实，故一审判决并无不当；至于王彦方提出一审判决认定的案涉酬金有失公允的理由，经查，一审判决根据本案的实际情况所酌定的案涉酬金并无不妥；关于本案是否已过诉讼时效的问题，经查，一审判决认定本案未过诉讼时效及对此作出的回应并无不妥；关于李国根提出一审程序违法的理由，经查，一审曾向朱斐作过调查，一审是依据该调查笔录对案涉203600元作出的认定，故一审程序并不违法。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14130元，由王彦方负担8520元，由李国根负担5610元。本判决为终审判决。审判长 宁  小  昆审判员 常    青审判员 江  松  涛二〇二一年三月十四日书记员 高曌亮（兼）