广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终12824号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川广华建筑劳务有限公司，住所地四川省华蓥市。法定代表人：苗某，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：祁运会，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市博利福建材有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：唐学军，广东瀛双律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉禅，广东瀛双律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：佛山依云孝德房地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：周某，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄国潮，男，该公司员工。原审被告（反诉第三人）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：校某，该公司董事长。委托诉讼代理人：简苑慧，女，该公司员工。委托诉讼代理人：田重霄，男，该公司员工。上诉人四川广华建筑劳务有限公司（以下简称广华公司）因与被上诉人广州市博利福建材有限公司（以下简称博利福公司），原审被告佛山依云孝德房地产有限公司（以下简称依云孝德公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.改判支持广华公司一审中的全部反诉请求；3.博利福公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：（一）一审判决广华公司向博利福公司支付工程款174835元，属于认定事实不清。1.博利福公司施工质量不合格。广华公司提交的质量整改通知单可以证明博利福公司未按照施工分包合同约定进行施工，存在被监理公司责令整改的事实；2.案涉工程尚未完工。案涉工程中的某府**栋***房未做保温砂浆，足以证明案涉工程尚未完工；3.博利福公司应对已完成案涉工程承担举证责任。根据施工分包合同约定，博利福公司应按月上报工程量报表，经广华公司审核后作为付款依据，不能仅依据工程已交付使用即认定案涉工程完工。（二）一审判决广华公司向博利福公司支付工程款利息，属于认定事实不清。博利福公司未按合同约定向广华公司提交工程结算报告，工程款未结算的责任在博利福公司而非广华公司，广华公司不应支付工程款利息。（三）一审判决不支持广华公司要求博利福公司赔偿经济损失85978元的诉请，属于认定事实不清。根据案涉合同约定，在博利福公司未依约完成工程时，广华公司有权将未完成工程交予案外人完成，且本案现有证据已证明广华公司为完成案涉工程向案外人唐某支付了工程款85978元。（四）一审判决不支持广华公司要求博利福公司支付燃油费、外墙结构检测费、杂工医药费的诉请，属于认定事实不清。1.案涉合同约定检测费由博利福公司承担。2.广华公司送检、付费、领取发票产生的燃油费应由博利福公司承担。3.蒙某成是博利福公司聘请的杂工，其工伤医疗费应由博利福公司承担。（五）一审判决广华公司承担鉴定费13440元，属于认定事实不清。案涉工程未结算的责任在于博利福公司，且对工程量的鉴定申请由博利福公司提出，一审判决广华公司承担一半鉴定费，处理不当。博利福公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回广华公司的上诉请求。依云孝德公司述称，一审判决认定博利福公司与中建八局公司不存在合同关系正确，依云孝德公司不承担连带责任。中建八局未作陈述。博利福公司向一审法院起诉请求：1.广华公司向博利福公司支付工程款242500元及支付以此为本金，从2016年10月1日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.依云孝德公司、中建八局在未付工程款的范围内对上述第一项工程款承担连带清偿责任；3.广华公司、依云孝德公司、中建八局承担本案诉讼费用。广华公司向一审法院提出反诉请求：1.博利福公司赔偿广华公司经济损失85978元；2.博利福公司向广华公司代付燃油费1000元、检测费15600元、杂工医药费318.95元；3.博利福公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月25日，依云孝德公司（发包人）与中建八局（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：依云孝德公司将某府二期总承包工程交由中建八局施工，合同金额为162378921.8元；工程总价5%为工程保修金，中建八局在工程保修期间充分履行保修责任后由依云孝德公司分期支付保修金，全部工程竣工验收合格2年后支付2%，以后每年支付1%，5年后支付完，不计利息。2015年7月27日，中建八局（甲方）与广华公司（乙方）签订《某府二期总承包工程（项目）主体结构与粗装修劳务分包合同》，约定：甲方将地下车库/18/19/20/21/22/23/24/25/26/27/38/39/40/41/42栋、幼儿园及公交站台主体结构各分项工程（土方回填、钢筋、混凝土、模板、其他零星工程等）、二次结构及粗装修工程（砌体、屋面、地面、墙面、天棚装修及其他零星工程等）、临时设施工程、安全文明施工以及本工程所有专业分包工程的配合工程等交由乙方施工，合同价款暂定为6473.5万元，最终以双方确认的《结算确认函》为准。2016年6月2日，广华公司（总承包人，甲方）与博利福公司（分承包人，乙方）签订《佛山某府二期项目外墙内保温施工分包合同》，约定：广华公司将佛山市南海区××某府二期**-**座、**-**座保温工程（以下简称案涉工程）交由博利福公司施工，工作内容包括30mm厚玻化微珠保温砂浆层，5mm抗裂砂浆压耐碱网格布，乙方承包方式为不含税的综合单价包干，乙方以包工、包料、包机具、包工期、包质量等完成本工程所需费用的方式承包本工程，乙方负责玻化微珠保温砂浆的送检并一次合格，一次检测不合格再次检测费乙方自行承担，乙方材料进场时，须提供国家职能部门认可的原厂产品合格证、检测报告，合同单价为固定单价，一次性包死，不因市场物价变动或后续法律、法规的规定或政府指导价格的变化而调整；工程暂定合同价款为45元/㎡；乙方必须确保工程一次验收合格，否则，因乙方自身原因而由此造成的返工维修等一切损失由乙方承担；分包工程竣工验收合格、完工资料完成移交后，由乙方向甲方递交工程结算报告及完整的结算资料，工程结算经甲方定审后之日起30天内付至结算造价的95%；工程造价的5%作为质量保证金，在竣工验收合格之日起一年工程缺陷责任期满，且乙方完全履行缺陷保修义务后的30天内无息支付，若乙方在质量保修期内未完全履行缺陷保修义务的，甲方有权扣除质量保证金，并保留进一步索赔的权利等。2016年8月6日，广州某建设工程监理有限公司向中建八局发送《质量整改通知单》，载明：经2016年8月5日，监理、甲方及施工单位负责人的对项目进行现场施工质量检查，发现**-**#楼及**-**#楼外墙内保温砂浆施工存在严重质量问题，保温砂浆分两次施工，现场二次施工未按质量要求执行，施工材料为抗裂砂浆，上述问题8月30日前落实整改，整改完成后填写《整改回复单》报监理复查，望贵司安排专人加强对施工现场质量监督，及时发现问题并整改。2016年9月6日，广州某建设工程监理有限公司向中建八局发送《质量整改通知单》，载明：我司于2016年8月5日下发关于**-**#楼及**-**#楼外墙内保温砂浆施工整改事宜，要求贵司于2016年8月30日完成整改，截止至2016年9月5日，贵司仍未安排人员整改。现对贵司作出以下处理：1.根据合同约定处以20000元罚款；2.**-**#楼及**-**#楼外墙内保温砂浆单价结算时按内墙抹灰单价执行，后期验收由贵司自行负责。2016年11月29日，某府**-**座、**-**座经竣工验收合格。一审中，一审法院依法委托广东某工程管理造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。该公司出具《工程造价鉴定编制报告书》，认为鉴定造价之一为224835.3元；鉴定造价之二（争议）为113478.75元；鉴定造价之一的金额是依据图纸标注的保温墙部分进行计算工程量，工程量计算规则为图纸标注的保温墙；鉴定造价之二的金额是依据2019年10月12日博利福公司对广华公司提供的案涉工程保温砂浆平面示意图的意见，依据**-**座二至十六层、**座二至十五层以及**—**座二至十六层、**座二至十五层两张保温砂浆平面示意图标注的外墙内保温施工位置的规律计算案涉楼层的保温工程量，房屋外墙黑色实体墙部位对应的内墙侧的工程量；鉴定造价之二的金额为图纸未标注的保温墙的造价金额。2020年7月24日，一审法院向广东某工程管理造价咨询有限公司发送《调查函》，询问：1.广东某工程管理造价咨询有限公司是如何确定鉴定造价之二（争议）的金额，该部分工程有否实际施工？2.确定有争议部分的工程有否实际施工，需通过何种方式进行检测，检测过程中是否会破坏房屋结构，可否通过不进入房间内部、不破坏墙体的方式进行检测？3.检测之后对被检测的墙体有否后续处理方法？4.广东某工程管理造价咨询有限公司对该争议部分的工程有否实际施工的检测如何收取鉴定费用？2020年8月3日，广东某工程管理造价咨询有限公司就上述《调查函》出具《回复函》，载明：其中争议金额113478.75元（鉴定造价之二）部分的工程量是指图纸中未标注保温墙施工位置的混凝土外墙内侧的墙面面积，该部分工程有否实际施工，需博利福公司提供真实有效的证据来证明，故该部分列为争议金额；因为外墙内保温工程是隐蔽工程，从外观是无法判断保温工程是否有实际施工，对于一审法院询问的2、3、4个问题，属于工程质量检测范畴，广东某工程管理造价咨询有限公司无资质对工程质量进行检测，具体通过何种方式进行检测，需向相关检测机构咨询检测保温工程的具体事宜。2018年12月12日，博利福公司提起本案诉讼。一审中，博利福公司主张其与广华公司未进行实际结算，博利福公司是以自己大概估算的费用请求工程款。依云孝德公司陈述，依云孝德公司应退还中建八局8286767.01元质保金，其中于2019年10月31日已退还质保金3314706.8元，截止2020年9月14日，尚欠中建八局4972060.21元质保金及工程款60万元。中建八局陈述，中建八局与依云孝德公司结算工程款为178771008.12元，中建八局已收款172046408.16元，尚欠6724600元质保金，按照合同约定，第一期质保金3575420.162元应于2018年11月支付，第二期质保金1787710.081元应于2019年11月支付，至2020年9月14日，中建八局已收取质保金2213950.45元，剩余质保金3149179.8元未支付（已到期，不含未到期的质保金）；按照与广华公司结算确认函，至2020年9月10日，中建八局应向广华公司支付工程款76737897.31元，因广华公司违反约定将案涉工程分包，故中建八局扣除违约金10%，已支付广华公司工程款76401002.44元。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。本案中，博利福公司与广华公司签订的《佛山某府二期项目外墙内保温施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且双方均予认可，一审法院认定为合法有效。关于工程款的支付问题。博利福公司已完成案涉工程施工并已交付使用，广华公司作为合同相对方应按双方约定向博利福公司支付相应工程款。现广东某工程管理造价咨询有限公司对案涉工程出具《工程造价鉴定编制报告书》，依据图纸标注的保温墙部分计算工程款为224835.3元，一审法院予以确认。因外墙内保温工程是隐蔽工程，从外观是无法判断保温工程是否有实际施工，对图纸未标注保温墙部分即鉴定造价之二（争议）为113478.75元的工程量，博利福公司认为其有实际施工，但未能充分举证证明，一审法院对该部分工程量不予确认。博利福公司主张广华公司已支付工程款50000元（借支款），材料款187850元为广华公司向其购买的材料款；广华公司辩解其已支付工程款237850元（包括借支款50000元及材料款187850元），双方对该187850元是否属于工程款存在争议。案涉工程为外墙内保温工程，保温墙工程造价224835.3元，使用187850元粘砖填缝剂明显与事实不符，且结合博利福公司股东徐艳生签名确认的领款单记载的材料供应商结算187850元，之前50000元是工程款，一审法院认定广华公司支付的187850元非案涉工程款。广华公司主张博利福公司施工部分工程存在质量问题，其另行委托案外人唐某对案涉工程进行二次施工，为此支出的工程款85978元应由博利福公司赔偿。广州某建设工程监理有限公司发出《质量整改通知单》仅能证明保温砂浆二次施工使用材料为抗裂砂浆，并不能证明博利福公司未按照合同进行施工，且广华公司未能充分举证证明其就博利福公司施工部分工程向唐某实际支付工程款85978元，故广华公司反诉请求博利福公司赔偿损失85978元，依据不足，一审法院不予支持。广华公司反诉博利福公司支付代付的粤B×××××燃油费1000元、外墙结构检测费扣徐艳生15600元、杂工医药费318.95元，合计16918.95元，因上述款项的实际报销人为广华公司员工苗某，蒙某成亦为广华公司员工，广华公司反诉主张燃油费1000元、杂工医药费318.95元应由博利福公司支付，依据不足，一审法院不予支持。广华公司提交支付的15600元外墙节能构造检测费为外墙保温层厚度检测，而合同约定由博利福公司负责的玻化微珠保温砂浆的送检费用为材料检测费，合同并未对外墙节能构造检测费由博利福公司承担作出约定，故广华公司反诉主张外墙节能构造检测费15600元由博利福公司承担，依据不足，一审法院不予支持。综上，广华公司应向博利福公司支付工程款174835.3元（224835.3元-50000元=174835.3元）。关于利息的计算问题。合同约定广华公司在博利福公司递交工程结算报告及完整的结算资料后定审后30天内支付至结算造价的95%，保修期届满支付工程造价的5%，因博利福公司、广华公司未就案涉工程进行结算，博利福公司亦未能举证证明其有向广华公司递交完整的结算资料，故一审法院酌定广华公司应支付博利福公司以尚欠工程款174835.3元为本金从起诉之日（即2018年12月12日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，博利福公司请求超出一审法院核定部分，不予支持。关于依云孝德公司、中建八局的责任问题。依云孝德公司与中建八局签订《建设工程施工合同》约定，依云孝德公司将某府二期总承包工程交由中建八局施工，合同金额为162378921.8元，工程总价5%为工程保修金，中建八局在全部工程竣工验收合格2年后支付2%，以后每年支付1%，5年后支付完。现依云孝德公司自认至2020年9月14日，尚欠中建八局4972060.21元质保金及工程款60万元，欠款金额已超出博利福公司请求支付金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，依云孝德公司应对广华公司上述债务承担连带清偿责任。博利福公司与中建八局不存在合同关系，博利福公司请求中建八局对广华公司上述债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广华公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款174835.3元及以174835.3元为本金从2018年12月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予博利福公司；二、依云孝德公司对广华公司上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回博利福公司的其他诉讼请求；四、驳回广华公司的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取2658.57元，由博利福公司负担1898.35元，由广华公司负担760.22元，依云孝德公司承担连带清偿责任。一审反诉案件受理费1178.97元，由广华公司负担。鉴定费26880元，由博利福公司负担13440元，由广华公司负担13440元，依云孝德公司承担连带清偿责任。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。综合各方当事人在二审中的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：（一）广华公司是否应向博利福公司支付案涉工程余款及利息；（二）博利福公司是否应向广华公司赔偿经济损失85978元；（三）博利福公司是否应向广华公司支付燃油费、外墙节能构造检测费、杂工医药费；（四）一审判令广华公司承担鉴定费13440元是否合法有据。关于案涉工程余款及利息的问题。广华公司上诉主张，博利福公司施工质量不合格，且博利福公司未完成施工，广华公司不应支付工程款。本院认为，包括案涉工程在内的全部工程已竣工验收合格，可以认定案涉工程已竣工验收合格，广华公司应依约向博利福公司支付工程款。因双方对案涉工程结算未达成一致意见，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，认定案涉工程造价为224835.3元，在扣减广华公司已支付工程款50000元后，判令广华公司仍应向博利福公司支付工程余款174835.3元及利息，于法有据，本院予以维持。广华公司上诉主张无需支付工程款及利息，理据不足，本院不予支持。关于博利福公司是否应向广华公司赔偿经济损失的问题。广华公司上诉主张，因博利福公司未依约按时按质量完成案涉工程，其另行委托案外人唐某完成剩余工程，并因此支付给唐某工程款85978元，该损失应当由博利福公司承担。本院认为，本案现有证据无法证明广华公司因博利福公司施工质量存在问题向案外人唐某支付工程款85978元，故广华公司上诉主张博利福公司应向其赔偿经济损失85978元，理由不能成立，本院不予支持。关于博利福公司是否应向广华公司支付燃油费、外墙节能构造检测费、杂工医药费的问题。案涉分包合同仅约定由博利福公司负责玻化微珠保温砂浆的送检并承担相应费用，并未对外墙节能构造检测费的承担作出约定，本案中亦无证据显示外墙节能构造检测即为玻化微珠保温砂浆检测，故广华公司上诉主张博利福公司应承担外墙节能构造检测费及燃油费，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。关于杂工医药费，广华公司在一审中确认蒙某成系其公司杂工，其上诉主张博利福公司承担蒙某成医药费，无事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费的承担问题。因本案现有证据无法证明案涉工程未结算的责任应归责于任何一方，故一审法院判令博利福公司和广华公司各负担一半鉴定费，依云孝德公司对广华公司负担部分承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。广华公司上诉主张无需承担鉴定费，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，广华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5465.97元，由上诉人四川广华建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二一年二月十九日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰