福建省南平市建阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0703民初1967号原告：江智成，男，1955年7月8日出生，汉族，住南平市延平区。委托诉讼代理人：林宏，北京市盈科（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：吴君华，北京市盈科（福州）事务所律师。被告：苏林标，男，1964年9月10日出生，汉族，户籍地浙江省永嘉县，现住南平市建阳区闽北经济开发区童游工业园区二期1Ａ。被告：苏林波，男，1962年7月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。共同委托诉讼代理人：王旭，福建名仕（南平）律师事务所律师。第三人：南平市建阳区青峰天然气有限公司，住所地南平市建阳区闽北经济开发区童游工业园区二期1A,统一社会信用代码91350784553247097。法定代表人：苏林标，总经理。第三人：交通银行股份有限公司温州分行，住所地浙江省温州市车站大道交行广场，统一社会信用代码913303008450565595。负责人:吴威，行长。委托诉讼代理人：池田田，女，1991年5月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：朱玲玲，女，1983年5月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原告江智成与被告苏林标、苏林波、第三人南平市建阳区青峰天然气有限公司、交通银行股份有限公司温州分行损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告江智成及委托诉讼代理人林宏、吴君华，被告苏林标、苏林波的委托诉讼代理人王旭，第三人交通银行股份有限公司温州分行的委托诉讼代理人池田田、朱玲玲到庭参加诉讼，第三人南平市建阳区青峰天然气有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江智成向本院提出诉讼请求：1.苏林标、苏林波向南平市建阳区青峰天然气有限公司赔偿因违法担保严重造成经营损失即自2016年3月23日至2020年7月22日暂计52个月的营业利润1047031.44元(暂以2013年9月30日天然气款100676.10元为计算依据,按天然气行业平均利润20%计算);2.本案的诉讼费、保全费5000元及律师费26000元均由苏林标、苏林波承担。事实与理由：江智成为第三人南平市建阳区青峰天然气有限公司(以下简称青峰公司)的股东,持股比例为10%，苏林标为青峰公司的法定代表人,持股比例21%，苏林波为青峰公司的股东持股比例21%。苏林标、苏林波违反《公司法》第十六条、第二十条及《公司章程》第四十条之规定对青峰公司的损害行为如下:1.苏林标于2019年10月16日在公司解散纠纷的庭审中自认用私刻的假公章为飞球公司提供担保[见《法庭审理笔录第一次》第20页]。事实发生于2012年9月23日,苏林标利用假公章与第三人交通银行股份有限公司温州分行（以下简称交通银行温州分行）签订《最高额保证合同》，担保的最高债权额为4000万元。2015年10月26日第三人交通银行温州分行起诉飞球公司金融借款合同纠纷,而苏林标作为第三人青峰公司的法定代表人却未抗辩其使用假公章签订的担保合同应为无效担保,致使浙江省温州市中级人民法院于2016年3月15日作出(2015)浙温商初字第76号民事判决书于2016年3月22日生效,(2016)浙03执782号之三执行裁定书裁定执行款47499606元,飞球公司尚未履行金额14279487元,而第三人青峰公司对飞球公司的债务须承担连带偿还责任,即坐落于闽北经济开发区××工业园区××期××地块【证号:潭产业园用(2011)第0××6号】进行轮候查封,造成南平市政府、武夷新区对第三人青峰公司的负面影响,至今第三人青峰公司都无法取得燃气经营许可证,经营也无法正常运行,2016年3月23日至2020年7月22日暂计52个月的营业损失为5235157.2元。这都是因为苏林标为苏林波提供担保时没有召开股东会作出决议,且使用假公章违法提供担保造成的后果,苏林标、苏林波违反《公司法》第十六条规定及《公司章程》第四十条规定的行为严重损害了第三人青峰公司的利益。2.第三人青峰公司对飞球公司的债务承担连带偿还责任风险一直存在,江智成保留对苏林标、苏林波的诉讼权利。综上所述,江智成作为第三人青峰公司的股东,为了第三人青峰公司利益及其他股东利益不受损害,根据《公司法》第149条、第151条、第152条之规定,于2020年7月8日向监事杨明娟快递送达《要求监事杨明娟对法定代表人苏林标、股东苏林波提起损害公司利益责任赔偿纠纷诉讼申请书》,时至今日,监事杨明娟未履行其应有职责对苏林标、苏林波提起诉讼,江智成现根据《公司法》第152条之规定向苏林标、苏林波提起诉讼,苏林标、苏林波应承担赔偿损害第三人青峰公司利益的责任,恳请法院依法支持江智成的诉讼请求。苏林标、苏林波辩称，一、江智成主张苏林标、苏林波擅自私刻假公章对外提供担保与事实不符，青峰公司对外担保经享有72%表决权股东同意；二、江智成主张青峰公司未取得特许经营权系担保所引起无事实依据，青峰公司未能取得特许经营权系签约相对方暂无取得政府授权所致。《特许经营协议》约定特许经营权及相关权益不能转让、出租和质押，并未限制公司担保，即公司是否对外提供担保，并未违反特许经营协议约定，担保与是否合法特许经营权无关联。三、青峰公司对外担保并未造成实际损失。青峰公司为浙江飞球公司提供的担保案件进入了诉讼、执行，目前飞球公司清偿借款6459万元，青峰公司未承担清偿责任，并未造成公司实际损失发生。同时，青峰公司若将来承担了保证责任，可以向飞球公司、其他保证人追偿。四、江智成主张的所谓青峰公司损失没有依据。企业因自身因素及市场等影响，存在不同盈利能力，江智成主张所谓的行业平均利润20%计算损失，毫无依据。综上，苏林标、苏林波并未擅自以青峰公司名义对外担保，而是经享有72%表决权股东同意，青峰公司对外担保并未造成公司实际损失，担保也与公司办理特许经营权证无关联，江智成诉请苏林标、苏林波损害赔偿无事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。青峰公司未到庭，但提交了书面陈述意见，一、江智成主张苏林标、苏林波擅自私刻假公章对外提供担保与事实不符，青峰公司对外担保经享有72%表决权股东同意；二、江智成主张青峰公司未取得特许经营权系担保所引起无事实依据，青峰公司未能取得特许经营权系签约相对方暂无取得政府授权所致。《特许经营协议》约定特许经营权及相关权益不能转让、出租和质押，并未限制公司担保，即公司是否对外提供担保，并未违反特许经营协议约定，担保与是否合法特许经营权无关联。三、青峰公司对外担保并未造成实际损失。青峰公司为浙江飞球公司提供的担保案件进入了诉讼、执行，目前飞球公司清偿借款6459万元，青峰公司未承担清偿责任，并未造成公司实际损失发生。同时，青峰公司若将来承担了保证责任，可以向飞球公司、其他保证人追偿。四、江智成主张的所谓青峰公司损失没有依据。企业因自身因素及市场等影响，存在不同盈利能力，江智成主张所谓的行业平均利润20%计算损失，毫无依据。综上，苏林标、苏林波并未擅自以青峰公司名义对外担保，而是经享有72%表决权股东同意，青峰公司对外担保并未造成公司实际损失，担保也与公司办理特许经营权证无关联，江智成诉请苏林标、苏林波损害赔偿无事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。交通银行温州分行述称，一、交通银行温州分行与青峰公司签署的《最高额保证合同》依法订立，合法有效。根据我国民法总则第六十一条规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”苏林标作为公司法定代表人，其代表公司签署的《最高额保证合同》合法有效，交通银行温州分行作为善意相对人，权利应受到法律保护。二、江智成提出苏林标为苏林波提供担保没有召开股东会，然而无论其程序如何，均不影响交通银行温州分行与青峰公司签署的担保合同效力。（一）股东会决议仅为青峰公司内部管理程序，不影响交通银行温州分行与青峰公司签署的《最高额保证合同》效力。根据民法总则第八十五条规定，“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”（二）青峰公司为飞球公司担保的效力已经温州市鹿城区人民法院、温州市中级人民法院判决，该担保行为依法有效并不存在违反公司法及公司章程情形。三、本案为江智成与苏林标、苏林波之间的“公司利益纠纷”，交通银行温州分行作为善意第三人，维护自身金融债权的行为应受法律保护。交通银行温州分行对逾期贷款采取诉讼催收措施是法律赋予的合法权利，查封保全青峰公司名下房产是一种司法保全手段，与青峰公司无法取得燃气经营许可证与之没有必然联系。综上所述，案涉担保合同已经法院判决，合法有效，江智成仅可根据法律规定向相关义务人主张权利，该主张不应影响交通银行温州分行对青峰公司的担保债权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。青峰公司未到庭参加诉讼，亦未提交证据和质证意见，视为放弃诉讼权利。交通银行温州分行未提交证据。江智成所举证据1至9真实、合法，本院予以确认；证据10至证据17体现了青峰公司申请管道天然气特许经营权的过程和相应开建设用地的申请审批流程，江智成据此主张因孙林标、苏林波在经营管理期间未进行设计规划导致案涉管道天然气特许经营许可证书无法核发，造成公司损失，未尽到勤勉义务，本院认为该组证据属公司内部经营管理和董事高管的履职问题，与诉请主张违法担保造成损失无关联性，本院不予确认。苏林标、苏林波所举证据1至3系对江智成所举证据10至17之回应，与原告主张无关联性，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：青峰公司于2010年4月28日注册成立，法定代表人苏林标，类型为有限责任公司，经营范围为天然气能源的开（筹建），有股东苏林标、苏林波、江智成等12人。2014年至2016年，苏林标、苏林波未经股东会决议，私刻公章以青峰公司名义为浙江飞球高中压阀门有限公司（法定代表人苏林波）向广发银行温州鹿城支行、交通银行温州分行、招商银行温州永嘉支行的借款提供连带责任保证，浙江飞球高中压阀门有限公司未能按约履行还款义务后，上述银行机构提诉催收，青峰公司在浙江飞球高中压阀门有限公司与上述银行诉讼中被判令承担连带清偿责任[详见（2014）温鹿商初字第6328号、（2014）温鹿商初字第6327号、（2015）浙温商初字第76号、（2015）温鹿商初字第5797号、（2015）温永商初字第337号民事判决书]。判决生效后，交通银行温州分行向浙江省温州市中级人民法院申请执行，青峰公司位于南平市建阳区闽北经济开发区××工业园区××期××地块[证号：潭产业国用（2011）第0××6号]被轮候查封。2020年7月6日，北京盈科（福州）律师事务所吴君华律师受青峰公司股东江智成委托，向青峰公司监事杨明娟发出《律师函》，述称苏林标、苏林波在担任青峰公司董事长及法定代表人期间利用职务便利，将青峰公司资产非法转移、私刻公章为其他公司提供担保等行为已严重侵害青峰公司利益，要求杨明娟作为公司监事书面函复是否对苏林标、苏林波提起损害公司利益责任纠纷在三日内书面回复，若杨明娟三日内未回复或怠于提起诉讼，将以江智成名义直接向法院提起诉讼。杨明娟签收后于2020年7月10日作出书面回复，主张委托人江智成要求其三日内回复不符合《公司法》规定，且其所反映问题系单方陈述，其本人将向公司核查，并于收函之日起三十日内作出正式回复。后杨明娟未再回复江智成，也未就江智成反映事宜向苏林标、苏林波提起损害公司利益责任纠纷诉讼。本院认为，本案的争议焦点有：一、股东江智成是否有权代表青峰公司提起本案诉讼。二、主张苏林标、苏林波赔偿青峰公司因违法担保造成的经营损失有无依据。一股东江智成是否有权代表青峰公司提起本案诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中,江智成作为持有第三人青峰公司10%股权的股东,认为法定代表人苏林标、董事长苏林波违反公司章程规定致使青峰公司为案外人提供担保造成青峰公司损失,已向监事杨明娟邮寄书面函件,请求其向法院起诉,尽到了作为第三人股东的义务，监事杨明娟收到函件后未予回复或提起诉讼,江智成作为青峰公司股东,有权依照前述法律规定以自己的名义提起本案诉讼。二主张苏林标、苏林波赔偿青峰公司因违法担保造成的经营损失有无依据。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第（三）项规定：“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”本案中，苏林标、苏林波作为青峰公司法定代表人、董事长，违反忠实义务和公司章程约定，未经股东会决议，私刻印章为浙江飞球高中压阀门有限公司的借款提供担保，导致青峰公司陷入诉讼、执行，公司土地被轮候查封的后果，苏林标、苏林波依照上述法律规定应就此对公司造成的损失承担赔偿责任。关于上述担保行为造成的具体损失金额，从庭审查明的事实来看，青峰公司陷入诉讼和执行程序后，仅公司土地被查封，厂房设备仍可使用，江智成未提交证据证明青峰公司因上述担保行为被法院实际执行资金或其他资产，即江智成未能提供证据证明青峰公司因担保所致的实际损失，或飞球公司因其担保的实际获益，仅以预估天然气行业平均利润方式计算主张经营损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。青峰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回江智成的诉讼请求。案件受理费14502元，由江智成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审 判 长  苏 燕人民陪审员  何华珍人民陪审员  魏重海二〇二一年三月三十日书 记 员  张 菊本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。