山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1139号上诉人（原审原告）：哈尔滨中策商贸有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区前进路36号副12号。法定代表人：赵建伟，总经理。委托诉讼代理人：林明泉，黑龙江酬勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东玲珑轮胎股份有限公司，住所地山东省招远市金龙路777号。法定代表人：王锋，董事长。委托诉讼代理人：尚立鑫，该公司法务。上诉人哈尔滨中策商贸有限公司因与被上诉人山东玲珑轮胎股份有限公司合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。哈尔滨中策商贸有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省招远市人民法院(2020)鲁0685民初3826号民事判决；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人并未违反双方签订的《TBR胎购销合同》约定，也未进行窜货，且被上诉人的证据无法证实上诉人有违约行为，事实及理由：（一）一审法院认定上诉人有跨区域销售轮胎的事实存在着事实及证据错误。1、《任丘永兴窜货报告申请》不足以证明上诉人具有窜货行为。首先，任丘市永兴轮胎销售有限公司为北京及周边地区的销售商，与上诉人同为被上诉人的销售商，上诉人为黑龙江省及呼伦贝尔盟的销售商，表面看不存在利益关系，但任丘市永兴轮胎销售有限公司在该份证据中自认其销量降幅55%，就不排除其具有将利益损失转移给上诉人的可能；其次，任丘市永兴轮胎销售有限公司作为销售商，其本身无法代表被上诉人对所谓的窜货仓库进行调查甚至作出定论，该份申请若作为证据使用，应结合案件其它证据综合予以认定；再次，该份证据名称为《任丘永兴窜货报告申请》，目的是申请被上诉人对其怀疑的上诉人可能有窜货行为进行调查，并非对事实的认定，更不能作为认定案件事实的证据使用。2、案涉的258条轮胎是否属于发给上诉人及哈尔滨路普经贸有限责任公司事实不清。首先，上诉人及哈尔滨路普经贸有限责任公司在收到被上诉人所发轮胎时并未收到轮胎胎号明细清单，无法对收到的轮胎胎号进行确认，但上诉人及哈尔滨路普经贸有限责任公司从未在北京接收过轮胎；其次，被上诉人调查的该258条轮胎属于发给上诉人及哈尔滨路普经贸有限责任公司只是单方认定，并没有证据予以证实，一审法院仅凭被上诉人的一面之词认定案涉258条轮胎属于上诉人及哈尔滨路普经贸有限责任公司所收明显错误。3、所谓的《市场管理通报》不应对上诉人产生约束力，上诉人无义务将所谓的跨区域销售轮胎回购，更不应对被上诉人承担违约责任。首先，从被上诉人提交的《市场管理通报》内容来看，通报主体为“大胎业务部”，上诉人认为其并没有代表被上诉人的主体资格，况且所谓的“大胎业务部”并没有任何授权文书；其次，该份《市场管理通报》中“大胎业务部”无任何盖章确认，上诉人完全有理由认为《市场管理通报》是虚假的，或者为本次诉讼而刻意为之；最后，若该份《市场管理通报》为被上诉人作出，应经上诉人确认后方对上诉人产生效力，被上诉人在一审中未有证据证明上诉人收到过此份《市场管理通报》（上诉人确实也未曾收到过），因此，所谓的《市场管理通报》为被上诉人的业务部门单方作出，在上诉人未曾收到的情况下不具有任何约束力，更不应作为本案认定事实的证据，上诉人不应因此承担任何违约责任。4、因被上诉人口头承诺对案涉的268,000元为上诉人进行返还，上诉人遂在当年的账单上签字并加盖公章，又因被上诉人迟迟未履行承诺，在之后所有的双方对账单中上诉人均对该笔款项提出书面异议。一审法院认定“直至2017年11月，原告均在对账单上签字并加盖公章，对罚款未提异议”的事实认定错误，上诉人在2017年对该笔罚款进行沟通，因被上诉人口头承诺事后会将此笔款项予以返还给上诉人，基于此上诉人在对账单上签字并加盖财务章，又因被上诉人迟迟未履行承诺，在之后所有的双方对账单中上诉人均对该笔款项进行书面标注。结合上诉人在一审中提交的其它对账单及招远市人民法院的民事调解书等证据看，完全可以证实上诉人始终对该笔268,000元罚款持有异议，并一直向被上诉人主张返还，一审法院以此认定上诉人对罚款事实未提出异议属于事实认定错误。（二）如按一审法院所认定事实，上诉人的跨区城销售行为明显不合常理。按照一审法院认定事实的逻辑，被上诉人将1000条轮胎发给上诉人及哈尔滨路普经贸有限责任公司，也就是该1000条轮胎均发往哈尔滨，再由上诉人由哈尔滨发往北京，最后在北京按低于市-30元进行销售。按此逻辑分析，一是上诉人以如此运输方式又以如此低价销售做的必定是赔本生意；二是结合任丘市永兴轮胎销售有限公司的《任丘永兴窜货报告申请》，当年北京地区的轮胎销售降幅55%，假使上诉人有跨区域销售的故意，也应选择合理地点且售价高的地区，不应在对自己百害而无一利的情形下选择北京地区，况且任丘市永兴轮胎销售有限公司也认为上诉人的窜货价格不可能如此之低。上诉人如此做法完全不符合常理，反之完全可以断定一审法院认定的事实错误。（三）双方签订的《TBR胎购销合同》关于违约金的约定违反法律强制性规定，假设上诉人存在跨区域销售行为应当按法律规定承担违约责任，被上诉人所扣的所谓的违约金明显过高。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构子以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。假使一审法院认定事实为真，被窜货方在北京地区购买的258条轮胎均价为240元左右，实际总价值在60,000元左右，被上诉人却由上诉人承担的违约金为268,000元，明显过分高于造成的损失，根据《合同法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》规定，上诉人有权请求人民法院对违约金数额予以适当减少，一审法院以此认定上诉人承担268,000元的违约金违反了相关法律规定及公平原则，实属对上诉人的不公，综上，任丘市永兴轮胎销售有限公司的《任丘永兴窜货报告申请》中载明的事实不具有证明效力，属待证事实，被上诉人作为诉讼主体对待证事实进行了认定，并以此为依据对上诉人进行了处罚，一审法院在审理中对被上诉人认定的事实进行了确认，从而判决上诉人承担显失公平的违约责任，从逻辑上事实上均存在明显错误。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求；本案诉讼费等由上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人在一审中提交的《任丘永兴窜货报告申请》是任丘永兴公司在其代理区域内发现轮胎销量大幅下滑，追查原因发现上诉人违反合同约定，违规在北京区域内低价销售轮胎现象后，向被上诉人公司发函举报，并申请被上诉人前往调查处理，并非上诉人所称任丘永兴公司单方发现单方处理后上报到被上诉人处。被上诉人在任丘永兴公司协助下前往仓库实地查处相应轮胎，并取得查处轮胎对应信息记录在案。该申请结合胎号对应表、以及后续双方对账表和双方签署的年度购销合同，被上诉人在当月以罚款形式对其账户进行核减上诉人未提出任何异议的事实情况来看，可以证明上诉人认可自身存在窜货行为。且根据年度购货合同中第十条第三款之规定，被上诉人有权对其窜货行为收取违约金，上诉人在被收取违约金后，一没有否认事实，二没有对罚款提出任何异议，被上诉人完全有理由认为上诉人默示认可事实行为和违约金。（二）对于胎号对应表中的258条轮胎是被上诉人发往上诉人公司的轮胎，当时出库时都会附带轮胎胎号明细，但是不需要上诉人对胎号明细盖章确认和回寄。以上轮胎也是被上诉人和任丘永兴公司共同对窜货轮胎所在仓库中所有轮胎胎号的整理汇总，且有任丘永兴公司二级分销商购买轮胎的单据凭证和实地查处的照片等证据。（三）对于大胎业务部是否有权发布通报以及市场管理通报问题一审法院并未对此有任何事实判定，被上诉人不予答辩。（四）上诉人声称窜货罚款被上诉人曾口头答复进行返还。请上诉人提交相关证据，同时确认是谁对其作出的答复，是否具有代理权限或授权。但其直至2017年11月均在对账单上加盖公章，未对罚款提出任何异议。一审法院也对该事实进行了认定。（五）上诉人确有窜货事实，至于其如何窜货、窜货地点的选择等被上诉人只认定事实，不做其他评价。同时窜货行为不仅仅只考虑售卖单价和运费，被上诉人还对完成销售指标的客户有返利政策和优惠。故上诉人所谓自己的逻辑并未充分考虑实际情况，不具合理性，被上诉人不予认可。（六）合同中对违约金数额的约定不应像上诉人所述，只考虑交易产品的价值，被上诉人对于全国市场的统筹和对各地各级分销商的培养和支持所形成的各地轮胎销售的生态链所遭受的损失也应考虑在内，故违约金是高是低仅看产品价值是不符合实际情况的。各地经销商对于销售区域内的多年市场维护费用，被上诉人对于净化各地轮胎销售市场投入的时间精力和财力等，上诉人违反合同约定，擅自将本该发往哈尔滨的轮胎向北京地区窜货，给北京经销商造成的损失和正常可得利益的损失等亦应考虑在内。同时结合双方在一审中庭审情况和一审法院对本案事实的认定，被上诉人认为上诉人窜货行为事实真实，处罚依据也合理有效，上诉人亦未在对账单中(明确对其罚款)提出任何异议，是对本案事实的默示认可。哈尔滨中策商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告货款268,000元以及利息（2018年1月至2020年8月按月息6%计算，共计42,880元），共计310,880元；2.判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告的经营范围为购销轮胎、汽车配件，被告系轮胎、橡胶制品等生产销售及进出口业务企业。2016年11月11日，原告作为甲方与乙方即被告在山东省招远市签订2017年度《TBR胎购销合同》，合同约定：第一条品牌、规格，乙方在与甲方约定区域销售甲方提供轮胎为玲珑牌TBR全钢子午线轮胎；第二条销售区域确认，2.1、双方约定，乙方经销甲方轮胎销售区域为黑龙江省全省及呼伦贝尔盟，年签约数量为30000条，具体事项见年度协议书内容中。甲方特此授权乙方在上述区域内经销甲方指定产品，未经甲方书面授权，乙方不得超出约定的销售区域，乙方必须向甲方书面上报县/区网络以及集团客户资料，若乙方需要向双方约定以外的区域销售甲方轮胎，需经取得甲方书面认可授权，否则视为跨区域销售，乙方需向甲方缴纳违约金；2.3、如经查实，乙方有跨区域销售甲方产品的行为，乙方自愿接受甲方的考核和处罚，甲方有权单方直接从乙方的货款或返利中直接扣除，具体考核办法见本合同第九条；第七条售后服务，7.1、甲方将积极做好售后服务工作。甲方发出的每批轮胎都将登记胎号存档备查，胎号记录随轮胎同时抵达乙方；属于理赔范围的轮胎甲方及时给予更换，乙方未能按照《山东玲珑轮胎股份有限公司标准》理赔规定要求执行理赔的轮胎和非乙方销售的轮胎（以甲方备案的胎号为准），甲方一律不认可，第十条对违反市场管理规定行为的处理规定，10.1、甲方对于乙方违反市场管理规定行为的认定但不限于以下几种情况：跨区域销售（窜货）行为，破坏网络建设行为。10.1.1跨区域（窜货）销售是严重违反甲方市场管理规定的行为之一，指乙方及乙方属下的网络经销商违反与甲方签订的《购销合同》中销售区域的约定，在规定的销售区域以外进行批发、零售、转让、串换、倾销本公司轮胎产品的行为；10.2、认定方法，10.3.1第一次被查证确有跨区域销售行为的，责令乙方在3天之内将跨区域销售的轮胎回购并运送至《购销合同书》约定区域内，每条收取违约金1000元，3天之内乙方未将跨区域销售的轮胎回购并运送至约定的区域以内的收取违约金1-3万元，10.3.5。违约金收取由甲方从乙方的货款或折扣中扣除。第十五条双方确认，在签署本合同前已仔细审阅过合同内容，并完全了解合同各条款的法律含义第十六条合同有效期一年，自2016年11月1日至2017年10月31日。签订该合同时，原告的法定代表人赵建伟还以哈尔滨路普经贸有限责任公司的名义签订了一份同样的合同，经营被告生产另一品牌轮胎，且哈尔滨路普经贸有限责任公司向被告出具了《收货确认书》，该公司委托原告代为收取被告发的轮胎，两家公司对2017年度TBR全钢胎购销合同的履行承担连带保证责任。合同履行期间，原、被告双方都同时记载发（退）货单、上帐的返利、上帐的三包及回款等流水账，且定期由被告的业务代表将原告签字盖章的月末流水账带回。2017年5月23日，被告接到其经销商任丘市永兴轮胎销售有限公司对于北京地区轮胎窜货现象的报告，称：自今年4月份开始，北京地区玲珑轮胎销量急剧下滑，与去年同期相比下降55%，5月份下降50%，在当地二级代理商的配合下我公司业务员通过调查发现黑龙江哈尔滨玲珑代理商赵建伟在北京通州区物流园内设立了一个轮胎仓库，内有轮胎1000条左右，已拍照取证。通过我公司二级代理商购买的258条轮胎经胎号核实全部为哈尔滨中策所有。被告接到该报告后经查实，258条轮胎根据胎号追查到出货单号，通过出货单号查到收货单位，其中除属于发给原告以外，有一部分属于哈尔滨路普经贸有限责任公司，被告遂按照《TBR胎购销合同》和《收货确认书》约定，于2017年6月3日发了《市场管理通报》，要求原告于本处罚发布之日起对跨区域销售的轮胎于3日内进行收购，若3天之内未将窜货回购并运送至购销合同约定的区域以内的，给予通报批评并处罚13万元；根据购销合同规定，给予窜货方258条窜货轮胎每条罚款1000元的处罚，共计258,000元，从当月回款中直接扣除；对市场监管不力人员进行通报处理，给予负责窜货方的业务代表罚款500元、分管区域负责人罚款1000元的处罚。后因原告未将轮胎回购，被告于2017年6月30日在流水账上直接从回款中冲罚款268,000元，即258条*1000元/条+10,000元=268,000元，原告在2017年的流水账对账单上加盖了公章，直至2017年11月，原告均在对账单上签字并加盖公章，对罚款未提异议。一审法院认为，原、被告签订的2017年度《TBR胎购销合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应该按照合同约定履行义务。被告为了维护市场经营秩序，在购销合同中明确约定：“第一次被查证确有跨区域销售行为的，责令乙方在3天之内将跨区域销售的轮胎回购并运送至《购销合同书》约定区域内，每条收取违约金1000元，3天之内乙方未将跨区域销售的轮胎回购并运送至约定的区域以内的收取违约金1-3万元”，是对原告经销轮胎的约束，原告当时未提异议，该约定对原告具有约束力。合同履行期间，对原告发生跨区域销售轮胎行为，原告提供不出有效的证据证明258条窜货轮胎不属于其销售的，而根据被告提供的案外人任丘市永兴轮胎销售有限公司的举报及该公司二级代理商购买轮胎的胎号，查到北京区域的窜货轮胎属于被告发给原告及哈尔滨路普经贸有限责任公司的，因哈尔滨路普经贸有限责任公司与原告对2017年度TBR全钢胎购销合同的履行互相承担连带保证责任，故被告要求原告支付违约金268,000元并未违反合同约定，且被告已经以从账面回款中抵充的方式付给了原告，原告当时未提异议，该民事法律行为不违反法律、法规的强制性规定，也不违背公序良俗。现原告以未跨区域销售为由，要求被告返还该款项，理由欠当，依法不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，于2020年12月7日作出判决：驳回原告哈尔滨中策商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费5963元，减半收取计2982元，由原告哈尔滨中策商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一：上诉人与被上诉人2016年11月-2017年4月轮胎往来明细汇总表、被上诉人于2016年11月-2017年4月向上诉人发的轮胎总数明细、上诉人于2016年11月-2017年4月销售的明细、上诉人于2016年11月-2017年4月向被上诉人返回的轮胎明细、上诉人于2016年11月-2017年4月库存明细，用以证明：1、2016年11月-2017年4月期间，被上诉人向上诉人发送轮胎总数为14256条，其中，上诉人销售的数量共计为9533条、向被上诉人返回的轮胎数量为4486条、现有的库存为237条，并没有被上诉人所称的上诉人在北京设立仓库窜货及销售的事实；2、按照被上诉人向上诉人发送轮胎的单价来看，轻卡车所使用的轮胎在300元左右，案涉258条轮胎的总价款不足10万元，即使上诉人构成违约也不应按每条轮胎1000元支付违约金。证据二，上诉人与被上诉人自2017年6月-2017年9月的对账单四份，用以证明上诉人自2017年6月开始一直对被上诉人所扣的268000元提出异议并在对账单上进行标注，因被上诉人口头承诺在11月份对完账之后将268000元予以返还，上诉人就未进行标注。被上诉人质证情况如下：证据一，2016-2017年期间的轮胎往来明细汇总表以及销售明细表、库存明细表等，其关联性均不予认可，被上诉人在处理上诉人窜货一事上，对其窜货的轮胎处理结果为由上诉人派车拉回上诉人公司，故该批轮胎最后处理结果为上诉人的正常销售，所以其提供的轮胎往来明细汇总表和销售明细表、库存明细表等与本案涉诉的窜货轮胎无直接关系，且其证据意义无法达到第二条证明目的，上诉人与被上诉人签订的购销合同中对于跨区域销售等窜货行为有明确的考核要求，窜货轮胎每条考核1000元，并不是以轮胎单价来衡量的，而是被上诉人为了净化轮胎市场，保护经销商作出的约定，上诉人在其销售区域内同样可以享受该政策。证据二，对账单中对268000元已明确以罚款标示出，上诉人在后续几个月的对账单中签字确认，并未表示任何异议，上诉人所称的口头承诺，纯属子虚乌有，且在正常业务合作中，业务员乃至业务经理都无权作出此承诺，这是正常交易主体应具备的常识，故上诉人所提供的证据二无法达到其证明目的。上诉人另称，1.一审中被上诉人提交的市场管理通报水印显示2020年11月30日，而落款日期却是2017年6月3日，很明显是被上诉人为庭审而伪造的证据。2.一审法院认定的被上诉人提供不出有效的证据证明258条窜货轮胎不属于其销售的，一审法院在被上诉人没有充分证据证明上诉人有窜货行为的前提下，违背民事诉讼法将此事的举证责任分配给上诉人，显然是错误的。被上诉人辩称，市场管理通报水印为2020年11月30日、落款日期为2017年6月3日，原因是市场管理通报为2020年11月30日作出，但未对外进行公布，水印是由于公司系统设置，只要打印书面文件都会显示当日日期，而当时的市场管理通报只有电子版本，所以出现水印与落款不一致的情况。本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人在接到任丘市永兴轮胎销售有限公司的实名举报后，对上诉人的窜货行为进行查证处理和胎号确认，作出市场管理通报，同时在2017年6月30日双方对账时对被上诉人进行了罚款，并在双方对账单中标注“2017年6月30日我公司在此对哈尔滨中策5月份进行处罚，罚款268000元”，上诉人在该对账单上签字并加盖公章，应视为其对该268000元罚款的认可。上诉人主张“曾对罚款提出异议，因被上诉人口头承诺将268000元予以返还的情况下才在该对账单上签字盖章”，并提交双方自2017年6月-2017年9月的四份对账单予以证实。本院认为，虽然上诉人提交的2017年7月-2017年9月对账单中标注要求被上诉人返还268000元罚款，但仅要求返还罚款，并不足以证实被上诉人2017年6月30日对其窜货行为作出处罚时其曾向被上诉人提出过异议，且上诉人于被上诉人作出处罚后要求被上诉人返还罚款并未取得被上诉人的认可，故该证据不足以证实上诉人的主张，本院不予采纳。综上所述，哈尔滨中策商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5963元，由上诉人哈尔滨中策商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年三月二十九日法官助理夏川书记员张继化