山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终1489号上诉人（原审被告）：王士良，男，1973年5月2日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：季飞超，山东华拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪运生，男，1966年1月25日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：张召峰，平邑第一法律服务所法律工作者。上诉人王士良因与被上诉人汪运生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平邑县人民法院（2020）鲁1326民初8172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王士良上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人汪运生的诉讼请求或者判决减轻上诉人王士良的赔偿责任（赔偿比例不超10%），或者依法查明事实将本案发回重审；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定上诉人王士良和被上诉人王运生之间存在雇佣关系认定事实明显错误，同时原审判决所确定的案由错误。一、上诉人和被上诉人之间不存在雇佣关系，2020年4月2日上诉人和被上诉人以及案外人吴某三人合伙受平邑县同太社区的梁月雇佣为其干装饰装修工程，该装饰工程项目的发包方为平邑县同太社区的梁月，承包方为上诉人、被上诉人和案外人吴某三合伙人（该事实由共同合伙人吴某的书证为证），涉案工程系三合伙人共同受同太社区的梁月雇佣为其办理，原审判决认定上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系，认定事实错误。另外，涉案工程梁月共计给三合伙人工程款4000元，该款项扣除所涉工程的原材料款以及三人的生活费以后剩余利润由三人平均分配。三合伙人在干活中互相之间没有行政隶属关系，互相之间没有管理和被管理关系，同时三人之间互相不支付任何劳务报酬，三人之间利润共享、风险共担，所以原审法院认定上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系，认定事实明显错误，同时原审确定案由错误，二审法院应予纠正。二、原审法院漏列赔偿主体、漏列被告并且赔偿责任划分不当，首先根据上诉人上诉理由一所查明的事实能够看出涉案工程系同太社区梁月雇佣三合伙人，涉案工程另系装饰工程项目，根据该项目内容可以看出本案的雇主应该为同太社区的梁月，同时办理该装饰工程需要相应的装修资质，在本案中由于三合伙人没有相应的资质，所以同太社区在本案中应当承担雇主责任或者承担选任过失责任，根据该责任划分，对于被上诉人的损失同太社区梁月应当承担相应的赔偿责任；其次在本案中被上诉人具有双重过错，一是原审法院认定被上诉人下梯时未尽到谨慎注意义务，存在过错，被上诉人应当自行承担30%的过错责任。二是被上诉人饮酒后作业（该事实有合伙人证言为证，根据该过错被上诉人应承担20%责任），被上诉人系完全民事行为能力人，明知饮酒工作存在潜在风险而其仍然为之，被上诉人的过错非常明显，对于其自身过错被上诉人应当承担相应的责任。第三上诉人和被上诉人以及案外人吴某三人对于涉案工程系三人合伙所干，对于合伙关系存续期间所发生的风险应当由合伙人共同承担，在本案中扣除雇主（或者发包方）所应当承担的责任，再扣除被上诉人自身过错所应当承担的责任，剩余责任即使由上诉人所承担，上诉人也不应当承担被上诉人所有损失70%的赔偿责任。汪运生辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。汪运生向一审法院起诉请求：判令王士良赔偿汪运生医疗费103568.91元，营养费3600元，住院伙食补助费1320元，后续治疗费40000元，伤残赔偿金220110.8元，误工费34791元，护理费19019.08元，精神抚慰金5000元，司法鉴定费2500元，交通费1000元，共计430909.79元。一审法院认定事实：汪运生系王士良的雇工。2020年4月2日16时30分许，汪运生跟随王士良在平邑县干装饰装修工作时，发生意外导致汪运生在脚手架上摔落，受伤后王士良拨打120，汪运生被送往平邑县中医医院住院治疗。入院诊断为：1.闭合性颅脑损伤重型，脑疝，右侧硬膜下积液，右侧颞叶脑挫裂伤，右侧硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧颞顶骨骨折，颅内积气，右侧乳突积血；2.胸部创伤，右侧多发肋骨骨折，右侧创伤性湿肺，右侧胸腔积液。汪运生在平邑县中医医院住院治疗44天，共花费医疗费101558.14元。2020年5月19日购买药品花费42.77元，2020年6月16日汪运生到平邑县中医医院花费门诊诊查费624元。2020年8月6日汪运生到平邑县中医医院复查花费ＣＴ费1344元。汪运生住院期间，王士良垫支36000元医疗费，微信支付9000元。经汪运生申请，一审法院委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对汪运生的伤残等级等进行鉴定。2020年9月8日，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出沂蒙司鉴所[2020]临鉴字第1440号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人汪运生的损伤，分别评定为十级、十级、十级和九级伤残；误工期300日、护理期120日（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期120日；被鉴定人的颅骨缺损需择期行修补术，费用约35000-40000元。汪运生支付鉴定费用2500元。庭审中，王士良称，与汪运生是经朋友介绍认识的，认识好几年了，我有承揽的装修的活，偶尔联系让汪运生帮忙干活，汪运生有时也给其他人帮忙干活，因为汪运生年纪大了，中午也爱喝酒，有时候越用急的活汪运生越不来，有一段时间不联系了，同太庄社区房主家的装修活是经房主的同学介绍的，房主叫什么不清楚，汪运生打了好几次电话问我有活干吗，因此这次的活不多，工作量不大，我就跟吴某说了一下让汪运生过来干活。事发后第二天房主给了4000元工钱，该款包括我的进料钱2000元，吃饭的费用200元，扣除上述费用后再平分，房主不认识汪运生。2020年4月23日，汪运生之女汪会彩与王士良通话中，汪会彩称“你看俺爸爸得跟你干了四五年了吧，是吧”，汪运生称“嗯，得三四年了”。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。汪运生主张其受雇于王士良通过王士良庭审陈述，案涉装修工作系王士良与房主联系，房主不认识汪运生，汪运生是后加入的，工钱也是房主直接发放给王士良，王士良通话中也承认汪运生跟其干活三四年了，因此，王士良与房主之间系承揽合同关系，汪运生和王士良之间系雇佣关系，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。汪运生在从事雇佣活动中从脚手架上摔下，王士良作为雇主应当承担赔偿责任。对王士良关于其不是汪运生雇主，双方系合作或合伙的辩称，证据不足，事实不清，也与王士良“偶尔联系让汪运生帮忙干活，汪运生有时也给其他人帮忙干活，因为汪运生年纪大了，中午也爱喝酒，有时候越用急的活汪运生越不来，有一段时间不联系了”的陈述相矛盾，对王士良该辩称，一审法院不予采信。王士良主张汪运生系酒后作业，存在过错，但未提供证据。王士良明知汪运生年龄大、中午爱喝酒，仍安排其登梯作业，未尽安全管理义务，应承担雇主赔偿责任。汪运生登梯作业时未尽谨慎注意义务，存在过错，可减轻王士良的赔偿责任，汪运生可自行承担30%责任。关于汪运生的赔偿标准问题。山东省高级人民法院鲁高法〔2020〕18号《关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。因此，对汪运生主张的误工费、伤残赔偿金，均按城镇居民标准计算。王士良关于应当按照农村居民标准计算相关损失的观点，一审法院不予支持。关于汪运生在该次事故中遭受的损失数额如何确定。医药费部分：汪运生在平邑县中医医院的住院花费101558.14元、门诊花费312+312+42.77=666.77元及CT检查费1344元，共计103568.91元。伤残赔偿金部分：王士良的损伤程度经沂蒙法医司法鉴定所鉴定为九级伤残一处、十级伤残三处，因此，汪运生的残疾赔偿金为42329*20*（20%+2%*3）=220110.8元。住院伙食补助费部分：平邑县中医医院病历记载汪运生自2020年4月2日住院至2020年5月15日出院，实际住院天数为44天，因此，汪运生的住院伙食补助费为44天*30元/天=1320元。营养费部分：汪运生的营养费经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定为120天，汪运生主张按照每天30元标准计算营养费，一审法院予以支持，即120*30=3600元。误工费部分：汪运生的误工期限经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定为300天，汪运生主张按无固定收入城镇居民标准计算，一审法院予以支持，因此，汪运生的误工费即42329÷365*300=34791元。护理费部分：沂蒙法医司法鉴定所出具的鉴定意见为“护理期120天，住院期间2人护理，出院后1人护理”。汪运生提供的护理人员信息分别为其女汪燕及其女婿尹启志，户籍信息显示均为平邑街道办事处石崮庄村，汪运生主张二人护理费按城镇无固定收入居民标准计算，一审法院予以支持，因此，汪运生的护理费为44*2*115.97+（120-44）*1*115.97=19019.08元。交通费部分：汪运生主张交通费用1000元，未提供交通费票据，根据汪运生的伤情及护理人员往返医院的距离，一审法院酌定支持600元。精神损害抚恤金部分：汪运生主张支付5000元精神损害抚慰金，一审法院酌定支持2000元。鉴定费部分：汪运生主张支付鉴定费2500元，并提供发票证实，该费用系汪运生鉴定伤情的合理支出，一审法院予以支持。后续治疗费部分：后续治疗费可待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。平邑县中医医院出院病历显示“择期返院行颅骨修补”，临沂沂蒙法医司法鉴定所出具的鉴定意见中载明“被鉴定人的颅骨缺损需择期行修补术，费用约35000-40000元”，该费用虽尚未发生，但属于汪运生后续会发生的必要费用，汪运生主张支付40000元后续治疗费，一审法院予以支持35000元。综上，汪运生在该案中的损失有医疗费103568.91元，残疾赔偿金220110.8元，住院伙食补助费1320元，营养费3600元，误工费34791元，护理费19019.08元，交通费600元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2500元，后续治疗费35000元，以上合计422509.79元，由王士良赔偿295756.85元，王士良已垫付45000元，尚需支付250756.85元，剩余部分由汪运生自负。一审法院判决：一、被告王士良于判决生效之日起十日内支付原告汪运生医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费，合计254956.85元；二、驳回原告汪运生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7764元，减半收取3882元，由原告汪运生负担2532元，由被告王士良负担1350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王士良提交吴某出具的书面证明一份，拟证明上诉人和被上诉人汪运生以及证人吴某三人之间是合伙关系，被上诉人与吴某应当对于被上诉人所受伤害承担相应的赔偿责任。汪运生质证称，该份证据不符合二审新证据的要求，应不予采纳，对该份证据的真实性有异议，不能证明其主张的事实要求。其他二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对王士良上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于上诉人与被上诉人是否系雇佣关系。一审中，上诉人自称其有承揽的装修，偶尔会联系让上诉人帮忙干活；在上诉人与被上诉人之女的通话录音中，上诉人认可被上诉人跟随上诉人干了三、四年。二审中，上诉人提交的载有“吴某”签名的书面证明，被上诉人不予认可，且证人未到庭接受双方当事人质询，其真实性不予认定。上诉人主张其与被上诉人、吴某共同受梁月雇佣，亦未提供证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其上诉理由不成立，本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。被上诉人在从事雇佣活动中从脚手架上摔下，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任，被上诉人未尽谨慎注意义务，存在过错，一审法院认定被上诉人自行承担30%责任并无不当。综上所述，王士良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7764元，由上诉人王士良负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年三月十二日书记员  刘 欣