湖南省邵阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0523民初1047号 原告：赵铁明，男，生于1970年10月3日，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：张俭，湖南阳邵律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号7楼。 法定代表人：陈光乐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱林，男，1983年1月19日出生，住长沙市芙蓉区，系湖南省第六工程有限公司员工。 被告：湖南和伟建设工程有限公司（原湖南中迪康建设工程有限公司），住所地长沙市天心区雀园路568号创谷产业园B3栋711号房。 法定代表人：邓亚男，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈军，男，1985年11月10日出生，汉族，住湖南省新化县，系该公司员工。 被告：邵阳祥达房地产开发有限公司，住所地邵阳县开元大道。 法定代表人：肖智勇。 委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨辉律师事务所律师。 原告赵铁明与被告湖南省第六工程有限公司（以下简称第六公司）、被告湖南和伟建设工程有限公司（以下简称和伟公司）、被告邵阳祥达房地产开发有限公司（以下简称祥达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日做出（2019）湘0523民初1575号民事判决。被告第六公司不服该判决提起上诉，邵阳市中级人民法院于2020年3月27日做出（2020）湘05民终59号民事裁定书，以本案事实有待进一步查清为由将本案发回重审。本院受理后依法适用普通程序另行组成合议庭，于2020年6月15日第一次公开开庭进行了审理，原告赵铁明及其委托诉讼代理人张俭、被告第六公司的委托诉讼代理人邱林、被告和伟公司的委托诉讼代理人陈军均到庭参加诉讼，被告祥达公司经本院传票传唤，无正当理由，没有到庭参加诉讼。在审理过程中原告赵铁明申请对本案的工程价款进行鉴定，本院于2021年3月9日第二次公开开庭审理本案，原告赵铁明及其委托诉讼代理人张俭、被告第六公司的委托诉讼代理人邱林、被告祥达公司的委托诉讼代理人曾星球到庭参加诉讼，被告和伟公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告赵铁明向本院提出诉讼请求：1.判决三被告立即向原告赵铁明支付工程款125.839782万元，三被告对该工程款承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：祥达·夫夷城市广场项目位于邵阳县城东新区，该项目开发商是被告祥达公司，由被告第六公司承包建设，被告和伟公司是该工程劳务承包人。2017年9月17日，原告赵铁明与被告和伟公司签订《劳务分包合同》，和伟公司将祥达·夫夷城市广场项目C区13#栋、14#栋的劳务分包给原告赵铁明，原告向和伟公司支付了130万元的工程保证金，2017年9月5日，原告进入工地施工。2018年8月23日，被告第六公司与被告祥达公司共同下达通知，单方解除《劳务分包合同》，要求被告和伟公司三日之内退场并结算。此时，原告已将c区14#建设到第六层，13#栋完成桩基工程，已完成建筑面积13308.86平方米。此后，原告多次要求被告结算工程款，但被告一直拖延。原告不得已向邵阳县劳动部门反映情况后，被告第六公司才于2019年1月16日与原告进行了结算，经原告计算工程款共计价472.795782万元，被告六公司已付346.956万元，尚欠125.839782万元（详见明细表），被告至今没有支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人祥达公司应当对该工程款承担责任。请求依法维护原告的合法权益。在第二次庭审中，原告当庭变更其诉讼请求为：1.判决被告立即向原告支付工程劳务价款1159287.11元；2.判决被告立即向原告支付工程劳务价款利息139775.24元（自2018年8月28日起至2021年3月8日止按银行同期贷款年利率4.75%计算）；3.判决被告立即向原告支付司法鉴定费用80000元；4.本案诉讼费由被告承担。 原告赵铁明为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据材料：1.原告身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格；2.被告企业信息，拟证明被告诉讼主体资格；3.《劳务分包合同》复印件一份，拟证明原告与被告和伟公司于2017年9月17日签订劳务分包施工合同的事实；4.《祥达.夫夷城市广场项目C区劳务分包核算报告书》复印件一份，拟证明原被告于2019年1月16日对原告施工的C区劳务工程进行核算，原告施工部分劳务及材料能确定金额为3646127.93元，单价达成一致但存在部分问题部分为545165.72元的事实，原告在C区已完成施工建筑面积为13308.86平米，C14栋完成地下室和地上五层至顶板的柱、梁、板已完成；5.《14#栋基础签证付款申请单》（附工程量签证草签单），拟证明：⑴施工单位是被告第六工程公司，劳务单位是赵铁明，⑵原告增加的工程量的工程款为63334元；6.《工程联系函》，拟证明⑴施工单位是第六工程公司，⑵劳务分包单位是赵铁明；（3）原告的增加工程是计算为工程款63334元；7.《祥达.芙夷城市广场C区工程劳务分包工程金额汇总》，拟证明在2019.1.24日经第三方（被告祥达公司）的预算员核算，原告C区工程金额为4386977.82元；8.《芙夷城市广场C区工程劳务分包工程工程款明细表》，拟证明原告C区工程款共计4727957.82元；9.票据及证明，拟证明被告已支付工程款3469560元，及原告为B区施工款即6500元；10.通知，拟证明原告于2018年8月23日收到被告解除合同退场通知；11.正茂日升鉴字0021011805号鉴定意见书，拟证明原告诉请的涉案工程造价，劳务价款为4628847.11元；12.鉴定费票据一张，拟证明所花费鉴定费80000元。 被告第六公司辩称：1.被告第六公司是祥达·夫夷城市广场项目的总承包人，第六公司与被告和伟公司在该项目上存在劳务分包合同关系，后因和伟公司违规，第六公司便与和伟公司解除了合同，和伟公司退场时，已完成的工程量是13308.86平方米，结算的工程价款是3646127.93元；2.第六公司与原告赵铁明没有合同关系，也没有资金往来，赵铁明与被告和伟公司违法签订了劳务分包合同，并代表和伟公司与我公司接洽，根据合同相对性原则，原告应向被告和伟公司主张权利；3.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；4.对鉴定结论有异议，原告已与被告和伟公司进行了结算，原告承认是从和伟公司分包C区，既然已经认可之前的结算结论仍进行鉴定，不符合诚实信用原则。请法院驳回原告的诉讼请求。 被告第六公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据材料：1.邵阳县人民法院（2018）湘0523民初1972号民事判决书，拟证明涉案项目通过正规手续将劳务分包给被告和伟公司，和伟公司违规将一部分工作内容分包给原告；2.付款证明，拟证明被告和伟公司已支付40万元工程款给原告。 被告和伟公司答辩称：1.原告与我公司签订了劳务分包合同是实，但是该合同因为存在非法分包系无效合同，我公司也没有实际参与工程建设，所以应该由被告第六公司和被告祥达公司承担支付工程款的责任。 被告祥达公司答辩称：1.祥达公司开发的祥达·夫夷城市广场项目依法发包给被告第六公司，并签订了施工合同。祥达公司与原告赵铁明没有合同关系，也从未向赵铁明支付工程款；2.祥达公司与被告和伟公司也没有签订过劳务分包合同，不存在单方面解除合同的问题；3.涉案工程没有竣工验收，更没有结算，无法确定工程款金额；4.原告赵铁明提供的证据材料应当是原件，不是原件的证据材料祥达公司均不认可；5.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；6.鉴定意见的形式不符合民事证据的要求，鉴定书没有提供鉴定人员的承诺书，鉴定人员没有出庭作证，鉴定内容与客观事实存在差距，该鉴定意见不能认可。请求法院驳回原告赵铁明的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认证如下： 一、原告赵铁明与被告和伟公司签订的《劳务分包合同》效力问题。根据被告第六公司和被告祥达公司的当庭陈述，可以确认祥达公司是祥达·夫夷城市广场项目（又名祥达夫夷天街项目，以下简称夫夷天街项目）的发包人，第六公司是该项目的承包人，和伟公司是该项目C区13#、14#楼的劳务分包人。和伟公司取得C区13#、14#楼的劳务分包权后，于2017年9月17日将该项目C区13#、14#楼的工程再次分包给原告赵铁明，并签订《劳务分包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，和伟公司将其分包的工程劳务再分包给赵铁明的行为违反法律的禁止性规定，再分包行为无效，双方所签订的《劳务分包合同》依法应认定为无效合同。 二、原告赵铁明是否系涉案工程的实际施工人。根据原告赵铁明与被告和伟公司签订《劳务分包合同书》证明，夫夷天街项目C区13#、14#楼工程的劳务部分已由和伟公司再次分包给原告赵铁明，和伟公司没有参与该项目的实际施工；原告赵铁明提交的《14#栋基础签证付款申请单》、《工程签证草签单》、《工程联系函》、《工程付款申请、审批表》、《通知》等书证均证明，夫夷天街C区13#、14#楼工程自开工到邵阳祥达夫夷天街项目部通知和伟公司停工之日止，有关工程施工事宜都由原告赵铁明以被告和伟公司的名义与第六公司夫夷天街项目经理部进行联系；第六公司的当庭陈述已认可赵铁明的施工队是和伟公司的劳务班组，未否定原告赵铁明进行实际施工的事实。以上证据均可认定原告赵铁明是夫夷天街C区13#、14#楼工程的实际施工人。 三、原告赵铁明实际施工的工程量认定问题。其一，原告赵铁明提交的《祥达·夫夷城市广场项目C区劳务分包核算报告书》、《祥达·芙夷城市广场C区工程劳务分包工程金额汇总》附件一、附件二、《祥达·芙夷城市广场C区工程劳务分包工程金额汇总》等证据材料，在第一次庭审过程中经庭审质证，被告第六公司和被告祥达公司虽没有认可这些证据的证明效力，但也没有提供反证否定这些证据的证明效力。本院经过审查，认为这些证据均系书证，符合证据的合法性、关联性和客观性，可以作为本案的定案依据。其次，原告赵铁明与被告第六公司、被告和伟公司在被告祥达公司（第三方）的参与下，分别于2019年1月16日和1月24日，就赵铁明实际施工的工程量以及应付的工程款进行了两次结算，两次结算后，第六公司、和伟公司、祥达公司均一致认可赵铁明实际施工的工程量为建筑面积13308.86m2，因此可以认定赵铁明的实际施工工程量为13308.86m2。 四、关于本案工程价款的认定，根据原告方提供的正茂日升鉴字0021011805号鉴定意见书，该鉴定意见以原被告双方均无争议的赵铁明施工的祥达·芙夷城市广场C区已完成建筑面积13308.86m2工程的劳务价款进行鉴定，该鉴定意见的计算依据为：1.双方签订的施工合同、签证单、施工图（纸质版、电子版）；2.现场勘验记录。该鉴定意见的政策依据为：1.湖南省住房和城乡建设厅文件湘建价[2014]113号关于颁发《湖南省建设工程质量清单计价办法》的通知；2.湖南省住房和城乡建设厅文件湘建价[2014]112号文关于发布2014年湖南省建设工程人工工资单价的通知；3.施工同期《邵阳工程造价文件》。鉴定过程中双方当事人对本项目进行了现场查勘。经本院审查，该鉴定机构具备甲级资质证书，鉴定范围是该公司的经营范围，鉴定人员具有鉴定资质，鉴定计算依据是原被告双方提供的资料以及政策依据和施工同期的当地工程造价，鉴定过程中双方均派员到现场查勘，虽鉴定人员未出具承诺书，但签具承诺书不是鉴定的必经程序，且被告也未申请鉴定人员出庭作证或接受质询，故被告对该份鉴定意见提出异议本院不予采纳。本院对该份鉴定意见的真实性、合法性、关联性均予以采纳。被告第六公司提交的证据1系生效判决，本院予以确认；证据2系和伟公司出具的证明，拟证明被告和伟公司多支付40万元工程款给原告，但该证明的内容为“2018年2月14日付C区赵铁名（应为明）民工工资40万元整”，仅证明付赵铁明民工工资40万元，并不能证明和伟公司多支付40万元工程款，且原告及被告和伟公司均认可该40万元是和伟公司退还原告的工程保证金，本院的生效判决也认定和伟公司退还给原告的是工程保证金的事实，后原告用该保证金支付工人工资与和伟公司无关，故对和伟公司提供该证据的证明目的不予采信。 根据上述证据的分析认定以及结合当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：邵阳县祥达·夫夷城市广场（夫夷天街）项目位于邵阳县城东新区，该项目开发商系被告祥达公司。后被告祥达公司与被告第六公司签订建设工程施工合同，以被告祥达公司为发包方，被告第六公司为承包方承建祥达·夫夷城市广场（夫夷天街）项目，被告和伟公司与被告第六公司于2017年7月19日签订《劳务分包合同》，被告和伟公司成为该工程劳务承包人。2017年9月17日，原告赵铁明与被告和伟公司签订《劳务分包合同》，和伟公司将其承包的祥达·夫夷城市广场项目C区13#栋、14#栋的劳务分包给原告赵铁明，合同就工程规模（建筑面积暂估约50600m2)、劳务分包的范围、内容、开工日期、劳务分包合同价款（按所完成的建筑面积计算410元/平方）、合同价款的确定及调整、工程计量及工程款支付方式等进行了约定。原告依合同约定向和伟公司支付了130万元的工程保证金后，于2017年9月进入工地施工，后原告作为该工程的劳务单位与被告第六公司进行工程联系、工程签证或请求支付工程款。后因原告无施工资质，2018年8月23日，被告第六公司与被告祥达公司共同下达通知，通知自2018年8月23日起中止被告第六公司与被告和伟公司于2017年7月19日签订的《劳务分包合同》，同时要求被告和伟公司于接到通知之日起三日之内到被告祥达公司项目部办理结算和交接工作。至此，原告完成C区14#建设至第六层，13#栋完成桩基工程，共完成建筑面积13308.86m2。后双方因工程劳务价款的结算金额产生分歧，从而酿成本案纠纷。经鉴定，原告完成的工程量工程造价为4628847.11元，被告六公司已支付3469560元，尚欠1159287.11元。另原告为此次鉴定花费鉴定费用80000元。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点问题是应由谁承担支付原告工程劳务价款的义务以及劳务价款的具体金额。原告赵铁明没有劳务作业的法定资质而与被告和伟公司签订《劳务分包合同》，且和伟公司与第六公司签订劳务分包合同后又与赵铁明签订劳务分包合同，属于违法再分包，该《劳务分包合同》依法应认定为无效。原告赵铁明一直以和伟公司名义对涉案工程进行施工并与第六公司就施工事宜进行对接，和伟公司未参与施工事宜，原告赵铁明是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时根据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人即被告祥达公司认可未与承包方即被告第六公司就涉案工程进行过结算，第六公司也认可未与转包方和伟公司进行过结算，本案发包人为被告祥达公司，转包人为被告第六公司，违法分包人为被告和伟公司，根据该司法解释的规定，原告赵铁明以实际施工人名义向发包人即被告祥达公司、转包人即被告第六公司、违法分包人即被告和伟公司主张支付劳务价款，符合法律规定；被告第六公司与被告祥达公司依据合同的相对性原理，以自己未与原告签订施工合同而拒绝承担支付劳务价款的答辩意见，不符合法律规定，本院不采纳；因发包方即被告祥达公司未能举证证明其已支付全部涉案工程价款，其也认可未与第六公司及和伟公司就涉案工程进行了结算，故被告祥达公司应在其未支付的1159287.11元工程价款内依法承担支付责任。同时原告诉请被告应支付自2018年8月23日起至2021年3月8日止按银行同期贷款年利率4.75%计算工程劳务价款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因当事人对欠付工程价款利息没有约定，故可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间应视为付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告第六公司与祥达公司于均认可本案工程款未结算，故欠付工程价款的利息起算日应从原告向本院提起诉讼之日即2019年7月26日计算。2019年7月至今中国人民银行发布的同期同类短期贷款利率均为4.35%，故欠付的工程价款利息为：计算方式为（1159287.11×4.35%）＋（4.35%÷12×7个月×1159287.11）＋（4.35%÷365×10天×1159287.11）即81227.4元，原告诉请超出法律标准部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，第二百六十三条，第二百六十九条，第二百七十二条，第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条、第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告祥达房地产开发有限公司支付原告赵铁明工程劳务价款1159287.11元及利息81227.4元，本案鉴定费用80000元由被告祥达房地产开发有限公司承担； 二、驳回原告赵铁明要求被告湖南省第六工程有限公司、被告和伟建设工程有限公司支付劳务价款的诉讼请求。 此款由被告祥达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内付至本院的案款专户（户名：邵阳县人民法院，开户行：中国建设银行股份有限公司塘渡口振羽广场支行，账号：4300××××0919）。 如果被告祥达房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16126元，原告赵铁明负担5126元，由被告祥达房地产开发有限公司负担11000元。该受理费已由原告赵铁明预交，被告祥达房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内一并将所承担的受理费付至本院案款专户。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（本院接收上诉状部门为立案庭），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  刘红艳 审 判 员  邓飞元 人民陪审员  刘利玲 二〇二一年三月二十四日 法官助理隆雪华 书记员周磊