上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0115民初71145号 原告：上海繁锦律师事务所，住所地上海市浦东新区。 负责人：沈亮，主任。 委托诉讼代理人：何宏勇，上海繁锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晶晶，上海繁锦律师事务所律师。 被告：张金根，男，1967年7月14日生，汉族，住安徽省芜湖市。 被告：何成，男，1963年2月7日生，汉族，住安徽省芜湖市。 被告：张忠波，男，1972年9月13日生，汉族，住安徽省芜湖市。 被告：储光清，男，1974年2月19日生，汉族，住安徽省芜湖市。 以上四被告共同委托诉讼代理人：姜帅，安徽文得律师事务所律师。 以上四被告共同委托诉讼代理人：曹振东，安徽文得律师事务所律师。 被告：宇红兵，男，1968年8月1日生，汉族，住江苏省。 原告上海繁锦律师事务所与被告张金根、何成、张忠波、储光清、宇红兵委托合同纠纷一案，本院于2020年9月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海繁锦律师事务所的委托诉讼代理人何宏勇、郭晶晶，被告张金根、何成、张忠波、储光清的委托诉讼代理人姜帅、被告宇红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海繁锦律师事务所向本院提出的诉讼请求：1、判令被告张金根、何成、张忠波、储光清向原告支付委托代理费1,154,861.46元；2、判令被告张金根、何成、张忠波、储光清向原告支付违约金230,972.29元；3、判令被告宇红兵对上述第一、第二项承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费由五被告承担。 事实和理由：2015年8月12日原告与被告张金根、何成、张忠波、储光清签订了《委托代理合同》，由原告代理四被告与案外人安徽圣力建设集团有限公司(简称：圣力公司)、安徽省蚌埠市联华房地产开发有限公司(简称：联华公司)的建设工程施工合同纠纷。《委托代理合同》约定采用风险代理方式计收律师费即四被告先行支付30,000元律师费，原告通过诉讼或者非诉讼途径代理四被告执行工程款后，再按执行到工程款的15%计提律师费。另合同第六条约定四被告应当在律师费支付条件成就后及时支付，如逾期超过三个工作日未支付的，应向原告按四被告向案外人圣力公司、联华公司诉讼请求金额的30%标准支付违约金。被告宇红兵在该《委托代理合同》上作为保证人，承担四被告债务履行的保证责任。原告接受四被告委托后，积极履行《委托代理合同》约定的代理义务，代理四被告向案外人圣力公司、联华公司提起建设工程施工合同诉讼。该案件经历一审、二审以及发回重审后一审、二审阶段。此外，原告还代理四被告作为被告就案外人联华公司提起的工期延误损失赔偿案件予以应诉，该案亦经历一审、二审以及发回重审后一审阶段。2020年5月20日，安徽蚌埠市中级人民法院作出(2020)皖03民终489号民事判决，判决维持(2018)皖0323民初120号民事判决书的第一项、第三项、第四项，撤销该判决书第二、第五项。原告代理四被告与案外人圣力公司、联华公司的建设工程合同纠纷案件的最终判决结果为圣力公司向四被告支付工程款XXXXXXX.43元、支付工程进度款逾期利息损失375998元、返还四被告施工许可办证费用20万元、支付四被告农民工工资保证金100万元的利息损失98400元，共计XXXXXXX.43元。此外，在诉讼中圣力公司向四被告支付了677800元即通过原告的代理为四被告向圣力公司主张XXXXXXX.43元工程款。以上两项共计人民币XXXXXXX.43元。(2020)皖03民终489号民事判决书生效后，原告代理四被告向安徽省固镇县人民法院申请强制执行，但四被告未向原告出具委托手续，而是将原告撰写的强制申请材料提交给固镇县法院。因其他债务，四被告的债权人圣力公司向固镇县法院申请强制执行。后经固镇县法院确认，四被告对圣力公司的债权抵扣四被告对案外人的某某，抵扣完毕后尚有约300万元债权。原告认为原告与被告签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，内容于法不悖，理应合法有效，双方理应恪守。原告按照《委托代理合同》履行了代理义务且固镇县法院已经确认四被告对圣力公司的债权抵扣了四被告的某某，四被告理应按照约定支付律师代理费。被告宇红兵作为保证人，应承担四被告债务履行的保证责任。现四被告拒绝履行《委托代理合同》约定的代理费用支付义务，已构成严重违约，原告自愿将违约金降至委托代理费用20%。原告多次与五被告交涉无果，为维护原告的合法权益，特起诉至法院。 被告张金根、何成、张忠波、储光清辩称：依法驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：1、原告未经被告同意未完全履行合同义务，构成根本性违约，应当承担违约责任。据被告所知，安徽固镇县法院2019年9月29日作出的(2018)皖0323民初120号民事判决书中记载汪帮清律师、何宏勇律师到庭参加诉讼，而汪帮清律师已经在2018年9月19日在上海汉盛律师事务所申请执业即2018年9月19日之前汪帮清律师已经与原告解除合同关系。此外，另一位代理人在接受委托时还是实习律师，不能独立代理案件、独立接受被告的委托。2、原告未完全履行委托代理合同，致使合同目的不能实现，被告享有先履行抗辩权拒绝支付原告支付律师费的请求。《委托代理合同》约定原告代理被告一审、二审(如有)、执行(如有)等诉讼程序以及通过非诉方式处理与案外人的纠纷直至被告收到执行的工程款，原告按照执行款提取律师费。但原告在诉讼尚未结束、被告尚未获得执行工程款、未经被告的同意，停止履行合同义务，致使合同目的不可能实现。根据合同法第六十七条，被告在原告未履行诉讼代理义务且现委托代理合同已无可能继续履行的情况下，有权拒绝原告支付律师费的请求。3、根据合同约定、合同性质、被告都不应再支付原告律师费。合同约定支付律师费的前提条件是在诉讼及非诉讼代理服务下获得工程款，但原告在诉讼代理事项尚未结束的情况下，不再履行合同，被告的付款条件无法成就。4、被告并未获得任何工程，也未在执行程序中实际获益。截止本案开庭之日，被告未收到圣力公司任何工程款，原告说被告向法院申请强制执行以及抵扣债务也无证据证明。实际上，被告未收到执行法院的任何执行裁定，何来用工程款抵扣债务一说。5、被告并无违约行为，不应承担违约责任，实际上存在违约行为的是原告。 被告宇红兵辩称：答辩意见同上述被告，不同意承担连带清偿责任。 经审理查明：2015年8月12日原告上海繁锦律师事务所(乙方，受托方)与被告张金根、何成、张忠波、储光清(甲方，委托方)签订《委托代理合同》，约定：四被告委托原告方汪帮清律师、邹勇富律师代理其与蚌埠市联华房地产开发有限公司等的建设工程合同纠纷案件的一审、二审(如有)、执行(如有)等诉讼方式和非诉讼方式(发送律师函、案前调解、沟通、谈判)。合同第五条约定：结合本案件复杂程度，所需律师工作量的具体情况，双方约定按以下方式计收律师费：委托方同意对本案采用风险代理方式计收本综合案件律师费，具体计收方式标准如下：1、根据受托方对上述整体综合案件执行到位工程款项及其费用或是受托方通过非诉方式获得工程款项及其费用暂算金额为1900万元(以实际司法审计为准)，受托方按15%提取前述款项作为本案的律师费。2、本案实际产生的交通费、差旅费、取证费、打字复印费、邮政费、电话费等费用由委托方承担。本案委托代理合同签订后，甲方先行支付乙方交通费20000元。3、上述工程款项及其费用等执行款若与委托方提供的建设工程对象的房地产开发商同意以房抵债，甲方应折价或者以实物支付相应律师费。若案件执行款项金额已确定且符合第五条第二款约定金额，基于相关部门原因分批支付该款项，同样甲方应对应分批支付该律师费。合同第六条约定：违约责任，按本合同第五条约定的任一条件成就后，委托方应立即支付受托方该律师费，若超过前述期限的三个工作日委托方仍未支付受托方律师费的，视为委托方违约，委托方应承担违约责任，并向受托方支付违约金。该违约金按本案件累计的诉讼请求金额的30%标准计算。合同第七条第二项约定：委托人提前终止本合同或者中途撤回对代理人的授权或者违反本合同(包括但不限于在案前或案外自行进行调解、和解，自行申请撤诉、撤回执行申请，自行参加诉讼、仲裁等等)的，视为代理人已经完成所有代理内容，委托人应当按照本合同第五条约定支付律师费且律师费按本合同第五条第二款第一项约定的律师费提成比例执行。 被告宇红兵在《委托代理合同》尾部以保证人的身份签名。 2015年9月6日张金根、何成、张忠波、储光清以原告身份至安徽省固镇县人民法院起诉被告安徽圣力建设集团有限公司(以下简称：圣力公司)、安徽省蚌埠市联华房地产开发有限责任公司(以下简称：联华公司)建设工程施工合同纠纷一案。2016年12月12日安徽省固镇县人民法院作出(2015)固民一初字第01653号民事判决。判决后，圣力公司、联华公司不服判决提出上诉。2017年10月25日蚌埠市中级人民法院作出(2017)皖03民终766号民事裁定，撤销(2015)固民一初字第01653号民事判决，发回安徽省固镇县人民法院重审。 该案发回重审后，安徽省固镇县人民法院重新进行了审理，原告变更诉讼请求为：1、判令被告圣力公司、联华公司连带支付尚欠工程款XXXXXXXX元；2、判令被告联华公司支付工程延期损失88万元；3、判令被告圣力公司返还安全文明措施费100万、施工许可费30万及其支付的垫付农民工工资保证金100万元的利息36万元及工程进度款逾期利息损失XXXXXXX元；4、水电消防安装费50万元。2019年9月29日安徽省固镇县人民法院作出(2018)皖0323民初120号民事判决，判决主文为：1、被告圣力公司于判决生效后十日内支付原告张金根、何成、张忠波、储光清工程款XXXXXXX.43元并支付工程进度款逾期利息损失375998元；2、被告联华公司在欠付工程款范围内向原告张金根、何成、张忠波、储光清承担给付责任；3、被告圣力公司于判决生效后十日内返还原告张金根、何成、张忠波、储光清交纳的施工许可办证费用20万元；4、被告圣力公司于判决生效后十日内支付原告张金根、何成、张忠波、储光清农民工工资保证金100万元的利息损失98400元；5、驳回原告张金根、何成、张忠波、储光清的其他诉讼请求；6、原告张金根、何成、张忠波、储光清于本判决生效后十日内向被告圣力公司交纳代扣工程税款420725.50元、商品砼款275332.50元及管理费234170.05元，合计930228.05元。另在该判决书中有如下内容：“原一审判决后，圣力公司于2017年1月24日又支付四原告677800元”、“案涉工程已竣工验收满5年，质保金不应再被扣留，圣力公司应将欠付四原告的工程款支付给四原告，圣力公司已付XXXXXXXX元，尚欠XXXXXXX.43元，该应付款没有扣除联华公司支付的270990元及原一审后圣力公司为四原告代付工人工资677800元，扣除此二项款项后，圣力公司还应支付四原告工程款为XXXXXXX.43元”。 判决后，圣力公司及联华公司不服判决提出上诉。2020年4月22日圣力公司撤回上诉，2020年5月20日蚌埠市中级人民法院作出(2020)皖03民终489号民事判决，判决主文为：1、维持安徽省固镇县人民法院作出(2018)皖0323民初120号民事判决第一项；2、维持安徽省固镇县人民法院作出(2018)皖0323民初120号民事判决第三项；3、维持安徽省固镇县人民法院作出(2018)皖0323民初120号民事判决第四项；4、维持安徽省固镇县人民法院作出(2018)皖0323民初120号民事判决第六项；5、撤销安徽省固镇县人民法院作出(2018)皖0323民初120号民事判决第二、五项；6、驳回张金根、何成、张忠波、储光清的其他诉讼请求；7、驳回圣力公司的其他反诉请求。 另查明：2018年3月7日联华公司以原告身份至安徽省固镇县人民法院起诉被告圣力公司、被告张金根、何成、张忠波、储光清建设工程施工合同一案，要求被告共同支付工程违约金800万元。2018年6月4日安徽省固镇县人民法院作出(2018)皖0323民初625号民事判决，驳回原告联华公司的诉讼请求。判决后，联华公司提出上诉。2018年12月17日安徽省蚌埠市中级人民法院作出(2018)皖03民终1802号民事裁定，撤销安徽省固镇县人民法院(2018)皖0323民初625号民事判决，发回安徽省固镇县人民法院重审。2019年3月30日安徽省固镇县人民法院作出(2019)皖0323民初156号民事判决，驳回原告联华公司的诉讼请求。 再查明：2017年1月24日张金根、何成、张忠波、储光清向圣力公司提出《申请》，内容为：圣力公司，我四人为固镇县振亚华府一期工程项目负责人，负责该工程的具体施工，现请求贵公司支付工程款(用于工程维修款)陆拾柒万柒仟捌佰元(小写677800元)，用于发放农民工工资，由圣力公司负责发放，住建局负责监督。此款我四人同意在振亚华府一期工程最终结算时，统一扣除，多退少补。 同日，案外人杨某某向安徽省固镇县建设局出具《承诺书》，内容为：本人杨某某承诺振亚华府一期维修工人工资大写陆拾柒万柒仟捌佰元677,800元确保发放到工人手中。本人若不发放到工人手中，愿承担一切责任。 又查明：原告律师何宏勇与被告张忠波在2020年7月13日有如下微信聊天内容“何：张总，您那边跟法院沟通的怎么样呢？法院是什么意思？张：等法院通知我们和圣力公司核对账目。何：法院已经判决下来，还跟圣力公司核对什么账目？张：以前圣力公司起诉我们四个人的某某，圣力替我们还的多少钱，依照固镇县法院判决书，该欠我们的多少。等待法院执行局通知核对以后，这次执行以后欠我们多少的问题。何：张总，执行的材料现在流转到谁的手里，建议先把执行案子立上去，后期抵扣问题再多方确认。不然案子未立上去，法院不管，圣力公司也会拖延的。张：在上个星期，我和张金根去执行局，他们说不需要，我问为什么？执行局说圣力答应履行义务，然后我不管他们是否需要，我递交到执行局窗口工作人员了，应该暂时不会立案，这个星期如果法院没有回话给我，我会继续催他们法院执行。”。 原告律师何宏勇与被告何成在2020年10月10日有如下微信聊天内容“何宏勇：何总，下午好，固镇法院的工程款是否已经分配完毕呢？何成：何律师，具体我不太清楚。何宏勇：您之后有到固镇法院签字吗？何成：没有。”。 在2020年10月12日有如下微信聊天内容“何成：何律师请把此账发给汪律师看看。图片1(被执行人张金根、何成、张忠波、储光清在固镇县法院的执行案件清单，显示：申请执行标的XXXXXXX.80元，预估执行费39469元，执行总金额XXXXXXX.82元)；图片2(圣力公司出具张金根、何成、张忠波、储光清四人应偿还公司欠款明细，显示：应偿还总金额XXXXXXX.77元)；图片3(圣力集团与张忠波等四人互负债务结算情况，显示：1、圣力集团主动履行XXXXXXX.36元，已提取。2、四人应给付圣力集团XXXXXXX.78元，已扣留。3、实际履行数额XXXXXXX.14元。4、执行费、停车费54219元。5、圣力公司代为履行杨某某款704465.24元，已履付)；何宏勇：好的。”。 审理中，本院向安徽固镇县人民法院发函询问(2018)皖0323民初120号民事判决书的执行情况等，该院回函称无张金根、何成、张忠波、储光清依据(2018)皖0323民初120号民事判决书申请执行的案件。 审理中，原告表示被告的违约行为导致了原告律师费的逾期利息损失，违约金自愿调整为律师费用的20%计算即230972.29元。被告宇红兵表示如果法院支付违约金，请求对违约金进行调整，调整为6-8%。 审理正，被告张金根、何成、张忠波、储光清表示所有案件四被告都参加了庭审活动，但四被告不知道律师更换了律师事务所。 以上事实，有双方当事人的陈述，原告提供的《委托代理合同》、(2015)固民一初字第01653号民事判决书、(2017)皖03民终766号民事裁定书、(2018)皖0323民初120号民事判决书、(2020)皖03民终489号民事判决书、(2018)皖0323民初625号民事判决书、(2018)皖03民终1802号民事裁定书、(2019)皖0323民初156号民事判决书、微信记录、强制执行申请书、图片、录音等证据，被告张金根、何成、张忠波、储光清提供的律师执行履历表、固镇县法院庭审笔录、委托书、申请书、承诺书等证据予以证实。 本院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，原、被告签订的《委托代理合同》系双方当事人真实意思的表示且不违反法律规定，合同合法有效，双方当事人理应按照合同约定履行各自的义务。现被告与圣力公司、联华公司的建设工程施工合同纠纷已审结，原告按照合同约定主张律师费并无不当，应予准许。被告辩称原告律师汪帮清在2018年9月19日一审阶段变更律师事务所，而何宏勇一审阶段还是实习律师，故双方的委托关系已经解除。首先，原、被告在履行合同过程中均未向对方提出过解除合同；其次，汪帮清律师在变更律师事务所后仍代理四被告进行了二审诉讼活动，且判决书上显示为上海汉盛律师事务所律师，鉴于四被告均出庭参加庭审，可见四被告明知汪帮清律师变更了律所，但未提出异议，因此被告的辩解，本院不予采信。根据合同第五条约定，律师费收取标准为案件执行到位工程款或通过非诉方式获得工程款的15%。一、关于案件执行到位工程款金额，固镇县法院未函告我院，但从原告提供的其律师与被告何成的微信聊天记录内容看，显示圣力公司主动履行金额为3,213,793.36元，故该部分的律师费应为482,069元。二、关于非诉方式获得工程款金额，原告诉称通过原告沟通，诉讼中圣力公司支付了被告677800元。首先，该笔款项支付的时间为2017年1月24日，而(2015)固民一初字第01653号民事判决书已经下达。其次，从被告提供的申请书及承诺书内容来看，该款项系直接支付给案外人杨某某用于春节前发放农民工工资的款项。现无证据显示该款系通过原告非诉方式所取得，故该部分律师费主张不予支持。针对原告主张的违约金，被告未按约履行付款义务，构成了违约，理应支付违约金。虽然原告对违约金作出了调整，但被告仍提出进行调整，结合原告的实际损失等因素考虑，本院酌定为8万元。被告宇红兵以保证人身份在合同上签名，未明确保证方式，视为连带责任保证，对被告张金根、何成、张忠波、储光清的某某承担连带清偿责任。 综上，依照{最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定}第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第四百零五条，1995年《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告张金根、何成、张忠波、储光清应于本判决生效之日起十日内支付原告上海繁锦律师事务所律师费482,069元； 二、被告张金根、何成、张忠波、储光清应于本判决生效之日起十日内支付原告上海繁锦律师事务所违约金80,000元； 三、被告宇红兵对被告张金根、何成、张忠波、储光清上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的某某利息。 案件受理费17,272元，由原告上海繁锦律师事务所负担10,000元，被告张金根、何成、张忠波、储光清、宇红兵负担7,272元。保全费5,000元，由被告张金根、何成、张忠波、储光清、宇红兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长  张肖泉 人民陪审员  陈立民 人民陪审员  张政桂 二〇二一年三月十二日 书 记 员  顾丽韡 附：相关法律条文 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。