山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1267号上诉人（原审被告）：周宇，男，1970年8月13日出生，汉族，住湖北省咸宁市。委托诉讼代理人：张浩，山东方嬴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春菊，女，1973年7月15日出生，汉族，住青岛市。上诉人周宇因与被上诉人刘春菊劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。周宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘春菊的诉讼请求；2.上诉费由刘春菊承担。事实和理由：一、一审法院判决周宇支付刘春菊垫付的工具费用4085元没有任何依据。第一，这一部分证据刘春菊都是提交的收据，根本无法核实真实性，这一类收据根本无法作为定案依据。第二，根据一审判决第四页：刘春菊称其在2020年6月14日知道就剩最后一座楼了，阿布黑于2020年6月中旬进场施工，而刘春菊提供的收据的日期是2020年5月24日至2020年6月14日，也就是说，该工程刘春菊根本没有施工，所以也不会出现有任何的购买工具的情形发生。即使施工也是在2020年6月14日后进行，在这之前的购买工具显然和本工程也没有任何关系。第三，即使该部分收据有部分属实，也有可能属于之前的吊篮工程，双方也已经结算完毕，且根据一审判决第七页倒数第二行“刘春菊和周宇都陈述吊篮安装与本案无关”，和本案没有任何关系。二、党中央、最高法院都在强调“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，我相信无论一审法院还是二审法院都会按照这个标准来进行处理每一个案件。不能因为案子小就不够重视，每一份判决都代表着法律的权威，对于如此明显的错误还请二审法院予以纠正。综上所述，一审判决部分事实认定错误，判决缺乏依据，请求撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4755号民事判决，改判驳回刘春菊的诉讼请求。补充：一审法院认定的八张收据时间分别是2020年5月23日、5月24日、6月3日、6月12日、6月14各一张，6月10日两张，没有日期的一张。根据刘春菊一审陈述吊篮工程是从2020年5月13日开始，结束时间记不清了，而本案所涉及的劳务工程，开始时间是在2020年6月14日之后，因此上述八张收据明显与本案无关，刘春菊辩称八张收据是做准备购买工程与事实不符，不符合常理，收据的产生时间是在吊篮工程的施工期间，比较杂乱的工具不会在开工之前购买，如果开工前作准备会一次性准备齐全，而不是八次准备开工开具。刘春菊未作答辩。刘春菊向一审法院起诉请求：1.判令周宇立即支付工程劳务费48190元；2.本案的诉讼费用由周宇支付；3.要求解除劳务合同。一审法院认定事实：一、2020年4月2日，周宇作为甲方，刘春菊、刘斌作为乙方，双方签订《合作协议》。协议约定，甲方将济南市槐荫区二环西路四栋保温真石漆工程施工现场交由乙方负责监督完成（包括项目对接）。每笔工程款甲方按每平方米49元结算，不包括线条，其中每平米46元由乙方配合，甲方付给杨浩，剩余3元归乙方所有，为劳务费。本合同签订后，如乙方不按合同约定进行施工，因乙方造成工程停滞或乙方放弃不履行合同，一切后果由乙方自负，甲方不予以支付乙方任何费用，并乙方自动退场。如因甲方问题造成乙方无法施工，或甲方出现差错的原因，一切责任由甲方承担，支付各项费用。备注：因工地不允许住宿，每平方给予补住宿费壹元整，合计50元/㎡，周宇，2020年5月11日。二、2020年6月14日，周宇作为甲方，刘春菊作为乙方，双方签订《外墙保温劳动合同》。合同约定，工程概况为匡山新村还建房7#楼，地址匡山新村，承包范围为外墙保温真石漆，承包方式为包工不包料，按实际面积实做实收的形式结算53元每平方米。第五条乙方的义务约定：本着对合同范围内的工程质量和工期向甲方负责。乙方必须投入足够的人员，以保证工期、工程质量顺利完工。第六条付款方式约定：生活费支付方式每人每月2000元，工程进度款按每月完成工程量75%支付，工程完工后15天内结清余款。第七条约定：本合同签订后，如乙方不按合同约定进行施工，因乙方造成的工程停滞或乙方放弃不履行合同的，一切后果由乙方自负，甲方不予支付乙方任何费用并乙方自动退场，如因甲方问题造成乙方无法施工，或甲方出现差错的原因，一切责任由甲方承担，支付各项费用。合同还对其他事项进行了约定。三、诉讼过程中，一审法院对刘斌进行了调查。刘斌陈述，其确实在合作协议上签字，但是没有参与涉案工程。当时签了协议后，其看工地迟迟没有开工就不干了，退出了。其和周宇也没有业务往来。刘春菊主张的劳务费及房屋租赁费、垫付的费用及其个人的工资和生活费等均与其没有关系，其在本案中不主张权利，也不参加诉讼。当事人对以下证据和事实存有争议：一、刘春菊主张《外墙保温劳动合同》无法继续履行的原因是周宇承诺给四栋楼的活，结果就给了一栋楼，工人都是从四川来的，来了一看就一栋所以就不想干了。合作协议是4月2日签的，其6月14日进场后才知道只剩一栋楼了，其找的工人就撤出去了。对于合同解除的时间，刘春菊主张自本案开庭之日解除，周宇不予认可，称2020年6月中旬阿布黑等工人进场施工后，阿布黑与项目上签订了施工合同，当时合同就已经解除了。刘春菊陈述因周宇违约给其造成了损失，包括其个人的劳务费、垫付的费用等等，为证明损失应由周宇承担并且已经实际发生，刘春菊向一审法院提交以下证据：1.提交其与程亮、程华的通话录音，证明周宇欠付劳务费用。周宇质证称该录音的真实性无法核实，因为是与其他人的通话录音，不能作为定案依据。2.提交其与周宇于2020年6月11日的通话录音，录音内容为：刘春菊说“那个安全帽还安全绳我买呀，那玩意我买呀”，周宇说“你不买我买啊”，刘春菊说“行行行，我去买去”，周宇说“安全带买十几块钱的”，刘春菊说“嗯问问吧，看看一会儿。我现在十点走，老任让我跟他去验收，待会再说吧。嗯那你明天过来啊。嗯那行吧。嗯”。证明周宇给其打电话让其买劳动工具。周宇质证称双方交谈的内容是因吊篮安装工程产生，和本案无关。3.提交收据10张（8张工具收据、2张餐费收据）、房屋租赁合同3张、转账记录17笔，证明其垫付款项包括购买工具的费用、请客户吃饭的费用、房租4720元及垫付的工程款。其中收据记载的日期为2020年5月24日至2020年6月14日，记载的项目为安全帽、安全锁、安全带、充电扳手、活头扳子、花线、锣刀、插头、磨光机、切片等，合计4085元。房屋租赁合同分别记载：“经双方同意，由乙方租用甲方，匡山村306号，房屋两间，租金每个月280元，押金120元，水电费自理。甲方：何来刚。乙方刘春菊。2020年5月15日。”“此有王有祥，将匡山村340号房屋四间租给刘春菊每月1000元，每月14日交房租，包括水电费。甲方：王有祥。乙方：刘春菊。2020年5月14日。”“经双方同意，由乙方租用甲方房屋四间，地址矿山村**院内，租期两个月，租金1000元每个月，合计2000元整，租金一次付清水电费，由乙方全部承担，租期内如出现任何问题，由乙方全面负责，甲方对房屋有管理权，其它由乙方全面负责，租期2020年6月6日起至2020年8月5日终止。甲方：孙保明。乙方：刘春菊。2020年6月6日。”周宇质证称对上述证据的真实性均不认可，与本案没有关联性。二、周宇在本案诉讼中陈述，《外墙保温劳动合同》是对《合作协议》的变更，应按照时间在后的劳动合同履行。刘春菊自身没有施工能力，项目上工程不能等，所以其余三栋楼交给其他人干了。刘春菊从网上找的阿布黑等人来施工，但是这些工人不认为自己是刘春菊的工人，而是与项目上直接签订了合同进行施工，所以涉案工程与刘春菊、周宇都没有关系。阿布黑等人把抹灰和外墙保温都干完了。为证明其主张，周宇提交了如下证据为凭：1.《外墙保温及真石漆劳务分包合同》复印件。合同载明，山东信邦建筑劳务有限公司（程华）作为甲方，阿布黑解作为乙方，工程概况：匡山村城中村改造村民安置房项目（地（地块三#楼，约计面积15000㎡，外墙保温饰面工程施工。分包方式：甲方提供主材（包括STP保温板、防火岩棉板、抹灰砂浆、粘接砂浆、抗裂砂浆、玻化微珠保温砂浆、腻子、真石漆），乙方清包工。分包范围：按照施工图纸、变更及甲方确定的范围施工，外墙抹灰、保温及真石漆乙方包清工，甲方负责外墙保温、外墙网格布、保温钉的，吊篮的复试费用。本工程于2020年6月11日开工，2020年7月30日分包工程竣工，共50日。以一栋楼为一个付款整体，分三次付款。工程正式开工后的每20天为一个结算周期，开工一周给生活费。甲方负责人验收合格后付该栋楼合同造价完成工程量的40%，每个付款周期必须保证足够工人工资；外墙真石漆施工完成后支付至该栋楼合同造价结清100%。甲方提供施工设施明细为：施工住房、床位、水、电。合同还对其他事项进行了约定。合同签订时间为2020年6月11日。2.阿布黑出具的收条，载明：“今收到7号楼工程款120000元，程华、阿布黑解，2020.7.1号。”3.刘春菊出具的收条，载明：“今收到吊篮安装费用11400元，吊篮安装费以（已）全部结清，不会吊篮钱到项目部了。2020年6月23日。”刘春菊对劳务分包合同复印件不予认可，对两份收条均予以认可，称吊篮的钱是其前期为周宇垫付的，但是周宇领取了之后不给其，程华另外付给其的，所以收条是其向程华出具的，本案其起诉的金额也不包含收条中的款项。但阿布黑是其找的工人，阿布黑结钱的时候没有通过其，共找了阿布黑等20多个工人。在外墙保温施工前需要先行打底抹灰并安装吊篮，吊篮其已经安装完毕，从2020年5月13日开始的，结束时间记不清了。打底抹灰也是其找的工人干的，2020年6月12日进场，离场时间不清楚，项目部已经把钱给工人结算完了，7号楼干完抹灰，就说工地总包停工，后来工人就撤了。其每天去工地监督，但不实际抹灰。刘春菊称吊篮安装的工人与做外墙保温的工人不是一批，没有联系，其提交的租房合同上的工人是其找的外墙保温的工人。刘春菊和周宇均陈述吊篮安装与本案无关。一审法院认为，周宇与刘春菊于2020年6月14日签订的《外墙保温劳动合同》虽然名为劳动合同，但约定由刘春菊为匡山新村还建房7号楼的外墙保温真石漆工程提供劳务，故实际为劳务合同，周宇与刘春菊之间形成的是劳务合同关系。根据一审法院审理查明的事实可知，刘春菊与周宇签订的《合作协议》在先，《外墙保温劳动合同》在后，且劳动合同约定的工程范围、结算价款、付款方式等均与合作协议的约定不一致，应以签订时间在后的劳动合同为履行依据。刘春菊在劳动合同上签字就视为其对合同内容予以认可，视为双方对合作协议内容的变更达成了新的一致意见。刘春菊主张周宇违反承诺，只给其一栋楼（7号楼）的外墙保温真石漆工程的意见，一审法院不予采纳。但是，经审理查明，7号楼的外墙保温真石漆工程已经施工完毕，且不是刘春菊带领工人进行的施工，故刘春菊与周宇签订的《外墙保温劳动合同》实际上已经无法履行。刘春菊在本案诉讼请求中提出解除该合同，周宇亦同意解除，故该合同应自双方意思表示达成一致时解除，即本案开庭之日解除。关于刘春菊主张的劳务费48190元，一审法院认为，刘春菊在庭审中明确该项请求包括其本人的劳务费29520元，但其在诉讼过程中陈述其本人并没有实际进行抹灰，只是在现场监督管理，而其与周宇签订的《合作协议》和《外墙保温劳动合同》均未约定周宇向其个人支付劳务费，故其要求周宇支付劳务费29520元既没有事实依据，也没有合同及法律依据，对其该部分请求，一审法院不予支持。对刘春菊垫付的费用，其向一审法院提交的餐费收据2张、房屋租赁合同3张、转账记录17笔，真实性无法核实，刘春菊也未提交证据证明与本案存在关联性，且周宇对真实性和关联性均不予认可，故一审法院对以上证据均不予采信。刘春菊要求周宇支付其请客户吃饭的费用、房租及垫付工程款的请求，证据不足，一审法院不予支持。另外，刘春菊向一审法院提交的购买劳动工具的收据8张，从日期和购买项目名称上看，均与本案有关，且在其提交的与周宇的电话录音中，周宇明确表示让刘春菊购买安全帽、安全绳，周宇质证称与本案无关，但其并未提交证据证明，故一审法院对周宇的辩解意见不予采信，对刘春菊提交的收据予以采信。另外，在周宇与刘春菊签订的《外墙保温劳动合同》中约定承包方式为包工不包料，故刘春菊垫付的购买工具的费用应由周宇承担。对刘春菊要求周宇支付其垫付的工具费用4085元的请求，一审法院予以支持。对刘春菊主张的其他费用，因其未提交证据证明，故一审法院不予支持。判决：一、周宇与刘春菊于2020年6月14日签订的《外墙保温劳动合同》于2020年9月28日解除；二、周宇于判决生效之日起十日内向刘春菊支付垫付的工具费用4085元；三、驳回刘春菊对周宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1104元，减半收取计552元，由刘春菊负担502元，周宇负担50元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为一审判决周宇向刘春菊支付垫付的工具费用4085元是否正确。根据周宇与刘春菊签订的《外墙保温劳动合同》约定，涉案工程承包方式为包工不包料，故刘春菊要求周宇支付其垫付的购买工具的费用，具有合同依据。为证明其诉讼主张成立，刘春菊一审中提交了购买劳动工具的收据及电话录音予以证明。周宇虽对该收据不予认可，但从日期和购买项目名称上看，均与本案工程有关，且刘春菊与周宇的电话录音中，周宇明确表示让刘春菊购买安全帽、安全绳，上述证据相互印证，可以证明刘春菊的上述主张成立。周宇上诉主张收据真实性存疑、收据所载费用与本案无关，但综合考虑本案证据和际情况，刘春菊的本案主张更具有合理性，且周宇对其上述主张并未提交相反证据予以证明，故本院对周宇的该主张不予采信。综上所述，周宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1104元，由上诉人周宇负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二一年三月十八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利