重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0105民初23933号原告：张建国，男，1963年7月3日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：蒋云川，重庆市沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。被告：广州天力建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区北城天街15号6幢，统一社会信用代码91500105673378091U。负责人：陈浩波，总经理。委托诉讼代理人：龚明武，男，系被告公司员工。原告张建国与被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称天力公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张建国及其委托诉讼代理人蒋云川，被告天力公司的委托诉讼代理人龚明武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建国向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金139600元；2.被告支付原告未休年休假工资34758元。事实及理由：2008年3月12日，原告被派往被告位于沙坪坝区大学城富力城做水工，2008年3月14日至2016年期间从未休息。原告多次要求被告与其签订无固定期限劳动合同被拒。2020年3月8日，原告向被告书面要求签订无固定期限劳动合同，但被告拒不签订。2020年3月15日起，被告不安排原告工作，并以合同到期为由解除了与原告的劳动合同，原告遂诉至法院，请求判如所请。天力公司辩称，原告入职的时间是2017年5月15日，被告没有违法解除和原告的劳动合同，建筑行业的年休假每年和春节的假期一起放的，每年放15天，原告不存在未休年休假的情况；另对原告年休假的证据被告只保存两年。根据原告提供的社保证明可以看到原告之前的劳动关系是和广州富力地产（重庆）有限公司（以下简称富力公司）建立的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告成立于2008年4月17日。2019年3月15日，原告作出《劳动合同续约申请》，载明其劳动合同将于2019年3月15日到期，申请与被告续签一年期限的劳动合同。2019年3月16日，被告作为甲方，原告作为乙方签订了《重庆市职工劳动合同》，合同期限为2019年3月16日至2020年3月15日，乙方工资为1800元/月。原告提交的重庆市社会保险参保证明载明，2012年10月至2017年4月期间原告社会保险的参保单位为广州富力地产（重庆）有限公司，2017年5月至2020年2月期间为被告。原告提交的银行流水显示，2008年11月7日起至2011年1月27日期间，几乎每月有一笔名为“天力工资”或“广州天力建筑工资”的资金存入原告账户。2011年3月16日至2014年12月30日期间，大概率每月亦有转账金额存入。2018年1月30日起，被告按月向原告发放工资，其中2019年3月19日发放5348.91元，4月19日发放3719.96元，5月21日发放4810.28元，6月20日发放5313.51元，7月23日发放4810.28元，8月23日发放4810.28元，9月20日发放4810.28元，10月15日发放4810.28元，11月14日发放5313.51元，12月26日发放6629.42元，2020年1月20日发放4810.28元，2月28日发放4810.28元。2020年3月11日，原告向被告邮寄《关于张建国续签劳动合同的诉求》，该诉求载明：因不明原因，原告于2月28日接到被告口头通知不予续签劳动合同，因被告这一通知无法律依据，原告要求如被告单方面终止劳动合同，应依法支付原告经济补偿金并给予书面解除劳动（关系）证明书并应补缴原告2008年3月至2012年9月期间的社保。2020年4月26日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北仲裁委）申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金139600元、未休年休假报酬34758元、失业保险待遇20736元。2020年7月17日，原告向江北仲裁委申请向人民法院提起诉讼。2020年7月17日，该委作出渝江劳人仲案字（2020）第798号仲裁决定书决定终结案件的审理。庭审中，原告认可与被告建立劳动关系的时间为2008年4月17日，并陈述其工资应当以工资流水为准。原、被告一致认可原告在2020年3月15日之后就未到被告处上班，双方劳动关系的解除时间为2020年3月15日。诉讼中，富力公司委托其员工熊焕到庭，经询问，熊焕陈述原告并非富力公司员工，之所以为原告缴纳社保系因富力公司与被告系关联企业，富力公司受被告委托代为缴纳保险。原、被告对上述陈述均予以认可。以上事实，有《劳动合同续约申请》《重庆市职工劳动合同》、银行流水、《关于张建国续签劳动合同的诉求》、仲裁申请书、渝江劳人仲案字（2020）第798号仲裁决定书及当事人庭审陈述在卷为证。被告还向本院提交了以下证据：天力建筑西南区域公司（重庆）文件渝天力字〔2019〕3号《关于2019年春节及年休假放假事宜的通知》，该通知载明2019年2月4日至2月17日放假调休，共14天，2019年起，员工年休假不再统一安排在春节期间，调整为员工根据年休假规定并结合自身及部门工作自行申请……。被告拟证明原告已休2019年年假，原告对该证据不予认可，认为该证据系被告单方制作，原告并未见过。本院认为，该证据系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。本院认为，因计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。关于原、被告劳动关系的起止时间。原告陈述双方的劳动关系起始时间为2008年3月14日，被告辩称双方劳动关系的起始时间为2017年5月15日，本案中，被告未举证证明其与原告劳动关系的起始时间，而根据原告举示的银行流水，从2008年11月起，以月为周期向原告发放的款项明确备注为“天力工资”，且被告提供的2019年原告向被告申请续签合同时载明其上一合同到期时间为3月15日。本院有理由相信原告关于其劳动关系建立时间的陈述，但因被告成立于2008年4月17日，其从2008年4月17日才具有符合法律、法规规定的用工主体资格，故本院认定，原、被告劳动关系的起始时间为2008年4月17日。对于被告抗辩2012年10月至2017年4月期间为原告缴纳社会保险的单位为富力公司，故该期间原告系与富力公司建立的劳动关系。本院认为，双方是否具有劳动关系，应按照相关的法律、法规予以确定，不能仅因用人单位为劳动者缴纳保险从而认定双方具有劳动关系，且被告该项抗辩意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。至于劳动关系的终止时间，原、被告均认可劳动关系的解除时间为2020年3月15日，而根据原、被告双方2019年3月16日签订的《重庆市职工劳动合同》亦载明合同期限为2019年3月16日至2020年3月15日，故本院认定双方劳动关系终止时间为2020年3月15日。关于违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定可以看出，劳动者在用人单位连续工作满十年时，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，劳动者要求签订劳动合同的就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。当然，如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原告自2008年4月17日与被告建立劳动关系，至2020年3月15日，原告已在被告处连续工作满十年，依据上述规定，被告应当与原告签订书面的无固定期限劳动合同。而被告作为用人单位，在双方签订的固定期限劳动合同到期后不但没有询问原告是否签订或续签劳动合同的意向，而且还单方作出终止劳动合同的决定，违反了上述法律规定的内容，已经构成了违法终止劳动合同。本案中，原告离职前12个月平均工资为4999.77元[（5348.91元+3719.96元+4810.28元+5313.51元+4810.28元+4810.28元+4810.28元+4810.28元+5313.51元+6629.42元+4810.28元+4810.28元）/12个月]。被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金4999.77元×12个月×2=119994.5元。关于未休年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。《工资支付暂行规定》第六条规定第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故用人单位应当对劳动者主张未休年休假工资前两年内已享受带薪年休假或者用人单位已向劳动者支付未休年休假的工资承担举证责任。本案中，原告于2020年4月26日申请仲裁，故被告应当对2018年4月27日至2020年3月15日期间原告已享受带薪年休假或者已向原告支付未休年休假的工资承担举证责任，而被告未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。故本院对原告要求被告支付2018年4月27日至2020年3月15日期间未休年休假工资的主张予以支持。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在用人单位工作的天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。故原告2018年4月27日至2018年12月31日期间应享受的带薪年休假天数为7天（249天÷365天×10天=6天）。2019年1月1日至2019年12月31日，原告应享受的带薪年休假天数为10天。2020年1月1日至2020年3月15日期间应享受的带薪年休假天数为2天（75天÷365天×10天=2天）。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故被告应向原告支付的未休年休假工资为8275.48元（4999.77元÷21.75天×18天×200%）。至于2009年4月17日至2018年3月15日期间的未休年休假工资，因原告未举证证明该期间其未休年休假，应承担举证不能的不利后果，故对于该阶段的未休年休假工资，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张建国违法解除劳动合同赔偿金119994.5元；被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张建国2018年3月16日至2020年3月15日期间的未休年休假工资8275.48元；三、驳回原告张建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，由被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 陈 花审 判 员 张 敬人民陪审员 杜 娟二〇二一年三月二十八日法官 助理 甘 霖书 记 员 盛清清