内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2021）内09民终216号上诉人（原审被告）：察某。法定代表人：高某。委托诉讼代理人：王某1、李某，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，现住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：董某，现住内蒙古乌兰察布市。上诉人察某（以下简称秀芳合作社）因与被上诉人王某2建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秀芳合作社的委托诉讼代理人王某1、李某与作为王某2委托诉讼代理人的董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秀芳合作社上诉请求：1.请求依法撤销内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初935号民事判决书、并依法予以改判；2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已按照合同约定支付了被上诉人已完成的案涉合同工程的全部工程款，被上诉人没有完成合同约定的外墙粉刷工程和水电工程，故无权要求上诉人支付这部分的工程款。二、案涉工程未施工完成、未交付、未验收，且举证责任分配错误，导致一审法院对“案涉工程是否合格”认定错误。三、双方当事人签订的施工合同约定的是固定总价，不应启动工程造价鉴定，一审法院启动司法鉴定属于程序错误，鉴定结论不应作为支付工程价款的依据。四、因案涉工程的土地使用权均是由雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司流转，故与本案具有利害关系，一审法院应当通知雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司为本案的第三人参加诉讼。且一审法院判决被上诉人对案涉工程拍卖价款具有优先受偿权，实质上损害了雏鹰集团的合法权益。五、上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定了土石方开挖单价，法院在审理时应当按照鉴定机构确定的土石方工程量乘以双方约定的单价进行计算，而不应当套用信息价。被上诉人王某2以同意一审判决结果为由进行了答辩。王某2向一审法院起诉请求：请求依法解除2018年5月23日王某2与高某签订的《建筑工程施工合同》及2018年5月28日董某与高某签订的《建筑工程施工合同》，判令被告向原告支付3615285元拖欠的建筑工程款；请求依法确认原告工程款有优先受偿权；请求依法判令被告自原告起诉之日起以诉讼金额为基数按年利率4.35%支付工程款利息，利息计算至被告付清工程款本金之日止；请求被告承担工程评估造价费用30954元；请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月4日，作为甲方的关明旺（被告察某法定代表人高某的公公）受高某委托与作为乙方的原告王某2签订了《建筑工程施工合同》。工程名称：新郑市明旺养殖专业合作社察右后旗贲红--大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第16区保育育肥一体舍工程项目。工程地点：察右后旗贲红--大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第16区。承包范围及承包方式：乙方负责总包上述工程的施工、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作。本工程采用总承包方式，包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包调试、包检验、包维护、包风险、包验收合格。承包内容：图纸所含建筑、结构、水、电，详见施工图（其中不含墙体材料、门窗材料及安装、屋面材料及安装、钢屋架材料及安装、漏粪板），含墙体砌筑及抹灰、漏粪板安装及水电安装等图纸范围内所有土建及土建安装工程。承包价款：保育育肥一体舍总建筑面积1083.89平方米，保育育肥一体舍一户（含一栋保育舍两栋育肥舍及连廊农户住房）造价人民币24万元整，共20户，工程总价480万元。工程总工期：自2015年10月25日开工至2016年8月30日竣工验收。2016年6月3日，察某注册成立。2018年5月23日，作为发包人（甲方）的被告法定代表人高某与作为承包人（乙方）的原告王某2签订了《建筑工程施工合同》。工程名称：雏鹰集团大六号十六区生活区；承包方式范围：包人工、包材料、含施工图全部内容；本工程建筑面积288.47平方米；工程期限：工程总期限为2个月，2018年5月23日开工至2018年7月23日竣工验收。2018年5月28日，作为发包人（甲方）的被告法定代表人高某与作为承包人（乙方）的原告王某2的工程合伙人董某(代表王某2)签订了《建筑工程施工合同》。工程名称：雏鹰集团大六号十六区干粪场。承包方式范围：包人工、包材料、含施工图内容、设计变更内容；承包价格：本工程建筑面积约1225平米，工程总承包价31万元；工程期限：工程总工期为2个月，2018年5月28日开工至2018年7月28日竣工验收。2019年5月31日，被告法定代表人高某与原告王某2的工程合伙人董某(代表王某2)签订了《大六号育肥十六区工程核量清单》。双方关于十六区主体完成部分、十六区外网及附属设施施工工程量进行了核算。上述案涉工程的相关施工合同及工程核量清单没有加盖被告方的公章，是由于被告的公章由其合作方雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司统一保管，被告的法定代表人提取不出公章所造成的。另查明，自原告王某2与关明旺签订《建筑工程施工合同》后，原告便开始对位于××旗的案涉猪场的主体工程、生活区、外网工程以及附属配套设施等工程进行施工、建筑。经原告王某2申请及本院委托，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司于2020年9月８日作出了内学苑基字【2020】120号《察某察右后旗贲红－大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第16区保育育肥一体舍工程项目司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。鉴定结果为：(一)无争议造价(1)猪舍合同内工程造价为4833068元；(2)猪舍合同外增加项目及外网附属项目工程造价为2780411；(3)生活区工程造价为344958元，以上合计为：7958437元。(二)争议部分造价:(1)集尿池土方工程量在双方共同确认的工程量12657立方计量①套用2009届内蒙古自治区计价依据及相应造价信息的造价为822737元，②套用关明旺与董某2020年8月19日确定的土石方开挖运输合同(合同约定土石方开挖单价为15元／m3)为：12657×15=189855元。(2)外网排污沟土方依据图纸及现场勘验计算工程量①套用2009届内蒙古自治区计价依据及相应造价信息的造价为341322元，②套用关明旺与董某2020年8月19日确定的土石方开挖运输合同(合同约定土石方开挖单价为15元／m3)为81953元。(3)回流池、外网农户住房化粪池、外网箱变基础、生活区大化粪池(1座)、水罐房及基础、干粪厂、室外给水管网依据图纸及现场勘验计算工程量①套用2009届内蒙古自治区计价依据及相应造价信息的造价为242789元，②套用关明旺与董某2020年8月19日确定的土石方开挖运输合同(合同约定土石方开挖单价为15元/m3)为59600元。2020年11月5日，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司作出了内学苑基字【2020】120号补《察某察右后旗贲红－大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第16区保育育肥一体舍工程项目司法鉴定补充意见书》（以下简称《鉴定补充意见书》）。鉴定结果为：(一)无争议造价7958133元（2020年9月8日造价鉴定意见书金额）-3093元（扣减远程视频监控增加费）-3303元（扣减规费及税金）+13751元（增加漏项临时设施费）=7965487元；（二）争议部分造价（1）集尿池土方工程量在双方共同确认的工程量12657立方计量①套用2009届内蒙古自治区计价依据及相应造价信息的造价为822737元（2020年9月8日造价鉴定意见书金额）-32634元（规费）=790103元，②套用关明旺与董某2020年8月19日确定的土石方开挖运输合同(合同约定土石方开挖单价为15元／m3)为:12657×15=189855元。(2)外网排污沟土方依据图纸及现场勘验计算工程量①套用2009届内蒙古自治区计价依据及相应造价信息的造价为341322元，②套用关明旺与董某2020年8月19日确定的土石方开挖运输合同(合同约定土石方开挖单价为15元／m3)为81953元。(3)回流池、外网农户住房化粪池、外网箱变基础、生活区大化粪池(1座)、水罐房及基础、干粪厂、室外给水管网依据图纸及现场勘验计算工程量①套用2009届内蒙古自治区计价依据及相应造价信息的造价为242789元（2020年9月8日造价鉴定意见书金额）-201元（扣减远程视频监控增加费）-196元（扣减规费及税金）+896元（增加漏项临时设施费）=243288元，②套用关明旺与董某2020年8月19日确定的土石方开挖运输合同(合同约定土石方开挖单价为15元/m3)为59600元。再查明，2017年10月20日，原告雇佣的工人赵建慧代承包原告工程的轻包工头胡祥出具《借条》向高某借款10000元，至今未还。被告对原告建筑的工程进行了二次覆盖，安装了钢架梁、屋面板、猪舍栏位及风机等。被告共计向原告支付工程价款5750000元。一审法院认为，原告王某2与关明旺、高某分别签订的《建筑工程施工合同》及原告王某2的工程合伙人董某与高某签订的《建筑工程施工合同》虽然系双方当事人的真实意思表示，但因作为施工人的原告王某2并非取得建筑施工资质的企业，故应当依法认定为无效。本案中，由于被告察某的公章由其合作方雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司统一保管，被告的法定代表人高某提取不出公章，致使案涉工程的相关施工合同及工程核量清单没有加盖被告方的公章，但是被告的法定代表人高某对其受托人关明旺与原告王某2签订的《建筑工程施工合同》予以认可，且董某系原告王某2案涉工程的合伙人，其与高某签订上述施工合同及工程核量清单是受原告王某2的委托进行的，故原告王某2与被告察某系上述案涉工程相关施工合同及工程核量清单的相对人。由于被告对原告建筑的工程进行了二次覆盖，并安装了钢架梁、屋面板、猪舍栏位及风机等，故本院酌定原告王某2建筑的上述案涉工程质量符合原、被告双方的约定，其已完成的建设工程质量合格。被告察某应当参照上述案涉工程的相关施工合同内容结合鉴定工程价款给付原告工程款。本案中，由于《鉴定补充意见书》是在《鉴定意见书》作出之后形成的，故案涉工程价款应当按照《鉴定补充意见书》的鉴定结果予以认定。对于《鉴定补充意见书》中无争议造价7965487元应予认定；对于《鉴定补充意见书》中争议部分造价应以套用2009届内蒙古自治区计价依据及相应造价信息的造价认定为宜，而不能按照关明旺与董某在合同中约定的土石方开挖单价15元／m3作为造价认定的依据。集尿池土方工程量的造价应当认定为790103元，外网排污沟土方的造价应当认定为341322元，回流池、外网农户住房化粪池、外网箱变基础、生活区大化粪池(1座)、水罐房及基础、干粪厂、室外给水管网的造价应当认定为243288元。案涉工程的总造价为9340200元（7965487元+790103元+341322元+243288元）。原告雇佣的工人赵建慧代承包原告工程的轻包工头胡祥向高某借款10000元，应当从被告支付原告的工程价款中予以扣减。除去被告支付原告的5750000元工程款及原告雇佣的工人赵建慧代承包原告工程的轻包工头胡祥向高某借款10000元外，被告尚欠原告工程款3580200元应予支付。被告应当依法根据原告的诉讼请求从原告提起诉讼之日即2019年9月6日起以尚欠工程价款3580200元为基数，按照年利率4.35%向原告支付利息，利息应当计算至付清全部工程价款3580200元之日止。原告请求依法确认其工程价款具有优先受偿权符合法律规定，应予支持。对于原告提出的请求解除2018年5月23日王某2与高某签订的《建筑工程施工合同》及2018年5月28日董某与高某签订的《建筑工程施工合同》的诉讼请求，因上述《建筑工程施工合同》无效，不具有解除的法定条件，故不予支持。对于被告提出的原告没有按图纸施工，没有按照其要求去施工，主体工程、外网工程、生活区工程未完工，质量大部分存在问题，工程款需要在双方验收合格后，依据雏鹰集团预算或者事务呈批表进行核算，其只认可尚欠原告901329元工程款的辩解意见，因其提供的证据不足以证明其提出的事实主张，故不予采纳。一审法院判决：一、被告察某支付原告王某2工程价款3580200元；二、被告察某从2019年9月6日起以尚欠工程价款3580200元为基数，按照年利率4.35%向原告支付利息，利息计算至付清全部工程价款之日止；三、原告王某2在其承建的工程价款3580200元范围内，就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告王某2的其他诉讼请求。上述应执行款项限于本判决发生法律效力后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费30954元（原告已支付），由原告王某2负担7213元，由被告察某负担23741元。案件受理费44145元（原告已预交5000元，申请缓交39145元）由原告王某2负担10287元，由被告察某负担33858元；财产保全申请费5000元（原告已预交），由原告王某2负担1165元，由被告察某负担3835元。本院二审期间，上诉人秀芳合作社围绕上诉请求依法提交了（2019）内0928财保49号民事裁定书，拟证明涉案工程所在土地的使用权由雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司享有，上诉人不享有地上物权，一审判决被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，实质上损害了第三人雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司的合法权益。被上诉人委托诉讼代理人董某发表质证意见：上诉人出示的裁定书所涉及的案件，合同相对人是雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司，该诉讼已经结束并执行完毕，与本案无关。被上诉人王某2没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，因被上诉人为自然人，不具备建筑施工的相关资质，故上诉人与被上诉人之间的签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，合同虽无效，由当事人向一审法院提交的证据以及在一、二审庭审中双方当事人的陈述，可以确认被上诉人对涉案工程进行了施工建设的事实，一审法院对此认定并无不当。因双方当事人未就涉案工程进行过结算，对涉案工程造价具有争议，一审法院委托鉴定机构针对本案涉案工程造价进行司法鉴定，程序合法，结果客观公正，据此判决上诉人向被上诉人支付欠付工程款及利息，并确认被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，于法有据，并无不妥。由一、二审查明事实，雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司并非本案建设工程施工合同关系的相对方，与本案诉争事实亦没有直接的利害关系，是否追加其为本案第三人参加诉讼不影响对本案基本事实的审理，故对于上诉人提出应追加雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司为本案第三人参加诉讼的上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出对工程质量进行鉴定，因上诉人在本案一审诉讼过程中未以建设工程质量不合格为由提起反诉，亦表示不申请质量鉴定，故本院不予支持。若上诉人确有证据证明因涉案工程质量不合格对其造成了损失，可另行提起诉讼主张。综上所述，秀芳合作社的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44145元，由上诉人察某负担。本判决为终审判决。审判长 张文东审判员 郝春雷审判员 尹志明审判员 杨吉兰审判员 刘国婷二〇二一年三月二十四日书记员 张鹏飞附本判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；