新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）兵04执异2号 异议人（被执行人）：伊犁金鲁红市场开发有限公司，住所地伊宁市218国道58公理北侧3-45-312。 法定代表人：刘洋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李鑫。 申请执行人：伊犁宝兴典当有限责任公司，住所地伊宁市解放路221号。 法定代表人：袁国军，该公司董事长。 被执行人：伊犁昊丰房地产开发有限公司，住所地伊宁市飞机场路263-16-74号。 法定代表人：贾新东，该公司经理。 在本院执行申请执行人伊犁宝兴典当有限责任公司（以下简称典当公司）与被执行人伊犁昊丰房地产开发有限公司（以下简称昊丰公司）、伊犁金鲁红市场开发有限公司（以下简称金鲁红公司）典当纠纷一案中，异议人金鲁红公司对本院作出的（2021）兵04执恢1号执行通知书和执行裁定书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 金鲁红公司称，请求撤销（2021）兵04执恢1号执行通知书和执行裁定书，并解除对金鲁红公司资产采取的查封、扣押、冻结等强制执行措施。事实与理由：一、应依法审查昊丰公司按照民事调解书以及协议变更内容履行债务的情况，再决定是否强制执行。本案的执行依据是（2015）兵四民初字第19号民事调解书，该调解书第一项的主要内容：昊丰公司偿还典当公司借款本金4150万元、利息及综合费920万元，合计5070万元。昊丰公司于2017年2月28日前分两笔向典当公司支付1500万元、交付位于伊宁市××路××号××楼××平方米的房屋（5500元／平方米，抵付3570万元），并办理备案登记。该调解书生效后，昊丰公司于2017年2月28日向典当公司支付了9428980元，2016年11月29日将昊丰银河国际6号办公楼7524.97平方米的房屋网签备案于典当公司名下。后又根据第四师国资委《关于将伊犁昊丰房地产开发有限公司商品楼网签备案于四师创锦农资公司的批复》的要求，昊丰公司配合典当公司完成网签备案撤销。2017年6月7日，昊丰公司与四师创锦公司就昊丰银河国际6号办公楼签订了32套96本《商品房买卖合同》，合同总面积为7524.97平方米，合同总价款为41387335元。2017年6月13日，昊丰公司与创锦公司完成房屋网签备案。2017年7月1日、8月29日，昊丰公司分别向典当公司、创锦公司作出并送达《通知》，要求办理房屋交接手续。两公司接到通知后拒不办理。对调解书第一项内容实际履行中，双方达成案外执行和解，将债务履行的货币支付和房产抵付的金额做了调整，即将昊丰公司应当支付的1500万元现金调减为9428980元，以房抵债的金额调增为41387335元，并根据其上级单位国资委的相关通知，将履行时限作出变更和调整。该和解内容是各方协商一致并切实履行的，具有法律效力。昊丰公司以房屋抵款加现金共向典当公司支付5081.6315万元，将调解书第一项约定的5070万元支付完毕。根据相关法律规定，生效法律文书是否已经履行完毕为本案审查重点，如履行完毕，则案件应终结执行。二、最高人民法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）在执行裁定中均要求执行法院在执行程序中核查债务履行情况。金鲁红公司、昊丰公司在执行异议及复异中，明确提出《商品房买卖合同》已经履行，已经将案涉房产抵偿债务。四师中级人民法院在未对履行情况审理的前提下，直接裁定强制执行，明显与上级法院的裁定内容不符。三、如案件恢复强制执行，首先应执行债务人昊丰公司的资产，其资产不足以清偿债务时，才能执行金鲁红公司的抵押资产。本案昊丰公司作为主债务人，其名下已经备案至创锦公司名下的房产已被法院查封、控制，其有财产可供执行，应先执行昊丰公司的房产，而不能先执行金鲁红公司提供抵押的财产。若先执行金鲁红公司的财产，既增加了当事人的讼累，也不利于司法资源的节约，不符合执行效率的初衷及善意文明执行理念的要求。 典当公司称，本案的当事人、诉讼标的及请求事项与（2019）兵04执异1号执行裁定相同，金鲁红公司属于重复起诉。昊丰公司至今未实际履行（2015）兵四民初字第19号民事调解书第一项，昊丰公司未提出执行异议的行为，证明19号民事调解书的基础债务未履行完毕。金鲁红公司提出执行异议申请没有事实和法律依据，应予驳回。 本院查明，2016年4月19日，典当公司与昊丰公司、金鲁红公司典当纠纷一案，经本院主持调解，三方自愿达成一致意见，本院作出（2015）兵四民初字第19号民事调解书（以下简称19号调解书）并送达三方当事人。19号调解书载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、被告伊犁昊丰房地产开发有限公司偿还原告伊犁宝兴典当有限责任公司借款本金41500000元、利息及综合费9200000元，合计50700000元。其中以位于伊宁市××路××路××路××，昊丰银河国际6号办公楼（5层框架，初步确定总建筑面积6500平方米，按均价每平方米5500元计算，房屋面积最终以房产部门的测绘为准，面积误差按此单价多退少补，对于面积误差多余的价款首先抵付原告伊犁宝兴典当有限责任公司应缴办理房产过户50%的契税）抵付35700000元（包括抵付本金29200000元、利息及综合费6500000元），被告伊犁昊丰房地产开发有限公司于2017年2月28日前向原告伊犁宝兴典当有限责任公司交付该房屋并办理备案登记。除上述的办公楼抵债外，被告昊丰房地产开发有限公司向原告伊犁宝兴典当有限责任公司支付现金15000000元，于2016年11月30日前支付5000000元，于2017年2月28日前支付10000000元。二、被告伊犁昊丰房地产开发有限公司如未按上述协议履行，则上述协议不再履行。被告伊犁昊丰房地产开发有限公司须立即支付原告伊犁宝兴典当有限责任公司借款本金41500000元，并从2014年12月4日起支付原告伊犁宝兴典当有限责任公司利息及综合费，利息按月0.3%计算，综合费按月2%计算，付至付清之日。如被告伊犁昊丰房地产开发有限公司于2017年2月28日前已将位于伊宁市××路××路××路××，昊丰银河国际6号办公楼交付给原告伊犁宝兴典当有限责任公司并办理备案登记，则被告伊犁昊丰房地产开发有限公司须另行支付原告伊犁宝兴典当有限责任公司借款本金12300000元，并从2014年12月4日起支付原告伊犁宝兴典当有限责任公司该本金的利息及综合费，利息按月0.3%计算，综合费按月2%计算，付至付清之日。三、被告伊犁昊丰房地产开发有限公司如未能按期支付上述款项，原告伊犁宝兴典当有限责任公司有权就被告伊犁金鲁红市场开发有限公司作为抵押人的位于伊宁市218国道58公里处北侧农副产品5号批发市场846.68平方米商业用房、伊宁市218国道58公里处北侧3-45-183号859.4平米商业用房、伊宁市218国道58公里处北侧农副产品3号批发市场835.6平米商业用房、伊宁市218国道58公里处北侧农副产品7号批发市场532.7平米商业用房、伊宁市218国道58公里处北侧3-45-184面积937.36平米商业用房、伊宁市218国道58公里处北侧农副产品2号批发市场835.6平米商业用房、伊宁市218国道58公里处北侧3-45-185面积2879.13平方米商业用房、伊宁市218国道58公里处北侧农副产品4号批发市场面积835.6平米商业用房、伊宁市××道××号××市场××平方米商业用房及伊宁市218国道58公里处北侧土地使用权面积49939.2平方米国有土地使用权之房产、土地折价或拍卖、变卖所得价款在上述金额范围内优先受偿。四、如被告伊犁昊丰房地产开发有限公司已偿还原告伊犁宝兴典当有限责任公司部分本金及利息、综合费，原告伊犁宝兴典当有限责任公司、被告伊犁昊丰房地产开发有限公司、被告伊犁金鲁红市场开发有限公司同意就已偿还金额对应的抵押财产解除抵押问题进行协商。五、案件受理费352639元，减半收取176319.5元，由伊犁昊丰房地产开发有限公司负担，于2017年2月28日前给付原告伊犁宝兴典当有限责任公司”。 19号调解书生效后，2016年11月29日，昊丰公司将昊丰银河国际6号办公楼负一楼至五层房屋网签备案于典当公司名下。昊丰公司于2016年11月30日支付现金500万元，2017年2月28日支付现金442.898万元。2017年5月2日，典当公司股东会决议将典当公司名下伊宁市××路××路××路××，昊丰银河国际6号办公楼退还昊丰公司。2017年5月2日，新疆九鼎农业集团有限公司向典当公司出具《关于对伊犁宝兴典当有限公司附条件担保的函》，承诺对昊丰公司欠付典当公司470.46645万元提供担保。2017年5月31日，第四师国资委《关于将伊犁昊丰房地产开发有限公司商品楼网签备案于四师创锦农资公司的批复》同意：将昊丰公司以物抵债给典当公司的商品楼退还给昊丰公司，并办理合同备案撤销、合同签约撤销手续，同意将上述商品楼网签备案到创锦公司名下。2017年6月7日，昊丰公司与创锦公司针对伊宁市××路××路××路××，昊丰银河国际6号办公楼签订32套96本《商品房买卖合同》,并办理了网签备案登记。该合同约定：总面积为7524.97平方米，单价为5500元，合同总价款为4138.7335万元，合同涉及的房产包括不在调解书约定的以房抵债房产范围内的负一层1318.82平方米。 2017年7月18日，典当公司向本院申请执行19号调解书，本院作出（2017）兵04执7号执行裁定书，依法查封、扣押、冻结昊丰公司和金鲁红公司的银行存款或价值相当的房产、土地、股权等财产。2017年8月1日，昊丰公司、金鲁红公司向本院提出执行异议。本院于2017年12月13日作出（2017）兵04执异6号执行裁定，撤销本院（2017）兵04执7号执行裁定书。典当公司不服向兵团分院提起复议，兵团分院维持该裁定。 2018年2月9日，伊犁哈萨克自治州公安消防支队伊州公消审字[2018]第15号建设工程消防设计审核意见书认定：案涉房屋消防设计不符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求。2018年11月10日，创锦公司已经以案涉房屋消防验收不合格为由，书面通知昊丰公司解除与之签订的商品房买卖合同。 2019年1月2日，典当公司向本院申请恢复执行。本院于1月5日作出（2019）兵04执恢1号执行裁定书，依法查封、扣押、冻结昊丰公司和金鲁红公司名下86391250.62元银行存款或价值相当的房产、土地、股权等财产。2019年3月5日，昊丰公司、金鲁红公司向本院提出执行异议。2019年3月18日，本院作出（2019）兵04执异1号裁定，驳回昊丰公司、金鲁红公司的异议请求。昊丰公司、金鲁红公司不服向兵团分院申请复议，兵团分院于2019年7月12日作出（2019）兵执复4号执行裁定，撤销本院（2019）兵04执异1号执行裁定、（2019）兵04执恢1号执行裁定。典当公司不服该裁定，向最高人民法院申请执行监督。最高人民法院于2020年3月24日作出（2019）最高法执监456号执行裁定，撤销兵团分院（2019）兵执复4号执行裁定，发回兵团分院重新审查。兵团分院于2020年12月18日作出（2020）兵执复8号执行裁定，驳回昊丰公司、金鲁红公司的复议申请，维持本院（2019）兵04执异1号裁定。 2021年1月25日，典当公司向本院申请恢复执行。本院于1月26日作出（2021）兵04执恢1号执行裁定，依法查封、扣押、冻结昊丰公司和金鲁红公司的银行存款或价值相当的房产、土地、股权等财产，金鲁红公司向本院提出执行异议。 本院认为，1.金鲁红公司在前期的二次异议、复议程序中已提出债务已履行完毕，本案不应再继续执行的主张，本次执行异议程序中，其提出的事实与理由也认为其已履行完毕。根据当事人双方提交的证据，对于昊丰公司是否已经履行，首先履行的依据为生效的19号调解书，根据19号调解书的内容，昊丰公司、金鲁红公司未在调解书约定的时间完成网签及交付。对于双方在审判、执行程序外签订的《商品房买卖合同》即双方达成的和解协议，双方均未提交证据证实履行已经完成，没有履行结果。金鲁红公司未提交证据证实典当公司已收到相关财产，且在履行过程中，典当公司已向昊丰公司、金鲁红公司发出解除合同的书面通知。对于双方自行达成的和解协议没有履行，其过错在何一方，是否存在违约赔偿等问题，不是本案执行异议程序解决的问题。根据本次执行程序中查明的事实，涉案履行房产部分已被其他法院查封，房产负一层无法办理查封手续，涉及房产存在不能完全履行的可能。金鲁红公司称昊丰公司已在约定期限完成了各项交付房屋所需条件，已全部履行了调解书确定的义务，与事实不符，要求撤销本院（2021）兵04执恢1号执行通知书和执行裁定书的请求不能成立，本院不予支持。2.本院在执行过程中，对于被执行人的履行状况已进行审查，在被执行人应履行的款项中，已减去被执行人已履行的款项。金鲁红公司在执行程序中并未提交证据证实其履行情况。故金鲁红公司提出的本院未对履行状况进行审查，直接执行与上级法院生效裁定内容不符的理由不能成立，本院不予支持。3.根据19号调解书，金鲁红公司为债务的担保人，申请执行人对其提供的担保财产享有优先受偿权。在债务人未履行生效裁判文书的前提下，本院依照申请执行人的申请执行担保财产并无不当。对于担保人承担责任后，法律已赋予其相关的权力保障其合法权益，但其不能作为不执行担保财产的依据。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回异议人伊犁金鲁红市场开发有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请复议。 审判长 刘  庆  平 审判员 亚森亚合甫江 审判员 张    焕 二〇二一年三月十五日 书记员 林  愈  静 1