山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终286号 上诉人（原审原告）：山东天弘化学有限公司，住所地东营市东营港经济开发区港西一路以西、港北一路以北。 法定代表人：李东波，总经理。 委托诉讼代理人：周佳佳，男，山东天弘化学有限公司职工。 委托诉讼代理人：宋扬，女，山东天弘化学有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：李军英，董事长。 委托诉讼代理人：田新，山东军辉建设集团有限公司职工。 上诉人山东天弘化学有限公司（以下简称天弘公司）因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天弘公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为军辉公司返还上诉人工程款163796.48元，并支付自一审起诉之日起至还清之日止，按同期银行贷款利率计算的利息。2.由军辉公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、天弘公司接受军辉公司开具的增值税发票和实际付款的行为，不能说明天弘公司认可付款金额为结算金额。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，军辉公司向天弘公司开具发票属于正常、必要的商业行为。付款、开票即最终结算的说法缺乏事实和法律依据。军辉公司向天弘公司开具的收据上备注“预付工程款”。由此可见，双方并未完成最终结算。二、王士财足以代表军辉公司委托审计并与天弘公司确认工程结算金额。天弘公司与军辉公司双方结算期间，天弘公司未收到军辉公司解除或终止王士财代理权限的通知。王士财参加涉案工程投标、签署合同并组织施工，在整个项目期间具有代理军辉公司的权限，在项目后期的最终结算阶段也当然具有军辉公司代理人身份。天弘公司完全有理由相信王士财依然具有代理权限。王士财委托第三方审价机构审计对军辉公司具有法律效力。三、无证据证明军辉公司提交的《情况说明》由王士财本人出具。即便《情况说明》由王士财本人出具，无证据证明《情况说明》内容真实性。一审中，军辉公司对天弘公司提交的王士财签字捺印的《承诺书》真实性无异议。《承诺书》中，王士财对双方以第三方审价机构审计结果结算和第三方审计机构审计值1136203.52元认可。同时，《承诺书》内容有具有甲级工程造价咨询资质的第三方审计机构鲁正信工程造价咨询有限公司出具的涉案工程审计相关说明佐证。《承诺书》应认定为双方结算依据。 军辉公司辩称，一、按照常理在工程已经竣工验收的情况下，承包单位报送工程结算值后，发包单位应对工程款进行审核，天弘公司接受军辉公司开具的增值税发票和实际付款行为，说明了天弘公司已经认可该付款金额。二、军辉公司从未委托王士财代表其委托鲁正信公司对工程进行审计，对于鲁正信出具的结算审核不认可。王士财属个人行为。三、天弘公司所出具的承诺书，不足以证明王士财代表军辉公司认可其中载明的工程审定值。综上，请求依法驳回上诉。 天弘公司一审诉讼请求为：1.判令军辉公司返还超付工程款163796.48元，并支付自起诉之日起至还清之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由军辉公司负担。 一审法院认定事实：2017年12月18日军辉公司向万达控股集团有限公司转账50000元，备注为给东营项目部王士财转投标保证金。2017年12月20日王士财作为军辉公司的代表在万达石化集团装置区检修工程投标单位签到表签字。2017年12月26日，天弘公司（甲方）与军辉公司（乙方）签订《山东天弘化学有限公司9万吨/年乙丙橡胶及原材料配套项目装置区检修工程施工合同书》，将万达石化集团装置区检修招标文件中第三标段加制氢装置区和冷换设备等检维修工程承包给军辉公司。工程取费方式：a)装置钢结构安装费按1580元/吨（不含主材费）固定单价进行结算；b)固定单价以外的其他安装工程结算：依据施工图、设计变更、工程签证、施工联络单、施工协议及其他洽谈文件、批准的施工组织设计及方案、交工资料等相关文件。安装部分定额执行《山东省安装工程消耗量（2006基价）》、价目表执行《东营13年安装价目表（营改增）》；拆除部分套用相应安装定额扣除所有材料后，人工、机械乘以0.5执行。对于《山东省安装工程消耗量定额》中缺项的施工内容可借用《石油化工行业检修工程预算定额》（2009版），人工费按照《东营13年安装价目表（营改增）》中价格执行，安装人工费执行67.5元/工日，税前优惠下浮35%。合同签订后如有新的政策性调整，不再另行调整。c)冷换设备检维修中标价格：直径700以下为5380台、800-1000为6310元/台、1100-1600为9817元/台、1600以上为9880元/台、油浆冷却水箱大外甩盘管、空冷器6800元/台。d)乙方负责的装置区域内的所有工程全部按照此中标价格计算。付款方式为：银行承兑汇票。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月的7日前，承包人向发包人提供工程进度报表，发包人审核后于次月30日前按进度报表审批额的70%拨付工程进度款。工程检修完毕，竣工结算完开具增值税专用发票挂账后付至结算价款的90%，余款10%作为工程质量保证金，保质期满无质量问题一个月内付清（保质期一年）。工程结算：工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的合同条款进行工程竣工结算。工期为：计划开工日期2018年4月1日，计划竣工日期2018年4月30日。工程验收：工程验收在乙方完成竣工图并得到检测报告后安排：乙方在工程竣工验收合格后完成结算书编制，并提交给甲方竣工图1套，竣工资料6套；工程竣工时，乙方需向甲方提交全部施工资料，经甲方认可之实际竣工图1套，竣工资料6套，甲方应及时组织验收。王士财作为军辉公司的委托代理人在合同落款处签字。合同签订后，军辉公司按约进行施工，竣工时间为2018年4月底，验收时间为2018年5月份。天弘公司于2018年5月31日向军辉公司支付工程款1300000元，军辉公司为天弘公司开具了1300000元的增值税专用发票。付款时因天弘公司持有的承兑汇票金额为1303400元，故军辉公司于2018年5月27日向天弘公司转账3400元，并向天弘公司开具了金额为1303400元的收据,收款事由为预付工程款。诉讼中天弘公司提交鲁正信公司于2019年11月30日出具的《关于9万吨/年乙丙橡胶及原料配套项目装置区检修工程的结算审核说明》，内容为：“我单位有甲级工程造价咨询资质，对‘9万吨/年乙丙橡胶及原料配套项目装置区检修工程’进行结算审核。本工程建设单位为天弘公司，施工单位为军辉公司。我单位依据有关法律法规和规章制度，遵守公平、公正、公开原则，在接收该审计项目后即熟悉项目合同及相关签证资料并进行现场核实，实施了包括向建设单位和施工单位查询、现场勘察、认证、复核等必要审核程序，保持与各方沟通及征询意见，确保结果客观公正。本工程现已完成审计，审定值为1136203.52元。”于2020年1月6日出具的《关于山东军辉建设集团有限公司审计费的事实说明》一份，内容为：军辉公司与天弘公司签订《山东天弘化学有限公司9万吨/年乙丙橡胶及原料配套项目装置区检修工程施工合同书》，工程完工后委托鲁正信公司审计，全程由施工负责人王士财与我公司接洽办理。现审计早已完成，军辉公司施工负责人王士财签署《承诺书》，陈述事实并认可结果。军辉公司应向鲁正信公司支付审计费86914元，但至今没有任何支付。多年来众多施工单位在天弘公司参建项目完工后委托我公司审计均及时足额交纳审计费。鉴于军辉公司涉嫌恶意拖欠，我公司要求军辉公司立即全额一次性结清上述审计费。”于2020年9月17日出具的说明一份，内容为：“该工程审计过程中及得出审计结果后，建设单位、施工单位双方负责人员对工程量数次进行核对并最终确认该工程审计结果1136203.52元。军辉公司至今未向鲁正信公司支付审计工程的任何审计费用。因未支付审计费用，本公司未出具《工程结算审核报告》。”天弘公司提交显示落款时间为2019年12月6日，有王士财签名，向天弘公司、鲁正信公司出具的《承诺书》一份，内容为：“本人王士财，作为山东军辉建设集团有限公司委托代理人，全权负责处理山东天弘化学有限公司9万吨/年乙丙橡胶及原料配套项目装置区检修工程全部事宜。双方于2017年12月26日签署《山东天弘化学有限公司9万吨/年乙丙橡胶及原材料配套项目装置区检修工程施工合同书》，本人作为该工程施工负责人到场组织施工直至竣工。我方委托鲁正信造价咨询公司对该工程进行审计，并以此审计结果作为结算依据。我方认可审计结果1136203.52元。我方已经收到天弘公司支付的工程款130万元，我方申请以承建工程方式与山东天弘化学有限公司完成结算。”关于承诺书中“我方申请以承建工程方式与山东天弘化学有限公司完成结算”，天弘公司解释称“王士财想不退还超付的工程款163796.48元，而是与我公司协商继续承揽我公司工程，在新工程中加以抵扣”“截至目前与军辉公司再无合作”。军辉公司提交显示落款时间为2019年12月10日，有王士财签字的《情况说明》一份，内容为：“我作为实际施工人并负责施工的天弘公司9万吨/年乙丙橡胶及原料配套项目。该工程项目，天弘公司已经于2018年5月底6月初左右以承兑汇票的形式支付给我130万元工程款，我已经收到该款，是天弘公司直接以承兑汇票的形式支付并交付给我的。我已经申请并由军辉公司向天弘公司开具了130万元增值税发票，该发票已经由天弘公司认证抵扣。我认可的工程项目的工程结算额是130万元，该130万元的结算额也经过了天弘公司的认可确认，该项目质保期早已超过，施工合同双方的权利义务，已经履行终结。2019年12月6日，天弘公司通知我，称有新的工程项目，要求我过去与其洽谈，我便来到天弘公司，公司却先拿出9万吨/年乙丙橡胶及原料配套项目的一个所谓结算书，让我签字，我说这个项目不是已经结算完毕了，怎么还签订这个东西。天弘公司说，这是为了应付万达集团检查，搞得一个没有真实性的协议，让给帮忙签一下，签了这个协议接着谈新的项目合作事宜，我并没有多想，便随便签了一个我的名字。我签名的行为不代表我认可该结算书。我签这个字也没有经过军辉公司授权，我是为了承接新的工程，在天弘公司蒙骗下签订的，如果天弘公司以此结算书向军辉公司主张权利，我认为该结算书对军辉公司和我均不发生法律效力，特此说明，发生争议，由山东省肥城市人民法院管辖。” 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案天弘公司主张超额支付工程款，应举证证明其付款金额超过了工程总价款，从现有查明案件事实以及证据情况看，天弘公司尚未完成其举证责任。理由如下：一、按照合同约定，工程竣工后由军辉公司报送竣工结算报告，经双方结算后开具增值税发票挂账付款。天弘公司称军辉公司报送的结算值为4213324.59元，经双方协商确定预付1300000元，军辉公司则称1300000元即为双方结算值。按照常理，在工程已经竣工验收的情况下，承包单位报送工程结算值后，发包单位应对工程款进行审核，天弘公司接受军辉公司开具的增值税发票和实际付款的行为，说明其认可该付款金额，否则若有异议可与军辉公司共同委托第三方进行审计。二、军辉公司否认曾授权王士财委托鲁正信公司对工程进行审计，从鲁正信公司出具的说明内容看，其全程与王士财个人联系，天弘公司也陈述王士财委托审计并无军辉公司出具的授权委托书，故鲁正信公司出具的结算审核说明不能证明军辉公司委托其审计并认可其审定值。三、天弘公司提交的《承诺书》和军辉公司提交的《情况说明》均为王士财出具，但《情况说明》出具时间在后，否认了《承诺书》中的部分内容，经询问天弘公司和军辉公司，双方均无法联系到王士财，无法提供其出庭作证，故仅以《承诺书》尚不足以证明王士财代表军辉公司认可其中载明的工程审定值。综上，在天弘公司和军辉公司均不申请对工程造价进行审计的情况下，天弘公司现有证据不能证明其超额支付工程款，对其要求军辉公司返还工程款的诉讼请求不予支持。关于天弘公司申请一审法院到鲁正信公司核实工程审定值，因缺乏必要性不予调取。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回山东天弘化学有限公司的诉讼请求。案件受理费3575.93元，由山东天弘化学有限公司负担。 二审中，天弘公司提交证据一、《山东天弘化学有限公司9万吨/年乙丙橡胶配套工程装置区检修工程结算书》，拟证明涉案工程结算书应作为结算依据使用。证据二、王士财签字捺印、天弘公司和审计机构加盖公章的《工程结算审核审定表》，拟证明，王士财及天弘公司、审计机构均认可涉案工程造价1136203.52元。军辉公司质证称，对证据一真实性不认可，军辉公司从未委托鲁正信出具工程结算书。对证据二真实性不认可，王士财在该工程结算完毕后代理权限已经灭失，即使该签字系王士财所签，也只是王士财的个人行为，与军辉公司无关，军辉公司也未委托王士财在工程结算审核表上签字认可其内容。本院分析认为，涉案合同由王士财代表军辉公司签订，且军辉公司认可王士财代表其就涉案工程进行施工，天弘公司有理由相信王士财在《工程结算审核审定表》签字捺印的行为代表军辉公司。该《工程结算审核审定表》与《工程结算书》相互印证，能证明军辉公司和天弘公司认可涉案工程造价为1136203.52元。 军辉公司未提交新证据。 二审审理查明，鲁正信工程造价咨询有限公司作出《山东天弘化学有限公司9万吨/年乙丙橡胶配套工程装置区检修工程结算书》，记载涉案工程造价为1136203.52元。《工程结算审核审定表》记载涉案工程审定工程造价为1136203.52元，该《审定表》加盖建设单位栏内加盖天弘公司公章，王士财在施工单位栏内签字捺印，审核单位栏加盖鲁正信工程造价咨询有限公司公章。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：天弘公司主张军辉公司返还超付工程款163796.48元是否有事实和法律依据。 本院认为，天弘公司二审提交的《山东天弘化学有限公司9万吨/年乙丙橡胶配套工程装置区检修工程结算书》和《工程结算审核审定表》，与王士财于2019年12月6日出具的《承诺书》内容相互印证，能够证明涉案工程的结算金额为1136203.52元。涉案合同相对方为天弘公司与军辉公司，由王士财代表军辉公司签订，且军辉公司认可王士财代表其就涉案工程进行施工，天弘公司有理由相信王士财在《工程结算审核审定表》签字捺印的行为代表军辉公司。军辉公司主张王士财在《工程结算审核审定表》签字的行为系其个人行为与公司无关的抗辩主张，不能成立。军辉公司向天弘公司开具的收据上备注“预付工程款”，而非工程结算款，证明军辉公司在开具收据时主观上认为该130万元的款项性质为预付款而非结算款。现军辉公司主张该130万元为结算款，既未举证证明双方就工程结算金额为130万元达成合意，亦未证明其主张结算金额为130万元的形成过程。故军辉公司主张130万元即为结算款不存在超付的主张，缺乏事实依据。同时，军辉公司报审值为400余万元，在工程未经审计结算的情况下，建设方根据施工方报审值付款而导致超付，符合建筑行业实际。综上，涉案工程结算值为1136203.52元，天弘公司已经付款130万元，超付工程款163796.48元。王士财在《工程结算审核审定表》上签字捺印的时间为2019年12月6日，本案一审收案时间为2020年1月3日，天弘公司主张自起诉之日的利息予以支持，本院对天弘公司返还超付工程款163796.48元及相应利息的主张予以支持。 综上所述，因出现新证据，天弘公司上诉请求成立，予以支持；一审判决认定部分事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初41号民事判决； 二、山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向山东天弘化学有限公司返还超付工程款163796.48元及相应利息（以163796.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年1月3日至实际清偿之日至付清之日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3575.93元，由山东军辉建设集团有限公司负担。二审案件受理费3576元，由山东军辉建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二一年三月一日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁