湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终363号上诉人（原审被告）：湖南湘创润能工程服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路382号。法定代表人：吴小勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡舫舸，男，1985年9月14日出生，汉族，该公司副总经理，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈巍，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖向阳，男，1974年7月1日出生，汉族，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：冯湘杰，湖南力攻律师事务所律师。原审被告：李继红（曾用名李建红），男，1981年11月11日出生，汉族，住湖南省湘乡市。原审被告：湖南恒宇电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区月塘街天成银座1338室。法定代表人：刘栋阳，该公司董事长。上诉人湖南湘创润能工程服务有限公司（以下简称湘创公司）因与被上诉人肖向阳、原审被告李继红、湖南恒宇电力建设有限公司（以下简称恒宇公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘创公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判驳回肖向阳对湘创公司提出的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由肖向阳、李继红、恒宇公司承担。事实与理由：一、湘创公司作为总承包方将劳务部分分包给具有相应资质的恒宇公司，没有违背法律法规强制性规定，合法有效。一审法院认定湘创公司与恒宇公司签订的《劳务分包合同》系违法分包，属于认定事实及适用法律错误。1、一审法院以“劳务分包合同应以计件或计时方式，分包人计取工程直接费中的人工费及相应管理费，而非湘创公司庭审所述按工程进度付款”为由，认定湘创公司与恒宇公司签订的《劳务分包合同》为违法分包，属于主观推断，没有法律依据。一审判决引用《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款相关规定，仅能说明法律限制中标项目转包，而非认定违法分包的法律依据。2、作为国网湘潭供电公司2017-2018年第二批10千伏及以下农网工程施工项目的总承包单位，湘创公司依法可以将其承包工程中的劳务部分分包给具有相应资质条件的分包单位。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”二、一审法院已认定本案法律关系是承揽合同关系，不适用建设工程施工合同纠纷的相关规定，且湘创公司并非本案承揽合同关系的相对方，因此，一审法院认定湘创公司对本案所涉工程款承担连带责任，于法无据。1、湘创公司仅与恒宇公司之间存在合同关系，而非与李继红和肖向阳存在合同关系，更是对李继红与肖向阳之间是否存在合同关系一无所知。湘创公司并非李继红与肖向阳承揽合同关系的当事人，根据合同的相对性，肖向阳无权依据其与李继红的合同关系向湘创公司主张权利。2、连带责任的承担必须依据法律规定或当事人约定而产生。湘创公司从来没有对肖向阳与李继红的合同履行提供担保或任何形式的承诺，一审法院判决湘创公司承担连带给付责任的理由是湘创公司与恒宇公司签订的《劳务分包合同》为违法分包，即便是违法分包，湘创公司也没有对李继红与肖向阳之间因承揽合同产生的债务承担连带责任的法定义务。肖向阳答辩称：一审认定的违法分包事实清楚，适用法律正确，湘创公司应承担连带责任，请求二审法院维持原判。原审被告李继红、恒宇公司未提交答辩意见。肖向阳向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付原告工程款87720元；2、判决三被告从2020年7月18日起以87720元为基数按照年利率6.4%支付利息至款项支付完毕时止；3、判决三被告承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2018年2月22日，经招投标，湘创公司中标国网湘潭供电公司2017-2018年第二批10千伏及以下农网工程施工（含应急）项目。2018年8月23日国网湖南省电力有限公司韶山市供电分公司与被告湘创公司签订《2018年韶山市供电公司韶山市清溪镇狮山村等中低压电网改造工程施工合同》，合同约定：“1.1、工程名称：湖南省湘潭市韶山市清溪镇狮山村中低压配电网改造等工程；1.5、工程范围：对韶山市10千伏滴新Ｉ线等2条10千伏线路进行新建、改造；对韶山市××乡××村××村的中低压配电网络进行改造，新建、改造10千伏及低压线路，新建、改造220~380伏线路，配电变压器新增布点及改造；23.4、本项目工程固定总价为人民币927500（含税）；及合同其他约定”。之后，被告湘创公司（合同发包方、甲方）与被告恒宇公司（合同分包方、乙方）签订《劳务分包合同》，该合同载明：“一、工程概况：1、工程名称：湖南湘潭市韶山市清溪镇狮山村中低压配电网改造等工程；2、工程规模：新建及改造10ｋＶ架空线路0.525ｋｍ,10ｋＶ电缆线7.836ｋｍ,新放环网箱7套，新建、利旧配电新建台区1／100ｋＶＡ,利旧配变改造台区2／325ｋＶＡ,新建箱变4／2520ｋＶＡ。改造220~380伏架空线路0.909千米，低压电缆线路13.758ｋｍ,接户线20.195ｋｍ。新放低压电缆分支箱201套；三、分包作业范围和内容：1、负责完成主合同工作量所有的劳务工作（含现场勘查、作业票的规范填写）；2、负责组建项目部和项目部的日常管理工作、日常资料的编制及组卷；3、负责县公司、相关供电所和配电班的商务与协调；4、负责施工过程中的工器具与安全用具；5、负责工作范围内的材料保管、发放及台账建立；6、主合同要求的其他内容；六、合同价款：1、合同金额：本合同金额暂定为人民币742000元整，含10%增值税；十五、其他条件：1、甲方委派唐品担任本工程的甲方项目经理；乙方委派李继红担任本工程劳务分包工作负责人，施工期间，乙方工作负责人必须保证90%以上的时间驻守工地”及其他事项的约定。该合同落款处有两被告盖章，及乙方委托代理人栏有被告李继红签名。因工程跨过公路和铁路，需使用顶管进行涵洞施工，被告李继红通过熟人找到原告肖向阳请其施工，施工完成后经核算该部分费用为137720元。2019年4月至11月，原告肖向阳多次向被告李继红催要上述款项，李继红通过银行柜机从个人账户向肖向阳转账5万元，2019年9月20日李继红向其出具内容为“本人李继红欠顶管费用（工程名：两跨工程）共计费用137720元，已付50000元，欠肖向阳顶管费用87720元。欠款人：李继红湖南湘创润能工程服务有限公司韶山项目部2019年9月20日”的欠条。另查明，被告恒宇公司经营范围：送变电工程专业承包叁级；城市道路及照明工程、土石方工程、地基与基础工程施工；电力工器具租赁及销售；安防产品、通信设备销售及安装。(以上项目不含专营专控及限制项目；涉及行政许可经营的办理许可证或资质证后，方可经营)。一审法院认为，一、关于案由。该院以建设工程施工合同纠纷立案，经庭审查明，本案中，系原告受被告李继红要求，由原告以自己的设备为案涉工程根据李继红的要求完成涵洞穿透施工，由李继红支付报酬。其法律关系应当是承揽关系，应以承揽合同纠纷为结案案由。二、关于两被告公司的分包。被告湘创公司与被告恒宇公司签订的《劳务分包合同》，该合同约定内容及履行方式不符合劳务分包的法律特征，劳务分包合同应以计件或计时方式，分包人计取工程直接费中的人工费及相应管理费，而非湘创公司庭审所述按工程进度付款，也非湘创公司将承包范围全部发包给恒宇公司；根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，被告湘创公司与被告恒宇公司签订的《劳务分包合同》系违法分包，被告湘创公司依法应承担相应的法律责任。三、被告李继红受被告恒宇公司委托，担任其工程施工期间的负责人，并雇请原告肖向阳为工程进行涵洞施工。施工完成后，肖向阳与李继红通过结算确认其施工共计产生费用137720元，李继红支付了其中5万元，余欠87720元，余欠部分费用属肖向阳应得的报酬。李继红在为恒宇公司代理期间的工作成果归属恒宇公司，同时，李继红作为工程实际负责人，应与被告恒宇公司共同支付原告肖向阳余欠款项。四、原告主张计算利息的请求。双方结算时未约定给付期限，也未就逾期付款如何承担违约责任进行约定；本案法律关系是承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，对拖欠款项是否支付利息不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故对拖欠的款项不应计算利息，对原告该请求，不予支持。被告李继红、恒宇公司经法院开庭传票传唤未到庭，视为放弃其相应的诉讼权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告湖南恒宇电力建设有限公司、被告李继红在本判决生效后十日内共同向原告肖向阳支付工程款87720元；二、由被告湖南湘创润能工程服务有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告肖向阳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1993元，减半收取996.5元，由被告湖南恒宇电力建设有限公司、被告李继红、被告湖南湘创润能工程服务有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人湘创公司提交了恒宇公司的企业注册资料，拟证明恒宇公司有劳务承包的资质。被上诉人肖向阳对该证据无异议。本院认证认为，因肖向阳对该证据无异议，且一审判决已查明恒宇公司的经营范围，故本院对该证据予以采信。被上诉人肖向阳、原审被告李继红、恒宇公司未提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人湘创公司是否应承担向被上诉人肖向阳支付工程款的连带责任。原审被告恒宇公司从湘创公司承接了电网改造工程后，将该工程中的涵洞施工工程交给肖向阳完成，因此与肖向阳存在合同关系的是恒宇公司，肖向阳与恒宇公司之间的合同是双方真实意思的表示，合法有效。根据合同的约定，肖向阳已完成涵洞穿透施工任务，恒宇公司应履行支付肖向阳工程款的义务。而湘创公司与肖向阳之间并无合同关系，一审判决以劳务分包合同应以计件或计时方式计取工程直接费中的人工费及相应管理费，而非按工程进度付款，也非湘创公司将承包范围全部发包给恒宇公司等为由，判决湘创公司承担向肖向阳支付工程款的连带责任缺乏相应的法律依据。无论恒宇公司与湘创公司之间的关系是转包还是违法分包，均无明确的法律规定湘创公司应承担向肖向阳支付工程款的连带责任。且向肖向阳出具欠条的是李继红，而李继红代表的是恒宇公司，湘创公司对该欠条上的内容并未予以认可，因此湘创公司不受该欠条的约束，该欠条对湘创公司不发生法律效力。肖向阳系原审被告李继红找来施工，欠条也是李继红出具，一审判决虽已认定李继红系受恒宇公司的委托，李继红在为恒宇公司代理期间的工作成果归属恒宇公司，则本案应由恒宇公司承担支付责任，但李继红在出具的欠条上又自认“本人李继红欠顶管费用”，故李继红自认的行为系债的加入，一审判决恒宇公司、李继红共同向肖向阳支付工程款正确。综上所述，湘创公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初710号民事判决第一项；二、撤销湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初710号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人肖向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1993元，减半收取996.5元，由原审被告湖南恒宇电力建设有限公司、李继红共同负担；二审案件受理费1993元，由原审被告湖南恒宇电力建设有限公司、李继红共同负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 朱卫平审判员 周 粤二〇二一年三月二十三日法官助理王**书记员陈石附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；