甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终289号   上诉人(原审原告)康某，男，1954年3月1出生,住临洮县。   被上诉人（原审被告）:甘肃三易农业科技有限责任公司。   法定代表人:刘某。   上诉人康某因与被上诉人甘肃三易农业科技有限责任公司（以下简称三易公司）劳动合同纠纷一案，不服临洮县人民法院（2020）甘1124民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   康某上诉请求：1.撤销一审法院(2020)甘1124民初2802号民事判决；2.判令被上诉人立即支付上诉人在职期间的劳动报酬241410元；3.对被上诉人提供的2008年虚假《合同》进行笔迹司法鉴定；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为一审法院认定上诉人与被上诉人之间“属于承揽合同关系而非劳动合同关系”系严重的事实认定错误，理由如下：1.上诉人在被上诉人处从事的劳动工作基本是常年从事兼职工作，并非一审法院认定的季节性，因被上诉人从事花卉养殖，蒸汽锅炉一年四季运行，供暖锅炉大约运行10个月，所以被上诉人确定的是年工资，被上诉人提供的年工资领条为证。2.上诉人“雇佣人员给自己送样”是2012午7月以后的事情。3.根据《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。检测是属于承揽合同的范围，但上诉人的水质化验实际上完成的是锅炉水处理岗位的工作，不单纯提供检测结果，更重要的是化验检测结果的处理，包括指导锅炉工排污、添加不同的种类和数量的药品,以保证锅炉安全运行。对此一审法院完全没有理解锅炉水质化验岗位的任务是什么。上诉人在二审中有新证据可以证明。4.按承揽合同的法律规定,在本案中,只能是指对被上诉人进行锅炉水质进行化验报告结果。上诉人认为:承揽合同也好,劳务合同也罢,只是一种劳动的形式,都应执行《劳动合同法》的相关规定,用人单位与劳动者就是存在事实劳动关系。一审认为:“康某与三易公司不存在隶属关系”,“双方属于承揽合同关系而非劳动合同关系”,属适用法律错误。二、上诉人与被上诉人之间的兼职劳动关系成立。一审判决书中没有提到上诉人的劳动关系是兼职。上诉人在一审过程中提交的《关于被告民事答辩状的说明》中明确说明是兼职。国家质量监督局-质技监局锅发[1999]217:关于颁布《锅炉水处理监督管理规则》的通知中第十八条:“使用锅炉的单位应根据锅炉的数量、参数、水源情况和水处理方式,配备专(兼)职水处理管理操作人员”。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号),上诉人兼职符合第一条精神:(一)被上诉人为公司,上诉人是个人;(二)被上诉人的劳动规章制度《锅炉水质管理制度》、《锅炉水处理操作规程》完全适用于上诉人的岗位劳动;上诉人接受被上诉人锅炉班长的领导,并及时将水质化验的结果和处理方法汇报给锅炉班长;上诉人从事被上诉人安排的有报酬的劳动；(三）上诉人提供的劳动是被上诉人生产业务的组成部分:锅炉水质化验水处理是锅炉运行不可或缺的岗位;上诉人有明确的工资发放时间、发放方式,同时原告服务的工作期限为2004年11月1日至2018年2月8日约13.4年,具有劳动关系持续稳定的特征,因此,上诉人与被上诉人之间符合事实劳动关系构成要件。一审法院认定:上诉人康某“与三易农业科技公司之间不存在隶属关系,不受公司行政管理,因此双方之间属于承揽合同关系,而非劳动合同关系”。上诉人认为,一审法院认定错误。三、上诉人认为被上诉人向一审法庭提交的《合同》系虚假的。本案涉及真合同和造假合同,不管真、假合同,双方都承认包括被上诉人法人刘某也承认“只签订了一份合同。事实是:1.真合同。(1)合同是2005年中期签订的,合同签订人是上诉人康某与被上诉人三易公司法人刘某都承认合同是自己签订的，时间是2005年。(2)合同的大体内容，合同稿是上诉人拟定的:①开始水质化验(水处理)时间2004.11,年工资13000元,没有结束时间,是无固定期限合同;②双方的权利和义务规定明确;③原告到单位的取水的时间明确;④锅炉的吨位和数量:1台4吨、1台6吨卧式锅炉。(3)如果被上诉人出示真实合同,双方约定的13000元年工按12000元发放,证明三易公司主管曹德成有故意改变合同约定的行为,上诉人要求:按13000元补齐2004.11-2018年2月每年1000元少支付给上诉人的工资共计13400元。2.造假合同(1)合同没有加盖公章。原合同没有盖公章,公章是提交证据时为证明是被告单位出具的证据而盖的。上诉人认为:公司与个人签订合同,公司不加盖公章的合同有效吗、(2)合同签订人造假。合同签订人是上诉人康某与被上诉人法人刘某,2008年《合同》签字人是三易公司刘宗礼,证据证明刘宗礼不具有签订合同的资格,更何况《合同》没有盖公司的公章。(3)时间错误:被上诉人开庭提交的《合同》载明系2008年签署,有效期为一年,实际是无固定期限合同。(4)合同没有明确双方的权利和义务。(5)从《合同》显示的内容看,该合同中的相关条款之间相互矛盾,不存在逻辑性,无法认定案件事实。(6）合同签署的时间导致合同约定的锅炉数量发生变化(2005年-2008年期间增加了5台锅炉,其中4台运行2年后停止)。即使按造假合同,2007年增加的锅炉,上诉人接受劳动任务是2008.3.25,也不在造假合同签订时间2008年1月1日范围。(7)被上诉人对其提交的《合同》事后任意的添加签章,改证据的原始性,上诉人认为该《合同》不具客观真实性,不应当作为认定案件事实的依据使用。一审法院认定该《合同》有效,严重与事实不符,违背上诉人的真实意思表示,无疑违背了客观事实,否定了上诉人10年由于增加锅炉而加重了工作量和承担的责任,当然也否定了10年的应支付的劳动报酬,因而具有明显的错误。(8)一审法院认定该“《合同》真实有效”,且认定“该合同与本案具有关联关系”,并将该《合同》作为认定案件事实的重要依据,显然进一步说明一审法院认定事实不清,适用法律错误。（9）法庭上原告存疑认定的原因:①上诉人签订的合同时间是2005年,2008年的合同是当然是造假合同;②法庭在即将开庭时让上诉人认定造假合同的真实性,上诉人认为在一审再提出笔迹鉴定已经没有多大的意义,还有二审再提出笔迹鉴定的机会。因此,上诉人已向二审法院在提交《上诉状》的同时,一并提交了《司法鉴定申请书》。四、因自2005年真《合同》签订后锅炉增加,工作量和承担的责任增加，被上诉人故意相互推诿不写《补充协议》或《合同》的事实。1.被上诉人法人刘某说:“增加锅炉为什么不写合同”。2.被上诉人董事长刘宗仁说,签订合同都是刘某负责,曹德成也能签订，但签订后需要向刘某或刘宗仁汇报。3.被上诉人增加锅炉后安排上诉人任务时，上诉人均向被上诉人主管曹德成提出写合同、增加工资的要求,曹德成均口头答应但一直以种种理由推脱。五、被上诉人认为,增加锅炉后上诉人完成被上诉人安排的水质化验劳动任务,是本案讨要拖欠工资的重点。六、被上诉人拖欠上诉人工资的计算方法。依照《中华人民共和国宪法》第六条:“实行各尽所能按劳分配的原则”、《劳动法》第三条:“劳动者享有取得劳动报酬的权利”、第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控”精神，被上诉人拖欠上诉人工资的计算方法如下:上诉人不管兼职锅炉水质化验有几台,都按照1个水质化验岗位计算,2005年水质化验岗位工资是锅炉工岗位工资的2倍关系不变,工资发至2011年底,从2012年1月1日-2018年2月8日,参照被上诉人锅炉工工资计算工资,被上诉人应支付上诉人共计241410元。七、上诉人给一审法庭提交的《调查取证申请书》，一审法院至开庭始终未给上诉人反馈。上诉人认为，一审法院应属程序违法。   三易公司没有提出答辩意见。   康某向一审法院起诉请求：1.确认与三易公司存在劳动合同关系；2.判令三易公司支付拖欠康某劳动报酬460376.75元及经济损失。   一审法院认定事实：康某是玉井职中化学教师,于2014年3月从玉井职中办理退休。2005年康某与三易农业科技公司约定,以自己的技术和设备在给三易农业科技公司做锅炉水质检测化验和除氧工作,费用12000元/年。从此,康某每年为三易农业科技公司锅炉水质进行检测化验,并除氧,锅炉水样提取后其雇人送给自己。2008年1月1日康某与三易农业科技公司对上述约定签订了书面合同,合同期限一年,自2008年1月1日至2008年12月31日止,以目前锅炉容量和供暖面积为准。合同期满后,康某仍然继续从事该项工作,公司一直按照12000元/年支付康某工资至2011年(含当年)。2012年三易农业科技公司增加了锅炉数量,但未对康某增加工资。2016年11月4日三易农业科技公司汇付拖欠康某2012年至2016年年期间工资50000元,因三易农业科技公司一直未增加工资,从2018年起康某再未给三易农业科技公司进行锅炉水质检测化验和除氧。一审法院认为,《中华人民共和国劳动法》第十六条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的主体是劳动者和用人单位,劳动合同签订后,其主体之间具有行政隶属性,劳动者必须依法服从用人单位的行政管理。康某起诉与三易农业科技公司形成劳动合同关系,三易农业科技公司主张双方之间属于劳务关系,根据当事人陈述及提供的证据,康某在退休前给三易农业科技公司做锅炉水质检测化验和除氧工作,该工作具有季节性,工作期间康某并未经常性前往三易农业科技公司上班,而是在锅炉水样提取后其雇佣人员给自己送样,然后以自己的技术和设备对水样进行检测化验,与三易农业科技公司之间不存在隶属性,不受公司行政管理,因此双方之间属于承揽合同关系,而非劳动合同关系。康某请求确认与三易农业科技公司存在劳动合同,并支付拖欠劳动报酬和经济补偿,证据不足,不予支持。根据当事人双方提供的证据,三易农业科技公司自2012年起拖欠康某工资,至2017年年底康某再未对三易农业科技公司锅炉水质进行检测化验止,三易农业科技公司应付康某工资72000元,除去2016年11月4日支付的50000元,实际尚欠康某工资22000元,三易农业科技公司应当及时给付。综上所述,康某与三易农业科技公司不存在劳动关系,双方属于承揽合同关系,康某请求确认双方之间存在劳动关系,证据不足,不予支持;三易农业科技公司拖欠康某报酬22000元,证据充足,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定,判决:一、甘肃三易农业科技有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内给付拖欠康某报酬22000元;二、驳回康某的其他诉讼请求。案件受理费10元,由甘肃三易农业科技有限责任公司负担。   二审中双方当事人均没有提交新的证据。   二审认定的事实和一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，康某是玉井中学2014年退休的教师，根据一审查明的事实，康某2005年开始给三易公司做锅炉水质检测化验和除氧工作，费用每年12000元，康某认可公司每年按照12000元给付，从三易公司提供的康某签字领取的领条可以证实，如2009年5月13日康某签字领条“今领到2008年.1－2008年.12锅炉水质化验费、除氧费共计壹万贰仟元（￥12000.00）”，2009年－2017年每年由三易公司打款均12000元，说明双方约定的报酬为每年12000元。康某每年的工作是除了除氧，还有锅炉水质化验，康某雇人将锅炉水样提取后送给自己进行化验，可见康某与三易公司之间的权利义务关系并不受劳动法法律法规的调整，不能认定双方之间建立了劳动关系。从劳动关系的特性分析，在劳动关系中，劳动者提供劳动具有不可替代性，不能委托他人进行；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者对用人单位具有一定的人身依附性，需要遵守用人单位的劳动纪律和各项规章制度，完成用人单位分配的工作任务，双方的主体之间存在一种管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果。本案中，康某向三易公司交付的是劳动成果，即完成除氧、水质化验，在提供劳动成果之外，其余时间由自己自行支配，其劳动力不受三易公司的支配，也不受三易公司的管理和监督，因此，双方之间并不存在行政隶属关系。基于此，康某与三易公司之间不符合劳动关系的基本特性，不能认定双方之间存在劳动关系。劳动关系中的劳动者在接受用人单位规章制度管理的同时，除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇，本案中康某也没有证据证明享受过三易公司的社会保险和福利待遇，三易公司没有给其发放过工作证或者服务证等能证明劳动关系的凭证，一审法院认为是承揽合同关系更符合本案事实。   综上所述，康某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由康某负担（已预交）。   本判决为终审判决。   审判长 陈有良   审判员 赵云玲   审判员 刘 锋      二○二一年三月一日   书记员 黄宝平