广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终33号上诉人（原审被告）：杜庆寿，男，1976年1月13日出生，汉族，住广东省仁化县×××××××。委托诉讼代理人：申会东，广东林和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何家顺，男，1992年2月27日出生，汉族，住广东省仁化县××××××××××××××。委托诉讼代理人：陈爱玲，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施红，女，1981年7月22日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区×××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：夏代强，男，1978年4月20日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区×××××××××××××××××。以上两名被上诉人共同委托诉讼代理人：陈思，广东磨铁律师事务所律师。以上两名被上诉人共同委托诉讼代理人：郭豪，广东磨铁律师事务所律师。上诉人杜庆寿因与被上诉人何家顺、施红、夏代强买卖合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2020）粤0224民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。杜庆寿上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审。事实和理由：1.一审法院认定诉讼主体错误，本案被告是仁化县周田镇御香禾湘菜楼（以下简称湘菜楼）经营者杜庆寿，实际经营者施红、夏代强夫妇。夏代强一直参与湘菜楼经营事务，行使相关权利，夏代强在考勤表上写不同意张燕霞入职并签名的行为可认定其是在行使相关职权。一审法院以《合伙协议书》是施红签名，从而否定夏代强、施红夫妇实际参与经营系事实认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款的规定，本案被告应为杜庆寿、施红、夏代强，夏代强应就涉案货款承担清偿责任，一审法院对此认定错误。2.何家顺在起诉状中明确双方按月结算，但其没有提供月结清单。湘菜楼要求供货月结的单位送货时必须有前台和厨房共同验收货物数质情况并签名确认，月结时经过杜庆寿和夏代强审核月结。杜庆寿认可何家顺提供的有两人共同签名确认单据的真实性。但是，涉案送货单中很多没有记载送货单位的主体信息，也没有送货单位的盖章或送货人的签名，且只有一名收货人签名或记载内容不清晰。一审法院对上述情况未予查明，也未核对送货单记载货值与原告诉请是否一致，其判决是错误的。何家顺辩称，夏代强应承担连带清偿责任，何家顺提交的送货单可以作为定案依据。虽然双方当时约定月结，但杜庆寿等人未依约向何家顺支付食材款，何家顺按照杜庆寿等人的要求将食材送去湘菜楼，根据一般的交易习惯，只要湘菜楼有人签名认可即可。何家顺提交的送货单是一式两份的，杜庆寿等人经营的湘菜楼留存有一份送货单，其应当知道何家顺向酒楼供货的数量，何家顺不可能提交虚假交易单据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，杜庆寿等人应向何家顺支付拖欠的食材款。因湘菜楼开业前需做准备工作，员工需要吃饭，不可能从开业开始送货，开业前有送货单存在是合理的。另外，部分单据上所写日期确实存在笔误，一审法院已多次组织当事人就这些单据进行核对。施红、夏代强辩称，一审法院对债务承担的主体认定正确；关于货款金额，施红、夏代强认可杜庆寿的意见，请法院查明事实后依法改判。理由如下：1.仅凭一份有夏代强签名的考勤表不足以证明其是湘菜楼的合伙人，夏代强本人另有职业，不是湘菜楼的登记经营者、合伙人，也没有直接投资或收取分红，合伙债务与夏代强无关；2.何家顺主张其向夏代强催收过款项却无证据证明，若以夫妻共同债务要求夏代强承担连带责任，则是否应追加杜庆寿妻子共同承担责任？《合伙协议书》已明确杜庆寿和施红二人各出资5万元，合伙债务以合伙财产偿还，施红、夏代强认为湘菜楼的合伙财产应以10万元计算，超出上述金额的债务部分属于杜庆寿、施红应偿还的合伙债务。杜庆寿、施红对截至2019年5月14日的合伙债务进行了结算，双方各自承担50%，施红出资已超过杜庆寿，剩余的债务应由杜庆寿承担。何家顺向一审法院起诉请求：判令杜庆寿、夏代强、施红归还所欠何家顺的货款4958元及利息。一审法院认定事实：2018年11月至12月期间，何家顺给杜庆寿、施红合伙经营的湘菜楼配送鸡肉、鸭肉等冰鲜食材，该酒楼共欠何家顺货款4958元。庭审中，何家顺放弃利息诉求。一审法院认为，何家顺给湘菜楼配送鸡肉、鸭肉等冰鲜食材货款有送货单予以证实，何家顺的诉求理由充分，一审法院予以支持。湘菜楼的营业执照登记为个体工商户，经营者为杜庆寿，由于湘菜楼实际由杜庆寿与施红合伙经营，应属个人合伙，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”的规定，故湘菜楼不是本案的被告，本案的被告应为合伙的个人，即杜庆寿和施红。本案争议的焦点：一、何家顺提交的送货单能否作为定案依据；二、夏代强是否为涉案湘菜楼的合伙人之一，是否为本案被告。一、关于何家顺提交的送货单能否作为定案依据问题。何家顺给湘菜楼配鸡肉、鸭肉等冰鲜食材均在湘菜楼营业期间，且有湘菜楼的员工签名确认，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定，一审法院确认双方的买卖合同成立，杜庆寿、施红的辩解理由不充分，一审法院不予采纳。关于施红辩称其合伙投资了183431元，而杜庆寿仅投资110025元，其超过了合伙约定的50%投资比例，不同意承担额外的合伙支出问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，对于涉案货款，施红、杜庆寿应承担连带支付责任。二、关于夏代强是否为湘菜楼的合伙人之一，是否为本案被告的问题，根据杜庆寿与施红签订的《合伙协议书》约定，杜庆寿与施红合伙投资经营湘菜楼，而夏代强并不是合同的相对方，故夏代强不是湘菜楼的合伙人之一，不是本案被告。至于夏代强在考勤表上的签名，由于夏代强与施红系夫妻关系，应视为是夫妻之间的一种表见代理行为，亦符合常理。夏代强经一审法院依法传唤，没有到庭参加诉讼，不影响本案的审理，一审法院依法作出缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2020年10月15日作出（2020）粤0224民初375号民事判决：一、限杜庆寿、施红在判决生效之日起七日内连带支付何家顺食材款4958元；二、驳回何家顺其他的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由杜庆寿、施红负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年4月18日，杜庆寿为甲方、施红为乙方签订了一份《合伙协议书》，约定双方合伙投资经营湘菜楼，该协议对合伙期限、出资额、双方合伙方式、债务承担等事项进行了约定，杜庆寿、施红在合同落款处分别签名并加盖指模。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对杜庆寿上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、夏代强应否作为湘菜楼的实际经营者对涉案货款承担清偿责任；二、一审法院认定涉案货款为4958元是否正确。一、关于夏代强应否作为湘菜楼的实际经营者对涉案货款承担清偿责任的问题。杜庆寿上诉称夏代强在考勤表上签名的行为表明夏代强实际参与湘菜楼的经营，夏代强应对涉案货款承担清偿责任。对此，本院认为，杜庆寿提交的考勤表上“不同意入职”字样的署名字迹因过于潦草而无法辨认，无法认定是夏代强签名。退一步而言，即使该字迹是夏代强所写，在没有其他证据如支付合伙出资款或收取分红款的凭证予以佐证的情况下，其在考勤表上发表意见的行为亦不足以认定夏代强为湘菜楼的实际经营者。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杜庆寿称夏代强应作为湘菜楼的实际经营者对涉案货款承担清偿责任的主张理据不足，本院不予采纳。二、关于一审法院认定涉案货款为4958元是否正确的问题。杜庆寿主张何家顺未提供月结清单，部分单据存在收货人处只有一人签名、没有送货人签名、一审法院审核的货值有误等问题。对此，本院认为，何家顺、杜庆寿未约定双方结算须有何家顺提供的月结清单，亦未约定何家顺送货至湘菜楼时须有两名以上员工签收、送货单必须有送货人签名等事项，杜庆寿据此否认送货单的真实性理据不足，本院不予采纳。一审法院结合双方交易习惯及涉案货物的性质采纳经湘菜楼员工签名的送货单并进行核算，判令杜庆寿、施红向何家顺支付货款4958元正确，本院予以维持。综上所述，杜庆寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杜庆寿负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二一年三月二十六日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤