江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终371号 上诉人（原审被告）：吴剑飘，男，1981年10月27日生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：方阳，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪影，女，1973年10月18日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：申晴，江苏达谕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董兢，江苏达谕律师事务所律师。 原审被告：倪时兵，男，1973年12月18日生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人吴剑飘、被上诉人汪影、原审被告倪时兵建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区(2020)苏0311民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴剑飘向本院申请书面审理并提交相应书面意见，被上诉人汪影亦向本院提交书面意见。本案现已审理终结。 上诉人吴剑飘上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汪影对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由： 一、上诉人与被上诉人之间不存在租赁关系。首先，初期上诉人与被上诉人汪影就租赁案涉设备达成合意，但上诉人从未使用过案涉租赁设备，具体情况如下：2019年3月11日，原审被告倪时兵向被上诉人汪影租赁案涉设备之后，将设备用于福建省平潭县澳前镇工地，其不再租赁案涉设备之后，该设备本应进入上诉人位于平潭县的工地，由上诉人继续承租使用，但由于该设备老化，无法使用，因此该设备没有开进上诉人的工地，所以被上诉人汪影始终无法提供设备进出场证明以及上诉人使用过该设备的证据。因此上诉人向案外人王再兴租赁相同的设备进场施工，上诉人在原审阶段提供的《工程劳务分包合同》、因汪影无法提供合格设备导致上诉人被中铁一局集团厦门厦门建设工程有限公司、平潭综合管廊工程一标项目经理部警告、罚款的相关文件以及王再兴的设备的进、出场证明、租金支付凭证等证据，其体现的施工地点、设备型号、设备使用的时间等内容足以证明上诉人确实没有使用汪影的设备，但原审法院却以与本案无关联性为由未予以采纳，事实认定错误。其次，上诉人在原审阶段提起的管辖权异议申请中，系基于上诉人与被上诉人初期有达成租赁设备的合意的情况下，但未签订任何书面租赁合同，而上诉人对被上诉人汪影主张书面租赁合同中有约定诉讼管辖权表示不予认可，陈述本案审理的法律关系应当是上诉人与被上诉人汪影之间的租赁合同关系，但是上诉人始终未承认使用被上诉人汪影的设备，也未承认与汪影成立租赁合同关系，因租赁设备未实际履行，原审法院认为上诉人的上述陈述构成自认明显有违上诉人的真实意思表示，亦无事实依据。 二、一审法院认定上诉人应按《机械设备租赁合同》履行，认定事实不清，适用法律错误。首先，汪影和倪时兵均未向上诉人告知租赁合同的内容，因此上诉人要求在《还款协议》下方备注“今后根据结算单由吴总签字结算付款”。上诉人长期从事建设工程领域的工作，名下拥有多家建筑公司，根据习惯及出于谨慎的目的，如果其知晓租赁合同条款，应在合同上签字捺印以表示愿意按照原租赁合同执行。而上诉人的行为仅表示初步愿意承租设备，结算方式以上诉人签字确认的结算单为准。汪影在原审提供的倪凯与王广豹的微信聊天记录与吴剑飘无关，而王广豹与上诉人的录音根本未涉及是否应当参照案涉租赁合同条款的问题，被上诉人并未提供充分证据证明上诉人知晓租赁合同的内容，应承担举证不能的不利后果。因此，案涉租赁合同不能作为定案依据。其次，退一步讲，若双方有约定书面结算方式，上诉人又何必再还款协议中备注“今后所有结算单由吴总签字结算付款”显然不符合常理。恰恰证明，备注目的是为了确认双方结算方式是据实结算，而不是按月固定租金计算方式。根据行业习惯，结算单都是以设备的实际使用台班次作为依据，被上诉人汪影在原审过程提交的结算单也均是以实际使用的台班次作为结算依据，这恰恰能够印证上述行业习惯。原审法院在被上诉人汪影未提供上诉人签字结算单及上诉人使用案涉设备等相关证据的情况之下径直认定上诉人使用设备，并判决其按照按月计租的方式进行支付租金，无事实依据。被上诉人提供上诉人的录音根本无法证明上诉人使用租赁设备或存在结算事实。被上诉人汪影提供倪凯与王广豹的微信聊天记录与吴剑飘无关，被上诉人汪影也未提供证据证明倪凯微信的真实性和上诉人之间关联性。综上所述，由于上诉人未使用被上诉人汪影的案涉租赁设备，双方未成立租赁合同关系，原审法院认定其有使用案涉租赁设备，并应参照案涉租赁合同的条款支付租金、承担违约责任属于事实认定错误，请求撤销原判决并依法改判驳回汪影的全部诉讼请求。 汪影辩称，首先，上诉人向一审法院提交的管辖权异议申请中自认双方之间形成租赁合同关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间于2019年6月12日成立租赁合同关系事实清楚。其次，上诉人在案涉还款协议最下方签字认可今后所有结算单由吴剑飘签字结算付款，结合被上诉人提供的微信聊天记录、王广豹与上诉人的电话录音等证据，可以证明上诉人明确知晓《机械设备租赁合同》约定的内容，且实际根据该合同约定履行。吴剑飘称其不知晓合同约定的内容构成虚假陈述，上诉人与被上诉人之间就涉案设备的租赁约定应参照被上诉人与倪时兵签订的《机械设备租赁合同》。 倪时兵未向本院提交书面意见。 汪影向一审法院起诉请求：判令吴剑飘、倪时兵支付租金203000元、违约金40600元、律师费13000元；本案诉讼费由吴剑飘、倪时兵承担。 一审法院认定事实：汪影作为甲方与倪时兵作为乙方于2019年3月11日《机械设备租赁合同》，约定倪时兵租用汪影摊铺机、压路机等三台设备，每月租金为105000元，租期自2019年3月12日至2020年1月22日。租金按月计租，乙方应在使用满月后五日内付70%（每月按30天计）租金，不得拖欠。否则按照违约处理，月租费不论天气、工程进度及使用与否，均按实计租（租金为不含税票价）。（剩余30%租金，次月满月结清）。乙方应每月按实缴付租金，如有拖欠甲方有权利即终止合同，收回租赁物，有权通过法院追讨租金、滞纳金、违约金等。租赁期如不满三个月，设备进场运费、退场运费均由乙方负责；如超出三个月，进场运费由乙方承担，退场运费由甲方承担。未尽事宜则遵照合同法办理。如发生纠纷，应先协商解决，协商不成双方同意在甲方所在地法院解决，诉讼费用和胜诉方的律师费由败诉方承担。违约方承担违约责任，除赔偿对方的经济损失外，还要向对方支付违约金，违约金额为合同总金额的20%，并承担全部运费。2019年6月14日，汪影作为甲方与倪时兵作为乙方签订《还款协议》，载明：“经双方核对确认，截止2019年6月11日止，乙方租赁整套摊铺设备（摊铺机一台、钢轮压路机一台、胶胎压路机一台）租金总额为315000元，乙方已付甲方（原告）30000元，尚欠租金285000元，此款于2019年12月31日前付清。未尽事宜，遵照合同法办理，如发生纠纷，协商解决，协商不成，双方同意在甲方所在地法院解决，诉讼费用和胜诉方律师费由败诉方承担，并承担总额的20%的违约金。”以上材料中汪影签字处，均为其现场负责人王广豹代签。倪时兵在该《还款协议》下方增加：“注：2019.6.12继续履行原合同。今后所有结算单由吴总签字结算付款！”吴剑飘在《还款协议》最下方签有“同意吴剑飘”2020年3月25日，汪影诉至一审法院，要求倪时兵、吴剑飘支付租金203000元、违约金40600元、律师费13000元。 一审法院认为，争议焦点一：2019年6月12日之后就案涉设备租赁事实，汪影与倪时兵、吴剑飘之间是否成立租赁合同关系？ 首先，汪影与倪时兵2019年3月11日签订的《机械设备租赁合同》于2019年6月11日终止履行。理由如下：根据倪时兵提交的汪影认可的倪时兵与王广豹录音：“倪：我就差参照两个字，应该这样子讲对吧，咱们做兄弟做朋友也好，我应该说继续参照，吴剑飘可以参照我的合同里面去履行，是不是？王：嗯。倪：你起诉，该走程序，我没有怪你。问题是现在6月11号为止我们结算为止，用最土的话说一毛钱跟我关系都没有，官司全部扯到我身上。王：你这个账，我就是说，我开庭时候我就说咱们就按事实说，是吧？当时是吴剑飘认可的，这个债务由他来负责，咱们三方都认可，这不就行了嘛。看他对吧？他不认可还不签字。倪：我要澄清一个事实说明，是吧？王：那肯定的，这个是什么情况你当时说以后都是由吴总负责，当时我也认可吴总负责，是不是我又没有说不认可。他吴剑飘有签字有认可，这个事情咱们在法庭上还原事实不就行了吗？。”等内容，结合汪影与倪时兵于2019年6月14日签订的《还款协议》，可以确定汪影与倪时兵之间就案涉设备租赁合同关系于2019年6月11日终止履行； 其次，汪影与吴剑飘于2019年6月12日之后就案涉设备租赁事实成立租赁合同关系。理由如下：根据汪影提供微信聊天记录、王广豹与吴剑飘的录音，以及吴剑飘于2020年5月27向一审法院提交的管辖异议申请书中明确载明：“一、本案系汪影与申请人吴剑飘之间的租赁合同关系，与倪时兵无关。2019年6月12日以后，倪时兵不再租赁上述三台机器，转由申请人向汪影租赁，因此，2019年6月12日，申请人与汪影形成了租赁合同关系，与倪时兵无关。”可以确定2019年6月12日之后汪影与吴剑飘就案涉设备成立租赁合同关系； 第三，汪影与吴剑飘之间关于案涉设备的租赁约定参照适用汪影与倪时兵于2019年3月11日签订的《机械设备租赁合同》。汪影与吴剑飘虽然未签订书面租赁合同，但吴剑飘在汪影与倪时兵签订的《还款协议》载明的“注：2019.6.12继续履行原合同。今后所有结算单由吴总签字结算付款！”最下方签字认可，结合汪影提供的微信聊天记录、王广豹与吴剑飘的录音、王广豹与倪时兵的录音等证据，相互佐证，可以证明吴剑飘对《机械设备租赁合同》的内容事先知晓、予以认可，并参照适用。 争议焦点二：吴剑飘、倪时兵就汪影诉请标的额是否构成共同还款责任？汪影的诉请能否成立？ 如前文所述，汪影与倪时兵就案涉设备成立的租赁合同关系已于2019年6月11日终止履行，双方已经做了相应的结算，并经一审法院另案处理完毕，现无证据显示，倪时兵在2019年6月12日之后仍然使用案涉设备，故倪时兵并非本案诉请标的的债务人，汪影要求倪时兵支付2019年6月12日之后的案涉设备租金、违约金的主张，无事实及法律依据，不予支持。 关于汪影要求吴剑飘支付租金203000元的主张，汪影虽未提供进场单、退场单以及结算单，但根据吴剑飘在管辖异议申请书上的自认、汪影提交的微信聊天记录及王广豹与吴剑飘的录音内容，可以确定汪影将案涉设备进驻至吴剑飘承建的工地上以及双方曾于2019年8月7日、9日磋商结算事宜未果的事实存在。同时，根据《机械设备租赁合同》约定：“月租费不论天气、工程进度及使用与否，均按实计租（租金为不含税票价）”双方就案涉设备的租金是按月计算租金，并非以是否实际使用为结算前提，综合以上证据，确定案涉设备租金为每天3500元（105000元/30天）*58天（2019年6月12日至8月9日）=203000元。 关于汪影要求吴剑飘支付违约金40600元的主张，根据《机械设备租赁合同》的约定，承租方应在使用满月后五日内付70%租金，不得拖欠，剩余30%租金，次月满月结清，吴剑飘未按照上述约定支付租金存在违约，应承担违约责任。同样依照上述合同约定，违约金金额为合同总金额的20%，汪影要求支付的违约金金额为所欠租金的20%，考虑到汪影进退场费用、运输成本等，且违约金金额没有明显过高，故予以支持。 关于汪影要求吴剑飘支付律师费13000元的主张，汪影虽提交了《委托代理合同》、银行转账记录等证据，但经复核，《委托代理合同》上明确载明为一案一代理人，本案开庭时间与该合同注明分期支付的时间并不一致。同时，汪影在其诉倪时兵建筑设备租赁合同纠纷一案，即(2020)苏0311民初691号案中，上述证据已经作为其主张律师费的证据使用，且在该案中已经得到法院的部分支持，故汪影提交的上述证据尚不足以证明汪影就本案诉讼已经实际支出了律师费13000元，故对汪影的该项主张，不予支持。汪影可在证据充分后，另行主张权利。 关于吴剑飘抗辩汪影违约在先的主张，吴剑飘提供了《工程劳务分包合同》、《关于对未参加项目月度生产例会劳务队伍的通报》、《关于旭源（福建）建设有限公司不具备合同履约能力的函》、《工程机械租赁合同》、结算单、电子银行回单、营业执照、身份证复印件、工作证明、进、退场证明等证据，拟证明汪影未及时进场、设备老旧等违约行为导致其损失。一审认为，《工程机械租赁合同》、结算单、电子银行回单、营业执照、身份证复印件、工作证明、进、退场证明均是反映吴剑飘与案外人王再兴之间机械租赁的相关事宜，与本案诉争并无直接关联，即便以上证据均为真实，可以证明吴剑飘与王再兴确系按实际使用天数结算，但双方的结算约定和交易习惯不能类推适用于汪影。《工程劳务分包合同》、《关于对未参加项目月度生产例会劳务队伍的通报》、《关于旭源（福建）建设有限公司不具备合同履约能力的函》，没有明确机械设备未能及时进场的设备就是案涉设备，且该函出具的时间为2019年8月31日，此时，案涉设备已经退场。而根据函件内容，出现未能按期完工的时间始发于2019年5月25日之前，早于吴剑飘租用汪影设备之前。同时，根据王广豹与吴剑飘的录音内容，2019年8月7日吴剑飘亦未提及案涉设备老旧导致工期延期的问题，故以上证据尚不足以证明吴剑飘的抗辩主张，不予采信。 一审遂判决：一、吴剑飘判决发生法律效力之日起十日内支付给汪影租金203000元及违约金40600元；二、驳回汪影其他诉讼请求。案件受理费5149元，保全费1820元，两项合计6969元，由汪影负担349元，吴剑飘负担6620元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，吴剑飘虽上诉主张其并未使用汪影的设备无需支付租金。但综合本案证据及当事人陈述能够得出：首先，2019年6月14日汪影与倪时兵签订的还款协议上明确载明2019年6月12日继续履行汪影与倪时兵签订涉案《机械设备租赁合同》，以后产生的结算单由吴剑飘签字结算付款，吴剑飘在该处签字确认同意，表明吴剑飘与汪影达成一致意思表示，双方就涉案设备订立租赁合同，该合同并不违反法律规定，依法生效，吴剑飘与汪影均应按照合同的约定履行义务。吴剑飘并未提供证据证明其与汪影之间已经解除了租赁合同关系。 其次，吴剑飘在前述还款协议底部关于继续履行合同的新约定处签字确认表明其认可以汪影与倪时兵签订的租赁合同为标准从汪影处承租设备，根据该合同约定：“月租费不论天气、工程进度及使用与否，均按实计租（租金为不含税票价）”可知，该租赁合同约定出租人与承租人按月结算租金，而并非以承租人是否实际使用为结算前提。 再次，本案当事人于2019年6月14日形成还款协议，而协议却约定吴剑飘与汪影早于两天形成租赁关系，吴剑飘同意今后由其结算付款，该事实亦与汪影关于案涉设备从2019年6月12日起由吴剑飘控制使用的主张相印证。且2019年8月7日吴剑飘与汪影的工作人员王广豹的通话录音中，王广豹提及“…咱们就说现在怎么用，你不用呢你就给我退场，咱们做个结算”，吴剑飘陈述“没错…我也是这个意思…要做一下…不能耗在那里”可以看出，双方均同意结算租金，吴剑飘认可汪影向其转移了设备的使用权。吴剑飘在管辖权异议申请书中亦陈述其与汪影之间存在租赁关系的事实、汪影与倪时兵的聊天记录等证据也与上述事实相互印证，一审法院综上上述事实认定2019年6月12日以后汪影与吴剑飘就案涉设备成立租赁合同关系，具有事实和法律依据，本院予以确认。 最后，2019年8月7日吴剑飘与王广豹的通话录音中双方达成欲结算租金的意向，且吴剑飘告知王广豹再“多等一天”结算租金，该事实与汪影提供2019年8月9日关于磋商设备结算事宜的聊天记录等证据相印证，汪影主张案涉设备于2019年8月9日离场具有高度盖然性，一审法院对此予以认定，并无不当。吴剑飘虽提供其与他人签订的设备租赁合同及相关工程罚款文件，但均不能充分证明吴剑飘因此解除了与汪影之间的租赁合同，一审法院未予采信吴剑飘提供的该份证据，并无不当。同时，吴剑飘作为完全民事行为能力人，且经常从事建筑工程相关工作，应当知晓其在协议上签字确认的法律效果并对本人签名确认的内容负责，吴剑飘同意并认可参照汪影与倪时兵签订的《机械设备租赁合同》承租汪影的设备，现吴剑飘主张其签字时不知晓租赁合同内容依据不足，本院不予采信。因此，一审法院参照合同标准确定吴剑飘该按月支付汪影2019年6月12日至2019年8月9日期间的租金及延期支付租金的违约金，于法有据。 综上所述，吴剑飘的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5149元，由上诉人吴剑飘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 沈慧娟 审 判 员 黄 政 审 判 员 费 蜜 二〇二一年三月三十一日 法官助理 黄 伟 书 记 员 薛淑淑