贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黔05民终360号 上诉人（原审被告）：深圳市联丰建设集团有限公司（曾用名：深圳市联丰装饰设计工程有限公司）,住所地：深圳市福田区保税区振和大厦西楼二层。统一社会信用代码：91440300687558149H。 法定代表人：庄桂春，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷啸,广东天梭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷雨，男，汉族，1973年8月29日出生，住贵州省贵阳市云岩区。 原审被告:毕节长生肾病医院有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道学院路凯翔苑负一层一号。统一社会信用代码：91520502MA6DTJXMXD。 法定代表人：彭波，系公司经理。 原审第三人：深圳市前海宝诚装饰工程有限公司（曾用名：深圳市前海鸿桥装饰设计工程有限公司）,住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300MA5DFC6R1U。 法定代表人：骆银泉，系该公司总经理。 上诉人深圳联丰建设集团有限公司（以下简称联丰公司）因与被上诉人雷雨、原审被告毕节长生肾病医院有限公司（以下简称长生公司）、原审第三人深圳市前海宝诚装饰工程有限公司（以下简称宝诚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人联丰公司上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1609号民事判决，改判驳回被上诉人起诉或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉数份工程合同均是由被上诉人雷雨与原审第三人签订、履行，没有任何证据显示上诉人参与了前述工程合同，被上诉人不应越过原审第三人而直接向上诉人索要工程款。2、根据原审第三人提供的证据和答辩意见，原审第三人与被上诉人至今尚未就案涉工程进行结算，《装饰工程施工合同》约定的总价款为暂定价款，不是最终结算的合同总价，但本案并没有进行工程鉴定，无法确定被上诉人的实际施工量和施工面积，而且涉案工程的补充协议也约定了以实际工程量结算。原审第三人与被上诉人之间工程量及工程价款尚不能确定。一审判决认定工程总价款为380.977万元的依据是被上诉人提供的《报请结算单》，但该证据无原件核对，其真实性无法确认，依法不能作为认定案件事实的依据。3、就涉案工程质保而言，原审第三人提交了大量证据证实工程竣工交付后，质保期内原审第三人通知被上诉人履行质保义务，但被上诉人拒不履行，原审第三人为此花费约377449元进行质保。依照合同约定，该费用应从工程款中扣除而无需另行通知被上诉人，该部分质保金被上诉人无权索要。4、原审第三人提交了证据证明被上诉人承诺于2018年5月10日（部分工程最迟于5月20日）竣工的承诺书，承诺每延期一天处罚1万元，若无法按合约履行，自动放弃后期结算并主动撤场。现有证据显示，工程于2018年7月10日验收，被上诉人延期竣工两个月时间，应受处罚的20万元也应在工程款中扣除。一审判决未对原审第三人主张的扣除质保金、维保款和延期竣工罚款进行审查错误。5、一审判决适用法律错误。（1）一审判决以上诉人未提起反诉为由对原审第三人提出的从工程款中扣除质保金、维保费和延期竣工罚款的请求未予审查，适用法律错误。（2）《装饰装修合同》中约定因案涉工程发生争议由深圳仲裁委员会仲裁。本案争议纠纷依法应通过仲裁程序解决，一审法院受理本案并作出判决错误。（3）一审庭审中未给予质证方审查证据的时间，庭审调查和发问环节直接损略，上诉人的诉讼权利并未得到充分保障。（4）被上诉人起诉金额为718860元，一审判决上诉人支付668860元，按照败诉比例上诉人最多只应承担诉讼费10488元，一审判决由上诉人承担全部受理费10988元，违反法律规定。 被上诉人雷雨未作书面答辩。 原审被告长生公司、原审第三人宝诚公司未作书面陈述。 被上诉人雷雨向一审法院起诉请求：1、判令被告深圳市联丰建设集团有限公司支付原告工程价款人民币718860.00元；2、判令被告毕节长生肾病有限公司在欠付工程价款的范围内承担第1项诉请的责任；3、本案诉讼费由被告深圳市联丰建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月19日，原告雷雨借用案外人贵阳亨威装饰设计有限公司（乙方）的名义与第三人深圳市前海金慧华投资有限公司（甲方）签订《装饰工程施工合同》，合同约定，甲方将毕节肾病专科医院装修工程发包给乙方，合同价款为固定单价包干630元/平方米，工程总价为建筑面积乘以合同固定单价，工程合同总价暂定为315万元。工程工期90天，开工日期以甲方项目经理签发开工令通知日期为准。工程价款的支付方式为：1、合同签订生效后，乙方进场施工后5个工作日，甲方向乙方支付合同总价的5%预付款。2、主要材料经甲方项目经理签字盖章确认封样完成后，甲方向乙方支付合同总价的5%作为工程款。3、每离10天甲方按已完成工程量支付相应的工程款，相关工程量认定由甲方项目经理及预结算工程师联合签署认定。4、本合同约定的工程并经甲方项目经理及技术工程师签署预验收手续全部完成，甲方向乙方支付到合同总价的90%。5、工程竣工验收合格且结算审核完成，并向甲方移交竣工资料后30天内，甲方向乙方支付至结算总价的97%。留工程结算总价的3%作为保修金，待保修期满，本工程无质量问题，并扣除已产生的保修费用后无息支付。 2017年11月1日，因涉案工程增加工程量，增加内容为：除原合同承包范围，增加包含隔墙到顶、所有铝合金窗（含办公楼）、新增8个VIP房卫生间、主电缆、因品牌变更增加成本费用，以及为完成主楼所有工程所必须采取的施工措施（弱电设备及洁具除外）。原告与第三人双方签订《分包单位项目责任书补充协议一》，合同约定金额为30万元。 2018年4月25日，原告与第三人再次签订《补充协议书》，协议约定：增加负一楼新风系统工程（包工、包料），工程价款为：36000.00元。工程款支付条件为：项目完工验收合格后支付总价的50%。项目结算完成，支付总价的45%。剩余5%作为保修金，与主合同保修金支付条款一致。同日，原告与第三人双方签订《补充协议书》，协议约定：增加办公楼装饰工程（天、地、墙硬装，给排水、强弱电安装），工程总价为178450.06元。款项支付方式：本协议应与原主合同捆绑处理。因我司（第三人）原合同内部分已支付90%款项，已超出你司所完成比例。处理办法如下：贵司需完成主合同内项目，并通过甲方初验后，我司支付本协议造价的50%。项目结算完成，支付45%结算款。5%为本协议质保金（支付方式同主合同）。 2018年4月27日，原告与第三人双方签订《补充协议书》，协议书约定，1、污水池2个及D75PVC管预埋：80000元，此单价已包含拆除轻质砖费用；2、梯步差价：540㎡×45元/㎡=24300元；3、梯步平台（含填方，2个）:76㎡×280元/㎡=21280元；4、外墙石漆：470㎡×42元/m2=19740元。二、工程价款：本补充协议暂定总价为145320元整,注：以上总金额为暂定总价、单价以以上为准、工程量以现场实际完成工程量结算。三、工程款支付：项目完成验收合格支付总价的50%。项目完成结算或2019年春节前支付总价的45%。5%作为保证维修金，与主体合同保修金支付条款一致。 原告与第三人签订前述施工合同及补充协议后，随即组织工人进行施工。2018年5月30日，被告联丰公司向被告长生医院出具《交工报验单》，申请对长生医院小办公楼装饰工程进行验收，经长生医院项目负责人唐毅验收，结论为合格。同日，被告联丰公司申请对涉案医院天、地、墙硬装，给排水、强弱电安装工程进行验收，经长生医院项目负责人唐毅验收，结论为合格，同时备注网络问题需按照我司软件工程师最新方案做出调整。2018年6月17日，被告联丰公司申请对长生医院装饰工程进行验收，经长生医院项目负责人唐毅验收，结论为基本合格，限被告联丰公司于2018年7月2日完成缺陷修补及未完工程。2018年6月17日，被告联丰公司申请被告长生医院对涉案工程进行验收（室内装修工程；给排水；电器工程以及医院固定家具（设备柜、鞋柜、储物柜等）制作安装），建筑面积为5000㎡。被告长生医院的验收结论为：基本合格，存在部分不达标问题，另附清单进行整改。2018年7月10日，被告长生医院向被告联丰公司出具《移交证书》，证书载明：毕节长生肾病医院装饰工程已经按照合同和监理工程师的指示完成，验收合格，因此从2018年7月10日开始，该工程进入工程质保期。同日，原告向第三人出具《报请结算单》，该结算单载明：“现毕节长生肾病医院的主楼及配楼工程中，我方基本在贵方指定时间内完成了工程合同内的所有项目，并在验收后做完了所有的整改内容，现特向贵方提出结算计划。毕节项目组2018年7月10日。”，同时，原告附《结算清单》，该结算清单载明：“一、主合同部分：315万元，调整追加部分：30万元，此部分应付（总价的90%):310.5万元。二、补充部分：新风系统：3.6万元，办公楼：17.845万元，污水池及梯步、外墙漆：14.532万元，此部分应付（总价的50%):17.9885万元，合计：328.4885万元，已付：309.091万元，本次应付：19.3975万元。”第三人公司员工张海滨在该结算单上签署：“情况属实，需配合甲方移交证书中所列项目在规定的期限内完成。” 另查明，2017年6月，被告毕节长生肾病医院有限公司与被告深圳市联丰装饰设计工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，毕节长生肾病医院有限公司将毕节长生肾病医院装修工程发包给深圳市联丰装饰设计工程有限公司，工程总价款为594万元。被告联丰公司指定许松为其项目经理。 另查明，第三人深圳市前海鸿桥装饰设计工程有限公司，曾用名为深圳市前海金慧华投资有限公司。被告深圳市联丰建设集团有限公司，曾用名为深圳市联丰装饰设计工程有限公司。 再查明，2020年1月2日，被告毕节长生肾病医院有限公司委托北方工程设计研究院有限公司成都分公司对涉案工程进行审计，并制作《竣工结算审核报告书》，报告书载明：涉案工程的总造价为4297634.05元。2020年7月4日，被告长生医院与被告联丰公司签订《合同终止协议》，该协议确认，被告长生医院共计欠付被告联丰公司686134.05元，扣除被告长生医院代被告联丰公司代付工程结算审计费104824.00元后，被告长生医院欠付被告联丰公司工程款581310.05元。现被告长生医院已足额支付给被告联丰公司。 再查明，2020年6月8日，被告联丰公司因不服本院于2020年5月22日作出的（2020）黔0502民初1609号之一民事裁定书，依法向毕节市中级人民法院提出上诉，在该管辖权异议上诉状中，被告联丰公司称：“原审法院认定事实错误。上诉人实为《装饰工程施工合同》的委托签约主体和履约主体，受《装饰工程施工合同》约束。无论合同效力如何，争议管辖条款单独有效，且对上诉人和原告生效。1、《装饰工程施工合同》为上诉人委托深圳市前海鸿桥装饰设计工程有限公司（本案第三人，以下简称“鸿桥公司”）与原告签订，原告在起诉状中也已自认鸿桥公司为上诉人的受托方，则《装饰工程施工合同》虽名义上为鸿桥公司与原告签订，实际上后果由上诉人与原告承担，本案原告仅将上诉人列为被告，未将鸿桥公司列为被告，也证明了这一事实。因此，原审法院以上诉人非《装饰工程施工合同》主体为由驳回上诉人的申请不成立。2、《装饰工程施工合同》为处理上诉人是否应付工程款、如果需要支付应支付多少的唯一合同依据，由此，上诉人受《装饰工程施工合同》全面约束。 原告取得案涉工程承包权并进而有权主张工程款的依据亦为《装饰工程施工合同》，现其将上诉人列为第一被告，要求上诉人按照《装饰工程施工合同》及补充协议的约定，向原告支付工程款，证明《装饰工程施工合同》对上诉人和原告双方均生效。合同的争议管辖条款明确约定了仲裁，故案涉工程争议应当由深圳仲裁委员会仲裁。” 最后查明，原告承包的涉案工程的总造价为3809770.00元（315万+30万+3.6万+17.845万+14.532万），第三人现已支付3140910.00元，尚欠668860.00元未支付。 一审法院认为，原告雷雨借用案外人贵阳亨威装饰设计有限公司（乙方）的名义与第三人深圳市前海金慧华投资有限公司（甲方）签订《装饰工程施工合同》及《补充协议》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，涉案工程已于2018年7月10日经被告长生医院验收合格，并从2018年7月10日开始进入工程质保期。根据被告联丰公司在管辖权异议上诉状中诉称的内容，第三人深圳市前海金慧华投资有限公司系受被告联丰公司的委托与原告签订《装饰工程施工合同》及《补充协议》，故因第三人深圳市前海金慧华投资有限公司与原告签订《装饰工程施工合同》及《补充协议》所产生的法律后果，依法应由被告联丰公司承担，故剩余未付工程款668860.00元应由被告联丰公司支付。因此，对原告要求被告联丰公司支付工程款718860.00元的请求，本院予以支持668860.00元，其余部分不予支持。同时对被告联丰公司抗辩称其与原告之间不存在施工合同关系的理由，本院不予采信。 对于原告要求被告长生医院在未付工程款范围内承担支付责任的请求。因被告长生公司未欠付被告联丰公司工程款项，故对原告提出的该项诉讼请求，本院不予支持。 对于第三人在庭审中提出抗辩理由，本院作如下评述： 一、关于原告雷雨仅与第三人鸿桥公司具有合同关系，两被告分别为发包人和总包人，与原告雷雨并无直接合同关系，本案被告不适格，原告雷雨起诉两被告无法律依据，应当判决驳回起诉的理由。 经查，如前述，根据被告联丰公司提交的管辖权异议上诉状载明的内容，第三人深圳市前海金慧华投资有限公司系受被告联丰公司的委托与原告签订《装饰工程施工合同》及《补充协议》，故因第三人深圳市前海金慧华投资有限公司与原告签订《装饰工程施工合同》及《补充协议》所产生的法律后果，依法应由被告联丰公司承担。虽然第三人在庭审质证过程中称其与被告联丰之间系转包关系，但是第三人并未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故《装饰工程施工合同》及《补充协议》对被告联丰公司及原告具有法律上的约束力，联丰公司是本案适格被告。故对第三人提出的上述抗辩理由，本院不予采信。 二、关于原告雷雨未全部完成工程且未进行结算，第三人鸿桥公司已向其支付足额工程款。原告雷雨具有延误工期、未按合同约定履行维保义务等违约行为，给第三人鸿桥公司造成巨大损失，应当支付60万元违约金、377449.00元维保费用以及赔偿商业损失100万元理由。 经查，第一、在2018年6月17日被告联丰公司向被告长生医院提交的《工程竣工验收单》中载明，涉案工程的建筑面积为5000㎡，按照涉案《装饰工程施工合同》的约定，合同价款为固定单价包干630元/平方米，工程总价为建筑面积乘以合同固定单价，630元/平方米×5000㎡=315万元。第二、在2018年7月10日原告向第三人出具的《报请结算单》及其附件《结算清单》中载明：“现毕节长生肾病医院的主楼及配楼工程中，我方基本在贵方指定时间内完成了工程合同内的所有项目，并在验收后做完了所有的整改内容，现特向贵方提出结算计划。毕节项目组2018年7月10日。”、“主合同部分工程价款为315万元，调整追加部分30万元，补充部分：新风系统为3.6万元，办公楼为17.845万元，污水池及梯步、外墙漆14.532万元。”，根据前述内容可以看出，涉案工程总价为：315万元+30万元+3.6万元+17.845万元+14.532万元=380.977万元，并且第三人公司员工张海滨在原告提供的《报请结算单》上面签署情况属实，综上所述，涉案工程已由原告按照合同约定施工完毕，且其总价值为380.977万元是可以认定的。第三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”之规定，因本案被告联丰公司未在本案中提出反诉，且第三人也未提出独立的诉讼请求，故对第三人提出要求原告支付违约金、维保费用以及赔偿商业损失的抗辩理由，本院不作审查。 三、关于第三人抗辩称本案应当经由仲裁程序处理的问题。 经查，在本案审理的过程中，被告联丰公司已提出相同观点，本院于2020年5月22日作出（2020）黔0502民初1609号之一民事裁定书，驳回被告联丰公司该异议，被告联丰公司不服，依法上诉至毕节市中级人民法院，毕节市中级人民法院于2020年8月14日作出（2020）黔0502民辖终77号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。第三人作为被告联丰公司的受托人，其在本案中所提之抗辩理由，应视为被告联丰公司之抗辩理由。由于被告联丰公司所提之相同观点已经本院和毕节市中级人民法院生效裁判文书确认予以驳回。故对第三人提出的上述抗辩理由，本院不予采信。 综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市联丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告雷雨工程款668860.00元；二、驳回原告雷雨的其他诉讼请求。案件受理费10988.00元，由被告深圳市联丰建设集团有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。 经二审审理查明：涉案装饰装修工程，是2017年6月，上诉人联丰公司与原审被告长生公司签订《建设工程施工合同》承包后，联丰公司与宝城公司约定，向宝城公司收取一定费用，将该工程转包给宝城公司承建，后被上诉人雷雨挂靠贵阳亨威装饰设计有限公司并以该公司名义与宝城公司签订承包合同，承包涉案工程实际施工。在贵阳亨威装饰设计有限公司与宝城公司签订的承包合同中，第十四条约定：“争议解决：1、在履行合同时发生争议，双方协商解决，协商不成时由政府主管部门调解。调解不服时，可向深圳仲裁委员会申请仲裁裁决。2、本合同如有未尽事宜，由双方友好协商解决。” 本院认为，因被上诉人雷雨无承建涉案装饰装修工程相应施工资质，其挂靠贵阳亨威装饰设计有限公司与宝城公司签订承包合同，违反法律规定，依法属于无效合同，但依照《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”之规定，合同无效并不影响双方约定的仲裁条款的效力。本案中，双方约定的仲裁条款符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形，合法有效，被上诉人雷雨请求联丰公司支付工程价款，实质是其向宝城公司转承包的装饰装修工程施工后应得的工程款，是在履行贵阳亨威装饰设计有限公司与宝城公司签订的承包合同中产生的纠纷，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”第二百一十六条第（三）项：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”之规定，应当按照贵阳亨威装饰设计有限公司与宝城公司签订承包合同约定的争议解决方法确定双方之间的纠纷解决方式，当事人应向合同约定的仲裁机构申请仲裁，被上诉人雷雨的起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1609号民事判决； 二、驳回被上诉人雷雨的起诉。 一审案件受理费10988元，退回被上诉人雷雨；二审案件受理费10988元，退回上诉人深圳市联丰建设集团有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈红梅 审判员  李厚军 审判员  张 伟 二〇二一年三月十六日 书记员  王宏宏