福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终274号上诉人（原审原告）：漳州市闪兔网络科技有限公司,住所地漳州市芗城区建元路悦港花园13幢5单元1910室。统一社会信用代码9135060233753339M。法定代表人:阙剑军,总经理。被上诉人（原审被告）：廖艺光,男,1988年2月9日出生,汉族,住漳州市芗城区。委托诉讼代理人：林景川，福建南州律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈小云，福建南州律师事务所执业律师。上诉人漳州市闪兔网络科技有限公司因与被上诉人廖艺光劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初8288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漳州市闪兔网络科技有限公司（以下简称：“闪兔公司”）的法定代表人阙剑军、被上诉人廖艺光的委托诉讼代理人林景川、陈小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闪兔公司上诉请求：撤销一审判决，改判闪兔公司不予支付廖艺光经济补偿金21308.02元。事实和理由：原审判决在认定事实和适用法律上均有错误，应予撤销，理由是：一、原审根据打卡记录，认为廖艺光打卡时间集中在中午13点30分左右至18点30分左右，以此认定廖艺光每天上班时间超过四小时，从而认定双方属于一般劳动关系。原审判决认定事实不全面，是错误的。1.根据打卡记录，闪兔公司员工上班分为二种类形，一种是每天上午上班至傍晚下班，打卡时间约在十小时的全日制的，一种是每天下午上班，打卡时间不超过五个小时的半天非全日制的。二种类型对比，全日制与非全日制泾渭分明一目了然。但原审判决没有全面审查打卡记录，仅采用廖艺光的打卡记录，这是不客观不全面的。2.原审判决仅取廖艺光每次有上班时间的打卡记录，认定廖艺光每天上班时间超过四小时，每周上班时间超过24小时的结论，是错误的。从打卡记录可知，全日制的员工每月打卡日数较多，出勤率高，受公司制度约束。而廖艺光等非全日制员工，公司规定的上下班时间是下午二点至六点，但他们一般是下午一点半后上班打卡六点多下班打卡，每天打卡近五个小时。但是，这些人上班较自由，经常缺勤，来去自由，每个月下来，或以更长的时间段以季度或以年度来统计，廖艺光平均每周打卡时间不会超过24小时。因此，不能以某一天或某一周来看，而应该对打卡记录全面审核。廖艺光上班时间较自由，属于非全日制的典型特征。二、全日制员工可以加班，非全日制的员工也可以加班。按照劳动法规定每天上班八小时，但劳动法也允许员工加班。从打卡记录可知，公司全日制员工大多数是上午八点多打卡一直上班到傍晚再打卡，他们中午没回家休息，每天上班时间是非全日制的二倍有余。根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，一般平均每天工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。这一条款中有一个非常重要的词语“一般”，也就是说，每天4小时不是绝对不能超过的，每周24小时也不是绝对不能超过的。应当综合全面评判，不能因为廖艺光在工作日中上班打卡时间超过四个多小时，就认定其不符合非全日制用工的特征。三、闪兔公司未按规定周期结算工资虽然违法，但并不能改变非全日制用工性质。闪兔公司在创办初期，前二年对非全日制员工也是每半个月结算一次工资，后来，因为非全日制员工相对稳定，且为了更好的稳定员工，将原来以计件为主的薪酬方式，改变为底薪+计件，工资发放也改为每月发放一次。综上，特提出上诉，请求二审法院做出公正的裁判。廖艺光辩称，一、一审法院根据闪兔公司的用工性质、结合廖艺光的工作性质、特征等，依法认定闪兔公司与廖艺光之间的用工关系符合全日制用工的特征，双方系一般的劳动关系，合法有据。（一）从闪兔公司在仲裁阶段提供的《刷卡记录表》上来审查，廖艺光每天上班时间均超过四个小时，每周工作时间累积超过24小时，且基本无休息日，其工作时间符合全日制用工的法律规定。（二）从闪兔公司每月支付工资的周期上来审查，闪兔公司是按每月给廖艺光发放工资。廖艺光自2015年7月份入职于闪兔公司到双方解除劳动关系，闪兔公司均通过其法定代表人阙剑军于每个月周期性、规律性且均有备注的形式给廖艺光发放工资，从廖艺光在一审时提供的《中国建设银行个人活期账户收入交易明细》可以非常清楚的体现闪兔公司对于廖艺光的工资均是采用按月支付的方式，且支付时间已形成连贯性。按照劳动法和劳动合同法的规定，全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资。非全日制用工，用人单位也必须以货币形式向劳动者定时支付工资，但是，支付工资的周期比全日制用工短即不能超过15日支付一次。本案中，闪兔公司是按每月为一个周期来发放工资，而不是按每十五天或者更短的期间来发放工资，应当认定廖艺光属于全日制用工。从仲裁、法院一审到今日二审庭审，闪兔公司在对廖艺光只要有上班工作就有超过4个小时的事实也均予以承认，因此其上诉没有事实与法律依据，应当予以驳回。二、一审法院在查清事实的基础上，认定廖艺光的经济补偿金为（即5个月）工资4261.67元/月×5个月＝21308.2元，是正确的。闪兔公司认为廖艺光与其形成劳动关系在2016年5月份明显是信口雌黄，闪兔公司的公司注册于2015年4月份：自然人独资的性质；廖艺光于2015年7月入职，这个事实在仲裁阶段调查程序中闪兔公司也予以承认，包括一审阶段也多次予以陈述，该事实与廖艺光的陈述完全一致。闪兔公司至今未给廖艺光缴纳社会保险费的行为已严重构成违法，但在这个案件当中却变成了劳动关系形成的时间计算点，显然是强词夺理。廖艺光的工作内容也与闪兔公司的经营范围完全一致。廖艺光以闪兔公司没有与其签订劳动合同、没有为其缴纳五险一金为依据，要求解除劳动关系，符合法律规定；据此要求闪兔公司支付经济补偿金，完全有事实依据和法律依据。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。2015年7月至提出仲裁申请之日，廖艺光连续在闪兔公司上班，工作年限已有4年半多，闪兔公司应当支付廖艺光经济补偿金（即5个月）工资4261.67元/月×5个月＝21308.2元。综上所述，闪兔公司的上诉请求没有事实与法律依据，依法不成立，请求二审法院依法予以驳回。闪兔公司向一审法院起诉请求：判决闪兔公司不予支付廖艺光经济补偿金21308.2元。一审法院认定事实：廖艺光于2015年7月进入闪兔公司处工作，岗位为后台部组长，负责仓库进货、管理、出货、到货盘点等工作，每天上下班有打卡，廖艺光离职前一年的月平均工资为4261.7元，2020年4月1日，廖艺光离职。廖艺光在闪兔公司上班期间，双方未签订书面劳动合同，闪兔公司仅为廖艺光缴纳工伤险，未缴纳社保医保等。廖艺光离职后向芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除闪兔公司与廖艺光的劳动关系；2.闪兔公司支付经济补偿金21308.2元；3.闪兔公司支付未签订劳动合同双倍工资差额46878.37元；4.闪兔公司支付带薪年休假11756.33元；5.闪兔公司支付加班工资236106.45元；6.闪兔公司为廖艺光足额补缴2015年7月至2020年4月在职期间的五险一金共计45000元。芗城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月4日作出芗劳仲案（2020）第63号《仲裁裁决书》：1.双方劳动关系自2020年4月1日解除；2.闪兔公司支付廖艺光经济补偿金21308.2元；3.闪兔公司为廖艺光补缴2015年7月至2020年4月的养老保险、失业保险、生育保险、医疗保险；4.驳回廖艺光的其他仲裁申请。芗城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月1日送达裁定书给闪兔公司。闪兔公司不服，于2020年9月10日提起诉讼。闪兔公司、廖艺光提供上下班打卡记录，廖艺光打卡时间集中在中午13点30左右至18点30分左右。一审法院认为，本案争议焦点为闪兔公司、廖艺光是否为非全日制用工关系。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，根据双方提供的打卡记录，廖艺光平均每天工作时间超过四小时，每周工作时间累计超过二十四小时，且根据廖艺光提供的银行流水可知闪兔公司按月向廖艺光支付工资，故闪兔公司、廖艺光的用工关系不符合非全日制用工的特征，双方系一般的劳动关系。廖艺光在职期间，闪兔公司仅为廖艺光缴纳工伤险，未依法为廖艺光缴纳社会保险，故廖艺光有权解除双方的劳动关系，闪兔公司应向廖艺光支付经济补偿金21308.2元（4261.7元×5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、漳州市闪兔网络科技有限公司应在本判决书发生法律效力之日起十日内向廖艺光支付经济补偿金21308.02元；二、驳回漳州市闪兔网络科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5元，由漳州市闪兔网络科技有限公司负担。二审中，廖艺光提供劳动仲裁庭审笔录一份，拟证明廖艺光是2015年进入闪兔公司工作的事实。经质证，闪兔公司对上述证据材料的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为不能证明廖艺光于2015年就进入公司工作的事实。本院对廖艺光提供的劳动仲裁庭审笔录的真实性予以确认。经审理查明，对于原审查明的事实，除闪兔公司对“2015年7月进入原告公司”有异议，认为2015年期间廖艺光是由阙剑军个人聘请的，廖艺光于2016年5月16日才进入公司。其余事实双方没有异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。本案当事人争议的焦点是：1.闪兔公司与廖艺光之间是否为非全日制用工关系；2.闪兔公司是否应向廖艺光支付经济补偿金。本院认为，关于闪兔公司与廖艺光之间是否为非全日制用工关系的问题。闪兔公司与廖艺光对于双方之间存在用工关系的事实均没有异议，可以确认。闪兔公司主张其与廖艺光之间仅为非全日制用工关系，应对此承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，闪兔公司未与廖艺光签订书面合同约定双方的用工形式。廖艺光的工资均由闪兔公司按月发放，且廖艺光的工资由基本工资加工龄绩效奖、团队业绩奖、满勤奖等构成，并非以小时计酬为主。根据双方在一审提供的考勤打卡记录可以看出，廖艺光工作期间平均每日工作时间超过了四小时，每周工作时间累计超过二十四小时。因此，原审认定双方的用工关系不符合非全日制用工关系特征并无不当，应认定双方属全日制用工的劳动关系。关于闪兔公司是否应向廖艺光支付经济补偿金的问题。闪兔公司在双方劳动仲裁期间及本案一审期间对廖艺光于2015年7月入职闪兔公司的事实没有异议，且闪兔公司在一审期间提供的廖艺光2019年7月工资情况表记载廖艺光的工龄已满4年，也可印证廖艺光于2015年7月已入职闪兔公司。闪兔公司在二审中提出廖艺光于2016年5月才入职闪兔公司的理由不能成立。闪兔公司未依法为廖艺光缴纳社会保险费，廖艺光据此请求闪兔公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，应予支持。廖艺光在闪兔公司工作年限超4年6个月,不满5年,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，原审认定闪兔公司应按5个月工资标准向廖艺光支付经济补偿金并无不当。闪兔公司上诉提出不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，闪兔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由漳州市闪兔网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玲审 判 员 傅志杰审 判 员 邓文安二〇二一年三月二十九日法官助理 李 菁书 记 员 邹铃欣附件：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。