湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终339号上诉人（原审被告）：张志根，男，1968年8月22日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县沙塘乡洪田村新屋村民组。上诉人（原审被告）：李清阳（张志根之妻），女，1968年3月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县沙塘乡洪田村新屋村民组。委托诉讼代理人：尹喆，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国华，女，1965年6月7日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县永丰镇园艺路20号。上诉人张志根、李清阳因与被上诉人李国华装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。张志根、李清阳上诉请求：1、撤销（2020）湘1321民初560号判决书第一、二项判决；2、判决本案诉讼费用及鉴定费用由李国华承担。事实与理由：1、一审法院判决张志根、李清阳向李国华支付工程款是错误的。首先，一审法院认为李国华没有取得建筑施工企业资质，与张志根、李清阳订立的装饰装修合同无效的看法是错误的。本案应当属于家庭住宅室内装饰装修引起的纠纷，不属于建设工程合同下列的装饰装修合同，按照《中华人民共和国建筑法》第83条规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故本案不适用与建设工程合同相关的法条以及司法解释，因此一审法院支持李国华的诉讼请求缺乏法律依据。其次，张志根、李清阳拒付工程款实则是因为李国华违约在先，是行使先履行抗辩权的行为，双方口头约定李国华完成安装后结算付款，并约定大理石安装方式全部为主笼挂，但是李国华在未与张志根、李清阳协商的情况下，违反约定，只采用点挂和副笼挂方式安装，张志根、李清阳在知晓该情况后强烈要求李国华整改，但李国华未予应允，故张志根、李清阳拒绝支付剩余款项，虽然李国华一直辩称双方没有对大理石的安装方式作出约定，三种安装方式（主笼挂、副笼挂、点挂）在施工过程中都是需要使用的，是按张志根、李清阳的要求进行安装的，但是在诉请支付工程款时李国华全部按照主笼挂的价格计算金额，并没有因为安装方式的不同对价格进行区分，一审法院却支持了该请求，存在错误。再次，在鉴定机构第一次出具鉴定意见之后，双方都对该意见中部分内容提出了异议，基于此，鉴定机构于2020年10月23日再次去张志根家中进行复核。但是李国华却纠集了一帮与本案不相关的人员气势汹汹地到达张志根家中，阻挠鉴定人员并殴打张志根，导致复核被迫中断，一审法院却依照一份双方都有异议的鉴定意见作出判决，明显有失偏颇，特别需要指出的是，鉴定意见中明确写到，双方挂件约定材质为不锈钢，但是李国华擅自用镀锌钢板代替，代替后未按照相关国家标准做防锈防腐处理，经长时间锈蚀，有可能引起大理石掉落，李国华这种偷工减料的行为已经实际上对张志根的房屋造成了极大的安全隐患，一审法院忽视李国华的行为可能造成的严重后果，仅酌情核减10%的工程款缺乏依据，造成了判决不公。2、鉴定费分配不公。为了查明事实真相，明确双方的权利和责任，原二审法院裁定本案需要经过鉴定，经鉴定，李国华确实没有按国家标准安装，给张志根的房屋造成了极大的安全隐患，所以一审法院判决鉴定费完全由张志根、李清阳承担也是不公平的。综上，请求二审法院支持张志根、李清阳的上诉请求。李国华辩称，张志根、李清阳与李国华签订的合同不属于住宅室内装饰装修引起的纠纷，合同应当是有效的。李国华已经按照约定履行了合同全部义务，张志根已经使用7年之久。张志根、李清阳没有举证证明双方约定所用挂件是不锈钢挂件，一审扣减李国华款项10%没有法律依据。同时2015年7月21日李国华就安装完成大理石干挂工程，张志根、李清阳应当支付从2015年7月21日起至款项履行完毕之日止的利息，请求二审依法改判。李国华向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告大理石材料款（含辅料、安装工资）87068元，并从2015年7月21日起按同期银行贷款利率标准支付原告利息至全部清偿之日起止。二、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，被告张志根、李清阳在本村修建新房，新房主体工程完工后，被告张志根经张放钦（瓷板销售店经销商）介绍，与原告李国华认识，原、被告双方约定，由原告李国华用包工包料的方式为二被告的外墙做大理石干挂。同年5月份，原告雇请李光明等人上门到被告家搞外墙大理石干挂，2015年7月21日，原告李国华承包的外墙干挂完工。原、被告双方会同安装师傅李光明、介绍人张放钦对干挂工程量进行了测量，但被告张志根拒绝在量方数据上签字确认。2015年7月28日，安装师傅李光明向原告出具了一份“沙塘张志根家别墅大理石工程量方”的量方数据，该数据表登记的工程量为：1、板块275.47㎡；2、线条323m；3、窗套线直线条25.62m、弧形线条7.5m；4、窗套中间板块23m；5、柱座5.76㎡。原告以此认定被告总计应支付工程价款139068元。此后，原告多次向被告催讨工程款，被告以原告的安装方式不符合约定、大理石干挂存在质量问题为由拒付，原告为此诉至法院。另查明：1、原、被告就承包大理石干挂没有订立书面合同，原告李国华亦没有取得建筑施工企业资质，在庭审过程中，被告主张其安装方式应为主笼挂为主，只有在主笼挂不能用的时候才用副笼挂，是原告没有按约定施工。而原告提出，双方没有作这样的约定，因为在具体安装过程中，主笼挂、副笼挂、点挂都是需要使用的，在施工过程中是按被告要求进行安装的。2、被告虽然提出原告违约且其大理石干挂有质量问题而拒付下余部分工程款，但在干挂完工后已实际入住，现被告实际入住四年多时间。3、在庭审过程中，被告就涉案大理石干挂工程的工程量、大理石品种是否为金沙红、大理石干挂方式是否合理（是否存在安全隐患）向法院申请鉴定，法院经审查后认为，涉案大理石品种系双方共同选定，且被告在原一审及本次重审中均未提出此一问题，故该项目无须鉴定，其余申请鉴定项目移送鉴定。经娄底市星罡咨询服务有限公司娄星（2020）咨鉴字10号鉴定意见认定：①计量大理石展开面积为216.39㎡，延长米为：320.79m。②根据《金属与石材幕墙工程技术规范》《建筑装饰装修工程质量验收标准》等相关规范，形状、平整度、光洁度、颜色、制作工艺基本符合相关规程。③在施工过程中存在安装瑕疵（挂件采用碳钢时未做防锈防腐处理），经过长时间锈蚀，锈蚀严重时有可能引起大理石板掉落。该鉴定作出后，双方当事人均对该鉴定提出异议，娄底市星罡咨询服务有限公司的鉴定人员又到现场进行复核，因原、被告双方发生激烈争执，致复核工作无法进行，娄底市星罡咨询服务有限公司作出了关于对“娄星（2020）咨鉴字10号”的补充说明：……一、鉴于该案的具体情况，我们认为“娄星（2020）咨鉴字10号”鉴定意见误差不大，以该鉴定为准。二、关于鉴定意见中第三项的说明。因施工工艺存在瑕疵（挂件采用碳钢时未做防锈防腐处理）使用过程中可能导致锈蚀，将影响一定的使用寿命，建议贵院在处理时酌情考虑。法院采信娄底市星罡咨询服务有限公司娄星（2020）咨鉴字10号鉴定意见及娄底市星罡咨询服务有限公司作出的关于对“娄星（2020）咨鉴字10号”的补充说明。4、关于工程价款问题，2015年4月26日，原告李国华开具的“松建石材销售订单”，载明了干挂价格，被告张志根签字认可，依鉴定书上确定的工程量及双方约定的价格计算，大理石展开面积工程价款为216.39㎡×368元／㎡=79631.52元；延长米工程价款为320.79m×78元／m=25021.62元，以上工程价款合计104653.14元。5、应认定的工程价款：因鉴定机构现场鉴定时，原告李国华未参加，鉴定机构未对原告李国华施工的立柱底座（英国棕）和被告房屋座向左侧（弧形窗）的两个干挂窗套予以计量（鉴定书中记载该部分未做鉴定），而该部分确系原告李国华所为。在2015年同年7月1日，原告李国华开具的“松建石材销售订单”上载明：“窗套线条12cm宽的220元／m×26.2=5764元，中间板材78元／m×23=1794元，柱座英国棕428元／㎡×5.76／㎡=2465元，弧形线条348元／m×6.6m=2296元，客户签字张志根”。在本次庭审中，被告张志根认可该订单。该部分的工程价款合计12319元，法院予以认可。6、被告实付原告的工程款，经庭审核实，被告已付原告的工程价款为62000元（包括被告付原告的定金和直接付安装师傅的工资）。7、司法鉴定费20000元（被告方支付）。以上4、5项相加，则原告的工程价款合计116972.14元。一审法院认为，1、本案中原告李国华没有取得建筑施工企业资质，其与被告张志根、李清阳之间订立的装饰装修合同无效，但原告李国华所承包的大理石干挂工程，已实际完成，该工程虽未经竣工验收，但被告张志根、李清阳已在工程完工后实际使用，被告应当向原告支付全部工程款；被告在干挂工程完工后又实际入住的情况下，以原告违约和该干挂存在质量问题为由拒付工程款，其理由不能成立，法院对原告李国华提出的要求被告张志根、李清阳支付余欠工程款的诉讼请求予以支持。2、根据娄底市星罡咨询服务有限公司作出的鉴定意见及补充说明，认定原告所承包的干挂大理石工程基本符合相关规程，但其施工工艺存在瑕疵，将影响一定的使用寿命，建议在处理时酌情考虑，基此，法院酌情核减被告10％的工程款，认定原告的工程价款为105274.93元（116972.14-116972.14×10％），因被告已支付原告工程价款62000元，被告还应支付原告工程款43274.93元。3、被告未按约履行付款义务，应当向原告赔偿逾期支付工程款的利息损失，法院按庭审查明的被告已入住四年计算（被告认可入住四年多），被告应从2016年11月25日起至2019年8月19日止，以欠付的工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告李国华支付利息，从2019年8月20日起至全部履行完毕之日止的利息按照全国银行业间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、被告张志根、李清阳在判决生效后十日内支付原告李国华工程款43274.93元；二、被告张志根、李清阳应从2016年11月25日起至2019年8月19日止，以43274.93元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向原告李国华支付利息，从2019年8月20日起至全部履行完毕之日止的利息按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）由被告张志根、李清阳向原告李国华支付；三、驳回原告李国华在本案中的其余诉讼请求。案件受理费1950元，财产保全费500元，鉴定费20000元，合计22450元，由被告张志根、李清阳承担20205元，由原告李国华承担2245元。本院二审期间，李国华向本院提交证据：选择鉴定机构笔录一份，拟证明案涉鉴定机构不合法。张志根、李清阳经质证后认为：对该份证据真实性无异，该份证据不具备关联性，该份证据并不能证明本案不合法，更换鉴定机构是因摇号确定的长沙天时价格评估机构不具备鉴定资质，该份证据不能达到被上诉人的证明目的。对李国华提交的上述证据，本院结合一审中的证据及与本案事实的关联性予以综合认定。本院认为，本案中李国华没有取得建筑施工企业资质，其与张志根、李清阳之间订立的装饰装修合同无效，但李国华所承包的大理石干挂工程，已实际完成，该工程虽未经竣工验收，但张志根、李清阳已在工程完工后实际使用，且娄底市星罡咨询服务有限公司根据双峰县人民法院的委托作出娄星（2020）咨鉴字10号鉴定意见及补充说明已对大理石展开面积、延长米数量及工艺瑕疵等作出认定。该鉴定意见依据充足，程序合法。一审据此计算工程量并酌情核减工程款10%，判决由张志根、李清阳支付李国华工程款43274.93元，并从2016年11月25日起至2019年8月19日止，以43274.93元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向李国华支付利息，从2019年8月20日起至全部履行完毕之日止的利息按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）由张志根、李清阳向李国华支付并无不当。关于鉴定费用的负担，属于在诉讼过程中发生的应当由当事人承担的费用，且其举证责任在张志根、李清阳，故对鉴定费20000元，一审酌情由张志根、李清阳负担17755元，由李国华负担2245元亦无不当。综上所述，张志根、李清阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1062元，由上诉人张志根、李清阳负担。本判决为终审判决。审判长  陈友红审判员  肖 勇审判员  曾爱东二〇二一年三月二十三日书记员  邹 丽附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。