江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0211民初5084号原告（反诉被告）：顾强，男，1975年8月5日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：秦晓锋，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：杨晓伟，男，1976年2月25日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：刘俊杰，江苏路泰律师事务所律师。原告（反诉被告）顾强与被告（反诉原告）杨晓伟合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）顾强及其委托诉讼代理人秦晓锋，被告(反诉原告)杨晓伟及其委托诉讼代理人刘俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾强向本院提出诉讼请求：1、请求判令杨晓伟退还合伙投资款14万元；2、请求判令杨晓伟返还各项垫付款120396元、房屋使用费14280元；3、诉讼费由杨晓伟负担。事实和理由：双方商定，若杨晓伟提供的设备能够生产出90+型号的熔喷布就可以合伙经营生产熔喷布；后，其先行给付杨晓伟投资款14万元，并就生产厂房装饰等垫付120396元，但杨晓伟提供的设备未能生产90+熔喷布，双方未能达成合伙。此外，杨晓伟还存在租用其厂房未付租金的情况，结欠其房屋使用费。2020年5月21日，其书面通知杨晓伟返还各项费用，未果，故诉至法院。被告杨晓伟发表答辩意见：1、双方已形成合伙关系，生产90+熔喷布是双方的合伙项目以及生产目标，而非合伙的前提条件，顾强出资的14万元属于合伙财产，在合伙关系未解除、清算前，顾强无权请求返还出资款；2、即便顾强存在垫付费用，也属于合伙企业的债务，顾强不应向其主张返还垫付款。杨晓伟据此向本院提起反诉请求：1、请求判令顾强立即返还杨晓伟超出自身承担比例所支付的价款296090元，及相应利息（以296090元为基数，自2020年5月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借衷心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由顾强负担。事实与理由：2020年4月21日，双方签订合伙协议，约定双方于2020年4月30日前各出资50万元成立合伙经营项目，按比例享有利息、负担债务，合伙期限自2020年4月12日至2021年4月12日，协议对盈余分配、债务承担、以及退货、终止合伙等均作出明确约定；后，其为合伙经营购买了872180元的设备，但顾强未按出资比例分摊货款，亦未按约足额履行出资义务，仅出资14万元，故应向其支付超出其自身承担比例的货款296090元。反诉被告顾强发表答辩意见：双方未签订合伙协议，未形成合伙关系，杨晓伟提供的设备能够生产出90+熔喷布是合伙的条件。经审理查明：2020年4月12日，顾强、杨晓伟之间形成《合伙协议》一份，协议首部载明“合伙人：顾强、杨晓伟，合伙比例各50%”，合伙期限自2020年4月12日起至2021年4月12日止，合伙出资共计100万元，顾强以现金方式出资50万元，各合伙人的出资于2020年4月30日前交齐；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；盈余按出资比例分配，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，各合伙人按出资比例承担；退伙需提前二个月告知其他合伙人，并经其他合伙人全体同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；合同正本一式二份，合伙人各执一份。《合伙协议》尾部列明“合伙人：年月日”，但无人签字，《合伙协议》尾部下方空白处，顾强手写“注：1、出90加熔喷布，2、一星期出布，3、技术设备由杨负责”。上述《合伙协议》原件仅有一份，在顾强处。关于该协议商谈、签订情况，双方各执一词。杨晓伟称其已经签署了《合伙协议》，至于为何尾部没有签字，是因为其以为在合同首部签字就是签订了合同。顾强称，双方未实际签订《合伙协议》，杨晓伟称其能生产90加熔喷布，故其与杨晓伟准备合作生产熔喷布，但需要确定杨晓伟是否能生产90加熔喷布才最终决定是否合作，于是其在合同尾部手写一行备注，待杨晓伟生产出90加熔喷布后，再签订《合伙协议》，所以双方没有在合同尾部签字，该份合同是其草拟的。杨晓伟于2020年4月10日支付给顾强10650元，用于支付车间隔断等生产准备工作。顾强于2020年4月23日之前共向杨晓伟支付14万元，用于设备采购等。2020年4月，杨晓伟采购了3套熔喷布生产设备进场，生产40余日，共生产出熔喷布三、四百公斤，均未达到90加标准，后杨晓伟搬走1套生产设备。2020年5月11日，顾强向杨晓伟发微信“杨总！又三天了！你90加什么情况了！”，杨晓伟回复“快了”，顾强回复“一个星期出布！一个多月了！这样还怎能合作！我退出！你要做你做！把钱退我……”庭审中，顾强向本院提交转账记录若干，用于证明其为正式开展合同进行前期投入，费用共计120396元。杨晓伟向本院提交费用明细及付款凭证若干，用于证明其为双方合作购买了设备、原料，合计872180元。上述事实，由顾强提交的微信聊天记录、《合伙协议》、转账记录、证人证言等，以及杨晓伟提交的微信聊天记录、《合伙协议》、转账记录等证据，及庭审笔录等在案予以证实。本院认为：顾强、杨晓伟之间为合作生产熔喷布，而以合同形式成立、不以成立稳定组织为目的的契约型合伙关系，系民事合伙。合伙合同原则上应采用书面形式订立，但认定合伙关系是否存在，订立书面合伙合同并不是实质要件，在双方没有书面合伙合同的情况下，只要双方具备合伙共同出资、共同经营的基本条件，又有口头合伙合同，即可成立合伙关系。本案中，顾强与杨晓伟之间尚未成立合伙关系，理由如下：第一，顾强、杨晓伟之间形成的《合伙协议》，双方未签字确认，杨晓伟称其“看错了”以为在合同首部签字即算订立合同，但协议尾部明确列明签字位置，故不属合理解释，且《合伙协议》原件仅有一份，在顾强处，若双方已签订合同，根据常理，杨晓伟也会留存一份合同原件，因此，对于杨晓伟陈述的《合伙协议》形成过程，本院不予采信。对于顾强陈述的《合伙协议》订立过程，有双方微信聊天记录、证人证言等予以印证，本院予以采信。因此，双方未签订《合伙协议》，《合伙协议》尚未成立。第二、顾强、杨晓伟之间并未成立口头合伙合同。顾强之所以会支付杨晓伟14万元价款、杨晓伟会购买设备生产熔喷布，看似双方就出资方式、共同经营等达成口头合伙合同，其实不然，顾强先行支付投资款是因为形成《合伙协议》时，其与杨晓伟已经达成合伙意向，双方之间成立口头预约合同关系。双方口头约定，在杨晓伟生产出90加熔喷布时订立合伙合同，构成预约合同关系，顾强根据杨晓伟的要求预付投资款，杨晓伟负责生产90加熔喷布、一星期出布，若杨晓伟能够完成以上事项，则其履行了预约合同义务，双方应当签订书面合伙协议，若顾强不签订合伙协议，杨晓伟可就顾强违反预约合同向其主张违约责任。因此，双方并非没有签订书面合伙合同、成立了口头合同，而是仅成立口头预约合同，尚未签订书面合伙合同。熔喷布生产仅进行40余日便停工，并未开展持续性、日常化经营，亦可推定双方未达成口头合伙合同，熔喷布仍处于双方口头约定的合伙前试生产阶段，因未达到90加标准停工。综上，顾强、杨晓伟之间未成立合伙关系，而是就合伙事项达成口头预约合同。经顾强催告，杨晓伟仍未能履行预约合同中生产90加熔喷布的义务，顾强有权解除预约合同。顾强在微信中表示的其“退出”，视为其行使解除权，双方预约合同解除。预约合同解除后，顾强向杨晓伟预付的投资款，杨晓伟应予以返还，因此对于顾强主张杨晓伟退还投资款14万元的诉讼请求，本院予以支持。关于顾强主张杨晓伟返还其自行支付的各项垫付款120396元的诉讼请求，一方面顾强未能证实其自行垫付款120396元与拟合作事项完全关联性，另一方面，其自愿与杨晓伟达成合作意向，该部分支出可视为其履行预约合同的商业风险，费用自担，故本院对该诉请不予支持。至于顾强主张杨晓伟支付房屋使用费的诉讼请求，缺乏证据、无事实依据，本院不予支持。关于杨晓伟的反诉诉请，鉴于双方预约合同已解除，无需再签订合伙合同，顾强亦无需按比例承担设备采购费，并且预约合同解除的原因是杨晓伟不能按约生产90加熔喷布，其作为违约方亦无理由向顾强主张损害赔偿，因此，对于杨晓伟的反诉诉请，本院不予支持。至于杨晓伟向顾强支付的10650元，可在其应当返还的14万元中予以抵扣。杨晓伟采购的设备占用顾强厂房，杨晓伟应于本判决指定期限内取回，否则顾强可就相关设备提存，产生的费用可向杨晓伟另案主张。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定；民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条，《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第九百六十七条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：一、本诉被告杨晓伟于本判决生效之日起立即返还本诉原告顾强价款129350元；二、本诉被告杨晓伟于本判决生效之日起十日内取回相关设备（详见附件清单）；三、驳回本诉原告顾强的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杨晓伟的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5420元、保全费1920元，合计7340元，由顾强负担3883元，杨晓伟负担3457元；反诉案件受理费减半收取2871元，由杨晓伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长 杨 洋人民陪审员 朱 萍人民陪审员 金小媚二〇二一年三月二十五日书 记 员 王亚会附设备清单：挤出机两台、空压机一台、模具两幅及线缆等配件。本案援引法律条款《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》：第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。《中华人民共和国民法典》：第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。《中华人民共和国合同法》：第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。