广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3144号上诉人（原审原告）：江门市路思拓电机电器有限公司，住所地：广东省江门市江海区金辉路15号1幢、5幢。法定代表人：石秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴海，广东森隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华恒建筑工程有限公司，住所地：湖南省隆回县桃洪镇横江社区沿江北路西段。法定代表人：刘田庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴紫豪，广东广能律师事务所律师。原审第三人：贺敬，男，1966年6月14日出生，汉族，住湖南省辰溪县。上诉人江门市路思拓电机电器有限公司（以下简称路思拓公司）因与上诉人湖南华恒建筑工程有限公司（以下简称华恒公司）以及原审第三人贺敬建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。因本案须以（2018）粤07民终3143号案件的重审结果为依据但该案尚未审结，本院于2019年6月4日裁定本案中止诉讼并于2021年3月3日恢复审理。本案现已审查终结。路思拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判华恒公司向路思拓公司支付违约金10530000元；2.本案一审、二审受理费由华恒公司承担。主要事实和理由：一审判决关于华恒公司应向路思拓公司支付违约金5100000元的认定与华恒公司的违约行为、合同约定和法律规定不符。一、华恒公司的逾期完工行为属严重违反合同规定的违约行为。与路思拓公司签订《广东省建设工程施工合同》后，在涉案3幢厂房施工过程中，华恒公司拒不支付工人工资及供应商材料款，以致工人罢工、供应商拒绝供货、工人和供应商围堵路思拓公司和工程停工。工程停工后，华恒公司始终置工程于不顾。华恒公司的行为致使涉案3幢厂房逾期530天完工，其行为属严重违反合同规定的违约行为。二、违约金兼具补偿功能和惩罚功能，在华恒公司严重违约且《广东省建设工程施工合同》已对华恒公司逾期完工的违约责任作出明确约定的情形下，华恒公司应按合同规定向路思拓公司支付违约金10530000元。路思拓公司与华恒公司签订的《广东省建设工程施工合同》第二部分“合同通用条款”第76条第3款明确规定“总工程延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元，总工期延误超过7天，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元，发包人直接在履约保证金中扣除，履约保证金不足扣除者，直接在工程结算款中进行扣减”。一审法院已查明并认定涉案3幢厂房的约定竣工日期为2016年4月30日、华恒公司的实际竣工日期为2017年10月12日、华恒公司逾期530天完工。在华恒公司严重违约的情形下，根据《广东省建设工程施工合同》第二部分“合同通用条款”第76条第3款之规定，华恒公司应向路思拓公司支付违约金10530000元（违约金计算方式为：2016年5月1日至2016年5月7日共计7天，每日支付违约金10000元，此期间的违约金为70000元；2016年5月8日至2017年10月12日共计523天，每日支付违约金20000元，此期间的违约金为10460000元）。三、退一万步而言，即便仅按租金损失和法律、司法解释关于违约金不得高于实际损失30%之规定确定本案违约金，华恒公司应向路思拓公司支付的违约金至少也应为5926956元。一审法院认定路思拓公司的租金损失为4559196.6元，退一万步而言，即便仅按租金损失和一审法院援引的《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条关于违约金不得高于实际损失30%之规定确定本案违约金，华恒公司应向路思拓公司支付的违约金至少也应为5926956元（4559196.6元×130%）。综上，请求法院支持路思拓公司的上诉请求。对于路思拓公司的上诉，华恒公司的答辩意见与上诉意见一致。华恒公司上诉请求：撤销一审判决或改判华恒公司无需向路思拓公司支付违约金。主要事实和理由：一、一审法院认定本案合同为全垫资施工合同错误。二、一审法院认定事实错误。1.华恒公司是在贺敬请求下于2015年12月1日与路思拓公司签订合同，合同签订当日即开工不符合常理且违反法律规定。2.一审法院在认定开工日期时将举证责任分配给华恒公司错误。三、一审法院以路思拓公司提交《江门市建设工程竣工结算备案表》的时间作为竣工日期明显错误。四、一审法院认定本案延期原因错误。路思拓公司没有及时支付工程进度款导致工期延期，一审法院没有查明前述原因径直判令华恒公司承担违约责任错误。五、一审法院认定工期延误损失错误。首先，一审法院认定本案延期损失的依据系一份与本案无关的租赁合同。且一审法院认定的租金属于间接利益、可得利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定应符合可预见性和可得性特征，但本案无证据证明华恒公司签订合同之时能够预见涉案房屋已经出租。其次，涉案合同56.2条约定了误期赔偿标准，即使华恒公司需要承担违约责任，也应按照合同约定执行。再次，即使华恒公司需要承担违约责任而路思拓公司的租金损失属实，按照一审法院引用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，实际损失的30%也是1367758.99元，一审法院对违约金处理有误。华恒公司在本案恢复审理过程中补充认为：一、一审法院对合同履行情况未予查明，作出错误事实认定。（一）一审法院将签订合同的日期认定为开工日期错误。本案应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定认定开工日期。路思拓公司在签订合同一个月后的2015年12月1日才将原施工单位变更为华恒公司。因此，路思拓公司无法证明华恒公司的开工日期为签订合同或变更许可证之日。华恒公司从江门市江海区住房和城乡建设局调取了涉案工程的《竣工验收备案表》，路思拓公司备案的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（2017年7月1日制作）清楚记录了开工日期为2016年10月1日。（二）一审法院将竣工验收后申请备案的日期认定为竣工日期错误。从路思拓公司备案的《工程竣工验收申请表》和《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》来看，华恒公司、路思拓公司、监理单位、设计单位于2017年7月1日共同对涉案工程进行了验收，验收项目全部合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，涉案工程的竣工日期应认定为2017年7月1日。（三）一审法院采信路思拓公司提供的虚假证据。路思拓公司在起诉之时曾提交一份未经备案的虚假《建筑工程竣工验收报告》，该报告与备案报告存在明显差异，此举有损华恒公司合法权益。二、一审法院判决华恒公司承担逾期违约金错误。华恒公司没有延误工期。（一）华恒公司施工的总日历天数仅为274天。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示开工日期为2016年10月1日，《工程竣工验收申请表》显示竣工日期为2017年7月1日，施工总日历天数仅为274天。（二）华恒公司有由顺延或延期的正当事由。1.法定节假日的合理顺延。2016年国庆节假期7天、2017年春节假期7天、清明节假期3天、端午节假期3天，前述合计顺延20天。2.天气原因导致延期。据华恒公司调取的江门气象信息可知，2016年10月1日至2017年7月1日期间，大雨、暴雨天气合计12天，工期理应顺延。3.工程量增加的合理延期。路思拓公司备案的《江门市建设工程竣工结算备案表》显示华恒公司施工期间增加了14930元工程量，必然导致施工时间延长。根据工程总造价20094750元与施工期限270天计算，工期合理顺延2天（149430÷20094750÷270）。综上，华恒公司施工的工期仅为236天，不存在逾期竣工违约事实，也未造成路思拓公司任何租金损失。三、一审法院判令华恒公司承担5100000元违约金依据不足。退一万步来说，假设华恒公司构成逾期竣工造成路思拓公司租金损失4559196.6元，按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，路思拓公司也不应对超出该损失的部分承担责任。另，路思拓公司虽认为华恒公司逾期530天竣工，但在近一年半时间内未向华恒公司发出改进通知或采取适当措施防止损失扩大，路思拓公司本身存在重大过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，路思拓公司不得就扩大损失要求赔偿。综上，请求二审法院依法改判。对于华恒公司的上诉，路思拓公司辩称，一、《广东省建设工程施工合同》约定了华恒公司垫资建房，华恒公司在实际施工过程中拒不履行付款义务，致使材料供应商停止供货、工人罢工围堵厂房，路思拓公司才向华恒公司出借资金，《补充协议》第四4条已明确出借资金华恒公司需支付利息的事实。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，一审法院认定涉案工程竣工日期为2017年10月12日正确。三、路思拓公司与华恒公司签订的《补充协议》对竣工日期作出约定，华恒公司直至2017年10月12日才竣工，逾期事实清楚。四、《广东省建设工程施工合同》专用条款对逾期完工违约责任作出特别约定，华恒公司主张适用通用条款约定不符合本案事实。五、按《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》相关规定，违约金不得高于实际损失30%的规定，是指守约方的实际损失获得赔偿外尚可主张不高于实际损失30%的惩罚性违约金。华恒公司逾期完工的违约行为造成路思拓公司不仅止于租金的损失。且《广东省建设工程施工合同》是双方当事人真实、合法的意思表示，路思拓公司要求华恒公司按相关条款承担违约责任应依法得到支持。路思拓公司在本案恢复审理过程中补充认为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已失效，不能再以该解释作为法律依据认定开工日期。二、华恒公司主张的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的开工日期2016年10月1日仅是涉案工程项下子单位的开工日期而非涉案工程的开工日期，理据如下：1.华恒公司与路思拓公司签订的《补充协议》第四条第b款“在2016年1月底前，甲方（即路思拓公司）愿意总共借给乙方（即华恒公司）人民币陆佰万元（包含代乙方支付给建筑工人的268万元）以便乙方付给建筑工人和材料供应商等，乙方不能挪作任何其他用途”的约定可表明路思拓公司已在2016年1月底之前代华恒公司支付工人工资2680000万元并承诺在2016年1月底再向华恒公司出借资金3320000万元，路思拓公司实际于2016年1月27日至2016年3月4日期间将出借资金3320000元付至华恒公司。对此事实，华恒公司诉路思拓公司建设工程施工合同纠纷一案发回重审后发生法律效力的二审判决，即（2020）粤07民终1375号民事判决的第26页第10行至第13行已认定“2016年1月27日至2016年3月24日期间，路思拓公司按前述约定，在扣除工人工资2680000元后，向华恒公司转账支付3320000元，可见双方当事人已实际履行《补充协议》”。由前可知，涉案工程早在2016年1月前即已开工。2.华恒公司与路思拓公司签订的《补充协议》第四条第c款约定“乙方（即华恒公司）必须在2016年4月底前完成3#车间、2016年7月底之前完成5#车间的所有建设工程以达到建筑验收标准”。因此，在双方明确约定涉案工程应在2016年7月底前完工的情形下，华恒公司关于涉案工程开工日期为2016年10月1日的主张显然不能成立。3.路思拓公司提交的证据6《律师函》证实因华恒公司逾期完工，路思拓公司已委托律师于2016年9月18日向华恒公司发出《律师函》，要求华恒公司限期完工并承担违约责任，该《律师函》表明华恒公司关于涉案工程开工日期为2016年10月1日的主张违背事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定，通过以上事实结合双方施工合同之开工约定可知，一审法院关于涉案工程开工日期为2015年11月1日的认定是正确的，应予维持。三、竣工验收需要勘察、设计、施工、监理、建设单位共同办理并出具意见才能成立。华恒公司、路思拓公司及涉案工程的勘察、设计、监理单位共同办理、签章确定且经江门市江海区住房城乡建设和税务局加盖“工程竣工验收备案专用章”的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中载明的涉案工程的竣工日期是2017年10月12日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款规定，一审法院关于涉案工程竣工日期为2017年10月12日的认定是正确的，应予维持。华恒公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中竣工日期一栏是空白的，该记录并未反应竣工日期。同时，该记录仅是涉案工程项下子单位的验收记录而非涉案工程的竣工验收，华恒公司关于涉案工程竣工日期为2017年7月1日的主张不能成立。四、路思拓公司并未提供虚假证据。华恒公司主张的所谓路思拓公司提供的虚假《建筑工程竣工验收报告》即路思拓公司在本案一审中提交的证据4，该《建筑工程竣工验收报告》是路思拓公司从江海区住建部门取得，该《建筑工程竣工验收报告》关于建设单位为“江门市江海区外海街道中路小学”的错误是因江海区住建部门在向路思拓公司提供的报告版本中未修改此前已登记的建设单位、该《建筑工程竣工验收报告》关于总包单位为“湖南华恒建筑工程邮箱公司”的表述存在笔误。发现前述错误后，路思拓公司已向江海区住建部门重新办理正确的《建筑工程竣工验收报告》，即路思拓公司在本案一审过程中另向法院提交的正确的《建筑工程竣工验收报告》。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》关于违约金不高于实际损失30%的规定，是指违约金不高于实际损失的130%而非违约金不高于实际损失的30%。本案中，华恒公司应向路思拓公司支付的违约金至少应为5926956元[4559196.6元×130%]。贺敬对路思拓公司和华恒公司的上诉均未作陈述。路思拓公司向一审法院起诉请求：1.华恒公司向路思拓公司支付违约金10530000元；2.本案诉讼费用由华恒公司承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，华恒公司与路思拓公司签订《广东省建设工程施工合同》一份，约定：发包人为路思拓公司，承包人为华恒公司；工程名称：江门市路思拓电机电器有限公司3-5#车间土建工程；工程地点：江门市江海区（高新区）金辉路15号；工程内容：土建工程；资金来源：自筹；合同总价款约为20094750元；合同工期天数270天，拟从2015年11月1日开始施工，至2016年7月31日竣工完成。该合同第三部分专用条款中“其他补充内容”第3点还约定：总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元/天，总工期延误超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元/天，发包人直接在履约保证金中扣除，履约保证金不足扣除者，直接在工程算款中进行扣减。该合同已提交政府主管部门进行备案。同日，华恒公司与路思拓公司又签订《广东省建设工程施工合同》一份，该合同没有提交政府主管部门备案。该合同的内容除了承包含税单价及合同总价款与备案的《广东省建设工程施工合同》不一致外，其余内容包括工期、违约责任等两份合同均无异。签订上述两份《广东省建设工程施工合同》后，华恒公司与路思拓公司又签订《补充协议》一份，约定：华恒公司与路思拓公司于2015年11月1日签订了一份《广东省建设工程施工合同》（协议下文简称原合同），后在执行过程中出现了一些变化。现双方经过友好协商，就有关事项达成如下协议：原合同的承包范围包含:3-5#车间的工程桩基础工程等，但是在华恒公司接手本建筑工程前，路思拓公司已经做好3-4#车间的工程桩基础工程等(按现状且已得到华恒公司的验收认可)。这些工程的总造价须从应付给华恒公司的总工程款中扣除；华恒公司在2016年4月底前完成3-4#车间，2016年7月底之前完成5#车间的所有建设工程以达到建筑验收标准等内容。补充协议落款处承包人一栏盖有“湖南华恒建筑工程有限公司”字样的印章，委托代理人一栏有贺敬的签名。2017年10月12日，涉案工程的勘察单位江门市高新技术联合勘测有限公司、设计单位广东蓬江建筑设计院有限公司、监理单位江门市安厦建设监理有限公司对涉案工程进行验收，并在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》竣工验收意见一栏上加盖公章。2017年12月4日，江门市江海区住房城乡建设和水务局在上述备案表中备案机关处理意见一栏签署“经核查,位于江门市高新区车间工程的竣工验收备案文件齐全,同意予以备案。”根据上述备案表的记载，3＃车间的建筑面积为8081.1平方米，4＃车间的建筑面积为8081.1平方米，5＃车间的建筑面积为10679平方米。2015年11月1日，路思拓公司与江门市凯维科光电科技有限公司（以下简称凯维科公司）签订房屋租赁合同，约定路思拓公司将位于江门市江海区厂房整栋出租给凯维科公司使用，其中2016年1月1日至2018年12月31日，月租单价为每平方米10.50元，月租金79380元。根据路思拓公司提交的银行回单，2018年1月31日，凯维科公司通过银行转账向路思拓公司支付100456.92元，摘要内容为：厂房租金。2017年9月25日，华恒公司向一审法院提起诉讼，请求法院判令路思拓公司、贺敬支付涉案工程款[案号：(2017)粤0704民初1829号]，该案尚在审理当中。一审法院依职权调取（2017)粤0704民初1829号案的案卷材料，查明：在签订合同后，路思拓公司共向华恒公司支付3320000元工程款。涉案工程在施工过程中发生拖欠工人工资的事件，由江海区外海街道人民调解委员会进行协调，并由路思拓公司垫付工人工资7270310元。在（2017)粤0704民初1829号案诉讼过程中，华恒公司以《补充协议》上的印章不是华恒公司的公章为由申请司法鉴定，并向一审法院提交一式两份的《印章鉴定申请书》。两份申请书均加盖华恒公司的印章，但两印章标记的编码不一致。一审法院以此为由认为，华恒公司申请对公章进行司法鉴定对待证事实没有意义，对华恒公司申请的司法鉴定，不予准许。在（2017)粤0704民初1829号案第一次庭审中，华恒公司、路思拓公司、贺敬均确认贺敬是涉案工程的项目负责人。华恒公司主张涉案工程由华恒公司组织工人施工，供应商由贺敬联系，涉案工程是否竣工并不知情；第二次庭审中，华恒公司变更第一次庭审的陈述，主张涉案工程是贺敬借华恒公司的名义进行，工程的实际施工者为贺敬，由贺敬组织人力进行施工。华恒公司没有经营管理涉案工程，路思拓公司坚持主张华恒公司是涉案工程的承包方。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：一、华恒公司是否为承担本案违约金的责任主体；二、《补充协议》是否对华恒公司发生法律效力；三、涉案工程应以哪一份合同为依据认定约定的竣工日期；四、涉案工程实际开工日期、实际竣工日期的认定问题；五、华恒公司是否应向路思拓公司支付违约金及违约金应如何调整。一、华恒公司是否为承担本案违约金的责任主体。华恒公司主张贺敬借其名义签订建设施工合同，贺敬才是实际施工人的问题。一审法院认为，华恒公司是备案建设施工合同的承包方，路思拓公司曾向华恒公司的账户支付3320000元工程款，在（2017)粤0704民初1829号案第一次庭审中，华恒公司、路思拓公司、贺敬均确认贺敬是项目负责人，在《补充协议》上也载明贺敬是委托代理人。以上行为均可证实，华恒公司是涉案工程的承包方，贺敬是项目负责人。华恒公司主张贺敬借其名义签订建设施工合同，但没有提交证据证明，故对华恒公司该项主张，一审法院不予采纳。一审法院确认涉案工程由华恒公司承建，华恒公司是承担本案违约金的责任主体。二、《补充协议》是否对华恒公司发生法律效力。在（2017)粤0704民初1829号案中，华恒公司主张《补充协议》上的印章不是华恒公司的公章，因此，《补充协议》对华恒公司不发生法律效力，并申请司法鉴定。华恒公司提交了一式两份的鉴定申请书，上面加盖了两个编码不一致的公章，由此可见，华恒公司在日常交易中，除了使用在公安部门的备案公章外，还使用其他的公章。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，贺敬作为涉案工程的项目负责人，在《补充协议》上签名，《补充协议》上也盖有“湖南华恒建筑工程有限公司”字样的印章，即使印章不是华恒公司所使用，但上述行为使路思拓公司有理由相信《补充协议》是华恒公司的真实意思表示，且《补充协议》不存在合同无效的法定情形。因此，《补充协议》的内容对华恒公司发生法律效力。三、涉案工程应以哪一份合同为依据认定约定的竣工日期。本案中，华恒公司与路思拓公司先后签订了已备案的《广东省建设工程施工合同》（一审法院认定部分简称备案合同）、没有备案的《广东省建设工程施工合同》以及《补充协议》各一份，结合合同的内容分析，《补充协议》是最后签订的合同。涉案的工程不是法定必须经招投标的工程，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导》第二条关于“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为‘实质性内容不一致’”的规定，《补充协议》中，双方确定减少3#-4#车间的工程量，而备案合同与《补充协议》在工程竣工时间上，仅是3#-4#车间工程的竣工时间由2016年7月底提前至2016年4月底。一审法院认为，因工程量的减少继而缩短竣工时间是符合客观现实的，《补充协议》的约定不构成实质性内容不一致。因此，涉案工程应以《补充协议》的约定认定约定的竣工日期。四、涉案工程实际开工日期、实际竣工日期的认定问题。备案合同约定“拟从2015年11月1日开始施工”，华恒公司主张合同约定的开工日期仅是拟定日期，并非实际开工日期。一审法院认为，华恒公司作为承建方对开工日期不予确认，但又未能提交任何证据证明实际开工日期，对此，华恒公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据现有证据即备案合同认定涉案工程的实际开工日期为2015年11月1日。2017年10月12日，涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位对涉案工程进行验收，并在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》竣工验收意见一栏上加盖公章，该备案表并经相关主管部门备案，故一审法院本院认定涉案工程实际竣工日期为2017年10月12日。因此，3#车间、4#车间约定的竣工日期为2016年4月30日，实际竣工日期为2017年10月12日，延误工期530天；5#车间的约定的竣工日期为2016年7月31日，实际竣工日期为2017年10月12日，延误工期438天。五、华恒公司是否应向路思拓公司支付违约金及违约金应如何调整。一审法院认为，根据备案合同专用条款的约定，华恒公司逾期竣工的，应向路思拓公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，对路思拓公司主张的违约金，分析如下：1.路思拓公司的可得利益损失，根据民法原理和审判实践，一般通过租金的标准予以确定。路思拓公司提出以涉案工程同一厂区内另一厂房租金价格每平方米10.50元为标准，计算可得利益损失。一审法院认为，路思拓公司提供的租金标准，为涉案工程同一厂区内另一厂房的租金价格，且租赁双方也实际履行租赁合同的约定。华恒公司对此提出异议，但未提供足以反驳的证据，因此，对路思拓公司提出的租金标准，一审法院予以采信。参照上述租金标准，路思拓公司可得租金损失为：（1）3#车间租金1499044.05元（8081.1平方米×10.50元÷30天×530天）；（2）4#车间租金1499044.05元（8081.1平方米×10.50元÷30天×530天）；（3）5#车间租金1637090.70元（10679平方米×10.50元÷30天×438天）；合计4635178.80元（1499044.05元+1499044.05元+1637090.70元）。路思拓公司主张可得租金损失为4559196.60元，是对自己权利的自由处分，一审法院予以确认。2.路思拓公司主张违约金10530000元，已超过造成损失的30%，属于过分高于造成的损失，一审法院对违约金依法予以调整。本案中，华恒公司作为承建方对涉案工程是否竣工并不知情，华恒公司也没有提交证据证明工程延期竣工的原因。根据合同约定，涉案工程是由华恒公司垫资施工，但在实际履行中，却发生拖欠工人工资的事件，导致相关政府部门介入协调，最后由路思拓公司垫付工人工资7270310元。上述事实可以证明，涉案工程延期竣工的过错责任在于华恒公司。一审法院认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。一审法院以路思拓公司的可得利益损失4559196.60元为基础，兼顾当事人的过错程度以及合同标的等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定华恒公司应向路思拓公司支付违约金5100000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、华恒公司自判决发生法律效力之日起十日内支付违约金5100000元给路思拓公司；二、驳回路思拓公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84980元，由路思拓公司负担37480元，由华恒公司负担47500元。二审中，路思拓公司提交以下证据：1.（2020）粤07民终1375号民事判决；2.《用户购货付款情况核对表》复印件一份；3.《证明》复印件一份；4.《和解协议书》复印件一份；5.《收据》复印件一份；6.（2017）湘0423民初284号民事判决复印件一份，前述证据共同证明华恒公司早在2015年9月开始实施涉案工程，其主张2016年10月1日开工与事实不符。华恒公司对前述证据认为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。2.证据2无原件予以核对，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。3.对证据3的真实性予以确认，但该民事判决部分事实认定不客观。4.对证据4的真实性予以确认。5.对证据5、6的真实性、合法性、关联性予以确认。华恒公司提交以下证据：1.《建筑工程施工许可证》复印件3份，以证明涉案工程原系由湖南省建筑工程集团总公司施工，路思拓公司于2015年12月1日才将施工单位变更为华恒公司。另，涉案的3#、4#车间的造价分别为6060000元，5#车间造价为8008000元。2.《江门市建设工程竣工结算备案表》复印件3份，以证明路思拓公司于2017年3月18日已就涉案工程的全部工程进行结算，涉案3#车间增加37820元、4#车间增加37820元、5#车间增加73790元工程的事实，工程量增加表明施工期限应当相应延长。3.《质量评估报告》复印件3份，以证明涉案工程监理单位于2017年6月28日认为涉案工程验收质量合格，同意通过验收。4.《工程竣工验收申请表》复印件3份，以证明华恒公司于2017年7月1日申请竣工验收，路思拓公司委托的监理单位和监理工程师、华恒公司共同确认了完工日期为2017年4月12日。5.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》复印件3份，以证明路思拓公司、华恒公司、监理单位、设计单位于2017年7月1日共同确认涉案工程的开工日期为2016年10月1日，前述主体对工程进行了验收且全部验收项目合格，涉案工程总工期为274天。6.《房屋建筑工程质量保修书》复印件3份，以证明涉案工程竣工验收时间为2017年7月1日前。7.《竣工验收备案表》复印件3份，以证明路思拓公司于2017年12月4日将涉案工程的验收材料提交江门市江海区住房城乡建设和水务局进行了备案。8.《江门气象信息》一份，以证明2016年10月1日至2017年7月1日期间，大雨、暴雨天数12天，华恒公司顺延施工期限12天是正当的。9.涉案3##车间的《建筑工程竣工验收报告》复印件一份，以证明路思拓公司在一审中提供的《建筑工程竣工验收报告》的证据是虚假的。路思拓公司对前述证据认为：华恒公司提交的证据均非新证据，路思拓公司对其证据效力均不予认可。若前述证据被作为新证据采纳，则每份证据的质证意见如下：1.对证据1的真实性无异议，证明事实不确认。2.对证据2，华恒公司在施工过程中并未向路思拓公司提出过增加工程量需延长工期的任何申请；华恒公司与路思拓公司从未就增加工程量需要延长工期达成任何合意；增加的工程量极小，不足150000元，按比例推算可延长的工期也仅为2天，该2天工期对华恒公司应承担的逾期完工之违约责任不发生任何影响。3.对证据3，该报告仅是监理单位对涉案工程质量作出的评估，并非工程竣工验收的最终文件。4.对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认。5.对证据5，该表中的开工日期2016年10月1日仅是涉案工程项下子单位的开工日期而非涉案工程的开工日期；华恒公司关于涉案工程开工日期为2016年10月1日的主张不能成立；该验收记录中竣工日期一栏是空白的，该记录并未反应竣工日期，华恒公司关于涉案工程竣工日期为2017年7月1日的主张不能成立。6.对证据6，据该书面材料第二条约定，涉案工程于2017年7月1日并未办理竣工验收，华恒公司关于竣工验收时间在2017年7月1日前的主张明显有悖事实。7.对证据7，该表证实经华恒公司、路思拓公司及勘察、设计、监理单位共同办理、签章确定的涉案工程的竣工时间为2017年10月12日，2017年12月4日是涉案工程竣工验收备案的时间，路思拓公司并未主张竣工验收备案时间是涉案工程竣工时间。8.对证据8，涉案工程的施工含室内和室外施工，即便是大雨、暴雨天气，也不影响室内施工，施工过程中，华恒公司理应根据天气情况和施工工期合理安排施工场所；双方合同并未约定大雨、暴雨天气可顺延工期，华恒公司也从未向路思拓公司提出过大雨、暴雨天气需延长工期的任何申请；华恒公司与路思拓公司在施工过程中及完工后从未就大雨、暴雨天气需要延长工期达成任何合意。华恒公司关于大雨、暴雨需要顺延施工期限12天的主张没有任何依据。9.对证据9，质证意见与路思拓公司的书面答辩意见一致。贺敬在本院二审期间未提供证据或发表质证意见。经审查，路思拓公司和华恒公司提交的证据与本案存在关联，本院将结合本案事实予以综合认定。本院查明：关于华恒公司与路思拓公司以及原审第三人贺敬建设工程施工合同纠纷一案[原审案号：（2017）粤0704民初1829号，二审案号：（2018）粤07民终3143号，重审案号：（2019）粤0704民初1718号]，本院于2021年2月5日作出（2020）粤07民终1375号民事判决，判决：一、变更广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1718号民事判决第一项为：路思拓公司自判决发生法律效力之日起十日内支付工程款5243882.69元给华恒公司；二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1718号民事判决第二项；三、驳回华恒公司的其他诉讼请求。该民事判决已发生法律效力。本院对该民事判决查明的如下事实依法予以确认：2015年11月1日，华恒公司与路思拓公司签订《广东省建设工程施工合同》一份，内容载明：“……发包人为路思拓公司，承包人为华恒公司；一、工程概况。1.工程名称：江门市路思拓电机电器有限公司3-5#车间土建工程；2.工程地点：江门市江海区（高新区）金辉路15号；3.工程内容：土建工程；4.资金来源：自筹；5.合同总价：20094750元。二、工程造价及承包方式。1.厂房施工承包方式为包工包料，承包方承担施工所产生的水电费，以及建设施工所有设备以及施工人员吃住等一切费用……3.承包含税单价为750元/平方米，建筑面积约为26793平方米，总价款约为20094750元……三、工程承包范围：负责江门市路思拓电机电器有限公司3-5#车间的工程桩基础工程、钢筋混凝土基础工程，楼面钢筋混凝土工程、内外砖墙工程、楼地面钢筋砼工程、厂房配套用房土建、楼梯平台踏步、卸货平台、雨篷及连廊基础、及地面钢筋混凝土工程、室内装修及门窗工程等……六、付款方式。3-5#厂房拿到房产证后五个月内分批付清95%工程款，余5%一年后付清……本合同订立时间：2015年11月1日……”。该合同已提交政府主管部门进行备案。同日，华恒公司与路思拓公司又签订《广东省建设工程施工合同》一份，该合同没有提交政府主管部门备案。该合同的内容除了承包含税单价（738元/平方）及合同总价款（19773234元）与备案的《广东省建设工程施工合同》不一致外，其余内容包括面积、付款条件、工程范围等两份合同均无异。签订上述两份《广东省建设工程施工合同》后，华恒公司与路思拓公司又签订《补充协议》一份，内容载明：华恒公司与路思拓公司于2015年11月1日签订了一份《广东省建设工程施工合同》（协议下文简称原合同），后在执行过程中出现了一些变化。现双方经过友好协商，就有关事项达成如下协议：一、原合同的承包范围包含:3-5#车间的工程桩基础工程、钢筋混凝土基础工程、楼面钢筋混凝土工程、内外砖墙工程、楼地面钢筋砼工程、厂房配套用房土建、楼梯平台踏步、卸货平台、雨篷及连廊基础、及地面钢筋混凝土工程、室内装修及门窗工程等。建筑单价为含税738元每平方米，但是在华恒公司接手本建筑工程前，路思拓公司已经做好了3-4#车间的工程桩基础工程、钢筋混凝土基础工程等（按现状且已得到华恒公司的验收认可）。这些工程的总造价1289041.31元。此款须从应付给华恒公司的总工程款中扣除。二、在华恒公司接手本建筑工程前，路思拓公司已购买了钢材一批。此批钢材华恒公司同意接受，合计300000元。此款也须从应付给华恒公司的总工程款中扣除……四、原合同中第六条关于付款方式的规定是：“3-5#厂房拿到房产证后五个月内分批付清95%工程款，余5%一年后付清，”现路思拓公司同意如下：a）任一厂房拿到房产证后贰个月内，路思拓公司付清该厂房总工程款的95%，余款5%在贰年质保期满后付清；b）在2016年1月底前，路思拓公司愿意总共借给华恒公司6000000元（包含代华恒公司支付给建筑工人的2680000元）以便华恒公司付给建筑工人和材料供应商等，华恒公司不能挪作任何其他用途。补充协议落款处承包人一栏盖有“湖南华恒建筑工程有限公司”字样的印章，委托代理人一栏有贺敬的签名，还有时任法定代表人“熊锡华”私章。2016年1月27日、2016年2月1日、2016年3月24日，路思拓公司分三次向华恒公司转账2000000元、1000000元、320000元，共3320000元（2000000元+1000000元+320000元）。上述款项转账时均注明“3号及4号厂房建筑款”。施工过程中，贺敬收取路思拓公司的涉案工程款1540000元。路思拓公司确认涉案厂房于2018年1月4日经房产部门核准登记。一审法院在（2017）粤0704民初1829号案中，依路思拓公司的申请向江海区外海街道人民调解委员会进行调查，证实涉案工程在施工过程中发生拖欠工人工资的事件，该委员会对此曾协调过相关事宜，并由路思拓公司垫付工人工资7270310元。（2017）粤0704民初1829号案的第一次庭审中，华恒公司、路思拓公司、贺敬均确认贺敬是涉案工程的项目负责人。华恒公司主张涉案工程由华恒公司组织工人施工，供应商由贺敬联系，涉案工程是否竣工并不知情；第二次庭审中，华恒公司变更第一次庭审的陈述，主张涉案工程是贺敬借华恒公司的名义进行，工程的实际施工者为贺敬，由贺敬组织人力进行施工。华恒公司没有经营管理涉案工程，但贺敬对外以华恒公司的名义与材料供应商签订多份合同，华恒公司需对该部分债务承担责任，因此，华恒公司有权要求路思拓公司支付工程余款。贺敬缺席第二次庭审，路思拓公司坚持主张华恒公司是涉案工程的承包方。2019年9月4日，在本案庭审中，华恒公司向一审法院书面申请变更贺敬为本案第三人，认为贺敬只是华恒公司委托的涉案工程管理者，而不是拖欠华恒公司工程款的主体，在一审法院（2018）粤0704民初182号案中，已将贺敬列为第三人。另查明，路思拓公司和华恒公司签订的上述两份《广东省建设工程施工合同》载有关于“工程总合同工期为日历天数270天，拟从2015年11月1日开始施工，至2016年7月31日竣工完成”、“第二部分合同通用条款……33.2实际竣工日期的确定。实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期……56.2误期赔偿费……除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后的合同价款的5%……”、“第三部分专用条款……15.1.（9）承包人应做的其他工作及要求……④负责制定雨季及高温期间施工的措施并承担相关费用，不得因此向发包人提出费用的增加及工期的顺延要求……31.1合同工程工期：270天……其它补充内容：本合同中关于承包人违约的具体责任如下……（3）总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元/天，总工期延误超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元/天……”等内容。涉案《补充协议》还载有关于“华恒公司必须在2016年4月底前完成3-4#车间、2016年7月底之前完成5#车间的所有建设工程以达到建筑验收标准”等内容。又查明，涉案《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明路思拓公司、华恒公司、江门市安厦建设监理有限公司、广东蓬江建筑设计院有限公司共同签章确认对涉案3#、4#、5#车间的综合验收结论为“同意验收”，各方签章确认的落款日期均为2017年7月1日。还查明，贺敬在接受本院二审询问时曾述称涉案工程的进场开工时间约为2015年10月。再查明，华恒公司在（2017）粤0704民初1829号案件中起诉并变更其诉讼请求为：1.确认《补充协议》无效，路思拓公司立即支付拖欠华恒公司的工程款（按合同总价的95%）6959702.50元；2.判令贺敬立即退还工程款1540000元，路思拓公司对贺敬的退还工程款承担连带退还责任；3.判令路思拓公司、贺敬承担本案诉讼费。在（2019）粤0704民初1718号案件庭审过程中，华恒公司提出变更诉讼请求申请如下：1.变更被告贺敬为第三人；2.将原第一项的诉讼请求变更为两项诉讼请求，一是确认《补充协议》对华恒公司无效；二是判令路思拓公司立即清偿拖欠华恒公司的工程款8826002.63元及逾期利息710071.32元，两项合计9536073.95元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕路思拓公司和华恒公司的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：华恒公司于本案中是否存在工期延误情形，应否及如何承担相应违约责任的问题。本院具体分析如下：一、关于华恒公司于本案中是否存在工期延误情形的问题。首先，华恒公司作为具备相应资质的施工单位系在平等协商基础上与路思拓公司签订涉案《广东省建设工程施工合同》，进而作出关于“工程总合同工期为日历天数270天，拟从2015年11月1日开始施工，至2016年7月31日竣工完成”的约定。相应约定应为当事人审慎考虑的结果及真实意思表示，本院予以确认。鉴于华恒公司在本案及其关联案件诉讼过程中曾主张或并不否认贺敬作为工程参与人员对涉案工程进场施工等情况知悉或更为了解，而贺敬在接受本院询问之时亦提及其与华恒公司一方的进场开工时间约为2015年10月，则本案从合同双方约定的2015年11月1日起算工期应更为符合当事人的真实意思表示及客观事实。另，已发生法律效力的（2020）粤07民终1375号民事判决认定涉案《补充协议》对华恒公司产生法律效力，本案无证据推翻相应认定，本院予以确认。鉴于涉案《补充协议》载明的工程最后完成时间不晚于2016年7月底，而华恒公司作为己方证据提交的《工程竣工验收申请表》所载开工日期亦远早于华恒公司主张的2016年10月1日，则在华恒公司未就其证据表面内容冲突问题提供充分、合理解释或就客观存在的施工事实作进一步举证的情况下，本院对其于2016年10月1日进场开工的事实主张不予支持。其次，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……”的规定和涉案《广东省建设工程施工合同》关于“实际竣工日期的确定。实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期……”的约定分析，路思拓公司及其委托的江门市安厦建设监理有限公司、广东蓬江建筑设计院有限公司与华恒公司已对涉案3#、4#、5#车间进行验收且共同在涉案《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签章确认相应工程分项经综合验收合格，各方签章的落款日期均为2017年7月1日。鉴于各方当事人在二审过程中对涉案工程实施范围并无争议，而本案现无证据反映路思拓公司与华恒公司协商一致继续施工或由后者实施涉案3#、4#、5#车间以外工程项目，则华恒公司主张以路思拓公司参与的工程各方确认验收合格的较早日期即2017年7月1日作为涉案工期止算点，不违背本案实情和前述司法解释规定，应予以采纳。路思拓公司在其已联同己方委托的监理单位、设计单位参与竣工验收且各方签章确认“同意验收”的情况下，仅以勘察单位未参与出具验收意见为由否认竣工验收事实，不符合涉案《广东省建设工程施工合同》约定和相关司法解释规定，本院不予采纳。再次，华恒公司在本院二审期间提出工期顺延主张，主要事实和理由在于增加工程、恶劣天气、法定节假日三个方面，路思拓公司对此不予认可。本院认为，华恒公司在（2017）粤0704民初1829号案件和（2019）粤0704民初1718号案件中均系按合同总价径直提出工程余款给付请求，两审法院对其诉讼主张已作审查认定。鉴于已发生法律效力的（2020）粤07民终1375号民事判决内容未见增加工程相关认定，则华恒公司于本案中径直主张增加工程延期利益，依据不足，本院不予支持。另据涉案《广东省建设工程施工合同》专用条款关于“承包人应做的其他工作及要求……④负责制定雨季及高温期间施工的措施并承担相关费用，不得因此向发包人提出费用的增加及工期的顺延要求……”的约定，华恒公司以大雨、暴雨天气影响施工为由提出的工期顺延主张不符合合同约定，本院不予支持。至于法定节假日引致工期顺延问题，华恒公司并无为此提供充分的合同和法律依据；按理而言，法定节假日在合同签订之时可由当事人自行查询得知，所涉期日应纳入合同双方针对工期设定之考虑范围，故华恒公司相应主张不能成立，本院不予支持。综上分析，本案所涉实际工期应为2015年11月1日至2017年7月1日期间，合计608天；前述工期超过工程总合同工期338天（608天-270天=338天）。故此推知，华恒公司于本案中确实存在工期延误情形。一审法院关于华恒公司存在工期延误情形的认定恰当但就延误天数的认定问题处理欠妥，本院予以纠正。二、关于华恒公司应否及如何承担工期延误违约责任的问题。承前所述，华恒公司于本案中确实存在工期延误情形，故应依法承担相应违约责任。据本院查明事实可知，路思拓公司和华恒公司在涉案《广东省建设工程施工合同》的专用条款部分已有关于“总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元/天，总工期延误超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元/天……”的约定。华恒公司虽上诉主张误期赔偿应适用最高限额条款而非前述条款进行认定，但相应条款属于涉案《广东省建设工程施工合同》的通用条款且该条款本已设定专用条款无特别约定方予适用的前提，故本院采纳路思拓公司所提就违约责任问题适用专用条款约定的主张，对华恒公司所提该项主张则不予支持。对于路思拓公司主张本案应自2016年54月130日次日开始计付违约金的问题。本院认为，涉案《广东省建设工程施工合同》系将坐落于路思拓公司的涉案3-5#车间工程视为整体进行发包处理进而约定工程总合同工期为270天，前述专用条款所涉违约金亦系以“总工期延期竣工”作为整体起算前提。涉案《补充协议》虽约定华恒公司应提前在2016年4月底前完成涉案3-4#车间工程，但该协议内容并未就涉案《广东省建设工程施工合同》总工期及相应违约责任条款约定作实质性调整。故此，本案应从总工期延误角度出发再结合前述专用条款约定对华恒公司的违约责任进行综合审查认定。路思拓公司的该项主张，本院不予支持。对于华恒公司主张涉案违约金过高应予调整的问题。本院认为，路思拓公司向一审法院提交相邻厂房租赁合同等证据材料对其因华恒公司违约造成租金损失的事实主张予以印证；经本院二审询问，路思拓公司称相应举证主张系作为涉案《广东省建设工程施工合同》约定的违约金是否过高进而应否予以调整的参考依据；仅就路思拓公司相应举证主张与其以合同约定为基础提出的违约金请求进行直观对比，后者约为前者2.3倍（10530000元÷4559196.6元≈2.3）。由此推知，华恒公司以约定的违约金过高为由请求予以调整，符合本案实情和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，应予以支持。承前所述，华恒公司违反涉案《广东省建设工程施工合同》关于总合同工期为270天的约定，逾期天数为338天。若按前述合同专用条款约定径直计算，违约金数额为6690000元（7天×10000元/天+331天×20000元/天=6690000元）。但就本案实际情况而言，一审卷宗资料显示路思拓公司曾向法院提供《律师函》一份以证明其催促华恒公司履约并承担违约责任，该函载有路思拓公司已将涉案3-4#车间出租给第三方但因华恒公司的违约行为致使路思拓公司无法如期交付标的物，路思拓公司产生巨额违约赔偿损失等内容。路思拓公司在一审过程中并未围绕该函所提违约赔偿事实进行充分举证，仅转而提供相邻厂房租赁合同等证据材料作为其实际损失参考依据，相应证据证明效力相对较低故应审慎采纳认定。另一方面，华恒公司虽主张涉案违约金过高应予调整，但其对路思拓公司的实际损失亦未进行充分举证。有鉴于此，本院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益及其主体身份等各方面因素并从公平、合理角度出发，酌定华恒公司应向路思拓公司支付违约金4014000元（6690000元×60%==4014000元）。路思拓公司请求的超出部分，本院不予支持。华恒公司以不存在工期延误情形为前提请求改判其无需向路思拓公司支付违约金，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江门市路思拓电机电器有限公司的上诉理由不能成立，应不予支持；湖南华恒建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初182号民事判决第二项；二、变更广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初182号民事判决第一项为：湖南华恒建筑工程有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向江门市路思拓电机电器有限公司支付违约金4014000元；三、驳回江门市路思拓电机电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84980元（已由江门市路思拓电机电器有限公司预交），由江门市路思拓电机电器有限公司负担52586元，湖南华恒建筑工程有限公司负担32394元。江门市路思拓电机电器有限公司多预交的一审案件受理费32394元，由一审法院予以退回；湖南华恒建筑工程有限公司应向一审法院补缴案件受理费32394元。二审案件受理费84980元（江门市路思拓电机电器有限公司已预交84980元，湖南华恒建筑工程有限公司已预交47500元），由江门市路思拓电机电器有限公司负担52586元，湖南华恒建筑工程有限公司负担32394元。江门市路思拓电机电器有限公司多预交的二审案件受理费32394元和湖南华恒建筑工程有限公司多预交的二审案件受理费15106元，均由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 梅晓凌审 判 员 李雁羽二〇二一年三月二十六日法官助理 玄月玲书 记 员 张冬梅广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3144号上诉人（原审原告）：江门市路思拓电机电器有限公司，住所地：广东省江门市江海区金辉路15号1幢、5幢。法定代表人：石秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴海，广东森隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华恒建筑工程有限公司，住所地：湖南省隆回县桃洪镇横江社区沿江北路西段。法定代表人：刘田庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴紫豪，广东广能律师事务所律师。原审第三人：贺敬，男，1966年6月14日出生，汉族，住湖南省辰溪县。上诉人江门市路思拓电机电器有限公司（以下简称路思拓公司）因与上诉人湖南华恒建筑工程有限公司（以下简称华恒公司）以及原审第三人贺敬建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。因本案须以（2018）粤07民终3143号案件的重审结果为依据但该案尚未审结，本院于2019年6月4日裁定本案中止诉讼并于2021年3月3日恢复审理。本案现已审查终结。路思拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判华恒公司向路思拓公司支付违约金10530000元；2.本案一审、二审受理费由华恒公司承担。主要事实和理由：一审判决关于华恒公司应向路思拓公司支付违约金5100000元的认定与华恒公司的违约行为、合同约定和法律规定不符。一、华恒公司的逾期完工行为属严重违反合同规定的违约行为。与路思拓公司签订《广东省建设工程施工合同》后，在涉案3幢厂房施工过程中，华恒公司拒不支付工人工资及供应商材料款，以致工人罢工、供应商拒绝供货、工人和供应商围堵路思拓公司和工程停工。工程停工后，华恒公司始终置工程于不顾。华恒公司的行为致使涉案3幢厂房逾期530天完工，其行为属严重违反合同规定的违约行为。二、违约金兼具补偿功能和惩罚功能，在华恒公司严重违约且《广东省建设工程施工合同》已对华恒公司逾期完工的违约责任作出明确约定的情形下，华恒公司应按合同规定向路思拓公司支付违约金10530000元。路思拓公司与华恒公司签订的《广东省建设工程施工合同》第二部分“合同通用条款”第76条第3款明确规定“总工程延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元，总工期延误超过7天，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元，发包人直接在履约保证金中扣除，履约保证金不足扣除者，直接在工程结算款中进行扣减”。一审法院已查明并认定涉案3幢厂房的约定竣工日期为2016年4月30日、华恒公司的实际竣工日期为2017年10月12日、华恒公司逾期530天完工。在华恒公司严重违约的情形下，根据《广东省建设工程施工合同》第二部分“合同通用条款”第76条第3款之规定，华恒公司应向路思拓公司支付违约金10530000元（违约金计算方式为：2016年5月1日至2016年5月7日共计7天，每日支付违约金10000元，此期间的违约金为70000元；2016年5月8日至2017年10月12日共计523天，每日支付违约金20000元，此期间的违约金为10460000元）。三、退一万步而言，即便仅按租金损失和法律、司法解释关于违约金不得高于实际损失30%之规定确定本案违约金，华恒公司应向路思拓公司支付的违约金至少也应为5926956元。一审法院认定路思拓公司的租金损失为4559196.6元，退一万步而言，即便仅按租金损失和一审法院援引的《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条关于违约金不得高于实际损失30%之规定确定本案违约金，华恒公司应向路思拓公司支付的违约金至少也应为5926956元（4559196.6元×130%）。综上，请求法院支持路思拓公司的上诉请求。对于路思拓公司的上诉，华恒公司的答辩意见与上诉意见一致。华恒公司上诉请求：撤销一审判决或改判华恒公司无需向路思拓公司支付违约金。主要事实和理由：一、一审法院认定本案合同为全垫资施工合同错误。二、一审法院认定事实错误。1.华恒公司是在贺敬请求下于2015年12月1日与路思拓公司签订合同，合同签订当日即开工不符合常理且违反法律规定。2.一审法院在认定开工日期时将举证责任分配给华恒公司错误。三、一审法院以路思拓公司提交《江门市建设工程竣工结算备案表》的时间作为竣工日期明显错误。四、一审法院认定本案延期原因错误。路思拓公司没有及时支付工程进度款导致工期延期，一审法院没有查明前述原因径直判令华恒公司承担违约责任错误。五、一审法院认定工期延误损失错误。首先，一审法院认定本案延期损失的依据系一份与本案无关的租赁合同。且一审法院认定的租金属于间接利益、可得利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定应符合可预见性和可得性特征，但本案无证据证明华恒公司签订合同之时能够预见涉案房屋已经出租。其次，涉案合同56.2条约定了误期赔偿标准，即使华恒公司需要承担违约责任，也应按照合同约定执行。再次，即使华恒公司需要承担违约责任而路思拓公司的租金损失属实，按照一审法院引用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，实际损失的30%也是1367758.99元，一审法院对违约金处理有误。华恒公司在本案恢复审理过程中补充认为：一、一审法院对合同履行情况未予查明，作出错误事实认定。（一）一审法院将签订合同的日期认定为开工日期错误。本案应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定认定开工日期。路思拓公司在签订合同一个月后的2015年12月1日才将原施工单位变更为华恒公司。因此，路思拓公司无法证明华恒公司的开工日期为签订合同或变更许可证之日。华恒公司从江门市江海区住房和城乡建设局调取了涉案工程的《竣工验收备案表》，路思拓公司备案的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（2017年7月1日制作）清楚记录了开工日期为2016年10月1日。（二）一审法院将竣工验收后申请备案的日期认定为竣工日期错误。从路思拓公司备案的《工程竣工验收申请表》和《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》来看，华恒公司、路思拓公司、监理单位、设计单位于2017年7月1日共同对涉案工程进行了验收，验收项目全部合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，涉案工程的竣工日期应认定为2017年7月1日。（三）一审法院采信路思拓公司提供的虚假证据。路思拓公司在起诉之时曾提交一份未经备案的虚假《建筑工程竣工验收报告》，该报告与备案报告存在明显差异，此举有损华恒公司合法权益。二、一审法院判决华恒公司承担逾期违约金错误。华恒公司没有延误工期。（一）华恒公司施工的总日历天数仅为274天。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示开工日期为2016年10月1日，《工程竣工验收申请表》显示竣工日期为2017年7月1日，施工总日历天数仅为274天。（二）华恒公司有由顺延或延期的正当事由。1.法定节假日的合理顺延。2016年国庆节假期7天、2017年春节假期7天、清明节假期3天、端午节假期3天，前述合计顺延20天。2.天气原因导致延期。据华恒公司调取的江门气象信息可知，2016年10月1日至2017年7月1日期间，大雨、暴雨天气合计12天，工期理应顺延。3.工程量增加的合理延期。路思拓公司备案的《江门市建设工程竣工结算备案表》显示华恒公司施工期间增加了14930元工程量，必然导致施工时间延长。根据工程总造价20094750元与施工期限270天计算，工期合理顺延2天（149430÷20094750÷270）。综上，华恒公司施工的工期仅为236天，不存在逾期竣工违约事实，也未造成路思拓公司任何租金损失。三、一审法院判令华恒公司承担5100000元违约金依据不足。退一万步来说，假设华恒公司构成逾期竣工造成路思拓公司租金损失4559196.6元，按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，路思拓公司也不应对超出该损失的部分承担责任。另，路思拓公司虽认为华恒公司逾期530天竣工，但在近一年半时间内未向华恒公司发出改进通知或采取适当措施防止损失扩大，路思拓公司本身存在重大过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，路思拓公司不得就扩大损失要求赔偿。综上，请求二审法院依法改判。对于华恒公司的上诉，路思拓公司辩称，一、《广东省建设工程施工合同》约定了华恒公司垫资建房，华恒公司在实际施工过程中拒不履行付款义务，致使材料供应商停止供货、工人罢工围堵厂房，路思拓公司才向华恒公司出借资金，《补充协议》第四4条已明确出借资金华恒公司需支付利息的事实。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，一审法院认定涉案工程竣工日期为2017年10月12日正确。三、路思拓公司与华恒公司签订的《补充协议》对竣工日期作出约定，华恒公司直至2017年10月12日才竣工，逾期事实清楚。四、《广东省建设工程施工合同》专用条款对逾期完工违约责任作出特别约定，华恒公司主张适用通用条款约定不符合本案事实。五、按《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》相关规定，违约金不得高于实际损失30%的规定，是指守约方的实际损失获得赔偿外尚可主张不高于实际损失30%的惩罚性违约金。华恒公司逾期完工的违约行为造成路思拓公司不仅止于租金的损失。且《广东省建设工程施工合同》是双方当事人真实、合法的意思表示，路思拓公司要求华恒公司按相关条款承担违约责任应依法得到支持。路思拓公司在本案恢复审理过程中补充认为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已失效，不能再以该解释作为法律依据认定开工日期。二、华恒公司主张的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的开工日期2016年10月1日仅是涉案工程项下子单位的开工日期而非涉案工程的开工日期，理据如下：1.华恒公司与路思拓公司签订的《补充协议》第四条第b款“在2016年1月底前，甲方（即路思拓公司）愿意总共借给乙方（即华恒公司）人民币陆佰万元（包含代乙方支付给建筑工人的268万元）以便乙方付给建筑工人和材料供应商等，乙方不能挪作任何其他用途”的约定可表明路思拓公司已在2016年1月底之前代华恒公司支付工人工资2680000万元并承诺在2016年1月底再向华恒公司出借资金3320000万元，路思拓公司实际于2016年1月27日至2016年3月4日期间将出借资金3320000元付至华恒公司。对此事实，华恒公司诉路思拓公司建设工程施工合同纠纷一案发回重审后发生法律效力的二审判决，即（2020）粤07民终1375号民事判决的第26页第10行至第13行已认定“2016年1月27日至2016年3月24日期间，路思拓公司按前述约定，在扣除工人工资2680000元后，向华恒公司转账支付3320000元，可见双方当事人已实际履行《补充协议》”。由前可知，涉案工程早在2016年1月前即已开工。2.华恒公司与路思拓公司签订的《补充协议》第四条第c款约定“乙方（即华恒公司）必须在2016年4月底前完成3#车间、2016年7月底之前完成5#车间的所有建设工程以达到建筑验收标准”。因此，在双方明确约定涉案工程应在2016年7月底前完工的情形下，华恒公司关于涉案工程开工日期为2016年10月1日的主张显然不能成立。3.路思拓公司提交的证据6《律师函》证实因华恒公司逾期完工，路思拓公司已委托律师于2016年9月18日向华恒公司发出《律师函》，要求华恒公司限期完工并承担违约责任，该《律师函》表明华恒公司关于涉案工程开工日期为2016年10月1日的主张违背事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定，通过以上事实结合双方施工合同之开工约定可知，一审法院关于涉案工程开工日期为2015年11月1日的认定是正确的，应予维持。三、竣工验收需要勘察、设计、施工、监理、建设单位共同办理并出具意见才能成立。华恒公司、路思拓公司及涉案工程的勘察、设计、监理单位共同办理、签章确定且经江门市江海区住房城乡建设和税务局加盖“工程竣工验收备案专用章”的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中载明的涉案工程的竣工日期是2017年10月12日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款规定，一审法院关于涉案工程竣工日期为2017年10月12日的认定是正确的，应予维持。华恒公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中竣工日期一栏是空白的，该记录并未反应竣工日期。同时，该记录仅是涉案工程项下子单位的验收记录而非涉案工程的竣工验收，华恒公司关于涉案工程竣工日期为2017年7月1日的主张不能成立。四、路思拓公司并未提供虚假证据。华恒公司主张的所谓路思拓公司提供的虚假《建筑工程竣工验收报告》即路思拓公司在本案一审中提交的证据4，该《建筑工程竣工验收报告》是路思拓公司从江海区住建部门取得，该《建筑工程竣工验收报告》关于建设单位为“江门市江海区外海街道中路小学”的错误是因江海区住建部门在向路思拓公司提供的报告版本中未修改此前已登记的建设单位、该《建筑工程竣工验收报告》关于总包单位为“湖南华恒建筑工程邮箱公司”的表述存在笔误。发现前述错误后，路思拓公司已向江海区住建部门重新办理正确的《建筑工程竣工验收报告》，即路思拓公司在本案一审过程中另向法院提交的正确的《建筑工程竣工验收报告》。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》关于违约金不高于实际损失30%的规定，是指违约金不高于实际损失的130%而非违约金不高于实际损失的30%。本案中，华恒公司应向路思拓公司支付的违约金至少应为5926956元[4559196.6元×130%]。贺敬对路思拓公司和华恒公司的上诉均未作陈述。路思拓公司向一审法院起诉请求：1.华恒公司向路思拓公司支付违约金10530000元；2.本案诉讼费用由华恒公司承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，华恒公司与路思拓公司签订《广东省建设工程施工合同》一份，约定：发包人为路思拓公司，承包人为华恒公司；工程名称：江门市路思拓电机电器有限公司3-5#车间土建工程；工程地点：江门市江海区（高新区）金辉路15号；工程内容：土建工程；资金来源：自筹；合同总价款约为20094750元；合同工期天数270天，拟从2015年11月1日开始施工，至2016年7月31日竣工完成。该合同第三部分专用条款中“其他补充内容”第3点还约定：总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元/天，总工期延误超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元/天，发包人直接在履约保证金中扣除，履约保证金不足扣除者，直接在工程算款中进行扣减。该合同已提交政府主管部门进行备案。同日，华恒公司与路思拓公司又签订《广东省建设工程施工合同》一份，该合同没有提交政府主管部门备案。该合同的内容除了承包含税单价及合同总价款与备案的《广东省建设工程施工合同》不一致外，其余内容包括工期、违约责任等两份合同均无异。签订上述两份《广东省建设工程施工合同》后，华恒公司与路思拓公司又签订《补充协议》一份，约定：华恒公司与路思拓公司于2015年11月1日签订了一份《广东省建设工程施工合同》（协议下文简称原合同），后在执行过程中出现了一些变化。现双方经过友好协商，就有关事项达成如下协议：原合同的承包范围包含:3-5#车间的工程桩基础工程等，但是在华恒公司接手本建筑工程前，路思拓公司已经做好3-4#车间的工程桩基础工程等(按现状且已得到华恒公司的验收认可)。这些工程的总造价须从应付给华恒公司的总工程款中扣除；华恒公司在2016年4月底前完成3-4#车间，2016年7月底之前完成5#车间的所有建设工程以达到建筑验收标准等内容。补充协议落款处承包人一栏盖有“湖南华恒建筑工程有限公司”字样的印章，委托代理人一栏有贺敬的签名。2017年10月12日，涉案工程的勘察单位江门市高新技术联合勘测有限公司、设计单位广东蓬江建筑设计院有限公司、监理单位江门市安厦建设监理有限公司对涉案工程进行验收，并在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》竣工验收意见一栏上加盖公章。2017年12月4日，江门市江海区住房城乡建设和水务局在上述备案表中备案机关处理意见一栏签署“经核查,位于江门市高新区车间工程的竣工验收备案文件齐全,同意予以备案。”根据上述备案表的记载，3＃车间的建筑面积为8081.1平方米，4＃车间的建筑面积为8081.1平方米，5＃车间的建筑面积为10679平方米。2015年11月1日，路思拓公司与江门市凯维科光电科技有限公司（以下简称凯维科公司）签订房屋租赁合同，约定路思拓公司将位于江门市江海区厂房整栋出租给凯维科公司使用，其中2016年1月1日至2018年12月31日，月租单价为每平方米10.50元，月租金79380元。根据路思拓公司提交的银行回单，2018年1月31日，凯维科公司通过银行转账向路思拓公司支付100456.92元，摘要内容为：厂房租金。2017年9月25日，华恒公司向一审法院提起诉讼，请求法院判令路思拓公司、贺敬支付涉案工程款[案号：(2017)粤0704民初1829号]，该案尚在审理当中。一审法院依职权调取（2017)粤0704民初1829号案的案卷材料，查明：在签订合同后，路思拓公司共向华恒公司支付3320000元工程款。涉案工程在施工过程中发生拖欠工人工资的事件，由江海区外海街道人民调解委员会进行协调，并由路思拓公司垫付工人工资7270310元。在（2017)粤0704民初1829号案诉讼过程中，华恒公司以《补充协议》上的印章不是华恒公司的公章为由申请司法鉴定，并向一审法院提交一式两份的《印章鉴定申请书》。两份申请书均加盖华恒公司的印章，但两印章标记的编码不一致。一审法院以此为由认为，华恒公司申请对公章进行司法鉴定对待证事实没有意义，对华恒公司申请的司法鉴定，不予准许。在（2017)粤0704民初1829号案第一次庭审中，华恒公司、路思拓公司、贺敬均确认贺敬是涉案工程的项目负责人。华恒公司主张涉案工程由华恒公司组织工人施工，供应商由贺敬联系，涉案工程是否竣工并不知情；第二次庭审中，华恒公司变更第一次庭审的陈述，主张涉案工程是贺敬借华恒公司的名义进行，工程的实际施工者为贺敬，由贺敬组织人力进行施工。华恒公司没有经营管理涉案工程，路思拓公司坚持主张华恒公司是涉案工程的承包方。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：一、华恒公司是否为承担本案违约金的责任主体；二、《补充协议》是否对华恒公司发生法律效力；三、涉案工程应以哪一份合同为依据认定约定的竣工日期；四、涉案工程实际开工日期、实际竣工日期的认定问题；五、华恒公司是否应向路思拓公司支付违约金及违约金应如何调整。一、华恒公司是否为承担本案违约金的责任主体。华恒公司主张贺敬借其名义签订建设施工合同，贺敬才是实际施工人的问题。一审法院认为，华恒公司是备案建设施工合同的承包方，路思拓公司曾向华恒公司的账户支付3320000元工程款，在（2017)粤0704民初1829号案第一次庭审中，华恒公司、路思拓公司、贺敬均确认贺敬是项目负责人，在《补充协议》上也载明贺敬是委托代理人。以上行为均可证实，华恒公司是涉案工程的承包方，贺敬是项目负责人。华恒公司主张贺敬借其名义签订建设施工合同，但没有提交证据证明，故对华恒公司该项主张，一审法院不予采纳。一审法院确认涉案工程由华恒公司承建，华恒公司是承担本案违约金的责任主体。二、《补充协议》是否对华恒公司发生法律效力。在（2017)粤0704民初1829号案中，华恒公司主张《补充协议》上的印章不是华恒公司的公章，因此，《补充协议》对华恒公司不发生法律效力，并申请司法鉴定。华恒公司提交了一式两份的鉴定申请书，上面加盖了两个编码不一致的公章，由此可见，华恒公司在日常交易中，除了使用在公安部门的备案公章外，还使用其他的公章。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，贺敬作为涉案工程的项目负责人，在《补充协议》上签名，《补充协议》上也盖有“湖南华恒建筑工程有限公司”字样的印章，即使印章不是华恒公司所使用，但上述行为使路思拓公司有理由相信《补充协议》是华恒公司的真实意思表示，且《补充协议》不存在合同无效的法定情形。因此，《补充协议》的内容对华恒公司发生法律效力。三、涉案工程应以哪一份合同为依据认定约定的竣工日期。本案中，华恒公司与路思拓公司先后签订了已备案的《广东省建设工程施工合同》（一审法院认定部分简称备案合同）、没有备案的《广东省建设工程施工合同》以及《补充协议》各一份，结合合同的内容分析，《补充协议》是最后签订的合同。涉案的工程不是法定必须经招投标的工程，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导》第二条关于“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为‘实质性内容不一致’”的规定，《补充协议》中，双方确定减少3#-4#车间的工程量，而备案合同与《补充协议》在工程竣工时间上，仅是3#-4#车间工程的竣工时间由2016年7月底提前至2016年4月底。一审法院认为，因工程量的减少继而缩短竣工时间是符合客观现实的，《补充协议》的约定不构成实质性内容不一致。因此，涉案工程应以《补充协议》的约定认定约定的竣工日期。四、涉案工程实际开工日期、实际竣工日期的认定问题。备案合同约定“拟从2015年11月1日开始施工”，华恒公司主张合同约定的开工日期仅是拟定日期，并非实际开工日期。一审法院认为，华恒公司作为承建方对开工日期不予确认，但又未能提交任何证据证明实际开工日期，对此，华恒公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据现有证据即备案合同认定涉案工程的实际开工日期为2015年11月1日。2017年10月12日，涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位对涉案工程进行验收，并在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》竣工验收意见一栏上加盖公章，该备案表并经相关主管部门备案，故一审法院本院认定涉案工程实际竣工日期为2017年10月12日。因此，3#车间、4#车间约定的竣工日期为2016年4月30日，实际竣工日期为2017年10月12日，延误工期530天；5#车间的约定的竣工日期为2016年7月31日，实际竣工日期为2017年10月12日，延误工期438天。五、华恒公司是否应向路思拓公司支付违约金及违约金应如何调整。一审法院认为，根据备案合同专用条款的约定，华恒公司逾期竣工的，应向路思拓公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，对路思拓公司主张的违约金，分析如下：1.路思拓公司的可得利益损失，根据民法原理和审判实践，一般通过租金的标准予以确定。路思拓公司提出以涉案工程同一厂区内另一厂房租金价格每平方米10.50元为标准，计算可得利益损失。一审法院认为，路思拓公司提供的租金标准，为涉案工程同一厂区内另一厂房的租金价格，且租赁双方也实际履行租赁合同的约定。华恒公司对此提出异议，但未提供足以反驳的证据，因此，对路思拓公司提出的租金标准，一审法院予以采信。参照上述租金标准，路思拓公司可得租金损失为：（1）3#车间租金1499044.05元（8081.1平方米×10.50元÷30天×530天）；（2）4#车间租金1499044.05元（8081.1平方米×10.50元÷30天×530天）；（3）5#车间租金1637090.70元（10679平方米×10.50元÷30天×438天）；合计4635178.80元（1499044.05元+1499044.05元+1637090.70元）。路思拓公司主张可得租金损失为4559196.60元，是对自己权利的自由处分，一审法院予以确认。2.路思拓公司主张违约金10530000元，已超过造成损失的30%，属于过分高于造成的损失，一审法院对违约金依法予以调整。本案中，华恒公司作为承建方对涉案工程是否竣工并不知情，华恒公司也没有提交证据证明工程延期竣工的原因。根据合同约定，涉案工程是由华恒公司垫资施工，但在实际履行中，却发生拖欠工人工资的事件，导致相关政府部门介入协调，最后由路思拓公司垫付工人工资7270310元。上述事实可以证明，涉案工程延期竣工的过错责任在于华恒公司。一审法院认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。一审法院以路思拓公司的可得利益损失4559196.60元为基础，兼顾当事人的过错程度以及合同标的等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定华恒公司应向路思拓公司支付违约金5100000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、华恒公司自判决发生法律效力之日起十日内支付违约金5100000元给路思拓公司；二、驳回路思拓公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84980元，由路思拓公司负担37480元，由华恒公司负担47500元。二审中，路思拓公司提交以下证据：1.（2020）粤07民终1375号民事判决；2.《用户购货付款情况核对表》复印件一份；3.《证明》复印件一份；4.《和解协议书》复印件一份；5.《收据》复印件一份；6.（2017）湘0423民初284号民事判决复印件一份，前述证据共同证明华恒公司早在2015年9月开始实施涉案工程，其主张2016年10月1日开工与事实不符。华恒公司对前述证据认为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。2.证据2无原件予以核对，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。3.对证据3的真实性予以确认，但该民事判决部分事实认定不客观。4.对证据4的真实性予以确认。5.对证据5、6的真实性、合法性、关联性予以确认。华恒公司提交以下证据：1.《建筑工程施工许可证》复印件3份，以证明涉案工程原系由湖南省建筑工程集团总公司施工，路思拓公司于2015年12月1日才将施工单位变更为华恒公司。另，涉案的3#、4#车间的造价分别为6060000元，5#车间造价为8008000元。2.《江门市建设工程竣工结算备案表》复印件3份，以证明路思拓公司于2017年3月18日已就涉案工程的全部工程进行结算，涉案3#车间增加37820元、4#车间增加37820元、5#车间增加73790元工程的事实，工程量增加表明施工期限应当相应延长。3.《质量评估报告》复印件3份，以证明涉案工程监理单位于2017年6月28日认为涉案工程验收质量合格，同意通过验收。4.《工程竣工验收申请表》复印件3份，以证明华恒公司于2017年7月1日申请竣工验收，路思拓公司委托的监理单位和监理工程师、华恒公司共同确认了完工日期为2017年4月12日。5.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》复印件3份，以证明路思拓公司、华恒公司、监理单位、设计单位于2017年7月1日共同确认涉案工程的开工日期为2016年10月1日，前述主体对工程进行了验收且全部验收项目合格，涉案工程总工期为274天。6.《房屋建筑工程质量保修书》复印件3份，以证明涉案工程竣工验收时间为2017年7月1日前。7.《竣工验收备案表》复印件3份，以证明路思拓公司于2017年12月4日将涉案工程的验收材料提交江门市江海区住房城乡建设和水务局进行了备案。8.《江门气象信息》一份，以证明2016年10月1日至2017年7月1日期间，大雨、暴雨天数12天，华恒公司顺延施工期限12天是正当的。9.涉案3##车间的《建筑工程竣工验收报告》复印件一份，以证明路思拓公司在一审中提供的《建筑工程竣工验收报告》的证据是虚假的。路思拓公司对前述证据认为：华恒公司提交的证据均非新证据，路思拓公司对其证据效力均不予认可。若前述证据被作为新证据采纳，则每份证据的质证意见如下：1.对证据1的真实性无异议，证明事实不确认。2.对证据2，华恒公司在施工过程中并未向路思拓公司提出过增加工程量需延长工期的任何申请；华恒公司与路思拓公司从未就增加工程量需要延长工期达成任何合意；增加的工程量极小，不足150000元，按比例推算可延长的工期也仅为2天，该2天工期对华恒公司应承担的逾期完工之违约责任不发生任何影响。3.对证据3，该报告仅是监理单位对涉案工程质量作出的评估，并非工程竣工验收的最终文件。4.对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认。5.对证据5，该表中的开工日期2016年10月1日仅是涉案工程项下子单位的开工日期而非涉案工程的开工日期；华恒公司关于涉案工程开工日期为2016年10月1日的主张不能成立；该验收记录中竣工日期一栏是空白的，该记录并未反应竣工日期，华恒公司关于涉案工程竣工日期为2017年7月1日的主张不能成立。6.对证据6，据该书面材料第二条约定，涉案工程于2017年7月1日并未办理竣工验收，华恒公司关于竣工验收时间在2017年7月1日前的主张明显有悖事实。7.对证据7，该表证实经华恒公司、路思拓公司及勘察、设计、监理单位共同办理、签章确定的涉案工程的竣工时间为2017年10月12日，2017年12月4日是涉案工程竣工验收备案的时间，路思拓公司并未主张竣工验收备案时间是涉案工程竣工时间。8.对证据8，涉案工程的施工含室内和室外施工，即便是大雨、暴雨天气，也不影响室内施工，施工过程中，华恒公司理应根据天气情况和施工工期合理安排施工场所；双方合同并未约定大雨、暴雨天气可顺延工期，华恒公司也从未向路思拓公司提出过大雨、暴雨天气需延长工期的任何申请；华恒公司与路思拓公司在施工过程中及完工后从未就大雨、暴雨天气需要延长工期达成任何合意。华恒公司关于大雨、暴雨需要顺延施工期限12天的主张没有任何依据。9.对证据9，质证意见与路思拓公司的书面答辩意见一致。贺敬在本院二审期间未提供证据或发表质证意见。经审查，路思拓公司和华恒公司提交的证据与本案存在关联，本院将结合本案事实予以综合认定。本院查明：关于华恒公司与路思拓公司以及原审第三人贺敬建设工程施工合同纠纷一案[原审案号：（2017）粤0704民初1829号，二审案号：（2018）粤07民终3143号，重审案号：（2019）粤0704民初1718号]，本院于2021年2月5日作出（2020）粤07民终1375号民事判决，判决：一、变更广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1718号民事判决第一项为：路思拓公司自判决发生法律效力之日起十日内支付工程款5243882.69元给华恒公司；二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1718号民事判决第二项；三、驳回华恒公司的其他诉讼请求。该民事判决已发生法律效力。本院对该民事判决查明的如下事实依法予以确认：2015年11月1日，华恒公司与路思拓公司签订《广东省建设工程施工合同》一份，内容载明：“……发包人为路思拓公司，承包人为华恒公司；一、工程概况。1.工程名称：江门市路思拓电机电器有限公司3-5#车间土建工程；2.工程地点：江门市江海区（高新区）金辉路15号；3.工程内容：土建工程；4.资金来源：自筹；5.合同总价：20094750元。二、工程造价及承包方式。1.厂房施工承包方式为包工包料，承包方承担施工所产生的水电费，以及建设施工所有设备以及施工人员吃住等一切费用……3.承包含税单价为750元/平方米，建筑面积约为26793平方米，总价款约为20094750元……三、工程承包范围：负责江门市路思拓电机电器有限公司3-5#车间的工程桩基础工程、钢筋混凝土基础工程，楼面钢筋混凝土工程、内外砖墙工程、楼地面钢筋砼工程、厂房配套用房土建、楼梯平台踏步、卸货平台、雨篷及连廊基础、及地面钢筋混凝土工程、室内装修及门窗工程等……六、付款方式。3-5#厂房拿到房产证后五个月内分批付清95%工程款，余5%一年后付清……本合同订立时间：2015年11月1日……”。该合同已提交政府主管部门进行备案。同日，华恒公司与路思拓公司又签订《广东省建设工程施工合同》一份，该合同没有提交政府主管部门备案。该合同的内容除了承包含税单价（738元/平方）及合同总价款（19773234元）与备案的《广东省建设工程施工合同》不一致外，其余内容包括面积、付款条件、工程范围等两份合同均无异。签订上述两份《广东省建设工程施工合同》后，华恒公司与路思拓公司又签订《补充协议》一份，内容载明：华恒公司与路思拓公司于2015年11月1日签订了一份《广东省建设工程施工合同》（协议下文简称原合同），后在执行过程中出现了一些变化。现双方经过友好协商，就有关事项达成如下协议：一、原合同的承包范围包含:3-5#车间的工程桩基础工程、钢筋混凝土基础工程、楼面钢筋混凝土工程、内外砖墙工程、楼地面钢筋砼工程、厂房配套用房土建、楼梯平台踏步、卸货平台、雨篷及连廊基础、及地面钢筋混凝土工程、室内装修及门窗工程等。建筑单价为含税738元每平方米，但是在华恒公司接手本建筑工程前，路思拓公司已经做好了3-4#车间的工程桩基础工程、钢筋混凝土基础工程等（按现状且已得到华恒公司的验收认可）。这些工程的总造价1289041.31元。此款须从应付给华恒公司的总工程款中扣除。二、在华恒公司接手本建筑工程前，路思拓公司已购买了钢材一批。此批钢材华恒公司同意接受，合计300000元。此款也须从应付给华恒公司的总工程款中扣除……四、原合同中第六条关于付款方式的规定是：“3-5#厂房拿到房产证后五个月内分批付清95%工程款，余5%一年后付清，”现路思拓公司同意如下：a）任一厂房拿到房产证后贰个月内，路思拓公司付清该厂房总工程款的95%，余款5%在贰年质保期满后付清；b）在2016年1月底前，路思拓公司愿意总共借给华恒公司6000000元（包含代华恒公司支付给建筑工人的2680000元）以便华恒公司付给建筑工人和材料供应商等，华恒公司不能挪作任何其他用途。补充协议落款处承包人一栏盖有“湖南华恒建筑工程有限公司”字样的印章，委托代理人一栏有贺敬的签名，还有时任法定代表人“熊锡华”私章。2016年1月27日、2016年2月1日、2016年3月24日，路思拓公司分三次向华恒公司转账2000000元、1000000元、320000元，共3320000元（2000000元+1000000元+320000元）。上述款项转账时均注明“3号及4号厂房建筑款”。施工过程中，贺敬收取路思拓公司的涉案工程款1540000元。路思拓公司确认涉案厂房于2018年1月4日经房产部门核准登记。一审法院在（2017）粤0704民初1829号案中，依路思拓公司的申请向江海区外海街道人民调解委员会进行调查，证实涉案工程在施工过程中发生拖欠工人工资的事件，该委员会对此曾协调过相关事宜，并由路思拓公司垫付工人工资7270310元。（2017）粤0704民初1829号案的第一次庭审中，华恒公司、路思拓公司、贺敬均确认贺敬是涉案工程的项目负责人。华恒公司主张涉案工程由华恒公司组织工人施工，供应商由贺敬联系，涉案工程是否竣工并不知情；第二次庭审中，华恒公司变更第一次庭审的陈述，主张涉案工程是贺敬借华恒公司的名义进行，工程的实际施工者为贺敬，由贺敬组织人力进行施工。华恒公司没有经营管理涉案工程，但贺敬对外以华恒公司的名义与材料供应商签订多份合同，华恒公司需对该部分债务承担责任，因此，华恒公司有权要求路思拓公司支付工程余款。贺敬缺席第二次庭审，路思拓公司坚持主张华恒公司是涉案工程的承包方。2019年9月4日，在本案庭审中，华恒公司向一审法院书面申请变更贺敬为本案第三人，认为贺敬只是华恒公司委托的涉案工程管理者，而不是拖欠华恒公司工程款的主体，在一审法院（2018）粤0704民初182号案中，已将贺敬列为第三人。另查明，路思拓公司和华恒公司签订的上述两份《广东省建设工程施工合同》载有关于“工程总合同工期为日历天数270天，拟从2015年11月1日开始施工，至2016年7月31日竣工完成”、“第二部分合同通用条款……33.2实际竣工日期的确定。实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期……56.2误期赔偿费……除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后的合同价款的5%……”、“第三部分专用条款……15.1.（9）承包人应做的其他工作及要求……④负责制定雨季及高温期间施工的措施并承担相关费用，不得因此向发包人提出费用的增加及工期的顺延要求……31.1合同工程工期：270天……其它补充内容：本合同中关于承包人违约的具体责任如下……（3）总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元/天，总工期延误超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元/天……”等内容。涉案《补充协议》还载有关于“华恒公司必须在2016年4月底前完成3-4#车间、2016年7月底之前完成5#车间的所有建设工程以达到建筑验收标准”等内容。又查明，涉案《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明路思拓公司、华恒公司、江门市安厦建设监理有限公司、广东蓬江建筑设计院有限公司共同签章确认对涉案3#、4#、5#车间的综合验收结论为“同意验收”，各方签章确认的落款日期均为2017年7月1日。还查明，贺敬在接受本院二审询问时曾述称涉案工程的进场开工时间约为2015年10月。再查明，华恒公司在（2017）粤0704民初1829号案件中起诉并变更其诉讼请求为：1.确认《补充协议》无效，路思拓公司立即支付拖欠华恒公司的工程款（按合同总价的95%）6959702.50元；2.判令贺敬立即退还工程款1540000元，路思拓公司对贺敬的退还工程款承担连带退还责任；3.判令路思拓公司、贺敬承担本案诉讼费。在（2019）粤0704民初1718号案件庭审过程中，华恒公司提出变更诉讼请求申请如下：1.变更被告贺敬为第三人；2.将原第一项的诉讼请求变更为两项诉讼请求，一是确认《补充协议》对华恒公司无效；二是判令路思拓公司立即清偿拖欠华恒公司的工程款8826002.63元及逾期利息710071.32元，两项合计9536073.95元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕路思拓公司和华恒公司的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：华恒公司于本案中是否存在工期延误情形，应否及如何承担相应违约责任的问题。本院具体分析如下：一、关于华恒公司于本案中是否存在工期延误情形的问题。首先，华恒公司作为具备相应资质的施工单位系在平等协商基础上与路思拓公司签订涉案《广东省建设工程施工合同》，进而作出关于“工程总合同工期为日历天数270天，拟从2015年11月1日开始施工，至2016年7月31日竣工完成”的约定。相应约定应为当事人审慎考虑的结果及真实意思表示，本院予以确认。鉴于华恒公司在本案及其关联案件诉讼过程中曾主张或并不否认贺敬作为工程参与人员对涉案工程进场施工等情况知悉或更为了解，而贺敬在接受本院询问之时亦提及其与华恒公司一方的进场开工时间约为2015年10月，则本案从合同双方约定的2015年11月1日起算工期应更为符合当事人的真实意思表示及客观事实。另，已发生法律效力的（2020）粤07民终1375号民事判决认定涉案《补充协议》对华恒公司产生法律效力，本案无证据推翻相应认定，本院予以确认。鉴于涉案《补充协议》载明的工程最后完成时间不晚于2016年7月底，而华恒公司作为己方证据提交的《工程竣工验收申请表》所载开工日期亦远早于华恒公司主张的2016年10月1日，则在华恒公司未就其证据表面内容冲突问题提供充分、合理解释或就客观存在的施工事实作进一步举证的情况下，本院对其于2016年10月1日进场开工的事实主张不予支持。其次，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……”的规定和涉案《广东省建设工程施工合同》关于“实际竣工日期的确定。实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期……”的约定分析，路思拓公司及其委托的江门市安厦建设监理有限公司、广东蓬江建筑设计院有限公司与华恒公司已对涉案3#、4#、5#车间进行验收且共同在涉案《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签章确认相应工程分项经综合验收合格，各方签章的落款日期均为2017年7月1日。鉴于各方当事人在二审过程中对涉案工程实施范围并无争议，而本案现无证据反映路思拓公司与华恒公司协商一致继续施工或由后者实施涉案3#、4#、5#车间以外工程项目，则华恒公司主张以路思拓公司参与的工程各方确认验收合格的较早日期即2017年7月1日作为涉案工期止算点，不违背本案实情和前述司法解释规定，应予以采纳。路思拓公司在其已联同己方委托的监理单位、设计单位参与竣工验收且各方签章确认“同意验收”的情况下，仅以勘察单位未参与出具验收意见为由否认竣工验收事实，不符合涉案《广东省建设工程施工合同》约定和相关司法解释规定，本院不予采纳。再次，华恒公司在本院二审期间提出工期顺延主张，主要事实和理由在于增加工程、恶劣天气、法定节假日三个方面，路思拓公司对此不予认可。本院认为，华恒公司在（2017）粤0704民初1829号案件和（2019）粤0704民初1718号案件中均系按合同总价径直提出工程余款给付请求，两审法院对其诉讼主张已作审查认定。鉴于已发生法律效力的（2020）粤07民终1375号民事判决内容未见增加工程相关认定，则华恒公司于本案中径直主张增加工程延期利益，依据不足，本院不予支持。另据涉案《广东省建设工程施工合同》专用条款关于“承包人应做的其他工作及要求……④负责制定雨季及高温期间施工的措施并承担相关费用，不得因此向发包人提出费用的增加及工期的顺延要求……”的约定，华恒公司以大雨、暴雨天气影响施工为由提出的工期顺延主张不符合合同约定，本院不予支持。至于法定节假日引致工期顺延问题，华恒公司并无为此提供充分的合同和法律依据；按理而言，法定节假日在合同签订之时可由当事人自行查询得知，所涉期日应纳入合同双方针对工期设定之考虑范围，故华恒公司相应主张不能成立，本院不予支持。综上分析，本案所涉实际工期应为2015年11月1日至2017年7月1日期间，合计608天；前述工期超过工程总合同工期338天（608天-270天=338天）。故此推知，华恒公司于本案中确实存在工期延误情形。一审法院关于华恒公司存在工期延误情形的认定恰当但就延误天数的认定问题处理欠妥，本院予以纠正。二、关于华恒公司应否及如何承担工期延误违约责任的问题。承前所述，华恒公司于本案中确实存在工期延误情形，故应依法承担相应违约责任。据本院查明事实可知，路思拓公司和华恒公司在涉案《广东省建设工程施工合同》的专用条款部分已有关于“总工期延期竣工，每逾期一天，赔偿违约金人民币10000元/天，总工期延误超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金人民币20000元/天……”的约定。华恒公司虽上诉主张误期赔偿应适用最高限额条款而非前述条款进行认定，但相应条款属于涉案《广东省建设工程施工合同》的通用条款且该条款本已设定专用条款无特别约定方予适用的前提，故本院采纳路思拓公司所提就违约责任问题适用专用条款约定的主张，对华恒公司所提该项主张则不予支持。对于路思拓公司主张本案应自2016年54月130日次日开始计付违约金的问题。本院认为，涉案《广东省建设工程施工合同》系将坐落于路思拓公司的涉案3-5#车间工程视为整体进行发包处理进而约定工程总合同工期为270天，前述专用条款所涉违约金亦系以“总工期延期竣工”作为整体起算前提。涉案《补充协议》虽约定华恒公司应提前在2016年4月底前完成涉案3-4#车间工程，但该协议内容并未就涉案《广东省建设工程施工合同》总工期及相应违约责任条款约定作实质性调整。故此，本案应从总工期延误角度出发再结合前述专用条款约定对华恒公司的违约责任进行综合审查认定。路思拓公司的该项主张，本院不予支持。对于华恒公司主张涉案违约金过高应予调整的问题。本院认为，路思拓公司向一审法院提交相邻厂房租赁合同等证据材料对其因华恒公司违约造成租金损失的事实主张予以印证；经本院二审询问，路思拓公司称相应举证主张系作为涉案《广东省建设工程施工合同》约定的违约金是否过高进而应否予以调整的参考依据；仅就路思拓公司相应举证主张与其以合同约定为基础提出的违约金请求进行直观对比，后者约为前者2.3倍（10530000元÷4559196.6元≈2.3）。由此推知，华恒公司以约定的违约金过高为由请求予以调整，符合本案实情和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，应予以支持。承前所述，华恒公司违反涉案《广东省建设工程施工合同》关于总合同工期为270天的约定，逾期天数为338天。若按前述合同专用条款约定径直计算，违约金数额为6690000元（7天×10000元/天+331天×20000元/天=6690000元）。但就本案实际情况而言，一审卷宗资料显示路思拓公司曾向法院提供《律师函》一份以证明其催促华恒公司履约并承担违约责任，该函载有路思拓公司已将涉案3-4#车间出租给第三方但因华恒公司的违约行为致使路思拓公司无法如期交付标的物，路思拓公司产生巨额违约赔偿损失等内容。路思拓公司在一审过程中并未围绕该函所提违约赔偿事实进行充分举证，仅转而提供相邻厂房租赁合同等证据材料作为其实际损失参考依据，相应证据证明效力相对较低故应审慎采纳认定。另一方面，华恒公司虽主张涉案违约金过高应予调整，但其对路思拓公司的实际损失亦未进行充分举证。有鉴于此，本院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益及其主体身份等各方面因素并从公平、合理角度出发，酌定华恒公司应向路思拓公司支付违约金4014000元（6690000元×60%==4014000元）。路思拓公司请求的超出部分，本院不予支持。华恒公司以不存在工期延误情形为前提请求改判其无需向路思拓公司支付违约金，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江门市路思拓电机电器有限公司的上诉理由不能成立，应不予支持；湖南华恒建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初182号民事判决第二项；二、变更广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初182号民事判决第一项为：湖南华恒建筑工程有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向江门市路思拓电机电器有限公司支付违约金4014000元；三、驳回江门市路思拓电机电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84980元（已由江门市路思拓电机电器有限公司预交），由江门市路思拓电机电器有限公司负担52586元，湖南华恒建筑工程有限公司负担32394元。江门市路思拓电机电器有限公司多预交的一审案件受理费32394元，由一审法院予以退回；湖南华恒建筑工程有限公司应向一审法院补缴案件受理费32394元。二审案件受理费84980元（江门市路思拓电机电器有限公司已预交84980元，湖南华恒建筑工程有限公司已预交47500元），由江门市路思拓电机电器有限公司负担52586元，湖南华恒建筑工程有限公司负担32394元。江门市路思拓电机电器有限公司多预交的二审案件受理费32394元和湖南华恒建筑工程有限公司多预交的二审案件受理费15106元，均由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 梅晓凌审 判 员 李雁羽二〇二一年三月二十六日法官助理 玄月玲书 记 员 张冬梅