湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终490号上诉人（原审被告）：杨惠汉，男，1990年4月3日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：潘远建，湖南楚文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王金其，男，1968年7月15日生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：聂波，湖南联进律师事务所律师。上诉人杨惠汉与被上诉人王金其因合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。杨惠汉上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由王金其负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2019年5月25日，王金其与杨惠汉签订了《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》，一审判决认定该合同未生效，但一审判决认为杨惠汉存在缔约过失，明显与事实不符。在合同未生效的情况下，杨惠汉无需履行合同，且杨惠汉在2019年8月22日发微信要求王金其暂时不要将422平方米租给别人的行为，实际属于对原合同进行变更的行为，并且实质性改变了原合同内容，应当视为新的契约，且双方在协商过程中，并未对新的契约达成合意，后王金其将422平方米房屋空置的行为，是对自己权利的处置，因此造成的损失与杨惠汉无关。即使认为杨惠汉2019年9月26日作出要承租的意思表示，也是对该422平方米新的契约的表示，杨惠汉从2019年8月22日开始表示到2019年9月26日再次表示，只是相差一个月的时间。而一审判决确定从2019年5月25日签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》时开始计算缔约过失的违约责任是错误的，属事实认定不清，因2019年5月25日签订的合同是无效的，从杨惠汉在2019年8月22日作出意思表示开始，再到2019年9月26日再次表示，只是相差一个月时间，杨惠汉的缔约过失责任也应当以一个月租金损失为限，即27280元，对于扩大损失部分，应当由王金其自行承担。针对杨惠汉的上诉，王金其辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的转让合同明确了转让范围包括三楼的整层门面，其中就包含了杨惠汉一直不让王金其出租给他人的422平方米门面。合同签订后，王金其也做好了移交的准备，所以更不可能将这部分房屋出租出去，杨惠汉称是对原合同的变更，完全是歪曲事实。杨惠汉篡改合同，加上“支付定金后生效”，一直让王金其不要将422平方米门面出租，对王金其造成信赖利益损失，应当承担缔约过失责任。王金其向一审法院起诉请求：一、解除王金其、杨惠汉双方于2019年5月25日签订的《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》；二、杨惠汉立即向王金其支付转让定金438000元，并不予退还；三、杨惠汉向王金其支付违约金438000元；四、由杨惠汉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月25日，王金其（甲方）与杨惠汉（乙方）签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》，合同约定:甲方将位于长沙市雨花区人民中路238号上城星座三楼301-312号长沙市××中西餐厅《即花之林人文茶馆窑岭店》，共计建筑面积1456.66平米，经营权、管理权转让给乙方（转让包括桌椅、茶具、电器、工装、陈设、现存货物等一切现有经营用品、经营设备、设施）。转让总金额人民币438万元，由乙方支付给甲方。合同签订乙方支付甲方百分之十的定金后生效，乙方应在六个月内付清余下的转让款和押金，甲方在收到全款之后在三个工作日内应将长沙市雨花区上城中西餐厅《即花之林人文茶馆窑岭店》的所有权利及义务交托给乙方。支付方式：分二次付清。第一次本合同签订时，乙方支付给甲方转让定金43.8万元。第二次六个月内（移交接管前）乙方应付清全部转让金余额394.2万元。在第8条违约责任中约定，如六个月内乙方未付清全部余款视为乙方违约，乙方应承担本合同转让金总额10%的违约金，所交定金不退。如六个月内，乙方已提前向甲方付清全部余款，甲方故意拖延超过六个月，甲方应承担本合同转让总金额10%的违约金，所交定金双倍退回（含本金）。第9条本合同一式二份，甲方执一方，乙方执一份，双方法定代表人签字并生效，具有同等法律效力。合同签订后，杨惠汉没有向王金其支付定金，王金其多次微信、电话要求杨惠汉履行合同，杨惠汉在微信中曾要求王金其暂时不要将房屋租给别人（2019年8月22日微信内容“王总，你的地方我是肯定要，你不要担心，那个422平方米不要租出去”），并表示会交付定金，但至起诉时杨惠汉没有向王金其支付任何款项。王金其在一审庭审中陈述为履行合同把1456.66平方米的422平方米在其他租赁合同到期后一直空置，其他的面积还是进行餐饮营业。一审法院另查明，从王金其提交电话及微信记录，杨惠汉最后一次明确表示要继续租赁王金其的房屋并表示要王金其为其保留房屋的时间为9月26日，后续的微信及电话中，杨惠汉未在对承租事宜进行明确答复，都以没有时间等理由回复。一审法院又查明：王金其于2016年2月29日与案外人肖东平签订上城星座租赁合同书，合同约定，由王金其承租肖东平上城星座大厦第三层整层（面积1456.66平方米）及相应外墙使用权，租赁期为十年，2016年4月1日至2026年3月31日，其中2019年4月1日至2020年3月31日的年租金为113万元。一审法院再查明：在本案诉讼中经法院释明，在合同未生效的情况下，王金其要求杨惠汉承担缔约过失损失87.6万元，87.6万元组成为：一、422平方房租未出租的损失，按3万元一个月计算计36万元；二、其余损失为营业收入减少的损失。一审法院认为：一、2019年5月25日，王金其（甲方）与杨惠汉（乙方）签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》，在合同的生效条款中，合同第2项与第9项约定有冲突，根据租赁合同的惯例，交付定金生效的条件更有利于保护出租人且该约定系合同生效的特别约定，第9条约定“双方法定代表人签字并生效”该表述文字有误、且系合同生效的一般条款，根据特别由于一般的原则，一审法院认为，该租赁合同支付定金后生效更符合租赁合同的特征。杨惠汉主张该合同未生效的主张，予以采纳。王金其要求判令解除双方2019年5月25日签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》的诉求，因该合同未生效故无需在判决中予以解除；二、虽然合同未生效，但从王金其出示的证据可以看出在合同签订后，杨惠汉并没有明确向王金其主张合同没有生效，多次在微信中表述不要将422平方米空置的房屋租赁给他人，杨惠汉存在缔约过失应承担缔约过失责任。其承担责任的比例比照王金其的实际损失参考。王金其在杨惠汉没有交付任何费用的情况下，没有及时对租赁物进行处置，对其扩大的损失，由其自行承担责任；三、关于王金其的实际损失。一审法院结合本案的实际情况，参考杨惠汉明确表示要承租的时间为2019年9月26日，期间为4个月，再为王金其延长一个月另行寻找租户的时间，一审法院酌定杨惠汉承担王金其422平方米房屋，5个月的租金损失，租金的标准参照王金其与案外人肖东平签订的租赁合同的租金计算王金其的实际损失即13.64万元（113万元÷1456.66平方米×422平方米÷12个月×5个月）；四、关于王金其主张营业收入减少的损失。一审法院认为，王金其的餐厅一直在营业，经营收入的减少与经营环境等诸多因素有关，杨惠汉与王金其的转让合同不是直接导致其营业收入减少的直接原因，故对王金其的该项诉求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，遂判决：一、杨惠汉在本判决生效之日起十日内支付王金其房屋空置的损失13.64万元；二、驳回王金其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12560元，因适用简易程序减半收取6280元，由王金其承担4000元，杨惠汉承担2280元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：王金其与杨惠汉签订的《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》第二条关于杨惠汉支付定金后合同生效的条款系双方真实意思表示，相较于该合同第九条的约定，属于对合同生效条件的特别约定，应当优先适用。本案中杨惠汉并未按照双方约定向王金其支付定金，故《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》成立但未生效。双方在订立合同的过程中建立了信赖关系，但杨惠汉一方面告知王金其自己有支付定金、履行合同的意愿，一方面以不当拖延支付定金的行为，导致涉案合同未生效，违背了基本的诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。杨惠汉关于其向王金其发出的关于422平方米房屋租赁通知属于新的要约的主张，本院不予支持。根据本案现有证据，杨惠汉至少在2019年9月26日仍明确表示希望承租422平方米房屋，且通知王金其不要另租他人，杨惠汉的行为使得王金其对合同生效及履行产生了期待，王金其未另行出租房屋属对合同履行所作的准备，故杨惠汉对王金其造成了实际损失，故一审判决参照王金其与案外人肖东平签订的租赁合同的租金标准判令杨惠汉向王金其支付5个月的租金损失，并未超出履行利益的范围，并无不当，本院予以维持。一审判决对王金其其他损失主张不予支持，理由充分，本院亦予以维持。综上，上诉人杨惠汉的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3028元，由上诉人杨惠汉负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年三月二十九日法官助理冷子剑书记员毛韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。