江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2699号上诉人（原审原告）：钱存明，男，1955年9月5日生，汉族，住泰州市姜堰区。法定代理人：王某，女，1953年12月4日生，汉族，住泰州市姜堰区，系钱存明之妻。委托诉讼代理人：张琴,江苏君谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇,江苏君谊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜堰区冠珠建材经营部，统一社会信用代码92321204MA1UNRF353，住所地泰州市姜堰区家居广场A1028-1029。经营者：叶东槐。委托诉讼代理人：单开泰，江苏堰平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹海俊，男，1983年8月14日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：俞根章，江苏列宿律师事务所律师。上诉人钱存明、上诉人姜堰区冠珠建材经营部（以下简称冠珠经营部）因与被上诉人邹海俊提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钱存明上诉请求：撤销一审判决，依法改判,一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）冠珠经营部应承担本案钱存明损失的全部赔偿责任，一审法院依照侵权责任法第三十五条规定判决其承担损失中35%的赔偿责任，明显过轻且适用法律错误。劳务关系存在于个人之间，冠珠经营部系个体工商户，与钱存明之间系雇佣关系，冠珠经营部作为雇主未尽到对雇员的审慎选任义务，也未尽到在雇员从事雇佣活动中的防范风险、安全提示义务。（二）邹海俊在本起纠纷中对损害结果的发生存在过错，其过错与损害结果之间存在一定的因果关系，一审法院判决其不承担责任，于法相悖。邹海俊在装修过程中未在自行砌建的水泥楼梯上安装护栏和扶手，存在安全隐患又未尽到应有的安全告知、保障义务，对事故的发生存在过错；一审判决主观推断损害结果是因钱存明年过60岁、患有高血压、未尽到安全谨慎义务造成，主观臆测钱存明存在重大过错并承担主要责任，显属判决不公。（三）一审判决认定钱存明各项损失合计1609618.02元明显偏低，没有依据且于法相悖。一审判决按照每天100元计算误工费没有任何依据，应按照2018年运输行业城镇私营企业收入57893元/年计算；依据钱存明的伤情及护理行业现状，钱存明主张180元/天的护理费符合客观实际，且一审判决只支持五年的护理费增加了当事人的诉讼成本及诉累，应按司法鉴定确定的“三期”标准计算各项损失才于法有据；对钱存明在扬州市XX医院产生的会诊费等费用应予支持。针对钱存明的上诉，冠珠经营部辩称：钱存明认为冠珠经营部应当承担损失的全部赔偿责任，又认为邹海俊也应当承担赔偿责任，陈述自相矛盾；冠珠经营部与钱存明之间是运输合同关系，冠珠经营部对损害结果不应当承担责任；邹海俊对损害结果的发生存在过错，应承担部分责任，但主要责任应由钱存明承担。邹海俊辩称：一审判决将钱存明与冠珠经营部之间的法律关系认定为临时性劳务关系是正确的，邹海俊无应当履行而未履行的法定义务，对钱存明的受伤不存在过错，不应当承担赔偿责任，钱存明应对其自身损害承担主要责任。上诉人冠珠经营部上诉请求:撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）一审判决认定钱存明与冠珠经营部之间形成临时性劳务关系，系对基本事实认定错误。一审法院对本案作出了两次实体判决，第一次判决认定钱存明以提供运输服务为生，服务对象不固定，运输工具自备，运输路线自行确定，运输费用根据货物多少和路程协商确定，基本是一趟一结，无固定的劳动报酬；第二次判决认定钱存明自备三轮摩托车长期在家居广场提供送货服务，其与冠珠经营部之间无人身依附或隶属关系。一审判决认定双方之间形成临时性劳务关系，偏离了已查明的客观事实。（二）一审判决认定冠珠经营部在选择送货人时未尽审慎选任、防范风险的义务，系对损害过失认定的重大错误。根据邹海俊陈述及一审判决查明的事实，如不考虑楼梯没有栏杆的原因，则钱存明受伤完全是其自身过错造成；在货物运输合同关系中，只要不是托运货物的瑕疵造成承运人损害，托运人不应承担侵权责任，法律亦未禁止年满60周岁的公民从事劳动，故一审判决认定冠珠经营部负有选任不当的过错责任无事实和法律依据。（三）一审判决适用法律不当，对本案的处理有失公正。冠珠经营部与钱存明之间系运输合同关系，钱存明未能提供证据证明冠珠经营部对其受伤有过错，一审法院判决冠珠经营部承担侵权赔偿责任与法不符；一审判决以“指示与安排”为要件，刻意区分劳务关系和雇佣关系，系对法律的错误理解，且表明一审判决至少认为钱存明与冠珠经营部之间不存在雇佣关系；一审判决将邹海俊家七楼曲解为冠珠经营部提供的劳务场所，进而将邹海俊家中楼梯未安装扶手、楼梯地面不平整的提醒、防范义务转嫁给冠珠经营部，有失良知；一审判决既然认定邹海俊对钱存明的受伤不承担过错赔偿责任，就更不应认定冠珠经营部承担过错赔偿责任。针对冠珠经营部的上诉，钱存明辩称：未生效法律文书载明的相关内容不能作为主张相关事实的依据，且第一次判决亦未认定冠珠经营部与钱存明之间系运输合同关系；冠珠经营部与钱存明之间的法律关系应认定为雇佣关系而非运输合同关系；冠珠经营部应承担钱存明损失的全部赔偿责任，邹海俊对损害结果的发生存在过错，一审法院判决其不承担责任于法相悖。邹海俊辩称：一审法院就本案作出的第一次判决已被撤销，不能作为认定案件事实的依据；冠珠经营部选择送货人未尽审慎选任、防范风险的义务，钱存明将货物送至室内哪个部位系受冠珠经营部指示，邹海俊对钱存明无任何指示，不存在过错，不应当承担赔偿责任。钱存明向一审法院起诉请求：1.判令冠珠经营部、邹海俊赔偿钱存明医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计2401358.8元，并承担连带赔偿责任；2.冠珠经营部、邹海俊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：冠珠经营部为姜堰区家居广场销售瓷砖的个体工商户，经营者为叶东槐。钱存明自备正三轮载货摩托车，长期将车辆停在家居广场，提供送货服务。邹海俊为装潢新购房屋，向冠珠经营部购买瓷砖，双方就瓷砖的规格、品种及价格等协商一致，冠珠经营部承诺免费送货到家。在邹海俊房屋装潢开工前后叶东槐曾多次到邹海俊家进行实地丈量，并按照邹海俊要求分三批雇用工人将瓷砖送至邹海俊家中，钱存明参与了全部三次送货。2017年3月22日中午，冠珠经营部打电话给钱存明，要钱存明送货到邹海俊家，当天下午，钱存明到冠珠经营部拿到送货单，用自备的正三轮载货摩托车到仓库提货，并将瓷砖运送到邹海俊住所，在将瓷砖搬至室内二楼过程中摔落受伤。事发时，现场仅有装修的瓦工戴玉荣及一名瓦匠小工在施工，戴玉荣遂打电话给叶东槐，叶东槐立即赶至邹海俊家中，并拨打120救护车将钱存明送至医院抢救。经医院诊断钱存明伤情为：特重型颅脑损伤，行“右侧开颅血肿清除+去骨瓣减压术”等治疗，住院2年多，花去医疗费700000余元。在钱存明治疗期间，叶东槐先后借款共计100000元给钱存明之子钱峰，用于支付钱存明的医疗费，庭审中，叶东槐表示同意以该借款抵算赔偿款。事发当日，钱存明送到邹海俊家的瓷砖均是用于邹海俊家七楼（即室内二楼），系补货，瓷砖经加工厂切割重新包装，四片一包，每包重六十多斤，共计二十多包。邹海俊房屋为复式6+7层，该房屋电梯到达6楼，室内到达7楼的水泥楼梯系邹海俊在装修施工后自行砌建，事发时未设扶手。钱存明于2012年8月曾因交通肇事罪被姜堰区人民法院判处刑罚，在该案审前调查时，钱存明向当地司法局述称其患有高血压等疾病。诉讼中，经钱存明申请，一审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所进行法医鉴定，鉴定意见书载明：钱存明目前持续性植物生存状态，评定为一级伤残；误工时间计算至伤残评定前一日即2018年3月29日；伤后护理以一个人终身护理为宜；营养时间以180日为宜；目前完全护理依赖；二次手术修补颅骨预估2万元左右。一审法院认为，关于争议焦点一,冠珠经营部与钱存明之间法律关系的认定:劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系；雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指示与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系；运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。在运输合同中，承运人获取的报酬是运费，主要依靠的是承运人的交通工具及驾驶技术。本案中，钱存明与冠珠经营部仅存在经济关系，即向冠珠经营部提供劳务，在一定期限内完成一定的工作量后，冠珠经营部支付相应的报酬，双方之间劳务关系就会解除，双方无人身依附或者隶属关系，故钱存明与冠珠经营部之间不属于长期雇佣关系；钱存明虽自备车辆长期在家居广场提供送货服务，但其工作内容是送货到家，即除运送行为外，还包括货物的装卸、搬运上楼的行为，出卖的主要是体力，冠珠经营部给付的报酬也主要为劳动力的价值，根据本案具体案情，应当认定钱存明向冠珠经营部提供劳务，冠珠经营部支付相应的报酬，双方之间形成临时性的劳务关系。关于争议焦点二，本案赔偿主体及责任的确定：钱存明在家居广场从事货物搬运已有多年，期间经常为冠珠经营部提供劳务，作为接受劳务一方，冠珠经营部对于钱存明年龄、身体状况等均应比较熟悉，却没有尽到审慎选任、防范风险的义务，仍选择钱存明从事装卸瓷砖负重上楼这种重体力劳动，明显超过其体力承受能力、身体的反应能力，具有一定的安全风险；冠珠经营部经营者叶东槐事发前曾多次到邹海俊家进行丈量，对邹海俊家到达七楼的楼梯情况是清楚的，现有证据虽无法查明钱存明将瓷砖搬到七楼是接受谁的指令，但冠珠经营部交给钱存明的送货单上明确标明所送货物是用于七楼的，按照习惯，钱存明有极大可能需要将瓷砖背运到七楼，冠珠经营部却未能对钱存明进行安全提示，对钱存明从楼梯上摔落受伤负有一定的过错，应当承担相应的责任。钱存明对自身损害的发生具有重大过错，是造成本次事故的主要原因。首先，钱存明作为完全民事行为能力人，明知已年满60周岁、患有高血压等疾病，自身年龄及身体状况不适合从事背负瓷砖上下楼梯这种重体力工作，仍接受冠珠经营部的雇请；其次，对于室内复式结构楼梯扶手，一般住户会选择在装修完成、家具进入后再行安装，钱存明在家居广场从事搬运十多年，具备一定的搬运技能，其应当知道该装修习惯，且事发时其已是第三次到达邹海俊家，对邹海俊家基本情况应当是清楚的，其却未能尽到安全、谨慎注意义务，故钱存明对自身损害应当承担主要责任。邹海俊到冠珠经营部购买瓷砖，双方之间构成买卖合同关系，冠珠经营部免费送货到家，属于买卖合同中的附随义务，是冠珠经营部应当履行的义务。钱存明给邹海俊送货是基于与冠珠经营部的劳务关系，与邹海俊之间不存在合同法律关系，且本案中邹海俊并无应当履行而未履行的法定义务，对于钱存明受伤不存在过错，不应当承担赔偿责任。本案中，冠珠经营部虽为个体工商户，与钱存明之间构成临时性的劳务关系，仍应当适用《侵权责任法》第三十五条规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述各方责任，对于钱存明的损失冠珠经营部应承担35%的责任，钱存明应自负65%的责任。关于争议焦点三，本案钱存明损失的认定如下：医疗费353825.14元；住院伙食补助费15960元；营养费3600元；护理费，钱存明伤后1年因伤情较为危重，需要雇佣护工进行专业护理，标准酌定150元/天，此后由家人护理，标准为100元/天，考虑到钱存明年龄、身体状况，护理费期限暂支持五年，该项损失认定为200750元；误工费，钱存明虽已退休，但事发前仍在家居广场送货，误工标准酌定100元/天，该项损失认定为37200元；残疾赔偿金944282.88元；精神损害抚慰金50000元；鉴定费3540元在诉讼费中表述，扬州市台山医院的发票及会诊费发票是（2019）苏1204民特9号案件发生的，本案不予支持；交通费酌定4000元；修补颅骨费因尚未发生，暂不予支持。综上，钱存明的损失合计1609618.02元，冠珠经营部应赔偿563366.3元，扣减借款抵算的100000元，冠珠经营部还应赔偿钱存明463366.3元。判决：一、冠珠经营部于判决生效后二十日内赔偿钱存明各项损失合计463366.3元；二、驳回钱存明其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.冠珠经营部与钱存明之间的法律关系如何认定；2.本案损害赔偿责任的主体及承担比例如何确定；3.一审判决对钱存明相关损失的认定是否恰当。关于争议焦点一，冠珠经营部与钱存明之间的法律关系如何认定：本案中，钱存明自备车辆长期在家居广场提供送货服务，服务对象不固定，其为冠珠经营部送货具有临时性，报酬按次结算，一审判决认定双方之间形成临时性的劳务关系，并无不当。在我国立法及司法实践中“劳务”与“雇佣”的含义并无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，且有用“劳务”涵盖“雇佣”的立法趋势，故钱存明关于其与冠珠经营部之间系雇佣关系的上诉主张对本案实体处理并无实质影响。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同;钱存明为冠珠经营部送货，工作内容不仅包含货物的在途运输，还包括货物装卸及搬运入户，其更多是通过提供劳务换取报酬，且冠珠经营部未能提供证据证明其与钱存明之间存在口头或书面运输合同，故冠珠经营部关于其与钱存明之间系运输合同关系的上诉主张不能成立。关于争议焦点二，本案损害赔偿责任的主体及承担比例如何确定：依据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。冠珠经营部为个人经营的个体工商户，其与钱存明之间的劳务关系应视为个人之间形成的劳务关系。钱存明提供的装卸及运送瓷砖的劳务并无特别的资质要求，亦无较高危险性，其只要尽到审慎注意义务、量力而行，应当不会对自身造成严重损害后果。钱存明在自身年龄及身体状况不适合从事重体力劳动的情形下为冠珠经营部提供劳务，且事发时钱存明已是第三次至邹海俊家送货，对邹海俊家的环境应当较为熟悉，其未能尽到审慎注意义务造成自身受伤，因此，应认定钱存明对自身损害结果的发生存在较大过错。冠珠经营部作为接受劳务一方，选用钱存明从事重体力劳动，未尽到审慎选任义务，亦未能证明其对钱存明尽到了安全提示义务，对钱存明损害结果的发生存在一定过错。邹海俊作为房屋装修的业主，向冠珠经营部购买瓷砖且约定免费送货到家，其对钱存明的损害结果不存在过错，不应当承担赔偿责任，具体理由如下：首先，邹海俊与钱存明之间不存在合同法律关系；其次，按照交易习惯，钱存明送货至邹海俊家七楼的行为应认定为冠珠经营部履行“送货到家”合同义务的延伸，没有证据能够证明邹海俊对钱存明作出过指示；再次，为便于施工及搬运装修材料和家具，复式商品房装修过程中室内楼梯不安装护栏的现象较为常见，且邹海俊家中楼梯自六楼通向七楼，距离六楼地面的高度并不过高且中间带有拐角，正常通行不致产生危险，亦无证据能够证明钱存明的损害结果与楼梯未装护栏之间存在因果关系。综上，对钱存明的损害结果其自身存在较大过错，冠珠经营部存在一定过错，邹海俊不存在过错，一审判决认定冠珠经营部对钱存明的损失承担35%的赔偿责任，钱存明自负65%的责任，并无明显不当之处，钱存明、冠珠经营部关于赔偿责任主体及承担比例的相关上诉主张均不能成立。关于争议焦点三，一审判决对钱存明相关损失的认定是否恰当：钱存明在家居广场送货，提供的多为临时性劳务，收入并不固定，一审判决酌定按100元/天计算其误工费并无不当，钱存明上诉主张按运输行业城镇私营企业年收入标准计算误工费，无事实和法律依据；考虑钱存明受伤及治疗的实际情况，一审判决对其护理费酌定按150元/天计算一年、100元/天计算四年，并无明显不当之处；钱存明在扬州市台山医院产生的会诊费等费用系另案发生的费用，一审判决未予支持亦无明显不当之处。综上所述，上诉人钱存明、冠珠经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25070元，由上诉人钱存明负担15636.34元，上诉人冠珠经营部负担9433.66元（钱存明已预交25070元，多交的9433.66元本院予以退还；冠珠经营部负担部分已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年三月二十六日书记员  黄 璐