广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31987号上诉人（原审原告）：朱华树，男，1962年5月3日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：深圳市蛇口保安服务有限公司（原名称：深圳市南山区蛇口保安服务公司），住所地广东省深圳市前海深港合作区临海大道59号海运中心主塔楼1107号。法定代表人：邓敏，总经理。委托诉讼代理人：帅红兵，广东大湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅润来，广东大湾律师事务所实习律师。上诉人朱华树因与被上诉人深圳市南山区蛇口保安服务公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审中，深圳市南山区蛇口保安服务公司变更名称为深圳市蛇口保安服务有限公司（以下简称蛇口保安公司）。本案现已审理终结。一审法院认定事实、裁判理由详见一审判决书。一审判决结果：一、被告深圳市南山区蛇口保安服务公司于判决生效之日起十日内支付原告朱华树2017年10月1日至2019年5月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额37280元；二、被告深圳市南山区蛇口保安服务公司于判决生效之日起十日内支付原告朱华树2019年4月未发工资808元；三、确认原告朱华树与被告深圳市南山区蛇口保安服务公司于2017年10月1日至2019年6月11日期间存在劳动关系；四、驳回原告朱华树的其他诉讼请求。朱华树上诉请求：蛇口保安公司支付朱华树：1.2017年10月1日至2019年5月31日工作日加班工资37264元；2.2017年10月1日至2019年5月31日休息日加班工资64489元；3.2017年10月1日至2019年5月31日法定假日加班工资11392元；4.因未签订劳动合同应付二倍工资的另一倍工资37280元；5.克扣的2019年4月份基本工资808元。事实和理由：本人于2017年10月1日入职，职务是保安员,口头约定2017年每月工资3000元，2018年起每月工资3200元，2018年3月16日开始每月工资3600元（每个时间点重新口头约定的结果），每月扣除社保（未交养老保险）88元。2017年10月份工资少发，11月份补发了，12月份工资另扣除了工衣费450元，请假了两天。2018年1月份请假两天，2月份过年请假了12天，不包括周六、周日4天，2018年3月工资是由3200元和3600元两部分组成，所以工资至少于3200元至3600元之间。2019年2月有4天是上24小时的，吃住都在岗位上，所以工资多了。本人的加班表中没有体现这4天的另外12小时加班，不追究了。2019年3月请假4天，4月份工资少了，是因为当时岗位停止了公司未及时安排工作休息了一周（2019年4月15日至19日），4月20日找到公司重新安排工作，又口头告知工资为每月2800元。我和妻子游金保夫妇二人看管一个岗亭，无休息日，深夜无需看管。从2017年10月上班起到2019年4月20日止，除请假外，每天上班12小时，2019年4月20日开始每天上班8小时，直到现在一直未签订劳动合同，从未发加班费。2019年6月份本人申请仲裁后，公司于6月11日下午通知本人不用上班了，也不辞退。因2019年5月份工资要6月20号以后发，故5月份、6月份工资都不发，要本人告至劳动局，4月份因几天未安排工作还没有足额发放基本工资。因每月扣除88元保险费用，故从2018年4月开始每月实发到银行卡的工资应为3512元，有时候又是3511.58元，不知道是怎么来的，公司想发多少是多少，但给的正常工资不少于2800元，本人以口头约定的最低工资2800元作为正常工作时间工资不为过，合情、合理、合法。补充事实和理由：一、判令蛇口保安公司支付朱华树2017年10月1日至2019年5月31日的工作日、休息日、法定节假日工资共计113145元。本人从入职一直每天工作12小时，没有一天休息。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本人工作日加班超4小时，每周工作时间超过16小时，每月工作日加班时间超过64小时，休息日和节假日加班工作时间超过48小时以上，公司严重违反劳动法。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：1.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；3.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。一审法院认为我“未提交书面证据证明在职期间存在加班的事实”，请问有哪条劳动法规定劳动者加班事实是由劳动者提供？劳动者就是提供再真实的证据，公司也会说是假的。一审法院认为“双方虽未书面约定实际支付工资是否包含加班工资，但双方确认的银行交易流水工资总额与公司提交工资单金额一致”，请问有哪条劳动法规定基本工资能包含加班工资？《中华人民共和国劳动合同法》不可能规定基本工资包含加班工资。基本工资不得低于当地最低工资标准，且不包含加班工资，加班工资是在基本工资之外另计的。之所以银行流水显示的工资总额与公司提交的工资清单显示的金额一致，是因为只发基本工资没有发加班工资。因此，加班月份有大小，加班时间有多有少，加班工资每月就不一样，发放的基本工资和加班工资不一致才是正确的。我主张的加班工资也许高于一点点基本工资标准，但系我辛辛苦苦每天工作12小时，无一天休息，长时间的付出才得出来的果实。公司不包吃还扣社保88元，社保中（包含单位交和个人交）全是扣个人的，单位没有缴过一分钱。这样下来我长时间付出的果实明显低于基本工资标准。二、2019年5月份加班工资在原请求加班工资总金额中减去888元。蛇口保安公司辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，朱华树应当承担举证不能的不利法律后果。据此，仲裁裁决和一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是朱华树诉请的2017年10月1日至2019年5月31日工作日加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资能否得到支持。对此，本院认为，虽然朱华树确有加班的事实，但其主张的加班工资总额为113145元，平均每个月有5955元的加班工资，仅加班工资就明显超出其主张的月工资总额，且其未能提交证据证明在职期间其因加班工资向蛇口保安公司提出过异议；同时，蛇口保安公司向其支付的工资不低于深圳市同期最低工资标准，进而计得的工资及加班工资总和也不低于其实际领取的工资数额；因此，朱华树的上述诉请，本院难以支持。综上所述，朱华树的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，均由朱华树负担。朱华树于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省深圳前海合作区人民法院缴纳一审案件受理费5元，向本院缴纳二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 徐雪莹二〇二一年三月二十三日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。