北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终729号上诉人（原审被告）：北京华中南北建筑工程有限责任公司，住所地北京市房山区长阳镇朱岗子村73号。法定代表人：李磊，总经理。委托诉讼代理人：高和军，天津浩权律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳晋，天津浩权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张东亮，男，1980年3月2日出生，汉族，住黑龙江省伊春市友好区。委托诉讼代理人：王珩，北京市金朔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康天园，男，1960年6月13日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人北京华中南北建筑工程有限责任公司（以下简称华中建筑公司）因与被上诉人张东亮、康天园建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华中建筑公司之委托诉讼代理人高和军、被上诉人张东亮及其委托诉讼代理人王珩到庭参加诉讼；被上诉人康天园经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华中建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院未查清以下事实：华中建筑公司支付农民工劳务费22万元是否计算在其公司已经支付的770500元中、张东亮所施工工程是否经验收合格、张东亮未完成的施工部分由谁施工、施工单价是否超过国家定额、康天园是否具有代表华中建筑公司对外签订施工合同的资格。2.华中建筑公司在一审中提交了证据证明张东亮施工不合格造成返工，一审法院未认定该事实。张东亮在工程未完工、工程质量有严重问题的情况下，拿走华中建筑公司支付的53万元工程款而未支付农民工劳务费，引起农民工上访，为维护社会稳定，华中建筑公司向农民工发放劳务费22万元。张东亮的行为已经构成严重违约，其应当承担违约责任。因张东亮施工部分存在质量问题导致华中建筑公司另行委托施工花费20万元，该部分款项应当予以扣除。华中建筑公司与张东亮所签涉案两份施工合同中约定该合同经签字盖章后生效，但两合同均未盖章，自然无效，故合同中的违约条款对当事人没有约束力。张东亮辩称，不同意华中建筑公司的上诉理由，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。康天园未作答辩。张东亮向一审法院起诉请求：1.华中建筑公司、康天园连带给付张东亮工程施工劳务费共计人民币601106.73元；2.华中建筑公司、康天园连带承担违约责任给付违约金275040元；3.诉讼费用由华中建筑公司、康天园共同承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，甲方华中建筑公司的项目现场管理人康天园与乙方张东亮签订《路基基层施工劳务合同》和《分项工程承包劳务合同》。《路基基层施工劳务合同》约定工作地点：昌平区马池口镇政府街非机动车道及人行道，承包内容：基层土方铺设、二灰碾压平整、透水砖基层土方平整、排水井连挖带砌、测量，承包形式：纯人工费、机械设备除外，付款方式：按进度拨款98％，剩余2％验收合格一次性付清。价格：总价格按平方计算，施工总长度1900米，按实际发生量以平方计算每平方6.5元。违约责任：本合同一式三份，签字盖章后生效，甲乙双方严格遵守本协议，工程验收合格后，甲方应按协议结清乙方所有工程款，如到期不付，按工程总造价的30％作为违约金。《分项工程承包劳务合同》约定工作地点：昌平区马池口镇政府街非机动车道及人行道，承包内容：非机动车道路缘石、透水路面砖、树坑，承包形式：纯人工费、机械设备除外，付款方式：按进度拨款98％，剩余2％验收合格一次性付清。价格：1．铺设通水砖10＊20cm以每平方计算，单价为34元／平米，工程量按实际面积为准。2．水泥路缘石12＊30＊49.5cm以每米计算，单价为21元／米，工程量按实际面积为准。3．水泥路缘石10＊30＊49.5cm以每米计算，单价为21元／米，工程量按实际面积为准。4．水泥路缘石10＊20＊49.5cm以每米计算，单价为2元／米，工程量按实际面积为准。5．树坑按每个计算，单价为70元／个，工程量按实际数量为准。违约责任：本合同一式三份，签字盖章后生效，甲乙双方严格遵守本协议，工程验收合格后，甲方应按协议结清乙方所有工程款，如到期不付，按工程总造价的30％作为违约金。对于上述两份合同，华中建筑公司称“对形式上的真实性没有异议，但是对证明目的、关联性不认可，对华中建筑公司不发生法律效力，华中建筑公司不认可合同价款，对华中建筑公司不发生法律效力。”，康天园称“对真实性认可，是我签的。我是代表公司签的，经过公司同意了，和李磊说了，李磊让我代他签的。”张东亮提交了《昌平区马池口镇政府街附属工程主项目清单》，该清单载明基础平整工程量32419㎡，单价6.5元，合价210723.5元；透水砖工程量12172.44㎡，单价34元，合价413862.96元；公交站台工程量262.95㎡，单价34元，合价8940.3元；政府院透水砖工程量75㎡，单价34元，合价2550元；马路牙子10948.04㎡，单价21元，合价229908.84元；树坑工程量669个，单价70元，合价46830元；铺油、看车、拆限高杆工程量20个，单价200元，合价4000元，总合计916815.6元。上述内容为打印字体，下方手写“证明以上工程真实有效证明人康天园”，对于该主项目清单，康天园认可手写字体是其本人于2019年1月26日书写，华中建筑公司称“因为康天园对其签字认可，所以我公司对形式上的真实性不持异议，但是我公司对内容不认可，这个没有经过我公司法定代表人进行审核，这个上面的价格是按照刚才原告提供的证据1、2来计算的，我们对价格不认可。这个工程量是整个工程全部的工程量，按照图纸可以核算出来的，原告并没有完成全部施工。总工程量确实是这些，但是原告没有都完工。康天园并没有对价款进行确认，基础平整这一项应该包含在路面砖铺设里面，不应当单独计算。”张东亮主张除了《昌平区马池口镇政府街附属工程主项目清单》上确认的工程量外，还存在“附加、误工、二次倒运的用工”费用454806.735元。张东亮申请对“附加、误工、二次倒运的用工”费用明细中1-17、19-22、24-29下劳务费用进行鉴定。一审法院依法委托北京峰业工程咨询有限公司进行鉴定。北京峰业工程咨询有限公司于2020年6月9日通知张东亮交纳鉴定费，在规定时间内张东亮未交费。后一审法院多次通知张东亮及时交纳鉴定费，截至2020年9月25日张东亮仍未交费。一审法院于2020年9月27日解除此案鉴定评估委托。华中建筑公司共向张东亮支付770500元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于是否拖欠劳务费及拖欠金额，首先，华中建筑公司虽不认可其公司现场管理人康天园与张东亮签订的《路基基层施工劳务合同》《分项工程承包劳务合同》及康天园书写的《昌平区马池口镇政府街附属工程主项目清单》是代表公司意愿，履行职务行为，但未提交证据予以证明，一审法院对其主张不予采信，认定康天园签署《路基基层施工劳务合同》《分项工程承包劳务合同》及《昌平区马池口镇政府街附属工程主项目清单》系履行职务行为。其次，张东亮虽主张在《昌平区马池口镇政府街附属工程主项目清单》上确认的工程量和劳务费用之外，还存在“附加、误工、二次倒运的用工”费用454806.735元，但未提交证据予以证明，一审法院对其该项主张不予采信。关于逾期付款违约金，对于华中建筑公司提出的张东亮起诉要求的违约金约定过高，应予调整的意见，一审法院予以采信，依法予以酌减。华中建筑公司于2019年1月26日出具《昌平区马池口镇政府街附属工程住项目清单》，故应于2019年1月27日向张东亮支付违约金至实际付清之日止（以146315.6元为基数，按年利率24%计算），但总计不超过275040元。张东亮要求康天园支付劳务费及违约金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京华中南北建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向张东亮支付劳务费146315.6元；二、北京华中南北建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向张东亮支付2019年1月27日至实际付清之日止的违约金（以146315.6元为基数，按年利率24％计算），但总计不超过275040元；三、驳回张东亮的其他诉讼请求。本院二审期间，华中建筑公司围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张东亮、康天园未提交新证据。华中建筑公司提交以下证据：结款证明、收款证明、农民工工资签收单据、张东亮出具的证明、农民工收取工资的照片，用以证明农民工收取了22万元劳务费，结款期间张东亮携款失踪，农民工闹事，由其公司支付的该笔劳务费。张东亮对上述书面证据的真实性予以认可，亦认可华中建筑公司向农民工发放22万元劳务费的证明目的，对其他证明目的不予认可。华中建筑公司申请证人高某、宋某出庭作证，其中高某作证证明张东亮未给农民工发放劳务费导致施工质量不合格，高某作为华中建筑公司的委托代理人发放农民工劳务费22万元；宋某作证证明返工施工内容和返工价款。张东亮认可证言中向农民工发放劳务费22万元的事实，对其他证人证言均不予认可。华中建筑公司对证人证言均予以认可。对上述证据本院认定如下：对双方均认可华中建筑公司向农民工发放劳务费22万元的事实，本院予以确认。对于证人证言中的其他内容，因缺乏充分有效的证据佐证，本院不予采信。本院另查明：关于涉案工程，双方当事人一致认可涉案工程为昌平区马池口镇政府街非机动车道及人行道，现已投入使用。华中建筑公司称该工程系其公司从总承包人北京中外建工程管理有限公司处分包而来。关于《分项工程承包劳务合同》《路基基层施工劳务合同》的签署问题，华中建筑公司法定代表人李磊于一审中认可系其交代康天园签的，但主张其要求将合同的版本给其，经过其公司或其本人审核无误后再签订。关于张东亮是否具备劳务作业资质，经询，张东亮认可其无劳务作业资质。关于涉案工程款项，张东亮认可包括华中建筑公司向农民工发放的22万元劳务费在内，华中建筑公司共向其支付770550元。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：就《分项工程承包劳务合同》《路基基层施工劳务合同》效力一节。本院将从两个层面进行分析：首先，关于康天园与张东亮签署涉案两份合同行为的性质。本案中，华中建筑公司法定代表人李磊主张涉案合同的版本应给其，经过其公司或其本人审核无误后再签订，就该主张华中建筑公司未提交有效证据予以证明，且张东亮不予认可，故本院对华中建筑公司的该项主张不予采信。根据查明的事实可知，华中建筑公司认可康天园系涉案工程的项目管理人员，李磊亦认可其交代康天园签署涉案合同事宜，该事实足以使本院确信康天园与张东亮签署涉案两份合同系履行职务行为。其次，关于涉案两份合同的法律效力。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华中建筑公司以《分项工程承包劳务合同》《路基基层施工劳务合同》的形式将其从总承包人处分包的相关工程分包给张东亮，前述两份合同的本质为建设工程施工合同，华中建筑公司将其分包的涉案工程再次分包给不具备劳务作业资质的个人违反法律规定，故华中建筑公司与张东亮签订的上述《分项工程承包劳务合同》《路基基层施工劳务合同》应属无效。鉴于涉案两份合同的性质为建设工程施工合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。就工程款一节。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，华中建筑公司认可张东亮在涉案工程上进行劳务施工。其次，前述已经认定康天园与张东亮签署涉案两份合同系履行职务行为，故针对涉案工程的施工完成情况，其向张东亮出具《昌平区马池口镇政府街附属工程主项目清单》亦系履行职务行为。华中建筑公司虽主张张东亮未完成施工、施工质量有问题，其公司另行组织他人施工，但其提交的相应证据不足以证明该项主张，故本院不予采信。此外，双方就涉案工程约定的价格并未违反法律法规的强制性规定，故对华中建筑公司关于工程单价过高的主张本院不予采信。综上，华中建筑公司应按照《昌平区马池口镇街附属工程主项目清单》上确认的工程量及单价向张东亮支付工程款916815.6元。现华中建筑公司已向张东亮支付工程款共计770500元，尚欠146315.6元。一审法院认定该款项为张东亮的劳务费错误，本院予以纠正。就违约责任一节。前述已认定《分项工程承包劳务合同》《路基基层施工劳务合同》无效，故合同中的违约条款亦属无效。一审法院认定华中建筑公司向张东亮承担违约责任属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，华中建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8908号民事判决；二、北京华中南北建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向张东亮支付工程款146315.6元；三、驳回张东亮的其他诉讼请求。如果北京华中南北建筑工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12561元，由北京华中南北建筑公司负担2512元，由张东亮负担10049元。二审案件受理费3226元，由北京华中南北建筑公司负担645元，由张东亮负担2581元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  张 瑞审 判 员  张建清二〇二一年三月二十九日法官助理  邾映映书 记 员  杨浩然