山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1326民初8696号 原告：张峰，男，1972年10月8日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：沈廷超，山东鲁泉律师事务所律师。 被告：平邑县民政局，住所地：山东省平邑县莲花山路西首。 法定代表人：谢惠斌，局长。 委托诉讼代理人：任洪宝，山东至平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈卫华，男，该局职工，住平邑县。 第三人：临沂恒越建筑安装工程有限公司，住所地：山东省临沂市河东区九曲街道有权商贸大厦1#A-1101，A-1102。 法定代表人：孙玉廷，执行董事兼总经理。 第三人：临沂天邦消防技术服务有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区中丘路32号金泉商业广场c3-4001。 法定代表人：陆红新，执行董事兼总经理。 原告张峰与被告平邑县民政局及第三人临沂恒越建筑安装工程有限公司、临沂天邦消防技术服务有限公司建设合同施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张峰的委托诉讼代理人沈廷超，被告平邑县民政局的委托诉讼代理人任洪宝、陈卫华到庭参加诉讼，第三人临沂恒越建筑安装工程有限公司、临沂天邦消防技术服务有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告平邑县民政局支付工程款570535.48元及逾期付款利息；2.请求依法判令被告平邑县民政局承担诉讼费用。事实和理由：平邑县民政局于2017年9月与临沂恒越建筑安装工程有限公司签订《平邑县香山老年公寓消防设施配套建设施工合同》，合同约定由恒越公司承包位于平邑县莲花山路西首县民政局北60米的平邑县香山老年公寓消防设施配套建设工程，发包人为平邑县民政局，合同约定价款为913928.89元。合同签订后恒越公司将工程交由张峰和吴进全组织施工，所需资金由张峰自筹。张峰按照建设施工合同的约定和平邑县民政局的要求组织人员进行了施工，现工程已经完工，经检验后合格并交付发包人使用。工程价款由平邑县民政局委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司进行了审计结算，工程结算价格为1170535.48元。经平邑县人民法院审理吴进全与临沂恒越建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2020）鲁1326民初1007号，查明和确认了原告系案涉工程的实际施工人，享有取得工程款的权利。原告多次向被告催要剩余工程款570535.48元，但被告至今未予支付。为维护原告的合法权益，特诉至贵院。 被告辩称，一、张峰是合同履行人而非“实际施工人”，实际施工人的概念不同于实际进行施工的人。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)(法释[2004]14号)创制的概念。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。最高人民法院(2014)民申字第737号民事裁定书，也有此论述。故建设工程施工合同纠纷案中的“实际施工人”特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。从上述表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同无效，且实际施工人为无效合同当事人。(，最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》总第36集，法律出版社2009年版，第274~275页。)被告与第三人临沂恒越建筑安装工程有限公司(以下简称恒越公司)签订的《平邑县香山老年公寓消防设施配套建设施工合同》以及第三人临沂天邦消防技术服务有限公司(以下简称天邦公司)与岳林签订的委托合同均为有效合同，故不存在适用“实际施工人”概念的情形。公司作为法律拟制的人，必须由具体的自然人实施具体行为才能实现公司意志。无论是第三人恒越公司，还是天邦公司均需要自然人代表公司缔结及履行合同。原告张峰代表天邦公司委托岳林组织人员进行实际施工，但张峰并非法律意义上的“实际施工人”。张峰系天邦公司监事，与该公司法定代表人陆红新系夫妻关系，均为天邦公司的员工，其组织施工的行为属于代表天邦公司履行合同义务的行为，故张峰是合同履行人而非“实际施工人”，不得直接起诉发包人支付工程款(，最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》总第43集，法律出版社2011年版，第176~177页)。二、实际施工人起诉发包人承担责任，应提供证据证明发包人可能欠付转包人或违法分包人工程款，且转包人或违法分包人有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形，最高人民法院(2017)，最高法民终144号民事判决认为，《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用。突破合同相对性原则行使诉权时，实际施工人应提供证据证明发包人可能欠付工程款，以及其合同相对方的转包人和分包人有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。本案中，张峰原则上应代表天邦公司向恒越公司主张工程款，或者依据委托合同的约定向岳林追偿，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人平邑县民政局可能欠付工程款，以及恒越公司有破产、无能力付款等严重影响实际施工人权利实现的情形。三、被拖欠的工程款并非劳务分包费用的，不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件，最高人民法院(2015)民申字第919号民事裁定认为，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。专业技术安装工程并非普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。本案恒越公司的施工合同以及天邦公司的委托合同，均非普通劳务作业，被告拖欠的工程款并非劳务分包费用。故张峰的诉请不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。四、建设项目未经消防部门综合验收，未经审计部门综合评定。项目竣工虽经第三方电气检测合格，但未经消防部门综合验收，项目虽经第三方审计，但是第三方验证造价未经政府审计部门核定，最终工程质量及结算价不能确定。综上，张峰的诉请缺乏事实及法律依据，不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交的证据为：1、施工合同一份，证实被告于2017年9月与恒越公司签订施工合同一份，合同造价913928.89元，案涉工程由恒越公司承包。2、检测报告一份，证实工程完工后由被告委托临沂市立安消防检测有限公司对施工工程进行检测，检测结果为合格。3、工程造价咨询报告书一份，证实工程竣工后由被告委托山东大宇评估有限公司对工程进行竣工审计结算，审计工程价款为1170535.48元。4、授权委托及证明书一份及建设工程合作协议、债权转让协议书、债权转让通知书及邮寄底单，证实案涉工程实际为原告和吴进全投资并组织施工，吴进全已取得应得的工程价款，剩余价款由吴进全全部转让给原告，转让通知书送达给被告，原告为案涉工程的实际施工人，根据法律规定，实际施工人享有取得工程价款的权利。5、(2020)鲁1326民初1007号民事判决书一份，证实经人民法院审理后查明并确认原告系案涉工程的实际施工人。6、答辩状一份及1007号案件庭审笔录一份，证实案涉工程与第三人临沂天邦及恒越公司均无法律关系，在庭审笔录第13页中第三人恒越公司明确向法庭陈述案涉工程全部转包给吴进全和原告，案涉工程因第三人的转包行为导致施工合同无效，原告作为实际施工人依法享有取得工程价款的权利。 被告质证认为：对证据1，施工合同的真实性无异议，该合同发包人为被告民政局，承包人为第三人恒越公司，合同约定恒越公司驻工地代表为岳林，并约定了其他权利和义务，可以证实合同双方的当事人与原告无关。对证据2，真实性无异议，该检测报告为电器检测，是建设局、消防部门验收前的，发包方进行初检，没有建设局及消防部门相关验收报告，该工程未实际进行验收。对证据3，真实性无异议，该结算报告为合同双方共同委托进行询价的报告，不是最终结算报告，最终结算应以审计部门最终审定报告为准。对证据4，三性均有异议，我局从未收到过该份书面材料，工地代表为岳林，我方一直与岳林合作，该证明对被告不发生效力。对合作协议书、债权转让协议，当事人为张峰和吴进全，该协议对第三人不产生效力。对债权转让通知书及邮寄底单真实性无异议，该通知书我局已收悉，并对通知内容予以书面答复，具体内容在举证中提交。对证据5，真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书是对恒越公司已经收到的工程款确认权利人的相关判决，仅判决恒越公司将已收到的工程款支付给吴进全，并不涉及被告，也未给被告设定权利和义务，该判决认定的事实是以该案证据为依据，有相关证据推翻相应事实的应以新认定的事实为准。对证据6，三性均有异议，根据天邦公司与岳林签订的委托合同，工程资金由天邦公司提供，天邦公司法定代表人陆红新与公司监事即本案原告张峰系夫妻关系，该公司实际由二人控制，该公司的答辩状实际是按二人的意思出具，该答辩内容与书面材料不一致的情况下应由其他书面材料为准。对庭审笔录，1007案原告吴进全的代理人即为本案代理人，吴进全与岳林的相关通话录音可以证实吴进全对1007案不知情也未授权，故以吴进全名义起诉的1007案实际由张峰操控，庭审内容存在张峰利用天邦实际控制人的身份进行串通的相关陈述，应以其他客观证据认定事实。对证据4补充一点，债权转让吴进全经取得应得价款，故不存在可以转让的债权，债权转让应以存在可以转让的债权为前提，本案未经结算，具体债权数额不明，依法不应转让。本案案由为建设工程施工合同纠纷，如果原告以授让的债权主张相关权利，案由应为债权转让合同纠纷，故该证据与原告的主张相矛盾，甚至可以推翻原告的主张。 被告提交的证据为：1、平邑县政府采购申报表一份，证实案涉建设项目的合法性。2、中标通知书一份，证实案涉建设项目经公开招标由临沂恒越公司中标。3、施工合同一份，与原告证据1一致，证实合同具体约定。4、企业信用信息公示报告一份，证实恒越公司及天邦公司的企业信息，原告张峰系天邦公司监事。5、谈话笔录一份，证实平邑县人民法院(2020)鲁1326民初1007号案件中岳林陈述涉案项目与吴进全无关，具体施工是天邦公司委托岳林实施，同时证实天邦公司投资该工程。6、委托合同一份，证实天邦公司委托岳林负责项目建设及工程款催收，并约定工程款结算民政局汇入恒越公司之后岳林负责将工程款回收至天邦公司，工程款的回收途径约定明确。7、吴进全及岳林通话录音文字稿，证实1007案原告吴进全不知道也不同意张峰以他的名义进行诉讼，但作为员工，只能听张峰的安排，张峰实际控制天邦公司及公司员工。8、最高人民法院(2014)民申737号裁定书一份、(2015)民申919号裁定书一份、(2017)民终144号判决书一份，证实被告答辩引用的相关法理及最高院的裁判理由。9、债权转让通知书的答复书一份，针对原告提供的通知书被告在收到后进行书面答复，阐述工程未经验收，也未结算，工程价款不明确的事实，同时告知吴进全无权直接主张权利，另表达1007号判决仅判决恒越公司就已收到的工程款支付给吴进全，未对民政局设定权利和义务。 原告质证认为，对证据1，关联性有异议，工程是否合法应以土地使用权证书、建设工程规划许可证等为依据，并非该证据能够证实。对证据2，无异议。对证据3，合法性有异议，该合同中的乙方联系人岳林与恒越不存在劳动合同关系，该合同系岳林借用恒越公司的资质与被告签订合同。被告在招投标及合同签订过程中未对岳林的劳动合同关系予以审查，被告的过错行为导致该合同因借用资质而无效。对证据4，关联性有异议，该证据与原告方是否为实际施工人无关，天邦和恒越公司对案涉工程均未进行投资或组织施工，两公司并未履行案涉合同中承包人的义务。对证据5，关联性有异议，该陈述系岳林单方作出，与案涉工程的实际履行不相符，该笔录中岳林明确陈述“我挂靠恒越公司使用资质”，进一步证实案涉合同系无效合同。对证据6，三性均有异议，案涉合同的中标人为恒越公司，合同中的甲乙双方均无权对案涉合同予以转包，该证据未经中标人恒越公司予以确认，与合同的实际履行无关。对证据7，三性均有异议，吴进全在1007号案件中向平邑县人民法院提起诉讼并且申请了强制执行，该行为均是吴进全的真实意思表示，吴进全是完全民事行为能力人，吴进全的行为应以法院的判决及执行文书为依据，该行为与吴进全的实际行为不相符。对证据8，关联性有异议，本案应以双方提交的证据作为判定案件事实的依据，最高院的司法解释及判例均与本案中张峰系实际施工人的裁定一致，进一步证实原告享有诉讼权利。对证据9，关联性有异议，案涉合同中并未约定双方的结算以行政审计为依据，案涉工程的结算由被告委托审计公司作出，被告应对该审计结算予以认可。被告并未依据该审计全额支付工程款，应承担继续支付的义务。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月，平邑县民政局与临沂恒越建筑安装工程有限公司签订了《平邑县香山老年公寓消防设施配套建设施工合同》，发包人为平邑县民政局。合同约定由恒越公司承包位于平邑县莲花山路西首县民政局北60米的平邑县香山老年公寓消防设施配套建设工程，工期为120天（2017年9月25日至2018年1月25日），发包人为平邑县民政局，合同价款为固定价格913928.89元，付款方式为待消防验收合格后支付总工程款的90%，质保期一年后无质量问题无息付清余款。合同签订后恒越公司将工程交由张峰和吴进全组织施工，所需资金由张峰自筹。合同签订后恒越公司将该工程交由张峰和吴进全组织施工，所需资金由张峰自筹。张峰按照建设施工合同的约定和平邑县民政局的要求组织人员进行了施工，现工程已经完工，经检验后合格并交付发包人使用。 另查明，2019年8月23日平邑县民政局、委托临沂市立安消防检测有限公司对平邑县香山老年公寓2#楼工程进行检测，结论为合格。2019年12月4日山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司受平邑县民政局委托对平邑县香山老年公寓消防设施配套建设项目工程结算审计，审定价为1170535.48元。 平邑县人民法院2020年7月27日作出（2020）鲁1326民初1007号民事判决书，判决书中认定吴进全、张峰系案涉工程的实际施工人，享有取得工程款的权利。 2020年11月20日，吴进全与张峰签定了《债权转让协议》一份，协议约定：吴进全将拥有的平邑县民政局债权570535.48元及利息转让给张峰。吴进全并于当日向平邑县民政局寄出《债权转让通知书》，该通知书于2020年11月21日签收。 本院认为，吴进全、张峰系案涉工程的实际施工人，依法享有取得工程款的权利。平邑县民政局系涉案工程发包人，是工程款的承担义务人，原告起诉被告主体适格。该项目工程经被告委托结算审计，审定价为1170535.48元，平邑县民政局已支付给临沂恒越建筑安装工程有限公司工程款60万元，下欠570535.8元未付，张峰作为实际施工人，其全部受让剩余债权来源合法，其要求平邑县民政局支付下欠工程款及逾期利息，理由正当、证据确实充分，本院予以支持。对于原告主张的逾期利息，应起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下: 被告平邑县民政局支付原告张峰工程款570535.8元及利息（自2020年12月21日起至履行完毕之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）。 上述判决给付内容，在判决生效后七日内履行。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9505元，由被告负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日的次日起十五日内向本院递交上诉状及缴纳上诉费用（上诉费在上诉期满后七日内缴纳，本院不再另行通知缴纳，逾期视为放弃上诉），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 英 荣 泉 人民陪审员 王 玉 彦 人民陪审员 东野长爱 二〇二一年三月十七日 书 记 员 夏 春 苗