江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10676号上诉人（原审原告）：刘洪，男，1986年2月12日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：王绥华，山东为众律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈如浪，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州力帆混凝土有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区河东工业园。法定代表人：黄金波，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘磊，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵毅，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。上诉人刘洪因与被上诉人苏州力帆混凝土有限公司（下称力帆公司）取回权纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘洪上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持刘洪的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由力帆公司承担。事实和理由：一、一审法院认定在力帆公司管理人未予特别通知的情况下，双方之间的合同关系于2019年11月28日解除错误。1.力帆公司管理人不享有《企业破产法》第十八条规定的解除权。根据《企业破产法》第十八条第一款规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。本案中，水泥中转库及附属设施于2006年4月以1350万元出卖给榴园公司，榴园公司付清了全部款项，力帆公司也进行了交付。2006年4月签订的《协议书》和《还款协议书)均已经履行完毕，破产管理人对履行完毕的协议不享有解除权。2.根据破产法第十八条第一款规定，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。力帆公司管理人于2019年11月28日收到刘洪的催告后，于2019年12月16日回函答复，明确水泥中转库权属存在争议，并确认水泥中转库非力帆公司的资产，暂不将中转库及附属设施作为力帆公司资产进行评估。根据该回函可知，力帆公司管理人在收到刘洪的催告之日起的三十日内进行了答复，故即使力帆公司管理人享有破产法第十八条规定的解除权，也并未行使。3.根据双方于2016年11月7日签订的《协议书》，刘洪借用力帆公司名义购买案涉水泥中转库及附属设施，水泥中转库及附属设施的实际交易主体为刘洪与榴园公司。根据合同相对性，力帆公司亦无权解除刘洪与榴园公司之间的水泥中转库及附属设施买卖合同。二、水泥中转库及附属设施，以及中转库所占土地不属于破产财产，一审法院认定力帆公司继续履行将构成个别清偿，损害其他债权人的合法利益错误。1.根据力帆公司管理人于2019年12月16日向刘洪发出的回函，管理人明确表示水泥中转站非力帆公司的资产。2.根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条：“下列财产不属于破产财产：。(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。虽然水泥中转库及附属设施登记在力帆公司名下，中转库项下土地也未办理过户登记，但水泥中转库及附属设施及中转库所占土地自2006年起一直由刘洪占有、管理、使用，刘洪从榴园公司受让中转库及附属设施及中转库所占土地后，已经完成实际转移占有，一审法院在事实认定中也已经确认刘洪是中转库及附属设施及中转库所占土地的合法受让人。因此，水泥中转库及附属设施及中转库所占土地满足“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，不属于力帆公司破产财产。三、一审法院已经查明事实并认定刘洪与榴园公司签订的《协议书》《还款协议书》合法有效。虽然水泥中转库及附属设施均未办理不动产登记，中转库项下土地也未办理过户登记，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”刘洪作为水泥中转库及附属设施及中转库项下土地的实际权利人，有权要求水泥中转库及附属设施的错误登记人即力帆公司，配合协助其完成水泥中转库及附属设施和中转库所占土地相关过户登记手续。四、一审法院确定本案案由为取回权纠纷错误。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。故取回权纠纷，财产权利人取回的是债务人占有的不属于债务人的财产。根据一审法院查明事实，案涉水泥中转库、附属设施及土地自2006年4月至今，一直由刘洪占有使用。刘洪已合法购买水泥中转库及附属设施，本案不属于取回权纠纷，应为与破产有关的纠纷。五、一审法院于2020年9月28日裁定认可力帆公司的和解协议，力帆公司已于2020年11月履行破产和解协议，现已正常经营，破产程序终结，其应协助刘洪办理过户。力帆公司辩称：一、双方之间的合同已于2019年11月28日解除。1.双方关于《协议书》出售标的物是否包含中转钢板罐(中转库)所占土地存在争议，在此情况下，不存在刘洪所称的双方已经履行完毕。且办理过户登记是双方的合同义务，现案涉中转库尚未过户，故《协议书》中关于水泥中转钢板罐(中转库)买卖也没有履行完毕。2.一审法院于2019年9月28日裁定受理力帆公司破产清算一案，并于2019年10月10日指定江苏尚韬律师事务所为的管理人。根据《破产法》第十八条规定，管理人自破产受理之日起二个月内并未通知上诉人继续履行《协议书》，视为解除合同。在破产程序中，力帆公司管理人并未向刘洪通知继续履行合同，因此双方签订的《协议书》已经于2019年11月28日解除。3.刘洪未催告继续履行合同，其向管理人提出取回权申请，管理人并非对继续履行合同与否进行回复，而是对上述取回权申请的否定。4.继续履行合同将构成对个别债权人的违法清偿，管理人有权解除合同。二、案涉财产为力帆公司的财产，刘洪行使取回权的基础条件并不存在。1.案涉水泥中转库、附属设施及所占土地不符合破产法司法解释二第二条规定情形，不应排除在债务人财产之外。2.案涉水泥中转库、附属设施及土地的权利人一直为力帆公司，从未变更登记至榴园公司或者刘洪名下。因此，即使力帆公司将案涉标的物抵债给榴园公司，榴园公司又出卖给刘洪，但因未办理产权变更登记，根据物权法的规定，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于力帆公司，应为债务人财产。不动产登记簿不存在记载错误的情形，至于力帆公司以物抵债给榴园公司、榴园公司出售给刘洪后，是否办理不动产变更登记，只是合同履行的问题。三、因双方的《协议书》已经解除，且案涉不动产归属于力帆公司，故刘洪应当返还实际占有的水泥中转库。四、一审法院认定“地随房走”的原则，不符合上双方交易的真是意思表示，是对力帆公司财产的重大损害。刘洪支付的35万元对价是购买水泥中转库及附属设施，而非包括支付土地转让款。水泥中转钢板罐(包括中转库所占土地)于2006年以1350万元抵债给榴园公司。至2016年，出让给刘洪，该资产非但未增值，反而降至35万元，不符合市场价值规律。根据力帆公司与吴中区郭巷街道拆迁办签订的拆迁补偿协议，该次拆迁面积2251.75平方米(约3.38亩)，拆迁补偿款为3978292元，每亩的拆迁补偿价格为约为117.7万元。故35万元不可能购买到上述资产以及刘洪所称的5亩地。五、虽然在上诉期间，力帆公司已经破产和解，但双方之间的《协议书》已经解除，该解除行为具有法律溯及力。刘洪因购买水泥中转库及附属设施所支付的款项，应当按照破产和解来处理，对于普通债权人，按照管理人审核确定债权金额的80%清偿。刘洪向一审法院起诉请求：1.力帆公司归还位于苏州市××中经济开发区河东工业园地面建筑物水泥中转库及附属设施及项下的国有土地使用权37.045亩，并协助将上述国有土地使用权变更登记至刘洪名下；2.本案诉讼费用由力帆公司承担。一审审理中，刘洪明确第1项诉讼请求中土地面积实际为5亩。一审法院认定事实：2006年4月，榴园公司（甲方）与力帆公司法定代表人吴见（乙方）签订《协议书》一份，确认乙方欠甲方16500000元。2006年4月25日，榴园公司（甲方）与吴见（乙方）及力帆公司签订《还款协议书》一份，主要内容为：乙方欠甲方水泥货款16500000元，乙方愿意将在吴中经济开发区拥有的资产水泥中转库（详见乙方签字确认的财产清单）以人民币13500000元作价抵给甲方，水泥中转库所占土地归甲方无偿使用，无偿使用年限按吴中区国土资源局的规定执行。乙方承诺在条件允许时，水泥中转库所占土地，全部无偿划转为甲方所有，并且将土地使用权证办理到甲方名下。乙方保证力帆公司同意甲方无偿使用水泥中转库所占土地及公司内道路。乙方如不能在2006年4月30日前将欠甲方的3000000元汇入甲方指定的山东榴园新型水泥发展有限公司账户内，甲方不再接受水泥中转库，甲方有权对16500000元全部所欠货款行使追偿权。力帆公司同意以上意见，并盖章确认。该《还款协议书》包括两个附件：1、中转库资产清单；2、苏州榴园费用、资产、债权明细表。中转库资产清单显示：项目含监理合同、中转库、中转库柱基、钢板仓、提升机、链运机、输送机、库内充气设备、库低散装设备、固定式双嘴包装机、负压抽吸机两台、散装库、设备安装、吸附设备基础、筒库改造、驳岸护桩、袋仓库、场地土方、混凝土道路（范围：力帆办公楼南侧，大门口到中转库西边红线；中转库东侧道路北至码头墙），合计1430.69万元，甲乙双方确认的资产为13500000元。备注移交范围为：东侧线：中转库东的道路东侧线；西侧线：袋装仓库西侧红线；南侧线：中转库南侧的道路南边线；北侧线：中转库操作间北侧码头墙。其他：（1）地磅及磅房免费使用；（2）码头免费使用；（2）中转库人员的办公地点及设施维持现状。2016年11月7日，刘洪（乙方）与力帆公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：甲方同意乙方以甲方名义购买榴园公司的水泥中转钢板罐（中转库）及附属设施，合同价款350000元，甲方只需以自己名义与出卖方榴园公司签订水泥中转钢板罐（中转库）及附属设施的合同，并准许乙方借用甲方名义缴纳购买款、各种税费、办理相关手续，因此所产生的所有费用及所有法律风险均由乙方承担。甲方应在出卖方交付水泥中转钢板罐（中转库）及附属设施之日即将该水泥中转钢板罐（中转库）及附属设施直接交由乙方占有、管理、使用和处分，水泥中转钢板罐（中转库）及附属设施的实际所有权属于乙方。若乙方确定了过户时间而甲方不同意（不配合）过户的，则每拖延一天甲方应按合同总价千分之五的标准每日向乙方支付违约金，并将产权过户给乙方。《协议书》第七条约定，乙方对购买的水泥中转钢板罐（中转库）及附属设施所占用的土地永远无偿使用，乙方不需要支付任何土地使用费用。但该条款被签字笔划去，并加盖了力帆公司公章。同日，力帆公司（乙方）与苏州榴园水泥有限公司清算组（甲方）签订《水泥中转钢板罐买卖合同》一份，合同第一条明确约定甲乙双方买卖的标的为：苏州榴园水泥有限公司在乙方公司内的水泥中转钢板罐及附属设备。合同另外约定总价款350000元，于签订协议当日汇款至甲方指定账户，甲方收到全部价款后，买卖标的即归乙方所有，甲乙双方不再办理交付手续。榴园公司于当日出具《收款收据》一份，确认收到力帆公司股东刘洪关于水泥中转钢板罐销售款350000元。后力帆公司出具说明确认刘洪代为支付水泥中转钢板罐购买款350000元。2017年3月7日，力帆公司及吴见出具《码头租用承诺及担保书》一份，载明：因本公司环保改造，需租用刘洪所有的码头土地（码头位置××吴中区××号，租用界限为本公司办公楼西墙为界），本公司承诺按每年4万元人民币向刘洪支付租金，租期五年，自2017年3月7日至2022年3月6日止，于租期每年度开始前付清该年度租金4万元。吴见本人对力帆公司上述应付刘洪租金的义务承担连带担保责任。在《码头租用承诺及担保书》中，两处租金金额本写明“40万元”，但“0”均被签字笔手写涂掉并捺印。一审另查明，力帆公司成立于2003年6月6日，注册资本1000万元，股东为吴见、刘洪、郑诗船，其中刘洪占股20%。2004年9月14日，力帆公司取得建设工程规划许可证，建设项目名称为办公楼、泵房、门卫、水泥中转库，总建筑面积2508.92平方米，其中水泥中转库五只，建筑面积1326.65平方米。2019年9月28日，一审法院裁定受理力帆公司破产清算一案，并指定江苏尚韬律师事务所担任破产管理人。后刘洪向破产管理人申请确认力帆公司土地上水泥中转库及附属设施及所占用的土地归其所有，管理人回函称水泥中转库及附属设施权属有争议，不认可中转库对应的土地归刘洪所有。一审审理中，刘洪称案涉水泥中转库及附属设施自2006年起就由其看管、控制和使用，管理人表示水泥中转库确实是刘洪在使用，但无法确认刘洪占用的起始时间。另外，双方一致确认水泥中转库无权属登记证书。上述事实，有刘洪一审提交的协议书、收款收据、关于35万汇款的说明、水泥中转钢板罐买卖合同、中转库资产清单、码头租用承诺及担保书、建设工程规划许可证、民事裁定书、回函等，力帆公司一审提交的协议书、还款协议书及一审庭审笔录等证据予以证实。力帆公司为证明其抗辩意见，向一审法院提交管理人对吴见所做的询问笔录一份，吴见在笔录中称，力帆公司与刘洪2016年11月7日签订的《协议书》系受刘洪胁迫订立，属于强买强卖，不认可刘洪享有水泥中转库及附属设施及对应土地的所有权，并且《码头租用承诺及担保书》也是被胁迫签订，租金并未实际支付。刘洪不认可吴见的陈述，力帆公司亦无证据证明上述协议书、码头租用承诺及担保书系胁迫所签。关于《码头租用承诺及担保书》的订立及履行，刘洪一审称，码头和水泥中转库是连在一起的，码头土地就是水泥中转库项下的土地，力帆公司既然加盖公章，吴见亦签字确认，说明认可水泥中转库所占用的土地归刘洪所有。租金由40万元改成4万元是因为吴见嫌多，因为双方关系好，其也就认可了，但是租金从来没有支付过。其作为力帆公司股东，力帆公司系对外租赁承包经营，承包经营费好几年都没有分红。力帆公司则表示，虽然水泥中转库项下土地与西码头土地接壤，但水泥中转库土地与码头土地是两个独立的主体，码头土地也不在水泥中转库的正下方；在《中转库资产清单》中，码头系免费使用，并不在移交范围内。一审法院认为：案涉水泥中转钢板罐（中转库）及附属设施应属于建筑物、构筑物，系不动产。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十九条及《江苏省不动产登记条例》第四十三条规定，具有独立利用价值的特定空间及码头、油库等其他建筑物、构筑物所有权的登记，按照房屋所有权登记有关规定办理。本案水泥中转库在建造之初，取得了建设工程规划许可证，属于合法建造的建筑物、构筑物。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。据此，力帆公司系案涉水泥中转库及附属设施的所有权人。力帆公司在2006年将水泥中转库抵债给榴园公司，并承诺所占土地由榴园公司无偿使用，条件允许时无偿过户至榴园公司名下，显然双方《还款协议书》的约定已经明显包含了处分水泥中转库项下土地的意思表示，故应认定力帆公司将水泥中转库及附属设施连同项下土地使用权一并抵债给榴园公司。但因未办理过户登记，故榴园公司尚未取得水泥中转库及附属设施及土地的物权。后刘洪以力帆公司的名义从榴园公司购买了水泥中转库及附属设施，刘洪与力帆公司的《协议书》及力帆公司与榴园公司清算组的《水泥中转钢板罐买卖合同》均不违反法律规定，属于各方真实意思，应确认合法有效。虽然买卖合同中未涉及水泥中转库及附属设施占用的土地，但是，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，在“房地一体”的法律规定下，对于买卖双方就水泥中转库所涉土地未明确约定的情形，应认定涉案有关土地随着水泥中转库及附属设施一并转让；力帆公司在《协议书》中明确不同意刘洪无偿使用土地，但其并非买卖合同的直接当事人，无权对土地使用权作出保留；另外，根据《码头租用承诺及担保书》，力帆公司已经确认码头土地系刘洪所有，而管理人确认码头土地与水泥中转库土地相连，在无证据证明码头土地与水泥中转库土地相互独立的情况下，也可以认为力帆公司已确认水泥中转库所涉土地归属于刘洪，力帆公司辩解该承诺及担保书系胁迫所签，因无证据证明，一审法院不予采纳。综上，刘洪系案涉水泥中转库及附属设施及中转库所占土地的合法受让人。同样，因水泥中转库及附属设施未办理不动产权登记，中转库项下土地也未办理过户登记，前述财产的物权仍属于力帆公司。因榴园公司已清算注销，而双方之间也签订了《协议书》，就案涉水泥中转库及附属设施及中转库项下土地使用权，一审法院可以认定双方形成了直接的债权债务关系。一般情况下，刘洪可以直接请求力帆公司履行中转库项下土地使用权的转移登记手续，但因力帆公司已被一审法院裁定受理破产清算，若继续履行将构成违法的个别清偿，损害其他债权人的合法利益，因此，一审法院采纳力帆公司管理人的抗辩意见，其享有双方债权债务关系的解除权，在管理人未予特别通知的情况下，双方之间的合同关系已经于2019年11月28日解除。综上，对于刘洪的诉请，一审法院不予支持。因案涉水泥中转库、附属设施及项下土地实际由刘洪占有使用，刘洪应返还给力帆公司，并可向力帆公司申报债权。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十一条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：驳回刘洪的全部诉讼请求。案件受理费18300元，由刘洪负担。二审中，刘洪围绕其上诉请求，提交以下证据：证据1.《苏州力帆混凝土有限公司和解协议草案》、（2019）苏0506破30号之三民事裁定书、《苏州力帆混凝土有限公司和解协议》、（2019）苏0506破30号之四民事裁定书、《尚韬律所助力破产企业起死回生》、企业信用信息公示报告及截图，证明力帆公司已达成和解，破产程序终止，且股权变更已结束，和解程序已实质上结束。证据2.中国农业银行业务凭证客户回单、交易明细，证明案涉35万元通过转账方式实际支付榴园公司。力帆公司发表质证意见如下：证据1真实性无异议。(2019)苏0506破30号之四民事裁定书证明，一审法院认可力帆公司的破产和解协议，该协议第四条载明吴见向投资人筹集27714814.84元。力帆公司之所以能引入新的投资人、和解成功，是建立在力帆公司整体土地（包括了案涉中转库及项下土地）价值评估的基础之上。考虑到和解协议的履行，如刘洪取回案涉标的物，将造成巨大利益失衡。证据2力帆公司二审提交以下证据：证据1.力帆公司破产和解债权分配表，证明力帆公司债权人按照法院核定的债权金额的80%受偿。证据2.专项审计报告(华星会专审字【2019】0832号)、证据3.非住宅类房屋拆迁补偿协议，证明力帆公司于2015年拆迁时，每亩土地的拆迁补偿款已经达到117.7万元，刘洪买卖合同中支付的35万元对价，未包括所占土地。证据4.不动产登记簿，证明刘洪所称取回权指向的标的物属于力帆公司所有的事实。刘洪质证意见如下：证据1、证据2真实性、合法性、关联性不予认可。证据3的真实性、关联性不予认可，且不属于二审新证据。证据4真实性无异议，证明目的和关联性不予认可。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，力帆公司将案涉水泥中转库及附属设施以1350万元作价抵债给榴园公司，后刘洪以35万元自榴园公司处购买上述水泥中转库及附属设施，刘洪未能举证证明35万元为水泥中转库及附属设施的合理对价。其次，力帆公司作为建设用地使用权人，建造了案涉水泥中转库及附属设施，其为该建筑物及附属设施的所有权人。榴园公司、刘洪虽与力帆公司就上述建筑物及附属设施签订有转让合同，但未履行变更登记手续，不发生所有权变动的效力，榴园公司、刘洪仅享有相应债权。刘洪主张其为案涉水泥中转库、附属设施及项下土地的物权人，缺乏事实和法律依据。最后，因刘洪未能举证证明35万元为合理对价，且案涉建筑物、附属设施及项下土地未履行变更登记手续，一审认定在力帆公司被裁定受理破产清算申请的情况下，管理人有权解除合同，有事实和法律依据，且有利于全体债权人利益。管理人在破产程序中对刘洪取回案涉财产的申请进行否定回复，不构成继续履行合同的意思表示，刘洪以此主张管理人解除合同条件不成就，不能成立。合同于2019年11月28日解除，现力帆公司已进入破产和解程序，刘洪应根据破产法相关规定实现其债权，其以此主张力帆公司履行过户登记，不能成立。综上所述，刘洪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由刘洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  孔   维   璌审 判 员  刘       钰二〇二一年三月三十日法官助理  夏玉琴书记员王婧娴