山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1168号上诉人（原审被告）：祁东县祁鑫劳务有限公司，住所地湖南省祁东县白地市镇富豪街60号，统一社会信用代码：91430426064239010Q。法定代表人：张振武，董事长。委托诉讼代理人：魏振坤，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛全安，男，1961年3月21日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：许汝珍，梁山京九法律服务所法律工作者。原审被告：胡波桃，男，1982年7月21日出生，汉族，住湖南省祁东县。上诉人祁东县祁鑫劳务有限公司（以下简称祁鑫公司）因与被上诉人薛全安及原审被告胡波桃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁鑫公司上诉请求：1.撤销判决书第一项，改判支付各项费用80885.75元或将案件发回重审；2.本案诉讼费用由薛全安承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，祁鑫公司不应当承担全部责任，误工费和鉴定费计算错误应当予以纠正。对于胡波桃垫付的14500元应在本案判决支付的费用中予以扣除。一、薛全安本身具有重大过失行为祁鑫公司不应当承担全部责任，祁鑫公司认为祁鑫公司作为涉案建设工程承包人，提供了安全防护措施，对工人也进行了安全教育，尽到了建设工地安全防护的义务，薛全安系在涉案建设工地受伤，未系好安全带上的吊扣，从高空摔下，其本身具有重大过失行为，应当减轻祁鑫公司的赔偿责任，祁鑫公司认为应当承担70%的责任。二、关于误工费一审法院计算错误。薛全安系农村居民，其在祁鑫公司处属于临时用工，其提供的证据无法证明其主要收入来源于城镇的事实，无法证明220元系其稳定的固定收入，因此应当按照农村居民认定误工费的计算标准，即按照2019年度人均可支配收入17775元计算。误工费的时间也不应计算到定残前一日，金盾司法鉴定所的鉴定报告中己经鉴定为误工期180天。在一审庭审中，薛全安提交了金盾司法鉴定所的鉴定报告和济宁诚祥司法鉴定所的鉴定报告，委托人均为薛全安，鉴定报告的时间分别为为2019年12月9日和2020年7月14日。第一次司法鉴定的费用我公司已支付，我们认为薛全安做的第二次司法鉴定系重复鉴定且系私自个人委托，不应将第二次司法鉴定报告的时间作为定残日。依据金盾司法鉴定所的鉴定报告中误工期180天，误工费的计算天数应认定为180天。误工费应为17775/365*180=8765.75元。三、鉴定费用不应当支持。薛全安进行了两次司法鉴定，在一审庭审中，提交了金盾司法鉴定所的鉴定报告和济宁诚祥司法鉴定所的鉴定报告，委托人均为薛全安，鉴定报告的时间分别为为2019年12月9日和2020年7月14日。两次鉴定结果相同，且在济宁诚祥司法鉴定所做的鉴定系薛全安未经过人民法院委托，私自个人委托，系重复鉴定，该费用不应当被支持。四、关于胡波桃垫付的14500元应在本案判决支付的费用中予以扣除。在一审判决书中第四页第二段第五行，一审法院认为“被告胡波桃作为祁鑫公司的员工，其行为系职务行为，故被告胡波桃不应承担赔偿责任。”胡波桃系公司的员工其垫付的费用也应当认为是祁鑫公司支付的费用，应当一并加以解决。在一审中认定胡波桃垫付的金额为一万元，认定错误，另外还有现金4500元，合计14500元，有微信聊天记录证明。且胡波桃垫付14500元事前与我们沟通过，我们也同意胡波桃垫付该钱款。薛全安的医药费均系胡波桃先行垫付的，其垫付的行为应视为祁鑫公司的行为，系职务行为。一审法院认为系另一法律关系应另行主张权利，即便属于另一法律关系，其与本案密切关联，为减少当事人的诉累，可以一并解决。综上，一审法院认定事实基本正确，但是误工费和鉴定费计算错误应当予以纠正。对于胡波桃垫付的14500元应在本案判决支付的费用中予以扣除。费用应为误工费8765.75元，护理费7200元，营养费2700元，住院伙食补助费1410元，交通费1000元，伤残赔偿金101589.6元，二次手术费10000元，精神赔偿金1200元。合计133865.35元。按照祁鑫公司应当承担70%的责任，祁鑫公司应承担的赔偿金额为133865.35*70%-14500=80885.75元。薛全安辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决依据山东省高院2020年3月12日关于城乡一体化赔偿标准计算赔偿数额完全正确，祁鑫公司上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。胡波桃辩称，同意祁鑫公司意见。薛全安向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费、伤残赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神赔偿金等共计208,069.60元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年原告受雇于祁鑫公司所承包的中铁大桥工程局集团第三工程有限公司的鲁南高铁QHDTJ-1标段项目部施工，施工地点为曲阜市尼山镇魏庄村。2019年8月29日16时许，原告在施工过程中，从高空坠落受伤，后被送往曲阜市中医院抢救治疗，住院47天，于2019年10月15日出院，出院诊断为：骨折病、气滞血瘀、左胫腓骨开发骨折、左尺骨鹰嘴骨折、骨盆骨折、L1椎体骨折、左侧骶骨骨折、左踝外伤、胸部外伤、肋骨骨折、右侧气胸。2020年7月2日，原告委托济宁祥诚法医司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该所鉴定意见为被鉴定人薛全安腰椎压缩性骨折构成十级伤残，骨盆多发骨折畸形愈合构成十级伤残；如无意外情况，后期取出内固定物费用约需人民币壹万元；护理期90日，营养期各90日。后就赔偿事宜协商未果，原告遂于2020年10月12日起诉至一审法院，要求被告赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费、伤残赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神赔偿金等共计208,069.60元；诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认为，薛全安受雇于祁鑫公司从事工程施工工作，双方形成雇佣关系，祁鑫公司作为雇主，对薛全安的工作活动负有监督、管理的职能，并提供安全的工作条件和保护措施，薛全安在雇佣活动中人身受到伤害，祁鑫公司应承担赔偿责任。关于胡波桃的责任承担问题，胡波桃作为祁鑫公司的员工，其行为系职务行为，故胡波桃不应承担赔偿责任。关于胡波桃要求返还自己垫付的费用问题，系另一法律关系，胡波桃可另行主张权利。关于原告的损失，原告要求的误工费，因原告在工地干活是按日计酬，且原、被告双方均认可原告的日收入为220元每天，原告要求误工期319天，未超过计算至定残前一日，一审法院予以支持，误工费为220元/天×319天=70,180元；关于护理费，护理期限鉴定机构评定为90天，一审法院参照当地护工工资标准按照1人护理每天80元计算，护理费为80元/天×90天×1人=7200元；原告要求的营养费标准过高，一审法院予以调整为每天30元，按鉴定机构评定的营养期90天计算，营养费为30元/天×90天=2700元；住院伙食补助费，按30元每天计算47日，住院伙食补助费为30元/天×47天=1410元；原告主张的交通费1000元、伤残赔偿金101,589.6元不违反法律规定，一审法院予以支持；二次手术费10,000元、伤残鉴定费2860元，一审法院予以支持；原告要求的精神损害抚慰金10,000元，一审法院酌情予以支持1200元。综上，薛全安因劳务受到损害，由此造成的损失为：误工费70,180元、护理费7200元、营养费2700元、住院伙食补助费1410元、交通费1000元、伤残赔偿金101,589.6元、二次手术费10,000元、伤残鉴定费2860元、精神赔偿金1200元，合计198,139.6元。综上所述，原告的诉讼请求合理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告祁东县祁鑫劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告薛全安误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神赔偿金等共计198,139.6元；二、驳回原告薛全安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2211元，由原告薛全安负担79.6元，被告祁东县祁鑫劳务有限公司负担2131.4元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祁鑫公司提交：1.提交工地安全教育照片一张，工地事故现场照片一张，由胡波桃提供，拟证明公司已经尽到安全教育的职责，事故是因为薛全安未系好安全带上的吊扣，薛全安有重大过错。2.提交微信截图一张，来源胡波桃提供，拟证明薛全安在工地一共工作42.4个工，一天220元并非固定收入。薛全安质证如下：1.对照片真实性无异议，但对证明问题有异议，该照片第三页是一个拼装组合的照片，不具有真实性和关联性。2.微信截图只能证明薛全安每日工资为220元，一审法院依据该标准计算误工费没有任何瑕疵。因此其证明目的也不能成立。本院对一审查明的事实予以确认本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为：1.祁鑫公司是否应当承担全部责任；2.薛全安的误工费计算标准及误工时间应如何认定；3.第二次鉴定的费用是否应由祁鑫公司承担；4.胡波桃垫付费用的数额以及是否应在本案中扣减。关于焦点1，祁鑫公司作为接受劳务一方,组织工人进行施工,没有尽到安全保障责任，其安全管理不到位，未确保施工工作境的安全,是造成薛全安跌落摔伤的直接原因。祁鑫公司提供的证据不足以证实薛全安存在过错，一审判决祁鑫公司对案涉事故损害赔偿承担全部责任并无不当。关于焦点2与焦点3，虽然薛全安分别于2019年12月和2020年7月在不同机构进行了鉴定，但一审法院采纳了济宁祥诚法医司法鉴定所2020年7月14日出具的鉴定意见，该笔鉴定费用属于因本案事故发生的损失,薛全安关于赔偿鉴定费2680元的主张合法有据,祁鑫公司应当支付该次鉴定费用。薛全安因案涉事故造成两处十级伤残，符合因伤致残持续误工的情形，一审将误工时间认定为319天，未超过定残前一日的时间，本院予以维持。薛全安在工地工作系按日计酬，且在一审时双方认可薛全安的日收入为每天220元，一审法院以此标准计算误工费并无不妥。关于焦点4，祁鑫公司与胡波桃系不同的主体，案涉费用由胡波桃垫付，祁鑫公司上诉要求薛全安返还胡波桃垫付的费用，其对此没有上诉利益，本院不作处理。胡波桃若认为薛全安应返还自己垫付的费用，应另行主张权利。综上所述，祁东县祁鑫劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2645元，由上诉人祁东县祁鑫劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年三月十六日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子