云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终110号上诉人（原审原告）：彭东，男，1985年4月28日生，汉族，农民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：周晓明，云南锦绣江山律师事务所律师。代理权限特别授权。委托诉讼代理人：刘玉学，云南锦绣江山律师所事务所实习律师。代理权限特别授权。被上诉人（原审被告）：四川辰洋劳务有限公司，住所地：四川省达州市通川区龙泉路街巷263号门市。法定代表人：曾立贵，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：弥勒市福生工程有限公司，住所地：云南省弥勒市弥阳镇中山路湖泉尚景二期A区0幢三楼。法定代表人：马羚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马宏刚，男。代理权限特别授权。委托诉讼代理人：彭昭然，云南宏鸿律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人（原审被告）：弥勒市巨人置业有限公司，住所地：云南省弥勒市弥阳镇中山路湖泉尚景3幢12号。法定代表人：张小东，该公司执行董事兼总经理。上诉人彭东因与被上诉人四川辰洋劳务有限公司（以下简称四川辰洋公司）、弥勒市福生工程有限公司（以下简称弥勒福生公司）、弥勒市巨人置业有限公司（以下简称弥勒巨人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。彭东上诉请求：1.撤销（2020）云2504民初3305号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决事实认定错误，据此做出对上诉人极为不公正的判决，应依法予以撤销，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人在一审中为支持自己的诉讼请求提交了其与被上诉人四川辰洋劳务有限公司经核算后制作的世纪广场1、4、5、6、7栋面积计算及结算清单，结算后上诉人完成的面积为78815㎡,工程金额为按合同约定的单价54元每平方乘以总共完成面积加上辰洋公司答应给予上诉人的补贴包括搅拌机、布料机补贴；5、6栋无提升机补贴；地下室基础补贴；4栋、7栋客厅阳台砖体拆墙补贴；总计工程款为4516350.5元，扣除上诉人借支的3564000元，尚欠952350.5元未支付。一审法院以双方签订的《主体班组劳务承包协议书》中，双方结算工程量时以四川辰洋公司与建设单位的结算面积为准，加之该结算未与被上诉人弥勒市福生工程有限公司及被上诉人弥勒市巨人置业有限公司核对，故一审法院不予认可上诉人提交的面积计算及结算清单，一审法院的该认定实属事实认定错误，依法应当予以撤销。首先，上诉人彭东与被上诉人四川辰洋劳务有限公司作为《主体班组劳务承包协议书》中的合同相对方，在工程完工之后由其双方进行结算合法合理，且对于最终的工程总额款，除了按合同上的约定以单价54元每平方乘以总共完成面积外，被上诉人四川辰洋劳务公司还承诺针对实际施工情况给予上诉人一定的补贴，该行为是合同双方意思自治的表现，依法对合同双方具有约束力，故对于四川辰洋劳务有限公司来说，对于自己出具的结算单，其应当按照结算单上的内容对上诉人进行支付。其次，对于上诉人即实际施工人与违法分包人及被上诉人四川辰洋劳务有限公司在工程完成后进行结算并不违反法律规定，也并没有法律规定双方进行的结算必须要有发包方、总承包方核对签字盖章后双方的结算才生效。在建设工程施工合同中，其承包方进行结算都是与其合同相对方按照双方实际完成的工程量及双方约定进行结算，结算结果对双方均具有约束力，双方都应当按照结算内容履行自己的义务。故对于被上诉人四川辰洋劳务有限公司与上诉人彭东结算后出具的面积计算及结算清单合理合法。真实有效，上诉人据此向被上诉人四川辰洋劳务有限公司按结算单进行支付依法应当得到法院支持。最后，一审法院认为被上诉人弥勒市福生工程与各个班组结算的面积统计表有其他各个班组签字，且被上诉人即发包方弥勒市巨人置业有限公司认可，故予以采信。被上诉人福生公司与被上诉人巨人置业公司和被上诉人四川辰洋劳务公司存在承包关系，其要结算应当是与另两被上诉人按照合同约定进行结算，并且其的结算对上诉人并不生效。上诉人要求被上诉人巨人公司承担的责任是在其欠付工程款的范围内来承担，并不是要求其按照被上诉人四川辰洋公司的结算来承担，若是巨人公司能够举证其欠付的工程款仅仅为10万元，那其承担的责任范围就仅仅是10万元。故被上诉人四川辰洋劳务公司及被上诉人巨人置业公司承担责任的依据并不相同。故一审法院仅仅根据被上诉人弥勒市福生工程有限公司提交的面积结算就否定上诉人和被上诉人四川辰洋劳务有限公司的结算，并且仅仅要求被上诉人四川辰洋劳务公司按照被上诉人弥勒市福生公司的结算结果对上诉人进行支付。该行为属于严重的事实认定错误，也极大的侵害了上诉人及被上诉人四川辰洋劳务公司双方的真实意思表示，依法应当予以撤销。综上，一审法院不予认可上诉人彭东和被上诉人四川辰洋劳务公司的面积计算和结算清单，而是依据被上诉人弥勒市福生公司提交的面积统计表，并要求被上诉人四川辰洋劳务公司按此面积计算出来的结果向上诉人彭东支付完全有违双方的约定，对于被上诉人四川辰洋劳务公司出具的结算单是真实有效的，四川辰洋公司也是认可的，被上诉人四川辰洋劳务公司应当按照其出具的结算单进行支付。故一审法院的判决针对四川辰洋劳务公司的责任承担上存在严重的事实错误，依法应当予以撤销并改判。二、一审法院存在法律适用错误之处，导致在利息承担时间起算上及责任承担上均存在错误之处，请求二审法院查清事实真相依法撤销一审法院的判决，改判支持上诉人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可知实际施工人完工后，工程已竣工验收合格并投入使用，但因发包人原因，导致整体工程未能办理结算。实际施工人完工工程量已确定，并已超过发包人已付工程款。此情形下，发包人再以工程未办理结算拒付工程款应不予支持较为合理。而且该条解释的宗旨是让发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此，只要实际施工人的举证能证明发包人的欠付工程款范围能覆盖实际施工人主张的工程款，就应当视为实际施工人已完成举证义务，对其诉讼请求应予支持。该案中发包方即被上诉人弥勒市巨人置业有限公司并未举证证明其已经付清全部工程款，且其在当庭表示因工程未进行结算故其确实还欠被上诉人弥勒市福生公司大量工程款，现实际施工人已经和被上诉人四川辰洋劳务有限公司进行了结算，故工程量是已经确定的情况下，付款时间便应当从结算之次日起算，若超期未支付，实际施工人是有权要求参照同期银行贷款利率要求支付资金占用利息。故一审法院判决资金占用利息从判决生效之次日起算不符合法律相关规定，属于适用法律错误，依法应当予以改判。关于责任承担问题，除了违法分包人即本案被上诉人以及总包方即被上诉人弥勒市巨人置业有限公司外，另一被上诉人弥勒市福生工程有限公司也应当承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被上诉人弥勒市巨人置业有限公司作为发包方将工程发包给被上诉人弥勒市福生工程有限公司，福生公司再将部分工程分包给被上诉人四川辰洋劳务有限公司，四川辰洋公司又将部分工程违法分包给上诉人，巨人置业公司是发包方，福生公司是总包方也是转包方，四川辰洋公司为违法分包方，上诉人为实际施工单位，根据上述法律规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，总包方、转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，故上诉人有权要求被上诉人弥勒市福生工程有限公司、被上诉人弥勒市巨人置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，一审法院在法律适用及事实认定方面均存在错误之处，并据此作出对上诉人极为不公的判决，应当予以撤销及改判。恳请贵院依法查清案件事实，作出正确裁判，支持上诉人的上诉请求，撤销原判决，依法改判。弥勒福生公司辩称,双方的工程量在一审判决中的认定是正确的。四川辰洋公司、弥勒巨人公司没有提交书面答辩意见。彭东向一审法院提出的起诉请求：1.判令被告四川辰洋公司给付原告彭东工程款952350.50元；2.判令被告四川辰洋公司给付2020年6月21日至实际付清欠款之日止以952350.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款资金占用利息；3.判令被告弥勒福生公司对上述债务承担连带清偿责任；4.判令被告弥勒巨人公司对以上债务在未付工程款的范围内承担连带责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：原告彭东系长期带领民工承包建设工程进行施工的负责人（即民间俗称的包工头），未取得建筑资质。被告四川辰洋公司系从事建筑劳务分包（装卸服务、土地整理等）等房屋建筑业的自然人投资或控股的有限责任公司。被告弥勒福生公司系从事房屋建筑工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程、园林绿化工程、土石方工程、建筑装修装饰工程施工、门窗制作、住宿服务等项目自然人投资或控股的有限责任公司。被告弥勒巨人公司是从事房地产开发经营、房地产投资咨询、物业管理、园林绿化、建筑装饰材料生产销售的自然人投资或控股的有限责任公司。被告弥勒巨人公司是弥勒市弥阳镇西山路棚户区改造工程巨人·世纪广场建设项目的开发商，被告弥勒福生公司是巨人·世纪广场建设项目的承包商。2015年4月1日，被告弥勒福生公司与被告四川辰洋公司签订《劳务分包施工合同》，约定被告弥勒福生公司将其承建的弥勒市弥阳镇西山路棚户区改造工程巨人·世纪广场建设项目的劳务分包给被告四川辰洋公司施工；工程地点为弥勒市西山路与桃园路之间；建筑范围为第1、4、5、6、7栋；施工天数为450天；承包方式为包工不包料、包辅材、包质量、包工期、包施工放线、包安全生产、包文明施工、包使用工具及所有施工机械设备，合同还对其他权利义务作了相应约定。2015年4月3日原告彭东与被告四川辰洋公司签订《主体班组劳务承包协议书》，约定被告四川辰洋公司将巨人·世纪广场建设项目第4、5、6、7栋楼及地下室主体工程全部劳务分包给原告彭东施工；双方结算工程量时以被告四川辰洋公司与建设单位的结算面积为准；承包单价为54元/平方米；工程进度款按月完成开发商的70%，计量手续完善后次月内支付；同时双方还对违约责任及双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后原告彭东招募并组织其他员工完成施工。2019年11月21日经巨人·世纪广场建设项目第4、5、6、7栋楼木工组负责人杜多平、抹灰班组负责人陈兴桥、泥工班组负责人陈思春、水电班组负责人彭东、钢筋班组负责人所新华及冉银与被告弥勒福生公司共同实地核算，巨人·世纪广场建设项目地下室及第4、5、6、7栋楼的建筑面积为74875.65平方平。经原告彭东与被告弥勒福生公司确认，原告彭东施工过程中，被告弥勒福生公司已给付原告彭东工程进度款3578100元。2020年6月21日原告彭东找到被告四川辰洋公司，被告四川辰洋公司在未与被告弥勒福生公司、弥勒巨人公司核对工程量的情况下与原告彭东对原告彭东根据设计图计算的工程量及工程款进行了结算，同日被告四川辰洋公司出具授权委托书给原告彭东，授权被告弥勒福生公司代为给付原告彭东工程款。另查明，原告彭东施工过程中被告四川辰洋公司离开工地，法定代表人曾立贵下落不明，原告彭东组织民工完成巨人·世纪广场建设项目第4、5、6、7栋楼主体工程及地下室已验收合格。被告四川辰洋公司至今未与被告弥勒福生公司结算工程款，被告弥勒福生公司也未与被告弥勒巨人公司结算工程款均未结算，导致欠原告彭东的工程款未能支付。被告弥勒福生公司多次要求被告四川辰洋公司结算工程款，但被告四川辰洋公司拒不配合。巨人·世纪广场建设项目工程进度款被告弥勒福生公司制表后统一发放到被告四川辰洋公司账户，由被告四川辰洋公司统一分配到巨人·世纪广场建设项目工程各班组。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告四川辰洋公司分包得巨人·世纪广场建设工程劳务后，又将该工程分包给无相应施工资质的原告彭东施工，故被告四川辰洋公司与原告彭东分包行为依法应认定无效，但原告彭东所分包施工的巨人·世纪广场工程现已完工，并经验收合格，原告彭东有权向被告四川辰洋公司主张工程价款，故被告四川辰洋公司应向原告彭东支付相应的工程款。原告彭东主张由被告弥勒福生公司与被告四川辰洋公司承担连带支付责任，因被告弥勒福生公司将其所承建的巨人·世纪广场工程项目的劳务分包给被告四川辰洋公司进行施工符合法律的规定，被告弥勒福生公司已依照法律的规定及双方的约定履行了相应的义务，依法不应对本案欠付原告彭东工程款承担支付义务，故一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告弥勒巨人公司是本案所涉巨人·世纪广场工程项目的发包人，被告弥勒巨人公司未能举证证明已向被告弥勒福生公司付清工程款，原告彭东主张由被告弥勒巨人公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告彭东与被告四川辰洋公司签订的《主体班组劳务承包协议书》第十一条约定“乙方承包本工程结算时按甲方与建设单位的结算面积为准，承包单价54元/平方米。”因被告四川辰洋公司拒不与被告弥勒福生公司、弥勒巨人公司结算工程款，而被告弥勒福生公司、弥勒巨人公司确认原告彭东完成的工程量为74875.65平方米，原告彭东以设计图纸、《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》计算的工程量78815平方米不尽客观合理，且原告彭东也未提交证据证实，故一审法院支持原告彭东完成的巨人·世纪广场建设项目第4、5、6、7栋楼及地下室主体工量为74875.65平方米，根据原告彭东与被告四川辰洋公司约定的单价54元/平方米，被告四川辰洋公司应付原告彭东工程款4043285.10元（74875.65平方米×54元/平方米），扣减原告彭东与被告福生公司确认的已付工程款3578100元后，尚欠原告彭东工程款465185.10元，一审法院支持由被告四川辰洋公司给付原告彭东工程款465185.10元。原告彭东主张由被告四川辰洋公司给付2020年6月21日至实际付清欠款之日止以952350.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款资金占用利息，因被告四川辰洋公司与被告弥勒福生公司尚未结算工程款、被告弥勒福生公司与被告弥勒巨人公司尚未结算工程款，原告彭东与被告四川辰洋公司结算的工程款被告弥勒福生公司、弥勒巨人公司不予认可，且双方未对工程价款的利息进行约定，故一审法院支持由被告四川辰洋公司于判决生效次日起至实际付清工程价款之日止以工程价款465185.10元的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期贷款利率计算的逾期付款资金占用利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百九十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告四川辰洋劳务有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付原告彭东工程款465185.10元，并给付本判决确定次日起至实际付清欠款之日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率计算）。二、由被告弥勒市巨人置业有限公司在欠付被告弥勒市福生工程有限公司工程价款范围内对原告彭东承担给付责任。三、驳回原告彭东的其他诉讼请求。案件受理费13324元，减半收取计6662元，由原告彭东负担3408元，被告四川辰洋劳务有限公司负担3254元。二审期间，弥勒福生公司提交证据一、营业执照、法人身份证明书、身份证各一份，欲证明被上诉人的基本情况及主体资格；证据二、弥勒市人民法院民事判决书复印件5份，欲证明案涉工程“巨人世纪广场”各施工班组负责人确认的工程量，同被上诉人一审提交的《巨人世纪广场1、4、5、6、7栋建筑面积统计表》一致。经质证，上诉人彭东对证据一的三性予以认可；对证据二的真实性合法性予以认可，对关联性不予认可，证据二的证明内容，彭东并不认可一审确认的面积，字也确实不是其本人签的。本院审核认为，弥勒福生公司提交证据，来源合法，符合本案事实，予以采信。四川辰洋公司、弥勒巨人公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依《中华人民共和国建筑法》及其相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，彭东无相应的建筑施工企业资质证，其与辰洋公司的分包合同无效，但其与辰洋公司分包施工的巨人·世纪广场工程现已完工，并经验收合格，其有权向辰洋公司主张工程价款，辰洋公司应向彭东支付相应的工程款。彭东与辰洋公司签订的《主体班组劳务承包协议书》中约定“双方结算工程量时以辰洋公司与建设单位的结算面积为准”、“最后工程款以甲方验收合格后支付为支付”，在建设单位尚未与施工单位进行结算的情况下，不认可总承包方福生公司的结算面积，主张依其与辰洋公司的结算面积进行给付，同时给付延期给付工程款的利息，并要求建设方与总承包方承担连带给付责任，其理由不成立。故一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13324元，由上诉人彭东负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二一年三月十六日书记员  雷荞绮