湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1116号上诉人（原审原告）：谢锋，男，1970年5月9日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：周智勇，湖南权度律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷汝，湖南权度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路10号联晟大厦4楼、5楼。法定代表人：张友贵，董事长。委托诉讼代理人：曾泳三，湖南金州律师事务所律师。原审被告：曹平辉，男，1971年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。原审被告：湖南红星天成房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路779号文景领秀1号栋101室。法定代表人：严宣松，董事长。委托诉讼代理人：曾泳三，湖南金州律师事务所律师。上诉人谢锋因与被上诉人湖南教建集团有限公司（以下简称教建公司）、原审被告曹平辉、湖南红星天成房地产开发有限公司（以下简称红星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103民初6034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢锋的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判教建公司向谢锋支付工程款2331765.44元，以及以2331765.44元为计算基数自2015年5月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用利息以及自2019年8月20日起至债务清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在事实查明部分对《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》中加盖的教建公司项目部印章真实性不予确认，与客观事实不符，属于明显的事实认定错误。二、一审判决在事实查明部分已经认定曹平辉系文景领秀项目负责人。案涉《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》中有文景领秀项目部印章又有曹平辉签字，该合同的签约主体为教建集团文景领秀项目部与谢锋，而不是一审法院认定的曹平辉与谢锋。一审认定“原告是被告曹平辉聘请的施工人员，被告教建公司没有与原告签订过施工合同”属于明显的事实查明错误和法律适用错误。三、教建公司在庭审中主张《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》中文景领秀项目部印章为虚假的，却没有提交任何证据证实。退一万步讲，即便承包合同中项目部印章为虚假。谢锋作为善意相对方也根本无法判断该印章的真实性。而曹平辉作为教建公司指定的授权代表以及1#栋、5#栋的项目负责人，其代表教建公司项目部履行职务加盖项目部印章和签字的行为已经构成了典型职务代理或者表见代理。因教建集团文景领秀项目部属于教建公司的下设机构。项目部不能作为承担民事责任的主体。因此其法律责任应当由教建公司来承担，教建公司应当承担付款责任。一审法院单独判令曹平辉个人承担付款责任，明显在帮助教建公司逃避付款义务。四、一审法院以曹平辉同教建集团之间的《项目内部管理承包协议》来约束谢锋。该认定突破了合同相对性，属于法律适用错误。五、即便承包合同中的项目部印章系曹平辉伪造，因教建公司早已知晓曹平辉可能伪造项目部印章并一直默许曹平辉使用，依照法律规定，教建公司应承担责任。六、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》均对工程转包工程挂靠作了禁止性规定，正是因为施工单位将建设工程交给没有施工资质的实际施工人承揽，靠收取管理费用牟利，导致建设工程领域层层转包层层牟利。既不利于工程质量的保证也不利于农民工利益的保障。教建集团违法接受挂靠就是引发本案的根本起因。作为违反法律强制性规定导致乱象的始作俑者，违反法律强制性规定的教建公司应承担责任。七、本案在一审过程中的种种怪异现象让人难以相信本案判决的公正性，以至于不得不在上诉状中进行不符合规范的陈述。被上诉人教建公司辩称，第一，教建公司从未与谢锋签订或者授权他人与谢锋签订合同，本案亦不符合表见代理或者职务代理的构成要件，谢锋无权要求教建公司对曹平辉欠付工程款承担责任。主要理由如下：一、案涉合同中加盖的项目部印章属于曹平辉未经授权私自篆刻，曹平辉擅自使用私刻印章对外签订的合同，对教建公司不产生法律效力，谢锋应向其合同相对方曹平辉主张权利。第二，曹平辉的行为不具备表见代理的外观。谢锋签约时亦对曹平辉代理权限以及所持印章的真实性进行审查、核实，且谢锋自始明知签约对象为曹平辉个人，并非善意且无过错的相对人，本案不符合表见代理的构成要件。第三，曹平辉并未在教建公司处担任职务，不具备代表教建公司或项目部对外签订合同的职权，谢锋也没有任何理由相信曹平辉具有相应职权。案涉合同亦并非以教建公司名义签订，本案不符合职务代理的构成要件。第二，谢锋并非实际施工人，本案也不属于实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担连带责任的情形。且教建公司已经超额支付了全部的应付工程款，故教建公司无需对案涉款项承担任何责任。第三，本案存在恶意串通虚假诉讼的可能，在教建公司已经足额支付应付工程款的情况下，如果判决教建公司承担责任，并将诱发大量的虚假诉讼，并最终导致国有资产的流失和司法资源的浪费。另外有两点进行补充，第一，关于上诉状中，上诉人所指的关于项目内部管理承包协议所约定结算后，曹平辉对外以教建公司名义产生的债权债务的处理。该约定仅仅只是教建公司对可能出现的风险的预先防范，不代表认可曹平辉以教建公司的名义对外负债。第二，上诉人在上诉状中引用江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条的规定，阐述其要求教建公司对曹平辉债务承担责任。但该意见发布于2008年12月17日，此后，江苏省高级人民法院于2018年6月28日发布江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答，第23条也规定，建设工程因转包、违法分包，导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。转手的前手转包人、违法分包人举证证明，已付清工程款的，可以免除其给付义务，发包人在欠付的工程款范围内承担责任。根据这一条，即便上诉人是实际施工人，在教建公司已经完全支付全部应付工程款的情况下，也无需对曹平辉欠付的工程款承担责任。原审被告红星公司陈述称，同意教建公司的答辩意见。原审被告曹平辉未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。谢锋向一审法院提出诉讼请求：1、曹平辉、教建公司、红星公司共同向谢锋支付劳务款2331765.44元；2、曹平辉、教建公司、红星公司向谢锋支付以2331765.44元为基数，自2015年5月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率基数的资金占用利息以及自2019年8月20日起至债务清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息，暂计549094.90元（暂计至2020年6月10日）；3、本案受理费等全部诉讼费用由曹平辉、教建公司、红星公司承担。一审法院认定事实：2012年9月14日，红星公司与教建公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由红星公司将其开发的文景领秀（现代﹒湘江印象）一期（1#-5#）主体工程，包括土建、装饰、水电及消防等发包给教建公司，合同价款为147573209.93元，开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2014年1月10日。同月17日，红星公司与教建公司又签订《（湘江印象）项目一期1#、5#栋建安工程施工承包合同补充协议》，约定工程名称为文景领秀（现代﹒湘江印象）一期1#、5#栋建安工程，工程承包范围为涉案工程涉及施工图中土建及安装全部施工内容；红星公司和教建公司在合同中盖章，曹平辉作为教建公司委托代表人签字。2013年7月10日，曹平辉与红星公司签订《补充协议》，约定暂定综合单价修改为1#栋地下室（含人防地下室）为每平方米2400元、5#栋地下室（含人防地下室）为每平方米1600元等。同时，教建公司与曹平辉签订《项目内部管理承包协议》，约定教建公司聘请曹平辉为湘江印象1#、5#栋项目负责人，建设方所付工程款，教建公司按比例扣应扣款项后，按约定支付给曹平辉；双方结账后，曹平辉以教建公司名义对外一切债权债务由曹平辉承担，因此而产生的纠纷及给教建公司造成的一切损失由曹平辉承担。以上合同签订后，曹平辉组织进行了施工。曹平辉在其负责施工的工程开工前，曹平辉与谢锋于2013年7月4日签定《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》，曹平辉以“文景领秀（湘江印象）1#、5#栋”工程负责人的名义将“文景领秀（湘江印象）1#、5#栋”工程的临时工棚及临时设施、机械设备的用水、用电、安装及维护，以及所有工程的水电安装发包给谢锋施工。谢锋按照曹平辉的施工要求组织了施工，2016年3月19日，曹平辉认可谢锋施工的工程款总额为2967408.44元。谢锋曹平辉所施工的文景领秀（湘江印象）1#、5#栋于2015年5月28日通过综合验收合格。曹平辉要求红星公司对工程款进行结算，并提交《结算书》，申报的结算金额为42720316.41元，红星公司委托湖南能达仁项目管理咨询有限公司对文景领秀1#、5#栋建安工程结算进行审核，审定金额为34005899.59元。双方无法达成一致结算，曹平辉遂在2017年3月1日向一审法院提起诉讼，要求红星公司、教建公司支付欠付工程款9120271.59元及相关违约金。在该案中，经曹平辉申请，一审法院委托华新项目管理有限公司对文景领秀1#、5#栋建安工程造价进行司法鉴定。2018年9月19日，华新项目管理有限公司出具《文景领秀项目一期1＃栋、5＃栋建安工程造价司法鉴定报告》（HXZJ-CS-170721），鉴定意见为：1.取费按原合同约定计取，鉴定结论为39897922.31元.2.取费按施工同期文件湘建价[2009]406号文件计取，鉴定结论为45767255.31元。一审法院在（2017）湘0103民初985号案件一审中查明，红星公司已实际支付给曹平辉工程款43523878.03元。一审法院的（2017）湘0103民初985号判决书以及2019年10月21日的长沙市中级人民法院（2019）湘01民终4722号民事判决书均认为曹平辉施工的“文景领秀（湘江印象）1#、5#栋”工程为鉴定结论第一项确定的39897922.31元，红星公司实际已支付43523878.03元，已超出应付工程款数额，遂一审、二审均驳回曹平辉的诉讼请求。另查明，曹平辉与谢锋签订《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》，加盖了项目部公章，但该公章与教建公司提交备案的公章明显不一致，一审法院对《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》公章的真实性不予确认。谢锋从红星公司领取了635643元工程款。一审法院认为，本案中，教建公司将“文景领秀（湘江印象）1#、5#栋”工程转包给曹平辉施工，曹平辉又将“文景领秀（湘江印象）1#、5#栋”工程的临时工棚及临时设施、机械设备的用水、用电、安装及维护，以及所有工程的水电安装转包给谢锋施工，因曹平辉以及谢锋均没有施工资质，教建公司与曹平辉之间的施工合同以及曹平辉与谢锋之间的劳务承包合同均是无效合同。由于涉案工程已经竣工验收，谢锋可以获得相应的工程款。本案的争议焦点：教建公司、红星公司是否应向谢锋支付工程款。红星公司依照其与教建公司之间的《湖南省建设工程施工合同》、《（湘江印象）项目一期1#、5#栋建安工程施工承包合同补充协议》，将涉案工程款直接支付给曹平辉，而且已经多支付了工程款。况且，红星公司与谢锋、曹平辉均没有合同关系，谢锋要求红星公司向其支付劳务款没有法律和事实依据，一审法院不予支持。对于教建公司是否应向谢锋支付工程款。谢锋是曹平辉聘请的施工人员，教建公司没有与谢锋签订过施工合同，而且教建公司与曹平辉在《项目内部管理承包协议》中约定：双方结账后，曹平辉以教建公司名义对外一切债权债务由曹平辉承担，因此而产生的纠纷及给教建公司造成的一切损失由曹平辉承担。2019年10月21日的长沙市中级人民法院（2019）湘01民终4722号民事判决书是曹平辉与教建公司对账的依据。谢锋在2020年6月16日向一审法院起诉，实际上是曹平辉与教建公司对账后又产生的涉案工程债务，依照教建公司与曹平辉之间在《项目内部管理承包协议》中的约定，该债务由曹平辉承担。谢锋与教建公司没有合同关系，仅与曹平辉具有合同关系，既然教建公司依约对曹平辉之间对账后产生的债务不承担责任，那么谢锋以此要求教建公司承担教建公司与曹平辉对账后产生的劳务款更没有合同依据，一审法院对谢锋要求教建公司支付劳务款的诉讼请求不予支持。鉴于曹平辉与谢锋签订了《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》，谢锋也确实组织人员进行了施工，提供了劳务，曹平辉与谢锋对谢锋的劳务款也进行了结算，一审法院对谢锋要求曹平辉支付劳务款2331765.44元的诉讼请求予以支持。2016年3月19日，谢锋与曹平辉结算后，曹平辉至今尚余劳务款2331765.44元未支付，构成违约，应承担谢锋结算之后的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由曹平辉于判决生效之日起十日内向谢锋支付劳务款2331765.44元，并支付谢锋2016年3月19日以后的资金占用利息（其中自2016年3月19日起至2019年8月19日止期间的利率计算标准按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至全部劳务款被支付之日止期间的利率计算标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回谢锋的其他诉讼请求。本案受理费29846元，由曹平辉承担。二审中，谢锋提交以下证据：证据1、李建军、曹平辉借贷合同纠纷执行实施类执行裁定书，证明曹平辉涉及到的民间借贷诉讼因为没有发现曹平辉可供执行的财产而终结本次执行，证实曹平辉完全没有支付案涉工程价款的能力。证据2、曹平辉中国执行信息公开网查询界面，证明曹平辉在天心区人民法院尚有一笔3861425的债务没有履行，该案正在执行过程中。证据3、曹平辉在中国执行信息公开网查询界面，证明曹平辉因未履行法院判决三次被纳入失信执行人名单。教建公司质证认为，该三份证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合二审提交新证据的情形，而且三份证据均与本案无关。上诉人不能因为曹平辉没有履行能力，就将其所负债务转嫁给教建公司。红星公司的质证意见与教建公司一致。曹平辉未当庭发表质证意见，亦未提交书面质证意见。除谢锋外，其他当事人二审中均未提交新证据。本院对谢锋提交的证据认证如下：缺乏证据的关联性，无法实现其证明目的，不予采信。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为谢锋关于教建公司向其支付工程款2331765.44元及相应利息的主张能否成立的问题。谢锋主张案涉合同的签订主体为文景领秀项目部和谢锋，曹平辉作为教建公司指定的项目负责人，代表教建公司项目部在案涉合同上加盖公章和签字的行为构成职务代理或表见代理，教建公司应当承担付款责任。曹平辉与谢锋虽签订《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》，加盖了项目部公章，但该公章与教建公司提交备案的公章明显不一致，一审法院对《湖南长教建筑工程有限公司劳务承包合同》公章的真实性不予确认，且谢锋系曹平辉聘请的施工人员，故认定教建公司与谢锋没有签订过施工合同并无不当，本院予以维持。一审根据教建公司与曹平辉在《项目内部管理承包协议》中约定“双方结账后，曹平辉以教建公司名义对外一切债权债务由曹平辉承担，因此而产生的纠纷及给教建公司造成的一切损失由曹平辉承担。”，谢锋组织人员就案涉项目进行了施工，曹平辉与谢锋结算后认可欠付谢锋劳务款2331765.44元，红星公司已实际超额支付工程款给曹平辉等事实判定教建公司不承担付款责任并无不当，本院予以维持。谢锋二审中未提交充分证据佐证其主张的事实，故对谢锋的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人谢锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29846元，由上诉人谢锋负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  姚贤辅二〇二一年三月三十日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。