湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0408民初287号 原告（反诉被告）：左少华，男，1966年12月25日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。 委托诉讼代理人：甘露，湖南居安律师事务所律师。 被告：何庆华，男，1965年11月7日出生，汉族，住湖南省衡南县。 被告：何三民，男，1981年1月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。 上述二被告共同委托诉讼代理人：凌受波，湖南居安律师事务所律师。 上述二被告共同委托诉讼代理人：凌婧，湖南居安律师事务所律师。 被告（反诉原告）：衡阳市衡运运兴置业有限公司。住所地：湖南省衡阳市蒸湘区解放西路16号鸿运数码广场3030室。 法定代表人：罗元水，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭运财，男，1974年2月16日出生，汉族，住湖南省衡南县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李满成，湖南南舫律师事务所律师。 原告左少华（反诉被告）与被告何庆华、何三民、衡阳市衡运运兴置业有限公司（反诉原告）（以下简称“衡运公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告左少华的委托诉讼代理人甘露，被告何庆华、何三民的共同委托诉讼代理人凌受波、凌婧，被告衡运公司的委托诉讼代理人李满成、谭运财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）左少华向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告何庆华、何三民共同向原告支付桩基础工程款1934462元，并按照人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息（自2018年1月9日起计算至工程款全部付清之日止）；2、依法判令被告衡运公司在欠付工程价款范围内对本案承担付款责任；3、依法判令本案诉讼费用由三被告负担。事实与理由：被告衡运公司开发建设的衡阳市商业步行街地产项目当中的第11号楼由被告何庆华和何三民共同承包施工。2017年6月24日，被告何庆华以11号楼项目部名义与原告签订了《墩基础工程劳务施工合同》，约定原告承包范围为11号楼左单元敦基础工程设计施工图包含的人工挖孔桩的全部施工内容,还包括所有施工用的机械、机具、工具及辅助材料、余土就地回填等，承包单价为场平标高以下土方按实际方量计算320元／立方米，岩石、嵌入岩石层的石方均按830元／立方米计算；该合同还对工程质量、安全、甲乙方责任、工程款支付等作出了明确约定。另外双方在签署该合同当天还签署补充协议一份作为该合同附件，并且补充协议中对11号左单元敦基础岩石段施工的开发商审定价格和项目部发包给承包人（原告）的单价再次进行了确认，同时还约定原项目部欠原告工程款中有450000元为原告利润，该利润及押金200000元应由项目部退还给原告。上述合同签订后，原告依约对商业步行街第11号楼左单元桩敦及右单元部分桩敦进行了施工，于2018年1月9日将合同约定的桩基础工程全部施工完毕，并与建设、施工及监理单位代表人进行了验收确认及现场签证。原告在竣工当日即向被告提交了工程结算书（工程总造价为4629462元）要求进行结算，但除被告何三民通过其银行账户向原告妻子王春梅账户转账1035000元工程进度款以及两被告直接支付原告班组民工工资1660000元外，被告何庆华、何三民对剩余工程款1934462元拒绝支付，原告经多次催讨均未果，故而酿成本案纠纷。为此，原告为维护其合法权益，特诉至本院。 被告何庆华、何三民辩称，第一、案涉工程并非被告何庆华与被告何三民共同承包施工，而系被告何庆华单独承建，被告何三民不是本案的适格被告，依法应当驳回对被告何三民的起诉。案涉项目工程（商业步行街项目工程）系被告衡运公司发包给被告何庆华一人承建，何庆华为该项目工程的项目负责人。另根据左少华与何庆华于2017年6月24日签订的《劳务承包合同》亦可以看出，将案涉工程（11＃左单元墩基础工程）发包的是何庆华。根据合同相对性原则，左少华依据《劳务承包合同》提起诉讼，被告主体应为何庆华，何三民不是本案的适格被告。据此，应当依法驳回左少华对何三民的起诉。第二、原告左少华的诉请没有事实依据与法律依据，依法请求驳回被答辩人左少华对何庆华的诉请。（一）、根据左少华与何庆华于2017年6月24日签订的《劳务承包合同》第九条“工程款支付”之约定，被告何庆华支付案涉项目工程款的进度及结算工程量如下：1、本工程按实际工程量结算；2、甲方（即何庆华）应在本工程完成50%时付给乙方总工程款20%，待本工程完成至80%时付款至总工程款的50%；3、终孔验收合格，全部钢筋笼下井后，［当月甲方支付至本工程总价的%给乙方（该处并未填写）］，余款在本工程基础验收合格后在当月内付清。被告何庆华按照该条款约定，在本工程完成至80%时，付款已经远远超过总工程款的50%，而按合同约定，余款应当在案涉工程基础验收合格后付清。实际上截止至今日，案涉工程尚未完成基础验收，原告左少华现提出的诉请主张的是未到期的债权，故其主张支付工程款不应得到支持。（二）、原告左少华主张案涉工程总价款为4629462元没有事实依据。1、原告左少华诉称2018年1月9日合同约定的桩基础工程全部施工完毕，实属虚假陈述。在2018年1月14日，11＃楼左单元墩基础还在进行混凝土浇灌，项目尚未完工，左少华就提交了工程结算书，显然该结算书是其单方制作的虚假结算，左少华从未将其制作的结算书在2018年1月9日提交给何庆华；2、原告左少华所主张的结算书，工程量计算有误。根据被告何庆华与衡运公司的结算书可知，案涉工程（左单元墩基础）的岩石方量为3614.15ｍ3，而左少华提供的制作结算书中显示的岩石方量近4500ｍ3，显然左少华的结算书工程量结算有误，由此所得出的工程总价款4629462元是明显错误的，据此，何庆华请求对案涉工程的工程量进行司法鉴定。3、左少华弄虚作假，将案涉工程再次违法转包给实际施工人案外人卢某，并与其签订阴阳合同欺骗答辩人何庆华。其中2017年6月22日签订的约定单价土方320元／ｍ3，单价石方550元／ｍ3的《人工挖孔桩承包劳务合同》为阳合同，用以骗取何庆华使用，而2016年12月26日签订的约定单价土方310元／ｍ3，石方420元／ｍ3的《人工挖孔桩承包劳务合同》为阴合同，系左少华与卢某实际履行的合同。左少华利用与卢某签订的阴阳合同，骗取何庆华与左少华签订《劳务承包合同》，约定单价土方320元／ｍ3，石方830元／ｍ3。由此可知，左少华就案涉项目获取利润高达420元／ｍ3。4、左少华不具有劳务分包的相应资质，其与何庆华签订的劳务分包合同系无效合同，根据《合同法》第58条的规定，对左少华支出的实际成本即实际劳务费应当支付，但对其利润部分（即420元／ｍ3）不应当支持，故案涉工程实际工程价款应为：（1）土方工程款：310元／ｍ3×779.67ｍ3＝241697.7元；（2）石方工程款：420元／ｍ3×3614.15ｍ3＝ 1517943元；（3）欠付原工程价款650000元；以上合计为2409310.7元。（三）何庆华已经支付涉案工程款共计 3765949.46元，不存在拖欠左少华工程款的事实。其中：（1）由何庆华直接付给左少华（或左少华指定人账户）以及代付工程款共计595949.46元；（2）何庆华代左少华支付工程款给案外人卢某共计1010000元；（3）何三民代何庆华向左少华（王春梅、冉某）支付工程款1560000元；（4）何庆华用工程款代左少华偿还何某债务共计60万元。据此，何庆华已经支付的工程款已经远远超过应支付的工程款，在此何庆华保留向左少华主张返还多支付的工程款的权利。第三、原告左少华延误工期应承担损失赔偿责任。左少华施工期间，经常不服从项目部的安排，经常在没有任何正当理由的情况下多次无故停工，且采用堵门等方式阻工导致延误工期，何庆华以及项目部相关人员多次向左少华提出严重警告，左少华于2017年10月14日向何庆华及项目部出具了承诺函，承诺在45天内将案涉工程施工完毕。但事实上，左少华远远超过其承诺的45天工期，因其延误造成了何庆华巨大损失，在此，何庆华保留对左少华违约延误工期所造成损失赔偿的权利。综上所述，左少华的诉请没有事实及法律依据，据此，请求法院驳回左少华对何三民的起诉以及驳回对何庆华的诉请。 被告（反诉原告）衡运公司辩称，衡运公司不承担任何责任，原告左少华的诉请没有事实和法律依据。 反诉原告（被告）衡运公司向本院提出如下反诉请求：1、判令原告左少华向被告衡运公司赔偿桩基工程工期延误损失1800000元；2、本案案件受理费、鉴定费等诉讼费用由原告负担。事实与理由：原告左少华与被告何庆华、何三民建设工程施工合同纠纷一案，正在由法院进行审理。2017年原告左少华在衡阳市××街××＃楼的桩基工程施工期间，经常无理取闹及停工，且采取堵门等方式阻工延误工期。项目部以及被告何庆华多次警告原告左少华，敦促其按时完工。2017年10月14日，原告左少华出具承诺函，承诺在45天内完工涉案工程，但是涉案桩基工程于2018年才完工，严重延误了工期，给被告衡运公司造成了巨大损失，原告左少华应当向被告衡运公司承担赔偿责任。 反诉被告（原告）左少华针对反诉原告衡运公司的反诉请求辩称，第一、被告衡运公司反诉原告左少华在施工期间经常无理取闹、停工、阻工等内容，衡运公司没有提供任何证据予以证明，完全是衡运公司虚构事实，相反衡运公司在所开发的商业步行街项目所有工程包括涉案工程施工过程中，都存在长期、大量欠付工程款的事实，该项目多次发生民工讨薪等事件，这在衡阳市已经是众所周知的事情。第二、2017年10月14日原告左少华出具的承诺书，其内容非常明确即在10月14日前项目部（被告何庆华）要付前期工程款100000元作为购买设备，否则原告左少华可以停工待工程款到位后复工，承诺书中还写明雨天除外正常施工工期为45天。但出具该承诺书后，被告何庆华并未按照上述时间付款，而是在10月24日才支付上述100000元工程款。第三、原告左少华在2018年1月9日前全部完成涉案工程的施工，这一事实在验收确认记录表中有明确记载，因此施工期间从2017年10月24日起算至2018年1月9日合计77天，扣除期间的雨天，原告左少华并未延误工期。4、涉案工程完工至今，被告衡运公司从未对原告左少华提出工期延误的主张，现原告左少华起诉请求支付工程款，被告衡运公司此时才提出反诉，明显是虚构事实有意拖延付款，严重违背基本诚信。综上，被告衡运公司反诉请求没有证据证明，且与本案现有证据证明的事实不符，请求依法驳回衡运公司的反诉请求。 被告何庆华、何三民对被告衡运公司的反诉请求未作陈述。 原、被告各方围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院予以评析如下： 1、原告左少华提供的墩基础工程劳务施工合同，拟证明原、被告之间存在施工承包合同关系。被告何庆华提供的劳务承包合同即墩基础工程劳务施工合同，拟证明涉案施工合同属于违法分包的无效合同，未到合同约定的支付时间以及原告存在拖延工期的违约行为，造成被告何庆华的损失，应当承担损失赔偿责任。经庭审质证，被告被告何庆华、何三民、衡运公司对原告提供的该份合同的三性均有异议并认为，1、该合同是违法分包的无效合同，应核减利润并按照实际成本计算工程价款；2、该份合同不是完整合同，上面标准的附件为2张，但原告仅提供了1张，无法全面体现合同内容；3、合同约定承包方式和价格是包括所有人工费用，所以何庆华代左少华所支付的费用（卢某及冉某的民工工资1510000元）应计入已经支付的工程款中；4、合同第九条工程款支付约定中“支付70%”的约定是原告自行填写的，本案还未到基础验收合格的时间节点；5、附件中第三条中的约定与何庆华提供的证据相互印证，证明左少华利用阴阳合同欺骗何庆华将承包人单价定为830元／立方米的事实；6、即便补充合同真实也未到附件中约定的支付工程款的时间节点，并且何庆华已经支付的工程款达到总工程款的80%-90%，所以可以体现出涉案工程并未验收合格，未到约定的支付工程款的时间节点；7、该合同同样证明了左少华没有按期履行完毕该份施工合同。原告左少华对被告何庆华提供的该份合同的真实性及证明目的有异议并认为，该份证据还有两页附件没有提供，证据不完整；被告何三民、衡运公司对被告何庆华提供的该份证据未持异议。本院经审核认为，该份劳务施工主合同中除“终孔验收合格，全部钢筋笼下井后，当月甲方支付至本工程总价的70%给乙方，余款在本工程基础验收合格后在当月付清”约定不一致外，被告何庆华提供的劳务施工合同中该条“70%”处为空白，由于双方提供的均为合同原件，合同中空白处可自行添加，故墩基础工程劳务施工主合同应以被告何庆华提供的为准；关于原告提供的附件，被告何庆华未向本院提供，但是劳务施工主合同中注明了“该合同含附页二张”，虽然原告仅向本院提供附件一张，但是该附件中有原告左少华和被告何庆华的共同签字确认，故本院对该合同附件予以采信。 2、原告左少华提供的工程结算书，拟证明原告已经完成的工程量和工程总造价事实。经庭审质证，被告何庆华、何三民、衡运公司对该份证据的三性及证明目的均有异议，并认为该份证据系左少华单方制作，无法客观真实反映实际数据，左少华提供的结算书竣工时间是2018年1月9日，但是根据何庆华提供的混凝土浇筑单显示在2018年1月14日还在浇筑混凝土，另外结算书中列明的岩石方工程量错误，并且结算书以岩石承包单价830元／立方米进行计算，但在实际履行过程中左少华却利用阴阳合同欺骗何庆华。本院经审核认为，该结算书系左少华自行计算制作的工程结算书，记录的工程竣工时间是2018年1月9日，当时原、被告没有发生争议，则应送达给被告方，何庆华以及工程发包方衡运公司应当会签字或者盖章确认收到结算文件，但原告未能提供相关证据予以证实，不能达到原告的证明目的，故本院对该份证据不予采信。 3、原告左少华提供的11＃楼左单元墩桩验收确认记录表和右单元部分桩墩验收确认表、墩基础设计图及设计说明，拟证明现场施工签证情况以及原告已经完成的工程量、施工内容和工程竣工验收的事实。经庭审质证，被告何庆华、何三民、衡运公司对该份证据的三性和证明目的有异议。本院经审核认为，原告左少华与被告何庆华均向本院提供了11＃楼左单元墩桩验收确认记录表，双方对没有标明桩护壁段高的104根桩的工程量没有异议，对标明了桩护壁段高的人工挖孔验收确认表中的109根桩的工程量存在异议。被告何庆华申请出庭的证人周某1、颜某、周某2、贺某在庭审中均作出了证人证言，即监理方员工颜某、建设方员工周某2、贺某均表示其在确认记录表中签字时桩护壁段高处数据并未填写以及中风化层不需作护壁；另外施工方（被告何庆华）现场施工员周某1证实桩护壁段高、桩孔实量长度、扩大头、岩石中风化层虽标明109根桩护壁段高数据，但该数据只是为项目部测算自行填写的，但并非签证认可109根桩护壁段高。上述四位证人属于工程建设的建设方、监理方及施工方，为涉案验收确认记录表的实际参与者，本院对上述四位证人证言予以采信；并且2017年6月7日签署的验收确认记录表中并无桩护壁段高的填写，左少华与何庆华就前面104根桩的工程量系按照流沙层0.85米＋交界处0.5米的总护壁段高计算，亦为上述证人证言中阐述的取平均护壁段高1.35米计算，该无争议的104根桩与争议的109根桩均属于11＃楼左单元的桩基，间距相距不大，所属的地下岩层的概况应差异不大，出现岩石层（104根桩所在位置与109根桩所在位置需要进行混凝土护壁）相差4米余的可能性不大；另外在本案鉴定过程中，被告何庆华提出需进行开挖检测鉴定以便确认岩石护壁的实际高度，但是经本院多次释明，原告左少华仍不同意进行开挖鉴定，故应在此作出对原告左少华不利的解释及推断。因此，本院对2017年12月29日签署的左单元人工挖孔桩验收确认记录表不予采信，对无争议的2017年6月7日签署的左单元人工挖孔桩验收确认记录表予以采信。 4、原告左少华提供的银行账户流水，拟证明被告何三民向原告转账支付了部分工程款1035000元，现仍欠原告工程款1934462元。经庭审质证，被告被告何庆华、何三民、衡运公司对该份证据的证明目的有异议，认为被告何庆华向原告支付了工程款3765949.46元，左少华提供的银行流水不全面、不客观。本院经审核认为，被告何庆华系在认可该份证据的基础上认为其还向原告左少华支付了工程款2730949.46元，故该份证据应予以采信。 5、原告左少华提供的与案外人冉某签订的《水磨钻包工合同》，拟证明原告与下聘施工班组的结算价格。经庭审质证，被告被告何庆华、何三民、衡运公司对该份证据的三性及证明目的有异议，但认为该合同印证了何庆华向冉某支付民工工资500000元的事实。本院认为，该份水磨钻包工合同系原告左少华分包涉案11＃楼墩基础工程后再将部分工程分包给冉某，结合冉某出庭作证的证人证言以及何庆华支付冉某500000元工程款的事实，可以认定该份合同的真实性，故本院对该份证据予以采信。 6、原告左少华提供的商业步行街11栋楼左单元人工挖孔桩验收确认记录表，拟证明2018年1月9日涉案工程已经完成抗拔桩身检测，有建设、施工、监理各单位人员的验收签证，完全可以证明涉案工程在该日已经完工并验收合格。经庭审质证，被告被告何庆华、何三民、衡运公司对该份证据的三性及证明目的有异议，并认为该确认记录表只是对抗拔桩工程的记录，不能达到原告左少华的证明目的，不代表对该墩桩的质量进行验收。本院认为，该确认记录表中载明的事实仅为“在元月9日完成抗拔桩身并测量桩身深度”，不能达到原告左少华证明涉案墩基础工程在2018年1月9日已经完工并验收合格的证明目的，故本院对该份证据不予采信。 7、原告左少华提供的涉案工程完工后的现场检测照片、工程完工后主体工程施工现场照片，拟证明涉案工程已经完工的现状以及进行抗拔检测现场情况；以及涉案墩基础工程完工后基础上的主体工程已经在施工，涉案工程已由被告接收使用的事实。经庭审质证，被告何庆华、何三民、衡运公司对该份证据的三性及证明目的有异议，并认为该照片的拍摄时间、拍摄地点不详，不能反映墩基础验收合格。本院经审核认为，依据日常经验法则，桩基础工程未完成验收合格不能进入下阶段的建筑主体施工。虽然原告未提供验收合格文件，但是被告已经在其完成的工程上进行主体施工，在被告未提供桩基础工程验收不合格的证据情况下，可以视为原告已经交付合格的墩基础工程给被告，故本院对该证据予以采信。 8、原告左少华提供的承诺书以及被告何庆华、衡运公司提供的承诺书，原告左少华拟证明被告何庆华提供的证据（承诺书）系被告何庆华篡改的证据，不具有真实性；被告何庆华拟证明原告左少华不服从项目部安排，随意停工延长工期的事实以及左少华承诺在45天内完成项目工程，但实际未按约履行到位，存在违约的事实。经庭审质证，被告何庆华、何三民、衡运公司对该份证据的三性及证明目的有异议，并认为原告左少华提供的该承诺书不是真实的，承诺书原件在被告何庆华处；原告左少华对被告何庆华及衡运公司提供的该份承诺书的三性有异议，认为该份证据内容上有篡改，与原告左少华提供的承诺书中内容不一致的部分属于被告何庆华自行添加的，可以看出该承诺书上字迹是不一样的。本院经审核认为，被告何庆华提供的承诺书中比原告左少华多了“注在两天内上满民工，如没上满人员由项目部调民工补齐10组民工，左少华完全不服项目部安排，任意延长工期，有记录佐证”的记载，而且有签字潦草不易辨别姓名的两个见证人及其他四人的签名。虽然被告何庆华提交的是承诺书原件，原告左少华提供的复印件，但是该份承诺书的出具人为左少华，根据日常经验逻辑来看原告亦应在11栋楼项目部负责人即被告何庆华手中，后面的内容可能由承诺书持有人自行添加，且添加的内容并非承诺书出具人原告左少华的笔迹，故本院对原告左少华提供的承诺书予以采信，对被告何庆华提供的承诺书不予采信。 9、被告何庆华提供的衡阳市预拌（商品）混凝土交货验收单（被告衡运公司亦向本院提交了该份混凝土交货验收单），拟证明2018年1月14日案涉墩基础工程项目仍未完工，还在进行左单元墩基础的混凝土浇灌的事实，故原告左少华所主张的2018年1月9日墩基础工程项目已经全面完工系虚假陈述，其存在延误工期的违约行为，应当承担损害赔偿责任。经庭审质证，原告左少华对该份证据的三性及证明目的均有异议，并认为该验货单中写明是用于11栋楼的主体及附属工程，并不能证明是用于涉案的桩基础，另外该部分验收单没有任何签章和原告的确认，属于被告何庆华单方制作，因为如若该部分混凝土用于左单元墩基础应当由原告和实际承包施工人共同签字，故该部分证据不具有真实性。本院经审核认为，该验收单并未注明是用于原告施工的墩基础工程，被告也没有提供其他证据补强证明该事实，不能达到被告的证明目的，故本院对该证据不予采信。 10、被告何庆华提供的流砂、岩石方量计算书（2018年5月20日出具）以及验收记录表等，拟证明涉案项目工程流砂方量总计779.67立方米、岩石方量总计3614.15立方米，案涉工程项目应按上述方量计算工程款。经庭审质证，原告左少华对验收记录表无异议，对其他部分的三性有异议，被告何庆华主张以该部分证据证明岩石总工程量的计算与原告方数据计算不同，原告左少华不予认可。本院经审核认为，本案的争议焦点之一为涉案墩基础工程量的计算，对此原告左少华和被告何庆华各向本院提供了工程方量计算或结算单，双方对左单元墩基础109根桩基数据产生争议，在本案诉讼过程中，本院委托鉴定机构对争议事项的工程量进行了鉴定，故该工程量应当结合第三方鉴定机构出具的鉴定意见结论及后续本院认定的证据来进行确认，因而本院对被告何庆华提供的该份证据不予采信。 11、被告何庆华提供的银行转账凭据明细单、领条、短信记录、结算单及单位工程竣工结算汇总表，拟证明何庆华向左少华支付工程款535949.46元，另分三次支付了工程款现金60000元，合计支付工程款595949.46元。其中包括转账20000元，领取工程款340000元，按照左少华的指示支付给案外人张鑫20000元及支付给谢小军20000元，代左少华支付工程款74750元，因左少华施工错误桩偏位导致何庆华代其支付整改费用52199.46元。经庭审质证，原告左少华只认可2017年1月27日的转账20000元，2107年10月24日领取的85000元，2017年11月9日领取的20000元以及2019年6月4日的20000元，对其他付款不予认可。本院经审核认为，根据被告何庆华提供的银行转账凭凭证、领条、短信记录、结算单以及原告左少军的庭审陈述，可以确认1、2017年10月24日支付给左少华的100000元；2、2017年10月25日转账给左少华妻子王春梅的85000元及同日支付现金20000元给左少华，2017年11月16日王春梅、左少华一起出具200000元借条，当日收到100000元现金，共计支付200000款项给左少华；3、2017年11月2日，支付现金20000元给左少华；4、2017年1月9日支付现金20000元给左少华；5、2018年12月8日何三民转账给谢小军的20000元；6、2019年2月4日代左少华转账支付20000元给张鑫。以上合计何庆华支付400000元工程款给了左少华。对于何庆华提供何玖定出具4份结算单，其中注明左少华用商业步行街11号楼工地施工材料费2019年9月5日合计17700元，2019年10月30日注明清理商业步行街11号楼项目部左少华生活垃圾费用10000元，2019年10月30日注明左少华用商业步行街11号楼项目部轮扣材料租金4050元，2019年12月30日注明商业步行街11号楼项目部派人帮左少华值8、9号楼看守材料计17个月单价3000元/月，合计51000元，已付18000元，下欠工资33000元。用于证明何庆华已经在2019年12月30日前代左少华支付相关款项64750元给何玖定。因被告何庆华提供的四份结算单中是何庆华聘请的工作人员自行制作的，均没有原告左少华的签字确认，也没有何玖定与左少华的相关合同予以证实，仅有同是项目部的工作人员唐某益制作的一份结算单汇总表予以证明，且被告何庆华未向本院提供付款凭证，故不能达到何庆华的证明目的，本院对该四份证据不予采信；对于赵耀云金额为10000元的领款单，从领款时间2014年12月31日来看是发生在本案纠纷之前，与涉案纠纷无关，本院对此不予采信；对于何庆华提供的单位工程竣工结算汇总表注明的桩偏位整改费用52199.46元，此桩偏位整改属施工质量问题，应当有相关质量监控部门现场鉴证，对整改费用也应当有左少华签字确认，并且被告何庆华未提供其他证据予以证明左少华在施工过程导致桩偏位整改并产生费用，故本院对该份证据不予采信。 12、被告何庆华提供的银行流水明细（何三民支付），拟证明被告何庆华代原告左少华向原告左少华（王春梅）支付工程款1560000元的事实，其中500000元系支付给案外人冉某。经庭审质证，原告左少华认为该数额应为1060000元而非1560000元，但是如若500000元已经支付给冉某，原告左少华表示认可。本院经审核认为，冉某为涉案左单元墩基础工程水磨钻部分的承包人，何庆华支付给冉某工程款有事实依据，以及原告对此无异议，故本院对该份证据予以采信，对被告已经支付原告工程款1560000元的事实予以确认。 13、被告何庆华提供的证人何某的证言、借条、结算单（2015年1月14日出具）及银行流水明细，拟证明原告左少华将案涉工程款650000元的债权转让给案外人何某以及何庆华按照左少华的要求将工程款600000元支付给案外人何某的事实。经庭审质证，原告认为该证据与本案无关，即使原告存在向案外人何某借款的事实，应当另案处理以及查明实际借款金额。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”。本案被告何庆华向本院出示了左少华向案外人何某出具的四份借条和欠条原件、工程款结算单以及何庆华转账给何某的银行流水明细，可以确认何庆华已经代左少华向案外人何某支付600000元借款的事实。2015年12月27日左少华向何某出具的借条载明“今借到何某现金壹拾贰万元整（120000元）。利息按月息5分每月付息。此款从11楼工程款中扣除。”，2016年1月16日出具的借条载明“今借到何某现金壹拾柒万玖仟伍佰元（179500元），月息3分。此款从11号楼工程款中扣除。”，2015年12月27日出具的借条载明“今欠到何某现金贰万玖仟元正（29000元）。从工程款中扣除。”，2016年11月5日出具的借条载明“今借到何某现金壹万玖仟伍佰元（19500元）。”。从该四份借条内容进行分析，前三份借条中左少华仅明确委托何庆华在涉案工程款中代扣还款给何某，第四份借条没有委托何庆华代扣还款，但是均没有明确约定还多少利息以及按何种利息标准支付利息。何庆华接受委托后，在支付本金及利息时应当通知左少华而未通知，属于超越代理权，该代理行为左少华没有事后追认，故不能认定何庆华已经代左少华支付600000元借款本息给案外人何某。何庆华、何某与左少华之间的民间借贷法律关系应另案解决，本院对该组证据予以采信，但对何庆华的证明目的不予确认。 14、被告何庆华提供的《衡阳市日东租赁有限公司租赁合同》、《补充协议》、《租赁费结算清单》、《钢管、扣件、托顶租赁合同相关事宜的函》、租赁费承担协议、《建筑器材租赁合同》（衡阳市珠晖区景晖建筑器材设备租赁部）及结算反及租赁费承担协议、民事判决书、结清证明及塔吊租赁费明细及塔吊租赁费承担协议、11号楼项目管理人工资发放表，拟证明租赁费由何庆华及衡运公司各承担50%，以及11＃楼项目部管理人2017年12月、2018年1月的工资均为105500元。本院经审核认为，被告何庆华未在本案中提出要求原告左少华承担误工损失的反诉请求，该组证据与本案待证事实无关，故本院对该份证据不予采信。 15、被告何三民提供的劳务承包合同以及银行转账凭证，拟证明涉案劳务承包合同的合同相对方系左少华和何庆华，何三民系何庆华的雇员而非何庆华的劳务发包方，故何三民并非本案的适格主体，应依法驳回左少华对何三民的起诉。经庭审质证，被告认为该证据还有两页附件，但是被告未提供，另外转账凭证与本案无关。本院认为，原告左少华在庭审过程中放弃对被告何三民的诉请，能够与该份证据达到的证明目的相互印证，故本院对该份证据予以采信。 16、关于本案证人冉某、卢某、于某以及何某的证人证言，本院经审核认为，左少华分包涉案墩基础工程后将其中水磨钻部分分包给冉某，将其中人孔挖孔部分分包给卢某，除工程量的陈述外，本院对该两份证人的证言予以采信；关于证人于某的证言，其关于护壁段高的陈述为“护壁一直做到距离扩大头部分有几十公分就没有做了，是原告要我拿沙子水泥做的”，该部分的陈述与其他所有证人（如颜某、周某2、贺某、周某1、卢某）证言相矛盾，本院对该证人证言不予采信；关于何某的证人证言，虽然可以认定左少华向其借款的事实，但是借款本金实际数额是否真实以及约定的利率是否超过法律规定的上限标准都需要核实，重要的是何庆华未提供证据予以证明其系受左少华的委托或者指示向案外人何某偿还上述借款本息，现原告左少华亦对被告何庆华偿还案外人何某借款本息不予认可，何某与左少华之间的民间借贷法律关系应另案解决，无法在本案中一并作出处理，故本院对该证人证言不予采信。 17、关于本案证人颜某、周某2、贺某、周某1的证人证言，本院经审核认为，如证据3前述分析，颜某为涉案工程项目的监理方，周某2、贺某为建设单位方，周某1为施工方，共同为涉案验收确认记录表的实际参与者及填写者，四位证人的证言相互印证，可以证明涉案工程109根桩是否做了护壁的事实，本院对该四位证人的证言予以采信。 本院经审理认定事实如下： 2017年6月24日，被告何庆华作为11＃楼项目部发包方（甲方），原告左少华作为承包方（乙方），双方签订了《墩基础工程劳务施工合同》，该合同约定，一、工程名称为衡阳市商业步行街11＃楼项目工程；二、工程承包范围：衡阳市商业步行街11＃楼左单元墩基础工程设计施工图包含的人工挖孔桩的全部施工内容，成孔（含扩底）、施工过程中的岩石及不利地质条件的处理、护壁模板安拆、护壁钢筋制安、硂护壁浇筑、孔底清渣、桩孔排水、施工场地排水沟设置、砌井圈、安全设施及安全防护措施等人工挖孔桩施工全过程的所有人工费及现场安全文明施工费，本合同承包范围还包括所有施工用机械、机具、工具及辅助材料，按衡阳市要求孔内垂直运输必须使用电动卷扬机，余土就地回填；三、工程承包方式和价格：1、人工挖孔桩的所有人工费、机械费、临时设施费、钢筋安装费、硂浇筑费、保险费、所有辅助材料消耗品费用及第二条工程承包范围内，不论桩径大小、桩身深度和发生何种情况，承包单价均不得调整，护壁钢筋、护壁混凝土材料由甲方供应，井扣架子由乙方负责搭拆，钢管、竹跳（或木板）、彩条布板由甲方提供；2、承包单价：按设计图纸、设计变更、施工内容中工程承办范围组织施工，双方议定自甲方移交的场平标高以下土方、按实际方量计算320元／立方米，岩石、嵌入岩石的石方，使用空压机风镐的，使用水钻施工的、膨胀粉等均按830元／立方米，含本合同包含所有工作内容以及机械进出场费、孔内照明费、送风费、砌井圈、安全文明施工费、现场管理费和利润等一切费用；3、由乙方在甲方指定的安装施工用水、电，水电费由甲方承担，如发生浪费现象甲方有权做罚款处理；七、甲方责任：给乙方提供施工基础图1份，及时办理技术交底及有关签证手续，及时审核工程结算，参加隐蔽工程验收、中间验收工作，甲方工程师有权行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，甲方工程师负责履行甲方责任，处理现场问题，协调关系，负责现场签证，负责质证、安全、进度、文明施工管理；八、乙方责任：乙方应严格遵守甲方及监理对施工现场管理的文明施工、安全处罚制度并遵守甲方的规章制度，为施工人员购买意外伤保险，在施工过程中严格管理并杜绝安全事故的发生；乙方左少华为项目经理（或现场负责人），行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；九、工程款支付：1、本工程按实际工程量结算；2、甲方应在本工程完成50%时付给乙方总工程款的20%，待本工程完成至80%时付款至总工程款的50%；十二、违约责任：如任何一方违约，支付对方合同总额10%的违约金，若对合同发生争议由甲乙双方协商解决，不能达成一致意见时可以通过劳动仲裁委员会调解或者向衡阳市蒸湘区人民法院诉讼；十三、本合同自甲、乙方签字后生效，在乙方工程完成且支付完全部工程款后本合同自动终止；十四、合同份数：本合同一式三份，甲方两份、乙方一份，具有同等法律效力。上述合同签订后即2017年6月22日，原告左少华将涉案工程转包给案外人卢某，双方签订了《人工挖孔桩承包劳务合同》，该合同约定，工程名称为衡阳市商业步街11＃楼桩基工程；承包方式为包工不包料；结算方式为本人工挖孔桩按甲乙双方现场收方、实际工程量计算，挖桩、护壁、流砂、入岩、钢筋笼制作及安装、桩芯灌注（商品混凝土）、吊车由甲方提供及费用（不含税费），按实际设计桩径加设计护壁厚度及护底尺寸计算，土方、流砂320元／立方，入岩830元／立方。2017年8月5日，原告左少华与案外人卢某结算确认：流砂总方量为260立方，岩石总方量为2230立方，单价流砂320元／立方，岩石550元／立方，合计1309700元。2017年10月6日，原告左少华再次与案外人卢某就上述人工挖桩工程进行结算并确认，流砂总方量为260立方，单价320元／立方，流砂结算83200元；岩石总方量为2230立方，单价420元／立方，岩石总方量结算936600元，合计1019800元-已付698000元-9800元＝312000元，此款在第二次开工前付清，之后该款已经支付给案外人卢某并在该结算单中注明“已付清”。2017年10月23日，原告左少华（合同甲方）将11＃楼水磨钻工程分包给案外人冉某（合同乙方），双方签订了《水磨钻包工合同》，该合同约定，工程概况为衡阳市商业步行街11＃楼水磨钻工程，按现场实际收方为准；乙方负责水磨钻施工的一切工具及劳务施工；按施工设计图进行计量，每立方米岩石650元结算；付款方式为每10天支付民工生活费，按每组100元／天支付，水磨钻工程全部完工后10天内一次性付清民工工资。2016年12月26日，原告左少华又与案外人卢某签订《人工挖孔桩承包劳务合同》，除约定“土方、流砂310元／立方，入岩420元／立方”外，其余约定与2017年6月22日签订的人工挖孔桩承包劳务合同一致。 之后，原告左少华陆续完成了涉案墩基础工程施工，双方对墩基础工程中左单元土方（流砂）方量508.64立方、右单元土方（流砂）方量271.09立方（190.33立方+80.76立方）、右单元岩石方量68.25立方（43.28立方+24.97立方）以及对左单元岩石方量中的104根桩基的岩石方量没有异议，但是对左单元岩石方量中的109根桩基的岩石方量存在异议，故而酿成本案纠纷。在本案诉讼过程中，经被告何庆华申请，本院随机选定中誉杰森项目管理有限公司对涉案项目左单元墩基础工程的总工程量及总造价进行鉴定，该鉴定机构于2021年1月25日出具了司法鉴定报告，该鉴定报告载明：八、鉴定过程：2、资料审查：（1）、根据当事人双方的施工劳务合同，本工程按实际工程量结算；（2）、在工程已隐蔽、未开挖破检的情况下，依据有各方签字认可的现场签证，确定各段开挖量；（3）、签证未反应出的，按保证工程质量与安全的原则，对流砂层及以下50厘米范围进行支护；3、工程量计算：分两部分，一部分根据护壁段签证确定开挖量，共计109根桩；另一部分按每根桩0.85米流沙层高+0.5米入岩石层进行护壁的方案，这部分共计104根桩；4、工程造价计算：仔细研究当事人双方劳务施工合同，根据当事人双方签订的劳务合同单价（土方320元／立方，岩石830元／立方）确定总造价。九、鉴定结论：经鉴定计算，鉴定结论如下：1、根据现场签证确认开挖岩石方量为2130.63立方（109根桩），按每根桩0.85米流砂+0.5米入岩层进行护壁的开挖岩石方量为1798.80立方（104根桩），左单元岩石方量合计3929.43立方。2、根据合同单价（土方320元／立方，岩石830元／立方），确定总造价为3567588元。为此，被告何庆华预缴了鉴定费41972元。 另查明，被告何庆华于2017年1月27日至2019年2月4日共计分九次向左少华支付工程款400000元。期间，被告何庆华代原告左少华向案外人卢某支付了涉案工程款1010000元，被告何庆华通过被告何三民向原告左少华妻子王春梅转账支付了1060000元，向冉某支付500000元。以上共计向原告左少华支付工程款2970000元。另外，在本案庭审过程中，原告左少华向本院表示放弃对被告何三民的诉请，并且被告何庆华认可其在前一个工程项目中尚欠原告左少华工程款及押金合计650000元。 本院认为，根据原、被告各方的本诉反诉主张及抗辩意见以及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、关于本案墩基础桩基工程量的确认；二、关于工程总价的确认；三、被告何庆华尚欠原告左少华工程款数额的确认；四、被告衡运公司是否对涉案欠付的工程款承担责任；五、反诉原告衡运公司反诉请求判令反诉被告左少华赔偿延误工期所造成的损失1800000元是否有事实和法律依据。 第一、关于本案墩基础桩基工程量的确认问题，本案中左单元墩基础工程涉及213根（104根＋109根）桩基，双方对其中左单元104根桩基工程量以及土方（流砂）工程量不持异议，系按照平均护壁高度1.35米（每根桩0.85米流砂层高＋0.5米入岩层计算护壁）计算岩石方量。然而，本案中原告左少华与被告何庆华就左单元墩基础中109根桩基的岩石方量产生较大争议，原告左少华认为该109根桩基的岩石方量应按照2017年12月29日的人工挖孔桩验收确认记录表中的桩护壁段高的数额进行计算工程量；被告何庆华则认为应当按照前述104根桩基的平均护壁高度1.35米计算工程量，左少华所诉称的人工挖孔桩验收确认记录表中的桩护壁段高的数额并不是真实的。本院认为，首先，如前述证据分析所述，原告左少华所依据的人工挖孔验收确认记录表中记载的桩护壁段高系施工人员周某1在建设方代表周某2及贺某、监理方代表颜某在验收表中签字后自行填写的数据，其出庭陈述该数据实际为流沙层至扩大头间的高度，并非桩护壁段高度，填写该数据的目的是为了项目部自行测算。并且在2017年6月7日第一批桩基验收确认表中，关于护壁段高一列的数据是空白的，双方结算系按照护壁平均数值1.35米计算。其次，11＃楼左单元墩基础中的104根桩基护壁高度取平均值1.35米计算，而有争议的109根桩基与前述104根无争议桩基同属左单元，其间距相差不远，按照日常经验法则，在旁边无特殊地质环境（如河流等）时，该109根桩基所处的地质条件应与前述104根桩基相差无几，出现两者之间护壁平均高度相差4米余的可能性不大。再次，在本案鉴定过程中被告何庆华提出需对有争议的109根桩基采用随机抽样的方式进行开挖鉴定，现有的技术手段可以通过开挖探查的方式对争议的109根桩基是否做了护壁进行鉴定。但是经本院多次对原告释明，原告左少华仍不同意进行现场开挖鉴定，根据民事诉讼证据的若干规定，应对此作出对原告左少华不利的解释及推断。综合上述分析，本院认为双方存在争议的109根桩基的岩石方量不应按照验收确认表填写的数据计算，而应采用104根桩基中的计算方式即每根桩0.85米流砂层高＋0.5米入岩层计算护壁，故鉴定机构对此部分的鉴定意见本院不予采信。因此，按照该计算标准可以得出墩基础岩石方量合计为3614.15立方【左单元1798.8立方（无争议的104根桩基）＋左单元1747.1立方（有争议的109根桩基）＋右单元68.25立方】。 第二、关于工程总价的确认。本案中原告左少华认为应按照墩基础工程劳务施工合同中约定的土方按320元／立方，岩石按830元／立方计算；被告何庆华则认为，原告左少华存在利用其与案外人卢某之间的阴阳合同骗取何庆华的情形，不应按照墩基础工程劳务施工合同约定计算，而应按照土方按320元／立方，岩石按420元／立方计算。本院认为，何庆华将涉案墩基础工程分包给没有建筑资质的左少华进行施工，其双方签订的合同属于违法分包，系无效合同，但是左少华承建的墩基础桩基工程已经交付给被告何庆华11＃楼主体工程已经在墩基础工程上进行了施工，并且何庆华及衡运公司未提供证据予以证明该墩基础工程验收不合格或质量存在问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案墩基础工程单价应按照双方合同约定的即土方按320元／立方，岩石按830元／立方计算，因此，涉案墩基础工程总价应为3249238.9元（779.67立方×流砂土方320元／立方＋ 3614.15立方×岩石830元／立方=3249238.9元）。 第三、被告何庆华尚欠原告左少华工程款数额的确认。本案中原告左少华仅认可被告何庆华向其支付了涉案工程款2370000元；被告何庆华则辩称其向原告左少华支付了工程款3765949.46元。如前述证据11分析及庭审查明的事实，被告何庆华仅向原告左少华支付工程款2970000元，其抗辩多出部分（3765949.46元-2970000元）未向本院提供相应的证据予以证明或者提供的证据依据不足，应承担相应的不利法律后果。经核算，被告何庆华现尚欠原告左少华工程款929238.9元（应付工程总价3249238.9元+被告何庆华原欠付工程款650000元-已付工程款2970000元=929238.9元）。 第四，被告衡运公司在本案中是否承担民事责任。经庭审查明的事实，现被告衡运公司欠付11＃楼实际施工人何庆华的工程款应多于本案确认的数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而11＃楼墩基础的实际施工人为原告左少华，被告衡运公司未举证证明已经将全部工程款支付给被告何庆华，故被告衡运公司应在欠付工程价款范围内对本案原告左少华的工程款债权承担支付责任。 第四、反诉原告衡运公司反诉要求反诉被告（原告）左少华赔偿延误工期所造成的损失1800000元是否有事实和法律依据。鉴于左少华与何庆华签订的墩基础工程劳务施工合同中未约定施工工期，涉案主体工程项目至今仍未竣工交付使用的实际情况，反诉原告衡运公司仅依据原告左少华出具的承诺书证明左少华延误工期并要求其赔偿延误工期损失1800000元，未向本院举证证明左少华延误多少天工期，以及因此而造成反诉原告遭受何种经济损失，和因此而遭受经济损失的具体金额，故反诉原告应当承担举证不能的法律后果，本院对反诉原告衡运公司的反诉请求依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告何庆华自本判决书生效之日起十日内支付原告左少华工程款929238.9元； 二、被告（反诉原告）衡阳市衡运运兴置业有限公司在欠付被告何庆华工程款的范围内对被告何庆华的上述债务（应包含本案应承担的诉讼费、鉴定费）承担支付责任； 三、驳回原告（反诉被告）左少华的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告（被告）衡阳市衡运运兴置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费22210元，由原告左少华负担11541元，被告何庆华负担10669元；反诉案件受理费10500元，由反诉原告（被告）衡阳市衡运运兴置业有限公司负担；鉴定费41972元，由原告左少华负担37775元，被告何庆华负担4197元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  廖治波 人民陪审员  周永梅 人民陪审员  周能富 二〇二一年三月三十日 法官助理付平 书记员阳琼 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： ……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。…… 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。