山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0829民初5462号 原告：贾飞，男，1981年2月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人:陈存坤(特别授权),北京大成(济南)律师事务所律师。 被告(申请执行人)：淮南发强建筑安装工程有限公司，住所地安徽省淮南市经开区政务服务中心B楼1807室。统一社会信用代码：91340400697389967L。 法定代表人：胡树新，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王华磊（特别授权），安徽震一律师事务所律师。 第三人(被执行人)：北京神骊小镇商业管理有限公司，住所地北京市朝阳区阜通大街1号院3号楼4层3单元130509。统-社会信用代码：91110105MA00D8E68U。 法定代表人：于悍文，系该公司经理。 原告贾飞与被告淮南发强建筑安装工程有限公司（以下简称淮南发强公司）、第三人北京神骊小镇商业管理有限公司（以下简称北京神骊公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人陈存坤，被告淮南发强公司诉讼代理人王华磊到庭参加了诉讼，第三人北京神骊公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告贾飞向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销嘉祥人民法院2020年10月27日作出的(2020)鲁0829执异49号《执行裁定书》，判决不得追加原告为被执行人或者判决变更责任范围；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第一，(2020)鲁0829执异49号《执行裁定书》认定事实不清，证据不足，本案被告淮南发强公司在2019年7月28日第三人北京神骊小镇公司决定减资时，并不是第三人北京神骊小镇公司经过生效法律文书确认的债权人。2019年3月20日，第三人北京神骊小镇公司也并未与被告淮南发强公司进行结算，其在诉讼过程中单方向法庭提交的结算书上加盖的第三人北京神骊小镇公司的印章涉嫌私刻，第三人北京神骊小镇公司已向济宁市中级人民法院申请再审，案件正在审理中。因此，第三人北京神骊小镇公司决议减资时，被告淮南发强公司与第三人北京神骊小镇公司的债权债务并未经过生效法律文书确认，双方债权债务尚不清晰，有可能存在第三人北京神骊小镇公司不欠付被告淮南发强公司款项的情形，(2020)鲁0829执异49号《执行裁定书》认定该债权债务已经形成明显与事实不符。因被告淮南发强公司不是其确定的债权人，那么第三人北京神骊小镇公司也就无需就减资事项直接向其通知，其也未在第三人北京神骊小镇公司发布减资公告后四十五日内要求公司清偿债务或者提供相应担保，第三人北京神骊小镇公司的减资程序完全符合法律规定。第二，（2020)鲁0829执异49号《执行裁定书》适用法律错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院予以支持。”，该条明确是针对抽逃出资的股东、出资人，本案原告对第三人北京神骊小镇公司认缴出资，其在认缴期限未到的情形下，股东决议减资且减资程序合法，原告的行为并非抽逃出资，因此，（2020）鲁0829执异49号《执行裁定书》依据该条法律规定追加原告为被执行人明显属于适用法律错误。退一万步讲，即便参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十四条之规定要求原告承担相应责任，那么被告也应当通过民事起诉程序予以主张，而不是在执行程序中追加，并且追加原告为被执行人，让原告承担连带责任也不符合上述司法解释的相关规定。第三，（2020）鲁0829执异49号《执行裁定书》追加原告为被执行人，但却未对其承担责任的方式及范围未予以明确，也明显与相关法律规定不符。综上，（2020）鲁0829执异49号《执行裁定书》认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法查清事实，支持原告的诉讼请求。 被告淮南发强公司辩称，第三人在作出减资决定前，对欠付被告工程款知情且认可，其未依法履行在十日内通知债权人的法定义务，减资程序违法，贵院（2020）鲁0829执异49号《执行裁定书》追加原告为被执行人认定事实清楚。具体理由如下：2019年7月26日原告在收到贵院2019鲁0829民初2484号案件时向贵院提起管辖权异议，同时于2019年7月28日也就是提起管辖权异议的第三天作出减资决定，将原告原注册资金750万元全部减资完毕，原告在明知该债权存在的情况下恶意减资，其减资行为严重损害本案被告合法权益。另，第三人于2019年9月24日向北京市市场监督管理局出示情况说明，明确承诺本公司债务已经清偿完毕，如有遗留问题由各股东按照原注册资本数额承担责任。2、（2020）鲁0829执异49号《执行裁定书》追加原告为被执行人适用法律正确，依据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额对公司承担责任。第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时必须编制资产负债表及财产清单。并自作出减资决议之日起十日内通知债权人，并于30日内在报纸上进行公告，债权人自接到通知书之日起30日内未接到通知书自公告之日起45日内有权要求公司清偿债务，或者提供相应担保。本案原告与被告进行工程款结算时，原告的注册资本为5000万元，后原告提起管辖权异议三日内减少注册资本2550万元，将原告原750万元注册资本全部减资完毕，恶意逃避债务，如原告在减资时依法通知债权人也就是本案被告，则被告依法有权要求原告清偿债务或提供相应担保。被告作为债权人的上述权利，并不因原告在出资期限未届满时进行减资而受到限制，因此，原告在明知第三人对被告负有债务的情形下，在减资时既未依法通知被告，亦未向被告清偿债务，违反了《中华人民共和国公司法》第三条、第一百七十七条的规定，严重损害了被告的合法权益。基于第三人法人资格依然存续的事实，贵院依法追加原告为本案被执行人，既符合上述公司法人财产责任制，及减资程序合法性的法律规定，又与《最高人院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定相一致。因此，贵院（2020）鲁0829执异49号《执行裁定书》追加原告为被执行人适用法律正确。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告淮南发强公司对原告贾飞提交的（2020）鲁0829执异49号执行裁定书一份、第三人工商登记材料6页等证据真实性无异议；原告贾飞对于被告淮南发强公司提交的第三人北京神骊公司章程、第三人管辖权异议申请书、股东会决议、情况说明等证据真实性无异议。对上述双方无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：关于对原告贾飞提交的第三人北京神骊公司民事再审申请书的认定，根据本院已发生法律效力的（2019)鲁0829民初2484号民事判决书，该判决书确认第三人北京神骊公司支付被告淮南发强公司工程款119万元的事实，在原告没有相反证据足以推翻的情况下，其提供的民事再审申请书不足以推翻生效法律文书确认的上述事实，故对于该民事再审申请书不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2019年10月21日,本院对淮南发强公司与北京神骊公司建设工程施工合同纠纷一案作出了(2019)鲁0829民初2484号民事判决书,判决第三人北京神骊公司支付被告淮南发强公司工程款119万元，并以119万元为基数，自2019年3月20日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付利息。判决生效后，第三人北京神骊公司未履行上述判决中确定的义务。2020年4月16日，被告淮南发强公司向本院申请执行。2020年10月27日，本院以第三人北京神骊公司就减资事项未直接通知债权人（被告淮南发强公司），不符合法定程序，使被告淮南发强公司丧失了在第三人北京神骊公司减资前要求其清偿债务或者提供担保的权利。贾飞、冯晓晖、王宇辉作为公司股东应在减资范围内对北京神骊公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。作出（2020）鲁0829执异49号执行裁定书，裁定追加贾飞、冯晓晖、王宇辉为被执行人。 另查明,2019年7月26日,北京神骊公司因淮南发强公司诉其建设工程施工合同纠纷一案[(2019)鲁0829民初2484号]向本院提出管辖权异议，本院于2019年8月2日裁定驳回北京神骊公司对该案提出的管辖权异议。2019年7月28日，北京神骊公司作出股东会决议载明:1、同意注册资本由5000万元减少至2450万元，其中减少的2550万元，由冯晓晖减少100万元，贾飞减少750万元，王宇辉减少1700万元。2、同意原股东冯晓晖、贾飞、王宇辉退出股东会。四股东冯晓晖、贾飞、王宇辉、于悍文均在该决议书上签名，并加盖北京神骊公司公章。2019年9月24日，北京神骊公司向北京市场监管部门出具的《北京神骊小镇商业管理有限公司债务清偿或提供担保的说明》,表示公司2019年7月29日经股东会决议,将公司注册资本由5000万元减少到2450万元。公司已于2019年7月29日在《中国改革报》上登了减资公告。迄今为止，无任何单位或个人向本公司提出清偿债务或提供相应的担保请求。至此，本公司债务已清偿完毕，对外也无任何担保行为，如有遗留问题，由各股东按照原来的注册资本数额承担责任。该减资决议作出后,北京神骊公司未通知淮南发强公司。 再查明，北京神骊公司章程载明：公司注册资本5000万元。其中冯晓晖认缴出资额100万元，贾飞认缴出资额750万元，王宇辉认缴出资额1700万元，于悍文认缴出资额2450万元。 本院认为,本案焦点问题是：一、第三人北京神骊公司对原告贾飞的减资能否认定为原告贾飞抽逃资金行为？二、原告要求撤销本院（2020）鲁0829执异49号执行裁定书的诉讼请求应否得到支持？ 关于第一个焦点问题，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定：“公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”本案中，第三人北京神骊公司于2019年7月26日因淮南发强公司诉其建设工程施工合同向本院提出管辖权异议，应当知道与淮南发强公司存在债务纠纷，但仅仅过了两天即2019年7月28日就通过了股东会决议，作出减资决议，同意减少贾飞的全部认缴出资额750万元，并同意贾飞退出股东会。而且，北京神骊公司自减资之日起仅在《中国改革报》上刊登了减资公告，未在十日内通知债权人即本案被告淮南发强公司。致使作为债权人的淮南发强公司丧失要求北京神骊公司清偿债务或者提供相应的担保的权利，减资程序存在瑕疵,对淮南发强公司不发生法律效力。尽管公司法规定公司减资时的通知义务人是公司,但公司减资系股东会决议的结果,是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志，作为北京神骊公司股东的贾飞应当知道公司对外存在债务纠纷而未清偿的情形下仍旧通过股东会决议减少公司的注册资本,主观上存在过错,客观上损害了北京神骊公司的偿债能力,危及淮南发强公司债权的实现。综上，北京神骊公司在明知与淮南发强公司存在债务纠纷的情况下，将原股东贾飞的全部750万元出资额减掉，并同意贾飞退出股东会，违背诚实信用原则。且自减资之日起十日内未通知债权人淮南发强公司，危及淮南发强公司债权的实现，其行为名义上虽为减资，但实质上为抽逃出资。另外，《最高人院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;…”，以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案被告淮南发强公司在执行程序中提出申请，追加抽逃出资的股东贾飞为被执行人，在抽逃出资范围内对本院(2019)鲁0829民初2484号民事判决书确定的淮南发强公司的付款义务,承担补充赔偿责任，符合上述法律规定，故原告贾飞提起执行异议之诉的理由不能成立，其诉讼请求应当予以驳回。 关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条规定：“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。”根据上述规定，申请撤销执行法院作出的裁定书属于向上一级人民法院申请复议的范围，不属于本案执行异议之诉处理的范围。而且，向上一级人民法院申请复议与向执行法院提起执行异议之诉是当事人的选择性权利，原告贾飞既然选择了执行异议之诉，就等于放弃了向上一级人民法院申请复议的权利。因此，原告贾飞以认定事实不清、适用法律错误为由，要求撤销本院（2020）鲁0829执异49号执行裁定书的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第一百七十七条，《最高人院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第十八条、第三十条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下: 驳回原告贾飞的诉讼请求。 案件受理费15510元，由原告贾飞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  李德鹏 人民陪审员  张传峰 人民陪审员  韩立芳 二〇二一年三月二日 法官 助理  李秀丽 书 记 员  崔红梅