上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初2386号原告：吴超，男，1952年8月16日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：叶晨，万商天勤(上海)律师事务所律师。被告：上海铎槿笙股权投资基金有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：黄志明。被告：董国民，男，1957年8月19日出生，汉族，住上海市普陀区。被告：蔡旗壮，男，1957年11月10日生，汉族，住上海市虹口区。以上三名被告的委托诉讼代理人：赵梁，北京盈科(上海)律师事务所律师。第三人：张文容，女，1965年9月17日出生，汉族，住上海市长宁区幸福路XXX弄XXX号XXX室。原告吴超与被告上海铎槿笙股权投资基金有限公司(以下简称铎槿笙基金)、被告董国民、被告蔡旗壮民间借贷纠纷一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法转为普通程序，由审判员独任审理。后本院基于被告的申请追加张文容作为本案第三人参与诉讼，并于2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶晨，三名被告的共同委托诉讼代理人赵梁以及第三人张文容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴超向本院提出诉讼请求：1.判令被告铎槿笙基金和被告董国民共同偿还原告借款本金476453.48元；2.判令被告铎槿笙基金和被告董国民支付原告违约金(以476453.48元为基数，自2018年2月14日起至实际偿还之日，按照年利率24%计算)；3.被告蔡旗壮对上述诉讼请求1、2承担保证责任；4.本案诉讼费由三名被告共同承担。事实和理由：2016年4月3日，被告铎槿笙基金与原告签订《借款协议》，约定被告铎槿笙基金向原告借款1,000,000元，借款期限自2016年4月5日起至2017年4月4日止，利息按年利率10%计算，被告蔡旗壮对该笔借款本金及利息承担连带保证责任。2016年5月17日，被告铎槿笙基金再次与原告签订《借款协议》，借款4,000,000元，借款期限自2016年5月17日起至2017年5月16日止，利息按年利率10%计算，被告蔡旗壮同样对借款本金及利息承担连带保证责任。2017年3月7日，担保人被告蔡旗壮向原告出具《关于上海铎瑾笙股权投资基金有限公司向吴超借款的情况说明及保证》。第一笔借款期限届满，被告铎槿笙基金未能如期还款。2017年5月3日，被告董国民作为被告铎槿笙基金借款时的法定代表人，以明确意思表示加入债务并与被告蔡旗壮、原告协商签订《对原2016年4月、5月的两笔借款延期还款约定书(承诺书)》(以下简称《承诺书》)，约定将两笔借款期限延至2017年10月17日，延长期间利息为年利率15%。被告董国民与被告蔡旗壮承诺于2017年10月17日归还原告两笔借款本息合计5,864,660元。若到期仍未归还，以每日万分之八加收违约金。2017年10月17日，三名被告均未还本付息。根据《承诺书》的约定，被告应以5,864,660元为基数，自2017年10月18日起,按年利率15%计收利息、日万分之八计收违约金，合计逾期年利率为44%。原告让步利率至36%，故自2017年10月18日起至2018年1月5日止，利息合计463,308.14元。2018年1月5日，被告铎槿笙基金归还原告3,900,000元。该笔还款优先偿还利息，再偿还本金。2018年2月13日，被告铎槿笙基金再次还款1,950,000元。该笔还款优先偿还利息，再偿还本金。2019年12月31日，原告曾向被告蔡旗壮书面催告归还借款，期间也多次向三被告主张债权，但三被告均不置可否，截止起诉日仍未还本付息。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求法院支持原告诉请。审理中，经原告验算，原告变更诉讼请求1、2为：1.判令被告铎槿笙基金和被告董国民偿还原告借款本金463650.49元；2.判令被告铎槿笙基金和被告董国民支付原告违约金(以463650.49元为基数，自2018年2月14日起计算至实际偿还之日，按照年利率24%计算)。被告铎槿笙基金、被告董国民、被告蔡旗壮共同辩称，对于原告的计算方式本身得出的计算结果没有异议。但认为被告董国民和被告蔡旗壮在签订《承诺书》时违约金条款部分为空白，签订后由原告自行填写，并非是被告真实意思表示。故原告主张的自2017年10月18日起至实际还款之日止的违约金不应承担。如果法院认为不应承担违约金，则逾期利息应当按照年利率15.4%的利率计算。即便承担，逾期利息和违约金的总计也应按年利率24%承担。另外，原告曾于2016年5月10日、同年5月23日共向第三人张文容支付25万，该款应当从利息中扣除。对于原告主张被告铎槿笙基金、被告董国民承担共同还款责任，不予认可。原告应当明确一个借款主体，选择其一进行主张。对于被告蔡旗壮承担保证责任，没有意见。第三人张文容述称，认可原告的诉讼请求。经审理查明，2016年4月3日，原告(贷款方、甲方)与被告铎槿笙基金(借款方、乙方)签订一份《借款协议》，约定“一、借款用途用于企业对外投资二、借款金额人民币壹佰万元整……三、借款利息……在合同规定的借款期内，年利为10%，到期付息。四、借款期限借款方保证从2016年4月5日起至2017年4月4日止……五、保证条款……(四)乙方还款保证人蔡旗壮，为确保本契约的履行，愿与乙方负连带返还借款本息的责任……”。2016年4月5日，原告通过银行转账的方式向被告铎槿笙基金支付1,000,000元。同年5月17日，原告(贷款方、甲方)与被告铎槿笙基金(借款方、乙方)再次签订一份《借款协议》，约定：借款金额为4,000,000元，借款期限为2016年5月17日至2017年5月16日。其余条款与前一份《借款协议》一致。次日，原告通过银行转账的方式向被告铎槿笙基金支付4,000,000元。因第一份《借款协议》到期后，被告铎槿笙基金未能按约偿还原告借款，被告蔡旗壮于2017年3月7日向原告出具一份《关于上海铎槿笙股权投资基金有限公司向吴超借款的情况说明及保证》，载明：“安龙项目是由中电投操作的大型地面电站投融建设项目……由铎槿笙公司参与其中部分款项垫付……由于项目于2016年3月启动，而铎槿笙公司当时由于资金周转困难，无力支付项目运行费用共计伍佰万元整，所以由公司法人董国民出面向吴超借款伍佰万元整，并由总经理蔡旗壮对此借款出面担保。共分两笔(4月5日借出壹佰万，5月5日借出肆佰万)借款期限一年。目前由于项目还在实施未结算完成，蔡旗壮对此项借款负有跟踪、监管、催讨直至偿还之责任。如项目结算在借款到期以前，蔡旗壮保证负责告知、沟通、协助按期归还借款；如借款到期项目未完成，蔡旗壮需陪法人董国民向吴超说明情况，取得出借人的同意做出书面的约定，确定归还时间(逾期的利息按原先约定的执行)。并带吴超到中电投确认该笔借款落实情况。”2017年5月3日，原告(贷款人、甲方)与被告董国民(借款人、乙方)、被告蔡旗壮(担保人)签订一份《承诺书》，约定：“由于二笔借款均已到期，乙方未能按期归还借款及利息，故双方进行协商，达成如下约定保证：乙方因去年的两笔借款到期未还，向甲方提出延期还款申请(延期至2017年10月17日，利息按照15%年利率计算)。甲方在乙方未能履行原借款合同的情况下，考虑到甲方的实际情况给予通融，因此确定给予延期到以上约定日期。第一笔借款及原利息合计1,100,000元。到期本息合计1,188，000元。(延期天数实际为195天)第二笔借款及原利息合计4,400,000元。到期本息合计4,676,660元。(延期天数实际为153天)延期后两笔到期本息合计5,864,660元。乙方承诺到2017年10月17日归还甲方两笔借款本息共计人民币伍佰捌拾陆万肆仟陆佰陆拾元整。并且原借款合同担保人蔡旗壮继续履行担保义务，直至借款利息归还结清。如果到期后乙方仍未主动清偿，甲方将按照每日万分之八的违约金向乙方加收(本息合计后的5,864,660元)，直至乙方归还全部借款为止，如乙方到期不返还借款，甲方将保留一切诉讼的权利。该承诺约定书应由乙方(借款人)及担保人同时签署生效，只保留原件一份在甲方(贷款人)手中，借款人可持有该承诺书的影印件以备份提醒。”。该承诺书尾部甲方贷款人处有原告签名，乙方借款人处有被告董国民签名，担保人处有被告蔡旗壮签名确认。2017年12月4日，被告蔡旗壮再次向原告出具一份《还款承诺书》，载明：“现蔡旗壮担保，有董国民欠吴超款项人民币伍佰捌拾万元(具体数字与借款时间见借款合同)。由于还款时间一拖再拖(已多次违约)。经双方协商，董国民、蔡旗壮再次承诺，此笔款项在2018年1月31日前全款归还，利息按合约照付，不得以任何理由拖欠。如再不归还，由此造成一切后果由担保人蔡旗壮承担。”2018年1月5日，被告通过银行转账的方式归还原告借款3,900,000元。同年2月13日，被告再次通过银行转账的方式归还原告借款1,950,000元。以上事实，有原告提供的《借款协议》两份、《关于上海铎槿笙股权投资基金有限公司向吴超借款的情况说明及保证》《承诺书》《还款承诺书》、结算业务申请书及手机短信以及谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，被告还提供了一份《个人账户对账单》以及一份《同城转账/费用回单》，证明被告董国民于2016年5月10日向第三人转账50000元以及被告铎槿笙基金于2016年5月23日向第三人转账200000元，摘要信息分别为“利息”和“借款手续费”，上述两笔款项应作为利息予以扣除。对此，原告提供一份上海市吴昌硕文化艺术基金会秘书处出具的《情况说明》及在《董国民代垫办公室开办前期费用支出明细表》，证明被告董国明支付给第三人的250000元是作为上海市吴昌硕文化艺术基金会的前期开办费用，与本案无关。本院认为，本案主要存在以下争议焦点：一、被告铎槿笙基金、被告董国民是否应当承担共同还款责任；二、被告董国民和被告铎槿笙基金共向第三人张文容转账的250000元是否应当作为利息扣除；三、本案尚需归还的借款本金数额应为多少。针对争议焦点一，本院认为，两份《借款协议》中的借款方均为被告铎槿笙基金，故被告铎槿笙基金理应对本案系争借款承担还款责任。另外，《承诺书》中约定了“借款纯属董国民个人借款”。该份承诺书的抬头处的借款人为“上海铎槿笙股权投资基金有限公司法人董国民”，尾部借款人处也有被告董国民的签字确认。被告董国民的上述行为构成债的加入。故被告董国民应对本案系争借款承担共同还款责任。针对争议焦点二，本院认为，被告董国民和被告铎槿笙基金共向第三人张文容转账的250000元不应当作为利息扣除，理由如下：首先，接受上述两笔转账的是第三人张文容，被告并未提供证据证明上述款项是第三人代表原告接收。换言之，被告未能其次，上述两笔转账发生在2016年5月，而在2017年5月3日双方签订的《承诺书》中，双方对原借款本息以及展期后的本息合计均作出了结算，但并未提及上述250000元款项。最后，两次还款的摘要信息分别为“利息”和“借款手续费”。对于摘要为“利息”的50000元转账，该款转账发生的时间在借款期内，与《借款协议》约定的“到期付息”不符，故本院难以认定该款为支付利息。对于摘要信息为“借款手续费”的200000元，因《借款协议》中未提及被告需要支付“借款手续费”，该款也未支付给原告，故即便如被告摘要信息注明的“借款手续费”，该款也与原告无关。针对争议焦点三，本案中，原、被告确认两笔借款截止至2017年10月17日的利息合计为829726.04元，并且双方对自2017年10月18日起按照5,000,000元为基数计算逾期利息及违约金没有争议。双方存在争议的主要是以下三点：第一，关于违约金条款，被告主张《承诺书》中违约金条款系由原告事后自行添加，但因被告未能提供充分证据予以证明，本院实难采信。故被告未按约于2017年10月17日归还借款本息，构成违约，应承担违约责任。第二，对于被告主张向第三人张文容转账的250000元应当作为利息扣除，已在第二个争议焦点进行了论述，故在此不再赘述。最后，对于在被告归还两笔欠款之前的逾期利息和违约金的计算标准是年利率24%还是36%？本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不能超过年利率２４％。但同时也规定了超过约定的利率自愿支付利息或违约金，但不超过36%的，借款人要求返还，法院不予支持。《承诺书》约定的利率为15%，违约金的年利率为日万分之八(年利率为29.2%)，但未约定逾期利率。故逾期利率应按照15%计算，逾期利率和违约金的计算利率总计为年利率44.2%。被告于2018年1月5日及2月13日的还款行为并不能代表其自愿按照年利率36%支付逾期利息及违约金。原告就此也未能提供充分证据予以证明。故原告主张自2018年2月14日按照年利率36%计算逾期利息及违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。故原告最高应按照年利率24%主张违约金和逾期利息。综上，截止2018年2月13日，被告铎槿笙基金和被告董国民尚欠原告的借款本金应为298,970元，并且应向原告支付逾期利息及违约金(以298,970元为基数，自2018年2月14日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算)。原告主张被告蔡旗壮作为担保人对本案系争借款本金、逾期利息以及违约金承担连带担保责任，符合合同约定，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、1995年《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条、第三十条、第三十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海铎槿笙股权投资基金有限公司、被告董国民应于本判决生效之日起十日内归还原告吴超借款298,970元；二、被告上海铎槿笙股权投资基金有限公司、被告董国民应于本判决生效之日起十日内偿付原告吴超违约金(以借款本金298,970元为基数，自2018年2月14日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算)；三、被告蔡旗壮应对被告上海铎槿笙股权投资基金有限公司、被告董国民上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11775元，财产保全费4797元，以上合计16572元，由原告吴超负担6173元，被告上海铎槿笙股权投资基金有限公司、被告董国民、被告蔡旗壮共同负担10399元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 汤宗辉二〇二一年三月二十四日法官助理 张 曼书 记 员 陆嘉茗附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率２４％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率６％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率２４％的部分，人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率３６％部分的利息除外。五、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。