江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1324民初5042号原告：南京明慧创展建材有限公司，统一社会信用代码91320111780676895A，住所地南京市浦口区顶山街道浦珠中路292号。法定代表人：王明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：卢红，江苏大直律师事务所律师。被告：中国第四冶金建设在限责任公司，统一社会信用代码913606811601131007，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吕祥，系该公司员工。被告：曹锋，男，1978年4月24日出生，住江苏省启东市。被告：泗洪县城市建设投资经营集团有限公司，统一社会信用代码91321324758483384K，住所地泗洪县人民南路1号。法定代表人：张晓翔，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓梅，江苏品维律师事务所律师。原告南京明慧创展建材有限公司（以下简称明慧公司）与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金建设公司）、曹某、泗洪县城市建设投资经营集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年6月10日、2020年8月20日公开开庭进行审理。第一次开庭时，原告明慧公司法定代表人王明及其委托诉讼代理人卢红、被告第四冶金建设公司委托诉讼代理人吕祥、被告曹某、被告城投公司委托诉讼代理人朱晓梅均到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告明慧公司法定代表人王明及其委托诉讼代理人卢红、被告第四冶金建设公司委托诉讼代理人吕祥、被告城投公司委托诉讼代理人朱晓梅到庭参加诉讼，被告曹某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告明慧公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告第四冶金建设公司、曹某支付原告工程款4142708元，承担违约金300000元，合计4442708元；2.要求城投公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任;3.被告第四冶金建设公司、曹某承担诉讼费用。事实与理由：2013年11月15日，被告曹某借用被告第四冶金建设公司名义与被告城投公司签订承建泗洪县杉鑫小区二期工程的协议书。2017年9月20日，被告曹某以被告第四冶金建设公司杉鑫小区二期项目部的名义，将该工程中1#、2#、13#、14#、15#、21#、22#、26#、27#楼外墙保温及真石漆工程分包给原告包工包料施工并签订了《外墙及屋面保温施工合同》，约定外墙保温系统的单价为75元/m2，外墙真石漆的单价为50/m2，付款时间为2018年1月30日前付完工程总价的70%，余款分两年付清（即2018年年底付15%，2019年年底付15%）。原告与被告曹某签订施工合同后，原告按约定完成了施工任务。同时经双方确认，原告施工的保温系统面积为32732m2，合计工程款为2454900元。外墙真石漆的面积为59594m2，合计工程款为2979700元，二项合计5434600元。截至2018年12月3日止，被告第四冶金建设公司、曹某陆续支付了1291892元，尚欠工程款4142708元至今未付，故诉至法院。被告第四冶金建设公司、曹某辩称，对于欠付金额无异议，事实和理由亦无异议，但违约金仅同意支付150000元。被告城投公司辩称：1.被告第四冶金建设公司与被告城投公司签订建设工程施工合同属实，但原告主张被告曹某以被告第四冶金建设公司名义与其签订合同，被告城投公司不知情。2.被告城投公司与被告第四冶金建设公司之间产生的工程款尚未进行审计结算。根据合同约定，工程竣工验收1年后，付至工程结算价的90%，所以工程进行审计结算是付款的必要条件。目前条件未成就，未到付款节点。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提交的被告第四冶金建设公司与被告城投公司签订的《协议书》、被告第四冶金建设公司与原告明慧公司签订的《外墙保温施工合同》、结算清单各一份，被告城投公司提供的账目明细一份，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述、举证、质证及本院认证，本院确认如下事实：2013年，被告曹某借用被告第四冶金建设公司资质与被告城投公司签订《建设工程施工合同》，约定将泗洪县杉鑫小区二期工程土建、安装工程发包给被告第四冶金建设公司施工。2017年9月20日，被告第四冶金建设公司杉鑫小区二期项目部作为甲方与原告明慧公司作为乙方签订外墙及屋面保温施工合同，将该案涉工程中1#、2#、13#、14#、15#、21#、22#、26#、27#楼外墙保温及真石漆工程分包给原告施工，并约定外墙保温系统的单价为75元/m2，外墙真石漆的单价为50/m2，付款时间为2018年1月30日前付完工程总价的70%，余款分两年付清（即2018年年底付15%，2019年年底付15%）。另双方约定，甲方如果未按合同约定付款，则构成违约，应承担未付工程款部分每天0.2%的违约金，违约金上限为未按约履行部分的10%。被告曹某在代表人处签字。2019年11月8日，经双方确认原告施工的保温系统面积为32732m2，合计工程款为2454900元。外墙真石漆的面积为59594m2，合计工程款为2979700元，二项合计5434600元。截至2018年12月3日止，被告第四冶金建设公司、曹某陆续支付了1291892元，尚欠工程款4142708元至今未支付。另查明，被告城投公司与被告第四冶金建设公司之间的工程款虽然未进行审计结算，但被告城投公司陈述根据合同价款与对账工程数额可以计算出被告城投公司尚欠被告第四冶金建设公司14543406元，其中被本院另案冻结4660000元。本院认为，本案的争议焦点为：1.被告第四冶金建设公司与被告城投公司之间签订的《建设工程施工合同》以及被告第四冶金建设公司杉鑫小区二期项目部与原告明慧公司签订的《外墙保温施工合同》合同效力如何确认？2.被告第四冶金建设公司、曹某是否应支付原告明慧公司工程款及违约金？3.被告城投公司是否应承担连带责任？如果承担连带责任，责任范围如何进行确定。关于争议焦点一。本院认为：被告曹某作为个人，在不具备建筑施工资质的情况下借用被告第四冶金建设公司资质违法承揽建设工程，之后将部分工程违法分包，故其与被告城投公司、原告明慧公司之间的建设工程施工合同均无效。关于争议焦点二。本院认为，被告曹某作为挂靠人以被告第四冶金建设公司杉鑫小区二期项目部的名义与原告明慧公司签订《外墙保温施工合同》，应视为被告第四冶金建设公司对被告曹某的概括授权，被告第四冶金建设公司作为合同相对人自应承担相应合同的责任。原告已经完成合同约定的工程，且工程已交付实际使用。因此，被告第四冶金建设公司应当按照合同约定的价款履行给付义务。经双方结算，尚欠4142708元未支付，故被告第四冶金建设公司应向原告明慧公司支付4142708元。关于被告曹某是否应承担责任的问题。本院认为，被告曹某以被告第四冶金建设公司名义对外交易，是为自己利益实施相关民事行为，故亦应当对上述工程价款承担连带责任。关于是否应支付违约金的问题，本院认为，庭审中原告明慧公司主动将违约金数额降至150000元，被告第四冶金建设公司、曹某亦表示同意支付，上述行为系双方真实意思表示，不违反法律规定，故被告第四冶金建设公司、曹某应向原告支付违约金150000元。关于争议焦点三。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告曹某借用被告第四冶金建设公司资质承揽工程后，将外墙保温及真石漆工程分包给原告明慧公司施工，作为实际施工人的原告明慧公司可以向被告城投公司主张工程款，但被告城投公司仅在欠付第四冶金建设公司工程价款范围内承担责任。经审理查明，被告城投公司陈述按照合同约定价款及对账确认的方式来计算，欠付被告第四冶金建设公司工程款14543406元。原告明慧公司主张的数额没有超过该欠款。故被告城投公司应对被告第四冶金建设公司应向原告明慧公司支付的4142708元工程款承担连带支付责任。关于被告城投公司辩称，该工程价款需审计后方能支付的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的附条件是指所附的条件成就时，合同生效或失效。在被告城投公司与被告第四冶金建设公司之间的建设工程施工合同中约定“工程竣工验收合格两年按审计价付清余款”，该约定的审计是否完成，被告城投公司的付款义务都是存在的。因此，该约定不是法律上附条件，该约定只是当事人对该部分工程款的支付设定的期限。虽然双方约定按审计价付清余款，但是就何时审计、何时审计完毕以及审计部门的选择等约定不明确、不具体，且工程已竣工验收合格超过两年，但因种种原因至今未得出审计结论，此种情况早已超过双方订立合同的预期，故支付节点已经成就。被告城投公司抗辩工程价款需审计后方能支付的的辩论意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国第四冶金建设有限责任公司支付原告南京明慧创展建材有限公司工程款4142708元及违约金150000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告曹锋对上述债务承担连带责任；三、被告泗洪县城市建设投资经营集团有限公司在欠付中国第四冶金建设有限责任公司的工程款4142708元范围内对原告南京明慧创展建材有限公司承担连带责任。如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42342元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司、曹锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  史兆全人民陪审员  王鹏飞人民陪审员  孙爱东二〇二一年三月十九日法官 助理  刘 莉书 记 员  王雪静附录：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人戈马公司利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。