山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）鲁02执异155号 案外人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。 诉讼代表人：江苏仪建建设集团有限公司破产管理人。 负责人：宋贞忠，破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。 申请执行人：赵海龙，男，1980年11月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 被执行人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号。 法定代表人：李刚，董事长。 本院在执行申请执行人赵海龙与被执行人青岛天玺房地产有限公司代位权纠纷一案【执行案号：（2019）鲁02执恢97号，原执行案号：（2015）青执字第607号】过程中，案外人江苏仪建建设集团有限公司向本院提出书面异议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人江苏仪建建设集团有限公司称，请求法院停止并解除位于青岛市黄岛区江山××路××号××号楼××单元××号楼××单元××号楼××单元××房屋（以下简称“案涉房产”）的保全及拍卖、变卖等强制执行措施。事实与理由：首先，青岛天玺房地产有限公司早已于2014年6月间与案外人签订《天玺乐城认购书》，案外人出具收到青岛天玺房地产有限公司工程款收据（根据房号不同载明以房抵债金额）的方式，分批次将案涉房产以以房抵债的方式抵偿案外人的工程款，案外人随后又将11套房屋分别抵偿欠付分包工程款的债权人，即目前居住且另案申请执行异议的李红等11人。2014年9月1日，青岛天玺房地产有限公司与案外人最终确认以房抵债的全部房号和房款数额，并向案外人出具《说明》，以此作为工程款支付。至此，案外人与青岛天玺房地产有限公司的案涉金额的工程款以以房抵债履行完毕。而案涉房产的保全是在2014年10月14日，即以房抵债完成后才办理。且案外人又已将案涉房产抵偿给案外人的分包工程债权人，案外人的债权人也一直实际占有至今。购房款虽以案外人工程款抵充，但也系已按照合同约定支付了全部款项，仅仅是付款形式的不同；未能办理产权过户非案外人的过错。因此，无论依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，案外人有权排除申请执行人对案涉房产的保全、拍卖、变卖等执行措施。其次，依据建设工程施工合同约定，青岛天玺房地产有限公司对案外人本就负有支付工程款的义务。依据合同法第286条规定，案外人对青岛天玺房地产有限公司在建工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而案外人与青岛天玺房地产有限公司进行以房抵债又是在竣工交付前，尚未超出司法解释关于建设工程优先权的期限。案外人与青岛天玺房地产有限公司进行以房抵债的行为正是依据该条规定对工程折价，并就折价款优先受偿，且已优先受偿完毕，这正是依法行使建设工程优先权。申请执行人之后的保全，其效力不及于抵押物权，无法对抗案外人已履行的建设工程优先权。山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答第七条明确指出，对于合法有效的以房抵债可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，据以主张支付了相应对价，请求排除执行的，一般可予支持。 申请执行人赵海龙答辩称，案外人已经将对青岛天玺房地产有限公司享有的债权转让给李红等11人，案外人不再是适格的申请人，李红等11人的执行异议已经经过司法程序最终予以驳回，本案涉嫌重复申请，请求法院驳回案外人的异议申请。 为证明其主张，案外人江苏仪建建设集团有限公司向本院提交以下证据：1.施工合同复印件1份，证明双方之间存在建设工程施工合同关系，案外人对青岛天玺地产有限公司享有的债权属于工程款债权，并享有优先权。2.补充协议1份，证明该协议是2012年4月11日签订，青岛天玺地产有限公司向案外人支付工程款是按照每月25日作为支付节点，以房抵债行为是发生在2013年11月-2014年7月之间，以房抵债的工程款所抵的是按节点阶段性支付的工程款项。3.说明1份，认购书、收款收据1宗，证明案涉的11套房屋已抵作支付给案外人的工程款项，并且已再次抵给案外人欠付劳务费用的个人。4.物业费、水电费收据1宗、住宅室内装修管理协议，证明案涉房产已经被再次以房抵债的个人实际占有使用。5.2014年6月13日青岛天玺地产有限公司法人李刚签收的报告1份，证明在案涉房产以房抵债前，案外人已向青岛天玺地产有限公司按节点催收工程款，从而产生之后的以房屋抵偿所欠的节点工程款。 申请执行人赵海龙质证称，1.对证据1的真实性不清楚，对其复印件不予认可，该施工合同载明的案涉工程的竣工日期为2012年8月1日。2.对证据2的真实性不清楚，该补充协议将案涉工程的竣工日期变更为2012年8月20日，同时确认青岛天玺房地产有限公司截至2011年12月底拖欠案外人的款项为9120万元，这说明2014年6月份案外人与青岛天玺房地产有限公司之间所谓的以房抵债早已超出刑事优先受偿权的6个月期限。并且根据该补充协议第四条第二、三款的约定青岛天玺房地产有限公司应付款为9120万元，但截至补充协议签订之日青岛天玺房地产有限公司已付工程款共计为93350807.01元。这说明协议签订之日青岛天玺房地产有限公司已经不欠工程款。3.对证据3中说明的真实性不予认可，因证据2已经载明青岛天玺房地产有限公司不再欠付工程款项。对认购书及收款收据，该组证据已经在李红等11人提出的执行异议和执行异议之诉程序中予以审查。4.证据4与本案无关，该组证据已经在李红等11人提出的执行异议和执行异议之诉程序中予以审查。5.对证据5的真实性无法确认，且不是原件，申请执行人不予质证。 为证明其主张，申请执行人赵海龙向本院提交以下证据：1.青岛市中级人民法院关于李红等11人提起的执行异议之诉的民事判决书11份、山东省高级人民法院对于王红卫、杨士春、李红、石菊凤作出的二审判决，证明案涉房产的执行异议已经由法院审查处理过，在该11个案件中案外人均答辩已经将相应的债权转让给李红等11人，如果李红等11人因此遭受损失也应当向青岛天玺地产有限公司直接主张，与案外人无关，这说明案外人与青岛天玺地产有限公司之间不再有债权债务关系，与案涉房产不具有利害关系。2.山东省高级人民法院关于郎需芬的民事判决书，证明第9页中案外人认可补充协议签订之日，青岛天玺地产有限公司拖欠工程款9210万元，距离2014年6月份以物抵债已经超过6个月的优先受偿权的期限，第10页载明截至2012年3月青岛天玺地产有限公司并不拖欠案外人工程款。因此，案外人所主张的以房抵债的真实性存疑。3.青岛市中级人民法院执行裁定书，证明案涉房产查封的期限一直到2022年10月8日，再结合证据1、2中判决书查明的内容案涉房产自2011年11月17日至今一直处于查封状态。 案外人江苏仪建建设集团有限公司质证称，1.对证据1判决书的三性无异议，但是之前李红等11人的判决，法院并未确认李红等11人以房抵债关系成立，且案涉的以房抵债是通过抵偿案外人债权，然后再抵偿给李红等11人，在物权尚未变动之前，法院又未确认李红等11人实质权利之下，案外人有权依法作为第一顺序的工程款抵偿的受益人，排除本案申请执行人的执行。2.对证据2补充协议并非确定青岛天玺地产有限公司仅欠付案外人9120万元，只是证明协议签订之时青岛天玺地产有限公司应付工程款的80%为9120万元，当时实际已完工程量为1.14亿元，并且通过补充协议案外人是为了证明双方约定了每月25日为之后按节点支付工程款的时间节点。案涉的房屋抵债所抵的债务是补充协议签订之后，案外人继续为青岛天玺地产有限公司施工产生的，青岛天玺地产有限公司应当按节点支付的工程款，不是偿还所欠的工程款，在当时由于青岛天玺地产有限公司资金周转困难，才用房屋抵债的方式支付了节点工程款，已经实际履行完毕。3.申请执行人在诉讼中存在保全间断的现象，案外人的保全并非是连续的，2011年11月17日的保全因申请执行人的诉讼败诉已自行丧失保全效力，而本案的执行保全是在2014年9月之后申请。因此，申请执行人的保全并不是自2011年11月17日持续至今。 本院查明，赵明乐与青岛天玺房地产有限公司代位权纠纷一案，本院于2014年10月14日依法立案受理，根据赵明乐的申请，同日本院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××号楼××单元：2302户、2202、2102、1902、1802、1502、1402、1302、1102、1002、902、502、402、202；1号楼2单元：2403、2402、2405、2304、2204、2104、2004、1804、1604、1504、1404、1304、1104、904、804、404、304、204；2号楼1单元：1902、1903、1601、1401、1301、1001、901、801、601、502、501；2号楼2单元1902、1801、1802、1501、1201）。2014年10月15日本院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日本院作出了（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决如下：一、被告青岛天玺房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵明乐19179932元（包括：股权转让款13803007万元，支付违约金及补偿5000000元。根据（2013）青民二商重字第1号民事判决支付原告诉讼费用216110元、根据（2014）鲁商终字第254号民事判决支付原告诉讼费用160815元）。二、被告青岛天玺房地产有限公司于本判决生效后十日内支付赵明乐逾期付款违约金（以22503007元为基础自2011年6月1日起至2011年6月27日止按照日千分之一支付违约金；以21503007元为基础自2011年6月28日起至2011年7月25日止按照日千分之一支付违约金；以16503007元为基础自2011年7月26日起至2011年7月28日止按照日千分之一支付违约金；以15003007元为基础自2011年7月29日起至2011年7月31日止按照日千分之一支付违约金；以14003007元为基础自2011年8月1日起至2011年9月6日止按照日千分之一支付违约金；以13803007为基础自2011年9月7日起至2012年9月10日之日止，按照日千分之一计算的违约金）及利息（自2014年10月13日起诉之日至被告实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被告青岛天玺房地产有限公司支付原告赵明乐的款项以4311万元为限。四、驳回原告赵明乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费用203682元、保全费5000元，共计208682元，由被告青岛天玺房地产有限公司负担175456元，原告赵明乐33226元。 因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，赵明乐向本院申请强制执行，执行案号为（2015）青执字第607号。 2015年11月19日，本院作出（2015）青执字第607号执行裁定，裁定终结本院（2014）青民二商初字第94号案件的本次执行程序。后本案恢复执行，执行案号为（2019）鲁02执恢97号。 2020年9月8日，本院作出（2020）鲁02执异343号执行裁定书，裁定变更赵海龙为青岛市中级人民法院（2019）鲁02执恢97号案件的申请执行人。 另查明，本案案涉11套房产已由李红等11人向本院提出执行异议、执行异议之诉等程序予以审查处理。 本院认为，案外人江苏仪建建设集团有限公司主张其已将案涉11套房产分别抵偿其欠付分包工程款的债权人李红等11人，案涉房产现由李红等11人居住使用，且李红等11人的异议已经执行异议、执行异议之诉程序审查处理，故案外人江苏仪建建设集团有限公司对案涉房产已不具有足以排除执行的民事权益，其对案涉房产主张权益的主体不适格，对其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，裁定如下： 驳回案外人江苏仪建建设集团有限公司的异议申请。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。 审判长  于瑞军 审判员  焦兴凯 审判员  龙 骞          二〇二一年三月二十三日 法官助理张辉 书记员刘奕彤 速录员张澳