云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0112民初7471号原告：宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司（曾用名：昆明宏邦融信汽车服务有限责任公司）统一社会信用代码：91530103MA6K6WUM7Q住所地：云南省昆明市滇缅大道昱竹园4幢3单元601室法定代表人：李元泽，任总经理职务。委托诉讼代理人：陈娟，女，1994年2月23日出生，汉族，身份证登记住址：云南省大理白族自治州弥渡县，系公司员工，特别授权代理。被告：昆明盈润贸易有限公司统一社会信用代码：91530112343737186C住所地：云南省昆明市西山区环城南路668号云纺国际商厦附楼11层17号商铺。法定代表人：余国平，任总经理职务。被告：余国平，男，1979年1月13日出生，汉族，户籍登记地址：四川省泸州市江阳区，暂住地：昆明市盘龙区。二被告共同委托诉讼代理人:卢正江,云南德赞律师事务所律师,特别授权代理。二被告共同委托诉讼代理人:胡美,云南德赞律师事务所律师,特别授权代理。第三人：福建淘汽互联科技有限公司统一社会信用代码：91350128MA32TBJU9M住所地：福建省福州市晋安区鼓山镇前横路169号盛辉物流集团总部大楼第15层03-07单元法定代表人:黄伟，任董事长职务委托诉讼代理人：陈怡锋，女，1995年7月20日出生，汉族，身份证登记住址：福建省闽清县，系公司法务，特别授权代理。原告宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司与被告昆明盈润贸易有限公司（以下简称“盈润公司”）、被告余国平、第三人福建淘汽互联科技有限公司（以下简称“淘汽公司”）合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，于2021年2月3日、3月5日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司的法定代表人李元泽，被告昆明盈润贸易有限公司的委托诉讼代理人卢正江、胡美到庭参加了诉讼。原、被告双方申请庭外和解90天。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决两被告共同偿还原告合作金20万元，并支付违约金17030.14元（分两部分，第一部分以10万元为本金，自2019年11月22日起按照年利率24%，计算至2020年3月30日，共计848219元；第二部分以20万元为本金，自2020年3月31日起按照年利率24%，计算至2020年6月4日，共计8547.95元，以上合计17030.14元。后续以20万元为本金，自2020年6月5日起按照年利率24%，计算至所有款项还清之日止）；2、本案诉讼费用（包括案件受理费、保全费、公告费等）均由两被告承担。事实与理由：被告一是一家专门经营汽车金融产品的公司，于2018年7月31日加盟福建淘汽互联科技有限公司运营的“淘汽”品牌汽车金融业务（从第三方云南唯拓汽车销售有限公司处受让加盟合作协议项下权利义务），向“淘汽”推荐符合条件的汽车金融业务，享受“淘汽”给予的返利和促销政策，并向“淘汽”缴纳40万元的代运营费。被告二是被告一的法定代表人。鉴于“淘汽”品牌业务是业务量越大，返利和促销政策越多，被告一找到原告，邀请原告共同经营“淘汽”品牌汽车金融业务，作为一个主体、共用被告一的端口向“淘汽”推荐业务，从而达到业务量增多，返利和促销政策增多的效果。原被告双方于2018年7月31日签订《合作协议》，约定合作经营“淘汽”品牌汽车金融业务事宜。原告于2018年8月1日向被告一缴纳合作金（代运营费）20万元，通过原告法定代表人李元泽银行账户向被告二账户转账支付。但是，双方合作之后，被告一并未按照合作协议的约定共同经营，被告一并没有给与原告淘汽集团的优惠政策，也从未让原告参加过淘汽集团的业务会议，于是原告要求解除《合作协议》，经双方多次协商，两被告同意解除协议，并于2019年5月30日签订《还款承诺书》，承诺：1、《合作协议》从2019年5月30日解除，被告一退还原告20万元合作金（代运营费）。2、其中10万元在2020年3月30日之前退还，另外10万元双方根据淘汽公司的新政策重新建立合作关系，另行签订合作协议，作为新业务的合作金。3、被告二对被告一的退还合作金债务承担共同还款责任。4、两被告逾期退还合作金的，自愿按照年化24%的利率标准支付违约金，并承担原告实现债权支出的费用。承诺书签订之后，两被告并未履约，至今未退还任何款项。且因为被告一无业务推荐给“淘汽”，福建淘汽互联科技有限公司己经于2019年11月21日书面通知被告一终止合作，原被告自此己经无法就“淘汽”业务重新建立合作关系，自此开始原告有权要求两被告归还合作金（代运营费）。根据《还款承诺书》的约定、《合同法》、《民事诉讼法》的规定，原告有权要求两被告退还20万元合作金（代运营费）并支付违约金，故特向贵院提起诉讼，请求依法维护原告权利。被告盈润公司辩称：针对原告的诉讼请求以及事实和理由，两被告共同答辩如下，第一，本案系联营合同纠纷，原被告双方在联营合同当中应当遵循共负盈亏共担风险的原则，按照合作协议约定的权利和义务承担相应责任。原被告双方于2018年7月31日签订了合作协议，协议中约定双方共同经营陶瓷品牌、共享端口、共享淘汽给予的一切返利和促销政策。根据民法通则第52条，企业之间或者是企业、事业单位之间联营共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者是协议的约定，以各自所有的或者是经营管理的财产承担民事责任，以及第53条的规定，结合双方所签订的合作协议中的主要内容，本案系联营合同就和联营合同纠纷，原被告双方在联营活动当中应当遵循的共负盈亏共担风险的原则，并按照合作协议约定的权利和义务承担相应责任。第二，按照合作协议的约定，被告也不应该退还原告的代运营费。原被告双方在2018年7月31日所签订合作协议，协议是合法有效的，双方都应该按照合同的约定来履行各自的义务。在协议的第七条约定，淘汽代运费是40万，如甲乙双方共同完成，目标数量400台，每年由平台退还，再由甲方返还乙方20万元，根据本条协议的约定，原被告双方在本案中各自承担20万元的代运营费。以此作为双方联营共同获得返利的基础和条件。另外在协议的履行过程当中，自双方合作以来，被告严格按照协议的约定，按月与原告结算，并支付了淘汽平台的返利，严格的履行了双方共同经营淘汽品牌、共享端口、共享淘汽给予的一切返利和促销政策。截止到2019年的1月份，仅从被告余国平个人账户转的返利金额为52156元。但在2019年1月之后，由于双方没有按照合同的约定完成目标、数量，导致淘汽平台至今也没有返还任何的代运营费。另外根据民法通则以及最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知的规定，双方既然是联营合同的法律关系，又根据协议的内容来看，原告既然已经在联营的过程当中获利这么多，也应该按照约定承担相应的风险，而且被告至今仍在积极与淘汽平台沟通协调有关退费以及新的合作的事宜，但是至今还没有退回任何的款项。第三，关于原告所主张的违约金，被告认为缺乏事实依据，而且违约金的数额远远高于实际的损失。综合以上的答辩意见，既然代运费不应该退还，那么原告所主张的违约金并没有事实和法律的依据。另外根据合同法的第114条的规定，违约金过分高于造成的损失，法院予以调整，原告所主张的按年利率24%主张违约金，这已然过分的高于所造成的实际损失，因此应予调整。被告余国平答辩如下：余国平不是本案的民事责任的主体，不是适格的民事主体。签署合作协议的主体是被告盈润公司，因此要返还代运费的话，也应该是盈润公司，而不是余国平。第三人未到庭应诉，亦未向本院提交书面陈述意见。原告提交如下证据：一、宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司工商登记信息（打印件）；二、合作协议；三、支付凭证、收据；四、还款承诺书；五、昆明盈润贸易有限公司合作终止告知、与余国平的聊天记录；六、2021年2月3日网页一页（当庭提交、打印件）；被告盈润公司提交了如下证据：一、《合作协议》；二、1、微信聊天记录（打印件）；2、银行转账记录（打印件）；三、福建淘汽企业信用信息公示报告（打印件）四、电子邮件、微信聊天记录（复印件）；五、“淘汽”APP用户权限（打印件）。被告余国平提交如下证据：一、福建淘汽企业信用信息公示报告（打印件）二、电子邮件、微信聊天记录（复印件）；三、“淘汽”APP用户权限（打印件）。第三人向本院邮寄提交如下证据：一、代运营商体系合作协议一份（复印件）；二、情况说明。经审理，本院认定事实如下：2018年5月18日，被告盈润公司与第三人淘汽公司签订《代运营商体系合作协议》，合作期间为2018年5月18日至2019年7月17。原告宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司（乙方）与被告盈润公司（甲方）于2018年7月31日签订《合作协议》约定：甲方是第三人淘汽公司的授权代理商，所提供的相关金融产品和服务正规合法有效。乙方是合法经营、有能力履行本协议约定的各项权利义务，并为甲方提供服务的企业法人。第二条，淘汽品牌共用，甲方和乙方共同经营淘汽品牌，共享端口、共享淘汽给予甲方的一切返利和促销政策，共同遵守淘汽公司和甲方签订代运营商体系合作协议。第七条其他约定，（一）淘汽代运营费40万，如甲乙双方共同完成目标、数量400台每年，由平台退还，再由甲方退还给乙方20万元。2018年8月1日，原告公司的法定代表人李元泽向被告盈润公司法定代表人余国平转账20万元，被告盈润公司向原告出具收据一份，摘要为淘汽代运营费20万元。2019年5月30日，被告盈润公司、被告余国平向原告出具还款承诺书载明盈润公司与原告于2018年7月31日签署合作协议，约定双方合作淘汽品牌汽车金融业务，原告法定代表人李元泽，向我公司法定代表人余国平（身份证号码51050219××××××××）支付20万元作为加盟淘汽品牌的合作金。因淘汽公司政策变化，双方协商决定，从本承诺书签署之日起解除上述合作协议，我公司承诺向原告退还合作金，其中10万元在2020年3月30日之前退还，另外10万元暂留，双方根据淘汽公司新政策重新建立合作关系，另行签订合作协议，并将暂留的10万元作为新业务的合作金。新的合作从双方签署书面合作协议之日起正式生效，被告余国平承诺对被告盈润公司的上述退还合作金的债务承担共同还款责任。逾期退还合作金的，自愿按照年化24%的利率标准支付违约金，并自愿承担原告实现债权支出的费用，（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费、律师费、差旅费等）。2021年1月11日，第三人淘汽公司出具情况说明，载明我司与盈润公司于2018年5月18日签订《代运营商体系合作协议》，合作期限为2018年5月18日至2019年7月17日。合作期限届满后，我公司与盈润公司未续签合作协议，但仍在开展业务合作。本院认为：原告与被告盈润公司之间达成的《合作协议》合法有效，原告向被告盈润公司解除了该《合作协议》并就原告支付的淘汽代运营费20万元的退还达成如下还款协议：被告盈润公司将20万元中的10万元在2020年3月30日之前退还原告。现履行期限已届满，被告盈润公司应向原告退还该10万元。同时，该还款协议还约定：20万元中另外10万元暂留，原告与被告盈润公司根据淘汽公司新政策重新建立合作关系，另行签订合作协议，并将暂留的10万元作为新业务的合作金。新的合作从双方签署书面合作协议之日起正式生效，而截止至本案法庭辩论终结前，原告与被告盈润公司未签订新的书面合作协议，原告与被告盈润公司新的合作关系并未建立，该暂留的10万元无法转化为为原告与被告盈润公司新业务合作金，故被告盈润公司应向原告退还。被告余国平在还款协议中承诺对盈润公司的上述退还合作金的债务承担共同还款责任，本院予以确认。被告盈润公司承诺逾期退还合作金的，自愿按照年化24%的利率标准支付违约金，并自愿承担原告实现债权支出的费用，（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费、律师费、差旅费等）。本院酌情调整退还合作金其中的10万元自2020年3月31日起至款清之日止的按年利率6%计算的违约金，其中10万元自原告起诉之日（2020年6月10日）起至款清之日止按年利率6%计算的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告昆明盈润贸易有限公司于本判决生效之日起七日内向原告宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司退还合作金人民币20万元；二、由被告余国平对本判决第一项确定的债务承担共同还款责任；三、由被告昆明盈润贸易有限公司于本判决生效之日起七日内向原告宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司支付合作金人民币10万元自2020年3月31日起至款清之日止的按年利率6%计算的违约金，合作金人民币10万元自2020年6月10日起至款清之日止按年利率6%计算的违约金；四、驳回原告宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司对被告昆明盈润贸易有限公司的其他诉讼请求；五、驳回驳回原告宏邦融信汽车服务（昆明）有限责任公司对被告余国平的其他诉讼请求；如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4300元（原告已预交），由两被告负担并于本判决生效之日起七日内向原告支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上述状，并按照对方当事人的人数提交副本，上述于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判员 张 杨二〇二一年三月二十二日书记员 李佐健