河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终13号上诉人（原审被告）：玉田县林南仓镇天诚商店，经营场所：河北省玉田县林南仓镇东六村，注册号：130229600254855。经营者：王学静，女，1977年8月14日生，汉族，现住河北省唐山市玉田县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市保定路527号，统一社会信用代码：913100006073349399。法定代表人：潘秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人玉田县林南仓镇天诚商店（下称玉田天诚商店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（下称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02知民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉田天诚商店上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02知民初27号民事判决，并改判驳回上海家化公司的诉讼请求；2、依法判令上海家化公司承担全部诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实不清、不全面，适用法律不当，判决错误。第一、玉田天诚商店通过公开商家、正规渠道购进的花露水产品，无证据证明其为侵犯商标权产品，故销售行为不属于恶意侵权性质。玉田天诚商店也提供了供货商，但原审法院对该供货商提供的销售凭证予以否认，并认定玉田天诚商店未尽到注意义务，与事实不符和适用法律不当。第二、玉田天诚商店属于农村地区，近几年刚刚经营、客流量不大，同时花露水产品仅仅作为一个单一性能产品，近十几年来在农村地区销量很有限，又何况受传统花露水功能和香型等因素影响，农村市场需求也在逐渐下降。一般情况下，花露水这一类小众产品都是在中大型商场或专业的化妆品门市店销售。玉田天诚商店2018年5月份购进的65瓶花露水，原以为当年夏季会销售完，但事实是几乎无人购买，后考虑到利润低、保质期的问题便不再销售，有几瓶自用，也有丢弃的，总之再未进货及销售该花露水产品。原审法院在无充分证据证明玉田天成商店销售了侵权产品的情况下，判决赔偿7,500元损失有违公平、公正。第三、玉田天成商店的花露水系从玉田县鸦鸿桥振宇日化商店公开合法购进，销售单据上有该商店的名称、地址、联系方式、账号等信息，并且该商店目前仍在存续经营中。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，在上海家化公司未能充分证明玉田天诚商店销售侵权产品的情况下，玉田天诚商店不应承担任何赔偿责任。第四、上海家化公司虽然提供了公证处的购买证据材料，但其证据不足以证明产品从玉田天诚商店处购买。公证书不真实，所谓的产品鉴定人员为一人，在法庭质询时其明确回答产品鉴定人为公司的法务人员，但不能证明其具有产品鉴定资格和技能。委托公证时间为2019年7月27日，而购买所谓侵权产品的时间却是2019年8月8日，结论是还未购买到所谓的侵权产品，就已经对所谓的侵权商品进行了公证。更大的矛盾是，公证处的公证费发票开具时间却是2019年5月9日，提前了三个月，上述情况违背常理且无法合理解释。因上海家化公司证据缺乏合法性，无确定的关联性和客观的真实性，还存在重大错误，应依法予以排除。上海家化公司举证不能，应依法驳回其诉讼请求。上海家化公司提交的书面答辩意见称：1、玉田天诚商店实施的侵权行为事实清楚，证据确实充分。山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4805号公证书中明确记载，申请人购买涉案产品时，店内悬挂有“玉田县林南仓镇天诚商店”字样的营业执照，现场取得了玉田天诚商店出具的加盖“玉田县林南仓镇天成商店”的销售清单一张，并且使用微信付款给玉田天诚商店，该事实记录于公证书中。2、上海家化公司授权莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司提起证据保全的事宜，符合法律规定。上海家化公司最早于2019年5月1日授权莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司在河北省内就侵害上海家化公司所有的“六神”商标、“美加净”商标、“佰草集”商标向公证处提起证据保全公证。因系批量证据保全公证，故受托人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司缴纳公证费的时间为2019年5月9日。3、鉴定人冯骏杰作为上海家化公司的公司法务，所出具的《上海家化联合股份有限公司》产品鉴别书是有效的。根据最高人民法院作出的（2020）最高法民申1659号民事裁定书，最高人民法院认定产品鉴定书虽然系上海家化公司单方作出，而非第三方鉴定机构所为，但该鉴定的取样及过程系经过公证证明，且上海家化公司作为“六神”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权商品是否由其生产或其许可合法经、生产的商品进行鉴别，从而认定上海家化公司就侵权事实完成了举证责任，故本案中产品鉴别书是有效的。4、玉田天诚商店提供合法来源的证据不成立，依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。玉田天诚商店提供的购进涉案侵权商品的销售单据，既没有加盖供货商的公章，又没有提供相应的供货合同及发票予以佐证，且其作为专业经营百货门市部所购进的侵权产品单价仅为3-4元/瓶，明显与正品“六神”花露水的价格差距巨大，这一事实也足以证明其在进货时未尽到合理的注意义务。玉田天诚商店实施的销售行为不仅会导致上海家化公司市场份额的减少，影响其商业利益，而且也会对“六神”商标带来不良影响，故玉田天诚商店应当依法承担赔偿责任。上海家化公司2020年7月8日向原审法院起诉称：1、判令玉田天诚商店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品；2、判令玉田天诚商店赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证费等合理费用，共计4万元；3、判令玉田天诚商店承担本案诉讼费用。原审法院查明：上海家化公司是第1116603号“六神”商标注册人，注册商标核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。有效期限自1997年10月7日起，经续展至2027年10月6日。经过长期使用和推广，上海家化公司的“六神”品牌获得了广大消费者的广泛认可。玉田天诚商店系个体工商户，由王学静个人经营，注册成立于2010年2月2日，经营范围为：日用百货，五金，化妆品，卷烟，酒，鲜肉，水果，蔬菜，粮油，预包装食品，散装食品，乳制品零售。2019年8月2日，莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛向山东省济南市钢都公证处提出申办证据保全公证。2019年8月8日上午，山东省济南市钢都公证处公证员李某、公证处工作人员杨进民与姜福涛一同来到位于河北省唐山市玉田县的天成超市，杨进民对该门店门头拍摄照片一张，然后进入该门店，店内悬挂有“玉田县林南仓镇天诚商店”字样的营业执照。在李某、杨进民面前，姜福涛以普通消费者身份使用微信付款58元购买了一瓶“六神驱蚊花露水”、两瓶“六神止痒花露水”、有大嘴猴图案的毛巾一条和袜子一双，由门店出具了加盖“玉田县林南仓镇天诚商店”印章的收据一张并保存微信支付页面截屏。购买行为结束后，所购商品及相关票据由李某和杨进民予以保管。2019年9月16日下午，姜福涛与上海家化公司的工作人员冯骏杰来到山东省济南市钢都公证处，在李某、杨进民监督下，对所购上述物品进行鉴定，出具了沪家股产鉴［2019］600916085号产品鉴别书，认定自玉田天诚商店购买的三瓶花露水“气味不符，印刷色泽不符”，不符合上海家化公司公司标准，属假冒产品。2019年9月30日，山东省济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第4805号公证书，记载了上述公证过程。2019年5月9日，山东省济南市钢都公证处给莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司开具22228111号、22228112号增值税发票，每张发票金额10000元，服务名称为公证费。上海家化公司陈述10000元为五个公证的费用，每个公证的费用为2000元。原审法院认为，上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，该专用权具有排除他人未经其许可在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权能。上海家化公司提交了山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4805号公证书，对上海家化公司从被告处购买被诉侵权花露水的过程进行了公证。玉田天诚商店虽对公证书不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，故原审法院确认（2019）鲁济南钢都证民字第4805号公证书的证明效力，对该公证书中的证明购买被诉侵权花露水的过程予以确认，即玉田天成商店销售了被诉侵权花露水。根据上海家化公司出具的沪家股产鉴［2019］600916085号产品鉴别书，玉田天诚商店销售的被诉侵权花露水系假冒产品。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，玉田天诚商店销售被诉侵权花露水的行为构成商标侵权。故上海家化公司要求判令玉田天诚商店立即停止销售侵犯其第1116603号注册商标专用权的商品之诉讼请求，原审法院予以支持。玉田天诚商店抗辩其没有销售侵犯上海家化公司注册商标权产品的主观故意，其系从振宇日化合法购进的被诉侵权花露水，其并不知道所售被诉侵权花露水侵犯了上海家化公司的商标专用权，但其提交的日期为2018年5月21日的振宇日化销售单既未加盖供货人的签章，玉田天诚商店亦未提供与该销售单相对应的付款凭证，不能证明其销售的被诉侵权花露水有合法来源。且从该销售单上载明的单价看，玉田天诚商店购进六神花露水的单价为3-4元/瓶，与上海家化公司的正品六神花露水价格相差较大，即玉田天诚商店进货时并未尽到注意义务，其应该向上海家化公司承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因上海家化公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明玉田天诚商店实施侵权行为的违法所得，故原审法院考虑上海家化公司“六神”注册商标的知名度、涉案商品的性质、玉田天诚商店侵权的性质、经营规模以及上海家化公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，酌定玉田天诚商店赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权而支出的合理开支共计7500元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第二款第三项、第一百七十九条第一款第一项、第八项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告玉田县林南仓镇天诚商店自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司商标注册号为第1116603号“六神”注册商标专用权的商品；二、被告玉田县林南仓镇天诚商店于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司各项经济损失共计7500元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告上海家化联合股份有限公司负担650元，被告玉田县林南仓镇天诚商店负担150元。本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据玉田天诚商店的上诉意见，本案争议的焦点为：一、被诉产品是否具有合法来源。二、上海家化公司提交的公证书能否用于认定案件事实。三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：第一、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商品是合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。玉田天诚商店仅提交了所谓供货人并未加盖签章的《振宇日化销售单》，无法确定该销售单是否得到了“振宇日化”的认可，更无进货合同、进货发票等证据予以佐证，且销售单据上标注的商品名称与被诉产品之间也缺少一一对应的关系。因此，原审法院认定玉田天诚商店未尽到注意义务、被诉产品花露水无合法来源并无不当。第二、玉田天诚商店对上海家化公司提交的山东省济南市钢都公证处（2019）鲁济南钢都证民字第4805号公证书有异议，但未提交相反证据加以证明。依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。”的规定，第4805号公证书应当被用于认定本案的事实。该公证书中明确记载了公证处工作人员进入玉田天诚商店公证购买被诉产品的过程，店内并悬挂有“玉田县林南仓镇天诚商店”的营业执照。据此，本案应当认定玉田天诚商店销售了被诉产品。至于玉田天诚商店的销售行为是否有恶意，对其侵权事实的认定无影响，仅会影响其赔偿数额。关于鉴定的问题。为了在市场竞争中处于有利地位，更好地保护自己产品的安全，商标所有者（生产商）往往在自己的产品上施加只有自己才知晓的技术特征，以区别于他人的产品。该技术特征他人无法知晓，自然也就无法鉴定真伪。任何一个企业亦不会将自己的产品声称为侵权产品并打假，因为该行为阻断了自己产品的市场销路，违反基本的市场经济规律。基于此，上海家化公司法务人员出具的《产品鉴别书》（有该公司的印章），属于上海家化公司对被诉产品的鉴别结论，不能仅看作是法务人员的个人行为，《产品鉴别书》应当被作为支持上海家化公司主张的证据使用，可以初步证明被诉产品为侵犯商标权产品。同时，法律也赋予被控侵权者司法救济的途径，即其可以被诉产品具有合法来源进行抗辩，使双方的利益得到平衡，只是本案中玉田天诚商店的合法来源抗辩不成立罢了。上海家化公司答辩所称公证书系多商标维权批量保全公证，故缴纳公证费的时间为2019年5月9日的。该解释具有合理性，应予采信。故玉田天诚商店主张鉴定人及公证书不合法的理由，本院不予支持。第三、根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，玉田天诚商店主张购进的产品及销售数额有限，但未提交证据支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该主张本院不予支持，玉田天诚商店销售被控侵权产品的数量及获利无法确定。上海日化公司亦未提交证据证明其损失的具体数额，本案应当由法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额。综合涉案商标的声誉、上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支（包括其主张的公证费、律师费和调查取证费中合理的部分）、销售行为的性质及销售区域等因素考虑，本院认为原审法院确定的赔偿数额尚在合理的范围之内，不属于有违公平的情形，应予维持。综上，玉田天诚商店的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由玉田县林南仓镇天诚商店承担。本判决为终审判决。审判长  宋晓玉审判员  宣建新审判员  张守军二〇二一年三月十八日书记员  王 浩