山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终637号上诉人（原审原告）：智爱国。上诉人（原审原告）：郝秀山。上诉人（原审原告）：冯根良。上诉人（原审原告）：冯西良。上诉人（原审原告）：赵宝根。上诉人（原审原告）：高素峰。上诉人（原审原告）：张林平。上诉人（原审原告）：郭柱梁。上诉人（原审原告）：张凤义。上诉人（原审原告）：高宪平。上诉人（原审原告）：张士杰。上诉人（原审原告）：孟建根。上诉人（原审原告）：孟建升。上诉人（原审原告）：郝振宁。上诉人（原审原告）：郝培荣。上诉人（原审原告）：白计楼。上诉人智爱国等16人的共同委托诉讼代理人：李武生，山西天石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北华研卓筑加固工程集团有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西槐安东路85号。法定代表人：牛伟，执行董事。委托诉讼代理人：高润宁，河北盈华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文民。上诉人智爱国等16人因与上诉人河北华研卓筑加固工程集团有限公司(以下简称“华研公司”)追索劳动报酬纠纷一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人智爱国等16人上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.请求依法判令华研公司按应付金额百分之一百加付赔偿金即82260元；3.本案的一审、二审诉讼费由华研公司承担。事实与理由：一审法院适用法律不当。依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第三条:劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。可知《劳动合同法》关于该赔偿金的规定系原则性规定，而上述司法解释已经对该原则性规定进行了细化，故上诉人认为被上诉人理应支付该赔偿金。综上所述,原审法院适用法律不当,故请求二审法院依法查清事实，正确适用法律以维护上诉人的合法权益。华研公司辩称，华研公司与智爱国等16人并不存在劳动关系，因此本案不应适用劳动法等相关法律解释规定，应劳动仲裁前置。原审程序中智爱国等人提交的劳动仲裁不予受理的通知并不能证明其全部人全经过劳动仲裁程序,智爱国等16人要求我公司承担加付赔偿金，没有法律依据。根据其上诉理由可知，智爱国等16人对法条理解有误，案件应该受理，并不等于案件会得到支持，而且劳动合同法85条已对加付赔偿金的条件予以规定,即劳动行政部门要先责令用人单位支付劳动报酬，用人单位未在期限内支付的，才能责令用人单位在应付金额50%-100%之间加付赔偿金,因此加付赔偿金的前提是劳动者应先向劳动部门申请，因此智爱国等16人的上诉请求并无事实和法律依据。上诉人华研公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法查明事实予以改判或将本案发回重审；3.本案全部诉讼费用由智爱国等16人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清,对本案关键事实认定出现严重错误,应当予以纠正。首先,原审法院认定华研公司与智爱国等16人之间存在事实劳动关系的依据存在明显错误，不应当依据华研公司承认智爱国等16人在华研公司承包的工程中施工就错误认定。劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方有偿使用劳动力的法律关系。劳动关系具有职业性、从属性、经营性、组织性和国家干预性等特性。其中最本质的属性为从属性，即劳动者在劳动过程中需服从用人单位命令、遵守用人单位规章制度，在特定情形下接受惩戒，且生产资料归用人单位所有，劳动者的工资由用人单位确定并发放。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)12号】用人单位招用劳动者未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的相关规定。结合本案，智爱国等16人不受华研公司的劳动管理，华研公司的各项劳动规章制度也没有适用于智爱国等16人,其工作内容也不是由华研公司进行安排，智爱国等16人受包工头雇佣、管理，工资由包工头支付，华研公司与智爱国等16人并无建立劳动关系甚至是雇佣关系的合意。根据合同相对性，智爱国等16人与包工头为雇佣关系，智爱国等16人与包工队之间的雇佣关系不应扩张到建筑企业。我国《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。综上，并根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的内容,可以认定双方不存在劳动关系。二、一审法院对本案关键证据没有核实,应当予以纠正。对于智爱国等16人提供的一系列证据,华研公司在庭审中均没有认可，而一审判决书中却记载:“被告对原告提供的证据真实性无异议”，错误明显。首先，郭银秀只是包工队的包工头，组织智爱国等16人提供劳务服务，郭银秀向智爱国等16人出示的工资汇总表，是基于包工头对农民工的管理与义务，与华研公司没有任何工程管理上的关系，且工资汇总表中没有华研公司的任何确认信息,华研公司对其真实性无从考证，不认可。其次，华研公司从未委托包工头郭银秀办理案涉工程的开工报告和竣工验收相关事宜，其没有权利在相关资料上签字，而其提交的相关材料来源是否真实合法，法院也没有查明。此外，即使法院认定上述开竣工材料的真实性,但也与本案上诉人华研公司与智爱国等16人是否存在劳动关系无任何关联,不能作为认定华研公司与智爱国等16人存在劳动关系的证据。三、张喜梅、郭彦、郭睿有其他工作，不可能与华研公司存在劳动关系。一审庭审中已查明，张喜梅、郭彦、郭睿与包工头郭银秀系亲属关系，在太原市有其他工作，不可能参与案涉工程项目，更不可能和华研公司产生劳动关系，虽然上述三人已撤诉,但其涉嫌虚假诉讼，应追究其相应的法律责任。四、部分原审原告年龄已超法律法规规定的退休年龄，不可能与华研公司存在劳动关系。华研公司在庭审中提出郝秀山生于1956年2月12日、白计楼生于1956年3月26日，早已过退休年龄，不可能与华研公司存在劳动关系,一审判决存在劳动关系不符合相关劳动法律法规的规定。五、原审法院适用法律严重错误，违反法定程序审理本案，严重损害了华研公司的合法权益。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条:当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;第二条:劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁事项不属于劳动争议为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知的，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院可以分别情况予以处理。但本案中,智爱国等人只是提交了灵石县劳动人事争议仲裁委员会出具的《不予受理通知书》，但仲裁委不予受理的理由、申请劳动仲裁的请求事项、事实与理由、申请人身份信息等资料均没有提交相关材料予以证明，对是否与本案有关联、是否属于申请支付本案相关劳动报酬、是否确已仲裁前置更无从证明。原审法院对智爱国等人是否确已申请过劳动仲裁的真实性没有查明，故而，原审人民法院从受理本案和审理本案上，都存在严重的程序错误。本案很明显是原审原告在钻法律空子，串通包工队长郭银秀恶意讨薪。人民法院依法应当对此情形予以制止，并告知其以劳务合同纠纷起诉，禁止其滥用诉讼权利，浪费诉讼资源。故，原审法院在庭审之中存在严重的程序违法，应当予以纠正。本案诸多事实和证据可以证实，案涉双方不存在劳动关系。智爱国等16人辩称，我方对一审认定的工资总额没有异议，但是对一审驳回我方要求公司支付的加倍赔偿金有异议。智爱国等人向一审法院起诉请求：请求依法判令华研公司支付智爱国4160元、郝秀山5280元、冯根良1680元、冯西良29430元、赵宝根3840元、高素峰4800元、张喜梅3000元、郭彦3150元、张林平3120元、郭柱梁3640元、张凤义1350元、郭睿4400元、高宪平4800元、张士杰4800元、孟建根3120元、孟建升2340元、郝振宁2600元、郝培荣4500元、白计楼2800元，以上共计92810元。二、请求依法判令华研公司按应付金额百分之一百加付赔偿金即92810元。三、请求依法判令华研公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月17日，华研公司与山西天星能源产业集团有限公司签订《工程施工合同》，工程地点：灵石县翠峰镇新建街星泰天地广场，工程项目：档案馆楼层加固工程，工程时间：2018年11月19日开工至2018年12月19日竣工。华研公司承揽工程后，由项目负责人郭银秀雇佣智爱国等19人从事施工工作。至同年12月26日项目工程竣工后，施工负责人郭银秀给智爱国等19人出示工资汇总表，言明：欠付智爱国等19人劳动报酬各自金额，智爱国等19人签字捺印，落款处发包方工地负责人郭建辉签字确认。后智爱国等19人索要劳动报酬，华研公司与郭银秀相互推诿未果，2019年10月10日，智爱国等19人申请灵石县劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委作出：灵劳人仲不字（2019）第36号不予受理通知书，智爱国等19人仲裁申请不属于劳动人事争议仲裁委员会的处理范围。随后，智爱国等19人提起诉讼，主张华研公司应支付智爱国等19人的工资92810元，其中，智爱国4160元、郝秀山5280元、冯根良1680元、冯西良29430元、赵宝根3840元、高素峰4800元、张喜梅3000元、郭彦3150元、张林平3120元、郭柱梁3640元、张凤义1350元、郭睿4400元、高宪平4800元、张士杰4800元、孟建根3120元、孟建升2340元、郝振宁2600元、郝培荣4500元、白计楼2800元。并提供：施工合同一份、开工报告一份、竣工报告一份、竣工验收证明书一份、工程质量竣工验收记录一份、工人工资表等证据佐证。诉讼中，1、冯西良先行垫付其他7人工资25080元，其中：智玉平4320元、程建宏4320元、曹利忠4320元、蒋忠琴4500元、朱存林2340元、李眉文3120元、王贵宝2160元，上述7人提供书面证据证明已收到该款项。2.张喜梅、郭彦、郭睿撤诉，华研公司对原审原告提供证据真实性无异，但认为，该款项已支付项目总负责人石勇，不同意支付智爱国等19人追索劳动报酬，坚持辩称意见。此为本案事实。一审法院认为，本案智爱国等19人虽未与华研公司签订书面劳动合同，但其提供的华研公司施工方项目负责人郭银秀与发包方山西天星能源产业集团有限公司档案馆楼层加固工程项目，负责人郭忠辉签字并加盖公章的开工报告、竣工报告、竣工验收证明书、工程验收竣工记录及郭忠辉的证词，足以证明智爱国等19人与华研公司发生劳动关系是事实。智爱国等19人所诉劳动报酬请求，事实证据清楚，予以支持。对于冯西良先行给付7人（智玉平、程建宏、曹利忠、将忠琴、朱存林、李眉文、王贵宝）劳动报酬工资计25080元，该事实有证据证实，予以确认。诉讼中，张喜梅、郭彦、郭睿申请撤诉，予以准许。对于请求华研公司应付金额的百分之一百加付赔偿金82260元，要求华研公司支付工资的诉请予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”的规定，本案中华研公司未支付智爱国等人劳动者劳动报酬，智爱国等人要求华研公司应付工资金额百分之一百加付赔偿金82260元，于法有据，予以支持。华研公司虽对智爱国等人请求持有异议，但未有其他证据佐证，所辩理由，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、河北华研卓筑加固工程集团有限公司于判决生效之日起五日内支付智爱国4160元、郝秀山5280元、冯根良1680元、冯西良29430元、赵宝根3840元、高素峰4800元、张林平3120元、郭柱梁3640元、张凤义1350元、高宪平4800元、张士杰4800元、孟建根3120元、孟建升2340元、郝振宁2600元、郝培荣4500元、白计楼2800元，以上共计82260元。二、驳回智爱国、郝秀山、冯根良、冯西良、赵宝根、高素峰、张喜梅、郭彦、张林平、郭柱梁、张凤义、郭睿、高宪平、张士杰、孟建根、孟建升、郝振宁、郝培荣、白计楼的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方当事人一审提供的证据和一、二审陈述，本案涉诉的档案馆楼层加固工程，由上诉人华研公司承包。智爱国等16人也均在该工程中提供劳务，冯西良和郭柱梁为带班班长。证人郭银秀一审出庭陈述，其是上诉人华研公司的负责人，由其带领工人干活。上诉人华研公司主张其将案涉工程承包给郭银秀。证人郭银秀一审出庭时，陈述其是受华研公司所聘用。但综合工人的来源及郭银秀的具体工作范围，上诉人华研公司和郭银秀之间应为承包关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人华研公司应承担用工主体责任，其应支付智爱国等16人的劳动报酬。但上诉人华研公司和智爱国等16人并非劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》及其司法解释中关于赔偿金的罚则。故一审判决结果正确，本院予以维持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费5968元，由上诉人河北华研卓筑加固工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年三月三十一日书记员  李培榕