江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终609号上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号，统一社会信用代码91360121794767675R。法定代表人：卜海国，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭亚，江西瀚中春律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨雪松，男，1981年2月13日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。原审被告：上饶市第三人民医院，住所地江西省上饶市高铁新区凤凰东大道陶侃路1号，统一社会信用代码12360900492190516Q。法定代表人：齐伟，该医院院长。委托诉讼代理人：吴明龙，江西衡旭律师事务所律师。上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）因与被上诉人杨雪松、原审被告上饶市第三人民医院（以下简称第三医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实及适用法律均存在严重错误，上诉人海力公司并非案涉工程劳务承包协议的主体，涂仁发的行为亦不构成表见代理。1.上诉人从未以所谓的海力建设集团上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部名义以被上诉人签订所谓的《上饶市精神卫生服务中心大楼工程外墙石材干挂工程劳务承包协议书》，该协议书明显不具备海力公司的意思表示，上诉人不是合同主体。2.该协议书实际是一份虚假、未履行的合同。上诉人于2014年12月由原“海力建设集团有限公司”更名为“海力控股集团有限公司”，相应的公章、项目部印章均进行了调整，故不可能存在2015年9月还以“海力建设项目部”印章与被上诉人签订所谓合同的事实，该合同以及所盖的印章明显属虚假、无效。3.涂仁发作为案涉工程实际施工人，其对外签订合同、分包工程等行为，均是为了其自身需要，代表其个人而非所谓的项目部或海力公司，本案不具备表见代理的前提条件。且被上诉人在本案中显然也不属于所谓的善意相对人，其应当对自己的行为承担责任。二、原审判决对被上诉人杨雪松主张尚欠的工程款金额认定明显错误，且缺乏基本的证据支持。根据案涉工程劳务承包协议书的内容，案涉工程是被上诉人在前阶段承包人完成工作量的基础上继续施工，那么被上诉人主张的工程款是否扣减前阶段承包人已完成的工作量在证据上无法体现，结合被上诉人与案外人涂仁发在签订案涉合同之前就有长期合作的利益关系，以及该工程项目涉及外墙干挂部分的审计面积也仅有四千余平方米，所谓工程量结算明显有串通作假的重大可能。按照民事诉讼基本的“谁主张谁举证”证据规则，被上诉人应当对其应得款项提供充分有效的证据证明，其仅以一份存在虚假可能的，涂仁发个人签字的，没有加盖任何上诉人印章的，没有载明结算相对方的所谓“结算单”，显然无法达到相应的证明标准和证明目的。杨雪松辩称，第一，关于责任承担主体被上诉人认为本案建设工程施工合同的相对方就是上诉人，协议是与上诉人公司项目部签订的，所有的工程款也都是上诉人上饶分公司以及分公司法人支付的，实际上不存在表见代理，协议签订的主体以及履行协议义务的主体都是上诉人，上诉人自然应当承担相应的付款义务。第二，关于使用项目部公章是表见代理的问题，一审法院以省高院和上饶中院的相应生效判决认定为表见代理被上诉人无异议，上诉人应承担相应付款责任。第三，上诉人的工程款是经过结算的，结算单上有施工员的签字以及项目经理的签字，一审判决引用另案已认定的事实来认定涂仁发代表上诉人对外签订合同进行结算，因此认可了结算单的效力。一审时上诉人就工程量问题提出过异议，但在庭审中被上诉人已经指出本案的工程量已有基础证明，申请鉴定的举证责任在于上诉人，本案一审判决之前还有第二次庭审，上诉人一直未提出相关鉴定，在二审不能以此为理由抗辩工程量问题，其在一审已经放弃了相关诉讼权利。被上诉人是全垫资做涉案工程，工程竣工至今五年还未拿到工程款，其个人也负有债务，希望本案尽快判决，以便被上诉人早日拿到工程款。第三医院辩称，同意一审判决。杨雪松向一审法院起诉请求：1.判令被告海力公司支付原告工程款1,146,557.81元；2.判令被告海力公司偿还原告杨雪松代垫砖款218,400元；3.判令被告第三医院在欠付工程款范围内就第一项诉讼请求承担付款责任；4.本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告杨雪松申请撤回第二项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2015年9月，海力建设集团上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部（甲方）与杨雪松（乙方）签订《上饶市精神卫生服务中心大楼工程外墙石材干挂工程劳务承包协议书》，协议书上说明甲方根据集团公司的专业分工要求及现场施工实际情况，将部分项目交给乙方和乙方组建的专业工程队进行施工。约定有：1.工程名称及承包内容：上饶市精神卫生服务中心大楼工程，含门诊楼、住院楼外墙石材干挂装饰的部分子项等等工程；2.外墙面已经完成钢支架的工作面价格为按252元／平方米（包含25ｍｍ厚山东白麻（光面板）、石材安装费、钢挂件、硅酮胶及其他耗材、利润等，但不包含税金）；3.石材颜色、型号不同的墙面结算，只增加使用板材与25ｍｍ厚山东白麻板材之间的实际差价，腰线等线条部位另行商议。4.外墙保温岩棉安装轻工费用按照4万元包干（该费用在脚手架拆除后支付）。5.工程款支付办法约定：（1）第一次付款时间为所有图示工程量完工后，且通过单项验收，甲方支付实际工程量结算价款的70%；（2）第二次支付时间为项目工程整体通过竣工验收后三个月内，支付至结算工程款的97%；（3）预留结算工程款的3%作为保修金，保修金在工程竣工验收后一年内付清。上述协议签订后，原告杨雪松组织人员进场施工。2017年1月26日，涂仁发与原告杨雪松就工程款进行了结算，确认干挂石材班组施工的“干挂白麻、干挂黄麻、干挂腰线条、干挂蘑菇石、外墙保温”等项目总工程款共计为2555761元。施工员肖波及经理涂仁发在工程结算单上签字确认。原告杨雪松对其中国银行账户内以下流水认可系被告海力公司支付的工程款：（1）2016年2月6日，由海力控股集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼项目部汇来的580000元；（2）2016年7月25日，由海力控股集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼项目部汇来的62000元；（3）2016年10月19日，转账收入276000元；（4）2016年11月28日，由周云账户汇入的100000元（汇款附言：上饶精神卫生医院干挂工资）；（5）2017年1月13日，由周云账户汇入的100000元（汇款附言：上饶市三医院干挂工资）；（6）2017年1月26日，由周云账户汇入的350000元（汇款附言：上饶市三医院外墙石材班组工资等）。另有，原告杨雪松对胡思贵、颜某获得的共计15万元农民工工资亦予以认可。上述汇款所得及工资，合计161.8万元。另，已生效法律文书确认，被告海力公司中标了上饶市精神卫生服务中心大楼工程。2013年5月28日，涂仁发作为承包人（乙方）与被告海力公司（甲方）签订了海力公司内部经济责任承包合同书，合同约定：“1.工程名称：上饶市精神卫生服务中心大楼工程，总建筑面积22,834平方米，合同价为43,089,454.21元；2.乙方必须上缴公司项目承包管理费，管理费为施工承包范围内的工程竣工结算总造价的1%；……”。之后，海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部成立，被告涂仁发作为项目部负责人。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于被告海力建设集团有限公司是否为本案适格被告。被告海力建设集团有限公司中标了上饶市精神卫生服务中心大楼工程，涂仁发以海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部名义与原告杨雪松签订了《上饶市精神卫生服务中心大楼工程外墙石材干挂工程劳务承包协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合本案查清的事实，涂仁发作为项目部负责人，在项目部权限范围内以建筑施工企业或项目部名义签订合同的，并在合同上加盖项目部印章的，可以认定行为人具有代理权的表象，原告杨雪松有理由相信被告涂仁发及被告海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部与原告签订合同的行为得到了被告海力公司的授权。被告海力公司对涉案印章真实性有异议但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，故本案符合表见代理的构成要件，因被告海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部不具有法律主体资格，其代表的是被告海力公司，即所有的权利义务均应由被告海力公司承担，本案被告海力公司为适格被告；二、关于工程款项支付条件是否已经成就。按照协议约定，被告海力公司应按如下时间支付工程价款：（1）第一次付款时间为所有图示工程量完工后，且通过单项验收，甲方支付实际工程量结算价款的70%；（2）第二次支付时间为项目工程整体通过竣工验收后三个月内，支付至结算工程款的97%；（3）预留结算工程款的3%作为保修金，保修金在工程竣工验收后一年内付清。现案涉工程已完工并由第三人民医院使用多年，视为已经符合工程款支付条件，应全额支付工程价款。三、关于被告上饶三院是否应当对案涉工程款承担相应责任的问题，一审法院认为，生效的（2017）赣1102民初1386号民事判决书已认定：根据被告海力公司案涉工程大楼项目部与上饶三院签订《工程劳务承包合同》约定付款时间为工程竣工验收后两个月支付结算清单的工程款项，案涉项目未经结算，双方约定的付款期限未届满，条件未成就，被告上饶三院已按协议约定超额支付了案涉工程款。故根据合同相对性原理，原告要求被告上饶三院承担相应责任没有事实和法律依据，对该部分请求不予支持；四、原告主张是否已过诉讼时效的问题。被告海力公司向一审法院出具的承诺书及证人颜某的证言足以证明原告杨雪松在2018年向被告海力公司主张过本案债权，本案尚在诉讼期间。综上所述，一审法院认为，原告杨雪松无相应施工资质，其与被告海力公司签订的《上饶市精神卫生服务中心大楼工程外墙石材干挂工程劳务承包协议书》违反国家强制性法律规定，应属无效。但实际施工人已完成相应工程的，且建设工程已交付使用，承包人可以参照施工合同主张工程款。现双方就完成的工程款已作出结算，一审法院予以确认。经核算，2555761-1618000＝937761元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、被告海力公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨雪松工程款937761元；二、驳回原告杨雪松的其他诉讼请求。案件受理费8542元、保全费5000元，上述两项合计13542元，由被告海力公司负担11589元，由原告杨雪松负担1953元。二审期间，上诉人海力公司与被上诉人杨雪松、原审被告第三医院均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据一审法院查明的已生效法律文书确认的事实，海力公司中标了上饶市精神卫生服务中心大楼工程。涂仁发作为承包人与海力公司签订了海力公司内部经济责任承包合同书，涂仁发作为上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部负责人。结合本案涂仁发以海力建设集团上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部名义与被上诉人杨雪松签订了《上饶市精神卫生服务中心大楼工程外墙石材干挂工程劳务承包协议书》，该合同上盖有海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼项目部的公章以及项目部代表涂仁发的签名，因此被上诉人杨雪松有理由相信涂仁发及海力建设集团上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部与其签订合同的行为得到了海力公司的授权，故海力公司为本案适格被告。上诉人对案涉“海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼项目部”印章的真实性有异议，但未提交相反证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故上诉人提出其并非案涉劳务承包协议的主体以及涂仁发的行为不构成表见代理的主张不成立，本院不予支持。被上诉人杨雪松在一审提交了《工程结算单》，该结算单上有施工员肖波的签字以及项目经理涂仁发的签字，上诉人对实际工程量有异议，提出该工程项目涉及外墙干挂部分的审计面积只有4,000余平方，但上诉人在一审中并未提交相关的审计报告予以佐证，且本案一审两次庭审过程中上诉人均未对实际工程量提出司法鉴定，视为其放弃相关诉讼权利。故一审判决认定海力公司尚欠杨雪松工程款937,761元，事实清楚，证据充分。上诉人提出原审判决对杨雪松主张尚欠的工程款金额认定明显错误的主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，海力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,178元，由上诉人海力控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余林娣审判员  李 虹审判员  徐迎风二〇二一年三月三十日书记员  李熙韵