云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终277号上诉人（原审被告）：余朝平，男，1984年6月15日出生，住云南省大姚县。委托诉讼代理人：尹小龙，男，系余朝平的亲属。上诉人（原审被告）：云南省宣威市城南建筑有限公司。住所地：云南省曲靖市宣威市格城镇小耿屯收费站旁。统一社会信用代码：915303817134587593。法定代表人：吕维霜，职务：总经理。委托诉讼代理人：赵峰，云南睿信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋正国，男，1962年9月18日出生，住云南省大姚县。委托诉讼代理人：张公民，男，系蒋正国的亲属。上诉人余朝平、云南省宣威市城南建筑有限公司（以下简称宣威城南建筑公司）与被上诉人蒋正国建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2019）云2326民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余朝平特别授权的委托诉讼代理人尹小龙，上诉人宣威城南建筑公司特别授权的委托诉讼代理人赵峰，被上诉人蒋正国及其特别授权的委托诉讼代理人张公民庭参加诉讼。本案现已审理终结。余朝平上诉请求：撤销一审判决，驳回蒋正国的起诉。事实和理由：1.一审法院依据施工图纸和与宣威城南建筑公司签订的《协议书》认定蒋正国的工程量错误，因为蒋正国实际施工的工程仅仅是马屯大王屯一、二组的坝塘，邓屯黑泥巴冲不是蒋正国施工，与蒋正国只是产生挖掘机台班费，七街张钱坝塘不是蒋正国施工，七街张钱坝塘蒋正国仅仅只是支砌挡墙，锁北小豆冲坝塘不是蒋正国施工，与蒋正国只是产生挖掘机台班费，其出具欠条的金额只是欠挖掘机台班费24700元，已经支付22500元，实际欠台班费2200元，欠工程款90000元，而一审法院判决宣威城南建筑公司支付工程款492796.07元和违约金81459.19元，缺乏事实依据；2.蒋正国与其签订的《五小水利劳务发包合同》，由于蒋正国无资质，双方签订的合同无效，宣威城南建筑公司不应当支付违约金；3.蒋正国提供的工程量认证清单没有得到其和宣威城南建筑公司的认可，鉴定中心不予鉴定说明已经证明蒋正国无证据证实实际做的工程量，应当按照其出具给蒋正国的欠条作为定案依据；4.在其出具欠条给蒋正国后，其已经支付大部分工程和台班费欠款，相关证据正在收集中；5.本案已经超过诉讼时效期间，一审法院未依法处理。宣威城南建筑公司上诉请求：1.一是蒋正国单方面提交的工程量清单、现场签证无余朝平及宣威城南建筑公司签字认可，二是一审确认李云松为宣威城南建筑公司副总、白恩平为宣威城南建筑公司委托现场技术负责人无事实法律依据，李云松、白恩平与宣威城南建筑公司无任何劳动关系，该二人的行为与宣威城南建筑公司无关，白恩平所确认的工程量更不能代表宣威城南建筑公司，三是白恩平是何许人未经余朝平及宣威城南建筑公司确认过，其本人认可的所谓工程量不能作为确认本案工程量的依据，四是蒋正国诉请的工程量及工程款本身具体是多少，其本人也不确定，一审中司法鉴定机构答复无法进行鉴定，连专业的工程造价鉴定机构都确定不了的工程量，一审法院是如何确定的？五是一审确认“蒋正国多次要求余朝平进行结算，并将工程竣工结算文件交余朝平签字确认”该观点在一审中并无任何证据予以支持，故蒋正国与宣威城南建筑公司之间没有直接的合同关系，蒋正国的权利义务基于与余朝平签订的《五小水利劳务分包合同》产生，一审判令宣威城南建筑公司支付工程款492796.07元及违约金81459.19元无事实和法律依据；2.蒋正国与余朝平签订的《五小水利劳务分包合同》第四条“工程款支付方”约定：“按每月所完成工程进度款的70%支付，待每个单位工程完工验收后，支付乙方25%的工程余款，剩余5%的工程款作为质量保修金，从工程竣工验收之日起一年后拨付”，蒋正国作为实际施工人，本案工程在2015年8月7日完工是明知，其至迟应在2017年8月7日前诉讼主张自己的合法权益，但其是在2019年9月才向法院起诉已超过诉讼时效，至于其主张在这期间“多次找余朝平结算”的观点，其本人在法庭上并未举证，故蒋正国诉请的工程款已过诉讼时效，丧失胜诉权；3.李云松、余朝平与宣威城南建筑公司之间的法律关系，是确定本案由谁来承担责任的前提，李云松是本案必不可少的当事人之一，一审未依法追加属于遗漏当事人，显属程序违法。蒋正国答辩称：请求驳回上诉。事实和事由：1.蒋正国承建张钱坝塘、小豆冲坝塘、黑泥巴冲坝塘及承包大王屯一、二组坝塘工程，发包方及承包方自始至终未提出异议，且提供给蒋正国大量施工图纸，工程副局长亲自参与督促施工，这是客观事实。（1）蒋正国提交的工程量清单不是单方面的，而是有宣威城南建筑公司与发包方的中标通知书、工程合同协议书、退场申请书、工程履约保证金、退款申请书、证明文件、审计风险支付证书和一审法院判决前和大姚县2014山区五小水利重点县工程施工第五标段竣工结算表等大量证据相互佐证，客观证实蒋正国承包的各项工程与蒋正国记录的工程量清单项目相互吻合。2019年3月27日蒋正国才知晓宣威城南建筑公司在实际施工人蒋正国、蒋进不参与的情况下，于2015年8月进行工程结算并退场，并于2017年1月18日将第五标段全部工程款3272525.57元（原投标价2983738.14元）拨走，严重侵害实际施工人蒋正国的合法权益；（2）法院依据宣威城南建筑公司、余朝平的资料确认李云松为副总有事实依据，白恩平作为施工技术人员，自始至终在施工一线参与指导，对此在施工期间发包方、承包方、分包方未提出异议；白恩平与宣威城南建筑公司是否有劳动关系并不重要，本案审理的是建设工程纠纷，而非劳动争议纠纷，白恩平确认的工程量与发包方竣工结算表、蒋正国记录的工程量清单均具备证据的三性；（3）本案中蒋正国实际工程量均被发包方与承包方到实地逐项进行验收、结算过，不需要再出巨额资金进行评估；（4）一审证据能证实蒋正国多次要求余朝平进行结算，期待余朝平在工程量清单上签字的客观事实，工程结束后余朝平躲藏在外、杳无音讯，并三次更换电话号码，法院多次传唤、公告，其均不到庭应诉。2.蒋正国垫资完成的所有工程项目尚未出现质量问题，至今受到广大群众、水务局、乡村干部的好评，工程还未结束余朝平就逃之夭夭，拨付70%、25%工程款的约定犹如纸上谈兵，加之承包方于2017年将全部工程款拨走，工程完工需要双方进行结算，而宣威城南建筑公司、余朝平口口声声称余朝平未在工程量清单签字，用对方的观点看问题，诉讼时效至今未过。3.案涉工程发包方是大姚县工程管理局，承包方、分包方均是宣威城南建筑公司，全部工程款也是被宣威城南建筑公司拨走，无论从法律角度还是客观事实来判定，由宣威城南建筑公司支付工程款责无旁贷，李云松身为公司副董，其所作所为是代表宣威城南建筑公司，追加李云松实属荒唐至极，因此一审程序合法。4.本案的建设工程是看得见、摸的着的，众所周知邓屯黑泥巴冲坝塘、七街张钱坝塘、锁北小豆冲坝塘的全部工程均属蒋正国按照图纸在发包方领导及施工技术人员的督促下负责施工，大王屯一、二坝塘属包工包料，无其他任何人参与施工，施工机械、挖掘机、运输车辆、施工人员、工程所需材料均由蒋进、蒋正国父子负责，余朝平早有预谋，才出据欠台班费9万元的欠条，余朝平不在工程量清单上签字是想以此占有蒋正国50余万元的工程款，其目的已昭然若揭。5.蒋正国虽然无资质，但已将所承建的工程按质按量完工，至今未出现质量问题，没有法律规定施工合同无效，承包人、发包人、分包人就不需向实际施工人支付工程款及违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，由承包方支付实际施工人工程款有利于保护建设者、农民工的合法权益；第十七条至第十九条明确规定欠付工程款应支付利息。6.余朝平故意拖延诉讼时日，以此达到其非法目的，一审法院认定未超过诉讼时效，符合本案的客观事实及法律规定，体现了法律的权威性、严肃性、公正性和社会公序良俗的准则。蒋正国向一审法院起诉请求：1.判令宣威城南建筑公司、余朝平支付蒋正国工程款600616.07元；2.由宣威城南建筑公司、余朝平支付工程竣工验收后的工程款资金占用利息违约金138125元，二项合计738741.07元；3.由宣威城南建筑公司、余朝平承担本案诉讼费、公告费。一审法院认定事实：2014年9月26日，宣威城南建筑公司中标取得了大姚县2014年山区五小水利重点县工程施工第五标段工程的施工权，同年10月20日，宣威城南建筑公司与大姚五小水利工程局签订了《大姚县2014年山区五小水利重点县工程合同协议书》一份。宣威城南建筑公司的涉案工程简称为“五小水利工程”，余朝平作为宣威城南建筑公司涉案工程的实际施工人，于2015年3月9日将工程部分包给蒋正国，并与蒋正国签订了《五小水利劳务分包合同》一份，合同主要内容：发包人余朝平（合同甲方）；分包人：蒋正国（合同乙方）。工程名称：大姚县2014年山区五小水利重点县工程施工第五标段；承包方式：以包工不包料的形式分包给乙方施工，乙方应按甲方提供的施工图纸内容施工，并保证施工质量、工期、施工安全及工程竣工验收合格；乙方承包以下项目：（1）库区清淤：11元/m3，坝坡整形机土石方开挖：8元/m3,土方回填及碾压：8元/m3（挖机、装载机、燃油由乙方自行提供、并将淤泥及土石方运至甲方指定地点，甲方在乙方正式进场施工一星期后，如经济情况陆续支付乙方一定的燃油费用，减轻乙方施工压力）；（2）混凝土浇灌（含钢筋安装），自带铁丝、扎线、振动棒等辅材150元/m3；（3）M7.5浆砌石（自带辅材、搅拌机、抽水机、发电机）：90/m3；（4）C15砼块护坡块（含坝坡人工配合整形、铺10cm厚砂砾石垫层、现浇C15砼填缝）：23元/m3；模板制安（自带模板、辅材）：70元/m3；（6）如在施工期间因甲方需要安排乙方施工人员施工，按记工日计算，大工：180元/天，小工：100元/天；工程款支付：按每月所完成工程进度款的70%支付，待每个单位工程完工验收后，支付乙方25%的工程余款，剩佘5%的工程款作为质量保险金，从工程竣工验收之日起一年后拨付。合同还对工程质量、工程结算、工程保险等作了相应约定。合同签订后蒋正国即按合同约定组织人员对仓街邓屯黑泥巴冲坝塘、马屯大王屯一、二组龙水边坝塘、七街张钱坝塘、锁北小豆冲坝塘等工程项目进行了施工，其中蒋正国之子蒋进参与了马屯大王屯一、二组龙水边坝塘的施工。余朝平在施工过程中陆续支付了蒋正国工程款160000元，支付了蒋进工程款20000元，合计180000元。该工程于2015年8月7日完工，后蒋正国多次要求与余朝平进行结算，并将工程竣工结算文件交余朝平签字确认，余朝平以发包人未拨付工程款为由拒绝签字确认。2019年3月，蒋正国从涉案工程管理部门大姚县水务局处获悉工程款已全部拨付给宣威城南建筑公司，遂于2019年4月对宣威城南建筑公司及余朝平提起诉讼，后于2019年9月以证据不足为由申请撤诉。现蒋正国再次诉讼来院，要求余朝平、宣威城南建筑公司支付蒋正国工程款600616.00元。本案在诉讼过程中，经蒋正国于2019年10月向一审法院提出申请，一审法院委托相关鉴定机构对“五小水利工程”中蒋正国所完成的工程造价进行鉴定评估。2020年8月，云南监协工程咨询有限公司以“申请人提交的第四组证据中第4、5、6条均为申请人手写结算材料，无被申请人余朝平签章，无双方签字认可的增加工程量和零星工程签证单，无法对申请人承建的大姚县五小水利建设工程的工程造价进行鉴定”为由退回了鉴定材料。另查明，蒋正国所完成的仓街邓屯黑泥巴冲坝塘的工程款为203600.98元、马屯大王屯一、二组龙水边坝塘的工程款为94845元、七街张钱坝塘的工程款为127471.80元、锁北小豆冲坝塘的工程款为224678.29元，合计650596.07元，扣除余朝平已支付蒋正国的160000元后，余朝平尚欠蒋正国工程款490596.07元，以及挖机台班费2200元，合计492796.07元。还查明，涉案关系人李云松为宣威城南建筑公司副总，2013年经宣威城南建筑公司授权为涉案“五小水利工程”代理人。其授权范围为以宣威城南建筑公司名义签署大姚县2014年山区五小水利重点县工程第五标段（合同名称）DYX-2014-SQWXSL-SG-05（合同编号）的施工合同和处理现场相关事宜，其法律后果由宣威城南建筑公司承担；涉案关系人白恩平为宣威城南建筑公司委托现场技术负责人，宣威城南建筑公司授予其公司名义签署大姚县2014年山区五小水利重点县工程第五标段（合同名称）DYX-2014-SQWXSL-SG-05（合同编号）施工合同的相关事宜权限，其法律后果由宣威城南建筑公司承担。涉案“五小水利工程”项目经理为侯渊。建设单位大姚五小水利工程局已于2017年1月20日向宣威城南建筑公司全额拨付工程建设价款。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.本案余朝平及涉案关系人李云松与“五小水利工程”中标人宣威城南建筑公司之间是否属于层层转包关系？2.余朝平个人与原告之间签订的《五小水利劳务分包合同》能否对宣威城南建筑公司产生合同约束力，如果合同对宣威城南建筑公司产生合同效力，宣威城南建筑公司、余朝平对合同义务分别应承担什么履行义务责任？3.蒋正国诉讼请求主张由宣威城南建筑公司、余朝平支付的合同价款为600616.07元，但蒋正国提交的竣工结算文件未经余朝平签字确认，该结算文件能否作为本案定案依据，如果可以作为结算的定案依据，宣威城南建筑公司实际欠付蒋正国的工程价款应当是多少？4.本案蒋正国向宣威城南建筑公司、余朝平提起的民事诉讼是否超过诉讼时效期间？针对争议焦点1，一审法院认为，双方对自己所主张的证明观点均未能够提供有效证明材料实。在2019年4月1日蒋正国对宣威城南建筑公司、余朝平提起的民事诉讼中，余朝平代理人主张余朝平与宣威城南建筑公司之间是挂靠关系，宣威城南建筑公司的陈述与本次诉讼中宣威城南建筑公司向一审法院提交的证据《合同协议书》的证明对象均是双方是挂靠关系，但在其抗辩时却又述称证明对象在文字表述时存在笔误，主张“李云松挂靠我公司进行施工，李云松将工程分包给余朝平，余朝平找了蒋正国施工”。一审法院为查明案件事实，针对涉案关系人李云松与宣威城南建筑公司之间的关系，依职权向相关部门调取了证据材料，调查的证据材料表明李云松为宣威城南建筑公司副总，系经宣威城南建筑公司授权为涉案“五小水利工程”施工及合同签订的代理人，故对宣威城南建筑公司的抗辩主张不予采信。针对争议焦点2，一审法院认为，由于余朝平未到庭应诉，对余朝平在案涉工程施工活动中与他人的缔约行为是否对宣威城南建筑公司产生法律后果，举证证明责任应当由宣威城南建筑公司承担，宣威城南建筑公司并未提供与余朝平是何种关系的证明材料。综合本案客观事实，在案涉工程中余朝平所从事的民事活动，其目的是为完成宣威城南建筑公司“五小水利工程”承建工作任务，其作为工程实际施工人，与他人所签订的施工合同，在无证据证明余朝平与宣威城南建筑公司之间存在工程分包合同关系的情况下，其所实施的民事法律行为后果应当由宣威城南建筑公司承受。无论公司与余朝平在案涉工程的资金账目是否结算清楚，属于宣威城南建筑公司经营管理活动中的内部事务，不能因其内部监督管理出现问题时而对抗蒋正国的合法债权。故宣威城南建筑公司以“公司已将工程款全额拨付给余朝平，蒋正国无权起诉其公司”的抗辩理由依法不能成立，其在本案中应当承担向蒋正国支付工程价款及合同的违约责任；余朝平由于其规避诉讼拒不到庭，应承担其拒不到庭的诉讼后果，故在宣威城南建筑公司向蒋正国承担合同履行义务时，亦应当由其对宣威城南建筑公司的合同债务承担连带清偿责任。针对争议焦点3，一审法院认为，蒋正国与余朝平签订的《五小水利劳务分包合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，对双方均具有合同约束力，当事人双方本应当按照诚实信用原则全面履行各自的合同义务。本案中，蒋正国已按合同约定履行了自己的合同义务，涉案工程成果经验收合格后宣威城南建筑公司已经在2015年8月7日将工程向总发包方交付，同时工程价款发包方已经全额拨付。余朝平为逃避合同债务，采取拒绝确认蒋正国已经完工的工程量，并以长期隐匿的方式规避蒋正国对其提起的民事诉讼，导致人民法院不能直接向其送达诉讼文书，经一审法院依法向其公告送达开庭传票后，仍然无正当理由拒不到庭应诉，故其应承担对其不利的诉讼后果。由于余朝平的规避诉讼的恶劣行为，导致不能通过司法鉴定程序处理案涉工程量及合同价款，如果仍然以蒋正国起诉证据不足来处理本案，有失公允，势必给诉讼当事人的合法诉讼利益带来影响，造成人民法院的司法公信力下降。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”规定的法律精神，在蒋正国已提交证据的基础上，一审法院依职权向“五小水利工程”的主管部门调取的部分证据材料，蒋正国提交的四份工程量清单及施工现场签证记录，以及大姚2014年山区五小水利重点县工程施工第五标段竣工结算表、宣威城南建筑公司现场技术负责人白恩平出具的证明、调查笔录，能够客观证实蒋正国完成的工程量及工程价款。即蒋正国所完成的仓街邓屯黑泥巴冲坝塘的工程款为203600.98元、马屯大王屯一、二组龙水边坝塘的工程款为94845元、七街张钱坝塘的工程款为127471.80元、锁北小豆冲坝塘的工程款为224678.29元，合计650596.07元，扣除余朝平已支付蒋正国的160000元后，宣威城南建筑公司、余朝平至今尚欠蒋正国工程款490596.07元，以及挖机台班费2200元，合计492796.07元。针对争议焦点4，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”本案客观事实是，蒋正国所做工程完工后，多次要求与余朝平平进行结算，余朝平均以工程款尚未拨付为由不予结算，后蒋正国通过相关部门获悉涉案工程款已拨付至宣威城南建筑公司，遂于2019年4月向提起诉讼。2015年8月7日是宣威城南建筑公司涉案工程完工验收时间，宣威城南建筑公司将工程竣工验收时间视为蒋正国民事权利受到侵害的起算时间，无事实依据及法律依据，其主张蒋正国起诉超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。关于逾期付款违约金如何计算的问题，蒋正国与余朝平签订的《五小水利劳务分包合同》对工程款支付的约定为：按每月所完成工程进度款的70%支付，待每个单位工程完工验收后，支付乙方25%的工程佘款，剩余5%的工程款作为质量保险金，从工程竣工验收之日起一年后拨付。但在合同中对被告逾期付款的违约责任未作约定。鉴于案涉工程已于2015年8月7日竣工验收，由于宣威城南建筑公司的违约行为给蒋正国造成了资金被长期占用的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对蒋正国主张余朝平支付自2016年1月1日起至2019年10月31日止期间计算违约金的诉讼请求，予以支持，但蒋正国请求按年利率6%进行计算的主张缺乏法律依据，一审法院予以调整，即以欠付工程款492796.07元为基数，时间自2016年1月1日起至2019年10月18日止，按2016年中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%进行计算，违约金损失计算为81459.19元。对本案的共同诉讼当事人蒋进的诉讼，虽然与本案施工工程具有一定关联性，但根据合同的相对性原则，对其诉讼在本案中不予理涉。余朝平经依法公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。依据相关法律规定，依法对其缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由宣威城南建筑公司于判决生效之日起十五日内支付所欠蒋正国工程款492796.07元，并支付逾期付款违约金81459.19元，两项合计574255.26元；二、余朝平对宣威城南建筑公司所负上述合同债务承担连带清偿责任；三、驳回蒋正国的其余诉讼请求。案件受理费11187元，公告费500元，合计11687元，由余朝平负担。二审中，余朝平对一审认定的事实提出以下异议：1.一审认定“余朝平作为宣威城南建筑公司涉案工程的实际施工人”错误，事实上是余朝平和李云松合作，借用宣威城南建筑公司的资质中标案涉工程，于2015年3月9日将大王屯一、二组的工程包给蒋正国；2.一审认定“合同签订后蒋正国即按合同约定组织人员对仓街邓屯黑泥巴冲坝塘、马屯大王屯一、二组龙水边坝塘、七街张钱坝塘、锁北小豆冲坝塘等工程项目进行了施工”错误，事实上蒋正国只做了马屯大王屯一、二组龙水边坝塘，仓街邓屯黑泥巴冲坝塘不是蒋正国做的，只是租用了蒋正国的挖机，七街张钱坝塘蒋正国只是砌了毛石挡墙，而且该工程中的农民工工资已经尹小龙的手现场发给农民工，锁北小豆冲坝塘的施工人员是李荣，属于大姚县七街人，和蒋正国没有任何工程项目牵扯；3.一审认定“该工程于2015年8月7日完工，后蒋正国多次要求与余朝平进行结算，并将工程竣工结算文件交余朝平签字确认，但余朝平以发包人未拨付工程款为由拒绝签字确认”错误，实际该工程的完工时间是2015年8月30日，完工后蒋正国至今为止并未找余朝平结算，也没有提供竣工资料让余朝平签过字；4.一审认定“蒋正国所完成的仓街邓屯黑泥巴冲坝塘的工程款为203600.98元、……锁北小豆冲坝塘的工程款为224678.29元，合计650596.07元”错误，事实是仓街邓屯黑泥巴冲坝塘不存在工程款，只是产生了挖机台班费24700元，已经支付22500元，实欠挖机台班费2200元，马屯大王屯一、二组龙水边坝塘的工程款94800元，当时完工就已经支付给蒋正国，七街张钱坝塘的工程款是23000多元，余朝平已经现场全部支付给对方的农民工，锁北小豆冲坝塘的工程与蒋正国没有关系，不存在工程款；5.一审认定“涉案关系人李云松为宣威城南建筑公司副总”“涉案关系人白恩平为宣威城南建筑公司委托现场技术负责人”错误，李云松和余朝平是合作关系，李云松不是宣威城南建筑公司的副总，白恩平和宣威城南建筑公司没有关系，也不是现场技术负责人；6.一审遗漏认定宣威城南建筑公司已经把案涉工程款全部支付给李云松和余朝平。二审中，宣威城南建筑公司同意余朝平对一审认定事实的意见，并对一审认定事实补充意见如下：宣威城南建筑公司未授权李云松作为五小水利工程的代理人签过合同，现场的技术负责人应该是本案余朝平的代理人尹小龙。宣威城南建筑公司还认为一审遗漏认定蒋正国从2019年9月份起诉至今从未找过宣威城南建筑公司要求支付工程款项。二审中，蒋正国对一审认定的事实无异议。对一审认定的各方当事人无异议的其他案件事实本院予以确认。二审中，当事人未提交新证据。针对余朝平二审中对事实提出的异议，本院认为：1.蒋正国在2019年8月8日的庭审中，余朝平陈述其借用宣威城南建筑公司的资质中标案涉工程，双方属挂靠关系，宣威城南建筑公司也认可双方属挂靠关系，宣威城南建筑公司在本案一审举证时亦认为双方属挂靠关系，故一审认定余朝平为案涉工程的实际施工人并无不当；2.余朝平主张“蒋正国只做了马屯大王屯一、二组龙水边坝塘，其他三个坝塘仅租用挖机、砌了毛石挡墙”，本案中余朝平与蒋正国签订合同将案涉工程“第五标段”以包工不包料的形式分包给蒋正国，在此基础上，余朝平却未提交证据证实案涉工程“第五标段”范围内的另外三个坝塘的施工人员及付款情况，而且在2019年8月8日的庭审中，余朝平陈述蒋正国完成的工程量与本案余朝平上诉状当中主张的工程量并不一致，即对同一案件事实，余朝平在前后两次诉讼中的陈述相互矛盾，故余朝平没有提交证据来推翻邓屯黑泥巴冲坝塘、七街张钱坝塘、锁北小豆冲坝塘均由蒋正国施工的事实，余朝平的该主张不能成立；3.余朝平未提交证据证实完工时间，其主张蒋正国完工后一直未找其结算并要求其签字与常理相悖，对该事实不予确认；4.余朝平二审中陈述其根据《大姚县2014山区五小水利重点县工程施工第五标段竣工结算表》与蒋正国结算后尚欠90000元工程款，说明余朝平对《大姚县2014山区五小水利重点县工程施工第五标段竣工结算表》的真实性予以认可，蒋正国提交的工程量清单虽然是单方手写，但是手写的工程量清单中的金额均在《大姚县2014山区五小水利重点县工程施工第五标段竣工结算表》中确认的金额范围以内，且还有其他多份在案证据能相互印证，故一审认定的四个坝塘的工程款金额并无不当；5.在案证据足以证实李云松系宣威城南建筑公司副总，白恩平系宣威城南建筑公司委托的现场技术负责人；6.宣威城南建筑公司是否已经将案涉工程款全部支付给李云松、余朝平的事实并不影响本案的判处，本案中不作认定。针对宣威城南建筑公司二审中对事实提出的异议，与余朝平一致的异议上面已作评述，在此不再赘述。针对宣威城南建筑公司二审中对事实提出的其他异议，本院认为：宣威城南建筑公司是否授权李云松作为五小水利工程的代理人签过合同不影响本案的判处，在本案中不予确认；宣威城南建筑公司未提交证据证实案涉工程的现场技术负责人是尹小龙，对该事实不予确认；蒋正国已经用提起诉讼的方式要求宣威城南建筑公司支付案涉工程款，宣威城南建筑公司认为遗漏认定的事实不影响本案的判处，不作评判。另查明，蒋正国及儿子蒋进于2019年4月1日因本案同一事实以建设工程施工合同纠纷在一审法院起诉宣威城南建筑公司、余朝平，该案于2019年8月8日开庭审理，余朝平、宣威城南建筑公司均委托律师参加了诉讼。后蒋正国、蒋进以证据不足、需进一步搜集证据后另行起诉为由，于2019年9月30日申请撤回了该次起诉。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.蒋正国的起诉是否已经超过诉讼时效？2.余朝平尚欠蒋正国多少工程款，是否应该支付逾期付款违约金？3.本案中应该由谁来承担付款责任？一、关于蒋正国的起诉是否已经超过诉讼时效的问题。本院认为，余朝平在2019年8月8日的庭审中陈述“余朝平、蒋正国未进行最后结算”，本案二审中余朝平又主张其与蒋正国于2015年9月24日已作过结算，确认其尚欠蒋正国90000元工程款，余朝平对同一案件事实前后陈述相互矛盾，且余朝平2015年9月24日出具的金额为90000元的《欠条》相对人是蒋进，而案涉合同的签订主体是余朝平、蒋正国，故余朝平2015年9月24日出具的《欠条》不能视为余朝平与蒋正国做结算，即余朝平、蒋正国至今未进行结算，工程款金额在本案中才能得到确认，故蒋正国的起诉未超过诉讼时效。二、关于余朝平尚欠蒋正国多少工程款，是否应该支付逾期付款违约金的问题。本院认为，余朝平在本案二审中主张其与蒋正国于2015年9月24日经结算确认其尚欠蒋正国90000元工程款，如上评述，余朝平2015年9月24日出具的《欠条》不能视为余朝平与蒋正国的结算结果。一审中因余朝平不到庭，无法确认蒋正国完成的工程量，导致司法鉴定中心无法对蒋正国所做工程的工程款进行司法鉴定。二审中，法庭再次要求余朝平与蒋正国进行结算，但余朝平认为不需要再次结算。如余朝平坚持不愿意确认蒋正国完成的工程量，司法鉴定无法进行，将会导致蒋正国因工程量得不到确认而无法维护自己获得工程款的合法权益，在此情况下，如仍然以蒋正国提交的证据不足为由处理本案，则有违“公正”的社会价值取向，余朝平违背诚信拒绝确认工程量的行为不应得到法律的支持。综上，蒋正国提交的直接证据虽然有瑕疵，但蒋正国还提交了大量间接证据予以佐证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，蒋正国提交的证据可以证实蒋正国所做工程的工程量及工程款金额，一审认定余朝平尚欠蒋正国工程款492796.07元并无不当。虽然蒋正国与余朝平签订的《五小水利劳务分包合同》对余朝平逾期付款的违约责任未作约定，但是案涉工程已于2015年8月7日竣工验收，宣威城南建筑公司的违约行为也实际给蒋正国造成了资金被长期占用的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院以欠付工程款492796.07元为基数，按2016年中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算利息，认定至2019年10月18日止的利息为81459.19元并无不当。三、关于本案中应该由谁来承担付款责任的问题。本院认为，余朝平在2019年8月8日的庭审中陈述余朝平借用宣威城南建筑公司的资质中标案涉工程，双方属挂靠关系，该案中宣威城南建筑公司认可双方属挂靠关系，本案中宣威城南建筑公司一审举证时亦认可双方属挂靠关系，虽然宣威城南建筑公司后来否认与余朝平之间属挂靠关系，但宣威城南建筑公司与余朝平未签订书面合同，宣威城南建筑公司亦未提交有效证据推翻自己之前的陈述，故宣威城南建筑公司认为“李云松挂靠我公司进行施工，李云松将工程分包给余朝平，余朝平找了蒋正国施工”的主张不能成立。案涉工程由宣威城南建筑公司中标、余朝平负责施工，对外而言宣威城南建筑公司、余朝平均属分包方，无论宣威城南建筑公司与余朝平在案涉工程的资金账目是否结算清楚，都属于宣威城南建筑公司经营管理活动中的内部事务，不能因其内部监督管理出现问题而对抗蒋正国的合法权益，故一审判决由宣威城南建筑公司承担付款责任并无不当。余朝平上诉要求驳回蒋正国的起诉，本院认为，本案属于民事诉讼的受案范围，蒋正国作为原告主体适格，且不存在法律规定应驳回起诉的其他情形，故该请求不应得到支持；余朝平系案涉《五小水利劳务分包合同》的签订人，亦是实际施工人，一审判决其承担连带责任并未加重其因签订案涉合同并实际施工所应承担的民事责任。综上所述，余朝平、宣威城南建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19086元，由余朝平负担9543元，由云南省宣威市城南建筑有限公司负担9543元。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  马春梅审判员  李 梅二〇二一年三月二十五日书记员  陈滇滇