湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1853号上诉人（原审原告）：浏阳市三峰引线有限公司，住所地湖南省浏阳市蕉溪乡蕉溪村。法定代表人：徐晚风，执行董事。委托诉讼代理人：林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丽娟，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤国利，男，1967年11月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：寻定量，男，1957年11月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。系汤国利亲属。上诉人浏阳市三峰引线有限公司（以下简称三峰公司）因与被上诉人汤国利劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初9412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三峰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判三峰公司仅需向汤国利支付工伤保险待遇共计52398.7元，且无需支付解除劳动关系经济补偿金；2、本案一审、二审诉讼费用均由汤国利负担。事实与理由：一、一审存在事实认定不清和事实认定错误之处。1、一审认定汤国利系工伤八级系事实认定不清。在一审诉讼过程中，汤国利当庭提交了部分医疗费发票，该发票系发生本次事故后劳动能力鉴定前汤国利在浏阳市集里医院中风科治疗的票据，三峰公司由此提出汤国利在劳动能力等级鉴定前存在中风的事实，该事实有可能影响劳动能力等级的鉴定，故要求法院对此予以核实，同时庭审时法院也明确告知汤国利庭后提交相关病历资料，但后期并未就该病历资料组织质证，一审在未对该问题予以查清的情况下，直接按工伤八级来计算相应损失，属于事实认定不清。2、一审认定汤国利本人工资为5500元系事实认定错误之一。一审在无法确定汤国利在三峰公司处工作期间的实际工资时，参照上年度湖南省社会平均工资来确定。湖南省社会平均工资分为在岗职工平均工资、城镇非私营单位就业人员平均工资和城镇私营单位就业人员平均工资三类，三峰公司属于城镇私营单位，一审却未结合三峰公司的单位性质，笼统的以上年度湖南省全省在岗职工月平均工资5500元来计算相关工伤保险待遇，对三峰公司明显不公。3、一审认定汤国利停工留薪期为9.6个月系事实认定错误之二。汤国利系面部、胸腹等处被烧伤，其在治疗终结(出院时)创面已痊愈，并没有造成功能性损伤。无论是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》和《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定还是参照伤残等级类似的判例，一审酌定计算9.6个月的停工留薪期明显过长。4、一审将应由工伤保险中心支付的相关款项判决由三峰公司支付系事实认定错误之三。依据《工伤保险条例》第37条规定，一次性工伤医疗补助金系由工伤保险基金支付，且直接支付给汤国利，一审却判决由三峰公司支付该项待遇，既不符合法律规定，也不便于实际操作。二、一审判决由三峰公司向汤国利支付解除劳动关系经济补偿金无事实与法律依据。依据《工伤保险条例》第37条，一次性伤残就业补助金和一次工伤医疗补助金的支付需以解除劳动关系为前提。汤国利于2018年3月才入职三峰公司，于当年7月受伤，在提起仲裁前汤国利从未因三峰公司未为其缴纳除工伤保险外的其他社会保险而向三峰公司提出解除劳动关系，而是直至在受伤一年后提起劳动仲裁时才确认解除与三峰公司的劳动关系，据此主张经济补偿金，由此可知其诉求解除劳动关系是为了获得工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金和一次工伤医疗补助金，该情形不符合《劳动合同法》第46条规定，不应当支付经济补偿金。综上，为维护三峰公司合法权益，请二审在查明案件事实的基础上，依法予以改判，支持三峰公司的上诉请求。汤国利辩称：一、汤国利在三峰公司工作是制引，而制引是一种十分危险的高危工种，仲裁委认定汤国利平均工资为8500元/月是事实清楚的，应依法认定。二、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、劳动补偿金都应参照仲裁委的认定，由三峰公司支付汤国利。三、医疗费552.7元、劳动能力鉴定费626元、交通费1000元,均应由三峰公司补偿汤国利。四、三峰公司称仅需支付汤国利工伤保险等各项待遇共计52389.7元，置汤国利的身体状况于不顾，推卸赔偿责任。望二审依法调查判决。三峰公司向一审法院起诉请求：1、判决三峰公司仅需向汤国利支付工伤保险各项待遇共计52398.7元；2、本案诉讼费用由汤国利负担。一审法院认定事实：三峰公司系一家经营引火线、安全引火线、纸引火线生产的有限责任公司。汤国利自2018年3月上旬入职三峰公司处从事制引工工作，2018年3月15日双方签订了书面劳动合同。三峰公司为汤国利缴纳了工伤保险。2018年7月7日14时许，汤国利在三峰公司工厂工作时，因78号车间突然发生爆炸事故，不慎被硝火烧伤，汤国利伤后于2018年7月7日至2018年9月4日在浏阳市中医医院住院治疗59天，治疗期间尚有部分医疗费552.7元由汤国利自行支付，三峰公司未予报销支付。2018年8月6日，经三峰公司申请，浏阳市人力资源和社会保障局作出认定汤国利前述受伤为工伤的决定书。2019年5月7日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定汤国利的伤为伤残捌级，由此产生的鉴定费626元亦由汤国利支付，三峰公司未予报销支付。2019年9月9日，汤国利向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认三峰公司、汤国利的劳动关系于2019年9月5日解除；2、三峰公司支付汤国利停工留薪期工资102000元；3、三峰公司支付汤国利一次性伤残就业补助金85000元、一次性工伤医疗补助金85000元、一次性伤残补助金102000元；4、三峰公司支付汤国利劳动补偿金12750元；5、三峰公司支付汤国利2018年5月至2019年3月未签书面劳动合同的双倍工资102000元；6、三峰公司支付汤国利医药费552.7元、交通费2000元、鉴定费626元；7、三峰公司支付汤国利加班工资6970.4元。仲裁委于2020年7月17日作出浏劳人仲字〔2019〕第1023号仲裁裁决书，裁决主要内容为：1、确认三峰公司、汤国利劳动关系于2019年9月5日起解除；2、三峰公司支付汤国利因工负伤的各项待遇355778.7元，其中一次性伤残就业补助金85000元、一次性工伤医疗补助金85000元、一次性伤残补助金102000元、停工留薪期工资81600元、医疗费552.7元、劳动能力鉴定费626元、交通费1000元；3、三峰公司自2019年4月起每月向汤国利支付解除劳动关系的经济补偿12750元；4、驳回汤国利的其他仲裁请求。三峰公司对该仲裁裁决不服，于法律规定的期间内提起诉讼。另查明，2019年6月25日，汤国利获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金36696元。三峰公司、汤国利均未提供证据证明汤国利工作期间的实际收入情况。2017年湖南省全省在岗职工的月平均工资为5500元。一审法院认为：三峰公司作为合法的用工主体聘请汤国利从事制引工工作，汤国利在三峰公司的管理下从事三峰公司安排的有报酬的劳动，且双方签订了书面劳动合同，可以确认双方存在劳动关系。汤国利在为三峰公司提供劳动过程中受到的伤害被认定为工伤，依法可以享受有关工伤保险待遇。汤国利申请仲裁时提出要求确认与三峰公司解除劳动关系，并要求三峰公司支付一次性工伤待遇，故确认三峰公司、汤国利之间劳动关系自三峰公司提起劳动仲裁之日即2019年9月9日起解除。汤国利的相关工伤保险待遇应参照汤国利本人工资进行核算，因双方均未提供证据证明汤国利的实际工资收入情况，故酌定以上年度湖南省全省在岗职工月平均工资5500元为标准计算汤国利的各项工伤待遇。依据《工伤保险条例》第三十七条，参照《湖南省实施办法》第二十六条规定，结合汤国利受伤前十二个月平均工资为5500元，核算一次性伤残补助金为60500元（5500元/月×11个月），扣除汤国利已获得的工伤保险基金支付的36696元，差额为23804元；一次性工伤医疗补助金为55000元（5500元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金为55000元（5500元/月×10个月）。因汤国利2019年4月24日进行了劳动能力鉴定，而只有在伤情治愈或相对稳定时方能进行劳动能力鉴定，此时可以认定汤国利治疗已经终结，故汤国利停工留薪期酌定为9.6个月（2018年7月7日至2019年4月24日），其停工留薪期待遇为52800元（5500元/月×9.6个月）。汤国利住院期间部分医疗费552.7元和劳动能力鉴定费626元已由其自行支付，三峰公司应当予以偿付。汤国利未提交证明其有交通费损失，但汤国利在受伤后进行劳动能力鉴定及住院治疗等确需花费交通费，故酌定汤国利的交通费损失为500元。以上工伤待遇应由三峰公司支付给汤国利。三峰公司作为用人单位在劳动关系存续期间为汤国利缴纳了工伤保险，三峰公司在支付汤国利以上除一次性伤残补助金外的工伤待遇后，可在工伤保险经办机构领取相关待遇并所有。汤国利向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请时，以三峰公司未依法为其缴纳除工伤保险外的其他社会保险为由向三峰公司提出解除劳动关系，并要求支付劳动补偿金，其实质是主张解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，经计算为8250元（5500元/月×1.5月），予以支持。综上，三峰公司的诉讼请求无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，并参照《湖南省实施办法》第二十六条第三款之规定，判决如下：一、确认浏阳市三峰引线有限公司与汤国利的劳动关系自2019年9月9日起解除；二、限浏阳市三峰引线有限公司于判决发生法律效力之日起3日内支付汤国利一次性伤残补助金差额23804元、一次性工伤医疗补助金为55000元、一次性伤残就业补助金为55000元、停工留薪期待遇为52800元、医疗费552.7元、劳动能力鉴定费626元、交通费500元，共计188283元；三、限浏阳市三峰引线有限公司于判决发生法律效力之日起3日内支付汤国利解除劳动关系经济补偿金8250元；四、驳回浏阳市三峰引线有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由浏阳市三峰引线有限公司负担。本院二审期间，三峰公司提交了新证据，汤国利进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，三峰公司作为合法的用工主体聘请汤国利，汤国利向三峰公司提供有报酬的劳动，双方签订书面劳动合同，双方之间存在劳动关系，汤国利在为三峰公司提供劳动的过程中受伤，依法可以享受工伤保险待遇。三峰公司上诉主张汤国利中风可能影响劳动能力等级鉴定，但三峰公司未提供相关证据，故本院对此不予支持。汤国利的相关工伤保险待遇参照其本人的工资进行核算，但因双方均未提供证据证明汤国利的实际工资收入，故一审参照上年度湖南省在岗职工月平均工资5500元为标准计算汤国利的各项工伤待遇并无不当，一审结合汤国利的伤情及治疗情况酌定其停工留薪期为9.6个月亦不无妥，三峰公司上诉主张一审认定汤国利工资、停工留薪期错误的主张不能成立，本院不予支持。三峰公司支付汤国利上述除一次性伤残补助金外的工伤待遇后，可在工伤保险经办机构领取相关待遇并所有。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，三峰公司未为汤国利缴纳除工伤保险以外的其他社会保险，汤国利以此为由解除与三峰公司的劳动合同，三峰公司依法应向汤国利支付经济补偿，一审认定并无不当，本院予以确认，三峰公司的该项上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上，三峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浏阳市三峰引线有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月十五日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。