江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3779号上诉人（原审原告）：程斌，男，1979年6月6日出生，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：潘以强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：康海建，男，1987年10月14日出生，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：汤德林，如东县栟茶镇法律服务所法律工作者。上诉人程斌因与上诉人康海建种植、养殖回收合同一案，不服江苏省如东县人民法院（2020）苏0623民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。程斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，诉讼费由康海建承担。事实和理由：1.关于种苗数量，其认为成活的种苗数量应当认定为15万株，一审认定每亩4000株并非扦插时数量，而是扦插后成活数。（1）根据双方聊天记录可以看出15万株数量是已扣除成活率的数量；（2）从视频和照片可以看出成苗可交付状态才是6株/平米；（3）康海建陈述已经表明种苗数量超过112890株；（4）2019年11月3日康海建询问其苗卖的怎么样，其回复能够弄下来400亩左右。2.关于剩下树苗育种的支数，一审酌定每株4支可用与事实不符，其主张5支可用已是最低数量。其提供的视频可以看出剪下使用的枝条超过9支。3.关于违约损失，其已经提供充足证据证明其种苗（不含枝条）的利润为8元/株，故种苗应当按照利润8元/株计算。确定损失赔偿额时应按照种苗13元/株计算（一株种苗价格：无枝条种苗10元/株+枝条5元/株-回购价2元/株），既符合市场实际价值，也符合当事人前期合作种植回收的收益。康海建辩称，1.双方合作种植无花果树苗，既未约定数量，也未约定交付时间以及交付时树苗的规格，应该是长成多少就交付多少。程斌主张其将树苗偷卖，该事实一审并未查清。2.程斌主张树苗数量根据拍摄的照片进行推测推算，并没有经过鉴定机构或者专业鉴定人员的鉴定，属于主观臆断。康海建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决认定的事实和作出的判决纯属主观臆断，无事实依据。2018年底其与程斌经人介绍通过微信联系，由程斌提供无花果树上剪下来的枝条送交其进行剪枝扦插。由于程斌提供的枝条数量不足加之按程斌指导将枝条堆放并用泥土覆盖，导致枝条霉烂，有近一半种植的树苗是其自己找枝条扦插的。由于该种植模式本身风险很大，树苗成活率低，其多次要求双方签订合同，约定有关事项(数量、价格等)并要求预先支付部分款项解决土地流转费和人工费用问题，程斌不予理睬。其并不清楚种植的无花果苗品种，“芭劳奈”品种是程斌自称，其并不知道。双方也从未约定交付树苗数量，应该是长成多少就交付多少，判决书上确认的“应有76000株”完全是根据程斌陈述和法院的主观推测。2.2020年1月初无花果树苗销售行情好转，程斌找到买家，亲自来其处协商要取大量树苗，其承认只有一万颗左右(且已经给六千多棵)，双方未能协商一致。鉴于这种情况程斌于2020年1月6日向当地派出所报警，称其拒不交付树苗，引发纠纷。3.一审判决既无客观事实，也无法律依据。程斌一直坚持大量的树苗被其偷卖掉，综合分析全案，程斌的主张纯属猜测，蓄意敲诈，其从未偷挖过树苗。双方既无约定，也无违约事实存在，其不应当承担违约赔偿责任。田间长成的树苗都让程斌全部挖走后，其为挽回巨大的经济损失，自己在该片土地上重新扦插了树条，也长成部分树苗，成活率与去年相似，总数约一万株。程斌辩称，1.关于芭劳奈品种问题，康海建是非常清楚的。2.关于数量和价格问题，意见同上诉状。3.2020年1月5日康海建与其通话录音，康海建明确表示不想给其树苗，并表示与他人签了订单；其提供的照片、视频等证据均可以看出树苗至少超过13万株。程斌向一审法院起诉请求：要求康海建赔偿其经济损失1897040元。一审法院认定事实：2018年12月，程斌、康海建经协商口头约定：程斌向康海建提供无花果的树条及指导，康海建租用土地组织人工进行插栽，育种无花果树苗成苗后，程斌以每株树苗2元的价格回收。2019年1月左右，程斌多次通过物流向康海建送来树条，康海建租用38亩土地，康海建根据程斌技术指导，将无花果树条先堆放覆盖泥土。2019年3月，康海建在租用的38亩土地上，组织人员剪条育苗，按行距、间距进行了栽种。此间，程斌、康海建常通过微信交流，程斌对康海建进行技术指导，康海建将育苗的插栽、生长情况拍照传给程斌。2019年10月，无花果苗基本长成，10月23日，康海建通过微信将成苗情况拍照传给了程斌。此后，康海建根据程斌发货的数量、地点，先后共交付无花果树苗6620株，程斌按2元/株的价格结清了货款。一审诉讼中，康海建将该38亩田里剩下的6270株交付程斌，程斌给付了货款。2020年5月11日，根据程斌申请，经江苏中瑞华资产评估有限公司评估及补充说明，评估意见：芭劳奈无花果苗5元/株；剪下的枝条1元/支（长度为15CM左右每支的价格）。为此，程斌支付鉴定费6000元。一审法院认为，1、程斌向康海建提供了无花果树枝用于种苗及技术指导，康海建接受种苗、承租了土地，并根据程斌技术指导进行了插栽和管理，成苗后，程斌以2元/株的价格收购无花果树苗，因而，程斌、康海建之间的种植回收合同成立且合法有效。事前无花果成活率无法确定，双方难以明确回收时成苗的数量符合种植业的特征，应为插栽38亩无花果的实际全部成苗。无论成苗数量多少，只要康海建向程斌交付了全部成苗即不构成违约。2、关于康海建种植的38亩无花果树苗是否只有已交付的12890株成苗。程斌主张插栽时为6株/平方米，即每亩为4000株，康海建主张插栽时行距66CM、间距25CM，即每亩为4040株，双方主张基本一致，可以确认插栽时每亩为4000株。关于成活率，2020年10月23日，无花果树苗基本长成，康海建通过微信将成苗情况拍照传给了程斌，从多张照片上可以看出树苗有1－2米高，密度较大，现田里树苗已不存在，无法测量、点数，但根据生活经验成活率应不低于50%，结合程斌在一审庭审中陈述“按照我自己的技术，成活率50%”，一审法院酌定成活率为50%，即每亩有2000株成苗。康海建提出的照片为另外自己种植的田里长得比较好的树苗，因无证据证明且自我加重合同义务不合常理，一审法院难以采信。无花果成苗出售时枝干留长约30CM，其余枝条剪掉可作为育种，程斌主张剪下的枝条每株可用5支，一审法院根据树苗剪下的总长度，扣除不能用作种苗的部分，酌定每株可用4支。综上，康海建在38亩土地上种植的无花果成苗应有76000株，扣除已交付的12890株，其余63110株成苗未交付程斌构成违约，给程斌造成可按市场价销售带来的利润损失，康海建依法应当赔偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百一十三条规定，判决：康海建于判决生效后30日内赔偿程斌经济损失441770元[（9元/株-2元/株）×63110株]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21800元，评估费6000元，合计27800元，由程斌负担13880元，康海建负担13920元。二审中，双方均未提供新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，程斌在一审庭审中提交2020年1月5日其与康海建在栟茶某酒店谈话录音，录音中康海建陈述“现在这样的情况，我不可能再卖苗了……今天是这样，第一个我已经和人家签了合约，定金付了，然后在其他可能的基础上，我只能给你一万颗苗，如果是不止，那是很开心的……”。康海建对此质证认为，该录音证据来源不合法，是程斌秘密录音，其陈述已和别人签订合约是因为除与程斌合作的38亩无花果苗外还有其他树苗。本院认为，种植、养殖回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品(种子、动物家禽幼苗),甚至种植、养殖饲料,保证成品达到一定标准,另一方负责喂养、种植,成品由提供技术方保价回收的合同。根据一审中程斌提供的微信聊天记录以及双方一、二审审理中的陈述，可以认定程斌与康海建之间存在无花果种植回收合同关系。关于无花果栽插的数量，一审庭审中康海建对无花果栽插行间距的陈述与程斌主张的6株/平方米基本一致，一审认定插栽时每亩4000株，并无不当。康海建虽主张程斌提供的无花果枝条数量不足且存在腐烂，案涉38亩地中有近一半种植的树苗是其自己找枝条扦插的，但未提供证据予以证明，本院不予采信。关于无花果成活率的问题，首先，根据一审中程斌提供的康海建种植过程中拍摄的无花果成苗照片，树苗长势良好、密度较大，康海建虽主张树苗成活率仅20%，但并未提供证据证明树苗存在腐烂、长势不好的情况，且康海建在种植、培育无花果树苗过程中与程斌的微信交流从未提及成活率低、长势不好等相关内容；其次，程斌在一审庭审中陈述“按照我自己的技术，成活率50%”；再次，根据程斌与康海建谈话录音，康海建承认其与他人签订无花果树苗合约，康海建虽辩称该录音来源不合法但并未否认是其与程斌谈话内容，其虽主张签约的是自己种植的其他树苗，但对此未提供证据证明。综上，一审根据无花果成苗照片、程斌的陈述等证据，认定无花果苗成活率为50%，即应有76000株，并无不当。康海建实际交付无花果苗12890株，其未将成活的无花果苗全部交付程斌，构成违约，一审据此要求康海建赔偿程斌的利润损失，亦无不当。关于无花果苗的价格，一审法院委托江苏中瑞华资产评估有限公司对无花果苗市场价格进行评估，该评估程序合法、内容公正，一审法院采信上述资产评估报告并依此认定无花果苗及剪下的枝条价格计算程斌的利润损失，合法有据。至于程斌主张无花果苗育种的支数为5支，一审法院结合树苗减下来的总长度，酌定每株可剪枝条4支，并无不当。综上，程斌、康海建的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21800元，由上诉人程斌负担10900元，上诉人康海建承担10900元。本判决为终审判决。审 判 长 顾晓威审 判 员 高 雁审 判 员 刘彩霞二〇二一年三月一日法官助理 苏 露书 记 员 翟羽佳