广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终54号 上诉人（原审被告）：肖军，男，1980年11月30日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：朱爱枝，广东君孺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：英雄车城（广州）供应链管理有限公司，住所地：广东省广州市天河区桃园西路83号一楼106房。 法定代表人：蒋庆文。 被上诉人（原审被告）：李树远，男，1988年9月19日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黎春宁，广西贺江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍桂林，男，1989年10月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省邵阳县，现住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗扬权，广西汇豪律师事务所实习律师。 上诉人肖军因与被上诉人英雄车城（广州）供应链管理有限公司（以下简称英雄车城）、李树远、伍桂林合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月11日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。 肖军上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、一、二审诉讼费、公告送达费用皆由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的主要事实不清，适用法律不当。一审判决认定“……平台支付至目标公司账户”事实与认定“根据现有证据，也无法证实被告英雄车城公司已将收到的投资款支付到持股平台账户或目标公司账户内”事实相矛盾。上诉人将收到涉案的60000元立即打入英雄车城公司法定代表人蒋庆文的私人账户，而不是支付至目标公司贺州市未来汽车销售有限公司（以下简称未来汽车公司）账户。因此，此处属于认定事实错误。英雄车城公司与法定代表人蒋庆文的财务混同，按照《公司法》第二十条规定应由蒋庆文与被上诉人英雄车城公司承担连带责任，本案一审原告应依法或由法院依职权追加英雄车城公司的法定代表人蒋庆文参加开庭审理，一审判决遗漏关键的被告主体，属程序错误，依法应撤销或改判。2018年9月26日，未来汽车公司的法定代表人由上诉人变更为被上诉人李树远。上诉人只是公司的普通股东，不再是公司的法定代表人，无法决定公司的存亡。2019年1月17日，李树远征得英雄车城公司法定代表人蒋庆文及被上诉人伍桂林等股东的同意后进行注销。上诉人对未来汽车公司的注销不存在任何过错，不应对未来汽车公司注销承担法律责任。做生意、开公司，不可能只赚不亏。被上诉人伍桂林作为隐名股东，应共担风险。隐名股东要求普通股东承担责任于法无据。 伍桂林辩称，一、一审判决认定事实清楚，使用法律正确。1.被上诉人伍桂林根据双方签订的《股东协议书》，按约定将投资款6万元汇入协议指定的英雄车城公司账户，而不是上诉人上诉所说的英雄车城公司法定代表人蒋庆文的账户。一审法院对此事实的认定是清楚、正确的。2.—审法院关于持股平台的事实认定清楚。上诉人在上诉状中称一审判决对事实的认定自 3 相矛盾其实是混淆了两个不同法律事实的概念。协议是约定甲方1(英雄车城公司）有义务成立持股平台，并通过持股平台将被上诉人伍桂林的6万元款项支付到目标公司账户。实际履行协议过程中，甲方1和上诉人并未成立“持股平台”，因此案涉6万元款项是无法通过持股平台投入到目标公司。上诉人一方将被上诉人伍桂林的投资款投入到目标公司的实际运营是客观事实。因此，法院查明的两个事实一个是协议约定的“应然”事实，一个是实际履行协议中的“实然”事实，并不矛盾。3.上诉人主张英雄车城公司与其法定代表人财务混同，应当追加蒋庆文作为当事人参加庭审，无事实和法律依据。本案是合同纠纷，除法律规定外，一般情形下是不能突破合同的相对性的。若上诉人以财务混同为由要求蒋庆文承担责任，这是上诉人与英雄车城公司及蒋庆文之间的纠纷，应当在承担责任后另案起诉，与本案无关。二、本案不是侵权责任纠纷，无过错不能免除上诉人责任的承担。因被上诉人伍桂林未能参与到公司的实际经营管理，协议的甲方(上诉人与英雄车城公司）未按合同约定成立有持股平台，成立目标公司未来汽车公司后管理混乱。被上诉人伍桂林无法通过所谓的持股平台行使股东权利，甚至连目标公司注销如此重大的情况都不通知被上诉人伍桂林。协议约定被上诉人伍桂林作为投资人有退出权，因上诉人等甲方设置各种障碍及目标公司被注销，被上诉人伍桂林无法通过协议约定的形式行使退出权。上诉人等对目标公司经营不当造成公司注销是否有过错，不是其免责的事由，也不是阻却被上诉人伍桂林行使退出权的事由。虽然上诉人不再担任公司法定代表人，但公司实际上仍由其控制。三、本案的其他相关问题。纵观双方签订的《股东协议书》，本案极有可能是名为投资，实为借贷的行为，被上诉人伍桂林不是隐名股东。甲方所称的第三方持股平台并不存在，甲方从来没有过设立第三方持股平台让被上诉人伍桂林正当持股的意思和具体行为。被上诉人伍桂林出资持股股权比例与目标公司注册资本比例明显不符，目标公司注册资金为500万元，按比例伍桂林持有的股份应该是1. 4 2%，而不是2%。另一注册资本为150万的贺州市万盛汽车销售有限公司，投资6万元也是给2%的股份，这与正常的按出资比例持有股权不同，亦违反公司法的有关规定。而且协议还约定了保底条款，股东退出的按照年利率10%计算利息。且上诉人认缴的出资未到位。因此，双方不是投资合作的关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李树远辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 英雄车城公司在二审期间未提交书面答辩意见。 伍桂林向一审法院起诉请求：1.判令被告返还投资款60000元及利息（利息计付：以60000元为基数，从2018年9月4日起按照年利率10%计算至被告还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审认定事实：未来汽车公司于2018年6月28日成立，法定代表人为被告肖军，被告英雄车城公司持股比例55%，被告肖军持股比例45%。该公司经营范围包括汽车销售、汽车零配件批发、销售等。 2018年9月1日,原告（乙方，投资方）同被告英雄车城公司（甲方1）、肖军（甲方2）及未来汽车公司（丙方，目标公司）签订《股东协议书》，约定乙方以其个人合法取得的资金通过甲方1向丙方投资60000元以获得丙方2%的股权，并通过甲方1设立的持股平台间接持有丙方2%的股权；乙方于协议签署当日向甲方1或甲方1指定账户支付投资款，甲方1将在持股平台成立后，将乙方支付的60000元作为投资款支付至持股平台账户，并通过持股平台支付至目标公司账户。协议书第3.1条约定，乙方通过持股平台间接持有目标公司股权，享有目标公司分红权，持股平台从目标公司获得分红的，应当按照其在持股平台的持股比例支付给乙方。协议书第3.4条约定，乙方对外转让其直接或间接持有的目标公司股权的，应当经甲方1同 5 意。协议书第4.2条约定，自资金投入目标公司满一年之日起15日内（申请退出期间），乙方有权选择退出目标公司。协议书第4.3条约定，乙方或权益合伙人申请退出的，申请退出价格为退出方实际投入目标公司的资金总额及资金总额按照年单利10%利率计算利息之和（“申请退出价格”），利息从投资金额实际进入目标公司之日起计算至退出方书面申请退出之日止。双方并对其他权利义务进行了约定。协议书签订后,原告于2018年9月3日通过中国农业银行向被告英雄车城公司的银行账户转账60000元。 2018年9月26日，未来汽车公司的法定代表人变更登记为被告李树远，同时，股权变更登记为被告英雄车城公司持股比55%，被告李树远持股比例45%。2019年1月17日，未来汽车公司被注销。 该院认为，原告与未来汽车公司及被告英雄车城公司、被告肖军签订《股东协议书》系各方的真实意思表示,内容未违反法律及行政法规的强制性规定,合法有效,各方均应遵照履行。原告于2018年9月3日按照约定向被告英雄车城公司的账户支付投资款60000元,目的是通过被告英雄车城公司设立的持股平台间接持有未来汽车公司的股权。根据《股东协议书》约定，由被告英雄车城公司设立持股平台，并将原告支付的投资款支付至持股平台账户。根据现有证据，无法证实被告英雄车城公司按约定成立了持股平台，也无法证实被告英雄车城公司已将收到的投资款支付到持股平台账户或目标公司账户内，且未来汽车公司作为目标公司在原告支付投资款不到一年内就已被注销。原告无法按照《股权协议书》约定的退出条件申请退出，被告肖军以原告未在资金投入目标公司满一年之日起15日内书面申请退出目标公司退还投资资金的抗辩意见，该院不予采纳。《股权协议书》已无法继续履行，原告签订《股权协议书》的目的已不能实现，原告要求返还投资款60000元的诉讼请求，该院予以支持。 6 根据《股权协议书》约定，被告英雄车城公司与被告肖军均为目标公司股东，持有目标公司100%股权。同时，被告肖军也自认本案的投资项目由其发起，并与被告英雄车城公司的法定代表人蒋庆文协商后共同合作。《股权协议书》中约定原告应持有目标公司的2%股权，被告英雄车城公司与被告肖军持有目标公司100%股权，原告按约定持有的2%股权应属两被告股权中转让，因此，两被告应对原告因合同目的不能实现产生的损失承担连带责任，对原告诉请被告英雄车城公司与被告肖军共同返还投资款的主张，该院予以支持。被告李树远辩称在2018年9月26日被登记为未来汽车公司的法定代表人并在该公司持股45%，是在被告肖军要求下为了公司正常经营才予以同意，被告肖军也认可该事实，因此，被告李树远所持的45%股权实属代被告肖军持有，而非真正股东。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款:“发起人持有本公司股份,自公司成立之日起一年之内不得转让。”该条款的立法目的在于防范发起人利用公司设立谋取不正当利益,并通过转让股份逃避发起人有可能承担的法律责任。被告肖军作为未来汽车公司的原始股东之一，在公司成立不足一年即转让所持股权的行为已违反《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款的规定。因此，对原告要求被告李树远返还投资款的诉讼请求，该院不予支持。 关于利息主张的问题,各方签订《股权协议书》只约定在乙方退出时按年单利10%利率计算利息，该约定不是对合同目的不能实现时由对方承担违约责任的约定，且《股权协议书》对甲方1、甲方2的违约责任也未明确约定，因此，对原告按年利率10%主张利息的诉讼请求，该院不予支持。原告所主张的利息,实为资金占用损失，原告于2018年9月3日将投资款转入被告英雄车城公司银行账户，结合原告的诉请，该院酌情认定从2018年9月4日起按原告起诉时（2020年4月20日）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计付至债务履行完毕之日止。 7 综上所述,根据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、被告英雄车城（广州）供应链管理有限公司、肖军于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告伍桂林返还投资款60000元并支付利息(利息计算：以60000元为基数,从2018年9月4日起按年利率3.85%计付至债务履行完毕之日止）；二、驳回原告伍桂林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。本案受理费1300元，公告费600元，合计1900元（原告已预交），由被告英雄车城（广州）供应链管理有限公司和被告肖军共同负担。 上诉人对一审查明事实异议意见与上诉意见一致。 被上诉人对一审查明的事实无异议。 上诉人为证明其上诉主张，在二审期间提交证据：证据一肖军微信朋友圈截图，证据二英雄车城贺州分公司微信聊天记录截图，证据三伍桂林、张志辉、赖永欢微信号截图，证据四电子回单，证据五未来汽车公司账目，拟证明被上诉人伍桂林以股东身份参与了公司的经营管理，做隐名股东系被上诉人伍桂林的真实意思表示。股东的投资已转化为公司资产，上诉人没有对股东的投资占有使用。 本院组织当事人对上诉人提交的证据进行质证，拟对事实和证据分析认定如下：上诉人提交的证据仅能证明被上诉人伍桂林在英雄车城贺州市分公司微信群里，所提供的证据不足以证明伍桂林以股东身份实质参与了目标公司未来汽车公司的经营管理。结合全案的证据及诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人伍桂林（乙方）与上诉人肖军（甲方2）、被上诉人英雄车城公司（甲方1）及未来汽车公司（丙方）签订《股东协议书》系各方的真实意思 8 表示,内容未违反法律及行政法规的强制性规定,合法有效,各方均应按照约定全面履行协议。被上诉人伍桂林根据《股东协议书》约定将投资款6万元汇入协议指定的被上诉人英雄车城公司账户，按照合同约定履行了缴纳出资款义务。被上诉人英雄车城公司未按协议约定成立持股平台，因此案涉6万元款项无法通过持股平台投入到目标公司。且根据《中华人民共和国公司法》第三十三条规定，有限责任公司或者股份有限公司应当置备股东名册，当公司的股东或者记名股东发生变更时，应当将新股东的姓名或者名称等事项记载于股东名册。未来汽车公司未就被上诉人伍桂林的投资进行公司股权变更登记，未通过公示程序完成确认投资人伍桂林的股东身份。上诉人提交的证据虽证明了被上诉人伍桂林在英雄车城贺州市分公司微信群里，但未能提供公司章程、股东名册、股东会议记录等实质要件等证据证明被上诉人伍桂林以股东身份实际参与了目标公司即未来汽车公司的经营管理。现有证据无法认定伍桂林的投资行为产生股东资格及股权变更的法律后果。上诉人肖军上诉主张被上诉人伍桂林以默认的方式认可为隐名股东的意见，无事实和法律依据，也与被上诉人伍桂林投资目的相悖，对该上诉主张，本院不予采纳。未来汽车公司作为目标公司在被上诉人伍桂林支付投资款不到一年内就已被注销，被上诉人伍桂林无法按照《股权协议书》约定的退出条件申请退出。一审综合《股权协议书》已无法继续履行，被上诉人伍桂林签订《股权协议书》的目的已不能实现，支持被上诉人伍桂林要求返还投资款60000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于上诉人肖军上诉主张公司法定代表人已变更，其对公司注销不存在过错为由不承担责任的意见，本院认为，根据《股权协议书》约定，上诉人肖军与被上诉人英雄车城公司均为目标公司股东，共持有目标公司100%股权。上诉人肖军在二审诉讼中自认被上诉人伍桂林按约定持有的2%股权系从其持有的股权中转让。根据本案查明的事实，未来汽车公司的法定代表人虽在2018年9月26日变更登记为被上诉人李树远，公司法定代表人的变更是为了公司正常经营需 9 要，在上诉人肖军要求下所作的变更登记。根据本案查明的事实，被上诉人李树远所持的45%股权实为代上诉人肖军持有，公司实际上为上诉人肖军控制。上诉人肖军作为未来汽车公司的原始股东之一，在公司成立不足一年即转让所持股权的行为已违反《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款“发起人持有本公司股份,自公司成立之日起一年之内不得转让。”的规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”规定，无论上诉人肖军对于目标公司因经营不善而被注销是否有过错，都不免除其返还伍桂林投资款责任的事由。据此，上诉人肖军应与被上诉人英雄车城公司共同承担返还伍桂林投资款的责任。关于上诉人肖军上诉主张英雄车城公司与其法定代表人蒋庆文财务混同，应当追加蒋庆文作为当事人参加诉讼的上诉意见。本院认为，本案是合同纠纷，案外人蒋庆文不是涉案《股权协议书》合同主体，根据合同的相对性的原则，案外人蒋庆文不是必须参加共同诉讼的当事人。上诉人与英雄车城公司及蒋庆文之间的纠纷，是另一法律关系，不是本案审理的范围。因此，上诉人该项上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人肖军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人肖军负担。 本判决为终审判决。 10 审 判 长  梁 文 审 判 员  陈立峰 审 判 员  陈小坤 二〇二一年三月十六日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  温沐瑾