福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)闽02民终5909号上诉人（原审原告）：王志彪，男，1994年4月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：洪艺薇，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑静云，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：计宇，男，1989年11月22日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：卓鲲，北京大成（厦门）律师事务所律师。上诉人王志彪因与被上诉人计宇买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。王志彪的委托诉讼代理人洪艺薇、计宇的委托诉讼代理人卓鲲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志彪上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、计宇实际交付的货物与双方约定的不符，应当承担违约责任。王志彪通过微信向计宇采购防护服时已多次强调所需要的是“无菌”防护服，而计宇所交付的为“化学防护服”。计宇作为口罩、防护服等抗疫物资的销售商理应明白其交付的“化学防护服”显然不能满足王志彪的要求。而计宇为了疫情特殊时期的高额利润，恶意“以次充好”出售不符合双方约定的防护服，已构成严重违约。同时，一审法院亦确认了“现有证据不足以证明交付的化学防护服符合医用无菌的合同要求及双方变更了合同内容。”既然计宇无法证明其所交付的防护服符合双方合同约定，就应当承担举证不能的法律后果，向王志彪承担违约赔偿责任。二、王志彪要求计宇赔偿损失事实清楚、于法有据，一审法院认定事实不清。如前所述，在计宇确已构成违约的情况下，原审法院仅以价格无法鉴定为由认定王志彪承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清，适用法律错误。一审过程中，鉴定机构以“因疫情原因，2020年3月份防护服市场需求量大，市场供需不平衡，防护服每日市场价格波动较大，无法准确获取当时的市场价格”为由予以退件。但不可否认的是，王志彪的损失客观存在，不因价格无法鉴定而灭失。其次，无法进行价格鉴定的系因疫情这一客观经济现象所导致而非王志彪自身原因。原审法院应当再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对案涉防护服进行价格鉴定或参考市场价格由法院根据公平正义理念、遵循日常经验法则，酌情予以判决。再次，在司法鉴定难以实现，计宇的违约行为客观存在且确已造成王志彪损失的情况下，王志彪所提交的询价结果依法可以作为法院确定损失的参考。而原审法院要求王志彪承担连专业的鉴定机构都无法完成的证明责任，并以此认定王志彪承担举证不能的后果，对王志彪赔偿损失的诉讼请求概不支持，严重影响了王志彪合法权益的保障以及实体公正的实现，这与公正司法的要求不符。计宇辩称：一、本案中，计宇向王志彪所交付的防护服产品符合双方约定，王志彪关于计宇应当承担违约责任的观点根本不能成立。1.（1）双方的微信聊天记录可以看出，在讼争防护服产品交货之前，计宇已向王志彪提供了相关产品的检验报告，报告中对防护服的具体型号和质量标准作出了明确的记载，王志彪对计宇所供应产品的型号和标准是完全认可的。（2）在货物交付、验收之后，王志彪对讼争产品亦是认可和接受的。（3）讼争防护服产品是王志彪收货后自行安排物流出口至菲律宾的，在交易完成之后，王志彪对讼争防护服的产品情况依然是全盘接受的。2.通过本案证据和双方一审时的陈述可以表明，王志彪作为采购方在计宇提醒之后主动要求不签订书面采购合同，也没有向计宇说明防护服的具体质量标准，甚至连具体的使用场景都没有提前告知，只是简单提到“无菌”的字样，但所谓的“无菌”，其指向并不明确，本案不能以“无菌”二字认定计宇是否存在违约。二、王志彪在涉案交易中并无任何实际损失，其要求计宇赔偿损失的主张没有事实和法律依据。1.本案一审时王志彪明确承认，讼争防护服产品已实际用于菲律宾当地的防疫工作，何来所谓的损失。2.无论是王志彪提交的无法确认来源和真实性的淘宝聊天记录，还是王志彪提出的鉴定申请，均无法证明相关损失客观存在，应当依法承担举证不力的法律后果，即认定所谓的损失并不存在。3.本案交易是双方自愿达成的，相应的交易价格也是双方协商一致的结果，计宇并没有强买强卖，无论讼争防护服的成交价与其他商家的售价孰高孰低，都不能认定为王志彪的损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。王志彪向一审法院起诉，请求判令计宇赔偿王志彪损失358800元，并以358800元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际付清款项之日止的资金占用损失。一审法院认定事实如下：2020年3月17日，王志彪通过微信向计宇采购无菌防护服出口菲律宾用于捐赠。双方约定“5000件防护服，无菌医用，运费另算，可以出口，报价180一件不开票”。当日，王志彪向计宇转账90万元。2020年3月19日，王志彪向计宇索要防护服检测报告，计宇发给王志彪杜邦公司生产的Tyvek®1422A化学防护服检验报告。2020年3月20日，双方交付防护服，实际交付的防护服是杜邦公司生产的Tyvek®400（特卫强400）防护服。王志彪自行将交付的防护服出口至菲律宾。2020年4月7日，王志彪向计宇反映杜邦防护服的检测报告是化学防护服，计宇又发给王志彪英文版Tyvek®400服装技术数据表，并称该款防护服可以医用，经过沟通，王志彪认可交付的防护服可以医用，但对无菌仍有异议。庭审中，王志彪确认交付的防护服均已用于菲律宾的防疫工作，不能确认双方约定的“无菌医用”防护服的具体品牌、型号；计宇确认发给王志彪的Tyvek®1422A防护服检验报告与Tyvek®400是一致的，Tyvek®400防护服的名称是化学防护服。案件审理过程中，王志彪申请对杜邦公司生产的Tyvek®400防护服2020年3月17日、2020年3月20日的市场价格进行鉴定。经本院委托，厦门审威资产房地产评估有限公司、厦门乾元资产评估与房地产估价有限责任公司均表示，因疫情原因，2020年3月防疫物资供不应求，价格波动大，属非正常交易市场，无法准确获取此类防护服的市场价格，无法对当时市场条件下的价值提供参考依据。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。王志彪与计宇达成的防护服买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。当事人对自己的主张有责任提供证据，本案买卖双方约定购买的标的为医用无菌防护服，实际交付的是化学防护服，卖方计宇应当对其交付的货物符合合同约定承担举证责任。现有证据不足以证明交付的化学防护服符合医用无菌的合同要求及双方变更了合同内容。买受人王志彪在收货前已经收到化学防护服的检验报告，但未及时提出异议，仍催促计宇发货，收货后未检验即出口，其自身也有过错。本案当事人双方没有就违约责任做出约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，一方履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。王志彪主张计宇赔偿其损失，应当举证证明其存在损失及损失的数额。本案交付的防护服均已使用完毕，2020年3月处于疫情期间，防护服价格波动大，无法获得当时的市场价值；王志彪亦不能确定双方约定的“无菌医用”防护服的具体品牌、型号，无法通过约定防护服与交付防护服的差价计算损失。现有证据不足以证明王志彪在合同履行中存在损失，其要求计宇赔偿损失的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回王志彪的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，王志彪向计宇采购防护服，王志彪已支付货款，计宇也已交货，双方存在买卖合同关系，应受法律保护。王志彪订购的防护服种类为医用无菌防护服，但计宇交付的为化学防护服，与双方约定的种类不符，已构成违约。王志彪在一审中申请价格鉴定，因买卖发生在疫情期间价格波动大而无法鉴定，王志彪一审提交的淘宝记录也不足以证明购买时准确的市场价格，故王志彪以淘宝询价主张价差损失，依据不足，本院不予支持。根据双方聊天记录及国家相关规定，医用无菌防护服的等级和价格均高于化学防护服，计宇该履行不当行为确实给王志彪造成经济损失。双方未约定交付货物种类不符合约定的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。王志彪据此可以减少相应价款作为其损失计算的依据。结合本案实际情况，本院酌定损失按双方交易金额的10％计算即9万元，王志彪该部分诉求，本院予以支持，超过部分不予支持。综上所述，王志彪的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初1421号民事判决；二、计宇应于本判决生效之日起十日内支付王志彪9万元；三、驳王志彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3341元，由王志彪负担2316元，由计宇负担1025元；二审案件受理费6682元，由王志彪负担4632元，由计宇负担2050元。本判决为终审判决。审 判 员 （师光）二〇二一年三月二十三日书记员（ 许歆歆）附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。