山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终185号上诉人（原审被告）：莱州市文昌路街道南五里旭阳超市，经营场所山东省莱州市文昌路街道南五里村。经营者：方耀丽，女，1979年6月12日出生，汉族，住山东省莱州市。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路********。法定代表人：官毅，董事长。委托诉讼代理人:侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人莱州市文昌路街道南五里旭阳超市（以下简称旭阳超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭阳超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百世兴公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由百世兴公司承担。事实和理由：一、涉案公证书系百世兴公司单方委托所作，公证程序违法，且涉案公证书中所表述的“啄木鸟刀片一盒”与百世兴公司所提供的百大连锁旭阳超市购物小票中商品名称、数量均不一致，不应采信。三、百世兴公司起诉旭阳超市侵权没有事实和法律依据，一审法院判令旭阳超市赔偿1000元适用法律错误。百世兴公司未提交答辩意见。百世兴公司向一审法院起诉，请求判令：1.旭阳超市立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号注册商标专用权商品的行为；２.旭阳超市赔偿百世兴公司的经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计１万元；３.旭阳超市在《中国商报》上刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；4.依法认定第3607361号酒鬼商标为驰名商标；5.旭阳超市承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：百世兴公司系第3607361号“酒鬼”商标的注册人，核定使用商品第29类：加工过的花生、加工过的瓜子、精制坚果仁，注册有效期至2027年8月20日。2017年9月28日，山东省莱芜市钢都公证处公证员李某与公证人员杨某和申请人委托代理人林佳一同来到位于莱州市下的百大连锁超市（旭阳超市）。店内挂有名称为“莱州市文昌路街道南五里旭阳超市”、姓名为“方耀丽”的营业执照。在公证人员的监督下，林佳以普通消费者身份购买酒鬼花生一包，啄木鸟刀片一盒（内装两小盒），大嘴猴毛巾一条。现场取得由该商场出具的商户名为“莱州市文昌路街道南五里旭阳超市”的银联商务持卡人存根一张、百大连锁旭阳超市电脑小票一张。对上述过程山东省莱芜市钢都公证处出具（2017）莱钢都证民字第1068号公证书予以公证。一审当庭审查被诉侵权实物，被诉侵权商品为加工后花生类产品，品名为洽洽逗花生米，在该商品的正面包装袋上使用了“酒鬼花生”的标识，与百世兴公司的第3607361号“酒鬼”商标在文字、含义及读音方面一致。莱州市文峰路街道鲁秀食品批发部系于2015年4月20日注册的个体工商户，经营者张某，经营范围为批发食品等。莱州市文峰路街道鲁秀食品批发部委托张某在莱州市区域内代表其向零售商提供其经营的食品，委托期限自2015年4月28日至2018年4月27日。莱州市文峰路街道鲁秀食品批发部向旭阳超市提供被诉侵权商品并出具了食品销售凭单，旭阳超市已支付合理的对价。另，百世兴公司为本案支付了知识产权代理服务费等合理开支。一审法院认为，因百世兴公司主张的被诉侵权行为发生在2017年，本案适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。本案的争议焦点为：一是旭阳超市销售被诉侵权商品的行为是否侵犯百世兴公司的注册商标专用权；二是旭阳超市合法来源抗辩是否成立；三是旭阳超市应如何承担民事责任。关于第一个争议焦点，百世兴公司系第3607361号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，百世兴公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，旭阳超市销售的被诉侵权商品与百世兴公司涉案商标核定使用商品相同，以“酒鬼花生”作为商品名称使用，其中的“酒鬼”与百世兴公司涉案商标文字、含义、读音一致，误导公众，容易使相关公众误以为被诉侵权花生系来源于百世兴公司或者与百世兴公司之间存在某种联系，从而破坏涉案注册商标与百世兴公司之间的唯一联系，因此被诉侵权花生系侵犯百世兴公司涉案注册商标专用权的商品。旭阳超市销售被诉侵权商品的行为构成对百世兴公司注册商标专用权的侵犯。关于旭阳超市辩称其销售的被诉侵权商品有合法来源的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，旭阳超市申请证人张某出庭作证，证明张某作为莱州市文峰路街道鲁秀食品批发部的经营者向旭阳超市提供被诉侵权商品并出具了食品销售凭单，该证言与旭阳超市提供的加盖莱州市文峰路街道鲁秀食品批发部公章的营业执照复印件、食品流通许可证及送货授权委托书相互印证，足以证明被诉侵权商品是旭阳超市从莱州市文峰路街道鲁秀食品批发部处合法取得，且旭阳超市仅是个体工商户，并非专业销售商，百世兴公司并无证据证明旭阳超市明知其销售的商品是侵权商品，故旭阳超市合法来源抗辩成立。关于旭阳超市如何承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条和《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，旭阳超市销售侵权商品的行为侵犯了百世兴公司的注册商标专用权，但旭阳超市能证明其销售的侵权商品有合法来源，故旭阳超市应承担停止侵权的民事责任，不承担赔偿责任，但应承担百世兴公司为本案支出的合理费用，一审法院根据案件具体情况，酌情确定旭阳超市赔偿百世兴公司合理开支1000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决：一、旭阳超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；二、旭阳超市于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司合理开支1000元；三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。如旭阳超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由百世兴公司负担22元，旭阳超市负担28元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案公证书应否采信；二、旭阳超市应否向百世兴公司支付涉案合理费用。一、关于涉案公证书应否采信的问题。旭阳超市主张，涉案公证书系百世兴公司单方委托出具，公证程序违法，不应被采信。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，百世兴公司为固定侵权事实，依法申请山东省莱芜市钢都公证处对其委托代理人购买被诉侵权商品进行证据保全公证，符合《中华人民共和国公证法》的相关规定，旭阳超市虽主张涉案公证书程序违法，但未能提交相关证据证明，且旭阳超市一审中亦认可涉案公证书公证购买的被诉侵权商品系其销售，故旭阳超市主张涉案公证书不应被采信缺乏依据，本院不予支持。二、关于旭阳超市应否向百世兴公司支付涉案合理费用的问题。旭阳超市主张百世兴公司起诉旭阳超市侵权没有事实和法律依据，一审法院判决其支付合理费用没有依据。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据上述规定，合法来源抗辩是指销售商销售的商品为侵权商品，但销售商能够提供侵权商品的合法来源渠道且主观上没有过错，故不承担因销售侵权商品而产生的损害赔偿责任，但该损害赔偿责任并不包括权利人为制止侵权行为所产生的合理支出。本案中，旭阳超市销售的花生商品为侵权商品，因旭阳超市一审中提交的证据能够证明被诉侵权商品来源于合法渠道且其并无主观过错，故一审法院认定旭阳超市的合法来源抗辩成立，无需承担侵权损害赔偿责任。旭阳超市主张其被诉行为不构成侵权没有法律依据，且本案是因旭阳超市销售侵权商品而导致诉讼，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，旭阳超市对于百世兴公司为制止涉案侵权行为进行公证保全、委托律师参加诉讼等必然产生的合理开支仍应予以赔偿，一审法院根据本案查明事实，依法酌情确定百世兴公司为本案支出的合理开支为1000元，合法有据，并无不当。旭阳超市主张其不应承担百世兴公司为本案支出的合理费用没有合法依据，本院不予支持。综上所述，旭阳超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由莱州市文昌路街道南五里旭阳超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年三月二十九日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞