贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终694号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：黄冬，男，1978年10月29日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：李驰，四川联一律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨继承，男，1990年4月2日出生，汉族，住四川省青川县。被上诉人（原审被告）：宁夏大隐巢业建筑装饰工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区高尔夫家园44号楼1单元402室。统一社会信用代码：91640100MA75X71Y8D。法定代表人：杜伦恳，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆华君。被上诉人（原审被告）：贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司，住所地:贵州省道真自治县大磏镇文家坝村原村委办公室。统一社会信用代码：915203003221602501（1-1）。法定代表人：周勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝接龙，重庆佳昂律师事务所律师。上诉人黄冬与被上诉人杨继承、宁夏大隐巢业建筑装饰工程有限公司（以下简称宁夏大隐公司）、贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司（以下简称贵州大沙河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。黄冬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不需向被上诉人杨继承支付劳务欠款及资金占用利息，并改判被上诉人杨继承返还借支款68000元；2.一、二审诉讼费用不由上诉人承担。事实及理由：1.黄冬不是案涉工程的承包人，不存在宁夏大隐公司将案涉工程违法转包给黄冬的事实。大沙河中国傩城项目分为“洋房”和“酒店”两个部分，其中宁夏大隐公司的仁寿分公司（原名：宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司仁寿分公司）承包洋房部分，深圳广田集团股份有限公司（以下简称“广田公司”）承包酒店部分。黄冬系广田公司傩城酒店项目的现场管理人员。由于宁夏大隐公司和广田公司共同参与傩城项目施工，双方关系较为密切。在实际施工过程中，因宁夏大隐公司内部承包人熊世林（系巢业仁寿分公司负责人）没有承接大型装饰工程的经验和资金实力，所以导致洋房项目施工进展不顺利。为此，巢业仁寿分公司曾与贵州大沙河公司及广田公司进行三方会商，打算将承包的洋房项目转给广田公司承包，但最终三方协商未果，广田公司没有承包洋房项目，仅出于保障工程顺利完成的考虑，同意应宁夏大隐公司熊世林的请求，提供一部分人员和装修团队进行业务支持，但仍由宁夏大隐公司进行结算和付款。正是因此，黄冬才受熊世林的请托，参与管理巢业仁寿分公司承包的洋房项目管理。杨继承也是广田公司酒店项目的施工班组，受黄冬介绍，为宁夏大隐公司洋房项目施工。但施工班组的工程款结算，需由宁夏大隐公司核对认可后，才能签字盖章并予以支付。杨继承在一审中出具的两份结算单，其中第一份落款时间较早、金额较高，但宁夏大隐公司未盖章，第二份落款时间较晚、金额较少，有宁夏大隐公司盖章，第一份结算单交给宁夏大隐公司后，宁夏大隐公司不认可工程量并予以现场查验核实，才根据现场查验情况盖章签署后一份结算。2.本案中所谓的“以房抵款”，合同是由宁夏大隐公司与贵州大沙河公司签订，抵偿的是宁夏大隐公司的款项，而非黄冬个人的承包工程款，甚至其中一份合同还写的是广田公司款项，所以不能证明存在转包。由于贵州大沙河公司实际未交付房屋，未办理房屋登记和过户，因此所谓的“以房抵款”并未实际进行，贵州大沙河公司也未支付替代房屋的款项。3.杨继承在一审中已明确他并不是该劳务施工队的包工头，他的诉讼请求金额并非他自己的劳务费，而是他所在的施工队全体工人的劳务费。但由于本案不是原告人数众多的代表人诉讼，杨继承也不符合民事诉讼法关于代理人的规定，且杨继承也并未提供相关工人出具的委托他代为诉讼或代为领取劳务费的授权文书，因此杨继承无权代表其他工人提出诉讼或收领款项，应当驳回杨继承的诉讼请求。4.杨继承并未偿还向黄冬借支的款项，也没有在结算时扣除相应费用，因此应予退还。5.黄冬并非工程的承包人，也不存在向杨继承支付工程款的义务，杨继承的工程款应由宁夏大隐公司支付，因此杨继承也不能用向黄冬的借支款来抵扣宁夏大隐公司应向杨继承支付的工程款，两者不能构成法律上的债的抵销。杨继承辩称：1.黄冬是酒店部分的施工负责人，但是否系洋房部分的承包人我不知道，也不清楚黄冬与宁夏大隐公司以及贵州大沙河公司之间的关系，但贵州大沙河公司有向黄冬以及班组支付款项的行为。洋房部分的劳务时是黄冬叫我去做的，单价是他和我谈的，并得到宁夏大隐公司负责人熊世林的确认。第一次结算单没有扣除借支款（包括杨继承向黄冬的借支款，该借支款还包括黄冬直接向农民工支付的生活费），扣减后他还差我321314元，2019年2月1日当天黄冬微信支付给我10000元，然后他出具了311314元的欠条。2.工人都是由我喊去的，他们的工资都是由我负责，现在我都还有工资没有支付完，他们只找我来付这笔工资。3.向黄冬借支68000元属实，我从施工后陆续向他借钱，但黄冬于2019年2月1日出具欠条的时候已经将前面的借支款扣减。宁夏大隐公司辩称：黄冬是洋房部分的施工人，当时我们承接洋房部分后资金断链，贵州大沙河公司的法人周勇说让广田公司来继续承做，周勇、熊世林、黄冬当时有口头协议，但最后需要转换成书面协议时黄冬就不签字。贵州大沙河公司向我公司的转账，我公司都转给了黄冬，贵州大沙河公司也直接向黄冬转账过100万。之后洋房部分的建设款都是黄冬收取，故本案杨继承的劳务款也应由黄冬支付。贵州大沙河公司辩称：黄冬是否是巢业公司的施工人我公司不清楚，但我公司受宁夏大隐公司的委托向黄冬支付过400多万的工程款（包括抵房款）是事实。贵州大沙河公司与宁夏大隐公司的结算基本结束，我公司有超付情形，结算资料是宁夏大隐公司报给我公司的，黄冬没有参与。我公司最多在未付工程款部分对杨继承承担责任。一审判决我公司承担连带责任不当，因为公司的其他原因所以没有上诉。杨继承向一审法院起诉请求：1.判令宁夏大隐公司和黄冬连带支付原告工程款311341元，并自2019年1月30日起按年利率6%支付资金占用利息至付清之日止；2.贵州大沙河公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.诉讼费由宁夏大隐公司、黄冬、贵州大沙河公司承担。黄冬向一审法院反诉请求：1.请求杨继承返还借支款68000元；2.杨继承承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月5日，原宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司仁寿分公司（以下简称宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司，该分公司已办理注销登记。原宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司现已更名为宁夏大隐巢业建筑装饰工程有限公司）与贵州大沙河公司签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城太阳湖花园洋房1、4、5标段室内精装修工程施工合同》，贵州大沙河公司将该项目花园洋房1、4、5标段的装修工程发包给宁夏涅巢建筑公司。原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司又将涉案工程部分分包给黄冬。2018年10月，黄冬与杨继承达成口头协议，将涉案工程的泥工和木工以单包工的形式转包给杨继承施工。杨继承在2018年10月9日至2019年2月1日期间，共向黄冬借支68000元（其中，2019年2月1日借款金额为10000元）。杨继承施工完毕后，要求支付工资。2019年1月29日，原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司向贵州大沙河公司出具委托付款书。2019年1月30日，经结算，杨继承应领取的工资为1121341元，同时确认杨继承已领取800000元，杨继承还应领取321341元，原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司在该报酬清单上加盖公章。2019年2月1日，黄冬向杨继承出具的欠条载明：“今欠杨继承贵州大沙河中国傩城花园洋房项目农民工工资311314元，从立据之日起三个月内付清。如到期未归还则20%违约金支付”。黄冬在欠条落款上签字捺印。同日，原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司向贵州大沙河公司出具报酬申报承诺书，写明向贵州大沙河公司借款150000元用于支付民工工资，保证不再发生民工讨薪事件。黄冬在该承诺书后签字确认。同日，贵州大沙河公司与原宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司仁寿分公司、黄冬达成协议，双方约定，目前工程进度款尚未审核确定，贵州大沙河公司自愿将其开发的商品房作价抵销工程款，以其开发的大沙河·傩城太阳湖花园洋房4-2-2-1作价78378元、4-2-3-1作价800741元抵款，黄冬作为抵款买受人。贵州大沙河公司至今未与原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司对涉案工程进行结算。现杨继承因要求支付工程款未果，诉来本院。另查明，2018年11月30日，涅巢公司仁寿分公司向黄冬支付款项500000元，转款凭证上的摘要为借款；大沙河公司于2018年12月26日向黄冬支付款项100万元，转款凭证上的摘要备注为代涅巢公司支付工程款。本院认为，黄冬将涉案工程的木工和泥工转包给杨继承施工，经结算后，黄冬向杨继承出具所欠金额为311314元的欠条，故对杨继承要求黄冬支付工程款311314元的诉讼请求，予以支持。对杨继承要求黄冬自2019年1月30日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至付清之日止的诉讼请求，因黄冬于2019年2月1日与原告已明确约定了3个月的履行期限，双方虽然约定了违约金按未付工程款的20%计算，但未约定资金占用期间利息的计算方式，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，酌情判定利息以欠款本金311314元为基数，自2019年5月1日起至清偿之日止按中国人民银行同类同期贷款利率予以计算；因从2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故从2019年8月20日起应按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司将工程违法分包给自然人黄冬，对杨继承请求的款项应承担连带支付责任。原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司系宁夏大隐巢业建筑装饰工程有限公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，现原宁夏涅巢建筑公司仁寿分公司已依法注销，其民事责任依法应由宁夏大隐公司负担。贵州大沙河公司作为涉案项目的发包人，至今未与宁夏大隐公司结算，贵州大沙河公司也没有提供依据证明已经付清涉案工程款，所以贵州大沙河公司对杨继承请求的款项应承担连带支付责任。黄冬辩称其系涅巢公司在涉案项目上的现场管理人，与庭审查明的事实不符，不予采信。对于黄冬要求杨继承返还借支款68000元的反诉请求，黄冬在2019年2月1日对杨继承当日的借支款予以扣减后才出具了欠条，而其他的所有借支款均发生在出具欠条前，且2019年1月30日黄冬已对杨继承的工程款进行结算，黄冬必然是在扣减之前的所有借支款后才出具欠条，故对黄冬的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、黄冬于判决生效之日起10日内支付杨继承工程款311314元并支付资金占用期间的利息（利息以311314元为基数，从2019年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行同类同期贷款利率予以计算；从2019年8月20日至付清之日按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、宁夏大隐巢业建筑装饰工程有限公司、贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回反诉原告黄冬对反诉被告杨继承的诉讼请求。本诉案件受理费2985元，反诉案件受理费1500元，均由黄冬负担。二审期间，黄冬向本院提交了如下证据：1.2018年11月9日广田公司的工作联系函及贵州大沙河公司内部的收文处理签（工程类），拟证明：贵州大沙河公司曾要求广田公司接手洋房装修项目，广田公司要求贵州大沙河公司支付接手项目的资金缺口400万。但大沙河审查认为此事属于宁夏大隐公司与广田公司的内部交接问题，由宁夏大隐公司与广田公司自行协商，故没有同意，上述行为均不是黄冬的个人行为。2.2018年11月10日宁夏大隐公司向贵州大沙河公司的工作联系函（加盖了宁夏大隐公司及广田公司的印章，原件已交给贵州大沙河公司）、2018年11月14日贵州大沙河公司收到该联系函后的复函，拟证明：洋房项目确实在三方协调下先由广田公司参与施工，黄冬基于广田公司管理人的身份配合宁夏大隐公司施工，代管广田公司派驻的班组。3.2018年12月6日宁夏大隐公司及广田公司共同出具的存在问题及处理办法签单，拟证明：期间内由广田公司派施工人员参与洋房的施工，不是广田公司项目经理黄冬自行承包该工程。4.2018年12月10日的会议纪要，拟证明：案涉洋房项目不存在转包给黄冬的事实。5.2018年12月19日贵州大沙河公司的工程负责人吴振裕签字确认的问题确认书，拟证明：洋房项目在这段时间内是由广田公司协助施工，不是黄冬个人承包，后因三方未能达成一致，广田公司最终未能承包洋房项目。宁夏大隐公司的质证意见：对真实性无异议，但认为洋房后期的工程是由广田公司承做，且已实际做了部分，黄冬陈述的协助施工不是事实，后期工程款是直接打给黄冬个人的。贵州大沙河公司的质证意见：工程联系单的单号及签收单的单号不相符，不能证明我公司签收的文件就是发送的文件。且第二组的第一份工作联系函（2018年11月10日）无原件。当时宁夏大隐公司资金断裂及管理问题，洋房施工找到广田公司酒店项目负责人黄冬予以协商解决的过程我公司知道，但最后他们之间是怎样的结果不清楚。后续工程款我公司是通过宁夏大隐公司出具委托书后打给黄冬以及黄冬指定的工人。杨继承对上述证据情况不知晓，未发表具体的质证意见。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.黄冬应否承担本案劳务费用的支付义务；2.黄冬反诉要求杨继承支付借支款68000元的请求应否支持。首先，黄冬作为广田公司承接的酒店装修项目现场负责人，在宁夏大隐公司就洋房装修项目资金断裂和出现管理问题后，经与宁夏大隐公司协商，并实际进行部分施工，也实际收到后续工程款项，故本院认定广田公司或黄冬承接洋房部分的后续装修工程的事实成立，黄冬抗辩其只是协助宁夏大隐公司施工，但并未提供任何有关只是协助施工的证据予以佐证，故对黄冬关于协助施工的抗辩意见，本院不予采纳。虽然本案并未充分证据证明黄冬系个人承接后续洋房部分的装修工程，但其是直接以个人名义与杨继承进行劳务费结算，且以个人名义向杨继承出具了劳务费欠条，即便黄冬系代表广田公司承接后续洋房装修工程，但根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”、第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”之规定，杨继承有权依据黄冬个人出具的欠条向其主张权利，故一审判决黄冬向杨继承支付劳务款并无不当，本院予以维持。其次，因杨继承与黄冬已经于2019年2月1日就本案劳务费用进行结算，黄冬向杨继承支付的68000元款项时间发生在结算之前，在黄冬无充分证据证明该68000元系独立于本案涉及的劳务费以外的其他款项的情况下，应视为双方在进行最终结算的时候已经就该款项进行了扣减，故对黄冬要求杨继承返还68000元的反诉请求，本院不予支持。至于宁夏大隐公司和贵州大沙河公司在二审中的意见，因其并未提起上诉，视为服从一审判决，本院不予审理。综上所述，黄冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4485元，由黄冬负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  陈 娜二〇二一年三月九日法官助理朱小燕书记员徐丹丹