广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27973号上诉人（原审原告）：张道军，男，1971年2月3日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：齐晓霞，广东开野律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王炜，男，1969年9月3日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘海春，广东海瀚律师事务所律师。上诉人张道军与上诉人王炜委托理财合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初24635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张道军上诉请求：撤销一审判决，改判支持张道军的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，应予改判。一、王炜每月支付的利息被错误认定为本金。1.投资款本金来源于借贷，且利息15%/年。双方在投资合作协议中明确约定，该笔投资款的基本收益不低于15%/年，并按月提取用于支付该笔投资款的借贷利息。也就是说，双方都明确知悉该笔投资款来源于张道军向他人借贷，且借款利息为15%/年。张道军提交了投资款本金来源的借款合同、本金转账银行记录、利息支付银行记录、出借人等证人证言，与协议中约定的投资款15%/年的借贷利息的事实和比例可以相互印证。2.双方一直按照15%/年的利息有规律、有惯例地实际履行。王炜每个月都按照约定的利息比例支付利息，支付利息的比例就是15%/年，非常有规律地履行协议约定的利息义务。而张道军在收到王炜支付的当月利息后即向投资款出借方支付利息，以上均有银行记录为证，形成完整证据链条，可以充分证明王炜每个月按照约定利息有规律支付的款项不可能是本金。从张道军提交的统计表格可以看出王炜每个月支付利息的规律性，且只有以下几笔的支付金额和时间是与约定的利息支付不符的，张道军认可是支付的本金，其他按照年利率15%支付的款项均为利息。2016年8月17日港币折合人民币2502139元（本院备注：本判决书以下未特别注明币种均指人民币）、2017年3月30日港币折合人民币8862891元、9月1日港币折合人民币838363元、11月10日港币折合人民币851354元，以上王炜已返还本金总计为人民币13054747元，尚有本金人民币6945253元至今未返还。3.张道军的利息损失真实存在。因王炜一直拖延偿还本金，导致张道军无法还清他人的该笔借款，该笔借款一直按照15%/年计算并实际支付利息，该利息支付是张道军实际产生的损失，有银行支付记录为证，应当由王炜依法承担该损失。综上，一审法院以转账时未注明具体用途为由，将王炜按照约定支付的利息且是张道军实际产生的利息损失认定为偿还本金，是没有事实和法律依据的，是王炜转账时不予注明，应当由王炜承担不利后果，且注明用途与否都不能改变本案约定的利息和实际产生损失的事实。二、王炜应当支付的利息损失应当按照15%/年计算。1.利息比例是投资合作协议约定的，双方明确了用来支付借贷利息比例是15%/年，且张道军实际向他人支付的利息损失也是15%/年，该利息损失是由王炜造成的，应当由其承担赔偿责任。2.双方协议继续履行时应当按照约定和惯例支付15%/年的利息。根据王炜提交的证券账户月结单及专项审计报告显示，在协议约定的期限到期后，其还一直在进行涉案投资事宜的操作，虽然其账户存在资金混同操作及大额提款的事实，但其自认的一直在持续操作，就是认可协议在继续履行，则应当按照协议约定和履行惯例支付15%/年的利息。综上所述，请二审法院依法查明本案事实，认清当事人的真实意思表示，作出公正的判决，维护张道军合法权益。补充事实和理由：对一审法院认定的王炜已付款项总金额无异议，但对一审法院认定的部分本金及利息的性质有异议。一、对协议期限内即2015年3月25日至2016年3月25日的本金及利息的计算无异议。二、对协议期满后的本金及利息的计算有异议，一审法院查明事实和适用法律均存在错误。2015年4月9日开始，王炜每月支付的218750元都是利息，不应当抵扣本金。1。张道军的证据6--双方的微信聊天记录，王炜当庭认可真实性，其在2017年2月21日14时37分说“利息应该交到3月14日了吧”，这是对在此日期之前所有交过利息的认可和总结。此前最后一笔交易时间为2017年2月14日，正是交付的下个月的利息，与微信聊天记录可以相互印证。在此之前支付的款项都是利息，而一审法院却遗漏了该证据，故一审法院认定事实错误，不应当将利息抵扣本金。2.协议期满后的11笔转账款项金额固定，时间也基本固定，与当时约定的年利率相符，是双方对原协议利息约定的延续，是双方的交易惯例，可以充分认定是利息。3.张道军收到利息后马上就把利息转给投资款的出借人，在一审时提交了证据4--银行记录予以证明。4.从投资款来源来看，协议明确约定了每个月固定提取按固定利率15%/年计得的款项用于支付利息，张道军提交的证据6显示，2017年3月23日、4月18日、9月18日双方都在讨论要支付利息及借款人在催款的事实，结合张道军提交的证据4，都可以说明王炜从一开始就知晓资金的来源，并知晓需支付年利率15%的利息，继而，其才每月按期支付利息。综上，以上证据形成完整的证据链，充分证明王炜每月按照15%/年支付的款项都是利息，不应当抵扣本金。三、一审法院没有查明张道军的实际损失，而只是以缺乏合同依据为由便按照中国人民银行同期贷款利率计算，是错误的。王炜在2015年3月25日收到张道军的2000万元投资款10余日后，便私自在4月8日、10日从证券账户分别提出港币1600万元、港币657万元，总计港币2257万元，至此张道军的投资款已被其全部提出私用，其却从未告知张道军。结合王炜提交的两个证券账户交易月结单，虽然张道军不认可该证据，但王炜提交的证据视为其对该事实的自认，故可作为认定王炜已全额挪用投资款的裁判依据。王炜私自挪用投资款的行为严重违约，也严重违反诚实信用原则，侵犯了张道军的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第四百零六条之规定，其应当全额赔偿损失。张道军的损失计算如下：1.利息。王炜按照年利率15%已支付至2017年3月14日，自此之后至今未付。其中，王炜在2015年8月17日归还本金250万元，张道军在2018年10月22日才向借款人清偿此笔借款，2017年3月15日至2018年10月22日的利息以本金1750万元按照年利率15%计算。2018年10月23日至王炜清偿款项之日的利息，张道军要求按照适当高于银行贷款利率计算。2.本金。认同一审法院关于截止至2016年3月25日尚欠本金17636259.67元、利息165382.23元的认定。王炜在2017年3月31日归还本金8862891元，9月6日归还本金838363元，11月10日归还本金851354元。综上所述，张道军诉请的金额应当得到全部支持。王炜上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判。事实和理由：王炜对一审法院认定投资合作协议的真实性及王炜总计还款20447347元的事实无异议，但一审法院对投资合作协议的性质认定错误，对王炜提交的相关证据的效力及相关还款属于本金还是利息也认定错误。一、一审法院错误地认为王炜不能举证证明投资的亏损。王炜提供的证券账户月结单、专项审计报告应当认定有效，且足以证明投资的亏损情况。王炜提交上述证据，已尽举证职责。1.相关资金打入王炜的交易账户进行交易，证券账户月结单足以证明该基本事实。2.一审时，王炜为防止张道军对中银国际交易清单真实性不予认可，提出可以协同张道军或法院工作人员到香港相关证券公司打出连续的、无间断的清单，张道军拒绝。3.一审时，王炜为防止张道军对专项审计报告真实性不予认可，申请由法院指派审计机构进行审计，张道军、一审法院拒绝。4.一审法院对上述两份证据真实性的认定存在矛盾。一审法院根据上述证据认定投资账户委托理财资金与王炜自有资金存在混同，即间接认可上述证据的真实性，但一审法院因账户存在资金混同的情况，便对专项审计报告的结果完全予以忽视，对王炜账户巨额亏损的真实性不予认可，反而推论账户年盈利15%以上，有违公平原则。对于相关投资的亏损，应当认定王炜已尽举证职责。5.张道军也未能举证证明王炜在理财过程中盈利15%/年，一审法院直接认定投资收益为15%/年，既无合同依据，也无法律和证据支持，在判断股票账户中某笔资金的盈利情况时，应当考虑账户整体的盈利情况，在账户整体因2015年股灾等情况出现巨额亏损时，不应当推定账户内某笔未指定投资或单独操作的资金存在盈利情况，张道军应当承担对账户盈亏情况举证不能的责任。一审法院关于证券账户月结单、专项审计报告的真实性、合法性、关联性的认定严重影响公平性，请二审法院查清事实。二、王炜不应当对委托理财的亏损承担全部责任，不应当对预期收益承担责任。1.《最高人民法院关于审理委托理财案件的若干法律问题指导意见（二）》对“委托资产的损失范围和计算”规定，“在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时，若委托资产处于亏损状态，原则上受托人应当在扣除依约取得的合理报酬后，将余额部分（包括货币资金和其他金融性资产）全部返还给委托人。若受托人对损失存在过错，则应当酌情减少其报酬”。本案中，受托人理财账户存在巨额亏损，一审判决导致受托人不但无法取得理财报酬，还对全部亏损及预期收益承担责任，则于理不符。2.《最高人民法院关于审理委托理财案件的若干法律问题指导意见（二）》对“委托理财账户内资金权属”规定，“在委托资产与受托人自营资产发生混同场合，若该混同资金的账户中仍有资金存在，则委托人与受托人可按照资产比例享有取回权；对委托人其他合理损失，受托人应当承担相应的侵权赔偿责任，此时委托人对受托人仅享有债权”。即使委托理财账户出现委托资产与自营资产混同的情况，受托人仅应当对部分损失承担赔偿责任，不应当认定受托人应当全额偿还委托资产，更不应当认定受托人对预期收益承担责任。3.一审法院认为王炜应当对其“每次买卖股票均以电话或微信方式告知张道军”进行举证，否则应当承担未履行报告义务的不利后果。王炜认为受托人履行报告义务与委托资产损失结果之间并无因果关系，且王炜明确告知一审法院是因年代久远而相关通信记录丟失的原因。如果王炜在如此之长的投资周期内未告知张道军，其也应当予以询问，其完全不知情不合常理，其应当对王炜没有履行报告义务承担举证责任。因此，在王炜存在巨额亏损的情况下，其仅应当返还本金减除亏损后的余额给张道军，目前其返还的金额远大于其账户中张道军投资款本金减除亏损后的余额，其不应当再承担相关责任。综上所述，请二审法院撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持王炜的上诉请求。补充事实和理由：一、关于王炜的亏损。虽然一审法院认定王炜举证不能，但：1.王炜提交了专项审计报告作为初步证据。2.一审时王炜提出会同张道军去香港打印清单，张道军拒绝。3.王炜申请法院鉴定，张道军、一审法院拒绝。4.2015年的股市大行情经历了拆杠杆和熔断两波大跌行情，世所共知，王炜不可能盈利。因此，不是王炜举证不能，而是张道军对王炜盈利的事实举证不能。二、张道军没有证据证明王炜年盈利15%，一审法院认定王炜单独承担年利率15%的利息，有违契约精神，应当按照王炜承担40%、张道军承担60%的原则进行分配。三、若按照约定比例分配利息，则一审法院计算的年利率15%的13笔利息之和为2787991.9元，张道军承担60%，应当为1672795.14元。四、一审法院认定协议期满后按照中国人民银行同期贷款计算利息，但双方没有任何约定，不应当支持。如果支持，等于否定了协议效力。况且，即使这样计算，一审法院认定的年利率4.75%的15笔利息之和为872775元，张道军承担60%，应为523665元。以上两笔，张道军应当承担利息2196460.14元，应当从一审法院认定投资款本金3213419.9元中扣除，王炜仅应当支付1016959.76元。五、参考案例。（2019）粤0304民初6715号民事判决支持了合同关于盈亏的约定。六、因资金混同，虽然王炜提取了部分自有资金，但账户余额始终在2000万元以上，不存在挪用。王炜对张道军的上诉辩称，与我方上诉意见一致。针对张道军当庭补充的意见答辩如下：一、张道军称我方挪用账户资金，实际上我方也有部分自有资金，张道军的2000万元打入后，我方账户内的资金一直没有少于2000万元。二、我方账户历经2015年两波大跌行情，确实亏损巨大，张道军没有证据证明我方盈利，且双方应当共同承担年利率15%的利息，由张道军承担60%、王炜承担40%。张道军对王炜的上诉辩称，与我方上诉意见一致。张道军向一审法院起诉请求：王炜向张道军返还投资款6947392元及支付利息损失（依约按照投资款的借款利息15%/年计算损失，自2017年3月1日起计至还清之日止）。一审法院认定事实：2015年5月3日，张道军（甲方）与王炜（乙方）签订投资合作协议，约定：甲方提供2000万元为投资本金，乙方负责提供投资项目及建议咨询，并进行相关操作；投资范围为中国证券交易市场相关标的、香港证券市场相关标的；双方共同保障该笔投资的基本收益不低于15%的年收益，按月提取用于支付资金利息，高于15%年收益部分以甲方占60%、乙方占40%相应比例分配，当出现不足15%年收益或本金损失情况下，双方按照各自的比例承担补齐；双方暂定投资期限为12个月，即2015年3月25日起至2016年3月25日止，到期如需延长或提前中止，由双方协商而定；结算方式为利润或亏损的分配承担以12个月到期日为结算时限，一次性结算，清算时含本金。2015年3月25日，王炜出具收条，载明：今收到张道军先生港币24691358元（合人民币2000万元整，时日汇率0.81）。王炜通过银行转账方式向张道军支付以下款项：2015年4月9日25万元，6月9日25万元，7月9日25万元，8月10日25万元，8月17日250万元，9月15日22.5万元，10月12日218750元，11月10日218750元，12月14日218750元（分五笔转，分别为5万元、5万元、5万元、5万元、18750元）；2016年1月11日218750元，2月1日167600元，3月11日218750元，4月7日218750元，5月9日218750元，6月12日218750元，7月12日218750元，8月10日218750元，8月17日2502139元，9月12日218750元，10月10日218750元，12月6日218750元，12月12日218750元；2017年1月10日218750元，2月14日218750元，3月31日港币1000万元（双方同意折合人民币8862891元），9月1日港币100万元（双方同意折合人民币838363元），11月10日港币100万元（双方同意折合人民币851354元）。以上款项共计20447347元，转账时均未注明具体用途。王炜提交了中银国际证券账户80×××24-2000与中银国际证券账户81×××92-2000自2015年3月至2018年8月的账户结单（以下简称结单），主张王炜于2015年3月将张道军的投资款在中银国际开设的两个证券账户进行股票买卖，并存在亏损的情况。庭审中，张道军对结单的真实性、合法性、关联性均不认可，同时认为，上述两个账户内存在张道军的资金以外的其他资金，且王炜多次从账户提款，数额巨大，导致无法辨明张道军投资款的去向及投资的盈亏情况。王炜提交了《深圳恒平会计师事务所关于王炜于2015年3月25日至2018年5月25日证券交易收益情况的专项审计报告》（以下简称专项审计报告），主张截止至协议期限届满之日即2016年3月25日，王炜操作的两个账户亏损港币15250206.85元，张道军应当分摊亏损人民币8729504.27元。庭审中，张道军主张专项审计报告由王炜单方委托作出，所审计的内容不全面，未将王炜提款的事实予以列明，对其真实性、合法性、关联性均不认可。王炜称每次买卖股票均以电话或微信方式告知张道军，但王炜并未提交证据予以证实。另查，2015年10月24日至今，中国人民银行1-3年贷款基准年利率为4.75%。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案投资合作协议的性质及其效力；二、如何认定并计算涉案投资款收益或亏损。关于涉案投资合作协议的法律性质及效力问题。张道军与王炜在投资合作协议中约定，张道军提供2000万元为投资本金，王炜负责投资项目及建议咨询，并进行相关操作。双方共同保障投资的基本收益不低于15%的年收益，高于15%年收益部分按照张道军60%、王炜40%分配，当出现不足15%年收益或本金损失情况下，双方按照各自比例承担补齐。上述约定内容显示，张道军既享受收益，又承担风险，故投资合作协议应当认定为委托理财合同。投资合作协议系张道军与王炜的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当诚实全面履行合同义务。关于如何认定并计算涉案投资款收益或亏损问题。王炜主张张道军应当按照约定比例分摊亏损，其每次买卖股票均以电话或微信方式告知张道军。一审法院认为，王炜未能提交确凿证据证明投资款的去向及盈余状况，其提交的结单、专项审计报告显示其未能将张道军的委托财产独立管理、独立记账；相反，其将张道军的委托财产与其自有财产混同。作为受托人，王炜没有尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。王炜称每次买卖股票均以电话或微信方式告知张道军，但其并未举证予以证实，应当承担举证不能的法律后果。据此，王炜主张张道军应当按照约定比例分摊亏损，一审法院不予采信。张道军请求王炜返还投资款本金6947392元并支付利息损失，一审法院认为，双方在协议中约定投资的基本收益不低于15%的年收益并按月提取，高于15%年收益部分按照张道军60%、王炜40%分配，当出现不足15%年收益或本金损失情况下，双方按照各自比例承担补齐。鉴于王炜不能举证证明投资的亏损情况，且没有证据证明投资款存在高于15%年收益的情形，故一审法院认定王炜应当按照15%的年收益（即月利率为1.25%）并按月向张道军支付协议存续期间（2015年3月25日至2016年3月25日）的利息（基本收益）。王炜于2016年3月25日之前向张道军转账12笔，均未标明具体用途。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述规定，王炜向张道军每次支付的款项应当先抵充利息（利息按照15%的年收益计付），之后再抵充投资本金。具体分段计算如下：1.自2015年3月25日起以投资款本金2000万元为基数，计至2015年4月9日，产生利息（基本收益）123287.67元，王炜于2015年4月9日支付的25万元，用于抵充利息123287.67元、本金126712.33元，抵充后剩余本金19873287.67元；2-12，与上述计算方式一致，详见一审判决。计至2016年3月11日，上述12笔款项抵充后剩余本金17636259.67元、利息63913.34元。自2016年3月11日起以本金17636259.67元为基数，计至协议期限届满之日2016年3月25日，产生利息101468.89元。因此，截止至协议期限届满之日即2016年3月25日，王炜仍欠张道军本金17636259.67元、利息165382.23元（101468.89元+63913.34元）。张道军主张，协议期限届满后，王炜仍应当按照15%/年的利率支付逾期偿还本金的利息损失。一审法院认为，协议期限届满后，张道军仍按照15%/年的利率标准要求王炜支付利息收益，缺乏合同根据。鉴于王炜于协议届满后仍占用张道军投资款，造成张道军资金损失，一审法院认定王炜应当按照中国人民银行同期1-3年贷款利率标准向张道军支付占用资金的利息损失。涉案协议于2016年3月25日届满后，王炜于2016年4月7日至2017年11月10日期间向张道军转账15笔款项，均未标明具体用途，如上文所认定，应当先抵充逾期付款利息，后抵充本金。按照中国人民银行同期1-3年期贷款利率标准4.75%/年计算逾期付款利息，具体分段计算如下：1.自2016年3月25日起以尚欠本金17636259.67元为基数，计至2016年4月7日，产生利息29836.69元，王炜于2016年4月7日支付的218750元，用于抵充利息195218.92元（29836.69元+165382.23元）、本金23531.08元，抵充后剩余本金17612728.59元；2-15，与上述计算方式一致，详见一审判决。计至2017年11月10日，上述15笔款项抵充后剩余本金3213419.9元。2017年11月10日之后，王炜未再偿还张道军款项。据此，截至2017年11月10日，王炜仍欠张道军投资款本金3213419.9元。王炜应当向张道军返还投资款本金3213419.9元并支付占用资金期间的利息，利息以尚欠投资款本金3213419.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年11月11日起计至王炜实际履行之日止。张道军要求返还投资款本金及利息超出一审法院认定部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告王炜于判决生效之日起十日内向原告张道军返还投资款本金3213419.9元及支付利息（利息以3213419.9元为基准，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年11月11日起计至被告王炜实际履行之日止）；二、驳回原告张道军的其他诉讼请求。如被告王炜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75776元，财产保全费5000元，合计80776元（已由原告张道军预交），由原告张道军负担50889元，被告王炜负担29887元。本院经审理查明：一、一审中，张道军主张王炜知悉涉案投资款来源于张道军向陈清州的借款及王炜同意支付利息，因王炜未能及时还款，导致张道军在2018年10月22日向陈清州还清借款之前一直偿还利息，由此产生的利息损失应由王炜承担。为此，张道军提交了下列证据证明：1.投资合作协议，协议明确写明“按月提取用于支付资金利息”。2.张道军与陈清州签订的借款合同、两份补充协议、银行流水，证明涉案投资款系张道军向陈清州所借款项。3.张道军的银行流水，张艾玉（张道军称张艾玉系其妹妹）的身份证复印件、亲属关系证明及其出具的证明、银行流水，雷南英（张道军称雷南英系其母亲）的身份证复印件及其出具的证明、银行流水，涂菊（张道军称涂菊系其妻子，已作为证人出庭作证）的身份证复印件、结婚证复印件及其出具的证明、银行流水，许诺的身份证复印件及其出具的证明，王俊（张道军称王俊系其表弟，已作为证人出庭作证）的身份证复印件及其出具的证明、银行流水，陈清州的身份证及其出具的证明。上述证据证明张道军及其亲属向陈清州及其指定的收款人许诺偿还借款本金及利息的相关情况，且张道军收到王炜支付的利息之后立即向陈清州偿还借款利息。4.张道军与王炜的微信聊天记录，主要内容如下：（1）2016年12月20日，张道军说“这个款可能不能拖了”，王炜说“呵呵，是的”。（2）2017年2月21日，张道军说“我们怎么安排”，王炜说“利息应该是交到了3月14号了吧”。（3）2017年2月21日，张道军说“月底到期，请安排一下款。做个结算吧”，王炜说“不是到3月14号？”。（4）2017年4月18日，张道军说“我又安排了利息”、“请抓紧时间结算吧”，王炜说“……明天我抽时间我们通电话好吗”。（5）2017年7月5日，张道军说“能不能给个准确还款时间与利息结算，我现在压力很大，过几天我又要付利息了”，王炜说“互相理解，见面再说吧”。（6）2017年9月17日，王炜说“十月底前会给你一张支票”，张道军说“大约多少钱”。王炜对证据1、4的真实性予以认可，对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称其对张道军与陈清州之间的借款关系不知情，且投资合作协议无效，当时仅是因预期能够盈利而预提利润。二、二审中，张道军称，王炜在2016年8月17日从未向我方支付港币2924500元（折合人民币2502139元），王炜在2015年8月17日向我方转账250万元，由于笔误，我方在起诉时将“2015年”写成“2016年”，但起诉状中只有一笔250万元。王炜辩称，虽然我方没有证据证明我方于2016年8月17日向张道军支付250万元，但不可能系笔误，而系张道军在一审中的自认。另，投资款没有银行流水证明，也没有任何张道军或第三方转给我方的银行凭证证明，而系我方的自认。因此，张道军不能违反禁止反言原则，否则，我方也不确认投资款本金2000万元是否是张道军支付的。双方确认，若本院认定上述两笔款项系重复计算，则按250万元计算。三、二审中，张道军称，除2015年8月17日港币2924500元（折合人民币2502139元）、2017年3月31日港币1000万元（折合人民币8862891元）、9月6日港币100万元（折合人民币838363元）、11月10日港币100万元（折合人民币851354元）系偿还本金外，其余还款均系按15%计算的利息，其中2015年8月17日偿还本金250万元，之前系以本金2000万元计得每月利息25万元，之后以本金1750万元计得每月利息218750元，2015年9月15日支付225000元、2016年2月1日支付167600元，属于王炜未能足额支付利息。四、二审中，王炜称，一审法院遗漏了两笔还款，分别是2015年4月3日60120元、7月16日9720元。张道军辩称，双方之间涉及的零星款项是王炜向我方购买红酒的款项，与本案无关，但为了计算方便，若本院认定上述款项属于本案还款，则同意直接充抵本金。五、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，张道军与王炜签订的投资合作协议约定，张道军提供投资本金2000万元，王炜负责投资项目相关操作，双方共同保障投资的基本收益不低于15%的年收益，高于15%年收益部分按照张道军60%、王炜40%分配，当出现不足15%年收益或本金损失情况下，双方按照各自比例承担补齐。上述约定内容显示，张道军既享受收益，又承担风险，故投资合作协议应当认定为委托理财合同。投资合作协议系张道军与王炜的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于涉案投资款盈亏。王炜主张其每次买卖股票均以电话或微信方式告知张道军，现投资项目已亏损，张道军应当按照约定比例分摊亏损。对此，本院认为，一方面，王炜未能提交确凿证据证明投资款的去向及盈亏状况，其提交的结单、专项审计报告显示其未能对张道军的委托资产独立管理、独立记账；相反，其将张道军的委托资产与其自营资产混同，王炜作为受托人，没有尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；同时，王炜称每次买卖股票均以电话或微信方式告知张道军，但其并未举证予以证实，其应承担举证不能的不利后果。另一方面，王炜提交的证券账户清单显示，其账户既有委托资产与自营资产混同经营的情形，且有大额转出的情形，导致无法确定委托资产与自营资产盈亏比例。综上，王炜关于张道军应当按照约定比例分摊亏损的主张，本院难以采信。关于王炜应向张道军偿还投资款的数额。一方面，王炜不能举证证明投资的盈亏情况，其应承担举证不能的不利后果，同时，根据张道军提交的证据，尤其是双方之间的微信聊天记录，显示除少数几笔大额款项之外，王炜在合同期限届满之前和之后均每月有规律地支付相对固定金额款项，且其在张道军催还投资款本金和利息时也未表示异议，并于2017年9月17日说“十月底前会给你一张支票”。另一方面，虽然张道军提交借款协议、其与其亲属的银行流水及证人证言用于证明其依照约定向陈清州还本付息的事实，但现有证据无法明确确定涉案款项来源于陈清州，也无法核实具体的还款金额及时间，理由如下：其一，因钱款系种类物，张道军主张的每笔还款金额无法一一对应；其二，虽然现有证据证明王炜知悉涉案投资款来源于案外人，但张道军未能举证证明王炜知悉来源于张道军向陈清州所借款项；其三，虽然张道军提交了相关证据及陈清州出具的证人证言用于证明涉案款项来源于陈清州及还款情况，但在陈清州未出庭作证的情况下，无法核实证人身份及相关证据来源、内容的真实性，且张道军与陈清州之间的经济往来也不能直接在本案中进行审查，无法作为本案的定案依据。综上，根据现有证据，结合双方的诉辩意见，依据民事诉讼高度盖然性证明标准，本院采信张道军的部分主张，即王炜知悉涉案投资款来源于张道军向案外人所借款项，且王炜应当按照15%/年的标准向张道军支付2017年10月25日之前的投资款的利息支出，同时，王炜在2017年10月26日起仍然占用张道军的资金，必然导致张道军产生损失，结合投资合作协议约定“当出现不足15%年收益或本金损失情况下，双方按照各自的比例承担补齐”，本院认定王炜应当按照6%/年（15%×40%）的标准向张道军支付2017年10月26日起的利息。据此，依据相关法律规定，本院按照先息后本原则计算王炜应向张道军偿还的投资款本金及利息，具体如下：1.2015年4月至8月共计5个月，每月利息25万元（2000万元×15%÷12个月）。王炜欠付2015年5月的利息，因张道军确认上述期间的利息已支付，故本院确认尚欠本金2000万元。王炜分别于2015年4月3日、7月16日向张道军转账60120元、9720元，王炜主张系偿还涉案投资款的款项，张道军辩称系王炜向其购买红酒的款项，对此，本院认为，除少数几笔大额款项之外，王炜在合同期限届满之前和之后均每月有规律地支付相对固定金额款项，而上述款项金额较小，且有零有整，与双方付款习惯不相对应，结合王炜欠付2015年5月份利息25万元的事实，本院认定上述款项与本案无关，王炜应当另循途径解决。2.2015年9月至2017年2月共计18个月。张道军主张2016年8月17日王炜未向其支付港币2924500元（折合人民币2502139元），其在起诉时将“2015年”写成“2016年”属于笔误。对此，本院认为，基于王炜未能提交证据证明该事实，其应承担着不能，本院采信张道军的主张，双方确认，若本院认定上述两笔款项系重复计算，则按250万元计算。据此，王炜于2015年8月17日偿还本金250万元，此时本金尚欠1750万元，每月利息218750元（1750万元×15%÷12个月）。虽然王炜于2015年9月15日支付225000元，多出6250元，但其欠付2015年5月份利息25万元，且其于2016年2月1日仅支付167600元，欠付51150元，因张道军确认上述期间的利息已支付，故本院确认尚欠本金1750万元。3.2017年3月。当月利息218750元，王炜于2017年3月31日偿还8862891元，张道军认可系偿还本金，故尚欠本金8637109元（1750万元-8862891元）、利息218750元。4.2017年4月至2017年10月25日共计7个月。上述期间利息为755747元（8637109元×15%÷12个月×7个月），王炜于2017年9月6日偿还838363元，张道军认可系偿还本金，故尚欠本金7798746元（8637109元-838363元）、利息974497元（755747元+上期利息218750元）。5.2017年10月26日至11月10日。此时利息按照6%/年的标准计算，即利息为20512元（7798746元×6%÷365天×16天），王炜于2017年11月10日偿还851354元，张道军认可系偿还本金，故尚欠本金6947392元（7798746元-851354元）、利息995009元（20512元+上期利息974497元）。综上，截至2017年11月10日，王炜应当向张道军偿还投资款本金6947392元及利息，其中截至该日的利息为995009元，之后的利息以6947392元为基数，按照6%/年的标准计至付清款项之日止。综上所述，张道军的上诉请求部分成立，予以支持；王炜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初24635号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初24635号民事判决第一项为：上诉人王炜于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人张道军偿还投资款本金6947392元及利息（其中截至2017年11月10日的利息为995009元，2017年11月11日起的利息以6947392元为基数，按照年利率6%的标准计至付清款项之日止）；三、驳回上诉人张道军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张道军预交的一审案件受理费75776元、财产保全费5000元，共计80776元，由张道军负担10776元，王炜负担70000元；广东省深圳市福田区人民法院向张道军退回一审诉讼费用70000元，王炜于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省深圳市福田区人民法院缴交一审诉讼费用70000元。张道军预交的二审案件受理费75776元，由张道军负担9500元，王炜负担66276元；王炜预交的二审案件受理费32507.35元，由王炜负担；本院向张道军退回二审案件受理费66276元，王炜于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴交二审案件受理费66276元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 徐雪莹二〇二一年三月十八日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。