贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔06民终123号 上诉人（反诉原告、原审被告）：贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐镇板栗园范木溪。 法定代表人：万加周，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：万祝佳，贵州曼威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘清华，贵州曼威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆钰勇体育文化传播有限公司，住所地重庆市江北区小苑一村2号3-1。 法定代表人：刘楠洋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：骆忠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 上诉人贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司（以下简称点石公司）与被上诉人重庆钰勇体育文化传播有限公司（以下简称钰勇公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人点石公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项、第四项判决；2、发回重审或改判驳回钰勇公司的诉讼请求3、本案诉讼费用由钰勇公司承担。事实和理由：一、一审法院认定点石公司未按照合同约定时间支付案涉款项构成违约的事实认定和法律适用错误。2018年9月2日，双方签订《飞拉达项目采购合同》其中第八条价款支付及付款方式约定为项目完工后60个工作日内支付合同总金额65%，即案涉项目款项支付的前提为项目完工，结合合同第五条项目验收的约定可知，项目完工即竣工验收，项目竣工验收的程序为，钰勇公司进行完工自检合格后3个工作日内，准备好器材资料及技术说明书等验收文档，提请点石公司组织验收，验收合格即视为项目完工，此其一；其二，经一审法院审理查明：验收单的验收目录中载明：锚点有无松动、线路中所有手攀架、锚点、钢绳有无断裂、螺栓螺母由于松动的及其产品合格证等事项，以上项目单中的有无处为进行选择标注。且一审法院以认定，钰勇公司未向点石公司提交器材资料及技术说明书等验收文档。由此，足以印证钰勇公司未按照合同约定提交相关完工验收材料，其验收单仅仅是双方对于工程量的确认，并不足以推断其项目已经验收完工；其三，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第13条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该规定中视为验收、完工的前提是擅自使用建设项目。本案钰勇公司未按照约定提交完工资料，且在验收单中，并未就项目进项完工事项逐一检查和验收。庭审中，钰勇公司并未提及系点石公司擅自使用，亦未举证证明点石公司擅自使用案涉项目。据此一审法院认定案涉项目于2018年12月7日验收合格错误。根据《飞拉达项目采购合同》的约定内容，点石公司支付案涉项目款项的条件未成就。一审法院判决点石公司支付案涉款项，并从2019年2月16日期计算迟延支付款项违约金的事实认定和法律适用错误，且单就违约金的计算方式和标准，一审法院按照12%/年为基数，计算没有法律依据。另外，涉案项目使用专项扶贫资金，其采购和安装应当经过招投标程序，虽双方签订案涉合同，其违反法律强制性规定而无效。二、一审法院认定案涉项目已经超过免费质保期和提供相关检验合格报告的事实认定错误。如前所述，案涉项目并未进行验收和完工，合同约定的项目免费保修期为自竣工验收之日起12个月，因此认定，案涉项目已经超过质保期的认定错误。另外，该项目已经于2019年10月因项目质量问题停止营业，鉴于点石公司未能在规定时限内缴纳鉴定费用，致使鉴定程序终止，为充分保障点石公司的诉讼权利，点石公司再次申请启动鉴定程序或者依法给予诉请另行诉讼的权利。综上所述，一审判决事实认定和法律适用错误，请求依法查明案件事实后支持点石公司的上诉请求。 被上诉人钰勇公司二审辩称，案涉合同合法有效，点石公司逾期未支付合同价款构成违约，应当承担支付安装费及违约金的责任。合同并未约定项目资金来源于国有资金，且在合同签订后，点石公司通过案外人个人账户向钰勇公司支付了预付款94770元，点石公司称所涉项目使用扶贫专项资金，应招投标没有依据。项目已于2018年11月19日完工，点石公司未按约定支付安装款构成违约。案涉项目经2018年12月7日验收合格后已经投入使用，验收合格是投入使用的前提。点石公司应返还质保金。合同约定了未按约支付工程款的违约责任，钰勇公司主张违约金有依据，服从一审对违约金的调整。点石公司一审放弃了鉴定，二审再次申请鉴定无法律依据，不应准许启动。钰勇公司在判决后重新履行了反诉部分的义务，请求维持一审本诉部门的内容，驳回一审反诉请求。 钰勇公司向一审法院起诉请求：1．判决点石公司支付安装款、装备款共计549，169.31元及违约金（2019年10月30日至2019年12月7日的违约金13，157.27元；违约金以549，169.31元为基数，自2019年12月8日起按年利率24％的标准计算至付清之日止，以112，283.37元为限。）；2．判决点石公司支付律师费44，524元、差旅费暂计10，000元；3．诉讼费由点石公司承担。 点石公司向一审法院反诉请求：1．判决钰勇公司更换质量不合格的手攀架、半闭合不间断锚点、桥梁锚点、游客安全设施等设施设备，赔偿飞拉达项目质量不合格部分的返工修复费用300，000元（以鉴定为准）；2．判决钰勇公司赔偿停业损失500，000元；3．判决钰勇公司支付律师费30，000元。 一审法院认定事实：2018年9月2日，重庆市江北区钰勇体育文化传播有限责任公司与点石公司签订《飞拉达项目采购及安装合同》，主要约定：合同项目为铜仁板栗园飞拉达，项目预计200米线路（最终以实际完工验收米数为准），每米1，579.5元，游客安全装备每套3，978元；乙方（指钰勇公司）承揽甲方（指点石公司）铜仁板栗园飞拉达项目的开发、材料、游客安全装备35套的采购及安装；工期35天；甲方组织项目验收，按合同约定支付款项；乙方按照甲方要求负责保质保量按期完成所有协议约定内容，乙方确保按合同约定的材料、设备清单完成项目并达到安全使用要求；甲方有权随时检查乙方承包范围的项目质量，如发现不符合设计要求，乙方负责返工，并承担返工费用；由乙方进行完工自检，自检自测合格后3个工作日内，准备好设备器材资料及技术说明书等项目验收文档，完工后甲方应及时组织有关人员进行验收，乙方给予配合，甲方在收到乙方要求验收的文档后十天仍不组织验收，则视为甲方已经认可，该项目验收合格；乙方负责安装的所有设施设备的维护，本项目免费保修期自项目竣工验收合格之日起12个月，乙方在收到甲方提出的维修保养书面要求后在72小时之内派出维修人员到达现场进行维护，但人为或不可抗力原因除外；超过免费保修期后乙方提供有偿维护服务，价格双方另行协商；本项目安装完毕后5年内，因安装质量问题造成的损失，由乙方负责，由其他人为因素及不可抗力造成的损失，乙方不承担任何责任；合同签订之日起3个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30％的预付款为94，770元，项目完工后60个工作日内支付合同总额的65％，即205，335元，质保金为合同总额的5％，即15，795元，12个月质量无任何异样时返回质保金；完工后工程量发生改变导致合同金额发生增减，按实际结算金额参照本合同约定的支付比例支付相关款项；合同签订后5个工作日内，一次性付清装备款，金额为139，230元；如甲方未按合同规定的付款时间准时支付合同款项视为违约，须向乙方支付50，000元违约金，每延迟1日还需向乙方支付每日1，200元滞纳金，总额最高不超过合同金额的30％；合同未尽事宜，双方协商解决，协议不成，提交甲方所在地人民法院提出诉讼。同年12月18日，重庆市江北区钰勇体育文化传播有限责任公司变更为钰勇公司。双方签订合同后，点石公司按约定支付钰勇公司预付款94，770元。因点石公司未支付游客安全装备款139，230元，故钰勇公司未提供游客安全装备。钰勇公司于2018年11月19日按点石公司要求完成项目材料的采购及安装，并于同年12月7日对项目进行验收，验收当天双方签订《铜仁板栗园飞拉达线路完工报告》和《铜仁板栗园飞拉达线路验收单》，在完工报告中载明：项目于2018年9月11日正式开工，至2018年11月19日完工；完工线路全长457米，项目合同价315900元，超出部分1，579.5元／米进行核算，超出部分总价为488，065.5元，实际工程总价为721，831.5元，甲方（指点石公司）已支付预付款94，770元，项目尾款627，061.5元，质保金36092元，甲方验收完毕后还需支付590，969.5元。在验收单的验收目录中载明：锚固配件有无松动、线路中所有手攀架、锚点、钢绳有无断裂、螺栓螺母有无松动的事项，但在以上项目的有或无处未进行选择标注，在松动位置、断裂有多少处的选项位置也均是空白，同时载明主要产品资料：1．飞拉达配件合格证；2．M16钢绳合格证；3．M12钢绳合格证；4．M8钢绳合格证；5．喜利得植筋胶合格证，但在以上资料有或无的选择项处也未进行选择标注。2019年9月19日、同年10月15日点石公司分别支付钰勇公司款项300，000元、50，000元。2020年5月19日，点石公司函告钰勇公司，告知项目钢绳出现裂痕、多处出现配件松落损坏等情况，要求钰勇公司在2020年6月25日前对项目完成维修，其维修费用从项目尾款中予以扣除，并要求赔偿项目因无法营业所造成的经济损失。当日，钰勇公司即回函告知点石公司，回函主要内容为：钰勇公司已于2018年11月19日完成全部安装工作，且项目已由点石公司验收合格，点石公司未在质保期内告知钰勇公司项目需要维修，该项目质保期已届满，钰勇公司已无质保义务，点石公司无权扣减钰勇公司应收款项；若点石公司邀请钰勇公司对项目进行维护，需与钰勇公司就质保期以后的维护工作和维护费用进行协商，并重新签订合同；钰勇公司已按合同约定完成所有安装工作，但点石公司未按约定付款，已构成违约，请立即付清合同款项及违约金。之后，钰勇公司未派出人员对案涉项目进行维修，点石公司也未再支付钰勇公司款项。点石公司的案涉项目于2019年10月停止营业。钰勇公司因本次诉讼产生律师代理费44，524元、差旅费1，977.52元。点石公司因本次诉讼产生律师代理费30，000元。 在诉讼过程中，点石公司申请对案涉项目的手攀架、半闭合不间断锚点、桥梁锚点的质量和工艺是否符合安装技术规范进行鉴定，同时提出对修复返工、更换材料费用进行评估。原审法院同意其鉴定申请，在鉴定过程中，因点石公司未能在规定的时间内交纳鉴定费，终结鉴定程序。 一审法院认为，钰勇公司与点石公司签订的《飞拉达项目采购及安装合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效协议，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，钰勇公司按合同约定完成了材料的采购和安装，双方于2018年12月7日对项目进行验收，且签订《铜仁板栗园飞拉达线路完工报告》和《铜仁板栗园飞拉达线路验收单》，在完工报告中载明实际安装线路的总价款，已付金额，尚欠金额、质保金金额，加之案涉项目点石公司已投入经营使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定，验收成果的责任主体是点石公司，而点石公司已将项目投入经营，故视为点石公司对项目已验收合格。点石公司现辩称其该项目尚未进行验收合格的理由不成立。其应当向钰勇公司支付相关款项。因点石公司实际未采购游客安全装备，现钰勇公司主张游客安全调和款无事实依据，不予支持。案涉项目的最后结算款只是安装项目价款721，831.5元，点石公司已支付预付款94，770元，余款627，061.5元未付，按双方约定的比例，其中质保金为36，092元。根据合同约定应在项目完工后60个工作日内支付590，969.5元，案涉项目于2018年11月19日完工，即点石公司应在2019年1月18日前支付，其未支付，构成违约。同时根据对质保金支付时间的约定，点石公司应在验收合格之日起满12个月支付，案涉项目于2018年12月7日验收合格，即应在2019年12月7日支付，点石公司未按约定时间支付，构成违约。双方签订的《铜仁板栗园飞拉达线路验收单》中虽列举有主要产品资料，但无法证实这些资料已移交点石公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，钰勇公司负有移交必要技术资料和有关质量证明的义务，钰勇公司仅交付安装项目，未移交相关资料，也存在违约行为，但这并不能成为点石公司不按时付款的全部理由。双方在合同中约定的违约金标准符合法律规定，现钰勇公司要求按年利率24％计算违约金，且违约金总额不超过合同总金款的30％，鉴于钰勇公司也存在违约行为，且钰勇公司未证明其损失情况，以年利率12％计算违约金较为合理，但最高不超过未付价款的20％。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，点石公司2019年9月19日支付的300，000元应先扣减违约金，超出部分再冲抵安装款。钰勇公司要求从2019年2月16日起计算迟延支付安装设备款违约金合法，截至2019年9月19日，共延迟支付216天，产生违约金41，966.93元（590969.5元×0.12÷365天×216天＝41966.93元），余款258，033.07元冲抵安装款，则点石公司截至2019年9月19日还应支付钰勇公司的安装款为332，936.43元（590969.5元－258033.07元＝332936.43元）。点石公司于2019年10月29日支付50，000元，则2019年9月20日至2019年10月29日期间产生违约金4，378.34元（332936.43元×0.12÷365天×40天＝4378.34元），余款45，621.66元冲抵安装款，即截至2019年10月29日，点石公司尚欠应付的安装款287，314.77元（332936.43元－45621.66元＝287314.77元）。因质保金39，092元的付款期限届满日为2019年12月7日，则从2019年12月8日起应付安装款为326，406.77元（39092元＋287314.77元＝326406.77元），则2019年10月30日至2019年12月7日以287，314.77元为基数计算违约金，从2019年12月8日起应以326，406.77元为基数计算违约金，但因违约金总数不超过未付工程价款的20％即125，412.3元（627061.5元×20％＝125412.3元），扣除前述已冲抵的违约金，则还应支付的违约金总额不能超过77，067.03元（125412.3元―41966.93元―4378.34元＝77067.03元）。钰勇公司要求点石公司承担律师代理费和差旅费，因其本身也存在违约，故对其该项请求不予支持。点石公司要求钰勇公司继续履行《飞拉达项目采购及安装合同》，按合同第六条的约定履行维修义务，并提交设备、器材资料及技术说明书，根据该合同约定，现虽已超过双方约定的免费保修期，但钰勇公司仍应提供有偿维护服务，价格需双方另行协商。钰勇公司应按照法律规定提交设备、器材资料的相关资料，点石公司的该项请求符合法律规定，应予支持。点石公司主张因安装设备质量不合格要求更换及返工修复，因其未提交充分的证据证实安装设备或安装工艺存在质量问题或瑕疵，而钰勇公司提交了相关的检验合格报告，故对该项请求不予支持。点石公司主张停业损失费，因其无法提交证据证明是系钰勇公司的原因造成其停业，故对其该项请求不予支持。点石公司要求支付律师代理费无事实依据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、由贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆钰勇体育文化传播有限公司安装款326，406.77元及违约金，从2019年10月30日至2019年12月7日，以本金287，314.77元为基数计算违约金，从2019年12月8日起至款项付清之日以本金326，406.77元为基数计算违约金，违约金按年利率12％计算，但此期间违约金总额最高不超过77，067.03元；二、驳回重庆钰勇体育文化传播有限公司的其他诉讼请求；三、重庆钰勇体育文化传播有限公司应继续履行《飞拉达项目采购及安装合同》约定的有偿维护义务，并于判决生效之日起十日内提交必要技术资料和有关质量证明给贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司；四、驳回贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10，960元，减半收取计5，480元，由重庆钰勇体育文化传播有限公司负担2，982元，由贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司负担2，498元。一审反诉案件受理费12，100元，减半收取6，050元，由重庆钰勇体育文化传播有限公司负担50元，由贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司负担6，000元。 二审中，钰勇公司围绕答辩理由，提交了两组证据，证据一为补充协议，拟证实点石公司存在逾期未支付安装款的事实。2019年12月15日，钰勇公司向点石公司催收安装款时，点石公司希望通过达成补充协议宽限付款时间，对此钰勇公司不认可。证据二为《通知函》、说明、产品合格证、合格证、产品质量证明、邮件交寄单、邮件跟踪记录，拟证实一审判决后，钰勇公司向点石公司邮寄了质量证明，对技术资料进行了说明，并通知点石公司及时就有偿服务与钰勇公司进行协商，但点石公司未回应。本院组织当事人进行了举证质证。点石公司质证称，对证据一的真实性、合法性有异议，该协议并未成立，双方未盖章；证据二通知函和说明与本案不具有关联性，对产品合格证和质量证书的真实性、合法性有异议，产品合格证只是销售公司出具的，但按着项目安装的产品并未经过第三方鉴定。钰勇公司一审提交的质量检测报告送检时间是2019年3月18日，而本案项目是2018年安装的，证据不能达到证明目的。 本院对证据的认定如下：证据一有点石公司的人员签字确认，钰勇公司虽未盖章，但该协议是点石公司出具的，其法定代表人认可签字是真实的，该补充协议所载内容对点石公司有约束力，本院对证据一予以采信。证据二点石公司未否认其收到了相关材料，能够证实钰勇公司在一审判决后向点石公司邮寄了相关材料，但该证据与二审争议的事实无关联性，是否履行是判令义务的履行问题，对该证据不作认定。 二审查明，2019年12月15日，点石公司欲与钰勇公司就工程款尾款的支付期限达成补充协议，向钰勇公司出具书面协议，载明案涉项目已全线安装完成，安装费总款为721831元，项目质保期已届满等。该协议钰勇公司未签字。 本院认为，本案二审争议的问题是：1.案涉项目是否必须招投标，未经招投标程序是否导致合同无效；2.工程款的支付条件是否成就；3.一审认定违约金的起算时间和标准是否正确。 关于焦点1.《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，点石公司主张案涉项目未经招投标，违反法律强制性规定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国发展和改革委员会》第二条规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200百万人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。综合全案证据，点石公司未提供案涉项目资金系全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，亦未证实案涉项目存在其他必须招投标的情形，现以资金系专项扶贫资金为由主张合同无效，无法律和事实依据。案涉合同合法有效，对双方有约束力。 关于焦点2.案涉合同约定了支付款项的三个时间节点，一是合同签订后3个工作日内支付总价款30%作为预付款；二是项目完工后60个工作日内支付合同总金额65%；三是竣工验收合格之日起12个月届满时返还总价款5%的质保金。本案中，2018年12月7日，点石公司与钰勇公司签署完工报告，一致确认案涉项目于2018年11月19日全部完工，并对工程量结算进行了明确。完工报告涉及工程款结算，并非单纯的工程量确认。案涉项目2019年3月投入运营。2019年9月19日及同年10月15日，点石公司分别向钰勇公司支付安装款300000元和50000元。2019年12月15日，点石公司再次向钰勇公司出具书面材料明确案涉项目质保期已届满。根据合同约定，质保期自项目竣工验收之日起满12月届满。投入使用、支付工程款以及质保期届满的前提是认可工程项目质量合格。可见，点石公司认可2018年12月16日前，案涉项目已经竣工验收。从前述事实可知，点石公司以案涉项目未竣工验收为由主张安装款支付条件未成就，与事实不符。案涉项目的安装款支付条件已经成就。就钰勇公司未按约定提交完工验收材料，确实存在履行瑕疵，但交付验收材料仅是双方书面材料的流转问题，并不足以反驳点石公司事实上认可项目竣工验收的事实。一审根据双方签订的完工报告认定验收合格时间，有事实依据，本院予以确认。 关于焦点3.案涉合同合法有效，合同关于违约责任的约定对双方有约束力。点石公司在安装款支付条件已经成就的情况下，未按约支付款项，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定了完工后60个工作日内，支付总价款的65%。根据查明的事实，项目于2018年9月19日完工，根据约定，点石公司应于2018年11月18日前支付价款的65%，其应付未付，应于2018年11月19日起支付违约金。钰勇公司自愿从2019年2月16日主张违约金，从其自愿。一审对违约金的起算时间无误。关于违约金计付标准问题。一审法院结合双方在合同履行中的违约情况，酌情将违约金调整为年利率12%，该标准较为适宜，本院予以确认。 另，合同第六条第2款质量承诺条款中约定了案涉项目的免费保修期自项目竣工验收合格之日起12个月，如前所诉，项目已经竣工验收，项目已过免费质保期。一审认定案涉项目已过免费质保期正确。点石公司在一审中无正当理由放弃对项目质量问题的鉴定，系对权利的处分，其二审中再次申请鉴定于法无据，不予支持。钰勇公司提出其已经履行了一审判项明确的义务，应改判驳回点石公司相应的反诉请求。本院认为，履行判项明确的义务是执行问题，一审判决本身并不存在错误，二审无需进行调整或变更。 综上所诉，点石公司的诉讼请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7352元，由上诉人贵州铜仁点石旅游资源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗依婷 审判员  代静云 审判员  龙 俊 二〇二一年三月九日 法官助理黄泽峰 书记员龚鉴