四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终250号 上诉人（原审原告）：龚中江，男，汉族，1953年11月29日出生，小学文化，户籍地四川省巴中市恩阳区，现住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李超，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：巴中市中心医院，住所地：巴中市巴州区南池河街1号。 法定代表人：徐世成，系该医院院长。 委托诉讼代理人：何爱琼，女，1973年1月4日出生，汉族，大学文化，住四川省巴中市巴州区,系该医院投诉管理办公室副主任。 委托诉讼代理人：陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人龚中江因与被上诉人巴中市中心医院健康权、身体权纠纷一案不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龚中江上诉请求：1.撤销（2020）川1902民初3690号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、1.一审认定事实错误，华大司法鉴定所的鉴定意见明确表明上诉人在就诊过程中无任何过错，上诉人与被上诉人之间是医疗服务合同关系。2.根据华大司法鉴定所的鉴定意见可知，被上诉人在为上诉人提供医疗服务时存在严重过错，该鉴定意见中牵强的表述被上诉人对上诉人的损害有一定的影响来淡化被上诉人的过错行为，该鉴定对于参与度的评定仅作为供审判参考的学术性意见，非确定审判赔偿程度的法定依据，一审却认定上诉人与被上诉人各承担50%的责任。二、一审认定和计算上诉人的赔偿费用存在错误。医疗费：巴中市中心医院应为2684.83元，巴中市中医院的医疗费用是1272.5元，上诉人的主治医生的处方用药是864.4元。龚中江失明时是66岁，残疾赔偿金应计算14年。差旅费应是1779元。精神损害抚慰金应是16000元。关于代理费，上诉人一审中提供了复印件，一审未予支持是错误的。三、一审适用法律错误。 巴中市中心医院辩称：上诉人一审起诉主张的是侵权责任，二审又认为是医疗服务合同纠纷，法律关系不同，法律适用也不同。被上诉人对上诉人进行刮片，并不属于手术，系取脱落细胞，不需要执行手术程序。一审计算费用正确，上诉人的疾病是导致伤残的主要原因。华大司法鉴定所的鉴定意见应该采信。 龚中江向一审法院起诉请求：1.判令巴中市中心医院支付龚中江医疗费用284.75元；2.判令巴中市中心医院支付龚中江赔偿金202462.4元(36154元/年×14年×40％)、交通费1500元、精神抚慰金40000元、护理费3120元(26天×120元/天)、住院伙食补助费780元(26天×30元/天)、营养费780元(26天×30元/天)；3.本案产生的所有费用由巴中市中心医院承担。 一审法院认定：巴中中心医院出院证明书记载，龚中江于2020年3月19日因左眼角膜炎住院治疗至2020年4月14日，共住院26天。出院诊断：左眼角膜炎、双眼老年性白内障、二型糖尿病？诊疗经过：患者入院后积极完善相关辅查，予以抗炎、抗菌、止痛等对症治疗，用药后患者无质激素的使用不规范、血糖控制欠佳的不足，此不足与原发真菌感染的自身因素，共同构成了龚中江目前损害后果，应对龚中江目前损害后果负同等责任，建议参与系数50%。2.参照《人体损伤伤残程度分级》第5.7.2.4条“一眼球缺失或萎缩”之规定，龚中江左眼角膜炎后左眼球萎缩属七级伤残。鉴定费9000元，由龚中江垫付。同时，龚中江主张2020年11月18日前往四川华大司法鉴定所开支往返车费520元。同时龚中江主张因鉴定需补充检材，2020年9月8日前往南充市中心医院检查，开支往来车费共计313元、在南充中心医院开支检查费及挂号费共计719.50元，并提供了相应的网络缴费凭证。另查明，2020年6月5日，巴中市巴州区西城街道办事处后坝社区居民委员会出具《证明》，载明：“兹有巴中市巴州区渔溪镇远望村3组村民龚中江，男，身份证5130271953××××××××，于2018年租房居住于后坝社区阳光花园2单元402号房至今，情况属实，经办人：杨青坪”。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。龚中江到巴中市中心医院处就医形成的损害已由双方共同选择鉴定机构进行鉴定，鉴定机构也对龚中江的损害后果、双方的过错比例及巴中市中心医院的过错参与度出具了鉴定意见。庭审中，双方虽对过错比例及参与度提出异议，但均未提供证据证明该鉴定意见存在不应当采信的情形，故该鉴定意见一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，巴中市中心医院应当就其侵权行为向龚中江承担赔偿责任。 关于龚中江主张的各项费用问题：1.医疗费。结合龚中江提供的证据及其诉请，对其在巴中市中心医院的医疗费2487.39元、巴中市中医院的医疗费540.93元，四川大学华西医院的医疗费215元，南充市中心医院的医疗费719.50元，一审法院予以确认，对于龚中江举示的其他非正规缴费依据，一审法院不予采信。该项费用共计3962.82元。2.住院期间伙食补助费。结合龚中江的住院天数及请求，确定该费用为每日30元，该项费用共计26天×30元/天=780元。3.营养费。结合龚中江的住院天数及请求，确定该费用为每日20元，该项费用共计26天×20元/天=520元。4.护理费。结合龚中江的住院天数及伤情，确定该费用为每日120元，该项费用共计26天×120元/天=3120元。5.残疾赔偿金。巴中市巴州区西城街道办事处后坝社区居民委员会出具的《证明》，能够证实龚中江的居住地在城镇，故龚中江的残疾赔偿金应当按照2019年四川省城镇居民人均可支配收入标准进行计算，该项费用共计36154元×0.4×13年=188000元。6.交通费。结合龚中江的证据，该项费用为833元。7.精神损害抚慰金。结合鉴定意见书确定的龚中江伤残等级，该项费用为12000元。8.鉴定费。结合龚中江提供的发票及诉请，该项费用为9000元。以上各项赔偿金额合计218215.82元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，双方当事人应当按各自责任比例承担50%的责任即109107.91元。 因龚中江主张的律师费未提供相应原件，也未提供充分的证据证明与巴中市中心医院有相关约定，故对该项费用不予支持。 对于巴中市中心医院辩称的巴中市中医院的中医不能治疗龚中江的疾病，因其未提供相应证据佐证，故不予采信。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定，龚中江应在举证期限内提交证据，对于龚中江超过举证期限举示的交通费、医疗费发票及巴中市巴州区西城街道办事处后坝社区居民委员会出具《证明》的行为，予以训诫。但其提交的证据能够证明待证事实，且来源合法，应予采信。 综上，一审法院判决如下：一、巴中市中心医院在本判决生效之日支付龚中江医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计109107.91元；二、驳回龚中江的其他诉讼请求。 二审中，龚中江提供了其与四川冰聚律师事务所签订的民事委托代理合同原件及法律服务费发票原件，欲证明上诉人聘请律师费用20000元。巴中市中心医院质证对代理合同的真实性无异议，对关联性有异议，按照该合同约定，代理费总额高出了13%，违反了律师收费的相关规定，本案是侵权纠纷，没有法律规定可主张律师费用。本院认为，龚中江二审中提供的代理合同及发票原件能证实其聘请律师产生的费用，但是在侵权纠纷中，相关法律及司法解释并未将聘请律师费用纳入受害方可主张的赔偿费用中，因双方当事人人对此也无约定，故对该证据不予采纳。二审查明：龚中江在巴中市中心医院共开支医疗费5172.22元，其中统筹支付2487.39元，龚中江自付2684.83元。在巴中市中医院就诊中，龚中江支付挂号费270元，中药费552.5元，共计822.5元。 二审查明的其他事实与一审认定的相同，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于四川华大司法鉴定所出具的关于参与度的鉴定意见是否应采纳的问题。本案一审中龚中江未提供巴中市中心医院及其医务人员在对其诊疗过程中存在过错的证据，其向法院申请医疗损害鉴定，四川华大司法鉴定所根据龚中江的申请及双方当事人的委托出具了鉴定意见，该鉴定意见所依据的鉴定材料经过了双方当事人的质证。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。本案中，龚中江不认可巴中市中心医院对损害后果50%的参与度的鉴定意见，一审中其仅认为鉴定意见系理论性分析，不具有科学性，而认为不应该采纳，龚中江也没有提供证据证明该鉴定意见不具有科学性。故龚中江的该上诉理由不能成立，四川华大司法鉴定所出具的关于参与度的鉴定意见应当采纳。 关于赔偿费用的计算问题。对于医疗费，根据龚中江提供的正规票据显示，其开支医疗费共计4441.83元，一审计算有误，二审予以纠正。残疾赔偿金，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，2020年12月2日龚中江定残时已经年满67周岁，残疾赔偿金应计算13年，其主张计算14年，没有事实和法律依据。差旅费是一审法院根据龚中江提供的证据认定的，并无不当。一审酌定精神抚慰金12000元并无不妥，但一审判决将精神抚慰金按责任承担比例进行了划分不当，二审予以纠正。对龚中江主张的律师费，无法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人龚中江的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3690号民事判决； 二、巴中市中心医院支付龚中江医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计98847.41元。 三、巴中市中心医院支付龚中江精神损害抚慰金12000元。 四、鉴定费9000元，由巴中市中心医院负担4500元，龚中江负担4500元。 五、驳回龚中江的一审其他诉讼请求。 以上给付内容，限巴中市中心医院在本判决生效之日支付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费5572元，由上诉人龚中江负担。 本判决为终审判决。 审判长  何奇林 审判员  杨璐菥 审判员  袁 梅 二〇二一年三月二十四日 书记员  邓雨欣