山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民初3664号原告：济南超意兴餐饮有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张超，总经理。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。被告:北京市渠道网络技术开发有限公司，住所地北京市。法定代表人：尤东云，总经理。委托诉讼代理人：张继兵，北京市赛思博律师事务所律师。被告：广州神马移动信息科技有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：吴嘉，总经理。委托诉讼代理人：王敏思，北京达辉（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晚晴，北京达辉律师事务所实习律师。原告济南超意兴餐饮有限公司（以下简称超意兴公司）与被告北京市渠道网络技术开发有限公司（以下简称北京渠道公司）、广州神马移动信息科技有限公司（以下简称广州神马公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告超意兴公司的委托诉讼代理人姜兴涛、李红梅，被告北京渠道公司的委托诉讼代理人张继兵、被告广州神马公司的委托诉讼代理人王敏思、赵晚晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告超意兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止将原告的注册商标“超意兴”设置为关键词、链接标题作商业推广的不正当竞争行为；2.判令被告北京渠道公司赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用合计20万元；3.判令被告北京渠道公司在《齐鲁晚报》、《中国知识产权报》等报刊刊登声明，消除影响；4.依法判令被告承担本案的诉讼、保全等费用。庭审中，原告超意兴公司当庭变更诉讼请求第二项为“判令被告北京渠道公司、广州神马公司共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用合计20万元”。事实和理由：原告超意兴公司于2009年5月18日成立，是一家集食品生产、快餐经营、营养餐配送于一体的综合性大众餐饮连锁企业。公司先后荣获“山东省著名商标”、“山东老字号”、“山东省早餐工程示范企业”、“山东省食品卫生先进单位”、“山东省诚信经营示范单位”等荣誉称号。1997年2月26日济南市中白马山超意兴快餐店申请注册了第1153764号“”商标，并于1998年2月21日获准注册，商标核定使用在餐馆、快餐店上，该商标于2009年3月转让给原告法定代表人张超，同年张超授权原告使用，原告有权提起诉讼并获得赔偿。原告于2011年8月19日申请第9869802号“”商标，并于2012年12月21日获准注册，该商标核定在第35类广告、饭店商业管理、特许经营的商业管理、替他人推销等服务项目上。目前上述两商标均处于合法有效状态。原告发现被告北京渠道公司在明知原告“”品牌在餐饮行业具有极高知名度和影响力的情况下，未经原告许可，擅自在被告广州神马公司所有的神马搜索引擎上，将原告享有使用权的注册商标文字部分设置为搜索关键词、链接标题作付费商业推广，即在神马搜索中输入“超意兴”搜索结果中发现被告北京渠道公司发布的广告链接名称为“超意兴快餐加盟多少钱_2020年热门小吃项目大全，1人可开…!”，点击上述内容后出现被告北京渠道公司推广的与原告品牌不同的餐饮加盟广告。被告北京渠道公司与“超意兴”无任何关联，其恶意利用原告品牌的知名度，将原告商标购买为竞价排名后台关键词，借“超意兴”之名作品牌加盟推广，足以致使相关公众误认为是原告提供的品牌服务或者与原告存在某种特定联系，被告未经授权使用原告品牌作商业推广的行为构成引人误解的虚假宣传，违背了商业道德，利用原告的知名度不正当地获取市场机会，挤占了原告的市场份额，扰乱市场秩序，构成不正当竞争行为，此行为在一定程度上拦截了原告的潜在客户，给原告造成了较大的经济损失。被告广州神马公司经营的网站“神马搜索”（域名为sm.cn）是国内知名的搜索引擎服务商之一，其为用户提供收费的商业推广平台。本案中被告北京渠道公司在被告广州神马公司的搜索引擎上做商业推广时实施了不正当竞争行为，被告广州神马公司未尽到应尽的审查义务，为被告北京渠道公司侵权提供了便利条件，帮助北京渠道公司实施侵权行为，依法应承担相应的侵权责任。被告北京渠道公司辩称，一、在得知该关键词可能涉及侵权后，已经将该账户断开链接，关键词现在已经不存在了，该关键词并非北京渠道公司故意设置，而是依据搜索引擎的算法规则提供的匹配词。二、北京渠道公司为互联网企业，主要从事中小企业的营销推广，以及配合关联公司从事媒体资源的代理业务，不进行实体品牌经营，也不作任何品牌的加盟，所以与超意兴公司之间不存在任何的竞争关系。三、超意兴公司主张的损失金额过高，与事实不符。北京渠道公司在本案中并未实际获益，涉案推广账户2020年超意兴关键字的总消耗为149.52元，点击浏览量非常低。依据北京渠道公司从事的媒体资源代理业务以及与媒体签署的合同及年终返点的计算得到的消耗大概是5.607万元，获利非常低。超意兴公司也没有就其损失提供相应的证据，不能证明其确实产生了上述损失以及合理支出。四、北京渠道公司未对超意兴公司有任何不正当竞争行为，也没有任何侮辱和诋毁等行为，刊登声明消除影响的诉请没有事实及法律依据。综上，请求法院驳回超意兴公司的诉讼请求。被告广州神马公司辩称，其是网络搜索服务提供商，涉案推广内容包括关键词、广告、创意，是北京渠道公司自行设定的，广州神马公司不参与搜索关键词或者广告创意的设置，对于原告提到的关键词推荐的情况，是通过算法给北京渠道公司一些选择项，最后由北京渠道公司选择，而且广州神马公司已经明确提示推广用户不得侵犯第三方的知识产权，特别是要避免使用他人品牌作为关键词来推广，因此广州神马公司不构成共同侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.济南市中白马山超意兴快餐店经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第1153764号“”注册商标，核定服务项目为第42类，备办酒席、餐馆、快餐馆，注册有效期为1998年2月21日至2008年2月20日止。后该商标续展注册有效期至2028年2月20日。2009年3月21日，国家工商行政管理总局商标局作出《核准商标转让证明》，内容为“兹核准第1153764号商标转让，受让人：张超370111196902164414”。张超将上述注册商标授权超意兴公司使用，授权性质为普通许可使用，被授权方有权以自己的名义维权，授权期限为自2009年6月21日至2020年3月20日。2020年3月20日，国家知识产权局作出《商标转让证明》，内容为“兹核准第1153764号商标转让注册，受让人名称：济南超意兴餐饮有限公司地址山东省济南市”。超意兴公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第9869802号“”注册商标，核定服务项目为第35类，广告、货物展出、商业管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理等，注册有效期自2012年12月21日至2022年12月20日止。2.原告超意兴公司获得多项荣誉包括但不限于：2005年超意兴快餐店“把子肉”、“驴肉煎包”、“驴肉卷饼”、“四喜丸子”获得名优风味小吃品牌称号；2010年超意兴公司被认定为“山东餐饮名店”、“山东消费者最喜爱快餐连锁品牌”；2011年超意兴公司荣获“山东餐饮业百姓消费放心单位”、“山东餐饮业质量服务双优企业”、“山东十佳餐饮连锁品牌单位”、“中国鲁菜名店”；2011年超意兴公司第1153764号“”商标获得济南市著名商标荣誉称号；2016年超意兴公司的服务品牌认定为2016年度山东省服务名牌；2020年超意兴公司荣获济南快餐业发展榜样品牌。3.2020年8月7日，超意兴公司的委托代理人姜鲁亚到济南市钢都公证处，对使用手机下载“UC浏览器”查看相关网页的过程进行保全证据公证。2020年8月11日，济南市钢都公证处根据上述保全过程出具（2020）鲁济南钢都证民字第6174号公证书，该公证书载明：下载安装并进入UC浏览器，在搜索栏中输入“超意兴”，点击搜索后，进入相关页面，在当前页面查找并点击“超意兴快餐加盟多少钱，2020年热门小吃项目大全，1人可开…”，该搜索结果底端标注有“m.bjqd65.com”“广告”“本页搜索结果包含商业推广，请注意可能的风险。投诉”等内容，点击该搜索结果，显示相关网址链接“爱商网”，网站内容主要为与超意兴公司无关的餐饮小吃等招商加盟信息。该网站为北京渠道公司运营，超意兴公司提交ICP域名信息查询结果，网站域名bjqd65.cn的网站名称为“北京渠道网络技术”，备案单位为北京渠道公司。本案发生后，广州神马公司已断开涉案推广链接。4.广州神马公司提交（2019）厦鹭证内字第96094号公证书，根据公证书的截图显示，广州神马公司在神马搜索的服务条款中表明神马搜索仅依靠搜索引擎技术，通过关键字提供信息搜索服务，并就服务内容、权利声明、适格行为，权利保护通知公示告知用户及网民。5.超意兴公司成立于2009年5月18日，注册资本2700万元，系有限责任公司（自然人独资），经营范围为：餐饮管理，普通货运，蔬菜的种植、销售等。北京渠道公司成立于2012年3月28日，注册资本500万元，系有限责任公司（法人独资），经营范围为：技术开发、技术服务，计算机软件开发，销售计算机软件，设计、制作、代理、发布广告，互联网信息服务等。广州神马公司成立于2013年7月8日，注册资本1000万元，系其他有限责任公司，经营范围为：信息技术咨询服务、动漫游戏开发、软件开发、软件外包服务，广告设计、代理，广告制作，广告发布等。以上事实，由商标注册证、商标转让证明、授权证明书、公证书、营业执照及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：1.北京渠道公司通过关键词搜索进行商业推广的行为是否构成不正当竞争，应否停止侵权并赔偿损失；2.广州神马公司是否构成共同侵权，应否承担相应责任。关于焦点一，北京渠道公司通过关键词搜索进行商业推广的行为是否构成不正当竞争，应否停止侵权并赔偿损失的问题。超意兴公司依法受让了第1153764号“”注册商标，并依法取得第9869802号“”注册商标，对于上述商标享有相关的合法权益。北京渠道公司将与超意兴公司注册商标文字部分相同的“超意兴”字样作为关键词供网络用户搜索，并链接至其所经营的爱商网网站，虽然并非直接借助“超意兴”这一商标标识对其产品进行宣传推广，但是超意兴公司主营餐饮服务，北京渠道公司所发布的“超意兴快餐加盟”的广告链接对接的网站主要提供的是餐饮小吃等招商加盟信息，其目的是借助超意兴商标的知名度对其网站信息进行宣传推广，表明北京渠道公司主观上具有利用超意兴的良好信誉，吸引相关网络用户的注意力，进而增加其网站点击率的意图，不正当地获取市场机会，节省了其本应付出的广告宣传成本，违背了市场交易中应当遵守的诚实信用原则和商业道德，在一定程度上拦截了原告超意兴公司的潜在客户，必然对超意兴公司造成直接的损害后果，构成不正当竞争，应停止侵权并赔偿损失。关于损失数额，鉴于双方未能提交充分证据证明因涉案不正当竞争行为对超意兴公司造成的实际损失或北京渠道公司因涉案行为所获利润，综合考虑“超意兴”商标的知名度、北京渠道公司的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合原告为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额。关于超意兴公司主张的消除影响，因其未提交证据证实北京渠道公司对其商誉造成不良影响，故对该请求本院不予支持。关于焦点二，广州神马公司是否构成共同侵权，应否承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者不可能对所有的网络信息进行审查，但其应当采取一些过滤技术，防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除，因此对网络服务提供商应当从预防侵权和事后管理两个方面，对其是否存在过错进行认定。具体到本案，广州神马公司系网络搜索服务的提供商，在神马搜索的服务条款中表明神马搜索仅依靠搜索引擎技术，通过关键词提供信息搜索服务，强调和要求客户发布的推广信息，不得含有侵犯他人合法权益的内容，并就服务内容、权利声明、适格行为，权利保护通知公示告知用户及网民，本案诉讼发生后，广州神马公司也及时断开了涉案推广链接，可见广州神马公司在事先的预防侵权和事后的防止侵权扩大两方面均已经尽到了合理的注意义务，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告北京市渠道网络技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南超意兴餐饮有限公司经济损失及制止侵权的合理支出共计8万元；二、驳回原告济南超意兴餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。??案件受理费4300元，由原告济南超意兴餐饮有限公司负担1000元，被告北京市渠道网络技术开发有限公司负担3300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 刘念波审 判 员 李 玉审 判 员 张正良二〇二一年三月二日法官助理 鞠荣荣书 记 员 赵俊杰