内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终609号上诉人（原审原告）：赤峰市君诺商贸有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区南新街办事处火花路西、解放街东黎俊景小区5号楼1-1-103。法定代表人：乔伟红，执行董事。委托诉讼代理人：张志刚，男，1979年9月4日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张子文，内蒙古赫兴格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东展裕金属制品有限公司，住所地山东省潍坊市临朐县东城街道东镇路15号。法定代表人：杜燕军，经理。委托诉讼代理人：张颖，山东德宇律师事务所律师。上诉人赤峰市君诺商贸有限公司因与被上诉人山东展裕金属制品有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初4965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赤峰市君诺商贸有限公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，依法发回重审或改判解除上诉人与被上诉人签订的铝材订购合同，并判令被上诉人双倍返还上诉人定金20万元及赔偿给上诉人造成的经济损失93 100元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，法律适用错误。一审因未查清事实导致判决存在严重的错误。上诉人与被上诉人签订《铝材订购合同》，依据合同内容可知，该合同为承揽合同，而非买卖合同，上诉人为定作人，而被上诉人为承揽人。承揽人应当按照定作人的要求交付工作成果。因被上诉人在履行合同的过程中明确其无法按照上诉人提供的色块进行加工生产，所以经双方协商同意以被上诉人提供的二号色块样品加工生产。但是被上诉人交付第一批产品后，上诉人发现产品颜色与被上诉人提供的二号样品并不一致，上诉人才与被上诉人交涉修改颜色的问题，当被上诉人明确颜色不能修改后，上诉人为完成案外人的工程合同，提起诉讼，请求解除双方签订的《铝材订购合同》，并请求被上诉人赔偿损失。一审庭审中上诉人将被上诉人提交的二号色块样品及其完成产品的样品作为证据提交法庭比对，被上诉人的代理人及被上诉人职员谭树良均认可了二号样品及完成产品样品的真实性，同时辩解完成产品的颜色与二号样品不一致的原因是中间人王某说颜色比二号样品再深一点，上诉人提出从未授权过中间人王某对产品颜色确认的权利。另外前期回来的产品随机截取的样料之间本身颜色也不一致，不能使用。依据承揽合同的特点，被上诉人提供材料的，应当按照约定提供材料，并接受上诉人的检验，而不能仅凭中间人说的话来确定材料。本案中被上诉人擅自变更约定的产品颜色，并且不能重做产品的，应当向上诉人承担违约责任，赔偿给上诉人造成的经济损失。双方签订的《铝材订购合同》第六条明确约定了“乙方保证产品重量符合国家标准，属乙方产品出现的质量问题，甲方应在接到货物的十日内提出质量异议，由乙方负责退货或换货”同时还约定了“如后期乙方提供型材颜色与封样色块存在误差，给甲方造成的经济损失及延误工期，由乙方承担”。合同条款约定清晰，并且一审判决也对此予以认定。被上诉人提交的录音文件也能说明上诉人向其提出过颜色异议，可是一审判决的法律适用部分却将颜色问题等同于质量问题，认为上诉人未在约定期限内对颜色等质量问题提出异议，并且因为上诉人要求被上诉人更换颜色交货，得以推定上诉人不提出异议而询问被上诉人是否能供应其它货品不符合常理，这一认定使得判决结果与案件事实南辕北辙。承揽合同的特点决定了被上诉人在生产的产品不符合合同约定的情况下，有依照合同约定重做的义务，并且合同中明确将颜色与质量问题分开约定，也是为了着重产品颜色在本合同中的重要性，而一审判决将其混为一谈，并以此认定上诉人怠于行使其权利，在被上诉人未对其变更颜色生产产品予以合理解释并举证的情况下，推定了被上诉人没有违约行为，与理不通，于法无据。根据以上事实，被上诉人的违约行为显而易见，并且该违约行为导致了合同目的无法实现，形成了根本违约，因此请求二审法院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人山东展裕金属制品有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人一审认可是买卖合同，现在又认为是承揽，不影响案件的到审理。上诉人上诉没有事实依据，被上诉人在合同订立时，一直在和其代理人确认颜色、样品，合同订立后又给上诉人发送样品，上诉人收到样品后没有提出异议，被上诉人才进行批量生产，生产完毕后被上诉人通知上诉人打款发货，上诉人一再拖延，被上诉人法定代表人与本案业务员在6月份驾车到赤峰确认上诉人不提货原因，是其客户出现问题，该事实一审法院通过双方提供的证据进行了确认，王某作为上诉人的代理人其行为是上诉人的行为，上诉人上诉没有道理，请求驳回上诉人的上诉请求。赤峰市君诺商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的铝材订购合同；2、山东展裕金属制品有限公司双倍返还赤峰市君诺商贸有限公司定金20万元；3、判令山东展裕金属制品有限公司赔偿赤峰市君诺商贸有限公司经济损失93 100元；4、山东展裕金属制品有限公司承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：因赤峰市君诺商贸有限公司需要铝材，赤峰市君诺商贸有限公司通过杨宝健联系到王某，王某联系了山东展裕金属制品有限公司，通过王某在中间沟通，赤峰市君诺商贸有限公司、山东展裕金属制品有限公司双方于2020年4月21日签订了《铝材订购合同》合同约定铝材壁厚1.2mm，表面喷砂香槟金（以甲方提供封样色块为准），加工费含运费、含增值税专用发票（13%增值税），合同签订当日，根据长江铝锭价格核定，最终价格为8800元。甲方付模具定金2万元，甲方提货30吨后返还，模具定金经协商归为铝材货款。乙方保证产品重量符合国家标准，属乙方产品出现的质量问题，甲方应在接到货物的十日内提出质量异议，由乙方负责退货或换货。如后期乙方提供型材颜色与封样色块存在误差，给甲方造成的经济损失及延误工期，由乙方承担。首次预付定金金额为10万元。合同后附订货清单。次日，赤峰市君诺商贸有限公司向山东展裕金属制品有限公司转账10万元。在签订合同之前，赤峰市君诺商贸有限公司工作人员与案外人王某通过微信联系，确定了规格和颜色，双方于4月21日中午通过微信联系确定了颜色选择山东展裕金属制品有限公司提供的二号样品。赤峰市君诺商贸有限公司质疑为何不是华建铝材，王某答复称山东展裕金属制品有限公司系华建铝材以前的代加工厂。5月6日，山东展裕金属制品有限公司生产后向赤峰市君诺商贸有限公司提供了部分货品，赤峰市君诺商贸有限公司未对质量提出异议。至5月22日，王某催促赤峰市君诺商贸有限公司是否继续发货和付款，赤峰市君诺商贸有限公司人员答复工地没有地方放，等再有一周左右整理完场地就可以拉货了。至5月30日，赤峰市君诺商贸有限公司仍在询问王某是否有其他铝材。一审法院认为，赤峰市君诺商贸有限公司、山东展裕金属制品有限公司双方签订的合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。本案中，双方均认为对方存在违约行为，对此，亦各自向法院提交了相应证据，故法院基于双方的约定依据履行情况判断何方违约。根据双方提交的微信聊天记录可以判断，双方在实际履行过程中并没有按照合同的约定由赤峰市君诺商贸有限公司提供样块，而是赤峰市君诺商贸有限公司同意以山东展裕金属制品有限公司提供的第二号样块为准。在山东展裕金属制品有限公司向赤峰市君诺商贸有限公司供应第一批货品后，赤峰市君诺商贸有限公司未按照合同的约定在限期内对颜色等质量问题提出异议，而是山东展裕金属制品有限公司一直催促继续发货或付款。直到5月30日，赤峰市君诺商贸有限公司仍然在询问有没有其他颜色的货品，只字未提质量问题，如果山东展裕金属制品有限公司供应的货品不合格，双方在联络过程中赤峰市君诺商贸有限公司不可能不提出异议，继续询问山东展裕金属制品有限公司是否能够供应其他货品亦不符合常理。故赤峰市君诺商贸有限公司主张山东展裕金属制品有限公司违约的理由法院不予采信。赤峰市君诺商贸有限公司的诉讼请求法院不予支持。原审法院判决：驳回赤峰市君诺商贸有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人赤峰市君诺商贸有限公司与被上诉人山东展裕金属制品有限公司双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。上诉人赤峰市君诺商贸有限公司上诉称被上诉人交付第一批产品后，上诉人发现产品颜色与被上诉人提供的二号样品不一致，其与被上诉人交涉修改颜色的问题，被上诉人明确表示颜色不能修改，故请求解除双方签订的《铝材订购合同》并赔偿损失。但本案双方在实际履行过程中，被上诉人山东展裕金属制品有限公司向上诉人赤峰市君诺商贸有限公司供应第一批货品后，赤峰市君诺商贸有限公司未在合同约定的限期内对颜色等质量问题提出异议。依据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人赤峰市君诺商贸有限公司应对其诉讼主张承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5697元，由上诉人赤峰市君诺商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张国利审 判 员 周振卿审 判 员 张淑丽二○二一年三月三十一日书 记 员 刘 禹