内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2021）内09民终222号上诉人（原审被告）：察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社，住所地察哈尔右翼后旗大**镇大**村。法定代表人：马成欣，理事。委托诉讼代理人：王金伟、李伟东，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董文博。上诉人察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社因与被上诉人董文博建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社的委托诉讼代理人王金伟、李伟东与被上诉人董文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：因被上诉人没有施工资质，双方之间的施工合同为无效合同，涉案工程未施工完成，未交付，未验收，被上诉人未提交证据证明涉案工程质量合格，也未对涉案工程是否合格申请工程质量鉴定，一审法院关于工程是否合格的关键事实未查清，导致判决结果错误，将证明涉案工程合格的举证责任分配给上诉人，属于举证责任分配错误。建设施工合同约定固定总价结算，一审法院启动司法鉴定程序错误，作出的鉴定结论不能作为判决依据。涉案工程土地使用权归雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司，一审判决被上诉人对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权，损害了雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司的合法权益。被上诉人董文博以同意一审判决结果为由进行了答辩。董文博向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2871744元建筑工程款；2.依法确认原告工程款有优先受偿权；3.依法判令被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息；4.依法判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月30日，原告董文博与被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社的法定代表人马成欣签订了《建筑工程施工合同》一份，工程名称：察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社，工程地点：察右后旗贲红-大六号养殖基地14区，承包内容及价格：生活区建设工程：1、建筑面积：492.95m2,单价为837元/m2，412599.15元；2、生活区围墙：21.13米，单价为350元/米（高度为2500mm），7395.5元；3、区内地坪：586.6m2，折合87.99m3砼，单价为360元m3（地坪厚度为：150mm），31676.4元；4、门墩：承包价为：1704元；5、化粪池：砌筑加抹灰承包价为：5738.8元；6、本合同生活区建设不包含（门窗、门斗、地暖）等，应扣除30596.8元，结合以上六项生活区建设工程承包价为：428517元。猪舍建设工程，1、本工程包含：工程主体、结构、砌墙、舍内抹灰、舍内水碾（仅限照明水表、电表）、耳房复合顶板、猪舍及农户住房地暖铺设材料及安装等分项工程；2、本工程不包含：钢构安装、舍外苯板安装、门窗材料等。结合以上两项猪舍建设工程承包价为460000元，经双方友好协商，生活区及猪舍建设工程承包总价为5050000元。原告董文博依照合同部分履行了上述合同，此外原告董文博还为被告方承建了外网附属工程，即外网集尿池及水罐基础石方。被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社已向原告董文博支付工程款286.165万元。原告董文博承建的察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社察右后旗贲红-大六号养殖基地14区的猪舍主体工程、生活区工程、外网附属工程减去未完成的工程量的总造价为5733394元。一审法院认为，原告董文博承建了被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社发包的位于察右后旗贲红-大六号养殖基地14区的猪舍主体工程、生活区工程、外网附属工程，双方订立的合同性质应为建设工程施工合同，因原告董文博为自然人不具备建筑施工的相应资质，故双方订立的《建筑工程施工合同》为无效合同。原告董文博主张要求被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社支付工程价款，被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社在庭审中未就工程整体质量提出异议，同意支付工程价款，仅就价款数额提出异议，应视为对工程质量的认可，故被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社应支付原告董文博所完成工程量相应的价款。如被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社有新证据可以证明本案涉案工程存在质量问题，造成其损失，可以另行提起诉讼。根据原告董文博申请的司法鉴定的鉴定结论，原告董文博现完成工程量总造价为5733394元。被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社对鉴定报告持有异议，但双方未就工程量进行核算，原告董文博申请司法鉴定是为了完成其举证责任的必经途径，故对原告董文博申请的司法鉴定结论予以采信。对于司法鉴定报告中双方有争议的部分125166元，被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社主张应从工程价款中予以核减，这部分未完工的工程包括16个单元耳房上部砌筑抹灰未施工，4个单元耳房上部抹灰未施工，保育育肥一体舍20个单元耳房复合板未施工，保育育肥一体舍20个单元刮粪机基座未施工，20个单元排污管道未施工，生活区5间室内开关插座及灯具未施工，根据双方的合同约定，应当属于原告的施工范畴，故应当从工程价款中予以核减。被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社对于鉴定报告中开发土石方的价格有异议，认为应当按照每平米15元计算，但其提供的证据为其他区的协议，按照合同相对性的原则，该证据不能作为认定本案事实的依据，故不予采信。被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社已支付工程款286.165万元，还应支付工程价款为2746578元。原告董文博请求依法确认原告对工程折价、拍卖价款有优先受偿权。本案中工程未能完全竣工，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定，承包人享有的优先受偿权不受影响，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从起诉之日起计算较为合理，故对原告董文博的诉求予以支持。原告董文博还主张要求判令被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息，原告的主张符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社在本判决生效之日起十日内给付原告董文博承建的位于察右后旗贲红-大六号养殖基地14区的猪舍主体工程、生活区工程、外网附属工程的工程价款2746578元；二、确认原告董文博对一项中工程折价、拍卖价款有优先受偿权；三、被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社自2019年9月6日起按年利率4.35%向原告董文博支付欠付工程款利息，直至拖欠的工程款清偿为止；案件受理费29774元，由原告董文博负担1298元，由被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社负担28476元。诉前保全费5000元，由被告察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社负担。本院二审期间，上诉人察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社围绕上诉请求依法提交了（2019）内0928财保49号民事裁定书，拟证明涉案工程所在土地的使用权由雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司享有，上诉人不享有地上物权，一审判决被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，实质上损害了第三人雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司的合法权益。被上诉人董文博发表质证意见：上诉人出示的裁定书所涉及的案件，合同相对人是雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司，该诉讼已经结束并执行完毕，与本案无关。被上诉人董文博没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，因被上诉人为自然人，不具备建筑施工的相关资质，故上诉人与被上诉人之间的签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，合同虽无效，由当事人向一审法院提交的证据以及在一、二审庭审中双方当事人的陈述，可以确认被上诉人对涉案工程进行了施工建设的事实，一审法院对此认定并无不当。因双方当事人未就涉案工程进行过结算，对涉案工程造价具有争议，一审法院委托鉴定机构针对本案涉案工程造价进行司法鉴定，程序合法，结果客观公正，据此判决上诉人向被上诉人支付欠付工程款及利息，并确认被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，于法有据，并无不妥。由一、二审查明事实，雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司并非本案建设工程施工合同关系的相对方，与本案诉争事实亦没有直接的利害关系，是否追加其为本案第三人参加诉讼不影响对本案基本事实的审理，故对于上诉人提出应追加雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司为本案第三人参加诉讼的上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出对工程质量进行鉴定，因上诉人在一审中未就工程整体质量提出异议，也未以建设工程质量不合格为由提起反诉，本院不予支持。若上诉人确有证据证明因涉案工程质量不合格对其造成了损失，可另行提起诉讼主张。综上所述，察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29774元，由上诉人察哈尔右翼后旗众志养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 张文东审判员 郝春雷审判员 尹志明审判员 杨吉兰审判员 刘国婷二〇二一年三月二十四日法官助理 赵雅婷书记员 张鹏飞附本判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；