贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终657号上诉人（原审原告）：昌良友，男，汉族，1943年12月19日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。系死者昌诚云之父。上诉人（原审原告）：杨忠友，女，汉族，1942年4月21日出生，贵州省湄潭县人，住址同上。系死者昌诚云之母。上诉人（原审原告）：谭仪慧，女，汉族，1998年3月28日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。系死者昌诚云之女。上诉人（原审原告）：昌某，男，汉族，2007年3月30日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。系死者昌诚云之子。法定代理人：邓某，女，汉族，1986年11月5日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。系原告昌某之母。共同委托诉讼代理人：韩军，贵州若竹律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：肖雷，贵州若竹律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司。住所地：天津市静海区北洋工业园**。统一社会信用代码：9112000076128903XM（20-1）。法定代表人：刑海涛，公司总经理。委托诉讼代理人：刘琳，贵州仪程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹旭，男，汉族，1969年11月21日出生，贵州省播州区人，住播州区。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌诚书，男，汉族，1965年10月15日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被上诉人（原审被告）：詹燕飞，男，汉族，1974年9月12日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被上诉人（原审被告）：王旭琳，男，汉族，1989年9月20日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。上诉人昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某因与被上诉天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称“天津宇昊公司”）、曹旭、昌诚书、詹燕飞、王旭琳承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初2372号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由天津宇昊公司、曹旭、昌诚书、詹燕飞、王旭琳承担。事实与理由：1、原审法院的案由错误。本案属于建设工程分包合同纠纷而非为承揽合同。2、原审认定事实错误。王旭琳是曹旭、昌诚书、詹燕飞三合伙人共同聘请王旭琳为现场管理人员，有权对涉案工程量及工程款进行结算。对涉案工程总产值，昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某已经举证证明，可以作为本案的定案依据。3、原审法院认定适用法律错误。被上诉人天津宇昊公司、曹旭辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回道真县政府的上诉，维持原审判决。被上诉人昌诚书、詹燕飞、王旭琳辩称，昌诚云实际承揽了涉案工程，本案的诉讼请求应得到支持。上诉人昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某向一审法院起诉请求：1、请求判令天津宇昊公司、曹旭、昌诚书、詹燕飞、王旭琳支付工程款1271400元及违约金（违约金从2017年2月起按24%支付至该款清偿之日止的违约金，截止2018年10月22日，违约金为640785元），合计1912185元；2、本案诉讼费由天津宇昊公司、曹旭、昌诚书、詹燕飞、王旭琳负担。一审法院认定事实：2015年5月18日，天津宇昊公司通过湄潭县交通运输局的招标，取得“Ｇ243湄潭县蒋平岩至湄江公路建设工程××标段”中标资格，同年8月，天津宇昊公司与曹旭签订了分包合同书，天津宇昊公司将该工程分包给曹旭承建，约定由曹旭自筹资金进行施工，天津宇昊公司按总工程款的5%收取管理费，同时双方还对各自的义务、违约责任、合同工期、工程款的拨付等进行了约定。合同签订后，曹旭、昌诚书、詹燕飞协议合伙承建该工程，由昌成书负责现场施工。昌诚书聘请王旭琳到案涉工程进行现场管理。2016年5月30日，王旭琳与昌诚云补签订了《主动防护网施工协议》，约定：单价按100元每平方米，据实收方；付款方式：工程验收合格之日支付合同价40%，工程完工验收合格之日起6个月时支付合同价60%，如未按时付款，按年利率24%计算违约金，同时，双方还对质量技术标准、施工安装方法、双方责任、税费缴纳等进行了约定。2016年7月4日，昌诚云与王旭琳签订了原始数据采集及计算表，确认前述工程总产值为2119000元。该工程已经验收合格并交付使用，湄潭县交通局已经支付了全部工程款，后双方因工程款的拨付产生纠纷，遂诉至本院。另查明，王旭琳虽受雇于昌诚书对案涉工程进行现场管理，但未有依据证明王旭琳可以对案涉工程的工程款及工程量进行结算。昌诚云与曹旭、昌诚书、詹燕飞双方并未进行工程的最终决算，庭审中，经向昌诚云释明，昌诚云不申请对案涉工程量和工程款进行评估。昌诚云于2020年8月6日死亡，昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某系昌诚云的第一顺序的继承人。昌诚云（已死亡）、曹旭、昌诚书、詹燕飞均无相关施工资质。一审法院认为：本案昌诚云于2020年8月6日死亡，昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某系昌诚云的第一顺序的继承人，是本案适格的主体。天津宇昊公司将“Ｇ243湄潭县蒋平岩至湄江公路建设工程××标段”工程分包给没有建筑施工资质的曹旭进行施工，王旭琳将该工程的主动防护网工程分包给没有建筑施工资质的昌诚云（已死亡）施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，天津宇昊公司与曹旭签订的《分包合同》、死者昌诚云与王旭琳签订的《主动防护网施工协议》无效。昌诚云已完成案涉工程的主动防护网工程的施工并将工作成果交付，且经验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，应当支付工程款。但由于双方并未对案涉工程量和工程款进行最终决算，昌诚云主张的结算依据均系王旭琳一人出具，且王旭琳也未举证证明其具有工程款结算的权利，同时，天津宇昊公司、曹旭对昌诚云主张的工程款提出质疑并要求鉴定评估，因此，本案昌诚云的工程款和工程量尚不确定，而昌诚云主张工程款，因此对自己的主张负有举证的义务，庭审中，经本院释明，昌诚云不申请对其工程量和工程款进行鉴定和评估，应承担举证不能的后果，因此，对昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，之规定，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决如下：驳回昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某的诉讼请求。本案案件受理费22010元，保全费5000元，合计27010元，由昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某负担。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，在本案二审期间，昌诚书对昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某提供的结算依据及诉讼请求予以认可。本院认为，涉案工程由昌诚书、曹旭、詹燕飞协议合伙承建，昌成书负责现场施工。昌诚书聘请王旭琳进行现场管理。2016年5月30日，王旭琳与昌诚云就涉案工程补签协议且确认工程总产值为2119000元。涉案工程已经验收合格并交付使用，湄潭县交通局已经支付了全部工程款。昌诚书在本案二审期间对昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某关于支付1271400元工程款及违约金的诉讼请求予以认可，该权利处分不损害国家、社会和第三人的合法权益，本院对其处分予以尊重，同时王旭林又是昌成书聘请的现场管理人员，其行为产生的权利义务由成昌诚书享有和负担，故昌成书应承担本案1271400元工程款及违约金的支付责任。涉案合同虽约定逾期支付违约金按年利率24%计算，本院审慎考虑各方当事人的权利平衡及参考法律规定，酌定本案逾期付款违约金从2017年2月起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计付，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至清偿之日止。关于其他当事人之间的法律关系不属于本案的审理范围，可另行诉讼，本院不作处理。综上所述，上诉人昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初2372号民事判决；二、由昌诚书于本判决生效后三十日内支付昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某工程款1271400元及违约金（违约金以1271400元为本金从2017年2月起至2019年8月19日止按同期贷款利率计算，自2019年8月20日起全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、驳回昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某的其他诉讼请求。一审案件受理费22010元，保全费5000元，合计27010元，由昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某负担15000元，由昌诚书负担12010元；二审案件受理费22010元，由昌良友、杨忠友、谭仪慧、昌某负担10000元；昌诚书负担12010元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  陈 娜审判员  胡晓波二〇二一年三月十日法官助理张辉云书记员杨涛