内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事裁定书（2021）内09民终544号上诉人（原审原告）：赵某，现住山西省大同市。委托诉讼代理人：池某，系内蒙古淳润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰镇市云峰化工有限责任公司。法定代表人：黄某。委托诉讼代理人：王某。上诉人赵某因与被上诉人丰镇市云峰化工有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2020）内0981民初1361号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。赵某上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人在被上诉人处工作八年，因为被上诉人停产停工，未及时发放薪资及未缴纳社会保险而提出解除劳动合同，一审法院认定事实错误，法律对劳动者年龄没有上限规定，法律没有禁止用工单位聘用超过60岁的劳动者，超过60岁依然可以成为劳动者，我国宪法规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须由法律法规明确规定。我国劳动法中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘超过法定退休年龄的劳动者，这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制，只某年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。根据《中华人共和国劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止:(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。关于劳动者法定退休年龄的规定，是赋予劳动者休息的权利，不是剥夺劳动权。公民可以行使权利，也可以放弃休息权利。当公民达到法定退休年龄，没有办理退休，未享受养老金作为生活保障，依然与用工单位建立用工关系的，应当为劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，未达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。最高法院业务部门的审判指导原则，将超过60岁农民工与用工单位的关系认定为劳动关系，最高法院观点:法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》中，“根据工伤保险条例第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已为其缴纳了工伤保费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理”。这表明，既然离退休人员受聘受伤可享受工伤保险待遇，农民工也当然可以；既然已离退休的人皆无工作年限限制，而尚无工作的农民工也应无退年龄限制。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复[(2010)行他字第10号]》，给山东法院的答复内容为:你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即:用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此答复可知，达到法定退休年龄并不表明劳动合同关系自然终止。综上所述，男性超过60岁的，没有享受养老金，即使没有与用工单位签订劳动合同依然应当认定为劳动关系，更何况上诉人与被上诉人已经签订了劳动合同，一审法院作出的裁定严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判或发回重审。丰镇市云峰化工有限责任公司辩称，赵某在本案所诉事项依据的《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的前提是双方存在劳动关系，但上诉人已经62周岁，达到法定退休年龄，上诉主体不适格。根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止”；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定:法定退休年龄“男性60周岁”“女工人50周岁”。综上，请求对于上诉人的诉讼请求予以驳回。赵某向一审法院起诉请求：1、请求法院判决解除原告与被告的劳动合同关系；2、请求法院判决被告给付原告放假期间8个月工资总计12948元；3、请求法院判决被告因未给原告缴纳社会险而解除劳动合同支付原告8个月的经济补偿金29216元；4、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定如下事实：原告赵某于2012年8月起进入丰镇市云峰化工有限责任公司工作，主要职责为修理出水包工作。2019年11月份，被告丰镇市云峰化工有限责任公司因检修停工，工人放假，后因疫情爆发，导致企业至今未能复工复产。被告在放假期间，未给原告发放过任何工资补偿。2020年8月18日，原告向丰镇市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年8月20日丰镇市劳动人事争议仲裁委员会以“原告主体不适格”为由作出丰劳人仲〔2020〕99号不予受理通知书。2020年8月27日，原告向本院提起诉讼，要求依法解除与被告丰镇市云峰化工有限责任公司的劳动关系并要求被告支付原告放假期间7个月工资总计12948元和未给原告缴纳社会险而解除劳动合同的8个月经济补偿金29216元。另查明，原告赵某出生于1959年8月12日，2019年8月12日已达法定退休年龄。以上案件事实，有原、被告的陈述，原告提供的身份证，丰劳人仲字（2020）99号不予受理通知书及庭审笔录在案为凭。一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案原告赵某于2019年8月12日已达法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十一条的规定，其与被告丰镇市云峰化工有限责任公司的劳动合同应于2019年8月12日终止。丰镇市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月20日作出的丰劳人仲字（2020）99号不予受理通知书，事实清楚，认定准确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的的解释》第四条的规定，原告赵某的起诉，本院应予驳回。综上依照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，裁定：一、驳回原告赵某的起诉。二、案件受理费10元免收。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵某出生于1959年8月12日，2019年8月12日已达到法定退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条对劳动合同终止的情形进行规定，其中：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故依据以上规定，赵某虽已达到法定退休年龄，但因其未享受基本养老保险待遇，其与被上诉人丰镇市云峰化工有限责任公司的劳动关系不必然终止。一审法院以赵某达到法定退休年龄从而导致仲裁主体不适格为由裁定驳回其起诉不当，一审法院应对本案进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定：一、撤销丰镇市人民法院（2020）内0981民初1361号民事裁定；二、本案指令丰镇市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 邓 华审判员 荣国华审判员 杨 洁二〇二一年三月二十二日书记员 陈永升