甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终298号   上诉人（原审原告）：山西锅炉检修安装工程有限公司，住所地：太原市小店区并州南路西一巷**。   法定代表人：范某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：石某，甘肃金城律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：岷县宏源清洁热力有限公司，，住所地：定西市岷县岷阳镇启明路**   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈某，该公司总工程师。   上诉人山西锅炉检修安装工程有限公司（以下简称山西锅炉公司）因与被上诉人岷县宏源清洁热力有限公司（以下简称岷县宏源公司）合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2020）甘1126民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   山西锅炉检公司上诉请求：1.依法撤销岷县人民法院(2020)甘1126民初3405号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决遗漏上诉人提交的37份工作联系单，以双方未经结算、上诉人举证不能为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律不当。   1.应认定上诉人在双方约定的时间内完成了所有工程量，因被上诉人原因导致未结算的，其不利后果不应由上诉人承担。根据上诉人提交的证据，对合同项下约定的工程内容、合同外增加工程量，上诉人都已经积极、全面的履行了合同义务，并不存在任何导致被上诉人不能实现合同目的的违约行为。故应认定上诉人在约定时间内已完成了所有工程量，因被上诉人的违约行为导致不能结算的，一审法院将不利后果归责于上诉人错误。第一，被上诉人向上诉人仅付款1075000元，且未按照合同约定进度付款，已构成违约。根据合同约定，在合同签订后3日内被上诉人向上诉人支付总价10%的预付款275000元，工人进驻工地后一周内支付总价20%的工程款550000元，筑炉工作结束5日内支付总价30%的工程款825000元，电气、附属设备安装结束5日内支付总价25%的工程款687500元，调试正常运行5日内支付总价10%的工程款275000元，余总结算价的5%作为保证金。故在2019年7月21日前，被上诉人应支付预付款275000元，但被上诉人并未依约付款；在2019年7月18日上诉人已联合被上诉人、监理单位对锅炉砌墙部位进行检验，在2019年7月19日工人进驻工地后，被上诉人应在2019年7月26日前付款550000元，但被上诉人却迟延至2019年7月29日才向上诉人支付了约定的款项825000元；在2019年10月12日上诉人已经完成了筑炉工作后，被上诉人并未依约向上诉人付款825000元；根据被上诉人质证确认的2019年9月23日的工作联系单内容，在2019年9月23日，被上诉人支付的用于发放工人工资的200000元，也印证了被上诉人存在迟延付款违约行为的事实。同时，一审法院认定被上诉人在2019年8月12日向上诉人转账的22219.5元系工程款错误，22219.5元是被上诉人的代理人陈某要求上诉人的代理人刘海宏于2019年8月13日向指定的第三人范东超支付，与本案无关，且一审中上诉人已提交了转账凭证来印证。第二，因被上诉人未及时提供材料、提供材料质量不合格，未保证及时完成土建工作、提供施工图纸等原因，致使工期延误的，被上诉人应承担由此产生的一切后果。按照合同约定，被上诉人负责提供设备及主材，负责提供施工所需图纸、设备及材料质量证明文件、安装使用说明技术资料，负责上诉人更换补水泵管道的土建工作及时完成，负责施工现场具备“七通一平”的施工条件，负责及时依约支付进度款等，如被上诉人未依约履行其合同义务导致工期延误，上诉人免责且工期顺延。根据2019年8月4日、8月20日、9月11日、9月20日、9月23日、10月5日、10月9日、10月10日已由被上诉人质证确认的工作联系单，上诉人于2019年7月23日开始施工所需的材料，8月20日须使用合格的耐火材料、使用筑炉浇筑的合格材料及应具备的凝固条件，10月5日安装给煤机所需已完成的煤仓，10月前完成砌筑炉膛风帽所需的施工图纸等，都是由被上诉人应当及时履行和完成的合同义务，但被上诉人均未依约及时履行或不全面履行或不正确履行。对被上诉人的违约行为，被上诉人在前述工作联系单中均已认可，遗憾的是，一审法院在判决书中却并未记载前述所有关键的证据。故因被上诉人不及时提供材料、提供材料的质量不合格、未及时提供施工图纸等不具备施工安装条件的原因，导致合同约定的2019年7月18日至2019年10月15日的工期延误的，上诉人免责且工期顺延。第三，因被上诉人恶意的单方行为致使上诉人将合同范围内的收尾调试工作未完成的，不利后果由被上诉人承担，应视为上诉人已履行了全部合同义务。按照合同约定，被上诉人在收到上诉人验收报告后28天内不组织验收或在14天内不提出修改意见，则视为认可验收报告，且未经验收或未验收通过，被上诉人不得使用已完成的工程，如被上诉人强行使用，由此产生的一切问题由被上诉人承担。据此，根据在2019年8月4日至2019年10月25日期间双方确认的工作联系单，能够相互印证的施工负责人张树华、韩保平、李满、陆东红、常建俊的证言，截至2019年10月28日上诉人施工队工人依然在施工现场，且已经基本完成了除调试之外的合同范围内工程量，也完成了经被上诉人确认的合同外工程增加量。对此，上诉人在一审中提交了央广网、央视新闻报道内容，被上诉人对该报道内容的真实性均无异议。而与央广网、央视新闻报道内容中岷县城建局局长石贵志作出的完工时间是2019年10月25日的陈述一致。根据新闻报道内容，在完工后未经调试被上诉人即于2019年11月1日对锅炉强行边运行边调试，至2019年11月9日已正式投入使用，故按照合同约定对未经竣工验收被上诉人即强行使用的，由此产生的后果由被上诉人承担，也应视为被上诉人对上诉人完成的工程量全部认可。另外，根据在2019年11月17日被上诉人向上诉人发出的告知函，以及张树华、韩保平、李满、陆东红、常建俊出具的相互印证的证言，显然是被上诉人在上诉人已经完成除调试外合同约定工程量及合同外增加的工程量后，被上诉人的董事长张某私下以双倍工资挑唆、引诱上诉人的工程队长脱离上诉人，致使上诉人被迫离场，致使上诉人不能与其完成最终结算，进而达到拒绝支付剩余工程款目的。2.上诉人已依约履行了合同义务，应判决支持被上诉人支付剩余工程款并承担赔偿损失的责任。第一，被上诉人应依约向上诉人支付剩余工程款1475000元。在扣除被上诉人已支付的1075000元，以及被上诉人避开上诉人向工人直接发放工资的200000元外，被上诉人仍应当按照合同约定向上诉人支付剩余工程款1475000元。第二，应判决支持被上诉人向上诉人支付合同外增加的工程款613891.83元。按照合同约定，对原部分焊口返工焊接、清理已砌筑的炉墙、对锅炉主体除锈刷漆均以实际工作量做签证，不在合同总价内，对经被上诉人确认的工程变量所产生的费用由被上诉人承担。据此，上诉人主张的合同外增加工程量的工程款，其中产生的546691.83元的明细与2019年8月10日至2019年10月24日期间由被上诉人确认且经质证无异议的工作联系单中变更的工程内容、数额均能相互印证。同时，对被上诉人拒绝确认的2019年10月25日产生的67200元工程变量的工作联系单，一审庭审中被上诉人明确认可该份证据的真实性，且在上诉人完工后被上诉人即擅自占有使用。因此，对经被上诉人确认或追认的且由上诉人已完成的所有合同外增加工程量的工程款613891.83元，被上诉人应当支付。第三，被上诉人应当向上诉人赔偿窝工损失150000元，工具损失200000元。根据2019年8月20日、9月1日、9月23日、10月5日的工作联系单，对上诉人提出的因被上诉人单方未及时、全面履行合同义务的行为导致上诉人工人发生窝工现象的，被上诉人是明确认可的，且对上诉人提出因窝工所产生损失的补偿要求，在2019年9月23日的工作联系单中，被上诉人是认可和同意的。故在被上诉人对上诉人工人发生的窝工时间已经明确认可且同意补偿的情况下，一审法院代替被上诉人做主否定上诉人主张的合理、适当的损失，有违证据裁判规则。同时，根据张树华、韩保平、李满、陆东红、常建俊的证言，在2019年10月29日因被上诉人恶意的单方行为迫使上诉人撤场后，被上诉人即强占了上诉人遗留在现场的工具。根据举证规则应当由被上诉人来证明上诉人没有遗留工具在现场或上诉人带走了工具，一审法院认定由上诉人承担主张赔偿遗留在现场工具损失的举证责任错误。综上所述，在对涉案合同的履行过程中，上诉人秉承诚实信用原则，自始至终都在积极、全面的履行合同约定的义务，而被上诉人要么未依约支付进度款，要么不及时提供材料，要么提供的材料质量不合格，致使工期延误，上诉人工人窝工。综合全案证据，应当依法、依约认定上诉人已经完成了合同内约定的所有工程量，以及合同外增加的工程量。一审法院遗漏上诉人在一审中提交的关键证据、被上诉人对关键证据无异议的质证意见，无视合同约定，违反证据裁判规则，侵犯了上诉人权益。因此，请依法审查上诉人提出的事由及证据，并支持上诉人的所有诉求。   岷县宏源公司未提交书面答辩意见。   山西锅炉公司向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行与原告签订的《硫化床锅炉安装工程及辅助设备安装施工合同》；二、判令被告向原告支付剩余工程款1475000元；三、判令被告向原告支付合同外增加工程款500000元；四、判令被告赔偿原告工具损失200000元、窝工损失150000元；五、判令被告以2325000元为基数自起诉之日起至实际支付上述款项之日止按照年利率6%的标准向原告支付利息。六、判令本案案件受理费、保全费、执行费等诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2019年7月18日，原、被告签订硫化床锅炉安装工程及辅助设备安装施工合同，合同以“清包工”承包方式约定由原告承担工作范围内的人工、辅材及机械费用，由被告提供所有设备及主材，并以约定固定总价2750000元由原告对已安装锅炉设备进行隐患排查，进行辅助设备安装、调试施工。合同签订后，原告组织施工人员于2019年7月19日进场并施工，期间原告为支付工人工资向被告借款200000元，被告分别于2019年7月29日向原告付款825000元、8月12日向原告付款22219.5元、9月23日向原告付款200000元、10月2日向原告付款50000元，共计1297219.5元。原、被告双方并未对该工程验收结算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告山西锅炉公司与被告岷县宏源公司并未结算且被告岷县宏源公司不认可原告所述欠款，无法查明原告山西锅炉公司施工工作量及被告岷县宏源公司所欠工程款，庭审中原告亦承认工程未完成。因此，故原告的诉请证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告山西锅炉检修安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26312元，因适用简易程序审理减半收取13156元由原告山西锅炉检修安装工程有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审审理认定事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，山西锅炉公司与岷县宏源公司签订的硫化床锅炉安装工程及辅助设备安装施工合同中约定工程造价总额为2750000元，付款方式为合同签订三日内预付10%，工人进驻工地一周内付20%，筑炉工作结束5日内付30%，电气施工结束、附属设备安装结束5日内付25%，调试正常运行5日内付10%，余5%作为质保金，质保期满无质量问题一次付清；发包方按照合同约定支付条款进行付款结算；工程具备竣工验收条件，承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告。山西锅炉公司上诉称其于2019年10月12日完成了筑炉工作、10月25日完成电气施工、附属设备安装，但其向一审法院提交的2019年10月12日工作联系单中，注明联系事宜为“现我单位已完成锅炉砌筑工作，请贵单位对此项工作进行检查及确认”，岷县宏源公司注明“省煤器护板焊接完毕后及烘炉完成后一次验收”，而未提交是否在省煤器护板焊接完毕及烘炉完成后进行了验收及双方按照“发包方按照合同约定支付条款进行付款结算”的相关证据，亦未提交电气施工、附属设备安装完成的相关证据。岷县宏源公司于2019年7月29日按照合同中“合同签订三日内预付合同总额的10%，工人进驻工地一周内付20%”的约定支付了30%的工程款825000元后，又在后期陆续支付了部分工程款，经山西锅炉公司认可已支付的工程款为1275000元。由于合同中约定的工程至今未进行竣工验收，而山西锅炉公司认为已经完成了合同中约定的所有工程，其应当按照合同中“承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告”的约定提交工程资料申请竣工验收、结算，岷县宏源公司应当根据结算情况支付相关款项。故一审判决以无法查明山西锅炉公司施工工作量及岷县宏源公司所欠工程款为由，判决驳回山西锅炉公司的诉讼请求并无不当。   综上所述，上诉人山西锅炉检修安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26312元，由上诉人山西锅炉检修安装工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 陈有良   审判员 赵云玲   审判员 刘 锋      二○二一年三月三十日   书记员 张珮环