广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初17694号原告：珠海中铁诺德投资有限公司，住所地：珠海市香洲区人民东路143号三层316房E区。统一社会信用代码：914××××××××395512P。法定代表人：薛某1。委托诉讼代理人：职消寒，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成静，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被告：许诺儿，女，汉族，1995年7月14日出生，住安徽省淮南市田家庵区××××××××××××，公民身份号码：340××××××××××××428。原告珠海中铁诺德投资有限公司（以下简称中铁诺德公司）诉被告许诺儿商品房预售合同纠纷一案，本案受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人职消寒、成静到庭参加诉讼。被告许诺儿经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中铁诺德公司向本院提出如下诉讼请求：1.解除原、被告签订的编号为1801022362的《商品房买卖合同（预售）》及相应附件；2.原告有权在被告已经支付的全部款项中（包括首期款以及银行按揭贷款）扣除原告因履行担保责任支付的下列费用：被告拖欠中国农业银行股份有限公司珠海拱北支行（以下简称银行）的本金、利息、罚息、复利、银行支付的律师费共计4156970.71元、本案的诉讼费51939元、律师费70000元、保全费5000元、原告提供诉讼担保所支出的保险费5000元、违约金1146836.6元；3.自原告履行担保责任之日2020年11月2日至实际支付之日止，被告应当以担保债权总金额（4156970.71元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付资金占用费；4.被告按照房款的20%向原告支付违约金1146836.6元；5.本案的诉讼费、律师费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年7月24日，被告向原告购买由原告开发建设的位于珠海市香洲区××××××4×2×××××××，双方签署编号为1801022362的《商品房买卖合同（预售）》及相应附件，双方在附件十一补充协议第二十四条第4项约定，在按揭付款且原告对被告承担阶段性连带担保责任的情况下，如被告未依约履行义务，导致原告承担连带担保责任的，原告有权解除合同。被告应当赔偿原告因此受到的全部损失。同时，在补充协议第二十四条第7项第（4）目约定，因被告违约导致买卖合同解除的，被告应当按照商品房总价款的20%向原告支付违约金，并承担因解除买卖合同所发生的一切费用。《商品房买卖合同（预售）》及相应附件签署后，被告通过向银行申请按揭贷款的方式支付购房款，原告对被告的贷款行为承担阶段性的连带担保责任。在贷款合同履行期间，因被告多次出现逾期还款，导致银行按照贷款合同的约定宣布贷款提前到期，同时要求原告依约履行担保责任。原告及银行多次与被告沟通，但被告均拒绝偿还贷款，为了避免银行贷款利息和罚息的增加导致原告、被告损失进一步扩大，原告及时履行了担保责任。现原告根据《担保法》第三十一条的规定和《商品房买卖合同（预售）》及相应附件的约定，依法提起诉讼，请法院依法查明事实，判如原告所请。原告中铁诺德公司为其主张向本院提交如下证据：1.《商品房买卖合同（预售）》；2.《商品房买卖合同（预售）》附件（附件二至附件十一）；3.《个人购房担保借款合同》；4.担保人履行责任通知书（20190608）；5.担保人履行责任通知书（20200518）；6.提前行使担保权通知（20200608）；7.中国建设银行单位客户专用回单--承担保证责任费用；8.中国建设银行单位客户专用回单--诉讼费用；9.中国建设银行单位客户专用回单--保全费用；10.诉讼财产保全保险保险单明细表；11.阳光财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险条款（2015版）；12.发票；13.民事委托代理合同；14.发票；15.中国建设银行单位客户专用回单。被告许诺儿在法定期限内没有提交书面答辩意见和证据。经审理查明，2018年7月24日，原告中铁诺德公司作为出卖人与买受人被告许诺儿签订一份《商品房买卖合同（预售）》及附件（附件二至十一），约定：被告购买原告开发的位于珠海市香洲区××××××4×2××××××房，房屋总价款为人民币5734183元；签订本合同前，被告已向出卖人支付定金50000元，被告应于2018年5月7日前向原告支付首期房价款人民币1724183元，余款人民币4010000元由被告向银行申请贷款支付；出卖人应当在2018年11月××日前向买受人交付商品房；出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效，任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，任何一方变更通讯地址，联系电话的，应在变更之日起三日内书面通知对方，变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任等。上述合同附件十一《补充协议》第二十四条第4项约定：鉴于出卖人依据按揭贷款合作协议就买受人的按揭贷款向有关贷款银行承担阶段性的连带担保责任，如因买受人未依约履行义务，导致出卖人承担连带担保责任（包括但不限于：代为还款、对该商品房进行回购），出卖人即取得对该商品房的优先受偿权，同时，出卖人有权解除合同，买受人并应赔偿出卖人受到的全部损失，该损失包括但不限于：向贷款银行偿还的本金、利息、罚息、复利、违约金、出卖人被贷款银行追索以及出卖人向买受人追偿所支出的诉讼费、保全费、律师费、公证费、评估费、拍卖费、执行费、公告费、差旅费等。如出卖人解除合同的，则出卖人应将扣除以下款项后的购房款余额退还给买受人：（1）买受人应向银行支付的本金、利息、罚息、复利、违约金；（2）出卖人代为偿还的本金、利息、罚息、复利、违约金；（3）买受人应向出卖人支付的违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、律师费、公证费、评估费、拍卖费、执行费、公告费、差旅费等。第7项第（4）目约定：因买受人违约导致买卖合同解除的，买受人应按该商品房总房价的百分之二十向出卖人支付违约金并承担因解除买卖合同所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公证费、评估费、拍卖费、执行费、公告费、差旅费等）。期间，被告许诺儿按照合同约定向原告中铁诺德公司支付定金人民币50000元以及首期房款人民币1724183元。2018年11月5日，被告许诺儿作为借款人与贷款人中国农业银行股份有限公司珠海拱北支行、保证人原告中铁诺德公司、缪伟成签订一份《个人购房担保借款合同》，约定：被告许诺儿向中国农业银行股份有限公司珠海拱北支行借款人民币401万元用于购买案涉位于珠海市香洲区××××××4×2×××××××；自贷款发放之日起至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，保证人原告中铁诺德公司、缪伟成为借款人的债务承担连带保证责任；等等。其后，中国农业银行股份有限公司珠海拱北分行按照合同约定将贷款人民币4010000元发放至原告中铁诺德公司的账户。2019年6月8日，中国农业银行股份有限公司珠海拱北分行向原告中铁诺德公司发出一份《担保人履行责任通知书》，内容为：贵公司担保许诺儿2019年1月2日向我行借款人民币4010000元，约定还款方式为等额本金递减法，还款周期为一个月，但在合同履行过程中，借款人未按约定偿还本息，已连续拖欠贷款本息4期，截止2020年5月31日仍拖欠借款逾期本金人民币44547.76元、利息人民币72889.13元，贷款余额人民币3876325.52元（利息暂计至2020年5月27日，此日后至实际还清之日的利息、罚息、复利按合同约定计算）。请贵公司履行担保人责任，在收到通知5日内还清上述借款逾期本息，否则，根据《个人购房担保借款合同》约定，我行决定提前收回已发放的借款全部本息，对贵公司行使担保权，将依法向珠海市香洲区人民法院提起法律诉讼，强制执行拍卖借款抵押物。2020年5月18日，中国农业银行股份有限公司珠海拱北分行再次向原告中铁诺德公司发出《担保人履行责任通知书》。同日，中国农业银行股份有限公司珠海拱北分行向原告中铁诺德公司发出一份《提前行使担保权通知》，内容为：贵公司担保许诺儿2019年1月2日向我行借款人民币4010000元，约定还款方式为等额本金递减法，还款周期为一个月，但在合同履行过程中，借款人未按约定偿还本息，已连续拖欠贷款本息4期，截止2020年5月31日仍拖欠借款逾期本金人民币44547.76元、利息人民币72889.13元，贷款余额人民币3876325.52元（利息暂计至2020年5月27日，此日后至实际还清之日的利息、罚息、复利按合同约定计算）。根据《个人购房担保借款合同》约定，我行决定提前收回已发放的借款本息，对贵公司提前行使担保权，请贵公司收到通知后10日内，向我行偿还借款全部本金人民币3876325.52元、利息人民币72889.13元（利息暂计至2020年5月27日，此日后至实际还清之日的利息、罚息、复利按合同约定计算）。否则，我行将依法向珠海市香洲区人民法院提起法律诉讼，强制执行拍卖借款抵押物。2020年11月2日，原告中铁诺德公司向中国农业银行股份有限公司珠海拱北支行转账支付人民币4156970.71元，代被告许诺儿偿还拖欠的全部贷款本息。2020年10月26日，原告中铁诺德公司因本案申请财产保全，向阳光财产保险股份有限公司珠海中心支公司购买诉讼财产保全保险，并支付保费人民币5000元。原告中铁诺德公司与北京市中银（珠海）律师事务所签订一份《民事委托代理合同》，约定因原告中铁诺德公司与许诺儿商品房买卖纠纷委托北京市中银（珠海）律师事务所的律师代理，乙方并指派职消寒律师为甲方的诉讼代理人，参与诉讼和执行程序，双方同意一审阶段代理费为人民币70000元。2020年12月9日，原告中铁诺德公司向北京市中银（珠海）律师事务所支付律师费人民币70000元，北京市中银（珠海）律师事务所向原告中铁诺德公司开具了发票。本院认为，被告许诺儿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃当庭抗辩及举证质证的权利，应当承担相应的法律后果。据此，本院根据原告的陈述及证据审查认定本案事实。原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》及附件（附件二至十一）以及被告许诺儿、中国农业银行股份有限公司珠海拱北支行、、原告中铁诺德公司、缪伟成签订的《个人购房担保借款合同》系签约各方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。合同附件十一《补充协议》第二十四条第4项约定：鉴于出卖人依据按揭贷款合作协议就买受人的按揭贷款向有关贷款银行承担阶段性的连带担保责任，如因买受人未依约履行义务，导致出卖人承担连带担保责任（包括但不限于：代为还款、对该商品房进行回购），出卖人即取得对该商品房的优先受偿权，同时，出卖人有权解除合同，买受人并应赔偿出卖人受到的全部损失，该损失包括但不限于：向贷款银行偿还的本金、利息、罚息、复利、违约金、出卖人被贷款银行追索以及出卖人向买受人追偿所支出的诉讼费、保全费、律师费、公证费、评估费、拍卖费、执行费、公告费、差旅费等。个人购房担保借款合同履行过程中，因被告许诺儿未能按照约定履行按期还款的义务，原告中铁诺德公司于2020年11月2日代被告许诺儿向中国农业银行股份有限公司珠海拱北支行偿还贷款本息人民币4156970.71元，即承担了被告许诺儿应向银行偿还本息的担保责任。根据上述合同及附件约定，原告中铁诺德公司有权解除买卖合同。原告中铁诺德公司主张解除原、被告签订的编号为1801022362的《商品房买卖合同（预售）》及相应附件，理据充分，本院予以支持。根据《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》的约定以及《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告中铁诺德公司已承担了保证人的保证责任，取得了向被告许诺儿的追偿权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。恢复原状为合同解除后果之一，故案涉买卖合同解除后，原告中铁诺德公司应向被告许诺儿返还已收取的购房款5734183元，因被告在本案中没有提出反诉，也没有提出抵销主张，故对该部分款项本院在本案中不予审处。原告中铁诺德公司请求直接从应返还的购房款中扣除其已代偿的贷款本息及相关的费用，其实质系主张债务抵销，故其应当通知对方，通知未到达对方，抵销行为不发生法律效力，故原告中铁诺德公司的该项请求不当，被告许诺儿向原告中铁诺德公司偿还代偿人民币4156970.71元。至于代还款项及相关费用的抵扣、退还，双方可另循法律途径处理。原告中铁诺德公司请求被告许诺儿支付其应本案纠纷而支出的律师费人民币70000元以及申请财产保全而支出的保险人民币5000元，符合双方的约定和法律规定，本院予以支持。关于原告中铁诺德公司请求被告许诺儿按照房款的20%向原告支付违约金以及支付代偿款项的利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，违约金责任的法律性质应当以补偿性为主、惩罚性为辅。认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，该损失不仅包括实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益。其一，原告未提供证据证明其实际损失，即因信赖合同能够履行并得到履行利益所提前支出的费用或财产因违约造成的直接损失。虽然原告代被告向银行偿还了贷款本息，被告负有返还该款之义务，但原告本案中请求解除合同，亦负有向被告返还房款的义务，即便两者相互抵扣，被告支付的购房款尚有余额。其二，从可得利益来讲，与签订合同时相比，比照珠海的房地产行情，案涉房屋的市场价值存在增值。原告根据约定解除合同之后可以收回案涉房产并另行处理，对相应增值部分享有相关权益。其三，合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利、义务，具体表现在违约金计算标准的设置上应体现合同双方均衡，案涉买卖合同附件约定被告在未履行按揭合同导致原告承担担保责任按总房价的20%计算违约金，显然不符合权利、义务对等原则。结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，综合考虑原告的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及原告的预期利益等各因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院对原告请求的违约金计算标准酌情予以调整。对于因买受人未履行按揭合同导致原告承担担保责任并解除合同产生的违约金，本院酌定为总房款的5%，即人民币286709.15元（5734183元×5%），对于原告中铁诺德公司要求被告许诺儿支付代偿款项的利息，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告珠海中铁诺德投资有限公司与被告许诺儿签订的编号为1801022362的《商品房买卖合同（预售）》及相应附件；二、被告许诺儿于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海中铁诺德投资有限公司支付代偿款人民币4156970.71元；三、被告许诺儿于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海中铁诺德投资有限公司支付律师费人民币70000元；四、被告许诺儿于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海中铁诺德投资有限公司支付财产保全保险费人民币5000元；五、被告许诺儿于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海中铁诺德投资有限公司支付违约金人民币286709.15元；六、驳回原告珠海中铁诺德投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币51939元，财产保全费人民币5000元，合计人民币56939元，由被告许诺儿负担人民币50000元，由原告珠海中铁诺德投资有限公司负担人民币6939元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判长  张念波审判员  伍海枚审判员  胡朝阳二〇二一年三月十二日书记员  周慧敏李洁仪