湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终452号上诉人（一审被告）：中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，营业场所湖南省湘潭市岳塘区芙蓉东路97号市人防办大楼九至十层。负责人：文小亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊伟，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：盛锡河，男，1955年8月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：杨征山，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：杨剑，男，1986年8月6日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭市雨湖区。被上诉人（一审被告）：湘潭市迅捷出租车有限公司（原湘潭市凌天旅游出租车有限公司），住所地湖南省湘潭市高新区晓塘东路173号櫈桥农贸B栋。法定代表人：张晓辉。一审被告：湘潭远泰出租车有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区建设路街道东湖路8号B栋2单元402号。法定代表人：李远根。委托诉讼代理人：严株湘，男，1962年2月2日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系该公司员工。上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称“中华联合保险公司”）因与被上诉人盛锡河、杨剑、湘潭市迅捷出租车有限公司、一审被告湘潭远泰出租车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中华联合保险公司上诉请求：一、核减一审判决中髋关节转换费60,000元、误工费14,400元、营养费5000元，合计减少上诉人应付赔偿款79,400元；由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、计算盛锡河二次置换费60,000元，明显与重新鉴定结论及现实情况不符。从湖南融城司法鉴定意见可以明显看出髋关节二次置换是不确定的，根据法律规定，对于不确定发生的二次置换费用，最多只能保留权利。二、一审营养费计算过高，上诉人认为最多只能计算6000元，被上诉人的伤情也不需要特殊营养。三、误工费计算依据不足。没有合同和工资发放流水，按3600元/月计算，明显依据不足。盛锡河辩称，一、答辩人二次手术置换费60,000元的计算是根据司法鉴定意见确认的，并不违反法律规定。二、答辩人构成九级伤残，出院医嘱明确需要加强营养，且一审认定的营养费未超出医疗费10%，并不违反法律规定。三、本案事故是发生于答辩人前往工作单位途中，工作单位出具了证明，且被答辩人也上门进行了调查核实，一审认定正确。请求维持原判。湘潭远泰出租车有限公司述称，支持中华联合保险公司的上诉意见。湘潭市迅捷出租车有限公司和杨剑均未到庭发表意见，亦未提交书面答辩意见。盛锡河向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失共计389,355.7元；2、判令被告承担诉讼费。一审法院认定的事实：一、2019年12月24日08时56分许，被告杨剑驾驶湘CX2388号出租车在湘潭市雨湖区宝丰街跃伟汽修地段将骑自行车的原告撞倒，造成原告受伤、两车受损的交通事故。湘潭市雨湖交警大队认定：被告杨剑承担事故的全部责任，原告无责任。原告伤后被送往湘潭市中医医院，花费门诊费149元，住院5天，花费住院费6931.34元。2019年12月29日，转院至湘潭市中心医院住院治疗，住院78天，花费住院费113,832.7元（2020年4月29日打印的住院病人日结算明细单全部显示账户余额-100,332.7元），出院医嘱加强营养。2020年4月24日，原告委托湖南锦程司法鉴定中心对伤残等级及后期休息治疗情况进行鉴定，湖南锦程司法鉴定中心出具的鉴定意见为：评定为九级伤残，误工期限为300天，护理期限为120天，营养期限为180天，建议十年后二次更换(左侧人工髋关节)，预计费用60,000元。原告为此支付鉴定费1500元。在本案审理过程中，经被告中华联合保险公司申请，一审法院委托湖南融城司法鉴定中心对“原告的误工期、护理期、髋关节是否有必要及必须十年后进行二次更换进行重新鉴定；非外伤性医疗费用进行评定”，湖南融城司法鉴定中心于2020年9月15日出具的鉴定意见为：1、误工期评定为300日，护理期评定为120日；2、髋关节十年后是否需置换，须视具体情况而定；3、原告住院费用总金额120,016.04元，其中非外伤性费用评定为3619.77元。被告中华联合保险公司支付鉴定费5000元，原告支付鉴定检查费497元。二、原告虽系退休职工，但自2018年初至本次交通事故发生前在湘潭市雨湖区跃伟汽车服务中心从事厨房工作，每月工资为3600元。三、湘CX2388号出租车行驶证登记的所有人为湘潭市凌天旅游出租车有限公司，湘潭市凌天旅游出租车有限公司分立后，该车实系湘潭远泰出租车有限公司管理，在被告中华联合保险公司投保交强险和100万元商业三者险及不计免赔。对于非医保用药金额，经原、被告双方当庭协商，计算方式为：全部已产生的医药费减去一万元后，再按15%计算，为16,636.96元。四、对原告所受损失，法院参照有关法律规定确认如下：1、医疗费117,293.27元（凭票据认定，原告诉请仅计算了湘潭市中心医院113,832.7元，但应含湘潭市中医医院费用；不含非外伤性费用3619.77元，非外伤性费用3619.77元由原告自负）；2、髋关节置换费60,000元；3、住院伙食补助费4150元（原告住院83天，50元/天×88天）；4、护理费20,160元（原告仅主张168元/天，168元/天×120天）；5、交通费332元（4元/天×83天）；6、误工费14,400元（虽然两份鉴定意见均评定误工期为300天，但是从原告受伤至定残前一日为120天，一审法院采纳被告中华联合财险公司的意见，误工期按照120天计算，3600元/月÷30天×120天）；7、营养费酌情认定11,000元；8、残疾赔偿金127,494.4元（原告构成一个九级伤残，按照上一年度全年城镇居民人均可支配收入计算，39,842元/年×16年×20％）；9、精神损害抚慰金酌情认定10,000元；10、鉴定费1500元、第二次鉴定检查费497元；11、自行车损失酌情认定100元。以上损失共计366,926.67元。被告中华联合保险公司已为原告垫付10,000元，被告杨剑已为原告垫付20,640.34元。一审法院认为：交警部门认定本次交通事故由被告杨剑承担全部责任，原告无责任，双方当事人对责任认定无异议，法院对交警部门出具的道路交通事故认定书所作的责任划分予以采信。对于原告诉请的髋关节置换费用是否支持的问题。被告中华联合财险公司认为髋关节置换“须视具体情况而定”，提出保留权利，但是原告坚持认为在本案中一并处理髋关节置换费用问题。一审法院认为，虽然湖南融城司法鉴定中心认为“全髋置换假体使用寿命（好材质）为20-25年，十年后是否需置换，须视具体情况而定”，但是湖南融城司法鉴定中心出具的鉴定意见没有明确原告现已使用的左侧人工髋关节系“好材质”，使用寿命在20年以上。而湖南锦程司法鉴定中心认为原告“左侧人工髋关节使用期限为10年，10年后需再次更换”。原告现年不满64周岁，十年后不满75周岁，髋关节置换仍然是有必要的。考虑到原告作为弱势的伤者，为避免其诉累，支持在本案中一并计算髋关节置换费用。根据保险条款的约定，被告中华联合保险公司不承担诉讼费、鉴定费、非医保用药金额，因此，鉴定费1997元（含第二次鉴定检查费497元）、非医保用药金额16,636.96元，合计18,633.96元，由被告杨剑向原告承担赔偿责任（已由被告杨剑支付）。原告的损失共计366,926.67元，在减去鉴定费、非医保用药金额合计18,633.96元之后，其余的348,292.71元由被告中华联合保险公司赔偿给原告。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，一审法院判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十日内在保险责任限额内一次性向原告盛锡河赔偿348,292.71元（含已支付的10,000元）；二、被告杨剑向原告盛锡河赔偿18,633.96元（已支付）；三、驳回原告盛锡河的其他诉讼请求。在本判决生效之日起十日内一次性如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费7130元，减半收取3565元（已由原告预缴），由被告杨剑负担（可从垫付款中抵扣2006.38元，实际还应向原告支付1558.62元）。二审期间，各方均未提交新的证据，经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，首先，湖南融城司法鉴定中心认为“全髋置换假体使用寿命（好材质）为20-25年，十年后是否需置换，须视具体情况而定”，既没有明确盛锡河现已使用的左侧人工髋关节是否系“好材质”，也没有确认“好材质”使用寿命必然在20年以上，而是十年后是否需置换须视具体情况而定。而湖南锦程司法鉴定中心认定“左侧人工髋关节使用期限为10年，10年后需再次更换”。一审判决考虑到盛锡河十年后不满75周岁，髋关节置换仍属必要，并考虑其作为弱势的伤者，为避免其诉累，支持在本案中一并计算髋关节置换费用，并无不当。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。湖南锦程司法鉴定中心出具的鉴定意见，评定盛锡河构成九级伤残，营养期限为180天。同时，盛锡河年逾六旬，身体机能恢复更需加强营养，一审判决酌情确定营养费11000元，并无不当。中华联合保险公司提出的营养费最多只能计算6000元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，盛锡河的工资收入情况有其工作单位湘潭市雨湖区跃伟汽车服务中心出具的证明证实，《道路交通事故认定书》表述的事故发生地亦能佐证其在该单位工作，月工资3600元亦符合劳务市场行情，一审判决据此标准认定误工费，并无不当。综上所述，中华联合保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1785元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏楚湘审 判 员 任 莉审 判 员 周 粤二〇二一年三月二十五日法官助理 郭太盛书 记 员 刘 欣