广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初14228号原告：广东电白建设集团有限公司，住所茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪胜斌，广东安南律师事务所律师。被告：广州城建开发装饰有限公司，住所广州市天河区体育东路体育西横街171-181、183-185（单号）二层。法定代表人：于孔彬，该公司经理。委托诉讼代理人：米蕾，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原告广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）与被告广州城建开发装饰有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告电白公司的委托诉讼代理人汪胜斌，被告城建公司的委托诉讼代理人米蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告电白公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款388373.93元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2013年4月18日签订《建设工程施工分包合同》（以下简称“《分包合同》”），约定原告为被告的“可逸江畔（番禺4-2项目一期）”工程进行二次装修，合同总价款为6597507.74元。原告按时完成了《分包合同》约定的二次装修工程。后经原、被告双方结算，属于原告的劳务分包工程款为6355671.60元，被告已经支付5967297.67元，被告仍应支付388373.93元，被告却以应扣减超出约定的供材（内墙地砖）款508922.10元为由拒绝支付余款。原告多次找被告的负责人，他们答应尽快进行核实超供材料的原因，但后来被告的先后两任负责人都因涉嫌犯罪而离职。直到2019年8月份原告向被告发出《工作联系函》，被告仍以《分包合同》“专用条款”第19.2.4条的规定要扣减所谓超出部分损耗量的费用为由拒绝支付余款（见《关于复函》）。原告认为，一、《分包合同》“专用条款”第19.2.4.1条规定的是甲方供应材料的消耗量的计算方法，而根据“专用条款”第1.36.1条的规定确认包括内墙地砖在内的装修用的主材是由发包方（业主）提供；实际上包括内墙地砖在内的装修用的主材是由发包方（业主）提供，原告没有使用被告即甲方提供任何主材，所以不应适用“专用条款”第19.2.4.1条。退一步来讲，即使适用该条款约定，原告也只是在结算过程中负责统计实际使用数量即消耗量，无需承担内墙地砖的价款的结算，该价款的结算只能由发包方（业主）与相应材料供应商进行结算，而不应在原告的工程款中直接扣除。二、“专用条款”第19.2.4.1条规定“甲方供应材料的消耗量按下表的规定进行结算，超出部分损耗量及费用由乙方自己负责”的规定显失公平，即甲方与他人做买卖，如果甲方亏损了却要由乙方承担，这条约定双方的权利和义务完全不对等，明显违背民法的公平、对等的原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二项的规定该条款可以变更。三、“专用条款”第19.2.4.1条规定以竣工图纸计算出来的工程量（以面积单位平方米来统计）加上定额规定的消耗量来计算内墙地砖（以单位块来统计）的消耗量是不科学的，也是不符合实际的。特别是原告贴砖（规格全部为800*400）时，应被告的要求为了增加美感改变了原施工图纸的贴法，即内墙地砖收口位置不小于整砖三分之一，大幅度提高了实际消耗量。根据“专用条款”第19.2.5.1条的规定，因图纸的变更工程量按实际发生及甲方确认来计算，其内墙地砖的消耗量也应按实际发生来确认，即应按竣工图所标明的贴砖块数来计算内墙地砖实际消耗量，而不是以竣工图的贴砖面积来计算内墙地砖实际消耗量。根据以上事实和理由，原告特向法院提起诉讼，请求法院判如所诉。此外，补充两点，第一，原、被告双方签订的是建设工程施工分包合同，从内容上看，实际上是劳务分包合同，原告请求结算的款项也是劳务款项，并不包含对使用装饰的主要材料，包括墙砖、地砖和门窗等主料的货款。第二，被告与业主广州市城市建设开发有限公司、本项目咨询单位广州越秀地产工程管理有限公司，实际上属于关联企业，最终的实际控制人都可以追溯到广州市城市建设开发集团有限公司。被告城建公司辩称，请求法院驳回原告全部诉讼请求。事实和理由如下：一、原告起诉状中所述事实和理由存在诸多不实之处。1.因原告并未向被告提交全套结算资料，因此双方并未完成结算，且原告提供的《工作联系函》中已明确原告请求最终结算，因此原告称双方已结算与事实不符。原告在起诉状中称劳务分包工程款6355671.60元系被告与本项目总包人的结算金额，该金额并未扣除原告在施工过程中的超领材料金额，因此不属于被告与原告双方的结算金额。2.本项目内墙地砖、内墙涂料、灯具、开关插座面板灯材料系由被告与材料供应商签订采购合同，并将其提供给原告安装或施工，不仅在合同32.2条、1.36.1条、1.43条均有明确写明，更有被告签订采购合同，被告与原告双方共同清点收货的事实予以印证，原告在起诉状中否认使用被告采购的材料，纯属信口雌黄，歪曲事实。3.原告提出其只负责统计实际使用数量，无需承担材料价款的结算，也不应从劳务款中抵扣超领材料价款的说法明显与合同约定及双方的过往惯常操作不符。合同第19.2.4.1条明确了内墙地砖、内墙材料、灯具、开关插座面板的消耗量需按竣工图纸计算的工程量加定额损耗计算，超出损耗及费用由乙方自行承担，第38.1.3条已非常清晰指出甲供材料综合单价已包含材料费、包装费、运杂费、卸车费、税费等费用，实际施工中的特殊规格切割，加工处理需由报价人报价时综合考虑，不另行增加费用。之所以如此约定，是因为：（1）从常理上很容易理解，地砖、灯具、插座等由被告提供，由原告施工，若不对原告使用量进行限制，就有可能出现超领超用，浪费甚至假公济私的情况，若原告不管领用多少材料，全部由被告买单，显然对被告是非常不公平的。（2）合同之所以如此约定，也有规范原告施工、避免浪费的指导意义，倒逼原告加强施工管理，减少损耗。（3）在投标时，原告就已实地考察过现场，也了解询价文件及投标图，知道施工方案及工艺，认可材料结算方式，在计算过该项目的成本和利润后，才参与投标报价并最终签订施工分包合同并入场施工。即原告在签订合同前后都是认可该材料结算方式的，但现在原告以施工损耗过多为由，不同意按合同约定结算，显然有违诚实信用原则。（4）原告超领材料系其自身施工管控不当造成，由此产生的损失属正常的商业风险，应由其自行承担。（5）被告已提供证据证明，双方合作的多个项目，原告均同意抵扣超供材料，并同意就案涉项目超付的款项从其他项目中抵扣，因此原告为何还要继续本案诉讼，让人费解。4.关于工程变更的问题，合同第22条也有明确约定，双方应参照该条款进行结算。同时，19.2.4.1条的规定是以竣工图纸计算的工程量加上定额损耗，竣工图计算的工程量就已包含了原施工图工程量及工程变更量，因此原告提出变更工程量单独计算的要求是不符合合同约定的。5.原告关于被告两任负责人因涉嫌犯罪而离职的说法纯属诬陷，无任何事实依据。二、案涉项目结算的真实情况。1.原告在施工过程中，由于施工工艺控制不当，导致砖材、灯具、插座等材料超额领用。被告与总包人、材料供应商结算或初步核算后，发现原告超额领用材料多达69万余元。由于双方对材料抵扣金额存在争议，被告甚至存在超付的情况，原告因担心向被告返还超付款项，至今未提交正式结算资料。2.在双方合作的另一项目（番禺4-2二期）中，原告明确同意从业主审定结算价款（约1239万元）中扣除该项目超额领料的材料款（约27万元），以约1212万元作为双方结算款（尚未扣除第三方维修款）。同时考虑到双方在本案项目（番禺4-2一期项目）中，被告超付约31万元（超领材料69万元-未付38万元），原告同意再扣减本案中被告超付的31万元后，将剩余款项再支付给原告。因此，原告是认可案涉项目超领材料抵扣方式，并认可超领材料金额的。综上，无论是依据合同约定，还是原告的承诺意见，结合双方并未实际结算的事实，原告请求被告支付工程款的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法全部驳回。此外，就原告补充的两点回应如下：第一，双方签订的合同属性应依照合同内容，被告也确认该合同为劳务分包合同。第二，被告与本项目业主方造价咨询单位皆为独立企业法人，自行行使企业经营管理权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月18日，城建公司（甲方）与电白公司（乙方）签订了《建设工程施工分包合同》一份，该合同由第一部分“合同协议书”、第二部分“通用条款”、第三部分“专用条款”组成并附有附件一“房屋建筑工程质量保修书”、附件二“甲方的管理配合工作内容”、附件三“装修乙方的管理配合工作内容”、附件四“成品保护标准”及电白公司的营业执照、资质证书等相关资料和《中选通知书》、《报价书》。其中，第一部分“合同协议书”约定：鉴于甲方与承包人已经签订可逸江畔（番禺4-2项目一期）二次装修工程专业承包及专业承包管理配合项目合同，甲方将位于番禺区××中心城区××规划××大道北侧、规划××路西侧的可逸江畔（番禺4-2项目一期）二次装修工程（以下简称“涉讼工程”）分包予乙方施工，分包工程规模为1#～18#栋地下室、首层大堂、标准层公共走道及电梯前室装修（除样板间），装修面积约6463㎡，分包合同价款为6597507.74元，具体分项和费用构成详见报价书。第二部分“通用条款”中，第1.1条约定，通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于分包工程施工的条款。第1.2条约定，专用条款是甲方与乙方根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第1.3条约定，发包人指在总包合同协议书中约定的具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。第1.4条约定，承包人指在总包合同协议书中约定的，被发包人接受的具有工程施工总承包主体资格的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。第1.14条约定，分包合同指承包人和甲方之间签订的施工专业分包合同，由协议书、通用条款和专用条款组成。第1.15条约定，本合同指甲方和乙方之间签订的施工专业分包合同，由协议书、通用条款和专用条款组成。第三部分“专用条款”中，第1.6条约定，乙方指在本合同协议书中约定的，具有分包该工程资格的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，本合同特指电白公司。第1.43条约定，1.34至1.36的“室内陈设及成品配套”、“材料采购1”、“材料采购2”是由甲方负责采购订货的材料。第1.35条和第1.36条约定，“材料采购1”类材料包括户门、电梯前室的防火门及管井门，“材料采购2”类材料包括室内墙地砖、内墙涂料、灯具、开关插座面板，均由发包人通过询价或集中采购方式确定价格并选定确认的材料供应商。由发包人或发包人关联的单位负责与该材料供应商签订供货合同，该材料商负责供货到工地指定地点，由乙方负责安装或施工。由报价人在投标报价分部分项工程量清单中报安装或施工费用，并在其他项目清单报价表中分材料按固定费率区间包干填报管理费。结算供货量详见专用条款19.2.4条规定。第8条“乙方项目经理”约定，乙方项目经理为林某，其任命在本合同签订之日起生效。第19条“合同价款及调整”中，第19.1条约定，合同价款按协议书中的合同价款。第19.2条约定，合同价款由分部分项工程量清单费用、措施项目清单费用、其他项目清单费用组成。采用部分综合单价包干方式和部分总价包干计价方式计算，具体每个分项计价方式如下：第19.2.1条，分部分项工程量清单采用部分固定综合单价包干方式。除合同中规定主材、人工（不含管理费用及措施费中的人工）调整而调整单价外，其它单价不调整。可调整价差的是商品砂浆、电缆、电线和人工（不含管理费用中的人工），按本条第19.2.6方式确定，管理费及措施费用中的人工不补偿人工费价差。第19.2.2条，措施项目清单报价采用部分总价部分综合单价方式包干，总价包干部分除了因二次装修施工范围变化导致二次装修施工面积增减外（按实际增减的二次装修建筑面积占原二次装修总建筑面积的比例进行扣减或增加，即：增减费用=（增减的二次装修建筑面积/原二次装修总建筑面积）*措施项目合同价），无论施工条件或图纸或其他任何情况是否发生变化，结算不调整。第19.2.3条，其他项目清单的计价方式：第19.2.3.1条，由甲方直接供应的材料配合管理费用：无论施工条件或图纸或其他任何情况是否发生变化，由甲方直接供应的材料配合管理费用不调整。若需配合的材料取消的则有关包干价款整项从合同总价中扣除。第19.2.3.2条，其他属报价人部分的其他项目清单价款：无论施工条件或图纸或其他任何情况是否发生变化，结算不调整。第19.2.4.1条约定，甲方供应材料即上述“材料采购2”类材料包括内墙地砖、内墙涂料、灯具、开关插座面板的消耗量按“竣工图纸计算出来的工程量+定额规定的损耗量”的规定进行结算，超出部分损耗量及费用由乙方自行负责。第19.2.4.2条约定，发包人供应材料即上述“材料采购1”类材料包括户门、电梯前室的防火门、管井门的消耗量按“竣工图纸计算出来的工程量，不计损耗”的规定进行结算，超出部分损耗量及费用由乙方自行负责。第19.2.5条约定，图纸变更、工程签证、施工索赔、本项目范围内以及本合同范围外新增委托工作的计价方式：工程量按实际发生及甲方确认计算；综合单价按以下方式确定：……第19.2.5.3条，若工程量清单报价表中没有类似和适用的价格，则综合单价按附件五“清单外工程项目综合单价报价表”计算：人工费、材料费、机械费含量执行2010年《广东省工程综合定额》，人工工日单价及各项费率按甲方设定的计价标准和收费程序计算，材料价格按附件五“清单外工程项目综合单价报价表”备注执行。第24.1条“竣工结算报告及完整的结算资料递交”约定，第24.1.1条，乙方编制结算前，甲方须向乙方对结算编制要求进行交底，乙方必须按要求编制结算资料（包括相应的电子文件），否则甲方有权不予结算。乙方应当向甲方提供如下竣工结算资料。（1）工程结算书；（2）工程量计算书（即计算底稿，须按照发包人要求的格式和要求）；（3）合同书；（4）工程竣工图（含电子版）；（5）工程竣工资料（含电子版）；（6）图纸会审记录；（7）设计变更单；（8）工程洽谈记录；（9）监理工程师通知或发包人施工指令；（10）会议纪要；（11）现场签证单；（12）材料设备单价呈批审核单；（13）综合单价呈批审核单；（14）发包人供应材料收货验收签收单；（15）其他结算资料；（16）移交资料签收表。第24.1.2条，完成本工程施工质量验收后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方14天内审核完成后和甲方的结算资料一起提交给发包人。第24.2条约定，发包人收到甲方递交的符合编制要求的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，并于之后的120天内完成审核，出具结算审核意见（当双方对结算有争议时除外）。甲方于收到发包人审核意见后应及时反馈给乙方，并在发包人出具结算意见的同时和乙方进行最终结算。第24.3条约定，完成结算审核后，发包人应按分包合同时间要求支付工程结算款，甲方于收到发包人结算款后7天内向乙方支付结算款。在收到发包人结算款后，甲方无正当理由不支付乙方的工程竣工结算价款，从完成结算审核的第29天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第38.1.3条约定，由甲方直接供应的材料中的成品墙地砖按装修图纸的大面铺装规格供货，综合单价已含材料费、包装费、运杂费、卸车费、税费等费用，实际施工中的特殊规格切割、加工处理需由报价人报价时综合考虑，不另行增加费用。附件六“报价书”记载，具体分项和费用为：1.分部分项工程量清单报价6124211.26元。1.1.装修工程部分5442936.40元；1.2.机电安装工程部分681274.86元。2.措施项目清单报价合计400732.13元。2.1.安全生产措施费219230.25元；2.2.其它措施项目费181501.88元。3.其他项目清单报价72564.35元。庭审中，双方确认，涉讼工程的业主即发包人是广州市城市建设开发有限公司，总承包人是中建三局第一建设工程有限责任公司，城建公司是分包人，电白公司是劳务承包人；城建公司已向电白公司支付了涉讼工程的价款合计5967297.67元。电白公司于2019年8月14日向城建公司出具《工作联系函》称，涉讼工程在施工过程中，城建公司变更原设计，电白公司依据城建公司的要求进行施工，导致材料耗损增加费用508922.10元，具体耗损如地砖铺砖时，墙、地砖的收口位置处理不可小于整砖的1/3，（例：原铺贴1米墙砖，墙砖采用800*400规格，原投标图铺贴800整砖，收口位置为200mm瓷砖收口，但现场采用800*400整砖开戒为500*400规格铺砖，而且墙、地砖均有花纹，竖纹开戒后不能用于横纹铺贴），鉴于以上的收口处理方法导致墙、地砖的材料数量严重超供，材料损耗远超定额损耗，涉讼工程超额损耗工程量合计金额508922.10元，望城建公司对施工实际发生的损耗在结算中予以确认，或城建公司认为有争议，请接函三个工作日时通知电白公司进行实事求是核对工程量。同年8月30日，城建公司函复电白公司称，电白公司要求确认的材料损耗费用不符合上述《建设工程施工分包合同》专用条款第19.2.4条的“内墙地砖、内墙涂料消耗量按竣工图纸结算出来的工程量+定额规定的耗损量，超出部分损耗量及费用由乙方自行负责”的约定，不予支持。根据广州越秀地产工程管理有限公司出具的结算审核表及其附表记载，中建三局第一建设工程有限责任公司与城建公司之间的涉讼工程分包合同价款审核金额为10039956.67元，包含：1.劳务分包工程价款审核金额6355671.60元；2.劳务分包管理配合费（含税）审核金额526641.12元；3.甲询乙供材料价款（含税）审核金额3038556.04元（装修部分2915838.77元、安装部分122717.27元）；4.甲询乙供材料管理配合费（含税）审核金额119087.91元。附表中的《甲询乙供材料款（装修）》显示，材料为序号1至6共七种瓷砖和序号7至8共两种乳胶漆，瓷砖的工程量计算单位为平方米，乳胶漆的工程量计算单位为千克，审核价款=审核单价×审核工程量×（1+3.577%），合计2915838.77元。其中序号1、2、3、5、6瓷砖的审核工程量均少于申报工程量，序号4的审核工程量与申报工程量一致，审核工程量比申报工程量合计少4302.19平方米，除序号6中的一种瓷砖的审核单价比申报单价少37.07元外，其余瓷砖的审核单价与申报单价一致，瓷砖的审核合价比申报合价少502149.90元；两种乳胶漆的审核工程量、单价与申报工程量、单价一致，单价均为集采单价或业主确价。《甲询乙供材料价款（安装）》显示，材料包括支架、灯具、开关、插座，计算单位为套或个，审核价款=单价×数量（含消耗量）×（1+3.577%），数量（含消耗量）合计5074.33，审核总价款为122717.27元。上述3.577%为税率。电白公司主张，上述结算审核表记载的劳务分包工程价款6355671.60元是城建公司应向其支付的涉讼工程的总价款。城建公司对上述结算审核表及其附表予以确认，但城建公司主张，其与电白公司之间的工程结算价款应为劳务分包工程价款6355671.60元减去电白公司超领材料款后的余额。城建公司提交的由广州市城市建设开发有限公司确认的《工程/设计结算审批表》记载，涉讼工程的开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年6月17日，结算日期2016年11月25日，审定结算造价10021769.27元（城建公司确认为上述结算审核表记载的结算价款10039956.67元扣减相应税额后的最终结算价款），附件资料和审核依据均为“工程结算送审意见表；结算承诺书及审核造价确认表；咨询公司结算审核报告及审核书；确价函、设计变更及签证预算审核表；结算资料审核表；工程结算申请表及送审结算书、竣工图纸；合同、中选文件等”。诉讼中，双方确认涉讼工程存在电白公司超领材料的事实，但双方对超领材料款金额有争议。电白公司主张超领材料款为508922.10元，该价款是其根据墙砖和地砖实际使用量减去施工图的面积加上固定的损耗自行统计得出。对此，电白公司自行制作的损耗情况说明显示，材料为上述《甲询乙供材料价款（装修）表》中序号为1、2、3、6的四种瓷砖，超供材料款=[总施工工程量×（1+平均排版损耗率+施工损耗量）-审核量（包含定额损耗量4%）]×材料单价，其中，总施工工程量与《甲询乙供材料价款（装修）》记载的申报工程量不一致，审核量、材料单价与《甲询乙供材料价款（装修）》记载的审核工程量、审核单价一致，每种瓷砖的平均排版损耗率不一致，施工损耗量均为1%。城建公司主张，超领材料包括《甲询乙供材料款（装修）》中序号1至6的七种瓷砖和《甲询乙供材料价款（安装）》记载的材料，该两表记载的相应材料的审核价与城建公司对材料供应商的结算价的差额即是电白公司超领材料价款，其根据已有材料核算得出超领材料款金额为696165.08元，由于其与电白公司未最终结算，故无法确定超领材料款具体金额。对此，城建公司提交其与瓷砖、灯具和支架、开关插座合计五家供应商签订的供货合同及其中供货为《甲询乙供材料款（装修）》中序号1和3的瓷砖的供应商出具的送货明细（显示供货总款为1824154.37元；计价单位为数量和重量）、供货为《甲询乙供材料款（装修）》中序号6两种瓷砖和其他不同规格/型号瓷砖的供应商的送货单（显示除货款外还有加工费，计价单位均为数量）、供货为《甲询乙供材料款（装修）》中序号2的瓷砖的供应商的送货单（显示计价单位为数量）、灯具和支架供应商的送货汇总表和结算审核表等（显示结算价款为142155.62元，计价单位为数量）、开关插座供应商的结算审核表（显示结算价款为10349.18元），以及城建公司自行制作的涉讼工程总分包合同结算台账加以证明。该台账显示，上述五家供应商的总包结算金额为上述《甲询乙供材料价款（装修）》和《甲询乙供材料价款（安装）》记载的相应材料的未含税的审核价合计2909009.31元，上述有送货明细的一家瓷砖供应商、灯具和支架供应商、开关插座供应商的材料结算金额同上，另外两家有送货单的瓷砖供应商的材料拟结算金额为1355120元、273395.22元，暂计超领材料款金额为总包结算金额与材料结算金额、材料拟结算金额的差额即696165.08元。城建公司称，对于上述拟结算金额的材料，只有送货单，没有最终审核数据，其也无法提供最终审核数据。关于超领材料款应否从涉讼工程价款中抵扣的问题。电白公司主张，超领材料款应由城建公司自行承担，不应从其工程价款中抵扣。理由如下：一、超领材料已全部用于涉讼工程，超领材料的出现是因为城建公司变更了原施工方案，导致大幅度提高了材料的使用量，故因城建公司自身变更施工方案导致产生的超领材料款理应由城建公司承担；二、电白公司与城建公司签订的合同实际上是包工不包料的劳务分包合同，电白公司不但不可能从超领的材料中获取更多的权益，反而超领材料越多，电白公司需要切割更多的瓷砖，工作量越多，但电白公司的劳务费不会增加，城建公司要求电白公司承担所谓超领材料款，权利和义务严重不对等；三、专用条款第19.2.4条是格式条款，加重了电白公司的责任，城建公司没有举证证明签订合同时向电白公司作了特别提示或说明，应属于无效条款。该条款约定的结算材料消耗量并不是电白公司的结算义务，而是城建公司向业主或者总包单位承担的结算义务，且所谓的超领材料量与该条款约定的超出定额损耗量是完全不同的概念，定额损耗量是指实际施工面积乘以一个合理的比率来确认材料的损耗部分。如家庭装修，业主需要购买多少块瓷砖，装修师傅会根据住宅图纸的室内面积和经验，再加上适当的比率（正常有家庭装修一般是单个空间施工面积越大，这个比率越小），然后根据单块瓷砖的大小来换算实际需要购买多少块。城建公司主张，超领材料款应由电白公司自行承担，并从工程价款中扣除。理由如下：一、电白公司称其只负责劳务施工，不对材料使用量负责，与合同约定不符，也与施工的常理不符，如果合同中没有对电白公司的材料使用量进行限制，就会出现超领超用浪费甚至假公济私的情况，这对城建公司也是非常不公平的。且在项目招投标时，电白公司已经考察过施工现场，了解询价文件和投标图，对施工工艺及方案、材料结算方式都进行了认可，电白公司是在自行测算了项目的成本利润之后才参与投标并签订合同实际施工的；二、合同约定了超出正常材料消耗量的超额损耗量及费用由电白公司承担，双方在签署合同及后续履行时均认可该结算方式，且在双方合作的其他项目中也是按此方式进行结算，电白公司拒绝按照合同约定承担相应责任，有违诚实信用原则；三、合同是双方经协商后签订的，在合同签订前还有询价、前期磋商、合同条款议定、各自内部审批等环节，合同条款并非城建公司单方制作。专用条款第19.2.4条已用黑色加粗字体显示，且另有表格形式进行说明，除该条款外，专用条款的第1.36.1条、第38.1.3条等条款对墙地砖、灯具、开关插座的供应方、使用方、超出部分损耗承担方等均有着明确的约定。根据第38.1.3条约定，电白公司所称的铺贴收口而增加的材料使用量已在报价时综合考虑，城建公司不应另行增加费用，双方均应按照合同约定的结算方式对材料消耗量进行结算。电白公司所称超供材料金额占劳务分包金额比重过大，承担该金额对电白公司而言负担过重，有违公平合理原则，这只能算作是电白公司自身的商业风险，在其对风险预估不足，施工管理水平不够的情况下，该风险理应由其自行承担；四、材料的实际使用人是电白公司，城建公司依据电白公司指令向材料供应商下单，材料到货后，由城建公司与电白公司派人共同清点，最终使用超额均是电白公司其自身施工不当造成的。城建公司提交的由其发包给电白公司施工的“可逸江畔（番禺4-2项目二期）二次装修工程（标段二）”（以下称二期工程）所涉的《建设工程施工合同》、工程结算审核表、甲供材料领料金额对数确认表、甲供材料超领金额扣减确认表、收款证明显示，合同签订日期为2013年12月5日，第19.2.4条约定甲方供应材料的消耗量（不含设计排版损耗）按下表的规定进行结算，超出部分损耗量及费用由乙方自行负责。表格记载，龙头、洁具、淋浴器、户门、房门、电梯前室和室内公共走道的防火门管井门的消耗量按竣工图纸计算出来的工程量，不计损耗；木地板（含踢脚线）、室内墙地砖、内墙涂料、墙纸、灯具、开关插座面板、排气扇、卫浴五金的消耗量按竣工图纸计算出来的工程量+定额规定的损耗量计算；工程结算审核表记载，开工日期2013年5月2日，竣工日期2014年6月30日，业主审定结算金额和施工单位上报结算金额均为12397874.34元，审定分包结算金额为12128187.67元，其中“说明”栏记载：“依据资料：分包合同、班组与城装材料组对数领料金额表、班组确认的应扣减材料款确认表、业主结算审定单。该项目为业主劳务招标方式，按照业主审定工程结算价格（不包含甲询乙供材料）城装收取业主9%管理费。业主审定标段二结算价格为12397874.34元，班组甲供材料超额领料扣减269686.67元，未收到有关维修扣款依据资料，故此项内容未做扣减。结算金额为：12397874.34元-269686.67元=12128187.67元。”电白公司于2020年1月3日确认同意按审定金额12128187.67元结算；甲供材料领料金额对数确认表显示，是根据领料单与施工班组对数后汇总的结果，领料单金额共计5162915.33元（其中95228.80元送货单没有班组人签名，为争议金额），林某于2020年1月3日在该表上签名确认；甲供材料超领金额扣减确认表显示，该表列明业主审核金额、领料单金额、供应商结算金额等明细，其中领料单金额同上，最终扣减金额269686.67元由洁具、开关插座、排气扇、墙地砖、乳胶漆的业主审核金额之和减去领料单金额（不含上述争议金额95228.80元）之和构成。林某于2020年1月3日在该表上签名确认；收款证明记载，电白公司已收工程款合计11075760.52元，未显示付款日期。庭审中，电白公司主张，涉讼工程没有签订领料对数确认表。城建公司委托诉讼代理人表示其不清楚涉讼工程是否签订领料对数确认表。城建公司提交的由林某作为施工负责人于2020年1月3日签署向城建公司出具的《结算款申请报告及款项处理承诺》记载，涉讼工程结算金额6355671.60元，现至今其班组已收工程款5967297.67元，未收款388373.93元，鉴于甲供材料超供金额抵扣未收款金额后，相差约31万元，其施工队同意在番禺中心城区南区4-2地块项目（三期）、二期工程暂扣31万元材料款项，余下未收的工程款项（双方在庭审中确认是指二期和三期的工程款），现请求城建公司能批复已完成工程的工程款。就上述承诺内容，电白公司主张，该承诺是城建公司基于春节前劳务维稳出具后要求其签名确认的，差额31万元是城建公司计算得出，当时城建公司要求其先行承诺该31万元在二期、三期工程结算款中暂扣才同意对二期、三期的工程款进行实质性结算，由于属于暂扣，且没有超过其统计的涉讼工程超供材料款508922.10元，故其表示同意。城建公司主张，31万元是指电白公司超领的劳务款，由超领材料款69万元减去涉讼工程未付款38万元构成，该承诺是二期工程结算时双方就涉讼工程和二期工程共同达成的结算合意，不存在单方出具要求对方签字的问题。庭审中，双方确认二期和三期的工程款未结算完毕。本院认为，城建公司将涉讼工程分包给电白公司施工，双方之间建立了包工不包料的劳务分包合同，双方签订的《建设工程施工分包合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应遵照履行。本案中，电白公司和城建公司确认涉讼工程劳务分包结算金额为6355671.60元，但双方对于最终结算价款应否扣减超领材料款及超领材料款金额存在争议。对此，本院评析如下：第一，根据专用条款的第1.34条和第1.36条约定，室内墙地砖、内墙涂料、灯具、开关插座面板是由城建公司负责采购订货的材料，具体由发包人即业主通过询价或集中采购方式确定单价并选定确认材料供应商，再由城建公司与材料供应商签订供货合同，材料供应商负责供货到工地指定地点，由电白公司负责安装或施工，材料供货量按照专用条款第19.2.4条进行结算。可见，材料的单价已经固定，材料款的结算只需计算供货量即可。根据专用条款第19.2.4.1条的约定，上述材料的供货量按照“竣工图纸计算出来的工程量+定额规定的损耗量”的规定进行结算。结合城建公司与总包单位之间的结算审核表及其附表中有关“甲询乙供材料”及“集采单价”、“业主确价”的记载，足以认定室内墙地砖、内墙涂料、灯具、开关插座面板是由城建公司供应的材料，材料结算价款按照固定单价乘以根据上述规定计算的供货量得出，金额由业主审核确定。那么，根据专用条款第1.6条本合同中的乙方特指电白公司的约定，专用条款第19.2.4.1条约定的“超出部分损耗量及费用由乙方自行负责”，即表明双方在合同中约定超出业主审核结算的材料价款由电白公司自行承担。对此，合同中并未区分导致材料超供原因进行约定，也未约定除外情形。同时，专用条款第38.1.3条再次明确约定城建公司供应的成品墙地砖的供货规格及实际施工中的特殊规格切割、加工处理需由报价人报价时综合考虑，不另行增加费用。故无论是何种原因导致材料超供均不影响电白公司承担超供材料价款的认定，现城建公司主张超供材料价款应由电白公司承担，符合合同的约定。第二，专用条款第19.2.4.1条是规定在该条款第19条“合同价款及调整”中，按照通常理解，第19.2.4.1条是双方对合同价款的调整的约定，据此城建公司主张电白公司应承担的超供材料款应从双方涉讼工程的结算价款中扣减，具有合同依据。而且，根据电白公司于2019年8月14日出具的《工作联系函》证实，电白公司确认材料超供的事实，并提出其统计的超供材料价款，希望城建公司在结算中予以确认，或者城建公司对其统计有异议，由双方核对超供材料的工程量，这也表明电白公司是认可超供材料价款应纳入工程价款中进行最终结算的。再者，林某作为电白公司涉讼工程的项目经理，林某在《结算款申请报告及款项处理承诺》上签名的行为属于有权代理，该承诺的内容对电白公司具有约束力，其中“鉴于甲供材料超供金额抵扣未收款金额后”的内容则直接表明电白公司认可超供材料价款从工程价款中抵扣。因此，城建公司主张超供材料价款从工程结算价款中抵扣，符合双方的约定。第三，根据合同性质和施工行业惯例，材料损耗量有相关部门的规范性文件或指导性文件规定，而发包方单纯将劳务分包，为限制和避免劳务方不正当使用材料往往会在合同中约定超出定额损耗量的材料费用由劳务方自行承担，因此第19.2.4.1条条款本身的约定并不构成显失公平，不属于格式条款。第四，无论是电白公司自认的超供材料价款508922.10元，还是城建公司主张的超供材料价款696165.08元，其统计差额的依据均是业主审定的材料价款金额，该计算依据也与合同约定相符，只是双方统计的实际供货材料价款标准不一致，鉴于电白公司自认双方没有签订材料领料对数确认表，城建公司也未举证证明双方进行了材料领料对数确认，进而无法查实超供材料的金额。但是，根据《结算款申请报告及款项处理承诺》证实，电白公司承认涉讼工程的甲供材料超供金额超过未收款金额并进行抵扣后，差额约31万元，同意在二期、三期工程中暂扣31万元，要求城建公司结算二期、三期余下未收工程款。据此，应认定电白公司自认涉讼工程的甲供材料超供金额超过未收款金额，故无论涉讼工程的超供材料金额多少，均不影响超供材料金额超过了未收款金额的认定，电白公司已经同意抵扣，那么，城建公司抗辩主张其无需向电白公司支付涉讼工程未收款金额388373.93元，理据充分，应予采纳。综上，电白公司要求城建公司支付涉讼工程的工程款388373.93元，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告广东电白建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7126元，由原告广东电白建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  吴春燕人民陪审员  张志坚人民陪审员  李倩仪二〇二一年三月十二日法官助理冯悦书记员何佳玲