广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤20民终1610号上诉人（原审第三人）：珠海市立浩实业有限公司，住所地广东省珠海市高新区唐家湾镇软件园路1号生活区Bee+众创空间320室R区。法定代表人：杨纲常。委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人:吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市横栏镇福乐购商场，住所地广东省中山市横栏镇顺兴北路41号A区。主要负责人：徐刚，该商场投资人。被上诉人（原审被告）：徐刚，男，出生，住广东省江门市江海区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐新如，北京市京师（中山）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁泽富，北京市京师（中山）律师事务所律师。上诉人珠海市立浩实业有限公司（下称立浩公司）与被上诉人中粮集团有限公司（下称中粮公司）、中山市横栏镇福乐购商场（下称福乐购商场）、徐刚侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令徐刚、福乐购商场立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的钟爱一生葡萄酒商品的侵权行为；2.判令徐刚、福乐购商场赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20000元。诉讼过程中，中粮公司增加诉讼请求：要求判令第三人立浩公司与徐刚、福乐购商场共同承担侵权责任。一审法院判决：一、福乐购商场、立浩公司于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号“”注册商标专用权的钟爱一生葡萄酒商品；二、福乐购商场、立浩公司于本判决生效之日起三日内向中粮公司支付为制止侵权而支出的合理费用1500元；三、福乐购商场的财产不足以清偿债务时，徐刚应当以个人的其他财产予以清偿；四、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由中粮公司负担277元，福乐购商场、立浩公司负担23元。立浩公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判。事实和理由：一、立浩公司的商品没有侵犯中粮公司12177356号注册商标权。1.商标的文字形式不同，立浩公司使用的是大写应为字母“GOLDWATERWALL”，而中粮公司使用的是中文楷书“长城”；2.商标文字内容不同，立浩公司的文字内容是“金水城”，中粮公司的文字内容是著名古建筑“长城”；3.对于商标的内容描述不同，立浩公司的涉案产品印有“精品赤霞珠干红葡萄酒”等字样，中粮公司没有相关字样；4.图片代表的意思不同，涉案产品商标图案来自案外人山东烟台蓬莱酒业有限公司(以下简称蓬莱酒业公司)自己在先注册的商标1731250号以及合理延伸注册的18752002号注册商标，是与蓬莱阁有关的图貌。5.涉案商标最终落款为“烟台产区”和蓬莱酒业公司字样，生产厂家是蓬莱酒业公司这一点，完全可以切断涉案产品与中粮公司的联系。二、一审法院并未从涉案商标是否与中粮公司的注册商标构成相同或者近似去认定和考虑商标是否存在商标意义上的侵权问题，涉案产品是蓬莱阁景观，与中粮公司产品的长城景观并不相同，一审法院认定涉案产品图案特征与长城图案特征近似，故意回避两个商标上显著特征在于中文文字“长城”与“蓬莱阁”的客观事实，属于认定有误。三、一审法院片面理解和歪曲商标法第64条的规定。错误认为只要注册商标专用权人能够证明此前三年内实际使用过该注册商标，就可以认定涉案商标构成侵权。商标权人实际受到损失后才可以认定为属于商标法意义上的侵权。结合本案，中粮公司并没有提供受到实际损失的证明。四、中粮公司对于案外人蓬莱酒业公司所注册的蓬莱阁及图案注册商标（第18752002号），于2018年4月17日向国家商标局提出注册的异议申请，国家商标局于2018年4月17日作出准许蓬莱酒业公司注册的决定；于2019年7月15日对同一注册商标向国家知识产权局提出注册使用的无效宣告申请，国家知识产权局作出裁定：“……争议商标予以维持”。五、广州知识产权法院、东莞市中级人民法院、深圳市中级人民法院作出的民事判决对相同案件的审理已经明确认定立浩公司的涉案产品不构成侵权。中粮公司辩称，1.案涉商品商标改变了18752002号商标的显著性，突出使用与中粮公司注册商标基本相同的图形，极容易引发公众的误认及混淆。2.关于12177356号注册商标的实际使用问题，中粮公司一审中提供了初步证据证明案涉商标有实际使用，且一审法院没有进一步要求中粮公司举证。3.中粮公司为制止侵权行为，聘请了相关人员进行市场调查、证据保全、诉讼等，并有公证书及相应票据等佐证，支出了必要的合理费用，依法应由立浩公司承担。福乐购商场、徐刚辩称，一、认定商标相同或近似应根据商标的组成要素字形、读音、含义、立体形状以及相关公众对商品的来源是否产生误认等综合进行判断，而福乐购商场销售的商品与中粮公司12177356号商标存在以下明显区别:1.商标的文字不同，案涉商品文字为“GLODWATERWALL”，而中粮公司使用中文“长城”，差异明显。2.描述内容不同，案涉商品写有“精品赤霞珠干红葡萄酒”字样，而中粮公司没有相关字样。3.商标落款不同，案涉商品落款“烟台产区”、“蓬莱酒业有限公司”，与中粮公司明显不同。4.案涉商品是蓬莱阁图案，未突出使用“长城”二字。二、国家知识产权局的裁决和各级法院的终审生效判决均认为上述商标不构成相同或相似，且案涉商品并无突出使用“长城”二字，使用的蓬莱阁图案虽与长城图案相近似，但通过其他因素，即使是普通消费者也足以与12177365号商标区分开来，不会引起公众混淆或误认。三、案涉商品是从正规、合法渠道购买的，福乐购商场、徐刚属于善意销售者，并能说明案涉商品提供者，不需承担任何赔偿责任。中粮公司也没有证据证明福乐购商场、徐刚、立浩公司明知案涉商品侵害商标权而销售。二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。结合各方的诉辩陈述，本案的争议焦点在于:一、被诉侵权标识“”是否侵害了中粮公司第12177356号“”注册商标的专用权；二、立浩公司关于中粮公司没有实际使用第12177356号“”注册商标的抗辩是否成立。关于焦点一，本院从以下几方面分析：首先，中粮公司第12177356号“”注册商标核定使用的商品种类包括葡萄酒，与被控侵权产品属于同一种商品。被诉侵权标识“”处于产品标签的正面位置突出使用，构成商标性使用。经比对，两者图案构成上均包含城墙、山林、塔楼、房屋等要素，且上述要素在图案中所处位置基本相同，两者图形整体视觉基本无差别，即便被诉侵权标识的下方有生产商名称，但相较文字而言，图案面积较大，视觉效果更明显。其次，立浩公司称被诉的“”标识是蓬莱酒业公司第18752002号注册商标的图形部分，但该标识并未规范使用第18752002号注册商标，在中粮集团与蓬莱酒业公司针对对方的商标分别向国家商标评审委员会、国家知识产权局提出了多次无效宣告请求的情况下，涉案侵权产品的生产商有意将区分两注册商标的关键性文字抹去，存在侵权的主观故意。再次，被诉侵权标识的上方配以使用以“wall”结尾的英文,结合中粮公司“长城”系列注册商标的知名度，被诉侵权标识易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。综上，应认定被诉侵权标识与中粮公司第12177356号“”注册商标构成混淆性近似，立浩公司的行为构成商标侵权。关于焦点二，中粮公司已提交证据证明第12177356号注册商标有实际使用，故本院对立浩公司的该项上诉理由亦不予支持。对于立浩公司应承担的相关责任，一审法院处理正确，且已作详细阐述，本院予以维持、不再赘述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。立浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由珠海市立浩实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾令生审 判 员 章文佳审 判 员 吴合波二〇二一年三月十一日法官助理 李爱婷书 记 员 赖 勇