山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1455号上诉人（原审原告）：济宁市任城区金城洸河花园幼儿园，住所地济宁市任城区洸河花园小区内，统一社会信用代码52370811MJE5046682。法定代表人：颜淑芹，园长。委托诉讼代理人：张新运，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟淑霞，女，1982年6月29日出生，汉族，住梁山县。上诉人济宁市任城区金城洸河花园幼儿园（以下简称洸河花园幼儿园）因与被上诉人孟淑霞劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初11932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。洸河花园幼儿园上诉请求：1、依法撤销济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初11932号民事判决第一项至第四项，改判支持洸河花园幼儿园一审中的诉讼请求；2、一、二审案件受理费等费用由孟淑霞承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致作出了错误的判决，依法应予纠正。第一，孟淑霞在洸河花园幼儿园处从事的是保育员，并非担任保育老师，保育老师与保育员属于两个完全不同性质及类别的职业岗位，一审判决认定孟淑霞属于洸河花园幼儿园的保育老师，属于事实认定错误。第二，孟淑霞作为保育员，仅是在洸河花园幼儿园招生的幼儿早餐、午餐用餐时，协助教学老师安排好幼儿的用餐事宜，并在幼儿用餐后协助老师清理用餐现场卫生，其他时间并不受洸河花园幼儿园的管理，因此，双方之间属于劳务关系而非劳动关系，一审认定双方之间属于劳动关系属于事实认定错误，导致在此基础上作出了错误判决。第三，如前所述，双方之间属于劳务关系而非劳动关系，故双方之间不存在解除劳动关系之情形。而且，在孟淑霞未向洸河花园幼儿园提供劳务的情况下，洸河花园幼儿园无需向其支付任何的报酬。第四，即使孟淑霞作为在洸河花园幼儿园处提供劳务的人员，当存在长期不上班之情形时，亦应当参照洸河花园幼儿园单位的规章制度规定，向洸河花园幼儿园履行书面休假手续，本案中，孟淑霞未能参照洸河花园幼儿园的相关规定履行书面休假手续，无正当理由长期不来提供正常劳务，已属于自动离职情形，双方之间的劳务关系已终止。且如前所述，双方之间不存在劳动关系，故洸河花园幼儿园依法可以不为其缴纳社保，无需向其支付经济补偿金。二、一审判决适用法律错误。如前所述，洸河花园幼儿园和孟淑霞之间存在的是劳务关系而非劳动关系，故双方之间的劳务事宜不应当受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的调整，一审判决适用《劳动法》第六十二条及《劳动合同法》第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、第四十七条作出认定及判决，明显不当。综上，请求二审法院依法查明事实，作出公断，支持洸河花园幼儿园的上诉请求，以切实维护国家法律的尊严及权威，维护洸河花园幼儿园的合法权益。孟淑霞辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确。济宁市任城区仲裁委员会作出的仲裁裁决书已审理查明：孟淑霞与洸河花园幼儿园之间存在劳动关系。孟淑霞于2010年9月1日---2020年1月8日在洸河花园幼儿园处从事保育老师已近十年之久，孟淑霞于2019年6月19日休产假。产假过后孟淑霞未上班，裁决书第三页上：“洸河花园幼儿园于2019年10月告知孟淑霞来单位上班，否则，按旷工处理。”从而印证了孟淑霞与洸河花园幼儿园之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》和相关法律规定，“用人单位不得因女职工孕期、产期、哺乳期而降低其工资，予以辞退、与其解除劳动关系或聘任合同。”洸河花园幼儿园严重违反法律规定，侵犯了孟淑霞的合法权益。二、另仲裁裁决书查明，孟淑霞离职前12月个平均工资1925元。入职后，洸河花园幼儿园未依法交纳社会保险，未交纳生育保险，根据《中华人民共和国劳动法》和《女职工劳动保护特别规定》，孟淑霞依法享有产假60天工资即5310元，生育医疗费3398元；因洸河花园幼儿园未与孟淑霞签订劳动合同，交纳社会保险，根据劳动法第46条和第47条之规定，洸河花园幼儿园应当支付孟淑霞9个半月的经济补偿金即18287元。济宁市任城区金城洸河花园幼儿园向一审法院起诉请求：1.依法判决洸河花园幼儿园与孟淑霞自2010年9月1日-2020年1月8日期间不存在劳动关系；2.依法判决洸河花园幼儿园不应当向孟淑霞支付产假期间工资5310元、生育医疗费3398元；3.依法判决洸河花园幼儿园不应当向孟淑霞支付经济补偿金18,287元；4.本案诉讼费等费用由孟淑霞承担。一审法院认定事实：2010年9月1日，被告到原告处工作，担任保育老师，双方未签订劳动合同，原告未给被告办理社会保险手续。2019年6月19日，被告在济宁市任城区妇幼保健院生育一女，个人支出生育费用3398元。2019年9月2日，被告通过微信向原告负责人继续请产假，原告负责人让被告给人力资源部沟通。同日，被告通过微信向原告人力资源部员工请假，答复：好的，好好休息。后被告一直未到原告处上班。2020年初，被告以申请人的名义向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年8月3日做出济任劳人仲案字（2020）第25号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人（指本案原告）自2010年9月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人产假期间工资5310元，生育医疗费3398元；三、被申请人支付申请人经济补偿金18,287元，双方解除劳动关系；四、驳回申请人的其他诉讼请求。原告不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于双方的关系是劳务关系还是劳动关系的问题。一审法院认为，被告到原告处工作，担任保育老师，原告每月向被告发放工资，接受原告的管理，双方的关系符合建立劳动关系的特征。原告主张系劳务关系一审法院不予采纳。关于劳动关系的存续时间问题，双方对被告入职时间无异议，对于合同解除的时间，原告从未向被告出具解除劳动合同书，被告于2020年1月8日向仲裁机关提出申请，要求解除劳动关系。因此一审法院认定双方的劳动关系存续期间为2010年9月1日至2020年1月8日存在劳动关系。二、关于原告是否支付被告产假期间工资及生育医疗费的问题。《中华人民共和国劳动法》第62条规定，女职工生育享受不少于90天的产假。原告主张被告支付产假工资5310元，符合法律规定，一审法院予以准许。由于原告未按规定给予被告办理生育保险，被告支出的生育医疗费3398元，依法应由原告承担。三、关于原告是否应支付被告经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（四）、女职工在孕期产期、哺乳期的。本案中，被告于2019年6月19日生育，2019年9月2日，被告向原告请假，原告方未明确表示拒绝。原告主张被告未经其准许拒不到单位提供劳务，擅自旷工，严重违反了幼儿园的相关规章制度，已终止了用工关系，与事实不符，一审法院不予采纳。原告未为被告缴纳社会保险费，被告以此主张与原告解除劳动关系，并主张原告支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持，经济补偿金的数额为18,287元（1925×9.5）。综上，原告的各项诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。被告未在规定的时间内提起诉讼，应视为对裁决书结果的认可，主张原告支付其生育津贴10,912元，一审法院不予支持。故《依照中华人民共和国劳动法》第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十一条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认原告济宁市任城区金城洸河花园幼儿园与被告孟淑霞自2010年9月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、原告济宁市任城区金城洸河花园幼儿园于本判决生效后十五内支付被告孟淑霞产假期间工资5310元，生育医疗费3398元；三、原告济宁市任城区金城洸河花园幼儿园于本判决生效后十五内原告支付被告孟淑霞经济补偿金18,287元，双方解除劳动关系；四、依法驳回原告济宁市任城区金城洸河花园幼儿园的诉讼请求；五、驳回被告孟淑霞主张原告济宁市任城区金城洸河花园幼儿园支付其生育津贴10,912元的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告洸河花园幼儿园负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段的焦点问题为：1、洸河花园幼儿园与孟淑霞之间是否存在劳动关系；2、洸河花园幼儿园是否应当向孟淑霞支付产假期间的工资、生育医疗费和经济补偿金。关于焦点1，孟淑霞在洸河花园幼儿园处从事的是洸河花园幼儿园安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动即保育工作亦是洸河花园幼儿园业务的组成部分。孟淑霞依据双方约定的工作时间在洸河花园幼儿园处长期、稳定工作,受洸河花园幼儿园劳动管理及工作安排，双方的关系符合建立劳动关系的特征。关于焦点2，2019年6月19日，孟淑霞在济宁市任城区妇幼保健院生育一女，符合法律法规规定生育子女,可享受正常产假,在规定的产假期间内其工资应正常发放。一审判决洸河花园幼儿园支付孟淑霞相应产假工资,处理正确,本院予以确认。《女职工劳动保护特别规定》第八条第二款规定:“女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付。”据此，孟淑霞的生育医疗费应当由洸河花园幼儿园承担。洸河花园幼儿园未为孟淑霞缴纳社会保险费，孟淑霞以此主张与洸河花园幼儿园解除劳动关系，洸河花园幼儿园应当按照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定向孟淑霞支付经济补偿金。综上所述，济宁市任城区金城洸河花园幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁市任城区金城洸河花园幼儿园负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年三月三十日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子