山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终260号上诉人（原审被告）：太原富力城房地产开发有限公司。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：潘某，女，该公司法务，住太原市。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司太原分行。负责人：马某，行长。委托诉讼代理人：逯某，山西聚谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西聚谦律师事务所律师。原审被告：李某，住太原市。上诉人太原富力城房地产开发有限公司（以下简称“太原富力房地产公司”）因与被上诉人招商银行股份有限公司太原分行（以下简称“招商银行太原分行”）及原审被告李某金融借款合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人太原富力房地产公司的委托诉讼代理人潘某，被上诉人招商银行太原分行的委托诉讼代理人逯某，原审被告李某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原富力房地产公司上诉请求：1.请求撤销（2020）晋0106民初4815号民事判决书第五项，发回重审或直接改判驳回招商银行太原分行要求太原富力房地产公司承担连带清偿责任的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由招商银行太原分行承担。事实与理由：根据三方签订的《个人购房借款及担保合同》，该笔借款有李某以其购买的富力城七期147幢2单元1204号房屋提供抵押担保，招商银行应先就涉案抵押房屋实现招商银行太原分行债权。根据《物权法》第176条及《担保法》第28条，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。据此，即便招商银行太原分行要求对该笔借款提前到期，也应根据法律规定，优先对李某所购富力城七期147幢2单元1204号房屋拍卖实现债权。且该房屋已实际交付，不属于在建工程，具备实现债权的条件，故太原富力房地产公司仅对该房屋拍卖以外的债权承担补充性的担保责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予纠正。招商银行太原分行辩称，《个人购房借款及担保合同》第八条约定，太原富力房地产公司的保证期间为自《个人购房借款及担保合同》生效之日起至抵押物办妥正式抵押登记，并将他项权证交由招商银行太原分行之日止。现涉案房屋并未办妥正式抵押登记，本案只存在一种保证方式，即太原富力房地产公司应当对李某所欠招商银行太原分行的债务承担连带保证，并不存在物保和人保共存的情形，故应当驳回太原富力房地产公司的上诉请求。李某未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。招商银行太原分行向一审法院起诉请求：1.依法判令李某立即向招商银行太原分行偿还贷款本金639349.41元，并向招商银行太原分行支付截止2020年6月8日的利息1984.11元，共计641333.52元；2.依法判令李某按《个人购房借款及担保合同》约定利率标准计算，向招商银行太原分行支付自2020年6月9日起至付清之日止尚欠贷款本金的罚息及尚欠利息的复息；3.依法判令李某按应偿付款项总额的5%向招商银行太原分行赔付律师费；4.依法判令太原富力房地产公司对招商银行太原分行的上述偿付义务承担连带保证责任；5.本案的全部诉讼费用由李某、太原富力房地产公司共同承担。一审法院认定事实：贷款金额：68万元；贷款用途：购房；贷款期限：360个月，2016年9月30日起至2046年9月30日止；贷款实际发放日及数额：2016年9月30日发放68万元贷款；贷款利率：贷款放款日前一个工作日中国人民银行公布的人民币贷款基准利率下浮5%，年利率4.655%；利率调整方式：浮动利率，次年对应日调整；罚息利率：年利率6.9825%，执行利率上浮50%；复息利率：年利率6.9825%，执行利率上浮50%；逾期起算日：2019年4月16日；起诉后是否还款及数额：还本金3096.67元、利息7428.44元、罚息10.59元、复利25.47元，共计10561.17元；欠款金额及明细：截止2020年10月19日本金636252.74元、利息5209.95元、罚息7.66元、复利18.1元，自2020年10月20日起至本息全部清偿之日止的罚息、复息；保证人情况：保证人太原富力房地产公司，保证方式连带保证责任，保证期间自本合同生效之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。保证担保范围本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（律师费）；律师费：未实际发生，保全费3726.67元。一审法院认为，招商银行太原分行与李某、太原富力房地产公司签订《个人购房借款及担保合同》后，招商银行太原分行依约履行了放款义务，李某、太原富力房地产公司未依约还款，已属违约，招商银行太原分行依据合同约定主张要求李某、太原富力房地产公司偿还剩余贷款本金、利息、罚息、复息有合同依据，且不违反法律规定，该院予以支持。律师费未实际发生，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：“一、被告李某于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司太原分行剩余贷款本金636252.74元；二、被告李某于本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司太原分行支付截止2020年10月19日的利息5209.95元、罚息7.66元、复息18.1元，共计5235.71元；三、被告李某于本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司太原分行支付自2020年10月20日起至付清之日止以636252.74元贷款本金为基数计算的罚息；四、被告李某于本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司太原分行支付自2020年10月20日起至付清之日止以5209.95元为基数计算的复利；罚息、复利的利率每年9月予以调整，均为在全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率下浮5%后再上浮50%。五、被告太原富力城房地产开发有限公司对被告李某的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回原告招商银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。太原富力房地产公司依照物权法和担保法的相关规定，主张招商银行太原分行应优先对李某所购案涉房屋拍卖实现债权，其仅对该房屋拍卖以外的债权承担补充性担保责任，但截止二审庭审，案涉房屋未办理抵押登记，抵押权尚未设立。同时，太原富力房地产公司作为保证人与招商银行太原分行、李某签订的《个人购房借款及担保合同》对担保方式、担保期间及保证范围均进行了约定，故太原富力房地产公司主张仅承担房屋拍卖以外债权的补充性担保责任，没有合同依据及法律依据，本院不予支持。李某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃二审抗辩权，依法应当承担由此带来的法律后果。综上，太原富力房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10214元由太原富力房地产公司负担。本判决为终审判决。审判长 段雪丽审判员 张璟芳审判员 陈 聪二Ｏ二一年三月九日法官助理 刘丽娜书记员 李 钰