大连市甘井子区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0211民初462号 原告：孙公强，男，1964年11月24日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：孙国华,系辽宁翊鼎律师事务所律师。 被告：大连伟霖膜结构工程有限公司，统一社会信用代码912102007599142384，住所地辽宁省大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村。 法定代表人：刘昌伟，系经理。 委托诉讼代理人：郭银龙、郭玉坤，系北京融商（大连）律师事务所律师。 第三人：大连博源建设集团有限公司，统一社会信用代码91210200736421705J，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。 法定代表人：祁连珍，系执行董事。 委托诉讼代理人：王庆云，辽宁瑞石律师事务所律师。 原告孙公强与被告大连伟霖膜结构工程有限公司及第三人大连博源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月31日作出（2019）辽0211民初12482号民事判决。被告大连伟霖膜结构工程有限公司不服，上诉至辽宁省大连市中级人民法院。辽宁省大连市中级人民法院于2020年11月26日作出（2020）辽02民终7269号民事裁定，撤销（2019）辽0211民初12482号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙公强及其委托诉讼代理人孙国华，被告大连伟霖膜结构工程有限公司的法定代表人刘昌伟及委托诉讼代理人郭玉坤、郭银龙，第三人大连博源建设集团有限公司委托诉讼代理人王庆云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告孙公强向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付5730.02平方米综合楼动迁补偿款的49%份额12,883,496元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2010年1月8日，原告以大连博源建设集团有限公司与被告大连伟霖膜结构工程有限公司签订了《综合楼工程承包合同》，实际施工出资人均系原告。合同第一条约定，综合楼占地面积1248.33平方米，建筑面积为5328.93平方米，楼层为四层，造价一次性包死6,120,000元。生活楼占地面积为225平方米，建筑面积为1,161平方米，楼层五层，造价一次性包死1,509,300元，合计7,629,300元。工程地位于大连市甘井子区。合同第四条约定：1、费用总造价款由乙方负责投资建完，费用全部由乙方支付，完工后综合楼51%归甲方即被告，交付后49%划分给乙方即原告；合同第五条第七项约定,如遇动迁甲乙双方无条件服从，动迁按比例分配。2019年9月3日，大连博源建设集团有限公司与孙公强签订了债权转让协议书，一次性将2010年1月8日大连博源建设集团有限公司与大连伟霖膜结构工程有限公司签订的综合楼工程承包合同享有的权利义务转让给了孙公强，由孙公强主张并享有该合同的全部权益，并且债权人通过起诉状方式将债权转让告知被告。被告未按双方的约定履行义务，故原告诉至人民法院。 被告大连伟霖膜结构工程有限公司辩称：不同意的原告诉讼请求。一、原告提交债权转让协议书及通知书被告并不认可，该协议书和通知书属于虚假材料，原告私刻第三人的印章，涉及刑事犯罪，应当移送。原告使用虚假印章加盖在案涉合同及通知书上，属于合同欺诈情形，应当认定2010年1月8日的《综合楼工程承包合同》属于无效或者可撤销合同，关于比例分配问题也属于无效约定，原告应当承担相应的损失。二、假设案涉施工合同有效或者分配比例合同条款有效，原告并未完工，不应当按照完工价格给予全额补偿，原告给被告造成相应损失应当由原告承担。因工程未完成竣工验收，导致补偿标准下降，给被告造成损失，原告应当承担损失961,797.618元，应当从原告可以获得的补偿款中扣除。另外，因原告未完工，导致被告无法按期使用综合楼，包括和案外人签订的电梯订购合同无法履行，导致180,000元定金损失，也发生了生产线无法运营造成的损失。三、行政机关确定的赔偿楼房面积并非全部由原告施工，原告施工的部分仅限于合同中约定的部分，对于多出来的401.09平方米系被告委托案外人进行施工，相应份额的补偿款不应当由原告获得。四、被告可以提供收款证明、收据、支付明细及流水，证实原告已经收到工程款3,180,000元，被告向案外人支付工程款1,434,554.4元，上述合计4,794,554.4元。按照约定全部工程应当由施工方承担投入，但是原告违约并未投入资金，被告垫付了工程款，该工程款应当计算相应利息，数额为6,019,221.63元，应当与已支付的工程款一并在应当获得的拆迁补偿款中扣除。五、原告若主张分配相应权利，应承担相应义务和责任，应当按照49%的比例承担被告所缴纳的房产税及土地使用税，企业所得税率为25%，被告已经缴纳该笔税款，原告的份额为276,242.65元，该税费应当扣除。六、如果法院判决被告给付原告拆迁补偿款，原告应当向被告开具增值税发票，若无法开具发票，被告要缴纳税费，按照5%计算为612,021.35元，应当予以扣除。七、本案的基础法律关系是建设工程施工合同关系，原告的地位是实际施工人，实际施工人主张工程款的前提是工程经验收合格，但是工程至今没有验收合格，不具备付款条件。 第三人大连博源建设集团有限公司述称，案涉工程不是第三人实际施工，实际施工人是原告孙公强，有权向被告要求工程款项。第三人未签订2010年1月8日的《综合楼工程承包合同》、2008年9月18日的《建设工程施工合同》、2020年6月30日的《债权转让协议书及通知书》。 经审理查明：2008年9月14日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同对按图纸施工建设大连伟霖膜结构工程有限公司生活用房工程“交钥匙工程”、挡土墙工程作了约定。甲方处大连伟霖膜结构工程有限公司盖章，法定代表人刘昌伟盖章，乙方处大连博源建筑集团有限公司盖章，刘作仁签字盖章。2008年9月18日形成《建设工程施工合同》，该合同对按图纸施工建设大连伟霖膜结构工程有限公司综合办公楼工程“交钥匙工程”作了约定。甲方处盖有大连伟霖膜结构工程有限公司盖章，法定代表人刘昌伟签字，乙方处无印章。 2010年1月8日，原告（承包方代表）与被告（发包方、甲方）签订的《综合楼工程承包合同》记载：甲方现有综合楼与生活楼的建设施工工程已由乙方承包，该工程已于2008年9月16日开工，施工因故延期至今，现准备开工，经甲乙双方协商一致，达成如下条款共同遵守。综合楼占地面积248.33平方米，建筑面积为5328.93平方米，楼层为四层的建筑造价一次性包死6,120,000元。生活楼占地面积为225平方米，建筑面积为1,161平方米含水箱间，楼层为五层建设，造价一次性包死1,509,300元，工程地位于大连市甘井子区。该工程技术及施工标准仍按2008年9月18日的合同执行。2008年9月18日的合同中涉及到工程款及付款方式以及违约责任的约定终止执行，其他方面按本合同执行。生活楼工程除室内未完工，其他已基本完工，综合楼完成二层框架。该工程甲、乙双方协商，乙方出资由乙方继续施工完成生活楼及综合楼交钥匙工程给甲方。双方确认生活楼和综合楼工程款于2009年12月31日一次性终结为3,500,000元作废。全部工程的工程款由乙方负责，达到图纸标准。欠条和附加工程清单由甲方收回作废，费用总造价款由乙方负责。投资建完费用全部由乙方支付。完工后的综合楼51%归甲方，交付后49%划分给乙方。甲方生活楼乙方按合同完成未完成工程部分。如遇动迁甲乙双方无条件服从，按动迁按比例分配。乙方负责2010年5月30日前完成生活楼的余下的工程综合楼余下工程施工。如果办理各自产权，双方各自负责动迁协商补偿事宜。如果房屋产权只能办理到甲方名下，乙方分得房屋面积拥有和有产权同等权利，甲方提供一切手续和证明文件。动迁补偿款到达甲方账面，必须在3日内划到乙方账户，甲乙双方均不得擅自变更和解除该合同。本合同自签订之日起生效，本合同与原合同发生冲突的，以本合同为准。甲方处大连伟霖膜结构工程有限公司盖章，法定代表人刘昌伟签字，乙方处孙公强签字，盖有大连市博源建筑工程有限公司合同专用章。在全国企业信用查询系统官方备案企业中，未查询到大连市博源建筑工程有限公司。 原告申请出具律师调查令对于动迁款的数额和发放情况进行调查。大连市甘井子区革镇堡街道办事处于2020年6月17日出具回执，回执载明：大连伟霖膜结构工程有限公司全部动迁补偿款总额70,713,405.4元，截至目前已支付44,264,100元(不能区分已付动迁综合楼补偿款数额),剩余款项的数额26,449,305.4元(不能区分剩余的综合楼动迁款补偿款)，剩余动迁补偿款为法院要求协助执行查封款，待法院通知解封时支付。 调取自甘井子区革镇堡街道办事处的固定资产—房屋建筑物清查评估明细表记载，综合办公楼建筑面积1407.44平方米，补偿系数1.5，补偿价值4,605,324元；建筑面积4322.58平方米，补偿系数2.3，补偿价值21,687,526元。 被告提供日期为2009年3月26日的付据一张，载明：“付孙公强工程款”，数额为180,000元，领款人处载有原告的签字确认。原告于庭审中陈述收据系复印件，签字确系原告所签，但是并未受到上述款项，且无论是否收到，该笔款项在2010年1月8日签订承包合同之前已即时结清，因另外收据的出具该收据作废。被告于庭审中陈述，上述收据系复印于A4纸，原告孙公强在复印件上签字，签字部分是原件。 被告提供日期为2019年4月4日的收款证明一份，该收款证明记载：“今收到大连伟霖膜结构工程有限公司支付给本人人民币叁佰壹拾捌万元（3,180,000元），特此说明。见转账明细，注明：前期收款证据作废，以此收据为准”。收款人处载有原告的签名及手印。该收款证明后附有银行业务凭证、电子回单、报销单、微信转账记录、专用收款收据等材料。对于2008年3月3日被告法定代表人刘昌伟转账给原告的4,000元(电子银行回单附言部分记载孙公强借款)及2018年6月12日转账的3,000元、2017年2月3日被告法定代表人刘昌伟转账给案外人王欢的500,000元，被告提交的微信聊天记录中显示的向原告转款20,000元，原告均认为是被告的法定代表人从原告处借款；对于报销单记载的3,000元、专用收款收据中记载的2,000元原告并不认可。其余款项，1,660,000元款项原告认可是拆迁补偿款，1,000,000元系材料款。原告于庭审中陈述，2008年9月14日签订的建设工程施工合同中（生活楼），合同第二条约定承包范围是生活用房建筑面积1125平方米交钥匙工程，室内装修材料、理石、地砖、瓷砖、地板甲方供给，故被告应当负担相应材料款。被告于庭审中陈述，因原告签署了记载数额为3,180,000元的收款证明，故部分转账凭证或者付款凭据并未保留；关于附言中注明孙公强借款一节，系原告从被告处借款，是被告向原告给付款项，但是经过双方协商，一并纳入工程款范畴，由原告出具统一的收据证明。被告认为，本案适用2008年9月18日签订的关于综合楼建设工程施工合同，且并无由被告承担相应材料款的约定，被告支付给原告的款项应当从应付拆迁补偿款中扣除。 被告提供支付孙公强工程款明细单，该单据记载塑钢窗款、模板款、混凝土、工人开工资、办事费用等多项工程款项，合计金额1,434,554.4元，表尾载有原告的签名，并附有转账支票、银行流水等证据。原告认可收到上述款项，原告认为因2010年1月8日综合楼工程承包合同的签订，该收据不再发生效力，因款项给付方式的变更，已经给付的工程款与本案无关，对于2010年1月8日综合楼工程承包合同签订时的剩余工程款，原告对于拆迁补偿金享有49%份额。 原、被告均认可，原被告之间除本案涉及的工程，无其他工程施工项目。 原告按照鉴定机构认定综合楼的全部建筑面积5730.02平方米主张拆迁补偿的49%，原告表示，如果法院认定按照合同中记载的5238.93平方米确认补偿面积，补偿系数应当按照2.3确定。被告认为，鉴定机构已经确认符合2.3补偿系数的只有4322.58平方米，凡是多出该数据的建筑面积部分，均应按照1.5确认补偿系数。 关于税金问题，被告于庭审中陈述，自2010年至2019年，被告对于总面积10366.6平方米的土地交纳了土地税，其中276,242.62元是原告应当承担的部分，应当在给付的拆迁补偿款中扣除。对于即将给付的拆迁补偿款，被告亦应当交纳企业所得税，49%比例动迁款所对应的税金应当由原告承担，亦应在拆迁补偿款中扣除，但是该笔税款尚未发生。 关于被告对于案外人承担的违约责任问题，被告于庭审中陈述上述违约责任尚未实际发生。 被告于2021年2月5日向本院提交鉴定申请，对于总合同工程承包合同中第三人印章的真实性申请司法鉴定。 以上事实，有建设工程施工合同、综合楼工程承包合同、房屋建筑物清查评估明细表、付据、支付孙公强工程款明细表、收款证明、银行转账凭证、微信聊天记录、报销单、收据等及本院的庭审笔录在案为凭，上述材料业经开庭质证，可以采信。 本院认为，当事人应当全面履行约定的义务。原告与被告于2008年9月18日针对综合楼的建设工程签订施工合同，原告与被告于2010年1月8日签订综合楼工程承包合同，虽然合同中约定的承包人系第三人，原告在合同中系承包方的代表，但是第三人并未签章确认。第三人认可案涉工程由原告实际施工，且被告陆续给付原告部分工程款项，能够认定原告系案涉工程的实际施工人，被告应当向原告支付相应工程款。案涉合同系原告与被告真实签订，即使因原告个人的资质问题等原因对合同效力造成影响，目前工程涉及动迁，客观上无法继续完成，原、被告之间应当按照上述两份合同的约定确定工程款的给付。合同中明确约定，费用总造价款由原告投资，费用由原告支付，完工后综合楼49%归原告，且遇动迁，按动迁比例分配，故原告应当享有综合楼动迁款49%的份额。 关于建筑面积的确认一节，原、被告签订的综合楼工程承包合同明确约定综合楼建筑面积5238.93平方米，该面积系原、被告对于工程量的确认，是双方意思自治的结果。第三方鉴定确认的建筑面积，与原告并无直接关系，且并无按照第三方的鉴定结果作为被告应当给付原告补偿款的计算面积的约定，故本院认定按照合同约定的5238.93平方米确定建筑补偿面积。鉴定机构确认综合楼4322.58平方米系四证齐全，补偿系数为2.3，补偿价值为21,687,526元；剩余补偿面积按照1.5系数核算，故5238.93平方米中超过4322.58平方米的部分按照1.5系数确定补偿款，数额为2,998,297.2元，故综合楼施工部分本案涉及的动迁补偿款数额为24,685,823.2，49%的部分计算为12,096,053.4元。 关于被告给付原告的款项一节，关于2009年3月26日付据中记载的180,000元，该笔款项经原告签字确认，本院认定该笔款项被告已经实际给付，且系工程款。关于原告认可收到的3,180,000元一节，其中记载为借款的4,000元，系被告向原告给付款项，与原告所称被告从原告处借款并不相符，结合原告出具收款证明的行为，被告所称的原告从被告处借款并一并视为工程款的陈述更为可信，应当认定3,180,000元款项已经实际收到，其中既包括原告已经认可的动迁补偿款和本院认定的工程款。原告认可收到材料款等1,434,554.4元。关于上述所有被告已支付的款项，原、被告之间签订的关于综合楼的建设工程施工合同并无被告承担材料款或者其他建设成本的约定。同时，在原、被告签订的综合楼工程承包合同中明确约定，全部工程的工程款由原告负责，费用总造价由原告投资，费用由原告支付，原被告之间并未其他工程施工关系，被告向原告支付的款项均系本案涉及的工程款项，在约定施工费用由原告负责的情况下，被告已经向原告支付的工程款以及提前拨付的动迁补偿款，应当在本案原告应当获得的动迁补偿款中扣除，计算所得原告应当动迁补偿款为7,301,499元。 关于被告辩称的案涉工程未竣工，未达到付款条件一节，案涉房屋在建设过程中涉及动迁问题，原告无条件亦无可能继续施工，即便未取得竣工验收的综合楼，政府部门亦作出相应补偿，故针对该动迁补偿款，原告有权主张其应得的份额，对于被告的答辩意见，本院不予采纳。关于被告主张的涉及刑事犯罪一节，如被告发现刑事犯罪的证据和线索，可自行至相应机关反应，本院不予采纳。关于被告辩称的，因原告未完成施工问题造成被告所获得的动迁补偿款的补偿系数降低一节，被告并未提供证据证实原告逾期完工，存在违约事实，被告该答辩意见，本院不予采纳。关于被告辩称的，对于案外人的违约责任问题，因该违约金尚未发生，本院不予处理。关于被告辩称的扣除已付工程款利息6,019,221.63元一节，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。于被告辩称的税金问题，税金的交纳系行政管理范畴，与本案并非同一法律关系，且企业所得税尚未发生，被告可以另行主张，本案不作处理。关于发票问题，并非被告拒绝支付工程款的合理事由，且关于发票未开导致的税金问题，本院不予处理。 关于被告申请对于综合楼工程承包合同中第三人印章真实性进行鉴定一节，第三人明确表示其并未加盖印章，亦未签订过该合同，且本案已认定原告系案涉工程的实际施工人，故被告申请的鉴定并无必要，本院不予准许。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用 一、被告大连伟霖膜结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙公强动迁补偿款7,301,499元。 二、驳回原告孙公强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费99,100元，由原告孙公强自行承担42,935元，由被告大连伟霖膜结构工程有限公司承担56,165元；保全费5,000元，由被告大连伟霖膜结构工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 申请执行期限为二年。 审 判 长  张 禾 人民陪审员  刘红岩 人民陪审员  蔡延珍 二〇二一年三月二十四日 书 记 员  王 健 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 《最高人民法院关于适用 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。