山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终204号上诉人（原审原告）：陈传英，女，1960年2月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：田希超，山东卫宣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市中心医院，住所地济南市。法定代表人：苏国海，院长。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人陈传英因与被上诉人济南市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。陈传英上诉请求：1.撤销一审判决并支持陈传英的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由济南市中心医院承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，病历中存在的问题没有在鉴定意见书中展现，因此，南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见丧失了客观性和说理性，结论错误。鉴定书作出的基础资料即是济南市中心医院制作的病历资料，但是病历中存在不真实、不客观的情况，鉴定机构对此没有任何涉及，存在重大缺陷，造成一审认定的事实存在明显错误。（一）一审判决对手术前陈传英的视力为2.6的事实没有确定存在错误。一审法院调取了手术室的监控，可以证实陈传英术前视力为2.6，但是这个基本事实没有在一审中确定。眼睛手术必须要检查眼睛的视力情况，包括裸眼视力和矫正视力、散光情况等都是必查项目，济南市中心医院的门诊病历中却没有记录术前视力为2.6，过错明显，应当推定陈传英的陈述是正确的，但是鉴定意见却对此没有评价；陈传英提交一审法院的病历原件中带有贴条，但是退还的时候却没有了；最后，济南市中心医院住院病历中记载是“手动0.3”完全不符合规范，鉴定专家也质问济南市中心医院“手动”如何检测视力。这种记载既不负责任，也不规范不准确，不能作为认定视力的依据。综上，陈传英术前眼部视力良好，术后视力严重下降，济南市中心医院过错明显。（二）一审法院对陈传英术后立即盲目（完全失明）的事实没有认定存在错误。陈传英在手术后右眼视力严重下降并盲目（完全失明），瞳孔散大，左眼屈光不正、双眼视神经萎缩，眼睑下垂，但是济南市中心医院为了隐瞒事实，不在出院病历中记载术后准确的眼睛视力情况。（三）一审判决对手术记录不真实并违背手术同意书内容和医学规范的事实没有认定存在错误。济南市中心医院实施的手术名称和内容与陈传英签字的手术同意书不一致，医生告知做的手术是置换晶体，并且陈传英签字的置换人工晶体同意书的字体比院方提供的要大，并且只有一页内容。另外，朱伟医生还在手术同意书上签“国产”二字，从“每日费用清单”中显示使用了三把手术刀，实际进行了四个手术，手术记录也明确记载四个手术（白内障超声乳抽吸术+人工晶体植入术+小梁切除术+虹膜根切术），明显超出了置换人工晶体同意书范围，侵犯了陈传英的知情权和选择权，如此明显的过错行为，在鉴定书中却没有任何记载，其中包含的济南市中心医院存在告知不足的过错没有认定，存在错误。（四）一审判决对济南市中心医院住院病历中大量的医学文书上陈传英根本没有亲自签字的事实没有确定，济南市中心医院造假文书存在过错。济南市中心医院住院病历中的大量医学文书中陈传英只签署了一份白内障人工晶体知情同意书，其他没有签字，但鉴定书没有涉及该内容，一审法院未对此进行分析，对如此严重的问题进行论证、辩证，系严重的错判。综上，一审法院对济南市中心医院病历中存在的不真实的记录情况没有认定系明显的错误，在此基础上做出的鉴定意见不能作为判决的依据，一审对多个事实认定不清，做出错误判决，请求二审法院允许陈传英提出重新鉴定申请，在重新鉴定的基础上重新做出判决。二、一审判决适用法律存在错误。根据《病历书写基本规范》第三条及《侵权责任法》第五十五条、第五十八条，鉴定意见书仅仅是认定事实明确责任的一份普通证据，济南市中心医院病历资料是本案的基本证据，最终的判决赔偿责任应当结合本案的全部证据综合认定，但是鉴于济南市中心医院病历中存在以上严重过错，应当承担全部责任。三、一审判决没有支持陈传英的伤残赔偿金和后续治疗费错误，其认定的精神损害抚慰金只有2000元明显过低。一审法院虽然委托了鉴定机构，但是因鉴定材料的选择问题没有继续委托存在不当，应当对鉴定材料进行认定后继续委托鉴定，尤其是在判决书中记载“不认可自己提交的病历”，陈传英认为其虽然提交了病历资料，但是这些病历都是济南市中心医院制作的，不是患者制作的，不能因为患者提交就一定要患者认可，逻辑上存在错误，因此，希望二审法院继续委托鉴定机构进行伤残鉴定，并作出判决。另外，眼睛是不可代替的器官，济南市中心医院的过错行为导致陈传英失明，身心遭受巨大痛苦，一审法院判决济南市中心医院赔偿2000元明显过少。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在明显错误，请求二审法院依法改判。济南市中心医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。陈传英向一审法院起诉请求：1.判令济南市中心医院返还医疗费832.80元；2.判令济南市中心医院支付护理费1400元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元（住院期间）；3.判令济南市中心医院返还住院费13,968.83元；4.判令济南市中心医院支付鉴定费1万元；5.判令济南市中心医院赔偿交通费2000元；6.判令济南市中心医院赔偿后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计350万元；7.本案诉讼费由济南市中心医院承担。一审法院认定事实：2017年7月20日，陈传英因“右眼胀痛1周”入住济南市中心医院，入院诊断为继发性青光眼（右）、晶体脱位（右）、老年性白内障（双）。入院后于7月26日行右眼白内障超声乳化抽吸术＋人工晶体植入术＋小梁切除术＋虹膜根切术，后于8月2日出院。本次治疗支付门诊费832.80元、住院费13,968.83元，两项共计14,801.63元。2017年12月，陈传英主张济南市中心医院在没有进行视力测试及其他必要检查的前提下即进行手术，手术前不告知风险，手术中动作粗鲁，在眼球和眼部周围注射不明液体，诊疗过程中存在许多过错，向一审法院提起诉讼，要求赔偿各项损失，具体数额待鉴定结论出具后再行确定。一审法院在诉前调解阶段立案，先后委托北京明正司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心对院方的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定，两家单位均以案情较为疑难复杂，超出鉴定机构的鉴定能力为由，没有出具鉴定结论。2019年6月，陈传英撤诉。2019年7月29日，陈传英第二次向一审法院提起诉讼，一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年12月11日，南京东南司法鉴定中心出具了东南司鉴中心[2019]医损建字第45号鉴定报告。鉴定报告分析认为：1.医方诊断右眼青光眼（闭角型）成立；予行右眼白内障超声乳化抽吸术＋人工晶体植入术＋小梁切除术＋虹膜根切术，有手术指征及手术适应症；术前同患方签署手术知情同意书，尽到告知义务；患者术后眼压控制良好，达到手术预期。2.患者术前眼底检查见视乳头水肿，边界不清，周围可见线状出血，考虑合并眼底病变，予行FFA检查（荧光素眼底血管造影术检查）有指征，患者青光眼发作后，右眼瞳孔5mm，无需散瞳，行FFA检查可行。3.医方于7月24日行FFA检查提示患者存在右眼缺血性视神经病变，但医方未针对该病变给予相关治疗，亦未将患者眼底的检查情况向患者详细的沟通告知。患者术后虽然眼压控制良好，但视神经缺血未得到规范地处置及改善，致患者视神经进一步萎缩，视力进一步下降，医方存在过错。4.根据医方病历资料及现场调查情况，医方在医嘱开具、执行以及病程记录管理与规范等方面存在混乱，如：FFA检查日期为7月24日，而医嘱开具与执行时间均为7月26日；7月23日病程记录中医嘱停用甘露醇，而医嘱每日均有开具甘露醇注射液的情况等。医方在医患沟通方面不够充分详尽，未将患者术后的视力预后情况与患者进行详细的沟通告知，存在不足。5.患者目前右眼视力较术前无明显改善，考虑系患者青光眼的急性发作及视神经缺血共同作用所致，患者青光眼及视神经缺血均属于自身疾病。医方诊断患者右眼视神经缺血后缺乏相关治疗，存在过错，过错行为与患者目前右眼视力情况存在一定因果关系，建议原因力以轻微原因为宜。2019年12月24日，陈传英又提出伤残等级、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费等鉴定。山东金剑司法鉴定中心于2020年1月20日以超出鉴定机构的技术水平和鉴定能力为由退鉴。2020年3月17日，陈传英向一审法院提出撤诉申请，一审法院予以准许。2020年4月20日，陈传英第三次向一审法院提起诉讼，并于5月份提出申请，重新要求对双眼伤残等级进行鉴定。一审法院在诉调阶段对陈传英提供的证据材料组织双方进行质证后，委托山东交通学院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，陈传英对自己提供的济南市中心医院的病历资料不认可，导致鉴定无法进行，山东交通学院司法鉴定中心于2020年6月8日终止鉴定，将相关鉴定材料退回一审法院。一审法院于2020年7月27日向陈传英调查，询问陈传英不认可病历资料哪些具体内容，有无相应的证据。陈传英回答对病历资料全部不认可，相关证据被医院和她的代理律师全都毁了。一审法院认为，陈传英因“右眼胀痛1周”入住济南市中心医院，济南市中心医院诊断为继发性青光眼（右）、晶体脱位（右）、老年性白内障（双），并进行了相应的治疗。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”南京东南司法鉴定中心出具的东南司鉴中心[2019]医损建字第45号鉴定报告，可以认定济南市中心医院的诊疗行为存在一定的过错，该过错行为与陈传英目前的右眼视力情况存在轻微的因果关系。根据上述法律规定和司法解释确定的“六分法”原因力等级，参照司法鉴定报告的轻微原因力结论，结合济南市中心医院的具体过错，一审法院确定济南市中心医院承担20%的赔偿责任。关于医疗费，陈传英提供了门诊病历、住院病历、医疗费发票，能够证明陈传英治疗眼病支付门诊费832.80元、住院费13,968.83元，两项共计14,801.63元，济南市中心医院应按比例赔偿2960.33元（14,801.63元×20%）。陈传英实际住院13天，住院期间按一人护理，护理费按120元/天计算，应为1560元，济南市中心医院按比例赔偿312元（1560元×20%）；住院伙食补助费按100元/天计算，应为1300元，济南市中心医院按比例赔偿260元（1300元×20%）；住院期间营养费按50元/天计算，应为650元，济南市中心医院按比例赔偿130元（650元×20%）。陈传英主张交通费2000元，提供了出租车发票（227.50元）和鉴定时济南至南京南的往返动车票（1146元），一审法院认为交通费系伤者入院、出院、复诊和进行司法鉴定的必要交通费用，陈传英提供的证据证明交通费为1373.50元，济南市中心医院按比例赔偿274.70元（1373.50元×20%）。陈传英主张鉴定费1万元，有鉴定费发票予以佐证，济南市中心医院按比例赔偿2000元（1万元×20%）。陈传英主张后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计350万元，其中：后续治疗费没有证据证明，一审法院不予支持；伤残赔偿金由于陈传英不认可自己提供的病历资料导致无法进行伤残鉴定，应由陈传英承担不利法律后果；精神抚慰金按陈传英目前的视力情况、院方过错、因果关系比例，一审法院酌定为2000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈传英医疗费2960.33元；二、济南市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈传英护理费312元；三、济南市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈传英住院伙食补助费260元；四、济南市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈传英营养费130元；五、济南市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈传英交通费274.70元；六、济南市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈传英鉴定费2000元；七、济南市中心医院于本判决生效之日起10日内赔偿陈传英精神损害抚慰金2000元；八、驳回陈传英超出部分的诉讼请求；九、驳回陈传英的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,800元，减半收取17,400元，由陈传英负担13,920元，济南市中心医院负担3480元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈传英主张济南市中心医院对其进眼科诊疗过程中存在过错，导致其右眼视力严重下降并盲目，应当承担相应的赔偿责任。本院认为，陈传英就其与济南市中心医院关于眼科诊疗而产生的医疗损害责任纠纷已先后三次提起诉讼，前两次均以撤诉的方式结案。其中，在第二次诉讼中，经陈传英申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心就济南市中心医院是否存在诊疗过错行为及因果关系进行鉴定。南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见载明：济南市中心医院予行右眼白内障超声乳化抽吸术+人工晶体植入术+小梁切除术+虹膜根切术，有手术指征及手术适应症，尽到告知义务；但是济南市中心医院行FFA检查提示患者存在右眼缺血性视神经病变，但其未针对该病变给予相关治疗，亦未将检查情况向患者进行详细的沟通告知，存在不足，与目前陈传英的右眼视力情况存在一定的因果关系，建议原因力以轻微原因为宜。陈传英对上述鉴定意见不予认可，但是未能提供证据证明鉴定机构或人员不具鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，且鉴材亦经双方质证，陈传英未能举证证明济南市中心医院存在篡改病历等行为，不足以推翻上述鉴定意见。故南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见可以作为本案有效证据采用，一审法院根据该鉴定意见及查明的其他事实，酌定济南市中心医院对陈传英的损失承担20%的赔偿责任，并无不当。关于伤残赔偿金、后续治疗费及精神损害抚慰金的问题，由于一审期间未能就陈传英是否构成伤残进行鉴定，故一审法院对陈传英的伤残赔偿金的诉讼请求未予支持，并无不当。现有证据不能证明陈传英构成伤残，故一审法院根据陈传英的损害后果及济南市中心的过错程度，酌定济南市中心医院承担2000元精神损害抚慰金，并未超过合理范围。陈传英未能提交证据证实其存在后续治疗的必要性，一审法院对其后续治疗费的主张未予支持，并无不当。综上所述，陈传英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人陈传英负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二一年三月十七日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭