重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）渝01民再36号上诉人（原审原告）：周顺利，女，1982年7月25日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：钟诚，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓翠，重庆永和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓功灿，男，1964年2月24日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杨道群（系邓功灿妻子），女，1969年3月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：重庆洋龙置业有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处龙濠商业街3号楼二层2号，统一社会信用代码91500225709449382P。诉讼代表人：谭光权，重庆洋龙置业有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：赵祥，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**，重庆百君律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨道群，女，1969年3月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人周顺利因与被上诉人邓功灿、重庆洋龙置业有限公司（以下简称洋龙公司）、杨道群民间借贷纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民再25号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周顺利的委托诉讼代理人杜晓翠，被上诉人杨道群并代表邓功灿、被上诉人洋龙公司的委托诉讼代理人赵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周顺利上诉请求：1.撤销重庆市合川区人民法院作出的（2020）渝0117民再25号民事裁定；2.维持（2015）合法民初字第07481号民事判决。事实和理由：1.周顺利对外借款的资金虽然来源于重庆江润实业有限公司（以下简称江润公司），但周顺利亲自签订了《借款协议》，是合同的相对方，有权作为原告起诉追索借款；2.江润公司是否违法放贷，与周顺利是否有原告主体资格无关。周顺利亲自签订借款协议，对借款实际参与，有权作为原告起诉。邓功灿、洋龙公司、杨道群共同辩称，我们与周顺利并不认识，借款是找的江润公司的马勇。借款的款项我们收到了，但是谁打给我们的钱不清楚。虽然签订的借款协议是借款1120万元，但我们实际收到的资金是1000万元，120万元作为三个月的利息，没有支付给我们。周顺利在原审中向一审法院起诉请求：1.判令邓功灿、洋龙公司共同偿还借款本金1120万元；2.判令邓功灿、洋龙公司共同支付赔偿金（以借款本金1120万元基数按照月利率2%计算至全部借款还清之日止）；3.判令邓功灿、洋龙公司共同支付本案律师费2万元；4.判令杨道群对邓功灿、洋龙公司的上述债务承担连带清偿责任；5.判令周顺利对洋龙公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由邓功灿、洋龙公司、杨道群承担。一审法院原审认定事实：2013年7月24日，邓功灿、洋龙公司作为甲方与周顺利作为乙方以及杨道群作为丙方自愿签订《借款合同书》，第一条借款期限约定：从乙方提供借款时即2013年7月24日起至2013年10月24日，共3个月。第二条借款金额及偿还约定：人民币1120万元，2013年8月23日前偿还40万元，2013年9月23日前偿还80万元，2013年10月23日前偿还1000万元，若逾期未按上述约定偿还本金，甲、丙方自愿承担本合同约定的违约责任，并从2013年10月23日起以借款总额按银行同期贷款利率的四倍计算利息。第三条借款用途约定：用于流动资金。第四条借款利率及利息支付约定：借款月利率，利随本清。第五条借款担保第一项抵押担保约定：1.甲方将位于大足县××街道××街××号××幢××房地证2011字第003720号）、大足县××街道××××号（210房地证2011字第×××号）、大足县××××街（210房地证2011字第××号）、大足县××街道（210房地证2011字第0××号）、大足县××街道××号（210房地证2011字第××号）、大足县××街道（210房地证2011字第××号）、大足县××××街（210房地证2011字第××号）的房地产抵押予乙方，甲方承诺在合同签订后1日内完善抵押登记相关手续，逾期未完善抵押登记的，视为违约，乙方有权要求甲方承担违约金；2.抵押担保的期限：本合同生效之日起至甲方偿付本合同项下本金及利息（复利）和违约金（赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和为实现债权及抵押权发生的费用等时止；3.抵押担保的范围：本金及利息（含复利）和违约金（包括赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和为实现债权及抵押权发生的费用等。第五条借款担保第二项保证担保约定：1.本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保，丙方将其全部资产（含固定资产和流动资产）用于本合同的借款担保……3.担保的期限：本合同生效之日起至甲方偿付本合同项下本金及利息（复利）和违约金（赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和为实现债权及抵押权发生的费用等时止；4.担保的范围：本金及利息（含复利）和违约金（包括赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和为实现债权及抵押权发生的费用等。第七条乙方的义务约定：按约定向甲方提供借款，其中120万元以现金支付，1000万元以转账方式转入甲方指定的以下账户（开户名：重庆市昱日升煤炭销售有限公司，开户行：成都银行重庆分行，账号：1211××××8926）。第九条违约责任第一项甲方违约责任约定：1.甲方延迟偿付本金及利息，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，并承担因此而产生的诉讼费、执行费、律师费及其他费用，赔偿金起算时间从合同生效之日至影响消除之日；2.乙方要求丙方承担连带保证责任的，丙方延迟承担本金及利息带保证责任的，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，并承担因此而产生的诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、律师费及其他费用，赔偿金起算时间从合同生效之日至影响消除之日等。第九条违约责任第二项乙方违约责任约定：乙方延迟向甲方提供借款的，应承担银行同期贷款利率的四倍的赔偿金。第九条违约责任第三项任一方约定：一方违约，应额外再向另一方支付违约金伍拾万元，有损失的，还应赔偿损失，同时，违约方承担诉讼费、执行费、律师费、差旅费和为实现债权及抵押权发生的费用等。此外，双方对甲方的义务、其他约定、争议解决、合同生效等进行了约定。邓功灿、洋龙公司在《借款合同书》甲方处分别签名和加盖公章（邓功灿个人加盖指纹），周顺利在《借款合同书》乙方处签名并加盖指纹，杨道群在《借款合同书》丙方处签名并加盖指纹。《借款合同书》签订后，周顺利当天通过重庆农村商业银行将借款1000万元支付到指定的银行账户，另支付现金120万元。邓功灿收到借款后，于2013年7月24日向周顺利出具收条一份，载明：“我于2013年7月23日与周顺利（身份证号51××××7××××）签订借款合同，向周顺利借款壹仟壹佰贰拾万元（1120万元整），现收到120万现金，收款地址：重庆合川，特此为据，收款人：邓功灿，2013年7月24日。”2013年7月24日，周顺利作为乙方（抵押权人）与洋龙公司作为甲方（抵押人）签订《抵押合同》，洋龙公司将其所有的房屋八套［《借款合同书》约定的七套以及抵押时自愿增加的坐落在大足县××街道××街××号××幢××房屋（210房地证2011字第××号）］作为借款抵押物，双方在重庆市大足区国土资源和房屋管理局办理登记。2013年7月27日，杨道群通过农村商业银行转账归还给周顺利借款40万元，对其他借款本金和利息，邓功灿、洋龙公司未按约定时间归还和支付，杨道群也未履行担保还款义务。2015年9月16日，周顺利起诉至一审法院。另查明，2015年10月30日，周顺利作为甲方与重庆德琅律师事务所作为乙方签订《法律事务委托合同》，该《法律事务委托合同》主要约定乙方接受甲方委托，指派律师邹国锐、熊亚利为甲方因与邓功灿、洋龙公司、杨道群就民间借贷纠纷一案一审、二审、执行程序中提供法律服务，担任代理人，甲方支付律师服务费2万元。《法律事务委托合同》签订当天，周顺利通过农村商业银行支付法律服务费2万元。审理中还查明，杨道群收到一审法院送达的民事诉状副本后，于2015年10月29日向该院提交管辖权异议申请书，要求将本案移送至重庆市大足区人民法院审理。2015年11月3日，该院以（2015）合法民初字第07481号民事裁定书裁定中止诉讼。2015年11月18日，该院以（2015）合法民管异初字第00396号民事裁定书裁定驳回被告杨道群对本案管辖权提出的异议。2015年12月5日，杨道群收到该院邮寄的（2015）合法民管异初字第00396号民事裁定书后，未在法定期限内提起上诉，该民事裁定书发生法律效力，该院恢复对本案的审理，因对邓功灿、洋龙公司不能直接送达民事诉状副本及开庭传票等法律文书，该院于2016年1月21日在法制日报公告送达上述法律文书，公告期满后，邓功灿、洋龙公司、杨道群均委托重庆达美律师事务所律师谭先银、徐以祥到庭参加诉讼。一审法院原审认为：双方自愿签订的《借款合同书》及《重庆市房地产抵押合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务，邓功灿、洋龙公司在审理中认可收到周顺利提供的借款，故该院对周顺利与邓功灿、洋龙公司之间形成的民间借贷关系予以确认。关于借款本金的问题，双方自愿在《借款合同书》中约定周顺利提供借款，其中转账方式将借款1000万元支付到邓功灿、洋龙公司指定银行账户，现金方式支付120万元。周顺利按合同的约定将1000万元支付到邓功灿、洋龙公司指定的银行账户，同时向邓功灿、洋龙公司支付现金120万元，邓功灿、洋龙公司收到上述款项后，当天向周顺利出具收条一份，审理中，周顺利向该院举示了马俊出具的情况说明一份及户名马俊的中国建设银行取款凭条五份，拟证明周顺利出具的现金系向马俊筹集，邓功灿、洋龙公司、杨道群质证认为，对情况说明的证据三性均不认可，根据证据规则，证人必须出庭作证，而马俊并未出庭质证不能作为证据使用，取款凭证虽然真实但与本案无关联，因户名马俊的取款凭条加盖了银行印章，故该院对其真实性予以确认，由于马俊未到庭作证，其出具的情况说明的真实性及户名马俊的取款凭条的关联性该院不予以确认。邓功灿、洋龙公司在审理中认可转账收到借款1000万元，借款现金120万元未支付，但邓功灿、洋龙公司在签订《借款合同书》和出具收到借款的收条后，未申请撤销该《借款合同书》和收条，也未举证证明就此向周顺利主张过权利，周顺利虽然举示的证据不能直接证明120万元的资金来源，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审理并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，该院认为周顺利向邓功灿、洋龙公司交付了该120万元现金具有高度的可能性，应当认定该事实存在，邓功灿、洋龙公司的辩解理由缺乏相应的事实根据，该院不予以支持。故本案的借款本金为1120万元，因邓功灿、洋龙公司已按约定归还40万元，应从借款中予以扣减，对周顺利要求邓功灿、洋龙公司归还借款本金1120万元的诉讼请求，该院不予以支持，邓功灿、洋龙公司应归还的借款本金为1080万元。关于借款赔偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予以支持。双方在《借款合同书》约定，若逾期未按约定时间偿还本金，邓功灿、洋龙公司自愿承担本合同约定的违约责任，并从2013年10月23日起以借款总额按银行同期贷款利率的四倍计算利息。同时在违约责任中约定邓功灿、洋龙公司延迟偿付本金及利息，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，该利息、赔偿金的约定已超过年利率24%，故周顺利自愿要求邓功灿、洋龙公司从2013年10月24日起按月利率2%支付赔偿金的诉讼请求，该院予以支持。因邓功灿、洋龙公司应归还的借款本金为1080万元，故应以借款本金1080万元为基数计算。关于法律服务费的问题，双方在《借款合同书》自愿约定，邓功灿、洋龙公司延迟偿付本金及利息，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，并承担因此而产生的诉讼费、执行费、律师费及其他费用，周顺利因邓功灿、洋龙公司违约诉至该院产生法律服务费2万元，对周顺利要求邓功灿、洋龙公司支付法律服务费2万元的诉讼请求，因符合约定和法律规定，该院予以支持。关于周顺利对洋龙公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时成立。本案洋龙公司提供8套房屋与周顺利签订抵押合同并在重庆市大足区国土资源和房屋管理局办理抵押登记，抵押权合法有效，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。故周顺利要求对折价或拍卖、变卖洋龙公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的请求，该院予以支持关于杨道群承担担保责任的问题。杨道群作为担保人自愿在《借款合同书》签名，并在《借款合同书》中对保证方式、保证范围和保证期间进行了约定，周顺利依照双方约定要求杨道群对邓功灿、洋龙公司的债务承担连带清偿责任，证据充分，该院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供担保的，债权人应当就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故杨道群应在周顺利行使了对洋龙公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先权后仍不足以清偿的借款及利息承担连带保证责任。一审法院原审判决：一、由邓功灿、洋龙公司于判决生效后十日内归还周顺利借款1080万元并支付赔偿金，赔偿金从2013年10月24日起以借款1080万元为基数按月利率2%计算至付清时止；二、由邓功灿、洋龙公司于判决生效后十日内支付给周顺利律师服务费2万元；三、周顺利对洋龙公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、杨道群在周顺利行使了对洋龙公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款优先权后仍不足以清偿的借款及利息承担连带保证责任；五、驳回周顺利的其他诉讼请求。一审法院再审查明，1997年7月21日，江润公司成立，其法定代表人为马勇，从事建筑材料销售等业务。因江润公司没有取得从事金融业务的许可，便以郭灵娇、周顺利、刘春梅和马俊的个人账户对外进行放贷和收款，其中刘春梅和马俊的身份证和银行卡均由江润公司保管和控制。邓功灿、杨道群与周顺利互不认识，经朋友介绍与江润公司的曾信容、马勇等人认识，因杨道群、邓功灿及其经营的洋龙公司出现资金困难，便向马勇借款，后江润公司以周顺利的名义向邓功灿、洋龙公司放贷和收款，月利率高达4分。本案再审查明的其他事实与原审事实一致。一审法院再审认为，江润公司没有取得从事金融业务许可，以个人名义从事职业放贷，其行为违反法律强制规定。该案借款实际出借人为江润公司，江润公司仅以周顺利名义向杨道群、邓功灿、洋龙公司放贷。周顺利虽以其名义与杨道群、邓功灿、洋龙公司签订借款合同并放款，但其资金来源于江润公司所掌握的马俊账户中，江润限公司提供借款的支付凭证、还款凭证等会计凭证及当事人的陈述均能证明本案实际出借人系江润公司。故该案周顺利主体资格不适格，其请求应予驳回。因该案出现新证据，原判决确有错误，应予纠正。一审法院再审裁定：撤销该院（2015）合法民初字第07481号民事判决；驳回原审原告周顺利的起诉。本案二审查明，2017年12月28日重庆市大足区人民法院作出（2017）渝0111破申4号民事裁定，受理了洋龙公司重整一案，并于2018年2月12日作出（2018）渝0111破1号决定书，指定重庆百君律师事务所担任洋龙公司管理人。本院二审查明的其他事实与再审一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：周顺利是否是本案适格的原告。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案中，根据查明的事实，周顺利借款的资金来源于江润公司，其与邓功灿、洋龙公司、杨道群并无争议，双方没有建立真实的借贷关系，其本人与案涉借款并无利害关系，故其不是本案适格的原告。周顺利关于其实际参与了借款，有权作为本案原告起诉的上诉理由，与本院查明的事实不符，本院对此不予支持。综上所述，周顺利的上诉请求不能成立。再审一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 包 颖审判员 曹 亮审判员 但 斌二〇二一年三月十二日书记员 庹科玲