陕西省安康市中级人民法院（2021）陕09民终388号上诉人（原审原告、执行案外人）：李宁，男，1980年2月12日出生，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：汪俊。被上诉人（原审被告、被执行人）：夏红，女，1980年2月7日出生，汉族，住陕西省。被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘芳，女，1975年9月21日出生，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：孙远明。上诉人李宁因与被上诉人夏红、刘芳案外人执行异议之诉一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2020）陕0928民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宁上诉请求：1.撤销一审判决；2.诉讼费由刘芳承担。事实与理由：一、案涉房屋是李宁继承遗产取得的财产，未经法定程序审判，不能确认案涉房屋是夏红和李宁的夫妻共同财产。李宁也没有义务用自己的财产承担夏红个人债务，刘芳不得以夏红所负债务属夫妻共同债务为由，请求追加李宁为被执行人；二、案涉房屋目前因开发商破产，正在进行相关债权债务确认阶段，根据《中华人民共和国继承法》33第三十三条第一款和《民法典》1161第一千一百六十一条之规定，遗产尚未分割的情况下，李宁没有主动要求用自己的财产清偿他人债务，更没有放弃继承房产，夏红和刘芳不能就该房产进行处置。刘芳辩称，1.李宁上诉请求依据的事实和理由超过一审诉讼请求范围；2.一审判决根据李宁主张的遗嘱效力确认房屋的权属，没有认定案涉房屋为李宁个人所有；3.一审判决事实清楚，法律适用正确。李宁向一审法院起诉请求：1.停止执行旬阳县城关镇XX城XX号房屋；2.确认旬阳县城关镇XX城XX号房屋归李宁所有；3.案件受理费由夏红、刘芳承担。一审法院认定事实：李宁与夏红系夫妻关系。李宁父亲李某某、母亲刘某丙，李宁系独子。1995年李宁父母在旬阳县XX镇XX居XX组XX沟XX房XX层，李宁父亲2007年去世。2011年李宁母亲刘某丙作为乙方与甲方旬阳县鼎咸房地产开发有限责任公司签订联合建房协议，约定XX居XX组的房屋，甲方补偿给乙方房屋。后刘某丙出具书面承诺书，确定选择的房屋房号，XX城XX号XX房屋是刘某丙出具承诺书确定选择的房屋之一。在申请执行人刘芳与被执行人夏红民间借贷纠纷一案中,一审法院于2019年10月23日作出(2019)陕0928执恢85号之一执行裁定，查明被执行人夏红及其丈夫李宁有旬阳县XX镇XX城项目122003、122005号房屋两套，被执行人夏红书面申请由刘芳按照市场价格处置其与丈夫在XX城XX号房屋优先受偿并申请对该房屋予以查封。一审法院裁定查封被执行人夏红、李宁在旬阳县城关镇XX城XX号房屋一套，查封期限三年。2020年4月20日，李宁作为XX城XX号房屋的查封提出书面异议，以XX城XX号房屋属于李宁个人财产为由，请求撤销(2019)陕0928执恢85号之一执行裁定，并中止对122005号房屋的执行。2020年4月29日，一审法院作出（2020）陕0928执异4号执行裁定，认为李宁提供的口头遗嘱、证人朱某某、刘某甲、刘某乙证言不能认定被查封的房屋是案外人李宁个人财产还是夏红与李宁的夫妻共同财产，不能排除执行，裁定驳回案外人李宁的执行异议请求。2020年5月11日李宁提起案外人执行异议之诉。李宁主张其母亲刘某丙留下口头遗嘱，刘某丙财产由李宁一人继承，且该口头遗嘱经过其小姨刘某乙书面记载，代书人刘某乙签字、邻居朱某某和刘某甲作为见证人签字，遗嘱应为合法有效的口头遗嘱，所以案涉房产应为个人所有，不得执行。刘某丙入院病案记载，刘某丙入院2017年5月21日6时11分，主要诊断为消化道出血、失血性休克、呼吸、循环衰竭，2017年5月21日7时50分宣告临床死亡。李宁与夏红2010年结婚，李宁曾于2016年起诉离婚，一审法院判决不准离婚。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李宁提交证据，欲证明其母刘某丙通过设立口头遗嘱的方式确定将个人财产由李宁一人继承，但李宁不能对设立遗嘱人刘某丙未在《口头遗嘱》的材料上签字或捺印作出合理解释，不能排除合理怀疑，案涉遗嘱的真实性存疑，遗嘱的效力不能确认，故XX房XX城XX号房屋为李宁个人所有的诉请，证据不足，不予支持。李宁要求停止执行，但李宁现有证据不足以排除强制执行，故对其该诉请不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零四、第三百零五条、第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回李宁的诉讼请求。案件受理费100元，由李宁承担。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据李宁、夏红、刘芳诉辩理由，本案的争议焦点为：一、涉案遗嘱表现形式是口头遗嘱还是代书遗嘱；二、李宁对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于争议焦点一，李宁主张其母亲刘某丙通过口头遗嘱将其个人财产由李宁继承。李宁在一审中提供了由其小姨刘某乙代书的书面《口头遗嘱》一份，内容为刘某丙名下所有财产归李宁所有，其他任何人无权分割。落款有口述人刘某丙，代书人刘某乙，证明人朱某某、刘某甲、刘某乙签名，其中刘某丙的签名不是本人所写。对李宁主张其母亲刘某丙的口头遗嘱，经审查，李宁虽主张为口头遗嘱，提交的书面记载《口头遗嘱》也有两个无利害关系的见证人签名，但代书人刘某乙，见证人朱某某、刘某甲在一审法院执行程序听证及本案庭审出庭作证，对刘某丙口述遗嘱为何形成书面形式，说法不一，并且对于刘某丙在清醒状态下没有在当场拟写的遗嘱记录上签字或捺印也未作出合理解释。再者，从李宁提交题为《口头遗嘱》的形式和内容来看，其表现形式不符合口头遗嘱的特征，而符合代书遗嘱的形式。根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，代书遗嘱不仅应当有两个以上见证人在场见证签名，而且必须有遗嘱人签名。李宁提交的《口头遗嘱》没有遗嘱人刘某丙签字或捺印，不具备代书遗嘱的法定要件，不予认定。故李宁以案涉房屋是其继承遗产取得的财产的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，李宁主张的XX城XX号房屋，是其母亲刘某丙与旬阳县鼎咸房地产开发有限责任公司订立联合建房协议，联合开发自有房屋后，由旬阳县鼎咸房地产开发有限责任公司补偿给刘某丙的房屋。刘某丙XX城XX号等补偿的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第(一)项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。故刘某丙根据合同约定取得了XX城XX号等补偿房屋的权属。李宁主张案涉房屋是其继承遗产取得的个人财产因证据不足，不能确定为其个人财产。因此，李宁对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。李宁上诉提出案涉房屋因开发商破产正在清算，遗产尚未分割，不能以该房产清偿夏红个人债务的理由，经审查，李宁没有提交证据证明案涉房屋纳入破产财产清算或以该房屋清偿刘某丙依法应当缴纳的税款和债务的情形，故李宁的该上诉理由也不能成立。据此，李宁的上诉请求及理由均不能成立，应当予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李宁负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵 军审 判 员  马 娟审 判 员  罗 潇二〇二一年三月二十六日法官助理  龚世明书 记 员  张晓警