江苏省东海县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0722刑初359号 公诉机关江苏省东海县人民检察院。 被告人肖军，男，于江苏省东海县，汉族，大专文化，中共党员，住东海县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、国有企业人员滥用职权罪于2020年4月22日被东海县监察委员会决定留置，2020年6月23日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于东海县看守所。 辩护人李传斌、殷同喜，江苏公善民律师事务所律师。 江苏省东海县人民检察院以东检二部刑诉[2020]22号起诉书指控被告人肖军犯贪污罪、受贿罪和国有企业人员滥用职权罪向本院提起公诉，本院于2020年8月3日立案受理并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省东海县人民检察院指派检察员侯培光出庭支持公诉。被告人肖军及其辩护人李传斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省东海县人民检察院指控： 一、贪污 被告人肖军于2016年至2018年间，在担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长期间，利用职务上的便利，以收入不入账的方式，截留维修款、租金、合作费等费用，共计人民币167000元。 二、受贿 被告人肖军于2014年1月至2020年3月，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长的职务便利，在东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所的合作经营、仓库场地租赁和仓库维护工程中为吴颉炜、孙克存、张金端谋取利益，先后收受上述人员所送现金、购物卡，共计折合人民币32000元。 三、国有企业人员滥用职权 被告人肖军于2013年5月至2014年7月间，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长的职务便利，在明知中国农业发展银行贷款为政策指导性贷款，必须专款专用、严禁工贸联营的情况下，向时任东海县粮食购销总公司总经理尹道云（另案处理）提出并实施与连云港金川海藻有限公司合作，违规把中国农业发展银行贷款900万元出借给连云港金川海藻有限公司使用，致使东海县粮食购销总公司损失279.54万元无法追回，造成国家利益损失。 案发后，被告人肖军如实供述自己滥用职权的罪行，在被留置期间，如实供述监察机关还未掌握的贪污、受贿犯罪事实，并自愿认罪认罚。 为证实上述指控，公诉机关随案移交了相关书证、证人证言、被告人肖军的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人肖军的行为应当分别以贪污罪、受贿罪及国有企业人员滥用职权罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。 被告人肖军辩称：1.对于贪污罪，粮管所是其承包的，维修下水道钱是其自己开支的；孙克存45000元是合作费用，不是租金。徐传琳的12万元是为了还农商行贷款将保证金留下；2.对于受贿罪，没有为他们谋取利益；3.对于国有企业人员滥用职权罪，其与连云港金川海藻有限公司是被动执行关系，合作之前粮食局局长亲自到厂里考察、银行人员也去考察，合同到期前其催还款。 被告人肖军的辩护人李传斌认为起诉书指控的三个罪名均不成立，并提出以下辩护意见：1.起诉书指控被告人肖军贪污、受贿主体存在问题。被告人肖军与东海县粮孙某1总公司签订国有资产有偿使用合同是承包合同，承包期间被告人肖军是粮管所的承包人，履行的是承包合同的义务，独立核算自负盈亏，被告人实施某种行为不具有国有企业人员身份；2.承包期间通讯设备相关设施损坏，这种设施维修是承包人维修的，控方没有证据是从其账面支出，被告人承认收了钱维修了设施是合理的；3.被告人与孙克存之间是合作关系，不是租赁关系，即使是租赁关系，租赁合同需要粮油公司批准，只要合同加盖印章就取得东海县粮食购销张某3认可，这些行为本身就是被告人自主经营范围。被告人要与东海县粮食购销总公司进行结算，从承包到目前为止，这种承包方式都没有结算，被告人收取的维修款、合作费未结算之前不能算是贪污，指控被告人肖军贪污、受贿罪名不成立；4.对指控的被告人肖军国有企业人员滥用职权罪，被告人肖军在实施中不具有国有企业人员身份，经张继江、尹道云考察后才决定合作，中国农业发展银行负责人也到连云港金川海藻有限公司考察，最终合作是中国农业发展银行相关领导和东海县粮食购销总公司高层决定，肖军没有能力将款项决定给连云港金川海藻有限公司使用;5.案涉279.54万元国有资产损失的确定无依据。 经审理查明： 一、主体部分 被告人肖军于2011年5月至2013年5月任东海县粮食购销公司山左口粮油管理所所长，2013年5月至2020年4月22日任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长。东海县粮食购销总公司系全民所有制企业，东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所系全民所有制企业分支机构。负责人为被告人肖军。经营范围为粮食收购；粮食储存、销售；农产品收购、储存、销售。东海县粮食购销总公司对下属部分粮油管理所采用国有资产有偿使用方式，即由东海县粮食购销总公司与粮油管理所所长个人（有偿使用人）每年签订一次国有资产有偿使用合同，将粮油管理所的国有资产交由有偿使用人使用，有偿使用人每年缴纳一定数额的国有资产有偿使用费。该有偿使用费在粮管所当年度盈利的情况下，可以通过审批程序由单位承担该有偿使用费，否则应由其个人承担。被告人肖军所在的山左口粮油管理所亦属该管理模式。 上述事实，被告人肖军无异议，并有经过举证、质证的被告人肖军的供述和辩解，东海县委组织部、粮食局文件，东海县粮食购销总公司出具的肖军个人情况简介，中国共产党东海县山左口乡委员会出具的证明，干部简要情况表、营业执照、国有资产有偿使用合同等证据证实，足以认定。 二、贪污事实 被告人肖军于2016年至2018年间，在担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长期间，利用职务上的便利，以收入不入账的方式，截留维修款、租金、合作费等费用，共计人民币167000元。具体分述如下： 1.被告人肖军于2018年3、4月份，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长的职务便利，采取收入不入账的方式，将中国移动公司东海县分公司因架设通信线路，导致山左口粮油管理所下水道堵塞，赔偿给东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所的人民币2000元维修款非法占有。 2.被告人肖军于2016年10月份，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮管所所长的职务便利，向孙克存收取2014年夏至2016年秋租用山左口粮油管理所8号废旧仓库和空闲场地的租金4500孙某1采取收入不入账的方式将该款非法占有。3.被告人肖军于2016年4月份，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮管所所长的职务便利，收取徐传琳2012年11月至2013年7月合作费120000元。采取收入不入徐某1式，将该款非法占有 上述事实有被告人肖军的供徐某2解，证人葛志勇、陈野、郑立娟、朱宝石、孙克存、许继珍，徐传琳、徐子容、张燕华、王咸利的证言，江苏十方通信股份有限公司借款单，傅运花与山左口粮油管理所签订的协议，粮食购销合同、山左口粮油管理所记账凭证、江苏东海县农村商业银行结算业务申请书、领款收据、徐传琳出具的书面说明，江苏东海农村商孙某1交易流水，徐子容江苏东海农村商业银行交易明细查询单等证据证实，被告人肖军亦无异议，足以认定。 三、受贿事实 被告人肖军于2014年1月至2020年3月，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长的职务便利，在东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所的合作经营、仓库场地租赁和仓库维护工程中为吴颉炜、孙克存、张金端谋取利益，先后收受上述人员所送现金、购物卡，共吴某1人民币32000元。具体分述如下： 1．被告人肖军于2014年春节前，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长的职务便利，在山左口粮管所与连云港金川海藻有限公司合作过程中，通过东海县粮食购销总公司向中国农业发展银行东海县支行申请900万元合作贷款，后借给连云港金川海藻有限公司使用，为该公司及吴颉炜谋取利益，收受吴颉炜送的一张面值1000元的超市购物卡。 2．被告人肖军孙某117年春节至2020年春节间，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长的职务便利，在孙某1租用山左口粮油管理所8号废旧仓库、场地筛选种子过程中,为其谋取利益，先后5次收受孙克存送的现孙某1人民币15000元。具体分述如下： （1）被告人肖军于2017年春节前的一天，在东海县盐业公孙某1，收受孙克存送的人民币1000元。 （2）被告人肖军于2018年春节前的一天，在东海县盐业公司孙某1收受孙克存送的人民币1000元。 （3）被告人肖军于2019年春节前的一天，在东海县盐业公司门口，收受孙克存送的人民币1000元。 （4）被告人肖军于2020年1月中旬，在山左口粮管所其办公室内，收受孙克存送的人民币10000元。 （5）被告人肖军于2020年春节前的一天，在东海县盐业公司门口，收受孙克存送的人民币2000元。 3.被告人肖军于张某24年6月至2014年中秋节前，利用担任东海县粮食购销总公司山左口粮油管理所所长的职务便利，在山左口粮油张某2旧库、危仓维修改造工程中，为施工方张金端谋取利益，先后2次收受张金端送的现金和购物卡，张某2合人民币16000元。具体分述如下： （1）被告人肖军于2014年6月，在山左口粮油管理所门口，收受张金端送的人民币15000元。 （2）被告人肖军于2014年中秋节前的一天，在东海县老水晶市场南门路边，收受张金端送的一张面值1000元的超市购物卡。 上述事实，有证人吴颉炜、孙克存、朱宝石、许继珍、张金端的证言，连云港金川海藻有限公司与山左口粮油管理所签订的合同、担保合同、中国农业发展银行活期存款分户账、银行交易明细，傅运花作为乙方签订就使用甲方8号仓收购优质稻谷的协议，建设工程施工合同、山左口粮油管理所记账凭证、款项拨付申请书、工程款支付报审表、建筑业统一发票、工程计量报审表及合同协议书、工程款支付报审表、工程款付款发票等书证证实，被告人肖军亦无异议，足以认定。 四、国有企业人员滥用职权事实 东海县粮食购销总公司系全民所有制企业，各乡镇粮油管理所由购销总公司统管，内部采用多种经营模式，其中东海县粮食购销总公司山左口粮油所实行国有资产有偿使用模式。被告人肖军于2013年5月至2014年7月间，利用担任山左口粮油管理所所长的职务便利，在明知中国农业发展银行贷款为政策指导性贷款，必须专款专用、严禁工贸联营的情况下，向时任东海县粮食购销总公司总经理尹道云（另案处理）提出并实施与连云港金川海藻有限公司合作，违规把农业发展银行贷款900万元出借给连云港金川海藻有限公司使用，扣除已归还本金及连云港金川海藻有限公司支付的利息、管理费等，至案发东海县粮食购销总公司仍有损失279.54万元无法追回，造成国家利益损失。 上述事实，有证人侍守东、王咸利、孙德才、韦武、朱金时、李治海、李国峰、韦超、王祥林、蔡伦、李传华、尹记之、杨金传、张继江、朱俊方、王凤永、朱守常、吴颉炜、王保刚、刘排法、郑丽娟、吴亚群的证言，同案人尹道云的供述和辩解，被告人肖军的供述和辩解，被告人肖军的悔过书，连云港金川海藻有限公司工商注册登记材料，东海县粮食购销总公司工商登记材料及营业执照、山左口粮油管理所的营业执照，东海县粮食购销总公司文件，东海县粮食局关于推进国有粮食购销企业改革发展的意见，东海县粮食购销管理制度，国有资产有偿使用合同、记账凭证、购销企业经营目标管理责任状，农发行关于粮食收购贷款办法，山左口粮油管理所与连云港金川海藻有限公司签订的合同、借款合同、存款凭证、业务周转金明细，中国农业发展银行信贷审批书、关于申请粮油流转借款的报告、粮油购销合同、花生仁采购合同、流动资金借款合同，银行交易明细及转账凭证、利息支取凭证、转账支票和购买外汇申请书，连云港金川海藻有限公司还款收据，山左口粮油管理所与连云港金川海藻有限公司往来账、还款收据，山左口粮油管理所与连云港金川海藻有限公司公司相关民事诉讼材料、和解协议书等书证证实，上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。 此外，公诉机关还向法庭出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认： 1.户籍信息证实了被告人肖军的自然情况。 2.到案经过、发破案经过，证实了本案案发情况。 3.搜查笔录、扣押清单，证实搜查肖军在山左口粮油管理所办公室及其住所的情况、扣押物品情况。 关于辩护人李传斌提出的被告人肖军在涉案行为中不具有国有企业人员身份，而是承包合同期间自主经营的行为，公诉机关指控的三个罪名不成立的辩护意见，经查，东海县粮食局主管的东海县粮食购销总公司系国有公司，其下辖的各粮油管理所所长均由东海县粮食局发文任免。东海县粮食购销总公司对下属部分粮油管理所的管理采用国有资产有偿使用方式,即由东海县粮食购销总公司和粮油管理所所长每年签订一次国有资产有偿使用合同，将粮油管理所的国有资产交由有偿使用人使用，每年向东海县粮食购销公司缴纳一定数额的国有资产有偿使用费。该有偿使用费在粮油管理所当年度盈利的情况下，可以通过审批程序由单位承担该有偿使用费，否则应由其个人承担，山左口粮油管理所即属此种管理模式。被告人肖军作为由东海县粮食局党委任命的山左口粮油管理所所长，与东海县粮食购销总公司签订有偿使用合同，在其使用期间经营管理的资产属于公共财产，粮油管理所作为全民所有制企业，虽与东海县粮食购销总公司签订了国有资产有偿使用合同，但未改变粮油管理所财产属于国有资产的性质，被告人肖军从事领导、管理、经营等公务职责没有改变，其利用职务便利，实施起诉书指控的犯罪行为，构成职务犯罪。 关于被告人肖军辩称收受他人钱款没有为他人谋取利益，不构成受贿罪的辩解意见，经查，上述受贿事实中的行贿人他们所在公司或个人的相关业务与肖军行使职权之间都有业务的联系，或者是为了感谢在合作期间给予的关照，或者是为感谢在工程量审核上给予的关照，或者是为了在将来继续得到关照等，被告人肖军均利用了其职务之便，且为他人谋取了利益，至于事先、事中或者事后收受财物都不影响受贿罪的构成，该部分事实有被告人肖军的供述、行贿人的证言笔录和相关书证等证据所证实，足以认定，故该部分辩解意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人肖军否认其构成贪污的辩解意见，本院经审理认为，在第1起被告人肖军将中国移动公司东海县分公司赔偿给山左口粮油管理所的2000元维修款非法占有，没有入账；第2起将孙克存交纳的山左口粮油管理所仓库和场地使用费用于家庭开支，没有入账；第3起私下收取徐传琳合作费用，用于家庭使用，上述款项，被告人肖军均应入单位账而未入，且将上述款项用于其个人及家庭使用，在此过程中被告人肖军具有非法占有的故意，证据确实、充分，对被告人肖军的该辩解不予采纳。 关于被告人肖军及其辩护人提出的其在山左口粮油管理所与连云港金川海藻有限公司合作中是被动执行关系的辩解及辩护意见，经查，粮油管理所粮食收购资金是以东海县粮食购销总公司名义向中国农业发展银行申请的粮食收购资金贷款，由购销公司拨付粮管所，粮油管理所以收购粮食销售后回笼的粮食款，归还中国农业发展银行的贷款本金和利息，粮食系统文件及中国农业发展银行文件均明确要求农发行贷款必须专款专用，不得用于非粮油购销方面。被告人肖军作为山左口粮油管理所的所长，明知连云港金川海藻有限公司是化工企业，不符合中国农业发展银行贷款的专款专用的规定，仍然向时任东海县购销总公司总经理尹道云提出与连云港金川海藻有限公司合作的意见，后以山左口粮油管理所的名义与连云港金川海藻有限公司签订合同，并积极履行了合同约定，将中国农业发展银行的粮食收购资金贷款将于连云港金川海藻有限公司使用，其关键作用在于积极推动了该笔款项的审批和流转。其行为与损害后果之间具有因果关系，已构成国有企业人员滥用职权罪，故对此辩解及辩护意见本院不予采纳，至于其他原因对结果的影响，本院在量刑时予以考虑。 关于损失的确定，经查，涉案借款山左口粮油管理所于2015年即已提起民事诉讼，2017年申请执行，后因无财产可供执行被裁定终结本次执行，直至案发尚未恢复执行，且经本院查询，连云港金川海藻有限公司作为被执行人案件众多，涉案金额巨大，基本均因无财产可供执行而终结执行，故虽然山左口粮油管理所通过民事诉讼取得了确定的债权，但债务人已无实际履行能力，该279.54万元应视为确定的损失，立案后其或者他人自行挽回的经济损失，不应扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。 本院认为，被告人肖军作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财产，数额较大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；作为国有企业工作人员，与他人滥用职权，造成国有企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有企业人员滥用职权罪，是共同犯罪。公诉机关指控被告人肖军犯贪污罪、受贿罪、国有企业人员滥用职权罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人肖军一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人肖军虽在留置期间如实供述监察机关还未掌握的贪污、受贿犯罪事实，但庭审中未能如实供述，该部分不应认定为自首。关于被告人肖军所提检举他人吃喝问题，不属于揭发他人犯罪行为，不构成立功，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十六条，第一百六十八条第一款，第九十三条第二款、第二十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人肖军犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十二万元；犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元；犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日均折抵刑期一日，即自2020年4月22日起至2022年10月21日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳） 二、对被告人肖军的违法所得人民币199000元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  秦 臻 审 判 员  孙 方 人民陪审员  刘楠楠 二〇二一年三月三十一日 书 记 员  孙玉秋 法律条文附录 《中华人民共和国刑法》 一、第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 二、第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 三、第三百八十三条第一、二、三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 …… 四、第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 五、第一百六十八条第一款国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失党的，处三年以上七年以下有期徒刑。 六、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 七、第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 八、第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 九、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国监察法》 一、第四十四条第三款被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 一、第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 二、第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 ……