内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2021）内09民终219号上诉人（原审被告）：察某。法定代表人：高某，系合作社负责人。委托诉讼代理人：王某1、李某，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，现住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：董某，现住内蒙古乌兰察布市。上诉人察某（以下简称天悦合作社）因与被上诉人王某2建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天悦合作社的委托诉讼代理人王某1、李某与作为王某2委托诉讼代理人的董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天悦合作社上诉请求：1.撤销察哈尔右翼后旗人民法院的（2019）内0928民初930号民事判决书，依法改判为上诉人承担支付60万元工程款的责任；2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在施工过程中，依照双方的约定和实际施工量及上诉人的付款情况，到目前为止，上诉人仅欠被上诉人工程款60万元。二、双方当事人签订的施工合同约定的是固定总价，不应启动工程造价鉴定，一审法院启动司法鉴定属于程序错误，鉴定结论不应作为支付工程价款的依据。三、一审法院未查明涉案工程是否合格，且对于涉案工程是否合格的举证责任分配错误。四、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》已包含猪舍外墙保温的918927元，不应再另行计算费用。五、因案涉工程的土地使用权均是由雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司流转，故与本案具有利害关系，一审法院应当通知雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司为本案的第三人参加诉讼。且一审法院判决被上诉人对案涉工程拍卖价款具有优先受偿权，实质上损害了雏鹰集团的合法权益。综上，请求二审法院依法查明事实，纠正一审极不公正的判决。被上诉人王某2以同意一审判决结果为由进行了答辩。王某2向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原被告之间的建筑工程施工合同，判令被告向原告支付2967961元拖欠的建筑工程款；2、请求依法确认原告对工程折价、拍卖价款有优先受偿权；3、请求依法判令被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息；4、请求依法判令被告承担全部诉讼费用；5、由原告支付的鉴定费31893元由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月4日，被告察某的法定代表人高某借用新郑市天悦养殖专业合作社的名义与原告王某2签订了《建筑工程施工合同》1份，工程名称：新郑市天悦养殖专业合作社察右后旗贲红-大六号年出栏80万头育肥猪养殖场十八区保育育肥一体舍工程项目，工程地点：察右后旗贲红-大六号年出栏80万头育肥养殖场第18区，承包内容：图纸所含建筑、结构、水、电（照明及生活用水），详见施工图（其中不含墙体材料、门窗材料及安装、屋面材料及安装、钢屋架材料及安装、漏粪板），含墙体砌筑及抹灰、漏粪板安装及水电安装等图纸范围内的所有土建，承包价款：保育育肥一体舍总建筑面积1083.89M2，保育育肥一体舍一户（含一栋保育舍两栋育肥舍及连廊农户住房）造价人民币240000元整，大写贰拾肆万元整，共20户，工程总价4800000（元），大写肆佰捌拾万圆，工程总工期自2015年10月4日开工至2016年6月30日竣工验收。被告察某注册登记日期为2016年6月3日，法定代表人高某。原、被告之间就18区的生活区工程、外网附属工程未签订过书面合同。原告王炳臻承建的新郑市天悦养殖专业合作社察右后旗贲红-大六号年出栏80万头育肥猪养殖场十八区保育育肥一体舍工程项目经鉴定的猪舍合同内工程造价为4346604元、生活区工程造价为574208元以及外网附属工程除去未完成的工程的总造价为3627148元，上述工程总造价为8547961元。被告察某已向原告王某2支付了工程价款558万元。原告王某2因申请司法鉴定花费鉴定费31893元。此外，原告王某2提供的十八区外网工程核算清单，被告察某提供的所有证据，因无法证实举证目的，缺乏证据的关联性，本院不予采信。一审法院认为，原告王某2承建了被告察某发包的新郑市天悦养殖专业合作社察右后旗贲红-大六号年出栏80万头育肥猪养殖场十八区保育育肥一体舍工程项目的猪舍主体工程、生活区工程、外网附属工程，双方订立的合同性质应为建设工程施工合同，因原告王某2为自然人不具备建筑施工的相应资质，故双方订立的《建筑工程施工合同》为无效合同。原告王某2主张要求和被告察某解除《建筑工程施工合同》，因合同至始无效，无需解除。被告察某在庭审中未就工程质量提出异议，应视为对工程质量的认可，故被告察某应支付原告王某2所完成工程量相应的价款。如被告察某有新证据可以证明本案涉案工程存在质量问题造成其损失，可以另行提起诉讼。被告主张外墙保温是含在主体工程内，但依据双方签订的合同承包内容，不能证实被告的主张，本院不予采信。被告还对于主体工程里红砖产生的费用不予认可，并要求原告施工方按图纸恢复原状，原告在施工过程中被告未提出异议，也未能提出原告方增加红砖款的不合理之处，基于公平、绿色原则，原告方已实际施工支出增加了红砖款，被告应当支付相应的价款。此外，被告主张关于外网和集尿池，双方口头约定过，按公司预算结算，才让施工，现在又做鉴定，我方不予认可。但被告方对其主张未能举证加以证明，本院不予采信。根据原告王某2申请的司法鉴定结论，原告王某2现完成工程量总造价为8547961元，被告已支付了工程价款558万元，还应支付工程价款2967961元。原、被告双方未就合同价款协商一致，原告申请鉴定而支出了鉴定费用31893元，属于合理支出，故原告方要求被告负担鉴定费的诉求合理合法，本院予以支持。原告王某2请求依法确认原告对工程折价、拍卖价款有优先受偿权。本案中工程未能完全竣工，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条之规定，承包人享有的优先受偿权不受影响，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从起诉之日起计算较为合理，故对原告王某2的诉求予以支持。原告王某2还主张要求判令被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决：一、被告察某在本判决生效之日起十日内给付原告王某2工程价款2967961元、鉴定费31893元；二、确认原告王某2对新郑市天悦养殖专业合作社察右后旗贲红-大六号年出栏80万头育肥猪养殖场十八区保育育肥一体舍工程项目的猪舍主体工程、生活区工程、外网附属工程折价、拍卖价款有优先受偿权；三、被告察某自2019年9月6日起按年利率4.35%向原告王某2支付欠付工程款利息，直至拖欠的工程款清偿为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30545元，诉讼保全费5000元，由被告察某负担。本院二审期间，上诉人天悦合作社围绕上诉请求依法提交了（2019）内0928财保49号民事裁定书，拟证明涉案工程所在土地的使用权由雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司享有，上诉人不享有地上物权，一审判决被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，实质上损害了第三人雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司的合法权益。被上诉人委托诉讼代理人董某发表质证意见：上诉人出示的裁定书所涉及的案件，合同相对人是雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司，该诉讼已经结束并执行完毕，与本案无关。被上诉人王某2没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，因被上诉人为自然人，不具备建筑施工的相关资质，故上诉人与被上诉人之间的签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，合同虽无效，由当事人向一审法院提交的证据以及在一、二审庭审中双方当事人的陈述，可以确认被上诉人对涉案工程进行了施工建设的事实，一审法院对此认定并无不当。因双方当事人未就涉案工程进行过结算，对涉案工程造价具有争议，一审法院委托鉴定机构针对本案涉案工程造价进行司法鉴定，程序合法，结果客观公正，据此判决上诉人向被上诉人支付欠付工程款及利息，并确认被上诉人对涉案工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权，于法有据，并无不妥。由一、二审查明事实，雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司并非本案建设工程施工合同关系的相对方，与本案诉争事实亦没有直接的利害关系，是否追加其为本案第三人参加诉讼不影响对本案基本事实的审理，故对于上诉人提出应追加雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司为本案第三人参加诉讼的上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出对工程质量进行鉴定，因上诉人在本案一审诉讼过程中未以建设工程质量不合格为由提起反诉，亦表示不申请质量鉴定，故本院不予支持。若上诉人确有证据证明因涉案工程质量不合格对其造成了损失，可另行提起诉讼主张。综上所述，天悦合作社的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30545元，由上诉人察某负担。本判决为终审判决。审判长 张文东审判员 郝春雷审判员 尹志明审判员 杨吉兰审判员 刘国婷二〇二一年三月二十四日书记员 张鹏飞附本判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；