山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁17民终397号上诉人（原审原告）：郓城县天建课外看管服务有限公司。住所地:郓城县东门街菏泽学院郓城校区南30米路东。法定代表人：王振建，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨学贵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李洪观，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏忠峰，男，1974年2月17日出生，汉族，住郓城县。上诉人郓城县天建课外看管服务有限公司（以下简称郓城天建公司）因与被上诉人魏忠峰劳动合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郓城天建公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，无需支付被上诉人双倍工资25800元和拖欠工资12100元；一、二审诉讼费及其他涉案费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据劳社部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，被上诉人提供的劳动不是上诉人业务的组成部分，上诉人从未向被上诉人支付过工资，被上诉人所从事的岗位并非经过上诉人招聘获得，且被上诉人不受上诉人管理，被上诉人的报酬也并非上诉人定期发放，故被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系；2、被上诉人是按天计工资，每天一百元，2019年1月23日至2019年10月26日，被上诉人上班才能发报酬，一审按照上述期间的工作日、法定假日计算工资无事实和法律依据；3、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资不当，拖欠报酬的数额应由被上诉人承担举证责任，被上诉人若不能提供证据证明存在拖欠工资的情形，应承担举证不能的后果。魏忠峰辩称，请求维持原判。郓城天建公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决原告与被告不存在劳动关系，并无需支付被告双倍工资差额24000元和拖欠的工资17600元，共计41600元；2、诉讼费用及其他涉案费用由被告承担。一审法院认定事实：郓城天建公司是2018年1月2日成立的自然人投资或控股有限责任公司，法定代表人王振建。魏忠峰于2018年12月20日参加了第53届师训会，且和郓城天建公司法定代表人王振建等多人合影留念。2019年1月23日至2019年10月26日在原告处从事书法教师培训一职，原告已经支付被告部分工资；2019年1月29日至2月10日共放假12日，2019年9月7日和8日被告未上班。被告多次在微信上向原告工作人员催要拖欠工资;原告工作人员向被告发送过一次考勤表，但被告没有认可。原告工作人员和二被告的微信聊天记录中，被告认可其每天工资100元，每周休息一天。后被告以原被告没有签订劳动合同、拖欠工资为由向郓城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付工资款20400元、双倍工资68800元、失业补偿金60000元，并要求原告支付养老保险金且登报恢复被告名义。郓城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出郓劳人仲裁字（2019）第127号裁决书，裁决：郓城县天建课外看管服务有限公司及时足额支付魏忠峰的双倍工资24000元和工资17600元，共计41600元，驳回魏忠峰的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院。被告辩称原告已经支付工资16100元，原告提交的微信转账记录显示共支付给被告13300元，没有提交其他证据证明其另行支付的数额。一审法院认为，关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告为依法设立的有限公司，符合用工的主体资格，被告已经实际在原告处工作，因此自被告开始为原告工作时起，原被告之间即建立起劳动关系，原告也应当及时与被告订立书面劳动合同。2018年12月20日被告参加第53届师训会，且和原告法定代表人王振建等多人合影留念，但被告没有证据证明其参加培训系原告指派，且原告也不认可，同时被告在师训结束后也没有实际为原告工作，故被告开始为原告工作的时间应为被告第一天上班的时间即2019年1月23日。因此，被告入职之日即2019年1月23日至离职之日2019年10月26日期间，原被告之间存在劳动关系。关于原告是否应当支付被告二倍工资的问题。根据法律规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济收益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告未按照法律规定与被告订立书面劳动合同，且自用工之日起超过一个月未满一年未与被告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，原告应当向被告每月支付二倍的工资；支付两倍工资的起算时间为用工之日即2019年1月23日起满一个月的次日，原被告没有补订书面劳动合同，故截止时间为被告的最后工作日即2019年10月26日。关于被告应得工资的计算方法和数额的问题。被告在和原告工作人员微信聊天中认可其每天工资100元，每周休息一天。被告为原告工作的第一个月即2019年1月23日至2019年2月22日，期间2019年1月29日至2月10日共放假12日，被告工作的天数应认定为17日，其中法定休息日为2日；但是，放假12日内含有3日的法定春节假日，该法定节假日应依法支付工资。2019年2月23日至2019年10月26日期间，2019年9月7日和8日被告未上班，被告工作的总天数应认定为169日，其中法定休息日为34日、法定节假日为7日。根据法律规定，法定休息日上班为双倍工资、法定节假日上班为三倍工资，原被告的约定不得违反法律规定，因此，被告第一个月即2019年1月23日至2019年2月22日的工资额为17日×100元/日＋3日×100元/日＋2日×100元/日×2=2400元；被告第一个月满后即2019年2月23日至2019年10月26日的工资额为169日×100元/日＋34日×100元/日×2＋7日×100元/日×3=25800元；被告为原告工作期间的总工资为28200元。被告辩称原告已经支付工资16100元，原告提交的微信转账记录显示共支付给被告13300元，并无证据证明其另行支付的数额，因此可以认定原告已支付被告工资的总额为16100元，故应认定原告拖欠被告工资的数额为12100元；原告应当支付被告双倍工资的数额为25800元。劳动人事争议仲裁委员会依照法律规定对本辖区的因劳动关系、劳动报酬等发生的争议，根据当事人的申请并依法作出裁决。原告诉称劳动仲裁违反程序，不属于劳动人事争议仲裁的范围，并未提交证据予以证明，对其该主张不予支持。但是，郓城县劳动人事仲裁委员会认定被告2018年12月20日入职、原告拖欠被告工资17600元、双倍工资24000元，与事实不符，应予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二、三项、第四十七条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、原告郓城县天建课外看管服务有限公司与被告魏忠峰之间存在劳动关系；二、原告郓城县天建课外看管服务有限公司于判决生效后十日内支付被告魏忠峰二倍工资25800元；三、原告郓城县天建课外看管服务有限公司于判决生效后十日内支付被告魏忠峰拖欠工资款共计12100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郓城县天建课外看管服务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为,关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部发布的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,郓城天建公司是有限责任公司,魏忠峰系完全民事行为能力人,二者均具有法律、法规规定的主体资格。魏忠峰虽未与郓城天建公司签订劳动合同,但魏忠峰在上诉人处工作,并接受郓城天建公司相关规定的约束，由郓城天建公司为被上诉人发放劳动报酬，且魏忠峰提供的劳动属于郓城天建公司的业务组成部分。因此双方之间符合劳动关系成立的要件,一审法院认定魏忠峰与郓城天建公司之间存在劳动关系并无不当。关于上诉人应否支付二倍工资的问题。魏忠峰自2019年1月23日至2019年10月26日在上诉人处工作，因郓城天建公司未与魏忠峰订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，一审支持郓城天建公司应向魏忠峰支付双倍工资25800元，并无不当。关于拖欠工资的问题。上诉人主张一审认定魏忠峰工作时间错误，但其并未提供考勤记录证明其主张，一审法院按照自2019年1月23日至2019年10月26日期间工作日、法定假日计算工资数额，并无不当。综上所述，上诉人郓城县天建课外看管服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郓城县天建课外看管服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙富柱审 判 员 李 锋审 判 员 刘化忠二〇二一年三月二十三日法官助理 陈有为书 记 员 罗衍娜