山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初8356号原告：刘杰，男，1963年2月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵岩杰，山东舜公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张道法，山东舜公律师事务所律师。被告：烟台乐凯置业有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务办事处驻地。法定代表人：王家惠，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐硕元，山东康桥（烟台）律师事务所律师。原告刘杰诉被告烟台乐凯置业有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张道法与被告的委托诉讼代理人唐硕元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告：1、2020年2月1日至2020年3月15日期间的工资14775元；2、2019年6月1日至2020年3月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额93575元；3、违法解除劳动合同赔偿金19700元。事实和理由：1、原告自2019年5月至2020年3月15日在被告处工作，先后担任采购部经理、副总经理，具体负责红星国际广场AB座的装修建材采购和质量把关，原、被告之间存在劳动关系。被告一直未与原告签订书面劳动合同且拖欠2020年2月1日至2020年3月15日期间的工资。2020年3月16日，被告无故将原告解聘。2、被告支付给原告的三笔款项系工资，而非劳务报酬。被告称原、被告于2019年5月达成合作意向，原告获取被告需要寻找合作伙伴的需求信息后，利用自己熟悉建材市场的优势向被告提供供应商信息，被告考察后直接与供应商签订合同，被告按照行业惯例和合同涉及的金额向原告支付劳务费。但被告仅提供七份合同，没有明确的劳务费计算标准，且被告提供的合同中有三份载明被告代表为原告，足以证明原告是被告的工作人员。被告提供的劳务费申请单及原始财务凭证系其单方制作。被告对于所谓的劳务费为何分三次按月连续发放，且后两笔数额相同，第一笔是第二笔和第三笔的7倍。正是因为发放的款项是工资，故分三次连续发放且后两次数额相同，而第一笔是2019年的5月份至2019年11月共7个月的工资，这也与被告称2019年5月份双方建立合作关系的时间相吻合，但这种“合作”并非劳务合作，而是双方建立劳动关系。3、原告虽未加入被告的钉钉打卡群及工作群，并不代表不接受被告的管理，亦不能否认原告系被告的工作人员。原告每天早上都到被告的红星国际广场工地现场的工程部办公，负责采购和建材的质量把关。被告与多家单位签订的合同中均载明被告代表为原告，打卡记录不能否认原告系被告的工作人员。综上，原、被告之间存在劳动关系。被告辩称，劳动关系是一种隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。原、被告之间不存在劳动关系，仅存在劳务关系。原告未履行过招聘手续，不受被告的管理，被告未向原告支付过工资，原告在向被告提供劳务服务的过程中留有工作痕迹是正常的，但这些工作痕迹不能证明双方存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，事实劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件；以及劳动者支付报酬等因素综合认定。原、被告之间不具有劳动关系的特征：1、原告从未遵守也无需遵守被告包括考勤在内的规章制度，双方之间不存在隶属关系。2019年6月至2020年3月双方合作期间，原告从未到单位考勤，也不到单位坐班，原告无需接受被告的考核，原告的时间完全自主安排，无需遵守被告的考勤等规章制度，双方为平等的民事关系，属于劳务关系。2、用人单位对员工劳动力全部占有是劳动关系的主要特征。在双方合作期间，原告为被告提供供应商信息就已经完成了工作，原告如何搜集信息，花费了多少劳动力，被告在所不问。完成工作后，原告的劳动力由其自由支配，原告也可以为他人提供劳务服务。被告对原告劳动力的非独占性、非排他性、非专属性不符合劳动关系的特征，双方仅存在劳务关系。3、劳动关系中，用人单位占有的是劳动者的劳动，用人单位为劳动者提供工作所需的条件及工具，劳动者仅为用人单位提供劳动。被告不为原告的工作提供劳动工具及基本的劳动条件，原告自行完成工作，原告向被告提供的是劳务成果，并非劳动力。4、原告向被告支付的并非工资，而是劳务费用，原告所称每月发放工资仅仅是其推算，双方并未有发放工资的协议。实际上截止2019年底，由原告推荐的供应商中，被告与其中的七家签订了合同，涉及的合同金额为3829894.47元，被告按照2.5%的比例向原告支付劳务费，应支付95747元。被告分三次向原告共支付了88650元，上述费用并非按月支付，而是分批支付。5、2019年5月至今，原告身兼数职，不仅仅为被告提供劳务服务。原告仲裁期间认可其为位于芝罘区吉合圆酒店的经理，从事餐饮工作。原告系烟台利和商贸的执行董事兼总经理，系烟台爱恩希国际贸易有限公司的经营者。原告在2019年11月陪同烟台钜深国际贸易有限公司（以下简称钜深公司）当时的法定代表人褚晓杰前往德国为钜深公司考察项目。如果原告是被告处职工，如何能在工作期间为被告之外的单位服务。实际上，原告仅为被告提供劳务成果，其劳动力可自由安排，原、被告之间不存在劳动关系。经审理查明，2020年5月20日，原告申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决被告支付：1、2020年2月1日至2020年3月15日期间的工资14775元；2、2019年6月1日至2020年3月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额93575元；3、违法解除劳动合同赔偿金19700元。该委于2020年8月14日作出烟劳人仲案字（2020）第383号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。原告主张：其于2019年5月由被告总经理刘国民代表被告将原告招聘至被告处，具体负责红星国际广场A、B座的装修建材采购和质量把关，2019年9月份被告聘任原告为采购部经理，之后聘用原告为副总经理。原告每天早晨接刘国民到红星国际广场工地现场，其和刘国民均不参与被告单位及工地现场的考勤打卡，原告在工地现场的工程部办公，原告的工作均是刘国民直接安排，原告并没有加入被告单位的钉钉打卡群和被告单位的工作群；原告也不参与被告的绩效考核，不清楚考核的范围和方式，被告也不对原告进行考核；刘国民与原告口头约定月工资10000元并有年底奖金。原告在岗工作至春节放假前农历腊月二十七，之后工地因疫情停工，2020年3月16日被告无故将原告解聘，原告离开被告单位前工地尚未复工。被告一直未与原告签订过书面劳动合同。被告主张：被告没有招聘过原告，刘国民如何对原告进行的承诺被告不清楚，原告向被告提供的服务仅仅是利用其熟悉的建材市场的优势向被告提供供应商信息，被告并没有任命原告为采购部经理也没有聘请其为副总经理，原告主张其负责红星国际广场A、B座的装修和质量把关，原告应提供其工作的痕迹证明。刘国民退休前参与被告及多家单位的管理，但并未在被告处实际任职，被告也未给其发放工资，刘国民负责的被告单位的业务只是其工作的一部分；刘国民利用协助管理被告的地位自2019年5月向原告提供需要寻求建材供应商的需求，原告负责和供应商谈价格，经被告单位考察后签订合同，后期供应建材的质量不由原告负责，系根据合同由被告进行监管，且原告也没有能力对建材的质量进行检测；被告单位入职和离职均需履行完备的手续，原告没有办理相关手续，也未参与被告单位的考勤管理和绩效考核管理，原告均是与刘国民联系，向其提供相关信息；2019年11月2日至11月8日，原告陪同刘国民去德国考察，并非为被告单位，相关的费用系由钜深公司报销。原告就其主张提交以下证据：1、烟台银行2019年12月18日至2020年3月21日的活期存款账户交易明细，其中2020年12月27日被告支付原告68950元，摘要显示为转账存入，2020年1月15日支付原告9850元，摘要显示工资/奖金，2020年3月13日由账户名称为烟台夏朵餐饮有限责任公司支付原告9850元，摘要名称为工资/奖金。原告主张，2020年12月27日支付的68950元系原告2019年5月至2019年11月的工资，均按照9850元/月支付。2020年1月15日支付的系原告2019年12月的工资，烟台夏朵餐饮有限责任公司与被告系关联公司，2020年3月13日支付的9850元系被告支付的其2020年1月的工资。被告支付原告的款项在时间上具有连续性和周期性（受新冠疫情影响，2020年2月份未能发放工资），在数额上具有稳定性，均是按每月9850元的标准发给原告工资，该三笔款项为工资，而非劳务报酬。被告对该证据真实性无异议，但主张原告主张的三笔款项均是被告支付给原告的劳务费，2020年3月被告的账户因诉讼被查封，故委托烟台夏朵餐饮有限责任公司向原告支付劳务费，银行交易明细中摘要写工资/奖金系单位财务人员在发放款项时操作有误。2、被告单位任职通知和香港乐天集团有限公司解聘通知照片打印件，任职通知显示2019年9月11日聘任原告为被告单位采购部经理，解聘通知显示2020年3月16日解聘原告在被告单位的副总经理职务，以上两文件均未加盖印章，原告主张以上两份文件系被告发在工作群中的照片，因原告不在被告单位工作群中，任职通知系经理褚晓杰于2020年6月19日微信转发给原告，解聘通知系被告设计部经理张群贵于2020年3月17日微信转发给原告，原告对其主张的证据来源没有证据证明。原告主张，被告于2019年11月在中层会议上宣布任副总经理，无任职文件。被告对原告提交的上述证据真实性不认可，没有被告公章，且系打印件。3、2019年12月24日、2020年1月16日原告与被告单位总经理助理李宪文的微信聊天记录，以上聊天记录的内容为李宪文发给原告2019年12月24日及2020年1月14日的会议名称为乐凯置业办公例会的会议纪要，其上显示参加人员中有原告。被告对该证据的真实性不认可，该证据中的李宪文并非被告职工，不认可其中的会议纪要的内容。4、原告与刘云2019年10月14日至2020年1月25日的微信聊天记录，其中刘云称原告为刘总并汇报工作情况，原告主张刘云系被告成本部工作人员。被告提供的考勤表及绩效工资考核表也自认刘云为成本管理部的工作人员，足以证明原告为被告公司的副总经理。被告对该证据的真实性不认可，经被告核实，未查到刘云与原告的该聊天内容，不能通过刘云称呼原告为刘总就认定原告是被告的员工。5、被告的企业变更信息，显示刘国民在2015年4月29日至2020年5月7日在被告处担任总经理及董事，证明刘国民在被告处实际任职且属于高层领导。2019年5月，正是被告总经理刘国民将原告招聘至被告处，原告为被告的工作人员，原、被告之间存在劳动关系。被告对该证据的真实性无异议，但主张刘国民系烟台港集团下属的烟台海港物业管理有限公司工作人员，是国家公职人员，且刘国民同时负责多家单位的工作，即使刘国民招聘过原告，也不能认为是为被告招聘的原告，且原告也应当履行被告的招聘手续，并且遵守被告的公司规章制度。对此被告提供烟台海港物业管理有限公司出具的刘国民简历一份。被告主张根据该证据，刘国民2019年5月份仍为国家公职人员，不可能代表被告替原告办理入职手续，且原告没有证据证明其入职被告时办理了入职手续。原告对该证据真实性无异议，但主张虽然该证据显示刘国民属于烟台海港物业有限公司的工作人员，但根据被告的企业变更信息，刘国民已在2015年4月29日至2020年5月7日在被告处担任总经理及董事，刘国民存在在被告和烟台海港物业管理有限公司同时任职的情况，且烟台海港物业管理有限公司出具的证明显示刘国民是2019年5月份退休的，而原告正是在2019年5月份由刘国民代表被告招聘至被告处工作，时间上是吻合的，刘国民完全可以在退休之后在被告处任职。6、烟台钜深国际贸易有限公司的企业信息及企业变更情况，证明烟台钜深国际贸易有限公司的出资人与被告的法定代表人均是香港王家惠，且王家惠在2015年9月28日之前系钜深公司的法定代表人，被告与钜深公司系关联公司。被告对该证据真实性认可，但是钜深公司与被告是两个独立法人单位，原告为钜深公司提供服务并不等于为被告提供服务。被告就其主张提交以下证据：1、被告单位2019年5月至2020年3月的原始财务凭证，其中有该期间被告单位职工工资表(无2020年2月)及被告委托烟台夏朵餐饮有限责任公司向原告支付劳务费的委托书，被告单位的工资表中无原告及刘国民的工资记录；红星国际广场A座、B座部分装修项目应付刘杰劳务费申请单3页。劳务费申请单显示截止2019年11月30日应付刘杰劳务费数额应付金额为88650元，2019年12月10日申请结算68950元，2020年1月12日申请结算9850元，2020年3月12日申请结算9850元。拟证明被告结合原告劳务成果，经审核被告向原告支付劳务费，被告向原告支付的并非工资，而是劳务费。原告对上述证据真实性有异议，该劳务申请单系被告单方制作，不具有客观真实性，主张被告支付原告的款项为工资。2、红星国际广场施工合同七份，其中有三份合同的甲方代表为原告。被告主张，以上合同系经原告介绍签订的合同，被告依据合同涉及的金额支付劳务费。原告对被告提交的七份施工合同中红星国际广场商业2-2号楼样板工程施工合同不认可，主张原告未参与该工程施工；对其他六份合同的真实性无异议，主张其中载明原告为甲方代表的合同，原告作为甲方代表负责现场管理和质量监督，合同中甲方代表不是原告的合同主要负责人不是原告，但原告均参与项目的质量监督。3、钜深公司付款审批单及开票日期为2019年12月23日的增值税电子普通发票，购买方名称为钜深公司，备注为原告乘坐。原告对钜深公司付款审批单及增值税电子普通发票真实性无异议，主张2019年11月2日至11月8日原告陪同刘国民系为被告去德国考察，当时陪同的还有钜深公司的经理褚晓杰，被告单位的法定代表人王家惠系钜深国际贸易公司的股东，被告与钜深公司系关联公司，原告不清楚机票报销的流程。4、烟台利和商贸有限责任公司的工商注册信息，其上显示原告系该公司的股东并在该单位任执行董事兼总经理的职务。烟台爱恩希国际贸易有限公司的工商注册信息，其上显示烟台利和商贸有限责任公司系该公司的投资人，原告在该公司任董事，该公司于2011年10月9日被吊销。原告对上述证据真实性无异议，主张烟台利和商贸有限责任公司从注册后一直未实际开展经营，因该单位有固定资产无法注销。烟台爱恩希国际贸易有限公司的实际出资人是韩方，原告仅是挂名。原告原系吉合园酒店的负责人，2013年11月之后该酒店就不再营业了。5、2019年5月6日关于烟台乐凯置业职工代表大会审议讨论考勤管理制度的会议纪要2页、2019年5月6日考勤管理制度5页，证明被告有严格的考勤管理制度，所有员工上班必须打卡，不打卡的应当办理请假手续；烟台乐凯置业2019年5月至2020年3月份考勤统计表20页，显示2019年5月至2020年3月期间原告从未打卡上班。拟上述证据共同证明原告无需到被告打卡上班，不受考勤管理制度的约束，不受原告的管理。6、乐凯置业中层以上人员2019年二、三、四季度，2020年一季度绩效考核表4页，证明所有被告中层以上工作人员必须按季度接受单位绩效考核，根据考核情况向其发放工资。原告并不在考核范围之内，不受单位监督与管理，其劳务费是否发放、发放多少也不受考核影响，被告对原告的工作不设考核标准、不设目标，没有强制性要求，被告并非仅依靠原告提供的信息寻找合作伙伴，即便原告不提供商务信息，也不影响被告的经营。原告不认可上述两份证据的真实性，主张会议纪要、考勤制度、考勤表、考核结算表均系被告单方制作，在被告制作的2020年第一季度绩效考勤结算表中有董事长助理、财务负责人王翠玉、乐凯置业总经理初沛涛，但被告提交的2020年1月至3月份的考勤表中却没有此二人的考勤记录，这与被告称公司所有工作人员都必须打卡考勤的言论不符，互相矛盾，说明在被告公司存在工作人员不打卡的现象，原告作为被告副总经理无需打卡，且不参与考勤打卡和考核，不代表原告不接受被告的管理。被告称被告的总经理初沛涛在2019年1月至2020年1月曾经有一段时间离职，在2019年第二季度的绩效考核表及打卡记录中均有初沛涛的记录，2020年1月份初沛涛又回到被告公司任职，正在办理入职手续，因此没有打卡记录，入职手续办理之后至今初沛涛必须打卡上班。王翠玉系2020年入职，2019年度的考勤表中没有体现，2020年入职后恰逢疫情，因身体原因不能到公司工作，已经按照公司的制度办理了请假手续，因此考勤中没有体现，但是王翠玉假期结束归来之后一直进行打卡。所以被告有严格的公司管理制度，公司原告上班必须打卡，不打卡的要请假。即使存在被告职工不打卡的情况，也属于其违反公司规章制度的行为，原告不能以违法违规行为证明其违法违规是合理的。本院认为，本案的争议焦点为原告与被告是劳动关系还是劳务关系。从双方关系的确立来看，原告自认其并未经过被告正式的招聘手续，原告系经刘国民介绍从事相关的业务，但未有证据证明刘国民在被告处正式任职，虽被告认可刘国民参与被告单位的管理，但双方均认可刘国民参与多家单位的管理，刘国民介绍原告从事相关业务不能代替履行正式的入职手续。原告主张其在被告单位先后任采购部经理和副总经理的职务，其提交的被告单位任职通知和香港乐天集团有限公司解聘通知系微信转发的照片，提交的与李宪文和刘云的微信聊天记录，原告无法证明其真实性，被告对上述证据均不认可，对上述证据的真实性，本院不予采信，对原告主张的任职情况，本院亦不予采信。从双方的隶属关系来看，原告自认并未参与被告的考勤管理，并没有加入被告单位的钉钉打卡群和被告单位的工作群，原告的工作均是刘国民直接安排的，原告也不参与被告的绩效考核管理，且不清楚考核的范围和方式。从2019年11月2日至11月8日，原告陪同刘国民去德国考察的人员范围来看，原告自认同行的另一人系钜深公司的经理褚晓杰，且刘国民参与多家单位的管理，被告提交的原告乘坐的机票发票亦显示购买方为钜深公司，综合前述情况，原告与被告并没有明显的人身隶属性，原告并未受被告的劳动管理，亦未受被告规章制度的约束。从报酬支付情况来看，原告主张系2019年5月到被告处工作，但被告自2019年12月27日起仅支付原告三笔费用，并非按月支付，原告关于被告2019年12月27日支付的款项系补发2019年5月至2019年11月的工资的主张，没有证据证明，本院不予采信。关于支付款项的性质，虽银行账户交易明细中第二笔及第三笔摘要载明系工资/奖金，但银行摘要不能作为认定支付款项性质的标准，应以原始财务凭证的记载为准，且第一笔的摘要记载与第二笔及第三笔并不相同，被告提交的原始财务凭证中明确载明三笔款项系支付的劳务费，原告对被告提交的原始财务凭证虽不认可，但并无其他相反证据提交，对被告提交的原始财务凭证，本院予以采信。综合上述情况，原告与被告之间并无明显的管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系，被告支付原告的款项系劳务报酬，对原告关于双方系劳动关系的主张，证据不足，本院不予采信。原告诉请被告支付2020年2月1日至2020年3月15日期间的工资14775元、2019年6月1日至2020年3月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额93575元、违法解除劳动合同赔偿金19700元，本院不予支持。综上所述，判决如下：驳回原告刘杰的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由原告刘杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  张建华二〇二一年三月九日书记员  李俊毅