山西省高级人民法院民事裁定书（2021）晋民申146号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：褚某，住太原市杏花岭区。        被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西富邦融资担保有限公司。        法定代表人：李某1。        原审被告（二审被上诉人）：太原市百度至尊餐饮管理有限公司。        法定代表人：窦某。        原审被告（二审被上诉人）：窦某，住江苏省扬州市邗江区。        原审被告（二审被上诉人）：李某2，住江苏省扬州市邗江区。        原审被告（二审被上诉人）：姚某，住太原市杏花岭区。        原审被告（二审被上诉人）：陈某，住江苏省扬州市广陵区。        原审被告（二审被上诉人）：李某3，住山西省晋中市灵石县。        再审申请人褚某因与被申请人山西富邦融资担保有限公司及原审被告李某3、窦某、李某2、陈某、姚某、太原市百度至尊餐饮管理有限公司追偿权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终2933号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。        再审申请人申请再审称其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判。        事实与理由：        一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、申请人褚某为被申请人山西富邦融资担保有限公司出具的反担保承诺书不成立，不应产生法律效力。原审判决未查明和认定该事实，属认定事实错误。申请人褚某是于2014年4月24日为被申请人山西富邦融资担保有限公司出具的反担保承诺书。既然是反担保承诺书理应针对已有的担保行为提供的反担保。若此前担保行为尚未发生，何以成立反担保。据被上诉人在原审提交的担保书可以认定，被上诉人山西富邦融资担保有限公司为本案借款人提供担保的时间为2014年4月25日，显然被上诉人依据该承诺书要求上诉人承担反担保承诺书出具之日后才形成的借款担保行为承担反担保责任，没有事实及法律依据，不应产生法律效力。2、被申请人起诉要求申请人对其承担反担保责任，已超过了约定的担保期限的事实，客观真实，证据充分。原审判决混淆了“担保期限”和“诉讼时效”这两个完全不同的法律概念，毫无事实根据的将约定的担保期限的起始时间做了变更，以判决的方式将当事人已明确商定的担保期限做调整和改变，导致担保期限被人为不当延长，原判决认定反担保期限的基本事实缺乏证据证明。二、原判决适用法律确有错误。1、原判决计算认定反担保期限的相关判决，违反法律规定，适用法律错误。依据我国合同法、担保法及相关司法解释的规定，合同是当事人意思自治的产物，只要当事人不违反法律强制性规定，那么可以随意约定合同的内容。对于担保人的担保或反担保期限而言同样如此，要是当事人对担保人的担保或反担保期限有约定的，那么就按照约定进行确定。要是没有约定的话，保证期限应认定为6个月。反担保承诺书载明的申请人褚某对被申请人富邦公司承担反担保责任期限是借款期限加两年。该反担保期限的约定是明确的，应依据此约定确认反担保期限。然而，原审判决依据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”的规定，便认定本案反担保期限为被申请人代偿借款之日起二年。显然，原审判决混淆了“担保期限”和“诉讼时效”这两个完全不同的法律概念，毫无事实根据的将约定的担保期限的起始时间做了变更，以判决的方式将当事人已明确商定的担保期限做调整和改变，适用法律也确有错误。如果原判决认为反担保承诺书载明的申请人褚某对被申请人富邦公司承担反担保责任期限是“借款期限加两年”的约定违法无效，那么根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，本案的反担保期限也应当认定为“六个月”，而非“二年”。原审判决认定本案反担保期限为被申请人代偿借款之日起二年，适用法律也明显存在不当。2、被申请人向人民法院起诉要求申请人对其承担反担保责任的诉求，已超过了约定的担保期限，不应得到人民法院的支持。原审判决判令申请人承担反担保责任，适用法律错误。反担保承诺书载明申请人褚某对被申请人富邦公司承担反担保责任期限是借款期限加两年。据富邦公司同本案借款人太原百度至尊餐饮管理有限公司签订了《担保服务合同》第一条担保的借款项目中明确约定：本案贷款的借款期限是12个月，即从2014年5月5日起至2015年5月3日止。反担保承诺书中载明的本案借款期限也是12个月。借款人太原市百度至尊餐饮管理有限公司为晋商银行出具的借款凭证载明借款人领取贷款的时间是2014年5月5日，贷款期限是12个月。据以上该证据，申请人褚某为被申请人提供的反担保期限应为3年，即从2014年5月5日起至2017年5月4日止，而被申请人向人民法院提起诉讼的时间是2017年6月30日，明显超过了担保期限，依法被申请人富邦公司要求申请人褚某承担反担保责任的诉讼请求，不应得到人民法院的支持，原审判决判令申请人承担反担保责任，适用法律错误。3、被申请人未经诉讼程序先行执行借款人财产，即主动履行代偿义务，不符合反担保人同被申请人富邦公司的约定，原审判决认定被申请人享有追偿权，并支持了其诉请，适用法律不当。本案《反担保承诺书》第五条明确约定，如借款人到期无法偿还贷款，导致贵公司代偿后，反担保人才有义务配合被申请人追偿代偿款。该条明确约定，只有借款人“无法偿还贷款”，被申请人作为担保人代偿后，反担保人才有责任和义务配合被申请人追偿贷款。所谓无法偿还贷款，根据最高法院关于担保法的司法解释的相关规定，是指通过人民法院强制执行仍不能偿还贷款的情形。被申请人未经诉讼程序先行执行借款人财产，即主动履行代偿义务，不符合反担保人同被申请人富邦公司的约定的申请人承担反担保责任的先决条件，被申请人富邦公司对申请人褚某的原审全部诉讼请求均应驳回。原审判决判令申请人承担反担保责任，适用法律错误。        本院经审查认为，再审申请人申请再审事由不能成立，理由如下：        关于反担保合同是否成立问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。再审申请人称其签署反担保承诺时间为2014年4月25日，而被申请人是在该承诺书出具之日后才形成的借款担保行为。根据原审查明的事实，被申请人为太原市百度至尊餐饮管理有限公司提供贷款保证时间为2014年4月16日，太原市百度至尊餐饮管理有限公司与晋商银行签订借款合同时间为2014年4月24日。借款合同的保证合同签订时间均早于再审申请人提供反担保的时间。况且，保证人出具承担保证责任的承诺书早于借款合同，反担保合同签订时间早于担保合同时间是贷款活动中的常见现象，并不违反法律、行政法规的强制性规定。只要借贷主体明确，借贷金额明确，保证范围明确，承诺书担保的主债权就是明确的，反担保时间与贷款时间、保证时间以及实际承担保证责任的时间的前后并不影响反担保合同的成立。        关于反担保保证期间问题。反担保是为了保障为债务人提供担保的保证人在承担保证责任后对债务人的追偿权得以实现而设定的担保。保证人的保证期间应自主债务履行期届满之日起计算，即在债务人的债务清偿期届满而债务人未履行债务时，保证人在保证期间内为主债务人清偿了债务，保证人即可向反担保人行使追偿权。而保证人向反担保保证人主张权利的前提是保证人已经履行了保证责任，因此，反担保人的保证期间应当从保证人实际履行了保证责任之日起计算。从本案所涉反担合同来看，该合同的签订目的是为了保障富邦公司在承担保证责任后对反担保人的追偿权得以实现，再审申请人作为反担保保证人，其担保范围为富邦公司为百度至尊公司承担保责任25万元额度内的反担保责任。因此，反担保保证期间应当自富邦公司履行了代偿义务之日起计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案再审申请人在承诺书载明的反担保责任期限是借款期限加两年，但由于保证人承担保证责任的时间在合同签订时并不确定，故该反担保保证期间的约定也是不明确的，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。再审申请人主张应适用上述司法解释第一款的规定，但本案并不存在保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的情形，故其主张不能成立。        关于申请人是否享有先诉抗辩权的问题。我国担保法在第十七条第二款确立了一般保证和保证人的先诉抗辩权，即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。再审申请人所称担保承诺书第五条的约定，“仅有借款人到期无法偿还贷款，导致贵公司代偿”系双方对保证责任产生的约定，但该约定所指借款人到期无法偿还贷款并不是债务人不能履行债务的情形。本案反担保保证合同中债务人不能履行债务的情形是富邦公司在作为保证人承担了代偿责任后，百度至尊公司不能清偿该债务。保证人行使追偿权的前提条件就是保证人履行了代偿义务，只要保证人代替借款人偿还了贷款，其便有权行使追偿权。故再审申请人所称到期无法偿还贷款，并非债务人不能履行债务的情形，不符合担保法司法解释中所指的通过人民法院强制执行仍不能偿还贷款的情形。根据担保法第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中双方对保证方式并无明确约定，故原审法院认定其应当承担反担保责任并无不当。        综上，再审申请人褚某的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定裁定如下：        驳回再审申请人褚某的再审申请。        审判长    殷泽审判员    马云跃审判员    王荣平二○二一年三月十八日法官助理    仇燕娜书记员    刘宇霖