贵州省黎平县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2631民初1468号原告：黎平县信源星宇新型建材有限公司。统一社会信用代码：91522631090313974G。法定代表人：高鹏,男，1974年2月27日出生，汉族，住重庆市涪陵区。系该公司执行董事。公司地址：黎平县高屯镇八舟村。委托代理人：罗利，女，1975年1月30日出生，汉族，住重庆市涪陵区。被告：张应凯，男，1970年10月20日出生，侗族，住贵州省黎平县。被告：张以富，男，1992年8月15日出生，侗族，住贵州省黎平县，系被告张应凯之子。被告：贵州省大地建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：91520000741134006L法定代表人：熊秀祥，男，1968年11月30日出生，住贵州省黄平县。公司地址：贵州省贵阳市南明区中华南路181号华坤发展大厦17层。诉讼代理人：邓家发，男，1982年10月11日出生，住贵州省玉屏侗族自治县。被告：黔东南州红燚建筑劳务有限公司。统一社会信用代码：91522600662957258U。法定代表人：禹红兵，男，1968年9月11日出生，侗族，住贵州省榕江县。公司注册地址：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市。原告黎平县信源星宇新型建材有限公司诉被告张应凯、张以富、贵州省大地建筑工程有限责任公司、黔东南州红燚建筑劳务有限公司买卖合同纠纷一案,本院于2020年8月10日立案受理，于2020年12月17日依法适用普通程序第一次开庭审理，原告黎平县信源星宇新型建材有限公司法定代表人高鹏及委托代理人罗利，被告贵州省大地建筑工程有限责任公司委托代理人邓家发到庭参加诉讼。被告张应凯、张以富未到庭参加诉讼。2021年3月5日第二次公开开庭进行审理，原告黎平县信源星宇新型建材有限公司法定代表人高鹏及委托代理人罗利到庭参加诉讼，被告张应凯、被告张以富、被告贵州省大地建筑工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告黔东南州红燚建筑劳务有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎平县信源星宇新型建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告履行预拌混泥土《销售合同》约定的全部权利和义务；2、判决被告立即连带兑付所欠原告的预拌混泥土销售货款584625元；3、判决被告按照所欠原告的货款额从2017年5月8日起按照银行同期利率计算支付原告的违约金：584625×6.18%÷365×23个月×30天=68300.21元；4、裁处被告负担本案诉讼费。以上2-3项诉求合计为：652925.21元。事实与理由:被告为了修建施工黎平大地商场综合楼工程，经原告与被告平等协商一致，被告被告张应凯、被告张以富父子两挂靠以贵州大地建筑工程有限公司之名向原告购买预拌混泥土材料，但没有签订书面合同，在购买过程中，被告委托张以富多次与原告结算、对账，至2017年5月8日，被告个人出具书面欠条，认可欠原告砼的货款584625元，根据银行同期催收贷款利率计算，被告应支付原告的资金占用利息为68300.21元。综上，被告违约拖欠原告预售混泥土货款，已经损害原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，特提起诉讼，请依法立案审理，并请支持原告的诉讼请求。原告黎平县信源星宇新型建材有限公司为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交如下证据:1、原告黎平县信源星宇新型建材有限公司营业执照和法定代表人身份证复印件，证明原告的注册登记名称、住所、法定代表人、注册资本、成立日期和经营范围和法定代表人的姓名、住址等基本信息等情况及原告具有本案的原告诉讼主体资格的事实；2、欠条复印件，证明被告张应凯于2017年5月8日出具欠条认可欠到原告混泥土货款584625元的事实，并承诺其个人对此债务承担责任；3、对账函和销售结算单，证明被告认可至2017年5月8日欠原告砼的货款584625.00元的事实。经庭审质证，被告贵州省大地建筑工程有限责任公司对证据1，认为证据本身及证明对象和内容，真实性无异议、关联性和合法性有异议，且对证明目的有异议。对证据2，认为证据《欠条》的三性均无异议，对证明目的无异议。对证据3，认为原告提供的《对账函》和《销售结算单》的三性均不予认可，且不能完全达到原告要求大地公司承担责任的证明目的。上述证据能够作为认定本案事实的依据。被告贵州省大地建筑工程有限责任公司辩称：1、信源星宇建材公司诉请大地公司履行预拌混泥土《销售合同》约定的全部权利和义务，于法无据。因为大地公司从来不曾和信源星宇建材公司签订过混泥土《销售合同》，更无从谈及约定的全部权利和义务。信源星宇建材公司的诉讼请求完全属于杜撰、根本就是子虚乌有的事。故，应当予以驳回。2、信源星宇建材公司诉请大地公司立即连带兑付所欠原告的预拌混泥土销售货款571645.00元，于法无据。①、大地公司从来都没有与信源星宇建材公司有过销售合同关系，也未曾给案涉项目中与信源星宇建材公司存在欠付货款关系的任何单位及个人有过担保行为。②、与本诉相隔时间最近的，也是源于信源星宇建材公司举证证据中2017年5月8日落款由本案被告张应凯书写的欠条赫然描述有“红燚劳务公司”字样，而且《欠条》文中还有“2017年5月13号下午四点......那么本人张应凯承诺在2017年8月30日自己承担所欠的商混款。”足可见，欠付商混款的适格主体为“红燚劳务公司”（全称“黔东南州红燚建筑劳务有限公司”），张应凯为“红燚劳务公司”的人，适格个人并承担连带清偿责任的应当为张应凯，与大地公司无任何关系。故，应当予以驳回。3、信源星宇建材公司诉请大地公司所欠原告的货款额从2017年5月8日起按照银行同期利率计算支付原告的违约金66783.79元，于法无据。没有无源之水无本之木，大地公司与信源星宇建材公司无任何合约关系，故不存在违约及违约金之说，应当予以驳回。4、信源星宇建材公司诉请大地公司负责本案诉讼费，于法无据。本案中，信源星宇建材公司将大地公司列为被告是错误的，且不适格。本案的发起与大地公司完全无关，由此产生的诉讼费用与大地公司部存在任何的法定因果关系。综上，人民法院应当依法判决，驳回信源星宇建材公司有关于大地公司的所有诉请。被告贵州省大地建筑工程有限责任公司在举证期限内向本院提交以下证据：1、2014年8月8日签订的《建设工程施工合同》，证明（1）我司与案涉项目“黎平县大地商城建设项目”发包人“贵州大地公司”存在建设工程施工承揽合同关系；（2）证明大地公司总承包的项目。2、2014年8月26日签订的《项目管理承包合同》，证明（1）案涉项目已于2014年8月26日由案外人“黔东南州红燚建筑劳务有限公司”所承包；（2）案涉项目所有的材料设备采购等均为案外人“黔东南州红燚建筑劳务有限公司”进行，且无一属于“甲方供材”情形；（3）案涉项目所有的材料采购款项支付，应当由案外人“黔东南州红燚建筑劳务有限公司”完全负担，与总承包人“贵州省大地建筑工程有限责任公司”无任何关系。3、《授权委托书》，证明张应凯系案外人，也是案涉工程项目实际实施人的“黔东南州红燚建筑劳务有限公司”及其法定代表人“禹红兵”共同授权委托下，负责代为管理案涉项目“黎平（大地商城）项目的施工等相关事宜”，其工作行为均为职务行为下的有权代理行为，所产生的所有经济、法律等民事责任，均与我司完全无关。经庭审质证，原告对被告贵州省大地建筑工程有限责任公司提交的证据1、2、3均无异议。被告张应凯、张以富、黔东南州红燚建筑劳务有限公司既未应诉答辩，也未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2014年9月被告张应凯与原告黎平县信源星宇新型建材有限公司口头协商（没有签订书面合同），约定被告向原告购买预拌混泥土材料，用于黎平（大地商城）项目工地建设。从2014年9月13日至2015年12月29日止，原告多次向被告张应凯负责管理的黎平（大地商城）项目工地提供混泥土材料，双方每月或者每季度均进行对账，有双方认可的对账函、销售结算清单佐证。在此期间，原告共向被告供应材料总金额为1134625元。双方交易期间，被告张应凯一方共向原告付款550000元，剩余584625元至今未支付。原告多次催讨，被告张应凯于2017年5月8日向原告出具欠条一张，内容：为“今欠到黎平县信源星宇新型建材有限公司商混款伍拾捌万肆仟陆佰贰拾伍元（￥584625元），如在2017年5月13号下午四点（张应凯、禹红兵、王学华）3人不到场处理，那么本人张应凯承诺在2017年8月30日自己承担所欠的商混款。欠款人红燚劳务公司张应凯”。之后，被告未按欠条上承诺的时间付款。因此，原告于2020年8月10日向本院提起诉讼，要求被告支付尚欠的贷款并支付违约金。另查明：黎平（大地商城）项目由被告贵州省大地建筑工程有限责任公司中标，被告贵州大地建筑工程有限责任公司同贵州大地联创房地产开发有限公司签订建设工程施工合同后，于2014年8月26日与被告红燚公司签订项目承包合同，合同约定将地下一层、地上七层房屋框架工程委托给被告红燚公司施工管理，从合同约定的内容来看，被告贵州大地公司收取工程总造价的2%作为管理费，其他事务全部由被告红燚公司独立完成，实际该“项目承包合同”实质属于转包合同。同时查明：被告贵州大地建筑工程有限责任公司与被告红燚公司签订项目承包合同后，2014年8月26日被告红燚公司向被告贵州大地建筑工程有限责任公司提供一份“授权委托书”，内容为：“贵州大地建筑工程有限责任公司：本授权委托书声明：我禹红兵系黔东南州红燚建筑劳务有限公司的法定代表人，现授权委托我公司张应凯同志负责管理贵公司黎平（大地商城）项目的施工等相关事宜。本人均予以承认。委托期限：300天”。并加盖有被告黔东南州红燚建筑劳务有限公司公章和被告禹红兵个人印章。再查明：按照被告贵州大地建筑工程有限责任公司提交的被告黔东南州红燚建筑劳务有限公司向其出具的“授权委托书”载明委托期限300天，至2015年6月22日止满300天。2014年9月13日至2015年6月22日，原告共向被告工地提供混泥土材料费为802080元。2015年6月23日至2015年12月29日向被告工地提供混泥土材料费为332545元。期间，被告张应凯在2015年6月份前支付材料款250000元，在2015年9月份前再支付了200000元，在2015年11月份又支付了100000元，以上共计支付材料款为550000元，尚欠584625元至今未支付。本院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告张应凯与原告黎平县信源星宇新型建材有限公司达成口头购买预拌混泥土材料协议，且原告履行了提供预拌混泥土材料的义务，被告予以接受，双方预拌混泥土材料买卖口头协议成立且生效。且事后被告张应凯与原告黎平县信源星宇新型建材有限公司结算后并具欠条。案件事实清楚，被告尚欠原告预拌混泥土材料584625元事实存在，被告应当按协议履行付款义务。本案中，被告黔东南州红燚建筑劳务有限公司向被告贵州大地建筑工程有限责任公司出具的“授权委托书”委托被告张应凯负责管理黎平（大地商城）项目的施工等相关事宜，该委托书实际系被告红燚公司向被告贵州大地建筑工程有限责任公司表明将项目施工委托张应凯负责管理，并没有明确委托被告张应凯对外进行采购等事宜。被告张应凯在购买原告的预拌混泥土材料，事后也没有证据证明经被告红燚公司进行追认。被告张应凯在本院送达起诉状副本、应诉材料后，在案件审理过程中，也没有向本院提交其向原告采购的行为系被告红燚公司的委托或者指示的证据。另，在双方交易过程中，从与原告方协商购买预拌混泥土材料、接受原告提供的材料、进行对账等均系张应凯亲自所为或者指示员工完成。且被告张应凯在原告向其主张支付材料款时，向原告出具欠条，并承诺如在2017年5月13号下午四点（张应凯、禹红兵、王学华）3人不到场处理，张应凯承诺在2017年8月30日自己承担所欠的商混款。根据合同相对性原则，被告张应凯应当向原告承担付款的义务。被告红燚公司不应向原告承担付款义务。故，对原告要求被告红燚公司承担支付货款的诉讼请求，本院不予支持。被告张应凯经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未对原告提出的主张作出抗辩，应视为对当事人陈述事实的承认和对诉讼请求的认可。被告张应凯与被告红燚公司未到庭参加诉讼。双方之间的关系，本院无法查明。被告张应凯与被告红燚公司是否另有其他约定或者存在被告红燚公司需向被告张应凯承担其他义务的情形，双方可自行对接或者另案起诉。本案中，被告贵州大地建筑工程有限责任公司与原告跟被告张应凯买卖预拌混泥土材料的行为没有直接的法律关系。根据合同相对性原则，其不应向原告承担付款义务。故，对原告要求被告红燚公司承担支付货款的诉讼请求，本院不予支持。被告张以富系在被告张应凯负责管理的项目员工，被告张应凯在向原告出具欠条的行为中表明，其受被告张应凯指示，与原告进行对接收货、确认对账等行为。其不应向原告承担付款义务。故，对原告要求被告张以富承担支付货款的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第三项规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案符合上述规定，故根据《最高人民法院》（2020年修正）第十八条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。本案中，被告张应凯在向原告出具的欠条中承诺，其在2017年8月30日承担所欠的商混款。那么，能够确定被告逾期付款的时间自2017年8月31日起至原告2020年8月10日起诉时止，共计1076天，合38.6个月。原告主张23个月×30天=690天，系其对自己权益的处分，不违反法律及行政法规强制性规定，本院予以确认。被告2017年8月31日即违约，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）第三条规定：关于罚息利率的问题，逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%……。2017年中国人民银行一年至五年的贷款年利率为4.75%，因此，原告的主张违约金本院支持并计算为：584625元×0.0475×（1+30%）÷365天×（23×30天）=68244.96元。故，对原告请求支付告主张违约金68300.21元，超出68244.96元部分不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第三项、《最高人民法院》（2020年修正）第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告张应凯于本判决生效之日起十日内支付原告黎平县信源星宇新型建材有限公司预拌混泥土材料人民币584625元，并支付违约金人民币68244.96元，两项共计人民币652869.96元；二、驳回原告黎平县信源星宇新型建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10184元，公告费690元，共计10874元，由被告张应凯负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人应当在履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 长  甘明红人民陪审员  吴开书人民陪审员  吴显坤二〇二一年三月十二日书 记 员  贺志勇