湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终609号上诉人（原审原告并被告）：湘潭永达机械制造有限公司，住所地湘潭九华工业园伏林路1号。法定代表人：沈培良，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾敏，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：文波，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人（原审被告并原告）：汤博，男，1982年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：周键铭，湖南勤人坡律师事务所律师。上诉人湘潭永达机械制造有限公司（以下简称“永达公司”）与上诉人汤博劳动争议一案，双方均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永达公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持永达公司的全部诉讼请求。二、由汤博承担本案全部诉讼费用。事实与理由：汤博要求公司调整工作岗位，公司因工作需要予以同意。汤博不服从公司的工作安排并以此为由不及时到岗工作，自2020年3月开始不按时上班，造成公司相关工作出现空岗。经公司多次劝说，汤博仍不服从管理，并向公司提出解除劳动合同。汤博无故旷工数日，严重违反公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权单方解除劳动合同而无须支付经济补偿。汤博未提前三十日通知公司解除合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，公司可以与汤博解除劳动合同并无须支付经济补偿。汤博辩称：第一，永达公司所述汤博严重违反公司的规章制度完全不符合客观事实，永达公司没有提交证据证实汤博何时做出何种行为，违反了公司的哪条规定。第二，关于失业保险和加班费的意见与上诉状所述内容一致。汤博上诉请求：一、撤销原判第三项，改判永达公司向汤博支付2011年11月至2020年4月20日期间的加班费569874元。二、改判永达公司向汤博支付一次性失业保险金损失27540元。三、一、二审诉讼费由永达公司承担。事实与理由：一、永达公司掌握的考勤资料能够证实汤博加班的事实，其未向法院提交，永达公司应承担不利后果。一审法院以汤博无证据证实加班事实为由驳回汤博关于加班费的请求错误。二、永达公司未依法为汤博出具解除劳动关系和停发工资日期的证明，导致汤博无法享受失业保险待遇，应依法承担赔偿责任。一审判决驳回汤博关于失业保险金损失的诉请不符合法律规定。永达公司辩称：考勤表无法证明加班的事实，汤博亦没有提交证据证实加班事实的存在。永达公司不会阻碍汤博享有失业保险费用权益，只是劳动者没有到用人单位办理相关手续，该笔社会保险费用无法正常领取。永达公司一审诉讼请求：1、判决永达公司无需向汤博支付经济补偿金；2、判令汤博承担本案诉讼费用。汤博一审诉讼请求：1、判令永达公司支付汤博经济补偿金103288.94元；2、判令永达公司支付汤博2011年11月至2020年4月28日期间的加班费569874元；3、判令永达公司支付汤博一次性失业保险金损失27540元；4、本案诉讼费用由永达公司承担。一审法院认定，汤博于2011年11月进入原告公司工作。2013年12月1日，双方再次签订《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，汤博的工作岗位为焊装车间焊工。工资采取计件方式计算，工资定于每月30日发放，如遇特殊情形，由劳、资双方另行协商支付时间。劳动合同履行过程中，永达公司经常有推迟发放工资的情形。2020年2月前后，永达公司对汤博担任班长的车间进行了人事调整，汤博认为永达公司的人事调整导致其工作难以开展，便向永达公司提出调换部门的申请，永达公司不同意，汤博遂于2020年4月28日以公司单方调整其下属工作部门、未支付加班费及拖欠工资为由，于2020年4月28日向公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，通知公司自2020年4月28日起解除劳动合同。并要求公司支付拖欠的工资、加班费及相应的经济补偿金。永达公司收到该通知书后，同意解除双方的劳动合同，但不同意支付经济补偿金。2020年6月30日，汤博以永达公司未支付加班费、未按实际工资水平足额缴纳社会保险、拖欠工资为由向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月5日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字【2020】第197号仲裁裁决，裁决由永达公司向汤博支付经济补偿金96143.5元，驳回汤博的其他仲裁请求。永达公司为汤博办理了失业保险并缴纳了相关费用，汤博的月平均工资为12151.64元。一审法院认为，本案争议的焦点有三：一、永达公司对汤博是否应支付经济补偿金；二、永达公司是否应支付加班工资；三、永达公司是否应支付失业保险待遇损失。一、关于经济补偿金的问题。从汤博提供的银行个人活期对账单可以看出，永达公司存在未及时支付汤博劳动报酬的情形，永达公司亦当庭对此事实予以认可，故汤博关于支付经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第二项之规定，应予支持。汤博自2011年11月进入永达公司工作，至2020年4月28日双方解除劳动合同止，工作年限为8年零5个月，汤博解除劳动合同前12个月平均工资为12151.64元，永达公司应支付汤博经济补偿金103288.94元（12151.64元／月×8.5个月）。二、关于加班费的问题。考勤表原本应由公司人事部门管理，员工个人持有原件不合常理，永达公司未在表上加盖公章或以其他形式对真实性予以认可，故考勤表不能证明加班的事实。且汤博与永达公司在劳动合同中约定，汤博的工资采取计件方式计算，故对汤博主张加班费的诉请不予支持。三、关于失业保险待遇损失的问题。永达公司已为汤博办理了失业保险并缴纳了相关费用，汤博未提交证据证明其无法享受失业保险待遇。故对汤博关于失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。综上所述，该院对永达公司的诉讼请求不予支持，对汤博的诉讼请求部分支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第八十三条，《中华人民共和国合同法》第三条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由原告（并案被告）湘潭永达机械制造有限公司在判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）汤博经济补偿金103288.94元；二、驳回原告（并案被告）湘潭永达机械制造有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）汤博的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告（并案被告）湘潭永达机械制造有限公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，双方对永达公司应否支付汤博经济补偿金、加班费、一次性失业保险损失存在争议，针对当事人的争议问题，本院分析如下：第一，汤博于2020年4月28日以公司单方调整下属工作部门、未支付加班费及拖欠工资为由，通知公司解除劳动合同。一审庭审中，永达公司陈述汤博的工资都是延迟一个月发放，永达公司在汤博工作期间确实存在未及时支付劳动报酬的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，汤博有权单方提出解除劳动合同，双方的劳动合同自2020年4月28日解除。同时，汤博有权要求用人单位支付经济补偿金，永达公司关于其无需支付经济补偿金的主张没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。第二，汤博提交的考勤表来源不明，无法证实其加班的事实。且汤博的工资采取计件方式计算，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，用人单位应支付加班工资。本案中汤博没有提交证据证实，永达公司在其完成计件定额后，另行安排加班，故汤博关于永达公司应支付其加班费的主张事实依据不足，本院不予采纳。第三，永达公司已为汤博办理失业保险并缴纳了相关费用，汤博未提交证据证实其无法享受失业保险待遇，故对其关于永达公司应支付一次性失业保险金损失27540元的主张不予支持。综上所述，永达公司、汤博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人湘潭永达机械制造有限公司负担10元，上诉人汤博负担10元。本判决为终审判决。审判长 谭 伟审判员 曾波毅审判员 田 晴二〇二一年三月三十日法官助理王**书记员何腊冬本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。