山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终13号上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室。法定代表人：刘鹏，董事长。委托诉讼代理人：杨付东，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新泰市领航装饰工程有限公司，住所地山东省新泰市银河社区银河路87号。法定代表人：徐宁，经理。上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）因与被上诉人新泰市领航装饰工程有限公司（以下简称领航公司）不正当竞争一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏瑞润兴公司上诉请求：维持一审判决第一、二项；撤销一审判决第三项，改判领航公司赔偿柏瑞润兴公司经济损失47000元整；本案一审、二审案件受理费由领航公司负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。从《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条第三款规定来看，该款规定的经营者，不仅包括生产者，也包括销售者；一审法院认为反不正当竞争法第六条规定的经营者系指生产并销售侵权产品的经营者，不包括仅销售侵权产品的销售者，属于理解法律错误。销售不正当竞争产品的行为属于不正当竞争产品流通中的一个环节，如果对销售不正当竞争产品的行为不加以遏制，将导致销售者在采购商品时完全可以无所顾忌，不利于阻却侵权商品流入市场，有损于商品零售领域内的反不正当竞争保护，更无法保障消费者正确选择商品品牌的合法权益。二、领航公司构成不正当竞争。1.从混淆程度来看，由于柏瑞润兴公司“潜水艇”商标知名度较高，涉案地漏在商标下方醒目、紧密的标注有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样，该种使用方式明显系将“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样作为标识性使用，该种使用方式超出了正常的企业名称使用习惯，极易使公众产生涉案地漏与柏瑞润兴公司“潜水艇”商标之间有一定联系的混淆。2.领航公司作为从业从事装饰工程施工、建材销售的经营者，对“潜水艇”商标拥有较高的知名度应当知晓，在“宁波市潜水艇卫浴有限公司”名称不存在的情形下，仍然采购、销售突出标有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样的地漏，主观上具有傍名牌、搭便车、利用“潜水艇”商标的知名度谋取不法利益的不正当竞争意图。三、一审判决与全国其他法院对反不正当竞争法的法律适用不一致。领航公司未答辩。柏瑞润兴公司向一审法院起诉，请求判令领航公司：1.立即停止不正当竞争行为即：立即停止销售标注“宁波市潜水艇卫浴有限公司”相关标识的涉案地漏产品的行为；2.赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计5万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准取得第4711685号“Submarine潜水艇”注册商标，注册有效期限经续展至2028年3月27日；2008年6月14日，该商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司）。2015年10月7日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第15192947号“潜水艇”注册商标，注册有效期限为2015年10月7日至2025年10月6日。2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6380388号“方框＋潜水艇图形＋Submarine”注册商标，注册有效期限经续展至2030年3月27日。上述商标核定使用商品均为第11类，包括：水龙头、地漏等。2018年3月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标均转让给柏瑞润兴公司。2019年2月14日，润德公司出具声明，载明：润德公司、柏瑞润兴公司均系“潜水艇”卫浴品牌创始人李润凡创办。柏瑞润兴公司对相关商标转让前和转让后的商标侵权行为和不正当竞争行为有权利以自己名义单独提起诉讼；柏瑞润兴公司对商标维权和不正当竞争诉讼获得的经济赔偿享有全部利益；对于柏瑞润兴公司因商标侵权和不正当竞争行为已经主张权利的，润德公司不再重复主张。2019年9月24日，申请人莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心向山东省济南市凤城公证处申请证据保全公证。2019年9月29日，在公证员张某、公证人员吕某的监督下，申请人的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到山东省新泰市的“高德瓷砖”店铺，王守贞在该店内购买了标有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样的地漏两个，花费110元。王守贞使用支付宝付款后，当场取得该店出具的“徐宁”名片一张及《销货清单》一张。王守贞对该店铺外景拍摄照片一张，并对支付宝付款页面截取图片一张。上述行为结束后，在公证人员监督下，王守贞对上述物品进行了拍照，公证人员将上述名片、票据进行了复印，并将上述地漏进行了封存，对封存后的物品外观拍摄照片，封存后的物品及名片、票据原件交由王守贞保管。2019年10月23日，山东省济南市凤城公证处对上述证据保全过程出具（2019）鲁济南凤城证民字第1429号公证书。一审当庭打开该公证书对应的封存完好的实物，内有两个纸制包装盒。纸制包装盒的上方标有“爱心?Ｌｏｖｅ”、“潜水艇”图形以及“自动密封式六防地漏”，制造商“宁波市潜水艇卫浴有限公司”，包装盒、产品防刮贴标贴均以较大字体标注有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”等字样。另查明，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2011年12月30日发布的地漏国家标准（GB/T27710-2011）载明，标准起草单位和主要起草人中包括润德公司和李润凡。自2009年至2017年，润德公司通过广播电台、网站、报纸、户外广告、车辆LED显示屏、机场数码刷屏等方式，在全国各地对“潜水艇地漏”进行广泛广告宣传。德润公司2013年1月被中国房地产经理人联盟授予“中国房地产开发企业最值得信赖合作伙伴”，2014年11月被中国建筑业协会材料分会授予“鲁班奖工程功勋供应商”，2015年被中国质量检验协会授予“全国质量和服务诚信优秀企业”；“潜水艇地漏”产品，2013年9月，中国保护消费者基金会准许加入“中国保护消费者基金会质量信誉跟踪服务系统”，并纳入系统中心管理；入选住房和城乡建设部住宅产业化促进中心（保障性住房建设材料部品采购信息平台）“十二五期间国家绿色建材产品选用目录（2014-2015年度入选产品）”；中国质量检验协会“全国质量检验稳定合格产品”等荣誉。柏瑞润兴公司是于2016年3月10日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本2000万元，主要经营销售卫生洁具、厨房用具、卫生间用具、用品、建筑材料等。领航公司系成立于2018年5月18日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人徐宁，注册资本100万元，经营范围：装饰工程施工，网络工程施工；建材、陶瓷制品、锁具、灯具、五金、玻璃、日用百货、办公用品、办公设备、监控设备的销售。一审法院认为，第4711685号“Submarine潜水艇”、第15192947号“潜水艇”商标经核准注册，在有效期内，其合法权利依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法第六条第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，涉案侵权商品上标注的“宁波市潜水艇卫浴有限公司”中的“潜水艇”字号与第4711685号“Submarine潜水艇”、第15192947号“潜水艇”注册商标的汉字“潜水艇”字样相比在字形、读音、含义、文字排列方面基本一致。因而，涉案侵权商品上标注的“宁波市潜水艇卫浴有限公司”中的“潜水艇”字号，是将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，足以使相关公众对其商品来源产生混淆误认，其行为构成对柏瑞润兴公司的不正当竞争，涉案产品是不正当竞争产品。我国《反不正当竞争法》第六条规定的经营者实施混淆行为是指的使用行为，是直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品的行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。本案领航公司仅是对案外人生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明其在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图或又实施了其他可能构成混淆的违法行为，领航公司的行为不构成我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。鉴于领航公司销售的涉案产品是不正当竞争产品，对柏瑞润兴公司提出的领航公司停止销售涉案侵权产品的请求，一审法院予以支持。对柏瑞润兴公司主张的经济损失不予支持，但是，对柏瑞润兴公司为本案支出的合理开支，包括购买涉案产品、公证费用和律师代理费用，一审法院酌定领航公司赔偿3000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、领航公司立即停止销售标注“宁波市潜水艇卫浴有限公司”标识的地漏产品的行为；二、领航公司于判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴公司合理开支3000元；三、驳回柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由柏瑞润兴公司负担525元，领航公司负担525元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柏瑞润兴公司提交以下证据：1.（2020）鲁济南凤城证民字第27号公证书，证明柏瑞润兴公司的“潜水艇”品牌被评为十大卫浴品牌和全国质量信得过产品荣誉，“潜水艇”商标知名度非常高；2.（2019）鲁莱芜凤城证民字第205号公证书，证明柏瑞润兴公司的“潜水艇”地漏专卖店遍布全国各地，进一步证明“潜水艇”商标知名度非常高；3.领航公司工商登记信息一份，证明领航公司系专业从事装饰工程施工、建材销售的经营者；4.（2018）苏01民初308号民事调解书、宁波市汉鲸艇卫浴有限公司工商登记信息，证明宁波市潜水艇卫浴有限公司因对“潜水艇”商标构成不正当竞争，被“潜水艇”原商标权人润德公司起诉过，该公司已于2019年5月17日变更名称为宁波市汉鲸艇卫浴有限公司，领航公司仍然采购、销售突出标有“宁波潜水艇公司”的地漏，主观上具有傍名牌、搭便车、利用“潜水艇”商标的知名度谋取不法利益的不正当竞争意图；5.百度地图搜索打印件，证明柏瑞润兴公司在新泰的“潜水艇”卫浴旗舰店位于银河路339号，领航公司位于银河路87号，两店铺位于同一条路，相隔仅940米，领航公司对“潜水艇”商标拥有较高的知名度应当知晓；6.柏瑞润兴公司从中国裁判文书网打印的判决书，证明全国多地法院均对销售者销售不正当竞争产品的行为认定为构成不正当竞争，一审法院对此认定不构成不正当竞争，系适用法律错误。7.（2020）鲁济南凤城证民字第2144号公证书，证明柏瑞润兴公司的“潜水艇”品牌被评为十大卫浴品牌及柏瑞润兴公司被评为地漏标杆企业，进一步证明“潜水艇”商标具有较高知名度。因领航公司未对上述证据发表质证意见，其柏瑞润兴公司提供的系公证书及司法文书，本院对真实性予以确认。但是否侵权不以当事人主观状态为要件，故上述证据与本案是否构成侵权的争议无关，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审焦点问题是领航公司销售被控侵权商品的行为是否构成不正当竞争。本案中，柏瑞润兴公司主张领航公司销售的被控侵权商品上使用的企业名称中包含其涉案商标，因此构成不正当竞争。因本案柏瑞润兴公司主张保护的权利是商标权利，应引用《中华人民共和国商标法》的相关规定。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。据此，本案中，要判断领航公司是否构成不正当竞争，需要判断其是否实施了商标法第五十八条规定的“使用”行为。因被控侵权商品上印制“宁波市潜水艇卫浴有限公司”企业名称的行为并非领航公司实施的，领航公司仅实施了销售标有该公司名称的被控侵权商品的行为，故本案仅需判断领航公司的销售行为是否属于商标法第五十八条规定的“使用”行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，该条规定的“使用”行为是在商业活动中“使用”商标的行为，销售行为属于商业活动的范畴。但，一方面，领航公司并没有在销售活动过程中将涉案商标用于宣传、展览以及其他商业活动中，其仅仅是销售了被控侵权商品；另一方面，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定未经商标注册人许可使用商标的行为构成侵权，第三项规定销售商品的行为构成侵权，将销售行为与使用行为分别规定以进行区分，故该条中的“使用”行为不包含销售商品的行为。因此，商标法第五十八条中的使用行为亦不应包含销售商品的行为。故，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用误导公众的行为，应是指直接将商标使用在企业名称中以及在商业活动中直接使用该企业名称的行为，而不应包括销售商实施的销售行为。故一审法院认定领航公司不构成不正当竞争行为并无不当。此外，如果认定销售商构成不正当竞争，将会增加销售商的注意义务，使得其在购进商品时审核商品生产主体是否名称变更、是否是商标权人或者获得商标权人授权，这显然对销售商苛以超出其自身能力的注意义务，也将会大幅增加商品的交易成本，阻碍正常的商品流通。综上所述，柏瑞润兴公司上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二一年三月二十五日书记员  邢晓宇