江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4400号上诉人（原审被告）：泰山财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市青年中路153号5幢第3层，313319室、321323室和325327室。负责人：沙晓燕，总经理。被上诉人（原审原告）：曹某，男，1976年3月21日出生，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：曹兴，男，1972年9月23日出生，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：南通市通州区兴星纸箱有限公司，住所地南通市通州区二甲镇九甲坝村。法定代表人：曹兴，董事长。上诉人泰山财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹某、曹兴、南通市通州区兴星纸箱有限公司（以下简称兴星公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1.曹兴驾驶准驾车型不符的机动车，保险公司不应承担保险责任。2.一审认定的事故责任存在错误，曹兴承担的责任不超过次要责任。3.一审认定的曹某的损失存在错误。曹某所主张的二次手术费用以及与此相关护理费、误工费等均未实际发生，也不必然发生。如人民法院仅依据司法鉴定意见书就予以支持，那么也就导致了保险公司承担的保险责任过重。曹某可以在相关费用实际发生后再向保险公司进行理赔，也不必然会增加诉累。4.保险公司不应当承担本案的诉讼费、鉴定费。诉讼费、鉴定费均不属于保险范围。曹兴作为侵权人，诉讼费、鉴定费等均由曹兴承担。被上诉人曹某、曹兴、兴星公司未答辩。曹某向一审法院起诉请求：1.判令曹兴、兴星公司、保险公司赔偿因本起事故所致各项损失合计274605元；2.诉讼费用由曹兴、兴星公司、保险公司负担。审理中，原告变更上述第一项诉讼请求为：判令曹兴、兴星公司、保险公司赔偿因本起事故所致各项损失合计278061元。一审法院认定事实：2019年7月17日，曹兴驾驶苏Ｆ×××××中型普通货车由北向南行驶至南通市通州区二甲镇定兴桥村二十二组北二线与东通线交叉路口左转弯时，该车前部右半边与由南向北曹某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成曹某受伤、车辆损坏的道路交通事故。交警部门出具了事故证明，未认定事故责任。曹兴所驾车辆登记在兴星公司名下，该车在保险公司处投保了交强险及限额为100万元的商业三者险，含不计免赔，事故发生在保险期限内。交警部门于2019年8月27日出具道路交通事故证明，认定由于双方当事人通过路口停止线时交通信号灯情况无法查清，致使事故成因无法判定。事故发生后，曹某于当日被送往南通市通州区人民医院住院治疗，住院期间为2019年7月17日至同年8月9日，行右锁骨+左桡骨骨折切开复位内固定术，出院诊断为：右锁骨肩峰端骨折、左桡骨骨折伴脱位、左肘关节脱位、右股骨粗隆间骨折、左手第五掌骨骨折、头部外伤、软组织挫伤、肋骨骨折、左跟骨骨折。2020年2月10日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具通一院司鉴所[2020]临鉴字第74号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人曹某因交通事故致右锁骨肩峰端骨折、右股骨粗隆间骨折、左桡骨骨折、左肘关节脱位、左手第五掌骨骨折、左跟骨骨折、软组织挫伤，后遗右肩关节活动受限，构成十级伤残。2、被鉴定人误工期为240日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人，出院后为一人，营养期为90日。3、被鉴定人二次手术费为8500元，相关的误工期为45日，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。事故发生后，曹兴为曹某垫付了20000元，保险公司为曹某垫付了10000元。本案争议焦点为：一、保险公司以曹兴所驾车辆与其准驾车型不符为由拒赔能否成立；二、曹某与曹兴在本起事故中的过错；三、曹某的损失范围。就争议焦点一，一审法院认为，第一，就交强险限额部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》［应为《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）］第十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，驾驶人未取得相应驾驶资格的，当事人请求保险公司在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案中，曹兴在事故发生时未按驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，曹某诉请要求保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，合法有据，予以支持。第二，就商业三者险限额部分，根据保险法及其司法解释规定，对于保险条款中的免责条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，免责条款发生效力。本案中，保险公司无法提供投保单或其他能够证明已就免责条款向投保人提示并明确说明的证据材料，曹兴对此亦不予认可，故一审法院认定免责条款不生效，保险公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。综上，一审法院对保险公司以曹兴所驾车辆与准驾车型不符为由主张拒赔的抗辩意见不予采信。就争议焦点二，一审法院认为，根据曹某与曹兴事故发生后在交警部门所作的询问笔录、事故现场照片以及庭审中双方的陈述，对事故成因无法查清，考虑到双方在本起事故中均有一定的违法行为存在，曹兴驾驶中型普通货车危险性更高，且与其驾驶证记载的准驾车型不符，应当在上路行驶时尽更大的注意义务，曹某驾驶多年未检验的摩托车上路行驶，在行驶过程中未注意观察前方路况，其对于本起事故的发生也具有一定的过错，一审法院酌情认定由曹兴对曹某因本起事故所致损失承担60%的民事赔偿责任，其余损失由曹某自行承担。就争议焦点三，对曹某主张的损失，一审法院作如下认定：1.医疗费，一审法院凭票计算为62815.10元，曹某主张62814元，法院不持异议。二次手术费8500元，有司法鉴定意见为凭，照准，未免讼累，支持曹某在本案中一并主张。综上，支持医疗费为71314元（62814+8500）。2.住院伙食补助费432元（18元/天×24天），合法有据，予以支持。3.营养费1050元（10元/天×105天），合法有据，予以支持。4.护理费16125元（125元/人/天×129天），合法有据，予以支持。5.误工费，曹某主张其在事故发生前做电焊工，但并无证据提交，对方对此不予认可，法院亦无法采信。考虑到曹某尚未超过退休年龄，支持其按125元/天标准计算误工费，误工期限285天，有司法鉴定意见为凭，法院照准。综上，支持误工费为35625元（125×285）。6.残疾赔偿金，曹某主张104920元（52460×20×0.1），合法有据，计算方式正确，予以支持。7.精神损害抚慰金，曹某主张10000元，衡情事故事实及曹某伤情，酌情支持3000元。8.交通费，曹某主张1000元，一审法院酌情支持500元。9.车损费，曹某主张2000元，但并无证据提交，对方对此不予认可，法院亦碍难支持。综上，曹某各项损失合计232966元。鉴定费2820元，有票据为凭，予以认定，列入诉讼成本由当事人分担。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，曹某因本起事故所致损失依法有权获得赔偿。在本起事故成因无法查清的情况下，一审法院衡情事故事实，酌情认定由曹兴承担本案60%的民事赔偿责任，其余损失由曹某自行承担。曹兴所驾车辆在保险公司处投保了交强险及商业三者险，由保险公司在交强险限额内赔偿曹某各项损失合计120000元；曹某超出交强险限额的损失合计112966元（232966-120000），由保险公司承担其中60%的民事赔偿责任计67779.60元。综上，保险公司应在交强险及商业三者险限额内赔偿曹某187779.60元（120000+67779.60），扣除已垫付的10000元，应再给付曹某177779.60元（187779.60-10000）。曹兴已为曹某垫付的20000元，应由曹某予以返还，自保险公司上述给付曹某的理赔款中直接扣支。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条、第十一条、第十三条之规定，一审判决：一、保险公司在交强险及商业三者险限额内赔偿曹某因本起事故所致损失合计177779.60元（不含保险公司已为曹某垫付的10000元）；二、曹某返还曹兴20000元，该款自保险公司上述给付曹某的理赔款中直接扣支；综合上述第一、二项，由保险公司于判决发生法律效力之日起十五日内分别给付曹某157779.60元、给付曹兴20000元；三、驳回曹某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1790元，减半收取计895元，鉴定费2820元，合计3715元，由曹某负担1607元，保险公司负担2108元。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，即便曹兴驾驶准驾车型不符的机动车，因保险公司并无证据证明其已就相关免责条款向投保人进行提示及明确说明，故该条款依法不产生效力，保险公司主张不应承担保险责任的上诉理由不能成立。关于事故责任认定，一审判决根据双方所驾驶车辆的情况及是否过错程度，酌定由曹兴对本起事故所致损失承担60%的赔偿责任并无不当。二次手术费属于将来必然发生的费用，一审判决根据鉴定意见支持相关费用合理。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”鉴定费系因鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。根据上述规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院确定由保险公司分担诉讼费用包括鉴定费于法有据。综上，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1790元，由上诉人泰山财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年三月十六日书记员 何梦玲