甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2021）甘12民终360号上诉人（原审被告）：康某，男，汉族，1983年2月26日出生，住甘肃省陇南市西和县。委托诉讼代理人：丁某，甘肃胡耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭某1，男，汉族，1967年5月18日出生，住甘肃省陇南市西和县。被上诉人（原审原告）：彭某2，男，汉族，1978年7月3日出生，住甘肃省陇南市西和县。原审被告:张某，男，汉族，1973年6月21日出生，甘肃省西和县人，户籍地兰州市，住西和县。西和县人民法院审理彭某1、彭某2与康某、张某建设工程合同纠纷一案，于2019年12月19日作出（2019）甘1225民初133号民事判决。宣判后，被告康某不服提出上诉。本院审理后于2020年3月18日作出（2020）甘12民终207号民事裁定将本案发回重审。西和县人民法院重审后于2020年10月9日作出（2020）甘1225民初438号民事判决。宣判后，被告康某不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。康某上诉请求：l、请求二审法院依法撤销西和县人民法院作出的(2020)甘1225民初438号民事判决书，该判决对工程造价部分，片面采信工程造价鉴定报告，因报告存在明显，瑕疵及缺陷严重影响判决结果，并依法改判；2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决对工程造价部分，片面采信工程造价鉴定报告，因报告存在明显缺陷，瑕疵及缺陷严重影响判决结果。1、首先，原审判决工程造价表里结果为：鉴定造价工程为3267198.17元，建筑面积为2080.87㎡，具体明细为：1、施工己完成钢结构及井桩工程为1247833.45元；2、井桩护壁为32990.71元；3、其他工程(钢构梯、楼板、砌体、抹灰、外墙涂料、窗户等)为1410620.89元；但是双方签订的工程造价款为220万元，被上诉人在支付了上诉人70万元的情况下，要求上诉人按期交付工程，于理于法无据。本案中，《工程造价鉴定报告》中，实际工程成本价就高达3267198.17元，而合同价款却只有2291157元，二者相差97604l.17元，只是合同价款的43％，明显显失公平。每个工程施工前，都有前期工程。前期工程，也系上诉人具体施工的工程量，前期拆除该工程地上附着物、支付的人工工资、己付材料款、机械费等项开支均未纳入鉴定中。由此可见，鉴定报告中存在严重的瑕疵及缺陷，是一份显示公平的鉴定报告，将该鉴定报告作为定案依据，于理于法无据。税率依据错误。在本案中，鉴定机构的税金，是依据甘肃省住房和城乡建设厅《关于调整甘肃省建设工程计价依据增值税税率有关规定的通知》(甘建价【2016】119号)进行调整的(税率为11％)。而在2018年4月19日，根据财政部、税务总局《关于调整增值税税率的通知》(财税(2018)32号)及《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》(建办标(2018)20号)的要求，为适应国家税制改革要求，结合我省实际情况，对现行建设工程计价依据增值税税率有关规定予以调整，将《甘肃省住房和城乡建设厅关于印发的通知》(甘建价(2016)119号)规定的工程造价计价依据中增值税税率由11％调整为10％，并于2018年5月1日起施行。而鸣森公司的鉴定，还是按照2016年的11％的税率计算，依据不合法，不能作为本案的判定意见。实际工程量鉴定错误。鉴定报告中，对井桩工程量，只按1个井桩数，对井桩护壁的工程量鉴定为32990.71元，不符合事实。实际情况是，上诉人在施工过程中，所建造的井桩总数量为19个，也就是井桩护壁也是19个，因此，井桩护壁的工程结算价为626823.49元。井桩投资与鉴定公司的鉴定结果相差593832.78元。因此，鉴定单位出具的鉴定报告中，关于井桩量计算严重错误。鉴定报告所依据的工程图纸，并不是该工程原有的图纸。被上诉人向法庭出示的图纸与实际工程明显不相符，人为操作性比较大，出现严重瑕疵和缺陷。上诉人在原审质证时，明确提出对该鉴定图纸的质证意见，但此意见没有引起鉴定机构的重视，原审法院也没有对此作出合理判定。综上所述，恳请二审法院依法撤销西和县人民法院作出的(2020)甘1225民初438号民事判决书，并依法改判。被上诉人彭某1、彭某2答辩称：关于被答辩人提出的井桩护壁费用32990.71员的问题，双方对被答辩人是否作了井桩护壁存在争议。但答辩人为了尽快解决本案纠纷。不与无任何诚信可言的被答辩人纠缠，对一审法院对该费用的认定没有提出异议。被答辩人上诉称该费用是一个井桩的，实在可笑之极。纯属凭空想象。胡说八道无任何依据!对于被答辩人其他的上诉理由。均属于无事实根据，无法律依据的狡辩。不值得一一答辩!被答辩人的行为纯属在浪费司法资源，是在故意拖延承担法律责任。恳请二审人民法院驳回被答辩人的上诉，维持一审法院的判决!彭某1、彭某2向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《施工合同》和《工程补充施工合同》，由被告返还原告工程款，返还工程款的数额以司法鉴定结论为准；承担自2017年4月29日至还款之日的利息（以人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告承担违约金40万元；3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：二原告以其父亲名义规划申请建房，经建设部门批准后，原告彭某2与被告康某于2017年4月29日签订了《施工合同》，由被告包工包料给原告在××县房，被告按照图纸施工，原告依照图纸验收。约定工程造价按每平方米1100元计算，工程总造价约220万元，包括拆除原有的房屋及地面附着物，平整土地，具体金额待工程验收合格后按实际面积结算。约定工程期限自合同签订之日起180日内完工。合同签订后，二原告于2017年5月3日通过农业银行和农村信用合作社分别向被告康某支付了40万元和30万元。二原告依约陆续向被告康某共支付工程款1625200元。由于被告康某资金不足，未按照合同约定完工，原告彭某2与被告康某于2018年5月4日签订了补充合同。补充合同约定由彭某2向被告支付40万后，被告在2018年10月30日前完工将工程交付原告使用，逾期被告康某按农商银行贷款利息对120万元承担自2017年4月29日至交付之日利息，并承担30万元违约金。补充合同签订后，被告仍未按双方约定的期限完工，仅完成了钢结构及井桩工程。原告以被告违约，遂诉至本院。本案在审理中，经当事人申请由陇南市中级人民法院委托鸣森项目管理咨询有限公司对涉案工程量进行了司法鉴定，鉴定结果为：鉴定工程造价为3267198.17元，建筑面积为2080.87㎡,具体明细为：1、施工已完成钢结构及井桩工程为1247833.45元；2、井桩护壁为32990.71元；3、其他工程（钢构梯、楼板、砌体、抹灰、外墙涂料、窗户等）为1410620.89元；4、屋面工程（找皮层，保温层、防水层、面层等）为48519.96元；5、楼地面工程（室内回填、地面垫层、卫生间防水、楼梯台阶面层）为49837.28元；6、室外散水、台阶为12745.67元；7、安装给排水工程为35005.67元；8、安装暖通工程为71753.67元；9、安装电器工程为191942.87元；10、定额措施项目费为165948元（根据已完成工程总价与合同范围内工程造价按比例分摊）。鉴定意见4“井桩护壁费32990.71元”，按常理应该发生，应视为该部分工程量已发生，鉴定意见10定额措施项目费165948元分摊比例为（1247833.45÷3267198.17＝0.3819%；），165948元×0.3＝63060.24元（已完成工程定额措施项目费）。关于原告要求被告返还多付款的请求，按照鉴定意见中关于已发生工程量的计算方法，已施工工程量应为：已完成工程总造价（钢结构及井桩工程1247833.45元÷3267198.17（总造价）×1100（合同价）×2082.80㎡（建筑面积）＝870639.66元（已完成工程款）；1625200元（已付工程款）-870639.66（已完成工程款）＝754560.34元(多付的工程款)；754560.34元(多付的工程款)-63060.24（已完成工程定额措施项目费）-32990.7元（井桩护壁费）＝658509.39元。据此认定原告多付的工程款为658509.39元。一审法院认为，原告彭某2与被告签订《施工合同》后，其双方均应按照合同约定的内容履行自己的义务。在施工合同签订后，二原告依约预付了款项后，被告康某由于资金不足未按施工合同约定完工。双方签订补充合同，既有新的权利义务约定，又有对原施工合同未按期竣工的催促性质，康某未按补充合同约定施工、竣工，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、第九十六条之规定，应予以解除。二原告所建房屋建设部门已以原告父亲之名规划批准，被告康某以二原告建房未经审批为由，主张合同无效的理由，无事实依据，不予支持。原告要求被告返还多付工程款的请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，应予支持。原告要求被告康某承担自2017年4月29日至还款之日利息的请求，无法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。本案中双方当事人在补充合同中约定的违约金30万元高于造成的损失，且双方当事人未请求减少或仲裁，故原告要求被告承担30万元违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、第九十六条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除彭某2与康某签订的施工合同、补充合同；二、由被告康某在判决生效后十五日内返还原告彭某1、彭某2工程款658509.39元；三、驳回原告彭某1、彭某2的其他诉讼请求。如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，鉴定费27400元，由被告康某承担。二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工方无资质承建农村三层（含三层）以上住房建设，应认定建设工程施工合同无效。彭某2与康某于2017年4月29日签订的《施工合同》，约定彭某2将涉案工程以包工包料形式发包给康某施工，双方形成建设工程合同关系。该合同虽然是双方的真实意思表示，但康某个人作为施工方，并没有取得相应的资质，双方订立的合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的无效情形，应为无效合同。无效合同自始无效，无需再行解除，所以原判第一项予以撤销。虽然该合同无效，但上诉人康某已按合同约定完成了部分工程，根据公平合理原则，对其已完成的工程量，应当依法予以确认。双方对上诉人已完成的工程量没有进行结算且存在争议，经当事人申请，法院依法委托鉴定机构进行鉴定，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条规定，合同无效后，并不影响合同中结算和清理条款的效力，故双方合同所涉及的价款及支付方式等属于结算条款的仍可作为鉴定依据。案涉鉴定报告对上诉人已完成工程总价的确认以及对工程造价的确认依据的都是相同的鉴定材料，二者价量齐升，并不存在上诉人所提出的实际工程成本价高于合同价而有显失公平的问题。关于上诉人提到的前期工程应当加进鉴定工程量的问题，双方明确约定“工程造价按每平方米1100元计算，工程总造价约220万元，包括拆除原有的房屋及地面附着物，平整土地......”故上诉人该项上诉理由不能成立。关于税率依据的问题，双方签订《施工合同》的时间是在2017年4月29日，具体施工时间也早于故上诉人主张按照2018年5月1日。故上诉人主张鸣森公司的鉴定按照2016年的11％的税率计算依据不合法的上诉理由不能成立。关于井桩工程量的问题，二审中上诉人承认其主张鉴定报告只按1个井桩数进行计算，系依据该报告对井桩护壁的造价32990.71元推理得出，其在一、二审中未提交证据证明实际施工井桩护壁总数量为19个，也没有充分理由说明鉴定报告存在错误。故对该项上诉请求不予支持。综上，上诉人对于案涉鉴定报告结论虽然提出诸多异议，但其所提异议不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，上诉人没有提供足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，因此，一审对该鉴定报告的证明力予以确认并无不当。综上所述，上诉人康某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第九十八条；《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持西和县人民法院（2020）甘1225民初438号民事判决第二项、第三项，即由康某在判决生效后十五日内返还彭某1、彭某2工程款658509.39元；驳回彭某1、彭某2的其他诉讼请求；二、撤销西和县人民法院（2020）甘1225民初438号民事判决第一项，即解除彭某2与康某签订的施工合同、补充合同；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费13800元，由上诉人康某负担。本判决为终审判决。审判长 庞红霞审判员 朱晓剑审判员 王 刚二〇二一年三月十一日法官助理 李 萍书记员 韩 辰