河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终574号 上诉人（原审原告）：中冶地勘岩土工程有限责任公司，住所地三河市燕郊冶金路52号，统一社会信用代码91131082109300824J。 法定代表人：翟宏君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜超峰，北京广森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇，北京广森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗全民，男，1989年3月1日出生，汉族，户籍所在地四川省南部县。 委托诉讼代理人：陈丽娜，四川东驰律师事务所律师。 上诉人中冶地勘岩土工程有限责任公司因与被上诉人罗全民合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初11479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中冶地勘岩土工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：原判对举证责任错误分配，以至于未查清案件的基本事实，也错误适用法律，依法应当予以纠正。 罗全民答辩称，维持一审审判，驳回上诉请求。一、上诉人与被上诉人系挂靠关系，被上诉人与实际施工人之间是建设工程分包关系。上诉人和实际施工人无直接合同关系，其在一审中也并未提交证据证明其代被上诉人支付了的工程款，也无充足证据证明已将案涉五个工程的全部工程款支付给被上诉人，上诉人应承担举证不能的法律后果，另外根据合同相对性原理，上诉人无权代案涉工程实际施工人主张工程款，亦无权主张返还。二、根据上诉人向人民法院提交的证据，上诉人只向人民法院提交了五份合作协议，实际双方同时合作项目有10多个，被告所提交的银行流水并未区别工程项目。三、在所有工程施工前期，工程保证金由被上诉人交由上诉人代交，现仍有大部分保证金未退回，上诉人却拒不如实提交全部银行流水提请法院审查，严重违背诚信原则。四、上诉人提交的证人证言请求不予采纳。 中冶地勘岩土工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告款项3508181.54元；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告就布拖县拖觉镇亚河村2、3、4组洛吾达泥石流治理工程、宁南县跑马乡菲地村雾山泥石流治理工程、宁南县坪子山滑坡治理工程、金川县咯尔乡金江村屯兵沟泥石流治理工程分别签订合作协议，被告还以四川中润装饰工程有限公司的名义就九龙县烟袋乡阳山干海子下组滑坡等8处地质灾害治理工程与原告签订合作协议。五份合作协议均约定：项目以原告名义并在其资质和业务范围要求内进行承揽及施工，项目独立核算、自负盈亏；协议履行期间双方自身的债权债务及聘用人员的人身安全均自己负责；项目所有工程款必须先转入原告指定账户，在收到款项后扣留一定比例的税金及管理服务费用后将剩余资金支付给被告。原告称其已就五个涉案项目向被告拨付工程款共计10314175.12元，而涉案项目的实际施工人仅收到工程款8067899.61元，即被告占用资金2926475.51元。被告对原告所述的款项数额均不予认可。关于原告向被告拨付的款项，因双方间存在多个合作项目，往来工程款有两千多万，原告仅提交部分银行回单，不足以证明其向被告就涉案五个项目拨付工程款的数额。另外，原告就涉案项目实际施工人收到的款项以及律师费、差旅费均未提交证据证明，本院无法采信。 一审法院认为，原告提交的证据不足以证明其向被告就涉案五个项目拨付工程款的数额，且原告未提交证据证明涉案项目实际施工人收到全部款项的数额，故无法以此两项数额作差得出被告占用资金的数额。原告提交的证据不足以证明其主张，应当自行承担不利后果，本院对原告的诉讼请求无法予以维护。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告中冶地勘岩土工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费34865元，减半收取计17432.5元，保全费5000元，由原告中冶地勘岩土工程有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人提交五组证据，第一组证据:证据1:九龙县项目施工合同。证明目的:证明被上诉人罗全民以上诉人名义承揽了四川省九龙县工程项目。证据2:九龙县项目公司付罗全民款项凭证。证明目的:九龙县项目中上诉人支付给罗全民工程款884349元，支付给实际施工人938025.89元。证据3:布拖县项目施工合同。证明目的:证明被上诉人罗全民以上诉人名义承揽了四川省布拖县工程项目。证据4:公司付罗全民款项凭证。证据5:公司付实际施工人款项凭证。证据6:罗全民付实际施工人款项凭证。证明目的:布拖县项目中上诉人支付给罗全民工程款1000000元，支付给了实际施工人533103.93元，罗全民支付给实际施工人830000元，罗全民占用170000元。证据7:宁南跑马乡项目施工合同。证明目的:证明被上诉人罗全民以上诉人名义承揽了四川省宁南县跑马乡工程项目。证据8:公司付罗全民款项凭证。证据9:罗全民付实际施工人款项凭证。证明目的:宁南县跑马乡项目上诉人支付罗全民工程款909071.7元，罗全民支付实际施工人工程款700000元，罗全民占用209071.7元。证据10:宁南坪子山项目合同。证明目的:证明被上诉人罗全民以上诉人名义承揽了四川省宁南县坪子山工程项目。证据11:公司付罗全民款项凭证证据12:公司付实际施工人款项凭证。证明目的:宁南坪子山项目上诉人支付罗全民工程款2585329.87元，公司支付实际施工人工程款680000元。证据13:金川县项目合同。证明目的:证明被上诉人罗全民以上诉人名义承揽了四川省金川县工程项目。证据14:公司付罗全民款项凭证。证据15:罗全民付实际施工人款项凭证。证明目的:金川县项目上诉人支付罗全民工程款3287409.84元，罗全民支付实际施工人工程款3020000元，罗全民占用工程款267409.84元。证据16:石棉县项目合同。证明目的:证明被上诉人罗全民以上诉人名义承揽了四川省石棉县工程项目。证据17:已支付工程款凭证。证明目的:石棉县项目上诉人支付罗全民和实际施工人工程款13721195.9元。证据18:调解书。证明目的:证明涉案工程的结算金额为18518元，上诉人公司扣除管理费36279.9后应支付工程款1509196.1元，上诉人超付工程款216279.8元。第二组证据:证据19:金川案件支出费用凭证。证明目的:上诉人因罗全民占用工程款引起的金川案件支出155609.42元。证据20:石棉案件支出费用凭证。证明目的:上诉人因罗全民占用工程款引起的石棉县案件支出180497.15元。第三组证据:证据21:调查四川各项目支出费用。证明目的:上诉人为调查罗全民在四川所有项目占用资金情况所支出的费用42933.1元。第四组证据:证据22:支付律师费凭证。证明目的:上诉人因罗全民占用工程款引起的本案诉讼所支出的律师费75900元。第五组证据:证据23:结算单。证明目的:宁南县坪子山项目罗全民未支付款项1136287元。被上诉人质证意见：对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，根据上诉人提交的部分银行流水，部分付款人是上诉人的北京分公司，收款人是邱洛哈、赵伟金、比布此叶、吉子莫友各等，这些人与上诉人的关系及与被上诉人的关系需要进行审查，另外，在上诉人提交的证据中有水泥购销合同是中冶公司与黄元平单方签订，确将该转款凭证作为被上诉人的收款，不知道上诉人是什么意思。 上诉人申请四位证人出庭作证，证人一黄元平证言内容为：我与罗全民是在2016年2月20日认识的，在2016年3月5日罗全民介绍给我承包了布拖县拖觉镇亚河村2、3、4组洛吾日达泥石治理项目工程，该工程款约定数额为1761200元，审计后数额为1801711元，该工程于2016年6月30日竣工验收，工程竣工完成后罗全民支付了我400000元，中冶地勘岩土工程有限责任公司于2017年10月18日付款533103.93元给我委托的三个合伙人账户上，共计收到项目款为1363103.93元，目前中治地勘岩土工程有限责任公司和罗全民还差我488607.07元工程款未付，上述款项往来都有相符的银行凭证。证人二许文培证言内容为：我与罗全民是在2012年6月认识的，在2015年9月罗全民介绍给我承包了宁南县坪子山滑坡治理项目工程，该工程款审计金额为3616682元，管理费144667元，税费及成本票108500元，工程竣工完成后罗全民支付了我1547228元，罗全民于2019年1月31日第二次付款680000元给我，共计收到项目款为2227228元，目前中冶地勘岩土工程有限责任公司和罗全民还差我1136287元工程款未付，上述款项往来都有相符的银行凭证。证人三周宗明与证人四李红亮证言内容为：我们与罗全民是在2015年7月28日认识的，在2015年7月28日罗全民介绍给我们承包了宁南县跑马乡菲地村云雾山泥石流治理工程，该工程款约定数额为中标金额1240814元，项目全部税款我们已按实缴纳;项目经理到现场两次费用合计10000元。周宗明于2015年8月20日通过工商银行向罗全明转该项目的履约保证金127003.4元，罗全民全额转中冶地勘岩土工程有限责任公司再转到业主账户，该履约保证金127003.4元业主宁南县国土资源局于2018年12月17日退回到中冶地勘岩土工程有限责任公司账户:周宗明于2015年8月28日通过工商银行向罗全明转该项目的民工保证金62040.7元，罗全民全额转中冶地勒岩土工程有限责任公司再转到业主账户，该民工保证金620407元业主宁南县国土资源局于2016年9月2日退回到中治地勒岩土工程有限责任公司账户。2016年1月底，业主宁南县国土资源局向中冶地勘岩土工程有限责任公司拨付了第一笔工程进度款842330元，2016年2月1日罗全民支付李红亮700000元，该项目工程于2017年1月4日经宁南县审计局审定最终结算金额为1200563.73元，业主单位宁南县国土资源局2018年12月21日向中冶地勘岩土工程有限责任公司拨付了最后全部工程款358263.73元。目前中冶地勘岩土工程有限责任公司和罗全民差我们款总合计为595029.56元，上述款项往来都有相符的银行凭证，我们保证以上所诉都为真实。上诉人对证人证言质证意见：四位证人可以证明涉案的几个项目挂靠分包及实际施工人的情况，也可以证实中冶公司从业主收款情况，中冶公司向罗全民的付款情况和罗全民向证人的付款情况，还可以证实罗全民就涉案项目截止现在实际占用资金的情况，还可以证实罗全民并非中冶公司的员工，实际上罗全民是自己介绍工程的中介人。被上诉人质证意见：对证人认可与罗全民之间的建设工程分包合同关系，工程款的数额与管理费的比例不持异议，对罗全民的付款数额应与银行流水印证，但部分证人与罗全民没有进行结算，对尚欠款项的真实性不予认可，且中冶公司并未向法庭提交与罗全民结算的书面材料，其无法达到中冶公司的证明目的。二、根据民事诉讼法第125条之规定，上诉人所提交的证据并非该条所规定的法定情形，请求法庭不予采信。三、证人所做的陈述是由他人提供格式并引导，证人完全可以向人民法院提起诉讼，而非通过中冶公司来实现自己索要工程款的目的，上诉人也不是有关部门，在没有核实调查权的基础上任意违背合同相对性，超出法律关系，对另一种法律债权债务关系作出认定。 本院认定事实与一审一致。 本院认为，上诉人与被上诉人存在合同关系，双方应当依合同约定结算，与被上诉人是否向实际施工人付款没有关系。现上诉人以被上诉人未向实际施工人支付全部工程款为由，请求被上诉人返还款项，没有事实依据和法律依据。上诉人无权代案涉工程实际施工人主张工程款，亦无权主张返还。综上所述，中冶地勘岩土工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34,865.0元由上诉人中冶地勘岩土工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柴秋芬 审判员  崔玉水 审判员  罗丕军 二〇二一年三月十七日 书记员  邓雪娇