甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）甘30民终59号   上诉人（原审被告）：山东晶玻集团有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县。   法定代表人：司某，该公司执行董事兼经理。   被上诉人（原审原告）：甘南印象安多文化旅游发展集团有限责任公司，住所地甘肃省甘南州合作市。   法定代表人：旦某，该公司董事长。   上诉人山东晶玻集团有限公司（以下简称山东晶玻集团）与被上诉人甘南印象安多文化旅游发展集团有限责任公司（以下简称甘南印象公司）买卖合同纠纷一案，甘南印象公司不服甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初202号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月23日作出（2020）甘30民终20号民事裁定，裁定撤销甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初202号民事判决，发回重审。甘肃省合作市人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，作出（2020）甘3001民初281号民事判决，山东晶玻集团不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，因各当事人无新证据提交，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   山东晶玻集团上诉请求：1.依法撤销合作市人民法院（2020）甘3001民初281号民事判决；2.依法改判上诉人不承担26109.6元的赔偿责任；3.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案中存在书面的《工业品买卖合同（玻璃瓶）》，已经就产品的质量问题进行了约定，货物质量完全符合双方约定的质量标准。根据上诉人与被上诉人签订的买卖合同可以显示所有关于玻璃瓶参数的约定为：1.玻璃瓶容量为320ml；2.晶白料材质420g；3.模具生产的样品制作；4.按出卖人提供的样品为质量标准。上诉人方生产的玻璃瓶完全满足被上诉人的四项要求，容量符合约定标准，玻璃瓶材质与透明度也满足“晶白料”材质。被上诉人在接受样品后表示多加料、多费心微调等表达后，请被上诉人尽快排货制作。其次，所有的货物也是根据被上诉人定做的模具进行制作，质量标准也与样品一致，且买卖双方没有再排期生产二次产品，质量标准应当按照合同约定以2018年11月16日上诉人方提供的样品质量为准。上诉人生产流程也满足行业规范，因此上诉人方的货物完全符合合同约定的交付标准。二、认定产品质量责任的证据明显不足，被上诉人提供的样品是单方选取，不具备整体样本的代表性。本案被上诉人方的证据，在一审中完全达不到就质量问题索赔的高度。首先，就买卖合同质量问题纠纷而言，如买方对于卖方的产品质量提出异议，买方应当在收到货物的第一时间将相关的产品证据予以固定、公证，即对部分的货物进行随机抽样、封样、提存。买方在启动司法程序后，可以将上述经过第三方固定、公证的证据向法院申请司法鉴定，鉴定货物是否存在质量问题。司法鉴定可以解决责任划分与因果关系，第三方公证机关的随机抽样、封样、提存可以界定不合格产品的数量。即使不能在第一时间进行证据保存，也应当委托第三方对于目前该批次的玻璃瓶进行整体抽样。本案中的样本是被上诉人在一审中单方面取样，上诉人认为样品不具备代表性。在审判过程中由一方当事人的认可或法院的实地调查取证核实，不应当作为有效证据予以认定。综上所述，一审判决认为“根据采样及原告提供的照片可以看出玻璃瓶底部工艺存在瑕疵”，明显是过于机械的认定。产品的质量责任必须经过鉴定机构进行鉴定，不能通过“感官”、“视觉”就认定玻璃瓶商品存在质量问题。本案在一审中，既没有分清产生质量责任的因果关系，也没有有效样本可以推断瑕疵产品的数量，更没有相关的鉴定报告。在基本事实三无的情况下就进行认定上诉人生产的所有货物均存在质量瑕疵，既违反了双方签订的合同，也违背了买卖合同中认定质量问题的基本原则，恳请依法改判，支持上诉人的请求。   甘南印象公司答辩称，一、被答辩人向答辩人供应的玻璃瓶存在严重的质量问题。被答辩人向答辩人供应的货物质量不合格，存在严重质量问题。在被答辩人第一次向答辩人提供样品时，答辩人对样品曾明确提出存在瓶底厚度倾斜的质量问题，且被答辩人表示该问题在生产过程中可以解决。到货后，答辩人发现被答辩人所供货物依旧存在质量问题，及时向被答辩人发出了相关通知，被答辩人均已收悉且表示认可。李宗潭代表被答辩人向答辩人发出了和解协议表示对答辩人的全部诉讼请求表示认可。答辩人认为，虽然该和解协议双方未签章，但这是由于双方距离较远造成的。答辩人向被答辩人发出和解协议本身已构成单方允诺，不仅表示认同其所供玻璃瓶质量不合格，退还答辩人的模具费以及玻璃瓶货款，而且对答辩人的各项损失予以赔偿。由此可见，在诉讼程序开始前，被答辩人对供货质量不合格的事实是知情且认可的。二、关于被答辩人应当向答辩人赔偿数额问题。答辩人按照每只玻璃瓶2.4元的单价向被答辩人支付了12000只玻璃瓶价款共28800元。但是，被答辩人仅供应6024只，剩余5976只至今未供应，价值14342.4元，被答辩人应当退还。且由于供应的玻璃瓶质量不合格，答辩人为避免损失进一步扩大，勉强从中选取了1121只使用，剩余4903只玻璃瓶货款11767.2元被答辩人应当退还。因此，被答辩人应当退还答辩人玻璃瓶货款26109.6元，一审法院在查明事实的基础上判令被答辩人退还完全正确。三、被答辩人迟延缴纳二审案件受理费，被答辩人的上诉是否应当受理请二审法院查明后裁决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。   甘南印象公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令山东晶玻集团向甘南印象公司退还玻璃瓶货款26109.6元、模具费8000元及玻璃瓶木盖货款26109.6元；2.请求判令山东晶玻集团赔偿甘南印象公司损失15285.4元（其中货运费1800元、加工费7485.4元、包车货运费5000元、人工费1000元）；以上两项共计75504.6元；3.本案全部诉讼费用由山东晶玻集团承担。   一审法院认定事实：原告因蜂蜜包装需要与被告签订了三份买卖合同：1.2018年10月16日签订《山东晶玻集团有限公司模具开发协议》（以下简称《模具开发协议》）；2.2018年12月11日签订了《工业品买卖合同（玻璃瓶）》；3.2018年12月12日签订了《工业品买卖合同（玻璃瓶木盖）》。被告山东晶玻集团有限公司在《模具开发协议》与《工业品买卖合同（玻璃瓶）》中加盖了公章，李宗潭为被告山东晶玻集团委托代理人。原告于2018年10月18日通过银行汇款支付了模具费8000元；于2018年12月11日通过银行汇款支付了玻璃瓶款20160元，2019年1月11日支付了玻璃瓶款8640元，共计28800元。原、被告双方签订的《工业品买卖合同（玻璃瓶木盖）》，该合同首部书写的出卖人为山东晶玻集团，合同尾部书写的出卖人为郓城县同禧软木制品厂，原告于2018年12月13日通过手机银行向郓城县同禧软木制品厂转账木盖款26880元，2019年1月11日再次向郓城县同禧软木制品厂转账木盖款9120元。至此，原告已按照合同约定全额支付了模具款、玻璃瓶款、木盖款。2019年1月16日，原告收到了被告寄出的6024只瓶子与6000个木盖。截止一审结束，原告共收到12000个木盖。原告以该瓶子瓶底不均匀无法达到使用标准，要求被告退还货款并给付损失费用。   一审法院认为，原、被告双方于2018年10月16日签订的《模具开发协议》、2018年12月11日签订的《工业品买卖合同（玻璃瓶）》不违背法律、行政法规的规定，合法有效，系原、被告双方真实意思表示，应受法律保护。原、被告双方签订的《工业品买卖合同（玻璃瓶）》第十六条约定“1.出卖人应当按时交付货物，除本合同第十三条约定情形外，出卖人每迟延交货一天，出卖人应当向买受人支付合同价款5%的违约金，出卖人迟延交付货物超过30日的，买受人有权单方解除合同。买受人解除合同的，未支付的合同价款不再支付，已支付的合同价款出卖人应当向买受人返还，且出卖人应当向买受人支付合同金额20%的违约金，违约金不足以弥补买受人损失的，买受人有权继续追偿；2.出卖人应当按照样品的规格与质量向买受人交付货物，出卖人交付的货物达不到样品标准的，出卖人应当及时予以更换、重做或补修，由此产生的费用由出卖人承担。因此导致出卖人迟延向买受人供货的，按照本条上款向买受人承担违约责任。”本案原告于2019年1月16日，收到了被告寄出的瓶子与木盖，但收到的数量为玻璃瓶6024只、木盖6000个，被告并未足额发货。原告收到玻璃瓶后发现玻璃瓶底部倾斜、不均匀，在盛满蜂蜜后视觉效果愈发明显，便告知被告暂停发货，随与被告就玻璃瓶的质量问题进行沟通协商，但被告认为玻璃瓶质量并不存在质量问题。一审法院认为，根据原、被告签订的《工业品买卖合同（玻璃瓶）》显示玻璃瓶的晶白料材质420g，原告当庭提交的10只瓶子的重量也在420g±10g之间，故该玻璃瓶的晶白料重量符合合同约定，但根据采样及原告提供的照片可以看出该玻璃瓶底部工艺存在瑕疵，被告辩称原告所打造的瓶子成本较低，并非手工制作，该瑕疵属于正常范围内。一审法院认为，被告作为专业的玻璃瓶制造商，应保证玻璃瓶的瓶底厚度均匀，而不能以成本价格低来推脱自身责任。经原告向被告反馈该问题后，被告并未及时处理，已违背合同约定，也违背了诚信与公平的原则。故被告未发出的5976只玻璃瓶，货款价值14342.4元，应当向原告退还；原告收到的第一批玻璃瓶6024只，使用了1121只，剩余4903只玻璃瓶的货款11767.2元应当予以退还。关于原告要求被告退还模具费8000元的诉讼请求，一审法院认为，模具系原、被告签订合同后按照原告要求制作，且经该模具生产的玻璃瓶原告也已使用了1121只，故该下诉讼请求不予支持。关于原告要求被告退还木盖款的诉讼请求，一审法院认为，原告提交的木盖合同的首部与尾部的出卖人不一致，且该货款并未向被告公司给付，故不应向被告公司主张，该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告赔偿损失15285.4元的诉讼请求，一审法院认为，商业经营本身存在风险，原告在未准备妥当的情况下与其他公司签订蜂蜜罐装合同产生的损失应当由原告自行承担，该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五三十条、第一百五十五条规定，一审法院判决如下：一、被告山东晶玻集团于本判决生效之日起十日内退还原告甘南印象公司玻璃瓶货款26109.6元；二、驳回原告甘南印象公司的其他诉讼请求。案件受理费1687元，由被告山东晶玻集团负担。   二审期间，各当事人均未向本院提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院二审认为，甘南印象公司与山东晶玻集团签订的《模具开发协议》、《工业品买卖合同》（玻璃瓶）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，对双方均具有约束力。本案二审的争议焦点为：一是山东晶玻集团交付的产品是否存在质量问题；二是甘南印象公司主张退还瑕疵产品及未交付产品的货款诉请是否成立。   关于山东晶玻集团交付的产品质量问题。对于山东晶玻集团2019年1月16日交付的6024只玻璃瓶，甘南印象公司于2019年1月19日提出质量异议，并向山东晶玻集团送达了《产品质量异议通知书》，载明玻璃瓶破损率120只占2%，瑕疵品4790只，瑕疵率达80%。对于甘南印象公司在合同约定的期限内提出的质量异议，山东晶玻集团一直未予以处理。本案诉讼中，山东晶玻集团抗辩认为产品质量问题在协议中进行了明确约定，货物完全符合双方约定的质量标准，如对产品质量有异议，也应当通过第三方固定、抽样、封存并经司法鉴定是否存在质量问题，而不是通过感官、视觉机械认定产品存在质量问题。本院认为，对于涉案产品质量的检验，协议中并未明确约定应当通过第三方进行检验，甘南印象公司在约定的检验期限内提出质量异议后，山东晶玻集团对此并未进行复检也未提出处理方案，怠于行使权利和履行义务。况且，产品外观的瑕疵亦属于产品质量问题，故山东晶玻集团上诉称不能通过感官、视觉机械认定产品存在质量问题的理由无事实和法律依据，本院不予采信。   关于甘南印象公司要求退还瑕疵产品及未交付产品货款的诉请是否成立的问题。根据双方约定，山东晶玻集团交货时间为自定金到账30天内发货，甘南印象公司于2018年12月11日将合同约定的定金20160元汇入山东晶玻集团账户后，至2019年1月16日，山东晶玻集团仅交付了6024只玻璃瓶，而合同约定数量为12000只，交付货物仅占合同约定数量的50.2%，山东晶玻集团存在逾期交货的严重违约行为。对于瑕疵产品，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任；对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。据此，甘南印象公司以山东晶玻集团提供的货物存在质量问题要求退还瑕疵产品及尚未交付货物的价款，于法有据。对于尚未交付的产品，因山东晶玻集团所交付的第一批产品存在瑕疵，山东晶玻集团对甘南印象公司提出的质量异议未予处理，且存在逾期交付的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，甘南印象公司主张对未交付的标的物予以解除的诉请有事实和法律依据，应予支持。故一审判决支持甘南印象公司要求山东晶玻集团退还货款26109.6元的诉讼请求于法有据，本院予以维持。   综上所述，上诉人山东晶玻集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1687元，由上诉人山东晶玻集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 毅   审判员 张海霞   审判员 王 龙   二〇二一年三月四日   书记员 王文卓