福建省宁德市蕉城区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0902民初3431号原告：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城北路23号，统一社会信用代码91350900157420783Y。法定代表人：林喜贤，董事长。委托诉讼代理人：颜洪经，福建黎民友律师事务所律师。被告：张吉成，男，1969年8月5日出生，汉族，住福建省建阳市，现住福建省建阳区。被告：上海予求贸易有限公司，住所地上海市松江区泗砖路103弄41号301室-9,现住地上海市松江区莱顿小城61栋101室，统一社会信用代码91310117749567244Y。法定代表人：张吉成，总经理。原告福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）与被告张吉成、上海予求贸易有限公司（以下简称予求公司）合同纠纷一案，本院于2020年9月24日立案后，张吉成于2020年11月11日提出管辖权异议，本院作出（2020）闽0902民初3431号民事裁定，驳回张吉成对本案管辖权提出的异议，张吉成不服，上诉于宁德市中级人民法院。宁德市中级人民法院作出（2020）闽09民辖终115号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告九建公司的委托诉讼代理人颜洪经、被告张吉成（被告予求公司法定代表人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九建公司向本院提出诉讼请求：1.判决张吉成立即偿还九建公司承包管理费、代垫款1355389.48元及利息（以拖欠本金为基数，从拖欠之日起按月利率2%计算至款项还请之日止，暂算至2020年7月31日止利息为869448.14元）；2.判决予求公司对张吉成所欠上述债务承担连带偿还责任。事实与理由：为了开拓上海市的建筑市场，九建公司与张吉成于2010年9月6日签订《福建省九建建筑工程有限公司上海分公司内部承包经营协议书》（以下简称《内部承包经营协议书》），约定九建公司在上海申办的分公司由张吉成承包经营管理，期限为五年，自2010年9月18日起至2015年9月18日止。合同约定因本合同所产生的任何争议，由宁德市蕉城区人民法院管辖等内容。予求公司出具担保书，同意为张吉成在承包经营期间所承建工程之质量、安全、工期、成本等的一切经济责任和法律责任承担连带责任；并同意代张吉成直接支付张吉成与九建公司签订的《内部承包经营协议书》中所有应由张吉成支付的费用。2018年11月9日，九建公司与张吉成为解决承包终止后的善后事宜及所涉及的相关诉讼，签订了《协议书》，该《协议书》第二条约定：甲方为乙方代垫的款项（含本协议第一条约定的甲方因第三人的追诉而承担责任或造成损失的情形），乙方应立即偿还，乙方还应自代垫之日起向甲方支付利息，利息按月2%计算支付；第三条约定：乙方确认2018年11月9日止乙方结欠甲方代垫款及管理费834467.3元，乙方承诺该笔款项于(2018)苏13民终3996号案件二审判决之日起6个月内清偿，甲方同意乙方若按期偿还，则该部分垫付款利息按银行同期贷款利率自垫付之日起计算；若未能按期偿还，则按协议第二条约定，自代垫之日和应收管理费起按月2%计算利息。而(2018)苏13民终3996号案件二审判决之日为2019年12月12日，至今已过6个月，张吉成所欠款项仍分文未付。且2020年2月27日、4月23日，九建公司又为张吉成垫付案件款370375元和51018元。至今张吉成共欠九建公司2013年9月18日至2015年9月17日承包管理费计382730.60元；九建公司为张吉成代垫案件款计972658.88元，合计1355389.48元。截止2020年7月31日止，以张吉成拖欠本金为基数，从拖欠之日起按月利率2%计算的利息为969448.14元，扣除2016年2月4日收回利息100000元，张吉成尚欠利息869448.14元（详见欠款利息计算表）。张吉成、予求公司共同辩称，1.张吉成与九建公司签订的《内部承包经营协议书》实质上系一份挂靠协议，协议无效，九建公司无权收取管理费。2.《协议书》的落款不是张吉成签字的，不具有法律效力，九建公司据此主张利息，没有事实和法律依据。同时，《协议书》约定的月息2%也明显过高。3.张吉成在签订《内部承包经营协议书》时支付的风险抵押金26万元，以及九建公司提交的《上海予求分公司欠款情况》上载明的张吉成已被扣工程款1217890.32元，在合同无效的情况下均应返还张吉成，故应与九建公司代付的案件款项等额抵销，抵销后的余款九建公司应予以返还。4.在《内部承包经营协议书》无效的情况下，予求公司所提供的担保也无效。因《担保书》未约定保证期间，故保证期间为6个月，九建公司也未在保证期间内向予求公司主张责任，予求公司无需承担责任。综上所述，九建公司的诉请没有事实和法律依据，应依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：1.2010年9月6日，九建公司（甲方）与张吉成（乙方）签订《内部承包经营协议书》，约定：由乙方承包经营甲方上海分公司，期限为五年，自2010年9月18日起至2015年9月18日止；合同签订后10天内乙方应先交风险抵押金26万元，承包结束分公司的债权债务结清后，风险抵押金无息退还；承包管理费，第一年26万元，第二年28万元，第三年30万元，第四年30万元，第五年30万元；承包管理费应在每季度最后一月25日前按比例上交，承包期满，管理费当月缴清；承包期间，乙方不得恶意拖欠任何农民工工资、材料款及政府有关税费，杜绝诉讼案件发生，若发生一切费用和责任由乙方自行承担；上海市辖区范围以外地区由乙方承接并自行承建的工程任务包括在本协议内。予求公司在该《内部承包经营协议书》上担保方处盖章。2.2010年9月6日，予求公司出具担保书载明：予求公司同意为张吉成担保在承包经营九建公司上海分公司期间所承建工程之质量、安全、工期、成本等的一切经济责任和法律责任承担连带责任；并同意代张吉成直接支付张吉成与九建公司签订的《内部承包经营协议书》中所有应由张吉成支付的费用。该担保书上有予求公司的盖章，法定代表人及股东签字确认。3.2018年11月9日，九建公司（甲方）与张吉成（乙方）签订《协议书》，约定：甲方为乙方代垫的款项（含本协议第一条约定的甲方因第三人的追诉而承担责任或造成损失的情形），乙方应立即偿还，乙方还应自代垫之日起向甲方支付利息，利息按月2%计算支付；乙方确认2018年11月9日止乙方结欠甲方代垫款及管理费834467.3元，乙方承诺该笔款项于(2018)苏13民终3996号案件二审判决之日起6个月内清偿，甲方同意乙方若按期偿还，则该部分垫付款利息按银行同期贷款利率自垫付之日起计算；若未能按期偿还，则按协议第二条约定，自代垫之日和应收管理费起按月2%计算利息。4.(2018)苏13民终3996号案件二审判决之日为2019年12月12日。5.2014年9月张吉成结欠九建公司2013年9月18日至2014年9月17日期间管理费15万元；2015年9月张吉成结欠九建公司2014年9月18日至2015年9月17日期间管理费232730元；2016年8月31日，九建公司垫付执行款169000元；2017年5月19日，九建公司垫付执行款382265.88元；2020年2月27日、4月23日，九建公司分别垫付案件款370375元和上诉费51018元。综上，张吉成结欠九建公司承包管理费及代垫案件款共计1355389.48元。九建公司自认于2010年9月8日收取张吉成风险抵押金26万元，于2016年2月4日收到张吉成支付款项10万元。上述事实有九建公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、《内部承包经营协议书》、担保书、《协议书》、欠款情况、记账凭证、客户回单、执行通知书、执行裁定书、民事判决书、确认书、网上银行电子回单、上诉费缴费通知书、利息计算表、风险抵押金情况说明和当事人庭审陈述证实。张吉成质证对除《协议书》外的其他证据没有异议，但认为《协议书》并非其签字捺印，对真实性有异议，但经本院释明，其未在限期内申请对前述签字笔迹及指纹进行鉴定，未能提供反驳证据，九建公司提交的上述证据，来源形式合法，内容能够相互印证、真实可信，且与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，张吉成与九建公司签订的《内部承包经营协议书》《协议书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。双方当事人均应恪守诚实信用原则行使权利、履行义务。张吉成庭审确认尚欠九建公司承包管理费及代垫案件款共计1355389.48元，应当履行还款义务。其未依约于(2018)苏13民终3996号案件二审判决之日（2019年12月12日）后六个月内清偿，构成违约。现九建公司诉请张吉成偿还九建公司承包管理费、代垫款合计1355389.48元及利息（以拖欠本金为基数，自拖欠之日起至款项还请之日止，按月利率2%计算），有事实和法律依据，本院予以支持。九建公司主张张吉成2016年2月4日支付的10万元先用于扣减利息（暂算至2020年7月31日利息为969448.14元），不违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，予以支持。张吉成主张《内部承包经营协议书》无效，其无需向九建公司支付管理费，缺乏事实和法律依据，不予采纳。张吉成另主张《协议书》约定的按月利率2%计息明显过高，但未提供证据证明该方式所计利息过分高于其违约给九建公司造成的损失，而《协议书》对于计息方式的约定系双方真实意思表示，故张吉成的该项主张，本院亦不予采纳。张吉成还主张风险抵押金26万元用于抵扣九建公司的垫付款，本院审查认为，《内部承包经营协议书》约定“分公司的债权债务结清后，风险抵押金无息退还”，现分公司债权债务尚未结清，在九建公司不同意抵扣的情况下，张吉成的前述主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。予求公司在《内部承包经营协议书》上担保方处盖章，并出具担保书，系其真实意思表示，其应依约对张吉成的前述债务承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向张吉成追偿。予求公司辩称，该担保已过保证期限，其不应承担担保责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”也即，予求公司的保证期间至主债务履行期限届满之日起六个月。而本案中，《协议书》约定主债务于(2018)苏13民终3996号案件二审判决之日（2019年12月12日）起6个月内清偿，即主债务履行期限届满之日为2020年6月12日，九建公司于2020年9月24日向予求公司主张权利并未超过6个月的保证期间。故予求公司的该项答辩主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张吉成应于本判决生效之日偿还原告福建省九建建筑工程有限公司承包管理费、代垫款合计1355389.48元及利息（截至2020年7月31日的利息为869448.14元；自2020年8月1日起至款项实际偿还之日止，以1355389.48元为基数，按月利率2%计算）；二、被告上海予求贸易有限公司对上述第一项判决确认的债务承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向被告张吉成追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24599元，减半收取12299.5元，由被告张吉成、上海予求贸易有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。审判员  黄锦芳二〇二一年三月十一日书记员  林 秋附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。