福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽09民终52号上诉人（原审被告、并案原告）：徐飞，男，汉族，1983年8月8日出生，户籍地湖北省黄冈市浠水县。委托诉讼代理人：黄丽镔，福建人文（宁德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖晓君，福建人文（宁德）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：福建中天皮革有限公司，住所地福建省宁德市福鼎市龙安工业园区（B-6）地块，统一社会信用代码：91350982084338518U。法定代表人：姜友训，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈光天，福建闽桐律师事务所律师。上诉人徐飞因与被上诉人福建中天皮革有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐飞委托诉讼代理人黄丽镔、廖晓君、被上诉人福建中天皮革有限公司委托诉讼代理人陈光天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐飞上诉请求：1.请求二审法院依法撤销福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2319号民事判决；2.判决福建中天皮革有限公司支付上诉人徐飞1月份至3月份工资37952.9元；3.判决福建中天皮革有限公司支付徐飞经济赔偿金71696元（17924元/月×2个月×2倍）；4.判决福建中天皮革有限公司支付徐飞延长工作时间的加班工资报酬49207.5元；5.判决福建中天皮革有限公司支付徐飞休息日的加班工资报酬116640元；6.判决福建中天皮革有限公司支付徐飞法定休假日的加班工资报酬63180元，以上共计338676.4元。事实与理由：一、徐飞与被上诉人约定年薪贰拾万元，补贴费940元/月，即月平均工资17607元，徐飞1月份至3月份工资应当以此为基数计算，被上诉人应当支付的工资额为37952.9元，具体理由如下：徐飞2018年5月6日入职福建中天皮革有限公司，在该公司担任主管一职，约定年薪合计为贰拾万元，另外食宿、通讯等补贴费合计为940元/月，即月平均工资为17,607元。徐飞认为其与被上诉人2019年3月5日签订的《劳动合同》中关于月工资1900元的规定系被上诉人出于逃避法律规定的以工资为基数计算缴纳社会保险费之目的而与其签订的合同，非其每月真实工资，该点主张从工资单中也可予以证实。故徐飞1月份至3月份的工资应当按照真实工资标准即17607元计算。依据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个月工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”以及《福建省劳动厅关于用人单位支付职工工资有关问题的规定》第二条规定：“职工在有限期放假和退出工作岗位休养期间的生活费，应按职工扣除奖金、加班工资、特殊岗位津贴后的工资额的70%或企业职工月平均工资的60%计发。”结合《福建省人力资源和社会保障厅办公室关于处理新冠病毒疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》【闽人社办〔2020〕37号】文件精神，及徐飞1月份的工资单确认1号至7号徐飞工资为7886元。故徐飞2020年1月至2020年3月24日工资为：7886元＋17607元÷31天×24天＋（（170000元÷12个月）－940元）×70%＋（（170000元÷12个月）－940元）×70%÷31天×24天=37952.9元。二、一审法院认定双方劳动关系系劳动合同期满后自然终止，福建中天皮革有限公司不存在违法解除劳动合同的情形，故无须支付经济赔偿金属认定事实错误，应予纠正。徐飞认为双方劳动关系因疫情顺延至3月24日，福建中天皮革有限公司于2020年3月12日劳动期限届满前单方通知解除劳动合同，系违法解除劳动合同，应依法支付经济赔偿金。虽然双方的《劳动合同》于2020年3月1日到期，但根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或政府采取紧急措施结束。依照湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部2020年3月24日通告，从2020年3月25日零时起，武汉市以外地区解除离鄂通道管控。徐飞是湖北省黄冈市人，属于湖北省武汉市以外地区。故双方劳动合同关系应顺延至2020年3月24日，后双方未就续签劳动合同达成一致意见，故徐飞劳动合同到期的时间为2020年3月24日。而福建中天皮革有限公司在2020年3月12日劳动合同期限届满前即通过总经理姜友训通知徐飞等7位湖北籍员工辞退事宜。徐飞认为其在新冠病毒疫情期间因交通管制、控制人员流动等政府采取的疫情防控措施无法如期到岗复工，系因客观原因造成，非本人主观原因不愿复工。被上诉人因此单方解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条中任意一条所罗列用人单位可以解除劳动合同之情形，亦与上述《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）疫情期间不得解除劳动关系的规定和文件精神相悖，且被上诉人明令解除湖北籍劳动者，系对于包括徐飞在内的湖北籍劳动者的歧视。根据《福建省人力资源和社会保障厅办公室关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》的规定：用人单位以《劳动合同法》第四十条、四十一条无过失性辞退或经济性裁员为由与处于特殊期间（即“新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间”的劳动者解除劳动合同的，或者在此期间劳动合同到期。但用人单位未顺延至劳动者医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或政府采取的紧急措施结束而直接终止劳动合同的，仲裁机构可按照《劳动合同法》第四十八条的规定认定属于违法解除或违法终止劳动合同。）本案中，徐飞系因新冠疫情影响，处于政府隔离措施期间之劳动者。其不能如期到岗复工系因新冠不可抗力所致，徐飞并无任何过错行为，而被上诉人仅以其为湖北籍劳动者为由予以解除劳动合同，该行为与《福建省人力资源和社会保障厅办公室关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》的规定背道而驰。同时根据该指导意见的规定，新冠疫情隔离措施期间，劳动合同期满，用人单位理应将劳动合同期限顺延至政府采取的隔离措施结束之日。本案中双方劳动合同于2020年3月1日（即因新型冠状病毒政府采取隔离措施期间）到期后，被上诉人本应依法自觉顺延双方劳动合同期限至政府采取的隔离措施结束之日，即2020年3月25日零时起武汉市以外地区解除离鄂通道管控之日。但本案根据徐飞与被上诉人的微信聊天记录及双方于2020年3月31日的录音记录可知，被上诉人实际上早于2020年3月12日即通过姜友训通知包括徐飞在内的七名湖北籍劳动者解除劳动合同。徐飞认为被上诉人的该种做法明显违反了《福建省人力资源和社会保障厅办公室关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》之规定，属于违法解除劳动合同的情形。应当向徐飞支付经济赔偿金，因2020年1月至3月停工待岗期间工资生活费数额过低，不能反映上诉人劳动报酬情况，故取2019年1月至12月工资数为测算依据，平均应发工资为17924元/月，则被上诉人应支付徐飞经济赔偿金为17924元/月×2个月×2倍=71696元。三、一审法院认定：因未能提供证据证明存在延长工作时间的加班工资、休息日工资及法定休假日工资情形，故对于该诉请不予支持系认定事实错误，应予纠正。徐飞从事的是皮革制造业，行业内存在大量延长工作时间、休息日和法定休假日均需加班的情形，被上诉人应依法支付加班期间的劳动报酬，具体理由如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条和第四十一条之规定，用人单位不得变相或强迫劳动者加班，延长工作时间每日不得超过1小时，每月不得不得超过36小时及用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。同时《国务院关于职工工作时间的规定》第三条亦规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。而本案中，徐飞根据公司规定的上班时间作业，即上午7点上班至下午18点下班或者下午18点上班至次日上午7点下班。全年除端午、中秋、国庆等法定节假日休息一日外，全年无休。徐飞每日工作时间高达11小时至12小时，该时间远远超过国家法定工作小时，也不符合劳动法规定的延长工作时间不能超过一小时的规定。在每周时间上，每周工作7天，对每周超过法定工作时间的天数被上诉人亦未安排补休，应视为休息日加班。同时在法定节假日，被上诉人均未按照国家规定的放假天数予以实施，徐飞实际上只存在一天的假期。故无论是日加班量、月加班量还是年加班量都远超过国家规定的标准。被上诉人实行电子打卡记录员工考勤，因该电子打卡记录系由被上诉人保存，徐飞无法在原审提供该证据。但徐飞在被上诉人处上班期间均有打卡，相应的加班时间都有每日的上下班打卡记录予以证实。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定：安排加班应当要支付加班费，故本案被上诉人理应按照劳动法第四十四条规定之标准向徐飞支付加班期间的报酬，即支付延长工作时间的加班工资报酬49207.5元，休息日的加班工资报酬116640元及法定休假日的加班工资报酬63180元，共计245430元。福建中天皮革有限公司辩称，一、对于徐飞在上诉请求中增加部分的数额，不属于本案审理范围，即诉求2、3、6增加的部分不在上诉审理范围。徐飞提出的要求支付2020年1至3月的工资，实际福建中天皮革有限公司已经发放，并按照合同支付绩效，不存在没有全部支付2020年1-3月份的工资。至于2月份开始到3月疫情期间，我方认可一审判决的计算方式，即根据省劳动厅关于用人单位支付职工工资有关问题的规定，按照扣除奖金、加班工资、特殊岗位津贴后的工资额的70%或企业职工月平均工资的60%计发。徐飞要求支付加班工资、延长劳动时间的报酬、双休日、法定节假日加班工资的报酬，徐飞没有提供证据表明被上诉人少付其加班工资，也没有证据证明其有延长时间加班时间具体情况。因此，徐飞的关于该部分的要求没有事实依据。徐飞要求被上诉人支付其经济赔偿金但没有要求支付经济补偿金，单独要求经济赔偿金没有事实依据和法律依据。本案因徐飞当时在国家最严重的地区湖北省，被上诉人按照当地政府的规定，徐飞应其附属地的抗疫原因无法上班。在湖北疫情没有解除期间，徐飞与被上诉人劳动合同期限已经届满，其后双方没有继续签订合同，不存在被上诉人违法解除与徐飞的劳动合同关系事实。因此，徐飞要求经济赔偿金没有法律和事实依据。综上，请求驳回徐飞的上诉请求，维持原判。徐飞向一审法院起诉请求：1、依法判决福建中天皮革有限公司向徐飞支付2020年1月至3月的工资合计人民币为52,821元；2、依法判决福建中天皮革有限公司向徐飞支付延长工作时间的加班工资报酬合计人民币为534,281元；3、依法判决福建中天皮革有限公司向徐飞支付休息日的加班工资报酬合计人民币为158,665元；4、依法判决福建中天皮革有限公司向徐飞支付法定休假日的加班工资报酬合计人民币为58,285元；5、依法判决福建中天皮革有限公司向徐飞支付赔偿金计人民币422,568元。一审法院认定事实：福建中天皮革有限公司与徐飞于2018年3月1日签订《劳动合同》，劳动期限自2018年3月1日起至2019年2月28日止，徐飞实际于2018年5月6日入职工作，并担任主管职务。劳动合同期满后，双方于2019年3月5日再次签订《劳动合同》，约定劳动期限自2019年3月1日起至2020年3月1日止，徐飞的基本工资为1,900元/月。徐飞实际工作至2020年1月7日，并于2020年1月8日回家过年，因新冠肺炎疫情原因未到岗工作至双方劳动合同关系终止之日。2020年3月12日，福建中天皮革有限公司总经理姜友训通过徐飞通知7位湖北籍员工辞退事宜。2020年3月13日，徐飞向姜友训反映，辞退员工事宜不宜由其代为通知，姜友训表示会让行政部通知，并让徐飞等7人提前找工厂。2020年3月14日，福建中天皮革有限公司行政部经理李密平通过电话通知徐飞等人。2020年3月28日，与徐飞同为湖北籍员工的徐向、付立立到福建中天皮革有限公司，与姜友训、李密平协商解决辞退后工资补发事宜未果。2020年3月31日，徐飞向福建中天皮革有限公司董事长王美瑞、总经理姜友训提出要继续回公司上班，福建中天皮革有限公司表示不同意。徐飞于2020年4月29日向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福鼎市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月3日作出鼎劳人仲字［2020］63号裁决书，于2020年7月10日作出鼎劳人仲字［2020］63号决定书。福建中天皮革有限公司与徐飞均不服仲裁裁决书，均于2020年8月1日向本院提起诉讼。另查明，福建中天皮革有限公司尚未支付徐飞2020年1月至3月期间的工资。一审法院认为：福建中天皮革有限公司与徐飞双方劳动合同在新冠肺炎疫情政府实施隔离措施期间到期，故顺延至政府采取的紧急措施结束之日，即2020年3月24日。徐飞主张福建中天皮革有限公司于2020年3月31日通知辞退徐飞，应认定双方劳动合同期满后未就续签劳动合同达成一致意见，双方劳动关系自劳动合同期满后自然终止。故认定福建中天皮革有限公司不存在违法解除劳动合同的情形，故徐飞要求福建中天皮革有限公司支付经济赔偿金的诉求请求，不予支持。但福建中天皮革有限公司未支付徐飞2020年1月1日至2020年3月24日期间的工资11,717元，故徐飞要求福建中天皮革有限公司支付工资52,821元的诉讼请求，予以支持11,717元，超出部分不予支持。徐飞要求福建中天皮革有限公司支付其延长工作时间的加班工资534,281元、休息日的加班工资158,665元、法定休假日的加班工资58,285元，但未能提供证据证明其存在延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班的情形，应承担举证不能的不利后果，对其上述三项关于加班工资的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十三条、第四十四条第一款、第四十五条、《工资支付暂行规定》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、福建中天皮革有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐飞工资款11,717元。二、驳回徐飞的其他诉讼请求。二审中，当事人向本院提交了证据，本院依法组织当事人举证质证。对一审查明的事实双方无异议部分本院予以确认。对当事人争议的事实本院认定如下：关于福建中天皮革有限公司是否属于违法解除劳动合同。福建中天皮革有限公司与徐飞双方于2019年3月5日签订《劳动合同》，约定劳动期限自2019年3月1日起至2020年3月1日。如双方未续签劳动合同双方本应于2020年3月1日后劳动关系终止，但根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，徐飞因新冠肺炎疫情被限制离鄂，故双方劳动关系顺延至政府采取的紧急措施结束之日，即2020年3月24日。徐飞在一审庭审中自认其被“辞退的时间是2020年3月31日”、“徐飞本人是在2020年3月31日正式被中天公司辞退的”，而其提供的2020年3月13日微信聊天记录中并未有明确辞退徐飞的记录，仅为让其通知其他湖北籍提前找工厂，不是用以证明福建中天皮革有限公司违法解除双方劳动合同的事实。因双方劳动合同期满后未就续签劳动合同达成一致意见，双方劳动关系自劳动合同期满后自然终止，徐飞关于福建中天皮革有限公司属于违法解除劳动合同的主张不能成立，故其要求福建中天皮革有限公司支付经济赔偿金的诉求不予支持。因双方《劳动合同》已就徐飞基本工资1900元作出约定，且徐飞在疫情期间属于未上班状态，故一审法院依据相关文件计算福建中天皮革有限公司尚未支付徐飞的2020年1月至3月期间的工资并无不当。因徐飞未能提供证据证明其存在延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班的情形，其在二审提供的考勤卡也并不能证明其关于延长工作时间的加班工资报酬、休息日的加班工资报酬、法定休假日的加班工资报酬的诉请，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。综上，本院认为徐飞上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭祖斌审 判 员 郑 彦审 判 员 孙 雯二〇二一年三月二十九日法官助理 周荣鑫书 记 员 林建玉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……