平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0402民初1491号原告：许垒，男，1987年1月16日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：杨龙龙，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文博，河南前行律师事务所实习律师。被告：胡海中，男，1970年10月16日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区园林路与长青路交叉口李庄综合办公楼四楼。委托诉讼代理人：徐东卫，平顶山市湛河区振兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王录芳，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。被告：河南恒峻天城房地产开发有限公司，住河南省平顶山市新华区园林路与长青路交叉口李庄综合办公楼四楼，统一社会信用代码：914104003960403317。法定代表人：范钦正，副总经理。委托诉讼代理人：李军，河南大乘律师事务所律师。原告许垒与被告胡海中、河南恒峻天城房地产开发有限公司（以下简称“恒峻公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许垒的委托诉讼代理人杨龙龙、宋文博，被告胡海中的委托诉讼代理人徐东卫、被告恒峻公司的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许垒向本院提出诉讼请求：1.判令胡海中向许垒支付工程款500万元及违约金1万元（违约金自2018年9月15日起按照月息2%计算至实际清偿完毕之日止）；2.判令胡海中向许垒支付律师费5万元；3.判令恒峻公司对上述欠款及违约金、律师费承担连带付款责任；4.判令许垒对恒峻公司开发的恒峻·雍景天城项目1#、2#楼工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由胡海中、恒峻公司承担。事实与理由：许垒承建恒峻公司开发的恒峻·雍景天城项目基坑边坡支护工程，工程地点位于平顶山市新华区园林路与长青路交叉口，现上述项目已经竣工并验收。2018年4月19日，许垒与胡海中、恒峻公司签订《协议书》，约定：甲方胡海中、乙方许垒、丙方范钦正，乙方所施工的上述工程已经过甲方与丙方的验收，经结算确认，乙方的工程款暂定价为伍佰万元（具体价格按决算价为准）；经甲方同意，2018年9月15日之前向乙方支付上述工程款的80%（以丙方拨付给甲方的工程款比例实际支付），剩余尾款于2018年12月1日前一次性支付，如果甲方未按约定支付工程款，需支付工程款全额5%的违约金，承担乙方为实现债权产生的费用，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等；丙方自愿为甲方的上述债务提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证人担保的债权范围包括但不限于主债权本金、违约金、利息以及实现债权的费用包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等，担保期间为主债务履行期间届满之日后两年止。根据相关法律规定和合同约定，胡海中应当向许垒支付拖欠的工程款、违约金及利息损失，恒峻公司应当承担连带付款责任。根据合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。许垒对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。许垒多次向胡海中、恒峻公司催要上述款项，但无果，许垒为维护自身合法权益特诉至法院，请求依法判决。被告胡海中辩称，1.许垒没有诉讼主体资格，不是本案的债权人，许垒接活的公司是河南宝鼎建筑有限公司，因此许垒的债务人应当是河南宝鼎建筑有限公司。2.胡海中没有拖欠许垒任何款项，该支护工程完成的时间应该在2017年1月份以前，该支护工程已经履行完毕。胡海中进场的时间是2017年3月份，在胡海中进场施工时，该支付工程都已经完毕。3.胡海中与许垒所书写的协议书系胡海中在多次工程地的大门被堵导致无法施工的情形下签订的，该情形有多人可以证明。4.截止目前，许垒与恒峻公司之间的基坑支护工程款尚未结算，没有认可结算资料，其数额无法确定。5.从胡海中、许垒、恒峻公司签订的多份协议书中可以看出，胡海中在协议中的地位是过账的，他付款的前提是恒峻公司拨付工程款，胡海中再拨付给许垒，胡海中没有偿还义务。被告恒峻公司辩称，同胡海中的答辩意见，该案涉工程的楼盘目前属于停工状态，手续也不完善。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：许垒提供《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》一份和《收到条》一份，拟证明许垒与宝鼎公司签订有施工合同，宝鼎公司收到许垒支付的履约保证金30万元。根据《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》显示，2016年4月7日，甲方宝鼎公司与乙方许垒签订《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》，约定由甲方承包恒峻·雍景天城项目基坑边坡支护工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全。合同第六条合同价、结算价、结算依据、结算调整原则中约定：“一、合同价：合同暂定价￥2000万元（金额大写：贰仟万元）；二、编制依据：……D、人工费调差按最新相关文件执行，E、签证部分，甲方按照签证部分总造价支付给乙方，F、该合同价在甲、乙双方审核确认的基础上（税前）下浮8为最终合同价。三、结算价：3.1、变更签证部分根据预算价下调10%后，确定为变更签证部分工程的价款。……3.6、施工期间的水电费由乙方自行承担，甲方提供水电源驳接点。”合同第七条工程款中支付约定：“1、单体工程基础边坡支护结束，支付已完成工程量总造价的70%。2、单体工程基础土方回填结束或单体工程边坡支护施工结束三个月，支付单体工程总工程款的90%；结算半年后，全部付清余款。……。”《收条》内容为：“今收到土方支护施工队许垒现金壹拾万元，转账贰拾万元，合计叁拾万元合同履行金。”该收条收款人处有案外人何占标的签名，并加盖有何占标的姓名章及宝鼎公司的印章，落款日期为2016年4月14日。案涉工程施工过程中，针对工程变更签证的内容制作有四份《工程签证单》，该四份《工程签证单》上施工单位负责人签字处有何占标的签名，监理单位处加盖有平顶山市工程建设监理公司印章，监理工程师签字处有陈晓明的签名，建设单位处加盖有恒峻公司雍景天城项目印章，项目主管工程师签字处有范钦正的签名。2017年3月26日，恒峻公司雍景天城项目部向胡海中发出《建设单位工程通知单》，主要内容为：在胡海中进场施工前，恒峻·雍景天城1#、2#楼的土方开挖。边坡支护工程、基础垫层等工作已经施工完毕，因宝鼎公司无力支付应付的工程款，经协商后，宝鼎公司退出恒峻·雍景天城1#、2#楼的施工，宝鼎公司遗留的问题由胡海中负责处理。2018年4月19日，甲方胡海中、乙方许垒、丙方范钦正签订《协议书》，约定：“一、乙方所施工的恒峻·雍景天城项目基坑边坡支护工程已经竣工，且经过甲方、丙方的验收。经结算确认乙方的工程款暂定价为伍佰万元（具体价格按决算价为准）。二、经甲方同意于2018年9月15日前向乙方支付上述工程款80%（以丙方拨付给甲方工程款比例实际支付），如丙方提前支付甲方工程款，甲方应同期支付给乙方。剩余尾款于2018年12月1日之前一次性支付。如甲方未按上述期限支付工程款，需按工程款的全额向乙方支付5%的违约金，并按照法律规定从签订之日起向乙方支付利息，并承担乙方为实现债权产生的费用，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费等。三、丙方自愿为甲方的上述债务，向乙方提供保证担保，保证方式为连带责任保证。保证人担保的债权范围包括但不限于主债权本金、位于今、利息以及实现债权的费用包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费等。四、本协议一式三份，三方各持一份，协议自各方签字捺印或盖章时生效。”该协议甲方处有胡海中的签名捺印，乙方处有许垒的签名捺印，丙方处有范钦正的签名并加盖有恒峻公司的公章。协议签订后，许垒向胡海中及恒峻公司催要工程款无果，引起纠纷。案件审理过程中，许垒向本院提出案涉工程造价鉴定申请，本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，许垒为此支付鉴定费用60000元。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具了编号为豫华威价鉴字（2021）第0002号鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价为4230296.09元，依据《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》约定下浮率8%，下浮后工程造价为3891872.4元；签证单列工程造价为1120840.03元，依据《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》约定下浮率10%，下浮后工程造价为1008756.03元；合同内水电费单列工程造价298989.73元，依据《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》约定下浮率8%。下浮后工程造价275070.56元；签证水电费单列工程造价123309.38元，依据《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》约定下浮率10%，下浮后工程造价为110978.44元。庭审中，恒峻公司认可其与宝鼎公司签订有施工合同。本院认为：关于许垒是否具有诉讼主体资格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，许垒是案涉工程的实际施工人，恒峻公司是案涉工程的发包人，故许垒在本案中具有诉讼主体资格。许垒主张《协议书》中未约定适用《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》，故该合同不应作为造价鉴定的依据。但《协议书》中明确约定“具体价格按决算价为准”，案涉工程未进行决算，《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》系许垒与宝鼎公司的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当遵守合同约定，故该合同应当作为造价鉴定的依据，本院对其主张不予采信。关于案涉工程的工程款金额，根据许垒提供的《恒峻·雍景天城项目基坑支护施工合同》约定，合同内工程款下浮率为8%，变更签证部分下浮率为10%，施工期间水电费由许垒自行承担。四份签证单均有施工方、监理方、建设方的签字确认，本院予以采信。恒峻公司辩称签证单违背合同约定，不具备效力的答辩意见，本院不予采信。故鉴定机构出具的下浮后合同内工程造价为3891872.4元、签证单列工程造价为1008756.03元的鉴定意见，本院予以采信。综上，案涉工程的工程造价为4900628.43元。关于胡海中是否承担向许垒支付工程款的责任，《协议书》中约定胡海中向许垒支付工程款是以恒峻公司拨付给胡海中工程款的比例实际支付，根据该约定，胡海中向许垒支付工程款是以恒峻公司向胡海中支付工程款为前提，胡海中没有直接向许垒支付工程款的义务，故胡海中不承担向许垒支付工程款的责任。恒峻公司作为发包方，许垒有权要求发包人在欠付工程款内支付拖欠的工程款，恒峻公司负有举证证明其已付清拖欠宝鼎公司全部应付工程款或其拖欠的具体金额的责任,但恒峻公司未提供证据予以证明,其应承担举证不能的法律后果。关于许垒主张的违约金，《协议书》中约定工程款支付时间为2018年9月15日前，恒峻公司未按期付款，应当承担违约责任。本院认为违约金以未支付工程款4900628.43元为基数，自2018年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止为宜。关于许垒主张的律师费50000元，许垒仅提供了委托代理合同，未提供律师费支付凭证，故本院对许垒的该诉讼请求，不予支持。关于许垒主张的优先受偿权，享有建设工程价款优先受偿权的是工程的承包人，本案中许垒不是与恒峻公司建立直接合同关系的承包人,不符合主张优先受偿权的主体条件,故对其主张优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、河南恒峻天城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向许垒支付工程款4900628.43元及违约金（以4900628.43元为基数，自2018年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回许垒的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47220元，鉴定费60000元，由河南恒峻天城房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  顾世法审判员  高俊营审判员  张文革二〇二一年三月十五日书记员  任华洋附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十八条发包人未按约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。