甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘民终119号 上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司。 法定代表人：卢大根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤东阳，甘肃中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志东，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：楼健江。 委托诉讼代理人：胡江榕，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃义浩律师事务所律师。 原审被告：庆阳市金厦房地产开发有限责任公司。 法定代表人：王景迁，该公司总经理。 原审第三人：王新辉。 上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称：新东阳公司）与被上诉人楼健江、原审被告庆阳市金厦房地产开发有限责任公司（以下简称：金厦公司）、原审第三人王新辉建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省庆阳市中级人民法院作出(2018)甘10民初70号民事判决，楼健江不服向本院提起上诉。本院于2019年11月8日作出（2019）甘民终683号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省庆阳市中级人民法院另行组成合议庭审理本案并作出(2020)甘10民初8号民事判决，新东阳公司不服向本院提起上诉，本院于2021年2月3日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人汤东阳、杨志东，被上诉人楼健江及其委托诉讼代理人胡江榕、刘晓敏到庭参加诉讼。原审被告金厦公司、原审第三人王新辉经合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 新东阳公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回楼健江的起诉。2.上诉费由楼健江承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）楼健江自述其与新东阳公司卢大伟谈施工问题而没有谈妥，新东阳公司不肯签订合同（据代理人向卢大伟了解，根本没有洽谈过工程的事宜）。楼健江自认与王新辉没有分包或转包法律关系。后楼健江又陈述和卢大伟谈，又说要与第三人王新辉对接，但王新辉并未认可。楼健江的陈述互相矛盾。可见，楼健江与新东阳公司没有订立合同的意思表示，合同不成立。楼健江未对1350元每平方米的计算单价有合理说明和证据佐证，一审法院确认工程面积和工程款数额无依据。（2）一审法院认为新东阳公司与金厦公司之间以单价2223.1平方米进行工程结算亦无依据。（3）金厦公司并没有认可楼健江是实际施工人，而只是在工地上看到过楼健江，并不清楚什么法律关系。9号楼是新东阳公司内部承包给王新辉的，保证金也是王新辉交的。另外是否是实际施工人也不是建设方可以确认的，而应是根据施工过程垫资，是否缴纳承包履约保证金等由合同当事人双方确认的。一审判决认定楼健江为实际施工人无依据。2.楼健江参与工程的施工只能是自己与王新辉合伙或受其委托管理涉案工程，且有事实证据相印证。理由如下：其一楼健江将保证金没有付给新东阳公司，而是直接汇给了王新辉个人，王新辉陈述是投资款；其二按照交纳的保证金与王新辉承包的3、4、9号楼三栋楼面积，分摊给9号楼的缴纳保证金应是387万元，而根据王新辉的指定退给楼健江的保证金100万元，说明楼健江与王新辉的合伙关系，款项由他们自己内部调配，而不是与新东阳公司的合同法律关系；其三楼健江提供的证据（内部承包合同、保证金缴纳汇款单、建设单位的函件）也可以相互印证王新辉与新东阳公司的内部承包关系的范围为3号、4号、9号三栋楼，并经建设单位认可。因此如楼健江要从新东阳公司处获得承包权，先应得到王新辉的认可，由王新辉与新东阳公司解除涉案的9号楼合同后，再与楼健江建立合同关系。王新辉陈述楼健江参股合伙管理施工事实，证实了新东阳公司的主张。其四2016年楼健江参与建设方、施工方、内部承包人的结算会议，2019年王新辉参与建设方、施工方、内部承包人的结算会议。亦说明楼健江与王新辉的合伙合作关系。综上，楼健江参与工程是与王新辉内部合伙的法律关系，对外法律关系只能是王新辉。故请求驳回楼健江的起诉。 楼健江辩称，1.新东阳公司作为总包方，自2012年12月3日至2014年1月20日，直接向楼健江（胡淑芳）支付9号楼工程款，由楼健江支付人工、材料、机械施工费用，楼健江对工程款的收取与支出具有独立的支配权，与王新辉无任何关系。这是认定实际施工人身份的重要依据。经过双方多次对账，新东阳公司自行制作并向楼健江出具《科教苑项目9#楼工程款支付单（楼健江施工班组）》，加盖新东阳公司庆阳分公司的公章，负责人陈亦芳签字。该份证据上明确标注为“楼健江班组”。2.涉案9#楼工程自开始施工至2014年工程交付使用的整个过程，包括地基基础与分部工程、砖彻体工程、钢筋、混凝土等施工材料的进场试验、施工中设计变更、各阶段验收等全部由楼健江组织施工，楼健江聘用的项目技术负责人楼作良、材料员袁负明、施工员张天龙等现场管理人员参与施工，并在多份施工材料上签字，自始至终9#楼所有施工与王新辉没有关系。楼健江、单晓龙等人以实际施工人身份参加涉案项目结算会议，并形成书面的《金厦科教苑高层结算会议纪要》。3.案涉9#楼工程历时约2年，各个施工阶段产生的全部施工日志、施工资料大约120斤，资料原件全部由实际施工人楼健江持有、保管。4.《浙江新东阳建设集团有限公司工程项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同）主体虚构、内容违法，为无效合同。王新辉从未向楼健江支付任何费用，也未给楼健江缴纳过社会保险，楼健江与王新辉无雇佣关系，王新辉对9号楼施工过程一无所知。在楼健江提交的证据中，王新辉否认9#楼工程由其施工，证明实际施工人为楼健江。5.楼健江与新东阳公司就9#楼工程款经过反复对账后，新东阳公司向楼健江出具《科教苑项目9#楼工程款支付单（楼健江施工班组）》，加盖公章、负责人陈亦芳签字确认。6.《科教园项目工程款付款汇总单》，证明9#楼的工程结算单价为每平方米1350元，总价款为34884000元。新东阳公司认可该证据的真实性。该表格中付款合计金额与陈亦芳提供支付单的金额一致，9#楼已经按照1350元每平米进行结算。新东阳公司应向楼健江支付剩余工程款10052743.3元，金厦公司作为发包方在欠付工程款范围内对该债务承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据合法，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 金厦公司未到庭未发表答辩意见。 王新辉未到庭，书面陈述，1.王新辉是新东阳公司庆阳分公司的经理。3、4、9号三栋楼是王新辉向新东阳公司内部承包的，并与新东阳公司签订内部承包合同，金厦公司认可，还向建设方缴纳了保证金。后来建设方董事长（王新辉舅舅）向王新辉介绍了楼健江，出于面子就让楼健江在王新辉处入股份，于是楼健江向王新辉个人支付大概110万元作为合作投资。后建设方向王新辉退还保证金时，将其中的250万元直接付给楼健江。2.楼健江和新东阳公司没有承包关系。王新辉也从未将9号楼分包给楼健江施工。事实是楼健江参与到本案工程后，肯定会对工程进行一定的管控。于是王新辉就给楼健江说9号楼分给楼健江管，由其负责管理好，利润在工程完工与新东阳公司结算后，统一结算。于是王新辉放权给楼健江管理9号楼。在2003年以后由于王新辉个人原因而离开没有在项目上管理。工程还是按原来的管理方式，资金由新东阳公司统一管理分配，9号楼由楼健江管理。3.1350元每平方米的价格是开工后建设方确定整个工程所有楼栋进度款支付依据。进度款按此价格乘以完成工程量乘以合同约定支付比例支付。最终结算是按双方的合同约定计价方式确定工程价款，以建设方金厦公司和新东阳公司的决算书为准，目前尚未最终确定。因此楼健江提供的单子只是所有楼栋进度款支付的一个情况。工程完工后，建设方与新东阳公司没有结算，结算会议有时由楼健江代表王新辉作为3、4、9号内部承包人参加。现建设方给的初步结算价是1050元每平方米，我们不接受，还在洽谈中。王新辉从来没有和楼健江谈过1350元每平方米承包。4.经王新辉与新东阳公司财务对账审核，委托新东阳公司支付9号楼的工程款为2683多万元。另由建设方退回的保证金，有250万元也让新东阳公司直接付给楼健江。因此王新辉与楼健江合伙成本及利润结算，实际王新辉交给楼健江的款项为2683万元加上250万元，将来新东阳公司与金厦公司结算确定价款后，根据实际收支情况，王新辉与楼健江再进行成本利润的结算，多退少补。 楼健江向一审法院提出诉讼请求：1.判令新东阳公司立即支付剩余工程款10052743.3元；2.判令新东阳公司自2014年8月21日起按年利率6％支付逾期支付工程款的利息直至工程款全部付清之日止；3.判令金厦公司在欠付工程款的范围内对上述第1、2项债务承担连带支付责任；4.判令本案所有诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月份，新东阳公司通过招投标方式承建了金厦公司的庆阳市科教苑商住小区工程项目。后新东阳公司将其承建的项目9号楼主体工程和部分装饰工程通过新东阳公司庆阳分公司原负责人王新辉交于楼健江施工，双方口头约定每平方米单价按照1350元计算，工程面积为25840平方米，总工程量价款为34884000元。2014年6月份，楼健江施工9号楼主体工程和部分装饰工程竣工交房，新东阳公司与金厦公司之间以每平方米单价2223.11元进行工程结算，2014年8月份，新东阳公司庆阳分公司负责人陈亦芳按所双方之间的口头约定1350元单价与楼健江进行结算，出具科教苑项目工程款付款汇总单、科教苑项目9#楼工程款支付单（楼健江施工班组）各1份，载明：楼健江施工的9#楼结算单价为1350元/平方米，总工程量价款为34884000元。2018年1月27日，新东阳公司庆阳分公司负责人陈亦芳出具的证明1份，内容为：“甘肃省庆阳市金厦房地产公司开发的科教园项目9号楼工程由浙江新东阳集团公司总承包。其中主体及部分装修工程由楼健江施工班组完成。所有工程款由新东阳公司支付给本班组。”陈亦芳签字“情况属实”并加盖新东阳公司庆阳分公司印章。截止2014年8月21日，新东阳公司支付楼健江工程款24831256.7元，尚欠原告工程款10052743.3元。后因新东阳公司扣留原告3.45％预留款及3.85%税款，楼健江不同意，双方多次协商未果，楼健江遂向一审法院提起诉讼。 另查明，金厦公司在庭审中对楼健江是案涉9#楼为实际施工人的事实予以认可。 一审法院认为，本案争议焦点问题为：1.楼健江是否是科教园9号楼项目工程实际施工人，如果是，其完成的工程量及结算等情况如何确认；2.楼健江诉请新东阳公司、金厦公司支付剩余工程款10052743.3元及利息的请求能否成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。金厦公司开发的9号楼由新东阳公司承建，新东阳公司将其承建的项目9号楼主体工程和部分装饰工程通过新东阳公司庆阳分公司原负责人王新辉交于楼健江施工，楼健江为9号楼的实际施工人。楼健江与新东阳公司之间应属无效合同关系。楼健江施工的9#楼结算单价为1350元/平方米，总工程量价款为34884000元，截止2014年8月21日，新东阳公司支付楼健江工程款24831256.7元，尚欠楼健江工程款10052743.3元。楼健江起诉要求新东阳公司立即支付剩余工程款10052743.3元，并自2014年8月21日起按年利率6％支付逾期支付工程款的利息直至工程款全部付清之日止；要求金厦公司在欠付工程款的范围内对新东阳公司欠付工程款及利息承担连带支付责任，其诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于案涉工程中所涉税款、质保金等，因双方均未就此在本案中进行主张和抗辩，对此不作认定，双方可另行主张。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、由被告浙江新东阳建设集团有限公司支付原告楼健江剩余工程款10052743.3元，并承担自2014年8月21日起至实际付清之日止按年利率6％支付逾期支付工程款的利息；二、被告庆阳市金厦房地产开发有限责任公司在欠付工程款的范围内对新东阳公司欠付工程款及利息承担连带支付责任。案件受理费95738元，由被告浙江新东阳建设集团有限公司负担。 本院除确认一审查明的事实外，另经本院核对付款情况，楼健江认可除已经支付的24831256.7元外，亦认可新东阳公司分别于2012年1月21日、2012年6月1日、2012年7月6日、2012年6月4日退还的保证金合计290万元（包括2012年6月4日收回王新辉的40万元）；新东阳公司代付的电费50000元，代付的消防罚款20000元，代付保险费21783.58元，招标费分摊72603.30元。还查明，案涉9号楼于2014年6月底交付使用。 本院认为，本案争议焦点为：一、楼健江是否为9号楼的实际施工人；二、如果楼健江是实际施工人，工程欠款及利息如何确认。 关于楼健江是否为实际施工人的问题。经本院审查，通过招投标程序，新东阳公司中标承建金厦公司开发的包括案涉9号楼在内的庆阳市“科教苑”商住小区二期工程Ⅱ标段，并于2011年12月10日签订《建设工程施工合同》。之后，新东阳公司与王新辉签订《工程项目内部承包合同》，新东阳公司将上述标段中的3、4、9号楼交由王新辉实际施工。在施工过程中，王新辉因个人原因离开工地，由楼健江负责9号楼的施工事宜并组织完成9号楼的施工任务、编制施工资料，新东阳公司给楼健江支付工程款。由此，楼健江与新东阳公司构成事实上的建设工程施工合同法律关系，楼健江是实际完成9号楼工程建设的主体，符合实际施工人的法律特征，应当认定楼健江为9号楼的实际施工人。另外，新东阳公司的记账凭证中有楼健江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼健江对9号楼实际施工并产生费用的事实。新东阳公司抗辩称王新辉是9号楼的内部承包人，但新东阳公司无证据证明王新辉除签订《内部承包合同》之外，对9号楼实施了施工、管理的事实。新东阳公司否认楼健江为实际施工人的理由于法无据，本院不予支持。对于王新辉陈述在9号楼施工中其与楼健江是合作投资关系的问题，本院认为，如果王新辉与楼健江存在合作投资关系或者其他关系，因与本案诉争的建设工程施工关系是不同的法律关系，可另行解决。故就本案9号楼的施工而言，楼健江为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条的规定，实际施工人楼健江与新东阳公司之间的建设工程施工合同法律关系因违反法律强制性规定而无效，但因楼健江实际完成案涉9号楼的施工并已于2014年6月底交付使用，楼健江有权利参照合同约定向新东阳公司主张欠付的工程款。 关于欠付工程款数额的问题，楼健江虽然对9号楼进行了实际施工，但其与新东阳公司并未签订合同对相关施工事宜进行书面约定。楼健江依据《科教园项目工程款付款汇总单》（2014年8月21日）、《科教苑项目9号楼工程款支付单（楼健江）施工班组》所记载工程价款数额主张工程款，新东阳公司予以否认。本院经审查认为，这两张单据上均有“浙江新东阳建设集团有限公司庆阳分公司”的盖章及陈亦芳的签字，在施工当期陈亦芳是新东阳公司派驻到庆阳分公司的财务人员，后于2014年8月4日变更为新东阳公司庆阳分公司的负责人。故上述两张单据应当是新东阳公司和楼健江双方的真实意思表示，客观真实的反映了9号楼的施工面积、面积单价、向楼健江付款、扣款以及欠款情况，是双方认可的本案9号楼工程款的付款结算依据，新东阳公司应当按照上述两张单据向楼健江支付余款8049199元。陈亦芳出庭说明该两张单据上公章和签名均真实，但《科教苑项目9号楼工程款支付单（楼健江）施工班组》中的数据是健健江改动过的。因陈亦芳未提交相应证据证实或者说明合理的理由，并且两张单据数据互相印证且有关联，如《科教园项目工程款付款汇总单》显示：9号楼按每平方米1350元的80%支付工程款，余款1072698.77元未付，如将该余款1072698.77元加以每平方1350元的20%的款项，恰好等于《科教苑项目9号楼工程款支付单（楼健江）施工班组》中记载的余8049199元。故陈亦芳不认可《科教苑项目9号楼工程款支付单（楼健江）施工班组》中数额的说明理由本院不予采信。对于扣款问题，楼健江起诉时否认其中两项扣款，即在《科教苑项目9号楼工程款支付单（楼健江）施工班组》之外主张新东阳公司返还两项扣款：预留款994863.5元和税金1008381元。经本院审查，《科教苑项目9号楼工程款支付单（楼健江）施工班组》中明确记载在扣除预留款3.45%和扣税款3.85%后下欠余款8049199元，并且这两项扣款是在新东阳公司向楼健江支付每笔工程款时按工程款数额比例扣除的，楼健江在扣款当时未提出异议，视为默认，即在施工当期，新东阳公司与楼健江就扣款项目达成一致意见。在本案诉讼中楼健江主张返还扣款，应当依据扣款的性质确定是否予以返还。本院认为，对于税金扣款1008381元的问题，向国家缴纳税金是纳税人的法定义务，新东阳公司代扣税金且楼健江未提出异议，视为楼健江同意承担该部分税金，本院予以认可，楼健江主张新东阳公司返还已经代扣的税金于法无据，本院不予支持。针对预留款的问题，所谓预留是指预先、事先保留。预留款在建筑领域通常指根据合同条款或法定义务，为确保第三方有效索赔能够兑现，而从建筑承包商的应付工程款中预留的金额。本案中，新东阳公司所扣预留款可以视为其与楼健江约定在施工中为确保一定的目的实现，比如顺利施工、施工质量或者其他原因的暂时扣款，现建设工程项目已交付使用达8年，当时双方当事人暂扣预留款的目的应该已经达到，新东阳公司在没有其他证据证实继续预留994863.5元具有正当性的情况下，该部分款项应当予以返还。另外，楼健江在二审中认可除已付款及退还的保证金外另行由新东阳公司代付或分摊的费用即：新东阳公司代付的电费50000元，代付的消防罚款20000元，代付保险费21783.58元，招标费分摊72603.30元，应当作为新东阳公司的已付款在欠款中扣除。由此，新东阳公司欠付楼健江工程款8879675.5元（8049199元+994863.5元-50000元-20000元-21783.58元-72603.30元）。一审判决确认工程欠款数额不当，本院予以纠正。对于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息从应付工程价款之日计付，楼健江和新东阳公司对付款时间没有约定，从建设工程实际交付即2014年6月底计付利息，楼健江主张从2018年8月21日起计付利息是对其权利的处分，本院予以确认。双方亦对欠付工程价款利息计付标准未约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对于2019年8月20日之后的利息计算标准变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。楼健江按照年利率6%主张欠付款利息于法无据，本院不予支持。一审判决确认工程欠款利息标准不当，本院予以纠正。 综上，新东阳公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但确认工程欠款数额和欠付工程款利息标准不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省庆阳市中级人民法院(2020)甘10民初8号民事判决第二项及案件受理费部分； 二、变更甘肃省庆阳市中级人民法院(2020)甘10民初8号民事判决第一项为：由被告浙江新东阳建设集团有限公司支付原告楼健江剩余工程款8879675.5元及利息（利息自2014年8月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）； 三、驳回楼健江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费95738元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担57438元，楼健江负担38300元。 本判决为终审判决。 审判长  马巧玲 审判员  李元博 审判员  周珺娜 二〇二一年三月二十三日 书记员  李浩煊