山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终1603号 上诉人（原审原告）：岳连红，女，1971年10月13日出生，汉族，住山东省潍坊市。 上诉人（原审原告）：战振起，男，1969年5月31日出生，汉族，住山东省威海市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：韩明，山东玉帛律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：赵泰磊，山东玉帛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范睿，男，1986年1月6日出生，汉族，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：王鑫，山东中坛律师事务所律师。 原审第三人：山东佰纳邦信息咨询服务有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：范睿，总经理。 上诉人岳连红、战振起因与被上诉人范睿及原审第三人山东佰纳邦信息咨询服务有限公司（以下简称佰纳邦公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。 岳连红、战振起共同上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判范睿向佰纳邦公司偿还借款235000元并支付利息(利息自岳连红、战振起起诉之日起按每年6%计算至范睿实际偿还之日止)；2.一、二审诉讼费用由范睿承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清。不能单纯依据范睿提供的19张银行转款凭证就认定为佰纳邦公司预借范睿的款项，实际上范睿并未向公司归还235000元借款。一、一审法院并未给予岳连红、战振起足够的时间核实上述19笔款项的具体用途及打款原因，且在庭审前并未进行证据交换，一审法院开庭时间为2020年10月16日，范睿当庭出示了19份转账凭证后，2020年10月17日一审法院就做出判决，时间过于仓促，范睿的举证明显超过举证期限。二、通过佰纳邦公司提供的三联式电子明细账及银行流水明细来看，范睿从公司账户上转到其个人账户的保证金共计1366180元；通过佰纳邦公司的合作单位深圳博纳互联网金融服务有限公司（以下简称深圳博纳公司）提供的业务保证金充值明细来看，范睿以个人名义共计向深圳博纳公司充值业务保证金1261600元，尚余104580元未充值到深圳博纳公司账户。三、通过佰纳邦公司银行流水来看，范睿每次通过中信银行全付通待清算款项打入佰纳邦公司账户时，都会在当日或次日以保证金名义或报销名义从佰纳邦公司账户支取费用。另外，范睿向佰纳邦公司支付19笔款项时，佰纳邦公司账户资金充裕，并不存在账户资金不足需要向范睿预借款项的情况，因此范睿提交的19张凭证并非佰纳邦公司预借款，而是范睿套取公司资金的借口。四、佰纳邦公司业务保证金按照财务规范，应当通过公司对公账户支付。且通过中信银行全付通结算的钱款来源，均是佰纳邦公司客户支付的“砍头费”即中介费用，因此岳连红、战振起有理由相信，该笔费用实际是由佰纳邦公司客户向范睿个人支付后，由范睿个人再支付给佰纳邦公司。综上所述，佰纳邦公司并未向范睿账户预借费用，范睿提供的19张付款凭证是佰纳邦公司客户应支付的中介费用，并非范睿的款项。范睿每次向佰纳邦公司支付费用后均会用保证金或报销等方式将该笔款项借支，因此，范睿并未还清其向佰纳邦公司的借款。 范睿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。岳连红、战振起上诉理由无事实和法律依据，不应当支持。 佰纳邦公司述称，同范睿的意见。 岳连红、战振起向一审法院起诉请求：1.判令范睿向佰纳邦公司偿还借款235000元并支付利息(利息自岳连红、战振起起诉之日起按每年6%计算至范睿实际偿还之日止)；2.诉讼费、保全费由范睿承担。 一审法院认定事实：岳连红和战振起系佰纳邦公司股东,其中岳连红占股17%,战振起占股34%,分别担任监事职务。范睿系佰纳邦公司法定代表人和总经理。在佰纳邦公司经营期间,范睿在2017年6月19日至2018年8月27日期间,分七次向佰纳邦公司借款1046500元,截止法庭辩论终结日,范睿尚欠佰纳邦公司借款235000元。但同时，范睿在经营期间还将个人的资金345147.3元转账交付佰纳邦公司账户用于公司经营。 一审法院认为，本案系股东代表公司提起的损害公司利益责任纠纷诉讼。当事人对岳连红、战振起依法进行股东代表诉讼等没有争议。当事人争议的焦点是范睿欠付佰纳邦公司的借款235000元是否应当归还。根据上述查明的案件事实，范睿在经营过程中存在个别个人财产与公司财产混合使用的现象，并大量向公司借款，导致岳连红、战振起对公司管理的合法和依规性产生质疑，范睿是有过错的，以后应该改正。但范睿垫付到佰纳邦公司银行存款账户的业务款金额超过其欠付佰纳邦公司的借款。因此，在佰纳邦公司未偿还范睿上述款项的条件下，岳连红、战振起要求范睿偿还佰纳邦公司借款，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条和第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，判决：驳回岳连红和战振起的全部诉讼请求。案件受理费4826元，减半收取2413元，由岳连红和战振起共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。岳连红、战振起提交如下证据：1.由范睿查询的佰纳邦公司银行账户电子明细一份，欲证明范睿所称19笔转款均在转款当天或之前由公司账户转入其个人账户，且通过公司账户余额可以看出，不存在范睿所称佰纳邦公司需要借款或需要垫资的情形，足以证明范睿在一审中作出虚假陈述，范睿提供的转账记录均系信用卡支付，其目的是进行信用卡套现；2.深圳博纳公司提供的佰纳邦公司充值提现流水一份，3.佰纳邦公司三联式明细账一份，证据2、3欲证明范睿从佰纳邦公司处以向深圳博纳公司缴纳保证金为由支取保证金1396180元，而深圳博纳公司只收到范睿充值保证金1261600元，其尚多支取134580元被个人侵占；4.深圳博纳公司提供的佰纳邦公司青岛客户明细及借款记录一份，5.岳连红、战振起计算的佰纳邦公司应收取服务费明细一份，证据4、5欲证明佰纳邦公司应收取客户服务费1141603元，减去孙燕芬、刘玉翠等5人收入43770元及中信银行全付通收入867353元，尚余230480元收入去向不明，且通过上述证据可以看出，中信银行全付通收益均是佰纳邦公司应向客户收取的服务费，并非范睿向佰纳邦公司垫付的费用或借款，而是范睿使用信用卡套现的行为。 范睿质证称，对证据1真实性认可，但信用卡支付是支付借款的一种形式，范睿个人的信用卡也确实是由范睿进行还清，不存在信用卡套现的行为。当时公司有计划开展新业务，需要大量资金，因此佰纳邦公司借款和公司账户资金是否充裕无必然联系;对证据2真实性不认可，对证据3真实性认可，但是对于证明目的均不认可。首先，岳连红、战振起提供数额相互矛盾，该证据显示范睿从佰纳邦公司支取的保证金为1396180元，而其在上诉状第二部分认可的数额为1366180元。而依据范睿的计算，该数额应为1296180元。同时深圳博纳公司收到范睿充值保证金的数额应是1262000元。对证据4、5的真实性不予认可，证据5仅是岳连红、战振起的单方证据，不知其如何计算，依据不清楚。以上数额也不能推出中信银行全付通收益均是佰纳邦公司应向客户收取的服务费。范睿作为法定代表人并没有作具体的公司业务，所以范睿与具体客户之间并无来往。 范睿提交深圳博纳公司向其提供的佰纳邦公司与深圳博纳公司保证金情况表一份，欲证明范睿实际充值保证金的金额为1262000元。岳连红和战振起对该证据的真实性没有异议，但认为根据深圳博纳公司向其告知的情形，其账户中尚有20万因系统原因未结入上述账户中，因此总保证金数额为1361600元，其中有10万元系佰纳邦公司账户公户直接充值至深圳博纳公司账户，故范睿实际充值金额为1261600元。 二审另查明，佰纳邦公司成立于2017年4月6日，经营范围为：互联网信息咨询；商务信息咨询；企业管理咨询；财务信息咨询；房地产信息咨询；受银行委托提供贷款的交款提醒通知催缴催收服务。佰纳邦公司股东为范睿（持股比例34%）、战振起（持股比例34%）、岳连红（持股比例17%）、深圳博纳公司（持股比例15%）。 佰纳邦公司形成股东会会议纪要一份，载明，会议时间： 2020年4月8日，参与人员：战振起、岳连红、范睿，列席人员：赵泰磊（山东玉帛律师事务所）、李蕴华。因股东深圳博纳公司在召开股东会议前书面声明不参与股东会议及公司决策，因此未参加本次股东会。会议议题：讨论确定：1.公司向股东（战振起、岳连红）借款60万元已全部归还；2.股东战振起、岳连红的实缴资本60万元未在公司工商登记中体现，现有公司工商登记显示只有范睿实缴资本80万元，针对该问题股东会决定对公司进行账务审计，根据出具审计的结果，在审计报告出具之日起，7日内办理工商变更登记，股东应全力配合。3.股东范睿将公司账本、公章、财务章、法人章、网银UK于2020年4月10日前暂时移交给股东战振起保管。上述人员在股东会会议纪要上签字捺印。 2020年5月15日，威海同信会计师事务所有限公司出具 （2020）威信会核字第018号佰纳邦公司资金及财务状况审核报告一份，审核报告载明：我们接受委托，按照业务约定书的内容和要求，对贵公司2017年4月1日至2020年3月31日的资金状况及财务情况进行审核。一、资金情况的审核:截止2020年3月31日止，公司的资金流入金额为2973849.98元，流出金额为 2973637.20元，资金结余金额为212.78元。（一）资金流入3.中信银行全付通代收代付914998元；（二）资金流出7.范睿个人借款余额235000元。四、其他情况说明：因为账面的会计核算不是很规范，所以相关审计调整的依据仅为目前所取得的资料。岳连红、战振起依据该审核报告要求范睿偿还佰纳邦公司借款235000元。 范睿一审提交19份银行转账凭证，证实2017年5月9日至2017年9月4日，范睿通过中信银行全付通方式向佰纳邦公司分19笔共计支付345147.3元。范睿称上述款项系范睿借给佰纳邦公司用于公司日常经营使用。岳连红、战振起对上述转账事实无异议，但不认可是公司借款，认为是客户支付给佰纳邦公司的中介费通过范睿账户转入公司。岳连红、战振起和范睿均认可审核报告中未体现该345147.3元。 一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，岳连红、战振起依据审核报告代表佰纳邦公司向范睿主张权利，根据报告记载，范睿尚欠佰纳邦公司借款235000元未偿还。案件审理过程中，范睿提交19份转账凭证证实其曾替佰纳邦公司垫款345147.3元，故其不欠佰纳邦公司235000元。岳连红、战振起对范睿主张的19笔转账事实无异议，也认可审核报告中未体现该345147.3元，其认为是客户支付给佰纳邦公司的中介费通过范睿账户转入公司，范睿不予认可，其亦未就此提交充分证据予以证实，故岳连红、战振起对此应承担举证不能的法律后果。根据现有证据，范睿为佰纳邦公司垫付费用超过审核报告载明的范睿拖欠佰纳邦公司的借款，故一审法院对岳连红、战振起要求范睿偿还佰纳邦公司借款的诉讼请求予以驳回，并无不当。 综上所述，岳连红、战振起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4826元，由上诉人岳连红、战振起负担。 本判决为终审判决。? 审?判?员赵永先 ??? 二〇二一年三月十五日 法官助理  褚洪帅 书 记 员  魏小婷