河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2933号上诉人（原审原告）：马志磊，男，1989年2月14日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：石国平，河南豫石律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晓辉，河南豫石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李会广，男，1986年12月15日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：武秀芬，濮阳市南乐县光明法律服务所法律工作者。上诉人马志磊因与被上诉人李会广合伙协议纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院(2020)豫0923民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马志磊及其委托诉讼代理人石国平、石晓辉、被上诉人李会广及其委托诉讼代理人武秀芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马志磊上诉请求：撤销一审判决，改判李会广返还马志磊利润款78585.34元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院不顾马志磊提供的大量结清工人工资的证据，认为中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四化建公司）最后三批汇入工人个人账户的资金无法认定是工人的劳务费还是马志磊、李会广的合伙利润，无法确定合伙利润数额，也无法确定李会广实际控制的利润数额，一审对此认定错误。本案中马志磊提交的2019年2月1日李会广书写的工人工资总结算单，能够证明工人工资共计389200元，已经于2019年1月30日十四化建公司转款128000元后全部结清。马志磊提交的与李会广的微信聊天记录中，李会广让马志磊向代领工程款的工人索要工程款的事实也证明工人工资已经结清。马志磊提供的其与工人李开拓的通话录音、马志磊与李会广的通话录音，均能证明为李会广代领工程款的工人也将代领的工程款返还给李会广的事实。工人工资已经结清的事实有李会广的自认、马志磊的施工日志、工人出具的工资结清证明并出庭作证等证据为证，一审法院无视马志磊提交的证据，依据李会广提供的未到庭的证人证言，认定双方收到的十四化建公司转来的三笔尾款需跟工人进一步清算，事实认定错误。二、一审法院程序违法。一审法院判决驳回马志磊的诉讼请求，从实体上会造成马志磊的合法利益将永远不会得到法律保护。李会广一直不与马志磊清算，将马志磊拉入黑名单不接电话，不给马志磊应得的利润，马志磊才起诉至人民法院。马志磊的诉讼请求不应被驳回。另一审判决是2020年11月20日作出，2020年11月23日庭审才结束，在庭审未完成时就作出了判决，明显违反了法律规定。李会广辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。双方合伙承接十四化建公司脚手架工程，工程已完工，工程款已结清，工人工资已结清，双方的利润已经分清，李会广处没有马志磊的利润款，马志磊的诉讼请求应不予支持，应驳回上诉，维持原判。马志磊向一审法院提出诉讼请求：判令李会广支付马志磊合伙期间利润款78585.34元。一审法院认定事实：自2018年初，马志磊、李会广合伙以李会广的名义承接十四化建公司宁夏宝丰项目经理部所承建工程中的脚手架搭建工程。2018年6月5日，马志磊、李会广签订合伙《协议书》一份，内容为：“经协商自2018.06.05日以前补助马志磊伍拾个工，零花钱归个人所有，公司及工具所花费用必须落笔生效。自06.05日后经商定马志磊、李会广除回家探望以外，两人必须在工地。注：工程款到手后必须以工人为先，先结清工人工资后两人帐平分当事人签字：李会广马志磊日期：2018.06.05刘某李某”。马志磊、李会广及见证人刘某、李某在《协议书》上签名、捺印。脚手架搭建工程施工过程中，十四化建公司宝丰项目部共拨付给马志磊、李会广工程款528599.3元；2019年1月份，脚手架搭建工程完工后，李会广向发包单位即十四化建公司宁夏宝丰项目经理部申请拨付工程余款415370.34元，马志磊、李会广分别于2019年1月30日、8月2日及2020年1月20日收到尾款128000元、125000元、162730元，至2020年1月20日，十四化建公司宁夏宝丰项目部把最后一笔工程尾款交付马志磊、李会广，马志磊、李会广合伙收入共970961.38元(含其他帮工收入)。马志磊通过微信、支付宝向李会广转账支出9200元，李会广通过银行、微信、支付宝向马志磊转账支出63470.81元。合伙期间，马志磊个人账户支出112411元。一审法院认为，马志磊、李会广对于双方之间系合伙关系、共同承接十四化建公司宁夏宝丰项目经理部所承建工程中的脚手架搭建工程，以及已经与十四化建公司结清款项、工人工资已全部结清的事实均无异议。在涉案工程已经完工并结清工程款后，双方当事人应及时依据合伙协议的约定对合伙事务及合伙财产进行清算。马志磊要求李会广支付合伙期间的利润，应建立在双方当事人对合伙财产进行清算的基础上进行。马志磊、李会广合伙收入数额双方认识一致，但对合伙支出中工人工资数额双方认识不一致，一审法院认为，十四化建公司最后三批汇入工人(案外人)个人账户的资金是工人的劳务费还是马志磊、李会广的合伙利润，马志磊、李会广均提供了证据证明，但工人的工资数额未得到全部工人的确认，故仅凭马志磊、李会广提供的证据不能认定工人工资的实际数额，也不能排除工人对马志磊、李会广主张的工资数额认识有出入的情形，因此马志磊、李会广首先应和工人进行工资结算。马志磊、李会广和工人结算完毕后，如果存在支付数额超过工人工资的情形，马志磊、李会广可向工人主张不当得利，待不当得利之债权实现后，马志磊、李会广才可就最后利润进行平分。现马志磊主张最后三批支付给工人的是利润，并且工人已全部返还给了李会广，李会广不认可，也没有得到工人的确认，马志磊提供的证据也不能证明自己所主张的事实成立，不予采纳。综上，在合伙支出的工人工资数额未最后确定的情况下，无法确认马志磊、李会广合伙利润数额，也无法确定李会广实际控制的利润数额，故对马志磊要求李会广支付合伙利润78585.34元的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回马志磊的诉讼请求。案件受理费1764元，由马志磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马志磊提交：证据一、2018年10月至12月份的考勤表复印件3张，证明：涉案工程在2018年10月份基本完工，仅有两名工人进行扫尾，2018年12月份全部完工。印证了李会广一审提交的工人工资证明虚假。该证据原件在李会广处，是李会广制作的。证据二、照片9张，证明：双方于2018年10月31日对工人工资进行了第一次对账，于2019年1月31日对工人工资进行了第二次对账，该两份对账单均是李会广手写，马志磊确认后，于2018年11月2日对第一次确认单进行拍照，于2019年2月1日对第二次确认单进行了拍照，该时间可以印证双方算账的时间以及两次对账大部分工人工资已经于2018年10月31日结清。李会广质证意见为，对证据一的真实性无异议，考勤情况属实。工人最多时有十五人。证据原件在十四化建公司。对第二组证据庭后提交书面意见。本院认证意见为，双方对证据一的真实性均无异议，本院予以确认，结合证据中显示的内容，本院对马志磊主张的完工时间及工人在岗情况予以采信，对其他证明目的不予采信。李会广在庭后未提交对证据二的质证意见，因证据二中显示的内容马志磊在一审已提交并经双方质证，李会广对该证据并未提出异议，马志磊本次提交该证据主要是印证双方算账时间以及其拍摄时间，故本院对证据二予以采信。经马志磊申请，本院出具律师调查令，调取李会广、梁亚娟（李会广妻子）、何章玉、苏士雷银行明细49张及李会广银行明细查询电脑截屏6张。马志磊质证意见为：对调取证据的真实性、合法性、关联性均无异议。根据向银行调取的材料，证明工人工资在十四化建第一笔尾款到账后全部结清，第二笔、第三笔尾款应全部属于二人利润，应平分。李会广质证意见为：2019年8月20日至2020年1月20日，十四化建公司转账支付的第二笔、第三笔尾款都是工人工资。其中李会广工人苏士雷工资为72000元，马志磊发放3900元，其余由李会广发放，明细中显示和李会广的转款，是双方的借款，而非工程款的利润。何章玉工资共计86880元，十四化建公司转卡71000元，其他是李会广支付，银行明细中显示的互相转账是借款行为，与十四化建公司工程款无关。李某工资75100元，均从李会广处支付，十四化建公司打卡支付30000元。关于梁亚娟的银行明细显示其在十四化建公司转款期间有大额款项，是因梁亚娟在此期间在服装厂做服装、串手链、做鞋、杀鸡厂打工及梁亚娟发生交通事故的赔款，并不是十四化建公司的转款。李会广在二人合伙期间，支付了大约40000元费用，该费用应计算在工程款的支出中。本院认证意见为：双方对调取证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。对其证明目的，本院将结合案件其他事实在本院认为部分进行综合论述。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，2018年初，马志磊、李会广合伙带领15名工人为涉案工程进行施工。2018年11月2日之前，李会广手写10月31日前的工人工资清单一份，显示工人工资总额为293170元，2019年2月1日前，李会广再次手写此日期之前的工人工资清单一份，显示工人工资数额为389200元。马志磊二审庭审提交的考勤表显示2018年12月份仅有马志磊、李会广、刘某、贾志伟四人参与考勤，自2018年12月15日之后未再有工人考勤情况发生。李会广在二审庭审中陈述：“从2018年3月份开始施工到2018年12月完成了95%，剩余直到2019年5月完工”。工人刘某及贾志伟到庭作证称涉案工程是2018年年初开始，到2018年年底基本结束，贾志伟陈述其在工地最后干的扫尾的活。又查明，本院调取的何章玉银行账户明细显示，2018年12月14日该账户收到十四化建公司转款9995元。2019年1月31日该账户收到十四化建公司转款16000元，并于当日通过支付宝转付李会广15000元；2019年8月2日收到十四化建公司转款5000元，于当日通过微信一次性支付他人（未知）5000元；2020年1月20日收到十四化建公司转款20000元，于当日通过微信一次性转付他人（未知）20000元。本院调取的苏士雷银行账户明细显示，2018年12月14日收到十四化建公司转款10000元。2019年1月31日收到十四化建公司转款16000元，于当日通过支付宝一次性转付他人（未知）9000元；2019年8月2日收到十四化建公司转款5000元，于当日一次性转付他人（未知）5000元；2020年1月20日收到十四化建公司转款20000元，于当日一次性转付他人（未知）20000元。李会广在一审庭审中陈述：“因为李开拓之前借了我的钱，发了工资还钱给我，其他工人没有将钱返还给我”；二审庭审中陈述：“李开拓借我10000元，苏士雷借我5000元，十四化建公司把钱打给他们后，他们就还给我了，其他没有工人向我支付款项的情况”、“除了第二次尾款我要回70000元，其他的钱都没收到”。原二审庭审中陈述十四化建公司支付最后三笔尾款后，不存在工人扣除工资后将剩余款项转给李会广的情形。李会广二审庭审中认可十四化建公司2019年8月2日打到李会广提供的25张银行卡中的工资，李会广收回了其中14张非实际参与施工的工人银行卡中的工资款70000元。李会广与马志磊的微信聊天记录显示，2019年8月12日马志磊问“收的咋样啦，都收过来了吗”，李会广回复“收着呢”。李会广与马志磊2019年1月31日的通话录音显示，李会广认可何章玉的工程款都转回去了，已经结清；马志磊与工人李开拓2019年8月6日的通话录音显示，李开拓陈述其已将其账户和其妻子账户收到的工程款都支付给李会广了。再查明，十四化建公司2018年12月14日前支付涉案工程工程款528599.3元，其中，2018年7月1日前支付李会广100000元，支付马志磊18000元；2018年7月18日支付的55849.8元工程款中，支付马志磊5000元，支付李会广13849.8元；2018年8月14日支付的97951.5元工程款中，支付李会广42951.5元，支付马志磊20000元；2018年9月12日支付的99438元工程款中，支付马志磊39438元；2018年11月2日支付的78000元工程款中，支付李会广48000元；2018年12月14日支付的55000元工程款分别转至刘某账户20000元、贾志伟账户15000元、何章玉账户10000元、苏士雷账户10000元；另十四化建公司支付的528599.3元工程款中包括其代付的第三方工程队帮工费24360元，不包括马志磊收取的帮工款28000元。2019年1月31日，十四化建公司支付的128000元工程款中，支付马志磊16000元；2019年8月2日支付的125000元工程款中，支付马志磊5000元，工人转付李会广70000元；2020年1月20日支付的162370元工程款中，支付马志磊22370元。综上，李会广、马志磊因涉案工程共收到十四化建公司支付的涉案工程款及他人帮工费共计971969.3元（528599.3元＋415370元＋28000元）。马志磊个人账户收到涉案工程款153808元（18000元＋5000元＋20000元＋39438元＋16000元＋5000元＋22370元＋28000元）。2019年1月31日十四化建公司支付第一笔工程尾款后，工人贾志伟将其领取的16000元工程款扣除6500元工资后转付马志磊9500元，刘某将其领取的16000元工程款扣除7800元工资后转付马志磊8200元，赵占普将其领取的16000元工程款扣除6000元工资后转付马志磊10000元；2019年8月2日十四化建公司支付第二笔工程尾款后，贾志伟、刘某、赵占普均将其各自领取的工程款5000元转付至马志磊；2020年1月20日十四化建公司支付第三笔工程尾款后，贾志伟、刘某均将其各自领取的工程款20000元转付至马志磊。贾志伟、刘某到庭陈述上述款项为工程利润，其在扣除个人工资后均转付给了马志磊。即工人收到工程款后转付马志磊82700元（9500元＋8200元＋10000元＋15000元＋40000元）。马志磊、李会广均认可两人合伙期间，马志磊共支出112411元，其中包括支付李会广的9200元。李会广支付马志磊款项为63470.81元。还查明，马志磊、李会广合伙期间共支出花费35119元，其中马志磊支出31119元，李会广支出4000元。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、马志磊要求李会广支付合伙利润款78585.34元的主张能否成立；二、一审程序是否合法。一、关于马志磊要求李会广支付合伙利润款78585.34元的主张能否成立的问题。双方当事人对合伙承揽涉案工程期间的工程款及工人工资已结清的事实均无异议，但对是否存在合伙利润及利润数额存在争议。对此，本院从以下几个方面进行分析。（一）工人工资数额问题。马志磊主张涉案工程2018年年底完工，工人工资为389200元，但李会广主张工程2019年5月份完工，工人工资为693700元。本院认为，首先，根据一、二审查明的事实，双方均认可的考勤表中显示涉案工程最后考勤日期为2018年12月15日，该月参与考勤的全部工人刘某、贾志伟均到庭陈述涉案工程2018年年底完工，该证人证言与考勤表显示内容能够相互相印证。李会广虽主张完工时间为2019年5月份，但并未提供该期间继续施工的相关证据，故李会广主张的完工时间证据不足，本院不予采信。其次，李会广手写的工资清单显示2018年10月31日前的工人工资数额为293170元，2019年2月1日前的工人工资数额为389200元，该清单的书写时间与证人陈述的施工结束时间基本相一致，李会广虽辩称该清单是其随手书写，不能作为认定工资数额的依据，但其并未提供相反证据予以推翻，而马志磊对由李会广手写的工资清单予以确认，故本院对李会广手写工资清单的效力予以确认。第三，李会广陈述涉案工程到2018年12月完成了95%，即使存在5%的未完工程量，但结合其手写的两份工资清单的时间及数额，其主张的693700元工人工资数额明显与其主张的工程量及施工时间和前期工资数额不相匹配，故李会广的主张本院不予采信。根据优势证据规则，本院对马志磊关于工人工资为389200元的主张予以采信。（二）李会广是否存在收取工人转款的问题。根据李会广认可的收回14张非实际参与施工人员银行卡中70000元工资款的事实及马志磊提供的其个人收回工人工资款的转款凭证和证人证言，可以认定二人合伙期间存在将工程利润以工人工资的形式从十四化建公司领取的情况，但李会广是否亦存在收回工人工资款的情形双方说法不一。对此，本院认为，首先，在李会广与马志磊及马志磊与工人李开拓的电话录音中，均显示李会广收取了工人转付的工资款，与李会广的微信记录中显示的正在回收内容相印证。其次，本院调取的转账明细中，工人何章玉在收到十四化建公司支付的第一笔尾款当天，扣除1000元后剩余15000元全部转付给李会广，而第二笔、第三笔尾款均在当天或次日通过微信支付的形式全部转出，工人苏士雷的账户也存在收到尾款当天全部转出的情形，该情形与李会广陈述的除李开拓、苏士雷偿还借款外，没有其他工人向其支付工资款的情况明显自相矛盾，且李会广在多次庭审中关于是否存在收取工人转款情况的陈述不一，即李会广存在不实陈述。而李会广亦未对工人支付款项系偿还其借款的主张提供相关证据证明，李会广该项辩称证据不足，本院不予采信。综合上述情况，并结合工人工资已全部结清的事实，本院对马志磊关于李会广收取工人转款的主张予以采信，即推定马志磊、李会广均以工人工资转付的形式收取了涉案工程利润。（三）涉案工程利润分配问题。根据本院二审查明的事实，李会广、马志磊合伙期间共收取工程款数额为971969.3元（528599.3元+28000元+128000元+125000元+162370元），花费支出35119元（31119元+4000元），工人工资支出389200元，扣除第三方帮工费24360元，故涉案工程利润为523290.3元（971969.3元-389200元-35119元-24360元）。按照双方利润平分的约定，二人每人应得工程利润为261645.15元（523290.3元÷2）。关于马志磊所得工程款情况。根据李会广二审庭审中提交的手写工程款明细及马志磊提交的最后三笔尾款工人转款凭证，结合双方认可的其他工程款支付事实，可知马志磊共收取的工程款为299978.81元（28000元+63470.81元+18000元+5000元+20000元+39438元+16000元+5000元+22370元+9500元+8200元+10000元+15000元+40000元），扣除合伙期间马志磊支出的112411元，马志磊实得工程款为187567.81元。即与合伙事项个人应得利润261645.15元相差74077.34元。因涉案工程款已全部支付，工人工资已全部结清，且李会广存在以工人转款的形式回收工程款的情形，故本院推定涉案工程利润除马志磊已得部分，其余均由李会广收取，李会广应再支付马志磊工程利润74077.34元。一审判决错误，本院予以纠正。二、关于一审程序是否合法的问题。本案一审审理期间，因马志磊未能提供充分证据证明自己的主张，故一审法院经审理认定马志磊的诉讼请求不应支持，判决驳回其诉讼请求并不违反程序法律规定。一审判决书的落款时间系书写笔误，一审已出具补正裁定予以补正，不属于程序违法事由。马志磊主张一审程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，马志磊的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南乐县人民法院(2020)豫0923民初2986号民事判决；二、李会广于本判决生效后十日内支付马志磊合伙利润74077.34元；三、驳回马志磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1764元，由马志磊负担102元，由李会广负担1662元。二审案件受理费1764元，由马志磊负担102元，由李会广负担1662元。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年三月四日书记员  李 艳