山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2569号上诉人（原审被告、反诉原告）：吕梁永宁国际购物中心有限公司。法定代表人：闫×。委托诉讼代理人：崔×，山西太初律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦×，现住吕梁市。委托诉讼代理人：高×，山西宏文律师事务所律师。上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司（以下简称永宁国际）因与被上诉人秦×合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永宁国际的委托诉讼代理人崔×、被上诉人秦×的委托诉讼代理人高×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永宁国际上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、被上诉人支付上诉人违约金5796元；3、被上诉人承担一、二诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实认定错误；第一，本案中被上诉人因其自身原因经营不善，导致其经营的“谷今稻”品牌餐饮店无法继续营业，长期关门歇业。在该种情况下，被上诉人既不依约交纳商铺租金，也不从上诉人的商场中撤离。被上诉人自2018年7月至2018年10月11日上诉人发函通知其终止合同之日，多达15个月，即不交纳房屋，也不搬离其店铺，足以证明其以拒不搬离店铺为手段，以达到其向上诉人获得不当利益之目的。第二，上诉人通过与被上诉人多次协商未果后，为最大限度地降低其损失，才不得以委托山西太初律师事务所律师，依据双方之间《合作合同》的约定，专门向其发送《律师函》，通知终止了双方之间的合同，并告知其搬离全部物品。但被上诉人在收到律师函后，仅是通过他人询问了一下事实，就是拒绝协商和搬离。为此，鉴于被上诉人拒绝向上诉人交还房屋（商铺），上诉人依据双方合同第八条第七项之约定，被迫、无奈单方收回案涉房屋（商铺）。并将被上诉人拒绝搬离的物品，视为其自动遗弃，进行了清场。因此，并不存在上诉人私自拆除被上诉人店铺的情形，更不存在上诉人赔偿被上诉人损失的依据。第三、上诉人根据被上诉人的事实行为推断，已经视为被上诉人放弃交接权利，自动遗弃财产，所以土诉人并不认为双方已经就此交接房屋和处置财产有任何争议。所以上诉人并不是私自拆除店铺内的装饰物品，况且上诉人已经能尽了通知义务。诚如一审判决在被上诉人恶意不搬离租赁的房屋且在合同对不搬离有明确约定的情况下，仍然判决上诉人承担赔偿责任，显然是于事实不符、于法律无据、于情理不通。第四、关于律师函的签收的问题，律师函记载的地址是被上诉人签订合同时留给上诉人的地址，而且邮件的接收电话也是被上诉人一直使用，根据合同约定，视为我方已向被上诉人送达了律师函。二、姑且抛开被上诉人的不诚信的行为不说，也抛开被上诉人收到通知其解除合同并交回房屋的《律师函》不说，单纯的原审判决就赔偿款的项目及标准的认定，就事实依据。第一、关于店铺装修费。一审法院在被上诉人提供任何客观、真实、有效的税务凭据，也未依法进行司法鉴定，且也未进行折旧剔除的情形下，就根据被上诉人单方提供的材料认定装修费用，且200平方米的房屋里仅仅装修一项就高达530000元的费用，这样的认定显然是极端不符合客观实际的，而且上述所谓的《装饰施工合同》也未附装潢项目及材料清单。第二、关于收银系统、餐具厨具、餐桌餐椅等设备。如此众多的物品，一审法院却以其属于生活中购买小件物品或者为了快捷为理由，作为被上诉人无法出具正规发票的理由，进而将被上诉人自行提供的无任何材料予以佐证的该些设备收据作为认定其损失的依据，进而判决上诉人赔偿被上诉人该些设备的价值款137301.5元，显然也是极端错误和不负责任的。第三、一审法院酌情考虑该些设备折旧30％也是无任何依据和参照说明的。一审法院也未向相关出售商家核对，以及对被上诉人所谓的餐具厨具等核对，以证实该些餐具厨具等是否用于其在上诉人处店铺经营所用。第四、一审法院认定因上诉人消防设施未达标，造成被上诉人经营店铺停业十五天，进而判决上诉人退还其4500元租金的认定，是无任何依据的，即无任何证据支持，只是被上诉人的单方称述。第五、关于其工人工资、食材损失，一是被上诉人未提供任何证据证明其存在该些损失，正如一审法院认定的，因时间久远，该院已经无法核实。但却又使用了相互矛盾的认定，既然已经无法核实是否存在该损失，却又认定该损失确实存在，进而酌情支持5000元的工人工资及食材损失，显然是错误的。三、一审法院认定被上诉人未交租金，长时间占用上诉人房屋不构成违约，显然属认定错误；一审法院依据合同法第六十一条之规定，以在15个月的时间内，因被上诉人与上诉人就租金未达成一致意见为由，进而认定被上诉人不构成违约，显然是偏袒被上诉人的。秦×辩称，首先合同并没有解除，我们也没有违约行为，上诉人所谓的解除程序是违法的，我们没有收到任何的解除通知。我的餐饮店一直在经营，上诉人采用断电的手段逼我撤离，不是我自己停业的，上诉人在合同期内未经我方同意强制拆除店铺，拒不接受租金。事实上，到了合同第二年的时候上诉人要把店铺改成童装，商场办公室的人见了我就问多会搬走。一审判决损失计算合法有据，应予以维持。秦×向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的各项损失总计771055.05元。二、判令被告向原告支付消费欠款6070元。合计:777125.05元三、判令本案诉讼费用由被告承担。庭审时，原告变更诉讼请求第一项，变更为被告赔偿原告损失为752123.05元，两项共计758193.05元。向永宁国际向一审法院反诉请求：判令秦×支付永宁国际租金193200元，并支付违约金5796元，共计198996元。一审法院认定事实：2016年原告（反诉被告）秦×与被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司签订《合作合同》，合同约定了秦×租赁被告处永宁国际购物中心五层200平米店面，租赁期限为2016年1月5日至2019年1月4日，年租金为109500元，双方还约定了权利义务、违约责任，另约定了材料送达方式及第二年租金到期后按市场行情另定。原告（反诉被告）秦×依约支付了第一年房屋租金，后因第二年租金与被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司未谈妥一直未予支付。2015年11月25日，秦×与侯永生签订《装饰施工合同》，侯永生承揽了秦×永宁国际五层“谷今稻”装饰工程，实际工程总价款为530000元。侯永生向秦×出具两支收据，认可实收工程款总计为530000元。2018年10月11日被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司按《合作合同》中约定的通讯地址向原告（反诉被告）秦×邮寄送达了《律师函》，以秦×欠付租金及店铺已经关门歇业的事实要求原告（反诉被告）秦×于收到《律师函》之日起三日内与被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司协商解决逾期将承担相应责任。2018年10月14日委翠荣签收该邮件。另查明，2016年因被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司消防设施未达标致使原告（反诉被告）经营店铺停业十五天。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告的行为是否违约、违约责任如何承担、当事人采取的保护自己权益的行为是否合法。本案中，原、被告对第一年房屋租金已经支付完毕的事实均予以认可。双方对第二年租金数额支付多少产生了分歧，致使原告（反诉被告）至今未予支付房屋租赁费，但原告（反诉被告）一直占用被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司店面至2018年10月18日是事实。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，现被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司要求原告（反诉被告）秦×支付房屋租金193200元予以支持。而秦×未予支付房屋租赁是基于未与吕梁永宁国际购物中心有限公司关于第二年房屋租金达成一致意见，故不存在违约一说，故被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司要求原告（反诉被告）秦×支付违约金的请求不予支持。双方在签订的《合作合同》第九条其他约定第七款中约定“第二年租金到期后按市场行情另定”，该约定表述有歧义，一为“第二年租金，到期后按市场行情另定”，二为“第二年租金到期后，按市场行情另定”，根据庭审过程中双方当事人的陈述，一审法院双方均认定的是第一种含义即“第二年租金，到期后按市场行情另定”。双方在第九条其他约定第四款中约定“甲、乙双方因履行本合同发生争议的，应友好协商解除。协议不成的，由租赁房屋所在地人民法院管辖”。另《合作合同》中并未对原告（反诉被告）关门歇业应当承担何种责任。故如若双方对合同产生争议，应当向法院提起诉讼寻求解决。现被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司向以原告（反诉被告）秦×邮寄《律师函》以其欠付租金及店铺已经关门歇业的事实要求其承担相应责任，并于2018年10月18日拆除了原告（反诉被告）秦×店面。被告的该行为违背了关于双方签订的《合作合同》中关于“甲、乙双方因履行本合同发生争议的，应友好协商解除。协议不成的，由租赁房屋所在地人民法院管辖”的约定，私自拆除了店铺给原告（反诉被告）秦×造成了损失，其应当予以赔偿原告（反诉被告）秦×的相应损失。原告（反诉被告）秦×的损失有：一、店铺装饰花费：计530000元，有《装饰施工合同书》、收据两支予以佐证；二、收银系统、餐具厨具、餐桌餐椅等设备：原告提供的证据虽非正规税收发票，但日常生活中购买小件物品或者为了快捷，买卖双方以收据形式走账亦符合常理，故原告该组证据予以认可。但设备使用会产生折损，故酌情支持按30%的折损，即收银系统、餐具厨具、餐桌餐椅等设备现值137301.5元；三、消费欠款，因无法核实签单人员是否为被告（反诉原告）的工作人员，故该请求不予支持；四、退还房租：计4500元，因被告（反诉原告）的原因，致使原告（反诉被告）停业15天，109500元/365天*15天=4500元；五、工人工资、食材损失：因时间久远，已无法核实，但损失客观存在，两项损失酌情支持5000元。以上合计，原告（反诉被告）秦×的各项损失为676801.5元。原告（反诉被告）秦×的损失676801.5元与被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司请求的房租193200元相互抵顶，被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司需赔偿原告（反诉被告）秦×483601.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司赔偿原告（反诉被告）秦×483601.5元；二、收银系统、餐具厨具、餐桌餐椅设备归被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11571元，由被告（反诉原告）吕梁永宁国际购物中心有限公司负担7200元，由原告（反诉被告）秦×负担4371元。反诉受理费2140元，由原告（反诉被告）秦×承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实基本同一审。本案争议焦点为：1、各方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为；2、双方签订的合作合同是否解除；2、被上诉人秦×各项损失数额如何认定。关于争议焦点一，上诉人永宁国际以被上诉人秦×未按时缴纳租金为由，主张其有权根据合同约定单方解除合同，被上诉人秦×则认为双方未就租金数额达成一致意见。根据双方签订的《合作合同》第九条（七）约定“第二年租金到期后按市场行情另定”，且参照上诉人与其余商户签订的合同，租金均为固定价并非本案中的浮动价格，故对被上诉人关于双方就租金价格未能谈妥致使租金迟延交付的理由，予以采纳。因本案中被上诉人秦×并不存在违约行为，上诉人并不享有合同约定的单方解除权，故对上诉人永宁国际要求被上诉人秦×支付违约金的请求，不予支持。关于争议焦点二，上诉人主张其已于2018年10月14日向被上诉人邮寄解除合同的律师函。根据双方所签《合作合同》第九条约定“任何一方以特快专递方式将书面材料发送到对方本合同列明的通讯地址时，均为有效送达...”，但纵观合同全文，并未对通讯地址作出约定，上诉人仅以被上诉人的户籍所在地作为邮寄地址，并不能视为合同约定的有效送达。关于争议焦点三，本案中被上诉人不存在违约的情形，且上诉人在未有效送达解除通知的前提下，在未能与被上诉人协商一致且亦未能按合同约定寻求法律途径解决的情况下，上诉人将尚处于合同期内的被上诉人店铺单方强制拆除，故上诉人应承担相应的损失赔偿责任。关于具体损失数额：1、店铺装修费用，一审中被上诉人提交施工合同、装修明细、收据等证明其实际支出装修费530000元，上诉人主张装修费用过高与行业习惯不符合，但并未能提供足以反驳的证据，且因上诉人单方强制拆除店面致使客观上鉴定不能，故一审法院按照53万元认定装修费，并无不妥。结合商业门面装修费用可计入长期待摊费用，一般在3-5年内摊销完毕的惯例，以及被上诉人商铺实际使用年限，装修费应酌情考虑40%折旧率，应为530000*60%=318000元；2、收银系统、餐具餐椅等设备，一审中被上诉人提交餐具、餐椅、点菜系统及监控系统等的购买收据，该部分大额收据上均加盖有商户财务专用章，一审法院据此计算该部分损失数额，并无不妥；3、工人工资、食材损失等，系客观且合理存在的损失，一审法院计算并无不当，本院不再赘述。综上，被上诉人秦×各项损失共计464801.5元，扣除其应缴纳房租193200元，上诉人永宁国际需赔偿被上诉人秦×271601.5元。综上所述，吕梁永宁国际购物中心有限公司的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持；一审判决认定认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1442号民事判决第二项；二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1442号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司赔偿被上诉人秦×271601.5元元；三、驳回上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司的其余上诉请求。一审案件受理费11571元，由上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司负担4165元，由被上诉人秦×负担7406元；一审反诉案件受理费2140元，由上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司负担65元，由被上诉人秦×负担2075元；二审案件受理费8641元，由上诉人吕梁永宁国际购物中心有限公司负担5531元，由被上诉人秦×负担3110元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇二一年三月十五日（法官助理 任慧慧书记员 张利梅