山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1076号上诉人（原审被告）：吕守次，男，1958年12月9日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：汤日剑、苏艳丽，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕让波，男，1943年4月10日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：吕世松，男，1966年4月9日出生，汉族，住烟台市莱山区，系被上诉人之子。上诉人吕守次因与被上诉人吕让波返还原物纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吕守次上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者驳回起诉；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉的2.23亩土地应认定为系上诉人承包，被上诉人未签订承包合同，不是承包合同的相对人，无权要求返还案涉土地。1、1988年10月1日，当时的烟台市莱山区三十里堡村委将口粮地改建樱桃园，重新分配承包地，上诉人与三十里堡村委同时签订了两份《关于口粮地改建樱桃园合同》，一份面积1.25亩，一份面积2.23亩，合计3.48亩，合同主体为三十里堡村委与上诉人。根据2018年修订的农村土地承包法第二十二条及第二十三条的规定，烟台市莱山区人民政府滨海路街道办事处于2002年6月21日向申请人核发了上述承包合同的农业税核定证书，上诉人也按法律法规持续交税。而被上诉人既未与三十里堡村委签订承包合同，即《关于口粮地改建樱桃园合同》，又从未依法纳税，更是从未实际耕种过涉案土地，被上诉人不是承包合同的主体。虽然村委开始时是有将涉案土地承包给被上诉人的意思，但被上诉人自己放弃了从村委承包土地的权利，故其无权享有涉案土地的承包权。被上诉人在一审中没有证据证明其实际承包了本案诉争的土地，上诉人与三十里堡村委签订承包合同承包并经营诉争土地的事实清楚，一审认定上诉人在一审期间所举证据不能证明被上诉人曾作出放弃承包的意思表示没有事实和法律依据。2、据莱山区人民法院(2003)莱民二初字第218号民事判决书查明的事实，2002年6月，三十里堡村委进行税费改革，村委将全村的土地及耕种人情况张榜公布，而上诉人的农业税核定证书中就包含案涉的2.23亩土地。本案被上诉人既然没有与三十里堡村委签订承包合同，且2002年6月税费改革村委核实地亩数时，将案涉土地核定在上诉人吕守次名下，当时被上诉人是在村里正常居住的村民，应当知道此事，且被上诉人没有取得案涉土地核定证书，被上诉人对此并未提出异议，说明被上诉人认可案涉土地是上诉人承包，被上诉人从来不是承包合同的主体。3、被上诉人是一审原告，其在一审中对自己陈述的事实未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。而上诉人提供的承包合同、农业税核定证书等足以证实涉案土地的承包人系上诉人。4、本案案由虽然为返还原物纠纷，但土地返还是以确认土地承包经营权为前提的，从现有证据看，被上诉人未取得土地承包权，一审法院无权径行做出被上诉人取得了土地承包经营权的认定，进而据以判决上诉人返还案涉土地，而是应当判决驳回起诉，告知其向有关行政主管部门申请解决。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人吕让波辩称，一审法院判决正确，我遵从一审判决。吕让波向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告所有的位于烟台市莱山区亩耕地；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告围绕其诉讼请求提交地亩册一份。该地亩册制作于1998年10月1日，是为口粮地改建樱桃园而制作。载明：“‘吕守恣’，人口3，1.25亩。让波，人口5，2.23亩”。该地亩册中“吕守恣”一行与“让波”一行中间间隔了“马范”一行，从“让波”处有一箭头指向“吕守恣”。庭审中，原、被告均认可“吕守恣”即被告，“让波”即原告。庭审中，原告主张，涉案的土地原系口粮地，1999年村里将口粮地收回改成樱桃园，改成樱桃园时重新抓的地，当时被告找到原告问原告想不想种，如果不想种的话，被告能否代种，原告就答应了，被告去抓的阄。关于地亩册中划的箭头，原告猜测是因为原、被告是地邻，划个箭头表示两块地在一起。被告对地亩册的真实性没有异议，认可两块土地相邻，原来是口粮地，但对原告主张不予认可。被告称，村里商定重新分配土地种植樱桃时，原告表示其不承包，当时被告及原村委会计吕世湖在场，被告就表示愿意承包，原告不要的土地面积、被告岳父家应分的土地面积及被告自己分得的土地面积（即地亩册上的“吕守恣”、“马范”、“让波”）合在一起，统一由被告抓了阄，取得了三块相邻的土地，之所以地亩册上记载原告的名字和对应的亩数，是村委为了显示分配土地时原告是有名额的，并非村委剥夺了原告分配土地的权利，因原告此前放弃了，才用箭头标记土地归被告；抓阄完成后，被告的弟弟吕守业代替被告与村委签订了承包合同，之后缴纳农业税等税费、樱桃园的栽种管理都是被告进行的。被告为此提交如下证据：1、1998年10月1日签订的《关于口粮地改建樱桃园合同》两份。其中一份载明：“根据上级发展高效工业，提高经济收入的指示精神，村委通过征求全体村民意见，决定将口粮地改建成樱桃园，原则是按现有人口平均划分，加强管理，早见成效，村委（甲方）具体与每户村民（乙方）签订合同如下：一、合同自一九九九年元月开始履行。……二、乙方具体划分1.25亩地，有使用权与管理权，没有转让权，特殊情况需经甲方研究审批。……”合同落款甲方处加盖三十里堡村委印章，并有时任三十里堡村委吕让清的签名。乙方处签有“吕守祠（守业代）”。该合同空白处写有“吕守慈”三字。另一份合同中除乙方划分的土地为2.23亩外，其余内容与第一份合同一致，该合同空白处写有“吕让波”三字。2、2002年6月21日签发的农业税核定证书。载明：“户主姓名：吕守次，土地面积3.48亩。”3、2000年、2002年农业税、地税缴纳收据5张，交款人为被告。经质证，原告对上述证据的真实性没有异议，但认为只能证明谁种地谁签合同并交税，与涉案土地权属无关。一审法院认为，1999年原、被告所在的集体经济组织三十里堡村对于家庭承包地进行重新确认时，确认原告家庭应分得诉争2.23亩土地，其后被告在该土地上种植樱桃，并交纳税费管理至今的事实清楚，可以确认。被告提交的证据，只是对种植樱桃事实、纳税事实的确认，不能证明原告曾作出放弃承包的意思表示，一审法院对被告的抗辩主张不予采信。原告要求被告返还涉案土地于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告吕守次于本判决生效之日起十日内返还原告吕让波家庭承包地2.23亩。案件受理费50元，由被告吕守次负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，涉案2.23亩土地原为被上诉人家庭5人的承包地；1998年10月，双方所在的烟台市莱山区滨海路街道三十里堡村进行口粮地改建樱桃园项目，被上诉人同意将2.23亩家庭承包地由上诉人一同抓阄经营，上诉人抓阄后与三十里堡村委会签订《关于口粮地改建樱桃园合同》，在涉案2.23亩土地合同中空白处写有“吕让波”字样，合同签订后，上诉人栽种樱桃树并管理至今；2020年5月11日，被上诉人起诉至一审法院，要求上诉人返还2.23亩土地，形成本案。上诉人提起上诉的理由是：1998年10月1日三十里堡村委会将口粮地改建樱桃园，重新分配承包地，上诉人承包涉案2.23亩土地，并与村委会签订口粮地改建樱桃园合同，政府还核发了农业税核定证书，上诉人也按规定交税，被上诉人不是承包主体，无权要求上诉人返地。因涉案2.23亩土地系被上诉人5人家庭承包地事实清楚，1998年10月1日《关于口粮地改建樱桃园合同》只是发包人对于家庭承包地改变经营内容的确认，并非上诉人理解的重新发包，2.23亩合同空白处标注的“吕让波”能够佐证；被上诉人同意上诉人抓阄并经营，是对该土地经营权的流转，并未明确表示放弃承包权，上诉人签订合同、纳税经营，系其履行经营权的体现；双方当事人在土地流转时未明确约定期限等，被上诉人起诉主张土地返还并不违反法律规定，一审法院判决上诉人返还土地给被上诉人并无不当。但上诉人在涉案土地栽种樱桃树既是响应发包人的号召，又得到被上诉人的同意，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一项的规定，返还土地的期限应当为农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前，一审判决确定的返还土地期限应当调整。另外，对于樱桃树等财产权利，上诉人应依法定程序另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：变更山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初765号民事判决为：上诉人吕守次于农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前返还被上诉人吕让波家庭承包地2.23亩。一、二审案件受理费共计100元，由上诉人吕守次负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  于 青审判员  栾建伟二〇二一年三月十一日书记员  王译伟