西藏自治区拉萨市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏01民终242号   上诉人（原审原告）：西藏宏伟律师事务所，住所地西藏自治区拉萨市纳金路城关区法院对面。   负责人：洛桑晋美，系该所主任。   委托诉讼代理人：王发民，西藏宏伟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘宗俊，男，1972年9月20日出生，汉族，经商，现住四川省广元市。   委托诉讼代理人：谭海波，西藏法鉴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：嘎玛玉珍，西藏法鉴律师事务所实习律师。   上诉人西藏宏伟律师事务所因与被上诉人刘宗俊诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西藏宏伟律师事务所的委托诉讼代理人王发民，被上诉人刘宗俊的委托诉讼代理人谭海波、嘎玛玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西藏宏伟律师事务所上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人律师代理费732 520元，违约金146 504元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在委托代理关系。1.被上诉人诉西藏中瑞矿业发展有限责任公司（以下简称西藏中瑞公司）借款合同纠纷案件中的委托书、起诉状等材料上被上诉人的签字，虽是周治宏代签，但该案立案后，上诉人作为被上诉人律师参与该案历时一年多时间，被上诉人从未提出过异议，应当认定双方之间存在委托代理关系。2.上诉人与被上诉人签有书面委托代理合同，只是至今无法找到。即使双方未签订书面委托代理合同，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第一条规定，被上诉人诉西藏中瑞公司案件中主张的律师代理费，即为双方对代理费的合意。3.被上诉人诉西藏中瑞公司案件中主张的律师代理费是按《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》计算，能够认定双方有订立非风险委托代理合同的意思表示，以上可认定上诉人与被上诉人是以“其他形式”订立委托代理合同。二、上诉人向一审法院提交的证据证明，上诉人与被上诉人对律师代理费，有明确约定。1.被上诉人向西藏中瑞公司主张律师代理费732 520元， 依据的是被上诉人与西藏中瑞公司约定，西藏中瑞公司若未按时还款，被上诉人为实现该债权所发生的一切费用均由西藏中瑞公司承担。如被上诉人与上诉人对律师代理费没有明确约定，是难以提出相关诉请的。2.该律师代理费是上诉人律师与被上诉人根据《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》计算出来的，被上诉人对代理费知晓且认可。3.被上诉人与上诉人解除委托代理关系后，被上诉人另行委托其他律师代理该案，并重新草拟了起诉状，但保留了律师代理费诉请，可说明上诉人与被上诉人对律师代理费存在合意。三、即使上诉人与被上诉人对上诉人律师代理费约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，上诉人依据《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》主张代理费，法院也应予支持。四、上诉人与被上诉人存在委托代理合同关系，但被上诉人单方解除了与上诉人的委托代理关系。根据法律规定，被上诉人行使任意解除权后，仍应当承担损失赔偿责任。五、本案中上诉人诉请的律师代理费732 520元，系上诉人的可得利益损失，该费用系被上诉人违约造成，被上诉人应当承担违约责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的全部上诉请求。   刘宗俊辩称，一、被上诉人与上诉人未签订任何书面的委托代理合同。1.根据法律规定，上诉人在执业过程中必须与被上诉人签订书面委托代理合同，但上诉人未签订委托代理合同，也未提供任何书面证据证明其主张的委托代理合同的内容。2.上诉人在一审中确认其与被上诉人协商西藏中瑞公司借款合同纠纷案件时，双方当事人都误以为该案与新疆聚鼎建设工程有限公司诉西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷案件为同一案件。但上诉人作为律师事务所，具备明显高于被上诉人的法律专业优势，其主张误认为系一个案件的观点不成立。3.上诉人在上诉状中称其与被上诉人之间签订了书面委托代理合同只是至今无法找到。但该陈述与上诉人起诉时的诉讼事由严重不符，且自相矛盾。二、被上诉人与上诉人之间未成立“其他形式”的委托代理合同。上诉人以代被上诉人拟写起诉状、参与该案管辖权异议审理为由，主张被上诉人与上诉人之间形成“其他形式”的委托代理费为732 520 元的委托代理合同，没有事实及法律依据。上诉人拟写起诉状等行为，只是基于双方之间的无偿委托代理关系。所以上诉人所举证据不足以证明双方存在有偿委托代理的情形下，上诉人要求被上诉人按照西藏自治区律师服务费收费标准支付律师代理费，没有事实和法律依据。另，上诉人提交的调解笔录、委托书、民事起诉状不能等同于双方之间订立的委托代理合同，上诉人不能依据上述文书向被上诉人主张代理费及违约金。 三、上诉人主张其代理被上诉人案件系非风险代理的事实证据不足。上诉人以被上诉人起诉西藏中瑞公司案件时主张的律师代理费732 520 元，推定被上诉人应当向上诉人支付律师代理费毫无根据，该代理费即使是根据《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》计算的，也不能作为双方当事人对律师代理费事项的合意。四、上诉人向被上诉人主张违约金没有事实和法律依据。（一）上诉人与被上诉人之间未成立任何书面的委托代理合同，更未约定违约责任。（二）由于上诉人委派的律师未恪守律师职业道德和执业纪律，给被上诉人造成严重经济损失，被上诉人为及时减少损失才更换了律师，并不是如上诉人所述的不可归责于任何一方而终止无偿委托关系。五、上诉人委派的律师恶意抬高诉讼标的，给被上诉人造成严重经济损失，被上诉人将保留追责的权利。（一）恶意抬高诉讼标的，向法院主张不可能获得支持的诉讼请求1 596 000元，致使被上诉人多缴纳诉讼费19 164元，该损失已不可挽回。（二）上诉人委派的律师恶意放弃被上诉人的合法权利。即其放弃主张生效判决确定的履行之日起至实际给付之日之间的利息，这将使被上诉人每月至少损失38万元。（三）上诉人委派的律师在被上诉人与西藏中瑞公司长达一年的诉讼过程中，仅向法院提交了一份《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导标准》，导致被上诉人诉请的律师代理费不可能获得法院的支持。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。   西藏宏伟律师事务所向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告律师代理费732 520元；2．判决被告支付原告违约金146 504元；3.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告以被告的名义办理了被告与西藏中瑞公司借款合同纠纷一案的诉讼有关的工作即书写起诉状，代为立案，但未签订书面的委托代理合同。被告在该案开庭前变更了受委托方。   一审法院认为，原告依据其与新疆聚鼎建设工程有限公司堆龙德庆分公司于2018年9月25日签订的《协议书》、民事起诉状（他人代签）、受理案件通知书、管辖异议申请书、（2019）藏民辖4号民事裁定书、管辖权异议上诉状、应诉通知书（2019）最高法民辖终331号民事裁定书、民事起诉状（盖有被告的私章）主张原告与被告之间存在委托代理合同关系，被告应向原告支付律师代理费732 520元及违约金146 504元。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”在（2018）藏民初21号被告与西藏中瑞公司借款合同纠纷一案中，原告作为接受委托一方，未与被告签订书面的委托代理合同，违反了法律规定。原告陈述其与新疆聚鼎建设工程有限公司堆龙德庆分公司于2018年9月25日签订的《协议书》中包括了被告诉西藏中瑞公司的案件。但原告提交的证据不足以证明其主张。原告作为律师事务所，对法律实务具有更高的专业性和注意义务，对进行司法程序的严肃和权威性，对此类委托须具备书面要求，须以律师事务所名义进行，须有权主体签署且注明委托内容、授权情况等事宜应当明知。据此，原告要求被告支付律师费732 520元及违约金146 504元的诉请，于法无据，法院不予支持。综上，原告要求被告向其支付律师代理费732 520元、违约金146 504元的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告西藏宏伟律师事务所的全部诉讼请求。案件受理费12 590.24元，由西藏宏伟律师事务所负担。   本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体认定如下：上诉人提交第一组证据委托书、诉讼费缴纳票据、西藏自治区高级人民法院调解笔录一、送达回证各一份，欲证明：上诉人与被上诉人存在委托代理关系；被上诉人接受上诉人的委托代理；被上诉人给了上诉人委托代理权限，委托书上被上诉人签字虽非本人所签，但调解笔录显示被上诉人和上诉人律师参加了调解，被上诉人未对上诉人的代理行为提出异议，调解笔录同时证明上诉人的律师代理费，被上诉人是认可的。被上诉人对该组证据的质证意见为，上诉人因自身原因逾期举证，对该组证据不予质证，但作出如下说明：1.该组证据没有书面的代理合同。2.该组证据也没有明确反应代理方式和代理费用。本院对该组证据的三性予以确认，该组证据能够证明上诉人代被上诉人参与了其与西藏中瑞公司借款合同纠纷案件的庭前相关工作，但不能证明被上诉人与上诉人约定的代理方式及代理费用。故对该组证据欲证明的上诉人与被上诉人约定代理费的事实不予采纳。上诉人提交的第二组证据民事起诉状（上诉人所写）、民事起诉状（被上诉人更换的代理人所写）各一份，欲证明上诉人与被上诉人约定的代理方式为非风险代理，被上诉人更换的代理人所写的民事起诉状仍保留了律师代理费73.252万元，且该起诉状上被上诉人签字系周志宏代签。被上诉人质证意见为，上诉人因自身原因逾期举证，对该组证据不予质证，但作出如下说明：上诉人虽称被上诉人仍主张律师费73.252万元，但实际上因该项诉讼请求无法实现，被上诉人已经放弃主张。本院对该组证据三性予以确认，该证据仅能证明上诉人撰写的民事起诉状内容及被上诉人变更代理人后撰写的起诉状的具体内容，但不能证明上诉人与被上诉人系非风险代理委托合同关系及代理费为73.252万元的事实，故对该组证据证明目的本院不予采纳。   本院二审查明的事实及依据的证据与一审法院基本一致。   本院认为，综合双方当事人诉辩意见及庭审调查，归纳本案争议焦点并评析如下：   关于上诉人主张与被上诉人之间形成有偿委托代理合同关系的认定问题。上诉人提交两份民事起诉状、西藏自治区高级人民法院调解笔录一、西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准主张双方之间形成有偿委托代理合同关系，且代理费的计算标准系非风险代理。被上诉人对此抗辩称双方之间未签订任何书面委托代理合同，上诉人代被上诉人参与西藏中瑞公司借款合同纠纷案件的前期诉讼活动系基于双方之间的友好关系而进行的无偿代理行为，双方之间不存在有偿代理及代理费的计算标准为普通代理的合意。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”及《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”之规定，上诉人虽主张双方之间形成了委托代理合同关系，且签订了书面合同，但上诉人直至二审庭审未能提交该书面委托代理合同。上诉人提交的两份民事起诉状、西藏自治区高级人民法院调解笔录一、被上诉人与西藏中瑞公司借款合同纠纷案件中的诉讼材料，仅证明上诉人在该案中有被上诉人的授权委托，但不能证明上诉人与被上诉人就该案中的代理事项、代理方式、代理期限及违约责任等主要权利义务形成合意。上诉人作为专业提供法律服务的机构，在本案中未能提供签订的书面委托合同，由此造成的不利后果应由上诉人自行承担。据此，上诉人主张与被上诉人之间形成有偿委托代理合同关系及代理费的计算标准为普通代理的事实，缺乏合同依据，本院不予支持。一审对此认定并无不当，应予维持。   关于上诉人主张被上诉人应向其支付代理费及违约金的认定问题。上诉人主张基于双方之间形成的委托代理合同关系，及被上诉人单方解除委托合同的事实，被上诉人应承担支付代理费及违约金的违约责任。被上诉人抗辩称双方之间未签订书面委托代理合同，也无违约责任的约定，且被上诉人变更委托代理人是基于上诉人的诉讼代理行为存在严重过错。本院认为，上诉人虽为被上诉人完成与西藏中瑞公司借款合同纠纷案件的前期诉讼工作，但上诉人未举证证明双方对该代理是否收费、收费标准及能否变更代理人等合同内容达成合意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”之规定，被上诉人有权单方解除与上诉人之间的委托合同关系，而上诉人主张的代理费及违约金缺乏合同依据，且上诉人未提供证据证明上诉人因被上诉人解除委托合同造成了实际损失。故上诉人的该项主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审对此认定并无不妥，应予维持。   综上所述，西藏宏伟律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12 590.24元，由西藏宏伟律师事务所负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审  判  长   高 小 红  审  判  员   尼玛央宗  审  判  员   赵  青   二〇二一年三月二十九日   书  记  员   拉姆次仁