山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0591民初1015号原告：陈长祥，男。委托诉讼代理人：曹婧，山东鲁北律师事务所律师。被告：东营福华建设集团有限公司。法定代表人：王庆明，董事长。被告：满其良，男。以上二被告共同委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。（到庭）第三人：山东×××公司。法定代表人：生金菊，董事长。委托诉讼代理人：徐文明，男。原告陈长祥诉被告东营福华建设集团有限公司（以下简称福华公司）、满其良，第三人×××有限公司（×××公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日作出（2018）鲁0591民初1027号民事判决书，陈长祥不服提起上诉，2019年11月11日东营市中级人民法院经审理作出（2019）鲁05民终×××号民事裁定书，撤销本院（2018）鲁0591民初1027号民事判决书，发回重审。本院受理后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈长祥委托诉讼代理人曹婧，被告满其良及其委托诉讼代理人张强，被告福华公司委托诉讼代理人张强，第三人×××公司委托诉讼代理人徐文明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈长祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告福华公司、满其良支付原告工程款3357066元，赔偿利息损失542259元（自2015年2月1日—2018年5月1日），并赔偿至其实际付清工程款时的利息损失；2.被告承担诉讼费用。庭审中，陈长祥变更诉讼请求为：1.请求依法判令被告福华公司、满其良支付原告工程款1817506.58元、利息654302.37元，共计2471808.95元；并支付欠付工程款的利息损失（以欠付工程款数额为本金，按年利率6%为标准，支付自2021年1月1日至实际给付日止的利息）；2.被告×××公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.依法判令被告支付鉴定费54253元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年7月26日，原告与被告福华公司签订一份《安装工程包干协议书》，该合同约定由原告承包施工东营区明佳花园8#、9#、10#、11#、12#、13#楼安装工程，由原告包工包料施工。以上合同签订后，原告如约施工，于2015年1月份保质保量交工，现该房已交付给用户入住。经原告对施工的工程量进行预算，原告施工的工程量总价为540万元左右；其次，被告仅仅向原告支付了工程款185万元（包括建设方供材），扣除税金外，被告尚欠原告工程款3357066元。经数多次催要，二被告无理拒付。被告满其良辩称，其借用被告福华公司的资质进行的涉案工程的施工，将其中部分安装工程发包给原告，因原告无力购买小型辅材，造成工期拖延，其与原告进行充分协商后将涉案工程改为包清工，并将包清工的施工范围、施工面积、施工单价以固定总价的形式进行了确认，原告本人在该证据上签字捺印，原告仅仅是劳务分包，原告的施工范围为给排水、采暖、电器安装工程的劳务。双方约定按照20921平方米的面积，38元每平方米的单价进行结算，该工程的固定总价款为794998元。其已超额付给原告工程款。原告要求其支付逾期利息不合法、不合理。被告福华公司辩称，对原告的诉讼请求不予认可，原告于2013年8月25日向该被告提交一份证明，证明内容显示明×××劳务费大约为90万元整，以上6栋楼人工费与该被告无关。陈长祥以包清工的方式施工了涉案的劳务，并且给福华公司和满其良都达成了合意。两份证明真实有效，应得到确认。在东营市中级人民法院（2018）鲁05民初1793号生效民事判决中，也对陈长祥出具的两份证明真实性都予以了确认，而且1793号案件和本案的主要证据与事实都是完全一致的。陈长祥也是和满其良在施工前签订了包工包料的建设施工合同。两个案件中签订的包工包料、建设施工合同是同一个版本，内容完全一致，两个案子都是陈长祥分别在2013年8月20日公司出具证明，2013年10月28日给满其良出具证明两份，证明约定了本案的施工内容，陈长祥作为原告主张购买了所有涉案工程的材料，经过鉴定劳务分包数额仅仅才是135104.56元，包工包料的方式为350多万元，该鉴定数值和事实完全不符。陈长祥主张购买了数百万的材料，却拿不出任何银行转账凭证和相应的购买记录，这不符合常理。第三人×××公司述称，其不是本案适格主体，不应参加诉讼。本案所涉《安装工程包干协议》，签约主体为原、被告，其与本案纠纷无任何关联；×××建设施工项目的工程款已与×××公司结算完毕，工程质保金已全部支付，未拖欠福华公司工程款。当事人围绕自己的主张提交了证据，本院依法组织了质证，根据证据采信、庭审查明及当事人陈述，本院认定以下事实：2013年6月10日，×××公司（甲方）与福华公司（乙方）签订明佳花园住宅楼建设工程施工合同，双方约定，工程名称为明佳花园住宅楼8-13#,工程承包范围为施工蓝图内的土建、安装和装修工程，合同价款26045400元（根据完成工程量，按实结算）；发包人供应钢材、商砼及其他约定材料，配电柜及室内开关、插座、远程计量表、地暖、外墙保温甲方指定或者甲方采购。2013年7月26日，抬头为“甲方：东营福华建设集团有限责任公司明佳花园项目部，乙方：陈长祥安装工程队”的安装工程包干协议书约定，工程名称明佳花园8#-13#楼安装工程，施工内容以建设单位与总承包方签订的建设工程施工合同（简称大合同）及建设单位要求为准，工程价款以大合同约定为准，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包环境管理、包文明施工、包廉洁、包交工、包保修；协议价款及调整采用方式与大合同招标文件一致，乙方向甲方交纳总结算价（不含税金）16%的管理费。落款处甲方有满其良签字，项目部加盖“东营福华建设集团有限公司”印章，乙方有陈长祥签字。2013年8月25日，陈长祥出具证明1份，证明内容为：①……②明佳花园8#、9#、10#、11#、12#、13#楼安装工程，详见协议书（协议签订后、报公司），大约玖拾万元整（已付5万），以上工程均由陈长祥负责施工安装。以上10栋楼人工费付不清与福华公司无关。2013年10月28日，陈长祥出具证明1份，证明内容：明佳花园8#、9#、10#、11#、12#、13#楼给排水采暖、电气安装工程，是按清工的方式承包的，以上6栋楼的建筑面积为20921㎡。承包价格按38元/㎡计算，总承包价为794998元。已付给人工费五万元。2013年11月2日，东营×××公司与福华公司签订工业品买卖合同，约定福华公司向东营×××公司购买明佳花园8-13#楼配电箱，价款225762.40元。庭审中，东营×××公司负责人盖某陈述，涉案工程的配电材料系其与满其良签订合同，且由满其良进行全部付款。陈长祥认可系受满其良指示在购买合同上签字，其与盖某未谈过合同。涉案工程已经于2014年12月5日竣工，并于2015年1月1日交付使用。福华公司交纳了涉案工程的税款，垫付涉案工程施工期间的水费1293.67元、电费17556.4元。×××公司与山东×××公司东营分公司签订了《有线电视安装管理协议》，就明佳花园小区建设有线电视系统达成协议。根据陈长祥的申请，经本院委托，山东×××所出具《司法鉴定意见书》，载明：2013年7月24日、2014年7月10日、2014年8月19日、2014年11月18日、2014年12月15日《明佳花园8#、9#、10#、11#、12#、13#安装材料计划》，2014年12月9日《通知》、2015年1月25日《出门证》中落款处“东营福华建设集团有限公司材料专用章（1）”印文与样本《明佳花园工程甲方供材确认单》、2份《明佳花园工程甲方供补报材料确认单》中“东营福华建设集团有限公司材料专用章（1）”印文是同一枚印章盖印。陈长祥支付文印鉴定费19200元。根据陈长祥的申请，经本院委托，山东×××公司及相关鉴定人员出具《工程造价鉴定意见书》、相关取费统计表及说明，载明：1、按照原告陈长祥主张的包含电话插座、电视插座、计算机插座、电视线缆、电话线缆、网线在内的鉴定造价为3505364.17元（含甲供材）：包含电话插座、电视插座、计算机插座、电视线缆、电话线缆部分的造价为57316.49元，其中电视插座、电视线缆28158.53元（含税金969.67元，含脚手架搭拆费用295.77元）；包含营业税税金112666.11元；包含配电箱材料费233618.93元（含税金7856.53元，该税金不包含在营业税税金112666.11元中，但含在总鉴定造价中）；包含鑫辰房地产公司供材1311857.59元（含税金45652.64元，该税金包含在营业税税金112666.11元中，也含在总鉴定造价中）；包含水费1293.67元、电费17556.4元。2、按照被告满其良主张的不包含电话插座、电视插座、计算机插座、电视线缆、电话线缆在内的鉴定造价为3448047.68元（含甲供材）；其中含营业税税金110692.35元。陈长祥支付工程造价鉴定费35053元。以上事实，有当事人提交的建设工程施工合同、安装工程包干协议书、陈长祥出具的证明、明佳花园8-13#竣工结算书、《有线电视安装管理协议》，《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》、相关取费统计表及说明、完税证、税收交款书等资料，以及当事人陈述在案为凭足以认定。对双方有争议的证据及事实，本院分析如下：一、陈长祥提交福华公司出具的《明佳花园8#、9#、10#、11#、12#、13#楼安装材料计划单》5份，拟证明5份计划单上明确记载涉案材料均由原告购买，该计划单上盖有被告福华公司“材料专用章”；该5份计划单的时间分别比以上监理公司出具的验收记录单晚一天。提交2014年12月9日福华公司出具的《通知》一份，拟证明原告施工的8--13号楼已经达到交工条件；福华公司通知原告上报8--13号楼的安装结算书；原告对涉案工程是包工包料施工。提交2015年1月25日福华公司出具的《出门证》一份，载明：明佳花园8#--13#楼安装工程是由陈长祥包工包料施工完成，现已施工完毕，检验合格。要求陈长祥把自己的施工工具及剩余部分废料转移出去，请门卫见字放行。拟证明被告要求原告转移施工后剩余的废料及工具；原告对8--13号楼包工包料施工完毕，且检验合格。福华公司、满其良虽对上述证据的真实性均不予认可，认为福华公司没有上述材料专用章，也无项目经理签字。本院认为，经过鉴定，上述证据材料中盖有的福华公司“材料专用章”与建设方×××公司持有的《明佳花园工程甲方供材确认单》、《明佳花园工程甲方供补报材料确认单》中加盖的福华公司材料专用章系同一枚印章盖印，故对陈长祥提交的上述证据中盖有的福华公司“材料专用章”的真实性本院予以采信，对原告的证明目的，本院将结合全案其他证据综合认定。二、关于陈长祥系以何种方式承包涉案工程。本院认为，涉案安装工程包干协议书约定陈长祥承包涉案工程的方式为包工包料，但根据陈长祥于2013年10月28日出具的证明能够认定2013年10月28日前陈长祥实际以包清工的方式对涉案工程进行施工；根据2015年1月25日的出门证载明明佳花园8#--13#楼安装工程是由陈长祥包工包料施工完成，能够认定2013年10月28日之后至涉案工程竣工期间的工程由陈长祥包工包料完成。陈长祥主张其以包工包料的方式对涉案全部工程进行施工，并主张2013年10月28日的证明系陈长祥在遭受满其良要挟及欺骗的情况下所出具，但陈长祥提供的证据既不能推翻该证明，亦无法证实其主张，故本院对陈长祥的该主张不予采信。三、关于涉案工程的配电箱材料是否系陈长祥购买。通过福华公司与东营×××公司签订的买卖合同、收据、付款记录以及东营×××公司负责人盖某的陈述，能够证实涉案工程的配电材料系满其良购买，满其良履行的系职务行为，故应认定配电箱材料为福华公司购买。本院认为，福华公司将承包的涉案工程分包给不具有资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，陈长祥与福华公司签订的安装工程包干协议书属无效合同，涉案工程已竣工验收合格且交付使用，现陈长祥请求参照合同约定支付价款及相应利息，符合法律规定，应予以支持。一、关于陈长祥施工的工程价款数额。本院依法委托鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，陈长祥对意见书载明的鉴定值3505364.17元，没有异议，并主张电话插座、电视插座、计算机插座、电视线缆、电话线缆应包含在其施工范围内。福华公司、满其良对该意见书不予认可，其主张陈长祥以清工方式施工了涉案工程，陈长祥的施工总量为794998元（20921平方米×38元/平方米）；其主张该报告载明的甲方供材金额1311857.59元，与事实不符，不予认可。×××公司对该造价意见书有异议，认为弱电工程系由山东×××工，该部分费用应该扣除。本院认为，该工程造价意见书是在诉讼中本院依法委托有资质的鉴定机构出具，程序合法，被告福华公司、满其良虽对该意见书不予认可，但其提交的证据不足以推翻，本院对该意见书予以采信。×××提交了其与山东广×××司东营分公司签订的《有线电视安装管理协议》，能够证实电视插座、线缆系由山东广电×××司东营分公司施工，该部分施工款项28158.53元（含税金969.67元，含脚手架搭拆费用295.77元）不应计算在陈长祥施工范围内。即陈长祥施工的工程价款数额应为3477205.64元（3505364.17-28158.53）。二、关于管理费。根据原、被告签订的《安装工程包干协议书》，原告陈长祥应向被告交纳结算总价（不含税金）16%的管理费。陈长祥与被告结算总价应为3477205.64元（3505364.17-28158.53），施工的涉案工程的税金应为营业税税金111696.44元（112666.11元-969.67元）。陈长祥应向被告交纳管理费（3477205.64-111696.44）×16%=538481.47元。原告有关包清工部分不应支付管理费的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，原告无证据证明原被告就包清工部分管理费支付内容对原安装工程包干协议书中管理费交纳约定进行了变更。因此，对原告上述主张，本院认为证据不足，不予支持。三、关于被告已付款。1.原告认可2013年8月7日收款5万元，2013年8月26日收款5万元，2013年9月18日收款2万元，2013年12月3日收款15万元，2014年5月9日收款2万元，2013年8月26日收款5万元，2013年7月29日收款1万元，2014年9月7日收款21000元，2013年8月6日收款5000元，原告同意在本案中扣除满其良代付刘×××工资34000元，李×××工人工资33000元，朱庄栋工作33000元。被告对原告认可的上述付款内容无异议。对以上已付款情况，本院予以确认。2.被告主张在2014年11月15日收据811291元中，有231921元为涉案工程款。原告主张该2014年11月15日收据811291元中含×××房工程款585460元，同意扣除本案工程款81291元，余款15万元为管理费，由被告扣除并未实际支付。本院认为2014年11月15日收据中虽载明收款方式为现金，但其中661291元（含×××公租房工程款585460元），系被告分四次转账支付给原告，并非现金支付，与收据记载收款方式不同；被告无证据证明剩余15万元实际履行情况，且15万元对原被告来讲均属大额款项，通过现金方式支付，不符合原被告交易习惯；另该收据右上角有“扣管理费”字样。综上，结合本案实际情况，本院确认原告主张的在2014年11月15日收据811291元中含×××公租房工程款585460元，含本案工程款81291元，余款15万元为管理费，由被告扣除并未实际支付的事实。3.被告主张2013年6-9月份工资发放表和2013年7-11月份工资表，能够证明满其良代陈长祥直接向工人发放工资585460元。原告认为该两张工资表是其书写，但并没有收到钱。本院认为，被告提交的银行个人业务转账回单能够证明满其良于2013年8月6日、2013年8月7日、2014年9月4日分别向×××转账付款15000元、20000元、15000元、15000元、10000元，结合该两张工资发放表，2015年6月16日刘×××出具的收条，满其良出具的证明，陈长祥出具的工资分配表，能够证明满其良代陈长祥向朱×××发放工人工资75000元。综上，被告已付原告案涉工程款632291元。四、其他应在陈长祥工程款扣除项目。1.现有证据能够证实涉案工程配电箱非陈长祥购买，该部分费用233618.93元（含税金7856.53元，该税金不包含在营业税税金112666.11元中，但含在总鉴定造价中）应在陈长祥工程款扣除；2.陈长祥从×××公司实际领取的甲方供材1311857.59元应在陈长祥工程款扣除；3.被告代陈长祥支付水费1293.67元、电费17556.4元、营业税税金111696.44元（112666.11元-969.67元），应在陈长祥涉案工程的造价中扣除。综上，被告尚欠原告工程款630410.14元（3477205.64-538481.47-632291-233618.93-1311857.59-1293.67-17556.4-111696.44）及利息（以630410.14元为基数，自2015年1月2日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价年利率计算）。关于文本鉴定费19200元，因该鉴定结论证实了陈长祥的证明目的，该费用应由福华公司负担。工程造价鉴定费35053元，结合鉴定报告认定涉案工程造价以及陈长祥主张的施工价款比例，本院认定该鉴定费陈长祥负担12481元，福华公司负担22572元。陈长祥要求满其良承担共同付款责任，要求×××公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告东营福华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈长祥工程款630410.14元及利息（以630410.14元为基数，自2015年1月2日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价年利率计算）；二、被告东营福华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈长祥鉴定费损失41772元；三、驳回原告陈长祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26574.47元，由原告陈长祥负担19347.47元，被告东营福华建设集团有限公司负担7227元，由被告东营福华建设集团有限公司负担的诉讼费于本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  董国华人民陪审员  朱爱民人民陪审员  王秀美二〇二一年三月三十一日书 记 员  聂雪迪