广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终378号上诉人（原审原告）：李喆，男，汉族，1993年2月19日出生，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：罗代刚，四川令安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江众盟建筑劳务有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心13栋1层1-209、210商铺。法定代表人：熊定华。委托诉讼代理人：陈鹏，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心2栋3楼15号商铺。法定代表人：谢晓霞。委托诉讼代理人：董丽娜，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东九洲建设集团有限公司湛江分公司，住所地：广东省湛江市开发区人民大道中28号财富中心5层512房。负责人：张承恒。委托诉讼代理人：余虎，该分公司员工。上诉人李喆与上诉人湛江众盟建筑劳务有限公司（以下简称众盟公司）及被上诉人湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）、广东九洲建设集团有限公司湛江分公司（以下简称九洲湛江分公司）因劳务合同纠纷一案，均不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李喆的委托诉讼代理人罗代刚，上诉人众盟公司的委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人鲲鹏公司的委托诉讼代理人董丽娜，被上诉人九洲湛江分公司的委托诉讼代理人余虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李喆上诉请求：1、撤销原判,依法改判众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付李喆14万元及资金占用利息。2、本案一审、二审费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:1、鲲鹏公司是建设单位,九洲湛江分公司是施工总承包单位,众盟公司是劳务分包单位，李喆系实际施工人。鲲鹏公司与众盟公司签订施工合同,众盟公司的资质仅仅具有劳务分包资质,并没有建筑施工资质,鲲鹏公司将该工程发包给众盟公司,并由众盟公司作为该工程的施工单位,属于非法转包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,双方订立的合同无效”的规定，双方签订的施工合同无效。九洲湛江分公司与众盟公司于2017年9月16日签订劳务合同,九洲湛江分公司是该工程的施工总承包单位,其答辩时称该合同并没有实际履行。由此可以看出,九洲湛江分公司作为该工程的施工总承包单位并没有与建设单位鲲鹏公司签订建设施工合同，其仅是与众盟公司签订了建设劳务合同,属于非法转包。李喆在向法院申请对九洲湛江分公司调查取证时,从湛江市住建局了解到,该单位已对九洲湛江分公司的非法转包行为进行了行政处罚(罚款)措施。李喆请求二审对该事实进行重新调查核实。2、关于本案法律适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鲲鹏公司、九洲湛江分公司应承担责任。原因在于:首先,鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、违法分包情形:其次,庭审时,鲲鹏公司、九洲湛江分公司并没有举证证明其已支付工程款的明细,应承担举证不能的法律后果。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中“在工程建设领域,施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责,分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任”、“施工总承包企业和分包企业应将经农民工本人签字确认的工资支付书面记录保存两年以上备查”、“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域,建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任……”的规定，众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、非法分包情形,已经是客观事实,但原审法院并没有查明本案事实,只是机械的适用合同相对性,盲目下判,属于部分事实认定不清。李喆请求二审依法予以纠正,并支持李喆的上诉请求。众盟公司也不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、两审的诉讼费用由李喆、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:一、劳务分包人工程款是否结清,直接关系到当事人民事责任的承担,该事实对判决结果有实质影响,属案件基本事实。原审对劳务公司与建筑公司之间劳务费应结算数是多少、劳务公司已获支付款是否属于总劳务费、是否包含劳务分包协议确定的增补款和会议纪要内容等事实未予审查和认定,原判决确定工程款已结清,缺乏证据证明。二、李喆的诉讼主体不适格。李喆只是钢筋班组的包工头,李喆不能单独代表泥工班组的全体工人行使诉权。本案中没有证据证明其得到工人的授权,李喆根本不能代表工人起诉众盟公司及鲲鹏公司、九洲湛江分公司。故李喆在本案中的诉讼主体不适格。三、原审法院没有让李喆举证应收款是如何计算出来的,单凭众盟公司未经备案的公章所确认的无法律效力的工程结算书,就草草认定了欠款的金额，是没有事实依据的。四、原审程序错误。原审法院质证过程中,没有结合实际转账流水、微信支付记录确认众盟公司实际已支付多少劳务费,本案应发回重审。五、原审法院对本案责任承担问题未依法作出合理判决,也未对农民工的工资应由有实际兑付能力的主体作出合理判决。众盟公司本来就是几个农民工组成的群体,成立众盟公司就是为了承接鲲鹏公司建设的学校工程的建筑劳务项目,公司是筹集多方资金才成立的。涉案工程已经竣工并已交付使用，但鲲鹏公司一直拖欠工程款,导致众盟公司无法向各个班组支付应付的劳动酬金。众盟公司没有实际支付能力，当鲲鹏公司未按合同及结算书的约定支付工程款给众盟公司时,就注定产生恶性循环,导致众盟公司不能全额支付工人工资的后果。原审法院判决时,没有站在农民工的角度考虑,只判决由众盟公司承担三个案件的全部责任，是错误的。本案二审众盟公司提交的证据显示鲲鹏公司代众盟公司支付给李喆等人款项,据此也能证明众盟公司是实际承包人,本案的三个农民工班组(徐忠兴、胡学伦、李喆施工班组等数十名农民工)客观上是在该工地进行施工劳作。鲲鹏公司作为发包人拖欠众盟公司的工程款,致使众盟公司无法向李喆支付应付的对价，鲲鹏公司应承担连带责任。被上诉人鲲鹏公司辩称：一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人九洲湛江分公司辩称：九洲湛江分公司与本案没有关联性，九洲湛江分公司与李喆之间不存在合同关系，李喆针对九洲湛江分公司的诉讼请求没有任何事实与法律依据。恳请法院依法查明相关事实，驳回李喆对九洲湛江分公司的诉请。李喆向一审法院起诉请求判令：一、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向李喆支付劳务费14万元；二、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向李喆支付劳务费利息（以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至劳务费付清为止）；三、本案相关诉讼费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。一审法院认定事实：鲲鹏公司是华南师范大学附属湛江学校小学部的工程建设单位，其将工程项目发包给众盟公司，双方签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程施工合同》。众盟公司与九洲湛江分公司签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程劳务合同》，将建设工程劳务承包给九洲湛江分公司，但该合同没有实际履行。众盟公司招募包括李喆在内约30个施工班组进场施工，本案李喆的施工部分从2017年11月开始至2018年6月结束，众盟公司项目经理徐全成、法人代表徐其江与李喆在2018年9月13日签字确认了一份《工程结算书》，该结算书载明：“工程名称：华南师范大学附属湛江学校小学部；施工班组（钢筋2班）；总工程款金额：￥1390143、已付工程款：￥1186800、还欠工程款：￥172423”，并盖了众盟公司的公章。但李喆于2018年10月15日在接受湛江市赤坎区人力资源和社会保障局的劳动保障监察调查询问中明确表示，众盟公司还欠他工程款额是163423元。众盟公司一直不付给李喆该工程款，李喆追讨无果，遂诉至一审法院，要求鲲鹏公司、众盟公司、九洲湛江分公司共同给付工程款。一审法院认为，本案双方的争议焦点主要有：1、李喆主张14万元工程款是否合法有据？2、李喆主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务是否合法有据？3、李喆主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程劳务费付清为止）是否合法？首先，关于李喆主张14万元工程款是否合法有据的问题。李喆提供了其与众盟公司签署确认的《工程结算书》，以及湛江市赤坎区人力资源和社会保障局对本案工程款所涉农民工工资对李喆及众盟公司原法定代表人徐其江的《劳动监察调查询问笔录》作为佐证，予以采信。李喆主张的工程款金额14万元少于其与众盟公司的结算金额172423元，是其对自己权益的合法处分，予以支持。对于众盟公司认为结算书上所盖的公章不是其依法备案的公章不具有公示的效力，并以变更法定代表人因而对此前的事情不清楚为由，认为李喆证据不足，不足以采信的意见，一审法院认为，工程结算应用什么公章，这是众盟公司己方应当正确使用公章的注意义务，其以此为由推卸责任，不予支持；其变更法定代表人交接包括本案所涉工程款在内的工作业务亦属应有之义，众盟公司以新任的法定代表人不知道而主张结算无效，不予采信。关于李喆主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的问题。李喆从众盟公司处承接本案案涉工程的木工部分工作，也是与众盟公司进行工程结算，整个过程并没与鲲鹏公司、九洲湛江分公司发生关系，李喆对此亦没有提供书面证据及法律依据，应承担举证不能的法律责任及后果。根据合同的相对性原则，李喆起诉鲲鹏公司、九洲湛江分公司于法无据，对其请求鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的诉讼请求不予支持。关于李喆主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程款付清为止）的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，李喆提出按年利率6%计算利息，与该规定的“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”的利率基本一致，因此，对李喆该诉讼请求予以支持。综上所述，依照上述援用的法律规定以及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、限湛江众盟建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内付给李喆工程款14万元，以及支付自2018年9月18日起、以未付工程款本金为基数，按年利率6%计算利息至付清工程款之日止；二、驳回李喆的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由湛江众盟建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人众盟公司提交如下证据：一、领款证明，用以证明2018年9月24日，众盟公司以现金方式向李喆支付了劳务费9000元。二、微信转账记录，用以证明众盟公司于2019年2月4日委托徐全成通过微信转账给李喆1万元。上诉人李喆对上诉人众盟公司提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。被上诉人鲲鹏公司和九洲湛江分公司对上诉人众盟公司提交的证据不发表质证意见。被上诉人九洲湛江分公司提交证据如下：鲲鹏公司与广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，用以证明九洲公司与鲲鹏公司不存在非法转包问题。上诉人李喆对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人众盟公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性没有异议，但对该证据的合法性、关联性不予认可，认为该证据不能证明九洲湛江分公司不存在非法转包问题。被上诉人鲲鹏公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人李喆及被上诉人鲲鹏公司没有提交新证据。本院经对上诉人众盟公司、被上诉人九洲湛江分公司提交的证据进行审查后认为，众盟公司、九洲湛江分公司提交的证据均不属于新证据，但双方提交的证据对本案的事实认定及处理结果存在重要影响，本院均予以采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：鲲鹏公司与九洲公司就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，合同约定鲲鹏公司将工程发包给九洲公司。再查明：李喆在结算后收到款项情况如下：一、2018年9月24日，众盟公司以现金方式向李喆支付了劳务费9000元。二、众盟公司于2019年2月4日委托徐全成通过微信转账给李喆1万元。李喆在二审庭审中确认：结算后尚欠李喆劳务费153423元及利息（利息从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。本院认为，本案为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李喆、众盟公司各自上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据李喆、众盟公司各自的上诉理由及被上诉人鲲鹏公司、九洲湛江分公司各自的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于原审是否严重违反法定程序的问题。众盟公司没有证据证明原审存在程序严重违法、应当发回重审的情形，故众盟公司上诉主张将本案发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于李喆是否具有原告诉讼主体资格的问题。因与众盟公司进行结算的是李喆，众盟公司没有证据证明李喆班组的成员认为李喆无权代表其班组成员提起本案诉讼，故李喆有权作为原告提起诉讼。众盟公司上诉主张李喆不具备原告主体资格的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于鲲鹏公司、九洲湛江分公司在本案中应否承担责任的问题。李喆班组是由众盟公司招募进场施工，与众盟公司之间存在劳务合同关系，与鲲鹏公司、九洲湛江分公司不存在合同关系。鉴于劳务班组系受雇于承包人从事劳务施工，其与承包人构成劳务法律关系，并非法律意义上的“实际施工人”，李喆无权突破合同相对性向与其没有合同关系的鲲鹏公司、九洲湛江分公司主张权利，李喆只能向与其存在劳务合同关系的众盟公司主张权利。故李喆上诉主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担向其支付劳务费及利息责任的理由不能成立，本院不予采纳。众盟公司上诉主张鲲鹏公司在本案中承担连带责任的理由也不能成立，本院也不予采纳。四、关于众盟公司在本案中是否应承担责任以及应承担多少责任的问题。李喆提交的《工程结算书》中载明众盟公司欠李喆172423元。众盟公司没有证据证明该公司在结算时欠李喆的劳务费并非是172423元，故根据该《工程结算书》认定众盟公司在结算时欠李喆劳务费172423元。李喆在结算后共收到19000元，众盟公司本应向李喆支付劳务费153423元（172423元-19000元），但因李喆起诉时仅主张劳务费14万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，众盟公司应向李喆支付劳务费14万元。众盟公司未在结算后付清劳务费给李喆，给李喆造成一定的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，李喆在二审中确认利息从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以支持。故众盟公司应向李喆支付劳务费14万元及利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。原审判决众盟公司付给李喆14万元及利息（利息自2018年9月18日起、以未付款本金为基数，按年利率6%计算至付清款之日止）不当，本院予以纠正。李喆上诉主张众盟公司向其支付14万元及利息（利息以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至劳务费付清为止），超出部分，本院不予支持。众盟公司上诉主张该公司不应向李喆支付14万元及利息（利息自2018年9月18日起、以未付款本金为基数，按年利率6%计算至付清款之日止），部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。李喆的上诉主张无理，应予驳回。众盟公司的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1825号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1825号民事判决第一项为：限湛江众盟建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内付给李喆劳务费14万元及利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回李喆的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，二审案件受理费3100元，均由湛江众盟建筑劳务有限公司负担(李喆、湛江众盟建筑劳务有限公司已分别缴交二审案件受理费3100元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年三月二十二日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终378号上诉人（原审原告）：李喆，男，汉族，1993年2月19日出生，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：罗代刚，四川令安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江众盟建筑劳务有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心13栋1层1-209、210商铺。法定代表人：熊定华。委托诉讼代理人：陈鹏，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心2栋3楼15号商铺。法定代表人：谢晓霞。委托诉讼代理人：董丽娜，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东九洲建设集团有限公司湛江分公司，住所地：广东省湛江市开发区人民大道中28号财富中心5层512房。负责人：张承恒。委托诉讼代理人：余虎，该分公司员工。上诉人李喆与上诉人湛江众盟建筑劳务有限公司（以下简称众盟公司）及被上诉人湛江市赤坎鲲鹏市场开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）、广东九洲建设集团有限公司湛江分公司（以下简称九洲湛江分公司）因劳务合同纠纷一案，均不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李喆的委托诉讼代理人罗代刚，上诉人众盟公司的委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人鲲鹏公司的委托诉讼代理人董丽娜，被上诉人九洲湛江分公司的委托诉讼代理人余虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李喆上诉请求：1、撤销原判,依法改判众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付李喆14万元及资金占用利息。2、本案一审、二审费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:1、鲲鹏公司是建设单位,九洲湛江分公司是施工总承包单位,众盟公司是劳务分包单位，李喆系实际施工人。鲲鹏公司与众盟公司签订施工合同,众盟公司的资质仅仅具有劳务分包资质,并没有建筑施工资质,鲲鹏公司将该工程发包给众盟公司,并由众盟公司作为该工程的施工单位,属于非法转包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,双方订立的合同无效”的规定，双方签订的施工合同无效。九洲湛江分公司与众盟公司于2017年9月16日签订劳务合同,九洲湛江分公司是该工程的施工总承包单位,其答辩时称该合同并没有实际履行。由此可以看出,九洲湛江分公司作为该工程的施工总承包单位并没有与建设单位鲲鹏公司签订建设施工合同，其仅是与众盟公司签订了建设劳务合同,属于非法转包。李喆在向法院申请对九洲湛江分公司调查取证时,从湛江市住建局了解到,该单位已对九洲湛江分公司的非法转包行为进行了行政处罚(罚款)措施。李喆请求二审对该事实进行重新调查核实。2、关于本案法律适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鲲鹏公司、九洲湛江分公司应承担责任。原因在于:首先,鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、违法分包情形:其次,庭审时,鲲鹏公司、九洲湛江分公司并没有举证证明其已支付工程款的明细,应承担举证不能的法律后果。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）中“在工程建设领域,施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责,分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任”、“施工总承包企业和分包企业应将经农民工本人签字确认的工资支付书面记录保存两年以上备查”、“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域,建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任……”的规定，众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司存在非法转包、非法分包情形,已经是客观事实,但原审法院并没有查明本案事实,只是机械的适用合同相对性,盲目下判,属于部分事实认定不清。李喆请求二审依法予以纠正,并支持李喆的上诉请求。众盟公司也不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、两审的诉讼费用由李喆、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。事实与理由:一、劳务分包人工程款是否结清,直接关系到当事人民事责任的承担,该事实对判决结果有实质影响,属案件基本事实。原审对劳务公司与建筑公司之间劳务费应结算数是多少、劳务公司已获支付款是否属于总劳务费、是否包含劳务分包协议确定的增补款和会议纪要内容等事实未予审查和认定,原判决确定工程款已结清,缺乏证据证明。二、李喆的诉讼主体不适格。李喆只是钢筋班组的包工头,李喆不能单独代表泥工班组的全体工人行使诉权。本案中没有证据证明其得到工人的授权,李喆根本不能代表工人起诉众盟公司及鲲鹏公司、九洲湛江分公司。故李喆在本案中的诉讼主体不适格。三、原审法院没有让李喆举证应收款是如何计算出来的,单凭众盟公司未经备案的公章所确认的无法律效力的工程结算书,就草草认定了欠款的金额，是没有事实依据的。四、原审程序错误。原审法院质证过程中,没有结合实际转账流水、微信支付记录确认众盟公司实际已支付多少劳务费,本案应发回重审。五、原审法院对本案责任承担问题未依法作出合理判决,也未对农民工的工资应由有实际兑付能力的主体作出合理判决。众盟公司本来就是几个农民工组成的群体,成立众盟公司就是为了承接鲲鹏公司建设的学校工程的建筑劳务项目,公司是筹集多方资金才成立的。涉案工程已经竣工并已交付使用，但鲲鹏公司一直拖欠工程款,导致众盟公司无法向各个班组支付应付的劳动酬金。众盟公司没有实际支付能力，当鲲鹏公司未按合同及结算书的约定支付工程款给众盟公司时,就注定产生恶性循环,导致众盟公司不能全额支付工人工资的后果。原审法院判决时,没有站在农民工的角度考虑,只判决由众盟公司承担三个案件的全部责任，是错误的。本案二审众盟公司提交的证据显示鲲鹏公司代众盟公司支付给李喆等人款项,据此也能证明众盟公司是实际承包人,本案的三个农民工班组(徐忠兴、胡学伦、李喆施工班组等数十名农民工)客观上是在该工地进行施工劳作。鲲鹏公司作为发包人拖欠众盟公司的工程款,致使众盟公司无法向李喆支付应付的对价，鲲鹏公司应承担连带责任。被上诉人鲲鹏公司辩称：一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人九洲湛江分公司辩称：九洲湛江分公司与本案没有关联性，九洲湛江分公司与李喆之间不存在合同关系，李喆针对九洲湛江分公司的诉讼请求没有任何事实与法律依据。恳请法院依法查明相关事实，驳回李喆对九洲湛江分公司的诉请。李喆向一审法院起诉请求判令：一、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向李喆支付劳务费14万元；二、众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司向李喆支付劳务费利息（以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至劳务费付清为止）；三、本案相关诉讼费用由众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担。一审法院认定事实：鲲鹏公司是华南师范大学附属湛江学校小学部的工程建设单位，其将工程项目发包给众盟公司，双方签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程施工合同》。众盟公司与九洲湛江分公司签订《华南师范大学附属湛江学校小学部承包项目建设工程劳务合同》，将建设工程劳务承包给九洲湛江分公司，但该合同没有实际履行。众盟公司招募包括李喆在内约30个施工班组进场施工，本案李喆的施工部分从2017年11月开始至2018年6月结束，众盟公司项目经理徐全成、法人代表徐其江与李喆在2018年9月13日签字确认了一份《工程结算书》，该结算书载明：“工程名称：华南师范大学附属湛江学校小学部；施工班组（钢筋2班）；总工程款金额：￥1390143、已付工程款：￥1186800、还欠工程款：￥172423”，并盖了众盟公司的公章。但李喆于2018年10月15日在接受湛江市赤坎区人力资源和社会保障局的劳动保障监察调查询问中明确表示，众盟公司还欠他工程款额是163423元。众盟公司一直不付给李喆该工程款，李喆追讨无果，遂诉至一审法院，要求鲲鹏公司、众盟公司、九洲湛江分公司共同给付工程款。一审法院认为，本案双方的争议焦点主要有：1、李喆主张14万元工程款是否合法有据？2、李喆主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务是否合法有据？3、李喆主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程劳务费付清为止）是否合法？首先，关于李喆主张14万元工程款是否合法有据的问题。李喆提供了其与众盟公司签署确认的《工程结算书》，以及湛江市赤坎区人力资源和社会保障局对本案工程款所涉农民工工资对李喆及众盟公司原法定代表人徐其江的《劳动监察调查询问笔录》作为佐证，予以采信。李喆主张的工程款金额14万元少于其与众盟公司的结算金额172423元，是其对自己权益的合法处分，予以支持。对于众盟公司认为结算书上所盖的公章不是其依法备案的公章不具有公示的效力，并以变更法定代表人因而对此前的事情不清楚为由，认为李喆证据不足，不足以采信的意见，一审法院认为，工程结算应用什么公章，这是众盟公司己方应当正确使用公章的注意义务，其以此为由推卸责任，不予支持；其变更法定代表人交接包括本案所涉工程款在内的工作业务亦属应有之义，众盟公司以新任的法定代表人不知道而主张结算无效，不予采信。关于李喆主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的问题。李喆从众盟公司处承接本案案涉工程的木工部分工作，也是与众盟公司进行工程结算，整个过程并没与鲲鹏公司、九洲湛江分公司发生关系，李喆对此亦没有提供书面证据及法律依据，应承担举证不能的法律责任及后果。根据合同的相对性原则，李喆起诉鲲鹏公司、九洲湛江分公司于法无据，对其请求鲲鹏公司、九洲湛江分公司共同承担本案的工程款债务的诉讼请求不予支持。关于李喆主张众盟公司、鲲鹏公司、九洲湛江分公司支付迟延给付工程款期间的占用利息（以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至工程款付清为止）的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，李喆提出按年利率6%计算利息，与该规定的“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”的利率基本一致，因此，对李喆该诉讼请求予以支持。综上所述，依照上述援用的法律规定以及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、限湛江众盟建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内付给李喆工程款14万元，以及支付自2018年9月18日起、以未付工程款本金为基数，按年利率6%计算利息至付清工程款之日止；二、驳回李喆的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由湛江众盟建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人众盟公司提交如下证据：一、领款证明，用以证明2018年9月24日，众盟公司以现金方式向李喆支付了劳务费9000元。二、微信转账记录，用以证明众盟公司于2019年2月4日委托徐全成通过微信转账给李喆1万元。上诉人李喆对上诉人众盟公司提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。被上诉人鲲鹏公司和九洲湛江分公司对上诉人众盟公司提交的证据不发表质证意见。被上诉人九洲湛江分公司提交证据如下：鲲鹏公司与广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，用以证明九洲公司与鲲鹏公司不存在非法转包问题。上诉人李喆对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人众盟公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性没有异议，但对该证据的合法性、关联性不予认可，认为该证据不能证明九洲湛江分公司不存在非法转包问题。被上诉人鲲鹏公司对被上诉人九洲湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。上诉人李喆及被上诉人鲲鹏公司没有提交新证据。本院经对上诉人众盟公司、被上诉人九洲湛江分公司提交的证据进行审查后认为，众盟公司、九洲湛江分公司提交的证据均不属于新证据，但双方提交的证据对本案的事实认定及处理结果存在重要影响，本院均予以采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：鲲鹏公司与九洲公司就华南师范大学附属湛江学校小学部工程于2017年9月10日签订施工合同，合同约定鲲鹏公司将工程发包给九洲公司。再查明：李喆在结算后收到款项情况如下：一、2018年9月24日，众盟公司以现金方式向李喆支付了劳务费9000元。二、众盟公司于2019年2月4日委托徐全成通过微信转账给李喆1万元。李喆在二审庭审中确认：结算后尚欠李喆劳务费153423元及利息（利息从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。本院认为，本案为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李喆、众盟公司各自上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据李喆、众盟公司各自的上诉理由及被上诉人鲲鹏公司、九洲湛江分公司各自的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于原审是否严重违反法定程序的问题。众盟公司没有证据证明原审存在程序严重违法、应当发回重审的情形，故众盟公司上诉主张将本案发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于李喆是否具有原告诉讼主体资格的问题。因与众盟公司进行结算的是李喆，众盟公司没有证据证明李喆班组的成员认为李喆无权代表其班组成员提起本案诉讼，故李喆有权作为原告提起诉讼。众盟公司上诉主张李喆不具备原告主体资格的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于鲲鹏公司、九洲湛江分公司在本案中应否承担责任的问题。李喆班组是由众盟公司招募进场施工，与众盟公司之间存在劳务合同关系，与鲲鹏公司、九洲湛江分公司不存在合同关系。鉴于劳务班组系受雇于承包人从事劳务施工，其与承包人构成劳务法律关系，并非法律意义上的“实际施工人”，李喆无权突破合同相对性向与其没有合同关系的鲲鹏公司、九洲湛江分公司主张权利，李喆只能向与其存在劳务合同关系的众盟公司主张权利。故李喆上诉主张鲲鹏公司、九洲湛江分公司承担向其支付劳务费及利息责任的理由不能成立，本院不予采纳。众盟公司上诉主张鲲鹏公司在本案中承担连带责任的理由也不能成立，本院也不予采纳。四、关于众盟公司在本案中是否应承担责任以及应承担多少责任的问题。李喆提交的《工程结算书》中载明众盟公司欠李喆172423元。众盟公司没有证据证明该公司在结算时欠李喆的劳务费并非是172423元，故根据该《工程结算书》认定众盟公司在结算时欠李喆劳务费172423元。李喆在结算后共收到19000元，众盟公司本应向李喆支付劳务费153423元（172423元-19000元），但因李喆起诉时仅主张劳务费14万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，众盟公司应向李喆支付劳务费14万元。众盟公司未在结算后付清劳务费给李喆，给李喆造成一定的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，李喆在二审中确认利息从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以支持。故众盟公司应向李喆支付劳务费14万元及利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。原审判决众盟公司付给李喆14万元及利息（利息自2018年9月18日起、以未付款本金为基数，按年利率6%计算至付清款之日止）不当，本院予以纠正。李喆上诉主张众盟公司向其支付14万元及利息（利息以14万元为基数，从2018年9月18日起按照年利率6%计算至劳务费付清为止），超出部分，本院不予支持。众盟公司上诉主张该公司不应向李喆支付14万元及利息（利息自2018年9月18日起、以未付款本金为基数，按年利率6%计算至付清款之日止），部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。李喆的上诉主张无理，应予驳回。众盟公司的上诉主张部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1825号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初1825号民事判决第一项为：限湛江众盟建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内付给李喆劳务费14万元及利息（利息以未付劳务费为基数，从2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回李喆的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，二审案件受理费3100元，均由湛江众盟建筑劳务有限公司负担(李喆、湛江众盟建筑劳务有限公司已分别缴交二审案件受理费3100元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年三月二十二日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。