山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1598号上诉人（原审原告）：卜凡荣，男，1979年6月7日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：金涛，济宁任城金城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:山东省微山湖矿业集团有限公司，住所地山东省微山县城新河北街2号，统一社会信用代码：91370000166161592M。法定代表人：张玉涛，董事长。委托诉讼代理人：白守武，山东海那律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦培元，微山湖矿业集团公司律师。上诉人卜凡荣因与被上诉人山东省微山湖矿业集团有限公司（以下简称微矿公司）劳动争议一案，不服山东省微山县人民法院（2020）鲁0826民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卜凡荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由微矿公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、微矿公司应依法向卜凡荣支付经济补偿金。1、卜凡荣工作的泗河煤矿因去产能政策面临关停，且其生产许可证于2018年12月31日到期。这是客观存在的事实。一审法院应当予以查实。卜凡荣面临的是失去工作岗位，与微矿公司的《劳动合同》不能继续履行。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》解释四规定：第十三条劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。在本案中，泗河煤矿因去产能政策面临关停，且其生产许可证于2018年12月31日到期，因其不能继续经营导致与卜凡荣之间的《劳动合同》不能履行，应当支付经济补偿金。2、在一审中，无论是卜凡荣提交的现金缴款单、社保基金专用票据、关于泗河煤矿协商解除劳动合同部分职工养老保险金问题的说明等证据，还是微矿公司提交的《关于缓交社保保险金的申请》证据，都能印证一个事实，即微矿公司在2018年5月至2019年1月未给卜凡荣缴纳社保，也就是说，在双方解除劳动关系时，客观存在微矿公司未给卜凡荣缴纳社保的事实。《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；《中华人民共和国社会保险法》第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。根据上述规定，微矿公司应当依法为卜凡荣缴纳社会保险，依法缴纳包括按时、足额缴纳。而本案中微矿公司未依法给卜凡荣缴纳社会保险，违反了法律规定，应当支付经济补偿金。3、微矿公司一直未向卜凡荣发放2018年安全兑现奖（诉状中主张的安全绩效奖，在庭审中明确为安全兑现奖），而安全兑现奖属于工资的范畴，因此应当认定为微矿公司未足额支付劳动报酬。劳动《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；根据上述规定，微矿公司应依法向卜凡荣支付经济补偿金。二、卜凡荣要求微矿公司支付未休的年休假工资的诉求，未超过仲裁时效、诉讼时效。自卜凡荣参加工作到双方解除劳动关系，微矿公司一直未安排卜凡荣年休，违反法律规定。未休年休假工资既包含了正常工作期间工资收入，还包含了用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿。因此未休年休假工资属于工资的范畴。《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。也就是说，只要劳动者在劳动关系终止之日起一年内提出主张，则其整个在职期间的未休年休假工资均未超过仲裁时效。因此卜凡荣要求微矿公司支付未休的年休假工资的诉求，未超过仲裁时效、诉讼时效。且微矿公司应当按照卜凡荣日工资收入的300%支付年休假工资，而一审按卜凡荣日工资收入的200%判决亦明显不当。三、卜凡荣主张2018年安全兑现奖的举证责任应属微矿公司。《工资支付暂行规定》第六条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因此，微矿公司应当提供泗河煤矿全部职工至少两年的工资发放记录，以证实2018年不存在安全兑现奖，如不能提供，应承担举证不能的不利法律后果。微矿公司辩称，卜凡荣的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。本案经微山县劳动争议仲裁委员会仲裁、微山县人民法院一审，案件事实已调查清楚，卜凡荣是因到其他单位工作，自愿选择离职，双方的劳动关系已经解除。卜凡荣是由于与其他单位建立了劳动关系，主动申请离职的。2019年1月份卜凡荣已到枣庄市金庄生建煤矿工作。2019年2月21日，卜凡荣申请与微矿公司解除劳动关系，申请书中明确因到枣庄市金庄生建煤矿工作，特向微矿公司申请解除劳动关系。由于卜凡荣已实际在其他单位工作，微矿公司被迫同意与卜凡荣解除劳动关系。一审诉讼中，微矿公司向人民法院申请调取了卜凡荣与枣庄市金庄生建煤矿签订的劳动合同，枣庄市金庄生建煤矿向微山县人民法院出具了包括卜凡荣在内的60名人员从2019年1月1日入职签订劳动合同的证明，这充分证明了卜凡荣是由于与其他单位建立了劳动关系，主动申请离职的。卜凡荣在签署的《解除/终止劳动合同证明书》中也明确了是由于卜凡荣本人调出，微矿公司予以解除劳动合同。微矿公司属于集团化国有企业，拥有众多煤炭企业及三产企业，有能力安置卜凡荣。同时，去产能属于国家政策，对去产能企业职工的安置，国家及企业均有政策扶持及安置方案，不存在安置压力。我公司泗河煤矿作为去产能煤矿是2019年4月12日山东能源局83号文确定的，其后我公司于2019年12月12日对当时在职的职工采取了多种分流安置方式，顺利完成全部人员的安置问题。卜凡荣已于2019年1月就到其他单位工作，在仲裁申请书事实与理由中也自认已寻求再就业，即卜凡荣离职的真实原因是已与枣庄市金庄生建煤矿建立劳动关系，并已工作，而并非被迫离职。微矿公司已为卜凡荣建立社会保险账户且险种齐全，在劳动合同解除前卜凡荣的社保已全部缴纳，不存在欠付社保的行为。综上，卜凡荣是因个人原因即已在其他单位参加工作，自愿申请离职，签署了解除劳动合同证明书。双方劳动关系已经解除，事后又诉讼请求支付赔偿金等没有事实和法律依据。一审判决事实清楚、证据充分，应依法维持。二、卜凡荣年休假工资的诉讼请求已过仲裁时效，不应支持。三、卜凡荣请求补发安全奖没有任何事实依据。综上所述，卜凡荣的上诉请求没有任何法律依据和事实依据的，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。卜凡荣向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告自2008年2月份至2019年4月存在劳动关系；2、依法判令被告支付赔偿金88,800元；3、依法判令被告支付原告未休的年休假工资32,795元；4、补发2018年安全绩效奖、诚信抵押金、取暖费、过节费共计30,000元。一审法院认定事实：卜凡荣原系微矿集团公司下属的泗河煤矿的职工，于2009年12月28日被微矿集团公司招工录用，双方签订了《招用人员登记表》。微矿集团公司按月向卜凡荣发放工资，并缴纳了社会保险费。2019年1月1日，卜凡荣到枣庄市金庄生建煤炭处工作，并签订劳动合同。2019年2月21日，卜凡荣等67人向微矿集团公司提交了书面申请，申请离职。微矿集团公司同意原告等离职，于2019年4月2日出具《解除/终止劳动合同证明书》，其中载明“由于本人调出，公司予以解除劳动合同”。卜凡荣在该证明书上签名。原告工作期间，被告未安排原告休年休假，也未发放应休未休年休假工资。2019年4月12日，山东省能源局公布的2019年煤炭去产能目标任务及有关关闭退出煤矿名单中包括泗河煤矿。2020年4月7日，卜凡荣以本案被告为被申请人向微山县劳动人事争议仲裁委员会得出仲裁申请。2020年6月5日，微山县劳动人事争议仲裁委员会做出微劳人仲字（2020）第54号仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2009年12月28日至2019年4月2日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付2018年度应休未休年休假工资1701元，于本裁决生效之日起十日内一次性付清；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原被告对微山县劳动人事争议仲裁委员会查明的部分事实无异议。另查明，卜凡荣2017年度月平均工资为3698.7元，日工资为170.1元（3698.7元/月÷21.75天）。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立劳动合同。被告招用原告为单位职工，并先后订立书面劳动合同，双方劳动关系成立并生效。原告没有提交证据证明其于2008年2月2份与被告建立劳动关系，原告认可仲裁裁决书确认可的双方存在劳动关系的期间，被告对仲裁裁决书没有异议，故原告要求依法确认与被告自2008年2月份至2019年4月份存在劳动关系，一审法院依法确认原告自2009年12月份至2009年4月份与被告存在劳动关系。本案争议的焦点问题为：其一、是否应支付解除劳动合同补偿金问题；其二、是否应支付未休年休假工资问题；其三、是否应补发2018年安全绩效奖、诚信抵押金、取暖费、过节费问题。关于焦点问题一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该两条法律规定明确了在用人单位存在违法事实的情况下，劳动者可以本条规定事实为据要求解除劳动合同并要求给予经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该条法律规定与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定明确了用人单位与劳动者协商解除合同时，劳动者可以本条规定事实为据要求要求给予经济补偿金。用人单位与劳动者协商解除劳动合同，是指用人单位主动提出与劳动者解除劳动合同，劳动者同意的情形。从查明的事实来看，原告没有提交证据证明被告存在违法事实导致原告与其解除劳动合同，而原被告签订了《解除/终止劳动合同证明书》，双方确认了被告自愿选择离职的事实。原告主张被告下属的泗河煤矿被关停导致其离职，其没有提交证据证明其离职时泗河煤矿处于被关停状态。根据原告提出的离职理由看，被告对原告的离职无过错。因此，原告要求被告给付经济补偿金的理由不成立，一审法院不予支持。关于焦点问题二、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第四条规定年休假天数根据职工累计工作时间确定；第十一条规定计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；第十二条规定用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原告在微矿公司累计工作9年，年休假天数为5天。原告主张其未休年休假，因事实属于消极事实，原告在客观上无法提出直接证据予以证实。微矿公司作为用人单位有职责对员工出勤情况进行管理，微矿公司未向法庭提交原告已休假的证据，也未提交证据证明已向被告给付加班工资。审判实践中，对劳动者应休未休年休假工资天数，单位应当按照该职工日收入的300%支付年休假工资报酬，劳动者要求用人单位支付其未休年休假带薪年休假工资中法定补偿（200%）诉请的仲裁时效依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，争议申请仲裁的时效期间为一年，原告申请支付2017年度以前的年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持；原告要求2018年未休年休假工资的理由充分，一审法院予以支持。原告2018年度应当享受年休假10天，故一审法院确认被告应当向原告支付2018年度应休未休年休假5天工资170.1元（170.1元×5天×200%）。原告要求被告支付未休的年休假工资32,795元，在1701元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于焦点问题三、原告并未提交证据证明被告应当发放该款项，或证明被告确实向其他职工发放过该款项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、确认原告卜凡荣与被告山东省微山湖矿业集团有限公司自2009年12月至2019年4月份期间存在劳动关系；二、被告山东省微山湖矿业集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告卜凡荣2018年度应休未休年休假工资1701元；三、驳回原告卜凡荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省微山湖矿业集团有限公司承担。二审中，卜凡荣提交一份员工的收入纳税明细查询表，欲证实在2019年12月微矿公司向员工支付了一笔正常工资薪金21591元，该笔款项即2018年安全生产兑现奖，虽显示支付至员工账户，但员工并没有实际得到该笔款项，也证明微矿公司未向员工发放该笔款项。微矿公司的质证意见是：对上述证据的真实性、证明目的都不予认可，认为该证据在一审时已经提交，不属于新证据，且该证据不能证明存在所谓的安全兑现奖，实际情况是由于泗河煤矿没有效益，不存在该奖项。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于是否应当支付解除劳动合同经济补偿金问题，微矿公司一审提交的申请书、《解除/终止劳动合同证明书》和一审法院调取的卜凡荣与枣庄市金庄生建煤矿签订的《劳动合同书》、《关于卜凡荣等60名同志入职签订劳动合同人员名单》等证据相互印证，证明卜凡荣与微矿公司解除劳动合同的原因是因卜凡荣自愿离职调出，并非是因微矿公司未能按时足额为卜凡荣缴纳社保或未能及时足额支付劳动报酬。即使微矿公司所属泗河煤矿因去产能政策面临关停，卜凡荣完全可以选择由微矿公司进行分流安置的方式进行再就业，并不当然导致劳动合同不能继续履行。卜凡荣要求微矿公司支付经济补偿金的诉求不符合《中华人民共和国劳动合同法》中有关支付经济补偿金的法定条件，依法不应支持。关于未休年休假工资问题，卜凡荣申请支付2017年度以前的年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”微矿公司已经发放了卜凡荣正常工作期间的工资，一审法院判令微矿公司支付卜凡荣未休年休假工资中法定补偿（200%），并无不当。关于2018年安全兑现奖问题，卜凡荣提交的员工收入纳税明细表中显示项目小类是“正常工资薪金”，并非“安全兑现奖”，且亦未提交其他充分证据证实微矿公司应当发放2018年安全兑现奖和向其他职工发放过该款项，因此对卜凡荣的该主张依法不予支持。综上所述，卜凡荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卜凡荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 张思平审 判 员 扈 琳审 判 员 史海洋二〇二一年三月三十日法官助理 王 瑞书 记 员 亓雅楠