福建省莆田市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）闽03刑终605号原公诉机关福建省仙游县人民检察院。上诉人（原审被告人）张德渭，男，1974年2月18日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，案发时，住福建省仙游县，因涉嫌犯贪污罪，于2019年11月7日被仙游县监察委员会留置调查，同年12月19日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。辩护人陈**晃，福建思阳律师事务所律师。福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人张德渭犯贪污罪一案，于二〇二〇年十一月二日作出（2020）闽0322刑初234号刑事判决。原审被告人张德渭不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇出庭履行职务，原审被告人张德渭及其辩护人陈**晃到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年1月至案发时，被告人张德渭利用担任仙游县住房保障管理中心（以下简称“仙游住房中心”）主任的职位便利，安排临时聘用人员林某4、薛某、蔡某等人以仙游住房中心的名义，向中兴小区现有租户收取租金共计296.2206万元、住房押金共计37.6万元，向仙安小区现有租户收取租金共计171.234万元、住房押金共计31.4万元，向圣泉小区现有租户收取租金共计53.12433万元、住房押金共计9.3万元，向玉井小区现有租户收取租金共计58.43279万元、住房押金共计12.25万元，向龙泉小区现有租户收取租金共计65.2274万元、住房押金共计10.15万元。以上租金共计644.23912万元、住房押金共计100.7万元（其中住房押金待租户退租时返还）。但被告人张德渭仅将上述款项中部分租金280.36005万元入账至仙游住房中心账户，将住房押金2.9万元交给薛某作为退房租户退还备用，将部分租金1.069万元暂存薛某处，后采取截留不入账的手段侵吞余下租金共计362.81417万元和挪用住房押金共计97.8万元用于经商投资及清偿旧债等，至今未退还。期间，被告人张德渭又挂靠在莆田金百合物业管理有限公司聘请林某4、薛某、王某、林某5、蔡某等保安保洁人员对上述五个小区进行物业管理并收取物业费、公摊水电费、卫生费等从中个人获利。原审认定上述事实的证据有：关于被告人张德渭的职务职责的证明及文件、《仙游县廉租住房管理规定》、《仙游县公共租赁住房管理规定》、《关于调整各类保障性住房准入条件的通知》、开户许可证、记账凭证、现金缴款单、小区廉租房、公租房租户押金明细表、住房押金缴纳单、收款收据、房租款上缴主任单、微信转账记录、自动柜员机客户凭条、《2017年1-6房租移交款》、《2017年7.1-12.31鲤北房租及物业移交明细》、《2018.1.1-6.30鲤北房租及物业移交明细》、中国建设银行单位客户专用回单、专项审计调查报告、巡察要情专报、立案决定书、留置决定书、刑事拘留证、逮捕证、到案经过，证人林某1、王某、黄某1、郑某、黄某2、吴某、林某2、林某3、张某1、张某2、林某4、薛某、林某5、张某3、蔡某、张某4等人的证言及被告人张德渭的供述等证据证实。原判认为，被告人张德渭身为仙游县住房保障管理中心主任利用职务上的便利，既以非法占有为目的侵吞辖区内保障性住房租户租金共计人民币362.81417万元，数额特别巨大，其行为侵犯公共财产的所有权；又挪用辖区内保障性住房租户押金共计人民币97.8万元进行营利活动，数额较大，其行为侵犯公共财产的使用收益权，分别构成贪污罪、挪用公款罪。应予数罪并罚。鉴于其案发后能如实供述其罪行，可予从轻处罚。据此，根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、第二、三款、第三百八十四条第一款、第九十三条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条第（一）项、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人张德渭犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。总和刑期有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。二、责令被告人张德渭在本判决生效后五日内退还给仙游县住房保障管理中心人民币四百六十万六千一百四十一元七角。上诉人张德渭上诉称：其没有非法占有意图，只是挪用，本案应以挪用公款罪论处；住房押金既不是单位收入也不是公款，且部分租金是在廉租房尚未验收之前收取的不合法收入，均应予以剔除，其中有部分租金被其挪用于物业管理，也应剔除该支出费用。辩护人辩护称：押金不属于公款，上诉人张德渭挪用押金的行为不构成挪用公款罪；原判认定上诉人张德渭贪污金额存在事实不清、证据不足，应进一步查清部分经济困难或其他特殊业主的人数以及未交的金额，并从贪污金额中予以扣减。莆田市人民检察院出庭检察员发表检察意见称：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人张德渭犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。上诉人张德渭提出其没有非法占有意图，只是挪用，本案应以挪用公款罪论处的上诉意见。经查，上诉人张德渭在侦查阶段的供述与证人林某4、薛某、林某5等人的证言能相互印证，并有提取在案的相关书证予以佐证，证实上诉人张德渭不按规定使用福建省非税收入发票，指使收费人员不再开具收款收据而是让租户在租房清单上签字，意图隐瞒实际收款数额，且在收到所有的租金后隐藏收款收据（存根联）和全部租户住房名单后仅仅提供部分租户住房名单进行入账，将其余租金直接截留不入账，使得被截留的租金根本难以在单位财务账目上反映出来，事后亦无归还所截留租金的行为，可以认定上诉人张德渭侵吞租金时主观上具有非法占有的目的，原判按贪污罪定罪处罚并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张德渭提出部分租金是在廉租房尚未验收之前收取的不合法收入，均应予以剔除，且其中有部分租金被其挪用于物业管理，也应剔除该支出费用的上诉意见。经查，2018年莆田市审计局发现圣泉小区存在未及时办理竣工验收等问题建议予以改正，但收费人员仍以仙游住房中心名义收取租户租金也实际部分入账至公家账户上，该租金系收费人员代表仙游住房中心对外出租保障性住房所收取的钱款，属于公共财物。上诉人张德渭除了指使收费人员以仙游住房中心的名义收取租户的租金外，又于2018年自己挂靠在莆田市金百合物业管理有限公司聘请林某4、薛某、王某、林某5、蔡某等人以物业公司名义收取物业费、卫生费、公摊水电费等并从上述费用中支付小区日常开支含保安保洁人员工资等，收费人员林某4、薛某、蔡某等人均指认扣除小区必要开支外每年都有盈余钱款如数交给张德渭，根本就不存在从收取的租金中去支付小区开支的情况，上诉人张德渭在侦查期间也供认上述情况并稳定供称以物业公司为名所赚取的利润也被其个人使用的事实。原判认定上诉人张德渭贪污涉案租金数额并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张德渭提出住房押金既不是单位收入也不是公款的上诉意见以及辩护人提出押金不属于公款，上诉人张德渭挪用押金的行为不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，林某4、薛某等人作为仙游住房中心收费人员，以单位名义统一向租户收取住房押金并开具住房押金收据，部分租户持有的住房押金缴纳单（业主联）的收款方也均是由仙游住房中心盖章确认，且上诉人张德渭也曾于2009年起陆续将龙泉小区部分住房押金15.15万元存入单位账户。涉案押金系收费人员代表仙游住房中心对外出租保障性住房所收取的钱款，属于仙游住房中心在行使管理保障性住房的职务活动中出入账的财物，应属于公共财物。上诉人张德渭挪用涉案押金进行营利活动的行为已构成挪用公款罪。该上诉意见及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于辩护人提出原判认定上诉人张德渭贪污金额存在事实不清、证据不足，应进一步查清部分经济困难或其他特殊业主的人数以及未交的金额，并从贪污金额中予以扣减的辩护意见。经查，收费人员林某4、王某、林某5、薛某等人的证言与1000余名租户的证言能相互印证，并有提取在案的微信支付交易明细、小区住户管理表、收款收据等书证予以佐证，可以认定上诉人张德渭指使手下工作人员收取租金共计644.23912万元的事实。原判扣除已入账至仙游住房中心账户的租金及暂存收费人员薛某处的租金后，认定上诉人张德渭贪污租金共计362.81417万元并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张德渭身为仙游县住房保障管理中心主任，利用职务上的便利，非法占有辖区内保障性住房租户租金共计人民币362.81417万元，数额特别巨大；又挪用辖区内保障性住房租户押金共计人民币97.8万元进行营利活动，数额较大，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪，应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张德渭提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郑 星审判员 王长生审判员 郑文贤二〇二一年三月十日书记员 黄梅珠附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。