云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云26民终17号上诉人（原审原告）：文山州安泰机动车驾驶员培训学校，住所地：云南省文山市环北路13号。法定代表人：田跃文，校长。委托诉讼代理人：简明，云南轩浩律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：彭永梦，云南轩浩律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：尹斌，男，1962年4月4日生，汉族，云南省昆明市人，现住云南省文山市金玉名园Ｂ区。上诉人文山州安泰机动车驾驶员培训学校（以下简称安泰驾校）因与被上诉人尹斌劳动争议一案，不服文山市人民法院（2020）云2601民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月4日立案后，依法组成合议庭于2021年2月3日组织上诉人安泰驾校的委托诉讼代理人简明、彭永梦，被上诉人尹斌到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。安泰驾校上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2020）云2601民初5144号民事判决书，依法改判支持安泰驾校的一审诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由尹斌承担。理由：一、一审判决认定事实错误，安泰驾校与尹斌双方的劳动合同实际变更有效。一审判决认定双方未协商一致书面变更劳动合同，故劳动合同中的岗位和工资内容变更无效。一审认定事实错误，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定可知，法律除认可劳动合同变更有效的情形除书面变更劳动合同外，也认可用人单位与劳动者双方通过实际的履行变更后的劳动合同超过一个月的劳动合同变更有效。尹斌在调岗后实际于调岗后的岗位上岗工作一年，接受该岗位劳动报酬，双方已实际履行变更的劳动合同一年。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，安泰驾校与尹斌对劳动合同内容变更有效，并不存在安泰驾校擅自变更劳动合同。二、安泰驾校与尹斌已于《劳动合同补充协议书》调整岗位进行了约定，且“通知”也就调整的岗位的薪酬组成与标准进行了约定。劳动合同系用人单位与劳动者的权利义务约定。根据双方签订的《劳动合同补充协议书》第二条第（一）项约定，安泰驾校可根据经营的需要，对尹斌的工作职务、工作岗位、工作地点进行调整，尹斌对安泰驾校的工作调整同意并配合。劳动合同中双方就劳动岗位约定，单位根据工作需要可依法变动工作岗位的条款系双方意思表示，并不违反法律规定，应属有效。双方已明确在合同中对于岗位的调动事项作出了约定，本案的岗位调动是属于协商同意的。2019年8月安泰驾校依据双方约定调动岗位，明确了调岗后的岗位薪酬组成为基本工资、工龄工资和岗位工资及薪酬标准，该岗位有自己的薪酬组成标准，与调整前的岗位薪酬组成不一致并无矛盾，且尹斌签字予以认可并实际履行超过一个月。故安泰驾校是依据变更后的该岗位相应的标准进行发放报酬合理合据，并不存在故意降低工资标准。三、尹斌并未提供证据证明应补发绩效金额，一审在无证据证明的情形下予以支持是错误的。绩效是根据每月单位本身效益及业绩进行核算估计出的，具有不稳定性和浮动性，不可复制和固定。本案一审庭审中双方也对岗位的绩效的计算方式和标准“绩效是根据驾校每月的效益扣除成本后再除以岗位员工人数计算得出”进行了认可，据此可知，本案争议的每月度绩效随着企业效益、成本、员工岗位人数变化而变化。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，尹斌主张安泰驾校未足额支付劳动报酬24,644元，并未提供证据证明未足额支付劳动报酬系24,644元，应承担举证不利的后果。而依据双方认可的绩效计算方式，每月度的绩效均是随着企业每月的效益及成本、员工浮动变化，一审判决在无证据的证明下，仅是粘贴复制上一年度同月的绩效工资用以认定2019年8月至2020年7月的绩效是为错误，一审判决依法不能成立。安泰驾校按时足额支付劳动报酬，依法缴纳社保，并无应支付经济补偿金的情形。其次，尹斌在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资也非尹斌所主张的4216元的平均工资。一审判决要求安泰驾校支付63,240元经济补偿金无事实依据。四、一审判决未在安泰驾校的诉讼请求范围内依法进行判决，违反法定程序。尹斌就双方的劳动争议申请仲裁，经仲裁，仲裁裁决解除双方的劳动合同，并要求安泰驾校向尹斌支付未足额发放的劳动报酬26,497.71元及经济补偿金71,434.65元。安泰驾校对仲裁裁决不服于法定期限内向一审法院提起诉讼，诉讼请求为“1.请求依法判决原告无需支付被告未足额发放的劳动报酬26,497.71元及经济补偿金71434.65元；2.本案诉讼费用由被告承担。”一审法院经审理后判决，但并未在安泰驾校的诉讼请求范围内依法进行判决，违反法定程序。综上所述，一审法院（2020）云2601民初5144号民事判决书认定事实错误、适用法律错误，违反法定程序，依法不能成立，请求依法支持安泰驾校的上诉请求，维护安泰驾校合法权益。尹斌答辩称：驳回安泰驾校的上诉请求，维持原判。安泰驾校向一审法院提起诉讼请求：1.请求依法判决安泰驾校无需支付尹斌未足额发放的劳动报酬26,497.71元及经济补偿金71,434.65元；2.本案诉讼费用由尹斌承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：尹斌于2005年8月到安泰驾校工作。双方于2013年1月1日签订了2013年1月1日至2016年1月1日止的固定期限劳动合同。合同约定尹斌的工作岗位为工人，工作地点为安泰驾校，因生产工作需要，双方协商一致，可以变更岗位（工种）及工作地点；安泰驾校依法为尹斌缴纳各种社会保险，属尹斌个人缴纳部分，由安泰驾校从尹斌工资中代为扣缴；并约定了劳动合同解除、终止及续订等的相关事项。2017年1月11日双方又签订了《劳动合同补充协议书》。因安泰驾校未为尹斌办理参加2019年7月前的城镇企业职工基本养老保险手续，缴纳养老保险费，尹斌于2019年4月24日诉至文山州劳动人事争议仲裁委员会，经文山州劳动人事争议仲裁委员会审理，作出文劳人仲案字[2019]61号《文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁决安泰驾校为尹斌办理参保手续并补缴2005年8月至2019年3月的养老保险费。2019年8月2日，安泰驾校作出文安泰驾发[2019]15号《文山州安泰机动车驾驶员培训学校关于尹斌工作岗位调整的通知》（文件明确工资不低于原岗位工资标准发放），在尹斌无任何违反单位规章制度情况下将尹斌的工作岗位调整为训练场地管理负责人，并实际降低了尹斌的工资标准。2019年12月，安泰驾校为尹斌办理参保并补缴了养老保险费。2020年6月30日，安泰驾校作出《文山州安泰机动车驾驶员培训学校关于甲马石训练场地夜间值班人员的通知》，将尹斌由白天值班改为夜间值班。2020年7月21日，尹斌向社会保险经办机构核实，安泰驾校未为尹斌办理参加工伤保险和失业保险。尹斌于2020年7月30日向安泰驾校提交《解除劳动合同（关系）通知书》，通知安泰驾校正式解除双方劳动合同关系。安泰驾校于2020年8月才向社会保险经办机构为尹斌办理参加工伤保险和失业保险。2020年8月7日，尹斌向文山州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经文山州劳动人事争议仲裁委员会审理，作出文劳人仲案字[2020]26号《文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁决：“一、确认申请人与被申请人于2020年7月30日解除劳动合同；二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付未足额发放的劳动报酬26,497.71元；三、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动合同的经济补偿71,434.65元；四、驳回申请人的其他请求事项。”安泰驾校不服裁决，于2020年9月25日向原审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为1.尹斌单方提出解除劳动合同是否符合法律规定；2.本案安泰驾校、尹斌是否协商一致变更原劳动合同约定事项；3.26,497.71元应否发给尹斌；4.本案是否属于用人单位支付经济补偿的情形；5.安泰驾校的诉请应否支持。针对本案争议的焦点问题，原审法院分别评述如下：1.尹斌单方提出解除劳动合同是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。…”。本案安泰驾校系在尹斌于2020年7月30日书面提出解除劳动合同后才于2020年8月向社会保险经办机构为尹斌办理参加工伤保险和失业保险。其行为违反了上述劳动合同法规定，并违反了《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十四条之规定，因此，尹斌单方提出解除劳动合同符合法律规定，原审法院予以确认。2.本案安泰驾校、尹斌是否协商一致变更原劳动合同约定事项。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据双方提交及原审法院调取的证据，安泰驾校提交了2019年8月2日作出的文安泰驾发[2019]15号《文山州安泰机动车驾驶员培训学校关于尹斌工作岗位调整的通知》。该文件中“工资（基本工资、工龄工资、岗位工资）按不低于原岗位工资标准发放（自2019年8月执行）”。而尹斌原岗位工资包含基础工资、工龄工资、岗位补贴、职务工资、同行补贴和绩效工资，无文件中的基本工资和岗位工资。安泰驾校将尹斌的工作岗位调整为训练场地管理负责人，并实际降低了尹斌的工资标准，未提交尹斌违反单位规章制度的任何证据，也未提交绩效考核办法等单位规章制度证明绩效工资不属于工资范畴，尹斌对双方协商一致变更工资标准不予认可，安泰驾校对此应承担举证不能的不利后果。工作岗位变动及工资调整属于劳动合同中的重要事项，安泰驾校与尹斌就工资标准未协商一致就擅自变更原劳动合同约定事项。3.26,497.71元应否发给尹斌。经审理查明，文山州劳动人事争议仲裁委员会系在审理后向中国农业银行、安泰驾校调取尹斌的工资银行卡交易明细清单及工资发放表，计算得出尹斌2018年8月至2019年7月的绩效工资总计为26,497.71元，2019年8月至2020年7月的绩效工资为0元，2019年8月至2020年7月应发工资总计为30,650元。文山州劳动人事争议仲裁委员会未将调取的上述证据组织双方当事人予以质证，虽有瑕疵但不影响客观真实性，原审法院已调取上述证据并组织双方当事人予以质证，故予以确认。安泰驾校未提交绩效考核办法等单位规章制度证明绩效工资不属于工资范畴，尹斌于2020年7月30日书面提出解除劳动合同，主张安泰驾校支付未足额的劳动报酬，合法有据。因尹斌仅主张未足额发放的劳动报酬为24,644元，系对其民事权利的合法处分，故原审法院予以支持24,644元。4.本案是否属于用人单位支付经济补偿的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。尹斌依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”向安泰驾校提出解除劳动合同，故本案属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。5.安泰驾校的诉请应否支持。关于安泰驾校主张判决安泰驾校无需支付尹斌未足额发放的劳动报酬26,497.71元及经济补偿71,434.65元的诉讼请求。根据上述对争议焦点问题1、2、3、4的论述，结合证据，尹斌于2020年7月30日解除劳动合同，尹斌2018年8月至2019年7月的绩效工资总计为26,497.71元，尹斌仅主张未足额发放的劳动报酬为24,644元，故原审法院予以支持24,644元。关于经济补偿，尹斌2019年8月至2020年7月的工资（不含绩效工资）应发为30,650元，应补发绩效工资为26,497.71元，合计为57,147.71元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，尹斌解除劳动合同前十二个月平均工资为57,147.71元÷12个月=4,762.31元，尹斌在安泰驾校工作年限为15年，故安泰驾校应向尹斌支付的经济补偿为4,762.31元×15年=71,434.65元。因尹斌仅主张未足额发放的经济补偿为63,240元，系对其民事权利的合法处分，故原审法院予以支持63,240元。综上所述，原审法院予以确认尹斌与安泰驾校于2020年7月30日解除劳动合同。安泰驾校的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，判决：一、文山州安泰机动车驾驶员培训学校于本判决生效之日起十日内向尹斌支付未足额发放的劳动报酬24,644元；二、文山州安泰机动车驾驶员培训学校于本判决生效之日起十日内向尹斌支付解除劳动合同的经济补偿63,240元；三、驳回文山州安泰机动车驾驶员培训学校的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由文山州安泰机动车驾驶员培训学校负担。本院二审期间，安泰驾校、尹斌均未提交新的证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，尹斌对一审认定的事实无异议，安泰驾校提出异议认为：一审认定“在尹斌无任何违反单位规章制度情况下将尹斌的工作岗位调整为训练场地管理负责人，并实际降低了尹斌的工资标准”属事实认定错误，依据双方签订的劳动补充协议第三条，双方按照岗位调整的约定进行了岗位调动，并且也明确了岗位的工资组成以及标准，并且已实际履行，标准是不低于原岗位月薪发放的工资标准，工资的组成是基本工资和岗位工资。其他没有异议。本院认为，安泰驾校所提异议正是本案的争议焦点之一，本院将结合本案事实及其他证据综合评判，对于一审认定的其他事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.安泰驾校与尹斌所签订的劳动合同是否实际变更、安泰驾校是否应当支付尹斌未足额发放的绩效26,497.71元？2.安泰驾校应否支付尹斌经济补偿金63,240元？对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：（一）安泰驾校与尹斌所签订的劳动合同是否实际变更，安泰驾校是否应当支付尹斌未足额发放的绩效26,497.71元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面的形式”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”。2019年8月2日，安泰驾校发布文件文安泰驾发[2019]15号《关于尹斌工作岗位调整的通知》，通知载明“自2019年8月5日，尹斌同志不再负责理论教学工作，调任训练场地管理负责人，具体负责训练场地管理工作。工资（基本工资、工龄工资、岗位工资）按不低于原岗位工资标准发放（自2019年8月执行）。”根据安泰驾校向尹斌发出的通知，其培训学校承诺工资不低于原岗位工资，而在对尹斌进行调岗后，其实际领到的工资低于原来所在岗位工资。双方当事人均确认降低的部分为绩效工资部分，安泰驾校主张绩效工资不属于工资，但安泰驾校未提交该单位绩效考核办法及其他职员绩效工资领取情况，也未提交证据证明绩效工资不属于工资范畴，根据安泰驾校下发的《关于尹斌工作岗位调整的通知》内容，安泰驾校实际发放工资与通知内容不一致，安泰驾校并未按照《关于尹斌工作岗位调整的通知》来履行劳动合同，故不能视为尹斌已经同意调岗后的工资数额。安泰驾校主张与尹斌的劳动合同已实际变更无事实及法律依据，一审认定安泰驾校与尹斌就工资标准未协商一致就擅自变更原劳动合同约定事项，安泰驾校应支付尹斌未足额发放的劳动报酬24,644元并无不当，本院予以维持。（二）安泰驾校应否支付尹斌经济补偿金63,240元。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”本案中，安泰驾校直至尹斌2020年7月30日发出《解除劳动合同（关系）通知书》时，尚未为尹斌参加工伤保险和失业保险，安泰驾校主张未为尹斌缴纳工伤保险、失业保险是因缴纳不进系统，但安泰驾校未提交证据予以证明。安泰驾校未为尹斌办理工伤保险和失业保险符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，安泰驾校应当向尹斌支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，尹斌解除劳动合同前十二个月的平均工资为57147.71÷12个月＝4,762.31元，尹斌在安泰驾校工作年限15年，故安泰驾校应向尹斌支付经济补偿为4,762.31元×15年=63,240元。一审以尹斌解除劳动合同前十二个月月平均工资4,762.31元计算经济补偿金并无不当，本院予以维持。本案为劳动争议案件，在劳动仲裁裁决书送达后，一方当事人不服向法院提起诉讼的，劳动仲裁裁决不发生效力，在诉讼案件中法院在判项中明确案件当事人应支付的对象及数额并不违反程序，安泰驾校关于一审法院未在安泰驾校的诉讼请求范围内依法进行判决违反法定程序的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人安泰驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，减半收取5元，由文山州安泰机动车驾驶员培训学校负担；二审案件受理费10元，由文山州安泰机动车驾驶员培训学校负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二一年三月二十六日书记员  张婉欣