山西省高级人民法院   民事判决书   （2021）晋民终21号   上诉人（原审原告）：山西离石电缆有限公司。住所地：山西省吕梁市离石区下安工业园。   法定代表人：刘文强，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：阴秀王，北京大成（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贾雅茹，北京大成（太原）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：大同市南郊区兴旺建材经销部。住所地：大同市永久建材市场装饰城99号。   经营者：王文秀。   委托诉讼代理人：李宏阳，山西隆音律师事务所律师。   上诉人山西离石电缆有限公司因与被上诉人大同市南郊区兴旺建材经销部侵害商标权纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西离石电缆有限公司的委托诉讼代理人贾雅茹，被上诉人大同市南郊区兴旺建材经销部的委托诉讼代理人李宏阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西离石电缆有限公司上诉请求：1.请求依法撤销大同市中级人民法院（2020）晋02民初95号民事判决书，改判支持山西离石电缆有限公司在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由大同市南郊区兴旺建材经销部承担。事实与理由：1.一审法院遗漏部分重要事实，大同市南郊区兴旺建材经销部在销售侵权产品时具有主观故意。“山花”商标与山西离石电缆有限公司的电缆已形成固定联系，在行业内具有较高的知名度。大同市南郊区兴旺建材经销部作为多年经营电线电缆产品的商家，相对一般人来说，对该行业的电缆品牌、商誉、质量等更为了解。在此前提下，大同市南郊区兴旺建材经销部以明显低于市场价的价格购入了该批侵权线缆，足以说明大同市南郊区兴旺建材经销部明知其销售的产品为假冒的侵权商品，具有攀附山西离石电缆有限公司商誉的意图，为了谋求利益而追求侵权行为的发生，具有主观故意。一审法院在认定事实时遗漏大同市南郊区兴旺建材经销部在实施商标侵权行为时具有主观故意这一情节，单纯认定大同市南郊区兴旺建材经销部行为侵权，与事实不符。2.山西离石电缆有限公司为案涉商标的宣传、保护投入成本较高，一审法院未综合考虑山西离石电缆有限公司为制止侵权行为支出的合理维权开支、品牌信誉降低等因素，判赔数额明显过低。山西离石电缆有限公司早在1981年就获得了第148988号商标图样“山花牌”的注册商标专用权，距今已有近40年。在这期间，山西离石电缆有限公司为了该商标的宣传、保护，投入了巨大的人力物力，才使得该品牌商品的销售遍及中国各地，并在华北地区及山西省内享有了很高的声誉。同时，该注册商标多次被认定为“山西省著名商标”，其中山花品牌还曾被认定为“中国著名品牌”“山西省名牌产品”。因大同市南郊区兴旺建材经销部的侵权行为，使得山西离石电缆有限公司的品牌声誉在业界大大降低，同时，为制止本案大同市南郊区兴旺建材经销部的侵权行为，山西离石电缆有限公司多次往返忻州、原平等地调查取证等。一审法院未考虑以上事实，判赔金额远低于山西离石电缆有限公司的实际损失、维权成本，不利于我省知识产权保护的长远发展。综上，一审法院未综合考虑大同市南郊区兴旺建材经销部具有主观故意这一具体侵权情节以及山西离石电缆有限公司为制止侵权行为支出的合理维权开支等因素，判赔数额明显过低。山西离石电缆有限公司请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持山西离石电缆有限公司的上诉请求。   被上诉人大同市南郊区兴旺建材经销部辩称，1.一审法院审理本案事实清楚，适用法律准确，审理程序客观、公正，判决公正合法。2.山西离石电缆有限公司的上诉理由不能成立。（1）大同市南郊区兴旺建材经销部并无侵犯山西离石电缆有限公司注册商标权的故意。2020年因受疫情影响，大同市南郊区兴旺建材经销部进货渠道未恢复正常，4月底有人到大同市南郊区兴旺建材经销部所在的建材市场批发电线，大同市南郊区兴旺建材经销部对电线生产厂家、质量、保质期及价格仔细询问了出售人，出售人承诺：肯定是正品，绝对不是假冒伪劣商品，因疫情影响销售渠道不畅，故厂家将价格稍微下调了一点。大同市南郊区兴旺建材经销部便付款进货36盘，疫情期间建材市场一直不景气，因此一直也未销售出去，直到2020年5月26日，大同市市场监督管理局检查才得知此批货物为假冒山西离石电缆有限公司148988号“山花及图样”商标的商品。大同市南郊区兴旺建材经销部态度诚恳，积极配合大同市市场管理局行政执法，并受了行政处罚。之后大同市南郊区兴旺建材经销部也没有再经营销售相关商品，已经停止了侵犯山西离石电缆有限公司注册商标权的行为。在进货时大同市南郊区兴旺建材经销部确实不知道此商品为假冒商品，只是以为商家疫情期间促销故价格较低，因此主观上没有侵犯山西离石电缆有限公司商标专用权的故意，而是受不法商贩的蒙蔽，才无意中销售了假冒山西离石电缆有限公司148988号“山花及图样”商标的商品。（2）山西离石电缆有限公司称大同市南郊区兴旺建材经销部长期从事电缆电线与事实严重不符，大同市南郊区兴旺建材经销部主要经营水暖配件，如管子、弯头、线盒、线管等隐蔽工程所需材料，偶尔因客户要求为其搭货电线。（3）一审判决赔偿大同市南郊区兴旺建材经销部经济损失及维权费用7000元合理。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中大同市南郊区兴旺建材经销部未销售该商品，大同市南郊区兴旺建材经销部没有获得利益，山西离石电缆有限公司也就没有损失。山西离石电缆有限公司诉称多次往返忻州、原平等地调查取证显然与事实不符，大同市南郊区兴旺建材经销部在大同，维权费用就是山西离石电缆有限公司从山西离石到大同支出的合理费用交通住宿也不足1000元，一审判决赔偿7000元远远超出了山西离石电缆有限公司损失的7倍之多。   一审原告山西离石电缆有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令大同市南郊区兴旺建材经销部立即停止侵犯山西离石电缆有限公司注册商标专用权的行为，停止销售假冒山西离石电缆有限公司第148988号商标的商品；2.请求判令大同市南郊区兴旺建材经销部赔偿山西离石电缆有限公司经济损失及维权费用共计15万元；3.该案诉讼费用由大同市南郊区兴旺建材经销部承担。   一审法院认定事实：山西离石电缆有限公司于1996年7月26日注册成立，经营范围为经销电线电缆、制造电线电缆、山地步犁、农机配件等。1997年8月7日，经国家工商行政管理局核准，第148988号商标的注册人由离石县电缆厂变更为山西离石电缆有限公司，地址变更为山西离石市永宁西路177号。经两次续展，该商标有效期延至2023年2月28日。2005年9月13日，经核准，注册人地址变更为山西离石区下安工业园。2020年5月27日，大同市市场监督管理局查获了大同市南郊区兴旺建材经销部一批山西离石山花牌电线，并以涉嫌侵犯山西离石电缆有限公司“山花牌”注册商标使用权为由对该批电线依法扣押。另查明，大同市南郊区兴旺建材经销部于2004年4月13日注册成立，经营范围为水暖配件、五金电料、土产日杂、PVC管材、PPR管材配件零售。   一审法院认为，关于大同市南郊区兴旺建材经销部是否侵犯了山西离石电缆有限公司第148988号商标的注册商标专用权及若侵权应当如何承担侵权责任的问题。山西离石电缆有限公司系第148988号商标的注册商标专用权人，依法应受保护。该案中，经大同市市场监督管理局查获，大同市南郊区兴旺建材经销部销售侵犯山西离石电缆有限公司注册商标使用权的电线，大同市南郊区兴旺建材经销部的行为足以造成消费者误认该商品系山西离石电缆有限公司制造或许可制造、销售的商品。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，大同市南郊区兴旺建材经销部的行为侵犯了山西离石电缆有限公司第148988号商标的注册商标专用权，故应立即停止销售假冒山西离石电缆有限公司第148988号商标的商品。由于山西离石电缆有限公司未提供其在侵权期间因被侵权所受到的直接损失的证据和注册商标许可使用费的相关材料，亦未提供大同市南郊区兴旺建材经销部在侵权期间因侵权所获利益的证据，故山西离石电缆有限公司的实际经济损失未能确定。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”规定，综合侵权行为的性质、期间、后果、山西离石电缆有限公司商标价值等因素，酌情确定大同市南郊区兴旺建材经销部赔偿山西离石电缆有限公司经济损失及维权费用，共计7000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、大同市南郊区兴旺建材经销部立即停止销售假冒山西离石电缆有限公司第148988号商标的商品；二、大同市南郊区兴旺建材经销部于该判决生效之日起十日内赔偿山西离石电缆有限公司经济损失及维权费用7000元；三、驳回山西离石电缆有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由大同市南郊区兴旺建材经销部负担201元，由山西离石电缆有限公司负担4099元。   二审中，当事人均没有提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判决被上诉人大同市南郊区兴旺建材经销部赔偿上诉人山西离石电缆有限公司经济损失及维权费用7000元是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，山西离石电缆有限公司明确表示没有证据证明因被侵权所受到的实际损失和对方因侵权获得的利益，也没有证据证明合理支出费用，故一审法院根据大同市南郊区兴旺建材经销部的经营规模，侵权行为的性质、期间、后果，山西离石电缆有限公司商标价值等因素酌情确定大同市南郊区兴旺建材经销部赔偿山西离石电缆有限公司经济损失及维权费用共计7000元并无不当，本院予以支持。另考虑到大同市南郊区兴旺建材经销部向他人进货时，对案涉侵权产品是否属山西离石电缆有限公司正规销售未尽到合理注意义务，对引起本案诉讼大同市南郊区兴旺建材经销部应负主要责任，根据该情节本院对本案一审诉讼费用作出相应调整。   综上所述，山西离石电缆有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费，由山西离石电缆有限公司负担1290元，大同市南郊区兴旺建材经销部负担3010元；二审案件受理费3160元，由山西离石电缆有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 凌 宇   审判员 宋丽蓉   审判员 刘 涌      二〇二一年三月十五日   法官助理 吴 娟   书记员 王 蓓