福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终148号上诉人（原审互为原被告的原告）：福建宇隆建设工程有限公司，住所地漳州市芗城区丹霞路89号丽景芗城11幢201号。统一社会信用代码91350600058416295Q。法定代表人：王小丽，总经理。委托诉讼代理人：黄文珍，福建仁胜律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈志源，福建仁胜律师事务所实习律师。上诉人（原审互为原被告的被告）：杜治贵，男，1966年9月11日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所执业律师。上诉人福建宇隆建设工程有限公司(以下简称：“宇隆公司”)因与上诉人杜治贵劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初9602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宇隆公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回杜治贵的诉讼请求，并判令杜治贵返还垫付医疗费中的非医保部分51870元。事实和理由：一、一审法院认定宇隆公司需支付杜治贵住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计233293.5元，缺乏事实和法律依据，理由如下：（一）宇隆公司与杜治贵不存在劳动关系，杜治贵工伤的保险待遇不应由宇隆公司支付。杜治贵是受雇于案外人杜治云，并不受宇隆公司的劳动管理，案外人杜治云分包宇隆公司总承包工程中的泥水工程部分，杜治贵的工资待遇均是由案外人杜治云所发放，并不是由宇隆公司发放，故杜治贵与宇隆公司之间不存在劳动关系意义上的管理与被管理的关系，也不具备劳动关系中具有的人身及经济上的从属性。因此杜治贵与宇隆公司不存在劳动关系，而是与案外人杜治云形成实际上的劳动关系，故杜治贵在工程施工过程中发生的事故，应由实际分包人即案外人杜治云承担赔偿责任。（二）一审法院对各项赔偿金额认定错误。1、住院伙食补助费：一审法院认定住院伙食补助费每天50元，缺乏依据。《福建省：关于印发省本级工伤职工住院伙食补助费和异地就医所需交通食宿费标准的通知》第一条第1款规定：“工伤职工在用人单位所在县(市、区)行政区域内就医的，其住院伙食补助费按每人每天20元标准计发”。根据该规定，杜治贵的住院伙食补助费应按每天20元计算。2、交通费：一审法院认定交通费为600元缺乏依据。根据《工伤保险条例》第三十条第4款规定，工伤职工到统筹地区以外的地区就医，才需要支付交通食宿费，但本案杜治贵并未到外地就医，且杜治贵也未举证交通费票据，因此交通费不应予以支持。3、护理费：《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”漳州市劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论：杜治贵的伤情未达部分生活自理障碍。因此根据上述规定杜治贵主张护理费缺乏依据。即使法院认定需支付住院期间护理费，也应当按照平均工资的30%计算，一审法院认定杜治贵的护理费为10156元，明显错误。4、停工留薪期工资及一次性伤残补助金中的平均工资认定错误。杜治贵未举证其近三年的工资收入以计算其平均工资，一审法院仅凭杜治贵单方陈述其每日工资250元，认定其月平均工资为250元，缺乏依据。仲裁庭审过程中，杜治贵明确其刚从农村到漳州务工仅6天就受伤，即使如其所述，每日工资250元，但杜治贵的的工种是按日计算工资的，并不是每天都会月工资收入，不能简单的以250元每日×工作日来计算其月平均工资。杜治贵尚未在城镇工作满一年，因此，杜治贵的平均工资应当按照漳州市芗城区最低工资标准每月1500元计算。一审法院认定杜治贵的月平均为5437.5元，缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定杜治贵治疗工伤产生的医疗费中非医保部分51870元应由宇隆公司承担，缺乏事实和律依据。理由如下：根据《漳州市中级人民法院生态资源审判庭对有关劳动争议案件问题答复意见》的规定，非医保部分医疗费应由杜治贵承担。一审法院认为非医保与工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准概念不同，并以未有证据证明非医保金额51870元超出福建省工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准为由，认定非医保部分的医疗费51870元应由宇隆公司承担，但一审法院并没有阐述非医保部分医疗费应由宇隆公司承担的具体事实依据和法律依据，一审法院的认定明显是偷换概念，缺乏事实和法律依据。三、一审法院认定宇隆公司应支付杜治贵后续治疗费20000元，缺乏事实和法律依据。理由如下：《工伤保险条例》对工伤保险待遇的规定中并没有规定后续治疗费未实际产生可先行赔付，根据《工伤保险条例》第三十条的规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”由此可见，治疗工伤所需的医疗费应在实际产生后再性赔付，本案杜治贵的后续治疗费并未实际产生，且根据医嘱建议“1年-1年半后视骨折愈合情况取出内固定物……”可见取出内固定物是视情况而定，不是必然产生的费用。因此一审法院认定应支付杜治贵后续治疗费20000元，缺乏依据。四、如上所述，宇隆公司与杜治贵不存在劳动关系，一审法院认定宇隆公司应支付杜治贵工资300元及经济补偿金5437.5元，缺乏事实和法律依据。杜治贵辩称，一、杜治贵与宇隆公司存在劳动关系，原审判决认定宇隆公司承担杜治贵的工伤保险待遇，有事实和法律依据，宇隆公司不承担本案工伤保险待遇的上诉理由不成立。答辩人经案外人杜治云介绍到涉案工程务工，并非受杜治云雇佣，答辩人在本案中的工伤保险待遇依法应由宇隆公司支付。1.本案所涉工程系宇隆公司承建的项目，依法不能分包或者转包给没有资质的个人承包，宇隆公司上诉称案外人杜治云分包宇隆公司总承包工程中的泥水工程部分，既不符合法律规定，也与事实不符。2.本案发生后，宇隆公司立即将答辩人送往医院治疗，并支付全部的医药费。宇隆公司作为申请人，主动向芗城区人力资源和社会保障局申请本案的工伤认定，履行公司作为用人单位的法定义务。工伤认定的前提条件就是用人单位与受伤职工存在劳动关系，现本案的《工伤认定决定书》已生效，宇隆公司上诉认为与答辩人不存在劳动关系，显然与客观事实不符。3.宇隆公司作为涉案工程的承建单位，未依法为职工缴纳工伤保险，依法应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付本案工伤的费用。二、关于各项赔偿金额的认定，按照杜治贵在上诉状中的意见，不再赘述，由二审法院依法认定。综上，宇隆公司的上诉理由不能成立，请二审依法驳回宇隆公司的上诉请求。杜治贵上诉请求：维持原审判决第三、四、五、六项，撤销原审判决第一、二、七项，改判支持杜治贵的一审诉讼请求：1.自2020年9月25日起，解除杜治贵与宇隆公司的劳动关系；2.判决宇隆公司支付杜治贵住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等工伤保险待遇共计295267.87元；3.判决宇隆公司支付杜治贵生活费10500元（从2020年3月至2020年9月25日裁决之日止，1500元×7个月）。事实和理由：一、杜治贵系因工伤而需与宇隆公司解除劳动关系，解除劳动关系的时间应从杜治贵主张的时间（即仲裁裁决之日）为准，而不是原审判决认定的停工留薪期满后已经解除。原审认定双方解除劳动关系的时间错误。依据《劳动合同法》、《工伤保险条例》等规定，杜治贵因本案工伤经鉴定为劳动功能障碍八级，可以选择继续保留劳动关系或者要求解除劳动关系，而宇隆公司不能单方解除劳动关系。在杜治贵未提出解除劳动关系时，宇隆公司应根据杜治贵的身体情况，安排适合杜治贵的工作岗位，直至杜治贵提出解除劳动关系为止。本案宇隆公司没有证据证明杜治贵在停工留薪期满后，拒绝宇隆公司安排工作的事实。也就是说，在杜治贵提出解除劳动关系之前，双方的事实劳动关系一直存在，不因杜治贵未提供劳动而自动解除或者终止。本案杜治贵在提出仲裁申请时，明确提出自仲裁裁决之日起解除劳动关系，但原审法院却以杜治贵在停工留薪期满后未为宇隆公司提供劳动，认为双方的事实劳动关系已经解除。该认定没有任何事实和法律依据。原审判决未支持杜治贵在一审的诉讼请求，适用法律错误，与客观事实也不符。1.诊查费420元系杜治贵因申请劳动能力鉴定而支付的检查费，该笔费用系因本案工伤必须支出的费用，依法应由宇隆公司支付。2.原审判决仅支持住院护理费，未支持出院护理费，不符合客观事实。杜治贵因脚手架断裂，从四层楼房的脚手架上摔下来，全身多处受伤，伤情达19处之多。当时，与杜治贵一同摔下来的工友，当场死亡，杜治贵侥幸捡回一条命。杜治贵出院后头几个月，整天躺在床上，不能移动，需要专人照顾，日常生活诸如吃饭、穿衣、大小便等均在杜治贵的妻子帮助下才能完成。且出院医嘱也载明：生活部分自理，常需要人照顾。3.交通、食宿费应酌情支持5000元。杜治贵系湖北人，因本案工伤，家属们从湖北、南京等地赶来，支付了很多交通费及住宿费。且杜治贵出院后回老家，后因申请工伤、劳动能力鉴定、劳动仲裁等，数次往返于湖北和漳州两地，又支付了很多交通费和住宿费。原审仅支持600元交通费，不符合事实。4.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照2019年度福建省在岗职工月平均工资计算，原审判决按照2018年度福建省职工月平均工资计算，适用法律错误。根据《福建省实施办法》第二十七条之规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，本案应按照2019年度福建省职工月平均工资计算。5.杜治贵停工留薪期满后，直至解除劳动关系前，杜治贵非因自己的原因未提供劳动，宇隆公司应按每月1500元支付给杜治贵生活费，直至双方解除劳动关系。如前所述，杜治贵因本案工伤造成停工，停工留薪期满后，杜治贵没有提出解除劳动关系，双方的劳动关系一直存续。杜治贵在停工期满后未提供劳动，系非杜治贵本人的原因，宇隆公司应支付生活费，具体有：1.杜治贵需要继续治疗。杜治贵因本案严重受伤，造成八级伤残，至今未痊愈。出院医嘱：出院后继续营养支持治疗和营养神经治疗，一年后需要取内固定物及行肌腱转位手术等。根据《工伤保险条例》第三十三条“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，杜治贵享有相应的工伤医疗待遇。2.今年受新冠疫情影响，杜治贵非因个人原因，不能到漳州参加工作。根据人力资源社会保障部发布的《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，宇隆公司也应支付生活费。3.疫情结束后，直至杜治贵提出解除劳动关系止，宇隆公司未依法安排杜治贵从事劳动，导致杜治贵失去基本生活保障。因此，宇隆公司应按照漳州市芗城区的最低工资标准支付杜治贵基本生活费，直至解除劳动合同。综上，原审判决认定事实和适用法律错误。为此，特提起上诉，请判如所请。宇隆公司辩称，一、关于解除劳动关系的时间，我方认为杜治贵在受伤以后、包括停工期满后未到宇隆公司继续工作，一审法院在停工留薪期满后解除劳动关系，符合劳动法的规定。杜治贵主张的诊查费420元是不予支持的，系其举证费用不应当予以支持。根据劳动能力鉴定结论，杜治贵未达护理依赖，因此，根据工伤保险条例规定，其出院后护理费没有计算依据，一审法院不予支持合法有据。杜治贵主张的交通费5000元没有法律依据，一审法院酌情给予600元支持合法合理。杜治贵主张每月支持1500元的生活补助，没有事实和法律上的依据，在停工留薪期间，一审法院已经有主张生活费，停工留薪期满后，双方劳动关系已经解除，杜治贵再主张生活费没有依据。请依法驳回杜治贵的上诉请求。宇隆公司向一审法院起诉请求：1.依法判决宇隆公司无需支付杜治贵支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计230637.5元。2.依法判决宇隆公司无需支付杜治贵工资300元。3.依法判决宇隆公司无需支付杜治贵经济补偿金5437.5元。杜治贵向一审法院起诉请求：1.自2020年9月25日起，解除杜治贵与宇隆公司的劳动关系；2.判决宇隆公司支付杜治贵住院伙食费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等工伤保险待遇共计295267.87元；3.判决宇隆公司支付杜治贵工资300元；4.判决宇隆公司支付杜治贵生活费10500元（从2020年3月至2020年9月25日裁决之日止，1500元×7个月）；5.判决宇隆公司支付杜治贵继续治疗费35000元；6.判决宇隆公司支付杜治贵经济补偿金7500元；以上共计：348567.87元。一审法院认定事实：一、2019年8月25日，杜治贵入职宇隆公司，从事泥水工岗位，口头约定工资每日250元，即月平均工资为5437.5元。2019年8月31日，杜治贵在宇隆公司承建的三宝特钢热轧卷板厂磁盘间二次装修项目工地上班过程中，发生脚手架倾斜事故致伤。二、事故发生后，杜治贵被送往漳州正兴医院住院治疗60天。出院诊断为：1、创伤性休克；2、左肱骨髁间开放性骨折；3、右肩胛骨骨折；4、右锁骨骨折；5、右肘部开放性骨折；6、右侧髂骨骨折；7、右尺骨冠状突骨折；8、右侧桡神经损害；9、左侧尺神经损伤；10、多发肋骨骨折；11、头皮裂伤；12、胸骨骨折；13、左锁骨头骨折；14、右肩部皮肤裂伤；15、左肱动静脉血栓形成；16、胸部骨折Ｔ3／Ｔ4；17、左侧髂窝血肿；18、左侧腰椎横突骨折Ｌ1-319；19、双侧胸腔少量积液；20、矽肺；21、轻度贫血；22、慢性丙型病毒性××。出院医嘱为：继续伤口无菌换药，术后2周拆线；门诊复诊定期复查；1年-1年半后视骨折愈合情况取出内固定物（费用约20000元）；出院后继续营养神经治疗，若桡神经未见明显恢复，建议行肌腱转位手术（费用约15000元）。以上杜治贵因工伤治疗产生的医疗费243074.65元，该费用均由宇隆公司先行垫付。经双方当事人确认，其中非医保数额为51870元。三、2019年12月27日，杜治贵伤情经漳州市芗城区人力资源和社会保障局认定为工伤；2020年6月29日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级、未达部分生活自理障碍、停工留薪期六个月。杜治贵为劳动能力鉴定支出诊查费420元。四、2020年7月13日，杜治贵向芗城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁；2020年9月25日，芗城区劳动人事争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2020）第121号仲裁裁决书裁决：双方劳动关系于2020年2月29日解除；被申请人支付申请人住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计230637.5元；被申请人支付申请人工资300元；被申请人支付申请人经济补偿金5437.5元；申请人返还被申请人非医保部分医疗费53205.21元。一审法院认为，一、关于杜治贵工资标准的认定。杜治贵主张其泥水工岗位工资每日250元。本案中，宇隆公司未能举证证明杜治贵的工资标准，应承担举证不能的法律后果。因此，杜治贵的日工资为250元，月工资应为250*21.75天=5437.5元。二、关于非医保部分医疗费是否应由杜治贵承担的问题。杜治贵因工伤治疗产生的医疗费243074.65元，该费用均由宇隆公司先行垫付。根据《工伤保险条例》第三十条第三款规定治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。本案中，杜治贵非医保数额为51870元，与超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准是不同的概念，且宇隆公司未有证据证实非医保51870元属于超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，宇隆公司主张扣除非医保用药51870元，依据不足，一审法院不予采纳。三、关于工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，宇隆公司未为杜治贵缴纳工伤保险，因此应当由宇隆公司按照《工伤保险条例》的规定支付杜治贵工伤保险待遇。1、住院伙食补助费、交通食宿费，杜治贵住院治疗60天的伙食补助费50元*60天=3000元，交通费60天*10元=600元，合计3600元；2、关于护理费，杜治贵住院治疗60天，住院期间护理费为61785/365*60天=10156元；3、停工留薪工资，杜治贵的月平均工资为5437.5元，停工留薪期六个月，即5437.5元*6=32625元；4、一次性伤残补助金，杜治贵劳动功能障碍八级，其一次性伤残补助金为5437.5元*11个月=59812.5元；5、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，《福建省工伤保险条例》第二十七条规定，该标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即杜治贵的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金均为6355元*10个月=63550元。以上各项费用合计：233293.5元。四、关于杜治贵的后续治疗费。出院医嘱中记载：1年-1年半后视骨折愈合情况取出内固定物（费用约20000元）；出院后继续营养神经治疗，若桡神经未见明显恢复，建议行肌腱转位手术（费用约15000元）。以上两项手术费用中，骨折愈合取固定物20000元为必然发生的费用，一审法院予以支持。而肌腱转位手术15000元是要视绕神经未见明显恢复的情形而定，对于该肌腱转位手术费用应待实际产生后再行主张。五、关于宇隆公司是否尚欠工资。杜治贵从2019年8月25日入职，2019年8月31日发生事故，共工作6天，合计1500元。杜治贵自认已领取工资1200元，宇隆公司未能举证证明已足额发放工资，应承担举证不能的法律后果。故宇隆公司应向杜治贵支付尚欠工资300元。六、关于经济补偿金。宇隆公司未依法为杜治贵缴纳医社保，杜治贵可单方解除劳动合同，且宇隆公司应当支付杜治贵经济补偿金，杜治贵的月平均工资为5437.5元，双方劳动关系存续6个月6天。宇隆公司应当支付杜治贵经济补偿金5437.5元。七、关于解除劳动关系的时间。杜治贵于2019年8月31日发生工伤，经鉴定停工留薪期六个月，2020年2月29日停工留薪期满后，杜治贵没有再为宇隆公司提供劳动，双方事实劳动关系已经解除，杜治贵亦无权要求宇隆公司支付生活费。故宇隆公司、杜治贵双方于2020年2月29日解除劳动关系。综上所述，一审法院认为，杜治贵于2019年8月31日在宇隆公司承建的三宝特钢热轧卷板厂磁盘间二次装修项目工地上班过程中，发生脚手架倾斜事故致伤。2019年12月27日经工伤认定为工伤。经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级、未达部分生活自理障碍、停工留薪期六个月。即宇隆公司、杜治贵之间存在事实上的劳动关系，宇隆公司作为用人单位应依法承担工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于杜治贵为劳动能力鉴定支出诊查费420元，为其举证产生的费用。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条的规定，判决：一、福建宇隆建设工程有限公司与杜治贵的劳动关系于2020年2月29日解除。二、福建宇隆建设工程有限公司应于判决生效后十日内支付给杜治贵住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计233293.5元。三、福建宇隆建设工程有限公司应于判决生效后十日内支付给杜治贵因骨折愈合取内固定物的后续治疗费20000元。四、福建宇隆建设工程有限公司应于判决生效后十日内支付给杜治贵工资300元。五、福建宇隆建设工程有限公司应于判决生效后十日内支付给杜治贵经济补偿金5437.5元。六、驳回福建宇隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。七、驳回杜治贵的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宇隆公司预交的一审受理费10元减半收取5元，由杜治贵负担；杜治贵预交的一审受理费10元减半收取为5元，由宇隆公司负担。二审中，宇隆公司提供一份案外人杜治云出具的工资结清承诺书，拟证明宇隆公司将泥水分项工程分包给杜治云，杜治贵是杜治云个人雇佣的。经质证，杜治贵认为该承诺书是公司的格式条款，只有杜治云的身份证、日期是其自己签的，其他都是打印的，应该是杜治云出于某种利益的需求而被迫签的，而且这种承诺书对外是不具有约束力的，工资结清承诺书中写他仅仅是班组长，只是把工资发放给农民工的工资，发到每个民工名下，不能作为认定杜治贵和杜治云存在雇佣关系的依据。本院认为，即使宇隆公司提供的工资结清承诺书真实，仅凭该承诺书，不足以认定杜治贵是杜治云个人雇佣的工人。经审理查明，对原审查明的事实，除宇隆公司对“口头约定工资每日250元，即月平均工资为5437.5元。”有异议，认为每日250元是杜治贵单方陈述，没有任何客观证据印证。其余事实双方当事人均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本案当事人争议的焦点是：1.宇隆公司与杜治贵是否存在劳动关系;2.宇隆公司是否应向杜治贵支付相应工伤保险待遇,一审对杜治贵相关工伤保险待遇金额认定是否正确;3.杜治贵是否应向宇隆公司返还非医保部分医疗费；4.宇隆公司是否应向杜治贵支付工资、2020年3月至2020年9月25日期间生活费、经济补偿金。本院认为，关于宇隆公司与杜治贵是否存在劳动关系的问题。宇隆公司对于杜治贵于2019年8月25日到宇隆公司从事泥水工的工作没有异议，可以确认。杜治贵在宇隆公司承建的项目工地工作过程中受伤后，经漳州市芗城区人力资源和社会保障局认定为工伤，漳州市芗城区人力资源和社会保障局作出的漳芗人社认定工伤[2019]661号认定工伤决定书中也载明宇隆公司系受伤职工的用人单位。上述工伤认定决定书作出后，宇隆公司并未提出异议。因此，可以认定宇隆公司与杜治贵之间自2019年8月25日起存在劳动关系。宇隆公司提出杜治贵系案外人杜治云个人雇佣的人员，未提供充分的证据予以证明，其该主张依据不足，本院不予采纳。关于宇隆公司是否应向杜治贵支付相应工伤保险待遇的问题。杜治贵所受事故伤害已经依法被认定为工伤，可依照《工伤保险条例》规定享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。宇隆公司未为杜治贵缴纳工伤保险，因此应当由宇隆公司按照《工伤保险条例》的规定向杜治贵支付相应的工伤保险待遇。关于一审对杜治贵相关工伤保险待遇金额认定是否正确的问题。宇隆公司未能提供相应的证据证明杜治贵的工资情况，应承担举证不能的后果。杜治贵主张其日工资为250元，一审法院据此按月计薪天数认定杜治贵的平均月工资标准为5437.5元，并无不当。杜治贵的伤情经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级、停工留薪期六个月。一审判决按上述月工资标准认定杜治贵的一次性伤残补助金及停工留薪期工资待遇并无不当。杜治贵在一审期间明确表示同意按劳动仲裁裁决认定的6355元/月为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是其对自身权利的处分，一审予以认定后杜治贵又对上述计算基数提出异议的理由不能成立。杜治贵住院治疗60天，一审认定其住院伙食补助费按3000元计算并无不当。一审判决按10156元支持杜治贵住院期间的护理费也无不当,该住院期间护理费,并非出院后的生活护理费,宇隆公司提出应按平均工资30%计算的理由不能成立。杜治贵骨折愈合取固定物需花费20000元，有出院医嘱为据，且该费用为必然发生的费用，一审予以认定并无不当。杜治贵主张的诊查费420元，实为杜治贵为劳动能力鉴定支出的费用，原审认定由杜治贵承担并无不当。杜治贵住院治疗60天，一审予以支持交通费600元并无不当，杜治贵主张应按5000元计算交通、食宿费缺乏依据，本院不予支持。杜治贵的伤情经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定未达部分生活自理障碍，故杜治贵主张出院后护理费的理由缺乏依据。关于杜治贵是否应向宇隆公司返还非医保部分医疗费的问题。宇隆公司未依法为杜治贵缴纳工伤保险费存在过错，非医保范围与超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准是不同的概念，且宇隆公司在杜治贵治疗期间未对医疗机构用药和诊疗是否超出“三目录”范围提出异议，因此，其现提出杜治贵应返还非医保部分医疗费的理由不能成立，本院不予支持。关于宇隆公司是否应向杜治贵支付工资、2020年3月至2020年9月25日期间生活费、经济补偿金的问题。如前所述，杜治贵从2019年8月25日入职与宇隆公司建立劳动关系，至2019年8月31日发生事故，共工作6天。杜治贵每日工资250元，宇隆公司应付工资1500元。杜治贵自认已领取工资1200元，故原审认定宇隆公司应向杜治贵支付尚欠工资300元并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杜治贵受伤后，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定其停工留薪期为六个月，宇隆公司依法仅需在上述停工留薪期内向杜治贵支付工资待遇。杜治贵提出宇隆公司应向其支付停工留薪期满后的生活费没有法律依据。2020年2月29日停工留薪期满后，杜治贵没有再为宇隆公司提供劳动，原审认定双方事实劳动关系实际于2020年2月29日解除并无不当。宇隆公司未依法为杜治贵缴纳社会保险费，杜治贵可单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，宇隆公司应当向杜治贵支付经济补偿金。2019年8月25日入职，到2020年2月29日解除劳动关系，双方劳动关系存续超过六个月不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一项规定，宇隆公司依法按一个月工资标准即5437.5元，向杜治贵支付经济补偿金。综上所述，宇隆公司、杜治贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建宇隆建设工程有限公司负担5元，杜治贵负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  林 微审 判 员  刘小玲审 判 员  邓文安二〇二一年三月二十六日法官助理  李 菁书 记 员  邹铃欣附：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。