广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂03民终265号 上诉人（原审被告）：桂林天脉科技有限责任公司，住所地：广西桂林市七星区骖鸾路4号高科花园（兴进上城）7栋1-4-3，统一社会信用代码：914503006821413288。 法定代表人：蒋兰秀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁门君，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘晓华，男，1980年11月15日生，汉族，广西兴安县人，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：邓昊宇，广西独秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓明，广西独秀律师事务所律师。 上诉人桂林天脉科技有限责任公司（以下简称天脉公司）因与被上诉人刘晓华劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天脉公司上诉请求：1.撤销（2020）桂0305民初3359号民事判决，改判天脉公司不需支付刘晓华2019年1月19日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26530.55元；天脉公司不需支付刘晓华2019年9月17日至2019年10月2日期间的工资2653.05元；天脉公司不需支付刘晓华带薪年休假工资3659.39元；天脉公司不需支付刘晓华失业保险待遇14112元；2.本案一审、二审诉讼费用由刘晓华承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，双方劳动关系起始日期应为2019年6月17日，而非一审法院认定的2015年8月10日。一审法院认定双方劳动关系起始日期为2019年6月17日，与其在一审判决书第七页第二段以刘晓华提交的银行流水和认定的浙江亚航公司于2015年9月至2019年5月期间向刘晓华发放工资的事实、刘晓华在一审自诉有两个企业钉钉号、天脉公司提交的浙江亚航公司员工花名册包含刘晓华的事实不符。在刘晓华已提交、自认了如此多不利于其自身的事实和证据的情况下，一审法院以天脉公司的监事未出庭参加庭审而认定双方2015年8月10日成立劳动关系，属于事实认定错误。二、由上所述，2019年1月19日至2019年6月16日，双方根本就不存在劳动关系，天脉公司无需支付未签劳动合同的二倍工资差额。三、一审法院认定工资数额依据的是2018年10月至2019年9月期间的平均工资，但2018年10月至2019年5月期间双方都不存在劳动关系，一审法院以此计算工资数额是错误的。四、支付带薪年休假工资的前提是工作满一年，刘晓华在天脉公司工作时间为四个月左右，不满足支付带薪年休假工资的前提条件。五、享受失业保险待遇的前提是因非本人意愿被解除、终止劳动关系。刘晓华于2019年10月2日主动提出辞职，不满足享受失业保险待遇的条件，自然也不能要求天脉公司支付失业保险待遇。 刘晓华辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 刘晓华向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金49929.75元；2.判决被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资差额61025.25元；3.判决被告订书面劳动合同双倍工资的差额61025.25元（5547.75元/月×11个月）。 一审法院认定事实：2019年6月17日，原告与被告签订了一份劳动合同书，约定劳动期限为2019年6月17日至2020年6月17日，工作岗位为飞行部主管，执行标准工时制度，月工资为3000元，其中底薪工资2400元，绩效600元。在2019年8月、9月，被告为原告缴纳了各项社会保险费。2019年10月2日，原告以“其他”原因向被告申请离职，当天被告批准了原告的申请并要求其做好交接工作。根据被告提供原告离职的钉钉软件审批流程单显示，原告的最后工作日为2019年10月8日。2020年1月19日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年7月26日作出桂林市劳人仲字[2020]第198号仲裁裁决，原告对裁决结果不服，故诉至该院，提出前述请求。法庭审理过程中，原、被告对何时发生劳动关系及劳动关系解除的详细经过各有不同的表述。原告陈述其于2015年8月10日到被告处求职，由被告的监事蒋毅坚接待，约定工作岗位为飞行员，早上八点半上班，中午用餐1小时，下午五点半下班（以纸质打卡机打卡上班，出差则无需打卡），月休4天（统一周日休息），工资为底薪1200元+绩效+提成+差旅补贴，自此即进入被告处工作，工作期间由被告当时的财务负责人粟德玲将相应报酬从蒋毅坚的私人银行账户转给原告。2016年8月起，考勤不再使用纸质的方式，而是使用钉钉软件进行打卡。直至2019年6月17日，原、被告双方才签订了书面劳动合同，至此相应报酬才由被告公司账户支付。在2019年10月1日，被告的监事蒋毅坚提出要求原告离职，原告遂于次日通过钉钉软件向被告提出了离职申请。被告则陈述称，2019年6月17日，原告到被告处工作双方即签订了书面劳动合同，在2019年6月17日前，原、被告双方并不存在劳动关系。在2019年10月2日，原告自行提出离职请求，被告当日予以同意，并非被告违法解除劳动合同。 另查明，2019年6月17日至2019年10月2日期间，被告对原告进行钉钉软件打卡考勤，其中包括了原告提交的费用审批及请假内容。在离职前12个月即2018年10月15日至2019年9月16日，原告收入共计63673.33元（2585元+200元+200元+3700元+4428元+2800元+4082元+3000元+900元+3000元+1970元+1000元+3005元+2985元+3200元+3200元+3300元+3300元+4200元+1500元+3833.33元+1200元+1900元+4185元），离职前12个月平均工资为5306.11元。关于2019年6月17日至2019年10月2日原告具体的工作时间，原告陈述其每周工作六天，每天工作7小时。对此，被告陈述其与原告约定是标准工时制，每周工作5天，每天工作7小时。 再查明，浙江亚航科技有限公司于2018年5月28日成立，案外人蒋毅坚为被告和浙江亚航科技有限公司的监事，同时为浙江亚航科技的股东。2015年9月至2019年5月期间，原告的银行账户收到多笔蒋毅坚和浙江亚航科技有限公司的“代发工资”和“飞行费”，其中在2019年1月20日，蒋毅坚向原告转账支付3000元，并备注“12月工资”；2019年1月24日，浙江亚航科技有限公司向原告转账支付2000元，并备注“刘叔12月份工资”。 还查明，被告于2009年1月16日注册成立，经营范围为：航空电子科技、气象科技、能源科技的研发、技术服务；热气球的研究等。蒋毅坚为被告公司的监事。 一审法院认为，本案双方争议的焦点，在于一、原、被告何时建立劳动关系；二、原告的各项诉讼请求是否应予支持。关于原、被告何时建立劳动关系。根据庭审查明的事实，结合原、被告双方提供的证据，该院分析如下：一、被告公司的监事蒋毅坚在2019年6月17日前多次通过其个人账户向原告转款，原告称该款系被告的原财务负责人粟德玲通过蒋毅坚的账户向其支付的工资、提成及其他费用。被告对此予以否认，并认为在2019年6月17日前原告与亚航公司存在劳动关系，蒋毅坚的转款实际是代浙江亚航科技有限公司向原告支付的工资。对此，鉴于蒋毅坚是被告及浙江亚航科技有限公司的股东、高级管理人员，该院反复要求蒋毅坚出庭作证，但其推诿未至。二、亚航公司于2018年5月28日成立，而蒋毅坚最早于2015年9月份开始即有向原告转款的行为，转款多有备注“工资”，蒋毅坚的行为明显不符合被告陈述转款系代替亚航公司向原告支付工资这一意见。三、原告提供的有关钉钉软件的记录虽为复印件，但其中记载了2018年有关被告公司的活动事项，从内容上看被告公司确有粟德玲、蒋睿两名员工，且被告提供的证据中也有蒋睿管理原告劳动事务的事实，均说明被告作为用工单位，对于相关的事实是了解的，而且其实际掌握钉钉软件关于公司管理的权限，经本院多次要求，被告拒不提供钉钉软件关于被告的密码、口令、身份核查资料以备本院核查，致使本院全面核查被告提供的钉钉软件的有关记录的真实、完整的意图落空，不能印证被告辩称的与原告建立劳动关系的时间。综上，2015年8月10日原告入职被告处这一事实，被告因其证人未出庭应诉、未向本院提供核查资料而应承担举证不能的后果，原告的陈述及提供的证据证明力明显优于被告的辩解，故该院确定原、被告之间于2015年8月10日建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应支付原告2015年8月10日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，原告未提供证据证明其自始向被告主张了相关权利，仅是在2020年1月19日提起了劳动仲裁进行权利主张，故原告要求被告向其支付2015年8月10日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，该院部分支持，即对2019年1月19日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该院依法予以支持，原告工资为5306.11元/月，故被告应支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额为26530.55元（5306.11元/月×5个月）。 关于被告是否违法解除与原告的劳动合同。原告自述应蒋毅坚之要求而离职，原告作为完全民事行为人，对自己相应的行为应有主观的判断，而其通过钉钉软件离职时仅备注离职原因为“其他”，并未就具体原因予以表述，如原告对蒋毅坚的离职要求有异议，应当及时向被告提出或者要求被告向其出具具体的离职原因说明。作为用人单位的被告，已向该院提供证据及说明，认可原告在在2019年10月2日通过钉钉软件自行提出离职请求，其在当日予以同意。综合以上情形，该院对原告主张被告违法解除劳动合同之主张不予采纳，对其要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不予支持。 2019年9月17日至2019年10月2日期间的工资，被告虽称已经发放，但其并未向该院提供发放工资的记录，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，原告要求被告支付在职期间拖欠工资的请求，该院予以支持。原告离职前12个月平均工资为5306.11元，故该院确认被告拖欠原告的工资为2653.05元（5306.11元×0.5个月）。关于原告诉请的劳务费，因原告并未提供证据证明其除了工资之外还能从被告处获取其他劳务费用，且未对该费用明确举证，故该院不予支持。 原告自述入职被告处后，每月休息4天，被告对此予以了否认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”关于原告主张的休息日、法定节假日加班费，原告并未提供初步证据证明其在工作期间确有休息日、法定休假日加班之事实，也未提供证明用人单位掌握加班事实存在的证据，依法应承担举证不能的不利后果，因此该院对原告主张的被告支付其休息日、法定休假日加班费的诉讼请求不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”之规定，如前所述的劳动争议仲裁时效期间的理据，被告应支付原告在2019年1月19日至2019年10月2日的带薪年休假工资3659.39元（5306.11元/月÷21.75天/月×300%×5天），故该院对原告主张的带薪年休假工资予以部分支持。 由于被告仅在2019年8月、9月为原告缴纳了各项社会保险费，未足额缴纳；在解除劳动合同后，也未依法将原告的劳动档案移送社会保险所，导致原告不能享受失业保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”以及《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；……”，第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；……”之规定，故被告应支付原告失业保险待遇14112元（1680元/月×70%×3个月/年×4年），该院对原告此项诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释〔2010〕12号）第一条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华2019年1月19日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26530.55元；二、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华2019年9月17日至2019年10月2日期间的工资2653.05元；三、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华2019年1月19日至2019年10月2日的带薪年休假工资3659.39元；四、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华失业保险待遇14112元；五、驳回原告刘晓华的其他诉讼请求。本案案件受理费10元（原告已预付本院），由被告桂林天脉科技有限责任公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人成立劳动关系的时间；二、天脉公司应否支付刘晓华未签订书面劳动合同的二倍工资差额、2019年1月至2019年10期间的工资、带薪年休假工资、失业保险待遇损失。 关于焦点一，刘晓华主张其于2015年8月份入职天脉公司。从刘晓华提交的证据来分析，本院认可刘晓华的主张。理由：天脉公司的监事蒋毅从2015年9月起便开始给刘晓华支付工资，天脉公司主张蒋毅的行为是代表案外人浙江亚航科技有限公司所为，而该行为发生时，浙江亚航科技有限公司尚未成立，当然不可能存在蒋毅代案外人亚航公司支付工资事实。其余理由，一审法院已经详尽阐述，本院赞同一审法院的观点，不再赘述。故，天脉公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，本院逐项进行分析。1.未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。如前所述，刘晓华于2015年8月份起和天脉公司成立劳动关系后，一直未签订书面劳动合同，直至2019年6月份双方签订了一年期的固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么这种视为订立无固定期限劳动合同期间，劳动者可否依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定行使二倍工资差额请求权？本院作如下分析：其一，该条款立法本意是只要双方已建立了无固定期限劳动合同关系，而不论其合同形式如何，应不在此列；其二，该条款强调“违反本法规定”，表明必须是违反《中华人民共和国劳动合同法》明确规定用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形才符合本款之规定。因此，劳动者无权以视为订立无固定期限劳动合同、而事实上又未签订书面劳动合同为由，请求二倍工资差额，而用人单位亦无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资差额。2.2019年1月至2019年10期间的工资、带薪年休假工资问题。天脉公司上诉提出不需支付工资及带薪年休假工资均是以双方成立劳动关系时间不满一年的情形作为理由的，而本院已在焦点一中对双方劳动关系的形成时间作出了认定，故对天脉公司的该两项上诉主张予以驳回。3.失业保险待遇问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。人力和社会保障部令第13号——《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务，该义务系国家法律强制性规定。本案中，虽然是刘晓华主动提出离职申请，但天脉公司于当日即同意辞职申请，故应视为用人单位与劳动者协商一致解除合同。按照上述法律规定，协商解除属于非因本人意愿中断就业的情形。天脉公司未能在刘晓华在职期间及时足额为刘晓华缴纳失业保险，违反了法律的强制性规定，导致刘晓华失业后无法领取失业金，使其失业期间的基本生活难以保障。天脉公司在刘晓华无法领取失业金问题上存在过错，应承担相应的责任。据此，天脉公司主张刘晓华不符合领取失业保险待遇条件无需支付失业保险损失的上诉理由于法相悖，应予驳回。 综上所述，天脉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初3359号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初3359号民事判决第一项、第五项； 三、驳回被上诉人刘晓华的其他诉讼请求。 本案一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人桂林天脉科技有限责任公司负担10元，被上诉人刘晓华负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二一年三月二十五日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰