广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终742号上诉人（原审被告）：中山朗峰旅游用品有限公司，住所地广东省中山市××××××××××。法定代表人：余耀明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭嘉欣，广东凡登律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏志楠，广东凡登律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林炳权，男，1986年3月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈菲露，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：古凤嫣，北京市京师（中山）律师事务所律师。上诉人中山朗峰旅游用品有限公司（以下简称朗峰公司）因与被上诉人林炳权劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初8837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。朗峰公司上诉请求：请求撤销（2020）粤2072民初8837号民事判决，依法改判：1.朗峰公司不需向林炳权支付2019年12月工资差额2303.52元；2.朗峰公司只需向林炳权支付2020年1月1日至2020年1月31日期间的工资4341.08元，且不需支付2020年2月1日至2020年3月6日期间的工资；3.朗峰公司不需向林炳权支付解除劳动关系的经济补偿金28760.64元。事实与理由如下：一、朗峰公司已足额发放2019年12月的劳动报酬。林炳权劳动报酬中的特别奖金的发放是根据林炳权的工作表现及公司经营状况决定。因林炳权工作表现、态度较差，因此其在2019年12月份所得的特别奖金金额较少，林炳权2019年12月份应得实发工资为4580.65元，朗峰公司已足额发放。二、林炳权2020年1月份的应得实发工资为4341.08元，一审判决朗峰公司支付6856.28元有误。（1）如上所述，根据林炳权工作表现、态度等，林炳权在2020年1月份的特别奖金较少，林炳权2020年1月份的应得实发工资为4341.08元。（2）林炳权从2020年1月22日开始放假，1月22日至2月2日期间都是春节放假调休期间，计算该期间的工资应以不包含加班工资的平均工资为基数计算，而2018年12月至2019年11月的平均实发工资6856.28元/月是包含了加班工资的标准，一审直接以6856.28元/月为基数计算1月份全月工资错误。三、双方在2020年2月1日后已不存在劳动关系，林炳权不应继续收取2月1日后的工资。（1）林炳权在第一次提交的仲裁申请书中要求确认双方劳动合同在2020年2月1日解除，表明林炳权主观上在2月1日后已经没有再继续履行合同的意思，并且客观上林炳权在2020年2月1日后已经没有实际出勤，所以双方在该段时间内已不存在劳动关系，朗峰公司不需要再向林炳权发放工资。（2）林炳权先要求在2020年2月1日解除劳动合同，后又于2020年3月3日变更解除日期为3月6日。如非由于疫情原因延误了快递投递，朗峰公司应当在林炳权变更之前已经收到林炳权提交的于2月1日解除劳动合同的仲裁申请书，双方的劳动关系应当已于2月1日解除。疫情原因不属于朗峰公司的过错。（3）因为朗峰公司受疫情影响延迟复工时间至3月6日才复工，林炳权才将解除劳动合同的时间变更至3月6日。（4）林炳权从2020年1月22日开始放假，1月22日至2月2日期间是春节放假调休期间，计算该期间的工资应以不包含加班工资的平均工资为基数计算，而2018年12月至2019年11月的平均实发工资6856.28元/月是包含了加班工资的标准，一审直接以6856.28元/月为基数计算1月22日至2月2日工资错误。四、朗峰公司不存在恶意拖欠工资或恶意降薪降职的行为，且林炳权没有事先通知，不能依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同，朗峰公司不需支付经济补偿金。（1）朗峰公司已经足额支付了2019年12月的工资；（2）2020年1月的工资本应在2020年2月底前发放，但由于疫情原因朗峰公司在2月份一直没有复工，才导致1月份的工资未能及时发放。法院适用“不及时足额支付劳动报酬”时应当考虑用人单位的主观恶意。本案是由于不可抗力导致工资迟延发放，朗峰公司并没有拖欠、克扣劳动者劳动报酬的主观恶意，不属于劳动合同法第三十八条解除劳动合同的事由。（3）朗峰公司一审提交的考勤表、处罚通报，以及林炳权自己提交的出勤日报表，均可以证明林炳权在2019年全年存在多次迟到现象，严重违反考勤纪律。林炳权作为主管带头违反考勤纪律，尤其不利于公司内部养成良好的工作风气，朗峰公司有合理依据、理由认为林炳权不能胜任管理、领导性质的工作岗位，从而对其进行调岗。（4）劳动者根据劳动合同法第三十八条第1款的（一）至（六）项解除劳动合同，应当事先明确向用人单位作出解除劳动合同的意思表示。现林炳权其仅向第三方提交仲裁申请书的，不能视为已经通知了朗峰公司，因此林炳权不能依据第三十八条第1款的（一）至（六）项单方解除劳动合同。五、退一步讲，即使朗峰公司需要支付经济补偿金，但一审计算标准亦有误。一审以林炳权2018年12月至2019年11月期间的应发平均工资作为计算经济补偿金的基数，但该金额并不是林炳权解除劳动合同前12个月的平均工资。一审既然认定双方在2020年3月6日解除劳动合同，即应以2019年3月至2020年2月的平均工资计算经济补偿金。如果二审认为朗峰公司上诉有理，双方于2020年2月1日后已经不存在劳动关系，那么也应以2019年2月至2020年1月的平均工资计算经济补偿金。不管以何种方式计算，所得金额均应少于一审判决金额。综上，一审判决朗峰公司支付经济补偿金及工资金额有误，请求二审法院予以纠正，判如所请。林炳权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朗峰公司的上诉请求。林炳权向一审法院起诉请求：一、确认双方于2020年3月6日解除劳动合同；二、朗峰公司支付林炳权2019年11月欠付工资870.07元（7500元－社保289.35元－个人所得税66.13元－实发工资6274.45元）；三、朗峰公司支付林炳权2019年12月至2020年3月6日工资19644.13元[其中2019年12月工资差额2920元（7500元－4580元），2020年1月工资7500元，2020年2月工资7500元，2020年3月1日至2020年3月6日工资1724.13元（7500元/月÷21.75天/月×5天)]；四、朗峰公司支付林炳权12天陪产假工资4137.93元（7500元/月÷21.75天/月×12天)；五、朗峰公司支付林炳权解除劳动关系经济补偿金30000元（7500元/月×4个月）；以上合计54652.13元。一审法院认定事实：朗峰公司系于2003年6月2日登记成立的有限责任公司（台港澳法人独资）。林炳权于2016年3月28日入职朗峰公司，双方签订期限为2019年3月28日至2022年3月27日的劳动合同约定林炳权的正常工作时间工资标准为1720元/月。朗峰公司于2019年12月27日以林炳权个人时间管理及纪律问题为由将林炳权由电脑部主管调岗为电脑部IT专员，朗峰公司已发放林炳权2019年12月工资4580.65元，朗峰公司尚未发放林炳权自2020年1月起的工资。2020年2月1日，林炳权向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：一、确认林炳权与朗峰公司于2020年3月6日解除劳动合同；二、朗峰公司支付其2019年11月欠付工资870.07元；三、朗峰公司支付其2019年12月至2020年2月1日工资10764.83元；四、朗峰公司支付其12天陪产假工资4137.93元；五、朗峰公司支付其解除劳动合同的经济补偿金30000元；六、朗峰公司支付其2020年2月2日至2020年3月6日工资8879.31元。2020年3月3日，林炳权变更第一项仲裁请求为确认双方于2020年3月6日解除劳动合同。2020年6月3日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕872号仲裁裁决，裁决：一、朗峰公司支付林炳权2019年12月工资差额2303.52元及2020年1月至2020年3月6日工资9212.1元，以上合计11515.62元；二、驳回林炳权其余的仲裁请求。林炳权不服上述仲裁裁决于2020年6月24日诉至一审法院。朗峰公司未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。诉讼中，林炳权明确表示无需追加朗峰公司的股东作为本案的当事人参与诉讼。林炳权主张其于2019年11月向朗峰公司请假但朗峰公司以其旷工为由扣除其2019年11月工资870.07元，并提交请假单、2019年11月考勤记录、中国银行交易流水明细清单、录音光盘及文字资料为证。朗峰公司不确认2019年11月考勤记录的真实性但确认其余证据的真实性，认为录音光盘及文字资料仅反映林炳权向财务总监诉苦被扣工资时财务总监仅“嗯嗯”，并不能代表财务总监确认林炳权被扣工资，财务总监也不能代表朗峰公司的真实意思，并提交2019年11月员工工资单拟证实其已足额支付林炳权2019年11月工资。林炳权以没有其签名为由不确认上述工资单，认为上述工资单未能真实反映其出勤天数，上述工资单所记载的出勤天数与其实际出勤不一致。经查，请假单反映林炳权于2019年11月6日向朗峰公司申请2019年11月9日请事假4小时，“董事办”栏有一难以识别的签名字样。2019年11月考勤记录未显示有朗峰公司的签章，内容反映林炳权2019年11月9日13时29分、17时43分有打卡记录但同时备注旷工8小时。中国银行交易流水明细清单反映朗峰公司于2019年12月25日转账发放林炳权2019年11月工资6274.45元。录音光盘及文字资料反映林炳权与朗峰公司的财务总监对话时称“我有个请假，但是就当我旷工，旷工扣了800多块”、“就是11月份，我跟吴主管说，我不认这个工资单的”、“我说我扣了800多块，我明明就没有旷工的，你当我旷工”时，财务总监回复“嗯嗯”。2019年11月员工工资单未显示有林炳权的签名，反映林炳权2019年11月的应发工资为6603.22元、扣除社会保险费及个人所得税后的实发工资为6274.45元，未显示有旷工扣款项目。林炳权与崔淑珍于2019年5月18日生育一孩。林炳权主张其于2019年5月18日至2019年5月31日依法享有15天陪产假，其口头向其上司林某申请陪产假，但林某要求其申请有薪事假3天，要求朗峰公司支付其12天的陪产假工资，并提交2019年5月出勤日报表、2019年5月请假登记、中国银行交易流水明细清单为证。朗峰公司确认上述证据的真实性但不确认证明内容，辩称林炳权于2019年5月18日请假未出勤，其不应支付林炳权2019年5月18日工资，林炳权于2019年5月20日至2019年5月22日休陪产假且其已支付林炳权上述期间的工资，并提交请假单为证。林炳权确认请假单，确认其休有薪假的事实。经查，2019年5月出勤日报表未显示有朗峰公司的签章，内容反映林炳权于2019年5月17日请事假4小时、2019年5月19日休息、2019年5月18日及2019年5月20日至2019年5月22日请事假8小时/天。2019年5月请假登记反映林炳权于2019年5月20日至2019年5月22日请事假。中国银行交易流水明细清单反映朗峰公司于2019年6月27日转账发放林炳权2019年5月工资6511.71元。请假单反映朗峰公司批准林炳权于2019年5月20日至2019年5月22日休有薪事假。林炳权主张其每月上班26天、每天工作8小时的工资为7500元，朗峰公司在未告知其理由的情况下恶意降低其2019年12月至2020年1月的工资，其因朗峰公司单方降薪降职、未足额支付其工资而提起劳动仲裁要求解除双方的劳动关系，其于2020年3月2日、2020年3月4日有出勤，朗峰公司为其缴纳社会保险费至2020年3月，双方实际于2020年3月6日解除劳动关系，要求朗峰公司以7500元/月的标准支付其2019年12月工资差额2920元及2020年1月至2020年3月6日的工资，并提交短信聊天记录截图、中国银行交易流水明细清单、收入纳税明细详情、参保证明、每日考勤登记表、微信聊天记录截图为证。朗峰公司不确认每日考勤登记表的真实性但确认其余证据的真实性，认为微信聊天记录截图不能证明林炳权于2020年3月2日有回朗峰公司上班。朗峰公司确认林炳权每周上班6天、每天工作8小时，辩称其因林炳权多次违反考勤记录而对林炳权进行调岗，其根据经营状况奖励给员工发放特别奖金，其减少林炳权2019年12月至2020年1月的奖金合理，其在收到仲裁应诉材料之前并不知道林炳权自2020年2月1日起不再履行劳动合同而向林炳权发出2020年3月6日复工的通知并为林炳权缴纳2020年2月社会保险费，这不代表双方在2020年2月1日后仍存在劳动关系，双方因林炳权离职而于2020年2月1日解除劳动关系，其并未就林炳权自2020年2月1日未出勤的行为作出处理，并提交2019年6月、2019年8月至2019年10月及2019年12月的考勤表、2019年上半年考勤违纪处罚通报批评、2019年下半年考勤违纪处罚通报批评、2019年1月至2020年1月（除2019年3月、2019年7月外）员工工资单为证。林炳权确认考勤表中“林炳权”的签名但不确认上述考勤表的内容，确认2019年上半年考勤违纪处罚通报批评、2019年下半年考勤违纪处罚通报批评的真实性但不确认关联性，不确认其余证据。经查，短信聊天记录截图反映朗峰公司的财务总监确认林炳权2019年12月没有奖金。中国银行交易流水明细清单反映林炳权2018年12月至2019年11月的平均实发工资为6856.28元/月。收入纳税明细查询反映林炳权2018年12月至2019年11月的申报收入为6864.67元、7203.18元、7517.84元、7289.09元、7111.71元、6825.73元、7443.68元、7309.06元、7136.35元、7483.68元、7493.68元、6603.22元，其中2019年1月至2019年11月（除2019年3月、2019年7月外）的申报收入数额、个人应缴所得税数额与对应月份的员工工资单所记载的应发工资数额、个人应缴所得税数额一致。参保证明反映朗峰公司为林炳权缴纳社会保险费至2020年3月。每日考勤登记表为复印件，反映林炳权于2020年3月4日下午有出勤2小时15分。微信聊天记录截图未显示林炳权于2020年3月2日、2020年3月4日有出勤。考勤表均显示有林炳权的签名，反映林炳权2019年6月迟到16次共8分钟、2019年8月迟到2次共6分钟、2019年9月迟到1次共1分钟、2019年10月迟到1次共1分钟、2019年12月未有迟到记录。2019年上半年考勤违纪处罚通报批评反映朗峰公司于2019年9月19日就2018年12月1日至2019年5月31日员工迟到早退前10名进行通报批评，其中林炳权迟到总分钟数为242分钟排名第一。2019年下半年考勤违纪处罚通报批评反映朗峰公司于2019年12月23日就2019年6月1日至2019年11月30日员工迟到早退前10名进行通报批评，其中林炳权迟到总分钟数为78分钟排名第七。员工工资单除2019年11月至2020年1月外均显示有林炳权的签名，反映林炳权2019年1月至2019年11月（除2019年3月、2019年7月外）的应发工资总额为65169.16元、扣除社会保险费（2019年6月前为267.27元/月、2019年8月至2019年11月为289.35元/月）及个人所得税的实发工资总额为61805.56元，林炳权2019年12月实际出勤21.99天、休息日加班21.92小时、特别奖金1021.22元、扣除社会保险费的实发工资4580.65元，2020年1月实际出勤19天、法定节假日出勤32小时、特别奖金1040.08元、扣除社会保险费的实发工资4341.08元。另，朗峰公司未提交特别奖金的考核标准及核算依据。一审法院认为，一、林炳权提交的证据无法证实朗峰公司以旷工为由扣除林炳权2019年11月工资870.07元，故一审法院对林炳权关于2019年11月工资差额的诉讼请求不予支持。二、林炳权与崔淑珍于2019年5月18日生育一孩，根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，林炳权可享受陪产假15天且假期内照发工资并不影响福利待遇和全勤评奖，但林炳权于2019年5月18日请事假、2019年5月19日休息、2019年5月20日至2019年5月22日休有薪事假，林炳权亦未提交依据证明其已休陪产假但朗峰公司未依法支付陪产假工资，故林炳权关于12天陪产假工资差额的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于解除劳动合同的经济补偿金。首先，林炳权于2020年2月1日以朗峰公司未及时足额支付工资、未足额缴纳社会保险费、恶意降薪降职为由申请仲裁并主张解除劳动关系的经济补偿金，后于2020年3月3日变更仲裁请求为确认双方于2020年3月6日解除劳动合同，且朗峰公司在庭审中确认其于2020年3月6日前未收到涉案仲裁应诉材料，故一审法院认定林炳权于2020年3月3日以朗峰公司未及时足额支付工资差额、恶意拖欠工资、未足额缴纳社会保险费为由向朗峰公司提出解除劳动关系，双方于2020年3月6日解除劳动合同。其次，朗峰公司尚未支付林炳权自2019年12月起的工资是事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，朗峰公司应支付林炳权解除劳动关系的经济补偿金28760.64元[（6864.67元＋7203.18元＋7517.84元＋7289.09元＋7111.71元＋6825.73元＋7443.68元＋7309.06元＋7136.35元＋7483.68元＋7493.68元＋6603.22元）÷12个月×4个月]。林炳权的第一项诉讼请求不具有诉的利益，一审法院不予处理。四、关于2019年12月1日至2020年3月6日的工资。2020年1月24日至2020年2月2日为春节放假调休期间，林炳权自2020年2月1日起未出勤，朗峰公司于2020年3月6日复工，且林炳权提交的证据无法证实其于2020年3月2日、2020年3月4日有出勤，朗峰公司亦未提交林炳权2019年12月1日至2020年1月31日的工资数额核算依据，林炳权2018年12月至2019年11月的平均实发工资为6856.28元/月，双方的劳动合同约定林炳权的正常工作时间工资标准为1720元/月，故根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条及《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，朗峰公司应支付林炳权2019年12月工资差额2275.63元（6856.28元－4580.65元）、2020年1月1日至2020年3月6日工资9226.68元（6856.28元/月×1个月＋6856.28元/月÷29天/月×2天＋1720元/月×1个月＋1720元/月×80%÷31天/月×4天）；又，朗峰公司未在法定期限内就涉案仲裁裁决提起诉讼，视为其接受涉案仲裁裁决，故一审法院认定朗峰公司应支付林炳权2019年12月工资差额2303.52元、2020年1月1日至2020年3月6日工资9226.68元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、朗峰公司于判决生效之日支付林炳权2019年12月工资差额2303.52元、2020年1月1日至2020年3月6日工资9226.68元及解除劳动关系的经济补偿金28760.64元，以上合计40290.84元；二、驳回林炳权的其他诉讼请求。案件受理费5元，由朗峰公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2020年6月3日中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕872号终局裁决后朗峰公司未在法定期限内就上述仲裁裁决申请撤销。一审判决对该事实查明有误。二审审理期间，朗峰公司确认其公司的工资发放周期为本月的21日左右发放劳动者上月的工资。另，朗峰公司称2019年12月27日对林炳权调岗是基于林炳权工作表现不佳，长期存在迟到早退的情况；部分工作没有及时完成；并拒绝向上级领导汇报工作。该调整岗位的行为虽没有规章制度的依据，但根据双方签订的劳动合同约定：“合同履行期间，林炳权同意朗峰公司可根据林炳权的实际工作情况，或者朗峰公司的实际工作需要调动林炳权的工作岗位”，朗峰公司可以调整林炳权的工作岗位。林炳权则称朗峰公司直接将调岗公告张贴在公司的公告栏内，调岗前后朗峰公司并没有与其协商沟通过调岗事宜。本院认为：本案为劳动合同纠纷，针对朗峰公司的上诉，分析如下：关于林炳权2019年12月至2020年3月6日工资数额的问题。仲裁裁决朗峰公司应向林炳权支付2019年12月工资差额2303.52元及2020年1月至3月6日期间的工资9212.1元后，朗峰公司并未就此申请撤销该裁决，可视为朗峰公司对仲裁裁决其应向林炳权支付2019年12月工资差额2303.52元及2020年1月至3月6日期间的工资9212.1元并无异议，也表明朗峰公司确认林炳权在朗峰公司实际工作至2020年3月6日。一审法院在朗峰公司并未提交林炳权2019年12月1日至2020年1月31日的工资数额核算依据的情况下，依据林炳权2018年12月至2019年11月的平均实发工资为6856.28元/月、双方的劳动合同约定林炳权的正常工作时间工资标准为1720元/月及相关法律依据，并鉴于朗峰公司未在法定期限内就涉案仲裁裁决申请撤销，视为其接受涉案仲裁裁决，故而判决朗峰公司应支付林炳权2019年12月工资差额2303.52元、2020年1月1日至2020年3月6日工资9226.68元并无不当。关于朗峰公司是否应向林炳权支付解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，根据前述分析认定，朗峰公司确未足额支付崔林炳权2019年12月的工资；朗峰公司确认其公司的工资发放周期为本月的21日左右发放劳动者上月的工资。但至2020年3月，朗峰公司尚未发放林炳权2020年1月的工资。朗峰公司的上述行为已构成拖欠工资。其次，朗峰公司并未举证证明林炳权存在不能及时完成工作、拒绝向上级领导汇报工作的行为，也未举证证明朗峰公司的实际工作需要调动林炳权的工作岗位等。故朗峰公司对林炳权的调岗行为属擅自调整林炳权的工作岗位。综上，林炳权解除劳动合同于法有据，一审法院判决朗峰公司向林炳权支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定。本案中，双方对林炳权2019年12月（含12月）之后的工资数额存在争议，朗峰公司也未向法院提供相应的工资支付台账及产生争议后林炳权工资数额的核算依据。在此情形下，一审法院参照林炳权2018年12月至2019年11月双方无争议的12个月的平均工资作为计算经济补偿金的基数并无不妥。另，当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，朗峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山朗峰旅游用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 王小红审判员 马燕清二〇二一年三月十六日书记员 彭思维