贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终963号上诉人（原审被告）：遵义湘江投资建设有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区新能源汽车产业园创客中心大楼，统一社会信用代码：91520300692713721C。法定代表人：陶在刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔胜涛，该公司员工。委托诉讼代理人：胡兴，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆市宏生水电设备安装有限公司，住所地：重庆市北部新区人和街道人和丽景5幢1-18,统一社会信用代码：91500000798017994U。法定代表人：陈道生，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊浩宇，四川拓泰律师事务所律师。原审第三人：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：郑州市经开第十五大街267号，统一社会信用代码：91410000169954619U。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：江涛，该公司员工。委托诉讼代理人：王杰行，该公司员工。上诉人遵义湘江投资建设有限责任公司（以下简称遵义湘投公司）因与被上诉人重庆市宏生水电设备安装有限公司（以下简称重庆宏生公司）、原审第三人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义湘投公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一审法院认为上诉人提供的证据《补充协议》加盖的公章为中国建筑第七工程局有限公司西南分公司的登记名称为中国建筑第七工程局有限公司西南分公司故对上诉人提交的前述证据不予采信错误。上诉人提交的《授权委托书》明确载明，中建七局西南公司为中建七局的合法代理人，有权代表其办理涉案工程施工合同、补充协议签署、补正及该项目施工管理事宜。上诉人提交的《补充协议》是真实的，涉案工程的付款条件依据该协议内容并未成就，一审判决上诉人承担本案付款责任错误。重庆宏生公司辩称，被上诉人与中建七局的债权债务关系清晰明了，中建七局拖欠被上诉人的款项长达两年以上，而造成如此原因的是上诉人同样拖欠中建七局的款项一直未付。中建七局与上诉人已经签订退场协议，债权债务清晰明了。上诉人拖欠中建七局1.7亿余元，因此，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。《补充协议》一审出示过，该协议答辩人没经手，不清楚，但是从协议的签章看不是中建七局出具，并非中建七局与上诉人签订的，因此该补充协议不具有真实性。同时，据答辩人所知，上诉人与中建七局之间也签订有明确的施工合同，涉案项目的规划许可证也是由上诉人持有，施工中的进度结算也是上诉人办理，因此上诉人及中建七局之间的债权债务明确。补充协议真实与否不影响本案中付款条件的成就。该协议上的PPP模式并不存在，整个项目未涉及PPP模式。涉案项目的规划许可证均办理在上诉人名下，如果是PPP的运作模式应由另一个项目公司作为建设方或合同履行方，但实际履行中是胡兴代表上诉人在负责。答辩人提交的退场协议能证明中建七局与上诉人对债权债务已经明确，不存在争议。中建七局述称，中建七局与上诉人合作两个项目，分别为涉案项目遵义市第五人民医院项目及遵义市桃溪片区市政路网项目，经上诉人确认中建七局累计完成的产值是约2.6亿元，但是上诉人未能及时向中建七局支付工程款，造成中建七局大额投资及欠付被上诉人等供应商的款项。就涉案工程中建七局与上诉人于2020年10月14日签订的退场协议，但是上诉人仍未按照协议向中建七局支付工程款，仅于2021年2月10日支付工程款50万元，因此中建七局认为一审判决正确。上诉人提供的授权委托书不是中建七局出具，授权委托书上法定代表人也不是中建七局的法定代表人。西南地区公司就是西南分公司，没有西南公司之说。重庆宏生公司向一审法院起诉请求：一、遵义湘投公司向重庆宏生公司履行代位清偿义务，支付工程款937631.99元及逾期付款损失（以欠付的937631.99元工程款为基数，自起诉之日起至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、遵义湘投公司承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2016年8月15日，遵义湘投公司与中建七局签订了《遵义医药高等专科学校附属医院改扩建工程（临床教学实训基地）建设工程施工合同》,将遵义湘投公司投资建设的遵义医药高等专科学校附属医院改扩建工程（临床教学实训基地）项目发包给中建七局承建。约定工程款支付方式为：按月支付进度款，每月工程量报告审核完毕后14日内支付已完工程量的85%工程验收合格后14日内支付至已完工程量90%。工程竣工验收合格后3个月内办理完工程竣工结算，竣工结算办理完毕后14日内支付至结算总价的95%。结算总价的剩余5%为质保金，自工程竣工验收合格之日起满两年后15日内支付质保金的70%,满五年后15日内支付剩余部分质保金。2017年1月17日，重庆宏生公司与中建七局签订了《遵义市第五人民医院(遵义医药高等专科学校附属医院）改扩建工程水电安装工程专业分包合同》,约定由重庆宏生公司承建遵义市第五人民医院改扩建工程项目的水电安装工程，合同约定了进度款支付方式、承包方式、工程暂定总价等。上述合同签订后，重庆宏生公司按约入场施工。2018年10月25日，经中建七局遵义市第五人民医院改扩建工程项目部初审确认重庆宏生公司累计完成产值金额为6671174.10元。因项目资金不到位,工程于2018年12月停工，中建七局仅向重庆宏生公司支付了工程款3732866元。2019年12月15日，经重庆宏生公司与中建七局协商一致，重庆宏生公司同意由中建七局按照中间计量审批确认的重庆宏生公司产值金额的85%进行支付。2019年12月26日，重庆宏生公司向中建七局出具催款函，载明双方已经达成一致按照85%的付款比例支付工程款，但中建七局仅支付了3732866元，请中建七局在2020年1月19日前按照85%的付款比例支付工程款。2020年1月5日，中建七局向重庆宏生公司回函称其承建的遵义市第五人民医院改扩建工程，建设单位为遵义湘投公司，经业主审批批复中建七局累计完成产值为1.76亿元,按照合同约定的85%进度款支付比例，业主应向中建七局支付工程款约1.47亿元，但业主仅支付工程款1100万元。中建七局会催促业主尽快支付，待业主向其支付工程款后，及时向重庆宏生公司支付。后中建七局于2020年1月25日向重庆宏生公司背书转让了金额为1000000元的商票。2020年4月30日，经重庆宏生公司与中建七局对账，中建七局累计已支付重庆宏生公司工程款4732866元。另查明，就中建七局所承接的遵义医药高等专科学校附属医院改扩建工程项目，遵义湘投公司已审批核准的进度款金额为176689261.52元，即使按照合同约定的85%支付比例，遵义湘投公司也应支付中建七局进度款150185872.30元，而遵义湘投公司已付工程款仅为12000000元，尚欠中建七局138185872.30元未付。一审法院认为，2020年4月30日，经重庆宏生公司与中建七局对账，中建七局累计已支付重庆宏生公司工程款4732866元。重庆宏生公司累计已完成工程造价为6671174.10元，按照双方约定的85%的支付比例，中建七局应向重庆宏生公司支付的工程款为5670497.99元，尚欠重庆宏生公司工程款金额为937631.99元。且中建七局至迟应于双方对账之日支付工程款，应付而未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，重庆宏生公司仅主张从起诉之日起计算利息，系其对其权利的自愿处分，予以确认，故中建七局应从2020年6月8日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向重庆宏生公司支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及第十三条关于“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”之规定，本案中重庆宏生公司依法对中建七局享有937631.99元及相应逾期利息的债权，且该笔债权已到期，而中建七局依法对遵义湘投公司享有至少138185872.30元的债权，且债权已到期，现中建七局没有支付重庆宏生公司欠付的工程款937631.99元，其也未对遵义湘投公司提起诉讼或仲裁主张其债权，故重庆宏生公司有权依法提起代位权诉讼，要求遵义湘投公司直接向其支付937631.99元及相应的利息，即从2020年6月8日起至实际付清之日止以937631.99元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。又根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十九条关于“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”之规定，本案案件受理费及保全费应由遵义湘投公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)>第十一条、第十三条、第十九条之规定，判决：由被告遵义湘江投资建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市宏生水电设备安装有限公司工程款937631.99元及从2020年6月8日起至实际付清之日止以937631.99元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6588元（已减半收取)，保全费5000元，由被告遵义湘江投资建设有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了一份《授权委托书》和《补充协议》，证明：根据上诉人与中建七局的西南公司签订的《补充协议》的约定，涉案项目采用PPP模式建设，在上诉人与中建七局就涉案工程签订PPP合同及其相关协议之前，中建七局不得依据主合同向上诉人主张任何权利。因涉案项目并未签订PPP合同等协议，故本案付款条件不成就，上诉人不应承担本案责任。被上诉人对两份证据的真实性不予认可，其认为《补充协议》上加盖印章的公司工商信息不存在，其没有能力作为签约主体。关于《授权委托书》，涉案工程施工合同签订时间是2016年8月15日，根据上诉人的陈述该委托书的签订时间是2017年8月，按照正常的逻辑是委托书出具后再按照委托书的内容签订合同，因此该证据时间上存在严重偏差。中建七局不认可上诉人提交的《授权委托书》和《补充协议》的真实性。其认为《授权委托书》上法定代表人的签章及公司签章与中建七局的真实签章不符。本院认为，上诉人提交的《授权委托书》系复印件，该委托书上中建七局印章防伪码不明，无法与中建七局向本院提交的营业执照上的真实印章进行比对，同时，法定代表人处的印章为陈颖并非中建七局营业执照上登记的法定代表人方胜利。上诉人亦未提交证据证明陈颖在出具授权委托书时为该公司的法定代表人，再有，该授权委托书无落款日期，故该证据的真实性无法确定，本院依法不予采信。上诉人提交的《补充协议》上中建七局西南分公司的印章为中建七局西南公司，与该公司工商登记信息不符，中建七局亦不认可该《补充协议》系其西南分公司与上诉人签订，故该证据的真实性无法确定，本院依法不予采信。被上诉人向本院提交了一份由上诉人、中建七局和桃溪片区建设项目部三方签订的《遵义市第五人民医院（遵义医药高等专科学校附属医院）改扩建工程退场协议》，证明上诉人与中建七局的债权债务清晰明了。上诉人拖欠中建七局的债务已经到期迟迟未履行。上诉人对该协议的真实性无异议，但是认为该退场协议的形成时间系本案一审庭审之后，故不应作为二审的证据。同时认为根据退场协议的约定，资金的组织是由丙方即桃溪项目部负责，没有支付的原因是资金组织未到位，中建七局对此也认可，故上诉人不拖欠被上诉人及中建七局的款项。中建七局对退场协议无异议，其陈述上诉人至今未按照退场协议约定向中建七局支付工程款。本院认为，被上诉人提交的前述退场协议来源合法，内容真实，与本案有关联，应予采信。本院根据该证据认定如下事实：2020年10月14日，遵义湘投公司作为甲方、中建七局作为乙方、桃溪片区建设项目部作为丙方签订了《遵义市第五人民医院（遵义医药高等专科学校附属医院）改扩建工程退场协议》。该协议载明：“（一）项目结算总金额1、经甲乙双方认可的项目结算总金额为172998430.44元……（二）费用支付方式与期限1、甲方在本协议签订后30日内支付3000万元，资金组织由丙方负责协调。甲方先行支付乙方1000万元后，乙方即配合移交施工现场及已完成部分的施工图纸、技术资料等，并负责完善已完部分竣工图或完工图，待余款2000万元付清后即全面退场。2、甲方在本协议签订后6个月内向乙方累计支付至项目结算建安费的50%（为确保遗留问题不影响正常施工，需在2021年1月31日以前支付2000万元）。3、甲方在本协议签订后18个月内向乙方累计支付至项目结算建安费的80%。4、甲方在本协议签订后24个月内向乙方累计支付至项目结算建安费的100%”。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：中建七局对上诉人是否享有符合给付条件的到期债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，结合债权人代位求偿权的构成要件及本案事实可知：第一，依据被上诉人与中建七局的对账结果及约定，被上诉人对中建七局享有937631.99元及相应逾期利息的合法到期债权；第二、依据上诉人与中建七局签订的《遵义市第五人民医院（遵义医药高等专科学校附属医院）改扩建工程退场协议》，上诉人欠中建七局的涉案工程款债务总额为172998430.44元，且其中至少3000万元已确定到期，除其中50万元中建七局在答辩时自认上诉人已向其清偿外，其余2950万元尚未支付，现中建七局未对上诉人提起诉讼或仲裁主张其债权，怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；第三、中建七局对上诉人享有的前述债权属于一般金钱债务，不属于专属于其自身的债权。由此，一审认定被上诉人有权依法提起代位权诉讼并判决上诉人支付被上诉人工程款937631.99元及从2020年6月8日起至实际付清之日止以937631.99元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息正确，应予确认。上诉人认为中建七局对其享有的债权未达到给付条件，其提交了《委托授权书》和《补充协议》证明涉案项目尚未签订PPP相关协议，中建七局按约不能向上诉人主张任何权利，但上诉人提交的证据真实性无法确定，且即便属实，因其与中建七局在本案审理期间已签订退场协议，明确了双方的债权债务，其中上诉人欠付中建七局的3000万已确定到期，故对其上诉理由不予采信。综上所述，遵义湘江投资建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13176元，由遵义湘江投资建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年三月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇