江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终845号上诉人（原审原告）：陈兴鹏，男，1976年2月8日出生，汉族，住江西省南昌市南昌市新建区。委托诉讼代理人：余纪富，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳江悦，江西求正沃德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南昌市华春汽车零部件有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎工业园区璜溪北大道西侧，统一社会信用代码：913601226749967992。法定代表人：邓国春，该公司总经理。委托诉讼代理人：李波，江西哲远律师事务所律师。上诉人陈兴鹏因与被上诉人南昌市华春汽车零部件有限公司（以下简称华春公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兴鹏上诉请求：1.撤销江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初3073号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院漏列重要事实，系事实认定错误。1.被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为上诉人缴纳社会保险的情形，一审法院未支持经济补偿金系事实认定错误。上诉人与被上诉人于2018年6月11日签订的《劳动合同》第三点第五条约定“乙方每天工作时间8小时”；第五点第七条中约定，上诉人的工资为10000元/月（税后）+社保+食宿。第八条中约定，被上诉人按月支付上诉人工资，发薪日为次月15日，不得克扣或无故拖欠。依据上诉人提供的中国银行交易流水明细清单，如：被上诉人于2019年4月8日才发放上诉人2019年2月的工资8233元、2020年5月12日才发放上诉人2020年1月的工资9180元、6月1日才发放上诉人2月的工资7953元，被上诉人每月不仅未发放加班工资，连基本的10000元（税后工资）都未按时足额发放。据上诉人社会保险参保缴费证明显示：被上诉人只依法为上诉人缴纳了企业基本养老保险，工伤保险只缴纳到2020年1月，生育保险只缴纳到2020年3月，失业保险及医疗保险从未缴纳，属于未依法为上诉人缴纳社会保险的情形，此重要事实一审法院未予重视。上诉人在一审庭审中多次提到，被上诉人拖欠工资、未依法缴纳社会保险的问题，上诉人在离职申请中的理由为：公司决策确定免去人资行政部陈兴鹏部长职位，降为文职，撤去人资行政部。上诉人未罗列被上诉人的违法情况，系担心被上诉人会因此拒绝开具《解除劳动关系证明书》，并且所谓“等”可以理解为包含拖欠工资、未缴纳社会保险，上诉人在庭审中也详细举证证明了被上诉人的违法行为，其有权以《劳动合同法》第三十八条主张经济补偿金。2.被申请人存在周末加班的情形。“一审法院判决书上称上诉人提供的证据不足以证明其存在加班的事实，本院不予支持”。上诉人因无法提供被上诉人公司考勤表原件，一审法院责令被上诉人提供公司考勤表，但被上诉人提供的考勤表系单方制作，而非自考勤机中调取，不应予以采信。依据上诉人提供的考勤表，上诉人每月确有周六加班的情形，庭审中被上诉人也承认这一事实，只是认为加班工资已按每月1000元标准予以发放。3.被上诉人调整上诉人岗位的行为系变更劳动合同，但未与上诉人进行协商，不符合法律规定，上诉人系被逼无奈解除劳动合同。被上诉人在庭审中称，将上诉人调整岗位系因公司出于经营考虑，且调整为办公室主任文职调研员岗位后职位及薪资都有明显的下降，属变更劳动合同的行为，被上诉人事前未与上诉人协商一致，变相逼迫上诉人自行离职，一审法院未重视该事实情况。（二）一审法院举证责任分配错误，增添了上诉人的举证负担。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、辞退、除名、解除、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”是否存在周六加班关系到上诉人的劳动报酬，应由被上诉人承担举证责任，上诉人已经提交了周六加班的初步证据，被上诉人应当提供考勤机调取的真实考勤记录，否则应承担举证不能的法律后果，但一审法院以上诉人证据不足为由，驳回上诉人的诉讼请求系举证责任分配错误。（三）一审法院适用法律错误。1.一审法院未支持上诉人经济补偿金的主张，系适用法律错误。依据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。上诉人已经充分举证证明被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，完全符合第三十八条规定的情形，但一审法院未予以支持，系适用法律错误。2.一审法院未支持上诉人周六加班费的主张，系适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条，“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。上诉人与被上诉人只签订了一份劳动合同，该劳动合同已于2018年12月30日到期，之后双方虽未续签合同，但上诉人仍在被上诉人处工作，则应当按照原条件继续履行劳动合同，即上诉人的薪资为10000元/月（税后）+社保+食宿，工作时间为每天工作8小时。上诉人周六加班已经明显超出一周40小时的法定工作时间，因此被上诉人应当支付加班工资。劳动合同中未就加班工资进行约定，且加班费应当是被上诉人在10000元的工资之外另行补发给上诉人。3.一审法院未支持上诉人的失业保险待遇的主张，系适用法律错误。根据《实施若干规定》第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……。上诉人解除劳动合同的行为属于上述情形，有权申请领取失业保险金，但因被上诉人未为上诉人购买失业保险，导致上诉人无法享受失业保险待遇，故被上诉人应当向上诉人支付失业保险金。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法认定事实，正确适用法律，给予上诉人公平的裁决。华春公司辩称，（一）一审法院认定部分事实清楚，没有遗漏重要事实，依法应当维持。1.陈兴鹏系主动、自愿辞职。依据《劳动合同法》规定，用人单位存在违反《劳动合同法》第三十八条之情形，劳动者根据第三十八条之规定，解除劳动合同的，劳动者才有经济补偿。本案中，陈兴鹏不服从公司的部门调整，陈兴鹏系自动辞职，依据法律相关规定，陈兴鹏没有经济补偿，依据《失业保险条例》第十四条之规定，陈兴鹏无法领取失业补偿金。2.陈兴鹏在解除劳动合同时没有提出华春公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为被上诉人缴纳社会保险金，也没有依据上述事实容解除劳动合同。陈兴鹏在解除劳动合同时没有依据《劳动合同法》第三十八条之规定主张经济补偿，故陈兴鹏依法没有经济补偿。3.华春公司没有降低陈兴鹏的劳动报酬，也不存在逼迫陈兴鹏离职，华春公司的人力资源部已调整为办公室，办公室是华春公司人力资源的管理部门，办公室主任职务仍然是行政部门的负责人，在华春公司将公司人力资源部变更为办公室的三个多月的期间，华春公司并没有降低陈兴鹏的工资待遇。（二）陈兴鹏利用职务之便，欺骗公司及领导，签订空白的《劳动合同》，强行在空白《劳动合同》加不法内容，并将公司存档的《劳动合同》拿走，陈兴鹏涉嫌故意歪曲事实，严重违法。1.陈兴鹏为华春公司人力资源部部长或办公室主任，负责公司人事管理，管理公司所有人事档案、合同。陈兴鹏在职期间，利用管理人力资源、行政的职务之便，欺骗公司和领导，擅自签订空白的《劳动合同》，将公司存档的《劳动合同》拿走，陈兴鹏强行在空白《劳动合同》自行书写不法内容，食宿（伙食和住宿）根本就不是劳动报酬，“社保”是由用人单位和劳动者共同缴纳的社会保险，并不是劳动报酬。税务是用人单位和劳动者的法定义务，不可能由单方承担，但陈兴鹏却在空白《劳动合同》中强行书写不法内容，强行将劳动报酬书写为10000元／月（税后）＋社保＋食宿，陈兴鹏为达不法目的，故意虚构虚假事实，涉嫌严重违法。3.陈兴鹏提交的工资发放流水明细显示，陈兴鹏的每月工资是不固定的，并不是陈兴鹏在《劳动合同》书写的固定每月10000元（税后），陈兴鹏在入职长达两年的时间，对工资发放都没有提出任何异议，足以证明，陈兴鹏的工资是不固定的，并不是其书写的10000元（税后）＋社保＋食宿，按一般常理来讲，陈兴鹏入职华春公司，劳动合同应当由用人单位起草，内容由双方协商，劳动合同一般都是打印件，待遇一般都是用人单位的工作人员或负责招聘的工作人员书写，但是陈兴鹏提供的确实格式劳动合同，劳动合同的具体空白条款都是由陈兴鹏书写，严重不符合用人单位与劳动者协商过程，故该劳动合同不客观、真实。（三）一审法院认定考情记录表系华春公司单方制作，对此不予以采纳，该认定事实错误，依法应当纠正。1.华春公司再次声明，华春公司向一审法院提交的考勤记录是公司的打卡机里面导出的数据，华春公司对此没有做任何改动。2.因一审法院驳回了陈兴鹏陈鹏的全部诉请，华春公司因此没有上诉，但是华春公司向一审法院提交的是公司打卡机的考勤记录，请二审法院派人员对华春公司的打卡机进行数据拷贝，以查明华春公司提交的考情数据是否属实。3.华春公司的打卡机内的考勤记录显示，陈兴鹏态度懒散，经常迟到、早退、旷工，根本就没有所谓的加班，华春公司已向法院提供了真实的考情记录，考情记录真实反映，陈兴鹏利用职务之便，经常忽悠公司及领导。陈兴鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令华春公司支付陈兴鹏经济补偿金25000元（2.5个月＊10000元/月）；2、请求判令华春公司补交陈兴鹏社保（华春公司未按陈兴鹏工资金额缴纳社保、未交医疗保险和失业保险）；3、请求判令华春公司支付陈兴鹏周六加班费74434元（10000元/月/21.75＊2倍＊4天＊24.5个月）；4、请求判令华春公司支付陈兴鹏失业补偿金21000（6个月＊3500元/月）；5、本案诉讼费用由华春公司负担。一审法院认定事实：2018年6月11日，陈兴鹏入职华春公司处，并于同日签订《劳动合同书》1份，约定劳动合同期限自2018年6月11日起至2018年12月30日止，陈兴鹏的岗位为人资行政部长，劳动报酬为计时工资10000元/月（税后工资）+社保+食宿。2020年6月15日，陈兴鹏向华春公司提交离职申请表，并在该表离职理由处填写“辞职原因：公司决策确定免去人资行政部陈其鹏部长职务，降为文职，撤去人资行政部这个部门等”，2020年6月20日，陈兴鹏与公司办理了离职交接手续后，未在华春公司工作。2020年3月31日，陈兴鹏向新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、要求被申请人（即华春公司）支付解除劳动关系补偿金25000元；2、要求被申请人补缴社会保险费；3、要求被申请人补足周六加班工资74434元；4、要求被申请人支付失业补偿金21000元。该委于2020年8月24日作出新劳人仲案字［2020］第121号《仲裁裁决书》，裁决结果为：驳回申请人陈兴鹏的全部仲裁请求事项。陈兴鹏不服该裁决，故诉讼来院。一审法院认为，如用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的六种情形，劳动者可行使解除劳动合同的权利，且可要求用人单位支付相应的经济补偿金，但陈兴鹏在提出离职申请时并未以该法第三十八条所规定的“未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由，现在本案中以此为由主张经济补偿金，一审法院不予支持。华春公司为陈兴鹏办理了社会保险手续，陈兴鹏要求华春公司补缴社保所引发的争议，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围，一审法院不予处理。陈兴鹏主张周六加班费，但其提供的证据不足以证明其存在加班的事实，一审法院不予支持。陈兴鹏主张失业保险金，因其系主动辞职，不符合领取失业保险金的条件，故其主张华春公司支付失业保险金的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈兴鹏的全部诉讼请求。案件受理费10元，由陈兴鹏负担。本案二审期间，陈兴鹏向本院提交了如下两组证据：第一组证据：华春管理群、华春工作群聊天记录。证明目的：陈兴鹏周六加班的行为并非其个人行为，而是因华春公司统一安排。实际上周六加班系华春公司的常态，华春公司周六上班的情况系常规上班状态并非上诉人个人行为，而是公司统一安排第二组证据：华春公司发布的《通知》及考勤记录等。证明目的：华春公司提供的考勤表并不真实，合法，有效，系虚假证据，不应予以采信。经质证，华春公司对陈兴鹏提交的两组证据三性均有异议。此证据不是新证据，一审之前就已存在。因为《通知》是复印件，无法与原件核对，并不能证明其是真实的，也不是华春公司盖的章，也不能证明陈兴鹏一直在加班。华春管理群不是公司授权成立的群，也不是公司建立的联系群，不能真实反映公司的框架组织。对2019年2月的考勤记录三性均有异议，其都是复印件，不能证明上诉人都在加班。本院二审查明的事实与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）华春公司是否应当支付经济补偿金及失业补偿金；（二）陈兴鹏主张的加班费能否得到支持。关于争议焦点一，陈兴鹏主张华春公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为上诉人缴纳社会保险，要求华春公司支付经济赔偿金。对此，本院认为，陈兴鹏系主动辞职，并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者单方解除合同的规定解除劳动合同，现要求依据该规定主张经济赔偿金及失业补偿金，本院不予支持。陈兴鹏主张华春公司调整其岗位的行为系变更劳动合同，但未与上诉人进行协商，不符合法律规定，上诉人系被逼无奈解除劳动合同。对此，本院认为，接受用人单位的管理是劳动者的基本合同义务，如果劳动者对调整的工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，华春公司对陈兴鹏调整工作岗位，并没有降低陈兴鹏的劳动报酬，陈兴鹏主张华春公司逼迫陈兴鹏离职并无证据予以证明。陈兴鹏主张的未足额支付劳动报酬，因其离职前每个月工资均不到1万元，其也未就此提出过异议，现主张未足额支付的工资的依据不足。关于争议焦点二，陈兴鹏主张周六加班费，但其提供的证据不足以证明其存在每周六都加班的事实，一审法院对该诉请不予支持并无不当。综上所述，上诉人陈兴鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈兴鹏负担。本判决为终审判决。审判长 姜   伟   杰审判员 魏日华审判员周朝阳二〇二一年三月三十一日法官助理邓燕婷书记员谌丹悦