广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0103民初10018号 原告：广西壮族自治区烈士陵园，住所地：南宁市青秀区长堽路256号。 法定代表人：肖志龙，主任。 委托诉讼代理人：贺文，广西桂科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦晓斌，男，1989年5月13日出生，瑶族，住广西南宁市柳北区，单位职工。 被告：广西龙展建设工程有限公司，住所地：南宁市兴宁区三塘镇松柏路31号3号楼6楼。 法定代表人：陆啟获，总经理。 委托诉讼代理人：甘全朋，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄军崇，广西君望律师事务所律师。 案由：建设工程施工合同纠纷 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2019年6月27日 开庭时间：2020年6月24日、2020年11月18日 当事人到庭情况： 原告方：原告广西壮族自治区烈士陵园的委托诉讼代理人贺文、韦晓斌到庭 2 被告方：被告广西龙展建设工程有限公司的委托诉讼代理人甘全朋、黄军崇到庭 原告诉请要点 诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告双方签订的《广西烈士陵园环园××期工程承包施工合同》；2、请求判令被告向原告支付逾期竣工违约金98375.37元；3、请求判令被告向原告支付工程质量违约金196750.74元；4、请求判令被告返还原告预付工程款590252.019元；5、请求判令被告向原告支付拆除已施工的道路混凝土层、水粉层、偏移开裂挡土墙、不合格盖板和垃圾清运费等费用600000元；6、请求判令原告不予退还被告履约保证金98375.37元；7、本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。 被告答辩要点 被告辩称：1、原告要求解除合同没有事实及法律依据，被告不是合同的违约方，延误工期的责任在于原告，且无证据证实涉案项目工程质量存在问题。2、原告主张退还预付工程款、工程质量违约金、返还预付工程款、拆除所需费用、扣除履约保证金等也没有事实及法律依据。3、原告逾期三个月才将正确的基准点交给被告，导致被告无法正常开工。根据开工令的规定，开工时间应为2018年1月19日，但直至2018年4月11日被告才拿到准确的测量基准点，比开工日期晚了将近三个月，根据双方合同的约定，原告已构成违约。因此，工期延误的责任在于原告，而不是被告。4、2018年1月5日进行四方（建设方、监理方、设计方、承包方）会审，对原设计图纸进行了变更，但当时原告并未将变更后的图纸交付给被告，直至2018年4月18日，我方向其方三方致函提出设计变更后将会出现的问题并提出了把围墙改成挡土墙的建议，请求原告给出相应的方案。但原告对被告当时提出的问题均未 3 给出回复导致工期一拖再拖，原告应承担工期延误的责任。根据合同约定，图纸需要修改和补充的，原设计方和监理人应当在工程施工前将修改后的图纸或补充图纸提交给承包人，因此我方不应承担工期延误的责任。5、原告未按合同约定支付工程进度款，导致工期延误。从开工至今，原告只支付了30%的工程款，其已构成违约。6、原告提供的《工程质量检测报告》不能证实工程质量不符合规范，该检测报告为原告单方委托制作，没有提供检测机构及检测人员的资质证明，检测现场没有取样、检测人员的签名，也没有被告方代表在场，程序违法；且也没有见证人签名，检测依据的事实、标准、方法错误，设计图纸中水泥混凝土面层设计是使用C30水泥混凝土的，实际施工也是使用C30水泥混凝土，但检测报告却以5.0Mpa的抗折强度作为检测标准，明显是错误的，因为C30水泥混凝土的抗折强度是无法达到5.0Mpa的抗折强度的。根据《混凝土结构设计规范》、《公路水泥混凝土结构设计规范》等，C30水泥混凝土的轴心抗拉强度标准值在2.01Mpa—3.5Mpa之间。该检测报告缺乏公平公正性，不能作为定案的依据。 事实认定 经招投标程序，被告为涉案工程的中标单位。2017年12月25日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《自治烈士陵园环园××期工程承包施工合同》（ＧＸＺＣ2017-Ｇ2-12394-ＧＸＧＬ），由被告承包原告发包的自治区烈士陵园环园××期工程，合同主要内容：第一部分、合同协议书：一、1、工程名称：自治区烈士陵园环园××期工程；2、工程地点：南宁市长堽路256号（内）；5、工程内容：新建二期道路、排水工程；一期道路加铺水稳层及面层；拆除旧围墙，新建围墙，及新建烈士陵园东大门；6、工程承包范围：施工图纸、工程量清单所包含的内容。二、合同工期：工期总日历天数180日历天；四、1、签约合同价 4 为1967506.73元；第三部分、专用合同条款：2.2发包人代表：韦晓斌；3.7履约保证金：承包人在收到中标通知书、签订合同后，须在10日内向发包人提交合同价款的5%的履约担保给发包单位，待保修期满后一个月内发包人返还承包人缴纳的质保履约金给承包人；5.1质量要求：工程质量应符合规范、标准和设计要求，质量不合格者必须按合同的要求进行返工，返修费用由承包人负责，工期不予延长，在保修期内，如承包人未能按合同约定及时处理该工程质量问题，发包人有权自行或委托他人处理，所发生的费用（无须经承包人认可，以发包人与第三方签订的合同金额为准）由承包人承担，发包人有权从需支付给承包人的任何款项中直接扣回；7.5因发包人原因导致工期延误的其他情形：重大图纸变更影响关键线路工序施工；施工期间如停电停水连续8小时以上或一周内间歇性停水停电累计8小时影响正常施工的；因发包人未能及时确认变更价格或提供材料导致延误的。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，应向发包人支付误期赔偿费（赔偿费按逾期竣工的单栋工程罚款，每延误一天，按该栋工程结算造价扣除建安劳保费、发包人材料设备价款、暂估专业工程、暂列金额后的万分之四处罚，罚款直接从结算款中扣除），延误时间从规定竣工日期起直到相应工程竣工验收各方签章日期之间的天数（扣除发包人批准顺延的工期）。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价的5%；12.2预付款：预付款支付比例或金额：合同价款扣除建安劳保费、发包人材料设备价款、暂估专业工程、暂列金额后的30%，预付款支付期限：开工令下达后7个工作日内；12.4.1付款周期：合同签订后支付预付款30%为工程备料款，工程施工进度款根据月实际进度支付，完成所有项目内容施工，进度款最高支付至合同总价款的80%，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的50%；工程竣工验收合格并且工 5 程结算通过审核，审核结果由双方签字确认后30个工作日内，发包人一次性支付至工程结算总价（最终结算）的100%工程款给承包人。12.4.4进度款审核和支付：（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到申请之日起7天内，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到监理人审批后的申请之日起7天内；（2）发包人支付进度款的期限：签发进度款支付证书之日起7天内；15.3质量保证金：关于是否扣留履约保证金的约定：承包人未按照法律法规有关规定和合同约定履行质量保修义务的，发包人有权从履约保证金中扣留用于质量保修的各项支出；16.2承包人违约的责任：承包人未按合同工通用条款第16.2.1（2）、（3）条内容完成的，承包人无条件返工处理，修复至工程质量要求并承担相关费用，并在发包人规定的时间内完成返工，否则发包人有权扣罚该分项工程10%的工程款作为处罚。16.2.3因承包人违约解除合同：承包人有违反以下情况之一的，发包人有权解除合同，并没收其全部履约保证金，（1）承包人无正当理由不按开工通知的要求及时进场组织施工和不按签订协议书时商定的进度计划有效地开展施工准备，造成工期延误的;（4）由于承包人原因拒绝按合同进度计划及时完成合同规定的工程，而又未采取有效措施赶上进度，造成工期严重延误的；（5）承包人否认合同有效或拒绝履行合同规定的承包人义务，或由于法律、财务等原因导致承包人无法继续履行或实际上已经停止履行合同的义务的。 2017年12月28日，原告（委托人）与广西方宙工程咨询有限公司（监理人）（以下简称“方宙公司”）签订《建设工程监理合同》，合同约定由监理人向委托人就涉案项目工程提供监理与相关服务。2018年1月16日的《开工令》显示，涉案项目工程的开工时间为2018年1月19日。 2018年1月，原、被告共同确认对涉案工程的部分施工内容进行变更，《设计变更（补充）通知单》的主要内容为：“变更补充内容及简要原因： 6 （本通知与施工图同样有效）1、原图纸坐标不准确，调整平面位置，调整后平面图纸DL-02A；2、考虑后期这个地块都填起来，取消植被、护坡数量，对应取消原图纸DL-13和DL-20；3、排水沟内侧增加M10砂浆抹面，对应图纸PD-03A；4、沉砂池盖板预制时预留孔利于排水，做法与排水暗沟盖板相同，沉砂池内侧增加M10砂浆抹面，对应图纸PS-03A；4、大门材料由砖砌改为C30混凝土，增加M10砂浆抹面及预埋钢板，对应图纸KZ01A、KZ02A、KZ03A。” 2018年7月12日，被告向方宙公司作出两份《监理工程师通知回复单》，内容均载有“于2018年7月4日收到监理通知单要求暂停施工整改，现我单位已经按照整改内容逐一整改完成。”2018年8月30日，方宙公司分别对上述两份回复单向被告作出回复，复查意见栏均载有“要继续整改”。2018年12月13日，原告向被告作出桂陵函（2018）67号《自治区烈士陵园关于环园××期工程项目问题整改的函》，主要内容为向被告指出烈士陵园关于环园××期工程存在以下问题：1、工期严重滞后；2、组织管理混乱；3、工程质量差；4、安全意识低。依据上述问题向被告提出如下要求：1、切实履行合同义务及投标承诺，立即采取针对性措施，倒排工期，指定详细的月计划、周计划，将具体的施工进度细化到“天”；2、切实加强施工组织管理，按合同约定配齐项目管理机构配备表内人员，消除施工现场安全生产隐患，及时处理施工中的其他问题；3、积极配合业主及监理方按照2018年6月22日四方会议内容要求进行问题整改。该函空白处手写有：“白美美，2018年12月14日签收1份”，被告对该函的真实性予以认可。 2019年3月12日，被告作出《工程联系单》，主要内容为：“我方于2018年1月19日进场开工，本项目工期6个月，应于2018年7 7 月19日竣工，但施工过程中得到业主现场负责人的口头指令抬高路面施工，我方按设计图纸1:1.5比例进行道路边坡放坡时，发现道路排水沟工作面未满足设计尺寸，施工后整体围墙高度增加了净高1.8米，针对以上问题2018年6月22日曾开工四方碰头会，会中我单位再次反映现场施工遇到的问题及情况，会后业主、监理、设计单位并未给予解决方案……2018年6月29日业主再次组织施工、监理、设计单位开会解决围墙倾斜质量及安全问题，我单位再次提出是要求按图纸施工或者由设计方出变更图纸施工，会后我方提出的问题以及提出复工申请均未得到回复……以上诸多问题得不到业主及监理的明确答复，现工期一拖再拖，以致工程未能按期完工……”原告签收栏有签收记录。2019年4月21日，被告再次向原告作出《工程联系单》，主要内容为：“2018年12月13日，贵单位发函桂陵函（2018）67号，我司收到贵单位函印桂陵函（2018）67号，我司收到贵单位函引起我方领导高度重视，并按函提出要求进行整改，但有些工作需要监理、设计、业主配合；并安排专业技术员和业主现场负责人交涉，但至今未得到业主明确答复……真诚希望业主给予合理解决方案，协商共同解决，至于还要继续施工，还是要终止合同，给予明确答复。”原告签收栏签名为“韦晓斌”。 庭审中，原、被告一致确认的事实：涉案工程至今尚处于停工状态，原告已向被告支付工程款590252.019元。 另查明，关于开工时间，原告提交《开工申请、开工令》主张开工时间为2018年1月17日，《开工申请、开工令》显示原告方申请开工的时间为2018年1月17日，被告方载明同意于2018年1月19日开工，开工令栏仅加盖了监理公司广西方宙工程咨询有限公司的公章，并未载明具体开工时间。被告则主张开工时间为2018年4月11日。 8 为证明涉案工程质量不符合双方约定，原告提交了广西壮族自治区建筑工程质量检测中心于2019年2月12日作出的《工程质量检测报告》（报告编号：001AEN20-1900106），报告显示：检测内容为水泥混凝土面层厚度、水泥稳定碎石基层厚度及成型效果、水泥混凝土路面抗滑构造深度、水泥混淆凝土芯样抗折强度、盖板钢筋数量、道路外观质量、挡土墙外观质量。检测结果第7.4条，水泥混凝土芯样抗折强度检测依据《公路水泥混凝土路面施工技术细则》（JTG/TF30-2014）中有关规定进行，筹建具体位置及检测结果详见附表4《水泥混凝土劈裂抗拉强度及抗折强度换算结果汇总表》，从附表4可以看出，本次所抽检水泥混凝土面层的5租（15个）芯样换算抗折强度标准为3.40MPa、3.16MPa、2.64MPa、4.37MPa、3.51MPa，均小于设计值5.0MPa，不满足设计要求。被告对该检测报告的内容不予认可，被告认为，该检测报告为原告单方委托制作，没有提供检测机构及检测人员的资质证明，检测现场没有取样、检测人员的签名，也没有被告方代表在场，程序违法；且也没有见证人签名，检测依据的事实、标准、方法错误，设计图纸中水泥混凝土面层设计是使用C30水泥混凝土的，实际施工也是使用C30水泥混凝土，但检测报告却以5.0Mpa的抗折强度作为检测标准，明显是错误的，因为C30水泥混凝土的抗折强度是无法达到5.0Mpa的抗折强度的。 再查明，原告提交的设计图纸显示，原被告双方确认水泥混凝土路面使用的是C30水泥混凝土。《混凝土结构设计规范》表4.1.3-2规定C30水泥混凝土的轴心抗拉强度标准值为2.01N/m㎡，C35水泥混凝土的轴心抗拉强度标准值为2.20m㎡。《公路水泥混凝土设计规范》表E.0.3-1显示，抗拉强度为2.20MPa对应的弯拉强度为3.5MPa。 判决理由 9 本院认为，原被告双方于2017年12月25日签订的《自治烈士陵园环园××期工程承包施工合同》系双方的真实意思表示,合同内容亦未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应恪守。 关于解除合同的问题。《自治烈士陵园环园××期工程承包施工合同》第16.2.3条约定：承包人违反以下情况之一的，发包人有权解除合同，并没收全部履约保证金：（4）、由于承包人原因拒绝按合同赶进度计划及时完成合同规定的工程，而又未采取积极措施赶上进度，造成工期严重延误的；（5）、承包人否认合同有效果拒绝履行何用规定的承包人义务，或由于法律、财务等原因导致承包人无法继续履行或实质上已停止履行合同的义务的。本案中，原被告双方于2017年12月25日签订《自治烈士陵园环园××期工程承包施工合同》，原、被告于2018年1月对施工内容进行了部分变更，2018年7月4日被告收到方宙公司的通知，要求被告停工整改，2018年8月30日，方宙公司作出复查意见，认可被告已完成了部分整改，还需继续整改。2018年12月13日，原告向被告作出《自治区烈士陵园关于环园××期工程项目问题整改的函》，指出被告施工工程中存在的质量问题要求整改，被告于2018年12月14日签收该函后，分别于2019年3月12日、2019年4月21日向原告作出《工程联系函》，指出施工存在问题，请求原告给予相应回复，并请求明确是否继续施工，但原告方签收上述两份联系函后，未给予回复。由上可知，原、被告签订合同后对施工内容进行了部分变更，且被告在收到整改通知后已实际开展了整改工作，并就现场施工所遇问题请求原告进行回应，但原告均未能提供证据证明其作出相应的回复，原告提交的证据不足以证明被告存在拒绝按合同进度计划及时完成工程且又未采取有效措施赶上进度、拒绝履行合同的情形，不足以证明工期延误的责任在于被告，故原告依据《自治烈士陵园环园东路回 10 建改造第二期工程承包施工合同》第16.2.3条的约定要求解除上述合同及要求被告支付逾期竣工违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程质量违约金的问题。原告提交《工程质量检测报告》主张被告的施工存在质量问题，但经双方确认的图号为DL-17的路面结构图图纸显示，水泥混凝土施工使用C30水泥混凝土，依据《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.3条的4.1.3-2表格规定，C30对应的混凝土轴心抗拉强度标准值为2.01N/m㎡，C35对应的混凝土轴心抗拉强度标准值为2.20N/m㎡。《公路水泥混凝土路面设计规范》(JTGD40-2002)附录E第E.0.3条中E.0.3-1表格水泥混凝土强度和弹性模量经验参考值显示，2.20MPa抗拉强度对应3.5MPa弯拉强度。《工程质量检测报告》中附表4对水泥混凝土的评定标准为抗折强度为5.0MPa，明显超出原、被告双方约定的C30混凝土具有的抗折强度标准，该评定结果不具有参考性。经本院释明，原告明确不再对涉案工程质量问题进行鉴定，原告提交的现有证据不足以证明被告的工程施工质量不符合合同要求，故原告要求被告支付质量违约金，本院不予支持。 关于是否返还预付工程款的问题。《自治烈士陵园环园××期工程承包施工合同》尚未解除，且被告已对涉案工程进行了部分施工，但双方尚未对该部分工程造价进行结算，无法确认已完成工程对应的工程造价，原告作为对此负有举证证明责任的当事人，应承担不利的后果。故原告诉请要求被告全额返还预付工程款590252.019元，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于拆除费用的问题。原告要求被告承担拆除已施工的道路混凝土层、水粉层、偏移开裂挡土墙、不合格盖板和垃圾清运费等费用600000元，但原告未能举证证明原、被告之间曾就上述费用的承担进行过约定，且未能据此提 11 供相应费用凭据，无法证明已实际产生损失，故原告诉请被告承担已施工的道路混凝土层、水粉层、偏移开裂挡土墙、不合格盖板和垃圾清运费等费用600000元，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否返还履约保证金的问题。《自治烈士陵园环园××期工程承包施工合同》第15.3条载明，关于是否扣留履约保证金：承包人未按照法律法规有关规定和合同约定履行质量保修义务的，发包人有权从履约保证金中扣留用于质量保修的各项支出。本案中，涉案工程尚未竣工，双方签订的施工合同亦未解除，且原告无证据证明被告存在未按合同约定履行质量保修义务的情形，故原告诉请要求确认不予退还履约保证金98375.37元，本院不予支持。 判决结果 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 驳回原告广西壮族自治区烈士陵园的全部诉讼请求。 案件受理费23024元，由原告广西壮族自治区烈士陵园负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  阙 钰 12 人民陪审员  赵红梅 人民陪审员  周 萍 二〇二一年三月三十一日 法官 助理  黄冬慧 书 记 员  秦霈文