广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终196号上诉人（原审被告）:谭伟权，男，1985年10月16日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区××××××******。委托诉讼代理人：林挺，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:何相如，男，1983年10月21日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区×××××××××××××××之二。委托诉讼代理人：邓杰雄，广东杰雄律师事务所律师。上诉人谭伟权因与被上诉人何相如民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。谭伟权华鸿公司的委托诉讼代理人林挺、何相如的委托诉讼代理人邓杰雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭伟权上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回何相如全部诉讼请求；3.改判何相如承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年6月20日，由于谭伟权炒股略有收益，何相如向谭伟权转款40000元，要求谭伟权代为进行炒股，若存在收益，则由谭伟权向何相如支付，此后，谭伟权向何相如支付一笔股票分红款4000元。但是由于股票亏损，因此，谭伟权与何相如也就股票亏损问题，于微信进行了多次讨论。由于何相如家庭经济原因，何相如改口以民间借贷为理由向谭伟权追讨相应款项。谭伟权认为，一审判决没有事实及法律依据，本案案件实际性质并非民间借贷，法院应就聊天记录做详细查实，以实际情况认定事实。另外，谭伟权亦向何相如支付过4000元，该事实一审何相如也已经自认，即使法院认为属于民间借贷纠纷，也应就实际数额做扣除。综上所述，请二审法院查清事实，支持谭伟权全部的诉讼请求。何相如口头答辩称，1.何相如与谭伟权之间是民间借贷关系证据充分，何相如提供了转账记录与微信聊天记录，都反映了是民间借贷行为不是炒股行为，谭伟权提供的证据材料也没能证明是炒股行为。双方是同事关系，而且是老乡，关系非常好，微信聊天记录主要显示是何相如提供炒股的内容，并未作出关于委托炒股的表述，谭伟权的上诉没有事实与法律依据；2.何相如提供的聊天记录与银行转账记录足以认定本案是民间借贷纠纷，而且聊天记录中谭伟权也确认了，其发给何相如借款的明细表中有一项记载欠何相如借款总额4万元，现还欠4万元其是认可的，只是说目前还欠很多机构的钱，目前没有能力还款，还说家乡有宅基地是否能帮忙卖。一审法院认定事实清楚，判决理由充分，二审法院法应驳回谭伟权的上诉请求。何相如向一审法院起诉请求：1．判令谭伟权偿还借款本金40000元及利息（利息从2018年6月20日起按月利率2%计至还清款止）。2．本案诉讼费用由谭伟权承担。一审法院认定的事实：何相如与谭伟权是朋友、同事及同乡关系，何相如与谭伟权在同一工厂工作时，何相如于2018年6月20日通过其银行账号（卡号）为622×××××××××××××677向谭伟权账号621××××××××26741202转账40000元，谭伟权于2018年7月27日向何相如支付4000元。谭伟权在2018年12月左右离职到外地工作。何相如向谭伟权追偿其转款至谭伟权的40000元，谭伟权未予付还，何相如提起本案诉讼。经双方确认何相如的微信昵称是会飞的鱼（鱼为图标），微信号为wxid_1p0gi3zll9e712。谭伟权的微信昵称是谭w，微信号为maywei1016的聊天记录中的身份信息，谭伟权存在股市买卖交易，双方在谭伟权离职到外地工作后，聊天时有涉谭伟权的股票买卖交易情况，其中，有2018年12月27日的微信聊天记录，谭伟权向何相如发送其股市截图，何相如:“你说的今天买，那又得套着了”，谭伟权:“回调吧！会涨的”；“定D来（表情包）”。而于2020年1月4日，双方聊天记录中，何相如（语音转换）:“点啊，电话都唔接，冇使咁耐咯，共同进退咁啊，使唔使电话都唔接啊”，谭伟权:“……有钱有感情，没钱没感情。明年分月还吧。……。过年都不想回去了。现在钱真的没有。对不起”，何相如:（语音转换）“……讲到好似好惨，我个人好通情达理，吾似他人那样要逼死你，现想看你情况如何，生活工作怎样，现股市好像回升。”，谭伟权:“这是现在工作的地方”、“工作还是那样，钣金工程师”、“月薪9千”。何相如因急需，而于2020年7月21日向谭伟权发送“啊权！我真的等钱用！你还2万比我就可以了！其它算是我亏了吧！”信息。何相如提起本案诉讼后，双方于2020年8月24日的聊天记录中，谭伟权:“你们可以来查我资金，现在都是打工，就那些钱。我问问你们有没有什么办法给我？我都按着你们说的做。”、“我没还的都有记录，网贷还要每个月还，现在支付宝借呗之类的都因为没钱还让关了。”、“有钱边个想这样”、“我老家里有几块宅基地能不能卖？帮我看看，我没其他了，单身一个没车没房。”，后发送债务含仍欠何相如40000元在内的表格。何相如复“你同法官讲吧！”。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。何相如举证出具《借记卡账户历史明细清单》《转账交易信息》，证明其向谭伟权转账交付40000元，谭伟权予以确认并无异议。谭伟权仅举证提供双方在其离开原厂工作后及何相如向其催还款项的聊天记录,有关其炒股票的相关股票名称，而没有举证证明何相如向其支付案涉款项时，为何相如开立股票交易账户,何相如书面委托其代为炒股，盈亏收益的相关证据,且于何相如提起本诉后的聊天记录中有谭伟权列表自认欠何相如本案借款，其以何相如给付款项为何相如委托其代为炒股票投资款，没有事实依据，一审法院不予支持。从以上事实可见，谭伟权向何相如借款，何相如与谭伟权之间的借贷关系依法成立，谭伟权负有偿还何相如借款的义务，其未履行偿还借款的义务，构成违约，应承担违约责任，何相如主张谭伟权偿还借款40000元，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持，本案何相如与谭伟权双方对利息没有约定，何相如主张谭伟权从借款日起至还清借款时止的利息，一审法院不予支持。一审法院作出判决：一、限谭伟权于判决发生法律效力之日起七日内归还何相如借款40000元;二、驳回何相如的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，由谭伟权负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实、谭伟权的上诉意见、何相如的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、何相如与谭伟权之间是否存在民间借贷关系；二、案涉4000元是否应予以扣减。一、对于何相如与谭伟权之间是否存在民间借贷关系的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”的规定，何相如提供了《借记卡账户历史明细清单》《转账交易明细》以证明谭伟权向其借款4万元，谭伟权于微信聊天中确认该转账事实且对还款并无异议。谭伟权上诉抗辩称该款项为谭伟权委托其进行股票买卖的投资款，其仅提供包含炒股软件“同花顺”的手机截图、包含“套着”、“共同进退”、“算是我亏了”等字眼的微信聊天记录及短信予以证明，但未能提供双方约定由何相如委托谭伟权代为投资购买股票、如何分担盈亏等证据证明。且即便双方存在共同投资股票的事实，谭伟权提供的证据不足以证明案涉4万元款项为何相如委托其进行股票买卖的投资款的事实。另，谭伟权于二审庭审中陈述双方对共同投资的股票是共负盈亏的，而在其所称的共同投资购买的股票完全亏损的情况下仍承诺归还全部款项4万元，结合谭伟权当时的经济实力及其自认拖欠大量债务的事实，其做法明显不符合常理。故，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，谭伟权应承担举证不能的后果，本院对谭伟权的主张不予采信，何相如与谭伟权之间成立民间借贷关系。一审认定事实清楚，本院予以维持。二、关于4000元是否应作为偿还本金予以扣减的问题。如前所述，双方之间成立民间借贷关系，谭伟权于2018年6月20日向何相如借款4万元，其应向何相如偿还借款。根据已查明的事实，谭伟权于2018年7月27日向何相如支付4000元。何相如于一审起诉时主张双方口头约定月息为10%，但未能提供证据予以佐证，谭伟权对此亦予以否认，故本案应视为双方对借款没有约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，本院对何相如主张4000元为偿还案涉借款利息的事实不予认可。因双方没有约定利息，谭伟权于2018年7月27日向何相如支付的4000元应视为偿还本金。一审法院对上述还款未作为偿还本金予以扣减处理失当，本院予以纠正。故谭伟权仍需向偿还何相如借款本金36000元。因何相如对一审法院关于案涉借款逾期利息的处理未提出上诉和请求，故本院不作审查和处理。综上所述，谭伟权的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203民初1034号民事判决第二判项；二、变更肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203民初1034号民事判决第一项为：限谭伟权在本判决发生法律效力后七日内向何相如偿还借款36000元；三、驳回何相如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由谭伟权负担360元，何相如负担40元；二审案件受理费800元，由谭伟权负担720元，何相如负担80元。一、二审诉讼费抵扣后，谭伟权应向何相如支付诉讼费280元，该费用应在本判决发生法律效力后十日内由谭伟权径行向何相如支付，法院对本案诉讼费不作退收。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二一年三月十八日法官助理 肖荣健书 记 员 吴兰芳