山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终350号 上诉人（原审被告）：亓慎恒，男，1960年3月13日生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：董国爱，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谷伟祥，男，1967年2月20日生，汉族，莱芜金鸡岭生态旅游开发有限公司法定代表人，莱芜香山生态农业股份有限公司法定代表人，住济南市。 委托诉讼代理人：刁国梁，山东恒志远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋玉平，男，1973年4月1日生，住济南市。 上诉人亓慎恒因与被上诉人谷伟祥、宋玉平民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 亓慎恒上诉请求：1.依法撤销一审判决并予以改判；2、本案上诉费用由谷伟祥、宋玉平承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、亓慎恒并非实际借款人，一审法院将其认定为借款人，不符合客观事实。（1）亓慎恒与谷伟祥、宋玉平均系朋友关系，宋玉平因承包的工程资金紧张，于是找到亓慎恒希望借款，亓慎恒便联系了常年从事放贷业务的谷伟祥与其认识。2012年-2013年期间，谷伟祥分别给予宋玉平四次借款，即2012年4月28日16万（月息6400元）、2012年6月15日20万（月息8000元）、2012年7月23日7万（月息2800元）、2012年8月4日10万（月息4000元），并且当时都是在本金中预先扣除了当月的利息的，实际借款为153600元、192000元、67200元、96000元，共计：508000元。（2）借款后，谷伟祥、宋玉平为了还款方便，每次都让亓慎恒代为记账，截至起诉日，宋玉平实际已偿还了大部分借款，即2012年11月30日104000元、2012年12月30日7万元，2013年5月30日6万元、2013年12月1日10万，2013年14万共计474000元。截至谷伟祥起诉时，宋玉平实际欠款34000元。（3）亓慎恒因为与谷伟祥、宋玉平认识，才在谷伟祥、宋玉平的要求下在借款人处签字，以见证谷伟祥、宋玉平的借款关系，亓慎恒并非实际的借款人。2、本案的每笔借款均系大额借款，在谷伟祥、宋玉平未提供银行流水的情况下认定借款关系成立，属于认定事实不清。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的相关法律规定，谷伟祥、宋玉平主张借款关系成立，就应当提供将借款给付宋玉平的证据，但一审法院在其未提供证据的情况下径行认定借款关系成立，缺乏事实根据，属于认定事实不清。3、案涉借条中所显示的“66万元”，实际是宋玉平四次借款后的利息，但该利息已超过了银行同期贷款利率，不应当予以支持。谷伟祥、宋玉平借款后一直都按照其与谷伟祥、宋玉平顾伟祥的约定予以还款和付息，其中所还利息为月息四分，远远超过了银行同期贷款利率的4倍，超过部分不应当受到法律保护。二、一审适用法律错误。本案所涉款项并非借款，一审法院适用《合同法》第二百零六条、第二百一十一条的有关规定作出判决，属于适用法律错误。 谷伟祥辩称，一审事实清楚、证据确实充分。1、谷伟祥所出示的证据中亓慎恒在通话录音中认可借条上的金额，并未提出异议。亓慎恒在事实与理由部分的描述，只是其个人之言，并无其他证据支持其理由。亓慎恒认可与谷伟祥的民间借贷关系，亓慎恒诉称谷伟祥从事放贷业务，完全是子虚乌有，根据中国裁判文书网中关于谷伟祥一页的显示，谷伟祥并没有其他的借贷案件发生。2、根据一审证据中66万元借条产生的时间显示为2015年10月份，若亓慎恒已还款，为何要重新签署借款合同。所以，亓慎恒的该项理由不成立。3、亓慎恒是完全民事行为能力人，应对其行为所造成的后果承担法律责任。4、谷伟祥经营多家生态农业以及旅游业开发企业，2012年至2013年左右，手机支付等尚未开始普及，人民大众的消费还习惯于现金，所以当时谷伟祥的现金流比较充足。在谷伟祥提供的证据单中，亓慎恒在书写借条时，都用到了现金的字样。同时也可以看出亓慎恒每次去借款，都是拿走的现金。综上，应驳回亓慎恒的上诉请求。 宋玉平未做答辩。 谷伟祥向一审法院起诉请求：1.判令被告亓慎恒、宋玉平共同偿还原告本金660000元并支付同期利息、逾期利息（利息、逾期利息以借款本金660000元为计算基数，按照年利率24%，自2015年10月27日借款之日起计算至借款本息全部还清之日）等。2.判令被告亓慎恒、宋玉平共同承担本案的案件受理费、公告费、保全费等一切诉讼费用。 一审法院认定事实：被告亓慎恒、宋玉平因资金周转需要多次向原告谷伟祥借款，2015年10月27日两被告为原告谷伟祥出具《借条》，《借条》载明：“今借到谷伟祥现金陆拾陆万元正（660000），借款人宋玉平、亓慎恒”。原告谷伟祥称上述借条是在被告亓慎恒与宋玉平多次借款后给其打的一个总借条，并提交了两被告此前给其打的其中四份借条予以佐证，其中2012年4月28日的《借条》载明：“今借现金壹拾陆万元整（160000），用期四个月，借款人亓慎恒、担保人宋玉平”；2012年6月15日，的《借条》载明：“今借现金贰拾万元整（200000），借款人亓慎恒、担保人宋玉平”；2012年8月4日的《借条》载明：“今借现金壹拾万元整（100000），借款人宋玉平、亓慎恒”；2013年3月28日的《借条》载明：今借现金壹拾万元正（100000）注：用期一个月，2013.4.27号前付清，借款人宋玉平、亓慎恒”，原告方称上述四份借条在打总借条时，因未随身携带，所以未收回。被告亓慎恒的诉讼代理人认为，总借条与之前的借条不应该同时存在，原告无法证实涉案款项是否实际交付，其中2012年6月15日的《借条》上还有担保人“谷建伟”的签字，原告谷伟祥别人也叫他“谷建伟”，自己借钱自己担保有违常理。 庭审中，证人张某证实，2015年10月份左右在莱芜区大王庄谷伟祥的生态园，在场人有和谷伟祥借款的两个人，一个姓亓的（亓慎恒）、一个姓宋的（宋玉平）、还有苏xx和谷伟祥本人，当时是好几个单子凑起来的，他当的中间人，打了一个总单子，借条是姓亓的和姓宋的共同签字，借条签好后，谷伟祥给了两个借款人部分单据，剩下的谷伟祥说回莱芜找找再给两个借款人。两个借款人在一起做买卖、干建筑。 一审法院认为：被告亓慎恒、宋玉平向原告谷伟祥借款660000元的事实，由《借条》、证人证言及当事人的陈述等证据相互印证，足以认定，故原告谷伟祥要求被告亓慎恒、宋玉平偿还借款660000元的诉讼请求，一审法院予以支持。亓慎恒辩称与谷伟祥无经济往来、未实际收到该款、不承担还款责任等意见，一审法院不予采信。因原、被告双方在《借条》中未约定借款利息，亦未约定还款期限，在案证据不能证实原、被告双方约定的借款年利率为24%，故原告要求自2015年10月27日起按年利率24%支付利息的请求，一审法院不予支持，根据相关法律规定精神，原告的利息请求可以660000元为基数，自起诉之日（2020年2月12日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。谷伟祥向一审法院申请公告送达宋玉平相关法律文书，并为此支付公告费260元，该费用系谷伟祥为实现自己的债权支出的必要费用，应该由宋玉平承担。被告宋玉平经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告亓慎恒、宋玉平于判决生效之日起五日内偿还原告谷伟祥借款660000元及利息（以660000元为基数，自2020年2月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、被告宋玉平于判决生效之日起五日内支付原告谷伟祥公告费260元；三、驳回原告谷伟祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5200元，由被告亓慎恒、宋玉平负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亓慎恒向本院提交以下证据：证据一、工商服务业统一收款收据及凭证15份，证明2012年4月28日宋玉平借款16万元，借款当日扣除了应当支付的月利息6400元，实际借款为153600元，该16万元借款已归还，但是谷伟祥出具的收条没有给宋玉平，亓慎恒无法举证。证据二、工商服务业统一收据及凭证11份，证明2012年6月15日宋玉平借款20万元，借款当日扣除了应当支付的月利息8000元，实际借款192000元，20万借款已偿还，第二份证据的20万元宋玉平自己书写了现金付出凭证即14万元加8万元（本金6万元加利息2万元）；证据三、工商服务业统一收款收据1份、还款条一份，证明2012年7月13日宋玉平借款7万元，7万元借款宋玉平已委托亓慎恒予以还款，第三份证据中的7万元是亓慎恒书写了还款条；证据四、工商服务业统一收款收据及凭证10份，证明2012年8月4日宋玉平借款10万元，借款当日扣除了应当支付的月利息4000元，实际借款96000元，该10万元借款已偿还，第四份证据中的10万元宋玉平书写了现金付出凭证，也已偿还。谷伟祥质证称，对证据一真实性不予认可，该份证据属于宋玉平单方制作，并无谷伟祥签名或盖章，不能证实已偿还借款，在该份证据中收款人或付款人并不是亓慎恒，所以该份证据不得作为定案依据使用，因当时实际单据已在一审陈述过，单据亓慎恒和宋玉平已经取走，不能证明其证明目的。对证据2真实性不予认可，该份证据属于宋玉平单方制作，并无谷伟祥签名或盖章，不能证实已偿还借款，在该份证据中收款人并不是亓慎恒，所以该份证据不得作为定案依据使用，因当时实际单据已在一审陈述过，单据亓慎恒和宋玉平已经取走，不能证明其证明目的。对证据3真实性不予认可，该份证据中的无收款人字样，无谷伟祥的签字捺印，也不是谷伟祥书写，通过一审审理后，亓慎恒完全可以重新制作上述单据，所以不能作为定案的依据使用。对证据4真实性不予认可，该份证据属于宋玉平单方制作，并无谷伟祥签名或盖章，不能证实已偿还借款，在该份证据中有篡改的笔迹，不能说明其证明目的，在该份证据中收款人并不是亓慎恒，所以该份证据不得作为定案依据使用。 经审查本院认为，亓慎恒提交的上述证据除2012年11月30日7万元的还款条外，均无谷伟祥的签字，谷伟祥对此亦不予认可，故本院对此不予采信。关于2012年11月30日7万元的还款条，其中签名为“谷建伟”，亓慎恒称“谷建伟”与谷伟祥系同一人，但谷伟祥对此并不认可，且即使属实，但鉴于该还款条系在涉案借条之前出具，并不能否定本案借款事实，故本院对此不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题为谷伟祥与亓慎恒、宋玉平之间是否存在66万元借款关系。涉案2015年10月27日借条明确载明亓慎恒、宋玉平向谷伟祥借款66万元，并由亓慎恒、宋玉平作为借款人签字，双方对其真实性并无异议，应于确认。亓慎恒主张其仅系见证人，与事实不符，本院不予采信。谷伟祥主张上述66万元借条系对之前四笔借款的汇总，并提交了之前四份借据以及证人证言予以证实，可以证明其该项主张成立。亓慎恒一审中辩称涉案借款是交付给宋玉平，自己对于款项是否交付不清楚，且借款未约定利息，二审中其又主张借款并未实际交付，借款约定月息四分，且每一笔借款交付时均扣留了一个月的利息，亓慎恒的上述主张前后矛盾，亦无有效证据予以证实，应当承担相应不利法律后果。综合分析谷伟祥提交的五份借据、证人证言以及当事人陈述，本案应当认定谷伟祥与亓慎恒、宋玉平之间存在66万元借款关系。一审对此予以确认，并判决亓慎恒、宋玉平偿还谷伟祥借款66万元及相应利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，亓慎恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人亓慎恒负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄宏伟 二〇二一年三月五日 法官助理 乔 馨 书 记 员 李在利