云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云31民终126号上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地江苏省扬州市宝应县。法定代表人：蔡某忠，系该公司执行董事.上诉人（原审被告）：刘某兵，男，1972年9月28日生，汉族，户籍地江苏省扬州市宝应县。二上诉人委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周某永，男，1972年8月20日生，汉族，户籍地江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：杨炯。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李仁杰（实习律师）。代理权限为特别授权代理。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、刘某兵因与被上诉人周某永合同纠纷一案，不服云南省盈江县人民法院（2020）云3123民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天宇公司、刘某兵委托诉讼代理人吕锋成，被上诉人周某永委托诉讼代理人杨炯、李仁杰到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。上诉人天宇公司、刘某兵上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未扣减18万元付款是对欠款金额认定错误。1.从被上诉人在起诉时恶意隐瞒后期还款45万元，在开庭时面对我方庭前所交证据后才当庭将诉求降低45万元的行为看，被上诉人一方明显缺乏基本的诉讼诚信。在18万元的付款是否是本案工程款的问题上，因仅有转账流水而无收条印证，故首先应当结合上述被上诉人的诚信因素予以认定。但是，一审法院非但未惩戒，也未考虑上述因素；2.该18万元（2014年12月17日）与前一笔被上诉人认可的付款25万元（2014年12月11日）仅仅相差6天，付款时间基本吻合，且本案边贸城工程在先，而所谓的其他工程即豪宸翡翠广场项目在后，故应当严格按照合同法司法解释（二）第二十条规定的规则认定；3.该18万元的汇款账户的所有权人是朱某华，与被上诉人认可的2014年9月16日收条中记载的“朱会计”是同一个账户汇款人，符合双方的交易习惯。综合以上因素，应当认定18万元系案涉工程而非其他工程的已付款；二、案涉工程款已经超过诉讼时效。一审判决认定“付款期限届满后，原告多次以电话等方式向被告主张过权利”，该事实没有任何证据印证。至于2020年1月2日申请调解的文件，即便属实，也是在超过诉讼时效后而实施的民事法律行为，显然不能产生中断、中止的法律后；三、工程款未扣减税款属于适用法律不当，无论工程款的计价方式是何种类型，但工程款必然包括直接费、间接费、税费等子项，且依法纳税是被上诉人的法定义务，因此一审判决以双方“未约定由原告承担”为由，对上诉人的该项抗辩意见不予采纳显属适用法律不当。这样的认定也直接行使了本该税务部门行使的行政职权，以司法判决的形式明确本案的被上诉人没有纳税的义务，这样的认定是在挑战《税收征管法》的基本原则；四、上诉人江苏天宇建设集团有限公司不应当承担责任。上诉人天宇公司是否承担责任取决于是否欠付工程款，只要不欠付，那么就不应当再行承担责任，在两上诉人工程款已经结清的情况下，再判令天宇公司承担连带责任缺乏法律依据。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律不当，请二审法院予以纠正。被上诉人周某永答辩称：一、一审判决中未扣减18万元付款符合客观事实。1.答辩人与被答辩人刘某兵于2014年6月22日签订《盈江豪宸翡翠广场工程劳务分包合同》约定：将豪宸翡翠广场1-7#、8#、地下室件数、结构施工蓝图、图纸会审纪要、设计变更及签证文件范围内钢筋、混凝土、模板、脚手架等工程劳务分包给答辩人负责，截止今日豪宸项目两答辩人已经支付8,617,725.00元工程款（包含朱素华已经支付的180,000.00元），尚欠2,211,118.00元未支付。针对豪宸翡翠项目答辩人已经向盈江县人民法院提起诉讼；2.从2014年2月23日5,070,000.00元的付条、2014年9月16日200,000.00元的收条、2014年12月11日250,000.00元的收条中都已经明确系支付盈江边贸城工程劳务工资，按照答辩人与被答辩人的支付习惯若180,000.00元系支付盈江边贸工程的工程款应当书写与180,000.00元相对应的收条；3.朱某华不仅在边贸城项目中给答辩人转过工程款,在豪宸翡翠项目中也给答辩人转过款，但是在转款后答辩人都会写收条确定系哪个工程项目的转款。据此，本案有明确的付款指向不适用《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十条规定；二、本案工程款尚未超过诉讼时效，两被答辩人应当依法履行支付责任。答辩人多次通过电话联系及每年到被答辩人刘某兵家进行催要。自2015年以来周某永多次到盈江县住房和城乡建设局、盈江县人力资源和社会保障局、盈江县信访局上访，相关部门也发函通知被答辩人江苏天宇建设集团有限公司及刘某兵。2020年1月2日，盈江县住建局建房股武股长组织被答辩人江苏天宇公司负责人施正伟及答辩人进行调解，调解结果“江苏天宇集团分公司负责人施正伟在2020年春节前组织刘某兵，周某永对工程款支付凭证及工程量进行核实，协调劳务工程款结算事宜。如协商无果，建议双方走司法程序”。因两被答辩人未按照调解结果履行调解义务，答辩人才依法提起诉讼。同时，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”本案中住建局作为建设工程项目的主管单位多次帮助答辩人与两被答辩人进行调解，诉讼时效一直在发生中止、中断，因此不存在超过诉讼时效的问题，答辩人提出的诉讼时效的抗辩亦不应得到法院支持；三、案涉工程款不应当扣减税款。1.本案中答辩人与两被答辩人未签订劳务施工合同，也未约定税收由答辩人承担，因约定不明，一审法院未扣减税款符合规定；2.答辩人与被答辩人刘某兵对涉案工程已做结算并未约定工程税款须由答辩人来支付，现又提出应当扣减工程税款属于无中生有；3.请求扣减税款属于被答辩人的诉讼请求，应当提起反诉，作为本案的抗辩理由不应支持；四、被答辩人江苏天宇建设集团有限公司应当承担连带责任。1.根据法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。被答辩人江苏天宇在开展业务过程中违反了法律强制性规定，允许没有相应资质的被答辩人刘某兵个人挂靠，该行为存在过错，应对答辩人的工程款承担连带支付责任；2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被答辩人天宇公司没有证据证明已经付清给挂靠人刘某兵工程款。同时，在两被答辩人提交的上诉状中刘某兵的签字明显造假，且江苏天宇公司及刘某兵的委托代理人系同一个，明显存在让刘某兵承担支付责任，致使江苏天宇公司免于承担责任的违法事实。综上，一审法院认定事实清楚、法律适用正确，请二审法院依法驳回两被答辩人的上诉请求，维持一审判决.周某永向一审法院起诉请求：一、判令被告天宇公司、刘某兵共同支付原告周某永尚欠劳务费431,805.00元；二、判令被告天宇公司、刘某兵以应付劳务费431,805.00元为基数，支付自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照年利率4.75%计算的利息74,569.00元；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；三、诉讼费、保全费由被告天宇公司、刘某兵负担。一审法院认定事实：阿诗玛公司于2010年7月6日注册成立，于2017年11月21日更名为盈江县阿诗玛健康产业开发有限公司，于2020年6月24日更名为盈江县阿诗玛健康置业有限公司，经营范围为房地产开发、经营；商品房销售；健康产业的基础设施、养老产业基础设施的开发建设等。2012年3月5日，被告阿诗玛公司与被告天宇公司签订了《建设工程施工合同》，阿诗玛公司将盈江国际商贸城一期建设项目的6、8、9、10、17、18、19、20栋的土建和水电工程发包给被告天宇公司承建；合同工期为2012年3月15日至2012年12月15日；价款暂定43,000,000.00元。被告刘某兵及案外人邰某勇挂靠被告天宇公司对盈江国际商贸城一期建设项目的6、8、9、10、17、18、19、20栋的土建和水电工程进行了实际施工，其中刘某兵负责对6、8、17、19栋的土建和水电工程进行施工。后被告刘某兵又将该工程中的劳务部分分包给了原告周某永进行施工。2012年3月原告组织工人，机器设备等进场施工，2014年6月退场。2014年1月24日，阿诗玛公司与天宇盈江分公司就工程结算、验收及工程款支付等相关事宜迖成一致协议，双方确认工程结算总价为39,800,000.00元，不再作任何调整。被告刘某兵与案外人邰凡勇口头约定工程结算总价为39,800,000.00元，双方各占50%。2014年2月23日，原告与被告刘某兵针对已付劳务费进行结算，双方确认截止2014年2月23日已付盈江国际商贸城劳务费5,070,000.00元，之前所有借支条子已经结算在内并予作废。2014年6月23日，原告与被告刘某兵针对原告施工项目劳务费进行了结算，被告刘某兵当日向原告出具了“边贸城结帐”单，载明“边贸城6、8、17、19楼结帐总价为5,950,000.00元，此款包含所有内容，本人愿意帮助从豪宸项目上支付给周某勇劳务队，如果劳务队不能按豪宸项目劳务合同内容完成，此款从豪宸劳务合同付款中扣除。在2014年8月10日前付200,000.00元，2014年9月10日前付250,000.00元，2015年前付清。”此后，被告刘某兵于2014年9月16日支付劳务费200,000.00元，于2014年12月11日支付劳务费250,000.00元，剩余劳务费430,000.00元至今未付。多年来，被告因未足额支付劳务费，原告多次向二被告主张，并于2020年1月2日向盈江县住房和城乡建设局申请调解无果。一审认为，1.关于被告天宇公司、刘某兵是否应当支付原告周某永劳务费的问题，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，阿诗玛公司作为依法成立的企业法人，与被告天宇公司签订了建设工程施工合同，阿诗玛公司系涉案工程的建设方，被告天宇公司系承包方，被告刘某兵系违法分包人，原告是涉案工程中土建和水电项目的实际施工人，故被告刘某兵应对原告的劳务费承担支付责任。被告天宇公司在开展业务过程中违反了法律的强制性规定，允许没有相应建筑资质的被告刘某兵个人挂靠，该行为存在过错，应对欠付原告的劳务费承担连带支付责任。2.关于本案的劳务费应如何确定的问题，原告作为涉案工程的实际施工人，对“盈江国际商贸城”一期的6、8、17、19栋的土建和水电工程进行了施工，投入了必要的人力、物力和财力，理应获得工程收益。原告与被告刘某兵于2014年6月23日经结算确认劳务费共计5,950,000.00元，系双方的真实意思表示，且能与被告天宇公司、刘某兵提供的证据相互印证，予以确认。庭审中，双方确认截止2014年2月23日，被告刘某兵已支付劳务费5,070,000.00元，后分两次支付共计450,000.00元，故一审确定剩余劳务费为430,000.00元（5,950,000.00元－5,070,000.00元－450,000.00元）。二被告辩称2014年12月17日通过朱某华向原告支付的180,000.00元系涉案工程款，因原、被告之间存在多项工程关系，该笔款项未明确载明支付涉案工程款，故不宜在本案中扣减；3.关于本案利息应如何确定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告与被告刘某兵于2014年6月23日经结算确认了劳务费总额并约定于2015年前付清，但未约定利息计算标准，故利息应自2016年1月1日起至劳务费付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照年利率4.75%(月利率0.395%、日利率0.13%)计算并未超出法律规定的范围，予以支持。利息计算为85,484.00元(430,000.00元×4.75%×3年+430,000.00元×0.395%×8个月+430,000.00×0.13%×19天)。庭审中，原告主张74,569.00元，未超出法律规定的范围，予以支持。自2019年8月20日起至劳务费实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。4.关于剩余工程款是否应当扣减税款的问题。企业或其他取得收入的组织、个人依法纳税是其应尽的义务和责任，但本案中涉案工程应交纳的税款并未约定由原告承担，故二被告答辩理由不能成立，不予采纳。5.关于诉讼时效的问题，付款期限届满后，原告多次以电话等方式向被告主张过权利，期间于2020年1月2日向盈江县住房和城乡建设局申请调解，本案未超过诉讼时效。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、由被告刘某兵支付原告周某永劳务费430,000.00元及截止2019年8月19日的利息74,569.00元，定于本判决生效后十日内付清；2019年8月20日起至劳务费付清之日止的利息以剩余劳务费为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告江苏天宇建设集团有限公司对本判决第一项所涉劳务费承担连带责任。案件受理费14,110.00元，由原告周某永负担7,196.00元（已付）；由被告刘某兵、江苏天宇建设集团有限公司负担6,914.00元（未付）本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天宇公司、刘某兵无新证据提交，被上诉人周某永提交以下二组证据。第一组：《盈江豪宸翡翠广场工程劳务分包合同》。欲证明：周某永在2014年6月22日与刘某兵签订劳务分包合同，刘某兵存在支付边贸城项目工程款的同时也支付给周某永豪宸翡翠广场项目工程款的情况。18万元系支付豪宸翡翠项目的款项，与边贸款项无关；第二组：《工程劳资纠纷限期协处通知书》《建设工程劳资纠纷调解记录表》。欲证明：自2015年以来周某永多次到盈江县住建局、人社局、信访局上访，相关部门也发函通知上诉人。2020年1月2日盈江县住建局武股长组织上诉人天宇公司负责人施某伟、刘某兵与被上诉人进行调解。因二上诉人未履行调解义务，我方才依法提起诉讼。经质证，上诉人天宇公司、刘某兵的质证意见是：1.不属于二审新的证据；2.未提交原件核实，真实性无法确定；3.第二组证据针对的是豪宸翡翠项目，与本案无关。本院认为，被上诉人周某永二审提交的第一组证据不是二审新证据，不作为本案定案依据；第二组证据《建设工程劳资纠纷调解记录表》一审已经采信，系二审重复提交；经审查，一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。二审中，上诉人天宇公司、刘某兵对一审法院认定的法律事实提出以下异议：对一审判决认定“多年来，被告因未足额支付劳务费，原告多次向二被告主张，并于2020年1月2向盈江县住房和城乡建设局申请调解无果”有异议，认为该事实无证据证明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案被上诉人周某永提交的《建设工程劳资纠纷调解记录表》能证明2020年1月2日盈江县住建局组织上诉人天宇公司负责人施某伟，刘某兵及被上诉人进行调解，调解事项为：乙方（周某永）要求甲方（施正伟）支付国际商贸城88万元；豪宸翡翠广场182万元尾款。经调解双方同意于2020年春节前对工程付款依据，工程量进行核实，本案诉讼时效中断。二审查明的其余法律事实与一审一致。本院认为，本案上诉人天宇公司系案涉工程的承包人，上诉人刘某兵系违法分包人，被上诉人周某永系案涉工程土建和水电项目的实际施工人，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，上诉人刘某兵应向被上诉人周某永支付本案工程尾款430,000.00元及利息。上诉人天宇公司允许没有建筑资质的上诉人刘某兵个人挂靠，存在过错，应对欠付的工程款承担连带支付责任。关于上诉人认为其通过朱某华向被上诉人周某永支付的18万元系支付本案工程款，应予扣减，因双方存在多项工程施工纠纷，该18万元未载明支付案涉工程款，不宜在本案中扣减。被上诉人周某永自认该18万元系支付豪宸翡翠项目，双方可在该工程结算中进行扣减；关于本案是否超过诉讼时效，因2020年1月2日盈江县住建局组织上诉人天宇公司负责人施某伟，刘某兵及被上诉人进行调解，双方同意对账核实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，本案诉讼时效已经中断；关于本案是否应扣减税款，因案涉工程应交纳的税款并未约定由被上诉人周某永承担，故本案一审判决未予扣减税款无不当。综上所述，上诉人天宇公司、刘某兵的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,846.00元，由上诉人天宇公司、刘某兵负担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  高玉荣审判员  孙 媛二〇二一年三月五日书记员  马勇胜