河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终3063号上诉人(原审原告)：巴起运，男，1963年4月10日出生，汉族，住河南省濮阳县,现住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：赵亚娟，濮阳市华龙区红旗法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):濮阳江南房地产开发有限公司，住所地河南省濮阳市台前县建新街。法定代表人：储国著，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴福英，河南则政鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：储国著，男，1972年4月13日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。委托诉讼代理人：张总理，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静仪，河南九格律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：山东帝景建设有限公司,住所地山东省淄博市恒台县荆家镇周董村。法定代表人：张强，该公司执行董事。原审被告：刘合法，男，1985年4月9日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：王化俭，河南濮东律师事务所律师。上诉人巴起运因与被上诉人濮阳江南房地产开发有限公司（以下简称江南房地产公司）、储国著、山东帝景建设有限公司（以下简称山东帝景公司）、原审被告刘合法建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴起运及其委托诉讼代理人赵亚娟、被上诉人江南房地产公司委托诉讼代理人吴福英、被上诉人储国著的委托诉讼代理人张总理、被上诉人山东帝景公司法定代表人张强、原审被告刘合法的委托诉讼代理人王化俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴起运上诉请求：撤销一审判决，改判江南房地产公司与储国著承担一般保证责任，山东帝景公司对刘合法欠付的工程劳务款承担补充偿还责任或将本案发回重审。二审庭审时巴起运补充上诉请求为：山东帝景公司与刘合法承担连带责任，江南房地产公司在未支付工程款的范围内承担补充责任。事实和理由：一、巴起运在一审庭审后规定的期限内向一审法院提交刘合法于2015年10月24日就此案工程欠刘合法借款及停工补偿金等相关费用共计9000000元证明，而一审法院没有让巴起运提交错误。二、储国著约定：“本人担保此工程款到买房人入住后20天必须付总工程款至百分之九十七，以巴起运与刘合法结算完”。经查，2020年春节前即阳历的2020年1月24日前有人入住，入住后20天应该是2020年2月18日。根据法律规定，2020年2月19日起自该涉案劳务款到案后江南房地产公司与储国著在两年内共同承担一般保证责任。三、储国著系江南房地产公司的法定代表人，当时巴起运让储国著担保就是以江南房地产公司作为发包方名义提供的担保，根据《合同法》第四十九条规定，巴起运有理由相信储国著担保行为系职务行为，因此江南房地产公司应承担保证责任。四、根据江南房地产公司提交的工程承包合同以及山东帝景公司、刘合法在原审中的自认，说明刘合法借用山东帝景公司的资质。涉案合同无效，但应参照合同价款的约定，由山东帝景公司向巴起运承担补充责任。江南房地产辩称，一、巴起运所称“刘合法借款及停工补偿等相关费用共计9000000元”的证据未在一审举证期限届满前提交，巴起运应当承担不利后果。且巴起运诉讼请求是要求江南房地产公司承担一般保证责任，该证据是否提交不影响案件的事实认定。二、储国著是以个人名义提供的保证，与江南房地产公司无关，江南房地产公司不应承担一般保证责任。刘合法与巴起运签订的《台前县城关镇名仕城5号楼补充协议》上无江南房地产公司公章，也无公司股东会的决议，且明确写明为储国著本人担保。因此巴起运主张江南房地产公司向其提供担保不能成立。三、江南房地产公司已超额给付工程款，巴起运要求江南房地产公司承担连带给付责任无事实和法律依据。涉案名仕城一期工程总价款为31719517元，在合同履行过程中，刘合法实际完成工程量总价款为26649028.94元，并未完成合同约定的全部工程内容。江南房地产公司已实际支付工程款总计38114518.6元，故不存在欠付工程款的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。储国著辩称，一、巴起运所称“刘合法借款及停工补偿等相关费用共计9000000元”的证据未在一审举证期限届满前提交，巴起运应当承担不利后果。且巴起运诉讼请求是要求储国著承担一般保证责任，该证据是否提交不影响案件的事实认定。二、储国著提供担保附有两个条件：一是巴起运应在2018年9月30日之前完工。二是巴起运和刘合法的结算应经储国著认可。巴起运未按照约定的时间完工，巴起运和刘合法的结算也未经储国著认可。且巴起运并未提供施工资料、竣工资料、竣工结算等证据证明巴起运实际完成施工及具体的结算金额。储国著提供担保的两个条件均未成就，担保不成立。三、储国著担保的内容是“工程款到”，并非担保由储国著直接向巴起运付款。刘合法实际完成工程量总价款26649028.94元，截止2018年9月30日，江南房地产公司累计已支付工程款28429280元。四、储国著保证责任已免除，不应承担保证责任。《台前县城关镇名仕城5号楼补充协议》约定：“2018年9月30日前，甲方必须付到乙方工程总价款的百分之九十七”，案涉主债务约定的履行期间为2018年9月30日前，保证期间于2019年3月31日届满。买房人在2019年1月15日入住。在主债务履行届满之日起6个月的保证期间、买房人入住20天的付款期限内，巴起运均未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任。五、储国著是以个人名义提供的保证，与江南房地产公司无关，江南房地产公司不应承担一般保证责任。刘合法与巴起运签订的《台前县城关镇名仕城5号楼补充协议》上无江南房地产公司公章，也无公司股东会的决议，且明确写明为储国著本人担保。因此巴起运主张江南房地产公司向其提供担保不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。山东帝景公司辩称，山东帝景公司中标了江南房地产公司的工程建设后，因当地原因无法进场施工。刘合法挂靠在山东帝景公司名下进行施工。刘合法施工后，工程款没有向山东帝景公司支付，山东帝景公司也没有收取管理费。刘合法与他人签订什么协议，山东帝景公司不知情。故山东帝景公司不应承担责任。刘合法述称，一、储国著应当对本案债务承担连带保证责任。根据刘合法与巴起运、储国著之间的约定，储国著的保证期间到期应同时满足两个条件：一是买房人入住后20天；二是工程款付至97%，并且应当由刘合法和巴起运结算完，储国著认可后付款。本案中，刘合法于2020年6月15日与巴起运结算并出具欠条，刘合法欠巴起运工程款2312771元，工程款并未付至97%，也没有经储国著认可。实际上，在刘合法与巴起运结算之前，储国著一直躲避，拒不露面，不积极配合结算。所以，储国著对本案债务的担保并未超过担保期限，其应承担连带保证责任。二、江南房地产公司应在欠付工程款范围内对本案债务承担偿还责任。江南房地产公司为发包人，巴起运作为本案工程的实际施工人，根据法律规定，发包方应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。江南房地产公司称已超付工程款，但未提供证据证明。实际上，江南房地产公司并未超付，至今仍欠工程款。三、山东帝景公司应对本案债务承担连带偿还责任。山东帝景公司作为本案工程的总承包人，刘合法、巴起运均为分包人，其二人没有相关的资质，山东帝景公司将工程进行分包属于违法分包，应承担连带偿还责任。请求撤销一审判决，改判储国著、江南房地产公司、山东帝景公司对本案债务承担连带清偿责任或发回重审。巴起运向一审法院起诉请求：判令刘合法支付巴起运工程款人民币2312771元及逾期利息27720元（从2018年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至付清之日止），共计2340491元；储国著、江南房地产公司在所欠工程款范围内承担一般保证责任，第三人山东帝景公司承担连带责任。一审法院认定事实：2014年7月15日江南房地产公司与山东帝景公司签订《建设工程施工合同》，将台前县名仕城小区一期工程发包给山东帝景公司。山东帝景公司将工程转包给刘合法。2014年12月19日巴起运与刘合法签订《协议书》，由巴起运承包台前名仕城5号楼的劳务，对合同价款的支付与结算约定：基础完成付总造价的5％，主体完成每层7日内付主体工程量的15％，主体完工7日内付主体总价款的65％，二次结构完工付至工程总造价的75％，内外墙抹灰完成付至总价款的90％，交工验收后付至总价款的97％，剩余3％作为质量保证金，此款项在工程交工后一年后一月内付预留金的70％，一年后一个月内付清所有工程款。2018年8月11日巴起运（乙方）与刘合法（甲方）签订《台前县城关镇名仕城5号楼补充协议》，约定：“2018年9月30日前，甲方必须付到乙方工程款总价的97％，否则乙方有权以每平方两千元的价格任选房”。在该协议担保人处储国著签字，并注明：“本人担保此工程款到买房人入住后20天付至百分之九十七（由刘合法和巴起运结算完毕，本人认可后付款），以入住后日期为准”。2019年1月15日江南房地产公司向业主交房。2020年6月15日刘合法向巴起运出具欠条一份，欠巴起运工程款2312771元。一审法院另查明，2018年8月11日巴起运与刘合法签订《台前县城关镇名仕城5号楼补充协议》后，巴起运未按口头约定进行抹灰，撤出全部人员和设备，由储国著找人进行的抹灰施工。一审法院认为，巴起运当庭认可本案应按照劳务合同纠纷审理，根据巴起运提交的其与刘合法签订的劳务协议，一审法院决定本案案由为劳务合同纠纷。巴起运主张要求刘合法支付劳务费2312771元及逾期利息27720元（从2018年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。刘合法经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，应承担对其不利的后果。一审法院认为巴起运提交的欠条可以证实刘合法欠巴起运2312771元，巴起运要求刘合法支付2312771元的诉讼请求法院予以支持。对巴起运主张的利息，巴起运与刘合法签订的合同约定了价款的支付与结算方式，刘合法未按合同及时支付，应承担逾期支付占用资金期间的利息，巴起运要求刘合法承担利息的诉讼请求予以支持。对江南房地产公司、储国著、山东帝景公司责任承担问题。巴起运认为江南房地产公司、储国著应承担一般保证责任，山东帝景公司承担连带保证责任。江南房地产公司认为其与巴起运之间不存在合同关系，未在巴起运与刘合法签订的补偿协议上盖章，储国著是个人担保，江南房地产公司已经向刘合法超额支付工程款，不应承担保证责任或者在欠付工程款范围内的支付责任，应驳回对江南房地产公司的诉讼请求。储国著认为其担保是附条件担保，担保条件未达成，担保不成立，巴起运未在保证期间对债务人起诉，应免除储国著的保证责任。山东帝景公司认为其与巴起运之间没有合同关系，工程款没有汇入其公司，没有收取任何费用，不应承担责任。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案巴起运与刘合法是劳务合同的相对方，巴起运无证据证明刘合法对江南房地产公司、山东帝景公司享有到期债权，巴起运应承担举证不能的责任，巴起运要求江南房地产公司承担一般保证责任、山东帝景公司承担连带责任的诉讼请求法院不予支持。2018年8月11日巴起运与刘合法签订的补充协议约定2018年9月30日前付到价款的97％，储国著作为保证人签字并注明担保此工程款到买房人入住20天付至97％，刘合法与巴起运结算完毕，储国著认可后付款。一审法院认为，巴起运要求储国著承担一般保证责任，《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已经提起诉讼或者仲裁的，保证期间适用诉讼时效的规定。一审法院认为巴起运与刘合法约定的付款时间为2018年9月30日前、储国著在协议书上自认的买房人入住20天，交房时间为2019年1月15日，巴起运自认买房人在2020年春节前入住，巴起运在保证期间届满前未起诉或者申请仲裁，并且刘合法向巴起运出具的欠条未经储国著签字认可，综上，巴起运要求储国著承担一般保证责任的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：一、刘合法于判决生效后支付巴起运劳务费2312771元及利息（利息以2312771元为基数，自2018年8月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二、驳回巴起运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25524元、保全费5000元，由刘合法承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。巴起运申请证人余某,4来到庭作证，用以证明储国著保证期间未超过诉讼时效，储国著和江南房地产公司应承担保证责任。江南房地产公司质证意见，1.该证人与巴起运之间存在利害关系。2.证人陈述的时间存在矛盾之处，其陈述存在虚假成分。且根据法律规定，一般保证责任的中断事由为提起诉讼或仲裁，证人是否向储国著要账并不构成保证期间的中断。储国著质证意见，从程序上讲，该证人证言不属于新证据。从实体上讲，证人与储国著之间没有关系，从其叙述的经过来看，储国著不应承担一般保证责任。山东帝景公司及刘合法未对证人证言发表意见。本院认证意见，无其他证据与证人证言向佐证，无法认定真实性。另该证人证言的证明目的与是否已过担保期间没有关联，故本院对巴起运提供的证人证言效力不予确认。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。另查明，刘合法与巴起运于2014年12月19日签订《协议书》中约定工程名称为台前县名仕城5号楼。承包方式为大清包人工费（自带机械设备、工具用具、措施材料、施工用电线电缆水管等）。承包范围为所有图纸及清单内容，不包括门窗、栏杆及涂料。其他条款约定了质量标准、合同工期、合同价款、工程保修等以及其他权利、义务。再查明，巴起运提起诉讼时诉讼请求为：判令江南房地产公司、储国著及刘合法连带偿还所欠巴起运工程款人民币2312771元及逾期利息27720元。后经一审法院询问，巴起运选择本案按照劳务合同纠纷审理。其诉讼请求变更为：刘合法承担清偿责任。江南房地产公司、储国著对该债务承担一般保证责任。法庭辩论结束后，当事人最后陈述时，巴起运称：“坚持诉讼请求，刘合法承担支付工程款责任，江南房地产公司与储国著共同承担保证责任及所欠工程款范围内的支付责任。山东帝景公司承担连带支付劳务费责任。”本院认为，关于本案定性问题。劳务合同纠纷指狭义的劳务合同，即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同引发的争议。本案中，从刘合法与巴起运双方签订的《协议书》上来看，双方约定了承包方式、承包范围、工期及价款、质量保修等权利义务，符合建设工程劳务分包合同特征，一审判决依巴起运的请求，认定本案案由为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。刘合法与巴起运签订的上述协议书，因双方均无相应资质，违反法律强制性规定而无效。关于刘合法、江南房地产公司、储国著、山东帝景公司应否承担责任及如何承担责任的问题，进行如下分述。（一）刘合法与巴起运签订的《协议书》无效，但涉案工程已交付使用，且双方对工程价款进行了结算，一审依据巴起运的请求参照双方结算价判决刘合法承担支付责任正确，本院予以确认。（二）江南房地产公司应否承担责任的问题。巴起运一审诉讼主张江南房地产公司承担一般保证责任，依据是江南房地产公司法定代表人储国著在刘合法与巴起运签订的《台前县城关镇名仕城5号楼补充协议》上签字行为。经审查，该协议担保人处储国著签字注明其本人提供担保，且没有加盖江南房地产公司印章，不能证明江南房地产公司有为巴起运工程款提供担保的意思表示。储国著虽为江南房地产公司的法定代表人，但其签字行为不是职务行为，储国著签字行为亦构不成表见代理。故巴起运请求江南房地产公司承担保证责任，依据不足，本院不予支持。巴起运在一审法庭辩论终结后及本院二审庭审期间变更诉讼请求，同时请求江南房地产公司在欠付工程款范围内承担补充责任。其变更诉讼请求不符合法律规定，本院不予审查。（三）储国著应否承担责任的问题。储国著为保证人，其签字并注明：“担保此工程款到买房人入住20天付至97％，刘合法与巴起运结算完毕，储国著认可后付款”。巴起运要求储国著承担一般保证责任，巴起运与刘合法约定的付款时间为2018年9月30日前、储国著在协议书上自认的买房人入住20天，交房时间为2019年1月15日，巴起运自认买房人在2020年春节前入住。即便按照巴起运自认的入住时间为主债务履行期间届满之日起算保证期间，巴起运在保证期间届满（主债务履行期间届满之日起六个月）前未起诉或者申请仲裁，储国著担保期间已过，该保证责任已免除。且刘合法向巴起运出具的欠条未经储国著签字认可，即储国著承担责任的条件亦未成就。故巴起运要求储国著承担一般保证责任的诉讼请求一审未予支持，并无不当。（四）关于山东帝景公司应否承担责任的问题。巴起运提起诉讼时，未将山东帝景公司列为被告，亦未向山东帝景公司主张权利。一审法庭辩论终结后最后陈述及二审上诉时，主张山东帝景公司承担连带或补充责任，属于变更诉讼请求，不符合法律规定，应不予审查。一审审理后对巴起运此项请求予以驳回不当，本院应予纠正。综上所述，巴起运的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25524元，由巴起运负担。本判决为终审判决。审判员  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年三月九日书记员  郭 瑞