广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终348号上诉人（原审原告）：东莞市瑞鼎金属科技有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇马滩工业区××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××021N。法定代表人：阙良俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，广东诺万律师事务所律师。委托诉讼代理人：董淼，广东诺万律师事务所律师。上诉人（原审原告）：阙良俊，男，汉族，1987年8月27日出生，住江西省抚州市乐安县××××××峡源组，公民身份号码:362××××××××××××978。委托诉讼代理人：张宇，广东诺万律师事务所律师。委托诉讼代理人：董淼，广东诺万律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈磊，男，1991年2月26日出生，住湖南省汨罗市×××××××××××××，公民身份号码：430××××××××××××317。委托诉讼代理人：王存，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞富诚信通讯科技有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××××。统一社会信用代码：91441900MA53LNU74A。法定代表人：陈磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王存，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人东莞市瑞鼎金属科技有限公司（以下简称瑞鼎公司）、阙良俊、陈磊与被上诉人东莞富诚信通讯科技有限公司（以下简称富诚信公司）合伙合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。瑞鼎公司、阙良俊向原审法院提起诉讼，请求判令：1.判令富诚信公司、陈磊支付违约金20万元；2.判令富诚信公司、陈磊支付损失赔偿金1178168元；3.判令富诚信公司、陈磊支付律师代理费10万元；4.本案一审受理费由富诚信公司、陈磊承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、限陈磊自一审判决发生法律效力之日起五日内赔偿瑞鼎公司、阙良俊损失763409.5元；二、驳回瑞鼎公司、阙良俊的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费18104元、财产保全费5000元，合计诉讼费23104元，由瑞鼎公司、阙良俊负担11170元，陈磊负担11934元。前述诉讼费，瑞鼎公司、阙良俊起诉时已预交。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4215号民事判决。宣判后，瑞鼎公司、阙良俊不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判陈磊、富诚信公司共同向瑞鼎公司、阙良俊赔偿损失1178168元；2.撤销原审判决第二项，改判支持瑞鼎公司、阙良俊因维权产生的律师费10万元；3.一审、二审案件受理费由陈磊、富诚信公司承担。事实与理由：一、一审法院仅认定陈磊承担赔偿责任而未认定富诚信公司属于事实认定错误，二审法院应当依法判令陈磊、富诚信公司对瑞鼎公司、阙良俊承担共同连带赔偿责任。1.陈磊违反与阙良俊的合伙协议，应当承担违约责任。陈磊违约是因为其通过设立富诚信公司（该公司为陈磊个人独资且是唯一股东及法定代表人）后,以富诚信公司的名义向第三方（即本案中的维达力实业（深圳）有限公司）供货导致。2.富诚信公司是陈磊个人独资并实际控股，其与维达力实业（深圳）有限公司交易完全是按照陈磊的指示进行的。且陈磊的收益也是通过富诚信公司实现的，富诚信公司的收益实际也是归陈磊所有，并由被陈磊实际支配，富诚信公司与陈磊共同侵权。因此富诚信公司应当对陈磊的违约行为承担连带责任。二、一审法院未认定陈磊、富诚信公司承担律师费属于事实认定错误，二审法院应当依法予以改判。一审法院认为《保密协议书》约定的甲方因调查乙方违约行为而支出的合理费用不属于瑞鼎公司、阙良俊因维权而产生的律师费，属于事实错误。瑞鼎公司、阙良俊调查陈磊、富诚信公司违约而维权所产生的律师费用本身就是合理费用，且瑞鼎公司、阙良俊也通过法院诉讼程序认定陈磊违约。因此，调查不仅仅指找第三方取证，还包括通过诉讼程序确认违约的事实而产生的费用。就本案而言，违约事实是存在的，通过律师申请由法院所调取的证据，因此支付的律师费属于调查费的范围。即使瑞鼎公司、阙良俊通过其他调查程序调查陈磊、富诚信公司违约，最终是否违约也应由法院判决确认后才能认定违约事实。但一审法院仅将调查费认定为司法程序以外的费用不符合常理。陈磊、富诚信公司答辩称：第一，涉案保密协议是陈磊与瑞鼎公司签订，富诚信公司不是涉案合同相对方无需对涉案瑞鼎公司承担责任；第二，陈磊及富诚信公司未违反保密义务无需支付违约金；第三，阙良俊及瑞鼎公司所主张的律师费无实际支付凭证且律师费非调查费用。宣判后，陈磊亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判陈磊无需赔偿瑞鼎公司、阙良俊损失763409.5元，并驳回瑞鼎公司、阙良俊的全部诉讼请求；2.由瑞鼎公司、阙良俊承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决对于关键事实认定不清，导致法律适用错误。一、陈磊与瑞鼎公司存在事实劳动关系。首先，陈磊所属的自动化事业部是瑞鼎公司的组成部分，以瑞鼎公司的名义对外活动；其次，陈磊受瑞鼎公司各项规章制度的管理制约；最后，瑞鼎公司的财务叶联玉有按月向陈磊发放工资报酬5000元/月，且为陈磊购买社保。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。阙良俊与瑞鼎公司未向陈磊支付任何经济补偿，《保密协议书》第三条第1款“创业限制”实为“竞业禁止”条款，该条款对陈磊不具有法律效力。二、一审判决以富诚信公司的销售金额认定为瑞鼎公司销售量减少的金额，没有合同依据和法律依据。1.《保密协议书》第五条所约定的违约责任，实质是对陈磊违反保密义务的约束。本案中，阙良俊和瑞鼎公司以陈磊违反保密协议约定的“创业限制”和“竞业禁止”条款为由提起诉讼要求索赔，与《保密协议书》第一条、第二条所约定的保密义务毫无关联。陈磊、富诚信公司不存在违约行为，也没有违反保密协议，不应承担违约金。2.《保密协议书》第五条第2款第（1）项约定，损失赔偿为甲方因乙方违约行为所受到的实际损失，包括甲方为开发、培植该商业秘密所投入的费用，因乙方违约行为导致甲方产品销量减少的金额，以及依靠商业秘密取得的利润减少的金额等。本案中，瑞鼎公司及阙良俊未举证证明其实际经济损失。瑞鼎公司、阙良俊提交的富诚信公司销售记录（发票）含有大量瑞鼎公司从未生产过的产品及型号、结构、单价全部不一致的产品。相同产品销售价格总额仅为483548元，即便按市场10%的利润计算，实际损失也仅为48354.8元；最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。司法实践中的做法是参考专利法第65条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。3.《保密协议书》第三条第1款约定“乙方承诺在从事第二职业或创业，货款清算后，烟台富真经营权移交乙方，维达力公司合作期间（截止到8月31日）所做的产品经营权全部交由甲方，乙方未经甲方许可不能生产合作期间旧物料（产品）；后续维达力公司新产品双方公平竞争”。该条款限制陈磊的自主劳动和择业，实际为竞业禁止条款。瑞鼎公司在未向陈磊支付任何对价的情况下，对陈磊“竞业禁止”，该条款对陈磊不具有法律效力，且显失公平。4.违约责任，应以实际损失为限，一审判决以富诚信公司的销售金额认定为瑞鼎公司销售量减少的金额，忽视了销售金额中的高达90%的成本。将成本利润不加区分的视为实际损失，有悖法理。5.富诚信公司的销量上升并不必然导致瑞鼎公司销量下降，富诚信公司及瑞鼎公司均不是维达力公司的独家供应商，客户维达力公司的产品需求量巨大，作为自主经营的市场主体，维达力公司有权选择合作方。三、富诚信公司与瑞鼎公司的产品，除部分重合外，还存在大量瑞鼎公司从未生产过的产品及型号、结构、单价全部不一致的产品，该部分产品不应视为“因乙方违约行为导致甲方产品销量减少的金额”1.两公司在金属制品进出水管、金属制品分水器、金属制品导电环、金属制品下盖堵头四款产品相同，四款相同产品销售价格总额为483548元，富诚信公司利润总额35404元。2.瑞鼎公司及提交的富诚信公司销售记录（发票）与瑞鼎公司销售记录（送货单及发票）显示，金属制品不锈钢条、金属制品加热棒防护罩、金属制品底座（1350）,瑞鼎公司从未生产过该产品。3.此外，金属制品TKN钢化齿条、金属制铁氟龙清洗枝条、金属制品毛条固定条VLD021、金属制品加热棒引电头护套、金属制品底座绝缘垫（1080）,两公司的产品型号、单价均不一致。《保密协议书》第三条第1款约定“乙方未经甲方许可不能生产合作期间的旧物料（产品）”，富诚信公司的全部销售金额中存在大量瑞鼎公司从未生产过的产品及型号、结构、单价全部不一致的产品。一审判决不加区分的以富诚信公司的全部销售金额认定为瑞鼎公司销售量减少的金额，是错误的。四、瑞鼎公司销量减少原因在其自身。1.2019年9月26日，双方签订《解除合作协议>的协议书》，解除合作。定向供给维达力公司的“自动化事业部”散伙不再经营，瑞鼎公司自然与维达力公司再无订单和销量。2.2019年，阙良俊和瑞鼎公司以实际价值2元的货物向维达力公司售价200元，被维达力公司发现后，维达力公司以阙良俊和瑞鼎公司不诚信，取消与其合作并追回货款，此后，阙良俊和瑞鼎公司即被维达力公司列入“黑名单”。五、瑞鼎公司及阙良俊以陈磊存在违约行为为由罚没陈磊60万元违约金，即便陈磊有违约，该60万元应予以抵扣。2019年9月26日，双方签订《解除＜东莞市瑞鼎金属科技有限公司为服务＜维达力＞公司成立合作协议＞的协议书》，解除合伙。经对账，双方合伙期间共计利润为2605115元。瑞鼎公司及阙良俊利用其控制占有全部利润拒不分配的优势地位，以陈磊存在违约行为为由罚没陈磊60万元违约金。即便陈磊有违约，依据《保密协议书》第五条第2款“（如乙方已支付违约金的，应予抵扣）”，该60万元应予以抵扣。六、从双方对客户维达力公司的投入来看，瑞鼎公司及阙良俊并无任何实际损失，相反在陈磊的协助下，赚取了几百万的利润。维达力公司是陈磊的原始客户，当初瑞鼎公司及阙良俊选择与陈磊合作，正式看中了陈磊与维达力公司良好的业务关系。双方合作期间，是陈磊为瑞鼎公司及阙良俊创造了几百万的利润。综上，一审判决未依法查明案件事实作出错误的判决，严重损害了陈磊的合法权益，请求依法予以纠正。瑞鼎公司、阙良俊答辩称：第一，陈磊与瑞鼎公司不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律准确；第二，关于富诚信公司给瑞鼎公司造成损失金额计算，现已经能确认因陈磊用富诚信公司做手段造成与瑞鼎公司产品销量减少，具体数额也已明确；第三，关于罚没陈磊60万元违约金，是基于解除合同协议中约定的对合作经营自动化事业部存在期间陈磊存在的违约行为的处理方式，而瑞鼎公司、阙良俊在本案中主张的损失违约金是根据“自动化事业部”停止经营后，陈磊违反保密协议书的约定而产生的，不应在本案中抵扣。富诚信公司未在法律规定的期限内向本院提出答辩意见。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为合伙合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对瑞鼎公司、阙良俊、陈磊上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据瑞鼎公司、阙良俊、陈磊在二审中的上诉意见和答辩人的答辩意见，本案的争议焦点是：1.瑞鼎公司诉求损失如何认定；2.陈磊主张其已支付的600000元违约金能否在本案中抵扣瑞鼎公司诉求损失；3.瑞鼎公司诉求维权律师费能否支持。对此，本院分析如下：对焦点一。瑞鼎公司是由阙良俊开办的一人公司。2018年11月20日阙良俊与陈磊签订《东莞市瑞鼎金属科技有限公司为服务公司成立合作协议》，双方合作约10个月后，又于2019年9月26日签订《解除关于东莞市瑞鼎金属科技有限公司为服务公司成立合作协议》及《保密协议书》,该三份协议均是当事人真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效，阙良俊与陈磊应严格执行。但据阙良俊提供的证据表明，陈磊在与阙良俊合作期间及终止合作后，均已违反了双方签订的合同约定各自应遵守的义务，陈磊自行成立富诚信公司为瑞鼎公司的客户提供与瑞鼎公司相同的产品，违反了双方合作的约定，因此，阙良俊及瑞鼎公司有权要求陈磊及其开办的富诚信公司赔偿损失。一审法院根据阙良俊提供的发票，认定陈磊销售与双方合作终止后生产与瑞鼎公司一致的产品金额为806065.5元证据充分，本院予以认定。该数额可视为瑞鼎公司及阙良俊的损失。一审法院对此认定正确，本院予以维持。陈磊上诉认为其与阙良俊合作期间瑞鼎公司与富诚信公司只有四款产品相同，四款相同产品销售价格总额为483548元，富诚信公司利润总额35404元进行辩驳，但因违约行为发生的时间不同，陈磊要求以合作期间的违约行为造成的损失作为认定本案的依据不充分，本院不予支持。对焦点二。阙良俊与陈磊在《保密协议书》中约定了两类违约行为产生的违约金，一审法院仅就陈磊的经营违约行为造成的损失予以支持，阙良俊对此无异议，本院予以维持。对于一审认定陈磊造成瑞鼎公司及阙良俊的损失806065.5元是否需扣除陈磊支付的600000元违约金问题。因阙良俊与陈磊在合作期间已有违约行为，双方对陈磊在合作期间违约行为造成瑞鼎公司及阙良俊的损失已进行了清算，签订了《解除关于东莞市瑞鼎金属科技有限公司为服务公司成立合作协议》，该协议书的内容反映陈磊承担了违约金600000元，且该600000元已由陈磊支付完毕。而本案处理的是瑞鼎公司及阙良俊诉求双方解除合作协议后，陈磊及富诚信公司继续违反《保密协议书》的约定造成的损失，故陈磊已支付的600000元的违约金与本案瑞鼎公司及阙良俊诉求的损失是不同阶段产生的。陈磊上诉要求扣除其已支付的600000元违约金缺乏依据，本院不予支持。对焦点三。阙良俊与陈磊在签订《保密协议书》时应对一方的违约造成的损失有所预算，但双方在合同中对律师费没有约定。瑞鼎公司及阙良俊为维护自身权益可自行调查、亦可聘请律师调查，但在合同没有约定维权的花费（律师费）需由违约一方承担的情况下，瑞鼎公司及阙良俊要求陈磊承担依据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人瑞鼎公司、阙良俊、陈磊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费27738元，由东莞市瑞鼎金属科技有限公司、阙良俊负担16304元（已预交），由陈磊负担11434元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二一年三月二十五日书记员  梁婷燕