云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终329号上诉人（原审被告）：张汝生，男，1964年10月7日生，彝族，住云南省华宁县。上诉人（原审被告）：蔡莲英，女，1968年12月2日生，彝族，住云南省华宁县。上诉人（原审被告）：张松，男，1987年4月11日生，彝族，住云南省华宁县。三上诉人共同委托诉讼代理人：沈正洲，云南义声律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南拓辉建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区江东时尚家园B幢809号。法定代表人：王鑫，总经理。委托诉讼代理人：伏海萍，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张汝生、蔡连英、张松因与被上诉人云南拓辉建筑工程有限公司（以下简称：拓辉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市华宁县人民法院（2020）云0424民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张汝生、蔡连英、张松上诉请求：撤销原判，依法改判驳回拓辉建筑公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由拓辉建筑公司负担。事实和理由：1.因被上诉人无施工资质，导致其与上诉人签订的施工合同无效，故无有资质的第三方参与对所做工程进行检验、验收的程序不正当，工程验收合同无效。一审认定施工合同无效，又认定验收合同有效错误。2.施工合同约定室外墙体使用白水泥粉刷，被上诉人认可违反合同约定使用腻子粉，一审法院对此仅以无差价为由未作处理，侵害了上诉人的合法权益。合同约定的交房时间为2017年8月30日，而实际交房时间为2018年8月30日，根据合同违约必有惩罚的原则，被上诉人应受到一定的惩罚，一审法院对此未作出惩罚评判，却支持了被上诉人的诉讼主张，破坏了市场交易规则，判决结果错误。房屋未到合同约定的保质期就出现严重质量问题，合同约定使用的青瓦与样板房使用的质量不一致，瓦顶与水泥顶均存在质量问题，上诉人在一审中已提交足够的物证照片等证据予以证实，一审却不予认可，导致判决错误。根据有关法律规定，建设施工涉及隐蔽工程的，应对隐蔽工程施工进程拍照、录像，并经鉴定方或发包方验收，有关照片、录像存档备查。被上诉人未向法院提交隐蔽工程照片、录像及经监理方或发包人验收合格的质量报告，无法证明隐蔽工程质量合格。一审中两上诉人表示依据案情暂不提反诉，一审判决却表述为两上人明确表示对房屋质量及损失不提起反诉，曲解了两上诉人的真实意思表示，并作出对两上诉人不利的判决不当。3.本案是一起典型的建设工程施工合同纠纷，按照该类案件的特点，法院应查看现场，核实施工工程质量，或者庭审组成人员应当具有一致性，力争做到去查看现场的主审人员和最终审理的人员具有一致性。本案却是查看现场的人员，没有参加庭审，参加庭审的法官没有查看现场，导致事实认定不清、审理程序存在严重瑕疵。拓辉建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院根据查明的案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。拓辉建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判令张汝生、蔡莲英、张松连带支付尚欠拓辉建筑公司的工程款人民币10000元，并按年利率6%支付拓辉建筑公司自2019年10月5日起至判决确定还款时止资金占用期间的利息。一审法院认定的事实：拓辉建筑公司系自然人投资或控股的有限责任公司，公司经营范围房屋建筑工程、公路工程、桥梁工程、水利水电工程等，无建筑施工企业资质。张汝生、蔡莲英系夫妻，张松系二人之子。因地质灾害，华宁县华溪镇独家村村委会拖白村民小组进行搬迁。2016年12月1日，张汝生（甲方）与拓辉建筑公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定：工程名称华宁县华溪镇独家村村委会拖白村搬迁工程（一期住宅），承包范围包工包料、包干价每栋372600元；承包范围：土方开挖、土建主体，内外粉糊，正立面前墙做石头漆，其余三方粉好，刮白水泥，室内素粉、水、电安通一层一控，二楼及以上楼层（卧室、客厅）每间一灯、2插座2开关（门头灯、白炽灯罩），线为暗线，主线6平方，插座线4平方，开关线2.5平方，灯线1.5平方，灯泡为普通灯，冷热水管安能（只安水龙头）蹲坑预留，外境窗子每平方150元按图施工，钢化玻璃1.2㎝厚普通玻璃，卷帘门和进户门共计不超过7000元，地梁加大400*900，按图配筋、加（腰筋、拉钩），次地梁按图施工，楼面板筋150*150双层双向，斜顶瓦屋檐尺寸以现场调配要求为准，甲方提供施工生活用水，电由承包方自理，直至政府通电为止；工程质量与要求：施工放线，几何尺寸按国家要求，混凝土浇筑饱满，砖砌体平整，垂直度单层不超过1.5㎝，总体垂直度不超过3㎝，外墙漆面颜色均匀，室内粉糊平整，楼层一楼3.6m，二层3.46m，三层3.3m，半层3.3m，四角转角柱只做到第二层；开工日期2016年12月10日，竣工时间2017年8月30日；付款方式：1.开工七天后甲方每户付给乙方100000元；2.第二层板浇筑好后每户付给乙方进度款150000元；3.主体工程完工后甲方付给乙方工程款112600元（注：甲乙双方验收合格交房）；4.质量保证金满1年（2018年8月30日），无质量问题，甲方兑付保证金10000元给乙方。落款处发包单位有张汝生签字及手印，承包公司盖有拓辉建筑公司合同专用章及法定代表人王鑫的印章。合同签订后，拓辉建筑公司对承建的房屋进行了施工。期间，张汝生与拓辉建筑公司对房屋部分设计及工程量进行变更，双方签订《独家村拖白搬迁工程（房屋内部）变更签证》载明：“变更内容：一、二楼及二楼以上楼梯由螺旋楼梯改为对折楼梯。二、二楼增加雨篷（带青瓦）。三、顶楼加盖横轴A－B轴，纵轴3－4轴盖满。工程量：1.将螺旋楼梯改为对折楼梯，每次差价为651.29元。2.新增加雨棚（带青瓦）造价为5117.17元。3.新增房间价格为11608.46元。4.螺旋楼梯改为对折楼梯后，新增240*400的梁，配筋上部筋HRB3354Φ16，下部钢筋HRB3354Φ20，箍筋为HPB235Φ8@200，价格为976.02元每根，新增砖墙价格为2275.73元每堵（含抹灰）。”拓辉建筑公司并向张汝生、蔡莲英、张松收取了部分工程款。2018年8月1日，拓辉建筑公司与张松签订《房屋移交协议书》，将地基号C2的住房一幢交付张汝生户使用。同日，经双方结算，张松签署《欠条》一份，载明：“因云南拓辉建筑工程有限公司法定代表人王鑫通过竞标方式取得华宁县华溪镇独家村村委会拖白村移民工程，云南拓辉建筑工程有限公司法定代表人王鑫与张汝生户又签订了《建房合同》，现云南拓辉建筑工程有限公司法定代表人王鑫依合同为我户建盖好地基号C2的住房一幢，前期我户依合同向云南拓辉建筑工程有限公司法定代表人王鑫支付了建房款人民币叁拾万（￥300000.00）元，现在住房经我户验收合格，我户尚欠云南拓辉建筑工程有限公司法定代表人王鑫建房款人民币柒万伍仟贰佰贰拾（￥75220）元，此款定于2018年10月31日之前由我户向云南拓辉建筑工程有限公司法定代表人王鑫付清全部建房款。欠款人：张松（按印）2018年8月1日。”2019年4月15日，拓辉建筑公司出具收据并备注“今结算张汝生欠王鑫建房款押现金10000元到2019年10月5日付清到时不付承担相应法律责任。”2019年5月，张汝生、蔡莲英、张松对涉案房屋进行装修后入住，但至今未向拓辉建筑公司支付剩余工程款10000元。诉讼过程中，张汝生、蔡莲英、张松于2020年3月12日向法院提交《房屋质量及修复费用司法鉴定申请书》，申请对位于拖白移民工程住房地基号C2的住房建设施工质量及因质量问题产生的修复费用金额进行鉴定。同年6月24日，张汝生、蔡莲英、张松提交《撤回司法鉴定申请书》，以司法鉴定程序复杂、鉴定费用过高，鉴定程序启动后风险无法确定为由，申请撤回司法鉴定申请。张汝生、蔡莲英、张松明确表示对房屋质量及损失不提起反诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张汝生与拓辉建筑公司于2016年12月1日签订的《建筑工程施工合同》虽系双方真实意思表示，但拓辉建筑公司无建设施工企业资质，合同无效。合同签订后，拓辉建筑公司对涉案房屋进行了实际施工，并在工程竣工后将房屋移交给张汝生户，张汝生、蔡莲英、张松现已对房屋装修入住，故张汝生、蔡莲英、张松应按约定向拓辉建筑公司支付工程款，经双方结算后，张汝生户尚欠拓辉建筑公司工程款10000元至今未付，故拓辉建筑公司主张张汝生、蔡莲英、张松支付剩余工程款10000元的诉请，有事实及法律依据，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。……本案中，张汝生户未按双方约定于2019年10月5日支付剩余工程款10000元，故拓辉建筑公司主张由张汝生、蔡莲英、张松支付自2019年10月5日起至生效判决确定付款期间的资金占用利息的诉请，有事实和法律依据，应予支持，但因双方未对利息标准进行约定，故拓辉建筑公司主张按年利率6%计付利息的主张，与法律规定不符，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率即4.35%予以支持。张汝生、蔡莲英、张松提出工程未经验收、存在严重质量问题的意见，张汝生、蔡莲英、张松所举证据不足以证明，且在拓辉建筑公司在将房屋移交张汝生、蔡莲英、张松后，张汝生、蔡莲英、张松已于2019年5月自行对房屋装修入住，经释明后，张汝生、蔡莲英、张松明确对房屋质量问题及修复费用不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，故对张汝生、蔡莲英、张松的上述意见，不予采纳。张汝生、蔡莲英、张松提出房屋外墙未按约定刷白水泥而是刷腻子粉，因其未提交证据证明因粉刷材料不同造成差价金额，也未就相关问题提出反诉，故不予采纳。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告张汝生、蔡莲英、张松于判决生效之日起十日内共同支付原告云南拓辉建筑工程有限公司工程款人民币10000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计付自2019年10月5日起至生效判决确定付款期间的利息；二、驳回原告云南拓辉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.一审审理是否违反法定程序？2.上诉人应否支付被上诉人尚欠工程款及利息。关于焦点1，在案件审理中，应否勘查现场由法院根据案件的审理需要予以决定，法律无明确规定法官应该勘查现场，且上诉人也认可一审中参与勘查现场的法院工作人员有四人，因戴着口罩无法确定承办法官是否到场，故上诉人以承办法官未参与勘查现场为由主张程序违法的理由不能成立，二审不予支持。关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张汝生与拓辉建筑公司签订的《建筑工程施工合同》因拓辉建筑公司无建设施工企业资质，依法属无效合同。但拓辉建筑公司对涉案房屋已实际施工完毕，并交付张汝生、蔡连英、张松使用，且张松在其出具的《欠条》中认可“住房经我户验收合格”，故张汝生、蔡连英、张松应参照合同约定的包干价向拓辉建筑公司支付工程款。经双方结算，张汝生在拓辉建筑公司出具的单据上按了指印，该单据中载明的“今结算张汝生欠到王鑫建房款押现金10000元到2019年10月5号付清，到时不付承担相应法律责任”系双方对张汝生、蔡连英、张松应付款金额及付款期限的确认，对当事人具有约束力。付款期限届满，张汝生、蔡连英、张松依约应履行支付尚欠工程款10000元的义务。张汝生、蔡连英、张松上诉认为涉案房屋未经验收合格，工程存在质量问题，不应再支付工程款，因未提供证据证实，且与其签字确认的“住房经我户验收合格”相矛盾，本院不予支持。关于利息的计算，因双方未作约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但中国人民银行自2019年8月20日已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日对外发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，而本案约定的付款时间为2019年10月5日，故利息应以未付款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率自2019年10月5日起计算至款项付清之日止，一审判决主文表述不当，本院予以纠正。综上所述，张汝生、蔡连英、张松的上诉请求不成立，不予支持。但一审判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初90号民事判决；二、由张汝生、蔡连英、张松于判决生效之日起十日内共同支付云南拓辉建筑工程有限公司工程款10000元及自2019年10月5日起至款项付清之日止，以未付款为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回云南拓辉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，由张汝生、蔡连英、张松负担。本判决为终审判决。本判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二一年三月八日书记员 张 静