安徽省桐城市人民法院民 事 判 决 书（2021）皖0881民初473号原告：刘决楼，男，1968年10月15日出生，汉族，住安徽省桐城市。原告：方实如，男，1963年4月29日出生，汉族，住安徽省桐城市。两原告共同委托诉讼代理人：魏舫,安徽同合律师事务所律师。被告：安庆市第一建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市卫门口街**，统一社会信用代码91340800151309144C。法定代表人：张力生，公司总经理。委托诉讼代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，安徽人人律师事务所律师。被告：安徽省桐城中学，，住所地安徽省桐城市北大街**统一社会信用代码123408817285391809。法定代表人：周治，该校副校长。委托诉讼代理人：汪顺芳，该校总务主任。委托诉讼代理人：光勇，安徽正维律师事务所律师。第三人：徐文信，男，1970年12月15日出生，汉族，住安徽省桐城市。原告刘决楼、方实如诉被告安庆市第一建筑安装工程公司（以下简称安庆一建）、安徽省桐城中学（以下简称桐城中学）、第三人徐文信债权人代位权纠纷一案，本院于2021年1月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。两原告共同委托诉讼代理人魏舫，被告安庆一建委托诉讼代理人汪文龙，被告桐城中学委托诉讼代理人汪顺芳、光勇到庭参加诉讼，第三人徐文信经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘决楼、方实如向本院提出诉讼请求:1、判令被告安庆一建向两原告履行代位清偿义务,向两原告支付1950000元以及逾期付款违约金(自2018年3月1日起按年利率6%计算至实际支付之日止)；2、判令被告桐城中学在未付工程款范围内对被告安庆一建的上述债务承担连带清偿责任；3、判令被告安庆一建、桐城中学承担本案诉讼费用。事实与理由：两原告与第三人徐文信、案外人束中伟合伙协议纠纷案件,桐城市人民法院于2017年7月21日作出(2017)皖0881民初2236号民事调解书,确认第三人徐文信欠两原告200万元,于桐城中学教师公寓楼及地下车库竣工验收合格,桐城中学拨款后15日内向刘决楼、方实如支付。2012年被告桐城中学教师公寓地下车库建设工程公开招标,第三人徐文信借用被告安庆市第一建筑安装工程公司(以下简称“安庆一建”)资质投标并中标。2012年7月10日被告桐城中学与被告安庆一建签订《建设工程施工合同》,约定工程款支付方式为:“……，③工程竣工验收合格后付至审计价款的75%,④工程完工后第1年付至审计价款的85%,⑤工程完工后第2年付至审计价款的95%,……”;2012年9月17日被告安庆一建与第三人徐文信签订《项目工程内部承包施工合同》,将桐城中学教师公寓地下车库建设工程转包给第三人徐文信施工,约定合同价款为《建设工程施工合同》约定价款的98%,工程款支付方式为:工程款必须全额转入安庆一建银行账户,安庆一建根据其与桐城中学签订的《建设工程施工合同》约定的支付方法,按照98%的比例,扣除税费后,再支付给乙方。桐城中学教师公寓地下车库工程于2017年1月竣工,2018年投入使用,2018年8月28日被告桐城中学报请桐城市审计局进行审计,因第三人徐文信对初审报告的审计结果不认可,导致正式审计报告无法出具。两原告对第三人徐文信的债权为已到期债权,桐城中学教师公寓地下车库已竣工验收合格并于2018年投入使用,被告桐城中学在竣工验收合格后于2018年2月13日向被告安庆一建拨付工程款100万元,根据调解书的内容第三人徐文信应当在2018年2月28日前向两原告支付200万元,但第三人徐文信未能履行,在两原告申请强制执行后,仅实现债权5万元,余款195万元第三人徐文信至今未支付。第三人徐文信借用被告安庆一建资质投标、中标并实际施工,被告桐城中学与被告安庆一建签订的《建设工程施工合同》以及被告安庆一建与第三人徐文信签订的《项目工程内部承包施工合同》均为无效合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条、第44条的规定,第三人徐文信有权向被告安庆一建主张工程价款,并有权要求被告桐城中学在欠付工程款范围内承担责任,但第三人徐文信在对2018年桐城市审计局初审报告的审计结果不认可的情况下,怠于向两被告主张权利,影响两原告到期债权的实现,案件审理过程中，涉案工程最终的审计工程价款为37986979.70元。根据《中华人民共和国民法典》第535条的规定,两原告可以请求以自己的名义代位行使第三人徐文信对两被告的权利。原告特呈此状,请求法院依法判如所请。被告安庆一建辩称，一、徐文信并非桐城中学的债权人。徐文信与安庆一建属内部承包合同关系，安庆一建对案涉工程以借款给徐文信的方式出资400万元，案涉工程的投资并非是徐文信一人出资，徐文信并非案涉工程的实际施工人，其无权直接向桐城中学主张权利。二、原告行使代位权并不具备债权人对债务人的债权已届清偿期这一代位权成立要件。原告对徐文信享有债权的依据是桐城市人民法院（2017）皖0881民初2236号民事调解书，该调解书确定的履行期限是“竣工验收合格，桐城中学拨款后15日内”，案涉工程至今未通过竣工验收合格，因此原告要求徐文信偿还债务明显不符合这一条件。三、原告行使代位权不具备债务人对次债务人存在确定的债权金额且债务人怠于行使其到期债权这一代位权成立要件。安庆一建是案涉工程的承包人，其向内部承包人徐文信出借400万元是为了履行承包人的义务，有关报告、借条是建设工程施工合同的组成部分，安庆一建与徐文信约定400万元借款本息在案涉工程款中扣除，并不违反法律规定。原告没有提供证据证明徐文信对安庆一建有确定的债权金额，安庆一建提交的证据表明徐文信对安庆一建并不享有债权，而是安庆一建对徐文信享有债权，在徐文信对安庆一建不享有债权的情况下，不存在徐文信怠于行使债权的事实。桐城中学每次拨付工程款到安庆一建账户时，安庆一建均提出扣除借款的要求，每次徐文信均以影响工程进度为由提出在最终拨付工程结算款时扣除，安庆一建系案涉工程的承包人，只得同意徐文信的要求。原告主张“其借款在借款报告中明确借款的期限是一年，被告作为国有企业，至今未予诉讼，明显违反一般常理”，明显不符合客观事实。依据《中华人民共和国合同法》第99条第1款的规定，徐文信对安庆一建享有的工程款债权与安庆一建对徐文信享有的借款债权可以相互抵消，安庆一建系国有企业，安庆一建出借给徐文信的400万元是用于案涉工程，原告要求被告下欠借款本息不与工程款抵消，将案涉工程款用于清偿原告债务，不用于清偿因案涉工程而发生的借款，必然损害国家利益。原告主张“即使该借贷行为有效的情况下，安庆一建完全可以向徐文信另行主张，我方代位权诉讼，并不影响其权益”，明显缺乏法律依据。综上所述，原告行使代位权并不具备代位权的成立要件，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。被告桐城中学辩称，本案原告的代位权不成立。因为法律规定代位权成立必须具备：1、债权人对债务人存在合法有效的债权，且已到期；2、债务人对相对人存在合法有效的债权并且已到期；3、债务人怠于行使债权，影响债权人债权的实现。就本案而言，没有生效法律文书确认第三人徐文信系案涉工程的实际施工人，也就不能确认其享有案涉工程的工程款；即使能够认定徐文信是涉案工程的实际施工人，但在发包方、承包方及实际施工人尚未进行结算，徐文信享有的工程款债权并未明确的情况下，谈不上存在到期的债权。没有证据证明债权人对债务人的债权已经到期，更没有证据证明债务人怠于行使债权影响债权人债权的实现。即使能够认定第三人徐文信是案涉工程的实际施工人，在各方尚未决算，而且决算可能存在争议的情况下，债权金额并不明确，必须等到明确之后才能处理。即使决算没有争议，根据合同约定桐城中学目前无需全额支付工程款。案涉工程款应当还包含农民工工资、材料款等款项，可能涉及其他债权人利益，原告应当另行主张权利。故原告对我方的诉求没有事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。第三人徐文信未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人存有争议的以下证据，本院作出如下认证：原告提交的证据。1、（2017）皖0881民初223号民事调解书复印件，证明两原告对第三人的债权金额为200万元且已到期。两被告对该证据的真实性无异议，但桐城中学提出该债权的履行期限并不明确。2、谈话笔录复印件、《关于桐城中学教师公寓楼工程审计的报告》复印件，证明桐城中学教师公寓楼于2017年1月竣工，2018年投入使用，桐城中学曾于2018年8月28日请求桐城市审计局对工程给予审计。被告安庆一建对真实性无异议，对证明目的有异议；被告桐城中学对真实性无异议，对证明目的有异议，认为确定工程竣工应当以竣工验收报告为准。3、《工程质量竣工验收记录》复印件，证明桐城中学教师公寓楼地下车库工程竣工验收合格。两被告对真实性及证明目的均有异议，因为原告提供的不是原件。4、《关于桐城中学教师公寓楼工程审计的报告》复印件、《桐城中学地下车库工程款》复印件、《桐中支付教师地下车库工程款》复印件，证明桐城中学在工程竣工并验收合格后向安庆一建支付了100万元工程款。被告安庆一建对真实性不清楚，对证明目的有异议，认为付款应以银行支付凭证为准；被告桐城中学对证明目的支付100万元没有异议，对支付时间节点有异议，并不是工程竣工验收合格。5、《建设工程施工合同》复印件、《项目工程内部承包合同》复印件、执行笔录复印件，证明安庆一建和桐城中学均认可第三人系实际施工人身份，桐城中学尚有未付工程款。被告安庆一建对执行笔录的真实性有异议，因笔录没有签名，对另外三份证据的证明目的有异议，徐文信是内部承包人不是实际施工人；桐城中学对证明目的有异议，因本组证据并不能证实第三人徐文信是实际施工人，判断实际施工人还应当结合对涉案工程投入人财物进行施工的有关资料进行确认。6、《审计报告》复印件，证明案涉工程最终审计金额是37986979.70元。被告安庆一建无异议；桐城中学对证明目的无异议，提出涉案工程尚未进行最后决算。被告安庆一建提交的证据。1、《建设工程施工合同》、《项目工程内部承包施工合同》复印件，证明安庆一建是案涉工程的承包人，徐文信与安庆一建之间属内部承包关系。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，该两份合同恰恰能够证明安庆一建将案涉工程转包给没有资质的第三人徐文信，不管是工程价款还是支付方式以及自负盈亏，都能够证明徐文信是案涉工程的实际施工人；被告桐城中学要求法庭对内部承包施工合同进行核实，其只与安庆一建存在建设施工合同关系，与第三人无合同关系。2、徐文信出借的借款报告、借条、付款委托书、徽商银行客户回执、桐城市创兴农业开发有限公司营业执照复印件，证明徐文信因承包案涉工程于2014年7月3日向安庆一建借款400万元，安庆一建将400万元转入徐文信担任法定代表人的桐城市创兴农业开发有限公司账户。原告认为是否真实由法院核实，但对关联性有异议，即使是真实的，因本案审理的是代位权纠纷，而安庆一建提供的材料证明双方是民间借贷纠纷，安庆一建可以另行主张；被告桐城中学认为该组证据与本案无关，与桐城中学更无关。3、徐文信出具的18份收条复印件，证明安庆一建共付给徐文信33524420.09元。原告对真实性由法院核实，同时也说明徐文信在安庆一建处尚有到期工程款数百万元未予支付；被告桐城中学认为该组证据与其无关。被告桐城中学提交的证据。1、建设施工合同复印件，证明桐城中学与安庆一建存在建设工程施工合同关系，并且双方就有关事项进行了明确约定，目前双方尚未进行结算。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，案涉工程已经经过审计，而且桐城中学在第三组证据中已经提供了付款明细，按照合同的约定，桐城中学目前尚欠工程款为2612044.60元；被告安庆一建无异议。2、审计报告复印件，证明案涉工程的审计于2021年1月27日才完成，审计工程价款为37986979.70元。原告及被告安庆一建均无异议。3、桐中支付教师公寓及地下车库工程款清单，证明桐城中学累计向安庆一建支付的工程款总额为35374935.18元。原告要求法院对真实性予以核实，但该证据也证明了桐城中学尚有2612044.60元未付；被告安庆一建认为2012年8月3日的645526.92元是付给了桐城市住建局，安庆一建没有收到。经审查，本院对原告提交的除执行笔录之外的所有证据的真实性、合法性予以认定。对被告安庆一建提交的证据的真实性予以认定。对被告桐城中学提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对本案代位权能否成立，本院将在陈述判决理由时阐明意见。根据当事人陈述和经过审查认定的证据，本院确认案件事实如下:2012年7月10日，桐城中学与安庆一建签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：由安庆一建为桐城中学建设“桐城中学教师公寓地下车库”工程，建筑面积9935㎡，开工日期为2012年7月18日(以总监的开工令为准)、竣工日期为2013年1月18日，合同工期184天，合同价款32276356.00元，合同价款的调整以审计决算结果为准。工程款支付的方式和时间是:1基础桩基工程完工并验收合格后，付至合同价款的20%；2、基础筏板工程完工并经验收合格后，付至合同价款的50%；3、工程竣工验收合格后，付至审计价款的75%；4、工程完工后，第1年付至审计价款的85%；5、工程完工后，第2年付至审计价款的95%；6、工程完工后，第5年付至审计价款的5%的质保金。合同争议的解决方式是提交桐城市工商局经济仲裁委员会仲裁。合同对其他相关事项亦进行了约定。2012年9月17日，安庆一建第三分公司作为甲方与徐文信（乙方）签订《项目工程内部承包施工合同》一份，合同约定：由徐文信为桐城中学建设“桐城中学教师公寓地下车库”工程，开工日期为2012年7月18日、竣工日期为2013年1月18日(以总监开工令为准)；合同价款31630819.00元，合同价款是根据甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款98%计算；合同价款调整方法：按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定办理结算。2014年7月2日，第三人徐文信因建设案涉工程需要资金，向安庆一建借款400万元。2017年7月21日，束中伟与徐文信、刘决楼、方实如合伙协议纠纷一案的（2017）皖0881民初2236号民事调解书约定：徐文信于安徽省桐城中学教师公寓楼及地下车库竣工验收合格，桐城中学拨款后15日内向刘决楼、方实如付款200万元。截至2018年2月13日，桐城中学累计向安庆一建支付工程款35374935.18元（其中2018年2月13日付款100万元），安庆一建向徐文信累计支付工程款33524420.09元。2021年1月21日，桐城中学教师公寓地下车库工程经结算审计，工程价款总额为37986979.70元。本院认为，本案争议焦点一：两原告对徐文信的债权是否到期。刘决楼、方实如对第三人徐文信拥有合法有效的债权195万元，有业已生效的桐城市人民法院（2017）皖0881民初2236号民事调解书予以佐证，应予认定。该调解书约定徐文信的付款期限条件是“桐城中学教师公寓楼及地下车库竣工验收合格，桐城中学拨款后15日内”，案涉工程早已完工，作为业主单位的桐城中学已于2018年正式投入使用，桐城中学于2018年2月13日向桐城市人民政府呈递的《关于桐城中学教师公寓楼项目工程款支付的报告》中，明确载明桐城中学教师公寓楼项目已竣工验收。桐城中学于2018年8月18日向桐城市审计局递交的《关于桐城中学教师公寓楼工程审计的报告》中,也明确案涉工程已竣工并通过验收，请求审计局对包括案涉工程在内的工程进行决算给予审计。导致未办理工程决算及审计报告的原因，是徐文信对桐城市审计局初审报告的审计结果不认可，案件审理过程中，桐城市审计局对桐城中学教师公寓楼地下室工程进行了结算审计，审定金额为37986979.70元。故桐城中学教师公寓楼及地下车库竣工验收合格的条件，应视为已经成就。桐城中学拨款后15日内，系不确定条件，案涉工程虽已经过决算审计，桐城中学若不拨款而徐文信不主张权利，则导致本案两原告的债权永远无法实现，违背了公平合理原则，损害了两原告的合法民事权益，因此桐城中学是否拨款不应作为两原告债权到期的成就条件。焦点二：徐文信是不是案涉工程的实际施工人。安庆一建与桐城中学签订《建筑工程施工合同》取得案涉工程的承包资格后，再与徐文信签订《项目工程内部承包施工合同》，将施工资格转让给徐文信，安庆一建从中收取工程总价款2%的管理费。徐文信没有建筑资质，亦不是安庆一建内部职工，安庆一建将案涉工程转包给徐文信，收取桐城中学支付的每笔工程款，在扣除2%的管理费后悉数支付给徐文信，结合（2017）皖0881民初2236号民事调解书内容及桐城中学项目负责人的执行笔录，足以认定徐文信是桐城市教师公寓楼地下车库工程的实际施工人。焦点三：徐文信是否对安庆一建、桐城中学拥有债权。徐文信没有建筑资质，亦不是安庆一建内部职工，安庆一建将案涉工程转包给徐文信，当属无效。桐城中学教师公寓楼地下车库工程已通过决算审计，审定金额为37986979.70元。扣除徐文信已经领取的33524420.09元，安庆一建和桐城中学尚存在未付工程款，参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的司法解释精神，作为第三人的徐文信对未付工程款拥有债权。徐文信是否尚欠安庆一建借款300万元本案无法查明，安庆一建可以向徐文信另行主张。焦点四：徐文信是否怠于行使其债权。案涉工程于2017年即以完成施工，并经业主单位桐城中学自行验收后，于2018年初即已投入使用，根据法律规定及合同约定，桐城中学支付剩余工程款的条件已经成就，但徐文信不向安庆一建或桐城中学主张，系怠于行使其合法权益，徐文信之所以怠于行使权力，或与其对本案两原告及安庆一建负有巨额债务有关，致使（2017）皖0881民初2236号民事调解书约定的付款条件不能实现，损害了两原告的民事权益。综上所述，两原告要求两被告支付欠款本金1950000元的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持；要求两被告支付逾期付款违约金与法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安庆市第一建筑安装工程公司向原告刘决楼、方实如履行代位清偿义务，在应付工程款限额范围内向原告刘决楼、方实如支付1950000元；二、被告安徽省桐城中学在未付工程款限额范围内向对安庆市第一建筑安装工程公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘决楼、方实如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元减半收取计11175元，由第三人徐文信负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  李辉二〇二一年三月二十三日书记员  费虹附相关法条：《中华人民共和国民法典》第三百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限制。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。