山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终370号上诉人（原审被告）：山东振帅市政工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘振帅，总经理。委托诉讼代理人：苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱萃，山东鲁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东众智绿能电子科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴美蓉，总经理。委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。原审第三人：莱芜市照明管理处，住所地济南市。法定代表人：崔永兵，总经理。上诉人山东振帅市政工程有限公司（以下简称振帅公司）因与被上诉人山东众智绿能电子科技有限公司（以下简称众智公司）及原审第三人莱芜市照明管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。振帅公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判振帅公司返还的工程款扣除765257.93元管理费；2、一、二审案件受理费全部由众智公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，判决结果部分错误，具体事实与理由如下：一审法院认定“众智公司与莱芜市照明管理处签订的《建设工程施工合同》，是经招投标及评审委员会评定，由众智公司联合体中标后而签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定，众智公司不存在借用资质中标，合同有效”错误。1、众智公司于2012年9月20日与莱芜市照明管理处签订《建设工程施工合同》时，不具备相应施工资质。通过工商登记查询，众智公司是2012年3月26日登记成立，2012年9月12日与江苏隆昌照明工程有限公司作为联合体投标涉案工程。工商登记企业资质一栏显示众智公司在2016年7月11日取得的城市及道路照明工程专业承包三级资质，众智公司的经营范围中没有城市道路照明工程施工项目。一审庭审过程中，法院限定众智公司三日内提交公司施工资质证据，众智公司未依法提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，振帅公司有理由相信众智公司与江苏隆昌照明工程有限公司联合投标时尚未取得城市道路照明工程施工资质。招标及评审委员会不是确认《建设工程施工合同》效力的法定机关。招投标程序是签订合同的一种方式，通过招投标程序可以选择价格低、技术性能强、后期服务有保障、信誉度高的单位中标，可以保护国家利益、社会公共利益、当事人的合法权益。涉案工程作为法定招标项目进行招标选择，通过招标、投标、资质预审、开标、评标（评标委员会评审）、定标等相应流程选定优良的中标单位。但是没有相关法律、法规规定经过此流程选定的中标单位所签订的合同必定是合法、有效合同，也就是说，工程招投标程序不是确认合同效力的过程。一审法院通过程序倒置确定“凡是经过招投标及评审委员会评定”所签订的合同必定是合法、有效合同没有法律依据，法律逻辑推理错误。《招标投标法》、《建设工程项目施工招标投标办法》、《建筑法》、《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规、司法解释对联合体投标、施工资质、合同的效力问题等均有明确规定。《中华人民共和国招标投标法》第31条规定，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《中华人民共和国建设工程项目施工招标投标办法》第42条规定，“......联合体各方签订共同投标协议后，......。”《中华人民共和国建筑法》第27条“......两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《合同法》第52条有下列情形之一的，合同无效，（四）“违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；通过以上法律规定可知，联合体投标的各方均应当具备规定的相应资质条件。涉案工程是公共基础建设项目，是法定招标项目，施工单位应该具备相应的施工资质。施工资质是一个单位综合实力的体现，选择合格的中标单位是对公共利益、人民群众负责的表现。但是，本案中的众智公司在2012年9月12日与江苏隆昌照明工程有限公司作为联合体投标时并不具备施工资质，经营范围也没有城市道路照明工程施工。关于联合体中标的，法律规定由联合体成员共同与招标人签署工程承包合同。本案中，众智公司联合体中标后，其独立与发包人签署工程承包合同、独立与振帅公司签署施工合同，收取管理费、独立验收结算，没有其他联合体成员的任何权利。上述事实完全能够证实众智公司是假借联合体投标之名，实为掩盖其无资质的事实。通过上述事实及法律规定可知，众智公司在不具备施工资质、超出经营范围，借用他人资质中标情况下，合同当属无效。一审法院以《建设工程施工合同》是经招投标及评审委员会评定为由认定合同无效违反法律规定。二、众智公司与振帅公司签署的《合同书》系无效合同，合同中约定的管理费不应支持。案涉《建设工程施工合同》被认定无效的情况下，振帅公司与众智公司签署的《合同书》也应当确认为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，关于无效合同，仅在建设工程质量合格的情况下，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院支持，其他费用均不应得到支持。因此，本案《合同书》中双方约定的17%的管理费是无效约定，不应支持。从另一方面来看，振帅公司在2012年之前就取得了城市及道路照明工程专业承包三级资质，经营范围包括城市道路照明工程施工。而众智公司在中标时甚至在施工完成后一直没有取得城市及道路照明工程专业承包三级资质，经营范围中也没有城市道路照明工程施工。也就是说，一个没有施工资质、没有经营权限、没有管理能力的单位将工程承包给了具有施工资质的单位，还要收取管理费。试想，这是何等可笑、何等的不严肃。通过向建筑行业相关人员咨询，建筑行业内收取管理费一般不高于合同价款的3%，且发包单位还要派技术人员对施工进度、质量、安全进行管理。本案中的众智公司没有管理能力，没有收取管理费的资格。一审法院牵强附会的将案涉施工合同认定为有效，实际上也是在助长违法招投标的行为。恳请二审法院查明事实，依法认定双方签署的《合同书》无效，确认众智公司无权向振帅公司收取17%管理费。振帅公司返还的工程款中应当扣除765257.93元管理费。三、众智公司应支付振帅公司占有工程款期间的利息损失。振帅公司与众智公司签订的《合同书》中明确约定，案涉工程款在建设单位拨款时由第三人直接给两家分开支付。但是众智公司在2013年6月和2014年12月分别从建设单位支取了20万元和100万元没有分配给振帅公司，众智公司违反了合同约定，违反了诚实信用原则，将本属于振帅公司的工程款私自占有，给振帅公司造成相应损失。根据法律规定，众智公司应当向振帅公司支付工程款占用期间的利息。综上所述，一审法院认定事实错误，判决依据的证据不足，判决结果部分错误。恳请二审法院查明事实，依法支持振帅公司的上诉请求。众智公司辩称，振帅公司的上诉理由、上诉请求均不成立，请依法驳回其上诉请求。振帅公司的上诉状两项内容，一、众智公司与莱芜市照明管理处签订的《建设工程施工合同》无效，因此众智公司与振帅公司签订的《建设工程施工合同》也无效，众智公司提取17%管理费的约定无效，振帅公司不应向众智公司支付一审法院认定的17%的管理费。二、众智公司应承担占用工程款期间的利息。振帅公司的观点和理由无任何事实、法律依据，浪费诉讼资源。众智公司与莱芜市照明管理处签订的《建设工程施工合同》经过了政府招投标的合法程序，招投标过程中众智公司从未隐瞒自身相关资质尚未办理完毕的事实，以联合体的名义（联合体的资质是齐全的）进行了投标并中标，再由众智公司代表联合体签订《建设工程施工合同》，该合同未违反任何法律法规的效力性强制规定，合法有效，且已经全面履行完毕，该合同的双方当事人从未就效力问题提出任何异议，振帅公司不是该合同的当事人，却反复提出效力问题，无非是想赖账而已，为赖账找这样的理由。众智公司与振帅公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同的相对性原则决定：合同只要是双方的真实意思，且不违反法律法规的强制性规定就合法有效，振帅公司能否认在该合同上签章是真实意思表示，在合同履行的过程中也是真实意思，该合同没有违反法律法规的效力性强制规定。振帅公司认为众智公司与莱芜市照明管理处签订的《建设工程施工合同》是主合同，振帅公司与众智公司签订的《建设工程施工合同》是从合同，假设振帅公司的这种认为是正确的，本案涉及的这两份合同（主从合同）也都合法有效的。另外，根据最高院审理建设工程施工合同司法解释的规定，即便主合同无效也并不代表从合同当然无效。振帅公司的观点不成立。关于资金占用期间的利息，振帅公司的主张毫无依据，照明处根据双方约定的比例拨付，如果照明处没有按照比例拨付，那是照明处的事情，其他单位付款不受该约定的约束，另外，振帅公司与众智公司也从未在合同中约定付款比例。本案是振帅公司无理占用众智公司的大额资金（工程款）至今未还，毫无诚信的是振帅公司。恳请二审法院维护原判，以维护公平正义。众智公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还不当得利（超付工程款）1276460.62元及利息（以1276460.62元为基数，自2018年2月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以1276460.62元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；2.如第三人不能证明其已经直接向被告支付部分工程款，未支付部分由第三人向原告支付；3.本案诉讼费用（案件受理费、保全费、保全保险费等）全部由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月20日，原告与第三人莱芜市照明管理处签订《建设工程施工合同》，业主为莱芜市经济开发区，发包人为莱芜市照明管理处，承包人为原告；工程名称为振兴路、鹿鸣路及西内环路路灯工程；资金来源为“财政拨款”；开工日期2012年9月20日，竣工日期2012年11月20日；合同价款（中标价）11089657.50元。2012年9月21日，原被告签订合同书，约定原告将振兴路、鹿鸣路及西内环路路灯工程土建安装部分承包给被告。原告提取工程造价（496万元）的17%，被告承包工程造价约为412万元，设计变更产生的工程造价原告提取17%，其余归被告，最终工程造价以财政或审计部门定案价值为准。税票由双方根据土建及安装部分工程造价各自分取的比例分别开具。莱芜市照明管理处在拨付工程款时有权根据原被告约定的比例直接拨付给被告。2017年12月11日，山东诚泰工程项目管理有限公司出具《经济开发区振兴路、鹿鸣路及西内环路路灯工程结算审核报告》，经审计，振兴路、鹿鸣路及西内环路路灯工程审定工程造价总额为9422338.11元。由建设单位莱芜市照明管理处、原告、审核单位山东诚泰工程项目管理有限公司、财政部门莱芜经济开发区财政局签章确认。土建安装部分的工程造价为4501517.26元。原告支付被告工程款73000元、1516043元、1886338.11元，莱芜市照明管理处支付被告工程款300000元、740000元、180000元，合计4695381.11元。原告申请对被告进行财产保全，支付诉讼财产保全保险费1400元。另查明，2012年9月19日，莱建招字（2012）00-051号建设工程中标通知书载明，中标单位为山东众智绿能电子科技有限公司联合体，联合体成员为江苏隆昌照明工程有限公司。被告通过企查查及全国建筑市场监管公共服务平台显示原告于2012年3月26日成立，2016年7月11日，取得城市及道路照明工程专业承包三级资质。一审法院认为，本案争议焦点第一、原被告签订的合同书是否有效，合同约定的17%的管理费原告应否提取；第二、原告主张的从工程款中扣除规费287660.24元、税款29678.60元应否支持；第三、被告主张鹿鸣路南段部分工程款及原告收取工程款后资金占用期间的利息应否支持。关于第一个焦点，原告与第三人莱芜市照明管理处签订《建设工程施工合同》，是经招投标及评审委员会评定，由山东众智绿能电子科技有限公司联合体中标后而签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定，被告关于原告存在借用资质中标，合同无效的辩称，一审法院不予采信。原被告签订的合同书是双方的真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。双方约定的原告提取工程造价的17%，即765257.93元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于第二个焦点，原告主张从工程款中扣除规费287660.24元，无合同约定，且原告已提取管理费，该主张一审法院不予支持。根据合同约定，税票由双方根据土建及安装部分工程造价各自分取的比例分别开具，原告主张从工程款中扣除税金29678.60元，一审法院不予支持。关于第三个焦点，合同约定最终工程造价以财政或审计部门定案价值为准，山东诚泰工程项目管理有限公司已出具审核报告，该报告中无被告主张的鹿鸣路南段部分工程造价，故被告该主张一审法院不予采信。合同只是约定莱芜市照明管理处在拨付工程款时有权根据原被告约定的比例直接拨付给被告，被告抗辩原告应支付收取工程款后资金占用期间的利息，无法律依据，一审法院不予支持。综上，原告应支付被告工程款4501517.26元，扣除应提取的管理费765257.93元，应付3736259.33元，已支付4695381.11元，被告应返还原告工程款959121.78元。原告主张的利息损失应自其权利主张之日即起诉日2020年7月8日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。原告为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险费1400元，属于实现其合法权益支出的合理费用，一审法院予以支持。原告对第三人的请求，无法律依据，且原被告双方对第三人支付款项无异议，一审法院不予支持。判决：一、被告山东振帅市政工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告山东众智绿能电子科技有限公司工程款959121.78元；二、被告山东振帅市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东众智绿能电子科技有限公司财产保全保险费1400元；三、驳回原告山东众智绿能电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9673元，保全费5000元，共计14673元，由原告山东众智绿能电子科技有限公司负担2970元，由被告山东振帅市政工程有限公司负担11703元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。振帅公司向本院提交众智公司在承揽案涉工程之前在投标过程中的一些招投标资料复印件24页，该证据第2/3页建设工程中标通知书中可明确案涉工程是以联合体的名义中标，证据第4-16页众智公司投标信息部分，能够证实在投标时众智公司没有工程的施工资质证书，其经营范围也不包括城市道路及照明的设计、安装、施工，证据第17-24页是联合投标人江苏隆昌照明工程有限公司，该公司现名称隆昌照明集团有限公司，该公司有城市及道路照明专业承包二级施工资质，证据第7页是联合体协议书，是众智公司与隆昌照明公司签署的，从该协议看众智公司是联合体的牵头人，在双方业务分工方面，众智公司主要承担的是工程合同订立，合同实施阶段的主办、组织和协调工作及灯具、物料的供应，隆昌照明公司负责工程的土建施工，双方约定众智公司承担60%的合同工作量，隆昌照明承担40%，该组证据可以证实众智公司不具备涉案工程施工资质，其与隆昌公司所签订的联合体协议书中所约定的双方约定分别承担的工作量，并没有按照合同约定履行，案涉工程中标以后是由众智公司单独与招标方签署的施工合同，并将工程土建部分包给振帅公司，说明隆昌公司在投标过程中仅仅起到借用其资质给众智公司的作用，因此众智公司存在没有施工资质、借用资质签署合同的事实，且众智公司将案涉工程的土建部分能够独立自主的承包给振帅公司，并将工程款全部结算，完全能够证实众智公司对案涉工程具有完全的处置权，根据民法典第153条，《中华人民共和国招投标法》第31条，《中华人民共和国建筑法》第26、27条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第1、2项的规定，众智公司与招标方签署的施工合同系无效合同，众智公司没有资格将案涉工程分包给振帅公司，双方签署协议书是无效的，众智公司主张的管理费也系无效约定不应支持。众智公司质证称，对真实性无法确认，该证据与本案振帅公司是否应当返还工程款无关，振帅公司的证明目的是错误的，一审中就已经查明中标是联合体中标，联合体内部的事务如何分工、权利义务如何变更，与本案无关，与合同效力也无关。振帅公司的全部证明观点不成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、众智公司与莱芜市照明管理处签订的《建设工程施工合同》是否有效，振帅公司应否向众智公司返还17%管理费；二、众智公司应否向振帅公司支付资金占用期间的利息。关于争议焦点问题一，莱芜市照明管理处经过招投标程序后与众智公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。退一步讲，即使上述施工合同以及众智公司与振帅公司之间签订的施工合同无效，但根据相关法律规定，合同无效的情况下，合同双方仍应参照合同约定结算工程价款。一审按照莱芜市照明管理处与众智公司、众智公司与振帅公司之间施工合同的约定，确定众智公司、振帅公司分别应获得的工程价款，再根据双方现已获得的工程款项数额，最终判决振帅公司返还众智公司工程款959121.78元，并无不当，本院予以维持。振帅公司主张因众智公司与莱芜市照明管理处签订的《建设工程施工合同》无效，众智公司无权获得合同约定的17%管理费，故振帅公司无需返还该17%管理费，该主张缺乏法律依据，本院对此不予采信。关于争议焦点问题二，振帅公司与众智公司签订的施工合同约定莱芜市照明管理处在拨付工程款时有权根据双方约定的比例直接拨付振帅公司，但约定仅系赋予莱芜市照明管理处直接向振帅公司付款的权利，莱芜市照明管理处向众智公司直接付款，本身符合合同相对性原则，并无不妥之处。振帅公司依据上述约定要求众智公司承担相关款项资金占用期间的利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，振帅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19346元，由上诉人山东振帅市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二一年三月四日法官助理 乔 馨书 记 员 林子煜