海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终70号   上诉人（原审原告）：黎文辉，男，1969年5月20日出生，汉族，现住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：苏天良，海南嘉勋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：于定山，男，1962年8月2日出生，汉族，现住海南省儋州市。   上诉人黎文辉与被上诉人于定山不当得利纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初5151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   黎文辉上诉请求：撤销海南省儋州市人民法院作出的（2020）琼9003民初5151号判决，改判被上诉人于定山返还上诉人不当得利20万元。事实和理由：一、关于事实认定问题。原审对《未移交项目清单》予以认定。在庭审时，原审原告指出，《未移交项目清单》并不是指20万元工程保证金及中介费未转移给原审原告，而是20万元工程保证金及中介费并未由原审被告所控制，20万元工程保证金由总包焦作市黄河华龙工程有限公司占有，中介费归中介人所有，因而未进行实质性移交，而其他所有的实物，如机械设备、施工原材料、仪器、电脑等等由被上诉人持有，因此进行实质性移交。被上诉人向屯昌县人民法院提交的《反诉证据目录》的《移交清单》里（原审原告提供的证据第6页至9页），列明5月5日移交139635元、5月8日、5月11日共移交33530元、89529元，合计262694元。未移交：付公司中介费20万元、付公司保证金20万元。在《移交清单》里注明2017年5月14日移交实物总计262694元+20万元+20万元=662694元。这是一份《移交清单》汇总，其中便包含20万元工程保证金及20万元中介费，被上诉人及当时上诉人的项目部负责人黎上武在上面签名确认。可见，这20万工程保证金属于移交的项目，否则无法算出移交662694元这个金额。原审认定的《未移交项目清单》里付公司20万元、付公司收保证金20万元、移交实物89529元系《移交清单》汇总所附的各项移交实物的名称细项及估价金额。5月5日移交实物139635元及5月8日移交实物33530元也附具体实物目录细项。因此，包括20万元工程保证金在内估价662694元的细项已转移给上诉人，因被上诉人未实际占有工程保证金及中介费，因而标明未移交，并非指20万工程保证金及中介费仍未转移给上诉人。二、关于（2019）琼96民终196号《民事判决书》已认定合同无效的问题。虽然海南省第一中级人民法院终审认定合同无效，但海南省第一中级人民法院终审仍是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对双方签订的《协议书》参照有效合同处理，终审判决的对错上诉人不做评判。但显然该案已参照有效合同处理，海南省第一中级人民法院认为，《协议书》约定的81.3万元已物化到建设工程里，显然是无效合同参照有效合同处理。因此，海南省第一中级人民法院终审没有判决被上诉人返还上诉人已支付的转包款。原审认为海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终196号判决已认定《协议书》无效，从而将《移交清单》与《协议书》割裂开是不正确的。《协议书》中81.3万元的来由系根据双方确定签字《移交清单》作价而来。《移交清单》应理解为《协议书》的附件。三、关于原审认为庭审中，双方均表示《移交清单》仅是用于参考，从而认为上诉人应继续举证证明《协议书》的内容包括20万元工程保证金，否则应承担举证不利后果的问题。这是原审作出判决的重要观点。这种理解相当粗糙。事实上，《移交清单》用于参考的仅是《协议书》约定的价款，即双方统计出应移交的全部项目，并做出估价662694元，然后协商将被上诉人的全总投入及施工后产生的工程款整体打包作价81.3万元转让给上诉人，双方因此签订《协议书》，因此，参考只是移交项目的估价，而不是《移交清单》里的目录项目该不该移交，《移交清单》里的目录项目要移交上诉人是确定无疑的。这个是得到上诉人与被上诉人认可的。原审这样理解，恐怕被上诉人也不同意。双方争议焦点在于：被上诉人认为，双方对《移交清单》确认签字过后不久，被上诉人不同意移交《移交清单》里的20万元工程保证金并得到上诉人的同意。因此认为，《移交清单》不包括工程保证金。这才是本案争议的最大焦点。被上诉人主张在《移交清单》双方签字确认后不同意20万元工程保证金并得到上诉人同意，则应举证证明，但原审即认为《协议书》未约定移交20万元工程保证金，《移交清单》仅作参考，因而认为上诉人举证不足，明显将《协议书》与《移交清单》人为割裂开予以理解。如果按原审的观点，《移交清单》只是作为参考，《协议书》未作约定，20万元工程保证金仍归被上诉人，那么同理《移交清单》里全部目录项内容包括机械设备、施工原材料、仪器、电脑等等、被上诉人自认为施工的产生的几十万工程款（总包焦作市黄河华龙工程有限公司向屯昌县人民法院提交的《关于于定山劳务队伍施工的情况说明》证明于定山全部施工工程款结算只有61706.12元）也仍应归被上诉人。这恐怕被上诉人也不答应。若如此，由《移交清单》这些目录项内容组成《协议书》的81.3万元所谓的股本金便没有了存在基础，双方清点被上诉人的投入并制作这份经双方签字确认的《移交清单》便是多剩的，没有任何意义。这显然不符合双方的意思表示。事实上，由于被上诉人施工无进度，总包焦作市黄河华龙工程有限公司强令其退场后，被上诉人便将包括20万元工程保证金在内的全部投入及施工产生的工程款打包作价81.3万元转让给上诉人，因此，其也并不向总包要求支付前期施工的工程款，其前期施工产生的工程款61706.12元一并移交由上诉人，由总包焦作市黄河华龙工程有限公司支付上诉人。这也就是被上诉人在屯昌县人法院审理期间主张本案是买卖合同，非转包合同原因。四、本案争议焦点在于被上诉人认为20万元保证金没有移交上诉人。被上诉人为此向原审提交方华的证人证言《证明》，证明被上诉人前期投入90万元，没有包括20万工程保证金及中介费20万元，移交不含这20万工程保证金及中介费20万元。如果这份《证明》原审采信，则原审这样判决结果是正确的，但原审并没有采信这份《证明》。被上诉人也无法解释既然移交项目不包括20万元工程保证金及中介费，为何又在《移交清单》将20万元工程保证金及中介费列入《移交清单》并经双方签字确认。因此，原审应判决由其承担举证不利的后果，而非上诉人。这里需要说明一下，由于总包并不了解上诉人与被上诉人签订协议里的内容，直至被上诉人向屯昌县人民法院提交《反诉证据目录》，第三人总包焦作市黄河华龙工程有限公司才知道20万元工程保证金已移交上诉人，并告知被上诉人已取走20万元工程保证金，庭上上诉人便提出若按买卖合同处理，应扣除被上诉人取走的20万元工程保证金，但屯昌县人民法院主要针对争议焦点应按买卖合同处理，还是转包合同处理，未就这一问题进行处理，终审时，上诉人又提出这一问题，终审也纠结于究竟是买卖还是转包性质未对上诉人的这个请求作出处理。综上，上诉人认为，《移交清单》作为《协议书》参考，只是作为《协议书》的估价81.3万元的参考，而非针对《移交清单》目录项目移不移交。《移交清单》目录项目移交上诉人是确定的。被上诉人提供的方华的证人证言《证明》原审不予认定后，被上诉人没有证据证明双方签字确认《移交清单》后上诉人同意20万元的工程保证金仍归被上诉人所有。原审不仅认定事实不清，适用法律也错误，应予改判。   于定山辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。《协议书》未明确约定转让款81.3万元中包含工程保证金20万元在内。根据交易习惯20万元工程保证金这么大数额通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者知道的做法，这样比较符合常理，不可能没有明确约定。二、被上诉人不存在返还上诉人不当得利20万元的事实。1.双方在《协议书》和《移交清单》里面已经约定清楚。《协议书》中并未约定被上诉人也将其之前垫付的工程保证金20万元一并转让（移交）给上诉人，上诉人提交的证据《未移交项目》系中介费20万元、工程保证金20万元，该内容是上诉人指定的黎上武亲笔书写，已写明40万元不包括移交给上诉人。被上诉人拿回自己垫付的工程保证金于法有据。2.从上诉人提供的证据材料推算，数字也不对。2017年5月6日，上诉人尚欠被上诉人31万元，假设被上诉人在移交40万元给上诉人，那么被上诉人反欠上诉人9万元，则双方没有必要再签订《协议书》。3.案涉协议的签订和谈判，证明人方华自始至终都在场，也提供了证据材料佐证。4.公司退被上诉人工程保证金是在上诉人施工一个多月后退回第一笔工程保证金，半年后才退回第二笔工程保证金。如果该款项真的是转给上诉人，上诉人可以让公司支付，而不是在被上诉人领回工程保证金时毫无异议，直到一审二审败诉并执行完毕后才提出。三、被上诉人要回自己垫付的工程保证金有合法根据，于情于法具有正当性，不构成不当得利。四、上诉人上诉理由无理，应予驳回。   黎文辉向一审法院起诉请求：判令于定山返还给黎文辉不当得利20万元。   一审法院认定事实:2016年11月6日，焦作市黄河华龙工程有限公司（以下简称华龙公司）红岭灌区西干支渠Ⅰ标项目部与于定山签订《海南省红岭灌区工程西干支渠项目土建施工Ⅰ标（加乐潭支渠、加乐潭1分支（0+000-3+500m）、良坡支渠）劳务协议书》，约定由于定山负责海南省红岭灌区工程西干支渠项目土建施工Ⅰ标加乐潭支渠、加乐潭1分支（0+000-3+500m）、良坡支渠项目施工劳务。2017年4月8日，鉴于于定山组织人员在三工区工地施工情况不能满足工程要求，华龙公司通知于定山退场。2017年5月18日，于定山与黎文辉签订《协议书》，双方约定就于定山承包的海南省红岭灌区西干支渠I标段三工区工地前期费用达成一致意见，于定山退出工程项目，黎文辉接管；黎文辉同意支付给甲方（于定山）原五股东81.3万元（未含税，且不含黎文辉已扣除的税费7万元及房租费1.7万元），并扣除黎文辉2017年5月6日已支付的45万元及支付给村民临时征地补偿款、协调员工资、材料等欠款5.3万元，黎文辉还需支付剩余款项31万元。经双方协商，此31万元可分三次支付，在项目部拨付第一次工程进度款时付5万元、第二次支付工程进度款时付13万元、第三次支付工程进度款时支付13万元，这31万元款项必须在2017年12月30日前付清；且在黎文辉接管于定山工程项目后，2017年4月23日前工地上所有欠款（如工人工资、材料款等）由于定山承担，黎文辉不得以项目盈亏作为支付31万元欠款的抗辩。该协议中还约定了违约条款，若黎文辉不能按约定支付剩余款项，于定山有权从项目部支付给乙方的工程进度款中划扣至于定山处，如黎文辉故意拖欠，每拖延一日按所欠款额支付3%的利息及罚金。于定山、黎文辉分别在协议落款甲方、乙方处签名并捺手印，并留双方身份证号码。因黎文辉未按照《协议书》约定的内容按时向于定山支付31万元，于定山提起诉讼，在诉讼过程中，黎文辉以该《协议书》性质为工程转包合同，应为无效合同为由提起反诉，该院以该案应由不动产所在地管辖为由移送至屯昌县人民法院审理。2018年11月20日，屯昌县人民法院作出（2018）琼9022民初416号《民事判决书》，认定双方签订的《协议书》为买卖合同关系，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合同成立有效，并判决黎文辉于判决生效之日起三十日内向于定山支付31万元及逾期违约金，违约金以实际欠款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2018年1月1日起计算至实际偿还本息之日止。黎文辉不服该判决向海南省第一中级人民法院提起上诉。2019年4月21日，海南省第一中级人民法院作出（2019）琼96民终169号《民事判决书》，认定黎文辉与于定山签订的《协议书》为转包合同，属于无效合同，撤销屯昌县人民法院的部分判决，改判黎文辉在判决生效之日起三十日内支付于定山31万元。判决生效后，于定山申请强制执行，黎文辉已向于定山支付了所有款项及相关费用。黎文辉不服一、二审判决，向海南省高级人民法院申请再审。2019年12月20日，海南省高级人民法院作出（2019）琼民申2252号《民事裁定书》，裁定驳回黎文辉的再审申请。   再查明，华龙公司于2017年6月26日退回于定山工程保证金15万元，2017年11月10日退还于定山工程保证金5万元，共退还于定山工程保证金20万元。黎文辉认为工程保证金20万元已通过《协议书》约定移交给黎文辉，于定山无权再取回，遂成本诉。   一审法院认为，关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定,“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，黎文辉的诉讼请求为返还不当得利20万元，而在前诉中争议的是《协议书》约定的31万元款项履行问题，两次诉讼所依据的基础法律关系不同，没有隶属关系，不构成重复起诉。于定山主张本案属于重复起诉的理由不成立，不予采纳。   关于于定山是否应当返还黎文辉工程保证金20万元。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”基于此,构成不当得利的条件为:一方获得利益，导致他人受到损失，取得的利益和他人受到的损失之间存在因果关系，且没有合法根据。本案中，（2019）琼96民终169号《民事判决书》已认定黎文辉与于定山签订的《协议书》为转包合同，属于无效合同。黎文辉主张根据《移交清单》和《协议书》可以看出工程保证金20万元包含在双方约定的81.3万元转包款内，已将工程保证金20万元移交给黎文辉，要求于定山予以返还。但根据《协议书》中记载的内容，未明确约定转让款中包含工程保证金20万元，庭审中双方均表示《移交清单》仅是用于参考，黎文辉亦未提交充分有效的证据予以证明其主张，应承担举证不利的法律后果。华龙公司要求于定山退场实际上是解除其与于定山之间的劳务合同，合同解除后尚未履行的，应当终止履行，已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。因双方之间解除劳务合同，于定山要求华龙公司退回工程保证金20万元具有合法根据。黎文辉主张于定山向其返还工程保证金20万元,没有事实根据和法律依据,不予支持。   综上，黎文辉的诉请不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回黎文辉的诉讼请求。案件受理费2150元由黎文辉负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   二审另查明，2017年5月14日，黎文辉指定黎上武与于定山对已交接的财物进行对账，确认已经移交的实物总计为662694元，包括262694元的财物和20万元的中介费及20万元的工程保证金。   本院认为，本案二审争议焦点为：81.3万元的转让款里是否包含20万元工程保证金。首先，从双方于2017年5月18日签订的《协议书》看，第一段明确表述就“工地前期投入费用达成如下协议”，“黎文辉同意付给于定山原五股东入股本金人民币捌拾壹万叁仟元整”，“于定山完全退出该工程项目”，而支付分包方的工程保证金20万元属于工地前期的投入费用和于定山原五股东入股本金。其次，从一审双方签名确认的四张《移交清单》所载内容看，编号为6的为其他三张分项的明细汇总，该汇总单上有于定山和黎上武的签名，该单明确写明移交的款项金额汇总分别为139635元+33530元+89529元+中介费200000元+工程保证金200000元=662694元。并写明“2017年5月14日移交实物总计662694元”，双方确认的移交价值为662694元的财物里包含工程保证金。综上，本院认定81.3万元的转让款里包含20万元工程保证金，虽然债务人华龙公司将该20万元返还给了于定山，但是于定山已经将该债权转让给黎文辉，且黎文辉已经支付完毕转让款，故于定山继续占有案涉20万元无合法依据，依法应当返还黎文辉。   综上所述，一审判决认定事实错误，裁判结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初5151号民事判决。   二、于定山应自判决生效之日起三十日内向黎文辉返还200000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，均由于定山负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 万晓霞   审判员 叶玉华      二〇二一年三月三十一日   法官助理 白 黎   书记员 王雪娟   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。