云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初12709号原告：北京麦林英科信息技术有限公司住所：北京市海淀区北三环西路甲30号五层507室。法定代表人：郭爱林，职务：董事长。统一社会信用代码：911101086750663822。委托诉讼代理人：聂志刚、湖南普特律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：向银鹤、湖南普特律师事务所律师，一般授权代理。被告：中国电信股份有限公司云南百事通信息分公司经营场所：云南省昆明市西山区西苑开发区兴苑路电信第二长途电信枢纽大楼辅楼。负责人：段勇，职务总经理统一社会信用代码：915300007998950512委托诉讼代理人：马月、郑涵予，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：中国电信股份有限公司住所：北京市西城区金融大街31号法定代表人：柯瑞文统一社会信用代码：9111000071093019X7。委托诉讼代理人：郑涵予，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：寸小轩，女，白族，1991年8月14日生，户籍住址：云南省保山市隆阳区，特别授权代理。原告北京麦林英科信息技术有限公司（以下简称麦林公司）诉告中国电信股份有限公司云南百事通信息分公司（以下简称百事通分公司）、中国电信股份有限公司（以下简称电信公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。原告北京麦林英科信息技术有限公司的委托诉讼代理人向银鹤，被告中国电信股份有限公司云南百事通信息分公司的委托诉讼代理人马月、郑涵予、被告中国电信股份有限公司的委托诉讼代理人郑涵予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京麦林英科信息技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令撤销原告与被告一签订的《移动增值业务合同》中的第五条第5.2.3第(5)项；2、请求依法判令被告一、被告二共同向原告支付信息服务费1514516元，支付逾期付款利息29974,8元（利息以1514516元为基数按4.75%的年利率暂从2019年5月1日计算至2019年9月30日），合计：1544490.8元，(并从2019年10月1日起以1514516元为基数按4.75%的年利率标准支付利息至实际清偿之日止）3、请求依法判令被告一、被告二承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告百事通分公司自2016年起就有关“移动增值业务”进行合作，2017年10月双方原合作合同到期后，双方仍继续按之前合作方式进行业务合作，双方形成了事实的合作关系。直到2018年10月，被告百事通分公司要求原告按照其提供的《移动增值业务合同》格式文本补签了一份2017年至2018年度的业务合同。根据双方签订的增值业务合同》第五条第5.2.3第[2]项的约定“甲乙双方服务费支付比例：甲方收取中国电信结算服务费后按照比例结算服务费给乙方。具体分成比例如下：甲方：60%，乙方：40%；及第5.3.6项约定“结算每月进行一次，结算周期为三个月，即第一月个产生的信息服务费，在第三个月月底前拨付到乙方账户。”由于原告在与被告百事通分公司补签订上述业务合同前，己经实际提供了有关全部服务义务，但被告一却从未按双方形成的交易习惯或该补签的合同履行付款义务；该补签的合同服务周期至2018年10月31日到期后，按照该合同第11.2条约定双方仍然继续合作至今。但从2017年10月至2019年4月，经原告提供服务，被告百事通分公司获得移动增值业务收入（即中国电信结算服务费）共计3786290.00元，按照原告与被告百事通分公司的合作约定，被告百事通分公司其应向原告支付合作服务费1514516.00元。经双方多次协商沟通，被告百事通分公司一直拒不支付该欠付款项。被告百事通分公司拒不付款的行为己违反了法律规定及合同约定，构成严重违约！原告有权要求被告百事通分公司履行付款义务。本案中，原告与被告百事通分公司已经形成事实的业务合作关系，被告百事通分公司利用其业务中的绝对控制地位，要求原告补签订的涉案合同中的第五条第5.2.3第（5）项的内容明显显失公平，该条内容中关于服务费的结算规则违背双方的合作方式，且内容明显对原告不公平，依据该条约定被告百事通分公司可以随意对原得的信息服务费进行部分及全部扣减，该条款严重的损害了原告的合法权益此，原告有权依据《合同法》第五十四条等规定请求人民法院对该条款予以撤销，该显失公平条款对原告不发生任何法律约束力。依据《公司法》及《民法总则》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告百事通分公司作为被告电信公司的分公司，其没有独立法人资格，原告有权要求两被告共同承担相关法律责任。综上所述，原告为维护自身合法权益，维护法律的公平、正义，特向贵院提起诉讼，请求依法判允原告之请求。被告百事通分公司及电信公司共同辩称，一、案涉合同系双方在公平自愿的基础上达成一致签订的，是双方的真实意思表示，不存在显失公平的情形，合法有效并成立。合同中每一个条均具有约束双方的效力。具体如下。一、原告与云南百视通公司于2018年10月签订的合同是合同双方倒签达成的。二原告请求撤销的条款是根据双方的真实意思表示所制定，该条款是对原告违约行为的处罚约定，若原告不存在该行为，则不会发生相应的处罚，因此该条款是公平公正，不存在显失公平的。三、原告作为前期与被告已经愉快合作过的专业对合同约定内容应该充分知晓并清楚、理解，并且在合同履行期间，原告完全可以选择要求被告云南百视通公司按照2016年合同履行的相应结算义务，但原告最终选择与云南百视通公司就双方的合作事宜另行签订案涉合同，既充分说明了原告与云南百视通公司之间就2017年11月之后的合作关系，即已经实际履行的合同义务，已在双方自愿协商的基础上充分达成了合意及追认。案涉合同已经履行完毕一年之久，然后根据相关法律规定早已不具备撤销的条件。因此案涉合同不存在显失公平的情形，也不具备撤销的条件。第二大点和合同履行期间，因原告提供的证悟跨境业务收到了大量的投诉，甚至因此引发了大量的推定，故在2017年11月到2019年1月份期间，被告按照合同约定就双方业务进行结算后，无需再向原告支付任何费用，自然也不会产生逾期付款利息。相反，原告应按照合同约定向被告云南百视通公司就结算金额补齐差额，对此云南百事通公司保留追究的权利综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。然后就中国电信这边就中国电信股份有限公司补充一点答辩意见，中国电信与原告自始至终未达成过任何业务往来及业务关系，中国电信并不应该承担支付义务。因为云南百事通公司系依法成立的登记的法人分支机构，具有相对独立的地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，具备对外履行权利义务的条件，因此不应承担支付责任。本院认定以下案件事实：2016年12月8日，原告（乙方）与被告百事通分公司（甲方）签订《关于开展政务快讯业务的合作协议》约定，1.1信息服务费用:是指甲方向移动用户提供信息和应用服务引起的费用,信息服务费用由用户支付给甲方。2.1甲方作为移动通信网络和短彩信服务支撑系统提供商,向乙方提供通信通道和短彩信服务支撑,允许乙方开展移动短彩信内容和应用业务,同时负责市场推广,推广产生的费用由甲方负责。2.2乙方作为短信内容和内容服务提供商,利用甲方的移动通信网络和短彩信服务支撑系统向甲方用户提供移动短彩信服务业务。乙方根据移动用户的点播和定制要求,按质、按量、合法、及时地为用户提供内容和应用服务。2.3乙方为所提供内容和应用的业务名称为:政务快讯，业务接入号：10659262002。……3.1.5由于乙方服务质量达不到对用户的承诺,而引起的用户拒付信息服务费用的,由乙方全部承担责任用户拒付的信息服务费用甲方有权不为乙方代收,且不承担任何责任。由于乙方服务质量达不到对用户的承诺,而造成用户要求退款的,甲方有权在结算中扣除。3.1.16甲方客服中心为10000号。负责处理有关甲方网络通信问题引起的用户咨询，申告和投诉，乙方负责配合甲方处理各种费甲方处理各种非甲方网络通信问题引起的用户咨询和投诉并承担相应责任，对于甲乙双方均不能做出合理解释的用户投诉，甲方有权要求乙方对相应用户减免费用。3.2.16乙方负责承担本协议事项中产生的各种非甲方网络通信问题引起的用户咨询和投诉,乙方作为最终解决方,有责任最终妥善处理用户投诉。用户使用乙方的服务,由非甲方原因造成的损失,由乙方承担。乙方有责任在2小时之内对用户提出的投诉问题进行响应,对于甲乙双方确定为乙方责任的投诉,乙方有责任在24小时内彻底解决。如果涉及对用户退费,该部分费用将于甲方与乙方结算信息服务费用时统一扣除。……3.2.24本着用户自愿原则，乙方必须保证向用户提供任何服务前，必须事先征得用户同意……3.2.30：原告负责处理客户投诉，对出现越级投诉和“不明扣费”申诉并制定属于省级SP/CP案责任的，当年内首单越级投诉和“不明扣费”申诉扣罚原告结算款3万元，次单扣罚6万元，第三单扣罚10万元并停止业务结算。……5.2结算费用计算5.2.1信息服务费:(1)信息服务费:甲方收取服务费的基础为实收信息服务费。(2)甲乙双方服务费支付比例:甲方收取中国电信结算服务费后按照比例结算服务费给乙方。具体分成比例如下:甲方:60%,乙方40%。被告百事通公司收取中国电信结算服务费后按照比例结算服务费给原告，5.3.1结算前乙方需按本协议规定向甲方提供符合规范的增值业务发票，双方的结算每月进行一次，被告百事通公司增值业务结账周期为完整的自然月，合作期限从2016年11月1日起至2017年10月31日止。合同到期后，原告继续利用被告百事通公司的移动通信网络和短信服务支撑系统向被告百事通分公司用户提供移动短彩信服务业务。原告与被告百事通分公司于2018年10月8日签订的《移动增值业务合同》约定：第一条定义除非本合同条款中有单独定义,或甲乙双方有其他书面解释,本合同对所有相关用语的定义参见《中国电信增值业务合作管理办法》《中国电信全网增值业务合作伙伴信用积分管理办法》等中国电信及甲方的业务规范、管理办法、无线运行维护规程、业务质量标准及/或客户服务标准及其他相关文件(统称“甲方相关管理办法”)本合同及甲方相关管理办法中没有明确规定的其他相关词语,按照中国法律法规、政府部门的规定、或有权部门的政策性规定解释,没有以上文件明确解释的,参考行业惯例解释。第二条合作模式2.1基于中国电信移动网络及各类增值业务平台,乙方以自身名义向甲方用户(“用户”)提供政务快讯业务。甲方依据本合同约定向乙方提供通信网络、各类业务平台等,并向乙方提供计费以及代收费等服务。2.1.经协商一致,乙方依据本合同约定开展政务快讯业务。2.1.2本合同约定的业务类别将随技术创新和业务创新不断扩充。如本合同履行过程中,甲乙双方拟开展除本合同约定增值业务以外的其他业务类(“新增值业务”),甲乙双方可就新增值业务另行签署合同,或通过签订补充合同的方式将新增值业务纳入本合同项下。2.2合作地域:经协商一致,甲乙双方在[云南]范围内开展合作。2.3合作期限:自[2017]年[11]月[1]日始,至[2018]年[10]月[31]日止。……3.1.2甲方有权根据业务及市场发展情况不时制定或修改《中国电信增值业务合作管理办法》、《中国电信全网移动增值业务合作伙伴信用积分管理办法》等甲方相关管理办法,并以适当方式告知乙方。……5.2.3信息服务费的结算原则(1)信息服务费:甲方收取服务费的基础为实收信息服务费。(2)甲乙双方服务费支付比例:甲方收取中国电信结算服务费后按照比例结算服务费给乙方。具体分成比例如下:甲方:60%,乙方:40%。(3)对于包月制的信息服务,用户从开通业务之时起72小时之内可以取消定制服务,无需缴纳任何费用。对于每月0日之后注册的包月业务,不向用户收取当月的包月费用。(4)双方约定,如当月业务信息服务费结算金额小于人民币￥2,000元(大写:贰仟元整)的,则甲方不向乙方进行任何形式的结算。(5)乙方负责处理客户投诉,相关服务投诉条款:1.目标值:根据全业务投诉受理量占比目标,基于SP业务总收入,测算出万元投诉单量目标值为≤5-7单。每月万元投诉单量超目标值≤20%的由运营部门给予SP警告,连续两个月受到警告的按照四级违规处罚。2.每月万元投诉单量超目标值>20%且≤50%的按照四级违规处罚,连续两个月四级违规的按照三级违规处罚。3.每月万元投诉单量超目标值>50%且≤100%的按照三级违规处罚,连续两个月三级违规的按照二级违规处罚。4.每月万元投诉单量超目标值>100%且≤200%的按照二级违规处罚,连续两个月二级违规的按照一级违规处罚。5.每月万元投诉单量超目标值>200%的按照一级违规处罚。6.新引入的SP业务上线6个月后对SP进行评估,对于月结算收入低于2000元给予清退。7.出现越级投诉和“不明扣费”申诉并判定属于合作方责任的,当年内首单越级投诉和“不明扣费”申诉扣罚结算款3万,次单扣费6万,第三单扣罚10万并停止业务结算。8.违规处罚、退出标准及其他投诉处理依据《关于印发中国电信云南公司增值务合作管理办法和增值业务合作伙伴信用积分管理办法(2016版)的通知》(中电信云(2016)307号)执行(6)2018年收入增长率较上一年度增长10%,数据以计算报表中总收入为准如未能达到指标,将在下一年度进行相应扣减。5.3.5信息服务费的计费周期甲方计费系统对乙方信息服务费的统计周期。通常按照自然月划分,从自然月1日0时开始至该月末最后一日24时结束。5.3.6信息服务费的结算流程结算每月进行一次,结算周期为三个月,即第一个月产生的信息服务费,第三个月月底前拨付到乙方账户。单月信息服务费的结算流程如下:(1)第一个月产生信息服务费。(2)第二个月向乙方发布结算信息。(3)如有疑问,乙方可于结算信息发布后5个工作日内向中国电信申请对账。双方误差在合同约定误差范围(8%)内,以中国电信结算数据为准;误差超过约定范围(8%),双方应重新核对,明确误差原因后,及时按实际情况调整结算数据。(4)乙方在双方约定时间范围内向中国电信提供结算确认单及相应金额的、符合国家规定的发票(按甲方要求加盖乙方印章)。(5)如果因为乙方原因或者对账原因造成乙方未能在约定时间范围内反馈结算确认单和发票(按甲方要求盖乙方印章),则甲方将延迟对乙方该月结算信息服务费的结算付款,并有权在收到乙方结算确认单及发票后的下个季度末前向乙方付款。甲方因适用本条款而推迟付款时间不构成本合同规定的迟延付款,亦不承担因此产生的违约责任。(6)若乙方未能在一年之内(自业务发生的第二个月十五日起算)向甲方发出结算确认单,则视为乙方自前述期限届满后放弃收取该笔款项的权利。甲方自此免除向乙方支付该笔款项的义务,且不向乙方承担任何责任。(7)中国电信于第三个月二十八日前将结算信息服务费付至乙方。5.3.7如结算信息服务费为负数,则乙方应于收到甲方通知后10个工作日内向甲方缴足相应款项。乙方在支付款项后应及时到甲方处获取正式发票。如乙方延迟支付,应按日向甲方支付欠费总额1‰的约金;同时,甲方有权从下一期结算信息服务费中直接扣除其欠费及违约金如乙方延迟支付达60日,甲方有权单方面终止本合同,并追究乙方法律责任。该合同签字处载明签字时间为2017年11月1日。2018年10月31日电信公司印发《中国电信云南公司增值业务合作管理办法》（2018年版）。2019年12月6日，云南省昆明市真元公证处作出（2019）云昆真元证字第13755号《公证书》对记载有：2018年1月12日，原告被客户奚铭（电话尾号：314099）越级投诉；2018年4月21日，原告被客户李欣怡（电话尾号：396575）越级投诉；2018年8月7日，原告被客户杨红斌（电话尾号：285090）越级投诉等电子数据进行证据保全。本案中，原告与被告百事通分公司并无双方认可结算。庭审中，原告出具邮件附件：《政务快讯业务2017年11月至2018年10月可结算金额详细计算方法》载明：2017年11月总收入251698.5、结算金额80590.19，2017年12月总收入350921、结算金额112620.18，2018年1月总收入268140.5、结算金额84697.6，2018年2月总收入273490、结算金额87932.51，2018年3月总收入177549、结算金额80279.92，2018年4月总收入157109、结算金额68131.49，2018年5月总收入155949、结算金额68214.06，2018年6月总收入146530，结算金额59783.14，2018年7月总收入107629、结算金额45468.40，2018年8月总收入104729、结算金额21861.40，2018年9月总收入92038、结算金额7760.54，2018年10月总收入88330，结算金额35233.94；被告出具附件：《政务快讯业务2017年11月至2018年12月可结算金额详细计算表》与原告提交的上述计算方法2017年11月至2018年10月总收入一致，2018年11月总收入为79912元，2018年12月总收入82085元。该表尾部结算金额为687716.95元，越级扣罚190000，万投比扣罚632559.61，可结算金额-134842.66元。庭审中，原被告均认为：《移动增值业务合同》签订时间为倒签，倒签时间为2018年10月8日。被告称未收到过《中国电信云南公司增值业务合作管理办法》（2018年版）。以上事实有原被告提交的《关于开展政务快讯业务的合作协议》、《移动增值业务合同》、《中国电信云南公司增值业务合作管理办法》（2018年版），《政务快讯业务2017年11月至2018年10月可结算金额详细计算方法》，《政务快讯业务2017年11月至2018年12月可结算金额详细计算表》及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，原告诉请撤销2018年10月8日补签的《移动增值业务合同》中第五条第5.2.3第（5）项，本院认为，《移动增值业务合同》的约定经原告与被告签字生效，内容并不违反法律规定，第五条第5.2.3中第（5）项系为督促合作方做好服务，并不单独针对原告，故该款并不构成显失公平，本院不予支持原告该项诉讼请求。原、被告均认可《移动增值业务合同》于2018年10月8日补签，虽然载明的合作期限为2017年11月1日至2018年10月31日，但该业务合同系在原告和被告百事通分公司双方共同在《移动增值业务合同》签章之日后成立并生效，对生效以前的行为和合同已履行完毕的情况没有溯及力，故在《移动增值业务合同》生效之前，双方的合同履行事宜应按双方的交易习惯或参照2016年12月8日双方签订的《关于开展政务快讯业务的合作协议》的约定执行。本案，原告诉请的信息服务费用系产生于2017年10月至2019年4月期间，故本院对双方在2017年11月1日起至2018年10月8日止期间产生的信息服务费结算方式参照《关于开展政务快讯业务的合作协议》的约定计算，该合作协议中约定原告被客户三次越级投诉共扣罚190000元并停止业务结算，关于停止业务结算的约定，本院认为，根据合同性质，应认定为停止业务计算更为合理，若停止结算原告此前所有的业务收益，则原告将面临损失巨大，有失公平。本案中，2018年8月，被告被其客户第三次越级投诉，故参照《关于开展政务快讯业务的合作协议》，截止2018年8月，被告总收入为1993745元，减去越级投诉罚款190000元，被告百事通分公司应向原告支付607498元（1993745元×40%-190000元）。关于原告主张的利息，因原告与被告百事通分公司在起诉前对是否需要向原告支付费用，支付多少费用尚存在争议，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告百事通公司系被告电信公司下设的分公司，不具有法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告百事通公司对外签订合同的责任应由被告电信公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第三十二条、第四十一条、第五十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告中国电信股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告北京麦林英科信息技术有限公司支付信息费人民币607498元；二、驳回原告北京麦林英科信息技术有限公司对被告中国电信股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告北京麦林英科信息技术有限公司对被告中国电信股份有限公司云南百事通信息分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18700元（原告已预交），由原告北京麦林英科信息技术有限公司负担人民币9350元，由被告中国电信股份有限公司负担9350元（于本判决生效之日起十五日内支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年。审 判 长  普会峻人民陪审员  何 云人民陪审员  汤池琼二〇二一年三月三十日书 记 员  赵丽君