新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵04民终21号 上诉人（原审原告）：牟红光，男，1969年6月18日出生，汉族，第四师六十七团二连职工，住该××××号。 委托诉讼代理人：李敏，新疆天娇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李满，新疆同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：可克达拉市宁建光养殖专业合作社，住所地第四师六十七团**。 法定代表人：宋建华，社长。 委托诉讼代理人：边东升，新疆邦达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张潇雨，新疆瑞保律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋建华，女，1966年11月14日出生，汉族，住第四师六十七团。 被上诉人（原审被告）：马宁一，男，1957年1月29日出生，回族，住第四师六十七团。 被上诉人（原审被告）：张学强，男，1968年9月29日出生，汉族，住第四师六十七团。 被上诉人（原审被告）：杨金宝，男，1965年1月19日出生，回族，新疆察布查尔锡伯自治县农民，住该乡××路××号。 原审第三人：新疆生产建设兵团第四师六十七团，住所地新疆第四师六十七团团部。 法定代表人：秦勇权，该团团长。 委托诉讼代理人：周文浩，新疆长信合律师事务所律师。 上诉人牟红光因与被上诉人可克达拉市宁建光养殖专业合作社（以下简称合作社）、宋建华、马宁一、张学强、杨金宝，原审第三人新疆生产建设兵团第四师六十七团（以下简称六十七团）与企业有关的纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牟红光及其委托诉讼代理人李敏、李满，被上诉人宋建华、马宁一，原审第三人六十七团的委托诉讼代理人周文浩到庭参加诉讼。被上诉人张学强、杨金宝经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牟红光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认为应先对合作社进行清算才能行使解散的权利，那么应驳回起诉，而不应驳回诉讼请求，剥夺了牟红光的诉讼权利；2.牟红光请求确认退出合作社符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《合作社法》）第四条及章程第十四条规定，只需提出书面申请即可退社。一审以合作社法定代表人不认可为由驳回牟红光的诉讼请求，没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，牟红光享有申请法院确认退社行为有效的权利；3.合作社不具备清算基础，应先解散再清算。合作社从成立至今，未召开过成员大会、未进行过会计核算、盈余分配、分红，合作社的财产只有牟红光的土地，一直被宋建华、马宁一实际控制并牟利。因此，清算根本无法进行。退社后的清算义务为其他成员，因此一审法院以未清算为由驳回牟红光的诉讼请求没有法律依据。比合作社法人资格更严的公司法人尚规定出现解散事由时，可以先提起解散之诉而不需先清算，根据举重以明轻的原则，牟红光享有解散之诉的权利；4.牟红光退社后，合作社应退还其出资；5.本案不属重复诉讼。前案是以《合作协议》为依据，被告为宋建华，本案的当事人、案由、诉讼基础均与前案不同，不属重复诉讼。二审诉讼过程中，牟红光当庭放弃在一审提出的第二项诉讼请求。 合作社、宋建华、马宁一辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人六十七团述称，认可牟红光为案涉争议土地的使用权人。 牟红光向一审法院起诉请求：1.确认牟红光退出养殖专业合作社的行为有效；2.解除牟红光与宋建华、马宁一、张学强、杨金宝签订的《察布查尔锡伯自治县宁建光养殖专业合作社章程》；3.返还牟红光用于出资的土地980亩；4.承担2017年4月初至返还之日止按每亩380元计算的土地租赁费用；5.承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实：2010年3月27日，牟红光向六十七团林业工作站申请承包头湖边防站以西400亩荒地种植林带。2014年3月10日，牟红光与宋建华签订《合作协议》，约定：合作项目及范围根据六十七团林业工作站的批示，开发头湖边防站以西400亩地造林、种草；牟红光以400亩荒地出资，宋建华以100万元出资用于架电、打井、铺设下水管道、开荒、造林、种草；经营合作事务所需费用由宋建华出资；前三年利润牟红光不参与利润分配，利润归宋建华所有，2017年至2019年纯利润按照牟红光、宋建华四、六分成，2020年以后按五、五分成。2014年7月3日，牟红光与宋建华签订《六十七团养殖协议书》，约定：宋建华在牟红光所在地建设养殖基地，两年内建成；项目总投资800万元；牟红光提供养殖地用地50亩，用于建设管理人员的生活区和养殖区；牟红光提供的土地，使用年限15年；宋建华向牟红光交纳1万元建设保证金，待正式开工建设后予以退还，如逾期未完成投资规模，牟红光有权解除协议。同日，六十七团农业公司一区与宋建华签订《六十七团养殖协议书》，该协议书中除约定六十七团农业公司一区向宋建华提供800亩饲草料土地之外，其他内容与牟红光和宋建华签订的协议书的内容一致。2014年9月19日，牟红光与六十七团第五作业区（八连）签订《规模化饲草料种植用地租赁合同》，约定：牟红光租赁地位于六十七团第五作业区（八连）头湖边防站以西，租赁期限15年，自2015年3月起至2029年12月31日止，其中2015年至2019年不收土地租赁费，2020年收取每亩108元土地租赁费，以后土地租赁费按每年10%递增。 2017年4月8日，牟红光、宋建华、马宁一、张学强、杨金宝五名成员召开设立大会，作出决议：同意设立察布查尔锡伯自治县宁建光养殖专业合作社；通过合作社章程；住所为六十七团**；业务范围为畜牧、家禽养殖、屠宰、保鲜、冷藏、销售，农业种植，土地流转，旅游观光服务，电子商务；出资总额为200万元，以牲畜出资；选举宋建华为理事长，马宁一为监事；牟红光、宋建华、马宁一、张学强、杨金宝为合作社社员；指定马宁一为代表到工商部门办理登记手续。2017年4月10日，察布查尔锡伯自治县宁建光养殖专业合作社正式成立。2018年9月，察布查尔锡伯自治县宁建光养殖专业合作社变更为可克达拉市宁建光养殖专业合作社。合作社章程共五十二条内容，其中第二条规定：“本社由宋建华等五人发起（其中农民成员4人，占成员总数的80%）……”。第十一条规定：“……（七）自由提出退社声明，依照本章程规定退出本社。”第十四条规定：“成员有下列情形之一的，终止其成员资格：（一）主动要求退社的……。”第十五条规定：“成员要求退社的，须在会计年度终了的三个月前向理事长提出书面声明，方可办理退社手续……”。第四十四条规定：“本社有下列情形之一，经成员大会决议，报登记机关核准后解散：（一）本社成员人数少于五人……”第四十五条规定：“本社因前条第一项……情形解散的，在解散情形发生之日起十五日内，由成员大会推举3名成员组成清算组接管本社，开始解散清算。逾期未能组成清算组时，成员、债权人可以向人民法院申请指定成员组成清算组进行清算。” 在可克达拉工商行政管理局备案的成员名册中，宋建华、牟红光、张学强、杨金宝为农民，马宁一为非农。在可克达拉工商行政管理局备案的出资清单中，宋建华、马宁一、牟红光、张学强、杨金宝分别以100万元、62万元、30万元、3万元、5万元的牲畜出资；未在工商行政管理局备案、但均按有合作社成员手印的出资清单中，宋建华、马宁一、牟红光、张学强、杨金宝分别以100万元牲畜、62万元牲畜、30万元牲畜和400亩荒地、3万元牲畜、5万元牲畜出资。 2019年4月18日，合作社向一审法院申请诉前行为保全，请求制止牟红光妨碍合作社春播的行为。一审法院受理后于2019年4月18日作出（2019）兵0402财保9号民事裁定，牟红光不得妨碍合作社在六十七团头湖边防站以西饲草用地进行春播。2019年5月5日，牟红光以其与宋建华达成合作协议，合作造林、种草，利润分成，而宋建华未按照约定支付利润等为由，将宋建华诉至本院，请求判令解除与宋建华合作协议，要求宋建华返还980亩土地，支付利润47.2万元。本院受理后于2019年7月30日作出（2019）兵0402民初158号民事判决，以无事实和法律依据为由，驳回牟红光的诉讼请求。牟红光不服，提出上诉，第四师中级人民法院在审理过程中，牟红光申请撤回起诉，第四师中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）兵04民终82号民事裁定，撤销（2019）兵0402民初158号民事判决，准许牟红光撤回起诉。2020年3月20日，合作社再次向本院申请诉前行为保全，请求制止牟红光妨碍合作社种植养殖经营的行为。本院受理后于2020年3月24日作出（2020）兵0402行保1号民事裁定，牟红光不得妨碍合作社对六十七团头湖边防站以西饲草料用地进行种植养殖的行为。一审法院认为，本案争议的是：一、牟红光退出合作社，应否予以确认；二、牟红光与宋建华、马宁一、张学强、杨金宝签字确认的章程，应否予以解除；三、合作社和宋建华等四人是否应当返还牟红光土地，并支付2017年4月至返还之日止该土地按每亩380元计算的土地租赁费用。 对于第一个争议焦点。合作社章程第四十四条规定：“本社有下列情形之一，经成员大会决议，报登记机关核准后解散：（一）本社成员人数少于五人……”。《合作社法》第二十条第一款规定：“农民专业合作社的成员中，农民至少应当占成员总数的百分之八十。”该法第四十八条规定：“农民专业合作社因下列原因解散：（一）章程规定的解散事由出现；（二）成员大会决议解散；（三）因合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照或者被撤销。因前款第一项、第二项、第四项原因解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内由成员大会推举成员组成清算组，开始解散清算……。”该法第五十一条规定：“农民专业合作社因本法第四十八条第一款的原因解散，或者人民法院受理破产申请时，不能办理成员退社手续。”本案中，合作社现有五名成员，其中农民成员四人，非农成员一人。牟红光要求退社，将会导致合作社的成员不足五人，农民成员的比例不足成员总数的百分之八十，从而导致合作社解散。在此情形下，应当在十五日之内由成员大会推举成员组成清算组，进行清算，按照清算程序进行处理，而不是以本案普通民事诉讼的程序予以解决。牟红光提出，其于2019年年初向合作社法定代表人送达了退社声明，因合作社法定代表人不予认可，牟红光又未提交充分证据予以证明，故本院不予确认。然而，牟红光于2020年3月向本院提起本案诉讼，本院向合作社法定代表人送达本案起诉状之后，合作社法定代表人即已获知牟红光提出了退社的申请，故牟红光提出退社的时间应当确认为2020年3月。牟红光向合作社法定代表人提出退社申请的时间，不论是牟红光主张的2019年年初，还是本案起诉状送达时的2020年3月，牟红光向本院提出退社的诉讼请求，均因不符合法律的规定，也有悖于合作社的章程，而依法不予支持。 对于第二个争议焦点。因牟红光系合作社的成员，其以本案普通民事诉讼的程序要求退出合作社，不符合法律的规定和合作社的章程，一审依法不予支持，故其再要求解除其与合作社其他成员共同签字确认的章程，由此将导致合作社解散，自然也不应当为人民法院所支持。 对于第三个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第二款规定：“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”本案中，牟红光曾于2019年5月5日诉至本院，请求判令解除其与宋建华之间的合作协议，并要求宋建华返还土地，支付利润。本院审理后作出判决，牟红光不服，上诉至第四师中级人民法院。第四师中级人民法院在审理过程中，牟红光申请撤回起诉，第四师中级人民法院审查后作出裁定，撤销一审判决，准许牟红光撤回起诉。现牟红光再一次诉至本院，要求判令包括宋建华在内的五名被告返还土地，支付租赁费，明显属于重复起诉。故对牟红光提出的返还土地，并支付土地租赁费的诉讼请求，本院不予支持。退一步说，即使牟红光提起的诉讼不属于重复起诉，按照牟红光所主张的合作社资产由牟红光出资荒地，其他四名成员共同出资成立这一事实，在合作社没有进行解散清算的情况下，牟红光诉至法院，要求返还涉案土地，并支付土地租赁费，也因违反了上述有关法律规定和合作社的章程，而依法不应为人民法院支持。 综上，牟红光的诉讼理由不能成立，其诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条第一款、第十二条、第十九条、第二十条、第二十五条、第四十八条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回牟红光的诉讼请求。案件受理费14855元，由牟红光负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合作社提交了一份中国银行交易明细，证明该社向六十七团按每亩108元交纳了2020年980亩的土地费105840元，由此证明六十七团认可合作社在合法使用980土地。牟红光的质证意见为：对该证据的真实性予以认可，但证明交款人为实际控制980亩土地的宋建华而不是合作社，充分证明合作社并未正常经营。宋建华、马宁一对该证据予以认可。六十七团的质证意见为：对该证据的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可，认为收取上述费用是基于合作社实际使用案涉土地，同时收款收据注明收取费用是实际使用土地而非证明为实际使用权人。本院认为，合作社提交的证明只能证明交费情况，不能证明其为土地使用权人，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。 本案争议的焦点为：1.牟红光退出合作社的行为是否有效；2.合作社、宋建华、马宁一是否应返还牟红光980亩土地；3.2017年4月初至返还之日，合作社、宋建华、马宁一是否应按每亩380元向牟红光支付土地租赁费用；4.本案是否属于重复诉讼。 关于牟红光退出合作社的行为是否有效问题。《合作社法》第四条规定：“入社自愿、退社自由”。第二十五条规定：“农民专业合作社成员要求退社的，应当在会计年度终了的三个月前向理事长或者理事会提出书面申请；其中，企业、事业单位或者社会组织成员退社，应当在会计年度终了的六个月前提出；章程另有规定的，从其规定。退社成员的成员资格自会计年度终了时终止。”合作社章程第十五条对成员退社作出与上述法律规定同样的规定。牟红光于2019年7月22日向合作社的法定代表人宋建华送达了书面退社声明，由见证人在退社声明上签名，并拍摄了三张照片，证明已将书面退社声明送达给宋建华。因此，牟红光退出合作社的行为，符合《合作社法》和合作社章程规定的退出程序，该行为有效，其成员资格自2019年12月31日起终止。宋建华称未收到牟红光退社书面声明的辩称意见，与本院查明的事实不符，而且认为其应按章程规定退社，对牟红光退社行为不予认可的理由，与《合作社法》及章程的规定相悖，其抗辩理由本院不予采纳。虽然章程第十八条第三项规定，成员大会决定成员入社、退社等事项，但该条也规定了成员大会听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告。《合作社法》第二十九条规定:农民专业合作社成员大会由全体成员组成，是本社的权力机构，行使下列职权：（七）听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告。依照此规定，成员大会的职权只是听取成员变动的报告，而不是决定成员能否退社。因此，章程应符合法律的规定，而不能超越法律规定。《合作社法》第二十五条只是规定社员退社的程序性规定，不是效力性规定。纵观相关法律及合作社章程的规定，并无成员退社须以解散清算为前置程序，因此，一审判决认为应通过解散清算程序退社，不应通过诉讼程序退社的认定错误，本院予以纠正。牟红光的该点上诉理由成立，本院予以采纳。 关于合作社、宋建华、马宁一是否应返还牟红光980亩土地问题。《合作社法》第二十八条规定：“成员资格终止的，农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限，退还记载在该成员账户内从出资和公积金份额；对成员资格终止前的可分配盈余，依照本法第四十四条的规定向其返还。”据此，牟红光退社后，合作社应将其980亩土地返还。因牟红光是将980亩土地作为出资交付给合作社使用，因此，其要求合作社返还该980亩土地的请求，符合法律规定，本院予以支持。因牟红光并未将980亩土地交付给宋建华和马宁一，因此其要求二人返还980亩土地的诉讼请求本院不予支持。 关于合作社、宋建华、马宁一是否应按每亩380元向牟红光支付土地租赁费用问题。因牟红光是将土地作为出资投入合作社，因此，在合作社经营期间，是否有营业利润应通过合作社成员共同讨论决定，因此，牟红光的该项请求不属于本案处理的范围，对其该项请求本院不予采纳。 关于本案是否重复诉讼问题。本院（2019）兵04民终82号案件的当事人是牟红光与宋建华，案由为合伙协议纠纷，案件的主要事实为牟红光与宋建华之间的合伙协议。而本案的当事人为牟红光、合作社、宋建华、马宁一、张学强、杨金宝，案由为与企业有关的纠纷，案件的主要事实为牟红光要求退出合作社、返还土地、支付土地租赁费。因此，两个案件的基本事实、当事人、案由均不相同，不属于重复诉讼。合作社、宋建华、马宁一认为本案为重复诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，牟红光的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初133号民事判决； 二、确认上诉人牟红光于2019年7月22日退出被上诉人可克达拉市宁建光养殖专业合作社的行为有效； 三、被上诉人可克达拉市宁建光养殖专业合作社于本判决生效后十日内将980亩土地返还给上诉人牟红光； 四、驳回上诉人牟红光的其他诉讼请求。 一审案件受理费14855元，二审案件受理费14855元，共计29710元，由上诉人牟红光负担2万元，由被上诉人可克达拉市宁建光养殖专业合作社负担9710元，于本判决生效后十日内支付给上诉人牟红光。 本判决为终审判决。 审判长 刘   庆   平 审判员 吐拉江·买买提明 审判员 张   建   立 二〇二一年三月三日 书记员 林   愈   静 1