上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初17212号原告：金某某，男，1985年2月6日出生，汉族，户籍地河南省。被告：上海某某企业管理咨询有限公司，注册地上海市崇明区，经营地上海市黄浦区。法定代表人：张鹏，总经理。委托诉讼代理人：齐延虎。原告金某某与被告上海某某企业管理咨询有限公司(下称“某某公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告金某某，被告某某公司的委托诉讼代理人齐延虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金某某向本院提出诉讼请求，要求判令被告某某公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币4,000元，2020年4月25日至5月12日期间的工资差额698.80元。事实与理由：2020年4月25日，原告入职某某公司从事电话销售工作，做六休一，月基本工资4,000元，绩效考核500元。公司未与原告签订书面劳动合同，口头约定试用一个月。2020年5月12日，原告申请次日请事假被拒，当日公司出具试用期不符合录用条件的辞退通知书，并要求原告次日办理离职手续。原告认为，公司要求的电话接通率在80％以上不科学，接通率并非原告可以控制，公司10几名电话销售员接通率均未超过80％，故被告在试用期内单方解除劳动合同，并未给予经济补偿是违法解除劳动关系。因不服仲裁裁决，遂起诉。被告某某公司辩称，根据员工手册第十一章第一条规定，员工试用期考核由公司办公室负责，试用期每周组织一次考核，由主管打分，不合格者公司可无条件予以辞退；期满考核合格者，填写“试用人员考核表”经主管副总或总经理批准后正式录用。原告2020年4月25日至5月12日在被告公司担任电话销售，多次考核未达标，连续两周业务量低于80％，考核不达标，主管考核打分20分，故公司依照员工手册规定试用期不符合应聘岗位录用条件予以辞退，不属于违法解除。公司实行做五休二作息制度，根据考勤记录，2020年4月25日至5月12日期间原告出勤11天，月薪4,000元，应付工资2,022.98元，公司已支付1,692元，同意按仲裁裁决支付差额330.98元。经审理查明：原告于2020年4月25日入职被告处担任电话销售岗位，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用20天至一个月，月基本工资4,000元。4月30日金某某签收了被告公司的《员工手册》。《员工手册》第二章第七条规定，新进人员经考试或面试合格和审查批准后，由办公室办理试用手续。员工试用期根据劳动合同期限确定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期为一个月；......试用期考核合格者给予转正。第三章工作时间：每周工作五天，周六、周日休息。第十一章试用期考核：员工试用期考核由公司办公室负责，试用期每周组织一次考核，由主管打分，不合格者公司可无条件予以辞退；期满考核合格者，填写“试用人员考核表”经主管副总或总经理批准后正式录用。2020年5月12日，被告向原告发出试用期辞退通知书：经人事部门考核，您在试用期内未达到本公司所公布的你应聘职位的录用条件。特根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位给以辞退”予以辞退。请于2020年5月13日前往人事部办理离职手续，逾期未办理，公司将视为自动解除。考核不合格，不代表您不优秀，只意味着我们的工作岗位可能不适合你，希望你能够找到适合你的工作岗位。被告按原告实际出勤11天支付原告在职期间工资1,692元(4,000除26乘11)。2020年6月18日，金某某向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某某公司：1、确认2020年4月25日至5月12日存在劳动关系；2、支付2020年4月25日至5月12日工资差额698.80元；3、支付解除劳动关系赔偿金4,000元。2020年8月20日，仲裁裁决如下：一、确认金某某与某某公司于2020年4月25日至5月12日期间存在劳动关系；二、某某公司支付金某某2020年4月25日至5月12日工资差额330.98元；三、对金某某的其他请求不予支持。仲裁裁决后，金某某不服裁决诉至本院。审理中，被告提供了：一、考勤记录，证明2020年4月25日至5月12日原告实际出勤11天。原告认可考勤记录，认为4月25日是周六、5月1日是法定节假日，公司应当再支付一倍工资，故应支付13天工资，存在2天工资差额。二、电话接通量统计，证明原告考核不达标。原告认为公司统计的仅仅是5月12日这一天原告拨打及接通的次数，公司有10几名电话销售人员，接通率均在50％左右，由于接通率掌握在被打手机者，还有空号或关机的，客观上无法达到80％接通率。三、试用期员工考核表，证明电销员工试用期考核标准：每周意向客户量12个，约访量2个，成单量1单，电话接通量最低260，一周统计完成量低于80％的，公司将以平时工作表现来决定是否予以辞退。原告4月25日至5月12日周约访量、周成单量为0，电话接通量116，意向客户1，主任打分20分(满分100分)，不合格，态度消极，建议辞退。原告认为公司从未告知有约访量、成单量考核。原告在职期间10几名电话销售每天打电话，只有一人来过公司了解情况。公司提供的试用期考核表是公司临时制作，从未见过，公司也未与原告进行过工作表现的谈话。原、被告对仲裁裁决第一条、确认金某某与某某公司于2020年4月25日至5月12日期间存在劳动关系均无异议。本院认为，一、劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。劳动合同可以约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。本案原告自2020年4月25日起入职被告公司建立劳动关系，被告公司未与原告签订书面劳动合同，与原告口头约定20天至一个月的试用期，该口头约定的试用期实为劳动合同的期限，依法该试用期不成立。故被告以试用期不符合录用条件辞退原告不符合法律规定。二、被告并未按照员工手册规定，每周组织一次考核，也未提供已将考核要求及标准告知员工的有效证据，以及对原告的工作表现进行约谈的证据。提供的电话接通率也只是2020年5月12日一天的统计。综上，被告公司以试用期考核不合格解除与原告的劳动关系不符合事实和法律依据，对原告要求被告公司支付违法解除合同赔偿金的诉请，本院予以支持。二、2020年4月25日至5月12日，原告实际出勤11天，其中5月25日为周六，5月1日法定节假日属于计薪日，故对原告要求被告支付工资差额698.80元的诉讼请求，应予支持。原、被告对仲裁裁决第一条均无异议，本院可予准许。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第三十九条第一款之规定，判决如下：一、原告金某某与被告某某公司自2020年4月25日至5月12日期间存在劳动关系。二、被告上海某某企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告金某某2020年4月25日至5月12日工资差额人民币698.80元。三、被告上海某某企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告金某某违法解除赔偿金人民币4,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，本案适用简易程序，减半收取计人民币5元，由被告上海某某企业管理咨询有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 许 慧二〇二一年三月二日书记员 彭奕丰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。