山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1459号上诉人（原审原告）：济宁光大物业服务有限公司，统一社会信用代码：91370811MA3MPEQ108，住所地：山东省济宁市任城区红星东路47号山推二区院内原招待所一层。法定代表人：郑本印，职务：董事长。委托诉讼代理人：苗杰杰，山东鲁彦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋磊，男，1985年12月1日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人济宁光大物业服务有限公司因与上诉人宋磊劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初12518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁光大物业服务有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项。2、一审、二审的诉讼费用由宋磊承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、济宁光大物业服务有限公司与宋磊解除劳动合同合法，一审法院判决济宁光大物业服务有限公司支付宋磊经济赔偿金，没有事实与法律依据。宋磊系原告公司股东，原任项目总监职务，后免职降薪。2020年1月5日，宋磊因严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同。宋磊违反公司规章制度的行为包括：1、宋磊长期无故连续旷工，违反公司《考勤管理制度》第一条第四条及《员工行为守则》第17条C类过失第10项的规定及第21条的规定；2、宋磊经常擅自离开工作岗位，违反了《员工行为守则》第17条A类过失第1项的规定；3、宋磊不服从工作安排，违反了《员工行为守则》第17条B类过失第1项的规定。济宁光大物业服务有限公司依据《济宁市光大物业服务有限公司考勤管理制度》、《员工行为守则》、《关于指纹考勤机考核办法》、《印章管理办法》及劳动合同法第39条规定与宋磊解除劳动合同，符合法律及公司章程的规定。2、济宁光大物业服务有限公司解除与宋磊的劳动合同时，已告知工会，履行了告知程序，程序合法。济宁光大物业服务有限公司的管理制度系合法产生，因宋磊违反单位的管理制度，济宁光大物业服务有限公司依据公司管理制度及《劳动合同法》第三十九条之规定与宋磊解除劳动合同，并通知了工会，履行了《劳动合同法》第三十九条的规定的告知程序。告知工会只是将理由通知工会，并不是让工会审批，这只是一个意见征求程序，对工会提出的意见或建议，济宁光大物业服务有限公司认为正确的，予以采纳，济宁光大物业服务有限公司认为工会提出的不同意解除理由不成立的，仍不影响济宁光大物业服务有限公司做出解除劳动合同处理。3、一审法院不予采信济宁光大物业服务有限公司考勤记录，却采信宋磊用手机视频方式进行打卡，系认定事实不清。公司的考勤制度系合法产生，员工应遵守公司的考勤管理制度，根据公司规定员工考勤应用指纹考勤机打卡考勤和工作考核，一审中济宁光大物业服务有限公司提交了考勤记录，并未有宋磊的打卡记录，一审法院不认定济宁光大物业服务有限公司的考勤记录，却认定宋磊个人用手机视频方式进行的考勤记录，系认定事实不清。二、原审法院判决济宁光大物业服务有限公司支付拖欠宋磊工资7200元没有事实和法律依据。因济宁光大物业服务有限公司在2019年8月调整组织架构及人员职能分工，宋磊拒不服从公司岗位安排，连续旷工不到岗，并未提供劳动，济宁光大物业服务有限公司不应支付劳动报酬。三、因宋磊未办理完工作交接，影响公司运营，若宋磊办理完工作交接，济宁光大物业服务有限公司同意配合办理人事档案及保险转移手续。宋磊要求济宁光大物业服务有限公司配合办理人事档案及保险转移手续的问题，因宋磊在解除合同后，一直未办理完工作交接，公司的笔“三供一业”招投标文件、合同及其他重要文件等，宋磊拒绝交还，其行为严重影响公司正常经营。如宋磊完成上述工作交接，济宁光大物业服务有限公司同意配合办理人事档案及保险转移手续。宋磊辩称，济宁光大物业服务有限公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回济宁光大物业服务有限公司的上诉请求。宋磊上诉请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，改判济宁光大物业服务有限公司向宋磊支付经济赔偿金20404元(上诉金额4400.96元)，改判济宁光大物业服务有限公司向宋磊支付拖欠工资20404元(上诉金额13204元)；2、本案一、二审诉讼费均由济宁光大物业服务有限公司承担。事实和理由：一审法院所认定的事实错误，证据不足。一审认定济宁市光大物业服务有限公司支付拖欠宋磊工资7200元，因济宁市光大物业服务有限公司给宋磊降职降薪违反法律规定，所以按照降职降薪判决支付宋磊的工资行为错误。济宁光大物业服务有限公司无故将宋磊降职降薪，从原来的高管社区项目总监的岗位上单方调整至保安的岗位，无论是从哪个角度都不能合理解释，宋磊工作兢兢业业，任劳任怨，济宁光大物业服务有限公司向宋磊单方调岗后的程序违法且存在严重瑕疵，宋磊在被降职降薪后多次向公司反应不满单方降职降薪的诉求，无奈宋磊只能在原岗位上工作(工作地址系社区项目总监原岗位上的地址)。因办公区就在该社区，一审认定在社区工作就是在履行保安职责，按降职降薪的工资发放给宋磊的判决系存在认定错误。综上，一审法院存在认定错误，证据不足，请求二审法院在查清案情的情况下，改判济宁光大物业服务有限公司向宋磊支付拖欠工资按照其高管社区项目总监的工资进行发放。济宁光大物业服务有限公司辩称，答辩意见同上诉意见。济宁光大物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告解除劳动关系合法，原告不予支付被告赔偿金；2.判令由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。一审法院认定事实：被告宋磊作为申请人向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.依法支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4个月共计20404元（5101*2*2）；2.依法支付2019年8月份、9月份、10月份、11月份、12月份工资共计25505元（5101*5）；3.被申请人依法返还申请人89223元整；4.被申请人依法配合申请人办理人事档案及社会保险转移手续。2020年8月28日，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出济任劳人仲案字［2020］第104号仲裁裁决书，裁决如下：二、本裁决书生效之日起被申请人支付申请人宋磊赔偿金20404元；支付申请人宋磊2019年8月份至12月份工资25505元；三、被申请人依法配合申请人宋磊办理档案及社会保险转移手续；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决书向本院提起诉讼。另查明，2018年3月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2018年3月7日起至2021年3月6日止，劳动合同第五条写明：甲方按工作标准经考核考评确认乙方不胜任本岗位工作，可以调整乙方工作岗位。甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的工作岗位。2018年8月16日，原告出具关于调整公司高管人员的通知光大物业干字（2018）4号文件，载明“聘任宋磊先生为公司社区项目总监”，2019年8月15日，原告作出了光大物业公司职权分工界定的文件，载明“3.社区保安：……科苑：宋磊……”，原告将被告宋磊由社区项目总监调岗为社区保安，被告宋磊不同意公司调岗，并于2019年8月19日出具了“关于不同意公司调岗回复函”，2020年1月9日，原告作出关于给予宋磊解除劳动合同的决定光大物业发字（2020）2号文件，载明“……立即解除公司与宋磊签订的劳动合同……可在收到本处分决定书之日起三日内向公司工会申诉……”，2020年1月11日，被告宋磊向工会提出申诉。庭审中，原被告对自2018年2月至2020年1月6日存在劳动关系均无异议。原告提交的工资表中2019年1月至8月工资数额被告予以认可，2019年9月至12月工资未发放亦未有明确的工资数额，本院参照调岗后薪酬改革标准每月1800元，被告宋磊解除劳动合同前2019年1月至2019年12月平均工资为4000.76元［（5089.48元+5098.48元+5070.48元+5098.48元+5105.48元+5098.48元+5103.14元+5145.14元+1800元+1800元+1800元+1800元）/12］。一审法院认为，原被告自2018年2月至2020年1月6日存在劳动关系，双方均无异议，本院予以确认，双方于2020年1月6日解除劳动关系。关于原告济宁市光大物业服务有限公司配合被告宋磊办理档案及社会保险转移手续，双方均未提出异议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，本院依法予以确认。关于被告仲裁主张的返还89223元的仲裁申请，仲裁未予支持，被告亦未提起诉讼，应当视为认可仲裁驳回的结果，本院予以确认，不再处理。关于争议焦点一、原告2020年1月6日解除劳动合同是否违法，是否应当支付解除劳动合同的经济赔偿金。本院认为，首先，2019年8月15日，原告以通知形式对被告进行调岗，该通知中未提及被告有何不称职的情况，原告在无证据证明被告存在考核考评确认不胜任本岗位工作的情况下，又未经双方协商一致，单方为被告调岗，违反了劳动合同第五条的约定。其次，被告在得知被调岗后，于2019年8月19日明确表示了“关于不同意公司调岗”的意思表示，双方对于调岗处于争议阶段。自2019年8月19日起，被告因原岗位无法考勤，单方自行考勤。而原告仅提交了2019年1月至5月的考勤表，该考勤表不仅无法体现出被告2019年7月之后考勤存在旷工的情况，与原告提交的被告工资表显示2019年1月至5月工资均高达5000元以上的事实亦相违背，且双方均陈述2019年7月之前的工资已经支付完毕，故原告提交的证据不足以认定被告确实存在旷工情况，应当承担举证不能的后果，无证据证实劳动者存在连续旷工的情况下，不能视为原告符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的单方解除劳动合同的条件，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，综上，原告无法证明被告存在旷工，且未通知工会就单方解除劳动合同不符合法律规定，存在违法解除劳动合同情形，应当支付赔偿金，被告在原告处工作了一年十一个月，本院支持违法解除劳动合同的经济赔偿金16003.04元（4000.76元*2年*2）。关于争议焦点二、原告是否拖欠被告的工资以及具体数额的问题。原告主张2019年7月至12月工资因被告旷工的原因，已经抵扣罚款，被告主张原告并未足额发放被告的工资。本院认为，工资系劳动者的劳动报酬，原告主张2019年7月之后被告旷工，并未提交相关证据，本院对原告该主张不予支持，被告作为劳动者其自行考勤可以证实其付出了劳动，在双方未解除劳动关系前原告应当支付被告2019年8月至12月份的工资。其中2019年8月份的工资，按照原告提交的工资表显示为5145.14元，被告庭后认可已经在2019年9月10日发放过了。2019年9月份之后的工资，虽然被告不予认可调岗决定，但实际上已经被单方调岗，事实上也未付出原岗位社区项目总监相对应的劳动能力，被告亦认可其本人2019年9月后也是在原社区溜达，其实履行的系保安工作内容，工资系劳动的等价交换，如果再按照原岗位社区项目总监的薪资支付劳动报酬，明显显失公平，故考虑到已经发生的实际情况，2019年9月之后未发放的工资应当参照原告薪酬改革中的月工资1800元计算。原告应当支付被告2019年9月至12月欠付工资共计7200元（4个月*1800元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条的规定，判决：一、原告济宁市光大物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋磊解除劳动合同的经济赔偿金16003.04元；二、原告济宁市光大物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋磊拖欠工资7200元；三、原告济宁市光大物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内配合被告宋磊办理档案及社会保险转移手续。四、驳回原告济宁市光大物业服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告济宁市光大物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段的焦点问题是：1.济宁市光大物业服务有限公司拖欠宋磊的工资数额为多少；2.济宁市光大物业服务有限公司是否应向宋磊支付经济赔偿金及数额；3.济宁市光大物业服务有限公司是否应当配合宋磊办理人事档案及社保转移手续。关于焦点1，尽管宋磊对济宁市光大物业服务有限公司作出的单方调岗决定不予认可，但实际上宋磊确实在2019年9月份以后进行了调岗，事实上也未付出原岗位即社区项目总监相对应的劳动，因工资系劳动的等价交换，如果再按照原岗位社区项目总监的薪资支付劳动报酬，确实不妥。故原审法院参照调岗后的薪酬标准计算2019年9月以后济宁市光大物业服务有限公司拖欠的宋磊的工资，合理合法，并当不当。关于焦点2，首先，虽然济宁市光大物业服务有限公司提交的2019年1月至5月的考勤表显示宋磊从1月至5月期间每个月都有较多旷工数据，但在每月都存在较多旷工数据的情况下，济宁市光大物业服务有限公司未扣发工资，公司的该行为不合常理。由于考勤记录系由济宁市光大物业服务有限公司单方掌握，其没有提交充分证据证明公司是严格按照考勤机数据对公司内所有员工进行考勤和工作考核，因此公司提交的考勤机数据不足以认定宋磊确实存在旷工情况。其次，济宁市光大物业服务有限公司主张宋磊的行为符合《员工行为守则》中列举的C类过失以及违反了《员工行为守则》第21条的规定，但公司列举的几项规定均过于宽泛且表述模糊，缺乏明确性，无法进行有效认定。而且公司亦未提交切实有效的证据证明宋磊的行为确已达到严重违反公司规章制度的情形。最后，济宁市光大物业服务有限公司虽主张解除劳动合同通知了工会，但并未提交其履行有关程序的证据。综上，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的条件，济宁市光大物业服务有限公司系违法解除劳动合同，应向宋磊支付解除劳动合同的经济赔偿金。至于经济赔偿金的数额，基于焦点1的论述，原审法院认定宋磊解除劳动合同前12个月平均工资为4000.76元并无不当，由此计算出的经济赔偿金数额正确。关于焦点3，在双方劳动关系解除后,济宁市光大物业服务有限公司应按法律规定为宋磊办理档案和社会保险转移手续，一审判决济宁市光大物业服务有限公司配合宋磊办理档案及社会保险转移手续，于法有据，并无不当。综上所述，济宁光大物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁光大物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年三月二十四日法官助理 许贵梅书 记 员 史庆云