广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2462号上诉人（原审被告）：茂名市大宏房地产开发有限公司。住所地：茂名市。法定代表人：李团新，经理。诉讼代表人：茂名市大宏房地产开发有限公司管理人（负责人陈春霖，广东前瞻律师事务所律师）。委托诉讼代理人：莫远思，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖豪杰，广东前瞻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司。住所地：广州市。负责人：黄俊平，总经理。委托诉讼代理人：郑飞虎，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈天乐，广东金轮律师事务所律师。原审被告：覃宏骝，男，壮族，1973年1月25日出生，住茂名市。原审被告：覃向红，女，汉族，1963年9月17日出生，住茂名市。原审第三人：中国建设银行股份有限公司茂名市分行。住所地：茂名市。负责人：李贤，行长。委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慕伟，广东海法律师事务所律师。上诉人茂名市大宏房地产开发有限公司（以下简称“大宏公司”）因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称“华融公司”）及原审被告覃宏骝、覃向红、原审第三人中国建设银行股份有限公司茂名市分行（以下简称“建行茂名分行”）借款合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大宏公司上诉请求：一、请求法院判决撤销茂名市茂南区人民法院作出的(2018)粤0902民初1011号民事判决第一项，并径行改判为：一、被告茂名市大宏房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金76805609.44元及利息(截止2018年4月11日的利息为211485.98元，自2018年4月12日至2018年8月14日的利息按合同约定另计。以上利息、罚息、复利等合计不超过年利率24%为限)给原告中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司。[注：不服金额为13994390.56元(90800000元-76805609.44元)]二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、建行茂名分行以咨询费、现金管理服务费等为由收取的1050万元为不公平、合理的收费，应将该1050万元抵扣借款本息。第一，建行茂名分行收取的工程造价咨询服务费、财务咨询服务费并非公平、合理的收费，根据公平原则应抵扣借款本息。本案中，建行茂名分行在2013年4月12日、4月16日、5月29日、6月6日、9月13日、10月15日，分别发放6笔贷款共1亿元给大宏公司。而建行茂名分行发放贷款的条件是要求大宏公司与其签订建设工程造价咨询合同、新型财务顾问协议、现金管理业务合作协议等系列服务协议，并以此名义收回贷款1050万元。建行茂名分行属于商业银行，其经营范围主要是金融业务，即使大宏公司需要工程造价咨询等服务也不会选择建行茂名分行的。大宏公司为了尽快取得贷款无奈答应建行茂名分行的要求。2013年3月至6月期间，建行茂名分行利用其在贷款中的相对强势地位陆续要求大宏公司签订上述咨询服务协议，大宏公司也非出于真实意思表示应建行茂名分行要求陆续返还了1050万元的贷款。由此可见，咨询服务协议签订的时间刚好发生在贷款陆续发放的时间段内，上述咨询服务协议与本案的贷款合同有直接关联。在借款人大宏公司没有协商余地且当时贷款难度大的情况下，作为弱势方的大宏公司不得不根据建行茂名分行的规定签订咨询服务协议缴纳与大宏公司无关联且极昂贵的服务费用。根据公平原则，建行茂名分行收取的咨询服务费1050万元不是公平、合理的收费，属于乱收费，应从借款本息中直接扣除该1050万元以维护金融秩序。而原审法院从形式审查认为建行茂名分行出具了相应的服务成果，大宏公司进行了验收并支付合同约定的费用属认定事实错误。原审法院未从合同双方实际履行内容进行审查，无疑是认可并保护这种不合理的收费的，这对大宏公司显然是不公正的，对维护金融秩序也是不利的。第二，华融公司及建行茂名分行无充足证据证实其履行了咨询服务的义务，应承担举证不能的法律后果。据上述可知，签订相关咨询服务协议是不公平、不合理的。同时，建行茂名分行及华融公司也无充足证据证实他们已按照咨询服务协议约定提供了服务给大宏公司。况且即使提供有相关报告，也是不合理、不实用，只是走个形式的，实际上还是乱收费变相收回借款本金。例如概算报告书及概算审核报告书系在招标时间之后，该报告书对大宏公司无实际用处；又如预算编制报告的制作人依法不能担任预算报告的审核人等。由其提交的报告的种种细节可以看出建行茂名分行只是为了变相收回借款本金而制作相关咨询服务协议及所谓形式上成果，实际上的证据不能证实已履行相关服务，也无法证实大宏公司实际上享用了建行茂名分行交付的服务，华融公司及建行茂名分行应承担举证不能的法律后果，即大宏公司向建行茂名分行支付的1050万元服务费应在借款本息中进行扣减。二、大宏公司自2018年2月21日至2018年3月31日间共还款667070.79元，原审认定2018年2月21日后偿还金额为567070.79元属认定事实错误，应予纠正。原审判决第15页倒数4-5行“其中375017.25元中有100000元标注为‘支付工程材料款’，本院应予扣除。即自2018年2月22日后，大宏公司共还款567070.79元”属认定事实错误，该100000元也应认定为偿还本案的借款本息。大宏公司与建行茂名分行之间除了本案的借贷关系并无其他关系，更加不可能向建行茂名分行购买工程材料而向建行茂名分行支付工程材料款。建行茂名分行为商业银行，不可能向大宏公司出售工程材料。同时，建行茂名分行也无举证证实其有向大宏公司出售100000元以上价值的工程材料，因此，从举证规则来看，原审法院认定将大宏公司还款10万元直接扣除属认定事实错误。三、茂名市盈恒信会计师事务所作出的《审计报告》真实合法，应予采纳。大宏公司提交的《审计报告》是由有相应资质的茂名市盈恒信会计师事务所作出的。而该《审计报告》是基于“咨询费10000000元和现金管理服务费500000元抵扣本金条件成立的假设下”作出的，而该假设是成立的，因据上述可知，建行茂名分行收取建行茂名分行的咨询费1000万元及现金管理服务费50万元是不合理的乱收费，应抵扣借款本息的。为查明本案的事实，茂名市盈恒信会计师事务所作出的《审计报告》是可以解决本案中涉及审计的专门性问题的，且该《审计报告》真实合法，作出的审计报告结论应被采纳。据《审计报告》可知，截至2018年4月11日，大宏公司尚欠建行茂名分行本金应为76805609.44元，利息211485.98元，恳请二审法院改判。综上，恳请二审法院判决支持大宏公司的上诉请求，以维护大宏公司的合法权益。华融公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。大宏公司提出的债权与本案没有联系，其主张的服务费属于服务合同管理关系，与本案借款合同不是同一个法律关系。华融公司从建行茂名分行处依法受让本案债权9080万元且已支付受让价钱，合法合规，并通知建行茂名分行及原审被告，大宏公司及建行茂名分行没有提出异议。一审中建行茂名分行提出证据，证明其与大宏公司建立合法的服务合同法律关系，且提交证据证明具有服务机构的机制，大宏公司主张建行茂名分行收取服务费不合理没有事实和法律依据，若大宏公司认为受胁迫或者其他合法原因，与建行茂名分行签订合同存在无效或可另案处理或可撤销的可能性。二、大宏公司提及的10万元材料款问题。我方认为该款项与本案本息无关联，且备注属于大宏公司自己在支付款项时进行的备注，属于自主行为，一审对该款项的认定正确。关于审计报告，该审计报告是大宏公司一审第四次开庭后提交的，一审判决是2019年12月24日作出，其提交的审计报告超出法院的举证期限2019年9月2日，且一审中各方当事人均对该证据提出异议，一审法院对该证据进行认定，认为其逾期提交应承担法律责任。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回大宏公司的上诉。建行茂名分行述称：一、大宏公司主张“发放贷款的条件是要求其与建行茂名分行签订服务协议并以此名义收回贷款1050万元”、“建行茂名分行收取的服务费并非公平、合理的收费”，毫无事实根据，根本不能成立。1.建行茂名分行的经营范围和服务范围包含了工程造价咨询、新型财务顾问、现金管理等服务项目，而大宏公司是基于企业自身的服务需求自愿委托建行茂名分行为其提供相应服务的。因此，大宏公司和建行茂名分行双方是在遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则下签订了服务合同，大宏公司主张“为了尽快取得贷款而无奈答应建行茂名分行的要求”已严重违背了客观事实。2.建行茂名分行已提供了充分的证据证实，建行茂名分行依约履行了该三份服务合同所约定义务，为大宏公司出具了相应的工程造价报告、金融解决方案和金融分析报告并多次上门提供服务，且大宏公司签收了相应的服务成果，应视为其对服务成果的认可。因此，大宏公司已实际享用并认可建行茂名分行为其提供的服务，其主张“无法证实上诉人实际上享用了建行茂名分行交付的服务”是根本不能成立的。3.大宏公司向建行茂名分行支付工程造价咨询服务费、财务顾问费、现金管理服务费的银行进账单、发票中均备注付款类型、用途，收款账户也分别为“公司客户工程造价咨询业务收入户”、“其他新型财务顾问收入户”、“单位现金管理服务费合同收入户”，而非贷款合同中约定的大宏公司的还款账户。因此，服务费与案涉贷款是相互独立、无任何关联性的，大宏公司主张的“以签订服务协议的名义收回贷款1050万元”是毫无事实根据的。4.如前所述，建行茂名分行与大宏公司是在平等协商一致的情况下签订和履行相应的服务合同，且大宏公司在接受服务后对相应的服务成果予以认可并依约履行付款义务、自愿支付服务合同所约定的价款，其支付的服务费用并非是基于《固定资产贷款合同》项下条款支付的款项，故不应被纳入本案的审理范围之内。因此，三份服务合同与《固定资产贷款合同》属于两个独立的、完全不同的法律关系，二者不存在主、从合同关系。5.大宏公司多次主张其是在迫于无奈、非出于真实意思表示、显失公平的情况下签订了该三份服务合同并通过支付服务费用的方式返还1050万元贷款本金，是缺乏事实和法律依据的。而且，根据我国《合同法》第五十四条的规定，如果大宏公司认为其与建行茂名分行签订的三份服务合同，属于显失公平或者在受到胁迫的手段或者乘人之危的情况下签订的，大宏公司应当在签订该三份服务合同之日起一年内行使撤销权，否则撤销权消灭。但是，自双方于2013年签订该三份服务合同至今，大宏公司从未行使过撤销权，撤销权早已消灭，也足以证实其认可上述三份服务合同的合法有效性。综上，大宏公司主张“发放贷款的条件是要求其与签订服务协议并以此名义收回贷款1050万元”、“收取的服务费并非公平、合理的收费”是毫无事实根据的。故建行茂名分行收取的服务费用属于公平、合理的收费，原审判决认定建行茂名分行收取服务费用1050万元符合合同约定，与案涉借款无关，属认定事实清楚、证据充分，应依法予以维持。二、大宏公司上诉主张茂名市盈恒信会计师事务所作出的《审计报告》真实合法，不能成立。首先，该《审计报告》未能在法院指定的举证期限即2019年9月2日前提交，已超过举证期限。其次，该报告内容是基于“咨询费10000000元和现金管理服务费500000元抵扣本金条件成立的假设下”作出，不具有真实、客观性，依法不能被采信。因此，大宏公司的该项上诉主张明显缺乏事实和法律依据，不能成立。以上意见，恳请采纳，并依法驳回大宏公司的上诉，维持原判。覃宏骝、覃向红没有到庭参与诉讼，也没有向本院提交书面意见。华融公司向一审法院起诉请求：1.确认解除建行茂名分行与大宏公司签订的编号分别为2013年房字第3号、2013年房字第3-1号、2013年房字第3-2号、2013年房字第3-3号、2013年房字第3-4号、2013年房字第3-5号《固定资产贷款合同》(以下简称六份《固定资产贷款合同》)；2.大宏公司立即偿还华融公司贷款人民币90800000元及利息176571.03元(利息暂计至2018年3月7日)之后的利息(包括正常利息、逾期罚息和复利)按借款合同及支用单的约定和人民银行有关利率规定另计至贷款本息实际清偿日止，并计收罚息和复利；3.确认大宏房地产开发公司以其名下位于茂名市xxx大院a、b、c、d、e、f、g号楼xx宗在建工程提供的抵押合法有效，华融公司对处置上述抵押物的所得款项享有优先受偿权；4.覃宏骝、覃向红对大宏公司所欠华融公司的债务负连带清偿责任；5.本案所有诉讼费用全部由以上被告承担。一审法院认定事实：一、2013年4月12日至2013年10月25日，建行茂名分行与大宏公司分别签订六份《固定资产贷款合同》、中国建设银行贷款转存凭证(借款借据)，约定：建行茂名分行向大宏公司发放了贷款1亿元。双方约定借款为浮动利率，即起息日基准利率上浮5%，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每12个月根据利率调整日当日的基准利率以及上述上浮比例调整一次；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。2016年4月6日，建行茂名分行与大宏公司、覃宏骝签订六份《人民币贷款期限调整协议》(2016年贷款期限调整第1-6号)，对上述六份《固定资产贷款合同》项下的借款本金余额进行期限调整，展期到期日均为2018年4月11日。2013年3月29日，覃宏骝、覃向红(甲方)分别与建行茂名分行(乙方)签订《最高额保证合同(自然人版)》，约定：建行茂名分行为大宏公司连续办理发放人民币贷款授信业务、双方在2013年3月29日至2016年3月28日期间签订的人民币资金借款合同等法律性文件为主合同，覃宏骝、覃向红为上述主合同项下债务提供最高额保证；保证方式为连带责任保证；保证担保的范围为主合同项下全部债务，本最高额保证责任的最高限额均为1亿元；乙方与债务人大宏公司就主合同项下债务履行期限达成展期协议的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期间届满之日后两年止，展期无需经保证人同意，保证人仍需承担连带保证责任；无论建行茂名分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行茂名分行是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，建行茂名分行均可直接要求保证人依合同约定在其保证范围内承担保证责任。建行茂名分行依约发放借款1亿元给大宏公司，大宏公司支付部分利息。2018年3月14日，建行茂名分行以大宏公司存在资不抵债、财务恶化、涉诉等违约解除情形，提起本诉。2018年12月7日，中国建设银行股份有限公司广东省分公司与华融公司签订《资产转让合同》，约定依法受让案涉债权在内的不良债权资产包。2019年1月15日，华融公司与建行茂名分行签订《分户资产转让协议》，约定将案涉债权及其附属从权利一并转让给华融公司。中国建设银行股份有限公司广东省分行于2019年1月23日出具《债权转让证明》，对本次转让进行确认，双方并于2019年1月18日在《南方日报》A13版联合刊登案涉债权转让通知和债权催收联合公告。华融公司于2019年4月19日向一审法院提出申请，请求变更原告诉讼主体，主张已合法受让建行茂名分行对大宏公司持有的主债权及担保债权，系本案适格原告，享有本案债权所有的权益。一审法院依法予以准许并追加建行茂名分行为第三人参与本案诉讼。当事人对各方的主体资格，上述合同、协议均无异议。二、2013年3月29日，大宏公司(甲方)与建行茂名分行(乙方)签订《最高额抵押合同》，约定鉴于乙方为大宏公司连续办理发放人民币贷款授信业务与大宏公司在2013年3月29日至2016年3月28日期间签订的人民币资金借款合同等法律系文件为主合同，甲方愿意为大宏公司在主合同项下的债务提供最高额抵押担保；甲方以“抵押财产清单”所列之财产设定抵押；抵押担保责任最高限额为119588800元；抵押担保的范围为主合同项下债务人应承担的一切费用。双方在签订抵押财产清单后于2013年4月1日，就抵押物即茂名市xxx大院a、b、c、d、e、f、g号楼xx宗在建工程办理了抵押登记，抵押权人为建行茂名分行。广东中骏建设工程有限公司在2013年3月29日出具的《承诺书》，主张作为案涉在建工程的承包人承诺放弃承建“银滩1号”项目工程款的优先受偿权。华融公司、建行茂名分行无异议。大宏公司、覃宏骝、覃向红则主张无法确认该公司与案涉工程的有关，不予认可。同时抗辩，案涉部分抵押物在抵押前已经卖给业主，最高额抵押合同无效，建行茂名分行不享有优先受偿权；抵押权的范围不及于新增建筑；建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权，业主作为消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，建行茂名分行对已经支付购房款的房产不享有优先受偿权。三、本息偿还情况。1.本金。截止2018年2月21日，大宏公司偿还了借款本金9200000元，当事人予以确认。2016年6月29日，大宏公司向建行茂名分行还款500000元，收款人为建行茂名分行“单位现金管理服务费合同收入户”，用途为“服务费”。据此大宏公司、覃宏骝、覃向红主张因建行茂名分行以贷收费，该500000元应用于偿还借款本金予以扣减。华融公司、建行茂名分行不予认可，认为属于双方签订的服务合同中约定的服务费用，与本案无关。2.利息。华融公司、大宏公司、建行茂名分行确认2018年2月21日之前的利息已经清偿。且大宏公司主张已支付2018年3月之前的利息，利息应从2018年4月起算。大宏公司提交：1.中国建设银行单位客户专员回单5份，证明大宏公司于2018年2月21日还款2053.54元、2月28日还款92431.88元、85895.83元、42947.92元、68724.37元，合计292053.54元；2.《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》1份，自2018年3月1日至3月31日，大宏公司共还款375017.25元(其中100000元还款摘要为“支付工程材料款”，其余275017.25元还款摘要“归还贷款”)。建行茂名分行确认自2018年2月22日起至2018年3月7日，大宏公司尚欠利息为176571.03元；2018年3月16日扣划利息2003.15元、83.3元；2018年3月29日扣划利息38791.67元、89.25元、85341.67元、77.12元，合计126386.16元。四、工程造价咨询服务等服务费用。建行茂名分行提交《工程造价咨询企业甲级资质证书》，据此证明建行茂名分行具有工程造价咨询服务的资质。2013年3月1日，建行茂名分行与大宏公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定建行茂名分行为大宏公司就“银滩一号”项目提供建设工程造价咨询服务，具体委托项目以甲方发出委托函为准，工程造价咨询收费标准参考《国家计委关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知(计价格[1999]1283号)》、《关于调整我省建设工程造价咨询服务收费的复函(粤价函[2011]742号)》。2013年3月18日，大宏公司提交《中国建设银行广东省分行造价通咨询业务客户需求申请表》，向建行茂名分行提出具体造价通咨询业务需求。2013年3月15日至2013年6月24日，建行茂名分行作出《大宏公司银滩一号小区园林绿化及室外给排水工程预算编制报告》、《大宏公司银滩一号工程决算编制报告》等报告书给大宏公司，大宏公司予以签收，大宏公司于2013年3月29日至6月26日向建行茂名分行支付服务费9265000元。2013年6月1日，大宏公司与建行茂名分行签订《新型财务顾问协议》，约定建行茂名分行为大宏公司提供财务咨询服务。在大宏公司提交《财务顾问业务客户需求申请表》后，建行茂名分行出具了《新型财务顾问之全面金融解决方案》给大宏公司签收，大宏公司于2013年6月4日向建行茂名分行支付服务费735000元。2016年6月1日，大宏公司与建行茂名分行签订《中国建设银行股份有限公司广东省分行现金管理业务合作协议》，约定为大宏公司提供现金管理解决方案和现金管理产品服务。在大宏公司提交《对公客户综合管理业务合作需求确认书》后，建行茂名分行出具了《对公账户服务价目表》。2016年6月29日，大宏公司向建行茂名分行支付服务费500000元。华融公司、建行茂名分行主张上述合同、报告、协议属于服务合同，大宏公司对咨询造价服务、顾问服务及现金管理业务等成果均进行了验收并履行完毕，建行茂名分行收取服务费用10500000元符合合同约定，与案涉借款无关。大宏公司、覃宏骝、覃向红抗辩，第一，三份服务合同与案涉《固定资产贷款合同》是一份合同，其根本目的是收费，收取回扣，并非大宏公司真实意思表示。第二，大宏公司签收了成果，建行茂名分行没有举证证明大宏公司已享受到服务。第三，概算报告书及概算审核报告书系在招标时间之后，该报告书对大宏公司无实际用处；预算编制报告的制作人依法不能担任预算报告的审核人；三份服务合同收取10500000元实为乱收费，根据相关法律规定，该部分金额应该抵扣本金。五、大宏公司提交茂名市盈恒信会计师事务所的《审计报告》，该报告内容系基于“咨询费10000000元和现金管理服务费500000元抵扣本金条件成立的假设下”，审计报告认定：截至2018年4月11日，大宏公司尚欠建行茂名分行本金76805609.44元，利息211485.98元。华融公司主张该审计报告未在法院指定的举证期限即2019年9月2日前提交，超过举证期限，不予质证。覃宏骝、覃向红无异议。建行茂名分行主张根据注册会计师法，注册会计师出具审计报告应以审查企业会计报表即财务报表为前提，而上述审计报告是大宏公司自行制作，违反《注册会计师法》规定，不予认可。六、茂名市中级人民法院于2018年8月14日作出(2018)粤09破字2号，裁定受理申请人大宏公司的重整申请。至一审庭审终结时，大宏公司破产重整案件尚未审结。一审法院认为：中国建设银行股份有限公司广东省分行将下属建行茂名分行对大宏公司的债权及其附属从权利一并转让给华融公司，华融公司支付对价款，且双方将案涉债权转让通知和债权催收联合公告刊登报纸予以公告，上述债权转让通知已依法到达被告，原债权人建行茂名分行对各被告享有的权利、义务也随之依法转移给华融公司。双方签订的债权转让协议，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。华融公司作为本案原告主体适格。案经审理查明，本案案由为借款合同纠纷。案涉《固定资产贷款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》等没有违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。各方当事人均应根据合同约定享受权利和履行义务。建行茂名分行与大宏公司签订《建设工程造价咨询合同》、《新型财务顾问协议》等，从形式审查看，建行茂名分行出具了相应的服务成果，大宏公司进行了验收并支付合同约定的费用，建行茂名分行与大宏公司之间存在服务合同的法律关系，且已履行完毕。上述服务合同与案涉借款合同属于不同法律关系。大宏公司、覃宏骝、覃向红未能提交证据证明上述服务合同属于案涉借款合同的从合同，故一审法院不予合并审理。大宏公司、覃宏骝、覃向红主张基于上述服务合同支付的费用应从案涉借款本息中扣减的辩称，一审法院不予支持。对大宏公司逾期提交的《审计报告》，一审法院亦不作认定审理。由大宏公司、覃宏骝、覃向红承担举证不能责任。大宏公司借款后出现合同约定的解除情形，根据《固定资产贷款合同》的约定，贷款人有权宣布合同提前到期，要求借款人立即归还借款并结清利息。原债权人建行茂名分行起诉请求解除合同，依法有据，至一审法庭辩论终结时，案涉债务已经到期，故无需再解除合同。一、借款本金。当事人均确认大宏公司偿还了9200000元的借款本金，一审法院予以认定。大宏公司、覃宏骝、覃向红主张500000元服务费属于偿还案涉借款本金，证据不足，一审法院不予认定。华融公司请求大宏公司偿还尚欠借款本金90800000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、借款利息。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”规定，华融公司债权申报时利息应计算至2018年8月14日。因茂名市中级人民法院受理大宏公司重整申请尚未审结，即大宏公司是否重整待定，故为保护债权人的合法权利，本案认定的利息应计算至给债务清偿之日止。一审法院对案涉利息的认定并不影响债权申报时法定利息的认定处理。当事人确认2018年2月21日之前的利息已经还清。大宏公司于2018年2月22日至2018年2月28日共还款292053.54元；于2018年3月1日至2018年3月31日共还款375017.25元，其中375017.25元中有100000元标注为“支付工程材料款”，一审法院应予以扣除。即自2018年2月22日后，大宏公司共还款567070.79元。合同约定的逾期利息、复利没有违反法律规定，一审法院予以支持。大宏公司、覃宏骝、覃向红的抗辩，证据不足，一审法院不予认定。依据《固定资产贷款合同》的约定，案涉借款利息应自2018年2月22日起计算至清偿之日止(大宏公司偿还的567070.79元应予以相应扣减。以上利息、罚息、复利等合计以不超过年利率24%为限。)三、抵押担保。案涉抵押物属正在建造的建筑物，并办理了抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及一百八十七条，抵押物的抵押权自登记时设立。首先，大宏公司、覃宏骝、覃向红未能提交证据证明，案涉抵押权在设立前房产权属属于他人、设立后存在新增建筑，或根据《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押属无效等情形。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、第二条规定，一审法院认为，案涉抵押物建筑工程承包人声明放弃优先受偿权，属对其权利自由处分。再者，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，该抵押权随主债权一并转让，故华融公司对案涉抵押物享有优先受偿权的诉请，于法有据，予以支持。案涉抵押的茂名市xxx大院a、b、c、d、e、f、g号楼xx宗在建工程自登记时设立，抵押权人华融公司依法对其经折价或者拍卖、变卖所得的价款在119588800元的限额范围内享有优先受偿权。大宏公司、覃宏骝、覃向红的抗辩，于法无据，一审法院不予认定，由其承担举证不能责任。至于大宏公司抗辩的抵押物优先权清偿顺序问题，一审法院认为，因茂名市中级人民法院已受理大宏公司的重整申请，债权人的抵押物优先受偿权及优先受偿权的清偿顺序应由茂名市中级人民法院审理认定。一审法院对华融公司对案涉抵押物是否享有优先受偿权进行审理认定，且并不损害其他债权人依法享有的权利，亦不妨碍其他债权人合法权利的行使。四、保证担保。根据《最高额保证合同(自然人版)》第六条第二款，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，是否有效，覃宏骝、覃向红在本合同项下的保证责任均不因此减免。因此，覃宏骝、覃向红对本案债务应在1亿元的限额范围内承担连带清偿责任。覃宏骝、覃向红的相关抗辩，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持，由其承担举证不能责任。基于华融公司已申报债权，但大宏公司的重整程序尚未审理终结，华融公司从大宏公司处获得清偿的具体金额尚不能确定，为避免双重受偿情况出现，保证人覃宏骝、覃向红在大宏公司破产程序终结后承担连带清偿责任时应扣除华融公司已受清偿的部分。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告茂名市大宏房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金90800000元及利息(自2018年2月22日至2018年8月14日的利息按合同约定另计，茂名市大宏房地产开发有限公司于2018年2月21日后偿还的567070.79元应予以扣除。以上利息、罚息、复利等合计以不超过年利率24%为限)给原告中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司；二、原告中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司对被告茂名市大宏房地产开发有限公司所有的茂名市xxx大院a、b、c、d、e、f、g号楼xx宗在建工程经折价或者拍卖、变卖所得的价款在119588800元的限额范围内享有优先受偿权；三、被告覃宏骝、覃向红对上述债务在1亿元的限额范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费496683元，保全费5000元，公告费600元，合计502283元(第三人中国建设银行股份有限公司茂名市分行已预付)，由被告茂名市大宏房地产开发有限公司、覃宏骝、覃向红负担。被告茂名市大宏房地产开发有限公司、覃宏骝、覃向红应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付原告中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司，一审法院不作另行退收。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2013年3月29日至2013年10月25日，建行茂名分行与大宏公司分别签订六份《固定资产贷款合同》；2013年4月12日至2013年10月25日，建行茂名分行与大宏公司分别签订六份《中国建设银行贷款转存凭证(借款借据)》，借款本金共1亿元。建行茂名分行为本案六笔借款作出的六份《核定贷款指标通知》中均注明“期限3年，利率6.4575%”。本案借款本金1亿元的发放情况如下：2013年4月12日发放30000000元、2013年4月16日发放20000000元、2013年5月29日发放10000000元、2013年6月6日发放20000000元、2013年9月13日发放10000000元、2013年10月25日发放10000000元。大宏公司向建行茂名分行支付服务费10500000元的具体情况如下：2013年3月29日支付2200000元，2013年6月4日支付831000元、978000元、1256000元、735000元，2013年6月26日支付22000元、1602500元、1154000元、1221500元，2016年6月29日500000元。又查明，从大宏公司名下中国建设银行账户（账号尾号为xxxx）于2018年3月1日-2018年3月31日期间的活期存款明细账来看，该账户在上述期间向对方户名为“茂名市大宏房地产开发有限公司”账户汇出100000元，备注为“支付工程材料款”。再查明，据茂名市盈恒信会计师事务所作出的《审计报告》（茂盈恒信鉴字[2019]第11号）显示，基于“咨询费1000万元与现金管理服务费50万元抵减本金条件成立”的前提下的，以大宏公司2013年4月12日-2013年10月25日向建行茂名分行贷款的本金为计息初始基数，再根据大宏公司向建行茂名分行支付的咨询款、归还银行的贷款、原大宏公司归还建行茂名分行的多付利息相应调整计息基数（未包括“支付工程材料款100000元”），并根据大宏公司每月归还建行的利息计算出月利率作为本次计息期间相应的月利率，经审计得出至2018年3月21日止，大宏公司尚欠建行茂名分行本金76805609.42元。该《审计报告》认为大宏公司曾于2013年6月16日偿还了一笔22000元，并认为本案借款有部分利息的月利率达到0.560%。还查明，建行茂名分行确认在本案贷款发生时，大宏公司银滩一号项目已建设有部分建筑体。建行茂名分行向一审法院提交《中国建设银行财务顾问业务客户需求申请表》、《新型财务顾问之全面金融解决方案》，以证明其履行了《新型财务顾问协议》所约定的服务内容。《中国建设银行财务顾问业务客户需求申请表》显示，财务顾问业务需求为分析及财务顾问方案设计。《新型财务顾问之全面金融解决方案》是将大宏公司2013年6月份的财务数据与同年3月份的财务数据作对比及分析，其中营运能力和发展能力中的增长性分析没有结论。建行茂名分行向一审法院提交《对公账户综合管理业务合作需求确认书》、四份服务记录单以及《2017年房地产行业发展报告——展望篇》、《2016金融市场研究月报》，以证明其已履行《中国建设银行股份有限公司广东省分行现金管理业务合作协议》所约定的服务内容。《对公账户综合管理业务合作需求确认书》显示业务需求为：提供对账单、提供个性化金融服务、提供信用卡批量开卡服务。上述四份服务记录单所载明的服务内容为：了解大宏公司最新经营情况、最新业务需求、介绍信用卡业务，并承诺可上门批量收集信用卡资料，解决其工人办卡难的问题，上门递交金融分析报告。《2017年房地产行业发展报告——展望篇》的出版单位为国家信息中心中经网。《2016金融市场研究月报》是由中国建设银行金融市场部市场研究处发布的。还查明，据中国人民银行官网公布的金融机构人民币贷款基准利率显示，2012年7月6日三年至五年含（五年）的贷款基准利率为6.40%，2014年11月22日起金融机构贷款基准利率期限档次简并为一年以内（含一年）、一年至五年（含五年）和五年以上三个档次，其中一年至五年（含五年）的贷款利率变动情况如下：2014年11月22日为6.00%，2015年3月1日为5.75%，2015年5月11日为5.50%，2015年6月28日为5.25%，2015年8月26日为5.00%，2015年10月24日为4.75%。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决查明的“支付工程材料款100000元”应否认定为偿还贷款。二、工程造价咨询服务等服务费用共1050万元是否属于变相利息。三、本案尚欠的贷款本金是多少。关于争议焦点一。大宏公司上诉称其与建行茂名分行之间除了本案的借贷关系之外并无其他关系，一审判决查明的“支付工程材料款100000元”应认定为偿还贷款。华融公司认为该笔款项与本案无关。对此，本院作如下分析：经查，大宏公司名下中国建设银行账户（账号尾号为xxxx）于2018年3月1日至2018年3月31日期间，向对方户名为“茂名市大宏房地产开发有限公司”账户汇出100000元，备注为“支付工程材料款”。从上述银行流水来看，该笔款项是汇入大宏公司名下的银行账户，且该笔款项的性质备注为“支付工程材料款”，大宏公司主张该笔款项为还款，其应承担相应的举证责任，进一步举证证明其主张，在其未能提交充分证据证明其上述主张的情况下，本院对其该主张不予支持。一审判决未认定该100000元为偿还贷款，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。大宏公司上诉称本案《建设工程造价咨询合同》、《新型财务顾问协议》、《中国建设银行股份有限公司广东省分行现金管理业务合作协议》，是建行茂名分行利用其在贷款中相对强势的地位而要求其签署的，是作为签订本案贷款合同的条件，所支付的服务费共1050万元属于变相利息，应抵减借款本息。华融公司辩称服务费属于服务合同管理关系与本案借款关系不属于同一个法律关系。建行茂名分行主张上述三份服务合同与六份《固定资产贷款合同》属于两个不同的法律关系，二者不存在主、从合同关系。本院认为，金融贷款合同纠纷中，贷款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定贷款人应否支付或者酌减相关费用。参照《商业银行收费行为执法指南》第九条“商业银行收费行为应当遵循依法合规、平等自愿、息费分离、质价相符的原则。依法合规，是指收费行为应当遵循法律法规的要求。平等自愿，是指商业银行与客户法律地位平等，应当在双方自愿基础上提供服务，不应以融资或者其他交易条件为前提，强制或者变相强制提供服务、收取费用。息费分离，是指商业银行应当严格区分收息与收费业务，不以‘息转费’的形式虚增中间业务收入，不将利息或者投资收益转化为收费。质价相符，是指商业银行应当根据客户的实际需要，提供价格合理的服务。顾问与咨询类、资金监管类、资产托管类、融资安排类等业务，特别应当体现实质性服务的要求。”的规定，本案中，建行茂名分行基于上述三份服务合同而收取的费用是否属于变相利息，本院分析如下：第一，本案三份服务合同的签订时间与本案《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、六份《固定资产贷款合同》签订的时间接近，服务费的收取发生在本案《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、《固定资产贷款合同》（2013年房字第3号）签署当天以及本案借款款发放后不久。第二、从《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》以及六份《固定资产贷款合同》所载明的内容来看，本案贷款1亿元的用途是用于大宏公司建设银滩1号项目，但建行茂名分行在二审庭审中确认本案贷款发生时银滩1号项目已建设有部分建筑体，由此可见银滩1号项目早已进入实际施工阶段，其在本案《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、《固定资产贷款合同》（2013年房字第3号）签署当天以及本案借款款发放后不久，再与建行茂名分行签署《建设工程造价咨询合同》，耗费大额的咨询费进行工程造价咨询实无必要，建行茂名分行作出的相应报告对于大宏公司没有实质意义。第三，建行茂名分行提交一份《新型财务顾问之全面金融解决方案》以证明其履行了《新型财务顾问协议》所约定的服务内容，但该份解决方案仅是将大宏公司2013年6月份的财务数据与同年3月份的财务数据作简单对比，不能为大宏公司提供优质的解决问题方案，由此可见，建行茂名分行未为大宏公司提供到实质的财务顾问服务。第四，建行茂名分行提交四份服务记录单以及《2017年房地产行业发展报告——展望篇》、《2016金融市场研究月报》，以证明其已履行《中国建设银行股份有限公司广东省分行现金管理业务合作协议》所约定的服务内容，但上述四份记录单所载明的服务不能体现现金管理的价值，其提交的《2017年房地产行业发展报告——展望篇》、《2016金融市场研究月报》并非建行茂名分行为大宏公司制作的分析报告，由此可见，建行茂名分行未为大宏公司提供实质的现金管理业务，其收取高额的服务费明显不合理。综上，虽然本案三份服务合同的法律关系与本案借款不属于同一法律关系，但是发生在本案借款发放前后不久，且从建行茂名分行依据上述服务合同提供的服务来看，上述服务并非大宏公司所必须且有实质意义的服务，建行茂名分行依据合同作出的结论，也未能为大宏公司的营运决策提供合理有效的建议，故大宏公司主张建行茂名分行收取上述服务费共1050万元不合理，属于变相利息，本院予以采信。关于争议焦点三。本院认为，从前述可知，大宏公司在2013年3月29日至2016年6月29日期间支付给建行茂名分行的服务费1050万元属于变相利息，结合各方当事人均已确认大宏公司已还清2018年2月21日之前的利息的事实，大宏公司主张其支付给建行茂名分行的1050万元以及建行茂名分行占用上述款项的相应利息，应从本案尚欠的借款中予以扣减，本院予以支持，但占用期间的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据中国人民银行官网公布的2012年7月6日三年至五年（含五年）档以及2014年11月22日起一年至五年（含五年）档的金融机构贷款基准利率变动情况，经计算，至2018年2月21日止，建行茂名分行占用上述款项的利息为2647119.03元（详见计算列表）。又因一审判决认定至2018年2月21日止，大宏公司尚欠的借款本金为9080万元，那么在扣减建行茂名分行收取的1050万元以及占用期间的利息2647119.03元后，大宏公司尚欠的借款本金为77652880.97元（9080万元-1050万元-2647119.03元）。日期占用金额(元）计息起始日期计息截止日期计息基数计息天数基准利率月利率占用期间利息(元）2013/3/2922000002013/3/292013/6/32200000676.40%0.533%26204.442013/6/438000002013/6/42013/6/256000000226.40%0.533%23466.672013/6/2640000002013/6/262014/11/21100000005146.40%0.533%913777.782014/11/222015/2/2810000000996.00%0.500%165000.002015/3/12015/5/1010000000715.75%0.479%113402.782015/5/112015/6/2710000000485.50%0.458%73333.332015/6/282015/8/2510000000595.25%0.438%86041.672015/8/262015/10/2310000000595.00%0.417%81944.442015/10/242016/6/28100000002494.75%0.396%328541.672016/6/295000002016/6/292018/2/21105000006034.75%0.396%835406.25105000002647119.03至于茂名市盈恒信会计师事务所作的《审计报告》应否采信的问题。经查，该《审计报告》认为大宏公司曾于2013年6月16日偿还了一笔22000元，并认为本案借款有部分利息的月利率达到0.560%，但上述22000元的实际支付时间应为2013年6月26日，而非2013年6月16日，而且本案借款的利息按合同约定最高的年利率为6.4575%，即月利率0.538%，而非月利率0.560%。从上可见，该报告存在大宏公司支付部分款项的时间认定以及利息确定方法有误的情况，本院对该审计报告不予采信。综上所述，茂名市大宏房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初1011号民事判决第四项；二、维持广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初1011号民事判决第二项、第三项；三、变更广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初1011号民事判决第一项：限上诉人茂名市大宏房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金77652880.97元及利息(自2018年2月22日至2018年8月14日的利息按合同约定另计，上诉人茂名市大宏房地产开发有限公司于2018年2月21日后偿还的567070.79元应予以扣除。以上利息、罚息、复利等合计以不超过年利率24%为限)给被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司；四、驳回被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费496683元，由上诉人茂名市大宏房地产开发有限公司及原审被告覃宏骝、覃向红负担423942.8元，由被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司负担72740.2元。保全费5000元，公告费600元，由上诉人茂名市大宏房地产开发有限公司及原审被告覃宏骝、覃向红负担。二审案件受理费105766元，由上诉人茂名市大宏房地产开发有限公司及原审被告覃宏骝、覃向红负担6403.5元，由被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司负担99362.5元。限上诉人茂名市大宏房地产开发有限公司及原审被告覃宏骝、覃向红于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交二审案件受理费6403.5元，被上诉人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交二审案件受理费99362.5元，逾期则依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  赖慧嫦审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇二一年二月二十五日书记员  梁 哲林海金