文书内容江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0804民初4480号原告:江苏汇强市政工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇石臼湖北路68号-7。法定代表人：洪更生，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋俊，江苏轩衡律师事务所律师。被告：淮安市淮阴区住房和城乡建设局，住所地淮安市淮阴区淮河东路蓝天大厦7楼。法定代表人：洪波，该局局长。委托诉讼代理人：王银平，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：时洪生，北京盈科（淮安）律师事务所律师。原告江苏汇强市政工程有限公司（以下至判决主文前简称汇强公司）与被告淮安市淮阴区住房和城乡建设局（以下至判决主文前简称淮阴区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月23日立案受理，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告汇强公司委托诉讼代理人蒋俊均到庭参加诉讼,被告淮阴区住建局委托诉讼代理人王银平、时洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇强公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告淮阴区住建局立即支付工程款937.12249万元，并以该数额为基数，自起诉之日起，按照年利率13%计算利息至实际付清之日止。同时判令被告立即支付工程款及利息4570.9440万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月19日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，由原告承建淮阴区夏码路、双坝路、宁新路拓宽及污水管道建设工程,合同约定固定总价15434万元。现工程交付使用多年，被告工程款及利息一直未付清，同时被告于2018年以工程款超付为由起诉原告返还超付款，但诉请并未得到法院支持。现被告仍然拒绝支付剩余款项及利息，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。被告淮阴区住建局辩称：原告诉称原、被告之间曾经存在过建设工程施工合同关系是事实，由于原告在施工期间欠付多个单位的工程款，被告已予以协助代付，并直接支付给原告部分工程款，总计付款14565.87922万元，已超出原告所交付工程的工程价格，故被告不欠付原告的工程款，也不存在欠付利息。另,原告在涉案工程中有未施工部分，亦应当抵扣工程款。综上，请法院查明事实后依法判决。本院经审理认定事实如下：淮阴区住建局、汇强公司于2011年9月19日签订建设工程施工合同一份，由汇强公司承建位于淮安市淮阴区污水管道建设工程。资金来源为BT模式；合同价款为15434万元；合同价款及调整约定：本合同价款采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法：施工过程中发生的工程变更和签证，可以相应调整工程量，若调增减项目内容与工程量清单内容一致，则保持合同单价不变；若调增减项目内容与工程量清单内容相似，则单价可以参照合同单价确定；若调增减项目内容与工程量清单项目内容不同，则按中标价市政定额下浮率计价经政府送审后结算。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包方、监理均认可的设计变更；（2）发包方与监理方均认可的签证。工程款支付：单项工程竣工验收合格一个月内付总造价的40%（不计息），工程验收合格后第13个月内付工程审计价的30%及相应利息，第25个月内付工程审计价的30%及相应利息（利息按13%年利率计算）。2011年9月20日，双方签订补充协议约定，发包人在收到承包人的结算资料后6个月内不能审结，就视为发包人认可承包人的送审造价。上述合同签订后，汇强公司依约于2013年1月10日交付双坝路工程，2013年11月25日交付夏码路工程，2014年交付宁新路工程。淮阴区住建局依合同约定先后向汇强公司及冯培春、汪福宏、上海霞优建筑装饰有限公司（均系汇强公司违法分包的实际施工人）支付工程款合计14565.87922万元。工程完成后，汇强公司向淮阴区住建局递交了结算报告。另查明，淮阴区住建局曾于2018年5月23日向本院提起诉讼，以涉案工程经审计总价款为12617.829014万元，而已支付14762.58312万元，超付734.462246万元，要求汇强公司返还多付的工程款734.462246万元，并支付利息。后经本院审理作出（2018）苏0804民初3194号民事判决书，认为：本案中双方合同约定为固定价合同，淮阴区住建局如认为汇强公司在履行合同过程中存在工程量调增或调减，应依据相关的签证手续与被告就调增或调减部分进行结算。审计部门出具的审计报告属于行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据时，才能将审计结论作为双方结算工程款的依据，而本案中双方并未在合同或补充协议中约定以审计部门出具的审计报告作为双方的结算依据，且汇强公司对于审计结论并不认可，故本案淮阴区住建局所提交的审计报告不能作为确定双方工程价款的依据，淮阴区住建局据此要求汇强公司返还相关款项依据不足，进而判决驳回淮阴区住建局的诉讼请求。本案经二审审理，作出（2019）苏08民终309号民事判决书，判决维持原判决。为查明现场状况，本院组织双方当事人到现场进行勘验。与施工规划图纸对比，夏码路、双坝路、宁新路工程的确存在不同程度的未施工部分。夏码路工程存在朱集路至广州路部分道路、雨污水管道未施工，乡村道路仅施工部分。双坝路工程存在与夏码路交叉口部分道路、雨水管道未施工。宁新路存在两侧人行道及护岸工程未施工，宁新路部分道路未施工，与多条道路交叉口部分道路未施工，混凝土路面存在伸缩缝且未灌缝。对于上述未施工完成部分，淮阴区住建局向本院提交由江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具的夏马路、双坝路、宁新路未施工部分核算书一份，证明原告汇强公司在涉案工程中尚有3124.21547万元工程量未施工。汇强公司对此不予认可，且不同意对上述未施工部分进行价格鉴定。汇强公司认为，涉案工程已经交付使用7、8年之久，如确有未施工工程，双方之间必然会有协商往来函件，但被告至今未提供任何有关该事项的证据，被告属于消极举证，即使存在未完工部分，也应当是作为冲抵增项费用，原告按照固定总价提起诉讼并不违背事实以及合同约定。以上事实有原、被告双方的庭审陈述、原告提交的建设工程施工合同及补充协议、审计报告、工程款及利息结算表，被告提供的汇强市政付款情况、夏码路、双坝路、宁新路未施工部分核算书、现场图片等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汇强公司与淮阴区住建局签订的《建设工程施工合同》，内容不违反法律法规的相关规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案中双方合同约定为固定价合同，本院对此予以确认。原告以固定总价提起诉讼并不违反合同约定，但根据现场勘验情况以及被告提供的《夏码路、双坝路、宁新路未施工部分核算书》可以认定涉案工程的确存在未完工交付的情形，未完成部分工程款理应在合同固定总价中予以扣除。被告提供了《夏码路、双坝路、宁新路未施工部分核算书》，已尽到初步举证责任。原告对该证据不予认可，但不同意对未完工部分工程造价进行鉴定，亦未举证双方此前曾对未完工部分作出冲抵增项费用的事实存在，在此情况下，本院难以对涉案工程实际施工程量进行确认，故原告的诉讼请求难以得到支持。本案调解未果。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告江苏汇强市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费270347元，由原告江苏汇强市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（账户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行）原告江苏汇强市政工程有限公司的上诉账号：62×××65；被告淮安市淮阴区住房和城乡建设局的上诉账号：62×××73）。审 判 长  王卫华人民陪审员  杨玉林人民陪审员  房 彬二〇二一年三月十九日书记员洪倩倩