山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终85号 上诉人（原审第三人）：晋中盛汇人力资源有限公司，住所地山西省晋中市榆次区经纬南路1号。 法定代表人：张崇岳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王贞瑞，女，1982年1月8日生，汉族，山西省晋中市榆次区居民，现住本区。 委托诉讼代理人:岳海飞，山西民力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：榆次区汇通路中学(原名为晋中经济技术开发区汇通路中学校），住所地晋中经济技术开发区秋村。 法定代表人:李利刚，该校校长。 委托诉讼代理人:王晓初，山西晋正律师事务所律师。 原审第三人：榆次区使赵中心小学，住所地山西省晋中市榆次区迎宾西街高村路。 法定代表人：高建平，该校校长。 委托诉讼代理人：李五则，女，汉族，1969年9月25日，该学校职工办公室主任，住晋中市榆次区。 上诉人晋中盛汇人力资源有限公司（以下简称盛汇公司）因与被上诉人王贞瑞、榆次区汇通路中学（以下简称汇通路中学）、榆次区使赵中心小学（以下简称使赵小学）劳动争议纠纷一案，不服榆次区人民法院（2019）晋0702民初2149号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛汇公司上诉请求：一、依法撤销榆次区人民法院（2019）晋0702民初2149号民事判决书第一项内容，驳回被上诉人王贞瑞的起诉，或依法查明事实后发回榆次区人民法院重新审理或直接予以改判。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、榆次区人民法院（2019）晋0702民初2149号民事判决书适用法律错误，应当予以撤销并判令驳回原告起诉。《中华人民共和国劳动法》第十章专章规定了劳动争议解决的程序问题。发生争议后，协商不成可向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议协商不成的可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。由上述法律规定可知，劳动争议特别是劳动关系确定、劳动合同履行过程中的争议等问题，应当首先进行劳动仲裁,对仲裁裁决不服的，向人民法院诉讼。本案中,被上诉人王贞瑞因与汇通路中学劳动争议纠纷提起诉讼，争议基础法律关系为劳动关系，争议具体内容包括补发工资、经济赔偿金、福利待遇、社会保险缴纳等，主张权利的对象为汇通路中学并非上诉人,而一审法院追加上诉人成为本案第三人进行审理，并判令由上诉人承担补发工资、支付补偿金等责任，确认上诉人与王贞瑞之间存在劳动关系,明显错误。首先王贞瑞未向上诉人主张劳动关系确认、支付工资待遇等诉讼请求，一审法院超越原告诉讼请求范围，妄自判决由上诉人承担相应责任，确有错误;其次，劳动者王贞瑞也未与上诉人就此进行过仲裁，一审法院直接跨越仲裁法律的程序规定，剥夺法律赋予上诉人仲裁陈述、辩论的法定权益，无视“先仲裁后诉讼”的法律规定，直接判定双方劳动法律关系，确有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定，起诉条件应当符合人民法院受理范围，本案中上诉人与被上诉人王贞瑞的法律关系，明显属于应当先行仲裁的事项,不属于人民法院可以直接受理的范围。二审法院应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定撤销原判，驳回起诉。二、一审判决认定上诉人与王贞瑞之间存在事实劳动关系，明显错误，应当予以纠正。依据法律规定,确定劳动者与单位之间是否具有劳动法律关系需要判定二者之间有无建立劳动关系的合意、劳动者与用人单位是否存在经济上与人身上的隶属性。本案中，虽有教育部门的用人改革文件、上诉人向王贞瑞银行卡内支付报酬的客观情况,但纵观劳动者王贞瑞自2016年起在汇通路中学工作至其发出解除合同通知、并进行诉讼的整体过程可知:王贞瑞与上诉人不具有建立劳动关系的合意。王贞瑞2016年入职汇通路中学，并签订为期一年的协议，到期后双方未继续签订，但其始终在汇通路中学就职，直至双方发生争议。在此期间王贞瑞始终认为具有劳动关系的双方是其与汇通路中学,且从客观上讲,汇通路中学与王贞瑞也未办理过任何解除劳动关系的手续,双方具有劳动关系的合意明显。反观王贞瑞与上诉人之间,首先王贞瑞并不认可其与上诉人系劳动关系;其次,王贞瑞也并非上诉人按照汇通路中学的要求通过公开招聘等方式向社会招录的劳动者,上诉人没有必须与其建立劳动关系的追求与渴望。三、一审法院认定上诉人拖欠王贞瑞6个月（2019年1月、6-10月）工资，明显错误。首先，双方不存在工资支付的基础法律关系——劳动关系,从而不存在上诉人应当向其支付工资的义务。王贞瑞的工资均是由汇通路中学决定是否发放的，决定权、资金来源均与上诉人无关。上诉人按照汇通路中学的发放指示金额开具发票，由学校持发票前往财政部门办理费用拨付。在此过程中，向谁发放工资、发放多少钱，均由学校决定，上诉人无权参与。其次，按照学校执行市政发[2017]11号、市政发[2017]33号、市编办发[2017]102号及榆编字[2017]36号文件精神，学校临时聘用人员工资由每年发放12个月变更为10个月，每年1月、8月停发工资。因此,2019年1月财政就不安排王贞瑞的工资。同时根据上诉人与汇通路中学签订的《劳务派遣协议》第四条之约定,劳动者的工资和工伤保险均由汇通路中学承担。因此，劳动者2019年1月份工资停发不是上诉人故意克扣导致，而是汇通路中学及相关财政没有安排和支付,不应当由上诉人承担支付义务。第三，自2019年7月起，学校给我单位的职工名单及工资构成中，不再有王贞瑞的工资安排，故我公司无从向王贞瑞发放2019年7月起的工资。四、一审法院判令上诉人承担二倍工资差额，适用法律明显错误，应当予以撤销。一审法院判决中称:“用人单位违反法律规定已超过一年不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应视为双方已经建立了无固定劳动合同。自应当订立无固定期限劳动合同之日（即用工之第二月起)向劳动者支付二倍的工资，二倍工资计算截止日期为（满一年止)，即11个月工资的双倍工资”（判决书P6-7)。此认定明显错误的适用了《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同支付二倍工资的规定。1、《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。那么，该款文中的“本法规定”是什么呢?该规定指《劳动合同法》第十四条第二款规定的“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的三种情形，即“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的;（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;（三）连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中,假设王贞瑞与上诉人之间存在劳动关系，但双方并不存在《劳动合同法》第十四条第二款规定的情形,并不存在上诉人不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。双方不符合适用《劳动合同法》第八十二条支付双倍工资的条件。2、《劳动合同法》第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的,视为双方已经订立无固定期限劳动合同”的规定,不能作为应承担二倍工资的适用依据。因为该规定已经从立法的角度维护了劳动关系的安全和稳定，已经确认了双方的无固定期限劳动合同关系，已经不是应当订立而未订立的范畴。《劳动合同法》二十八条强调的正是“应当订立而不订立”,所以,本案中上诉人没有应当订立而不订立无固定期限劳动合同的情形，不应当支付二倍工资。五、一审判令上诉人承担解除合同经济补偿金，适用法律错误，应予纠正。双方之间是否存在劳动法律关系，未经劳动仲裁部门处理,直接由人民法院行使审判职权，明显超越人民法院民事受理范围，属于适用法律错误，程序错误，应当予以纠正。 王贞瑞答辩称：1、一审法院符合法律规定，被上诉人1就劳动争议提起仲裁，王贞瑞提起诉讼符合法律规定，一审法院为查明事实依法追加上诉人作为诉讼参与人符合法律规定。2、关于被上诉人是否与上诉人存在劳动关系，王贞瑞同意上诉人的意见和理由，符合事实和法律规定，一审已经进行详细阐述，按照汇通路中学与上诉人签订的合同，对于劳动关系的变更，应当解除原有劳动关系，签订新的劳动合同，但是事实没有解除，也没有签订新的合同，汇通路中学存在严重缺陷；3、王贞瑞有10个月的工资没有发放，一审支持了6个月，一审已经查明，不再赘述。4、二倍工资差额，用人单位应当依法支付，理由1：双方没有签订无固定期限劳动合同不能免除支付二倍工资的责任；理由2：一审法院支持的是未签劳动合同满一个月到一年的工资，一审没有支持起算之日的二倍工资，满一年之后的也应该支持二倍工资；理由3：关于满一年的二倍工资有明确的规定，劳动合同法第27条。但是用人单位没有签订劳动合同，应当支付二倍工资。5、用人单位始终没有合法解除劳动关系的合法手续，没有缴纳保险，没有支付工资，应当依法支付经济补偿金。6、在一审判决中略有不公，被上诉人王贞瑞是可以接受的，恳请法院支持。 汇通路中学答辩称：1、一审已经查明汇通路中学已经根据政府文件要求与被上诉人王贞瑞解除劳动关系。2、王贞瑞是派遣人员，不是学校的劳动人员。3、一个劳动者不可能与两个单位同时存在劳动关系。4、王贞瑞的说法没有事实法律依据。5、希望维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 使赵小学答辩称：同意上诉人的意见。 王贞瑞向一审法院起诉请求：1、由被告向原告支付拖欠的8个月工资,共计20000元，并加付赔偿金20000元（按应付金额的100%主张);2、因被告未与原告签订劳动合同，支付原告二倍工资差额30000元;3、支付原告经济补偿10000元;4、由被告支付原告生育医疗费、生育津贴和一次性营养补助费共计9000元;5、由被告为原告缴纳2016年1月1日至2019年10月的各项社会保险费。 原审查明：在2016年，原、被告双方签订了《聘用协议》,约定聘用期限1年，工资每月2500元,一年按12个月发放。2016年8月8日榆次区人力资源和社会保障局、榆次区财政局联合下发的区人社字﹝2016﹞33号文件，榆次区各机关、团体、事业单位使用临时性工作人员一律采取政府采购形式，用人单位选择中标的劳务派遣公司提出用人要求和标准，并经人力资源和社会保障部门审核备案，报财政局拨付资金。现在岗、在职合同制人员合同期满后，由具体用人单位根据岗位工作需要确定。原告王贞瑞属于原有在岗、在职人员，2017年5月汇通路中学由晋中市开发区教育局划归榆次区教育局。此期间，即2017年1月至10月，原告的工资仍然由被告按月发放。2018年2月28日，盛汇公司与使赵中心校正式签订书面劳务派遣协议，汇通路中学根据学校校医职数的需要，通过使赵中心校向劳务公司提出用人要求，盛汇公司根据使赵中心校的要求，将招聘选用的原告派遣至学校，并负责原告工资的发放，同时每月扣留学校40元的人员管理费。2019年10月23日原告向被告寄送解除合同通知。庭审中，原、被告及盛汇公司均认可2017年给原告发放12个月工资，2018年发放10个月工资，2019年发放4个月工资。 上述事实，有当事人提供的聘用协议、工资表、住院结算收据、解除劳动关系通知书、劳务派遣协议、榆次区人力资源和社会保障局及榆次区财政局、榆次区机构编制委员会、晋中开发区社区管理处文件、用工花名表及当事人当庭陈述和原审调查笔录在案佐证，经原审审查可以采信。 原审认定，一、原告离职前与盛汇公司形成事实劳动关系。在2016年的《聘用协议》约定期间届满后，根据2016年8月8日榆次区人力资源和社会保障局、榆次区财政局联合下发的区人社字﹝2016﹞33号文件精神，榆次区各机关、团体、事业单位使用临时性工作人员一律采取政府采购形式，用人单位选择中标的劳务派遣公司并提出用人要求和标准，并经人力资源和社会保障部门审核备案，报财政局拨付资金。现在岗、在职合同制人员合同期满后，由具体用人单位根据岗位工作需要确定。劳务公司负责全区机关事业单位新录用和合同到期的合同制工作人员及其它政府购买服务人员的选聘、管理，劳务人员属于劳务公司工人，所用劳务人员一律由中标的劳务公司招聘、选用、培训、签订劳动合同并发工资。本案中，被告汇通路中学从2018年开始，根据实际需要通过使赵中心校向中标的盛汇公司提出用人岗位数。原告被盛汇公司招聘、选用后，再派遣至汇通路中学从事原校医工作。盛汇公司负责向原告发放工资，汇通路中学对原告进行岗位管理。可见，原告从2018年至离职前实质上已经与盛汇公司形成事实劳动关系。二、关于原、被告及盛汇公司约定重新招聘的人员每年10个月工资、每月2500元一节。学校称，汇通路中学由开发区教育局归榆次区教育局管理后，已经明确告知劳务人员和校医，根据联合文件规定，以后和榆次区劳务人员同步，工资由12个月变为10个月。原告对此不予认可。原审认为，在劳务人员工资变更前，汇通路中学已经明确通知原告，在此后的一年多时间里，原告继续在校医岗位上班，并未提出任何异议，可视为对工资变更的认可。根据盛汇公司提交的发放工资表显示，原告已领取2018年10个月工资及2019年二至五月份的工资，2019年一月份1个月和六至十月份5个月工资未领取。故，对于2019年欠发的6个月工资应当予以补发。三、双方劳动关系已终止。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬及未依法缴纳社会保险,劳动者随时可提出解除合同。因盛汇公司欠付原告工资，且未给原告缴纳各项社会保险，原告提出辞职，并通过中国邮政向学校发送了解除劳动合同通知书。（根据盛汇公司与汇通路学校的用工和管理习惯，劳务人员辞职向用工单位提出，学校通知劳务公司即可。）原告为此提供了中国邮政官方网站的邮件签收凭单。对此，原审予以采信，依法确认双方劳动合同已解除。四、关于原告的各项诉讼请求。1、拖欠原告6个月工资共计15000元，符合法律规定,应予支付。超过6个月的部分，不予支持。2、关于拖欠工资原告主张赔偿金，依法支付赔偿金的前提是用人单位未及时支付劳动报酬，由劳动行政部门责令限期支付，在逾期不支付的情形下，用人单位才应支付赔偿金。故原告主张支付20000元赔偿金,没有事实依据和法律依据，原审不予支持。3、关于原告二倍工资的主张。用人单位违反法律规定已超过一年不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应视为双方已建立了无固定期限劳动合同。自应当订立无固定期限劳动合同之日（即用工之日第二个月起）起向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的计算截止日期为“视为签订无固定期限劳动合同止（满一年止）”，即11个月的双倍工资。本案中，因盛汇公司未与原告签劳动合同超过一年,应当支付原告11个月的二倍工资。具体数额应为2500元×11（月）=27500元。4、原告在盛汇公司处工作时间为1年又10个月,因被告拖欠原告工资及未为原告交纳社会保险，应给予原告经济补偿5000元（工作时间满一年补偿一个月工资）。5、原告主张生育医疗费、生育津贴和一次性营养补助费共计9000元,但不能说明上述各项费用的构成的合理性及法律依据，原审难予支持。6、关于原告主张的要求缴纳各项社会保险费的请求,因不属于人民法院受案范围，原审不予理涉，原告可向相关行政部门主张。 综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条第二项、第三项，第四十六条、第八十二条第二款、第八十五条第一项;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，第十八条第五项、第六项;劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原审判决:一、第三人晋中盛汇人力资源有限公司支付原告王贞瑞所欠6个月工资共计15000元、二倍工资差额27500元、经济补偿5000元。上述款项合计47500元，被告于判决生效后15日内一次性支付原告。二、驳回原告王贞瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由第三人晋中盛汇人力资源有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）原审适用法律是否有误，应否驳回王贞瑞起诉；（二）上诉人与被上诉人王贞瑞离职前之间是否存在事实劳动关系；（三）上诉人应否支付被上诉人王贞瑞所欠6个月工资共计15000元、二倍工资差额27500元、解除合同经济补偿金5000元。 关于第一、二个争议焦点，本院认为：根据在案现有证据证实，王贞瑞从2018年至离职前实质上系与盛汇公司形成事实劳动关系，本案一审重审时也已追加盛汇公司为本案当事人参加诉讼，王贞瑞本人对于原审判决结果也予认可，且根据本案应适用的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。故为及时维护劳动者合法权益、避免给当事人造成讼累，对于发生在劳动者王贞瑞、用人单位盛汇公司、用工单位汇通路中学之间的劳动争议纠纷，宜在本案中予以解决，而不宜驳回王贞瑞的起诉。 关于第三个焦点，本院认为：上诉人应否支付被上诉人王贞瑞所欠6个月工资共计15000元、二倍工资差额27500元、解除合同经济补偿金5000元。关于拖欠工资，经审查，上诉人拖欠被上诉人6个月工资事实清楚，原审判决并无不当；关于二倍工资差额，王贞瑞一审诉求的是因被告未与原告签订劳动合同而要求支付，原审认定依法应予支付双倍工资差额并无不当，但按照榆次区教育局管理要求，汇通路中学处的劳务派遣人员工资每年均为发放10个月，王贞瑞当时也接受，故宜自应当订立无固定期限劳动合同之日（即用工之日第二个月起）起计算9个月，合计为2500元／月×9个月=22500元；关于解除劳动合同经济补偿金5000元，经审查，并无不当，本院不再变动。 综上，上诉人盛汇公司关于支付双倍工资差额的少部分诉讼请求成立，本院予以支持，其余上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律基本正确，本院唯对原审确定的王贞瑞应得的双倍工资差额根据案情实际作出调整，并对适用法律部分稍作调整。故依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条第二项、第三项，第四十六条、第八十二条、第八十五条第一项;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，第十八条第五项、第六项;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款，第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持榆次区人民法院（2019）晋0702民初2149号民事判决主文第一项中“第三人晋中盛汇人力资源有限公司支付原告王贞瑞所欠6个月工资共计15000元、经济补偿5000元。”的内容，以及该判决主文第三项中“驳回原告王贞瑞的其他诉讼请求。”的内容。 二、撤销榆次区人民法院（2019）晋0702民初2149号民事判决主文第一项中“第三人晋中盛汇人力资源有限公司支付原告王贞瑞二倍工资差额27500元”和“上述款项合计47500元，被告于判决生效后15日内一次性支付原告。”的内容，变更为：“上诉人晋中盛汇人力资源有限公司支付被上诉人王贞瑞二倍工资差额22500元”和“上述款项合计42500元，上诉人晋中盛汇人力资源有限公司于本判决生效后15日内一次性支付被上诉人王贞瑞”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由王贞瑞承担，二审案件受理费10元，由晋中盛汇人力资源有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二一年三月十一日 书记员  李 婷