广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书(2020)粤2072民初7954号原告（反诉被告）：赵代涛，女，1987年2月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区×××××××。委托诉讼代理人：施晓亚，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶嘉怡，北京大成（深圳）律师事务所律师。被告（反诉原告）：中山市古镇利和广场有限公司，住所地广东省中山市××××××××××××。法定代表人：欧炳维，总经理。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。原告赵代涛诉被告中山市古镇利和广场有限公司（以下简称利和广场公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，被告利和广场公司提起反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵代涛的委托诉讼代理人施晓亚、叶嘉怡，被告利和广场公司的委托诉讼代理人张子扬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵代涛向本院提出诉讼请求：1.解除赵代涛与利和广场公司之间的《营运管理协议》；2.利和广场公司退还宣传推广费保证金7524.6元。事实和理由：2017年8月7日，赵代涛与出租方中山市利和置业有限公司（以下简称利和置业公司）签订《中山利和广场商铺租赁合同》（以下简称租赁合同），赵代涛承租中山市×××××××××利和广场购物中心三层3023、3024号商铺开办少儿培训机构，同日，赵代涛与利和广场公司签订《营运管理协议》，支付利和广场公司推广费保证金7524.6元和首月推广费3762.3元，然而，利和广场公司收款后没有提供宣传和推广。因出租方提供的商铺消防不合格不具备出租开办少儿培训结构场地条件，且出租方建筑面积只有398.98平方米远不达到合同约定的752.46平方米，赵代涛无法取得办学许可证不能开门营业，但出租方和利和广场公司一直以752.46平方米收取租金和推广费，利和广场公司没有履行宣传推广的义务却收推广费，这于法不合。诉讼过程中，赵代涛变更事实和理由部分内容：将面积不符的描述撤回，仅以消防不合格作为事实与理由，其余按诉状。利和广场公司辩称，一、关于消防问题，影响的是出租人与赵代涛之间的租赁合同的履行，并不一定影响本案的合同；二、签订租赁合同时，赵代涛并没有明确告知是经营儿童的培训，抛开是否告知的问题，赵代涛作为商户的经营主体，所经营的项目是否符合政府的相关要求，其应承担主要责任，不应该把责任推给提供场地的出租方；三、出租方交付商铺的时候，双方有签订房屋交接确认书，赵代涛是同意按现状交付；四、在（2019）粤2072民初13277号案件中，双方对于上述问题有详细的证据和答辩已经经过法庭审理，本案不必重复。利和广场公司向本院提出反诉请求：1.赵代涛向利和广场公司支付宣传推广费至《营运管理协议》解除之日止，其中2019年9月6日至2020年5月31日的宣传推广费为33233.65元及违约金4820.14元（违约金计算方法：每月以3762.3元为基数，从每月6日起，每日按千分之一计算，暂计至2020年5月31日是4820.14元，实际计算至付清之日止）；2.利和广场公司有权没收推广费保证金7524.6元；3.赵代涛向利和广场公司补交宣传推广费优惠9587.8元。诉讼过程中，利和广场公司明确诉求一为赵代涛支付2019年9月6日至2020年6月30日的宣传推广费用36995.95元，其余按诉状。事实和理由：赵代涛与案外人利和置业公司在2017年8月7日签订租赁合同，约定赵代涛承租古镇利和广场购物中心三层3023、3024卡商铺。同日，赵代涛与利和广场公司签订《营运管理协议》，两份合同均约定赵代涛应按照每月每平方米5元的标准向利和广场公司支付宣传推广费；如赵代涛迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，每迟延一日，赵代涛应向利和广场公司支付相当于欠费金额1‰的迟延履行违约金；《租赁合同》一经解除，《营运管理协议》自动终止，赵代涛原因导致运营协议提前终止的，利和广场公司有权没收宣传推广费保证金，赵代涛应当补交已享受的折扣优惠。合同签订后，赵代涛从2017年12月起就没有支付过宣传推广费，2019年9月5日之前的费用，利和广场公司已起诉。利和广场公司认为，赵代涛的行为已构成违约，损害利和广场公司的利益，依约应当承担违约责任。赵代涛针对反诉答辩称，一、利和广场公司并未履行推广义务，赵代涛不构成违约，无需支付宣传推广费33233.65元及违约金4820.14元。1.利和广场公司没有履行《商铺租赁合同》及《营运管理协议》约定的宣传推广义务，赵代涛无需支付宣传推广费。根据《商铺租赁合同》及《营运管理协议》的约定，利和广场公司应当向赵代涛提供品牌推广活动及宣传推广服务，基于服务向赵代涛收取相关费用。双方提供的证据证明利和广场公司针对赵代涛仅进行过一次在公众号中的宣传推广，赵代涛已支付相应的宣传推广费3762.3元。利和广场公司没有证据证明其为赵代涛提供其他宣传推广或品牌推广活动，未履行约定的推广义务，赵代涛无需支付宣传推广费。2.案外人中山市利和置业有限公司（以下简称“利和置业”）向赵代涛出租的商铺不符合赵代涛的租赁目的及使用需求，导致赵代涛租赁的商铺无法通过消防验收，缔约目的无法实现。利和置业在与赵代涛签订《商铺租赁合同》之前明确知晓赵代涛租赁商铺用于经营12周岁以下的幼儿英语培训机构，利和置业作为专业的房地产开发商，长期经营出租业务，应当有足够的经验知晓幼儿英语培训机构需要特殊的消防审核要求，即所出租用于幼儿教育培训的场所应当设置3至12岁学生专业疏散楼梯。利和置业在明知其场所不具备条件的情况下将商铺出租给赵代涛，导致赵代涛无法通过消防验收、取得办学资格，赵代涛订立《商铺租赁合同》的缔约目的无法实现。利和广场公司在为赵代涛提交消防验收申请时，为了规避利和置业在出租场所内未设置3至12岁学生专业疏散楼梯的事实，擅自将赵代涛的经营范围变更为经营12周岁以上青少年及成人培训机构，也证明利和广场公司明知该商铺若以12周岁以下的培训机构进行申报是不会得到消防获批的事实。综上所述，利和置业将不符合赵代涛的租赁目的及使用需求的商铺出租给赵代涛，导致赵代涛承租的商铺无法通过消防验收，赵代涛的缔约目的无法实现，利和置业构成根本违约；并且赵代涛已经支付了利和广场公司宣传推广相应的费用，赵代涛不构成违约，无需支付其他宣传推广费及承担违约责任。二、赵代涛不构成违约，利和广场公司无权没收推广费保证金7524.6元；赵代涛无需向利和广场公司补交宣传推广费优惠9587.8元。根据第一点答辩意见，赵代涛不构成违约，并且《营运管理协议》没有继续履行的可能，利和广场公司无权没收推广费保证金，推广费保证金应予退还赵代涛。《商铺租赁合同》无法继续履行是由于案外人利和置业的根本违约导致的，因此赵代涛无需补交宣传推广优惠。综上所述，赵代涛认为，利和广场公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中山市×××××××××利和商业中心3层的所有权人为利和公司，已办理不动产权证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证。利和公司在涉案地址所建的利和商业中心裙楼1-5层公共部分室内装修工程、利和商业中心-3至5层建设工程均经过消防验收合格。2017年8月7日，利和置业公司（甲方）与赵代涛（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定甲方将位于中山市×××××××××利和广场购物中心三层3023、3024号商铺出租给乙方使用，乙方在该商铺内经营品牌为英望英语。商铺建筑面积752.46平方米。租赁期限为2017年8月15日至2022年8月14日,2017年8月15日至同年9月30日为装修期；乙方向甲方或物管公司交纳履约保证金（租赁保证金、物业服务费保证金及宣传推广费保证金）、水电费周转金及质量保证金。本合同签署之日起7日内，乙方应当向商管公司支付相当于两个月宣传推广费的保证金即7524.6元，合同终止后30日内，如乙方无拖欠商管公司任何应付未付款项并且付清物业管理费、税费、电费等一切费用时，履约保证金余额无息退还。租赁期间由商管公司按每月每平方米建筑面积5元收取宣传推广费，装修期间免收宣传推广费，宣传推广费于公历每月第五日与租金一并缴纳，由甲方向商管公司代为缴付。乙方未按本款约定时间足额缴付保证金的，则每迟延一日，乙方应当向甲方或物管公司支付相当于欠款金额1‰的延迟履行违约金。违约责任：本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收履约保证金，本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金。甲方同意，在双方协商一致后，乙方经提前九十天书面通知甲方，可提前终止本合同，无须承担本合同项下其他违约责任。乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每迟延一日，乙方应当向甲方或物管公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；迟延超过30日，甲方有权单方解除合同。租赁合同还对其他内容作出了约定。2017年8月7日，利和广场公司（甲方）与赵代涛（乙方）签订《营运管理协议》，约定鉴于甲方受托于利和置业公司（以下简称业主）负责中山利和广场的整体营运。乙方与业主签订了租赁合同，现甲方与乙方约定：甲方根据乙方与业主签订之租赁合同约定面积，按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与业主签订之租赁合同约定之宣传推广的义务。本协议有效期限与乙方与业主签订之租赁合同期限为准，租赁合同一经解除，本协议自动终止，如遇业主与乙方之租赁合同期限变更的，本协议期限与变更后的租赁合同期限一致。《营运管理协议》还对其他内容作出了约定。2017年8月15日，利和置业公司（甲方）与赵代涛（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同补充协议》，约定将乙方经营品牌“名望英语”变更为品牌“名秀英语”。其后，利和置业公司又与赵代涛签订了《中山利和广场〈商铺租赁合同〉补充协议（二）》，约定甲方同意，乙方在原合同约定的租金折扣基础上享受自2017年10月1日起至2017年10月31日止的31日天的全额租金折扣11286.9元，物业管理费、宣传推广费从2017年11月1日起计。具体折扣模式如下：宣传推广费及物业管理费的费用起计日变更为2017年11月1日；租金折扣：在乙方每月原应交的折后实交租金（如有）的50%抵减，直至抵减完为止。甲方按实收金额开具相应发票。乙方每月应按抵减后的金额按期足额交纳租金、物业管理费、宣传推广费。赵代涛曾以中山市英伦冯德全教育培训有限公司（未注册）的名义进行内部装修消防设计报批，中山市公安消防局于2019年1月18日出具中山市消防支队建设工程消防设计审核意见书，不同意该工程消防设计，认为存在设计专篇疏散宽度、装修材料等与图纸设计不一致，设计图纸比例不符、疏散门为电动推拉门，不符合《建筑设计防火规范》，要求中山市英伦冯德全教育培训有限公司（未注册）修改消防设计，并重新申报，未经审核合格，不得施工。赵代涛于2018年9月7日在中山市×××××××××利和广场购物中心三层3023、3024号商铺成立中山市明秀文化艺术咨询有限公司，经营范围为：文化艺术咨询服务、翻译服务、信息技术咨询服务。2018年11月29日，中山市教育和体育局责令中山市古镇镇名秀英语机构于2018年12月4日前停止办学业务，待取得办学许可证后，再恢复办学业务。中山市社会力量举办非学历教育机构正式设立审批办事指南反映申请材料需：如利用非学校校舍办学的，须提供通过办学用途的消防验收材料等。赵代涛因消防办证问题多次通过微信与利和物业古镇分公司进行沟通，利和物业古镇分公司亦予以配合。建筑消防安全评估报告反映，2019年12月24日，广州市国华消防检测技术有限公司作出评估报告，对位于中山市×××××××××利和广场购物中心三层3023、3024号商铺的中山市××××××××有限公司消防安全评估，评估建筑基本信息为，中山市××××××××有限公司建筑面积398.98平方米，用于3-12岁学生的培训。主要消防设施自动喷水灭火系统、火灾应急照明和疏散指示系统、消火栓系统、建筑灭火器等。评估安全等级为不合格。赵代涛称其租赁涉案商铺的目的是经营3到12岁儿童英语培训，其方在第一次消防验收不通过后经整改依然因利和物业古镇分公司的租赁物没有单独的疏散楼梯而导致无法再次通过消防验收，进而无法开展经营。2020年1月1日，赵代涛向利和置业公司发出《告知书》，在该《告知书》中，赵代涛在第一段写明：赵代涛要求自2020年6月解除双方之间的租赁合同；第三段中，赵代涛又要求自2020年7月1日起，双方不存在租赁关系，赵代涛也自动放弃3023和3024所有物品，由于利和置业公司多次拒收赵代涛的文件，属于恶意拒绝接受的行为，告知书到达之日，即为签收接受之日。但庭审中，赵代涛表示案涉《营运管理协议》已于2020年1月31日解除，利和广场公司则表示案涉《营运管理协议》应已于2020年6月1日解除。诉讼过程中，赵代涛与利和广场公司均确认赵代涛已于2017年8月8日缴纳了7524.6元宣传推广费保证金，另缴纳了3762.3元宣传推广费。另查明，利和广场公司已于2019年9月23日以服务合同纠纷为由向本院起诉赵代涛，本院依法受理，案号为（2019）粤民初13278号，该案利和广场公司的诉求内容为：赵代涛向利和广场公司支付2017年12月1日至2019年9月5日的宣传推广费79635.35元及违约金26475.29元（违约金计算方法：每月以3762.3元为基数，从逾期之日起，每日按千分之一计算，暂计至2019年9月5日是26475.29元，实际计算至付清之日止）。本院认为,案涉《营运管理协议》及《商铺租赁合同》均发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。《营运管理协议》及《商铺租赁合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。赵代涛抗辩系因利和置业公司没有配合其办理商铺的二次消防验收导致其无法正常经营，故无需支付运营管理费费。《商铺租赁合同》规定，利和置业公司应对赵代涛办理经营、设计、装修所需的或可能发生的环保、通讯、消防、卫生及国家规定的申请报批手续给予必要的协助。从该条可知，利和置业公司对赵代涛的消防报批手续提供的仅为必要的协助义务，虽双方并未约定协助义务的范围，但根据日常生活经验应为提供必要的报批文件等，并非负责办理消防报批手续。另，根据中山市公安消防局于2019年1月18日出具中山市消防支队建设工程消防设计审核意见书，不同意该工程消防设计，认为存在设计专篇疏散宽度、装修材料等与图纸设计不一致，设计图纸比例不符、疏散门为电动推拉门，不符合《建筑设计防火规范》，要求中山市英伦冯德全教育培训有限公司（未注册）修改消防设计，并重新申报。即截至2019年1月18日止，赵代涛未通过消防申报的原因系因自身装修设计问题，并非因利和置业公司。而赵代涛亦未提交证据证实其整改的情况及自整改后至2019年9月5日之前有要求利和置业公司提供相关的协助义务，故本院对赵代涛辩称系利和置业公司没有配合其办理商铺的二次消防验收导致其无法正常经营不予采信。另，涉案物业的建设工程消防验收被中山市公安消防局评定为合格，裙楼1-5层公共部分室内装修工程亦经消防验收合格，即并非涉案物业本身存在消防安全问题。赵代涛提出的其不能通过消防验收的原因仅为因其需要特殊经营，涉案商铺无法满足其经营需要的消防验收。涉案商铺的租赁合同是利和置业公司与赵代涛之间签署，提供的租赁物是否符合使用目的亦应属于利和置业公司与赵代涛之间的纠纷。故赵代涛关于因利和置业公司的租赁物没有单独的疏散楼梯导致其无法再次通过消防验收，进而无法开展经营，故无需支付宣传推广费及承担违约责任的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉《营运管理协议》的解除时间，案涉《告知书》的第一段中赵代涛要求自2020年6月解除双方之间的租赁合同，第三段中又称2020年7月1日起双方不存在租赁关系，本案庭审中，赵代涛又改口称已于2020年1月31日解除；而利和广场公司则表示其认可在2020年6月1日解除。结合赵代涛向利和置业公司发送的《告知书》内容及双方庭审中明确表示的关于合同解除的陈述，本院认定案涉《营运管理协议》的解除时间为2020年6月1日。因《营运管理协议》于2020年6月1日已解释，权利义务关系已终止，故赵代涛在本案中以诉讼请求的主张解除《营运管理协议》，已无事实根据，本院不予支持。案涉《商铺租赁合同》及《营运管理协议》均未约定利和广场公司履行宣传推广义务的时间、形式及内容等，但协议约定赵代涛每月均应支付宣传推广费，根据诚实信用及权利义务对等的基本原则，利和广场公司每月也应履行相应的宣传推广义务。本案中，利和广场公司提供的微信公众号推文、活动图片等证据仅能证明其在一定时间进行了少量的宣传推广活动，不能证明其每月均持续的进行宣传推广，即不能证明其已全面履行合同义务，根据权利义务对等的基本原则及其履行宣传推广义务的具体情况，结合赵代涛已支付首月的宣传推广费，故本院酌情确定赵代涛向利和广场公司支付2019年9月6日至2020年5月31日的宣传推广费6000元。关于违约责任问题。赵代涛未按合同约定及时支付宣传推广费，且赵代涛单方终止合同，构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，赵代涛违反合同约定的，利和广场公司有权没收宣传推广费保证金，并有权要求补交宣传推广费优惠，因此宣传推广费保证金和宣传推广费优惠均具有违约金的性质。此外，双方还约定赵代涛逾期付款情形下应按月利率千分之一的标准向利和广场公司支付违约金。本案中，利和广场公司未提供证据证明其因违约造成损失的情况，其主张的三项违约诉求总金额过高，应当予以调整，本院综合双方当事人的违约过错因素及合同履行程度，根据公平原则及诚实信用原则，酌情减轻赵代涛的违约责任，综合确定赵代涛已交纳的宣传推广费保证金7524.6元由利和广场公司予以没收，对利和广场公司主张的分段计算违约金、补交宣传推广费优惠的诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、赵代涛于本判决生效后七日内向中山市古镇利和广场有限公司支付宣传推广费6000元；二、中山市古镇利和广场有限公司有权没收赵代涛交纳的宣传推广费保证金7524.6元；三、驳回中山市古镇利和广场有限公司的其他反诉请求；四、驳回赵代涛的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由赵代涛负担（赵代涛已预交）。反诉案件受理费589元，由中山市古镇利和广场有限公司负担160元，赵代涛负担429元（该费用中山市古镇利和广场有限公司已预交，赵代涛在履行过程中迳付中山市古镇利和广场有限公司，本院不作清退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长 朱 鹏审判员 郭晓琳审判员 陈玉珍二〇二一年二月四日书记员 石光灵