福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽09民终288号上诉人（原审原告）：福鼎市珠葛亮智能灯具店，住所地福建省福鼎市桐城街道丹岐村三斗湾113号。经营者：林正龙，男，1987年9月17日出生，汉族，住福建省福鼎市。被上诉人（原审被告）：黄友宝，男，1987年1月7日出生，汉族，住福鼎市。上诉人福鼎市珠葛亮智能灯具店（以下简称珠葛亮灯具店）因与被上诉人黄友宝劳动争议纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠葛亮灯具店上诉请求：撤销福鼎市人民法院作出的（2020）闽0982民初2630号民事判决书，依法改判上诉人无需向被上诉人支付未订立书面劳动合同的另一倍工资36190元。事实与理由:本案中一审法院认定上诉人与被上诉人未签订劳动合同，属于事实认定错误。被上诉人在上诉人处上班一段时间后，双方就已通过微信对劳动合同的相关问题进行沟通交流。双方在工作内容、工资薪金、工作时间以及试用期等主要劳动合同要素达成合意。应视为双方已通过微信聊天这一电子形式签订了劳动合同。因此，上诉人与被上诉人已签订了劳动合同，上诉人无需向被上诉人支付因未签订劳动合同所要支付的双倍工资差额。退一步说，即便认定上诉人与被上诉人未签订劳动合同，一审法院对于双倍工资差额也存在数额上的计算错误。上诉人无需向被上诉人支付双倍工资差额36190元，仅需支付23232元。《劳动合同法》第八十二条仅仅确立了双倍罚则的原则，但并未明确双倍工资差额的计算基数。《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。实际上，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资以及风险性、福利性的补贴、津贴，如奖金、提成及年终奖。在本案中，被上诉人每月的工资由正常出勤工资、加班工资、满勤奖、抽成以及年终奖构成。因此，双倍工资差额应将加班工资、满勤奖、抽成及年终奖部分予以扣除。根据《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”由此得出每月的正常工作时间约为176小时，上诉人与被上诉人约定的工资薪酬为12元/小时，因此，被上诉人每月的正常出勤工资应为2112元（176小时×12元/小时=2112元）。即上诉人向被上诉人支付双倍工资差额应为23232元（2112元/月×11月=23232元）。黄友宝答辩称,其与上诉人从未签订书面以及电子劳动合同。电子合同的形式需要电子签名，其并未在上面电子签名，不能认定签订电子劳动合同。其认可一审法院计算出的工资标准，珠葛亮灯具店上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。珠葛亮灯具店一审诉讼请求：判令珠葛亮灯具店无需向黄友宝支付2019年7月19日至今未签订劳动合同的双倍工资差额合计36190元。一审法院认定事实：黄友宝原于2019年5月14日前入职珠葛亮灯具店兼职，工资按时支付。2019年5月14日，黄友宝与珠葛亮灯具店多次微信联系，要求作为全职岗位入职珠葛亮灯具店，双方对入职工种、报酬进行协商。2019年6月18日，黄友宝入职珠葛亮灯具店作为全职员工，入职后双方未签订书面劳动合同，珠葛亮灯具店也未为黄友宝缴纳社会保险。入职后，珠葛亮灯具店分别于2019年7月8日支付黄友宝工资1628元，8月8日支付3700元（其中满勤200元）、9月10日支付3413元（满勤100元）、10月10日支付3409元（满勤100元）、11月10日支付2996元、12月10日支付3695元、2020年1月10日支付4047元（满勤200元）、2月15日支付1459元、3月9日支付2509元、4月10日支付4148元、5月10日支付3632元（补发工资187元、满勤100元）、6月10日支付4007元（满勤100元）、7月9日支付3475元。2020年7月11日黄友宝向珠葛亮灯具店申请离职，经珠葛亮灯具店同意后再未上班。2020年7月10日，黄友宝向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求珠葛亮灯具店支付黄友宝2019年7月19日至今未签订劳动合同的双倍工资差额36190元。福鼎市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月21日作出鼎劳人仲案【2020】106号仲裁裁决书，裁决珠葛亮灯具店向黄友宝支付未签订书面劳动合同二倍工资差额36190元，其余诉求，不予支持。珠葛亮灯具店因不服裁决，于2020年9月4日诉至一审法院。一审法院认为，劳动者以及用人单位的合法权益受法律保护。珠葛亮灯具店与黄友宝形成事实劳动合同关系，双方对此无异议，予以认定。现对本案争议焦点分析如下：珠葛亮灯具店为依法登记的个体工商户，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”的规定，其作为个体经济组织应当依法与劳动者签订劳动合同。2019年6月18日之前，黄友宝在珠葛亮灯具店兼职，以小时计酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”和第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”的规定，其劳动关系属于非全日制用工，可以采取口头协议形式。自2019年6月18日起黄友宝全职入职珠葛亮灯具店，虽仍以小时计酬，但已超过非全日制用工的限制，应属于正常劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，珠葛亮灯具店应于2019年7月18日前订立书面劳动合同。珠葛亮灯具店虽在签订劳动合同前与劳动者黄友宝多次微信沟通，该行为仅可认定用人单位与劳动者之间就劳动合同的相关事项进行协商，不能作为签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”的规定，劳动合同应当包含以上相关条款，并由用人单位与劳动者以书面形式进行签署，劳动合同虽可以依法进行电子签署，但该签署必须符合法律规定的数据电文和可靠的电子签名，而珠葛亮灯具店与黄友宝微信联系根本不存在劳动合同数据电文和可靠的电子签名，故不能认定为签订书面劳动合同行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，用人单位自用工之日起1个月内必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同必须以书面形式订立，否则依法承担法律责任。本案中珠葛亮灯具店自黄友宝于2019年6月18日入职起未在一个月内签订劳动合同，双方形成事实劳动合同关系，但在黄友宝未补签劳动合同后，仍与黄友宝保持事实劳动合同至黄友宝于2020年7月10日申请仲裁为止，因此，珠葛亮灯具店应承担2019年7月18日至2020年6月17日期间未订立书面劳动合同的另一倍工资。珠葛亮灯具店认为黄友宝作为员工，故意不签订劳动合同，以获取不当利益，由于未签订劳动合同支付二倍工资系用人单位因违反法律规定而应承担的惩罚性赔偿，并非双方合意的内容，珠葛亮灯具店也未提供证据证实黄友宝恶意不与珠葛亮灯具店签订劳动以获得二倍工资差额，故珠葛亮灯具店主张不予采纳。因二倍工资中的另一倍工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，不包含非常规性奖金等不确定性收入和津贴、补贴等福利性收入。故支付二倍工资差额为黄友宝自2019年7月18日起至2020年6月17日的计时工资，不包括满勤奖，由于珠葛亮灯具店未提供2019年7月18日至2019年7月31日和2020年6月1日至2020年6月17日的计时工资，一审法院按该月日平均工资计算，其另一倍工资为36283元，而黄友宝对福鼎市劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果无异议，本院按仲裁结果予以确定。综上所述，珠葛亮灯具店主张不应承担支付未订立书面劳动合同另一倍工资的责任，没有事实和法律依据，不予支持。黄友宝主张珠葛亮灯具店应承担未订立书面劳动合同的另一倍工资36190元，理由充分，予以支持。珠葛亮灯具店以黄友宝已签订劳动合同和恶意不签订劳动合同为抗辩，没有充分理由和事实证据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条、第十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回福鼎市珠葛亮智能灯具店的诉讼请求;二、福鼎市珠葛亮智能灯具店应于本判决生效之日起十日内支付黄友宝未订立书面劳动合同的另一倍工资36190元。本院二审期间,当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定事实没有异议，本院予以确认。二审争议焦点为：珠葛亮灯具店是否应向黄友宝支付因未签订劳动合同所要支付的双倍工资差额以及一审对该差额计算是否正确的问题。本院认为，关于珠葛亮灯具店是否应向黄友宝支付因未签订劳动合同所要支付的双倍工资差额的问题，关键在于双方是否采用电子形式订立劳动合同。《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。可见订立具有法律效力的电子劳动合同，需具备以下三个条件：1.符合劳动合同法的规定；2.使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文；3.有可靠的电子签名。从珠葛亮灯具店与黄友宝的微信联系内容看，系双方在确立劳动关系前对工作内容、工资薪金、工作时间等相关事项进行沟通交流的过程，并不具备前述订立电子劳动合同的基本条件。珠葛亮灯具店上诉主张双方已通过微信聊天这一电子形式签订了劳动合同于法无据，不予支持。关于一审对珠葛亮灯具店支付黄友宝未订立书面劳动合同的双倍工资差额的计算是否正确的问题，双倍工资的计算基数应当是劳动者每月的所有劳动报酬。珠葛亮灯具店上诉认为应以约定的工资薪酬12元/小时，按每月的正常工作时间176小时计算双倍工资差额，这与黄友宝每月实际获得的工资并不相符，故该主张依据不足，不予支持。黄友宝对一审认定的双倍工资差额36190元并无异议，可予维持。综上所述，珠葛亮灯具店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人福鼎市珠葛亮智能灯具店负担。本判决为终审判决。审 判 长 张辅用审 判 员 林 斌审 判 员 易丽容二〇二一年三月二十五日法官助理 刘菊平书 记 员 彭杨清附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……