宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终549号 上诉人（原审被告）：宁夏凤凰云网络传媒有限公司。 法定代表人：赵某。 被上诉人（原审原告）：银川爱育幼童教育咨询有限公司。 法定代表人：马某1。 委托诉讼代理人：马某2，宁夏浩晟律师事务所律师。 上诉人宁夏凤凰云网络传媒有限公司（以下简称凤凰云网络公司）因与被上诉人银川爱育幼童教育咨询有限公司（以下简称爱育幼童教育公司）合同纠纷一案自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初9418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序于2021年3月1日由审判员独任开庭进行了审理。上诉人凤凰云网络公司法定代表人赵某、被上诉人爱育幼童教育公司的委托诉讼代理人马某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凤凰云网络公司上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初9418号民事判决第二项；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。上诉人在本着全年合作的基础上，公司前期投入的拍摄人员3名、剪辑人员2名，策划人员1名以及其他的人力、物力、财力支出已经超出被上诉人付的第一季度款。上诉人已按照合同约定履行了义务，因被上诉人的不配合等原因导致了终止合同，应该对上诉人予以赔偿。一、一审法院判决视频成本分析不予认可。在合作期间，上诉人拍摄视数量共为31部(按照合同要求时长计算)，共交付线上成品上传至抖音视频为7支，交付被上诉人线下成品视频为2支，制作完成度90%(未加字幕)17部，拍摄完成还未来及制作的4部。因被上诉人提出的各种要求，上诉人一直配合拍摄、修改，导致了同期间内高达17部完成90％的视频未能交付。其中包含了大量的人工拍摄成本、后期制作成本，外出跟拍活动成本。上诉人本着全年合作的基础给予优惠，前期首月投入成本占全年成本的30%，因被上诉人提出终止合同，给上诉人造成巨大损失，上诉人要求按照市场价格定价，给予上诉人赔偿。二、对一审判决赔偿不予认可。合作期间，上诉人付出的成本还有抖音框架建设、抖音维护、今日头条信息优化、百度信息优化、82部电梯投影广告。从原审中上诉人提供的证据材料《代运营己完成项目价格表》和《聊天记录-电梯广告对接投放》已经可以证明为了全年合作前期投入的成本，因被上诉人执意解除合同，且与上诉人签订的为全年合作协议，上诉人给予被上诉人低于市场价70％的价格合作，同时赠送投放82部电梯投影广告，每部电梯市场价800元/月，底价400／月，即82*400=32800元。以及上诉人公司前期大量的策划投入；代运营最大的成本为前期策划，在与被上诉人合作期间，上诉人公司按照工作量和视频输出量，以及赠送的项目，总计费用为61350元，已经远远超过被上诉人支付的第一季度款。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。 爱育幼童教育公司答辩称，上诉人虽提供一月服务有余，但未达到合同约定的服务要求及标准，合同约定预计一个月15支视频，而上诉人实际交付7支视频，其中还有3支视频不合格，未经被上诉人审核，擅自上传，按完成量计算的话4支视频只占完成量的26%，即使要退还也仅退还此份额的款项，如一审法院认定仅需退还一个月的任务量的26%，即3222元。而实际一审判定退还14500元金额过低。上诉人因迟延交付导致实际未按月完成交付量，致使合同目的无法实现，理应承担违约责任。上诉人所称的82部电梯广告的投放并未提供证据，无法证实，而合同中第二款2.1条明确前述费用已包含本项活动的创意、策划、宣传视频拍摄及制作费，广告费等费用，所以上诉人所称的广告费另需承担不能成立。 爱育幼童教育公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原、被告签订的《企业营销托管服务合同》；二、依法判令被告向原告退还服务费36250元；三、依法判令被告向原告支付违约金19575元（2020年5月28日至2020年6月23日期间的违约金，违约金计算清单见附件）；以上两项合计：55825元；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2020年4月28日，原告与被告签订《企业营销托管服务合同》约定：甲方委托乙方为“爱育幼童”品牌提供抖音企业号运营服务；合同对运营项目、周期、单价、数量、金额及效果指标与视频参数进行了约定，总计费用为294200元，进行全年营销托管，优惠后费用为145000元；服务内容：为本项目提供活动创意、策划和宣传视频内容的制作服务，12个月制作共计188支视频内容，预计每月15支视频，并将上述视频内容上传至甲方抖音平台企业账号内进行传播，抖音视频总曝光量300万次；服务期限：2020年4月28日至2021年4月28日；费用及支付：双方同意本合同服务总金额(不含税)为145000元，费用已包含本项目活动创意、策划、宣传视频拍摄及制作费、视频传播服务费、广告费等费用；甲方应于合同签订之后2个工作日内向乙方支付本合同金额25%，即人民币36250，以后每季度的首月1号甲方向乙方付合同总额的25%，直至本合同总额全额付款。甲方权利义务：甲方保证其是合法设立并有效存续的法律主体，拥有签订及履行本协议的全部权利，具备合法的经营相关业务的资格和资质，具备足够的履约能力；甲方应明确提出视频内容的具体制作要求，并应按照乙方的要求及时向乙方提供本合同服务所需的文件、资料及信息，并保证其提供的文件、资料及信息不侵犯任何第三方的权利和利益并有权授权乙方及乙方指定的第三方使用；如因甲方迟延提供文件、资料及信息或者提供的文件、资料及信息不符合法律法规的规定及平台的要求而导致乙方迟延提供服务的，乙方不承担违约责任，因此给乙方造成损失的，甲方还须赔偿乙方损失；甲方应在乙方将制作完成的视频内容按照甲方要求的存储格式提交甲方后2日内验收，包括审核图案、文字、商标及脚本中的每一个内容，并确认无误后发布；乙方收到甲方对视频内容的书面确认后在双方约定的平台上进行上线传播。乙方的权利：乙方按照甲方通过并书面确认的脚本和要求进行视频内容制作，乙方有权根据传播需求对于甲方确认的视频内容进行适当删减、调整及修改，但甲方明确不得删减、调整及修改的内容除外。违约责任：由于乙方迟延交付或延迟上线本合同项下的视频内容，每迟延一日，需向甲方支付本合同总额0.5%的违约金，迟延超过10日的，甲方有权单方解除本合同并停止付款，且不承担任何违约责任。合同签订后，原告按照合同约定于2020年4月30日向被告支付合同金额25%的服务费即36250元，被告开始了“爱育幼童”品牌的活动创意、策划、宣传视频的拍摄、制作及视频传播。2020年5月7日至6月3日期间，被告在原告的抖音平台企业账号内发布抖音视频7期（支），其中有部分视频原告要求被告重新进行了拍摄。原告认为被告发布的7支视频中有3支未经原告审核，被告擅自发布，视频质量不合格，另外4支视频实际月播放量为2527次，未达到合同约定的播放量，且被告未按原告要求的存储格式提交原告给原告备份，未按时按量交付视频，其行为构成违约。2020年6月9日，原告制作了《解除合同通知书》，内容为：“根据贵公司(乙方)与本公司(甲方)于2020年4月28日签订的《企业营销托管服务合同》(合同编号：7005001)约定，甲方委托乙方为其“爱育幼童”品牌提供抖音企业号运营服务，乙方同意为甲方提供该等服务。根据合同第一条的约定，甲方委托乙方为本项目提供活动创意、策划和宣传视频内容的制作服务，12个月制作共计188支视频内容，预计每月15支视频，并将上述视频内容上传至甲方抖音平台企业账号内进行传播，抖音视频总播放量300万次，月播放量25000次。抖音主页总访问量50000次，月访问量4166次。但合同约定期内乙方未按时按量交付相关视频，点击播放量未达到合同要求(4月28日-5月28日为期一月，应交付月视频16支，实际交付月视频4支。总月播放量25000次，实际月播放量2527次)，根据合同第七条的约定，乙方迟延交付超过10日，甲方有权单方解除本合同并停止付款，且不承担任何违约责任。为此，本公司提出解除本合同。请贵公司于本公司此《解除合同通知书》送达3日内办理解除合同事宜并退还本公司全部已付款。每迟延一日，贵公司需向本公司支付本合同总额0.5%的违约金，如因此给本公司造成损失的，贵公司须赔偿损失，损失包括但不限于律师费、公证费、差旅费、诉讼费等。解除合同的相关事宜请及时与本公司联系，如贵公司不能及时履行上述义务，由此产生的一切后果将由贵公司承担”。2020年6月12日，被告法定代表人赵某收到《解除合同通知书》，收到解除合同通知书后，赵某与原告法定代表人马某1协商同意在扣除成本后退还原告10000元，马某1不同意。后赵某通过微信向原告法定代表人马某1及其工作人员回复：“我们也不存在延迟交付，是你们对视频不满意，你们要这样说的话，就走法律程序”，故原告诉至法院。本案调解过程中，被告同意解除合同，但是不同意返还服务费。 另查明，基于上述合同的签订，被告赠送原告82部电梯广告投影，在双方履行合同期间，被告在部分小区的电梯间内投放了“爱育幼童”品牌的宣传广告。 一审法院认为，原告与被告签订的《企业营销托管服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制规定，法院予以确认。原告委托被告为其“爱育幼童”品牌提供抖音企业号运营服务，服务期限一年，但在合同履行初期，原告向被告发送了《解除合同通知书》，要求解除合同，被告不同意解除。案件审理中，被告同意解除合同，故原告要求解除合同的诉讼请求法院予以支持。关于案涉合同的解除时间。本案合同的解除并不是因原告行使解除权而判令解除合同，而是因在开庭审理时被告考虑合同的履行情况从而同意解除合同，属双方协议解除合同，故解除合同的时间为本案开庭之日即2020年11月20日。关于原告要求被告返还服务费并支付违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该规定，涉案合同解除后，原合同的权利义务终止，合同已经履行的，根据履行情况，当事人可以要求恢复原状并赔偿损失。1、原告主张退还服务费用的诉讼请求。原告与被告签订合同后，被告便开始了创意、策划及前期的账号设计和抖音乐视频设计，2020年5月7日至6月3日期间，被告在原告的抖音平台企业账号内发布了抖音视频7支，被告在制作视频过程中组织人员策划、拍摄，投入了人力、物力及财力，且在双方签订合同前，被告为原告制作了推广营销方案。被告为原告提供了一定期限的营销服务，原告应支付相应的服务费用，故原告要求被告退还全部服务费的诉讼不能成立。原告已支付被告服务费用36250元，其应退还原告服务费的金额，法院从以下几个方面分析：（1）、案涉合同约定被告为原告提供一年期限的服务费为145000元，服务内容为12个月188支视频内容，据此计算，原告平均每月应支付的服务费为12083元，被告提供服务期间一月有余，按照该标准计算一个月，被告应支付服务费用为12083元。（2）按照合同约定的被告所提供的服务项目类型，总计服务费用为294200元，基于原告委托被告进行全年托管，被告将服务费用优惠为145000元。（3）、虽然被告为原告提供服务时间较短，但被告在前期为原告设计抖音企业运营号及抖音视频付出的人力、物力较多，相对于后期的制作、拍摄，运营成本较高。（4）、被告基于合同能够全面履行及合同目的实现向原告赠送了电梯广告投影，且在部分小区的电梯间内投放，被告为此亦支出一定的费用。基于以上四点，结合案件实际情况，法院酌定被告退还原告已支付服务费36250元的40%即14500元。关于原告主张的违约金。原告认为被告的存在未按时按量交付视频、点击播放量未达到合同约定的播放量的违约行为，被告是否存在违约行为。1、被告是否迟延交付。案涉合同中双方的权利义务部分内容为：被告制作视频时原告需对视频的内容及其制作提出要求，并提供相应文件、资料及信息，原告有权要求被告对不符合条件的文件和表现形式进行修改，且被告按照原告通过并确认的脚本和要求进行视频制作。从该约定来看，被告在制作视频过程中需要原告的配合，双方需沟通、商榷，最终完成的视频由原告确认后才能上线传播，且拍摄视频的演员亦是原告方的教师及学生，在此种情况下，被告交付的时间是无法确定的，且双方也未明确约定具体的交付时间。故原告认为被告迟延交付不能成立。2、交付视频数量及点击量的问题。案涉合同约定被告12个月制作188支视频内容，预计每月15支，并非每月必须制作15支，合同约定全年的视频播放量为300万次，并未约定每月的播放量，且案涉合同约定的违约责任中只有迟延付款及迟延交付或迟延上线。综上，被告不存在违约行为，原告要求被告支付违约金法院不予支持。虽然原告主张的违约金法院不予支持，但原告主张的违约金为利息损失，案涉合同于2020年11月20日解除，被告应于2020年11月20日返还原告服务费14500元及未返还期间的利息，故被告还应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2020年11月20日至判决确定的还款之日利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、原告银川爱育幼童教育咨询有限公司与被告宁夏凤凰云网络传媒有限公司签订的《企业营销托管服务合同》于2020年11月20日解除；二、被告宁夏凤凰云网络传媒有限公司于判决生效之日起十日内返还原告银川爱育幼童教育咨询有限公司服务费14500元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付服务费14500元自2020年11月20日至本判决确定的还款之日的利息；三、驳回原告银川爱育幼童教育咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费598元，被告宁夏凤凰云网络传媒有限公司负担180元，原告银川爱育幼童教育咨询有限公司负担418元。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人凤凰云网络公司与被上诉人爱育幼童教育公司签订的《企业营销托管服务合同》系双方真实意思表示，为有效合同。合同履行中，双方因合同的履行发生争议，被上诉人要求解除合同并主张由上诉人返还服务费。一审审理中上诉人同意解除涉案合同。本案争议的焦点为上诉人凤凰云网络公司应否返还被上诉人爱育幼童教育公司服务费。对此，一审法院根据双方提交的证据载明的事实认定上诉人在签订合同后，便开始了创意、策划及前期设计，并在2020年5月7日至6月3日期间发布了抖音视频7支，上诉人在制作过程视频过程中投入了人力、物力及财力，被上诉人应支付相应的服务费用，并认定上诉人在合同的履行中并不存在违约。一审法院结合案涉合同约定的上诉人所提供的服务项目类型，总计服务费用为294200元，但基于被上诉人委托上诉人进行全年托管，上诉人将服务费用优惠为145000元。合同履行中，被上诉人爱育幼童教育公司按照合同约定已支付的服务费用36250元为一个季度的服务费，虽然上诉人在本案合同实际履行期限为一个月有余的时间，但上诉人在前期为被上诉人设计抖音企业运营号及抖音视频付出的人力、物力较多，相对于后期的制作、拍摄，运营成本较高，且上诉人基于合同能够全面履行及合同目的实现向被上诉人赠送了电梯广告投影在部分小区的电梯间内投放，上诉人为此已支出一定的费用；因双方同意解除合同，据此，一审法院酌定上诉人退还被上诉人已支付服务费36250元的40%即14500元。一审法院的上述认定及处理并无不当。上诉人凤凰云网络公司在其上诉中所称的其为履行合同所进行的投入、付出及为履行合同向被上诉人赠送电梯投影广告的上诉理由，一审法院在对本案的处理中均作为考虑因素予以分析并作出前述判决，上诉人所称一审判决认定事实不清，适用法律不当的上诉理由不能成立。综上，上诉人凤凰云网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费360元，由上诉人宁夏凤凰云网络传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈勇军 二〇二一年三月二十九日 书记员  陈 丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。