山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）鲁01民终1122号上诉人（原审被告）：济南市九羊福利钢铁有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘西利，总经理。委托诉讼代理人：杨淑丽，女，该单位员工。委托诉讼代理人：张立君，山东鲁誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东华显安装建设有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：张其华，总经理。委托诉讼代理人：郑燕玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北瞳鸣环保有限公司，住所地河北省泊头市。法定代表人：窦立功，总经理。上诉人济南市九羊福利钢铁有限公司（以下简称九羊公司）因与被上诉人山东华显安装建设有限公司（以下简称华显公司）、河北瞳鸣环保有限公司（以下简称瞳鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。九羊公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审费用由华显公司、瞳鸣公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审以瞳鸣公司的自述认定涉案工程已投产使用明显错误。九羊公司与瞳鸣公司签订的合同第三条3.2中明确约定，该设备须全部安装完成，并由有检测资质的第三方检测机构进行验收。庭审中瞳鸣公司已经明确承认工程没有完工也没有验收，且九羊公司也多次发函要求瞳鸣公司来完成安装工作并对已完成未达标的项目进行整改，瞳鸣公司总以资金紧张为由拒不来完工及整改。因此涉案工程既未验收合格，更未投产使用。涉案工程的发包人系九羊公司，最后享受合同效果的也系九羊公司，而非华显公司与瞳鸣公司，九羊公司与瞳鸣公司签订合同的目的是让排放污染物达标。因此，一审法院在否定双方都认可的事实、且未审查有无验收合格报告的情况下，仅以华显公司、瞳鸣公司的自述就认定涉案工程已验收合格并投产使用显然违反公平原则，侵害了九羊公司的合法权益。2.一审认定“九羊公司庭审中自认尚欠瞳鸣公司工程款850万元”，认定事实错误。九羊公司与瞳鸣公司签订的合同约定总价款为1500万元，此价款是瞳鸣公司按照合同约定履行完义务后，九羊公司才支付给瞳鸣公司。但从瞳鸣公司的答辩中可以看出，瞳鸣公司并没有按照合同约定履行义务，至今未完工也未验收，已经构成根本违约，九羊公司也没有义务付款给瞳鸣公司。退一步讲，即使九羊公司要付款给瞳鸣公司，也应在双方对电费、税金、检测费等项目进行结算，确定瞳鸣公司应支付给九羊公司的费用，并扣除瞳鸣公司应承担的合同违约金后才能确定最后的工程款，并不是单一的按照合同总额减去已支付款项来计算。一审时九羊公司所陈述的尚欠850万元，是解释的被沧州市运河区人民法院和沧州市中级人民法院所冻结的款项，即使这两个法院来九羊公司处提款，也是按照双方实际的欠款金额提取。二、一审判决九羊公司在欠付工程款范围内承担支付瞳鸣公司工程款的责任，明显错误。有关法院已将瞳鸣公司在九羊公司处的工程款冻结，九羊公司无法再向除冻结法院外的第三人付款，应当视为全部工程款已支付完毕，不欠瞳鸣公司工程款，无需在欠付工程款范围内承担责任。三、一审判决适用法律错误。1.华显公司并非实际施工人，一审法院依据建设工程司法解释二第24条判决九羊公司承担责任，适用法律错误。首先，从华显公司与瞳鸣公司签订的《济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机头电除尘系统改造工程制作安装劳务合同》看，华显公司承包的工程包含制作与安装，非纯劳务工程。最高院《关于当前民事审判工作中的若干问题》对建设工程司法解释26条的适用范围进行了明确，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不得随意扩大发包人范围。因此，华显公司不符合实际施工人的条件。其次，九羊公司与瞳鸣公司签订的合同中3.1.1条约定1500万元承包价包含设计、材料、施工、二次倒运、管理法、税金、检测费、安全文明施工费等，并非单一的建设工程施工合同，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定实际施工人可要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的适用情形是单纯的建设工程施工合同关系。2.一审认定华显公司能够行使优先受偿权明显错误。行使建设工程优先权必须具有明确的法律规定，适用条件是：（1）行使该权利的主体应限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程优先受偿权的权利；（2）建设工程合同应当合法有效；（3）可以行使优先受偿权的工程仅限于承包人施工的、且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程；（4）行使优先受偿权应当严格遵守法律及司法解释规定的行使期限。本案中华显公司仅是实际施工人，承包的工程属于整个除尘工程分项工作，且在性质上不宜折价、拍卖，也不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可以折价或者拍卖的条件。因此华显公司不符合行使优先受偿权的条件。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，判决九羊公司支付该工程价款，适用法律错误。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是在建设工程竣工验收合格的前提下，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条是在建设工程竣工后。但庭审中瞳鸣公司已经明确表示涉案工程并未完工和验收，且未提交竣工和验收报告。此外，一审判决既已认定瞳鸣公司将涉案工程分包给华显公司和河北首星环保设备有限责任公司，就说明华显公司只是完成涉案工程的一部分，但一审法院仅以华显公司向瞳鸣公司提交的完工日期来认定涉案工程全部完工，没有事实和法律依据，应当予以纠正。华显公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回九羊公司的上诉请求，维持原判。理由：一、涉案工程于2020年5月7日完工，一审认定事实清楚。华显公司与瞳鸣公司系《济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机头电除尘系统升级改造工程制作安装劳务合同》的双方当事人，作为付款方的瞳鸣公司在庭审中陈述涉案工程已完工并投运生产，且其向华显公司出具了工程款结算证明，则华显公司主张工程款付款条件已成就，数额亦确定。设备投产运营后，华显公司应瞳鸣公司要求对投产后的设备等进行了相关检修，同时在2020年6月11日九羊公司还召开工程项目消缺会议，也可以证实涉案工程在此之前已经投产使用。因此，九羊公司辩称的涉案工程未完工及使用与事实不符。依据建设工程司法解释的规定，投入使用的工程无需提交竣工验收报告。二、九羊公司尚欠瞳鸣公司工程款850万元未付。一审中九羊公司在举证及法官询问时，自认尚欠瞳鸣公司工程款850万元，根据民事诉讼证据规定，对于当事人自认的事项，华显公司无需再举证证实。况且华显公司诉请的工程款数额仅为100万元，即便如九羊公司所述850万元应扣除必要费用，剩余款项仍远大于华显公司主张的工程款数额，不影响华显公司权益的实现。三、九羊公司应在欠付工程款范围内向华显公司承担支付工程款责任。经一审查明，瞳鸣公司欠付华显公司工程款100万元，九羊公司认可尚欠瞳鸣公司工程款850万元，同时一审确认华显公司享有优先受偿权，即便该850万元有沧州市运河区人民法院及沧州市中级人民法院查封在前，但其系一般债权，华显公司享有的优先受偿权优先于一般债权，因此华显公司在该850万元工程款范围内优先受偿。九羊公司辩称该850万元被法院冻结后，其无法向华显公司付款，是错误的，其应优先向华显公司付款。四、华显公司具有实际施工人身份。一审查明瞳鸣公司自九羊公司处承包涉案工程后，又将工程中机头、机尾工程以劳务分包名义分别转包给华显公司及案外人河北首星环保设备有限责任公司施工，上述行为名为劳务分包，实为肢解转包。华显公司实际承接并完成了机头工程，人工、资金等已物化到改造工程中，当前建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人并非单指劳务分包，而是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等，华显公司即为转承包人，九羊公司对实际施工人这一概念的理解显然是片面和不足的。五、华显公司在本案中享有优先受偿权。当前司法解释并未禁止实际施工人主张优先受偿权，本案中华显公司为实际施工人（转承包人），在九羊公司作为案涉工程发包人欠付工程款的情况下，瞳鸣公司怠于或不主张优先受偿权，华显公司作为实际施工人可以向发包人主张优先受偿权。九龙公司上诉状中一方面认为华显公司不具有实际施工人身份，另一方面又认为华显公司系实际施工人，前后矛盾，并且一审判决认定涉案工程分包为名、转包为实，案涉工程已投产使用，即使有扫尾工程未完成，也不影响设备使用，结合消缺会议时间，足以印证涉案工程已于2020年5月7日运营使用。瞳鸣公司未作答辩。华显公司向一审法院起诉请求：1.判令瞳鸣公司支付工程款100万元及利息（利息按照年利率3.85%计算至工程款还清之日止）；2.判令九羊公司在欠付瞳鸣公司工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费用、保全费、保全担保费等相关费用由九羊公司、瞳鸣公司承担。一审法院认定事实：2019年12月6日，九羊公司（甲方）与瞳鸣公司（乙方）签订《济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机头、机尾除尘系统升级改造合同书》，合同约定甲方委托乙方建设济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机头、机尾除尘系统升级改造工程,工程地点：九羊公司厂区内。合同工期：80天。其中设计制作加工工期30天，现场具备停机检修条件后，施工工期50天（含拆除、安装、调试工期并含春节假期）。自合同预付款支付之日起开始计算工期或以甲方开工令为准。如遇不可抗力因素，工期顺延。合同约定，工程严禁转包、肢解分包或以密切协作单位名义进行分包、转包，否则甲方有权要求乙方赔偿，如乙方确属对专业工程进行分包，施工单位的确定需甲方认可，施工单位应具有自有施工的能力，严禁借用、挂靠施工资质。开工前必须提前书面告知发包方，经发包方对其协作单位资质进行审核确认后方可进厂施工。2020年3月25日，瞳鸣公司（甲方）与华显公司（乙方）签订《济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机头电除尘系统改造工程制作安装劳务合同》，工程名称：济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机头电除尘改造工程，合同约定工程期限绝对总工期为45日。（从停机之日起算）。合同价款采用固定统一包干价格，明确如下：本合同内的所有制作、安装费用总价格173万元（含3%增值劳务税）。工程结算计费方式为：（1）无进场费。（2）人员、焊割工具、塔吊、100吨以上汽吊进场且具备施工条件后付20万元；（3）防雨棚、双层顶盖等拆除完成付款20万元；内件拆除完成付款20万元····（4）最后剩余15万元作为质量保证金，设备正常运行六个月内无质量问题，甲方一次性支付给乙方。违约责任：3甲方不能按照合同约定支付承包费用，按照同期银行借款利息支付违约金。2020年7月7日，瞳鸣公司出具证明两份，一份载明：我公司与华显公司签订的《济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机头电除尘系统改造工程制作安装劳务协议》在执行过程中，去除其已支出工程款后还欠华显公司1000000（大写壹佰万元整）。另一份载明九羊公司已向瞳鸣公司付款650万元整，根据合同规定还欠250万元供货款需要付清。2020年3月23日，瞳鸣公司与河北首星环保设备有限责任公司签订《济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机尾除尘系统改造工程制作安装合同》，合同约定的施工工程量系《济南市九羊福利钢铁有限公司一、二期烧结机机头、机尾除尘系统升级改造合同书》的工程量的一部分。另查明，案涉工程共计价款173万元，瞳鸣公司已支付华显公司73万，尚欠100万未支付；九羊公司庭审中自认尚欠瞳鸣公司工程款850万元，但该款已被相关法院予以查封、冻结。一审法院认为，关于拖欠的上述工程款的清偿责任应如何承担。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，瞳鸣公司从九羊公司承包一、二期烧结机机头、机尾除尘系统升级改造工程后，又将以上工程中烧结机机头电除尘系统改造工程以劳务分包的名义转包给了华显公司，将烧结机机尾除尘系统改造工程分包给了河北首星环保设备有限责任公司施工。据此，瞳鸣公司违反了上述“其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，华显公司与瞳鸣公司之间签订的建设施工合同均因违法而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”。本案庭审中，瞳鸣公司自认案涉工程已经基本完工，并已投入使用，虽称尚有尾工，但其已出具了尚欠100万元的结算证明，该证明可以作为确定工程价款的依据，故华显公司诉请瞳鸣公司支付工程款100万元，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，华显公司作为案涉工程的实际施工人，请求九羊公司在欠付建设工程价款内承担责任的诉请一审法院予以支持；对于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中，双方当事人未约定工程价款的利息计付标准，华显公司诉请按年利率3.85%计算至工程款还清之日止不超法律规定，故一审法院支持利息以100万元为基数，自2019年5月7日起至实际支付之日止，按年利率3.85%计算。关于九羊公司辩称，850万元工程款已冻结不能支付的观点，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，本案中，有关法院冻结瞳鸣公司在九羊公司的债权850万元非案涉工程的工程款，且实际施工人行使优先受偿权的期限未超六个月，故本案华显公司就该工程享有优先受偿权，故九羊公司的辩称一审法院不予采信。综上，瞳鸣公司作为案涉工程的承包人应向该工程的实际施工人华显公司清偿拖欠的工程款及利息。九羊公司作为涉案工程的发包人，依法应对华显公司在欠付建设工程价款内承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、河北瞳鸣环保有限公司自判决生效之日起十日内支付山东华显安装建设有限公司工程款100万元及利息（利息以100万元为基数，自2019年5月7日起至实际支付之日止，按年利率3.85%计算）；二、济南市九羊福利钢铁有限公司在欠付建设工程价款850万元的范围内就上述第一判项对实际施工人山东华显安装建设有限公司承担责任；三、驳回山东华显安装建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，由河北瞳鸣环保有限公司、济南市九羊福利钢铁有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华显公司提交九羊公司2020年6月13日向瞳鸣公司出具的通知打印件一份，根据通知载明的内容，九羊公司于2020年6月11日召开了工程项目消缺会议，可以证实涉案工程于2020年6月前已完工，由九羊公司投入使用。九羊公司质证称，首先该证据非原件，无法印证真实性；其次从落款看单位是山东富伦钢铁有限公司工程指挥部，而非九羊公司，该公司与九羊公司均为独立法人；另外从通知内容看，是山东富伦钢铁有限公司要求瞳鸣公司对于消缺项目进行补救，可看出工程尚未完工更未投产使用，不能证实华显公司的观点，该证据与本案无关，不应采信。一般消缺项目是指代调试过程中的缺陷进行补救，而非投产运行后进行。瞳鸣公司未作质证。二审查明，涉案工程未经竣工验收，九羊公司、瞳鸣公司未进行结算。九羊公司自认依据与瞳鸣公司的合同约定，其应向瞳鸣公司支付进度款共计900万元，现已支付650万元，剩余250万元尚未支付。瞳鸣公司一审中亦认可九羊公司尚欠付其进度款250万元。河北省沧州市中级人民法院于2020年4月10日作出（2020）冀09执93号执行裁定书，裁定冻结瞳鸣公司、窦立功、张恩黎、窦荣竹、南俊玲存款7000万元或查封同等价值的财产；并于2020年5月28日作出（2020）冀09执93号之十一协助执行通知书，冻结瞳鸣公司在九羊公司享有的债权450万元，冻结期限二年，自2020年5月28日起至2022年5月27日止，冻结期间，不得擅自向被执行人瞳鸣公司支付。河北省沧州市运河区人民法院于2020年4月10日作出（2020）冀0903执12号执行裁定书，裁定扣留瞳鸣公司在九羊公司应收工程款400万元（实际扣留数额以结算结果为准）；并于同日作出（2020）冀0903执12号协助执行通知书，扣留瞳鸣公司在九羊公司应收工程款400万元（实际扣留数额以结算结果为准）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，瞳鸣公司自认华显公司施工的分包工程已基本完工并投入使用，向华显公司出具了尚欠100万元的结算证明，一审法院采信该证明并作为确定瞳鸣公司应付华显公司工程价款的依据，并无不当，本院予以确认。本案二审争议焦点为:一是九羊公司应否在欠付瞳鸣公司工程款的范围内对华显公司承担付款责任；二是华显公司是否享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据一、二审查明的事实，九羊公司、瞳鸣公司尚未进行结算，九羊公司虽认可尚欠瞳鸣公司进度款250万元，但包含该250万元在内的瞳鸣公司对九羊公司享有的工程价款债权已被河北省沧州市中级人民法院、河北省沧州市运河区人民法院在先冻结、扣留共计850万元，即华显公司对九羊公司享有的债权、瞳鸣公司对九羊公司享有的债权均系基于涉案工程产生的同一笔债权；在该两份执行裁定扣划款项后，九羊公司是否欠付瞳鸣公司工程款、欠付款的具体数额均不能确定，故华显公司主张九羊公司应在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，本案不宜处理。华显公司可在上述执行裁定实际扣划后，基于九羊公司欠付瞳鸣公司工程款的新的事实，另行主张权利。九羊公司一审关于850万元的陈述系指河北省沧州市中级人民法院、河北省沧州市运河区人民法院在其处冻结、扣留的款项数额，一审法院理解为九羊公司自认尚欠瞳鸣公司850万元，并判决其在850万元的范围内对华显公司承担责任，与本案查明事实不符，本院予以纠正。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。依据本条司法解释，只有与发包人存在直接施工合同关系的承包人才有权享有建设工程价款优先受偿权。本案中，涉案工程的发包方为九羊公司，总承包方为瞳鸣公司；华显公司作为违法分包合同的承包人，并未与发包人九羊公司签订建设工程施工合同，根据合同相对性原则，九羊公司与华显公司无直接权利义务关系，一审法院认定华显公司享有涉案工程价款优先受偿权，不符合上述法律规定，本院予以纠正。综上所述，九羊公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4460号民事判决第一项；二、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4460号民事判决第二项、第三项及案件受理费的负担；三、驳回山东华显安装建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，二审案件受理费13800元，均由被上诉人河北瞳鸣环保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二一年三月二十七日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜