湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1674号上诉人（原审原告）：高雷，男，1982年11月18日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：张伟香，湖南湘天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛干军，男，1982年5月4日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：唐俊，男，1983年9月9日出生，汉族，住湖南省衡山县。被上诉人（原审被告）：邓维林，男，1982年11月24日出生，汉族，住湖南省天心区。上诉人高雷因与被上诉人葛干军、唐俊、邓维林合伙协议纠纷一案不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高雷上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘0103民初7869号民事判决；2、请求依法改判解除高雷与葛干军、唐俊、邓维林之间的《股东合作协议》；3、请求依法改判由葛干军、唐俊、邓维林共同向高雷返还出资资金8.6万元及资金占用损失，资金占用损失以8.6万元为基数，自一审起诉之日至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4、一审、二审诉讼费用由葛干军、唐俊、邓维林承担。事实和理由：高雷认为一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认为，《股东合作协议》仅约定了四人的股东身份但未明确约定发起人名称、职责、公司设立期限等，故应认定四人均为公司发起人错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。即有限责任公司股东当然具有发起人身份，而无需由股东进行约定，股东也无权对发起人身份作出约定。2、一审判决认为《股东合作协议》第三条公司注册期限系空白，即未明确约定公司设立期限，据此认定公司尚处于设立中也是错误的。如果这样的逻辑成立，只要各方无法就注册限期达成补充协议，公司可以永久处于设立中，这明显有违常理。《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。2019年2月高雷即将出资交付给唐俊，长达一年后公司仍未设立，高雷提出退股。直至本案判决作出，已长达22个月过去公司仍未设立，同时根据《股东合作协议》第十条的约定，《股东合作协议》还未报经工商行政管理机关批准，因此协议并未成立，也没用生效。葛干军、唐俊、邓维林并不主张《股东合作协议》有效，且应继续履行，一审法院不应认定公司还处于设立过程中，并且继续设立下去。3、一审判决认为四人均为发起人，据此推断四人均具有进行工商注册、招聘员工、购置设备的同等义务错误。4、一审判决认为即使邓维林负有发起人职责，在没有法律和合同依据的情况下也不能认定高雷不具有发起人职责错误高雷当然有发起人职责，其首要的职责履行出资义务已履行，一审判决混淆了发起人、法定代表人概念和意义。高雷既不是各方出资的资金收取和管理人（已证明履行了出资义务的也只有上诉人），也不是约定的公司法定代表人。相反，《股东合作协议》明明约定了邓维林为法定代表人，也查清了唐俊收取了高雷出资，一审判决却对这些事实视而不见。总之无论如何推导，也得不出可以撇开邓维林和唐俊而应由高雷自行办理工商注册、招聘员工、购置设备的结论。5、根据合同第五条第二款，高雷也有权退股。唐俊辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。葛干军、唐俊、邓维林与高雷均为公司发起人，在公司设立过程中四人均有责任进行工商注册、招聘员工、购置设备。上述事实有当事人签订的《股东合作协议》以及当事人当庭陈述等相关证据在卷佐证。2、原审判决适用法律正确。鉴于本案当事人签订的《股东合作协议》对于发起人名称、职责、公司设立期限等均未明确约定，原审法院根据《中华人民共和国公司法》第六条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条等法律规定，判决驳回高雷全部诉讼请求，其适用法律正确。3、高雷的上诉理由均不能成立，二审法院应予以维持原判。原审法院对于公司处于设立中是对公司当时状态的一种认定，而非基于《股东合作协议》未对公司设立期限进行约定而作出的，高雷错误的将二者认定为因果关系。其次，葛干军、唐俊、邓维林与高雷均为设立中公司的发起人，四人地位平等，承担同样的义务。高雷基于《中华人民共和国合同法》第六十二条认定当事人间为债权债务关系，适用法律错误。再次，高雷错误的将发起人职责的含义与发起人职责如何履行进行了混淆，进而形成了设立公司所有股东同时办理注册登记的悖论。最后，《股东合作协议》对于设立中公司发起人如何退资进行约定，根据民法自治原则，当事人应就发起人间的权利义务关系另行协商，而非由法院直接作出判决，因此原审判决驳回高雷的全部诉讼请求完全正确。葛干军同意唐俊答辩意见。邓维林未到庭，未发表答辩意见。高雷向一审法院起诉请求：一、判令解除高雷和葛干军、唐俊、邓维林间的《股东合作协议》；二、判令葛干军、唐俊、邓维林共同返还出资资金8.6万元及资金占用损失（以8.6万元为基数，自起诉之日至实际履行日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2019年2月16日，邓维林（甲方）、唐俊（乙方）、葛干军（丙方）、高雷（丁方）签订《股东合作协议》，约定四人自愿出资设立一个有限责任公司，公司股东为四人。协议第一条拟设立公司名称、经营范围、注册资本、法定代表人（以实际注册成功为准）均系空白；第三条公司注册期限系空白；第四条出资额、方式、期限约定各方以现金作为出资，出资额各10万元，各占公司注册资本的25％，各占公司股份的25％；第五条公司运作第二款约定甲方为公司法人及负责人，全权处理公司事务，如遇关系股东利益的重大事项，由四股东研究同意后方可执行；第五款退股系空白；第十条约定本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。协议签订后，高雷向唐俊支付8.6万元。2020年1月，高雷要求退股并返还出资款。各方协商不成，酿成纠纷。一审法院认为，合伙协议纠纷，指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷；公司设立纠纷，指公司设立过程中，发起人、设立中的公司和债权人等利害关系人因相互之间的权利义务争议而产生的纠纷。本案中，根据《股东合作协议》，各方约定申请设立有限责任公司，并就股东权利、义务以及出资额、出资方式、占股比例等成立公司有关事项进行了约定。高雷作为为设立公司而向公司认购出资的人，向其他股东唐俊、邓维林、葛干军要求返还出资款，各方由此发生的纠纷应为公司设立纠纷。《股东合作协议》系各方当事人真实意思表示，合法有效。该协议自各方签字后即成立，并发生法律效力，不因其自身内容不完备而不成立，亦不因当事人在没有法律依据的情况下自行约定由工商部门批准且各方未举证证明工商部门已批准而不生效。因《股东合作协议》仅约定了四人的股东身份但未明确约定发起人名称、职责、公司设立期限等，故应认定四人均为公司发起人，公司尚处于设立过程中，四人均有责任进行工商注册、招聘员工、购置设备。即使邓维林负有发起人职责，在没有法律和合同依据的情况下也不能认定高雷不具有发起人职责。因此，对高雷的诉求应不予支持。各方可就发起人之间的权利义务另行补充协议，或平等协商解决争议。综上，依照《中华人民共和国公司法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回高雷的全部诉讼请求。本案受理费1950元，减半收取975元，由高雷负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：《股东合作协议》第五条第5款为空白条款，内容为“公司今后如需增资，需由甲乙丙丁四方同意并一起协商，一起签订协议、为了消除甲乙丙丁四方的后顾之忧，加入股份后月内，如甲乙丙任何方要求退股，将同意，并在天之内退还（或不退）股本金，并且按照银行同期贷款利息结算给退股方。股份合作公司成立后，在内各方不允许退出股份。在后，如有任何一方股东退股，其所持股权由其他股东认购，如其他股东不认购，退股方可把股份转让给第三方。”再查明：高雷在二审中陈述：其从事POS销售几个月，后高雷认为POS销售违法且公司一直未注册，加之高雷老婆生病，遂离开长沙并提出退股。高雷认可2019年3月24日收到8000元，其中包含一部分活动经费和2000元分红。本院认为，本案中，虽然各方当事人签订了《股东合作协议》，但各方当事人均未按照《股东合作协议》约定履行注册公司的义务，而是直接出资实际开始合伙经营并进行分红，由此可见各方当事人已经形成合伙关系。但是，各方当事人对于其行为是对《股东合作协议》的变更亦或是继续履行《股东合作协议》未达成一致意见。高雷要求其他合伙人退还其出资没有法律依据。此外，高雷主张退股的合同约定（第五条第5款）中的重要部分均系空白条款，没有法律约束力，故高雷要求退还出资又没有合同根据。因此，一审判决驳回高雷的全部诉讼请求并无不妥，本院予以支持综上所述，高雷的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故对高雷的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由上诉人高雷负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 欧阳宁审判员 钟宇卓二〇二一年三月十八日法官助理杨威书记员杨威