山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终453号 上诉人（原审被告）：范家榕，男，1985年11月10日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：滕淑霞，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张成杰，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：翁清，女，1984年4月1日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁超，山东首辰律师事务所律师。 上诉人范家榕与被上诉人翁清民间借贷合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初13870号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 范家榕上诉请求：依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初13870号民事判决书，发回重审或依法改判由范家榕支付翁清借款本金108909元，并分别以8909元为基数自2019年8月2日起至实际付清之日止按年利率24%计算利息，和以10万元基数自2019年8月2日起至实际付清之日止按年利率千分之二计算利息。2、一、二审诉讼费由翁清负担。事实与理由：一、一审法院送达程序违法。首先，一审法院以范家榕经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼为由，而进行的缺席审理。该案一审法院的开庭传票是通过“EMS”快递邮寄，并非是向范家榕直接送达。其次，范家榕收到的传票所载明案号为：(2020)鲁0211诉前调字第6334号，而一审法院向范家榕送达的裁判文书案号为(2020)鲁0211民初13870号，案号不一致。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当，并且存在超诉讼请求裁判决的违法行为。首先，一审法院认定的借款本息超出翁清所主张的范围。本案翁清在2019年8月14日的民事起诉状第一项诉讼请求，已经明确要求判令范家榕偿还借款利息134532元(自2016年10月13日起按年利率24%计算至2019年8月1日)，即本案翁清仅主张借款利息共计为134532元，但是，按照一审法院第二项、第三项计算对翁清主张的2019年8月1日的利息共计为136000元。其次，范家榕已偿还部分款项。自向翁清借取2016年10月13日10万元后，每月向翁清支付利息，截止到翁清向一审法院起诉时，范家榕已经向翁清支付159091元，若按照年利率24%计算，截止到翁清主张的2019年8月1日共计34个月的利息应该68000元，其中减去利息部分68000元，仍多出91901元，应当折抵借款本金，即范家榕尚欠翁清借款本金8909元(100000元一91901元)，并且截止到翁清起诉之日的借款本金及利息，应当按照范家榕前述偿还后的剩余部分借款本金91901元为基数计算，并以此为基数自2019年8月2日起至实际付清之日按年利率24%计算利息。再次，翁清在一审过程中提交的2016年10月25日10万元的借条，双方已经在借条中约定是按每月千分之二给予利润，这是双方当事人意思自治范畴，不应由法院直接干预按照年利率24%来确定。依此计算，每月利息为200元，自2016年10月25日开始计算截止到翁清主张的2019年8月1日，共计34个月6800元，据此，2016年10月25日10万元的借款应当以10万本金为基数，按每月千分之二计算利息。综上所述，一审法院送达程序违法，作出超出诉讼请求的判决，应当予以撤销。为此，特提起上诉。 翁清答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回范家榕的上诉请求。 翁清一审诉讼请求：1.被告偿还原告借款本金20万元及利息（以20万元为基数自2016年10月13日起至实际付清之日止按年利率24%计算）；2.本案诉讼费由范家榕承担。 一审认定事实：2016年10月13日，范家榕向翁清出具《借条》，载明“今借翁清现金壹拾万元整（100000），按每日千分之二给予利润（周六、日无利润分红），如需收回本金应于提前两日告知借方。（周六、周日另算）。借款人：范家榕2016.10.13”，范家榕在借款人处签字捺印，当日，翁清向范家榕转账10万元。2016年10月25日，范家榕向翁清出具《借条》，载明“今借翁清现金壹拾万元整（100000），按每日千分之二给予利润（周六、日无利润分红），如需收回本金应于提前两日告知借方（周六、周日另算）。借款人：范家榕2016.10.25”，范家榕在借款人处签字捺印，当日，翁清向范家榕转账10万元。 原审法院认为，债务应当清偿。本案中，范家榕向翁清借款共计20万元的事实清楚，证据确实、充分，可以认定。范家榕应偿还翁清借款20万元并支付翁清以10万元为基数自借款之日即2016年10月13日起至实际付清之日止按年利率24%计算的利息、以10万元为基数自借款之日即2016年10月25日起至实际付清之日止按年利率24%计算的利息。翁清主张按年利率24%计算利息，不违反国家有关利率的规定，予以支持。范家榕未答辩亦未到庭应诉，视为其放弃抗辩及质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、范家榕于判决生效之日起十日内给付翁清借款20万元；二、范家榕于原审判决生效之日起十日内给付翁清以10万元为基数自2016年10月13日起至实际付清之日止按年利率24%计算的利息；三、范家榕于原审判决生效之日起十日内给付翁清以10万元为基数自2016年10月25日起至实际付清之日止按年利率24%计算的利息；四、驳回翁清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3159元，由范家榕负担。 二审庭审中范家榕提交证据一、范家榕微信转账截图打印件（15页），拟证明：范家榕偿还翁清的资金110991元。证据二、范家榕中国银行交易流水明细清单打印件（6张），拟证明：范家榕偿还翁清6笔资金情况25300元。证据三、范家榕支付宝转账记录打印件，拟证明：范家榕偿还翁清资金22800元。以上合计159091元。 翁清质证称：该证据在一审时未提交，在二审中不属于新的证据，不应予以采纳。范家榕从翁清处借过多笔款项，借款时均出具了借条，范家榕所提交的转账均是偿还涉案2张借条之外的其他笔借款，在范家榕偿还相应的借款后，将相关借条收回，因涉案的两笔借款未偿还，故借条仍在翁清处。 翁清提交证据一：中国银行交易流水明细清单，证明2017年3月6日翁清转给范家榕97500元，证明除本案所涉借条20万，双方还存在其他借贷往来，范家榕所提交的借贷款项均系偿还涉案款项之外的款项，如范家榕认为其所提供的转账系偿还20万应当进一步举证证明。证据二：与范家榕微信聊天记录，证明范家榕所提交的小额微信转账系购买螃蟹、发胶的钱，其还款与本案无关。 范家榕质证称：真实性无异议，银行97500元及微信转账33000元，合计130500元，范家榕收到了此笔款项。97500元与本案借款无关，从2016年12月范家榕给翁清出具的两张借条来看，双方虽为朋友，但发生借贷仍然是以出具借条为准，翁清97500元是后期翁清转给范家榕用于理财的钱，后已退还。 另查明：在范家榕2016年10月13日出具的借条中，载明“按每日千分之二给予利润”。其中“日”字由“月”字涂改而成。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：邮寄送达开庭传票是法律认可的、具有法律效力的送达方式，当事人收到传票后应当按时出庭应诉，但范家榕在原审法院送达传票后未依法参加诉讼，原审法院依法缺席审判程序上并无不当。关于本案两笔借款利率约定为每月千分之二，还是每日千分之二的问题。本院认为，翁清提交二份借条，除落款时间不同外，格式、内容均相同，都注明（周六、日无利润分红），可推断出利润系按照日计算约定的。但在2016年10月25日的借条中，既有（周六、日无利润分红）的约定，又有“按每月千分之二给予利润”的记载，二者相矛盾。结合在2016年10月13日借条中，范家榕已将“每月”修正为“每日”的行为，可证明按照日计算利润是当事人的本意，原判按照“每日千分之二给予利润”判决并无不当。上诉人不能排除2016年10月25日的借条中利润约定的矛盾，仅依据借条明面字义请求按月计算利润请求改判，与事实不符，本院不予支持。关于范家榕主张已偿还本案部分借款本息的问题。本院认为，范家榕向翁清支付款项的事实翁清予以认可，但翁清主张系偿还范家榕的其他借款，为此翁清提交了其向范家榕转账的中国银行交易流水明细。因范家榕无证据证明其所还款项为偿还本案借款与翁清存有约定，且翁清也不认可，在借条之外双方还存有其他资金往来的情形下，范家榕主张其所还款项系偿还本案借款，证据不足，本院不予认定。 综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。上诉人上诉理由没有事实、法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2478元，由范家榕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 涛 审 判 员  汪青松 审 判 员  王立杰 二〇二一年三月十七日 法官助理  庞树青 书 记 员  吴珊珊