贵州省锦屏县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2628民初21号原告：毛顺根，男，1962年10月12日出生，浙江省江山市人，汉族，户籍住所地：浙江省江山市，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：张**（特别授权），男，贵州黔邦律师事务所律师。被告：贵州中海工程建设有限公司，统一社会信用代码：91520115078465801P，住所：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B473室。法定代表人：袁桂祥，男，职务：董事长。被告：贵州万福麟房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91520000069902002D，住所：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3楼3层1号。法定代表人：韦少方，男，职务：执行董事。被告：贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司，统一社会信用代码：91522628337273039B，住所：贵州省锦屏县经济开发区。法定代表人：韦少方，男，职务：执行董事。二被告共同委托诉讼代理人：何峰（特别授权），男，贵州济元（水城）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：杨永（特别授权），男，贵州济元（水城）律师事务所律师。1被告：张思付，男，1984年3月6日出生，汉族，贵州省黔西县人,住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：沈南宇（特别授权），男，贵州贵达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强（特别授权），男，贵州贵达律师事务所律师。原告毛顺根与被告贵州中海工程建设有限公司（以下简称“中海公司”）、贵州万福麟房地产开发有限公司（以下简称“万福麟公司”）、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司（以下简称“万福麟敦寨分公司”）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年1月5日立案后，原告毛顺根认为张思付与本案有利害关系于2021年1月11日向本院申请追加张思付作为本案的被告参加诉讼，本院审查认为，张思付与本案可能存在利害关系，于2021年1月12日同意追加张思付作为本案的被告参加诉讼，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告毛顺根及其委托诉讼代理人张**到庭参加诉讼，被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司的委托诉讼代理人何峰、杨永到庭参加诉讼，被告张思付的委托诉讼代理人沈南宇、王强到庭参加诉讼，被告中海公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告毛顺根向本院提出如下诉讼请求：1、依法判决被告贵州中海工程建设有限公司、张思付支付原告工程款5144386.45元；2、依法判决被告贵州中海工程建设有限公司、张思付向原告支付利息1588114.97元（以5144386.45元为基准按年利率9.3%（即2020年10月20日贷款市场报价利率（LPR），5年期以上LPR为4.65%的两倍）从2017年?8月1日暂计算至2020年11月7日，后以5144386.452元为基准按年利率9.3%计算至实际付清之日止）；3、依法判决被告贵州中海工程建设有限公司、张思付向原告归还保证金9万元，并支付逾期利息20018.25元（以90000元为基准按年利率9.3%（即2020年10月20日贷款市场报价利率（ＬＰＲ），5年期以上ＬＰＲ为4.65%的两倍）从2017年8月1日暂计算至2020年11月7日，后以90000元为基准按年利率9.3%计算至实际付清之日止）；4、依法判决被告贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司在欠付的工程款范围内，对原告的第一、第二项诉讼请求承担连带责任；5、依法判决被告贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司支付原告水电、消防增项工程款755368.04元；6、依法判决被告贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司向原告支付利息116594.20元（以755368.04元为基准按年利率4.65%（即2020年10月20日贷款市场报价利率（ＬＰＲ），5年期以上ＬＰＲ为4.65%）从2018年9月10日暂计算至2020年11月7日，后以755368.04元为基准按年利率4.65%计算至实际付清之日止）；7、被告张思付与中海公司、万福麟公司、万福麟敦寨分公司承担连带责任；8、本案案件受理费、保全费等费用由被告共同承担。事实和理由：2015年3月26日，被告贵州万福麟房地产开发有限公司为了开发位于锦屏县字的锦屏县万福麟大酒店项目，便在锦屏县设立被告贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司，万福麟锦屏分公司设立之后，便与被告贵州中海工程建设有限公司签订协议书，双方约定万福麟锦屏分公司将酒店项目发包给中海公司，合同价款暂定3000万元，以实际完成工程量竣工决算为准。2015年11月，中海公司的委托人张思付找到原告，双方协商将酒店项目的水电消防工程3分包给原告施工。随后，双方签订消防水电安装工程合同，原告与中海公司约定，双方在合同中对于工程的承包方式，完工日期等进行了明确约定，其次，双方对于工程款结算方式及工程款支付方式、逾期付款利息计算方式也进行了明确约定。原告与中海公司签订合同后，便向中海公司的委托代理人张思付支付了20万元的保证金。随后，原告便进场开始施工。原告所承包的消防水电工程完工后，中海公司便与原告进行结算，根据双方合同约定得出中海公司应付原告工程款9444386.45元。随后，原告便将完工的项目交付给业主方，万福麟公司便于2017年8月1日将该酒店项目投入使用并开始装修，但因万福麟公司在装修过程中存在的问题，导致消防验收未合格。随后，万福麟公司便找到原告，要求原告方进行增项施工。原告答应后，便返场进行增项施工，后经原告计算本次增项工程所产生的水电消防工程款为755368.04元。但是，从该酒店项目投入使用至今已长达两年半之久，原告仅得到支付的工程款为430万元。至今为止，中海公司尚欠原告工程款5144386.45元，万福麟公司及万福麟敦寨分公司尚欠原告增项工程款755368.04元。原告认为，项目完工后已取得消防验收报告，同时也已经投入使用长达两年之久，三被告逾期支付工程款的行为构成违约，2017年8月1日，该项目开始装修，应当视为投入使用。因此，工程款利息应当从2017年8月1日开始起算至工程款实际付清之日止。被告张思付作为挂靠在中海公司名下的挂靠方，应当作为共同被告参加诉讼并与中海公司、万福麟公司、万福麟敦寨分公司共同承担连带责任。综上所述，被告逾期支付原告工程款的行为，严重侵害了原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告诉请。被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司辩称：一、万福麟公司、万福麟敦寨分公司与原告毛顺根之间不存在合同关4系，案涉工程是万福麟公司发包给被告中海公司所做，且涉案工程不存在违法发包现象，中海公司具有相应资质，万福麟公司与中海公司在《锦屏县万福麟大酒店工程项目总承包施工补充协议书》第十三条第4项中明确约定了“本工程承包人不得另行转包，可以合理分包”但是作为承包方的中海公司在承包工程后确将“消防水电安装工程”分包给了没有资质的个人毛顺根，该行为已经严重违约。毛顺根与中海公司之间所签订的《消防水电安装工程合同》是一份无效协议。根据合同相对性原则，万福麟公司不应该承担毛顺根主张的5144386.45元工程款；二、万福麟公司不欠付中海公司工程款，万福麟公司与中海公司合同约定的工程总价款暂定3000万元，最终以实际完成工程量竣工结算为准。但案涉工程万福麟公司已实际支付了4995.2377万元工程款给中海公司，超额支付部分已经起诉中海公司。三、原告称的万福麟尚欠水电、消防工程款755368.04元不属实，万福麟公司未与其建立合同关系。综上，请求人民法院驳回原告毛顺根对万福麟公司、万福麟敦寨分公司的诉讼请求。被告张思付辩称：一、案涉合同当事人是本案中海公司、原告及万福麟公司，而张思付并非两份合同的当事人，张思付只是代理中海公司收支款项和办理万福麟酒店项目文件资料签署等，张思付个人并非案涉合同当事人。万福麟公司与中海公司所做相关项目，张思付的行为均是代表中海公司，并非个人行为，张思付不是本案适格被告，不应承担责任。二、从原告诉状看，其原告毛顺根个人没有相应资质，属于消防水电的施工人，其应请求万福麟公司承担责任，万福麟公司承担责任是欠付工程款范围内。本案应该以万福麟公司诉中海公司案件审判结果为依据，该结果对本案有重大影响，所以还是希望法院中止审理本案。被告中海公司既未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面5的答辩意见。本院经审理认定事实如下：2015年，被告张思付挂靠被告中海公司与被告万福麟敦寨分公司签订《锦屏县万福麟大酒店建设工程施工合同总承包合同》（以下简称《工程施工合同》）一份，主要内容为：“万福麟敦寨分公司将其开发的锦屏县万福麟大酒店的所有土建工程、装饰工程、水电、消防、强弱电、智能化系统、暖通、绿化、附属设施等承包给中海公司承建，合同总价款暂定为3000万元。”该项目实际由被告张思付在管理和实施该，项目资金由张思付自行垫付，工程款由其自行结算、自负盈亏。中海公司和张思付未签订书面的挂靠合同，但张思付和中海公司在（2020）黔2628民初224号民事案件中均认可双方是挂靠关系，未签订书面的挂靠合同。2015年11月8日，被告张思付以中海公司的名义（甲方）与原告毛顺根（乙方）签订《消防水电安装工程合同》一份，主要内容为：“中海公司将所承建的万福麟大酒店项目中强电、给排水、消防安装工程（不含土建工程）转包给毛顺根。合同工期以消防验收为准，工程实行质保期一年，自工程竣工验收合格之日起计算。工程款结算方式及工程款支付方式：按《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）等进行结算，总款下浮14%，该14%费用内含管理费，税费和配合等费用。商业楼3层封顶及酒店主体17层按三次支付进度款，余款在工程验收合格后甲方配合乙方做完结算工作，结算工作完成的20个工作日内部全部结清，预留3%作为保证金，保修期满一年后?15个工作日内全部付清，逾期不支付按银行利率的2倍支付给乙方。合同履约保证金为200000元，合同签订时乙方向甲方交纳，酒店主体框架施工至15层时甲方一次性退还乙方保证金，如甲方不能按期退还保证金按银行利率2倍6支付给乙方。”毛顺根对上述工程施工完工后，被告万福麟敦寨分公司于?2018年6月向黔东南州公安消防支队申请消防工程验收，黔东南州公安消防支队于2018年6月7日向被告万福麟敦寨分公司出具了《建设工程消防验收意见书》（黔东南州公消验字[2018]第0136号），该《建设工程消防验收意见书》综合判定该工程消防验收不合格，并提出27点验收不合格的相关意见。被告万福麟敦寨分公司收到上述《建设工程消防验收意见书》之后要求原告毛顺根按照该意见书的意见进行整改。整改完成之后，被告万福麟公司敦寨分公司又向黔东南州公安消防支队申请验收，黔东南州公安消防支队于2018年9月10日向被告万福麟敦寨分公司出具《建设工程消防验收意见书》（黔东南州公消验字[2018]第0218号），该《建设工程消防验收意见书》综合判定该工程消防验收合格。工程验收合格后，被告张思付以中海公司的名义与毛顺根于2019年7月18日对锦屏开发区万福麟大酒店消防、水电安装工作进行结算并签订了《结算书》，工程总建筑面积为23271.73㎡，总工程造价为10981844.71元，其中酒店部分消防工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为3418142.43元；商业部分消防工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为2723962.83元；酒店部分水电工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为3245189.12元；商业部分水电工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为1594550.33元。另查明，原告毛顺根与被告张思付在工程施工前本就是朋友关系，其亦知晓张思付借用资质的行为。被告张思付从2016年2月2日至2017年6月20日共计向原告毛顺根支付220万元工程款，被告万福麟公司、韦少方等人代张思付向原告毛顺根支付工程款共计210万元。2020年7月，被告已7退还原告履约保证金11万元，还有9万元为退还。以上事实，有本案涉及的证据、原告的陈述、被告答辩及庭审记录等，可以认定。本院认为：一、关于本案当事人之间法律关系的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，因引起纠纷的法律事实是发生在《民法典》施行之前，而《民法典》施行前对该纠纷亦有具体的法律法规规定，应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”,本案中，被告张思付借用中海公司的建设资质（挂靠）与万福麟公司签订《建设工程施工合同》，承包万福麟大酒店项目进行工程施工，由被告张思付自筹资金投资建设及自主组织施工和管理，对该项目工程自行结算、自负盈亏，该合同违反了上述法条的规定，为无效合同，被告张思付实际为该工程的实际施工人。被告张思付为了完成该工程项目而将万福麟大酒店项目中的给排水、消防安装工程承包给原告毛顺根进行安装和施工，并以中海公司的名义与毛顺根签订《消防水电安装工程合同》，因张思付是借用有资质的单位签订的合同，且原告毛顺根同样为个人自然人，并不是具有相应资质的企业，被告张思付与原告毛顺根之间的转包行为也无效，二人签订的《消防水电安装工程合同》亦为无效合同。二、关于工程价款的认定。根据《最高人民法院关于审8理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然原告毛顺根与被告张思付签订的《消防水电安装工程合同》无效，但合同约定了工程价款的结算方式，对于工程款的结算方式仍然可以参照该合同进行。经过双方结算，原告施工的消防、水电安装工程总建筑面积为23271.73㎡，总工程造价为10981844.71元，其中酒店部分消防工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为3418142.43元；商业部分消防工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为2723962.83元；酒店部分水电工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为3245189.12元；商业部分水电工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为1594550.33元。被告张思付在原告报送的5份结算书上签字盖章的，说明其认可结算的内容，本院对原告提交的上述五份结算书予以采信，则原告施工的工程价款共计为10981844.71元。由于双方在《消防水电安装工程合同》约定总款按照2004版定额结算后下浮14%，现原告按照约定对结算过后的总价款下浮14%（10981844.71元×14%=9444386.45元）进行计算，符合合同的约定，本院予以准许。原告毛顺根起诉至本院时已经收到被告支付的4300000元的工程款，因此本案中尚有5144386.45元工程未有支付。对于原告提出因被告万福麟公司增加工程量而要求万福麟公司支付755368.04元工程款的问题，因原告未能提供双方结算的依据，对该部分本案中不予一并处理，由双方另行结算后再依法主张。三、关于民事责任主体的认定。被告张思付作为涉案工程的实际施工人，其借用被告中海公司的资质与原告签订了《消防水电安装工程合同》及向原告出具《结算单》，其是9实际发生权利义务的合同相对人，根据合同相对性原则，被告张思付应该承担支付5144386.45元工程款的责任。被告中海公司作为出借资质的单位，其实际没有与毛顺根发生合同关系，原告在签订合同时亦知晓张思付借用资质的行为，现原告请求其与被告张思付承担连带付款责任，没有法律依据，本院对原告的该请求不予支持。由于原告毛顺根与被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司并不存在直接的合同关系，而毛顺根又不是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其主张工程款不能突破合同的相对性原则，对于原告请求被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司对被告张思付所欠原告的工程款5144386.45元承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。四、关于保证金应否退还的认定。根据原告与被告张思付在《消防水电安装工程合同》的约定：“乙方在签订合同时向甲方支付20万元的合同履约保证金，酒店主体框架施工至15层时甲方一次性退还乙方保证金，如甲方不能按期退还保证金按银行利率2倍支付给乙方”，本案中，因原、被告均未提供酒店主体框架施工至15层时具体时间的相关材料，无法确认合同约定的酒店主体框架施工至15层时具体的时间，本案参照竣工验收合格的时间为退回保证金的时间较为合理，因工程于2018年9月10日经黔东南州公安消防支队验收合格，被告应于2018年9月11日起退回原告提交的20万元保证金，被告已于2020年7月退回原告11万元保证金，剩余9万元未退还，现原告请求被告退回9万元，本院予以支持。由于被告未按时退回保证金，给原告造成一定的损失，按照约定应按照银行利率的2倍计算损失，现原告请求按照年利率9.3%进行计算，未违反法律的相关规定，本院予以支持，时间从2018年9月11日起计算至履行完毕10之日止。五、关于原告请求支付资金占用费应否支持的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原、被告在《消防水电安装工程合同》中明确约定：“工程款余款在工程验收合格后完成结算工作，结算完结后20个工作日内全部结清，逾期不支付按照银行利率的2倍支付给乙方。”原、被告于2019年7月18日经过结算，被告应该支付原告总的工程款为9444386.45元，扣除被告已支付的4300000元，尚有5144386.45元工程未有支付，被告应该在20个工作日内（2019年8月8日前）支付完成，被告至今未支付完成，现原告请求被告按照年利率9.3%支付资金占用费，未违反法律规定，本院予以支持，时间从2019年8月9日起计算至履行完毕之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张思付于本判决生效之日起二十日内支付原告毛顺根消防、水电安装工程款5144386.45元及资金占用费，资金占用费按照年利率9.3%进行计算，从2019年8月9?日起计算至履行完毕之日止；二、被告张思付于本判决生效之日起二十日内退还原11告毛顺根工程保证金90000元及资金占用费，资金占用费按照年利率9.3%进行计算，从2018年9月11日起至履行完毕之日止；三、驳回原告毛顺根的其他诉讼请求。案件受理费66432元，减半收取33216元，由原告毛顺根负担5750元，由被告张思付负担27466元。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。如义务人不按期履行义务，权利人可在履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 员 吴才屏二〇二一年三月三十日法官助理 吴柳琴书 记 员 杨 森12