江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9972号上诉人（原审被告）：黄欣，男，1987年3月21日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：朱东霞，江苏德瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈雪明，男，1971年7月19日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：孙宏阳，江苏卓华律师事务所律师。上诉人黄欣因与被上诉人陈雪明合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初6911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄欣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈雪明的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案双方签订的借款协议，名为借贷实为场外配资，且双方均承认长期存在股票配资合作，因此双方之间存在的所有股票场外配资行为涉及的所有资金及账户、黄欣支付的利息，均应一并审查、处理，不应仅仅处理陈雪明起诉的申银万国和华泰证券账户的资金及利息。双方之间的长期股票场外配资行为是相互关联、不可分割的，均违反了法律强制性规定，所涉协议均应无效，而不是仅案涉的两个证券账户无效。陈雪明基于趋利避害的本能，不可能对其他三个未发生股票本金损失并已收益的账户提起诉讼，另案处理也会再次审理本案事实，重复处理浪费司法资源，且不利于纠纷解决。二、除案涉两个账户，陈雪明还将其光大证券账户及其配偶王美珍、岳父王福土开立的申银万国账户交给黄欣进行场外配资获取利息。后两者的账户实际由陈雪明控制及收益。除2016年8月至2018年5月黄欣支付给陈雪明申银万国、华泰证券账户的利息款1872995元，黄欣于2017年4月25日至2018年5月2日支付给陈雪明15笔款项合计4105735元；于2018年6月25日至2018年11月14日支付给陈雪明14笔款项合计317777元，应依法一并处理。三、陈雪明对证券账户损失有风险管理和控制责任，配资合同中明确约定了警戒线和平仓线，在损失金额触碰警戒线和平仓线时，陈雪明有义务对账户内的股票进行减仓、平仓以及提取资金，其没有履行上述约定义务，对此造成的股票跌价损失应承担责任。且双方约定的借款期限为2017年9月23日至2018年3月22日，陈雪明在上述期限届满时未按约转出资金，其对期满后至实际转出资金期间的账户资金损失应承担责任。四、场外配资属于证券法禁止的行为，案涉股票配资合同应属无效，故不存在所谓资金占用费，黄欣不应予以支付。陈雪明辩称：一、黄欣要求将陈雪明的光大银行账户以及王美珍，王福土名下的证券账户在本案中进行结算，没有根据。证券账户各自独立，分开结算。双方于2018年5月24日签订亏损确认书，针对的仅仅是申银万国和华泰证券账户拖欠的本金，其他证券账户已结清，没有争议。其他证券账户涉及案外人，且黄欣一审未提起反诉，故其他证券账户不应在本案中结算。二、黄欣要求陈雪明就没有强制平仓造成的扩大损失承担责任，没有根据。合同约定陈雪明有权平仓，不是有义务平仓。且双方就资金损失在上述亏损确认书及一审中已经进行了明确。陈雪明向一审法院起诉请求：1.黄欣偿还借款3164294元及利息93030元（自2018年10月24起，暂计算至2019年5月24日，后计算至实际清偿之日止），共计3257324元；2.黄欣负担本案诉讼费用。一审诉讼中，陈雪明明确诉请第一项中利息的计算标准为年利率5%。一审法院认定事实：2018年5月24日，陈雪明、黄欣签订配资借款协议—亏损确认书，约定由于双方长期存在股票配资合作，经双方对账确认，截至2018年5月24日收盘，陈雪明向黄欣出借的资金和证券账户如下：陈雪明的申银万国证券账户，出借本金485万元，出借本金余额3539195元，亏损1310805元；陈雪明的华泰证券账户，出借本金820万元，出借本金余额5948769元，亏损2251231元。以上两个账户黄欣合计结欠陈雪明出借本金3562036元，黄欣已于2018年5月4日归还陈雪明本金20万元，尚欠本金3362036元。黄欣承诺承担上述全部本金损失3362036元，自2018年9月30起每三个月支付最低12.5%的本金，于2020年6月30日还清，同时于每月23日按年化5%支付未还本金的利息损失。黄欣承诺以其持有的房产抵押权向陈雪明提供担保责任，若逾期还款，则将该抵押权变现后归还陈雪明全部出借本金。2017年9月22日，陈雪明、黄欣签订借款协议（证券资产管理），约定黄欣因证券投资需要，陈雪明向其提供1100万元借款，黄欣自愿提供200万元保证金作为借款履约保证，该1300万全部划入陈雪明股票账户，黄欣获知该股票账户交易密码依约买卖股票，盈利归黄欣所有，亏损由黄欣承担，无论股票账户盈亏如何，黄欣须按本协议约定向陈雪明支付利息，借款利息为每月先付，金额为92400元，借款期限为2017年9月23日至2018年3月22日。双方还约定了警戒线与平仓线，其中警戒线为股票账户内净资产低于1210万元时，陈雪明有权禁止黄欣继续买入股票，黄欣应补足保证金，否则陈雪明有权立即卖出股票；平仓线为当股票账户内净资产低于1180万元时，陈雪明有权立即卖出股票。双方一致确认于2018年5月24日签订的配资借款协议—亏损确认书中，陈雪明名下的华泰证券账户出借资金对应的即是该借款协议。一审庭审中，经双方共同对账，一致确认截止2018年5月4日，就本案中陈雪明名下的华泰证券及申银万国账户出借给黄欣的本金，黄欣已基本按照年利率10.08%支付完毕相应期间的利息，合计已支付利息2032660元。双方还一致确认在2018年5月24日双方签订亏损确认书时，黄欣结欠陈雪明借款本金3362036元。此后，黄欣就本案还分别于2018年6月25日支付利息14120元、于2018年7月24日支付利息14120元、于2018年8月23日支付利息14120元、于2018年9月25日支付利息14120元、于2018年10月23日支付利息14120元、于2018年11月26日支付利息13195元，于2018年11月14日归还本金197742元，上述六期已支付利息的计算标准约为年利率5.04%。一审中，陈雪明另提供其名下案涉申银万国苏州吴中西路证券营业部对账单及2016年8月29日的借款协议。对账单载明2017年1月18日账户转出800万，2017年1月23日账户存入200万元、800万元，2018年5月14日账户余额3313050.77元转出，账户内仍有信威股票、海康威视。借款协议载明陈雪明出借给黄欣800万元，将该款打入上述申银万国账户，借款时间为2016年8月29日至2017年2月28日，借款利率为年利率10.08%,每月30日支付利息67200元，借款期内陈雪明不具有任何操作权，黄欣无论操作盈利或亏损，只需支付陈雪明本金及应得利息，协议到期后，双方无异议则自动续签，每次续签期限为半年。陈雪明一审称上述证据可以证明双方就申银万国账户所涉资金虽在2016年8月29日签订过借款协议，但是借款800万元黄欣已于2017年1月18日结清，之后未再续签，该账户出借的款项对应的是2017年1月23日出借的200万元、800万元以及之后对账单中出借的其它金额，共计1250万元左右，扣除黄欣后续归还的相应款项，截止2018年5月24日双方对账确认剩余本金为3539195元，剩余本金包含申银万国账户余额3313050元加上当时未变现的信威股票价值。黄欣一审质证认可上述证据的真实性，但对证明目的不予认可，其称陈雪明就申银万国账户出借的本金是滚动的，双方于2016年8月29日签订的800万元借款协议并未结清，2017年1月18日申银万国账户转出的800万元并非是归还陈雪明借款，该款是应陈雪明要求做银行短存取出后再补进去，且从证券账户转款至银行账户需要密码，密码只有陈雪明本人掌握，该笔转账陈雪明已自认系其本人操作，对账单中2017年5月31日及6月1日的390万元的进出也是同样的情况。一审中，黄欣另提供债务抵押担保合同及2018年5月4日签订的配资借款协议—亏损确认书。债务抵押担保合同载明债务人成都宏光资产管理有限公司欠付被告黄欣900万元，抵押人虞璐璐以其名下房产为上述债权提供了担保并就相关房产办理了抵押登记，案外人虞久彪对上述债务亦提供了担保。亏损确认书系被告黄欣与案外人虞久彪、成都宏光资产管理有限公司签订的，约定案外人承担包括本案所涉陈雪明名下申银万国、华泰证券在内的六个账户借款本金损失合计8387243元，其中陈雪明申银万国账户亏损金额为1074325元。黄欣称上述证据可以证明本案借款应先以抵押房屋变现后进行归还，且本案中陈雪明名下申银万国账户的亏损金额应以2018年5月4日的确认金额1074325元为准。陈雪明一审质证称对上述证据的真实性无法确认，均系黄欣与案外人签订的，与陈雪明并无关联性，双方已于2018年5月24日就本案证券账户亏损金额达成一致意见。以上事实，由配资借款协议—亏损确认书、借款协议（证券资产管理）、对账金额确认表、对账单、借款协议、债务抵押担保合同以及当事人一审庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：根据相关法律规定，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，均应认定为无效。本案双方签订的案涉协议名为借款协议，但实际内容为股票场外配资合同，双方亦自认长期存在股票配资合作，双方的场外股票配资行为违反了法律强制性规定，所涉协议应属无效。在所涉协议被认定无效的情况下，黄欣应当返还陈雪明出借本金并支付资金占用费。结合双方一审庭审意见并参考相关中国人民银行同期同类贷款基准利率，一审法院依法酌定以年利率4.85%支持资金占用费，2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，之后的资金使用费损失按照该标准予以调整。关于截止2018年5月24日黄欣欠付的本金数额，陈雪明主张为双方当日的结算金额3362036元，黄欣抗辩称其中申银万国账户中亏损金额应按照2018年5月4日的金额1074325元进行结算，超出双方协议期间的扩大损失及陈雪明修改密码导致的扩大损失应由陈雪明自行承担，然在其后的一审第三次及第四次庭审中以及双方的对账金额确认表中，黄欣又明确确认该日欠付陈雪明本金3362036元。一审法院认为，双方已就截止2018年5月24日欠付的本金金额进行结算并形成一致意见，系双方真实意思表示，黄欣相关抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳，故截止该日，黄欣尚欠付陈雪明本金3362036元。因案涉协议无效，黄欣在该日之前支付的合计2032660元利息，抵扣按照年利率4.85%计算的资金占用费后，超出部分应折抵本金。就该部分应折抵本金的金额，一审法院认为，因双方之间款项往来繁杂，除本案陈雪明诉请的款项纠纷，双方还有其他经济往来，且黄欣就其已归还的本金及支付的利息具体情况不能准确确认，故一审法院依法酌定对黄欣于2018年5月24日之前支付的利息总额2032660元按照年利率4.85%进行概括折算，经计算，该2032660元中978016元抵扣资金占用费，超出部分1054644元抵扣本金，扣减后黄欣尚欠付陈雪明本金2307392元。陈雪明主张2016年8月至2017年1月18日以申银万国账户出借给黄欣的800万元本金及利息已清偿完毕，黄欣已支付的该部分利息不应折抵本金，本案中该账户对应的出借款项为2017年1月23日出借的200万元、800万元等合计1250万元左右，黄欣不予认可。一审法院认为，陈雪明就其申银万国账户出借金额的解释前后矛盾，未能就出借金额做出明确的合理性解释，且一审庭审中陈雪明自认2017年1月18日该800万转出系其本人操作，此外双方于2016年8月29日就本案申银万国账户签订的借款协议中约定，借款期限至2017年2月28日，并且约定双方无异议则自动续签，2017年1月18日转出的800万元及2017年1月23日转入的800万元均仍在上述期间内，因此现有证据不能证明转出的该800万元系黄欣归还陈雪明出借款项，故陈雪明的该项主张缺乏依据，一审法院不予认可。关于黄欣于2018年5月24日之后归还的款项83798元、197742元，合计281537元。一审法院认为，也应按照前述计算方式进行抵扣，即截止该日黄欣欠付陈雪明本金2307392元，按照年利率4.85%计算资金占用费后，超出部分抵扣本金。经一审法院概括计算并酌定，截止2019年8月19日，黄欣应归还陈雪明本金2166673元以及自2019年8月20日起计算的资金占用费。黄欣另抗辩除本案外，与陈雪明之间还有就陈雪明的光大证券账户以及王美珍、王福土名下的证券账户存在资金往来，要求在本案中进行结算，陈雪明不予认可。一审法院认为，黄欣未能在一审法庭辩论终结前提出相应的反诉,且该主张与本案属不同的法律关系,同时涉及到案外人,故一审法院对黄欣该主张不予审理,其可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、黄欣于判决生效之日起十日内支付陈雪明借款本金2166673元并支付以本金2166673元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费；二、驳回陈雪明的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32858元，保全费5000元，合计37858元，由陈雪明负担12670元，黄欣负担25188元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。故融资融券业务系证券公司的专属业务，除证券公司，其他任何单位和个人不得从事场外配资业务。本案中，陈雪明从事配资业务，违反了法律强制性规定，一审法院认定其与黄欣之间的合同无效，进而由黄欣向陈雪明返还后者交付的本金、并支付相应资金占用费，并无不当。黄欣主张陈雪明未及时进行平仓、转出资金等操作，存在过错，应对扩大损失部分承担责任，但其未就上述事实和损失金额进行充分举证，且其该主张与签订亏损确认书及一审中的对账行为不符，本院不予支持。至于黄欣要求将双方之间的其他账户往来以及其与案外人之间的账户往来，在本案中一并结算，缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，黄欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32858元，由黄欣负担。本判决为终审判决。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  韩       军审 判 员  水   天   庆二〇二一年三月二十六日法官助理  夏玉琴书记员王婧娴法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。