云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终336号上诉人（原审原告）：杨如梅，女，1982年9月18日生，汉族，云南省建水县人，居民，住云南省建水县。委托诉讼代理人：邹明宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：建水县奥城百货有限公司，住所地：云南省红河州建水县临安镇建水大道与清远路交汇处裕顺奥城1号楼。法定代表人：王福军，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘乔贵，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨如梅与上诉人建水县奥城百货有限公司（以下简称奥城公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服云南省建水县人民法院（2020）云2524民初3399号民事判决，向本案提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行调查审理。本案现已审理终结。杨如梅上诉请求：撤销云南省建水县人民法院（2020）云2524民初3399号民事判决；判令奥城公司支付违约金150000元；本案诉讼费由奥城公司承担。二审诉讼过程中增加上诉请求：由奥城公司自2020年11月2日起按照未支付商铺租金的1%每日支付滞纳金直至商铺租金付清之日止。事实与理由：1.双方于2010年3月7日签订《“裕顺·奥城”商业广场委托经营协议》。2020年11月1日奥城百货未按协议约定支付2019年11月2日至2020年11月1日的租金26437.30元，短信通知业主单方解除经营协议。根据该经营协议第五条第8款及第六条第1款、第2款的约定，奥城百货不得单方解除协议，否则视为违约，应向业主支付50万元违约金，同时还应按照未支付租金的1%每日向业主支付滞纳金。2.本案中奥城百货存在两处违约。双方签订的协议第六条第1款与第2款并非同一违约责任，第1款为：本合同签订后，双方均应严格遵守，若一方违约，除赔偿守约方损失外，还须向守约方支付人民币50万元，作为违约补偿；第2款的约定是因奥城百货自己的行为（如拖延、拒绝支付租金）表明不履行合同义务，违背的是协议第五条第8款“在本协议期满前，乙方不得单方解除协议。否则视为违约，并应承担支付协议期内租金的责任”的约定。且该第五条第8款约定的“乙方不得单方解除协议”不应以实际是否成功解除方能适用。故奥城百货同时存在两项违约行为，应依据合同约定承担两项违约责任。3.奥城百货单方解除协议的行为对杨如梅产生了重大损失。协议第三条可以看出，前期租金较低，后期租金较高，双方之所以能够订立租赁关系是基于租金显梯度上升的情况，现奥城百货单方提出解除租赁合同，对杨如梅而言是巨大的损失。综上，请求二审支持其上诉请求。奥城公司对杨如梅上诉答辩称：法律规定判断损失应以实际损失为衡量标准，即使奥城公司延期支付租金，给对方业造成的损失也仅是银行同期贷款利息；关于50万元或15万元违约金的问题，现双方合同尚未解除，即使解除合同，也未对业主造成高达数十万元的损失，业主可通过与其他签订租赁合同的方式获利。综上，请求二审驳回尹梅波的上诉请求。奥城公司上诉请求：撤销云南省建水县人民法院（2020）云2524民初3399号民事判决，驳回杨如梅的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.在没有解除《委托经营协议》的前提下，奥城公司无力支付任何收益金。2.一审应扣除2019年12月至2020年4月期间新冠疫情期间的租金；奥城公司受到疫情的影响未向杨如梅支付收益金，故不应向杨如梅支付因迟延支付收益金的利息损失。3.一审不应判决奥城成货继续履行《委托经营协议》。协议签订9年来，奥城百货已向本案在内的320户小业主支付收益金17222269.2元，随着商品网购的兴起，整个商业中心及至国内市场均与10年前发生了翻天覆地的变化，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条及《中华人民共和国民法典》第五百三十三条，均对双方当事人订立合同时无法预见，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平时，可以重新协商或请求法院变更或解除合同。故奥城公司现不能支付收益金，应适用情势变更原则终止履行《委托经营协议》，而非判决继续履行。4.一审判令奥城公司按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算利息，无法律依据。5.一审判决对诉讼费的分担错误。综上，请求二审支持其上诉请求。杨如梅对奥城公司上诉答辩称，双方自愿签订《委托经营协议》约定了违约责任和违约金的具体数额，因奥城公司违约，不应该仅按照实际损失计算违约金；杨如梅系依据其与奥城公司签订的《委托经营协议》收取收益金，奥城公司未举示其受新冠疫情的影响没有收益的相关证据，且新冠疫情期间，次承租人万家隆超市仍正常经营着涉案商铺，故奥城公司应足额支付欠付的收益金；因奥城公司的不诚信，诉讼费应由奥城公司承担。综上，请求二审驳回奥城公司的上诉。杨如梅向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付2019年11月1日至2020年10月31日商铺租金26,437.30元；2.由被告自2020年11月2日起按照未支付商铺租金的1%每日向原告支付滞纳金直至商铺租金付清之日止；3.由被告向原告支付违约金500,000元（在诉讼过程中，原告将第3项诉讼请求变更为由被告向原告支付违约金150,000元，增加第4项诉讼请求，要求被告继续履行《“裕顺·奥城”商业广场委托经营协议》）。一审法院认定事实：2009年12月22日，原告杨如梅向昆明裕顺房地产开发有限公司购买位于建水县（已包含公摊面积的参考建筑面积为47.51㎡）。2010年3月7日，原告杨如梅作为甲方产权所有人，被告奥城公司作为合同乙方，双方签订《“裕顺·奥城”商业广场委托经营协议》，合同约定甲方将其所有的上述商铺委托给乙方经营，甲、乙双方合作期限为15年（自2010年11月1日到2025年10月31日止）。双方对合作期限内的委托收益金标准及支付方式进行了约定，其中第三条第5项约定“乙方将第九年至第十一年（自2018年11月01日到2021年10月31日）每年以总房款7%，即固定值￥26437.30元，（大写贰万陆仟肆佰叁拾柒元叁角整）三年共计￥79311.90元，（大写：柒万玖仟叁佰壹拾壹元玖角整）作为商铺委托税前收益金；该期第一笔商铺委托税前收益金￥26437.30元，乙方于2019年11月01日前支付给甲方；该期第二笔商铺委托税前收益金￥26437.30元，乙方于2020年11月01日前支付给甲方；该期第三笔商铺委托税前收益金￥：26437.30元，乙方于2021年11月01日前支付给甲方”。第五条双方权利义务第8项约定“在本协议期满前，乙方不得单方解除协议。否则视为违约，并应承担支付协议期内的租金的责任。”第六条违约责任第1项约定“本合同签订后，双方均应严格遵守，若一方违约，除赔偿守约方损失外，还须向守约方支付人民币50万元（大写伍拾万元整），作为违约补偿。”第2项规定“乙方未按约定支付委托收益金的，每逾期一日应按未交委托收益金的1%向甲方承担违约责任，……”等内容。协议签订后，原告杨如梅将商铺交给被告奥城公司经营管理，奥城公司在双方达成合议扣除代缴税费后，已支付给原告截止至2019年10月31日的商铺委托管理收益金。因被告未于2020年11月1日前支付原告第十年（2019年11月1日至2020年10月31日）的委托管理收益金。2020年10月20日，被告奥城公司通过发送手机短信／彩信及张贴《通知函》方式通知原告等业主，被告决定自2020年10月31日起解除、终止被告与各业主签订《委托经营管理协议》，分别对《委托经营管理协议》起算时间自2019年4月、9月、10月1日到2020年4月、9月、10月30日止应支付给各位业主的委托管理收益金，被告将扣减4个月的疫情减免损失后进行交接、支付。在诉讼过程中，原、被告双方一致同意由被告代扣代缴税费，并向原告支付商铺委托管理收益金。原告2019年11月1日至2020年10月31日的商铺委托管理收益金为26437.32元，被告代扣代缴税费1599.46元，实应付原告24837.86元。对被告要求扣减4个月疫情期间租金的意见，原告不同意扣减，被告未提交证据证明其主张；原告主张涉案商铺系其贷款购买，被告拖欠商铺委托管理收益金的行为给原告造成的是利息损失，影响其办理房产证。被告认可原告方利息受损的主张，同意按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付给原告利息损失；双方对解除《委托经营管理协议》未形成一致意见，被告表示愿意继续履行协议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。……”原告杨如梅与被告奥城公司签订的《“裕顺·奥城”商业广场委托经营协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。杨如梅已按约定将其商铺交给奥城公司经营管理，履行了合同义务，奥城公司按约定应于2020年11月1日前向杨如梅支付第十年（2019年11月1日至2020年10月31日）的商铺委托管理收益金，但奥城公司未按约定支付杨如梅第十年的商铺委托管理收益金。对杨如梅主张继续履行合同，要求按双方形成的一致意见由被告代扣代缴税费1599.46元，将剩余委托管理收益金24837.86元支付给原告的诉讼请求，予以支持。被告主张应减免4个月疫情期间租金之辩解意见，因未提供证据证实，依据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告奥城公司未按约定支付原告第十年商铺委托管理收益金，单方面通知原告解除、终止合同，其行为已构成违约，原告杨如梅主张奥城公司支付违约金，符合合同约定和法律规定。奥城公司提出按约定支付违约金过高，请求调低的辩解，因原告的损失实际为被告未支付第十年委托管理收益金的利息损失，根据合同约定每天按未支付委托管理收益金的1%计算违约金及原告要求被告支付违约金150,000元的诉讼请求，已过分高于原告的利息损失，故对奥城公司请求调低违约金的辩解，符合法律规定，予以支持。根据案件实际，逾期时间计算至杨如梅向法院主张权利之日，即自逾期之日2020年11月2日起至起诉之日2020年11月20日止，共计19天。以被告代扣代缴税费后实际应付的委托管理收益金24837.86元为基数，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算（24837.86元×同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率÷365天×19天×130%）较为适宜。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，奥城公司按约定应于2020年11月1日向杨如梅支付第十年商铺委托管理收益金，但奥城公司至今未支付，其行为已构成违约。违约方不享有单方面解除合同的权利，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。奥城公司作为不享有解除权的一方，其通过发送手机短信／彩信、张贴《通知函》方式通知原告解除、终止双方签订的《委托经营管理协议》，不发生租赁合同解除的效果。杨如梅作为守约方拒绝解除合同，不违反诚实信用原则。被告奥城公司经营亏盈属于其承租商铺经营管理中出现的商业风险，系其在订立租赁合同时应当预见。对原告要求被告继续履行协议的诉讼请求，予以支持，对奥城公司要求解除委托经营协议，将商铺交还原告的辩解意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告建水县奥城公司有限公司于判决生效后十五日内代扣代缴杨如梅第十年（2019年11月1日至2020年10月31日）商铺委托管理收益金26437.30元之税费1599.46元，将其余委托管理收益金24837.86元支付给原告，并支付原告自2020年11月2日起至2020年11月20日止的违约金（以24837.86元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）。二、原告杨如梅与被告建水县奥城公司有限公司签订的《“裕顺·奥城”商业广场委托经营协议》继续履行。三、驳回原告杨如梅的其余诉讼请求。案件受理费3830元，减半收取计1915元，由被告建水县奥城公司有限公司负担”。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实除与一审查明事实一致外，另查明，杨如梅购买位于建水县，昆明裕顺房地产开发有限公司开发出售时，对商铺未进行实体分隔，双方当事人均无法直观辨认商铺具体位置。杨如梅等小业主委托奥城公司经营商铺后，奥城公司将商铺集中统一出租给他人使用。2018年7月1日商场出租他人经营“万家隆超市”，新冠疫情期间“万家隆超市”未停业，至今尚在经营中。商场商铺小业主现已成立业主委员会与奥城公司协商处理后续合同事宜。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.奥城公司逾期支付收益金，一审计算违约金是否正确。2.奥城公司关于扣减新冠疫情期间收益金的主张能否成立。本院认为，（一）奥城公司违约金的计算问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，奥城公司与杨如梅签订《“裕顺·奥城”商业广场委托经营协议》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对合同双方均具法律约束力。涉案商铺销售时未进行实体分隔，双方当事人履行合同的实际方式是各小业主统一委托奥城公司经营管理后，由奥城公司将各商铺集中统一将商场出租给他人使用。现案涉商铺仍由奥城公司统一出租给他人经营“万家隆超市”且尚在经营中；双方因奥城公司欲单方解除委托经营协议，所涉业主已成立业主委员会与奥城公司协商出租的商铺及委托经营协议的履行或解除等相关事宜，因本案商铺与奥城公司集中统一出租商铺的经营管理行为存在不可分割性，故在所涉商铺业主委员会与奥城公司协商未达成一致意见前，不宜单独判令解除本案双方当事人签订合同项下的1栋2层6号商铺的《委托经营管理协议》；且奥城公司未按协议约定于2020年11月1日前向杨如梅支付2019年11月1日至2020年10月31日期间的收益金，已构成违约，奥城公司与“万家隆超市”经营者的租赁关系尚未解除，出租人与承租人及次承租人之间尚未形成履行合同僵局，奥城公司现不享有单方解除合同的权利，故一审认定奥城公司向小业主发送手机短信/彩信、粘贴《通知函》解除、终止双方签订《委托经营管理协议》的行为，不发生合同解除的法律效力，符合本案客观实际情况，本院予以确认。依据《委托经营管理协议》约定，委托管理期限尚未届满，奥城公司未依约履行支付第十年度（即2019年11月1日至2020年10月31日）收益金的合同义务，其行为已构成违约，应承担逾期支付收益金的违约责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。奥城公司于一审期间提出调整违约金的请求，应予采纳。一审结合本案逾期支付收益金的时间、双方尚未解除涉案合同等事实，以奥城公司代扣代缴税费后实际应付的委托管理收益金为基数，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算逾期付款违约金，符合本案客观实际及法律规定，并无不当。（二）是否减免新冠疫情期间收益金的问题。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条“当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任”。本案中，双方当事人均认可2020年1月至4月新冠疫情期间，奥城公司整体出租的商场“万家隆超市”未停止营业。奥城公司未提交能够证明其减免承租人疫情期间相应租金的证据，且奥城公司统一出租涉案商场的租赁关系与本案双方基于委托经营协议发生的法律关系非同一法律关系，奥城公司要求减免疫情期间收益金的上诉理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定。本案已判令奥城公司支付逾期收益金，并判令其承担相应违约金，不宜再另行支持诉讼期间至未付款期间产生的滞纳金，如果判决生效后奥城公司未履行给付金钱的义务，债权人可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。故杨如梅要求“奥城公司支付自2020年11月2日起按照未支付商铺租金的1%每日支付滞纳金直至商铺租金付清之日止”的上诉理由，本院不予采纳。另，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，根据双方当事人胜败诉比例，一审诉讼费全部由奥城公司负担不当，本院予以调整。综上所述，上诉人奥城公司，杨如梅的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3830元，适用简易程序减半计收1915元，由上诉人杨如梅负担1723.5元，由上诉人建水县奥城百货有限公司负担191.5元。二审案件受理费3830元，由上诉人建水县奥城百货有限公司负担1915，由上诉人杨如梅负担1915元。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 宋安娥审判员 王 鹏二〇二一年三月二十六日书记员 朱蔼玲