四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终149号 上诉人（原审原告）：四川天宇建设工程有限公司。住所地：蓬溪县赤城镇西街建工大楼。统一社会信用代码9151092120630056X5。 法定代表人：杨全华，执行董事。 委托诉讼代理人：齐涛，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:武曌彬，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川欣源泰实业有限公司。住所地：乐至县天池镇格林威治庄园27号楼145-150号。统一社会信用代码91512022080747250J。 法定代表人：王玮，总经理。 委托诉讼代理人：张丽，系公司员工，副总经理。 委托诉讼代理人：何理，四川怀石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司成都分公司。营业场所：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区宁波路东段377号1幢21-22层。统一社会信用代码915101067978496170。 负责人：杨延昭，总经理。 委托诉讼代理人：车卉，系公司员工。 委托诉讼代理人：郑宇，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司。住所地：沈阳市沈河区敬宾街3-1号。统一社会信用代码91210100240612006H。 法定代表人：赵中华，董事长。 委托诉讼代理人：车卉，系公司 委托诉讼代理人：郑宇，系公司员工。 上诉人四川天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）、上诉人四川欣源泰实业有限公司（以下简称“欣源泰公司”）与因被上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称“中铁九局公司”）、中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称“九局成都分公司”）建设施工合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司委托诉讼代理人齐涛、武曌彬；上诉人欣源泰委托诉讼代理人何理、张丽；被上诉人中铁九局公司、被上诉人九局成都分公司委托诉讼代理人郑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天宇公司上诉请求：1.请求判令撤销四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决书第一、第二、第三项，依法判决支持上诉人的一审全部诉讼请求（工程款金额扣减一审已经支付的550万元、履约保证金金额扣除一审已经支付的100万元）；2.请求判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费用。事实和理由：1.一审法院认定“案涉工程虽经验收合格，但整体工程尚未竣工，综合验收尚未进行，故本案质保金仍应按约定予以扣留，代综合验收后依约定进行支付，进而扣除质保金761864.1元”没有事实和法律依据；2.一审法院对2017年3月20日至2018年11月29日期间的工程款项利息不予支持没有事实和法律依据；3.一审法院对工程款利息及履约保证金利息计算标准过低；4.被上诉人应承担诉前的工程造价咨询费；5.被上诉人应承担上诉人因停工产生的损失；6.九局成都分公司应承担责任；7.一审法院判决天宇公司将已完工施工材料移交给被上诉人没有事实和法律的依据；8.一审法院对于诉讼费及鉴定费的承担分配错误，应由被上诉人承担全部诉讼费及鉴定费；9.本案造价鉴定意见应选择第四种意见，而非第三种意见。 上诉人欣源泰公司辩称，1.关于质保金，合同中是有明确规定要扣的；2.关于利息，计息的前提是未付工程款，要满足双方的条件，对方没有举证证明双方合同约定的条件，工程款利息过低及保证金利息过低都是不成立的；3.关于造价咨询费的问题，合同中明确约定了，造价公司没有达到双方的咨询效果，我们双方都不应支付费用，天宇公司自愿支付的与我公司无关；4.关于停工损失的问题，天宇公司没有事实依据；5.工程资料应该移交。 被上诉人中铁九局、九局成都分公司辩称，对天宇公司的上诉，同意欣源泰公司的答辩意见。天宇公司自行核算、自负盈亏，提出损失的诉求是不合理的。 上诉人欣源泰公司上诉请求：1.撤销四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决书第一项，改判欣源泰公司、中铁九局公司向天宇公司支付工程款1937032.92元；2.撤销四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决书第二项，改判中铁九局公司、欣源泰公司向天宇公司支付履约保证金1500000元；3.撤销四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决书第四项，改判被上诉人向上诉人支付损失1603494元；4.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决认定被上诉人已完成工程量造价包括选择性鉴定意见金额261995.16元，是认定事实错误；2.一审法院漏查基础事实，没有扣减九局成都分公司派驻管理人员薪酬费及附加费，而从错误判决多支付被上诉人工程款属事实认定错误；3.一审法院判决上诉人、中铁九局向被上诉人给付工程款利息，无事实及法律依据，且判理逻辑错误；4.一审法院认定上诉人及中铁九局公司应向被上诉人支付履约保证金的利息没有事实依据；5.一审法院认定上诉人对工期延误有过错，从而否定上诉人一审反诉要求被上诉人赔偿损失的请求没有事实依据； 上诉人天宇公司辩称，1.一审判决中认定欣源泰公司与中铁九局系合伙关系，在中铁九局没有上诉的情况下，欣源泰没有代表中铁九局上诉的权利，中铁九局的责任不应作为本案的审理内容；2.欣源泰公司仅能就共同支付责任提起上诉；3.就鉴定中的选择费用，系对签证费用的计算，涉及到签证资料等，一审法院已经进行了认证；4.关于管理人员工资扣除的问题，该笔费用一审中中铁九局和欣源泰公司均没有主张，也是属于中铁九局的权利，该笔费用没有事实依据；5.工程款利息问题，天宇公司是有依据的；6.关于履约保证金的问题，合同无效，应该承担资金利息；7.损失的问题，工期延误是由被上诉人造成的，应由其自行承担损失；8.对鉴定意见，欣源泰公司没有上诉的权利。 被上诉人中铁九局、九局成都分公司辩称，同意欣源泰公司的上诉意见。 天宇公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告共同连带向原告退还保证金2500000元及相应的资金占用利息（资金占用利息计算方式为：自2017年3月20日开始计算至付清之日止按照人民银行同期贷款利率上浮40%计算，暂计算至2018年11月20日的资金占用利息为280000元）；2.请求判令被告共同连带向原告支付已完工程的工程款11076628元及相应的资金占用利息（资金占用利息计算方式为：自2017年1月20日开始计算至付清之日止按照人民银行同期贷款利率上浮40%计算；暂计算至2018年11月20日的资金占用利息为1350000元）；3.请求判令被告共同连带向原告赔偿截止2018年11月30日的损失880000元；4.请求判令被告共同连带向原告偿还垫付的鉴定费22500元；5.请求判令被告共同连带承担本案全部诉讼费及保全费。 上诉人欣源泰公司一审法院反诉请求：1.请求人民法院确认2016年3月15日反诉人与被反诉人签订的《工程框架协议书》无效；2.请求人民法院判令被反诉人立即向反诉人移交“乐至县报国寺安置点二期六区安置房”工程[包括工程实体及按照国家有关规定应当移交的有关施工资料（包括但不限于质量保证资料，检测资料，质量管理技术资料，分部分项质量验收资料），配合反诉人办理竣工验收手续（或承担具有房屋安全性鉴定资质的司法鉴定机构出具的未移交资料所涉及房屋安全性鉴定报告的鉴定费用）]；3.请求人民法院判令被反诉人赔偿反诉人损失约1603494元[按项目财评预算36861930.63元*银行同期贷款利息4.35%/年*1年进行计算（从2018年4月1日暂计至2019年4月1日），后续损失按上述方法计算至被反诉人全部履行诉讼请求2所涉内容止]；4.请求人民法院判决反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年4月1日，欣源泰公司和中铁九局公司组成联合体，作为“投标人”与乐至县至诚城乡建设投资有限公司（“招商招标人”）签订《投资建设合同》。工程名称：乐至县天池镇报国寺村等农民集中安置房（二期）、二环线第二安置点二期建设项目。工程内容及承包范围：新建乐至县天池镇报国寺村等农民集中安置房（二期）用地面积约79亩，建筑面积约9万平方米及附属工程、装饰装修、给排水、供电工程、消防、绿化等各项配套设施建设，投资约1.7亿元；二环线第二安置点二期用地24亩，建筑面积约3.3万平方米及附属工程、给排水、供电工程、消防、绿化等各项配套设施建设，投资约0.6亿元。该合同与本案有关的内容如下：第一部分合同协议书。第8条：投标人应按照监理人指示在2016年4月18日开工，2018年4月17日完工。第二部分通用合同条款。第4.4条联合体：4.4.1、联合体各方应共同与招商招标人签订合同协议书。联合体各方应为履行合同承担连带责任。4.4.3、联合体牵头人（即被告欣源泰公司）负责与招商招标人和监理人联系，并接受指示，负责组织联合体各方成员全面履行合同。第三部分专用合同条款。第1.1.3.2条缺陷责任期期限2年。第4.3条分包：4.3.1、本工程不允许分包。4.3.2、投标人可将自身不具备资质条件的部分非主体、非关键性工作进行分包，分包前投标人需将分包人相关资料报招商招标人及监理人审核，审核同意后方可分包。第25条项目投资及回报。工程投资总额约2.3亿元，实际金额以乐至县审计局审定金额为准。25.7、投资回报率为工程总投资的13.9%。25.9、付款方式：投资款按4:2:2:2的比例分四次拨付。即工程主体完工后15个工作日时支付该项投资款的40%，竣工交付使用后15个工作日时支付该项投资款的20%和投资回报率20%，交付使用后十二个月时支付该项投资款的20%和投资回报率20%，交付使用后二十四个月时支付该项投资款的15%和投资回报率20%，余下5%按工程质量保修规定的期限届满时支付。25.10、违约责任：招商招标人未按规定时间支付款项时，由招商招标人支付按违约时间中国人民银行公布的一年期银行贷款基准利率商户50%后计算的应付未付部分款项的资金占用费；投标人未按合同约定工期和质量要求完成项目建设的，投标人应向招商招标人按项目工程总价款1%支付违约金。合同末尾处“投标人”栏，欣源泰公司由其法定代表人签字并加盖公章；中铁九局公司由“廖洪治”签字并加盖“中铁九局集团有限公司合同专用章”。 在上述《投资建设合同》签订之前，天宇公司（乙方）与九局成都分公司（甲方）签订《工程施工框架协议书》（以下简称“框架协议”）。协议与本案有关的内容约定如下：甲方承建的乐至县报国寺安置点二期安置房工程，甲方是本项目施工总承包单位，乙方是甲方指定的合格分包单位。一、施工内容：1.甲方进行单位工程的具体划分，确定承包给乙方约贰万伍仟平米的施工任务，施工内容除总坪、管网、绿化、强电、室内弱电、天然气、消防及自来水之外总包合同范围内的施工任务，以及本项目变更涉及的增减工程的施工任务，工期约12个月，具体施工内容以图纸划分为准。3.甲方作为项目的施工管理方，组建项目部，对项目进行管理，侧重对工程项目的宏观管理，负责项目的财务管理，项目精细化及信息化管理，负责对乙方的工程进度、质量和安全进行监督。4.乙方作为项目的具体施工实施方，全面履行和响应甲方对业主方签订的合同条款中的责任和义务。按照业主方以及甲方的要求，配足配齐人员、设备和材料，在工程质量、进度和安全方面首先向甲方负责。二、施工总承包价款支付及结算方式：1.工程造价：建安工程费计价方式按《四川省2009年建设工程工程量清单计价定额》《2013建设工程工程量清单计价规范》及其配套文件全额计算暂定下浮8%，最终以乐至县财评中心评审后为准确定，并执行部、省、市有关部门发布的有关工程造价的有效规范性文件。材料和设备价格按照施工当期四川省建设工程造价管理总站发布的《资阳市工程造价信息》乐至县价格执行；《资阳市工程造价信息》没有的材料和设备价格由业主、甲方、乙方三方组成询价小组市场询价，共同确定。2.付款方式：在工程主体封顶验收后15个工作日内支付至已完工程的80%，工程竣工验收后15个工作日内支付至已完工程的80%，剩余工程的20%于工程竣工验收后6个月内付清（质保金除外）。如甲方到期未按时支付当期应付工程款，甲方除支付乙方当期工程款外并按同期银行利率上浮40%支付拖欠工程款的利息。本项目质保金为审定工程款的5%，在本项目缺陷责任期满后的第一个月之内无息返还。三、工程价款支付及结算方式：1.乙方在甲方的技术指导和管理下，乙方风险责任承包，即实施工程施工有关的费用均由乙方承担，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏。2.甲方如需对本项目派驻管理人员，人员薪酬费及附加费用由乙方承担，费用标准执行甲方单位现行项目管理人员薪酬标准。3.建筑行业“营改增”制度实施前，全部工程税费由甲方代扣代缴。乙方根据结算金额，在甲方拨款前，向甲方提供足额的正规的材料费、机械（租赁）费、劳务费发票。建筑行业“营改增”制度实施后，甲方不再进行工程税费的代扣代缴。乙方依据结算金额成本构成比例，在甲方拨款前，向甲方提供足额合理的可抵扣的正规增值税专用发票（不含固定资产发票）。4.乙方提供的足额合理发票及真实有效的农民工工资发放表，否则按违约处理。甲方必须按约定及时向乙方付款，否则因此造成的全部损失由甲方承担。四、各方其他责任和义务：4.乙方认真收集整理施工原始记录、质量检测报告、试验报告以及施工过程中的音像记录盘片，确保竣工资料完整性，并在竣工时间向甲方提交一套完整的竣工资料。缺陷责任期及保修期内，施工范围内的工程出现问题，及时维修或遵照监理和业主的指令完成，费用由乙方承担。同时施工交验资料在支付工程款前，必须在甲方归档。7.除客观原因外，因甲方原因停工，甲方赔偿乙方停工期间的经济损失，因乙方原因造成停工，乙方赔偿甲方停工期间的经济损失。五、合同履约保证金：工程合同履约保证金，交保证金现金250万元整，主体封顶断水后15个工作日内无息退还保证金50%，竣工验收后两个月内无息退还保证金50%，项目暂定2016年4月1日前进场施工，由于特殊原因影响进场时间，由甲方提前通知乙方，具体事宜另议。上述框架协议无落款时间。 上述框架协议签订后，天宇公司于2016年3月16日向九局成都分公司交纳了履约保证金250万元，随即组织人员进场施工。报国寺村二期安置房项目同时开工的工地有五、六、八区，天宇公司分包修建了六区共计11栋房屋。2017年5月4日，中铁九局公司补办了建筑工程施工许可证。同月23日，相关部门对天宇公司承建的六区11栋房屋出具《主体结构分部工程质量验收报告》和《隐蔽分部验收备案表》，验收结论为质量合格。天宇公司修建至主体封顶后双方发生纠纷，天宇公司停工，此后未再复工。施工过程中，欣源泰公司以借支形式三次向天宇公司支付工程款共计654.94万元（不含其垫支的水电费5863.57元），其中2017年1月26日支付500万元、2018年2月14日支付134.94万元、2019年2月3日支付20万元。本案在先予执行过程中，欣源泰公司再向天宇公司支付工程款550万元（其中，2020年7月13日支付366.04万元、2020年8月13日支付183.96万元），退还履约保证金100万元（2020年7月27日），合计650万元。 2018年3月，天宇公司、欣源泰公司作为甲方，与四川天鑫建筑工程项目管理咨询有限公司（乙方）签订《工程竣工结算服务合同书》，约定对案涉工程进行竣工结算服务。结算服务费按竣工结算总价的3‰支付（甲方两家公司按节点各支付50%服务费），在提交竣工结算初步成果10个工作日内，若甲方无异议，支付乙方50%费用，在提交竣工结算初步成果20个工作日内，甲方认同乙方竣工结算或甲方认同竣工结算误差率3%以下支付完乙方所有服务费；编制期限：在甲方提供完乙方所需的全部资料起，初步预期2018年3月19日至2018年4月20日。竣工结算编制：建安工程费计价方式按《四川省2009年建设工程量清单计价定额》《2013建设工程量清单计价规范》及其配套文件全额计算暂定下浮8%，以财评清单项目名称为准，并执行部、省、市有关部门发布的有关工程造价的有效规范性文件。材料和设备价格按照施工当期四川省建设工程造价管理总站发布的《资阳市工程造价信息》乐至县价格执行；《资阳市工程造价信息》没有的材料和设备价格由业主、甲方、乙方三方组成询价小组市场询价，共同确定。 结算服务合同签订后，咨询公司于2018年6月12日作出《竣工结算》，结算价为16426028元（其中安全文明施工费为463720.46元、规费为323733.62元。欣源泰公司拒绝接受该结算意见和支付服务费，理由一是结算服务合同写明以财评清单项目名称为准，咨询公司却按其自己的组价方式来编制，致欣源泰公司无法核实工程量和单价；二是结算服务合同约定超过财评金额3%，甲方是不付费的，咨询公司的造价金额远远超过3%，故欣源泰公司没有付费。 天宇公司于2018年11月27日，向咨询公司支付了其应承担的结算服务费的50%，并代为欣源泰公司向咨询公司支付了另外50%的咨询服务费后，天宇公司取得了《竣工结算》。竣工结算服务费共计45000元。欣源泰公司对天宇公司单方代为支付结算服务费的行为不予认可，辩称其并未委托天宇公司支付该费用。 本案在审理过程中，该院根据欣源泰公司的申请，依法委托四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司对天宇公司已完工工程量造价进行鉴定，鉴定意见为15246774.53元（14975286.75元+选择性意见金额261995.16元+剩余材料费用9492.62元）。欣源泰公司垫支鉴定费236493元。天宇公司同时申请对其损失进行鉴定，垫支鉴定费22000元。 一审法院认为：一、关于《工程施工框架协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中，欣源泰公司和中铁九局公司组成联合体，与建设方签订《投资建设合同》，系工程总承包方。专用合同条款第4.3.1条明确规定“本工程不允许分包”。然而，中铁九局公司的分支机构即成都分公司在未经建设单位许可的情况下，擅自将承包到的工程肢解分成若干区，以全包方式分包给天宇公司等不同施工单位，自己只负责技术指导，主体工程均由分包公司完成，独立核算，自负盈亏，显然违背上述法律禁止性规定，同时也违背合同双方约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，《工程施工框架协议书》应当依法认定为无效。 二、本案是否达到付款和退还保证金条件问题。 天宇公司与九局成都分公司签订的框架协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因天宇公司投入的建筑材料、人工费、机械设备费用等已经物化，原物返还已无可能，只能折价补偿。又因天宇公司修建的案涉工程主体经验收合格，故其要求被告支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。政府财政审核部门作出的工程相关经费的审定表是政府相关部门对政府工程建设单位基本建设资金的监督管理，不影响双方当事人之间的合同效力以及履行。审计是国家对建设单位投资行为的一种行政监督，仅对被审计单位具有约束力，不能约束合同关系中另一方当事人，因而审计结论不能改变建设单位与施工单位在建设工程施工合同中约定的工程价款。本案属于未完工工程，其价款应当以实际完成的工程量为准，并尊重合同双方约定计价。九局成都分公司辩称政府最终财评结果未出来，天宇公司未提交正规发票，没有达到付款条件，以及天宇公司诉称工程价款应全额计算，不予下浮8%的理由不能成立，不予采信。关于履约保证金，因为框架协议无效，双方关于履约保证金的约定亦无效，九局成都分公司收取的保证金应当予以退还，其辩称退还履约保证金的条件尚未成就的理由不予采信。又因案涉工程主体虽然经验收合格，但整体工程尚未竣工，综合验收尚未进行，故本案质保金仍应按双方约定予以扣留，待综合验收合格后依约支付。 三、天宇公司主张工程款和保证金利息是否支持问题。 工程款利息属于法定孳息，与发包人的付款责任同时产生，享有工程款请求权，就享有其利息请求权，与施工合同效力无关。故天宇公司要求被告支付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。天宇公司主张工程款利息自2017年1月20日起按人民银行同期贷款利率上浮40%计算，因框架协议无效，双方约定的利息计付标准同样无效，视为没有约定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程交付之日视为应付款时间；建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程既未交付，也未结算工程价款，故应当自原告起诉之日，即2018年11月29日起计息，直至工程款付清之日止。同样，因框架协议无效，双方关于履约保证金的约定亦无效。九局成都分公司应当将收取的保证金及占用该款期间的法定孳息，即自2016年3月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息返还给原告。因原告主张从2017年3月20日起开始计算保证金利息，系原告自由处分其权利的行为，不违反法律规定，予以支持。 四、欣源泰公司是否承担诉前天宇公司垫付的工程造价咨询费问题。诉讼前，天宇公司与欣源泰公司共同委托第三方对案涉工程进行竣工结算服务，双方约定咨询服务费各负担一半。因欣源泰公司对咨询结果有异议，拒绝接受该结果并拒交咨询服务费。天宇公司自行垫付了咨询服务费45000元后取得了《竣工结算》，现天宇公司要求欣源泰公司支付一半咨询服务费22500元。诉讼中，根据欣源泰公司的申请，该院对案涉已完工工程量造价进行鉴定，对原第三方出具的咨询意见不予采信。因此，天宇公司垫付的咨询服务费应由其自行负担，对天宇公司该项诉讼请求不予支持。 五、原告（反诉被告）天宇公司以及被告（反诉原告）欣源泰公司主张的损失是否成立问题。关于天宇公司窝工、停工损失，鉴定意见仅凭天宇公司单方证据材料作出，无充分证据材料支撑。且因天宇公司有责任在合理期限内采取减损措施，但天宇公司自停工起，其人、材、机械一直留守或停放在施工现场，直至该院裁定先予执行后才撤离，天宇公司就扩大的损失应自行负责。关于欣源泰公司反诉因工期严重延误，导致无法向建设单位如期交付安置房，致资金不能正常收回，造成损失。因欣源泰公司对工期延误亦有过错，根据上述合同法五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，对双方要求赔偿损失的诉讼请求均不予支持。 六、被告欣源泰公司与中铁九局公司是承发包关系还是合伙关系及其应承担的责任问题。欣源泰公司与中铁九局公司组成联合体参与投标，并被建设方接受，欣源泰公司与中铁九局公司间属于合作关系，共同对建设方负责。本案前期工程款亦是由欣源泰公司直接向天宇公司支付，故欣源泰公司对外应承担连带责任。欣源泰公司辩称双方是承发包关系，但未提供相应的证据证实，不予采信。中铁九局公司辩称联合体只对建设方负责，不对外承担连带责任的理由不能成立，不予采信。 如前所述，因为欣源泰公司与中铁九局公司是联合体，九局成都分公司系中铁九局公司不具备法人资格的分支机构，其行为对中铁九局公司负责。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，本案支付工程款等责任应由中铁九局公司和欣源泰公司承担。 七、天宇公司是否应当向欣源泰公司移交案涉工程问题。因为框架协议无效，案涉工程已经停工三年以上时间，施工方应当将包括完整施工资料在内的案涉未竣工工程移交给发包方。因为欣源泰公司与中铁九局公司为联合体，欣源泰公司是联合体的牵头人，九局成都分公司系中铁九局公司不具备法人资格的分支机构，其行为对中铁九局公司负责。审理中，中铁九局公司及其成都分公司均表示认可欣源泰公司的该项主张，故欣源泰公司有权要求天宇公司向其移交案涉工程，对欣源泰公司该项诉讼请求予以支持。 综上所述，九局成都分公司将案涉项目工程分包给天宇公司施工，天宇公司完成了大部分施工任务，已完工工程经验收合格，中铁九局公司、欣源泰公司应向天宇公司支付工程款总计15246774.53元（含剩余材料款9492.62元），扣除质保金761864.10元（15237281.91元×5%），品迭已支付的12049400元，尚欠天宇公司工程款2435510.43元。另外，中铁九局公司、欣源泰公司应向天宇公司退还保证金2500000元，品迭已退还的1000000元，尚欠保证金1500000元。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、被告四川欣源泰实业有限公司、中铁九局集团有限公司在本判决生效后十日内向原告四川天宇建设工程有限公司支付工程款2435510.43元及利息（利息以及以7935510.43元为基数，自2018年11月29日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以7935510.43元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年7月13日止；以4275110.43元为基数，自2020年7月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月13日止；以2435510.43元为基数，自2020年8月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、被告中铁九局集团有限公司、四川欣源泰实业有限公司在本判决生效后十日内向原告四川天宇建设工程有限公司支付履约保证金1500000元及其利息（利息以2500000元为基数，自2017年3月20日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以2500000元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年7月27日止；以1500000元为基数，自2020年7月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、原告（反诉被告）四川天宇建设工程有限公司撤离乐至县天池镇报国寺村安置点二期安置房六区施工现场，并将案涉已完工工程工作面（已先予执行）及其相关施工资料（见附件一）移交给被告（反诉原告）四川欣源泰实业有限公司；四、驳回原告（反诉被告）四川天宇建设工程有限公司和被告（反诉原告）四川欣源泰实业有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人欣源泰公司提交了银行的转款凭证及欣源泰公司支付中铁九局工资明细表，拟证明欣源泰公司为九局成都分公司垫付了人工工资2364820.35元，应在天宇公司工程款中予以品迭。 上诉人天宇公司质证认为，对欣源泰公司支付中铁九局工资明细表不予认可，对转款凭证予以认可，但不属于新证据，请求二审法院不予认定。相关内容涉及的人工工资问题，与天宇公司和九局分公司签订的框架协议上的工资不一样，这个项目九局肢解分包后就没有派人管这个事情的，这些凭证上写的都是管理费，并非人工工资，且欣源泰公司在一审中没有反诉这个问题，在本案中不应处理。 被上诉人中铁九局、九局分公司质证认为，对欣源泰公司提供的证据三性均予以认可。 本院对欣源泰公司提供的转账凭证真实性予以认可，但不能达到欣源泰公司的证明目的。 本院认为：一、关于工程款的数额、工程款、履约保证金是否应计算利息及利息的标准；是否应扣九局成都分公司派驻管理人员薪酬费用的问题。对于工程款造价，一审法院委托四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司作出了《工程造价鉴定意见书》，该意见书中有四种意见。鉴定人出庭接受询问，否定了第一、二种意见。地基验槽记录及签证资料已被采信，故应计算鉴定意见书中的选择性意见的金额。因规费应以施工单位的规费费率计算，而天宇公司作为施工单位并未提供规费证。故一审法院采信《工程造价鉴定意见书》中第三种意见并无不当。 本案中，九局成都分公司在未经建设单位的许可的情况下，将工程分包给天宇公司等单位，既违反了合同的约定也违背了法律的禁止性规定，故《工程施工框架协议书》无效。该协议书中约定的工程款利息的条款即为无效，视为对利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程未交付、结算，故应以天宇公司起诉之日即2018年11月29日起开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 因《工程施工框架协议书》无效，故九局成都分公司派驻管理人员薪酬费用由天宇公司负担的条款也无效，且欣源泰公司在一审中并未提出需扣减管理人员的薪酬问题，亦不属于本案审理范围。对欣源泰公司该项上诉请求不予支持。同样，双方关于履约保证金的条款也无效。无效合同自始没有法律约束力，九局成都分公司于2016年3月16日收取天宇公司保证金，应从该日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息返还给天宇公司。但天宇公司起诉仅要求从2017年3月20日起计算利息，系其对部分权利放弃，故保证金利息从2017年3月20日起开始计算。 二、关于质保金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，双方在《工程施工框架协议书》中约定：“本项目质保金为审定工程款5%，在本项目缺陷责任期满后的第一个月无息返还。”对项目缺陷责任期并未作出具体约定，视为约定不明，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，确定质保期限为质量验收合格后两年。因本案涉案工程于2017年5月23日已由相关部门出具《主体结构分部质量验收报告》和《隐蔽分部验收备案表》，验收结论为质量合格。从2017年5月23日已超过两年，且欣源泰公司、中铁九局公司在一审反诉、辩解中均未要求扣除质保金。故，本案不再扣除质保金。但法律法规规定的质保期内出现的质量问题，天宇公司仍应承担相应的责任。 三、欣源泰公司是否应向天宇公司支付由天宇公司支付的22500元结算服务费的问题。该结算服务费系由天宇公司、欣源泰公司作为甲方共同与四川天鑫建筑工程项目管理咨询有限公司（乙方）签订《工程竣工结算服务合同书》，委托四川天鑫建筑工程项目管理咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算服务。双方在合同中约定，甲方认同乙方竣工结算或甲方认同竣工结算误差率3%以下支付完乙方所有服务费。而欣源泰公司对结算结论并不认同可依合同约定拒绝支付该结算费用，天宇公司自行垫支，且一审法院也未采信该第三方的咨询意见。故该结算服务费用应由天宇公司自行承担。 四、关于天宇公司、欣源泰公司主张的损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”天宇公司的损失虽委托鉴定机构出具了鉴定意见，但该鉴定意见依据的相关资料由天宇公司单方提供，欣源泰公司对三性均不予认可，天宇公司对其损失也有一定责任，故对该鉴定意见中对天宇公司停工损失的结论不予采信。天宇公司也无其他证据证实其损失。而欣源泰公司未按期拨付进度款，对工期延误也有过错。双方均有过错，故对双方要求赔偿损失的上诉请求均不予支持。 五、关于天宇公司是否应向欣源泰公司移交案涉工程相关书面材料的问题。 双方达成的先予执行的调解协议中约定天宇公司在收到183.96万元后五个工作日内向欣源泰公司不齐、完善和交付剩余施工资料（检验检测报告、材料合格证等）。欣源泰公司已在2020年8月13日支付了183.96万元，天宇公司应按照约定向欣源泰交付剩余施工资料。2020年8月21日天宇公司（黄宇）、欣源泰公司（张丽）签字确认的清单中，其他应提交而未提交的资料与一审判决中附件一载明一致，故天宇公司应依照约定按照附件一清单将相关施工材料移交给欣源泰公司。 六、九局成都分公司是否应承担责任的问题。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”九局成都分公司系中铁九局的分公司，其不具有法人资格，其应承担的责任应由中铁九局承担。 综上所述，中铁九局公司、欣源泰公司应向天宇公司支付工程款总计15246774.53元（含剩余材料款9492.62元），品迭已支付的12049400元，尚欠天宇公司工程款3197374.53元。上诉人欣源泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人天宇公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决第二项和第三项，即“被告中铁九局集团有限公司、四川欣源泰实业有限公司在本判决生效后十日内向原告四川天宇建设工程有限公司支付履约保证金1500000元及其利息（利息以2500000元为基数，自2017年3月20日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期 同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以2500000元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年7月27日止；以1500000元为基数，自2020年7月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；”和“三、原告（反诉被告）四川天宇建设工程有限公司撤离乐至县天池镇报国寺村安置点二期安置房六区施工现场，并将案涉已完工工程工作面（已先予执行）及其相关施工资料（见附件一）移交给被告（反诉原告）四川欣源泰实业有限公司；” 二、撤销四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决第四项，即“驳回原告（反诉被告）四川天宇建设工程有限公司和被告（反诉原告）四川欣源泰实业有限公司其他诉讼请求。”； 三、变更四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初2709号民事判决第一项为上诉人四川欣源泰实业有限公司、被上诉人中铁九局集团有限公司在本判决生效后十日内向原告四川天宇建设工程有限公司支付工程款3197374.53元及利息（利息以及以7935510.43元为基数，自2018年11月29日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以7935510.43元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年7月13日止；以4275110.43元为基数，自2020年7月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月13日止；以3197374.53元为基数，自2020年8月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 四、驳回上诉人四川天宇建设工程有限公司和上诉人四川欣源泰实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费137686元，由上诉人天宇公司负担40040元，上诉人中铁九局、欣源泰公司负担97646元；鉴定费258493元，由上诉人天宇公司负担140247元，上诉人中铁九局、欣源泰公司负担118246元；二审案件受理费62765元，由上诉人天宇公司负担29149元，由上诉人欣源泰公司负担33616元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 柯 劲 审判员 樊 彬 审判员 杨 虹 二〇二一年三月三十一日 书记员 邵雪莲 附件一：需移交施工资料清单 1.砖（240×115×53、200×200×90）出厂报告； 2.主体水泥检测报告； 3.砂浆配合比（M10、M7.5）； 4.基础砂浆配合比（已移交的1～4#、11#配合比与送 样不符）； 5.混凝土抗压强度报告（7#6层面板和斜层面、楼梯 间、女儿墙及压顶检测报告）； 6.商混配合比/分析等报告（6#2、6层，7#3层，8#3、4 层，1～8号楼层面压顶）； 7.给水、排水、相关复检报告； 8.分部分项验收记录未完善（完善后提交）； 9.基础、主体隐蔽工程检查记录； 10.给水，线管隐蔽验收记录； 11.建筑垂直抄测记录。