江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终291号上诉人（原审原告）：万泉水，男，1975年11月1日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：杨晨辉，广东华商（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁直强，广东华商（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西晨鸣纸业有限责任公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区白水湖工业园，统一社会信用代码：91360100744264607E。法定代表人：张刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：向源源，该公司员工。委托诉讼代理人：杨瑞，该公司员工。上诉人万泉水因与被上诉人江西晨鸣纸业有限责任公司（下称晨鸣纸业）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实与理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万泉水上诉请求：1.撤销南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1180号民事判决书，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决未查清被上诉人是否存在变相辞退上诉人以及上诉人的加班费、2019年年终现金红包、技能培训补贴的事实，认定事实错误，严重损害上诉人的合法权益。（一）一审中被上诉人提供一份公司内部违纪职工报告，主要内容为万泉水在未请假的情况下自2020年2月26日无故旷工至今，违反公司的管理制度，解除与万泉水的劳动合同。实际上按照公司休息休假的规定，2月28日是上诉人正常休假时间，2月29日上诉人按时上班被公司领导拒绝进入厂房，上诉人曾向劳动监察大队反映情况。被上诉人出具的《限期上班通知书》上诉人在3月4日收到时已经超过了限定日期，被上诉人将过错推到上诉人身上的目的是将上诉人清退且不承担任何经济赔偿责任。（二）依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”年终红包是以现金形式发放，上诉人没有直接证据证明发放年终红包是公司惯例，被上诉人未发放2019年的年终红包，一审法院并未让被上诉人提供相关证明，但举证不能的不利后果却由上诉人承担。（三）一审法院对于上诉人调岗的工作性质未查证核实。被上诉人声称调岗后仍然是生产岗位，符合与上诉人签订《劳动合同》的岗位描述，其实不然。调岗的中段水车间板框工段实际上是处理污水，上诉人原工作岗位性质是生产造纸，二者工作性质有天壤之别，被上诉人的做法变相违规解除与上诉人的劳动关系，规避《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》中用工单位提前解除劳动关系所应承担的经济赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明案件事实依法予以改判，维护上诉人合法权益。晨鸣纸业辩称，一审事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。（一）晨鸣纸业并未克扣2020年2月份工资，系万泉水未主动领取。万泉水于2020年2月26日无故旷工，离职时未到工资发放时间，同时万泉水也未办理工作交接，晨鸣纸业按规定将万泉水工资变更为现金发放方式（工资发放表均已按期报财务），待其办理完毕工作交接后，到财务部门领取，晨鸣纸业没有克扣万泉水工资。且对于主张的工资金额，应为税前2419.65元。（二）万泉水关于支付加班费的要求不符合事实，应不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”万泉水并未提交证据证明加班事实的存在，一审认定不存在加班事实正确。（三）万泉水关于支付年终红包、技能补贴的要求没有依据。双方没有关于年终红包的约定，该主张不应得到支持。关于技能补贴，万泉水未按要求提供申报材料，且万泉水在申报之前已离职，与本单位无关。（四）万泉水已休年假，其主张2019年年休假工资不应支持。万泉水已于2019年4月7日至11日休年假5天，其本人也已签字销假，同时年休假工资不属于劳动报酬，不属于未及时足额支付劳动报酬的情形。（五）晨鸣纸业未对万泉水调岗。双方签订的劳动合同第二条约定万泉水工作岗位为“生产”岗位，晨鸣纸业可根据工作需要对万泉水的岗位进行调整。首先，鉴于公司受疫情影响生产经营情况改变，晨鸣纸业仅是通知万泉水去中段水车间板框工段帮忙，并未调岗；其次，且中段水车间板框工段亦为生产岗位，不应视为调岗；最后，因万泉水收到通知后不同意晨鸣纸业未再要求其去帮忙，反而是万泉水无故旷工，造成不良影响。（六）万泉水主张经济赔偿金无事实及法律依据，一审法院判决驳回诉求得当。万泉水因旷工违纪离职而非本单位违法解除，且本单位不存在劳动合同法规定的应支付赔偿金的情形，其关于赔偿金的主张亦不应得到支持。综上，一审判决事实清、适用法律正确，请二审法院查明事实，驳回万泉水的上诉请求。万泉水向一审法院起诉请求：1.判令晨鸣纸业支付万泉水2020年2月份工资3973元；2.判令晨鸣纸业支付万泉水经济赔偿金23838元；3.判决晨鸣纸业支付万泉水2019年年终福利现金红包5000元；4.判决晨鸣纸业支付万泉水2020年元旦和春节期间3天加班费合计1191.6元（日工资132.4元×3天×3倍）；5.判决晨鸣纸业支付万泉水2019年未休假的工资报酬1986元（日工资132.4元×5天×3倍）；6.判决晨鸣纸业支付万泉水技能培训电工证补贴1500元；7.诉讼费用由晨鸣纸业承担。一审法院认定事实：2017年3月2日，万泉水（乙方）与晨鸣纸业（甲方）签订了书面的劳动合同，约定：合同期限为2017年3月2日至2022年3月1日；万泉水从事生产工种（岗位）工作，乙方在工作中要按照岗位规定的数量和质量指标完成工作任务（以甲方对乙方所在岗位的绩效考核指标为准）。否则，甲方可以根据工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现等合理调整乙方的工作岗位。劳动合同还就劳动纪律、合同的变更和解除等事宜进行了约定。2020年2月25日，晨鸣纸业向万泉水出具了一份书面的告知函，主要内容为：受疫情影响，结合公司目前生产经营情况，请你于2020年2月26日到中段水车间板框工段帮忙。万泉水当时表态临时帮忙可以，但是不同意长期调岗。由于双方未就调岗达成一致意见，万泉水诉称晨鸣纸业以其不同意调岗便不再让其上班。2020年3月2日，晨鸣纸业EMS向万泉水邮寄了一份落款日期为2020年3月1日的限期上班通知书，主要内容为：你于2020年2月26日至今一直未上班，请你于2020年3月2日上午到公司报到，否则，公司将按相关规定以严重违反公司规章制度予以解除合同，并正式通知你，于下月每周三到人力资源部领取解除劳动合同证明书。EMS详情单显示，他人代收了该邮件。庭审中，万泉水自认2020年3月4日收到该通知。2020年3月13日，晨鸣纸业内部层批了一份违纪职工报告，主要内容为：二厂造纸厂车间万泉水，近期在未请假也未向领导报告原因的情况下，不来上班，从2020年2月26日旷工至今，违反车间管理制度，现与其解除劳动合同。晨鸣纸业未向万泉水送达该份报告，也未向万泉水送达书面的解除劳动合同通知。另查明，经晨鸣纸业相关人员审批，万泉水于2019年4月7日至4月11日休公休假5天。万泉水解除劳动关系前12个月平均工资为3973元。晨鸣纸业未发放万泉水2020年2月工资。双方为工资、福利待遇、经济补偿金等事宜协商未果，万泉水向南昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求：1.请求裁决被申请人向申请人支付经济补偿金15684.9元（5228.3元/月×3月）；2.请求裁决被申请人向申请人支付双倍赔偿金31369.9元；3.裁决被申请人向申请人支付2020年2月工资5228.3元；4.裁决被申请人向申请人支付未提前一个月通知调岗的代岗通知费5228.3元；5.裁决被申请人向申请人支付1月份三天加班工资（元旦、春节）1568.3元（174.27元/日×3日×3）；6.请求裁决被申请人向申请人支付年终现金红包5000元、技能培训电工证补贴1500元；7.请求被申请人向申请人支付2019年年未休年休假工资报酬2614元（174.27元/日×5日×3）。2020年6月2日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案字（2020）第195号仲裁裁决：一、被申请人在一审法院裁决书生效之日起十五日内向申请人支付2020年2月工资3973元；驳回申请人的其他仲裁申请。万泉水对该仲裁裁决不服，故诉至一审法院，请求依法处理。一审法院认为，万泉水与晨鸣纸业依法建立了劳动关系，双方当事人的合法权益均应受法律保护。双方一致确认万泉水未收到2020年2月工资。关于工资数额，万泉水诉请晨鸣纸业支付2020年2月份工资3973元，于法有据，一审法院予以支持。双方争议的焦点在于晨鸣纸业是否应当给付万泉水经济补偿金或者赔偿金、福利待遇、加班工资、年休假工资？关于经济补偿金或者赔偿金，万泉水诉称晨鸣纸业违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金，晨鸣纸业辩称万泉水在不服从公司调岗要求下连续旷工，严重违反公司的规章制度，晨鸣纸业有权解除劳动合同，无需支付经济补偿金。经查，本案纠纷源于晨鸣纸业根据公司的工作实际情况调整万泉水的工作岗位，而万泉水拒绝服从，在收到晨鸣纸业的限期返岗通知后仍未返岗，虽然主张晨鸣纸业相关工作人员拒绝其返岗上班，但万泉水的该主张，只有本人的陈述，而不能提供其他相关证据，一审法院不予支持。由于万泉水在未经批准的情况下连续旷工多日，晨鸣纸业依据双方签订的劳动合同关于变更和解除劳动合同条款的约定，解除与万泉水的劳动合同，符合合同约定，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，万泉水诉请晨鸣纸业支付经济补偿金或者赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于福利待遇，万泉水诉请晨鸣纸业给付2019年年终现金红包及技能培训补贴，于法无据，亦不符合合同约定，一审法院不予支持。关于加班工资，由于万泉水未举证证明存在加班的事实，故一审法院不予支持。另外，由于万泉水已休完2019年的工休假，因此，其诉请晨鸣纸业支付2019年未休假的工资，与事实不符，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、江西晨鸣纸业有限责任公司在本判决生效后十五日内向万泉水支付2020年2月工资3973元；二、驳回万泉水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由万泉水负担。本院二审期间，万泉水向本院提交了如下证据：证据一、2020年2月29日录制的视频资料，用于证明万泉水于2020年2月29日到原来工作岗位上岗，被厂房工作人员拒绝进入。证据二、岳小华的起诉状及裁定书、万泉水与其上级徐国强的微信聊天记录，用于证明晨鸣纸业想变相开除万泉水。晨鸣纸业向本院提交了其向该公司工会作出的解除劳动合同通知工会函以及该公司工会作出的回复函。经质证，晨鸣纸业对万泉水提交的证据一的三性均有异议，认为该视频并不完整，而且也没有反映任何问题，不能证明晨鸣纸业拒绝其上班，根据法律规定，电子数据应当结合其他数据加以认定，不能单独作为证据；对岳小华的起诉状及裁定书、微信聊天记录的三性均有异议。本院对该证据认定如下：从录制时间看，其提交的视频的原始载体生成时间为当天上午万泉水应到岗的时间内，万泉水指出视频中的其中一人为该厂厂长李彦刚时，晨鸣纸业的员工代理人向源源、杨瑞并未否认，结合万泉水一审提交的其与李彦刚的录音材料内容以及万泉水的陈述，本院对该视听资料予以采信；对万泉水提交的岳小华的起诉状及裁定书因与本案无关，本院不予采信，对微信聊天记录的真实性予以采信。本院二审查明，万泉水（乙方）与晨鸣纸业（甲方）于2017年3月2日签订的书面劳动合同中“十、劳动合同的变更和解除”约定“乙方提前三十日以书面形式通知甲方，可以解除劳动合同。乙方在试用期内提前三日通知甲方，可以解除劳动合同。若乙方未向甲方提交解除劳动合同的通知，并连续旷工达7天的，则视为乙方擅自解除劳动合同，并承担由此给甲方造成的损失。劳动合同解除的时间界定为乙方开始连续旷工的第一天”、“连续旷工7天或一年内累计旷工超过15天的”视为严重违反甲方的规章制度，甲方可以解除劳动合同且不必支付经济补偿。2020年2月29日上午，万泉水到晨鸣纸业原岗位上班，该厂工作人员拒绝其进入。2020年3月6日，晨鸣纸业向该公司工会发出解除劳动合同通知工会函称，万泉水自2020年2月26日起开始旷工，该行为已违反劳动合同中第十条关于劳动合同的变更和解除中的第四条及第6.2条规定，连续旷工超过7天或一年内累计旷工超过15天的予以解除劳动合同，现公司决定与该同志解除劳动合同。请工会收到此函后，两个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如果工会在两个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见。公司将依据有关法律法规和公司的规章制度，解除与万泉水之间的劳动合同。2020年3月10日，晨鸣纸业工会向晨鸣纸业回函称，现经工会核实，情况属实，同意公司与万泉水解除劳动合同。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）晨鸣纸业是否存在违法解除劳动合同的情形以及是否应当支付经济赔偿金；（二）晨鸣纸业是否应当向万泉水支付2019年年终福利现金红包及技能培训补贴、加班费。关于争议焦点一，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，如果用人单位调岗不具有合理性，劳动者对调整的工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，晨鸣纸业要求万泉水到中段水车间板框工段帮忙，并未指定帮忙具体时间，实际为变相调岗，万泉水认为中段水车间板框工段与万泉水原有岗位相比环境污染严重，其对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，未协商成功之前应继续在原岗位上班。虽然万泉水于2020年2月29日到晨鸣纸业原岗位上班被拒绝进入厂房，且此后万泉水也未去上班。但晨鸣纸业于2020年3月1日出具的《限期上班通知书》是在万泉水被拒绝上班之后出具的，应当认定为晨鸣纸业是对其之前拒绝万泉水上班的意思表示的变更，虽然晨鸣纸业出具的《限期上班通知书》在送达和告知上存在瑕疵，但万泉水在3月4日收到该通知后仍可以去晨鸣纸业上班，但其并未去上班，其累计旷工时间超过七天，符合双方劳动合同中约定的“连续旷工7天视为严重违反甲方的规章制度，晨鸣纸业可以解除劳动合同且不必支付经济补偿”的情形，晨鸣纸业据此解除与万泉水的劳动合同符合合同约定，故一审判决认定晨鸣纸业不存在违法解除劳动合同的情形以及不支持万泉水主张的支付经济赔偿金的请求并无不当。关于争议焦点二，万泉水要求晨鸣纸业向其支付2019年年终福利现金红包及技能培训补贴、加班费等，未提供相关的证据予以证明，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，上诉人万泉水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万泉水负担。本判决为终审判决。审判长 姜   伟   杰审判员 魏日华审判员周朝阳二〇二一年三月三十日法官助理邓燕婷书记员曹洋