贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1111号上诉人（原审原告）：杨国光，男，1971年9月16日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：杨宏伟，湖南金球律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市华中通信研究院有限公司。住所地：深圳市南山区南头街道通乐村中山园路西君翔达大楼A楼3楼E区。统一社会信用代码：91440300766375295M。法定代表人：刘忠华。委托诉讼代理人：谭森，贵州黔东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴友明，男，1961年8月12日出生，汉族，住湖南省南县。被上诉人（原审被告）：正安县流渡镇人民政府。住所地：贵州省遵义市正安县杨兴镇。统一社会信用代码：115203247553695272。法定代表人：彭孟，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘安丽，贵州山一（正安）律师事务所律师。上诉人杨国光、深圳市华中通信研究院有限公司因与被上诉人戴友明、正安县杨兴镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨国光上诉请求：1、请求撤销贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初4107号民事判决书第二、三项判决内容，改判由被上诉人深圳市华中通信研究院有限公司向上诉人支付赔偿停工损失合计334,150元;2、被上诉人正安县流渡镇人民政府对工程款、损失承担连带支付责任；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审以鉴于原告在本案主张的工程款中包含的已切割未开挖部分的费用68000元和涂威忠等人的民工工资120000元，该费用和民工工资已在（2017）黔03民特48-87号民事调解书中涂威忠等人已放弃该费用，应从其主张的工程款391500元中扣除，上诉人认为切割费用不属于民工工资，而是机械设备费，且上诉人确实支付了民工工资。上诉人在本案中主张的切割费34000元，民工工资60000元，合计94000元，应予支持。二、正安县杨兴镇人民政府在本案中存有严重过错，对工程款及损失因承担连带责任。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。上诉人深圳市华中通信研究院有限公司上诉请求：1、撤销贵州省正安县人民法院作出的（2019）黔0324民初4107号民事判决书，改判驳回杨国光对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定戴友明系上诉人任命的同仁分公司的负责人认定事实错误。上诉人向一审法院提交的《铜仁市碧江区市场监督管理局撤销公司登记决定书》可以印证，同仁分公司系戴友明提供虚假的材料申请设立，不是上诉人公司的真实的意思表示，上诉人未依法成立同仁分公司。二、一审判决认定戴友明作为同仁分公司负责人，有权代表上诉人对外从事经营活动，系履行法定职权的范围，系认定事实错误。戴友明未经上诉人授权和任命成立同仁分公司，其个人行为和同仁分公司行为的责任应由戴友明个人承担，上诉人不认可，也不追认。三、一审判决在认定被上诉人杨国光与上诉人签订的施工合同属无效合同的基础上，支持杨国光停工损失的诉讼请求，系判决错误。四、一审判决被上诉人正安县流渡镇人民政府不承担责任，认定错误。正安县流渡镇人民政府作为案涉工程的发包人，根据法律规定应在欠付工程款范围内承担责任，且庭审已查明流渡镇人民政府未支付一分工程款。五、一审判决酌定按杨兴镇和流渡镇每个乡镇二分之一计算被上诉人杨国光的损失，认定事实错误。上诉人认为，被上诉人杨国光作为一审原告，负有举证的义务，然其未提供有效证据证明两个乡镇各是多少，应承担举证不能的后果。六、该判决有失公允。综上，一审判决认定事实错误，判决结果有失公正，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人戴友明、正安县流渡镇人民政府未提交书面答辩意见。杨国光向一审法院起诉请求：1、判令被告深圳公司向原告支付工程款307,162元，赔偿停工损失585,005元，合计892,167元。2、判令被告流渡镇政府对被告深圳公司应支付原告的892,167元款项承担连带责任。3、本案诉讼费及鉴定费20000元由被告承担。一审法院认定事实：被告戴友明系被告深圳公司任命的铜仁分公司的负责人。2017年1月20日，流渡镇政府与铜仁分公司签订《引资建设城市地下综合管网项目协议书》，约定从签约之日起，由铜仁分公司在正安县流渡镇辖区内开展城市地下综合管网投资、建设和特许经营（包括通信光缆、电视、宽带网络传输、排污、雨水、燃气、电力所需的管网）；项目由铜仁分公司独家投资、建设及经营，投资年限为20年，从签约之日起计算。特许经营年限为20年，以营运商和铜仁分公司签订的单个合同项目竣工验收后开始计算。流渡镇政府负责各通信运营商、广电网络公司、各职能部门及有关单位的协调，负责为铜仁分公司办理项目规划许可证、开工许可证等开工所需的一切手续，并免除相关费用；流渡镇政府负责免除铜仁分公司管网建设过程中的报建、开挖赔补费用，铜仁分公司负责开挖建设后恢复原样。2017年2月6日，铜仁分公司与原告签订《贵州省正安县城市弱电通信管网工程施工合同》，约定由原告负责正安县行政区内各乡镇弱电通信管网预埋工程的施工；合同单价为土路10.9万元／Ｋｍ（含12个人手井），其它路面15.4万元／Ｋｍ（含12个人手井）；项目承包形式为包工包料，单价含恢复原有路面、水泥、砂石、标砖、管材、井圈井盖及机械人工；如因路面实际情况，需在原设计12个人手井的基础上增设人手井，每增设一个人手井由铜仁分公司补偿原告800元。合同有效工期为1年，开工日期为2017年2月18日前。2017年2月21日，流渡镇党政办公室通知铜仁分公司，同意该分公司进行施工。原告在施工中，正安县公路管理所于2017年3月17日以该工程擅自切割公路路面，严重破坏公路为由责令停止施工。2017年3月22日，原告向被告铜仁分公司提交“关于县道尽快恢复施工的请示报告”，但该工程至今未能由原告继续恢复施工。2017年4月26日，被告铜仁分公司法定代表人戴友明及项目洽谈人宋军签名确认了原告在流渡、杨兴镇施工的管网转运费为30000元、设备转运费为20000元、工人误工工资及生活费为120000元、挖机费为90000元、铲车及拖拉机费为36000元、预制砼盖板为17500元、项目部转运费及房租费为10000元、已切割未开挖部分切割费用为68000元，合计391500元。2017年4月15日，文中彪签名确认了因停工导致原告班组在及××制××井圈××套无法继续使用的事实。2017年9月14日，流渡镇人民政府出具“工程量确认证明”，其中载明：“经正安县人民政府组织流渡镇政府、县住建局、电信公司、移动公司、深圳华中通信研究院有限公司委托杜学才等相关领导于2017年7月11日进行现场测量，确认的工程量为：1、已完成切割、开挖、铺管、回填、夯实路面恢复部分的工程量为1365.9米；2、已完成切割但未实施开挖部分的工程量为3650米；3、已完成检查井的数量23套。”。经仲裁机构仲裁、遵义市中级人民法院调解，确认由被告深圳公司支付原告民工劳务报酬320000元。审理中，经原告申请，本院委托，贵州恒汇兴工程质量检测有限公司于2020年5月21日作出鉴定意见，载明“该弱电管网预埋工程现场各项检查项目均能满足设计图纸及规范要求，现场无其他明显质量问题，施工质量基本合格”，原告为此支付鉴定费20000元。另查明，铜仁分公司于2016年12月30日出具“聘请书”，聘请宋军为该公司市场运营部副总、项目片区分管副总，聘任期限从发文之日起至2018年12月30日；2016年12月15日，铜仁分公司出具“公司聘请书”，聘任文中彪为该公司遵义市正安县弱电通信预埋工程项目负责人，时间自工程开工之日起至工程竣工交付使用之日止。铜仁分公司因在办理登记过程中，提交虚假材料，于2019年11月13日被铜仁市碧江区市场监督管理局撤销登记。一审法院认为：本案的争执焦点为：1、流渡镇政府的被告主体是否适格；2、原告主张的工程款及各项损失是否成立；3、各被告是否应承担支付责任；4、原告主张的工程款及因停工导致的各项损失应如何确认。关于流渡镇政府的被告主体是否适格的问题。因涉案工程项目属于流渡镇政府的招商引资工程项目，流渡镇政府系签订《引资建设城市地下综合管网项目营协议书》的相对人，与本案具有利害关系，其被告主体适格。关于原告主张的工程款及各项损失是否成立的问题。铜仁分公司承包流渡镇辖区内城市地下综合管网投资、建设和特许经营项目工程后，将弱电通信管网预埋工程分包给不具有建筑施工企业资质的原告施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“建工合同解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告与铜仁分公司签订的施工合同属于无效合同。原告在施工过程中被责令停工，根据合同约定，其停工的责任不在原告，同时，由于原告施工的工程经鉴定能满足设计图纸及规范要求，现场无其他明显质量问题，施工质量基本合格，参照《建工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告要求支付工程款的诉讼请求本院予以支持。对于原告请求因停工导致的各项损失是否应予支持的问题，因停工的责任不在原告，且停工后导致原告的工人有一定的误工、部分材料无法继续使用、设备需要转运等的事实是客观存在的，加之铜仁分公司的负责人戴友明、宋军、文中彪分别对各项损失签字予以确认。故对于原告请求因停工导致的损失本院予以支持。对于各被告是否应承担支付责任的问题。就被告深圳公司而言，由于铜仁分公司系被告深圳公司申请登记注册而成立，且该分公司的负责人也是被告深圳公司任命的，铜仁分公司已被撤销登记，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定。戴友明作为铜仁分公司负责人，根据法律规定，其有权代表深圳公司对外从事经营活动，系其履行法定职权的范围。故被告深圳公司应承担铜仁分公司承担的工程款支付责任及原告因停工受损的赔偿责任，被告戴友明不应承担责任。就被告流渡政府而言，由于流渡镇政府负责的是招商引资工作，只与铜仁分公司签订了引资协议，从协议第六条来看，乙方（铜仁分公司）负责筹措项目建设所需的全部资金，并未约定流渡政府有支付工程款的义务，也不是与原告签订施工合同的相对方，故对于原告要求被告流渡镇政府承担支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的工程款及因停工导致的各项损失应如何确认的问题。对工程款问题，根据被告流渡镇政府出具的《工程量确认证明》及原告提交的《请款报告》来看，《工程量确认证明》载明原告已实际完成工程量为1365.9米，《请款报告》载明每米按180元计算，故该部分工程款应为245862元；已完成切割但未实施开挖部分的工程量为3650米，从原告提供的“关于正安县弱电管网预埋工程由停工所产生的误工费及材料转运费用明细”第8条可以看出，该部分费用的计算标准为10元每米，故其工程款为36500元；原告已完成的检查井数量为23套，根据原告与铜仁分公司签订的《贵州省正安县城市弱电通信管网工程施工合同》第四条第二项的约定，其中载明“如因路面实际情况，需在原设计12个人手井的基础上增设人手井，则每增加一个人手井甲方补助乙方800元／人手井”，原告实际完成23套人手井，在合同约定的基础上增加了11套人手井，根据合同约定，其增加的11套人手井费用为8800元。综上，原告的工程款为291162元。因遵义市中级人民法院（2017）黔03民特48-87号民事调解书对原告在杨兴镇××××施工班组40个民工的工资320000元进行了确认，达成了由被告深圳公司支付的调解协议，且协议明确该民工工资320000元在原告杨国光的工程款中抵扣，故应从原告应得的工程款中予以扣除。至于扣除的金额，由于无法确认流渡、杨兴两个施工班组各自的民工工资情况，且两个班组的施工负责人均为原告杨国光，故本院确认流渡、杨兴每个班组的民工工资各为1／2即160000元，应从原告应得的工程款291162元中减除民工工资160000元，减除后为131162元。对原告主张的各项损失问题。2017年4月15日，铜仁分公司的项目负责人文中彪签字确认原告施工班组在及××制××井圈××套无法继续使用的事实。结合原告提供的《产品订购合同》、《产品购销合同》、《采购合同》所载明的单价，即?110玻纹管5.8元／ｍ、?50的ｐｖｃ管5.2元／ｍ、井圈井盖350元／套，故原告在杨兴镇的该部分损失为276800元。对于原告主张的其余损失，2017年4月26日，宋军、戴友明签字确认原告在杨兴镇的各项损失为：施工的管网转运费为30000元、设备转运费为20000元、工人误工工资及生活费为120000元、挖机费为90000元、铲车及拖拉机费为36000元、预制砼盖板为17500元、项目部转运费及房租费为10000元、已切割未开挖部分切割费用为68000元，共计391500元。鉴于原告在本案工程款中已主张了已切割未开挖部分的切割费，以及（2017）黔03民特48-87号民事调解书主文中已载明“涂威忠、黄智慧等40人自愿放弃其他仲裁请求，不得以此事为由再向杨国光、深圳市华中通信研究院有限公司、深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司主张权利”，故应从391500元中减除已切割未开挖部分切割费用68000元，工人误工工资及生活费为120000元，本院确认减除后的各项损失为203500元。上述两项损失合计为480300元。同时因该损失系杨兴镇两个乡镇的，原告未提供有效证据证明两个乡镇各是多少，且因两个乡镇的施工负责人均为原告杨国光，故本院酌定每个乡镇按1／2计算，即流渡镇辖区为240150元。对原告其余损失的诉讼请求，因原告未提供充分的证据予以证明，故本院不予支持。综上，原告在流渡镇施工的工程款为131162元，其余各项损失为240150元，合计371312元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由被告深圳市华中通信研究院有限公司支付原告杨国光工程款131162元。限于判决生效后30日内履行。二、由被告深圳市华中通信研究院有限公司赔偿原告杨国光各项损失240150元。限于判决生效后30日内履行。三、驳回原告杨国光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6360元，由原告杨国光负担3180元，被告深圳市华中通信研究院有限公司负3180元。鉴定费20000元，由被告深圳市华中通信研究院有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、深圳市华中通信研究院有限公司是否应当承担支付杨国光工程款的责任；二、涉案建设工程施工合同无效，上诉人是否应承担赔偿责任；三、杨国光主张工人误工工资及生活费以及切割费用是否应当予以支持；四、杨兴镇人民政府是否应当承担支付责任。关于焦点一、深圳市华中通信研究院有限公司在2018年12月10日的笔录中自认，以及本院（2017）黔03民特48-87号民事调解书确认，深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司是深圳市华中通信研究院有限公司授权登记设立，并任命戴友明为该公司负责人。涉案建设工程施工合同系深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司与杨国光签订，根据《中华人民共和公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，涉案建设工程施工合同产生的权利义务，由深圳市华中通信研究院有限公司承担。故深圳市华中通信研究院有限公司对杨国光因涉案合同享有的工程款负有支付的义务。关于焦点二、由于深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司签字确认因其过错给杨国光造成的损失总损失为480300元，一审结合杨国光施工的情况，合理分担涉案工程的损失为240150元，另一案的损失为240150元。因此，本案合同虽然无效，但因深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司的过错给杨国光造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方，应当赔偿对方因此造成损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审判决深圳市华中通信研究院有限公司承担赔偿责任，并无不当。关于焦点三、（2017）黔03民特48-87号民事调解书主文中已载明“涂威忠、黄智慧等40人自愿放弃其他仲裁请求，不得以此事为由再向杨国光、深圳市华中通信研究院有限公司、深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司主张权利”，因调解书已经对民工工资作出了处理，且涂威忠、黄智慧已放弃了其他请求，因此上诉人主张的切割费和工人误工工资，无事实和法律依据。故杨国光主张工人误工工资及生活费以及切割费用的请求，本院不予支持。关于焦点四、深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司为乙方与流渡镇人民政府为甲方于2017年1月16日签订的《引资建设城市地下综合管网项目协议书》第六条约定：由乙方在当地设立专门的经营机构，专门负责项目的投资建设、经营和管理以及维护。根据该合同的内容，涉案合同系投资代建合同，合同的发包方是深圳市华中通信研究院有限公司铜仁分公司，而不是流渡镇人民政府，故流渡镇人民政府对涉案工程款不承担支付责任。综上所述，杨国光、深圳市华中通信研究院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8510元，由杨国光负担2150元，深圳市华中通信研究院有限公司负担6360元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二一年三月三十一日法官助理张辉云书记员杨涛