山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民初1927号 原告：青建集团股份公司，住所地青岛市市北区堂邑路11号，统一社会信用代码：913702002645877228。 法定代表人：吴书义，董事长。 委托诉讼代理人：戚保华，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周瑜娟，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 被告：青岛合度置业有限公司，住所地青岛市市南区宁夏路311号5号楼303室，统一社会信用代码：91370202MA3CALGKOW。 法定代表人：王明正，总经理。 委托诉讼代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：於彦秋，山东琴岛律师事务所实习律师。 被告：青岛首创房地产开发有限公司，住所地青岛市市南区佛涛路9号6号楼网点，统一社会信用代码：91370200747215499Y。 法定代表人：戴桂华，执行董事兼经理。 被告：中国人民解放军山东省军区青岛第四离职干部休养所，住所地青岛市市南区台北路6号，统一社会信用代码：A1100000MK0042043R。 法定代表人：张希强，所长。 委托诉讼代理人：姚凡荣，山东加舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨若南，山东加舜律师事务所实习律师。 原告青建集团股份公司与被告青岛合度置业有限公司、青岛首创房地产开发有限公司、中国人民解放军山东省军区青岛第四离职干部休养所建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月28日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告青建集团股份公司（以下简称青建集团公司）之委托诉讼代理人戚保华、周瑜娟，被告青岛合度置业有限公司（以下简称合度置业公司）之委托诉讼代理人王书瀚、於彦秋，被告中国人民解放军山东省军区青岛第四离职干部休养所（以下简称青岛干休所）之委托诉讼代理人姚凡荣到庭参加诉讼。被告青岛首创房地产开发有限公司（以下简称首创房地产公司）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告青建集团公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告合度置业公司、青岛干休所、首创房地产公司支付原告工程进度款40721257.2元、工程款利息（利息应计算至实际支付之日止，暂计至2020年12月1日为7928608.87元）和违约金（违约金计算方式为2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率加收50％计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加收50％计算至实际支付之日止）；二、请求确认原告就其承建的全部涉案工程折价或拍卖、变卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；三、本案诉讼费和因诉讼发生的费用（包括但不限于因申请保险公司出具保函支付的保险费用25000元、鉴定费15000元、律师费20万元等）由被告负担。事实与理由：2012年2月7日，中国人民解放军济南军区空军青岛片住房建设管理办公室作为发包方与青建集团公司签订了《青岛市建设工程施工合同》。工程名称为：“师职离休干部住宅”，工程地点为：“青岛市市南区台北路6号”，合同价款为：“暂定120284883.09元”。2012年4月5日，青岛干休所作为甲方、首创房地产公司作为乙方，原告作为丙方签订了《师职离休干部住宅施工合同补充协议》约定，青岛干休所和首创公司共同为“师职离休干部住宅”工程进行建设管理，并承担连带责任。合同第4条约定：“本补充协议签订后一周内甲方支付丙方合同价款10%的工程预付款；工程竣工验收合格后6个月内付至已完工程量的93%；工程决算经审计完成后十四日内，付至最终结算值的95%。”2016年6月12日，青岛干休所与合度置业公司签订《关于台北路6号空军青岛干休所住房改造项目的合作协议》，约定首创房地产公司于2016年6月8日解除与师职离休干部住宅项目相关协议。关于本项目原由济南军区空军青岛片住房建设管理办公室或首创房地产公司就本项目建设与第三方所签订的合同中所约定的应付款义务由合度置业公司承继。涉案工程于2019年10月31日完成竣工验收并交付使用，原告累计完成工程产值工程结算值80299902.96元（不含发包人供材）。根据《师职离休干部住宅施工合同补充协议》第4条：“工程竣工验收合格后6个月内付至已完工程量的93%”的约定，被告拖欠原告工程进度款40721257.2元。《青岛市建设工程施工合同》第二部分通用条款第27.1条约定了发包人不按时支付工程预付款的利息和违约责任：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天……发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”第27.6条约定了发包人不按时支付工程进度款应当承担“从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息……发包人承担违约责任。”第三部分专用条款第32条、第二部分通用条款第32.1条规定了发包人对不按时支付工程款的违约责任：“发包人不履行合同义务或者不按合同约定履行义务，应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期。”涉案工程于2019年10月31日完成竣工验收，被告应支付93%工程进度款的时间为竣工验收合格后六个月。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，原告对其承建的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。综上，被告应当支付原告工程款，并按照合同约定支付违约金和利息，原告对涉案工程折价或拍卖、变卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权。 被告合度置业公司答辩称：第一，原告主张的第一项诉讼请求进度款额度过高，根据原告在市南区人民法院（2019）鲁0202民初8355号案件中提交的涉案项目一期工程款审计报告中，主张的一期结算款3000余万，一期和本案的二期在建筑地上、地下构造、建筑体量都相似的情况下，在扣除甲供材后，原告主张的二期进度款4000余万元，连同已付的3500余万元，合计高达7500余万，显然差距过大。所以为了查明事实，合度置业公司在同意依法鉴定确定真实的金额后，同意支付相应的工程款项。同时对于利息的支付没有依据。第二，虽然原告主张的优先权表述有些混乱，但是对于是否享有优先权由法院依法认定。第三，包括鉴定费、律师费等相关的费用，没有合同和法律依据。 青岛干休所答辩称：一、青岛干休所不是本案适格被告。原告提交的《青岛建设工程施工合同》中主体为济南军区空军青岛片住房建设管理办公室与青建集团有限公司。青岛干休所与济南军区空军青岛片住房建设管理办公室是两个不同的法律主体，青岛干休所并非本案合同主体。原告未提供证据证明其与济南军区空军青岛片住房建设管理办公室的合同履行情况，因此，青岛干休所与原告并非涉案合同相对方，应依法予以驳回原告的诉讼请求。 二、根据中国人民解放军总后勤部（批复）后营【2007】381号文、中国人民解放军济南军区联勤部（通知）联【2010】101号文、中国人民解放军总后勤部（批复）后营【2010】101号文共同说明青岛市市南区台北路6号的改造项目是由济南军区空军青岛干休所与首创房地产公司（后合度置业公司）合作开发建造的，由军队提供项目建设用地，首创房地产公司（后合度置业公司）提供工程所需的全部资金（包括但不限于手续办理费用、设计施工费、监理费、材料款...的费用等）均由首创房地产公司（合度置业公司）承担。该项目自合作开发建房至今所有的费用实际也均由首创房地产公司（合度置业公司）承担并支付，青岛干休所也从未向原告支付过工程款。另军队与地方合作建房系由军队提供土地，地方提供建设资金，这是军委和国务院关于军地合作开发改造的统一规定，现原告向青岛干休所主张工程款，无事实和法律依据。 三、根据青岛市人民政府征地（使用、划拨）批件青政地字【2017】91号文显示将干休所面积为18227平方米土地中分摊的7242.11平方米的国有建设用地使用权出让给青岛合度置业有限公司，土地出让金额为311936063元，由此可知该笔款项是由合度置业公司用于合作建房项目开发。根据原告提交的《师职离职干部住宅施工合同补充协议》中载明“甲方（青岛干休所）对于丙方（青建集团）于2012年1月30日中标的“师职离休干部住宅工程委托乙方（首创公司）进行资金筹集。上述文件和合同均证明青岛干休所无付款义务 四、原告凭《师职离休干部住宅施工合同补充协议》中约定青岛干休所与首创公司共同为“师职离职干部住宅”工程进行建设管理，并承担连带责任的条款而向青岛干休所主张工程进度款的诉求，原告在此意图借此将青岛干休所拖入原告与开发建设方债务纠纷。青岛干休所并非该涉案项目的建设单位，该项目是军队出地与地方合建，青岛干休所在该项目中当然要对建筑材料使用、项目施工质量、工程进度等进行管理、把关，并不能依据该条款当然的得出青岛干休所对原告的工程款负有连带责任。综上所述，原告要求青岛干休所支付工程款及利息的主张无事实和法律依据，请求法院予以驳回该项诉讼请求。 被告首创房地产公司未到庭答辩。 经审理查明，2012年2月7日，中国人民解放军济南军区空军青岛片住房建设管理办公室作为发包方与原告青建集团公司签订了《青岛市建设工程施工合同》。工程名称为：“师职离休干部住宅”，工程地点为：“青岛市市南区台北路6号”，合同价款为：“暂定120284883.09元”。2012年4月5日，经过招投标程序，青岛干休所作为甲方、首创房地产公司作为乙方，原告作为丙方签订了《师职离休干部住宅施工合同补充协议》，合同约定，青岛干休所和首创房地产公司共同为“师职离休干部住宅”工程进行建设管理，并承担连带责任。合同第4条约定：“本补充协议签订后一周内甲方支付丙方合同价款10%的工程预付款；工程进度款按月完成形象进度拨付已完工程量的75%（在次月5日前拨付）；工程竣工前检查后七日内拨付至已完工程量的85%；工程竣工验收合格后七日内拨付至已完工程量的90%；工程竣工验收合格后6个月内付至已完工程量的93%；工程决算经审计完成后十四日内，付至最终结算值的95%。质保金的比例为总工程价款的5%，竣工满一年返还质保金的50%，竣工满两年返还除防水工程外的剩余质保金，满五年返还全部。”补充协议签订后，被告未按约支付工程预付款、进度款。 2016年6月12日，青岛干休所与合度置业公司签订《关于台北路6号空军青岛干休所住房改造项目的合作协议》，约定首创房地产公司于2016年6月8日解除与师职离休干部住宅项目相关协议。关于本项目原由济南军区空军青岛片住房建设管理办公室或首创房地产公司就本项目建设与第三方所签订的合同中所约定的应付款义务由合度置业公司承继。山东省高级人民法院（2020）鲁民终1166号民事判决，另案认定首创房地产公司、合度置业公司对涉案工程相关债务承担责任。 合同签订后，原告进场施工。涉案工程于2019年10月31日完成竣工验收合格并交付使用。2018年5月24日至2019年11月2日，原、被告三方陆续对原告施工的工程量产值进行结算，出具施工结算书八份，上面加盖了涉案工程项目部的章，被告青岛第四干休所孙昌忠和合度置业公司韩加岗签字盖章确认。双方具体对原告施工产值结算时间：2018年5月24日，原、被告双方签字确认原告施工产值共计31040457.59元（28388622元+2651835.59元）；2018年9月10日，原被告双方签字确认原告施工产值共计10570001.76元（8253757.88元+2316243.88元）；2019年6月25日，原被告双方签字确认原告施工产值704203.22元；2019年10月27日，原被告双方签字确认原告产值37434080.27元；2019年11月2日，原被告双方签字确认原告产值551160.12元（90902.04元+460258.08元）；双方签字认可的工程产值总结算值80299902.96元。涉案工程并于2019年10月31日完成竣工验收合格并交付使用。 原告自称已收到工程款35265950.12元，被告合度置业公司称，已付款还应加上项目经理江守正的个人借款5351356.10元（分别于2019年1月2日至2020年4月23日分11次借款3839380元，2020年10月16日和19日分别借款176116元和1335860.1元），被告未提交原告授权或指令江守正代收涉案工程款证据。原告认为，江守正的借款系个人行为，尽管用于涉案工程建设项目施工，但不属于被告已付原告的款项。 按照合同约定，工程竣工验收合格后6个月内付至已完工程量的93%的进度款；减去被告已付款35265950.12元，减去项目经理江守正借款5351356.10元，被告尚欠工程款项34061603.53元。按照合同约定，原告主张利息的计算起止时间：工程预付款12028488.31元自2012年4月13日起算利息；75%工程款本金为58059277.44元，自每期的应付款时间起算利息（中间值时间2019年6月25日）；85%工程款7741263.99元本金，自2019年10月26日起算利息；90%工程款的利息计算依据本金为3870618.5元，自2019年11月8日起算；93%工程进度款本金为34061603.53元（已扣减已付款项），应于2020年5月1日前支付。 被告合度置业公司提供证据显示：2020年9月17日，原告向被告合度置业公司发函，该函载明的进度款33908411.98元，原告就涉案工程部分进度款向被告合度置业公司进行催要。原告称该款项为前期进度款产值77752195.57元，按照75%、85%、90%等的进度款计算，且已经扣除江守正借款。原告称，没有放弃其他进度款项，应以本案最终结算值80299902.96元的95%进度款数额为准。经查，原告为本案诉讼支付鉴定费15000元，律师费200000元和诉讼保全担保保险费25000元。 本案诉讼前，原告自行委托会计师事务所评估，出具的会计报告；原告累计完成工程产值77412369.92元，截至2020年12月1日，按照产值的93%计算，被告剩余40721257.20元工程款，利息7927818.54元、违约金16825977.86元，合计65475053.61元未支付。 上述事实由双方提供的合同、结算单、付款凭证、来往函件、庭审笔录等在案为凭，本院予以采信。 本院认为，原告与被告首创房地产公司、合度置业公司、青岛干休所分别签订的合同真实有效，各方应依约严格履行相关合同义务。被告青岛干休所、首创房地产公司、合度置业公司作为建设方和发包方，与原告签订合同约定负有相应的付款义务，各被告诉讼主体均为适格。原告作为施工方依约进行施工，完成了合同约定的义务，被告应与原告及时结算，依约支付相应的工程进度款，逾期支付应承担相应的利息损失和违约金。 原告与青岛干休所和首创房地产公司于2012年4月5日签订的《师职离休干部住宅施工合同补充协议》；证明：1.青岛干休所和首创房地产公司共同为涉案工程承担连带责任；2.合同第4条约定：“……本补充协议签订后一周内甲方支付丙方合同价款10%的工程预付款……工程进度款按月完成形象进度拨付已完工程量的75%（在次月5日前拨付）；工程竣工前检查后七日内拨付至已完工程量的85%；工程竣工验收合格后七日内拨付至已完工程量的90%；工程竣工验收合格后6个月内付至已完工程量的93%。”补充协议签订后，被告未按约支付工程预付款、进度款，存在严重违约。 2016年6月12日，青岛干休所与合度置业公司签订《关于台北路6号空军青岛干休所住房改造项目的合作协议》，约定首创房地产公司于2016年6月8日解除与师职离休干部住宅项目相关协议。关于本项目原由济南军区空军青岛片住房建设管理办公室或首创公司就本项目建设与第三方所签订的合同中所约定的应付款义务由合度置业公司承继，已有生效判决认定合度置业公司对涉案工程相关债务承担责任。原告要求青岛干休所、合度置业公司支付工程进度款，符合双方合同约定以及法律规定。被告青岛干休所与首创房地产公司、合度置业公司签订合同约定的“青岛干休所不负有支付原告款项义务”事项，对合同签订的双方具有约束力，原告不是该合同的一方当事人，该项约定对原告不具有约束力。 涉案工程于2019年10月31日完成竣工验收合格并交付使用。各方对原告施工的工程产值进行结算，施工进度款结算值为80299902.96元。该施工进度款结算单加盖了涉案工程项目部的章，被告青岛第四干休所的孙昌忠和合度置业公司韩加岗已签字盖章确认，上述被告人员具有相应的工程量确认权限。上述工程进度产值最终结算真实有效，能够客观地反映出原告实际施工进度产值结算情况，应作为被告支付原告进度款的依据，无需委托第三方对原告的施工产值进行重新评估。被告青岛第四干休所和合度置业公司要求委托鉴定评估机构重新鉴定评估理由不当，本院不予准许。 原告的项目经理江守正向被告合度置业公司借款5351356.10元，用于涉案工程的施工建设，江守正的行为构成表见代理，履行的是其职务行为，该借款应计算在原告实际收取的款项中。原、被告签字认可的原告工程产值结算值80299902.96元。按照合同约定，工程竣工验收合格后6个月内付至已完工程量的93%的进度款；减去被告已付款35265950.12元，减去借款5351356.10元，被告尚欠原告工程进度款项34061603.53元。被告合度置业公司提交的2020年9月17日原告发出的催要进度款函件，该函件载明的为前期进度款产值77752195.57元，按照75%、85%、90%等的进度款计算，且已经扣除江守正借款，与原告在本案的主张并不矛盾，系整体与部分的关系。 原、被告双方于2012年4月5日签订的《师职离休干部住宅施工合同补充协议》第4条约定：“……本补充协议签订后一周内被告支付原告合同价款10%的工程预付款……工程进度款按月完成形象进度拨付已完工程量的75%（在次月5日前拨付）；工程竣工前检查后七日内拨付至已完工程量的85%；工程竣工验收合格后七日内拨付至已完工程量的90%；工程竣工验收合格后6个月内付至已完工程量的93%。”补充协议签订后，被告未按约支付工程预付款、进度款。按照上述约定，2012年4月12日前，被告应支付原告合同价款120284883.09元的10%的工程预付款为12028488.31元；75%进度款的利息计算依据，工程款本金为60224927.22元，自八份结算单每期的确定的应付款中间值时间次日（2019年6月26日）；85%工程款68254917.52元本金，自2019年10月26日前应予以支付；90%工程款的利息计算依据本金为72269912.66元，自2019年11月8日起算；93%进度款的利息计算依据为，本金为34061603.53元（已扣减已付款项和借款），应于2020年5月1日前支付。被告逾期支付，从应付款次日起支付相应的利息损失。 涉案《青岛市建设工程施工合同》第二部分通用条款第27.1条约定了发包人不按时支付工程预付款的利息和违约责任：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天……发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”第27.6条约定了发包人不按时支付工程进度款应当承担“从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息……发包人承担违约责任。”原、被告第三部分专用条款第32条、第二部分通用条款第32.1条规定了发包人对不按时支付工程款的违约责任：“发包人不履行合同义务或者不按合同约定履行义务，应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期。”原告借款垫资施工，被告未及时支付相应的进度款项，属于严重的违约行为，应承担相应的违约责任，支付原告相应的违约金。 根据2000年11月21日起实施的最高人民法院法释（2000）34号《关于修改的批复》的规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”中国人民银行（2003）银发251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。故，原告要求按照上述利息的计算方式1.5倍计付违约金，符合有关法律规定和双方合同约定，本院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》的第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程合同的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”以及第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原告据此要求对其承建的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合上述法律规定，本院予以支持。 因被告未能及时支付工程进度款项，是本案纠纷发生的根源。原告为此聘用律师提供专业法律服务而支出的合理费用，以及为保全要求提供的担保函而发生的保险费，是被告严重的违约行为给原告造成的实际损失，被告应承担原告为此支付的必要费用。本案律师费、保险费、保全费应由被告承担，诉讼费按照责任双方予以分担。首创房地产公司经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理。 原告依据相应的事实主张权利，符合有关法律规定，其诉讼请求大部成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告青岛合度置业有限公司、青岛首创房地产开发有限公司、中国人民解放军山东省军区青岛第四离职干部休养所于本判决生效后10日内支付原告青建集团股份公司工程进度款34061603.53元； 二、被告青岛合度置业有限公司、青岛首创房地产开发有限公司、中国人民解放军山东省军区青岛第四离职干部休养所于本判决生效后10日内，支付原告青建集团股份公司利息损失和违约金（利息计算时间2012年4月13日起至2019年6月25日止，被告支付工程预付款为12028488.31元；75%工程款本金为60224927.22元，自2019年6月26日起至2019年10月26日止计息；85%工程款68254917.52元本金，自2019年10月27日起至2019年11月7日止计息；90%工程款的利息计算依据本金为72269912.66元，自2019年11月8日起至2020年5月1日止计息；93%工程进度款本金为34061603.53元，自2020年5月2日起至被告实际支付之日止计息。2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；违约金按照以上工程进度款利息的1.5倍计算）； 三、原告青建集团股份公司就其承建的涉案工程折价或拍卖、变卖的价款，在欠付工程款范围内享有优先受偿权； 四、驳回原告青建集团股份公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费285049元，由被告负担235000元，原告青建集团股份公司负担50049元；保全费5000元，担保函保险费用25000元，律师费20万元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级 人民法院。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二一年三月十五日 法官助理  栾才玉 书 记 员  王 繁