广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤07民终76号上诉人（原审被告）：李颖洪，男，1988年6月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈岳，北京市盈科（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市名仕投资有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城新港大道新塘围。法定代表人：余群亮。委托诉讼代理人：吴达能，广东冈州律师事务所律师。上诉人李颖洪因与被上诉人江门市名仕投资有限公司（以下简称名仕公司）合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李颖洪上诉请求：撤销一审判决，驳回名仕公司的诉讼请求（不服金额为75000元）。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，李颖洪不应承担违约金的赔偿责任。（一）涉案合同第8条约定“本合同明确甲乙双方为业务承揽合同关系，非劳动及劳务关系”，该合同又在第2条约定李颖洪拥有带薪假期，在第3条约定工伤茶水餐补助、带薪休息，在第4条约定购买商业意外保险。综上，涉案合同并非简单的承揽合同关系，而是以合同形式掩饰劳动关系或劳务关系，李颖洪实质上应属于名仕公司的销售员工。（二）涉案合同对李颖洪的违约条件过于苛刻，且违约责任较重。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制需建立在用人单位约定并支付经济补偿金的前提下才有效。即双方解除劳动关系后，用人单位需要按照协议预先约定的经济补偿金按月支付，该协议方才生效。如果在单位支付经济补偿金的条件下，劳动者仍违反该协议，从事相关行业，则需要向单位支付违约金。本案中，名仕公司并未对李颖洪支付经济补偿金，但李颖洪根据涉案合同的竞业限制条款则需要返还动力金以及赔偿动力金两倍款项作为违约金，不合理且不符合劳动法规定。（三）涉案合同中约定的动力金源自于李颖洪与名仕公司签订的《辛巴酒吧销售合作协议》，由该协议可知动力金的性质实际上是业绩奖金，即假定李颖洪能够完成业绩的条件并提前支付给李颖洪。因此，若李颖洪未能完成业绩的，返还动力金即可，并不会对名仕公司造成直接财产损失。二、李颖洪不应承担违约金的赔偿责任。根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，李颖洪未对名仕公司造成实质性财产损失的情况下，不应承担违约金。即使法院认为仍应以过错程度或预期利益等综合因素要求李颖洪承担相应的违约责任的，也应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而不应完全以涉案合同约定的内容认定李颖洪的违约金具体金额。一审法院完全依据涉案合同的约定认定责任承担，显失公平。名仕公司辩称，双方签订的合同是业务承揽合同，非劳动合同，所以双方为承揽关系，其应按合同承担违约责任，诉讼费由其承担。名仕公司向一审法院起诉请求：l.判决李颖洪向名仕公司返还合同动力金37500元；2.判决李颖洪向名仕公司赔付违约金75000元；3.诉讼费由李颖洪负担。一审法院认定事实：双方对下列要素事实没有争议：1.2019年11月1日，名仕公司与李颖洪签订《合同》，约定李颖洪在名仕公司场所进行产品销售，签约期限2019年11月1日至2021年11月1日，合同期内能达到360万销售金额的，名仕公司奖励李颖洪37500元以及特别奖励。特别奖励为李颖洪所有订台业绩提成比例在原基础上加2%。2.2020年3月23日，李颖洪离开名仕公司的工作场所，到江门市新会区老佛爷酒业有限公司属下的superedc工作。双方争议的要素：1.名仕公司是否有向李颖洪支付动力金：2.李颖洪是否有违约，是否要向名仕公司支付违约金。一审法院结合庭审的举证、质证，对上述争议的要素确定为：1.名仕公司提交江门市新会区名仕娱乐有限公司于2018年12月21日与李颖洪签订的《辛巴酒吧销售合作协议》、江门市新会区名仕娱乐有限公司的《营业执照》和《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》证实，李颖洪于2018年12月24日收到江门市新会区名仕娱乐有限公司的法定代表人叶兆增转账支付的履约金37500元。2.名仕公司提交江门市新会区名仕娱乐有限公司与李颖洪签订的《申请书》证实，江门市新会区名仕娱乐有限公司于2018年12月21日与李颖洪签订的《辛巴酒吧销售合作协议》作废，李颖洪需退回江门市新会区名仕娱乐有限公司已领取的履约金37500元。名仕公司与李颖洪于2019年11月1日签订《合同》，名仕公司需支付李颖洪合同动力金37500元，两项冲减互相抵免。一审法院认为，一、关于名仕公司是否有向李颖洪支付动力金的问题。名仕公司虽然没有直接通过银行转账向李颖洪支付动力金，但是名仕公司的关联企业江门市新会区名仕娱乐有限公司的法定代表人叶兆增曾于2018年12月24日向李颖洪转账支付了履约金37500元，2019年11月1日，江门市新会区名仕娱乐有限公司与李颖洪作废了双方于2018年12月21日签订的《辛巴酒吧销售合作协议》后，该履约金37500元李颖洪本应退还给江门市新会区名仕娱乐有限公司，但由于名仕公司与李颖洪签订《合同》，名仕公司需向李颖洪支付动力金37500元，因此，三方签订了《申请》，约定该两笔款项互相冲抵，则视为名仕公司已经向李颖洪支付动力金37500元。李颖洪认为名仕公司没有向其支付动力金理据不足，一审法院不予支持。二、关于李颖洪是否违约，是否要向名仕公司支付违约金的问题。根据名仕公司与李颖洪于2019年11月1日签订的《合同》约定“在合同期内，无论什么情形，乙方(李颖洪)不得在江门地域范围内的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，若发现乙方在江门地域范围内的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，视乙方违约，乙方需退还已收取的动力金及特别奖励费给甲方(名仕公司)，同时，还需向甲方赔付已取得的动力金及特别奖励费的2倍款项给甲方作为违约金”，李颖洪于2020年3月23日离开名仕公司的工作场所，到江门市新会区老佛爷酒业有限公司属下的superedc工作，明显违反合同约定，名仕公司主张李颖洪退还合同动力金37500元，理据充分，一审法院予以支持。双方在合同中约定了违约赔偿的计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，李颖洪违约，李颖洪应当按已收取名仕公司的动力金的2倍向名仕公司支付违约金。名仕公司主张李颖洪支付违约金75000元，理据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百一十四条的规定，一审法院判决：一、李颖洪应在判决发生法律效力之日起十日内向江门市名仕投资有限公司返还合同动力金37500元；二、李颖洪应在判决发生法律效力之日起十日内向江门市名仕投资有限公司支付违约金75000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2550元减半收取1275元，由李颖洪负担。二审期间，李颖洪提交其与欧智勇、辛巴酒吧财务的微信聊天记录以及在职期间获得的表彰照片，拟证明李颖洪与名仕公司存在劳动关系而非合作关系。名仕公司没有提交新证据。本院依法组织当事人进行证据交换与质证。经审核，上述证据无法核实微信对话对象的身份及对话、照片的真实性，本院对该证据不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为本案法律关系的认定问题。参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，对于没有签订书面劳动合同的当事人之间是否存在事实劳动关系，应根据上述规则综合认定。本案中，名仕公司与李颖洪作为适格的劳动关系主体，符合法律、法规的规定。从双方签订的《合同》可知，名仕公司对李颖洪进行劳动管理，李颖洪须遵守名仕公司的管理制度，接受名仕公司的工作安排，完成销售业绩，李颖洪享有月休假、茶水餐补助等福利。二审法庭调查中名仕公司和李颖洪均确认李颖洪有固定的上下班时间，并且每月还会按销售额给李颖洪发放一定数额的报酬，可见名仕公司与李颖洪之间具有人身和财产上的从属性。且李颖洪提供的订台、销售酒水服务属于名仕公司的业务组成部分，故双方之间存在事实上的劳动关系而非《合同》中约定的承揽关系，涉案《合同》具有劳动合同的性质，因该合同引发的纠纷应属于劳动争议。一审法院将本案案由定为合同纠纷有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，本案纠纷应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院直接受理本案不当，本院依法驳回名仕公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4006号民事判决；二、驳回江门市名仕投资有限公司的起诉。一审案件受理费1275元，退还江门市名仕投资有限公司；上诉人李颖洪预交的二审案件受理费1675元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 翔审 判 员  冒庭媛审 判 员  陈雪娟二〇二一年三月十八日法官助理  刘亚龙书 记 员  张冬梅简金凤广东省江门市中级人民法院民事裁定书（2021）粤07民终76号上诉人（原审被告）：李颖洪，男，1988年6月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈岳，北京市盈科（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市名仕投资有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城新港大道新塘围。法定代表人：余群亮。委托诉讼代理人：吴达能，广东冈州律师事务所律师。上诉人李颖洪因与被上诉人江门市名仕投资有限公司（以下简称名仕公司）合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李颖洪上诉请求：撤销一审判决，驳回名仕公司的诉讼请求（不服金额为75000元）。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，李颖洪不应承担违约金的赔偿责任。（一）涉案合同第8条约定“本合同明确甲乙双方为业务承揽合同关系，非劳动及劳务关系”，该合同又在第2条约定李颖洪拥有带薪假期，在第3条约定工伤茶水餐补助、带薪休息，在第4条约定购买商业意外保险。综上，涉案合同并非简单的承揽合同关系，而是以合同形式掩饰劳动关系或劳务关系，李颖洪实质上应属于名仕公司的销售员工。（二）涉案合同对李颖洪的违约条件过于苛刻，且违约责任较重。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制需建立在用人单位约定并支付经济补偿金的前提下才有效。即双方解除劳动关系后，用人单位需要按照协议预先约定的经济补偿金按月支付，该协议方才生效。如果在单位支付经济补偿金的条件下，劳动者仍违反该协议，从事相关行业，则需要向单位支付违约金。本案中，名仕公司并未对李颖洪支付经济补偿金，但李颖洪根据涉案合同的竞业限制条款则需要返还动力金以及赔偿动力金两倍款项作为违约金，不合理且不符合劳动法规定。（三）涉案合同中约定的动力金源自于李颖洪与名仕公司签订的《辛巴酒吧销售合作协议》，由该协议可知动力金的性质实际上是业绩奖金，即假定李颖洪能够完成业绩的条件并提前支付给李颖洪。因此，若李颖洪未能完成业绩的，返还动力金即可，并不会对名仕公司造成直接财产损失。二、李颖洪不应承担违约金的赔偿责任。根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，李颖洪未对名仕公司造成实质性财产损失的情况下，不应承担违约金。即使法院认为仍应以过错程度或预期利益等综合因素要求李颖洪承担相应的违约责任的，也应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而不应完全以涉案合同约定的内容认定李颖洪的违约金具体金额。一审法院完全依据涉案合同的约定认定责任承担，显失公平。名仕公司辩称，双方签订的合同是业务承揽合同，非劳动合同，所以双方为承揽关系，其应按合同承担违约责任，诉讼费由其承担。名仕公司向一审法院起诉请求：l.判决李颖洪向名仕公司返还合同动力金37500元；2.判决李颖洪向名仕公司赔付违约金75000元；3.诉讼费由李颖洪负担。一审法院认定事实：双方对下列要素事实没有争议：1.2019年11月1日，名仕公司与李颖洪签订《合同》，约定李颖洪在名仕公司场所进行产品销售，签约期限2019年11月1日至2021年11月1日，合同期内能达到360万销售金额的，名仕公司奖励李颖洪37500元以及特别奖励。特别奖励为李颖洪所有订台业绩提成比例在原基础上加2%。2.2020年3月23日，李颖洪离开名仕公司的工作场所，到江门市新会区老佛爷酒业有限公司属下的superedc工作。双方争议的要素：1.名仕公司是否有向李颖洪支付动力金：2.李颖洪是否有违约，是否要向名仕公司支付违约金。一审法院结合庭审的举证、质证，对上述争议的要素确定为：1.名仕公司提交江门市新会区名仕娱乐有限公司于2018年12月21日与李颖洪签订的《辛巴酒吧销售合作协议》、江门市新会区名仕娱乐有限公司的《营业执照》和《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》证实，李颖洪于2018年12月24日收到江门市新会区名仕娱乐有限公司的法定代表人叶兆增转账支付的履约金37500元。2.名仕公司提交江门市新会区名仕娱乐有限公司与李颖洪签订的《申请书》证实，江门市新会区名仕娱乐有限公司于2018年12月21日与李颖洪签订的《辛巴酒吧销售合作协议》作废，李颖洪需退回江门市新会区名仕娱乐有限公司已领取的履约金37500元。名仕公司与李颖洪于2019年11月1日签订《合同》，名仕公司需支付李颖洪合同动力金37500元，两项冲减互相抵免。一审法院认为，一、关于名仕公司是否有向李颖洪支付动力金的问题。名仕公司虽然没有直接通过银行转账向李颖洪支付动力金，但是名仕公司的关联企业江门市新会区名仕娱乐有限公司的法定代表人叶兆增曾于2018年12月24日向李颖洪转账支付了履约金37500元，2019年11月1日，江门市新会区名仕娱乐有限公司与李颖洪作废了双方于2018年12月21日签订的《辛巴酒吧销售合作协议》后，该履约金37500元李颖洪本应退还给江门市新会区名仕娱乐有限公司，但由于名仕公司与李颖洪签订《合同》，名仕公司需向李颖洪支付动力金37500元，因此，三方签订了《申请》，约定该两笔款项互相冲抵，则视为名仕公司已经向李颖洪支付动力金37500元。李颖洪认为名仕公司没有向其支付动力金理据不足，一审法院不予支持。二、关于李颖洪是否违约，是否要向名仕公司支付违约金的问题。根据名仕公司与李颖洪于2019年11月1日签订的《合同》约定“在合同期内，无论什么情形，乙方(李颖洪)不得在江门地域范围内的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，若发现乙方在江门地域范围内的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，视乙方违约，乙方需退还已收取的动力金及特别奖励费给甲方(名仕公司)，同时，还需向甲方赔付已取得的动力金及特别奖励费的2倍款项给甲方作为违约金”，李颖洪于2020年3月23日离开名仕公司的工作场所，到江门市新会区老佛爷酒业有限公司属下的superedc工作，明显违反合同约定，名仕公司主张李颖洪退还合同动力金37500元，理据充分，一审法院予以支持。双方在合同中约定了违约赔偿的计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，李颖洪违约，李颖洪应当按已收取名仕公司的动力金的2倍向名仕公司支付违约金。名仕公司主张李颖洪支付违约金75000元，理据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百一十四条的规定，一审法院判决：一、李颖洪应在判决发生法律效力之日起十日内向江门市名仕投资有限公司返还合同动力金37500元；二、李颖洪应在判决发生法律效力之日起十日内向江门市名仕投资有限公司支付违约金75000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2550元减半收取1275元，由李颖洪负担。二审期间，李颖洪提交其与欧智勇、辛巴酒吧财务的微信聊天记录以及在职期间获得的表彰照片，拟证明李颖洪与名仕公司存在劳动关系而非合作关系。名仕公司没有提交新证据。本院依法组织当事人进行证据交换与质证。经审核，上述证据无法核实微信对话对象的身份及对话、照片的真实性，本院对该证据不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为本案法律关系的认定问题。参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，对于没有签订书面劳动合同的当事人之间是否存在事实劳动关系，应根据上述规则综合认定。本案中，名仕公司与李颖洪作为适格的劳动关系主体，符合法律、法规的规定。从双方签订的《合同》可知，名仕公司对李颖洪进行劳动管理，李颖洪须遵守名仕公司的管理制度，接受名仕公司的工作安排，完成销售业绩，李颖洪享有月休假、茶水餐补助等福利。二审法庭调查中名仕公司和李颖洪均确认李颖洪有固定的上下班时间，并且每月还会按销售额给李颖洪发放一定数额的报酬，可见名仕公司与李颖洪之间具有人身和财产上的从属性。且李颖洪提供的订台、销售酒水服务属于名仕公司的业务组成部分，故双方之间存在事实上的劳动关系而非《合同》中约定的承揽关系，涉案《合同》具有劳动合同的性质，因该合同引发的纠纷应属于劳动争议。一审法院将本案案由定为合同纠纷有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，本案纠纷应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院直接受理本案不当，本院依法驳回名仕公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4006号民事判决；二、驳回江门市名仕投资有限公司的起诉。一审案件受理费1275元，退还江门市名仕投资有限公司；上诉人李颖洪预交的二审案件受理费1675元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长李翔审判员冒庭媛审判员陈雪娟二〇二一年三月十八日法官助理刘亚龙书记员张冬梅简金凤