上海金融法院民 事 判 决 书（2021）沪74民初71号原告(案外人)：刘某，女，1987年7月22日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：胡朝飞，泰和泰(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周娜，泰和泰(重庆)律师事务所律师。被告(申请执行人)：上海歌斐资产管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：殷哲，执行董事。委托诉讼代理人：梁绍淳，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鲁嘉，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。第三人：重庆隆鑫隆骏房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：王海，总经理。委托诉讼代理人：陈旭龙。原告刘某诉被告上海歌斐资产管理有限公司(以下简称歌斐公司)案外人执行异议之诉一案，本院于2021年1月6日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年1月28日公开开庭进行审理。原告刘某的委托诉讼代理人胡朝飞、周娜，被告歌斐公司的委托诉讼代理人梁绍淳、徐鲁嘉到庭参加诉讼，第三人重庆隆鑫隆骏房地产开发有限公司(以下简称隆鑫公司)经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求：1．撤销上海金融法院作出的(2020)沪74执异79号执行裁定书；2．不得执行原告购买的位于重庆市九龙坡区隆鑫西城汇X-XX-XX房屋(以下简称系争房屋)，并解除对系争房屋的查封；3．判令确认系争房屋归原告所有；4．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1．(2020)沪74执异79号执行裁定书认定事实不清，适用法律错误。原告与隆鑫公司签订的《隆鑫西城汇项目房屋认购书》(以下简称《认购书》)和隆鑫公司出具的《隆鑫地产售房专用收据》足以证明，原告在法院查封系争房屋前，已与隆鑫公司签订合法有效的书面买卖合同，并已按合同约定足额支付全部购房款。根据最高人民法院的相关判例和司法解释的目的，判断是否在查封前成立合法有效的书面买卖合同，并非一定要求《认购书》符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的所有要件，而更适宜根据合同内容、双方意思表示、当事人履行情况等因素综合考虑认定。《认购书》对于房屋位置、具体房号、面积、价格等均明确约定，完全具备商品房买卖合同主要内容，且系争房屋早已于2015年5月28日取得竣工备案证，具备交付条件。原告已支付全部购房款、开发商已交付房屋、原告已持续合法占有房屋较长时间，并且开发商认可案涉买卖合同合法有效，故《认购书》足以视为书面买卖合同，真实合法有效。2．自2018年3月29日起，原告已合法占有系争房屋并领取系争房屋钥匙、《重庆市商品房屋使用说明书／新建商品房屋质量保证书》《前期物业服务协议》。原告多次向隆鑫公司提出过户登记要求，隆鑫公司于2020年6月18日向原告出具《承诺函》，承诺会尽快为原告办理产权证。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十八条的规定，原告在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并长期合法占有该不动产，且已足额支付全部购房款，未能办理过户登记手续非因其自身原因导致，故原告购买的系争房屋足以排除强制执行。3、隆鑫公司在与原告签订《认购书》之前向原告公示了被告出具的《关于同意销售已设定抵押权房屋的证明》。原告基于对被告出具同意销售证明的信赖，有合理理由要求实现系争房屋的物权期待权。4．系争房屋属原告所有，法院对系争房屋的执行严重侵害与原告类似的众多善意购房人的合法权益，严重影响社会稳定。综上，原告对系争房屋享有足以排除本院对系争房屋进行保全查封执行的民事权益，故提起本案诉讼。被告歌斐公司辩称：1．根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)(以下简称《九民会议纪要》)第126条的精神，交付全部或者大部分款项的商品房消费者权利优先于抵押权人的抵押权，是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而做出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。同时，《九民会议纪要》第125条规定，符合《执行异议和复议规定》第29条规定的案外人才是商品房消费者，也即作为商品房消费者的案外人所购商品房必须用于居住。而本案系争房屋的用途及性质为办公用房，并非居住，因此原告并非《九民会议纪要》规定的商品房消费者，不能对抗歌斐公司设立在先的抵押权。2．根据相关司法实践，商品房消费者以外一般房屋买卖合同的买受人均不能对抗在先的担保物权，《执行异议和复议规定》第28条规定可适用的情形是没有抵押的房产。3．即使适用《执行异议和复议规定》第28条的规定，原告提供的《认购书》也仅仅是签订房屋买卖合同之前的预约，并非正式的房屋买卖合同。《认购书》第三条载明双方将另行签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，并明确“本认购书仅为确认双方将来之交易行为的预订形式契约，不能借此代替《商品房买卖合同》而完成双方的交易”。事实上，原告并未按照《认购书》足额支付全部购房款，并在明知歌斐公司对系争房屋享有抵押权的情况下，仍与隆鑫公司签订《认购书》，故未能办理过户登记手续系因原告自身原因所致。4、歌斐公司出具的《关于同意销售已设定抵押权房屋的证明》中载明同意销售的319套房屋不包括系争房屋。故原告不属于善意购房人，对系争房屋不享有排除执行的权利，请求法院驳回原告诉请。第三人隆鑫公司向本院邮寄书面答辩意见称，原告所述情况与证据均属实。当事人围绕诉讼请求分别提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，查明事实如下：本院于2020年1月8日作出(2020)沪74执23号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人隆鑫公司银行存款人民币(以下币种同)120，504，901.68元和利息及迟延履行期间的加倍债务利息，上述钱款不足部分，查封、扣押、拍卖、变卖被执行人相应价值的财产。2020年5月22日，本院查封了登记在隆鑫公司名下的系争房屋。案外人刘某对本院查封系争房屋的行为不服，提出执行异议。2020年11月23日，本院作出(2020)沪74执异79号执行裁定书，裁定驳回案外人刘某的异议请求。刘某对该执行裁定不服，遂提起本执行异议之诉。另查明，2015年12月15日，歌斐公司与隆鑫公司签订《房地产抵押合同》，隆鑫公司以其位于重庆市九龙坡区九龙园区剑龙北路XXX号的西城汇XF、XF、XX现房商铺的所有权、西城汇9栋办公楼现房(其中包含系争房屋)所有权及前述现房商铺对应的土地使用权的物业产权提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。2017年2月19日，案外人刘某与隆鑫公司签订《隆鑫西城汇项目房屋认购书》，约定房屋总售价为267，030元，房屋定金为175，448元。并约定，认购书仅为确认双方将来之交易行为的预订形式契约，不能借此代替《商品房买卖合同》而完成双方的交易。隆鑫公司于2017年2月19日向案外人出具《隆鑫地产售房专用收据》，确认收到共计175，448元。还查明，2017年8月2日歌斐公司向隆鑫公司出具《关于同意销售已设定抵押权房屋的证明》，同意销售歌斐公司享有抵押权的319套房产，并附房产清单，其中不包含系争房屋。以上事实，由(2020)沪74执23号执行裁定书、《隆鑫西城汇项目房屋认购书》《隆鑫地产售房专用收据》、《关于同意销售已设定抵押权房屋的证明》等证据材料予以证实。本院认为，本案争议焦点在于原告在本案中提出的理由及证据能否排除执行。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，歌斐公司对系争房屋的抵押权设立在先，其作为申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权。原告主张其基于对歌斐公司出具同意销售证明的信赖，有合理理由要求实现系争房屋的物权期待权。但根据查明的事实，歌斐公司出具《关于同意销售已设定抵押权房屋的证明》的落款日期为2017年8月2日，晚于涉案《认购书》签订时间，并且所附同意销售清单中并不包含系争房屋。故原告主张其对系争房屋享有物权期待权的理由，本院难以采信。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价值按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告与隆鑫公司2017年2月19日签订的《认购书》第三条第八项中明确约定“本认购书仅为确认双方将来之交易行为的预订形式契约，不能借此代替《商品房买卖合同》而完成双方的交易”。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确包括商品房面积差异的处理方式、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、公共配套建筑的产权归属等内容。本案《认购书》中内容并未包含《商品房销售管理办法》规定的上述众多必备要素，故本案《认购书》不符合商品房买卖合同的成立要件。即使原告主张已支付部分价款(《认购书》中约定房屋总售价为267，030元、定金为175，448元，原告仅支付了定金价款)，并且已交房入住，均不能证明双方已成立合法有效的商品房买卖合同，也不能证明原告已支付系争房屋全部价款。故原告主张其享有排除执行的权利，要求撤销(2020)沪74执异79号执行裁定书，解除对系争房屋的查封，缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。再者，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，系适用于买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，即所购商品房系用于居住。而本案系争房屋的用途及性质为办公用房，并非住宅，故不能适用上述规定。同理，原告并非《九民会议纪要》中定义的商品房消费者，不能适用该纪要中为保护商品房消费者生存权而做出的例外规定。在本案审理过程中，隆鑫公司仅书面认可原告向其购买系争房屋的意向和付款行为，但拒不到庭陈述涉案事实，致使本院无法查清原告应当付款的数额以及房屋买卖合同未能签订的具体情况。故原告要求确认系争房屋归其所有的诉请，本院难以支持。隆鑫公司收到原告支付的钱款之后，既未就系争房屋与原告签订房屋买卖合同，也未要求歌斐公司涤除系争房屋上的抵押权，对目前原告无法取得系争房屋的所有权负有主要责任。而原告明知系争房屋上已经设定了歌斐公司的抵押权，仍与隆鑫公司签订《认购书》，由此产生的不利后果亦应自行承担。综上所述，原告刘某提供的证据均不能证明其能够排除对系争房屋的执行，故其诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：驳回原告刘某的全部诉讼请求。案件受理费人民币5，317.45元，由原告刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  孙雪梅审 判 员  周 荃人民陪审员  雷 梅二〇二一年三月二十九日法官 助理  陆俊杰书 记 员  单天羽附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。