四川省资阳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）川20执异6号 案外人：郑国彩，女，1988年4月22日生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：姜勇（系郑国彩配偶），男，1983年11月15日生，汉族，住山东省济宁市市中区。 申请执行人：四川信托有限公司，住所地四川省成都市锦江区人民南路2段18号穿信红照壁大厦。 法定代表人：牟跃，董事长。 被执行人：山东富邦盛世房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市洸河路22号新闻大厦办公楼。 法定代表人：胡克春，总经理。 被执行人：东方文博城文化发展有限公司，住所地山东省济宁市东城区开源路1号。 法定代表人：黄祥平，该公司董事长。 被执行人：张卓民，男，1963年10月23日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。 被执行人：孙丽，女，1963年2月1日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。 被执行人：张锋，男，1966年7月12日出生，汉族，住山东省汶上县。 在本院执行申请执行人四川信托有限公司与被执行人山东富邦盛世房地产开发有限公司、东方文博城文化发展文化有限公司、张卓民、孙丽、张锋借款合同纠纷一案中，案外人郑国彩对本院作出的（2018）川20执41号执行裁定及协助执行通知书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，理已审查终结。 郑国彩提出的异议请求:依法解除裁定中的异议人郑国彩名下购买的富邦万象和Ｂ区精品商业一层0153号商铺的国有土地使用权的查封。事实和理由：异议人郑国彩在本院查封土地前于2015年1月9日与被执行人山东富邦盛世房地产开发有限公司签订了《济宁市商品房买卖合同》，约定郑国彩购买被执行人开发的万象和Ｂ区××层××号商铺，异议人根据合同约定交付了全款且富邦公司已开具了发票，并与山东万象和商业管理有限公司签订商铺委托经营协议书出租该商铺，现该商铺由异议人合法实际占有、使用，因被执行人债务原因土地被查封，异议人无法要求被执行人协助异议人办理不动产登记，故非因异议人自身原因未办理不动产本登记。另外，异议人与被执行人在济宁市商品房销售合同网上备案系统中成功办理备案，并办理了预售登记，于2015年3月5日取得了《房屋预告登记证书》，编号为济宁市房预字第2××6号，富邦公司于2014年12月8日取得了万象和Ｂ区精品商业房屋产权大证房屋产权登记，故异议人现符合物权登记条件。异议人认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，本案中异议人已于本院查封土地之前的2015年1月9日与富邦公司签订了济宁市商品房买卖合同，并与山东万象和商业管理有限公司签订了商铺委托经营协议书出租该商铺，现该商铺由异议人实际占有使用，异议人根据合同约定交付了全款且富邦公司已开具了发票，因富邦公司债务原因土地被查封，异议人无法要求被执行人协助异议人办理不动产登记，非因异议人自身原因未办理不动产本登记。同时根据该解释第30条规定，本案中异议人已于2015年3月5日因购买该商铺取得了编号为济宁市房预字第2××6号《房屋预告登记证书》，富邦公司于2014年12月8日取得了万象和Ｂ区精品商业房屋产权大证房屋产权登记，故异议人现符合物权登记条件。本院于2018年3月28号做出的（2018）川20执41号的执行裁定书、协助执行通知书查封了异议人购买的位于山东省济宁市高新区××路××路××层××号房的土地使用权（土地使用证号：济宁国用（2011）第0812110037号），严重侵害了异议人的合法权益，故异议人提出如上请求，以维护合法权益。 四川信托有限公司辩称，1.异议人请求解除（2018）川20执41号执行裁定书对案涉土地的查封，但贵院是轮候查封，并不具有正式查封的效力，异议人的异议对象错误。2015年4月8日，湖南省衡山县法院作出（2015）山执字第33、42号执行裁定书，裁定查封了案涉土地。该查封为首轮查封。鉴于该土地是富邦万象和Ｂ区、Ｃ区商品房所占土地，而四川信托是Ｃ区房屋的第一顺位抵押权人，是Ｂ区房屋的第一、二顺位抵押权人（Ｂ区一层为第一顺位、其余楼层为第二顺位）。为推进对抵押物的处置，经协调，衡山县法院已将案涉土地的处置权整体移送给贵院。贵院（2018）川20执41号执行裁定书对前述土地是轮候查封，不产生正式查封的效力。异议人的异议对象错误。2.四川信托是0153号房的第一顺位抵押权人，0153号房是商铺而非住宅，异议人的权利不能排除贵院对该房屋的执行。四川信托的执行依据：最高院（2017）最高法民终496号民事判决书判决主文第四项为“四川信托有限公司对证号为济宁市房建字第2××3号的《在建工程抵押登记证明》项下，富邦公司位于济宁市高新区××路××路以北的‘富邦万象和’项目Ｃ区、Ｂ区在建工程（具体以抵押登记为准）按顺位享有抵押权”。四川信托就Ｂ区在建工程办理抵押登记的时间为2013年7月16日。济宁市房建字第2××3号的《在建工程抵押登记证明》附记载明“本次抵押为第二顺位抵押。抵押范围为1-5层未售房屋，抵押面积为11765.97平米，共计313间。”抵押清单第一页载明Ｂ区一层0153号房是四川信托的抵押物。在四川信托办理在建工程抵押物时，中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司是Ｂ区房屋的第一顺位抵押权人。2014年4月15日，华融公司向济宁市房产交易监理处出具撤押证明，载明华融公司同意解除包含0153号房的部分房屋的抵押登记。自此，四川信托成为该房屋的第一顺位抵押权人。《最高人民法院关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞的通知》第126条规定：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”可见，只有购买的是住宅的，才有可能根据《执行异议复议规定》第二十九条的规定，排除抵押权人对房屋的执行。满足《执行异议复议规定》第二十八条的规定，仅能排除普通金钱债权的执行。本案0153号房的性质是商铺而非住宅，因此，异议人不能以其符合《执行异议复议规定》第二十八条规定为由排除抵押权的执行。四川信托已依法办理了抵押登记，抵押登记具有对世的公示效力，并且根据异议人与富邦公司签订的《商品房买卖合同》，异议人对案涉房屋的已抵押是清楚或应当清楚的。即便认为本案可以适用《执行异议复议规定》第二十八条的规定进行审查，异议人也具有过错。3.异议人不得以已办理预告登记为由要求贵院停止对案涉房屋的执行《执行异议复议规定》第三十条规定,但本案的特殊之处在于，在异议人办理预告登记之前，富邦公司早已将该房屋抵押给了四川信托。根据当时的法律规定，对已办理抵押登记的，是禁止再转让的，更遑论办理预告登记。房管部门为异议人办理预告登记是违法的。预告登记赋予债权人将来办理物权登记这一债权请求权物权效力，但在四川信托的抵押权先于异议人预告登记的情况下，异议人显然不能以办理预告登记为由排除对案涉房屋的执行。4.退一万步讲，即便异议人可以对抗抵押权的执行，贵院也仅仅应当解除0153号房对应土地使用权的查封济宁国用（2011）第0812110037号土地是富邦万象和Ｂ区、Ｃ区数百套房屋共同所占的土地。因此，即便异议人可以对抗抵押权的执行，也仅仅应当解除对0153号房对应土地使用权的查封。 根据当事人提供证据材料以及本院相应的法律文书等证据材料，本院查明，2018年3月15日，本院作出（2018）川20执41号执行裁定，裁定：冻结、划拨、提取、扣留被执行人山东富邦盛世房地产开发有限公司、东方文博城文化发展有限公司、张卓民、孙丽、张锋所有的现金5亿元，或查封、扣押相应价值的财产。2018年3月28日，本院作出（2018）川20执41号协助执行通知书，由济宁市不动产登记中心协助执行查封被执行人山东富邦盛世房地产开发有限公司所有的位于山东省济宁市高新区××路××路西万象和的土地使用权一处（产权证号：济宁国用（2011）第0812110037号），查封期限三年。 2015年1月9日，郑国彩与富邦公司签订商品房买卖合同及补充协议，约定郑国彩购买万象和Ｂ区精品商业1层0153号房，该商品房的用途为商业门面，建筑面积21.35㎡，价格690000元。该合同载明出卖人以出让方式取得位于济宁市高新区××路东，洸河路以北、编号为济国土-2011-0055的地块的土地使用权，国有土地使用证为济宁国用（2011）第0812110037号。2015年3月12日，富邦公司出具收据一份，载明郑国彩付款690000元。2015年3月5日，济宁市房产管理局对郑国彩交易的不动产进行预告登记，并出具了济宁市房预字第2××6号房屋预告登记证明，载明预告登记权利人郑国彩，房屋坐落万象和Ｂ区精品商业一层0153号房，登记时间2015／03／05。2015年4月14日，郑国彩与山东万象和商业管理有限公司签订商铺委托经营协议书，约定将上述商铺委托山东万象和商业管理有限公司经营，委托期限从2015年1月1日起至2017年12月31日止。 本院认为，本异议案件争议焦点为是否应当解除郑国彩购买不动产所对应的土地使用权的查封。经查，案外人郑国彩在湖南省衡山县人民法院查封之前就与富邦公司签订了合法有效的书面不动产买卖合同，并实际占有和支配该不动产，将其委托山东万象和商业管理有限公司经营，目前已全部支付了价款。虽然所涉不动产未能办理过户登记，因该不动产对应土地一直处于查封状态，故未过户的责任不在郑国彩一方。同时，在湖南省衡山县人民法院查封之前，案外人郑国彩就所涉不动产在济宁市房产管理局取得了济宁市房预字第2××6号房屋预告登记。综上，案外人郑国彩主张依法解除裁定中的案外人郑国彩名下购买的富邦万象和Ｂ区精品商业一层0153号商铺的国有土地使用权的查封，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”和第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”之规定，其购买的不动产所对应的土地使用权部分依法应当解封。综上，案外人郑国彩提出的异议理由成立，本院予以支持。关于四川信托有限公司辩称不适用商铺的主张，因案外人郑国彩购买不动产既符合上述司法解释第二十八条规定排除规则，又办理了房屋预告登记证，具有准物权效力，符合上述司法解释第三十条排除规则，故对四川信托有限公司的该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，裁定如下： 在本院（2018）川20执41号所涉及查封被执行人山东富邦盛世房地产开发有限公司所有的位于山东省济宁市高新区万象和的土地证书号为济宁国用（2011）第0××7号的土地使用权中，解除对案外人郑国彩购买的富邦万象和Ｂ区精品商业一层0153号不动产所对应的土地使用权（具体以职能部门分户对应的土地使用权部分为准）的查封。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审 判 长 王旭东 审 判 员 林用政 审 判 员 陈光彬 二〇二一年三月三日 法官助理 谢 臻 书 记 员 高婕语