陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0102民初635号 原告：陕西天合春通信工程有限公司，住所地西安市雁塔区。 法定代表人：曹海鹏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安凯，陕西轩举律师事务所律师。 被告：西安溜溜电子有限公司，住所地西安市新城区。 法定代表人：张渭，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘晓洁，陕西泽界律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓倩倩，陕西泽界律师事务所律师。 原告陕西天合春通信工程有限公司（以下简称天合春公司）与被告西安溜溜电子有限公司（以下简称溜溜电子）合同纠纷一案，本院于2020年12月25日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告陕西天合春通信工程有限公司的委托诉讼代理人姚博扬、安凯，被告西安溜溜电子有限公司的委托代理人刘晓洁、邓倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天合春公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付合同咨询费100万元，及利息107138元（按银行同期贷款利率暂计算至2020年4月1日，并继续按银行同期贷款利息支付至欠款还清之日）；2、判令被告向原告支付违约金135万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2017年11月6日签订《陕西移动西安移动微机站租赁合作协议书》一份。协议约定：原告与被告就“西安微站通信配套租赁项目”展开合作，原告将该项目交由被告承包施工。原告根据建设方的要求对被告项目施工进行监督管理，并配合被告按照主合同之规定督促建设单位按期支付项目结算款。被告负责项目的施工建设及施工队伍管理、安全责任等，并约定被告应在2018年1月10日前向原告交纳合同咨询费110万元，并按工程结算造价向原告支付管理费。 协议签订后，原告委派专人配合被告进行项目相关协调、管理工程质量监督等工作。在协议后期履行过程中被告因自身经营管理原因，未能按照建设方的要求完成工程量，拖延工期，并于2018年停工，给原告造成巨大的经济损失。截止起诉之日，被告仍欠原告合同咨询费100万元，利息107138元，经原告多次催告至今仍拒不支付。现向法院院提起诉讼，请求依法予以支持。 被告溜溜电子辩称，一、案涉合同将建设工程中标份额全部转包，属于无效合同。而且，合同咨询费条款属于无效条款。故原告要求合同咨询费及利息、违约金的诉讼请求均应予以驳回。2017年8月，杭州威力克通信系统有限公司（以下简称“威力克公司”）中标中国移动通信集团陕西有限公司（以下简称“中国移动”）公开招标的西安微站通信配套租赁项目。2017年8月8日，威力克公司与中国移动签订《2017年西安微站通信配套租赁项目通用合作协议》以及《西安微站通信配套租赁项目合同》，通用合同约定年度金额上限为4528500元，租赁期限为10年，威力克公司建成后以租赁的形式给中国移动使用，合同约定按照实际施工数量和内容进行结算。2017年11月6日，溜溜电子公司与天合春公司签订《陕西移动西安移动微机站租赁合作协议书》（以下简称合作协议），合作协议约定：项目名称：西安微站通信配套租赁项目，项目承包范围：具体见主合同（即权属单位与建设单位签署的合同及附件），承包方式：……按照建设单位管理要求优质有序的完成合同权益份额；溜溜公司按工程结算造价向天合春公司缴纳企业管理费8%；乙方向甲方交纳合同咨询费合计110万元，第一次支付10万，在2017年11月9日前付清；第二次支付100万在2018年1月10日前付清。案涉项目承包，主合同即为威力克公司与中国移动签订的招投标合同。天合春公司挂靠威力克公司的资质（甲级资质）中标后，又将其以威力克公司名义中标的案涉项目全部份额转包给溜溜电子公司，因此，合作协议名为租赁合同实为工程转包合同，依法属于无效合同。合同约定的合同咨询费实际上属于工程好处费。天合春公司并未提供任何合同咨询服务，其主张的合同咨询服务费无事实依据，不应支持。 二、天合春公司单方违约，应由其承担违约责任 溜溜电子公司系被迫退出项目，天合春公司将案涉项目全部转包给溜溜电子公司后又自行负责施工，系利用其优势地位，抢占资源，且天合春公司取得工程款后，至今未向溜溜电子公司支付任何工程款项，已构成根本违约。 三、即使天合春公司诉请支付合同咨询费的请求成立，也应当按照溜溜电子公司实际施工量（24根通信抱杆）占总量的比例支付，而非全额支付。 当事人围绕请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 1、2017年8月8日，杭州威力克通信系统有限公司（以下简称“威力克公司”）与中国移动通信集团陕西有限公司（以下简称“中国移动”）通过招标，签订《2017年西安微站通信配套租赁项目通用合作协议》以及《西安微站通信配套租赁项目合同》，约定合同甲方为中国移动，乙方为威力克公司。合同标的为乙方在西安市范围内提供通信杆基站建设资源，供甲方通信基站使用。乙方资源以租赁的形式给甲方使用，并同意甲方使用该资源开展通信业务。在不损害乙方资源的前提下，甲方可依本身业务开展的需要，合理建设和配套相关设施，其所有权属于甲方所有。合同终止后，甲方所添置的设施能够在不损坏乙方原有资源的条件下拆除的，甲方应予以拆除并归甲方所有；无法在不损坏乙方自愿的条件下拆除的，由乙方所有。合作期间乙方全权负责完成微站配套一切相关费用（包括但不限于配套租赁费、传输、电费、协调费、维护费等）。凡由乙方投资建设的通杆等四安心基础设施，其产权归乙方所有。乙方在落实租赁资源时必须以甲方书面确认的委托材料为依据，未收到甲方书面确认的委托材料而产生的相关服务成本及损失由乙方自行承担。乙方向甲方移交基站资源，必须完成相关配套设施。乙方擅自以任何形式将本合同的全部或部分义务转委托任何第三方（不包含本期合同产品的原厂商）履行的，应向甲方支付相当于合同总金额（20%）的违约金。未经合同另一方书面同意，乙方不得转让本合同项下认可权利和义务但是乙方有权将本合同下的义务转让或者分包给乙方关联企业而无需取得甲方事先同意，乙方应对其关联企业履行义务的行为承担全部责任。 2、2016年9月20日，杭州威力克通信系统有限公司与陕西天合春通信工程有限公司签订《战略合作协议》，约定：杭州威力克通信系统有限公司（以下简称“甲方”）与陕西天合春通信工程有限公司（以下简称“乙方”）本着平等互利原则，经友好协商，就陕西移动通信工程及售后维护优化类业务等领域的合作关系达成共识、甲方愿意与乙方竭诚占率合作伙伴，双方一致同意就陕西移动公司招标的通信施工类业务，包含但不限于，线路及道路管理施工类，设备安装工程类，系统调测优化项目类，代维类，室内分布施工及优化类，市电引入及土建集成类领域开展长期合作。双方不区分业务类型，甲方按每单项工程合同回款金额的3%收取管理费报酬，双方各自承担收益所得到的的税金，以每笔订单的回款独立结算，审计费用（如有）由乙方全额承担。乙方负责承担中标前后的市场费用，客户关系建设，同时甲方独家授权乙方完成交付工作。同时，乙方有义务定期向甲方告知项目施工情况，金额情况等问题，甲方可酌情予以配合支撑。乙方自觉接受有关部门、建设方的管理、监督和检查。如有建设方要求涉及及甲方配合的，乙方应提前7天告知甲方着手准备。 3、2017年11月6日，原告陕西天合春通信工程有限公司（甲方）与被告西安溜溜电子有限公司（乙方）签订《陕西移动西安移动微机站租赁合作协议》，约定：项目承包范围：（具体见主合同）（附：权属单位与建设单位签署的合同及附件，简称主合同）。甲方权属单位在陕西移动市场区域的全权负责单位）。承包方式：在甲方项目管理总的监控下，由乙方建立高效的项目管理团队，编制有效可行的项目计划书，对项目进行有效的管理；按照建设单位管理要求有质有序的完成合同权益份额。当建设单位不能如期支付项目结算款时，乙方必须处理好人工工资、工程相关劳务费用，材料款支付等一切费用。若乙方未能及时支付人工工资和材料款所引起的经济纠纷和法律诉讼所造成的一切经济损失由乙方负责，甲方配合乙方按主合同支规定督促建设单位按期支付项目结算款。乙方按工程结算造价向甲方上缴企业管理费8%（含威力克3%管理费）、甲乙双方各自承担各自的税金，其中威力克管理费部分的税金由甲方承担。5、乙方向甲方缴纳合同咨询费合计110万元（大写：壹佰壹拾万元整）；该费用分两次支付，第一次支付10万元，在2017年11月9日前付清；第二次支付100万元在2018年1月10日前付清。（甲方开具财务收据）。乙方是甲方的内部工程项目管理承包责任人，甲方对乙方违反本协议书，造成严重后果，甲方有权解除承包资格。乙方有项目管理权，资金的使用权、人员的组织与调节权。如因乙方原因在履行与业主合同同时拖延工期或擅自停工，或已经完成部分质量不合格而不返修时，经甲方两次要求采取有效措施加快进度或要求复工，或要求返修，而乙方拒不执行时，甲方有权阻止人力、物理进行处理或接管施工，其费用由乙方负责；甲方有权动用乙方的资源（包括工程款、质保金、保修金）；也有权解除合同，并追究乙方赔偿由此引起甲方的一切经济损失并以违约罚款（不少于工程总造价的3%）。 4、合同签订后，被告如约向原告支付咨询费10万元，剩余100万咨询费未支付，被告组织施工向原告交付24根电信抱杆，后双方发生分歧，2018年6月，原告自行组织进场施工，被告未参与。庭审中双方均同意解除合作协议。原被告均称，110万元咨询费为被告参与该项目的费用，原被告共同确认系争项目总价4500万元，被告施工部分总收益为200万元。 上述事实，有合作协议，原、被告陈述在卷佐证。 本院认为，本案焦点问题是：1、本案是否属于建设工程施工合同，必须经过招标。2、威力克公司与天合春公司、原告天合春公司与被告溜溜电子公司签订的合同是否合法有效。3、原、被告是否有违约行为。4、被告是否应向原告支付咨询费并承担违约金。建设施工合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的标的物仅限于基本建设工程，建设完工的工程所有权一般属于发包人。本案涉及多个合同，合同内容基本相同，均是对中国移动在西安市相关通讯设备的建设、租用，建设方出资建设并享有构造物的所有权，经验收合格之后出租给移动公司使用，移动公司支付租赁费用。该合同与建设工程施工合同的区别是构造物的所有权归属不同，因而威力克公司、天合春公司、溜溜电子都不是真正意义上的建设工程施工方，而是自行出资将建设好的构造物出租给移动公司。其次必须招标的建设工程的范围应当根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、国家改革委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定确定。被告并未举证确定该项目必须经过招标过程，移动公司与威力克公司的合作项目也未在相关法律中明确规定属于必须招标的项目。威力克公司与原告签订合作协议，原告与被告签订合作协议，移动公司并未提出异议，法无禁止即许可。故被告主张本案为建设工程施工合同，原被告合作协议书无效的请求，本院不予支持。其次，原被告均主张对方违约，但庭审中原告提供的证人证言、被告提交的网络截图均不能证明对方违约，故本院对双方该主张均不予支持。原被告庭审中均表示同意解除合同，本院予以确认，本案原被告均不能证明对方违约，视为对合作协议合意解除，原告主张的违约金，本院不予支持，关于咨询费，原被告均称是合同签订的费用，本院依照公平原则，酌定被告在享有利益的份额内承担，原告完工部分利益为200万，占合同总收益的4500万的4.4%。即48000元，被告已经向原告支付了十万元，故原告诉请本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条，《最高院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原被告之间签订的陕西移动西安移动微机站租赁合作协议解除。 二、驳回原告其余诉讼请求。 案件受理费26457元，由原告负担20000元，由被告负担6457元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 员 胡九红 二〇二一年三月三日 法官助理 王 适 书 记 员 张亚兰 1