上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初51548号原告：欧建国，男，1981年7月12日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：段灵娜，上海市汇业律师事务所律师。被告：赫斯基注塑系统(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区巴圣路XXX号。法定代表人：ROBERTODOMODOSSOLA，硬质包装全球业务总裁。委托诉讼代理人：尚世浩，男。委托诉讼代理人：何骏，北京市炜衡(苏州)律师事务所律师。原告欧建国与被告赫斯基注塑系统(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。原告欧建国及其委托诉讼代理人段灵娜，被告赫斯基注塑系统(上海)有限公司委托诉讼代理人何骏、尚世浩到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告欧建国向本院提出诉讼请求，请求判令：1.原告自2020年4月11日起恢复与被告的劳动关系；2.被告按照人民币16,196.05元的标准向原告支付自2020年4月11日起至恢复劳动关系之日的工资。审理中，原告变更诉讼请求，要求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额153,227.45元。事实和理由：原告自2005年10月24日进入被告处工作，担任机器部测试技师。双方签订了无固定期限劳动合同。2020年4月8日，被告以岗位被撤销、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，在未与原告进行协商的情况下，径行通知原告劳动关系于2020年4月10日解除。原告认为被告的解除理由不成立，原告不服仲裁裁决，现诉至法院。被告赫斯基注塑系统(上海)有限公司辩称，被告基于全球经济环境和公司实际生产经营状况，经公司董事会决议进行岗位裁撤，因客观情况发生重大变化致使双方劳动合同无法履行，被告向原告提出了高于国家法定标准的解除补偿方案，但原告不予接受，被告不得不在2020年4月10日依法单方面解除与原告的劳动合同，同时被告按照协商解除的标准包含加班工资的基础上支付了经济补偿金和代通金，被告认为解除劳动合同符合法律规定，也履行了法定变更程序，被告解除行为合法。被告认为原告当庭变更诉请为违法解除劳动合同赔偿金属于未经仲裁前置，应另案处理。被告不同意原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告在被告处担任机器部测试技师，双方签订有2013年2月1日起的无固定期限劳动合同。2020年4月8日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，内载“您与赫斯基注塑系统(上海)有限公司(以下简称本公司)于2005年10月24日建立劳动关系，最近一期劳动合同期限为2013年2月1日起的无固定期限劳动合同。近年来，本公司集团基于全球经营策略考虑，决定撤销部分部门岗位，您的工作岗位在已被撤销岗位之列，由于您的工作岗位已被撤销，2020年4月8日，本公司只得就劳动合同变更事宜与您进行友好协商和沟通，但由于您拒绝变更，双方并未就劳动合同变更事宜达成一致。现本公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，特通知您如下：1.您的劳动合同将于2020年4月10日解除。2.本公司将依据法律规定支付您离职经济补偿金245,292元(大写贰拾肆万伍仟贰佰玖拾贰元整)，本公司将依法代扣代缴您应当缴纳的个人所得税，相应款项将于您的离职当月工资一并汇入您的工资卡账户中”。2020年4月30日，被告支付原告离职经济补偿金245,291.60元。2020年4月16日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令被告：1.自2020年4月11日起恢复劳动关系；2.按每月16,500元的标准支付自2020年4月11日起至仲裁裁决生效之日的工资。2020年6月18日，原告变更第二项仲裁请求为要求被告按照每月16,300元的标准支付自2020年4月11日起至仲裁裁决生效之日的工资。2020年6月18日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，对原告的请求未予支持。原告不服，诉至本院。另查明，原告、被告及案外人上海外服(集团)有限公司(曾用名：上海市对外服务有限公司，以下简称均为“外服公司”)签订劳动关系转移三方协议书，载明：员工(原告，下同)与外服公司于2012年10月24日签订了一份劳动合同，期限为2012年10月24日至2015年10月23日，派遣员工至被告处工作；被告希望终止其与外服间的劳务派遣关系，并与各员工直接签订劳动合同……外服公司与员工一致同意解除两者间的劳动关系，外服公司也同意在与员工解除劳动关系后终止与被告的劳务派遣关系，并配合被告处理其他有关事项。经三方自愿、平等协商一致，就员工转移事宜达成如下条款：员工自愿向外服公司辞职，于当日生效，外服公司及员工一致同意两者间的劳动关系应视作于今日，即2013年1月31日晚上11点59分59秒解除……被告与员工共同确认：员工之前作为外服公司员工的连续工作年限将计入将来员工在被告处的工作年限，即员工在《劳动合同》下的累计连续工作年限等于员工作为外服公司员工派遣至被告的连续工作年限加上员工将来作为被告员工的连续工作年限……。审理中，1.原告表示，原告离职前十二月的平均工资为16,196.05元，该数额包含了加班工资以及2020年4月发放的2019年度的年终奖，该笔年终奖在2020年3月9日的薪酬单中予以确认，属于原告应得工资，应计入12个月平均工资内。原告的工作性质基本每个月都需要加班，加班是原告工作的一部分，加班费是原告每月收入的一部分，故加班费应计入在经济补偿金计算基数内。被告表示，被告离职前12个月平均工资为12,674.09元，包括基本工资、津贴、十三薪，不包含加班费。2.原告提某了：(1)2019年3月8日、2020年3月9日薪酬单，证明被告基于员工一整年的表现发放年终奖，对原告的评价为执行力稳定，2019年、2020年3月均出具薪酬单，决定并通知原告年终奖及涨薪数额，被告历来通过薪酬单形式告知员工奖金数额，且时间在每年的3月，2020年4月发放的奖金应计入经济补偿金的基数中。(2)手机截屏，证明被告在解除原告后，还在招聘同样的工作岗位，不存在客观情况重大变化的情况。被告对原告证据(1)真实性无异议，但对证据(2)真实性及关联性均不予认可。被告称，被告处客观情况发生重大变化，被告就岗位调整及劳动关系的解除与原告均进行了协商。被告提某了原告售后服务岗位、服务技师、项目工程师、业务开发经理等岗位。为证明被告的主张，被告则提某了：(1)董事会决议【内容为：由于自2018年来的中美贸易争端和自2020年初已在全球蔓延的新冠病毒疫情的严重打击和影响，并基于全球经济环境以及本公司实际生产经营状况，公司相关部门(岗位)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，董事会决议撤销相关部分岗位，相关岗位员工按照中国劳动法律规定处理】，证明被告处发生客观情况重大变化的情形。(2)2020年4月1日的被告公司裁员方案，证明被告向相关部门提交了公司裁员方案。(3)2019年12月12日公司CEO发给全体员工的电子邮件及翻译件，证明公司曾建议员工2020年初休无薪假，公司经营状况不佳。(4)2019年12月18日、同年12月26日、2020年1月10日公司亚洲区人力资源部向全体亚洲员工发布的关于企业内部岗位招聘的电子邮件，证明公司发布了内部职位信息，优先考虑公司内部员工的岗位需求。(5)2020年6月17日电子邮件、机器事业部2020年生产任务说明，说明机器部门今年的产能大幅度降低，企业对该部门员工停产。原告对被告证据(1)(2)(3)(4)(5)真实性均不予认可，亦不认可被告所述的客观情况发生重大变化的情形，对证明目的均不予认可；原告在职期间有使用公司的电子邮箱收发邮件，原告有收到被告发送的全英文的邮件，但不代表原告能看懂。被告的邮件是内部系统，被告是可以篡改的。3.原告表示，原告自2005年10月24日与外服公司签订劳动合同，派遣至被告处工作。在三方协议中载明经济补偿金没有支付，故原告在外服公司劳务派遣期间的工作年限应予以连续计算。被告则表示，其2020年4月8日向原告发出的解除劳动合同通知书中所载入的原告入职时间“2005年10月24日”系在协商解除过程中被告愿意从2005年计算经济补偿金，而不在细致追究2012年之前的工龄是否依法结清。被告确认原告从2005年10月24日服务于被告至2020年4月10日劳动关系解除。被告认为，依照原告、被告及外服公司签订的三方协议中明确承继工龄从2012年开始，也明确原告在2012年之前的工龄属于辞职。经原告申请，本院向外服公司进行了调查。2020年1月28日，外服公司向本院回函，称2005年10月24日，该公司受用工单位即被告公司委托，以劳务派遣的方式使用原告，该日与原告签订劳动合同并派遣至被告公司工作。原、被告双方对案外人提某的回复函真实性均无异议。本院认为，本案的争议焦点为被告以客观情况发生重大变化为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项解除与原告的劳动合同是否符合法律规定。该条款规定“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况，并且是当事人签订劳动合同时无法预见的，不可归责于劳动合同当事人任何一方。本案中，被告提某的董事会决议中并未明确具体撤销岗位的名称，其对所述公司存在客观情况发生重大变化的情形，亦未能提某充分证据加以证明，本院对被告主张双方劳动合同订立时的客观情况存在重大变化一节实难采纳；另一方面，2020年4月8日被告向原告发出的通知中载明，该日公司就劳动合同的变更事宜与原告进行协商沟通，未能达成一致。原告对此不予认可。被告虽提某了2019年12月、2020年1月部分电子邮件证明被告亚洲人力资源部向全体亚洲员工发布的关于企业内部岗位招聘的电子邮件，但原告对前述证据真实性均不予认可，被告亦未提某其他证据予以佐证，本院对前述电子邮件真实性不予确认，且相应电子邮件的时间与2020年4月8日通知所载协商时间不符。本院对被告所述曾与原告就岗位变动进行过协商一节亦不予采纳。对被告解除劳动合同的合法性，本院不予确认。审理中，原、被告对原告的工作年限存在争议，被告向原告发出的解除通知书中载明，原告、被告自2005年10月24日建立劳动关系。原告认为，双方劳动关系应自该日起算，被告则认为原告的工作年限应按照原告、被告及外服公司的三方协议中所述的劳动合同签订的时间即2013年2月1日起算。对此，经原告申请，本院向案外公司调查，原告2005年10月24日与外服公司签订劳动合同并被派遣至被告处工作，直至原、被告双方直接签订2013年2月1日起的无固定期限劳动合同。前述用工情况与被告自述的对原告的用工情况予以吻合。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予以支持。被告现未提某证据证明原告在此前劳动关系变动时获得经济补偿，对其主张仅从2013年2月1日起算原告的工作年限，本院难以采纳。对原告的工作年限起算时间，本院采纳原告主张即自2005年10月24日起算。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。经计算，原告离职前12个月平均工资为13,742.04元。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额153,227.45元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条的规定，判决如下：被告赫斯基注塑系统(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告欧建国违法解除劳动合同赔偿金差额153,227.45元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗彬彬书记员  朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。