湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终1号上诉人（原审原告）：谢斌，1977年12月8日出生，男，汉族，住怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：怀化天润房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区湖天北路（万泉湾A7栋一楼），统一社会信用代码:91431200570260963Y。法定代表人:刘洋。委托诉讼代理人：周艳，女，1989年3月10日出生，汉族，住湖南省新邵县，系该公司员工。上诉人谢斌因与被上诉人怀化天润房地产开发有限公司（以下简称天润公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人立即返还上诉人定金人民币20000元；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人要购买的是南北通透的房屋，但被上诉人的置业顾问却给上诉人推荐了非南北通透的房屋，混淆视听，使上诉人做了错误的选择，被上诉人构成虚假宣传。2.《湖南公司怀化恒大御景湾项目退房审批表》（以下简称《退房审批表》）《怀化恒大御景湾项目认购书解除协议》（以下简称《解除协议》）《转账委托书》《恒大地产集团申请使用资金审批表》（以下简称《资金审批表》）等文书，均系被上诉人置业顾问从办公室拿出的格式文本，叫上诉人填写。上诉人填写好后，被上诉人置业顾问收回后报被上诉人内部所谓的领导。这显然是双务民事法律行为。置业顾问系被上诉人聘请的房屋销售人员，其在房屋销售过程中的行为之后果，依法当由被上诉人承担。置业顾问将相关退款手续交由上诉人填写并上报，显然是接受了上诉人退款申请，至于被上诉人内部退房手续出现问题，是被上诉人内部管理行为，不能据此对抗上诉人。3.被上诉人具有重大过错，适用定金罚则应当双倍返还，上诉人未要求双倍，理应支持。4.上诉人没有过错。天润公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在房屋销售过程中不存在任何过错。首先上诉人与被上诉人签订的《恒大御景湾商品房认购书》（以下简称《认购书》）可知，上诉人认购的是C13栋2803单元，根据交易常识，售楼部均有沙盘以及房屋户型平面图纸，不存在说将非南北通透的房屋说成南北通透。被上诉人作为一个有民事行为能力的当事人，其应有相应的认知能力，并对自己的民事行为负责。其次，上诉人与被上诉人签订的《认购书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且该《认购书》已明确约定，若上诉人未按照《认购书》履行，则其无权要求返还定金。再次，上诉人所主张的定金退还相关事宜，该材料并没有被上诉人的盖章，证明双方就该事宜并没有达成一致意见，故对双方不具有法律约束力。上诉人将定金退还材料曲解成被上诉人已同意退还，完全不符合法律逻辑。谢斌向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告定金20000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月23日，原告谢斌（乙方）与被告天润公司（甲方）签订《怀化恒大御景湾商品房认购书》一份。《认购书》约定：乙方认购天润公司开发的怀化恒大御景湾C3栋2803房。该商品房建筑面积共103.88平方米，单价为6553元/㎡，总金额为680776元。乙方同意签署本《认购书》时，支付人民币20000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款）。乙方须在2019年7月25日前支付首期房款120776元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，负责视为乙方放弃购买该房款，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。当日，原告向被告支付了定金20000元。因原告认为被告虚假宣传认购房屋未达到基本要求，于2019年7月28日向被告提出退还定金申请，因被告不予同意，故形成纠纷。一审法院认为，原、被告于2019年7月23日签订的《怀化恒大御景湾商品房认购书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《认购书》约定原告应当在2019年7月25日前向被告支付首期房款及签署《商品房买卖合同》，如未履行所付定金不予退还。因原告未按《认购书》规定的时间支付首期房款及签订买卖合同，按定金罚则处理应承担无权要求返还定金的后果。原告诉称其与被告签订《认购书》系被告通过虚假宣传的方式签订，并以的欺诈的方式收取原告20000元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因原告未提供相关的证据证明，故对于原告的诉称理由，一审法院不予支持。原告诉称被告已同意退还原告定金，并提供的《退房审批表》、《解除协议》、《转账委托书》等证据。经审查，以上证据均不能反映被告对原告退款的申请予以同意，仅系原告单方的民事行为，双方对退款事宜未能达成合意。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢斌的诉讼请求。案件受理费300元，依法减半收取150元，由原告谢斌承担。二审中，谢斌提交了2020年5月份其与置业顾问雷菊兰及销售负责人吴经理的谈话录音，拟证明天润公司答应退还其20000元，但一直在拖。天润公司质证称，对录音的三性有异议，对证明目的也有异议，证明不了天润公司同意退定金，仅仅是双方之间的交流，并没有同意退定金。本院认证，谢斌提交的录音经与一审提交的其与雷菊兰的录音核对，可确认系其与雷春兰的对话，本院对该录音的真实性予以确认，但该录音只能证明2020年5月谢斌因退定金的事曾去找过天润公司，并不能达到其证明目的，不影响本案事实的认定，本院对该证据不予采信。本院经审理查明：一审查明的事实属实。另查明，谢斌未在《认购书》约定的期间和天润公司签订案涉房屋的《商品房买卖合同》，而是提出房屋非南北通透，不符合其购房要求，要求退还定金20000元。其后，天润公司置业顾问雷菊兰电话联系谢斌，让其到营销中心填写《退房审批表》《解除协议》《转账委托书》《资金审批表》，其中《资金审批表》上的申报时间是2019年8月7日。谢斌提交上述退款资料后，天润公司一直未退还谢斌20000元。再查明，2019年8月4日，天润公司与案外人就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》。本院认为，围绕谢斌的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点是：1.天润公司在销售案涉房屋时是否存在虚假宣传；2.天润公司应否退还谢斌20000元定金。关于焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢斌主张天润公司存在虚假宣传，将非南北通透的房屋宣传成南北通透的房屋，使其陷入错误而签订《认购书》，谢斌应提供相应证据予以证明，但其在一审提交的C栋户型平面展示图证明，谢斌是在看了平面展示图后签订的《认购书》，该平面展示图清晰显示案涉的C栋2803单元非南北通透，故本院对谢斌关于天润公司存在宣假宣传的上诉理由不予采纳。关于焦点二。首先，虽然天润公司未在《退房审批表》《解除协议》《转账委托书》《资金审批表》等退款资料上盖章，但上述退款资料均系天润公司提供的格式文本，且也是天润公司主动联系谢斌去其营销中心填写的上述资料，因此，天润公司联系谢斌并向其提供上述退款资料的行为应视为其同意谢斌的退款申请并向谢斌提出关于退还谢斌20000元定金的要约，而谢斌在上述退款资料上签字则是对该退款要约的承诺，双方就退还20000元定金已通过要约承诺的方式达成合意，天润公司应按约定退还谢斌20000元定金。一审认定谢斌填写《退款审批表》等退款资料系单方民事行为，双方未能就退款事宜达成合意，与事实不符，本院予以纠正。其次，天润公司向谢斌提供退款资料使谢斌有理由相信双方就退款已经达成合意，却在近一年时间后又抗辩退款资料上无其公司盖章，双方就退款未达成一致意见，天润公司的行为有违诚实信用原则，本院对该抗辩意见不予采纳。综上所述，谢斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初3602号民事判决；二、怀化天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还谢斌定金20000元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由怀化天润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 欧晓林审判员 彭湘平二〇二一年三月二十九日法官助理颜利华书记员张宝珍