江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终454号上诉人（原审原告）：肖燕鸣，男，1977年03月10日生，汉族，江西省于都县人，住于都县。委托代理人：邓龙发，江西至中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙游鑫泽建筑工程有限公司，住所地:浙江省衢州市龙游县詹家镇芝溪家园167幢7号(上夫岗村)，统一社会信用代码：91330825MA2DG6524P。法定代表人：阙世友，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓里仁，江西公仁律师事务所律师。上诉人肖燕鸣因与上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖燕鸣上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判龙游鑫泽建筑工程有限公司返还肖燕鸣人民币30000元；2.本案上诉费用由被上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司承担。事实和理由：被上诉人未能按双方合同约定钻取供水量为30吨/天的水井，被上诉人所打之井出水量只有合同约定的三分之一，案涉之井至今也弃之无用，被上诉人的行为已构成违约，导致上诉人因水源不足浪费了大量的人力、电费，并又花费11000元另请他人重新打了一口井应急，给上诉人造成了近50000元的损失，一审判决显示公平。龙游鑫泽建筑工程有限公司答辩称，答辩人为肖燕鸣钻的两口井，合计日出水量为13.2吨，对于肖燕鸣来说有一定使用价值，可以取水供其使用。两口井的水是地下水，并非肖燕鸣在一审陈述的是地表水。2、双方签订书面合同后，有一个口头约定，但肖燕鸣不承认。口头约定按实际出水量计收钻井价格为3000元/吨，肖燕鸣已经支付了3万元。根据合同法的相关规定，双方的权利义务基本上是对等的。上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判龙游鑫泽建筑工程有限公司不应返还给被上诉人肖燕鸣人民币10000元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人肖燕鸣承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，诉争双方曾经口头约定未能实现合同目的时的解决方案（若未能达到供水量为30吨/天，则进场费30000元不必退还，按3000元/吨的实际取水量计收），上诉人钻了五口井，其中有水的二口井经双方测算的供水量为13.2吨/天，按3000元/吨的实际取水量计算，被上诉人应付款39600元。二、原审判决适用法律错误。上诉人是在被上诉人指定的区域内钻井取水，因地质条件复杂，干旱的原因未能实现合同目的，上诉人不能预见且不存在过错，应为不可抗力不能全面履行合同，应依法全部免除上诉人的责任。上诉人的实际钻井开支为56750.50元，被上诉人支付了进场费30000元，上诉人实际亏损了26750.50元，被上诉人在有水的二口井仍可取水。综上，原审判决上诉人返还被上诉人10000元显示公平。肖燕鸣答辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司的上诉理由与事实不符。上诉人称诉争双方曾经口头约定未能实现合同目的之解决方案，毫无事实根据，也没有任何证据支持。两口井出水量太少，没有实际利用价值，且浪费人工、电力成本，一直没有使用。为了解决养猪场用水问题，答辩人另行请人重新打了一口井又花费11000元。二、一审适用法律正确。上诉人所称未能实现合同目的是不可抗力的原因，与事实不符。上诉人肖燕鸣向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《钻井合同》；2、判令被告向原告退还承揽工程预付款30000元；3、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告肖燕鸣在于都县仙下乡三塅村王屋组办的养猪场因需要用水，于2020年8月7日，以原告肖燕鸣为甲方、被告龙游鑫泽建筑工程有限公司为乙方，双方签订了《钻井合同》，合同约定“甲方需要乙方为其钻井取得水源。1、井位由双方协商选定，供水水源为地下水；2、根据附近水纹地质条件，甲方钻井1-2口，开孔井径219毫米；4、供水量为30吨/天；5、价格为每口井90000元；6、机器进场后，甲方需支付给乙方进场费30000元，其余款项于竣工当天一次性付清…”，合同未约定如果钻的井未能实现30吨/天用水量费用如何处理。合同签订当天，原告肖燕鸣预付给了被告龙游鑫泽建筑工程有限公司进场费30000元。被告龙游鑫泽建筑工程有限公司于2020年8月29日至9月17日入场施工，共钻了四口井，其中两口无出水，另两口井经原、被告双方测量共计日出水量13.2吨（7.56吨的和5.64吨）。后原告要求被告退还预付款，被告以自己也有损失而拒绝，双方因此产生讼争。一审法院认为，原、被告签订的《钻井合同》是双方的真实意思表示，合法有效。因为未能实现合同目的，被告龙游鑫泽建筑工程有限公司对于原告肖燕鸣要求解除《钻井合同》的诉求没有异议，该院予以采纳。因《钻井合同》未对不能实现合同目的时预付款及损失的处理进行约定，致使双方产生纠纷。从法理和合同内容看，原、被告签订的《钻井合同》为承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。同时根据《中华人民共和国合同法》第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”之规定，被告龙游鑫泽建筑工程有限公司因承揽过程产生的钻井费用损失当然应当由其自己承担。考虑到被告龙游鑫泽建筑工程有限公司为原告肖燕鸣钻的两口井日出水量共计13.2吨，虽然未达到合同约定的“供水量为30吨/天”，但考虑到这两口井仍有使用价值及按照合同约定如果钻井符合要求“价格为每口井90000元”等因素，对于原告肖燕鸣已交的预付款30000元，该院根据公平原则酌定由被告龙游鑫泽建筑工程有限公司退还10000元。据此，判决：一、解除原告肖燕鸣与被告龙游鑫泽建筑工程有限公司签订的《钻井合同》；二、被告龙游鑫泽建筑工程有限公司于判决生效后二十日内返还原告肖燕鸣人民币10000元。本案受理费550元，减半收取275元，由被告龙游鑫泽建筑工程有限公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人肖燕鸣向本院提交证据：肖新长出具的收条复印件一份，证明目的：龙游鑫泽公司打了四口井，其中两口井未出水，其余两口井仅有少量出水，因为水量不够，肖燕鸣为了缓解用水问题，重新请人用人工的方式打了一口比较大的井，为此支付了11000元的事实。上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司质证认为，肖燕鸣在旁边打了一口井是事实，但听肖燕鸣的合作伙伴李总说这口井24小时的出水量不超过2吨。至于是否支付了11000元我方不清楚，且该证据与本案无关。经审查，上诉人在一审中未提出赔偿损失的诉讼请求，对该份证据的关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国合同法》规定，上诉人肖燕鸣与上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司签订《钻井合同》系双方自愿订立，内容合法、有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方合同就钻井的供水量约定为30吨/天，需钻井数量为1-2口。上诉人钻了四口井，其中两口无出水，另两口井经双方测量共计日出水量13.2吨。龙游鑫泽建筑工程有限公司未按约履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，一审判决解除双方《钻井合同》，符合法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司对其主张双方曾经口头约定未能实现合同目的时的解决方案，以及因不可抗力不能全面履行合同负有举证责任，但其未能提供证据证明，本院不予采纳。因双方未对不能实现合同目的时预付款30000元及损失的处理进行约定，一审判决根据合同的性质和履行情况，根据公平原则酌定由龙游鑫泽建筑工程有限公司向肖燕鸣退还10000元，并无不当，上诉人肖燕鸣的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人肖燕鸣、上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人肖燕鸣负担300元、上诉人龙游鑫泽建筑工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年三月二十三日代理书记员  姚冰霞代理书记员  郭 健