广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤16刑终33号原公诉机关广东省紫金县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄志新，男，1971年10月4日出生，广东省紫金县人，公民身份号码441×××××××********，汉族，大学本科文化，原任紫金县柏埔镇党委书记，住广东省紫金县×××××××××××××××。因本案于2019年9月5日被留置，同年11月26日被刑事拘留，12月5日被逮捕。现羁押于广东省紫金县看守所。辩护人黄杰，广东广淼律师事务所律师，由河源市法律援助处指派。广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人黄志新犯贪污罪一案，于2019年12月25日作出（2020）粤1621刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人黄志新不服，以原判认定事实不清为由，提出上诉。案件经本院审理，认为事实部分不清，于2020年7月7日作出（2020）粤16刑终110号刑事裁定，将案件发回原审法院重审。广东省紫金县人民法院经审理，于2020年12月17日作出（2020）粤1621刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人黄志新不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人黄志新，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2015年2月至2016年7月间，被告人黄志新利用其时任紫金县南岭镇党委书记职务之便利，先后从该镇出纳黄某1、刘某1处多次支取公款共计人民币318758元，除其中4万元用于南岭镇政府公务支出外，余款278758元被其先后两次指使他人制作虚假广告宣传项目资料，采用虚列广告费用支出进行平账的手段侵吞，用于个人消费。案发后，被告人黄志新退缴赃款人民币5.8万元。以上事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：南岭镇委出具的证明、南岭镇政府出具的情况说明、出纳工作交接清单、南岭镇政府支出情况说明、出纳账、南岭镇财政结算中心关于南岭镇政府有关（2015年1月至2015年12月）支出说明、南岭镇财政结算中心情况说明、彩头村委情况说明、紫金县万丰公司情况说明、王告村委书记钟某1情况说明、中共河源市委党校学员入学通知、南岭镇制度汇编、案件处理呈批表、初核情况报告、立案决定书、指定办理通知书、批准采取留置措施决定书、留置决定书、留置通知书、干部任免审批表、人员信息表、关于黄志新职务变动的相关材料、紫金县人民代表大会常务委员会于2019年11月20日作出的决定、归案情况说明、暂收条、张某1的情况说明、黄志新自述材料，证人黄某1、刘某1、刘某2、钟某2、黄某2、范某1、刘某3、陈某3、袁某1、袁某2、袁某3、袁某4、钟某3、钟某4、张某1、钟某5、邓某1、谭某1、陈某1、郑某1、曾某1、温某1、张某2、钟某6、陈某2、邓某2、钟某7的证言，被告人黄志新的供述，刘某1、刘某2、黄某3的情况说明等。原判认为，被告人黄志新无视国家法律，利用职务之便，采用虚列、虚付的手段，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予以刑罚处罚。被告人黄志新系初犯，并退缴部分赃款，请求从轻处罚，予以采纳。本案已退缴部分赃款，应依法予以没收，上缴国库；未退缴的部分赃款，应依法予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决：一、被告人黄志新犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币22万元。二、已退赃款人民币58000元，予以没收，（由监察委）上缴国库。三、继续追缴剩余赃款人民币220758元，限被告人黄志新在本判决发生法律效力之日起30日内交至紫金县法院，上缴国库。上诉人黄志新的主要上诉理由：一、调查人员对黄志新进行逼供、诱供，黄志新供述的不具有真实性、合法性，不能作为定案依据。二、涉案两笔广告费支出是经班子会议讨论，不是黄志新的个人支出，不属于贪污，且部分数额不能计入黄志新贪污数额。其中，原判认定张某1拿给黄志新700**元，证据不足，应予剔除；原判认定黄志新在2015年10月以前在黄某1处支取4.59万元在第一次虚列广告费中抵兑与南岭镇政府的说明、刘某2证言等不能相互印证，该45900元应予剔除；刘某2支取的8288元和17000元，应予剔除；刘某1直接转给温某1、黄某429900元没有证据证明系黄志新个人消费，应予剔除；支付给钟某6的费用也认定黄志新个人消费不合理，应予剔除；2016年5月13日新老出纳交接清单显示93600元的欠条不是黄志新所写，应予剔除。综上，原判认定黄志新从出纳处拿钱，犯贪污罪，事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。上诉人黄志新辩护人的主要辩护意见：辩护人对黄志新构成贪污罪无异议，对黄志新贪污数额有异议。黄志新从出纳处支取的费用存在着可能用于政府正常支出并未能合理报账的费用，也可能是他人所支出的费用，证明上述贪污数额的证据主要基于南岭镇政府的情况说明和证人证言，证据存疑，且黄志新翻供，其供述的真实性和合法性存疑，应不予采信。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄志新无视国家法律，利用职务之便，以虚列、虚付广告费平账方式，侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应予以刑罚处罚。上诉人黄志新系初犯，并退缴部分赃款，依法从轻处罚。对于上诉人黄志新的主要上诉理由及其辩护人主要辩护意见，本院作如下综合评判：关于上诉人黄志新供述是否可以作为定案依据问题。经查，调查人员依法告知了黄志新作为被调查人的权利义务，讯问的时间、地点、讯问人员身份、人数等符合法律规定，且黄志新每次均在讯问笔录上签名确认，二审期间也无提交调查人员对其诱供、逼供的证据，黄志新供述依法可以作为定案依据。上诉人黄志新及其辩护人认为黄志新供述的合法性和真实性存疑，不应作为定案依据的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。关于上诉人黄志新是否构成贪污罪及贪污数额的问题。其中，1、关于黄志新是否支取70000元的问题。经查，根据证人刘某1的证言（黄志新2次叫我支出公款共70000元交给张某1转交给他）与张某1的证言（黄志新叫过我两次从刘某1手上拿钱出县城给他，2016年6月中旬一天拿了20000元给他，2016年7月1日的50000元通过黄某3转交。）对黄志新支取钱的次数、数额等能相互印证，且事后黄志新交代他人以虚开的广告费对70000元进行平账处理，足以证实黄志新通过张某1从出纳员刘某1处支取公款共70000元的事实。上诉人黄志新认为其未支取70000元的上诉理由与查明事实不符，不予支持。2、关于黄志新是否支取45900元问题。经查，黄某1证言（黄志新从我手中支走的现金有2015年2月17日10000元，2015年4月1日黄志新通过钟金洋支取5900元，2015年4月钟某2叫我到其办公室拿20000元给黄志新作为4月13日去河源党校学习的经费，2015年10月20日通过刘某2支取10000元，以上4笔钱合计45900元）、钟某2证言（黄志新在2015年4月中旬去党校学习，应其要求，我叫出纳黄某1拿20000元给他作为学习经费，是在我办公室拿给他的，当时我在场）与上诉人黄志新供述（我在黄某1手中支取过现金有130000元，分几次支取的我记不清楚，黄某1是有登记的，以他登记为准）对黄志新拿钱的数额、相关用途、次数等大体上能相互印证，证实黄志新从黄某1处支取45900元的事实。上诉人黄志新认为其未支取45900元的上诉理由与查明事实不符，不予支持。3、关于刘某2支取的8288元、17000元是否应计入黄志新贪污数额问题。根据证人刘某1证言（刘某2委员和我结算后从我手中拿走8288元、17000元用于开具税票。）、刘某1（我从刘某2处拿了8288元和17000元用于开发票）等人证言、黄志新供述、情况说明等证据，证实刘某2从刘某1处支取8288元、17000元，合计25288元，用于虚开广告费发票，而虚开的广告费发票则被用于平黄志新在出纳处支取款项的账，该25288元是黄志新贪污其他款项的成本，应计入黄志新的贪污数额。上诉人黄志新认为25288元不应计入其贪污数额不成立，不予支持。4、关于支付给温某1、黄某4、钟某6的钱款是否应计入黄志新贪污数额问题。经查，根据证人刘某2、黄某2、邓某1、谭某1、陈某1、钟某5等人证言、上诉人黄志新供述等证据，证实南岭政府没有购买过茶烟酒用于招待，黄志新交代出纳员刘某1给温某1、黄某4的转账及支付给钟某6的现金均由黄志新个人消费的事实。上诉人黄志新认为支付给温某1、黄某4、钟某6费用系公务支出的上诉理由不成立，不予采纳。5、关于黄志新是否支取93600元的问题。经查，根据证人证言、上诉人黄志新供述、出纳交接清单等证据，证实黄志新从出纳员黄某1处支取公款93600元的事实。上诉人黄志新认为原判认定其支取93600元事实不清，证据不足的上诉理由不成立，不予支持。综合上述分析，上诉人黄志新利用职务之便，用虚假广告费平账方式侵吞公款用于个人消费，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人黄志新认为涉案金额不是个人支出，不构成贪污罪的上诉理由及辩护人认为涉案金额不排除用于公务的辩护意见不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邹建忠审 判 员 雷志平审 判 员 黄 莉二〇二一年三月十一日法官助理 陈紫芳书 记 员 马静如