四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终181号 上诉人（原审被告）：李辉，男，1973年9月24日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：邓玉阳，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖超，男，1972年10月13日出生，汉族，住四川省宣汉县。 原审第三人：瞿大雯，男，1974年1月15日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人李辉因与被上诉人肖超、原审第三人瞿大雯合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开进行了审理。上诉人李辉的委托诉讼代理人邓玉阳，被上诉人肖超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李辉上诉请求：1、请求撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初1536号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审法院仅以双方《合伙承包工程协议》约定，认定上诉人违约，未结合合伙项目实际情况，合伙人整体利益等全案事实依法认定，且加重了上诉人应承担的义务。被上诉人退伙将对合伙事务执行造成重大不利影响，损害全体合伙人的整体利益，上诉人一直在积极与甲方沟通付款事宜，积极履行了合伙协议约定的义务，不能以甲方未付款为由认定乙方即上诉人违约，这既不符合情理也不符合事实。一审法院的判决证据不足，缺少证明业主方和甲方中七建工集团华贸有限公司支付进度款情况以及工程完工后的结算支付情况的依据。本案中，一审法院适用法律错误，仅仅依据合伙约定，不考虑约定成立的前提条件，以被上诉人发出通知之日起判决退伙，加重上诉人应当承担的义务。 被上诉人肖超辩称：上诉人称被上诉人退伙损害合伙利益不是事实，整个合伙过程中，被上诉人没有分得任何钱款，上诉人也未有任何投入，工程款支付情况应该由上诉人提供，就被上诉人了解的情况，三个标段中，其他两个标段已经拿到工程款，就被上诉人与上诉人合伙的标段未拿到工程款。 原审第三人瞿大雯未提供书面陈述意见。 肖超向一审法院起诉请求：1、请求确认肖超与李辉及瞿大雯签订的《合伙承包工程协议书》于2020年4月6日解除；2、判令李辉从2020年4月6日起40天内退还肖超投资款1441516元；3、判令李辉自2019年4月10日起以1441516元为基数按每月10%的标准计算违约金直至付清之日止；4、本案诉讼费、保全费由李辉承担。 一审法院认定的事实：2019年3月20日，李辉与中七建工集团华贸有限公司签订《纳溪水厂（一期）工程管道承包合同》，合同约定工程承包范围为“纳溪水厂（一期）工程清水管线二标段工程”，合同价款及工程款支付方式：“1.本工程合同总价以及工程竣工验收合格后经审计的金额为准。2.劳动工程款支付方式：银行转账或现金支付。2.1上月19日至当月20日为一个计量周期，乙方于当月20日-25日将所作工程量按项目部造价室规定模板上报造价室审核。2.2业主支付给甲方工程进度款后，甲乙双方完善工程进度结算审核手续和进度款拨付财务手续后，甲方按乙方下浮比例扣除工程款和相应税费后，剩余部分于10日内支付给乙方；2.2乙方承担的工程完工后，经现场跟踪审计和监理单位签字确认，完成并完善所有工程资料及财务资料后支付至按乙方下浮比例计算乙方工程款的85%；甲方全部工程竣工验收后支付至按乙方下浮比例计算乙方工程款的97%（其中5%以沈酒进行支付，沈酒抵消的工程款税费由甲方承担），质量保修期（2年）满后30日内后无息退还3%质保金……”2019年8月17日，肖超（作为协议“丙方”）、李辉（作为协议“乙方”）及瞿大雯（作为协议“丁方”）签订《合伙承包工程协议》。协议约定合伙期限为“合伙期限自2019年3月26日起至合伙项目完工、各方结算及付清所有款项并分配好各方利润为止”；“乙丙丁三方均同意授权丁方作为本合伙工程的项目总管，客观公正地行使各方投入资金金额的记录管理、财务收支及记账管理、采购及分包合同接洽签订及管理、监督的权利。凡由丁方经手、记录、备案或签字确认的各方投资资金项目、开支账目（开销流水账本）、转账记录、支出及合伙人个人挪用（借支）记账本、外包分包合同、采购、报销凭证及账目等凭证均具有合法有效的法律效力，乙丙丁三方均应认可……”；“乙方义务：乙方利用自身资源优势引领并主导合伙项目的良性运作，全面负责与甲方的协调沟通及本项目的综合管控，根据与甲方签订的合同要求，适时管控好工程进度、技术质量、相关技术（经济）资料及各种款项的催收，并做好验收、结算工作。乙方有义务保证丙、丁方的投资本金（含相应小额贷款公司的贷款利息）的安全及相应的利益回报（实际利润额不应低于其所投入的资金额度）。此外，乙方必须敦促甲方按时、足额支付进度款，如甲方未按照合同约定的时间（超过20天）或金额（低于应付金额的60%）支付工程进度款的情况时，属乙方协调工作不力，视为违约。”；“违约责任：如乙方发生本合同内约定的违约行为，先友好协商，如协商不成，丙、丁方有权免责通过邮件、短信、微信的形式要求丙方、丁方自行退伙（无需经过乙方同意），且乙方须在40天内全额退还丙、丁的所有投资资金，并额外支付违约赔偿金，赔偿金的计算方式为丙、丁方所有投资额的10%/月，其计算时间（不足一月按足月计算）自4月10日起至乙方退还丙、丁方所有投资资金及赔偿金止……”。2019年12月28日，李辉出具一份《肖超投资资金收款凭证》，载明案涉工程“李辉共收到肖超现金投资资金共计912390元，该款项通过转账及微信转给李辉及李辉委托的第三人人员账户，例外另有484700元用于现场施工开支。两项合计1397090元……”。另根据瞿大雯制作的会计账本登记，2020年1月18日后李辉垫付及开支情况如下：“1.18日烟40元，食店16元，打印15元，午饭48元，宵夜店16元；1.19日烟22元，茶10元，文具店14元，加油50元，过杆费21元，超市12元；1.20日烟22元，油50元；1.21烟22元，过杆费180元；1.22日烟22元，过杆费21元；1.23日烟22元，过杆费163元+165元，油150元，油200元；3.4往返油400元、宾馆80元、两天生活费160元；3.10日工地用车修、保养12200元；3.28日往返油400元、宾馆80元、两天生活费160元；2019年12月25日至2020年1月23日，生活自理费60元/天×30天=1800元；从南汇拉倒纳溪水厂二标工地发电机等机械设备28000元”，以上合计44561元。2020年4月6日，肖超向李辉通过短信、微信的方式发送了《退伙告知函》，依据上述《合伙承包工程协议》第七条向李辉提出退伙，并要求李辉退还投资本金及其他相关费用。2020年4月8日，肖超又通过邮政快递的方式向李辉邮寄该退伙告知函。 一审法院另查明，庭审中双方认可甲方并未向其拨付款项，未对该合伙项目进行清算结算。瞿大雯对肖超要求退伙没有意见。 审理过程中，一审法院要求李辉对“1.业主支付工程进度款的情况；2.甲方中七建工集团华贸有限公司支付案涉工程进度款的情况、时间、金额；3.工程完工后经现场跟踪审计和监理单位签字确认的工程资料和财务资料等……”等证据承担举证责任。但未在要求的举证期限内提交，也未进行说明。 一审法院认为，本案的争议焦点为肖超主张退伙的条件是否成就。关于合伙人退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”可见，合伙人退伙从其约定，没有书面约定的，原则上也应予准许。本案中，根据双方签订的合伙协议，“甲方未按照合同约定的时间（超过20天）或金额（低于应付金额的60%）支付工程进度款的情况时”即视为李辉违约，在此情形下肖超可无需经过李辉的同意自行退伙，并有权要求李辉退伙其全部投资资金并支付违约金。李辉对此提出业主方并未向甲方拨付工程款，甲方无资金向其支付，主合同约定的付款条件未成就等抗辩理由。李辉全面负责与甲方的协调沟通及合伙项目的综合管控，审理过程中未对业主及甲方的具体支付进度情况等举证。现合伙工程已经完工，按照施工合同约定“经现场跟踪审计和监理单位签字确认，完成并完善所有工程资料及财务资料后支付至按乙方下浮比例计算乙方工程款的85%”，甲方未按照以上约定的金额支付工程款，肖超主张退伙，符合双方签订的合伙协议约定。其于2020年4月6日通过短信、微信的方式向李辉发出退伙通知，李辉亦认可收到，故肖超要求自2020年4月6日起退出合伙，符合合伙协议约定且不违反法律规定，一审法院依法予以支持。其次，关于返还投资资金的问题。本案中双方签订的合伙协议明确约定了如果李辉违约，肖超可以要求李辉返还全部投资资金。因此，肖超退伙，李辉应当依照合伙协议的约定承担退还义务。李辉于2019年12月28日出具收条确认肖超投资资金1397090元。同时，对2020年1月至3月期间肖超投入开支情况，李辉未予确认，但鉴于瞿大雯负责对各方投入资金进行记账管理，一审法院根据瞿大雯制作的账目进行审查，对其中“生活自理费60元/天×30天=1800元”因不属于实际投资资金，不予支持；对其中“从南汇拉到纳溪水厂二标工地发电机等机械设备28000元”，机器设备不能等同于已开支的货币，且李辉对抵价28000元并未认可，不予支持，对其余记账的实际支出合计14761元，一审法院予以支持。因此，李辉应当返还肖超投资资金共计1411851元。对于肖超主张的违约金，未举证证明实际直接损失，结合个人合伙的法律性质和公平原则，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，一审法院判决：一、确认肖超于2020年4月6日从与李辉、瞿大雯的纳溪水厂（一期）工程清水管线二标段合伙项目中退伙；二、李辉在本判决生效之日起五日内退还肖超投资资金1411851元；三、驳回肖超的其他诉讼请求。案件受理费17774元，减半收取8887元，保全费5000元，合计12887元，由李辉负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人对被上诉人实际投资金额无异议，本案争议焦点与一审法院归纳的争议焦点一致，即被上诉人肖超退伙的条件是否成就。上诉人李辉因与被上诉人肖超，原审第三人瞿大雯合伙纳溪水厂（一期）工程清水管线二标段事宜，签订《合伙承包工程协议》，该协议第六条第1项乙方义务中约定“甲方未按照合同约定的时间（超过20天）或金额（低于应付金额的60%）支付工程进度款的情况时，属于乙方协调工作不力，视为违约”即视为上诉人李辉违约，第七条第1项约定“如乙方发生本合同内约定的违约行为，先友好协商解决……乙方退还丙、丁所有投资资金及赔偿金为止”上诉人李辉认为，一审法院仅依据该条款约定，就认定满足退伙条件，加重了上诉人李辉应当承担的义务。本院认为，上诉人李辉是合伙项目的实际负责人，在该协议的第四条约定上诉人李辉占干股25%，同样的出资金额，上诉人李辉与其他合伙人相比，多占25%的合伙比例，享受的更多的利益，与合同中约定其应当承担更多的风险相匹配，权、责相一致，并未加重上诉人李辉的责任，因此，协议约定的退伙条件成就时，被上诉人肖超主张退伙，一审法院支持其主张并无不当，上诉人李辉的上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人李辉的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17774元，由上诉人李辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹天全 审判员  钟 洁 审判员  诸 琳 二〇二一年三月二十二日 书记员  毛 林