广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民再195号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴惠珍，女，1963年12月3日出生，汉族，身份证住址广西玉林市玉州区，现住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：官士成，男，1957年11月3日出生，汉族，身份证住址广西玉林市玉州区，现住广西玉林市玉州区，系吴惠珍的丈夫。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：班正龙，男，1987年8月24日出生，壮族，身份证住址南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：刘重兴，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘秋红，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：吴**荣，男，1972年11月13日出生，汉族，住广西玉林市陆川县。 二审被上诉人（一审被告）：何建波，男，1973年9月25日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 再审申请人吴惠珍因与被申请人班正龙、二审上诉人吴**荣、二审被上诉人何建波民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）桂01民终6106号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。该院于2020年9月23日作出（2020）桂民申2589号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人吴惠珍的委托诉讼代理人官士成，被申请人班正龙的委托诉讼代理人刘重兴到庭参加诉讼；二审上诉人吴**荣、二审被上诉人何建波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴惠珍申请再审请求：1、撤销（2019）桂01民终6106号民事判决；2、维持南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初7388号民事判决第一项至第四项，撤销第五项；3、改判驳回班正龙要求吴惠珍承担连带偿还责任的诉讼请求；4、本案案件受理费由吴**荣、何建波承担。事实和理由：一、开庭传票和判决书未经依法送达给吴惠珍。吴惠珍从未向本案审理法院确认过送达地址。本案一、二审邮寄诉讼文书的地址均是吴惠珍的身份证住址，1999年后，吴惠珍已经不在该地址居住，已经搬至玉州区居住。本案一、二审法院未依法送达开庭传票及判决书给吴惠珍，剥夺了吴惠珍的辩论权利、上诉权利以及依法在限期内申请再审的权利，违反法定程序。二、吴惠珍承担连带保证责任没有证据证明。由于法院未合法传唤吴惠珍，导致吴惠珍未能参加开庭审理，无法在法庭上行使辩论权利以维护自己的合法权益。吴**荣、何建波向班正龙借款100万元，吴惠珍同意以与吴**荣共同共有的南宁市青秀区英华路5号昊壮一品尊府25号楼2单元401号房作借款抵押担保，这才是吴惠珍的真实意思表示，为此，吴惠珍在本案《抵押借款协议》上以抵押担保人身份签字。该协议第二、三、四、五条对抵押事宜作出具体约定，之后也办理了抵押登记，因此，吴惠珍所应承担的是抵押担保责任。 班正龙答辩称，一、关于送达问题。（1）首先双方有过明确的送达地址确认，根据双方签订的抵押协议上的内容地址，申请人是可以收到送达文件的；（2）2017年10月30日，通过上述确认的送达地址，吴惠珍已经收到过法院的传票，说明该地址是有效且可以收到的，并且也能证明吴惠珍是知道本案诉讼的存在；（3）该地址的送达为玉林市玉州区人民法院，鉴于法院的特殊管控的情况，一般情况下会送到法院的收发室再转交给具体受送达人，根据实践，法院的送达均有严格的送达程序，不会出现送达法院收到后不会送达的情况。而且吴惠珍在该地址已经生活居住多年，并且其丈夫官士成为玉州区法院的法官，其退休年限也仅为2015年，退休时间不久，签收人也必能联系到其本人或者其爱人；（4）吴**荣与吴惠珍是兄妹关系。在发生诉讼后经过一审二审，吴**荣不可能不告知吴惠珍诉讼的存在，吴惠珍也不可能不知道诉讼的存在；（5）吴惠珍以送达未到导致其丧失庭审抗辩的机会，是存在滥用司法资源，有意拖延诉讼执行，损害班正龙合法权益的目的，请求人民法院予以训示。二、关于担保的问题。本案的抵押借款协议中，已经明确申请人吴惠珍作为借款人保证人的身份，鉴于民间对于担保一词的朴素的理解，并没有在抵押借款协议中用字面严格予以区分保证人与担保人之间、人保与物保的区别，双方在签订抵押借款协议时，真实的意思表示为吴惠珍对于吴**荣的借款本金及利息，愿意承担连带保证责任。结合抵押借款协议全文内容，吴惠珍并没有就物保进行明确的意思表示，因而其可以理解为吴惠珍的意思表示为愿意作为连带保证人承担连带保证责任。 吴**荣、何建波未作书面答辩，亦未到庭参加诉讼。 班正龙向南宁市兴宁区人民法院起诉请求：1、吴**荣、何建波偿还借款本金100万元和利息4万元（以100万元本金按月利率2%计算，从2017年9月3日起暂计至2017年11月3日，直至还清本息之日止）；2.吴**荣、何建波支付一审律师费44200元；3.如吴**荣、何建波未能履行上述债务的给付义务，班正龙有权就吴**荣、吴惠珍共同共有的坐落南宁市青秀区英华路××楼××单元××房（不动产登记证明：桂（2017）南宁市不动产证明第××号）协议折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内优先受偿；4.吴惠珍对上述债务承担连带偿还责任；5.本案诉讼费由吴惠珍、吴**荣、何建波承担。 南宁市兴宁区人民法院一审查明：2017年3月7日，班正龙、吴**荣、何建波、吴惠珍共同签订了一份《抵押借款协议》，主要约定：“甲方（债权人）：班正龙，乙方（债务人）：吴**荣、何建波，丙方（担保人）：吴惠珍。因乙方装修城市便捷南宁柳沙店（地址：南宁市青秀区）需要资金，向甲方借款100万元，双方在平等自愿、协商一致的基础上，签订以下借款协议，共双方共同遵守：一、乙方向甲方借款人民币：壹佰万元整（￥1000000.00元），借款期限六个月，从2017年3月至2017年9月，借款利息按月息2%计付。二、乙方吴**荣自愿将其与担保人吴惠珍共同共有的房屋作为借款抵押担保，房屋坐落南宁市青秀区英华路××楼××单元××房，建筑面积为227.60平方米，权利价值480万元，房屋所有权证号邕房权证字第××号。……四、乙方逾期没有归还全部本息，又未能与抵押权人达成延期协议的，经抵押当事人协商，可以通过拍卖、变卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，甲方有权向法院提起诉讼。五、抵押双方约定的其它事项：抵押期限从双方登记之日起至注销之日止。……八、如因乙方违约产生纠纷，包括但不限于法院诉讼费、评估费、鉴定费、交通费、律师费等一切费用均由乙方承担。……十、本协议签订地：南宁市兴宁区邕武路1号东盟国际大酒店。本协议在履行中发生的任何纠纷应友好协商解决，协商不成的，甲乙方一致同意向本协议签订地的法院南宁市兴宁区人民法院起诉受理。”班正龙在甲方落款处签字捺印，吴**荣、何建波均在乙方落款处签字捺印，吴惠珍在丙方落款处签字捺印。 2017年3月3日，吴**荣、何建波向班正龙出具了《借条》，载明“现借到班正龙（身份证号：4501211987××××××××）人民币壹佰万元整（¥1000000.00），利息按照月息2%计付，详细内容见双方签订的（抵押借款协议）。借款已转入以下账户：（户名：何建波，账号：62×××19，开户行：农业银行南宁分行）。借款人：吴**荣，4525271972××××××××；何建波，4525011973××××××××”。 2017年3月8日，班正龙通过其名下中国农业银行账户向何建波名下银行账户（62×××19）转账交付了100万元。 2017年3月16日，南宁市国土资源局颁发的桂（2017）南宁市不动产证明第××号《不动产登记证明》，载明证明权利：抵押权，权利人：班正龙，义务人：吴惠珍、吴**荣，坐落：南宁市青秀区英华路5号昊壮．一品尊府25号楼2单元401号。不动产权证书号：邕房权证字第××号，邕房权证字第××号，抵押方式：一般抵押，担保债权数额：100万元，债权起止时间：2017年3月7日起至2017年9月7日止。 2017年10月11日，班正龙与北京颐和合鸿（南宁）律师事务所签订了《委托律师代理合同》，主要约定：甲方（委托方）为班正龙，乙方（受托方）为北京颐和合鸿（南宁）律师事务所。乙方接受甲方委托，委派律师在班正龙与吴**荣、何建波、吴惠珍民间借贷纠纷一案案件中担任甲方的委托代理人。乙方委派刘秋红律师作为上述案件甲方的委托代理人。甲、乙双方共同认可律师费44200元。班正龙提交《广西增值税普通发票》证实其已支付律师费44200元。 另查明，吴**荣、何建波与案外人郑安杰签订了一份《民间借贷居间合同》，现郑安杰就该合同项下的居间费用向一审法院提起诉讼起诉吴**荣、何建波，该案一审法院正在审理中，案号为[2018]桂0102民初3709号。 一审法院判决:一、吴**荣、何建波向班正龙偿还借款本金100万元；二、吴**荣、何建波向班正龙支付利息（本案利息计算为：以本金100万元为基数，按月利率2%计付，自2017年9月3日起计付至实际清偿之日止）；三、吴**荣、何建波向班正龙支付律师费44200元；四、吴**荣、何建波如不能履行上述第一、二、三项判决确定的给付义务，班正龙有权就处理（协议折价或者拍卖、变卖）桂（2017）南宁市不动产证明第××号《不动产登记证明》项下的抵押物所得的价款优先受偿；五、吴惠珍对上述第一、第二项、第三项付款义务承担连带偿还责任。案件受理费14558元，由吴**荣、何建波、吴惠珍负担。 吴**荣向本院上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判或发回重审。 对一审查明事实，本院二审予以确认。 本院二审认为，本案的争议焦点为：一、借款利息如何认定；二、吴**荣、何建波应否支付律师费；三、班正龙是否就涉案抵押物享有优先受偿权；四、吴惠珍应否对本案债务承担连带偿还责任。 关于借款利息。《借款抵押协议》和《借条》均约定了利息为月利率2%，未约定逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”据此，班正龙要求吴**荣、何建波按照月利率2%支付逾期利息，依法有据。吴**荣主张按照银行贷款利率支付逾期利息，没有法律依据，不予支持。 关于律师费。班正龙提交了《委托律师代理合同》和律师费发票，且一审中律师确为班正龙提供了服务，可以证明实际发生了律师费。吴**荣仅以班正龙没有转账凭证否认律师费实际发生，依据不足，不予采信。 关于抵押权。《借款抵押协议》中约定了抵押权，且双方也办理了抵押登记，班正龙的抵押权成立有效，班正龙要求对处置涉案抵押物所得价款享有优先受偿权，依法有据。吴**荣以班正龙非第一顺序的抵押权人否认班正龙享有优先受偿权，没有事实和法律依据，不予支持。 关于吴惠珍的责任。一审中吴惠珍收到传票却未到庭参加诉讼，视为其放弃依法享有的质证、抗辩等诉讼权利，吴**荣主张一审法院剥夺吴惠珍的诉讼权利，没有事实依据。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”吴惠珍在《借款抵押协议》担保人处签字，该协议未明确约定为何种担保方式，据上述法律规定，班正龙认为吴惠珍应承担连带责任保证责任，依法有据。吴**荣主张在吴**荣和何建波不能清偿本案债务的情况下吴惠珍才对债务承担连带责任的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，吴**荣的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7792元，由上诉人吴**荣负担。 再审中，当事人未提交新证据。对二审判决查明的事实，当事人均无异议，本院再审予以确认。 本院认为，关于本案是否违反法定程序问题。一审法院在审理本案期间，按照吴惠珍身份证所在住址第一次送达开庭传票通知、应诉通知书等诉讼文书材料时，吴惠珍本人进行了签收，此后向该地址邮寄送达的诉讼材料，均非吴惠珍本人签收。吴惠珍称不在身份证住址居住，未收到法院诉讼文书，法院送达程序违法。因吴惠珍已经在身份证地址签收过法院诉讼材料，其住址变更后并未将该情况告知法院，故本案一、二审法院继续向吴惠珍身份证住址送达诉讼文书并无不当，本案未违反法定程序。 关于吴惠珍是否应承担本案的连带清偿责任的问题。吴惠珍认为，本案应以其与吴**荣共有房屋的价值为限承担本案债务的抵押担保责任，其不是保证人，不应承担本案连带清偿责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《抵押借款协议》第二条明确约定规定，“乙方吴**荣自愿将与担保人吴惠珍共同共有房屋作为借款抵押担保”。因涉案房屋抵押需要房屋共有人吴惠珍的同意，故吴惠珍在《借款抵押协议》上签字体现了吴惠珍同意以案涉房屋作为借款抵押的意思表示，不属于对保证方式没有约定或约定不明的情形，故吴惠珍不应承担本案的连带保证责任。 综上所述，二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院再审予以纠正。吴惠珍的再审请求有理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）桂01民终6106号判决； 二、维持南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初第7388号民事判决第一、二、三、四项； 三、撤销南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初第7388号民事判决第五项； 四、驳回班正龙的其他诉讼请求。 一审案件受理费14558元由吴**荣、何建波负担；二审案件受理费7792元，由吴**荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  农杏雪 审判员  朱菲菲 审判员  曾 涛 二〇二一年三月十六日 书记员  潘椤卿 附相关法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。