浙江省余姚市人民法院    民事判决书    （2020）浙0281民再51号     原审原告：马焕银，男，1951年12月11日出生，汉族，住浙江省余姚市。公民身份号码：。       委托诉讼代理人：谭臻，浙江阳明律师事务所律师。       委托诉讼代理人：卢柯承，浙江阳明律师事务所律师。       原审被告：吴云庆，男，1970年11月5日出生，汉族，住浙江省余姚市。公民身份号码。       原审被告：德兴市永达照明科技有限公司。住所地：江西省德兴市新岗山镇九都工业园区。统一社会信用代码：9136118106077434XW。       法定代表人：施文杰，该公司执行董事。       原审被告：林金雁，女，1982年9月16日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。公民身份号码：。       原审被告：余姚市大隐镇宏丰转轴厂。住所地：浙江省余姚市大隐镇章山村（刘家塔）。统一社会信用代码：92330281MA2AE69T7A。       经营者：史晓芬，女，1970年6月25日出生，汉族，住浙江省余姚市大隐镇章山村刘家塔3队。公民身份号码：XXX。       原审原告马焕银与原审被告吴云庆、德兴市永达明科技有限公司、林金雁、余姚市大隐镇宏丰转轴厂追偿权纠纷一案，本院于2019年11月11日作出（2019）浙0281民初5826号民事判决，判决业已发生法律效力。经本院审判委员会讨论，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月30日公开开庭审理了本案。原审原告马焕银的委托诉讼代理人谭臻，原审被告林金雁到庭参加诉讼，原审被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司、余姚市大隐镇宏丰转轴厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       原审原告马焕银述称：2015年6月-8月，宁波雪莱汀照明科技有限公司向中国农业银行股份有限公司余姚市支行（下称农行余姚支行）借款共1450万元，每月20日结息。为上述借款，吴云庆、林金雁提供最高额保证，自愿为雪莱汀公司自2015年4月9日起至2017年4月9日止，在农行余姚支行处办理的各类业务，实际形成的债权最高余额折合1800万元提供连带责任保证担保，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年；由余姚市大隐镇宏丰转轴厂提供最高额保证，自愿为雪莱汀公司自2013年8月30日至2015年8月29日在农行余姚支行办理的各类业务所形成的债权提供最高余额为960万元的连带保证担保，保证期限为主合同项下债务履行期限届满之日起两年；由原告马焕银提供最高额抵押保证，将原告所有的位于余姚市城区文山商厦1-801至1-819室的19处房地产作为抵押物，为农行余姚支行自2013年7月4日至2017年12月31日与雪莱汀公司办理约定的各类业务所形成的债权提供最高余额为1113.47万元的抵押担保。上述贷款发放后，雪莱汀公司未能按约还本付息，各担保人也未承担责任，故农行余姚支行向法院起诉，法院判决：雪莱汀公司归还借款1450万元，支付利息等165264.19元，并支付从2016年7月21日起至判决确定的履行日止按合同约定利率计算的利息、罚息，赔偿律师费110600元；被告吴庆云、林金雁对上述款项承担连带责任；被告余姚市大隐镇宏丰转轴厂对上述款项在960万元范围内承担连带清偿责任；农行余姚支行对被告马焕银所有的位于余姚市城区文山商厦1-801至1-819室的19处房地产折价或拍卖、变卖上述抵押物的价款在1113.47万元范围内优先受偿。吴庆云、林金雁、余姚市大隐镇宏丰转轴厂、马焕银承担担保责任后，有权向雪莱汀公司追偿。为上述借款，由吴庆云、德兴市永达照明科技有限公司向马焕银提供反担保，于2016年9月15日向原告出具反担保承诺函，承诺：因原告为雪莱汀公司在农行余姚支行的借款提供了最高额抵押担保，为保证马焕银的利益，吴庆云、德兴市永达照明科技有限公司向原告提供反担保，反担保人愿意以所有或依法有权处分的全部财产提供反担保，范围为原告基于担保合同为债务人雪莱汀公司代偿的全部费用以及为实现追偿权所发生的费用，反担保期间为本承诺函生效之日起到原告为债务人代偿之日起的两年。判决生效后，债务人及各担保人未履行义务，故农行余姚支行向法院申请执行，执行过程中将原告提供的抵押物进行了评估拍卖，评估价为562.90万元，于2018年10月12日拍卖成功。原告代偿债务后，雪莱汀公司及各担保人均未向原告履行还款义务。故其他担保人应在各自应承担的担保范围内履行担保义务，同时吴庆云、永达公司出具反担保承诺，应对所有欠款承担连带清偿责任。另贷款存续期间，林金雁和吴庆云是夫妻关系，系夫妻共同债务，原告的诉请应得到法院支持。       原审被告林金雁再审辩称：应依法撤销原审第二项判决和关于诉讼费让本被告承担，驳回马焕银对本被告的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审适用法律错误。（一）依据新法优于旧法原则，本案应优先适用《物权法》的规定，而非《担保法》及相关司法解释。本案为典型的混合担保追偿案件，争议的是以物担保的保证人承担保证责任后是否有权向其他保证人追偿。《物权法》规定：第三人提供物的担保的，债权人可以物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供保证的担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条未赋予提供物的担保的第三人承担担保责任后向其他保证责任人追偿的权利。《九民纪要》已明确混合担保中担保人之间追偿的处理：债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，《担保法》司法解释第38条规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。（二）退一步即使本被告应承担担保责任，原审判决也未正确适用担保法及相关解释。《担保法》第十二条规定的是连带责任保证人之间的追偿，不适用于混合担保。《担保法》解释第二十条第二款规定，已履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权应在先，即先向债务人追偿，于追偿不能的范围内向其他保证人追偿，马焕银在原审中未先向债务人追偿就起诉本被告于法不符。再次，马焕银既未足额承担担保责任，也未足额承担其按比例应承担的担保责任无权向其他保证人追偿，担保人是在全额清偿主债务后才能取得向债务人及担保人追偿的权利，在主债务部分清偿的情况下无权追偿，否则将造成主债权与追偿权将同时主张、并存，主债权人权益将受损。况且对于1450万元主债务，若平均分摊担保人需承担360余万元，而马焕银仅承担318万元并未超出平均分摊份额外，其无权向其他担保人追偿。二、原审未追加农行余姚支行为第三人是程序违法。原审的判决将直接影响案外人农行的主债权实现，应追加农行为第三人参加诉讼。三、吴云庆不是雪莱汀公司的法定代表人，仅有个人职务，当时本被告不在余姚，只因与吴云庆是夫妻关系才担保签字，实际并未参与经营。       原审被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司、余姚市大隐镇宏丰转轴厂未作答辩。       原审原告马焕银向本院提出诉讼请求：请求判令（变更后的诉讼请求）：一、被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司向原告支付款项3180000元，并从2018年10月13日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率支付利息至实际履行之日止；二、被告林金雁、余姚市大隐镇宏丰转轴厂对第一项诉讼请求在各自的担保范围内向原告承担付款义务；三、本案诉讼费用由各被告承担。本院原审认定事实如下：2013年7月4日，原告马焕银和案外人农行余姚支行签订了《最高额抵押合同》一份，约定：以原告马焕银所有的位于余姚市城区文山商厦1-801室至1-819室的19处房地产作为抵押物，为农行余姚支行自2013年7月4日至2017年12月31日与债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司办理约定的各类业务所形成的债权提供最高余额为11134700元的抵押担保；抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利以及贷款人实现债权的一切费用。尔后，对上述抵押物办理了相应的登记手续。2013年8月30日，被告余姚市大隐镇宏丰转轴厂和农行余姚支行签订了《最高额保证合同》一份，约定：其自2013年8月30日至2015年8月29日为农行余姚支行与债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司办理约定的各类业务所形成的债权提供最高余额为9600000元的连带责任保证；保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利以及贷款人实现债权的一切费用；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。2015年4月9日，被告吴云庆、林金雁向农行余姚支行出具《最高额保证函》一份，承诺：被告吴云庆、林金雁自愿为债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司自2015年4月9日起至2017年4月9日止，在农行余姚支行处办理的各类业务，实际形成的债权最高余额折合人民币18000000元提供连带责任保证；保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、诉讼费、律师费等；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。2015年6月10日，农行余姚支行和被告宁波雪莱汀照明科技有限公司签订《流动资金借款合同》一份，约定：农行余姚支行向债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司发放贷款1300000元；借款期限一年；借款年利率6.12％。2015年6月18日，农行余姚支行和债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司签订了《流动资金借款合同》一份，约定：农行余姚支行向债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司发放贷款1800000元；借款期限一年；借款年利率6.12％。2015年7月10日，农行余姚支行和债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司签订了《流动资金借款合同》一份，约定：农行余姚支行向债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司发放贷款5000000元；借款期限一年；借款年利率6.12％。2015年7月14日农行余姚支行和债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司签订了《流动资金借款合同》一份，约定：农行余姚支行向债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司发放贷款1200000元；借款期限一年；借款年利率6.12％。2015年7月16日，农行余姚支行和债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司签订了《流动资金借款合同》一份，约定：农行余姚支行向债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司发放贷款1200000元；借款期限一年；借款年利率6.02％。2015年8月14日，农行余姚支行和债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司签订《流动资金借款合同》一份，约定：农行余姚支行向债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司发放贷款4000000元；借款期限一年；借款年利率6.02％。以上《流动资金借款合同》均约定：逾期罚息利率上浮50％；未按期支付利息的，按逾期罚息利率计收复利；借款按月结息，结息日为每月20日。农行余姚支行按约发放了上述贷款，合计发放贷款本金14500000元。债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司未能按约归还借款及利息，各担保人亦未履行担保责任。农行余姚支行诉至本院，本院于2017年2月17日作出（2016）浙0281民初8050号民事判决：一、宁波雪莱汀照明科技有限公司归还农行余姚支行借款本金14500000元，支付利息、逾期利息及复利165264.19元（算至2016年7月20日止），并支付从2016年7月21日起至判决确定的履行日止按合同约定利率计算的利息、罚息，赔偿律师代理费110600元。款限于该判决发生法律效力后十日内履行；二、被告吴云庆、林金雁对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、被告余姚市大隐镇宏丰转轴厂对上述第一项款项在最高余额9600000元范围内承担连带清偿责任；四、如宁波雪莱汀照明科技有限公司不支付上述款项，则农行余姚支行有权对马焕银所有的位于余姚市城区文山商厦1-801室至1-819室的19处房地产折价或拍卖、变卖上述抵押物的价款对上述第一项款项在最高余额11134700元范围内优先受偿；吴云庆、林金雁、余姚市大隐镇宏丰转轴厂、马焕银承担担保责任后，有权向债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司追偿。       另查明：为了上述涉案借款，被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司向原告马焕银提供反担保，并于2016年9月15日向原告出具《反担保承诺函》一份，承诺：因原告为宁波雪莱汀照明科技有限公司在农行余姚支行的借款提供了最高额抵押担保，为了保证原告马焕银的利益，吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司向原告提供反担保。反担保人愿意以所有或者依法有权处分的全部财产提供反担保，反担保范围为原告基于担保合同为债务人代偿的全部费用以及为实现追偿权所发生的费用，反担保期间为本承诺函生效之日起至原告为债务人代偿之日起另加两年。（2016）浙0281民初8050号民事判决生效后，债务人及各担保人未履行还款义务，故中国农业银行股份有限公司余姚市支行向法院申请强制执行，执行过程中对原告提供的抵押物进行了拍卖。2018年10月12日，拍卖成交，金额为3180000元，该款项已代偿宁波雪莱汀照明科技有限公司向中国农业银行股份有限公司余姚市支行的借款。       本院原审认为，本案系担保人承担保证责任后对反担保人及其他共同保证人追偿引起的纠纷。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案中，原告作为担保人代为履行了债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司对农行余姚支行所负的3180000元债务，其有权要求反担保人即被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司承担偿付责任。故对原告要求被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司支付代偿款3180000元及相应利息的诉讼请求，本院予以支持；关于各保证人的保证责任问题。本院认为，为债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司提供担保的共四名保证人，且保证人之间未与债权人约定保证份额，故构成连带共同保证。原告作为保证人之一已履行了3180000元付款义务，其有权要求其他保证人清偿应当承担的份额。被告林金雁、余姚市大隐镇宏丰转轴厂应当对债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司不能清偿部分的款项承担四分之一的清偿责任。遂作出判决如下：一、被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告马焕银代偿款3180000元，并支付自2018年10月13日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际清偿日止的利息；二、被告林金雁、余姚市大隐镇宏丰转轴厂各在795000元范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告马焕银的其他诉讼请求。       再审查明事实与原审一致。另贷款发生期间，吴云庆与林金雁系夫妻。       以上事实由民事判决书、反担保承诺书、购房发票、不动产拍卖信息、结婚登记表等证据和当事人陈述为证。       本院再审认为，《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”马焕银作为担保人代为履行了债务人宁波雪莱汀照明科技有限公司对农行余姚支行所负的3180000元债务，其有权要求反担保人即被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司承担偿付责任。故对马焕银要求被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司支付代偿款3180000元及相应利息的诉讼请求，本院予以支持；原审关于此项判决符合法律规定，判决得当；本案的争议在于混合担保人之间的担保追偿问题。被担保的债权既有物的担保又有第三人提供的物的担保的，《担保法》司法解释规定承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额；但《物权法》第176条并未作出类似规定，按《物权法》第178条关于“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，本案宜适用《物权法》的规定，即承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予以支持。本案所涉债务中，马焕银提供的是物的担保，林金雁与余姚市大隐镇宏丰转轴厂提供的是保证，属于混合担保类型，故在马焕银履行了部分担保责任后，其无权向另外的保证人追偿。原审就此判决林金雁与余姚市大隐镇宏丰转轴厂各在795000元范围内承担连带清偿责任确有不妥，宜予以改判；关于林金雁辩称的应追加农行余姚支行为被告的主张，因农行余姚支行系主债权人，而本案系追偿权纠纷，其非必要的共同诉讼当事人，本案的审理并不影响主债权的实现，对该辩称不予以采纳。       本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条规定，判决如下：       一、撤销本院（2019）浙0281民初5826号民事判决第二项；       二、原审被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原审原告马焕银代偿款3180000元，并支付自2018年10月13日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际清偿日止的利息；       三、驳回原审原告马焕银的其他诉讼请求。       原审案件受理费32240元，由原审被告吴云庆、德兴市永达照明科技有限公司承担。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，按指定的账户预交上诉案件受理费。逾期不交，作自动撤回上诉处理。       审判长金玉萍     审判员叶锋     人民陪审员许茶花     二〇二一年三月十日     代书记员阮亚君