湖南省屈原管理区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0691民初10号原告（反诉被告）：湖南广居房地产代理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段258号双塔国际广场B座16楼B1602号，统一社会信用代码：91430111MA4M1NFN65。法定代表人：陈建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊辉，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李梦君，湖南楚一律师事务所律师。被告（反诉原告）:湖南旺晟置业有限公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区营田镇槐花社区，统一社会信用代码：91430600MA4QQYY5XF。法定代表人：侯岳军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄岳平，该公司员工。委托诉讼代理人：田泼军，湖南争衡律师事务所律师。原告湖南广居房地产代理有限公司（以下简称广居公司）与被告湖南旺晟置业有限公司（以下简称旺晟公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月5日立案后，旺晟公司依法提起反诉。本院依法适用简易程序，将本诉与反诉合并，于2021年1月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广居公司的委托诉讼代理人熊辉、李梦君到庭参加了诉讼，被告旺晟公司的委托诉讼代理人黄岳平、田泼军到庭应诉。本院现已审理终结。广居公司向本院提出诉讼请求：1.确认广居公司与旺晟公司签订的《兴晟国际商贸城销售、招商、推广代理合同书》已于2020年12月10日解除；2.判令旺晟公司向广居公司支付拖欠的营销策划服务费及广告设计服务费10万元及滞纳金（自2020年9月10日起算，以10万元为基数按每日千分之三的标准计算至实际支付之日止）；3.判令旺晟公司向广居公司支付违约金30万元；4.判令旺晟公司承担本案诉讼费。事实与理由：2020年1月20日，广居公司与旺晟公司签订了《兴晟国际商贸城销售、招商、推广代理合同书》（以下简称《代理合同书》），合同约定旺晟公司将其开发的岳阳市屈原管理区“兴晟国际商贸城”项目给广居公司独家销售、招商、推广代理。合同签订后，广居公司一直积极履行义务，然旺晟公司不仅未履行合同约定的支付义务，还强制要求广居公司退场。2020年12月10日，广居公司根据合同书的相关约定，向旺晟公司发函解除了双方签订的合同，并要求其支付营销策划服务费及广告设计服务费10万元及滞纳金，支付违约金30万元并赔偿广居公司的损失，但旺晟公司未履行支付义务及承担赔偿责任。旺晟公司针对本诉提出答辩意见并提起反诉。反诉请求：1.判令广居公司退还旺晟公司营销策划费20万元，并支付以20万元为基数，自2020年12月10日起，按照一年期贷款市场报价利率3.85%的标准计算至归还之日止的逾期利息；2.判令广居公司支付旺晟公司欠付的员工餐费及办理护照剩余的费用23435元；3.由广居公司承担本案全部反诉费用。事实与理由：一、广居公司所诉“合同签订后其一直积极履行合同义务”与事实不符。按照《代理合同书》约定，项目总负责人罗承华应当在兴晟国际商贸城营销中心上班，但其却从未来上过班，也未来现场指导过工作，纯属挂名而已。广居公司也未按照《代理合同书》的约定配齐专业团队，营销中心仅配备一名销售主管在现场，原配备的一名策划经理也于2020年9月早已离开销售中心，负责人熊辉也没有常驻营销中心，造成营销中心销售团队力量十分薄弱，没有全面履行合同义务。二、本案合同履行中不应当认定旺晟公司违约。首先，旺晟公司认可没有按照合同约定及时支付广居公司营销策划服务费及广告设计费，但延迟支付每次都得到了广居公司的同意，且毕竟事后均付款且连续付款5个月共计50万元。其次，广居公司在本案中存在严重违约行为。2020年8月3日，广居公司项目经理熊辉向旺晟公司股东庄彪发出微信文档《兴晟国际商贸城销售推广节点方案》，广居公司明确载明2020年8月16日认筹大会累计办理认筹100张，9月办理认筹600张，10月办理认筹500张，但截至10月底实际完成认筹34张。2020年11月6日广居公司参加由旺晟公司组织的“兴晟国际商贸城项目建设联系会”后，给销售员下达11月份完成50个认筹指标任务，最后也只完成5个认筹。正是因为广居公司自入驻项目营销部至其发出解除《代理合同书》，包外场在内完成项目认筹才50个，远远达不到旺晟公司楼盘开盘最少不少于150个认筹的基本标准，因业绩太差，且一再向旺晟公司作虚假承诺，导致旺晟公司所有工作都处于被动局面，尤其是不能达到旺晟公司要求的时间节点如期开盘，给旺晟公司造成了无法估量的经济损失。三、关于滞纳金的问题。旺晟公司不存在违约行为，广居公司主张滞纳金既没有事实根据，也没有法律依据，且即使要计算滞纳金，日千分之三的标准也明显过高。四、广居公司解除合同应当依约退还前期已经领取的营销策划费，并支付员工用餐餐费及未交回办理护照剩余费用。《代理合同书》约定：“营销策划费用在后期销售招商代理佣金中予以抵扣”，因合同解除，广居公司不能延续后期销售招商工作，不能为客户提供任何服务，上述条款便失去存在的条件。由此广居公司应当按约定对营销策划费予以返还，抵扣旺晟公司之前尚欠的10万元后，其应当返还20万元。另，依照合同约定，广居公司销售团队员工用餐应当其行负担；办理护照费用广居公司经办人员还有部分费用未交回旺晟公司财务。广居公司针对反诉辩称：旺晟公司主张退还营销策划费缺乏事实根据和法律依据，系其单方违约导致合同无法履行；旺晟公司主张广居公司支付员工餐费没有合同依据，且与本案无关，其可以另行主张；旺晟公司主张广居公司支付办理护照剩余费用亦缺乏事实根据，每本护照本身制作成本在2-3元，且按照合同约定，广居公司可按实际收取金额取得50%的代理费，应分得1300余元；根据相关规定，商品房在没有取得预售许可证的情形下不能对外销售，旺晟公司主张广居公司违约不成立。广居公司提交证据如下：1.《代理合同书》，证明合同约定内容；2.邮件往来、微信聊天记录、涉及成果图、兴晟汇入会申请书、实力品牌商户意向进驻协议书，证明广居公司履行了合同约定的义务并在合同期内积累了大量客户；3.合同付款申请报告、发票，证明广居公司向旺晟公司申请付款并按照合同约定提供了相应的发票；4.《甲方强制要求乙方退场工作联系函》《甲方合同违约工作联系函》《关于解除合同并要求承担违约责任的告知函》，证明广居公司就旺晟公司违反合同约定强制要求广居公司退场一事向旺晟公司发函，就旺晟公司拖欠支付营销策划服务费及广告设计服务费一事向旺晟公司发函，2020年12月10日，广居公司向旺晟公司发函解除了双方签订的合同，并要求旺晟公司支付相关费用并赔偿损失；5.广居公司负责人熊辉与长沙欧野商业运营管理有限公司营销总监王亚的聊天记录，证明旺晟公司早就与其他公司联系，进而要求广居公司强制退场；6.熊辉与旺晟公司实际控制人庄彪的微信聊天记录，证明广居公司向旺晟公司发出了《甲方强制要求乙方退场工作联系函》《甲方合同违约工作联系函》《关于解除合同并要求承担违约责任的告知函》；7.熊辉与旺晟公司财务负责人丁芳的微信聊天记录，证明广居公司向旺晟公司催讨营销策划费。旺晟公司提交证据如下：8.兴晟国际商贸城销售推广节点方案、电子文档，证明广居公司承诺代理事项完成时间节点及指标任务；9.兴晟国际商贸城认筹统计表、兴晟国际商贸城商铺公寓统计表，证明广居公司未按约定完成认筹任务致使楼盘无法开盘销售，广居公司构成严重违约；10.兴晟国际置业顾问上下班打卡表，证明广居公司未按合同约定配备策划经理、招商经理、销售主管、广告设计专业团队（仅配备销售主管一人）；11.《在兴晟国际商贸城项目建设联席会议上的讲话》、兴晟国际商贸城项目销售动员大会签到表、十一月目标任务公示，证明广居公司约定的自进场日起6个月开盘即9月份开盘，因其严重违约到11月份仍不能开盘，旺晟公司被迫召开动员大会细化任务，力争12月初开盘，但广居公司仍然无能为力；12.用餐人员登记表，证明广居公司员工就餐未支付费用20235元；13.护照领取登记本和护照领取和交换情况说明，证明广居公司欠付旺晟公司未结算护照费3200元。庭审中，本院组织了原被告双方对上述证据进行了质证。经质证，本院认证如下：证据1、2，旺晟公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据3，旺晟公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为前五次付款时间是与熊辉商量，得到熊辉认可的，本院对证据的真实性予以认定；证据4、5、6，旺晟公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，本院对真实性予以认定；证据7，旺晟公司无异议，本院予以采纳；证据8，广居公司对真实性无异议，但认为这只是方案，并非广居公司对旺晟公司的承诺，且项目没有取得预售许可证，不能对外销售，本院对真实性予以认定；证据9、10、11，广居公司对真实性无异议，对证明目的有异议，本院对真实性予以认定；证据12，广居公司对真实性不予认可，本院在裁判说理部分予以评析；证据13，广居公司认可确实遗失了160本护照，但认为护照成本每本只有2-3元，且按照合同约定，广居公司可以享有一半的分成，因广居公司认可有160本护照未结算，本院对该事实予以认定，至于广居公司是否应当支付费用，本院在裁判说理部分予以评析。经审理查明：2020年1月20日，甲方旺晟公司与乙方广居共计签订《代理合同书》，就旺晟公司开发的岳阳市屈原管理区“兴晟国际商贸城”项目给广居公司独家销售、招商、推广代理事宜达成协议。合同主要内容：双方采取营销策划+广告设计服务+招商销售代理合作模式的形式，营销策划、广告设计合作期限为6个月，销售招商代理期限为12个月；旺晟公司按月支付广居公司营销策划服务费和广告设计服务费各5万元（每月10日前支付），工作内容打包，服务周期6个月，共计60万元，其中营销策划服务费在后期销售招商代理佣金中予以抵扣；旺晟公司按具体招商合同实际金额3个月的租金结算招商代理费用给广居公司，按销售合同实际销售额的3%结算销售代理费用给广居公司，上述费用按月结算，每月10日结算一次；旺晟公司应按照约定条款支付广居公司费用，如有拖欠旺晟公司则按所拖欠费用总额每日千分之三支付滞纳金；在本合同生效后，未经广居公司同意，旺晟公司不得委托任何第三方代理销售本合同广居公司销售的物业；旺晟公司负责保证本项目的销售合法性，提供政府有关部门对开发建设兴晟国际商贸城项目批准的有关证照（包括国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）和销售兴晟国际商贸城项目的商品房预售许可证，旺晟公司承担项目推广宣传费、销售模型、宣传印刷费、活动费、礼品费、售楼部包装费等；在进场后，销售项目经理常驻销售现场，并在正常销售期间置业顾问不低于6名、招商人员不低于2名在销售现场从事销售、招商工作，以上人员的薪资、奖金、加班费、伙食费、统一服装费等保险均由广居公司承担；如果旺晟公司未按约定日期支付销售、招商、推广代理费的，则每延期一日按应付金额的每日千分之三计算违约滞纳金，如超过约定支付时间15天的，广居公司有权解除合同，旺晟公司则一次性支付应付金额及违约滞纳金，并支付30万元的合同解除违约赔偿金；本合同签订后，双方均不得单方面违约或终止本合同的履行。合同签订后，广居公司按约履行了营销策划和广告设计项目，旺晟公司支付了50万元费用，尚有10万元至今未付。2020年12月4日，广居公司向旺晟公司发出了《甲方强制要求乙方退场工作联系函》《甲方合同违约工作联系函》《关于解除合同并要求承担违约责任的告知函》，告知因旺晟公司违约，《代理合同书》于2020年12月10日解除。另查明，旺晟公司于2020年12月3日取得兴晟国际商贸城项目的商品房预售许可证；广居公司认可其员工确实遗失了160本“护照”。庭审中，广居公司认可其尚未进入合同约定的销售代理环节。本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。旺晟公司与广居公司签订的《代理合同书》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点为：一、旺晟公司是否应当对合同解除承担违约责任。广居公司提出旺晟公司对合同解除应当承担违约责任的两个理由：一是旺晟公司未经其同意，委托其他公司代理房产销售，并强制其退场，二是旺晟公司延迟支付营销策划及广告设计服务费。关于第一个理由，广居公司提供了广居公司负责人熊辉与长沙欧野商业运营管理有限公司营销总监王亚的聊天记录。但该聊天记录中仅是王亚要求熊辉提供相关销售资料，并无旺晟公司强制广居公司退场的内容，且熊辉回复“等我这边与开发商商量好退场协议再整理好发你”，亦是称与旺晟公司商量退场。关于王亚要求熊辉提供相关销售资料，旺晟公司解释称因为广居公司销售业绩不理想，故引进其他公司协助广居公司销售，根据旺晟公司提供的证据，广居公司销售业绩确实与要求尚有差距，该解释合理。故此，聊天记录不能构成旺晟公司强制其退场的证据，广居公司亦无其他证据证明，本院对该理由不予认定。关于广居公司辩称的第二点理由。旺晟公司确实拖延支付其营销策划及广告设计服务费10万元，但《代理合同书》约定的内容包括营销策划、广告设计、招商代理和销售代理，在广居公司向旺晟公司发出解除合同书的时候，营销策划、广告设计均已履行完毕，不存在迟延履行债务致使不能实现合同目的的情形，也不符合合同法定解除的其他条件。另，《代理合同书》约定如果旺晟公司未按约定日期支付销售、招商、推广代理费的，则每延期一日按应付金额的每日千分之三计算违约滞纳金，如超过约定支付时间15天的，广居公司有权解除合同，旺晟公司则一次性支付应付金额及违约滞纳金，并支付30万元的合同解除违约赔偿金。本案中，旺晟公司延迟支付的系营销策划及广告设计服务费而非销售、招商、推广代理费，故本案不适用该条款。综上，广居公司向旺晟公司发出解除合同通知书且退场，旺晟公司未提出异议，应视为双方就合同解除达成一致，旺晟公司对合同解除不应当承担违约责任。二、旺晟公司迟延支付营销策划及广告设计服务费的滞纳金如何认定。《代理合同书》约定如旺晟公司拖欠营销策划服务费及广告设计服务费的，则按所拖欠费用总额每日千分之三支付滞纳金，该滞纳金实为双方约定的违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”庭审中，广居公司认为合同约定的违约金过高，提出了调整违约金的请求，结合本案实际情况,本院酌情按照年利率24%计算违约金（滞纳金）。三、广居公司是否应当返还旺晟公司营销策划服务费20万元。《代理合同书》约定旺晟公司按月支付营销策划服务费，此费用在后期销售招商代理佣金中予以抵扣，该约定合法有效。但广居公司在履行合同过程中尚未进入销售代理阶段，亦未取得销售招商代理佣金，在双方均同意解除合同的情况下，广居公司已履行了合同约定的营销策划义务，理应取得此费用。本院对旺晟公司的此项反诉请求不予支持。四、旺晟公司主张的餐饮费如何认定。合同约定销售项目经理、置业顾问和招商人员的伙食费由广居公司自行负责。庭审中，广居公司认可其员工系在旺晟公司就餐。广居公司否认《用餐人员登记表》的真实性，旺晟公司即应对《用餐人员登记表》中系“张俊”签名负举证证明责任，但其不能举证证明。但广居公司员工在旺晟公司就餐系事实，本院根据广居公司员工数量、就餐天数，并参照食堂伙食标准，酌定10000元。五、旺晟公司主张的遗失“护照”赔偿款如何认定。广居公司认可其员工遗失了160本“护照”，但认为每本“护照”成本只是二三元，且《代理合同书》5.5.1中约定“若广居公司在认筹中向客户收取的认筹金购买的优惠款（只要不计入总房款优惠），双方按实收金额各得50%代理费”，广居公司应分1300余元。《代理合同书》的该条约定与“护照”无关，旺晟公司主张赔偿款应予支持，但其诉称每本“护照”尚有价值20元的礼品亦无法证实，本院酌定赔偿款500元。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、确认湖南旺晟置业有限公司与湖南广居房地产代理有限公司签订的《兴晟国际商贸城销售、招商、推广代理合同书》于2020年12月10日解除。二、限湖南旺晟置业有限公司于本判决生效之日起15日内支付湖南广居房地产代理有限公司费用100000元，并支付以100000元为基数，按年利率24%的标准自2020年9月10日起计算至欠款清偿之日止的逾期利息。三、限湖南广居房地产代理有限公司于本判决生效之日起15日内支付湖南旺晟置业有限公司员工就餐费10000元及赔偿款500元。四、驳回湖南广居房地产代理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回湖南旺晟置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3880元，反诉案件受理费减半收取2330元，共计6210元，由湖南广居房地产代理有限公司3210元，湖南旺晟置业有限公司负担3000元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  欧勇新二〇二一年三月二十九日书记员  陈子龙