广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终1609号上诉人（原审被告）：东莞市曼蝶服饰有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××，统一社会信用代码为914××××××××××××613。法定代表人：林荣，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：谢承源，男，汉族，1966年7月20日出生，住福建省连江县××××××××，公民身份号码为350××××××××××××154。上诉人东莞市曼蝶服饰有限公司（以下简称曼蝶公司）与被上诉人谢承源劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初12398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢承源向原审法院起诉请求：1.曼蝶公司向谢承源支付2019年12月至2020年5月的工资40000元；2.曼蝶公司向谢承源支付因拖欠工资造成额外损失的补贴10000元；3.本案一审诉讼费由曼蝶公司承担。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、曼蝶公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内向谢承源支付2019年12月21日至2020年5月16日期间的工资32031元；二、驳回谢承源的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由曼蝶公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初12398号民事判决书。曼蝶公司上诉请求：曼蝶公司无需向谢承源支付2019年12月21日至2020年5月16日期间的工资32031元。事实与理由：一、谢承源和曼蝶公司之间不构成雇佣关系，谢承源是曼蝶公司的股东。1.共同出资：为设立曼蝶公司，总经理林荣总共出资20万元，合伙人林仁望出资7万元，谢承源出资5万元，均详细记载于收入和支出明细表中。受新冠疫情影响，谢承源不愿意继续出资，林荣不得不垫付员工工资、房租和水电费，之后公司基本处于解散状态。2.考勤：公司要求所有员工打考勤上班，工资结算按照考勤时间计算。谢承源承认没有主动打考勤。3.入职登记表：所有员工均填写入职登记表，上面写有职位和工资待遇，但谢承源没有填写该表。4.工资单：除股东外，所有员工到月底准时发放工资，也有每个人的工资单，工资总共发了三个月。谢承源没有工资单，自从进入公司到公司宣布解散之时也从来没有提起过工资问题，直到其本人和其他合伙人不愿意继续投资导致公司散伙后才提工资的事情。5.资金的使用：所有收入和支出均通过合伙人林仁望的私人账户进行操作，均有使用明细。年后因为谢承源和林仁望不愿意继续出资，导致公司无法正常运行，故林荣先行垫付工人工资。二、一审判决计算谢承源的上班时间有误。1.公司员工的工资只发放到2月份，自3月起员工开始被遣散。因谢承源不愿意继续出资，所以公司基本上处于倒闭状态。2.谢承源没有考勤记录，具体的上班时间不明确，原审判决认定的上班时间没有依据。3.谢承源负责的是线上商城的工作，自他接手起到公司解散，商城都没有投入使用过，谢承源所做的工作林荣不清楚。一审判决依据微信聊天记录的内容来判定谢承源的工作内容和工作时间不合理。谢承源提交书面答辩意见称：一、曼蝶公司认为谢承源是股东之一，在公司上班不构成劳动关系，所以不应该领取工资。1.曼蝶公司一审提供的投资协议书不能证明谢承源是股东。2.公司投资记录明细表上没有谢承源的投资记录。3.公司解散后在微信群里讨论如何分配公司剩余资产时也只字不提谢承源该分多少。曼蝶公司认定谢承源是公司股东唯一的依据是曼蝶公司知道谢承源持有林仁望的暗股，谢承源给林仁望的个人账户转过款。但是，这是谢承源与林仁望之间的事情，与公司没有关系。曼蝶公司声称的谢承源的50000元投资款，在公司投资记录表里清楚载明是“林仁望投资款”。4.曼蝶公司明知谢承源在公司上班，却迟迟不与之办理入职手续，不签订劳动合同，一拖再拖。碍于老乡情面及考虑当时公司繁忙，手头工作千头万绪，谢承源对此也有所忽视，选择理解并相信曼蝶公司。5.谢承源3月16日在微信群公开提出了工资问题，但曼蝶公司没有直接在群里回应，而是打电话让谢承源再坚持两个月。谢承源是否投资和支付工资是两码事，即使谢承源向公司投资，也不影响其通过为公司付出劳动获取报酬。曼蝶公司的上诉提供不出任何新证据，这纯粹是在胡搅蛮缠。二、曼蝶公司对一审判决工资计算不服，对一审中已经过曼蝶公司确认的谢承源的工作时间及工作内容进行翻供，说明如下：1.曼蝶公司声称2020年3月公司就遣散员工，实际上是由于疫情原因，春节后虎门办公室没有复工，但是，谢承源主持的网上商城的建设工作，通过网络办公一直在进行。3月12日曼蝶公司还向谢承源发放复工通知书，要求16日到达虎门，后经双方商议，考虑到谢承源的网上工作性质，以及防疫手续繁琐，同意继续在家办公。另外，从二月底，曼蝶公司还向谢承源配备一名助手（韦莎，微信昵称silence），协助建设网上商城，她的工作内容都由谢承源安排，一直一起工作到五月初，有大量微信工作聊天记录可以证明，网上商城后台的操作日志也有详细记录。2.关于考勤。谢承源开始工作约一周后，被要求登录了打卡指纹，并在春节前打过卡（由于频繁出差等原因不完整），节后由于在家办公没有打卡。2020年5月28日，谢承源已经在微信群公开申明，不能删除谢承源所建设并管理的网上商城资料及员工的考勤记录等内容。曼蝶公司不能提供谢承源的考勤记录，应当承担不利的法律后果。3.关于工作内容。谢承源提供以下证据：两个为公司编写的电脑程序、若干处理服装设计资料的宏代码片段、下载编辑整理的3500多款6万多张图片及详细的服装资料、已接近基本完成的网上商城。三、补充说明。1.曼蝶公司声称，谢承源和林仁望以退回投资款12万元上诉至第二人民法院，这属于造谣。谢承源从来都不认为自己是公司的投资股东。2.谢承源对一审判决曼蝶公司支付谢承源32031元工资不满意，希望法官重新考虑调整谢承源的工资标准，根据谢承源的实际工作性质和能力，以及对公司的重要程度，参照系统工程师的月薪计算工资。程序员编程只是系统工程师的必备技能之一。如果法律上没有这样的规定，谢承源尊重一审法院判决。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。曼蝶公司在二审期间向法院申请证人贺惜春、朱伟、林仁望出庭并提交收入和支出明细表、商城通知；谢承源在二审期间向法院提交了微信聊天截图、网上商城页面截图等。经审查，前述证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕曼蝶公司的上诉和谢承源的答辩，本案二审的争议焦点是：曼蝶公司与谢承源之间是否构成劳动关系，曼蝶公司应否支付谢承源工资32031元。对此，本院分析如下：谢承源主张其与曼蝶公司之间存在劳动关系，并提供微信聊天记录、工作成果截图、复工通知书等予以佐证。名称为“曼蝶服饰股东群”的微信聊天记录反映谢承源多次催要工资，具体为：2020年3月16日，谢承源问“今天感觉静悄悄的，我想提一下我的工资问题”；2020年5月12日，谢承源表示“我只希望老总们在后续处理中兼顾一下我的工资问题，无论怎样决定，有个明确答复”、“还有我的工资，起码也有三个月吧，投资失败就算了，连一分钱工资都拿不到说不过去”等。名称为“商城对接群”的微信聊天记录反映直至四月下旬，谢承源仍在向曼蝶公司的法定代表人林荣汇报建设网上商城的工作。关于工作成果截图，曼蝶公司的法定代表人在一审庭审中陈述“前几个月他做的工作我清楚”，也即确认谢承源为曼蝶公司提供劳动。复工通知书明确了谢承源为曼蝶公司员工，并有曼蝶公司加盖的公章。本院认为，前述证据足以证明谢承源有明确的岗位，为曼蝶公司提供劳动，并接受曼蝶公司的管理，本院采信谢承源的主张，认定谢承源与曼蝶公司存在劳动关系。曼蝶公司辩称谢承源是公司股东，并提交《投资协议书》、财务明细表、工资发放明细表予以佐证。《投资协议书》所列股东没有谢承源，案涉微信聊天记录涉及分配公司剩余资金时也未分配给谢承源，且本院认为股权关系是否存在不影响本案劳动关系的认定。曼蝶公司上诉进一步提出谢承源没有入职登记、考勤记录、工资发放记录等信息，本院认为，保管劳动者的前述材料是用人单位的义务，并不能因为曼蝶公司不能提供前述材料，即认定谢承源与曼蝶公司不存在劳动关系。正是因为曼蝶公司未及时足额向谢承源支付工资，才会没有谢承源的工资支付记录。原审法院认定谢承源与曼蝶公司存在劳动关系，没有不当，本院予以维持。本案双方当事人对谢承源于2019年12月21日入职未提出异议，但均未提供证据证明谢承源的离职时间及工资数额，原审法院根据证据规则采信谢承源于2020年5月16日离职，以2019年度东莞市劳动力市×工资指导价位中计算机程序设计员工资指导价位平均值为标准酌定谢承源的工资为6576元/月，计算出曼蝶公司应向谢承源支付工资32031元（6576元/月÷31天×11天+6576元/月×4个月+6576元/月÷31天×16天），没有不当，本院予以维持。综上所述，上诉人曼蝶公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市曼蝶服饰有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二一年三月二十五日书记员  梁婷燕