甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终29号上诉人（原审原告）：陈国军，男，汉族，住甘肃省嘉峪关市。        委托诉讼代理人：李玉娟，女，汉族，住甘肃省嘉峪关市，系陈国军之妻。        委托诉讼代理人：袁小丽，甘肃明昊律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司，住所地甘肃省兰州市。        法定代表人：苏跃华，该公司董事长。        委托诉讼代理人：魏琦，该公司员工。        委托诉讼代理人：殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。        上诉人陈国军因与上诉人甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称建投公司）劳动争议一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈国军及其委托诉讼代理人李玉娟、袁小丽，上诉人建投公司委托诉讼代理人殷剑宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        陈国军上诉请求：原判决适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法改判：1．维持甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1565号民事判决第一项；2．判决被上诉人支付工资14400元、双倍经济补偿金（即赔偿金）103599.44元，共计117999.44元；3．判决被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同96个月的双倍工资511062.72元；4．判决被上诉人赔偿养老保险费32650.2元、医疗保险费11234.55元、失业金损失34992元，共计78876.75元；5．诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：原审判决未支持上诉人双倍经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同96个月的双倍工资系适用法律错误，未支持上诉人交纳的养老保险费、医疗保险费和上诉人不能领取的失业金损失，系适用法律错误，程序违法。原审法院对被上诉人故意作虚假陈述，妨碍人民法院审理的行为，未依法处罚，也未进行说明，请求二审法院予以纠正。二审庭审中陈国军确认对一审判决建投公司支付其工资14400元不提起上诉，认可一审对经济补偿金的计算标准。        建投公司辨称，双方之间不存在劳动关系，只是劳务关系。陈国军原是国有企业职工，失业后建投公司又需要陈国军这样的电焊工，所以就找陈国军来干活，期间是断断续续的用工，停工之后其他人都没有工资，陈国军要求按60％支付停工期间的工资不合理，要求支付双倍工资不符合法律规定，要求赔偿养老保险费、医疗保险费、失业金损失等，没有事实基础。上诉人的上诉请求没有事实依据，不符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。        建投公司上讼请求：撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1565号民事判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，只存在劳务关系，一审确认双方之间存在劳动关系，判令上诉人向被上诉人补发工资，支付经济补偿金，事实认定不清，证据不足，违反公平原则。上诉人与被上诉人之间的劳务关系自被上诉人未向上诉人提供劳务时解除，上诉人向被上诉人支付经济补偿金没有事实基础，一审认定上诉人应当按照4800元×60％的标准向被上诉人支付冬休工资没有依据，采信证人祁开中的证人证言违反法律规定，认定建投公司在2013年12月至2018年11月期间定时定额为陈国军发放工资与事实不符。        陈国军辨称，原审法院认定事实清楚，对陈国军的部分判决事项正确，请求二审查明情况，驳回建投公司的上诉请求。仲裁阶段，已认定双方存在事实劳动关系，上诉人没有起诉，上诉人称与陈国军形成劳务关系，非劳动关系，与在案证据证明的事实和我国法律规定相悖。        陈国军向一审法院起诉请求：1．判令陈国军与建投公司自2019年4月1日解除无固定期限劳动合同；2．建投公司赔偿陈国军2001年1月1日至2019年3月30日期间替建投公司缴纳的养老保险费32650.2元、医疗保险费11234.55元以及不能领取的失业金34992元；3．建投公司支付未签订无固定期限劳动合同96个月的双倍工资511062.72元；4．建投公司支付12个月的双倍经济补偿金或赔偿金127765.68元；5．建投公司支付2018年11月至2019年3月共5个月的欠发工资26617.85元，以上共计744323元。        一审法院认定事实：        1．工商银行借记卡账户历史明细清单显示，尾号为0246的账户向陈国军转账的记录为：2013年12月18日转入工资4800元；2014年1月21日转入工资8160元；2014年4月3日转入工资4000元；2014年4月16日转入工资5440元；2014年5月16日转账5440元，摘要为代发；2014年7月18日转账5520元，摘要为代发；2014年8月15日转账5440元，摘要为代发；2014年9月15日转账5440元，摘要为代发；2014年10月16日转账5280元，摘要为代发；2014年11月17日转账5440元，摘要为代发；2014年12月15日转账5280元，摘要为代发；2015年1月15日转账5440元，摘要为代发；2015年1月27日转账5440元，摘要为代发；2015年4月17日转账5440元，摘要为代发，户名为甘＊司；2015年5月15日转账5280元，摘要为代发，户名为甘＊司；2015年6月15日转账5440元，摘要为代发，户名为甘＊司；2015年7月20日转账5280元，摘要为代发工资，户名为甘＊司；2015年8月20日转账5600元，摘要为代发工资，户名为甘＊司；2015年9月15日转账5440元，摘要为代发工资，户名为甘＊司；2015年10月21日转账5280元，摘要为代发工资，户名为甘＊司；2015年11月17日转账5440元，摘要为代发工资，户名为甘＊司；2016年3月30日转账11520元，摘要为代发工资，户名为甘＊司；2016年4月18日转账2112元，摘要为代发工资，户名为甘＊司；2016年5月17日转账5280元，摘要为代发工资，户名为甘＊司。中国工商银行出具证明，证明上述明细单中尾号为0246的账户户名（甘＊司）为建投公司。        2．兰州银行对私存款账户明细对账单显示：2018年4月18日，陈国军收到工资10544.47元，2018年5月23日收到工资5383元、2018年6月15日收到工资5365元、2018年7月16日收到蔡金堂发放工资5207元、2018年8月21日收到蔡金堂发放工资5365.4元、2018年9月21日收到蔡金堂发放工资5365.4元、2018年10月30日收到蔡金堂发放工资5271.6元、2018年11月2日收到蔡金堂发放工资5442.32元。        3．甘肃省企业职工养老保险个人账户显示，陈国军以个人续保方式，自1995年至2019年期间交纳养老保险。社会保险个人参保缴费证明显示，陈国军自1996年1月至2018年12月期间交纳养老保险费，自2001年1月至2018年12月期间交纳医疗保险费，其余保险费均未交纳。        4.2019年4月1日，陈国军向仲裁委申请仲裁，请求建投公司承担陈国军2001年至2018年的养老、失业、医疗保险金等社会保险金、支付未签订无固定期限劳动合同96个月的双倍工资511062.72元、支付12个月的双倍经济补偿金127765.68元、支付2018年11月至2019年6月期间共8个月的欠发工资42588.56元。证人祁开中、李永龙在仲裁庭审中陈述，陈国军于2001年到建投公司工作至2018年11月，建投公司通知陈国军休息，等开工通知，但此后再未通知上班。2019年12月6日，仲裁委作出嘉劳人仲案字（2019）270号仲裁裁决书，裁决：确认陈国军与建投公司自2019年4月1日解除无固定期限劳动合同，驳回陈国军的其他仲裁请求。        一审另查明，建投公司嘉峪关分公司于2013年8月22日成立，于2019年1月21日注销。建投公司在庭审中认可陈国军自2001年起在其处工作，陈国军的工资是通过工商银行、兰州银行支付的，陈国军工资支付至2018年10月底。陈国军自认其冬休工资计算方式为基本工资4800元×60％。        一审法院认为，本案的争议焦点为陈国军与建投公司是否存在劳动关系。陈国军未与建投公司订立书面劳动合同，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，建投公司具备用工主体资格，陈国军从事的劳动系建投公司业务的组成部分，陈国军提交的工资凭证结合双方当事人在庭审中的陈述，可以证明建投公司在2013年12月至2018年11月期间定时定额为陈国军发放工资的事实，建投公司认可陈国军于2001年开始工作，故认定陈国军与建投公司之间自2001年开始建立劳动关系。建投公司抗辩双方系劳务关系，其抗辩理由缺乏相应的证据，故不予采纳。关于确认陈国军与建投公司于2019年4月1日解除劳动关系的诉讼请求，建投公司嘉峪关分公司虽已注销，但并无证据证实陈国军与建投公司之间的劳动关系已经解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的，建投公司认可陈国军的工资支付至2018年10月底，此后未再支付工资，建投公司自2018年11月起未及时支付劳动报酬，陈国军主张于2019年4月1日解除无固定期限劳动合同，符合法律规定，故确认双方劳动关系于2019年4月1日解除。关于陈国军主张的养老保险、医疗保险、失业金损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，陈国军主张的养老保险损失、医疗保险损失系其个人交纳养老保险、医疗保险的费用，不符合司法解释的规定，不属于劳动争议案件的受案范围，故不予处理。陈国军主张失业金损失，但未提交证据证实社会保险经办机构已不能为其补办，故不予支持。关于陈国军主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。陈国军自2001年4月开始在建投公司工作，建投公司应于2002年4月与陈国军签订书面劳动合同，但双方至今未签订书面劳动合同，故视为双方已于2002年5月起订立无固定期限劳动合同。因此，陈国军主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，于法无据，不予支持。关于陈国军主张2018年11月至2019年3月欠发工资的请求，陈国军与建投公司于2019年4月1日解除劳动合同，解除劳动合同前，建投公司应当为陈国军支付工资。建投公司抗辩冬休期间不发放工资，但根据陈国军提交的证据，建投公司在2014年、2015年、2016年、2018年冬季均为陈国军发放了工资，故其抗辩理由不予采纳。双方均认可陈国军于2018年11月起未上班，故其2018年11月至2019年3月的工资应按照冬休工资标准计算。庭审中，陈国军提交的工资证明及自认2015年至2016年冬休、2018年冬休工资计算方式为基本工资4800元×60％，故其主张拖欠工资确认为14400元（4800元×60％×5个月）。关于陈国军主张的双倍经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。陈国军依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与建投公司解除劳动合同，符合支付经济补偿金的情形，建投公司应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；支付经济补偿的年限最高不超过十二年；本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故陈国军主张的经济补偿金确认为51799.72元［（（5383元＋5365元＋5207元＋5365.4＋5365.4元＋5271.6元＋5442.32元＋14400元）÷12个月）×12个月=51799.72元］。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：1．确认陈国军与甘肃省建设投资（控股）集团有限公司之间的劳动合同于2019年4月1日解除；2．甘肃省建设投资（控股）集团有限公司于判决生效之日起30日内支付陈国军工资14400元、经济补偿金51799.72元，共计66199.72元；3．驳回陈国军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃省建设投资（控股）集团有限公司负担。        一审法院查明的事实本院予以确认。        本院二审期间，建投公司未提交证据，陈国军提交印有“甘肃建投”字样的工作服1件及照片2张，中核四〇四医院住院病历1份，拟证明陈国军与建投公司存在劳动关系。该病历记载：陈国军于2014年7月10日至7月19日因右小指离断伤住院治疗，其工作单位及地址为“甘肃建投建设控股有限公司嘉峪关市分公司”。建投公司对上述证据的真实性无异议，不认可证明目的。本院调取了嘉劳人仲案字［2019］270号仲裁卷宗，组织当事人对2019年8月27日仲裁庭审理记录进行了质证，双方对仲裁庭审记录的真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以确认。        本案二审争议焦点为：1．陈国军与建投公司之间存在劳动关系还是劳务关系；2．建投公司是否应当支付劳动合同法第八十七条规定的二倍赔偿金；3．建投公司是否应当支付劳动合同法第八十二条第二款规定的不签订无固定期限劳动合同的二倍工资；4．陈国军主张的养老保险损失、医疗保险损失是否属于劳动争议案件受理范围；5．陈国军主张的失业金损失一审法院不予支持是否适当；6．冬季工资的计算标准是否恰当；7．一审法院审判程序是否违法。        一、关于陈国军与建投公司之间存在劳动关系还是劳务关系的问题。        1．陈国军提交的工商银行交易流水显示：建投公司工商银行尾号0246的账户自2013年12月18日至2016年5月17日期间，共向陈国军发放工资24笔。其中，2014年7月至12月连续发放6个月工资（5520元1笔、5280元2笔、5440元3笔），2015年4月至11月连续发放8个月工资（5280元3笔、5440元4笔、5600元1笔），陈国军提交的兰州银行交易流水显示：2018年5月23日至2018年11月2日期间，共收到工资7笔（5365.4元2笔，5207元、5271.6元、5365元、5383元、5442.32元各1笔）。上述款项发放时间较为规律，数额相对固定或接近，并且也都是以“工资”名义发放，符合劳动关系中工资发放的基本特征。2．陈国军提交的工商银行及兰州银行银行交易流水显示：2014年1月工资收入1笔8160元、2014年4月工资收入2笔共9440元、2015年1月工资收入2笔共10880元、2016年3月工资收入1笔10520元、2018年4月工资收入1笔10512元（一审判决误写为10544.47元）。上述款项均以“工资”名义发放，发放时间在1月及3月、4月期间，单月发放金额及次数不尽规律，存在单月发放金额大幅超出以往单月发放金额以及单月发放两次的情形。建投公司主张陈国军系季节性用工，冬季不发放工资，与上述查明的事实不符，也不能作出合理说明。陈国军主张系建投公司发放的冬季工资，陈国军的主张有基本事实依据，亦能够作出合理说明。3．一审期间建投公司认可陈国军自2001年起在该公司工作，陈国军的工资支付至2018年10月，二审期间提出一段期间存在由第三方向陈国军发放工资的情形。经查，陈国军提交的兰州银行交易流水显示：2018年4月18日至2018年11月2日期间，陈国军共收到工资8笔，其中4月至6月期间收到尾号0010账户以“中间业务”转账支付的工资3笔，7月至11月期间收到蔡金堂手机银行（客户账号尾号6791、款项账号尾号3331）转账支付的工资5笔。陈国军申请一审法院查询蔡金堂兰州银行尾号6791账户资金来源，查询结果显示：2018年6月至7月期间甘肃建投嘉峪关市酒钢三中项目部、2018年7月至2018年10月期间甘肃建投建设有限公司、2018年9月至2018年11月期间嘉峪关天泰贸易有限公司均有数额不等的多笔款项进入蔡金堂兰州银行尾号6791账户，2018年10月建投公司有一笔款项进入蔡金堂兰州银行尾号6791账户。本院认为，陈国军在建投公司嘉峪关分公司尚未成立时，自2001年4月起即在建投公司工作，至2018年10月，已工作18年之久，劳资关系较为稳定，现无证据证实陈国军2018年4月至6月期间收到的以“中间业务”名义支付的工资，以及2018年7月至11月期间收到的蔡金堂支付的工资，系陈国军与建投公司因用工关系变更而由新的用工主体发放的工资。建投公司与陈国军均具有建立劳动关系的主体资格，建投公司系建筑施工企业，陈国军在建投公司项目工地从事的焊工等工作属于建投公司的业务组成部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”综合分析陈国军提交在案的证据，陈国军的陈述与其工资发放银行交易流水记录，李永龙、祁开中的证人证言，以及印有“甘肃建投”字样的工作服，中核四〇四医院病历能够相互印证，其证明力虽然达不到确实充分的程度，但能够达到高度可能性的程度，建投公司主张其与陈国军之间系劳务关系，但未提交证据证实，应当认定建投公司与陈国军之间存在劳动关系。        二、关于建投公司是否应当支付劳动合同法第八十七条规定的二倍赔偿金的问题。        《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”陈国军认为，建投公司嘉峪关分公司注销后，建投公司未告知包括陈国军在内的员工，以“公司没活，先自己找活，等有活再叫他们来干”，欺骗陈国军等人，欲达到不花一分钱让员工自动解除劳动关系的目的，构成劳动合同法第八十七条规定的用人单位违法解除或终止劳动合同的行为。二审庭审中建投公司确认嘉峪关分公司注销后没有公开告知员工，陈国军确认建投公司没有正式通知其解除劳动关系，也没有明确通知其不再上班。本院认为，适用劳动合同法第八十七条判令建投公司支付二倍赔偿金，以认定陈国军与建投公司之间的劳动关系因建投公司违法解除为前提。陈国军2001年4月入职建投公司时，建投公司嘉峪关分公司尚未成立，陈国军主张与建投公司存在劳动关系，建投公司嘉峪关分公司注销与否均不影响陈国军与建投公司之间的劳动关系，建投公司注销嘉峪关分公司时并未明确做出过要求陈国军离职的意思表示。再者，陈国军以建投公司存在劳动合同法第三十八条规定情形行使解除权，并获得仲裁机构和一审法院的支持，再行主张建投公司违法解除劳动关系也与陈国军行使合同解除权的行为相矛盾。陈国军诉请建投公司按照劳动合同法第八十七条规定支付二倍赔偿金没有事实依据。        三、关于建投公司是否应当支付劳动合同法第八十二条第二款规定的不签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。        无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条款中的“本法规定”是指《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”依据上述规定，用人单位与劳动者协议一致可以订立无固定期限劳动合同，除此之外，订立无固定期限劳动合同须同时满足两个要件：一是劳动者提出或同意签订无固定期限劳动合同；二是符合上述条款规定的三种情形之一。二审查明，陈国军连续工作满10年时，陈国军本人未向建投公司或其嘉峪关分公司明确提出过订立无固定期限劳动合同的要求，双方也没有就订立无固定期限劳动合同的事项进行过协商。本案不存在上述规定中第（二）、第（三）项规定的情形，虽存在第（一）项规定情形，但不能同时满足应当订立无固定期限劳动合同的两个要件。再者，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，自2002年5月起陈国军与建投公司之间即已经存在无固定期限劳动合同，至陈国军在建投公司连续工作满10年时，该无固定期限劳动合同关系仍然存在。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”陈国军主张2011年至2018年期间未签订无固定期限劳动合同96个月的双倍工资亦无法律依据。        四、关于陈国军主张的养老保险损失、医疗保险损失是否属于劳动争议案件受理范围的问题。        《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，陈国军个人以灵活就业方式参保，并缴纳基本养老保险费用和基本医疗保险费用，陈国军个人社会保险账户在入职建投公司之前即已存在，不存在因用人单位的原因没有办理社保手续，且无法补办导致其无法享受社会保险待遇的情形。陈国军主张建投公司赔偿其垫付的应当由用人单位缴纳的养老保险费、医疗保险费，该项请求不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院制定的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》规定“劳动者向用人单位借款、垫款，双方对款项性质和金额均认可并同意一起处理的，可以在劳动争议案件中一并处理。双方对款项性质和金额存在争议的，告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。”参照上述规定，陈国军垫付养老保险费、医疗保险费的主张可通过普通民事诉讼程序另案解决。        五、关于陈国军主张的失业金损失问题。        《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”依据上述规定，领取失业保险金应当符合两个要件：一是须为失业人员，二是符合法定领取条件。陈国军通过仲裁和诉讼方式请求自2019年4月1日起解除与建投公司之间的劳动关系，本案诉讼期间尚不能确定陈国军处于法律意义上的“失业”状态，一审法院未支持陈国军的失业金损失并无不当。        六、关于冬季工资的计算标准是否恰当的问题。        一审法院认为建投公司在2014年、2015年、2016年、2018年冬季均为陈国军发放了工资，判令建投公司向陈国军支付2018年11月至2019年3月共计5个月欠付工资14400元。陈国军提交的工资收入流水记录显示，2014年11月、12月，2015年1月、11月，2016年3月，2018年11月，均有以“工资”名义的进项收入。以5个月计算，2014年11月至2015年3月期间，陈国军共有4笔工资收入，5个月平均工资为4320元，2015年11月至2016年3月期间，共有2笔工资收入，5个月平均工资为3392元，2018年4月工资收入10512元，2018年5月至2018年11月工资收入5207元至5442.32元不等。按照陈国军自认的基本工资4800元的60％计算，则冬季月平均工资为2880元。参照上述情形，陈国军关于冬季工资的主张有事实依据，应予支持。        七、关于一审法院审判程序是否违法的问题。        陈国军认为，一审期间建投公司对其主张的事实予以否认，其申请一审法院调取相关证据之后才予以承认，建投公司没有如实陈述案件事实，一审法院未予处罚，属于审判程序违法。该问题不属于本案二审审理的范围，本院不予审查。建投公司认为，一审法院采信证人祁开中的证人证言违反法律规定。经查，案涉劳动争议仲裁期间，陈国军申请祁开中出庭作证，仲裁庭对祁开中的身份进行了核实，仲裁庭、当事人均对祁开中进行了询问，一审法院依据仲裁庭审理记录采信祁开中的证人证言并不违法。        综上所述，陈国军、建投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        陈国军预交的二审案件受理费10元，由陈国军负担；甘肃省建设投资（控股）集团有限公司预交的二审案件受理费10元，由甘肃省建设投资（控股）集团有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    黄怡审判员    李群审判员    白丽萍二〇二一年三月二十三日书记员    殷玉彬