湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终917号上诉人(原审被告)：湖南健安达药品食品运输有限公司，住所地湖南省长沙县安沙镇物流大道东段9号智能仓储配送中心综合楼509-512号房。法定代表人：刘建强，总经理。委托诉讼代理人：赵婧，湖南潇湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘汨，男，1991年11月3日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：龚金晶，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝雨薇，湖南通程律师事务所律师。上诉人湖南健安达药品食品运输有限公司（以下简称健安达公司）因与被上诉人刘汨劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初5414号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健安达公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判健安达公司不应向刘汨支付工资及经济补偿金；2、本案一、二审诉讼费用由刘汨承担。事实与理由：一、健安达公司与刘汨之间并非劳动关系,而是合作关系，一审认定事实错误。2017年健安达公司计划筹建车队开展运输业务，对外邀请合作司机，具体合作方式为：由合作司机购车，健安达公司安排业务，合作司机完成运输业务以获取收益。具体由刘汨支付车辆按揭款，车辆暂时登记在健安达公司名下，待合作司机偿付全部车款后，健安达公司再将车辆过户至刘汨名下。健安达公司与刘汨之间一直是合作关系，刘汨可以有选择性的接受健安达公司介绍的业务，案涉车辆由刘汨控制和使用，一审以健安达公司为了工作便利而发放的工作牌，便认定双方之间存在劳动关系，系认定事实错误。二、一审适用法律错误。如上所述，双方之间系合作关系，一审适用《劳动合同法》及《工资支付暂行规定》等法律作出的判决系认定事实错误导致的适用法律错误。三、一审还存在以下错误：1、一审庭审时已查实健安达公司转给刘汨的劳务费(合作款)包含了刘汨垫付的过路费、油费，健安达公司在法院指定的时间内将相关证据提交给了法院，但一审在计算平均工资时未依法予以减扣。2、庭审时已查实，刘汨在2020年1月末将车辆开走后直至开庭时仍未将车辆开回公司，刘汨在整个2月份未为健安达公司提供劳务，还给健安达公司造成了巨大的经济损失。综上，本案系刘汨为减少与健安达公司合作产生的损失而酿成的虚假诉讼。健安达公司一贯严格依法用工，包括与所有职工订立书面劳动合同、办理社会保险、依法发放工资等。健安达公司之所以未与刘汨签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险，是因双方之间并非劳动关系，而是合作关系。一审认定事实错误，适用法律错误，判决有悖民事公平原则，恳请二审支持健安达公司的上诉请求。刘汨辩称：一、健安达公司与刘汨之间存在劳动关系，一审判决对本案事实的认定准确，适用法律正确，健安达公司认为其与刘汨之间成立合作关系的主张不能成立。首先，健安达公司与刘汨之间不存在合作关系的事实已经他案判决[(2020)湘01民终10558号]予以认定，健安达公司主张双方存在合作关系没有事实和法律依据。其次，根据一审查明的双方均无争议的事实，足以证明双方之间的关系符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条关于认定存在劳动关系的规定,因此，虽然健安达公司与刘汨之间没有签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。二、一审对于健安达公司未与刘汨签订劳动合同、未缴纳社会保险、未足额发放工资的事实认定清楚，适用法律准确，健安达公司应依据劳动法相关规定承担相应的赔偿责任。如上所述,双方存在事实劳动关系，但健安达公司一直未与刘汨签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。2020年3月，新冠疫情稳定后，健安达公司已经陆续通知公司其他员工正常工作，但迟迟未给刘汨安排工作，且无故拖欠1月份、2月份工资，无奈之下，刘汨根据《劳动合同法》第三十八条规定以未缴纳社会保险和拖欠工资为由向健安达公司发送了解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系。但键安达公司不缴纳社会保险、拖欠工资报酬等违法行为，已经严重违反了劳动法相关法律法规，侵害了刘汨作为劳动者的合法权益，应依法向刘汨支付经济补偿金，并足额支付拖欠的工资，一审判决健安达公司支付刘汨的经济补偿金及工资的数额计算准确。至于健安达公司称一审在计算平均工资时未扣减过路费、油费的主张，没有事实依据。健安达公司支付的劳动报酬与过路费、油费等属于不同性质的款项，且一审及刘汨从未认定每月发放的劳动报酬包含了过路费、油费等，如健安达公司认为过路费等包含其中，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由健安达公司举证证明。三、车辆已经归还健安达公司，健安达公司未提供证据证明由此产生了损失，其主张应不予采信。首先，刘汨从未拒不归还车辆，因健安达公司一直主张双方系合作关系，且拒不退还向刘汨所借的10万元购车款，所以在双方因购车款发生纠纷的过程中，健安达公司拒不接收车辆，车辆一直由刘汨代为保管。其次，健安达公司主张刘汨给其造成巨大经济损失，应就该损失举证证明。最后，健安达公司的该主张与本案不属于同一法律关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，判定责任正确，请求依法驳回上诉，维持原判。刘汨向一审法院起诉请求：1、健安达公司立即向刘汨支付拖欠的2020年1月、2月工资12609.58元；2、健安达公司向刘汨支付未缴纳社会保险、拖欠工资报酬而解除劳动关系的经济补偿金18914.37元；3、健安达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、刘汨于2017年7月进入健安达公司，从事冷链运输工作，双方未签订书面劳动合同，健安达公司亦未为刘汨缴纳社会保险费。报酬为基本报酬2500元/月（每月出车26次）+提成（超出26车按80元/车计算），由公司财务刘微按月发放，每月发放上月报酬。2020年3月18日，刘汨以健安达公司未依法签订劳动合同、未缴纳社会保险费、未按时支付工资为由向健安达公司书面邮寄解除劳动合同通知书，健安达公司于2020年3月20日收到了该份通知书。2、2020年3月，刘汨以健安达公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1、被申请人向申请人支付拖欠的2020年1月、2月工资12609.58元；2、被申请人向申请人支付未缴纳社会保险、拖欠工资报酬而解除劳动合同产生的经济补偿金18914.37元。2020年5月15日，该仲裁委员会向刘汨出具逾期未作出仲裁裁决证明书，刘汨遂提起诉讼。3、另，刘汨起诉健安达公司合同纠纷一案，湖南省长沙县人民法院于2020年6月5日作出（2020）湘0121民初3552号民事判决书，判决健安达公司向刘汨返还购车款100000元，健安达公司对该判决不服提起了上诉。二、双方当事人有争议的事实：1、刘汨、健安达公司双方是否存在劳动关系。刘汨认为双方系劳动关系；健安达公司认为，双方系合作关系，刘汨为健安达公司提供劳务，不存在劳动关系。经审查，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案刘汨、健安达公司均属于法律法规规定的劳动关系的主体范围，刘汨在健安达公司公司从事冷链运输工作，其所从事的工作属于健安达公司的业务组成部分。刘汨出车运输的工作由健安达公司统一调度，且健安达公司向刘汨发放了工作牌，并按月向刘汨发放劳动报酬。故刘汨、健安达公司双方之间的劳动关系成立。健安达公司主张双方系合作关系，但其未提供证据证明，故不予认定。2、健安达公司是否应当向刘汨支付2020年1月、2月工资。刘汨认为健安达公司应当向其支付2020年1月、2月工资；健安达公司认为，刘汨自2020年1月20日之后就未再到健安达公司处从事冷链运输，故健安达公司不支付刘汨2020年2月的报酬。经审查，第一，刘汨在2020年1月正常向健安达公司提供劳动，健安达公司应当向其支付工资；第二，根据人社厅明电[2020]5号文件《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定的“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。刘汨虽在2020年春节后就未到健安达公司处提供劳动，但双方劳动关系在2020年3月才解除，2020年2月属于“新冠肺炎”疫情爆发、企业普遍停工停产的第一个工资支付周期，故健安达公司应当正常向刘汨支付2020年2月工资。3、健安达公司是否应当向刘汨支付经济补偿金。刘汨认为，健安达公司存在未依法签订劳动合同、未缴纳社会保险费、未按时支付工资的情形，刘汨以此为由提出解除劳动关系，健安达公司应当支付经济补偿金；健安达公司认为，刘汨、健安达公司不存在劳动关系，故健安达公司无需支付经济补偿金。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，已认定刘汨、健安达公司之间系劳动关系，故健安达公司未依法为刘汨缴纳社会保险费，刘汨以此为由提出解除劳动关系，健安达公司应当向刘汨支付经济补偿金。4、刘汨离职前十二个月的平均工资数额。刘汨认为其离职前十二个月的平均工资为6304.79元/月；健安达公司认为其向刘汨支付的是劳务费，并非工资。经审查，刘汨、健安达公司双方系劳动关系，健安达公司向刘汨支付的报酬系劳动报酬，并非劳务费。结合刘汨提交的银行流水及健安达公司提交的劳务费明细，刘汨离职前十二个月的平均工资数额为6304.83元/月[（7719+4864+7182+6497.5+6080+5182+5320+5176+5485+5950+7909+8293.5）÷12]。刘汨主张其离职前十二个月的平均工资为6304.79元/月，予以支持。一审法院认为：第一，刘汨、健安达公司均属于法律法规规定的劳动关系的主体范围，刘汨在健安达公司公司从事冷链运输工作，其所从事的工作属于健安达公司的业务组成部分；刘汨出车运输的工作由健安达公司统一调度，且健安达公司向刘汨发放了工作牌，并按月向刘汨发放劳动报酬。故刘汨、健安达公司双方之间的劳动关系成立。第二、健安达公司应当向刘汨支付2020年1月、2月工资，依据刘汨离职前十二个月的平均工资计算其2020年1月、2月的工资为12609.58元（6304.79元/月×2个月）。第三，健安达公司未依法为刘汨缴纳社会保险费，刘汨以此为由提出解除劳动关系，健安达公司应当向其支付经济补偿金。根据刘汨的工作年限，健安达公司应当支付的经济补偿金计算为18914.37元（6304.79元/月×3个月）。综上所述，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条之规定，判决如下：一、湖南健安达药品食品运输有限公司于判决生效之日起十日内向刘汨支付2020年1月、2月工资12609.58元；二、湖南健安达药品食品运输有限公司于判决生效之日起十日内向刘汨支付经济补偿金18914.37元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由湖南健安达药品食品运输有限公司负担。本院二审期间，刘汨提交了新证据，健安达公司进行了质证，本院将结合其他证据予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、刘汨与健安达公司之间是否存在劳动关系；二、刘汨的平均工资如何计算。关于焦点一。健安达公司主张其与刘汨之间系合作关系，非劳动关系。经审查，刘汨、健安达公司均属于法律法规规定的劳动关系的主体范围，刘汨在健安达公司从事的工作属于健安达公司的业务组成部分，健安达公司按月向刘汨发放劳动报酬，刘汨受健安达公司的劳动管理。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，一审认定刘汨、健安达公司之间成立劳动关系符合法律规定。健安达公司主张双方系合作关系没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于焦点二。健安达公司主张计算刘汨平均工资时，未依法扣减刘汨垫付的过路费、油费。经审查，健安达公司提交的费用报销单及合作司机劳务费不能充分证明刘汨的工资中包含了过路费、油费等费用，故健安达公司的该项主张依据不足，本院不予支持。综上，健安达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南健安达药品食品运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月十七日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。