江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0311民初302号原告：吴晨晨，女，1990年5月16日生，汉族，XX保险业务员，徐州市沛县沛城香城路歌风新区。委托诉讼代理人：翟季婵，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜宁，江苏永伦律师事务所律师。被告：徐州市中心医院，住所地徐州市解放路199号。法定代表人：王培安，该院院长。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆召旸，江苏它石律师事务所律师。原告吴晨晨诉被告徐州市中心医院（以下简称中心医院）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月12日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告吴晨晨的委托诉讼代理人翟季婵、杜宁、被告中心医院的委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴晨晨向本院提出诉讼请求：1.判令被告中心医院支付经济补偿金37671.33元、加班费10762.11元、2019年及2020年的未休年休假工资3300.66元；2.被告中心医院承担本案的诉讼费用。事实和理由：原被告于2012年10月起建立劳动关系，原告在被告从事护理工作，岗位为护师，主要负责被告处体检中心一楼及三楼VIP室的咨询、电话回访等工作，月工资为底薪加绩效。自原告2012年入职以来，被告至今未和原告签订过书面劳动合同，也没有为原告缴纳过社保，原告在被告处工作近8年，在此期间，原告也从未享受过年休假。同时，在原告工作期间，被告不定时安排原告在法定节假日及周末加班，但并未支付相应的加班费用。2020年3月29日，由于被告一直未和原告签订书面劳动合同，也没有给原告缴纳社保，原告依法解除了双方之间的劳动合同关系。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院。被告中心医院辩称，1、原告变更诉讼请求未经过仲裁前置程序，程序违法。2、原告主张的各项诉请缺乏事实和法律依据，主张的加班费和带薪年休假工资均超过仲裁时效，请求法院驳回原告的诉请。经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下：2012年10月，原告吴晨晨入职被告中心医院。原告吴晨晨在职期间，被告中心医院未为原告吴晨晨缴纳各项社保。被告中心医院主张，未给原告吴晨晨缴纳社保系双方协商一致达成的意见，但没有书面的证据，原告吴晨晨在2020年离职时才提出未缴纳社保的问题，之前一直未提起过社保问题。2020年3月29日，原告吴晨晨向被告中心医院寄送《被迫解除劳动合同关系通知》，载明：因被告中心医院违反劳动合同法的规定未与原告吴晨晨签订书面的劳动合同；违反劳动合同法第三十八条的规定未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社保等原因，于2020年3月31日解除双方之间的劳动关系。2020年3月30日，被告中心医院签收上述《被迫解除劳动合同关系通知》。原告吴晨晨2019年4月至2020年1月实发工资情况如下：3306元、4032元、3749元、3479元、3356元、3511元、3627元、3851元、4271元、2794元。2020年5月28日，被告中心医院向原告吴晨晨支付工资16902.20元。被告中心医院陈述：上述2020年5月28日发放的系2020年2月和3月的工资，因疫情，原告吴晨晨所在的体检中心停业，原告吴晨晨至门诊预检分诊，采用轮班制，每4小时一班，每天在岗时间为4小时，原告吴晨晨因家中孩子较小，没有安排其夜班；由于疫情原因上述两月工资合并发放，由于体检中心没有固薪，均是绩效工资，2020年2月和3月两月，原告吴晨晨等体检中心的工作人员无绩效，计算工资时参照2020年1月的工资作为基本工资，原告吴晨晨该两月的基本工资为2793元，加班补贴为3000元，奖金为8316.20元，合计为16902.20元（2793元+2793元+3000元+8316.20元）。关于原告吴晨晨2019年和2020年年休假情况，被告中心医院陈述，原告吴晨晨没有单独的休假，整个上班时间没有超出原告吴晨晨应出勤的天数，都是分散调休轮休，2020年3月份原告吴晨晨就离职了。2020年10月10日，原告吴晨晨向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：被告中心医院支付经济补偿金28293.20元、2017年12月-2020年3月29日间的加班费9916.36元、2019年和2020年的未休年休假工资2936元。经审查，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月20日作徐劳人仲不字〔2020〕第278号不予受理通知书，以原告吴晨晨的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2021年1月12日，原告吴晨晨以诉称理由起诉来院。被告中心医院则以辩称理由予以反驳，经调解无效。原告吴晨晨为证明其加班工资的诉请，向本院提交了考勤登记表27张，该考勤登记表上加盖有“徐州市中心医院体检中心”的章。关于考勤的形式及上述考勤登记表的来源，原告吴晨晨庭后答复：体检中心先做排班表，按照排班表安排工作，如需请假，向领导汇报。考勤表在2019年前是护士长潘传凤自己整理，在2019年之后由王洁整理，交护士长潘传凤审核后，由王洁导入前台电脑系统；王洁排班的排班表在一楼的电脑里，之前所有前台人员均可以打开电脑看排班表。上述考勤表就是其从被告中心医院体检中心的电脑里打印出来的。体检中心的章在体检中心一楼的前台抽屉里放着，平时就是拿来给体检报告盖章的，其当时想仲裁，觉得考勤记录对其仲裁有用，所以就从前台电脑导出考勤记录打印后随手就盖上了体检中心的章。被告中心医院质证认为，考勤表的真实性有异议，章是体检中心的章，该公章不是被告中心医院的有效公章，也没有经手人签字。且从考勤表中载明的考勤情况来看，原告吴晨晨不存在加班情况，其中2019年12月休息10天，2019年11月休息8天，2019年10月休息12天，2019年9月休息8.5天，2019年8月休息8天，2019年7月休息8.5天，2019年6月休息11天，2019年5月休息10.5天，2019年3月休息9天，2019年2月休息9.5天。原告吴晨晨离职前一年，仅有2020年2、3月份有多出勤的情况，其他时间都远超法律规定的休息时间，原告吴晨晨主张此期间的加班工资及带薪年休假工资与其提供的考勤表自相矛盾。关于考勤问题，被告中心医院陈述，体检中心先做出排班表，轮休调休性质，根据排班表进行点名；因考勤表已找不到，现无法向法院提交。本院认为，关于原告吴晨晨主张的经济补偿金的问题，原告吴晨晨在职期间，被告中心医院一直未为原告吴晨晨缴纳各项社保，现原告吴晨晨据此解除与原告中心医院之间的劳动关系，符合支付经济补偿金的情形。原告吴晨晨离职前12月平均工资为4406.52元[（3306元+4032元+3749元+3479元+3356元+3511元+3627元+3851元+4271元+2794元+16902.20元）÷12月]，结合其工作年限，被告中心医院应支付的经济补偿金为35252.16元（4406.52元×8月）。关于原告吴晨晨主张的加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告吴晨晨为证明其加班费的诉请，向本院提交了考勤表1组，但该考勤表加盖的系体检中心的章，原告吴晨晨陈述，该体检中心的章系其自行加盖。被告中心医院对该考勤表的真实性不予认可，因此，原告吴晨晨仅凭上述考勤表不足以证明加班事实的存在，应自行承担举证不足的不利后果，原告吴晨晨关于加班费的诉请，本院不予支持。关于原告吴晨晨主张的未休年休假工资的诉请，根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条规定，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，从应休假年度次年的1月1日起算，在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。本案中，原告吴晨晨的劳动关系于2020年3月30日解除，原告吴晨晨于2020年10月10日提起劳动仲裁，故原告吴晨晨要求支付2019年和2020年的未休年休假工资的请求未超过仲裁时效。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条和《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告吴晨晨2019年年休假天数为5天，2020年年休假天数应折算为1天（89天÷365天×5天）。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第二条、第三条的规定，被告中心医院应支付原告吴晨晨2019年和2020年未休年休假工资共计2431.18元（4406.52元/月÷21.75天/月×6天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告徐州市中心医院应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴晨晨支付经济补偿金35252.16元、2019年和2020年未休年休假工资2431.18元；二、驳回原告吴晨晨的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告徐州市中心医院负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  王亚群二〇二一年三月三十日书记员  李 曼