山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终1号上诉人（原审被告）：河南七建工程集团有限公司。法定代表人:钟某,职务董事长。委托诉讼代理人:李某,河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某,山西省怀仁市人,住山西省太原市。委托诉讼代理人:白某,北京市东卫(太原)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某,山西省忻州市人,住山西省太原市。上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建公司）因与被上诉人王某、刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省山阴县人民法院（2020）晋0621民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南七建公司的法定代表人钟某及其委托诉讼代理人李某、被上诉人王某及其委托诉讼代理人白某、被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南七建公司上诉请求：依法撤销原判,改判驳回被上诉人王某对上诉人的一审诉讼请求或发回重审，诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与发包人山阴县住房保障和城乡建设管理局(下称“山阴县住建局”)之间存在建设工程施工合同法律关系。2013年7月5日,上诉人与发包人山阴县住建局签订了一份《山西省市政工程施工合同》约定:上诉人承包山阴县住建局发包的山阴县铁东区紫光湖大桥(下称“案涉工程”),上诉人与山阴县住建局之间存在建设工程施工合同法律关系。2、上诉人承包山阴县住建局发包的案涉工程后,将案涉工程转包给被上诉人刘某施工,即上诉人与被上诉人刘某之间系建设工程转包合同法律关系,而非挂靠关系。上诉人于2013年7月29日与被上诉人刘某签订了《项目管理目标责任书》、《项目安全生产责任书》、《项目负责人聘任书》,约定:被上诉人刘某应向上诉人缴纳工程总造价0.8%的管理费等。上诉人并未将资质出借给被上诉人刘某,而是以自己的名义承建的案涉工程,被上诉人刘某也未参与任何案涉工程施工管理等活动,且发包人山阴县住建局也系直接向上诉人支付工程款,而非直接向被上诉人刘某支付。3、被上诉人刘某在承包案涉工程后,未进行任何投资,径直将案涉工程二次转包给被上诉人王某施工,即被上诉人王某与被上诉人刘某之间存在建设工程转包合同法律关系。4、上诉人按照与被上诉人刘某签订的合同向刘某支付工程款,被上诉人刘某按照与被上诉人王某签订的合同向王某支付工程款,而上诉人对被上诉人王某不承担支付义务。因此,被上诉人王某起诉上诉人支付工程款没有任何依据;5、因上诉人就案涉工程已经履行完毕对被上诉人刘某的支付义务,且对被上诉人王某不承担支付义务。但一审判决对此未予查明。径直将被上诉人王某主张的全部债权均判令由上诉人承担,而被上诉人刘某不承担任何支付义务,严重错误;二、一审判决适用法律错误。1、一审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定,严重错误,根据解释第26条之规定,对实际施工人承担责任的主体为合同相对方的转包人、违法分包人及可以突破合同相对性的发包人。被上诉人王某可以被上诉人刘某及发包人山阴县住建局为被告主张权利。一审判决突破合同相对性判令上诉人对被上诉人王某承担支付义务,严重错误;2、退一步讲,即使认定被上诉人刘某对上诉人享有代位权,那么,上诉人也仅是在欠付被上诉人刘某工程款范围内对被上诉人王某承担责任,但上诉人就案涉工程并不欠付被上诉人刘某工程款,并判令由上诉人承担全部支付义务,严重错误。被上诉人王某辩称同意一审判决。被上诉人刘某辩称：我与上诉人河南七建公司是典型的挂靠,不是转包。我把工程揽下后借的他的资质挂靠的。工程款一审法院认定的很清楚,我在山阴同一时间段有两个工程,都是借用的河南七建公司的资质,把支付那个工程的工程款算到现在这个工程里面了。王某向一审法院起诉请求：1.判令河南七建公司与刘某共同支付王某剩余工程款2311585.37元及利息；2．本案诉讼费由刘某承担。一审法院认定事实：2013年7月5日，发包人山阴县住建局与河南七建公司签订《山西省市政工程施工合同》，合同约定：工程概况：工程名称山阴县铁东区紫光湖大桥；工程地点山阴县铁东区；工程内容桥梁、箱涵工程；承包范围工程设计图纸标识的工程内容和工程量；承包方式包工包料。2013年7月29日河南七建公司聘任刘某为山阴县铁东区紫光湖大桥项目部经理，并签订项目管理目标责任书、项目安全生产责任书。2013年7月29日刘某作为河南七建公司聘任的××县紫光湖大桥项目部经理与王某签订《山阴县铁东区紫光湖大桥-桥梁工程》工程项目承包责任书，将该工程转包给王某。随后，王某组织资金、人员等入场进行施工。王某聘用王佳、王纪芳、庞尔新等人作为该项目工程的管理人员，负责工程的管理、财务、材料进出登记等事项。在施工过程中，王某及雇佣的管理人员王佳等人又以项目部和其他公司的名义签订了劳务、供货、安装、租赁等合同，对涉案工程进行建设，这些合同的往来资金结算等行为均是由王某完成。2017年10月11日，该工程竣工验收。2017年11月17日王某与刘某签订协议一份，认可刘某未实际参与工程施工、工程结算、工程竣工验收等事项，双方认可该工程的实际施工人为王某。2018年9月5日亿诚建设项目管理有限公司作出山阴县铁东区紫光湖大桥桥梁工程结算审核报告，审定造价为27011585.37元。在施工过程中，发包人山阴县住建局将工程款陆续打入河南七建公司账户，河南七建公司扣除管理、税费等相关费用后，将其余款项汇入王某指定的相关账户。截止2019年7月30日发包人已支付工程款24700000元，剩余2311585.37元于2020年4月1日、4月21日分两笔全部汇入河南七建公司账户，至此涉案工程的发包人已将工程款足额支付给河南七建公司。河南七建公司认可其所欠实际施工人即王某工程尾款2311585.37元的事实。河南七建公司以该款项由于刘某个人的债务关系被朔州市朔城区法院扣划为由，拒绝支付王某。刘某当庭表示，法院扣划的资金并非涉及本案，而是刘某其他工程在河南七建公司的债权。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.王某是否为本案涉案工程的实际施工人，河南七建公司是否应支付王某剩余工程款。2.人民法院的协助执行是否能作为河南七建公司未付工程款的抗辩理由。焦点1、关于王某是否为涉案工程的实际施工人的问题，实际施工人具备以下特点：一是实际施工人是实际履行承包人义务的人，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系；二是实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；三是实际施工人与承包人所签订的建设工程施工合同无效。本案中，王某与河南七建公司没有直接的合同关系，山阴县住建局与河南七建公司签订建设施工合同后，作为河南七建公司项目部负责人的刘某将涉案工程整体转包给无建筑资质的个人王某，双方签订的《山阴县铁东区紫光湖大桥-桥梁工程》应为无效合同。王某投入资金、人力、材料、组织相关人员进场施工，河南七建公司以及刘某未对工程进行投入资金、人力，亦未对涉案工程进行实际施工，王某实际履行了承包人义务，河南七建公司及其项目经理刘某均对上述事实予以认可，一审法院认定王某系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王某与刘某签订的《山阴县铁东区紫光湖大桥-桥梁工程》合同虽无效，但涉案工程已竣工验收合格，王某作为实际施工人，有权主张该笔工程款项。作为发包人的山阴县住建局已于2020年4月份将该笔工程尾款汇至河南七建公司账户内，河南七建公司亦当庭表示其应当支付给实际施工人王某该笔工程尾款。故王某请求河南七建公司支付剩余工程款2311585.37元，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息的起算时间的问题，山阴县住房保障和城乡建设管理局于2020年4月1日、4月21日分两次将该款工程尾款给付河南七建公司，河南七建公司应当在合理期间内将该款给付王某，利息的起算时间应当从2020年5月1日为适宜。焦点2，关于人民法院的协助执行是否能作为河南七建公司未付工程款的抗辩理由的问题，基于前述理由，实际施工人王某诉请河南七建公司给付涉案工程款符合法律规定，河南七建公司应当承担给付义务。河南七建公司陈述该款被其他法院另案执行程序已扣划，一审法院认为该行为并不导致王某请求权灭失，亦不能成为河南七建公司免除给付义务的法定事由，故河南七建公司的抗辩不能成立，其应向王某支付工程尾款2311585.37元及利息。判决：一、河南七建公司工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付王某剩余工程款2311585.37元及利息（利息以2311585.37元为基数，自2020年5月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王某的其他诉讼请求。案件受理费25293元，由河南七建公司工程集团有限公司负担。本院二审中,上诉人河南七建公司围绕自己的诉讼主张提交了如下证据：第一组证据:1、2014年1月27日、2014年11月18日、2015年2月9日的《建筑业统一发票(代开)》。证明目的:①、七建公司按照国家规定依法交纳企业营业税及其附加、印花税等相关税金是3.55%。②、结合王某一审提交的第2组证据的《山西省市政工程施工合同》、第5组证据的《结算审定报告》可知:a、七建公司经过招、投标承建了住房管理局位于山阴县铁东区的紫光湖大桥桥梁、箱涵工程;住房管理局是案涉工程的发包方,七建公司是案涉工程的承包方。b、七建公司委派的案涉项目的项目经理系胡泽周,技术负责人系高鹏，c、案涉工程总造价为27011585.37元。③、结合王某一审提交的第2组证据的《河南七建公司工程集团有限公司项目管理目标责任书》、《安全生产责任书》可知a、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八、九条之规定可知,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为(参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动)。而案涉工程的招、投标、订立合同等行为均为七建公司独立实施,因此,七建公司与刘某之间系建设工程转包合同关系。b、七建公司与刘某的结算标准:按照《建设工程施工合同》结算价款基础上扣除国家规定依法交纳企业营业税及其附加、印花税等相关税金3.55%、企业所得税1.65%,管理费0.8%后为双方的结算价款。因此,七建公司与刘某之间的结算价款为27011585.37元×(1-3.55%-1.65%-0.8%)=25389950元。第二组证据：《山阴县铁东区合阳大道A段项目及紫光湖大桥工程十一月份用款支付表》、2016年11月15日的《授权委托书》、刘金鱼身份证复印件。证明目的:刘金鱼是刘某的工作人员,因此,刘金鱼所收到的款项即为刘某收到的款项。《支付统计表》、《收到条》10张、《支付凭证》共52页；证明目的①、就案涉工程,七建公司应支付工程款为25389950.25元,七建公司已经支付25528650元,超付了138699.75元,七建公司不欠付刘某任何款项。②、结合王某一审提交的第2组证据的2013年7月29日山阴县铁东区紫光湖大桥-桥梁工程工程项目《承包责任书》、《协议》可知:a、刘某将案涉工程的桥梁工程二次转包给王某承建,刘某与王某之间系建设工程二次转包合同法律关系。b、刘某与王某之间的结算标准是以刘某与七建公司之间结算价款为基数的基础上扣除15%管理费。因此,刘某与王某之间的结算价款为25389950.25元×(1-15%)=21581457.71元。第三组证据:1、河南省高级人民法院(2020）豫民申1540号民事裁定书;2、新乡市中级人民法院(2020）豫07民再113号民事判决书;3、最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)。证明目的:①、根据上述证据材料可知,七建公司与刘某之间是建设工程转包合同法律关系,刘某与王某之间系建设工程二次转包合同关系,二者关系相互独立,互不牵扯。因此,王某仅能在七建公司欠付刘某工程款的范围内承担责任。②、结合本案纠纷,七建公司不欠付刘某任何工程款,甚至已经超付。因此,王某诉求七建公司承担支付义务无任何事实及法律依据。王某质证认为：上诉人提供的证据是在一审举证期限内已经客观存在且被其掌控,一审在庭审中有条件提供,但没有提供,不符合民诉法关于新证据的规定。关于合同的签订情况,刘某与我签订合同的时候是持河南七建公司与山阴县住房保障局的施工合同,而且刘某向我提供了其项目负责人的聘任书,我基于对河南七建公司的信任,才与刘某签订了施工合同。关于付款方面上诉人所述的支付给刘某指定的付款与客观是不相符的。上诉人提供的这些人员一部分是雇佣人员,一部分是采购商,而且上诉人也予以认可的,所谓支付给刘某和超付是不存在的。刘某质证认为：上诉人提供的证据,在一审法庭中应该提供,他的证据站不住脚。本院认为：上诉人提交的第一组、第二组证据均为复印件，无法与原件进行核对，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，对上诉人提交的该两组证据的真实性不予认可，结合上诉人在一审中“我方对原告陈述的基本事实和提出的工程款数额没有异议”的答辩意见，对该两组证据的证明目的亦不予认可；上诉人提交的第三组证据为河南省人民法院处理其他案件的两份判决书复印件和最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，与本案当事人争议的事实无关联性，亦不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人河南七建公司与被上诉人王某之间是否存在建设工程合同关系,上诉人河南七建公司应否承担支付被上诉人王某工程款的义务。上诉人河南七建公司上诉称，河南七建公司与刘某之间是工程转包法律关系，不是挂靠关系，与王某之间无合同法律关系，依据合同相对性原则，没有向王某支付工程款的义务。首先，上诉人河南七建公司在一审答辩状中和庭审中均对王某陈述的基本事实和欠付工程款数额没有异议，其陈述不履行支付王某工程款义务的原因系因朔州市朔城区人民法院错误扣划涉案工程款导致履行不能，其主观上愿意继续履行，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，上诉人河南七建公司的行为构成自认。上诉人河南七建公司在二审中提出的与王某之间无合同法律关系、没有向王某支付工程款的义务的意见，在实质上推翻了其在一审时所作的陈述。二审庭审过程中，本院责令上诉人河南七建公司对其推翻一审自认的行为作出解释，上诉人河南七建公司辩解其推翻一审自认系由“一审出庭人员对本案事实不了解对法律认识也存在偏差”所致,但上诉人一审出庭人员系执业律师，其辩解理由显然不能成立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，本院对上诉人河南七建公司的上诉理由不予支持。其次，被上诉人刘某与被上诉人王某签订的《山阴县铁东区紫光湖大桥-桥梁工程工程项目承包责任书》第1.1条约定：“甲方一词具有的含义与业主合同及其附件中的‘投标人’、‘中标人’‘承包人’具有的含义相同”。而本案“业主合同”及其附件中的‘投标人’、‘中标人’、‘承包人’就是上诉人河南七建公司。《山阴县铁东区紫光湖大桥-桥梁工程工程项目承包责任书》虽然只有被上诉人刘某与被上诉人王某二人的签字,未加盖上诉人河南七建公司的公章,根据上述合同“第1.1条”约定,上诉人河南七建公司、被上诉人刘某、被上诉人王某在合同签订时就清楚合同的主体为上诉人河南七建公司和被上诉人王某;第三,上诉人河南七建公司于2013年7月29日与被上诉人刘某签订《项目负责人聘任书》，聘任被上诉人刘某为上诉人山阴县铁东区紫光湖大桥项目部经理(项目负责人)，负责项目实施过程中的全面管理，但双方并未签订工程转包合同。因被上诉人刘某对外的身份是上诉人河南××县紫光湖大桥的项目部经理，根据信赖保护原则，被上诉人王某与被上诉人刘某签订的合同应当直接约束上诉人河南七建公司。第四，从合同的履行情况看,被上诉人刘某未提供生产资料、未投入资金、未参与施工建设，发包方山阴县住建局将工程款支付给上诉人河南七建公司后,上诉人河南七建公司又将工程款支付至被上诉人王某指定的收款账户，整个支付过程被上诉人刘某并未参与，由上诉人河南七建公司与被上诉人王某直接对接；综上，上诉人河南七建公司与被上诉人王某之间存在建设工程合同关系,上诉人河南七建公司应当承担支付被上诉人王某工程款的义务。综上所述，上诉人河南七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25293元，由上诉人河南七建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年三月二十九日书记员 曹晋阳郭春玲