山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终721号上诉人（原审原告）：薛海林。委托诉讼代理人：马辉龙，山西国鉴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司，住所地：灵石县两渡镇崔家沟村。法定代表人：王卫军，总经理。委托诉讼代理人：孙李辉，山西辉云律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宇，山西辉云律师事务所律师。上诉人薛海林与上诉人山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司（以下简称天聚鑫辉源煤业）劳动争议一案，不服灵石县人民法院作出的(2020)晋0729民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人天聚鑫辉源煤业上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判，判决驳回薛海林的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由薛海林承担。事实与理由：一审法院的判决没有法律依据，理由如下:本案已过诉讼时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。薛海林请假期满之日为2018年3月2日，身为聚义老员工,自2003年到被申请人处工作长达15年,他深知单位的管理制度,在请假长达一个半月后不回来上班、不联系领导的情况下，有理由认为他在2018年3月2日期满后已经了解到自己权利被侵害的事实。故其诉讼时效应从2018年3月3日—2019年3月2日止。薛海林曾于2019年5月27日向灵石县仲裁委申请仲裁,其第一次申请仲裁已经超过诉讼时效,在开庭审理后,薛海林又向灵石县仲裁委申请撤诉。时隔一年后的2020年5月10日,薛海林再次向灵石县仲裁委申请仲裁。薛海林在诉讼时效期间内没有积极主张自己的权利，在期满后，两次滥用法律赋予的诉权,浪费司法资源，请求贵院在查清事实的基础上依法驳回诉讼请求。薛海林答辩称，本案为确认之诉，不适用诉讼时效的约束。本案中，公司做出开除薛海林的决定后，自始至终未向薛海林送达过开除通知书或解除劳动合同的任何手续，该开除行为无效。公司在2017年年底体检时已知道薛海林患有职业病，未进行离岗前职业健康体检，是不得解除劳动关系的。公司上诉理由不能成立，应当驳回上诉。上诉人薛海林上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判薛海林自2003年4月开始至今与天聚鑫辉源煤业之间存在劳动关系。2、本案一审、二审诉讼费用由天聚鑫辉源煤业承担。上诉的事实与理由:一、对于一审确认薛海林自2003年4月至2018年3月在天聚鑫辉源煤业工作期间工种为采煤工的认定，上诉人无异议。对一审认定薛海林从2003年4月开始与天聚鑫辉源煤业之间存在劳动关系，上诉人无异议。二、上诉人薛海林认为:天聚鑫辉源煤业于2018年3月将薛海林单方开除，解除与薛海林的劳动关系，违反法律规定，属于无效解除。理由如下:1、《劳动合同法》第五十条:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。依据上述规定,用人单位解除与劳动者的劳动关系时,应该向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中被上诉人于2018年3月15日在自己单位张贴处罚通知、开除薛海林，该处罚通知并未送达薛海林。薛海林是在2019年7月16日第一次仲裁开庭时才得知该处罚通知,天聚鑫辉源煤业解除劳动关系程序违法。2、《职业病防治法》第三十五条:对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者.......对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。依据上述规定,天聚鑫辉源煤业应在薛海林离岗时对薛海林进行职业健康检查，否则不得解除劳动关系。本案中,天聚鑫辉源煤业违法开除薛海林前并未给天聚鑫辉源煤业进行职业健康检查，故天聚鑫辉源煤业开除薛海林的行为违法，属无效解除,不产生解除的后果,双方劳动关系至今仍存在。一审作出天聚鑫辉源煤业开除薛海林的行为符合法律规定的认定是错误的，应予撤销。综上，请二审法院依法改判，支持上诉请求，维护上诉人的合法权益。天聚鑫辉源煤业答辩称，本案已过诉讼时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二条及第二十七的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议的范畴，应适用仲裁时效的规定。薛海林于2018年1月16日请假后，一直没有到单位报道，也没有拨打任何电话，薛海林的行为违反了公司管理制度第二章十六条第六款，天聚鑫辉源煤业于2018年3月15日张贴处罚公告，通知解除劳动关系。薛海林在2018年3月15日之后的一年未申请劳动仲裁，诉讼时效已过。请求驳回上诉。薛海林向一审法院起诉请求：1.请求确认薛海林与天聚鑫辉源煤业自2003年4月开始存在劳动关系（确认薛海林的职业)。2.请求对薛海林在天聚鑫辉源煤业工作期间从事采煤作业的工种进行确认。3.请求判令天聚鑫辉源煤业向薛海林提供职业健康档案。4.本案诉讼费用由天聚鑫辉源煤业承担。一审法院认定事实：2003年4月，薛海林经天聚鑫辉源煤业公司队长朱立宏介绍到天聚鑫辉源煤业上班，任采煤带班长。薛海林和天聚鑫辉源煤业均未提供工资证明。2018年1月16日薛海林因家中有事请假一个半月（2018年1月16日-2018年3月1日），并依规履行了请假手续。假期满后，队长朱立宏打电话要求薛海林复工，薛海林称家中还有事需要继续请假休息，但并没有到天聚鑫辉源煤业处履行相关请假手续。2018年3月15日天聚鑫辉源煤业下达《处罚通知》：“天聚鑫辉源煤业朱立宏队的薛海林在2018.1.16---2018.3.2请假，2018.3.2请假到期后一直未办理任何请假手续，属于旷工，根据《山西聚义实业集团考勤及员工离职管理制度》（2）旷工：所有请假人员必须办理书面请假手续，并由单位主管签字，并于当日由考勤管理员报回集团人力资源部，否则一律按照旷工处理。旷工一天扣除两天工资，旷工两天双倍扣除，一个月内旷工三天的扣除当月工资的30%，旷工达五天的，扣除当月工资的50%，旷工达10天的，解除劳动合同，并扣除剩余未发放全部工资。根据《山西聚义实业集团考勤及员工离职管理制度》朱立宏对薛海林作出解除劳动合同并扣除未发放全部工资的处罚”，该通知张贴在天聚鑫辉源煤业公告栏处，并由队长朱立宏通知薛海林。薛海林在知道处罚通知后于2019年5月27日以非法解除劳动关系为由向灵石县劳动仲裁委申请仲裁，后薛海林提出撤诉。之后，薛海林重新找队长朱立宏要求复工，队长提出可以复工但是必须按照新人标准入职，薛海林便到灵石县仁康职业健康体检中心体检，体检结果为“薛海林有职业禁忌症，不宜再从事粉尘工作”，遂即薛海林以新人方式入职宣告失败。现薛海林提出确认劳动关系、工种以及提供职业健康档案的诉讼请求，天聚鑫辉源煤业则认为薛海林违反其公司章程制度理应依法予以开除，且薛海林所诉时效已过，应予驳回。双方就此产生纠纷，要求法院依法裁判。此为本案事实。一审法院认为，虽然劳动争议仲裁时效规定为一年，但该时效适用于实体权利受到侵害而发生的争议，本案薛海林只是对劳动关系、工种事实和状态的确定，不存在“权利被侵害”的客观要件，且薛海林在2019年5月27日向天聚鑫辉源煤业主张过相关权利，故本案薛海林的确认之诉，不受仲裁时效制度的限制，天聚鑫辉源煤业辩解不予采纳。薛海林于2003年4月至2018年3月期间在天聚鑫辉源煤业公司上班，工种为采煤工，以上事实薛海林、天聚鑫辉源煤业均无异议，予以确认。薛海林作为天聚鑫辉源煤业公司员工理应本着诚实务工原则遵守章程、履行公司职责，薛海林在请假期满后未再履行请假手续，属于无故旷工，违反了公司规章制度，2018年3月后天聚鑫辉源煤业提出解除与薛海林的劳动合同关系，符合法律规定。另天聚鑫辉源煤业在薛海林离岗前并未对其进行职业健康体检，薛海林请求天聚鑫辉源煤业交付其职业档案的诉讼请求属于履行不能且于法无据，故薛海林的该项诉讼请求，无法支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，原审判决：一、山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司与薛海林从2003年4月至2018年3月存在劳动关系。二、确认薛海林从2003年4月至2018年3月在山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司工作期间工种为采煤工。三、驳回薛海林的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，天聚鑫辉源煤业虽主张其将对薛海林予以开除的《处罚通知》在该单位公告栏处张贴，但其未提交符合上述规定的证明劳动者本人收到解除或者终止劳动关系书面通知的证据。因此，薛海林主张权利之日为劳动争议发生之日。薛海林主张其于2019年5月27日知道处罚通知后申请劳动仲裁，并未超过1年的劳动仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。薛海林于2019年5月27日主张权利后，因双方协商而撤诉，符合上述仲裁时效中断的情形。故薛海林于2020年5月10日提起本次仲裁也未超过仲裁时效。根据双方当事人的陈述，一审法院认定天聚鑫辉源煤业与薛海林从2003年4月至2018年3月存在劳动关系，薛海林工种为采煤工，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉主张不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年三月二十五日书记员  赵晓婕