湖南省新化县人民法院民 事 判 决 书(2020)湘1322民初4507号原告：曾泽宇，男，1989年4月19日出生，汉族，住湖南省新化县。委托代理人：曾世平，男，1946年1月12日出生，汉族，住址同上，系曾泽宇之父，代理权限：特别授权。被告：新化县正东保安服务有限公司，住所地：新化县。法人代表：袁仕柳，职务董事长。委托代理人：杨槐，男，1964年12月15日出生，汉族，住湖南省新化县，正东保安公司总经理。委托代理人：曾维余，男，1963年7月21日出生，汉族，住湖南省新化县.正东保安公司副总经理。被告：新化县+++交通警察大队，住所地：新化县。法定代表人：刘叶青，该大队大队长。委托代理人：康向阳，湖南迪坤律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告曾泽宇诉被告新化县正东保安服务有限公司（以下简称正东公司）、新化县+++交通警察大队（以下简称交警队）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人曾世平、被告新化县正东保安服务有限公司的委托代理人杨槐、曾维余、被告新化县+++交通警察大队的委托代理人康向阳到庭参加诉讼，本案现已审理。原告请求判令：1、由被告新化县+++交通警察大队支付曾泽宇赔偿金3万元，新化县正东保安服务有限公司支付曾泽宇赔偿金7060元，共支付曾泽宇赔偿金37060元；2、由新化县+++交警大队增加支付曾泽宇2019年度加班费8774元；3、由新化县正东保安服务有限公司支付曾泽宇报酬23162.5元；4、依法责成新化县正东保安服务公司拿出《劳务派遣协议》给曾泽宇阅看；5、由新化县正东保安公司支付从2014年1月1日起至2019年10月28日止所克扣的曾泽宇工资款人民币2万元整。事实与理由：2012年1月，原告经人介绍进入当辅警，连续工作至2019年10月28日，交警队突然通知原告：“经大队考评核，你被淘汰了，不要再来上班”，自该日起，原告被停止了工作。此后，原告到正东公司要求经济赔偿，看到了交警队《关于曾泽宇第7名同志被退回派遣单位的情况说明》，得知原告是因交警队以未位淘汰被退回，交警队的末位淘汰与《劳动合同法》相违背，属违法行为。交警队与原告虽未签订劳动合同，但有实际的劳动关系，依《劳动法》相关规定，交警队与正东公司应承担连带责任，向原告支付16个月的赔偿金37060元。交警队一中队提供了原告加班表两张，应当给付加班工资15674元，但交警队只给付了6900元，还应给付8774元。原告被交警队退回后，疫情发生，全国抗疫，到2020年3月才解除，原告居家无工作情况真实存在，这损害是因交警队违法退回造成的，根据《劳动法》及《劳务派遣暂行规定》第12条的规定，原告退回后无工作期间，被告正东公司应当按月支付10个月的报酬共23162.5元。娄底其他方辅警的工资每月有2600多元，而交警队每月只发了2100元左右，相差500元左右，被告克扣了原告的工资，要求支付。被告交警队答辩要点：1、交警队不是本案的适格被告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”与《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条规定，劳动争议的主体是劳动者与用人单位，不存在其他主体，交警队是接受保安服务的主体，与正东公司之间存在的是平等主体之间的合同关系，而不是劳动用工关系，提供服务的保安人员的退回合理与否是交警队与正东公司之间的纠纷，而且交警队没有也无权解除与原告之间的劳动关系。2、被答辩人要求支付加班费的请求缺乏事实依据，原告在上班期间，所应得的报酬均已支付，其所称的加班费应由其提供充分有效的证据予以支持，即使有短缺，也应当是由正东公司向交警队主张。综上，交警队不是本案的适格被告，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回原告的全部诉讼请求。被告正东公司答辩要点：1、原告的第一项诉讼请求没有法律依据，正东公司与原告签订的劳动合同第二十二条约定：“乙方（原告）应遵守甲方（正东公司）和用人单位根据法律法规制定的劳动纪律和内部规章制度，服从命令，听从指挥，服从用工单位的考核”，第二十八条约定：“不服从甲方对其工作的调整，自甲方做出调整岗位决定之日起三日内不到新岗位上班的，甲方可以解除劳动合同，并不予支付经济补偿金”，且《劳动法》第39条有规定，所以正东公司无须承担赔偿责任，两被告无须支付经济补偿。2、原告的第三项诉讼请不符合事实，没有法律依据，原告被用人单位退回后，公司两次安排其工作，原告均拒绝上班，公司无违法解除的情形，原告未工作的原因是其自身造成的，与公司无关。3、公司无违法行为。4、对第五项诉讼请求，根据合同约定，公司不存在扣工资的事实，原告的诉求不符合法律依据。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方无争议的事实2015年1月1日，原告（乙方）与被告正东公司（甲方）签订了《劳动合同书》，与本案相关的合同主要内容有：第二条、根据乙方的工作性质和岗位特点，乙方主动提出订立固定期劳动合同，本合同期限暂定5年，从2015年1月1日起至2019年12月31日止。第三条、乙方同意甲方的安排，到新化县交警大队从事“交通协警员”工作，乙方的工作地点由交警队根据工作需要予以安排。甲方根据工作需要及乙方的身体状况，工作能力和表现，甲方在不降低乙方工资待遇的条件下，可以变更乙方的工作岗位（工种）和工作地点，乙方应当服从安排。第六条、甲方因工作需要延长乙方工作时间的，应安排乙方同等时间补休，没有安排补休的，由用工单位依法支付加班工资。加班加点工资由用工单位直接与乙方结算。第二十二条、乙方应遵守甲方和用人单位根据法律法规制定的劳动纪律和内部规章制度，服从命令、听从指挥、坚守岗位等，服从甲方及用工单位的考核、监督和管理。第二十八条、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并不予支付经济补偿金。6、不服从甲方对其工作岗位的调整，自甲方作出调整岗位决定之日起三日内不到新岗位上班的；该合同第十四条内容为劳动报酬，但工资内容未填写。合同签订后，原告进入交警队一中队从事“交通协警员”工作。正东公司每月发放原告工资1600元，社保510元（由原告自行缴纳社保费用），医保15元，每年多发一个月工资1600元，节日补助450元。正东公司与交警队未签订《劳务派遣协议》。2018年2月9日，被告交警队（甲方）与被告正东公司（乙方）签订了《保安服务合同书》，与本案相关的合同主要内容有：第一条、协勤服务区域，甲方所辖各中队及机关。第二条、时间暂定一年，（从2018年1月1日至2018年12月31日），本合同期满一个月前双方未以书面形式提出异议，本合同的保安服务期限自然顺延一年。第四条、后勤服务力量安排3、甲方每月支付后勤和协勤保障人员服务费2900元/人、月，乙方必须保证派遣到甲方的有关人员每人每月基本工资1600元，节假日和加班补助每人每年550元，每人每月应交的保险金754.6元、工伤险81.45元、意外险50元，年终一次性多发给每人一个月工龄工资1600元，农村医保15元。4、服务费按年度支付，由甲方在合同签订之日付清上半年服务费给乙方。2019年10月21日，新化县+++交通警察大队作出《交警大队2019年辅警测评方案》，第二条第3项，内容为：对测评排名末位的进行淘汰，即按排名倒数第6名以后的退回保安公司。2019年11月1日，交警队向正东公司发出《关于对2019年考核不适应工作的刘佳鹏等同志予以退回劳务派遣公司的函》，内容为：我大队以优胜劣汰、公开、公正、公平，适应工作需要的原则在10月21日至10月25日对正东公司劳务派遣的所有工作人员进行了考核，并按考核方案的要求退回以下7名同志，曾泽宇……。正东公司支付原告工资至2019年10月，交警队支付了原告2019年加班工资6900元。原告于2019年11月1日被退回正东公司后，正东公司于2019年11月5日找到原告，安排原告到公司作司机（原告有驾驶证），每月工资3000元，原告回家告知其父亲曾世平，曾世平认为原告不适应开长途车而未予同意。同年11月29日，正东公司向原告发出《岗位安排通知书》，安排原告去新化高铁南站护卫点担任保安员一职，在2019年12月1日报到上班，如逾期未报到，做自动离职处理。原告认为高铁站上班是重新派遣，未签订合同，且离家较远，未去报到上班。同年12月9日，正东公司向原告发出《关于解除曾泽宇同志劳动合同关系的决定书》，告知原告违反了不服从对工作岗位的调整以及依合同约定予以解除劳动关系。2020年5月，原告向新化劳动人事争议委员会申请仲裁，要求：1、交警队与正东公司支付曾泽宇劳动合同赔偿金37060元；2、由交警队支付曾泽宇加班费8600元；3、由正东公司支付曾泽宇报酬23162.5元、退回押金4200元。同年11月12日，新化劳动人事争议争议委员会作出新劳仲案字第（2020）第26号《仲裁决定书》，裁决由正东公司支付以原告赔偿金22956元，由交警队承担连带责任。原告不服，向本院提起诉讼。二、双方有争议的事实1、原告的加班工资如何认定原告认为2019年共加班86天，提交了新化县+++交通警察大队一中队的2019年3月至10月原告加班汇总表一份（附件五），拟证明原告3月至10月加班24天，另表格一份（序6），内容为：1、曾泽宇站岗10个月，双休日40天，法定节假日元旦节3、清明节3、五一节3、端午节3、中秋节3、国庆节7，拟证明原告双休日加班40天，法定节假日加班22天。对这两份表格，新化县+++交通警察大队一中队出具了《情况说明》，关于曾泽宇同志2019年在新化+++交通警察大队从事辅警工作期间有加班，具体加班天数以交警大队一中队提供的加班汇总表为准。原告质证认为：关于《情况说明》，汇总表是上班后再加班的，不是双休日及法定假期的加班，双休日是共加班了40天，法定节假日共22天，曾泽宇都加班了。被告交警队质证认为：1、对《情况说明》无异议；2、汇总表是全部加班的统计，也就是只认可原告提交的加班汇总表，另一表格不认可，原告自述加班86天没有依据。被告正东公司质证认为：对于加班情况不清楚的，加班是由交警队发补助的。本院审查认为：原告提交的表格（序6），表上注明了双休日及法定节假日天数，但并无双休日及法定节假日加班的注明，且上班单位新化县+++交通警察大队一中队说明原告具体加班天数以交警大队一中队提供的加班汇总表为准，原告亦未提供其他证据以佐证该表格（序6）系加班天数，单仅凭表格（序6）不能足以证明系原告加班天数，故对该证据本院不予采信。2、正东公司是否克扣了原告的工资。原告称：娄底辅警人员领到手每月工资有2600元，还有其他福利、保险，现只要求正东公司共支付克扣的工资20000元。正东公司抗辩称：交警队付来的派遣人员的工资，包括了公司的管理费用、服装费用、税费、劳务风险、节假日补贴、工伤保险及其他费用等，公司没有利润，未克扣原告的工资。本院审查认为：被告交警队（甲方）与被告正东公司（乙方）于2018年2月9日签订了《保安服务合同书》，自2018年1月1日执行，按该合同约定，被告正东公司应支付原告每月基本工资1600元、保险金754.6元、工伤险81.45元、意外险50元、农村医保15元，合计2501.05元，每年节假日和加班补助每人每年550元、年终一次性多发给每人一个月工龄工资1600元。据此计算，原告的月工资为2501.05元/月＋（550＋1600）/年÷12个月=2680.21元，被告正东公司自2018年1月至2019年10月应发给原告工资为：2680.21元/月×（12＋10）个月=58964.62元。被告正东公司自2018年1月至2019年10月已发给原告工资为47354.5元，交警队以现金方式发放了原告2019年2、3、4、5四个月工资8440元，共发55794.5元，少发3170.12元。对2018年1月1日前应发的工资，原、被告均未提交证据证实。判决的理由与结果本院认为：一、关于原告的第一项诉讼请求。1、订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2、调整工作岗位是企业基于经营管理的需要，属于经营自主权的范围，是正常的管理要求；原告与被告正东公司在劳动合同中约定“甲方根据工作需要及乙方的身体状况，工作能力和表现，甲方在不降低乙方工资待遇的条件下，可以变更乙方的工作岗位（工种）和工作地点，乙方应当服从安排”，本案中，原告被交警队退回正东公司后，正东公司因经营需要，与原告进行协商调岗，并提供两个岗位供其选择，正东公司的调岗虽导致了原告工作岗位的变化，但并不因工作岗位发生变更足以影响劳动合同履行的重大变更，不违反双方在劳动合同中对工作地点所作出的约定，也不具备侮辱性和惩罚性，且承诺调岗后的工资水平与原工资水平相比并不降低。根据《劳动合同法》第五十八条的规定，正东公司是用人单位，因此，正东公司对原告的调岗应属合理调岗，且履行了告知程序，原告对调岗不服，拒绝到新岗位报到上班，被告正东公司依《劳动合同法》第四十条及《劳动合同书》第二十八条第6项的约定，可以解除与原告的劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条规定，应当支付经济补偿。故对原告要求确认违法解除劳动合同并支付赔偿金的请求，本院依法不予支持，但正东公司应依法对原告支付经济补偿金五个月，为2680.21元×5＝13401.5元。二、关于原告的第二项诉讼请求。原告诉称2019年共加班86天，提交了交警队一中队2019年3月至10月原告加班汇总表一份及表格（序6），经审查表格（序6）不能足以证明系加班天数而未予采信，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告交警队安排原告加班，已支付了加班工资，原告在诉讼中也未能提供被告交警队安排加班而未支付加班工资的证据，故对原告要求被告交警队再增加支付2019年度加班费8774元的诉讼请求，故本院不予支持。三、关于原告的第三项诉讼请求。原告与被告正东公司的劳动关系于2019年12月9日解除，2019年11月1日至12月9日属于双方协商调岗的过程，虽未能协商一致，原告拒绝接受新岗位，但被告正东公司仍应支付原告2019年12月9日前的工资。原告的月工资为2680.21元/月，据此，被告正东公司应支付原告2680.21元/月×（39天÷30天）＝3484.27元。原告要求按《劳务派遣暂行规定》第十二条支付报酬，但原告于2019年11月1日被退回后，正东公司两次调岗安排原告上班，原告未报到上班，且在2020年1月底才进行抗疫，在此期间原告可以上班工作或有足够时间另择工作，且原《劳动合同书》也在2019年12月底期满，原告诉称居家无工作，系其自身原因所致，故对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。四、关于原告的第四项诉讼请求。被告正东公司应当将《劳务派遣协议》内容告知原告，但经查，两被告未签订《劳务派遣协议》，明显违反了《劳动合同法》第五十九条的规定，根据《劳动合同法》九十二条的规定，应由劳动行政部门限期改正，故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。五、关于原告的第五项诉讼请求。根据《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。经查明，2018年1月至2019年10月少发原告工资3170.12元，正东公司应予支付。对2018年1月1日前应发、少发的工资，原告如有证据证实，可另行依法主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条第二项、第四十六条、第四十七条、第五十八条第一款、第六十条、第八十七条、第九十二条之规定，判决如下：一，由新化县正东保安服务有限公司支付原告曾泽宇经济补偿13401.5元。二、被告新化县正东保安服务有限公司支付原告曾泽宇工资3484.27元。三、由被告新化县正东保安服务有限公司支付原告曾泽宇少发的工资3170.12元。四、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项，在本判决生效后十日内付清，款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号800157434220017。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新化县正东保安服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  刘胜和人民陪审员  伍岩岩人民陪审员  黎昌仕二〇二一年三月一十五日法官 助理  曾伶俐代理书记员  谢 婧附：本判决所适用的相关法律法规《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。