甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终102号上诉人(原审被告)：甘肃丝路春食品工业有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区马神庙街39号。法定代表人：任荣林，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾万民，新疆新纪元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘家海，男，1969年2月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：刘建新，新疆鑫茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新红，新疆鑫茂律师事务所律师。原审被告：任荣林，男，1953年9月15日出生，汉族，住甘肃省张掖市，现住甘州。原审第三人：赵增龙，男，1976年11月11日出生，汉族，住甘肃省张掖市。上诉人甘肃丝路春食品工业有限公司（以下简称丝路春公司）因与被上诉人刘家海、原审被告任荣林、原审第三人赵增龙民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2020）甘07民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丝路春公司法定代表人、原审被告任荣林及该公司的委托诉讼代理人曾万民，被上诉人刘家海的委托诉讼代理人刘建新，原审第三人赵增龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丝路春公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回刘家海主张丝路春公司偿还所谓借款本金500万元及利息5940000元的诉讼请求。3.本案诉讼费、担保费、保全费及邮寄送达费由刘家海承担。事实与理由一、一审法院认定事实错误。首先,一审法院判令丝路春公司给刘家海返还所谓借款本金4540000元错误,因为刘家海起诉丝路春公司返还所谓借款本金的500万元的款项根本就不是借款,而是为了履行2014年5月22日丝路春公司与刘家海签订的《合作意向书》的合作保证金;此《合作协议书》第一条第一款约定:“在本合作协议签订前,(刘家海)支付不少于500万元以借款形式的合作保证金。乙方给甲方以借款方式的500万元合作保证金以任荣林的资产予以担保,由梁治国监督。期限为90天。成功摘牌不计息,摘牌不成功则在3日内返还。逾期返还承担银行贷款利息四倍的利息。”此约定,完全违背《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第一款规定:“联营一方投资,但联营体亏损,不承担亏损责任的保底条款,该条款无效。”本案中,刘家海实为投资,名为借款,这种约定在联营合作协议中约定的保底条款由于违法,完全无效。无效的约定自始无效,无论丝路春公司之后2014年、2015年书写借条将此款转为借款给刘家海书写借条,全部自始无效。一审法院在刘家海举证了双方签订的《合作意向书》,在其民事起诉状中明确陈述该500万元是以借款形式的合作保证金,一审法院应当查清合作事实,根本不能按民间借贷案件进行审理和判决。其次,500万元合作保证金按双方《合作意向书》第二条第一款约定,现刘家海根本无权请求退还。《合作意向书》第二条第一款约定:“乙方(刘家海)承诺:乙方给甲方出具在张掖市银行的8000万元资信证明作为本意向书签订的前提。在本合作项目进入交易中心10日前,乙方承诺8000万元进入张掖共管账户。若在本合作协议项目进入交易中心10日前,乙方承诺的合作资金不能进入指定账户,则乙方承担违约责任,乙方给甲方以借款方式的500万元合作保证金甲方不予退还”。刘家海资信证明的8000万元进账单是刘家海用2000多万元在张掖市不同银行在四天内存入、取出而形成的，弄虚作假,严重违背双方协议约定,刘家海无权请求退还500万元合作保证金。此情况在丝路春公司接到刘家海的银行进账单交给张掖市甘州区改制领导小组领导后,该改制领导小组对刘家海的资信情况进行了调查,发现刘家海的资信证明根本不真实,进而推迟了和刘家海改制合作。由于刘家海汇入的合作保证金弄虚作假,使得刘家海打入500万元合作保证金后启动的白酒生产,甘州区对丝路春公司的失信行为的惩罚,使得本身就需甘州区支持的丝路春公司企业得不到支持,本身需要甘州区政府大力宣传才能销售的白酒,没有了政府的宣传,导致此批白酒几乎全部滞销,给企业造成严重亏损,造成极大的经济损失。有关刘家海违约给丝路春公司造成的损失,丝路春公司在甘州区法院已另案起诉处理。而且,既然是合作,该500万元作为合作投入资金,现已生产使用,依法根本就不可能退还。刘家海要与丝路春公司共同承担亏损。根本谈不上退款。二、一审法院判令丝路春公司给刘家海偿还4356130元利息错误。以上所述,刘家海请求偿还的所谓500万元是合作保证金,不是借款,根本不存在计算利息。三、本案审理程序错误。首先,该案刘家海2020年7月7日在一审法院立案前,已经在2015年就开始向张掖市甘州区人民法院申请强制执行。申请强制执行后,丝路春公司及赵增龙曾多次提出执行异议、复议及异议之诉,现丝路春公司和赵增龙的异议之诉仍在诉讼过程中，扣押的赵增龙的600万元就是与丝路春公司有密切关联的款项。赵增龙既是执行异议的案外人,又是本案被告,所涉及的钱款与本案有密切关联,如果同一笔款项不同法院受理,又都在审理中,这种诉讼就是重复诉讼。一审法院首先应当查清重复立案的问题再决定是否继续审理。但一审法院没有认真审查,导致错判。一审缺席开庭审理是2020年11月3日,刘家海开完庭后的第三天2020年11月5日向张掖市甘州区人民法院申请撤销其在甘州区人民法院的强制执行申请,2020年12月12日张掖市甘州区人民法院通知丝路春公司去取长达五年之久的撤销强制执行的裁定。这种先审后撤的审判程序严重违法。其次,执行本身就是案件程序和实体上最复杂的案件。一审开庭前,丝路春公司对刘家海的立案就提出了异议,认为是一事二理,人民法院对如此复杂的程序问题在开庭前有必要对丝路春公司做出说明。但一审法院并没有对此进行任何说明,甚至在判决书中也没有对这一重大程序问题做出任何认定,这完全不符合最高人民法院关于判决书应载明内容的规定。丝路春公司没有参加一审开庭,以为一审法院在程序问题上没有做出明确答复是不可能开庭的。当然,法院并不会以当事人经过合法传唤不参加而不审理、不下判决。丝路春公司得知2020年11月3日一审法院因丝路春公司没有参加开庭而缺席审理后,马上找到一审法院法官,希望是否可以恢复一次庭审,给丝路春公司一次答辩的机会。一审法院没有准许。丝路春公司没有参加一审庭审,确实是当事人出于以上考虑,没有任何一点不尊重法庭、不服从法院审理的意思。当然,不论出于什么考虑,经过合法传唤,丝路春公司不参加开庭是错误的。刘家海辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定事实正确,丝路春公司称一审认定事实错误没有任何依据。丝路春公司称:“刘家海起诉丝路春公司返还借款本金500万元的款项不是借款而是履行2014年5月22日刘家海与其签订的《合作意向书》的合作保证金,……刘家海无权请求退还。”对此刘家海认为,《合作意向书》中的500万元资金款项系丝路春公司无力在意向书期限内履行,经与刘家海协商转为借款,其原因及形成过程已在张掖市中级人民法院(2020)甘07民初29号民事判决书第三页倒数第5行至第六页正数第1至11行中进行了详尽的查明和确认,并无对事实认定有误的依据。至于丝路春公司称,刘家海与其为联营体,刘家海违约等更无证据证明,且不属于本案二审审查的争议范围。另外,丝路春公司在上诉状中未能说明一审法院在认定事实和采信证据中错在何处。因此,丝路春公司认为一审认定事实错误的上诉理由于理不通,于法无据,根本不能成立。二、刘家海与丝路春公司对《合作意向书》中的500万元资金款项转为借款有明确的约定且丝路春公司己实际履行部分还款义务鉴于刘家海与丝路春公司《合作意向书》中意向合作,因“甘肃丝路春酒业集团公司”(以下称酒业公司)股权的国有性质和背景为公开竞标,竞拍结果难以确定并无法控制等,故双方在意向中对参加酒业公司产权转让竞拍摘牌,成功不计息,不成功则在3日内返还500万元,逾期则承担银行同期贷款利率四倍的利息进行了专门约定。因酒业公司股权转让竟拍迟迟没有结果,2014年9月30日,丝路春公司就其于2014年5月22日与刘家海签订意向后,在约定的时间内无法继续履行该合作意向书经与刘家海协商将案涉的500万元资金款项转为借款,据此作出向刘家海全额返还500万元并同时承担银行同期贷款利率4倍利息的承诺,双方形成借贷法律关系。之后,丝路春公司于2014年12月向刘家海支付违约赔偿金及利息合计人民币100万元。后双方又于2015年2月25日到张掖市忠信公证处办理了借款公证,该公证处签发（2015)张忠信公内字第97号《公证书》。一审法院亦是按此事实做出双方为借贷关系及对借款本金数额进行的认定,不存在丝路春公司诉称的未查清事实的情形。三、本案程序合法公正,不存在丝路春公司诉称的错误。刘家海一审提起诉讼的500万元在公证机关办理并赋予强制执行效力的(2015)张忠信公内字第97号公证文书因对借款具体金额和担保法律责任约定不明及执行立案程序等问题,再加之丝路春公司自2020年3月始,分别向张掖市甘州区人民法院和张掖市中级人民法院提出执行异议申请和复议申请,张掖市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020)甘07执复18号执行裁定书,将刘家海于2015年向甘州区人民法院申请执行公证债权的执行依据撤销,导致刘家海通过执行程序维权的通道断绝,故而向张掖市中级人民法院提起对本案500万元借款的诉讼。一审法院受理并判决合法,不存在程序错误问题。在此应特别指出的是,丝路春公司经一审人民法院合法传唤拒不到庭,拒不应诉答辩,明显是对其权利的放弃。任荣林陈述称，意见同丝路春公司上诉意见。赵增龙陈述称，与其无关，不发表意见。刘家海向一审法院起诉请求：1.判令丝路春公司归还借款本金7000000元；2.判令丝路春公司给付借款利息8620000元，（其中5000000元，计息起止时间为2015年1月1日至2020年7月31日，共计五年零七个月，参照人民银行同期贷款利率5.4%的4倍，利息计算为5000000×0.054×5×4+540000=5940000元；其中本金2000000元，计息起止时间为2015年1月1日至2020年7月31日，共计五年零七个月，参照借款合同约定月息2%，利息计算为2000000×24%×5+280000=2680000元）。本息合计15620000元；3.判令赵增龙在本案债务总额内连带承担6000000元的还款责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费及邮寄送达费由丝路春公司承担。一审法院认定事实：2014年5月22日丝路春公司作为甲方与乙方刘家海签订《合作意向书》，约定经双方友好协商，达成如下合作意向：由乙方筹资2亿元与甲方合作共同协商，处理酒业公司公开挂牌出让的产权（股权）项下包括的所有债权债务……。在本合作意向书签订前，支付不少于500万元的以借款方式的合作保证金（包含在8000万以内）。乙方给甲方以借款方式的500万元合同保证金以任荣林相应的资产予以担保，由梁治国监督。期限为90日（到甲方指定账户之日起计），成功摘牌不计息，摘牌不成功，则在3日内返还借款500万元。逾期返还应承担银行同期贷款利息四倍的利息……。2014年5月27日，刘家海向案外人刘霞银行账户转账3000000元，同日，案外人刘霞向案外人梁治国银行账户转账3000000元。2014年5月29日案外人梁治国向案外人高君琳账户转账3000000元。同日，任荣林向刘家海书写了内容为“借条今借到刘家海人民币（现金）叁佰万元整（3000000元），此借款由刘家海打入梁治国卡号×××。再由梁治国打入丝路春公司账户：卡号×××。此借款作为酒业公司产权竞买合作意向保证金。竞买成功，从支付丝路春公司拥有债权转让价款中扣除。因甲方原因摘牌不成功则在3日内返还乙方，逾期返还承担银行贷款利息四倍的利息。此借款用酒业公司办公楼作为抵押，任荣林个人资产连带担保。此借条与丝路春公司和刘家海于2014年5月22日签订的第001号《合作意向书》配套使用。借款人：任荣林签字并加盖丝路春公司印章2014年5月29日”。2014年6月26日刘家海向案外人刘霞银行账户转账2000000元。同日，案外人刘霞从其银行账户取现1000000元，并向案外人高君琳银行账户转账1000000元。同日，任荣林向刘家海书写了内容为“借条今借到刘家海人民币（现金）贰佰万元整（2000000元），此借款由刘家海打入刘霞卡号×××。再由刘霞打入丝路春公司账户：卡号×××。此借款作为酒业公司产权竞买合作意向保证金。竞买成功，从支付丝路春公司拥有债权转让价款中扣除。因甲方原因摘牌不成功则在3日内返还乙方，逾期返还承担银行贷款利息四倍的利息。此借款用酒业公司办公楼作为抵押，任荣林个人资产连带担保。此借条与丝路春公司和刘家海于2014年5月22日签订的第001号《合作意向书》配套使用。借款人：任荣林签字并加盖丝路春公司印章2014年6月26日”。2014年9月30日丝路春公司向刘家海出具了内容为“兹有我丝路春公司及法人任荣林与刘家海于2014年5月22日订立的甘肃丝路春酒厂改制项目合作意向一事，因我公司在约定的时间内以致无法继续履行。我公司现向刘家海承诺在2014年10月15日前全额退还刘家海5000000元（伍佰万元整），同时承担利息5000000元*1%月息*4倍*2月=400000元（肆拾万元整）。合计总金额5400000（伍佰肆拾万元整）。如违反本承诺期限除付清本金和利息，同时承担总金额30%即1500000元（壹佰伍拾万元整）的违约金及逾期按日千分之一支付迟延履行金”的《承诺函》，任荣林在担保人处签字。2014年12月4日丝路春公司向刘家海转账500000元，次日丝路春公司向刘家海又转账500000元，上述款项合计1000000元。2015年1月1日任荣林给刘家海书写了内容为“今借到刘家海先生现金壹佰贰拾陆万元整（1260000）。注：本借款与2014年5月22日协议约定借款伍佰万元整合计陆佰贰拾陆万元整（6260000）。此借据履约见2015年1月1日《承诺函》借款人：任荣林并加盖丝路春公司印章2015年1月1日”的利息借条。丝路春公司、任荣林于同日再次向刘家海出具内容为“基于2014年5月22日合作协议和2014年9月30日出具的还款承诺均违约的情况。本人和丝路春公司共同向刘家海先生承诺如下：1、2014年12月已归还的100万元作为违约赔偿和利息；2、在2015年6月30日前偿还刘家海本金626万元，如逾期还款按银行同期贷款利息4倍计算利息（利息起算时间按2015年1月1日起算），同时承担本金总额30%的违约金；3、本承诺以丝路春公司持有的酒业公司的全部债权作为担保（包括本金、利息、违约金），如本承诺人违反本承诺，该笔债权全部归刘家海所有；4、刘家海先生享有优先参与酒业公司以明细丝酒业公司产权为主要内容的改制，按2014年5月22日协议执行。在承诺还款期内，如刘家海明确放弃参与改制优先权，承诺人十日内归还刘家海剩余款项”的《承诺函》。另查明，2015年2月15日刘家海与任荣林、丝路春公司签订借款金额为2480000元的《借款合同》，刘家海于2015年2月15日、2015年2月16日分三笔向任荣林银行账户转账共计2000000元，该《借款合同》经刘家海申请，张掖市忠信公证处出具了（2015）张忠信公内自第97号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后丝路春公司未偿还该笔债务，刘家海于2015年10月29日向甘州区人民法院申请对该公证债权文书强制执行，甘州区人民法院以（2015）甘民执字第3202号受理该案。2017年8月10日，丝路春公司与案外人甘肃全圣房地产开发有限责任公司签订《合作协议》，约定甘肃全圣房地产开发有限责任公司向丝路春公司支付1000万元，作为收购该公司债权的定金；丝路春公司在收到定金后，必须终止与第三方的合作，并将甘肃全圣房地产开发有限责任公司作为债权的唯一受让人；甘肃全圣房地产开发有限责任公司必须在8月7日前再支付收购定金1000万元，在丝路春公司收到第二笔定金时，双方正式签订《债权收购化解协议》、同时签订《双方合作协议》……。甘肃全圣房地产开发有限责任公司先后支付丝路春公司定金900万元，其中600万元转入赵增龙在中国建设银行甘州支行账户（×××）内。2018年3月28日，丝路春公司向甘州区工信委出具《收款说明》一份，载明收到甘肃全圣房地产开发有限责任公司债权转让款900万元，其中收购定金600万元，债权转让款300万元。甘州区人民法院在执行（2015）甘民执字第3202号执行案件过程中，于2018年6月13日作出（2015）甘民执字第3202号执行裁定书，裁定将被执行人丝路春公司所有的在赵增龙名下中国建设银行张掖分行账户内存款600万元予以冻结，期限自2018年6月13日至2019年6月12日。2019年6月10日，甘州区人民法院对该笔存款予以续冻。赵增龙于2019年8月13日向甘州区人民法院提出书面异议，请求解除对该笔资金的冻结。甘州区人民法院经审查作出（2019）甘0702执异84号执行裁定书，裁定：驳回赵增龙的异议请求。赵增龙不服该裁定向甘州区人民法院提起案外人执行异议之诉，现该案正在审理中。2020年1月11日丝路春公司、任荣林向甘州区人民法院提交执行异议申请书，请求：1、撤销甘州区人民法院作出的（2015）甘民执字第3202号案件执行通知书；2、撤销甘州区人民法院作出的（2015）甘民执字第3202号执行裁定书；3、请求对刘家海申请强制执行的（2015）张忠信公内字第97号《具有强制执行力的债权文书公证书》不予执行。甘州区人民法院经审查作出（2020）甘0702执异25号执行裁定书，裁定：驳回丝路春公司、任荣林的异议请求。丝路春公司、任荣林不服该裁定向一审法院申请复议，一审法院经审查作出（2020）甘07执复18号执行裁定书，裁定：一、撤销甘州区人民法院（2020）甘0702执异25号执行裁定；二、发回甘州区人民法院重新审查。现该案还在审理中。还查明，刘家海于2020年7月8日，向一审法院申请财产保全，请求对被申请人赵增龙名下在中国建设银行张掖分行账号×××内6000000元存款采取保全措施。中国大地财产保险股份有限公司张掖中心支公司对申请人刘家海的该项财产保全提供担保。一审法院于2020年7月9日作出（2020）甘07民初29号民事裁定书，裁定：冻结被申请人赵增龙在开户行中国建设银行张掖分行，账号为×××的银行账户内存款6000000元，冻结期限1年。案件申请费5000元，由申请人刘家海负担。裁定书送达后，丝路春公司向一审法院递交复议申请称，被申请人刘家海申请保全的赵增龙在开户行中国建设银行张掖分行，账号为×××的银行账户内存款6000000元已由甘肃省张掖市甘州区人民法院查封冻结，现再申请对该财产冻结系重复查封冻结，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定，请求撤销财产保全裁定并终止执行。一审法院经审查作出（2020）甘07民初29号民事裁定书，裁定：驳回丝路春公司的复议请求。一审法院认为，本案争议焦点问题为：1.丝路春公司向刘家海借款的本金及利息应如何认定；2.任荣林应否承担借款偿付责任；3.赵增龙应否在本案债务总额内连带承担6000000元的还款责任。一、对借款本金及利息应如何认定的问题刘家海与丝路春公司于2014年5月22日签订《合作意向书》，约定由刘家海筹集资金与丝路春公司协商处理酒业公司公开挂牌出让的产权（股权）项下所有债权债务。为此，刘家海向丝路春公司以借款方式交付了5000000元合作保证金。对上述5000000元合作保证金，刘家海分别于2014年5月29日及2014年6月26日通过其委托人梁治国、刘霞向丝路春公司交付，并由丝路春公司法定代表人任荣林出具借条。后因改制项目无法继续履行，丝路春公司于2014年9月30日向刘家海出具承诺函，承诺于2014年10月15日前全额退还5000000元，并承担利息400000元。如违反承诺期限除付清本金和利息，同时承担总金额30%即1500000元的违约金及预付按日千分之一支付迟延履行金。据此，刘家海向丝路春公司交付的5000000元合作保证金已通过债权债务协议方式转化为丝路春公司向刘家海的借款，丝路春公司应按照承诺约定支付借款本金及利息。对丝路春公司应支付的借款本金及利息的计算，经审理查明2014年12月4日及12月5日，丝路春公司共计向刘家海偿还1000000元。对上述偿还款项虽在2015年1月1日丝路春公司及任荣林出具的承诺函中承诺作为违约赔偿和利息扣除，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第二款及第三十条规定，双方在承诺函所约定的利息及违约金、逾期利息之和已远超过司法保护限额，故对此应当予以调整。经计算对丝路春公司偿还的1000000元至2014年12月31日双方结算时，应扣除利息及逾期付款违约金540000元[5000000元×3%×2个月=300000元（2014年9月30日承诺函中约定支付的2个月利息）+5000000元×24%÷365天×73天（2014年10月20日-2014年12月31日）=240000元]，剩余460000元应从借款本金中予以扣除。对刘家海主张的自2015年1月1日起至2020年7月31日止的利息，双方在2015年1月1日的承诺函中约定逾期还款利息按照银行同期贷款利息4倍计算，对此自2015年1月至2019年7月期间的借款利率应根据中国人民银行公布的一年期贷款利率4.35%的4倍计算，自2019年8月至2020年7月期间的借款利率应根据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期市场报价利率的4倍计算。经计算，丝路春公司应支付借款利息4356130元（3620650元+64317元+127120元+188410元+122580元+233053元）。[分段计息如下：1、4540000元×4.35%÷12×4倍×55个月（2015年1月-2019年7月）=3620650元；2、4540000元×4.25%÷12×4倍×1个月（2019年8月）=64317元；3、4540000元×4.20%÷12×4倍×2个月（2019年9月-2019年10月）=127120元；4、4540000元×4.15%÷12×4倍×3个月（2019年11月-2020年1月）=188410元；5、4540000元×4.05%÷12×4倍×2个月（2020年2月-2020年3月）=122580元；6、4540000元×3.85%÷12×4倍×4个月（2020年4月-2020年7月）=233053元]。以上借款本息合计8896130元（4540000元+4356130元）。二、对任荣林应否承担借款偿付责任的问题据刘家海提交的双方签订的《合作意向书》及任荣林于2014年5月29日及2014年6月26日书写的借条，均明确约定以任荣林个人资产提供担保，保证方式为连带责任保证。同时，2014年9月30日丝路春公司、任荣林出具的承诺函中，任荣林亦在担保人处签字，故应认定任荣林为涉案借款的保证人。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，2014年9月30日丝路春公司向刘家海出具的承诺函中明确承诺“在2014年10月15日前全额退还刘家海5000000元（伍佰万元整）……”，在2015年1月1日任荣林再次对上述借款的还款事宜出具承诺函，应视为刘家海在保证期间内已向任荣林主张了权利。综上，任荣林应对丝路春公司欠刘家海的借款本息承担连带保证责任。三、对赵增龙应否在本案债务总额内连带承担6000000元的还款责任的问题依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。赵增龙并非涉案借款的合同相对方，刘家海要求其承担还款责任无法律依据。虽然甘州区人民法院作出的（2019）甘0702执异84号执行裁定书、（2020）甘0702执异25号执行裁定书及一审法院作出的（2020）甘07执复18号执行裁定书中均认定“甘肃全圣房地产开发有限责任公司先后支付丝路春公司定金900万元，其中600万元转入赵增龙在中国建设银行甘州支行账户（×××）内”，但该事实并不能作为赵增龙承担还款责任的依据。且该笔款项刘家海已申请财产保全，能否用该笔款项受偿本案所涉借款有待执行过程中解决。综上，刘家海的该项主张无事实和法律依据，对其主张不予支持。任荣林、赵增龙经合法传唤，未到庭应诉，视为其对法律赋予其在诉讼活动中应享有的权利的放弃，依法应由丝路春公司、任荣林、赵增龙承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第二款、第三十条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丝路春公司偿付刘家海借款本金4540000元，利息4356130元（计算至2020年7月31日），合计8896130元，于判决生效后十五日内付清；二、任荣林对判决第一项确定的借款本息数额承担连带清偿责任。任荣林承担责任后，有权向丝路春公司追偿；三、赵增龙在本案中不承担责任；四、驳回刘家海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87440元，由丝路春公司负担71104元，任荣林负连带给付责任。刘家海负担16336元。保全费5000元，由丝路春公司负担，任荣林负连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丝路春公司、任荣林提交三份资金证明，用以证明刘家海未按合同约定提供验资证明构成违约。（2020）甘0702号执1399号执行裁定，用以证明刘家海属重复诉讼，且起诉要求偿还保证金500万元已过诉讼时效。刘家海质证认为，丝路春公司、任荣林提交的不是资信证明，三性均不认可，双方约定的是需要将资金打入共管账户。裁定书真实性、合法性认可，关联性不认可。生效执行裁定已撤销刘家海的强制执行，刘家海的起诉未过诉讼时效。一审法院查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审法院判令丝路春公司向刘家海偿还借款本金及利息是否适当。关于焦点问题。首先，款项性质是否为借款的问题。丝路春公司认为刘家海打给其的500万元为合作保证金非借款，同时认为双方的约定违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第一款的规定，联营一方投资但联营体亏损不承担亏损责任的保底条款无效。刘家海实为投资，名为借款，约定无效。本院认为，无论合作还是联营应具备损益分担的条款，而反观本案中刘家海与丝路春公司的约定中均未体现该性质。双方先在2014年5月22日签订《合作意向书》中约定在《合作意向书》签订前，刘家海支付不少于500万元以借款形式的合作保证金。同时还约定期限90日，成功摘牌不计息，摘牌不成功，则在3日内返还借款500万元，逾期返还应承担银行同期贷款利息四倍的利息。5月29日、6月26日丝路春公司出具借条，借条中表述此借款作为丝路春公司产权竞标合作意向保证金，也表述此借条与丝路春公司、刘家海2014年5月22日签订的《合作意向书》配套使用。虽丝路春公司、任荣林均认为从上述表述看均非借款，但《合作意向书》、《借条》、《承诺函》，均有退还款项及如何计息的意思表示，丝路春公司、任荣林未提交证据证实其所作约定、书写借条及承诺系受胁迫等情形下所为，应认定为其真实意思表示。且在2015年1月1日出具的《承诺函》中表示2014年12月已归还的100万元作为违约赔偿和利息。故而一审法院将500万元作为借款认定并无不当。其次，应否偿还本金及利息的问题。丝路春公司认为，《合作协议书》第二条第一款约定:“乙方(刘家海)承诺:乙方给甲方出具在张掖市银行的8000万元资信证明作为本意向书签订的前提。在本合作项目进入交易中心10日前,乙方承诺8000万元进入张掖共管账户。若在本合作协议项目进入交易中心10日前,乙方承诺的合作资金不能进入指定账户,则乙方承担违约责任,乙方给甲方以借款方式的500万元合作保证金甲方不予退还”。经查，《合作意向书》第二条规定的是甲方（丝路春公司）承诺内容与丝路春公司上诉状所指不同，丝路春公司所提内容较《合作意向书》第一条2相近，但《合作意向书》第一条2规定：“乙方（刘家海）给甲方（丝路春公司）出具在张掖市的8000万元资信证明作为本意向书签订的前提。在酒业公司出让产权（股权）公开挂牌、公示之日起5日内，乙方承诺的首次出资余款7500万资金进入张掖的共管账户，若乙方出资不到位，则乙方承担违约责任，乙方给甲方以借款方式的500万元合作保证金甲方不予退还。”本院认为，该条规定分为两句表述，第一句表述为刘家海向丝路春公司出具8000万元资信证明作为意向书签订的前提。第二句表述为，若刘家海出资不到位，则刘家海承担违约责任。承担违约责任的前提是出资不到位，既是出资问题，与提供资信证明非同一法律行为，因此丝路春公司、任荣林以资信证明存在问题主张刘家海构成违约，对500万元不予返还的理由不能成立。关于利息计算问题。二审中，丝路春公司明确认可实际收到金额为500万元。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条第二款及第三十条规定，对丝路春公司已经偿还的100万元，将超出法律保护限额部分的金额扣减本金，确认下欠本金454万元，并依据双方约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）的规定计算自2015年1月1日起至2020年7月31日止的利息，且对2019年8月之后的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率进行调整，均符合法律规定，处理适当。另，丝路春公司上诉状中所提，在双方协议签订前，刘家海出具资信证明后丝路春公司将证明交给张掖市甘州区改制领导小组，改制领导小组对刘家海资信情况进行调查，发现刘家海资信证明根本不真实，政府推迟了和刘家海改制合作，并以此为由申请调取刘家海银行账户信息的问题。本院认为，丝路春公司即已将资信证明交改制领导小组，改制领导小组已进行调查，而领导小组认为资信造假而延缓改制合作，其对此资信证明情形不知情不符合常理。而其在承诺函中明确表述系因丝路春公司在规定时间内以致无法继续履行，并无证据证明系因资信证明导致无法继续履行。资信证明时间至双方签订合作意向书时间之间尚距13天，而双方签订《合作意向书》至丝路春公司与刘家海于2016年7月11日最后一次签订《协议书》确认借款事宜又间隔2年之久，丝路春公司早应行使撤销权，而非通过《借条》、《承诺函》、《协议书》多次对借款进行确认。故而刘家海在双方签订《合作意向书》之前是否向丝路春公司出具资信证明、出具资信证明钱款金额是否达到8000万元，均因丝路春公司实际收到刘家海款项500万元，又多次确认要还款、支付利息以及丝路春已实际还款100万元作为违约赔偿和利息，明确了双方存在借款关系；且因丝路春公司主张刘家海违约从而不应返还500万元的依据是《合作意向书》第一条2，如前所述，该条规定不予返还的前提是出资不到位，出资金额打入共管账户与提供资信证明系两个不同性质的法律行为，故500万元款项性质、刘家海应否承担违约责任的认定与资信证明无关。因此，其所申请调取证据对本案认定丝路春公司应否向刘家海偿还款项及利息无必然联系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”，本院对丝路春公司调取证据的申请不予准许。一审程序是否违法、刘家海的起诉是否超诉讼时效的问题。本院认为，刘家海依据公证债权文书申请人民法院强制执行系其依法律规定选择行使其权利，后因公证债权文书无公证机关签发的执行证书不符合执行立案的规定撤销执行申请亦系其自身权利的处分。其因款项未能得到偿还而起诉亦是其诉讼权利。而重复诉讼即“一事不再理”系对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的情形。而执行裁定对实体权利并未进行审查和处理，不属于一事不再理的范畴。且执行异议解决的系执行标的物属于哪一权利主体的问题，而刘家海起诉的系其和丝路春公司之间是否存在借款的基础法律关系，对执行异议标的物的归属不产生影响。一审程序适当，丝路春公司的该项上诉理由不能成立。诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”刘家海申请强制执行属于与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形，是刘家海借此方式表达行使权利的主张，其撤回强制执行申请并非其不主张债权，而是因其申请强制执行未提供公证机关签发的执行证书，不符合执行立案的规定，从而撤回执行申请以诉讼的方式继续主张债权。因此，本院认为刘家海提出强制执行申请、撤回强制执行申请、提起诉讼，对权利的主张具有连贯性，未因撤回强制执行申请而放弃，符合诉讼时效中断，诉讼时效未过。丝路春公司的该项上诉请求及理由不能成立。再者，丝路春公司、任荣林等在收到人民法院开庭传票后，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理符合法律规定。丝路春公司自以为的所有因素均不是其不到庭参加诉讼的理由。综上所述，丝路春公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87440元，由上诉人甘肃丝路春食品工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 芦 晨审判员 马巧玲审判员 赵学平二○二一年三月二十五日书记员 李君楠