山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终972号上诉人（原审被告）：薛凯，男，1988年11月29日出生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：张继锋，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金金，山东恒正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏小范，女，1951年7月22日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：王兆升，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武全民，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安新宽，男，1972年2月6日出生，汉族，住山东省。委托诉讼代理人：侯现印，山东众翊轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市经济开发区仁德路桥工程有限公司，住所地：济宁市经济开发区马集镇工业园洪义路1号，统一社会信用代码：312671057。法定代表人：邓威，经理。委托诉讼代理人：郑海东，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。上诉人薛凯因与被上诉人苏小范、安新宽、济宁市经济开发区仁德路桥工程有限公司（以下简称仁德路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛凯上诉请求：一、依法改判认定薛凯与安新宽系雇佣关系，应当由安新宽承担全部赔偿责任或者发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定安新宽租赁薛凯的挖掘机与事实不符，双方应当属于雇佣关系，及安新宽雇佣薛凯及其挖掘机，理由如下：一、本案一审庭审阶段，双方已经就薛凯同样受安新宽雇佣的事实已经调查清楚，即安新宽雇佣薛凯及其挖掘机，双方按天结算工资，完全符合自然人之间雇佣关系的法律特征，因此一审判决认定双方系租赁关系与事实不符。二、案件审理过程中，苏小范向安新宽主张相关赔偿责任，但一审法院在扣减相关垫付数额时，将薛凯垫付的20400元亦一并计算在内，变相的由薛凯承担了相应的赔偿责任，该认定与苏小范的主张以及查明的事实不符，依法应当予以纠正。三、一审中并未考虑苏小范在事故发生过程中的过错程度，而是判决全部赔偿责任由安新宽承担，并支持了精神损害赔偿，该认定与已经查明的事实和司法实践相悖，依法应当予以纠正。综上，请求二审法院依法查明事实后改判或者发回重审。苏小范辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、苏小范受伤的工地系仁德路桥公司承揽的工程。因为苏小范受伤后仁德路桥公司的会计崔民生多次给付苏小范医疗费11万余元，仁德路桥公司却说成是安新宽支付的，安新宽也认可这11万元是其支付的。因我没有证据证明崔民生是仁德路桥公司的会计，我只能认可受雇于安新宽。二、仁德路桥公司的法定代表人邓威与安新宽系亲属关系，这是双方推脱认可的缘由。三、薛凯与安新宽之间的事宜与苏小范无关。苏小范在正常工作时，被薛凯驾驶挖掘机碾压右腿后，苏小范大声吆喝，薛凯又驾驶挖掘机向后倒退，显然苏小范已经受到薛凯的两次碾压。由此可以看出薛凯驾驶挖掘机注意力不集中，在为确保安全的情况下致使苏小范受伤。安新宽辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、薛凯与安新宽之间系租赁关系，并非是雇佣关系。安新宽是按照每小时130元的价格租赁薛凯的挖掘机，并由薛凯进行驾驶，其挖掘机的油费等相关费用均由薛凯承担。且在2020年8月28日下午进行第二次庭审时，安新宽对法律关系的事实进行了明确陈述，对租赁价格和租赁关系进行了明确，一审法院对该事实当庭向薛凯进行了询问，薛凯对该事实予以确认。薛凯的自认行为在没有证据推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。一审法院对租赁关系的认定，事实清楚，证据充分。三、关于一审法院对垫付费用的认定，是基于苏小范在扣减完垫付费用后进行的诉讼主张，并非将垫付费用主张在诉讼请求内，一审法院对该笔费用的认定并无不当。四、关于过错程度和精神损害赔偿请求法院依法进行审查。仁德路桥公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。苏小范向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、继续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失20万元；2.费用由被告承担。诉讼过程中，苏小范变更第一项诉讼请求为：请求依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失235152.52元（原告计算损失为371152.52元减去被告已支付的136000元，剩余为235152.52元）。一审法院认定事实：安心宽在经开区的道路铺设施工过程中，雇佣原告苏小范工作，工资每天70元。并租赁薛凯的挖掘机，由薛凯进行培土模工作。2019年12月7日，苏小范在该工程处铺设木方子时，被薛凯驾驶的挖掘机压伤，造成苏小范右足离断损毁伤、右胫骨平台骨折、右胫骨远端骨折、右内踝故障、右跟骨骨折、右足多发跖跗关节脱位、右足多发跖跗关节脱位、右足多发跖骨趾骨骨折、右足多发跗骨骨折、右小腿右足皮肤脱套伤、右下肢多处皮肤软组织挫裂伤、右足多发血管神经损伤、右足多发肌腱断裂。事故发生后，苏小范先后就诊于济宁医学院附属医院、嘉祥平安康复医院，共花费医疗费149754元（其中在济宁医学院附属医院治疗花去医疗费计139626.1元；在嘉祥平安康复医院花费9472元；在嘉祥方大医药有限公司拿药花费210元；马集镇卫生院花费310.9元；在隋庄骨伤诊所花费135元）。治疗期间，被告安心宽垫付医疗费116000元，被告薛凯垫付医疗费20400元。经被告薛凯、安新宽申请，2020年8月20日，济宁医学院司法鉴定中心出具济医司鉴［2020］临鉴字第334号司法鉴定意见书，鉴定意见为：苏小范右膝关节活动功能障碍，构成九级伤残；右踝关节活动功能障碍，构成十级伤残；右足趾活动功能障碍，构成九级伤残；苏小范的护理期为90日，营养期为90日；苏小范暂不存在后续治疗费用的情形。一审法院认为,公民的身体健康权受法律保护。苏小范为安心宽提供劳务，工作内容和工作时间均由安心宽指挥,安心宽按天计算苏小范劳务报酬,故苏小范与安心宽之间构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。本案庭审后，原告依据上述规定选择由雇主即安心宽承担责任，系对其权利的自由处分,本院依法予以准许。关于原告主张各项损失的数额，本院认定如下：1.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，原告定残日期为2020年8月10日，年龄为69周岁，该项赔偿金额为111748.56元（42329元×11年×24%）；2.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，结合原告提交的医疗费用票据，原告共花费医疗费计149754元；3.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，根据原告住院期间实际情况以及医疗机构出具的诊断证明书，本院酌情认定其住院陪人为1人，原告并未提供充分证据证明护理人员的收入情况，本院参照原告当地护工的劳务报酬标准按照80元/天计算，共计7200元（经鉴定机构鉴定，原告护理期为90天，故护理费为：80元/天×90日×1人=7200元）；4.误工费，经法庭审理，原告虽年过50岁，但一直从事劳动，每天收入70元，根据原告住院天数及门诊天数合计为115天，因此，误工费为8050元；5.营养费，济宁医学院司法鉴定中心出具鉴定意见，原告的营养期为90天，故本院认定原告营养费2700元（30元/日×90天）；6.住院伙食补助费，原告三次共住院102天，据此本院依法确定原告住院伙食补助费为5100元（102天×50元/天）；7.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，原告并未提交相关正式票据以及相关凭证，结合原告治疗及住院次数的实际情况，本院酌情认定500元；8.精神损害抚慰金，原告构成三处伤残，其精神抚慰金酌情认定为6000元；综上，原告各项损失为：残疾赔偿金111748.56元、医疗费149754元、护理费7200元、误工费8050元、营养费2700元、住院伙食补助费5100元、交通费500元、精神抚慰金6000元。以上损失合计为291052.56元，减去被告安心宽垫付的116000元，薛凯垫付的20400元后，还剩154652.56元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定,判决:一、被告安心宽于本判决生效之日起十日内支付原告苏小范各项损失共计154652.56元；二、驳回原告苏小范的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4828元，减半收取计2414元，由原告苏小范负担717元，被告安心宽负担1697元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、薛凯与安新宽之间是雇佣关系还是租赁关系；2、对薛凯垫付的20400元费用应当如何处理；3、苏小范是否应当自行承担部分责任；4、是否应予支持精神损害抚慰金。关于焦点1，根据薛凯、安新宽在一审中的陈述，安新宽是以每小时130元的价格租用薛凯的挖掘机，由薛凯驾驶自己的挖掘机为安新宽提供劳务，挖掘机的加油和维修均是由薛凯自己负责，薛凯不止干安新宽的活，哪里有活在哪里干。根据上述事实可以看出，薛凯的工作具有一定独立性，在完成工作过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，在人身方面没有依赖性，在工作过程中并非单纯地提供劳务，而是完成一定的工作成果。因此，薛凯和安新宽之间不符合雇佣关系的法律特征，而是一种租赁关系或承揽关系。安新宽在一审时陈述是雇佣薛凯的挖掘机，更多的是当地的一种习惯性说法，实质上表达的是租赁的意思。关于焦点2，根据苏小范一审中的诉讼请求，其在主张损失时已经减去了薛凯垫付的费用，即其对薛凯垫付的费用并未主张，一审法院系针对苏小范的实际损失进行的判决和认定。在苏小范并未主张薛凯垫付费用的情况下，一审法院进行扣减，并无不当。虽然苏小范受伤是由薛凯驾驶挖掘机所致，薛凯是实际侵权人，但苏小范在本案中并未选择侵权之诉主张自己的权利，而是要求安新宽承担雇主责任，安新宽在最终的赔偿数额上存在受益的情况，故薛凯垫付的20400元款项可以与安新宽之间依据双方的法律关系另案解决。关于焦点3，薛凯主张苏小范在从事雇佣活动中自身存在过错，应当自行承担部分责任，但其对此并未提供充分有效的证据予以佐证，故薛凯应当承担举证不能的法律后果。关于焦点4，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，苏小范因案涉事故受伤导致身上三处伤残，给其造成了严重的精神损害，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为6000元，不超出合理限度，应予维持。综上所述，薛凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3393元，由上诉人薛凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年三月五日法官助理 许贵梅书 记 员 史庆云