山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2021）晋0502民初668号   原告：宋某，女，1998年11月23日生，汉族，晋城市人，现住晋城市。   委托诉讼代理人：李某，山西长宇律师事务所律师。   被告：晋城市锦涛装饰服务有限公司，住所地：山西省晋城市城区。   法定代表人：马某。   委托诉讼代理人：王某，山西艾伦律师事务所律师。   原告宋某诉被告晋城市锦涛装饰服务有限公司（以下简称“锦涛公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋某及其委托代理人李某、被告锦涛公司的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告宋某诉称：2020年10月16日，原被告签订《装饰工程施工合同》，约定工期为90天，工程总价为75000元。合同签订后，原告分批向被告支付60000元。被告进场后仅进行了铺砖、吊顶等基础施工，原告多次要求被告继续施工，但被告以各种理由推脱。原告认为，被告停工的行为已经构成违约，双方的合同已经无法实际履行。故请求：1、解除原被告于2020年10月16日签订的《装饰工程施工合同》；2、被告返还原告装修款35000元，并支付违约金（自2021年1月4日起以75000元为基数，按日利率1‰计算）。   被告锦涛公司口头答辩称：被告锦涛公司不是适格被告，1、涉案施工合同是原告与案外人茹某签订，并不是与被告签订，装修款也是由案外人茹某指定账户要求原告直接汇入，并未将装修款转入被告公司账户；2、案外人茹某并非被告的员工，也不是公司的管理者或股东，其根本无权代表或者代理被告签订装修合同；3、原告始终认同是与茹某进行沟通签订的合同，也是由茹某负责进行装修，直到纠纷发生以后，原告开始还是找茹某，可见原告对于合同的签订方和履行情形认识清楚即给原告进行装修的一方是茹某，并不是被告；4、案外人茹某给原告出具过欠条，表示所欠款项由其个人承担。综上，被告不是适格被告，请驳回原告的起诉或者诉讼请求。   原告宋某向本院提交以下证据：1、2020年10月16日，原告与被告签订《装饰工程施工合同》，约定被告包工包料为原告装修某城的新房，工期自2020年10月16日起至2021年1月13日止，共计90天。同时约定，因被告原因致使工期延误的，每延误一天向对方支付违约金为合同金额的1‰。合同签订后，被告安排茹某到原告处进行施工。2、樊某证明一份，证明樊某与茹某均系被告职工。2020年8月16日，茹某曾叫樊某到原告新房处协商设计事宜，当天原告向茹某交付2000元定金，但之后被告并未安排樊某对原告新房进行设计。3、茹某说明、承诺书，各一份。工程停工后，因被告公司关门，2021年1月17日，原告找到茹某，其出具了相应的费用说明。2021年1月25日，茹某向原告出具承诺书承诺于2021年1月25日向原告退还28000元，其中包含被告公司部分财物。   被告锦涛公司质证称：证据1在合同首页乙方位置未加盖被告工章，联系电话并非公司员工的电话也不是公司法人或者管理者的电话，而是茹某本人的电话；在第8条工程款支付未载明甲方已经支付的工程款数额，对乙方诉请的金额有异议；对证据2真实性有异议，对其证明目的有异议，对樊某的身份无法确认，其出具的证明不具备证明的资格，另外樊某的证明没有樊某本人的手印，对其真实性有异议；对证据3承诺书认可，该证据恰恰证明应当返还装修款的主体是茹某，而茹某并非被告员工，也无权代表被告作出任何承诺；对说明的真实性难以确定，不予质证。   被告锦涛公司未提交证据。   经审理查明：2020年10月16日，原告宋某（甲方）与被告锦涛公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》。合同中约定：“乙方承包甲方发包的装修工程，采用乙方包工，包全部材料的承包方式。工程期限90天，开工日期2020年10月16日，竣工日期2021年1月13日。工程造价75000元。违约责任：由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金为合同额的1‰。”合同尾部乙方处盖有锦涛公司的公章。合同签订后，由案外人茹某为原告进行装修，原告宋某分批交付工程款共计60000元。截止原告起诉时，仅完成了水电改造、瓷砖铺设、吊顶等项目，未按照合同约定的进度进行。2021年1月17日，案外人茹某向原告出具了已完成装修项目成本：“水电工费6000元、防水600元、材料金牛管1685元、瓷砖11192.5元、铺砖工资5960元、电线1665元、吊顶3500元、材料1900元、油漆材料及腻子粉1760元，共计4次付60000元，实际成本33000元。”茹某又于2021年1月21日出具承诺书，写明“本人茹某，因装修工程未完成，于2021年1月22日，下午退还宰奇非10000元，如退还不了，将中道建材市场锦涛装饰公司内卫浴6套抵扣现金3000元，剩余部分（15000）壹万伍仟元25日付清。欠款人：锦涛公司、茹某。”之后，茹某未向原告退款。   本院认为：根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”第五百零二条：“依法成立的合同自合同成立时生效。”因此，原被告订立的《装饰工程施工合同》，有原告的签字，被告锦涛公司加盖公章，合同依法成立，且是双方当事人的真实意思表示，故合同成立。被告主张系案外人茹某和原告签订的合同，明显与事实不符，本院不予采纳该主张。原、被告签订合同后，由茹某对被告房屋进行了装修，原告有理由相信茹某是被告锦涛公司的代理人，茹某的行为构成表见代理。故案外人茹某向原告出具的说明及承诺书，即可视为锦涛公司收到了60000元装修款并作出承诺。当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。现被告锦涛公司未按照合同约定对原告房屋进行装修，且以自己的行为表明不再履约。故原告宋某请求解除与被告锦涛公司之间于2020年10月16日签订的《装饰工程施工合同》，本院予以支持。被告同时还应承担违约责任，违约责任的承担方式以被告锦涛公司返还装修款并赔偿损失为宜。原告请求被告退还剩余装修款35000元，考虑到对房屋的实际装修情况以及结合案外人茹某向原告列明的已装修完项目清单、承诺书，本院酌情认定为被告应当退还原告装修款30000元。另原告请求被告自2021年1月14日起按照合同中约定支付违约金，有合同依据，本院予以支持。但合同中约定的按合同总额的每日1‰支付违约金，本院认为该约定过分高于原告的损失，依据相关司法解释的规定，酌情判定被告按照2021年1月份的LPR上浮50%支付违约金，计算至原告起诉之日为75000元×3.85%÷365×130%×1.5×21天=323元。   综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第四百九十条、第五百零二条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：   解除原告宋某与被告晋城市锦涛装饰服务有限公司之间于2020年10月16日签订的《装饰工程施工合同》。   被告晋城市锦涛装饰服务有限公司于本判决生效后十五日内退还原告宋某装修款30000元，并支付违约金323元。   如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费680元，减半收取计340元，由被告晋城市锦涛装饰服务有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审 判 员 王和平      二〇二一年三月十日   法官助理 卢 娜   书 记 员 叶玉如   附：   本判决确定的诉讼费，由当事人于本判决生效后7日内缴至本院专户，逾期将强制执行。   收款单位：晋城市城区人民法院   收款银行：农业银行晋城城区支行   收款账号：×××