山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1096号上诉人（原审原告）：郑强，男，1987年8月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张晓燕，山东源诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王延冰，山东鲁兴律师事务所律师。原审被告：济南泉源人家旅游开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：张蓝生，总经理。委托诉讼代理人：李春艳，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜伟，山东高信律师事务所律师。原审被告：济南市历城区人民政府仲宫街道办事处，住所地济南市。法定代表人：陈民，主任。委托诉讼代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽娜，山东高信律师事务所律师。上诉人郑强因与被上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基建设）及原审被告济南泉源人家旅游开发有限公司（以下简称泉源人家）、济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（以下简称仲宫街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑强上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持郑强一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等费用由港基建设承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致错判。（一）一审法院认定郑强与港基建设不进行合作的原因系“因郑强自认为不能再继续施工而离场”系认定事实错误，真正原因应为港基建设不当罚款导致。根据郑强与港基建设签订的《工程承包合同》，泉源人家即发包方于2015年1月向港基建设支付总款项的30%。此时港基建设也应支付郑强总款项的30%，即4236869.97元。但由于港基建设未及时支付，导致工人因拿不到劳务费而集体去港基建设处讨薪，济南市清欠办同时介入。发生此次上访事件后，港基建设要求对郑强进行罚款，郑强无奈才与港基建设解除涉案合同。因此，合同未继续履行系港基建设导致，由此产生的损失应由港基建设承担。（二）一审法院将“承诺书”作为郑强与港基建设工程款已结算清楚的依据，认定事实错误。1、从该承诺书的内容分析，该承诺书并非双方结算依据。承诺书中明确陈述：“门牙项目所欠劳务和材料款如下”：“以上为门牙项目在施工中所有欠款，除以上欠款外现无任何牵扯该项目的经济纠纷，以后再出现该项目的经济纠纷与山东港基建设集团有限公司和门牙项目无关，纯属我郑强个人经济纠纷”。该承诺书本意是郑强在施工过程中对除了港基建设之外的人有关的无纠纷，而非与港基建设之间再无纠纷。一审法院以此承诺书认定郑强与港基建设进行了结算系违背当事人意愿的主观推断、猜测，不能成立。2、从承诺书形成的时间上分析，港基建设已通过诉讼行为对其进行了否定，2015年1月春节前由于港基建设未及时向郑强支付首批工程款，导致工人因拿不到劳务费而集体去港基建设处讨薪，济南市清欠办同时介入。港基建设在此情形下于2015年2月9日、2015年2月11日向郑强及有关工人支付64万元款项。根据港基建设的要求，为其方便走账由郑强出具64万元借条。2015年3月19日郑强要求与港基建设核对工程量，港基建设要求郑强出具其对外所欠劳务及材料款的承诺，郑强才出具涉案承诺，此时双方均认可上述64万应为工程款也即承诺书中未出现64万欠款的原因。在（2020）鲁01民终2778号案件中，港基建设称上述64万系郑强向港基建设的借款，并且山东省济南市中级人民法院支持了港基建设的请求，以借款为由判决郑强偿还港基建设64万，目前该案在执行过程中。以上时间点不难看出即使港基建设只认可承诺书中的款项，其认可时是将64万元作为工程款来确定的，其后再将该64万作为借款进行起诉的行为是以其行为认可涉案承诺书不应作为双方工程款结算的依据。一审法院未查明（2020）鲁01民终2778号案件事实及涉案承诺书形成的时间及原因，系认定事实错误。3、一审法院片面采信同一证据的一部分，认定事实前后矛盾。一审法院一方面认可涉案承诺书系当事人双方的结算依据，但同时只是片面的认可承诺书中1-5项，而对承诺书中郑强未认可的6、7项却只字未提，明显漏项，片面保护港基建设的非法利益。（三）一审法院对郑强施工的工程量认定错误，发包方出具的证明应当作为认定郑强施工工程量的依据。1、涉案工程土建部分二次结构工程已由郑强施工完毕，并且竣工验收合格，港基建设已取得包括延期付款利息在内的所有款项。（1）2014年8月1日发包方泉源人家与港基建设签订《建设工程施工合同》，约定港基建设为济南市历下区门牙片区提升改造一期工程的承包人。2014年10月28日港基建设与郑强签订《工程承包合同》，约定由郑强负责涉案工程的施工，且约定工程结算执行甲方与业主所签订的总包合同中结算方式。该合同签订后，郑强积极购买原材料及组织人员进行施工，完成主体工程。（2）济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4784号民事判决书可证实涉案2#、6#、10#均已峻工并验收合格，5#已完成主体工程，且判决泉源人家支付港基建设工程款4621002.78元。2、发包方泉源人家盖章确认的“门牙片区提升改造工程”，该证据合法有效，郑强共完成实际工作量7216.3平方米，郑强作为实际施工方，港基建设应向郑强支付相应工程款，若港基建设对此有异议，作为相应材料的持有者应提供相应证据。2015年1月涉案工程主体二次结构、工程已全部完成并验收合格（庭审已提交），2015年1月底发包方向港基建设支付工程款的30%，港基建设收到该款项后并未按照合同约定向郑强支付费用，致使郑强无法向农民工支付费用，造成农民工上访。无奈港基建设支付一部分款项后又要求郑强因农民工上访事项向其支付罚款，港基建设的行为致使郑强无法与其继续履行合同，双方合同解除。合同解除前郑强要求港基建设核算施工工程量，并按港基建设要求出具《承诺书》（庭审中港基建设认可承诺书出具时即2015年3月19日接手涉案工程）。事后港基建设迟迟不与郑强结算核对工程量，无奈郑强找到发包方要求核算施工工程量，经核算完成的工程量为7216.3㎡。发包方因此出具本证明，该证明系由当时担任发包方公司的法定代表人商广智依职权盖章，作为发包方，其出具的工程量证明合法有效。3、港基建设庭审中认可自2015年3月19日方才接手涉案工程，从侧面可证实此日期之前的工程系由郑强完成，结合总发包方出具的证明信，足以证实郑强退出时主体二次结构、工程已经完工并经验收合格，之后港基建设找人施工的部分仅为内部装修。（四）一审法院对中标服务费承担问题认定错误，该费用的30%应由港基建设承担。2014年10月28日港基建设将其承包的涉案工程转包给郑强，双方约定中标服务费由郑强承担，郑强将包含中标服务费79930元在内的10万元支付给港基建设。合同履行过程中由于港基建设的原因（在上述（一）中已分析）致使郑强无法与其继续履行合同，双方合同解除。鉴于中标服务费79930元是针对整个工程的费用，而郑强只施工了一部分，不应全部由郑强承担。根据郑强估算施工比例应达到70%，应由港基建设承担上述费用的30%。二、一审法院适用法律错误，导致错判。1、一审法院未正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的全部规定，遗漏适用该解释第二条。对本案事实的认定不应只认定郑强与港基建设之间的《建设工程施工合同》是否有效，即使涉案合同无效亦不能完全否定港基建设支付工程款的法定义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程已竣工验收合格，港基建设完全取得工程款，一审法院应当支持郑强的一审请求。2、一审法院未正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，刻意加重了郑强的举证责任。（1）根据该规定第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中郑强对所主张事实提供了完整的证据，相应诉讼请求应得到法院支持。郑强提供施工材料、监理单位通知单、罚款通知单、发包方出具的《证明信》等证实郑强为涉案工程土建二次结构工程的实际施工者；提供“门牙片区提升改造工程”及港基建设认可其于2015年3月19日才接手涉案工程共同证实郑强施工工程量；提供转账记录、发票证实中标服务费由郑强交纳。上述证据已形成完整的证据链，足以证实郑强的诉讼主张，相应诉讼请求应得到法院支持。（2）港基建设作为名义上的施工者掌握着完整的施工材料，若其对郑强施工的工程量存在争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定应由其提供相应证据，未提供的应承担举证不能带来的不利后果。三、一审法院判决有违社会公平正义，造成严重的社会不公。通过庭审情况及双方证据、质证足以证实至少本案土建部分二次结构工程是由郑强完成，港基建设只是名义上的承包者，并未进行实际施工，但却两头获利。（2019）鲁01民终4784号案件执行已结案的事实证实郑强从发包方处已领取了全部的工程款及利息；（2020）鲁01民终2778号案件证实港基建设以借款为由要求郑强承担本应为工程款的64万。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，造成错判，请求二审法院依法支持郑强的上诉请求。港基建设辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回郑强的上诉请求，维持原判。泉源人家述称，涉案门牙片区提升改造一期工程2#、5#、6#、10#楼工程款已由泉源人家及仲宫街道全部支付给承包方港基建设，在一审中郑强也撤回了对泉源人家的诉讼，泉源人家不应再承担任何责任。仲宫街道述称，仲宫街道不应当承担任何责任。一、涉案工程款已由泉源人家及仲宫街道全部支付给承包方港基建设，依据民法典及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，仲宫街道不应再承担任何责任。二、郑强在一审中已撤回对仲宫街道的起诉。郑强向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告工程款1683370.02元及利息（以1683370.02元为基数，自2015年9月9日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至实际给付之日）（庭审中原告撤回对泉源人家、仲宫街道的起诉）；2.判令第一被告支付原告中标服务费23979元及利息（以23979为基数自2015年9月9日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至实际给付之日）；3.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，泉源人家与港基建设签订《建设工程施工合同》，约定由港基建设承建泉源人家的济南市历城区门牙片区提升改造一期工程2#、5#、6#、10#楼，面积为8069.97平方米，合同价款14122899.91元。同年10月28日，郑强与港基建设签订《工程承包合同》，港基建设将承建的上述工程项目承包给郑强施工，约定在执行港基建设与泉源人家签订的《建设工程施工合同》前提下遵守本合同，原告向港基建设支付3.5%的管理费。在原告施工一段时间后，原告以2#、5#、6#、10#楼主体完工为由，申请拨付款项，制作四份工程款支付申请表，建设单位泉源人家在四份申请表上签字或盖章，监理单位在其中三份上盖章，港基建设未在四份申请表上签字或盖章。因原告未及时支付工人工资或劳务费，引起信访，泉源人家出具说明，该说明注明：“以上实际完工面积共7216.3㎡，按均价1750元/㎡结算”。因原告自认为不能再继续施工而离场，泉源人家及港基建设另组织他人施工完毕。经验收合格交付使用。2015年3月19日，原告向港基建设写出承诺，主要内容为门牙片区改造项目截至目前（2015年3月19日星期四），所欠劳务和材料款：1.劳务费用14万；2.济南鑫源兴业经贸有限公司钢材款1471573元；3.瑞丰商混款763215元；4.当地地材及机械费153961元；5.两台塔机租赁费约7万元左右；6.切块外欠4万元；7.水电主体材料费约2万元、安装人工费约1万元。以上为门牙项目在施工中所有欠款，除以上欠款外再无任何牵扯该项目的经济纠纷，以后再出现该项目的经济纠纷与港基建设和门牙项目无关，纯属郑强个人经济纠纷。2018年8月港基建设起诉泉源人家、仲宫街道、济南市历城区人民政府至一审法院，要求三被告支付工程款473万余元，一审法院作出8455号判决，确定由泉源人家支付港基建设464万余元，仲宫街道承担连带责任。泉源人家不服上述判决，向济南市中级人民法院提起上诉，该院经审理作出4784号判决，撤销了上述8455号判决，确定由泉源人家支付港基建设462万余元，仲宫街道承担连带责任。上述案件经一审法院执行，于2020年7月执行完毕。原告以抬头为港基建设的79930元服务费发票，要求被告支付中标服务费23979元，但被告对此不予认可，原告未提交其他证据予以证明。庭审中，原告撤回了对泉源人家、仲宫街道的起诉。另查明，济南市中级人民法院（2020）鲁01民终2778号判决查明，原告制作的4份工程款支付申请表上的款项已经拨付给原告，以上共计3788405.25元。该案审理中，原告自认承诺书所列应由郑强支付的款项1-5项，已经由港基公司替郑强支付，共计2598749元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，港基建设承包涉案门牙片区提升改造一期工程后，与自然人郑强签订《工程承包合同》，由郑强实际施工，港基建设收取管理费，该《工程承包合同》实为挂靠协议，违反法律、行政法规的强制性规定，系无效协议。关于工程价款，原告与港基建设双方出具的承诺书，说明原告认可以后再有原告施工项目的对外欠款与港基建设无关，实际上反过来说明原告、被告已就涉及原告施工部分结算清楚。加盖泉源人家公章的门牙片区提升改造工程说明，因无日期，无出具人说明，也未说明实际用途，且原告就工程量应与港基建设结算，而不应与泉源人家结算，故一审法院不予采信。原告要求港基建设支付工程款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付中标服务费，但未提交有效证据予以证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告郑强的诉讼请求。案件受理费10083元，由原告郑强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑强在二审中提交以下证据：证据一、济南市高新区（2020）鲁济南高新证经字2133号公证书一份，欲证明涉案工程在郑强进行施工之后港基建设未找其他人员进行继续施工，鉴于发包方已将所有工程款支付给港基建设。结合2015年2月发包方出具的证明，港基建设应将涉及土建及二次结构的施工款支付给郑强。证据二、济南市历城区人民法院（2020）鲁0102民初2281号案件6月2日庭审笔录一份，欲证明在该笔录60页港基建设认可因发包方原因造成不能正常施工，即可证实郑强对合同未完全履行完毕不存在过错。证据三、申请证人刘某某、张某某出庭作证，欲证明证人作为住户，了解工程施工情况，楼房主体框架是郑强施工建造的，施工现场仍然保持原来的状况。港基建设质证称，对证据一公证书的真实性无异议，公证书本身存在瑕疵。因为是两个公证员制作，签署名称却是一个公证员。此公证书不能作为新证据，因为双方对现在的现场不是双方争议的问题，我们在一审时已经提交证据证实郑强将涉案合同的全部权利义务转交给港基建设实际履行后，港基建设的证据反映了又继续进行了施工，并且港基建设与业主之间结算是港基建设接手此工程合同权利义务后进行了施工，至于施工的最终数额是港基建设与业主之间的结算。郑强称港基建设没有再进行施工，与事实不符，此公证书与本案无关，不应采信。对证据二庭审笔录真实性无异议，郑强所称的笔录第60页的记录是港基建设当时针对与业主之间的合同关系说的，是港基建设接手工程又进行施工后继续履行不下去了，双方才进行的结算。郑强以港基建设与业主之间履行不下去这句话来证明港基建设没有继续施工，没有事实依据，也与我方在一审时提交的证据不符，该笔录内容不能证实郑强的主张，应以港基建设在一审中提交的2015年4月29日监理工程师通知单载明的港基建设还在施工的内容作为有效证据。刘某某、张某某不能作为证人出庭作证，因为郑强提交的证据二原告是刘某某，他起诉过港基建设，所以他与案件处理有利害关系，其证言不能作为证据使用。证人张某某也以同样的理由起诉过港基建设，所以案件处理与其有直接利害关系，不能作为证据使用。刘某某持有其他证人的书面证言，并且其称知道书面证明内容基本一致，说明证人之间进行过商量，该证人证言不应采信，同时港基建设在一审时提交了2015年4月29日监理工程师通知单载明港基建设还在施工的内容。泉源人家质证称，对公证书真实性、证明目的均不认可，对公证书中的部分建筑物的现状予以认可。上面部分图片能够证实郑强与港基建设所施工的建设工程没有实现合同目的，没有达到交房条件，至今无法使用。发包人及业主保留要求郑强及港基建设赔偿的权利。对证据二庭审笔录的真实性认可，对郑强的证明目的不认可。郑强所称的庭审笔录第60页仅为港基建设对个别证据发表的质证意见，法院及其他案件当事人并没有认可，判决书也没有采纳该意见，泉源人员对该质证意见也不认可，该笔录不能实现郑强的证明目的。认可刘某某、张某某2#D户主体、5#A、B完成主体的事实，涉案工程的业主包括刘某某、张某某委托泉源人家代为招投标，选择港基建设作为承包人建设涉案工程，但港基建设仅完成了部分工程，还有若干工程仅完成了主体就撤离现场，给业主造成巨大损失。泉源人家及业主保留对港基建设、郑强起诉的权利，要求二人承担各项损失及违约责任。泉源人家一直不知道港基建设将整个工程转包给他人施工，港基建设的转包行为无效。仲宫街道质证称，对公证书的真实性、证明目的均不认可，并不清楚工程实际是由谁施工及施工状况，其他质证意见同泉源人家的质证意见。对庭审笔录不认可，其他质证意见同泉源人家质证意见。认可证人陈述的工程完工的事实，其他情况不清楚，其他质证意见同泉源人家质证意见。以上事实由郑强在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本案对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为郑强要求港基建设支付工程款、中标服务费及相应利息的请求能否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，港基建设承包涉案门牙片区提升改造一期工程后，与郑强签订《工程承包合同》，由郑强实际施工，港基建设收取管理费，该《工程承包合同》实为挂靠协议，违反法律、行政法规的强制性规定，系无效协议。郑强向港基建设出具承诺书，明确载明门牙片区改造项目所欠劳务和材料款，且注明为“门牙项目在施工中所有欠款”，郑强认可“除以上欠款外再无任何牵扯该项目的经济纠纷”，以后再有其施工项目的对外欠款与港基建设无关，说明郑强就其施工部分已与港基建设结算完毕，郑强在二审中提交的证据均无法推翻双方这一结算完毕的事实。郑强就涉案工程应与港基建设结算，而不应与泉源人家结算，在郑强已向港基建设出具承诺书的情况下，郑强因港基建设与泉源人家之间的结算再次主张工程款及利息缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。郑强要求港基建设支付中标服务费证据不足，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，郑强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20166元，由上诉人郑强负担。本判决为终审判决。审 判 员 尹逊航二〇二一年三月四日法官助理 姜 晓书 记 员 赵冬梅