山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终184号上诉人（原审原告）：利津安顺驾驶员培训有限公司。法定代表人：陈贵军，执行董事。委托诉讼代理人：王文涛，山东鲁成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利津县利津街道办事处。负责人：李建设，主任。委托诉讼代理人：宋凯，山东诚正勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓强，山东诚正勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵培凯。委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东安泰建筑筑路工程有限公司。法定代表人：张永叶，执行董事兼总经理。上诉人利津安顺驾驶员培训有限公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人利津县利津街道办事处（以下简称利津街道）、赵培凯、山东安泰建筑筑路工程有限公司（以下简称安泰公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安顺公司的法定代表人陈贵军及其委托诉讼代理人王文涛，被上诉人利津街道的委托诉讼代理人宋凯、王晓强，被上诉人赵培凯的委托诉讼代理人薄纯磊到庭参加诉讼。安泰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。安顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持安顺公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由利津街道、安泰公司、赵培凯共同承担。事实和理由：1.一审判决未判令利津街道、安泰公司承担民事侵权责任，系认定基本事实不清。安顺公司在一审庭审调查过程中主张利津街道、安泰公司、赵培凯共同拆除了安顺公司驾校场地上的附着物，其行为构成共同侵权，而要求其共同承担侵权责任。结合安顺公司在一审中提交的证据可以充分证明侵权行为客观上确实已经发生，安顺公司财产已经遭到侵害。一审已经查明了基本侵权事实，却未能判决利津街道、安泰公司、赵培凯承担损害赔偿责任。利津街道作为民悦路的投资建设主体，其在建设施工道路之前必须先要对经过安顺公司驾校部分地上的附着物进行拆除，无论利津街道安排哪支施工队来具体实施拆除行为，在没有取得安顺公司同意的情形下，都是对安顺公司承租场地的侵权损害行为。一审庭审调查中，赵培凯自认其经过协商同意，安排施工队伍安泰公司拆除了安顺公司驾校场地上的附着物，也就是说，利津街道、赵培凯基于共同拆除安顺公司承租场地上建筑物的意思表示，由赵培凯安排安泰公司具体实施了侵权行为，则利津街道、赵培凯、安泰公司构成共同侵权，应向安顺公司承担共同侵权的连带责任。即便赵培凯作为国有土地使用权人，在其与安顺公司之间签订的场地租赁合同尚未到期终止或合同解除，且未经安顺公司同意的情形下，其共同协商之后安排安泰公司对租赁场地上附着物进行拆除，也构成对安顺公司的侵权损害。另外，安顺公司在一审庭审调查过程中，是在不知道赵培凯参与强行拆除的情况下才不要求赵培凯个人承担侵权赔偿责任，其后赵培凯在调查笔录中明确自认其实施了拆除行为，此种情况下赵培凯就应当承担侵权责任，而且在第二次开庭过程中安顺公司明确表示“双方约定减免租金是基于租赁合同变更双方互不承担违约责任，不是赵培凯对于原告的赔偿”，足以说明安顺公司并没有放弃追究赵培凯作为共同侵权人应承担的连带侵权责任。2.一审判决适用法律错误。一审判决在未能正确认定利津街道、安泰公司、赵培凯共同侵权行为的基础上，错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十四条之规定判决驳回安顺公司的诉讼请求，适用法律错误，应依法予以纠正。3.一审判决程序违法，剥夺当事人的辩论权，应依法裁定撤销一审判决，发回重审。一审法院就本案组织了两次开庭，第一次开庭前安顺公司提交了调取证据申请书、现场勘验申请书、司法鉴定申请书后，法庭对三项申请均未予明确答复，在第二次开庭时一审法院就是否调取证据、是否进行鉴定既未说明，也未组织法庭辩论。况且，赵培凯在调查笔录中自认其拆除了安顺公司的驾校训练场地，可以证明其为侵权人，也可以充分说明安顺公司在第一次庭审中陈述“追加赵培凯基于租赁合同为了查明事实，不要求赵培凯承担责任”是不当的。在第二次庭审过程中，一审法院应当就查明的新事实向安顺公司进行释明，并征求安顺公司的意见，但一审法院并未释明和征求安顺公司的意见，并在证据举证完成后直接休庭，没有组织双方当事人针对新证据进行辩论，剥夺了安顺公司的辩论权。利津街道辩称，1.一审判决认定事实清楚。安顺公司认为利津街道、赵培凯基于共同拆除安顺公司承租场地上建筑物的意思表示实施了共同侵权行为，系安顺公司主观臆断，与事实不符。一审判决查明民悦路建设过程中拆除安顺公司训练场地的大门等事实，并不能证明利津街道为侵权人，更不能证明利津街道组织施工队实施了拆除行为。民悦路占用土地的使用权人是赵培凯，赵培凯负责清除地上附着物，清除完成后，施工单位才开始施工，而且赵培凯自认其找了施工队拆除了附着物，因此利津街道没有实施过侵权行为，安顺公司的损失无关。2.利津街道并未存在过错情形，未对安顺公司实施侵权行为，一审判决驳回安顺公司的诉讼请求，适用法律正确。3.一审法院审理程序合法，不存在剥夺当事人辩论权的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。赵培凯辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案的基本事实是，2016年初，利津街道因利津凤栖湖湿地公园景观桥及巡护道路工程需要，建设本案民悦路，并与赵培凯沟通协商。赵培凯同意以后与承租人即安顺公司进行沟通协调，因该路只对安顺公司的训练场地中很小的一部分进行占用，其余均为用于停放车辆的土路空地，当时安顺公司也同意了，并且自行另找了租赁场地，于是才有了2016年5月份安顺公司先租赁其他场地进行施工建设用于驾校培训。后安顺公司以各种理由无理取闹阻挠施工，赵培凯才同意施工队伍进入，施工队伍与安顺公司发生了冲突。经协调，最终赵培凯与安顺公司签订了《变更合同协议书》，变更协议已经对合同需要变更的背景、数额以及后续事宜的处理作出了约定。该协议签订后，安顺公司不再阻挠施工，并在案涉其他部分场地继续驾校培训。该协议是双方对整个租赁合同履行过程中包括该路修建时发生争议后的一致处理结果，这也是第一次庭审时安顺公司明确表示不追究赵培凯侵权责任心知肚明的原因。因此安顺公司所称的对于赵培凯实施的强拆不知情才不要求赵培凯承担侵权责任的说法明显不成立，何况对于诉讼程序中已经放弃的诉讼请求也是不允许反悔的。2.一审判决不存在程序违法。第一，第一次开庭时安顺公司申请调取的证据系向利津街道财政所调取，这属于一方当事人提出向另一方当事人调取证据，很显然不符合调取证据的规则；安顺公司申请向利津县住建局调取的资料无非是证明施工单位系安泰公司，根据二次庭审的情况，利津街道已经将施工单位东营诚达建设工程有限公司表述清楚，也足以证实施工单位并非安泰公司，也没有调取的必要。第二，安顺公司一审提出的现场勘验与司法鉴定申请，在两次庭审后法庭能够做出独立判断的情况下，也没有勘验与鉴定的必要。第三，安顺公司所称第二次庭审没有向其释明新事实的问题，该事实问题并不属于必须释明的范畴，且安顺公司已就调查笔录充分发生了质证意见，并不认可赵培凯的陈述，不存在剥夺安顺公司辩论权的程序问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安泰公司未作答辩。安顺公司向一审法院起诉请求：1.判令利津街道、安泰公司赔偿安顺公司经济损失40万元（具体赔偿数额以司法鉴定数额为准）；2.判令赵培凯对利津街道、安泰公司的行为承担连带责任；3.案件诉讼费由利津街道、赵培凯、安泰公司负担。一审法院认定事实：2007年4月16日，安顺公司与赵培凯签订《房地产租赁合同》一份，该合同约定：由安顺公司租用赵培凯位于东营市利津县首（原一棉厂院内）的办公楼一座，建筑面积1800平方米，周围场地6600平方米，食堂10间，训练场地40000平方米，共计46600平方米；租赁期限为10年，自2007年4月16日起。该合同签订后，安顺公司对该租赁场地进行投资建设，用于汽车驾驶员培训经营活动。2016年，利津街道因“利津凤栖湖湿地公园景观桥及巡护道路工程”需要，建设民悦路一条，民悦路横穿安顺公司驾校场地北侧，该路在建设过程中拆除了安顺公司训练场地的大门、院墙、硬化路面等。2016年6月10日、6月11日，在民悦路的施工过程中，安顺公司与施工方发生冲突报警。2016年6月19日，安顺公司与赵培凯经协商签订《变更合同协议书》，主要内容为：因利津街道实施的“利津凤栖湖湿地公园景观桥及巡护道路工程”，需要占用以上合同标的的部分土地，面积：34×130=4420平方米，致使以上《房地产租赁合同》需要变更，经双方协商一致，达成如下变更协议：一、对于因以上原因造成的合同变更，双方均不承担“违约责任”。二、因以上政府规划和工程造成乙方剩余使用期内减少使用面积4420平方米，双方同意2017年4月15日合同到期后，甲方尽量再延长使用一年，如果乙方在2017年10月15日前自动搬出，甲方免收延期租金；如果乙方不能于2017年10月15日搬出并交付给甲方，甲方按实际使用时间依原合同数额收取租金。同时约定，本变更合同与《房地产租赁合同》具有同等效力。2016年5月，安顺公司另行租赁场地一处，经施工建设，2016年8月经市交通运输局组织专家对该培训场地进行全面验收，并发放培训场地验收合格报告，该培训场地正式投入使用。新场地使用的同时，安顺公司亦继续使用涉案场地，何时搬出涉案场地双方存在争议。另查，民悦路的中标施工单位是东营诚达建设工程有限公司。安顺公司租赁场地的土地使用权人系赵培凯。庭审中，利津街道主张与赵培凯协商一致，由赵培凯对地上附着物进行拆除，清理场地，其只负责施工；赵培凯认可利津街道的主张，称自己找了施工队对安顺公司的驾校场地进行了清理，发生冲突后双方才签订了《变更合同协议书》，纠纷已经解决；安顺公司认为《变更合同协议书》只是其与赵培凯之间解决了租赁方面的问题，而不是解决的侵权方面的问题。另外，安顺公司明确表示起诉赵培凯仅是基于租赁合同为了查明事实，不要求其承担侵权责任。一审法院认为，安顺公司与赵培凯签订的《房地产租赁合同》系双方的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。该合同租赁期限为10年，即从2007年4月16日起至2017年4月15日止。在合同到期前，即2016年，民悦路开始施工，并横穿驾校北侧，给安顺公司造成了损失。谁是该损失的侵权责任主体是本案的焦点。安顺公司主张利津街道是民悦路的建设方且对其驾校地上附着物进行了拆除，但没有举证证明。利津街道主张其与土地使用权人赵培凯协商一致，由赵培凯对地上附着物进行了拆除，清理了场地，其只负责施工，没有侵害安顺公司的权益。赵培凯自认其找了施工队对驾校场地地上附着物进行了拆除。综上，现有证据不能证明利津街道系本案的侵权人，对安顺公司要求利津街道赔偿其损失的主张，一审法院不予支持。安顺公司在庭审中明确表示在本案中不追究赵培凯的侵权责任，故对赵培凯是否承担侵权责任不做评判。民悦路的中标施工单位是东营诚达建设工程有限公司而非安泰公司，安顺公司要求安泰公司承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，对安顺公司主张利津街道、安泰公司侵害其民事权益，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回利津安顺驾驶员培训有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由利津安顺驾驶员培训有限公司负担。二审中，安顺公司、利津街道、赵培凯、安泰公司没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，审理侵权责任纠纷案件首先需要确定的是行为人是否实施了侵害他人民事权益的行为。本案中，安顺公司承租场地北侧部分附属设施在民悦路建设过程中被拆除，是各方均无争议的事实，但因安顺公司系自赵培凯处租赁涉案场地，而赵培凯作为土地的使用权人和出租人又与民悦路建设方利津街道进行过协商，三方之间的法律关系各自独立又相互交织。一审中赵培凯认可由其负责清理地上附着物，这的主张相一致，也符合由占用土地方与土地使用权人协商、土地使用权人即出租人与承租人协商的惯例。虽然二审中赵培凯又称找的是同一个施工队，但基于前述三方之间的关系，不足以认定利津街道与赵培凯基于共同的故意实施了共同侵权行为，安顺公司就此提出的上诉理由不能成立。关于赵培凯是否存在侵权行为及承担侵权责任的问题，因一审中安顺公司明确陈述系基于查清事实而列赵培凯为被告，不要求赵培凯承担侵权责任，这是安顺公司对其诉讼请求的明确变更，故对该问题不应在本案中进行审理。至于安顺公司在上诉状中所称的作出该陈述的原因和理由以及一审法院应否释明的问题，本院认为，安顺公司作为原告，在提起诉讼时明确列明赵培凯为被告，第二项诉讼请求系单独针对赵培凯提出，其应对要求赵培凯承担民事责任的诉求和理由有较为清楚的认识，然而在一审第一次庭审中安顺公司又不再要求赵培凯承担侵权责任，是对其诉讼权利的重大处分，安顺公司上诉所称的“在不知道赵培凯参与强行拆除的情况下才不要求赵培凯个人承担侵权责任”理由不足采信。况且，即便安顺公司所述理由成立，那么安顺公司在对赵培凯的调查笔录进行质证后，也可再自行决定是否对其诉求进行变更，而不是仅仅等待法院予以释明，该事实也并非法院应当释明的范围。安顺公司就该问题可另行解决。关于安顺公司提出的一审判决存在程序违法的上诉理由，本院认为，一审法院第一次庭审调查后已经进行了法庭辩论，第二次庭审时虽未再进行法庭辩论，但也询问了双方当事人有无补充说明的问题，并未剥夺安顺公司的辩论权，一审判决不存在程序违法的情形。综上所述，安顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由利津安顺驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 霞审判员 隋宪贞审判员 许晓芳二〇二一年三月十五日书记员 倪玉佳