贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2297号 上诉人（原审原告）：凡小琴，女，1972年2月18日生，苗族，贵州省思南县人，住该县。 上诉人（原审原告）：邵文林，男，1970年10月9日生，汉族，贵州省思南县人，住该县。 委托诉讼代理人：张利，贵州省铜仁市石阡县中心法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：石阡县交通运输局，住所地贵州省石阡县海事搜救指挥中心6楼至8楼。 法定代表人：杨胜高，局长。 委托诉讼代理人：申尚华，贵州尚华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八维路219号。 法定代表人：张爱民，董事长。 委托诉讼代理人：聂春霞，女，1984年3月19日出生，公司工作人员，住河北省藁城市。 委托诉讼代理人：杨坤，男，公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市环城东路192号。 法定代表人：王曙平，党委书记兼董事长。 委托诉讼代理人：易翰林，男，1997年4月12日出生，公司工作人员，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：陈娇，女，公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：郑州腾瑞建筑劳务分包有限公司，住所地河南省郑州市中牟县官渡大街与中兴路交叉口向南500米路西。 法定代表人：姚梦月，公司执行董事。 上诉人凡小琴、邵文林，上诉人石阡县交通运输局（以下简称石阡交通局），上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称中水十四局），原审第三人郑州腾瑞建筑劳务分包有限公司（以下简称腾瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初1502号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凡小琴、邵文林及其委托诉讼代理人张利，上诉人石阡交通局的委托诉讼代理人申尚华，上诉人中建六局的委托诉讼代理人聂春霞，被上诉人中水十四局的委托诉讼代理人易翰林到庭参加诉讼。原审第三人腾瑞公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本院现已审理终结。 凡小琴、邵文林上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判由被上诉人石阡交通局支付上诉人凡小琴、邵文林工程款3062465元，被上诉人中建六局承担连带支付责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审以中建六局与腾瑞公司签订的第二份《补充协议》为由，下浮上诉人工程款13%无法律和事实依据。上诉人通过安某直接从中建六局承包河沟至石阳农村公路，承包方式为包工包料，非单纯的劳务分包，中建六局没有提出管理费。腾瑞公司既没有与上诉人签订劳务分包合同，也没有参与施工管理，上诉人仅从腾瑞公司财务过账，中建六局与腾瑞公司签订的第二份补充协议确定的工程款下浮13%与上诉人无关，对上诉人没有约束力，该协议不能作为认定工程款单价的依据。二、一审认定河沟至石阳农村公路工程总价款与事实不符。上诉人按中建六局要求完成了河沟至石阳7.5公里公路工程量，因业主方变更设计方案，另行开挖一条道路，增加：1、石方19800立方米，单价21.67元／立方，工程款429066元；2、挡土墙2000立方米，单价321.42元／立方，工程款为642840元。上诉人新增的上述工程量已经石阡交通局现场负责人曾某签字确认并验收。2019年8月，贵州源信建设投资咨询有限公司作为第三方对河沟至石阳农村公路进行审计，上诉人虽参与测量与计量，但无法提供现场测量数据，其申请调取审计材料，一审法院未予采纳，恳请二审法院依职权调取河沟至石阳农村公路的审计资料，按照上诉人实际施工方量为结算依据，结合第三方审计结果来结算上诉人所施工的河沟至石阳农村公路的工程款。一审以腾瑞公司与中建六局签订的《补充协议》确定河沟至石阳工程总价款没有依据，属主要事实认定错误。 石阡交通局上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判驳回被上诉人凡小琴、邵文林对上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费，由被上诉人凡小琴、邵文林承担。事实和理由：一、一审判决由石阡交通局支付凡小琴、邵文林工程款245.5014元错误。1、2016年3月21日铜仁市交通运输局与中水十四局签订了《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议》，2017年4月28日石阡交通局与中水十四局签订《实施合同补充协议书》，上述事实表明中水十四局系石阡交通局的合同相对人，系铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”总承包单位。凡小琴、邵文林不是石阡交通局案涉合同的相对人，石阡交通局不应对凡小琴、邵文林的工程款承担支付责任。2、根据石阡交通局与中水十四局合同约定，案涉工程签约价包括工程费和养护费，即使工程交付验收只能支付计量金额的50%，剩余部分按照双方约定比例在五年的养护期内支付，一审判决直接由石阡交通局支付凡小琴、邵文林全部工程款，否定石阡交通局与中水十四局合同意思自治，违反双方签订的合同约定。3、即便发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任，中水十四局和中建六局作为大型国有企业有足够支付能力，没有出现重大财务危机或破产等情形，且中建六局辩称河沟至石阳农村公路的工程款已全部支付完毕，一审将本已支付完毕的工程款再次判决支付，损害了石阡交通局的利益。二、一审判决石阡交通局承担案件受理费31300元错误。根据《实施合同补充协议书》“中水十四局不得将其承包的全部工程发包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义发包给第三人”约定，中水十四局将中标工程再次发包给中建六局，后再层层分包，石阡交通局对此并不知情。即使凡小琴、邵文林主张的工程款成立，也系中水十四局违约所致，石阡交通局在履行合同中并无过错，一审将诉讼费判决由该局承担于法无据。 中建六局上诉请求：1.撤销一审判决，改判中建六局不承担责任或发回重审；2.二审案件受理费，由被上诉人凡小琴、邵文林承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。中建六局提交与腾瑞公司签订的《通村公路劳务分包合同》、《补充协议》、验工计价资料及付款资料，足以证明河沟至石阳路段系中建六局与腾瑞公司劳务分包范围，双方形成合同关系，案涉公路由腾瑞公司施工，凡小琴、邵文林不是中建六局的合同相对人。理由：1、一审判决13页载明“原告实际施工后被告中建六局予以认可”，中建六局自始至终从未认可凡小琴、邵文林施工或者实际施工人，一审在表述错误，导致认定事实错误。2、本案是腾瑞公司向中建六局报送的农民工工资表，委托该局代付农民工工资，中建六局仅知晓凡小琴系腾瑞公司的一名劳务人员，腾瑞公司未向中建六局披露涉案工程另有班组进行施工，否则中建六局不会与腾瑞公司进行计量计价及产生付款行为，这也是腾瑞公司与凡小琴、邵文林双方均无法提供中建六局签认涉及凡小琴、邵文林任何书面材料的原因，一审采信相互矛盾的虚假表述认定凡小琴、邵文林为实际施工人，及中建六局作为其合同相对方，与客观事实不符。3、对安某当庭陈述未予查证，直接作为定案依据错误。4、一审判决第9页载明：凡小琴、邵文林主张中建六局扣减其水泥款114万元，凡小琴、邵文林未提供相应的证据证明，而且描述存在矛盾，既然是包工包料，就不会涉及扣除水泥款。案涉工程水泥系中建六局提供，腾瑞公司已经签订水泥扣款单。一审以中建六局没有举证证明另外存在实际施工人及施工材料方面的使用情况，直接认定中建六局为合同相对方，既未查明案件事实，又加重中建六局举证责任，实际施工人的举证责任应当由凡小琴、邵文林承担。5、根据中建六局提供的证据，案涉工程款应当包含三部分：腾瑞公司支付、中建六局代付的农民工工资和扣减的水泥款。关于农民工工资部分，中建六局已向法庭提交了腾瑞公司盖章的代付农民工工资表及支付明细，明确反映了实际支付主体，一审对于客观证据不予认可，采信主观性较大的虚假陈述，直接排出腾瑞公司的合同地位，事实认定错误。6、一审判决第8页载明：2017年8月16日，原告在组织实施过程中，因塌方造成工程量增加19800万石方量，被告石阡交通局现场负责人曾某签字确认，根据凡小琴、邵文林提交的工程联系单，上述工程量的增加是石阡交通局与中水十四局之间的签认资料，与中建六局无关。7、一审判决“分包”“转包”多出表述不一致，对于分包和转包概念理解不清，互相矛盾。中建六局与腾瑞公司签订劳务分包合同，并提供水泥、减水剂，负责安防绿化等工程施工，双方系合法的劳务分包。二、一审对凡小琴、邵文林工程款金额认定无证据支撑，存在任意性。理由：1、中建六局与腾瑞公司签订的合同载明为暂定下浮总价，工程量为暂定工程量，并约定：当乙方实际施工工程量与业主确认工程量有出入时按甲方确定的已完成合格且不大于设计量的实际量计量，单价按照甲方中标单价下浮13%计算，即以双方完成的实际量进行计量。即使凡小琴、邵文林被认定为实际施工人，一审直接以中建六局与腾瑞公司签订的合同暂定总价款作为结算价，不符合合同约定，也不符合行业惯例。2、河沟至石阳路段施工单位为腾瑞公司，中建六局已提交了包含涉案工程在内的验工计价表及所有付款资料，双方对涉案路段进行了计量和计价，并按照合同约定进行了付款，且已经不欠付工程款。一审未审核上述证据，直接认定“中建六局支付腾瑞公司工程款是多少与本案无关”，导致认定事实错误。3、中建六局提供了大量的水泥及减水剂等材料，并存在实验检测费、保险费等费用支出，腾瑞公司及李小顺已签字确认，水泥款应当在结算时予以扣除，一审忽略了该事实，属于认定事实不清，应当予以查明。三、一审庭审程序存在瑕疵。腾瑞公司系本案关键当事人，未出庭参加庭审，仅向法院提交一份《证明》。一审当庭拨打李小顺（腾瑞公司施工负责人）电话，根据《民事诉讼证据规定》第六十五条规定，当庭拨打的电话不能将其认定为当事人陈述，对通话者身份无法核实，是否与本案具有关联也无法确认，也未释明是否需要一定的答辩期限以及另行举证，一审依据《证明》及“当庭通话”，直接认定腾瑞公司退出施工管理，未参与工程施工或管理的事宜，仅同意过账，排除腾瑞公司为凡小琴、邵文林的合同相对方，存在诉讼程序上的错误。三、适用法律错误。1、《最高人民法院关于的解释》第一百零五条和第一百零八条第一款规定，中建六局提交的大量证据皆真实有效，已达到“高度可能性”证明标准，一审对此不予采信，而对腾瑞公司未经出庭且无相关证据证明、未经法庭调查核实、不符合证据形式的陈述作为定案依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院应当查明发包人欠付工程款金额，要求发包人提供支付证据，而非直接以发包人未提供支付工程款证据为由直接认定发包人石阡交通局承担支付责任。3、中建六局非凡小琴、邵文林的合同相对人，一审判决中建六局承担连带支付责任没有法律依据。4、根据中建六局提供的证据及客观事实，腾瑞公司显然具有涉案工程的合同地位，即使存在实际施工人，在责任承担方面不应排除腾瑞公司的支付责任。一审对腾瑞公司的合同地位认定错误，认定腾瑞公司不承担支付责任没有任何法律依据。综上，一审对实际施工人的身份认定错误，中建六局并非凡小琴、邵文林的合同相对人。所涉工程款已由中建六局全部支付给腾瑞公司，中建六局不是本案适格被告，不承担任何责任。 凡小琴、邵文林辩称，经安某介绍中建六局石阡县项目负责人丁某安排进场，在施工过程中，其与中建六局现场负责人孙树勤联系水泥，孙树勤、付叶清负责对案涉公路进行管理。双方没有签订书面合同，拨付工程款过腾瑞公司的账户，有部分工程款由中建六局直接支付，该事实与腾瑞公司在一审提交的《证明》相互印证，足以证明凡小琴、邵文林的合同相对方是中建六局。中建六局与腾瑞公司签订的分包合同单价下浮13%，该约定对凡小琴、邵文林没有约束力。河沟至石阳农村公路经审计工程造价为7207849.59元，减去上诉人凡小琴、邵文林实际未施工的范围和适当的管理费后，剩余部分工程款归凡小琴、邵文林所有，应由中建六局支付给凡小琴、邵文林。石阡交通局认可至今尚欠中水十四局工程款1个多亿，该局依法应当在欠付的工程款范围内向凡小琴、邵文林支付工程款。 石阡交通局辩称，上诉人凡小琴、邵文林与石阡交通局没有合同关系，不是其合同相对方。凡小琴、邵文林主张合同相对方是中建六局，但从现有证据看应当是腾瑞公司。工程款是否下浮，由人民法院依法判定。凡小琴、邵文林的工程款应当由腾瑞公司支付，石阡交通局不应承担责任。 中建六局辩称，中建六局将河沟至石阳农村公路分包给腾瑞公司，双方形成合同关系。安某介绍凡小琴、邵文林进场修建公路，根据许义权在另案中陈述，安某系腾瑞公司的工作人员，结合中建六局提交的其他证据足以证据凡小琴、邵文林的合同相对人系腾瑞公司。中建六局与凡小琴、邵文林无合同关系，应由腾瑞公司向凡小琴、邵文林支付工程款。中建六局与腾瑞公司签订的合同单价下浮13%，腾瑞公司再行分包凡小琴、邵文林，因不清楚腾瑞公司与凡小琴、邵文林之间的合同约定，无法确认凡小琴、邵文林合同单价是否下浮和工程款数额。凡小琴、邵文林要求按照发包人与中标人约定的审计价格计算工程款不符合合同约定和行业惯例。《农民工工资支付委托书》载明凡小琴、邵文林已完成产值500万元，该数额应当视为腾瑞公司与凡小琴、邵文林双方确认的工程价款。中建六局与腾瑞公司共同对所涉路段签订三期计量资料，其工程款共计40297260.07元，因腾瑞公司中途退场，中建六局支付腾瑞公司后续班组、机械商、劳务工资等共计5195131.5元，已不欠腾瑞公司的工程款，故中建六局不应当承担连带支付责任。凡小琴、邵文林主张3062645元工程款的计算方式缺乏合理性，请求驳回凡小琴、邵文林的诉讼请求。对石阡交通局的上诉请求无异议。 中水十四局辩称，凡小琴、邵文林的合同相对方是腾瑞公司，工程款应当以凡小琴、邵文林与腾瑞公司之间的合同约定确定。从庭审情况看，凡小琴、邵文林与腾瑞公司没有合同约定，工程款最多只能按照中建六局与腾瑞公司下浮13%的约定处理。凡小琴、邵文林不是法律意义上的实际施工人，故发包人石阡交通局不应当在欠付范围内承担支付责任，凡小琴、邵文林工程款应当由合同相对方腾瑞公司支付。 凡小琴、邵文林向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款3,062,465元；2.案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年初，铜仁市交通运输局实施辖区内“十三五农村公路建养一体化工程”，中水十四局作为该工程中标单位。2016年3月21日，铜仁市交通运输局与中水十四局签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议》，约定中水十四局作为铜仁市辖区内农村公路“建养一体化”服务方，并明确双方的权利和义务。2016年4月26日，石阡交通局作为发包方与中水十四局签订铜仁市石阡县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目《合同协议书》，中水十四局对石阡县农村公路“建养一体化”服务项目进行承建。2016年9月20日，中水十四局与中建六局签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第ＴＲ标段施工专业分包合同》，将服务项目中的思南县、印江县、江口县和部分沿河县、石阡县的农村公路项目分包给中建六局承建。中建六局再将工程中的铜仁市场思南县、石阡县、沿河县的工程分包给郑州腾瑞劳务公司，并签订《通村公路劳务分包合同》和三份《补充协议》，《补充协议》均没有签订合同时间，分包工程范围：通村水泥路工程除安防工程和绿化工程外的所有工作内容，分包合同价款暂定金额49416000元，其中第二份《补充协议》中分包工程项目包括河沟至石阳工程，暂定工程量为7.5公里、下浮率13%、暂定下浮后总价5220000元。本案涉及的石阡县五德镇河沟至石阳公路（即河沟至石阳）工程，2017年年初，安某通过中建六局项目经理丁某介绍到石阡县五德做两条公路工程，安某自己做一条，另一条（河沟至石阳）工程介绍给原告做，未与相关一方签订书面合同，或者口头协商工程价款事宜。腾瑞公司到涉案工程工地进场时，发现原告已经组织人在实际施工，且双方也未能对工程施工方面事宜达成协议，腾瑞公司未参与工程施工或者管理事宜，仅事后同意原告走账过腾瑞公司账户。2017年4月28日，石阡交通局与中水十四局签订铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目石阡县2017年度第一批计划项目《实施合同补充协议书》，对通村路的项目名称、公里数及单价进行补充约定。 2017年8月16日，原告在组织施工过程中，因塌方造成工程量增加19800万石方量，石阡交通局现场负责人曾某签字确认。同时，曾某认可原告邵文林、凡小琴系涉案工程的实际施工人，对中建六局是否再将涉案工程分包给腾瑞公司的事实不清楚。2017年9月，石阡县五德镇河沟至石阳公路第一期计量报表中，建设单位为石阡交通局，施工单位为中水十四局，承包人为张永红签名，业主代表（即石阡交通局）曾某签名。第一期总计量为1205779元。其后，2017年11月、2018年1月，以相同的方式报计量总数分别为2591104元、1594012元。原告凡小琴提供其个人账户（其账户账号为62×××54）交易明细中，2017年8月18日，第三人腾瑞公司转工程款150000元到凡小琴账户，2017年12月1日，再次打入工程款200000元。2017年年底，腾瑞公司支付凡小琴农民工工资41020元，以及支付李凤全、凡正明、李成霞等十二人农民工工资，共计504986元，原告邵文林、凡小琴以此主张腾瑞公司共支付二原告农民工工资504986元。原告邵文林、凡小琴主张中建六局扣其水泥款114万元，并在诉称中认可被告支付工程款共3064986元，以此认为自己是包工包料施工。虽然原告所提供的“销售发货单”上没有中建六局的名称，中建六局又不予认可，但中建六局没有提供证据证明另外存在实际施工人及施工材料方面使用情况，基于第三人已经退出对涉案工程的管理，对原告主张中建六局扣其水泥款114万元的事实认定成立。在诉讼过程中，多次通知中建六局在石阡县工地的负责人孙树勤来法院，欲了解相关情况，以及庭审过程中电话联系，孙树勤均不予配合。2018年1月23日，原告因不能领取工程款，与石阡交通局、中建六局，在石阡交通局协调未果。事后，原告多次到中建六局在铜仁的办公室讨要工程款仍未果。2018年8月14日，原告邵文林、凡小琴诉来该院。在诉讼过程中，依据中水十四局申请，依法追加中建六局作为被告参加诉讼。中建六局提出管辖权异议，该院裁定驳回管辖异议，中建六局提出上诉，贵州省铜仁市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年1月10日，原告邵文林、凡小琴向该院提出申请追加腾瑞公司作为被告参加诉讼，第二日又申请撤回，该院裁定准许。在审理过程中，原告在回答法庭询问时陈述工程价款以第三方审计较为准确，并在催促发包方进行第三方审计。2019年12月30日，原告向该院申请延期审理，该院予以准许。后因疫情原因，本案未能及时审理。2020年4月27日，原告申请追加腾瑞公司作为第三人参加诉讼，该院予以准许。庭审过程中，原告认为工程项目净利润约在10%，中建六局、石阡交通局回答不清楚，中水十四局认为劳务可能是这样，因各方分歧较大，本案未能调解。 另查明，2019年8月16日，原告参与石阡交通局、中水十四局、中建六局对涉案工程进行收方。2020年7月15日，该院向石阡交通局了解，涉案项目审计资料已送交审计局，目前仍未出审计结果。中建六局提出分包给郑州腾瑞劳务公司工程款为40,297,260.07元，已经支付工程款51,955,131.5元，不欠腾瑞公司工程款，其他各方质证意见为不清楚或不认可。 一审法院认为，本案争议焦点：1、原告凡小琴、邵文林的合同相对方是谁；2、原告凡小琴、邵文林工程款是多少；3、各被告是否承担及怎样承担支付责任。 关于原告的合同相对方是谁的问题。河沟至石阳公路工程由石阡交通局发包给中水十四局，中水十四局再转包给中建六局，中建六局再将工程转包给腾瑞公司。本案实际施工人为原告凡小琴、邵文林，虽未与相对方签订施工合同，或与相对方达成施工口头协议，但从证人安某当庭陈述经中建六局项目经理丁某介绍到石阡县的工程，安某将涉案工程介绍由原告施工，以及郑州腾瑞劳务公司述称涉案工程在其准备施工前，已经有原告先行入场施工后，腾瑞公司未实际分包并施工，结合中建六局扣减原告水泥款，和原告多次找中建六局索要工程款的实际，认定原告凡小琴、邵文林的合同相对方为中建六局。中建六局未提供证据证明涉案工程的实际施工人另有其他人，涉案工程虽然是转包给腾瑞公司，但不是由该公司实际施工，对中建六局不是合同相对方的辩解意见，不予采信。 关于原告凡小琴、邵文林工程款是多少的问题。由于原告凡小琴、邵文林施工前未与中建六局签订施工合同或口头协议好工程价款，并在施工结束后未能进行工程结算，原告凡小琴、邵文林主张以中水十四局向被告石阡交通局所报三期计量（以下称为“三期计量”）作为其工程款，各被告均认为该工程量与原告做工的工程量无关而不予认可，也不符合工程转包中工程款结算的实际，因为不管原告凡小琴、邵文林合同相对方是谁，其相对方或前手均会提取一定比例的工程款作为转包工程的报酬（或管理费）。该院认为“三期计量”属原告所做工程量，原告作为涉案工程实际施工人，只是以中水十四局的名义向石阡交通局报备工程量，但由于该工程经中水十四局转包给中建六局，按工程转包存在管理费或税费提取的行业习惯，原告按“三期计量”主张工程款，不符合实际，不予支持，对被告关于原告不能按“三期计量”主张工程款的辩解意见，予以采信。庭审中，原告在回答法庭询问时陈述工程价款以第三方审计较为准确，并在催促办理第三方审计，一是目前审计结果未出；二是审计结算最多只能作为发包方与第一承包人之间的工程结算，因此，原告以审计结果作为主张工程款，与前述“三期计量”的理由相同，不予支持。原告以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予以支持”之规定，主张工程款应按“三期计量”，或者是以审计结果主张，该条只适用于合同发包方与第一承包人之间的工程结算，对其辩解意见，不予采信。本案中，原告与中建六局虽未签订工程分包合同或达成口头协议，原告实际施工后中建六局予以认可，原告与中建六局形成实事上的工程分包关系。由于原告为自然人，其事实上的工程分包关系无效。原告所施工工程已经交付石阡交通局投入使用，该工程已经过验收，原告所完成工程可按有效合同主张工程款。被建六局在将涉案工程分包给腾瑞公司时，其工程价款下浮率13%后，所得暂定下浮总价522万元，既然原告属本案实际施工人，并得到中建六局的认可，该院对原告主张的工程款按522万元予以支持，所涉及税费由原告负担。原告在诉讼中主张按590.8万元计算，前述“三期计量”属石阡交通局与中水十四局之间结算，工程经转包两次后，按522万元作原告的工程款符合工程转包实际。原告邵文林、凡小琴诉称被告支付工程款共306.4986万元，原告还应得工程款245.5014万元（552万元-306.4986万元），包括所应承担的税费在内。中建六局关于涉案工程分包给腾瑞公司以及多支付工程款的辩解意见，前面已经陈述涉案工程实际施工人为原告，不是郑州腾瑞劳务公司，因而中建六局支付郑州腾瑞劳务公司工程款是多少与本案无关，对中建六局的辩解意见，不予采信。 关于各被告是否承担及怎样承担支付责任的问题。石阡交通局与中水十四局之间的合同并未履行完毕，石阡交通局也未提供证据证明工程款支付情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，石阡交通局在未付工程款范围内承担支付责任，由于石阡交通局未提供支付工程款证据，石阡交通局承担245.5014万元支付责任（包括税费）。中建六局是原告的合同相对方，也是涉案工程的违法分包方，对原告的工程款承担连带支付责任。被告石阡交通局关于与原告不存在合同关系，不承担支付责任的辩解意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的宗旨就是突破合同相对性，要求发包方支付实际施工人工程款，以便更好维护实际施工人权益，对石阡交通局的辩解意见不予采信。中水十四局将涉案工程转包给中建六局是合法转包，即使相对于石阡交通局存在违约，只是在另案中是否承担违约责任的问题，中水十四局在本案中不承担支付责任。腾瑞公司不承担本案支付责任。需要指出的是，石阡交通局承担支付责任后，在其后与中水十四局合同结算中，可将本案支付款项从应支付给中水十四局的工程款项中扣除。本案诉讼费由石阡交通局负担。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告石阡县交通运输局支付原告凡小琴、邵文林工程款245.5014万元（包括税费），被告中建六局承担连带支付责任；二、驳回原告凡小琴、邵文林的其他诉讼请求。案件受理费31，300元，由被告石阡交通局负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中建六局提交：第一组《农民工工资支付委托书》、《通村公路工程款资金往来台账》、《材料款、机械费外欠款说明书》、《农民工工资支付统计表》，拟证：上诉人凡小琴、邵文林知晓其合同相对人是腾瑞公司。上诉人凡小琴、邵文林认为《农民工工资支付委托书》上“邵文林”不是上诉人所签，也不是邵文林捺的印。对《通村公路工程款资金往来台账》载明凡小琴、邵文林收到111万元工程款的事实无异议，但签字是否系邵文林所签记不清楚了。水泥系中建六局的孙树勤直接安排销售给凡小琴、邵文林的，双方每月对账一次，凡小琴、邵文林对《材料款、机械费外欠款说明书》不予认可，对《农民工工资支付统计表》无异议，对第一组证据的证明目的不予认可。腾瑞公司认为上述书证是中建六局制作，系中建六局过腾瑞公司的账户支付工程款。腾瑞公司既不知道凡小琴、邵文林所做工程量，也不清楚其工程价款，凡小琴、邵文林应当与中建六局直接结算。第二组《付款委托书》、《中国建设银行客户专用回单》，拟证：中建六局代腾瑞公司支付农民工工资504986元及代付工程款35万元。上诉人凡小琴、邵文林认为收到854986元工程款属实，但不清楚中建六局采取何种方式支付。腾瑞公司认为《付款委托书》是中建六局与腾瑞公司合作期间出具给中建六局的，腾瑞公司退场后，由中建六局与凡小琴、邵文林直接结算。第三组《辅助明细表》，拟证：上诉人中建六局已支付给腾瑞公司5000多万元工程款。上诉人凡小琴、邵文林认为该证系中建六局自己制作，与其无关，达不到其证明目的。腾瑞公司认为中建六局过腾瑞公司的账户只有2000多万元工程款，其余的工程款都是中建六局直接支付给施工队伍，对该证证明目的不予认可。第四组《中建六局铁路公司铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目验工计价表-河沟至石阳公路》，拟证：上诉人中建六局与腾瑞公司于2017年12月进行七期工程计量工程款为3558339.53元，双方至今没有结算完毕。上诉人凡小琴、邵文林认为该证与其无关，对该证不予认可。腾瑞公司认为其中途退场后，不清楚凡小琴、邵文林完成多少工程量。中水十四局对中建六局与腾瑞公司之间结算支付情况均不清楚，对中建六局提交四组证据以人民法院核实为准。石阡交通局对中建六局提交的上述证据无异议。 根据上诉人凡小琴、邵文林的申请，本院调取了《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目（第ＴＲ标段ＳＱ项目）石阡县2017年第一批计划项目工程结算审核报告》，拟证：河沟至工程建设里程7.049公里，工程造价7207849.59元，减去防护、绿化工程及两处挡土墙工程外，余款系上诉人凡小琴、邵文林修建河沟至的工程款。上诉人石阡交通局对该证真实性无异议，认为工程总造价系发包人与承包人中水十四局之间的结算价，与上诉人凡小琴、邵文林无关，达不到其证明目的。上诉人中建六局、被上诉人中水十四局均同意上诉人石阡交通局的质证意见。腾瑞公司不清楚河沟至石阳农村公路的造价，也不知道凡小琴完成多少工程量和工程价款。 本院对上述证据分析认定如下：上诉人中建六局提交的第一、二组证据反映的是工程款和农民工工资的支付情况。其中，《通村公路工程款资金往来台账》是载明支付凡小琴、邵文林工程款时间、金额的记录，8笔共计111万元工程款是腾瑞公司直接支付给凡小琴、邵文林。《农民工工资支付委托书》、《付款委托书》、《农民工工资支付统计表》、《中国建设银行客户专用回单》是中建六局直接支付邵文林35万元工程款和农民工工资504986元。虽然中建六局与腾瑞公司签订的《通村公路劳务分包合同》包括河沟至石阳农村公路，但腾瑞公司辩称进场时河沟至石阳农村公路已由上诉人凡小琴、邵文林施工。经中建六局同意案涉公路由凡小琴、邵文林直接施工，过腾瑞公司的账支付给凡小琴、邵文林工程款。上诉人凡小琴、邵文林陈述修建案涉农村公路及所领取工程款的事实与腾瑞公司述称理由一致且相互印证。结合石阡交通局认可案涉公路系上诉人凡小琴、邵文林施工修建，中建六局提出在另案中许义权陈述安某系腾瑞公司的工作人员，经本院审查除许义权陈述外，无任何证据予以证明。腾瑞公司与凡小琴、邵文林均否认双方存在分包合同关系，结合本案其他证据，中建六局提供的上述证据只能反映部分工程款通过腾瑞公司支付给上诉人凡小琴、邵文林，达不到其证明目的。腾瑞公司否认收到中建六局工程款5000多万元，即便《辅助明细表》载明中建六局向腾瑞公司支付5000多万元工程款属实，但腾瑞公司不仅承建含有案涉公路在内的石阡县多条农村公路，还包括思南县、沿河县多条农村公路，中建六局不能区分各县各条农村公路工程款的支付情况，且至今未提供与腾瑞公司结算依据，结合腾瑞公司中途退出工程建设的客观事实，第三、四组证据均达不到其证明目的。本院调取的《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目（第ＴＲ标段ＳＱ项目）石阡县2017年第一批计划项目工程结算审核报告》来源合法，内容客观真实，且与本案有关联，对该证予以认定，证明目的在判决说理部分论述。 二审审理查明：中建六局（甲方）与腾瑞公司（乙方）签订《通村公路劳务分包合同》，合同载明：工时和工程量的计算：采用综合单价模式，计量规则为：以甲方确认已经完成合格且不大于设计量的实际量计算。当乙方实际施工工程量与业主确认工程量有出入时按甲方确认的已完成合格且不大于设计量的实际量计量，单价按照甲方中标单价下浮13%计算。腾瑞公司于2017年8月18日向上诉人凡小琴、邵文林支付15万元，于2017年12月1日支付20万元、2017年9月16日支付6万元，于2017年11月3日支付10万元。2017年9月29日支付10万元，于2017年11月30日支付10万元，2017年12月8日支付10万元，于2017年12月25日支付30万元。2018年2月中建六局项目部向上诉人凡小琴、邵文林手下的农民工支付工资504984元。2018年2月14日中建六局项目部向上诉人凡小琴、邵文林支付工程款35万元，以上凡小琴、邵文林收到工程款共计1964984元。中建六局向凡小琴、邵文林施工的河沟至石阳农村公路供应水泥，上诉人凡小琴、邵文林与上诉人中建六局均认可水泥款为1142715元。 另查明，《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目（第ＴＲ标段ＳＱ项目）石阡县2017年第一批计划项目工程结算审核报告》，载明：河沟至工程建设里程7.049公里，工程造价7207849.59元。上诉人凡小琴、邵文林认可安防工程、绿化工程和部分挡土墙收方工程（审计报告6959页第6、7、10、11、12、13、14、15项）不是其施工外，其余工程均是上诉人凡小琴、邵文林施工完成。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点：1、上诉人凡小琴、邵文林的合同相对人是谁；2、河沟至石阳农村公路工程价款金额，上诉人凡小琴、邵文林工程款应当由谁支付；3、发包人应否在欠付工程款的范围内承担支付责任？ 关于焦点一。上诉人凡小琴、邵文林提出经安某介绍，中建六局石阡负责人丁某、孙树勤安排，中建六局将河沟至石阳农村公路交由凡小琴、邵文林施工，主张中建六局与其存在分包合同关系，并提供了安某证人证言、实际施工等相关证据予以证明。中建六局提出已将河沟至石阳农村公路分包给腾瑞公司，抗辩凡小琴、邵文林的合同相对人是腾瑞公司，并提供了《通村公路劳务分包合同》、《通村公路劳务分包合同补充协议》及《农民工工资支付委托书》、《农民工工资支付统计表》等中建六局支付工程款的证据予以证据。经查，1、中建六局将包括石阡、印江、沿河三县17条农村公路分包给腾瑞公司，虽然河沟至石阳农村公路包括在中建六局与腾瑞公司签订的《通村公路劳务分包合同》、《通村公路劳务分包合同补充协议》合同范围内，但腾瑞公司向一审提交书面答辩意见《证明》述称，凡小琴、邵文林在腾瑞公司进场时已对河沟至石阳农村公路进行施工，该公司经与中建六局协商，中建六局同意对凡小琴、邵文林施工的河沟至石阳农村公路直接进行管理，工程款过腾瑞公司的账户支付给凡小琴、邵文林，主张凡小琴、邵文林的合同相对人系中建六局。二审中，本院再次向腾瑞公司项目经理李小顺核实，腾瑞公司依然坚持其主张。凡小琴、邵文林主张其施工合同相对人系中建六局与腾瑞公司述称一致。2、证人安某当庭证实经中建六局项目经理丁某介绍到石阡做两条公路，一条公路自己修建，另一条公路是凡小琴、邵文林承建，而丁某是中建六局的工程派驻代表。一审依照职权调取石阡交通局现场负责人曾某，其证实河沟至石阳农村公路由凡小琴、邵文林修建。证人安某、曾某证人证言及腾瑞公司提交的《证明》与凡小琴、邵文林的主张相互印证。3、中建六局在本案发回重审之前否认案涉农村公路由凡小琴、邵文林修建，不清楚工程款的支付情况，未供应水泥。在本案第二次上诉中，中建六局认可凡小琴、邵文林修建河沟至石阳农村公路，水泥由该公司供应，并提供了支付部分工程款的证据，中建六局前后陈述不一致。4、凡小琴、邵文林一直主张中建六局石阡工地负责人孙树勤向其供应水泥，并提交签收水泥的《销售发货单》予以证明。中建六局认可修建河沟至石阳农村公路水泥由其供应，但辩称是销售给腾瑞公司，其未提交任何证据予以证明。中建六局职工孙树勤在一、二审法院审理期间拒不配合人民法院调查案件事实，中建六局至今未提供与腾瑞公司的结算依据，结合腾瑞公司否认将案涉公路分包给凡小琴、邵文林，中建六局对河沟至石阳农村公路系凡小琴、邵文林实际施工的事实无异议，中建六局与凡小琴、邵文林之间形成事实上的施工分包合同关系，凡小琴、邵文林的合同相对人是中建六局。中建六局提出凡小琴、邵文林的合同相对人是腾瑞公司的上诉理由，本院不予支持。 关于焦点二。二审庭审中，凡小琴、邵文林认可中建六局对其工程款可以按照中标单价适当下浮，但认为下浮13%比例过高。经查，中建六局将其承包的工程再次分包，其与腾瑞公司签订的《通村公路劳务分包合同》约定腾瑞公司已完成合格的工程量按照中标单价下浮13%。腾瑞公司没有修建案涉公路，亦未将该公路分包给凡小琴、邵文林，中建六局与凡小琴、邵文林形成事实上的劳务分包合同关系，但双方一直未签订书面合同，一审参照凡小琴、邵文林实际完成的河沟至石阳的工程价款下浮13%较为公平，且符合建筑行业惯例。凡小琴、邵文林提出下浮13%约定对其没有约束力，工程款不应下浮的上诉理由，本院不予支持。《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目（第ＴＲ标段ＳＱ项目）石阡县2017年第一批计划项目工程结算审核报告》载明：河沟至石阳农村公路建设里程7.049公里，工程造价7207849.59元，该工程价款系发包人石阡交通局与承包人中水十四局结算的工程款。凡小琴、邵文林认可绿化工程253910.22元（审核报告6946页第15-24、27、29）和挡土墙收方工程462311.21元（307.49×1503.5，审核报告6959页第10-15、6、7），以上绿化、挡土墙收方工程共计716221.43元非其修建。按中标单价下浮13%计算，凡小琴、邵文林修建河沟至石阳农村公路完成的工程总价款为（7207849.59－716221.43）×（1-13%）＝5647716.50元。中建六局系凡小琴、邵文林的合同相对人，腾瑞公司过账和中建六局支付凡小琴、邵文林工程款共计1964984元，加上需抵扣的水泥款1142715元，中建六局尚欠凡小琴、邵文林工程款2540017.50元（5647716.50－1964984－1142715），该款应由中建六局向凡小琴、邵文林直接支付。一审判决发包人石阡交通局向凡小琴、邵文林支付工程款不当，本院予以纠正。凡小琴、邵文林提出一审法院认定其工程总价款有误的上诉理由成立，本院予以采纳。至于中建六局提出一审程序存在瑕疵的问题。经查，腾瑞公司虽然未参加一审庭审，但向一审提交《证明》，述称《通村公路劳务分包合同》签订、案涉公路修建及工程款的支付情况，主张凡小琴、邵文林修建河沟至公路，工程款由中建六局承担。该《证明》是腾瑞公司在一审中提交的书面答辩意见，无须重新给予举证期限。证人安某出庭作证，并经双方当事人质询，一、二审结合本案其他证据，对安某证人证言予以认定并无不当。一审对各当事人上下手之间转包、分包确实存在表述不准确的情况，本院二审予以纠正。中建六局二审中提出案涉工程存在实验检测费、保险费等费用，但未提供任何证据予以证明，也未提出上述费用的数额，其要求凡小琴、邵文林支付实验检测费、保险费的理由，本院不予支持。 关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人承担责任的前提一是债权人是实际施工人，二是其存在欠付工程款，三是欠付工程款金额明确。本案中，石阡交通局作为发包人，将石阡县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目发包给中水十四局，中水十四局转包给中建六局。对于河沟至石阳农村公路，如前所述，中建六局与凡小琴、邵文林形式事实上劳务分包关系，凡小琴、邵文林是案涉公路的实际施工人。二审庭审中，石阡交通局自认尚未付清的工程款近1个亿，石阡交通局应当在欠付工程款的范围内对凡小琴、邵文林承担支付责任。石阡交通局提出不应对凡小琴、邵文林的工程款承担支付责任的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国建筑第六工程局有限公司、石阡县交通运输局的上诉请求均不能成立。上诉人凡小琴、邵文林上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初1502号民事判决； 二、中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向凡小琴、邵文林支付工程款2540017.50元； 三、石阡县交通运输局在欠付2540017.50元工程款范围内对凡小琴、邵文林承担支付责任; 四、驳回凡小琴、邵文林的其他诉讼请。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31300元（凡小琴预交），由中国建筑第六工程局有限公司负担25900元，凡小琴、邵文林共同负担5400元。二审案件受理费共计62755元（凡小琴预交9875元、中国建筑第六工程局预交26440元、石阡县交通运输局预交26440元），由石阡县交通运输局负担26440元，中国建筑第六工程局负担34440元，凡小琴、邵文林共同负担1875元。 本判决为终审判决。 审判长  吴晓慧 审判员  王电赏 审判员  张 全 二〇二一年三月十八日 书记员  向宇宏