四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终1082号 上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司安岳县支行。住所地：四川省安岳县岳阳镇奎星路182号。统一社会信用代码：91512021709003436Q。 负责人：徐理，该行行长。 委托诉讼代理人：邱泽龙，四川泰和泰律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：丁琳，四川泰和泰律师事务所专职律师。 被上诉人（原审原告）：刘观亮，男，1963年5月9日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：刘冰，四川蜀卓律师事务所专职律师。 上诉人中国农业银行股份有限公司安岳县支行（以下简称农行安岳支行）因与被上诉人刘观亮劳动争议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。农行安岳支行的委托诉讼代理人邱泽龙、丁琳，刘观亮及其委托诉讼代理人刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农行安岳支行上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回刘观亮全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由刘观亮承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。1.农行安岳支行作为用人单位，根据经核查确认的刘观亮作为劳动者存在的三个违规行为为依据对其进行了开除处理，并在本案中提供了证明该等三个违规行为的证据，但一审判决对农行安岳支行提交的部分证据不予认定、部分证据人为有选择性的确认，不符合证据规则，存在适用法律错误。（1）农行安岳支行作为用人单位所举证据，非常清晰证明了刘观亮作为金融从业人员应当遵守的规章制度及其违规行为事实。（2）一审判决对农行安岳支行提供部分证据不予确认缺乏依据。一审判决对农行安岳支行提交的部分证据认定含混不清、认定错误。2.一审判决对刘观亮的违规行为性质认定缺乏事实依据，属于事实认定错误。刘观亮作为农行安岳支行员工，属于金融从业人员，应当遵守从业人员规范及银行规章制度，并且其工作及身份要求刘观亮应当遵守比普通人更为严格的行为规范。一审判决在对刘观亮的行为性质做出认定时，应遵循金融行业的标准。3.一审判决对刘观亮的违规行为性质认定不清，导致其适用的农行安岳支行解除劳动合同所依据的制度条款错误。4.一审判决适用的《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》已被《人力资源社会保障部关于第二批宣布失效和废止文件的通知》文件废止。一审判决依据已经废止的规定作出的判决属于适用法律错误。 刘观亮辩称，1.刘观亮不存在截留、挪用客户、银行资金的违规行为。农行安岳支行称刘观亮与农行客户发生资金往来的行为应当属于挪用客户资金而非一审判决认定的借用客户资金，农行安岳支行的主张无事实依据和法律依据。理由如下：（1）刘观亮或其家属与农业银行客户发生的资金往来要么是借款、还款，要么是支付货款，因为上述原因产生的资金流动行为，均是为了客户利益且经过客户同意的合法授权行为。（2）截留、挪用客户资金不同于借用客户资金，两者的区别并不是“是否收取利息”，而在于是否经过客户同意，借用客户资金也属于违规行为，但是处罚相对较轻。（3）农行安岳支行所称“阳淑、李贵禄等人出借的资金系由对应主体向农行安岳支行申请具有特定用途贷款后，由刘观亮进行资金安排，属于典型的挪用贷款资金的行为，而该等行为，系由刘观亮作为农行安岳支行分理处主任或相应贷款行为主体完成”，没有事实依据，属于偷换概念，混淆视听。2.刘观亮的违规行为并未造成严重后果。3.依据农业银行规章制度，刘观亮的行为不应当受到开除处分。 刘观亮向一审法院提出诉讼请求：1.农行安岳支行恢复与刘观亮的劳动关系，继续履行刘观亮与农行安岳支行于2018年7月18日签订的劳动合同；2.农行安岳支行支付刘观亮从2019年6月1日起至恢复劳动关系之日止的工资待遇。 一审法院认定事实：1984年12月，刘观亮到农行安岳支行工作，至2010年11月，历任农行安岳支行龙台营业所储蓄员、林凤营业所主任等职务；2010年11月至2014年12月任农行安岳支行龙台分理处主任;2014年12月至2015年12月任农行安岳支行石羊分理处主任；2015年12月至2017年1月任农行安岳支行龙台分理处主任；2017年1月至2019年5月任农行安岳支行营业室客户经理。 2010年9月16日，中国农业银行股份有限公司印发《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（农银规章［2010］140号），该处理办法第十二条规定：对同一员工有两种（含）以上违规行为应受纪律处分的，按其违规行为应给予的最高处分档次，加重一档处分；第一百八十一条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人员开除处分：（一）挪用公款或挪用、借用客户资金的；……2011年1月－2014年12月，刘观亮之子刘剑锋先后在农行安岳支行开立账户，账号（或卡号）分别为6228＊＊＊014和6228＊＊＊271。2011年5月－2017年7月，刘观亮多次签署承诺书，承诺遵守农行安岳支行的规章制度，否则自愿接受农行安岳支行的任何处理。2011年12月27日，中国银行业监督管理委员会四川监管局印发《银行客户经理十个严禁》，严禁银行客户经理借用他人或企业的名义申请银行贷款供借款人以外的公司或个人使用（包括客户经理自己使用）；严禁客户经理违规代客户办理金融业务，通过本人的个人账户与借款人发生资金往来，以及参与本人管理客户的对账工作等内容；2012年3月20日，中国银行业监督管理委员会四川监管局印发《四川银行业从业人员五十个严禁（修订）》，严禁操作柜员办理本人业务或本人以代办人身份办理他人业务，利用客户账户过渡本人资金，或通过本人、他人账户过渡银行、客户资金等内容。后中国银行业监督管理委员会资阳监管分局及中国农业银行资阳分行将上述规定在行业系统内转发。2012年12月12日至2016年12月20日，刘观亮实际控制其子刘剑锋在农行安岳支行开立的银行卡办理存取款、转账等业务。2013年8月27日，中国农业银行股份有限公司印发《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》（农银规章［2013］99号），其中第一百八十三条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人员记过至开除处分：……（十六）参与民间借贷、违规提供担保、帮助客户还贷等，牟取不当利益或造成不良后果的；……（二十二）违反规定将客户信贷资金直接或间接存入员工本人或其控制其他账户的。2014年1月2日，案外人刘某在农行安岳支行申请贷款150万元，双方并签订《农户贷款借款合同》；2014年1月8日，农行安岳支行受刘某的委托将该150万元贷款支付至刘某指定的刘剑锋6228＊＊＊014的银行卡账户。2015年7月22日，农行安岳支行受其贷款客户阳淑的委托将阳淑在该行的贷款123万元转入刘剑锋6228＊＊＊271的银行卡账户。2017年3月31日，中国农业银行股份有限公司印发《中国农业银行员工违规行为处理办法》，其中第八条规定：对有关责任人的处理方式：（一）纪律处分：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除；开除处分适用于受到行政、刑事处罚或因重大违规行为造成不良后果的直接责任人；给予开除处分的，同时解除劳动合同；第十七条规定：本办法所称不良后果，是指：（一）发生涉案金额50万元以下（“以下”均不含本数，下同）案件或造成直接经济损失金额在50万元以下的；（二）形成个人客户不良贷款（含信用卡透支，下同）在100万元以上2000万元以下或贷款损失金额在50万元以下的；（三）形成法人客户不良贷款（含承兑汇票等垫款，下同）1000万元以上5000万元以下或贷款损失金额500万元以下的；（四）造成3人以下重伤的；（五）重要信息系统故障或瘫痪，银监会事件定级达到三级或造成辖区内服务中断半小时以上3小时以下的；（六）造成本行商业祕密泄露的；（七）被司法机关或银行监管、审计、税务、工商等行政机关处罚金额在20万元以上50万元以下的；（八）对本行形象、声誉造成一定负面影响的；（九）造成其他不良后果的；第二十三条规定：对员工有两种以上违规行为应当受纪律处分的，按其违规行为应当给予的最高处分，加重一档处分；其中一种违规行为应当受到开除处分的，给予开除处分；第三十二条规定：给予员工开除处分的，须经本级行职工代表大会通过；第一百四十一条规定：有下列行为之一的，给予撤职至留用察看处分；造成不良后果的，给予开除处分：（一）截留、挪用客户、银行资金的；第一百四十二条有下列行为之一的，给予记大过至降级处分；造成不良后果的，给予撤职至开除处分:……（十二）与客户发生资金往来，牟取利益的；（十九）参与民间借贷、违规提供担保、帮助客户还贷等，牟取不当利益或造成不良影响的；……（二十一）违反规定将客户信贷资金直接或间接存入员工本人或其控制其他账户的；第一百四十三条规定：有下列行为之一的，给予警告至记过处分；造成不良后果的，给予记大过至开除处分：……（十四）利用本人个人账户或借用账户为他人过渡资金的；（十五）违反规定以本人或他人名义在其他经济组织参股、兼职、任职或从事有偿中介活动的；（十六）违反规定与他人发生大额、频繁等非正常资金往来的；……（二十九）借用客户资金的；……第一百四十七条规定：本办法施行前的违规行为，按照“从旧兼从轻”的原则执行；第一百五十四条规定：本办法自2017年5月1日起施行，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》和《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》同时废止。 因农行安岳支行的贷款客户田某未偿还到期贷款，2017年8月16日，中国农业银行股份有限公司资阳分行作出《关于对安岳县支行田某不良贷款责任认定的通知》［农银资发（2017）116号］，认定刘观亮承担田某不良贷款的贷后管理主责任。2018年4月15日，中国农业银行股份有限公司四川省分行在工作检查中发现刘观亮存在控制其子刘剑锋的案涉银行卡账户，与该行生产经营性贷款客户发生非正常资金往来、借该行生产经营性贷款客户资金归还刘观亮妻子贷款及其它违规行为。中国农业银行股份有限公司四川省分行在2018年4月－2018年9月对刘观亮的调查过程中，刘观亮承认有控制刘剑锋账户与农行安岳支行相关信贷客户账户发生资金往来、借农行安岳支行贷款客户资金还家属贷款、借用农行安岳支行贷款客户资金帮助其他农行安岳支行贷款客户还贷并收取利息的行为，对其它行为予以否认并作出书面情况说明。在对刘观亮进行调查过程中，农行安岳支行于2018年7月18日与刘观亮签订《中国农业银行股份有限公司劳动合同书》，主要约定合同期限自2018年7月18日至合同终止条件出现时止，为无固定期限劳动合同；刘观亮同意根据农行安岳支行工作需要，从事客户经理岗位工作，工作地点为安岳辖区；农行安岳支行按照国家有关规定和农行安岳支行规章制度，根据刘观亮的工作岗位和贡献大小，考核确定刘观亮的劳动报酬；农行安岳支行按照规章制度，按月以货币形式支付刘观亮工资；刘观亮应主动学习并严格遵守国家的法律、法规和农行安岳支行依法制定的规章制度，在农行安岳支行规定的工作权限范围内行使职权；刘观亮有违纪、违章行为，农行安岳支行有权按照有关规定，给予纪律处分或经济处罚，直至解除劳动合同；刘观亮有下列行为之一，并造成不良后果的，农行安岳支行可以解除劳动合同：（一）截留、挪用客户、银行资金的；……（十二）利用本人个人账户或借用账户为他人过渡资金，牟取不当利益的……；刘观亮有下列严重违反农行安岳支行规章制度或严重损害农行安岳支行利益情形之一的，农行安岳支行可以解除劳动合同：……（六）违反农行安岳支行规章制度，达到规章制度规定的辞退、开除条件的；……（十三）其他严重违反农行安岳支行规章制度或者其他严重损害农行安岳支行利益的情形；合同未尽事宜，按照国家有关规定和农行安岳支行规章制度执行，没有规定的，由双方协商；合同约定与今后国家有关规定和农行安岳支行规章制度不一致的，双方同意按有关规定和农行安岳支行规章制度执行；合同项下的农行安岳支行规章制度指农行安岳支行及农行安岳支行上级银行依法制定的有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等直接涉及刘观亮切身利益的各类制度、办法、规定等规范性文件；合同订立时农行安岳支行现行有效的规章制度，以及合同订立后农行安岳支行新增、修改的规章制度为本合同附件，作为处理双方劳动争议的根据，双方应遵照执行。合同签订后，农行安岳支行安排刘观亮从事农行安岳支行营业室客户经理一职，并按月向刘观亮发放工资至2019年5月。 2019年4月8日，农行安岳支行召开第二届第一次职工（工会会员）代表大会，审议通过《中国农业银行安岳县支行关于违规员工刘观亮处理的方案（草案）》确定的拟对刘观亮给予开除处分，并解除劳动合同的意见。2019年5月27日，农行安岳支行作出《关于给予刘观亮开除处分的决定》，认为刘观亮于2013年6月至2018年4月期间存在“控制其子刘剑锋的账户与该行罗某等12名生产经营性贷款客户发生非正常资金往来（其中田某的个人贷款已于2017年5月形成不良）、利用客户受托信贷资金为其他贷款客户融资还贷、利用该行贷款客户资金融资归还配偶贷款、违规顶名使用亲属贷款1户3笔，涉及贷款余额141万元”的严重违规行为，且负直接责任，依照《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案第一百八十—条第一款、第一百八十三条第二十二款、第十二条规定，于2019年5月27日作出《关于给予刘观亮开除处分的决定》［农银安发（2019）61号］，给予刘观亮开除处分，并解除劳动合同。同日，农行安岳支行制作《中国农业银行解除劳动合同通知书》，解除与刘观亮之间的劳动合同。2019年5月31日，刘观亮收到处分决定及解除劳动合同通知书，后向农行安岳支行申请复审，农行安岳支行复审后维持了处分决定。2020年4月11日，刘观亮向安岳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决恢复刘观亮与农行安岳支行的劳动关系，由农行安岳支行向刘观亮补发从2019年6月1日起至恢复劳动关系之日止的工资待遇并支付赔偿费。2020年5月13日，安岳县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案（2020）9号仲裁裁决，驳回了刘观亮的仲裁请求。刘观亮不服该仲裁裁决，提起诉讼。2018年6月至2019年5月，农行安岳支行共向刘观亮实发工资70151.07元，即刘观亮被开除、解除劳动合同前12个月平均实发工资为5845.92元／月。 一审法院认为，本案双方当事人争议焦点有三：一是刘观亮是否存在违规行为；二是如果刘观亮存在违规行为应适用《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案还是《中国农业银行员工违规行为处理办法》予以处理；三是农行安岳支行对刘观亮给予开除处分并解除劳动合同是否合法。现分述如下： （一）刘观亮是否存在违规行为的问题。刘观亮实际控制使用其子刘剑锋银行卡账户接受经农行安岳支行贷款客户刘某、阳淑委托支付的贷款，因刘观亮未举证证实刘剑锋与刘某、阳淑之间存在正常的经济交往活动、刘剑锋银行卡账户接受刘某、阳淑在农行安岳支行的贷款系正常资金往来，能够认定刘观亮的该行为符合《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》第一百八十三条第二十二项“违反规定将客户信贷资金直接或间接存入员工本人或其控制其他账户的”、《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条第二十一项“违反规定将客户信贷资金直接或间接存入员工本人或其控制其他账户的”规定情形；刘观亮借用农行安岳支行贷款客户资金偿还刘观亮家属贷款的行为，符合《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第一百八十一条第一项“挪用公款或挪用、借用客户资金的”、《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十三条第二十九项“借用客户资金的”规定情形；刘观亮借用农行安岳支行贷款客户资金帮助其他农行安岳支行贷款客户还贷并收取利息的行为，符合《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》第一百八十三条第十六项“参与民间借贷、违规提供担保、帮助客户还贷等，牟取不当利益或造成不良后果的”、《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条第十九项“参与民间借贷、违规提供担保、帮助客户还贷等，牟取不当利益或造成不良影响的”规定情形，刘观亮的上述行为均系违规行为。农行安岳支行虽认定刘观亮还存在“违规顶名使用亲属贷款”等其它违规行为，但提供的证据未形成证据锁链，达不到证实刘观亮存在其它违规行为的目的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，农行安岳支行应自行承担由此产生的不利法律后果。（二）刘观亮的违规行为应适用《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案还是《中国农业银行员工违规行为处理办法》予以处理的问题。如前所述，刘观亮存在违反规定将客户信贷资金直接或间接存入本人控制的其他账户、借用农行安岳支行贷款客户资金偿还其家属贷款、借用农行安岳支行贷款客户资金帮助其他农行安岳支行贷款客户还贷并收取利息的违规行为。对刘观亮违反规定将客户信贷资金直接或间接存入本人或其控制其他账户的违规行为，依照《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》第一百八十三条规定，给予记大过至开除处分；依照《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条规定，给予记大过至降级处分，造成不良后果的，给予撤职至开除处分。对刘观亮借用客户资金为其家属还贷的违规行为，依照《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案第一百八十一条，给予开除处分；依照《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十三条规定，给予警告至记过处分，造成不良后果的，给予记大过至开除处分。对刘观亮借用农行安岳支行贷款客户资金帮助其他农行安岳支行贷款客户还贷并收取利息的行为，依照《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》第一百八十三条规定，给予记大过至开除处分；依照《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条规定，给予记大过至降级处分，造成不良后果的，给予撤职至开除处分。对比《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案与《中国农业银行员工违规行为处理办法》对刘观亮违规行为的处理方式，显然《中国农业银行员工违规行为处理办法》规定的处理方式较《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案规定的处理方式轻，依照《中国农业银行员工违规行为处理办法》关于“本办法施行前的违规行为，按照从旧兼从轻的原则执行”的规定，对刘观亮的违规行为应适用《中国农业银行员工违规行为处理办法》。（三）农行安岳支行对刘观亮予以开除处分及解除劳动合同是否合法的问题。依据《中国农业银行员工违规行为处理办法》的上述规定，刘观亮违反规定将客户信贷资金直接或间接存入本人或其控制其他账户的违规行为需要造成不良后果，才能给予撤职至开除处分；刘观亮借客户资金的违规行为也需造成不良后果，才能给予记大过至开除处分；刘观亮借用农行安岳支行贷款客户资金为其他农行安岳支行贷款客户还贷的违规行为同样需要造成不良后果，才能给予撤职至开除处分。而农行安岳支行未提供证据证实刘观亮的上述违规行为存在《中国农业银行员工违规行为处理办法》第十七条规定的不良后果情形，在此情形下，刘观亮的三种违规行为，其中两种违规行为对应的最高处分为降级处分、一种违规行为对应的最高处分为记过处分。《中国农业银行员工违规行为处理办法》第八条规定：“对有关责任人的处理方式：（一）纪律处分:警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除”、第二十三条规定“对员工有两种以上违规行为应当受纪律处分的，按其违规行为应当给予的最高处分，加重一档处分；其中一种违规行为应当受到开除处分的，给予开除处分”，农行安岳支行对刘观亮的违规行为进行处理时，应以降级处分为基础加重一档进行处分，即应给予刘观亮撤职处分。农行安岳支行对刘观亮予以开除处分并不符合农行安岳支行的规章制度规定，再以此为由单方解除与刘观亮签订的劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”规定，系违法解除劳动合同。 因农行安岳支行违法解除与刘观亮签订的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”规定，对刘观亮要求农行安岳支行恢复与刘观亮的劳动关系、继续履行案涉劳动合同的诉讼请求，予以支持。虽刘观亮未提出撤销案涉开除处分决定及解除劳动合同通知书的诉讼请求，但已确认农行安岳支行解除与刘观亮的劳动合同行为违法，参照原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第二条“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资”规定，农行安岳支行应按照刘观亮被农行安岳支行开除、解除劳动合同前12个月月平均工资5845.92元的标准，向刘观亮补发自2019年5月27日起至恢复劳动关系之日止的工资，现刘观亮自愿要求农行安岳支行支付从2019年6月1日起至恢复劳动关系之日止的工资待遇，系其权利的自由处分，不违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第二条规定，判决如下：一、限农行安岳支行于本判决生效之日起三十日内继续履行于2018年7月18日与刘观亮签订的《中国农业银行股份有限公司劳动合同书》；二、限农行安岳支行于本判决生效之日起三十日内按5845.92元/月的标准向刘观亮支付2019年6月1日起至劳动关系恢复之日止的工资。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由农行安岳支行负担（限于本判决生效之日起七日内交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。农行安岳支行提交了以下证据材料： 1.2016年5月18日邹建华《农户贷款借款合同用款申请书》复印件1份。 2.2013年8月19日袁某《个人（法人按揭）自营常规贷款发放通知单》复印件1份。 3.2013年10月9日王某《最高额担保个人借款合同用款申请书》、2013年10月14日王某《贷款发放通知单》、2014年10月13日王某《最高额担保个人借款合同用款申请书》、2016年3月16日王某《农户贷款借款合同用款申请书》复印件各1份。 4.2016年9月20日罗某《农户贷款借款合同用款申请书》、2013年10月14日罗某《贷款发放通知单》、2016年9月27日罗某《农户贷款借款合同用款申请书》复印件各1份。 5.2016年1月21日刘某《农户贷款借款合同用款申请书》、2016年1月25日刘某《农户贷款借款合同用款申请书》、2016年1月28日刘某《农户贷款借款合同用款申请书》复印件各1份。 6.2013年5月29日何某《最高额担保个人借款合同用款申请书》、2013年7月15日何某《个人（法人按揭）自营常规贷款发放通知单》复印件各1份。 证明目的：1.刘观亮申请的11名证人除吴从先外均为农行安岳支行的贷款客户；2.11名证人的邹建华、张某、袁某、王某、田某、罗某、刘某、何某8人，在申请贷款时负责审核发放贷款的部门负责人均是刘观亮（张某、田某两人贷款证据在一审中已提交）。 7.2016年1月28日李云峰《农户贷款借款合同用款申请书》复印件1份。证明目的：李云峰在申请贷款发放时负责审核发放贷款的部门负责人为刘观亮。 8.刘某150万元信贷资金流水统计表1份、交易凭证复印件6份。证明目的：刘观亮截留刘某的信贷资金10万元。 9.阳淑123万元信贷资金流水统计表1份。证明目的：刘观亮使用阳淑的信贷资金80万元出借给代拥军，并收取代拥军2万元费用。 刘观亮质证意见：对农行安岳支行提交证据的真实性无异议，刘某的10万元款在一审质证时已经作了说明，是在贷款前刘某的借款。因袁某在信用社贷款98万元另加2万元，借给了阳淑，一审时阳淑及其丈夫周秀良出庭作证时陈述了该款是阳淑偿还的袁某借款。对农行安岳支行的证明目的不认可；另农行安岳支行提交的证据均不属于二审新证据，应不予采信。 刘观亮提交了2015年7月10日袁某在安岳县农村信用合作联社龙台信用社贷款36万元和13万元、2015年7月11日袁某在该社贷款49万元的借款借据、借记卡明细对账单各1份。证明目的：袁某借款给阳淑100万元的资金来源。 农行安岳支行质证意见：对刘观亮提交证据的真实性无异议，对刘观亮的证明目的不予认可，该证据无法证明与本案有关的资金来源于以上贷款，刘观亮提交的证据不符合属于新证据。 刘观亮对农行安岳支行提交证据的真实性无异议，农行安岳支行对刘观亮提交证据的真实性无异议，本院可以采信。 本院二审查明，在中国农业银行检查工作底稿的“被查单位意见”栏刘观亮书写的意见为：“情况部分属实”；在该工作底稿尾部，刘观亮书写以下说明：不实：员工以子女的名义开立账户并控制账户。1.刘剑锋开立账户是自身行为，家属袁某大部分时间留置了其银行卡和Ｋ宝，刘观亮也有使用情况。2.员工汇同客户向秀红刷卡消费后及时归还。3.代拥军转入刘剑锋2万元确属个人借款，不属于居中利息收益（是还垫资款）。4.刘剑峰为刘某贷款受托支付，其账上余额不属截留信贷资金，因刘某有借款在先，当时无钱归还，只有贷款入账户，才有资金归还（见说明）。5.员工高息利用我行贷款客户资金融资归还配偶贷款不实，刘剑锋转出2万不是支付利息，是袁某先还私人借款2万元（注明后，在借入资金还贷）。6.员工顶名使用亲属贷款，贷款资金被挪用归还员工融资欠款，袁某于2007年开始与农行建立信贷关系，抵押品是邹建华夫妻两个门市，2013年底二人开始做柠檬合伙生意，2016年因邹建华年满60周岁，按农行规定，不能提供担保，怎么办，只能以邹建华的名义抵押担保借款借入资金继续合伙（抵押物未变），不算顶名。7.借用客户资金为他人还款，委托支付违规属实，但很无赖，一是客户资金有限，无法一时筹集大额现金还贷，易造成不良；二是受托支付实方便，资金保险，因为是借入的别人资金，至于资金利息为何不用转账而用现金，主要是为规避我在收别人利息，我向别人借资金需付利息，别人用款同样需要付银行利息，但确实根据同期银行利息支付。有的是客户与客户之间付息，我未参与。属实部分：1.控制亲属账户有，2.借贷款客户资金还家属贷款，3.帮助我介绍资金帮客户还贷。2018年4月26日，刘观亮向农行安岳支行提交了“情况说明”。2018年9月19日，在“刘观亮责任事实见面材料”的尾部，刘观亮书写以下内容：1.刘剑锋账户与相关信贷客户有资金往来属实。2.刘剑锋账户（银行卡和Ｋ宝）均由刘观亮家属袁某掌管。3.利用客户受托信贷资金为其他贷款客户融资还家属贷款不属实，真实情况是袁某用信用社贷款借给阳淑、高永国还贷（阳淑贷款是其丈夫周永良转结下来的）。4.家属借我行贷款客户资金归还其贷款属实。5.违规顶名使用亲属贷款不属实，该笔贷款2007－2016年5月前是以袁某名义在农行设定的抵押贷款，因姐夫满60岁，不能担保，故只能作贷款主体，姐夫和家属一起合伙做柠檬生意，双方都占用该贷款，故不能称作顶名使用。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：农行安岳支行对刘观亮给予开除处分并解除劳动合同是否正确。 一是对刘观亮违规事实的认定。农行安岳支行对刘观亮违规事实的认定是否正确，是本案的争议焦点之一。一审判决根据各方提交的证据，认定刘观亮实际控制使用其子刘剑锋银行卡账户接受经农行安岳支行贷款客户委托支付的贷款，刘观亮存在将客户信贷资金直接或间接存入员工本人或其控制其他账户的违规行为；刘观亮借用客户资金偿还袁某贷款，刘观亮存在借用客户资金偿还家属贷款的违规行为。刘观亮对上述违规行为有其亲笔书写情况说明及相关意见予以证实，刘观亮对一审判决认定其存在的违规行为亦未提出上诉，本院予以确认。 二是农行安岳支行对刘观亮给予开除处分并解除劳动合同是否正确。刘观亮身为银行工作人员，违反用人单位规章制度，刘观亮理应受到相应的处分。农行安岳支行给予刘观亮开除处分并解除劳动合同是否符合规章制度的规定，是本案的争议焦点之二。中国农业银行就员工违规行为的处理，先后颁布了农银规章[2010]140号《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》、农银规章[2013]99号《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》、农银规章[2017]39号《中国农业银行员工违规行为处理办法》。《中国农业银行员工违规行为处理办法》第三章“附则”第一百四十七条规定：本办法施行前的违规行为，按照“从旧兼从轻”的原则执行。刘观亮将客户信贷资金直接或间接存入员工本人或其控制其他账户和借用客户资金偿还家属贷款的违规行为，发生于《中国农业银行员工违规行为处理办法》施行前，因此，对刘观亮违规行为的处理，应适用“从旧兼从轻”的原则。“从旧兼从轻”系法律适用原则，其含义为：违法行为发生或终了于新法实施之前，处罚机关在新法实施之后才发现并予以查处，适用法律时，一般情况下应适用实体从旧程序从新的原则，即法律责任按照旧法执行，即所谓的“从旧”，而处罚程序按照新法执行。但是，如果新的法律对该行为规定的法律责任轻于旧法规定的法律责任时，也可以按照新法的规定追究责任，即所谓的“兼从轻”。刘观亮将客户信贷资金直接或间接存入员工本人或其控制其他账户，违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法（修正案）》第一百八十三条第二十二项规定，应受到记大过至开除处分；而该违规行为，因资金金额超过50万元，属于造成不良后果的情形，依照《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条第二十一项规定，应受到撤职至开除处分。借用客户资金偿还家属贷款，违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第一百八十一条第一项规定，应受到开除处分；而该违规行为，因资金金额超过50万元，亦属于造成不良后果的情形，依照《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十三条第二十九项规定，应受到记大过至开除处分。因此，刘观亮的违规行为，无论适用《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案，还是适用《中国农业银行员工违规行为处理办法》，均可适用开除处分，因此，农行安岳支行对刘观亮作出开除处分的决定正确，一审判决认定农行安岳支行对刘观亮作出开除处分的决定不当错误，本院予以纠正。由于新旧处理办法对刘观亮违规行为的处分都适用开除，在此情形下，农行安岳支行应适用《中国农业银行员工违规行为处理办法》的规定对刘观亮做出处分决定，而农行安岳支行适用《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及修正案的规定对刘观亮违规行为做出处分决定系适用处理办法错误。农行安岳支行虽适用处理办法错误，但处理结果正确。农行安岳支行关于其对刘观亮违规行为作出开除处分正确的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中国农业银行员工违规行为处理办法》第八条“开除处分适用于受到行政、刑事处罚或因重大违规行为造成不良后果的直接责任人。给予开除处分的，同时解除劳动合同”规定，农行安岳支行在给予刘观亮开除处分的同时，解除该行与刘观亮间的劳动合同正确，本院予以确认。农行安岳支行关于其解除与刘观亮的劳动合同正确的上诉理由成立，本院予以采纳。原劳动部办公厅劳办法[1997]15号《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》已于2016年4月13日被人力资源和社会保障部以人社部发[2016]34号《人力资源和社会保障部关于第二批宣布失效和废止文件的通知》废止，一审判决适用该规定错误，本院予以纠正。农行安岳支行关于一审判决适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，农行安岳支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初1858号民事判决； 二、驳回被上诉人刘观亮的诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人刘观亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅波 审 判 员 刘彤 审 判 员 姜兵 二〇二一年三月二十九日 法官助理 陈艳 书 记 员 刘学