贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初1822号原告：大茂建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路168号。法定代表人：赵砚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙海燕，贵州简曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何强，贵州简曦律师事务所律师。被告：铜仁幼儿师范高等专科学校，住所地：贵州省铜仁市碧江区川硐街道桃源大道202号。法定代表人：冉贵生，系该校校长。委托诉讼代理人：陆辉，系该校教师。原告大茂建设集团有限公司（以下简称大茂公司）与被告铜仁幼儿师范高等专科学校（以下简称幼师学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大茂公司委托诉讼代理人龙海燕、何强、被告幼师学校委托诉讼代理人陆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大茂公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程余款2，462，596.39元，并自2013年11月4日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费、律师费由被告负担。事实和理由：2012年8月18日原、被告签订《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》约定，工程地点：铜仁市川硐镇坞泥村，工程内容：施工图所示的室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶），篮球场及部分基础工程等，造价暂定6，735，434.9元。原告于2012年10月10日陆续进场施工，至2013年10月底完成全部施工内容和清场工作，并交付乙方使用，乙方于2013年11月4日在原告施工完成的田径运动场举行了幼师学校首届运动会。原告将运动场交付被告使用后，至今未竣工结算。被告仅向原告支付工程款6，106，785元，其中包括《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同补充协议》围网施工部分工程款526，785元。贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程应结算的工程款为8，042，596.39元（不包括补充协议围网施工部分工程款526，785元），被告至今拖欠原告工程余款2，462，596.39元（8，042，596.39元－6，106，785元－526，785元＝2，462，596.39元）。被告幼师学校辩称，案涉工程经公开招标投标，大茂公司成为中标人，双方约定案涉工程经审计决算后确定工程总价款，现案涉工程未审计决算，总价款未知。中标通知书载明中标价6，735，434.9元，2012年8月18日双方签订施工合同约定，工程进度款按当期实际完成进度的80%支付，当工程款累计支付达到合同总价的80%时，暂停支付合同内工程款，设计变更、现场签证、新增工程内容按04定额计价下浮6%，决算时支付，竣工验收合格，经审计审核完成后一个月内付清工程尾款。双方签订《思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》补充协议约定的面积和总价款为暂定价，实际总价款按原合同审计后支付。案涉工程至今未审计决算，大茂公司诉称工程总价款8，042，596.39元无证据佐证，不能作为结算依据，工程余款2，462，596.39元的结论错误。工程设计未变更，工程范围明确，不存在漏项，无新增签证工程量。综上，大茂公司诉称案涉工程总价款8，042，596.39元、工程余款2，462，596.39元无事实依据。中标通知书及合同均载明工期90日，竣工日期是2012年12月20日，但大茂公司于2013年10月左右将田径场交付使用，于2014年4月左右将篮球场交付使用，严重违约。合同约定大茂公司应提交竣工付款申请表、最终结算申请单、负责整理和提交竣工验收资料，提交的资料应符合工程所在地建设行政主管部门和城市建设档案管理机关有关资料的要求，大茂公司至今未提交竣工验收所需资料，致工程无法审计决算，工程价款未确定，幼师学校不可支付尾款。幼师学校已支付工程款6，106，785元，占中标价91%，如扣除下浮6%和5%质保金，幼师学校不欠工程款。幼师学校及监理单位曾向大茂公司发出工作联系单，要求大茂公司就工程质量进行整改，完善竣工资料，及时对案涉工程进行审计决算，但大茂公司拒不提供验收资料（实为不能提供），支付条件不成就，责任在大茂公司。故，大茂公司要求幼师学校承担违约责任无事实和法律依据。案涉工程系供学校教育教学使用的基础工程，建设资金系政府匹配，双方约定案涉工程需进行审计决算，是由工程性质决定，目的是约束大茂公司根据设计施工并保证工程质量。大茂公司提起本案诉讼，本质上是想通过诉讼方式回避审计，逃避法定义务，达到不经审计结算而获得工程尾款的目的，与合同约定和法律规定不符。合同未约定律师费的负担方式，幼师学校不存在违约行为，案件受理费及律师费，均应由大茂公司自行负担。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2012年7月19日幼师学校向大茂公司发出《中标通知书》，确定大茂公司为幼师学校新校区室外体育运动场地工程中标人，通知大茂公司接到该通知书后30日与幼师学校签订施工承包合同。幼师学校与大茂公司于2012年8月18日签订《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》主要约定，幼师学校将施工图所示的室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场及部分基础工程等（详见幼师学校提供的工程量清单范围）发包给大茂公司，计划开工、竣工日期分别为2012年9月21日、12月20日，工期总日历天数90天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同价款6，735，434元，可调总价；专用合同条款：1.7.2联络来往函件的送达和接收：（3）幼师学校指定的接收人为邓国仕；（5）监理人指定的接收人为杨智德；15.1变更的范围和内容：应当进行变更的其他情形：超过幼师学校提供的工程量清单及图纸内容以外的工程、设计变更；17.3.2进度付款证书和支付时间：（1）工程进度款支付：按月支付（特殊情况经双方协商可每15天支付一次）；工程进度款按当期实际完成进度的80%支付；当工程款累计支付达到合同总价的80%时，暂停支付合同内工程款；设计变更、现场签证、新增工程内容按04定额计价下浮6%，决算时支付。（2）幼师学校逾期未按专用条款第17.2.1（2）目、通用条款第17.3.3（2）目、第17.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付大茂公司以合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向大茂公司支付逾期付款违约金；大茂公司应当按通用条款第23.1.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金；大茂公司要求幼师学校支付逾期付款违约金不影响大茂公司要求幼师学校承担通用条款第22.2款的其他违约责任的权利；逾期付款违约金的计算标准处空白；17.4质量保证金：质量保证金由监理人从第一个款周期开始按进度付款证书确认的已实施工程的价款，根据合同条款15条增加和扣减的变更金额、根据合同条款第23条增减和扣减的索赔金额以及根据合同应增加和扣减的其他金额（不包括预付款的支付、返还、合同条款第16条约定的价格调整金额、此前已经按合同约定支付给大茂公司的进度款以及已经扣留的质量保证金）的总额的5%扣留，直至质量保证金累计扣留金额达到签约合同价的5%为止；17.6.2竣工验收合格，经审计审核完成后一个月内付清工程尾款；19.7（2）工程质量保期限12个月；房屋建筑工程质量保修书载明：电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为一年。大茂公司于2012年10月10日申请开工建设，监理单位铜仁市金鑫建设监理有限责任公司同意开工。大茂公司按照合同约定的施工图所示室外体育场进行了施工，在施工过程中，在合同内对增加、减少了部分施工内容。大茂公司将原投标规定的自拌混凝土（足球场、辅助区、篮球场）变更为同级商品混凝土，经监理单位于2012年12月3日确认，但未经幼师学校同意。经监理单位、幼师学校于2012年12月8日同意，大茂公司对外环排水沟变更（土石比及水泥管变更）施工。幼师学校与大茂公司签订《补充协议》约定，因幼师学校新校区运动场实际需要增加场地周边围网设施，幼师学校将案涉工程运动场围网工程发包给大茂公司施工，单价145元/㎡，按实际施工面积结算，完工后支付至实际结算价的80%，尾款按原合同签订审计后支付。大茂公司对案涉围网工程进行了施工。幼师学校已向大茂公司支付工程价款6，106，785元。案涉工程未竣工验收、未经审计，双方未结算，幼师学校于2013年11月4日开始使用。在本诉讼过程中，双方对工程量及工程造价有争议，经大茂公司申请，本院依法委托贵州正业建设工程造价事务有限公司进行司法鉴定，该公司采取的鉴定方法：原施工图合同工程量增减、设计变更、现场签证、新增工程内容按2004版《贵州省工程计价定额》、《黔建建通[2011]564号》等相关文件进行计价后下浮6%，周边围网按补充协议约定单价145元/㎡进行计算，于2021年1月28日作出鉴定意见：1、幼师学校新校区室外体育运动场地工程施工合同约定的施工图所示室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场部分基层工程的工程造价为6，323，112.37元（合同价：6，735，434.9元、合同内增加部分131，704.61元、合同内减少部分55，027.14元）；2、补充协议约定新增新校区运动场地周边围网设施工程造价为504，437.6元；3、原合同内商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价为96，522.31元；4、排水沟变更工程造价为87，484.4元；5、新增设厕所工程造价为63，678.56元；6、机械台班签证计时单部分鉴定金额为29，480.33元。大茂公司已支付鉴定费171，388元。上述事实，有双方当事人的委托诉讼代理人的陈述，大茂公司提交的营业执照、变更记录、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》、《补充协议》、工程开工报审表、报验申请表、验收记录表、工程量签证单、照片、付款凭证、发票，幼师学校提交的事业单位法人证书、批复、函、《中标通知书》、《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》、《补充协议》、发票、领条、进账单、付款证明，《贵州省思南师范学校新校区运动场建设运动场地面积测绘成果报告书》、《贵州省思南师范学校新校区运动场建设项目运动场工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票，形成证据链，相互佐证足以认定。大茂公司提交的建设工程结算书，系其单方制作，且幼师学校有异议，本院不予认定。幼师学校提交的监理通知单、工作联系单、会议纪要，系幼师学校或铜仁市金鑫建设监理有限责任公司单方制作，且幼师学校未提供其他证据佐证，本院不予认定。对《贵州省思南师范学校新校区运动场建设项目运动场工程造价鉴定意见书》幼师学校虽有异议，但未提供证据予以反驳，本院予以采信。本院认为，大茂公司中标案涉工程后与幼师学校签订的《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》和《补充协议》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同的约定行使权利和履行义务。案涉工程未竣工验收、未结算、未经审计，但是幼师学校已于2013年11月4日开始使用案涉工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，2013年11月4日应视为案涉工程竣工日期。大茂公司与幼师学校约定竣工验收合格后，经审计审核完成后一个月内付清工程尾款，虽然双方均未提供证据证明已经审计，但幼师学校使用案涉工程已超过七年，本院认为，幼师学校应当向大茂公司支付工程款，对大茂公司要求幼师学校支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款，经司法鉴定：1、幼师学校新校区室外体育运动场地工程施工合同约定的施工图所示室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场部分基层工程的工程造价为6，323，112.37元（合同价：6，735，434.9元、合同内增加部分131，704.61元、合同内减少部分55，027.14元）；2、补充协议约定新增新校区运动场地周边围网设施工程造价为504，437.6元；3、原合同内商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价为96，522.31元；4、排水沟变更工程造价为87，484.4元；5、新增设厕所工程造价为63，678.56元；6、机械台班签证计时单部分鉴定金额为29，480.33元。原合同内商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价96，522.31元是否应由幼师学校承担，双方有异议，本院认为，大茂公司在对案涉工程施工时，商品混凝土代替现拌混凝土未经幼师学校同意，因此导致增加的费用应由大茂公司自行承担，故，对大茂公司关于将商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价96，522.31元应由幼师学校承担的主张，本院不予支持；排水沟变更工程造价87，484.4元是否应由幼师学校承担，双方有异议，本院认为，排水沟变更经幼师学校同意，故，排水沟变更工程造价87,484.4元应由幼师学校承担；新增厕所工程造价63，678.56元是否应由幼师学校承担，双方有异议，幼师学校主张新增厕所在合同约定范围内，经司法鉴定，新增厕所工程造价不在合同约定范围内，本院认为，新增厕所工程造价63，678.56元应由幼师学校承担；机械台班签证计时单部分鉴定金额29,480.33元是否应由幼师学校承担，双方有异议，经审查，该笔费用系大茂公司在对案涉工程施工过程中使用各种机械产生的费用，本院认为，该笔费用应由施工单位在对工程施工负担的成本，故，该笔费用应由大茂公司负担；上述工程造价已经按照大茂公司与幼师学校签订的合同的约定作出的鉴定，综上所述，案涉工程价款应为幼师学校新校区室外体育运动场地工程施工合同约定的施工图所示室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场部分基层工程的工程造价6，323，112.37元、补充协议约定新增新校区运动场地周边围网设施工程造价504，437.6元、排水沟变更工程造价为87，484.4元、新增设厕所工程造价为63，678.56元之和6，978，712.93元。幼师学校已支付工程款6，106，785元，大茂公司主张其中526，785元只是支付案涉工程围网设施工程价款，幼师学校主张该笔费用包括在总工程价款内，幼师学校与大茂公司签订《补充协议》约定，幼师学校将案涉工程运动场围网工程发包给大茂公司施工，单价145元/㎡，按实际施工面积结算，经司法鉴定，按单价145元/㎡计算，该部分工程程造价为504，437.6元，本院认为，幼师学校支付案涉工程围网设施部分的工程价款应以司法鉴定的工程造价504，437.6元为准，因此，幼师学校已支付工程款6，106，785元应抵扣案涉工程全部价款，故，幼师学校还应支付大茂公司工程欠款871，927.93元。大茂公司与幼师学校约定幼师学校应当从应付之日起向大茂公司支付逾期付款违约金，但双方在逾期付款违约金的计算标准处的约定空白，本院认为，应视为双方约定不支付违约金，故，对大茂公司要求幼师学校支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。大茂公司要求幼师学校支付律师费，但未提交证据予以佐证，本院不予支持。鉴定费171，388元，幼师学校应支付大茂公司46，367元。综上所述，幼师学校应支付大茂公司工程欠款871，927.93元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、由被告铜仁幼儿师范高等专科学校支付原告大茂建设集团有限公司工程欠款871，927.93元；二、由被告铜仁幼儿师范高等专科学校支付原告大茂建设集团有限公司鉴定费46，367元；三、驳回原告大茂建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上有履行内容的款项限本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32，584元，减半收取计16，292元，由铜仁幼儿师范高等专科学校负担4，408元,由大茂建设集团有限公司负担11，884元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  罗志敏二〇二一年三月二十四日法官助理刘远祥书记员田谷