贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1124号上诉人（原审原告）：贵州禾联梦建筑有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区昆明路世贸城11幢2单元2-39-2号。统一社会信用代码：91520303MA6JAT7T0T。法定代表人：钟星，该公司经理。委托诉讼代理人：张仕宏，贵州百恒兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠华，贵州名城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海横琴天聚建设工程有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-17860。统一社会信用代码：91440400MA4UR2J3X8。法定代表人：蒋爱国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何真元，贵州元璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：施吉鸿，贵州元璋律师事务所实习律师。原告贵州禾联梦建筑有限公司（以下简称禾联公司）与被告珠海横琴天聚建设工程有限公司（以下简称横琴公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省纳雍县人民法院作出（2020）黔0525民初4391号民事判决。上诉人贵州禾联梦建筑有限公司、珠海横琴天聚建设工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人贵州禾联梦建筑有限公司上诉请求：1、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初4391号民事判决书第二项、第三项、第四项判决内容；2、改判支持上诉人一审诉讼请求（即判决横琴公司退还上诉人履约保证金6000000.00元，并支付上诉人违约金6000000.00元以及保全费用、保函费13400.00元）；3、本案一审、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原审判决对“原告的损失主要为该款项的利息，双方合同约定的违约金金额显然高于利息金额，即涉案双方约定的违约金过高”的认定错误。二、原审判决对上诉人主张的保全费和保全保函费应予全额支持。上诉人横琴公司上诉请求：改判一审判决第二项的利息计算标准以年利率3.85%计算利息。事实和理由：一审判决认定事实正确，但部分适用法律错误。一审法院采用定金罚则判令上诉人横琴公司承担责任后，以LPR二倍计付利息错误。各方当事人均未进行答辩。原审原告起诉请求：1．判决解除原告与被告于2020年6月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2．判决被告退还原告履约保证金600万元，并支付违约金600万元；3．判令被告支付保全费、保函费13400元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2020年6月10日，原告委托陈林、王长刚全权负责前往被告珠海天聚公司谈判、签订被告承建的贵州省纳雍县“南溪·雲谷”项目劳务施工工作事宜。次日，陈林向李承春账户转款20万元。2020年6月13日，被告珠海天聚公司作为发包方甲方与原告禾联梦公司作为承包方乙方签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：甲方将案外人贵州国恒房地产开发有限公司开发的“纳雍南溪·雲谷”项目劳务分包给乙方，工程地点位于贵州省纳雍县，建筑面积约31万平方米（以实际决算建筑面积为准，但是不低于30万平方米），劳务费总价约两亿（以实际结算为准）；承包方式为孔桩包工包料、其余土建劳务清包；承包范围：1．孔桩部分包工包料，钢材及商混由甲方提供，钢材款与商混款甲方拨款时在乙方工程款中扣除；2．地下室桩顶起审核合格后的施工图至该项目按以下约定的全部土建工程内容及施工现场文明施工；3．砖砌体工程：①图纸设计范围内砖砌体工程所有工序。②场地内所有材料现场转运及二次倒运。③机械、工具、用具等。④施工现场安全文明施工；4．模板工程：①设计图纸范围内的所有模板工程的支摸、拆模，止水钢板（带）的安装、对穿螺栓的安装，浇筑砼时看护模板。②所有模板材料现场内装卸运输及二次倒运。③支拆模板所需的辅助材料。④机械、工具、用具等。⑤砖胎膜、后浇带、对拉螺杆、二次结构等施工；5．模板材料：①所有模板工程（包括二次结构）材料（含支撑及辅材）。②所有材料场内运输、上下力支、清理等；6．钢筋工程：①设计图纸内的所有钢筋（包括铁件、二次结构钢筋）制作安装；浇筑砼时的看护。②套筒连接（套筒甲方负责）、竖向、水平对焊、电渣压力焊。③所有材料现场运输及二次倒运。④钢筋制安所需的辅助材料，机械、工具、用具等；7．砼工程：①所有砼浇捣（包括二次结构）、养护（含辅材）、清理等一切工序。②机械、工具、用具等；8．屋面工程：①图纸设计中屋面土建分项的一切工序。②所有伸缩缝、变形缝、沉降缝施工的处理。③所有材料现场内运输及次倒运。④机械、工具、用具等；9．楼、地面工程：①地面工程，包括原浇毛地坪、散水。②所有材料现场内运输及二次倒运。③机械、工具、用具等；10．装饰工程：①图纸设计中室内抹灰工程所有工序（网等甲方负责），地坪为原浇毛地坪，顶棚为原浇顶棚（需打磨平整）、外墙装饰由甲方负责。②所有材料现场内运输。③机械、工具等；11．脚手架工程：①承重脚手架及外脚手架搭拆、所有临边防护、安全防护、上（卸）料平台、加工棚、安全通道等搭拆维护所有工序的人工和材料。②所有辅材。③脚手架材料场内、外运输。④工具、用具等。⑤所有材料及损耗等。⑥围墙外的防护甲方负责。12．工程大型机械：①工程所有大型机械（塔吊、人货电梯、搅拌机、砂浆机、物料提升机、楼层增压泵等，其中砼泵送机械设备及安拆由甲方负责）。②机械操作所需人工。③机械保养、维修。④机械安拆、进退场。⑤大型机械基础设施材料由甲方提供。⑥在乙方施工期间，甲方免费使用乙方机械；13．其他：施工时所需的测量放线、各分项分部工程完成后的质量检查及报验、施工现场的围墙围挡等由甲方负责，乙方配合。二级配点箱外的所有三级配电箱、电缆均由乙方负责，所有水电费用由甲方负责。以上除在第三条乙方承包范围内以外的所有工程由甲方负责；开竣工日期未空白，具体以甲方开具的开工令为准；本合同签定之时乙方向甲方交纳合同定金20万元整打入甲方账户上，在乙方正式签定施工合同5日内向甲方交纳履约金580万元整交在甲方公司账户上由甲、乙双方共同监控，本履约金乙方进场后5日内解控交给甲方使用，定金20万元整转为履约金，共计600万元整；该项目履约金甲方以乙方完成框剪结构10万平方砼浇注时退还200万元的方式以此类推，如在从乙方交纳履约金之日起三年内该项目未完成所有框剪结构，甲方退还乙方所有履约金，若因甲方原因造成停工3个月及以上时，甲方无条件退还乙方交纳所有履约保证金；甲方负责向乙方免费提供场地、道路、住宿、水、电等具备施件的施工现场，负责工程施工的组织与协调及技术、质量、安全、有关部门等方面的协调；乙方向甲方交纳定金及履约保证金后，本工程项目未按照约定时间实施或未能由乙方进行施工，则视为甲方违约，甲方全额双倍退还乙方定金及履约保证金。合同签订后，被告将陈林前述交付的20万元定金予以退还，由原告与履约保证金一并转给被告。2020年6月15日，案外人杨绍中向被告账户转款2次共计100万元。2020年6月18日，案外人杨绍中再次向被告账户转款4次共计200万元，同时，案外人陈林也于当日向被告账户转款4次共计300万元。案外人杨绍中、陈林合计向被告转款600万元。被告珠海天聚公司纳雍县南溪雲谷工程项目部作为收款单位，案外人李承春、贾贵宇作为收款人向原告出具收条一份，该收条载明：今收到贵州禾联梦建筑有限公司陈林、王长刚（杨绍中）交来纳雍县发展大道南溪云谷项目工程保证金600万元整，退还方式按照2020年6月13日签定合同约定为准。上述款项为案外人杨绍中、陈林代原告向被告交纳。该款交付后至今，原告未能按照合同约定进场施工，且合同约定的涉案项目开发商已发包给他人施工，被告已不是该项目的承建方。2020年7月20日，原告取得建筑企业资质证书，证书编号为D352088424，资质类别及等级为施工劳务不分等级。2020年6月29日，陈林、王长刚在贵州国恒房地产开发有限公司四楼会议室参加涉案项目的会议。次日，贵州国恒房地产开发有限公司向监理公司发出监理进场的通知。同年10月13日，原告向被告发送《联系函》，阐述涉案工程的过程及已不能进场施工的情况，要求被告与之协调解决问题。2020年12月7日，原告向原审法院申请冻结被申请人珠海天聚公司银行账户存款1200万元并提供永诚财产保险股份有限公司贵阳中心支公司出具的保全担保函作为担保。当日，原审法院作出（2020）黔0525财保28号民事裁定书，裁定：冻结被申请人珠海横琴天聚建设工程有限公司银行账户存款12000000元。冻结期限自2020年12月7日起至2021年12月6日止。2020年12月9日，该保全裁定确定的义务以“无标的可实施保全”方式结案。原告为此支出诉讼保全担保保险费8400元、保全费5000元。原审法院认为，原告请求解除与被告签订的《建设工程劳务分包合同》及退还履约保证金600万元，被告同意该主张，原审法院予以确认并支持。本案的争议焦点为：1．被告是否违约并承担违约责任，违约金是否过高及如何确定；2．保全费、保全保函费由谁承担。关于被告是否违约并承担违约责任，违约金是否过高及如何确定的问题。根据原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》“乙方向甲方交纳定金及履约保证金后，本工程项目未按照约定时间实施或未能由乙方进行施工，则视为甲方违约，甲方全额双倍退还乙方定金及履约保证金。”的约定，因涉案项目已由他人施工，且被告已不能按照合同约定将涉案工程交由原告进行施工，故被告已经构成违约，应当承担违约责任。被告抗辩称系原告未按照通知进场施工，其并未违约，但其未能举证证明何时通知原告进场及通知原告何时进场施工，故其该项抗辩意见没有事实依据，原审法院不予采纳。对于违约金是否过高的问题，虽违约金是否过高举证责任在于被告，但鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”的规定，违约方的举证责任也不能绝对化，原告作为守约方也要提供相应的证据证明违约金约定的合理性。故在被告未能提交证据证明违约金过高及原告也未能提交证据证明自身损失及违约金约定的合理性的情况下，结合涉案合同约定的工程原告尚未实际施工，且其投入也主要为已交纳的定金及履约保证金的实际，原告的损失主要为该款项的利息，双方合同约定的违约金金额显然高于利息金额，即涉案双方约定的违约金过高，被告请求进行调整，原审法院予以采纳。结合诚实信用及公平原则，对原告主张的违约金原审法院参照双方合同关于“本履约金乙方进场后5日内解控交给甲方使用，定金20万元整转为履约金。”、“甲方全额双倍退还乙方定金及履约保证金。”的约定及全国银行间同业拆借中心2020年12月21日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85％予以调整。因乙方未能进场施工，故其约定的20万元定金尚未转为履约保证金，双方约定的违约金计算方法对于定金甲方应当双倍返还，原审法院予以支持，即被告返还该20万元定金外还应向原告承担20万元的违约金。对于履约保证金580万元的违约金，调整为从原告向被告交付保证金之次日即2020年6月19日起以履约保证金580万元为基数按照全国银行间同业拆借中心2020年12月21日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）年利率3.85％的二倍即7.7％计算至该保证金退还完毕之日止的利息。关于保全费、保全保函费由谁承担的问题。对于保全申请费5000元，结合原告的诉讼请求金额、保全金额及上述履约保证金、定金退还金额及违约金金额的认定，原告主张的保全申请费原审法院支持2676元，超出部分不予支持。对于保函费8400元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五条第二款“利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。”的规定，申请诉前财产保全提供担保是申请保全人即原告的义务，且提供担保的方式并非仅有财产保全责任险的方式，故原告请求被告承担该保函费8400元的主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一．解除原告贵州禾联梦建筑有限公司与被告珠海横琴天聚建设工程有限公司于2020年6月13日签订的《建设工程劳务分包合同》；二．被告珠海横琴天聚建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告贵州禾联梦建筑有限公司600万元及违约金20万元，并支付以履约保证金580万元为基数按年利率7.7％从2020年6月19日起计算至该履约保证金退还完毕之日止的违约金；三．被告珠海横琴天聚建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告贵州禾联梦建筑有限公司保全费2676元；四、驳回原告贵州禾联梦建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94604元，适用简易程序审理减半收取47302元，由原告贵州禾联梦建筑有限公司负担21982元，由被告珠海横琴天聚建设工程有限公司负担25320元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：一审判决认定的违约金是否合法。本院认为，本案中，双方当事人签订涉案合同（即《建设工程施工劳务分包合同》）约定：横琴公司将案外人贵州国恒房地产开发有限公司开发的“纳雍南溪·雲谷”项目劳务分包给禾联公司。因涉案工程已由他人施工，横琴公司已不能按照合同约定将涉案工程交由禾联公司进行施工，一审据此认定横琴公司构成违约，应当承担违约责任符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本院予以维持。关于违约金的认定，涉案合同约定禾联公司支付给横琴公司的定金和履约保证金在工程未能由禾联公司进行施工视为横琴公司违约，横琴公司双倍退还禾联公司定金及履约保证金。禾联公司诉请要求横琴公司承担600万元违约金明显远远高于其实际损失，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定对于过高的违约金调整为按年利率7.7%（即全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的二倍）计算580万元履约保证金的利息作为违约金依法有据，本院予以维持。上诉人禾联公司上诉要求本院支持其600万元违约金一审诉请的主张和上诉人横琴公司上诉要求按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的一倍计算580万元履约保证金利息的主张均依据不足，本院不予采纳。针对定金20万元的双倍返还和保函费、保全费用的问题，本院赞同一审判决意见，不再赘述。综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97619元，由贵州禾联梦建筑有限公司负担94604元，珠海横琴天聚建设工程有限公司负担3015元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年三月二十四日书记员 邱诗韵