黑龙江省牡丹江市东安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1002民初1381号 原告：叶井双，男，1973年4月出生，汉族，户籍所在地黑龙江省依兰县，现住黑龙江省牡丹江市东安区。 委托诉讼代理人：左立福，黑龙江省牡丹江市七星法律服务所法律工作者。 被告：朱学才，男，1964年9月出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。 委托诉讼代理人：王铁兵，黑龙江省牡丹江市阳明区新兴法律服务所法律工作者。 原告叶井双与被告朱学才合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序。于2021年1月19日转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶井双及其委托诉讼代理人左立福、被告朱学才及其委托诉讼代理人王铁兵到庭参加诉讼。诉讼中，被告朱学才提起反诉，要求原告叶井双共担亏损31488.00元，庭审中撤回反诉。本案现已审理终结。 叶井双向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付与原告合伙期间承包工程所得款266900.00元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月2日，原、被告合伙承包王建国位于大海林林业局双峰林场的家庭旅馆建设工程，工程价款559650.00元，此款已全部被被告领取，其中支付给黄绍东为25850.00元，余款533800.00元由被告全部占有。 被告朱学才辩称，1、原、被告双方合伙关系成立；2、原告诉讼请求的266900元无事实及法律依据；3、经被告核算原、被告双方合伙期间亏损62977元，应共同承担，因利益共享、风险共担，亏损理应共同承担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对房屋建设合同书、证人寻广成、黄绍东出庭证言、2018年9月10日叶井双、朱学才收条复印件、证人李英霞出庭证言，原、被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对原告所举有争议的证据，本院认定如下： 1、证据二，亚布力人民法院（2019）黑7524民初303号民事判决书、亚布力人民法院（2019）黑7524民初304号民事判决书。意在证实王建国将工程款559650元支付给朱学才和原、被告给付黄绍东劳务费25850元。 被告朱学才质证认为，对该证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，判决书中王建国陈述的工程款559650元是给付原、被告，而不是只给朱学才，黄绍东的劳务费并不是原、被告给付，而是王建国直接给付的。 本院认为，此书证为合法有效的书证，具有客观真实性，故本院对此份证据认定的事实予以采信，但不能证明王建国支付工程款数额的事实，仅能证明王建国将该工程款中的25850支付给黄绍东。 2、证据四，证人徐林出庭作证，意在证实原、被告在雪乡王建国家庭旅馆项目建设中的相关情况，其中包括原、被告向证人借用钢管事宜以及相关工程量等情况。 被告朱学才质证认为，没借过油托，对其余部分没有异议。 本院认为，该证人能够证实2018年的8月份，原、被告承包雪乡王建国家庭旅馆建设工程，证人当时也在雪乡别人家庭旅馆包活干，在干活过程中原告叶井双向证人借用顶柱600根，在施工时，他们随时借用证人的叉车和铲车，他们用木方不够了也去证人那借用，后共支付3000元钱，对双方当事人无异议部分的事实，本院予以确认。 3、证据六，证人林政江作证，意在证实林政江在王建国家工地干的砌筑工程以及工程量等情况。 被告朱学才质证认为，证人并没有对化粪池进行全部的施工，仅施工了一小部分，证人所说化粪池的位置与实际的位置不符，还有化粪池的下水管并不是证人施工的。 本院认为，因被告认为该证人并没有对化粪池进行全部施工，与原告自认相符，故对被告有异议部分不予采信，对被告无异议的部分予以确认。 对被告所举有争议的证据，本院认定如下： 1、证据一，（2019）黑7524民初303号民事判决书、结算单复印件。意在证实原、被告双方合伙期间已付21870元及诉讼费357元，是由法院执行本案的被告给付寻广成劳务费，此款应作为双方合伙期间发生的费用进行合伙清算的依据；王建国实际支付工程款559690元。 原告对该组证据中的民事判决书没有意见，结算单有意见，认为其是在喝多的情况下签的字，与事实不符，应以法院的判决书为准。 本院认为，（2019）黑7524民初303号民事判决书为合法有效书证，本院予以确认，但该判决书上并未认定王建国结算的工程款数额，因原、被告对结算单的真实性无异议，故本院予以确认。 2、证据三，木方收据14400元、模板收据13200元、四张运输费用的票据合计金额8050元、出租设备的公司营业执照和法人身份证复印件各一份、被告朱学才向牡丹江晟道建筑安装工程有限公司租赁设备的租金12000元欠条一份。意在证实刘德强是为原、被告合伙承包王建国的施工提供劳务，被告朱学才已向刘德强此款，以上款项均是原、被告双方合伙期间发生的费用，应作为原、被告双方合伙清算的证据。 原告对购买木方、模板支付的14400元、13200元及运输费用的票据均有异议，认为与事实不符；对出租设备的公司营业执照和法人身份证复印件的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为租金款12000元不真实。 本院认为，该组证据中的收据没有经手人签字，也无其他证据证实真实发生，不具有真实性，本院不予确认；对于欠条既无证据证实欠条具有真实性且尚未实际发生，故本院不予确认。 3、证据四，证人王建国出庭证实。意在证实原、被告双方合伙为王建国家庭旅馆施工，王建国已支付工程款的具体数额以及支付的方式。 原告对支付人工费177000元、抹灰43000元、安装水电的人工费60000元、塔吊租金18000元、外墙保温17600元没有异议，对给技术员费20000元有异议，已超过原、被告约定数额，原、被告约定此项费用10000元作为该项工程的全部技术员费用，但对给付11000元没有异议，如被告对原告的意见有异议，也可按法定建筑业职工工资计算。 本院认为，对该证人证言原被、被告双言无异议部分即人工费177000元、抹灰43000元、安装水电的人工费60000元、塔吊租金18000元、外墙保温17600元予以确认。对技术员工资20000元（超过原、被告认可的11000元部分），因实际工程竣工时间为2018年11月中旬，超出原有合同时间，且无证据证实对该笔费用变更约定，根据实际情况酌情考虑对超额给付的20000元部分支持10000元。 4、证据五，187800元收据一份、刘德强出具的结算单一份及证人刘德强出庭作证。证明原告叶井双离开王建国家施工现场后被告将剩余工程承包给证人继续施工，被告收到王建国支付的工程款，将该工程款支付给证人187800元，该款为证人的人工费。 原告对该组证据均有异议，认为不属实。刘德强实际施工量不超过总工程量的10%左右，需按原始图纸及实际施工量进行计算，要求进行鉴定。 本院认为，该证人证言为个人孤证且收据和结算单不是当时形成，故本院对证人证言不予采信。原告书面申请鉴定，经与鉴定部门沟通，因原告不能提供实际的工程量情况及完整的工程量图纸，故鉴定部门答复该鉴定不能完成。 本院经审理认定事实如下：2018年8月2日，原、被告合伙承包王建国位于大海林林业局双峰林场的家庭旅馆建设工程，双方签订房屋建设合同书，约定：“……一、工程地点：1、大海林林业局双峰林场家属区；2、承包范围和内容：本工程施工图纸所包含的工程项目，由土木建筑，但不包括房屋的装饰工程，剩余的工程由乙方承担。……三、工期：1、开日期：2018年8月3日，竣工日期：2018年9与10日；2、工程计量建设面积814平方米左右，以甲方发放的工程蓝图和实际施工质量为准，基础部分按一层建筑的50%计算工程量；四、承包价格和计算方式；1、根据图纸商定价，为每平方米500元人民币；2、乙方承包价格不含任何税金和各种税费；3、如果出现工程以外的工程，另行计算。五、付款方式：乙方人员和施工工具到达施工现场，具备施工条件，甲方应支付乙方生活费，当乙方施工到一层主体付工程款30%，乙方施工到主体封闭甲方支付乙方工程款50%，剩余的抹完灰竣工甲方支付乙方工程款20%。……甲方：王建国，乙方：朱学才，叶井双。”双方签订合同后，对于施工的进度、工程款的支付方式、施工的工程量和工程款的数额并未完全按照约定进行。实际工程量增加了二层阁楼和化粪池，总工程款数额为559690元。施工方式由原、被告临时找人进行施工，工程款的支付，有2018年9月10日王建国支付给原、被告第一笔工程款177000元，后王建国陆续支付给相关人员即抹灰款43000元、安装水电的人工费60000元、塔吊租金18000元、外墙保温款17600元、技术人员工资款10000元。2018年9月10日左右，叶井双离开施工现场，后期工程由被告朱学才负责，2018年11月中旬工程竣工。2019年7月19日亚布力人民法院（2019）黑7524民初303号法律文书判决原、被告给付寻广成劳务费21870元及案件受理费357元，2019年8月19日亚布力人民法院（2019）黑7524民初304号法律文书判决王建国给付黄绍东劳务费25800元。施工期间多次借用徐林的叉车和铲车、顶柱600根，并借用木方，共计支付3000元。 本院认为，关于原、被告与王建国之间房屋建设合同书效力，该合同系原、被告与王建国的真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。可见，原、被告系合伙承包关系。 关于原告要求依法判令被告给付与原告合伙承包工程所得款266900.00元的诉求。本院认为，原、被告合伙承包工程所得工程款为559690元，其中王建国支付给原、被告177000元、王建国支付给相关人员的抹灰款43000元、安装水电的人工费60000元、塔吊租金款18000元、外墙保温款17600元、技术员人员工资款10000元、李英霞路费500元、徐林木方款3000元予以确认，总计支出329100元，剩余230590元。对于剩余部分工程的支出情况，因原告对工程量和工程款的认定均有异议，且其不能提供完整的施工图纸并对被告预提供的二层阁楼的图纸不予认可，故该合伙工程的收益无法计算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，原告申请鉴定，但不能提供二层阁楼的图纸，对被告预提供的图纸也不予以认可，导致鉴定无法进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告要求与被告分配合伙期间的收益，但并未提交充分证据证明有可供分配的收益，原告应承担不能提供合伙收益的不利后果，故本院对原告的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条条第二款的规定，判决如下： 驳回原告叶井双的诉讼请求。 案件受理费5200元，由原告叶井双负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长  刘海霞 审 判 员  聂 东 人民陪审员  张晓敏 二〇二一年三月七日 书 记 员  王添琦