新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终13号 上诉人（原审被告）：新疆诚信达房地产开发有限公司，住所地新疆伊宁市解放路192号工会大厦十一楼。 法定代表人：王继发，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司，住所地新疆奎屯市天香里-团结街10幢二层10-8、9号。 负责人：张松林，该公司经理。 二上诉人委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岳中顺，男，1957年8月20日出生，住新疆奎屯市。 被上诉人（原审原告）：张存忠，男，1969年2月2日出生，住新疆奎屯市。 二被上诉人委托诉讼代理人：吕红梅，新疆弘桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天正建筑安装有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路12号。 清算组负责人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 上诉人新疆诚信达房地产开发有限公司（以下简称诚信达公司）、新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司（以下简称诚信达奎屯分公司）因与被上诉人岳中顺、张存忠、新疆天正建筑安装有限责任公司（以下简称天正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚信达公司、诚信达奎屯分公司的委托诉讼代理人袁玉新、被上诉人岳中顺、张存忠的委托诉讼代理人吕红梅、天正公司的委托诉讼代理人张小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚信达公司、诚信达奎屯分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人在欠付天正公司1,956,211.91元工程款范围内承担连带责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：诚信达奎屯分公司实际支付天正公司工程款42,685,118.14元，其中包括工程保修期内的维修费290,038.94元及诚信达公司在履行生效法律文书确认的利息及其他费用共计726,061.3元，所以诚信达公司未支付工程款1,956,211.91元。 岳中顺、张存忠辩称，一、作为实际施工人，在工程交付后未收到天正公司及诚信达公司要求维修的通知，对290,038.94元维修费不予认可。二、天正公司中标无效，诚信达奎屯分公司存在过错，诚信达公司因此承担的利息等其他费用，虽然系其实际支出，但不应当计算为支付工程款的范围。 天正公司辩称，一、第一部分维修费290,038.94元，因诚信达公司未提供相关证据，对该部分不予认可。二、关于诚信达公司承担的利息及违约责任等损失726,061.3元，是否从未支付工程款中抵扣的辩解意见与岳中顺、张存忠的辩解意见一致。 岳中顺、张存忠向一审法院起诉请求：1.天正公司支付工程款暂定210万元及利息（以鉴定后的工程造价为准）；2.本案的诉讼费用、邮寄费由被告承担。诉讼过程中，岳中顺、张存忠申请工程造价鉴定，一审法院予以准许后，岳中顺、张存忠变更天正公司支付工程款210万元的诉讼请求为：天正公司支付工程款2,996,043.41元（计算方法：鉴定造价18,436,131.53元+汽车泵送费83,609.1元之和，扣除管理费3%及税金4.39%，再扣减已付14,185,088.39元）；岳中顺、张存忠增加要求天正公司支付逾期付款利息1,241,452.3元（自2013年1月9日竣工验收起计算至2020年6月9日）、鉴定费17万元的诉讼请求，并要求诚信达公司及其奎屯分公司与天正公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2010年8月20日，诚信达奎屯分公司（发包方）与天正公司（承包方）签订了建设工程施工合同，该合同主要约定：天正公司承包工程名称为奎屯天北新区毓秀里“世纪新城”小区1#-5#楼及商业楼工程（以下简称“世纪新城”工程），工程内容为投标书中施工图范围内建筑、结构、采暖、给排水、通风，1#-4#楼及商业楼25,875.98㎡、剪力墙结构5#楼7483.06㎡（合计33,359.04㎡）；合同工期：开工日期为2010年8月20日，1#-4#楼及商业楼2011年7月1日竣工，5#楼2011年11月20日竣工；合同价款为中标价37,946,667.6元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为执行招标文件投标须知前附表中13.1工程计价方式，设计变更、经济签证按1#-4#楼三类取费标准，5#楼及商业楼二类工程计取，执行政府季度信息指导价；发包方派驻工程师姓名刘永新。该合同还约定了双方的其他权利和义务。诚信达公司提供的2010年8月13日建设工程招标控制价备案登记表，载明：“世纪新城”一标段（1#-5#住宅楼、商业楼）工程建设规模为32,172.62㎡，招标控制价3804万元。在投标须知中，公布的建设规模为33,359.04㎡。2010年8月21日，诚信达奎屯分公司（甲方）与天正公司奎屯分公司（乙方）签订建筑工程施工合同补充协议书，主要约定：上述“世纪新城”工程施工图范围内的土建和安装工程，不含小区配套设施部分；承包方式为包工包料；工程结算方式为①套用的施工定额按照招标文件执行，1#-4#楼及商业楼按照三类工程取费标准取费，不计冬施费；5#楼按照二类工程取费标准取费，不计冬施费；②钢材、水泥、红砖、安装工程主材及其他材料按奎屯地区施工期内季度信息价执行；③分包部分从工程总价中抽出来，由发包方确定单位施工，质保金由甲方负责从乙方承包价中扣除并监督回访；④结算价格根据双方签订的合同为准，均为可调价格，最终以建设方决算价格结算；工程款支付方式为工程竣工验收合格支付总造价80%的工程款，工程决算完成后30日内支付决算总款95%的工程款，剩余5%的工程款作为工程保修金。 2010年8月21日，天正公司奎屯分公司（甲方）与岳中顺（乙方）签订建筑工程承揽施工协议书，主要约定：经双方协商在“世纪新城”工程项目施工合同基础上，达成补充协议，本协议与建筑工程施工合同具有同等法律效力，乙方施工内容：“世纪新城”小区商业楼施工，建筑面积10,249.2㎡，施工图范围内的土建和安装工程，不含小区附属配套设施部分；商业楼中标价为13,666,667.6元；承包方式：包工包料（建设单位提出的分项分包除外），按照工程决算总造价的3%收取管理费用，乙方在承揽的工程价款中，应缴纳国家规定的各项费用，此款由甲方代扣代缴；工程结算方式：套用施工定额按照招标文件执行，按照三类工程取费标准取费，不计冬施费；钢材、水泥、红砖、安装工程主材及其他材料按奎屯地区施工期内季度信息价执行；分包部分从工程总价中抽出来，由发包方确定单位施工，质保金由甲方负责从乙方承包价中扣除并监督回访；结算价格根据甲方与建设单位签订合同价为准，均为可调价格，最终以建设方决算价格结算；工程款的5%作为工程保修金。诚信达公司与天正公司2012年4月27日会议纪要，双方同意对“外墙保温设计变更据实结算”，2014年3月6日、2014年8月18日共计三份会议纪要，双方对“世纪新城”一标段的1#-5#住宅楼施工期间的部分材差、人工费等内容进行了调整。2012年5月30日，奎屯市城市规划管理局下发奎城规〔2012〕17号文件，关于对诚信达奎屯分公司世纪新城建筑效果图的批复，认为诚信达奎屯分公司报送的沿街商业楼及内部多层和高层住宅楼外立面色彩、外饰材质、夜景亮化设计符合城市设计及街景规划要求，同意按照该建筑效果实施。2013年1月1日，天正公司作出注销决议，载明：因市场竞争激烈，公司整合，天正公司决定注销天正公司奎屯分公司，该分公司的债权债务由天正公司承担。2013年1月10日，天正公司奎屯分公司办理了注销登记。2013年1月9日，“世纪新城”商业楼经建设、监理、设计、施工、勘察五方竣工验收合格。诚信达公司与天正公司针对“世纪新城”商业楼决算价款未达成一致意见。经岳中顺、张存忠申请，一审法院委托正祥公司对其实际施工的“世纪新城”商业楼进行工程造价鉴定，按二类取费该工程造价为18,436,131.53元（包括诚信达分公司未签字签证14,054.56元），双方对该造价的争议主要表现在：1、岳中顺、张存忠提出2011年商砼每立方米30元的泵送费，应计入造价中；2、天正公司提出诚信达公司未签字的签证不应计入造价；双方合同约定“不计冬施费”、“按照三类工程取费标准取费”，该工程造价应按三类取费，并不计冬施费。针对上述问题，该鉴定机构作出了补充说明：1、土建2010年计取冬季施工费22,096.32元，计入原因是2010年12月施工单位还在施工；2、按照三类工程取费标准工程造价18,122,893.04元（包括诚信达分公司未签字签证13,984.37元）。岳中顺、张存忠支付鉴定费17万元。天正公司共计支付岳中顺、张存忠工程款14,185,088.39元。诚信达公司与天正公司对“世纪新城”工程（一标段）中的1#、2#楼确认决算价为8,512,609.67元，（2015）奎垦民二初字第63号生效民事判决确认3#楼工程造价5,142,366.42元、4#楼工程造价5,146,803.54元，（2015）奎垦民二初字第64号生效民事判决确认5#楼工程造价11,763,536.1元。（2015）奎垦民二初字第63号民事判决，判定天正公司应支付司保东（3#、4#楼实际施工人）工程款2,078,958.6元及相应利息等；（2015）奎垦民二初字第64号民事判决，判定天正公司应支付张朝阳（5#楼实际施工人）工程款1,219,762.5元及相应利息等，该两案中均判决诚信达公司及其奎屯分公司承担连带责任。2017年12月，上述判决生效后，在执行程序中，诚信达公司及其奎屯分公司履行了判决书确定的给付义务。天正公司确认截至2016年12月共计收到诚信达公司及其奎屯分公司支付的“世纪新城”工程款42,395,079.2元。2019年10月14日，新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院作出（2019）兵1102民初292号民事判决：解散天正公司。2020年4月3日，该院根据新疆天恒基建筑工程有限公司的申请，裁定受理新疆天恒基建筑工程有限公司与天正公司强制清算一案。2020年6月11日，该院作出（2020）兵1102强清1号之一决定书，指定新疆力和力律师事务所担任天正公司清算组，清算团队负责人为郭艳玲。 一审法院认为，双方争议焦点之一，本案建设工程施工合同的效力。诚信达公司在“世纪新城”工程（一标段）招投标过程中，在建设工程招标控制价备案登记表上，明确载明其编制招标控制价3804万元时，依据的建设规模为32,172.62㎡，而其编制招标文件及双方签订的建设工程施工合同中的建设规模均为33,359.04㎡，编制招标控制价的建设规模比实际的建设规模少了1186.42㎡，诚信达公司亦未提供招标时的工程量清单进行比对，说明实际工程量比招标工程量大，那么该招标控制价必然小于建设工程实际成本，故天正公司中标无效。招投标双方签订的建设工程施工合同及其补充协议均无效。天正公司将其承建“世纪新城”工程中的商业楼分包给岳中顺施工，岳中顺是不具备建筑施工资质的个人，天正公司与岳中顺双方签订的建筑工程承揽施工协议书亦属无效合同。双方争议焦点之二，岳中顺、张存忠实际施工的“世纪新城”商业楼工程价款如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案“世纪新城”商业楼工程已于2013年1月9日竣工验收合格，岳中顺与张存忠合伙对商业楼组织了施工，是商业楼工程的实际施工人，虽然涉案的建设工程施工合同均无效，但可参照约定支付工程款，而岳中顺、天正公司之间约定的结算工程款的计算方式，与诚信达公司、天正公司之间决算条款一致。一审法院委托正祥公司对“世纪新城”商业楼工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构参照了双方约定的结算条款、会议纪要调整内容及同一标段其他单项工程的计价标准，并现场实际进行了勘察，因岳中顺与天正公司之间、天正公司与诚信达公司之间均明确约定“按三类工程取费标准取费”、“不计冬施费”，该结算约定不违反法律的强制性规定，应按该约定进行结算，一审法院采信鉴定机构按三类工程标准取费的工程造价18,122,893.04元，从中扣减冬施费22,096.32元，即18,100,796.72元。岳中顺、张存忠主张2011年商砼泵送费按每立方米30元计入工程造价，因双方约定套用施工定额结算工程款，鉴定机构也是按此方法进行的造价鉴定，对商砼单价不仅参考了购销合同，还参照了同一标段其他单项工程，故不应按岳中顺、张存忠主张的方法补充计入。该造价包含的建设单位未签字的经济签证13,984.37元，因现场均有相应实际施工，故该签证确定是实际增加的部分，不应从造价中扣除。岳中顺、张存忠自愿扣除3%的管理费和4.39%的税金（18,100,796.72元×7.39%=1,337,648.88元），再扣减天正公司已付工程款14,185,088.39元，剩余工程款2,578,059.45元（18,100,796.72元-1,337,648.88元-14,185,088.39元），应由天正公司向岳中顺、张存忠予以支付，并赔偿欠付工程款的相应利息损失，虽然本案涉及无效建设工程施工合同，未过诉讼时效，但岳中顺、张存忠应当及时主张权利，一审法院参照一般诉讼时效的规定，支持岳中顺、张存忠主张3年的利息损失，岳中顺、张存忠按7年主张利息，一审法院不予支持。同时，该利息损失的计算应当扣除保修金在保修期内利息，自工程竣工验收，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付，计算为：（2,578,059.45元-18,100,796.72元×5%保修金）×6.15%×2年+2,578,059.45元×6.15%×1年=205,781元+158,551元=364,332元。岳中顺、张存忠支付的鉴定费17万元、邮寄费417元，系索款所产生的实际损失，应当由天正公司负担。双方争议焦点之三，诚信达公司及其分公司应否承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，诚信达公司及其奎屯分公司应当支付天正公司“世纪新城”工程款计算为：1#、2#楼双方确认8,512,609.67元+3#楼5,142,366.42元+4#楼5,146,803.54元+5#楼11,763,536.1元+商业楼18,100,796.72元=48,666,112.45元，扣减2016年底共支付天正公司工程款42,395,079.2元，剩余6,271,033.25元。后经法院判决后，诚信达公司支付3#、4#楼工程款2,078,958.6元（不包括利息等）、5#楼工程款1,219,762.5元（不包括利息等），现诚信达公司及其奎屯分公司欠付天正公司“世纪新城”工程款2,972,312.15元（6,271,033.25元-2,078,958.6元-1,219,762.5元）因此，诚信达公司及其奎屯分公司应当在欠付天正公司工程款2,972,312.15元范围内对实际施工人岳中顺、张存忠承担连带责任。综上所述，岳中顺、张存忠主张天正公司支付工程款2,578,059.45元、利息364,332元、鉴定费17万元、邮寄费417元，诚信达公司及其奎屯分公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持；岳中顺、张存忠主张超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决判决：一、新疆天正建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内支付岳中顺、张存忠工程款2,578,059.45元、利息364,332元，并赔偿鉴定费170,000元、邮寄费损失417元，合计3,112,808.45元；二、新疆诚信达房地产开发有限公司、新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司在欠付新疆天正建筑安装有限责任公司工程款2,972,312.15元范围内对岳中顺、张存忠承担连带责任；三、岳中顺、张存忠的其他诉讼请求。案件受理费20,910元（已减半交纳），由岳中顺、张存忠负担6064元，新疆天正建筑安装有限责任公司、新疆诚信达房地产开发有限公司、新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司负担14,846元。 二审期间双方当事人均未提交证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、岳中顺、张存忠其作为案涉工程实际施工人,履行了主合同义务,有权请求支付欠付工程款，同时天正公司亦认可欠付工程款的事实，诚信达应当支付2,972,312.15元工程款。诚信达公司认为在欠付的工程款中应当扣减保修期内维修工程所支付的290,038.94元。依据法律规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明。因诚信达公司未提供证据证实其在保修期内对工程进行了维修，本院对诚信达公司扣除维修费290,038.94元的请求不予支持。二、诚信达公司主张，在履行张朝阳、司保东案件中支付工程款外，还支付了利息及损失共计726,061.3元，应从欠付的工程款范围中予以扣除，岳中顺、张存忠主张支付剩余的工程款，必然超出欠付工程款的范围，故诚信达公司不能足额支付岳中顺、张存忠的工程款。本院对诚信达公司的上诉请求不予支持。理由如下：（一）张朝阳、司保东作为实际施工人，不是因天正公司违法转包行为而形成，诚信达公司在发包案涉工程的初衷是想同张朝阳、司保东建立建设工程施工合同关系，因张朝阳、司保东不具备工程施工资质，其二人借用天正公司资质承包了案涉工程，从而诚信达公司达到了将案涉工程发包给张朝阳、司保东的目的，同时也获得了相应的利益，诚信达公司未及时支付工程款，其向张朝阳、司保东支付因此产生的利息有事实和法律依据。（二）利息不能等同于工程款，利息的法律属性是法定孳息，不因是否存在过错而进行分担，因发包人未按约定进行付款，应承担迟延付款产生的利息。诚信达公司上诉称其已支付给张朝阳、司保东的工程款利息应从欠付的工程款总额中扣除于法无据，本院不予支持。诚信达公司在张朝阳、司保东案件中支付的其他损失726,061.3元，是工程鉴定及诉讼费用，系对方当事人的实际损失，已按双方当事人的过错进行了划分，诚信达公司承担相应的损失并无不妥，诚信达公司上诉主张将该笔费用从欠付工程款总额中予以扣除，于法无据，本院不予支持。 综上所述，诚信达公司、诚信达分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,945元，由上诉人新疆诚信达房地产开发有限公司、新疆诚信达房地产开发有限公司奎屯分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘双全 审 判 员 徐 华 审 判 员 张 悦 二〇二一年三月二十六日 法官助理 李 阳 书 记 员 崔盛彬