内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2021）内09民终217号上诉人（原审被告）：察某。法定代表人：赵某，理事长。委托诉讼代理人：迟某、张某，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：董某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。上诉人察某（以下简称畅跃合作社）因与被上诉人王某建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人畅跃合作社委托诉讼代理人迟某、张某与被上诉人王某委托诉讼代理人董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。畅跃合作社上诉请求：1.撤销察哈尔右翼后旗人民法院作出的（2019）内0928民初928号民事判决依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清案件事实，导致判决结果数额错误。实际情况是被上诉人并未按图施工，存在自定义多加工程量，施工完毕强制要求上诉人结算。而且案涉外墙和涂料工程已经包含在双方合同中，不应当另行判予给付。建设施工合同约定固定总价结算，一审法院启动司法鉴定程序错误，作出的鉴定结论不能作为判决依据，厂区内的蔬菜大棚网架安装拆除及种植土换填、厂区药箱、场内混凝土道路回填系上诉人自行施工，不应向被上诉人支付该笔工程款。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。被上诉人王某委托诉讼代理人以同意一审判决结果为由进行了答辩。王某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付308.5834万元的工程款；2、请求依法确认原告对工程款有优先受偿权；3、请求依法判令被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息；4、请求判令被告承担全部诉讼费用（包括鉴定费37627元）。一审法院认定事实：2015年9月19日被告畅跃合作社因当时未办理注册登记，以新郑市畅跃养殖专业合作社与原告王某签订了《建筑工程施工合同》，工程地点为察右后旗贲红--大六号年出栏80万头育肥猪养殖场地第15区，承包方式为总承包方式，承包工程总价款为480万元。在建设过程中，双方又约定增加了外网工程及附属工程，未明确约定工程量及工程价款。2017年7月18日案外人雏鹰农牧集团（内蒙古）有限责任公司向被告出具了终验报告，验收内容为：察某整体工程，包括但不限于以下工程：20栋保育舍，40栋育肥舍，配套农户住房，场区围墙，道路，外管网，电网，生活区8间，干粪场，沼液存储池，给水系统等所有配套设施，验收结果为合格。被告于2017年5月份对该养殖场使用至今。另查明，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司对本案所涉工程于2020年9月8日作出了内学苑基字[2020]127号《察某察右后旗贲红-大六号年出栏80万头育肥猪养殖场第15区保育育肥一体舍工程项目司法鉴定意见书》以下简称《鉴定意见书》。鉴定结果为：（一）工程造价（详见工程项目总价表一）（1）猪舍合同内工程造价为484.4000万元（2）外网附属工程项目工程造价为255.7574万元（3）生活区工程造价99.9170万元，以上合计为：840.0744万元。有争议的部分（1）《建设工程施工合同》第一条工程项目第四项承包内容“图纸所含建筑、结构、水、电，详见施工图（其中不含墙体材料、门窗材料及安装、钢屋架材料及安装、漏粪板，含墙体砌筑及抹灰、漏粪板安装及水电安装等图纸范围内所有土建及土建安装工程）”,图中未明确约定是否包含猪舍外墙保温、涂料，涉及工程造价为120.5018万元（该造价不包含保温板材料费），故此费用单独列示，经由法庭最终裁量。（2）外网集尿池依据2020年6月10日现场勘验记录并套用2009届内蒙古自治区计价依据及相关造价信息计量计价，涉及工程造价96.7697万元。因被告未向鉴定公司提供“集尿池原型地貌图”，故此项费用无法计算。（3）关于蔬菜大棚网架安装拆除及种植土换填、场区药箱、场区混凝土道路回填土，我公司于2020年6月10日会同申请人、被申请人及委托单位共同勘验现场，确认现场确实存在以上项目，但无有效佐证资料，故此费用单独列示，即4935+28833+8607=4.2375万元，经由法庭最终裁量。（4）申请鉴定各方就土石方未提供任何价格方面的合同，而十六区关明旺与董某、及十七区赵金成与董某于2015年8月3日签订的土石方开挖运输合同是否适用本工程，未提供任何鉴定依据，故无法做出专业判断。还查明，截止开庭前被告共计向原告支付工程价款753万元（其中含抵顶的一辆面包车、一台装载机、一辆车三轮车折合价款13万元）。一审法院审理后认为，根据合同的相对性，原告王某虽与新郑市畅跃养殖专业合作社签订了《建筑工程施工合同》，但合同的实际履行方为原告王某和被告畅跃合作社，双方对此均认可，予以确认。通过庭审可以确认被告同意原告就生活区和外网工程进行施工但双方就增加的工程量和工程价款没有明确约定。因原告为自然人不具备建筑施工的相应资质，故双方订立的《建筑工程施工合同》为无效合同。建设施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点是增加的工程量及相应的工程价款，其中：1、双方是否约定将《建筑工程施工合同》的主体工程中的混凝土墙变更为多孔砖（红砖）墙以及变更部分的工程价款（通过鉴定该部分工程造价为4.4000万元），该项应视为合同履行过程中的变更内容，应当据实结算；2、外墙保温和涂料是否已经包含在480万元的主体工程中（通过鉴定该工程造价为120.5018万元），《建筑工程施工合同》中没有体现外墙保温和涂料的工程，该项工程应视为增加的工程量，应当据实结算；3、增加的外网集尿池工程虽未按图纸施工但该工程已实际交付使用。因被告没有提供集尿池原型地貌图未据此另行计算该项费用并不影响现场实地勘验做出的集尿池造价，故对该工程造价应当采信《鉴定意见书》的鉴定价款，即该项工程的造价为96.7697万元；4、被告提出蔬菜大棚网架安装拆除及种植土换填、场区药箱、场区混凝土道路回填土系被告自己施工的主张（经鉴定该部分工程造价为4.2375万元），因被告未能提供相关证据证实，不予采信其辩解意见。5、对于土石方价格应当按照《鉴定意见书》据实结算。因双方对争议的工程量和价款的商洽均为口头形式，而被告给付的工程款已经远远超过双方最初签订的《建筑工程施工合同》和被告所述的《生活区工程合同》约定的价款，可以证明被告是同意原告增加工程量的，且被告是该工程的实际受益人，被告提出拒付工程款的抗辩理由没有其他证据佐证，不予采信。根据合同的公平合理性，对于增加的工程项目应当以鉴定公司现场实际勘验后出具的《鉴定意见书》为准据实计算实际工程量及工程价款。通过鉴定原告为被告的施工总造价为1061.5834万元，核减已经给付的753万元，未付工程款为308.5834万元，对于原告要求被告给付的308.5834万元的工程款的诉讼请求应予支持。本案所涉的15区育肥猪养殖场于2017年5月份已投入使用并由被告管理至今，因为双方对于具体投入使用日期没有详细记录，结合2017年7月18日案外人雏鹰公司向被告出具的合格终验报告可以认定15区工程的实际竣工和交付之日为2017年7月18日，故应付工程价款的日期为2017年7月18日。对于原告提出请求依法确认原告对工程款有优先受偿权的诉求，因该合同所涉的15区育肥猪养殖场的工程款应付日期为2017年7月18日。根据相关法律规定承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，本案中原告行使优先权的起算时间应为2017年7月18日，截止起诉之日已经超出了6个月的期限，故对于该项诉讼请求不予支持。对于原告请求被告自原告起诉之日起按年利率4.35%支付工程款利息没有超出法律规定的范围，应予支持。一审法院判决：一、被告在本判决发生法律效力十日内给付原告工程款308.5834万元；二、被告自原告起诉之日即2019年9月6日起以308.5834万元为基数，按年利率4.35%向原告王某支付工程款利息，利息计算至付清全部工程价款之日止；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费31490元、鉴定费37627元、诉讼保全费5000元均由被告畅跃合作社负担。本院二审期间，上诉人畅跃合作社与被上诉人王某没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，因被上诉人为自然人，不具备建筑施工的相关资质，故上诉人与被上诉人之间的签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，合同虽无效，由当事人向一审法院提交的证据以及在一、二审庭审中双方当事人的陈述，可以确认被上诉人对涉案工程进行了施工建设的事实，一审法院对此认定并无不当。因双方当事人未就涉案工程进行过结算，对涉案工程造价具有争议，一审法院委托鉴定机构针对本案涉案工程造价进行司法鉴定，程序合法，结果客观公正，据此判决上诉人向被上诉人支付欠付工程款及利息合法合理。由一、二审查明事实，雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司并非本案建设工程施工合同关系的相对方，与本案诉争事实亦没有直接的利害关系，是否追加其为本案第三人参加诉讼不影响本案基本事实的审理，故对于上诉人提出应追加雏鹰农牧集团（内蒙古）有限公司为本案第三人的上诉理由，本院不予支持。至于上诉人主张外墙保温和涂料工程款重复计取的问题，结合在案证据和庭审情况，上诉人与被上诉人在《建筑过程施工合同》中并未明确约定关于外墙保温和涂料工程的施工任务，被上诉人实际完成了相关施工内容，上诉人也实际接收使用了全部工程，一审法院判决按照工程造价监定结论据实结算工程款并无不当。至于上诉人主张被上诉人所计取的工程款中存在上诉人自行施工的部分，但是并未提供充分有效的证据予以佐证，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，应当由其承担举证不利的法律后果。综上所述，畅跃合作社的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31490元，由上诉人察某负担。本判决为终审判决。审判长 张文东审判员 郝春雷审判员 尹志明审判员 杨吉兰审判员 刘国婷二〇二一年三月二十四日书记员 张鹏飞附本判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；