广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初32963号原告：福建乐多滋餐饮管理有限公司，住所福建省福州市晋安区岳峰镇横屿路11号（原连江北路与化工路交叉处）东二环泰禾城市广场（一期）3#楼8层21办公。法定代表人：陈胜文。委托诉讼代理人：马艳桃，广东格林律师事务所律师。被告：好商汇传媒（广州）有限公司，住所广东省广州市白云区永平街白云大道北337号B栋208（自主申报）。法定代表人：蔡萌。原告福建乐多滋餐饮管理有限公司与被告好商汇传媒（广州）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年9月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马艳桃，被告的法定代表人蔡萌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福建乐多滋餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告将涉案域名zsw.hsh293.cn涉及以原告专有的“乐多滋”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2、依法判令被告在《中国经营报》上对其涉案恶意侵权行为发布公开声明以消除影响，且该内容须经法院审核；3、依法判令被告赔偿原告经济损失6万元；4、依法判令被告支付原告合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计2万元整；5、依法判令本案的诉讼等费用由被告承担。事实和理由：“乐多滋”品牌，成立于2005年4月l7日，至今已经有12年的历史了。原告在第31、35、39、40、43等类别上注册了“乐多滋”商标，是该注册商标的所有权人，“乐多滋”是原告旗下的一个独立品牌，凭借着对健康美味食品的追求，不断发展壮大。“乐多滋”坚持使用仙草熬制，在国内享有较高的知名度。近日，原告发现被告在北京搜狗科技有限公司所有的搜狗搜索引擎上将原告享有专用权的“乐多滋”注册商标的文字内容设置为搜索的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“乐多滋烧仙草加盟”字样，让公众误以为其就是原告招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为被告推广的与原告有直接竞争关系的其他同类品牌产品“烧仙草”。经查，被告网站涉案的网站自2019年1月23日成立，至今已长达1年半，而众所周知搜索引擎上每天的搜索量巨大，被告作为专业的公司通过上述恶意竞争的方式抢了原告方品牌大量的流量，被告通过此等恶意竞争的方式攫取了巨大的商业利益。经查，ICP备案号系“粤ICP备19013542号”，备案主体系被告。综上，原告经营一个品牌不易，被告未经原告授权将原告持有商标设置为商业付费推广中的标题或关键词，且出现在相关搜索引擎首页及原告的官方网站之上，必将使公众产生混淆，使原告丧失潜在的交易机会，明显、恶意的侵犯原告商标权，而被告的侵权行为亦构成不正当竞争，被告的上述行为严重地损害了原告的合法权益，更是与当前社会努力营造的知识产权强国之趋势相背道而驰的行为，为保护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。被告好商汇传媒（广州）有限公司答辩称，第一、原告没有第35类“乐多滋”商标，原告不具备网络推广的权限，我公司的技术员在推广的时候使用了“乐多滋烧仙草加盟”的关键词去做推广。媒体需要我们上传一个关键词去搜索，然后会跳转出一个广告页面，然后我们通过这个关键词去上传我们对应的物料的时候，媒体会做审核，他审核通过之后我们才能推出，媒体也会根据广告法的要求来对上传的材料做审核。由于得知原告可能没有第35类的商标，所以可能媒体就通过了，就允许我们去推了，导致我们使用了乐多滋烧仙草加盟，但并没有直接去推广。第二、我公司的网站建立时间是2019年的1月23日，虽然一直都在推广，但是并不是一直都在推“乐多滋”这个品牌，我们还有很多的品牌在推。原告说我们一直推了有一年多，其实没有那么长时间。在原告发现的时候，我们已经及时做了下线的处理。“乐多滋”在没有注册第35类商标的时候，其他的企业可能也会用到这个词，可能也做了推广。我公司认为“乐多滋烧仙草加盟”的关键词，它是允许在网上使用的。因为原告没有注册第35类“乐多滋”的商标，导致我们的技术员在做“乐多滋”烧仙草加盟推广关键词做推广的时候，媒体就直接允许推广了。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案中，原告确认其主张的权利为第29253428号“”和第34015119号“”注册商标专用权，以及有一定影响的商品及服务名称“乐多滋烧仙草”。一、涉案商标、商品及服务名称的权属情况和知名度情况。第29253428号“”和第34015119号“”注册商标的注册人均为原告，该两商标核定使用商品/服务项目均为第43类：自助餐馆、咖啡馆、餐厅、酒吧服务、烹饪设备出租、流动饮食供应、茶馆、提供野营场地设施、动物寄养等。第29253428号“”注册有效期为2019年3月28日至2029年3月27日，第34015119号“”注册有效期2019年8月21日至2029年8月20日。诉讼中，原告为了证明其“乐多滋”品牌有较高的知名度和影响力，提交了如下的证据：1.原告及其部分关联企业工商信息。2.乐多滋品牌部分门店照片及门店地图搜索结果，显示有乐多滋现熬烧仙草（福新店）、（塔头店）等门店多间；3.荣誉证书，包括有：闽北互动志愿者协会、闽北日报社及大武夷新闻网于2014年12月1日颁发给原告法定代表人陈胜文的爱心人士荣誉证书及闽北互动志愿者协会于2016年6月18日颁发的“爱心助学”证书、福建省质量管理协会及福建质量管理杂志社于2014年4月颁发给南平市乐多滋餐饮管理有限公司的“质量安全信誉”荣誉证书、南平市延平区义工协会分别于2017年6月18日和2019年6月18日颁发的“公益伙伴”证书、福建省电视台《综艺先锋》栏目授予乐多滋烧仙草南平分店展示福建风采，树立企业形象最佳单位组织奖等。4.2018年8月23日及2020年7月13日原告与案外人签订《加盟合同书》两份，合同记载：许可使用商标名称为乐多滋烧仙草，许可使用商标注册号没有涉案的两个注册商标号，许可使用期限为3年，许可使用费均为30000元。经庭审质证，被告对上述证据三性没有意见。二、被控侵权事实。福建省厦门市鹭江公证处于2019年11月26日出具的（2019）厦鹭证内字第103169号《公证书》（以下简称《公证书》）记载有，申请人的委托代理人梁泓燕于2019年11月22日通过公证处的“公证云”平台提交了其保全所得的证据文件。公证员及工作人员调取了上述证据文件及相关数据文件，并将上述证据文件下载、打印等行为进行保全证据行为。公证书附件的jpg文件打印页显示：使用搜狗搜索引擎搜索“乐多滋烧仙草加盟”关键词时，搜索结果标题为“乐多滋烧仙草加盟一家外卖比门店……加盟总部”，标题下方简介部分包含“线上+线下双营收模式，前期投入成本预算表，总部全程保姆式服务，3种黄金店型可供选择，烧仙草系列，甜品系列，奶茶系列，果饮系列，款款爆卖”，该简介下方载明的网址为“zsw.hsh293.cn”；第二条搜索结果标题为“乐多滋烧仙草1800多加盟商的选择加盟总部”，标题下方简介部分包含“集烧仙草奶茶，茶饮，水果茶于一体的小餐饮连锁品牌，30人甜点茶饮师研发队伍，产品更新快，无经验者亦可加盟，全国火爆加盟招商中”，该简介下方的网址为“zsw.hsh293.cn”。点击链接，显示技术支持为被告的网站显示了“烧仙草”加盟等内容。据原告向本院提交的工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统截图显示，ICP备案网站信息中的网站域名“hsh293.cn”，对应的网站名称为好商汇传媒（广州）有限公司、主办单位为被告。另据原告提交的域名“hsh293.cn”的信息显示，该域名的创建时间为2019年1月23日。经庭审质证，原告明确主张被告的侵权行为表现为：被告在搜狗搜索引擎进行网络推广时，将原告“乐多滋”商标作为其搜索关键词，网络客户在搜索栏中输入“乐多滋烧仙草加盟”时，在搜索结果的显著位置出现被告主页链接，该行为侵害了原告第29253428号及第34015119号注册商标专用权。此外，被告使用“乐多滋烧仙草”作为搜索关键词的行为构成不正当竞争。“乐多滋烧仙草”为原告有一定影响的商品及服务名称，被告擅自使用属于反不正当竞争法第六条第一项规定的擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的情形。被告的行为也使想了解原告及其产品的客户被误导进入被告主页，也容易导致公众误认为被告是“乐多滋”商标权利人，或与原告存在关联关系，直接导致原告潜在客户和交易机会的流失，挤占了原告在互联网市场的利益，属于反不正当竞争法第六条第四项其他足以引人误认为是他人商品，或者与他人存在特定联系的混淆行为的情形。被告确认上述公证书载明的网站为其运营，设置的关键词主要是为了推广烧仙草项目。被告认为，本案应属于商标权纠纷，不正当竞争与本案无关。此外，被告认为其使用的关键词“乐多滋烧仙草”属于互联网广告平台使用，应适用第35类类别，与原告主张的商标类别不同。三、其他查明的事实原告主张的经济损失6万元及合理费用2万元，其中合理费用包括律师费、公证费、交通费等，原告除提交了公证费发票外，无提交其他票据。诉讼中，原、被告均当庭确认被告已将涉案域名zsw.hsh293.cn涉及以“乐多滋”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接，但原告明确保留第一项诉讼请求。原告是有限责任公司，注册资本为1000万元，成立日期为2016年8月29日，经营范围为餐饮管理服务、对餐饮业、贸易业的投资等。被告为有限责任公司，成立日期为2016年6月20日，注册资本为500万元，经营范围包括互联网商品销售、商品零售贸易、计算机技术开发等。本院认为，原告是第29253428号“”和第34015119号“”注册商标的注册人，依法享有上述注册商标专用权，且上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。关于原告主张被告在搜索网站设置“乐多滋”为搜索关键词和在搜索结果标题上使用“乐多滋烧仙草”，侵害原告涉案两个注册商标专用权的问题。根据《公证书》附件记载，通过搜索引擎搜索“乐多滋烧仙草加盟”时，显示有网址“zsw.hsh293.cn”、“乐多滋烧仙草加盟”等内容。被告确认其为zsw.hsh293.cn网站的运营者，且并未否认其设置了“乐多滋烧仙草”作为涉案网站链接的搜索关键词，故本院认定被告实施了设置“乐多滋烧仙草”作为涉案网站链接搜索关键词的行为。就本案而言，相关公众在进行关键词搜索时，会出现多个搜索结果，此时搜索结果的内容会向相关公众传递相应的信息，并成为相关公众进行信息过滤、浏览筛选的重要依据。商标作为一种节约消费者搜寻成本的识别载体，承载了关于注册人、核定使用的商品以及使用过程中积累的商誉等多重信息，当商标标识、商品以及商品提供者的信息一并出现在搜索结果时，即构成对商标的完整描述，作为关键词的商标标识就与相关商品及商品提供者产生了特定联系，此时该标识就具备了商标的基本功能，客观上能实现区别来源的作用。因此，涉案的“乐多滋烧仙草”关键词，可以起到表明相关商品或服务来源的作用，属于商标意义上的使用。本案中，原告享有第29253428号、第34015119号注册商标的核定使用商品类别均为第43类，与被告网页推广及展示的“烧仙草”加盟提供的服务类别类似。经比对，被告在搜索关键词和搜索结果标题设置的“乐多滋烧仙草”中的“乐多滋”文字，与原告第29253428号“”和第34015119号“”注册商标使用的文字、读音均相同，只是使用的字体稍有不同，构成近似。被告未经原告许可，在推广烧仙草餐饮加盟服务的网站中，将与其产品服务毫无关联性的“乐多滋”作为搜索关键词，明显存在“攀附”、“搭乘便车”及拦截原告的部分潜在客户、争夺原告客户资源、市场份额的故意，达到不当攫取了本应属于原告基于第29253428号“”和第34015119号“”注册商标相关服务所应享有的市场关注和商机，削弱了餐饮行业内原告第29253428号“”和第34015119号“”注册商标与原告及其服务的特定联系，给原告第29253428号“”和第34015119号“”注册商标专用权造成损害的目的，因此，被告的行为构成对原告第29253428号“”和第34015119号“”注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。现原告确认被告已对涉案网络推广内容作下线处理、断开网络链接，其诉讼目的已在诉讼过程中实现，故本院对此不再予以判处。但原告要求被告赔偿经济损失及合理维权费用开支于法有据，本院予以支持。被告抗辩其设置关键词“乐多滋烧仙草”的搜索结果标题使用“乐多滋烧仙草”只是为客户做广告推广，与原告主张的商标类别不同，不构成侵权。对此，本院认为，被告网页显示的内容系进行烧仙草项目的推广信息，属于对产品的宣传而非提供广告服务，与原告涉案两个注册商标的核定服务项目类似，即使被告是为他人提供广告服务，亦是进行与原告两个注册商标核定服务项目相同产品的广告宣传，构成商标性使用，对原告第29253428号及第34015119号注册商标构成侵权，故被告的抗辩理据不足，本院不予采纳。关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。现原告主张被告构成不正当竞争的具体表现为，被告使用原告有一定影响的商品名称“乐多滋烧仙草”，并构成足以引人误认为是他人商品，或者与他人存在特定联系的混淆行为的情形。对此，本院认为，反不正当竞争法所指的有一定影响的商品名称或服务，是在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉的商品名称或服务。本案中，原告提供的加盟店铺照片、荣誉证书等证据，大部分仅能证实“乐多滋”商标的知名度及影响力情况，而无法证明“乐多滋烧仙草”这一商品名称具有一定的市场影响力。故原告主张的“乐多滋烧仙草”属于具有一定影响力的商品名称理据不足，本院不予支持。此外，关于原告主张的市场混淆问题，由于《反不正当竞争法》通常情况下不与专门法的规定竞合，本院已依法认定被告的行为构成对原告第29253428号、第34015119号注册商标专用权的侵害，属于商标侵权行为。故原告以同样的混淆行为一并主张被告构成不正当竞争，本院不再适用《反不正当竞争法》的规定予以调处。综上，关于原告主张被告使用“乐多滋烧仙草”作为关键词的行为属于不正当竞争行为，缺乏依据，本院不予支持，予以驳回。原告在本案中要求被告在《中国经营报》上对涉案侵权行为发布公开声明以消除影响，但并未提交相关的证据证实被告的涉案侵权行为对原告的造成的实质性影响，故本院不予支持。关于赔偿数额的问题。本案中，原告主张经济损失6万元和为制止被告侵权行为支付的合理费用2万元，并提供公证费发票，考虑到原告确有委托律师出庭应诉、公证取证等，故本院在合理的范围内对原告主张的合理费用予以酌情支持。在举证期限内，原、被告均未提供足以采信的证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利情况，故本院综合涉案商标的知名度、侵权人的主观过错程度和纠错态度、侵权形式、期间、后果、影响以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计30000元，原告超出上述部分的诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告好商汇传媒（广州）有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告福建乐多滋餐饮管理有限公司经济损失30000元（含合理费用）；二、驳回原告福建乐多滋餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，由原告福建乐多滋餐饮管理有限公司负担1250元，被告好商汇传媒（广州）有限公司负担550元并于上述判决履行期限内向原告福建乐多滋餐饮管理有限公司迳付。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  吴佳敏二〇二一年三月八日书记员  王柯苏