江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终500号上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区太和工业园太和路6号，统一社会信用代码9143130066630318XH。法定代表人：陈玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余小波，江西敦旷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐文好，男，1986年9月19日出生，汉族，广西田林县人，住广西田林县。委托诉讼代理人：李易团，广西桂百（田林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何正义，男，1987年7月8日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：吴敬禄，男，1957年3月15日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县，系何正义亲戚。原审被告：霍新文，男，1969年2月20日出生，汉族，江西省余干县人，户籍所在地江西省余干县，现住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：曾纪明，江西敦旷律师事务所律师。原审被告：江西中超建设工程有限公司，住所地江西省丰城市丰城工业园区内，统一社会信用代码9136098178971902XP。委托诉讼代理人：杨箭，江西博德律师事务所律师。上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称湘江电力公司）因与被上诉人唐文好、被上诉人何正义、原审被告霍新文、原审被告江西中超建设工程有限公司（以下简称中超公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省鄱阳人民法院（2020）赣1128民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人唐文好对上诉人的诉讼请求，被上诉人唐文好的合理合法损失由其和被上诉人何正义按过错比例承担。2.本案一、二审诉讼费及鉴定费（含重新鉴定费用）由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人唐文好之间不构成劳务关系（雇佣关系），而是货物运输关系，或者是承揽关系。上诉人的授权委托人霍新文通过微信聊天方式与被上诉人唐文好约定，将案涉工程的材料运输（从山下运送到山上）交由唐文好用骡马运送，运输费按240元/吨计算。被上诉人唐文好长期从事骡马运输材料服务，唐文好是马帮的负责人，马帮属于西南山区特有的交通运输方式，做马帮的人不但要克服自然环境的恶劣而且还要熟练掌握马匹的性格等，马帮帮人运输货物属于货物合同的特点，上诉人和唐文好之间所形成的法律基础关系是货物运输合同，一审判决存在适用法律错误。另，被上诉人唐文好有自己的运输人员和骡马队伍，所有运输工具包括骡马等均是其自备的，雇佣人员也是其自选，所雇人员工资也是其支付，根本不存在上诉人需要支付马帮的生活费。被上诉人唐文好也不受上诉人的控制和支配，上诉人只需支付相应运费。二、被上诉人何正义是被上诉人唐文好雇请运送涉案材料。事实是事发当天，被上诉人唐文好已经拉了骡马到现场，为节省开支，擅自改变运输方式，改用挖机吊运。唐文好受伤后上诉人并不知情，上诉人代理人霍新文也不知情，可以从霍新文和唐文好的微信聊天记录中得到印证，可以说明唐文好隐瞒伤情是其自己因为擅自变更运输方式而主观上存在过错，所以其不敢和上诉人说这个事情。三、上诉人对被上诉人唐文好受伤造成的损失不存在过错，也无法律上因果关系，故无需承担赔偿责任。被上诉人受伤过错在于其自身，其作为从事骡马运输的专业人员，为节省开支不按约定擅自改变运输方式，未尽安全主要义务；另被上诉人何正义作为一个开挖机的人员，未取得相应资质证书，明知挖机不能作为运输工具运送材料，仍用挖机吊运材料，导致被上诉人唐文好受伤存在明显过错。一审法院以霍新文工地上相关人员电话联系了何正义，就认定何正义是上诉人雇请的是严重错误，相关工作人员并不能代表上诉人的意思表示，从交易习惯来看，既然本案运输材料已经发包给唐文好运输，上诉人不会再另请他人增加额外的开支去运输材料，因此，可以印证唐文好在一审时并未如实向法庭陈述。四、一审认定被上诉人唐文好的损失部分不合理，无法律依据。1.关于误工时间，应按住院时间＋出院后医嘱休息时间，但被上诉人唐文好提供的出院记录医嘱并没有写明休息的时间，故误工时间应按住院天数（63天＋18天）计算。一审认定误工时间为300天明显过高不合理；2.关于交通费，被上诉人唐文好未提供相关证据，应按住院天数81天×20元/天标准计算，一审认定5,000元明显过高不合理；3.关于住宿费，应按住宿费发票据实计算，但不得超过国家机关一般工作人员出差标准，一审认定5,000元，明显过高不合理。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人唐文好辩称，一、被上诉人唐文好与上诉人之间形成的是劳务关系，不是货运关系或承揽关系。本案被上诉人唐文好与原审被告霍新文双方之间的微信记录除约定240元/吨的价格外，还记录了被上诉人唐文好要求霍新文支付生活费用及如何具体安排工作等，而非简单的运输或承揽关系。二、被上诉人何正义与被上诉人唐文好互不相识，至于何正义是如何到上诉人工地工作的，唐文好不知情。但何正义到上诉人的工地工作造成被上诉人唐文好受伤是客观存在的事实。三、上诉人与被上诉人唐文好形成的是劳务关系，何正义也是上诉人雇佣的人，按照相关法律规定，上诉人应当承担全部赔偿责任。四、关于误工时间的计算，根据相关法律规定，因人身损害，造成伤残的，其误工期限的计算从受伤之日计算至定残的前一日。而本案中被上诉人唐文好受伤的时间是2019年6月26日，第一次定残时间是2020年4月13日，第二次定残时间是2020年11月9日。而一审法院在该项认定上适用自由裁量权，认定唐文好的误工时间为300天，不存在明显过高不合理的事实。关于交通费、住宿费的计算，一审法院根据唐文好住所地与医治医院江西浮梁县正骨医院所在地的距离，唐文好往返治疗的次数及途中所产生的费用所作的裁量。本案，唐文好到江西浮梁县正骨医院住院两次，往返途中的时间为每次8天，每次二人，依此计算相关费用。因此，一审法院对该项的裁量不存在过高不合理的情形。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果合理合法，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人何正义辩称，第一，霍新文是代表上诉人的，上诉人与霍新文是利益共同体，何正义给霍新文工作是霍新文打电话叫去的，霍新文是上诉人的负责人。唐文好与何正义没有发生关系之前，何正义是给霍新文吊过两次东西上去的，用马匹是无法吊上去的。第二，事发后上诉人还打电话给何正义要求其吊货物，工资也是从霍新文处领取的，霍新文还欠何正义工资。原审被告霍新文述称，1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉理由是客观事实。因为霍新文是作为上诉人的工作人员与唐文好联系的，霍新文一审提交的微信聊天记录中明确了运输的价格、工作量等，一审判决认定事实断章取义。结合双方当事人的聊天记录来看，总共价格就是按吨结算，一审唐文好也承认了制房费、运输人员等都是唐文好自己负责，上诉人和唐文好之间不存在雇佣关系，是货物运输合同关系。2.上诉人与何正义之间没有任何法律关系。一审开庭时何正义说上诉人给了其费用，但该费用是挖土方的费用不是运输的费用，与本案无关。本案中霍新文与唐文好的微信聊天记录可以看出是唐文好临时改变主意用挖机，从而导致本案事故发生。一审中何正义提交的相关资质证书与当时事发无关，事发时是没有资质的，是事后补的。原审被告中超公司未作答辩。唐文好向一审法院起诉请求：1.判决三被告赔偿原告人身损害损失人民币343,039元；2.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：被告中超公司系国家电网九江蔡岭—上饶鄱北220KV线路工程施工单位。2019年4月20日，中超公司与湘江电力公司就该工程签订《输变电工程施工劳务分包合同》，约定：劳务分包施工内容为本工程组塔及相应的附属工程，从铁塔组立到组塔工序竣工验收合格全过程劳务费用，包括安装前的现场看护、保管，点配料、地面组装、吊装、螺栓复紧、消除一般缺陷、补（更换）缺件，防盗、防松装置、防坠落装置的安装，中间验收等劳务作业配合工作。劳务分包工作期限为2019年4月25日至2019年8月10日，总日历工作天数为108天。同日，双方还签订一份《运输协议》，中超公司将该工程施工所需材料铁塔的运输承包给湘江电力公司，由其负责由九江蔡岭至上饶鄱北220KV线路工程施工项目部材料站运至施工现场，并在使用完毕后负责将剩余材料（如有）由施工现场运回材料站（2019年4月20日至2019年8月20日止）。湘江电力公司工商登记的经营范围包括：电力工程施工总承包；输变电工程专业承包；施工劳务不分等级，等等。2019年3月5日，湘江电力公司向霍新文出具《授权委托书》，委托事项为：全权委托霍新文以公司名义参与中超公司输变电工程的投标、合同洽谈、工程施工全过程的安全质量管理、工程结算等事务，并承担相应的法律责任，委托期限自2019年3月5日至2019年12月31日止。湖南省娄底市企业职工社会保险处出具的《职工个人账户查询单》显示湘江电力公司为被告霍新文缴纳了2018年1月1日至2019年12月总计24个月的职工社会保险金。在该工程具体施工过程中，2019年5月，被告霍新文联系原告唐文好等人组成的广西马帮到鄱阳县油墩街镇为该工程使用骡马运输材料，约定价格为240元/吨，按里程结算。2019年6月26日下午4时许，唐文好在运输材料的过程中，被同在该工程工地上使用挖机运送材料的被告何正义操作的挖机碾伤脚部。唐文好当日被送往浮梁县正骨医院住院治疗，总计住院63天，花费医疗费83,342.76元，出院诊断为：左足碾压伤。一、中间楔骨骨折，第2跖骨粉碎性骨折，第5趾末节趾骨骨折。二、第1、2、3、4、5跗跖关节脱位伴软骨毁损，内、中楔骨脱位，第1跖趾关节脱位。三、足底方肌、蚓状肌、酶短屈肌、趾长屈肌、踇展肌、趾短屈肌、骨间背侧肌、踇短伸肌、趾短伸肌、趾长伸肌、踇长伸肌腱、胫骨前肌断裂；四、足底内外侧动静脉、足背动静脉、足背弓状动脉断裂，第1、2、3跖背动静脉断裂；五、趾足底神经、腓浅神经、足背内侧及中间皮神经断裂，第1、2、3、4趾背神经、腓深神经内侧支断裂；六、踝关节韧带、跗骨间关节及跗跖关节韧带断裂；七、大面积皮肤撕脱伤。出院医嘱为：1.继续予以换药及抗感染治疗；2.在医生指导下行功能锻炼；3.每2周复查摄片，视骨折愈合情况，予以内固定取出；4.定期复查，每周一次，不适随诊。2019年12月29日，唐文好再次于浮梁县正骨医院住院治疗18天，花费医疗费13,300.95元。入院当日行左足多发性骨折内固定取出，右大腿取皮，游离植皮术等治疗。出院诊断为：左足多发性骨折术后伴伤口不愈。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养，保持患肢干洁；2.在医生指导下进行功能锻炼；3.定期复查，一周一次，不适随诊。期间被告何正义垫付了1万元费用。2020年4月13日，右江司法鉴定中心接受唐文好的委托，对唐文好的伤残程度鉴定为八级，原告因此支出鉴定费700元。江西中正司法鉴定中心接受本院重新鉴定委托，于2020年11月9日作出赣中正司鉴字（2020）临字第798号鉴定意见书，对唐文好评定为九级伤残。被告霍新文因此预交鉴定费1,700元。另查明，原告唐文好系家庭户，户籍所在地广西田林县城乡分类代码为220，应适用农业家庭标准。其长子唐思爽，出生于2006年6月16日；次子唐思栋，出生于2008年6月24日。其母亲谭桂银出生于1958年7月8日，已达法定退休年龄，除唐文好外还育有一子唐文应、一女唐金花，由三子女共同抚养。一审法院认为，本案主要争议如下：一、当事人之间的法律关系及本案侵权责任主体如何认定？（一）被告中超公司系涉案九江蔡岭—上饶鄱北220ＫＶ线路工程施工单位，其与被告湘江电力公司签订的《输变电工程施工劳务分包合同》约定的施工内容符合劳务分包合同而非建设工程转包合同的特征。此外，双方还签订了《运输协议》，该协议并非独立的运输合同，而是劳务分包的附随运输合同，其实质仍属于整体劳务分包的范畴。而湘江电力公司具备劳务施工资质，故该劳务分包行为合法，被告湘江电力公司应当对其整体劳务作业负责。（二）唐文好与霍新文的微信记录内容显示，唐文好及其广西马帮受霍新文雇请到该工程用骡马运输材料，按照240元／吨的价格及实际运输里程结算报酬，符合劳务关系的特征。霍新文主张双方系货运合同关系，不符合货运合同的本质特征。《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”，运输合同的承运人一般属于具备相应资质的公共企业，面向社会不特定公众开放，本案显然不符合这一特征。且双方微信记录显示，除约定240元／吨的价格外，唐文好还向霍新文要求支付马帮的生活费，可见双方之间系劳务雇佣关系而非简单的托运—承运关系，霍新文的这一主张不能成立。（三）何正义究竟是何人雇请到工地进行挖机操作的？对此，唐文好、霍新文均主张系对方雇请的何正义，但都没有提供相应的证据，而何正义庭审陈述系受霍新文工地上的相关人员电话联系到工地进行挖机作业的，在此之前与唐文好并不认识。按照优势证据原则，在霍新文不能提供相反证据的情况下，应当采信何正义的陈述。且无论是唐文好还是何正义，发生事故时均系为涉案工程提供劳务的过程中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“……提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”，故应由接受劳务一方对何正义的该侵权行为承担责任。（四）被告霍新文向一审法院提供了湘江电力公司的授权委托书及湘江电力公司为其缴纳2018年1月至2019年12月社保的查询记录，足以证明其在该工程负责系受到湘江电力公司的委托而非劳务转包、分包，湘江电力公司应在委托事项范围内对霍新文的行为承担责任。综上分析，本案侵权责任的最终责任主体应系被告湘江电力公司。二、原告唐文好因本案事故所受合理损失如何认定？根据相关法律规定及上饶市中级人民法院指导意见，认定如下：1.医疗费83342.76元＋13300.95元＝96644元；2.护理费138元／天×（63天＋18天）＝11178元；3.住院伙食补助费40元／天×（63元＋18天）＝3240元；4.营养费根据伤残等级认定5000元×20%＝1000元；5.伤残赔偿金315920元×20%＝63184元；6.误工费未提供误工收入证据，参照其工作情况及相关标准酌情认定115元／天×300天（重新鉴定改变伤残等级，在原定残日期基础上适当增加合理误工期间）＝34500元；7.交通费未提供证据，考虑到住院天数、次数及异地治疗情况酌情认定5000元；8.住宿费未提供充分证据，考虑到异地住院情况，其本人及必要的陪护人员合理的住宿费用酌情认定5000元；9.被抚养人生活费：（12479元／年÷3人×19年＋12479元／年÷2人×7年＋12479元／年÷2人×5年）×20%＝（79034元＋43677元＋31198元）×20%＝30782元；10.精神抚慰金根据伤残等级认定6000元；11.鉴定费700元；12.家属误工费已在护理费中予以考虑，不重复评价；13.残疾器具费未提供证据，但考虑到原告受伤实际需要，酌情支持300元。以上总计人民币257528元。三、众被告的答辩意见是否成立？被告霍新文第一点、第二点答辩意见，如前分析，不予采纳；第三点答辩意见要求驳回对霍新文的诉请部分予以采纳；第四点答辩意见一审法院已依法核定，合理部分予以采纳。被告中超公司第一点、第二点答辩意见，如前分析，予以采纳；第三点答辩意见合理部分予以采纳。被告何正义第一点答辩意见，没有证据证明唐文好对于事故发生存在明显过错，不予采纳；第二点答辩意见予以采纳；第三点答辩意见合理部分予以采纳；第四点、第五点答辩意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原告唐文好因本案事故造成的各项损失共计人民币257528元，由被告湘江电力公司予以赔偿；二、驳回原告唐文好的其他诉讼请求。案件受理费6534元（原告唐文好已预交）、重新鉴定费1700元（被告霍新文已预交），由被告湘江电力公司负担。鉴于被告何正义已垫付原告唐文好人民币10000元，故被告湘江电力公司应于本判决生效之日起十五日内实际支付原告唐文好人民币254062元（原告唐文好提供其本人农村商业银行（农村信用社）账户：62×××84作为收款账户，开户网点：广西田林县浪平镇）；支付被告何正义人民币10000元（何正义提供其本人中国农业银行账户：62×××13作为收款账户，开户网点：江西省鄱阳县田畈街镇）；支付被告霍新文1700元。二审期间，上诉人湘江电力公司申请证人张某出庭作证，证明何正义是唐文好雇来的，与上诉人无关。被上诉人唐文好质证称，证人的证言证词都是虚假的，也是不客观的，不能作为本案定案依据。恰好证明唐文好运输的塔材是由霍新文规定了哪个范围需要马帮运输，哪个范围不需要，因为本案的涉案地点由挖机运输成本更小。被上诉人何正义质证称，证人证言不属实。原审被告霍新文质证称，对证人证言无异议，亦可以证明山路的运输是由唐文好承包的，涉案事故发生地点也是在山路。原审被告中超公司未到庭，亦未提交书面质证意见。被上诉人唐文好、被上诉人何正义、原审被告霍新文、原审被告中超公司均未提交二审新证据。结合被上诉人、原审被告的质证意见，本院对上诉人申请证人张某出庭作证的证言认定如下：证人张某陈述其只是把何正义的电话给了唐文好，由唐文好自己打电话联系何正义。但唐文好当庭出示其在出事后与张某的微信聊天记录，内容为“兄弟你好，我想问问你挖机师傅叫什么名字？他家就在马路边吗？”，可证明唐文好出事前并不认识何正义。结合张某是为上诉人立铁搭的，张某曾经帮霍新文联系何正义到水田运输材料，故本院对证人张某陈述何正义是唐文好雇来的，与上诉人无关的证言不予采信。经审理查明，二审中，原审被告霍新文认可其曾叫证人张某打电话给何正义，雇请何正义在水田帮其运输材料。被上诉人何正义二审中陈述，事故发生后张某还打电话给何正义让其去山地上做事。证人张某认可该事实，但解释那段山地是特殊原因，所以叫了挖机。其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，雇佣关系与承揽关系的主要区别之一是人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以干预雇员的工作。而承揽关系的定作人与承揽人之间不存在人身依附关系，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权干预。本案上诉人的委托代理人霍新文与被上诉人唐文好之间的微信记录除约定价格是240元一吨，公里上的按里程来结算外，还记录了被上诉人唐文好要求霍新文支付生活费用及如何具体安排工作等，故上诉人与被上诉人唐文好之间形成的雇佣关系而非承揽关系。另，货物运输合同是承运人将货物从起点运输到约定地点，托运人或收货人支付运输费用的合同。运输合同的承运人一般属于具备相应资质的公共企业，面向不特定公众开放。本案被上诉人唐文好带领马帮成员，受雇于上诉人使用骡马运输材料，明显不符合货运合同的本质特征，故上诉人主张双方之间形成的是货物运输关系，与法律规定不符，本院不予支持；被上诉人何正义在一、二审中均陈述其受雇于上诉人，上诉人的授权委托人霍新文亦认可证人张某曾帮其联系何正义到水田运输材料，结合上诉人与唐文好之间并无明确约定山地上的所有运输材料事务都由唐文好一人承包，以及事发后张某还打电话给何正义要求其去山地上吊货物，故从民事诉讼高度盖然性证明标准看，何正义系受雇于上诉人而非被上诉人唐文好。上诉人提出被上诉人何正义是被上诉人唐文好雇请运送涉案材料的主张不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“……提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”，本案不论是唐文好还是何正义，发生事故时均系为涉案工程提供劳务的过程中，故上诉人作为接受劳务一方应对何正义的该侵权行为承担责任。上诉人提出其对被上诉人唐文好受伤造成的损失不存在过错，也无法律上因果关系，无需承担赔偿责任的主张不成立，本院不予支持。关于误工时间的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案被上诉人唐文好受伤的时间是2019年6月26日，第一次定残时间是2020年4月13日，第二次定残时间是2020年11月9日。一审法院因重新鉴定改变伤残等级，在原定残日期基础上适当增加合理误工期间，认定唐文好的误工时间为300天，不存在明显过高不合理的情形。关于交通费、住宿费的计算，一审法院根据唐文好住所地与医治医院江西浮梁县正骨医院所在地的距离，唐文好往返治疗的次数及途中所产生的费用，分别酌定为5000元，亦不存在明显过高不合理的情形。上诉人提出一审法院认定唐文好的损失部分不合理的主张不成立，本院不予支持。综上所述，湘江电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,162元，由上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余林娣审判员  李 虹审判员  徐迎风二〇二一年三月二十九日书记员  李熙韵