河北省兴隆县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0822民初3273号 原告马福明，男，1959年7月30日出生，汉族，农民，住遵化市。 委托代理人马军戍，河北京遵律师事务所律师。 被告中通建工城建集团有限公司。 统一社会信用代码：911301005518604100。 法定代表人：郑志刚，经理。 住所地：石家庄市新华区。 委托代理人：马献会，中通建工城建集团有限公司工作人员，男，1981年7月23日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托代理人：王赛，河北正晨律师事务所律师。 委托代理人：乔建超,河北正晨律师事务所律师。 原告马福明与被告中通建工城建集团有限公司（以下简称中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2020年6月15日、2021年3月17日公开开庭进行了审理。原告马福明及其委托代理人马军戍，被告中通建工城建集团有限公司的委托代理人马献会、王赛、乔建超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告马福明向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告工程款173380元，并按照同期人民银行贷款利率给付至工程款付清之日的利息，诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告给付的工程款数额以鉴定报告为准；2.被告承担本案诉讼及保全费用。事实与理由：2017年10月21日，原告与被告签订了《项目目标责任协议书》，由原告对承德市兴隆县八卦岭满族乡珍珠村进行建筑施工，在施工时发现小广场地面硬化涉及到边上是河沟需要垒坝墙，涉及到坝墙施工难度大费用高，原告与被告方负责人、珍珠村的负责人和八卦岭满族自治乡负责此项目的张国军等人共同到现场查看，查看后被告方同意垒坝墙。原告施工完毕后经原、被告双方及负责该项目的人员现场对完工量进行了确认，砌墙是400立方米，每立方360元，小广场地面是532平方米，每平米65元，工程竣工后，由被告项目负责人张茂公对该工程进行了核算验收，经核算工程总价款为178580元，原告多次向被告索要该笔工程款，但被告至今未给付。据此，提出上述诉讼请求。 被告辩称，被告确与原告在2017签订《项目目标责任协议书》，约定原告对承德市兴隆县八卦岭满族乡珍珠村进行建筑施工。项目完工由承徳中汇工程造价咨询有限公司对该项工程进行竣工结算，结算工程款为146921.46元*0.97=142513.81元(0.97为建设单位实际拨付到施工的费率)，上述工程款包括22户厕所改造工程、花墙工程及小广场工程三项，并不包括原告所说的垒坝墙工程，改厕和坝墙虽然不是原告施工但属于珍珠村改造项目中，因此结算报告中扣除改厕与砌墙的部分是原告施工的部分。此后，答辩人于2018年2月1日向原告支付了7.4万元项目工程款，施工方张显成向被告出具了收条一份。因此，答辩人所欠工程款仅为8159元(其中质保金4987元，建设单位兴隆县城乡建设投资有限公司质保金未拨付给我公司，待建设单位拨付给我公司质保金后才能拨付给实际施工人)，并非原告所说的178580元。计算方法:珍珠村审计价为146921.46*0.97*0.7=102845元-已拨付74000元-改厕22户*800元/户=8159元。 经本院审理，本案双方当事人均无争议的事实如下： 被告中通建工城建集团有限公司原名中通建工工程有限公司，于2017年10月16日变更为中通建工城建集团有限公司。2017年5月24日，兴隆县城乡建设投资有限公司与被告中通公司签订《兴隆县2017年美丽乡村建设项目勘察、设计、采购、施工一体化工程总承包合同》，由中通公司承包兴隆县美丽乡村建设工程。2017年10月21日，原告马福明与被告中通建工城建集团有限公司签订《项目目标责任协议书》，由原告对被告承包的承德市兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村建设项目进行建筑施工。协议书内容“甲方：中通建工工程有限公司，乙方：马福明。为加强工程项目综合管理及提高风险防范意识，保质保量按期完成项目施工任务，做到责、权、利相统一，甲方将其承揽的八卦岭乡珍珠村（需建设单位认可的工程）由乙方进行项目施工，具体协议如下：1、工程名称：八卦岭乡珍珠村2、工程地点：八卦岭乡珍珠村3、工程造价：本工程最高上限为20万元（最终以政府相关部门审计为准，扣除乙方上缴甲方的管理成本后归乙方所有，如超出20万元，超出部门由乙方自行承担）4、工程概况及范围：5、工程开工时间：合同签订当天。工程竣工时间:2017年10月28日（逾期一天甲方罚款1%，情节严重甲方有权解除合同，责任由己方承担）。6、质量标准：合格。二、承包经营方式：包工包料。三、管理规定：(一)甲方的权利和义务：1、甲方对施工合同的实施进行全程监控，如乙方违反与建设单位签订的施工合同条款，甲方有权进行干预和责令整改。2、甲方根据工程情况，派出工程项目管理人员，派出人员的工资等有关费用由乙方负责。(二)乙方的权利和义务：1、乙方拥有自主经营权，实行独立核算、自负盈亏，因乙方经营不善所造成的亏损或纠纷，均由乙方承担全部责任。2、乙方在经营活动中应严格遵守国家法律法规及甲方的规章制度。3、乙方必须严格按照图纸、工艺及规范组织施工，应确保施工项目的质量和安全，如出现工程质量问题及安全事故乙方应积极处理和解决，一切费用及责任由乙方担负。4、乙方采购材料必须保证材料品质并符合合同、招标文件、图纸等规定，不得以甲方名义进行赊账购买材料、机械等。5、该项目全部工程做到专款专用。6、工程施工过程中资金不足时由乙方自筹。6.1、乙方不得出现拖欠材料费、工费等情况。无论何种原因，造成农民工上访，摄众闹事，由乙方进行处理，造成恶劣影响的，公司将追究其相关责任。7、工程竣工验收合格，乙方及时工程结算，甲方配合。8、工程资料的整理和移交：向甲方工程部提交规定的各项资料，图纸、施工期间其他资料、竣工资料。（三）印章管理规定：甲方整个项目已备项目专用章，乙方若需要甲方盖章，甲方项目部申请使用。(四)甲方管理成本及付款：乙方向甲方缴纳工程总造价30％的管理成本费，建设单位拨付时先按合同额提取，决算后再补齐差额。工程款拨付:本工程无预付和进度款，乙方自行垫付项目施工资金。工程竣工验收合格并在政府审计完成并出具审计报告后，兴隆县城乡建设投资有限公司拨付给甲方工程款70％，甲方再拨付给乙方应得工程款的70％。剩余工程款按建设单位拨付给甲方比例，甲方拨付给乙方。(六)乙方保证按时发放工人工资，不允许出现拖欠工人工资现象，若出现工人上访，聚众闹事，每出现一次甲方有权罚款5万元。(七)安全文明管理规定：1、安全生产目标:乙方必须严格执行当地建设主管部门的各项规定施工，安全资料、施工资料与项目进度同步。施工过程中如出现安全等事故及时通知甲方配合处理，由乙方承担一切责任。2、如甲方检查中发现安全文明施工达不到标准要求，甲方有权做出处罚，情节严重者有权暂扣2％的工程款，直至整改完成。四、其它约定：1、本协议自双方签字之日起生效，至该项目竣工验收结算完毕，且甲乙双方费用结清后自动失效。2、该协议内容甲乙方须遵守保密承诺，不得向任何第三方透露。如因泄密所引发造成的任何法律责任和经济损失均由泄密方承担。3、本协议如因甲乙双方出现纠纷可申请向石家庄市新华区仲裁部门进行仲裁。4、未尽事宜，甲乙双方协商解决。5、本协议一式三份，甲方份，乙方一份，具有同等效力。甲方代表（签字）：张茂公；乙方（签字）：马福明”。原告与被告签订《项目目标责任书》后，在实际施工过程中发现只有先沿河道垒上坝墙填平后才能对地面进行施工，原告在与被告现场负责人张茂公商量后张茂公让先垒河坝，然后再对小广场进行施工，原告施工的工程是小广场和河坝，工程完工后已投入使用，原告施工的河坝工程未被列入审计部门结算报告中。 本案双方当事人争议的事实如下： 本案当事人就兴隆县八卦岭乡珍珠村东马道北河坝砌墙工程是不是被告让原告施工，工程款的具体数额以及被告是否已经将工程款给付原告存在争议。围绕争议事实，原告提供如下证据：1号证，《项目目标责任协议书》一份，证明其施工的事实，施工的小广场所垒的墙是双方协商的，原告已经施工，被告方应支付该工程款，对于本工程的最高上限20万元对原告没有效力，因施工时工程发生变化，故协议中写明的以相关部门审计为准同样对乙方没有约束力。2号证，2019年10月8日珍珠村村委会出具的证明，证明内容证实被告方将珍珠村的东马道北河坝砌墙、广场地面施工工程转包给原告，原告垫资施工的事实，同时还证明了2017年11月2日确认的现场工程量。3号证，东马道工程量的确认，确认的是第二项和第五项，有甲方张茂公的签字。4-5号证，证人证证言4份、照片6张，证人陈某出庭作证的证言，证明马福明按照当初的设计无法对小广场施工，后八卦岭乡、八卦岭乡珍珠村和被告商定把河坝垒起来后再进行小广场工程，原告施工的范围是小广场和河坝，不包括厕所改造。6号证，原告申请本院调取的被告与兴隆县城乡建设投资有限公司签订的《兴隆县2017年美丽乡村建设项目勘察、设计、采购、施工一体化工程总承包合同》及兴隆县城乡建设投资有限公司向被告的汇款凭证，证明被告将工程转包给原告是违反了总承包合同约定的，没有权利收取30%的管理费，发包方已经将工程款全部支付给被告。7号证，证明一份，证明北河坝砌墙、广场地面工程及回填土方均是马福明实际施工完成。被告中通建工城建集团有限公司质证认为：对1号证的真实性不予认可，协议书中并非本人签字，证明目的不认可，工程管理费百分之三十是双方当时约定的，双方都是认可的。2号证是关于工程量的，我方不予认可。3号证张茂公的签字不予认可。4号证证人证言真实性关联性不予认可，照片的真实性认可，但是对工程量和坝墙不认可。5号证对证人提出的工程量和单某不认可。6号证一体总包是我公司和兴隆县城乡建设有限公司签订的合同，与原告无关，且兴隆县城乡建设投资有限公司只给付了90%的工程款。7号证，合法性、真实性、关联性均不认可，证明目的不予不认可，根据民诉法规定单位出具证明必须加盖公章，没有加盖公章的证明没有法律效力。 围绕争议事实，被告提交如下证据：1号证，2017年10月21日马福明、张显成与被告签订的项目目标责任协议书，证明工程款的支付。2号证兴隆县2017年美丽乡村建设项目承包合同，证明工程款的价款为竣工审计结果乘以百分之九十七，在本案中最终施工合同价款为146921.46元乘以0.97等于142513.8元。3号证，竣工结算表，证明珍珠村项目工程款为146921.46元，其中含22户厕改费及小广场510平米的工程量，实心砖墙759.42平米的工程量。4号证，打款凭证及员工身份证明，证明中通建工员工2018年1月12日转给施工方指定的账户7.4万工程款。5号证，珍珠村委会出具的证明，证明被告受施工方要求将工程款打入张显成账号。6号证，收条是张显成出具的，证明被告方将7.4万元施工款打到施工方账户。被告履行了7.4万的支付义务。7号证，兴隆县城乡建设有限公司改厕通知及侧改完成报账单，证明被告以将改厕资金按要求发放完毕共涉及22户共计17600元。8号证，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》，证明依照该审理指南的规定被告提供的结算报告应当作为结算依据，被告提供的结算报告是经过审计部门审计的，依照该审理指南的规定该结算报告合法有效。原告质证认为,对1号证项目协议书打印的内容是和我方提供的是一样的，没有异议，但协议书的乙方是马福明一人，没有张显成。2号证，形式上没有经手人，不能达到被告的证明目的，合同以我方申请法院调取的为准。3号证，美丽乡村涉及到的改厕和花墙不是原告的施工范围。4、5、6号证，不能证实被告的证明目的，与本案无关，原告没有收到过该笔工程款。7号证，改厕通知及报账单不是我方施工，与我方没有关系。8号证，该条内容针对本案不适用，该条内容是针对被告和政府发包方关于价款的约定，不是本案被告与原告约定的内容，原告施工砌墙经过被告方同意，是被告没有就增加的工程量申报，故审计部门是不做审计的，该后果应由被告方承担。 依据被告申请，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对原告提交的3号证“东马道砌河套工程”中张茂公的签名是否是其本人所签进行鉴定，经鉴定是张茂公本人所签。对该鉴定结果，原告质证认为：对该证据没有异议，可以证实原告方提供的东马道砌河套工程中项目张茂公的签字系本人所签，被告方提出的鉴定否认张茂公的签字被鉴定机构出具的鉴定内容予以否定，被告方所支付的鉴定费用4813.00元应当由被告承担。被告质证认为：对鉴定书没有异议，但对证明目的不予认可，东马道砌河套工程有张茂公的签字，但没有原告签字，因此并非是被告与原告的工程确认，不能显示原告的具体施工范围。依据原告申请，本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村东马道北河坝砌墙、广场地面工程的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定上述工程的工程造价为157438.08元，土方回填工程造价20065.28元。对该鉴定意见，原告质证认为：真实性、合法性、关联性认可，我方提出鉴定是基于被告方的项目负责人张茂公在对原告的施工的北砌墙、地面两部分内容认可的情况下提出的鉴定，造价单位出具了两部分内容合计金额为177503.36元，是原告方施工的工程价款，对于鉴定费用是为了查明被告方应当给付原告的工程价款，故此鉴定费应当由被告方予以承担。被告质证认为：对该鉴定报告不予认可，对原告的证明目的不予认可，该鉴定报告程序违法，在鉴定过程中我方并没有人员到达工程现场对工程量、工程范围进行确认，导致结果错误，不能作为依据，鉴定报告的鉴定费不应当由我们承担。 为了核实原被告提交的证据，本院找到张显成就案件相关事实进行调查并制作调查笔录，在庭审中组织原被告对该调查笔录进行了质证，原告质证认为：对该调查笔录没有异议。被告质证认为：张显成陈述该工程与其无关我方不予认可，项目目标责任书中乙方处为马福明、张显成，关于张显成陈述7.4万元不包括应支付给原告的工程款不予认可，因为目标协议责任书及收条中都明确约定了乙方为张显成，其向被告索要的工程款应为花墙、厕所和广场硬化三项的工程款项，该费用中包括了广场硬化的费用，张显成没有向法庭诚实陈述。 综合分析上述证据及双方质证意见，原告提交的1-6号证据及天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定报告能够综合证明原告在施工过程中发现只有先沿河道垒上坝墙才能对地面进行施工，在与被告现场负责人张茂公商量后张茂公让先垒河坝，然后再进行小广场工程，原告施工的范围是小广场和河坝砌墙，不包括厕所改造和花墙，并形成证据链。承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定报告、张显成的调查笔录合法真实与本案相关联，本院予以采信。被告提交的1号证达不到马福明与张显成共同作为乙方与中通公司签订协议的证明目的。2号证的客观真实性本院予以采信，但达不到其证明目的；3号证据的真实性本院予以采信，但达不到被告的证明目的；4-6号证的真实性本院予以采信，但达不到被告已经支付原告7.4万元工程款的证明目的；7号证的真实性本院予以采信，但达不到被告的证明目的，改厕资金的发放与本案没有关联；8号证的真实性本院予以采信，但与本案没有关联，达不到被告的证明目的。 综上，本院对争议事实认定如下： 原告在施工过程中发现只有先沿河道垒上坝墙才能对广场地面进行施工，在与被告现场负责人张茂公商量后张茂公让先垒河坝，然后再进行小广场工程施工，原告按照张茂公的要求进行施工，完工后张茂公在东马道砌河套工程确认单中对原告施工的上述工程签字确认，工程造价177503.36元，被告尚未向原告支付上述款项。 本院认为，本案原告马福明与被告中通公司签订《项目目标责任书》，在协议中原被告并未就原告具体要施工的项目、工程单某、工程量作出约定，只是概括约定由原告对被告承包的兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村建设进行项目施工，工程造价最终以政府相关部门审计为准，扣除乙方上缴甲方的管理成本后归乙方所有。在实际施工过程中发现只有先沿河道垒上坝墙才能对地面进行施工，原告在与被告现场负责人张茂公商量后张茂公让先垒河坝，然后再对小广场进行施工。一方面，兴隆县城乡建设投资有限公司、被告中通公司在最初的工程设计时并未涉及北河坝砌墙，另一方面，在被告现场负责人张茂公在东马道砌河套工程上签字确认小广场和河坝工程是中通公司的工程后，被告方没有就涉及北河坝砌墙工程向监理、业主单位上报，造成原告施工的北河坝砌墙工程没有进行审计并计入审计结果，造成这一后果并不是原告的过错。原告按照被告的要求施工，被告应当给付原告工程款。按照《项目目标责任书》约定工程造价最终以政府相关部门审计为准，但原告施工的北河坝砌墙未计入审计结果，原被告双方无法按照《项目目标责任书》的约定进行结算，被告主张提取30%管理费没有依据，本院不予支持。在诉讼过程中，依原告申请本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对兴隆县八卦岭满族乡珍珠村美丽乡村东马道北河坝砌墙、广场地面工程的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定上述工程的工程造价为177503.36元，故被告应当以上述鉴定结果为依据向原告支付工程款。关于被告主张已经支付原告74000.00元工程款的问题，被告提供的证据能够证实2018年2月12日被告公司的工作人员王建军向张显成汇款74000.00元，但其提供的八卦岭乡珍珠村村委会的证明记载张显成是在八卦岭乡珍珠村村委会与中通建工的业务往来中作为全权代理人负责工程款拨付事宜，并不负责本案原告与被告中通建工的业务往来，这一事实在原告提交的时任八卦岭乡主管美丽乡村建设工作人员及时任八卦岭乡珍珠村村干部的证明中也能够得到证实，且被告在提交的答辩状中承认被告确与原告在2017年签订《项目目标责任书》，约定原告对承德市兴隆县八卦岭满族乡珍珠村进行建筑施工，而被告无证据证明原告委托张显成为原告支取工程款，且原告不承认被告已经支付原告74000.00工程款，因此对于被告主张已经支付原告74000.00元工程款的抗辩理由，本院不予采纳。 关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案双方并未就垫资施工的利息进行约定，且在项目目标责任书中明确约定“本工程无预付和进度款，乙方自行垫付项目施工资金”，故关于原告要求被告按照同期人民银行贷款利率给付至工程款付清之日利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告中通建工城建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告马福明工程款177503.36元； 二、驳回原告马福明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3770.00元，鉴定费9813.00元，保全费1520.00元，共计15103.00元，由被告中通建工城建集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  马宝春 人民陪审员  常俊贵 人民陪审员  李晓成 二〇二一年三月十九日 法官 助理  戴 言 书 记 员  王 娜 附页 一、判决依据： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、上诉期限及方式 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。同时预交上诉费3770.00元（以上诉人名称预交至河北省承德市中级人民法院，开户行：中国人民建设银行股份有限公司承德市车站路支行，账号：13×××02，向本院提交银行票据），逾期未交上诉状或者提交上诉状七日内未交上诉费用的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力，如不上诉本判决在送达之日起十五日后发生法律效力。 三、申请执行的期限以及不申请的法律后果 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期限为2年，本案原告于判决生效后，自动履行期限届满之日2年内向本院申请执行。逾期不执行，人民法院即不再强制执行。