江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2072号上诉人（原审被告）：杨益红，女，1971年2月11日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：米长虎，江苏登元律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆德圣，江苏登元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱惠林，男，1962年9月15日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：徐昌，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬盼盼，江苏六典律师事务所律师。上诉人杨益红因与被上诉人朱惠林民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初9246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨益红上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审案件受理费由朱惠林承担。事实和理由：一、杨益红于2020年12月19日收到(杨益红丈夫洪立新代收，EMS官网签收记录显示“本人签收”错误)一审判决书后，才知道本案纠纷。杨益红委托律师向法院查询传票邮寄单号1037399572694，从EMS官网查询该快递于2020年7月28日邮寄，显示2020年7月29日未妥投，2020年7月30日由他人代收。经与EMS核查，签收人为案外人顾建芬。杨益红记得曾经于2020年7、8月份接到过快递员电话，说有法院快递投递到昆山市××城镇××室(该地址为案外人洪涛即杨益红丈夫洪立新与前妻所生子的住所，该处房屋已于2020年06月被洪涛出售，洪涛现已下落不明)。杨益红便安排洪立新去邮局领取，洪立新因在昆山市区上班，不方便领取，便安排洪涛去领取，洪涛安排其妻子顾建芬领取，后杨益红追问快递情况，洪涛回复，是邮寄给洪涛自己的。杨益红因文化不高，法律意识淡薄，同时基于对继子的信任，便没有过问。后于2020年9月21日上午9点左右，杨益红正在上班，突然接到自称是昆山市人民法院法官的电话，说有个案件开庭为何没来，杨益红因不清楚具体情况，误以为是诈骗电话，遂回答需确认一下，后打电话询问丈夫洪立新，洪立新也不清楚，再打电话询问洪涛，洪涛说这件事情由他来解决。因错过开庭时间，杨益红再回拨法院电话，说明正在上班不能参加开庭。至此，洪涛便下落不明，后法院再也没有联系过上诉人，再后来杨益红就收到了一审判决书。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第七条，受送达人指定代收人的，指定代收人的签收视为受送达人本人签收。邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收。第九条，有下列情形之一的，即为送达：(五)受送达人指定的代收人签收的；(六)受送达人的同住成年家属签收的。对于法院传票，杨益红未曾指定过代收人，也未曾提供或确认过送达地址，而且签收人顾建芬为杨益红继子洪涛的妻子，顾建芬长年居住在昆山市巴城镇，而杨益红长年居住在昆山市××山镇大公小区，代收人与杨益红不是同住的成年家属。故本案一审传票并未送达，一审法院认定杨益红经依法传唤无正当理由拒不到庭，明显是错误的。二、根据《民事诉讼法》第一百七十条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，一审法院违法剥夺当事人辩论权利、违法缺席判决，属于严重违反法定程序，二审依法应当裁定撤销原判决，发回重审。三、因为杨益红没有参加庭审，一审法院认定事实均以朱惠林陈述为准，导致事实认定不清。本案双方根本不认识，也未进行过任何联系，本案的实际借款人为案外人洪涛，还款人也是洪涛和妻子顾建芬，杨益红只是在2019年2月27日被洪涛欺骗去房产交易中心签字，对内容根本不知情，只知道洪涛临时周转借钱一个月，让杨益红担保，签字后杨益红与朱惠林再也没联系过。洪涛从2020年9月21日开始处于下落不明状态。借款还款具体情况，杨益红一概不知。因洪涛目前下落不明，请求法院依法传唤洪涛妻子顾建芬到庭，以查明还款是否超出一审认定金额，以及本案是否涉及高利贷及暴力催讨等情况。四、本案适用简易程序明显违法。本案于2020年6月16日立案，判决日期为2020年12月11日，明显违反法律规定的三个月审结的规定，同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第258条的规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。本案杨益红未接到传票，也未同意继续适用简易程序，故一审简易程序明显违法。朱惠林辩称：一、一审法院缺席判决并无不当。2020年9月21日开庭前，朱惠林的委托诉讼代理人及一审法官打电话给杨益红，询问后者是否收到开庭传票，为何不来开庭。杨益红回复收到了开庭传票，已委托他人处理。一审法官告知杨益红七天内向一审法院提交证据，逾期视为无证据提交。故一审法院送达程序合法，杨益红自行放弃了相关权利。二、一审判决关于借款的事实认定清楚，适用法律正确。杨益红在案涉抵押借款合同书上签字，并办理抵押手续，案涉借款也支付至杨益红账户。至于款项具体由谁适用，利息由谁支付是杨益红的权利，不影响杨益红借款人身份的认定。关于还款金额，杨益红提出异议，应在一审提交证据，其一审放弃答辩和举证的权利，应承担不利后果。朱惠林已将收到的款项全部举证，一审法院认定并无错误。三、律师费是为实现债权而实际支出的成本，双方明确约定由借款方承担，不属于资金费用，故朱惠林一、二审支付的律师费应由杨益红承担。四、杨益红一审故意不出庭应诉，一审判决后又以程序错误为由提起上诉，存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的嫌疑，既浪费司法资源，又给朱惠林造成了经济损失，二审应判令杨益红承担朱惠林的律师费损失，以此打击其不诚信诉讼的行为。朱惠林向一审法院诉讼请求：1.杨益红向朱惠林偿还借款本金700000元及利息(以700000元为基数，自2019年10月28日起按照月利率2%计算至实际支付之日止，暂计75600元)；2.杨益红支付朱惠林为实现债权所产生的律师费15000元；3.确认朱惠林对杨益红抵押的位于昆山市玉山镇××新村××楼××室的房地产以折价或拍卖、变卖所得的价款在第一、二项请求范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由杨益红承担。一审法院认定事实：2019年2月27日，双方在昆山市不动产交易中心签订抵押借款合同书一份，朱惠林作为出借人、杨益红作为借款人，约定借款金额70万元，借款期限12个月至2019年2月27日起至2020年2月27日止，借期内利率为年利率24%，利息每月27日支付。约定违约责任为如在借款到期时不能清偿本金，自到期之日起，每日本金按万分之六计算违约金，另如未按约定时间清偿利息，则自利息应付之日起每日按本金的万分之五计算违约金。同时约定将杨益红所有的位于昆山市玉山镇××新村××楼××室抵押给出借人，作为履行该合同的担保。同日，双方签订一份《房屋作价协议》并办理了抵押权登记，约定将杨益红所有的上述北门新村22号楼406室房屋作价90万抵押给出借人朱惠林，抵押被担保债权金额为70万元。同日，朱惠林向杨益红的银行账户转账汇入70万元。朱惠林一审陈述款项打给杨益红当天，杨益红让其子洪涛以现金方式返还了14000元。款项出借后，由案外人顾建芬代杨益红于2019年3月-10月期间每月26日或27日支付朱惠林14000元利息，共计11200元。一审另查明：朱惠林为本案纠纷与江苏六典律师事务所签订委托代理合同，约定律师代理费15000元，后朱惠林支付了律师费。以上事实由抵押借款合同书、转账凭证、房产证、土地证、他项权证、农业银行、邮政银行流水被告律师费合同、发票及转账凭证以及朱惠林在一审庭审中的陈述为证。一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。杨益红向朱惠林借款的事实，有借款借据、转账凭证在卷佐证，一审法院依法予以确认。但借款当日杨益红以现金方式返还朱惠林14000元，该金额应当作为预扣本金予以扣减，实际出借金额为686000元（700000-14000）。因双方明确约定借期内利率为月利率2%，故杨益红每月还息超出2%的部分，应当予以抵扣本金，经计算，截止杨益红最后一次还款之日2019年10月27日，其尚结欠朱惠林本金为683741元。故对朱惠林主张杨益红归还借款683741元的诉讼请求，依法予以支持。杨益红经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃相关权利，自行承担相应的不利后果。此后的利息朱惠林主张按月利率2%计算至实际支付之日止，符合双方约定，且未超出法律的禁止性规定，一审法院计算如下：以本金683741元为基数自2019年10月28日起至实际支付之日止，按月利率2%计算。关于朱惠林主张杨益红支付律师费1.5万元的诉请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，因本案已按年利率24%计算了逾期利息，对该诉请，一审法院不予支持。关于朱惠林主张就杨益红抵押的位于昆山市××山镇城北北门新村22幢406室房屋在上述本息范围内享有优先受偿权的诉请，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，故一审法院对该诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨益红于判决生效后十日内支付朱惠林683741元及利息（以本金683741元为基数自2019年10月28日起计算至实际支付之日止，按月利率2%计算）；二、朱惠林有权就杨益红抵押的位于昆山市玉山镇××新村××楼××室房屋的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权。三、驳回朱惠林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10950元，减半收取5475元，由朱惠林负担155元，杨益红负担5320元。二审中，杨益红围绕其上诉请求，提交以下证据：证据1.EMS签收单，证明传票没有送达杨益红；证据2.2019年2月27日银行流水，证明案涉借款到账后，洪涛操作杨益红的银行卡将款项转走，故案涉借款的实际借款人、还款人为洪涛；证据3.2018年8月14日银行流水，证明洪涛曾同样以杨益红房产做抵押，向案外人借款。本院组织当事人进行了举证和质证。朱惠林发表质证意见如下：证据1真实性认可，证明目的不认可。经查询，邮件是杨益红要求延迟投递，后安排其他人接收的，实际上杨益红已收到邮件。证据2真实性认可，该证据可以看出是杨益红自朱惠林处收取借款。证据3真实性认可，关联性不予认可。朱惠林二审提交以下证据：证据1.杨益红提交的EMS邮件查询信息，证明该邮件于2020年7月30日经杨益红要求延迟投递，随后又指定他人代收，故杨益红收到了该邮件。证据2.录音文件三份及文字整理稿，证明杨益红在一审开庭前的通话中认可收到开庭传票，并陈述委托他人处理，一审法院向其释明举证期限及后果。证据3.律师费支付凭证，证明朱惠林为维护自身合法权益，二审支出律师费1万元。杨益红发表质证意见如下：证据1真实性认可，证明目的不认可。证据2真实性认可，对合法性有异议，录音未经杨益红同意。录音中朱惠林的委托诉讼代理人未表明身份，且问话具有诱导性。二审经审理查明，一审开庭传票的邮寄地址与一审判决书的邮寄地址相同，杨益红明确邮件上的电话为其本人使用电话。另，一审认定事实“款项出借后，由案外人顾建芬代杨益红于2019年3月-10月期间每月26日或27日支付朱惠林14000元利息，共计11200元”中的“11200”为笔误，本院更正为“112000”二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于一审开庭传票的送达程序是否存在违法情形的问题。其一，一审向杨益红寄送开庭传票的地址与寄送判决书的相同，邮件上填写的联系方式为杨益红本人使用的有效手机号码，两封邮件均由杨益红家属签收，杨益红本人收到了一审判决书，却主张未收到开庭传票，与日常生活经验法则不符。其二，杨益红认可收到快递员电话，其安排家属领取邮件，为其处分自身权利的行为，其以家属未如实告知邮件内容为由，否认一审开庭传票的送达效力，缺乏正当性。其三，一审法官与杨益红就开庭事项多次进行电话沟通，后续杨益红以上班为由，拒绝至一审法院参与诉讼，故杨益红是在明知一审案件进程的情况下，放弃到庭参与诉讼的权利，其主张未收到一审开庭传票，不知晓一审开庭事宜，与客观事实不符。综上，一审开庭传票的送达程序不存在违法情形。其次，本案双方签订了抵押借款合同书，明确杨益红向朱惠林借款，以其名下房屋做抵押，双方并办理了抵押登记；案涉借款亦由杨益红账户收取，朱惠林主张杨益红还款，有事实依据。杨益红以款项实际由其继子洪涛使用为由，否认其借款人身份，依据不足。因杨益红一、二审均未提供证据证明存在朱惠林自认金额之外的还款，根据双方合同约定及现有证据，本院对一审认定的杨益红结欠本金及利息金额予以维持。综上所述，杨益红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10950元，由杨益红负担。本判决为终审判决。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  孔   维   璌审 判 员  刘       钰二〇二一年三月十七日法官助理  夏玉琴书记员王婧娴法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。