贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1474号上诉人（原审第三人）：维尔利环保科技集团股份有限公司。住所地：江苏省常州市新北区汉江路156号，统一社会信用代码：91320400745573735E。法定代表人：李月中，该公司董事长。委托诉讼代理人：周文俊，公司员工。委托诉讼代理人：石慧，公司员工。被上诉人（原审原告）：陈发明，男，汉族，1974年4月3日出生，住贵州省赤水市葫市镇高竹村二组23号。被上诉人（原审原告）：张九湖，男，汉族，1974年5月25日出生，住贵州省赤水市葫市镇高竹村四组102号。共同委托诉讼代理人：刘金华，四川荔香律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万仕全，男，1976年12月13日出生，汉族，住贵州省赤水市天台镇新店村五组051号附1号。被上诉人（原审被告）：四川龙达建设（集团）有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码：9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴。委托诉讼代理人：杨斌，该公司员工。被上诉人(原审被告)：贵州钢建工程有限公司赤水分公司，住所地：贵州省遵义市赤水市富城花园二楼，统一社会信用代码：915203813470339603。负责人：李明贵。上诉人维尔利环保科技集团股份有限公司（以下简称维尔利公司）因与被上诉人陈发明、张九湖、万仕全、四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）、贵州钢建工程有限公司赤水分公司（以下简称钢建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。维尔利公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人未支付款项为2692966.96元错误，上诉人在万仕全与赤水市汇丰投资建设有限公司民间借贷纠纷一案的执行过程中被划扣了240万元，故上诉人欠付的工程款应扣除该笔费用，扣除后为292966.96元。二、一审认定上诉人主张先付款后交付票据错误。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担工程款支付的连带责任，但上诉人系涉案工程的承包人，而非发包人，不应在本案中承担责任。四、陈发明、张九湖在一审起诉状和庭审过程中并未变更诉讼请求要求上诉人承担责任，一审径直在判决书中变更无独立请求权的第三人即上诉人为有独立请求权的第三人，并承担连带责任，系变相剥夺第三人的诉讼权利，严重违反《民事诉讼法》的规定。陈发明、张九湖辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法请求维持；二、一审判决工程款的总额是2692966.96元是正确的，上诉人被冻结的款项与本案无关，答辩人并未获取该款项；三、一审中答辩人将上诉人列为第三人，法院追加上诉人为第三人，符合法律规定；四、答辩人在一审中变更了诉讼请求，要求上诉人承担连带责任，一审庭审记录也有，一审判决第五页中亦有载明。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神上诉人应该承担连带责任，同时根据《中华人民共和国合同法》关于债权人代位求偿权的规定，万仕全差欠答辩人工程款，上诉人差欠万仕全的工程款，万仕全不主张，答辩人有权代万仕全向上诉人主张权利。万仕全辩称：一、答辩人认可一审判决，上诉人应当承担连带责任；二、答辩人认可陈发明、张九湖主张的债权人代位求偿权。上诉人的确差欠答辩人工程款260多万元；上诉人与答辩人没有直接的合同关系，龙达公司与答辩人签订了委托合同，让答辩人作为涉案项目的负责人，故答辩人有权代表龙达公司向上诉人主张涉案的工程款。龙达公司辩称：一、一审判决正确，上诉人应该承担连带责任；二、万仕全挂靠答辩人承接涉案工程，万仕万有权代表答辩人向上诉人要钱；三、涉案工程的协议是万仕全自己与上诉人签订，但是没有盖答辩人的印章。钢建公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。陈发明、张九湖向一审法院起诉请求：一、由万仕全、龙达公司共同向陈发明、张九湖支付工程款2692966.96元；二、本案诉讼费、保费、保全费由万仕全、龙达公司共同承担。一审法院认定事实：2005年2月15日，陈发明、张九湖签订合伙协议，共同投资项目。龙达公司与维尔利公司签订《赤水市元厚镇污水处理厂土建及厂外管线施工承包合同》，承包项目：赤水市元厚镇污水处理厂及管网工程。2014年9月12日，万仕全与龙达公司签订《项目工程内部承包合同》，承包范围：赤水市元厚镇污水处理厂土建及厂外管线工程项目《建设工程施工合同》中明确的全部内容。2015年1月10日，万仕全与陈发明签订《协议》和《补充协议》，万仕全将元厚镇污水处理厂工程发包给陈发明承建。2019年3月20日，龙达公司、钢建公司与维尔利公司签订《赤水市元厚镇污水处理厂土建及厂外管线施工承包合同之补充协议二》，维尔科技公司将剩余工程款支付给贵州钢建公司。2019年12月24日广西建通工程咨询有限责任公司出具《赤水市元厚镇污水处理厂及管网工程结算审核报告》。后经结算，维尔利公司尚未支付的工程款为2692966.96元，万仕全认可该款应支付陈发明、张九湖，龙达公司、钢建公司对工程款金额无异议。庭审中，法院当庭追加钢建公司为被告，陈发明、张九湖、龙达公司、钢建公司、维尔利公司均放弃举证期和答辩期。陈发明、张九湖主张维尔利公司在欠付工程款2692966.96元的范围内向陈发明、张九湖承担清偿责任。审理中，陈发明、张九湖提交保全申请书，申请对万仕全、龙达公司在维尔利公司或赤水市水务局享有的债权2430000元予以冻结。陈发明、张九湖与万仕全结算工程款金额为2692966.96元。一审法院认为，陈发明、张九湖无相关施工资质承包建设工程，违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：..????（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，陈发明、张九湖与万仕全之间存在的建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。万仕全挂靠于龙达公司，以自己名义与陈发明签订工程协议，龙达公司并未对该协议进行追认，故龙达公司在本案中不承担支付工程款的责任。本案中，陈发明、张九湖、万仕全及维尔利公司均对工程款金额2692966.96元无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鉴于维尔利公司表示目前还有2692966.96元工程款没有支付,故维尔利公司应当在欠付工程款2692966.96元的范围内向陈发明、张九湖承担清偿责任。关于万仕全及维尔利公司主张支付款项后收款方需交付税票和支付税费问题，庭审中陈发明、张九湖表示待收到全额工程款后交付相应税票和支付税费，故不在本案中处理，如陈发明、张九湖收到全额工程款后未履行,权利人可另案起诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下：一、被告万仕全于本判决生效之日起十日内支付原告陈发明、张九湖工程款2692966.96元；二、第三人维尔利环保科技集团股份有限公司在欠付款2692966.96元的范围内对原告陈发明、张九湖承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费13060元,保全费5000元,共计18060元，由被告万仕全负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了（2020）黔0381执829号执行裁定书和协助执行通知书，证明在万仕全与赤水市汇丰投资建设有限公司民间借贷纠纷一案的执行过程，法院从涉案工程的发包单位赤水市水务局直接划走了240万元。万仕全认可该证据的真实性。陈发明、张九湖以及龙达公司请求法院依法认定。本院认为，上诉人提交的前述证据，来源合法，内容真实，但与本案不属于一个法律关系，且按上诉人所述，扣划的是赤水水务局的钱，且并非用于支付本案工程款，而是用于偿还万仕全的案外借款，故该证据与本案无关联，本院依法不予采纳。本院根据一审庭审笔录和二审中双方当事人的陈述认定如下事实：陈发明、张九湖在一审诉状中未要求维尔利公司承担责任，一审庭审法庭调查结束后发表辩论意见时陈述：“根据法庭查明，第三人公司尚欠269万余元，第三人公司应在欠付工程款范围内承担连带支付责任”。另查明：涉案工程的发包人为赤水市水务局，维尔利公司为承包人。维尔利公司将涉案工程土建部分分包给具备施工资质的龙达公司。万仕全挂靠龙达公司，以该公司名义与维尔利公司签订了《赤水市元厚镇污水处理厂土建及厂外管线施工承包合同》。万仕全又将前述分包工程分包给陈发明和张九湖。陈发明与张九湖系合伙关系。四川龙达公司、贵州钢建公司与维尔利公司三方签订了《赤水市元厚镇污水处理厂土建及厂外管线施工承包合同之补充协议二》，该协议约定：龙达公司完成部分涉案工程后，无法继续施工，委托钢建公司继续实施。涉案工程的质量、安全、保修等义务（包含龙达公司实施的工程部分）由贵州钢建履行，龙达公司承担连带责任。龙达公司已完成的工程量部分，结算价格566.35万元，维尔利已实际支付566.35万元给龙达公司……根据《承包合同》及其补充协议约定的结算方式，确定最终合同结算总价。合同结算总价减去龙达公司结算价格566.35万元后剩余的工程款由维尔利公司支付给钢建公司。维尔利公司陈述该协议签订时涉案工程已经竣工验收，未完成审计。再查明：涉案工程已于2017年竣工验收并投入使用。二审审理过程中，维尔利公司撤回其上诉状中第二点关于一审认定上诉人主张先付款后交付票据错误的上诉理由。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为维尔利公司是否应当承担涉案工程款的支付责任。根据查明事实，涉案工程涉及分包后再分包、挂靠经营等违法情形，同时陈发明、张九湖作为自然人并无相关施工建设资质，无权承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，一审认定陈发明、张九湖与万仕全之间存在的建设工程施工合同无效正确。因陈发明、张九湖已将施工成果交付万仕全，且涉案工程已竣工验收并投入使用，故陈发明、张九湖请求合同相对方万仕全参照双方的合同约定支付价款，应予支持。一审根据陈发明、张九湖与万仕全均认可的结算金额认定万仕全应支付陈发明、张九湖工程款2692966.96元正确，应予确认。龙达公司未参与陈发明、张九湖与万仕全之间涉案合同的签订和履行，根据合同相对性原则，一审认定其不承担本案责任正确，陈发明、张九湖对此无异议，应予确认。关于前述争议焦点问题。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，陈发明、张九湖在本案起诉状中虽未要求维尔利公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，但其在一审庭审发表辩论意见时表达了该请求，应视为其变更了诉讼请求。维尔利公司认为陈发明、张九湖未要求其承担责任与事实不符，对其该项上诉理由不予采纳；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，涉案工程的发包人系赤水市水务局，维尔利公司为承包人，其与陈发明、张九湖无合同关系，依法不应承担本案责任；再次，陈发明、张九湖二审审理过程中认为其基于债权人代位求偿权要求维尔利公司承担连带支付责任，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，陈发明、张九湖要行使债权人代位求偿权，应具备几个构成要件：一是其应在诉前已与万仕全确定工程款差欠数额；二、万仕全享有对维尔利公司的不具有专属性的金钱债权；三、万仕全怠于行使对维尔利公司的债权；四、陈发明、张九湖直接要求维尔利公司承担该债务的偿还责任，而不再要求万仕全承担责任；五、维尔利公司承担责任后，陈发明、张九湖与万仕全之间、万仕全与维尔利公司之间的债权债务均各自消灭。但本案中，陈发明、张九湖要求维尔利公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，并未放弃要求万仕全承担责任，故其请求系基于建设工程施工合同的法律关系，明显不符合债权人代位求偿权的前述规定。由此，维尔利公司认为自己不应承担本案责任的上诉理由成立，应予采纳。一审法院认定维尔利公司承担本案责任错误，应予纠正。陈发明、张九湖的前述抗辩不能成立，不予采纳。维尔利公司关于涉案工程款被划拨240万应作为其已支付部分的上诉理由，与本案无关，不予采纳。维尔利公司自愿撤回其上诉状中第二点关于一审认定上诉人主张先付款后交付票据错误的上诉理由，系其自己对权利的处分，不违反法律和行政法规的强制性规定，应予准许，本院对此不再审查。综上所述，维尔利公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当，应予改判。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2158号民事判决主文第一项；二、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2158号民事判决主文第二项；三、驳回陈发明、张九湖的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13060元，保全费5000元，二审案件受理费26120元，共计44180元，由陈发明、张九湖承担11045元，由万仕全承担33135元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年三月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇