山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终446号上诉人（原审被告）：垦利区永安盛丰快餐店，住所地东营市垦利区永安镇二十师村村南。经营者：宋好好，女，1979年5月1日出生，汉族，现住东营市垦利区。委托诉讼代理人：吴国栋，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡宝敏，男，1976年12月9日出生，汉族，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：张萍萍，山东加仓律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹光亮，山东加仓律师事务所实习律师。上诉人垦利区永安盛丰快餐店（以下简称盛丰快餐店）因与被上诉人胡宝敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛丰快餐店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判盛丰快餐店不承担任何责任。2.一审、二审诉讼费用由胡宝敏承担。事实与理由：一、一审判决对直接影响本案判决结果的关键事实未予认定(2019年9月29日落水时，双方是否还存在劳务关系)。胡宝敏确系2019年7月10日即离职，且没有再回盛丰快餐店处工作。胡宝敏2019年9月29日落水时，是其为核算先前的劳务报酬而在离开两个多月后第一次到盛丰快餐店处，并非为盛丰快餐店工作。且在(2020)鲁0505民初344号案中胡宝敏已认可在2019年7月10日离职。胡宝敏一审声称后又回来工作，仅是口头虚假陈述，没有事实依据。一审判决将胡宝敏核算先前劳务报酬视为提供劳务的延续，不符合法律及常理。二、一审判决适用案由错误。胡宝敏落水时与盛丰快餐店已不存在劳务关系，也不应视为提供劳务的延续，将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷错误。三、胡宝敏对进入池塘围栏并落水存在重大过失甚至故意。作为曾经的受雇人员，胡宝敏明知盛丰快餐店禁止任何人员进入池塘围栏等，而故意违反；在池塘早已设有围栏和警示标志等防护措施的情况下，胡宝敏仍私自打开并进入围栏；胡宝敏作为具有完全民事行为能力的成年人，应当充分预见进入围栏及从池塘取水的危险性。盛丰快餐店对胡宝敏进入池塘围栏并不知情，更不可能存在盛丰快餐店指示或同意等的情况。即便存在应由盛丰快餐店承担一定责任的情形，在胡宝敏对落水存在重大过失甚至故意的情况下，一审判决由盛丰快餐店承担的责任比例亦属过高。胡宝敏辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，依法应予以维持。一、对于上诉状中的第一、第二点。胡宝敏将提供与宋好好的微信聊天记录截图、与周德国的录音，都可以印证胡宝敏所陈述的“2019年9月17日回到盛丰快餐店处工作，直至2019年9月29日受伤”。微信聊天记录一直自2019年9月17日至2019年9月29日，这期间，有宋好好作为老板娘的指示工作，也有胡宝敏作为员工的汇报和采购要求，对于周德国的录音，则是老板对饭菜的要求。以上均可印证得出，胡宝敏是在给盛丰快餐店提供劳务时受伤的。本案一审判决认定事实正确，案由的适用也是正确的。二、对于上诉状的第三点，首先，胡宝敏之所以去池塘而不是自来水水管接水，是盛丰快餐店吩咐的，盛丰快餐店根本没有禁止进入围栏，为节约成本，嘱咐胡宝敏去池塘打水喂养牲畜（盛丰快餐店提供的证人周某也曾说过“我从池塘东边打水喂家禽”）。其次，围栏内至池塘边，尚有小路（盛丰快餐店提供的证人李某的陈述也能够证实，该路是可以供人行走的），并不是胡宝敏私自打开围栏进入的，本身围栏也是有门可以通行的。第三，盛丰快餐店为摆脱责任，虚假陈述，称胡宝敏故意制造落水事故，是对胡宝敏的侮辱。对此，胡宝敏保留维护权益的其他途径。胡宝敏一审诉讼请求为：1.依法判令盛丰快餐店支付胡宝敏医疗费、误工费、护理费等各项损失约50000元，具体数额待鉴定；2.依法判令盛丰快餐店承担本案诉讼费用。庭审中，胡宝敏明确诉讼请求如下：医疗费17581.42元，住院伙食补助费1300元，误工费33000元，护理费11845元，营养费6000元，残疾赔偿金84658元，被扶养人生活费25381.5元，精神损害赔偿金2000元，交通费2000元，鉴定费3000元，鉴定检查费64.8元，以上合计186830.72元。一审法院认定事实：胡宝敏于2018年至2019年期间受雇于盛丰快餐店从事厨师工作。2019年9月29日，胡宝敏在打水过程中，不慎滑入池塘中，致使肩周、肩袖等部位受伤，2019年10月29日至2019年11月11日入住东营市人民医院手术治疗。住院天数为13天。根据病历记载，胡宝敏入院诊断为左肩袖损伤；诊疗经过为入院后完善各项检验检查，于2019年11月4日在臂丛麻醉下行左肩袖修复术。术后换药及对症处理，指导患者康复锻炼，病情恢复较好。共计花费医疗费17581.42元，胡宝敏个人支付了6461.6元，其余的由医保报销。根据胡宝敏的申请，一审法院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对胡宝敏不慎滑入池塘造成的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。胜利油田中心医院法医司法鉴定中心作出胜中医法医司法鉴定中心【2020】临鉴字第339号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人胡宝敏不慎摔伤左肩关节致左肩袖损伤，遗留左肩关节活动受限，上述损伤后遗症评定为人体损伤十级伤残；2.被鉴定人胡宝敏不慎摔伤左肩关节致左肩袖损伤，综合评定，上述损伤误工期限为150日；护理期限为90日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人；营养期限为60日；3.被鉴定人胡宝敏不慎摔伤左肩关节致左肩袖损伤，上述损伤目前已达临床治疗终结，无后续治疗。庭审中，胡宝敏主张：1.支出鉴定费3000元，鉴定检查费64.8元；2.护理期限为90天，住院期间两人护理，出院后一人护理，在住院以及出院后因孩子都比较年幼，所以由其朋友徐金华、盖会林进行护理，护理标准按照2019年山东省城镇居民日收入115元计算；3.被扶养人胡金铸、胡锦钰系胡宝敏的子女，分别为15周岁和6周岁，高玉香系胡宝敏的母亲，高玉香共有三个子女，因此被扶养人胡金铸、胡锦钰生活费分别计算三年、十二年，计算标准按城镇居民消费性支出计算得出，数额分别为4009元、16038.6元，高玉香是67周岁，按照农村消费性支出计算得出被扶养人生活费为5333.9元；4.误工期限为150天，按照被告给其约定的月工资6600元计算，计算误工费为33000元；5.营养期限为60天，每天按照100元计算，共计6000元；6.残疾赔偿金按10级伤残计算，根据2019年山东省城镇居民收入42329元*20年*10%得出84658元；7.精神损害赔偿金以及交通费结合本案胡宝敏的受伤情况各主张2000元。综上，胡宝敏将诉讼请求明确如下：医疗费17581.42元，住院伙食补助费1300元，误工费33000元，护理费11845元，营养费6000元，残疾赔偿金84658元，被扶养人生活费25381.5元，精神损害赔偿金2000元，交通费2000元，鉴定费3000元，鉴定检查费64.8元，以上合计186830.72元。对有争议的证据和事实，认定如下：盛丰快餐店主张胡宝敏2019年7月10日起已不为其提供劳务，本案案由错误，胡宝敏从盛丰快餐店离开，在（2020）鲁0505民初344号案中本案胡宝敏已认可该离职时间。胡宝敏诉称的2019年9月29日落水时，是胡宝敏为核算先前的劳务报酬而在离开两个多月后第一次到盛丰快餐店处，并非为盛丰快餐店工作。盛丰快餐店的主张，胡宝敏不予认可，其提交的证据不足以证实其主张。即使盛丰快餐店的辩解主张属实，胡宝敏系为核算先前的劳务报酬在离开两个多月后第一次到盛丰快餐店处，胡宝敏来到盛丰快餐店的原因是盛丰快餐店未为其结算工资，应视为胡宝敏为盛丰快餐店提供劳务的延续，因此对盛丰快餐店的该抗辩意见不予采信。一审法院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。胡宝敏为盛丰快餐店提供劳务，双方之间形成劳务合同关系，是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政性法规的禁止性规定，双方均应当按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，盛丰快餐店未自行承担相应的责任是引起本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。胡宝敏主张的医疗费17581.42元，个人支付了6461.6元，其余的由医保报销，依法认定6461.6元；胡宝敏主张的住院伙食补助费1300元过高，依法予以认定13天*30元/天=390元；胡宝敏主张的误工费33000元，依据胜利油田中心医院法医司法鉴定中心作出胜中医法医司法鉴定中心【2020】临鉴字第339号司法鉴定意见书，上述损伤误工期限为150日，根据2019年山东省城镇居民收入计算为42329元/365天*150天=17395.5元，依法予以认定。胡宝敏主张的护理费11845元，依据胜利油田中心医院法医司法鉴定中心作出胜中医法医司法鉴定中心【2020】临鉴字第339号司法鉴定意见书，护理期限为90日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人，胡宝敏提交的护理人员身份证明，其中1人为城镇居民，1人为农村居民；根据2019年山东省城镇居民收入计算住院期间徐金华护理费为42329元/365天*13天=1507.6元；住院期间和出院后盖会林护理费为17775元/365天*90天=4382.9元；合计护理费为5890.5元，依法予以认定。胡宝敏主张的营养费6000元，依据胜利油田中心医院法医司法鉴定中心作出胜中医法医司法鉴定中心【2020】临鉴字第339号司法鉴定意见书，营养期限为60日，依法认定60天*30元/天=1800元。胡宝敏主张的残疾赔偿金84658元，符合法律规定，予以认定。胡宝敏主张的被扶养人生活费25381.5元，依法认定被扶养人胡金铸生活费为26731元/年*3年*10%/2=4009元、胡锦钰生活费为26731元/年*12年*10%/2=16038.6元，高玉香生活费为12309元/年*13年*10%/3=5333.9元；胡宝敏主张的精神损害赔偿金2000元过高，认定1000元。胡宝敏主张的交通费2000元过高，认定200元。胡宝敏主张的鉴定费3000元，鉴定检查费64.8元，符合法律规定，予以认定。综上，因涉案纠纷胡宝敏造成的损失为：医疗费6461.6元；住院伙食补助费390元；误工费17395.5元；护理费5890.5元；营养费1800元；残疾赔偿金84658元；被扶养人生活费25381.5元；精神损害赔偿金1000元；交通费200元；鉴定费3000元，鉴定检查费64.8元；共计146241.9元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，胡宝敏作为完全民事行为能力人，在涉事池塘周围设置警示标志、围栏等安全设施的情况下，自行到池塘取水，应当意识到危险性的存在而没有注意，对自身损害的发生具有较为明显的过错，可以减轻侵权人的责任。综合本案案情，酌情支持由盛丰快餐店承担胡宝敏因涉案事故造成损失的50%，即146241.9元*50%=73120.95元。对于其余损失由胡宝敏自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第二条规定，判决：一、垦利区永安盛丰快餐店于判决生效之日起十日内向胡宝敏支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失73120.95元；二、驳回胡宝敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4036元，减半收取计2018元，由胡宝敏负担1228元，垦利区永安盛丰快餐店负担790元。二审中，胡宝敏提胡宝敏与盛丰快餐店经营者宋好好的微信聊天记录截图打印件10页，胡宝敏与周德国2019年9月24日关于工作安排录音光盘一份，拟证明胡宝敏对为盛丰快餐店提供劳务的时间未虚假陈述。胡宝敏在2019年9月17日回到盛丰快餐店处上班，直到2019年9月29日落水事故发生时一直为盛丰快餐店提供劳务。对于胡宝敏的伤害，盛丰快餐店应承担雇主赔偿责任。盛丰快餐店质证称，对该组证据真实性无异议，不能证明在2019年9月29日落水时双方仍然存在劳务关系。本院分析认为，微信聊天记录和录音内容均系盛丰快餐店经营者宋好好及其配偶周德国就快餐店内的事务进行安排，能够证明盛丰快餐店上诉主张的2019年7月10日离职不能成立。盛丰快餐店二审未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审判决盛丰快餐店对胡宝敏的损失承担50%的赔偿责任是否正确。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。盛丰快餐店主张胡宝敏于2019年7月10日就不再为其提供劳务，但是根据胡宝敏提交的与周德国的通话录音内容、与宋好好的微信聊天记录内容，能够证明周德国、宋好好直至事故发生后尚在安排胡宝敏准备饭菜。按照生活常识，胡宝敏于2019年9月29日受伤，在尚未治愈恢复的情况下，多次在盛丰快餐店中接受周德国、宋好好的安排，不符合盛丰快餐店主张的系“朋友间的帮忙”的情形。结合周德国多次就胡宝敏的受伤、治疗等情况进行协商沟通等情形，胡宝敏提交的证据已经达到民事证据高度可能性的证明标准，其在受伤当时仍在盛丰快餐店提供劳务，盛丰快餐店主张的胡宝敏受伤前已经离开不再提供劳务的主张不能成立。同时，一审法院已经考虑胡宝敏在取水过程中的自身过错，认定胡宝敏自行承担50%的责任。对责任比例的认定，一审法院基于案件事实行使自由裁量权并无不当，本院予以维持。综上所述，垦利区永安盛丰快餐店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4036元，由垦利区永安盛丰快餐店负担。本判决为终审判决。审 判 长  聂 燕审 判 员  王 辉审 判 员  崔海霞二〇二一年三月十七日法官助理  王欣欣书 记 员  杨玉洁