广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初6333、14042号广州米亚斯国际贸易有限公司（6333号案原告，14042号案被告），住所地：广州市天河区黄埔大道西188号四层408号。法定代表人：袁凌云。委托诉讼代理人：聂红霞、袁满，该司职员。邓绮婷（6333号案被告、14042号案原告），女，1993年4月4日出生，汉族，住广东省四会市东城街道马田居委会光明南路33座21号。委托诉讼代理人：罗弘毅,北京市浩天信和（广州)律师事务所律师。广州米亚斯国际贸易有限公司（下简称米亚斯公司）与被告邓绮婷劳动争议二案,本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李暨鹏独任，公开开庭进行审理。米亚斯公司的委托诉讼代理人聂红霞、邓绮婷的委托诉讼代理人罗弘毅均到庭参加诉讼，现已审理终结。案件事实一、入职时间：2018年10月15日。二、签订劳动合同情况：未签订。三、月工资标准：每月5500元+不固定提成。四、工资发放形式：米亚斯公司通过其职员何伟、袁满的银行账户或微信转账支付邓绮婷上个月工资及提成，有电子工资条。五、考勤方式：打卡考勤。六、购买社保情况：米亚斯公司为邓绮婷购买了社保。七、最后工作日及离职日：2019年10月15日。以上事实，双方在开庭时均无异议，本院予以确认。八、工资待遇：邓绮婷向法院提交了银行流水及微信转账记录，考虑到2018年10月和2019年10月邓绮婷并未工作满一个月，本院仅统计2018年11月至2019年9月的收入情况，经统计，数据如下表：月份第一笔转款第二笔转款第三笔转款2018.124388（11月工资，12月发放）893044482019.154282019.237632019.3531227042019.4436878382019.544086516.52019.644089755.82019.74308136152019.85099.22019.94348104822019.104528（9月工资，10月发放）注：每月均发放上一月工资，因此2018年10月和2019年的10月不计算。根据上表数据，则邓绮婷在离职前11个月（如上所述，有两个月不予计算）的月平均工资为10422.5元。另外，根据邓绮婷向本院提交的工资条显示，米亚斯公司每月扣除邓绮婷1292元社保。工资条载明每月发放加班费情况如下：月份加班费2018.101002018.111802018.122402019.12002019.2802019.31602019.42002019.52002019.62602019.71602019.85002019.9320加班费合计2600元。米亚斯公司认可工资条的真实性。九、社保缴费情况：邓绮婷提交了广州市社会保险基金管理中心出具的《缴费历史明细表》一份，载明邓绮婷的社保缴费中，米亚斯公司负担共计6163.27元，邓绮婷负担共计3179.08元。医保缴费中，米亚斯公司负担共计4478.12元，邓绮婷负担共计1334.9元。因此，邓绮婷共负担4513.98元。十、解除劳动关系问题，根据邓绮婷提交的《广州米亚斯国际贸易有限公司文件》载明，邓绮婷系设计师，因“不服从公司领导的工作调配及安排，故意拖延工作，无故拒绝公司给予的工作安排……现在处理如下：1：公司给予即刻开除处分……”文件落款时间为2019年10月15日。十一、考勤制度：邓绮婷提交的《广州米亚斯国际贸易有限公司考勤制度管理》第3.1条规定，“设计师上班时间：9:30到12:00上班，12:00-13:30吃饭、午休，13:30-18:00下班”；第3.3条规定，“设计师每周公休一天，星期六、星期天原则上不得调休、补休”。另外，米亚斯公司提交的《员工刷卡记录表》与邓绮婷提交的《员工刷卡记录表》记载的内容不一致，且在仲裁时仲裁委要求米亚斯公司提交原始打卡记录，其并未提交，故本院采信邓绮婷提交的打卡记录表，该表载明了2019年9月1月至30日期间的上下班时间，总结如下：日期下班时间超出规定下班时间18:00的时间（折算为小时，精确到小数点后两位）9.121:053.089.218:430.729.321:113.189.421:383.639.522:264.439.721:573.959.819:531.889.921:393.659.1021:093.159.1421:263.439.1522:284.479.1621:113.189.1722:084.139.1818:230.389.2021:433.729.2118:570.959.2221:173.289.2322:544.99.2522:344.579.2721:063.19.2821:113.189.2918:130.22合计67.18米亚斯公司对上述证据仅不予确认关联性，认为已支付加班费。十二、申请仲裁时间：2019年10月18日。十三、仲裁请求：邓绮婷请求米亚斯公司向其支付：（1）2018年11月15日至2019年10月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额202098.725元（原文如此，本院注）；（2）违法解除劳动关系赔偿金32931.61元；（3）2018年10月15日至2019年10月15日期间工资及提成21410.24元；（4）2018年10月15日至2019年10月15日期间工作日延长工作时间加班费37240元、法定休假日加班费17114.64元。十四、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月3日作出了穗天劳人仲案[2019]6155号仲裁裁决书，裁决如下：米亚斯公司应向邓绮婷支付：（1）2018年11月15日至2019年10月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额138122.73元；（2）违法解除劳动关系赔偿金32931.61元；（3）2018年10月15日至2019年10月15日期间工资及提成21410.24元；（4）2018年10月15日至2019年10月15日期间工作日延长工作时间加班费568.97元、法定休假日加班费2275.86元。在该仲裁裁决书中，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会曾要求米亚斯公司提供打卡机的原始记录，但米亚斯公司拒不提交。十五、米亚斯公司的诉讼请求及理由：无须支付仲裁裁决书裁定支付的所有费用。米亚斯公司主张该司支付给邓绮婷的款项中包含提成及借贷款不应计算进工资，而且邓绮婷公开顶撞领导，无法实现用人单位对劳动者的管理功能，解除劳动合同不能认定为违法。关于工资和提成的问题，根据公司规定，已下单项目可提提成一半，项目全部完工后，可提全部提成。未完成提成项目基本都是己下单状态，并未完工。其次，2019年9月份设计提成统计错误，其9月份设计提成9192元包含了2019年8月、9月的的提成。十六、邓绮婷的诉讼请求：1、判令被告立即支付原告2018年11月15日至2019年10月14日未订立书面劳动合同二倍工资差额202098,73元；2、判令被告立即支付原告违法解除劳动合同赔偿金32931.61元；3、判令被告立即支付原告2019年10月1日至2019年10月15日底薪3000元；4、判令被告立即支付原告2018年11月至2019年9月每月被克扣的工资，共计9908.44元;5.判令被告立即支付原告剩余提成11669.32元；6.判令被告立即支付原告2018年10月15日至2019年10月15日延长工作时间加班费39240.81元、法定休假日加班费17114.64元。裁判理由与结果本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对本案的争议焦点，本院综合评析如下：一、关于米亚斯公司主张称该司向邓绮婷发放的款项中包含提成不应计算的问题，本院认为，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条的规定：“‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”因此，米亚斯公司主张不应计算提成的意见没有法律依据，本院不予支持。关于米亚斯公司主张发放的款项中存在借款不应计算的问题，经查，米亚斯公司未就该事实进行举证，本院对该意见不予采纳。二、关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题，经查，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述查明事实部分邓绮婷工作已满一年，故对于该诉请本院不予支持。三、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，米亚斯公司主张系邓绮婷公开顶撞领导，无法实现用人单位对劳动者的管理功能，解除劳动合同不能认定为违法的意见，经查，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以合法解除劳动合同的任何一条规定，对其意见本院均不予支持。而且，从米亚斯公司诉状中的事实和理由中可以发现，米亚斯公司是认可“劳动关系系由米亚斯公司解除”这一事实的。综上，本院认定为米亚斯公司违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动关系赔偿金。具体计算方式为：10422.5×1.5（工作满一年不满一年半）×2=31267.5元。四、关于米亚斯公司欠发工资和提成的问题，本院分点评析如下：1、关于欠发工资的问题，根据工资条显示，米亚斯公司每月扣1292元的社保，工作12个月实际扣发15504元，但实际仅承担了4513.98元，因此本院认定米亚斯公司违法扣发工资10990.02元（15504-4513.98）。此外，米亚斯公司未提交任何证据证明已发放2019年10月工资，应承担举证不能的后果。具体金额为5500÷21.75×11=2781.61元。2、关于欠发提成问题，米亚斯公司主张项目未完工不发放提成，本院认为，首先用人单位未提交任何证据证明米亚斯公司有任何规章制度规定“工程完工后才发放提成款”，亦未提交任何证据证明该规章制度（假如存在的话）有向邓绮婷出示过；其次，退一步讲即使有该规定，根据邓绮婷提交的《广州米亚斯国际贸易有限公司文件》中载明邓绮婷系设计师，考虑到举证能力的问题，邓绮婷作为设计师是不可能举证工程有无完工的，应由用人单位对工程完工情况进行举证——而米亚斯公司亦未就该问题进行举证，应承担举证不能的责任，本院对该司主张全部不予支持。因此，本院按照邓绮婷的主张（11669.32元，见邓绮婷提交的《未提完提成统计表》）全部予以支持。综上，本院认定米亚斯公司欠发邓绮婷工资及提成共计25440.95元（10990.02+2781.61+11669.32），邓绮婷仅主张24577.76元（3000+9908.44+11669.32），系对自身诉讼权利的合法处置，相关诉请本院予以支持。五、关于加班费的问题，根据邓绮婷提交的工资条显示，米亚斯公司每月（直至2019年9月止，10月无工资条）有发放数额不等的加班费，但是，根据邓绮婷提交，米亚斯公司认可的工资条中载明的加班工资及米亚斯公司的休假制度（每周只休1天），经计算，其发放的加班工资不足其工资所应发放的工资（举例而言，按照双方在仲裁时无异议的基本工资5500元及米亚斯公司公布的休假制度为每周休1日，及邓绮婷在2018年11月共有4个周末计算，加班费为5500÷21.75×4×200%=2022.99元，是该月实际发放的加班费180元的11倍以上）。而且，根据用人单位实际发放的加班费进行折算后，邓绮婷的基本工资已低于最低工资标准。因此从保护劳动者合法权益考虑，该加班费应予补齐。具体的加班费分为两个部分，本院分别计算如下：（1）休息日加班费邓绮婷未仲裁亦未起诉，不予处理。（2）工作日延时加班费：如事实查明部分第十一点表格载明的内容，单单2019年9月，邓绮婷的工作日延时加班就达到67.18小时，考虑到米亚斯公司经仲裁委通知拒不提交考勤原始记录，本院对此前每月的加班工资均按照2019年9月的金额进行推定。2019年9月的工作日延时加班工资为5500÷21.75÷8×67.18×150%≈3185.26元。则米亚斯公司应向邓绮婷支付工作日延时加班工资3185.26×{11个整月（入职及离职的月份均不计算）+（13÷21.75）（2018年10月15日至2018年10月30日共13个工作日）+（11÷21.75）（2019年10月1日至2019年10月15日共11个工作日）}=38541.65元。（3）关于法定节假日加班工资的问题，如前本院反复陈述的一样，加班情况、调休情况均应由用人单位举证，其在诉讼中未提交任何2019年10月国庆加班存在轮休的情况，退一步说，就算确实轮休，根据国家法律法规的规定，法定节假日加班必须得到劳动者的同意，轮休不能取代加班费，本院对米亚斯公司的相关诉请全部不予支持。因此，邓绮婷主张的17114.64元，本院全部予以支持。六、关于邓绮婷起诉要求支付底薪和克扣工资的问题，在前文第四大点已论述并处理，不再赘述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州米亚斯国际贸易有限公司无需向邓绮婷支付未签订劳动合同双倍工资差额138122.73元；二、在本判决书生效后10日内，广州米亚斯国际贸易有限公司应向邓绮婷支付违法解除劳动关系赔偿金31267.5元；三、在本判决书生效后10日内，广州米亚斯国际贸易有限公司应向邓绮婷支付欠发工资及提成共计24577.76元；四、在本判决书生效后10日内，广州米亚斯国际贸易有限公司应向邓绮婷支付2018年10月15日至2019年10月15日期间工作日延长工作时间加班费38541.65元、法定休假日加班费17114.64元；五、驳回广州米亚斯国际贸易有限公司的其他诉讼请求；六、驳回邓绮婷的其他诉讼请求。本两案受理费20元，均由广州米亚斯国际贸易有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李暨鹏二〇二一年三月二日书记员  陈咏仪