西安市鄠邑区人民法院民事判决书(2020)陕0118民初2091号原告：陕西鑫昌德建设工程有限公司。住所地：西安市长安区。法定代表人：党焱，系该公司总经理。委托代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被告：西安市鄠邑区第五中学。住所地：西安市鄠邑区。法定代表人：赵义虎，系该校校长。委托代理人：陈永勃，男，1976年5月24日生，汉族，住西安市鄠邑区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，系该校职工。被告：西安市鄠邑区教育和科学技术局。住所地：西安市鄠邑区。法定代表人：万世勋，系该局局长。两被告共同委托代理人：梁策，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。第三人：陕西汉堡阁工程科技有限公司。住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：杨东风，系该公司总经理。委托代理人：王盼，女，1992年5月25日生，汉族，住陕西省渭南市XX城县，系该公司员工，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX原告陕西鑫昌德建设工程有限公司（以下简称鑫昌德公司）诉被告西安市鄠邑区第五中学（以下简称鄠邑区五中）、西安市鄠邑区教育和科学技术局（以下简称鄠邑区教科局）建设工程施工合同一案,本院于2020年1月3日作出（2019）陕0118民初4220号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服上诉后，西安市中级人民法院经审理作出（2020）陕01民终2812号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）陕0118民初4220号民事裁定，并指令本院继续审理。本院于2020年4月28日立案受理后，追加陕西汉堡阁工程科技有限公司（以下简称汉堡阁公司）作为第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鑫昌德公司的委托代理人李庆红，被告鄠邑区五中的委托代理人陈永勃、梁策，被告鄠邑区教科局的委托代理人梁策，第三人汉堡阁公司的法定代表人杨东风及其委托代理人王盼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫昌德公司向本院提出诉讼请求: 1、判令二被告支付工程款496410.69元；2、判令二被告承担逾期付款违约金387715元；3.二被告赔偿因逾期付款造成原告的实际损失1499636.20元；4、诉讼费由被告负担。事实及理由: 2007年7月16日原告与被告鄠邑区五中签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包该被告多功能厅及食堂的施工工程。合同履行中，被告鄠邑区五中严重违约，造成停工。2011年9月29日，双方签订补充协议，对有关事项进行了约定。截止2019年7月15日，该被告尚欠原告工程款496410.69元未付。因被告鄠邑区教科局系被告鄠邑区五中的行政主管部门，且原告的工程款一直由被告鄠邑区教科局支付，故两被告应共同承担工程款清偿责任，且被告未按约定给付工程款，构成违约，其应支付原告违约金387715元，并赔偿逾期付款造成原告的直接损失1499636.20元。被告鄠邑区五中辩称，不同意原告的诉讼请求。2007年7月26日，第一被告与原告签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效。2011年9月29日，双方就工程剩余甩项及其他问题的处理签订了《补充协议》，该协议约定第一被告补偿原告资金占用利息20万元，再不涉及其他额外问题，根据该协议第五条，“乙方应在本协议签署20日内完成决算，上报甲方”，但原告并未按期递交决算报告，故原告主张第一被告承担逾期工程违约金不能成立。根据2016年1月20日双方及评估单位签字盖章的《竣工结算审核》报告，第一被告下欠原告工程款1643389.87元及利息补偿款200000元，共计1843389.87元，扣减第一被告向原告支付的1830000元后，实欠原告13389.87元未付。现原告主张中超过实欠款项的请求部分，缺乏事实依据和法律依据，亦应予驳回。被告鄠邑区教科局辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告鄠邑区五中签订《建设工程施工合同》，约定了双方相关权利义务，该合同合法有效。第二被告是鄠邑区五中的上级行政主管单位，鄠邑区五中系独立民事主体，依法应独立承担民事责任。第二被告与原告及鄠邑区五中并未签订过任何合同，根据合同相对性原则，原告与鄠邑区五中之间的建设工程施工合同纠纷与第二被告无权利义务关系，故第二被告作为共同被告参加本案诉讼，诉讼主体不适格。2011年9月29日，鄠邑区五中与原告就工程剩余项目甩项及其他问题的处理签订了《补充协议》，协议约定鄠邑区五中补偿原告资金占用利息20万元，双方遗留问题处理完毕。依据2016年1月20日原告与被告鄠邑区五中签章确认的《竣工结算审核》报告，截止2019年7月底原告起诉时，鄠邑区五中仅实欠原告工程款13389.87元未付。因原告未按前述《补充协议》第五条约定时间递交决算报告单，仅偶尔向鄠邑区五中索要工程款，直至2015年9月8日编制涉案《竣工结算审核》报告时，原告才提供了决算资料，且已为双方确认的《竣工结算审核》报告中亦并无针对逾期支付工程款的约定，故其所持鄠邑区五中逾期付款一说不能成立。另，原告提出起诉相距涉案《补充协议》签订时间8年之久，已远超法定诉讼时效。综上，被告鄠邑区五中现下欠原告原告涉案款为13389.87元，原告超出部分的诉讼请求无依据，请求法院予以驳回。第三人汉堡阁公司述称，第三人公司法定代表人杨东风原系原告公司的项目经理，案涉工程是杨东风以以原告公司名义承揽并以内部承包形式出资建设。2008年汶川地震后该项目停工，后因鄠邑区五中借故未付款，该工程亦未复工。由于鄠邑区五中长期不付工程款，导致原告公司被其他人起诉。为收款方便，杨东风于2009年5月成立了汉堡阁公司并担任公司法定代表人。2011年他人欲接手涉案工程，杨东风便要求学校给付剩余工程款，并于2011年9月29日与该校将剩余工程量折价签订了《补充协议》，协议约定原告公司在20日内将工程决算提交学校，后杨东风在同年11月14日将原告公司所作决算交给学校，该决算工程量造价为2096410.69元。按照补充协议约定，在提交决算后3个月内，学校应给付剩余工程款，但是学校直至2019年才付给杨东风500000元，而此后十余年来杨东风因为支付工人工资等一直在举债，所付出的已经远远超过了工程款。被告鄠邑区教科局所称2015年《竣工结算审核》报告结论为1840000余元确有此事，但截止2015年被告违约已达四、五年之久，且当时被告称其前述结算审核报告系审计材料，仅需原告公司在上面签字盖章，杨东风为拿到工程款即予签字盖章。至今，杨东风共收到工程款1830000元。被告拖欠工程款的行为给杨东风造成了损失，现第三人公司同意被告将剩余工程款、违约金及实际损失给付原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下几组证据：1、《建设工程施工合同》，证明原告与被告鄠邑区五中就涉案工程的权利义务约定；2、《补充协议》，证明原告与被告鄠邑区五中就涉案工程善后事宜的约定；3、2011年10月18日工程结算书、决算汇表各1页，证明涉案工程量决算造价为2096410.69元；4、2011年11月14日温基建出具的收条，证明鄠邑区五中收到杨东风提交的决算书；5、高某某的书面证明及身份证明，证明该高于2010年至2015年期间陆续共出借给杨东风94.5万元用于偿还杨东风承包的涉案工程所欠债务；6、（2018）陕0113民初6254号民事调解书，证明高某某起诉杨东风及汉堡阁公司索要借款的事实；7、（2010）长民初字第1922号民事判决书复印件，证明因被告逾期付款造成原告对第三方违约欠款的事实；8、（2010）长执字第1011号民事裁定书复印件，证明被告逾期支付工程款导致原告无法清偿该项目材料款；9、原告垫付涉案工程项目款明细表，证明原告垫付各类款项共计165387元；10、起诉人未签名的起诉状一份。经质证，两被告对证据1、2、3、4、6、7、8、9的真实性无异议，以证据3中决算书系原告单方作出，并无两被告签字盖章，证据4收条的时间恰证明原告违反协议约定的时间，且只能印证被告收到该决算书，而不能证明被告认可该决算书，证据6、7、8、9与本案无关为由，对证据3、4、6、7、8、9的证明目的及证据6、7、8、9的关联性不认可；两被告以证人高某某未出庭，真实性无法确认为由，对证据5、10的真实性及证明目的均不予认可。第三人对原告提交的证据均予认可。本院结合全案事实综合评判，对原告提交证据1、2、3、4、6、7、8、9的真实性予以确认并在卷佐证，因证据5证人高某某未出庭作证接受质询，证据10无签名，故本院对证据5书面证言不予采信，对证据10的真实性不做认定，以原告立案提交的诉状为准。被告鄠邑区教科局提交证据：1、陕西省建设工程施工招标中标通知书，证明原告为中标单位；2、《建设工程施工合同》，证明原告与被告鄠邑区五中所签该合同中，并未约定逾期付款违约责任及逾期付款期间的实际损失承担；3、《补充协议》，证明原、被告就剩余工程款甩项及其他问题处理事宜，约定由被告按银行利息向原告补偿200000元，该协议亦未约定逾期付款违约责任及逾期付款期间的实际损失承担；4、工程竣工结算审核书，证明原、被告及陕西国正建设项目管理有限公司就原告已完工及未完工的工程进行了竣工结算审核，全部工程款为1843389.87元，且结算审核书并未约定给付工程款的具体时间；5、付款统计表一张，证明被告截止2019年7月31日给付原告工程款及200000元利息，共计1830000元，下欠原告13389.87元；6、原告诉状，证明原告在诉状中承认本案合同无违约金及违约利息的约定。经质证，原告对证据1、2、3、4、5、6的真实性均无异议，但称证据1招标中标通知书第2、3页无原告公司的盖章，同时以被告未按证据3《补充协议》约定在90日内完成审计，即应按原告结算书核算的工程款金额予以确认，并须在6个月内分期付款为由，对证据2、3、6的证明目的不予认可；另以证据4结算审核书上虽有原告公司项目部签章，但原告系基于双方合同而向被告履行的附随义务，被告亦系为了向上级申报工程款为由，对证据4的关联性和证明目的不认可。被告鄠邑区五中对被告鄠邑区教科局提交的上述证据均无异议。第三人汉堡阁公司对鄠邑区教科局提交的证据的质证意见与原告的质证意见一致。本院综合评判本案全部事实，对被告鄠邑区教科局提交的证据1、2、3、4、5、6的真实性均予以认定并在卷佐证。被告鄠邑区五中提交2011年1月28日变更声明一份，证明涉案工程款自2011年起由第三人汉堡阁公司接收。原告、被告鄠邑区教科局、第三人对该变更声明的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以认定并在卷佐证。第三人汉堡阁公司未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年7月，被告鄠邑区五中（原西安市户县第五中学）多功能餐厅及食堂的土建、安装、装饰工程对外公开招标，承包方式为包工包料，原告鑫昌德公司为中标单位，中标价为173.998万元，工期要求90天，开工日期：2007年8月10日，竣工日期为2007年11月10日，合同主要条款：1、合同价：173.998万元；2、本合同价款不含多功能厅钢网架部分；3、如甲方要求变更以变更单核算。2007年7月16日，原告与被告鄠邑区五中签订《建设工程施工合同》，该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分文件组成。其中,第一部分协议书主要内容为：发包方：户县第五中学，承包方：陕西鑫昌德建设工程有限公司，一、工程概况：工程名称户县五中多功能厅及食堂，工程地点：户县五中校内，工程内容：土建、水、电、装饰及图纸设计内容，二、工程承包范围：1、土建；2、水、电、装饰，三、合同工期：开工日期为2007年8月10日，竣工日期为2007年11月10日，合同工期90天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：173.998万元（注：其中文明施工费、安全措施费共占1.2%）。六、组成合同的文件：1、本合同协议书、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件、7、图纸、8、工程量清单、9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予的定义相同。八、承包方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包方按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2007年7月16日”。原告及其法定代表人，被告鄠邑区五中及法定代表人分别在该协议落款处发、承包方栏签章。第二部分通用条款约定：……23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中标价格在协议书内约定……23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同……（2）可调价合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同……23.3可调价合同中合同价款的调整因素包括：……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期向银行贷款利率支付承包人拖欠工程款的利息，并承担违约责任……第三部分专用条款约定：…… 23.合同价款及调整：按工程量增减按原价调整。23.2本合同价款采用自主报价乙方承担风险方式确定，合同价款中的包括的风险范围：物价上涨因素及价格调整，风险范围以外合同价款调整方法：对工程量清单漏项或有误以及设计变更引起的工程量清单项目。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：单价不变，按实际工程量增减调整。……25工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月末承包人按月进度提交工程量报告。工程款（进度款）的支付的方式和时间：①进度款每月末上报，次月10日前支付②工程竣工后工程款付至合同价款的85%③值保金为工程结算款的3%结算付款时扣留。……32、竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收后30日提交竣工图5套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：根据现场情况确定中间交工验收的时间和范围。合同还约定了发包人和承包人的违约责任：关于发包人违约责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：因发包人不按合同约定向承包人按时支付工程款工期以推后支付时间相应顺延；本合同通用条款第26.4款、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，双方还约定的发包人其他违约责任：发包人在审计或工程造价咨询和出具工程竣工结算单审计报告后14日内无正当理由不按合同专用条款第33条约定向承包人支付竣工结算价款。关于承包人的违约责任：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：竣工日期每推迟一天，承包人按合同价款的百分之一支付，本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：如承包人在本工程达不到合格标准，承包人予以全部赔偿由此给发包人造成的全部损失，同时发包人依法向政府主管部门报告并追究承包人的法律责任，双方约定的承包人其他违约责任：本工程不得转包，已经发现承包人将本工程予以转包，发包人有权立即终止合同，承包人在4日内无条件清退出场，同时承担由此给发包人造成的一切损失。合同还对其他事项作了约定。上述施工合同签订后，原告进场施工。施工过程中，被告鄠邑区五中陆续付给原告工程款200000元。2008年5月中旬，受地震影响，涉案工程停工，之后原告再未施工。2008年6月19日、2008年11月6日、2008年11与19日、2009年1月22日、2009年6月10日、2009年6月19日被告鄠邑区五中向原告分别支付工程款50000元、50000元、100000元、100000元、50000元、50000元，共计400000元。2011年1月28日，被告鄠邑区五中作为甲方（建设方）、原告作为乙方（建设方）、第三人汉堡阁公司作为丙方（投资方），共同签订了变更声明，该声明载明：“我公司于2007年所承建的户县第五中学多功能厅及食堂已经即将完工，由于该项目施工资金全部由陕西汉堡阁工程科技有限公司投资，经我公司与校方及出资方协商同意如下：1、自2011年1月1日起，该工程剩余工程款由陕西汉堡阁工程科技有限公司接收。同时该工程的所有债务及相关法律责任均由陕西汉堡阁工程科技有限公司承担，与我公司无关。2、原该项目专用账户名称：陕西鑫昌德建设工程有限公司户县五中项目部。开户行：西安市商业银行长安银行 账号：XXXXXXXXXXXXXX2759  变更为：陕西汉堡阁工程科技有限公司 开户行：招商银行西安分行未央路支行 账号：XXXXXXXXXXX0901  3、该项目施工相关资料及工程款纳税还延用原项目部图章。即：陕西鑫昌德建设工程有限公司户县五中项目部。2011年1月28日”变更声明签订后，被告鄠邑区五中于2011年1月31日、2011年9月23日、2011年10月9日、2011年11月20日、2012年6月12日、2012年7月6日、2012年7月19日分别付给第三人汉堡阁公司涉案工程款50000元、100000元、100000元、100000元、50000元、50000元、50000元，共计500000元。在此期间，原告作为乙方，被告鄠邑区五中作为甲方，双方于2011年9月29日签订《补充协议》，协议载明：1、对工程现场所发生的所有签证部分，甲方予以签字认可，认可质价，作为决算依据；2、剩余工程，双方遵循该工程原预算作价，从原中标工程总价款中减去（预算金额为314986.72元）；3、鉴于乙方在施工过程中所欠的租赁费，人工费及贷款等债务，甲方拨给乙方叁拾万元，由乙方处理所欠债务；4、按原双方协议，工程建成投入后甲方按乙方投资金额的75%给予回报金。但因工程未完工，经双方协商甲方给方按银行利率补偿20万元。5、乙方应在本协议签署20日内完成决算，上报甲方，甲方应在乙方上报之日起90日内确认并审计完毕，（否则按甲方承认乙方决算结果论）六个月内分批付清决算工程款项。6、本协议签订前，该在建项目现场所有权归乙方所有，甲方不能侵权。本协议签订后，具有法律效力。乙方撤离工地，将所建工程交付甲方。本协议生效至甲方将所有款项结清，自动失效。该补充协议落款原告与被告鄠邑区五中均盖章，杨东风代表原告公司在协议上签字。2011年10月18日，原告制作工程决算书，对其已完成工程进行决算，工程决算书反映原告已完成的工程总造价为2096410.69元，决算汇表载明：工程原投标总价：1739983.73元，扣未完工程量造价：－314986.72元，银行利息补贴200000元，土建工程调整造价：115978.28元，电气工程调整造价：5873.11元，签证工程造价：349562.29元，以上工程造价合计：2096410.69元。原告作为施工单位在该决算书上盖章。同年11月14日，杨东风将该决算书送至被告鄠邑区五中，该校职工温基建收到该决算书后向杨东风出具收条一份，收条载明：“收条  杨东风送来多媒体工程决算书时间为贰零壹壹年壹拾壹月壹拾肆日.（2011.11.14）  户县五中 温基建”。2015年9月8日，受被告委托案外人陕西国正建设工程项目管理有限公司（以下简称国正建设公司）就原告已经完成及未完成的涉案工程进行结算审核，经审核认定，原告完成的工程价款为1843389.87元，原告、被告鄠邑区五中及审核单位国正建设公司均在该竣工结算审核书认证单上签字盖章。2016年2月5日、2017年1月24日、2018年2月28日、2019年6月18日，被告鄠邑区五中分别付给原告涉案工程款50000元、80000元、100000元、500000元，共计730000元。就涉案工程，除上述被告鄠邑区五中已付原告1330000元，已付第三人500000元外，剩余工程款至今未付。为此，原告于2019年7月17日持前述诉称向本院提起诉讼。本院经审理认为，原、被告之纠纷涉及案外人，而原告仅起诉被告鄠邑区五中和教科局要求给付工程款、违约金及直接损失不当，据此裁定驳回原告的起诉，原告不服提起上诉，西安市中级人民法院经审理撤销一审裁定，指令本院继续审理。本次诉讼中，本院依法追加第三人汉堡阁公司参加诉讼。审理中，原告称其所编制的工程决算书已于2011年11月14日交予被告鄠邑区五中，由该校教职工温基建签收，但该校并未按双方《补充协议》第五条约定，在约定期限内给予答复，根据《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持”，故涉案工程价款应以其决算金额2096410.69元为准，至于2015年9月8日的竣工结算审核则是被告鄠邑区教科局委托社会机构作出，当时涉案工程项目经理杨东风为索要工程款，才配合被告在竣工结算审核文件上加盖原告公司印章，但最终应以《补充协议》为准，故被告应自2012年1月18日起，以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5年以上利率4.75%计付违约金至实际清偿之日，并承担原告逾期付款期间实际损失1499636.20元，该实际损失计算依据：自2012年1月18日起至2019年6月15日，被告鄠邑区五中尚欠工程款（按照原告制作的工程决算额计算），及（2018）陕0113民初6245号民事调解书所确认的杨东风、汉堡阁公司应承担的民间借贷本金的比例乘以该笔民间借贷中杨东风、汉堡阁公司所承担的利息、诉讼费、执行费、迟延履行金之和。对原告上述主张，被告鄠邑区五中和教科局均不予认可，两被告称原告2011年单方作出的决算书对被告缺乏约束，被告2015年经第三方审计结算作出的竣工结算审核书对双方具有约束力，应以该决算金额1843389.87元为准，且该结算扣除了原告未完成工程，系最终的结算结果，对于原告主张的违约问题，《补充协议》中约定的20万元即是额外的补偿，故应不再涉及其他损失。第三人对原告上述主张均予认可。因双方各持诉辩称理由，本案调解无效。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。关于本案所涉工程款的结算问题。原告与被告鄠邑区五中2011年9月29日签订的《补充协议》第五条约定原告应在该协议签署20日内完成决算并上报被告鄠邑区五中，但原告时至2011年11月14日方将其编制的工程决算书交给被告鄠邑区五中，被告鄠邑区五中亦未在前述协议期限内确认并审计完毕，双方履行该协议的行为均有瑕疵。此后，原告对被告鄠邑区五中就涉案工程提交的竣工结算审核书予以签章确认，该竣工结算审核书确定的涉案工程的总价款1843389.87元，应予认定。现原告所称其为索要工程款才在该竣工结算审核书签字盖章，据此主张不应以该竣工结算审核书为最终确定工程款依据，被告对此不予认可，原告亦未就其所称提交证据佐证，故对原告所持理由不予采信。本院基于原告与第三人均确认收到被告鄠邑区五中工程款共计1830000元，第三人亦同意将被告剩余工程款、违约金给付原告，故扣减被告鄠邑区五中已付工程款后，鄠邑区五中应付原告工程欠款13389.87元。关于原告主张的违约金应否得到支持。被告鄠邑区五中在2015年9月8日完成涉案工程决算审核后，未能及时将剩余工程款支付原告，构成违约，故对原告要求其支付工程违约金的诉讼请求，依法予以支持。就违约金计算事宜，依据原告与被告鄠邑区五中签订的《建设工程施工合同》通用条款33.3项发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期向银行贷款利率支付承包人拖欠工程款的利息，并承担违约责任的约定，违约金利率应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为利息损失计算标准。对违约金起算点，本院调整为自2015年10月7日起，即2015年9月8日完成涉案工程决算审核后第29 日起算。关于原告主张被告逾期付款所造成的损失应否支持。原告主张的实际损失包括：自2012年1月18日起至2019年6月15日，被告鄠邑区五中尚欠工程款（按照原告编制工程决算额算），及（2018）陕0113民初6245号民事调解书所确认的杨东风、汉堡阁公司应承担的民间借贷本金的比例乘以该笔民间借贷中杨东风、汉堡阁公司所承担的利息、诉讼费、执行费、迟延履行金之和，其中原告将被告尚欠工程款部分作为实际损失要求被告负担，无事实和法律依据，依法不应支持。原告另将杨东风、第三人汉堡阁公司在他案中应承担的民间借贷本金的利息、诉讼费、执行费、迟延履行金之和亦作为实际损失要求被告负担，因原告并无证据证明杨东风、第三人汉堡阁公司与他人之间的民间借贷纠纷案件中确定的债务系因被告原因造成，其与本案之间没有关联，故原告此项请求于法无据，不予支持。关于被告鄠邑区教科局应否对诉争款项承担共同清偿责任。被告鄠邑区教科局并非本案合同当事人，亦并非涉案工程实际发包人，依据合同相对性，原告要求被告鄠邑区教科局承担共同清偿责任，于法无据，不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第十七条之规定，判决如下： 一、被告西安市鄠邑区第五中学于判决生效后15日内支付原告陕西鑫昌德建设工程有限公司工程款13389.87元，及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（以743389.87元为基数自2015年10月7日起计算至2016年2月4日，以693389.87元为基数自2016年2月5日起计算至2017年1月23日，以613389.87元为基数自2017年1月24日起计算至2018年2月27日，以513389.87元为基数自2018年2月28日起计算至2019年6月17日，以13389.87元为基数自2019年6月18日起计算至实际付款之日）。二、驳回原告陕西鑫昌德建设工程有限公司其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费27490元，由原告负担25490元，由被告鄠邑区五中负担2000元。因原告已预交，故该被告应将负担之受理费连同上述给付之款一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长  杜讲和审  判  员  刘亚薇人民陪审员  袁  影 二〇二一年二月十九日 书  记  员  张瑾瑄     1