山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终607号上诉人（原审原告）:华某，住所地山西省太原市，统一社会信用代码91140100078320768X。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：赵某，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋某，北京中伦文德太原律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宁某，住太原市。上诉人华某因与被上诉人宁某房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初5097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华某及其委托诉讼代理人赵某、宋某，被上诉人宁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华某上诉请求：1.请求撤销（2020）晋0109民初5097号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人以240676.56元为基数自2019年11月29日起至实际清偿代偿款之日止按照日万分之五标准计算的违约金；2.请求撤销（2020）晋0109民初5097号民事判决第三项，依法改判被上诉人支付上诉人以38719.05元为基数自2020年3月27日起至实际清偿代偿款之日止按照日万分之五标准计算的违约金；3.请求被上诉人支付上诉人律师费32571.08元；4.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定违约金数额错误，认为《商品房买卖合同补充协议》约定日万分之五的违约金“显然过分高于给其造成的损失”，并酌情按日万分之一点五的标准计算违约金，事实认定错误。1.一审法院错误判决不足以弥补上诉人损失，银行向企业贷款的利率比LPR上浮比例高很多，受疫情影响，融资成本高，《商品房买卖合同补充协议》约定的日万分之五的违约金，符合上诉人的融资成本。即使要调整违约金，也应当在一年期贷款市场报价利率四倍范围内本着公平原则适度调整，该判决认定的违约金仅为四倍一年期LPR利率的三分之一，不足以弥补上诉人的损失；2.一审法院错误判决扰乱房地产市场秩序，商业房贷利率大约在5%至6%，一审判决按照日万分之一点五计算年息为5.4%，远远低于融资成本；3.一审法院错误判决违背公平原则和诚实信用原则。二、一审法院认定被告不向原告支付律师费错误。上诉人与被上诉人之间对律师费的承担存在合同约定，且上诉人也提交证据证明实际支付了律师费，律师费作为损失应当由被上诉人赔偿。一审法院认为“律师费并非实施诉讼行为所必须的费用，且该费用数额具有不确定性”，适用法律错误。故一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宁某辩称，一审法院认定事实正确，我并没有刻意逃避偿还贷款，受疫情等各方面因素导致公司受损，无法偿还贷款，我同意按照日万分之一点五支付违约金。我不应当承担8000元的律师费，上诉人提交的律师费票据中，跟我有关的只有2400元，我同意支付2400元的律师费。华某向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认原、被告签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》已经解除；2.请求人民法院判令被告向原告支付代偿的逾期贷款本金、利息、罚息共296521.18元及律师费67752.79元、违约金242888.73元（自原告向银行偿还全部款项之日起至被告实际向原告支付全部款项之日止的违约金，暂计算至2020年9月4日），共计607162.7元；3.请求人民法院判令被告在合同解除之日起30日内配合原告办理其所购房屋网签备案的注销手续并腾空该商品房返还原告，否则被告应按日向原告支付总房价款千分之五的违约金，直至前述手续办理完成并腾空该商品房之日止；4.本案诉讼费由被告承担。当庭变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告向原告支付代偿的逾期贷款本金、利息、罚息共计279395.61元，违约金57742.91元、律师费32571.08元，共计369709.6元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月25日，原告华润置地(太原)有限公司与被告宁某签订了合同编号为201503923538《商品房买卖合同》，合同约定被告宁某向原告华某购买位于太原市××区房屋，建筑面积198.62平方米，总价款2012275元。首期房款612275元，于2015年7月21日前一次性支付给出卖人，余额1400000元于2015年7月24日前由买受人办妥银行按揭贷款手续。合同第六条关于付款方式及期限，约定首期房款（含定金）612275元于2015年7月21日前一次性支付给出卖人，余额1400000元于2015年7月24日前由买受人办妥银行按揭贷款手续。同日，原告华某(甲方、出卖人)与被告宁某（乙方、买受人）签订《商品房买卖合同补充协议》，补充协议关于担保责任的约定内容如下：“1.5.2如乙方未能按《借款合同》的约定按期向贷款机构偿还到期贷款本息,导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达付款告知函之日起三日内,将甲方代其向贷款机构偿还的全部款项(包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等)及甲方因此遭受的全部损失(包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费、差旅费等损失)支付给甲方。同时自甲方实际承担上述款项及损失之日起,至乙方实际向甲方支付全部款项及损失之日止,乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项和损失(包括代偿银行款项及损失赔偿金)万分之五的违约金。1.5.3乙方没有按本补充协议第1.5.2款约定向甲方付清甲方代其向贷款机构偿还的全部款项（包括违约金),则构成严重违约,甲方有权选择立即解除主合同及本补充协议、收回该商品房,甲方选择解除合同、收回该商品房的,除有权扣除按本补充协议第1.5.2款约定乙方应支付的全部款项及损失外,还有权按主合同相关约定及本补充协议第十六条约定追究乙方的违约责任。”2015年7月21日，被告宁某（借款人）、贷款人（抵押权人）上海浦东发展银行股份有限公司太原分行及保证人华某签订编号为68012015130147130301号的《个人购房担保借款合同》，约定借款人被告宁某借款壹佰肆拾万元整，用于购买坐落于××路的房产。借款期限20年，预计自2015年8月31日起至2035年8月31日止。本合同贷款利率按贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上上浮10%计算。签订本合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准年利率为5.4%。本合同贷款利率调整方式为按年调整，分段计息，即从中国人民银行调整利率的次公历年的1月1日起调整。还款方式为等额本息还款，还款周期为1个月，还款日期为每月的20日。该笔借款由保证人华某承担阶段性连带责任保证，保证范围包括本合同项下全部贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等），违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、变卖费、通知担保人费用以及其他合理费用）。保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人根据本合同的约定对借款人的债务在担保范围内承担连带保证责任。借款人未依照本借款合同规定履行债务的，在本合同约定的保证期间内，贷款人可以要求保证人承担保证责任。对借款人到期应付未付的全部债务，保证人均应无条件地按贷款人的要求直接向贷款人支付。合同还约定，对于借款人未按本合同约定日期归还贷款本金或利息的，贷款人有权按照本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。罚息自借款人的违约行为发生之日起按罚息利率计收，直至清偿全部贷款本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。本合同项下的罚息率利率为，逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行，借款人违约的，贷款人有权将本合同项下的贷款执行利率调整为在调整当日贷款执行利率基础上上浮100%并立即执行。在上述《个人购房担保借款合同》上被告宁某在借款人、抵押人处签字并捺印予以确认、原告华某在保证人处加盖公章，作为贷款人的案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行亦加盖公章予以确认。另查明，原告华某于2018年4月20日将案涉房屋钥匙交付被告宁某。2019年11月13日，案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行向原告华某作出《关于代偿按揭客户逾期贷款的函》，其内容为：华某：贵司与我行在合作数年中一直有良好的业务往来。近两年，由于市场风险所致，有部分按揭逾期客户出现。经过数次合作催收，截止2019年11月13日，有3户客户贷款发生逾期。宁某逾期本金89237.86元、逾期利息138506元、逾期罚息12932.7元。根据我行与贵司签订的《按揭合作协议》约定，贵司为债务人的借款提供连带责任保证担保。根据借款合同、保证合同的约定以及相关法律法规规定，并经双方协商，请贵司履行连带责任保证义务，代偿债务人逾期本金、利息、罚息等（最终以我行实际扣款金额为准）。2019年11月29日，原告华某向案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行代偿296521.18元，其中包括代被告宁某偿还的240676.56元。2020年3月27日，案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行向原告华某作出《关于代偿按揭客户逾期贷款的函》，其内容为：华某：贵司与我行在合作数年中一直有良好的业务往来。近两年，由于市场风险所致，有部分按揭逾期客户出现。经过双方数次合作催收，截止2020年3月27日，有1户客户贷款发生逾期。宁某逾期本金16480.5元、逾期利息21874.12元、逾期罚息364.43元，合计38719.05元。根据我行与贵司签订的《按揭合作协议》约定，贵司为债务人的借款提供连带责任保证担保。根据借款合同、保证合同的约定以及相关法律法规规定，并经双方协商，请贵司履行连带责任保证义务，代偿债务人逾期本金、利息、罚息等（最终以我行实际扣款金额为准）。2020年3月27日，原告华某向案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行代偿38719.05元，并备注客户参考号20032764113968。一审法院认为，原告华某、被告宁某与案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行签订的《个人购房担保借款合同》、被告宁某与原告华某签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告华某按照合同约定将案涉商品房交付被告宁某，案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行亦按照合同约定向被告宁某发放了贷款，借款人被告宁某未能按照约定还款，导致多次逾期。原告华某作为连带责任保证人，于2019年11月19日按合同约定向案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行代偿240676.56元（其中本金89237.86元，利息138506元，罚息12932.7元）；2020年3月27日代偿38719.05元（其中本金16480.5元，利息21874.12元，罚息364.43元）。综上，原告华某代被告宁某向案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行代偿总计279395.61元。原告华某就其代偿款项279395.61元对被告宁某享有追偿权。原告华某诉请的279395.61元代偿款，于法有据，予以支持。关于被告宁某应承担的违约责任问题。因被告宁某的逾期还款产生本案诉讼，被告宁某构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预测利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案案涉《商品房买卖合同补充协议》约定被告宁某应支付原告华某全部代偿款日万分之五标准计算的违约金。庭审中被告宁某主张约定的违约金过高，请求予以适当减少。本案原告华某主张被告应按照合同约定按日万分之五的标准计算的违约金，显然过分高于给其造成的损失。原告华某的实际损失应为其向案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行代偿全部款项后，因被告宁某未及时还款的资金占用期间的损失。本院以原告华某的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情以原告华某的代偿款为基数按照日万分之一点五的标准计算被告宁某应承担的违约金数额。关于原告诉请的律师费，律师费并非实施诉讼行为所必须的费用，且该费用数额具有不确定性，故不予支持原告华某的此项请求。综上，原告华某的诉讼请求，合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宁某于本判决生效之日起十日内偿还原告华某代偿款279395.61元；二、被告宁某于本判决生效之日起十日内支付原告华某以240676.56元为基数自2019年11月29日起至实际清偿代偿款之日止按照日万分之一点五标准计算的违约金;三、被告宁某于本判决生效之日起十日内支付原告华某以38719.05元为基数自2020年3月27日起至实际清偿代偿款之日止按照日万分之一点五标准计算的违约金；四、驳回原告华某的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交增值税发票一份，证明华某向北京中伦文德太原律师事务所支付30%的风险诉讼代理律师费共计9452.6元，因本案实际支出律师费32571.08元。被上诉人宁某质证对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为其只应支付2400元。因上诉人提交的证据仅载明“宁某案支付律师费2400元”，对该2400元律师费本院予以认定。二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的违约金应当如何计算；2.被上诉人是否应当支付律师费及其支付律师费的具体金额。关于争议焦点一：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。本案中,被上诉人逾期还款导致上诉人作为连带保证人向上海浦东发展银行股份有限公司太原分行代偿279395.61元。被上诉人的行为构成违约，应承担违约责任。关于违约金的数额，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预测利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案案涉《商品房买卖合同补充协议》虽约定,如被上诉人未能按《借款合同》的约定按期向贷款机构偿还到期贷款本息,导致上诉人承担担保责任的，被上诉人应支付上诉人全部代偿款日万分之五标准计算的违约金，但结合本案事实，被上诉人因约定的违约金过高，请求予以适当减少。上诉人的实际损失应为其向案外人上海浦东发展银行股份有限公司太原分行代偿全部款项后，因被上诉人未及时还款的资金占用期间的损失。一审法院以上诉人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情以代偿款为基数按照日万分之一点五的标准即年息百分之五点四八的标准计算违约金数额，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二：上诉人与被上诉人《商品房买卖合同补充协议》明确约定，如被上诉人未能依约按期向贷款机构偿还到期贷款本息,导致上诉人承担担保责任的，被上诉人应支付上诉人因此遭受的包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费、差旅费等全部损失。上诉人二审提交的律师费发票证明上诉人因向被上诉人行使追偿权实际支出了2400元律师费，庭审中被上诉人对该2400元的律师费也无异议，本院对上诉人2400元律师费的请求予以支持。关于上诉人认为按照其与北京中伦文德太原律师事务所签订的《风险代理合同》，上诉人实际支付的律师费为32571.08元的主张，因上诉人未提交相应的发票等付款凭证佐证，本院对剩余的30171.08元（32571.08-2400=30171.08）的律师费不予支持。综上所述,上诉人华某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初5097号民事判决；二、被上诉人宁某于本判决生效之日起十日内支付上诉人华某律师费2400元；三、驳回上诉人华某的其他诉讼请求。二审案件受理费1356元，由宁某负担356元，华某负担1000元。本判决为终审判决。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得实施转移、隐匿财产等逃避执行的行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 李 静审判员 牛晓斌审判员 关文静二〇二一年三月十七日法官助理 孙雪姣书记员 原 晨