上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初47330号原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地杭州市。法定代表人：张雪南，董事长。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑惠，上海市协力律师事务所律师。被告：杜斌，男，1989年9月15日生，汉族，户籍地江苏省徐州市，现住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：张浩然，上海市海华永泰律师事务所律师。原告杭州边锋网络技术有限公司与被告杜斌合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月2日公开开庭进行了审理，后因案情需要本案转为普通程序进行审理，并于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张玲娜、李淑惠，被告的委托诉讼代理人张浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金人民币(以下币种同)5,000,000元;2、判令被告返还原告支付的合作费用462,332元、礼物分成574,169.83元;3、判令被告赔偿原告为维权支出的律师费16,000元,公证费3,500元。事实与理由：原告系知名视频直播网站平台。2015年11月1日，原告杭州边锋网络技术有限公司(以下简称边锋公司)与杜斌签署《游戏主播独家合作协议》(以下简称合作协议)，协议期限约定至2017年10月31。2016年2月1日，双方重新签署了合作协议，约定合作期限为2016年2月1日至2018年2月1日，并对基础合作费进行了调整，其他条款基本与第一份合作协议相同。两份合作协议均约定，自协议生效之日起，杜斌即成为边锋公司独家签约的游戏主播，边锋公司享有杜斌担任游戏主播形成的全部知识产权(包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利)；杜斌在协议有效期内进行的游戏主播事项(包括但不限于进行与游戏主播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项)都属于边锋公司与杜斌的独家合作，在未经边锋公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。2017年2月26日起，被告未经与原告沟通，擅自停止履行合作协议，并于2017年4月起擅自至第三方平台直播，严重违反合作协议的约定，构成根本违约，诉诉至本院，诉请如前。被告辩称：不同意原告全部诉请。首先，原告违约在先，至今未向被告支付2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费，被告不得以才于2017年2月以行为表示终止合作协议，原告作为违约方无权主张违约金。其二，即使认定被告擅自单方解除协议，合作协议约定被告应支付违约金的前提是“经边锋公司书面通知后十五个工作日内仍未改正”，而边锋公司从未书面通知被告改正，故原告无权主张合作协议约定的违约金。其三，被告在合作协议正常履行期间共获得五十多万的收入，根据双方的分成比例，可以计算出如果合作协议履行至2018年2月，原告获得的纯利润也就十几万，原告现在主张的违约金远远大于其可能造成的实际损失。其四，被告2017年4月就在第三方平台直播，原告直到2020年5月才起诉，已超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据质证的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2015年11月1日，原、被告签署合作协议，该协议约定的合作期限为2015年11月1日至2017年10月31。2016年2月1日，原、被告重新签订合作协议，该协议约定：1.合作期限为2016年2月1日至2018年2月1日；2.本协议下合作期限内原告应支付给被告的合作费用按以下标准支付：如观看被告直播的用户的当月平均在线人数达到17,000人(含本数)且被告当月收到的用户赠送的礼物奖励达到20,000元(含本数)，则原告当月应支付被告合作费用40,000元，否则原告当月仅需向被告支付15,000元；3.原告对被告作为原告独家签约的游戏主播提供直播技术、摄制和录音技术及软硬件技术支持，并对被告及被告工作成果进行推广、宣传，包括但不限于：……，原、被告双方一致确认原告提供的物质支持的总价值不低于5,000,000元。4.被告不得主播原告指定范围以外的游戏，不得以非原告认可的名义进行游戏主播，在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。该协议第9.3条约定，被告违反本协议下任何规定，每违反一次，均应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向原告支付至少50,000元作为违约金；(2)向原告返还被告已支付的全部或部分合作费用；(3)向原告支付全部被告违约所得收益；(4)造成原告与第三发生争议或被相关部分处罚的，还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，被告还应赔偿损失。第9.4条约定：被告擅自解除本协议(被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为原告擅自解约)，应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向原告支付解约金5,000,000元；(2)向原告返还已经支付的全部合作费用；(3)向原告支付全部被告违约所得收益；(4)造成原告与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于原告向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，被告还应赔偿损失。该协议另附《物质支持表》，内容为原告为被告提供物质支持的次数、价格等，总价5,000,000元。被告于2015年11月1日至2017年2月26日在原告平台直播期间，共收到原告支付的合作费用462,332元、礼物分成574,169.83元。审理中，双方一致确认2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费,原告尚未支付给被告，上述费用原、被告同意不在本案中处理。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，双方均应恪守，当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。被告称原告拖欠2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费以及迟延支付其它几个月的报酬，被告至第三方平台直播是依法行使解除权。对此，本院认为，原告仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，被告可就此依约依法向原告催要或主张逾期付款责任，但并不足以籍此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据。故被告辩称其至第三方平台直播是依法行使解除权，于法无据，本院不予采纳。相反，被告违反合同约定，在合同履行期间内至第三方竞争平台进行直播，导致原、被告的合同目的无法实现，构成根本性违约，依法应承担相应的违约责任。原告依据《合作协议》第9.4条主张违约金。对于该条的理解，原、被告存在争议。原告认为，被告符合“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”三个条件之一就构成“擅自解除本协议”，原告可主张该条约定的违约金。被告则辩称，构成“擅自解除本协议”必须同时满足上述三个条件，即经原告书面通知被告仍未改正是适用本条约定的违约金的前提条件。如果对该条款的理解存在争议，也因该条款为原告提供的格式条款而应作出不利于原告的解释。对此本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。原、被告争议的条款是原告预先拟定的，并且原告未提供证据证明其在缔约时就争议的条款进行过磋商，故上述争议的条款应认定为格式条款。根据相关法律规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。根据该规定，对于格式条款的理解应首先适用通常解释，在按照通常解释仍然无法确定唯一理解时，才可以适用不利解释。适用通常解释具体应按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来确定该条款的含义。首先，从该条文的结构和词句来看，该句子的主干为：“被告擅自解除本协议，应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：……”,“被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”放在“被告擅自解除本协议”后面的括号内，按照正常的语言习惯，括号内的内容是对“被告擅自解除本协议”的解释。“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”分别用逗号隔开，其中“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”明显不能单独理解为构成擅自解约的情形，故将“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”解释为认定“被告擅自解除本协议”的三个需同时具备的要件更符合常理。从行为的性质和目的来看，网络主播是网络直播平台的核心资源，网络主播的跳槽会直接导致原平台的粉丝流失，降低平台的竞争力和市场占有率。当网络主播出现在其他平台进行直播的情形时，作为平台来说最佳止损方式是能够让该主播尽快回到其平台，而非让主播支付违约金。因此该条款将“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”作为主播承担高额违约金的条件之一，在逻辑上具有自恰性。现原告依据9.4条向被告主张违约责任，但却未能提供证据证明其在发现被告至第三方竞争平台直播后，曾书面通知原告予以改正，故原告主张9.4条约定的5,000,000元解约金等请求，本院不予支持。根据《合作协议》第9.3条约定，被告违反本协议下任何规定，每违反一次，均应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向原告支付至少50,000元作为违约金；(2)向原告返还被告已支付的全部或部分合作费用；…….；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，原告还应赔偿损失。被告擅自停止在原告平台的直播而至第三方竞争平台进行直播，属于严重的违约行为，原告当然有权依据9.3条的约定向被告主张违约责任。对于违约金，原告认为9.3条约定的违约金过低，请求法院基于公平原则调高违约金。本院综合考虑网络主播行业的实际情况、被告违约给原告造成的损失、双方的过错程度等因素，并结合公平原则和诚实信用原则，酌定被告赔偿原告违约金700,000元。9.3条约定的返还已付费用、支付违约金均为原、被告双方预先约定的违约责任的计算方法，在认定被告应承担的违约责任时应综合考量。原告要求被告返还其已付费用的请求以及赔偿律师费等维权费用的请求，本院均已在上述违约金中综合考虑，故对于该两项请求，本院不予支持。关于被告抗辩的本案已过诉讼时效的意见，因本案的合同履行期限至2018年2月1日止，在合同履行期限内原告均有合理的期待被告能够继续履行合同，故本案的诉讼时效应当从2018年2月2日起算，原告起诉时本案未过诉讼时效。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条之规定，判决如下：一、被告杜斌于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金700,000元；二、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币54,192元，由被告杜斌负担7,045元，原告杭州边锋网络技术有限公司负担47,147元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  唐墨华二〇二一年三月二十二日书记员  蒋静芬附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、1999年《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、2009年《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。