大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初6182号原告：深圳市鹤之峰建筑有限公司，住所地广东省深圳市福田区彩田北路翰岭院9栋4C，统一社会信用代码914403000751766681。法定代表人：刘小娜，系总经理。委托代理人：李荣花，系北京大成（深圳）律师事务所律师。委托代理人：文欢，男，汉族，1985年10月24日生，系原告公司员工，住址江西省萍乡市莲花县。被告：大连万晟置业有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路6号401、402室，统一社会信用代码91210200MA0QC7Q6X8。法定代表人：颜毅，系董事长。委托代理人：郑长红，系北京市惠诚律师事务所律师。委托代理人：董佳敏，系辽宁瀛秀律师事务所律师。原告深圳市鹤之峰建筑有限公司与被告大连万晟置业有限公司建设工程设计合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告深圳市鹤之峰建筑有限公司委托代理人李荣花、文欢，被告大连万晟置业有限公司委托代理人董佳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市鹤之峰建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1，判令被告向原告支付项目优化服务费1，400，435元；2，判令被告向原告支付按合同费用总额的30%计算方式的违约金420，130.5元；3，本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2016年5月2日签署了“大连甘井子万达广场成本优化咨询”项目合同，原告按要求于2016年7月向被告提供了成本优化方案咨询，优化方案获被告方通过。原告于2016年8月4日向被告申请项目结算费用，但被告方无故拖延付款。现大连甘井子万达广场已于2017年9月29日正式开业，原告多次发函给被告申请结算项目费用均被拒绝。庭审中，原告增加诉讼请求：判令被告返还原告于投标时支付的成本优化咨询投标担保金5000元。被告大连万晟置业有限公司辩称，一、原被告签订了《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同》（以下简称“咨询合同”），依据咨询合同第一条的约定，经造价事务所审定，原告的实际优化金额合计为2，426.450226万元，小于咨询合同约定的最低优化金额2，653.1万元，被告需向原告支付的设计优化费用为0元。1、根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定以及咨询合同第8页第七条第2款乙方责任第6项的约定，原告优化的方案内容需经被告及集团领导同意且落实到施工图纸中，且通过图纸审查后，方可作为优化成果，即所有的优化方案都必须经过被告和设计单位确认后落实到施工图纸中，才能认定为是原告的优化成果，才能计算出原告的优化金额，进而确定优化服务费用的具体金额。而本案中，因原告于2017年8月就撤出了案涉项目，所以原告并不清楚案涉项目最终的施工指标，其单方作出的优化数据未经被告确认，不能作为结算依据。2、根据原告提供的邮件和优化总结报告内容上看，原告提供的序号12（日期为2016年8月4日）的邮件中主张优化金额合计为49，950，777.43元，序号17（日期为2019年12月27日）的邮件中主张优化金额是45，096，641.26元，均与其自己提供的补充证据5优化总结报告中主张的优化金额48，603，013.92元（日期为2016年7月）不一致，从原告自己提供的先后三个不同的优化金额可以看出，原告并未参与到案涉项目的终稿设计，也不知道最后采用了什么指标，其提交的优化总结报告和优化结算报告显然缺乏真实性和客观性，不应得到法院的采信。3、被告委托的两家工程造价审计事务所已对案涉项目最终的竣工图进行了数据核算，核算确定原告的实际优化金额合计为2，426.450226万元，根据咨询合同第一条第2款（1）“当优化金额小于等于最低优化金额2，653.1万元（该值取自投标文件），结算金额为0元”的约定，因原告的优化金额小于合同约定的最低优化金额，故被告需向原告支付的优化服务费为0元。二、原告要求答辩人支付合同款30%的违约金的诉讼请求既没有法律依据也没有事实依据。1、根据咨询合同第六条第一款“乙方（原告）完成施工图设计阶段之前（含施工图）的所有优化工作，甲方（被告）与总包施工单位完成结构重计量工作后，14日个工作日内支付至预估结算金额（按重计量指标计算）的80%”的约定，本案中，被告与施工单位于2019年底尚未完成结构重计量工作，而根据原告提交的证据6的微信记录可知，原告对此是明知的。因此，合同约定的付款条件尚未成就，原告并不具有要求答辩人支付其所主张的“优化服务费”的请求权。2、根据咨询合同中违约责任条款的约定，仅在任何一方单方解除或终止合同的情况下，违约方才需按照合同费用总额的30%向守约方支付违约金。在本案中，被告不存在任何违约行为，也未要求解除或终止合同，故原告要求被告支付违约金没有任何依据。3、在本合同的履行过程中，原告存在多处违约行为，其一，根据咨询合同第6页第三条的预定，原告必须提供的成果资料包括《大连甘井子万达广场项目基坑支护设计优化及审核意见》、《大连甘井子万达广场项目建筑方案阶段的结构设计优化工作总结报告》等9项报告，但原告一个也未向被告提供。其二，根据咨询合同第8页第七条第2款乙方责任第6项约定，原告优化的方案内容需经被告及集团领导同意且落实到施工图纸中，且通过图纸审查后，方可作为优化成果，但原告确擅自于2016年8月就撤出项目，此后也未参加案涉项目的终稿设计，明显构成违约。最后，根据咨询合同第11页最后一条第2款约定，本合同项下双方相互之间的通知应以专人递送、传真或特快专递方式通知对方，但除了项目设计早期2016年5月、6月的沟通采取此方式外，之后的沟通原告均未按合同约定的方式进行，已构成违约，故原告作为违约方，根本无权主张违约金。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2016年，原告深圳市鹤之峰建筑有限公司参加了被告大连万晟置业有限公司就大连甘井子万达广场成本优化咨询项目的对外招标。3月15日，原告通过中国工商银行向被告支付5000元成本优化咨询投标担保金。3月24日，被告向原告发出了案涉工程的中标通知书。2016年5月2日，原告与被告签订了《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同》。该合同约定，由原告对大连甘井子万达广场项目提供成本优化服务。同时明确约定，当优化金额小于等于最低优化金额2，653.1万元（该值取自投标文件），结算金额为0元。合同签订后，原、被告就案涉项目以邮件形式进行了沟通。2020年7月16日，被告委托的大连昊东工程造价咨询事务所有限公司、辽宁宏发工程管理咨询有限公司两家事务所对案涉项目竣工图的数据核算作出了《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同审计报告书》，确定原告的实际优化金额合计为2，426.450226万元，小于成本优化合同约定的最低优化金额2，653.1万元。上述事实有原告提供的《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同》、投标保证金支付凭证、中标通知书、大连甘井子万达广场成本优化咨询合同审计报告书，原被告的陈述以及本院的庭审笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料经庭审质证及本院审查，予以采信。本院认为，本案的争议焦点为最终的优化金额的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然原告对于被告提交的《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同审计报告书》中的结论不予认可，但是没有提出充分有效的证据予以推翻。因此，原告应对其主张的优化金额举证加以证明或者申请司法鉴定，但原告并未申请鉴定或举证加以证明，故原告的诉讼请求难以获得支持。因此，应承担不利的法律后果。由于无法确定案涉项目的具体金额，故无法确定被告是否还需向原告支付项目优化服务费及被告是否违约。因此，对于原告的第一、二项诉讼请求，本院不予支持。关于成本优化咨询保证金一节。本案中，被告对外招标，原告按照被告的要求进行投标，并交付了5，000元保证金，被告向原告发出中标通知书通知其中标。本案中，并无保证金不予退还的约定或法定情形，故对于原告的此项诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告大连万晟置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告深圳市鹤之峰建筑有限公司返还成本优化咨询保证金5，000元。驳回原告深圳市鹤之峰建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21，231元，由原告深圳市鹤之峰建筑有限公司承担21，173元，被告大连万晟置业有限公司承担58元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审 判 长  赵廷山人民陪审员  吕秀梅人民陪审员  姚 波二〇二一年三月四日书 记 员  郝安琪