湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终821号上诉人（原审原告）：曾菲，女，汉族，1993年10月10日出生，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：黄玲，湖南和大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，湖南和大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南艾牙医疗管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区××街道××广场××商铺。法定代表人：肖福衡。委托诉讼代理人：廖智星，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明熙，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：长沙市望城区赵素珍口腔诊所，住所地湖南省长沙市望城区金山桥街道金坪社区新城国际花都小区商业中心107室。经营者：赵素珍。委托诉讼代理人：廖智星，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明熙，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人曾菲、湖南艾牙医疗管理有限公司（以下简称艾牙医疗公司）因与被上诉人长沙市望城区赵素珍口腔诊所（以下简称赵素珍诊所）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初7216号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾菲上诉请求：1、撤销一审判决；2、查清事实后改判支持曾菲的全部诉讼请求；3、由艾牙医疗公司、赵素珍诊所承担全部诉讼费用；事实与理由：一、曾菲于2018年6月10日入职，至今未签订劳动合同，一审认为曾菲于2020年6月2日主张双倍工资已过仲裁时效系事实认定、法律适用错误。1、曾菲的入职时间为2018年6月10日，一审认为曾菲最迟应于2020年5月31日主张权利系事实认定、法律适用错误。2、如果按照一审认定的2019年2月起曾菲与艾牙医疗公司存在劳动关系，曾菲同样有权主张自入职次月起共11个月的双倍工资，且不存在已过仲裁时效的问题。二、一审认为曾菲2018年6月至2019年2月与赵素珍诊所存在劳动关系、2019年2月至2020年5月与艾牙医疗公司存在劳动关系系事实认定不清。曾菲虽在不同时段内分别在艾牙医疗公司和赵素珍诊所工作，但曾菲三段工作时间不存在任何间隔，且近两年的工作时间里都是向肖福衡汇报工作，工资亦由肖福衡及其配偶直接发放，足以证明艾牙医疗公司和赵素珍诊所的实际控制人均为肖福衡，在艾牙医疗公司和赵素珍诊所的三段工作时间均为肖福衡安排，劳动关系一直处于持续状态，曾菲的工作时间应认定为1年11个月22天，经济补偿亦应按照两个月的工资标准予以确定。根据相关法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。艾牙医疗公司和赵素珍诊所可以规避劳动关系主体责任，应就曾菲的所有损失承担连带责任。三、一审认定曾菲的工资标准欠缺合理性。曾菲的工资构成为底薪加提成，聊天记录显示艾牙医疗公司承诺的底薪为8000元，即便扣除社保等费用，部分月份的工资也未足额发放。其中2019年9月仅发放工资2655元，明显低于其他月份工资，2020年3月仅发放工资1000元，一审以未足额发放的工资为基数计算曾菲的平均工资欠缺合理性。艾牙医疗公司、赵素珍诊所辩称：一、曾菲的入职时间系2018年5月31日，而非2018年6月10日。二、根据曾菲一审提交的证据，其2018年6月份的工资与7月份的工资一致，均为5000元，而2018年7月份是做满了才有5000元工资，故可以推断曾菲2018年6月份是做满了才有5000元工资。但曾菲主张其2018年6月10日入职只工作了20天，与2018年7月工作了一个月的工资一致，是不符合逻辑的，故曾菲的入职时间是2018年5月31日前，其仲裁时间已超过诉讼时效。其余意见同艾牙医疗公司的上诉意见。艾牙医疗公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由曾菲承担。事实与理由：一、曾菲系自己提出离职，且艾牙医疗公司与曾菲不存在劳动关系，一审判决艾牙医疗公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。一审既已查明艾牙医疗公司为曾菲缴纳了社会保险，又根据《劳动合同法》第四十六条判决艾牙医疗公司支付经济补偿金，明显矛盾。且曾菲2019年3月至2019年5月31日在案外人长沙市岳麓区艾牙医口腔门诊部工作，要求艾牙医疗公司支付上述期间的经济补偿金没有依据。二、曾菲主张的2020年5月份工资的诉请与本案系独立的诉讼请求，根据的事实与法律均不同，不具备不可分性，不应当合并审理。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求依法改判或发回重审。曾菲辩称：一、曾菲的入职时间为2018年6月10日，而非艾牙医疗公司所称的2018年5月31日前，其关于双倍工资的主张并未超过仲裁时效。2018年6月份的工资之所以与7月份的工资一致是因为曾菲做了业绩，因此2018年6月未按实际工作天数计算工资。二、曾菲与艾牙医疗公司及赵素珍诊所的劳动关系一直处于持续状态。赵素珍诊所对艾牙医疗公司的答辩意见不持异议。曾菲向一审法院起诉请求：1、判决艾牙医疗公司、赵素珍诊所向曾菲支付2018年7月至2019年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额62562元；二、依法判决艾牙医疗公司、赵素珍诊所向曾菲支付解除劳动合同经济补偿14099.2元（7049.6元×2个月）；三、判决艾牙医疗公司、赵素珍诊所出具解除劳动关系证明并支付曾菲4个月失业保险金6120元。本案审理中，曾菲增加诉讼请求要求判决艾牙医疗公司、赵素珍诊所向曾菲支付2020年5月工资7049.6元。一审法院认定事实：艾牙医疗公司于2019年1月成立，法定代表人为肖福衡，注册登记地址为长沙市岳麓区××街道××广场××商铺。赵素珍诊所于2018年1月成立，经营者为赵素珍，经营场所为长沙市望城区新城国际花都小区商业中心107室，该诊所原名称为“长沙市望城区星辰口腔诊所”，并于2019年1月22日变更为现有名称。案外人长沙市岳麓区艾牙医口腔门诊部（以下简称“艾牙医门诊部”）于2018年7月27日成立，经营者为张宏财，经营场所亦为长沙市岳麓区××街道××广场××商铺。曾菲自2018年6月开始在赵素珍诊所处工作。2019年2月15日至2019年5月31日，曾菲在艾牙医疗公司处工作。2019年6月，曾菲经艾牙医疗公司安排在赵素珍诊所处工作。2019年2月至2020年5月期间，曾菲在艾牙医疗公司的钉钉工作群上报工作周报、进行部分考勤打卡等，曾菲所在的考勤组名称为“星辰口腔”，该钉钉工作群中显示的群成员有肖福衡、曾鹏、刘红等。艾牙医疗公司为曾菲购买了2019年6月至2020年1月的社保。2020年5月31日，曾菲向艾牙医疗公司法定代表人肖福衡在微信中发出《解除劳动关系通知书》以未签书面劳动合同、未足月缴纳社保为由主张自2020年6月1日起解除劳动关系。肖福衡予以回复，确认曾菲上班至2020年5月31日止。2020年6月2日，曾菲以艾牙医疗公司、赵素珍诊所为被申请人向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求艾牙医疗公司、赵素珍诊所支付2018年7月至2019年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额62562元、解除劳动合同经济补偿14099.2元、出具解除劳动关系证明并支付4个月失业保险金6120元。同日，仲裁委以“缺乏有效的劳动关系证明，且无法补正”为由作出岳劳人仲不字［2020］第120号不予受理通知书，曾菲不服，诉至法院。2020年6月23日，曾菲再次以艾牙医疗公司、赵素珍诊所为被申请人申请仲裁，要求艾牙医疗公司、赵素珍诊所支付2020年5月工资。同日，仲裁委以“申请人无劳动关系证明，且无法补正”为由做出长劳人仲不字（2020）第147号不予受理通知书。曾菲不服，在本案中增加诉讼请求，要求艾牙医疗公司、赵素珍诊所支付2020年5月工资。另查明：1、曾菲的工作名片正面印有“艾牙医口腔|星辰口腔”、“艾牙医连锁”、“曾菲”，背面印有“岳麓区：艾牙医口腔，地址：岳麓区××街××号××：星辰口腔，地址：望城区××街××号××。2、曾菲工作期间在名称为“艾牙医连锁”的微信群中与同事联系工作，该群中的成员有肖福衡等人。曾菲另通过微信直接与肖福衡沟通工作，其中在2019年4月的聊天记录中肖福衡称“不管去哪个店都要代店长”，曾菲称“我要回老店，这里待不下去”；在2019年9月8日的聊天记录中肖福衡将患者情况告知曾菲，并告知曾菲该患者为“艾牙医的”；2020年3月4日，肖福衡在微信中称“刚收到通知，我们可以开业了”；2020年4月15日，肖福衡在微信中告知曾菲购买社保情况。3、曾菲工资为下发制，其第一个月工资由肖福衡发放，后续工资通过肖福衡、姚红萍（肖福衡妻子）、刘红等的账户发放。具体为：2018年7月12日、10月16日通过肖福衡账户支付；8月14日、12月17日通过美辰账户支付；9月16日通过刘红账户支付、11月14日通过姚红萍账户支付。2019年1月6日至17日通过肖姚、肖福衡账户支付；2月15日通过肖福衡账户支付；2019年3月、4月、5月通过刘红转账支付工资；2019年6月、7月通过肖姚账户支付工资。8月15日姚红萍转账支付；2019年9月至2020年5月期间均由肖福衡账户向曾菲转账支付工资，工资支付至2020年4月。曾菲尚有2020年5月的工资未发放。曾菲离职前12个月的平均工资为6179.25元。一审法院认为：本案争议的焦点如下：一、关于本案劳动关系主体的认定问题。曾菲主张与艾牙医疗公司、赵素珍诊所均存在劳动关系，艾牙医疗公司主张曾菲存在三段劳动关系，2018年5月28日至2019年2月系为赵素珍诊所工作，2019年3月至2019年5月系为案外人艾牙医门诊部工作，2019年6月至2020年5月受雇于赵素珍诊所工作，且系雇佣关系。法院认为，关于2018年6月至2019年2月期间的劳动关系主体问题，曾菲认可自2018年6月至2019年2月系在赵素珍诊所处工作，故前述期间曾菲系与赵素珍诊所存在劳动关系。曾菲另主张此期间系受肖福衡安排工作，同时与艾牙医疗公司存在劳动关系，因此期间艾牙医疗公司尚未注册成立，对曾菲该主张不予支持。关于2019年2月之后劳动关系主体问题。根据曾菲提供的钉钉记录，曾菲自2019年2月底至2020年5月28日在艾牙医疗公司注册的钉钉群中上报周报，进行部分时段的考勤打卡，接受艾牙医疗公司的管理。结合曾菲与艾牙医疗公司法定代表人肖福衡的聊天记录可知曾菲系肖福衡安排至赵素珍诊所工作。另，曾菲在艾牙医疗公司钉钉群中所在的考勤组名为“星辰口腔”（赵素珍诊所更名前的名称），亦印证曾菲在赵素珍诊所工作系受艾牙医疗公司安排并由其进行管理的事实。因前述期间曾菲系接受艾牙医疗公司管理，并由艾牙医疗公司安排至赵素珍诊所工作，故劳动关系的主体应为曾菲与艾牙医疗公司。艾牙医疗公司、赵素珍诊所辩称“2019年3月至2019年5月曾菲系为案外人艾牙医门诊部工作，工资亦非由肖福衡发放”，虽曾菲在2019年3月至5月的工资由案外人刘红发放，但在曾菲提供的钉钉截图中，刘红为艾牙医疗公司的钉钉群成员，艾牙医疗公司认为刘红为案外人艾牙医门诊部的员工，但又未说明刘红在其公司群中的合理性，故对艾牙医疗公司、赵素珍诊所该抗辩意见，不予采纳。二、艾牙医疗公司、赵素珍诊所是否应向曾菲支付2018年7月至2019年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额。艾牙医疗公司、赵素珍诊所辩称曾菲该主张已过仲裁时效，法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据曾菲主张的应支付双倍工资的时间段，曾菲最迟应在2020年5月31日前主张权利，曾菲于2020年6月2日向仲裁委提出仲裁，已过法定仲裁时效，且曾菲未提供证据证实存在时效中断的情形，故对艾牙医疗公司、赵素珍诊所前述抗辩意见，予以采纳。曾菲主张艾牙医疗公司、赵素珍诊所支付2018年7月至2019年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉请已过仲裁时效，不予以支持。三、艾牙医疗公司、赵素珍诊所是否应向曾菲支付解除劳动合同经济补偿。艾牙医疗公司、赵素珍诊所辩称曾菲该主张已过仲裁时效，对2019年2月之前的劳动关系相关的经济补偿金，因已过仲裁时效，不予支持。对2019年2月开始至曾菲离职前工作时间段的经济补偿金，因曾菲于2020年5月31日与艾牙医疗公司解除劳动合同，并于2020年6月2日申请仲裁，尚在诉讼时效期间内，对艾牙医疗公司该抗辩意见，不予采纳。艾牙医疗公司仅为曾菲缴纳了2019年6月至2020年1月的社保，曾菲在2020年5月以艾牙医疗公司未足月缴纳社保为由提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条之规定，艾牙医疗公司应当支付解除合同经济补偿金，结合前文认定的曾菲在艾牙医疗公司工作的时间及曾菲的月均工资，艾牙医疗公司应向曾菲支付补偿金9268.88元（6179.25元／月×1.5年）。四、艾牙医疗公司是否应当出具解除劳动关系证明并支付曾菲4个月失业保险金。曾菲解除劳动关系符合法律规定，艾牙医疗公司应当出具解除劳动关系证明，对曾菲该主张，予以支持。关于曾菲的失业保险金，因曾菲未提交证据证实其失业保险不能补缴且其不能申领失业保险金，对曾菲该主张，不予支持。五、关于曾菲主张艾牙医疗公司支付2020年5月工资的问题。艾牙医疗公司抗辩称“曾菲该项诉请系另行向仲裁委申请仲裁并由仲裁委单独出具不予受理通知书，曾菲应另行起诉”。法院认为，曾菲该诉请虽系在本案审理中另行经仲裁委仲裁，但曾菲该诉请与本案劳动争议具有不可分性，可以合并审理，故对艾牙医疗公司该抗辩意见，不予采纳。因曾菲的工资为下发制，曾菲于2020年5月31日离职，艾牙医疗公司、赵素珍诊所于2020年5月16日向曾菲发放工资后未再向曾菲发放后续工资，故对曾菲主张支付5月份工资的诉请，予以支持。因双方对工资无书面劳动合同约定，结合曾菲离职前12个月的平均工资，法院认定艾牙医疗公司应支付曾菲5月份工资6179.25元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、湖南艾牙医疗管理有限公司在判决生效之日起十日内支付曾菲解除合同经济补偿金9268.88元；二、湖南艾牙医疗管理有限公司在判决生效之日起十日内支付曾菲2020年5月份工资6179.25元；三、驳回曾菲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖南艾牙医疗管理有限公司负担。二审中，曾菲提交了新证据，艾牙医疗公司、赵素珍诊所进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、艾牙医疗公司与曾菲是否存在劳动关系；二、曾菲主张的未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额是否超过仲裁时效；三、艾牙医疗公司应否支付曾菲经济补偿及数额。关于焦点一。经审查，曾菲自2019年2月底至2020年5月28日在艾牙医疗公司注册的钉钉群中汇报工作、考勤打卡，2019年3月至5月的工资由该钉钉群成员刘红发放；艾牙医疗公司为曾菲购买了2019年6月至2020年1月的社保；结合曾菲与艾牙医疗公司的法定代表人肖福衡的聊天记录以及曾菲所在的钉钉群考勤组可知，2019年6月开始曾菲经艾牙医疗公司安排至赵素珍诊所处工作并接受艾牙医疗公司管理；2020年5月31日，曾菲向艾牙医疗公司法定代表人肖福衡的微信账号发送《解除劳动关系通知书》，肖福衡亦确认曾菲上班至2020年5月31日止。综合上述事实，一审认定与曾菲存在劳动关系的主体系艾牙医疗公司并无不妥。艾牙医疗公司主张其与曾菲不存在劳动关系的上诉意见不能成立，本院不予支持。而艾牙医疗公司成立于2019年1月，曾菲主张2018年6月至2019年2月期间与艾牙医疗公司存在劳动关系没有事实依据，本院不予支持。关于焦点二。曾菲主张2018年7月至2019年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据曾菲主张的二倍工资差额的时间段，其最迟应在2020年5月31日前主张该权利。现曾菲于2020年6月2日申请仲裁，且未有证据证明存在时效中断的情形，故一审认定曾菲该项主张超过仲裁时效符合法律规定，曾菲的该项主张本院不予支持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”经审查，曾菲自2019年2月入职艾牙医疗公司，2020年5月31日离职，但艾牙医疗公司仅为曾菲购买了2019年6月至2020年1月的社保，现曾菲以艾牙医疗公司未足月缴纳社保为由提出解除劳动合同，艾牙医疗公司依法应向曾菲支付经济补偿，结合曾菲在艾牙医疗公司的工作时间及曾菲的月均工资，一审认定艾牙医疗公司向曾菲支付经济补偿9268.88元并无不妥，本院予以确认。至于曾菲2020年5月份的工资，一审予以支持并无不当，本院予以确认。综上，曾菲、艾牙医疗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南艾牙医疗管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月二十七日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。