广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初32888号原告：文胜威，男，1978年11月24日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码：V010878（2），港澳居民来往内地通行证号码：H0025145001。委托诉讼代理人：陈惠诗，广东微众律师事务所律师。被告：张永生，男，1967年10月2日出生，住广东省化州市××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××851。被告：张家国，男，1962年1月5日出生，住广东省化州市××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××374。委托诉讼代理人：张延福，广东尚宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎鑫城，广东尚宽律师事务所律师。被告：东莞市骏粤建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇圣堂社区××××××××，统一社会信用代码：914××××××××7811479。法定代表人：莫某1。原告文胜威诉被告张永生、张家国、东莞市骏粤建设工程有限公司（以下简称“骏粤公司”）建设工程分包合同纠纷一案,本院于2019年11月15日立案受理后，依法适用普通程序并于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告文胜威及其委托诉讼代理人陈惠诗，被告张永生，被告张家国及其委托诉讼代理人黎鑫城到庭参加了诉讼，被告骏粤公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院诉请：一、被告张永生、张家国支付原告工程款共计130924元及利息损失12000元（利息从2017年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计至起诉日）；二、被告张永生、张家国支付涉案工程外脚手架材料损失772377.35元；三、被告骏粤公司对被告张永生、张家国的债务承担连带责任；四、三被告承担本案的诉讼费。以上合计915301.35元。事实与理由：2016年11月15日，原告与被告张永生签订《承包搭排山（脚手架/外架）工程协议书》，约定由原告承包搭排山（脚手架/外架）工程，承包方式为包工包料包安全施工。合同签订后，原告按照约定向被告支付履约保证金10000元，并按约定组织工人进场施工。2017年4月20日，案涉工程被东莞市城市综合执法局拆除，案涉现场已经被封锁，原告无法将场内搭排山工程的脚手架以及未使用的脚手架搬离，导致该部分脚手架全部毁损。案涉工程拆除后，在城建办组织下，被告张永生、骏粤公司共同确认已经完成案涉工程量为13194㎡。被告骏粤公司作为案涉工程的分包发包人，被告张永生、张家国作为施工劳务承包合同的发包人，在涉案工程尚未取得相关审批情况下将工程违法转包给原告，致使原告面临重大经济损失。被告张永生起诉骏粤公司维权，案号为（2017）粤1971民初14769号，诉讼过程中，东莞市第一人民法院依法指定广州市国际工程咨询公司东莞分公司作为鉴定机构对建筑材料损失以及停工损失进行鉴定，鉴定报告认为涉案工程1-10栋脚手架合计不含税造价损失为1323225.55元。由于案涉工程1-10栋脚手架中的外脚手架部分全部属于原告所有，内脚手架部分是原告租赁给案外人赖亚帝，内脚手架总造价金额为550848元，该部分损失原告按照合同约定另行主张，扣除该部分造价金额后，原告的外脚手架合计不含税造价损失可认定为772377.35元。被告张永生作为合同相对方应按照合同约定对原告损失承担赔偿责任，被告张家国作为劳务承包合同的实际履行方，按照合同向原告收取工程款履约金以及返还工程履约金、向原告支付工程款、现场监工及实际督促原告履约，其实际也是涉案合同的履约相对方，应与被告张永生对原告损失承担连带赔偿责任。被告骏粤公司作为案涉工程的分包发包人应与被告张永生、张家国就分包工程对原告承担连带责任。为此，原告提起本案诉讼。被告张永生辩称，一、对原告主张的计算方式及工程量不认可，应按照合同约定以搭排山的实际面积（外围长度*外围高度）计算工程量，当时与原告计算为4000多方左右；二、对脚手架、排山的数量不认可，因为其本人对现场的脚手架、排山数量不清楚，也与其本人无关，且其已通知原告将脚手架、排山搬离现场，但原告没有搬走。被告张家国辩称，一、被告张家国并非合同相对方，原告要求被告张家国支付工程款缺乏依据。《承包搭排山（脚手架/外架）工程协议书》显示，甲方为被告张永生，乙方为原告文胜威，被告张家国并非该协议书的合同相对方，根据合同相对性原则，原告只能向被告张永生主张相关工程款项。二、被告张家国用名下账户收付工程款系职务行为。被告张家国系被告张永生聘请的出纳，负责生活物资采购、工资发放、日常记账。被告张永生委托其本人利用名下银行账户收付工程款项，是为了方便开展财务工作，一切行为后果应由被告张永生承担。被告骏粤公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供证据或书面的答辩意见。经审理查明，2016年11月15日，原告与被告张永生签订一份《承包搭排山（脚手架/外架）工程协议书》，约定由原告以包工包料包安全施工方式承包东莞市××××××××××A外墙脚手架（搭建）工程，工程量计算及单价：1、外墙综合脚手架。实际建筑外脚手架钢管周长*外架地坪至顶横杆=面积21元/㎡；2、提升架口。按搭设以个数计算工程量，500元/个；3、安全挡板。按水平投影面积计算工程量，单层21元/㎡，双层按2倍计算；4、落地式卸料平台。按实际周长（四边之和）*高度（扶手杆）计算工程量，21元/㎡；5、高支模。按建筑投影面积*楼层净高度计算工程量，21元/m³；6、电梯井。周长*高度=21元/㎡；7、木工用管。提供一楼和二楼钢管，三楼以上不提供。若要提供三楼以上木工用钢管，按建筑面积1元/㎡。工期自2016年12月20日至2017年12月20日，超过此期限，张永生每天补偿原告材料租金0.15元/㎡。该协议书对双方其他权利义务亦进行了约定。协议签订后，原告于2016年11月16日向被告张家国名下账户转账付款10000元，并组织工人进行施工。对该10000元付款，原告主张为履约保证金。案涉工程因属于违章建筑于2017年4月20日被相关部门强拆。强拆前，被告张家国主张城管局于2017年3月就已通知违章建设，并要求将材料搬离工地，2017年4月19日城管局又贴了通知要求撤离工地，原告因工程款未拿到不愿撤离，其实，2017年3月29日就已结算了工程款。原告陈述其知道停工，但不清楚停工原因，一直在等复工，看到强拆通知的第二天就拆除了，鉴于工程现场封锁，原告无法将场内搭排山工程的脚手架以及未使用的脚手架搬离，导致该部分脚手架全部毁损。案涉工程拆除后，甲方代表杨华、曾德月与乙方代表张永生、张家国形成一份《石排庙边王农民公寓工地甲乙双方确认方数》的确认书，确认案涉工地已建完成实面积10044㎡，加上补基础面积，工程量共计13194㎡，该确认书有各班组人员签名，城建办作为见证方。据被告张永生起诉骏粤公司一案【案号为（2017）粤1971民初14769号】，广州市国际工程咨询公司东莞分公司作为鉴定机构对建筑材料损失以及停工损失的鉴定报告显示，涉案工程1-10栋脚手架合计不含税造价损失为1323225.35元。原告主张涉案工程1-10栋脚手架中的外脚手架部分为其所有，租赁给案外人赖亚帝内脚手架总造价金额为550848元，扣除该内脚手架造价金额，外脚手架合计不含税造价损失为772377.35元；原告主张的工程款，则按上述确认方数记载的已建完成面积10044㎡核算。被告张永生、张家国不确认原告主张的工程款计算方式及脚手架损失。被告张永生认为已建完成面积10044㎡的工程并非脚手架工程，而是外排架工程，且工程协议书第3条第1项约定结算的面积计算方式为周长长度*高度，而非10044㎡，因当时工程拆除太急且脚手架有多个高度不同，来不及测量周长和高度，在工人工资结算时就按4000㎡结算，其在（2017）粤1971民初14769号中主张已完成脚手架面积为10044㎡，这其中包括了木工（含脚手架工程）、钢筋工、混凝土的工程量。张永生与骏粤公司合同中约定的单价390元/㎡，系包工包机械包模具包排山。同时，原告认为，即使按合同约定，也应以鉴定报告核算的综合钢管、脚手架搭设的高度所核算的工程数量计算，而鉴定报告中对工程数量的统计的计价清单，可以计算出原告搭建的综合脚手架工程量。其中：第一层1-3栋工程量为2630.5㎡，4-7栋工程量为3356.1㎡，8-10栋工程量为1433.35㎡，合计7419.95㎡即原告完成的排山工程量。原告主张起诉时因尚未持有该鉴定报告，故按双方签字确认的平方数确认工程量。同时，原告认为，其租赁给案外人的内脚手架数量，被告张永生在（2017）粤1971民初14769号案件中实际上也提供了经其确认的原告租赁给赖亚帝的内脚手架数量表，该表列明脚手架的数量、单价，核算总金额为522230元。本院要求原告就案外人赖亚帝租赁的内脚手架书数量以及损失总价的计算方式予以说明，原告认为其租赁给赖亚帝的内脚手架各个材料的单价无法根据鉴定报告的内容推算，只能按照原告出租该部分材料当时的市场价格及（2017）粤1971民初14769号案件审理时所依据的内脚手架材料清单进行对比，而关于该材料清单，系原告制作交予被告张永生，并由被告张永生在（2017）粤1971民初14769号案件中提交并以此作为材料损失的证据。关于工程款付款情况。被告张永生主张由被告张家国代为支付原告的工程款为122000元，其中：被告张家国于2017年1月17日、3月29日分三次各转账支付原告名下账户款项10000元、50000元、30000元，现金支付原告30000元，现金支付搭排山工人李伟聪2000元。原告确认收到被告张家国三次转账支付的款项90000元，但认为被告张家国于2017年3月29日转账支付的30000元，实际是被告张永生代案外人赖亚帝支付给原告的内脚手架租金，原告不确认被告主张的现金付款。故扣除原告已付保证金10000元后，被告张永生实际已付的工程款为50000元。以上事实，有承包搭排山工程协议书、银行流水、会议签到表、《石排庙边王农民公寓工地甲乙双方确认方数》、文生脚手架、（2017）粤1971民初14769号民事判决书、（2017）粤1971民初21722号民事判决书等证据及本院庭审笔录为据。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。原告与被告张永生于2016年11月15日签订的《承包搭排山（脚手架/外架）工程协议书》，约定原告承包搭排山（脚手架/外架）工程。鉴于原告个人并未取得建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，该协议书应属无效。但原告已实际进行施工，有权就已完成的工程量向被告张永生主张工程款。被告张家国并非上述协议的签约一方，其在案涉工程施工过程中虽存在收、付款的事实及与被告张永生共同在确认方数上甲方代表处签名，但在张永生、张家国共同确认张家国上述行为系职务行为的情况下，尚不足以认定被告张家国为协议相对方，故原告要求张家国与被告张永生共同承担责任的诉求难以成立，本院不予支持。被告骏粤公司为案涉工程总承包方而并非发包人，原告要求骏粤公司作为发包人承担责任的依据不足，本院不予支持。本案诉争焦点主要在于：原告主张的工程款数额及利息计算；外脚手架材料损失的数额如何核定。对此，本院分述如下：关于工程款数额及利息的计算问题。原告已施工的工程被强制拆除，工程现场不复存在，故原告实际完成的工程量及外脚手架损失，应综合全案证据分析认定。首先，《石排庙边王农民公寓工地甲乙双方确认方数》，虽确认案涉工地已建完成实面积10044㎡，但原告实际完成搭排山工程量的面积，应以合同约定的外围长度*外围高度核算，原告直接以确认方数作为核算，难以认定。据（2017）粤1971民初14769号案件鉴定报告中对工程数量统计的计价清单所列，其中：第一层1-3栋工程量为2630.5㎡，4-7栋工程量为3356.1㎡，8-10栋工程量为1433.35㎡，合计7419.95㎡，在案涉工程已被拆除情况下，本院采纳该计价清单所列数据作为原告实际完成的工程量，被告认为原告实际工程量按4000㎡结算且结算工人工资时已结清的观点，未能提供证据予以证实，本院不予采信。故此，按原告已完工面积及约定的对价综合单价核算后，原告搭排山工程量计价为155818.95元（7419.95㎡×21元/㎡）。原告对被告张家国分三次转账支付的款项共90000元无异议，但认为该款中30000元系被告张永生代案外人赖亚帝支付给原告的内脚手架租金，并未提供证据予以证实，不予采纳。至于被告张永生、张家国主张以现金方式支付了原告30000元及代原告现金支付搭排山工人李伟聪2000元，原告不予确认该事实，在被告仅提供了上述款项收据但无法说明与原告之间关联性情况下，本院不予认定。故扣除原告已付保证金后，被告张永生实际已付工程款为80000元。由此，被告张永生尚欠原告工程款为75818.95元（155818.95元-80000元）。被告张永生尚未支付该工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告有权要求被告张永生支付自起诉之日即2019年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的尚欠工程款的利息。关于外脚手架损失的核定问题。（2017）粤1971民初14769号案件中的鉴定报告可证实，涉案工程1-10栋脚手架合计不含税造价损失为1323225.35元，原告主张扣除其租赁给案外人赖亚帝的内脚手架损失550848元后，即为案涉工程外脚手架损失。而对于内脚手架损失的核算方法，原告主张按照出租该部分材料当时的市场价格及（2017）粤1971民初14769号案件审理时所依据的内脚手架材料清单对比而成。被告虽不认可原告关于外脚手架损失及其计算方法，但亦无提供反证予以反驳，故本院采纳原告之主张并认定原告外脚手架损失为772377.35元（1323225.35元-550848元）。案涉工程因未办理用地规划手续而被政府查处要求停工至被强拆的过程中，原、被告均应采取措施履行各自义务，将外脚手架材料搬离以避免损失扩大。综合原告与被告张永生对案涉工程无效及工程被拆除过程中各自的过错、被告张永生的损失大小、过错与损失之间的因果关系等因素，本院酌定被告张永生应对原告的外脚手架损失承担40%即308950.94元（772377.35元×40%）的赔偿责任。综上，原告之诉求部分成立，其超出本院认定部分依法应予以驳回。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张永生于本判决发生效力之日起七日内支付原告文胜威工程款75818.95元及相应利息（利息以75818.95元为本金，自2019年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告张永生于本判决发生效力之日起七日内赔偿原告文胜威外脚手架材料损失308950.94元；三、驳回原告文胜威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12953.01元，财产保全费5000元，合计17953.01元（均已由原告文胜威预交），该款原告文胜威承担10300元，被告张永生承担7653.01元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  邹国雄审 判 员  吴斯恒人民陪审员  李小燕二〇二一年三月一日书 记 员  袁晶莹附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。