青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终3360号上诉人(原审被告)：曹某,公民身份号码×××，住青海省湟源县。委托诉讼代理人：胡某，青海延辉（湟源）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨某1，公民身份号码×××，住青海省湟源县。委托诉讼代理人：赵某，公民身份号码×××，住青海省湟源县,系杨某1之妻。被上诉人（原审被告）：晁某1，公民身份号码×××，住青海省湟源县。被上诉人(原审被告)：青海天慈草生态农业开发有限公司，统一社会信用代码：91630123MA758UD617。法定代表人：晁某2。委托诉讼代理人：晁某1，公民身份号码×××，住青海省湟源县。被上诉人(原审被告)：杨某2，公民身份号码×××，住青海省湟源县。上诉人曹某因与被上诉人杨某1、青海天慈草生态农业开发有限公司（以下简称天慈草公司）、晁某1、杨某2生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青海省湟源县人民法院（2020）青0123民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹某上诉请求：1.请求依法撤销（2020）青0123民初1100号民事判决并依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定杨某1饮酒后掉落的事实没有直接证据予以证明，系事实认定不清。本案有充分证据能够证明杨某1在高空作业中状态不佳，从而未注意滑落的物体导致坠落，而其状态不佳的根本原因为其处于醉酒状态。本案证人张×1、张×2、上诉人均系在场施工人员，与杨某1共同施工，对其是否饮酒具有明确的认知。在施工当日，根据多名在场施工人员共同判断，杨某1确实满身酒味，状态极差，且杨某1本人也表示喝了酒非常难受，根据《民事诉讼证据规则》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”，根据生活经验法则，对他人是否饮酒凭借嗅觉是能够正确认知。本案中杨某1确因饮酒状态不佳导致坠落，原审法院对该事实未予认定明显错误。二、原审法院认定天慈草公司承担20%的责任，系责任划分不公，应当重新进行责任划分。天慈草公司作为发包方，将工程发包给没有资质、没有安全设施的个人，属于选任不当。且杨某1作为工程承包人员，无视高空作业规则，不听劝阻，醉酒状态下执意高空作业，而该过程中，天慈草公司作为发包人，监管不力，未及时阻止，故而导致事故发生，因此天慈草公司应当承担20%以上的责任。二审法院应当重新划分责任。三、原审法院认定曹某与杨某1各自承担30%的均等责任，系责任划分不公，应当重新进行责任划分。曹某与杨某1虽系合伙关系，但杨某1个人存在明显过错，执意醉酒高空作业，且自认为是老板，不听他人劝阻，在未佩戴安全帽、未系安全带的状态下执意高空作业所带来的风险。曹某不应当承担均等责任。杨某1作为完全民事行为能力人，且作为具有多年从业经验的施工操作人员，应当对具有人身危险的作业持高度谨慎态度，而非无视规则，不听劝阻，放任危险发生。双方系平等的协作关系，不存在指挥与被指挥关系，在杨某1作业时，曹某已经尽了安全告知及及时劝阻义务，对于杨某1个人执意违规操作所造成的后果，并非合伙关系应当承担的范围，请求二审法院依法对曹某应当承担的责任重新划分。四、原审法院认定杨某1的误工费为36000元系计算错误，应当依法改判。原审法院核算杨某1每天工资215元属于计算错误，杨某1每天工资应当是156元（4684元/月÷30天），应当按满月计算。且原审法院对误工期取最高值于法无据，应当取中间150天值较为公正，故杨某1的误工费应当计算为156元×150天=23400元。请求二审法院依法改判。五、原审法院认定本案护理人员的护理费为11250元系计算错误，应当依法改判。原审法院核算护理费每天150元证据不足，本案仅有护理人员的工资证明一份，没有其他工资流水等证据进行佐证，系孤证，故护理费的证据不足，根据公平原则，应当按2019年西宁市部分工种（职业）工资指导价位生活照料服务人员平均工资100元（3020元/月÷30天）计算更为公正。请求二审法院依法改判。杨某1辩称，关于曹某主张重新划分责任的问题，杨某1认为醉酒状态施工的抗辩不属实，杨某1受伤救治中并无医院醒酒措施方面的记录，作为长期从事高空焊接工作的人不可能在醉酒状态下登高施工，且事发现场的施工条件安全带无从固定，曹某作为现场施工人员在没有牵引绳固定的情况下指令吊车运作存在过错，应承担相应的责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。天慈草公司及晁某1辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。杨某1向一审法院起诉请求：1．依法判令各被告共同向原告赔偿医疗费134250.19元，二次手术费用10000元，后续治疗费15000元，赔偿残疾补偿金135320元，误工费52000元，护理费16800元，营养费7840元，住院期间伙食补助费1540元，交通费2000元，鉴定费3360元，被扶养人生活费28558.8元，以上共计：408888.19元；2．依法判令各被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月30日，杨某1与曹某共同与青海天慈草生态农业开发有限公司签订《工程施工合同》，由杨某1、曹某承揽该公司安装钢架梁工程。2019年10月28日杨某1在施工中，杨某2驾驶的吊车上的物品掉落，后砸到杨某1施工站立位置的棱条，导致杨某1从高空掉落受伤。杨某1受伤后被送往湟源县人民医院，后因伤势较重转至青海大学附属医院治疗，经诊断为胸椎骨折T12（爆裂性），脊髓损伤，右侧远端桡骨骨折，骨盆左侧耻骨下肢骨折，截瘫。在湟源县人民医院急诊治疗费用共计1853.42元，在青海大学附属医院住院治疗22天，医药费共计134250.19元。2020年5月11日经青海正信司法鉴定所鉴定原告杨某1构成九级伤残，误工期120日至180日，护理期60日至90日，营养期60日至90日。后续治疗费用估算10000至15000元左右，或以实际发生费用为准。住院期间医院出具陪护证明由2人陪护。杨某1与曹某系合伙承包工程的关系，杨某2系杨某1、被告曹某雇佣的吊车司机，晁某1系青海天慈草生态农业开发有限公司的股东。一审法院认为，结合本案查明的事实杨某1雇佣杨某2在其承揽的工程中开吊车，事故发生后经安全生产部门的询问以及当事人当庭的陈述，事情发生的经过是杨某2在吊装物品时因物品滑落砸到杨某1施工位置的棱条致使其掉落，对于曹某提出杨某1系饮酒后掉落的事实没有直接证据予以证明，故对该意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，本案杨某1、曹某作为工程的承揽人以个人名义从青海天慈草生态农业开发有限公司承揽工程，其没有相应的安全措施也没有相应的施工资质，在事故发生的当天施工中没有任何安全防护措施，导致杨某1因物品滑落摔伤应当承担60％的责任，杨某1在施工中与曹某对该事故发生承担均等责任。作为工程发包方的青海天慈草农业生态开发有限公司虽然双方系承揽关系，但是将工程发包给无资质没有相应安全设施的个人，对于此次事故的发生应当承担相应的责任即20％。晁某1系被告青海天慈草生态农业开发有限公司的股东，其代表公司签订合同并且工程系公司的工程并非其个人工程，故应当由公司承担责任而非其个人承担责任。杨某2作为吊车司机在作业期间应当注意周围环境，其作业内容系高危险项目更应当有高度的安全意识注意义务，由于其作业时物品滑落砸到杨某1施工位置的棱条造成杨某1掉落应当对该损害结果承担20％的责任。关于杨某1主张的各项费用：1．医药费以其提供的票据证据核算湟源县人民医院急诊治疗费用1853.42元，青海大学附属医院134250.19元，共计136103.61元，各被告对杨某1提交的医疗费发票真实性均认可，故对医疗费予以确认。2．杨某1主张的二次手术费用向法庭提交医院证明，并经过鉴定对于后续费用估算为10000至15000元，结合杨某1受伤的事实该费用符合实际情况，虽然尚未实际发生但经过鉴定及证明能够确定该费用，杨某1在本案中主张的二次手术费、后续治疗费在鉴定意见中包含治疗与手术的费用，因此这系同一个费用不能重复主张，故对于其后续治疗费确认为10000元。3．杨某1主张伤残赔偿金135320元，各被告认为应当按照2018年公布的城镇居民可支配收入29169元计算。结合《关于更新20**年青海省道路交通事故人身损害赔偿费用计算的通知》，2020年5月31日前发生的道路交通事故或其他人身损害赔偿案件，在调解和审理时，仍按2018年度的统计数据执行，该通知中2018年度的统计数据并不是2018年印发的文件，而是2018年度的统计数据即应当是2019年5月25日印发的文件的数据，因此对于该标准应当为城镇居民人均可支配收入31515元予以计算，因此对于伤残赔偿金确认为126060元。4．杨某1主张误工费自2019年10月28日至2020年5月11日共197天，每天工资200元计算共计52000元。被告认为误工费按照鉴定最高期限计算有失公平，并且应当按照焊工工资4684元计算。对于误工费原告提交证据为工资证明，但经查明的事实为杨某1在发生事故时并未在该公司上班，而是与曹某一起承揽工程并且其工作的内容为焊接工作，因此不能以该工资证明作为计算依据，结合庭审陈述杨某1没有固定的职业，基本就是在建筑施工行业工作，按照2019年西宁市部分工种（职业）工资指导价位按照建筑行业工资计算较为合适，但被告认为按照焊工工资计算误工费，焊工工资比建筑行业其他施工人员工资较高，结合其工作的具体内容按照焊工工资平均数4684元的意见法院予以采纳，核算后杨某1每天工资为215元（4684元／月÷21.75天），杨某1按照每天200元计算该误工费予以认可。对于其误工时间原告主张197天，根据鉴定意见误工期为120日至180日，杨某1因受伤造成截瘫其恢复的时间较长故对于误工期按照180天计算，故其误工费应当为200元／天×180天=36000元。5．杨某1主张护理费每天150元计算112天共计16800元，杨某1针对护理费用提交了工资证明，对于护理期经鉴定为60日至90日，杨某1主张住院与鉴定意见中的护理期分开计算，但在鉴定中护理系包含住院期间的护理期，对于护理时间被告提出按照中间数计算的意见予以采纳，杨某1提交的护理证明为两人护理但没有提交另一护理人员的证据，且其主张一人的费用，故对于杨某1的护理费确认为11250元（150元／天×75天）。6．杨某1主张营养费每天70元计算112天共计7840元，结合杨某1受伤的实际情况应当有一定的营养补助，对杨某1主张的70元参照伙食补助也比较适宜予以支持，对于计算的时间期间根据鉴定意见书营养期为60日至90日，对于被告提出的按照中间数值计算的意见较为适宜予以采纳，故营养费确定为5250元（70元＼天×75天）。7．杨某1主张住院伙食补助费每天70元住院22天共计1540元，根据2014年8月1日实施的《青海省各级党政机关省内差旅住宿费管理办法》西宁市内出差为每天70元其主张符合规定予以支持。8．杨某1主张交通费2000元，因提交证据未予采纳，结合本案中杨某1家住湟源在青海大学附属医院住院治疗期间家属照顾，必然会产生交通费用，法院酌情确定1000元。9．杨某1主张被抚养人生活费按照2020年人均消费支出23799元计算6年乘以20％，共计28558.8元，对于该项主张杨某1未向法庭提交证据予以证明，故不予支持。综上所述，杨某1主张的各项费用共计327204元。杨某1主张的鉴定费3360元有其票据为准予以确认。综上所述，结合各被告因自身过错承担的责任大小，杨某1的各项损失327204元中的60％应当由杨某1和曹某共同承担即承担196322元，杨某1自身承担98161元，曹某承担损失98161元。青海天慈草生态农业开发有限公司将工程承揽给没有相关安全生产条件的个人对事故承担20％的责任即对杨某1的损失承担65441元，青海天慈草生态农业开发有限公司在庭审中提出曹某所支付的86000元系其代未支付的费用并非借款，经法庭询问后被告曹某认可该86000元系青海天慈草生态农业开发有限公司股东晁某1支付，并且庭审中青海天慈草生态农业开发有限公司表示该款项系公司向杨某1支付的医药费，其与曹某之间的其他费用另行核算，因此该费用认定为青海天慈草生态农业开发有限公司支付的赔偿款，对其责任范围内的费用已经全部支付，故不再承担责任。杨某2作为事故发生的直接原因虽然为杨某1的雇员，但应当就其过错20％的责任即65441元，被告杨某2已经支付17100元，还应当承担48341元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告杨某2于判决生效后十五日内赔偿原告杨某1各项费用共计48341元；二、被告曹某于判决生效后十五日内赔偿原告杨某1各项费用共计98161元；三、被告青海天慈草生态农业开发有限公司已按份额全额承担了原告杨某1的损失，故不再承担支付义务；四、驳回原告杨某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1055元，由原告杨某1负担388元，被告杨某2负担333元，被告曹某负担334元；鉴定费3360元，由被告杨某2负担1680元，被告曹某负担1680元。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.原审对各被告承担赔偿责任的比例认定是否正确；2.本案误工费、护理费的认定是否正确。现围绕本案争议焦点，结合一审证据以及杨某1提交的新证据，对当事人二审争议的事实，分析认定如下：一、关于原审判决对各被告承担赔偿责任的比例认定是否正确的问题。主要涉及杨某1自身、发包人天慈草公司以及曹某的过错责任的认定。1.关于杨某1的过错责任。曹某主张坠落事故的发生主要由两方面的原因导致：杨某1醉酒施工状态不佳以及自身防护意识欠缺。关于杨某1醉酒施工的问题，一审期间曹某提供了在场施工人员张×1、张×2的证人证言，证明施工当日杨某1浑身酒气状态不佳。并依据《民事诉讼证据规则》第九条主张醉酒状态属于生活经验法则可推知的事实，在场施工人员的常识认知足以证明杨某1的醉酒状态，无须进一步举证证明，一审法院因证据不足对醉酒状态不予认定属于事实认定不清。本院认为，醉酒状态不属于日常经验法则可推知的事实范畴，须依据血液中的酒精含量作为认定标准，通过嗅觉感知的酒气不能作为认定醉酒状态的直接依据，曹某仅依据在场施工人员对酒气的感知性判断作为认定杨某1醉酒的直接证据，证据不足，不予支持。一审法院对杨某1醉酒状态未予认定处理正确。关于杨某1自身防护意识欠缺的问题，曹某主张杨某1施工期间未佩戴安全帽，梁架上未配置安全带，事故发生之时不当推搡吊装棱条导致事故发生且伤情严重。就此问题杨某1在本案二审期间提交一张事发现场的照片作为新证据，证明施工现场不具备配置安全防护用具的条件，杨某1坠落的位置是吊装棱条砸断钢管导致事故发生。曹某质证认为从照片可以看到杨某1坠落的位置可以配置安全带，杨某1个人未配置，存在过错，对证据的证明方向不予认可。杨某2、天慈草公司、晁某1的质证意见与曹某一致。本院认为，杨某1作为常年承揽高空焊接劳务的施工人员，对施工场地应佩戴安全帽，高空作业之时须配置个人安全带防护措施具有高于一般个体的认知，杨某1未佩戴安全帽、未系安全带就登高施工的行为存在疏忽大意的过失，在吊装棱条因牵引绳缺失失去平衡的情况下，杨某1未能紧握梁架，松手推搡棱条的行为致使自身滑落是导致事故发生的原因之一，综上，一审法院从杨某1安全防护措施缺失以及险情发生时的不当应对行为两个方面认定杨某1承担事故责任比例为30%，认定适当，应予维持。2.天慈草公司的过错责任。曹某以天慈草公司对施工主体选任不当以及施工现场监管不力主张提高该公司事故赔偿责任的比例。经审理查实，杨某1与曹某以个人身份合伙承揽梁架焊接工程，该工程须由具备焊接资质的公司承揽施工，天慈草公司将案涉工程发包给杨某1、曹某的行为属于不当发包行为，个人相较于具有正规施工资质的公司而言，施工安全防护能力有限，施工安全管控缺失，天慈草公司未派驻工程施工监管人员在场敦促安全施工，应承担事故的次要责任。一审依据天慈草的过错程度，结合事故发生后该公司及时安排就医，积极垫付医疗费的救治行为，认定天慈草公司承担20%的赔偿份额，处理正确，应予维持。3.曹某的过错责任。曹某主张施工当天，觉察到杨某1处于醉酒状态不适宜登高作业，及时劝阻，但因双方无隶属关系，未能说服杨某1择日施工，一审判定曹某与杨某1承担事故的同等责任，处理失当。本院认为，根据一审期间杨某1提交的湟源县应急管理局针对事故所做的两份询问笔录可知，吊车司机杨某2在施工现场受曹某的指令进行吊装操作，在吊装过程中因棱条滑落砸到衡梁导致事故发生。曹某作为现场施工的指挥人员，应就吊装棱条是否固定牵引绳的情况尽到高度的注意义务，因牵引绳缺失导致棱条失衡滑落，砸断焊接人员站立的横梁是导致事故发生的主要原因之一，因杨某1未配置安全防护用具以及对棱条失衡的不当应对，共同导致事故的发生，一审法院认定曹云祥与杨某1承担事故同等责任，处理正确，应予维持。综上，曹某主张原审划分责任比例不当的诉讼请求，缺乏充分的事实及法律依据，不予支持。二、关于本案误工费、护理费的认定是否正确的问题。关于误工费，曹某主张误工天数应取鉴定结果的中间值，日工资应以月标准工资4684元除以满月天数30天计算，一审依据月工作日21天为标准，不符合杨某1自由务工的工种性质。就此问题杨某1认为，事故发生已有一年半之久，杨某1尚无法进行劳务活动，家庭无收入来源，一审依据杨某1的实际情况判定的误工费数额适当，应予维持。杨某2、天慈草公司以及晁某1未发表意见。本院认为，杨某1自由劳务者的工种性质决定了其工作时段的不确定性、随意性，对其日平均工资的计算应参照坐班制工种的工作时间，兼顾体力劳务必要的休息时间，一审法院依据月工作日21作为月工作天数标准，处理正确。现杨某1因伤修养在家无法从事劳务，经济收入无所得，一审法院充分考虑杨某1无法从事劳务的身体状况，认定误工天数为180天，处理正确。曹某关于误工费认定数额过高的主张缺乏事实及法律依据不予支持。关于护理费，曹某主张护理标准应参照2019年西宁市部分工种（职业）工资指导价位中“生活照料服务人员”月平均工资3020元确定，一审认定护理费过高。本院认为，杨某1由其妻子赵某护理照料，赵某因护理病患未能如数领取工资，一审期间杨某1提交了赵某月工资证明，可直接证明赵某因护理减少的工资收入，曹某主张参照2019年西宁市部分工种（职业）工资指导价位中“生活照料服务人员”月平均工资，是在案涉护理人员没有明确收入证明的情况下予以适用的参照标准，本案中赵某提交了明确的收入证明，应以此为依据确定护理费计算标准，一审就此认定正确，应予维持。曹某主张护理费过高的抗辩意见不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110.00元，由上诉人曹某负担。本判决为终审判决。审判长 马晓军审判员 柳香芳审判员 马秀芬二〇二一年三月二十三日法官助理 周 毛书记员 李盛花附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。