江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终678号上诉人（原审原告）：南昌市青云谱区会都足道，地址：江西省南昌市青云谱区洪城路2号和顺食府酒店3-4楼，统一社会信用代码：92360104MA36KWN439。系个体工商户。经营者：程冬英，女，1973年10月1日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：邓露，江西阳中阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：管昭旭，江西阳中阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊海琴，女，1968年12月5日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：管亚宇，江西人民律师事务所律师。上诉人南昌市青云谱区会都足道（以下简称会都足道）因与被上诉人熊海琴劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。会都足道上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判为上诉人按1680元/月工资标准向被上诉人支付工伤保险待遇，即一次性伤残补助金11760元、一次性工伤医疗补助金6720元、一次性伤残就业补助金21840元、医疗费2171.93元及伙食补助费400元等总计42891.93元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审法院对工伤保险待遇适用标准认定错误，应按1680元/年月工资标准予以计算。被上诉人于2018年8月15日入职上诉人处，工作两日就受伤住院，之后未返岗上班向上诉人提供正常劳动，根据一审庭审查明的事实，被上诉人的工资与其绩效相对应，每月需完成固定的工作目标（最低接单数量）才能领取对应的工资，未完成既有目标为工作不合格，无法领取正常工资，超出目标部分计算额外的绩效工资，但在法庭调查过程中，被上诉人拒不配合查清具体工资组成和要求，应视为举证不能，结合其实际用工状态，应以南昌市最低工资标准1680元/月计算工伤保险待遇。（二）一审法院判令上诉人支付停工留薪期工资缺乏事实与法律依据。被上诉人于2018年8月15日入职，8月17日就意外受伤住院，至今未回上诉人处上班，应视同双方于2018年8月18日起解除了劳动关系，这一事实双方在一审庭审中均予以确认，故自劳动关系解除之日起上诉人无需向被上诉人支付停工留薪期工资。而且依据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定，工伤职工应将医疗机构出具的疾病诊断证明报送给单位以申请停工留薪期，或可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期。但上诉人从始至终未收到过被上诉人的有关材料，劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论也没有确定其享有停工留薪期，该停工留薪期工资的支付同时缺乏法定程序要件。综上，一审法院存在部分事实认定错误，请求二审法院查明事实后依法改判支持上诉人上诉请求。熊海琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先关于工伤保险待遇，应当以月缴费工资标准结算，双方约定的工资在4000元以上，但由于上诉人并非是转账发放工资而是通过现金，被上诉人难以举证，举证责任在于上诉人，但上诉人在劳动仲裁和一审期间均未提交相应的证据，在双方均无法完成对其发放工资举证的情况下，劳动仲裁委员会和一审法院按照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，将被上诉人的月缴费工资标准按照上一年度城镇私营单位居民服务修理和其他服务业工资标准计算，适用法律正确，因此在双方均举证不能的情况下，被上诉人认可一审法院所判定的标准进行工伤保险赔偿。其次，关于停工留薪期工资，被上诉人已在上诉人处构成工伤，有工伤认定书确认，被上诉人的出院医嘱明确表情，其出院后6周内不能拆除石膏托，且石膏拆除后尚需一段时间恢复肢体功能，期间不能工作。劳动仲裁委员会对此确定停工留薪期间为5个月，然而一审法院另行定为3个月，被上诉人认为劳动仲裁委的酌定期限更为适当，但针对一审法院所酌定的期限，被上诉人也并未提出上诉，也是本着尽快解决纠纷完成休养为主。会都足道向一审法院起诉请求：1.判令会都足道按1680元/月工资标准向熊海琴支付工伤保险待遇，即一次性伤残补助金11760元、一次性工伤医疗补助金6720元、一次性伤残就业补助金21840元、医疗费2171.93元及伙食补助费400元等共计42891.93元；2.判令会都足道无需向熊海琴支付停工留薪期工资15774元；3.本案诉讼费由熊海琴负担。一审法院认定事实：熊海琴于2018年8月15日入职会都足道处，工作岗位为按摩师。熊海琴于2018年8月17日晚上10点左右上班时不慎摔倒受伤，于次日前往江西省中西医结合医院治疗，医院诊断为：左外踝骨折。会都足道于8月22日出院，出院医嘱载明：石膏托外固定6周。会都足道共花去医疗费4014.3元，其中医保支付1842.37元，熊海琴个人支付2171.93元。熊海琴受伤之后再未返回会都足道处上班。本次事故经南昌市人力资源和社会保障局认定为工伤，熊海琴的伤情经南昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级，无护理等级。会都足道并未依法给熊海琴购买工伤保险，熊海琴与会都足道协商赔偿未果后就此次事故赔偿事宜向青云谱区劳动仲裁委员会提起了仲裁。仲裁委经审理作出裁决并于2020年7月23日向会都足道送达了裁决书。会都足道对裁决结果不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。熊海琴作为劳动者于2018年8月15日入职会都足道处，自此与作为用工单位的会都足道建立劳动关系。本次事故发生后，会都足道未要求熊海琴上班，熊海琴也未回到会都足道处上班，视为双方协商一致解除劳动关系，劳动关系结束之日应为熊海琴停工留薪期结束之日。关于熊海琴的月缴费工资标准。一审法院认为应依照国务院颁布的《工伤保险条例》第六十四条第二款予以认定。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，劳动者工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；劳动者工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。熊海琴的月缴费工资标准应参照其每月实发工资状况进行确定，但双方均未就熊海琴实发工资状况进行举证，故一审法院认定熊海琴的月实发工资标准应为上一年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业工资标准，即每月3118.8元。统筹地区上一年度职工平均工资的60%为每月3154.8元（5258元×60%），熊海琴的月实发工资低于此标准，故熊海琴的月缴费工资标准应以统筹地区上一年度职工平均工资的60%，即每月3154.8元为标准。依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，熊海琴应得的一次性伤残补助金数额为七个月的月缴费工资，即22083.6元（3154.8元×7）。依照《江西省实施办法》第二十二条之规定，熊海琴应得的一次性工伤医疗补助金数额为四个月的月缴费工资，即12619.2元（3154.8元×4）；应得的一次性伤残就业补助金数额为十三个月的月缴费工资，即41012.4元（3154.8元×13）。熊海琴的出院医嘱表明其出院后6周内不能拆除用于患处外固定的石膏托，且石膏拆除后尚需一段时间恢复肢体功能，此期间不能工作，故一审法院酌定熊海琴的停工留薪期为其受伤之日起三个月，进而认定熊海琴的停工留薪期工资应为9464.4元（3154.8元×3）。熊海琴住院4天，应得的住院伙食补助费应为400元（100元/天×4天）。熊海琴应得的一次性伤残补助金22083.6元、一次性工伤医疗补助金12619.2元、住院伙食补助费400元以及治疗工伤的医疗费用中个人支付2171.93元，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，应由工伤保险基金支付。会都足道并未为熊海琴购买工伤保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，上述本应由工伤保险支付的各项损失应由会都足道承担。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条之规定，熊海琴应得的停工留薪期工资9464.4元、一次性伤残就业补助金41012.4元应由会都足道负担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第二十二条之规定，判决：南昌市青云谱区会都足道于本判决生效后七日内支付熊海琴一次性伤残补助金22083.6元、一次性工伤医疗补助金12619.2元、住院伙食补助费400元、医疗费用2171.93元、停工留薪期工资9464.4元、一次性伤残就业补助金41012.4元，合计87751.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南昌市青云谱区会都足道负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）一审法院对熊海琴的工伤保险待遇适用标准认定是否错误；（二）一审法院判决会都足道支付熊海琴停工留薪期工资是否错误。关于争议焦点一，因会都足道与熊海琴未签订劳动合同，双方均无法提供充分证据证明熊海琴的月工资情况，熊海琴从事的行业为服务业，一审判决参照2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业工资标准认定熊海琴的工资标准，该工资标准低于统筹地区上一年度职工平均工资的60%，一审法院依据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定认定熊海琴的月缴费工资标准每月3154.8元，并以此标准计算工伤保险待遇并无不当，会都足道主张应以南昌市最低工资标准1680元/月计算熊海琴的工伤保险待遇，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》江西省工伤职工停工留薪期分类目录中膝和小腿损伤（S80-S88）的外踝骨折S82.6对应5个月的停工留薪期的规定，结合熊海琴的出院医嘱石膏托外固定6周的记载，在会都足道未为熊海琴缴纳工伤保险情形下，熊海琴没有按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》向会都足道申请确定停工留薪期并不影响其应享有的停工留薪期相关权利，一审判决认定熊海琴的停工留薪期为三个月亦无不当。综上所述，上诉人会都足道的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南昌市青云谱区会都足道负担。本判决为终审判决。审判长  姜伟杰审判员  魏日华审判员  周朝阳二〇二一年三月二十九日法官助理邓燕婷书记员谌丹悦