广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终125号上诉人（原审被告）：蔡保健,男，1976年9月23日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：林润泽，广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧大全，男，1968年6月9日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：陈世君，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜宏宇，广东粤海律师事务所实习律师。上诉人蔡保健因与被上诉人欧大全居间合同纠纷一案，不服雷州市人民法院作出的（2020）粤0882民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蔡保健及其委托诉讼代理人林润泽，被上诉人欧大全的委托诉讼代理人陈世君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡保健上诉请求：1.撤销原审判决书第一项判决，改判由欧大全付清56349.87元居间费给蔡保健及支付违约金（以56349.87元为基数，自2017年10月11日起按年利率24%计付至付清56349.87元完毕之日止）；2.由欧大全承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原审判决对蔡保健抗辩欧大全未按约定付清差额190000元居间费的事实主张不予支持，是错误的认定。本案是居间合同纠纷，涉案所签的《借条》的内容是提供居间服务及酬金约定的“合同”；《借条》上所写“今借到欧大全人民币柒拾万元整······”只是居间合同中有关提供居间服务获取酬金权利义务的双方合意，《借条》上所写的“借到”并不是上诉人实际收到的居间费；尽管《借条》上写了“借到”，但是蔡保健并未足额受到欧大全支付的70万元，欧大全主张的通过现金的方式支付19万元的事实不存在。首先，欧大全在一审庭审时关于支付居间费的方式和具体数额的陈述前后矛盾，一审抗辩时欧大全说签订借条的当日已汇款50万元、现金支付20万元；但是在蔡保健举证证实在2017年11月28日收到汇款1万元时，欧大全改口说已经付款71万元；而面对法庭质证《借条》约定的是70万元，为何多付1万元时，欧大全又改口说汇款51万元，现金支付19万元。其次，涉案双方的合意是先签约后履行，事实证明欧大全在签写借条后向蔡保健汇款了51万元，但是其中的1万元是在签写借条后1个多月才进行了汇款的，且欧大全未能就其主张现金支付的19万元举出有效证据，应由其承担举证不能的法律后果，而且欧大全主张19万元的口头证明力及其微小，不能有效证明欧大全向蔡保健足额支付了70万元居间费。因此，原审法官对于待证的事实所作的心证判断“足额支付70万元”的认定，是没有事实和法律依据的，原审法官对蔡保健向欧大全抗辩的“未按约定付清差额19万元居间费的主张不予支持”是错误的认定。2、本案违约的是欧大全而不是蔡保健，应当由欧大全承担违约责任。基于欧大全未足额支付70万元居间费，尚欠19万元，但由于蔡保健未促成营仔工程，该工程居间费133650.13元无须支付，但是欧大全仍应付清尚欠蔡保健的56349.87元（190000元-133650.13元）居间费，并承担违约责任，违约金以56349.87元为基数，自2017年10月11日起按照年利率24%计付至付清56349.87元完毕之日止。综上所述，结合具有居间服务酬金约定的《借条》的书面表达意思，蔡保健主张的证据证明只收到51万元的居间费具有高度盖然性，充分证明欧大全只汇了51万元居间费给上诉人，还有19万元尚未依约支付；为此，恳请撤销原审判决书的第一项判决，改判支持蔡保健的上诉请求。3、关于利息的认定，最新的司法解释规定从2020年8月20日开始实施，按照LPR，即使要支付违约金利息，之后的也应当按照这个利息来计算，所以我方认为一审认定24%的利率过高。欧大全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予以维持一审判决。对于利息的适用，根据最新的司法解释，在2020年8月20日之前受理的案件，所认定的利息利率是按照2019年9月1日的司法解释，而蔡保健没有注意到法律时效的问题。欧大全向一审法院起诉请求：1、判令蔡保健偿还欧大全借款本金人民币233333.33元，并按月利率2%支付利息人民币121333.33元，合计人民币354666.66元。(利息自2017年10月11日起计，暂计至2019年12月10日，其余利息计至蔡保健还清借款本息之日止)；2、判令蔡保健承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2017年10月11日,蔡保健、欧大全签订《借条》一份，载明：“今借到欧大全人民币柒拾万元整用于办理企水、营仔、大山江等3个边防所工程相关事情，借款人蔡保健（身份证号：4408241976××××××××）承诺：保证在2017年11月11日前办理以上项目交给欧大全施工，否则接受按借款之日起月息3%计算（100元收3元），若项目不成功，十天内返还本息。本项目开始施工时，本借条要退还蔡保健报废不生效。”蔡保健在借条上签名并捺指模。2017年11月13日，蔡保健、欧大全与广东裕鑫建筑工程有限公司签订《工程管理合同》，约定由欧大全、蔡保健承包大山江边防所综合楼、综合警务大厅新建工程，工程造价为3556376.19元（以结算金额为准）。2017年11月14日，广东伟晋建设集团有限公司承包营仔边防派出所拆建综合楼工程，合同总价款为1103574.26元。同日，湛江市兴建水电工程有限公司承包企水边防派出所综合楼工程，中标价为1120081.42元。庭审中双方均确认企水、大山江两个边防所工程已交付欧大全施工，但蔡保健至今没有按照约定将营仔边防派出所工程交由欧大全施工，遂引起纠纷。一审法院认为，综合欧大全的诉求与蔡保健的抗辩理由，本案的争议焦点：一、本案案由是民间借贷纠纷还是居间合同纠纷；二、欧大全是否已足额支付蔡保健700000元居间费用；三、蔡保健是否违约；四、蔡保健应否向欧大全返还部分居间费；五、支付违约金（利息）是否有法律依据。关于本案案由是民间借贷纠纷还是居间合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，涉案“借条”约定蔡保健必须将企水、营仔、大山江边防所工程项目交给欧大全，否则需在十天内还本付息。蔡保健与欧大全一起与广东裕鑫建筑工程有限公司签订《工程管理合同》，并约定由欧大全、蔡保健承包工程，且欧大全、蔡保健均确认蔡保健已将大山江边防所工程项目交付欧大全施工，显然是欧大全与蔡保健一同承包，且是蔡保健向欧大全报告订立合同的机会以及提供订立合同的媒介服务，由欧大全向蔡保健支付居间报酬，符合交易习惯，故蔡保健主张本案是居间合同关系，于法有据，予以支持。关于欧大全是否已足额支付蔡保健700000元居间费用。《借据》载明：“今借到欧大全人民币柒拾万元整…”，说明蔡保健已收到欧大全支付的700000元，且欧大全提供银行流水予以佐证，虽然欧大全通过转账的形式仅交付510000元，其主张现金交付190000元，结合《借据》的书面表达意思，欧大全足额支付700000元具有高度盖然性。故对蔡保健抗辩尚差190000元，理由不成立，不予支持。关于蔡保健是否违约。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，双方均确认企水、大山江两个边防所工程已交付给欧大全施工，广东伟晋建设集团有限公司已承包营仔边防派出所拆建综合楼工程，且蔡保健未能提供证据证明其已将营仔边防所的工程交付给欧大全，故蔡保健已构成违约，依法应承担违约责任。关于蔡保健应否向欧大全返还部分居间费。若需返还，则应返还多少。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬，对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”以及第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，《借据》约定蔡保健在2017年11月11日前办理企水、营仔、大山江3个边防所工程交给欧大全施工，居间报酬为70万元。蔡保健仅交付企水、大山江两个边防所工程，却没有按照合同约定将营仔边防所工程交付欧大全施工，故蔡保健应返还欧大全营仔边防所工程项目部分对应的居间费133650.13元[1103574.26元÷（3556376.19元+1103574.26元+1120081.42元）×700000元]。欧大全主张蔡保健返还三分之一的居间费，双方对居间费的计算并没有明确约定也没有协议补充，根据交易习惯，居间报酬一般约定按照交易金额的比例进行计算，故本案的居间费也应按照工程款占比进行确定居间费的比例。关于违约金（利息）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、参照法释[2015]18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，《借据》约定：若蔡保健未能在2017年11月11日前将3个边防所工程项目交给欧大全施工，则接受按借款之日起月息3%计算，若项目不成功，十天内返还本息。欧大全诉请蔡保健按月利率2%支付利息，没有违反法律规定，予以支持。故蔡保健应支付违约金（以133650.13元为基数，自2017年10月11日起按年利率24%计付至返还133650.13元完毕之日止）。综上所述，欧大全已履行付款义务，欧大全与蔡保健居间事实清楚，证据充分，债权债务关系成立，予以确认。履行合同义务期限届满后，蔡保健经欧大全多次催告后仍没有履行合同义务，蔡保健已构成违约，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限蔡保健自判决生效之日起七日内返还欧大全居间费133650.13元及违约金（以133650.13元为基数，自2017年10月11日起按年利率24%计付至返还133650.13元完毕之日止）；二、驳回欧大全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6620元，由欧大全负担2259.41元，蔡保健负担4360.59元。二审期间，双方当事人均没有新的证据提交。本院经审理查明：原审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，欧大全分别于2017年10月11日、2017年11月28日通过银行转账方式向蔡保健支付50万元、1万元。本院认为，本案是居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对蔡保健的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1、蔡保健应否返还欧大全居间费及支付违约金；2、欧大全应否支付蔡保健居间费及违约金。关于蔡保健应否返还欧大全居间费及支付违约金的问题。欧大全、蔡保健于2017年10月11日以《借条》的形式约定由蔡保健促成欧大全承接企水、营仔、大山江3个边防所的工程，居间报酬为70万元，双方构成了居间合同关系。其后，蔡保健促成了企水、大山江两个边防所的工程项目，尚有营仔边防所的工程项目未能促成。双方对促成各个边防所工程项目的居间费没有明确约定，但均认为应按促成的工程量（费）计算居间费，故欧大全应当按照已促成项目的工程款占比向蔡保健支付居间费。按大山江边防所工程价款3556376.19元、企水边防所工程价款1120081.42元、营仔边防所工程价款1103574.26元计算，欧大全应支付蔡保健居间费为566349.88元[（3556376.19元+1120081.42元）÷（3556376.19元+1120081.42元+1103574.26元）×700000元]。欧大全先后于2017年10月11日、同年11月28日通过银行转账的方式向蔡保健支付人民币50万元、1万元，对尚欠的19万元居间费，欧大全未能提供已实际支付的相关证据予以证明。欧大全以蔡保健于2017年10月11日所立的《借条》上写有“今借到欧大全人民币柒拾万元整…”为由主张已于当天通过银行转账方式向蔡保健支付50万元及支付现金20万元，但若欧大全于2017年10月11日已支付了全部的居间费70万元，则其后不应再向蔡保健支付1万元。且在一审期间，欧大全第一次庭审时主张其于2017年10月11日支付现金19万元，但在第二次庭审时主张其向他人借款20万元并于2017年10月11日将该20万元支付给蔡保健，并主张双方口头约定案涉三个工程全部开工后另外补5万元给蔡保健，其共向蔡保健支付了725000元，蔡保健对此予以否认。欧大全的两次庭审的陈述相互矛盾且缺乏证据予以证明，故对其两次陈述均不予采信。据此，欧大全应向蔡保健支付居间费566349.88元，但其只提供了向蔡保健支付51万元的证据，故其请求蔡保健返还居间费及支付违约金，证据不足，本院不予支持。关于欧大全应否支付蔡保健居间费及违约金的问题。一审时，欧大全诉请蔡保健返还居间费及支付违约金，对此，蔡保健虽辩称欧大全未足额向其支付居间费，但并没有提出相应的反诉请求，故蔡保健上诉请求欧大全支付尚欠的居间费及违约金属二审新提的反诉，因双方当事人就该反诉请求未能达成调解，故本院对该反诉请求不予审查，蔡保健可与欧大全协商或另寻法律途径解决。综上所述，上诉人蔡保健的上诉请求，部分理由成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分证据不足，适用法律及实体处理欠当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省雷州市人民法院（2020）粤0882民初304号民事判决；二、驳回欧大全的全部诉讼请求。一审案件受理费6620元、二审案件受理费1208.75元，均由欧大全负担（一审案件受理费已由欧大全预缴，二审案件受理费已由蔡保健预缴，欧大全应负担的二审案件受理费1208.75元径付给蔡保健）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年三月十日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。