山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终543号上诉人（原审被告）：李改云。上诉人（原审被告）：董文仙。上诉人（原审被告）：李鸿谨。共同委托诉讼代理人：李继，山西泰民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施保（原太谷县巨宝彩钢钢结构厂经营者）。委托诉讼代理人：刘宝文，晋中市太谷区明星镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：太谷县富华加工厂，住所地：山西省晋中市太谷区胡村。投资人：孙晋华。委托诉讼代理人：陈巧红，山西敦宇律师事务所律师。上诉人李改云、董文仙、李鸿谨与被上诉人施保、被上诉人太谷县富华加工厂确认劳动关系纠纷一案，不服晋中市太谷区人民法院（2020）晋0703民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李改云、董文仙、李鸿谨上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理违反法定程序。被上诉人在一审阶段向法院提供的一份厂里职工的考勤表，但这份证据并未经过质证，根据《民事诉讼法》68条、《民事诉讼法司法解释》68条之规定，证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证，未经过质证的证据不能作为定案依据，但是一审法院以此证据作为定案依据违背相关法律规定;此外，该证据有造假之嫌，因为该证据是在一审法官询问被上诉人是否有考勤表之后，被上诉人才陈述有，表示庭后提供。另外，该证据在仲裁阶段被上诉人并未陈述该事实也未提供该证据,如果被上诉人确实在开庭审理之前就有该证据,被上诉人不可能在法官询问之后才提供,被上诉人也聘请了法律工作者对于这么重要的证据其不可能在仲裁庭庭审中不提供。二、一审认定事实错误，没有法律依据。一审法院认定“李某某虽接受彩钢钢结构厂的指派去相应地点工作，彩钢厂也为其发放报酬，但李某某自身并不属于厂内职工，并不接受彩钢厂规章制度和考勤制度的约束，李某某从事的电焊、安装工作也不属于彩钢厂的业务组成部分”与事实不符也没有相关的法律依据。第一、是否属于厂内职工并不影响劳动关系的确认。死者李某某与施保经营的太谷县巨宝彩钢钢结构厂形成事实劳动关系。死者李某某是通过贺文金介绍到太谷县巨宝彩钢钢结构厂从事彩钢安装工作,进行彩钢安装是受太谷县巨宝彩钢钢结构厂的指派，工作地点由太谷县巨宝彩钢钢结构厂指定，日工资为200元，并且接受太谷县巨宝彩钢钢结构厂规章制度约束。由于工种的不同,工作地点随之不同,这完全符合客观事实，一审法院不能仅凭厂内和厂外工作地点就认定厂内属于职工,这一认定与《劳动合同法》第7条的规定不符，根据该条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,用工单位应当建立职工名册备查。第二、李某某接受施保经营的太谷县巨宝彩钢钢结构厂的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。1.李某某等人所从事的劳动是受彩钢厂的施工需要，严格接受其指派到不同的工作厂地去劳动,李某某等人并不能根据自身喜好、意愿去选择、决定到哪个工地去施工。证据1：2020年1月24日李某某工友李光珍、贺文金及李某某儿子李鸿谨在施保家讨要工资时的谈话记录（以下称谈话记录）。证据2：李某某等人自己的记工表。其中有多次在一段时间内，交叉到不同工地劳动的事实。证据3：李光珍、贺文金、杜宇行三人的证词。证词一致指出他们的工作是彩钢厂管理，“让去哪儿去哪、让干什么干什么”。证据4：一审过程中，主审法官也现场问询彩钢厂施保的证人常某，证人也说“我和他们一样，施保让干什么，我就干什么”“施正中在现场监工和指挥施工”。2.李某某等人是受彩钢厂考勤制度约束的，比如每天几点到岗、几点下班，都是有明确要求的，甚至有时候根据施工需要加班加点。3.彩钢厂每项工程，每天都有现场管理人员指挥组织施工，彩钢厂都有详细记录。而且在现场施工的也不仅是李某某等人，也包括施保所称的“自己的工人”，所有工人从事工作无差别、所受现场组织管理都一样。上述所述证据1谈话记录和证据4证人常某当庭证言，可以证实该事实。综上，一审法院仅凭被上诉人提供考勤表没有李某某的名字就认定，李某某不接受彩钢厂规章制度和考勤制度的约束，是完全错误的。彩钢厂是否有规章制度，被上诉人在一审法院并未提供证据,同时被上诉人也没有提供相关证据李某某不接受约束的证据，相反其证人当庭质证的意见是:李某某接受彩钢厂的指挥和安排。结合劳社部【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;就应当确认李某某与太谷县巨宝彩钢钢结构厂（施保）存在事实上的劳动关系。第三、李某某从事的电焊、安装工作属于彩钢厂的业务组成部分。本案另一被上诉人太谷县富华加工厂当庭陈述:施保经营的太谷县巨宝彩钢钢结构厂与该厂签订施工合同,并且当庭提供证据:工程施工合同、工程结算表、工程款结算转账记录，这些证据形成有效的证据链证实其主张,同时证明彩钢安装属于彩钢厂的业务范围。虽然彩钢厂的营业执照登记范围没有彩钢安装项目,但是彩钢厂的超范围经营不能作为其逃脱承担法律责任的借口。一审法院认定彩钢厂经营范围不包括工程施工,但作为普通的农民工，主要关心通过劳动获取报酬，对于所服务的资方是否有施工资质、是否超出资方经营许可范围，并没有意识、能力去辨别。也不能以此来判断李某某等人的劳动“不属于彩钢厂的业务组成部分”。第四，一审法院认为“李某某与彩钢厂（施保）之间更符合临时性、平等性的特征，虽李改云等人不予认可，但就其与彩钢厂之间的事实劳动关系存在与否并未提交有为证据予以证明。”与事实不符，没有法律依据。1.所谓“临时性”，司法解释为如保洁等不属于企业主营业务的辅助性、阶段性的工作。而事实上近年来李某某一直在彩钢厂劳动,并且劳动关系的确认不以工作时间是固定或临时没有为硝定因数。2.判断是否是劳动关系，适用法律是劳部发［2005］12号《劳可和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中并没有所谓“临时性”等规定。三、上诉人在仲裁阶段已充分提供证据证明上诉人的亲属接受大谷县巨宝彩钢钢结构厂的安排并领取劳动报酬。根据相关规定，结合劳社部【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条可以确认上诉人的亲属李某某与被上诉人之间存在劳动关系，应受劳动法调整。李某某是在工作过程中突发疾病在离开工作岗位不到48小时内经抢救无效死亡，根据工伤保险条例第15条之规定，李某某的死亡为工亡。综上，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律错误，望二审法院查明，依法改判，还上诉人一个公平公正的判决。被上诉人施保答辩称：1、上诉人上诉状所陈述的内容与客观事实不符。李某某与太谷县巨宝彩钢钢结构厂签订了合作协议书，明确了双方之间属于合作关系。2019年10月22日，李某某系因自身疾病死亡，属于意外事故，应由其自己承担法律责任，不属于劳动法的调整范畴。该协议明确约定李某某自己组织工人以及技术人员单独加工承揽完成定做钢结构客户的工作成果，且承担一切工伤和工程质量责任，可见李某某与太谷县巨宝彩钢钢结构厂属于承揽合同关系，非劳动关系。在履行合作协议期间，太谷县巨宝彩钢钢结构厂属于中介，具体实施相关工程的安装等事宜由李某某组织工人完成。双方的合作属于临时性的、不确定性的且双方地位是平等的，不存在控制、支配和从属关系。2、协议明确约定是太谷县巨宝彩钢钢结构厂给李某某介绍工程，李某某独立完成，不受太谷县巨宝彩钢钢结构厂的支配。3、太谷县巨宝彩钢钢结构厂的经营范围不包括安装，安装不属于太谷县巨宝彩钢钢结构厂的业务组成部分。综上，李珍亮与太谷县巨宝彩钢钢结构厂不存在劳动关系。综上，一审法院判决正确，二审法院应当予以维持。被上诉人太谷县富华加工厂答辩称，在仲裁和一审阶段，已经明确太谷县富华加工厂与死者李某某不存在劳动关系，请求法院公正判决。施保向一审法院起诉请求：1.判决李改云、董文仙、李鸿谨之亲属李某某与其之间不存在劳动关系；2.诉讼费由李改云、董文仙、李鸿谨承担。一审法院认定事实：施保经营的太谷县巨宝彩钢钢结构厂成立于2008年11月6日，性质为个体工商户，营业执照标明的经营范围为加工零售彩钢、钢材，兼营日杂项目。李某某生前为焊工，自2019年5月开始，李某某经人介绍与巨宝彩钢钢结构厂进行相关合作，曾先后在太谷水秀、北阳等地从事彩钢安装、电焊等相关工作。2019年8月15日起，巨宝彩钢钢结构厂承揽了太谷县富华加工厂的彩钢安装工程，彩钢厂派李某某在富华加工厂从事安装、电焊工作。2019年10月22日，李某某在富华加工厂施工期间突发疾病，经抢救无效死亡。该工程结束后，巨宝彩钢钢结构厂与太谷县富华加工厂进行了工程结算。李某某死亡后，施保于2020年9月8日注销巨宝彩钢钢结构厂。后李某某家属李改云、董文仙、李鸿谨向晋中市太谷区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认施保与李某某存在事实劳动关系。该仲裁委于2020年10月13日作出太劳仲裁字（2020）第33号仲裁裁决书，认为施保与李某某之间的关系，符合劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”之规定，故裁决李某某在施保经营的巨宝彩钢钢结构厂工作期间，双方存在劳动关系。施保对此不服，故诉至法院。关于施保（巨宝彩钢钢结构厂）与李某某之间的关系，李某某家属称，李某某虽未与该厂签订劳动合同，但其自2019年5月开始就受彩钢厂安排，彩钢厂也为李某某发放劳动报酬，双方之间构成劳动关系，现李某某在工作期间死亡，其性质应属工亡。施保则称其与李某某并不存在劳动关系，双方之间为业务合作关系，并向本院提交了其与李某某签订的《合作协议》一份，证明彩钢厂只是为李某某介绍工作；且李某某并不受彩钢厂规章制度的管理，工资表及参加社会保险人员申报表上也没有李某某的名字，李某某也不接受彩钢厂的考勤，其与李某某之间应属承揽关系。李某某家属对此不予认可，称《合作协议》并未实际履行，且该协议也并非李某某本人所签订。一审法院认为，本案的争议焦点为李某某在施保经营的巨宝彩钢钢结构厂工作期间，双方是否存在劳动关系？劳动关系是用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者接受用人单位的管理，提供用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系最明显的特征为劳动者接受用人单位的管理与支配，遵守用人单位制定的规章制度，接受其考核等。晋中市太谷区劳动人事争议仲裁委员会认为李某某符合劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，但本案中，李某某虽接受彩钢钢结构的指派去相应地点工作，彩钢厂也为其发放报酬，但李某某自身并不属于厂内职工，并不接受彩钢厂规章制度和考勤制度的约束，李某某从事的电焊、安装工作也不属于彩钢厂的业务组成部分，其与彩钢厂（施保）之间更符合临时性、平等性的特征，虽李改云等人不予认可，但就李某某与彩钢厂之间的事实劳动关系存在与否并未提交有力证据予以证明，故一审法院对李改云等人要求确认彩钢厂与李某某存在事实劳动关系的主张难以认定。同时，彩钢厂以其与李某某签订的《合作协议》主张双方之间为承揽关系，李改云等人对该协议不予认可，且李某某与彩钢厂之间也明显不属于法律规定的承揽合同的要件，对施保的该项主张也难以支持。依照劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：施保经营的太谷县巨宝彩钢钢结构厂与李改云、董文仙、李鸿谨之亲属李某某不存在劳动关系。二审经审理查明，施保经营的太谷县巨宝彩钢钢结构厂成立于2008年11月6日，性质为个体工商户，营业执照标明的经营范围为加工零售彩钢、钢材，兼营日杂项目。李某某生前为焊工，自2019年5月开始，李某某经人介绍与巨宝彩钢钢结构厂进行相关合作，曾先后在太谷水秀、北阳等地从事彩钢安装、电焊等相关工作。2019年8月15日起，李某某在富华加工厂从事安装、电焊工作。2019年10月22日，李某某在富华加工厂施工期间突发疾病，经抢救无效死亡。李某某死亡后，施保于2020年9月8日注销巨宝彩钢钢结构厂。后李某某家属李改云、董文仙、李鸿谨向晋中市太谷区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认施保与李某某存在事实劳动关系。该仲裁委于2020年10月13日作出太劳仲裁字（2020）第33号仲裁裁决书，裁决李某某在施保经营的巨宝彩钢钢结构厂工作期间，双方存在劳动关系。施保对此不服，故诉至法院。本院认为，上诉人李改云、董文仙、李鸿谨在劳动仲裁时请求的是确认李某某与被申请人之间存在劳动关系或确认被申请人承担用工主体责任。被上诉人施保在案件审理过程中陈述，在李某某去世之时，由其子施正中承揽富华加工厂的工程，施正中又将部分工程承揽于李某某。经本院释明，上诉人李改云、董文仙、李鸿谨将请求确定为确认李某某与施保经营的巨宝彩钢钢结构厂之间是否存在劳动关系。故本案的二审争议焦点与一审一致，均为李某某与施保经营的巨宝彩钢钢结构厂之间是否存在劳动关系。本案中，李某某与施保原所经营的巨宝彩钢钢结构厂两者皆符合《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国劳动合同法》第二条等法律规定的认定劳动关系的主体条件。本案的核心焦点在于施保经营的巨宝彩钢钢结构厂与李某某之间的从属性上。劳动关系和劳务关系相较而言，都存在一定的人身隶属性，但劳动关系中用人单位与劳动者之间的人身隶属性更强。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中所规定的，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，均是对用人单位和劳动者之间经济和人身从属性的认定标准。本案中，根据各方当事人提供的证据和法庭陈述，施保经营的巨宝彩钢钢结构厂一直存在稳定从事电焊工作的员工，李某某并非该厂的固定员工，而是在施保经营的巨宝彩钢钢结构厂承揽工程后，根据工程情况进行雇佣。现有证据不能证明，在李某某去世之时，用人单位关于考勤、社保、奖惩等各项体现强烈人身隶属性的规章制度适用于李某某，也不能体现李某某积极融入用人单位组织体系，双方当事人之间意图形成稳定的、长期劳动关系的意图。故一审法院判决结果正确，本院予以维持。但对于施正中、李某某、富华加工厂之间的关系，因不属于本案的争议焦点，本院对于相关事实不予确认，双方当事人可另行解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李改云、董文仙、李鸿谨负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年三月二十三日书记员  赵晨阳