广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终178号上诉人（原审原告）：湛江市坡头区坡头东联建筑材料店，住所地湛江市坡头区坡头镇塘边村二队上高岭公路旁的原田坉砖厂内，统一社会信用代码：92440804MA5385R75F。经营者：郭柏麟，男，汉族，1961年10月5日出生，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：梁伟雄，男，汉族，1957年9月21日出生，住广东省湛江市霞山区。上诉人（原审被告）：陈观福，又名陈宇东，男，汉族，1979年12月10日出生，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：陈土福，广东梅江律师事务所律师。上诉人湛江市坡头区坡头东联建筑材料店(以下简称：东联材料店)与上诉人陈观福因买卖合同纠纷一案，均不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东联材料店的委托诉讼代理人梁伟雄，上诉人陈观福的委托诉讼代理人陈土福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东联材料店上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持东联材料店的一审诉讼请求。2、案件诉讼费由陈观福负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。第一，原审判决认定东联材料店交给陈观福的10万元是押金而不是定金是错误的，是故意偏袒陈观福。《收据》记载的定金，是对《吴川市大天然房地产有限公司工程承包合同》中约定押金的更正。该合同是陈观福提供的格式合同，不是双方共同协商议定的合同。该合同上的“押金”不是双方共同约定的，是陈观福单方面写的，未经东联材料店同意。当郭柏麟发现这一问题后，即要求陈观福在《收据》上把合同中的押金改为定金，陈观福表示同意，并在《收据》上签字予以确认。郭柏麟从开始到最后在《收据》签字，以及交给陈观福的10万元，都表示是定金；第二，东联材料店交10万元的本意是交定金。签订涉案合同前，郭柏麟于2019年11月14日和15日分两次向陈观福汇款支付沙泥的定金共10万元，两次汇款写的都是定金。二、原审适用法律错误。由于原审认定事实错误，因而适用法律错误。原审除原适用的法律规定外，还应当适用《中华人民共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，判决陈观福双倍返还定金给东联材料店。综上，恳请二审法院查清事实，依法支持东联材料店的一审诉讼请求。陈观福答辩称：一、东联材料店违约导致合同被解除。二、涉案10万元的性质应认定为定金。三、东联材料店违约造成陈观福经济损失121000元。四、即使涉案10万元的性质不属定金而是其他保证金性质，东联材料店亦应赔偿其经济损失。五、陈观福没与东联材料店签订合同，东联材料店不是本案适格的诉讼主体。综上，一审判决陈观福退还10万元押金给东联材料店是错误的，请求二审法院予以纠正，改判驳回东联材料店的诉讼请求或者发回重审。陈观福也提起上诉请求：一、撤销一审判决的第二项，改判驳回东联材料店于一审提起的诉讼主张要求陈观福向东联材料店双倍返还定金合计20万元的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用由东联材料店负担。事实和理由：一、东联材料店支付给陈观福的10万元性质属定金，一审法院认定该10万元不属于定金是错误的。1、双方于2019年11月初经协商对土方买卖事宜基本达成一致意见，在书面合同签订之前，双方已约定东联材料店如向陈观福购买土方，需向陈观福支付定金10万元。东联材料店通过郭佩霭的账户于2019年11月14日、15日共向陈观福汇付10万元，东联材料店在该两笔汇款附言中明确备注为“定金”、“沙泥定金”。2、双方所签订的《吴川市大天然房地产有限公司工程承包合同》中约定东联材料店需向陈观福支付押金10万元，该笔押金用于担保东联材料店履行合同义务，具有担保性质。东联材料店与陈观福是将“押金”、“定金”视为同一概念的。3、在合同签订的同时，陈观福签名确认郭柏麟所写的《收据》，该收据内容为“今收到郭柏麟交来人民币沙泥定金壹拾万元正，特此收据。收款人陈观福”。由此可见，在合同签订时，双方也是明确该10万元为定金。4、本案诉讼中，东联材料店在诉状也确认其支付给陈观福的10万元性质属定金，陈观福答辩状也确认该10万元的性质属定金。综上，一审判决认为东联材料店支付给陈观福的10万元性质不属于定金是错误的，请二审法院予以纠正。二、东联材料店违反合同约定，陈观福依法不需返还已收取的定金，一审判决遗漏该部份事实没有作出评断认定，致判决结果错误，请二审法院予以纠正。第一，陈观福向一审法院提交了与郭柏麟的通话录音一份，通话录音内容清楚证实陈观福在合同签订后多次催促东联材料店拉运土方，是东联材料店屡次要求变更合同内容致合同无法履行。东联材料店违反合同约定，理应依照《中华人民共和国合同法》的规定承担相应责任；第二，案外人陈亚弟以基本相同的合同条件将涉案土方出售给陈观福，陈观福支付了20万元押金给陈亚弟。陈观福再转卖给东联材料店。由于东联材料店违约致使陈观福也对陈亚弟违约，陈观福已损失20万元押金。如果东联材料店的无理请求都得到法院支持，无异于引导陈观福违背诚信另案向陈亚弟追索押金。如果陈观福不向陈亚弟另案主张返还押金，即需承担双份的损失，这显然是不公平的。三、东联材料店一审变更主体程序不当，请二审法院予以审查。郭柏麟与东联材料店应属不同主体，本案因郭柏麟个人作为原告具状提诉而形成，郭柏麟在诉讼过程中请求变更原告为东联材料店是没有法律依据的。恳请二审法院予以审查并依法处理。综上，恳请二审法院支持陈观福的上诉请求。东联材料店答辩称：1、陈观福提交的录音模糊不具备真实性、合法性，陈观福主张东联材料店违约没有证据证明。2、东联材料店也承认该10万元是定金。3、陈观福主张东联材料店造成其经济损失12万元是错误的，录音也能予以证明陈观福的说法前后矛盾。4、东联材料店已经依约支付了10万元，陈观福就该依约给东联材料店沙泥。东联材料店没有违约不应赔偿。5、东联材料店是具备合法的诉讼资格的。东联材料店的三个股东均一起去与陈观福谈论，如果以郭柏麟一人起诉不符合规定。东联材料店向一审法院起诉请求：1、解除双方于2019年11月18日签订的《吴川市大天然房地产有限公司工程承包合同》；2、判令陈观福双倍返还东联材料店原交的定金合计20万元；3、诉讼费用由陈观福支付。一审法院经审理查明：2019年11月18日，陈观福（乙方）与郭柏麟（甲方）签订《吴川市大天然房地产有限公司工程承包合同》，合同约定：第二条“甲方为了支持吴川市重点项目建设，同意把吴川市大天然房地产有限公司有泥皮至黄沙层面大约7-8千方给乙方运走，乙方按每立方58元补偿给甲方。（按照车辆装载量计算）”；第三条：“甲方需负责所有机械费用，车辆运输和运输路面费用由乙方负责。”第四条付款方式：甲、乙双方签订合同之日起，为保证工程顺利发展，乙方需向甲方支付10万元作为押金，以保证工程顺利发展，否则本合同作废。从工程开工之日起每一天结算一次付款给甲方。第九条：“押金不能作货款结算，押金需在乙方挖土方完成后第三天内退还。”郭柏麟在第九条手写备注“押金生效后，二十天内没有挖掘泥沙给乙方，甲方要退还该押金十万元给乙方。”2019年11月14日，郭柏麟的儿子郭佩霭转账1万元给陈观福，2019年11月15日，郭柏麟的儿子郭佩霭转账9万元给陈观福。2019年11月18日，陈观福出具收据给郭柏麟，确认收到郭柏麟交来的泥沙定金10万元。一审法院认为：一、本案的案由；二、东联材料店支付的10万元是押金还是定金。关于本案的案由问题。根据东联材料店、陈观福双方签订的合同约定，东联材料店以58元每方的价格向陈观福购买土方，陈观福提供挖掘的机械设备，东联材料店负责运输费用，该合同实质上是应为买卖合同。合同的标的、数量、金额均能确定，东联材料店、陈观福双方成立买卖合同关系。该合同系双方的真实意思表示，应受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现东联材料店起诉请求解除合同，陈观福亦同意解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，因此东联材料店请求解除合同，予以支持。关于东联材料店支付的10万元是押金还是定金的问题。本案中，东联材料店的经营者郭柏麟委托其儿子郭佩霭支付10万元在前，东联材料店、陈观福双方签订合同在后。合同约定10万元是押金，收据载明为定金，合同签订日期与出具收据日期均为2019年11月18日，如东联材料店、陈观福双方合意该10万元为定金，东联材料店、陈观福可在合同中约定，适用定金法则。现仅有收据约定为定金，可见该10万元认定为定金，不是东联材料店、陈观福双方的真实意思表示，东联材料店支付的10万元应为押金，东联材料店、陈观福约定押金是为保证合同的顺利履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，东联材料店请求陈观福返还已支付的10万元押金，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、确认湛江市坡头区坡头东联建筑材料店与陈观福签订的《吴川市大天然房地产有限公司工程承包合同》于2020年8月1日（起诉状副本送达陈观福时）解除；二、限陈观福在判决发生法律效力之日起十日内返还押金10万元给湛江市坡头区坡头东联建筑材料店。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由陈观福负担1150元，湛江市坡头区坡头东联建筑材料店负担1000元。湛江市坡头区坡头东联建筑材料店已预交。二审期间，陈观福提交如下证据：1、银行对账单，用以证明陈观福卖给郭柏麟的沙土是其向上家吴川市大天然房地产有限公司购买得来，因郭柏麟对陈观福违约造成陈观福对吴川市大天然房地产有限公司违约，吴川市大天然房地产有限公司没收陈观福所交给该公司的保证金10万元。2、沙土承包合同，用以证明陈观福与郭柏麟就涉案沙土买卖还签订有一份沙土承包合同，郭柏麟是本案合同的主体。3、证人证言，用以证明因郭柏麟违约，导致陈观福向上家陈亚弟交付押金10万元被没收，造成陈观福10万元损失。东联材料店没有提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。东联材料店质证意见如下：一、对证据1的真实性无异议，对证明关联性不认可，该证据与本案无关，证明事实也不认可，不能证明陈亚弟没收了陈观福10万元。二、对证据2真实性有异议，没有原件提交，也没有日期，与本案无关。三、对证据3的真实性无异议，但对证明的事实有异议。与本案无关。本院经对陈观福提交的证据进行审查后意见如下：一、陈观福提交的证据1、2不属于二审程序的新证据，且对本案的事实认定及实体处理没有重大影响，本院对该证据不予采纳。二、证据3的《证明》未附有证人的身份证，且证人亦未出庭作证，该证据的真实性、客观性无法确认，故本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对东联材料店及陈观福上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于东联材料店是否是本案适格的原告的问题。本案中，涉案合同盖有东联材料店的印章，郭柏麟作为乙方代表在东联材料店的印章处签名，该店的《营业执照》记载东联材料店的类型为个体工商户，经营者是郭柏麟。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，东联材料店提起本案诉讼符合法律规定，东联材料店是适格的原告。陈观福关于东联材料店不是本案适格的原告的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于陈观福收取的款项10万元的如何定性以及该10万元如何处理的问题。本案中，郭柏麟的儿子郭佩霭分别于2019年11月14日与15日共转账10万元给陈观福。该两次转账附言为定金。而陈观福于2019年11月18日出具收据给郭柏麟记载的内容是“收到郭柏麟交来定金10万元。”因此，东联材料店与陈观福双方对该10万元已经达成为定金的合意，原审认为该10万元为押金不当，本院予以纠正确认为陈观福收取东联材料店的涉案10万元是定金。以下分析该10万元应当如何处理。涉案买卖合同的标的物是吴川市大天然房地产有限公司位于325线旁楼盘工地的有泥皮至黄沙层面大约7-8千立方的沙土。东联材料店提交的证据证明其与陈观福之间有买卖合同关系，也证明向陈观福交付了定金10万元。但没有证据证明东联材料店到合同约定的地点运沙泥时，陈观福不能提供符合合同约定的沙泥给东联材料店。即东联材料店为主张陈观福违约而提交证据尚不能做出该事实认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，东联材料店对其诉讼主张应当承担举证不能的法律后果。故东联材料店主张陈观福违约没有事实与法律依据，不予确认。故东联材料店主张根据定金罚则，陈观福应当双倍向东联材料店返还定金没有事实与法律依据，本院不予支持。根据定金罚则，给付定金的一方无权要求返还定金。即东联材料店无权要求陈观福返还定金10万元。综上，东联材料店关于陈观福应双倍向东联材料店返还定金共20万元的上诉理由不成立，本院不予以采纳。陈观福关于其不应向东联材料店返还定金10万元的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决陈观福向东联材料店返还押金10万元不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，予以纠正。东联材料店上诉无理，予以驳回。陈观福上诉有理，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、维持广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初2101号民事判决第一项；二、撤销广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初2101号民事判决第二项；三、驳回湛江市坡头区坡头东联建筑材料店的其他诉讼请求。一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，均由湛江市坡头区坡头东联建筑材料店负担（湛江市坡头区坡头东联建筑材料店预交二审案件受理费2150元，陈观福预交二审案件受理费2300元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年三月二十九日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。