贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初77号 原告：胡忠麦，男，1972年8月6日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。 被告：黔西南州泰瑞佳新材料有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市威舍镇发哈村。 法定代表人：杨灿标，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鹏，兴义市中心法律服务所法律工作者。 被告：李安星，男，1977年12月12日生，汉族，住贵州省兴义市。 原告胡忠麦与被告黔西南州泰瑞佳新材料有限公司（以下简称泰瑞佳公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月28日作出(2019)黔2301民初2486号民事判决后,泰瑞佳公司不服判决,在法定期限内提出上诉,黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2019年9月30日作出(2019)黔23民终1521号民事裁定,发回本院重审。本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序。在诉讼过程中，泰瑞佳公司申请追加李安星作为被告，获本院准许。后公开开庭进行了审理，原告胡忠麦及其委托诉讼代理人赵福兴，被告泰瑞佳公司的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼，李安星经传票传唤未到庭参加诉讼。在审理过程中，泰瑞佳公司申请对涉案工程是否存在质量问题以及进行修复所产生的费用进行鉴定，获本院准许。本院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对质量问题进行鉴定，该鉴定中心于2020年10月12日针对质量问题作出《司法鉴定意见书》，后本院委托云南汇恒高路工程项目管理有限公司对修复费用进行鉴定，因泰瑞佳公司无故逾期不缴纳鉴定费用，终止了对修复费用鉴定的对外委托程序。本案现已审理终结。 胡忠麦向本院提出诉讼请求：1.判令被告优先支付原告工程欠款2226776.24元；2.判令被告优先支付原告违约金，以2226776.24元为基数，按2％为标准，从2018年10月1日计算到履行完毕之日止；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告修建办公楼和宿舍楼，原告在工地上做木工和混凝土，被告避开施工单位，直接与原告结算，2018年2月2日向原告承诺，单价为151元／㎡，2018年3月1日前核实方量，2018年4月底支付部分工程款，2018年5月至9月30日支付款项，如果不支付，按欠款金额支付月2％利率的违约金，而被告在2018年7月10日才制作《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》表发照片给原告，原告确认以后用此方量结算，方量为15740.24㎡，总工程款2376776.24元，前期支付150000元，尚欠2226776.24元至今未付，综上所述，被告欠原告的工程款应该支付，主张欠款本金应该得到支持，约定了支付时间和违约金，前面产生的违约金可以放弃，但是从2018年10月1日以后的违约金应该受法律保护，因为被告负债较多，有多种债务，原告的是工程款，原告有权主张优先受偿权，故以此法律关系主张权利，应该给予支持，望人民法院给予受理并支持诉请为谢。 泰瑞佳公司辩称，涉案工程仅是双方对施工问题进行了确认，并未正式竣工结算，因此本案工程款无法确定，并且我方作为工程总包方将工程转包给李安星，李安星又将该工程转包给原告，我方已对该工程支付了500多万元工程款，履行了自己的合同义务，原告到底从转包人处获得了多少工程款应当对该事实查清并从原告的诉讼标的中扣除。原告承建的工程存在大量质量问题及瑕疵，其在工程未完工时就索要工程款，但其施工质量出现大量板面漏水，模具错位，房体倾斜等严重瑕疵，如原告不能履行自己的质保义务进行修缮并解决，其无权索要工程款。 李安星未到庭，在答辩期限内亦未向本院提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行举证、质证。胡忠麦提交的证据有：1.身份证；2.《施工协议》、《补充协议书》、《承诺书》；3.《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》。泰瑞佳公司提交的证据有：1.泰瑞佳公司营业执照、法定代表人身份证明书；2.现场施工照片；3.《建设工程施工合同》。李安星提交的证据有：1.补充协议书；2.（2017）黔2301民初4643号民事判决书。对胡忠麦提交的第1组证据，各方当事人对证据的真实性、合法性、关联性未提出异议，本院予以确认。对胡忠麦提交的第2组证据，泰瑞佳公司对《承诺书》的真实性无异议，但认为不能作为新的合同关系处理，并认为《补充协议书》上的章与公司注册登记的公章不一致，不予以认可。对该《承诺书》的三性本院予以确认，该《补充协议书》上盖有“黔西南州泰瑞佳新材料有限公司项目部”的章，且有泰瑞佳公司原项目负责人张孝勤的签字，结合胡忠麦提交的第3组证据，《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》上有泰瑞佳公司法定代表人杨灿标的签字和公司的公章，能够形成证据锁链，对《补充协议书》、《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》本院予以确认。对泰瑞佳公司提交的第1组证据，本院予以确认。对泰瑞佳公司提交第2组证据，胡忠麦认为照片不能证明拍摄时间、也不能证明工程质量不合格，本院认为该组证据，并不能直接证明工程存在的问题且是由胡忠麦施工所导致，故照片仅作本案参考。对泰瑞佳公司提交的第3组证据，与本案无直接关联，仅作本案参考。对李安星提交的第1、2组证据，各方当事人对真实性无异议，但泰瑞佳公司认为与本案无关，本院认为这两组证据与本案有关联，符合证据三性，予以确认。 本院经审理认定事实如下：2014年1月4日，泰瑞佳公司与重庆一品建设集团有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，将位于贵州省兴义市的“黔西南州泰瑞佳新材料有限公司综合办公楼、住宿楼工程及基础设施建设工程”发包给重庆一品建设集团有限公司负责施工建设。2014年12月3日，李安星以金昌公司名义承接了该工程的办公楼和宿舍楼的劳务施工任务，又将其中的木工和混凝土工程分包胡忠麦施工。并于2015年3月8日签订了《黔西南州泰瑞佳260吨高新材料建设项目施工协议》，约定模板工程按建筑面积每平方136元计价，混凝土浇筑工程按建筑面积每平方15元计价，模板工程按每层浇板后3天内付50%，混凝土浇筑工程按100%支付。主体结构全部完工付至总工程价款的80%。余款待竣工验收后1个月内一次性付清等内容。在施工过程中，由于胡忠麦一直未得到工程进度款，导致工程停工。为使工程复工，泰瑞佳公司与胡忠麦协商，双方协商一致后，2015年11月24日，泰瑞佳公司（甲方）和胡忠麦、马忠明（乙方）（注：马忠明系钢架制作及安装工程部分实际施工人，其已另案起诉）签订了一份《补充协议书》，协议内容为：约定：“为了以前停工所剩下各分包的工程早日完工，甲乙双方本着互惠互利的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，订立以下补充协议：一、协议内容变更部分为：1.甲方以45万元3%的月利息算给乙方复工启动（从复工之日到甲方承诺付给乙方工程款之日终止）应付利息在2016年元月30日前汇同工程款一并一次性支付。2.从复工到各班组所完成的工程量，甲方应付95%给乙方，以后所有工程的结算由甲方在主体完工一个月内给乙方办理（办公楼及住宿楼）。3.复工以前所做的工程量，甲方必须在2016年元月30日前一次性支付给乙方90%工程款。余款10%在主体全部完工后三个月内全部一次性付清给乙方（即2016年4月30日前）。二、本协议生效后，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所修改的条款之外，原合同的其余部分，全继续有效，各班组之前与李安星或贵州铨盛建设发展有限公司签订的施工合同甲方认可。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。”泰瑞佳公司在合同尾部甲方处加盖泰瑞佳公司项目部印章，张孝勤在法定代表人或委托代理人处签名。胡忠麦在乙方木工班组处签名，马忠明在钢筋工班组处签名。 签订了《补充协议书》后，胡忠麦继续施工到2018年2月，在此期间泰瑞佳公司支付了胡忠麦150000元，胡忠麦再次和泰瑞佳公司协商，泰瑞佳公司又出具了一份《承诺书》给胡忠麦。《承诺书》载明：兹有胡忠麦作为黔西南州泰瑞佳新材料有限公司办公楼和宿舍楼木工、混凝土施工班组，其所述混凝土施工方量约15000m3（未进行最终结算），单价151元/m3，工程款金额合计约2260000元，就方量验收即款项支付事宜，现我公司承诺如下：1、《补充协议书》（签订日期2015年11月24日）约定条款付款前或付款过程中几方再另行商定。2、2018年3月31日前我公司会同李安星、胡忠麦共同验收核实方量，三方共同签字确认，套算出实际工程款，工程施工有瑕疵的地方须整改完成。3、2018年4月底前支付部分工程款，2018年5月底前至2018年9月30日前每月陆续支付部分款项。4、2018年9月30日前必须支付完成全部工程款项（扣除前期已支付部分）。5、若黔西南州泰瑞佳新材料有限公司不按时支付上述款项，胡忠麦可要求黔西南州泰瑞佳新材料有限公司按未付款总额月2%的利率支付违约金，本承诺书盖章后即生法律效力。 《承诺书》出具后因资金问题，泰瑞佳公司并未如约支付工程款，在胡忠麦催促下，2018年7月10日，刘俊作为实际施工负责人、泰瑞佳公司的法定代表人杨灿标作为业主单位负责人对案涉工程整体进行了“收破方”结算，确定“办公楼、宿舍楼、食堂钢筋施工方量”合计15740.24㎡，并据之制成《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》单，由刘俊签字捺印，由杨灿标签字并加盖了泰瑞佳公司的公章。后泰瑞佳公司一直没有支付胡忠麦剩余工程款，导致胡忠麦诉至人民法院。案涉工程现尚未竣工验收，因泰瑞佳公司资金短缺，工程已经停工，处于“烂尾”状态。 2020年6月30日，泰瑞佳公司申请对涉案工程中胡忠麦所施工的混凝土及木工是否存在质量问题及修复费用进行鉴定。本院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对质量问题进行鉴定，该鉴定中心于2020年10月12日针对质量问题作出《司法鉴定意见书》，建筑质量问题原因分析处载明：“1、混凝土构件出现浇筑不密实、蜂窝、麻面、空洞现象的原因：（1）混凝土浇筑过程中振捣不到位；（2）浇筑过程中混凝土出现离析现象；（3）部分构件内浇筑过程中未把垃圾清理干净。2、混凝土构件框架柱上下错位：模板安装不满足规范要求。3、混凝土爆模现象：模板安装支撑不到位。4、楼板开裂渗水：（1）拆模过早支撑系统刚度不足；（2）施工过程中楼板钢筋被踩弯，保护层过厚，承载力下降；（3）长期不管理防水层破坏后未及时修复，导致混凝土出现渗水现象。”鉴定意见为：泰瑞佳公司办公楼、宿舍楼、食堂工程，存在以下工程质量问题：1、混凝土结构构件存在浇筑不密实、蜂窝、麻面、空洞、错位、爆模现象；2、建筑整体倾斜变形未超过建筑地基基础设计规范及民用建筑可靠性鉴定标准的允许范围《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）：≤4‰。 后本院委托云南汇恒高路工程项目管理有限公司对修复费用进行鉴定，因泰瑞佳公司无故逾期不缴纳鉴定费用，终止了对修复费用鉴定的对外委托程序。 庭后，本院向李安星制作了一份《询问笔录》，其陈述杨德正与李作金挂靠重庆一品建设集团有限公司承接了泰瑞佳公司办公楼和宿舍楼工程，其又从杨德正处承接了该工程的劳务部分，并签订有书面合同，之后其又将办公楼和宿舍楼的混凝土及木工工程分包给胡忠麦施工。胡忠麦与泰瑞佳公司签订《补充协议》时其未在场，但是其管理人员刘俊在场，该协议书加盖的泰瑞佳公司公章是其公司总负责人张孝勤加盖的，之后其从泰瑞佳公司取得了一份《补充协议书》的复印件，并由办公室主任李建云在协议书中加盖了项目部公章，同时书写“此复印件与原件一致”的字样，为何双方要签订《补充协议书》是因为泰瑞佳公司提供的材料未及时跟上，工程款拨付也没有跟上，导致现场停工，之后泰瑞佳公司为了抢进度，恢复施工便直接与胡忠麦协商并签订了《补充协议书》。2018年7月10日泰瑞佳公司向胡忠麦出具方量单时是因为工程未竣工，所以为收破方，其参与了现场结算，该方量单载明的工程量能够代表胡忠麦完成的工程量，其现场施工管理人员刘俊在该方量单上签字。该工地一直处于烂尾状态，在收破方时泰瑞佳公司也未提出工程有质量问题，且工程所使用的混凝土均是泰瑞佳公司提供，也有可能因为材料问题导致质量问题，也有可能是施工问题导致。其支付给了胡忠麦工程款574000元，该款其认为胡忠麦应该返还给其，因为在胡忠麦与公司签订补充协议后其就从中抽离出来。 本院认为，我国对于建筑行业实行严格的监管制度。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同无效。案涉工程为李安星以金昌公司的名义承包之后分包，且胡忠麦也系无资质的个人，故李安星与胡忠麦签订的《黔西南州泰瑞佳260吨高新材料建设项目施工协议》及泰瑞佳公司与胡忠麦签订的《补充协议书》均无效。虽合同无效，但胡忠麦已经实际投入劳动力、物资等进行施工，且在2018年7月10日，胡忠麦作为施工单位负责人、刘俊作为实际施工负责人、泰瑞佳公司的法定代表人杨灿标作为业主单位负责人对案涉工程整体进行了“收破方”结算，确定“办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量”合计15740.24㎡，并据之制成《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》单，由刘俊签字捺印，由杨灿标签字并加盖了泰瑞佳公司的公章，现胡忠麦请求参照结算结果主张工程款，应予支持。关于胡忠麦应得工程款数额问题，泰瑞佳公司在《补充协议书》中明确认可胡忠麦与李安星签订的施工合同，故参照《黔西南州泰瑞佳260吨高新材料建设项目施工协议》约定的计价方式计算。该合同模板工程按建设面积计算，工程款总价为2376776.24元（15740.24㎡×136元/㎡），减去泰瑞佳公司已支付的150000元，李安星已支付的574000元，剩余未支付的工程款为1652776.24元（2376776.24元-150000元-574000元）。对于资金占用费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案应按银行同期的贷款利息支付逾期付款利息，因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。胡忠麦与泰瑞佳公司于2018年7月10日对工程总体面积进行了验收，胡忠麦诉请要求从2018年10月1日起算应予支持，故本案资金占用利息应从2018年10月1日起，以1652776.24元为基数算至款项支付完毕之日止。其中2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于工程款支付主体的问题，在施工过程中，因李安星工程款不到位等原因导致整个工程停工。至2015年11月24日，泰瑞佳公司作为甲方，直接与作为乙方的胡忠麦签订《补充协议书》。该补充协议中约定工程款由泰瑞佳公司支付，且认可胡忠麦与李安星签订的施工合同。该补充协议书实质是对李安星与胡忠麦上述所签合同的主体变更，即对胡忠麦工程款的直接给付人，从李安星变更为泰瑞佳公司。泰瑞佳公司作为投资建设工程的发包人，本就有支付工程款的义务，对于实际施工人而言，发包人也有在欠付工程款范围内支付工程款的义务。前述《补充协议书》，明确泰瑞佳公司向各施工班组支付工程款，符合工程款支付债务转移的法律特征。且胡忠麦也认可《补充协议书》是债务转移的意思，不要求李安星承担责任，只要求泰瑞佳公司付款，自愿放弃对其他人的诉讼请求，对此，本院予以确认。对于案涉工程欠付的款项，应由泰瑞佳公司支付。 对于泰瑞佳公司辩称案涉工程存在质量问题，认为《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》单仅是对面积的测量，不是最终验收结果的辩解意见。案涉《方量结算单》经过刘俊、泰瑞佳公司等共同核算后签字确认，具有法律效力，双方在合同中约定工程款结算方式为按建筑面积计算136元/平方米，双方已经对胡忠麦施工的建筑面积进行了测量，故本院对于泰瑞佳公司辩称的该《办公楼、宿舍楼、食堂模板施工方量》单不是最终验收结算的辩解意见不予采纳。本案泰瑞佳公司申请对案涉工程进行质量问题及修复费用进行鉴定，经本院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对质量问题进行鉴定，泰瑞佳公司于2020年8月16日申请缓交案件受理费，因鉴定机构不同意先行出具鉴定报告，后缴纳鉴定费用，故而本院未受理其申请。泰瑞佳公司缴纳鉴定费用后，该鉴定中心于2020年10月12日针对质量问题作出《司法鉴定意见书》，案涉工程确实存在混凝土构件浇筑不密实、蜂窝、麻面、空洞，框架柱上下错位、爆模、楼板开裂渗水等质量问题，在工程确实存在质量问题的情况下，泰瑞佳公司也应当举证证明因工程存在问题给其造成的损失为多少。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”可见，在工程质量存在问题的情况下，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，并非系其否认结算依据的事由。泰瑞佳公司认为应扣除修复费用，故申请本院委托云南汇恒高路工程项目管理有限公司对修复费用进行鉴定，后经本院外委办多次催促泰瑞佳公司缴纳鉴定费用，泰瑞佳公司均未缴纳，后终止了鉴定程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”泰瑞佳公司主张工程质量问题，并要求从中扣减胡忠麦的工程款，但其并未向本院提出具体明确的诉讼请求，也未能证明胡忠麦应当承担的修复费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。泰瑞佳公司未能举证证明因胡忠麦所做工程不符合质量要求会给泰瑞佳公司造成的损失为多少，具体修复费用为多少，故应由泰瑞佳公司自行承担举证不能的不利后果。对于修复费用，泰瑞佳公司可再另行主张自己的权利。 对于本案已经产生的鉴定费用问题，案涉工程经质量鉴定后，确实存在质量问题，但又因泰瑞佳公司经多次催促不缴纳修复费用鉴定的鉴定费用，导致鉴定程序终止。泰瑞佳公司并不能证明胡忠麦应当承担的修复费用为多少，故而即使已经做了质量问题鉴定，但对本案的裁判并不能产生实质性影响，故本案对质量鉴定所产生费用不予处理。泰瑞佳公司可在其明确修复费用后，将质量问题的鉴定费用作为其损失，另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限黔西南州泰瑞佳新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡忠麦工程款1652776.24元，并支付资金占用利息（以1652776.24元为基数从2018年10月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项支付完毕之日止）； 二、驳回胡忠麦的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26038元，由胡忠麦负担6700元，黔西南州泰瑞佳新材料有限公司负担19338元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈莹莹 人民陪审员  杨 艳 人民陪审员  李忠华 二〇二一年三月二十六日 法官 助理  卢声艳 书 记 员  邹金虎