湖南省澧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0723民初2964号 原告:潘新华,女,1978年2月7日出生,汉族,湖南省君山区人,住岳阳市君山区。 委托诉讼代理人:陈**平,湖南嘉华律师事务所律师,代理权限为一般授权代理。 被告：敖鑫，男，1975年2月25日出生，汉族，湖南省澧县人，住澧县。 委托诉讼代理人：田祖明，湖南湘楚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告潘新华与被告敖鑫合伙协议纠纷一案，本院于2020年11月19日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告潘新华、被告敖鑫及双方的委托诉讼代理人陈**平、田祖明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 潘新华向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告投入的资金209万元及逾期付款违约金，违约金以209万元为基数按日千分之一的标准从2019年9月29日起计算至付清之日止。逾期付款违约金从2019年9月29日起计算至2020年11月17日为861080元。2、判令被告立即支付原告退伙补偿款734万元及逾期付款违约金，违约金以734万元为基数按日千分之一的标准从2019年9月29日起计算至付清之日止。逾期付款违约金从2019年9月29日起计算至2020年11月17日为3024080元。3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费及保全的担保费。事实与理由：2019年9月29日，原告为甲方，被告为乙方签订了协议书。协议约定：第一条双方一致确认自2016年4月至今，甲、乙双方合伙从事消防工程施工项目，共同投资、管理并施工了二十余个消防施工项目(具体清单附后)。甲方现已投入资金209万元进入项目中，尚未获得收益。在合伙项目中，甲方占有45%的收益份额，乙方占有55%的收益份额。现双方一致同意甲方自本协议签订时起即为退出关于消防项目的合伙。第二条双方一致同意甲方投入的209万元，由乙方在2020年10月1日前返还给甲方。第三条退伙补偿，甲方对于合伙项目享有45%的收益，对于该收益，双方同意在退伙时以双方合伙项目所挂靠的消防施工企业与发包方签订的建设工程施工合同约定的价款总和上浮30%所得金额乘以12%，再乘以45%，所得的最后金额作为乙方在甲方退伙时应付给甲方的合伙收益，即退伙补偿金额，经过计算退伙补偿款为734万元。第四条支付期限，本协议第二条和第三条约定的款项，乙方承诺在2020年10月1日前支付完毕。如乙方按前款约定全面履行完毕，双方关于收益的退伙补偿事项即为结清，甲方不再向乙方要求退伙补偿事项的任何利息或违约金。如果乙方出现任何逾期未付或逾期未全部支付，甲方有权要求立即支付本合同约定的全部款项，包括本协议第二条约定的投入返还款及第三条约定的退伙补偿款，并有权要求乙方自退伙之日起，以应付的全部款项为基数，按每天千分之一向甲方承担逾期付款违约金。第五条关于乙方支付的其他方式。1、乙方对其负有的本合同约定的给付义务，应按约定期限全部履行。在本协议签订后、未完全给付完毕之前，双方同意：将双方合伙的下列项目对挂靠企业的工程款债权的结算及收款权以签署授权委托的方式转至甲方享有，甲方如实际收到工程款，可优先拿出工程款的45%归甲方所有，用于等额冲抵本协议约定乙方对甲方的应支付款项，直至乙方对甲方的应支付款项冲抵完毕时止。协议列举了汉寿碧桂园二期消防工程、常德万达广场D区(住宅及其他)消防工程、华耀碧桂园十里江湾项目货量区消防工程、张家界碧桂高级商务酒店区(三期公寓)消防安装工程等四个项目，冲抵范围包括本协议约定的乙方应付甲方的投入返还款、退伙补偿款，逾期付款违约金等应付款。2、对于上述项目，由甲、乙双方和挂靠企业另行签署关于工程款债权的结算及收款权转至甲方享有的三方协议，并由乙方出具不可撤销的结算、收款委托书。3、对于冲减乙方本协议约定的债务金额上，以甲方实际收到工程款为准。如签署了三方协议及乙方出具结算、收款委托书后，甲方未实际收到工程款，则不予冲减甲方对乙方的本协议约定的债权金额，乙方仍须按本协议约定期限履行支付义务。如甲方实际收到工程款，按本条第1款约定方式冲抵本协议约定的乙方对甲方的应支付款项。第六条退伙后项目权利与义务。在甲方退伙后，由乙方享有项目的经营、管理、获得利润等权利，由乙方负责施工、维护、质量等项目义务。本协议签署后合伙项目的收益和风险、责任均由乙方独自享有和承担，与甲方无关。第八条争议解决，约定向岳阳仲裁委员会申请仲裁裁决。协议附件列举了29个项目。 双方签订上述协议并对合伙项目清单签字确认后，原告退出了合伙项目的管理。原告退出后，要求被告履行协议第五条的约定，由甲、乙双方和挂靠企业签署关于工程款债权的结算及收款权转至甲方享有的三方协议并出具结算、收款的委托书，被告不仅拒绝履行，还将收回的工程款转移，拒绝向原告支付。由于被告违背约定，加之借用资质的特殊情况，原告参与结算并优先按比例扣款的权利完全落空。因此，原告只能按照协议确定的投入和补偿款主张权利。 协议约定的支付期限已过，被告全部没有履行，构成违约。依据协议第四条的约定，甲方有权要求乙方自退伙之日起，以乙方应付款项为基数，按每天千分之一向甲方承担逾期付款违约金。协议第一条约定，双方一致同意甲方自本协议签订时起即为退出关于消防项目的合伙，由此确定原告退伙之日为签订协议之日即2019年9月29日。因此计算逾期付款违约金的起始日为2019年9月29日。在与被告多次协商未果的情况下，原告于2020年10月12日向岳阳仲裁委员会申请仲裁，被告提出仲裁协议无效并得到了岳阳仲裁委员会的支持。因无法达成新的仲裁协议，原告诉至法院。 敖鑫辩称，原告要求返还投资款及支付退伙补偿款的条件尚未成就，故其诉请没有事实和法律依据；双方合作的消防工程项目至今尚未与建设单位办理或完成工程结算，自己身为案涉项目的实际施工人，并未怠于行使工程结算权，更没有人为阻碍付款条件的成就；双方所签协议书属于明显不平等的合同，存在被胁迫的嫌疑，不能作为认定双方权利义务的直接依据。请求法院驳回潘新华要求返还投资款和支付退伙补偿款及违约金的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院评判如下：潘新华提交的1、碧桂园项目对账通知单、股本金追加至300万元的函各1份，拟证明潘新华、敖鑫借用消防公司的资质承接消防工程，潘新华累计投入资金209.039826万元的事实。敖鑫对三性均不认可，认为对账单和函没有经过自己签名确认，不能作为认定案件事实的依据，也不能据此确认潘新华的投资款为209万元。本院认为，结合双方2019年9月29日签订的协议书中确认的潘新华投资额，能够认定潘新华的投资额为209万元，故对上述证据本院予以采信。2、协议书1份，拟证明潘新华退伙日期为2019年9月29日，敖鑫应给潘新华返还的投资款为209万元，应支付的退伙补偿款为734万元，敖鑫违背协议的约定拒绝向潘新华出具结算和收款委托书、拒绝支付协议约定的款项，已构成违约，应向潘新华承担违约责任的事实。敖鑫对协议书的真实性无异议，但认为潘新华实际投入的款项仅为127.308898万元，协议所约定的付款条件均是以合作项目完成工程结算为前提，属于附条件的民事行为，由于付款条件未成就，所以原告无权主张返还投资款及退伙补偿款。本院认为，该协议是双方的真实意思表示，协议书虽然约定了潘新华的投资额度、敖鑫应给潘新华返还投资款、支付退伙补偿款的数额、时间、违约责任等事项，但也约定了返还投资款、支付退伙补偿款的最终返还期限，即以工程项目结算为准，退伙补偿款的数额按最终所有结算数据为准，故本院对敖鑫否认潘新华投资款为209万元的质证意见不予支持，对其他质证意见予以采纳。敖鑫提交的：1、《关于消防验收及设施施工完成情况统计表》1份，拟证明案涉绝大部分工程项目均存在收尾及维修工作未完成或“系统未正常运转”等尚未完成施工任务的情况，且未完成结算的审定，协议约定的付款条件尚未成就的事实。潘新华认为该证据是第三方提供，其真实性难以确定。本院认为，该统计表系案涉项目建设单位出具，有建设单位工程部盖章和经办人签字，能证明本案事实，故予以采信。2、碧桂园集团、湘西北区域总部及以下属建设单位向敖鑫挂靠公司下达的消防工程整改维修等工作联系函、通知函各1份，拟证明在原被告签订2019年9月29日的协议书后，案涉项目建设单位多次向被挂靠公司下发各种函件，要求完成施工合同约定义务，其内容与统计表确认内容相互吻合和印证的事实。潘新华对真实性无异议，但认为在工程收尾阶段敖鑫明显不作为，造成存在的问题整改不及时及建设单位委托第三方继续完工的情况，以致结算受阻，结算不能。本院认为，该组证据能证实本案的客观事实，本院予以采信。3、湖南天禹设备安装有限公司以及敖鑫向建设单位发出的要求尽快办理结算的通知1份，拟证明敖鑫及时要求尽快办理结算，并未怠于行使权利，人为阻碍条件成就的事实。潘新华对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为敖鑫没有依据挂靠单位与业主签订的协议履行，存在收尾工程中的整改质量不合格问题，通过催办函不能改变不能结算的事实，不能结算是敖鑫的原因造成的。本院认为，该证据只能证明敖鑫及被挂靠单位发出书面通知，要求建设单位对案涉工程进行结算以及存在扫尾工程未完工、问题整改尚未完成的事实，故本院仅对能证明上述事实的部分予以采信。4、休庭后，敖鑫根据本院要求提交的常德碧桂园一期消防工程、汉寿碧桂园一期货量区消防工程对账单各1份，拟证明上述两个项目已办理结算，工程款已收回的事实。潘新华认为真实性难以确定，对证明目的有异议，根据工程结算惯例，工程结算应有结算书或结算定案表，所以不能证实两个项目已经办理结算。本院认为，潘新华的质证意见成立，本院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 自2016年4月始，潘新华与敖鑫合伙挂靠湖南天禹设备安装有限公司等单位，从事消防工程的施工。2019年9月29日，双方签订1份协议书，协议书的主要内容有:第一条、双方确认。双方一致确认：自2016年4月至今，甲（潘新华）、乙（敖鑫）双方合伙从事消防施工项目，共同投资、管理并施工了二十余个消防施工项目，其中，部分已完成了竣工验收并交付业主单位，部分尚在建设中，部分项目的工程款项现处于结算之中。甲方现已投入了资金人民币：贰佰零玖万元整进入项目中，尚未获得收益。在合伙项目中，甲方占有45%的收益份额，乙方占有55%的收益份额。现双方一致同意甲方自本协议签订时起即为退出关于消防项目的合伙。第二条、投入返还。鉴于甲方在合伙项目中投入了资金人民币209万，双方一致同意：甲方投入资金按人民币209万计算，由乙方返还给甲方，乙方承诺在2020年10月1日之前返还人民币209万元给甲方（最终返还期限以工程项目结算为准）。第三条、退伙补偿。……以双方合伙项目所挂靠的消防施工企业（以下简称“挂靠企业”）与发包方（开发商）签订的建设工程施工合同约定的价款总和（合同约定的工程款暂定金额），上浮30%（由于实际结算有增量有上浮空间）后所得金额，再乘以12%（双方同意仅按12%计算利润），再乘以45%（甲方享有合伙收益比例），所得的最后金额作为乙方在甲方退伙时应付给甲方的合伙收益，即退伙补偿金额。双方确认：甲方应获得的退伙补偿金额为：24876758元×9%=2238908元×45%=1007508元，117396420×12%=14087570元×45%=6339406元，1007508元+6339406元=7346914元，暂定总额：柒佰叁拾肆万元整（7340000.00），备注：按最终所有结算数据为准。……第四条、退伙补偿的支付期限。本协议第三条约定的退伙补偿款，乙方承诺：在2020年10月1日前支付甲方人民币734万（最终返还期限以工程项目结算为准）。如乙方按前款约定全面履行完毕，双方关于合伙收益的退伙补偿事项即为结清，甲方不再向乙方要求退伙补偿事项的任何利息或违约金。如果乙方出现任何逾期未付或逾期未全部支付，甲方有权要求立即支付本合同约定的全部款项（包括本协议第二条约定的投入返还款及第三条约定的退伙补偿款），并有权要求乙方自退伙之日起，以应付的全部款项为基数，按每天千分之一向甲方承担逾期付款违约金。第五条、关于乙方支付的其他方式。1、乙方对其负有的本合同约定的给付义务，应予按约定期限全部履行。在本协议签订后、履行给付的过程中、在未完全给付完毕之前，双方同意:将双方合伙的下列项目对挂靠企业的工程款债权的结算及收款权以签署委托的方式转至甲方享有，甲方如实际收到工程款，可优先拿出工程款的45%，归甲方所有，用于等额冲抵本协议约定乙方对甲方的应支付款项，直至乙方对甲方的应支付款项冲抵完毕时止：（1）汉寿碧桂园二期消防工程、（2）常德万达广场D区（住宅及其他）消防工程、（3）华耀碧桂园十里江湾项目货量区消防工程、（4）张家界碧桂高级商务酒店区（三期公寓）消防安装工程。冲抵范围包括本协议约定的乙方应付甲方的投入返还款、退伙补偿款、逾期付款违约金等应付款(如未违约，则不存在违约金)。2、对于上述项目，由甲乙双方和挂靠企业另行签署关于工程款债务的结算及收款权转至甲方享有的协议（以下简称“三方协议”），并由乙方出具不可撤销的结算、收款委托书。3、对于冲减乙方本协议约定的债务金额上，以甲方实际收到工程款为准。如签署了三方协议及乙方出具结算、收款委托书后，甲方未实际收到工程款，则不予冲减甲方对乙方的本协议约定的债权金额，乙方仍需按本协议约定期限履行支付义务。如甲方实际收到工程款，按本条第1款约定方式冲抵本协议约定的乙方对甲方的应支付款项……。2020年10月12日，潘新华以敖鑫在协议约定的支付期限已过的情况下仍不返还投资款和支付退伙补偿款，向岳阳仲裁委员会申请仲裁，但由于潘新华与敖鑫提交的协议书中的仲裁机构分别填写为“岳阳”和“常德”，岳阳仲裁委员会认定仲裁协议无效。2020年11月16日，潘新华提交撤回仲裁申请，岳阳仲裁委员会决定准许，诉争发生。 本院认为，本案的争议焦点是潘新华和敖鑫2019年9月29日签订的协议是否是附条件的协议？敖鑫是否怠于行使工程结算权及阻碍了工程结算条件的成就？潘新华的诉请能否依法得到支持？首先，潘新华与敖鑫于2019年9月29日签订的协议实际上是潘新华退出合伙事务的结算协议，其内容从现有证据来看，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益和他人利益，也未体现出敖鑫在签订协议时受到了胁迫，因此该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。敖鑫抗辩该协议属于不平等合同、存在自己受胁迫的嫌疑、不能作为认定双方权利义务直接依据的主张因未提交证据证实，故本院不予支持。其次，协议虽然约定了敖鑫应于2020年10月1日给潘新华返还投资款209万元、支付退伙补偿款734万元，但同时又约定了“最终期限以工程项目结算为准”、“退伙补偿款的数额按最终所有结算数据为准”和最终返还期限以工程项目结算为准。这些约定符合附条件民事法律行为的特征。从查明的案件事实看，案涉工程项目因各种原因均未办理工程结算，在工程价款未经结算还不能确定的情况下，潘新华要求敖鑫返还投资款、支付退伙补偿款的诉讼请求缺乏足够的证据，且734万元的退伙补偿款在协议中是暂定数额，存在着最终所有结算数据大于或小于暂定金额的可能。再次，双方虽然在协议第五条约定了由敖鑫给潘新华出具不可撤销的结算、收款委托书，但只涉及合伙项目中的四个，且还约定了由敖鑫、潘新华和挂靠企业另外签署关于工程款债权的结算及收款转至甲方（潘新华）享有的协议，即三方协议，而潘新华并未提交此三方协议，也未提交证据证明三方协议的存在，故本院在现有证据前提下，不能认定敖鑫已构成违约。最后，案涉项目中虽然存在工程收尾、维修工作未完成等需要整改的问题，在潘新华未提交证据而敖鑫提交的以自己和挂靠公司的名义向建设单位主张权利证据的情况下，并不能当然得出敖鑫存在怠于行使工程款结算权、阻碍结算条件成就的结论；另外，从协议书确定的双方收益份额来看，敖鑫占有55%的收益份额，怠于行使工程款结算权、阻碍结算条件成就的后果只能是给自己造成损失。因此，潘新华在未提交足够证据证明返还投资款、支付退伙补偿款的条件已经成就、敖鑫已构成违约的情况下，其所有诉讼请求本院均不予支持。 综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回潘新华的全部诉讼请求。 案件受理费101690元，由潘新华负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  郭经南 人民陪审员  汪翊斌 人民陪审员  左丽芬 二〇二一年三月二十二日 法官 助理  程红宇 书 记 员  吴 霞