贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1010号上诉人（原审被告）：康志平，男，1970年6月10日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：付胜林，贵州省贵阳市贵阳经济技术开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：尹庆云，贵州省贵阳市贵阳经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：范福荣，男，1977年10月17日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县，现住桐梓县。委托诉讼代理人：杨学勇，贵州大娄山律师事务所律师。上诉人康志平因与被上诉人范福荣合伙合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2076号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人康志平上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求以及本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、《舞乐艺术学校经营书》约定甲乙双方各出资30万元、占股35%，丙方以乐器及品牌出资方式合伙经营，但甲乙双方签字后，丙方并未签字盖章，因此，三方未能达成书面协议，一审认定该合同对本案双方有效错误，此外，一审法院对被上诉人提交的证据不予认可的情况下主观采信被上诉人支付费用为70237.74元，并判决上诉人承担该费用的50%错误；2、本案系合伙协议纠纷，应当优先适用《中华人民共和国合伙企业法》，双方于2019年5月通过微信解除合同，则双方应当进行清算，再处理其他相关事宜，故本案应当全部驳回。被上诉人范福荣辩称：上诉人的上诉理由不成立，我方对于一审认定解除合同的时间不认可，但由于我方的原因导致相关证据收集不足，我方的损失高达80万余元，既然一审判决了，我们也认可一审判决。范福荣向一审法院诉讼请求：一、依法判决确认双方于2019年4月1日签订的《舞乐艺术学校经营协议书》合法有效；二、判令康志平立即支付范福荣为其垫付的合伙资金509726元（从2019年4月至2020年4月16日期间垫付费用）；三、康志平承担诉讼费。本案审理过程中，范福荣增加诉讼请求为：判令解除双方签订的合伙协议并进行清算范福荣垫付的费用，要求由康志平支付。一审法院认定事实：康志平与案外人金孟相原系合伙关系，共同经营桐梓县德育幼儿园。2019年2月，因经营不善，德育幼儿园亏损，康志平向金孟相出具《承诺书》，同意金孟相将其50%的股份转让或自行处理。2019年3月25日，金孟相出具《转让协议》，载明因经营不善，将德育幼儿园50%的股权转让给范福荣，转让费为150000元，并载明“接手后发生一切事情由范福荣负责承担，以后所有一切事情于金孟相无关。”2019年4月1日，范福荣与康志平签订《舞乐艺术学校经营协议书》，主要约定：由甲乙丙方合伙经营舞乐艺术学校，合伙期限为10年，自2019年4月1日起至2029年3月31日止；双方各出资300000元，各占股35%。该协议上为丙方设置了出资义务，但金额处为空白，占股情况亦未写明。该协议第八条约定：“下列事务必须经全体合伙人同意：……5、合伙人增加合伙项目的出资，用于扩大经营规模或弥补亏损；……”、第九条禁止行为约定：“合伙人在合伙期间有下列情形之一时，必须禁止：……2、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙项目名义进行业务活动；……”、第十一条可以退伙的情形：“1、合伙协议约定的退伙事由出现；2、经全体合伙人同意退伙；3、发生合伙人难于继续参加合伙项目的事由；4、其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”双方均在该协议上签字、捺印，但无丙方签字。该协议签订后，双方未实际合伙经营。2019年5月，双方通过微信协商解除合同，变卖合伙物品。2019年5月25日，双方均口头同意将双方签订的合同“取消作废”，由范福荣负责变卖物品。但范福荣认为双方的合同并未解除，并继续投入资金创办和经营桐梓县舞乐艺术培训学校有限公司。因康志平认为范福荣的经营行为未经其同意，且发生于双方解除合同之后，故不同意分摊范福荣经营期间投入的资金和债务，双方为此发生纠纷，故范福荣以前述请求诉至一审法院，要求判如所请。另查明，康志平的原合伙人金孟相于2017年8月19日与付文权、付争超签订《租赁合同》，约定付文权、付争超将位于桐梓县南部新城Ａ区的商业楼层出租给金孟相使用，租赁期限自2017年11月1日起，租赁期限为玖年，每年租金200000元，每半年交一次房租。承租方预交50000元作为押金，合同终止时，无拖欠水电费房租返还。房屋租赁期限内，承租方要求终止合同，需提前三个月通知对方，超期三个月未交纳房租，出租方有权收回房屋，解除合同，承租方须付清一切费用。再查明，工商登记信息上无舞乐艺术学校的登记信息，范福荣于2018年8月16日设立有桐梓县舞乐艺术培训学校有限公司，范福荣任法定代表人，持股比例为100%，该公司于2019年10月22日取得《民办学校办学许可证》，于2019年11月29日取得《食品经营许可证》，于2019年12月2日领取《营业执照》。本案争议焦点为：一、双方签订的《舞乐艺术学校经营协议书》是否成立？若该协议成立并生效，是否已经解除？二、康志平应否分摊原告经营期间投入的资金和债务。一审法院认为，关于争议焦点一，双方签订的《舞乐艺术学校经营协议书》是否成立？若该协议成立并生效，是否已经解除？康志平以该协议上未经丙方签字为由，认为该协议并未成立。但一审法院认为，康志平与案外人金孟相合伙在先，金孟相将其50%的份额转让给范福荣后，范福荣替代金孟相成为康志平新的合伙人，双方享有的合伙份额各为50%。双方签订的《舞乐艺术学校经营协议书》上并未载明丙方的身份信息，丙方的身份并不特定，仅能表明双方有吸纳新的合伙人的意愿，是否有新的合伙人的加入，并不影响双方合伙关系的成立，故双方签订的《舞乐艺术学校经营协议书》成立，且该协议内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于该协议是否已经解除的问题。双方在微信聊天过程中，均同意将双方签订的协议“取消作废”，即表明双方均同意解除合同，不再继续履行。即便双方未以书面形式解除合同，但我国《合同法》并未明确规定解除合同须采用书面形式，因此，当事人可以采用书面形式、口头形式和其他形式解除合同。就本案而言，范福荣对康志平提交的聊天记录的真实性认可，解除合同也系双方真实意思表示，是双方协商一致的结果，对双方均发生解除合同的效力。故一审法院认为，双方签订的《舞乐艺术学校经营协议书》合法有效，但该协议已经双方于2019年5月25日协商解除。关于争议焦点二，康志平应否分摊范福荣经营期间投入的资金和债务。关于2019年5月25日之前的债务，因双方未对该期间的财产、债权债务进行清算，一审法院依据范福荣方提交的证据，对产生时间为2019年4月1日至2019年5月25日期间的载明有货物或材料名称或用途，并与合伙事务有关的证据予以采信，经一审法院确认，范福荣在该期间支付的费用共计70237.74元（140元＋103元+3745元+50元+65000元+109.5元+275.8元+79元+54元+27.04元×2+27.04元×4+439.2元+80元）。该70237.74元系范福荣实际支付，且发生于双方合伙协议解除前，康志平应按50%的比例予以分摊，即康志平应支付范福荣35118.87元（70237.74元×50%）。对于范福荣2019年5月22日支付的房租35000元，从双方的聊天记录可以看出，此时双方已经在协商变卖物品、解除协议事宜，双方已无继续合伙经营的合意，范福荣未与康志平达成一致意见便自行支付房租，属于其自行扩大的损失，应由其自行承担。对于范福荣主张其支付的门头费、消防费等费用，因无相应证据佐证其实际产生时间在2019年5月25日前，故一审法院不予认定。关于范福荣于2019年5月25日后支出的各项费用。因双方已于2019年5月25日协商解除合伙协议，范福荣于此后继续经营产生的损失，系其自行扩大的损失，应由其自行承担。双方于2019年4月1日至2019年5月25日期间无应收债权，无利润可供分配。关于该期间的财产分割问题，因不包含在范福荣的诉讼请求中，且双方亦未能就其价值和分割方案达成一致意见，也不同意评估，故本案中不予处理，双方可另行主张权利。综上判决：一、范福荣与康志平于2019年4月1日签订的《舞乐艺术学校经营协议书》于2019年5月25日解除；二、康志平于本判决生效后十日内支付范福荣35118.87元；三、驳回范福荣的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的部分事实予以认定。本院认为：关于《舞乐艺术学校经营协议书》的效力问题。双方签订的《舞乐艺术学校经营协议书》上并未载明丙方特定的身份信息，是否有新的合伙人的加入不确定，双方签订《舞乐艺术学校经营协议书》后，双方均进行了部分投资，且在事后双方同意该合同“同意作废”，可见，即使存在有增加合伙人的意思，但双方仍然事实上在履行合同，是否有新的合伙人加入，并不影响该《舞乐艺术学校经营协议书》，因此，一审认定并不影响双方合伙关系的成立，故双方签订的《舞乐艺术学校经营协议书》成立并生效，对本案双方具有约束力，且该协议内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于被上诉人在一审主张上诉人是否应当支付垫付的费用问题。根据一审查明的事实，双方在微信聊天记录已经确定于2019年5月25日解除双方的合伙协议，合伙协议解除后，双方应当对合伙期间的投入、支出以及剩余财产进清算，以确定合伙期间的盈亏状况，现被上诉人请求上诉人支付被上诉人垫付的费用，但从一审查明的事实来看，双方既有投入、也有支出，还尚有合伙财产，双方在诉讼中对合伙的投入、支出和财产未达成一致意见，一审法院就双方合伙期间的财产、债务是否进行审计向双方释明，被上诉人虽同意审计，但不愿意垫付审计费用，而上诉人不同意审计，因此，在双方合伙期间的投入、支出和剩余合伙财产均未进行审计或者清算的情况下，法院无法确定双方合伙期间的投入、支出和剩余财产状况，故而无法判断被上诉人主张其垫付的费用是否成立，故一审判决上诉人承担部分费用缺乏充分的事实依据，本院予以纠正，被上诉人可以在双方清算或者具备清算条件后另案向法院起诉。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定事实部分不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2076号民事判决；二、驳回范福荣的诉讼请求。一审案件受理费8958元，二审案件受理费8958元，由范福荣承担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年三月二十五日法官助理王鸿雁书记员姜璇