广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终510号上诉人（原审原告）：汤明亮，男，1982年8月29日出生，汉族，住湖北省汉川市××××××××××。上诉人（原审被告）：珠海丹鹏星骋汽车销售服务有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区×××××。法定代表人：袁应强，经理。委托诉讼代理人：徐卫光，广东海鸥律师事务所律师。上诉人汤明亮因与上诉人珠海丹鹏星骋汽车销售服务有限公司（以下简称丹鹏星骋公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤明亮上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令丹鹏星骋公司向汤明亮支付2020年1月16日-2020年1月31日工资5000元；2月、3月、4月、5月工资共计10500元；判令丹鹏星骋公司向汤明亮支付违法解除劳动合同关系赔偿金5000元。共计20500元；3.判令丹鹏星骋公司承担本案所有诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，存在明显的失误。一、汤明亮要求支付2月、3月、4月和5月1日-5月15日期间工资共计10500元，是按照每个月3000元基本工资标准计算得出。二、丹鹏星骋公司于2020年1月23日、2020年5月22日、5月27日共向汤明亮转款47581元是支付2019年8月24日-2020年1月15日工作期间，是按照10000元/月计算得出，具体计算逻辑为：2019年8月24日-8月31日工作8天，工资2581元（10000元/31天×8天）;2019年9月、10月、11月、12月按照10000元/月计算，共40000元；2020年1月1日-1月15日工作半个月，按照10000元/月，为5000元，总共合计为：2581元+40000元+5000元=47581元，数目准确核对，无偏差。其次在汤明亮提交的微信截图45中，丹鹏星骋公司已经明确表示工资是计算到“不上班时”，是指2020年1月16日员工春节放假时，所以依照此计算逻辑可以认定的是丹鹏星骋公司与汤明亮最初约定的工资为10000元/月，而并非一审判决书所述：汤明亮工资是参照2019年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资已足额发放，故汤明亮认为参照标准存在失误，与事实不符。三、丹鹏星骋公司之所以于2020年5月22日和5月27日向汤明亮支付工资款，是基于汤明亮在2019年12月18日、2020年1月17日、2020年4月17日多次催促后分批次发放，并不能以此认定发放的47581元工资包含了2020年2月、3月、4月和5月份的工资。四、2020年5月15日丹鹏星骋公司口头通知汤明亮不用上班了，明显是违法国家劳动合同法，单方面解除劳动合同关系行为。在证据微信截图43和44中，丹鹏星骋公司已经表现出“服务先不做，暂时不安排工作”之类的言语，潜台词意为要解除劳动合同关系；故此应当承担单方面解除劳动合同关系的赔偿责任。依据广东省人力资源和社会保障厅（粤人社明电[2020]13号）文件和广东省高级人民法院(粤高法[2020]26号)《关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》中明确指出，因疫情防控接受医治、隔离、观察或者滞留，不能正常到岗，用人单位不得随意解除劳动合同；用人单位没有安排工作的，应当支付基本工资用于基本生活保障。综上所述，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决，支持汤明亮的上诉请求。丹鹏星骋公司辩称，汤明亮的上诉缺乏事实依据与法律依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。一审法院判决驳回汤明亮请求支付其2020年1月16日至31日工资5000元及2020年2月至5月份工资10500元的诉讼请求，虽然对汤明亮与案外人袁应强等合伙期间的劳务关系认定为劳动关系错误，但判决结果无误，对一审判决的该项判决应予维持。汤明亮与丹鹏星骋公司之间不存在事实劳动关系，一审法院判决丹鹏星骋公司向汤明亮支付经济补偿缺乏事实依据与法律依据，请求二审法院依法查明相关事实，对一审法院的错误认定予以纠正，依法驳回汤明亮的全部上诉请求。丹鹏星骋公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判丹鹏星骋公司无需向汤明亮支付经济补偿金；二、本案的诉讼费由汤明亮承担。事实和理由：一、一审法院认定丹鹏星骋公司与汤明亮成立事实劳动关系，系认定事实完全错误，请求二审法院依法予以纠正。1.一审法院以袁应强个人向汤明亮转账支付款项，袁应强对汤明亮提出的“工资”未提出异议，即认定袁应强向汤明亮转账的款项系劳动报酬，属于严重的认定事实错误。在一般的自然人间的劳务合作过程中，劳务合作人员之间通常亦称劳务报酬为“工资”，本案中，袁应强作为“小林维修厂”的主要合作股东之一，其向合作伙伴支付合作前承诺的生活补贴、返还部分垫支款等款项，其虽未提出针对性的异议，并不必然表示袁应强认可该部分款项为劳动报酬，退一步说，即便是袁应强认可是劳动报酬，也是包括汤明亮在内的三方拟合作的“小林维修厂”的劳动报酬，而非丹鹏星骋公司的劳动报酬。应当特别指出的是，案外人袁应强虽然系丹鹏星骋公司的法定代表人，但同时也是袁应强、谭道枝与汤明亮合作筹建的“小林维修厂”的股东，也是普通公民中的一员，在未得到丹鹏星骋公司或其法定代表人认可的情形下，其向汤明亮转款仅能代表其个人或“小林维修厂”向汤明亮支付款项，而不能代表丹鹏星骋公司向汤明亮支付相关款项。2.一审法院以丹鹏星骋公司的经营范围包括“汽车维修”，及袁应强系丹鹏星骋公司的股东及法定代表人，即认定袁应强系代表丹鹏星骋公司管理汤明亮及安排汤明亮的工作，系认定事实完全错误。虽然丹鹏星骋公司的公司章程内的经营范围包括“汽车维修”，但在营业执照上并未标注相应的经营范围，且在营业执照上“重要提示”栏提示“经营范围：商事主体的经营范围在章程中载明（其中合伙企业的经营范围在合伙协议中载明，个人独资企业和个体工商户的经营范围在设立登记申请书中载明），经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，在依法取得许可后方可从事该经营活动”，该“汽车维修”项目，即属于应当经批准并在依法取得许可后方可从事该经营的项目，在一审庭审中，汤明亮已明确陈述丹鹏星骋公司在汤明亮于“小林维修厂”筹备期间并不具备维修资质，丹鹏星骋公司当时并未经营“汽车维修”项目，丹鹏星骋公司的经营地亦未有该经营项目的场地及相应的设备及设施，丹鹏星骋公司的“汽车维修”资质于汤明亮离开“小林维修厂”半年后，即2020年7月9日方取得行政机关及行业主管部门的审批。况且，丹鹏星骋公司的住所地及经营场所均在珠海市香洲区×××，而非在汤明亮“服务”的“小林维修厂”所在地珠海市金湾区红旗镇，丹鹏星骋公司的经营业务也不可能安排在珠海市金湾区，故此，在本案中，袁应强对汤明亮的所谓工作安排或管理，其仅代表“小林维修厂”或其个人，而非代表丹鹏星骋公司。3.汤明亮向袁应强发送的考勤表，部分仅有汤明亮的签名，部分没有人签名，且汤明亮连其自己提交的考勤表上的“小林维修厂”的合作伙伴之一“谭道枝”，均在一审庭审中坚持陈述“不认识”，足以证明汤明亮提交的该部分证据为虚假证据，一审法院据此认为该证据可以佐证汤明亮为丹鹏星骋公司的员工，同样属于认定事实错误。4.从丹鹏星骋公司一审时提交的证据足以证明袁应强、谭道枝及汤明亮三人在2019年8月起在商谈合伙筹办“小林维修厂”事宜，汤明亮亦是在此情形下前来珠海，与袁应强、谭道枝一道筹办“小林维修厂”,虽然后来因未取得一致意见而未能签署《珠海小林维修厂合伙协议》，“小林维修厂”最后也因资金、维修牌照未审批等原因而终止，但不能否认汤明亮于本案所涉期间为“小林维修厂”而“服务”的事实。综前所述，汤明亮始终“服务”于“小林维修厂”，而从未在丹鹏星骋公司的住所地或经营场所工作，其从未向丹鹏星骋公司提供过劳动，丹鹏星骋公司从未聘请过汤明亮，丹鹏星骋公司亦从未向汤明亮支付过任何劳动报酬，汤明亮与丹鹏星骋公司没有任何关系，更不存在劳动关系。一审法院认定汤明亮与丹鹏星骋公司存在事实劳动关系，系属认定事实严重错误，请求二审法院依法予以纠正。二、一审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。一审法院基于错误地认定双方存在事实劳动关系，进而导致错误地适用劳动合同法的相关规定对本案进行判决，请求二审法院依法予以纠正。综上所述，为维护丹鹏星骋公司的合法权益，特提起上诉请求法院依法撤销一审判决，支持丹鹏星骋公司的上诉请求。汤明亮辩称，一、丹鹏星骋公司在上诉状中声称与汤明亮是合作成立修理厂，不是劳动合同关系，没有支付过劳动工资。此说法缺乏事实依据和法律依据，完全不成立。1.汤明亮在2019年8月23日入职，8月24日正式到丹鹏星骋公司任职工作，是因为丹鹏星骋公司袁应强口头承诺过合伙成立修理厂，地址在珠海市金湾区红旗镇联港工业区小林创业一路，具体合作方式是：本人基本工资是10000元/月+月度利润提成30%（即丹鹏星骋公司所称30%干股份），且不用其本人实际出资，只负责管理整个修理厂，当时也是出于对多年同事和朋友关系的信任和考量，所以没有签订劳动合同，也没有任何书面文书约定，最终才同意到珠海入职袁应强公司，为售后管理负责人职位。但是后续汤明亮口头和微信不只一次提醒丹鹏星骋公司，不管是出于对员工负责还是降低自身企业经营风险，都需要公司与员工（包含本人在内）签订正规劳动合同，购买社会保险，但丹鹏星骋公司一直故意拖延和有意掩盖、推辞，已经违反国家劳动合同法，是不被法律所允许的行为，整个事件汤明亮在丹鹏星骋公司授权情况下进行，所以知晓，当时汤明亮还在丹鹏星骋公司任职，情况特殊，所以不得以而为之。2.丹鹏星骋公司一直坚持辩称与汤明亮是合伙成立公司，但是又无法提供与汤明亮签订合伙成立公司的相关协议、垫付投资款或垫支款凭证，况且汤明亮在2019年8月23日入职开始工作时，小林修理厂就已经成立并开始运营，根本就不存在合伙筹建这样的说法，所以这一观点缺乏事实依据，不应被支持。3.丹鹏星骋公司于2020年1月24日、5月22日、5月27日共向汤明亮转款47581元，是支付汤明亮2019年8月23日-2020年1月15日工作期间工资，汤明亮的上诉理由中有详细说明。按照自然月度工资10000元标准计算，虽然没有书面明确约定，但是汤明亮月度工资10000元，照此计算逻辑是准确无误的，恳请法院查明并支持。4.汤明亮与丹鹏星骋公司虽然没有签订书面劳动合同，但是存在事实上的劳动合同关系，而并非合伙关系，事实清楚，证据确凿。5.丹鹏星骋公司所称其取得维修资质的日期是在2020年7月9日，且提交“珠海市汽车摩托车销售维修行业协会”出具的关于丹鹏星骋公司在珠海市交通运输局备案的一类汽车维修企业之证明，在本案中根本就不能说明任何问题，与本案无任何关联性，汤明亮在丹鹏星骋公司于珠海市金湾区小林成立的维修厂工作的事实非常清楚，证据确凿，与公司是否具备维修资质和具备一类还是二类维修资质无关，通常来说，维修资质的办理是可以在公司取得合法营业执照之后再去办理的，而丹鹏星骋公司早期成立是在2016年5月06日，只是后期作了地址等信息变更。故此份证明没有说服力，与本案审理无关，不具备参考价值。二、丹鹏星骋公司声称袁应强与丹鹏星骋公司以及小林修理厂不是一个责任主体，袁应强不是本案适格被告。此观点完全不成立，不应被支持。1.首先，袁应强为丹鹏星骋公司法人代表，营业执照注册地点是：珠海市×××××××电力设备展销中心一楼1A08房，该地点受场地限制，只做汽车销售，没有做售后服务和维修，其所销售的车辆售后服务和维修都是在袁应强所租赁超扬投资有限公司位于珠海市金湾区××××××××1号厂房进行，11月3号又搬迁到珠海市香洲区金湾区××××。2.“小林修理厂”是丹鹏星骋公司内部沟通之间的称呼，没有注册成立过，实际上就是丹鹏星骋公司的售后服务部门。3.2020年5月丹鹏星骋公司袁应强又将丹鹏星骋公司下属的售后维修厂再次搬迁到珠海市金湾区××××××××（小林）经营。随后在5月15日向汤明亮单方面提出解除劳动合同，要求汤明亮不用再上班工作，工资计算到年前。综上所述，以及各种证据证明，丹鹏星骋公司存在违反国家劳动合同法，未与劳动者签订劳动合同，未按照国家法律法规要求购买社会保险，恶意拖欠、克扣员工工资，且随意辞退员工行为，应承担相应的法律后果，支付汤明亮劳动期间双倍工资、拖欠尚未支付工资和单方面解除劳动关系产生的补偿金。汤明亮向一审法院起诉请求：1.判令丹鹏星骋公司向汤明亮支付2020年1月16日至1月31日工资5000元，2月、3月、4月和5月工资共计10500元；2.判令丹鹏星骋公司向汤明亮支付违法解除劳动合同赔偿金5000元。一审法院作出以下判决：一、丹鹏星骋公司于判决生效之日起七日内向汤明亮支付经济补偿金5000元；二、驳回汤明亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由丹鹏星骋公司负担。本院二审期间，丹鹏星骋公司提交珠海市汽车摩托车销售维修行业协会证明一份。本院将结合本案事实和其他证据，综合予以认定。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者提供劳动，接受用人单位管理，用人单位接受劳动、支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间为管理与被管理的关系。本案中，汤明亮主张与丹鹏星骋公司之间存在劳动关系，其提供的微信聊天记录显示，一方面，汤明亮多次向袁应强要求支付“工资”，袁应强未予否认，另一方面，汤明亮多次向袁应强请示关于员工的招用及工资发放的意见，并按照袁应强的安排进行工作；丹鹏星骋公司否认双方之间存在劳动关系，主张汤明亮与袁应强、谭道枝是合伙关系，但其提供的《珠海小林维修厂合伙协议》没有任何人签名，丹鹏星骋公司主张袁应强向汤明亮支付的三笔款项为垫支款也没有事实依据。结合袁应强为丹鹏星骋公司股东和法定代表人的身份，丹鹏星骋公司的经营范围包括汽车维修，袁应强代表丹鹏星骋公司管理汤明亮并向其支付劳动报酬具有高度盖然性，一审法院据此支持汤明亮的主张，认定双方成立劳动关系，并无不当。丹鹏星骋公司主张双方不存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。关于工资报酬问题。汤明亮主张月工资为10000元，但其未提供证据予以证明，丹鹏星骋公司不予认可，本院对汤明亮的主张不予采信。一审法院参照2019年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资62521元的标准，确定汤明亮的月工资标准，并计算2019年8月至2020年5月15日的应得工资数为46891元，低于丹鹏星骋公司已支付的47581元，并无不当。汤明亮要求丹鹏星骋公司支付2020年1月16日至2020年1月31日、2月至5月工资的主张不成立，本院不予支持。关于劳动合同的解除及经济补偿问题。汤明亮和丹鹏星骋公司均无法证明汤明亮的离职原因，应视为丹鹏星骋公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，丹鹏星骋公司应向汤明亮支付经济补偿。汤明亮主张丹鹏星骋公司违法解除劳动合同，丹鹏星骋公司主张不应支付经济补偿，均缺乏依据，本院不予支持。综上所述，汤明亮、丹鹏星骋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汤明亮、珠海丹鹏星骋汽车销售服务有限公司分别负担5元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年三月三十日书记员  陈园园