陕西省铜川市印台区人民法院民事判决书                       （2020）陕0203民初257号原告: 陕西丰阳劳务工程有限公司，住所地：西安市高新区。法定代理人：赵天和，总经理委托诉讼代理人：龚泽兵,陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯海英,陕西云德律师事务所律师。被告：铜川顺平工程有限公司，住所地：铜川市印台区。法定代表人：肖自瑛，总经理。委托诉讼代理人：高莹腾，员工。委托诉讼代理人：方华，员工。被告:朱治杜，男，19XX年X月X日生，汉族，住浙江省平阳县，公民身份号码：33032XXXXXXXXXXXX2。委托诉讼代理人：刘金玉，男，19XX年X月X日生，汉族，农民，住陕西省延长县，公民身份号码：61262XXXXXXXXXXXX4。被告：肖自瑛，女，19XX年X月X日生，汉族，顺平公司经理，住陕西省山阳县，公民身份号码：61252XXXXXXXXXXXX1。委托诉讼代理人：方华，男，19XX年X月X日生，汉族，铜川顺平工程有限公司员工，住西安市雁塔区，公民身份号码：61020XXXXXXXXXXXX1。被告：冯青毅，男，19XX年X月X日生，汉族，住陕西省延长县，公民身份号码：61062XXXXXXXXXXXX1。原告陕西丰阳劳务工程有限公司（以下简称丰阳公司）诉被告铜川顺平工程有限公司（以下简称顺平公司）、朱治杜、肖自瑛、冯青毅合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告丰阳公司委托诉讼代理人龚泽兵、侯海英,被告顺平公司委托诉讼代理人高莹腾、被告朱治杜委托诉讼代理人刘金玉、被告肖自瑛委托诉讼代理人方华到庭参加了诉讼，被告冯青毅经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1、依法判令四被告继续履行《内部责任制承包合同》义务，立即办理完结全部开工手续，让原告入场施工；2、依法判令四被告共同承担向原告退还3000000元保证金的连带责任；3、依法判令四被告共同承担向原告支付违约金2125980元的连带责任（以3937000元为基数，按照月息3%的标准自2018年5月15日起暂计至2019年11月15日止，应计至实际付清之日止）；4、本案诉讼费用依法由四被告承担。事实与理由：2017年3月15日原告与第一被告签订《内部责任制承包合同》，约定被告将其拥有分包权的工程分包给原告。工程名称为XX沟矿山地质环境治理工程，工程地址为陕西省铜川市印台区XX村的一个作业区域，工程量为土石方2000万立方米，签订合同后原告向第一被告支付300万元履约保证金，自签订本合同后的五个月内第一被告再向原告全部退还；第一被告于原告交付300万元履约保证金后的7日内办理完结全部开工手续，让原告进场开工等。合同签订后，于2017年3月16日，第一被告便要求原告以法定代表人赵天和的账户向其法定代表人朱治杜的账户汇入履约保证金300万元。同日，赵天和据此向朱治杜账户汇入300万元。同日，第一被告向原告出具收款的收条。至此，原告基本履行完毕前期合同义务。按照合同约定，自2017 年3月16日起的7日内，第一被告便应当满足原告入场施工的一切条件，但是截至2018年4月28日，第一被告仍因手续不全这一违约行为无法满足原告的入场条件，且在原告多次催促下也未能将本应在2017年8月15日之前全部退还的300万元履约保证金退还给原告，第一被告的上述违约行为致使原告产生了巨大的经济损失。原告与第一被告便于2018年4月28日达成《补充合同》，对第一被告未能如约满足施工条件以及退还保证金这两个违约行为的违约责任进行了约定，第一被告应当于2018年5月31日之前向原告退赔一共393.7万元的履约保证金及损失。同时约定，若第一被告届时未能履行上述退赔约定，则除了退赔已确定的393.7万元之外，还需向原告承担自2018年5月15日起，以上述393.7万元退赔金额为基数，按照月息3%标准的违约赔偿金。但上述补充合同签订至今，第一被告仍未向原告退赔。此外，2018年9月5日，四被告签订《项目合作合同书》，约定四方作为合伙人共同对铜川市印台区XX村矿山地址环境治理项目进行合作开发，该项目包括本案所涉工程。但该合作合同书签订至今，在四被告的合伙经营下，案涉工程仍无法满足原告入场施工条件，四被告更未按照约定对原告的履约保证金进行任何退赔，被告朱治杜、肖自瑛及冯青毅作为顺平公司股东滥用股东权利，已严重损害原告的合法权益，三被告应承担连带责任。同时,朱治杜出具的承诺书承诺返还履约保证金并承担违约赔偿金,说明朱治杜是以个人身份承担连带责任,因此,朱治杜应当承担连带责任。现原告提起诉讼，望判如所请。被告顺平公司辩称，不同意原告的全部诉求。1、2018年9月5日被告更换了法定代表人，原法定代表人是朱治杜，现法定代表人是肖自瑛，当时签订合同的法定代表人是朱治杜；2、原告所述转账300万元未转至公司账户，这笔欠款一定是进入了朱治杜的私人账户。请求法院在查清事实的基础上依法确定责任承担。被告朱治杜经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，其在与本院谈话及向本院提交的答辩意见中辩称，1、2018年9月5日被告朱治杜、冯青毅、肖自瑛签订了《项目合作合同书》后将顺平公司法定代表人变更为肖自瑛，在合同约定的事项和时间内，已将顺平公司原债权债务、项目资料、公章、财务专用章、法定代表人章、银行账户资料、对外已签订的合同和承诺书等列出清单或制成表格和优盘移交给肖自瑛，被告和冯青毅与现在顺平公司法定代表人肖自瑛原合同已明确约定，本案纠纷系原告与顺平公司之间的纠纷；2、原告所述300万元因原告提出跨行转账比较麻烦的情况下转入被告个人账户，被告按照公司严格的财务制度将款项全部用于XX沟项目，公司没有挥霍这笔款项；3、顺平公司收原告300万元时有项目，但因政府不当行为和突发意外导致项目停工。被告肖自瑛辩称，不同意原告的诉讼请求。2018年9月5日顺平公司变更的法定代表人，原告提出所签订的四方协议，被告是第一次见到这些承包合同、补充协议、打款凭证等。变更公司时只移交了营业执照、公章、银行开户许可证，没有移交原公司财务凭证、会计总账、债权债务表等。原告所转账300万元去向被告不清楚。被告冯青毅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。                                                                                                                               原告提供证据如下：1、内部责任制承包合同一份，顺平公司作出的指定收款账户说明一份，陕西信合网上银行电子回单三份，顺平公司作出的收条一份，施工机械租赁协议一份，机械设备交接清单一份，证明：（1）丰阳公司与顺平公司在平等自愿的前提下签订《内部责任制承包合同》，签合同后第二日丰阳公司如约支付了300万元履约保证金，该合同内容合法，附生效条件成就，该合同依法成立，合法有效。丰阳公司因该合同项下产生的一切合法权益，受到的一切损害均应受到我国法律的保护。丰阳公司要求顺平公司继续完成开工条件让原告入场施工，全额退还300万元履约保证金，承担违约赔偿责任的合法权益均应当得到法律支持；（2）原告为保证承包合同中施工义务的全面、适当履行，提前积极备好施工机械，安排好施工人员，为履行合同约定的施工义务已付出了很大的准备工作与经济支出，原告的信赖利益依法应当充分得到我国法律的保护；2、工作联系单、2018年4月28日补充合同，证明目的：（1）基于顺平公司未按期完成施工条件，未按期退还履约保证金的严重违约行为，丰阳公司与顺平公司达成补充协定，就已经发生的违约行为的违约责任以及违反该补充协定的违约责任均进行了约定，该《补充合同》内容为双方真实意思表示，依法成立，合法有效；（2）顺平公司应当完全履行《补充合同》约定的义务，包括继续创设完成施工条件，退还保证金300万元，支付经济补偿金93.7万元，按约定月息3%标准从2018年5月15日起支付至实际付清之日的违约金；3、项目合作合同书、工商登记档案、承诺书、借条，证明目的：（1）朱治杜为顺平公司在《内部责任制承包合同》项下的债务保证人，其应当以个人资产对顺平公司的债务承担连带责任；（2）肖自瑛、朱治杜作为本案所涉项目合作方，应当对该项目产生的债务承担连带责任；（3）朱治杜作为顺平公司前期的实际控制人与绝大股东，肖自瑛作为顺平公司后期的法定代表人及绝大股东，在顺平公司资本显著不足、经营能力显然不足的情况下，滥用法人独立地位与股东有限公司，损害债权人利益，其应当对顺平公司应向丰阳公司承担的债务承担连带责任。第一个连带责任是签订的四方合作合同书项目合作这个是事实依据，合伙依据民法通则规定,股东依据民法和九民纪要规定。被告顺平公司对原告提供证据质证意见如下：对第一组、第二组证据无异议；针对第三组证据，认为2019年9月26日借条上的3万元是法人变更后产生的；承诺书是朱治杜认可是自己的个人行为，应该朱治杜自己承担；其余无异议。被告朱治杜对原告提供证据质证意见如下：对第一组、第二组、第三组证据无异议。被告肖自瑛对原告提供证据质证意见如下：对第一组、第二组证据无异议；其他意见同顺平公司，另外，承诺书上朱治杜认可300万元是他自己的事，跟被告无关。被告顺平公司提供证据如下：财务记录票据一套，证明案涉款项未在公司账务记载。被告朱治杜对被告顺平公司提供证据质证意见如下：认为顺平公司提供的票据真假难辨，看起来像分类账而不是总账。被告朱治杜提供证据如下：1、项目合作合同书、市政府强制清场图片、铜业公司任命书及和承包合同、四个标段项目文件合同、大标段报批文件，资产负债表；2、中国农业银行个人账户明细表、项目前期总账、公司外欠债务明细账、投资明细账、现金收支明细账。原告对被告朱治杜提供证据质证意见如下：对第一组证据中项目合作合同书真实性无异议，针对其余证据认为真实性无法核实，与本案无关；对第二组证据中资产负债表、中国农业银行个人账户明细表、项目前期总账、公司外欠债务明细账、投资明细账、现金收支明细账无异议，认为原告相信被告朱治杜将账务进行了移交，请求朱治杜承担连带责任的依据是朱治杜书写的承诺书，并非账务材料。被告顺平公司、肖自瑛对被告朱治杜提供证据质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组证据认为朱治杜提交的款项去向表不能证明公司行为，300万元的真实性有疑问，认为负债表体现不出来300万元，个人账户流水和公司没有关系，钱未转入公司账户，也未从公司账户支出，所以不是公司行为；对承诺书说明的300万元，朱治杜已经承诺个人承担还款责任，且300万元是履约保证金，正常情况下不能随意支取，应该由朱治杜个人偿还。本案在审理过程中，本院就案涉相关情况与赵某某（女，1962年XX月XX日生，汉族，居民，住铜川市印台区北街印台区XX楼XX栋XX单元XX号。公民身份号码：61020XXXXXXXXXXXX4）进行了谈话询问，形成谈话笔录一份。原告对谈话笔录无异议。被告顺平公司对谈话笔录无异议，认为赵某某陈述已将账本移交给顺平公司属实，但300万元是否进入公司账务说不清。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月13日被告顺平公司（乙方、受托方）与韩佰军（甲方、托管方）签订XX沟煤矿矿区XX环XX段承包经营合同一份，合同约定韩佰军将所经营的XX沟XX环XX段项目经营权托管给顺平公司经营。2017年3月15日顺平公司（甲方）与丰阳公司（乙方）签订《内部责任制承包合同》一份，合同主要约定：1、乙方承包甲方位于陕西省铜川市印台区XX村XX队区域的XX沟矿山地质环境治理工程，工程量为土石方2000万m3，施工项目为土石方开挖、残煤回收、回填、平整，施工地段为一标段区域；2、（1）本标段2000万m3土石方的履约保证金共计300万元，本合同签订之日一次性交300万元；（2）履约保证金退还时间是本合同签订之日五个月内全部退还给乙方300万元；（3）进场开工时间：乙方履约保证金交纳300万元时在七日内进场开工；合同就双方责任、义务，工程计量、单价及工程验收、结算等事项进行了约定。合同甲方处加盖有顺平公司公章，负责人处有被告朱治杜签名字样，乙方处加盖有原告公章且有负责人、工地负责人签名。被告顺平公司作出指定收款账户说明一份，言明：“请把300万元款打入以下卡号，户名：朱治杜，开户行：XX街分理处，卡号：XXXXXXXXXXXXXXX8775。”该说明上加盖有顺平公司公章。2017年3月16日原告通过法定代表人赵天和账户向上述账户分三笔转账合计3000000元，顺平公司向原告作出收条一份，言明：“今收到陕西丰阳劳务工程有限公司交来工程履约保证金叁佰万元整（¥3000000元），归还时间2017年8月16日。”收条收款人处加盖有顺平公司公章，经手人处有被告朱治杜签名字样并加盖其名章。后朱治杜经其个人银行账户将上述款项支出给韩佰军等款项，该款在顺平公司账务记载。2017年3月20日被告顺平公司（甲方、出租方）与原告（乙方、承租方）签订施工机械租赁协议一份，协议主要约定为确保XX沟矿环境治理工程的顺利进行和施工机械的合理利用，甲方将施工机械挖掘机出租给乙方使用，租赁期限为案涉工程开工至工程结束；租赁费按自然方结算，0.6元/立方米；自甲乙双方办理完交接手续后，机械的所有权归甲方，支配权和使用权归乙方。协议甲方处加盖被告顺平公司公章，负责人处有被告朱治杜签名字样，乙方处加盖原告公章，且有负责人签名字样和名章。2017年3月26日顺平公司将控机八台、推土机一台移交给原告。2018年6月27日案涉工程因开展XX沟煤矿东区矿山地质环境综合治理项目停工至今。2018年7月1日陕西省XX沟煤矿向铜川市同业工程有限公司发出协议解除通知，主要内容为双方于2013年11月10日、2014年7月31日分别签订的《XX沟矿区地质灾害治理协议书》、《XX沟矿区地质灾害治理补充协议书》自2018年7月1日起解除。原告至今未进场施工。2018年4月28日被告顺平公司（甲方）与原告丰阳公司（乙方）签订《补充合同》一份，合同主要约定：由于甲方原因，XX沟项目没有按原合同约定时间开工，甲方没有按合同约定时间给乙方退还履约保证金，给乙方造成直接的经济损失，甲方同意给乙方做如下经济补偿：1、自2017年6月15日起到2018年5月14日至，对乙方所缴纳的履约保证金，甲方按月利息2.5%补偿给乙方，共计算11个月合计825000元；2、自2017年3月15日起到2018年5月14日至，甲方对乙方管理人员、施工人员误工费，按职工二人、每人每月工资4000元补偿给乙方，共计算14个月合计112000元；3、甲方保证2018年5月31日前退还乙方缴纳的履约保证金300万元整，并支付按本合同第一、二条计算的补偿金93.7万元，共计支付393.7万元整。并保证工程顺利开工，否则，从2018年5月15日起，甲方对乙方的履约保证金300万元及本次补偿金93.7万元一并按月息3%（3937000元×3%）支付利息，作为违约赔偿。合同甲方处加盖有顺平公司公章，负责人（代理人）处有被告朱治杜签名字样，乙方处加盖有原告公章，负责人（代理人）处有王润劳签名字样并加盖名章。2018年9月5日被告肖自瑛（甲方）、被告顺平公司（乙方）、被告朱治杜、被告冯青毅就铜川市印台区XX村矿山地质环境治理项目合作开发经营管理事宜签订《项目合作合同书》一份，合同书主要约定：1、项目内容：土石方剥离，原煤回收销售，回填，土地复耕，植被恢复；2、丙、丁合计转让股权77%股权给甲方，丙方转让52%股权，丁方转让25%；3、本合同签订之日顺平公司的一切事务及《XX沟矿山地质环境治理》项目的事故交由甲方主持工作；4、乙方原对外签订的双方移交确认的债务表、债权记载的及移交清单中罗列的各合同仍然按原合同执行。其他合同所及的债权债务由丙方负责处理和承担；5、顺平公司已经对外签订的《土石方承包施工合同》或书面承诺给关系人的利益继续履行原合同，已经招用的员工原则上继续留用，今后招用的施工队和员工由甲方负责组织招用；6、丙方原经手的债务，在项目开工手续下来后开工前，乙方根据债务表所列债务进行按债务性质不同及债务先后顺序进行偿还。合同甲方处有被告肖自瑛签名字样，乙方负责人处有被告朱治杜签名字样并加盖有顺平公司公章，丙方处有被告朱治杜签名字样，丁方处有被告冯青毅签名字样。被告顺平公司于2014年9月28日注册成立，其性质为自然人独资，投资人为朱治杜。2015年4月23日变更登记投资人为朱治杜、冯青毅，2018年9月5日变更登记投资人为朱治杜、肖自瑛，其中朱治杜持股23%，肖自瑛持股77%，法定代表人由朱治杜变更登记为肖自瑛，肖自瑛担任公司执行董事兼总经理，朱治杜担任公司监事。变更登记后，朱治杜向现任顺平公司执行董事肖自瑛移交了其控股经营期间的债务等。2019年6月19日被告朱治杜作出“承诺书”一份，主要内容为承诺人为朱治杜，接受承诺人为陕西丰阳劳务工程有限公司，主要内容为顺平公司和丰阳公司于2017年3月15日签订的铜川市XX沟煤矿环境治理工程〈内部责任制承包合同〉，朱治杜承诺：2019年6月30日前办理好所有手续，并返还300万元，预付合同履行期间因工程未开工给贵公司造成违约损害赔偿100万元，合计400万元。对因顺平公司未能按合同约定给丰阳公司造成损失的不足部分，在工程开工后，按双方签订的工作联系单相关预定结算支付。这次办理中国矿建工程网转让手续事宜借丰阳公司的三万元在2019年6月30日前足额归还。承诺人处有朱治杜签名字样及捺印，丰阳公司负责人注明同意接受承诺人承诺内容并签名捺印。2019年6月20日被告朱治杜书写借条一份，言明：“今暂借到陕西丰阳劳务工程有限公司人民币叁万元整（¥30000元），于本年6月30日前还清”借款人处有朱治杜签名字样及捺印。经原告催要，被告顺平公司、朱治杜至今未返还原告履约保证金。本案争议焦点为：1、案涉《内部责任制承包合同》、《补充合同》是否有效；2、四被告之间承担什么样的责任；3、原告要求的违约金计算是否成立。本院认为，承包人违法分包建设工程签订合同的行为无效且违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，本案中，被告顺平公司与原告签订《内部责任制承包合同》及《补充合同》,被告顺平公司收取原告履约保证金3000000元，将从他人以转包方式取得的工程分包给原告，并就被告顺平公司退还原告履约保证金期限及经济补偿等进行约定。上述合同虽系双方真实意思的明确表示，但因顺平公司将工程分解分包给原告等施工，构成违法分包，其行为违反法律规定，致使上述合同均无效，双方约定的权利义务对双方均无约束力，同时，陕西省XX沟煤矿已向相关公司发出了协议解除通知，明确告知关于XX沟煤矿地址灾害治理签订的相关协议自2018年7月1日起解除，因此，原告依据《内部责任制承包合同》要求顺平公司继续履行合同义务办理完结开工手续并让原告进场施工的诉讼请求，依法不予支持。同时，原告依据《补充合同》要求顺平公司承担以履约保证金为基数按照月息3%计算经济补偿费用的诉讼请求，依法不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告顺平公司收取原告履约保证金后因开工条件不具备，致使原告至今未进场施工以及收取的履约保证金未按期退还原告均造成原告损失，顺平公司对此应承担全部过错责任，故顺平公司依据《内部责任制承包合同》收取原告履约保证金应返还原告，同时，《补充合同》约定的顺平公司赔偿原告管理及施工人员误工费用属于原告的实际损失，应当由顺平公司赔偿原告。因此，原告请求顺平公司退还履约保证金并承担赔偿经济损失的诉讼请求，依法予以支持。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。上述滥用行为包括公司人格与股东人格混同，主要表现在公司财产与股东的财产混同且无法区分。本案中，被告顺平公司系被告朱治杜以自然人股东登记注册，2015年4月23日增加被告冯青毅为股东，变更登记为股份有限公司，2018年9月5日四被告签订《项目合作合同书》，后顺平公司变更投资人为朱治杜及被告肖自瑛，法定代表人由朱治杜变更为肖自瑛，原告依据上述事实提出朱治杜、肖自瑛、冯青毅作为顺平公司股东滥用股东权利，至今未退还履约保证金，造成原告损失，同时，朱治杜以个人身份向原告承诺退还履约保证金，朱治杜、肖自瑛、冯青毅应承担连带责任，对此，朱治杜、肖自瑛均不同意，原告列举证据不能充分证明三被告有滥用股东权利的行为，故原告提出的三被告因滥用股东权利造成原告损失，应承担连带责任的主张不能成立；朱治杜于2019年6月19日向原告作出“承诺书”一份，朱治杜承诺在承诺书当月月底前办好开工手续，并退还原告履约保证金，明确其以个人名义承诺承担返还履约保证金等责任，应为债务加入行为，故朱治杜应对顺平公司债务承担连带责任，因此，原告要求被告朱治杜承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持，要求被告肖自瑛、冯青毅承担连带责任的诉讼请求，依法予以驳回。另外，原告要求被告偿还借款30000元，因朱治杜系以个人名义借款，与本案不属于同一法律关系，应分别处理，故应驳回原告该项诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第（二）款、第二十条之规定，判决如下：一、被告铜川顺平工程有限公司返还原告陕西丰阳劳务工程有限公司履约保证金3000000元并支付从2017年8月起至实际付清之日的利息（从2017年8月至2020年8月19日以3000000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2020年8月20日之后以3000000元为基数按照一年期贷款市场报价利率计算）。二、被告铜川顺平工程有限公司赔偿原告陕西丰阳劳务工程有限公司管理及施工人员误工费共计112000元。三、被告朱治杜对上述款项承担连带责任。四、驳回原告陕西丰阳劳务工程有限公司对被告肖自瑛、被告冯青毅的诉讼请求。五、驳回原告陕西丰阳劳务工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起六十日内支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47682元，由原告陕西丰阳劳务工程有限公司负担17107元，由被告铜川顺平工程有限公司、被告朱治杜共同负担30575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。  审  判  长  杨  军人民陪审员  邵振全人民陪审员  郭彦文  二〇二一年三月五日书  记  员  党蓓琳 1