广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25568号上诉人（原审原告）：深圳市前海富广投资发展有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：许有生，总经理。委托诉讼代理人：廖翌宏，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玲，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东爱得威建设（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦一路鹏益花园1号裙楼三层。法定代表人：叶玉敬，董事长。委托诉讼代理人：彭小茂，广东王芬律师事务所律师。上诉人深圳市前海富广投资发展有限公司（以下简称富广公司）因与被上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司（以下简称爱得威公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。富广公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持富广公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院对现有证据缺乏辨析，又忽略了相关证据，致使错误地认定富广公司诉称的送货无事实依据。一、根据采购合同第二条第2款第2.2项“乙方（即富广公司）必须于每次收款前，提供甲方（即爱得威公司）确认并加盖公章和法人授权人签字的送货清单原件相应的清单……以及对账单清单，对账完毕后甲方通知乙方开具双方确认对账金额的相应的专项增值税发票，……”之约定，双方对账确认金额无误后，富广公司才开具增值税专用发票。爱得威公司承认收到富广公司开具的增值税专用发票，就是承认富广公司提供了双方确认的送货单，完成了合同约定的对账程序，也即承认了富广公司送货的事实，并非一审法院引用的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定的情况，因此，一审法院适用法律错误。爱得威公司一味否认富广公司已送货，却未举证证明双方改变了合同相关约定，应承担举证不能的不利法律后果。一审法院颠倒了举证责任。二、一审法院未审查爱得威公司否认富广公司送货的理由是否成立，便适用上述司法解释认定本案事实，系断章取义。上述司法解释规定，“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”。一审法院未调查爱得威公司不认可的理由是否成立，也忽略了富广公司的证人证言和微信证据。首先，爱得威公司是如何取得增值税专用发票的？这是双方对结算程序的表述，谁的表述合乎常理，谁的表述不合常理，很容易判断。根据合同约定，富广公司追索货款是根据对账后的增值税专用发票，因此，其认为在其开具了增值税专用发票，且爱得威公司接收了增值税专用发票后，送货单就无需保留了。该认知虽过于简单，但合乎常理。相反，爱得威公司否认富广公司已送货，实质上是主张富广公司在送货之前就开出增值税专用发票并先行交给买方了。如此做法违背常理和社会通行做法，尤其是建筑工地购买小型建筑材料,具有多次送货、延后结算的特征，不会出现卖方在送货之前就先出增值税专用发票给买方，自己先无端交税的情况。其次，爱得威公司为何在未收货、未付款的情况下要将增值税专用发票报税务局抵扣自己的应交税款？买方用增值税专用发票抵扣税款，意味着向税务局申报自己购买了他人的货物或服务。爱得威公司主张在收到富广公司货物之前且未付款的情况下就用富广公司开出的增值税专用发票抵扣了自己应交的税款，属于违反《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的行为（该条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”）。涉嫌刑事犯罪的行为，爱得威公司敢承认吗？再次，爱得威公司的工地采购经办人、送货司机的证人证言证明了富广公司送货的事实。一审庭审后、一审判决书落款日期之前8个多月时，富广公司书面申请爱得威公司的工地（广东省仁化县丹霞山万景温泉度假山庄精品酒店工地）采购经办人肖某和货车司机周某出庭作证，并提交了他们手写的证明内容，但一审法院未回复富广公司的书面申请，也未采信他们的证言。现在肖某、周某仍愿意出庭作证。仁化县人力资源和社会保障局曾调解该工地的欠薪纠纷，应当留存了爱得威公司向肖某等人发工资的记录，该记录足以证明他们是爱得威公司的员工。最后，富广公司联系人与爱得威公司工地负责人赖城庄的微信聊天记录证明，早在2017年11月赖城庄就承认欠富广公司的材料款，且是多次承认因爱得威公司未拨款而未兑现付款承诺，还曾通过微信转账3500元“作为利息或失信的惩罚”，且“用生命和人格”担保处理欠款。广东省仁化县人民法院（2018）粤0224民初116号民事判决书显示，爱得威公司起诉该县某公司索要工程款，赖城庄是爱得威公司在该工地的负责人。2017年11月14日，赖城庄发给富广公司联系人的微信称“兄弟，真的对不起，也不知如何面对你，只能求兄弟高抬贵手宽容多几天，非常无奈，我先转3500给你作为利息或者失信的惩罚，我用生命和人格向你做担保，下周一定将欠您的款处理到位，……”，富广公司联系人回答“你看这样成不，你让爱得威开个月底支票给我”。2017年11月29日，富广公司联系人发给赖城庄的微信称“赖总你好，我跟老板汇报了，他不同意，你做好应诉准备，抱歉”、“……你们都是太极高手，一旦起诉你方就不止付材料款这么多钱”，赖城庄未回应，证明其默认欠富广公司的是材料款。上述微信沟通记录，富广公司已在一审庭审中提交给法官，但法官未收，也未记入庭审笔录。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。三、补充事实和理由：富广公司在起诉时提交的证据3--《销售货物或者提供应税劳务清单》记载了买卖货物的名称、数量、单价、金额，且买卖双方正是本案双方，爱得威公司在一审质证时对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，就是承认了收货的事实，因此，爱得威公司在一审中辩称合同未履行，一审法院认定富广公司没有送货的证据，均与事实不符，且一审判决漏列上述事实。爱得威公司辩称，一、关于富广公司主张的合同约定双方对账确认金额无误后其才开具增值税专用发票一说。经核查，2017年12月爱得威公司收到一审法院冻结爱得威公司账户的通知后，对涉案合同涉及的事实进行清理，向项目相关人员调查，均未发现富广公司送货的行为。一审庭审前的2018年7月，富广公司未提交任何有关合同履行的资料，而爱得威公司在一审庭审中确认了双方的合同关系，仅对是否实际履行及富广公司所主张的金额有异议。由于爱得威公司系在香港联交所上市的企业，按照财务审计要求及爱得威公司的通常交易习惯，开具税票是付款的前置条件，因此，富广公司主张以税票确定金额是不存在事实依据的。二、富广公司提交的微信聊天记录等均无法体现实际送货或合同履行的交易金额，其在一审举证期限内并未提交相关证据，已过举证期限，且相关人员的身份均无法核实，特别是送货司机。涉案工程在2017年11月份正式停工，相关人员已解散，富广公司主张的经办人均已离职，且没有任何证据证明涉案交易系该经办人操办的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富广公司向一审法院起诉请求：爱得威公司向富广公司支付货款147198.53元及逾期付款违约金（自2017年9月13日起计至货款付清之日止，每日按拖欠货款的2%计算）。一审法院认定事实：富广公司（乙方）与爱得威公司（甲方）签订采购合同，约定甲方向乙方采购螺旋消音管、正三通、斜三通等27类物料，并备注“联塑”，物料暂定总价为147198.53元；最终结算以甲方加盖公章和法人授权人签字收货凭证原件的金额为准；货到后必须由甲方指定收货人签收，其签收的收货凭证必须由甲方加盖公章和法人授权人签字作为结算依据；合同内材料运送到甲方指定地点并经甲方相关人员验收合格后，按每月25日对账，次月15日前付清货款，乙方当月连续供货金额超过30万元，甲方向乙方支付所供货款的70%，剩余货款每月25日对账，次月15日付款；乙方必须于每次收款前，提供由甲方确认并加盖公章和法人授权人签字的送货清单原件及对账金额清单，对账完毕后甲方通知乙方开具双方确认对账金额的相应专项增值税发票，税率为17%，否则不予支付；甲方收到增值税专用发票后不按时付款，乙方有权停止供货且甲方需每天按所欠乙方货款总额的2%计算违约金，直至甲方付清欠款为止。富广公司提交的两份深圳增值税专用发票均载明购买方名称为爱得威公司，销售方名称为富广公司，货物或应税劳务、服务名称为螺旋消音管及正三通、斜三通等，发票价税合计为147198.53元。爱得威公司未提交证据。一审法院认为，采购合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，受法律保护。关于富广公司请求货款的问题。从富广公司开具的两张增值税专用发票来看，记载货物或应税劳务、服务名称为螺旋消音管及正三通、斜三通等，发票价税合计为147198.53元。爱得威公司否认实际收到货物。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款关于“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”之规定，富广公司未能提供其他证据证明其交付该147198.53元物料的事实，一审法院认为，富广公司称其已履行送货义务缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于富广公司请求逾期付款违约金的问题。如上文所认定，富广公司未实际履行供货义务，相应地，爱得威公司无支付货款的义务。富广公司请求爱得威公司支付逾期付款违约金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回原告深圳市前海富广投资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费8101元，财产保全费2020元，合计10121元(已由原告深圳市前海富广投资发展有限公司预交），由原告深圳市前海富广投资发展有限公司负担。本院经审理查明：一、一审中，富广公司提交了采购合同、增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单。爱得威公司对上述证据的真实性无异议，但主张富广公司未能提交证据证明合同已经实际履行。二、二审中，富广公司提交了下列证据：1.证人肖某（已出庭作证）的证言。肖某称：（1）涉案交易发生时其是爱得威公司采购员，爱得威公司的涉案工地负责人系赖城庄，涉案交易是其与富广公司赖经理洽谈的，且系先采购，后补签合同，爱得威公司在合同加盖印章，其也在合同签字，但记不清楚具体是谁下的订单；（2）收货及验收经办人系爱得威公司仓管员吴元朔，收货时其在现场，货物价值大约十几万元，富广公司在二审提交的证据2--提货确认单是吴元朔在事后拍照后发给肖某，再由其发给富广公司的赖经理。2.提货确认单两份，证明吴元朔签收了惠州市长翔贸易有限公司（以下简称长翔公司）所送的涉案货物。3.证人周某（已出庭作证）的证言、驾驶证、行驶证。周某称，其受长翔公司委托驾驶其所有的皖Ｓ×××××号车运送涉案货物到爱得威公司的涉案工地，其与吴元朔核对了数量，进行了验收，但无需签收。4.长翔公司的营业执照、长翔公司法定代表人的身份证、长翔公司出具的货物清单、长翔公司及其法定代表人出具的证明，证明富广公司向长翔公司订购涉案货物后，长翔公司委托周某直接将涉案货物运至爱得威公司的涉案工地，且富广公司与长翔公司已结清货款。5.微信聊天记录，证明爱得威公司的涉案工地负责人赖城庄认可富广公司已送货及爱得威公司欠付涉案货款。6.（2019）粤02民终292号民事判决书，证明爱得威公司在该案中认可赖城庄系涉案工地负责人。爱得威公司的质证意见为：上述补充证据均非法律意义上的“新证据”，富广公司在一、二审举证期间未就其主张提交任何证据，却在二审开庭前“打证据突击”，明显不符合程序规定，我方对此表示异议，依据民事诉讼法律规定及证据规则，不应予以采纳，请二审法院对已过举证期限的举证予以明确认定。详细质证意见如下：证据1-5的真实性、合法性、关联性均不认可，证据6的关联性和证明内容不予认可。1.证据1，首先，肖某在出庭时对富广公司的公司名称都无法清楚表述，却屡次强调自己经手、操办涉案釆购事宜，在爱得威公司询问其经手、操办哪些具体事务时，其无法清楚、明确地陈述相关事实。其次，其早已于2017年12月份离开项目部，因其系涉案工程负责人赖城庄聘请，而赖城庄与富广公司法定代表人系亲属关系，因此，爱得威公司有合理理由怀疑证词的真实性。最后，证词无法证明富广公司实际已履行送货义务或送货数量及具体金额。2.证据2，首先，该证据无原件，无法核实真实性。其次，该证据无爱得威公司的印章，且签字人无任何授权或身份信息，签字人与合同第四条约定的指定收货人“赖先生或叶石锐”不符。再次，该证据中的送货名称与合同中的名称并不完全一致，且并未体现具体金额。最后，该证据体现的是“广东联塑科技实业有限公司与惠州市长翔贸易有限公司”之间的提货关系，并无任何体现与爱得威公司或涉案工程有关的字样，且送货地址为长翔公司而非富广公司，因此，关联性不予认可，且我方有理由质疑该证据系因应诉而人为制造的证据,合法性不予认可。3.证据3，首先，没有任何资料能证明证人与爱得威公司有关联。其次，证人陈述的送货行为并未能提供如行车记录视频或过路凭证及票据等材料予以证明，无法核实证言的真实性。最后，我方有合理理由质疑该证人及证词系因应诉而人为制造证据。4.证据4，首先，该证据均系单方制作，无法核实真实性。其次，该证据没有提交其他材料予以证明，诸如合同关系、订货单据、发货单据、验收等材料，该证据无法证明长翔公司与富广公司之间的关系及与本案有关联。最后，我方有合理理由质疑该证据系因应诉而人为制造证据。5.证据5，首先，该证据无法确认双方主体及双方真实的关系。其次，该证据没有任何涉及本案供货买卖合同的内容，他们之间的借款或其他资金往来关系不代表即对应涉案款项。最后，即使该证据属实，也未明确赖城庄是代表爱得威公司作出的意思表示。6.证据6，首先，该证据表明该案原、被告为实际施工合同关系，与本案没有关联。其次，赖城庄的身份关系的认定仅指工程施工管理方面，并非认定赖城庄有权代表爱得威公司对外借款或融资。经本院核查，证据2显示的货物共计24类、9334件（980件+8354件），证据4中的货物清单显示的货物共计25类、10334件（1000件+8354件+980件）、总金额172002.31元。三、二审中，爱得威公司确认已将增值税专用发票抵扣税款，但称因其在一年后才查出不符合税法要求，而作废冲红存在没有合理的理由，且税务机关是否审批要以本案核查事实及判决结果而定，目前无法判断是否实际供货，需要补充送货单等证据证明实际履行，故暂未处理。同时，据了解，增值税专用发票是赖城庄冲抵其他物料税款而虚开，并非实际履行涉案合同而开具，且赖城庄与富广公司法定代表人系本家兄弟。四、二审中，爱得威公司称，富广公司在一、二审中均未能提交涉案合同实际履行的证据，因此，其主张逾期付款违约金没有事实和法律依据，且其主张的逾期付款违约金明显高于其主张的实际损失及违反法律规定，显失公平。五、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为：本案系买卖合同纠纷，争议焦点是采购合同有无实际履行，即富广公司有无履行送货义务。对此，本院认为，一方面，虽然富广公司提交了一系列的证据意欲证明其履行了送货义务，但：其一，肖某、周某的证言及长翔公司出具的证明、货物清单不能直接作为认定本案事实的证据，而富广公司主张的收货人不是合同约定的指定收货人，赖城庄的微信聊天记录的内容也不能直接认定为指向涉案交易及具体的金额，且在长翔公司称其与富广公司已结清货款的情况下，富广公司并未提交付款凭证或其他证据予以佐证；其二，富广公司提交的用于证明爱得威公司收取货物的提货确认单并非原件，不符合证据的形式要件；其三，尤为重要的是，涉案合同、提货确认单、长翔公司出具的货物清单三者显示的货物名称、种类及数量均不能一一对应，货物清单显示的总金额172002.31元与富广公司和爱得威公司签订的采购合同约定“物流暂定总价为147198.53元”亦不符，且若属实，则富广公司以高价买入、低价卖出的方式将货物卖给爱得威公司，亦不符合常理；因此，富广公司提交的证据存在诸多疑点及不符合常理之处，本院难以采信。另一方面，《国家税务总局关于红字增值税发票开具有关问题的公告》（国家税务总局公告2016年第47号）规定：“一、增值税一般纳税人开具增值税专用发票（以下简称“专用发票”）后，发生销货退回、开票有误、应税服务中止等情形但不符合发票作废条件，或者因销货部分退回及发生销售折让，需要开具红字专用发票的，按以下方法处理：（一）购买方取得专用发票已用于申报抵扣的，购买方可在增值税发票管理新系统（以下简称“新系统”）中填开并上传《开具红字增值税专用发票信息表》（以下简称《信息表》，详见附件），在填开《信息表》时不填写相对应的蓝字专用发票信息，应暂依《信息表》所列增值税税额从当期进项税额中转出，待取得销售方开具的红字专用发票后，与《信息表》一并作为记账凭证。……二、税务机关为小规模纳税人代开专用发票，需要开具红字专用发票的，按照一般纳税人开具红字专用发票的方法处理。……。”据此，虽然爱得威公司已将涉案增值税专用发票向税务机关申报抵扣，但其已作出合理的解释。综上，基于富广公司提交的证据不足以证明其已履行交货义务，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款之规定，一审法院驳回其要求爱得威公司支付货款及逾期付款违约金的诉讼请求，是正确的。综上所述，富广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8101元，由上诉人深圳市前海富广投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 徐雪莹二〇二一年三月十五日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。