安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终294号 上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路535号鑫达公司1幢1101室。 法定代表人：李然元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁前明，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李自全，男，1966年1月23日出生，汉族，农村居民，户籍地安徽省六安市裕安区，经常居住地安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：邹培好，安徽大别山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李林春，男，1962年6月14日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市包河区。 上诉人中太建设集团股份有限公司合肥分公司（以下简称中太合肥分公司）因与被上诉人李自全及原审被告李林春建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中太合肥分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李自全对其的诉讼请求。事实与理由：1.原判决对中太合肥分公司与李林春之间的法律关系认定错误。中太合肥分公司虽然是中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）的下属分公司，但其领取营业执照，依法享有独立的诉讼主体资格。2018年2月14日，中太合肥分公司受中太建设公司委托，与李自全签署《宁国名城御品水电班组内部承包协议》（以下简称1号合同），李林春作为中太建设公司的执行经理在该协议上签字。中太合肥分公司与李林春彼此没有隶属关系，双方的行为均是代表中太建设公司，李林春职务行为的后果也应当由中太建设公司承担，而不能将应当由总公司承担的责任转嫁给分公司。2.李自全在与中太合肥分公司签订1号合同的同时，还与李林春签订了《建筑水电安装工程承包协议书》（以下简称2号合同），由此可见，李自全对中太合肥分公司的地位及李林春与中太建设公司的关系系属明知。依据合同法规定，受托人以自己名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，故2号合同直接约束李自全与中太建设公司，而不能约束中太合肥分公司。3.李自全主观上非善意。第一，李自全长期从事建设工程水电安装业务，对建筑行业熟悉，其隐瞒中太合肥分公司私下与李林春另行签署协议，表明对李林春实际施工人的地位充分肯定，应当自担风险。第二，如李自全认为与其发生合同关系的是中太合肥分公司，其没有理由约定将保证金100万元汇入李林春个人账户。且李林春实际收到50万元保证金后，并未将款项交与中太合肥分公司，该不利后果李自全应当预见。第三，案涉工程因为发包方原因导致中太建设公司未能实际施工，故案涉水电安装承包协议也无法履行，2018年11月第三方施工企业进场，李自全此时应当知情，但至本案起诉以前李自全从未向中太合肥分公司主张过返还保证金，中太合肥分公司对李林春收取50万元保证金一节也不知情。 李自全辩称，1.原判决对中太合肥分公司与李林春之间的关系认定正确。第一，案涉1号合同由中太合肥分公司盖章及李林春签字，足以说明李林春系代表中太合肥分公司的职务行为。第二，中太合肥分公司在一审中承认，李林春是向其公司汇报并取得同意后才加盖公司印章，足以说明合同签订的最后决策者是中太合肥分公司。第三，（2019）皖1881民初2724号民事判决书已经查明，李林春系案涉宁国名城御品小区工程内部责任制承包负责人，其行为代表的是中太合肥分公司，而非中太建设公司。第四，案涉宁国名城御品小区项目系中太合肥分公司根据中太建设公司的授权承包，而李自全承包的正是该工程的水电项目，故应当认定李自全与中太合肥分公司存在合同关系。第五，与其签合同的是中太合肥分公司，李林春作为签字代表即便具有其他身份，李自全也不知情，故李林春的行为对外构成表见代理。2.中太合肥分公司称李自全知道李林春与中太建设公司的关系没有依据。1号合同签订时，李林春又以方便保证金退还为由要求李自全签订有关保证金的补充协议即2号合同，李自全作为非专业人士，必定只能认为李林春代表的是中太合肥分公司。3.中太合肥分公司称李自全主观非善意，理由不能成立。其一，李自全不是长期从事水电安装业务，对建筑行业情况并不熟知。其二，根据建筑行业的通常惯例，承揽工程施工需要缴纳保证金。在1号合同未约定保证金的情况下，李自全自然相信李林春系代表中太合肥分公司而签订了2号合同。其三，一审已经查明，李林春在收到50万元保证金后，将该款用于偿还中太建设公司的欠款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李林春辩称，一审认定事实清楚，应当由中太建设公司和中太合肥分公司承担连带责任；如果法院判决李林春承担责任，则要求追加其合伙人彭传忠为本案被告。综上，请求驳回上诉，维持原判。 李自全向一审法院起诉请求：1.判令中太合肥分公司、李林春连带返还建设工程保证金50万元及违约金（自2018年5月15日起按月利率2%计算至付款之日止）；2.判令中太合肥分公司、李林春承担诉讼保全担保费用2000元。 一审法院认定事实：2013年6月20日，中太建设公司出具授权书，授权中太合肥分公司签署安徽区域内项目中标后的内部承包协议。2014年8月5日，宁国名城置业房产开发有限公司与中太建设公司签订《建设工程施工补充协议》，约定由中太建设公司承建宁国市名城御品商住楼小区及商铺房等工程，中太建设合肥中奕建设工程有限公司（以下简称中奕公司）亦在合同承包方处加盖公章。2018年2月14日，中太合肥分公司作为发包方，李自全作为承包方，就名城御品项目二期图纸范围内的水电安装签订1号合同一份，协议就工程内容、造价等均进行了约定，李林春在发包方代表人处签字。当日，李自全（乙方）与李林春（甲方）就上述水电安装工程签订2号合同一份，约定乙方向甲方交纳保证金100万元，在2018年2月15日汇入50万元至甲方指定账户（指定账户名为李林春），若因非乙方原因导致该工程不能施工，甲方双倍退还乙方实际所收到的保证金。次日，李自全通过银行转账方式向李林春支付保证金50万元。中太合肥分公司、李林春陈述称，案涉工程已由业主方宁国名城置业房产开发有限公司交由他人承建，中太总公司因业主方违约诉至宣城市中级人民法院，现该案仍在审理过程中。另查明，安徽省宁国市人民法院已生效的（2019）皖1881民初2724号民事判决认定：2014年8月14日，中太合肥分公司与李林春签订《建设工程内部责任制施工合同书》，确定李林春为宁国市名城御品小区工程的项目内部责任制承包负责人。中太合肥分公司自2011年4月27日在合肥市工商行政管理局登记成立，营业场所位于合肥市高新区望江西路535号鑫达公司1幢1101室，经营范围为在总公司授权范围内经营。 一审法院认为，企业依法对其工作人员的经营活动承担民事责任。本案中，就案涉工程，中太合肥分公司任命李林春为内部责任制承包负责人，并与李自全签订1号合同，故李林春与李自全签订2号合同并收取50万元保证金的行为，均属于履行职务行为，依法应由中太合肥分公司承担民事责任。同时，不论李林春收取保证金的行为是否超越其职权范围，中太合肥分公司均不能以此来对抗善意相对人，故对李自全主张中太合肥分公司返还保证金50万元及相应利息损失的诉请，予以支持。关于利息损失，案涉2号合同约定若非李自全原因造成施工不能，应双倍返还已收保证金。现李自全主张自2018年5月15日起，按月利率2%计算利息损失，未超出合同约定，故对该项诉请亦予以支持。另李自全主张的诉讼保全担保保险费，双方并无约定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内返还原告李自全保证金50万元及利息损失（自2018年5月15日起，按月利率2%计至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告李自全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，财产保全费4420元，合计16020元，由中太合肥分公司负担。 本院二审期间，中太合肥分公司围绕上诉请求提举证据如下：（2019）皖18民初186号民事判决书1份（以下简称186号判决），拟证明：①李林春是涉案项目的执行经理，与中太建设公司是履行职务的关系；②中太建设公司与李林春是非法转包关系。其他当事人未提交新证据。本院依法组织当事人进行举证、质证。本院审查认为，上述证据符合证据“三性”，予以认定。本院对原审查明的事实予以确认。 二审另查明：2号合同约定，“甲方：李林春（附身份证号），乙方：李自全（附身份证号）。依照《中华人民共和国合同法》……，双方对本工程有关事宜协商一致，甲方为宁国名城御品小区实际施工承包人，现甲方将该工程宁国名城御品小区二期项目的水电安装工程承包给乙方施工，达成协议条款。……”。李自全在一审庭审中陈述，“经人介绍认识李林春，带我去项目（部），说他是项目老板，将项目水电交由我做，当时同时签订了两份合同，说是为了退保证金方便，所以让（我）将保证金打到其个人账户。” 186号生效判决认定，2014年8月14日，中太合肥分公司作为甲方与乙方李林春签订《中太建设集团股份有限公司建设工程内部责任制施工合同书》，其中约定：乙方以包人工工资、包材料费用、包机械费用、包工程质量、包施工安全、包建设工期、包文明施工等方式，将工程施工竣工后一次性向发包人交付；乙方自行决定及组织施工、管理人员的配备和进驻施工现场；本工程涉及的全部建设资金（包括但不限于人工工资、材料费用和机械费用等）由乙方自筹，甲方不予出资或垫付；该承包工程由乙方独立核算、自负盈亏；乙方按工程结算价款的7.555%向甲方上缴（其中管理费2%，营业税金及附加3.45%个人所得税由乙方交0.5%，企业所得税预征由乙方交1%，价格调节基金0.5%，资源税0.1%），法定税费由乙方交。2018年10月28日，名城置业公司将中太项目部的临时设施予以拆除，此后由南京凯华建筑安装工程有限公司驻场进行二期工程施工。该判决据此认定，“……中太建设公司将其总承包的名城御品一、二期工程由中太合肥分公司以内部承包的形式全部交与李林春实际施工。本案中，中太建设公司未举证证明是时其与李林春存在劳动关系，结合该合同约定情况看，李林春自行筹措建设资金、自主组织安排施工、自负盈亏、自担一切税费和风险、享有施工和经营利润等，同时需向中太建设公司一方缴纳2%管理费，由此足以表明该二者间就该合同不属于内部承包关系，依法应界定为转包关系。……实际施工人为李林春，……”。 本院认为，本案二审主要争议焦点问题为李自全交付给李林春的50万元保证金，返还主体如何确定。经审查认为，李林春基于2号合同收取该笔保证金，不属于代表中太合肥分公司的职务行为，亦不能构成表见代理。理由如下：一是从1号合同内容看，既未约定李自全需向中太合肥分公司交纳保证金，亦未约定中太合肥分公司授权李林春另行与李自全签订保证金补充协议或收取保证金；二是李林春与中太合肥分公司不存在劳动合同关系，且李林春在订立2号合同时亦未取得中太合肥分公司的书面授权或明确的口头委托，不能反映系为履行中太合肥分公司授权的职务行为；三是结合2号合同约定可知，李林春系以本人而非中太合肥分公司名义作为合同相对人，且在合同中明确表明其身份为案涉宁国名城御品小区工程的“实际施工承包人”，双方确定李自全交纳保证金的对象亦为李林春个人，由此足以印证李林春并无代表中太合肥分公司作出2号合同的意思表示，该合同显然不能体现为中太合肥分公司的意志；四是李林春在2号合同中披露实际施工人身份，与业已生效的186号判决认定李林春基于中太建设公司转包成为案涉工程实际施工人的事实吻合，亦与李自全一审中陈述的和李林春相识、接洽工程介绍的身份情况相符，李林春未向李自全隐瞒真实情况，其签订2号合同明显不具有代表中太合肥分公司履行职务的权利外观，李自全明知李林春为工程实际施工人的情况下自愿与其签署2号合同，充分表明接受李林春为合同对方当事人，该节亦与建筑行业层层转分包情形下的通常做法大抵相同，故李自全有关李林春系履行职务行为或构成表见代理的辩解不符合客观事实，本院不予采纳。2号合同因双方当事人施工主体资格均欠缺，且涉层层转分包情形违反法律强制性规定，当属无效合同，依法确定由李林春承担向李自全返还50万元保证金的民事责任。中太合肥分公司上诉称2号合同直接约束李自全与案外人中太建设公司，缺乏理据，本院对此不予采信。李林春辩称应追加案外人彭传忠为共同被告，但彭传忠既不是案争合同的当事人，亦无确切证据证明彭传忠与其系案涉工程的合伙人，依法彭传忠不是必要的共同诉讼当事人，对其该辩驳意见不予采纳。 李自全诉请按月利率2%标准自2018年5月15日起算违约金，该主张的违约金实质是有效合同前提下的违约损害赔偿；在合同无效的情形下，该损害赔偿的基础不是违约责任而是过错责任。本案中，李林春与李自全对合同无效均负有过错，但鉴于案涉合同约定的施工内容未得以实际履行，案涉损失主要体现为李自全因交纳50万元履约保证金以致受有的资金被李林春占用的损失，依法该损失应由李林春承担。李自全实际于2018年2月15日交付保证金，其主张自2018年5月15日起算相应损失，未超出合理损失范围，应予准许；因双方合同约定的违约金条款亦属无效条款，在本案中不能作为计算损失的赔偿依据，依法案涉资金占用损失应以中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算。 综上，中太合肥分公司的上诉请求成立。原判决认定事实基本清楚，但未能厘清合同主体，且对合同效力及处理原则把握不准，以致适用法律错误，裁判结果失当，二审依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1892号民事判决； 二、被上诉人李林春于本判决生效之日起十日内返还被上诉人李自全保证金50万元及利息损失（自2018年5月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人李自全的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11600元，由被上诉人李林春负担；财产保全费4420元，由被上诉人李自全负担。二审案件受理费8800元，由被上诉人李林春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 瑛 审 判 员  陈前香 审 判 员  包 娟 二〇二一年三月三十日 法官助理  冯忠山 书 记 员  隆菲菲 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效； …… （五）违反法律、行政法规的的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条…… 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程在分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第四条承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……