江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0602民初6237号原告：严玉娟，女，1984年12月29日生，居民身份证号码320611198412293421，汉族，住南通市崇川区幸福镇管园村16组29号。被告：崇川区尚豪建材经营部，统一社会信用代码92320602MA1RXJDG9B，住所地南通市崇川区好一家家居市场一楼A区29号。经营者：葛峰，男，1982年10月10日生，居民身份证号码320982198210100873，汉族，住南通市崇川区怡园锦居10幢505室。该经营部总经理。委托诉讼代理人：韩钰，广东金桥百信律师事务所律师。原告严玉娟与被告崇川区尚豪建材经营部劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告严玉娟、被告崇川区尚豪建材经营部的委托诉讼代理人韩钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严玉娟向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付2016年11月1日至2020年4月7日期间的休息日加班工资38528.74元；2.判决被告向原告支付2016年11月1日至2020年4月7日期间的法定节假日加班费12137.9元；3.判决被告向原告支付2017年9月及2017年10月病假工资5600元；4.判决被告支付原告2017年11月至2018年4月怀孕期间生活费8080元；5.判决被告支付原告2018年4月至2018年7月工资共计16000元；6.判决被告支付原告2018年4月至2018年8月生育津贴未发部分3586.6元；7.判决被告支付原告2018年8月至2019年8月无合同用工的双倍工资63000元；8.判决被告支付原告经济补偿金14000元；9.判令诉讼费由被告负担。事实与理由：原告不认可港劳人仲案字[2020]第192号仲裁裁决书。该份裁决书中对原告关于休息日加班费、法定节假日加班费的请求裁决错误，原告在仲裁庭审中，已经就原告的关于加班的聊天记录以及时任被告会计作出的考勤统计进行举证。关于原告2019年8月至2020年4月7日期间的休息日加班工资，采用测算出勤天数的方式来推测原告的出勤天数，严重侵犯了原告的合法权益。仲裁书在认可被告提供的考勤记录的情况下，又作出所谓的综合测算来认定原告的考勤天数，存在自相矛盾，也违反公平原则。关于原告要求被告支付经济补偿金的仲裁请求，该份裁决书适用错误。原告解除合同的情形符合经济补偿金支付的标准。该份裁决书关于时效的起算亦是错误的，应从原告知道或者应当知道权利被侵害之日起计算诉讼时效。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告崇川区尚豪建材经营部辩称，一、1、原告要求被告支付其2016年11月至2019年4月7日期间的加班费的诉讼请求已经超过诉讼时效。被告从未向原告发放过加班工资，该情形为克扣工资，原告的诉求应当受一年仲裁时效的限制，应当从其知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。2020年4月8日，原告就加班工资申请劳动仲裁，其所主张的要求被告支付2016年11月至2019年4月8日期间的加班费的诉讼请求已经超过了诉讼时效。2、2019年4月8日至2020年4月7日的加班费，原告未在举证期限内对加班的基本事实予以举证，应承担举证不能的法律后果。3、被告是装饰装修行业，工作时间存在机动性、不定时性，这是原告也认可的事实。被告虽未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但劳动合同约定有计付绩效或者提成，原告自入职以来并未对加班工资提出核算和异议，实质是默认已支付的工资实际包含日常约定的工作时间。对于休息日安排原告工作的，被告在半年内已经充分合理地安排了调休及补休，原告并未拒绝，且调休、补休已实际履行完毕。二、关于原告提出的第三项诉讼请求，病假期间的工资应当按照2017年南通地区最低月工资标准1810元的80%计算。三、原告2017年9月至10月期间住院，继续养病才是其不上班的真实原因，因怀孕连续病假12个月，不符合劳动法关于病假或者产假的规定，不应再支持病假工资，且原告亦未履行任何请假手续。关于原告的第四项诉讼请求，原告并未对其不能上班的原因进行举证，应承担举证不能的法律后果。关于原告的第五项诉讼请求，应该由生育保险基金支付。原告主张的第六项诉讼请求，已经超过了一年仲裁时效，不应予以支持。且生育津贴应该由生育基金支付。四、原告在2020年4月8日向仲裁委提起仲裁，于2020年4月28日向被告发出解除劳动关系的通知，原告没有在仲裁前履行解除合同的告知义务，经济补偿金的请求不应予以支持。被告并非未及时足额支付劳动报酬，由于新冠肺炎疫情，被告所在行业受到了巨大的冲击，受疫情影响适度延缓支付工资符合法律规定，目前我省仍然处于新冠肺炎疫情期间，不可抗力原因并未消除，被告可在不可抗力原因消除后三十日内支付原告工资，不存在过错，应当免责。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：劳动合同、2016年11月6日至2020年4月7日的银行流水、病情证明、出院记录、微信聊天记录、生育保险津贴待遇发放表、2019年9月至2020年1月工资表等,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月，原告进入被告处工作。2019年10月27日，双方签订了一份自2019年9月1日至2020年8月31日的劳动合同，约定原告的工作岗位为导购，执行标准工时工作制。月工资为3000元加绩效1000元加提成。2020年4月8日，原告向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年4月28日，原告以被告拖欠工资、未支付加班费为由向被告送达解除劳动关系通知书。2017年9月22日至2017年10月16日，原告因妊娠剧吐伴有酮症在南通市妇幼保健院住院及出院后医嘱休息一个月。庭审中，原、被告确认如下：2017年9月，原告休假两个月，至被告处上班一次，后因为被告处的工作环境不适宜孕妇上班，原告应老板要求写了停薪留职假条休息至2018年4月8日。原告于2018年4月11日剖腹产，休产假至2018年7月8日上班。另查明，原告2019年4月至2020年1月的应发工资情况为：5352.6元、4365.5元、4951元、4091.7元、3867.8元、4293元、4768.71元、4518.95元、5568.55元、3347.01元。2019年8月至2020年4月期间严玉娟在被告处的出勤情况分别是：21天、26天、26天（其中国庆节加班3天）、23天、28天、13天（其中元旦加班1天）、0天、7天、18天（其中清明节加班1天）。本院认为，关于原告提出的要求被告支付2016年11月1日至2020年4月7日的休息日加班工资38528.74元、法定节假日加班工资12137.9元的诉讼请求。用人单位安排劳动者加班的，应当足额支付劳动者加班工资。依照《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位保存考勤资料不少于两年，因此，对两年内的原告出勤状况被告负有严格证明责任。因此对被告提出的原告主张2019年4月7日前的加班工资超过诉讼时效的抗辩，本院不予采信。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，原告提交微信聊天记录证明其存在加班事实，被告对聊天记录真实性认可，但认为聊天内容不能证明原告存在加班的基本事实。本院认为，通过聊天内容不能证明原告加班情况，故本院认为原告未能完成其存在加班事实的初步举证责任。通过原、被告的确认，原告在2019年8月至2019年12月份出勤天数为124天，该期间正常工作日应为105天。原告在该期间加班天数为19天，其中法定节假日加班3天，休息日加班16天。原告在2020年1月份至4月份法定节假日加班2天，被告抗辩其实行不定时工作制，且已经安排原告休息日加班的补休，但其未提交任何证据证明其主张，故对于其抗辩意见，本院不予采信。本院根据原告劳动合同中约定的基本工资3000元作为计算加班工资的计算基数，计算原告2019年8月至2020年4月期间休息日和法定节假日的加工工资为6482.76元（3000元/月÷21.75天×16天×200%+3000元/月÷21.75天×5天×300%）。关于原告提出的要求被告支付其2017年9月、10月份5600元病假工资的诉讼请求，被告答辩同意按照当时月最低工资即1810元的百分之八十计算原告两个月的病假工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，劳动者患病在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资。病假工资不得低于最低工资标准的百分之八十。2017年，南通市最低月工资为1890元，故被告应支付原告2017年9月、10月份的病假工资为3024元（1890元/月×2月×80%）。关于原告提出的要求被告支付其2017年11月至2018年4月份怀孕期间生活费8080元的诉讼请求，本院认为，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。本案中原告主张被告处的工作环境不适宜其继续工作，但其未提交任何证据证明其主张，也未提交医疗机构的证明证明其需休息，且庭审中原、被告均认可该期间为停薪留职期间，可以视为原、被告协商一致，变更劳动合同的约定。故对于原告的该项主张，本院不予支持。关于原告提出的要求被告支付其2018年4月至2018年7月哺乳期的工资16000元、生育津贴未发放部分3586.6元的诉讼请求，本院认为根据《江苏省工资支付条例》第二十九条的规定：女职工产假期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。本案中，原告参加了生育保险，故该期间的生育津贴应该由生育保险基金支付给原告，根据原告提交的生育津贴待遇发放表，该期间原告的生育津贴共15407元，庭审中原、被告确认被告代发10508元生育津贴至原告账户。本院认为，对于剩余的4899元生育津贴，被告应支付给原告。被告抗辩双方约定从生育津贴中扣除原告的保险部分，但其未提交任何证据证明，故对于被告的抗辩，本院不予采信。关于原告要求判决被告支付其2018年8月至2019年8月无合同用工的双倍工资63000元的诉讼请求，被告认为已经超过诉讼时效。本案中，原告自2016年11月开始到被告处工作，2019年10月，原、被告双方签订劳动合同。被告应当支付原告2016年12月至2017年10月期间未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼时效应当从2017年11月起计算一年，原告于2020年4月提起仲裁申请，原告主张双倍工资的诉讼请求已经超过仲裁时效，对于原告的该项诉请，本院依法不予支持。关于原告要求被告支付其经济补偿金14000元的诉讼请求，本院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以单方解除劳动合同。但劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，2020年4月8日，原告向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年4月28日，原告以被告拖欠工资、未支付加班费为由向被告送达解除劳动关系通知书，原告单方解除劳动合同未履行告知程序，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，判决如下：一、被告崇川区尚豪建材经营部于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告严玉娟2019年8月至2020年4月期间休息日和法定节假日的加班工资6482.76元。二、被告崇川区尚豪建材经营部于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告严玉娟2017年9月、10月份的病假工资3024元。三、被告崇川区尚豪建材经营部于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告严玉娟生育津贴未发放部分4899元。四、驳回原告严玉娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告崇川区尚豪建材经营部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：468958202565）。审 判 长  唐文新人民陪审员  冯 祥人民陪审员  王 伟二〇二一年三月二十五日法官 助理  毛敏华书 记 员  管娇艳