山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1860号 上诉人（原审原告）：刘丽群，女，1962年5月17日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：于吉军，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐贝贝，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛兆基置业有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：施维德，总经理。 委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜大勇，山东万桥律师事务所律师。 原审被告：金立昆，男，1968年4月1日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人刘丽群因与被上诉人青岛兆基置业有限公司、原审被告金立昆民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人于吉军、唐贝贝，被上诉人于昊参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘丽群上诉请求：1.依法改判上诉人对涉案房屋青岛市xx路xx号“恒基新天地”xx号楼xx单元xx户房屋(预告登记证号：市201021986)拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；2.本案因诉讼产生的费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》并办理预告登记的行为，实际构成让与担保的法律关系，现行法律并无禁止性规定，司法实践中亦有限度的保护该类新型让与担保的物权效力。上诉人依据《商品房买卖合同》及预告登记形成的新类型让与担保的担保物权，主张优先受偿权以清偿债权应受到保护。二、一审法院以本案未实现财产权利转移公示且未实际占有，属于“后让与担保”否定上诉人的优先受偿权，没有事实和法律依据，依法应予纠正。本案被上诉人在2010年7月1日办理预告登记之后，于2011年4月在未经上诉人同意的情况下，又擅自将涉案转卖于案外第三人，一审法院仅依据双方关于“实际占有”的自认陈述不能推翻涉案房屋经预告登记进行了转移财产变动公示的客观事实：被上诉人并未通知原告履行回购权，也未向上诉人更换替换房屋，亦未清偿本案债权，即在明知涉案房屋已办理了预告登记的情况下擅自转卖，明显超出法律限制，也违反了其设立预告登记的担保初衷。案外第三人在购买预告登记房屋时也明显非善意，涉案房屋早于2010年7月1日设立了具有排他、公示物权效力的预告登记，也未提交购房款的支付证明，于2011年4月向被上诉人购买涉案房屋时应当知道其购买行为不能实现买卖合同的物权转移目的。基于上述事实，原审法院在无其他事实证据佐证的情况下，认定为案外人实际占有，且该占有具有公开、排他和持续性对抗房产登记部门预告登记载明的客观事实明显错误，房产登记部门关于房屋权属的预告登记在先，其客观证明的效力理应高于与本案具有明显利害关系的案外第三人以及被上诉人事后“占有”的自认事实。而且根据《物权法》的规定，签订了合同之后办理的预告登记具有保障未来物权的实现，以及未经预告登记权人同意，处分该不动产的不发生物权效力的公示性和排他性。本案中即使按照新类型让与担保的保护规定，否认上诉人据预告登记主张未来的物权所有权，但其外观上仍具备了对抗第三人的公示性和排他性的物权效力，符合最高院在《理解与适用》第71条第2款之规定中关于支持让与担保优先权的条件，“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，被上诉人到期没有清偿债务，上诉人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。”因此，一审法院以本案系“后让与担保”，即上诉人未进行涉案房屋权利转移变动公示且房屋被案外人实际占有为由否定其优先受偿权，证据不足，没有法律依据，依法应予纠正。三、一审未按规定采取保全措施，存在程序瑕疵。本案一审立案后，上诉人提交诉讼保全申请及担保财产并按规定交纳保全费5000元，但一审法院未采取任何保全措施，使上诉人的权利无法得到保障，存在程序瑕疵，依法应予纠正。请二审法院查清本案事实，依法予以纠正，改判支持上诉人关于涉案房屋的变卖、拍卖、折价享有优先受偿权利。 二审中，上诉人提出变更诉讼请求，请求按照商品房买卖合同纠纷审理本案，其理由是现在生效的判决书，存在同案不同判的情形。并申请撤回上诉并撤回起诉，应待统一审判标准后再对本案作出审理。 青岛兆基置业有限公司辩称：双方签订《商品房买卖合同》并办理预告登记的行为，不构成让与担保。本案所涉房产并未变更至上诉人名下，故不符合让与担保的法律规定，应当属于后让与担保。上诉人对该房产不享有优先受偿权。涉案房产已经依据《商品房买卖合同》，实际出售给了案外人王海琴、孙立飞，且已经交付使用。王海琴是涉案房产的实际权利人，并已经提起确权诉讼。二审审理中，上诉人明确其按商品房买卖合同主张本案权利，但其一审诉讼请求是按民间借贷要求我方偿还借款本金及利息，其二审主张权利义务关系与其一审诉讼请求相互矛盾，违反法律规定的诉讼程序。请求按照民间借贷司法解释规定驳回上诉人的起诉。 刘丽群向一审法院起诉请求：1.判决青岛兆基置业有限公司、金立昆向刘丽群偿还借款本金600万元，并以此为基数按年息24%的利率计算，向刘丽群支付自2011年7月2日起至实际偿还全部本金之日止的利息。2.本案诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用均由青岛兆基置业有限公司、金立昆承担。案件受理后，刘丽群增加诉讼请求：1.若青岛兆基置业有限公司未按判决履行还款义务，请求法院参照法律关于担保物权的规定，对位于青岛市崂山区恒基新天地xx号楼xx单元xx户房产拍卖、变卖、折价优先受偿本案债权。2.青岛兆基置业有限公司向刘丽群支付契税18万元。 一审法院查明：一、2016年，刘丽群曾以房屋买卖合同纠纷在崂山区法院起诉青岛兆基置业有限公司、第三人王海琴。刘丽群在该案中诉称：刘丽群于2010年6月30日与青岛兆基置业有限公司签订商品房买卖合同，购买青岛兆基置业有限公司开发的青岛市xx路xx号“恒基新天地”xx号楼xx单元xx户房屋，房屋建筑面积330平方米，购房总价款600万元。按照合同，青岛兆基置业有限公司应当在商品房交付使用后180日内为刘丽群办理房产证，然而由于青岛兆基置业有限公司原因，导致无法办理房产证，给刘丽群造成损失。为此，请求判令：青岛兆基置业有限公司支付逾期办证违约金65700元（暂计自2013年6月15日至2016年6月15日），违约金计算至实际办证之日止；诉讼费由青岛兆基置业有限公司承担。该院经审理认定：双方之间于2010年6月30日签订商品房买卖合同，刘丽群购买青岛兆基置业有限公司开发的恒基新天地xx号楼xx单元xx号房屋，合同第四条约定房屋价款按套计算，价款为600万元；合同第六条约定为2010年7月2日前一次性付款；合同第八条约定交房期限为2010年12月31日；合同第十五条约定，出卖人（即青岛兆基置业有限公司）应当于商品房交付使用后180内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。第十七条第五项约定，出卖人（青岛兆基置业有限公司）在合同生效后6个月内享有回购权，每月须按照买受人（刘丽群）已付购房总价款的3%赔偿买受人的损失，按照买受人实际付款天数计算。第六项约定，6个月内出卖人因销售需要，以不低于此面积的房屋和买受人替换此房屋，买受人应予配合。后双方于2010年12月31日签订补充协议约定将回购期限变更为12个月。合同签订后，刘丽群分别于2010年6月30日、7月2日通过银行转账支付青岛兆基置业有限公司共581万元。青岛兆基置业有限公司主张刘丽群按月息3%扣除利息后支付被告581万元；刘丽群主张还支付被告现金19万元，但未提供证据证明。2010年7月1日，涉案房屋办理预告登记，权利人为刘丽群。青岛兆基置业有限公司一直未向刘丽群交付房屋。2012年，刘丽群向原审法院起诉青岛兆基置业有限公司，要求青岛兆基置业有限公司支付逾期交房违约金211780元，青岛兆基置业有限公司未参加诉讼。该院于2012年10月16日作出（2012）崂民一初字第705号民事判决书，判令青岛兆基置业有限公司支付刘丽群违约金人民币211780元。2012年11月9日，刘丽群交纳涉案房屋契税180000元。青岛兆基置业有限公司主张已支付刘丽群利息（回购赔偿金）385万元。刘丽群认可收到青岛兆基置业有限公司回购赔偿金180万元，分十次取得，每次18万元。另查明，2011年4月25日，兆基置业公司与第三人王海琴及孙立飞签订商品房买卖合同及补充协议，王海琴、孙立飞购买涉案房屋，房价款为400万元，装修价款300万元，共计700万元。王海琴、孙立飞向青岛兆基置业有限公司支付了700万元，青岛兆基置业有限公司将涉案房屋交付给了第三人，涉案房屋现由第三人居住使用。该案作出（2016）鲁0212民初1371号民事裁定书，认定双方之间系民间借贷法律关系而非房屋买卖合同关系。刘丽群与青岛兆基置业有限公司之间并不存在真实的房屋买卖关系，因此虽然已办理预告登记，但并不能发生预告登记的法律效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉，遂裁定驳回了刘丽群的起诉。刘丽群不服提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁0202民初806号民事裁定书，维持了（2016）鲁0212民初1371号民事裁定书。二、2010年6月30日，刘丽群向青岛兆基置业有限公司法定代表人施维德转账500万元，青岛兆基置业有限公司出具了500万元收据；7月2日转账81万元，王祖辉取现19万元，青岛兆基置业有限公司出具100万元收据。三、2010年8月2日至2011年8月8日期间，青岛兆基置业有限公司向刘丽群转账合计366万元。四、2015年，金立昆因拒不执行判决、裁定罪，骗取贷款罪，青岛兆基置业有限公司因骗取贷款罪，被青岛市崂山区人民法院判决刑罚，刑事判决书认为金立昆为青岛兆基置业有限公司实际控制人。 当事人对以下证据有争议：一、青岛兆基置业有限公司提交多份《收到条》复印件，证明刘丽群出具19万元收到条，刘丽群与丈夫王祖辉另出具17张收到条，实际出借金额581万元。刘丽群对复印件不予认可。因青岛兆基置业有限公司未提交原件，原审法院对该证据不予认可。二、青岛兆基置业有限公司转账的366万元中，刘丽群认可其中180万元是本案利息，分10次每次18万元，其他款项为其他借款关系产生的款项，双方另有1000万元及700万元两份房屋买卖合同，并补充提交400万元转账施维德的凭证。青岛兆基置业有限公司转账中30万是按照1000万元的3%计算，21万元是按照700万元的3%计算。青岛兆基置业有限公司庭审中表示庭后落实相关情况，但认可双方没有因另外两份合同产生纠纷，后未予提供证据。原审法院审查流水发现，在2010年同一月青岛兆基置业有限公司多次向刘丽群有规律的转账18万、21万、30万元，在青岛兆基置业有限公司未提供其他证据的情况下，原审法院对青岛兆基置业有限公司的意见不予认可，认定青岛兆基置业有限公司就本案偿还刘丽群180万元。 原审法院认为，刘丽群与青岛兆基置业有限公司签订的《商品房买卖合同》实为借款金额为600万元，借款期限6个月，月利率3%的民间借贷合同，刘丽群提交了581万元的转账流水、19万元的取款单及青岛兆基置业有限公司600万元的收款收据，再无其他相反证据的情况下，原审法院认定实际出借金额为600万元。刘丽群认可按照月利率3%收取了10个月共计180万元的利息，原审法院对此予以确认，则青岛兆基置业有限公司尚欠刘丽群本金600万元及相应的逾期利息。刘丽群自愿主张自2011年7月2日至实际清偿之日按照年利率24%计算的利息损失符合法律规定，原审法院予以支持。刘丽群交纳的契税系基于与青岛兆基置业有限公司签订的《商品房买卖合同》所交纳，双方不存在真实的房屋买卖合同关系，青岛兆基置业有限公司既未按期足额偿还借款，也没有与刘丽群办理房屋买卖手续，该部分费用应当由青岛兆基置业有限公司承担，原审法院对刘丽群的该部分主张予以支持。关于“让与担保”问题，刘丽群与青岛兆基置业有限公司并未办理完毕房屋产权登记手续，所办理的预登记手续并不产生物权变动的效力，仅是对未来实现不动产登记变更顺序的公示，涉案房产双方均认可未办理房产证，且经另案已经查明房屋已售于案外人王海琴，并已实际交付使用，故对刘丽群主张的“让与担保”权利，原审法院不予支持。关于金立昆是否应当承担还款责任的问题，因金立昆既不是实际收款人，也不是利息还款人，亦不是公司股东，青岛兆基置业有限公司也出具收据对收款予以确认，原审法院认为刘丽群要求金立昆承担连带责任的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定【法释〔2015〕18号】》第二十六条规定判决：一、青岛兆基置业有限公司于判决生效之日起十日内向刘丽群偿还借款本金600万元及该款项自2011年7月2日起至实际清偿之日按照年利率24%计算的利息损失；二、青岛兆基置业有限公司于判决生效之日起十日内向刘丽群支付其已支出的契税款18万元；三、驳回刘丽群其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55060元，保全费5000元，公告费450元，由青岛兆基置业有限公司负担。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一是二审上诉人变更诉讼请求，应否予以准许；二是上诉人对涉案房产是否享有优先受偿权。 关于二审上诉人变更诉讼请求应否予以准许问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定:“当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案上诉人在本案起诉前，已经依据与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》，以商品房买卖合同纠纷为由提起诉讼，经一、二审审理，生效判决认定双方之间并非商品房买卖合同法律关系，而是民间借贷法律关系。因此，上诉人以民间借贷法律关系为由，提起本案诉讼，有生效判决为依据。上诉人在二审期间推翻一审的诉讼行为，其理由是存在并非最高人民法院发布的指导性案例的个案存在相同案件事实不同判决的情形，该不同判决并不能够推翻对基于本案事实经生效判决作出的法律关系的认定，故上诉人推翻一审诉讼行为的理由并不成立，对其二审变更诉讼请求，本院不予支持。由此提出的撤回上诉和起诉，要求仍按商品房买卖合同纠纷审理本案，本院不予准许。 关于上诉人对涉案房产是否享有优先受偿权问题，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，双方之间基于合同约定所产生的法律关系已经生效判决认定为是民间借贷法律关系。依据合同约定，该房产具有担保的属性。双方已就合同所涉房产办理了预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产，不发生物权效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”第十五条第一款规定：“受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”第十六条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”故本案所涉房产因办理预告登记所产生的物权依法应归上诉人享有。本案所涉的《商品房买卖合同》设定了回购条件，因此，该合同系因双方存在借贷合同法律关系，为担保债务的履行，通过办理预告登记的形式进行担保，并随着债务的清偿而消灭，为让与担保既有法律特征的有机组成部分。让与担保并不违法法律法规的强制性规定，因此该合同约定有效，被上诉人在不能清偿上诉人借贷债务的情况下，上诉人对设定让与担保的房产依法享有优先受偿权。 综上，原审认定事实不清，判决结果部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初1052号民事判决第一项、第二项； 二、撤销青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初1052号民事判决第三项； 三、刘丽群对青岛兆基置业有限公司开发的青岛市xx路xx号“恒基新天地”xx号楼xx单元xx户房产经折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权； 四、驳回刘丽群的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55060元，保全费5000元，公告费450元，由青岛兆基置业有限公司负担。二审案件受理费100元，由青岛兆基置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二一年三月十九日 书记员 姜青秀