河南省平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0411民初2970号原告：赵自永，男，1964年7月16日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：朱珂，河南煜塘律师事务所律师。被告：徐世军，男，1951年4月16日出生，汉族，住平顶山市湛河区。被告：张超（徐世军女婿），男，1974年5月5日出生，汉族，住平顶山市湛河区。二被告委托诉讼代理人：黄广华，平顶山市湛河区法律援助中心法律工作者。原告赵自永与被告徐世军、张超民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵自永的委托诉讼代理人朱珂，被告徐世军、张超的共同委托诉讼代理人黄广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵自永向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告立即偿还赵自永借款本金678600元及利息80272.5元(自2019年5月11日起截止2020年7月11日止期间的利息为80272.5元,2020年7月11日以后的利息以678600元为基数，按照月息1.5%计算至实际清偿全部借款之日止)。2、请求判令二被告立即向赵自永支付借款违约金77462元(违约金分为两部分计算:1、以749000元为基数，违约金按照月息0.5%计算，自2018年9月11日计算至2019年5月12日为29960元:2、2019年5月12日以后的违约金按照678600元为基数，月息0.5%计算暂计算至2020年7月11日为47502元，之后的违约金应计算至赵自永清偿完毕之日止)。3、本案诉讼费、保全费、律师费（2万元）等赵自永一切实现债权的费用均由二被告承担。事实与理由：2015年4月，徐世军因工程承包需要资金向赵自永借款190万元。2016年9月11日，赵自永与徐世军进行对账，徐世军下欠赵自永本金190万元，利息114万元，共计201.4万元，赵自永同意徐世军用舞钢的三套房子抵扣借款126.4918万元，徐世军还下欠赵自永本金74.9万元。2016年9月11日，赵自永与徐世军、张超签订《个人借款合同(续签)》，协议约定，经赵自永与二被告协商一致，赵自永同意将上述74.9万元借款继续出借给徐世军，张超为该笔借款提供连带担保责任，保证期限为还清赵自永全部本息及其他费用之日止，借款期限自2016年9月11日至2018年9月10日止，借款利息为月息1.5%，一年按照十个月计算利息，每年结算一次利息；如果二被告逾期还款，则二被告除应承担赵自永为实现本息费用外，还要承担律师费、诉讼费等，需要向赵自永支付按照欠款总额日千分之二的违约金，在赵自永主张逾期违约金时，无须对损失另行举证，同时赵自永与二被告均放弃我国合同法规定的损失违约金调整请求权。本合同约定还款顺序为到期后的利息、有关费用和本金。借款合同签订后，二被告并没有按照合同约定按时向赵自永支付利息。借款到期后，赵自永多次向二被告催要上述借款本金、利息及违约金，二被告仅仅偿还了部分利息及本金。截止2020年7月11日，二被告仍下欠赵自永本金678600元及利息、违约金。综上，为维护赵自永的合法权益，根据我国《民事诉讼法》及相关法律规定，特向法院提起诉讼，请法院依法支持赵自永的诉讼请求。徐世军辩称，1、徐世军下欠赵自永的借款本金是349000元。不是赵自永起诉的678600元。双方签订借款合同后，关于本金和利息的还款顺序双方约定的是先本金后还利息。双方之间有通话录音可以证实。自2018年8月19日起，赵自永已偿还借款本金40万元，下欠借款本金是349000元。2、赵自永主张的利息标准应该按银行利息计算。借款合同中虽然约定利息标准为月息1.5%，但是后来双方通过协商已经达成一致意见，按银行利息计算。3、赵自永主张按月息0.5%的标准要求支付违约金没有事实根据及法律依据。双方借款时并没有约定逾期还款需要按月息0.5%的标准支付违约金。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：××与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，××可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。第三十二条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照赵自永起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。2020年8月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85%。所以四倍利率为15.4%。换句话说，赵自永既主张了按月息1.5%的标准计算利息，又要求支付违约金，是没有事实依据及法律依据的。月息1.5%相当于年息18%，这样的标准已超过了起诉时一年期贷款市场报价利率四倍。另外借款到期后，徐世军因无力偿还借款，提出给赵自永一套房子，赵自永不要。现在反过来还向徐世军主张利息。4、担保人的担保已超过担保期限。本案中借款期限为2016年9月11日至2018年9月10日。没有约定担保期限，根据担保法：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。所以本案中张超的担保责任已免除。5、赵自永要求支付律师费没有法律依据。综合以上意见，徐世军认为赵自永的部分诉讼请求不能成立，对于赵自永诉求的不合理部分，请求法院予以驳回。张超答辩意见同徐世军答辩意见。经审理查明，2016年9月11日，赵自永××人）、徐世军（借款人）、张超（连带担保人）签订《个人借款合同（续签）》，约定，经赵自永与徐世军对2015年4月1日的借款进行对账，徐世军尚欠赵自永借款本金74.9万元；自合同签订之日起，月息1.5%，一年按10个月计算利息；借款期限自2016年9月11日起至2018年9月10日止；张超自愿为徐世军的借款提供连带担保责任，保证期限为徐世军还清赵自永全部本息以及其他费用之日止。徐世军到期不能支付全部借款本息时，除应支付利息外，每逾期一天，则按欠款总额的2‰支付违约金；徐世军如逾期还款，除应承担赵自永为实现本息之费用外，还要承担律师费、诉讼费等有关费用；赵自永、徐世军、张超三方均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的损失违约金调整请求权。徐世军于2018年8月19日、2019年1月22日、2019年3月4日分别向赵自永转款10万元、10万元、5万元，共计25万元。2019年5月8日，徐世军与赵自永电话联系称：“看今儿（注：今天）在给你打点钱，和先儿（注：先前）一样，先给你本儿（注：本金），后给你息（注：利息）。息啊，哥也难，你少要点。”赵自永回答：“中,咱哥俩商量中不中”。徐世军又称：“我说那个息啊，按银行利息都中了，你看中不中？”。赵自永回答：“中，到时候咱商量。”当日，徐世军向赵自永转款12万元。2020年1月28日，徐世军向赵自永转款3万元。2020年7月25日，赵自永与徐世军电话联系，赵自永称其就利息以及本金作出让步是因为如果不同意让步，徐世军就不会还钱。另查明，赵自永在本案中委托律师，交纳律师案件代理费2万元。上述事实有赵自永提交的《个人借款合同（续签）》、借款条一份、承诺书一份、对账清单一份、电话录音、代理费发票，徐世军提交的电话录音、河南省农村信用社客户回单5份等证据以及庭审笔录在卷为凭。上述证据已经当庭出示，并经质证、认证。经审查，证据之间能够互相印证，具有证明效力，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。徐世军对截止2016年9月11日尚欠赵自永借款本金74.9万元不持异议，本院对此予以确认。针对双方的争议焦点，本院做如下评析：一、徐世军向赵自永的5笔转款共计40万元，系偿还的借款本金还是利息：1、双方于2016年9月11日签订《个人借款合同（续签）》，确认未付借款本金为74.9万元，月利率1.5%，一年按10个月计算利息，折算后，每月（1年按12个月计算）实际借款利率为1.25%。2019年5月8日，徐世军提出先还本金后还利息，利息按照银行利息计算，赵自永回答“中”，在河南话的语境中，“中”表示可以的意思。赵自永又提到“咱哥俩商量中不中”、“到时候咱商量”，该话语语义模糊，但赵自永并未对徐世军的提议明确表示反对。结合赵自永2020年7月25日与徐世军的通话可知，赵自永为了让徐世军能够实际履行还款义务，答应了徐世军的上述建议。据此可以认定，双方已就还款顺序以及借款利率调整问题达成了合意。因此，徐世军在该通话之后偿还的15万元，应当作为借款本金予以冲抵。2、徐世军在通话中称：“和先儿（注：先前）一样，先给你本儿（注：本金），后给你息（注：利息）。”徐世军据此辩称，在双方通话之前已经偿还的25万元也应当按照本金予以冲抵。但徐世军所称的“先儿（先前）”并未明确表明先前多长时间，该语义也含有模糊性。不能据此认定双方达成了将之前偿还的25万元按照本金予以冲抵的意思表示。经核算，2016年9月11日至2019年5月8日按照双方约定的借款利率，期间所产生的利息多于25万元。因此，徐世军辩称该25万元也按借款本金予以冲抵的抗辩理由于法无据，本院依法不予采信。该25万元应当视为偿还的借款利息。因此，剩余借款本金应当计算为：74.9万-15万=59.9万元。关于借款利息按以下方式计算：（1）、自2016年9月11日起至2019年5月7日止期间的利息以74.9万元为基数，按照月利率1.25%计算，徐世军已经偿还的25万元从中予以扣减；（2）、自2019年5月8日起至2020年8月19日止期间的利息以62.9万元（74.9万-12万）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；（3）自2019年8月20日起至2020年1月27日止期间的利息，以62.9万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算；（4）、自2020年1月28日起至剩余借款本金全部清偿之日止期间的利息，以59.9万元（74.9万-12万-3万）为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。二、关于违约金问题：双方约定借款期限自2016年9月11日起至2018年9月10日止，现借款已经逾期，徐世军已构成违约。《个人借款合同（续签）》载明，徐世军到期不能支付全部借款本息时，除应支付利息外，每逾期一天，则按欠款总额的2‰支付违约金。赵自永诉请按照月利率0.5%计算自2018年9月11日起的违约金。经核算，按照月利率0.5%计算违约金，加之徐世军应付的利息的利率，两者之和不超过国家规定的上限。故2018年9月11日起的违约金应当以74.9万元为基数，按照月利率0.5%计算至2019年5月7日；自2019年5月8日起至2020年1月27日止期间的违约金以62.9万元为基数，按月利率0.5%计算；自2020年1月28日起至剩余借款本金全部清偿之日止期间的违约金，以59.9万元为基数，按月利率0.5%计算。三、关于律师费：自2019年5月8日起的借款利率调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，加之0.5%的违约金以及赵自永在本案中主张的律师费2万元，上述三者之和相加也未超过全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍。因双方在《个人借款合同（续签）》明确约定，徐世军如逾期还款，除应承担赵自永为实现本息之费用外，还要承担律师费、诉讼费等有关费用。故本院对赵自永主张的律师费2万元依法予以支持。四、关于担保人张超应否承担保证责任的问题：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《个人借款合同（续签）》载明，张超自愿为徐世军的借款提供连带担保责任，保证期限为徐世军还清赵自永全部本息以及其他费用之日止。据此，张超的担保期限为2年。本案所涉借款至2018年9月10日届满，而2020年8月份，赵自永已将徐世军、张超二人诉至本院。故徐世军辩称张超的担保已超过担保期限的抗辩理由于法无据，本院依法不予采信。张超应对上述借款本息以及违约金、律师费承担连带保证责任。承担责任后，张超可在承担责任的范围内，向徐世军追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日）第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、徐世军于本判决生效之日起五日内向赵自永偿还借款本金59.9万元及利息（1、自2016年9月11日起至2019年5月7日止期间的利息以74.9万元为基数，按照月利率1.25%计算，徐世军已经偿还的25万元从中予以扣减；2、自2019年5月8日起至2020年8月19日止期间的利息以62.9万元（74.9万-12万）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3、自2019年8月20日起至2020年1月27日止期间的利息，以62.9万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算；4、自2020年1月28日起至剩余借款本金全部清偿之日止期间的利息，以59.9万元（74.9万-12万-3万）为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、徐世军于本判决生效之日起五日内向赵自永支付违约金（2018年9月11日起的违约金应当以74.9万元为基数，按照月利率0.5%计算至2019年5月7日；自2019年5月8日起至2020年1月27日止期间的违约金以62.9万元为基数，按月利率0.5%计算；自2020年1月28日起至剩余借款本金全部清偿之日止期间的违约金，以59.9万元为基数，按月利率0.5%计算）。三、徐世军于本判决生效之日起五日内向赵自永支付律师费2万元。四、张超对本判决第一、二、三项所确定的债务总额向赵自永承担连带保证责任。承担责任后，张超可在承担的范围内向徐世军追偿。五、驳回赵自永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12636元，由赵自永负担2531元，由徐世军、张超共同负担10105元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  王伴伴审判员  焦俊艳审判员  程浩朋二〇二一年三月十七日书记员  黄 晶