山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终407号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东中新房城镇投资有限公司，住所地山东省淄博市临淄区临淄大道698号1304室（齐都国际商务大厦B座）。 法定代表人：孙代军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐宁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨霄蒙，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东绿茵置业发展有限公司，住所地山东省淄博市临淄区临淄大道698号。 法定代表人：赵倩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：国鹏，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓晨，山东堃和锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市绿茵置业发展有限公司，住所地山东省滨州市市东办事处渤海五路北首。 法定代表人：李庆国，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：淄博绿茵酒店管理有限公司，住所地山东省淄博市临淄区临淄大道702号。 法定代表人：赵永吉，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：薛乐祥，男，1974年4月15日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：赵倩，女，1985年2月11日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：国鹏，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许美云，女，1975年1月1日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王振宏，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨於伟，山东正大至诚律师事务所律师。 原审第三人：淄博齐陵置业有限公司，住所地山东省淄博市临淄区朱台镇杨店村村东。 法定代表人：范红军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐宁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨霄蒙，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。 上诉人山东中新房城镇投资有限公司（以下简称中新房公司）因与上诉人山东绿茵置业发展有限公司（以下简称山东绿茵置业），被上诉人滨州市绿茵置业发展有限公司（以下简称滨州绿茵置业）、淄博绿茵酒店管理有限公司（以下简称绿茵酒店管理公司）、薛乐祥、赵倩、许美云，原审第三人淄博齐陵置业有限公司（以下简称齐陵置业公司）项目转让合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2020）鲁05民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中新房公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持中新房公司的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定《项目转让协议》有效错误。2014年9月23日山东绿茵置业（甲方）与中新房公司（乙方）、滨州绿茵置业等（丙方）签订的《项目转让协议》因违反法律规定而无效。《项目转让协议》性质为房地产项目转让合同，依据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十九条“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件”,《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”,第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”规定，签订《项目转让协议》时，山东绿茵置业尚未取得该项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，也未缴纳土地出让金，后齐陵置业公司办理了涉案土地建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，开发完工“绿茵假日风景”项目。该转让行为违反了国家关于房地产开发相关法律、行政法规的强制性规定,山东绿茵置业转让时未取得该项目开发的合法手续，“绿茵假日风景”房地产项目转让时不具备有效的项目成立条件。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，山东绿茵置业与中新房公司等签订的《项目转让协议》因违反法律、行政法规强制性规定属无效协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。截至目前，山东绿茵置业也未取得涉案项目的土地使用权证书，也没有获得有批准权的人民政府同意转让，《项目转让协议》应为无效。安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00085号郑孝松与淮南市金世纪置业有限公司项目转让合同纠纷二审民事判决书、最高人民法院（2015）民申字第33号淮南市金世纪置业有限公司、郑孝松项目转让合同纠纷申请再审民事裁定书就是这样裁判的。中新房公司已就淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1493号民事判决申请再审，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，请求中止本案审理。一审判决依据淄博中院1493号判决认定合同有效欠当。最高人民法院（2018）最高法民申5767号民事裁定书认为：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明；但当事人有相反证据足以推翻的除外。前述法律规定的判决、裁定存在错误的情形，系指生效裁判的处理结果存在错误，并不包括裁判文书在认定相关事实或论述法律意见过程中发生的错误。另外，人民法院在生效裁判文书中认定的事实，当事人如能提供相反证据予以推翻，则不能作为另案认定事实的当然依据。所以，本案原审判决认定的事实情况，并不必然对另行主张权益造成实质障碍。家品公司如果认为一审判决存在认定事实和适用法律错误，应当在一审法院作出判决后依法提起上诉。其未家品公司对于二审判决处理结果，亦无异议。在此情况下，其仅以原审判决认定事实和适用法律有误为由请求再审本案，不符合法律规定，不予支持”。依此观点，生效裁判的处理结果有既判力，相关事实或论述法律意见并不必然产生既判力，一审法院可以根据自己的理解对合同效力独立作出判断。二、一审判决山东绿茵置业赔偿数额明显偏低。按照《项目转让协议》，商业房面积减少了731.15㎡，按结算价格18000元／㎡计算，中新房公司损失1316.07万元。即使住宅面积增加1088.94㎡，按结算价格4600元／㎡计算为500.9124万元，差额815.1576万元。若按每平方米成本3000元计算，差额为922.4946万元（731.15×15000-1088.94×1600），这部分损失山东绿茵置业应当赔偿。一审判决以“其中包含着每平方米商业面积的投入成本，明显畸高，不能反映中新房公司的具体损失数额”等理由，全部驳回中新房公司该部分请求明显不当。成本可以扣除，具体成本数额协商不成可以鉴定。住宅和储藏室实际回迁面积超出了《项目转让协议》载明的面积，增加部分也是中新房公司的损失，山东绿茵置业应当赔偿。中新房公司的开工延迟损失、土地出让价款逾期返还的损失等，虽然《项目转让协议》约定的每违约一次支付500万元违约金无效，但房地产开发是资金密集型行业，前期资金支出很大，中新房公司要求山东绿茵置业赔偿这几部分损失982.6万元数额根本不高。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条关于“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，开具发票是收款人的法定义务，无需合同约定。中新房公司要求山东绿茵置业赔偿的全部损失额在2096万元（1600＋496）之内可以认为是合情合理合法的。三、关于滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云的保证期间。《项目转让协议》第14条约定“担保期限为甲方违约之日起两年”，担保条款无效，担保人应当承担赔偿责任。中新房公司回迁房屋的交付时间为2018年7月18日，此时项目转让协议才履行完毕，山东绿茵置业在淄博市临淄区××房公司的时间为2017年8月3日，滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云保证期间的起始日应为2018年7月18日，中新房公司在2020年2月7日起诉未超过两年。综上所述，一审判决认定合同性质有误，判决赔偿中新房公司损失的数额过低，二审法院应当以事实为根据、以法律为准绳依法改判，支持中新房公司的上诉请求。 山东绿茵置业辩称，一、中新房公司关于涉案合同无效的上诉主张不成立。（一）中新房公司的主张违反既判力规则。生效判决的效力包括原有效力（包括既判力、形成力与执行力）与附随效力（事实效力与参照力等），涉案协议合法有效已经淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1493号民事判决确认，已经产生既判力，一审判决也据此予以确认，不应再次主张、再次审理，中新房公司的二审观点是将可以在另案中推翻的事实效力混同为了既判力。（二）中新房公司的主张混淆了涉案合同性质。中新房公司引用的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条等，系约束房地产项目转让的，而本案涉及的是土地摘牌前的土地熟化成果转让，山东绿茵置业在长达六年的时间里，收购了涉案土地上的企业厂房设备及其职工宿舍楼，为土地收储创造了条件，耗费甚巨，案涉协议所涉及的土地熟化成果的转让，并不存在任何违反法律强制性规定的法定无效情形。（三）中新房公司的主张自相矛盾。中新房公司一审诉讼请求第一项为“请求确认原告与各被告之间签订的《项目转让协议》合法有效”，二审无效主张显然与其一审主张矛盾。同时，中新房公司二审既然主张案涉协议无效，其违约金与损失赔偿等违约责任请求均无从谈起，其上诉请求也自相矛盾。二、中新房公司已丧失案涉土地及项目开发经营权，并导致案涉协议履行不能，其损失赔偿主张缺乏法律与事实依据。（一）中新房公司损失赔偿主张缺乏法律依据。案涉协议签订后，中新房公司即与齐陵置业公司密谋逃避协议约定的义务，于2015年1月13日捏造了民间借贷事实，产生协议在主观上履行不能。2015年4月24日又发动了虚假仲裁，6月8日涉案土地转移至齐陵置业公司名下，导致协议在客观上履行不能。中新房公司恶意转移土地后未开发案涉项目已经不具有合同利益，无权请求山东绿茵置业承担违约责任。并且，合同具有相对性，齐陵置业公司的开发行为并非履行涉案协议行为，中新房公司也不可将齐陵置业公司的行为当作自己的行为来主张权利。（二）中新房公司主张赔偿损失缺乏事实依据。1.山东绿茵置业对齐陵置业公司的开发建设并无合同义务。项目如何规划与设计，均是齐陵置业公司自主完成的，总建筑面积、商业面积、住宅面积均是其设计的结果，开发过程与结果与山东绿茵置业无关。2.所谓住宅和储藏室实际回迁面积超出《项目转让协议》载明面积无任何客观证据予以支持，且与山东绿茵置业无关。根据中新房公司在原审提交的证据七《拆迁安置补偿协议书》，拆迁安置当时是以36户为标准计算的，而实际其中3户已由山东绿茵置业进行了货币补偿，实际安置的只有33户，根本不存在面积增加问题，反而是减少了，齐陵置业公司因自身原因即便实际安置增加，也与山东绿茵置业无关。3.施工许可证何时办理由齐陵置业公司自行决定，开工延迟损失与山东绿茵置业无关。4.土地出让价款中的成本部分返还与山东绿茵置业无关。土地已经转归齐陵置业公司，山东绿茵置业对齐陵置业公司并不负有土地出让价款中成本部分返还的协调义务，齐陵置业公司的土地出让价款逾期返还损失与山东绿茵无关。5.发票税金问题并非合同约定义务。协议约定1600万元的转让款，并没有约定山东绿茵置业具有开票的义务，中新房公司主张发票税金没有合同依据，原审不予支持是正确的。 滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩辩称，同意山东绿茵置业的意见。原审判决保证人不承担保证责任是正确的。 许美云辩称，一审法院关于中新房公司向保证人主张权利已经超过保证期间、保证人不再承担保证责任的判决是正确的。首先，根据案涉《项目转让协议》约定，“担保期限为甲方违约之日起两年”，该约定清晰明确，应自山东绿茵置业违约之日计算保证期间，本案保证期间已过，保证人不再承担保证责任。其次，中新房公司在上诉状中陈述“担保条款无效”，属于自认，许美云对此没有过错，不应承担赔偿责任。 齐陵置业公司述称，同意中新房公司的上诉请求。 山东绿茵置业上诉请求：1.撤销原审判决第一项并改判山东绿茵置业不承担责任；2.改判中新房公司支付500万元违约金；3.判令中新房公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审第一项判决山东绿茵置业赔偿中新房公司超期安置资金及利息损失是错误的。（一）涉案土地已经转移给第三人，中新房公司已经不存在开发利益，该项请求应当驳回起诉。2014年9月23日签订《项目转让协议书》后，中新房公司即与第三人密谋转移土地，2015年1月13日捏造了民间借贷事实，2015年1月26日取得了涉案土地使用权，在2015年4月24日与第三人达成了以土地抵偿债务的仲裁调解书，2015年6月8日将涉案土地强制过户给第三人。2015年4月24日后，中新房公司已经无法进行房地产开发，不管是否支付安置户赔偿金，也不会造成损失，其已经不具有涉案合同利益可言，不具备原告的主体资格。即使影响第三人开发，第三人如有损失应当向中新房公司主张，中新房公司承担责任后通过诉讼确定山东绿茵置业是否有责任，中新房公司无权代第三人齐陵置业公司直接起诉。（二）即使中新房公司存在诉的利益，判决结果也缺乏证据证明。首先，中新房公司支付涉案租赁费缺乏证据证明，中新房公司作为空壳公司也没有能力支付租赁费；其次，123万元的租赁费支付金额，不可仅仅根据一份拆迁户安置协议来推定，应当针对每一户以及实际领取金额来分别计算；最后，自2015年1月26日取得土地使用权至2018年7月18日交房，超过30个月的期间损失不应由山东绿茵置业承担。二、一审判决山东绿茵置业支付100万元的违约金是错误的。（一）从表面时间上看似山东绿茵置业存在违约，但实质上不存在违约过错，土地摘牌是协助进行，但是在协议签订之后中新房公司和齐陵置业公司就完全抛开山东绿茵置业密谋转让事宜，山东绿茵置业无法协助其办理相关事宜，不能按时摘牌的责任是中新房公司造成的，一审判决山东绿茵置业承担责任是错误的。（二）土地摘牌及其期限非当事人可以自由处分，相关约定不可作为民事裁判依据。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但契约自由以当事人可以处分的民事关系为内容，涉案合同虽然存在土地摘牌及期限的约定，但土地出让应当按照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《国有土地使用权出让和转让暂行条例》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定的法定条件与程序，并非当事人可以自由处分的民事，涉案合同的约定不可作为民事裁判依据。（三）单纯的惩罚性违约金不应得到民事裁判支持。《项目转让协议》二.12虽然约定“本协议约定甲乙双方须严格遵守，每违约一次除赔偿给守约方造成的损失外还须向守约方支付违约金500万元，违约一次支付一次”，但在赔偿损失之外另行约定违约金，属于单纯的惩罚性违约金，根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，即违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为压榨另一方或者获取暴利的工具，故我国合同法限定了违约金的性质。最高人民法院（2019）最高法民申470号民事裁定书也认为“人民法院调整违约金以实际损失为基础，金长金公司主张万绿达公司支付惩罚性违约金，没有法律依据。”在本案中，中新房公司已经主张了诸多赔偿项目，不应再叠床架屋了。（四）100万元违约金明显过高，应调低为0元。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条的规定，违约金的数额确定应当充分考量实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、公平原则和诚实信用原则等。从实际损失角度而言，中新房公司没有任何证据证明其损失的存在，也没有主张赔偿损失；从合同履行而言，山东绿茵置业仅仅是协调义务，对挂牌出让等均不能够左右；从过错而言，因为中新房公司在主观上已经不愿意履行合同，山东绿茵置业无法单方履行，中新房公司的过错是不可推卸的；从预期利益而言，中新房公司丧失土地使用权以后，其开发利益已经无从谈起；从缔约地位来看，山东绿茵置业因为资金紧张，处于明显弱势地位；从诚信角度而言，中新房公司的预期违约行为与根本违约行为是对诚信的严重破坏；从公平角度而言，判令作为受害人的山东绿茵置业承担违约责任显然不公正。（五）即使上述约定有效，山东绿茵置业依法享有抗辩权。与中新房公司恶意串通转移土地使用权这一违约行为相比，土地摘牌延期无疑是轻微的，山东绿茵置业在第三人侵害债权案件中是无法主张违约责任的，也没有主张违约责任，享有在本案中的抗辩权。三、原审判决将侵权与违约混为一谈，适用法律错误。（一）原审判决将侵权责任与违约责任混为一谈。淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1493号民事案件系第三人侵害债权案件，虽然山东绿茵置业按照合同享有的开发利益在该案中得到保障，但中新房公司的违约责任等问题并未解决，也不可能在侵权案件中解决。原审判决第35页第二段认为山东绿茵置业已经通过侵权之诉获得赔偿显然是错误的，违约损失包括直接损失与预期利益两项，侵权之诉仅仅解决了预期利益。中新房公司的恶意串通行为已经被认定为严重违反诚信的侵权行为，却被轻描淡写为“中新房公司的行为虽有不当”，缺乏司法统一性。支持中新房公司的违约金请求100万元，却对其更严重的违约行为不予追究，缺乏公正性。（二）原审判决严重违反合同相对性原则。本案系合同纠纷，应当严格遵循合同相对性原则，但原审判决将齐陵置业公司与中新房公司混为一谈，将齐陵置业公司对于拆迁户的补偿视为中新房公司的补偿，将齐陵置业公司的开发行为与利益当成中新房公司的开发行为与利益。摘牌延期损失与拆迁户补偿费与中新房公司已没有关系。四、一审判决不支持山东绿茵置业要求中新房公司支付违约金的反诉请求是错误的。一审判决理由是山东绿茵置业在其他案件中已经得到赔偿，该逻辑是不成立的，也与本案判决相矛盾。 中新房公司辩称，一、一审判决山东绿茵置业赔偿超期安置资金及利息损失正确。（一）中新房公司具有开发利益。一审判决第29页已予以分析，不再赘述。（二）中新房公司存在诉的利益，有证据能够证实。2014年9月23日签订的《项目转让协议》第二.8条约定该项损失由山东绿茵置业承担。该条“拆迁补偿协议中的关于拆迁户的回迁时间，由于实际开竣工日期已不能完成，回迁时间无法实现，造成回迁户的损失及赔偿有甲方负责，若因此原因导致乙方损失的由甲方赔偿并视为甲方违约”，《拆迁安置补偿协议》签订时间早于《项目转让协议》，应以后签订的《项目转让协议》为准，《项目转让协议》没有说仅赔偿30个月，一审判决山东绿茵置业赔偿43个月的租赁费及利息损失是正确的。中新房公司虽未提供银行流水证明租金支付情况，但提供的拆迁户签字领取租赁费的明细完全可以佐证。中新房公司提供的证明明显具有优势，一审判决山东绿茵置业赔偿租赁费及利息损失事实清楚，结果正确。二、中新房公司提交的上诉状分析了《项目转让协议》因违反法律法规的强制性规定而无效，最高人民法院（2019）最高法民终372号林学旺、张凤英建设用地使用权纠纷二审民事裁定书也持同样观点。山东绿茵置业在《项目转让协议》中违背诚实信用原则，虚假承诺，土地不能按期摘牌，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第三项规定，应当承担赔偿责任。虽然双方约定的违约金因合同无效而失去法律效力，但可以判断山东绿茵置业对赔偿中新房公司500万元损失其认为是合适的。况且中新房公司仅花费的土地过户费用、诉讼费用，都是因为山东绿茵置业没有告知股权转让前的中新房公司存在债务负担引起的。三、《项目转让协议》为无效协议，不存在侵权责任与违约责任混为一谈的情形，一审判决没有违反合同相对性原则。四、因《项目转让协议》无效，山东绿茵置业隐瞒了重要事实，根据合同法第四十二条第二项、第三项规定，中新房公司不但不需要支付违约金，山东绿茵置业还需要赔偿中新房公司的损失。五、因山东绿茵置业故意隐瞒重要事实、提供虚假情况，给中新房公司造成损失，根据合同法第四十二条规定，其应当赔偿所有损失。中新房公司要求赔偿的损失额不超过2096万元，是合理合法的。合同法第四十二条是缔约过失责任，是山东绿茵置业故意隐瞒重要事实、提供虚假情况、违背诚实信用的行为造成的。一审判决以“其中包含着每平方米商业面积的投入成本，明显畸高，不能反映中新房公司的具体损失数额”等理由，驳回中新房公司的这部分请求明显不当。成本可以扣减，成本数额协商不成可以鉴定。一审判决认定基本事实不清，二审法院可发回重审，对相关的成本进行鉴定，或暂时中止诉讼。中新房公司诉请的第2、3、4、5、7、8项等损失也属此情形，也应支持。关于发票问题，参照最高人民法院（2019）最高法民再166号民事判决，开具发票是山东绿茵置业的法定义务。 滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩述称，同意山东绿茵置业的意见。 许美云述称，同意山东绿茵置业的上诉意见。 齐陵置业公司述称，同中新房公司的答辩意见。 中新房公司向一审法院起诉请求：1.确认中新房公司与山东绿茵置业、滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云之间签订的《项目转让协议》合法有效；2.判令山东绿茵置业承担协议约定的违约金及赔偿损失、费用等合计约3017万元（计算至2020年1月20日），自2020年1月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息，滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云对上述违约责任和损失、费用等承担连带责任；3.案件诉讼费、保全保险费等由山东绿茵置业、滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云承担。 山东绿茵置业向一审法院提出反诉请求：1.判令中新房公司支付违约金500万元；2.判令中新房公司承担诉讼费用。 一审法院认定以下事实： （一）山东绿茵置业与中新房公司签订《项目转让协议》及中新房公司股权变动情况 2014年9月23日，山东绿茵置业（甲方）与中新房公司（乙方）、滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云（丙方）签订《项目转让协议》。协议主要内容如下。一、本协议签订之前，双方确认以下事实：1、项目名称绿茵•假日风景，该项目位于淄博市临淄区××路××晏婴路以北，土地面积7000㎡（下称该地块），规划建筑面积21860.41㎡。地上建筑面积15512.68ｍ²，商业面积3737.62㎡（可增加312㎡左右），住宅面积11775.06㎡；地下建筑面积6347.73㎡，储藏室面积1935.94㎡，车库及车位89个。其中拆迁安置商业面积842.73㎡，安置住宅面积4799.34㎡，安置储藏室面积432㎡，安置车位36个，以上建筑面积为审图面积，最终以房管局竣工测量为准。甲方保证除回迁安置面积外其他面积只可增加不能减少，否则视为甲方违约。二、现山东绿茵置业欲将“绿茵•假日风景”项目整体转让给中新房公司，为明确双方的权利与义务，特签订本协议书，供双方遵守。1.转让标的：“绿茵•假日风景”项目除拆迁安置部分以外的所有面积及与该项目有关的所有责、权、利等。2.转让价款及支付方式：双方约定转让本项目价款为壹仟陆佰万元人民币（￥1600.00万元），2014年9月23日前支付1000万元、9月25日前支付400万元、9月30日前支付200万元整。3.截止2014年9月1日，本项目山东绿茵置业已支付款项山东绿茵置业不再向中新房公司追偿（附明细）。截止2014年9月1日，山东绿茵置业已收本项目款项496万元（附明细），不退还中新房公司。4.本协议签订之日起7日内双方移交本项目资料完成、中新房公司开发经营资质由山东绿茵置业负责按中新房公司的要求办理，否则视为山东绿茵置业违约。5.本协议签订后，山东绿茵置业已签订的工程施工合同（补充协议）、材料采购、工程造价咨询、工程施工合同（协议）、拆迁补偿协议等合同继续有效。已签合同中山东绿茵置业的权利、义务均由中新房公司履行。6.山东绿茵置业负责协调包括但不限于政府机关、企事业单位和个人确保该地块最终由中新房公司摘牌、取得土地使用权，土地出让价款中的成本部分全部返还中新房公司，自中新房公司竞得该地块之日起45日（包括节假日在内、下同）内政府全额返还，此返还工作由山东绿茵置业协调、中新房公司出具手续，若逾期视为山东绿茵置业违约，自逾期之日起每逾期满30日视为山东绿茵置业第二次违约、以此类推。后续发生的土地出让金和各项税费由中新房公司负担，山东绿茵置业协助完成手续；项目名称继续使用“绿茵•假日风景”。7.该转让项目的销售工作由中新房公司与中新房公司确定的销售公司负责，以销售公司的销售记录为准，甲乙双方约定按以下价格结算：商业房按18000元／㎡结算，住宅按4600元／㎡结算，低于或等于以上价格的部分归中新房公司所有；高于以上价格部分，甲乙双方税后按5:5分成。若中新房公司认为该项目的房屋销售不理想时，中新房公司有权将该项目中的部分房屋改做宾馆或其他用途，此时中新房公司以改变用途面积为准、按每平方米400元补偿给山东绿茵置业。8.拆迁补偿协议中的关于拆迁户的回迁时间，由于实际开竣工日期已不能完成、回迁时间无法实现，造成回迁户的损失及赔偿由山东绿茵置业负责，若因此原因导致中新房公司损失的由山东绿茵置业赔偿并视为山东绿茵置业违约。……10.山东绿茵置业保证在本协议签订之日起30日内土地公示、60日内摘牌，并同时具备全部开工条件。11.山东绿茵置业负责协调包括不限于政府机关、企事业单位和个人确保该地块最终由中新房公司如期摘牌、取得土地使用权，若该地块中新房公司未能竞得，山东绿茵置业须于该地块被竞得之日起10日内退还中新房公司1600万元及该资金由山东绿茵置业实际占用期间的利息、利息按月2%计算，并向中新房公司支付违约金500万元。12.本协议约定甲乙双方须严格履行，每违约一次除赔偿给守约方造成的损失外还须向守约方支付违约金500万元，违约一次支付一次。若甲方违约，乙方有权选择由甲方赔偿损失并承担违约责任后继续履行协议，也有权利选择解除协议并要求甲方按本协议11条的约定返还1600万元及利息，此时项目现场的实际投入由甲方支付给乙方，具体数额由甲乙双方共同委托评估机构评估。13.本协议履行过程中若发生纠纷各方应友好协商解决，若协商不成时由本协议签订地东营市人民法院诉讼解决，守约方向违约方主张权利时付出的所有费用均由违约方承担，包括但不限于1600万元及利息、违约金、诉讼费、保全费、拍卖费、过户税费、律师费（按山东省律师收费标准上限计算）、差旅费等。14.为确保甲方严格履行上述约定，丙方自愿为甲方提供担保、承担连带责任，担保范围为本协议13条的所有项目，担保期限为甲方ｌ约之日起两年。另，2014年9月18日，薛乐祥与魏新河、山东绿茵置业与徐宁、山东绿茵置业与边昌锋分别签订《股权转让协议》各一份，滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云均为各转让协议的丙方即担保人，分别约定薛乐祥将其享有的中新房公司51%的股权转让给魏新河、山东绿茵置业将其享有的中新房公司20%的股权转让给徐宁、山东绿茵置业将其享有的中新房公司29%的股权转让给边昌锋，并约定转让方确保中新房公司在股权转让协议签订之日前没有任何债务及对外担保。 （二）《项目转让协议》签订前后中新房公司涉诉执行情况 1.2014年10月21日，山东省桓台县人民法院作出（2014）桓民初字第2051号民事调解书，确认如下协议：一、山东绿茵置业、山东绿茵置业张店分公司、山东绿茵置业淄博高新区分公司偿还王承金、刘云、王平借款本金400万元及利息533,000元，于2014年11月1日前一次性付清。二、山东绿茵置业、山东绿茵置业张店分公司、山东绿茵置业淄博高新区分公司支付王承金、刘云、王平自起诉之日至上述借款本息还清之日止的利息（以借款本金400万元为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算）。三、山东绿茵置业、山东绿茵置业张店分公司、山东绿茵置业淄博高新区分公司支付王承金、刘云、王平因诉讼所承担的律师费71,000元，于2014年11月1日前一次性付清。四、若山东绿茵置业、山东绿茵置业张店分公司、山东绿茵置业淄博高新区分公司未按上述约定期限数额履行付款义务，则需另行支付王承金、刘云、王平已放弃的律师费122,720元。五、淄博捷虹化工有限公司、绿茵酒店管理公司、滨州绿茵置业、薛乐祥、赵倩、中新房公司对上述第一、二、三、四项约定的付款义务承担连带责任。六、案件受理费22,307元，诉讼保全费5000元，由山东绿茵置业、山东绿茵置业张店分公司、山东绿茵置业淄博高新区分公司、淄博捷虹化工有限公司、绿茵酒店管理公司、滨州绿茵置业、薛乐祥、赵倩、中新房公司承担。王承金、刘云、王平在该案中诉称，2014年3月20日，山东绿茵置业向三人借款300万元，利息按照同期银行贷款利率的四倍计算，借款期限为2014年3月20日至2014年4月19日，山东绿茵置业张店分公司、山东绿茵置业淄博高新区分公司、滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、中新房公司、薛乐祥、赵倩、淄博捷虹化工有限公司自愿为该借款提供连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起两年。借款到期后，山东绿茵置业等拒不偿还借款本息，王承金、刘云、王平诉请判令山东绿茵置业等偿还借款本金300万元及利息。 2.山东省淄博市周村区人民法院于2018年3月13日作出（2018）鲁0306执异13号执行裁定书，该裁定书查明：申请执行人王承金、刘云、王平与被执行人山东绿茵置业、滨州绿茵置业、山东绿茵置业张店分公司、山东绿茵置业淄博高新区分公司、淄博捷虹化工有限公司、绿茵酒店管理公司、中新房公司、淄博天洲国际贸易有限公司、山东大信置业有限公司、薛乐祥、赵倩、孙家臣、许方书民间借贷纠纷九案，山东省桓台县人民法院于2014年10月21日以（2014）桓民初字第2050、2051、2052、2053、2054、2055、2056、2057、2058号民事调解书对该九件案件调解结案，共确认借款本金2920万元及利息。因被执行人未履行还款义务，山东省桓台县人民法院对滨州绿茵置业名下产权证号为滨国用（2013）第9355号的土地一宗，山东绿茵置业名下青青家园1号楼11套房产、3号楼36套房产、临淄大道688号4号综合楼4套房产、临淄大道698号5号综合楼26套房产采取了查封措施，后因申请执行人要求将该九案移送其他法院执行，山东省淄博市中级人民法院指定淄博市周村区人民法院执行。另查明，在山东省桓台县人民法院执行过程中，申请执行人与被执行人于2015年2月2日达成执行和解协议，约定被执行人在2015年2月28日前支付申请执行人九案民事调解书全部应偿还款项，但被执行人仅于2015年5月22日向申请执行人支付2500万元，剩余欠款未履行。2018年1月24日，淄博市周村区人民法院作出（2017）鲁0306执125、126、127、128、129、130、131、132、133号执行裁定，确定被执行人应支付申请执行人欠款本息共计15791726元、律师费1162080元，另案件诉讼费共计215859元，执行费共计359720元也未按规定交纳。另查明，滨州绿茵置业名下坐落于滨州市××路××，渤海八路以东，产权证号为滨国用（2013）第9355号土地一宗，拍卖竞得价为5320万元，滨州绿茵置业已于2012年9月24日缴付上述土地出让价。该裁定书认为，该案执行中，仅查封的滨州绿茵置业涉案土地拍卖竞得价即为5320万元，该价值足以清偿申请执行人的全部债权，且不可分割，该土地的查封行为符合法律规定。除查封的上述土地之外，另查封的山东绿茵置业名下房产应属于超标的额查封，且均为预售房产，暂不具备变现条件，对该部分房产的查封行为应予撤销，淄博市周村区人民法院撤销了对山东绿茵置业名下房产的查封。该裁定书作出后，申请执行人王承金、刘云、王平申请复议，2018年6月22日，淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03执复64号执行裁定书，认为因执行法院查封的该案房产及土地的具体变现数额目前无法确定，不能认定该案存在明显超标的的情形，裁定撤销淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306执异13号执行裁定。 （三）《项目转让协议》签订后中新房公司转移项目的情况 2017年8月3日，山东绿茵置业以中新房公司、齐陵置业公司、范红军为被告，在淄博市临淄区人民法院提起侵权纠纷一案，要求中新房公司、齐陵置业公司、范红军赔偿其损失2900万元。淄博市临淄区人民法院于2018年3月21日作出（2017）鲁0305民初2977号民事判决，判决驳回山东绿茵置业的诉讼请求，后山东绿茵置业向淄博市中级人民法院提起上诉，淄博市中级人民法院于2018年7月20日作出（2018）鲁03民终1952号民事裁定将该案发回重审。后淄博市临淄区人民法院于2019年12月23日作出（2018）鲁0305民初5085号民事判决，判决：一、中新房公司、齐陵置业公司于判决生效后十日内赔偿山东绿茵置业住宅建筑利益损失4,710,937.87元、商业建筑利益损失278,282.29元、拆迁安置商业面积利益损失15,560,208.86元，共计20,549,429.02元。二、驳回山东绿茵置业的其他诉讼请求。中新房公司、齐陵置业公司不服该判决，向淄博市中级人民法院提起上诉，淄博市中级人民法院于2020年5月15日作出（2020）鲁03民终1493号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初5085号民事判决和淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1493号民事判决查明了以下事实：2015年1月13日，中新房公司与范红军（齐陵置业公司股东）签订保证借款合同，中新房公司借范红军2200万元，期限自2015年1月13日至2015年3月12日，并约定收款账户和收款金额分别为魏新河收1071万元、边昌锋收609万元、徐宁收420万元、中新房公司收100万元。2015年1月13日先由魏新河（中新房公司董事长）账户转入范红军（齐陵置业董事长）账户2200万元后，于同日又从范红军账户按借款合同的约定将相应的金额转入约定的账户。同日魏新河、边昌锋、徐宁分别将1071万元、609万元、420万元转入中新房公司后，中新房公司将2113万元转入淄博市国土资源局临淄分局账户支付土地出让金。2015年4月24日，范红军以中新房公司2200万元借款未还为由申请东营仲裁委员会仲裁，同日范红军、中新房公司分别出具同意将土地证号为淄国用（2015）第Ｅ01569号土地抵偿借款2200万元的承诺后，东营仲裁委员会作出调解书，调解协议为由中新房公司将所有的位于临淄区××路××晏婴路以北土地证号为淄国用（2015）第Ｅ01569号的土地抵偿给范红军用于偿还借款2200万元，中新房公司于2015年4月28日前协助范红军办理过户登记手续。2015年5月22日，东营经济技术开发区人民法院请求淄博市国土资源局临淄分局协助将上述涉案土地更名至范红军名下。2015年6月8日，范红军以上述涉案土地使用权作价2189.34万元增资齐陵置业公司。 （四）绿茵•假日风景项目的建设情况、回迁安置情况、退款情况 1.2015年1月26日，淄博市国土资源局临淄分局与中新房公司签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，确认中新房公司竞得座落于齐园路以东、晏婴路以北、临淄土产杂品总公司以南的5959平方米（合8.94亩）土地的使用权。2015年9月24日，临淄区发展和改革局下发临发改发〔2015〕18号《关于绿茵假日风景（农机公司小区）棚户区改造项目核准的批复》，原则同意齐陵置业公司提报的绿茵假日风景（农机公司小区）棚户区改造项目建设，项目规划占地面积5959平方米，总建筑面积22688平方米，地上建筑面积16088平方米，地下建筑面积6600平方米。2015年12月10日，齐陵置业公司取得绿茵•假日风景棚户区改造项目的《建设工程规划许可证》。2015年12月24日，齐陵置业公司取得绿茵•假日风景棚户区改造项目的《建筑工程施工许可证》，载明的合同开工日期为2016年1月6日，合同竣工日期为2017年8月7日。在淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初5085号案件中，中新房公司与山东绿茵置业、齐陵置业公司认可，绿茵•假日风景项目建成住宅总面积12864㎡（其中回迁面积为4818.05㎡），商业总面积3318.47㎡。 2.2012年9月30日，山东绿茵置业与王承瑞签订《拆迁安置补偿协议书》，其中约定期房产权调换的过渡期限约为30个月，临时安置补助费为小户800元/月、大户1200元/月。因回迁房屋延期，中新房公司、齐陵置业公司支付33户2015年至2018年临时安置补助费1,497,600元，其中2015年4月1日至2018年7月18日的计算为123万元。 3.2015年10月16日，淄博市临淄区财政局向齐陵置业公司账户转款150万元，附言“房管局绿茵假日房屋征收拨款”；2016年7月14日，淄博市临淄区财政局向齐陵置业公司账户转款3,865,843元，附言“房管局2016年7月绿茵假日回迁往来”；2016年10月28日，淄博市临淄区财政局向齐陵置业公司账户转款257万元，附言“房管局2016年10月绿茵假日拆迁款”；2018年10月24日，淄博市临淄区财政局向齐陵置业公司账户转款1,300,303元，附言房管局2018年绿茵假日风景征收补偿款。 （五）中新房公司主张的律师费、诉讼保全保险费情况 2020年1月20日，中新房公司与山东大地人律师事务所签订委托代理合同，山东大地人律师事务所指派王娜律师为中新房公司与山东绿茵置业等项目转让协议纠纷案的第一审代理人，代理费用50万元。2020年1月21日，中新房公司向山东大地人律师事务所转款50万元，山东大地人律师事务所开具发票。2020年2月10日，中新房公司向亚太财产保险有限公司东营中心支公司交纳保费24,468元。 （六）中新房公司主张的损失项目及数额 1.商业建筑面积减少的项目收益损失1316.07万元；2.储藏室回迁面积增加支出损失78.45万元；3.住宅回迁面积增加造成的项目收益损失11.76万元；4.开工延迟资金损失368万元；5.土地资金返还逾期的损失114.6万元；6.垫付超期安置费损失222.393万元；7.律师费50万元；8.预估的差旅费2.5万元；9.违约金500万元；10.转让款发票税金50万元。以上合计3017.02万元。 一审法院认为，根据已查明的事实，山东绿茵置业向中新房公司转让绿茵•假日风景项目前后，山东绿茵置业和中新房公司分别实施了其他民事行为，对于双方之间《项目转让协议》的履行发生了巨大的影响，在分析本案法律关系性质和各方的权利义务之前，需要从时间顺序上再做梳理。具体如下：①2014年9月23日，山东绿茵置业与中新房公司签订《项目转让协议》；②2014年10月21日，山东省桓台县人民法院以（2014）桓民初字第2050-2058号民事调解书对九件案件调解结案，共确认山东绿茵置业等欠付借款本金2920万元及利息；③2015年1月13日，中新房公司与范红军签订保证借款合同，中新房公司借范红军2200万元，同日，先由魏新河账户转入范红军账户2200万元后，同日又从范红军账户按借款合同的约定将相应的金额转入魏新河、边昌锋、徐宁账户。同日魏新河、边昌锋、徐宁分别将1071万元、609万元、420万元转入中新房公司后，中新房公司将2113万元转入淄博市国土资源局临淄分局账户支付土地出让金。④2015年1月26日，中新房公司竞得绿茵•假日风景项目所涉土地，与淄博市国土资源局临淄分局签订成交确认书；⑤2015年2月2日申请执行人王承金、刘云、王平与被执行人山东绿茵置业等达成执行和解协议，约定被执行人山东绿茵置业等在2015年2月28日前支付九案调解书全部应偿还款项，后山东绿茵置业等仅于2015年5月22日支付了2500万元。⑥2015年4月24日，范红军以中新房公司2200万元借款未还为由申请东营仲裁委员会仲裁，同日东营仲裁委员会作出调解书，由中新房公司将绿茵•假日风景项目所涉土地抵偿给范红军用于偿还借款2200万元，中新房公司于2015年4月28日前协助范红军办理过户登记手续。①2015年5月22日，东营经济技术开发区人民法院请求淄博市国土资源局临淄分局协助将上述涉案土地更名至范红军名下。⑧2015年6月8日，范红军以上述涉案土地使用权作价2189.34万元增资齐陵置业公司。⑨2015年9月24日，齐陵置业公司提报的绿茵假日风景（农机公司小区）棚户区改造项目得到核准；2015年12月10日，齐陵置业公司取得该项目的《建设工程规划许可证》；2015年12月24日，齐陵置业公司取得该项目的《建筑工程施工许可证》。之后，齐陵置业公司开发完成绿茵•假日风景项目。①2017年8月3日，山东绿茵置业在淄博市临淄区人民法院提起侵权纠纷诉讼要求中新房公司、齐陵置业公司、范红军赔偿损失2900万元，淄博市临淄区人民法院作出判决后被淄博市中级人民法院发回重审。淄博市临淄区人民法院对该案重新审理后于2019年12月23日作出（2018）鲁0305民初5085号民事判决，2020年5月15日淄博市中级人民法院作出（2020）鲁03民终1493号民事判决对该案予以维持，期间中新房公司于2020年2月6日向一审法院提起本案诉讼。 从以上民事行为的发生时间看，山东绿茵置业、薛乐祥在转让中新房公司的股权之前和山东绿茵置业与中新房公司签订《项目转让协议》之前，中新房公司确实存在数额巨大的担保债务，中新房公司提出的签订《项目转让协议》后其开发涉案项目的风险确实存在。虽然在《项目转让协议》中并未作约定，但在三份中新房公司股权转让协议中明确约定“转让方确保中新房公司在股权转让协议签订之日前没有任何债务及对外担保”，而山东绿茵置业和薛乐祥同为中新房公司的原股东，由此足以说明山东绿茵置业对其负有的该项义务是明确知晓且做出过承诺的。另外，即便从常理上讲，变更股东后的中新房公司在从山东绿茵置业受让绿茵•假日风景项目时，亦不可能接受此前中新房公司已负担大量债务，否则其受让该项目的目的存在较大风险。由此可以确定，山东绿茵置业隐瞒此前中新房公司负有担保债务在先。 但另一方面，中新房公司在被执行的过程中并未被实际查封财产，即便是中新房公司摘牌的绿茵•假日风景项目用地在2015年1月26日（中新房公司与淄博市国土资源局临淄分局签订成交确认书之日）至2015年5月22日（东营经济技术开发区人民法院请求淄博市国土资源局临淄分局协助将项目用地更名至范红军名下之日）期间，该土地也并未被法院查封，况且山东绿茵置业等在2015年5月22日还履行了2500万元的偿还义务。而自2015年1月13日中新房公司与范红军签订保证借款合同至2015年5月22日绿茵•假日风景项目用地更名至范红军名下，中新房公司采取的虚构债务转移项目用地使用权的行为，虽有效规避了中新房公司可能面临的风险，但并非正当正常合理的手段，且从合同形式上阻断了山东绿茵置业参与项目开发分成的权利。故中新房公司在绿茵•假日风景项目受让开发过程中也存在不当行为。 基于前述对本案基础事实的分析，一审法院对中新房公司的诉讼请求逐项分析如下： （一）关于本案《项目转让协议》的效力问题。一审法院认为，该协议是山东绿茵置业与中新房公司及滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云的真实意思表示，不违反法律规定，在已生效的（2018）鲁0305民初5085号民事判决和（2020）鲁03民终1493号民事判决中也并未否定项目转让协议的效力，故该《项目转让协议》是合法有效的，这是本案审理的前提条件和必须审查的内容，但无需再以判项的形式进行确认，故对中新房公司的该项诉讼请求不再在判项中予以列明。 关于山东绿茵置业、滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩提出的《项目转让协议》第二.12条违约金的约定系惩罚性违约金的约定应属无效的抗辩。一审法院认为，一方面，合同法及其司法解释并未禁止对惩罚性违约金进行约定，人民法院可以根据案件的实际情况和当事人的申请对违约金进行适当调整，但并不能由此得出约定惩罚性违约金即为无效的结论；另一方面，山东绿茵置业提出的反诉请求亦是根据该条款而提出并确定的请求违约金的数额，山东绿茵置业主张该条款无效，其自身也就丧失了提出反诉请求的基础，明显存在逻辑矛盾。故该抗辩不能成立，一审法院不予支持。 关于山东绿茵置业、滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩提出《项目转让协议》第二.6、二.11条中关于土地摘牌、出让价款返还的约定应属无效的抗辩。一审法院认为，《项目转让协议》中对土地摘牌时间、土地出让价款返还时间的约定，并非是对国有土地使用权招标拍卖挂牌出让相关制度规定的违反，而是双方对该流程进度时间以及依据相关政策绿茵•假日风景项目可返还款项的时间的预估和保证，说明双方对绿茵•假日风景项目的状况有着充分的了解，山东绿茵置业等主张该两条款无效不能成立。 关于许美云提出的《项目转让协议》签订时主债权不明确、担保条款不能成立的抗辩。一审法院认为，《项目转让协议》对山东绿茵置业转让项目的内容、价款、分成方式、违约责任等双方的权利义务约定清楚明确，其中对中新房公司能否摘牌项目用地的不同约定，是对合同履行中不同情况下双方权利义务的不同约定，并非主债权不明确，依据转让协议可以确定许美云所担保的主债权的内容和范围，故许美云提供的保证合法成立并生效。 （二）关于中新房公司提出的山东绿茵置业应向其支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，首先需要解决中新房公司在将项目全部转由齐陵置业公司开发后能否再行依据《项目转让协议》向山东绿茵置业主张的问题。对此一审法院认为，涉案绿茵•假日风景项目虽由中新房公司转移给齐陵置业公司开发，但根据已查明的事实，《项目转让协议》签订之前中新房公司确实存在债务负担，中新房公司提出的开发风险确实存在，此种情况下齐陵置业公司实际开发建设绿茵•假日风景项目的结果可由中新房公司承受，但仅限于对开发结果的承受，不能突破合同的相对性，因齐陵置业公司的开发建设行为并非因中新房公司与山东绿茵置业的约定而为，故不应属于中新房公司、齐陵置业公司提出的《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代为履行的情形。在中新房公司能够承受齐陵置业公司开发建设结果的情况下，中新房公司有权依据《项目转让协议》中的约定向山东绿茵置业主张各项权利。同时，中新房公司已经向山东绿茵置业支付了受让项目的对价，则应当享受由此带来的利益。若按山东绿茵置业的主张，中新房公司在将项目转由齐陵置业公司开发建设后就无权再向其主张任何权利，则山东绿茵置业也将无法依据《项目转让协议》向中新房公司主张任何权利，这显然与山东绿茵置业已经提起的侵权纠纷诉讼自相矛盾，故山东绿茵置业的该项抗辩不能成立。 （三）关于中新房公司要求山东绿茵置业赔偿其商业建筑面积减少的收益损失问题。中新房公司主张其提出该项诉讼请求的合同依据是《项目转让协议》第一.1条中约定的“甲方（山东绿茵置业）保证除回迁安置面积外其他面积只可增加不能减少，否则视为甲方违约”，因绿茵•假日风景项目建成商业总面积为3318.47㎡，比《项目转让协议》中约定的3737.62㎡减少419.15㎡，再加上协议中约定的可增加的312㎡，共计减少731.15㎡，中新房公司按转让协议中约定的商业房结算价格18,000元/㎡计算其损失为1316.07万元。对此一审法院认为，第一，虽然转让协议第一.1条中存在上述约定，但需考虑商业面积减少的同时住宅面积增加了1088.94㎡，即中新房公司在减少了商业面积利益的同时在住宅面积上又增加了收益，而该条对分项面积和总面积的增减并未予以明确约定，所以仅依商业面积的减少尚不足以判断中新房公司的利益受损；第二，中新房公司以18,000元/㎡的标准计算利益损失明显不当，该价格是中新房公司与山东绿茵置业约定的山东绿茵置业可以获得商业面积分成的基点，而并非已售商业面积每平方米所能获得的利润，其中包含着每平方米商业面积的投入成本，明显畸高，不能反映中新房公司的具体损失数额；第三，已生效的（2018）鲁0305民初5085号民事判决和（2020）鲁03民终1493号民事判决，在参照《项目转让协议》认定中新房公司应向山东绿茵置业支付的分成利润时对中新房公司提出的上述抗辩理由并未予以采纳，本案中也不宜再行作出评判。故一审法院对中新房公司的该项赔偿损失请求不予支持。 （四）关于中新房公司要求山东绿茵置业赔偿其住宅和储藏室回迁面积增加的支出损失问题。一审法院认为，根据《项目转让协议》第一.1条的约定，回迁安置面积并不属于山东绿茵置业承诺只可增加不能减少的范围，故中新房公司该项主张缺乏合同依据，不能得到支持。 （五）关于中新房公司要求山东绿茵置业赔偿其开工延迟的资金损失问题。一审法院认为，《项目转让协议》第二.10条约定的“甲方保证在本协议签订之日起30日内土地公示、60日内摘牌，并同时具备全部开工条件”中约定的“具备全部开工条件”并不够清晰明确，能否开工建设还需要中新房公司自身的准备，且2015年1月26日中新房公司已经摘牌涉案土地，其后的工作均可由其自行掌控，故中新房公司主张山东绿茵置业承诺土地摘牌之日至其转移项目后齐陵置业实际开工之日期间以1600万元为基数按月利率2%计算的资金损失，缺乏事实和合同依据。 （六）关于中新房公司要求山东绿茵置业赔偿其的土地出让价款逾期返还的损失问题。一审法院认为，虽然在《项目转让协议》第二.6条中约定“自乙方（中新房公司）竞得该地块之日起45日内政府全额返还”，但根据已查明的事实可以看到，中新房公司在2015年1月13日就与范红军签订了保证借款合同意图转移涉案项目，在此情况下再要求山东绿茵置业积极履行协调土地出让价款的返还事宜，与理相悖。况且棚户区改造项目相关款项返还也需要中新房公司的配合，并由政府土地管理部门根据具体情况进行拨款，故该事项并非山东绿茵置业单方承诺即可实现的，故对中新房公司的该项主张不予支持。 （七）关于中新房公司要求山东绿茵赔偿其垫付的超期安置资金损失问题。一审法院认为，《项目转让协议》第二.8条约定“拆迁补偿协议中的关于拆迁户的回迁时间，由于实际开工竣工日期已不能完成、回迁时间无法实现，造成回迁户的损失及赔偿由山东绿茵置业负责，若因此原因导致中新房公司损失的由山东绿茵置业赔偿并视为山东绿茵置业违约。”依据该条，中新房公司向回迁户支付的2015年4月1日起至2018年7月18日止的房屋租赁费应当由山东绿茵置业予以赔偿。2015年4月1日系山东绿茵置业与回迁户签订的《拆迁安置补偿协议书》中约定的30个月过渡期限的次日，2018年7月18日系中新房公司所称回迁房屋交付时间，中新房公司主张上述期间内按《拆迁安置补偿协议书》约定的小户800元/月、大户1200元/月的标准计算的资金损失123万元，符合拆迁安置补偿协议书的约定，并有回迁户签字的历年领取租赁费明细予以佐证，对该部分资金损失山东绿茵置业应予赔偿。至于中新房公司主张的该部分损失的利息系按月利率2%计算，因双方在协议中对此并无约定，故可按中国人民银行同期贷款利率自2018年7月18日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日。中新房公司主张的超出部分一审法院不予支持。 （八）关于中新房公司要求山东绿茵置业赔偿的律师费、预估差旅费问题、诉讼保全保险费问题。一审法院认为，虽然《项目转让协议》第二.13条约定了发生违约时的律师费、差旅费的负担问题，但如前所述本案有其特殊性所在，山东绿茵置业和中新房公司在《项目转让协议》的履行过程中均存在不当之处，故该三部分费用应由中新房公司自行负担。 （九）关于中新房公司要求山东绿茵置业支付违约金500万元问题。一审法院认为，根据《项目转让协议》第二.10条的约定，山东绿茵置业保证在协议签订之日起60日内中新房公司土地摘牌，即中新房公司应在2014年11月23日之前摘牌土地，与中新房公司实际摘牌日期2015年1月26日晚了两个月，在此事项上山东绿茵置业确实存在违约行为，应当支付违约金。但《项目转让协议》第二.12条约定的违约金数额500万元过高，山东绿茵置业亦提出调减，故一审法院酌情支持100万元。中新房公司主张的超出部分，一审法院不予支持。 （十）关于中新房公司要求山东绿茵置业支付转让款发票的税金问题。一审法院认为，《项目转让协议》中对于1600万元转让款的税费负担及发票开具并未作明确约定，中新房公司主张因山东绿茵置业未及时向其开具发票而无法抵扣税款造成损失，缺乏明确的合同依据，一审法院不予支持。 以上系一审法院对中新房公司主张的各项损失的认定。 关于滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云应否承担保证责任的问题。一审法院认为，《项目转让协议》第14条约定“为确保甲方严格履行上述约定，丙方自愿为甲方提供担保，承担连带责任，担保范围为本协议13条的所有项目，担保期限为甲方违约之日起两年。”依此约定，滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云自愿为山东绿茵置业在《项目转让协议》中的债务提供连带责任担保，担保范围明确，需考察的关键问题在于中新房公司在本案中主张权利是否已经超过保证期间。依前述约定，保证期间为山东绿茵置业违约之日起两年，而依一审法院明确认定的山东绿茵置业的违约行为是中新房公司未能在协议签订之日起60日内摘牌项目用地，该事实中新房公司自2014年11月24日起即应知晓，自该日起计算两年为2016年11月23日，中新房公司并未提交证据证实在该时间之前其曾向滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云主张过权利，而是在本案庭审中主张在山东绿茵置业提起的侵权诉讼中主张过权利，而山东绿茵置业提起该诉讼时间为2017年8月3日，故中新房公司在本案中向滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云主张权利明显已超过保证期间，滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云不应承担连带保证责任。至于中新房公司提出的上述约定系对保证期间约定不明，保证期间应自项目完工之日起计算六个月，一审法院认为，协议中对保证人保证期间的约定较为明确，山东绿茵置业的违约行为发生即可引发保证期间的起算，中新房公司对其所主张的山东绿茵置业的违约行为何时发生应有清楚地知晓，其主张协议对保证期间约定不明不能成立。 关于中新房公司向山东绿茵置业等提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间问题。一审法院认为，中新房公司既已将项目转移由齐陵置业公司开发，故需待项目开发完成之后，方能确定实际完成的建筑总面积并与《项目转让协议》的约定相比较，且在山东绿茵置业以中新房公司、齐陵置业公司为被告提起侵权诉讼之后，中新房公司在该案中亦对《项目转让协议》的履行提出了抗辩意见，足以证实中新房公司与山东绿茵置业就《项目转让协议》的履行存在争议，中新房公司又在该侵权纠纷重审判决作出后、二审判决作出前向一审法院提出本案诉讼，不宜认定为超过诉讼时效期间。 关于山东绿茵置业要求中新房公司支付违约金500万元的反诉请求。一审法院认为，根据已查明的事实，中新房公司在受让涉案项目之前确实存在债务负担，山东绿茵置业隐瞒了该重要事实，由此引发了变更股东后的中新房公司转移涉案项目，中新房公司转移项目的行为虽有不当，但山东绿茵置业已通过侵权诉讼确认了其所主张的项目分成数额，故山东绿茵置业在本案中再主张中新房公司在其损失之外另行支付违约金，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东绿茵置业发展有限公司于判决生效之日起十日内向山东中新房城镇投资有限公司赔偿超期安置资金损失123万元及利息（计算方式：以123万元为基数，自2018年7月18日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、支付违约金100万元；二、驳回山东中新房城镇投资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东绿茵置业发展有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费192,650元，由山东中新房城镇投资有限公司负担172,550元，由山东绿茵置业发展有限公司负担20,100元；诉讼保全费5000元，由山东绿茵置业发展有限公司负担；反诉案件受理费23,400元，由山东绿茵置业发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中新房公司提交了七张税收完税证明，系中新房公司与齐陵置业公司之间的土地过户费用1586929.14元。用以证明：山东绿茵置业没有告知股权转让方中新房公司存在债务的事实，导致中新房公司将土地再次转让，产生了土地过户费用，山东绿茵置业应予以补偿，一审判决的违约金100万元过低。山东绿茵置业质证认为：对证据的真实性无法确认，对关联性及证明目的均有异议，所谓的土地二次过户问题系中新房公司与齐陵置业公司为架空山东绿茵置业的合同利益而恶意所为，在1493号案件中已经查明确认，且中新房公司在一审中从未提出或主张二次过户损失，也未针对该项诉讼请求缴纳诉讼费，中新房公司在此提出该份证据主张赔偿是在二审增加的诉讼请求，无法律依据。中新房公司存在担保债务案件是事实，但没有造成任何实质性危害，仅仅是中新房公司事后又提出的理由，违反了禁止反言规则。本院认证：中新房公司提交了证据原件，齐陵置业公司未提出异议，可以证明双方之间产生了过户费用。对于该份证据的证明效力，在本院认为部分进行分析评判。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案《项目转让协议》的效力；2.一审判决山东绿茵置业赔偿的超期安置资金损失及利息是否正确，中新房公司主张的损失应否得到支持；3.一审判决山东绿茵置业支付中新房公司违约金100万元是否正确；4.中新房公司关于山东绿茵置业履行开具发票义务的请求是否成立；5.滨州绿茵置业、绿茵酒店管理公司、薛乐祥、赵倩、许美云是否应承担保证责任。 关于第一个焦点问题。对于案涉《项目转让协议》的效力问题，中新房公司上诉主张该协议无效，主要理由为该协议违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条的规定。与中新房公司等签订《项目转让协议》时，山东绿茵置业尚未取得该项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，也未缴纳土地出让金。但根据经审理查明的事实，中新房公司基于该协议又将案涉项目转让给了齐陵置业公司，齐陵置业公司已经办理了案涉土地建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，开发完工“绿茵·假日风景”项目。因本案争议的合同为项目转让协议，本案中无证据证实该转让行为违反了国家法律和行政法规的效力性强制性规定，该协议已经实际履行并由齐陵置业公司作为受让人办理了合法的项目手续，已经开发完工，该协议依法应当认定为有效。中新房公司在一审中主张确认案涉《项目转让协议》有效，二审中主张该协议无效，并主张另案已认定协议有效的判决正在再审期间请求中止申请，不应予以准许。 关于第二个焦点问题。对于中新房公司主张山东绿茵置业应赔偿的损失问题，一审判决已进行详细分析说明，二审中不再赘述。中新房公司在二审中提交七张税收完税证明，以证明其受到的损失，该1586929.14元费用系中新房公司与齐陵置业公司之间的土地过户费，但中新房公司在一审中未提出该项损失。对于中新房公司上诉提出的商业房面积减少731.15㎡与住宅面积增加1088.94㎡，存在差额922.4946万元，住宅和储藏室实际回迁面积超出了《项目转让协议》载明的面积，增加部分也是中新房公司的损失，山东绿茵置业应当赔偿等问题，中新房公司未提出充分证据证明该损失是否产生，也没有证据支持其自行计算的数额，山东绿茵置业不予认可，不应予以支持。山东绿茵置业主张不应赔偿超期安置资金损失123万元及利息，因本案确实存在山东绿茵置业未如实陈述债务负担的情形，且中新房公司同山东绿茵置业存在直接合同关系，其应当享有依据案涉《项目转让协议》主张赔偿的权利，故一审该项判决并无不当，应予维持。 关于第三个焦点问题。一审法院认为，根据《项目转让协议》约定，山东绿茵置业保证在协议签订之日起60日内中新房公司土地摘牌，比中新房公司实际摘牌日期2015年1月26日晚了两个月，确实存在违约行为，应当支付违约金。但约定的违约金数额500万元过高，山东绿茵置业亦提出调减申请，一审法院酌情支持100万元。中新房公司二审主张其与齐陵置业公司之间过户费用1586929.14元，一审支持的违约金过低，但由于中新房公司与齐陵置业公司之间的交易并非单纯由山东绿茵置业违约产生，山东绿茵置业亦主张因中新房公司违约应向其支付违约金，综合全案情况，一审酌定山东绿茵置业支付中新房公司违约金100万元，并无不当，二审中双方均无充分证据和理由推翻，应予维持。 关于第四个焦点问题。案涉《项目转让协议》中对开具发票事宜并未明确约定，中新房公司所举裁判观点与本案基本事实存在差异，一审判决认定中新房公司请求山东绿茵置业开具发票没有合同依据并无不当。 关于第五个焦点问题。《项目转让协议》第14条约定：“为确保甲方严格履行上述约定，丙方自愿为甲方提供担保，承担连带责任，担保范围为本协议13条的所有项目，担保期限为甲方违约之日起两年”，一审法院认定山东绿茵置业的违约行为是中新房公司未能在协议签订之日起60日内摘牌项目用地，该认定也作为判决山东绿茵置业承担违约责任的依据。根据上述约定，中新房公司自2014年11月24日起即应知晓山东绿茵置业存在违约，至2016年11月23日，合同约定的两年期间届满。中新房公司主张应从山东绿茵置业在淄博市临淄区××房公司的时间即2017年8月3日开始计算保证期间，与合同约定不符，缺乏合同依据，不应予以支持。 综上所述，中新房公司、山东绿茵置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费192650元，由上诉人山东中新房城镇投资有限公司负担144610元，上诉人山东绿茵置业有限公司负担48040元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 张 磊 审 判 员 陈 浩 二〇二一年三月十日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺