广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4286号上诉人（原审原告）：深圳市巴科光电科技股份有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处长圳社区长明路裕永兴工业区3号厂房第一层B区、二层至四层，统一社会信用代码：91440300682033810T。法定代表人：刘迪红，董事长。委托诉讼代理人：翟振轶，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈展姿，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：丹东新柳（集团）股份有限公司，住所地：辽宁省元宝区新安街6号，统一社会信用代码：912106001200928005。法定代表人：林秀丽，董事长。委托诉讼代理人：任达，辽宁乾朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹东市冠龙广告有限公司，住所地：辽宁省丹东市元宝区江城大街205号楼504室，统一社会信用代码：91210602072175213E。法定代表人：张国财，执行董事。上诉人深圳市巴科光电科技股份有限公司（以下简称巴科公司）因与被上诉人丹东新柳（集团）股份有限公司（以下简称新柳公司）、丹东市冠龙广告有限公司（以下简称冠龙公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017)粤0306民初24022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。巴科公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.判令撤销一审判决，支持巴科公司的全部一审诉讼请求；2.判令新柳公司、冠龙公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法。本案由巴科公司于2017年5月起诉到原审法院，因为新柳公司提起管辖权异议而未能如期开庭。后经深圳市中级人民法院终审裁定，本案由原审法院审理。后因新柳公司、冠龙公司以产品侵权纠纷为由在丹东市元宝区人民法院起诉巴科公司，本案被原审法院裁定中止审理。丹东市中级人民法院终审裁定驳回新柳公司、冠龙公司的全部诉讼请求后，巴科公司申请本案恢复审理。2019年3月28日再次开庭，但需对冠龙公司进行公告送达，再次确定开庭时间为2019年7月16日。本案进行了多次送达，不应只有2019年7月16日的开庭传票需要公告送达，之前的其他送达也应该重新开始，否则就是违反法定程序。二、一审认定事实错误。新柳公司在2019年7月16日的庭审中当庭提交三份证据，但没有向巴科公司提交证据副本。新柳公司提交的第三份证据是两张收据和两张转账记录，用以证明在2014年4月17日已经将涉案款项全部支付给冠龙公司。巴科公司当庭提出异议，并质疑这份证据的真实性。巴科公司与新柳公司、冠龙公司之间的货款纠纷，从2015年申请仲裁开始，经历过近十次各种仲裁、诉讼，新柳公司从未提交过这份证据，且新柳公司于本案提交该份证据不是新证据，早已经超过举证期限。另外，转款金额也与实际欠款金额不相符。即使真实存在这次转款，也并不能排除这笔款是新柳公司、冠龙公司之间的其他业务往来。一审法院依据这份证据认定新柳公司已经支付相应款项，排除新柳公司的付款责任，是认定事实错误。三、一审适用法律不当。新柳公司、冠龙公司拖欠货款达五年之久，且使用各种手段来拖延支付货款，属于典型的恶意逃避支付货款的行为，严重违背诚实信用原则，应得到相应惩戒。合同关于违约金“按合同金额×0.5%每日向对方赔偿”的约定虽然过高，但巴科公司当庭提出按年利率24%来计算违约金，一审判决仅以银行同期贷款利率来计算违约金，违背了违约金兼顾补偿性及惩罚性的原则。另外，巴科公司支付了公告费，一审判决没有判令由新柳公司、冠龙公司承担。庭审中，补充如下事实和理由：1.巴科公司起诉的金额是259090.4元，一审判决第二项判项是按照259134元计算，两者互相矛盾，应以对巴科公司有利的第二个数额为准。2.原审判决出现两个双方欠款的数额，如果按照合同总金额×30%计算，货款金额是259045.2元，巴科公司起诉时以及新柳公司提交的付款凭证上均是259090.4元。因此，该付款凭证是虚假的，不能证明新柳公司实际支付给冠龙公司的款项。新柳公司答辩称，一、《关于丹东新柳集团股份有限公司步行街全彩显示屏三方协议》（以下简称三方协议）系当事人的真实意思表示，并经三方签章而成立、生效。根据《三方协议》记载，该显示屏总金额为863484元，巴科公司已收到604393.6元。故新柳公司于2014年4月17日依照《三方协议》的约定，向冠龙公司支付余款259090.4元和巴科公司预交的保证金86348.4元，共计345438.8元，转款金额与实际欠款金额相符。至此，新柳公司已经充分并完全按照协议约定履行了加工承揽关系中其对巴科公司的义务，合同债务消灭，不应承担任何责任。二、在此前的若干次仲裁及诉讼过程中，争议焦点均为巴科公司制作安装的LED屏是否存在质量问题和巴科公司是否存在违约行为，新柳公司认为其是否按照《三方协议》的约定将余款支付给冠龙公司与案件没有关联性，故未提交付款的相关证据。且新柳公司在本案之前发生的庭审中是否提交付款证据，以及是否作出已付款的答辩不足以影响本案的事实认定。三、根据民诉法及其司法解释的规定，当事人提交的证据即使超过举证期，但是与案件基本事实有关的，仍可作为认定依据。冠龙公司未到庭应诉，亦未发表答辩意见。巴科公司向一审法院起诉，请求判令：1.新柳公司、冠龙公司支付货款259090.4元，违约金暂计5万元；2.新柳公司、冠龙公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月9日，巴科公司（乙方）与新柳公司（甲方）签订一份《LED显示屏制作安装工程合同书》，合同约定乙方负责按照甲方要求进行LED显示屏系统的设计、制作和安装，合同总金额为863484元，工程验收合格后，乙方负责免费保修四年。任何一方有违约，按合同金额×0.5%/每日向对方赔偿。2014年4月2日，巴科公司（丙方）与新柳公司（甲方）、冠龙公司（乙方）三方签订一份《三方协议》，协议约定：1.本LED显示屏合同总金额为863484元，付款方式为卖方收到中标通知书10天内，向买方提供相当于合同总价10%的履约保证金。合同签订后的10天内向卖方付总价30%作为预付款。货卸到交货地点，经检测屏体亮度合格后向卖方付总价的40%。设备安装调试完毕，经过一个月的试运转考核无故障，通过有关部门验收合格后10天内向卖方付总价的25%，同时买方退还履约保证金。余款5%待质保期满后一年内付清（原合同中约定）。2.工程验收合格后，乙方负责免费保修四年。3.合同外三方协议。根据合同要求，LED显示屏于2013年11月19日安装调试完成并做广告试运营，丙方已收到合同中的70%（即604393.6元）。甲乙丙三方经友好协商一致同意将以合同条款为准的余款转到乙方名下作为资金监管，同时丙方将向甲方开具同等额的发票。（1）本协议签署后7个工作日内，甲方将委托乙方支付完丙方缴纳合同总价10%的履约保证金，即86348.4元到丙方指定账户。（2）另合同款项约定的30%（即259045.2元）在本协议签署后，7个工作日内甲方将应付给丙方的款付至乙方指定账户，丙方将开具等额发票，乙方收到款项后向丙方出具收款证明资料，甲方及丙方共同委托乙方监管此资金，此款项乙方不得挪作他用。丙方提供的显示屏自本协议签订日起5个月后，在此期间本项目保证无不良较大状况。乙方将于2014年9月10日之日起7个工作日内将原合同中约定应付的10%款项86348元付至丙方指定账户，该笔款项付清之日起5个月后，在此期间本项目保证无不良较大状况，乙方将于2015年2月10日之日起7个工作日内将原合同中约定应付的10%的款项86348元付至丙方指定账户。本协议签署后一年期满即2015年4月10日之日起7个工作日内乙方将合同约定的5%款项43219元付至丙方指定账户。本项目的质保期将从本协议签署之后算起，质保期满后一年内付清本项目的质保金即合同约定的5%款项43219元付至丙方指定账户。巴科公司向丹东仲裁委员会申请仲裁，请求新柳公司、冠龙公司支付剩余货款259090.4元及违约金5万元，案号为丹仲裁字（2016）第043号，2016年10月20日，辽宁省丹东市中级人民法院作出（2016）辽06民特6号民事裁定书，裁定撤销上述仲裁裁决。冠龙公司、新柳公司共同向丹东市元宝区人民法院起诉，诉求巴科公司赔偿冠龙公司、新柳公司经济损失29万元，案件经一审、二审后发回重审，最终经（2018）辽0602民初718号民事判决书、（2018）辽06民终1679号民事判决书认定冠龙公司、新柳公司提供的证据不足以证实经济损失29万元的事实，不予支持。庭审中，巴科公司确认三方协议中约定的新柳公司将款项支付给冠龙公司后，新柳公司的付款义务已完成，但主张根据合同约定新柳公司还有监管的义务。巴科公司另提交发票证明已向新柳公司开具了863484元的发票，新柳公司予以确认。新柳公司当庭提交一份电汇凭证、两份收款收据，证明新柳公司于2014年4月17日向冠龙公司支付了345438.8元，冠龙公司于同日向新柳公司出具收款收据确认收到代收巴科公司户外LED安装费的30%的尾款259090.4元及代收巴科公司户外LED安装前期预交的保证金86348.4元。一审判决认为，巴科公司与新柳公司、冠龙公司三方签订的《三方协议》系各方的真实意思表示，合法有效，各方均应真诚履行。根据三方协议的约定，新柳公司将剩余货款支付冠龙公司后即视为其已完成协议约定的付款义务，现根据新柳公司提交的电汇凭证、收款收据，可以证明新柳公司已经于2014年4月17日向冠龙公司支付了履约保证金86348.4元及合同剩余货款259090.4元，故新柳公司已经履行完毕合同约定的付款义务，巴科公司诉求新柳公司支付剩余货款及违约金一审法院不予支持。根据三方协议的约定，冠龙公司应于2014年9月10日之日起7个工作日内将86348元支付巴科公司；应于2015年2月10日之日起7个工作日内将86348元支付巴科公司；应于2015年4月10日之日起7个工作日内将43219元支付巴科公司；应于质保期满后一年内付清质保金43219元，巴科公司未提交有效证据证明质保期的时间，而根据三方协议约定，工程验收合格后，冠龙公司负责免费保修四年，同时根据巴科公司与新柳公司的协议巴科公司亦承诺工程验收合格后，负责免费保修四年，故一审法院认定三方约定的质保期为四年，自2014年4月2日起计算，最后一笔款项43219元冠龙公司最迟应于2019年4月2日前支付巴科公司。冠龙公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面的答辩状及证据，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，冠龙公司应向巴科公司支付涉案款项合计为259134元（86348+86348+43219+43219），巴科公司诉求259090.4元，视为其对自身权利的处分，一审法院予以支持。冠龙公司逾期支付货款，已经给巴科公司造成了利息损失，巴科公司诉求其支付逾期付款违约金，一审法院予以支持。庭审中，巴科公司明确逾期付款利息的计算方式为按月息2%计算，以86348元为基数，从2014年9月20日起算；以86348元为基数，从2015年2月18日起算；以43219元为基数，从2015年4月18日起算；以43219元为基数，从2015年4月3日起算，一审法院认为，三方协议中未约定违约付款利息的计算方式，巴科公司诉求按月利率2%计算没有事实和法律依据，一审法院不予支持，一审法院酌定逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，最后一笔43219元逾期付款违约金的起算时间自2019年4月3日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、冠龙公司应于判决生效之日起三日内向巴科公司支付货款259090.4元；二、冠龙公司应于判决生效之日起三日内向巴科公司支付逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率，以86348元为基数，从2014年9月20日起算至实际清偿之日止；以86348元为基数，从2015年2月18日起算至实际清偿之日止；以43219元为基数，从2015年4月18日起算至实际清偿之日止；以43219元为基数，从2019年4月3日起算至实际清偿之日止）；三、驳回巴科公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5936.36元，由冠龙公司承担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审查明：一、原审法院于2017年9月13日立案受理本案。2017年10月31日新柳公司、冠龙公司向原审法院提交移送管辖及中止诉讼申请。2017年11月6日原审法院作出（2017）粤0306民初24022号民事裁定，裁定驳回新柳公司、冠龙公司对本案管辖权提出的异议。新柳公司、冠龙公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2017年12月28日作出（2017）粤03民辖终4534号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年3月7日原审法院以本案需以另案的审理结果为依据为由裁定中止诉讼。2018年12月24日原审法院作出（2017）粤0306民初24022号之二民事裁定，裁定本案转为普通程序审理。因原审法院采取直接送达及邮寄方式均无法向冠龙公司工商注册地址送达开庭传票，原审法院于2019年4月21日在《人民法院报》刊登开庭公告。二、一审开庭笔录记载：1.新柳公司当庭提交的三组证据副本已向巴科公司送达。2.原审法院询问巴科公司“三方签订三方协议的含义是否指甲方（新柳公司）将款项支付给乙方（冠龙公司）后就已完成甲方的付款义务”？巴科公司委托代理人回答：“按照三方协议约定是该意思，付款义务已完成，但还有监管义务”。本院认为：二审本案的争议焦点包括：一、新柳公司应否向巴科公司支付货款259090.4元；二、原审酌定的违约金标准是否合理；三、原审审理程序是否违法。对此，本院具体分析评判如下：关于焦点一，巴科公司与新柳公司、冠龙公司于2014年4月2日签订的《三方协议》系三方的真实意思表示，内容合法有效，三方均应恪守履行。根据《三方协议》约定，案涉LED显示屏于2013年11月完成安装调试并进行广告试运行后，新柳公司将该显示屏的经营权及维护权转让给冠龙公司，且三方一致同意将以合同条款为准的余款转到冠龙公司名下作为资金监管。根据新柳公司提交的电汇凭证、冠龙公司出具的《收款收据》可以证实新柳公司已向冠龙公司支付了合同余款259090.4元，一审庭审中巴科公司亦认可新柳公司已依《三方协议》约定履行了付款义务，因此，原审认定新柳公司已经履行完毕合同约定的付款义务并据此驳回巴科公司对新柳公司提出的诉讼请求，并无不当。关于巴科公司上诉提出新柳公司转款金额259090.4元与合同约定的余款数额259045.2元不吻合的问题，虽然巴科公司在《三方协议》中确认已收到合同中的70%款项即604393.6元，但案涉显示屏总价款863484元的70%应为604438.8元，新柳公司在协议签订后向冠龙公司支付259090.4元，该数额与实际欠款数额（863484元-604393.6元=259090.4元）相符，且本案中巴科公司诉请的欠款数额亦为259090.4元，因此，巴科公司的该点上诉理由不成立，本院不予采纳。根据《最高人民共和国关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人无论是否因故意或者重大过失逾期提交的证据，如该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。本案中，巴科公司逾期提交的电汇凭证、《收款收据》等证据与新柳公司在本案中是否已履行付款义务、应否承担民事责任等基本事实相关，原审采纳该等证据作为本案认定事实的依据，并无不当。巴科公司以新柳公司超出举证期限提交为由主张不应采纳上述证据，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于焦点二，《三方协议》中并未对违约责任作出约定，且巴科公司与冠龙公司、新柳公司之间就案涉LED显示屏是否存在质量问题一直存在争议，原审基于合同的约定及本案的具体情况酌定冠龙公司按中国人民同期贷款利率标准支付逾期付款违约金，并无不当。巴科公司诉请按照年利率24%为标准支付违约金，理由不充分，本院不予支持。需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，在履行一审判决时，涉案违约金的计算标准应明确为2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至全部款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点三，关于新柳公司提交的证据是否已向巴科公司送达的问题，一审开庭笔录记载新柳公司当庭提交的证据副本已向巴科公司送达，新柳公司上诉称没有收到新柳公司提交的证据，与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，只有在受送达人下落不明，或者以其他方式无法送达的，才能适用公告送达。因原审法院采取直接送达及邮寄方式均无法向冠龙公司送达开庭传票，原审法院采用公告的方式进行送达，审理程序符合法律规定。没有证据证明冠龙公司向原审法院提出管辖异议及中止诉讼申请时已下落不明，巴科公司以原审未采取公告方式向冠龙公司送达相关文书为由主张原审送达程序违法，理由不成立，本院不予采纳。综上，巴科公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5936.36元（深圳市巴科光电科技股份有限公司已预交），由深圳市巴科光电科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二一年三月二十五日书记员 成琳（兼）