甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终67号上诉人（原审原告）：甘肃中乾泰光伏科技有限公司。法定代表人：李兴华，该公司总经理。上诉人（原审原告）：李兴华，男，汉族，生于1968年5月8日。二上诉人共同委托诉讼代理人：金红万，甘肃雄韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市君安投资咨询有限公司。法定代表人：刘屹，该公司总经理。委托诉讼代理人：高全增，广东广和律师事务所律师。上诉人甘肃中乾泰光伏科技有限公司（以下简称中乾泰公司）、李兴华因与被上诉人深圳市君安投资咨询有限公司（以下简称君安公司）服务合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初6651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中乾泰公司、李兴华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.涉案合同是被上诉人提供的格式合同，该合同对上诉人一方做出了诸多限制，导致上诉人支付了前期500000元后却未得到实际利益，该合同内容显失公平，法院在审理过程中不能仅依据合同约定，更应结合案件事实，公正处理。2.根据合同约定，上诉人支付前期的500000元，对应的工作内容为财务顾问服务和投资银行服务，但被上诉人仅仅是电话联系及来过酒泉两次，最终连财务调整方案都未做出，仅履行了财务顾问服务中的极小部分内容，被上诉人亦未举证证明其进行了投资银行服务，其完成的工作量与其合同义务显然不对等。3.被上诉人未充分举证证明其完成了财务顾问服务及投资银行服务，一审法院应支持上诉人要求返还服务费的请求，即使不完全支持，也应根据被上诉人已完成的工作量在合理范围内予以支持。被上诉人至合同签订起四年时间都未完成合同约定的义务，根据合同约定，被上诉人应对上诉人的直接损失即资金占用期间的利息承担赔偿责任。4.被上诉人未经国务院证劵管理部门批准或核准，其从事本案所涉证券投资服务业务，违反了证券法的强制性规定，故双方当事人签订的服务委托协议因违法而无效，一审认定协议有效属认定事实错误。君安公司辩称，券商、会计师事务所、评估机构及律师事务所需要相应资格并受证券机构监管，被上诉人只是做前期的咨询服务，包括合同约定的企业财务顾问等，证监会并未对此在资质方面做出规定。合同约定由被上诉人对上诉人公司的上市进行联系、对接第三方专业机构，后由上诉人单独签署合同，被上诉人只是利用资源替上诉人联系相关的中介服务机构。双方签署的是顾问协议，包括前期的财务咨询、上市前相关的财务梳理及之后的融资，后期的专业机构都拥有相关的资质。中乾泰公司、李兴华向一审法院起诉请求：1.终止《综合金融顾问服务委托协议》；2.被告返还履约金500000元；3.被告承担违约金90000元；4.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月，原告与被告签订《综合金融顾问服务委托协议》，约定被告为原告提供企业财务、法律、融资以及上市包装服务，服务费300万元，自合同签订之日起3日内支付50万元；完成上市准备工作，被告向原告提供融资及上市方案之日起3日内一次性支付250万元。2016年1月14日，2016年1月15日，2016年1月16日，原告通过银行转账支付被告20万元、20万元、10万元。一审法院认为，双方之间成立服务合同，原告接受被告服务，从而支付费用；被告提供服务，因此取得报酬，皆理所当然。由于合同的目的不能实现，原告提出终止协议履行，被告也同意，应当予以支持。因为对于被告提供服务的程度、工作总量双方没有约定,对于要求被告退还服务费的诉讼请求,不予支持。综上所述，对原告要求终止双方签订的《综合金融顾问服务委托协议》的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条之规定，判决：一、终止原告甘肃中乾泰光伏科技有限公司、李兴华与被告深圳市君安投资咨询有限公司签订的《综合金融顾问服务委托协议》；二、驳回原告甘肃中乾泰光伏科技有限公司、李兴华的其它诉讼请求。案件受理费减半收取4850元，由原告甘肃中乾泰光伏科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人中乾泰公司、李兴华提交了中国证券投资咨询机构名录一份，拟证明经证监会批准从事投资咨询服务的84家机构中没有被上诉人，被上诉人未经证监会批准，从事本案所涉的证券投资咨询及与证券有关的财务顾问业务，其行为违反了证券法的强制性规定，双方签订的委托协议因违法而无效。经质证，君安公司对该份证据的真实性无异议，但对关联性不认可，认为其所从事的业务与这84家公司的业务无关，该证据无法证明上诉人的证明目的。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人君安公司未提供新证据。二审查明：2015年10月24日，上诉人中乾泰公司作为甲方、被上诉人君安公司作为乙方、上诉人李兴华作为丙方，三方签订了《综合金融顾问服务委托协议》一份，约定被上诉人为上诉人中乾泰公司提供企业财务、法律、融资以及上市包装服务，服务费300万元，自合同签订之日起3日内支付50万元，完成上市准备工作、被上诉人向上诉人中乾泰公司提供融资及上市方案之日起3日内一次性支付250万元。2016年1月，中乾泰公司先后分三次向君安公司支付前期费用500000元。2019年11月11日，君安公司向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全公证。同日，该公证处作出（2019）深盐证字第12177号公证书，对君安公司法定代表人刘屹手机微信中的“君安-中乾泰工作群”的打开及截屏过程进行了公证，公证书所附截图显示，该工作群建立于2016年3月15日，群成员有君安公司的刘屹、张程、辜树兵和中乾泰公司的李兴华、乔民平，该微信群还确认了上述五人的联系电话和电子邮箱号。同日，该公证处作出（2019）深盐证字第12178号公证书，对君安公司法定代表人刘屹seasly@163.com电子邮箱中中乾泰公司向君安公司发送的邀请函及君安公司给中乾泰公司的回复、中乾泰公司在中国农业银行酒泉分行（以下简称农行酒泉分行）和酒泉农村商业银行股份有限公司（以下简称酒泉农商银行）的授信文件的打开及截屏过程，以及君安公司财务总监辜树兵gushubingip@163.com电子邮箱中2015年10月24日至2016年3月16日期间，中乾泰公司与君安公司就案涉协议约定事项的往来邮件的打开及截屏过程进行了公证。该公证书中主要有以下内容：2015年9月25日，中乾泰公司向君安公司电子邮箱发送了农行酒泉分行和酒泉农商银行的授信文件，其中农行酒泉分行承诺为中乾泰公司玉门东镇一期100兆瓦并网光伏发电项目提供4亿元信贷支持，酒泉农商银行同意向中乾泰公司授信1亿元。2015年10月14日，中乾泰公司向君安公司杨浩的电子邮箱发送邀请函，邀请君安公司相关人员来酒泉对中乾泰公司进行实地考察。同日，君安公司回函表示将安排君安公司董事长刘屹、合伙人杨浩及董事张程前往酒泉进行项目考察并就中乾泰公司的融资、上市等资本运作事宜的合作方案细节展开讨论磋商，并签署正式协议。2015年10月24日，君安公司通知中乾泰公司准备中乾泰公司及三个子公司的相关资料及中乾泰玉门项目批文。2015年10月30日，君安公司通知中乾泰公司重新整理关于并购亚洲新能源两项目的资料。2016年1月21日，君安公司通知中乾泰公司补充并购亚洲新能源公司的相关资料。2016年2月18日，君安公司给中乾泰公司发送工作函，称将于2月23日到酒泉进行亚洲新能源并购前的尽职调查，并对中乾泰公司上市方案的确定出具法律、财务整改方案。2016年2月25日，中乾泰公司向君安公司发送了中乾泰公司的内资企业基本信息。2016年2月27日，中乾泰公司给君安公司发送了中乾泰公司的公司章程和合作协议-东洞滩电站。次日，君安公司向中乾泰公司发送了君安公司已签字、盖章的关于收购亚洲新能源太阳能发电（酒泉）有限公司的《合作框架协议》。2016年3月11日，君安公司向中乾泰公司发送了《亚洲新能源太阳能发电（酒泉）有限公司尽调报告》和《中乾泰公司上市方案与实施规划》。2016年3月14日，中乾泰公司给君安公司回函，并发送了对尽调报告、上市方案与实施规划中部分问题的情况说明。2016年3月16日，君安公司给中乾泰公司发送邮件，通知中乾泰公司按照清单要求提供玉门9MW和金塔县30MW光伏发电项目的相关资料。自此以后，双方再无邮件往来。本院认为,本案争议的焦点为：1.双方签订的《综合金融顾问服务委托协议》是否有效；2.被上诉人是否履行了协议约定的义务，上诉人支付的500000元，被上诉人是否应予退还。3.上诉人主张的违约金是否应予支持。关于协议效力问题。上诉人主张双方签订的《综合金融顾问服务委托协议》因被上诉人未经国务院证劵监督管理机构批准、未取得相应资质而无效。《中华人民共和国证券法》（2014年8月31日修正）第一百六十九条第一款规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。”根据该条规定，从事证券服务业务，应当经国务院证券监督管理机构批准，而本案中，双方约定被上诉人为上诉人中乾泰公司提供的是公司上市前的财务、法律、金融及上市包装服务，不是须经国务院证券监督管理机构批准才能从事的与证券服务有关的业务，上诉人提交的证券投资咨询机构名录与本案没有关联性，不予采信，上诉人所提双方协议无效的理由不能成立，不予支持。双方经充分沟通、协商后签订了《综合金融顾问服务委托协议》，该协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效。关于500000元费用是否应予退还的问题。本案中上诉人起诉要求终止双方之间的协议，根据上诉人的诉讼请求、事实和理由，及其在诉讼中的陈述，上诉人的请求实质是要求解除双方签订的协议。现双方均无继续履行合同的意愿，合同应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方签订的《综合金融顾问服务委托协议》第八条约定：“如因甲方、丙方的自身原因，如主动撤销上市、不愿意补交上市税务成本、公司历史沿革有重大瑕疵或有重大违法违规记录、不具备持续经营能力或主观上不配合乙方相关工作等因素，而导致甲方未能完成新三板挂牌上市工作的，乙方无需退还甲方或丙方前期已支付的财务顾问费用以及差旅费用。”本案双方签订协议后，被上诉人通知上诉人提供相应资料，编制并向上诉人确认的电子邮箱发送了《收购亚洲新能源太阳能发电（酒泉）有限公司的合作框架协议》《亚洲新能源太阳能发电（酒泉）有限公司尽调报告》和《甘肃中乾泰光伏科技有限公司上市方案与实施规划》等文件，证明被上诉人收到前期费用后履行了部分合同义务。但上诉人中乾泰公司在被上诉人2016年3月16日发送邮件通知其提供资料后，一直未予回复，不及时履行后续合同义务，违反诚实信用原则，具有一定过错，故合同未能继续履行的责任在于上诉人。因双方协议未能继续履行的责任在上诉人，其要求君安公司退还500000元前期费用的请求不符合协议约定和法律规定，不能成立。关于违约金。二审中，上诉人自愿放弃90000元违约金的主张，系其对自己权利的处分，应予以准许。综上所述，上诉人中乾泰公司、李兴华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人甘肃中乾泰光伏科技有限公司、李兴华负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二一年三月十一日书记员 高 阳