甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3986号上诉人（原审原告）：赵天山，男，1964年7月6日出生，汉族，个体户，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：张有亮，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐毛毛，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃路桥建设集团有限公司，住所地兰州市城关区甘南路568号。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑培泗，甘肃圣方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文杰，甘肃圣方舟律师事务所律师。上诉人赵天山因与被上诉人甘肃路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵天山及其委托诉讼代理人张有亮、唐毛毛，被上诉人路桥公司委托诉讼代理人郑培泗、杜文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵天山上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）甘0102民初14122号民事判决书；依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案《材料采购合同补充协议》不应该认定为是对《材料采购合同》的解除或终止。第一，从补充协议的签订背景来看，双方是鉴于合同履行中发现下面层碎石存在问题，经协调后仅针对“下面层碎石”进行了补充规定。第二，从补充协议的具体内容来看，双方所签《材料采购合同补充协议》仅仅是就采购合同所采购四类石料中的“下面层碎石”的配合比及数量进行了调整,并不涉及材料采购合同约定的上面层碎石、石屑及基层碎石的供货规格及数量、单价及金额。第三，从合同变更内容不明的处理法律规定来看，合同法第78条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。本案补充协议虽有原合同数量规格予以作废的约定，但这一约定显然属于内容约定不明，应该推定为未对原合同包括上面层碎石、石屑及基层碎石等石料的采购约定进行变更。第四，从合同条款争议解释的法律规定来看，当事人对合同条款有争议的，应当按照合同的目的、交易习惯及诚实信用原则进行整体解释，而不是断章取义。第五，从合同格式条款有两种以上解释的法律规定来看，本案补充协议的格式条款是由被上诉人提供的，合同法第41条规定对合同格式条款理解发生争议，应当采取对格式条款提供方不利的解释。第六，从补充协议签订以后的履行状况来看，被上诉人也并未依据补充协议约定从上诉人处采购“下面层碎石”，双方履行的仍然是《材料采购合同》所约定的内容。二、本案不存在质量问题，即使存在质量问题也仅仅是下面层碎石的个别指标未满足规范要求，双方已经在补充协议对下面层碎石的配合比及数量进行了调整。1.被上诉人在与上诉人签订合同之前已经多次取样化验、试验石料合格后才协商订立了供货合同。2.没有证据证明上诉人所供应的石料存在质量问题。本案虽有被上诉人委托送检的检测汇总报告，但系被上诉人单方委托送检。根据合同规定，材料质量有争议应该双方共同取样送检。本案没有证据证明曾经进行过双方共同取样的任何送检，本案也没有任何证据证明被上诉人所送检的检材是上诉人所生产的石料。3.退一步讲即使有质量问题，也仅是下面层碎石的配比等个别指标未满足规范要求，下面层碎石的其他指标均满足规范要求。除下面层碎石外的其他材料（采购合同约定的上面层碎石、石屑及基层碎石）并不存在任何质量问题。三、本案认定被上诉人是否违约不能仅仅依据被上诉人是否按照《补充协议》约定下面层碎石的数量完成石料收购，更应该依据被上诉人是否按照《采购协议》约定的上面层碎石、石屑及基层碎石数量完成石料收购。1.按照合同约定，上诉人要为被上诉人生产供应石料17万方，截止2015年8月，上诉人实际生产被上诉人要求的各类石料近20万方，被上诉人仅收购上诉人生产的石料2万余方。2.被上诉人不仅未全面履行《采购合同》上面层碎石、石屑及基层碎石的收购义务也根本未按照《补充协议》约定履行下面层碎石的收购义务。3.本案虽无法确认各类石料的生产时间，但依据庭审陈述及相应证据证实上诉人生产过剩石料的时间为2015年8月以前。一审14122号民事判决竟然依据上诉人提供的证据无法确认哪些石料是2015年4月1日之前生产、哪些是2015年4月1日之后生产，而认为上诉人提供的证据不足以证明其事实主张、其诉讼请求缺乏事实和法律依据，简直匪夷所思。4.被上诉人所提供的采购合同所列碎石采购计划约为17万方，需求大、时间紧、任务重，且采购合同明确约定不能按时供应应赔偿甲方材料价款的200%的违约金，同时赔偿甲方因此造成的损失。上诉人基于合同约定、基于诚实信用及根本无法承受的合同违约风险，积极生产提前备料完全符合情理。5.上诉人为保证被上诉人所需的下面层碎石、上面层碎石、石屑及基层碎石等建设用石料，增加机器设备扩大租赁场地，加工出来的碎石堆积如山，但被上诉人拒绝收购，必然致使上诉人产生巨大损失，而且还要不断产生仓储保管场地占用费用。上诉人因履行采购合同所发生的损失理应由被上诉人赔偿。四、一审关于《补充协议》手写条款或内容的认定错误本案上诉人提供的《补充协议》系双方反复协商的结果，也是双方真实意愿表示的结果。从2015年3月22日《补充协议》（后作废）到2015年4月1日《补充协议》最大也是唯一的变化就是增加了手写内容“其他规格数量不变”、“甲方用料数量少于原合同约定90%，赔偿乙方原合同总价款50%违约金”，该字样与补充协议签订时间处手写“2015.4.1”等内容均系被上诉人项目部工作人员所写。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第48条的规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为事实。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第95条的规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案被上诉人应该提交协议而不提交，反而要求提交了协议原件的上诉人证明手写内容的真实性，完全应该适用上述法律规定。五、本案的法律适用明显错误。本案中，采购合同签订后，双方均应按约履行各自的合同义务。上诉人依约加工生产了被诉人所需的全部碎石，被上诉人违反合同约定，仅采购了合同不到六分之一的碎石。理应适用合同法第112条、第113条第一款、第125条、第78条、第41条的相关规定，对合同格式条款理解发生争议，应当采取对格式条款提供方不利的解释。关于证据认定问题。应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第48条、第95条的相关规定。但一审法院无视法律的明确规定，罔顾本案基本事实，作出了毫无公平可言的判决。路桥公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中，被答辩人所提供的石料经检测不符合合同约定的标准，无法用于路面施工，依据合同约定，答辩人正式向被答辩人书面告知停止供货、解除合同。后经协商答辩人与被答辩人签订了《补充协议》，并明确约定“……故我方金阿公路JALMl合同段项目经理部今年重新调整层面碎石生产厂家及配合比与数量。原合同(2014—JALM1—CL06)予以作废，数量、单价、规格以本合同补充协议为准"。二、被答辩人要求答辩人承担其经济损失的诉请毫无合同基础及法律依据，其上诉请求不应得到支持。被答辩人所主张的经济损失具体体现为其因生产经营所需购入的机器设备及生产出来未销售的石料，因被答辩人所长期经营的砂石厂的经营内容本就是石料生产，其生产石料也并非专为答辩人一家之供应，加之被答辩人也无法证明其机器设备是专为履行原合同而购买及哪些砂石料是专门为答辩人而生产的，故其为自身生产经营而添置设备、生产石料只是一种正常的经营行为，与答辩人无关。三、一审法院对于《补充协议》手书内容的认定无误，被答辩人属于无理狡辩，不应得到支持。首先，被答辩人声称2014年4月1日签订的《补充协议》上手书部分是被告项目部工作人员所写，却未提供其姓名及具体职位，无法进行确认。其次，该份《补充协议》上的手写内容与印刷内容明显存在逻辑冲突，不应当采信。最后，如果原、被告签订《补充协议》的目的仅是改变下面层碎石的采购，就不应当有“原合同(2014—JALM1—CL06)予以作废，数量、单价、规格以本合同补充协议为准"的表述，而是应当明确约定：在原合同继续履行的基础上，仅对下面层碎石的采购作出如下变更。故被答辩人声称的补充协议手书内容与印刷内容自相矛盾，不符合正常的商业行为逻辑，存在事后篡改补充协议之怀疑，其手书部分不应被采信，一审法院的认定恰当、准确。赵天山向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告造成的经济损失4380838.42元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月4日，原告赵天山与被告路桥公司签订《材料采购合同》（编号：2014—ＪＡＬＭ01—ＣＬ06）一份，约定：被告因修建金武高速公路延伸段金昌至××段，从原告处购买上面层用碎石、下面层用碎石、基层用碎石、石屑材料，并约定了材料名称、规格、数量、单价等内容，合同总价14830000元。合同同时约定：具体数量以原告实际供应并经被告书面确认的数量为准；原告应根据被告提供的月度材料需求数量计划和供货时间计划负责上面层用碎石、下面层用碎石、基层用碎石、石屑材料的生产加工。原、被告均当庭认可，合同签订后，原告分别于2014年8月19日至2014年9月24日向被告提供面层碎石和石屑，于2014年11月17日至2014年12月14日提供面层碎石，于2014年12月15日至2014年12月28日提供下面层碎石，以上石料供货金额共计1658709.8元。2014年9月6日，经被告委托送检，甘肃省交通规划勘察设计院有限责任公司试验中心对原告提供的石料样品作出检测汇总报告，检测结论为：依据ＪＴＧＦ40—2004《公路沥青路面施工技术规范》，该样品所检指标中0—2.36㎜机制砂级配、粘附性不满足要求，其他指标均满足规范要求。2014年9月24日，路桥公司金阿公路ＪＡＬＭ1合同段项目经理部作出《通知》，内容为：各面层碎石加工厂商、机制砂加工厂商：9月21日，金阿项目办王主任带队考察我项目部路面用地材时，在现场明确指出：董国华、金昌鼎力石灰有限公司所生产机制砂，及赵天山厂所生产的面层碎石不准用于路面铺筑。其中段武学所生产机制砂在项目办7月份材料调查时，已明确，因其原材料不合格不准使用。目前，我项目部正在与项目办积极沟通，若项目办仍不同意使用，我项目部办与贵厂所签订合同及合同数量无效；若沟通成功，项目办同意使用，我项目部与贵厂重新签订合同。2015年3月22日，原、被告签订《材料采购合同补充协议》一份，后作废，双方又于2015年4月1日在补充完善前述补充协议的情况下重新签订了《材料采购合同补充协议》，内容为：因2014年金阿高速公路项目办对我项目部原指定面层碎石生产厂家所生产的面层碎石不同意使用，后经协调允许使用，故我方金阿公路ＪＡＬＭ1合同段项目经理部今年重新调整面层碎石生产厂家及配合比与数量。原合同（2014—ＪＡＬＭ1—ＣＬ06）数量、规格及总金额予以作废，数量、单价、规格以本合同补充协议为准。并约定了产品名称、规格型号、计量单位、数量、单价、金额等内容，合同总金额为2366400元。其他条款按主合同执行。同时备注：单价为到场价含税金，数量以实际到场并经双方书面确认的数量为准。补充协议签订后，原告向被告供货4次，供应的石料全部是面层碎石，时间分别为2015年4月16日至2015年4月22日，2015年4月20日至2015年4月27日，2015年5月22日至2015年7月11日，2015年8月9日，上述四次供货金额共计735068.8元。2015年9月25日，金昌至××路××段××交工验收。被告于2015年12月17日最后一次向原告结算完毕。被告就原告2014年、2015年的供货共计结算2393780.84元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告之诉是否已经超过诉讼时效？2、原告的各项诉讼请求是否合法有据？关于原告之诉是否已经超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，被告向原告最后一次结算的时间是2015年12月17日，原告于2017年12月13日向一审法院提起诉讼，即2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之日原告的诉讼时效期间尚未满民法通则规定的两年，故本案应适用民法总则三年诉讼时效期间的规定。因此，原告之诉并未超过诉讼时效。关于原告的诉讼请求是否合法有据之争议焦点。首先，因原、被告签订的《材料采购合同》和《材料采购合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应严格依约履行。现原告主张被告未按合同约定收购其生产的碎石，因违约致其产生经济损失4380838.42元并要求被告予以赔偿。根据原、被告提交的证据及本案查明的事实，原、被告先于2014年7月4日签订《材料采购合同》（编号：2014—JALM01—CL06）一份，后又于2015年4月1日签订《材料采购合同补充协议》一份，该补充协议约定原合同（2014—JALM1—CL06）数量、规格及总金额予以作废，数量、单价、规格以本合同补充协议为准，其他条款按主合同执行。故被告是否按照《材料采购合同补充协议》约定数量完成石料收购是认定被告是否违约的关键。因《材料采购合同》中明确约定：原告应根据被告提供的月度材料需求数量计划和供货时间计划负责上面层用碎石、下面层用碎石、基层用碎石、石屑材料的生产加工。故原告应按照被告的需求数量计划生产石料。且原、被告均当庭陈述，补充协议中的石料数量为预估的数字，准确数量在收货时过磅才能得知，且补充协议中亦约定数量以实际到场并经双方书面确认的数量为准。另，原、被告均当庭认可：因施工过程中对石料的需求有变化，所以原、被告没有完全按照协议约定的数量进行供货和收货，但双方共同确认后对原告的实际供货全部进行了结算。且变更后的合同总金额为2366400元，而被告向原告结算的总金额为2393780.84元，结算金额还略高于合同金额，即被告已按照《材料采购合同》和《材料采购合同补充协议》的约定收购了原告生产的石料。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，退而言之，即使能够确认被告存在违约行为，因原告陈述其生产过剩石料的时间为2014年7月4日至2015年8月底，而《材料采购合同补充协议》对原《材料采购合同》数量、单价、规格均予以了变更，故原告需举证证明2015年4月1日之后其生产的过剩石料的具体数量、规格及价值。但原告未提交证据证明2015年4月1日之后生产石料的数量，且其在庭审中明确陈述：后面生产的石料均堆放在前面生产的石料之上，无法区分哪些石料是2015年4月1日之后生产的。故根据原告提交的现有证据，一审法院无法确认2015年4月1日之后其生产的石料的具体数量、规格及价值。综上，原告提供的现有证据不足以证明其事实主张,其诉讼请求缺乏事实和法律依据,一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵天山的诉讼请求。案件受理费41436元，由原告赵天山负担。二审中，赵天山提交第一组证据：赵天山石料厂用电量用电明细表、赵天山石料厂的用电分布图、统计表收费电脑截屏。拟证明赵天山石料厂在2015年4月之前大量用电生产石料，在2015年5月之后属于正常生活用电，没有再进行石料的加工生产。第二组证据：2013年11月路桥公司与赵天山签订的材料采购合同、付款凭证。拟证明双方之间在涉案合同之前是有过材料采购经济往来的，2013年的材料采购合同与本案涉案材料采购合同的条款除了数量总价款不一致之外其他约定均一致。本案涉案订购材料实际采购在补充协议之前仅采购165万，被上诉人违约。被上诉人路桥公司质证认为：第一组证据是一直存在的，并不属于新的证据，并且该表格并未表明生产石料应该用多少电，只是2015年5月以前的用电量，包含2015年3月22日、4月1日已经有的补充协议的用电量，无法证明上诉人生产了多少石料。第二组证据不属于法律规定的新证据，该合同以及相应材料与本案无关。上诉人称述该证据材料可以证明双方之间的交易习惯，但是作为道路施工的交易习惯彼此都很清楚，合同刚开始只是约定供货的大致数量，工程项目随着过程的调整，根据甲方需要提供材料，并最终进行结算，完成多少工程使用多少材料依据实际结算。该证据无法证明上诉人的证明目的。二审中，上诉人赵天山向法庭提交了2015年4月1日赵天山与项目部签订的《补充协议》，路桥公司提交了2015年3月22日赵天山与项目部签订的《补充协议》。两份《补充协议》最大也是唯一的区别为：4月1日《补充协议》增加了手写内容，在《补充协议》二条末加“其他规格数量不变”、三条末加“甲方用料数量少于原合同约定90%，赔偿乙方原合同总价款50%违约金”。对该手写字赵天山认为均系被上诉人项目部工作人员所写。路桥公司认为系赵天山个人书写。庭审中法庭要求双方各自提交属于各方持有的3月22日与4月1日的《补充协议》各两份，赵天山自述已将3月22日的《补充协议》撕毁，只持有4月1日《补充协议》；路桥公司提交3月22日《补充协议》打印件两份（路桥公司陈述，其公司的合同存档均为系统电子档案），并提交甘肃路桥集团有限公司施工项目合同管理办法一份，该办法第三十三条规定：印章管理部门应单独建立合同用印登记簿，并监督审查合同是否按审查会签程序和授权委托等规定签署。以下不规范合同不予加盖印章：1、手抄写或有修改痕迹的；……。该证据经合议庭评议认为可以作为定案证据使用。本院二审查明，上诉人赵天山提交了诉讼请求为4380838.42元的损失计算清单。该清单写明按合同可得利益为：上下面层石数量为32368.77立方米，原单价116元，总价3754777.32元，变卖单价58元，变卖价1877344元，运费损失943549元；石屑数量26245.7立方米，原单价43元，总价1128565.1元，变卖单价30元，变卖价787371元，运费损失765062元；总价4883342.42元，变卖价2664715元，运费损失1708611元。总损失按合同可得利益4883342.42－变卖价2664715+变卖运费1708611+评估的机械设备价格453600=4380838.42元。另查明，2014年7月4日，上诉人赵天山与被上诉人路桥公司签订《材料采购合同》（编号：2014—JALM01—CL06）一份，合同第二条标的及合同价款2.4、“上述单价包括材料的出厂价、运输费用、场外运输损耗、试验检测费、各种税费、利润等项费用。该单价包括本合同明示和隐含的全部工作内容、责任、义务和风险。”上诉人赵天山所生产的各种石料产品均属于普通产品，所增添生产设备亦为普通设备。本院二审所查明的其余事实与一审相同无异，本院予以确认。在二审庭审中法庭总结的焦点问题为：1、案涉合同终止履行的责任应归责何方？2、上诉人赵天山诉求的经济损失金额由哪几部分构成？3、上诉人赵天山在生产过程中所增添的生产设备，是生产普通石料的设备还是生产特殊石料的特殊设备？本院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。本案是合同纠纷，双方当事人在具体履行合同时发生了合同的变更与终止之情形，故此解决本案之纠纷必须依据《中华人民共和国民法典》合同编之法律规定。关于焦点问题一。上诉人赵天山和路桥公司于2014年7月4日签订《材料采购合同》（编号：2014—JALM01—CL06）一份后，双方部分履行了合同。2014年9月6日，经路桥公司委托送检，甘肃省交通规划勘察设计院有限责任公司试验中心对原告提供的石料样品作出检测汇总报告，检测结论为：依据JTGF40—2004《公路沥青路面施工技术规范》，该样品所检指标中0—2.36mm机制砂级配、粘附性不满足要求，其他指标均满足规范要求。2014年9月24日，路桥公司金阿公路JALM1合同段项目经理部作出《通知》，内容为：各面层碎石加工厂商、机制砂加工厂商：9月21日，金阿项目办王主任带队考察我项目部路面用地材时，在现场明确指出：董国华、金昌鼎力石灰有限公司所生产机制砂，及赵天山厂所生产的面层碎石不准用于路面铺筑。该通知上诉人赵天山予以签收。为此双方于2015年3月22日签订《材料采购合同补充协议》一份，该补充协议约定原合同（2014—JALM1—CL06）数量、规格及总金额予以作废，数量、单价、规格以本合同补充协议为准，其他条款按主合同执行。在签订合同和补充协议后，双方共同履行合同标的金额为2393780.84元的石料买卖。根据以上双方协商、签订、变更和履行合同的具体情形和留痕可知，致使合同发生变更的主要原因，是上诉人赵天山所生产的石料经实验室检测数据指标不达标，项目业主不同意使用。后经双方协商变更合同，且双方在补充协议上签字盖章，并超额完成合同约定石料金额。故此，本案中双方均不存在违约。关于焦点问题二。依据上诉人赵天山自呈的经济损失详细列据：合同可得利益4883342.42－变卖价2664715+变卖运费1708611+评估的机械设备价格453600=4380838.42元可鉴上诉人赵天山认为的经济损失由三部分组成，即合同可得利益、变卖运费以及增添机械设备出资。根据案涉合同之约定，因合同变更致损，是双方协商、意思自治的结果。上诉人赵天山合同可得利益受损在合同双方当事人无过错责任的情形下，当由上诉人赵天山自行承担。运费损失其计算依据是合同项下内，因合同规定的石料价格，该价格涵盖运费，故而在合同变更的前提下，运费损失不发生，赵天山之诉求主张不成立。关于焦点问题三。业已查明的事实证明，上诉人赵天山为扩大石料生产产量，增添机械设备，其所增添机械设备为普通生产石料设备，并非特殊设备。且增添机械设备后所生产石料均已售出获利，此行为应属于上诉人赵天山的正常经营活动，不能证明该增添机械设备专属为履行案涉合同。因此上诉人赵天山的该上诉诉求不能成立。综上所述，上诉人赵天山之上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41436元，由上诉人赵天山负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年三月十二日书记员  潘晓娟