广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初15764号原告：刘文珊，女，1992年12月24日出生，汉族，住广东省揭西县××××××××××××。委托诉讼代理人：章鹏，广东中亿律师事务所律师。被告：深圳市鑫富达电器有限公司，住所地广东省深圳市光明××××××××××。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：戴文鑫，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家声，广东雅商律师事务所辅助人员。原告刘文珊与被告深圳市鑫富达电器有限公司（以下简称鑫富达公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘文珊及其委托诉讼代理人章鹏、被告鑫富达公司的委托诉讼代理人戴文鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文珊向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付以下款项：1.未休带薪年休假工资3523元（5473/21.75×7×200%），2.违法解除劳动合同代通知金5473元，3.违法解除劳动合同赔偿金43784元（5473×4×2）（以上合计52780元）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告鑫富达公司于2001年12月27日成立，现法定代表人为张某1。张某1于2006年8月10日开始即担任被告公司的总经理、执行董事职务，2014年6月4日至今，一直持有被告公司74.5%的股份。2015年1月28日，张某1控股的被告在中山市设立分支机构深圳市鑫富达电器有限公司中山分公司(以下称“鑫富达中山分公司”)，负责人为张某1，经营场所在中山市××××××××××之三，后于2018年5月10日变更经营场所为中山市××××××××××××××××之二。2019年11月27日，被告登记注销了该分支机构。2014年4月28日，张某1控股的被告鑫富达公司与长丰收有限公司共同出资成立中山凯富电器有限公司(以下称“凯富公司”)，被告占股30%。张某1一直在凯富公司担任法定代表人，直至2019年12月24日变更为陈国泉。凯富公司成立时注册登记的经营场所在中山市××××××××××××××××锌铁棚厂房之三，后于2017年1月13日变更为中山市×××××××××××××××××、12号楼之二，于2019年12月24日又变更为中山市×××××××××××××××××××、5楼第2卡、6楼。根据以上企业登记信息可见，凯富公司系被告开办、管理并享有利益的企业，其部分经营场所(中山市×××××××××××××××××)与被告开办的分支机构鑫富达中山分公司相重合。显然，凯富公司实际上系被告的子公司，二者具有紧密的关联性。2016年11月26日，原告刘文珊与被告的上述关联公司凯富公司建立劳动关系；2018年4月1日，原告调入被告公司任职业务跟单，2020年1月12日因工作中表现优秀，被被告公司评为“优秀员工”。2020年5月18日，被告向原告发出《辞退员工通知书》，单方终止与原告的劳动关系，但被告在该《辞退员工通知书》载明的理由均无事实依据。被告违法解除原告劳动关系前，原告的平均工资为5473元。在双方劳动关系存续期间，被告没有安排原告的带薪年休假。原告认为，被告解除原告劳动关系的行为违法，缺乏事实和法律依据，应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金，并应当依法向原告支付未休带薪年休假工资。原告于2016年11月26日入职的凯富公司与被告公司的经营地点、高级管理人员(法定代表人)等诸多因素高度重合，二者系关联企业，原告的工作变动仅为被告的内部安排，故原告的工作年限应自2016年11月26日起连续计算。为此，原告提出以上诉讼请求，望判如诉请。鑫富达公司辩称，一、与原告建立劳动关系的用人单位主体是中山市海耐得电器科技有限公司，而不是本案被告鑫富达公司;二、其认为原告工作严重不称职，导致中山市海耐得电器科技有限公司多次被投诉，并导致鑫富达公司损失严重。本院经审理认定事实如下：2018年4月起，刘文珊于鑫富达公司于中山市小榄镇开设的办公地点工作。刘文珊主张与鑫富达公司建立劳动关系，其于2016年11月26日入职鑫富达公司的关联公司中山凯富电器有限公司，与中山凯富电器有限公司签订了劳动合同，2018年4月，经中山凯富电器有限公司与鑫富达公司协商后，其调动至鑫富达公司处上班，与鑫富达公司建立劳动关系。刘文珊提交账户明细、劳动合同书证明其与鑫富达公司建立劳动关系。鑫富达公司主张刘文珊2018年4月起，与中山市海耐得电器科技有限公司签订劳动合同，建立劳动关系，其方代中山市海耐得电器科技有限公司管理刘文珊。鑫富达公司提交刘文珊与中山市海耐得电器有限公司签订的劳动合同书为证。双方均确认对方提交的劳动合同书的真实性，并确认劳动合同书均为2018年4月签订的。鑫富达公司确认曾与刘文珊签订劳动合同。刘文珊提交的劳动合同加盖的为其方行政章，不能代表其方真实意思表示，应为无效合同。刘文珊其与中山市海耐得电器科技有限公司签订的劳动合同书为鑫富达公司要求的，其没有与中山市海耐得电器科技有限公司建立劳动关系。经查，刘文珊提交的劳动合同书反映刘文珊与鑫富达公司签订期限为2016年11月26日至2019年11月25日的劳动合同，合同甲方盖章处深圳市鑫富达电器有限公司行政部1章；刘文珊由中山市海耐得电器科技有限公司参加社会保险。刘文珊未提交依据证明鑫富达公司与中山市凯富电器有限公司为关联企业。鑫富达公司未提交中山市海耐得电器科技有限公司委托其方代为管理刘文珊的依据。另，鑫富达公司主张其方与中山市海耐得电器科技有限公司的法定代表人之间有关联，中山市海耐得电器科技有限公司的法定代表人张某1为其方股东。刘文珊2018年8月、9月工资由鑫富达公司发放。经刘文珊确认的由鑫富达公司提交的“本行代发工资明细查询”反映刘文珊2020年1月至2020年5月工资由中山市海耐得有限公司发放。刘文珊解除劳动关系的时间为2020年5月18日。当天，鑫富达公司作出《辞退员工通知书》，通知书内容为：“刘文珊：我公司与你于2018年4月1日起，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，并且由于你的失职行为，给公司造成了损失及客户的投诉，领导经过多次与你沟通协商，经过培训及提议换岗等你均不同意，不接受的情况下，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系……本公司将依照劳动法的规定，给予你三个月工资的经济补偿金及剩余年假相应补偿……”，《辞退员工通知书》加盖深圳市鑫富达电器有限公司行政部1章。鑫富达公司提交微信聊天记录、电子邮件证明刘文珊不胜任工作，主张代中山市海耐得电器科技有限公司辞退刘文珊。经查，鑫富达公司提交的微信聊天记录未反映刘文珊不胜任工作，电子邮件反映刘文珊有漏单行为，但未能反映刘文珊存在不胜任工作的情况。刘文珊没有工资固定组成部分包含底薪1720元/月、岗位补贴2347元/月、假日加班工资633元/月、全勤100元/月、工龄奖励150元/月。刘文珊主张另有特殊津贴，鑫富达公司不予确认。刘文珊主张解除劳动关系前平均工资为5100元/月，鑫富达公司辩称为4600元/月。双方均未提交解除劳动关系前一年完整的工资支付凭证为证。经查，刘文珊收取2020年1月至5月工资分别为4476元、5186元、4890元、4579元、2600元。刘文珊主张鑫富达公司已安排其2017年11月26日至2018年11月25日年休假3天，2018年11月26日后没有安排其休年休假。鑫富达公司未提交已安排刘文珊休取年休假的依据。另，刘文珊未提交依据证明其入职鑫富达公司前的工作年限。刘文珊主张已足额收取2020年5月1日至18日的工资，要求鑫富达公司支付2020年5月19日至7月30日的工资。刘文珊不要求恢复劳动关系。以上事实，为仲裁裁决中经查明部分。鑫富达公司对此无异议；刘文珊对关于在鑫富达公司处工作的开始时间和被解除劳动关系前的应发工资金额有异议，其余无异议。另查，鑫富达公司于2001年12月27日成立，法定代表人张某1，住所深圳市光明区新湖街道新羌社区××××××××××。鑫富达中山分公司营业期限自2015年1月28日起，2019年11月27日注销，负责人张某1，经营场所于2018年5月10日从中山市××××××××××之三变更至中山市××××××××××××××××之二。凯富公司于2014年4月28日成立，法定代表人于2019年12月24日从张某1变更为陈国泉，股东为鑫富达公司和长丰收有限公司，住所/经营场所于2017年1月13日从中山市××××××××××××××××锌铁棚厂房之三变更至中山市×××××××××××××××××、12号楼之二，于2019年12月24日从中山市×××××××××××××××××、12号楼之二变更至中山市×××××××××××××××××××、5楼第2卡、6楼。中山市海耐得电器科技有限公司（以下简称海耐得公司）于2014年9月17日成立，法定代表人张某1，住所中山市××××××××××之二。根据刘文珊提交的银行流水显示，2016年12月至2018年3月均由凯富公司支付工资。2020年7月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理刘文珊的劳动仲裁申请，刘文珊请求裁决鑫富达公司支付非法解除劳动合同赔偿金40800元（5100元/月×4个月×2倍）、代通知金10200元（5100元/月×2个月）、2020年5月1日至裁决生效之日止（预计到2020年7月30日止）的工资15300元（5100元/月×3个月）、2017年11月26日至2018年11月25日2天和2018年11月26日至2019年11月26日5天年休假赔偿金1641元（5100元/月÷21.75天×7天）。2020年8月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕3774号仲裁裁决，终局裁决：一、鑫富达公司须于本裁决生效后即支付刘文珊：㈠2019年年休假工资1172.41元；㈡违法解除劳动关系的赔偿金25500元；以上合计26672.41元；二、驳回刘文珊其余仲裁请求。刘文珊不服上述仲裁裁决于2020年10月22日诉至本院。鑫富达公司未在法定期限内向法院起诉。本院认为，本案系劳动合同纠纷。关于工作年限的计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，鑫富达公司及其中山分公司、凯富公司和海耐得公司其法定代表人（负责人）是张某1或曾经是张某1；工商资料显示凯富公司与鑫富达公司中山分公司也曾共用经营场所于中山市××××××××××××××××之二，结合本案刘文珊于中山市小榄镇的办公点工作、银行流水以及两份签署时间均为2016年11月26日的劳动合同，本院认定凯富公司、海耐得公司和鑫富达公司是关联企业。据此，关于刘文珊的工作年限本院采信刘文珊的意见，即从2016年11月26日至2020年5月18日计算。关于违法解除劳动合同赔偿金。2020年5月18日，鑫富达公司作出《辞退员工通知书》，以申请人不能胜任本职工作，并且由于其失职行为，给公司造成了损失及客户的投诉，经沟通协商，经过培训及提议换岗等均不同意不接受为由，对刘文珊解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但鑫富达公司提交的证据未能反映刘文珊存在不胜任工作及对其方造成损失的情形，且鑫富达公司未提交刘文珊已经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，鑫富达公司应承担举证不足的不利后果，故本院认定鑫富达公司解除刘文珊劳动关系的理由不成立，即鑫富达公司违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，鑫富达公司应支付刘文珊违法解除劳动关系的赔偿金。至于刘文珊解除劳动关系前的平均工资，鑫富达公司未完整提交刘文珊解除劳动关系前一年的工资支付凭证，根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条的规定，鑫富达公司应承担不利后果。而刘文珊在劳动仲裁时主张5100元/月，在本案中则主张5473元/月，但仅以未经确认的工资单主张前述请求证据不足，故本院认定刘文珊解除劳动关系前的平均工资为5100元/月。综上，鑫富达公司应支付刘文珊违法解除劳动关系的赔偿金35700元（5100元/月×3.5个月×2倍）。关于解除劳动关系代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位无过失性解除劳动关系需提前30日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资（代通知金），而本案为劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条违法解除劳动关系，并不符合用人单位应当支付代通知金的法定情形，故刘文珊的此项请求，本院不予支持。关于年休假工资问题。正如前述本院已认定刘文珊入职时间为2016年11月26日，工作年限以2016年11月26日至2020年5月18日计算。首先，刘文珊要求鑫富达公司向其支付2017年至2019年期间7天的带薪年休假工资,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定,因刘文珊未能对2018年5月18日前带薪年休假工资的支付情况举证证明,故对2018年5月18日前的带薪年休假工资的请求,不予支持;其次,根据上述分析,刘文珊2018年5月18日至2020年5月18日期间的带薪年休假工资受法律保护,根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定,刘文珊主张带薪年休假7天不超法律规定;因鑫富达公司未能举证证明其已经向刘文珊支付该期间的带薪年休假工资,也未举证证明已经足额安排刘文珊的年休假,根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定结合其诉求,应当按照刘文珊日工资收入的200%支付年休假工资报酬;最后,根据5100元/月即以234.48元/天的标准计算刘文珊的日工资收入,鑫富达公司应向刘文珊支付7天的带薪年休假工资3282.72元(234.48天×7天×200%)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告深圳市鑫富达电器有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘文珊带薪年休假工资3282.72元、违法解除劳动合同赔偿金35700元，以上合计38982.72元；二、驳回原告刘文珊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（已由原告刘文珊预交），由被告深圳市鑫富达电器有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  潘国鼎二〇二一年三月十四日书记员  陈茵铭