广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终41号 上诉人（原审原告）：肖天华，男，汉族，1959年9月10日出生，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：林松，广西佰纳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢桂芳，女，汉族，1982年12月10日出生，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：叶万荫，昭平县永和法律服务所法律工作者。 上诉人肖天华因与被上诉人卢桂芳企业承包经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 肖天华上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实有误，理由如下：一审既然认定2018年6月至2019年5月每月领取炸药公斤(每月分别领取：480公斤、5280公斤、7392公斤、4080公斤、1152公斤、3072公斤、4320公斤、4440公斤、3696公斤、9858公斤、9168公斤、9768公斤和2018年7月2日，昭平县安全生产监督管理局作出(昭)安监现决 -2- [2018]矿5号《现场处理措施决定书》安全生产许可证到期而责令停产整顿。根据《决定书》是停产整顿即无需每月领取炸药。但从被上人每月领取炸药量看每月均有且量如此大。2018年7月3日被上诉人假借申请开拓上山公路建设施工60天使用炸药等实质是从事生产行为。2018年9月6日，被上诉人以雨水过多影响施工为由再次申请延长4个月的建设工期2019年1月17日。实质仍是从事生产行为，只是为了变相剥夺上诉人利益的方式。被上诉人取得生产许可证恢复生产2019年5月24日，也因采石场存在越界开采，而非不生产。(二)一审认定部分月份的承包金不支持也是不对的，上诉人是按领取炸药用量并根据贺州市中级人民法院(2018)桂11民终434号民事判决的计算方法根据采石场的炸药用量进行折算除以平均数得到当年（按年计）的承包金。(三)一审认定上诉人主张的利息问题，过错在上诉人未依法行使合同权利所致，故对其主张利息损失，因缺乏证据，不予支持也是错误的。在贺州市中级人民法院(2018)桂11民终434号民事判决生效后，被上诉人不但未履行判决，仍通过申请再审及其他多次诉讼来阻止上述判决的执行，到本案上诉之日上述判决仍未执行完毕。且也不愿意配合上诉人到场去核算产量，其目的不言而喻。所以上诉人在法院终审判决后并未怠于行使合同权利、怠于履行管理结算义务。综上所述，一审认定事实不清，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。 卢桂芳辩称，一、上诉人上诉请求不明确。二、上诉人请求答辩人支付2019年5月的承包金存在请求错误。因为生效的判决已经判决了该月份的承包金。三、上诉人存在偷换概念的逻辑错误。1、停产的目的在于进行矿区整顿，停产的原因在于原来的矿区设计存在缺陷（从半山腰的位置设置为矿区，存在严重的安全隐患）；领取炸药是为了实施行政机关整顿整改的决定，是为了达到安全生产的目的。2、上诉人称答辩假借的理由不能成立。整改的事实有行政机关的相关文书予 -3- 以证实。四、上诉人计算方法错误。1、停产原因是行政管理的原因引起的，当然也有上诉人在创办采石场时缺乏知识，缺乏安全生产意识所致。2、从整改图来看，整改范围确实不在矿区范围内，而是在山上。3、上诉人将整改所用炸药当做生产所用炸药进行计算错误，据此算出的承包金当然也是错误的。4、无法取得新的开采证，经营活动无法继续开展。从2019年6月30日起，开采证已经过期，且无法延续审批使用，上诉人仍然主张之后的承包金错误。五、上诉人主张承包金利息是错误的。答辩人每月都有结算，都有具体的生产数据，是上诉人不按照合同约定及时结算所致，过错在于上诉人。 肖天华一审诉讼请求：1.判令被告按84000元／月支付2018年5月至12月承包金（并按每月承包金到期后开始按年利率6％支付利息直至付清本年承包金时止）。2.判令被告按40000元／月支付2019年1月至12月承包金（并按每月承包金到期后开始按年利率6％支付利息直至付清本年承包金时止）。3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告是昭平县黄姚镇湖塘采石场的股东、合伙执行人，拥有采石场50％的股份，并承包采石场。根据原、被告双方签订的以及与案外人签订的《合伙合作协议》、《变更合伙协议》、《湖塘采石场股份转让合同书》、《人民调解协议书》，因被告承包采石场后履行承包金结算产生争议，原告代表采石场其他股东于2017年8月2日向法院提起民事诉讼，案经贺州市中级人民法院于2018年7月25日作出（2018）桂11民终434号终审判决，确认被告自2017年1月至2018年5月期间，每月应支付承包金60，000元。判决后，被告继续承包采石场，于2018年6月至2019年5月共领取炸药69，378公斤（每月分别领取：480公斤、5，280公斤、7，392公斤、4， -4- 080公斤、1，152公斤、3，072公斤、4，320公斤、4，440公斤、3，696公斤、9，858公斤、9，168公斤、9，768公斤）。期间，2018年7月2日，昭平县安全生产监督管理局作出（昭）安监现决［2018］矿5号《现场处理措施决定书》，因被告的安全生产许可证到期而责令停产整顿、并被昭平县国土资源局责令停止采矿；2018年7月3日，被告申请开拓上山公路建设施工60天使用炸药并经昭平县安全生产监督管理局同意建设；2018年9月6日，被告以雨水过多影响施工为由再次申请延长4个月的建设工期并经昭平县安全生产监督管理局批准（其中2018年10月10日至2018年11月18日被责令暂停基础建设）；2019年1月17日，被告取得生产许可证恢复生产；2019年5月24日，因采石场存在越界开采、安全隐患被行政管理部门责令停止开采；2019年6月30日，采石场的采矿许可证到期，至今未获许可。被告自认2018年6月、2019年2月、2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年6月共生产片石、碎石75，039.8吨，混合料46，200吨。2020年9月3日，因原告在前一诉讼判决生效后仍没有到采石场管理料石方量，被告亦没有向原告支付承包金，由此再次成讼。 该院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应按合同的约定全面履行义务。原告一方的其他股东知情本案诉讼且表示不参加诉讼，参照（2018）桂11民终434号《民事判决书》确认的诉讼主体，本案主体适格。原、被告等签订的《人民调解协议书》、《湖塘采石场股份转让合同书》、《合伙合作协议》业经生效判决确认依法成立并有效。因此，原、被告双方应按照《合伙合作协议》第二．2条“在无不可抗拒因素等特殊情况下，甲方按每年人民币叁拾万元保底收益计算（片石．碎石每吨3.2元即每立方米5元，03混合料每吨1.5元即每立方米2.5元），年产量按上单价计算，不足人民币300，000元，乙方也要按300，000元承包 -5- 经营金给付甲方。实时销量每个月结算。”之约定每月计量各种规格料石并进行结算。自2017年1月起，因被告未履行每月结算的义务以及原告怠于行使权利，由此引发诉讼。贺州市中级人民法院（2018）桂11民终434号民事判决根据采石场的炸药用量、石场出库统计表、《合伙合作协议》的约定，酌定2017年1月至2018年5月期间被告应每月支付承包金60，000元。诉讼后，原告更应积极、正确行使权利，参与料石出库管理、每月自觉到石场与被告结算，这也是原告应尽的合同义务；如被告不予配合，则应通过合法途径救济；被告在原告怠于行使合同权利时，对每月的料石出库量可以申请相关部门见证避免不必要的矛盾发生。现原告在法院终审判决后无其他正当理由仍怠于行使合同权利、怠于履行管理结算义务，反而将人民法院视为自己的结算机构诉请给付承包金，于法于理不妥。基于，双方矛盾再次发生，法院亦应对双方应付的承包金作出判断，法院作如下确认：1．关于被告领取使用的炸药量。首先，根据广西桂物爆破工程有限公司《证明》、《附件》，被告自2018年5月起至2019年5月止共领取炸药69，378公斤。其次，根据（2018）桂11民终434号《民事判决书》，被告于2018年5月领取的炸药6，672公斤已计算在该判决中，应予以扣除；第三，依据昭平县安全生产监督管理局作出关于责令停产整顿等文件，被告于2018年7月和8月使用炸药12，672公斤，以及2018年9月6日后被告经批准延长4个月的建设工期领取的炸药9，859公斤，均不是用于生产。原告虽主张即使是安全建设也可部分生产料石，但因该期间处于行政机关责令停产整顿期，且原告未到场参与有效管理、未能提供证据予以反证，法院不予支持。因此，在此期间被告用于生产的炸药应统计为2018年6月领取的480公斤。第四，被告于2019年1月17日恢复生产至2019年5月24日的5个月内共领取炸药36，930公斤用于生产。2019年6月起因采矿许可证到期未能续办，采石场停产至今。综上，被告 -6- 自前案判决后因采石场生产共领取炸药37，410公斤。2．关于产量计算。根据（2018）桂11民终434号《民事判决书》确认的当地石场产出每立方米石料约需0.2-0.25公斤炸药的咨询意见，37，410公斤炸药产出石料估算应在149，640立方米至187，050立方米之间；被告自认出库量121，239.8吨（约计80，826.5立方米）。3．关于原告主张2019年6月后的承包金问题。2019年5月24日后，因采石场存在越界开采、安全隐患，以及采矿许可证到期未能续办，采石场被行政管理部门责令停止开采，至今未恢复生产。根据《合伙合作协议》及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，被告被责令停产是行政管理行为，该行为对当事人的民事活动的影响类似于不可抗力、有别于商业风险，应当比照不可抗力处理，可免除当事人的相应责任。因此在此承包期间不需向原告支付承包金。4．关于承包金的计算。被告于2018年7月2日被责令停产，但停产后并不禁止对先前生产的料石成品出售；《昭平县黄姚镇湖塘采石场统计表》自认的2019年2月、2019年3月出售料石量与所用炸药量并不成正比；该统计表缺乏停产期间的出售记录，说明所记载总方量不具完整性。根据上文分析，法院参考《昭平县黄姚镇湖塘采石场统计表》、《出库单票据》被告自认的产量和采石场产出片石、碎石约为6：4的比例，结合《合伙合作协议》第二．2条之约定，以及被告在安全基建期间使用较大量的炸药存在出产料石的可能，在原告未行使合同权利管理产量、未提供产量证据的主要责任前提下，法院根据炸药用量的出产咨询意见理论低产量149，640立方米，以及被告自认出库量80，826.5立方米，酌定被告在正常7个月生产期间的产量为120，000立方米，计算承包金为480，000元（120，000×0.6×5＋120，000×0.4×2.5）。关于原告主张的利息问题。本案纠纷的主要过错在于原告未依法行使合同权利所致，故对其主张利息损失，因缺乏证据，法院不予支持。综上，依据《中华 -7- 人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告卢桂芳在判决生效之日起十日内给付原告肖天华2018年6月至2019年12月采石场承包金480，000元；二、驳回原告肖天华关于按年利率6％支付利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15，160元，减半收取7，580元（原告已预交），由原告肖天华负担4，000元，被告卢桂芳负担3，580元。 肖天华对一审认定的事实认为整改过程中是否产生石料没有查清。卢桂芳对一审查明的事实没有异议。被上诉人卢桂芳二审期间围绕争议事实提供了证据，本院组织当事人进行了质证，肖天华认为卢桂芳提交的不属于新证据，不予质证。对肖天华所提异议，无证据证明卢桂芳假借整改进行开采石料，对其异议，本院不予采信。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己主张的事实，应当提供证据予以证实。上诉人根据炸药用量，主张被上诉人存在假借整改的事实进行石料生产的经营行为，但没有提供任何证据予以证明。而根据查明的事实，昭平县安全生产监督管理局于2018年7月2日作出（昭）安监现决［2018］矿5号《现场处理措施决定书》，因被上诉人的安全生产许可证到期而责令停产整顿并被昭平县国土资源局责令停止采矿；2018年7月3日，被上诉人申请开拓上山公路建设施工60天使用炸药并经昭平县安全生产监督管理局同意建设；2018年9月6日，被上诉人以雨水过多影响施工为由再次申请延长4个月的建设工期并经昭平县安全生产监督管理局批准（其中2018年10月10日至2018年11月18日被责令暂停基础建设）； -8- 2019年1月17日，被上诉人取得生产许可证恢复生产；2019年5月24日，因采石场存在越界开采、安全隐患被行政管理部门责令停止开采；2019年6月30日，采石场的采矿许可证到期，至今未获许可。从以上事实可以确认，被上诉人虽然在整改期间使用的一定量的炸药，但是经过相关行政部门许可进行矿区整改、开拓上山公路建设的，且处于被责令停止采矿期间，而非正常生产经营期间，故上诉人主张应当根据上述炸药用量计算承包金的理据不足，一审法院未予支持并无不当。对于欠付承包金的利息，在之前的生效判决确认后，上诉人仍未到矿石场进行产量的监管，亦未能供证据证实其向被上诉人追讨过，故一审未予支持承包金的利息并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10520元（上诉人肖天华已预交），由上诉人肖天华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 -9- 二〇二一年三月三十一日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 黄诗芬