四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终11号 上诉人（原审原告）：何建，男，1977年11月16日出生，汉族，四川省成都市金牛区人，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：冯静梅，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张万文，男，1965年2月19日出生，汉族，四川省广安市广安区人，住四川省成都市新都区。 被上诉人（原审被告）：鲜大德，男，1973年5月15日出生，汉族，四川省成都市武侯区人，住四川省成都市武侯区。 上诉人何建与上诉人张万文、被上诉人鲜大德因合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2020）川0724民初1718号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何建的委托诉讼代理人冯静梅，上诉人张万文，被上诉人鲜大德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何建上诉请求：1.撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2020）川0724民初1718号民事判决书第一项，改判张万文、鲜大德向何建归还履约保证金10万元及利息共计210553.34元（暂计至2020年11月2日止）;2.一审、二审诉讼费由张万文、鲜大德承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1．一审判决对鲜大德出具的《承诺书》性质认定错误。一审判决将2019年2月2日鲜大德向何建出具《承诺书》的行为视为对退款时间另作约定，确定何建的退款时间为2019年3月12日前，导致对鲜大德己偿还的30万元保证金利息未支持，剩余20万元也仅从2019年3月13日起算利息。一审法院忽略了鲜大德自认的利息问题，直接认定该《承诺书》对还款时间进行了另外约定，并以该时间作为利息计算的起算点，此认定不符合《承诺书》的本意。2.一审法院认定利息计算时间错误。因一审判决对鲜大德作出的《承诺书》认定错误，导致对鲜大德应承担的利息金额计算错误。根据《水电工程内部承包合同》第七条第3款：若甲方未能在6个月内退还一方的保证金，甲方需从乙方缴纳保证金之日起，承担月息3％的利息，乙方并有权处置该抵押物，不足部分甲方仍应承担。《补充协议》第四条：乙方所交缴纳的50万履约保证金，甲方需在6个月内无条件退会给乙方，否则，甲方将承担每月3％的资金利息。乙方同时有权处置甲方所提供的抵押车辆，不足的部分，乙方仍有权向甲方追偿。鲜大德应在何建缴纳50万保证金后6个月内退还该款，逾期未还的，从何建缴纳保证金之日起按月息2%计算利息。 张万文答辩称：不同意何建的上诉理由，应由鲜大德承担责任，其不应承担责任。 鲜大德答辩称：原审认定事实清楚，判决合理。 张万文上诉请求：1.撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2020)川0724民初1718号民事判决书，改判驳回何建对张万文所提全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由何建承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.案涉水电承包合同，是鲜大德直接与何建洽谈，鲜大德与何建谈好后，张万文才在合同上签字。2.张万文在合同上签字，实质上是应鲜大德与何建要求对合同的签订进行“见证”，表示张万文知道鲜大德把水电项目分包给何建这件事。3.鲜大德和何建都清楚张万文只是见证人，所以何建支付的50万元保证金全部都是鲜大德个人收取，合同不能履行时，何建是向鲜大德提出退还保证金的要求，从未向张万文提出。鲜大德也是直接、单独向何建承诺退还保证金，而且还手写了《承诺书》并愿意由鲜大德本人向何建提供抵押。同时也是鲜大德直接、单独地向何建退还了40万保证金。因此，张万文不应承担还款责任，所有的责任应由鲜大德承担。二、一审判决适用法律错误。根据《建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”。《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》的签订双方均为自然人，发包人与分包人均不具备建筑业“相应资质条件”，该合同的内容违反了国家法律法规的禁止性规定。依据《合同法》第五十二条，双方所签《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》属无效合同。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。就本合同而言，签订双方均明知自己没有进行发包和分包的“资质和许可”，因此对合同无效均有过错，一审法院不应计算逾期利息。同时逾期利息的性质属于违约金性质，因案涉合同无效，该违约金同属无效约定，更何况该约定是鲜大德与何建私下的约定，不应对张万文产生约束力。 何建答辩称：1.张万文与鲜大德共同与何建签订《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》，一审判决张万文与何建共同承担退款责任并无不当；2.张万文所称双方所签《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》系无效合同的理由不能成立，案涉项目至今不具备施工条件，双方签订的“承包合同”没有实际开展，因此双方所签合同虽名为建设工程合同，但实为民间借贷合同。 鲜大德答辩称：张万文应当一并承担退款责任。 何建向一审法院起诉请求：1.判令张万文、鲜大德向何建归还剩余履约保证金本金10万元；2.判令张万文、鲜大德向何建支付逾期利息共计302710元；3.本案律师费、诉讼费由张万文、鲜大德承担。 一审判决认定事实如下：2017年7月11日，鲜大德与张万文作为甲方与何建作为乙方签订《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》，该合同第七条约定：在签订本合同后乙方支付给甲方履约保证金定金5万元后立即生效，合同签订后5日内，在甲方提供抵押物抵押时，乙方再补45万元给甲方，若乙方未在约定的时间内补足保证金，则合同无效且甲方不得退回乙方定金。同日，鲜大德与张万文作为甲方与何建作为乙方签订了《补充协议》，载明“一、签订水电施工内部承包合同后，乙方向甲方指定账户内缴纳5万元履约定金后生效。二、在3个工作日内，乙方再向甲方指定账户内缴纳45万元履约保证金，甲方立即提供一辆牌照号为川Ｂ×××××号，发动机号为：27186130618781奔驰汽车一辆作为抵押担保。在甲方全额退还保证金时，乙方需立即将该车完好无损的退回给甲方…乙方所缴纳的50万元履约保证金，甲方需在6个月内无条件退回给乙方，否则，甲方将承担每月3%的资金利息。乙方同时有权处置甲方所提供的抵押车辆，不足的部分，乙方仍有权向甲方追偿。五、甲方指定的银行账户为：户名鲜大德，开户行：建行成都南虹支行，账号：43×××90…”。何建的妻子陈红林代何建于2017年7月13日向鲜大德转款49999元，2017年7月22日向鲜大德的银行账户转款34万元，同日向张万文的银行账户转款11万元。鲜大德、张万文未按约定退还履约保证金。鲜大德在2019年2月2日向何建出具《承诺书》一份，载明“鲜大德承诺在2019年3月12前将何建投入到绵阳安县项目的本金50万元及利息一次性还清，若不能还清，鲜大德愿将房产及汽车作为抵押给何建处理。”何建于2018年8月8日收到抵押的车辆变卖后的价款27万元（何建自认30万元），鲜大德在2019年4月19日退还5万元，2019年12月15日退还2万元，2020年1月24日退还3万元。另查明，何建的妻子陈红林代何建于2017年7月22日向张万文账户转款11万元，张万文于同日转给了鲜大德。 2016年1月9日，鲜大平、张万文、鲜大德共同签订了《绵阳国际商贸城总承包工程合作协议》，三方合作共同组建项目部。何建在本案开庭中表示不追加鲜大平为被告。 一审法院认为，鲜大德与张万文作为甲方与何建作为乙方签订的《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。就本案而言，鲜大德、张万文系该合同相对人及履约保证金收取人，根据合同的相对性，应当依照《补充协议》约定的期限向何建退还保证金。鲜大德辩称案涉款应当由三个合伙人共同退还，若案涉款确实用于合伙事宜，可待鲜大德与张万文将案涉款退还后另行在处理合伙事宜中进行品迭。2019年2月2日鲜大德向何建出具承诺的行为视为对退还时间作了另行约定，确定退还时间为2019年3月12日前，扣除承诺前已向何建退还的30万元，剩余20万元的退还时间即为2019年3月12日。鲜大德、张万文未按期退还保证金，应当按照双方的约定支付逾期利息，由于约定的利息过高，依法确定逾期利息为月息2%。根据保证金的退还情况，利息计算如下：2019年3月13日至2019年4月19日期间的利息为4933元；2019年4月20日至2019年12月15日期间利息为23600元（以15万元作为本金）；2019年12月16日至2020年1月23日期间利息为3293元（以13万元作为本金）；剩余的10万元本金的资金占用利息从2020年1月24日起按照月息2%计算至付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、限鲜大德、张万文在判决生效之日起十日内向何建归还履约保证金10万元及利息（2019年3月13日至2019年4月19日期间的利息为4933元；2019年4月20日至2019年12月15日期间利息为23600元；2019年12月16日至2020年1月23日期间利息为3293元；剩余的10万元本金的资金占用利息从2020年1月24日起按照月息2%计算至付清之日止）；二、驳回何建其他的诉讼请求。案件受理费3670.5元，由何建负担2042.50元，由鲜大德、张万文负担1628元。 二审中，鲜大德向本院提交《分公司承包经营合同》复印件及微信聊天记录，拟证实张万文全程知晓并参与鲜大德收取何建50万元保证金的情况。 张万文质证提出，对该证据真实性无异议。 何建对该证据未发表质证意见。 本院经审理查明的事实和原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.张万文、鲜大德除向何建退还剩余10万元保证金外，是否还应承担相应资金利息；2.张万文是否应与鲜大德共同向何建承担退款责任。 一、关于张万文、鲜大德除向何建退还剩余10万元保证金外，是否还应按承担相应资金利息的问题。 首先，鲜大德、张万文与何建于2017年7月11日签订《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》后，何建向鲜大德、张万文转款共计50万元。后因项目未能实际开展，鲜大德陆续向何建退款40万元，尚欠10万元未退还。 其次，鲜大德与张万文是以中王帝印建筑工程集团公司名义与何建签订的《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》，但根据庭审及张万文的自认，张万文并非中王帝印建筑工程集团公司员工，其仅是挂靠中王帝印建筑工程集团公司资质。何建系自然人，其亦不具备承包建设工程的资质。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，案涉合同双方均不具备建筑资质，何建以自然人身份与鲜大德、张万文签订的《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》无效。 再次，鲜大德、张万文与何建签订《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》后，同日双方又签订《补充协议》，《补充协议》约定：“......乙方所缴纳的50万元履约保证金，甲方需在6个月内无条件退回给乙方，否则，甲方将承担每月3%的资金利息”。该《补充协议》是对双方所签《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》的进一步细化，其合同目的和内容依附于双方所签订的《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》。故，该《补充协议》是《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》的从合同。从合同是以主合同的存在而为存在前提的合同，因《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》无效，所以《补充协议》亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，因张万文、鲜大德与何建所签《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》《补充协议》无效，《补充协议》中约定的迟延退款利息不对双方发生约束力。故，本案中鲜大德与张万文除向何建退还剩余10万元保证金外，不应按《补充协议》承担迟延退款所产生的资金利息。 最后，鲜大德虽于2019年2月2日向何建出具《承诺书》，向何建承诺还款50万元及利息并以房产和汽车作为不能按期还款的替代清偿方案。但双方在承诺中并未约定逾期退款的资金利息，且何建主张张万文、鲜大德承担的利息标准是按《补充协议》的约定，如上所述《补充协议》无效，何建不能按照该无效协议的内容主张权利。 二、关于张万文是否应与鲜大德共同承担向何建的退款责任问题。 首先，张万文与鲜大德共同作为甲方与作为乙方的何建签订《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》，张万文在该合同上签名应当视为其直接参与合同签订，是合同的一方主体。其次，双方签订《绵阳国际商贸城水电工程内部承包合同》后，何建支付的部分保证金直接转入张万文账户，张万文收到该款后又转入鲜大德的账户。张万文的上述行为，进一步印证其与鲜大德系合同的共同方。故，张万文与鲜大德应共同承担向何建的退款责任。 综上所述，何建的上诉请求不成立，应予驳回。张万文的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2020）川0724民初1718号民事判决； 二、鲜大德、张万文在判决生效之日起十日内向何建返还10万元； 三、驳回何建的其他诉讼请求。 一审案件受理费3670.5元，由何建负担2042.50元，由鲜大德、张万文负担1628元。二审案件受理费6434元，由何建负担4434元，张万文负担2000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  刘雨林 审判员  邱学南 审判员  宋 岩 二〇二一年三月九日 书记员  刘 骏