山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2519号上诉人（原审被告）：徐鹏，男，1984年10月20日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。委托诉讼代理人：郭肖龙，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶娜，女，1982年12月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张帅帅，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：周兴林，山东盛强律师事务所律师。原审被告：尚未平，女，1988年1月3日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。原审被告：邯郸市福观电子科技有限公司，住所地河北省邯郸市法定代表人：徐鹏，总经理。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：郭肖龙，河北十力律师事务所律师。上诉人徐鹏因与被上诉人陶娜及原审被告尚未平、邯郸市福观电子科技有限公司（以下简称福观电子公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。徐鹏上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7462号判决,发回重审或改判驳回陶娜对徐鹏的全部诉讼请求；2.由陶娜承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定徐鹏向陶娜借款79万元，属于事实认定错误，理由如下：一、徐鹏与陶娜并不认识，自然不会向其借钱。一审庭审中陶娜更是明确承认自己与徐鹏并不认识，也未见过面，同时明确承认泽付通公司平时都是由其丈夫王国华在经营，泽付通公司与福观电子公司业务款都是经手陶娜个人财户进行结算。陶娜用于给徐鹏转账的银行卡内的钱即是泽付通公司的财产，并不属于其个人财产，即使徐鹏给陶娜出具过借据，但因款项所有权人并非陶娜本人，陶娜本人并不具有原告主体资格。二、2019年6月29日陶娜向徐鹏转账20万元属于泽付通公司与福观电子公司的业务款，一审法院认定该笔款项属于徐鹏个人借款属于事实认定错误。徐鹏于2019年7月13日给陶娜出具过借款收条一张，显示借款金额为30万元，但该日只有10万元的转款记录，另外的20万元并没有转款记录，一审中认定在2019年6月29日陶娜向徐鹏转账20万元属于该借款收条中的一部分，时间上不能相对应，明显是错误的。该20万元是福观电子公司与泽付通公司之间的业务款，而并非借款。鉴于陶娜个人财产与公司财产混同，在《应收账款确认函》中泽付通公司与福观电子公司均认可是福观电子公司欠泽付通公司的借款、利息和货款，故即使福观电子公司同意支付48000元利息，也不通以此推导出徐鹏个人向陶娜借款79万元的事实。2019年6月29日的转款的20万元，是泽付通公司与福观电子公司之间的业务款而非除鹏的个人借款。三、根据2019年10月31日以及2019年11月30日的《应收账款确认函》，这份确认函是泽付通公司发给福观电子公司并由福观电子公司确认的，从内容上看这是两家公司之间的结算单，福观电子公司对向泽付通公司借款130万元及利息予以确认，这更印证了徐鹏个人并不欠陶娜钱的事实。综上所述，徐鹏与陶娜并不相识，不存在借款的感情基础，且泽付通公司完全通过陶娜个人银行账户与徐鹏进行业务上的结算，陶娜提交的借款收条与银行转账记录在时间上不能一一对应，泽付通公司和福观电子公司均明确承认福观电子公司向泽付通公司借款的事实，一审法院在事实认定上存在错误，故请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回陶娜全部诉讼请求。陶娜辩称，徐鹏系福观电子公司的法定代表人，徐鹏称《应收账款确认函》是福观电子公司和泽付通公司之间的对账单，并代表福观电子公司认可已经收到借款130万元并同意支付相应利息，这完全可以证实130万元的借款已经实际交付。徐鹏对于交付金额没有异议，只是认为款项交付给福观电子公司，但陶娜向徐鹏交付借款本金时，是直接转账到徐鹏个人的银行账户中，并没有转账到福观电子公司的银行账户。徐鹏声称没有收到79万元借款没有任何的事实及法律依据。在130万元的借款中，80万元借款有借据及借款收条，借据明确载明借款人为徐鹏，担保人为福观电子公司，且借款收条中也明确载明借款人徐鹏收到出借款项，借据及借款收条及收款人均没有涉及福观电子公司。上述证据材料完全可以证实80万元借款的借贷双方为徐鹏和陶娜，福观电子公司只是借款的担保人，徐鹏所谓借贷系发生在两公司之间的主张只是徐鹏逃避个人承担还款责任的一种方式，没有任何的事实和法律依据。尚未平、福观电子公司述称，根据2019年10、11月份两份应收账款确认函可以证实陶娜诉请的130万元的借款应由福观电子公司承担，徐鹏只是履行职务行为，不应由徐鹏承担。陶娜向一审法院起诉请求：1.依法判令徐鹏、尚未平向陶娜偿还借款本金130万元；2.依法判令徐鹏、尚未平向陶娜支付利息（以50万元为基数，按照月息2%自2019年6月1日起计算至实际付清之日止；以80万元为基数，按照月息2%自2019年9月1日起计算至实际付清之日止）；3.律师费75000元由徐鹏、尚未平承担；4.判令福观电子公司对上述款项承担连带还款责任；5.本案诉讼费、保全费、保全保险费等均由徐鹏、尚未平、福观电子公司承担。一审法院认定事实：陶娜提交日期为2019年5月27日的《借据》，主要内容为：徐鹏因资金周转困难向出借人陶娜借到现金50万元整，借款期限为90日，自2019年5月27日至2019年8月26日，借款利息为月息2%，利息支付方式先息后本。借款人同时承担出借人为实现债权所支出的一切相关费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用等）。担保人同意为借款人借款提供连带责任担保，担保期间两年，担保范围为借款本金、利息、违约金以及为实现债权所支出的一切相关费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用等）。徐鹏在借款人处签字，福观电子公司在担保人处盖章。同日，徐鹏出具《借款收条》，载明“借款人徐鹏（主要内容为：徐鹏因资金周转困难向出借人陶娜借到现金30万元整，借款期限为90日，自2019年7月13日至2019年10月12日，借款利息为月息2%，利息支付方式先息后本。借款人同时承担出借人为实现债权所支出的一切相关费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用等）。担保人同意为借款人借款提供连带责任担保，担保期间两年，担保范围为借款本金、利息、违约金以及为实现债权所支出的一切相关费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用等）。借款人处有徐鹏的签字及福观电子公司加盖公章，福观电子公司同时在担保人处盖章。同日，徐鹏出具《借款收条》，载明“借款人徐鹏（其中2019年5月27日转账49万元，2019年6月29日转账20万元，2019年7月13日转账10万元。陶娜提交两份《应收账款确认函》、微信聊天记录，以证实130万元借款均是徐鹏向陶娜借款，福观电子公司通过出具确认函的方式对上述借款履行连带还款责任。截止2019年10月31日的《应收账款确认函》载明：截止2019年10月31日福观电子公司应付泽付通公司POS机机具款等共计人民币2903483.45元。列示应付款项包括往来账款及借款，其中借款130万元，借款利息（9～11月）48000元。欠款人福观电子公司，由徐鹏签字并加盖了福观电子公司公司印章。截止2019年11月30日的《应收账款确认函》载明：截止2019年11月30日福观电子公司应付泽付通公司POS机机具款等共计人民币2550982.15元。列示应付款项包括往来账款及借款，其中借款130万元，借款利息94970元。欠款人福观电子公司，由徐鹏签字但未加盖福观电子公司公司印章。徐鹏、尚未平、福观电子公司质证称《应收账款确认函》恰能证明泽付通公司与福观电子公司存在长期业务往来，即使是福观电子公司拖欠泽付通公司款项，应当由泽付通公司主张相关权利，借款已经在双方业务往来业务中抵消了一部分。徐鹏、尚未平、福观电子公司另提交福观电子公司与泽付通公司签订的《会员宝0.6（秒到版）市场推广合作协议》（以下简称《合作协议》）、会员宝项目结算报表、由陶娜提供给徐鹏等的2020年3月份泽付通公司与福观电子公司最后一次对账单打印件，用以证实借款是福观电子公司向泽付通公司借款。陶娜质证称，上述证据仅能够证明福观电子公司与泽付通公司存在业务往来，对账单恰能证明徐鹏、福观电子公司均认可尚欠陶娜借款本金130万元。因福观电子公司对借款承担连带还款责任，陶娜可以向徐鹏主张，也可以向福观电子公司主张还款，陶娜从利润中抵扣利息，只是要求福观电子公司承担连带还款责任的一种方式。案涉借款是由徐鹏个人借用还是徐鹏代表福观电子公司借用，出借款项是由陶娜个人出借还是由泽付通公司出借，双方均存在争议。就该争议，一审法院查明事实如下：陶娜与徐鹏在借款时并不认识；陶娜系泽付通公司法定代表人；徐鹏系福观电子公司的法定代表人；福观电子公司与泽付通公司存在业务往来，双方往来款均是通过陶娜与徐鹏的个人账户。陶娜述称，不管是借款还是公司账目，都提前从微信上确认了，对于无借条的50万元，是由福观电子公司与泽付通公司的财务确认认可的。陶娜陈述借款经过，徐鹏找到陶娜配偶王国华要求借款，因徐鹏与王国华私下关系极好，同意出借借款，之前50万元没有出具借据也是王国华出于对徐鹏的信任。王国华将徐鹏借款事项告知陶娜，陶娜通过个人账户向徐鹏支付借款。陶娜另述称“说是我们借给徐鹏钱，为了资金扶持他一下。我们没有义务给他钱，出于王国华和徐鹏代理的关系，扶持他一下。”徐鹏述称，未出具借条的50万元，算是下个月的预支利润，之所以写成借款，在我们行业里，预支的也算是借。对于借据中借款人为徐鹏，担保人为福观电子公司，徐鹏称“借据上所有的字是我写的，感觉就是我们公司借他们公司钱，王国华要求我盖章我就盖章了。”一审法院经审查认为，《应收账款确认函》、对账单、《合作协议》、会员宝项目结算报表能够证明泽付通公司与福观电子公司之间存在业务往来和资金往来，因两公司法定代表人分别为陶娜、徐鹏，加之双方之间的款项往来公私混同且大都通过个人账户，单凭其上载明的“借款”无法区分是公司借款还是个人借款。截止2019年10月31日的《应收账款确认函》载明借款利息9～11月计48000元，按照《借据》中约定利率，较为可能是借款80万元3个月的利息，与《借据》中借款金额具有对应关系。因案涉《借据》由徐鹏自己书写，其虽称感觉是公司对公司借款，但在《借据》中明确写明或标明借款人是徐鹏，担保人为福观电子公司，而未将徐鹏与福观电子公司借款人与担保人的地位互换。依此，一审法院认定案涉《借据》中徐鹏实收79万元，为徐鹏个人借款，福观电子公司为连带责任保证担保人，双方已确认未清偿借款利息自2019年9月计算，之前利息已从公司业务往来款项中抵扣。另，无借据的50万元，没有借款凭证为据，无法判断是公司借款还是个人借款，陶娜主张该款为徐鹏个人借款，一审法院不予认定。陶娜提交《委托代理合同》、律师代理费发票、诉讼财产保全责任保险发票，证实其为本次诉讼支出律师费10000元、保全保险费1500元。徐鹏、尚未平和福观电子公司对陶娜主张的徐鹏、尚未平系夫妻关系，两人又为福观电子公司的股东，予以认可。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。一审法院综合《借据》、《借款收条》、银行转账记录及当事人的陈述，认定陶娜与徐鹏之间的借贷关系成立，陶娜实际向徐鹏出借款项79万元。徐鹏应依法并依约向陶娜返还该借款。陶娜请求逾期利息均按照双方约定的月息2%计算，不符合自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利率保护标准，一审法院不予支持，并依法调整为以本金79万元为基数，自2019年9月1日起至2020年8月19日止，按照年利率24%计算；自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算。因2019年9月之前的部分利息，双方是通过福观电子公司与泽付通公司业务往来款项抵扣清偿，如存争议可于两公司清理往来账目时一并处理。陶娜主张的保全费5000元、保全保险费1500元系其为诉讼支出的合理费用，且与律师费均在《借据》中约定由徐鹏承担，一审法院予以支持。因陶娜的委托代理合同约定为风险代理，除首付律师费10000元，其余均应根据执行回款收取，无法确定具体金额，故对陶娜主张的律师费，一审法院支持10000元。因尚未平并非借款人或共同借款人，陶娜未说明其所依据的事实理由，也未提交尚未平应承担共同或连带还款责任的其他证据，陶娜请求尚未平承担共同还款责任，一审法院不予支持。根据查明事实，徐鹏、尚未平均认可为夫妻关系，福观电子公司的股东同为两人，从案涉经营行为中也可知，作为法定代表人的徐鹏对福观电子公司具有实际的控制权；结合徐鹏、尚未平、福观电子公司的陈述意见，陶娜和王国华有理由相信徐鹏代表福观电子公司为案涉借款提供担保，是福观电子公司真实的意思表示。因此，福观电子公司为案涉借款作出的担保行为有效，福观电子公司依法并依借款合同的约定对徐鹏的上述义务承担连带清偿责任。综上所述，判决：一、限徐鹏于判决生效之日起十日内偿还陶娜借款79万元及利息（以79万元为基数，按照年利率24%，自2019年9月1日起计算至2020年8月19日止；按照起诉之日一年期贷款市场报价利率四倍，自2020年8月20日起计算至实际清偿之日止），福观电子公司承担连带清偿责任；二、限徐鹏于判决生效之日起十日内支付陶娜律师费1万元；福观电子公司承担连带清偿责任；三、限徐鹏于判决生效之日起十日内支付陶娜保全费5000元，福观电子公司承担连带清偿责任；四、限徐鹏于判决生效之日起十日内支付陶娜保全保险费1500元；福观电子公司承担连带清偿责任；五、驳回陶娜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8588元，由陶娜负担3551元，由徐鹏与福观电子公司负担5037元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，徐鹏与陶娜之间是否成立79万元的民间借贷关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陶娜向徐鹏的个人银行账户转款79万元，徐鹏以其本人的身份在两张合计80万元的借据上作为借款人签字，并出具相应的借款收条。徐鹏主张涉案借款的实际借款人为福观电子公司，徐鹏系履行职务行为，未提交有效证据予以证实，且与福观电子公司在两张借据上担保人位置加盖公章的行为不符，陶娜亦不予认可，本院对徐鹏之主张不予采信。综上，一审法院认定徐鹏与陶娜之间成立79万元的民间借贷关系，判决徐鹏对相应借款和利息等承担还款责任及福观电子公司承担担保责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17175元，由上诉人徐鹏负担。本判决为终审判决。审 判 员 高希亮二〇二一年三月三十日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳