甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终154号上诉人（原审被告）：甘肃天宁新能源股份有限公司。法定代表人：宁琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉守信，该公司员工。委托诉讼代理人：赵鸿东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：焦毅，男，1970年8月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人甘肃天宁新能源股份有限公司（以下简称天宁公司）因与被上诉人焦毅建设工程施工合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2020）甘0981民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：被上诉人作为无施工资质的自然人，从事本案项目的施工是基于违法转包，一审判决未对上诉人施工行为的合法性进行严格审查，认定事实不清。上诉人与被上诉人之间就本案工程没有直接承包合同关系，一审判决上诉人向被上诉人承担相关付款责任违反合同相对性原则。一审判决将借款协议、会议纪要作为认定上诉人承担付款责任的依据，适用法律错误。被上诉人作为自然人，并不享有对案涉工程间接费用的请求权。本案工程付款条件尚未成就，被上诉人不应向上诉人主张所谓合格工程间接费用等权利。被上诉人是实际施工人，转包人或违法分包人不参加诉讼导致本案事实无法查清，请求追加转包人或违法分包人作为本案当事人参加诉讼。焦毅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。双方签订借款协议书及之后结算付款的一系列行为证实上诉人与被上诉人事实上形成了建设工程施工合同关系，应当按照双方之间的合同约定直接结算，被上诉人与上诉人作为本案原、被告主体均适格。即使因被上诉人无建筑资质导致合同无效，按照双方约定，经委托鉴定合格的工程应当按照约定支付工程价款，被上诉人直接起诉上诉人要求支付工程价款符合双方约定和建设工程司法解释规定。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。焦毅向一审法院起诉请求：判令被告立即付清所欠工程价款610226.96元。一审法院认定事实：被告建设的天宁新能源玉门2×15MW生物质能发电工程承包给葛洲坝电力公司，该公司将工程分包给四川达旺建筑劳务有限公司。原告于2014年6月10日与四川达旺建筑劳务有限公司签订合同，将污水处理站等47项工程分包给原告施工。后工程总承包单位葛洲坝电力公司、四川达旺建筑劳务有限公司退出施工现场，原告与四川达旺建筑劳务有限公司终止合同。2015年3月28日原告与被告签订借款协议书（污水处理系统土建）。协议约定，为了加快施工进度尽快实现玉门生物质发电项目早日并网发电，甲（被告）乙（原告）双方达成共识，以保证工程项目8月底并网发电目标按期完成，甲方借给乙方1000000元现金，用于焦毅施工队土建建设，乙方在拿到借款后应兑现借款承诺，保证全额用在约定的未完成的污水处理土建工程之中。协议对工期、结算作了约定。协议签订后被告给付原告1000000元，原告继续施工。原告完工后因被告没有支付工程款，2019年1月原告因工程款上访，经玉门市开发区管理委员会多次开会协调，对工程价款及质量进行鉴定、造价。原、被告协商选择了鉴定机构，经委托同年7月甘肃省建筑科学院作出《天宇新能源玉门2×15MW生物质能发电工程建（构）筑物工程质量、可靠性及安全性检测、鉴定报告》。2020年1月3日顺帆项目管理咨询有限公司作出《天宇新能源玉门2×15MW生物质能发电工程（焦毅）工程造价报告》，报告确定该工程合格项目直接费金额为5081538.69元，不合格项目直接费金额为152664.70元，合格项目其他费为983590.79元，不合格项目其他费为36893.35元。除合格项目直接费外，其余部分由建设单位与施工单位协商解决。2019年11月26日，原告作出关于焦毅等人所实际施工的结算问题，本次仅解决顺帆项目管理咨询有限公司的造价报告中质量鉴定合格项目的工程直接费问题，剩余的相关取费、税金、管理费、利润等问题，依法、依规另行协商处理的意见。原告同意该意见。至2020年4月30日，被告付清了合格项目直接费5081538.69元。其余工程款，原、被告协商无果，原告遂起诉。庭审中，依法主持调解，被告不同意调解。一审法院认为，建设工程承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中被告作为建设工程的发包人，虽然没有与原告签订施工合同，原告与四川达旺建筑劳务有限公司签订了分包合同，原告没有建筑资质，所签订的分包合同无效，但实际进行了施工。四川达旺建筑劳务有限公司退出施工后，为了工程能够按期投入使用，原告与被告签订了借款协议书，该协议书名为借款协议，其内容为工程的继续施工问题进行了补充。该协议表明原告认可被告施工。原告完成工程后，双方同意协商并委托相关机构对原告完工的工程质量、可靠性及安全性进行了检测、鉴定、造价，在双方认可检测鉴定、造价的基础上，原告作出了工程款的处理意见，被告同意处理意见。被告付清了合格项目直接费5081538.69元，其他费双方协商处理。表明被告对原告施工的认可，因此，原告是实际施工人作为原告主体适格。被告是工程的发包方，履行了给付多部分工程款的义务，被告主体适格，原告起诉被告并无不妥，被告辩解原、被告主体不适格不成立。关于剩余工程款的支付，合格项目其他费用在扣除已付、应付工程款9%税费后，被告应该支付。不合格项目直接费用及不合格项目其他费用，在扣除维护费用后被告应当支付，但不合格项目的维护费用没有确定，在维护费用确定后可另行主张，该部分请求不予支持，综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告甘肃天宁新能源股份有限公司给付原告焦毅合格项目其他费437729.14元［983590.79元-(5081538.69元+983590.79元)×9%］，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告焦毅的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取4951元，原告焦毅负担1400元，被告甘肃天宁新能源股份有限公司负担3551元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：根据顺帆项目管理咨询有限公司作出的工程造价意见,焦毅投入涉案工程的合格项目直接费用为5081538.69元,合格项目其他费用为983590.79元，具体构成如下：（一）货物入口门房建筑装饰项目：其他费率措施853.148元、企业管理费4309.43元、利润1950.12元、税金7697.34元；（二）主入口门房建筑装饰项目：其他费率措施1478.63元、企业管理费7468.58元、利润3379.72元、税金12671.32元；（三）污水处理站建筑与装饰工程项目：其他费率措施18014.28元、企业管理费90990.50元、利润41175.50元、税金158076.96元；（四）空冷岛配电室建筑与装饰工程项目：其他费率措施2825.85元、企业管理费14273.44元、利润6459.09元、税金21416.99元；（五）安装工程项目：其他费率措施803.97元、企业管理费3110.78元、利润1714.87元、税金4351元；（六）室外工程联系单项目：其他费率措施34065.18元、企业管理费172063.90元、利润77863.26元、税金296576.90元；合计：其他费率措施58041.09元、企业管理费292216.63元、利润132542.56元、税金500790.51元。二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，关于焦毅与天宁公司之间是否形成建设工程施工合同关系问题。首先，关于案涉借款协议性质。本案中，根据双方当事人签订的借款协议约定，上诉人借支给焦毅相关工程款项，用于焦毅施工队土建建设，焦毅需在指定期限内按上诉人要求完成污水处理系统等工程，达到验收条件，工程完工后在原合同基础上结算。故从该协议签订的背景、目的和内容，以及双方签订协议的意思表示来看，该协议是双方就葛洲坝电力公司、四川达旺建筑劳务有限公司退出施工现场后剩余工程的继续施工问题所达成的合意，因此案涉借款协议虽然名为借款协议，但已经超越单纯借款的范围，具备了建设工程承包合同施工期限、工程质量、工程结算等实质性内容，性质上属于双方就建筑工程发包、承包范围等相关权利义务所达成的建设工程施工合同，双方之间实际形成了工程承包关系。上诉人以该协议名称为借款协议为由否认与焦毅的工程承包关系，与借款协议约定、工程款支付等事实相悖，本院不予采信。其次，关于案涉借款协议效力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应为无效。本案中上诉人将案涉工程发包给不具有相应资质的个人施工,故焦毅与天宁公司签订的借款协议应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。结合本案合同履行实际，焦毅承包天宁公司的案涉工程并进行施工,其已通过施工行为将人工、材料、机械等费用物化到建筑工程上，无法进行返还。因案涉协议无效，该物化部分事实不能返还而受损，焦毅所完成的部分工程经相关机构认定为质量不合格，且不合格部分又未经修复，据此，上诉人作为承包合同的相对人，应向焦毅支付质量合格部分工程的折价补偿款（工程款）。最后，关于焦毅是否为案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条有关实际施工人的表述，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形，本案协议约定内容不属于上述规定的违法分包，亦不涉及承包人转包工程或借用他人名义与上诉人签订合同的问题，故而焦毅是案涉工程的直接承包人，并非实际施工人，一审对此认定不当，应予纠正。上诉人要求追加转包人、违法分包人，以及以其与葛洲坝集团电力公司签订的总承包合同为由认为工程款付款条件未成就等相关主张，与查明事实不符，不予支持。关于欠付工程款数额认定问题。双方对上诉人已付清合格项目直接费5081538.69元及顺帆项目管理咨询有限公司所作的工程造价结论并无异议，存在争议的是焦毅应得的质量合格项目工程款数额中是否应包括其他费率措施、企业管理费、利润和税金费用。因焦毅与天宁公司并未签订书面合同约定工程价款支付范围,结合本案工程施工情况，参照甘肃省住房和城乡建设厅下发的甘建价〔2018〕585号关于发布《甘肃省建筑安装工程费用定额》通知的规定,对争议问题评析如下：第一，关于其他费率措施费。其他费率措施费是指为完成建设工程施工,发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用,由夜间施工增加费、已完工程及设备保护费、冬雨季施工增加费、工程定位复测费用组成。焦毅虽为无施工资质的个人,但其在实际施工中也存在投入施工生产的成本开支,属于案涉工程施工中必然产生的费用，若不计取其他费率措施费,会造成双方权利义务不对等,故依据公平原则,应将其他费率措施费支付给焦毅。第二，关于企业管理费。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用,包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职业教育经费、财产保险费、财务费、税金和其他费用。从企业管理费的构成与规范对象来看,缴纳义务人是企业,而不是自然人,鉴于本案中焦毅在施工过程中亦产生了一定的施工管理成本，另外上诉人对案涉合同无效有过错，不应由被上诉人承担全部不利后果，而使上诉人获得全部工程利润并免除部分成本，故上诉人应支付焦毅一部分企业管理费。因焦毅不具备相应建筑施工企业资质，不应按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费,本院在工程造价结论的基础上酌情对企业管理费扣减50%。第三，关于施工利润。利润属建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益,案涉施工合同虽被认定为无效,但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条关于赔偿损失规定，承包人焦毅可主张利润这一间接损失，本案中,天宁公司明知焦毅不具备施工资质，仍将案涉工程违法发包,对导致合同无效存在过错，其以焦毅不具有资质为由拒付利润，有违诚信原则。最后，关于税金。税金是国家税务机关依法向特定纳税主体征收的费用,根据相关税法的规定，工程承包人为工程相关税项的纳税义务人，在本案双方未对税金负担或代扣代缴作出明确约定情况下，一般应由承包人承担税金。此外，一审中焦毅按照全部工程价款扣除9%税金，冲减已付款数额的计算方式主张工程款，且对一审判决认定应承担9%的税金并未提出异议,据此，基于利益衡平及尊重当事人真实意思表示的考虑,本案由焦毅承担案涉工程的税金,更加符合本案实际，上诉人天宁公司主张在应付工程款中予以扣减税金的意见，本院予以采纳。经工程造价意见确认,焦毅施工的工程合格项目其他费用为983590.79元,本案中扣减企业管理费酌减50%部分即146108.32元（292216.63×0.5）,扣除9%税金500790.51元后，天宁公司欠付焦毅质量合格项目其他费用工程款数额应为336691.96元（983590.79元－146108.32元－500790.51元）。综上，上诉人天宁公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销玉门市人民法院（2020）甘0981民初2960号民事判决；二、上诉人甘肃天宁新能源股份有限公司给付被上诉人焦毅质量合格项目其他费用工程款336691.96元，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被上诉人焦毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4951元，二审案件受理费9902元，合计14853元，由上诉人甘肃天宁新能源股份有限公司负担8195元，被上诉人焦毅负担6658元。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二一年三月二十六日书记员 高 阳