山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民初314号原告：北京三友创美饲料科技股份有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇文化营村北(临空二路1号科技创新功能区)，统一社会信用代码×××45Ｔ。法定代表人：佟光辉，董事长。委托诉讼代理人：范晨光，四川尚欣律师事务所律师。被告：枣庄一分钓具有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区邳庄镇彭庄村，统一社会信用代码×××Ｎ98。法定代表人：徐磊磊，经理。委托诉讼代理人：张泽洋，山东金装律师事务所律师。原告北京三友创美饲料科技股份有限公司（以下简称三友饲料公司）与被告枣庄一分钓具有限公司（以下简称一分钓具公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三友饲料公司委托诉讼代理人范晨光，被告一分钓具公司法定代表人徐磊磊及委托诉讼代理人张泽洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三友饲料公司向本院提出诉讼请求：1.判令一分钓具公司立即停止对三友饲料公司第7055339号注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售带有“拉大球”字样的产品，并销毁带有与三友饲料公司“拉大球”商标相同或近似标识的库存产品；2.判令赔偿三友饲料公司经济损失20万元(包括因调查取证、制止侵权、聘请律师支付的合理开支)；3.诉讼费由一分钓具公司承担。事实和理由：三友饲料公司成立于2002年，是中关村高新技术企业和国家高新技术企业，其前身是北方知名水产饲料生产企业北京友谊饲料公司。公司于2014年完成股份制改造并成功挂牌新三板，成为中国多层次资本市场中休闲饲料领域第一股，并于2016、2017、2018连续三年进入创新层。公司目前拥有3家全资和控股子公司，并参股一家生态农业观光公司，先后涉足钓饵钓具、垂钓赛事策划运营、观赏鱼粮和互联网等多个领域。公司目前主营产品为钓饵、钓具和观赏鱼粮，共有十几个系列数百种产品，其中多个系列产品为业内首创并长期处于行业领先地位，在各自领域拥有较高的知名度，并申请了相关注册商标近百件，其中第7055339号“拉大球”注册商标，2010年6月6日注册，核定使用在第28类，核定使用商品为钓具、钓鱼杆、钓鱼用具、锻炼身体器械，滚环、人造钓鱼饵、台球杆、体操器械、玩具等；该商标专用权期限为2010年9月7日至2020年9月6日。公司自成立以来，经营稳健，管理规范，发展速度较快，取得了20%左右的年复合增长率，2016年度实现销售额7400多万。以公司为主导制定的首部“人工钓饵”行业标准也于2015年初由农业部颁布实施，公司也因在该项工作中的突出贡献获得相关部门表彰。公司已建立了健全的销售网络，除了批发商―零品售商――消费者和零售商一―消费者的传统线下销售渠道，公司近两年来也在天猫和京东平台开通运营了品牌旗舰店，通过线上渠道直接服务全国各地的新老用户。经三友饲料公司调查发现，一分钓具公司未经授权许可，擅自生产、销售带有三友饲料公司注册商标标识“拉大球”字样的侵权产品，并通过线上、线下进行广泛销售。一分钓具公司违反了《商标法》第57条相关规定，侵犯了三友饲料公司的注册商标专用权，其行为会导致消费者对产品的来源及企业性质产生混淆，明显有通过搭便车的形式获得有利市场竞争地位的主观恶意，严重损害三友饲料公司合法权益，依法应当承担赔偿责任。另外，三友饲料公司为制止侵权，产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用，应当由一分钓具公司一并承担。一分钓具公司辩称，1.驳回三友饲料公司对一分钓具公司的第一项诉讼请求。一分钓具公司于2020年8月15日收到三友饲料公司律师函，到2020年8月17日与三友饲料公司委托的律师取得了联系。然后，一分钓具公司于三个工作日内就销毁了所有产品，网上销售产品也均已下架，已不存在侵权行为。一分钓具公司已将上述情况以文字和图片的方式发给一分钓具公司的委托律师。所以，至三友饲料公司起诉之日，一分钓具公司已不存在侵权行为。2.三友饲料公司所注册的第7055339号“拉大球”的商标专用权，实质违反了《商标法》第十一条、第十二条的规定，属于无效商标。因为三友饲料公司所注册的商标是此类饵料在使用时共有的性状，此类饵料在调制好之后，拉出来的状态就是“大球”，且饲料的使用是拉饵，通过拉的方式做钓。所以饲料的性状通常理解与行业称谓就是“拉大球”。因此，三友饲料公司将这类饵料的性状进行注册商标，明显违反上述《商标法》的强制性规定。3.三友饲料公司主张的第二项诉讼请求过高，且没有事实和法律依据。三友饲料公司主张的调查取证、制止侵权系不必要且不合理的开支。从一分钓具公司和三友饲料公司委托的律师联系，一分钓具公司承认可能存在商标侵权，且也将一分钓具公司生产的此类商品进行销毁并全部从网络上下架进行销售。所以，不存在三友饲料公司主张的调查取证、制止侵权的支出。主张律师费的支出没有法律依据。一分钓具公司和三友饲料公司委托的律师联系后，自愿按照一分钓具公司生产此类饵料所获得的利益对三友饲料公司进行赔偿。但三友饲料公司不同意，要求巨额赔偿。这是明显与事实和法律不符，因此一分钓具公司无法接受。4.三友饲料公司此类商品在市场上根本就没有销售额，在市场上不算畅销产品。且一分钓具公司在淘宝网上销售此类商品的价格明显高于三友饲料公司的产品，一分钓具公司的商品不具有价格优势。一分钓具公司产品的外包装和三友饲料公司该产品有本质区别，且该产品上有一分钓具公司明显的商标和产地说明，因此根本不会让消费者产生混淆。故三友饲料公司陈述对其产品信誉产生损害明显与事实不符。5.本案诉讼费应由三友饲料公司承担。本案如三友饲料公司主张合情合理及合法赔偿的前提下，诉讼是完全可以避免的。然而，三友饲料公司滥用诉权，诉讼费也应由其承担。当事人围绕诉讼请求及答辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三友饲料公司提供的证据：证据一，营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、一分钓具公司工商信息，证明诉讼主体适格。证据二，三友饲料公司第7055339号商标注册证公证书、第7055339号商标续展注册证明，证明三友饲料公司系涉案注册商标所有权人，且涉案商标仍在保护期内。证据三，（2020）京求是内经证字第575号、第576号、第577号、第578号公证书、三友饲料公司销售情况，证明三友饲料公司在全国行业内具有影响力，经常承办各类专业赛事，具有知名度和行业号召力。第7055339号商标具有极高的知名度和美誉度，市场认可度特别高，所以三友饲料公司销售金额大。证据四，（2020）川国公证字第141117号、第141117号公证书、光盘（现场取证照片、视频、时间戳）及复印件，证明一分钓具公司未经三友饲料公司授权和许可，在相同商品的显著位置上，使用与三友饲料公司商标相同或近似的标识对外进行大量销售。证据五，总授权委托书、委托代理协议、发票，证明三友饲料公司为制止一分钓具公司的侵权，产生的差旅费、交通费，以及律师费15000元、公证费2900元。一分钓具公司对上述证据质证认为，对证据一无异议；对证据二证明目的、合法性有异议，“拉大球”在钓饵行业中是说明钓饵拉出的性质，该商标违反了商标法属于无效商标；对证据三有异议，销售金额仅为三友饲料公司单方记录，其未有充分证据证明其生产“拉大球”钓饵的相应销量。休闲垂钓协会仅为民间组织，也无法佐证该商标具有知名度和美誉。三友饲料公司的证据无法证明其生产的“拉大球”钓饵具有影响力。对证据四证明目的有异议，一分钓具公司在线上仅有淘宝、天猫店铺名称和旗舰店，未在拼多多和其他电商平台进行销售。对证据五有异议，一分钓具公司积极与三友饲料公司协商，故三友饲料公司要求相应费用没有法律依据。一分钓具公司提供的证据：证据一，《律师函》、微信聊天记录打印件、通话记录打印版、产品销毁视频，证明一分钓具公司销毁了所有产品，网上销售产品也均已下架，已不存在侵权行为。案涉产品的外包装有本质区别，且该产品上有明显的商标和产地说明，根本不会让消费者产生混淆。三友饲料公司陈述对其产品信誉产生损害明显与事实不符。证据二，销售产品下架截图、网络销售商品截图、淘宝网上商品截图，证明一分钓具公司自2018年12月28日至产品下架停止销售，共计销售数量为650件，每件价格为15.8元，三友饲料公司在网上单品的销售价格为5.2元/件，一分钓具公司在淘宝网上销售此类商品的价格明显高于三友饲料公司的产品。在价格上根本不存在竞争优势。三友饲料公司的产品在淘宝、天猫上单月的销售数量为零，根本就不存在销量，因此可以证实消费者并不认可三友饲料公司的产品，因此三友饲料公司的产品根本就没有任何信誉，一分钓具公司的产品根本不会对三友饲料公司的产品信誉产生任何影响。在淘宝网上任意搜索“拉大球”类商品，会显示很多此类商品，标注“拉大球”或“拉个球”字样的商品，但前几页根本就不显示三友饲料公司的商品，“拉大球”是此类商品的性状，而不是三友饲料公司注册的独家许可使用的商标。一分钓具公司使用“拉大球”字样，不存在主观故意侵权。一分钓具公司销售额共计10270元。按照行业最高利润率30%计算，被告最高获利3081元。故三友饲料公司主张的巨额赔偿没有任何事实和法律依据。证据三，淘宝网销售产品演示视频，证明一分钓具公司生产的商品，表明“拉大球”是同类饵料产品拉出来的一个状态，是商品的自身的性质。三友饲料公司对上述证据质证认为，对证据一真实性无异议，协调、调解阶段所作承诺，在庭审中不构成自认。律师函、聊天记录、产品下架、产品销毁的照片均无异议。对证据二真实性无异议，证明目的有异议，一分钓具公司的产品在显著位置突出使用三友饲料公司的注册商标，会造成消费者混淆。对证据三真实性不予认可，没有时间戳也没有公证，视频中讲话的人身份不明，不能证明其证明目的。关于销售金额获利等证据不予认可，我们有公证证据证明一分钓具公司在多渠道进行大量销售。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经国家工商行政管理总局商标局核准，三友饲料公司取得第7055339号“拉大球”注册商标专用权，该注册商标专用权于2010年9月7日被核定使用商品类型为第28类：人造钓鱼饵；钓鱼杆；钓具；钓鱼用具；滚环；玩具；浮板；台球杆；锻炼身体器械；体操器械等，且经续展有效期至2030年9月6日。三友饲料公司提供的（2020）京求是内经证字第575、576、577、578号公证书，能够证明三友饲料公司的商标专用权享有较高的知名度、美誉度和市场认可度。2020年1月14日左右，三友饲料公司（委托人）与成都律正法律咨询服务有限公司（受托人）签订一份《总授权委托书》，约定：受托人作为委托人的代理人，代理委托人在中国境内采取任何必要的措施制止并消除任何侵犯我方名下或我方享有权益的专利权、商标权、著作权及其他知识产权的行为。受托人有权代理行政投诉、民事诉讼、协商和解、证据保全公证、调查取证等一切合法行动，……，有权转委托，可以转委托律师或其他第三方服务。2020年6月3日，成都律正法律咨询服务有限公司（以下简称律正公司）受三友饲料公司委托，向四川省成都市国力公证处申请保全证据公证。2020年6月8日，律正公司的代理人张成在上述公证处两名公证员的面前使用该处经公证员已做清洁性检查的电脑进行操作：打开“360安全浏览器”→清除浏览数据点击立即清理→在搜索栏中输入“淘宝网官网”→选择进入“淘宝网官网”。一、张成使用屏幕录像专家软件进行如下电脑录屏操作：1.在搜索栏中输入“拉大球状态粉黑坑冬季钓鱼”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8农民伯伯户外用品”保存于电脑中。2.在搜索栏中输入“拉大球状态粉黑坑冬季钓鱼”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8海洋户外联盟店”保存于电脑中。3.在搜索栏中输入“拉大球状态鱼饵野钓钓鱼鲤鱼”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8d【129308970】”保存于电脑中。4.在搜索栏中输入“拉大球状态鱼饵野钓钓鱼”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8太芝阳户外用品”保存于电脑中。5.在搜索栏中输入“拉大球状态粉瓶装鱼饵野钓钓鱼鲤鱼”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8美梅大唛叁”保存于电脑中。6.在搜索栏中输入“拉大球状态粉瓶装鱼饵野钓钓鱼鲤鱼”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8唯美百货店”保存于电脑中。7.在搜索栏中输入“拉大球状态粉瓶装鱼饵野钓钓鱼鲤鱼”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8方圆百里官方店”保存于电脑中。8.在搜索栏中输入“鱼料配方黑坑钓钩拉大球”点击搜索。浏览结束录屏由张成编辑文档“6.8胡萝卜购物中心”保存于电脑中。二、张成使用电脑进行如下操作：1.在搜索栏中输入“拉大球状态粉瓶装鱼饵野钓钓鱼鲤鱼”点击搜索→在登录界面输入账号“17×××70”及密码登录→选择点击进入一个商品显示有“运河渔人”字样店铺→点击浏览该店铺相关产品页面及相关信息→选择该店铺内“拉大球拉丝粉状态粉500g瓶装鱼饵料野钓钓鱼鲤鱼散装网状长丝超强”的商品点击立即购买。2.在登录界面输入账号“17×××70”及密码登录→选择“提交订单”→确认收货地址点击提交订单→选择支付宝支付点击确认付款→显示“支付宝已收到您的付款13.80元”→查看订单状态。操作过程结束后，张成对电脑所显示的页面截屏保存于文档“6.8运河鱼人”，取得截屏图片二十五张。2020年6月12日，张成在两名公证员的面前将邮寄到该公证处的快递商品进行拆开，公证员对该商品拆开前与拆开后的现状进行拍照。随后，两名公证员对上述商品进行封存并对封存后的外观拍照，封存所购的商品由张成保管。张成还用自己的手机进行如下操作：打开手机界面打开飞行模式→点击设置连接本处WLAN“glgzc”→点击进入拼多多APP→1.在搜索栏输入“御渔坊”点击搜索→进入后选择“御渔坊”字样的店铺查看→选择“拉大球拉丝粉状态粉野钓黑坑鱼饵冬季鲫钓鱼饵料散装瓶装网状长丝”→在该店铺浏览相关页面及相关产品与信息→选择拼单购买选择收货地址→显示支付9.90元→显示拼单成功→查看订单信息当日结束。2.在搜索栏输入“拉大球野钓黑坑冬季鲫钓鱼散装”点击搜索→选择进入一个商品显示店铺名称“钓鱼顾问”查看→在该店铺浏览相关页面及相关产品与信息→当日结束。操作结束后，张成对操作过程中手机所显示的截屏图片保存于手机中，保存后将手机中截屏图片拷贝至该公证处电脑中进行保存。2020年6月12日，张成在公证员的面前将邮寄到该公证处的快递商品进行拆开，公证员对该商品拆开前与拆开后的现状进行拍照。随后，两名公证员对上述商品进行封存并对封存后的外观拍照，封存所购的商品由张成保管。2020年7月23日，律正公司（委托方、甲方）与四川尚欣律师事务所（委托方、乙方）签订《诉讼委托代理协议》，约定：甲方受三友饲料公司委托，代其处理中国境内所有侵犯其知识产权的行为（详见总授权委托书）。现因诉枣庄一分钓具有限公司侵害商标权纠纷一案，甲方将此案转委托给乙方，由乙方指派律师担任本案诉讼代理人。2020年11月15日，律正公司与范晨光律师签订授权委托书，代理权限为特别授权。三友饲料公司提供电子增值税发票两张，证明其为维权支付公证费2900元。一分钓具公司成立于2016年12月21日，注册资本为120万元，登记状态为在营（开业）企业，营业期限至2036年12月20日。经营范围为钓鱼用品销售，鱼饵研发、加工销售。一分钓具公司生产并在“淘宝网”、“拼多多”网上销售标有“拉大球”的案涉商品。本院认为，三友饲料公司系案涉第7055339号“拉大球”注册商标专用权人，其就上述商标所享有的注册商标专用权受法律保护。根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，一分钓具公司在未经三友饲料公司授权和许可的情况下，在相同商品的显著位置上，使用与三友饲料公司“拉大球”商标相同或近似的标识生产并对外销售其商品，一分钓具公司的行为极易造成相关公众的混淆。其生产并销售案涉商品的行为，已构成对三友饲料公司注册商标专用权的侵犯，其应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。关于经济损失的赔偿数额，鉴于三友饲料公司未能举证证明其因案涉侵权行为所受到的损失及一分钓具公司因侵权所获收益，故本案依法采用法定赔偿确定赔偿额。综合考虑案涉商标的知名度和美誉度，三友饲料公司维权的合理支出，一分钓具公司案涉侵权行为的性质、主观过错程度、后果，以及经营状况予以酌情确定。本案酌情确定一分钓具公司赔偿三友饲料公司经济损失及合理开支共计12000元。综上所述，三友饲料公司的诉讼主张部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十二条规定，判决如下:一、被告枣庄一分钓具有限公司立即停止生产、销售侵犯原告北京三友创美饲料科技股份有限公司案涉第7055339号“拉大球”商标专用权的商品，并销毁与原告北京三友创美饲料科技股份有限公司“拉大球”商标相同或近似标识的库存商品；二、被告枣庄一分钓具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京三友创美饲料科技股份有限公司经济损失（含合理维权费用）12000元；三、驳回原告北京三友创美饲料科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告北京三友创美饲料科技股份有限公司负担2300元，被告枣庄一分钓具有限公司负担2000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二一年三月十五日书记员  赵 丽