湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终105号上诉人（原审原告）：攸县兴昌再生资源有限公司，住所地湖南省攸县上云桥镇高岸村大塘组。法定代表人：刘基建，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭新刚，湖南华安律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：陈柳松，男，1969年4月27日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：罗桥林，湖南顺杰律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人攸县兴昌再生资源有限公司（以下简称兴昌公司）因与被上诉人陈柳松劳动争议纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院作出的（2020）湘0223民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后依法组成合议庭，并进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人兴昌公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判保留上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3、由上诉人按月支付被上诉人伤残津贴2250元至2029年4月份。在二审谈话过程中，上诉人变更其上诉请求为：1、同意解除双方之间的劳动关系，并一次性支付工伤待遇；2、请求按每月3000元的工资标准计算被上诉人的工伤待遇款。事实和理由：一、双方所签劳动合同约定月工资标准为3000元，且被上诉人在上诉人处工作不满一个月，故工伤待遇基数应当按照月工资3000元的标准计算。二、根据被上诉人的工资发放表统计，其2019年3月份应发工资为2970元，而一审判决认定为5000元，没有事实依据。三、2018年2月到12月，上诉人单位职工逐月工资发放表显示，所有职工月平均工资为2653.24元。根据《湖南省实施工伤保险条例办法》的规定，被上诉人工伤待遇月工资基数应当参照被上诉人本人实际工资标准计算，一审未查明事实，按5113元/月工资标准计算，缺乏法律依据。请求二审法院依法改判。被上诉人陈柳松辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律准确，被上诉人在上诉人处工作不满一个月，应当按照统筹地区工资标准计算工伤待遇款；二、被上诉人已经提出解除劳动关系，上诉人应当一次性支付相关费用。兴昌公司向一审法院起诉请求：一、判决保留原、被告的劳动关系。二、判决由原告按月支付被告伤残津贴2250元至2029年4月份。一审法院认定事实：被告陈柳松系农业户口，于2019年3月1日到原告公司工作，2019年3月26日，被告在原告公司工作时受伤，被告受伤后在攸县中医院、株洲中心医院住院治疗，共计住院35天，花费医疗费12000元。2019年10月10日，被告经攸县人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年4月24日，被告经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，被告为此花费鉴定费200元。2020年7月23日，被告向攸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与原告之间的劳动关系，由原告支付工伤待遇款743883元（包含医药费12000元、一次性伤残补助金107373元、一次性长期待遇552204元、停工留薪期工资61356元、护理费5250元、住院期间伙食补助费3500元、交通费2000元、鉴定费200元），支付拖欠工资5000元。2020年9月11日，攸县劳动人事争议仲裁委员会作出攸劳人仲案字[2020]51号裁决：一、终止陈柳松与兴昌公司之间的劳动关系；二、由兴昌公司向陈柳松一次性支付各项工伤待遇款合计677697元（包含一次性伤残补助金107373元、一次性工伤保险长期待遇490848元、停工留薪期工资61356元、住院补助费2100元、伙食补助费350元、鉴定费200元、医药费12000元、交通费500元、未支付的工资2970元）；三、驳回陈柳松的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂提起诉讼。开庭审理中，被告表示对仲裁时其本人提出的相关要求没有改变，并对仲裁裁决无异议。另查明，1、原告未为被告办理工伤保险参保手续；2、原、被告于被告申请工伤认定时补签《劳动合同》一份；3、2018年株洲市在岗职工月平均工资为6411元。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。被告陈柳松在原告兴昌公司工作，可以确认双方存在劳动关系。被告陈柳松受伤经攸县人力资源与社会保障局认定为工伤，并经过了株洲市劳动能力鉴定委员会的鉴定，应当依法享受工伤待遇。因原告兴昌公司未为被告办理工伤保险参保手续，故被告的工伤待遇应由原告支付。被告陈柳松系农业户口，且符合法定就业年龄并与原告形成事实劳动关系，属于农民工，其被鉴定为四级伤残，在仲裁时及本院审理过程中均要求与原告解除劳动关系，一次性享受工伤保险长期待遇，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条之规定“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”故对原告要求保留原、被告的劳动关系，按月支付被告伤残津贴的诉讼请求，均不予支持。被告在原告公司工作未满一个月，且未约定工资标准，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”被告的月工资标准应参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。依据《湖南省实施办法》第六条“工伤保险基金在设区的市、自治州实行全市、州统筹，条件具备时实行全省统筹。…”的规定，该统筹地区应为株洲地区，2018年株洲市在岗职工月平均工资为6411元，被告仲裁主张5113元/月，未超过相关标准，予以确认。故依据《工伤保险条例》、《湖南省实施办法》、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的相关规定，核定原告支付被告的工伤待遇具体为：（1）一次性伤残补助金，21个月×5113元/月=107373元；（2）工伤保险长期待遇（改按一次性享受），根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条的规定，被告陈柳松工伤发生之日未满50周岁，其应当享受的一次性工伤保险长期待遇按108个月计算为：108个月×5113元/月=552204元；（3）停工留薪期工资，被告的伤残等级为肆级，核定其停工留薪期按7个月计算为7个月×5113元/月=35791元；（4）护理费，35天×100元/天=3500元；（5）住院期间伙食补助费，35天×100元/天=3500元；（6）鉴定费200元；（7）医疗费，12000元；（8）交通费核定为500元。以上各项共计715068元。关于未支付工资，被告申请仲裁时要求原告支付5000元，未超过标准，予以认可。以上共计720068元，被告对仲裁裁决677697元无异议，系对其民事权利的自由处分，且未超过核定的工伤保险待遇及工资金额，予以认可。综上，确认解除原告与被告之间的劳动关系，原告需向被告支付工伤待遇款及工资共计677697元。判决：一、解除原告攸县兴昌再生资源有限公司与被告陈柳松之间的劳动关系；二、限原告攸县兴昌再生资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告陈柳松工伤待遇及工资共计677697元；三、驳回原告攸县兴昌再生资源有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，决定予以免交。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认，并补充查明：根据双方在二审中的陈述，被上诉人陈柳松经老乡介绍到上诉人公司从事轮胎切割工作，当时口头约定十天试用期，试用期后无保底工资，按2元/件的计件方式计算实际工资并按月发放，每月工作26天。被上诉人发生工伤事故前共计工作23天（2019年3月3日至3月25日），应领取计件工资2970元，其二审中对此予以认可，但至今尚未领取。本院认为：本案系劳动争议纠纷，二审的争议焦点为：被上诉人工伤待遇款的月工资标准应如何确定？现分析如下：上诉人认为应按3000元标准计算被上诉人工伤待遇款的月工资标准，并提交了其单位所有在岗职工2018年2月至12月逐月工资发放表及被上诉人2019年3月应领取工资发放表予以佐证。经查，上诉人与被上诉人陈柳松口头约定试用期十天，期满后按2元/件领取计件工资，无保底，每月工作26天。至工伤事故发生时，被上诉人共计工作23天，应领取计件工资2970元。本案中，双方已口头协商确定了具体工资标准和支付方式，虽然在事故发生前未及时签订劳动合同，但事出有因，并非上诉人拒不签订，且事后双方补签了劳动合同，另被上诉人的工作地点为攸县，而非株洲市区，一审法院简单采用2018年株洲市在岗职工月平均工资标准，明显过高，其机械理解《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条属于适用法律不当，故本院予以纠正，并确认应以被上诉人实际工作时间的平均工资即3357元（2970元÷23天×26天）作为月工资标准。据此，本院核定上诉人支付被告的工伤待遇款为：⑴一次性伤残补助金70497元（21个月×3357元/月）；⑵一次性工伤保险长期待遇362556元（108个月×3357元/月）；⑶停工留薪期工资23499元（7个月×3357元/月）；⑷护理费3500元；⑸住院期间伙食补助费3500元；⑹鉴定费200元；⑺医疗费12000元；⑻交通费500元；⑼未领取工资2970元。以上各项共计479222元。综上所述，上诉人兴昌公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省攸县人民法院（2020）湘0223民初3796号第一项，即“解除原告攸县兴昌再生资源有限公司与被告陈柳松之间的劳动关系”；二、撤销湖南省攸县人民法院（2020）湘0223民初3796号第三项，即“驳回原告攸县兴昌再生资源有限公司的诉讼请求”；三、变更湖南省攸县人民法院（2020）湘0223民初3796号第二项即“限原告攸县兴昌再生资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告陈柳松工伤待遇及工资共计677697元”为“限攸县兴昌再生资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈柳松工伤待遇及工资共计479222元”；四、驳回攸县兴昌再生资源有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  张晓玲审判员  李少华二〇二一年三月十一日法官助理伍露书记员郭敏慧