河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终442号 上诉人（原审原告）：河北博然钢结构工程有限公司，住所地张家口市怀来县沙城镇小辛庄村沙城高速出口右行100米路东。 法定代表人：梁建强，总经理。 委托诉讼代理人：任伟，河北诚昭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：怀来饕餮小镇房地产开发有限公司，住所地张家口市怀来县狼山镇狼山乡怀来古城。 法定代表人：袁海滨，经理。 委托诉讼代理人：邓亮，男，汉族，1992年3月17日出生，该公司经理。 委托诉讼代理人：李慧君，河北范春明律师事务所律师。 上诉人河北博然钢结构工程有限公司（以下简称博然公司）因与被上诉人怀来饕餮小镇房地产开发有限公司（以下简称饕餮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博然公司法定代表人梁建强及其委托诉讼代理人任伟，被上诉人饕餮公司委托诉讼代理人邓亮、李慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博然公司上诉请求：1、请求二审法院撤销怀来县人民法院作出的(2020)冀0730民初2253号民事判决；2、请求二审法院依法改判驳回被上诉人原审中反诉诉讼请求或者将反诉部分发还重审；3、本案的一审、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：其对原审法院判令饕餮公司给付博然公司质保金92900元的本诉部分没有异议，但对原审判决判令博然公司向饕餮公司给付违约金117106.2元的反诉部分存有异议，且原审法院在审理本案过程中存在认定事实不清，依据证据不足和适用法律错误的情形。一、原审法院审理查明认定博然公司违反了合同工期约定，应当承担违约责任的事实，属于认定事实不清，且严重的错误理解了合同的含义及割裂了合同的整体性。首先，合同第四条工期要求4.1部分虽然约定了合同的工期为，2018年5月17日至2018年6月1日止，总日历天数为16天。但在该条款中，也明确约定具体时间以甲方书面通知为准。也就是说，合同中虽然约定了合同的工期为16天，但是开工时间起算时间是根据甲方即饕餮公司通知博然公司的时间起算。其次，根据合同第2.2、第七条之约定，其是针对饕餮公司提供的图纸进行深化图纸并施工，且需要经过饕餮公司确定施工标准。因此根据双方达成的《板房二次回标要求》证据显示，经过双方最终确认的材料规格标准的时间是2018年5月23日，该时间节点已经超过了合同4.1约定的起始时间6天。另外，该份证据作为合同一个部分，原审法院忽视其内容，导致认定事实不清。第三，合同第九条有关违约责任条款9.1中，原审法院只引用了发生违约责任违约金的计算方式。但是该条款中还约定了因图纸晚交、基础不具备条件发生延误工期顺延的约定，且事实上本案中因饕餮公司的原因导致了工期顺延，不应当由博然公司承担违约责任。因此，原审法院在审理认定合同相关条款过程中，不仅对相关条款理解错误，且将本属于一个合同或者是一个条款的内容割裂认定，导致认定事实错误。二、原审法院据以认定事实的证据中，未将博然公司提交的录音证据及案外人提供的证明饕餮公司不具备施工条件导致工期顺延的证据作为认定事实的依据，导致判决错误，属于认定事实依据不足的情形。在原审反诉部分的庭审过程中，博然公司向法庭提交了合同、工程结算协议书及录音证据，证明本案的涉案实际工程量远远超过合同约定的工程量，工程量的增加必将会导致工期的延长。另，更为重要的是，在原审庭审过程中，博然公司向法庭提交了案外人怀来县燕山鼎成建筑材料有限公司为饕餮公司供给的用于建设涉案工程（临建房工程）的混凝土送货单，通过送货单可以证实，饕餮公司在2018年6月20日之后仍然在为建设临建房工程基础采购混凝土垫层，基础还在施工，临建房如何安装。据此也证实了饕餮公司不具备施工条件导致了工期延误。原审法院忽视如此重要的证据，仅仅凭借合同内容据此认定博然公司存在违约行为，显然不当。博然公司的证据可以证实实际完成项目的日期与合同约定不符的原因系饕餮公司增加工程量和基础条件不具备导致，不是博然公司的责任。三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第一百零七条判决博然公司承担违约责任不当。经过查询《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已经废止）共计28条，但是原审法院确引用了第一百零七条来判决本案，这让博然公司不解。另外，原审过程中，博然公司提供了证据来证实在反诉部分中反驳饕餮公司主张的证据，但是原审法院在判决书第6页认定事实的证据中却未将博然公司提交的录音证据和混凝土送货单作为认定事实证据予以忽视，也未说明未采纳的理由。但是却引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，认为博然公司未提供证据，很显然适用法律错误，且前后矛盾。综上所述，原审法院认定事实不清，依据不足且适用法律错误，望贵院支持博然公司上诉请求。 饕餮公司答辩称，一、一审法院认定博然公司构成延期完工，应给予饕餮公司违约金，认定事实清楚，适用合同条款准确。1、博然公司认为根据合同4.1条约定开工时间应该据饕餮公司通知博然公司的时间起算的观点是站不住脚的。首先，合同4.1、4.2条中同时约定2018年6月1日完成安装并经甲方验收合格，即表明合同对完工日期约定具体、明确。其次，尽管合同约定以甲方书面通知为准，但实际履行过程中，饕餮公司没有发出过书面通知，博然公司也没有要求饕餮公司发出书面通知，但合同实际得到了履行，说明双方认可的开工日期和竣工日期，不存在另行确定开工日期的问题。2、《板房二次回标要求》上凌成荣签字不能认定为饕餮公司深化图纸的确认，其签字时间也不能认为是实际开工时间。首先，按照板房安装合同签订程序，《板房二次回标要求》是乙方中标后合同签订前乙方向甲方递交的技术标准文件，是最终确定合同价格的重要依据。因此，博然公司是合同签订前向饕餮公司递交了《板房二次回标要求》，双方据此确定合同价格并签订了合同。其次，按照板房安装合同签订程序要求，《板房二次回标要求》是乙方单方向甲方递交的技术标准，无需甲方签字盖章。凌成荣之所以在《板房二次回标要求》上签字，是因为生产时个别技术指标无法做出，博然公司做出调整要求现场施工负责人凌成荣签字确认，其签字时间与开工时间没有必然联系。第三、《板房二次回标要求》不属于合同第2.2条和7.2.1条所说的深化设计图纸，博然公司个别技术的微调也不能认为是技术方案的变更，凌成荣在《板房二次回标要求》上签字不代表甲方饕餮公司对深化设计图纸的审核签字，不能据此引用合同第2.2条和7.2.1条认为甲方迟延审核，将延期竣工的责任推给饕餮公司。3、工程量增加可能会导致工期延长，但并不必然导致工期延长，博然公司不能以工程量增加为由不承担工期延长的违约责任。首先，合同第五条约定的是暂定工程量，双方在签订合同时必然都会预见到工程量会有变化，对约定工期内能否完工应该有合理预见；其次，合同中有大量条款对工期、工期延误的处理方法、工期延误责任承担进行了约定，尤其是合同第4.8条约定“由于其他原因可能影响工期时，乙方应及时书面通知甲方，经甲方书面审定确认，可顺延工期。”博然公司应该有对工期延误的处理方式和后果有足够的重视，如果认为工程量增加可能会导致工期延误，肯定会书面通知饕餮公司，但博然公司没有书面通知，就表示其认为以自己的技术力量和生产能力，有能力在约定工期内完工。当然在工期延误后，不能以工程量增加为理由推脱责任。4、博然公司提交的怀来县燕山鼎成建筑材料有限公司的混凝土送货单不能证明2018年6月20日涉案工程基础仍在施工，更不能证明工程延误是饕餮公司原因造成。首先，博然公司提供的送货单是复印件，没有原件相印证，无法证明其真实性，不能作为认定案件事实的证据。其次，退一万步讲，即使送货单是真实的，也不能证明涉案工程基础仍在施工。因为除去博然公司承揽的板房外，饕餮公司在该施工现场还预做了其他板房基础需要混凝土，该板房基础至今未安装，板房仍存留现场；还有博然公司同时进行的场地、道路硬化等也需要大量混凝土。而怀来县燕山鼎成建筑材料有限公司作为混凝土方是不必详细了解混凝土具体用途的，其只要在送货单上笼统注明送货地点就可以了。所以，送货单内容并不能证明基础施工时间，当然更不能证明博然公司基础施工延误。综上，原审法院认定延误工期是博然公司的责任，证据确凿，事实清楚。二、一审法院判决关于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一百零七条的瑕疵不能改变原审法院判决的正确性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有第一百零七条这是事实，原审判决文字表述确有瑕疵。饕餮公司推断此处表述是原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的笔误。一审法院适用了《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等多个法律条文作为判决依据。此一处瑕疵不能动摇一审法院的法律适用基础，更不能否定一审法院判决的正确性。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。博然公司上诉请求没有事实和法律依据，恳请贵院维持原判，驳回其上诉请求。 博然公司向一审法院起诉请求：1、判令饕餮公司向其支付工程款92900元及利息，利息以9290元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年7月26日至2019年8月19日的利息36969.04元，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场一年期贷款利率四倍，计算自2019年8月20日至实际支付完毕之日止的利息，截止到2020年10月31日利息暂计19206.04元，以上本息暂计为149129.08元；2、本案诉讼费、保全费等其他合理费用由饕餮公司承担。 饕餮公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令博然公司支付违约金351318.6元整；2、博然公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：博然公司与饕餮公司于2018年5月签订《怀来饕餮小镇项目一期板房制作及安装工程合同》，合同约定博然公司承揽饕餮公司开发建设的怀来饕餮小镇项目板房制作及安装；承包方式为包工包料包设计；合同暂定总价1143750元；板房工程交付并通过验收合格后支付至最终结算金额的95%，结算金额的5%作为质保金；质保期满一年后板房质量及安装均无问题，饕餮公司支付质保金额的3%，质保期满二年后板房质量及安装均无问题，饕餮公司支付质保金额的2%；质保期限为2年；工期自2018年5月17日至2018年6月1日止，总日历天数为16天，博然公司2018年6月1日前完成安装并经饕餮验收合格；除发生洪水、地震等不可抗力因素，工期不得延误；由于其他原因可能影响工期时，博然公司应及时书面通知饕餮公司经饕餮公司书面认可，可顺延工期；博然公司若发生延误时，应承担违约责任，每一个板房延误一天，饕餮公司将扣除合同总价款的3‰作为违约金。合同签订后，博然公司进行了板房合同制作和安装，于2018年6月20日安装完成并经饕餮公司验收合格12个板房，2018年6月30日安装完成并经饕餮公司验收合格4个板房。2018年7月25日，双方签订《工程结算协议书》，协议书确定最终造价为1858000元，保修工程款为92900元，支付日期2020年7月25日。饕餮公司已支付工程款1765100元，保修工程款92900元尚未支付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。博然公司与饕餮公司签订的《怀来饕餮小镇项目一期板房制作及安装工程合同》、《结算协议书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。案涉92900元工程款系双方约定的质保金，无任何质量问题应于2020年7月25日支付。饕餮公司虽辩称板房出现多处质量问题且主张应于2021年6月30日后支付3%质保金，2022年6月30日后支付2%质保金，但未提供证据证明质保期内向博然公司提出质量问题；根据合同整体性理解原则并结合《结算协议书》内容，应认定双方约定的质保金支付日期为2020年7月25日，故对饕餮公司抗辩理由不予采纳。对博然公司支付92900元工程款的诉讼请求依法予以支持。因合同约定质保金无息返还，故对博然公司支付逾期利息的诉讼请求依法不予支持。合同约定博然公司于2018年6月1日完成安装并经验收合格，活动板房于2020年6月20日及2020年6月30日验收合格，博然公司已构成延期完工，博然公司辩称延期由饕餮公司原因造成，但未能提供合同约定的书面通知予以证实，故对饕餮公司抗辩理由不予采纳。但合同约定的违约金过高，显失公平，对饕餮公司要求博然公司支付351318.6元违约金的诉讼请求依法酌情支持117106.2（1171062乘以10%）元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、饕餮公司于判决生效后十日内给付博然公司质保金人民币92900元；二、博然公司于判决生效后十日内给付饕餮公司违约金人民币117106.2元；三、驳回博然公司、饕餮公司其他诉讼请求。案件受理费3282元，减半收取1641元，由饕餮公司承担；反诉费6570元，减半收取3285元，由博然公司负担1095元，饕餮公司承担2190元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间争议焦点为：造成工期延误的原因是什么；博然公司是否应承担工期延误的责任。《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，博然公司与饕餮公司签订的《怀来饕餮小镇项目一期板房制作及安装工程合同》中约定：“4.1工期自2018年5月17日至2018年6月1日止，总日历天数为16天，具体时间以甲方书面通知为准。4.2乙方提供本板房安装图纸（包括基础施工图）并通过甲方审核后1日内，板房到达工程地点开始安装，2018年6月1日前完成安装并经甲方验收合格。4.6乙方未按照约定时间完成订作、运输、安装、调试，均视为工期延误，乙方应承担相应违约责任；4.7除发生洪水、地震等不可抗力因素，工期不得延误；4.8由于其他原因可能影响工期时，乙方应及时书面通知甲方，经甲方书面认可，可顺延工期；乙方若发生延误时，应承担违约责任，每一个板房延误一天，甲方将扣除合同总价款的3‰作为违约金。……由于甲方原因（包括图纸晚交、基础不具备条件等）发生延误，工期顺延。”按照合同约定，博然公司进行了板房合同制作和安装，于2018年6月20日安装完成并经饕餮公司验收合格12个板房，2018年6月30日安装完成并经饕餮公司验收合格4个板房，已构成延期完工。关于影响该工程工期延期的原因，博然公司认为，一是其开工起算时间应当按照饕餮公司通知时间，饕餮公司在《板房二次回标要求》确认时间为2018年5月23日，该时间节点已经超过了合同4.1约定的起始时间6天；二是该工程实际工程量远远超过合同约定工程量；三是通过怀来县燕山鼎成建筑材料有限公司为饕餮公司供给的用于建设涉案工程的混凝土送货单可证实饕餮公司因基础工程未完成不具备施工条件导致工期延误。本院认为，按照合同约定，博然公司应当提供本板房安装图纸（包括基础施工图）并通过甲方审核后1日内，板房到达工程地点开始安装，《板房二次回标要求》系提供报价以及详细的深化方案的技术要求，其出具时间为2018年5月7日，凌成荣于2018年5月23日在该文件签字，但该签字时间不足以证明系博然公司开工时间，故对于其因饕餮公司原因导致开工时间超过约定时间的主张不予支持；双方签订的《工程结算协议书》载明：合同造价1170000元，双方确定最终造价1858000元，增加比例较大，足以证明工程量增加系导致工期延期的原因之一；博然公司提交的怀来县燕山鼎成建筑材料有限公司的混凝土送货单不足以证明其运送的混凝土系用在案涉工地，对其因饕餮公司工程基础未完成导致工期延期的主张不予支持。博然公司亦未及时书面通知饕餮公司顺延工期。综上，一审法院认定博然公司构成延期完工，具有一定违约性并无不当，但因工程量增加导致延期具有一定合理性，故应对一审法院认定的违约责任合理调整，本院酌定博然公司承担违约金60000元。 综上所述，博然公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初2253号民事判决第一、三项； 二、变更河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初2253号民事判决第二项为：上诉人河北博然钢结构工程有限公司于判决生效后十日内给付被上诉人怀来饕餮小镇房地产开发有限公司违约金人民币60000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3282元，减半收取1641元，由被上诉人怀来饕餮小镇房地产开发有限公司负担；反诉费6570元，减半收取3285元，由上诉人河北博然钢结构工程有限公司负担560元，被上诉人怀来饕餮小镇房地产开发有限公司承担2725元；二审案件受理费6570元，由上诉人河北博然钢结构工程有限公司负担3285元，被上诉人怀来饕餮小镇房地产开发有限公司承担3285元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建军 审 判 员 姜建龙 审 判 员 何燕芬 二〇二一年三月二十五日 法官助理 王向东 书 记 员 徐忠媛