河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终404号上诉人(原审被告):耿在星,男,1977年11月18日出生,汉族,住安阳市小吴村北曙光区。委托诉讼代理人：李君、刘博（实习），大沧海律师事务所律师。上诉人(原审被告):河南省光大路桥工程有限公司,住所地:濮阳市开州南路23号院内。法定代表人：魏方谦，职务：董事长。委托诉讼代理人：李庄全，河南广念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建飞，男,1984年1月20日出生，汉族,住安阳县。委托诉讼代理人：张继强，河南凌锐律师事务所律师。上诉人耿在星、河南省光大路桥工程有限公司因与被上诉人张建飞建设工程合同纠纷一案，不服安阳县人民法院（2020）豫0522民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。耿在星上诉请求：一、撤销一审判决，改判耿在星支付张建飞工程款59811.54元或将本案发回重审，不服金额为419458.46元；二、本案的一、二审诉讼费由张建飞承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。一、一审法院认定工程量错误。耿在星与被上诉人张建飞签订的承包协议书中，工程量明确约定混凝土田间路长度为5402米，但实际施工过程中长度仅为5016米，该工作量在审计报告工程量汇总表第一项田间主道工程量已经确认。一审法院错误将审计报告中属于上诉人耿在星施工的整修田间主道的工程598.3米工程量认定为被上诉人张建飞施工与事实不符，张建飞所做工程道路长度应为审计报告认定的5016.7米，并不是5615米。一审中被上诉人认可其中一个598.3米不是自己施工，所以应当予以扣减。二、一审认定工程款数额错误。一审法院认定张建飞工程量错误，因此工程款数额需相应减少。被上诉人在实际施工过程中没有按约定施工，案涉工程混凝土路面厚度实际为0.16-0.18米，应取中间值0.17米进行计算，被上诉人施工的混凝土单价应为46.75元。被上诉人张建飞在混凝土路面施工过程中，施工问题导致道路质量问题，包括部分道路三七灰土未施工，应扣减工程款24154元，没有留足伸缩缝，合计应扣款16016.84元。三、一审法院认定被上诉人张建飞收到工程款的数额错误。被上诉人垫付的水泥款项142290.62元应作为已支付被上诉人的工程款予以扣除。在施工过程中，被上诉人张建飞委托上诉人耿在星将工程款分别支付给高新凤、陈俊红灯共计85000元。上诉人在一审中提交了委托支付手续和银行凭证，应认定为上诉人已支付的工程款。由于被上诉人张建飞施工过程中措施不到位，被涉案工程监理处罚1700元，根据双方承包协议，给费用应由被上诉人承担。耿在星共支付张建飞工程款838140.52元，应支付工程款为897952.06元，剩余工程款为59811.54元。光大公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人张建飞对上诉人的诉讼请求，或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与耿在星没有关系，承包人是耿在龙，耿在龙委托上诉人向张建飞转款，且项目工程款已经支付完毕。一审法院认定上诉人将工程转包给耿在星没有证据。2.涉案工程并非张建飞全部完成，一审法院按照张建飞的主张支持其工程款是错误的，支持其利息主张也是错误的。3.上诉人与被上诉人张建飞直接不存在合同关系，对张建飞不负有付款义务，张建飞不是实际施工人，一审法院判决上诉人承担责任错误。4.张建飞从未向上诉人主张过权利，其对上诉人的请求超过诉讼时效。张建飞辩称：一、耿在星对外是代表光大公司，对内是挂靠或转包关系。1.耿在星代表光大公司与张建飞签订了承包协议书，签订地点系光大公司，不存在其它公司。2.光大公司直接支付张建飞工程款行为，说明光大公司明知张建飞是实际施工人，也证明光大公司对耿在星与张建飞签订的承包协议是认可的。耿在星向国土局交纳的5000元检测费也证明耿在星是代表光大公司交纳。3.光大公司在一审提交的安阳县法院（2017）豫0522民初3714号判决书也显示耿在龙作为介绍人介绍耿在星与光大公司联系。该判决书也可以说明光大公司所中标工程的目的不是自己实际施工，而是以转包或违法挂靠的方式交由他人施工。4.耿在星向原审法院提交的支付张建飞的工程款明细中可以看出，耿在星以光大公司名义承接工程业务不仅仅是涉案一个工程。二、关于工程量、工程款和工程质量问题。1.涉案承包协议约定修路5402米，实际施工中增加到5615米。该承包协议书明确写明是整个标段的道路和路基工程，并非肢解分包。且协议书约定的5402米长度是包含着田间主道II和IV的，该说明可以在工程量汇总表中的原长度一栏中确认。因此田间主道IV本就包含在承包协议内，仅是由原来的529米长度在实际施工中增加了69.3米。2.涉案工程款是以合同约定的价格和实际施工量进行计算的。合同约定为分项单价一次性包死，协议中每平方55元只是单价，工程量增加是客观事实的变化，也是实际工程的需要，耿在星不调价的上诉理由不能成立。3.2015年12月31日，涉案项目已由安阳市国土资源局验收并明确工程验收合格，且交付使用至今，故本案工程质量合格。审核报告书中也表明混凝土路面厚度是200mm，路面厚度并未显示有改变。4.路面伸缩缝在承包协议中没有单独约定价格，因此应当以符合发包方验收标准为准则。发包方按竣工结算审核报告书支付工程款，关于伸缩缝价格，上诉人没有单独给张建飞计算，不应扣减。5.耿在星所说的垫付水泥款130110元是耿在星自己说的价格，并没有运费的问题。张建飞为了给商砼公司货款而同意抵顶工程款的。6.涉案施工质量不合格处罚1700元的事实与工程验收合格的文件相矛盾，结算审核报告书中也没有罚款。7.张建飞要求光大公司承担支付工程款的义务是诉请，一审中引用建设工程施工合同司法解释26条是辩论意见，两者是不同法律概念。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定事实：2013年11月7日，安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目建设指挥部为实施安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目第二年度工程，已接受河南省光大路桥工程有限公司对该项目吕村一标段施工的投标，安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目建设指挥部（发包人）与河南省光大路桥工程有限公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，将该项目吕村一标段工程发包给河南省光大路桥工程有限公司，由河南省光大路桥工程有限公司承担工程的实施、完成及缺陷修复。河南省光大路桥工程有限公司将上述工程转包给了耿在星。2014年4月2日，耿在星（甲方）与张建飞（乙方）签订一份《承包协议书》，主要内容为：“一、工程概况：1、工程名称：安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目（第二年度）吕村一标。2、工程地点：安阳县吕村镇。二、工程范围及内容：1、道路及路基。2、工程量：5402米×4米×0.2c25混凝土田间路。3、承包形式：分项目承包。三、工期：1、开工日期：以监理工程师签发的开工令为准。2、两个月。四、质量标准：1、工程质量评定等级合格。2、符合国家质量验收标准。3、路面不得出现抛沙龟裂。五：合同价款：本合同工程价款结算采用分项单价一次性包死，不调价。清障路肩及三七灰土、C25×4×0.2混凝土路面（含材料、人工）全部工序达到国家验收标准每平方55元。六、支付方式：全垫支无预付款，随大合同支付已完工程的35%全额，标段完工后15日内初验，初验二个月后付已完工程量80%，上级主管部门验收合格后支付至95%，剩余5%作为质保金，半年后无息支付。七、材料、设备、人工、水电车辆费用由乙方负担。”该协议还约定了其他事项。协议签订后，张建飞对案涉道路进行了施工。安阳市国土资源局组织道路、水利、电力、财务等有关专家组成竣工验收组，于2015年12月17日-18日对包括案涉工程在内的安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目第二年度进行了验收，于2015年12月31日作出验收意见，结论为合格。张建飞施工的道路总长度为5614米，工程款为1,235,080元（5614米×4米×55元／平方米）。2014年6月26日至2016年2月7日，耿在星支付张建飞工程款共计569,910元（含耿在星给付张建飞的酒、水泥抵顶的工程款）。2014年10月23日至2017年12月7日，河南省光大路桥工程有限公司支付张建飞工程款共计185,900元（含河南省光大路桥工程有限公司为张建飞垫付的检测费）。一审法院认为：河南省光大路桥工程有限公司将案涉工程转包给了不具有资质的耿在星，耿在星又将案涉工程交由张建飞具体施工。故耿在星依法应当支付张建飞工程款。张建飞要求耿在星支付工程款符合法律规定，予以支持。但其要求的数额有误，一审法院依法按照查实的479,270元（1,235,080元-569,910元-185,900元）予以支持。张建飞要求耿在星支付工程款的利息符合法律规定，予以支持。但其要求利息计算的基数、时间节点和利率有误，按照合同约定，工程款的5%为质保金，应当在验收合格半年后退还，故法院按照合同约定和法律规定的利息予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”依照该规定，结合本案，河南省光大路桥工程有限公司在明知耿在星不具备施工资质的情况下，仍将案涉工程转包给耿在星，河南省光大路桥工程有限公司存在明显过错，依法应当承担相应责任。河南省光大路桥工程有限公司辩称，从诉状看，张建飞诉称的事实发生在2014年，超过了诉讼时效期间。关于该抗辩意见，一审法院认为，本案的诉讼时效期间为三年，河南省光大路桥工程有限公司于2017年12月7日支付张建飞工程款30,900元，还在履行支付工程款的义务，案涉建设工程合同还在履行中。从2017年12月7日起至张建飞于2020年4月24日向本院提起诉讼，不超过三年的诉讼时效期间，故对河南省光大路桥工程有限公司的抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告耿在星于本判决生效后十日内支付原告张建飞工程款479,270元及利息（自2016年1月10日起至2016年6月30日，以417,516元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2016年7月1日起至2019年8月19日，以479,270元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，以479,270元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。二、被告河南省光大路桥工程有限公司对上述第一项负连带责任。三、驳回原告张建飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,507.92元，由原告张建飞负担1,307.92元，由被告耿在星负担9,200元。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于涉案工程混凝土路面厚度是否应按0.17米计算问题。安阳同心工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行了审定，且安阳市国土资源局验收合格，耿在星主张应按照路面厚度0.17米结算工程款的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于整修田间主道IV598.3米是否为被上诉人施工问题，竣工结算审核报告书中工程量差调整表和工程量汇总表都显示田间主道II和整修田间主道IV属于投标工程量，二个投标工程量之和在承包协议书约定是5402米，而实际工程量之和为5615米，耿在星辩称整修田间主道IV598.3米未含在承包协议内，是由耿在星施工完成的主张，但未提供证据证明，本院不予采信。关于施工伸缩缝问题，耿在星与被上诉人签订的承包协议书中并未对路面伸缩缝的施工要求和结算有约定，仅约定工程款是按照每平方55元结算，耿在星以竣工结算审核报告书中对道路伸缩缝有核减为由，主张应减少相应工程款，本院不予支持。耿在星其他上诉主张，均未提供证据且被上诉人不予认可，本院不予支持。关于本案工程款的利息、诉讼时效和光大公司是否应当承担连带责任问题，一审法院已充分论述，本院不再赘述。综上，上诉人耿在星、光大公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16792元，由耿在星负担7592元，由河南省光大路桥工程有限公司9200元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月二十二日书记员  张 桢