河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终17号 上诉人（原审被告）：衡水鸿祥房地产开发有限公司，住所地：河北省衡水市深州市307国道北深州市安华物流有限公司东楼，统一社会信用代码：91131182798433533L。 法定代表人：牛二服，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王伟光，河北畅杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北深华工程建设项目管理有限公 司，住所地：石家庄桥西区汇新路1号旭城花园旭华园12-2-401，统一社会信用代码：91130100104363498L。 法定代表人：张泽峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：单兴乔，河北庄铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王书志，男，1966年10月6日出生，汉族，住址河北省石家庄市新华区，系该公司员工。 上诉人衡水鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）因与被上诉人河北深华工程建设项目管理有限公司（以下简称深华公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2020）冀1125民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王伟光、牛士正、被上诉人委托诉讼代理人单兴乔、王书志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡水鸿祥房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020）冀1125民初1132号民事判决书，裁定将本案发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误、程序错误，依法应发回重审。上诉人与被上诉人之间订立了《建设工程委托监理合同》合同中明确约定了双方之间的权利及义务。依据合同法276条、405条规定，双方之间的合同关系属于委托合同范畴，被上诉人所诉的款项支付的前提，应当是完成委托事务。合同订立后，就合同中约定的“质量控制、进度控制、投资控制、安全控制、合同管理、信息管理、环境保护管理等相关服务内容”，被上诉人并未如约履行。就本案的服务合同而言，应对被上诉人是否全面履行监理服务合同约定义务进行全面审查。而原审仅对双方之间签订的书面合同进行了简单审查，未审查合同具体约定事项及被上诉人是否完成全部合同约定的事项，导致本案事实不清。此外，监理合同第三部分第三条第2款约定：被上诉人履行合同约定造成损失，上诉人有权在监理费中扣除。该约定未违反法律规定，属于双方监理合同结算条款。针对被上诉人的违约行为，上诉人已另案起诉，违约赔偿作为双方合同结算的应扣项，属于本案监理纠纷中需要查明的事实。依据民事诉讼法150条第5款规定，本案应当中止审理。原审因查明事实不清，适用法律错误，致使程序错误。因此，因原审查明事实不清，未依法审理查明监理合同的实际履行情况，致使案件事实不清，依据民事诉讼法170条规定，应当发回重审。二、原审认定事实错误，证据不足，依法应改判驳回被上诉人的诉请。1、原审就监理费支付认定事实错误，适用法律错误；就被上诉人主张的监理费证据不足依法应予驳回。双方订立的监理合同明确约定，被上诉人应为该项目完成竣工验收及备案的所有工作。被上诉人应负的合同义务，并不因合同服务期限届满而免除，同时依据合同法第66条规定，虽然双方约定了付款时间，但上诉人享有同时履行抗辩权，在被上诉人履行义务不符合合同约定的情况下，有权拒绝支付监理费用。原审在未考虑被上诉人是否履行完毕合同有义务的情况下，片面的作出“期满付款”的认定与合同法第66条、405条及双方合同约定不符，属于事实认定错误，适用法律错误。本案监理费按合同约定支付的前提应为，被上诉人履行完毕全部合同义务，提供对等服务。被上诉人所提交的证据，并不能证实其按双方监理合同约定、监理规范等合同中约定适用的法律规定，全面履行了监理义务，提供了与监理费对等的监理服务；上诉人所提交的证据，足以证实被上诉人未组织参与工程签证工作、未做到项目进度控制、未对工程质量做到监督、检查义务、未履行工程保修责任、未尽到工程验收义务等合同约定的监理事项。综上，就本案被上诉人主张的监理费用，证据不足，依法应予驳回。2、原审就违约金的认定事实错误、适用法律错误。被上诉人就监理合同的履行不符合双方合同约定，上诉人不应再支付监理费用，原审认定违约金事项无事实基础。假设需支付被上诉人违约金，因上诉人享有同时履行抗辩权。就违约金的支付，也应从被上诉人完成项目竣工验收等全部监理合同约定的义务之日起计算。在存在被上诉人未全面履行合同义务的事实情况下，上述假设不能成立，被上诉人主张的违约金不应支持。 河北深华工程建设项目管理有限公司答辩称，第一、被上诉人已经履行了监理合同约定的合同义务，不存在违约情形。上诉人与被上诉人于2013年3月15日签订的建设工程委托监理合同，合同确定后被上诉人按照约定履行了相关的监理工作，后因上诉人该项目手续不齐全及不能足额支付建设施工单位的工程款，致使工期延长，在上诉人的要求下双方共七次签订补充协议延长了监理期限，这本身说明了上诉人对被上诉人监理工作的认可。2017年12月31日监理合同到期后被上诉人撤离施工现场，但是在2017年5月份上诉人已经将案涉房屋交付业主使用，现在该房屋办理了相关产权证书，充分说明房屋充分验收合格，不存在质量瑕疵。对于上诉人在上诉状的陈述被上诉人未履行成本控制、进度控制、保修责任的合同义务不属实。工程成本增加一是因为工程期限延长，二是因为上诉人没有及时足额支付施工单位的工程款，及项目产生增项的费用。另外工程质量保修不是监理义务，是施工单位义务。第二、对于上诉人所陈述的被上诉人违约导致的其损失，上诉人已经在安平县人民法院将被上诉人及施工单位起诉并主张索赔。其诉求无论是否得到法院支持，都是通过另案解决，并不影响本案一审的审理，不适用中止审理的法定情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 深华公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿祥公司向深华公司支付拖欠的监理费176.687万元；二、判令鸿祥公司支付自2017年12月31日至实际付清监理费之日的滞纳金（按年利率6%计算，暂计至2020年6月30日为26.5万元）；三、本案所有诉讼费用由鸿祥公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月15日，原告作为监理人与被告作为委托人，签订《建设工程委托监理合同》，约定：被告委托原告监理被告开发的位于安平县城区交叉口的东方国际项目工程，总建筑面积暂定15万平方米，监理费按建筑面积计取，单价为7元／平米，暂定总价105万元，以实际面积结算实际监理费，监理服务时间为19个月，支付方式为每三个月支付，自监理进场，每三个月的28日支付监理费165790元。并约定了具体的监理范围和工作内容，明确了如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算，滞纳金标准为按同期贷款利率标准支付。合同签订后原告进场开展监理工作，合同到期后，原、被告双方先后七次以补充协议的形式延长监理服务期间至2017年12月31日。原告于2017年底撤场，实际产生监理费共计312.7889万元，被告已向原告方支付了136.1019万元，尚欠176.687万元未付。另查明，被告自认案涉工程所建房屋于2017年5月已交付业主使用，已达到验收条件。 一审法院认为，本案中，原、被告签订的《建设工程委托监理合同》及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效。根据对证据的分析认定及本案查明的事实，案涉监理合同约定的服务期限已满，被告尚欠原告监理费1766870元未付，事实清楚，证据充分，原告要求被告给付，合法有据，应予支持。根据合同约定，监理费的支付方式为每三个月支付，自监理进场，每三个月的28日支付监理费165790元，如委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算，滞纳金标准为按同期贷款利率标准支付。原告要求被告给付自2017年12月31日至实际付清监理费之日的滞纳金，符合合同约定，依法应予支持，滞纳金属于违约金的范畴，应按照相关法律规定计算。被告抗辩因原告未全面履行监理合同给其造成损失，不应向原告支付监理费的事实，被告已经作为原告另案提起诉讼，本案不予涉处，被告据此主张本案中止审理，不符合相关法律规定，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条、第一百零七条、第二百七十六条、第三百九十六条、第三百九十八条的规定，判决：一、被告衡水鸿祥房地产开发有限公司自本判决生效之日起五日内给付原告河北深华工程建设项目管理有限公司监理费1766870元，并支付违约金，违约金自2017年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算，2019年8月20日起至给付完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。二、驳回原告河北深华工程建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23054元，保全费5000元，均由被告衡水鸿祥房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于深华公司诉请的监理费、滞纳金应否支持的问题。本案中，鸿祥公司与深华公司签订的《建设工程委托监理合同》对于监理费、滞纳金的支付方式、支付标准等均有明确约定，合同到期后双方又先后签订七份补充协议延长了监理期限，对于监理费仍约定为每三个月支付一次。深华公司在合同约定的时间进场开展了监理工作，但鸿祥公司未能按期足额支付监理费,仅支付了136.1019万元，尚欠176.687万元未付，应当按照合同约定支付拖欠的监理费及滞纳金。鸿祥公司已经另案提起诉讼,主张深华公司未按合同约定履行义务要求损失赔偿,故原审法院对深华公司履行合同是否符合约定的争议不予处理并无不当。鸿祥公司主张监理费未达到支付条件，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于本案应否中止审理的问题。鸿祥公司提及的抵扣条款,并不影响本案的审理,双方可以通过在执行过程中抵扣等方式解决，本案无需以另案的审理结果为依据。鸿祥公司主张本案应中止审理，依据不足，本院不予支持。 综上所述，衡水鸿祥房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,702元，由上诉人衡水鸿祥房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  贾志英 审判员  刘 畅 二〇二一年三月十二日 书记员  吴晓雪