河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀96民终81号 上诉人（原审被告）：刘洪涛，男，1990年6月2日出生，汉族，住河北省雄县。 委托诉讼代理人：吴兴华，河北朗泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：保定途励房地产经纪有限公司，住所地河北省保定市白沟新城金开元小区底商西北3号。 法定代表人：杨玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈海亮，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。 上诉人刘洪涛因与被上诉人保定途励房地产经纪有限公司（以下简称途励公司）不当得利纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2020）冀0638民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 刘洪涛上诉请求：一、撤销河北省雄县人民法院（2020）冀0638民初1486号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。上诉理由：一、本案实际是劳动争议纠纷，应当先经劳动仲裁，不服劳动仲裁裁决才可进行民事诉讼，一审程序错误。一审判决认定“上诉人的工资由两部分组成，基本工资由保定瑞升房产经纪有限公司（以下简称瑞升公司）发放，销售佣金由被上诉人发放”；上诉人对“销售佣金由被上诉人发放”坚决不予认可，但对于“上诉人的工资由两部分（基本工资加销售佣金）组成”的认定不持异议，且该认定也与上诉人在一审一直坚持的抗辩理由一致；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法”的第五项“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理”之第一项“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”等法律及司法解释规定，本案属于《民事案件案由规定》第六部分“劳动争议、人事争议”案由下的“追索劳动报酬纠纷”，依法应当先经劳动争议仲裁程序，对劳动仲裁裁决不服才可以进行民事诉讼，一审程序明显错误。二、销售奖金是上诉人根据《劳动法》和《劳动合同法》等法律规定，通过按劳分配取得的合法劳动收入，不是不当得利，没有返还的事实理由和法律依据。首先，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条、《中华人民共和国劳动合同法》第62条第三项的规定，上诉人的销售奖金属于“工资”中“计件工资、奖金或者绩效奖金”的范畴，用人单位按照上诉人的劳动业绩发放销售奖金是其法定义务，既不是劳务支出，更不是不当得利。其次，一审混淆了被上诉人、开发商基于委托销售合同关系产生的劳务费用和用人单位、劳动者基于劳动合同关系产生工资奖金的法律关系和事实。被上诉人向购房人返还购房款是基于其与开发商之间的销售代理合同和开发商与购房人之间的房屋销售合同，是劳务费用；上诉人取得奖金是基于付出劳动对应的合法收入，此既非同一事实，也不是同一法律关系。一审判决模糊、混淆了两者的区别。第三，上诉人销售的商品（商品房）是开发商提供并指定的，将商品销售出去是用人单位交给上诉人应当完成的劳动内容；能否交付商品的责任在用人单位和开发商，而不在于上诉人（劳动者），开发商或用人单位因为其自身过错不能交付合格商品的损失应自己承担，不应转嫁给劳动者。无效的建设施工合同承包人因其自身过错不能取得工程款，但不能以此为理由拒绝发放劳动者工资，更不能以此为为理由要求劳动者返还已经收到的应得的工资。第四，用人单位要求劳动者返还工资没有法律依据。根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%.若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”的规定，假设因上诉人（劳动者）原因造成用人单位经济损失，依法亦只能扣减发放工资，而没有法律规定用人单位可以向劳动者追索已经发放的工资报酬。第五，上诉人是瑞升公司员工，因履行瑞升公司指定的销售工作取得工资奖金收入，与被上诉人没有直接法律关系。因上诉人是履行用人单位瑞升公司指定的职务行为，如果被上诉人认为上诉人的销售行为造成其财产损失，亦应当向上诉人的用人单位即瑞升公司主张权利，由瑞升公司依法赔偿，待瑞升公司赔偿后，才可按照相应劳动法律法规以扣减上诉人工资的形式求偿。三、一审对证据和事实认定存在错误，导致判决错误。一审认定刘洪涛是瑞升公司派驻到王府壹号的销售人员之一，刘洪涛的销售奖金由途励公司直接发放给刘洪涛；上诉人对于本人系瑞升公司员工，瑞升公司派驻上诉人到王府壹号销售不持异议，但是上诉人工资中的销售奖金由途励公司支付的认定基于客观事实不符，也无证据支持，更是违背常理，该认定明显错误。首先，既然上诉人刘洪涛是瑞升公司的员工，则瑞升公司即负有支付上诉人劳动报酬的法定义务，无论是基本工资还是销售奖金按照法律规定均应是瑞升公司支付。其次，瑞升公司作为用人单位向上诉人支付基本工资，而由与上诉人和瑞升公司没有任何关联的途励公司支付销售奖金，这既与《劳动法》和《劳动合同法》的法律规定相悖，也违反常理。第三，假设途励公司向瑞升公司借用公司员工即上诉人等销售人员，或者瑞升公司劳务派遣上诉人等销售人员到途励公司进行劳动，也不能改变上诉人与瑞升公司劳动关系的法律事实，上诉人不可能同时与两家用人单位建立劳动关系，亦不可能出现两家用人单位基于同样的劳动事实分别给付劳动报酬的现象。第四，假设途励公司核算发放销售奖金属实，也是其基于与瑞升公司的合同或者合作关系代瑞升公司向上诉人发放劳动报酬，而并非与上诉人等瑞升公司员工建立新的所谓“劳务关系”或“劳动关系”。第五，一审据以认定途励公司直接向上诉人发放销售提成的证人谢某的询问笔录证据不具备真实性、合法性。该笔录首部打印的日期是2020年9月15日，但笔录结尾谢某手写日期明显是10月15日，后又手写划掉“10”月改为“9”月；正常情况下人们都是按照签字当天日期签写日期，即便记忆错误忘记了实际日期，一般也是填写已经过去了的早于实际书写日的日期，例如8月末9月初忘记具体日期而在9月1日误写成8月31日或8月30日，但绝不会提前写成还没有到来的10月1日，由此可见该笔录实际形成日期就是2020年10月15日，谢某按实际日期签完后发现与首部的9月15日不一致，才进行了删改；该笔录的形成既不真实亦不合法。谢某询问笔录中陈述其平时不上班，但是上诉人一审提供的微信记录、照片等证据显示谢某作为瑞升公司监事比较活跃，与上诉人等一同参与了瑞升公司的集体活动。第六，谢某自述其是途励公司的会计，代途励公司发放工资奖金，但其证言既与上诉人一审微信记录、照片等证据矛盾，也没有任何证据予以证实，所谓途励公司会计的说辞完全是谢某或被上诉人自说自话，不能自圆其说。四、上诉人销售的13-2-504室和17-1-501室所得奖金是43344元，而非一审判决认定的48160元，一审判决对上诉人销售该两套房屋的奖金金额认定错误。综上所述，上诉人特提出上诉，恳请中级人民法查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，保障上诉人作为劳动者的合法权益。 被上诉人途励公司辩称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。2、本案不是劳动争议而是民事纠纷。是途励公司起诉刘洪涛，而不是瑞生公司。一审按照民事程序审理本案没有任何问题。3、上诉人具有明显的把本案清晰而简单的法律关系复杂化的。一审判决认定上诉人认可被上诉人的诉讼请求。有部分不违反法律规定，但却又以属于劳动争议为由阻挠被上诉人收回佣金，这是自相矛盾的。4、销售佣金没有计算错误。 途励公司向一审法院起诉请求：1、判令刘洪涛返还售房佣金48,160.00元；2、本案诉讼费由刘洪涛承担。 一审法院认定事实：2019年4月23日，保定霏凡伟业房地产开发有限公司与途励公司签订了《王府壹号》销售代理合同一份，约定由保定霏凡伟业房地产开发有限公司委托途励公司代其营销策划、销售代理位于河北保定白沟新城王府壹号项目房产。刘洪涛为瑞升公司指派至途励公司的销售人员之一。2019年由刘洪涛销售了该小区3套房屋，其中包括案涉房屋13-2-504室、17-1-501室两套房屋，每套房屋销售佣金为24080元，合计为48160元；连同刘洪涛销售的该小区另一套房屋，共计销售佣金为66159元，途励公司于2019年12月20日通过会计谢某的账号分两笔向刘洪涛中国农业银行（尾号9809）的账号内共计转入66159元。2020年因案涉两套房屋无法办理网签，买受人张超、王松松申请办理退房手续，退款申请表中有刘洪涛签字确认，2020年6月8日保定霏凡伟业房地产开发有限公司将全部房款共计634000.00元退还给了买受人。因案涉两套房屋未能销售成功，刘洪涛领取的销售佣金也应当返还，经与刘洪涛沟通其迟迟不予返还佣金，途励公司只能将售房佣金优先退还给了买受人张超、王松松，于2020年6月9日向张超中国农业银行（尾号9172）的账号内转账57046.5元、向王松松中国工商银行（尾号2898）的账号内转账57046.5元。后经多次向刘洪涛主张返还销售佣金无果，诉至一审法院。另查明：一、瑞升公司于2020年8月26日出具证明一份，证实途励公司是白沟王府壹号的代理销售公司，其公司不是代理销售公司。刘洪涛是其公司指派到王府壹号的销售人员之一，刘洪涛的销售提成由途励有限公司直接发放给刘洪涛。二、谢某担任瑞升公司的监事，同时兼职途励公司的会计。谢某称主要在途励公司上班，很少去瑞升公司上班。刘洪涛的工资是瑞升公司发放的，佣金是途励公司发放的，都是通过其银行卡转账的，工资是瑞升公司项目部审核之后由我发放，佣金是途励公司项目部审核之后由我发放，佣金发放标准由途励公司确定。以上事实有《王府壹号》销售代理合同、瑞升公司出具的证明、退款申请表、转账记录、退款申请、情况说明、途励公司2019年11月1日至30日的销售佣金表、银行转账电子回单、企业信用信息公示报告、微信截图照片、银行流水清单、证人证言、谢某笔录以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，刘洪涛承认途励公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，本案途励公司与刘洪涛之间因销售佣金返还问题刘洪涛拒绝返还销售佣金取得利益48160元，途励公司因优先返还给买受人房款受到损失48160元，刘洪涛取得利益与途励公司受到损失之间就销售佣金返还问题存在因果关系，双方之间依法构成不当得利。现途励公司主张刘洪涛返还不当得利48160元，于法有据，一审法院予以支持。刘洪涛辩称自己的工资和销售佣金都是由瑞升公司监事谢某发放，途励公司无权向其主张返还销售佣金，且销售佣金属于工资类，本案应属于劳动争议，应先经劳动仲裁后，对仲裁结果不服才可诉至法院审理。一审法院认为，刘洪涛的工资由两部分组成，基本工资由瑞升公司发放，销售佣金由途励公司发放，因瑞升公司的监事谢某同时兼职途励公司公司会计，故刘洪涛的基本工资和销售佣金均由谢某银行账号支付，有谢某的笔录和瑞升公司的证明在案佐证，足以认定，途励公司与刘洪涛诉争的销售佣金由途励公司支付，其主体适格，故对刘洪涛的辩解意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则法》第九十二条，《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百三十四条的规定，一审判决：“被告刘洪涛返还原告保定途励房地产经纪有限公司销售佣金48160元，限本判决生效后七日内履行。案件受理费减半收取502元，由被告负担。” 本院二审期间，上诉人刘洪涛申请证人韩某出庭，其出庭证言称，上诉人刘洪涛系经其介绍到瑞升公司从事销售工作，由谢某代表瑞升公司向刘洪涛发放工资以及奖金。但经过法庭调查，了解到证人对于案涉房屋王府壹号的相关销售事宜并不清楚，故本院对其所陈述的关于刘洪涛销售王府壹号楼盘中所获得的薪酬结构的证言不予采信。本院所查明的其他事实、采信的证据与一审无异。 本院认为，不当得利是指没有合法依据，取得不当利益，且造成的损失与取得利益之间具有因果关系。在本案中，刘洪涛受瑞升公司指派至途励公司从事房屋销售工作。刘洪涛的工资包含基本工资和售房佣金两部分。基本工资由瑞升公司发放，销售佣金由途励公司发放。刘洪涛于2019年销售案涉两套房屋，并基于其劳动获取佣金48,160.00元。后因房屋买受人无法办理网签备案手续，保定霏凡伟业房地产开发有限公司与买受人协商解除了房屋买卖合同，并将房款以及售房佣金予以退还。由于刘洪涛向买受人销售的房屋被退回，房屋买卖合同并未实际履行，故其丧失了继续占有佣金的合法依据。但考虑到刘洪涛在售房过程中提供了销售服务并付出了一定的劳动，且房屋买卖合同的解除并非完全归咎于刘洪涛的原因而导致，故本院认为，由刘洪涛向途励公司返还售房佣金的一半即24,080.00元更符合公平原则的精神。 综上所述，上诉人刘洪涛的部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实正确但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省雄县人民法院作出的（2020）冀0638民初1486号民事判决； 二、刘洪涛返还保定途励房地产经纪有限公司销售佣金24,080.00元，限本判决生效后七日内付清； 三、驳回保定途励房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取计502.00元，二审案件受理费1004.00元，合计1506元，由刘洪涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔海生 审判员  焦志华 审判员  李 健 二〇二一年三月三十一日 书记员  曹天雅