河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终609号 上诉人（原审原告）：故城县中航万荣房地产有限公司，住所地：故城县王元子村。统一社会信用代码：91131126068143729Q。 法定代表人：白保忠，董事长。 委托诉讼代理人：李**，河北国澳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：故城县郑口成美门窗工程施工处，住所地：故城县郑口镇光明街丽景商铺C13号。注册号：131126600143886。 经营者：李岩松，男，1980年3月18日出生，汉族，住故城县。 委托诉讼代理人：林慧，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔润祥，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人故城县中航万荣房地产有限公司因与上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处建设工程合同纠纷一案，不服河北省衡水市故城县人民法院（2020）冀1126民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人故城县中航万荣房地产有限公司委托代理人李**、上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处委托代理人林慧、崔润祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 故城县中航万荣房地产有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第三项判决条款，并改判支持上诉人诉请：一、判令被上诉人承担违约责任，即更换其承包门窗工程使用的所有假冒国强牌五金配件1387套；二、被上诉人承担其拒不完成全部合同施工导致上诉人另行委托其他施工主体施工的费用349936.20元；三、一审及二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实及理由：一、被上诉人在施工中，未按合同约定使用国强牌五金门窗上诉人三次向其送达《整改通知》后，被上诉人拒不整改等涉案事实，已经一审判决认定。双方当事人签订的门窗施工合同明确约定被上诉人承包上诉人高层住宅楼门窗工程中，应当严格使用国强牌五金门窗。而被上诉人在施工过程中偷工减料，故意违反合同的严格约定，使用了假冒伪劣五金门窗的事实，一审判决已认定。同时，上诉人发现此情况后，于2018年7月10日、8月16日、9月22日三次向被上诉人送达限期整改通知书，要求其按合同约定使用国强牌五金门窗，而被上诉人拒不按期整改、更换其使用的假冒国强牌五金配件1387套。同时，由于被上诉人尚有部分合同项目的施工未予完成，在上诉人多次督促下，被上诉人拒不继续完成全部合同施工量，在此情况下，上诉人无奈只得另委托其他施工主体继续施工，导致上诉人为此支付施工款项349936.20元。被上诉人在履行合同中的违约、违法行为，一审审理中已经查明，根据合同法及相关法律规定，一审判决不予支持上诉人一审的两项诉讼主张，显然使用偏袒了被上诉人一方。根据《合同法》的严格规定，被上诉人拒不按照双方合同约定使用国强牌五金门窗和拒不整改更换的违约事实十分清楚；同时上诉人在被上诉人拒不整改的情况下，尚有未完成的合同工程量应当履行全面完成的合同义务，在被上诉人拒不完成施工的情况下，上诉人另行委托其他施工主体施工的客观事实及费用，一审审理中也已查明，一审判决应当依法裁判被上诉人承担该项违约责任而没有公正裁判的事实客观存在。 二、一审判决以“发包人擅自使用未经竣工验收工程”及“拆除即可能对楼宇造成隐患”为由的判决论点，既无事实根据，也没有法律依据，且该判决条款严重违法。 上诉人首先需向二审法院澄明的是：正是由于被上诉人不按合同约定使用国强牌五金门窗及拒不整改的严重违约情况下，才导致了该项工程迟迟不能通过验收；也正是由于在被上诉人拒不整改的客观情况下，上诉人无可奈何的情况下才另行委托其他施工主体二次施工。一审审理涉案中根本没有证据证明上诉人“擅自使用未经验收的工程”的证据事实；故城县法院一审判决对于此上诉人“擅自使用未经验收的工程”的认定，根本没有事实根据，被上诉人也没有举证证明。 就楼宇安全而言，被上诉人偷工减料不严格按照合同约定使用国强牌五金门窗且拒不整改更换，势必造成安全隐患。涉案高层住宅楼宇使用国强牌五金材料门窗的合同约定，不仅仅是双方合同约定，而且是严格的设计要求。之所以设计使用该标准门窗，必定涵盖着高层住宅的楼宇安全问题。如果被上诉人偷工减料的行为不予制止和整改，则日后高层住宅楼宇住户的公共安全就不可能有安全保障。 一审判决所谓的“拆除即可能对楼宇造成隐患，损及公共利益或者其他人合法权益”的裁判论据十分牵强和明显错误且于法相悖。如果不予整改更换，被上诉人偷工减料使用的门窗交付用户使用后，一旦出现导致高层住户的安全隐患的风险，将由何方去承担安全隐患责任呢? 故城县一审判决适用法律故意规避了《合同法》的严格规定，以偏袒被上诉人的违约、违法行为，而寻找所谓的不是理由的理由之裁判论点，属于严重司法不公正。上诉人请求二审中级人民法院正确适用法律，公正裁判此案。上诉人在二审中将明确提出适用法律的具体主张。 为依法维护上诉人正当合法权利，特提出上诉。请求二审法院依法撤销故城县法院一审判决第三项显失公正且于法相悖的错误判决条款，依法改判支持上诉人此项正当合法的诉讼请求。 故城县郑口成美门窗工程施工处上诉请求：一、依法撤销故城县人民法院作出的（2020）冀1126民初1161号民事判决书第二项判项；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人开具发票事实不清，适用法律错误，有意偏袒一方，枉法裁判。1．双方签订的合同中并未约定由上诉人发票开具，开具发票不属于上诉人的合同义务。在一审诉状中，被上诉人已认可收到了上诉人提供的1661709元的发票，并自认已开具的发票并不是上诉人开具的，而是由被上诉人指定的材料供应商开具的。且在双方签订的合同中，并未约定上诉人的开票义务。结合被上诉人已认可收到的发票不是上诉人开具，可以证实，双方已就开具发票的事宜达成了合意：由被上诉人指定的材料供应商开具，而不是由上诉人开具。一审庭审期间，被上诉人已对上述事实予以了认可，一审判决刻意规避对被上诉人不利的陈述，属于事实不清，枉法裁判。我方曾一直要求将对方自认的由他人开具发票的事实记入笔录，一审笔录却迟迟没有记录。我方请求法庭查阅一审庭审录像，查清上述事实。2．在合同中没有明确约定开票义务的，开具发票不属于民事案件的受理范围。发票的开具涉及国家税收征收，且对企业缴纳税款及开具发票进行监督管理，属于行政法律关系的调整范畴。双方签订合同，约定的合同权利义务才是民事案件的审理范畴。在双方签订的合同中，并未明确约定由上诉人开具发票，更未约定开具何种发票。一审判决依据的《中华人民共和国增值税暂行条例》，属于行政法规，调整的是行政法律关系，不适用于民事审判活动，不应作为定案依据。3．被上诉人支付的款项多是通过自然人账户支付，上诉人不具备开具发票的条件。被上诉人在一审提供的部分合同实际是与个人签订的，并不是与上诉人签订的，相应款项也支付给了个人，开票义务人不应是上诉人。即便是与上诉人签订的合同，合同款也是被上诉人通过自然人账户支付给了自然人，并不是由被上诉人的账户支付给了上诉人的账户。发票是严格的由收款方向付款方开具发票，即便开具发票，开具方也不是上诉人，开票相对人也不是被上诉人。因此，被上诉人为逃避税款，通过自然人收款、付款，属于偷逃税款的违法行为，也无权主张上诉人开具发票。因此，一审判决上诉人开具发票，属于认定事实不清，偏袒一方、枉法裁判，同时适用法律错误。上诉人请求二审法院，查明事实，依法改判。 上诉人故城县中航万荣房地产有限公司辩称：1．关于对方就一审判决开具税务发票提出的上诉理由，我方认为依法纳税是任何一个经营主体的法定义务，即使双方经济合同中没有明确约定纳税条款也应当依法纳税开具发票。2．对方当事人的上诉状中除此开具发票以外，没有其他的实质上的上诉请求。 上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处辩称：除我方上诉意见外，我方认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分应予维持，我方仅对一审判决书第五页倒数第三行至最后一行有异议，其他均无异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项的规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。故城县中航万荣房地产有限公司要求我方开具发票的诉请，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督”以及《中华人民共和国发票管理办法》第四条“国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市国家税务总局和地方税务局（以下统称省、自治区、直辖市税务机关）依据各自的职责，共同做好本行政区域内的发票管理工作”的规定，税务机关是发票的主管机构，对拒不开具发票的行为，利益遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。因此，开具发票属于行政法律关系，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不属于法院职权调整范围。同时参照（2018）最高法民申1395号民事裁定书的裁判意见，开具工程款发票是成美公司应承担的法定纳税义务，而非民事义务，开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系。 且双方签订的合同中，并未明确约定我方要为中航公司开具发票，开具何种发票，一审判决引用的《中华人民共和国增值税暂行条例》并不属于民事案件的法律判决依据，且引用的第二十一条并不适用本案事实，不应作为裁判依据，一审判决明显适用法律错误。 上诉人故城县中航万荣房地产有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告更换其承包原告的门窗工程使用的所有假冒国强牌门窗五金配件（共计1387套）；2．请求判令被告赔偿原告经济损失300589.59元（已产生），全部经济损失数额待鉴定后确定，庭审中原告变更此项诉讼数额为349936.20元，不再主张鉴定；3．判令被告偿还超支的工程款200897.95元；4．给原告开具己付工程款项5132791.05元的税票；5．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方签订多份门窗工程合同，被告故城县郑口成美门窗工程施工处承包了原告故城县中航万荣房地产有限公司开发的故城县星河湾花园1#，2#，3#，4#，18#，21#，22#，26#，27#九栋楼门窗工程，总工程款6794500.05元，已开发票1661709元，剩余5132791.05元未开发票。1#，2#，3#，18#，21#号楼的门窗工程合同，约定全部为国强牌五金；该工程门窗塑钢窗每平方包干综合单价为280元（含税）。22#，27#号楼的塑钢窗制作、安装合同约定五金配件为正品国标国强铰链及全套五金配件，造价275元/㎡（含税费）。2019年12月18日河北省高级人民法院作出（2019）冀知民终247号民事判决书认定，被告故城县郑口成美门窗工程施工处负责施工的星河湾花园工程使用国强假货产品。因星河湾18#，21#,26#号楼存在大量安装质量问题原告于2018年7月10日、2018年8月16日向被告的施工队下发了限期整改通知书，因星河湾1#，2#，3#号楼存在大量安装质量问题原告于2018年9月22日向被告的施工队下发了限期整改通知书。原告委托其他施工单位对出现问题的门窗进行更换和维修，共计花费349936.20元。涉案工程未经竣工验收，大部分已交付使用。被告故城县郑口成美门窗工程施工处在庭审中认可现有生效法律文书确定其超支200897.95元。 一审法院认为，原、被告签订的门窗工程合同及塑钢窗制作、安装合同，均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告故城县郑口成美门窗工程施工处未按照合同约定使用国强牌五金，但考虑到涉案产品已在楼宇上使用，如果更换必然需先行拆除，拆除即有可能对楼宇造成隐患，损及公共利益或者他人合法权益，对此河北省高级人民法院（2019）冀知民终247号民事判决书已作论述，故对原告故城县中航万荣房地产有限公司主张更换涉案工程使用的所有假冒国强牌门窗五金配件的请求，不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，且原告未举证证明未擅自使用部分给其所造成的损失，因此，原告故城县中航万荣房地产有限公司以故城县郑口成美门窗工程施工处制作安装的门窗质量不符合合同约定为由主张经济损失，证据不足，不予支持；对于故城县中航万荣房地产有限公司主张故城县郑口成美门窗工程施工处返还超支的工程款200897.95元，被告虽对确定工程款的法律文书不认可，但该超支数额系生效法律文书确定，因此，对原告的主张，予以支持。对于开具发票，原、被告未在合同中予以约定，被告故城县郑口成美门窗工程施工处称原告故城县万荣房地产有限公司自认的发票是原告与其指定的材料商自行沟通开具，且案涉工程的所有发票均已商定由材料商开具，其未提供证据予以证实。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。被告作为承包方并且合同约定的工程单价均含税，因此，原告要求被告开具已付工程款5132791.05元的税票的主张，合理合法，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决被告故城县郑口成美门窗工程施工处于本判决生效之日起七日内返还原告故城县中航万荣房地产有限公司工程款200897.95元；被告故城县郑口成美门窗工程施工处于本判决生效之日起七日内为原告故城县中航万荣房地产有限公司开具工程款5132791.05元的发票；驳回原告故城县中航万荣房地产有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于故城县中航万荣房地产有限公司要求故城县郑口成美门窗工程施工处更换门窗五金件的问题，河北省高级人民法院（2019）冀知民终247号民事判决书已作论述，出于对公共利益和他人合法权益的考虑，一审法院不支持更换并无不妥。关于故城县中航万荣房地产有限公司要求故城县郑口成美门窗工程施工处支付维修损失数额349936.20元的请求，故城县中航万荣房地产有限公司不能提供涉案工程已经竣工验收的证据，亦不能提供未擅自使用部分给其所造成的损失的证据，故原审法院以证据不足为由，不予支持故城县中航万荣房地产有限公司的主张于法有据。故城县郑口成美门窗工程施工处作为依法纳税的经营者，开具发票是法律规定的义务。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位个人在购销商品，提供或者接受经营服务，以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具使用取得发票”和《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务，以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，故城县郑口成美门窗工程施工处收取故城县中航万荣房地产有限公司支付的货款后开具发票是上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处税法上的义务。上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处应当依据税法的相关规定向故城县中航万荣房地产有限公司开具发票。上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处的上诉请求没有法律依据。综上所述，故城县中航万荣房地产有限公司和故城县郑口成美门窗工程施工处的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6629元，由上诉人故城县中航万荣房地产有限公司负担6549元，由上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处负担80元。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张竞择 审判员  王江丰 二〇二一年三月二十五日 书记员  李 硕