广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终447号上诉人（原审被告）：惠州市建业混凝土有限公司，住所地：惠州市××××××××大坑山。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：黄年华，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭宇利，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄悦军，男，汉族，1975年10月23日出生，公民身份号码：441××××××××××××117，户籍住址：广东省惠州市惠城区×××××××××××××××××。委托诉讼代理人：严伟国，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。原审第三人：陈娜妮，女，汉族，1985年2月26日出生，公民身份号码：441××××××××××××767，户籍住址：广东省揭西县×××××××××××××××之三。上诉人惠州市建业混凝土有限公司因与被上诉人黄悦军、原审第三人陈娜妮买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初3669号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、判令撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审合议庭在审理被上诉人诉上诉人产品责任纠纷一案中，无视证据规则，无视查明的事实，而作出认定事实和适用法律均严重错误的一审判决，应予撤销，理由如下:其一，本案属买卖合同，买卖标的物是预拌混凝土，被上诉人作为购买方，负有在法律和国家标准规定的时间内对买卖标的物进行检验检测的义务，如对标的物质量有异议，必须举出相应的证据。因预拌混凝土作为半成品的特殊性，国家标准GBT/14902-2012规定混凝土的质量必须以交货现场提取的试件的检测结果作为依据。而本案中，作为买方的被上诉人并没有举出这个证据。其所举的证据是硬化成型在工程中的工程混凝土的检测报告，这样的证据因为不能推断造成工程混凝土强度不达标的原因，已经被国家标准排除在衡量预拌混凝土质量的证据范围中。其二，本案既然是基于买卖合同关系而引起的产品质量责任，根据谁主张谁举证的民诉法原则，那就意味着举证责任在主张产品瑕疵的买方，而一审判决的理由部分竟然说:“虽然被告未能提供证据证明其出售给原告的预拌混凝土不存在质量问题，应当承担不利的后果这完全就是无视民事诉讼法规定的举证规则。而即便如此，被上诉人庭后也补交了《预拌混凝土出厂质量证明书》，证明标的物在出厂时是合格的，一审合议庭竟然也无视被上诉人所举的证据。而特别强调的是，基于预拌混凝土作为半成品的特殊性，即便卖方举出合格的出厂证明，也不符合国家标准关于衡量预拌混凝土质量的规定。所以，最终判定混凝土的质量，仍然要按照国家标准规定来要求被上诉人举证，如果买方举不出交货现场的试件检测结果，就必须承担败诉的后果。其三，本案被上诉人无承建资质，且违反建筑规范三天抢建一层又养护不力，该事实已得到（2019）粤13民终4035号判决书和本案一审判决书的认定，在这种情况下，作为预拌混凝土的买方如再主张卖方的责任，明显缺乏事实依据，而一审合议庭判案的逻辑，就是按所谓“原因存疑”的标准来判案，无视查明的事实。其四，本案被上诉人应赔偿给第三人的数额是对全部工程款的返还，而全部工程的混凝土并非全部由上诉人提供，且被上诉人的损失也未实际产生，仅仅是法院判决而已，也就是未实际返还给第三人。而一审判决按全部工程款来计算责任数额，也明显有失公平。综上，在国家标准和民诉法、民事证据规则明确规定下，在相关事实清已查明的情况下，法官的所谓自由裁量权应得到严格限制，否则如何体现司法的权威？故请求二审法院予以查明事实，作出纠正。被上诉人辩称：一、一审判决合法有理，答辩人服从一审判决。被答辩人所述与事实不相符，请求法院依法予以审核，依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原审判决。二、答辩人订购被答辩人的混凝土，被答辩人至今没有提供合法有效的产品合格证明。但第三人陈娜妮提供的中星鉴字［2018］第Mxxx6号《房屋安全鉴定报告》，证实被答辩人的混凝土没有达成强度等级。三、2019年10月15日，惠州市中级人民法院作出的（2019）粤13民终4035号《民事判决书》，基本与一审认定、判决事项同理。所以，请求二审法院依法维持原判决，尽快判决，终止本案纠纷。综上，请求二审法院依法查明事实，依法驳回被答辩人全部上诉请求。原审第三人陈娜妮经法庭依法传唤，未参与本案的二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令两被告立即支付原告返还陈娜妮工程款350000元、房屋安全鉴定费10000元、房屋拆除（平整）费用57940.61元和支付逾期付款利息39495.39元（利息以417940.61元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年9月17日起暂计算至2019年11月17日，共15个月，即417940.61元×0.0063×15个月，超出另行计算至清偿之日止），共457436元；两被告承担连带清偿责任。二、请求法院依法判令两被告立即支付原告工程款114700元，包括工程款、材料款、人工费和支付逾期付款利息10839.15元（利息以114700元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年09月17日起暂计算至2019年11月17日，共15个月，即114700元×0.0063×15个月，超出另行计算至清偿之日止），共125539.15元；两被告承担连带清偿责任。三、本案的诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年12月初，第三人将其位于惠城区小金口街道青x村一组的一栋四层房屋的建造工程（以下简称“涉案工程”）以包工包料的方式发包给原告。在建造该房屋主体框架的过程中，原告向被告购买了型号为C30的预拌混凝土。在施工过程中，原告为了加快施工进度，对浇注成型后的混凝土养护时间较短。房屋建到第四层后，第三人发现房屋出现了大量裂缝，便和原告一起共同委托广东中星检测鉴定有限公司对涉案房屋的可靠性进行鉴定，该公司于2018年4月13日作出中星鉴字[2018]第Mxxx6号《房屋安全鉴定报告》，认定涉案房屋框架所使用的混凝土强度等级不够，低于C30，涉案房屋可靠性等级为Ⅳ级，已严重影响安全。之后，第三人和原告协商未能达成一致，第三人遂于2018年9月17日诉至一审法院，要求原告退还工程款368000元，并赔偿损失109757元。一审法院受理后，于2019年4月23日作出（2018）粤1302民初11441号民事判决书，判决原告向第三人返还工程款350000元，并支付鉴定费10000元和房屋拆除平整费用57940.61元。原告不服该民事判决书，上诉至惠州市中级人民法院，该院经审理后，于2019年10月15日作出（2019）粤13民终4035号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告遂于2020年4月1日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，原、被告双方争议的焦点是涉案工程主体框架结构出现裂缝是否是被告出售给原告的预拌混凝土质量问题所致，对此，分析如下：根据广东中星检测鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案房屋框架的混凝土强度等级不够，低于C30，而影响浇注成型后的混凝土的强度的因素较多，包括预拌混凝土出厂时的质量、预拌混凝土的运输、浇注、凝固成型后的养护等。虽然被告未能提供证据证明其出售给原告的预拌混凝土不存在质量问题，应当承担不利的后果，但是原告对浇注后的预拌混凝土养护时间不够也有可能会影响到成型后的混凝土的强度。故，对于涉案工程主体框架结构出现裂缝，原、被告双方均应承担一定的责任，一审法院酌情各自的责任比例为50%。由于涉案工程主体框架出现质量问题，原告因此而遭受的损失有第三人已支付的工程款350000元、鉴定费10000元和房屋拆除平整费57940.61元，至于原告诉求的其他损失，依据不足。对于上述损失，被告应承担208970.31元[（350000元+10000元+57940.61元）×50%]。第三人陈娜妮经一审法院依法送达传票后没有到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响案件的实体审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市建业混凝土有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告黄悦军赔偿损失人民币208970.31元。二、驳回原告黄悦军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9630元，由原告黄悦军负担6180元，被告惠州市建业混凝土有限公司负担3450元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：1.邮政快递单。2.预拌混凝土出厂质量证明书。3.混凝土发货单、证人证言、（2020）粤1302民初3669号民事裁定书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：惠州市建业混凝土有限公司（下称建业公司）是否应当承担产品质量损害赔偿责任的问题。具体判析如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，涉案工程经广东中星检测鉴定有限公司检查，房屋框架部分的混凝土未达到强度要求，严重影响居住安全，应当进行拆除平整，上述事实已由生效的民事判决认定，应当予以确认。而混凝土未达到强度标准要求，既有可能是预拌混凝土本身的产品质量原因，也不排除混凝土因运输、浇注、凝固、养护等原因造成。黄悦军不具有施工资质，也未证明其在上述环节均符合操作规范，需承担举证责任。同样，预拌混凝土出厂是否达到混凝土抗压强度检验，建业公司亦应提交证据予以证明。建业公司提交的《预拌混凝土出厂质量证明书》为其单方出具，真实性无法确认。此外，建业公司的实验室是否具有相应的检验资质，建业公司也未提交证据证明。因此，建业公司提交证据不足以证明本案的预拌混凝土出厂符合产品的质量要求，也需承担举证责任。因双方当事人的各自责任，导致涉案房屋框架部分的混凝土未达到强度要求的责任未能查清，双方对此均具有过错，原审法院结合本案实际，充分考虑双方的过错程度，认定双方各分担损失50%的责任，符合公平原则，处理并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4435元，由惠州市建业混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月十八日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；