广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10223号上诉人（原审原告、互诉被告）：谭彬，男，住址山东省沂水县。委托诉讼代理人：张红鑫，广东卓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶玲，广东卓科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市半岛实业发展有限公司，住所地深圳市龙华区民治办事处新区大道东侧万科金域华府一期1-8栋8座3102，统一社会信用代码91440300763454430L。法定代表人：罗成山，总经理。委托诉讼代理人：黄露，广东邦仪律师事务所律师。上诉人谭彬因与被上诉人深圳市半岛实业发展有限公司（以下简称半岛公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10723号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人谭彬的上诉请求：1.请求依法撤销原判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人系违法解除劳动合同，应支付双倍赔偿金人民币68166元；3.上诉人月工资组成部分应由基本工资、奖金、提成三项构成；4.上诉人应休未休年休假工资应为人民币21924元。主要事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决中认为上诉人工资结构为月固定工资16000元/月。但是上诉人的中国农业银行卡交易明细清单显示，上诉人除每月基本工资16000元以外，在2018年1月26日有一笔3000元的进账，2019年2月1日有一笔1万元的进账，2019年3月28日有一笔5000元的进账，2019年4月4日有两笔5万元的进账。此外2018年6月15日还有一笔3000元的微信转账收入。前述收入为上诉人工作期间的提成与奖金，且其工资组成部分包括提成的事实有上诉人与被上诉人的法定代表人罗成山、冷玉峰、吴会计的聊天记录作证，足以证明上诉人的工资构成，因此上诉人离职前平均工资为22722元/月，1044元/日，应以此为基数计算相应赔偿。2.被上诉人系违法解除劳动合同。上诉人于2017年10月与被上诉人建立劳动关系，但是被上诉人并未与上诉人签订书面劳动合同，双方口头约定月工资构成为16000元加2%的提成。但是在上诉人工作期间，被上诉人多次不按时发放工资，并且于2019年3月27日将上诉人无故辞退，被上诉人的行为严重违反劳动法的有关规定，其违法解除劳动合同的行为严重损害上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被上诉人深圳市半岛实业发展有限公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭彬向一审法院起诉请求：1.被上诉人支付上诉人2017年11月1日至2019年3月27日期间未签订劳动合同的双倍工资人民币386274元；2.被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金人民币90888元；3.被上诉人支付上诉人2017年至2019年期间未休年休假工资人民币15660元；4.被上诉人支付上诉人2017年10月1日至2019年3月27日期间法定节假日加班费人民币59508元；5.被上诉人支付上诉人律师费人民币5000元；6.被上诉人承担劳动仲裁费；7.被上诉人承担全部保全费人民币3020元、保函费用人民币800元。一审判决：一、被上诉人半岛公司于本判决生效之日起五日内向上诉人谭彬支付解除劳动合同经济补偿金24000元；二、被上诉人半岛公司于本判决生效之日起五日内向上诉人谭彬支付2018年4月23日至2018年9月30日期间未签书面劳动合同二倍工资差额人民币84413.84元；三、被上诉人半岛公司于本判决生效之日起五日内向上诉人谭彬支付2017年10月1日至2019年3月27日期间未休年休假工资10298.96元；四、被上诉人半岛公司于本判决生效之日起五日内向上诉人谭彬支付律师费1100元；五、驳回上诉人谭彬的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人半岛公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人谭彬主张以下几笔款项系案外人代被上诉人向其支付的劳动报酬，应当在16000元/月的基础上计入，以计算其工资标准：1.2018年1月26日案外人冷玉峰向谭彬汇款3000元（双方当事人确认，案外人冷玉峰系被上诉人半岛公司法定代表人罗成山的配偶）；2.2018年6月15日案外人吴会计以微信转账方式向谭彬汇款3000元，谭彬主张，案外人吴会计系被上诉人半岛公司总部会计，被上诉人对此予以否认；3．2019年2月1日案外人王素芹向上诉人谭彬汇款10000元，谭彬主张，案外人王素芹系被上诉人半岛公司会计，被上诉人对此予以否认；4．2019年3月28日案外人冷志军向谭彬汇款5000元，2019年4月4日案外人冷志军向谭彬汇款2笔各5万元（合计10万元）谭彬主张，案外人冷志军系案外人冷玉峰的弟弟。原审认定的其他事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点系上诉人谭彬的工资标准问题，上诉人谭彬主张其工资结构为基本工资16000元+奖金+提成，并提交了银行流水及微信聊天记录予以证明。被上诉人半岛公司主张上诉人谭彬的工资结构为月固定工资16000元（包括了底薪+加班费+补贴+提成）。被上诉人半岛公司对上诉人谭彬与被上诉人法定代表人罗成山的微信聊天记录的真实性予以认可，对上诉人与案外人（微信标注为半岛-冷玉峰、半岛-吴会计）的微信聊天记录的真实性不予认可，被上诉人称案外人冷玉峰和所谓的会计并不是被上诉人公司员工，冷玉峰是受被上诉人法定代表人的委托代付上诉人工资的人员，被上诉人提交了《代付款证明》，显示案外人王素芹、冷志军、冷玉峰代罗成山向上诉人谭彬支付工资。本院认为，根据被上诉人提交的《代付款证明》，可以证明被上诉人承认存在委托案外人王素芹、冷志军、冷玉峰等代为支付劳动报酬的情形。根据日常生活常理，被上诉人既然委托案外人王素芹、冷志军、冷玉峰等代为支付劳动报酬，应当与被上诉人存在较为密切的关系（被上诉人确认冷玉峰为被上诉人法定代表人的配偶），在双方当事人存在诉讼纷争的情况下，如果上述款项不是奖金或提成等劳动报酬，而是其他性质的款项（如个人间的借贷关系），案外人王素芹、冷志军、冷玉峰等几人理应作为证人出庭证明相关事实。但案件审理至今，被上诉人一直未申请上述人员出庭作证，有悖常理。本院据此认定，被上诉人存在虚假陈述，并据此全部采信上诉人谭彬的主张，认定上述几笔款项的性质均为被上诉人向上诉人支付的劳动报酬。上诉人谭彬于2019年3月27日离职，因此，在计算离职前12个月平均工资时，2018年1月26日案外人冷玉峰向谭彬汇款的3000元不应计算在内。剩余几笔共计118000元，平摊入12个月，每月9833.33元。则上诉人谭彬离职前12个月平均工资为25833.33元。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。另外，认定被上诉人存在虚假陈述为本院依常理推定，因此无需就此对被上诉人进行司法制裁。关于解除劳动关系的原因，上诉人谭彬主张被上诉人半岛公司违法解除劳动合同，本院认为，上诉人提交的证据不足以认定被上诉人为违法解除劳动合同。双方当事人均认可劳动关系于2019年3月27日解除，但均未提交有效证据证明劳动关系解除的原因，原审法院视为由被上诉人提出后经双方协商一致解除劳动关系，符合法律规定，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金38750元（25833.33元/月(1.5个月），原审对此计算有误，本院依法纠正。关于未签劳动合同二倍工资差额，原审法院判令被上诉人应向上诉人支付2018年4月23日至2018年9月30日期间未签书面劳动合同二倍工资差额84413.84元。双方当事人对此均无异议，本院依法予以照准。关于未休年休假工资：被上诉人在仲裁中确认上诉人2017年享有年休假1天，2018年享有年休假5天，2019年享有年休假1天，且上诉人并未休年休假。据此，被上诉人应向上诉人支付2017年10月1日至2019年3月27日期间未休年休假工资16628.35元（25833.33元/月(21.75天(7天(200%）。原审法院对此计算有误，本院依法予以纠正。关于法定节假日加班工资：劳动者主张加班工资的，应就其存在加班的事实进行举证，上诉人并未提交有效证据证明其有法定节假日加班的事实，故对于该项诉讼请求，本院依法不予支持。关于律师费，根据上诉人提交的《委托代理合同》及律师费发票可以证明，上诉人已就本案支付了律师费5000元。根据上诉人的胜诉比例，被上诉人半岛公司应向上诉人支付律师费1256.78元[（38750元+84413.84元+16628.35元）(556150元(5000元]。综上所述，上诉人谭彬的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10723号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10723号民事判决第五、六项；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10723号民事判决第一项为被上诉人深圳市半岛实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人谭彬支付解除劳动合同经济补偿金人民币38750元；四、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10723号民事判决第三项为：被上诉人深圳市半岛实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人谭彬支付2017年10月1日至2019年3月27日期间未休年休假工资人民币16628.35元；五、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10723号民事判决第四项为：被上诉人深圳市半岛实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人谭彬支付律师费人民币1256.78元；六、驳回上诉人谭彬的其他诉讼请求；七、驳回被上诉人深圳市半岛实业发展有限公司的全部诉讼。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，保全费3020元，二审未收费，合计3025元，由上诉人谭彬负担1000元，被上诉人半岛公司负担2025元。本判决为终审判决。审判长 彭   琛审判员 陈   凯审判员 赵 明 升二〇二一年三月二十六日书记员 陈茜（兼）