贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终88号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴生祥，男，1967年4月27日出生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：吴永阁，贵州阁福律师事务所律师。 代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢永军，男，1975年4月1日出生，汉族，住贵州省织金县。 上诉人吴生祥因与被上诉人谢永军劳务合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴生祥上诉请求：1.撤销（2020）黔0422民初2456号民事判决，依法改判支持其诉讼请求；2.本案诉讼费由谢永军负担。事实和理由：1.二审中我有新证据（证人等）证明涉案工程全部由我组织施工完成的，因双方的施工合同未解除或终止，不可能另行找他人来施工，可见一审法院对案涉工程是否由我全面组织施工这一事实未查明。2.工程完工后，谢永军并未按照合同约定对涉案项目工程进行结算，而是越过我直接支付劳务费给我的部分工人，误导一审法院认为谢永军另行组织人员施工。谢永军二审辩称，首先在工程实施过程中双方仅仅签订了一个施工劳务合同，之后吴生祥组织几个工人修建了一个不合格的水池，谢永军重新组织工人返工，花费约1万余元，其余工程均是由谢永军组织人员施工完成的，务工工人的劳务工资均是由谢永军自行支付。工程结束后谢永军多次要求吴生祥参与结算，可是吴生祥不肯，原因是吴生祥如果参与结算，不但拿不到任何钱款，还将承担水池返工费用和返还谢永军为启动工程，预付给吴生祥的127000元。其次，整个工程从开工到完工（返工）均是谢永军全额垫资和自行组织工人完成，工程结束后的工人工资同样是由谢永军完全付清，而吴生祥仅仅依据上述合同在未出资、出工、出力的前提下要求谢永军支付高额劳务报酬无事实支撑。 吴生祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令谢永军向其支付劳务承包费500000元、垫付材料费32100.5元；2.判令谢永军向其支付资金占用损失（以532100.5元为基数，中国人民银行间拆借利率为标准，计算从2020年4月1日起至承包费付清之日止的资金占用损失）；3.本案诉讼费由谢永军承担。 谢永军一审反诉请求：1.驳回吴生祥的诉讼请求；2.判决吴生祥向其支付普定县补郎卫生院消防水池返工所造成的一切损失费用，共计人民币90500元；3.本案诉讼费用由吴生祥承担。 一审判决认定的事实：2019年12月3日，吴生祥、谢永军共同签订《施工劳务承包合同》约定，由谢永军将安顺市普定县补郎乡卫生院附属的消防水池、绿化、沥青铺装项目的劳务部分承包给吴生祥施工，该工程按照完工后实际完成量据实结算，综合单价为50万元，以工程合格率的百分之八十按月结算，余款在工程验收合格后付清，工程款支付前必须由现场施工管理人员及项目负责人签字认可。合同签订后，吴生祥组织人员参与涉案项目施工，但谢永军认为吴生祥签订合同的真实目的是想利用合同到银行贷款，而不是真正的想做工程，为不影响项目进度，谢永军另行组织人员前来实施该涉案项目，双方均支付了部分参与施工人员的劳务费。施工期间和项目实施结束后双方均未按照约定对于涉案项目进行结算验收。双方因劳务费支付事宜协商未果，诉至法院。 一审法院认为：第一、吴生祥与谢永军于2019年12月3日共同签订的《施工劳务承包合同》约定，由谢永军将安顺市普定县补郎乡卫生院附属的消防水池、绿化、沥青铺装项目的劳务部分承包给吴生祥施工。双方协议所涉及劳务项目并不违反法律法的禁止性规定，属于有效协议，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对于当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，对于该协议双方都应当遵守，根据查明事实，双方签订协议后，双方均组织施工人员参与了涉案劳务项目的施工，也不同程度支付了施工人员的劳务费，双方均未提供充分证据证明，吴生祥或谢永军属于涉案项目劳务唯一和独立的实施方。同时，根据双方约定，涉案项目劳务费用应当按照完工后实际完成量据实结算，但双方均未按照合同约定对于涉案项目的劳务费用进行结算。故综合以上分析，吴生祥主张的涉案项目劳务费用并未按照约定进行结算，不符合双方约定支付劳务费用的条件，对于吴生祥的该项主张不予支持；第二、关于吴生祥主张的垫付款。在诉讼过程中，吴生祥并未向法院提供充分证据证明，上述垫付款确实存在，以及该垫付款的具体金额。故关于吴生祥的该项主张缺乏事实依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，吴生祥应承担举证不力的不利后果即，对于吴生祥该项主张不予支持；第三，对于吴生祥要求谢永军承担案件受理费的诉讼请求。案件受理费由人民法院在民事判决书中判决当事人依法分担，不属于吴生祥的诉讼请求范围，故对于吴生祥的该项诉讼请求，不予支持。综合上述第一、二、三条分析，对于吴生祥的第1、2、3项诉讼请求不予支持，同时支持谢永军第1项反诉请求；第四、关于谢永军提出的水池返工损失，在诉讼中，谢永军并未向法院提供充分证据证明，返工损失的具体金额，故谢永军关于水池返工损失是主张缺乏事实依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对于谢永军的该项主张不予支持；第五、关于谢永军要求吴生祥承担案件受理费的诉讼请求。案件受理费由人民法院在民事判决书中判决当事人依法分担，不属于诉讼请求范围，故对于谢永军的该项诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.驳回吴生祥的诉讼请求；2.驳回谢永军关于损失费用和诉讼费的诉讼请求。案件受理费9122元，减半收取4561元，由吴生祥自行承担，反诉案件受理费2062元，减半收取1031元，由谢永军承担。 二审中，吴生祥申请吴生远、王国举出庭作证，拟证明案涉工程由吴生祥组织施工的情况及二人受雇于吴生祥从事案涉工程。谢永军未到庭对二人的证人证言质证。本院认为，二人的证人证言能够证明二人受雇于吴生祥从事案涉工程，本院对二人的证人证言予以采信。 吴生祥二审申请调取案涉工程竣工验收资料，拟证明案涉工程验收合格。本院认为，本案的争议焦点是案涉工程是吴生祥单独组织人员施工完成还是吴生祥、谢永军二人均组织了人员施工完成，至于案涉工程是否竣工验收合格并不能解决上述问题，故吴生祥申请调取的证据与本案的待证事实之间不具有关联性，本院不予调取。 二审查明：工程实施期间谢永军向吴生祥支付了119400元，谢永军称该款是支付的材料款。 其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，吴生祥与谢永军签订的《施工劳务承包合同》虽约定，谢永军将安顺市普定县补郎乡卫生院附属的消防水池、绿化、沥青铺装项目的劳务发包给吴生祥，但诉讼中二人申请的证人均证实二人分别雇佣了工人对案涉工程进行了施工，故可以认定案涉工程非吴生祥单独施工完成，至于吴生祥具体完成了多少的工程量及产值其并未举证证明，一审判决以举证不能为由驳回了吴生祥的诉讼请求并无不当。吴生祥上诉称谢永军以向其雇佣的工人结算劳务费的方式误导一审法院认为这些工人是谢永军雇佣的，但庭审中这些证人并不认可是受雇于吴生祥，故吴生祥的该上诉理由不成立。 综上所述，吴生祥的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9122元，由吴生祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 颂 审判员 朱俊蓉 审判员 董伟才 二〇二一年三月二十九日 法官助理尹廷月 书记员徐芳（代）