吉林省扶余市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉0781民初112号 原告：杨春华，女，1972年1月20日生，汉族，农民，现住吉林省扶余市。 委托诉讼代理人：管丽辉，吉林鑫海律师事务所律师。 被告：扶余市陶赖昭奥盛西餐厅住所地吉林省扶余市。 经营者：朱宏亮，经理。 委托诉讼代理人：吴晓章，吉林迅捷律师事务所律师。 原告杨春华与被告扶余市陶赖昭奥盛西餐厅确认劳动关系纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨春华及其委托诉讼代理人管丽辉、被告扶余市陶赖昭奥盛西餐厅的经营者朱宏亮及其委托诉讼代理人吴晓章等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 杨春华向本院提出诉讼请求：请求依法确认原告与被告之间具有劳动合同关系。 事实与理由：原告自2020年9月18日受雇于被告处从事食堂后勤厨师工作，月工资为每月1800元，当时被告没和原告签订书面劳动合同，但是双方之间已经形成了事实上的劳动关系。2020年9月25日，原告在下班途中发生交通事故，致其受伤，本次事故原告负事故的次要责任。对方肇事车辆负事故的主要责任。因原告系在履行职责的过程中发生非因本人主要责任的交通事故，现请求人民法院依法确认原告、被告双方之间存在劳动合同关系。 扶余市陶赖昭奥盛西餐厅辩称，该案已经由扶余市劳动人事争议仲裁委员会作出扶劳人仲字【2020】第190号裁决确认原被告之间不存在劳动关系。该仲裁程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，不应再进入审判程序。本案事实清楚，2020年9月18日，被告临时雇佣几个餐厅装修工人，因装修工地特殊地理位置（高速服务区）远离人员聚集的城市和乡村，为解决工人的实际需要，临时雇佣了原告作为做饭师傅，经协商按日计算报酬，每天60元，2020年9月25日下午18时许，原告横穿高速公路，被车辆剐蹭受伤住院，被告垫付部分医疗费用。2020年9月26日高速公路双向开通，2020年10月13日餐厅正式注册营业，并与相关工作人员签订劳动合同。本案中原告与被告没有任何法律上的劳动关系和事实劳动关系。因为：原告诉称的2020年9月18日至2020年9月25日在被告餐厅工作期间，被告公司尚未注册，故被告不是适格的用人单位；被告单位有严格的组织纪律和劳动纪律，原告没有遵守也不必遵守，每干一天按日计工；原告从事的工作是为装修期间临时工作人员做饭等辅助工作，不是餐厅的实际业务，被告主营对外餐饮服务。综上，原告与被告不存在劳动关系，应驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2020年9月，京哈高速服务区筹备建立餐厅，原告自2020年9月18日受雇于被告处从事食堂后勤厨师工作，负责给装修工人做饭。口头约定每日60元报酬，月工资为每月1800元，当时被告没和原告签订书面劳动合同。2020年9月25日，原告在下班途中发生交通事故，致其受伤，本次事故原告横穿公路，负事故的次要责任。对方肇事车辆逃逸，负事故的主要责任。原告受伤后，被告单位派人将原告送医救治，并垫付了31,592元的医疗费，原告没有得到肇事方的赔偿。事故发生后，被告单位给原告支付8天的工资480元，双方解约。原告不服，申请仲裁。2020年11月9日，扶余市劳动人事争议仲裁委员会受理后，开庭查明：扶余市陶赖昭奥盛西餐厅注册的日期是2020年10月13日，而杨春华工作时间是2020年9月18日至2020年9月25日，认为双方之间不存在劳动关系。故于2020年12月8日作出扶劳人仲字【2020】第190号裁决确认杨春华与扶余市陶赖昭奥盛西餐厅之间不存在劳动关系，且认为杨春华诉扶余市陶赖昭奥盛西餐厅属于主体错误，决定终止审理此案。后双方就赔偿一事一直未达成协议，原告诉至本院，要求依法确认原告、被告双方之间存在劳动合同关系。 另查明，被告单位当时共招聘10余人，其中后厨招聘包括原告在内4人。餐厅正式注册营业时，后厨招聘人员中只有一人被长期录用。2020年11月8日，被录用的郭丽梅与被告签定劳动合同，对合同期限、工作内容、劳动报酬、记录规章制度、权利义务等均做了约定，其中包括试用期为一个月，期满月工资为4000元等主要内容。同时双方还签订了安全生产承诺书，第九条明确约定，禁止在服务区内翻越高速，保证在进出服务区时，不擅自翻越高速公路刺网及护栏，或在高速公路上行走。原告杨春华正是违背该项规定才导致此次事故的发生，被告单位决定不予录用，未予原告签订劳动合同。其他人不予录用的原因是不能胜任。庭审中，原告称原来自己有工作，因为被告口头承诺长期录用才辞职来此处工作，但被告否认，称当时承诺只是临时雇佣，只有表现好才能长期录用。双方对此说法均未提供证据支持。 以上事实有双方当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的诉讼主张评判如下： 本院认为，一、《劳动合同法》第九十三条对不具备合法经营资格的组织定义为“用人单位”，而《劳动合同法》第二条已经明确“用人单位”系中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织的简称。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或出资人列为当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第九条规定：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。本案被告在工商部门注册的机构类型为“个体工商户”，据此，劳动者与该规定确定的被告可以成为劳动关系的主体，故原告告诉主体适格。二、关于双方是否形成事实上的劳动关系，原告在餐厅成立之前筹备期间，于2020年9月18日至2020年9月25日给装修工人做饭，高速公路双向开通是2020年9月26日，陶赖昭奥盛西餐厅注册的日期是2020年10月13日，即使被告没有在营业执照注册下来之前就已经正式对外营业了，也应当是在9月26日之后才营业。故原告从事的工作并非为餐厅的经营性服务。当时餐厅并没有开业，原告从事的工作不是被告餐厅工作的组成部分，不应当确认劳动关系。三、原告主张双方形成事实上的劳动关系，主要理由为：1、在正式开业之前为了营业做准备工作提前招聘员工提供劳动是餐饮行业的通常做法。在领取营业执照之前，被告餐厅已经实际用工，原告入职时想要从事的工作、实际从事的工作、准备正式开业后的工作都是按照被告餐厅的指挥、管理、监督从事后厨工作，工作内容和地点均不变，其所提供的劳动属于餐饮业务组成部分，故刚入职时与被告已经达成建立劳动关系的合意。2、原被告应当从用工之日确定劳动关系成立，而不是从被告领取营业执照之日，被告已经向原告提供劳动条件，支付劳动报酬，这时已经形成了事实上的劳动关系。但原告为支持其理由所提交的证据不符合《劳动合同法》和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，综上所述，原告的理由不足以支持其主张，原告应对其举证不能承担不利后果。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告杨春华的诉讼请求。 案件受理费50.00元，由原告杨春华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判员  程彦彬 二〇二一年三月十八日 书记员  潘 博