河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终167号 上诉人（原审被告）：天洋地产（唐山）有限公司，住所地：迁安市迁安镇惠兴大街南侧燕山大路东侧天洋城4代2号楼。统一社会信用代码：911302835869402775。 法定代表人：孔化义，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨蕊，女，1988年12月16日生，汉族，该公司职员。现住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：王建军，河北民剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈洋，男，1984年9月27日出生，汉族，农民，住迁安市。 委托诉讼代理人：李佳兴，河北品思律师事务所律师。 上诉人天洋地产（唐山）有限公司因与被上诉人陈洋租赁合同纠纷一案，不服迁安市人民法院（2020）冀0283民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天洋地产（唐山）有限公司上诉请求：1.撤销（2020）冀0283民初2358号民事判决并发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院程序违法。原审法院支持被上诉人装修损失的证据是被上诉人提供的由评估有限公司出具的评估报告，在开庭前，上诉人向原审法院递交了委托评估申请书，申请原审法院委托专业的鉴定机构对被上诉人迁安天洋广场蜜街3-141、3-142、3-143、3-144、3-145商铺的装修损失进行评估鉴定，但原审法院未予采纳。1.唐山市荣马房地产评估有限公司是双方为了调解，在网上随意选定的一家机构，双方没有约定用于诉讼使用，也没有考虑机构资质问题，双方都没有选择有鉴定资质机构的经验。庭审时，上诉人发现该评估有限公司不具有鉴定建筑装修损失的资质，而且在评估报告中对最基本的面积数据出现错误，上诉人对该鉴定报告当庭不予认可，此后原审法院在未经上诉人同意的情况下自行向该评估公司出具文书，要求评估公司出具新的意见，该评估公司并非是诉讼后双方一致选择的鉴定机构，且上诉人在原审开庭时已明确表示不认可该评估公司的专业技术。2.该评估报告中水电改造计价方式不合法。根据国家定额《全国统一建筑装饰装修工程量消耗12定额》的规定，水电计价方式均以施工所用材料、用量材质及施工工艺来定价，评估报告中以面积定价不符合施工实际。报告中措施项目图纸设计费评估单价超高，不符合当地市场价格，被上诉人也无设计费用支出转账依据。该评估报告中没能明确工程定价依据，无房屋工程施工定价依据。综上所述，原审法院程序违法。二、原审法院认定事实不清，证据不足。上诉人对被上诉人与迁安市签订的《幼儿园加盟合作协议》的真实性不予认可，其收取加盟费200000元没有物价部门批准，被上诉人也没有向迁安市小哈佛幼儿园实际支付200000元加盟费。依据加盟协议，被上诉人不支付加盟费双方的加盟合作也不能实际履行，被上诉人与迁安市的协议早就因被上诉人不缴纳加盟费而解除、违约，而并非因上诉人不能履行租赁合同而解除、违约。1.上诉人在原审开庭时当庭要求被上诉人提供迁安市小哈佛幼儿园的经营资质以及享有特许经营资质的文件，但被上诉人至今未能提交迁安市小哈佛幼儿园经营许可权证书以及相关主管部门的批准文件。2.通过查询迁安市小哈佛幼儿园工商登记信息，其证书有效期为2016年2月1日至2020年1月31日，而被上诉人在加盟协议中约定支付5个年度的加盟费200000元，实际上迁安市小哈佛幼儿园的证书有效期到2020年1月31日就结束了，其无权收取5年的加盟费。2020年4月10日被上诉人向刘景艳个人账户转账97000元不能证明是被上诉人向迁安市小哈佛幼儿园支付的违约金，而且被上诉人一直没有向迁安市小哈佛幼儿园支付200000元加盟费，双方并未实际履行加盟合同。3.原审法院认定电卡押金、装修人员出入押金并非实际损失，但在计算赔偿数额时却将该部分计算在内。 陈洋答辩称，一、唐山市荣马房地产评估有限公司出具的鉴定合法有效。1.评估公司是上诉人与被上诉人在本案调解阶段为了确定上诉人在装修中的损失，经双方协商共同委托的。2.该评估公司等级为房地产估价二级，依据住房和城乡建设部发布的《房地产估计管理办法》的规定，该评估公司具有司法鉴定资质，并且具有鉴定装修损失的资质。3.该评估公司是按上诉人提供的面积数据进行的评估，上诉发现提供的数据错误后，上诉人与被上诉人共同确定了装修面积，评估公司根据双方认可的数据修改了鉴定意见，该评估真实有效。二、上诉人与被上诉人签订的租赁合同、广告合同能体现上诉人加盟小哈佛幼儿园的事实。被上诉人与小哈佛幼儿园签订加盟合同后，小哈佛幼儿园派其员工全程指导装修、筹备加盟小哈佛幼儿园等事宜，被上诉人与小哈佛幼儿园的加盟合同已经实际履行。履行中因上诉人不能按合同约定提供户外场地，导致被上诉人无法加盟小哈佛幼儿园，被上诉人为避免损失扩大，与小哈佛幼儿园签订协议解除合同并赔偿了小哈佛幼儿园的损失，且被上诉人赔偿小哈佛幼儿园的损失低于合同约定的赔偿数额。在上诉人与被上诉解除合同后，上诉人应赔偿给被上诉人造成的损失。三、关于电卡押金、装修人员出入押金在一审答辩中被上诉人同意返还，一审判决判定返还不存在错误。 陈洋向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《租赁合同》；2.被告退还原告已交纳的租金、押金158642元及利息；3.被告赔偿各项损失合计586471元及利息；4.被告赔偿停业损失100000元；5.被告承担本案诉讼费等全部费用。 一审法院认定事实：2018年10月16日，迁安市小哈佛幼儿园（甲方）与原告陈洋（乙方）签订了《幼儿园加盟合作协议》，甲乙双方在合同准则条款中约定，鉴于乙方申请加盟，甲方授予乙方加盟小哈佛幼儿园；在经营权的内容、范围条款中约定，甲方授权乙方于合同期内在甲方认可的地点使用甲方授权商标、商号，并以合作经营的模式经营幼儿园，乙方以有偿使用方式取得上述经营许可权；乙方获得上述经营权许可，须按甲方要求经营，不得超过许可范围和许可期限，未经甲方书面同意，不得将该权利转让；在甲方负责事宜条款中约定，除履行本协议项下其他义务外，甲方还应负责“a、负责培训幼儿园营业所必须人员；b、自乙方签订幼儿园租房合同之日起，甲方提供幼儿园园长及教学主任员工2名，专门负责幼儿园前期筹建及开园后的正常运营；c、幼儿园经营模式咨询；d、幼儿园项目启动咨询；e、幼儿园课程咨询；f、幼儿园课程咨询；g、幼儿园员工培训”。在加盟费用条款中约定，乙方在幼儿园开学之日起或乙方签订幼儿园租房合同之日起或乙方签订幼儿园租房合同之日起一年内，向甲方一次性支付（自幼儿园开学日起至第5学年度结束）的加盟费（大写）贰拾万（200000元）作为基础加盟费；自本协议签订之日起，除非本协议提前终止，乙方可在协议有效期前三个月向甲方提出延长本协议的书面申请，经双方协商同意，可延长本协议有效期；自本协议签署年内，乙方未能开始筹建幼儿园，加盟费照常支付；自幼儿园开业起，甲方提拨加盟管理费；按当年营业收入（不含伙食费、代收代付、交通费等）的1.5%收取；在幼儿园选址条款中约定，幼儿园选址河北省迁安市天洋广场蜜街底商区域内，乙方开设幼儿园的装修设计应由专门公司按照甲方要求进行设计，设计图纸经甲方认可后进行施工；在合同的终止和解除条款中约定，本协议未具体约定违约责任的计算标准，适用本条（第六条第7项）违约责任，如甲方违约，乙方有权要求甲方返还已支付的基础加盟费200000元，并按照基础加盟费30%的标准支付违约金；如乙方违约，甲方对基础加盟费200000元不予返还，乙方基础加盟费和管理费未交足，应补足尚欠基础加盟费和管理费并按照基础加盟费30%的标准支付违约金；自筹建之日起一年内，如乙方原因导致幼儿园未能正常营业，甲方有权解除协议，乙方依照本协议（第六条第7项）约定承担违约责任。如因甲方原因，视为甲方违约，乙方有权解除协议，甲方按照本协议（第六条第7项）约定承担违约责任。双方还在合同中对其他事项进行了约定。2018年10月18日，被告天洋（地产）公司（甲方）与原告陈洋（乙方）签订了租赁合同，双方在租赁范围及用途条款中约定，承租商铺位于天洋商业街3号楼3-141、3-142、3-143、3-144、3-145商铺，租赁面积（建筑面积）为1010.8平方米，详见附件该物业平面图；甲方向乙方提供竣工实测报告，以实测报告中该店铺的建筑面积为准作为计算各项费用依据，届时双方将对乙方已支付费用进行结算，多退少补，实测报告中该店铺的建筑面积为租金及物业服务费等各项费用计算依据；甲方应提供国有土地使用证、规划用地许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证复印件作为本合同的附件；乙方承租该物业用于商业经营，从事培训经营项目，经营项目的种类为幼儿园；在租赁期限条款中约定租赁期限为两年即自2018年10月18日起至2020年10月17日止；在开业条款中约定，乙方须在2019年1月1日开业或之前达到开业状态，包括但不限于完成该物业全部的装修工程、办理完毕所有政府要求的开业经营相关证照并对外开业经营；在租金及其他费用条款中约定，自2018年12月18日起至2020年10月17日止，日租金为0.5元/天/建筑平米，实际缴纳租金总额为153642元，该物业的租金采用先付后用的形式，以12个月作为付款周期，自2018年10月18日开始计算，乙方应于本合同签署当天向甲方支付首期租金共计人民币84909元，其余租金乙方应于每一付款周期届满前15天支付下一期租金；物业服务费用由乙方按其拥有物业建筑面积预先缴纳，物业服务费原价为人民币7元/平方米/月，优惠政策……；在保证金条款中约定，乙方在本合同签署当日向甲方支付保证金人民币1000元；在物业交付条款中约定，乙方应在2019年1月1日进场或甲方另行通知进场（不晚于2019年1月20日），到甲方办理该物业交接手续、签署交付凭证并按本合同的约定支付所有相关费用；第八条装饰装修中约定，为保证乙方装修工程按期完成，乙方应当在进场日之前，向甲方提出关于提前进场进行装修勘查和设计的书面申请，甲方依乙方的申请，可准许乙方提前进场，乙方不主动提前进场进行装修勘查和设计、导致该物业装修未能完成的，乙方自行承担责任，但在未获得甲方同意之前，乙方不得进入该物业；在甲方权利义务下约定，甲方保证有权出租该物业，且保证乙方有权按照本合同约定正常使用该物业；在违约责任条款中约定，因甲方原因造成合同解除的，甲方应返还乙方支付保证金，并赔偿乙方的直接经济损失；合同附件中包含迁安天洋密街小哈佛幼儿园室外活动场地平面图，该图盖有骑缝章；双方还对合同的其它事项进行了约定。2018年10月31日，被告唐山天洋商业管理有限公司（出租方）与小哈佛幼儿园（代表人陈洋）签订了《广告位使用协议书》，双方在合同中约定，甲方将广告灯箱出租给乙方作为乙方所经营的商品或服务的品牌宣传推广之用，使用期限自2019年1月1日至2019年4月30日，共计4个月；使用费用为3000元/月，不足按整月计算；乙方应在本合同生效后3日内向甲方一次性支付使用费12000元整，原、被告双方还对其它合同事项进行了约定。上述合同签订后，原告陈洋按照《租赁合同》、《广告位使用协议书》的约定交纳了租金、押金合计158642元，广告位租赁费12000元。原告陈洋对租赁商铺进行设计并进行装修。在装修户外活动场地时，城管部门以户外场地为业主共有部分为由予以制止，导致原告无法对户外活动场地进行装修。期间，原告陈洋向天融（迁安）物业服务有限公司缴纳了物业费84908元、垃圾清运费8087元、电卡工本费160元、电费540元、装修人员出入证工本费50元，电卡押金90元、装修人员出入押金100元、装修保证金5000元，合计98745元。2020年4月10日，迁安市小哈佛幼儿园（甲方）与原告陈洋（乙方）签订了《解除合同协议书》，甲乙双方在合同中约定，甲乙双方同意解除2018年10月16日签订的《迁安市小哈佛幼儿园加盟合作协议》，由乙方一次性赔偿甲方（包括加盟费、园长和教学主任的工资、因乙方违约给甲方造成的其它一切费用）97000元，甲乙双方彼此的权利义务关系自行消灭等。该协议签订当日，原告陈洋向刘景艳账户汇款97000元。原告陈洋于2019年8月13日向迁安市人民法院提起诉讼，要求被告天洋地产公司退还租金、押金及赔偿装修损失、营业损失等。该案在诉前调解过程中，双方共同委托唐山市荣马房地产评估有限公司对迁安市迁安镇天洋商业街3号楼3-141、3-142、3-143、3-144、3-145商铺装修与拆除工程进行估价。2019年12月16日，唐山市荣马房地产评估有限公司经评估后认为，新建装饰工程中的楼房砼地面价格45062元（819.3㎡×55元/㎡）、铁艺护栏29750元（170m×175元/m）、钢结构夹层20020元（45㎡×440元/㎡）、钢结构楼梯（37踏步）8600元、钢结构楼梯（24踏步）6100元、水电改造126350元（1010.8㎡×125元/㎡）、地暖52112元（651.4㎡×80元/㎡）、措施图纸设计费101080元（1010.80㎡×100元/㎡），上述合计389074元；拆除装饰工程中的砖墙拆除1500元、石膏板隔断拆除1718元、石膏板吊顶拆除240元、散热器拆除2000元、配电箱拆除200元、钢结构楼梯拆除5000元、消火栓拆除400，合计11058元；两项合计400132元。对于上述鉴定报告中的楼房砼地面面积、水电该着面积、砖墙拆除面积，双方认可实际为409.65、696.9、33.6平米。依此面积计算后实际损失为337535.5元。原告陈洋开支鉴定费4400元。 一审法院认为，原告提交的迁安市天洋密街小哈佛幼儿园室外活动场地平面图上的骑缝章与合同文本骑缝章相吻合，应认定为租赁合同的组成部分。《中华人民共和国合同法》第九十条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的；第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定用途。本案中，原告租赁房屋用途为经营幼儿园，须配备室外活动场地，而被告因对合同中约定的室外活动场地无产权而导致原告无法免费使用，从而致使原告经营幼儿园的目的不能实现，系属违约。原告要求解除租赁合同，被告亦同意解除租赁合同，故本院对该租赁合同予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。本案所涉租赁合同解除后，被告应退还自原告处收取的租金、押金；广告位使用协议应认定为租赁合同的从属合同，应予一并解除，收取的广告位使用费12000元应予退还。因被告违约给原告造成的损失应予以赔偿。关于原告主张的因入住物业并进行装修产生物业费、垃圾清运费、电卡工本费、电费、装修人员出入证工本费、装修保证金理据充分，本院予以认定；关于电卡押金、装修人员出入押金并非实际损失，本院不予支持。原告因被告违约行为导致原告在与迁安市的加盟协议中违约，并支付违约金97000元，该违约金数额偏高，本院按照原告与迁安市签订的加盟协议中的违约条款计算为60000元。关于装修的损失，公估公司的选定系原、被告双方协商的结果，被告对公估报告中的损失项目中的房砼地面面积、水电改造面积、砖墙拆除面积提出异议后又与原告方达成一致意见，故对上述三个损失项目只需以原、被告双方达成一致后的面积为基数按公估报告中的计算方法进行计算即可，该装修损失337535.25元，本院予以认定。故被告申请重新鉴定的主张，理据不足，本院不予支持。原告主张的鉴定费，理据充分，本院予以认定。上述损失系因被告违约而产生，被告应予以赔偿。原告主张的营业损失、定金损失、交通费、食宿费，理据不足，本院不予支持。原告要求被告给付租金、押金、广告位使用费的利息的主张，本院予以支持；其余损失的利息主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，被告应退还原告租金及押金158642元、广告位使用费12000元；给付原告各项损失（包括装修损失、物业费、垃圾清运费、电卡工本费、电费、装修人员出入证工本费、装修保证金、已支付的违约金、鉴定费）500680.5元。利息损失原告同意以支付广告位使用费的时间即2018年11月8日开始计算，本院予以支持。遂判决：一、被告天洋地产（唐山）有限公司与原告陈洋于2018年10月签订的租赁合同解除；二、被告天洋地产（唐山）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈洋租金、押金、广告位使用费计170642元及该租金、押金、广告位使用费自2018年11月8日起至付清之日止的利息（2018年11月8日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的贷款市场报价利率计算）。三、被告天洋地产（唐山）有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈洋各项损失500870.5元。四、驳回原告陈洋其他的诉讼请求。案件受理费12251元，减半收取计6125.5元，由被告天洋地产（唐山）有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，关于装修损失的评估和认定问题。合同履行中的装修损失，是双方当事人共同选定、共同委托的评估公司作出的，评估公司具有房地产估价二级资质，其有资格对装修损失做出鉴定。评估公司根据相关法律法规及技术规范、根据双方当事人的委托事项以及双方签字确认的现场勘查情况，对装修损失作出的鉴定结论可以作为认定损失的依据。上诉人要求被上诉人对租赁物装修时提供设计方案和设计图纸进行备案，被上诉人也实际按上诉人要求提供了装修设计方案及图纸，被上诉人因此产生的措施项目图纸设计费应列为装修损失中。措施项目图纸设计费101080元，是评估机构经评估确定的，此项费用双方当事人委托评估时并未提异议，且上诉人没有证据证明此费用的评估价格明显高于市场价格，一审法院确认该设计费并对措施项目图纸设计费用作出认定并无不当，本院予以维持。上诉人以评估公司不具有鉴定资质、选择评估机构中没有经验、评估结果想用于调解而非用于诉讼，不认可评估公司对装修损失作出的鉴定结论的上诉理由不能成立。关于60000元加盟费损失承担问题。被上诉人租赁上诉人底商的目的是开办幼儿园，上诉人因提供的租赁物不符合合同约定致合同解除，上诉人已构成违约，上诉人应当赔偿因违约行为给被上诉人造成的损失。被上诉人不能履行其与小哈佛幼儿园签订的加盟协议，并因违约向其加盟方实际支付的违约金97000元应由上诉人赔偿，一审法院按照被上诉人与迁安市签订的加盟协议中的违约条款计算，由上诉人赔偿60000元并无不妥，本院予以维持。关于被上诉人向物业公司缴纳的电卡押金90元、装修人员出入押金100元、装修保证金5000元费用问题。上述三项费用不属于合同履行的实际损失，此费用应由被上诉人到物业公司自行处理，一审法院判决上述费用由上诉人承担不妥，本院予以纠正。 综上所述，天洋地产（唐山）有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第九十七条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持迁安市人民法院（2020）冀0283民初2358号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更迁安市人民法院（2020）冀0283民初2358号民事判决第三项为上诉人天洋地产（唐山）有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈洋各项损失495680.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6125.5元，由上诉人天洋地产（唐山）有限公司负担4828.2元，由被上诉人陈洋负担1297.3元；二审案件受理费10513元，由上诉人天洋地产（唐山）有限公司负担10449元，由被上诉人陈洋承担64元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张晓华 审 判 员 许永委 审 判 员 沈 军 二〇二一年三月十七日 法官助理 陈志强 书 记 员 郑 悦