甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终831号上诉人（原审原告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘临庆，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文洋，男，1972年9月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人（原审被告）：兰州市第六十六中学，住所地：兰州市七里河区××路××号。法定代表人：杨智锋，该校校长。委托诉讼代理人：周军，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐震华（该学校总务主任），男，1969年8月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）与上诉人兰州市第六十六中学（以下简称六十六中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。甘肃一建上诉请求:1.依法撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103民初4784号民事判决书第一、二项，依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠工程款1998025.29元并支付2017年2月1日至2020年8月10日的违约金4246372元(以330.2万元为基准按1‰/天计至款项实际偿清之日止暂计至2020年8月10日)共计6244397.29元；2.依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定“双方约定每天按合同款的1‰支付违约金，该约定过分高于造成的损失，被告六十六中学以约定的违约金过高为由抗辩，请求予以适当减少，本院予以支持。考虑到原告甘肃一建的实际损失，兼顾合同的履行情况，违约金的计算应以实际拖欠工程款1998025.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率(或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)的1.3倍计算”存在事实认定和法律适用错误。（一）原判认定“原告甘肃一建与被告六十六中学于2012年4月27日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效”，即涉案《建设工程施工合同》的效力已得到原判确认。根据合同专用条款35.1的约定：“从发包人收到竣工结算报告及结算资料三个月后无正当理由不支付工程结算余款，每天支付给承包人按合同款1‰的违约金。”被上诉人应当为其逾期付款的违约行为承担相应的违约责任。上诉人认为，当事人之间的意思自治应当得到尊重，原判对涉案违约金条款的计算标准不予适用属于变相认定该约定部分无效，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，不具有法律依据。原判认定被上诉人存在逾期付款的违约事实，在双方已明确约定违约责任的情况下，以同期同类银行贷款利率或贷款市场报价利率计算违约金缺乏事实依据。（二）1.原判在查明被上诉人“至今拖欠工程款1998025.29元”的基础上，结合涉案《建设工程施工合同》专用条款35.1的约定，认定“2016年10月31日，双方对涉案工程价款进行了结算确认，原告甘肃一建要求对违约金的计算期限从2017年2月1日起计算至工程款付清之日止，本院予以准许。”上诉人认为原判在适用涉案违约金条款的问题上，对其约定的计算期间予以支持但对计算标准完全不适用，已超出酌情调整的范围。2.建设施工行业属于微利行业，企业贷款成本远高于银行贷款利率。原判以同期同类银行贷款利率或贷款市场报价利率作为计算上诉人损失的基准缺乏事实依据，未兼顾涉案合同的履行情况和被上诉人的过错程度，不符合公平原则和诚实信用原则，也造成双方当事人之间利益失衡，理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于被上诉人在庭审中已陈述涉案工程于2013年11月15日验收后即投入使用，同时根据上述规定，被上诉人应自2013年11月16日起承担逾期付款利息。而原判“以1998025.29元为基数，自2017年2月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至本判决履行完毕之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算”甚至无法覆盖上诉人的逾期付款利息损失，显失公平。综上所述，涉案违约金条款是当事人基于市场行情、行业实际等综合因素作出的真实意思表示，被上诉人逾期付款应据此承担相应的违约责任。原判以1998025.29元为基数，按照同期同类银行贷款利率或贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金缺乏事实、法律和合同依据，应当根据合同约定予以改判。六十六中学针对甘肃一建的上诉意见辩称，答辩意见同其上诉意见。六十六中学上诉请求：1.依法改判七里河区人民法院（2020）甘0103民初4784号民事判决书第一项，判决上诉人给被上诉人不支付任何工程款，不承担违约利息；2.一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已经支付被上诉人工程款3300000元，基本付清工程款。剩余部分工程款由于上诉人和被上诉人签订的两份南北围墙工程和主席台工程的《建设工程施工合同》（《补充施工合同》）无效，虽然经过甘肃三力工程建设咨询有限责任公司对涉案工程的审核审计，但是该审计结论不能作为结算依据。剩余工程款没有结算，被上诉人不能主张剩余工程款及违约利息。上诉人认为七里河区人民法院（2020）甘0103民初4784号民事判决书事实不清、证据不足、适用法律错误，应该依法改判。一、上诉人和被上诉人在2012年04月29日签订的操场工程《建设工程施工合同》经过公开招投标程序，合同合法有效，合同采用固定价款为3302000.00元（大写叁佰叁拾万贰仟元）。上诉人已经支付被上诉人工程款3300000元，上诉人不拖欠被上诉人工程款。1.上诉人已经基本付清工程款。2012年04月29日签订的操场改造工程《建设工程施工合同》的第一部分协议书明确约定：六十六中学将自己学校操场改造工程发包给省一建，承包范围为施工图以内的所有建安工程，开工日期2012年04月29日，竣工日期为2012年08月05日，质量标准为合格；合同价款（不含规费）为叁佰叁拾万零贰仟元整（3302000.00元），合同在法定代表人或委托代理人签字并加盖公章后生效。第三部分专用条款约定了适用法律、法规，适用标准、规范，双方的一般权利与义务，施工组织及工期，质量及验收，合同价款及调整，材料设备的供应，竣工验收与结算等。专用条款六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2明确约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。根据《协议书》双方约定的固定合同价款为3302000.00元。2013年09月30日上诉人给被上诉人付款2000000.00元。2013年11月30日上诉人给被上诉人付款1000000.00元。2014年03月31日上诉人给被上诉人付款300000.00元。上诉人已经给被上诉人支付了工程款3300000.00元，基本履行了合同约定付款义务，六十六中学不存在违约。2.《建设工程施工合同》约定采用固定价格合同方式，任何对合同价款的变更签证都属于无效，上诉人只能在3302000.00元固定价格合同内支付工程款。二、上诉人和被上诉人签订的两份《建设工程施工合同》（补充施工合同）无效，被上诉人不能主张无效合同涉及的工程款。1.上诉人与被上诉人在2012年09月16日签订《建设工程施工合同（补充施工合同）（新增南北围墙），合同价款为464241.15元（大写肆拾陆万肆仟贰佰肆拾壹元壹角伍分）。该工程没有经过招投标，属于无效合同。2.上诉人与被上诉人在2012年09月05日签订《建设工程施工合同（补充施工合同）》（新增主席台），合同价款为497938.44元（大写肆拾玖万柒仟捌佰叁拾捌元肆角肆分）。该工程没有经过招投标，属于无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目。第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；第九条规定：依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。上诉人与被上诉人在2012年9月份签订的两份关于围墙、主席台的《建设工程施工合同》按照规定也必须经过招投标，但是没有经过招投标程序，属于违法签订施工合同，属于无效合同。被上诉人不能主张涉案无效合同工程款。3.新增南北围墙工程和主席台工程，和操场工程不属于同一个建设工程施工关系，被上诉人也不能在本案中主张南北围墙工程和新增主席台的工程款，应该另案起诉。三、合同约定的发包人违约责任条款无效，工程没有结算，被上诉人不能按照约定主张违约金，上诉人没有违约，上诉人也不承担违约责任利息。1.三份建设工程施工合同约定的发包人的违约责任条款“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约除承担通用条款履行外，从发包人收到竣工结算报告及结算资料3个月后无正当理由不支付工程结算余款，每天支付给承包人按合同价款1‰的违约金”条款无效。审计结论无效，审计结论不能作为结算及支付工程款依据，发包人给承包人迄今为止没有结算，承包人不能主张剩余工程款；新增南北围墙工程和主席台工程两份合同违约责任款中依据“本合同通用条款第33.3条”不存在。其主张违约责任于法无据。2.“每天支付给承包人按合同价款1‰的违约金”条款无效。上诉人已经在2013年和2014年支付合同款3300000元，已经履行合同约定付款义务。合同中约定按照“合同价款”支付即3302000元价款承担违约责任明显是无效约定。3.三份《建设工程施工合同》文本都是被上诉人提供。被上诉人利用其在建设施工合同领域多年签订施工合同的经验优势，提供格式合同，让上诉人与被上诉人签订对上诉人非常不利的违约责任条款，该格式合同条款对上诉人严重不利，加重上诉人责任，属于无效条款。4.被上诉人提供的三力公司的审计结论不能视为上诉人已经给被上诉人结算，不能以三力公司的审计结论作为结算和支付工程款依据。被上诉人不能按照三力公司的审计报告出具时间主张违约责任利息。四、甘肃三力工程建设咨询有限责任公司出具的《兰州市教育局市属学校操场改造工程第五标段（兰州市第六十六中学）审核报告书》关于上诉人操改造工程第五标段审定价款为5298025.29元的审计结论不能作为上诉人给被上诉人的结算依据，不能按照三力公司的审计结论作为主张工程款结算及支付依据。1.上诉人与被上诉人签订的三份《建设工程施工合同》都为固定价格合同形式，没有约定采用审计结论作为结算依据，三力公司的5298025.29元的审计结论不能作为上诉人给被上诉人结算及支付工程款依据。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。上诉人与被上诉人签订的三份《建设工程施工合同》没有约定以国家审计机关的审计或审计机关委托的机构结论作为结算依据的约定，三份《建设工程施工合同》都约定采用固定价格合同形式，故被上诉人以三力公司《审核报告书》中的审计结论作为结算及支付工程款的依据没有法律根据。2001年4月2日《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）规定河南省高级人民法院：你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2.2017年02月02日法工委函〔2017〕2号《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》明确规定：根据宪法、立法法的规定，地方性法规不得与法律相抵触，不得超越地方立法权限。为维护国家法制统一，对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正。3.在2017年全国人大常委会法工委复函《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函提出：经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。4.2020年2月26日住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，明确要求：规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。综上所述，上诉人已经基本履行合同义务，审计结论不能作为结算及支付工程款依据，违约责任条款无效，上诉人不承担违约责任。被上诉人的诉求没有法律根据，一审判决上诉人给被上诉人支付工程款及承担违约责任利息没有任何法律根据。上诉人依法上诉，请求贵院依法审理，支持上诉人之诉求，保护上诉人合法权利。甘肃一建针对六十六中学的上诉辩称：一、上诉人主张涉案工程款数额为3302000元，其已依约支付3300000元，不拖欠工程款，缺乏合同依据，与事实不符。1.涉案工程施工范围除了《建设工程施工合同》约定的操场改造工程，还包括两份《建设工程施工合同（补充施工合同）》（以下简称《补充合同》）涉及的“新增主席台”和“新增围墙工程”，而后者均是涉案工程的附属配套工程。因此涉案工程款事实上不仅仅包括《建设工程施工合同》涉及的款项。2.《建设工程施工合同》及两份《补充合同》均在专用条款23.3约定了设计变更、现场签证作为合同价款调整的因素。被答辩人在上诉状中陈述“《建设工程施工合同》约定采用固定价格合同方式，任何对合同价款的变更签证都属于无效”与事实不符。二、涉案两份《补充合同》不存在无效事由，其是否无效均不影响答辩人主张工程款的合法权利。1.根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（二）项的规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（二）科技、教育、文化等项目。”和第七条第（一）项的规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。”《补充合同》涉及的“新增主席台”和“新增围墙”工程，均未达到法律规定必须招标的项目规模，依法不属于必须招标的工程项目，而且被答辩人在一审庭审中也陈述《补充合同》在施工当时不需要进行招标，据此《补充合同》不存在合同无效的事由。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”涉案工程已于2013年11月15日竣工验收合格，被答辩人在一审庭审中陈述涉案工程验收后即投入使用，无质量问题。根据以上法律规定和相关事实，无论《补充合同》效力如何，均不影响本案拖欠工程款的认定。3.从事实来看，《补充合同》涉及的“新增主席台”和“新增围墙工程”均是涉案工程的附属配套工程，不具有独立使用功能，与涉案工程不可分割；从合同文本来看，《补充合同》的名称已明确其为《建设工程施工合同》的补充性内容，两者具有主从关系。因此，《补充合同》与本案属于同一法律关系。答辩人另案起诉既存在法律和事实障碍，也徒增讼累，案结事不了。三、本案违约责任条款合法有效，在涉案工程已结算完毕的情况下，被答辩人应当依约承担相应的违约责任。1.本案违约责任条款不存在无效情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此，本案的违约条款依法不存在无效情形。另外，本案两份《补充合同》通用条款部分明确载明“同《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）的通用条款”，被答辩人上诉称“两份合同违约责任条款中依据‘本合同通用条款第33.3条’不存在”与合同文本载明事实不符。2.被答辩人以合同履约为由推定合同签订时的违约责任条款无效，缺乏逻辑基础，也无法律依据。3.涉案工程的相关合同文本基本采用的是住建部发布的1999年版《建设工程施工合同示范文本》，并非原告提供的格式文本。被答辩人该上诉事实既无证据，也与实践中建设单位作为资本方处于强势地位的实际情况严重不符。四、答辩人并非以甘肃三力工程建设咨询有限责任公司（以下简称“三力公司”）出具的审计结论作为结算依据，而是以《政府建设项目工程造价审定表》作为结算依据，被答辩人上诉理由混淆事实，缺乏依据。1.本案的《政府建设项目工程造价审定表》经答辩人与被答辩人双方盖章确认，是双方在三力公司对工程造价进行审核的基础上，对涉案工程价款达成的结算文件，也是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，依法可作为认定涉案工程竣工结算价款5298025.29元的依据。2.答辩人主张欠款的依据并非被答辩人上诉所称三力公司出具的审计报告，而是双方盖章的《政府建设项目工程造价审定表》，前者并不直接对答辩人与被答辩人发生任何法律效力，只是后者的参考文件，后者则体现了双方的结算合意。综上所述，答辩人认为，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请法庭在查明事实的基础上驳回被答辩人的全部上诉请求。甘肃一建向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款1998025.29元，并支付2017年2月1日至2020年8月10日的违约金4246372元（以330.2万元为基数，按照1‰/天计至款项实际偿清之日止，暂计算至2020年8月10日），共计6244307.29元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2012年4月27日，原告甘肃一建与被告六十六中学就兰州市教育局市属学校操场改造工程第五标段项目签订了《建筑工程施工合同》，约定，由原告甘肃一建承包涉案工程，工程地点位于兰州市七里河区××路××号，承包范围包括施工图以内的所有建安工程，开工日期2012年4月29日，竣工日期2012年8月5日，工期共100天，合同价款（不含规费）为330.2万元（规费在结算时按相关规定计取），从发包人收到竣工结算报告及结算资料三个月后无正当理由不支付工程结算余款，每天支付给承包人按合同款1‰的违约金。合同签订后，原告依约进场施工，施工中，由于新增主席台工程和围墙工程，双方分别于2012年9月2日、2012年9月10日签订了《建筑工程施工合同（补充施工合同）》，合同价款分别为497938.44元、464241.15元。2013年11月15日，涉案工程经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位四方验收合格。在施工过程中发生部分工程变更和现场签证，双方于2016年10月31日在《政府建设项目工程造价审定表》中确认，涉案工程审定造价为5298025.29元。被告六十六中学于2014年03月31日前支付工程款330万元之外，至今拖欠工程款1998025.29元。一审法院认为，原告甘肃一建与被告六十六中学于2012年4月27日签订的《建筑工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照约定全面履行义务。原告甘肃一建已按照合同约定完成了施工任务，被告六十六中学应当按照约定支付工程款。关于工程款的结算问题。原告甘肃一建依据2012年4月27日签订的《建筑工程施工合同》施工，在施工中，由于工程量的增加，双方又签订了《建筑工程施工合同（补充施工合同）》，该补充施工合同的效力，不影响工程款的结算，双方在《政府建设项目工程造价审定表》中确认，涉案工程审定造价为5298025.29元，本院予以确认，对被告六十六中学支付的工程款330万元，本院予以认定，原告甘肃一建要求被告六十六中学支付拖欠的工程款1998025.29元，本院予以支持。关于违约金的计算问题。双方在《建筑工程施工合同》中约定，从发包人收到竣工结算报告及结算资料三个月后无正当理由不支付工程结算余款，每天按合同款的1‰支付违约金。2016年10月31日，双方对涉案工程价款进行了结算确认，原告甘肃一建要求对违约金的计算期限从2017年2月1日起计算至工程款付清之日止，本院予以准许。但双方约定每天按合同款的1‰支付违约金，该约定过分高于造成的损失，被告六十六中学以约定的违约金过高为由抗辩，请求予以适当减少，本院予以支持。考虑到原告甘肃一建的实际损失，兼顾合同的履行情况，违约金的计算应以实际拖欠工程款1998025.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍计算。原告甘肃一建要求以330.2万元为基数，按照1‰/天计算违约金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告兰州市第六十六中学于本判决生效之日起十日内向原告甘肃第一建设集团有限责任公司支付工程款1998025.29元，并支付违约金，违约金的计算以1998025.29元为基数，自2017年2月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至本判决履行完毕之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；二、驳回原告甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取27755元，由被告兰州市第六十六中学负担13335元，原告甘肃第一建设集团有限责任公司负担14420元。二审中，双方均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.两份《建设工程施工合同（补充施工合同）》是否有效；2.《政府建设项目工程造价审定表》是否能作为案涉工程的结算依据；3.一审对违约金的调整是否恰当。关于案涉两份《建设工程施工合同（补充施工合同）》的效力问题。六十六中学上诉认为，该两份合同没有经过招投标，属无效合同。对此本院认为，案涉双方签订的《建设工程施工合同》工程内容是：六十六中学操场改造工程，而《补充施工合同》涉及的工程内容为六十六中学操场改造工程中的新增主席台和围墙工程，这两项工程为操场改造工程中的附属补充工程，属案涉《建设工程施工合同》的签证工程内容，并且根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（二）项的规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（二）科技、教育、文化等项目。”和第七条第（一）项的规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。”案涉《补充施工合同》虽属于招标项目种类，但并未达到必须招标的项目规模，故不属于必须招标的工程项目。而案涉的主合同《建设工程施工合同》是经过招投标程序，合法有效，作为主合同的签证工程《补充施工合同》也亦合法有效，故六十六中学的上诉理由，本院不予支持。关于《政府建设项目工程造价审定表》是否能作为案涉工程结算依据的问题。案涉《建设工程施工合同》中第六条合同价款与支付中约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更，现场签证和招标文件，答疑文件确定的暂定标准，暂定价的调整”。同时案涉《补充施工合同》第六条合同价款及调整约定：“本合同价款采用暂定价格合同方式确定，最终以教育局委托的有资质的审计单位审核结果为准”。而案涉的《政府建设项目工程造价审定表》中包括了案涉三份合同的所有施工工程内容，审定的工程造价为5298025.29元，故一审依据该《政府建设项目工程造价审定表》中的价格作为案涉工程的计算依据并无不当。关于一审调整违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。案涉工程于2013年11月15日竣工验收合格并投入使用，至今六十六中学未全额履行付款义务，存在严重违约，应承担违约责任。一审考虑到甘肃一建的实际损失，兼顾合同的履行情况，调整的违约金以欠款的数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍计算，并无不当。关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，案涉法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，对于该纠纷当时的法律、司法解释有规定，因此本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。综上，甘肃一建与六十六中学的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃第一建设集团有限责任公司预交的55510元，兰州市第六十六中学预交的二审案件受理费55510元，均各自负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 陈杰文审判员 赵辉君二〇二一年三月三日法官?助理任婧书记员 耿瑞娇