广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终208号 上诉人（原审被告）:杨瑞鹏，男，1975年8月23日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人:何继宏，广西益佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:罗兴干，男，1967年11月29日出生，汉族，住广西灵山县。 原审被告:陈鹏飞，男，1958年5月4日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人:黄爱荣，男，1962年7月11日出生，汉族，住广西横县。 原审被告:昭平县粮食和物资储备局，住所地:广西昭平县昭平镇河西东路**。 法定代表人:曾繁奕，局长。 原审被告:华厦建设集团有限公司，住所，住所地:广西南宁市青秀区民族大道**中鼎万象东方******div> 法定代表人:梁仕爵，董事长。 上诉人杨瑞鹏因与被上诉人罗兴干、原审被告陈鹏飞、昭平县粮食和物资储备局（以下简称县粮食局）、华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2 上诉人杨瑞鹏上诉请求:1、请求上级人民法院依法发回重审，重新作出公正判决。2、诉讼费用依法承担。事实与理由:一、本案上诉人与被上诉人、一审判决认定承担民事赔偿责任的原审被告陈鹏飞之间不存在任何工程劳务关系。一审认定上诉人与原审被告陈鹏飞之间存在工程挂靠的劳务关系与事实不符，因此也不应该对原审被告陈鹏飞承担连带赔偿责任。二、一审判决查明事实部分遗漏重要当事人冯享明。上诉人挂靠原审被告华厦公司对县粮食局的案涉工程后,将工程转包给冯享明施工，实际施工人应该是由冯享明聘用，与上诉人无关，且上诉人己经与冯享明结清全部工程劳务款。一审在遗漏重要当事人的情况下作出的判决，程序上是违法的。为查明案件事实，分清责任承担人，有必要将冯享明列为本案的被告。请求二审法院依法发回重审。补充上诉意见:上诉人与冯享明签订有合作协议，由本案里面遗漏的当事人冯享明负责组织人员进行施工；上诉人与冯享明在2017年8月份左右已经进行结算，上诉人已经支付了相应的全部工程款项。庭审过程中，经本院释明，上诉人变更上诉请求为:请求二审法院发回重审，或依法改判上诉人无需承担责任。 被上诉人罗兴干答辩称，各方之间的法律关系由法院进行认定，我方请求尽快拿到工程款。 原审被告陈鹏飞答辩称，认可罗兴干的诉请。我是实际施工人。 原审被告华厦公司提交书面答辩状称，答辩人已向上诉人结清相应工程款，且答辩人与被上诉人及原审被告陈鹏飞没有任何合同关系。根据合同相对性原理，答辩人对被上诉人不负有支付义务。一审法院认定答辩人对原审被告陈鹏飞与被上诉人之间的个人欠款债务承担连带清偿责任，缺少事实及法律依据。请求二审法院查明事实并依法予以改判。 原审被告县粮食局二审期间未作答辩。 3 被上诉人罗兴干一审诉讼请求:一、判令陈鹏飞向罗兴干给付工程款100000元及利息（利息自2018年11月10日起至清偿之日止，以100000元为基数，按年利率6%计付）。二、华厦公司对上述债务承担连带清偿责任。三、县粮食局在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、案件诉讼费用由被告负担。在诉讼过程中，罗兴干变更第一项诉讼请求为:判令陈鹏飞和杨瑞鹏向罗兴干给付工程款100000元及利息（利息自2018年11月10日起至清偿之日止，以100000元为基数，按年利率6%计付）。 一审法院查明事实:2014年1月26日，昭平县粮食局（现昭平县粮食和物资储备局）（发包人）与华厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将昭平县粮食储备中心库散装平房仓库1-3号工程发包给华厦公司承建。合同约定工程承包范围是土建工程。签约合同价为13564163.46元，合同价格形式为固定价格（固定单价）。华夏公司答辩认可涉案工程委托杨瑞鹏负责工程的现场经济管理实行承包，现场实际施工人为陈鹏飞。2014年10月11日，陈鹏飞与罗兴干签订《昭平县粮食仓库1号2号3号仓库木工工程承包合同》。双方就昭平县粮食仓库1-3号仓库木工工程分包给罗兴干施工。2018年11月10日，罗兴干与陈鹏飞进行工程款结算，并给付500000元工程款，尚欠100000元未给付。为此陈鹏飞在《木工班组结算清单》上备注载明“给付给罗兴干五十万元，尚有壹拾万元未付。陈鹏飞2018.11.10”。此后，经罗兴干多次向陈鹏飞催收，陈鹏飞均以县粮食局未结清工程款为由未能给付。 另查明，1.涉案1-3号工程已于2018年1月7日竣工验收合格并进行备案。2.涉案1-3号工程审定造价为13771036.3元，实际已给付工程款共13592254.39元。另，按约定工程结算价的3%作为工程质量保证金为413131.09元。 4 该院认为，本案争议焦点是:一、原告请求涉案工程款是否有事实和法律依据。二、各被告应否承担涉案工程款的给付责任以及如何承担相应的责任。 关于争议焦点一，原告请求涉案工程款是否有事实和法律依据。 陈鹏飞与罗兴干签订《昭平县粮食仓库1号2号3号仓库木工工程承包合同》，就1-3号仓库木工工程劳务施工达成协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。罗兴干完成木工工程施工后，已与陈鹏飞进行工程款结算。陈鹏飞也给付大部分工程款，《木工班组结算清单》可以证明尚欠的工程款，陈鹏飞也认可欠款的事实，且涉案工程已经竣工验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限给付报酬。对给付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时给付；工作成果部分交付的，定作人应当相应给付。”的规定，罗兴干请求给付尚欠的工程款，有事实和法律依据，该院应予支持。 关于争议焦点二，各被告应否承担涉案工程款的给付责任以及如何承担相应的责任。 1.陈鹏飞责任认定。陈鹏飞系涉案木工工程劳务施工的分包人，与罗兴干是合同的相对方，根据合同相对性原则，其应承担给付尚欠工程款的责任。 2.华夏公司、杨瑞鹏应否承担责任。华夏公司是涉案工程的总承包方，涉案工程委托杨瑞鹏负责工程的现场经济管理实行承包。从华夏公司申请追加杨瑞鹏为本案共同被告时提供的《建设工程目标管理责任书》载明，工程承包金为1.5%，扣除承包金及税金以外的为工程的成本，在工程成本范围内与该工程有关的所有债权债务关系、法律责任均由杨瑞鹏承担，如该工程需要垫资则由杨瑞鹏负责。在庭审中杨瑞鹏也认可其是以华夏公司名义承包涉案工程。因此，杨瑞鹏不具有从事建筑 5 活动主体资格的个人以华夏公司名义承揽涉案工程，华夏公司和杨瑞鹏应认定为挂靠关系。杨瑞鹏是挂靠方，工程实际承包人，应对涉案木工工程劳务分包欠付工程款承担连带清偿责任。至于其提出相关工程款（含涉案木工工程款）已全部给付陈鹏飞的辩解，与陈鹏飞认可尚欠木工工程款相矛盾，且无充分证据证明尚欠的木工程款已清偿，因此对杨瑞鹏的辩解，该院不予采信。华夏公司是被挂靠方，挂靠方与被挂靠方为内部责任制承担，对外挂靠方代表被挂靠方，被挂靠方不仅是形式上的合同主体，同时也从挂靠关系中获取了利益。挂靠方对外行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，因此被挂靠方依法应对挂靠人的经营行为承担民事责任。但挂靠方才是合同的实际履行主体，因此应承担连带责任。换句话说，被挂靠方应对其出借施工资质行为负责，故罗兴干请求华夏公司承担连带清偿责任，该院予以支持。华夏公司书面答辩称现行法律及司法解释并无出借施工资质的被挂靠人应对实际施工人与借用资质的靠挂人之间债务承担连带责任的规定的辩解，该院不予采信。 3.县粮食局责任认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。县粮食局作为发包方，经查，其已给付全部工程价款（除质保金外），因此，罗兴干请求县粮食局在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任，无事实依据，该院不予支持。 关于给付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。本案中，罗兴干与陈鹏飞于2018年11月10日对欠付木工工程价款已结算，但对利息计付标准没有约定，因此，根据上述规定利息 6 可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，其请求利息按年利率6%计付不符合上述规定，不予支持。 综上所述，判决:一、被告陈鹏飞向原告罗兴干给付尚欠木工工程款100000元并给付利息（利息计算:以100000元为基数，分别从2018年11月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告华厦建设集团有限公司、杨瑞鹏对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告罗兴干其他诉讼请求。 上诉人杨瑞鹏认为一审遗漏查明杨瑞鹏与冯享明的关系。其余当事人对一审查明事实没有异议。上诉人杨瑞鹏与原审被告陈鹏飞向本院提交证据，本院依法组织当事人进行质证。上诉人杨瑞鹏与原审被告陈鹏飞提交的证据在一审时就已经形成，不属于二审新证据，且与本案没有关联性，本院不予认可。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，县粮食局是涉案工程业主，华厦公司是建设单位。华厦公司与杨瑞鹏签订《建设工程目标管理责任书》，实际是与杨瑞鹏达成挂靠协议，由杨瑞鹏挂靠华厦公司承包涉案工程。杨瑞鹏承包涉案工程后，将涉案工程又交由陈鹏飞实际施工，陈鹏飞是涉案工程的实际施工人。现杨瑞鹏上诉主张实际施工人是由案外人冯享明聘用，与其一审陈述相悖，本院不予采信。陈鹏飞与罗兴干签订《昭平县粮食仓库1号2号3号仓库木工工程承包合同》，由罗兴干施工昭平县粮食仓库1号2号3号仓库木工工程。2018年11月10日罗兴干与陈鹏飞结算，陈鹏飞尚欠10万元未给付，陈鹏飞对于尚欠工程款10万元并无异议，一审判决陈鹏飞给付尚欠工程款 7 并给付利息并无不当。关于杨瑞鹏是否应当承担连带清偿责任的问题。杨瑞鹏在一审时提交了《昭平县粮食储备中心库散装平房仓库1-3号工程流水》，备注中注明杨瑞鹏已经支付清楚所有的该项目建设款项，陈鹏飞签字认可。陈鹏飞主张杨瑞鹏尚未支付完毕工程款，与该工程流水备注记载不符，本院不予采信。杨瑞鹏已将涉案款项支付给陈鹏飞，与陈鹏飞之间无尚欠工程款，因此，杨瑞鹏无需对陈鹏飞尚欠罗兴干的工程款承担连带清偿责任，则华厦公司亦无需对陈鹏飞尚欠罗兴干的工程款承担连带清偿责任，一审判决不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人杨瑞鹏的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下: 一、维持广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1253号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1253号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人罗兴干的其他诉讼请求。 上述款项，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2510元（被上诉人已预交），二审案件受理费2510元（上诉人已预交），合计5020元，由原审被告陈鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 8 二〇二一年三月二十九日 法官助理 侯美妃 书 记 员 黄诗芬