陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1542号上诉人（原审原告、反诉被告）：余江**，男，生于1957年8月26日，退休干部，住陕西省石泉县。委托诉讼代理人:李亚兵，陕西群鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省地质工程（集团）公司,住所地为江西省南昌市西湖区XX路XX号。法定代表人:尧在雨，公司董事长。委托诉讼代理人:刘琳，陕西修业律师事务所律师。委托诉讼代理人:龚晓丽，陕西修业律师事务所律师。上诉人余江**因与被上诉人江西省地质工程（集团）公司（以下简称“江西地质”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省佛坪县人民法院（2019）陕0730民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。余江**上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人自行承担林木及林下作物损失635820元及40142.83元税费；2、改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款的利息（利息以620392.9为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年7月2日起计算至实际清偿之日）；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《劳务协议书》第十六条不属于结算条款。因《劳务协议书》无效，故第十六条对上诉人不产生法律效力，上诉人不应承担林木毁损的责任；二、上诉人不应承担村民林木及林下作物损失622410.2元。被上诉人明知在工程施工过程中无论采取任何防护措施，都不能防止自然弃渣、山体垮塌，造成毁损，却仍在协议书中约定由上诉人承担毁损造成的赔偿责任，违反公平、等价有偿原则，上诉人不应承担不能避免的责任；三、案涉工程标段包含上诉人在内的多个施工队同时施工，故赔偿协议、调查笔录不足以证明上诉人在施工过程中毁损林木及林下作物、赔偿村民损失。一审法院并未查明是哪一施工队造成案涉林木毁损，系事实认定不清;四、被上诉人向上诉人供应了价值1216818元的施工材料，但未提供相应发票，故相应的税费40142.83元应当由被上诉人自行承担，且应在被上诉人的反诉中予以扣减。一审法院未查明该部分事实，也未扣减该部分税费错误；五、孟某某和被上诉人系资质借用关系。孟某某借用被上诉人资质承接了该工程，并作为实际施工人实施了案涉工程，一审法院未查明该事实；六、一审法院判令被上诉人应向上诉人支付拖欠工程款620392.9元，但未判决拖欠该工程款产生的利息，应予改判。江西地质辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，被上诉人对判决结果无异议。本案双方签订的《劳务协议》已经实际履行完毕，双方依据协议进行了结算，一审判决以协议为依据作出相应裁判并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。余江**向一审法院起诉请求：1、判令被告江西地质向原告余江**支付工程款620392.9元及利息（利息以620392.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自立案之日计算至实际清偿之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。江西地质向一审法院反诉请求：驳回余江**的诉讼请求，并判决余江**退还江西地质多支付的276848.5元。一审法院认定事实，原告余江**与被告江西地质引汉济渭陈三公路复建工程IV标项目经理部签订《劳务协议书》（路基），甲方为江西地质，乙方为余江**。约定：一、工作范围：桩号K11+000-K12+400之间的部分路基土石方、路基防护、路基防排水工程。二、工作内容：1、路基土石方：桩号内清表、路基（土、石）挖方中挖、装、爆、运输、填筑、平整、碾压、刷坡、取土场复耕和管区内的便道修筑、养护、维修等所有与路基工程有关的工序；2、路基防护工程、防排水工程；基础开挖，基坑回填、砂砾或碎石垫层、砌筑石体、勾缝、泄水孔及滤水层的制作、圬工的养护等工作内容；三、本工程协议约定工期为6个月；第十四条：“本工程所有营业税、其他税费及保险均由乙方承担，保险由项目部统一购买，项目部根据施工队情况进行分担”；第十六条1项：“施工过程中，乙方应按环境保护要求组织施工，不得对环境造成污染，不得对红线外的森林、农作物、房屋等地面上的附着物进行破坏，如果发生破坏，因破坏而造成的所有赔偿费由乙方自行负责……；第十六条3项：因环境污染问题引发的行政处罚罚款及民事纠纷赔偿费用均由乙方自行承担”。2014年1月10日，原告开始施工，2016年4月12日，原告完成工程交付被告。2019年1月30日，在佛坪县人民调解委员会的主持下，双方进行了工程结算，余江**完成的工程总造价为4017210.9元，其已领取工程款及代购代付柴油、炸药等款项共计3396818元。合同履行期间，江西地质代余江**缴纳了税款，其税款计算应参照江西地质的工程结算发票及佛坪县国税局的复函，结合余江**的施工年度及工程量，按3.299％计算，余江**涉案工程的税款为132527.78元（4017210.9×3.299％）元；余江**在施工过程中，损坏村民林木及林下作物，江西地质赔付了622410.2元，合计754937.98元。一审法院认为，本案的争议焦点有：（一）、《劳务协议书》是否有效，《劳务协议书》是2017年1月19日补签的，还是2014年1月15日签订的，对实体处理是否有影响；（二）、《劳务协议书》第十六条的约定是否显失公平，是否依法撤销；（三）、涉案工程款如何界定；本诉、反诉的诉讼请求应当如何支持。关于焦点（一），原告余江**系自然人，不具有从事建筑劳务工程的法定资质，其与被告江西地质签订的《劳务协议书》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，且违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定，应认定为违反法律、行政法规的效力性、强制性及禁止性规定，故双方签订的《劳务协议书》为无效合同；《劳务协议书》双方都作为证据向法庭提交，旨在证明自己的主张，虽无效，但双方进行了结算，其约定的有关“工作范围、工作内容”及结算条款，只要不违反法律法规禁止性规定，均应依照《劳务协议书》处理。《劳务协议书》是余江**所述2017年1月19日补签的（未提供任何证据），还是江西地质坚持是2014年1月15日签订的（协议书落款时间），无论是补签的还是当时签的，关键是看证明目的，余江**主张补签的，目的是要追究相关人的刑事责任，不属于民事案件审理的范围，本案不予处理；至于江西地质坚持是2014年1月15日签订的，对实体处理是否有产生影响？一审法院认为，不管是什么时间签订的，均超过三年，已经超过行使撤销权的法定时限，对实体处理不产生影响。关于焦点（二），双方签订的《劳务协议书》虽无效，但涉案工程完工后，双方于2019年1月30日，在佛坪县人民调解委员会的主持下，进行了工程结算，余江**完成的工程总造价为4017210.9元，其已领取工程款及项目代购代付柴油、炸药等款项共计3396818元，下欠工程款620392.9元，应由本诉被告江西地质支付本诉原告余江**。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应认定为建设工程质量合格，江西地质请求参照《劳务协议书》结算的请求，并无不当，且不违反法律规定，应予支持。上述费用江西地质已垫支，第十六条的约定是否显失公平，是否依法撤销？余江**首先应提供显失公平的证据，但除提交的江西地质请示报告及审计报告外，再未提交其他补强证据，该请示报告目的是请求发包方对村民林木损毁损失给予一定的赔偿，但审计报告中未予追加，依据建设工程施工合同司法解释相关规定，应认定为结算条款，据此，根据十六条的约定，理应由余江**承担，故其辩解显失公平，依法撤销的意见有悖于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，不予采纳。余江**代理人辩称的本案系劳务合同纠纷，依法应由工程总承包单位江西地质购买保险并承担费用的意见，符合法律规定，应予采纳，对江西地质主张保险费的请求不予支持。关于焦点（三），余江**所诉的涉案下欠工程款620392.9元，应依照《劳务协议书》，先扣除本应由余江**承担的税费，以及施工中损坏村民林木及林下作物，应赔付村民的损失，两项合计754937.98元，折抵后，应确认余江**超领工程款134545.08元（754937.98-620392.9），应当由余江**退还江西地质。因此，应支持反诉原告江西地质反诉的合理合法诉求，驳回本诉原告余江**的诉讼请求。至于余江**代理人认为孟某某不是江西地质公司的员工，其不具有项目经理人资质，借用被告江西地质公司的XX公路XX段项目，涉嫌违规，要求法院查明，因与本案诉讼请求无关，不予评判。综上所述，双方于2014年1月15日签订的《劳务协议书》为无效合同；原告（反诉被告）余江**应支付被告（反诉原告）江西地质134545.08元（754937.98-620392.9）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、二百三十三条之规定，判决：一、原告（反诉被告）余江**给付被告（反诉原告）江西省地质工程（集团）公司人民币134545.08元。限本判决生效之日起十日内履行清楚；二、驳回原告（反诉被告）余江**的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西省地质工程（集团）公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10003元，减半收取5001.5元，由余江**负担；反诉案件受理费3765元，减半收取1882.5元，由江西省地质工程（集团）公司负担482.5元，余江**负担1400元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点是:一、一审认定案涉协议中有关环境保护的条款属于结算条款，并判决由上诉人承担全部林木及林下作物赔偿费用是否适当；二、一审认定林木及林下作物赔偿费用为622410.2元是否正确；三、一审对施工材料应缴纳税费未予审查处理是否正确；四、一审对孟某某与被上诉人的关系未予认定是否正确；五、上诉人主张的工程款利息是否应予支持。关于焦点一。上诉人主张《劳务协议书》中的“环境保护”条款并非结算条款，且其不应承担林木及林下作物赔偿费用。经审查，该协议第十六条“环境保护”条款从内容上看，系对施工过程中不得破坏环境以及因环境污染引发纠纷后的责任承担问题所做的约定，并非是对工程价款结算的约定，因此该条款不属于结算条款。在《劳务协议书》无效的情况下，对因环境污染引发的损害赔偿责任应当结合当事人的权利义务及过错程度进行划分。上诉人作为施工方，在施工过程中未能按照施工规范要求集中堆放弃渣，而是随意倾倒，导致施工现场周边林地损毁并产生相应赔偿费用，故其应当对该损害后果承担主要责任；被上诉人作为工程分包方，在其明知上诉人存在随意堆放弃渣行为的情况下，并未尽到监督管理职责，客观上放任了损害后果的发生及扩大，且在对村民进行赔付的过程中，未督促上诉人参与其中，故其应当对该损害后果承担次要责任。本院综合考虑双方的过错程度、案涉工程总造价等因素，对林木及林下作物赔偿费用，酌定由上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任。一审法院认定该“环境保护”条款为结算条款，并在合同无效的情况下，以该条款的约定判决由上诉人承担全部损害赔偿费用不当，本院予以纠正。关于焦点二。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人虽提出一审法院对林木及林下作物赔偿费用的数额认定错误，但其在一、二审中均未提交有效的证据证明。一审法院结合上诉人的施工范围，被上诉人提交的赔付花名册、损害村民林地赔偿协议，以及庭审后一审法院对受赔付农户的调查核实情况，认定案涉林木及林下作物赔偿费共计622410.2元并无不当。关于焦点三。上诉人主张一审法院未审查并扣减施工材料应缴纳税费40142.83元不当。经审查，上诉人在一审中并未对此项费用提出相应诉讼请求及抗辩意见，且在二审中，上诉人并未提交证据证明双方曾对该项费用明确约定由被上诉人承担，故对上诉人该项上诉请求不予支持。关于焦点四。上诉人所主张的孟某某与被上诉人之间的关系问题，因该部分事实并不影响本案的审理结果，故一审法院未对该部分事实进行审查并无不当。关于焦点五。对于欠付工程款的利息，上诉人主张应当按照中国人民银行同期贷款基准利率从立案之日（2019年7月3日）计算至实际清偿之日，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，余江**的上诉请求部分成立。经计算，扣除余江**应当负担税费132527.78元、林木及林下作物赔偿费用435687.14元，江西地质还应支付余江**工程款52177.98元（620392.9-132527.78-435687.14）及利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省佛坪县人民法院（2019）陕0730民初137号民事判决第一项、第二项、第三项；二、江西省地质工程（集团）公司于本判决生效之日起十日内支付余江**工程款52177.98元及利息（利息计算方式：以52177.98元为基数，自2019年7月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回余江**的其他诉讼请求；四、驳回江西省地质工程（集团）公司的其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10003元，减半收取5001.5元，由余江**负担4501.5元，由江西省地质工程（集团）公司负担500元；反诉案件受理费3765元，减半收取1882.5元，由江西省地质工程（集团）公司负担。二审案件受理费10560元，由余江**负担7392元，由江西省地质工程（集团）公司负担3168元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年三月二十四日法官助理  冯 婧书 记 员  潘鹏云