广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2202号上诉人(原审被告)：河南星品源建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区。法定代表人:王朝阳。委托诉讼代理人：程坚，系上诉人的法务。被上诉人(原审原告)：于杨进，男，汉族，户籍住址四川省仪陇县。委托诉讼代理人:刘丽娜，广东商达（东莞）律师事务所律师。原审被告:王朝阳，男，汉族，户籍住址河南省平顶山市湛河区。上诉人河南星品源建筑劳务有限公司因与被上诉人于杨进、原审被告王朝阳劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2020）粤1303民初4567号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人河南星品源建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求依法撤销惠阳区人民法院作出的(2020)粤1303民初4657号《民事判决书》，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人是劳务关系，并非劳动关系,上诉人的每月的报酬毫无规律，没有接受上诉人的考勤，不符合劳动关系的特征，且其主张的入职时间与其自行提交的证据相冲突。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。在本案中，被上诉人主张与上诉人之间存在劳动关系的证据主要有：专业分包合同；2、技术交底记录；3、技术交底但；4、星品源劳务有限公司物资材料需用计划单；5、工作联系单；6、惠州市××××项目总承包工程机电安装施工专业分包工程中间结算；7、情况说明；8、被迫解除劳动关系通知书；9、建设银行与农业银行个人账户收入交易明细；10、微信聊天记录；11、离职证明；12、机票。但上述证据存在诸多不合理之处，不能作为本案的定案依据，理由如下：（一）上述证据1-6，被上诉人仅提供了复印件，无法证明三性，不排除上诉人在为被上诉人提供劳务过程中根据复印件进行拼接而成，被上诉人递交的授权书、以及被上诉人所署名的文件均无上诉人的公章，无法证明为上诉人的意思表示。（二）证据7为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，证人证言作为定案依据的前提是证人必须出席作为前提要件，显然证据7连没有达到证据的合法形式。（三）证据8被迫解除劳动关系通知书为被上诉人单方制作，且被上诉人并提供相应的妥投文件，上诉人在仲裁阶段已明确表示不认可其主张的劳动关系；（四）上诉人向被上诉人转账已明确标记为“借款”，每笔数额差异较大，且转账时间不固定，并非是每月固定、稳定发放的工资流水，因此借款不属于劳动报酬，双方并非劳动关系。原审法院以此作为上诉人发放的工资，严重缺乏事实依据。（五）证据9《中国建设银行个人账户收入交易明细》仅有8笔借款共计88000元，确实系上诉人以公司名义出借给被上诉人的借款，并在转账中明确标记为“借款”，皆由被上诉人因经济周转原因提出借款要求，上诉人出于体恤与信任被上诉人的情况下出借给被上诉人，并在转账中明确标记为“借款”，且一直以来上诉人从未提出异议。况且，该8笔借款的出借时间不固定，每笔数额差异较大，均不符合工资的特点，因此上述款项的性质属于借款，而非工资。因此，上述款项属于借款，不属于劳动报酬。原审法院以此作为上诉人发放的工资，严重缺乏事实依据。上诉人也将向法院另行起诉被上诉人从而收回该8笔借款。提醒法院注意的是，该转账时间最初为2019年12月，同样与被上诉人主张的入职时间冲突。更重要的是，一方面，户名为“福建省中劳务工程有限公司”先后已“工资”的名义先后于2019年8月、2019年9月转给被上诉人，因此被上诉人主张从2019年6月与上诉人存在劳动关系，实为荒唐之事！上诉人作为专业的分包公司，不可能知晓被上诉人与第三人存在劳动关系的前提下与其建立第二重的法律关系，否则会严重影响上诉人的工作安排。另一方面，其中4笔款项系是上诉人与李某1之间的个人经济往来，并非代发工资，与本案无关。综上，从该流水就可以明细看出上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人主张的入职时间自相矛盾！（六）证据10微信聊天记录，一方面，被上诉人提供的聊天记录中的身份的微信号为一串英文加数字，王朝阳的名字是被上诉人自行修改的，且地区为“上海”，显然不是王朝阳本人居住的区域，该微信号码使用者并非王朝阳本人。另一方，被上诉人提供的微信聊天记录缺少连续性并且没有其他证据佐证，并非客观、完整。内容中所谓的“20万月薪”与本案所要查明的事实并不存在完整的逻辑上的联系，不能单独作为认定被上诉人的月薪事实的依据。因此，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条、第八十七条、第九十三条规定，仅凭单一、不能证明真实性的微信聊天记录截图证据是绝对不能直接证明和确定被上诉人的月薪工资与年薪。（七）证据10-13，根据被上诉人提供的证据9《中国建设银行个人账户收入交易明细》显示，福建省建中劳务工程有限公司直至2019年9月仍为被上诉人发放工资并缴纳社会保险，与“被上诉人离职于2019年6月份离职并入职上诉人处”自相矛盾，且被上诉人在劳动仲裁中并未提供，是在被上诉人败诉后另行制作的，显然不能作为证据使用。综上，被上诉人现有证据无法证明其与上诉人之间存在劳动关系，事实上系上诉人雇佣的劳务工人，在上诉人的指示下处理对接工程材料的劳务，报酬结算金额不定、结算时间不固定，工作时间、地点均不固定，因此双方之间不满足劳动关系的构成要件。二、退一步讲，假设劳动关系存在且一审法院认定的工资发放情况属实，但是原审法院计算双倍工资的基数也存在严重错误。1、被上诉人将证据10微信聊天记录提交作为证据，实质上即是认可微信聊天记录的内容，构成法律上的自认。根据微信聊天记录内容显示“扣除已借工资后金额为33312.7元”，因此被上诉人实质上已自认了上诉人仅拖欠工资33312.7元。还有的是，从微信聊天记录内容看出，双方是根据实际出勤时间计算每月工资，如2020年1月及2月，被上诉人没有提供工作，因此不存在上诉人拖欠其工资的说法。2、计算未签订劳动合同的双倍工资差额，应以每月实际应发工资为标准，因此应由应发工资129000元加上拖欠工资33312.7元，合计为162312.7元。3、计算经济补偿金时，同样离职前前12个月的平均实际应发工资为标准，而不是直接采用年薪20万进行计算。综上所述，被上诉人的诉讼请求是没有任何法律和事实依据的，恳请贵院撤销原审判决，依法全部驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人于杨进未在法定期限内发表答辩意见。一审原告于杨进一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付2019年6月9日至2020年7月2日的工资差额87671元；2.判令被告向原告支付2019年7月9日至2020年6月8日未签订劳动合同的两倍工资183337元；3.判令被告向原告支付被迫解除劳动关系的经济补偿金16667元；4.判令被告王朝阳对被告劳务公司的上述第一、二、三项债务承担连带责任；5.判令两被告承担本案诉讼费。一审认定事实：原告提供的案涉惠州新力玺园项目机电安装工程施工专业分包合同加盖有被告的印章，该合同明确指定原告为被告劳务公司在该项目的项目经理，结合原告与被告劳务公司法定代表人王朝阳的微信聊天记录、银行流水及在案相关证据，且证据之间相互印证，形成完整的证据链，原告已完成了相应的举证责任。而被告经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩和质证的权利，故本院对原告提供的证据予以采信，由此认定原告于2019年6月9日入职被告劳务公司，担任项目经理，负责被告劳务公司承包的惠州市惠阳区×××××期机电安装项目，双方约定原告的工资为年薪200000元，每月休息四天，被告劳务公司提供食宿。工资发放方式为年底结算当年工资，中途原告可以借支的方式从被告劳务公司处领取工资，年底结算工资时再予以抵扣该部分借支款项。原告入职后，被告劳务公司一直未与原告签订书面劳动合同，未给原告缴纳社保。原告在职期间，被告劳务公司向原告支付工资129000元（其中2019年8月16日、2019年10月3日通过被告劳务公司的材料员李某1分别支付原告20000元、20000元；被告劳务公司先后于2019年12月6日、2020年1月15、1月21日、1月23日、4月2日、4月3日、5月2日、5月12日分别转账原告10000元、20000元、20000元、10000元、5000元、5000元、3000元、15000元，被告劳务公司支付的款项备注为借款）。2020年6月，原告通过微信向被告王朝阳追索工资。原告表示当初跟侯总3个人在一起谈好的200000元的年薪，工作一年了，才拿到129000元。被告王朝阳曾回复：“于杨进工资计算，2019年6月-12月计7个月，每月工资16667元，每月代扣……。”2020年7月2日，原告向被告劳务公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，通知载明被告劳务公司拖欠其2019年6月份至今的工资，未购买社保，侵犯其合法权益，并因此被迫提出解除劳动关系。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月28日作出惠阳劳人仲案字[2020]837号仲裁裁决书（终局），裁决：驳回申请人的所有仲裁请求。原告向本院提起本案诉讼。另查明，被告劳务公司系自然人独资公司，股东是被告王朝阳。一审法院认为及判决：被告劳务公司既未与原告签订书面劳动合同，亦未举证证明未签订书面劳动合同的过错在于原告，被告劳务公司的行为显已构成违法。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，结合原告的入职时间和工资情况，经核算，被告应原告支付2019年7月9日-2020年6月8日未签订书面劳动合同的二倍工资183333.33元（200000元/年÷12个月×11个月）。对原告主张超过部分，本院予以驳回。至于工资差额问题。原告在职期间的工资应为212820.51元（200000元/年+200000元/年÷12个月÷26天×20天），扣减被告劳务公司已付129000元，被告劳务公司仍需支付工资差额83820.51元。对原告主张超过部分，本院予以驳回。至于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”本案中，原告以被告劳务公司未为其购买养老保险和拖欠工资为由提出解除劳动合同，并要求被告劳务公司支付经济补偿金，具有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，结合原告在被告劳务公司处任职时间及每月工资情况，经核算，被告劳务公司应支付的经济补偿金为25000.5元（16667元×1.5个月），现原告诉请16667元，本院予以准许。至于被告王朝阳的责任承担问题。本案系劳动争议纠纷，用工主体为被告劳务公司，现原告要求被告王朝阳承担责任，缺乏法律依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南星品源建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内向原告于杨进支付2019年6月9日-2020年7月2日期间的工资差额83820.51元。二、被告河南星品源建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内向原告于杨进支付未签订书面劳动合同的二倍工资183333.33元。三、被告河南星品源建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内向原告于杨进支付被迫解除劳动关系的经济补偿金16667元。四、驳回原告于杨进的其他诉讼请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：双方当事人之间是否存在劳动关系。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定的主体资格。而被上诉人提供的案涉惠州新力玺园项目机电安装工程施工专业分包合同加盖有上诉人的印章，该合同明确指定上诉人为被上诉人劳务公司在该项目的项目经理；银行流水显示上诉人先后于2019年12月6日、2020年1月15、1月21日、1月23日、4月2日、4月3日、5月2日、5月12日分别转账被上诉人10000元、20000元、20000元、10000元、5000元、5000元、3000元、15000元，支付款项虽备注为借款，但被上诉人双方约定被上诉人的工资为年薪200000元，每月休息四天，上诉人提供食宿。工资发放方式为年底结算当年工资，中途被上诉人可以借支的方式从上诉人处领取工资，年底结算工资时再予以抵扣该部分借支款项。现上诉人不予认可上述证据的真实性，但均未提交证据予以反驳，亦未能对支付被上诉人款项作出合理的解释，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。故本院认为被上诉人提交的证据已形成完整的证据链，足以证明被上诉人于2019年6月9日入职被上诉人劳务公司，双方存在劳动关系，上诉人担任项目经理，负责被上诉人承包的惠州市惠阳区×××××期机电安装项目。故根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障邵门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，因上诉人作为用人单位应对工资支付情况承担举证责任，现并未提交有效的证据予以佐证，应承担举证不利的后果。故一审对被上诉人提交的主张予以采信，确认被上诉人的工资为年薪200000元，经核算，上诉人需向原被上诉人支付2019年6月9日-2020年7月2日期间的工资差额83820.51元、未签订书面劳动合同的二倍工资183333.33元、被迫解除劳动关系的经济补偿金16667元，处理正确，本院予以维持综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年三月二十二日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷