湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘民终5号上诉人（原审被告）：衡阳华鸿置业有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区雁城路39号。法定代表人：王立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王立群，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中云建工集团第三工程局有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区祝融路8号沐林美郡二期28栋2218室。法定代表人：彭敏。诉讼代表人：湖南金州律师事务所，该公司破产清算管理人。委托诉讼代理人：肖钧城，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭建芬，湖南金州律师事务所律师。上诉人衡阳华鸿置业有限公司（以下简称华鸿公司）因与被上诉人中云建工集团第三工程局有限公司（以下简称中云建工公司）不当得利纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华鸿公司的委托诉讼代理人王立群，中云建工公司的委托诉讼代理人肖钧城、彭建芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鸿公司上诉请求：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04民初68号民事判决，改判发回重审或驳回中云建工公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审遗漏诉讼当事人。本案为合同纠纷，案涉合同签订双方是华鸿公司与湖南祥宇建筑工程有限公司，合同签订后，实际组织施工的是第三方。因此即便要解除合同退还保证金，一是要对合同的履行情况进行结算，二是必须通知合同当事人及实际施工人到庭应诉。否则，合同解除后，相关当事人的民事权益无法主张。二、一审认定事实不清。1.中云建工公司2017年4月18日成立，法人的民事行为能力和民事权利能力自成立之日产生，而一审却认定中云建工公司与华鸿公司就衡阳迴雁文化广场二期项目的施工达成了合作意向，是错误的。2.华鸿公司2016年12月28日签发开工令，通知湖南祥宇建筑工程有限公司进场就项目土石方工程组织施工。随后第三方进场挖土，施工过程中造成周边房屋损失，而一审认定合同未实际履行，与客观事实不符。实际施工人多次来华鸿公司处主张退还保证金和支付工程款。三、一审适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，华鸿公司收取的是基于合同约定的保证金而不是不当得利。退还保证金的前提是解除合同和完成结算。四、一审判决支付利息没有事实和法律依据。当事人双方签订的建设工程施工合同没有约定收取保证金要承担利息。华鸿公司收取保证金不是没有合法依据，不构成不当得利，不存在返还本金和孳息。中云建工公司答辩称，本案没有遗漏当事人，一审认定事实清楚，适用法律正确，并且华鸿公司并未在一审程序中申请追加当事人，应当驳回上诉，维持原判。中云建工公司向一审法院起诉请求:1、华鸿公司退还合同保证金200万元；2、华鸿公司向中云建工公司支付资金占用费252058.33元（自2017年5月20日起按同期银行贷款利率计算至今）。一审法院认定事实：2016年12月，中云建工公司与华鸿公司就衡阳廻雁文化广场二期项目的施工口头达成合作意向，根据华鸿公司的要求，中云建工公司分别于2016年12月27日、2017年1月22日通过案外人中裕隆建设工程有限公司湖南分公司向华鸿公司各转账50万元共计100万元，转账当日华鸿公司向中云建工公司分别开具了两张注明“中云建工集团第三工程局有限公司合同保证金（由中裕隆建设工程有限公司湖南分公司代转）”金额50万元的收据。2017年5月19日中云建工公司通过其法定代表人彭敏向华鸿公司股东王松清转账100万元，华鸿公司向中云建工公司分别出具了两张注明“中云建工集团第三工程局有限公司合同保证金（由彭敏转王松清）”金额50万元的收据。双方合作未实际履行。另查明，2020年1月6日，一审法院作出（2020）湘04破申1号民事裁定书，裁定受理何应平对中云建工公司公司的破产清算申请。2020年1月10日，一审法院作出（2020）湘04破1号民事决定书，指定湖南金州律师事务所担任中云建工公司公司破产清算一案的破产清算管理人。一审法院认为，中云建工公司与华鸿公司就衡阳廻雁文化广场二期项目施工口头达成合作意向，中云建工公司根据华鸿公司的要求向华鸿公司交纳保证金。根据中云建工公司提供的证据，中云建工公司通过案外人中裕隆建设工程有限公司湖南分公司向华鸿公司两次转账共计100万元，通过其法定代表人彭敏向华鸿公司股东王松清转账100万元，华鸿公司向中云建工公司出具了收到转账的收据，并在收据上注明“由中裕隆建设工程有限公司湖南分公司代转”或“由彭敏转王松清”，故华鸿公司主张其收到的保证金系案外人交纳的，其出具的收据系工作失误造成的理由不能成立。因当事人双方之间未订立书面建设工程施工合同，且双方也未实际履行口头约定的协议内容，现双方之间不存在建设工程施工合同关系及其他合同关系，故华鸿公司收取中云建工公司200万元保证金没有法律依据，华鸿公司应当予以返还。返还的金额应当包括本金和孳息，即华鸿公司还应当返还自2017年5月20日起占有的资金利息，从2017年5月20日起开始按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决如下：湖南华鸿置业有限公司于本判决生效后十日内向中云建工集团第三工程局有限公司支付200万元及利息，利息从2017年5月20日起开始按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24816元，由湖南华鸿置业有限公司负担。本案二审期间，华鸿公司围绕上诉请求依法提交了证据，并申请证人练某出庭作证。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：华鸿公司提交的证据《土石方承包协议》及《收据》虽系复印件，但经证人练某提交证据原件予以证实，故应予采信。练某之证人证言能够证明案涉保证金的支付情况等案件事实，与本案具有关联性，予以采信。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。另查明：2016年12月1日，中裕隆建设工程有限公司湖南分公司与练某签订《土石方承包协议》，双方就衡阳廻雁文化广场基础土石方工程承包事宜进行约定。2016年12月5日，中裕隆建设工程有限公司湖南分公司向练某出具《收据》，载明收到练某交来廻雁文化广场项目保证金。本院认为，本案二审期间的争议焦点主要在于：华鸿公司是否应当返还不当得利200万元并支付资金占用费等问题。华鸿公司上诉主张，本案为合同纠纷，其收取200万元是合同约定的保证金而不是不当得利，退还保证金的前提是解除合同和完成结算。中云建工公司则认为，华鸿公司收取200万元没有合法根据，应予返还。本院认为，首先，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此,构成不当得利的核心要件是一方没有合法根据取得利益。其次，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，华鸿公司与中云建工公司就案涉衡阳廻雁文化广场项目达成了口头合作意向，华鸿公司向中云建工公司出具的收据注明收取的200万元系“中云建工集团第三工程局有限公司合同保证金”。故本案双方当事人虽然没有签订书面合同，但应认定华鸿公司与中云建工公司间存在口头合同，华鸿公司收取200万元系依据其与中云建工公司之间就案涉项目达成的口头合同而收取的工程项目保证金，有合法根据。华鸿公司关于其收取200万元保证金不构成不当得利之上诉理由成立，予以支持。再次，根据查明的事实，案涉保证金由中裕隆建设工程有限公司湖南分公司及彭敏向华鸿公司转帐支付，中云建工公司未付出资金。二审期间，华鸿公司提交证据证明中裕隆建设工程有限公司湖南分公司与案外人就案涉项目签订施工合同并收取保证金，且该保证金未予退还。故中裕隆建设工程有限公司湖南分公司实已履行华鸿公司与中云建工公司间的口头协议，对案涉项目组织施工并收取保证金，中云建工公司应与中裕隆建设工程有限公司湖南分公司、华鸿公司等进行工程结算并主张保证金返还。现案涉项目尚未结算，中云建工公司以不当得利为由主张华鸿公司退还200万元保证金，无事实及法律依据。华鸿公司关于其不应向中云建工公司返还该200万元保证金之上诉理由成立。综上，华鸿公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04民初68号民事判决；二、驳回中云建工集团第三工程局有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24816元，由中云建工集团第三工程局负担。二审案件受理费24816元，由中云建工集团第三工程局负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  张赛红二〇二一年三月九日书记员  谭 丹