湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1号上诉人（原审被告）：湖南神舟防水有限公司，住所地湖南省醴陵市新江南大厦四楼。法定代表人：王大祥，公司董事长。委托诉讼代理人：帅旭东，湖南妙手律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐文兵，男，1966年5月10日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：颜凯，湖南百舸律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贺湘河，男，1976年7月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人湖南神舟防水有限公司（以下简称神舟防水公司）因与被上诉人徐文兵、贺湘河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初321号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神舟防水公司上诉请求：一、驳回徐文兵要求赔偿后续治疗费24000元的诉讼请求，改判徐文兵误工费为7320元；二、改判徐文兵承担不低于损失额的30%的责任；三、神舟防水公司无需承担连带赔偿责任或依法划分责任；四、由两被上诉人承担一、二审诉讼费。二审当庭增加诉讼请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、徐文兵存在明显过错，徐文兵不具备房屋拆除的专业技术和能力，且没有做好安全防护措施，未采用正确的方式运送拆除的水泥块废料，一审判决徐文兵承担15%的责任过轻，应予纠正；二、贺湘河在本案中存在明显过错，应由贺湘河承担全部责任，一审判决神舟防水公司承担连带责任错误。神舟防水公司与贺湘河的合同明确约定，施工作业中的人员伤亡责任全部由贺湘河承担，神舟防水公司也多次强调要依法按章作业，不能图省事，判决神舟防水公司承担连带责任势必引发新的追偿纠纷，浪费司法资源；三、徐文兵的后续治疗费应以票据为支撑，未发生前不应支持，误工费应以实际住院天数计算，按农林牧渔标准计算。徐文兵答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审判决徐文兵承担15%的责任合理。原判根据司法鉴定意见认定后续治疗费合理。徐文兵虽是农民，但一直在工地务工，原审认定误工费正确。神舟防水公司存在重大过错，应承担责任。贺湘河答辩称：贺湘河与神舟防水公司共同承担徐文兵的损失。徐文兵一审诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项损失341512.2元（庭审中原告要求被告与第三人承担连带赔偿责任）；2.由被告承担本案诉讼费用。原审法院认定：2019年7月20日，被告神舟防水公司与湖南科技大学签订《雨湖校区部分教工住宅屋面维修施工承包合同》，约定由被告承包雨湖校区部分教工住宅屋面维修项目。2019年7月24日，被告神舟防水公司将该工程中更换湖南科技大学雨湖校区南01栋、南02栋、东02栋屋面瓦工程分包给不具备相关施工资质的第三人贺湘河，后贺湘河雇佣原告等7人施工，约定200元一天。2019年8月1日上午，原告在三楼屋面上扔水泥石时，因水泥石挂住手套导致原告不慎从屋面摔下受伤，后原告被送往湘潭市中医医院住院治疗9天，又转院至湘潭市中心医院住院治疗51天。原告共花去医药费159058.33元。2019年11月29日，经湘潭市惠景司法鉴定所鉴定，原告徐文兵构成三个十级伤残，一个九级伤残，建议出院后继续全休肆个月，门诊康复治疗，费用肆仟元，择期摘除内固定钢板叁处，费用贰万元，或凭票据核报，届时休息肆拾天，壹人护理拾伍天。原告起诉后，被告申请对原告的伤情进行重新鉴定，该院依法委托湖南融城司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：原告的致残程度评定为一项九级伤残和两项十级伤残，出院后续门诊治疗休息叁个月，其后续医疗费用评定为4000元，取内固定物的后续治疗费评定为20000元（届时休息30天，护理15天），两项合计评定为24000元。另查明，①原告徐文兵庭审中自述自己系农民，家有农田。②原告徐文兵育有一子徐宇杰，于2002年10月28日出生。③原告徐文兵母亲黄维民，于1940年8月6日出生，原告徐文兵有三兄妹。④原告徐文兵通过轻松筹平台已筹到医药费29618元。⑤被告神舟防水公司共支付医疗费104038.26元。⑥第三人贺湘河支付医疗费5000元。综合认定的证据及查明的事实，确认徐文兵损失如下：1.医疗费157844.03元（凭发票认定）；2.后续治疗费24000元，依据鉴定意见；3.护理费12580.88元，根据《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务业61227元/年予以计算（61227元/年÷365天×〔60+15〕天）；4.交通费：240元（4元/天×住院60天）；5.住院伙食补助费：50元/天×住院60天=3000元；6.营养费：5000元，依原告伤情酌情认定；7.误工费：30194.14元；根据《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务业61227元/年予以计算（61227元/年÷365天/年×〔60+90+30〕天）；8.残疾赔偿金：67738元，参照湖南省公安厅交通警察总队湘公交转发（2020）29号《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》全年农村居民人均可支配收入15395元/年予以计算，计算年限为20年（15395元×20年×22%）；9．被抚养人生活费8195.15元。参照湖南省公安厅交通警察总队湘公交转发（2020）29号《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》全年农村居民人均消费支出13969元/年计算如下：13969元/年×2年×22%÷2人=3073.18元（原告之子），13969元/年×5年×22%÷3人=5121.97元（原告之母）;10.鉴定费：1500元，凭票认定；11.精神损害抚慰金：10000元，酌情认定；以上各项合计320292.2元。原审法院认为，第三人贺湘河以每日200元的价格雇佣原告徐文兵从事屋面维修工作，双方形成雇佣关系。受第三人贺湘河指派，原告徐文兵在拆除房屋作业中受伤，第三人贺湘河作为雇主应承担赔偿责任。但原告徐文兵在从事高空作业时，未采取有效的防护措施，其应当预见高空作业摔落的危险，自身具有一定过错，故应减轻第三人贺湘河的赔偿责任。综合考虑案件具体情况，由原告徐文兵承担15%的次要责任，第三人贺湘河承担85%的主要责任，即第三人贺湘河应赔偿原告272248.37元（320292.2元×85%），扣除被告神舟防水公司已支付的104038.26元及第三人贺湘河支付的5000元，第三人贺湘河还应赔偿原告163210.11元。被告神舟防水公司将其工程分包给不具备相应资质和安全条件的第三人贺湘河，应当与第三人贺湘河承担连带赔偿责任。被告神舟防水公司主张原告通过“轻松筹”筹得资金29618元，该笔费用应当在原告的损失中予以核减，该院认为，该笔资金系社会爱心人士对原告的损伤予以资助，该捐赠行为，是资助者把自己的财产无偿赠与给原告，原告接受该赠与，双方形成赠与合同法律关系，并非被告主张原告存在获利的行为，上述赠与财产，不应当在本案的原告各项损失中予以核减。综上所述，对原告徐文兵要求被告神舟防水公司及第三人贺湘河连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等经济损失的请求，部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第四款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，判决：一、由第三人贺湘河在本判决生效之日起十日内赔偿原告徐文兵医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等费用共计163210.11元；二、被告湖南神舟防水有限公司对第三人贺湘河上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐文兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2210元，财产保全费1770元，合计3980元，由被告湖南神舟防水有限公司、第三人贺湘河共同负担。二审期间，神舟防水公司向本院提交证据一组，分别为陈金明于2020年1月13日出具的承诺书、神舟防水公司出具给陈金明的授权委托书以及神舟防水公司（有陈金明签字）与湖南唯楚（湘潭）律师事务所2019年9月27日签订的委托代理协议书，拟证明：原审遗漏当事人陈金明，一审时神舟防水公司的代理律师实际上是陈金明聘请，代理人在一审时有意规避了陈金明的责任。徐文兵质证称：从神舟防水公司出具给陈金明的授权委托书和委托代理协议书可知，陈金明实际上是神舟防水公司的代理人；陈金明出具的承诺书的真实性、合法性有异议，神舟防水公司明显是有意逃避责任。本案没有遗漏当事人。贺湘河质证称：不认可神舟防水公司的证明目的，与贺湘河签订合同的主体是神舟防水公司，胡文钢代表的是神舟防水公司。徐文兵、贺湘河二审未提交证据。对于神舟防水公司提交的证据，本院认证认为，该组证据只能证明神舟防水公司与陈金明内部的法律关系，不能以此为由对抗徐文兵、贺湘河，不能达到神舟防水公司的证明目的，本院不予采纳。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、徐文兵的后续治疗费、误工费的计算问题；二、徐文兵的责任承担比例问题；三、神舟防水公司的责任承担方式问题。一、关于徐文兵的后续治疗费、误工费的计算问题。针对徐文兵诉前申请的司法鉴定意见，神舟防水公司申请了重新鉴定。湖南融城司法鉴定中心于2020年4月20日作出潭融城司鉴中心[2020]临鉴字第256号司法鉴定意见书，认定徐文兵后续治疗费为24000元（含取内固定的后续治疗费20000元），神舟防水公司在一审质证时称“我们申请了重新鉴定，应以法院的鉴定结果（注：即重新鉴定意见）为准”，可见，神舟防水公司对重新鉴定意见并无异议，故原审法院根据重新鉴定意见认定徐文兵的后续治疗费为24000元，并无不当。根据最新修订的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。徐文兵虽是农民，但长期从事护工、建筑等事情，故原审法院根据《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务业61227元/年的标准进行计算，并无不当。因徐文兵住院60天，后续门诊休息三个月（即90天），取出内固定再休息30天，故原审法院认定徐文兵的误工时间为180天（60天+90天+30天）正确。因此，神舟防水公司称徐文兵后续治疗费、误工费计算有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于徐文兵的责任承担比例的问题。根据本案查明的事实，徐文兵在三楼屋面向下扔水泥石块时，因水泥石块挂住手套，导致徐文兵从屋面摔下受伤，徐文兵的行为明显违反安全操作规则具有较大过错，应承担次要责任。原审法院认定徐文兵承担15%的责任偏低，本院依法调整为徐文兵承担20%的责任即64058.44元（320292.2元×20%），雇主贺湘河承担80%的责任即256233.76元（320292.2元×80%），扣除神舟防水公司已支付的104038.26元及贺湘河支付的5000元，贺湘河还应赔偿徐文兵147195.5元。对于神舟防水公司要求徐文兵承担30%以上责任的意见，本院部分予以采纳。三、关于神舟防水公司的责任承担方式的问题。神舟防水公司承包涉案工程后，分包给明显不具备相应资质的贺湘河，理应与贺湘河连带承担责任。神舟防水公司上诉称涉案工程的实际承包人为陈金明、应由陈金明承担责任的意见，系神舟防水公司与陈金明内部的责任承担问题，与本案无关，故神舟防水公司称本案遗漏当事人陈金明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，神舟防水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初321号民事判决第二、三项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初321号民事判决第一项为：由贺湘河在本判决生效之日起十日内赔偿徐文兵医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等费用共计147195.5元（已扣除神舟防水公司支付的104038.26元及贺湘河支付的5000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2210元，财产保全费1770元，合计3980元，由徐文兵负担796元，湖南神舟防水有限公司、贺湘河共同负担3184元；二审案件受理费916元，由徐文兵负担183元，湖南神舟防水有限公司负担733元。本判决为终审判决。审判长  贺卫平审判员  颜文军审判员  周 尧二〇二一年三月三十日法官助理周成锋书记员肖元普附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。