四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终24号 上诉人（原审被告）：四川兴天地建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区日月大道一段******附**。 法定代表人：陈曰兴,该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡超，四川守谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚文韬，四川守谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天全县久恒商品混凝土有限公司，住所地，住所地：四川省天全县城厢镇龙尾村**iv> 法定代表人：高润利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈都督，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘刚，四川同兴律师事务所律师。 原审第三人：邱文东，男，生于1969年3月27日，汉族，住四川省天全县。 上诉人四川兴天地建设工程有限公司（以下简称兴天地公司）与被上诉人天全县久恒商品混凝土有限公司（以下简称久恒公司）、邱文东买卖合同纠纷一案，四川省天全县人民法院于2018年11月15日作出（2018）川1825民初972号民事判决，兴天地公司对该判决不服，向本院申请再审，本院于2019年12月20日作出（2019）川18民申34号民事裁定提审本案，并于2020年8月7日作出（2020）川18民再14号民事裁定，撤销四川省天全县人民法院（2018）川1825民初972号民事判决，将本案发回四川省天全县人民法院重审，四川省天全县人民法院于2020年11月6日作出（2020）川1825民初662号民事判决，兴天地公司不服向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。兴天地公司的委托诉讼代理人龚文韬、久恒公司的委托诉讼代理人刘刚、陈都督、原审第三人邱文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴天地公司上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院作出的（2020）川1825民初662号民事判决；2.改判驳回被上诉人久恒公司对兴天地公司一审全部诉讼请求；3.改判久恒公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）兴天地公司完全缺乏被认定为案涉合同参与主体的事实基础。案涉合同是邱文东以兴天地公司名义与久恒公司签订，案涉合同中“法定代表人”处的签名，也不是兴天地公司法定代表人陈曰兴亲自所为，而是邱文东自行完成的行为。依法成立的合同只能在缔结合同的当事人之间产生法律约束力。兴天地公司不是案涉合同的缔约主体、履约主体，不应承担案涉合同中的权利义务。（二）一审法院认定邱文东行为对兴天地公司构成表见代理太过轻率，应予纠正。一审法院认定案涉合同的给付义务应由兴天地公司负担，所引用的是《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，但适用该规定，需要主张适用该条规定的主体完成三部分要件事实的举证证明责任，一是一桩交易进行时“行为人存在没有代理权、超越代理权或者代理权终止”的要件事实；二是“以被代理人名义订立合同”；三是“相对人有理由相信行为人有代理权”。久恒公司在一审程序中所举证据，没有完成举证证明责任。表见代理在实践中认定的标准是非常严苛的，且对主张存在表见代理事实一方的举证要求也是高于一般标准的，而一审程序中久恒公司所举示的证据，完全无法被判断为完成了“邱文东行为对兴天地公司构成表见代理”事实的举证证明责任。综上所述，一审法院判令兴天地公司承担给付义务，有失公允。（三）久恒公司完全清楚与其发生案涉合同项下法律关系的是邱文东。不管是案涉合同的签订阶段，还是履行阶段，久恒公司是完全清楚与其发生交易关系的相对方是邱文东的，且对邱文东作为案涉合同的履行主体是完全认可的。综上，请求依法改判。 久恒公司辩称：（一）上诉人的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。1.根据双方的购销合同，合同上加盖有兴天地公司印章，有法定代表人签字，故兴天地公司作为合同的买方主体，应当承担付款责任。2.久恒公司善意无过失。案涉项目由兴天地公司承建，邱文东作为兴天地公司案涉项目管理人员是客观事实。邱文东持兴天地公司委托书、公司资质证书、营业执照、承建工程通知等资料与久恒公司洽谈商混购销，后又提交加盖有兴天地公司印章和法定代表人签字的合同到久恒公司处签订合同，久恒公司有充分理由相信邱文东能代表兴天地公司。3.久恒公司之前向邱文东管理的其他项目供应商混，时间是在案涉购销合同之前。而邱文东在不同时间段管理不同公司的工程项目，并不违反法律规定和行业现状，久恒公司没有合理怀疑的理由。久恒公司要求签订合同，是基于兴天地公司是承建工程的主体，恰好证明久恒公司已尽到合理注意义务。4.对于辨别印章和签名真实性的问题，对无专业技术知识的久恒公司来讲并不现实。而交易主体不可能每次签订合同之前先对公司印章和签名进行鉴定，无故加重交易一方责任不利于保护诚实守信的交易秩序。综上，久恒公司有充分理由相信合同主体为兴天地公司。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理符合法定程序，依法应予维持。 邱文东辩称：其是挂靠（借用）兴天地公司的资质承建案涉工程，与久恒公司发生商混交易的实际责任主体是邱文东个人，与兴天地公司无关。 久恒公司向一审法院起诉请求：1.判令兴天地公司支付久恒公司货款229790元，并支付违约金11489元（按欠款金额5%计算），两项共计241279元；2.由兴天地公司承担案件受理费。 一审法院认定事实：邱文东无建筑工程施工资质。2016年1月30日，其挂靠(借用)兴天地公司建筑施工资质并以兴天地公司名义与中国邮政集团公司四川省天全县分公司签订《建设工程施工合同》，承建天全县邮政局邮件处理综合建设项目工程。在施工过程中，其于2017年10月13日以兴天地公司名义与久恒公司签订《商品混凝土购销合同》，约定久恒公司向兴天地公司提供该工程所需商品混凝土，每月结算，结算完毕15日内，付清当期结算金额。违约责任：任何一方不履行合同或中途不履行合同须向守约方支付合同总价5%的违约金。邱文东作为兴天地公司方项目负责人和委托代理人在该合同甲方(购货方)栏签名并加盖兴天地公司印章，法定代表人处有“陈曰兴”字样签名。2017年10月14日至2018年1月10日，久恒公司共向该案涉工程供应了货值为224940元的商品混凝土(含泵送费用和油费补贴)。因兴天地公司及邱文东未支付久恒公司该货款，久恒公司于2018年8月28日起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院另查明：1、邱文东在案涉工程外的其他工地也承包有工程，其承包这些工程也在向久恒公司购买商品混凝土，其陆续在支付久恒公司货款，其中包括兴天地公司提供的2张收据复印件及邱文东借记卡明细清单复印件上载明的支付金额共计20万元。2019年3月18日，邱文东与久恒公司进行对账结算后确认，截止该日邱文东尚欠久恒公司货款217240元。久恒公司称该217240元是对邱文东所有工地所欠商品凝结土货款的整体结算，案涉天全县邮政局工地的货款实际为224940元，原审判决后，邱文东在其他案件中支付过部分款项，故为217240元。2、依据(2018)川1825民初972号民事判决书，兴天地公司已支付久恒公司商品混凝土货款224940元、违约金11247元。 一审法院认为，我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。国务院《建设工程质量管理条例》规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程；施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中，兴天地公司将其建筑施工资质挂靠(借用)给无建筑施工资质的邱文东承包修建案涉工程，违反上述了法律规定，且应当预见挂靠或借用资质、转包或违法分包工程存在巨大风险。其明知违法且存在巨大风险而不顾，对由此产生的后果依法应承担相应法律责任。邱文东挂靠(借用)兴天地公司建筑施工资质并以兴天地公司名义承建案涉工程，在施工过程中以兴天地公司名义与久恒公司签订《商品混凝土购销合同》，以及在合同上加盖兴天地公司印章和签了法定代表人陈曰兴的名字，足以让合同相对方即久恒公司相信邱文东向其购买商品混凝土有兴天地公司的代理权，虽邱文东庭审中称其是采用彩色影印的方式加盖的兴天地公司印章，法定代表人陈曰兴的签字也是其叫舅子徐开文代签的，但不经过专业的技术手段，仅凭日常生活经验和认知，久恒公司也无法辨别印章及法定代表人陈曰兴签名的真伪，且案涉工程的名义施工单位是兴天地公司，无证据证明久恒公司当时知道邱文东是伪造的印章和签名，在此中存在恶意。其行为符合表见代理的法律特征，构成表见代理。该代理行为有效，其行为后果依法应由被代理人即兴天地公司承担。兴天地公司认为邱文东伪造其公司印章及法定代表人陈曰兴的签名，可向公安报案，由公安立案依法侦查追究其法律责任，但不影响本案表见代理的成立。故兴天地公司要求对合同的盖章及法定代表人签名的真伪进行鉴定，对证明待证事实无意义，一审法院不予支持。久恒公司提供的《供货单》、《对账单》除2017年10月6日的C25商品混凝土12立方货款为4440元及2017年12月1日的C30同标号砂浆1立方货款为410元，共计4850元不能证明与案涉工程有关外，其余货款224940元，因邱文东无异议，一审法院予以认定。兴天地公司提供的邱文东支付久恒公司货款20万元的证据，因邱文东的其他工程也在向久恒公司购买商品混凝土，不能证明该20万元是支付案涉工程的货款，故一审法院不予认定。邱文东虽主张向久恒公司购买案涉工程商品混凝土是其个人行为，由其个人承担，与兴天地公司无关，但因其至今也未支付，致使久恒公司的合法财产权益不能依法得到保护，故一审法院不予支持。其与久恒公司2019年3月18日的结算，是对其所有承包工地所欠久恒公司货款的结算，不能因此认定该结算款系案涉工程欠久恒公司货款。邱文东在其他案件中支付的部分款项由其与久恒公司另行结算。综上，久恒公司要求兴天地公司支付所欠货款及按欠款金额的5%支付违约金，事实清楚，证据充分，符合法律规定，一审法院予以支持。兴天地公司不支付所欠久恒公司货款及违约金的辩解意见，其证据不足，理由不能成立，一审法院不予采纳。兴天地公司承担本案欠款及违约金支付义务后，可依据与邱文东的挂靠(借用)协议向邱文东主张相应权利。庭审中，因双方分歧较大，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：由四川兴天地建设工程有限公司支付天全县久恒商品混凝土有限公司商品混凝土货款224940元、违约金11247元，共计人民币236187元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明，邱文东没有兴天地公司的授权委托，个人与久恒公司洽谈商品混凝土交易，并陆续支付了部分货款。案涉《商品混凝土购销合同》由邱文东影印兴天地公司印章。一审判决认定邱文东以兴天地公司名义签订案涉合同，加盖兴天地公司印章，兴天地公司支付了部分货款错误，应予纠正。其余一审查明事实本院予以确认。 本院认为，结合当事人的上诉请求、答辩意见及陈述，归纳本案二审争议焦点为：邱文东的行为是否构成表见代理，案涉商品混凝土买卖合同付款责任是否应由兴天地公司承担。现作如下分析： (一)邱文东与久恒公司就案涉商品混凝土的交易行为不具有能代表兴天地公司的表象。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。结合本案分析，第一，案涉商品混凝土买卖由邱文东出面与久恒公司进行洽谈，兴天地公司并没有派出代表或给邱文东出具授权委托书以及其他相关凭证；第二，案涉商品混凝土买卖由邱文东实际履行、结算并支付部分货款，久恒公司没有完成证明邱文东在客观上具有代表兴天地公司表象的证明责任。 （二）久恒公司的行为不足以认定其在案涉交易中善意无过失。久恒公司作为商事主体，应该明白在交易中确认相对方代理权的重要性，久恒公司与邱文东进行商品混凝土交易时，不能证明其有效审查了邱文东有权代理兴天地公司的授权委托，且其自认与邱文东的商品混凝土交易涉及多个工程，涉及到多个被挂靠的公司，久恒公司对邱文东挂靠(借用)兴天地公司的行为明知，但其在进行交易时对合同相对方到底是邱文东个人还是被挂靠的公司没有尽到合理注意义务，客观上不能认定其善意无过失。 综上，邱文东的行为不构成表见代理。根据合同相对性的基本原则，本案不能认定兴天地公司是案涉商品混凝土买卖的合同相对方。兴天地公司作为案涉工程被借用资质的名义施工人，其违反《中华人民共和国建筑法》及行政法规出借资质的行为，应受到相应行政处罚，但并非在本案的商品混凝土交易中承担民事责任。久恒公司主张由兴天地公司承担支付货款和违约金的请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市天全县人民法院（2020）川1825民初662号民事判决； 二、驳回天全县久恒商品混凝土有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费4920元，由天全县久恒商品混凝土有限公司负担。二审案件受理费4842.81元，由天全县久恒商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程冰梅 审 判 员 孙智勇 审 判 员 刘 茉 二〇二一年三月二十六日 法官助理 罗 燕 书 记 员 杨宗娟 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。