广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终763号上诉人（原审被告）：刘存东，男，汉族，1963年02月13日出生，居民身份证号码：440××××××××××××934，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县××××××××。委托诉讼代理人：李奕文，男，1967年2月22日出生，汉族，住广东省遂溪县×××××××××。被上诉人（原审原告）：张捷和，男，汉族，1970年05月07日出生，居民身份证号码：440××××××××××××917，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县××××××××××。委托诉讼代理人：陈小琴，广东敏翔律师事务所律师。原审第三人：刘忠鹏，男，汉族，1992年12月22日出生，居民身份证号码：440××××××××××××913，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县××××××××。上诉人刘存东因与被上诉人张捷和、原审第三人刘忠鹏合伙协议纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘存东及其委托诉讼代理人李奕文，被上诉人张捷和及其委托诉讼代理人陈小琴，原审第三人刘忠鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘存东上诉请求：1、依法撤销（2020）粤0823民初908号民事判决书；或将本案发回重审；2、判令刘存东承担本案的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定本案是合伙协议纠纷是错误的，上诉人与被上诉人没有签定协议，法律规定合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。一审法院认为本案因履行退伙协议而发生的权利义务纠纷，因此，本案为合伙协议纠纷没有法律依据。本案上诉人、被上诉人均未提供书面合伙协议，但被上诉人提供的二份《结账清单》的形式、一审法院认为来源合法，内容客观真实，与本案事实有关联性，可以作为本案认定事实的依据，是错误的认定。从《结账清单》的内容“刘存东以(与)张捷和合股种植元塘仔村地和赖屋村土地经过结账刘存东欠张捷和共(22000元蔗款+28000包地租金)共伍万园，等到士地承包土地接收后付清”和“刘存东欠十七运费加蔗款共25290元”分析可判断，《结账清单》是不能认定是合伙协议的补充，《结账清单》并没有对合伙事实已明确说明，刘忠鹏是与张捷和合股种植元塘仔村土地，有合同为证据，上诉人提供的证据足以证明一审认定刘存东与张捷和合伙的事实前后矛盾，上诉人、被上诉人不存在合伙关系，因此一审法院判决上诉人返还合伙盈余资金共款75290元没有法律与事实依据。综上所述，一审判決认定事实和适用法律错误，为了依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张捷和答辩称：1、一审认定事实清楚，事实充分，应予以维持；2、上诉人与被上诉人虽然没有书面的合伙协议，但是双方是口头协议，口头协议作为协议的一种是合法有效的，经双方结算后所签订的结算清单可知，双方之间存在合伙关系，又从被上诉人提供的视屏等证据可以得知，上诉人与被上诉人结算时多人在场，且刘忠鹏也在场，合伙结算是真实的，结账清单也是由上诉人亲自书写并签名是合法有效的，刘忠鹏和刘存东是父子关系，父子共同在场结算，由父亲刘存东写下结算清单，事后双方不认账是为了逃避债务而推托，违背了诚信原则，被上诉人提交了充足的证据可以证明张捷和的诉求，但是刘存东和刘忠鹏只有片面之词，没有充分证据证明其观点，不能证明其观点。张捷和向一审法院起诉请求：1、刘存东向张捷和返还合伙资金和支付合伙分红款共75290元及支付以75290元为基数按照年利率6%从2020年03月31日起计算至付清款之日止的利息；2、本案诉讼费由刘存东负担。一审法院认定事实：张捷和，花名（外号）“十七”。刘存东与刘忠鹏是父子关系。2017年08月29日，张捷和与刘忠鹏作为承包方与发包方遂溪县×××××××（以下简称“元塘仔村”）在遂溪县杨柑镇法律服务所的见证下签订《土地承包合同》一份，合同约定，张捷和与刘忠鹏承包元塘仔村236亩土地种植农作物或经济作物，承包期限自2015年1月15日起至2024年1月15日止（9年）；承包金每亩每年400元，按年在当年的1月15日前支付。《土地承包合同》签订后，张捷和与刘存东利用该承包土地按照各50%份额合伙种植甘蔗。张捷和、刘存东合伙至2018跨2019年榨季甘蔗收成完毕，双方均没有发生过合伙协议纠纷。2019跨2020年榨季甘蔗收成完毕后，因合伙事宜意见不一发生矛盾而散伙。2020年3月2日至5日左右，张捷和与刘存东在遂溪县××××××××××张捷和的家里，对合伙财产进行清算。2020年3月17日，张捷和与刘忠鹏将承包的元塘仔村的土地经塘仔村同意后，转包给遂溪县×××××××××××的肖新明和遂溪县×××××××的李光程承包经营。张捷和、刘存东清算完毕后合伙财产后，于2020年3月30日，刘存东在张捷和的记账簿上接连给张捷和立下《结账清单》两份，一份内容：“结账清单刘存东以张捷和合股种植元塘仔村土地和赖屋村土地经过结账，刘存东欠张捷和共（22000元蔗款+28000包地租金）共伍万园，等到土地承包土地接收后付清。刘存东2020年3月30日”。另一份内容为：“刘存东欠十七运费加蔗款共25290元截至2020年3月30日止，刘存东”。刘存东给张捷和立据后，迟迟没有给张捷和付款，张捷和经多次向刘存东追讨无果，并因此双方矛盾激发，张捷和遂诉至法院。另，庭审中，刘存东称给张捷和出具结账清单是受到张捷和的威逼，否则不能回家。张捷和提供的证据《视频、音频--U盘》中，有刘存东和刘忠鹏的结算现场、刘存东在场参与，持续时间多日。一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案因履行退伙协议而发生的权利义务纠纷，因此，本案为合伙协议纠纷。本案的焦点1：张捷和、刘存东是否构成合伙关系。张捷和、刘存东均未提供书面合伙协议，但张捷和提供的二份《结账清单》的形式、来源合法，内容客观真实，与本案事实有关联性，可以作为本案认定事实的依据。从内容：“结账清单”、“刘存东以（与）张捷和合股种植元塘仔村土地和赖屋村土地经过结账刘存东欠张捷和共（22000元蔗款+28000包地租金）共伍万园，等到土地承包土地接收后付清”和“刘存东欠十七运费加蔗款共25290元”分析可判断，《结账清单》是合伙协议的补充，对合伙事实已明确说明，与张捷和提供的其他证据前后连贯，并不矛盾，综合本案证据，应认定已经形成完整的证据链，贯彻张捷和、刘存东存在合伙关系的可能性能够排除合理怀疑，应当确认其真实性。刘存东称立下《结账清单》是受到张捷和的威逼，未提供证据佐证，根据《民诉法》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，刘存东应当承担举证不能的不利法律后果。刘忠鹏辩称土地是其与张捷和承包，并不影响张捷和与刘存东的合伙关系，刘存东与刘忠鹏是父子关系，刘忠鹏是土地承包的人，而刘存东是承包土地的实际使用人，符合习惯和常理。刘忠鹏举证《银行明细清单》辩称是其与张捷和的合伙分红，但该证据显示是双方资金的流动的过程，不足以证明是合伙分红，对刘忠鹏的该抗辩意见，不予采信。刘存东和刘忠鹏未提供足予推翻的相反证据，因此，应予认定张捷和与刘存东存在合伙关系。本案的焦点2：结账清单是否合法有效。二份《结账清单》是张捷和、刘存东合伙协议的补充，是经双方协商、结算后，刘存东自愿给张捷和出具的，是张捷和、刘存东真实的意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据《合同法》第八条、第四十四条、第六十条的规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。《最高人民法院关于执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。刘存东拒不按照约定给张捷和退还投资款，已构成违约。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，刘存东除应当按照约定给张捷和退还合伙盈余款共75290元外，还应当承担向张捷和支付逾期利息的违约责任。据上，张捷和请求刘存东退还合伙盈余款共75290元，合法有据，予以支持。本案的焦点3：关于利息。结算后，张捷和、刘存东没有约定退还盈余款的期限，也没有约定违约金的计算方法，因此，张捷和随时都可以要求刘存东退还，但应当给予必要的准备时间。对于刘存东违约造成张捷和的损失，应当参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的批复》及《最高人民法院关于修改的批复》的规定计算，以75290元为基数从张捷和向一审法院提起诉讼的2020年05月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止的利息。张捷和请求从签订结账清单的次日的2020年3月31日起按照年利率6%计算,缺乏法律依据,不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、限刘存东于判决发生法律效力之日起十日内给张捷和返还合伙盈余资金共75290元及支付以75290元为基数按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息；二、驳回张捷和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费841.13元，由刘存东负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：《结算清单》，证明在2020年3月28日，张捷和与刘存东所签署的结算清单中注明了经双方同意，所有结算清单没有土地承包合法代表人签名，均不能作结算所用。左下角被上诉人在一审法院提交的结算清单落款日期是2020年3月30日，结算清单没有刘忠鹏的签名，因此该结算清单不具备法律效力。被上诉人对上诉人二审提交证据的质证意见为：上诉人要有合理的理由证明为何在二审才提交这份证据。该证据的提交已经超过举证期限，被上诉人方不予质证，而且对其真实性有异议。被上诉人二审中没有提交新证据。二审法院对上诉人提交的证据材料认证如下：首先上诉人确认该结算清单上的备注内容是其书写的，其次这些备注内容均是写在张捷和签名下面，张捷和认为其签名时并没有这些备注内容。从备注内容书写人及书写位置，不能证明该备注内容是且征得张捷和的同意，并在张捷和签名前已注明，故上诉人所提交的证据不能证明其所主张的事实，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：关于张捷和是与刘存东还是刘忠鹏之间存在合伙关系的问题。本院认定被上诉人张捷和与第三人刘忠鹏之间存在合伙关系。理由如下：第一，涉案的《土地承包合同》是张捷和与刘忠鹏共同与遂溪县×××××××签订的，张捷和与刘忠鹏是作为共同体承包涉案土地，证明双方有共同经营涉案土地的共同意思表示；第二，涉案土地的租金是以刘忠鹏的名义向元塘仔村交纳其与张捷和承包的190亩土地的租金；第三，根据刘忠鹏提供的中国农业银行卡交易明细清单证明，在经营期间，刘忠鹏将投资种植甘蔗收成的款项转给张捷和；第四，2020年3月17日刘忠鹏与张捷和共同将其原承包土地中部分土地转包给遂溪县××××××××××肖新明。根据上述事实可以证明是刘忠鹏履行合伙相关支付地租和合伙资金的分成等事项，张捷和是与刘忠鹏之间存在合伙关系。张捷和主张其与刘存东之间存在合伙关系，但没有提供相应的证据予以证明，仅凭刘存东以个人名义与张捷和对合伙事务进行结算及出具结算清单，不能证明刘存东与张捷和合伙，一审法院认定刘存东与张捷和合伙，缺乏事实依据，本院予以纠正。关于刘存东出具的《结算清单》效力认定问题。根据上述论述，刘忠鹏与张捷和合伙承包土地种植，双方应对合伙盈亏共担风险，共享利润。2017年8月29日张捷和与刘忠鹏签订《土地承包合同》之后，双方合伙种植甘蔗。在履行合同前期没有发生纠纷，后期因合伙事宜产生矛盾而终止合伙，依照合伙关系合伙权利义务承担者是刘忠鹏与张捷和。至于刘存东出具的《结算清单》效力认定问题。根据刘忠鹏在庭审中自认事实，其在合伙期间内因工作原因无法亲自管理涉案土地，合伙经营事项都交于其父亲刘存东进行管理，本院认为上诉人刘存东与第三人刘忠鹏之间为委托代理关系，合伙人刘忠鹏委托其父亲刘存东代理管理其与张捷和之间的合伙事项。虽然《结算清单》是由刘存东单方出具，刘忠鹏没有签名确认，但结合上诉人刘存东与第三人刘忠鹏之间为父子关系，而且合伙事项一直由上诉人刘存东代理管理，根据视频显示在双方结算几天过程中刘忠鹏也曾在现场，被上诉人张捷和在进行结算事项时有理由相信签订结算清单的相对人刘存东有代理权。因此刘存东出具的《结算清单》可以作为结算依据，其效力应当约束刘忠鹏。本案合伙协议议关系人是张捷和与刘忠鹏，刘存东不是合伙协议权利义务的承担者，不是直接义务人，故张捷和以刘存东出具结算清单为由主张刘存东应对合伙债务承担责任，缺乏法律依据，本院予以驳回。张捷和可根据合伙关系相对方另行向刘忠鹏主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人上诉有理，应予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初908号民事判决；二、驳回张捷和的全部诉讼请求。一审案件受理费841.13元，二审案件受理费1682.25元，均由被上诉人张捷和负担。本判决为终审判决。审判长  陈春丽审判员  钟斯宁审判员  梁子轩二〇二一年三月二十四日书记员  朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。