山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3245号 上诉人（原审被告）：山东省科学院，住所地山东省济南市经十路东首科学院路19号。 法定代表人：陈嘉川，该院院长。 委托诉讼代理人：于鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡卫忠，山东众成清泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛鑫基房地产集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区同和路592号。 法定代表人：王海青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王安田，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁晓燕，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 上诉人山东省科学院因与被上诉人青岛鑫基房地产集团有限公司（以下简称鑫基公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东省科学院上诉请求：1.撤销（2020）鲁02民初746号民事判决书（以下简称一审判决），依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由鑫基公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决关于“因此双方合作建设协议签订后的情况已经能够发生变更，原约定的分配方式不够具体明确。本院认为，应以鑫基公司投资占涉案项目总投资的比例进行计算鑫基公司应分得的房屋面积为宜”的认定与事实不符。1.虽然涉案《合作建设协议》约定规划建设面积为62000平方米，2006年4月14日规划变更为116088.73平方米（含地下），但双方已于2006年5月11日就房产分配达成一致意见（见一审判决第3页），即在容积率调整后，山东省科学院在按照协议履行时应分得房产面积为26500平方米（18000平方米+8500平方米）。双方已有具体的分配方案，一审判决不应按照鑫基公司主张，擅自改变已有方案。按照已有方案且总投资4.1亿元不变，山东省科学院与鑫基公司投资比例为1：2.16，即在双方应分别投入1.297亿元、2.803亿元的情况下，鑫基公司可获得26500平方米的房产。单目前鑫基公司投入金额仅为1.344亿元，去掉其所称的联合投资者投资和1200万元外，只余下0.757亿元，仅约为应投入资金的四分之一。抛开工程逾期违约责任、停工损失等不计，按照双方原达成的分配方案，鑫基公司也只能分得约7000平方米（26500平方米/4）的房产。本案一审判决不顾双方已经达成的书面分配方案，支持鑫基公司单方主张按照投资款比例计算分配收益，缺乏事实依据及法律依据。2.本案诉争房产所在的土地是青岛市政府为引进山东省科学院所提供的用途为科研用地的国有出让土地，价格非常低。双方在历次达成的书面协议中仅约定依据双方投资额来计算分配面积，并未计算土地价值。一审判决按照鑫基公司投入除以双方投资数额与当时土地价款之和的计算方式有失公允，且违背双方约定。如果计算土地价值，应按照目前市值计算其增值部分，否则对山东省科学院极不公平，也会造成国有资产的不当流失。（二）一审判决未确认合同解除后鑫基公司的责任，未扣除合同约定2000万元违约金属于认定事实错误。2004年12月12日双方签订《合作建设协议》，约定共同出资合作建设涉案项目，该协议对双方的出资比例、分配原则及违约责任已做出明确约定。但在协议履行过程中，鑫基公司屡屡不按时出资，造成工程严重延误。鑫基公司曾多次书面发函明确表示无法正常履行拨款义务，构成严重违约。山东省科学院无奈于2014年9月26日发出《解除函》，解除双方签订的《合作建设协议》，鑫基公司法定代表人签收并数次派人就合同解除后的事宜进行商谈，但因鑫基公司无任何数据和证据，未能谈成。《合作建设协议》第八条约定“甲乙双方未按第六条规定时间超过60日拨付资金，即为资金不到位。乙方资金不到位，甲方有权终止合同，乙方赔付2000万元违约金给甲方，甲方退还乙方投入资金”。鑫基公司存在多次逾期60日未付款的情形，且经山东省科学院垫付款项并数十次催缴后仍不能履行，其行为违反上述约定，造成《合作建设协议》实质性无法继续履行，以及涉案项目长达近十年的误工、窝工，给山东省科学院造成巨大的经济损失，仅历年来山东省科学院为鑫基公司垫付的资金利息就远远超出2000万元，鑫基公司理应承担2000万元的违约金，减少相应分得的权益。虽然山东省科学院未提起反诉，但《合作建设协议》对此约定明确，一审法院审理时应依法予以扣除，或明示山东省科学院是否提起反诉后合并审理。（三）一审判决认定鑫基公司120万元设计费、未认定山东省科学院2019年1月7日前投入的1857561.84元和之后投入的444296.94元系认定事实错误。鑫基公司主张的120万元虽签有合同，但实际未履行，亦无任何成果，不应计入涉案项目总投资金额。山东省科学院在接手涉案工程后，为工程建设、办理验收所支付的包括但不限于水电费、管理费、人员费用（包括鑫基公司派驻人员）、施工费用等，并在此后办理单体验收、综合验收、备案时按照青岛市政府相关规定支付相应的规费，应计入涉案项目总投资金额。相关证据审计时双方已经核对，数额已经确定，只是鑫基公司对是否计入总造价持有异议，一审法院未能确认系认定事实错误。（四）一审判决未扣除停工损失系认定事实错误。《合作建设协议》第八条第一款约定：“因资金延期到位或不足额到位造成工程损失的，由责任方全部承担”，鑫基公司存在多次资金不到位、最终不再支付资金的情形，造成工期延误，经山东省科学院多方谈判，最终确定总包方误工损失5138268.04元和幕墙公司误工损失1204350元，该两部分损失不足鑫基公司自认可能的误工费用85543962.72元的10%，应由鑫基公司承担全部责任。（五）鑫基公司一审减少诉讼请求数额47888008元，虽系其意思自治，但该部分数额所对应的53户房产，鑫基公司未经山东省科学院同意，与相关案外人签署了协议，出现的问题应由鑫基公司自行处理。考虑到案结事了，山东省科学院在一审答辩意见、代理词及庭审中多次提出山东省科学院与53户房产无任何关系，建议一审法院对鑫基公司所有已投入资金进行审理，明确权属，并妥善解决53户房产的问题，请求二审法院通盘考虑并予以处理，做到案结事了。二、一审判决适用法律错误。（一）双方对容积率变更后的房屋分配已经达成书面意见，不应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条规定。（二）涉案《合作建设协议》应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，扣除鑫基公司对山东省科学院造成的损失及违约金后方可进行分配。（三）案件受理费应根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《诉讼费用管理办法》第二十九条规定，由责任方鑫基公司承担。 鑫基公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持；山东省科学院的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。一、一审判决“以鑫基公司投资占涉案项目总投资的比例进行计算鑫基公司应分得的房屋面积为宜”，符合法律规定。虽然根据涉案《合作建设协议》约定能够计算出双方分得房产的面积，但不能具体区分各自地上应分得面积和地下应分得面积，也不能区分在哪座楼分配，约定不明确致使无法确定分配方案。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”2004年12月12日签订的《合作建设协议》、2006年5月11日达成的《会议纪要》均有关于房产分配的约定，但鑫基公司由于资金无法周转未能足额交纳出资，实际情况发生了变化，不宜再按照合同约定分配。参照上述司法解释规定，按照双方实际投资比例分配房产更为合理。山东省科学院上诉主张按照协议约定的应投资比例计算鑫基公司应分得房产面积不可行，因为鑫基未实际完成应投资额的出资，且协议约定的分配方案不够具体，不具有可行性。二、土地价值在双方未明确约定如何作价的情况下，应按照实际出让价格计算投资。《合作建设协议》约定由鑫基公司进行相应投资、山东省科学院提供出让土地使用权及部分投资，未明确约定土地使用权作价多少，以土地使用权实际出让价格作价并无不当。在起诉前双方多次协商房产分配问题，山东省科学院均未提出按照市值计算增值部分。在2020年8月13日本案重一审开庭中，法官提问双方“涉案项目的实际总投资额？”鑫基公司回答：“建安费用410341939.61元，双方确认，土地出让款46855075元以及其前期投入1454140.03元，即为涉案的总投资，共计458651154.64元。”山东省科学院回答：“对鑫基公司的建安费用、土地款无异议。截止至2015年1月7日，双方经有争议部分是3311701.87元（包含鑫基公司刚才说的1454140.03元，加上此前山东省科学院的相关投入1857561.84元），2009年1月7日之后山东省科学院又投入444296.94元，详见建设投资汇总表未确认部分。以上数字相加为461356435元。”山东省科学院自认土地价款按照实际出让价格计算在项目总投资金额中。山东省科学院上诉状后所附得计算公式（见第7行），按照一审确认的总投资额来计算鑫基公司的应投资额，山东省科学院引用说明其认可，该宗投资额中土地的价值是实际出让价，也就是说山东省科学院亦认可土地价值按照实际出让价计入总投资。现山东省科学院提出按市值计算土地价值，没有事实依据，一审判决按照土地实际出让价格计入总投资并无不当。三、山东省科学院主张从鑫基公司的投资中先扣除2000万违约金再分配房屋，无事实与法律依据。（一）山东省科学院主张的2000万元违约金不能成立。《合作建设协议》第八条约定：“乙方资金不到位，甲方有权终止合同，乙方赔付2000万元违约金给甲方，甲方退还乙方投入资金”，据此违约金适用条件是协议解除，山东省科学院退还鑫基公司出资后鑫基公司才承担2000万元违约金。但是合同实际履行过程中，山东省科学院从未提出要退还鑫基公司的投资，而是双方仍然按原协议、补充协议及会议纪要的约定分配房屋。因此，山东省科学院无权要求鑫基公司承担2000万元违约金。（二）山东省科学院主张鑫基公司应当承担2000万元违约金，但是山东省科学院并未提出反诉，对其该主张未经审理不能成立。（三）即使鑫基公司存在违约应当支付山东省科学院违约金，也应当在双方的房屋分配争议之外另行解决，山东省科学院主张的违约金在鑫基公司的投资款中扣除不能成立。四、一审判决认定鑫基公司的120万元设计费有事实依据，相反山东省科学院主张的1857561.84元及444296.94元没有证据证明，一审判决未予支持并无不当。关于鑫基公司主张的设计费130万元，鑫基公司提供了设计合同及转账凭证，设计合同载明设计费120万元、转账凭证共130万元，且山东省科学院2010年1月18日向鑫基公司发出的函件中在双方自己拨付情况中明确载明，鑫基公司共拨款8165万元（含支付方案设计费120万元），在此情况下，一审判决确认鑫基公司支付设计费120万元有事实依据（虽然因设计合同追加了10万元设计费，但鑫基公司未能提供充足的证据证明，鑫基公司不再主张）。山东省科学院主张的1857561.84元及444296.94元只是其单方列的明细，没有提供任何证据证明，山东省科学院无权主张，一审判决未予支持并无不当。五、工期延误系多方面原因造成，山东省科学院要求鑫基公司承担全部责任没有依据，且山东省科学院没有就工期延误损失提起反诉，其要求一审法院扣除误工费，不应支持。工期延误首先是施工单位施工不力造成，鑫基公司在2010年1月29日给山东省科学院的函中明确说明：“自开工以来，总包单位每月上报的施工进度计划均未如期完成，为保证工程的按期交付，我公司于2009年9月份即要求施工单位对工程进度做出承诺，但是至今未收到任何回复。”工程另外两次大停工是山东省科学院自身原因导致，第一次是其自行对外发包了玻璃幕墙工程，因施工手续（施工许可证）不全，在2010年12月8日被崂山区建设局勒令停工。第二次大停工，是因为二、三号楼规划手续报批时是办公楼，但按照住宅楼建设，被建管局要求停工。因此，对于山东省科学院主张的停工给其造成的损失，应当严格区分停工的原因，分清责任。并且山东省科学院应当就工期延误损失提起反诉，方能在本案中予以处理。六、一审判决适用法律正确。综上，山东省科学院的上诉请求不成立，请求二审法院依法予以驳回。 鑫基公司向一审法院起诉请求：1.依法按双方投资比例分割双方合作开发的“山东省科学院高新技术研究分院”项目，确认鑫基公司按出资人民币88690184.03元（扣除鑫基公司联合体投资）应分得3#楼地上8479.49平方米、地下6397.6平方米，1#楼7574.16平方米；2.依法判令山东省科学院向鑫基公司交付上述房产并协助其办理过户手续；3.判令山东省科学院赔偿鑫基公司因迟延履行交付房屋义务给其造成的损失（截至2018年7月24日为5083891.80元，此后至实际交房日期间的损失按每日5013.70元标准计算）；4.诉讼费、保全费等因诉讼而支出的费用由山东省科学院承担。 对于双方当事人无争议事实，一审法院认定如下：一、《合作建设协议》签订及工程概况。2004年12月12日，鑫基公司（乙方）与山东省科学院（甲方）签订《合作建设协议》，约定：第一条合作项目概况：山东省科学院在青岛崂山区（高新区）建设山东省科学院高新技术研究院青岛分院（简称分院），已与崂山区政府签订了项目协议，办理了项目立项和土地预审。分院建设用地位于海尔路以西，万杰医院南侧，土地面积40亩。土地用途为科研办公，立项功能为科研、办公、后勤服务用房、实验室、专家公寓和国际学术交流中心，原规划建设面积约62000平方米。第二条甲方与乙方合作建设该项目，每平方米建设费用约为2550元［计算公式为：项目总建设费用（除土地款外）／项目地上建筑总面积］；其中地上3万平方米建筑物及地下相应面积的建设费用（除土地款以外的所有费用，办公楼为普通装修）由乙方承担，建成后甲乙双方各得其中50%面积，即各得15000平米及地下相应面积；其余3万2千平方米中的1万2千平方米由乙方垫资建设，工程竣工后30日内按建设总费用（除土地款外）付至85%，审计后15日内付至95%，5%余款在工程质保期满后15日内付清。另外2万平方米由甲方出资。如非乙方原因造成建设费用增加10%以上，其增加部分的费用，双方按各自所得房屋面积分别承担。第三条如乙方在规划建设面积6万2千平方米基础上，通过规划部门审批增加规划建筑面积，甲方应积极配合。增加建筑面积部分及地下相应面积的所有费用由乙方承担，建成后甲方得35%面积（含地下相应面积），乙方得65%面积（含地下相应面积）。第四条乙方所得房屋自竣工之日起使用权归乙方，甲乙双方共同努力，尽快办理房产证，在办理完房产证后两个月内双方共同办理过户手续，过户所发生的一切费用乙方承担，乙方所得房屋具体位置由甲乙双方商定。第五条甲乙双方联合成立基建办公室，共同负责基建全过程，工程监理、审计、施工图设计单位由甲方推荐，经招标后确定，监理费、审计费、设计费进入进入建设成本。第六条以甲方名义设立专项资金账户，双方共同对建设过程进行财务核算与监督。在本协议签定并在专项资金账户设立后15日内，甲方拨入专项资金账户100万元，乙方拨入专项资金账户300万元作为启动资金。在施工图审批后15日内，双方按各自应承担的建设费用的15%将资金拨入专用账户。每月20日按工程进度经双方审核的资金使用计划，甲乙双方按比例拨入资金。第七条甲方提供办理工程手续所需的有关资料，乙方负责工程手续办理。工程建设周期为贰年。双方应在施工图审批完成贰个月内开工。第八条甲乙双方未按第六条规定的时间资金延期到位或不足额到位，违约方按应到位资金的10%支付违约金给对方。同时因资金延期到位或不足额到位造成工程损失的，由责任方全部承担。甲乙双方未按第六条规定的时间超过60日拨付资金，即为资金不到位，乙方资金不到位，甲方有权终止合同，乙方赔付2000万元违约金给甲方，甲方退还乙方投入资金。甲方资金不到位，乙方有权终止合同。甲方退还乙方投入资金，并赔付2000万元违约金给乙方。其他方面的违约由违约方全部承担责任和经济损失，违约方按工程概算造价（即规划批准的面积×2550元／平方米）的3%支付违约金给对方。第九条本协议未涉及到的工程建设具体事宜，双方另行签订补充协议。2010年4月21日，双方签订《山东省科学院青岛高新技术研究分院项目建设补充协议书（二）》，第二条约定：保证资金按时足额到位，确保工期。为加强项目现场过程造价控制，施工单位的月进度款拨付以聘请的造价咨询机构的审计结果为准，施工单位每月25日上报进度款支付申请，造价咨询机构需在10日内出具审核结果。双方以造价咨询机构出具的审核结果为准，次月10日前将资金按比例足额拨入联合账户，违约方按《建设合作协议》第八条规定承担责任。双方需在次月25日前拨付施工单位月进度款，否则视为违约；如因资金不到位造成施工单位提出索赔，其索赔的费用由责任方承担，该费用不计入项目总造价。第四条约定，按照《合作建设协议》规定，总投资按4亿元人民币（不包括土地款），地上规划建筑面积8.3万平米计算，双方拨款比例约为1：2.16（垫资的1.2万平方米在竣工结算后由山东省科学院按协议支付给鑫基公司）。2006年10月19日的青崂建施字06068施工许可证载明，工程名称：山东省科学院青岛高新技术研究分院土石方。2008年青崂建施字08043的施工许可证载明，工程名称：山东省科学院青岛高新技术研究分院1、2、3号楼。建设规模116088.73平方米。青崂建施字11044号施工许可证载明，工程名称：山东省科学院青岛高新技术研究分院1楼幕墙装饰工程。青崂国用（2005）第047号国有土地使用权证载明，土地使用权人山东省科学院。座落：海尔路西、万杰医院南地号：Ｍ1-17-15-4地类：科研用地。使用权类型：出让。使用权面积：16522.4平方米。青崂国用（2005）第048号号国有土地使用权证载明，座落：海尔路西、万杰医院南地号：Ｍ1-17-15-5地类：科研用地。使用权类型：出让。使用权面积：10076.2平方米。2006年4月14日的青规变审字［2006］37号《建设工程规划变更审查意见书》显示，涉案青岛市崂山区万杰医院以南、海尔路以西山东省科学院高新技术研究分院变更规划指标。2008年7月28日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》，载明：建设单位：山东省科学院。建设项目名称：山东省科学院高新技术研究院1、2、3号楼。建设位置：青岛市崂山区万杰医院以南、海尔路以西。建设规模：总建筑面积116088.73平方米，地上建筑面积83105.38平方米。2015年9月14日，涉案的1、2号楼通过建设工程规划单体验收。2015年9月15日，1＃楼经消防验收合格。2016年3月8日，3号楼通过建设工程规划单体验收。2015年10月14日，涉案工程项目1＃经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同验收合格。2016年12月8日，2＃、3＃楼建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。双方均确认：1号楼已经由山东省科学院于2016年初正式使用；3号楼于2016年底竣工，但未使用；1、3号楼目前均由山东省科学院实际控制。二、双方往来函件情况。2009年3月28日，山东省科学院向鑫基公司发函，载明：1.贵我双方自签订《合作建设协议》以来，经过双方共同努力，工程正在顺利进行，我院目前也存在资金周转问题，在此困难情况下，我院将努力克服困难，认真履行合作协议，希望贵方也能克服困难，继续合作履行《合作建设协议》。2.本项目全部地下室工程将于四月中旬完成，约需支付施工单位资金6900万元，按照《合作建设协议》规定，贵公司需拨付资金4600万元，我院需拨付资金2300万元，双方应把该批资金在4月20日前拨入联合账户。让我们共同努力，积极采取措施筹措资金，严格履行协议，避免因违反《合作建设协议》第八条的规定，形成违约事实，承担违约责任而造成损失。2009年4月20日，鑫基公司向山东省科学院发出《关于山东省科学院青岛研发基地建设问题的建议》鑫基开字［2009］023号文，载明：贵院2009年3月28日来函收悉，本着务实合作的原则，我公司提出以下建议：1.因全球经济萧条的影响，波及到我公司商品房的正常销售，直接影响我公司资金的回收及对该项目后续资金的投入，无法按照《合作建设协议》规定，按期、按比例拨付总包单位1＃、2＃、3＃楼地下室工程款约3500万（按70%支付计算）为不影响工程顺利进行，我公司建议能否暂由贵院代为支付总包单位1＃、2＃楼地下室工程款约3500万元。随着近期经济形势的好转，我公司商品房的销售也开始回暖，五月份有大批资金回笼，5、6、7月份1＃、2＃楼±0以上及3＃楼地上地下的主体建设资金可全部由我公司按照与总包单位的合同约定按月支付，待工程主体封顶后再按照合作协议约定，根据工程进度按比例拨付资金。如资金不能按时到位，我公司愿承担违约责任。2009年4月26日，山东省科学院向鑫基公司发出关于《山东省科学院青岛研发基地建设问题的建议》的复函，载明：贵公司“关于青岛基地建设问题的函的建议”我院已收悉，现回复如下：1.为了保证工程的顺利进行，我愿同意贵方提出的由我院垫付1＃、2＃楼地下室应付施工单位工程款的建议。希望贵方安排好下一步的资金计划，按贵方来函的第一条承诺执行。保证工程建设。2010年1月18日，省科院向鑫基公司发出《关于省科学院青岛高新技术研究分院建设资金拨付情况及存在问题的函》，载明：一、双方资金拨付情况：自双方合作以来，我院共拨款5750万元，其中09年拨款3600万元；鑫基公司共拨款8165万元（含支付方案设计费120万元），其中09年拨款3650万元。……五、存在的问题：1.按照《合作建设协议》规定的双方拨款比例约为1:3，我院已拨付5750万元，贵公司应拨付资金17250万元，尚有9085万元未拨入联合账户。2010年1月29日，鑫基公司向山东省科学院发出《关于省科学院青岛专家技术研究分院建设资金拨付情况及存在问题来函的回复》，载明：一、按照《合作建设协议》有关条款约定的双方拨付比例，我公司对该工程总投资款进行计算后约为1:2，贵院已拨付5750万元。我公司应拨付11500万元，已拨付8180万元。二、在双方签订《合作建设协议》时的规划建设面积约6万2千平方米，经我公司做了大量工作，最终规划批准总建筑面积为11.6万平方米（含地下）。与签订《合作建设协议》时有了较大变更，地下室增加到三层。按照贵院使用功能要求加设实验水槽等增加的相关工程造价我公司认为应由贵院承担。2010年7月30日，鑫基公司向山东省科学院发出《关于山东省科学院青岛研发基地建设问题的函》鑫基开字［2010］032号文，载明：因国家连续出台文件对房地产市场进行调控致使市场观望气氛浓厚，我公司房屋销售受到极大影响。资金回收及周转困难，为不影响该工程顺利进行，我公司建议能否由贵院代为支付6、7、8、9四个月的工程有关费用约3000万元。10月份至工程单体竣工前资金约5500万元由我公司支付。在此期间我公司将积极筹措资金，以保证工程后续资金的使用。2010年8月9日，山东省科学院向鑫基公司发出《关于青岛研发基地建设问题的回函》，载明：贵公司关于“青岛研发基地建设问题的函（鑫基［2010］032号）”我院收悉，现回复如下：为了保证工程建设进度，使国家工程技术研究中心尽快进驻使用，避免造成损失，同意为贵公司代为垫付6-9四个月的应拨资金，希望贵公司积极筹措资金，按承诺保证后续资金的拨付，同时我们要求，若贵公司再次违约，我方已垫付的全部资金按《合作协议》相关条款的价格递减贵公司应得建筑面积，转为我方应得建筑面积，并按合作协议追究违约责任。如贵方同意，我方即尽快筹措资金并拨付使用。2012年9月26日，鑫基公司向山东省科学院发出《关于延期拨付山东省科学院青岛高新分院工程进度款的函》鑫基开字［2012］012号文，载明：贵院与我公司合作建设的山东省科学院青岛高新分院项目已进入内部安装及装饰阶段，根据我公司承诺，从2012年9月起需每月向双方共管账户拨入资金1500万元。……为保证施工的正常进行，能否由贵院先行垫付9月、10月工程所需资金，我公司将尽快完善所建经济适用房的核价手续，预计11月份可收取购房款项，从该月起我公司将按月拨付工程进度款，并将贵院垫付的9、10月份款项一并拨付共管账户，用于山东省科学院青岛高新分院的工程建设。2013年8月19日，鑫基公司向山东省科学院发出的《关于山东省科学院青岛高新分院工程进度款的回函》，载明：为保证工程的按期交付，能否由贵院先行垫付2013年5月至10月份工程所需资金，我公司按同期银行贷款利率负担利息，同时我公司将尽快完善所建经济适用房的核价手续，加快河马石租赁房审计年度，收回李沧区石沟村庄改造垫付资金，预计11月份公司所垫付款项大都能返还。从11月起我公司将按约拨付工程进度款，并将贵院垫付的5月至10月份工程款项连本带息一并拨付共管账户，用于山东省科学院青岛高新分院的工程建设。2012年11月6日，双方形成会议纪要，鑫基公司王海青总经理在会议上承诺：第一、从11月份开始我公司开始投入资金，一直投到合作建房协议我公司应分摊的资金比例，在此期间，山东省科学院不再投入资金。第二、在此之前，我公司应投入的资金而未投，由山东省科学院垫付的资金，我司承担银行利息。第三、本月资金计划662万元，我公司于11月15日前到位。2013年8月23日，双方形成会议纪要，第五条载明：双方经过友好协商，分析利弊，鑫基公司承诺：继续无条件按时出资，8月底前将所欠的5月份工程款280万元拨付到位，9月10日前将所欠的6、7月份工程款约560万元拨付到位，8月份后的应付资金按照工程实际进度足额按时拨付。第六条载明：鑫基公司同意山东省科学院院长办公会意见，如果不能履行上述第五条承诺，承担违约责任。2014年9月23日，山东省科学院向鑫基公司发送《解除通知》，载明：2004年12月12日我院与贵公司签订《合作建设协议》，约定合作建设位于青岛市崂山区××高新技术研究院青岛分院。协议签订后，贵公司违反《合作建设协议》约定，投资屡屡不到位，已经多次超过合同约定的60日未能拨付资金，符合合同约定的解除条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及《合作建设协议》第八条的约定，现通知如下：解除与贵公司签订的《合作建设协议》、补充协议及相关会议纪要，请在收到本通知三日内到我院办理后续事宜。鑫基公司公司法定代表人王海青予以签收。2016年6月3日上午，山东省科学院海洋仪器仪表研究所赵延智、孟庆明与鑫基公司宋璘就3号楼105名“权利人”《紧急呼吁》书事宜召开了专题会。其中，宋璘介绍了鑫基公司意见的第二条载明：同意山东省科学院提出的鑫基公司房产权益在3号楼体现的意见，双方尽快成立小组，本着公平合理、合法的原则，谈判补偿面积，尽快推进该项工作。2016年10月20日，山东省科学院代表与鑫基公司代表在海仪所Ａ1705会议室就鑫基公司在山东省科学院研发基地的投资房产分配事宜进行谈判，《谈判会议纪要》载明：双方就前期工作及准备情况进行了沟通，达成以下意向：1.双方同意鑫基公司投资所分房产在3＃楼；2.因鑫基公司核算工作不充分，鑫基公司抓紧时间核算后提出在3＃楼房产分配方案，尽快启动第二次谈判；3.鑫基公司尽快向山东省科学院方提供“第三方”详尽书面材料。三、涉案项目的查封情况。一审法院于2018年12月5日出具（2015）青执字第199-8号执行裁定书，裁定：继续查封鑫基公司在青岛市崂山区××路××部青医附院以南（商务一区）即山东省科学院高新技术研究院项目中的收益。一审法院于2018年12月5日向山东省科学院出具（2015）青执字第199-8号协助执行通知书，载明：暂停向鑫基公司支付其在青岛市崂山区××路××部青医附院以南（商务一区）即山东省科学院高新技术研究院项目中的收益。暂停支付期限自2018年12月12日起至2020年12月11日。烟台市莱山区人民法院于2018年4月16日出具（2017）鲁0613执284、286、288、290、292、294号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人山东大众投资管理有限公司，青岛鑫泽置业有限公司、鑫基公司、青岛智善置业有限公司、山东大众报业（集团）置业有限公司、王海青银行存款九千万元，或扣留提取其收入九千万元，或查封、扣押其相应价值的财产。2019年4月23日，烟台市莱山区人民法院向山东省科学院出具（2017）鲁0613执284、286、288、290、292、294号协助执行通知书，将登记在山东省科学院名下的青崂国用（2005）第047号、青崂国用（2005）第048号土地上开发的写字楼1＃楼东单元（6-10轴）4-18层房产（约180000平方米）、3＃楼Ｌ轴至Ｊ轴的1轴向东至10轴约8500平方米的房产，不得交付给鑫基公司及为其办理任何相关房产登记手续。四、其他。一审另查明，一审法院（2018）鲁02民初1465号案件于2019年5月28日形成的审理笔录中记载：鑫基公司称，同意先由3号楼分配，如有不足部分，鑫基公司认为应当从1号楼部分补足。按原合作建设协议以及会议纪要按轴线从西往东，不足一轴的部分从上往下分配。地下部分分配原则同地上部分，分配的面积是按照地上部分同比例分配。山东省科学院称，确认同意鑫基公司陈述的在3号楼分配的原则，若不足，请法院依法处理。一审再查明，山东省科学院委托的房屋测绘报告书载明：3号楼地上建筑面积17346.73平方米，3号楼地下建筑面积10589.32平方米。鑫基公司主张根据青岛建惠工程咨询有限公司出具的3＃楼结算审核报告，3号楼地上建筑面积17179.06平方米，地下建筑面积9949.85平方米。另外，鑫基公司提交租赁合同、判决书、裁定书、计算表，主张因为山东省科学院不履行《合作建设协议》分配房屋，鑫基公司租房经营，给其造成额外的房租损失5083891.80元（以上数额仅计算至2018年7月24日，后期损失仍按照以上标准计算）。 对于双方当事人有争议事实，一审法院认定如下：一、关于鑫基公司投资及成本核算情况。关于鑫基公司的投资数额，其主张投资数额为87990184.03元，案外53户投资人的投资数额47888008元（该款项已经公证），共计135878192.03元。山东省科学院对其投资数额为134424052元无异议，双方对1454140.03元应否作为投资额有异议。该1454140.03元，鑫基公司主张包括支付北京筑成空间建筑工程咨询有限责任公司设计费130万元，以及支付设计人员的往返机票、住宿等费用154140.03元。关于鑫基公司主张的130万元设计费，山东省科学院于2010年1月18日向鑫基公司发出的函件中在双方资金拨付情况中明确载明，鑫基公司共拨款8165万元（含支付方案设计费120万元），鑫基公司亦提交《建筑工程方案设计合同》及付款凭证予以证明，该《建筑工程方案设计合同》载明设计费120万元，故一审法院确认鑫基公司支付设计费为120万元。鑫基公司虽主张实际付款130万元，但与合同约定不符，一审法院不予采信。关于154140.03元，鑫基公司未提交有效证据证明上述费用系与设计项目有关，不能证明与本案的关联性，一审法院不予采信。另外，山东省科学院提交鑫基公司作为甲方，山东省科学院海洋仪器仪表研究所作为乙方，于2020年8月20日签订的《关于11套房屋的解除协议书》一份，主张本案应减少鑫基公司在涉案建设项目上的投资1200万元，增加山东省科学院在涉案项目上投资1200万元。鑫基公司质证称：对上述协议书上加盖公章的真实性无异议，但利息过高，鑫基公司正与山东省科学院进行协商重新签订协议。经审查，该协议书第三条载明，现经双方协商一致确认：“11套房屋协议”解除后，鑫基公司同意向山东省科学院海洋仪器仪表研究所退还已付购房款本息合计1200万元（大写人民币壹仟贰佰万元整）。该1200万元款项按照下列约定支付：1.就建设山东省科学院青岛高新技术研究分院，各方已经设立了共管账户，且各方投资已经汇入了该账户，并用于了项目建设。2.鑫基公司应退还给山东省科学院海洋仪器仪表研究所的1200万元款项，因鑫基公司资金紧张，经双方协商鑫基公司不再实际汇款，而直接减少鑫基公司在山东省科学院青岛高新技术研究分院建设项目上的投资，增加山东省科学院（山东省科学院海洋仪器仪表研究所）在山东省科学院青岛高新技术研究分院建设项目上投资1200万元，投资额度增减后，各方的投资权益进行相应变化。2020年8月27日，山东省科学院向一审法院出具《情况说明》，载明：我院下属的山东省科学院海洋仪器仪表研究所与鑫基公司已经签订协议，约定就鑫基公司原欠山东省科学院海洋仪器仪表研究所1200万元自本案鑫基公司投资款中相应减除。即减少鑫基公司在涉案建设项目上的投资1200万元，增加山东省科学院在涉案项目上投资1200万元，投资额度增减后，各方的投资权益进行相应变化。对此，鑫基公司对山东省科学院提交的上述《关于11套房屋的解除协议书》上加盖公章的真实性无异议，其虽主张双方已另行协商，但未提交有效证据证明，一审法院不予采信。因此，根据上述协议约定，应扣除鑫基公司投资款1200万元。综上，一审法院认定鑫基公司就涉案项目的总投资数额为123624052元（134424052元+120万元-1200万元）。二、关于涉案工程的总投资情况。经双方对账确认，双方对涉案工程的建安费用410341939.61元，土地出让款46855075元无异议。截止至2015年1月7日，双方有争议部分款项是3311701.87元（包含鑫基公司上述主张的设计相关费用1454140.03元，以及山东省科学院主张的相关投入1857561.84元）。另外，山东省科学院主张2009年1月7日之后又增加投入444296.94元请求计入总投资。一审法院认为，关于双方有争议部分款项是3311701.87元，其中1454140.03元，一审法院已在上述认定鑫基公司该笔投资应确认120万元；关于山东省科学院主张的相关投入1857561.84元，因其未提交有效证据证明，一审法院不予采信。关于山东省科学院主张2009年1月7日之后又投入的444296.94元，因其提交的证据均为复印件，鑫基公司亦不予认可，一审法院不予采信。综上，一审法院认定涉案项目总投资为458397014.61元（410341939.61元+120万+46855075元）。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、鑫基公司请求按双方投资比例分割涉案的山东省科学院高新技术研究分院项目应否支持；二、鑫基公司请求山东省科学院向其交付上述房产并协助其办理过户手续应否支持；三、鑫基公司请求山东省科学院赔偿其因迟延交付房屋给其造成的相应损失应否支持。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，鑫基公司于2004年12月12日与山东省科学院就涉案山东省科学院高新技术研究分院项目签订《合作建设协议》，约定由鑫基公司进行相应投资，山东省科学院提供出让土地使用权及部分投资，双方合作兴建涉案项目，建成后由双方按比例进行分配。现涉案的1-3号楼均已竣工验收合格，并部分交付使用，故鑫基公司据此起诉请求分割相应面积的房屋，不违反法律规定。山东省科学院虽抗辩鑫基公司存在违约且满足合同解除条件，但双方已在2016年6月3日的专题会及2016年10月20日的《谈判会议纪要》中达成双方同意鑫基公司投资所分房产在3#楼的意见，且一审法院（2018）鲁02民初1465号案件于2019年5月28日形成的审理笔录中记载：鑫基公司称，同意先由3号楼分配，如有不足部分，鑫基公司认为应当从1号楼部分补足。按原合作建设协议以及会议纪要按轴线从西往东，不足一轴的部分从上往下分配。地下部分分配原则同地上部分，分配的面积是按照地上部分同比例分配。山东省科学院称，确认同意鑫基公司陈述的在3号楼分配的原则。因此，应对鑫基公司的投资在3#楼进行分配，山东省科学院的抗辩不成立，且山东省科学院未就其主张鑫基公司应承担逾期违约金2000万元另行提起反诉，一审法院不予处理。山东省科学院抗辩的另案查封问题，并不影响本案对鑫基公司收益情况的审查，故一审法院对山东省科学院的抗辩不予采信。关于分配的具体面积，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。本案中，双方在《合作建设协议》中约定的规划建设面积为62000平方米，而涉案项目最终经规划审批总建筑面积为116088.73平方米，且双方在订立《合作建设协议》时对地下部分面积并未约定，因此，双方《合作建设协议》签订后情况已发生变更，原约定的分配方式不够具体明确，不具有可行性。鉴于双方也在2016年的会议纪要中同意就鑫基公司投资进行分配，因此，根据上述法律规定，综合本案案情，基于有利于实现合同目的及公平合理原则，应以鑫基公司投资占涉案项目总投资的比例进行计算其应得的房屋面积为宜。关于涉案项目的总面积，鉴于涉案房产尚未办理房屋权属证书，建筑面积尚未最终确定，一审法院暂以规划总建筑面积116088.73平方米，其中地上建筑面积83105.38平方米作为计算依据，双方可待实际建筑面积确定后多退少补。根据一审法院认定事实，鑫基公司实际总投资数额为123624052元，涉案项目总投资为458397014.61元。鑫基公司主张总投资中扣除案外53户的投资47888008元，其在本案中仅主张其投资的87736044元，鉴于双方又协议从鑫基公司的投资款中另行扣除1200万元，因此，鑫基公司在本案中主张的投资数额为75736044元（135624052元-47888008元-1200万元）。综上，鑫基公司应分得的3号楼房屋地上建筑面积为13730.61平方米［83105.38平方米×（123624052元÷458397014.61元）×（75736044元÷123624052元）］，并应按轴线自西向东、自上而下的方式进行分配。涉案项目规划地下面积为32983.35平方米（116088.73平方米-83105.38平方米），因此，鑫基公司应分得3号楼地下建筑面积5449.49平方米［32983.35平方米×（123624052元÷458397014.61元）×（75736044元÷123624052元）］。山东省科学院应于本判决生效之日起三十日内向鑫基公司交付上述房产的相应面积。关于鑫基公司请求办理过户问题，鉴于涉案的项目尚未办理房屋权属证书，因此鑫基公司请求过户的条件不成就，一审法院不予支持。关于鑫基公司主张请求山东省科学院赔偿因迟延履行交付房屋义务给其造成的相应损失问题，根据2009年3月28日至2013年8月23日期间，双方关于涉案项目建设的部分往来函件及会议纪要，可以认定鑫基公司存在多笔逾期付款的事实，故鑫基公司请求山东省科学院赔偿逾期交房损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、确认鑫基公司按出资75736044元应分得涉案《合作建设协议》项下山东省科学院高新技术研究分院项目的3号楼房屋按轴线自西向东、自上而下方式所确定的地上建筑面积13730.61平方米、地下建筑面积5449.49平方米；二、山东省科学院应于本判决生效之日起三十日内向鑫基公司交付上述第一项所对应的相应面积；三、驳回鑫基公司的其他诉讼请求。鑫基公司预交案件受理费768171元，应予退还282920元。本案案件受理费485251元，由鑫基公司负担30524元，山东省科学院负担454727元。鑫基公司已预交485251元，一审法院退回454727元。山东省科学院应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费454727元。拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。 本院二审期间，山东省科学院围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）山东省科学院举证：一审法院于2020年12月4日作出的（2015）青执字第199-10号协助执行通知书和执行裁定书各一份。据此证明：山东省科学院在2020年12月4日收到一审法院关于暂停向鑫基公司支付合同收益的通知，暂停期限至2022年12月11日。 （二）鑫基公司质证：对该证据的真实性无异议，该证据与一审判决结果并不矛盾，一审判决仅确认了鑫基公司应当分配的房屋面积，对鑫基公司请求的办理房屋权属过户的请求未予支持，因此鑫基公司尚无法取得应分配面积所对应的具体房屋的产权。该证据是限制山东省科学院向鑫基公司支付收益，但是并未限制确认鑫基公司应当享有的权益份额，故该证据对鑫基公司的一审诉讼请求及判决结果没有抗辩效力。 （三）本院认证：山东省科学院提交了上述证据的原件予以核对，鑫基公司对上述证据的真实性亦予以认可，故对上述证据的真实性，本院予以确认；山东省科学院据此主张其无权向鑫基公司支付涉案项目相应的分配收益，但一审判决系确认鑫基公司分配涉案项目相应的建筑面积，对鑫基公司关于办理涉案房屋权属过户的诉讼请求亦未支持，故该证据及其证明目的与本案缺乏关联性。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审判决以鑫基公司投资占涉案项目总投资的比例作为分配涉案项目的依据是否正确；二、一审判决对涉案项目总投资数额的认定是否正确；三、鑫基公司一审减少的诉讼请求所对应的53户房产是否属于本案的审理范围；如属于，应如何处理。 关于第一个焦点问题。本院认为，鑫基公司与山东省科学院于2004年12月12日签订的《合作建设协议》、于2006年5月11日达成的《会议纪要》、于2010年4月21日签订的《山东省科学院青岛高新技术研究分院项目建设补充协议书（二）》虽对双方之间合作开发房产的面积分配、投资比例等事宜进行了约定，但在协议的履行过程中，鑫基公司因资金周转问题并未依约足额支付投资款项，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同的约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”，以及上述涉案房产分配约定因存在地上面积与地下面积未予区分致其可操作性不足等事实，一审判决按照鑫基公司投资占涉案项目总投资的比例作为分配涉案项目的依据，具有事实及法律依据，亦符合本案实际情况，本院予以维持。山东省科学院提交的上诉状所附的“计算明细”亦未解决待分配房产地上面积与地下面积如何区分及确定的问题，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。（一）关于山东省科学院主张一审判决应以涉案土地的市场价值计算涉案项目总投资数额的问题。本院认为，根据一审查明的事实，对于山东省科学院以涉案土地使用权作价出资的具体金额，涉案《合作建设协议》并未作出明确约定，在本案重一审开庭中，山东省科学院亦认可以涉案土地使用权出让款46855075元计入涉案项目实际总投资金额，故对山东省科学院的该项主张，本院不予支持。（二）关于山东省科学院主张鑫基公司工程逾期违约金2000万元应从涉案项目总投资数额中予以扣除的问题。本院认为，根据涉案《合作建设协议》第八条约定：“鑫基公司资金不到位，山东省科学院有权终止合同，鑫基公司赔付2000万元违约金给山东省科学院，山东省科学院退还鑫基公司投入资金”，在鑫基公司提出的诉讼请求并未包括解除涉案《合作建设协议》，亦未认可该协议已经解除的情况下，山东省并未就此提起反诉，故一审法院对其该项主张未予处理，并无不当；其可另行向鑫基公司主张权利。（三）关于山东省科学院主张相应停工损失应从涉案项目总投资数额中予以扣除的问题。本院认为，从山东省科学院该项主张的性质上看，与其上一项主张相同，均属于独立的诉讼请求，其应以反诉的形式提出，故一审法院对其该项主张未予处理，并无不当；其可另行向鑫基公司主张权利。（四）关于山东省科学院主张120万元设计费应从涉案项目总投资数额中予以扣除的问题。本院认为，根据一审查明的事实，2010年1月18日，山东省科学院在向鑫基公司发出函件所确认的鑫基公司拨款数额中，明确包含该笔方案设计费，鑫基公司亦提交了《建筑工程方案设计合同》及相应的付款凭证证实该笔费用实际产生，故一审法院将鑫基公司支付的该笔设计费用计入涉案项目总投资数额，具有事实依据。（五）关于山东省科学院主张其前期投入费用1857561.84元、444296.94元应计入涉案项目总投资数额的问题。本院认为，山东省科学院为证实其该项主张，向一审法院提交的证据系其单方制作的明细表，鑫基公司对此亦不予认可，在其未提交充分、有效证据加以证明的情况下，一审法院对其该项主张未予支持，具有事实依据。综上，一审判决对涉案项目总投资数额的认定并无不当，本院予以维持。 关于第三个焦点问题。本院认为，鑫基公司一审主张在其投资款中扣除47888008元，系其对自身权益的处分，一审法院对此予以准许，并无不当。同时，该53户房产产权问题亦涉及相关案外人权益，故对于该投资款所对应的53户房产权属等相关问题，不属于本案审理范围，山东省科学院关于一审法院应对此一并审理的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，山东省科学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费420480元，由山东省科学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 张 磊 二〇二一年三月二十六日 书记员 马抒祺