四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川09民终292号 上诉人（原审被告）：遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司，住所地四川省遂宁市船山区燕栖街15号55号凯兴安置房1层11号，统一社会信用代码91510903MA6266DNXL。 法定代表人：罗会建，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张绍波，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭理，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗福全，男，1957年3月21日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖芳梅，四川卓宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝枝利，四川卓宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵光宴，男，1966年3月10日出生，汉族，住四川省射洪县。 原审被告：遂宁市博弘建设工程有限公司，住所地四川省遂宁市滨江路博源红光农贸超市三楼，统一社会信用代码915109037798149207。 法定代表人：余佳琼，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：尹念林，该公司法务。 上诉人遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司（以下简称荣建勤公司）因与被上诉人罗福全、赵光宴与遂宁市博弘建设工程有限公司（以下简称博弘公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣建勤公司上诉请求：1.请求撤销（2020）川0903民初6206号民事判决书，判决驳回罗福全对荣建勤公司的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由罗福全承担。事实和理由：1.一审未进行重新鉴定，在程序上违法。荣建勤公司向法院申请对罗福全的伤残进行重新鉴定，主要理由认为一是罗福全的伤残等级不能达到九级伤残，二是适用的鉴定标准错误。荣建勤公司对罗福全单方提供的鉴定意见不服，遂向一审法院递交了书面申请，但一审未组织重新鉴定，程序上不合法；2.一审判决将承揽关系认定为工伤关系，属法律关系认识错误。本案是赵光宴与罗福全之间存在法律上的权利义务关系，结合一审审理查明的事实，赵光宴和罗福全之间应为承揽关系：第一，罗福全也并非是长期为荣建勤公司和赵光宴从事木工活，从事事务的期限也不固定；第二，罗福全所在的木工小组是以自身的专业技能为赵光宴完成工作成果，工作成果是案涉工程的木工组施工，且木工组自带工地上使用的工具，伙食费用自理；第三，赵光宴与罗福全之间相互独立，不存在支配与服从关系，没有人身依附性质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人荣建勤公司并非罗福全的定作人，对罗福全在完成工作过程中受到的伤害不应承担赔偿责任；3.一审判决存在法律适用错误。一审法院适用《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》错误，该规定中明确是用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，其前提条件是被招用者本人没有享受养老保险待遇，而本案中罗福全在一审中己经查明享受城乡居民养老保险待遇；一审法院适用《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条错误，本条适用的前提是被招用者本人是属于劳动法意义的劳动者，劳动者主体适格，即没有超过退休年龄。本案中罗福全己经超过了法定退休年龄且己领取城乡居民基本养老保险待遇，罗福全在法律意义不能再与他人形成劳动关系参与工伤保险；4.罗福全应承担主要责任，因自身存在重大过错，应减轻赔偿主体责任。一审查明的事实是，罗福全因吊车卸料后因自身堆木料不正确，导致其受伤是自身堆放木料不稳而垮塌所致，对其受伤自身存在重大过错，应当承担主要责任，因此罗福全住院治疗期间赵光宴垫付的医药费也应按照相应比例进行品跌，来减轻赔偿义务人的责任。 罗福全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的请求，依法维持原判。关于超过退休法定年龄问题，最高人民法院作出过两次答复，一次是给山东省高院，一次给江苏省高院，内容为用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定，这个有非常明确的说法。并且我们从射洪市保险中心了解到，被上诉人罗福全是没有参加城镇职工养老保险的，每月领取农村居民养老保险金116元。 赵光宴未提交书面答辩意见。 罗福全向一审法院起诉请求：1.参照《工伤保险条例》判令遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司、遂宁市博弘建设工程有限公司、赵光宴连带支付原告各项损失合计218082.8元；2.诉讼费由遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司、遂宁市博弘建设工程有限公司、赵光宴承担。 一审法院认定事实及裁判理由见（2020）川0903民初6206号民事判决书。 一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号文件）规定，判决：一、遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付罗福全工伤保险待遇158573.35元，赵光宴承担连带清偿责任；二、驳回罗福全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币750元，由赵光宴承担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点为：1.荣建勤公司是否应按照工伤保险待遇标准承担对罗福全受伤的赔偿责任；2.荣建勤公司主张罗福全的伤残鉴定应适用《人体损伤致残程度分级》标准评定是否应支持。 关于争议焦点一，经查，博弘公司将劳务分包给荣建勤公司，荣建勤公司再将支模等劳务分包给赵光宴，赵光宴实际雇佣罗福全从事木工工作，罗福全在案涉工地受伤，发生事故时罗福全62岁,每月领取农村居民养老保险金116元。本院认为，首先，发生事故时罗福全62岁,虽然超过法定退休年龄，但未享受城镇职工基本养老保险待遇，其每月领取的农村居民养老保险金额明显低于城镇职工基本养老保险待遇，不能以此认定罗福全已经享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”罗福全系因工受伤，符合工伤认定的条件，应当参照《工伤保险条例》赔偿。其次，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》关于禁止承包人将工程转包或违法分包给不具备相应资质的单位或个人的规定，荣建勤公司将支模等劳务分包给赵光宴的行为属违法分包。依照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条关于违法分包中因工伤亡的工伤保险责任承担的规定，荣建勤公司与赵光宴的劳务分包中存在违法分包的事实，不具备用工主体资格的赵光宴雇佣罗福全，罗福全在工作场所因工作原因导致受伤，应由具备用工主体资格的荣建勤公司参照《工伤保险条例》的有关工伤保险赔偿规定承担赔偿责任。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作中遭受事故损害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，一审法院再参考四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条的精神，具备用工主体资格的承包单位违法转包给不具备用工主体资格的承包人时，职工发生工伤事故，承包单位按照《工伤保险条例》进行赔偿，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任，判决荣建勤公司按照工伤保险待遇标准承担对罗福全受伤的赔偿责任，赵光宴承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。参照《工伤保险条例》的标准赔偿，不考虑劳动者个人的过错，不减轻赔偿义务人的责任，对荣建勤公司提出罗福全存在过错，应自行承担相应责任的上诉主张不予支持。 关于争议焦点二，因荣建勤公司在本案中承担用工主体责任，而用工主体责任其实质就是工伤赔偿责任，属于工伤赔偿的范围。因此鉴定意见依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定并无不当，一审将鉴定意见作为赔偿依据并无不当，本院予以维持。荣建勤公司主张罗福全的伤残鉴定应适用《人体损伤致残程度分级》标准评定的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，荣建勤公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1500元，由上诉人遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑艳 审判员  梁燕 审判员  赖力 二〇二一年三月十七日 书记员  李安