贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终675号上诉人（原审原告）：龙立俊，男，1968年09月30日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。上诉人（原审原告）：杨胜朝，男，1967年06月18日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。二上诉人共同委托诉讼代理人（一般代理）：吴婷，贵州维实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨向民，男，1974年01月18日出生，汉族，贵州省黄平县人，户籍地：贵州省黄平县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：龙金星，男，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦屏县嘉盛建筑工程有限公司，住所地：贵州省锦屏县经济开发区。法定代表人：黄海红，男，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马黔，男，汉族，1981年5月9日出生，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：锦屏县丽豪房地产开发有限公司，住所地：贵州省锦屏县敦寨镇敦寨社区。法定代表人：樊增锋，职务：执行董事兼总经理。上诉人龙立俊、杨胜朝与上诉人杨向民及被上诉人锦屏县嘉盛建筑工程有限公司、锦屏县丽豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理并庭询。本案现已审理终结。龙立俊、杨胜朝上诉请求：1，依法撤销一审判决，发回重审；2，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用；事实和理由：一、被上诉人杨向民和被上诉人嘉盛公司系挂靠与被挂靠的关系，依据规定，应当对上诉人龙立俊、杨胜朝的工程款承担连带偿付责任；被上诉人丽豪公司应当在欠付工程款范围内承担偿付责任。二、一审法院判决中漏判了上诉人关于钢管、扣件、工字钢租金损失278827.26元的诉讼请求，属于严重的程序违法。上诉人龙立俊、杨胜朝对一审法院认定被上诉人欠付工程款没有异议，但一审判决漏判了在工地未拆除的防护钢管、扣件、工字钢在2018年11月23日至2020年6月30日期间租金损失100670.46元和丢失赔偿费用178156.80元，合计278827.26元的请求系严重违反程序法规定。庭审中，法庭已对在工地未拆除的钢管、扣件、工字钢筋所产生的租金损失和费用共计278827.26元进行审理，被上诉人杨向民无论在书面的结算单还是钢管、扣件租赁协议，都表示愿意承担在工地未拆除钢管、扣件、工字钢的租金、损失，可一审法院在一审判决中并没有将该请求予以作出实体处理。从程序规定来看，一审法院漏判上诉人的请求，如果上诉人不就在工地未拆除钢管、扣件、工字钢的租金损失以及丢失赔偿费进行上诉，上诉人的请求将面临法院以重复起诉为由驳回，与此同时，被上诉人将取得程序抗辩权利来对抗上诉人的诉求，基于上述风险，上诉人自此将失去请求司法保护的权利。为此，上诉须请求二审法院予以纠正一审判决存在漏判的问题。杨向民上诉请求：1、撤销锦屏县人民法院（2020）黔2628民初字1259号民事判决；2、改判杨向民向龙立俊、杨胜朝支付工程款57172.035元；3、改判锦屏县嘉盛建筑工程有限公司、锦屏县丽豪房地产开发有限公司在欠付杨向民工程款范围内对龙立俊、杨胜朝承担连带责任；4、驳回龙立俊、杨胜朝的其它诉讼请求；5、一、二审诉讼费用龙立俊、杨胜朝、锦屏县嘉盛建筑工程有限公司、锦屏县丽豪房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、一审判决对于“实际工程量”、“工程价款”的问题，认定事实不清，证据不足。1、关于泥工班的实际工程量认定问题。泥工班组实际工程量为：“外墙砖2820.42平，外墙抹灰3045.27平，地下室砖740.64平，地梁砖胎膜1287.14平，混凝土浇筑14663.83平，地下室售楼部拆除砖44.8立方。室内砖面塔楼项目无施工；室内砖面裙楼项目无施工；室内抹灰项目无施工；地下室、屋面找平项目无施工，楼梯间找平项目无施工”。2、关于工程价款认定的问题。按《04定额》的法定价格：定额名称为砖基础的，单价为823.37元每10立方米；定额名称为“实砌墙，一般墙”的，单价为1147.18元每10立方米；定额名称为“基础混凝土垫层”的，单价为993.72元每10立方米......，依照定额预算价格，泥工班组的工程总造价是552091.63元。但判决书对于上述证据，不予审查，在判决书第8页第11-12行，脱离证据片面地认定：“按照115元/平方米计算，支付80%。则价款计算为：14663.83平方米×115元/平方米=1349072.36元。”该判决书对价格的认定，脱离事实和证据，法官造法，在《04定客额》以外另行创造“定额预算价”为115元每平方米。该判决所认定的事实，没有证据证实。二、判决书认定的事实和证据，自相矛盾。关于“《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）》”的证据认定问题。对《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）》结算单这份证据，审查失职，以法官的主观臆断，评判当事人的预算价格为115元每平方米，证据的评判逻辑前后自相矛盾，在诉讼之外另行造成民事诉讼纠纷.判决书第6页第5-7行认定：“......承包的方式及价格，按建筑面积计算......地下室以上一个标准计算每平方115元；”在判决书第8页第8-23行认定：“原告龙立俊、杨胜朝（乙方）与被告杨向民（甲方）签定了一份《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）》结算单，主要内容为：‘泥工施工班组：总面积14663.83平方米，按甲方和开发商预算价格的80%结算；’......本院对该《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）内容予以采纳”。判决书认可了当事人协商一致放弃“承包合同约定的每平方米115元的综合价格”，变更为“按甲方和开发商预算价格的80%结算”的结算价格。但判决书在第8页第10-13行却认定：“经双方2020年7朋30日对原告已完成的工程量进行阶段性结算，原告龙立俊、杨胜朝已经完成泥工施工面积为14663.83平方米，按照115元/平方米计算，支付80%。则价款计算为：14663.83平方米×115元/平方米×80%=1349072.36元。”前后认定的证据、事实自相矛盾和冲突，以法官个人臆断的115元/平方米的价格标准，取代《2004定额》的法定价格标准。二、判决书法律适用明显错误。首先，本案中龙立俊、杨胜朝系杨向民的施工班组，负责工程项目的实际施工，也应当认定为实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，转包人锦屏县嘉盛建筑工程有限公司，发包人锦屏县丽豪房地产开发有限公司应当在欠付杨向民工程价款的范围内承担连带责任。其次，《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）结算书是双方当事人在《泥工班组承包合同》无法实现后，双方达成的工程计价标准，应当得到法律的保护。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”判决书以“合同综合价115元/平方米”取代当事人约定的结算价格——“按甲方和开发商预算价格的80%结算结算价格，属适用法律错误。锦屏县嘉盛建筑工程有限公司、锦屏县丽豪房地产开发有限公司二审答辩称：我们对杨向民工程款已支付到位，没有具备支付他们下面班组工资的义务权利，我们希望维持原判。龙立俊、杨胜朝向一审法院起诉请求：1、判令被告杨向民、锦屏县嘉盛建筑工程有限公司连带偿付原告已完成涉案工程的工程价款及钢管租金损失暂定共计1371258.351元（以最终证据证实为准），并按照中国人民银行公布贷款市场报价利率3.85%标准支付原告从2018年10月16日起至付清之日止期间的利息；2、被告锦屏县丽豪房地产开发有限公司在拖欠工程价款的范围内承担偿付责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月11日，被告丽豪公司（发包人）与被告嘉盛公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定丽豪公司将其所要修建的“锦屏县丽豪综合楼项目”承包给被告嘉盛公司修建，承包的范围为土石方开挖、主体结构土建、给排水及电气安装、消防安装工程、室外附属工程等，合同价款约为3000万元（以最终决算为准）。同日，双方还签订了一份《施工补充协议书》，明确约定工程的建筑面积为14752.73平方米，工程款的支付方式：基础施工、项目整体结构施工至2层封顶后，发包人支付承包人200万元工程款，之后按照每完成2层主体结构工程量预算总造价85%支付一次工程进度款，主体结构以外的其他工程按照每月已完成工程量总造价的85%支付工程进度款。工程竣工验收合格以后15个工作日之内，发包人支付承包人已完成工程量余下工程总价的97%，余下的3%作工程保修金。被告嘉盛公司承包到上述工程项目后又全部将工程转包给被告杨向民，双方未签订书面的合同，但在庭审中双方均认可转包的事实，被告杨向民挂靠被告嘉盛公司在管理和实施该项目，项目资金由杨向民自行垫付，自负盈亏。2017年12月16日，原告龙立俊、杨胜朝（乙方）与被告杨向民（甲方）签订《外架、内架班组承包合同》一份，约定甲方杨向民将丽豪综合楼的从基坑至楼最高点，工程中使用的所有钢管、扣件、顶托、安全网，外架硬防护、软防护、室外所有临边防护、外架的搭设等工作发包给乙方龙立俊、杨胜朝进行施工；承包方式为：包人工、包材料、包机械及工具；承包的方式及价格：按建筑面积计算规则计量，所有阳台只计算一半面积，飘窗不计，地下室和以上一个标准计算每平方42元，一次包定，不调价；付款的方式，房屋从基础到裙楼封顶支付已完成的工程量的70%，主体封顶后支付已完成工程量的80%，二次结构完成后支付所有工程量的100%。同日，原告龙立俊、杨胜朝（乙方）与被告杨向民（甲方）还签订《泥工班组承包合同》一份，约定甲方杨向民将丽豪综合楼的从基坑至楼最高点，工程中砌砖、砼浇筑、内外墙抹灰等全部泥工内容发包给乙方龙立俊、杨胜朝进行施工；承包方式为：包人工、包机械及工具；承包的方式及价格，按建筑面积计算规则计量，所有阳台只计算一半面积，飘窗不计，地下室和以上一个标准计算每平方115元；付款的方式：房屋从基础到裙楼封顶支付已完成的工程量的70%，主体封顶后支付已完成工程量的80%，二次结构完成后支付所有工程量的80%，工程移交业主单位30天内支付全部工程款的97%，留3%保证金作为保质金一年后无质量问题一次付清。由于被告丽豪公司资金链紧张，被告丽豪公司于2018年10月16日向锦屏县住房和城乡建设局出具《关于对锦屏县暂停施工的报告》，主要内容为：锦屏县丽豪综合楼项目自2018年5月1日开工，2018年5月4日取得施工许可证，已经完成了该项目的基础及主体部分工程，由于我单位自筹资金不足，资金链紧张，为不影响农民工资的正常发放，维护良好的、和谐的用工环境，我单位会同施工、监理单位研究决定对项目暂停施工，待资金链恢复正常以后，我单位再组织后续施工工作。2020年7月30日，原告龙立俊、杨胜朝（乙方）与被告杨向民（甲方）签订一份《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）》结算单，主要内容为：“泥工施工班组：总面积14663.83平方米，按甲方和开发商预算价格的80%结算；外架施工班组：总面积14663.83平方米，按合同价格每平方米42元，按85%工程款结算，工程结算价523498.731元。在工地未拆除的防护钢管、扣件、工字钢筋所产生的损失及费用由甲方负责。”被告杨向民从2018年2月11日至2019年1月18日通过银行转账的方式共计向原告龙立俊支付了828000元工程款。2019年1月30日，嘉盛公司代杨向民向龙立俊转账支付80000元。以上共计908000元。一审法院认为，一、关于本案当事人之间法律关系的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”,本案中，被告丽豪公司因建设需要而将其开发的锦屏县丽豪综合楼发包给具有资质的被告嘉盛公司进行施工，双方的《建设工程施工合同》依法成立有效。被告嘉盛公司承包到上述丽豪综合楼项目后又转包给没有建设工程施工资质的被告杨向民进行施工，由被告杨向民自筹资金投资建设及自主组织施工和管理，对该项目工程自负盈亏，被告杨向民实际为该工程的实际施工人，被告嘉盛公司和被告杨向民的转包行为无效。被告杨向民为了完成该工程项目而与原告签订了《外架、内架班组承包合同》和《泥工班组承包合同》，将丽豪综合楼的泥工施工和外架施工等工程承包给原告龙立俊、杨胜朝进行施工，因原告也不是具有相应资质的企业，原告龙立俊、杨胜朝与被告杨向民之间签订的《外架、内架班组承包合同》和《泥工班组承包合同》亦为无效合同。二、关于工程价款的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，被告杨向民与原告签订的《外架、内架班组承包合同》约定按建筑面积计算规则计量，地下室及以上建筑面积按照42元/平方米计算，《泥工班组承包合同》约定按建筑面积计算规则计量，地下室及以上建筑面积按照115元/平方米计算。经双方2020年7月30日对原告已完成的工程量进行阶段性结算，原告龙立俊、杨胜朝已完成泥工施工面积为14663.83平方米，按照115元/平方米计算，支付80%，则价款计算为：14663.83平方米×115元/平方米×80%=1349072.36元。外架施工面积为14663.83平方米，按照42元/平方米计算，支付85%，则价款计算为：14663.83平方米×42元/平方米×85%=523498.731元。以上共计为1872571.091元（1349072.36元+523498.731元），扣除被告已经支付的908000元，尚欠原告的工程款为964571.091元。该结算是工程实际施工人杨向民与原告按照实际施工情况以及合同的约定所计算而得，内容没有违反法律法规规定及双方的约定，《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）》内容成立并生效，本院对该《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）》内容予以采纳。因此本案中，原告请求的工程款金额应认定为964571.091元。三、关于民事责任主体的认定。被告杨向民作为涉案工程的实际施工人，其与原告签订《钢筋班组承包合同》及向原告出具《中西医结合医院（锦屏县丽豪综合楼）》，根据合同相对性原则，被告杨向民应该承担支付964571.091元工程款的责任。由于原告龙立俊、杨胜朝与被告丽豪公司和被告嘉盛公司并不存在合同关系，而龙立俊、杨胜朝又不是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其主张工程款不能突破合同的相对性原则，对于原告请求被告丽豪公司、嘉盛公司对被告杨向民所欠原告的工程款964571.091元承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。四、关于原告请求支付资金占用费应否支持的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原、被告经过2020年7月30日结算，被告应支付原告的工程价款为964571.091元，由于被告未按照约定支付所欠的工程价款，给原告造成一定的损失，原告请求被告支付因此产生的资金占用费，符合法律的规定，一审法院予以支持，但资金占用费的计算方式应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年7月31日起至上述工程款964571.091元支付完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告杨向民于本判决生效后十日内支付原告龙立俊、杨胜朝工程款964571.091元及资金占用费，资金占用费按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年7月31日起计算至964571.091元支付完毕之日止；二、驳回原告龙立俊、杨胜朝的其他诉讼请求。案件受理费17141.2元，减半收取8570.6元，由原告龙立俊、杨胜朝负担1847.6元，由被告杨向民负担6723元。本院二审期间，杨向民向本院提交了三组证据:第一组证据《丽豪综合楼结算书》，证明整体工程按合同约定的《2004定额》的总体造价。第二组证据《丽豪综合楼土建工程（泥水工）结算书》，证明丽豪综合楼土建工程（泥水工）按《2004定额》，实际施工人杨向民和甲方的预算造价。第三组证据《造价员罗山的资质证明资料》，证明造价员罗山是具备国家承认的专业资质。证明一审当中杨向民与杨胜朝、龙立俊形成结算协议，按照平方数结算，龙立俊、杨胜朝没有尽到举证义务，我们辅助他们举证。龙立俊、杨胜朝质证认为：该三组证据三性我们不予认可，对证明目的也不予认可。工程量没有进行确认，是他们自己单方制作。锦屏县嘉盛建筑工程有限公司质证认为：该三组证据三性我们不予认可。锦屏县丽豪房地产开发有限公司质证认为：该三组证据三性我们不予认可。根据杨向民二审提交的证据及质证意见，本院审查后综合认证如下：对杨向民向本院提交的三组新证据，本院对三组证据的真实不予认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点:1、一审判决是否漏判了上诉人关于钢管、扣件、工字钢租金损失278827.26元的诉讼请求；2、杨向民应该向龙立俊、杨胜朝支付多少工程款?一、关于龙立俊、杨胜朝上诉认为一审法院判决漏判了上诉人关于钢管、扣件、工字钢租金损失278827.26元的诉讼请求问题，经查，上诉人请求的钢管、扣件、工字钢租金损失278827.26元的诉讼请求系龙立俊与锦屏县众力钢管租赁中心形成的合同关系，属另一法律关系，一审判决驳回了龙立俊、杨胜朝的其他诉讼请求并无不当，龙立俊、杨胜朝依据合同相对原则，可另行主张权利。二、关于杨向民应该向龙立俊、杨胜朝支付多少工程款问题?根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，杨向民与龙立俊、杨胜朝签订的《外架、内架班组承包合同》约定按建筑面积计算规则计量，地下室及以上建筑面积按照42元/平方米计算，《泥工班组承包合同》约定按建筑面积计算规则计量，地下室及以上建筑面积按照115元/平方米计算。2020年7月30日杨向民对龙立俊、杨胜朝已完成的工程量进行阶段性结算，龙立俊、杨胜朝已完成泥工施工面积为14663.83平方米，按照115元/平方米计算，支付80%，则价款计算为：14663.83平方米×115元/平方米×80%=1349072.36元。外架施工面积为14663.83平方米，按照42元/平方米计算，支付85%，则价款计算为：14663.83平方米×42元/平方米×85%=523498.731元。以上共计为1872571.091元（1349072.36元+523498.731元），扣除杨向民已经支付的908000元，尚欠龙立俊、杨胜朝的工程款为964571.091元。一审判决杨向民应该向龙立俊、杨胜朝支付工程964571.091元并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6711.3元，由上诉人龙立俊、杨胜朝承担5482元；上诉人杨向民承担1229.30元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年三月二十一日法官助理杨建书记员邹井程