江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终901号上诉人（原审原告）：吴大河，男，1965年1月4日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：陆志金，扬州市邗江区光华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：广陵区水之恋沐浴俱乐部，住所地江苏省扬州市汶河南路1号。经营者：夏道洪，男，1954年9月9日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：蒋太耀，江苏宁星律师事务所律师。上诉人吴大河因与被上诉人广陵区水之恋沐浴俱乐部（以下简称水之恋俱乐部）劳动争议一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2020）苏1002民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴大河上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.水之恋俱乐部承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审程序违法。孔某某既不是律师，也不是水之恋俱乐部的员工，因此孔某某无权作为水之恋俱乐部的委托诉讼代理人。孔某某与水之恋俱乐部之间是承包关系，依据相关法律规定，一审法院应将孔某某作为诉讼当事人。2.一审判决认定事实不清。首先，水之恋俱乐部虽然于2018年11月13日注册成立，但是其正式注册之前夏道洪与其儿子夏某某就承担了水之恋俱乐部的经营管理工作。吴大河之前就在水之恋俱乐部从事擦背工作，当时水之恋俱乐部就由夏道洪与其子夏某某实际经营并负责单位日常管理，吴大河接受水之恋俱乐部管理，水之恋俱乐部每月5日按时向吴大河发放工资，吴大河与水之恋俱乐部之间存在劳动关系，此后吴大河一直在水之恋俱乐部工作。一审法院未查明此前夏道洪与其子夏某某实际经营管理水之恋俱乐部的相关事实。其次，吴大河在水之恋俱乐部已经工作了八、九年，吴大河与水之恋俱乐部的劳动关系不能因承包人孔某某的工资发放形式改变而变化。一审证人戚某某证明吴大河在水之恋俱乐部工作了八年。八年期间水之恋俱乐部没有与吴大河办理过解除劳动关系手续，吴大河在同一地点从事同样的工作，所以吴大河在水之恋俱乐部工作的工龄依法应是连续计算。虽然孔某某承包了水之恋俱乐部后，支付吴大河工资的形式变化，只是承包人的个人做法，不能改变吴大河与水之恋俱乐部之间的劳动关系。一审法院未能查清水之恋俱乐部注销之后重新注册的原因及相互之间的关系，属于事实认定不清。3.一审法院适用法律错误。其一，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，吴大河与水之恋俱乐部符合法律、法规规定的主体资格，吴大河遵守水之恋俱乐部制定的规章制度，接受水之恋俱乐部管理，从事水之恋俱乐部安排的有报酬的劳动，吴大河的劳动是水之恋俱乐部业务的组成部分，水之恋俱乐部制定各项服务收费标准并由其统一收取。双方之间存在劳动关系的事实，水之恋俱乐部未与吴大河签订劳动合同、未缴纳社会保险不是吴大河的过错，一审法院认定吴大河与水之恋俱乐部之间不存在劳动关系，系适用法律错误。其二、水之恋俱乐部一审期间并未提供充分有效的证据推翻其出具的证明文件，也未证明《个人收入证明》系被欺骗出具的情况下，一审法院采信水之恋俱乐部，违背民事诉讼证据规则。水之恋俱乐部向吴大河出具的《个人收入证明》合法，可以证明吴大河是水之恋俱乐部员工，内容包含了吴大河工作年限、工资标准等信息。包括戚某某在内的多名员工均证明吴大河是水之恋俱乐部的员工。但在一审诉讼中水之恋俱乐部为达到不承担法律责任的目的而予以否认，违反了禁止反言的原则，且未提交相关证据予以证明，水之恋俱乐部系虚假陈述，应不予采信。其三、水之恋俱乐部提交虚假证据，一审法院予以采信，显属违法。2019年6月至11月的工资表不是发放工资时制作，而是事后为了诉讼需要统一签字后再根据各个的收入情况进行填写，一审法院采信该虚假证据，对吴大河显失公平，违背诚实信用原则，应对水之恋俱乐部处罚。水之恋俱乐部辩称，吴大河的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，只是吴大河的单方主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴大河的上诉请求。吴大河向一审法院起诉请求：依法确认2011年7月至今吴大河与水之恋俱乐部之间存在劳动关系。一审法院认定事实，2019年8月21日吴大河下班途中发生交通事故。2019年9月1日，水之恋俱乐部出具证明，内容大致为：兹有我单位员工吴大河，从事服务工作，在我单位连续工作八年，每天上班时间从中午12点至晚上24点左右，职称擦背技师，平均月净收入7000元整。水之恋俱乐部陈述该证据是为了让吴大河在交通事故中获得赔偿所作。2020年6月23日，吴大河就确认劳动关系争议将水之恋沐浴俱乐部诉至扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会，2020年7月3日，吴大河以该委逾期未作出决定为由向该委提出申请，要求向人民法院提起诉讼，该委遂于当日出具《确认函》，不再处理该争议，吴大河故诉至法院。证人戚某某陈述，证人在2019年9月之前是水之恋俱乐部的部门经理。个人收入证明是为了吴大河索要交通事故赔偿，证人按照吴大河提供的格式和内容誊写的，吴大河的工资标准不是真实的，但吴大河在浴室连续工作八年多是真实的。之前，夏道洪的儿子夏某某承包浴室时吴大河有保底工资，每月2000元，每月5号发工资，由水之恋俱乐部为吴大河提供擦背床、浴盐浴奶等擦背用品。自2018年8月1日孔某某承包浴室以来，吴大河没有保底工资，擦背的钱吴大河与水之恋俱乐部按六四分成结算，工资当天结算。吴大河除了擦背，还需打扫浴区卫生，安排放水、送水，这是擦背人员应该要做的事情。吴大河在水之恋俱乐部上班如果有事不来，只要向证人口头请假就行。遇有顾客投诉吴大河，证人会私下和吴大河商量扣去一部分钱。吴大河陈述在孔某某承包之前包括吴大河在内有两个擦背工，所以淡季时一人有2000元保底工资，后来孔某某承包之后就剩吴大河一个擦背工，一个月总有四、五千元，就不需要保底了。之前吴大河的浴盐浴奶由水之恋俱乐部提供，在孔某某承包后，前面留下的浴盐浴奶用完后，由吴大河自行购买，水之恋俱乐部不再提供。一审另查明，2013年12月18日广陵区水之恋沐浴俱乐部注册成立，经营者为王某某，2018年11月7日广陵区水之恋沐浴俱乐部注销。2018年11月13日，经营者为夏道洪的广陵区水之恋沐浴俱乐部注册成立，后一直在业。一审法院认为，吴大河与水之恋俱乐部之间不存在劳动关系。理由如下：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，经营者为夏道洪的水之恋俱乐部于2018年11月13日注册成立，此时吴大河所从事的擦背工作，虽然是水之恋俱乐部浴室的业务组成部分，但吴大河是靠自己的擦背技能收取报酬，即每天按照擦背人数的多少计算报酬，工作报酬的多少完全取决于有多少客源，与水之恋俱乐部的管理没有任何关系。且吴大河与水之恋俱乐部关于吴大河的工作期限、休息时间、社会保险等均未约定，从双方约定的报酬内容来看，双方是根据吴大河每日提供擦背服务所得报酬，当天按照六四分成进行结算分配，更多体现的是对商业利益的分成，不能体现出双方是以劳动力为对价的财产关系。且根据吴大河与水之恋俱乐部的当庭陈述，吴大河不受水之恋俱乐部的日常考勤管理，其出勤状态由吴大河自主决定，水之恋俱乐部仅负责提供场地以及协调部分客户对吴大河的投诉，吴大河与水之恋俱乐部之间并不存在较为固定的管理与被管理、支配与被支配的关系。双方之间的关系松散，未形成人身上的隶属性和组织上的成员性，故一审法院认定双方之间不存在劳动关系。由于本案中的水之恋俱乐部于2018年11月13日注册成立，虽然证人证言能够证明从2011年起吴大河在水之恋沐浴俱乐部连续工作8年，但此前的水之恋俱乐部与本案中的水之恋俱乐部不是同一经营者，双方不是同一个法律主体，故对吴大河要求确认2018年11月13日之前吴大河与水之恋俱乐部存在劳动关系的诉请，一审法院不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴大河的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴大河负担。二审中，吴大河围绕其上诉请求，向法院提供了下列证据：1.邮寄订单详情一份，用以证明吴大河帮助水之恋俱乐部购买用品，吴大河在水之恋俱乐部工作并服从水之恋俱乐部的工作安排和管理。2.通话联系单一份，用以证明吴大河系水之恋俱乐部的工作人员，才有权联系送水事宜。水之恋俱乐部经质证认为：1.关于证据1,对关联性和合法性有异议。该份证据是复印件，且只是记录吴大河将所定物品在水之恋俱乐部地点取货，无法证明该物品的具体归属。2.关于证据2，对真实性、合法性和关联性均不认可，无法证明任何事实。一审法院认定的基本事实正确，本院依法予以确认。本案的二审争议焦点为：吴大河与水之恋俱乐部之间是否存在劳动关系？本院认为，一审法院对吴大河要求确认2018年11月13日之前其与水之恋俱乐部存在劳动关系的诉请不予理涉，符合法律规定，并无不当。理由如下：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。由于王某某经营的个体工商户水之恋俱乐部已于2018年11月7日被核准注销，而本案中夏道洪经营的个体工商户水之恋俱乐部于2018年11月13日注册成立。虽然两单位名称和经营地点均一致，但是经营者不同，不属于同一法律主体，相关的法律责任亦应由不同的经营者承担。吴大河与2018年11月13日注册成立的水之恋俱乐部不存在劳动关系。理由如下：1.吴大河与水之恋俱乐部之间不存在管理和被管理的关系。吴大河和水之恋俱乐部之间未签订劳动合同，也未交纳社会保险，且水之恋俱乐部对于吴大河的工作也无日常考勤的要求，吴大河与水之恋俱乐部之间服从管理关系并不明确。2.吴大河与水之恋俱乐部之间系平等主体之间的有偿经济关系。本案中，吴大河作为搓背工的收入系依据搓澡的项目种类、数量和提成标准获取，以劳动成果为准，按照搓澡收入的固定比例分成，无劳动者最低工资的保护。吴大河的工资报酬的结算周期是每日结算，现金支付。吴大河提供搓背服务时所需的浴盐浴奶等物品，亦不是由水之恋俱乐部提供。因此，吴大河与水之恋俱乐部之间的约定，实质是对搓背业务收入的利益分成，而非劳动者提供劳动的对价。3.本案中，水之恋俱乐部虽然向吴大河出具了《个人收入证明》材料，但是认定吴大河与水之恋俱乐部之间是否是劳动关系，仍应按照事实和法律为依据。因此，结合本案事实，吴大河提交的证据不足以证明其与水之恋俱乐部之间存在劳动关系。综上，一审法院认定吴大河与水之恋俱乐部之间不存在劳动关系，并无不当。此外，关于一审程序问题。一审庭审期间，吴大河代理人明确表示对于孔某某作为出庭人员的身份，没有异议。并且，孔某某作为水之恋俱乐部的工作人员，担任用人单位的委托诉讼代理人，符合法律规定。吴大河作为原告提起本案诉讼时未将孔某某列为本案诉讼当事人，系其自身对其诉讼权利的处分，因此，一审法院未将孔某某列为本案被告，程序合法。综上所述，吴大河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉吴大河负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长 莫俊秀审 判 员 孙建瑢审 判 员 陈少君二〇二一年三月三十日法官助理 唐宏杰书 记 员 孙皎皎