中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1004号 再审申请人（一审被告、二审上诉人):信阳万家灯火实业有限公司，住所地河南省信阳市浉河区张李湾商住城办公室。 法定代表人：于涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭峰，河南银辉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人):中建七局安装工程有限公司,住所地河南省郑州市金水区北环路**。 法定代表人：杨华斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张顺超，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王文超，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。 一审第三人：江苏汉中建设集团有限公司，，住所地江苏省徐州市铜山区北京南路**港鑫城商务楼健康e港大厦** 法定代表人：杨辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王文超，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳欣，北京市中闻（郑州）律师事务所实习律师。 再审申请人信阳万家灯火实业有限公司（以下简称万家灯火公司）因与被申请人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、一审第三人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终932号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 万家灯火公司依据《中人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项的规定申请再审称：一、一审法院对万家灯火公司提交的证据没有组织质证，二审才组织质证，万家灯火公司丧失了补充提交证据的权利，这一瑕疵无法通过二审补正，在没有发回重审的情况下，剥夺了当事人的举证权、辩论权。二、万家灯火公司二审第一次庭审后提交了关于300万元工程款的3项新证据：于涛2015年9月向郑州仲裁委员会出具的说明、汉中公司2009年9月9日300万元收据、中建七局2009年9月7日出具用于支付农民工工资的45万元收条。上述证据结合一审证据三方已付款对账明细，足以证明300万元现金已实际支付。二审法院错误认为不属于新证据而没有组织质证。三、2013年郑州仲裁委员会已经审理过300万元工程款的问题，认定已经实际支付，万家灯火公司自行到郑州仲裁委员会调取相关证据材料遭到拒绝，向二审法院提交了调取证据的书面申请，二审法院拒不调取，剥夺了当事人举证的权利。四、二审判决认定300万元工程款没有实际支付的事实没有证据支撑。万家灯火公司一审提交的三方已付款对账明细、仲裁裁决书等证据足以证明300万元工程款已经实际支付，此时举证责任已转移给中建七局或者汉中公司。二审法院错误分配举证责任，由万家灯火公司承担不利后果，违反证据规则。五、二审法院按“常理”和“交易习惯”而不是证据认定300万元工程款没有实际支付，判决错误。2009年事发时金融交易支付手段并不发达，现金交易就是常理，在最高人民法院制定相关司法解释之前对于现金交易有收据就够了。三方之间有大额现金支付的习惯，支付农民工工资必须通过现金支付是交易习惯。六、本案原告不适格，原判决适用法律错误。中建七局不是实际施工人，不具有承包人的法律地位，不享有工程款请求权，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，汉中公司是实际施工人和承包人，工程款请求权应由汉中公司行使。七、二审判决认定总价上浮10%的约定有效，适用法律错误。不应适用上述司法解释第二条，应适用第四条。总价上浮10%的约定是中建七局和汉中公司恶意串通的结果，不是万家灯火公司真实意思表示，明显不利于发包人。工程付款节点与合同约定一致，仲裁之前万家灯火公司已经支付了总造价1.18亿元的98%以上1.16亿元，没有垫资，且超付工程款。在中建七局和万家灯火公司签订的关于保证金的约定中有利息约定，不存在重复补偿的问题。总价上浮10%的约定违法，是中建七局非法转包工程的管理费，不是工程款，万家灯火公司不知情。 中建七局提交答辩意见认为，原判决认定事实清楚，合法合理，应驳回万家灯火公司的再审申请。 汉中公司同意中建七局的意见。 本院经审查认为：一、万家灯火公司主张二审判决认定事实错误，该主张依据不足。对于万家灯火公司举示的300万元收据，汉中公司主张虽出具了收据，但实际并未收到。300万元款项金额巨大，万家灯火公司主张系现金支付，有违一般常理，也不符合交易习惯。除此笔存在争议的300万元之外，本案中另外只有一笔用于发放农民工工资的45万元系现金支付，万家灯火公司未提交能够证明还有其他现金支付的证据；并且，45万元款项的支付凭证为手写收条，而300万元款项只有汉中公司的收据，故万家灯火公司主张三方之间有现金支付习惯的申请理由不能成立。于涛系万家灯火公司法定代表人，出具的说明缺乏客观立场，证明力较弱。郑州仲裁委员会（2013）郑仲裁字第475号裁决书未在查明事实部分认定300万元已实际支付，系在仲裁意见部分依据双方的举证情况对中建七局否认300万元已支付的主张不予支持，故不属于已为仲裁机构生效裁决确认的事实。三方签字的《工程拨款明细表》系在仲裁过程中协商形成，而非在发生争议前形成的证据，内容也显示不出支付了300万元现金用于支付农民工工资。二审判决认定万家灯火公司对其主张300万元已经支付的事实不能提供有效证据加以证明、应当承担不利后果，并无不当。 二、万家灯火公司主张二审判决认定事实的主要证据未经质证，该主张缺乏法律依据。二审判决认为万家灯火公司对其主张已经支付300万元的事实不能提供有效证据加以证明，应当承担不利后果，该认定系基于民事诉讼证据规则，并非依据万家灯火公司所称二审开庭后提交的三项证据作出，故其就此所提申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的规定。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人应及时提供证据，逾期提供而拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳。万家灯火公司主张的三项证据均形成于本案诉讼开始之前，不存在阻碍其及时发现并提交的客观原因，在无正当理由的情况下直到二审期间才提交，即便二审法院不予质证，亦不违反法律规定。 三、万家灯火公司主张二审法院未应其申请调查收集主要证据，该主张于法无据。万家灯火公司主张向二审法院申请调取的证据为于涛向郑州仲裁委员会出具说明的原件。该证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，且该证据由于涛单方出具，不属于审理案件需要的主要证据，况且据万家灯火公司称其已在二审开庭后提交过复印件，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十五条的规定，即便二审法院不予调取，亦无不当。 四、二审判决适用法律并无不妥。万家灯火公司与中建七局签订《建设工程施工合同》在先，与汉中公司签订《继续施工协议》在后，案涉工程已实际交付使用，在实际施工人汉中公司作为第三人参加诉讼并同意中建七局诉讼请求的情况下，由中建七局向万家灯火公司主张工程款，对万家灯火公司实体利益并无损害。万家灯火公司据此主张二审判决适用法律错误，依据不足。万家灯火公司不单在与中建七局签订《建设工程施工合同》时约定总价上浮10%，在之后与汉中公司签订的《继续施工协议》中亦有此约定，故该约定系万家灯火公司的真实意思表示，其对总价上浮10%具有明确的预期。鉴于建筑工程行业中普遍存在承包人或实际施工人垫资的情况，且本院审查期间，万家灯火公司亦陈述其签订合同时同意总价上浮10%是因为中建七局同意垫资施工，而中建七局也确实在签订合同时即投入了1500万元履约保证金，并非完全不履行任何义务只收取10%的管理费，而万家灯火公司亦未举示向中建七局支付过1500万元资金占用成本的证据，故二审判决对万家灯火公司关于该约定无效的主张不予支持，并无不当。 五、万家灯火公司主张二审判决剥夺当事人辩论权利，该主张没有法律依据。对于万家灯火公司所称一审中提交但未经质证的证据，二审法院组织了质证，各方充分发表了质证意见，万家灯火公司完全可以就其主张依法举证。万家灯火公司认为二审法院没有发回重审即剥夺了当事人的辩论权，于法无据。 综上，万家灯火公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回信阳万家灯火实业有限公司的再审申请。 审判长  张淑芳 审判员  李敬阳 审判员  吴凯敏 二〇二一年三月××日 书记员  王利萍