北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初38707号原告：冉彬，男，1973年8月26日出生，汉族，住黑龙江省肇源县xx，身份证号xx。委托诉讼代理人：崔亮，北京天亚律师事务所律师。被告：北京谋食天下餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路**院**楼**601部分。法定代表人：李秀芹，执行董事。委托诉讼代理人：王伟，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李卓，北京德和衡律师事务所实习律师。原告冉彬与被告北京谋食天下餐饮管理有限公司（以下简称谋食天下公司）联营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。冉彬之委托诉讼代理人崔亮，谋食天下公司之委托诉讼代理人王伟、李卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冉彬向本院提出诉讼请求：1、判令谋食天下公司与冉彬之间的合作联营合同于2020年4月1日解除；2、谋食天下公司支付冉彬营业款36275.76元；3、谋食天下公司返还冉彬履约保证金40000元；4、谋食天下公司返还冉彬入场费22777.77元；5、谋食天下公司支付冉彬违约金10000元；6、本案诉讼费由谋食天下公司负担。事实和理由：2018年10月18日，冉彬与谋食天下公司签订合作联营经营合同，约定冉彬入驻谋食天下公司承租的美食城，合作期限为三年，经营项目为快餐。每月20日谋食天下公司扣除26%分成及水电、燃气、卫生费用后，余款返还冉彬。若月营业额不足50000元，谋食天下公司按保底50000元为基数按照26%扣除。合同签订后，冉彬入场经营，谋食天下公司多次拖延支付营业款，收取燃气、水电、空调及罚款也有诸多不合理、不透明的情况。谋食天下公司辩称：1、谋食天下公司不存在故意拖欠款项的情况。2019年12月的部分营业款没有支付，2020年1月的营业款应于2020年2月20日支付，这时爆发了疫情。2、商场通知4月1日正式营业，冉彬拒绝复工，是冉彬恶意违约在先，因此合同解除系冉彬原因造成，冉彬实际搬出的时间是2020年6月20日，因此合同应于2020年6月20日解除，且保证金不应返还，冉彬应承担违约责任。本院经审理认定事实如下：2018年10月18日，谋食天下公司作为甲方与冉彬作为乙方签订《合作联营合同》，约定乙方在所租赁的商铺内经营快餐，租赁期限自2018年10月18日起至2021年10月17日止，乙方所租商铺日租金为乙方当日营业收入的一部分，即收取乙方营业额的26%作为租金，乙方每月营业额保底为5万元，每月营业额不足5万元时，甲方按照乙方保底5万元扣取26%作为租金。甲方于次月20日返还乙方除应缴费用之外的当月营业额收入，甲方所提取的金额视为乙方交纳给甲方的租金，乙方还需向甲方交纳冷水费、电费、燃气费、公摊费、管理费，乙方须向甲方交纳宝洁卫生费及设备设施使用费每月3000元（结账方式帐扣）。乙方应在本合同签订之时向甲方交纳人民币肆万元作为履约保证金，因乙方原因，导致提前解除合同时，甲方不退还履约保证金。因地震、火灾等不可抗力因素致使商品损毁、灭失或造成其他损失的，本合同终止，甲乙双方互不承担违约责任。乙方不支付或不按照约定支付租金达一个月的，应承担违约责任，并且甲方有权单方面解除本合同，不退履约保证金和剩余租金，由此造成的一切损失由乙方承担。乙方不得无故停业，如有特殊情况，应事先向甲方提出书面申请，经甲方批准后方可实施。甲方违约需承担违约责任，需赔偿乙方人民币10000元整；乙方违约需承担违约责任，需赔偿甲方人民币10000元整。如因乙方原因导致暂停营业，停业期间乙方须向甲方每天缴纳500元费用作为租金等。同日，冉彬向谋食天下公司支付履约保证金40000元。谋食天下公司提交2019年12月、2020年1月商户返款明细表，其中载明冉彬的实际返款金额分别为69868元、33245元，扣除已返金额69868元、借支金额3000元后，应返还合计为30245元。2020年3月26日，谋食天下公司在“谋食天下美食工作交流群”中发出通知：“美食城将在四月一日正常营业，如不能正常营业的商户，将按照合同上执行，后果自负”。4月11日通知“再次通知：因疫情原因，美食城于4月1日开业，今天下午三点，目前没有营业的商户来办公室返款（12月份，1月份），过期不候。4月20日，谋食天下公司在群内发送《声明函》，要求未复工商户在本声明发布后3个工作日内与公司联系，就不复工营业的原因予以书面说明，如不联系且亦未按合同约定复工营业，则分阶段采取收取租金，违约赔偿、提前解除合同。经查，冉彬在谋食天下美食工作交流微信群中。庭审中，冉彬表示因谋食天下公司未予以结款，故4月1日未到场复工。2020年6月20日，冉彬腾退商铺。冉彬提交其委托的律师与谋食天下公司何xx的通话录音，其中关于最低营业额，律师提到“咱们在疫情期间，最起码在电梯不正常开的情况下，最低这个条款，得先取消了，什么时候商场正常开了，我们恢复这个条款，我们都能同意，他也没认可这个事，他给我说了一大堆理由，反正最后结果就是不行。”关于撤场的事情，何xx称“他不愿意拿合同过来，所以才没给他办”。上述事实有《合作联营合同》、收据、返款明细表、微信聊天记录、通话录音及当事人的陈述等在案佐证。本院认为：冉彬与谋食天下公司签订的《合作联营合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案中，冉彬并非上述类型的主体，对于冉彬主张双方合同性质为联营合同，据此认为保底条款无效的主张，本院不予采信。关于合同解除，首先，因2020年初全国爆发新冠肺炎疫情，致使涉案商铺所属商场在2020年2月、３月未能正常营业，4月1日虽恢复营业，但商场各方面包括客流量、物业服务（电梯）等因受疫情影响均未能恢复至正常状态，在此情形下，双方就合同后续的履行情况未能形成一致意见，致使涉案合同解除。其次，谋食天下公司在商场恢复营业之前虽有延期付款的情形，但商场因疫情歇业，无法进行结算、签字符合客观情况，谋食天下公司于4月11日通知各商户结款，亦可证明谋食天下公司无恶意拖欠商户营业款之故意。谋食天下公司延期付款行为不足以导致合同目的不能实现，且合同亦未约定此情形下冉彬享有合同解除权，故冉彬主张涉案合同自2020年4月1日解除，无合同及法律依据，本院不予支持。第三，《合作联营合同》约定，“不按甲方安排的时间营业或未经甲方书面许可在一个月内歇业三天以上（含三天），甲方有权单方解除合同”，4月1日冉彬未进场营业，双方即已发生争议，双方对合同后续履行未达成一致意见，冉彬以不入场营业之行为表明其不愿意继续履行合同，谋食天下公司有义务积极与冉彬协商解决争议，如无法协商，谋食天下公司亦有义务及时行使合同解除权，以防止损失的扩大。2020年4月20日，谋食天下公司在商户群内发送《声明函》明确表示商户如不联系且不复工，则分阶段采取收取租金、违约赔偿、提前解除合同。故本院根据减损规则确认《合作联营合同》解除的时间为2020年4月24日。谋食天下公司主张2020年6月20日为合同解除日期，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，导致合同解除的原因并非冉彬或谋食天下公司一方违约造成，因此，按照合同约定，谋食天下公司应支付拖欠的营业款，返还履约保证金，对冉彬要求谋食天下公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于营业款，冉彬未能举证证明实际金额，则应以谋食天下公司认可的金额为准。关于入场费，冉彬未能举证证明其已实际缴纳，对其要求返还入场费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、确认原告冉彬与被告北京谋食天下餐饮管理有限公司于2018年10月18日签订的《合作联营合同》于2020年4月24日解除；二、被告北京谋食天下餐饮管理有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告（反诉被告）冉彬营业款30245元；三、被告北京谋食天下餐饮管理有限公司于本判决生效之日起7日内返还原告冉彬履约保证金40000元；四、驳回原告冉彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2481元，由冉彬负担925元（已交纳），北京谋食天下餐饮管理有限公司负担1556元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  闫伟伟二〇二一年三月三十日书记员  闻 静