河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终754号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北溯源房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路145号西美五洲大厦19层，统一社会信用代码：91130100682762976Q。 法定代表人：张秋兰，董事长。 委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，河北名润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：耿盼章，男，1963年4月12日出生，汉族，现住保定市博野县。 委托诉讼代理人：丁向雨，河北中衡诚信律师事务所律师。 上诉人河北溯源房地产开发有限公司（以下简称溯源公司）因与被上诉人耿盼章委托合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人溯源公司的委托诉讼代理人张杰、被上诉人耿盼章的委托诉讼代理人丁向雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 溯源公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销衡水市桃城区人民法院作出的（2020）冀1102民初1531号判决书第一项，改判驳回耿盼章的诉讼请求。二、请求贵院依法撤销衡水市桃城区人民法院作出的（2020）冀1102民初1531号判决书第二项中关于利息的判项，利息部分改判为被上诉人向上诉人支付利息2190.15元（利息以28851元为基数，暂计算至2020年11月30日，自2019年1月28日至2019年8月20日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）。三、请求贵院依法加判耿盼章继续履行与溯源公司签订的《中华道·悦水MALL商铺预定合同》，签订《商品房买卖合同》，办理不动产所有权证。四、本案诉讼费、反诉费、上诉费、保全费由耿盼章承担。事实与理由：一、一审法院认定“办理房屋产权证并非合同义务，溯源公司以耿盼章拒绝办理产权登记违反合同约定为由拒绝支付经营收益及违约金的主张不能成立”认定事实错误，适用法律不当，上诉人有权拒绝向被上诉人支付经营收益、违约金等。首先，根据耿盼章与悦水公司签订的《中华道·悦水MALL委托经营合同》第三条3的约定“乙方或第三方经营者办理各种证照和经营手续需要甲方配合时，甲方须根据乙方或第三方的要求提供相关证件和资料，并协助乙方办理各种证照和经营手续”。耿盼章应当配合经营者办理各种证照和经营手续，向经营者提供相关证件和资料。本案所涉商铺系答辩人开发的“中华道·悦水MALL”商业综合体中的一个商铺。2018年陆续有部分其他商铺业主起诉答辩人，案件经衡水市中级人民法院审理后作出生效判决，认定上诉人系河北悦水市场服务有限公司实际控制人，应当继续履行被上诉人与悦水公司签订的《委托经营合同》，所以上诉人有权基于该合同主张权利，要求被上诉人配合上诉人办理经营手续，提供本案诉争商铺的不动产所有权证。上述衡水市中级人民法院判决生效后，上诉人于2019年1月25日通知被上诉人于2019年1月26、27日配合办理本案诉争商铺不动产所有权，被上诉人至今未办理，造成上诉人无法确定本案诉争商业是否能够长期稳定对外租赁，使整个商业综合体无法对外招租经营，给上诉人造成了巨大的经济损失，故上诉人有权根据《中华道·悦水MALL委托经营合同》第五条要求被上诉人承担违约责任。其次，认定上诉人承担《委托经营合同》义务是根据衡水市中院同类案件的判决结果，由上诉人继续履行被上诉人与悦水公司签订的《委托经营合同》至签订新的委托经营合同之日止。该判项即判决了上诉人代替悦水公司履行《委托经营合同》义务的内容，也判决了该义务截至到有新的经营主体与被上诉人签订新的《委托经营合同》。这两项判决内容应当同时执行。因上诉人属于开发企业，不具有经营商业综合体的资格，判决生效后，上诉人与衡水亚清市场管理有限公司形成合作，通知被上诉人与亚清公司签订新的《委托经营合同》，由亚清公司根据《委托经营合同》的约定向被上诉人支付经营收益，被上诉人至今未按通知办理。被上诉人仅根据上述生效判决主张经营收益，却拒绝履行判决确定的签订新的《委托经营合同》的义务，直接导致本案所涉商铺在内的整个商业综合体，因为没有统一的经营主体，至今未能招商成功。故上诉人有权拒绝向被上诉人支付其主张的租赁收益、违约金等，直至其与亚清公司签订《委托经营合同》之日止。二、一审法院认定被上诉人应付逾期支付房款利息的时间有误，应当从被上诉人未按约定时间办理不动产所有权证的时间开始计算。如前所述，被上诉人未按照上诉人通知的2019年1月26、27日通知的时间补交房款及办理不动产所有权证，虽然《预定合同》中对被上诉人逾期支付购房款的违约责任未约定，但根据《中华道·悦水MALL委托经营合同》的规定，被上诉人应当从上诉人通知其配合办理本案诉争商铺不动产所有权、补交购房款的合同期限截止日即2019年1月28日，开始承担逾期支付购房款的利息损失。三、一审法院认定被上诉人与上诉人签订《商品房买卖合同》、办理不动产权登记证书是强制缔约的行为，与上述衡水市中级人民法院生效判决书的裁判宗旨相悖。如前所述，上述衡水市中级人民法院同类案件生效判决，认定上诉人作为悦水公司的实际控制人，履行被上诉人与悦水公司签订的《中华道·悦水MALL委托经营合同》，旨在保障委托经营合同的继续履行。上诉人要求与被上诉人签订《商品房买卖合同》、办理不动产所有权证，实际上是履行《委托经营合同》第三条3的约定，故被上诉人应当配合经营者办理各种证照和经营手续，提供相关证件和资料，此行为不属于强制缔约。综上所述，衡水市中级人民法院生效判决已经确定了上诉人与被上诉人应当履行的合同义务，故被上诉人拒不履行应当自行承担不利后果，上诉人有权拒绝支付经营收益、保全保险费等，有权根据《委托经营合同》约定，主张权利，故望贵院充分考虑以上上诉意见，判如所请。 耿盼章答辩称，溯源公司的上诉无理由，应予驳回。一、办理不动产登记证不是合同义务。二、商铺不具备交付条件，至今仍未交付。经查看现场只是打了几个地钉，根本没有商铺雏形，不具有物的形态。三、被上诉人溯源公司所称：通知办理房产证，上诉人至今未办理一事，一是商铺不具备交付条件；二是测量的面积与上诉人的商铺面积差异很大，从溯源公司提供的测量面积来看，公摊面积达到了一半，与业主合同预期不符，业主有权决定是否继续履行合同，即缴纳剩余房款及办证。在未确定继续履行合同前，未办理不动产证符合规定。但是缴纳的购房款返还收益是确定的，至于增加的面积，业主并未主张收益。四、溯源公司通知业主与亚清公司签订委托经营合同一事，一是业主对亚清公司不了解，双方未具体协商租赁的具体事宜；二是即使未签订合同，也未增加溯源公司的合同义务；三是亚清公司刚刚成立，至今仍未运营，显然不具备经营大型商场的能力；四是是否签订合同不影响亚清公司对商场的占有、使用。五、溯源公司提出的反诉部分（补交购房款及支付利息）因双方未对商铺面积确认及结算而不能成立。溯源公司变更了双方签订的预定合同中的商铺的位置、面积，是否继续履行合同的选择权在业主而不是溯源公司，2019年1月，溯源公司通知业主去确定诉争商铺的位置、面积，但溯源公司当时称业主的商铺都在东边，相当于变更了商铺的位置，特别是面积变大了，测量时溯源公司并未组织业主参加测量，诉争的商铺测量有着特殊性，对于商铺面积应待双方达成合意后进行，至于补交房款也应待双方达成合意后进行。现在溯源公司单方面以房管部门测量的面积为由，要求业主确认面积、补交房款不具有客观性。另外，溯源公司是一种捆绑式销售的商业经营模式，其主要目的是卖商铺，业主也是按交纳的购房款的比例获取收益，溯源公司也不会向业主交付商铺而是统一对外经营，事实上至今仍未投入使用。至于经测量确实多的部分，业主也不会去主张收益，可由溯源公司主张多余的收益，特别是溯源公司至今尚有整栋楼的四分之三未销售。至于利息计算因双方未结算也没有依据，对于多余的面积对应的房款部分，业主未主张收益，特别是商铺未交付业主且双方未对面积确认。至于是否办证不影响溯源公司使用。另外溯源公司一直以业主不配合办证拒付租金没有依据，一是不影响溯源公司使用，二是溯源公司未为业主开具购房发票，特别是业主已缴纳的购房款。 耿盼章向一审法院起诉请求：1、判令溯源公司支付2016年6月3日至2019年12月2日的租赁收益171378.48元；2、判决溯源公司支付违约金6610.32元（计算至2019年10月22日，以后的违约金以171378.48元为基数自2019年10月23日起按同期银行贷款年利率4.75%计算至判决生效之日）；3、判决溯源公司承担诉讼费用。 溯源公司反诉称：1、请求法院依法判令耿盼章继续履行溯源公司与耿盼章签订的《中华道·悦水MALL商铺预定合同》，即耿盼章与溯源公司签订《商品房买卖合同》，并办理该商铺不动产所有权证；2、请求法院依法判决耿盼章补交购房款28851元，并支付逾期支付房款利息1952.78元（自2019年1月28日起计算至2020年9月14日，以后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至耿盼章交清购房款之日止）。3、本案诉讼费由耿盼章承担。 一审法院认定事实：2012年6月2日，耿盼章与溯源公司签订《中华道·悦水ＭＡＬＬ商铺预定合同》，约定耿盼章所预定的商铺位于中华道·悦水ＭＡＬＬ一层Ａ273号商铺，建筑面积为17.29平方米，单价为17700元／平方米，总房款为306033元，预计交房时间为2013年5月1日。合同第四条约定，自签订本合同之日，耿盼章同意同时与悦水公司签订委托经营合同，委托悦水公司对该商铺进行经营管理。合同第六条约定，办理房屋所有权证应缴税费按政府规定各自承担，该房屋契税、公共部位维修基金由耿盼章承担；在签订《衡水市商品房买卖合同》时，如因房屋户型、面积、结构及房号位置等发生变更时，一切以政府批准文件为准，耿盼章同意不追究溯源公司责任。合同签订之日，耿盼章向溯源公司支付了全部房款。同日，耿盼章与悦水公司签订《中华道·悦水ＭＡＬＬ委托经营合同》，合同约定委托经营从耿盼章实际交清购房款（以最终实交购房款为基准）次日起计算，在委托经营期限内，悦水公司代表耿盼章行使所购买房产的出租权利，悦水公司保障耿盼章按照以下约定获取租金收益（不足整年，按照实际天数及约定年利率计算）：第一年，按照总房款的18%计算支付；第二年、第三年，按照总房款的17%计算支付；第四年、第五年、第六年，均按照总房款的16%计算支付；第七年至委托经营期满，按照当年度的市场租赁价格向耿盼章支付租金。委托经营期限满一年，从当月的最后一日起十五个工作日内，悦水公司向耿盼章支付上一年度的租金（扣除相关税费），逾期未付悦水公司按照日万分之一的比例向耿盼章支付违约金。耿盼章委托悦水公司对该商铺进行经营管理的期限为15年，起止时间为交房之日2013年5月1日起并扣除3个月的装修期至2028年8月1日止。合同第三条约定，悦水公司或第三方经营者办理各种证照和经营手续需要耿盼章配合时，耿盼章需根据悦水公司或第三方的要求提供相关证件和资料，并协助悦水公司办理各种证照和经营手续。案外人陈广英与宋战旗、王慧、张媛媛、溯源公司委托合同纠纷一案，衡水市中级人民法院（2019）冀11民终258号生效判决书认定，溯源公司和悦水公司人格混同，溯源公司就是为了出售商铺而设立的悦水公司，溯源公司是悦水公司的实际控制人，在商铺销售过程中，悦水公司在明知没有履行完委托经营合同约定的义务时就解散注销，主观上存在恶意，属于没有依法进行清算而注销的情形，债权人请求判令实际控制人承担责任时，人民法院应予支持。作为悦水公司实际控制人，溯源公司理应继续履行承担悦水公司尚未履行完毕的合同义务。衡水市国土资源局就耿盼章所购商铺出具冀（2018）衡水市不动产权第××号不动产权首次登记证明单，该商铺坐落于衡水市桃城区怡景铭座商业楼1层275号，房屋建筑面积为18.92平方米，不动产单元号为131102104019ＧＢ00001Ｆ00100275。案涉商铺至今未招商成功，未投入使用。2019年1月25日，溯源公司工作人员电话通知耿盼章，于2019年1月26日、27日到温莎花园咨询中心办理商业产权手续。2020年8月26日，溯源公司向耿盼章出具关于中华道·悦水ＭＡＬＬ商铺签订新的《委托经营合同》的通知及关于办理中华道·悦水ＭＡＬＬ商铺不动产所有权证的通知，通知耿盼章按照合同约定与溯源公司签订《商品房买卖合同》（具体面积以房管局测绘面积为准，房款多退少补），并按照规定办理不动产所有权证，与亚清公司签订新的《委托经营合同》。溯源公司于2020年8月28日向耿盼章邮寄上述两份通知，并于2020年8月29日向耿盼章发送信息通知，耿盼章至今未办理不动产所有权证，亦未与亚清公司签订新的《委托经营合同》。亚清公司为自然人投资或者控股的有限责任公司，其成立日期为2019年8月29日。2019年9月27日，亚清公司向中华道·悦水ＭＡＬＬ商铺业主出具公告并在该商铺一层予以张贴，内容为亚清公司于2019年9月25日与溯源公司就中华道·悦水ＭＡＬＬ商铺整体商业运营达成共识，由亚清公司全面负责该商业整体运营，亚清公司自愿承接该商业商铺业主与悦水公司所签订《委托经营合同》中的全部义务，因统一经营需要，并为维护全体业主的利益，敬请各位业主尽快与亚清公司重新签订委托经营合同。2020年5月15日，亚清公司出具证明，内容为亚清公司与溯源公司就该公司开发的中华道·悦水ＭＡＬＬ商业整体经营事宜形成合作，溯源公司拥有该商业产权的部分，统一委托亚清公司经营。购买该商业，与悦水公司签订《委托经营合同》的业主，可与亚清公司签订新的《委托经营合同》，亚清公司承担业主与悦水公司签订的《委托经营合同》全部义务。此前悦水公司拖欠的租金收益，亚清公司按照业主与悦水公司约定的计算方式向业主结算。 一审法院认为，一、关于溯源公司应否向耿盼章支付租赁收益以及违约金的问题。耿盼章与悦水公司签订《中华道·悦水MALL委托经营合同》，将商铺经营管理权委托该公司行使，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应被全面、诚信得遵守及履行。合同签订后，悦水公司进行注销登记，已生效的判决认定，溯源公司和悦水公司人格混同，溯源公司就是为了出售商铺而设立的悦水公司，溯源公司是悦水公司的实际控制人，在商铺销售过程中，悦水公司在明知没有履行完委托经营合同约定的义务时就解散注销，主观上存在恶意，属于没有依法进行清算而注销的情形，债权人请求判令实际控制人承担责任时，人民法院应予支持。作为悦水公司实际控制人，溯源公司理应继续履行承担悦水公司尚未履行完毕的合同义务。案涉委托经营合同约定第五年、第六年租金收益均按照总房款的16%计算（即306033元×16%＋306033元×16%=97930.56元）；第七年的租金收益按照当年度的市场租赁价格确定，耿盼章要求按总房款的16%计算租赁收益无事实及法律依据，本院不予采纳。双方均确认案涉商铺一直未能招商成功，故第七年该商铺的市场租赁价格为0元，该年度未产生租金收益。案涉经营合同约定了委托经营期限每满一年，从当月的最后一日起十五个工作日内，应向耿盼章支付上一年度的租金，逾期未付按日万分之一的比例向耿盼章支付违约金，耿盼章要求按年利率4.75%支付违约金不符合双方合同约定，应按日万分之一计算。办理房屋产权证并非合同义务，溯源公司以耿盼章拒绝办理产权登记违反合同约定为由拒绝支付经营收益及违约金的主张不能成立，故溯源公司应向耿盼章支付第五年、第六年的租赁收益及违约金。二、关于应否判令耿盼章继续履行与溯源公司签订的《中华道·悦水MALL商铺预定合同》，即耿盼章与溯源公司签订《商品房买卖合同》，并办理该商铺不动产所有权证的问题。耿盼章虽与溯源公司签订《中华道·悦水MALL预定合同》，但耿盼章不具有强制缔约义务，溯源公司要求耿盼章与溯源公司签订《商品房买卖合同》，并办理该商铺不动产所有权证的主张于法无据，本院不予支持。三、关于耿盼章应否向溯源公司补交购房款并支付逾期利息的问题。2012年6月2日，耿盼章与溯源公司签订《中华道·悦水MALL预定合同》，同时与悦水公司签订《中华道·悦水MALL委托经营合同》，将所购商铺委托悦水公司经营，因悦水公司已经注销登记，溯源公司作为悦水公司实际控制人应继续履行耿盼章与悦水公司签订的《委托经营合同》，耿盼章与溯源公司已经形成了事实上的商品房买卖合同关系。案涉商铺预定合同约定了商铺的建筑面积同时约定以签订《衡水市商品房买卖合同》时房管局预测绘面积为准，多退少补；在签订《衡水市商品房买卖合同》时，如因房屋户型、面积、结构以及房号位置等发生变更时，一切以政府批准文件为准，耿盼章同意不追究溯源公司责任。不动产登记部门出具的不动产权首次登记证明单显示案涉商铺建筑面积为18.92平方米，现溯源公司要求耿盼章补交购房款（18.92平方米-17.29平方米）×17700元/平方米=28851元合法有据，应予支持。溯源公司要求耿盼章支付自2019年1月28日起逾期支付房款利息的主张于法无据，应自溯源公司向本院提起反诉之日（2020年9月24日）计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、河北溯源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向耿盼章支付经营收益97930.56元及违约金（违约金自2017年7月21日起以48965.28元为基数，按日万分之一计算至2018年7月20日；自2018年7月21日起以97930.56元为基数，按日万分之一计算至全部清偿之日止）。二、耿盼章于本判决生效之日起十日内向河北溯源房地产开发有限公司补交购房款28851元并支付利息（以28851元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月24日起计算至全部清偿之日止）。三、驳回耿盼章其他诉讼请求。四、驳回河北溯源房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，由河北溯源房地产开发有限公司负担2248元，由耿盼章负担1612元。反诉费285元，由耿盼章负担。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为,本案争议的焦点问题为：一、溯源公司应否向耿盼章支付经营收益的问题；二、溯源公司主张判令耿盼章与其签订《商品房买卖合同》、办理不动产所有权证的请求是否成立；三、一审判决耿盼章向溯源公司支付购房差价款的利息起算时间和利率是否正确。 关于耿盼章主张溯源公司应当向其支付经营收益的问题。耿盼章与悦水公司签订的《委托经营合同》，系双方真实意思表示，双方均应按合同约定全面履行。案涉《委托经营合同》约定了租赁期限及租赁收益支付标准，因悦水公司已注销登记，一审依据生效判决认定溯源公司继续履行承担悦水公司尚未履行完毕的合同义务，向耿盼章支付经营收益，并无不当，应予维持。 关于溯源公司主张判令耿盼章与其签订《商品房买卖合同》、办理不动产所有权证的请求是否成立。关于溯源公司主张耿盼章与其签订《商品房买卖合同》并办理不动产所有权证问题。本院认为，民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体在民事活动中，应当基于自己内心的真实意愿，独立自主地选择、决定、进行民事法律行为，设立、变更、终止民事法律关系，承受相应的法律后果。尊重对方当事人的意愿，进行平等协商，恪守诚实信用，不将自己的意志强加给对方。本案溯源公司要求判令耿盼章与其签订的是《商品房买卖合同》，对此类合同现行法律、法规并未规定合同任何一方负有强制缔约义务。一审法院认为溯源公司要求耿盼章与溯源公司签订《商品房买卖合同》并办理该商铺不动产所有权证的主张于法无据，不予支持，并无不当，本院予以维持。 关于一审判决耿盼章向溯源公司支付购房差价款的利息起算时间和利率是否正确问题。本案一审诉讼中，溯源公司主张耿盼章应于2019年1月28日起向其支付购房差价款的利息，提交以下证据：2019年1月25日，溯源公司工作人员通知耿盼章办理商业产权手续的通话录音。2019年8月26日，溯源公司向耿盼章出具关于中华道·悦水MALL商铺签订新的《委托经营合同》的通知以及关于办理中华道·悦水MALL商铺不动产所有权证的通知，通知耿盼章按照合同约定与溯源公司签订《商品房买卖合同》（具体面积以房管局测绘面积为准，房款多退少补），并按照规定办理不动产所有权证，与亚清公司签订新的《委托经营合同》。同日，溯源公司向耿盼章邮寄上述两份通知，并于2019年8月29日向耿盼章发送信息通知，耿盼章至今未办理不动产所有权证，亦未与亚清公司签订新的《委托经营合同》。一审法院认为，溯源公司要求耿盼章支付自2019年1月28日起逾期支付房款利息的主张于法无据，应自溯源公司向本院提起反诉之日（2020年9月24日）起计算。本院认为，综合审查溯源公司所举示的上述证据，包括溯源公司工作人员与耿盼章的通话录音、溯源公司2019年8月26日向耿盼章发出的关于签订新的《委托经营合同》的通知以及关于办理商铺不动产所有权证的通知、溯源公司2019年8月29日向耿盼章发送信息通知。上述证据内容主要是通知耿盼章前来签订新的《委托经营合同》以及办理商铺不动产所有权证，并不显示向耿盼章催收应补交的购房款、补交购房款的期限以及逾期交纳如何处理等内容，溯源公司主张耿盼章自2019年1月28日起支付逾期交纳房款的利息无事实依据。一审判决此判项正确，应予维持。 综上所述，河北溯源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2302元，由河北溯源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  贾志英 审判员  刘 畅 二〇二一年三月二十六日 书记员  陈 兵