贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终461号 上诉人（原审被告）：晴隆县四维技能培训有限公司，住所地贵州省晴隆县沙子镇普晴林场三工队。 法定代表人：严忠凤，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：余全明，男，1980年12月13日出生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：黄俊杰，贵州法煤仕律师事务所律师。代理权限，一般代理。 委托诉讼代理人：罗应雄，贵州法煤仕律师事务所律师。代理权限，一般代理。 被上诉人（原审被告）：董和平，男，1967年11月28日出生，汉族，住贵州省晴隆县。 上诉人晴隆县四维技能培训有限公司（以下简称“四维公司”）因与被上诉人余全明、董和平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四维公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由余全明、董和平承担。 事实与理由：1．一审法院认定事实错误。四维公司将案涉工程发包给董和平的价款为27万元，每平方米45元，铺设沥青厚度为5厘米，董和平作为承包人吃中间价，其与余全明两人自行结算价是188855.89元。董和平与余全明相互串通，损害四维公司利益。案涉工程并未经过四维公司的验收，余全明与董和平的结算单据无四维公司员工及公司的签章。同时，由于案涉工程施工质量不符合要求，四维公司多次要求董和平整改，其拒绝整改，至今未按约定要求交付案涉工程。2．一审法院适用法律错误。本案中四维公司与余全明不存在合同关系，一审法院判决四维公司支付余全明工程款突破合同相对性，明显不符合合同法规定，适用法律错误。 余全明辩称，1．原审判决事实认定清楚，法律适用正确。余全明已完成施工所有内容且进行结算，四维公司应该支付剩余工程价款。四维公司对于案涉工程已经使用至今，视为进行验收。2．关于四维公司主体是否适格问题。虽然本案案由为承揽合同纠纷，但工程内容与施工手段均围绕建设工程施工合同性质进行，故案由并不影响法律交叉适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案中余全明作为实际施工人，四维公司是工程发包人，董和平系承包人且无相关资质与技术，故四维公司与董和平应当对余全明承担连带责任。 董和平未提交答辩意见。 余全明向一审法院起诉请求：1．判决董和平给付余全明工程款188855.89元，并支付迟延付款期间资金占用利息损失（以188855.89元为基数，按全国银行同业拆借中心发布的贷款利率从2019年9月13日起计算至董和平给付完毕工程款项之日止），对于前述建设施工工程款项及利息损失，四维公司承担连带给付责任；2．本案诉讼费由董和平、四维公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月8日，四维公司将其管理经营的驾驶培训教练场所的沥青铺设、乳化施工内容发包给董和平，同日，董和平又将该工程转包给余全明施工，口头约定沥青厚度为5厘米，乳化每平方米2元，铺设每平方米45元。2019年9月11日，四维公司向董和平支付工程款10万元，董和平将该10万元转付余全明。2019年9月12日，余全明便组织设备及材料进行铺设，并于当日铺设结束，余全明按要求在铺设的沥青上划行车和停车标线。经董和平、余全明双方验收，共计铺设沥青6145.87平方米，乳化6145.87平方米，并交付四维公司使用。四维公司随后在铺设的沥青路面上设置练车用的标志，一直使用至今，四维公司、董和平尚欠余全明工程款188855.89元未付。余全明多次催要欠款未得，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，债是按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。四维公司将驾驶培训教练场所沥青铺设工程发包给董和平后，董和平又以口头形式转包给余全明，双方之间形成的合同关系，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，余全明承揽董和平转包的四维公司沥青铺设工程后，四维公司于2019年9月11日支付了10万工程款给董和平，并在交付使用后，自行在余全明铺设好的沥青面上设置了练车标线，一直使用至今。余全明主张四维公司支付工程款188855.89元的请求，予以支持。关于余全明诉请自2019年9月13日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率计算至工程给付完毕之日止的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该涉案工程款虽未约定支付时间和利息，但四维公司长期未予支付，应按新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。 关于董和平辩称工程是其承接后，请余全明组织施工，相当于是介绍余全明来做这个工程，作为中间人，未赚取他们双方一分钱，应由四维公司将尾款付给施工方。四维公司以口头形式将沥青铺设工程发包给董和平，董和平自身无施工条件，又将工程转包给余全明施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人有约定的除外。”第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”的规定，董和平系该沥青铺设工程的承揽人，承揽得该工程后，又将该承揽工程交由余全明完成，应对支付的报酬承担给付责任。 关于四维公司辩解称，其公司不是本案适格的当事人，与余全明不存在任何法律上的关系，结算清单上发包方是董和平，施工方是余全明，并不是四维公司，余全明并未提出与四维公司有任何关系，请求驳回对其的诉讼请求。四维公司驾校教练场的沥青铺设系四维公司以口头形式发包给董和平，董和平又将该工程转包给余全明施工，施工的成果已交付给四维公司使用至今，四维公司至今也未提交有效证据加以证明余全明铺设的沥青质量不合格，其辩解理由不能成立，不予采信。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十三条第一款、第二百五十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法师释）第十七条的规定，判决：一、董和平在判决生效之日起十日内支付余全明铺设沥青工程款人民币188855.89元；以188855.89元为基数，从2019年9月13日起按年利率3.85%计算直至付清之日止。二、四维公司对上述欠款及利息负连带给付责任。案件受理费减半收取2039元，由董和平承担。 二审中，本院于2021年3月2日组织当事人进行庭询，并组织证据交换和质证。四维公司及余全明到庭参加庭询，董和平经通知未到庭。庭询中，四维公司提交如下证据：1．四维公司驾校教练场照片以及董和平与严忠凤微信聊天记录截图5张，拟证明：四维公司对施工质量提出异议并要求整改，以及工程发包内容无乳化沥青的事实。 经组织质证，余全明对该证据关联性有异议，认为图片显示的路面情况不能直接证明系余全明施工所致，且沥青乳化系沥青铺设工程的制作工序之一，是为了保障铺设完整性和结构严密性。经审查，本院认为，仅能证明四维公司曾于2019年9月17日及同年12月13日向董和平提出案涉施工场地出现路面发白起砂、接缝凹凸不平等问题以及要求董和平整改。 2．无甲、乙双方签字的《施工合同》，拟证明：工程发包给董和平，其提供不出验收的技术资料及合格证明，也不整改，工程无法验收。 经组织质证，余全明对该证据三性有异议，认为该合同未经发包人、承包人签署，未成立生效。经审查，该合同未经甲乙双方签字，不能证明其证明目的，不予采信。 3．微信支付转账电子凭证，拟证明：该工程10万元是付给董和平，该工程施工协议自始至终是和董和平达成。 经组织质证，余全明对该证据三性无异议，认可四维公司已支付董和平10万元的事实。经审查该证据，余全明无异议，与本案具有关联性，本院予以采信。 4．四维公司致董和平的函，拟证明：四维公司发函致董和平整改及告知不整改的后果。 经组织质证，余全明认为该函发生在本案一审开庭完毕之后，且不能体现董和平与四维公司就函告事宜达成协议。经审查，该函于2020年10月30日发出，因收件人长期不接电话被退回，该行为发生在一审法院受理本案之后，不能证明其证明目的，不予采信。 5．原厂地卫星图，拟证明：原场地上本来就可以练车。 经组织质证，余全明对该证据三性有异议，认为场地卫星图未体现拍摄时间以及拍摄主体是否具有资质。经审查，该证据与本案无关联性，不予采信。 6．检测报告，拟证明：董和平的施工质量未满足相关国家标准。 经组织质证，余全明对该证据三性有异议，认为该检测报告系四维公司单方委托所作出的检测结论，剥夺了余全明对鉴定机构的选择权，且检测报告未明确案涉沥青路面不合格的具体情况。同时，该检测报告于一审开庭前已经客观存在，但四维公司并未在一审举证期限内提交，不应认定为因客观原因未能提交的新证据。经审查，该检测报告系四维公司单方委托鉴定机构所做出的检测报告，且四维公司已经实际使用案涉工程，故对该证据不予采信。 本院二审经审理查明：2019年9月8日，四维公司将其管理经营的驾驶培训教练场所的沥青铺设、乳化施工内容口头发包给董和平施工。同日，董和平将该工程转包给余全明施工，口头约定沥青厚度为5厘米，乳化每平方米2元，铺设每平方米45元。2019年9月11日，四维公司向董和平支付工程款10万元后，董和平又将该10万元转付余全明。2019年9月12日，余全明组织设备及材料进行铺设，并于当日铺设结束，按要求在铺设的沥青路上划定行车和停车标线。经董和平、余全明验收，共计铺设沥青6145.87平方米，乳化6145.87平方米，并交付四维公司使用。四维公司随后在铺设的沥青路面上设置教练训练使用标志，一直使用至今。四维公司认为案涉董和平承包铺设的沥青存在质量问题，一直未与董和平进行工程价款的结算。 本院认为，综合当事人诉辩请求及理由，本案二审争议焦点为：四维公司是否应当对余全明的工程款承担连带给付责任以及责任范围。 建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，涉及房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。本案涉案工程为四维公司驾校场地的路面沥青铺设，虽案涉合同为口头约定，且承包人董和平为自然人，但工程施工内容与施工手段实质系建设工程。根据《建筑业企业资质标准》本案承包人董和平不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，董和平与四维公司关于案涉施工工程的协议无效。同时，董和平将案涉工程违法转包给无资质的余全明，双方就案涉工程发生的口头协议亦无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”四维公司虽然就案涉工程质量问题向董和平提出过异议，但其所列证据不足以证明工程质量存在问题及产生相应修复费用，且四维公司在案涉工程完成后已经对场地进行实际使用，故对四维公司称工程质量不合格而拒付工程款的主张不予采纳。董和平已经完成并交付案涉工程，虽合同无效，但四维公司应参照约定工程价款支付给董和平。 关于案涉工程价款问题。首先，《晴隆县四维技能培训有限公司沥青铺面结算清单》上关于董和平与余全明结算项目和价款，有双方当事人签字确认，双方亦无异议，本院予以确认。结算工程款包括乳化工程12291.74元以及路面沥青276564.15元，共计288855.89元，扣除已支付的10万元，董和平还应支付余全明188855.89元。其次，关于四维公司与董和平之间工程价款认定。本案中，四维公司与董和平口头约定价款为45元每平方米，但并未就部分工程和价款单独约定，故在余全明和董和平辩称，乳化是沥青铺设的必要工序，而双方又未对此单独进行约定的情况下，应该认定45元每平方米的价格包含了乳化工序的费用。关于沥青铺设面积，经董和平、余全明结算为6145.87平方米，四维公司虽提出异议，但并未提交充分予以反驳，故对此予以确认。因此，四维公司和董和平之间约定的工程价款应认定为276564.15元（6145.87平方米×45元/平方米），扣除四维公司已支付的10万元，剩余应支付工程款为176564.15元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，余全明作为案涉工程实际施工人，有权要求承包人董和平支付剩余工程款188855.89元。发包人四维公司应该在欠付董和平的工程款内即176564.15元承担连带责任。对四维公司称其与余全明无合同关系，不应承担责任的上诉意见，不予采纳。 综上所述，一审法院认定部分事实错误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初1572号民事判决第一项，即“董和平在判决生效之日起十日内支付余全明铺设沥青工程款人民币188855.89元；以188855.89元为基数，从2019年9月13日起按年利率3.85%计算直至付清之日止”； 二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初1572号民事判决第二项，即“晴隆县四维技能培训有限公司对上述欠款及利息负连带给付责任”； 三、晴隆县四维技能培训有限公司就前述董和平应付工程款，在未付董和平工程款176564.15元范围内向余全明承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4078元，减半收取为2039元，由晴隆县四维技能培训有限公司、董和平共同负担2000元，由余全明负担39元；二审案件受理费4078元，由晴隆县四维技能培训有限公司负担4000元，由余全明、董和平共同负担78元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  曾婷婷 二〇二一年三月二十五日 书记员  黎晓雅