内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终69号上诉人（原审被告）：浙江中天精诚装饰集团有限公司（原名：浙江中天装饰集团有限公司）。法定代表人：斯杭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王靖，北京市亿达（包头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣，北京市亿达（包头）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京盛世兴业清洗服务有限公司。法定代表人：车有。委托诉讼代理人：贺岸明，内蒙古灜昊律师事务所律师。上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司（以下简称浙江中天公司）因与被上诉人北京盛世兴业清洗服务有限公司（以下简称北京盛世公司）承揽合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2020）内0207民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江中天公司上诉请求：1.撤销包头市九原区人民法院（2020）内0207民初2508号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审事实认定错误。一、涉案合同3.2.2条明确约定，被上诉人的工作内容包括（但不限于）石材的清理、修补、清缝、填补、研磨、抛光、结晶、保洁等完成石材结晶面全部工作内容。按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。本合同上诉人的要求是合同3.2.2条中的达到划痕修复、加硬加光、形成高光亮面的效果；以及合同第10条中对于每道施工工序需要达到的工艺要求的约定。而根据施工图纸及现场情况，本项目被上诉人施工的部位，仅有9317㎡的石材按照上述约定进行了石材结晶的工作。剩余3660㎡的石材，无需进行结晶处理，被上诉人事实上也未按合同约定的工序工艺进行施工，该工作不属于本合同约定范围内的施工工作。合同3.2.1条明确，本合同结算办法是固定综合单价，对于固定综合单价，合同中也明确了，是在完成合同3.2.2条结晶面全部工作内容的基础上，对于辅助性工作，包括“材料费（含所有牵涉到施工作业面的主材、辅材）、运输（含垂直运输）、人工费……管理费、利润、税金、相关政府部门对民工的办证费和各类规费及政府应征收的一切税费及必须的加班费等”（合同3.2.1条），因各部位需要做的辅助性工作多少、难易各不一样，而进行的综合单价的约定。而一审法院把非石材结晶的工作纳入本合同，按照综合单价的价格统一结算，是对综合单价的扩大化解释，既不符合合同双方的约定，也没有任何事实依据。二、根据合同约定，在本案案涉合同全部交工前，上诉人的施工保护工作应当由被上诉人负责，从上诉人一审的举证可知被上诉人的部分工作存在问题，但被上诉人没有继续维修，违反合同内容，上诉人保留追究被上诉人针对该部分返工和维修产生的赔偿责任。北京盛世公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人浙江中天公司主张所有施工部分都应当完成合同3.2.2条约定的工作内容，是故意歪曲理解合同内容。该条仅是对被上诉人北京盛世公司工作内容的列举，事实上该工程中不同的部位使用了不同的石材，被上诉人北京盛世公司要根据不同的石材采取不同的施工工艺，但工艺大致相同，而实际施工的工艺都包含在合同3.2.2条约定的工作内容中，这也是合同约定固定综合单价的原因。即，因涉案工程不同石材施工工艺不同，但难易程度大致相当的情况下，不进行区分约定一个单位综合价格进行结算。案涉合同第3.2.2需要达到的划痕修复、加硬加光、形成高光亮面也只是对工作成果的要求，不同的石材采取不同的施工工艺，达到不同的效果，并非所有石材不分类型的都要达到一种效果。合同第10条所列举的工艺要求也只是说明使用每种工艺所要达到的标准。被上诉人北京盛世公司根据不同的石材采取不同的工艺施工完毕后，上诉人浙江中天公司进行竣工验收，全部符合工艺要求，同时也对工程量进行了确认。上诉人浙江中天公司主张合同只包含有结晶工艺的部分，没有结晶工艺的不应包含在合同中，没有事实和法律依据，完全是故意歪曲理解合同意思。二、上诉人浙江中天公司主张原审将非石材结晶的工作纳入合同亦是对合同的曲解。案涉合同采用综合固定单价的结算方式是综合考量各区域施工的难易程度、用料以及人工等因素而制定的，且合同采用固定综合单价本身就是对发包方的一种保护。上诉人浙江中天公司也自认存在上述情形，这恰恰说明了各施工部位有难易不同的施工要求。根据上诉人浙江中天公司制定的施工图纸并且经过双方进行的工程量确认，双方均认可被上诉人北京盛世公司的实际施工面积是13350.12平方米，上诉人浙江中天公司作为专业的建筑装饰单位，对不同区域需要采用不同的工艺也是知情的。现上诉人浙江中天公司主张原审对综合单价进行了扩大解释，没有事实和法律依据。北京盛世公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告承揽加工费229573.9元及违约金13866.26元，共计243440.16元（违约金以229573.9元为基数，按日万分之一的标准，从2019年1月17日暂计至2020年9月12日，最终计算至加工费全部给付完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月25日，原、被告签订《石材结晶合同》，约定由原告承揽被告位于包头市××路交叉口西南角（包头大剧院对面）的包商银行商务大厦室内精装修工程。承包方式包工包料，工期2018年3月25日至2018年5月20日。结算办法采用固定综合单价每平方米45元。工程进度款的支付方式为：整体工程竣工验收合格后30日内支付至已完工程产值的90%，工程结算完成并扣除鲁班奖质量评审保证金按结算金额的5%后支付至结算价款的95%，余款作为工程保修金。整体工程竣工验收日期为2019年6月28日。工程质量保证金的保证期限是工程竣工验收日起算2年。另外合同约定，被告（甲方）无故拖欠支付合同款项，每延误一天，应向原告（乙方）支付应付款万分之一的违约金（该违约金不超过应付款的10%）。合同签订后，原告依约履行了合同义务。2019年1月16日和2019年1月17日，被告的技术部经理陈某、生产部经理何某分别在13350.12平方米的工程量确认单上签名确认。2019年1月被告又增加了水箱盖板石材维修，用工6个大工，每个大工400元，由被告公司李某涛签字确认。因其他工种组施工不合格进行返工，增加工作量31.19平方米，由何某签字确认。由陈某向原告下达水泥地面打磨的增项工程施工指令，原告施工完毕，被告土建负责人李某波出具772.35平方米的工程量清单。2019年1月19日被告公司项目执行经理吴某伟签字同意先进行对量，待全部验收合格后出结算单。2019年12月吴某伟签字同意进行结算。但被告至今没有与原告结算，只支付了41万元承揽加工费，剩余加工费没有支付。一审法院认为，原、被告签订的《石材结晶合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同约定进行结算，石材结晶的单价应统一按每平方米45元计算。大工按每个400元计算双方没有异议，一审法院予以确认。水泥地面打磨的单价由于双方均没有证据，被告认可每平米8元，故一审法院确认水泥地面打磨的单价为每平米8元。原告的承揽加工费分别为合同费用600755.4元（45元×13350.12），增加的水箱盖板石材维修费2400元（400元×6个）、返工费用1403.55元（45元×31.19）、水泥地面打磨费6178.8元（8元×772.35），共计610737.75元。因整体工程竣工验收日期为2019年6月28日，故被告应在2019年6月28日与原告进行结算给付原告95%的承揽加工费580200元，剩余30537.75元为工程质量保证金。工程质量保证金的保证期未到2年，故一审法院对该部分诉讼请求不予支持。扣除被告已经给付原告的41万元承揽加工费，被告还应给付原告承揽加工费170200元。现被告违约拖欠支付合同款项，应向原告支付违约金，违约金以170200元为基数，按日万分之一的标准，从2019年6月29日至170200元加工费付清之日计算，但违约金总额不得超过17020元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告浙江中天精诚装饰集团有限公司给付原告北京盛世兴业清洗服务有限公司承揽加工费170200元；二、被告浙江中天精诚装饰集团有限公司给付原告北京盛世兴业清洗服务有限公司从2019年6月29日起至170200元加工费付清之日止以170200元为基数按日万分之一标准计算的违约金（违约金总额不得超过17020元）；三、驳回原告北京盛世兴业清洗服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4950元，减半收取计2475元（原告已预交），由原告北京盛世兴业清洗服务有限公司负担662元，由被告浙江中天精诚装饰集团有限公司负担1813元。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了《分包、劳务付款审批单》两张、2020年11月26日案外人陈某、何某出具的书面证明两份，拟证明陈某是案涉项目的技术负责人，何某是质检员，被上诉人的现场负责人车某在《分包、劳务付款审批单》上签字，说明被上诉人对陈某、何某的权限是清楚的，陈某、何某没有确认工程量的权限，故一审法院认定的工程量是错的。被上诉人质证称，1.《分包、劳务付款审批单》是一审开庭前就存在的书证，因此不属于法律规定的二审新证据，而且是上诉人单方制作的，其真实性无法判断；2.关于两份书面证明的真实性与证明目的均不予认可，陈某和何某均为上诉人员工，且上诉人在一审庭审中是认可何某的身份为上诉人生产部经理，现二审又认为何某是质检员，与一审陈述前后矛盾；3.上诉人一审中认可何某辞职后由李某涛接替何某的工作，因此《分包、劳务付款审批单》上同时出现李某涛和何某的签字不合理，且被上诉人整个施工过程中，工程确认都是由何某和陈某签字确认的，因此其二人是有权限确认工程量的。本院认为，根据法律规定证人应该出庭作证，并接受当事人的质询，本案上诉人明确表示陈某与何某均不能出庭作证，且上诉人提供的《分包、劳务付款审批单》及书面证明均不属于法律规定的二审新证据，故对其不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，双方主要的争议焦点为本案工程的施工总量以及施工单价为多少。上诉人诉称，根据双方《石材结晶合同》的约定，只有达到划痕修复、加硬加光、形成高光亮面的效果才能按合同约定的固定综合单价45元/㎡进行结算，现被上诉人施工的部分，仅有9317㎡的石材按照《石材结晶合同》的约定进行了石材结晶的工作，剩余3660㎡的石材，无需进行结晶处理，因此应按10元/㎡的单价进行结算。但据审理查明可知，双方《石材结晶合同》明确约定合同价（暂定）为人民币250000元，上诉人也认可被上诉人实际施工量比《石材结晶合同》约定的工程量多，且双方并未签订书面的补充合同，现被上诉人提供了有上诉人员工签字确认的《包商银行商务大厦室内精装修工程石材结晶工程量确认单》，上诉人虽抗辩称，其员工无权限签署工程量确认单，但并未提供足以推翻《包商银行商务大厦室内精装修工程石材结晶工程量确认单》的证据，亦未提供其他被上诉人施工总量应为12977㎡以及双方曾约定根据施工内容的不同，部分工程按10元/㎡进行结算的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不利的法律后果。综上，上诉人浙江中天公司的上诉请求证据不足，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4950元，由上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 军审判员 张连云审判员 莎日娜二〇二一年三月二十九日法官助理 冯木林书记员 黄 敏附：相关法律条款内容《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。