山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终133号上诉人（原审原告）：于恒南，男，1968年3月18日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：张德山、包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘道钦，男，1962年8月30日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：李培俤，男，1963年4月17日出生，汉族，住福建省福州市永泰县，系被上诉人的合伙人。上诉人于恒南因与被上诉人刘道钦民间借贷纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于恒南上诉请求：请求二审法院撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年被上诉人刘道钦诉上诉人于恒南民间借贷一案(2015海东民初字第207号)，刘道钦在起诉状中称：“2011年9月11日被告从原告处借款伍拾万元用于资金周转。期间还给原告部分欠款，尚欠原告323394元至今未还。”刘道钦在第一次开庭中陈述起诉的事实和理由是：于恒南向刘道钦借款50万元，刘道钦委派其侄子拿回176,606元现金，尚欠323,394元。根据民事诉讼法及最高人民法院民事诉讼证据规则，当事人在诉状或开庭过程中陈述和认可的（特别是对自己不利的）事实，对方当事人无需举证，应当作为法院认定案件事实的依据。随着法庭的调查及各方当事人向法庭证据的提交，刘道钦在不断地变更起诉的事实和理由。甚至，将本案民间借贷纠纷案加入了买卖炸药款项的诉求，将审判法官的思路搅乱，将本来非常简单的民间借贷案件搅得乱七八糟。本案一审判决（第7页7-8行）认为：“虽然刘道钦对其主张的借款在原一审、二审及本案庭审时的陈述不太一致，但于恒南向刘道钦出具50万元借条的时间为2011年9月11日在先，刘道钦及其侄子刘德富书写借条、收条及银行转账交易明细在后”。一审判决明明知道刘道钦在先后两个案子中多次、不断地在改变事实和理由，不但不根据诉讼程序法律来处理刘道钦多次变更事实和理由的现象，而是被刘道钦牵着鼻子走。有谁规定只要一方向另一方有借款，对方就不可以另一方借款？原一审判决不是依据事实与法律审判案件，而是根据刘道钦引导的错乱事实去推理事实，判决案件，严重违反了法律规定。二、一审判决总结的焦点错误。一审判决总结的焦点为（一审判决第4页最后一自然段）：于恒南向刘道钦支付的30万元是刘道钦向于恒南的借款还是于恒南偿还之前向刘道钦的借款。本案总结的焦点错误，导致审理判决结论必然错误。刘道钦诉于恒南民间借贷案件所依据和主张的事实是：于恒南向刘道钦借款50万元，刘道钦委派其侄子拿回176,606元现金，尚欠323,394元。该案件已经审结。本案系于恒南单独依据事实和证据（借条等）起诉刘道钦的民间借贷案件。因此，在刘道钦对刘恒南提供的四份证据均无异议的情况下，本案的焦点应当是本案与烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民终5038号（调解）案件是否重复？如果重复，不予支持；如果不重复，应当支持。在（2016）鲁06民终5038号（调解）案件中，刘道钦的委托诉讼代理人刘鲲鹏出庭参加诉讼和调解。承办法官给双方当事人开庭并调解。调解过程中，于恒南方坚决要求在调解书中写明“于恒南对刘道钦借款30万元的债权有权另行起诉”，承办法官说没有必要写明，因为本案只处理刘道钦起诉的323,394元借款，对于恒南的30万元借款主张法院并未受理，所以不予处理，当然有权另行起诉。在这种情况情况下，于恒南的委托诉讼代理人才签字调解。在本案（2017）鲁0687民初3665号案中，承办法官为了查清在（2016）鲁06民终5038号（调解案件）中是否已将本案的30万元借款一并处理，当庭给二审法官打电话咨询。二审法官明确说明，调解案件中不处理于恒南的30万元借款。一审法官为了慎重，又到烟台市中级人民法院调取了（2016）鲁06民终5038号案卷，交给双方当事人当庭质证。双方当事人均未在案卷中找出一并处理于恒南的30万元借款的记载。所以，海阳市人民法院作出（2017）鲁0687民初3665号判决，支持了于恒南的诉讼请求。上述事实清楚，证据确凿，程序合法。三、刘道钦在烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终5038号案件中变更诉讼请求为20万元的法律意义和效力。二审程序的目的是纠正一审法院错误判决。当事人在二审程序中无权变更诉讼请求，但放弃权利除外。据此，刘道钦在二审程序中变更诉讼请求20万元，只能视为权利的放弃。实际情况是，在(2016)鲁06民终5038号案件中，从一开始承办法官就建议双方当事人调解，告知双方所具有的诉讼风险，建议双方当事人从刘道钦起诉32万元的一半16万元作为调解的开始起点开始上下浮动，最后浮动到14万元签字确认。整个诉讼过程中，刘道钦本人及本案一审的委托诉讼代理人李培俤均未参加诉讼和调解，因此，他们对调解情况均不知晓。刘道钦的原审的委托诉讼代理人李培俤就会拿上访威胁法院，取得意想不到的效果。四、一审判决(第7页第1-3行)认为：“虽然一法院没有受理于恒南要求刘道钦偿还借款30万元的反诉请求，但在庭审中已对于恒南向刘道钦支付的30万元借款的证据进行质证”没有法律依据，违反法律规定。在海阳市人民法院(2015)海东民初字第207案件中，于恒南提出反诉，并提供四份民间借贷30万元的证据给法庭。法庭当庭质证后，但未受理于恒南的反诉。这在笔录及判决书上写的非常清楚明确。只要质证了，就一定要审理吗?判决书都写得非常清楚，不予受理反诉，本案一审法院却认为因为质证了，所以就已经审理了。一审判决法律认识错误，导致原审错误判决。五、一审判决(第7页第3-5行)认为：“在该案的二审庭审过程中，刘道钦也自认于恒南支付的30万元是偿还之前的50万元借款”属于颠倒梦想、混淆是非。既然一审判决总结的焦点是于恒南支付的30万元是偿还之前的借款还是向刘道钦的借款，这也是在一审庭审中法官引导双方当事人争议的问题，一审判决竟然用了“刘道钦也自认于恒南支付的30万元是偿还之前的50万元借款”，真是欲加之罪，何患无辞。按照这样，只要刘道钦主张的都作为刘道钦自认，法院就好判决了。六、一审刘道钦的委托诉讼代理人李伴俤无诉讼代理资格，严重严重违反《民事诉讼法》第五十八条之规定。上诉人在一审开庭过程中已经向法庭提出意见，但一审法庭认为李培俤属于刘道钦的工作人员，驳回上诉人的异议请求。刘道钦只是一个公民个人，何谈工作人员只有单位才会有工作人员，难道一审法院会对工作人员另行定义和解释？请求二审法院严格适用《民事诉讼法》第五十八条之规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序有误，请求二审法院予以纠正。被上诉人刘道钦答辩称，上诉人的陈述不属实，被上诉人借给上诉人50万，加上炸药款123394元，是上诉人的会计捎取的，后来上诉人分三次还给被上诉人借款2万元、3万元、5万元，合计10万元，上诉人答应返还被上诉人123394元并多支付76606元，扣除后就是一审中的323394元。被上诉人没有借上诉人钱，是上诉人借被上诉人的钱，共借款50万加上炸药款123394元，扣除本案争议的30万，后来起诉时就没有加炸药款，所以只起诉了20万。于恒南向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款300,000元。一审法院认定事实：于恒南起诉称，刘道钦的侄子刘德富于2011年10月21日代刘道钦向其借款200,000元，并向其出具借条一张：“今借海南中航鑫现金200,000元，刘德富，2011年10月21日”；刘道钦于2011年11月24日向其借款20,000元并出具收条一张：“今借于总现金20,000元整，借款人刘道钦，2011年11月24日”；刘道钦2011年12月9日向其借款50,000元，并出具收条一张：“今收到于总现金50,000元，收款人刘道钦，2011年12月9日”；刘道钦于2011年12月15日向其借款30,000元，于恒南出具2011年12月15日其妻子杨阔花向刘道钦转账30,000元的银行流水1份。刘道钦对以上证据的真实性无异议，但表示此300,000元系于恒南借自己500,000元后偿还给自己的借款，因刘道钦文化水平较低，分不清借条与收条的区别，因此给于恒南出具了借条。刘道钦主张在2015年起诉于恒南要求其偿还所借的500,000元时，已经将本案所涉的300,000元予以扣减，该案经烟台市中级人民法院调解结案，在烟台中院二审审理期间，刘道钦变更了诉讼请求，在陈述变更诉讼请求的事由中已经阐述了从于恒南处拿走的300,000元，于恒南在本案当中属于重复起诉，不应予以受理。一审法院认为，根据双方当事人的陈述及举证质证意见，本案争议的焦点为：于恒南向刘道钦支付的300,000元是刘道钦向于恒南的借款还是于恒南偿还之前向刘道钦的借款500,000元。在本案原一审审理期间，即（2017）鲁0687民初3665号案件中，承办法官调取了（2015）海东民初字第207号刘道钦诉于恒南民间借贷一案的案卷材料，该案在2015年8月6日的庭审笔录第二页中法官问于恒南，原告主张从你处拿现金176,606元，有无证据。被告的回答是2011年10月21日原告委派其侄子刘德富从被告处拿走现金20万元。庭审笔录第三页中被告方当庭提出反诉，要求原告返还借款30万元，其提供的证据，与在本案中提供的4份证据一致。在该案的一审判决书中记载“对于被告提出的反诉，被告在规定的时间里未交纳反诉费，且立案案由与实际审理的案件事实不是同一法律关系，一审法院告知被告不予合并审理”。在（2016）鲁06民终5038号刘道钦与于恒南民间借贷纠纷一案的案卷中，烟台市中级人民法院2016年12月20日所作的调查笔录第第3页末尾，审判长问刘道钦，主张与于恒南之间形成了民间借贷的法律关系，要求被上诉人偿还借款323,394元的理由和依据是什么？上诉人的回答是：实际要求被上诉人偿还借款数额为20万元，理由是上诉人于2011年9月11日借给被上诉人50万元，并且通过工商银行转账给被上诉人（有欠条原件以及双方工商银行卡转账明细）。2011年11月12日上诉人通过被上诉人的财务于永玲交付炸药预定款123,394元，并且由其财务人员于永玲出具收条原件一份。总共借款金额为623,394元，被上诉人偿还上诉人借款10万元，余款523,394元。被上诉人又返还上诉人炸药款123,394元以及76,606元用于偿还被上诉人借上诉人的借款，这样被上诉人欠上诉人总金额为323,394元。因为一审法院未认定于永玲系被上诉人的财务人员，所以没有支持预付炸药款123,394元。上诉人本着诚实信用原则，被上诉人确实总共还上诉人欠款30万元，所以二审请求法院依法判决，依法将于永玲出具炸药款项的123,394元部分证据材料移送有关机关予以查处并承担相应的法律责任。在（2016）鲁06民终5038号民事调解书中载明：“2015年3月12日刘道钦诉至一审法院，主张于恒南向其借款500,000元，尚欠323,394元，要求于恒南承担还款义务，诉讼中，刘道钦变更诉讼请求，要求于恒南偿还借款200,000元，双方当事人自愿达成如下协议：一、于恒南于2017年9月17日前一次性给付刘道钦14万元整，若于恒南逾期不履行付款义务，于恒南自愿履行16万元付款义务；二、刘道钦与于恒南就本案民间借贷事宜一次性处理完毕，其他事项双方互不追究”。从上述刘道钦诉于恒南民间借贷纠纷案件的一审、二审案卷中可以看出，虽然一审法院没有受理于恒南要求刘道钦偿还借款30万元的反诉请求，但在庭审中已对于恒南主张向刘道钦支付300,000元借款的证据进行质证，在该案的二审庭审过程中，刘道钦也自认于恒南支付的30万元是偿还之前的50万元借款，故在二审过程中变更了诉讼请求，由原一审中的323,394元，变更为20万元，并将于永玲收取的炸药款123,394元要求法院移送公安机关处理。从上述事实中可以看出，虽然刘道钦对其主张的借款在原一审、二审及本案庭审时的陈述不太一致，但于恒南向刘道钦出具50万元借条的时间为2011年9月11日在先，刘道钦及其侄子刘德富书写的借条、收条及银行转账交易明细在后，分别为2011年10月21日、2011年11月24日、2011年12月9日、2011年12月15日。从时间上来看与刘道钦主张的是偿还50万元借款相吻合。综上，一审法院认为，于恒南主张与刘道钦之间存在民间借贷法律关系依据不足，其提供的证据在（2016）鲁06民终5088号案件中，刘道钦已经作为于恒南偿还其借款30万元予以扣减。故对于恒南主张刘道钦向其借款30万元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，一审法院于2019年12月2日判决：驳回原告于恒南的诉讼请求。案件受理费5800元，申请费1200元，由原告于恒南负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人主张其与被上诉人之间形成了民间借贷的法律关系，要求被上诉人偿还借款30万元，理由是否成立，法院应否予以支持。当事人对自己主张的事实负有举证义务。上诉人主张其出借给被上诉人30万元款项，应向法院提交相关证据。现上诉人对自己主张的事实提供的主要证据一是20万元的借条一份；二是收条二份；三是银行转账明细一份。经质证，被上诉人对上述证据的真实无异议，也认可收到上述款项，但主张上述款项并不是借款，而是上诉人偿还借被上诉人50万元款项的一部分，在山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终5038号民事案件调解时，被上诉人已将该30万元款项从50万元借款总额中扣除。本院经审查一审法院审理的(2015)海东民初字第207号刘道钦起诉于恒南民间借贷纠纷一案，在该案审理中于恒南提出反诉，并提供出本案其主张该30万元借贷关系所依据的借条、收条及银行转账明细等相关证据，经本院主持调解双方当事人自愿达成如下协议：1、于恒南于2017年9月17日前一次性给付刘道钦14万元整，若于恒南逾期不履行付款义务，于恒南自愿履行16万元付款义务；2、刘道钦与于恒南就本案民间借贷事宜一次性处理完毕，其他事项双方互不追究”。上诉人主张该调解书不包括本案借款30万元，被上诉人则主张已扣除该30万元，上诉人对其向被上诉人借款50万元，却以14万元调解的结果未能作出合理解释，上诉人在借被上诉人50万元款项未还的情况下，却出借给被上诉人30万元，也与常理不符，在上诉人未能提供充分证据消除上述疑点的情况下，一审法院对上诉人主张的借贷关系未予认定，并无不当，所作判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人于恒南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人于恒南负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  于 青二〇二一年三月二十五日书记员  王 玥