贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民再10号上诉人（原审原告）：邹元安，男，汉族，1965年1月27日出生，江西省吉安市人，住吉安市吉安县。被上诉人（原审被告）：谢中乐，男，汉族，1983年8月29日出生，户籍所在地浙江省苍南县，现住贵州省贵阳市。上诉人邹元安因与被上诉人谢中乐合伙协议纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2020）黔2628民再20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邹元安与被上诉人谢中乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹元安上诉请求称:1、依法撤销一审法院再审裁定书(2020)黔2628民监26号和再审民事判决书(2020)黔2628民再20号，判定一审法院于2018年12月9日作出的(2018)黔2628民初890号民事判决书为本案唯一生效判决书。或者，将再审民事判决书(2020)黔2628民再20号改判为：（1)判令被上诉人偿还上诉人债务本金251432.60元及违约金，违约金以251432.60元为基数，按日千分之二的标准从2018年7月1日起计算至二审判决指定的付清之日；被上诉人向上诉人支付差旅费3939元。2由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、保全费，并赔偿因被上诉人错误保全给上诉人造成的损失。事实与理由：一、一审法院以所谓的“同一案出现两份不同判决”为由，依职权作出再审裁定,再审理由不充分，既无事实依据，也无法律依据。二、一审法院违反法律规定，超范围再审。三、再审判决书（〈2020〉黔2628民再20号）存在认定事实错误。四、再审判决书(〈2020〉黔2628民再20号)胡判瞎判，明显偏袒对方，对上诉人极端不公一审法院的再审判决书，在处理皮卡车6.8万元购车款、逾期付款违约金两件事上，明显错误，明显不公。综上，敬请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，捍卫程序正义，恪守法律公平公正之魂，真正践行“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，纠正一审法院错误，维护上诉人的合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。谢中乐辩称：一审认定事实清楚,适用法律准确,上诉人的上诉理由不能成立,请求二审法院驳回上诉,维持原判。邹元安向一审法院起诉请求:1、判令被告偿还原告欠款本金251432.60元。2、判令被告向原告支付违约金，违约金按每日2‰的标准从2018年7月l日开始计付，至欠款实际付清之日止(计算到起诉之日的违约金为61611.48元)。3、判令被告支付原告差旅费3939.00元。4、由被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月3日，谢中乐作为承包方与发包人锦屏县孟伯水库大坝枢纽工程项目经理部签订《灌浆平洞及公路隧洞开挖工程施工合同》。2017年11月16日，原审原告（乙方)、原审被告（甲方）签订了一份《工程施工合伙经营协议书》，约定合伙劳务承包锦屏县孟佰水库上坝交通洞以及管线1-4号隧道的隧道掘进、围岩支护、砼衬砌等施工工程。双方对资金投入、出资比例、利润分配等事项进行了约定。合同签订后，双方于2017年11月下旬开始施工。施工期间，原、被告各自按约定投入资金、设备及技术经营。由于双方在合伙管理等方面存在意见分歧，合伙过程中，经双方协商，同意原审原告邹元安中途退出合伙。并就退伙事宜经双方结算后于2018年4月22日达成了一份《结算协议书》。结算协议书主要内容为:1.经双方确认，乙方投入到本工程项目的资金合计421432.60元，扣除已从项目部拨付的进度款15万元，甲方应退还给原告271432.60元；2.由甲方适当支付乙方投资款利息和利润合计150000元；3.以上两项合计421432.60元，由甲方两次付清，第一次付款22万元在项目部拨付3、4月份工程进度款后三天内付给乙方。第二次付款201432.6元，在项目部拨付5月份工程进度款后三天内付给乙方，但以上款项最晚不得迟于2018年6月30日付清。4.乙方的工资以及邹元祥的工资均计付至甲方第一次付款之日，工资标准不变。5.乙11方所购“中兴”皮卡车一辆，转让给甲方，双方共同办理车辆过户手续。...7.甲方须按上述条款及时向乙方支付款项，若逾期付款，每拖延一天，则须支付2‰（即日千分之二）的违约金，并承担乙方为索款而发生的往来差旅费。此后，原审被告谢中乐分别于2018年5月7日和8月2日向原审原告邹元安支付了12万元和5万元，共计17万元。未按协议约定在2018年6月30日前全部付清，现仍欠原审原告邹元安251432.60元。2018年8月2日，原审被告谢中乐在还款5万元后向原审原告邹元安出具了一份保证书：保证剩余欠款分两次还清，项目部此后拨付第一笔进度款时l2-15万元，拨第二笔进度款时全部还清。并承诺上述两次还款同意由项目部直接拨付给原审原告。但是，2018年8月2日以后，原审被告仍未按承诺付款给原审原告。原审原告邹元安为追讨欠款，于2018年5月8-12日、8月1日-3日、10月21日三次从江西老家来锦屏县孟佰水库工地找原审被告交涉还款事宜，往来差旅费合计3939.O0元。同时认定，双方签订的《结算协议书》中第五条约定的原审原告所购“中兴”皮卡车一辆，转让给原审被告，双方共同办理车辆过户手续。从2018年4月22日起，原审被告谢中乐在使用该车，该车于2017年12月4日邹元祥与吉安大成汽车销售服务有限公司购买，购买价款6.8万元。双方结算的421432.60元中，包括车款6.8万元在内。因原审被告未按期履行付款义务，该车一直未办理过户手续，原审原告邹元安、邹元祥于2018年10月22日已强制将该车收回，并出具收据一张。另认定，依据原审原告邹元安诉讼保全申请，本院于2018年12月13日作出裁定，对原审被告在承包锦屏县孟佰水库上坝交通洞工程款采取了保全措施。即冻结被申请人谢中乐银行存款317000元，并以317000元为限查封谢中乐所有的其他财产及工程款。2018年12月18日，湖南省水利水电第一工程有限公司对被申请人谢中乐工程款以317000元为限予以扣留。2020年7月8日，本院已全部执行完毕。原审被告谢中乐于2020年9月18日向本院申请财产保全，申请冻结邹元安银行存款10万元，或查封、扣押相当于人民币10万元的其他财产，并提供担保。本院于2020年9月21日作出（2020）黔2628财保41号民事裁定书，以人民币10万元为限，冻结被申请人邹元安的银行存款，或查封、扣押相当于人民币10万元的其他财产。该款本院已采取保全措施。一审法院认为：（一）关于原、被告合同效力的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项、订立书面协议。”第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”结合本案，原审原告邹元安与原审被告谢中乐订立个人合伙退伙协议，系双方的真实意思表示，未违反法律规定，合同合法有效，双方应当按照合伙退伙合同约定全面履行自己的义务。原审原、被告在达成《结算协议书》后，双方间形成了债权债务关系。原审被告谢中乐未按约定的期间向原审原告支付所负债务，已构成违约，依法应当承担支付债务和承担违约责任。（二）关于债务金额及违约金的认定。本案中，原审原、被告在退伙时双方达成的《结算协议》中确认原审被告尚欠原审原告债务421432.60元，其中第五条约定原审原告将其所有的皮卡车一辆转让给原审被告，共同办理过户手续。庭审中双方均认可车辆价款作价6.8万元已计算在总欠款金额中。对于该条款约定，属于双方转让车辆的行为，双方认可该车尚未办理过户手续，且原审原告于2018年11月22日已将该车收回，原审原告存在违约。因此，原审被告提出应从总额中扣减6.8万元的意见，本院予以支持。减扣后，原审被告实际应欠原审原告债务353432.60元，原审被告已支付17万元，实欠债务金额183432.60元。关于违约金的认定，本案中，双方在协议中虽然约定了违约金计算方式，但违约金按日千分之二计算，年利率高达72%，且双方在结算时已计算15万元的利息和利润在欠款总额中，再按日千分之二计算违约金，显失公平，应予以调整。资金占用费可按年6%计算，从2018年7月1日起计算至债务付清之日止。关于差旅费的认定，本案中，原审原告请求原审被告按协议约定支付差旅费3939.O0元，有收据、发票等证据证明，虽然有的餐饮收据无印章，但金额不大，属于合理开支，且双方在庭审对差旅次数认可，属于双方在合同中的违约责任约定，本院予以支持。综上所述，本院于2018年12月9日作出（2018）黔2628民初890号民事判决，判决结果错误；2018年12月20日作出（2018）黔2628民初890号民事判决，该判决书没有送达给双方当事人，且计算金额错误，均应予以撤销。为此。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百条第（二）项、第（六）项、第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院于2018年12月9日作出的（2018）黔2628民初890号民事判决；撤销本院于2018年12月20日作出（2018）黔2628民初890号民事判决。二、由原审被告谢中乐于本判决生效后十日内向原审原告邹元安支付债务款183432.60元，资金占用费按年6%计算，从2018年7月1日起计算至债务付清之日止；向原审原告邹元安支付差旅费3939.O0元。三、驳回原审原告邹元安的其他诉讼请求。案件受理费6054元，诉讼保全费2000元，由原审被告谢中乐负担6554元。原审原告邹元安负担1500元。本院二审认定的事实与一审相同。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。一审法院以同一案出现两个不同的生效判决，作出的（2020）黔2628民监26号民事裁定书，另行组成合议庭再审本案，符合上述规定，并无不当。关于车辆价款作价6.8万元是否应当从总欠款中扣除的问题，一审庭审中双方均认可车辆价款作价6.8万元已计算在总欠款金额中，邹元安于2018年11月22日已将该车收回，邹元安存在违约。因此，谢中乐提出应从总额中扣减6.8万元的意见，一审法院予以支持并无不当。至于邹元安提出的车辆使用费与折旧费的问题，可另行协商、起诉处理。关于逾期付款违约金的问题，一审法院酌情判决资金占用费可按年6%计算并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费6054元，由上诉人邹元安负担。本判决为终审判决。审判长 林 青审判员 谢文英审判员 李邦华二〇二一年三月九日书记员 刘 坤