甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终807号上诉人（一审原告）：甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司,住所地：兰州市七里河区西津东路663号。法定代表人：刘义栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁俊平，北京市齐致律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李多权，男，1990年6月30日出生，汉族，住甘肃省白银市平川区。上诉人甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司（以下简称金诚信公司）与被上诉人李多权劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2843号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。金诚信公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103民初2843号民事判决；2.依法改判上诉人无须向被上诉人支付工资ll800元以及未签订书面劳动合同的二倍工资33827元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系并判决上诉人支付工资及二倍工资，属于事实认定不清、适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审认定事实错误。2019年3月25日，被上诉人李多权至上诉人甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司处应聘，因被上诉人与其他监理公司的劳动关系尚未解除，双方商议被上诉人以兼职人员的身份进入上诉人处工作，待被上诉人与其他公司的劳动关系解除后再签订书面劳动合同。因被上诉人已经与其他监理公司之间形成了劳动关系，在其与其他公司的劳动关系解除之前，不可能再与上诉人之间形成新的劳动关系，故被上诉人在上诉人甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司工作，仅仅是丝伪兼职人员，双方属于劳务关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系，属于事实认定不清，在劳务关系中适用劳动关系的法律规定，判令上诉人支付二倍工资显属适用法律错误；其次，即使双方存在劳动关系，未能签订书面劳动合同也是被上诉人的原因，上诉人不应承担支付双倍工资的责任。上诉人与被上诉人约定，试用期为两个月，期间上诉人多次催促被上诉人与之前的用人单位解除劳动关系并与上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人均以“尚未正式从之前的公司离职、人在外地出差”等原因推脱，导致未能及时签订书面劳动合同。未签订书面劳动合同的原因在于被上诉人一方，并非上诉人原因所致，被上诉人不签署书面劳动合同属于对自身权利的放弃，因上诉人对此并无过错，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付双倍工资显然有违公平原则；再次，实际未发放的工资报酬远低于一审判决认定的数额。被上诉人于2019年3月25日开始在上诉人甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司处工作，上诉人已支付被上诉人3月至8月共6个月工资报酬(即2019年3月25日至2019年9月24日)，而被上诉人于2019年10月自行离职，故上诉人仅未发放被上诉人2019年9月25日至2019年10月24日的工资报酬。又因被上诉人在该月工作过程中未能够全部正常出勤，故该月工资报酬也不应当全额发放，因此一审判决上诉人支付被上诉人2019年9月、l0月的工资l1800元，该数额明显有误；另外，退一步讲，就算上诉人需要向被上诉人支付二倍工资，支付双倍工资的期间也不应当将试用期包含在内，况且被上诉人在2019年3月25日才进入上诉人处工作、10月份便已离职，故即使判定上诉人向被上诉人支付二倍工资，起止期间也应当是2019年5月25日至2019年10月24日。综上所述，上诉人认为，原审法院存在认定事实不清，适用法律不当的错误。现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定上诉至贵院，请求撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的上诉请求。李多权辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；二、被答辩人认为不存在劳动关系不符合法律和客观事实，事实是答辩人于2019年3月10日到被答辩人处工作，有答辩人的《任命通知书》，考勤表，工资表，账户建设银行交易明细表等证据为证。被答辩人所谓的兼职说法不符合客观事实，也没有证据支持。三、未签订劳动合同的责任在于被答辩人，被答辩人理应支付双倍工资，在本案中用工单位理应根据法律规定与劳动者签订劳动合同，足额支付工资，提供各种福利待遇，但是被答辩人故意不签劳动合同责任完全在于被答辩人，一审法院的判决正确；四、一审法院判决的支付二个月工资及支付双倍工资的计算方法都是正确的，有双方提供的证据，法庭的陈述等证据足以证实，上诉状所陈述的完全没有事实和法律依据，没有证据支持。综上所述，经过劳动仲裁，一审法院的开庭审理，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金诚信公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不承担被告双倍工资补偿35400元、未发放工资11800元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2019年3月10日，被告李多权经人介绍，进入原告金诚信公司工作，从事主中线黑石川站110KV牵引变电所外部供电工程项目总监代表，负责项目部质量安全工作，工资为5900元/月，以转账方式付款。被告李多权在职期间，双方未签订书面劳动合同，原告金诚信公司也未给被告李多权办理社会保险。2019年3月，原告金诚信公司向被告李多权实际支付工资4327元。2019年4月至8月，原告金诚信公司足额支付了工资。2019年9月开始，原告金诚信公司再未支付工资。2019年10月，被告李多权自行离职，双方未办理交接手续。2020年4月，被告李多权向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人支付因未签订书面劳动合同应支付的二倍工资差额共计47200元；二、支付申请人经济补偿金5637.83元；三、支付申请人2019年9月至2019年11月工资共计17700元；四、支付申请人报销款共计1989元。2020年6月12日，该委作出七劳人仲裁字[2020]第035号裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资5900/月×6=35400元（叁万伍仟肆佰元整）；二、被申请人支付申请人未发放2019年9月至10月工资11800元（壹万壹仟捌佰元整）；三、司法鉴定费用1000元（壹仟元整）由申请人承担；四申请人其他仲裁请求不予支持。原告金诚信公司对该裁决书不服，遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中,原告金诚信公司未与被告李多权签订书面劳动合同,故应向被告李多权支付2019年4月10日至2019年10月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额33827元(4327元+5900元/月×5个月)。原告金诚信公司提出未签订劳动合同的责任在于被告,但未提供任何证据证明；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”故本院对原告金诚信公司的该项事实主张,不予采信。被告李多权在庭审中辩称其2019年11月仍在上班，但其在庭审中认可2019年11月未履行工作义务参加会议的事实，其在答辩状中亦陈述“实际就职在岗时间为2019年3月至2019年10月”，故本院采信其在答辩状中的陈述，被告李多权离职时间应为2019年10月。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告金诚信公司辩称被告李多权2019年9月、10月并非全勤，但未提供相应的证据，原告金诚信公司仍应支付被告李多权2019年9月、10月的工资11800元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司于本判决书生效之日起十五日内向被告李多权支付未签订书面劳动合同的二倍工资33827元；二、原告甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司于本判决书生效之日起十五日内向被告李多权支付2019年9月至2019年10月的工资11800元。案件受理费10元，由原告甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司负担。二审中，金诚信公司提交新证据：9月、10月份考勤表及司法鉴定意见书原件，证明李多权提交的考勤表上的公章是私刻公章后加盖的。且证明李多权在9月、10月份并未全勤上班。李多权对以上证据发表质证意见认为：考勤表证明目的不认可，司法鉴定意见书真实性认可，证明目的不认可，称这枚章子是对方给他的，但是章子的真假无法辨认，不能证明金诚信公司提交的考勤表上的公章系虚假。李多权未提交新证据。本院对金诚信公司提交的证据真实性予以认定，对证据的证明目的本院将结合其他事实予以综合评判。本院查明的其他事实同一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，李多权在9月份出勤15天，10月份出勤14天。本院认为，根据双方的诉辩主张二审的争议焦点为：1.双方是否形成劳动关系；2.上诉人应否支付双倍工资；3.一审认定补发9、10月工资是否正确。关于劳动关系的问题。劳动关系是机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，劳动者与用人单位有行政隶属性。李多权在金诚信公司工作，从事主中线黑石川站110KV牵引变电所外部供电工程项目总监代表，负责项目部质量安全工作，工资为5900元/月，以转账方式支付，并受金诚信公司的管理。故李多权与金诚信公司之间形成劳动关系。关于双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”李多权在2019年3月起到金诚信公司工作至2019年10月离职一直未签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故金诚信公司应赔偿因未签订劳动合同的双倍工资。金诚信公司上诉称，因李多权与其他公司未解除劳动关系，故导致与其未签订劳动合同。并且认为是李多权的原因未签订合同。但对其主张未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于9月、10月工资的问题。金诚信公司认可9、10月工资未向李多权发放，但认为一审认定补发的天数计算错误。二审中提交了其公司记录的9、10月考勤表，证明李多权在9月份出勤15天，10月份出勤14天，一审按照全勤判决支付二个月的工资错误。对此本院认为，一审认定的9、10月考勤表是李多权自行提交的证据，并且，结合甘政司2020（文书）鉴字第089号《司法鉴定意见书》的鉴定意见：考勤表中金诚信公司的公章与其工商行政管理部分备案的公章非同一枚公章。且考勤应是公司对员工出勤上班情况的考核登记，应由公司管理保存更符合常理。但一审中李多权向法院提交了考勤表，也无法解释其提供的考勤表的出处及考勤表中的公章是由谁加盖上的。故本院采信金诚信公司提供的考勤表，应认定李多权在9月份出勤15天，10月份出勤14天，一审对此认定错误，本院予以纠正。则金诚信公司应向李多权支付9月份及10月份的工资应为：5701元【5900元/30天×29天（15+14）】。关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，案涉法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，对于该纠纷当时的法律、司法解释有规定，因此本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。综上，金诚信公司的部分上诉理由成立，一审判决认定事实有部分错误，适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二条之规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2843号民事判决第一项及案件受理费部分；二、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2843号民事判决第二项为：甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司于本判决书生效之日起十五日内向李多权支付2019年9月至2019年10月的工资5701元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃金诚信电力建设工程监理有限公司负担5元，被上诉人李多权负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  赵辉君二〇二一年三月十八日法官助理  任 婧书 记 员  耿瑞娇