甘肃省酒泉市中级人民法院民事裁定书（2021）甘09民终369号上诉人（原审原告）：酒泉市锦源建业有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区敦煌路19号（春光丽景7-1号铺），统一社会信用代码916209005955032122。法定代表人：于爱新，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫生海，甘肃名首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉门商汇房地产开发有限公司，住所地甘肃省玉门市新城区通安路南门小康住宅区，统一社会信用代码9162098168606290XG。法定代表人：陈有权，该公司总经理。委托诉讼代理人：巩亚荣，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：周建忠，玉门市新城法律服务所法律工作者。上诉人酒泉市锦源建业有限公司（以下简称酒泉锦源公司）因与被上诉人玉门商汇房地产开发有限公司（以下简称玉门商汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初2163号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。酒泉锦源公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持酒泉锦源公司的全部诉讼请求或裁定将本案指令玉门市人民法院审理。事实和理由：一、一审认定双方2018年9月29日签订的《玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议书》（以下简称安置房协议）被废止并被其他协议替代错误。1.一审一边认定《安置房协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效；一边又称备案合同优于其他合同，玉门商汇公司不能直接将工程发包给其他单位，其认定和表述前后矛盾，无法律依据。2.《三方协议》酒泉锦源公司并未参与，也未对其协议的相关内容盖章确认，尤其是否废止《安置房协议》并不知情；其协议方崔某并非酒泉锦源公司职工，酒泉锦源公司也未书面或口头委托崔某享有对《安置房协议》进行废止或变更的权利，酒泉锦源公司也未向崔某提供足以让玉门商汇公司和隆基公司相信其有签订相关协议的证明资料。因此崔某签订《三方协议》的行为纯属其个人行为，与酒泉锦源公司无关，其签订的《三方协议》对酒泉锦源公司无约束力，也无法影响《安置房协议》的效力。3.《三方协议》的签订和履行仅是针对酒泉锦源公司对《安置房协议》未完成工程而言，对酒泉锦源公司已经完成的工程并无影响，也不存在废止或替代《安置房协议》的可能性。二、一审认定双方2018年9月29日签订的《玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议书》没有履行错误。1.2018年9月29日《安置房协议》签订后，酒泉锦源公司按照开工条件，实际于2018年10月2日开工，10月底完成1#、3#住宅楼基础，2019年3月开工，11月20日停工，完成1#、3#住宅楼六层封顶、墙体填充工程；而《三方协议》分别于2019年7月26日和8月1日签订，实际酒泉锦源公司未完成工程的开工时间为2020年6月。因此，从《安置房协议》和《三方协议》的签订时间和履行时间看，根本不存在《安置房协议》被废止和替代的事实。2.酒泉锦源公司主张的工程款是基于其履行《安置房协议》而产生的债权，其债权范围也仅包括实际完成的工程造价。3.酒泉锦源公司实际履行《安置房协议》或者实际完成的工程有充分的证据予以证实，具体为：(1)施工日志18份，证明酒泉锦源公司对所承包的玉门市××区安置房项目1#、3#住宅楼工程的施工过程。(2)混凝土供货单14份、对账单7份，证明酒泉锦源公司因施工使用混凝土的事实。(3)《建筑机械设备租赁合同》，证明酒泉锦源公司因施工租赁工程设备的事实。(4)工程结算单6份、欠付工程款清单1份，证明酒泉锦源公司各类施工班组具体施工及工程量结算情况。(5)民工工资表7份，证明酒泉锦源公司雇佣民工施工的事实。(6）崔某证明1份，证明玉门金力小区1#、3#住宅楼封顶前的工程量由酒泉锦源公司自行施工完成，该项目施工修建与崔某无关，也无任何牵连。(7)公证书1份，证明酒泉锦源公司已完成工程的现状。（8)通知1份，证明玉门商汇公司迟延支付工程款并导致工程停工，酒泉锦源公司向玉门商汇公司发出通知，要求其在合理期限内支付工程款并商议复工的事实。三、一审以“案涉工程项目的备案程序“为由，否定双方签订的《玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议书》合法地位错误。1.案涉工程项目的备案，发生于《安置房协议》签订后履行过程中，在此期间玉门商汇公司、工程项目监管机关没有通知或告知因工程项目备案须变更或者废止《安置房协议》；2.《三方协议》是在项目工程备案完成后签订，此时《安置房协议》尚在履行中；3.《安置房协议》终止履行是因为玉门商汇公司迟延支付工程款而致，并非系项目工程备案原因终止。4.即使存在因项目工程未经备案即行发包违法导致合同无效或被废止，那么酒泉锦源公司仍然有权以承包人或者实际施工人身份主张其根据《安置房协议》实际完成的工程价款。根据上述事实和理由，酒泉锦源公司与玉门商汇公司签订的《安置房协议》合法有效，酒泉锦源公司亦按照合同约定履行了大部分施工义务。酒泉锦源公司所主张的工程款是基于合同权利义务对等原则、合同相对性原则，同时酒泉锦源公司系案涉工程的承包方，也是实际施工人。因此，酒泉锦源公司与本案有直接利害关系，玉门商汇公司身份明确，有具体的诉讼请求和事实理由，完全符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的条件，一审法院应当审理并支持酒泉锦源公司的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法公正裁判。玉门商汇公司辩称，酒泉锦源公司作为原告主体不适格。1.2018年9月29日双方签订的《玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议书》没有履行，且签订该协议时并没有解除2011年9月18日玉门商汇公司与玉门隆基公司签订的发包协议书。2.2018年9月29日签订的协议书是无效协议。3.2019年7月26日，玉门商汇公司与崔某、玉门隆基公司签订的《建筑施工三方协议书》可以证明两点：一是案涉工程由玉门隆基公司继续履行，进行施工；二是2018年9月29日的合同已经解除。4.酒泉锦源公司提供的施工日志没有玉门商汇公司的签字认可，是其自制证据，案涉工程的实际承包方是玉门隆基公司，合同是2011年9月18日签订的。玉门商汇公司付款首先是玉门隆基公司出具发票，玉门隆基公司同意后由玉门商汇公司支付给崔某。5.一审中，玉门商汇公司提供了各种检验报告和验收相关证明，均是由玉门隆基公司委托检验验收，检验负责人都是玉门隆基公司的员工，并没有酒泉锦源公司。酒泉锦源公司向一审法院起诉请求：1.解除《玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议书》；2.判令玉门商汇公司支付工程款3821631.75元；3.判令玉门商汇公司支付拖欠工程款利息176023元；4.判令玉门商汇公司承担误工损失305106.4元；5.判令玉门商汇公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实，2011年玉门商汇公司拟开发建设玉门金力家园限价商品房住宅小区。同年8月23日玉门商汇公司与酒泉市金辰工程监理有限责任公司签订建设工程委托监理合同，约定由酒泉市金辰工程监理有限责任公司对玉门金力家园限价商品房住宅小区二期工程1-7栋20200平方米进行监理。同年9月18日，玉门商汇公司与玉门隆基公司签订发包协议书，协议约定玉门隆基公司承建金力家园2#楼、4#楼。因政府批文及工程款等原因工程搁浅。2018年将该项目列为玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房工程。同年9月29日，玉门商汇公司与酒泉锦源公司签订玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议书，约定酒泉锦源公司承包1#、2#、3#、4#住宅楼，承包价格为1420元/平方米；玉门商汇公司给酒泉锦源公司抵顶住宅占工程总价款的20%，抵顶价格2560元/平方米；付款方式为签订协议时酒泉锦源公司缴纳保证金50000元，三层封顶后付总价款的20%，四层封顶后付10%，以此类推，六层封顶外墙粉刷落架付20%，保温层及室内外安装付20%，工程进入初验付20%，扣5%维修款，工程竣工验收取得备案手续付5%；合同还对安全、保修、权利义务、违约责任等作了约定。同日双方签订补充协议，协议约定本工程地下室工程（1#、3#）预算书是1#住宅金额517482.04元；3#住宅金额553828.93元，经三方协商，甲方（玉门商汇公司）同意支付原乙方（茹作咨）金额800000元，现乙方（酒泉锦源公司、崔某）承担700000元和承担开票，另外金额100000元由甲方承担。另外，乙方抵顶的20%住宅换成瓜州张芝文化步行街商铺，单价是一、二层每平方米都是3000元，阁楼每平方米1500元，所有税款和办证的一切手续都由乙方承担。2019年6月3日，玉门市住房和城乡建设局同意对玉门市××区安置房项目备案。2019年6月17日，玉门商汇公司与玉门隆基公司签订《玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议》，协议约定，玉门商汇公司将承建的金力安置小区1#、2#、3#、4#楼工程发包给玉门隆基公司，单价1420元/平方米，合计18025082.4元。开工竣工时间从2019年6月17日至2019年10月10日；合同对房屋抵顶工程款的比例、单价及权利义务、质量标准、施工要求做了约定。2019年7月26日，玉门商汇公司与崔某签订《建筑施工三方协议书》，协议约定，玉门隆基公司承包的玉门市××区安置房1#楼、3#楼分包给崔某，1#楼建筑面积为3316.74平方米，3#楼建筑面积为3276.6平方米；包工包料1420元/平方米，工程总价款9360000元（实际以房管局核定面积结算为准）；崔某对工程质量及使用材料承担直接责任；总包服务费为工程总价款的2%，即187200元，由崔某支付，玉门商汇公司从崔某工程款中扣除并支付给玉门隆基公司；三层封顶扣付30%，主体封顶后扣付30%，达到验收标准扣付40%；合同对三方的责任、工作、违约责任、竣工验收工程保修等做了约定。合同最后备注，以此合同为准，2018年9月28日与酒泉锦源公司签订的工程发包协议书同时废止。2019年8月1日，玉门商汇公司、玉门隆基公司、崔某签订了《建筑施工三方协议》，协议内容除备注外与前协议内容基本一致。协议签订后崔某负责进行施工、工程款的领取及民工工资的支付等事项。酒泉市金辰工程监理有限责任公司监理员陈宝贵在施工现场进行监督，工程现由玉门隆基公司负责施工，仍未竣工。一审法院认为，玉门商汇公司与酒泉锦源公司签订的玉门市××区安置房项目工程发包协议书，系双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。但合同约定的玉门市××区安置房工程项目，系非国有资金投资工程项目，需在房管部门备案后由承包单位建设，本案项目直接发包备案表上的承包单位是玉门隆基公司，备案的合同优于其他合同，玉门商汇公司不能直接将工程发包给其他单位，故玉门商汇公司经与酒泉锦源公司委托代理人崔某协商后，废止了玉门商汇公司与酒泉锦源公司签订的发包协议，重新签订了三方协议，该协议替代了玉门商汇公司与酒泉锦源公司签订的发包协议，酒泉锦源公司没有履行该协议。酒泉锦源公司虽提交了施工日志，但该证据无其他证据印证，不能证明由其进行了施工。合同的承包人是玉门隆基公司，玉门商汇公司供应材料、支付工程款、结算等都是与玉门隆基公司进行。本案的合同承包人和实际施工人是玉门隆基公司，故酒泉锦源公司作为原告诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回酒泉市锦源建业有限公司的起诉。案件受理费41222元，退还酒泉市锦源建业有限公司。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，酒泉锦源公司起诉要求玉门商汇公司支付玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目1#、3#楼工程款，玉门商汇公司认为该工程的中标方是玉门隆基建筑安装有限公司，酒泉锦源公司主体不适格。经查，一审中，酒泉锦源公司提供其2018年9月29日与玉门商汇公司签订的《玉门市新市区棚户区改造金力小区安置房项目工程发包协议书》，并提供施工日志、混凝土供货单、工程结算单以及崔某出具的《证明》，以证实案涉工程1#、3#楼由其施工的事实。二审中，酒泉锦源公司提供施工日志，并申请证人崔某、符某、周某出庭作证，以进一步证实其施工的事实。证人崔某陈述其是工程介绍人，案涉工程1#、3#楼封顶前的工程由酒泉锦源公司进行施工，崔某并未参与，同时陈述崔某与玉门商汇公司以及玉门隆基建筑安装有限公司签订三方协议的过程。证人符某系酒泉锦源公司技术员，其陈述案涉工程1#、3#楼施工过程中与各分包人进行结算的情况及记载施工日志的情况。根据酒泉锦源公司一、二审提供的上述证据，不能排除酒泉锦源公司参与案涉工程1#、3#楼施工的事实，应根据案涉工程1#、3#楼的开工时间、施工情况，对工程的实际施工人及其施工内容、工程量、工程款和付款情况进一步审查，不能仅以玉门商汇公司提供的玉建施【2019】021号《甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表》认定案涉工程的实际施工情况，故酒泉锦源公司与本案有直接利害关系，一审法院以主体不适格，裁定驳回酒泉锦源公司的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初2163号民事裁定；二、本案指令甘肃省玉门市人民法院审理。酒泉市锦源建业有限公司预交的二审案件受理费41222元，予以退付。本裁定为终审裁定。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二一年三月二十五日书记员 许晓芳