河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终12229号 上诉人（原审被告）：武增文，男，1967年6月28日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：樊明英，石家庄市桥西汉兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郄建桃，男，1984年6月25日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：侠江燕，河北咏远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马振涛，河北咏远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安书亮，男，1962年5月27日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 被上诉人（原审被告）：康建方，男，1980年3月20日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 上诉人武增文因与被上诉人郄建桃、安书亮、康建方提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 武增文上诉请求：依法撤销河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初1481号民事判决书第一项，改判上诉人不承担赔偿责任或发还重审。事实与理由：一、一审认定郄建桃与上诉人之间形成劳务关系证据不足。（一）在事发之前上诉人与郄建桃不认识，也从未见过面，更未雇佣其干活。实际情况是上诉人承揽该项工程后，欲将该项工程承包给李正伟。在李正伟查看工程具体情况前，安书亮建议将工程包给康建方施工。安书亮联系康建方后，康建方安排郄建桃和刘某到现场查看，以便于康建方与上诉人进一步协商确定工程价款签订施工合同。郄建桃到工程现场并不是到现场干活，而是康建方安排到现场看活，查看工程量及工程难度。郄建桃在看活时受伤，此时上诉人与其之间并不存在任何法律关系。（二）从一审证据分析，一审认定上诉人与郄建桃之间存在劳务关系的证据有当事人陈述、证人刘某证言和康建方与安书亮的通话录音，但这些证据不足以证实上诉人与其之间存在劳务关系。（1）上诉人从未认可雇佣郄建桃干活。在事发之前，上诉人与郄建桃不认识，也从未见过面，更未雇佣郄建桃干活；（2）郄建桃在第一次起诉的诉状中称“原告与刘某经康建方介绍，受雇于被告安书亮，从事由被告承包的河北敬业集团大炼钢板坯车间盖钢结构操作室的焊接工作”，在第二次起诉的诉状中称“被告武增文吸收被告安书亮、康建方合伙进行板坯车间钢结构操作室的制作安装工作。原告与刘某由被告康建方通知，由被告安书亮领到施工现场开始着手该操作室的制作安装工作”充分证实郄建桃第一次起诉前根本不知道上诉人与本案工程的联系，他也并非接受上诉人雇佣到的事发现场，而是由康建方安排到的事发现场；（3）证人证言部分同样不能证实上诉人雇佣郄建桃。第一次诉讼中，康建方是以证人身份出庭，其在作证时明确陈述安书亮对他说需要找人干活，在敬业控制室搭棚子，他给郄建桃打电话去的，他们去看活时安书亮说是十三冶的活，打电话到看活中间有两天。充分证实郄建桃到现场是去看活而不是去施工。刘某证言称康建方介绍去的，安书亮带他们过去的，去之后出了事。没有谈及上诉人如何雇佣的情况，也没有证实安书亮和其谈雇佣的约定，说明上诉人及安书亮均没有明确雇佣郄建桃和刘某干活的意思表示；（4）录音部分也不能证实上诉人雇佣郄建桃干活，反而证实该项工作是承包给康建方的。录音5是康建方与李正伟的通话录音，在录音中康建方和李正伟说那个活就是板坯操作室，当时让我去做了，出了点事，后来也没做成。李正伟问你（康建方）当时干那个操作室说着给你多少线，康建方称早忘了。录音1是康建方与安书亮的通话录音，录音中安书亮催促康建方上人干活，康建方称人该上得上，该干活得干活，并说让他媳妇把所有工人全部的工伤保险全部弄清，也证实是康建方欲承揽该项工程。五份录音资料中的其他内容主要是康建方与安书亮协商为分摊郄建桃治疗费用的内容，并不能证实上诉人雇佣郄建桃；（5）这5份录音均是康建方所录制，并由康建方和郄建桃作为证据提供，所以证据中证实的康建方欲承揽该项工程，安排郄建桃和刘某去看活，应予以认定。二、一审判决认定上诉人与郄建桃形成劳务关系事实不清。首先，本案中谁和郄建桃商谈的雇佣事宜没有查清，在一审中没有任何一人陈述并证实上诉人或安书亮与郄建桃商谈了雇佣事宜；其次，雇佣的工资、雇佣的工作具体安排、工具的提供、材料的提供均没有进行审理，更没有查清。仅凭上诉人承揽该项工程后，康建方安排（或通知）郄建桃到事发现场受伤简单认定双方之间形成劳务关系明显事实不清。三、本案郄建桃与康建方、刘某之间存在劳务关系且三方在事故当天是去看活还是受雇佣去干活，需要二审法院依法调查。通过本案真实的事实和事故发生后康建方在处理郄建桃的住院治疗、赔偿等事宜上、在事故发生后刘某依然与上诉人签订所谓的承揽合同上，足以证实其三人之间当天为了承揽工程是去看活而非干活。证据一，郄建桃提供的康建方与安书亮的录音3：证实事故发生是康建方一直在处理郄建桃的住院事宜，而非上诉人。如果雇主是上诉人，郄建桃的事故是不是应当由上诉人负责处理。从录音里不难看出康建方是有意在引诱安书亮出钱并且一直说“平摊平摊”，但是安书亮并没有承认事故应当由他来负责，而是在质问康建方：“你都让我们出啊？”康建方回答：“什么时候说都让你出了，我也在准备钱。”说明康建方承认对郄建桃的事故是有责任的。那么一审将责任判给上诉人，是歪曲事实。事实上安书亮与康建方关系不错，且经常给康建方和刘某介绍工程，这次的工程原本是上诉人已经定给承揽人李正伟的，就是因为康建方想做，安书亮才说让康建方先去看看活能不能干，康建方便通知刘某和郄建桃去现场看活，结果出现意外，安书亮本身就只是康建方想拿到工程的一个介绍人而已。通话录音5是康建方与李正伟的对话，康建方在录音第2页里和李正伟说：“那个活（事故现场的活）就是板坯操作室，当是让我去做了，出了点事，后来没做成。”李正伟问康建方：“你当时干那个操作室说着给你多少钱？”康建方：“早忘了”。事实不是忘了，而是还没有到与上诉人谈到工程价格的阶段，要想承揽工程，是不是应当先去看看工程，能承揽才进行下一步谈工期和价格呢？郄建桃提供的该通话录音说明事故当天康建方是事故工程的承揽人也就是郄建桃的雇主或者合伙人之一。四、本案应当依法追加刘某为本案的被告，刘某与康建方、郄建桃之间是合伙关系还是与郄建桃是雇佣关系需要查证，本案上诉人与郄建桃不存在法律上的任何关系。康建方、刘某经常合伙包工程，安书亮也曾给二人介绍过其他工程。事故当天二人包括郄建桃共三人去事故现场的工地看活，三人系合伙还是郄建桃被二人雇用，只有三人能够解释清楚。三人看活的当天发生事故，不管是承揽关系还是劳务关系都与上诉人无关，与上诉人之间没有形成法律上的任何关系。五、一审认定导致郄建桃摔伤的梯子系安书亮提供的，不是事实。康建方、刘某一审都认可安书亮当时并不在事故现场。证据一是2019年8月8日第4页的询问笔录安书亮向证人康建方发问：“你是如何知道原告受伤的”，康建方说：“刘某对我说梯子折了把原告碰到了，让我告诉被告赶紧过来。”说明当时安书亮并不在现场，怎么可能提供梯子。询问笔录第5页安书亮向证人康建方发问：“被告给你打电话让你找人时，被告有无说这个活是谁的？”康建方：“只是说找两个人来干活，后来我们去看活时被告说是十三冶的。”说明是康建方、刘某和郄建桃在摔伤当天是去看活并非干活。证据二是2019年8月8日询问笔录第7页安书亮向证人刘某发问：“原告受伤时被告在场吗？”刘某回答：“不在。”同样说明一个问题，安书亮在事故发生时不在现场又是如何向三人提供的梯子？安书亮问：“原告摔伤后你接着干活了吗？”刘某回答：“没有。”如果是安书亮雇佣了郄建桃和刘某，在郄建桃受伤后与刘某、康建方有什么关系，刘某、康建方理应继续干活。在事故当天三人去看了活以后，虽然郄建桃摔伤，但是康建方与刘某还觉得这个活能干，便让刘某与上诉人在事故后的第二天3月24日签订为期十天的合同，合同不仅约定“完工合格后付工费”，还约定“乙方必须给工人参加工作保险，事故由乙方负责等。”该合同是刘某作为代表签订的，但是在签订后由于资金不足，也无法支付郄建桃的医疗费还向安书亮借款5000元，将来用工费抵顶。但是在拿到5000元之后，又放弃承揽，上诉人无奈又将该工程继续承揽给李正伟（康建方与李正伟的录音可以证实）。郄建桃提供的录音1里能够体现：康建方还要继续承揽事故工程，并叫几个老手先把梯子安上，并让媳妇给工人上工伤保险的事实。这些事实直接影响本案的公平，一审法院并没有审查。证据三是询问笔录第8页上诉人问刘某：“你干活前你们有无见过或者电话联系过被告？”刘某回答：“没有。”询问笔录第11页审判长问：“原告你们到现场时，有无跟被告说过你们的活是谁的及结算事宜”，郄建桃：“没有。”如果三人已经被上诉人所雇佣，按照常理和习惯至少雇主和雇员应当见面谈工资和工作时间。没有见过面、没有谈结算证明，双方之间根本没有雇用事实，而事实上上诉人也不认识该三人。六、郄建桃的医疗费用已经由中冶天工集团支付且通过康建方的录音证实郄建桃当时住院走的是合作医疗并且费用可以报销，其不能重复索要。（2020）冀0131民初1481-1号民事裁定书，郄建桃撤回对中冶天工集团和中国重型机械的起诉就是因中冶天工集团已经赔偿了郄建桃医疗费用。另外中冶天工集团的负责人和安书亮通话录音也能证实中冶天工集团已经支付了医疗赔偿。综上，一审判决事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实依法改判或发还重审。 郄建桃答辩称，一、郄建桃与上诉人之间形成劳务关系。一审庭审中，上诉人承认案涉工程是其承包的中冶天工集团有限公司在敬业集团承包的部分工程，并承认安书亮是受其雇佣。安书亮在上诉人的授意下找工人进行施工，随即联系康建方为其介绍工人，康建方介绍了郄建桃和刘某两名焊工。事发当天郄建桃和刘某到敬业集团后，是安书亮接上其二人并带领至武增文所承包的施工现场，并带二人看了用料的位置，交代了其二人的工作内容（即板坯车间钢结构操作室的制作安装工作），并提供了梯子，安排郄建桃上平房顶部进行施工。由此可见，案涉工程的工作地点、环境、用料、施工工具等均是由上诉人的雇员安书亮提供，郄建桃所施工的工程是武增文所承包，故上诉人是接受劳务的一方，郄建桃与上诉人之间已形成劳务关系。二、郄建桃受伤是在为上诉人施工过程中，由于上诉人方提供的梯子断裂造成郄建桃摔下所致，故上诉人应对郄建桃受伤所造成的损失予以赔偿。郄建桃是在安书亮安排工作内容后，上平房顶部量尺寸、下水平施工时由于梯子断裂摔伤。第一次庭审时证人刘某对此已出庭作证。并且上诉人、安书亮在2020年8月18日一审庭审答辩意见中及该次庭审笔录第五页第七行均陈述是郄建桃在施工时受伤。而上诉人又在上诉状中对康建方2019年8月8日第一次庭审作为证人出庭作证的证言进行了歪曲解释，事发当天是安书亮接的郄建桃和刘某并带入施工现场，当时康建方并不在场，故上诉人上诉状中称事发当天康建方和郄建桃、刘某一起看活明显是混淆视听，没有任何事实依据。三、郄建桃受伤的费用没有任何人给予赔偿，到现在除了安书亮赔付的5500元以外，任何费用都没有给予赔付。对于医疗费合作医疗也没有报销。综上，郄建桃与上诉人已形成劳务关系，郄建桃在施工时由于上诉人方提供的梯子断裂导致郄建桃受伤，上诉人应对郄建桃受伤所造成的损失予以赔偿。故原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 安书亮答辩称，我只是给武增文当技术员，因为我和康建方原来只是朋友关系，我经常给他介绍活。两个人看活的时候让我去给他们找安全帽，我回来的时候他们已经摔倒了。之后是我用车把他们送到医院的，而且还垫付了住院的押金和做手术的钱一共是5500元。还有之前康建方跟刘某他们两个人合伙承揽的冶金集团的活，他们雇佣的是行唐县的干活的人，他们欠了人家的人工费，所以要打官司人家告他们，这点说明康建方和刘某两个人是合伙。 康建方答辩称，上诉人歪曲事实，当时的活是安书亮让我去看的活，我去看了看，我不愿意干，后来我和郄建桃、刘某说有个活，问他们干不干，两天后见他们去干了。具体是怎么回事我不清楚，是在他们出事后我才知道。 郄建桃向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告因伤而致的经济损失136959元；诉讼费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：被告武增文承包了中冶天工集团有限公司在敬业集团承包的部分工程，被告安书亮受被告武增文雇佣。安书亮联系康建方找两个务工人员，康建方联系了原告郄建桃和另外一名务工人员刘某。2018年3月22日，被告安书亮接郄建桃、刘某到达敬业大炼钢板坯车间的楼顶建钢结构操作室的施工现场。原告郄建桃在通过安书亮搬到施工现场的梯子向上攀登时，梯子断裂，原告摔下受伤。原告受伤后，被告安书亮开车将原告送到平某医院进行治疗，安书亮垫付医疗费用5500元。原告郄建桃的伤情经诊断为：腰1椎体压缩性骨折。原告自2018年3月22日至2018年4月5日在平某医院住院，共住院14天，花费医疗费31963.81元。2019年7月2日原告以安书亮作为被告诉至法院，在审理中，原告申请对其伤残程度进行评定，一审法院依法委托平山司法鉴定中心进行鉴定，2019年7月15日平山司法鉴定中心作出平山司鉴［2019］临残鉴字第067号司法鉴定意见书，鉴定意见为郄建桃腰1椎体压缩性骨折为十级伤残。原告支付鉴定费1100元。2019年9月29日原告撤回起诉。关于经济损失，原告主张医疗费31963.81元、住院伙食补助费2000元（每天100元，计算20天）、营养费2700元（每天30元，计算90天）、误工费67150元（按建筑业每天158元，计算425天）、护理费11990元（按居民服务业每天109元，计算110天）、残疾赔偿金28062元、鉴定费1100元、交通费500元。 上述事实，有当事人陈述、证人证言、平某医院诊断证明书、出院证、医疗费票据、住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费票据、录音材料、协议书等证据所证实。 一审法院认为，被告安书亮受被告武增文雇佣，由其安排郄建桃及刘某到武增文所承包的工程中从事劳务，故应认定被告武增文为接受劳务的一方，原告郄建桃与被告武增文之间形成劳务关系。本案原告郄建桃受伤的直接原因是被告安书亮提供的梯子断裂造成原告摔下所致。被告武增文作为接受劳务的一方，应当提供足以保障劳务人员安全的施工设备及防护措施，原告郄建桃作为完全民事行为能力人，在务工时亦应当对自身安全尽到足够的注意义务，根据双方各自的过错，酌定被告武增文对于原告因受伤所遭受的经济损失承担70%的赔偿责任，原告郄建桃对于自身的损失承担30%的责任。原告的医疗费31963.81元，有平某医院诊断证明书、出院证、住院病历、医疗费票据所证实，应予认定。原告住院14天，住院伙食补助费为100元／天×14天＝1400元。原告的损伤经鉴定为十级伤残，其主张残疾赔偿金28062元，符合法律规定，应予支持。根据原告的伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定原告的误工期为180天、护理期为75天、营养期为75天。原告主张其从事建筑业，要求按该标准计算误工费，未提供证据。原告主张由其父亲护理，要求按居民服务业标准计算护理费，亦未提供证据。原告为农村居民，故其主张的误工费、护理费可按农业平均工资计算，误工费为77.26元／天×180天＝13906.8元，护理费为77.26元／天×75天＝5794.5元。原告因伤致残，其要求营养费按每天30元计算，不违反法律规定，因此原告的营养费为30元／天×75天＝2250元。鉴定费1100元，有鉴定费票据所证实，应予认定。关于交通费，原告未提供证据，不予认定。综上所述，原告郄建桃的经济损失为：医疗费31963.81元、住院伙食补助费1400元、误工费13906.8元、护理费5794.5元、营养费2250元、残疾赔偿金28062元、鉴定费1100元，共计84477.11元。被告武增文应承担的份额为59133.98元，扣除原告已得的款5500元，为53633.98元。一审判决：一、被告武增文于判决生效后十日内支付原告郄建桃赔偿款53633.98元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1520元，由原告负担912元，被告武增文负担608元，于判决生效后三日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，武增文承包了中冶天工集团有限公司在敬业集团承包的部分工程，安书亮受武增文雇佣，联系康建方找两个务工人员，康建方联系了郄建桃和另外一名务工人员刘某。郄建桃和刘某在安书亮的引领下进入施工现场从事劳务，致郄建桃摔伤的梯子亦由安书亮提供，结合录音证据、证人证言、事故经过以及安书亮为郄建桃垫付医药费的事实，原审认定郄建桃为提供劳务一方、武增文为接受劳务一方并无不当。武增文称将焊接工作承包给康建方，康建方予以否认，称介绍郄建桃和刘某从事劳务，武增文也未提供其他证据证实已将劳务转包给康建方并由康建方向郄建桃支付劳务报酬，故武增文的主张缺乏证据支持，本院不予采信。武增文未提供安全施工设备，也未采取相应的防护措施，导致梯子断裂造成郄建桃摔伤，应承担相应的责任，原审判决其承担70%责任并无不当。郄建桃作为提供劳务一方，未尽到注意义务，对自身损伤亦应承担相应责任，原审判决其自担30%责任并无不妥。综上所述，武增文的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3090元，由上诉人武增文负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二一年三月九日 书记员 张晓燕