广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终448号上诉人（原审原告）：湖北达蒙建筑机械有限公司，住所地：武汉市江汉区×××××××××××××××××13、14号。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：吴良娟，公司法务。上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地：河北省保定市竞秀区×××××××。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：叶剑红，广东汉章律师事务所律师。上诉人湖北达蒙建筑机械有限公司与上诉人河北建设集团股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初1680号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖北达蒙建筑机械有限公司向本院提出上诉请求：1.依法改判一审判决，判令被上诉人按全国银行间同业拆借中心利率的2倍为标准向上诉人计付利息。2.判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、保全费和律师费等费用。事实与理由：一审法院酌定本案欠款利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算无法律依据。一、根据上诉人与被上诉人双方签订的《DM300型附着式升降脚手架工程专业分包合同》及《总承包工程施工合同补充协议（一）》第十条第10款明确约定：“如甲方拖欠工程款超过1个月，甲方按银行同期贷款利率的两倍计算”，现被上诉人拖欠工程款至今已近一年，理应按约定的银行同期贷款利率（即同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的两倍向上诉人计付利息。二、因案涉合同及补充协议分别系于2017年和2018年3月前签订，根据我国财政部、税务总局财税〔2018〕32号《关于调整增值税税率的通知》文件及财政部、税务总局、海关总署公告2019年第39号《关于深化增值税改革有关政策的公告》文件的要求，分别自2018年5月1日起“纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%”、自2019年4月1日起“增值税一般纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%”，且自文件执行之日起，便无法在国家税务系统申请开具11%税率的发票。上诉人据此开具10%、9%税率的发票系依法按国家规定进行开具，并非违约行为。综上所述，上诉人在一审中主张按全国银行间同业拆借中心利率的2倍为标准计算利息符合上诉人与被上诉人之间的约定，于法有据。现申请人依此向贵院提起上诉，望贵院支持上诉人的请求，并依法改判。河北建设集团股份有限公司辩称：我方认为一审法院按全国银行同业拆借中心利率为标准向上诉人湖北达蒙建筑机械有限公司支付利息，我们认为过高。因为湖北达蒙建筑机械有限公司也没有提交证据证明其损失，而且其并没有按合同约定开具足额、合格的发票，因此我方认为不应该支付这个利息。上诉人河北建设集团股份有限公司提出上诉请求：1.依法撤销一审判决依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定延期费及被上诉人违约造成上诉人重大损失的事实，只是根据推定，并无事实依据。一、上诉人认为应以结算金额为准，且不存在延期费，《承诺书》没有经过河北建设盖章确认，也没有授权，且合同并没有约定违约条款。理由如下：1、双方的结算金额应为6694026.48元，上诉人已付款5508123.55元，剩余未付款1185902.93元，而非一审法院认定的1485902.93元。2、被上诉人提供的证据《承诺书》并没有上诉人的公章，也没有经过上诉人的授权，事后也没有经过上诉人的追认。并且，该《承诺书》的延期费30万数额巨大，应经上诉人盖章确认或上诉人授权确认。被上诉人并没有提供任何证据证明上诉人确认，该《承诺书》对上诉人不产生法律效力。3、双方签订的《DM300型附着式升降脚手架专业分包合同》（下称合同）中并没有约定逾期付款的违约责任，即使存在违约，应按同期银行存款利率计算使其违约金。并且，计算违约金的起始时间应按上诉人开发票的时间为准。未开发票的款项，上诉人有权拒绝支付而不承担违约责任。并且，一审法院在判决中查明了湖北达蒙建筑机械有限公司并未按合同约定开具11%的合格发票，造成上诉人损失。因此，一审法院按银行同业间的贷款利率计算过高。二、被上诉人存在违约行为，除上诉人出具的罚款单、工程联系单，还有广州联建建设监理有限公司出具的监理处罚通知单。因此，被上诉人违约造成上诉人罚款等损失696000元，该部分损失应在被上诉人未付的租赁款项中扣除。另补充一点，因为湖北达蒙建筑机械有限公司开具的发票税率为10%，导致河北建设集团股份有限公司增加了不含税的成本，损失是83711.61元，因此这部分的损失应由湖北达蒙建筑机械有限公司承担。综上所述，本案并不存在延期费用，被上诉人造成上诉人重大损失，且被上诉人未开具合格发票违约在先，请求二审法院在查明事实后，对一审判决依法改判或发回重审。湖北达蒙建筑机械有限公司辩称：以上诉意见为准。一审原告向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款及延期费1485902.93元及利息（分别以740000元为基数，按全国银行间同业拆借中心利率的2倍为标准，自2019年12月31日起计算至2020年1月14日；以1485902.93元为基数，按全国银行间同业拆借中心利率的2倍为标准，自2020年1月15日起计算至实际履行完毕之日止；暂计至2020年3月31日14298元）；2．判令被告承担本案全部诉讼费、保全费和律师费等费用。一审法院认定事实：2017年，原告达蒙公司（承包方、乙方）与被告建设公司（发包方、甲方）签订了《DM300型附着式升降脚手架工程专业分包合同》，约定被告将位于惠州市×××××××××路与中心六路交界处的碧桂园•xxxx港中心项目二、三期总承包工程（一标段）中的40#-43#主体结构DM300型全钢防火•智能型附着式升降脚手架的工程由原告承包。2018年3月，原告达蒙公司（承包方、乙方）与被告建设公司（发包方、甲方）签订了《xxxx港中心40栋、41栋、42栋、43栋、44栋、45栋、46栋、47栋、48栋、49栋、巴士站及地下室总承包工程施工合同补充协议（一）》，约定由原告承包44#-49#主体结构DM300型全钢防火•智能型附着式升降脚手架工程。两份合同对承包范围、内容、方式、合同价款、使用期限、结算方式、付款方式等均进行了约定。两份合同第三条第1款对超期费用约定为：超期费用另计，每延期一天按照超期栋号总价和工期（按30天/月计算）折算一天的款额计算；第2款对使用期限约定为：合同工期为9个月（40#-43#楼、46#-49#楼）（不含春节在内20天），实际开工期以首层安装完成之日起，竣工时间以工程封顶拆除日计算。两份合同第四条第2款约定：乙方每次依收款金额开具11%专用增值税发票给甲方，乙方无法按时提供款项发票时，甲方有权不支付工程款，由此造成的损失由乙方承担。两份合同第十条第10款约定，如甲方拖欠工程款超过1个月，甲方按银行同期贷款利率的两倍计算。合同签订后，原告进场进行了施工，工程现已竣工。原告提交的证据《承诺书》载明：“湖北达蒙建筑机械有限公司：你好，我司河北建设集团股份有限公司的碧桂园太东•xxx项目尚欠贵司爬架租赁款及延期费30万元共计约248万元，除此外双方之间无其他任何费用，在此我司承诺按照如下付款计划付清上述款项，具体安排如下：1、2019年10月11日前支付100万元。2、2019年12月30日前支付74万元。3、2020年1月14日前底支付剩余全部款项。在支付上述款项前，结算资料需双方签字确认，且贵司需在我司付款前提供好全额合格增值税专用发票。若我司未按上述承诺还款的，贵司可向项目所在地人民法院申请追讨欠款。顺颂商祺，感谢支持。承诺单位：河北建设集团股份有限公司日期：2019年9月30日接收单位回复：刘刚平同意.”《承诺书》未加盖被告公司公章，被告辩称承诺书并非其公司所出具。此外，该《承诺书》另有他人于2019年9月30日签字捺印确认，因签名潦草，无法辨明签名人的姓名，诉讼过程中原告陈述在《承诺书》签名的是xxxx港项目的项目负责人唐总；被告认可公司采购人员中有叫唐宗伟的，但无法确认在承诺书签名的人系被告公司姓唐的员工。2019年10月10日，被告通过银行转账方式向原告支付了1000000元。另查，被告已向原告支付的工程款总计为5508123.55元。原告已向被告开具了价税金额总计为7020026.48元的增值税发票，增值税发票税率为9%或10%。再查，原告提交的《附着式升降脚手架工期确认单》及《附着式升降脚手架拆除工期确认单》显示，40#-49#工期均超过合同约定的9个月（290天）。原告认为被告应按照合同约定支付的延期费为756757.18元，但同意被告只需按照承诺书的承诺支付延期费300000元。庭审中，关于工程结算款方面，被告辩称结算金额总计为6694026.48元，但无需计算延期费；原告认为以工程量计算的工程款为6720026.48元，扣除原告应支付的罚款26000元，工程结算款6694026.48元，但延期费应另计。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《DM300型附着式升降脚手架工程专业分包合同》、《xxxx港中心40栋、41栋、42栋、43栋、44栋、45栋、46栋、47栋、48栋、49栋、巴士站及地下室总承包工程施工合同补充协议（一）》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务和享受权利。关于涉案工程欠款的问题。1.从原告提供的2019年9月30日的《承诺书》分析，该《承诺书》虽无被告盖章确认，且被告庭审时不予认可，但该《承诺书》载明被告应在2019年10月11日前支付1000000元给原告，而被告确在2019年10月10日通过银行转账方式向原告支付了1000000元，结合原、被告庭审陈述，一审法院对该《承诺书》的真实性予以认可，确认原、被告双方对涉案工程欠款进行了初步结算，即涉案工程包含延期费300000元共计约2480000元。扣除被告出具《出具承诺书》后支付的1000000元，被告还应向原告支付的工程欠款共计约1480000元。2.诉讼过程中，原、被告双方对工程结算款为6694026.48元（不含延期费）无异议，一审法院予以确认。3.关于被告是否需要支付延期费方面，从原告提交的《附着式升降脚手架工期确认单》及《附着式升降脚手架拆除工期确认单》来看，上述确认单均有原、被告双方签名盖章确认，且40#-49#工期均超过合同约定的9个月（290天），存在延期情形，被告应按约向原告支付延期费。原告认为被告应按照合同约定支付的延期费为756757.18元，但同意被告只需按照承诺书的承诺支付延期费300000元，该300000元延期费与《承诺书》中有关延期费的承诺内容相一致，故一审法院确认被告应向原告支付的延期费为300000元。综上前述第2、3点，本案工程款总计为6994026.48元（6694026.48+300000），扣除被告已向原告支付的工程总款5508123.55元，被告还应向原告支付的工程欠款为1485902.93元。被告主张应扣减原告需缴纳的罚款696000元，但提供的违章处罚资料都系其单方出具的，且所有违章处罚资料载明的处罚时间均在被告出具《承诺书》时间即2019年9月30日之前，被告提出需另行扣减罚款696000元，不符合工程款结算习惯，综上，对被告上述辩称，一审法院不予采纳。关于原告主张欠款计息方面。原、被告双方约定原告每次应依收款金额开具11%专用增值税发票给被告，但原告仅开具9%或10%专用增值税发票给被告，其开票行为不符合双方的约定。被告未按《承诺书》的约定期限付清款项给原告，给原告造成了利息损失。根据公平原则，一审法院酌定本案欠款利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张按全国银行间同业拆借中心利率的2倍为标准计算本案利息，一审法院不予采纳。综上，结合原告诉请，本案欠款利息可按如下方式计算：以740000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年12月31日起计算至被告付清款项之日止；以745902.93元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2020年1月15日起计算至被告付清款项之日止。被告辩称原告同时主张逾期利息和延期费用属于重复主张，应当以逾期利息为准计算违约费用。因超期费用实际上属于因超期产生的使用费，与违约金性质不同，对于被告该主张，一审法院不予采纳。关于原告诉请律师费方面，原告未提供证据予以证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河北建设集团股份有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告湖北达蒙建筑机械有限公司支付工程欠款1485902.93元及利息（利息计算如下：以740000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年12月31日起计算至被告付清款项之日止；以745902.93元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2020年1月15日起计算至被告付清款项之日止）；二、驳回原告湖北达蒙建筑机械有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18301.81元，由原告湖北达蒙建筑机械有限公司负担174.81元，由被告河北建设集团股份有限公司负担18127元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、湖北达蒙建筑机械有限公司（下称达蒙公司）提交的《承诺书》是否真实有效以及是否可以作为本案工程款的结算依据；二、本案欠付的工程款利息应当如何计算；三、河北建设集团股份有限公司（下称建设集团公司）主张罚款损失696000元抵扣工程款是否应当支持。具体判析如下：一、关于达蒙公司提交的《承诺书》是否真实有效以及是否可以作为本案工程款结算依据的问题。达蒙公司提交的《承诺书》虽然并没有加盖建设集团公司印章，但是建设集团公司于2019年10月10日通过银行向达蒙公司转账支付100万元，以实际行为表明其履行《承诺书》约定的付款责任，《承诺书》的真实性应当予以确认。其次，《承诺书》载明的结算价款为248万元，扣除已经支付的100万元，剩余148万元。而建设集团公司则认为剩余欠付款实际为118万元，仅对30万元的延期费提出异议。对此，达蒙公司为说明上述30万元延期费用的产生情况，向法院提交了《附着式升降脚手架工期确认单》及《附着式升降脚手架拆除工期确认单》，依据上述证据，可以证明，建设集团公司延期使用设备超出290天，按照合同约定应当支付延期费756757.18元，双方协商收取30万元的延期费。建设集团公司对此虽然予以否认，但并未提交证据予以推翻，亦未充分说明其以何种方式已经承担了上述违约责任，需承担举证责任。因此，原审法院判决认定《承诺书》合法有效，并据此作为本案工程款的结算依据，并无不妥，二审予以维持。二、关于本案欠付的工程款利息应当如何计算的问题。双方当事人签订合同约定，拖欠工程款超1个月，按照银行同期贷款利率的两倍计算。建设集团公司未按照其承诺内容支付工程款，构成违约，应承担违约责任。但达蒙公司的违约损失主要为利息损失，合同约定贷款利率的两倍计算过高，原审法院调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，并无不当，二审予以维持。因此，双方当事人对于利息的主张，均缺乏依据，不予支持。三、关于建设集团公司主张罚款损失696000元抵扣工程款是否应当支持的问题。建设集团公司提交的《罚款单》是其自行单方制作，真实性无法确认。此外，建设集团公司提交的《监理处罚通知单》没有落款时间，罚款是否实际产生，以及是否因达蒙公司的原因造成，均不能证明，建设集团公司应承担举证不能的诉讼后果。因此，建设集团公司请求罚款损失696000元抵扣工程款，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用18301.81元，由湖北达蒙建筑机械有限公司负担174.81元，由河北建设集团股份有限公司负担18127元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月二十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；