贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终487号上诉人（一审被告）：凯里市蓓蕾幼儿园，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市民族商贸街民族风情园内。法定代表人：段其明，该幼儿园园长。委托代理人：王春生，贵州知序律师事务所律师。上诉人（一审被告）：唐某1，女，2010年12月1日出生，苗族，住贵州省雷山县。法定代理人：唐某2，男，1976年5月5日出生，苗族，住贵州省雷山县，系唐某1父亲。法定代理人：周某，女，1978年9月2日出生，苗族，住贵州省雷山县，系唐某1母亲。被上诉人（一审原告）：刘某1，男，2014年2月11日出生，苗族，住贵州省剑河县。法定代理人：刘某2，男，1989年3月18日出生，苗族，住贵州省剑河县，系刘某1父亲。法定代理人：张某，女，1995年2月10日出生，苗族，住贵州省剑河县，系刘某1母亲。委托诉讼代理人：王凯，贵州德大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：冯某，女，2011年3月31日出生，布依族，住贵州省贵定县。法定代理人：徐某，男，1980年11月28日出生，布依族，住贵州省贵定县，系冯某父亲。法定代理人：李某，女，1987年1月31日出生，苗族，住贵州省贵定县，系冯某母亲。一审第三人：中国人民财产保险股份有限公司凯里经济开发区支公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市民族风情园B区1号。负责人：钟小军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨杏，贵州远迈律师事务所律师。上诉人凯里市蓓蕾幼儿园（以下简称蓓蕾幼儿园）、唐某1因与被上诉人刘某1、冯某、中国人民财产保险股份有限公司凯里经济开发区支公司（以下简称财保支公司）健康权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初13109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蓓蕾幼儿园上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初13109号民事判决第二项，改判蓓蕾幼儿园不承担35452元的赔偿责任，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由刘某1、冯某、唐某1承担。事实和理由：一、一审程序违法。蓓蕾幼儿园已书面向一审法院表明对《鉴定意见书》存在重大异议，对鉴定材料、鉴定程序、鉴定结论均有异议，并申请鉴定人出庭接受质询和询问，但鉴定人没有出庭作证接受质询，根据相关法律规定，该《鉴定意见书》不得作为认定事实的根据。二、一审法院认定事实不清，证据不足，以致错判。1、一审认定“导致本案意外伤害事故发生的主要过错在于蓓蕾幼儿园，表现为蓓蕾幼儿园开园时校园大门无人值守”明显存在错误。本案中，蓓蕾幼儿园校园与娱乐区分别设立独立大门，之间连接处系消防通道，根据监控录像表明，系张某将刘某1带出幼儿园大门后才进入娱乐区，何来刘某1在等候的过程中到娱乐区跳蹦床，一审法院敷衍裁判，歪曲本案事实；2、本案对刘某1的监护责任已由蓓蕾幼儿园转移给张某，一审法院未认定张某承担监护责任明显存在错误；3、本案的直接侵权人系冯某、唐某1，一审法院忽视直接侵权，未考虑侵权行为关联性及直接性以致错判；4、一审仅审查《学生、幼儿意外伤害险》，并未审查《校（园）方责任保险条款（2007）版》，系两种独立的保险，一审财保支公司并没有在其应承担的范围内承担责任，一审没有查清基本事实。三、一审适用法律错误以致错判。1、本案中，刘某1的法定代理人张某与直接侵权人冯某、唐某1系共同侵权人，依法应当承担责任；2、蓓蕾幼儿园的蹦床设施质量合格，系绳网相对全封闭，蹦床范围均有海绵等缓冲物，安全系数极好，不应承担补充赔偿责任；3、刘某1骨折后，张某没有及时对其进行治疗，损害结果的扩大应由张某及刘某1自行承担。《剑河县人民医院入院记录》表明，在骨折发生后，得到放射科医生检查意见后，刘某1法定代理人全然不顾骨折处对位线差（在不进行外力干预下放任骨头生长必将导致畸形愈合），刘某1父母自行找到民间草药进行外敷，导致形成畸形骨痂。后经手术治疗，现造成部分活动障碍。简单表述为:骨折-对线对位查的前提-未及时就医-自行草药外敷-形成畸形骨痂-切除畸形骨痂用钢钉重新调整线对位（二次伤害）。因此，未及时行医造成的损害结果应当由刘某1及张某自行承担。综上所述，一审法院程序违法，事实不清，适用法律错误，请二审法院查明案件事实，支持蓓蕾幼儿园的上诉请求。唐某1上诉请求：请求二审法院依法判决。事实及理由：一、没有充分证据证明实唐某1、冯某用力跳将刘某1弹出垫子外；二、刘某1在受伤15天后才到剑河县人民医院住院，不排除是受到其他伤害后才去医院住院治疗的可能性；三、即使要赔偿，生产垫子的厂家应当付赔偿责任；四、一审法院对责任的划分明显偏袒刘某1一方；五、一审判决赔偿数额不符规定，一审判决赔偿刘某1医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等95565元，这些项目赔偿过高，精神抚慰金不应该赔偿。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，请二审法院依法判决。刘某1答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，唐某1与蓓蕾幼儿园的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。冯某答辩称，赔偿数额过高，请二审法院依法改判。财保支公司答辩称，财保支公司根据保险合同仅在保险限额内承担保险责任。刘某1向一审法院起诉请求：1、冯某、唐某1、蓓蕾幼儿园、财保支公司赔偿刘某1医疗费、护理费、伤残赔偿金等109846元（医疗费2657元、护理费17781元、营养费9000元、生活补助费1300元、交通费1000元、鉴定费1300元、伤残补助金68808元、精神抚慰金8000元）；2、诉讼费由冯某、唐某1、蓓蕾幼儿园、财保支公司负担。一审法院查明事实：蓓蕾幼儿园是取得办学许可证的民办非企业单位，办学范围为2-6岁幼儿学前教育。刘某1是被告蓓蕾幼儿园大（2）班学生。2019年9月20日下午，刘某1的法定代理人张某到蓓蕾幼儿园将刘某1接出班级后叫刘某1在幼儿园楼下等候，自己到楼上去接另一个幼儿。刘某1在等候过程中到蓓蕾幼儿园娱乐区跳蹦床。因蓓蕾幼儿园出入大门无人值守，园外小学生即冯某、唐某1放学后也进入蓓蕾幼儿园娱乐区跳蹦床。三人在玩耍过程中刘某1摔伤，致右手肱骨髁上骨骨折。张某发现刘某1摔伤后找幼儿园老师，老师叫张某带刘某1去中医院检查。张某不同意，把刘某1带回老家贵州省剑河县找草医医治。后因效果不佳，刘某1于2019年10月2日到剑河县人民医院住院治疗，诊断为右肱骨髁上陈旧性骨折（伸直性），住院治疗10天于2019年10月2日出院，产生医疗费7657.40元，个人支付1855.97元。2019年11月18日，刘某1再次到剑河县人民医院取固定螺钉，住院三天于2019年11月21日出院，产生医疗费2078.86元，个人支付801.58元。2020年3月4日，刘某1委托黔东南州人民医院司法鉴定所对其人体损伤残疾程度进行鉴定，支付鉴定费1300元。经鉴定，刘某1右侧肱骨髁上骨折术后遗留右肘关节活动障碍，功能丧程度40%，评定为十级伤残；护理期限评定为90天；营养期限评定为90天。一审另查明，刘某1的监护人于2019年9月1日为刘某1购买了学生、幼儿意外伤害保险，其中：意外身故、伤残给付，疾病身故给付，每人保险金额30000元；意外医疗费用补偿，每人保险金额8000元；疾病住院费用补偿，每人保险金额12000元。承保人为第三人财保凯里开发区支公司，保险有效期限2019年9月1日至2020年2月29日。一审法院认为：公民的身体健康权利受法律保护。侵犯公民身体健康权利造成损害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案刘某1在蓓蕾幼儿园上学期间身体遭受意外伤害是不争的事实，刘某1据此要求蓓蕾幼儿园、冯某、唐某1承担相应的赔偿责任，理由正当。第三人财保支公司是刘某1校园意外伤害事故的保险人，本次意外伤害事故发生在保险有限期限内，第三人财保支公司应在学生、幼儿意外伤害保险限额内先承担赔偿责任，不足部分再由蓓蕾幼儿园、冯某、唐某1按过错责任大小分别承担赔偿责任。关于冯某、唐某1、蓓蕾幼儿园过错责任划分问题。首先，导致本案意外伤害事故发生的主要过错责任在于蓓蕾幼儿园，表现为蓓蕾幼儿园开园时校园大门无人值守，与蓓蕾幼儿园无关的人员随意进入校园无人过问，校园管理不到位，造成校外人员即冯某、唐某1进入园内玩耍并导致刘某1遭受损伤。其次，冯某、唐某1的法定代理人没有尽到监护责任，导致冯某、唐某1放学后进入只对特定人员开放的特定场所内玩耍而引发刘某1受伤的意外事故，冯某、唐某1应承担次要责任。侵权行为发生时，冯某、唐某1是限制民事行为能力人，其二人造成的损害应当由各自的监护人承担赔偿责任。关于本案是否可以免除财保支公司赔偿责任问题。第三人抗辩免责的理由是依据校（园）方责任保险条款（2007版）“责任免除”中第六条（四）项“被保险人统一组织或安排的活动宣布结束，学生已脱离被保险人管理范围”的规定。这里的关键词是“学生已脱离被保险人管理范围”。而从本案的实际情况看，监护人张某虽然从刘某1所在班级将刘某1接走，但并没有离开蓓蕾幼儿园。刘某1是在蓓蕾幼儿园娱乐区玩耍时遭受的损伤，该娱乐区属于蓓蕾幼儿园管理的范围，故，不能免除财保支公司的赔偿责任。财保支公司的抗辩理由不能成立。对于刘某1的赔偿请求，经审查：1、医疗费2657元，有证据证明确已发生，且与刘某1的治疗事实有关联，予以支持；2、鉴定费1300元，是刘某1为证明自己是否伤残及伤残程度而支出的必要费用，予以支持；3、残赔偿金68808元，适用标准和计算方法正确，予以支持；4、交通费1000元，无证据佐证，应由刘某1承担举证不能的不利后果；5、精神抚慰金8000元，主张数额在合理范围，予以支持；6、住院生活补助费1300元，计算期限及适用标准正确，予以支持；7、营养费9000元，虽然刘某1没有举出治疗机构的意见证明其损伤是否需要加强营养配合治疗，但结合其骨折的事实，一审法院参照道路交通事故营养标准50元／天，结合鉴定意见，酌情支持90天的营养费计4500元，超出部分不予支持；8、护理费17781元，刘某1主张护理期限90天，有鉴定意见佐证，予以支持，但主张按上一年度平均工资72113元／年标准计算护理费不当。理由是刘某1的监护人没有举证证明其从事何种行业及收入情况，不可以按照职工平均工资标准确定其收入。一审法院结合本地护工收入情况，以一人护理为限，酌情按100元／天计算护理费，支持护理费9000元，超出部分不予支持。综上，支持刘某1的赔偿请求为：医疗费2657元、护理费9000元、营养费4500元、住院生活补助费1300元、残疾赔偿金68808元、鉴定费1300元、精神抚慰金8000元，合计95565元。赔偿费用先由财保支公司在学生、幼儿意外伤害保险责任限额内赔付50000元，剩余45565元由蓓蕾幼儿园承担80%的赔偿责任即36452元，扣除先前已赔付的1000元后，需再赔付35452元。由冯某、唐某1的法定代理人各承担10%的赔偿责任，即各赔付4556.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十二条第一款、第十五条第一款（六）项、《中华人民共和国民法总则》第十九条、第二十三条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司凯里经济开发区支公司赔偿刘某150000元；二、凯里市蓓蕾幼儿园赔偿刘某135452元；三、冯某的法定代理人徐某、李某赔偿刘某14556.5元；四、唐某1的法定代理人唐某2、周某赔偿宗毅4556.5元；上列赔偿义务限于本判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回刘某1其余诉讼请求。案件受理费减半后收取425元，由刘某1负担25元，由凯里市蓓蕾幼儿园负担300元，由冯某的法定代理人徐某、李某负担50元，由唐某1的法定代理人唐某2、周某负担50元。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2019年9月1日，蓓蕾幼儿园向财保支公司投保了《校（园）方责任保险条款（2007）版》保险，被保人为蓓蕾幼儿园，保障项目：校（园）方责任（2007）版，保险金额：5000000元，累计责任限额：5000000元，每次事故责任限额：5000000元，每人责任限额：500000元；保障项目：校（园）方责任保险附加校方无过失责任，保险金额：2000000元，累计责任限额：2000000元，每次事故责任限额：2000000元，每人责任限额：200000元。保险期间：自2019年9月1日零时起至2020年8月31日止二十四时止。其中，《校（园）方责任保险条款（2007）版》载明，“：责任免除第六条下列原因造成被保险人学生发生人身伤亡事故的，保险人不付赔偿责任：……（四）被保险人统一组织或安排的活动宣布借宿，学生已脱离被保险人管理范围;……”。二审再查明，蓓蕾幼儿园在刘某1受伤后为其垫付各项损失1000元，并要求在本案中一并处理。本院认为，本案二审争议焦点为：关于一审责任划分是否恰当的问题。本院认为，一审对于造成刘某1损伤责任划分并无不当。理由如下：首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，根据查明的事实，蓓蕾幼儿园开园时校园大门无人值守，与蓓蕾幼儿园无关的人员随意进入校园无人过问，蓓蕾幼儿园未尽到管理责任，且本案中蓓蕾幼儿园未能举证证明其已尽到管理职责，一审据此认定导致本案意外伤害事故发生的主要过错在于蓓蕾幼儿园，其应承担80%的赔偿责任并无不当。其次，冯某、唐某1并非幼儿园学生，冯某、唐某1的法定代理人未尽到监护责任，导致冯某、唐某1放学后进入只对特定人员开放的特定场所内玩耍而引发刘某1受伤的意外事故，因冯某、唐某1系限制民事行为能力人，其二人造成的损害应当由各自的监护人承担赔偿责任。一审据此认定冯某、唐某1监护人各自承担10%的赔偿责任并无不当。此外，唐某1对一审认定刘某1的残疾赔偿金和精神损害抚慰金提出异议，经审查，一审对上述赔偿项目的认定金额并无不当。一审认定刘某1因事故遭受的损失为医疗费2657元、护理费9000元、营养费4500元、住院生活补助费1300元、残疾赔偿金68808元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金8000元，合计95565元，本院予以确认。综上，蓓蕾幼儿园应对刘某1受伤造成的损失承担80%的赔偿责任，即赔偿刘某1上述各项损失76452元（95565元×80%）。因蓓蕾幼儿园向财保支公司投保了《校（园）方责任保险条款（2007）版》保险，且本次意外伤害事故发生在保险期限内，为减少诉累，便于执行，蓓蕾幼儿园应当向刘某1赔付的各项损失，由财保支公司在保险责任限额范围内予以赔偿。另外，蓓蕾幼儿园在刘某1受伤后垫付刘某1各项损失1000元，对于蓓蕾幼儿园先行垫付的1000元，其向本院要求在本案中一并处理，为减少诉累，便于执行，由财保支公司向蓓蕾幼儿园支付其垫付刘某1各项损失1000元。冯某法定代理人徐某、李某应对刘某1受伤造成的损失承担10%的民事赔偿责任，即赔偿刘某1上述各项损失9556.5元（95565元×10%），唐某1法定代理人唐某2、周某应对刘某1受伤造成的损失承担10%的民事赔偿责任，即赔偿刘某1上述各项损失9556.5元（95565元×10%）。综上所述，唐某1的上诉理由均不能成立，本院不予支持。蓓蕾幼儿园上诉理由部分成立，对于成立的部分，本院予以支持。一审判决虽认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初13109号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司凯里经济开发区支公司于本判决生效后十五日内赔偿刘某1医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神损害抚慰金75452元；三、中国人民财产保险股份有限公司凯里经济开发区支公司于本判决生效后十五日内支付凯里市蓓蕾幼儿园向刘某1垫付的各项损失1000元；四、冯某的法定代理人徐某、李某于本判决生效后十五日内赔偿刘某1医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神损害抚慰金9556.5元；五、唐某1的法定代理人唐某2、周某于本判决生效后十五日内赔偿刘某1医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神损害抚慰金9556.5元；六、驳回刘某1其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取425元，由刘某1负担25元，由中国人民财产保险股份有限公司凯里经济开发区支公司负担300元，由冯某的法定代理人徐某、李某负担50元，由唐某1的法定代理人唐某2、周某负担50元。二审案件受理费1900元，由中国人民财产保险股份有限公司凯里经济开发区支公司负担1700元，唐某1的法定代理人唐某2、周某负担150元，冯某的法定代理人徐某、李某负担50元。本判决为终审判决。审判长  欧阳樟审判员  陆小平审判员  王大梅二〇二一年三月二十五日法官助理聂嘉书记员杨亚