中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6532号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛康太源房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市李沧区合川路28号。 法定代表人：胡月梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李娟，北京京品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周萌，北京京品律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛天都锦资产管理有限公司，住所地山东省青岛市李沧区京口路111号A3016号。 法定代表人：翁兴水，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄轩，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 再审申请人青岛康太源房地产开发有限公司（以下简称康太源公司）因与被申请人青岛天都锦资产管理有限公司（以下简称天都锦公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终1142号判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 康太源公司申请再审称，（一）康太源公司向天都锦公司支付服务费是附条件的。《包销协议》第五条第1款约定“甲方在收到乙方开具的相应的服务费发票后支付乙方上月依约完成实际销售回款金额的30%的包销服务费……”由此可见，只有天都锦公司完成约定的销售回款任务，康太源公司才支付包销服务费。此外，《包销协议》第九条约定天都锦公司未完成销售目标时，“每逾期一天，支付应销售差额的千分之五作为违约金，甲方有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除，若不足以扣除的，乙方仍应当向甲方支付”。可以看出，包销服务费与违约金的支付顺序为：天都锦销售房屋—计算包销服务费—扣除逾期包销违约金—违约金不足部分天都锦补足/完成包销任务则支付30%服务费。因此，双方按照协议约定的包销服务费标准计算服务费，和康太源公司向天都锦公司支付服务费，是两个完全不同的行为。在天都锦公司违约的情况下，必须先扣除违约金，才是康太源公司应当支付的金额。原审将明细表中“计算”的金额直接认定为康太源公司应当支付的金额明显错误。且明细表中只有付妮妮是康太源公司的员工，也没有得到公司授权，其签字只能证明她收到了天都锦公司提交的结算表，而不能证明康太源公司同意按照表格上的金额支付费用。（二）天都锦公司没有履行包销义务，最多按照销售回款额的5%收取佣金。本案销售项目地处于李沧区核心商业区，康太源公司以不到销售价70%的基价（一楼、二楼18800元/平米、三楼14000元/平米）委托给天都锦公司包销，销售回款超出基价部分全部作为天都锦公司佣金，预期佣金比例超过30%。但天都锦公司既没有完成销售进度任务、也没有履行包销义务，显然不能按照“包销”的形式获得服务费，而应当按照普通销售代理结算销售佣金。从《包销协议》第六条第1款第2项约定“乙方包销服务费不得超过包销总销售收入的5%”，以及康太源公司与青岛聚汇源房产咨询有限公司、青岛李沧区美邻凯业房产信息咨询部、康菲达房产经纪信息服务部签订的《出售委托协议》，可以证明非包销的、普通的销售代理佣金水平在5%是适当的。尤其是原审将违约金调低到自认为“合理”的标准，显然更应当将严重畸高的包销服务费调低到相应“合理”的水平，才能符合公平原则。（三）原审判决康太源公司返还518万余元税金没有事实和法律依据。首先，根据《包销协议》的约定，包销服务费应当先扣除违约金，有结余的部分，30%由天都锦公司开具发票后康太源公司支付，20%作为预留税金。但本案中天都锦公司持续违约，自2013年6月11日起，每月结算日的佣金尚不足以抵扣违约金。因此，除了已经支付的599万余元预留了300多万元税金外，康太源公司并没有预留其他税金。其次，原一、二审案件与青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2219号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终1143号案件系合并审理，但判决内容却互相矛盾。后者认定了包销违约金2740万元，但本案判决中却未将违约金扣除，直接按照6260万元计算预留税费是明显错误的。再次，原判决对所有税金按照11%一刀切是错误的。《包销协议》第六条约定：“乙方包销服务费不得超过包销总销售收入的5%,超过5%不到15%时，……对不能冲抵的部分，直接从包销服务费中扣除25%的企业所得税。”该约定明确了天都锦公司的服务费是含税价、且明确了服务费应当扣减的税金比例。这一约定没有免除康太源公司缴纳企业所得税的法定义务、不违反法律的强制性规定，是合法有效的。并且按照该约定，康太源公司无需对企业所得税的实际缴纳情况和实际税率进行举证，若天都锦公司应得的服务费超过5%、且没有相关发票进行抵扣时，按照合同的约定，扣减超出部分的25%，才是康太源公司需要实际支付的服务费。（四）原审在天都锦公司存在多个违约行为的情况下，判决认定逾期包销违约金和200万元履约保证金不能同时主张，系法律适用错误。天都锦公司除了逾期未完成包销任务以外，《包销协议》第八条约定的共计12条乙方的违约责任中，其触发的违约条款至少有四条。涉案项目至今运营不善，严重影响了康太源公司的商誉和口碑。200万元履约保证金远不足以弥补康太源公司的损失。综上，康太源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 天都锦公司提交书面意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，康太源公司再审申请理由不能成立，请求予以驳回。 本院认为，针对再审申请人的申请理由，结合一、二审证据及双方当事人意见，本案对以下问题进行审查： （一）关于原审对包销服务费的认定是否存在错误问题。首先，康太源公司主张其支付天都锦公司包销服务费是附条件的，条件未成就，其不应支付相关服务费。对此，从《包销协议》整体看，双方虽然约定了天都锦公司应完成包销任务的时间节点，但该时间节点并不是按月制定的，因此，康太源公司所述天都锦公司没有完成每月的销售回款任务，并依据《包销协议》第五条第1款“甲方在收到乙方开具的相应的服务费发票后支付乙方上月依约完成实际销售回款金额的30%的包销服务费……”，主张支付30%包销服务费的条件尚未成就，缺少事实依据。至于《包销协议》第九条有关康太源公司有权从履约保证金、包销服务费中扣除违约金的约定，在合同履行过程中，康太源公司是可以行使该权利的，但康太源公司并未举示其已扣除的包销服务费数额并经双方确认的相关证据。本案中的明细表，是天都锦公司根据合同约定制作的2015年11月之前和之后的包括“应结服务费、预留税费、支付地下款”项目的对账表，康太源公司的工作人员签字确认，虽然康太源公司诉讼中称该明细表上签字的工作人员未经其公司授权，但并未对明细表上记载的数据提出过实质性异议。因此，在康太源公司未能证明双方就包销服务费的结算达成过其他协议情况下，原审依据明细表认定天都锦公司应得的地上部分包销服务费，并无不妥。其次，康太源公司主张天都锦公司没有完成销售进度任务、也没有履行包销义务，不能按“包销”形式获得服务费。经查，双方在《包销协议》中并没有区分包销形式服务费和普通销售代理服务费，也没有约定在天都锦公司未完全履行合同义务情况下须调低服务费的收取比例。因此，康太源公司在本案主张应将天都锦公司包销服务费调低，缺乏依据。 （二）关于二审对预留税金返还认定的问题。根据《包销协议》第五条第1款约定，天都锦公司包销服务费中20%为预留税金，经一、二审查明，审理过程中，对于预留税金中天都锦公司应承担55%，康太源公司表示无异议。同时，对于预留税金的数额，一、二审是依据双方签字的明细表进行的确认，康太源公司在原审中亦认可该明细表记载的数额是根据销售金额和合同约定计算得出，据此，二审依据双方约定以及税费相关的法律规定，判决剩余45%由康太源公司返还天都锦公司，并无明显不妥。康太源公司再审申请主张，因天都锦公司持续违约，每月结算日的佣金不足以抵扣违约金，只预留了300多万元税金，但其该项主张未有证据予以证明。关于《包销协议》第六条约定的“对不能冲抵部分，直接从包销服务费中扣除25%企业所得税”，因税率是依照国家规定的标准执行，不属于双方约定范畴，故康太源公司主张应按该约定比例扣除天都锦公司企业所得税，二审未予支持，并无不当。同时，二审中，因康太源公司提交的纳税凭证不能区分与天都锦公司包销部分有关，二审未支持其请求扣除部分企业所得税的主张，亦无不当。 （三）关于违约金与200万元履约保证金可否同时支持的法律适用问题。经查，《包销协议》第四条关于200万元履约保证金的约定，即“……乙方若违反《包销协议》及补充协议的约定，该履约保证金作为违约金不予返还。在乙方没有任何违约情况下，履约保证金自动转为乙方就未售完房屋的购房款”，可以看出，双方对该项履约保证金的约定较为明确，在天都锦公司违约情况下，该200万元履约保证金转化为违约金。因此，一、二审根据“一事不二罚”的原则，在另案判决天都锦公司就双方全部合同承担违约责任的情况下，认定康太源公司应返还天都锦公司该200万元履约保证金，适用法律并无不妥。 综上，康太源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛康太源房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 张 纯 审判员 汪 军 审判员 谢爱梅 二〇二一年三月十五日 书记员 宋 健