云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云04民终410号上诉人（原审被告）：易兴德，男，1965年11月21日生，汉族，住四川省会理县。被上诉人（原审原告）：福建茂发工程劳务有限公司，住所地：福建省福州市福清市音西街道洋埔村福人大道融商大厦15层1502办公室。法定代表人：薛龙，总经理。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人易兴德因与被上诉人福建茂发工程劳务有限公司（以下简称茂发公司）劳动争议一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易兴德上诉请求：撤销原判，改判易兴德与茂发公司之间存在劳动关系，并由茂发公司支付易兴德未签订书面劳动合同的双倍工资77000元。事实与理由：一、易兴德与茂发公司之间符合事实劳动关系的认定标准。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条就成立事实劳动关系作了明确规定，据此，易兴德与茂发公司之间存在管理与被管理的隶属关系，易兴德接受茂发公司安排的工作任务，完成情况受茂发公司监督，且必须遵守茂发公司的规章管理制度，包括上班考勤制度、工资发放管理制度、使用茂发公司提供的劳动工具提供劳动。易兴德提供的考勤表能够证明茂发公司对其上下班时间进行考勤管理。一审中查明易兴德的工资卡由茂发公司保管，以借支的形式发放工资，也完全是受茂发公司要求和管理，不是平等协商。在奖惩、晋升、工资晋级等人事管理方面的制度不适用易兴德只是茂发公司的单方陈述，茂发公司的工资表中载明的计算项目包括罚款项目，如未按时上班及未按要求完成工作，易兴德会被处以罚款。按照茂发公司起诉状中陈述的事实，易兴德的工资构成是参照公司各项补贴待遇确定，且茂发公司单方陈述支付给易兴德的工资中包含基本工资、应缴社保及各项补贴。按照公司各项补贴待遇确定劳动报酬也是受用人单位制度管理体现之一。因此，易兴德从工作任务安排、工作考勤、工资待遇标准、工资发放形式、奖惩制度等方面都受茂发公司的管理。茂发公司在起诉状中也陈述易兴德在一定程度上接受其监督、管理和支配，而劳动者接受用人单位监督、管理和支配是劳动关系成立的重要特征。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，茂发公司没有提供任何由其保管的用工证明，依法应当承担不利后果。易兴德为了证明劳动关系，提供了工资支付记录、考勤表、其他劳动者证言等证据，完全能够证实双方之间存在事实劳动关系。二、按照《劳动法》《劳动合同法》及相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，劳动者应当享有休息时间，享受法定假日，用人单位应当为劳动者购买社会保险。茂发公司未履行前述义务系违反法律规定，应当承担相应的法律责任和处罚，而非否认劳动关系、逃避用人单位责任的理由。一审法院却以用人单位存在的违法现象否认劳动关系，导致易兴德无法申请职业病认定，严重损害了其权益。三、易兴德在仲裁申请中提出要求茂发公司为其补缴单位应缴部分的基本养老保险和基本医疗保险。元江县劳动人事争议仲裁委员会作出的元劳人仲案字〔2020〕第7-1号裁决予以支持。该裁决书送达后，茂发公司未申请撤销，现该裁决书已经生效。四、关于未签订书面合同的双倍工资标准，一审已经查明易兴德的保底工资为7000元/月，结合每月实得工资，平均工资也未低于7000元，仲裁以7000元/月的标准计算易兴德双倍工资符合事实和法律规定。茂发公司辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、易兴德与茂发公司之间未签订过书面劳动合同。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，虽然易兴德和茂发公司符合法律、法规规定的主体资格，易兴德提供的劳动也是茂发公司业务的组成部分，但是茂发公司制定的各项劳动规章制度并不适用于易兴德。易兴德在工地只有出工才有报酬，没有出工即没有报酬，不足额出工则扣减报酬，无法定休息、休假时间，双方未约定做工期限及具体付款时间。易兴德可以随时提出离开工地的请求，来去自由。茂发公司未向易兴德发放工作牌、工作服等，也未为易兴德缴纳社会保险。由此可知，双方之间不存在人身隶属关系，没有建立事实劳动关系的合意。至于易兴德上诉称其提供了工资支付记录、考勤表等证据能够证实双方之间存在事实劳动关系，茂发公司不予认可。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，易兴德要证明其与茂发公司之间存在劳动关系，应提供茂发公司向其发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件。另外，针对易兴德提供的工资支付记录，其已经自认工资不是按月发放，其银行卡由公司的财务人员王建平持有，每个月的劳务报酬到账后，由王建平从银行卡取款后统一管理，易兴德需要支取部分劳务报酬时须向王建平借支，在总结账时再统一扣减原借支款项。由此可知，该工资支付记录不能作为成立劳动关系的参考依据。至于考勤表，并没有产生劳动关系中考勤的作用，只是起到计算工作量的统计作用，同样不能作为成立劳动关系的参考依据。二、茂发公司针对元江县劳动人事争议仲裁委员会作出的元劳人仲案字〔2020〕第7-1号裁决书，已经向玉溪中院申请撤销。玉溪中院作出的（2020）云04民特53号民事裁定，虽然驳回了茂发公司的申请，但认定用人单位是否应为劳动者补缴社会保险不属于人民法院受理民事案件的范围，自然也不属于仲裁委的受案范围。因此，该仲裁裁决书并不当然生效。三、易兴德与茂发公司之间不存在事实劳动关系，故不存在未签订书面劳动合同支付双倍工资的情况。茂发公司向一审法院起诉请求：一、判决确认茂发公司与易兴德之间不存在劳动关系；二、判决茂发公司无需向易兴德支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的赔偿金。一审法院认定事实：2018年6月10日，中铁十七局集团第四工程有限公司作为承包人与作为劳务分包人的乙方茂发公司签订了一份《隧道建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称为甘庄××××＃斜井、平导及正洞；工程地点云南省玉溪市元江县；劳务分包作业范围及内容为承担甘庄××××＃斜井、平导及正洞开挖、出渣、支护、防排水、衬砌、沟槽等全套劳务工序及施工项目。2018年8月31日，易兴德经工友介绍来到甘庄××××＃斜井工地处，易兴德与茂发公司口头约定：易兴德主要从事开挖、打风枪、打钻，足额出勤时月保底报酬为7000元，若当月未能足额出勤，则需扣减未出工天数对应的报酬（未出工天数×当月每天的平均报酬），超班每个班加报酬200元，无法定休息及休假时间，出工才有报酬，未出工无报酬。易兴德于2018年9月1日到茂发公司工地在开挖组上班，茂发公司随之为易兴德在建行元江支行办理了银行卡，但该银行卡由茂发公司财务人员管理持有，每个月的劳务报酬到账后，由公司财务人员王建平从易兴德的银行卡取款后统一管理，易兴德需要支取部分劳务报酬时须向王建平借支，在总结账时再统一扣减原借支款项。易兴德一直在茂发公司工地做工至2019年10月。2019年10月20日至2019年10月22日，易兴德在元江县中医院住院治疗，医院怀疑双肺占位××变，建议转至玉溪市人民医院治疗。同年10月22日，经玉溪市人民医院ＣＴ检查影像诊断：1.双肺病灶，结合临床考虑尘肺，建议定期复查。2.双肺散在纤维灶、钙化灶，双侧胸膜增厚、粘连。3.纵隔及双肺门小淋巴结，部分钙化。2019年12月28日，玉溪矿业医院对易兴德出具2019年职业健康检查结果及处理意见：1.胸部正位（ＤＲ）摄片检查提示：双肺可见斑片状、团块状密度增高影；胸部ＣＴ检查提示：双肺多发病灶。上述征象考虑为接触粉尘的疑似职业病，建议明确职业史，半年后到我院复查高仟伏胸片；2.肺功能检查提示：极重度混合型通气功能障碍并小气道功能损害，建议加强防护；3.坚持定期职业健康检查。易兴德随之要求茂发公司配合填写职业病史，茂发公司提出异议。2020年1月15日，经结算，茂发公司向易兴德付清了其在工地做工期间的劳务报酬。事后，易兴德以茂发公司与其存在事实劳动关系为由向元江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年7月8日作出元劳人仲案字〔2020〕第7—2号裁决书：一、申请人易兴德与被申请人茂发公司之间存在劳动关系；二、由被申请人茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付申请人易兴德未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金77000元。因茂发公司不服该裁决书，于2020年7月22日向一审法院提起劳动争议诉讼。另查明，易兴德在为茂发公司提供劳务过程中，双方未约定做工期限及具体付款时间，易兴德可以随时提出离开工地的请求，来去自由，茂发公司无权进行干涉。茂发公司未向易兴德发放过工作牌、工作服等，茂发公司也未给易兴德缴纳过社会保险，茂发公司在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于易兴德。一审法院认为，劳动关系是用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。在没有书面劳动合同的情况下，应结合劳动权利义务的实际履行情况及是否存在人身隶属关系等判断，如用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束，用人单位向劳动者发放工作证等身份证件或允许劳动者以用人单位名义工作等。依据前述规定，本案中，茂发公司与易兴德未签订过书面劳动合同，双方是否存在劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。易兴德提供的劳务确系茂发公司业务的组成部分，双方也约定了月保底报酬，但易兴德只有出工才有报酬，没有出工即没有报酬，不足额出工则扣减相对应的劳务报酬，无法定休息、休假时间。双方未约定过做工期限及具体付款时间，易兴德可以随时提出离开工地的请求，来去自由，茂发公司无权进行干涉。茂发公司未向易兴德发放过工作牌、工作服等，也未给易兴德缴纳过社会保险，茂发公司在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于易兴德。以上情况表明，茂发公司与易兴德间没有人身隶属关系，双方之间并不符合劳动关系的特征，故不能得出茂发公司与易兴德之间存在劳动关系的结论。茂发公司要求判令确认其与易兴德之间不存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。鉴于茂发公司与易兴德间不存在劳动关系，茂发公司已向易兴德付清了劳务报酬，无需向易兴德支付二倍工资差额赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“原告福建茂发工程劳务有限公司与被告易兴德不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告易兴德负担（免收）。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。二审中，关于易兴德做工及报酬领取情况，易兴德陈述：其一个月要上满31个工才拿得到保底工资，每天工作的时间不固定，其是风枪工，主要做打眼放炮。没有规定其每天要上满几个小时，只要完成每天的工作量即可。平时都要打考勤，完成工作量的就在考勤表上打个勾。考勤表记录的是完成的工作量，不是上下班时间。平时其不得随意离开工地。关于工资发放，公司的总管说按月结算，但实际上是半年结算一次。平时的生活支出要提前预支，一个月可以预支三次。剩下的工钱就留到年底统一结算。茂发公司陈述：易兴德的劳务费不是按月发放，他每月可以向公司财务人员借支，劳务费在他离开时才会结算，比如过年或不做活要走人的时候。考勤表是用来记录易兴德等人的工作量，而不是记录上下班时间，不能作为认定双方存在劳动关系的依据。至于易兴德等人不能随意离开工地，主要是为了在工期内保障施工顺利以及人身安全，不会让工人离开太远。本院认为，本案二审争议焦点为易兴德与茂发公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥和监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动。而劳务关系是劳动者与用工单位根据口头或者书面约定，由劳动者提供一次性或特定的劳动服务，用工单位依约向劳动者支付报酬，支付报酬的方式为一次性即时结清或按阶段按批次支付，没有一定的规律性。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此无身份上的从属性，不存在行政隶属关系。本案中，易兴德与茂发公司之间未签订劳动合同，双方没有明确的劳动关系，易兴德与茂发公司之间的关系是自由的、不确定的，虽然易兴德在茂发公司承包的工地上从事风枪工一年左右的时间，但易兴德的报酬是按天计算，不劳不得。从茂发公司向易兴德支付报酬的周期可知，报酬的发放周期并不固定，且考勤表上记载内容系易兴德每月做工天数，而非其每天上下班时间及迟到早退等情况，茂发公司的劳动纪律等规章制度并不完全约束易兴德，易兴德也可以随时提出自己要离开工地的请求。因此，易兴德与茂发公司之间未形成人身上、经济上的依附关系，双方之间不具备形成事实劳动关系的特征。故，易兴德提出其与茂发公司之间存在劳动关系的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，易兴德的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由易兴德负担。本判决为终审判决。审判长 陈 聪审判员 张艳波审判员 吴佳黛二〇二一年三月五日法官助理马倩书记员聂骋望