山西省长治市中级人民法院民事裁定书（2021）晋04民终501号上诉人(原审原告、反诉被告)：石学东，男，1964年8月6日出生，汉族，山西省平顺县人，农民，现住平顺县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司，住所地：平顺县虹梯关乡梯后村。法定代表人：王珺珩，任董事长。委托诉讼代理人:耿富明，山西耿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:辛强，山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司职工，特别授权代理。原审第三人：河南省大成建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，任董事长。上诉人石学东因与被上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司（以下简称通天峡景区）、原审第三人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程合同纠纷一案，山西省平顺县人民法院于2020年6月22日作出（2020）晋0425民初183号民事裁定，石学东提起上诉后，本院经审理于2020年9月9日以（2020）晋04民终1657号民事裁定，撤销原裁定，指令山西省平顺县人民法院审理本案。山西省平顺县人民法院在审理过程中，通天峡景区对石学东、大成公司提出反诉，平顺县人民法院合并审理后于2020年12月25日作出（2020）晋0425民初647号民事裁定，裁定：驳回石学东的起诉和通天峡景区的反诉。判后，石学东不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。石学东上诉认为，其与第三人大成公司之间系借用资质，即挂靠关系，具有本案原告主体资格。王建军、马起轩均是其所雇用，为其办理一些资质的借用、合同的签订、款项的结算等事宜。并且到庭的证人史小东、马起轩、路玉勤等人出庭作证时，也明确整个工程均是石学东带领工人负责施工，工人工资也是由石学东发放，之所以施工合同、测绘合同、工程款凭证上是王建军、马起轩的名字，是王建军、马起轩接受石学东的委托代理行为所致，故其作为实际施工人主张工程款并无不当；其曾以大成公司的名义起诉，平顺县人民法院（2019）晋0425民初81号民事裁定书认为是其借用第三人资质与被上诉人签订施工合同，该工程的实际施工人是石学东，大成公司起诉的主体不适格。后，其以实际施工人身份起诉，一审以其所提供的证据不足以证明其实际施工人身份驳回其起诉后，长治市中级人民法院（2020）晋04民终1657号民事裁定书撤销一审裁定并指令一审法院审理后，一审法院置生效判决不顾，滥用审判权利、肆意裁判，将其作为实际施工人（利害关系人）的身份进行错误认定，损害了其合法权益。请求：撤销山西省平顺县人民法院（2020）晋0425民初183号民事裁定，二审法院将该案进行提审或指定平顺县以外的其他法院审理。山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司答辩认为，本案中没有证据证明上诉人与大成公司系借用资质的关系；假设石学东与大成公司挂靠关系成立，石学东仍无法突破合同相对性原则，以自己的名义提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可以起诉仅适用于建设工程转包和违法分包的情形，并不适用于挂靠关系。故，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。石学东向一审法院起诉请求：1、判令被告通天峡景区支付其剩余工程款暂计831760元（具体数额根据工程量鉴定结论，参照第三人与被告2016年6月28日签订合同约定的固定单价计算为准），并判令被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告逾期付款的利息直至欠款付清止（截止2019年5月31日，利息暂计505710.08元）；2、判令被告通天峡景区支付其工程测量费26700元；3、鉴定费、诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2010年6月28日原、被告协商一致，原告使用第三人大成公司的资质，以第三人的名义与被告签订了《施工合同》一份，合同约定：由原告为被告在通天峡景区屏风山附近开凿一宽6米、高4米，上部起拱的隧道，工程按开挖岩石含税价每立方米270元计算，共约9600立方米，合同总价约2592000元，单价双方约定，工程完工后工程量按实计算。合同签订后，原告按照被告的要求，按时、按质量进行开凿，并于2011年4月中旬竣工，被告于同年4月28日支付原告一笔工程款20万元，5月5日原告将实际工程量为10968立方米，工程价款为2961360元的工程及竣工报告一并交予被告，被告接收资料后通知原告撤场，被告接受工程并投入使用多年，但其对拖欠原告的工程款831760元（已支付原告13笔款项共计2129600）及工程测量费26700元迟迟不予支付。为讨要剩余工程款，用来支付工人工资，原告逐年多次向被告方催要，并向相关部门上访，均无结果。原告无奈于2019年1月22日以第三人达成公司名义提起诉讼，后法院在审理过程中以原告系该工程的实际施工人，第三人与被告签订的《施工合同》无效，2019年9月27日裁定驳回起诉。为了维护法律的尊严，维护原告的合法权益，原告为此提起诉讼。并针对反诉辩称：1、本案反诉人与第三人签订的合同由于是石学东借用第三人的资质签订的合同，该合同无效,该合同无效已被生效裁定认定。合同无效，反诉人依据无效条款主张权利，没有事实和法律依据；2、如果法院认定该合同有效，那么该违约条款所约定的违约金明显过高，应按照银行同期贷款利率进行计算；3、石学东在施工过程中超期是由于天气和被告的原因所致，延期责任在反诉人，石学东不应承担延期责任；4、本工程反诉原告已投入使用，以工程质量为由不予支付工程款，依法不予支持；5、由于本案所争议的合同无效，反诉人无权主张违约责任，反诉要求赔偿损失，已超诉讼时效。通天峡景区向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告石学东向其支付延误工程而产生的违约金2449440元；2、依法判令反诉第三人大成公司与反诉被告石学东承担连带责任；3、本诉及反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2010年6月20日，其与大成公司订立施工合同一份，约定由大成公司承揽通天峡景区屏风山隧道工程，合同工期为2010年7月1日至2010年10月31日，合同工期为主日历天数120天，合同价款为2592000元。该《施工合同》第七条第一项明确约定“因承包方原因未按合同时间竣工，或因施工质量不合格造成返工所延误的工期，每逾期一天，按工程决算价格5‰计算违约金，并承担延误工程给发包方所造成的损失”。此外，双方在合同的第七条第2项还约定：“因发包方原因，承包方可向发包人申请延长工期,发包方认可后双方作书面约定”等等。合同订立后，其认真履行合同约定，但大成公司及石学东未按约定的时间完工（实际完工时间应为2013年），根据大成公司及石学东延误工期长达166天之久，且工程质量也存在重大问题（对工程质量问题，反诉原告将另案起诉）。且其并不知晓大成公司将施工资质借给石学东的情况，其合法权益应受法律保护。由于大成公司及石学东严重违约，给其造成巨大的经济损失，根据合同约定，即便按照反诉被告石学东及反诉第三人大成公司的自认，大成公司及石学东应向其支付违约金2151360元（259.2万元×166天）。一审法院认为：原告（反诉被告）石学东所举的《关于变更工程项目部负责人的通知》证明通天峡景区屏风山隧道工程原项目负责人由王建军变更为马起轩；委托书证明项目负责人委托石学东负责该项目的工程结算，均无法证明石学东是该工程的实际施工人；虽然第三人大成公司曾出具了石学东系屏风山隧道施工人的证明，但其未与石学东签订挂靠协议，并当庭承认将资质借给了王建军，且大成公司与通天峡景区签订的《施工合同》承包方代表系王建军签字，上述证据相互矛盾；第三人大成公司出示的银行支付凭证证明向王建军和马起轩转账的情况，而没有向石学东转款的凭证，如果石学东是该工程的实际施工人，大成公司不向其转付工程款，不符合常理；虽然原告（反诉被告）石学东申请马起轩等证人出庭证明石学东曾雇佣他们在通天景区工程中参与施工，但是大成公司的转账凭证及其它书证的证明效力远远高于证人证言的证明效力。综上，原告（反诉被告）提供的证据无法证明其系实际施工人的事实。根据《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利……”的“实际施工人”只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，不适用于借用资质的实际施工人。而本案的涉案合同系他人借用第三人大成公司的资质与本案被告（反诉原告）签定的建设工程合同，不属于建设工程司法解释（二）第二十四条规定的情形，所以本案原告（反诉被告）石学东不是合同的当事人，不能突破合同的相对性原则直接起诉发包方即本案被告（反诉原告）通天峡景区。原告（反诉被告）石学东以其系实际施工人的名义向被告（反诉原告）通天峡景区主张工程款等权利，其主体不适格，反诉原告通天峡景区以石学东为反诉被告提出的反诉，同样反诉主体也不适格。故依照《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告（反诉被告）石学东的起诉和被告（反诉原告）山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司的反诉；案件受理费予以免收。本院认为，本案系上诉人石学东以实际施工人的身份提起的建设工程合同纠纷诉讼，石学东认为其借用原审第三人大成公司的资质为被上诉人通天峡景区实际施工后被拖欠工程款等费用，请求通天峡景区支付剩余工程款、工程测量费以及逾期付款利息。为证明其主张，石学东向一审法院提交了施工合同、民爆物品入出库凭证、发票、马起轩、路玉勤等证人证言等证据，且原审第三人大成公司出具证明认可石学东的实际施工人身份。在一审审理过程中，通天峡景区对石学东、大成公司提起反诉，请求石学东支付延误工程产生的违约金，大成公司承担连带责任。综上，石学东作为与本案有直接利害关系的公民，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百一十九条规定，人民法院应当予以受理。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省平顺县人民法院（2020）晋0425民初647号民事裁定关于驳回原告（反诉被告）石学东的起诉的判项；二、本案指令山西省平顺县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 樊红芳审判员 程国栋审判员 牛旭芳二○二一年三月一日法官助理 王亚茹书记员 魏泽华