山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4653号上诉人（原审被告、反诉原告)：孔繁伟，男，1985年2月11日出生，汉族，住邹城市。上诉人（原审被告、反诉原告)：邹城市萌悦商贸有限公司，住所地山东省济宁市邹城市北宿镇西兴隆村村北，统一社会信用代码91370883MA3D6BNC1N。法定代表人：孔繁伟，职务经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人(特别授权)：张广存，山东国曜（济宁）律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：潘晓，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：济宁市兖州区广发煤业有限公司，住所地济宁市兖州区漕河镇政府驻地，统一社会信用代码91370882571676776N。法定代表人：张存爱，职务经理。委托诉讼代理人(特别授权)：张波，山东滋阳律师事务所律师。上诉人孔繁伟、邹城市萌悦商贸有限公司因与被上诉人济宁市兖州区广发煤业有限公司合伙协议纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孔繁伟、邹城市萌悦商贸有限公司上诉请求：1、撤销原审民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人当庭变更诉讼请求，一审法院未给予上诉人答辩期，一审法院剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法。本案法庭辩论前，被上诉人主张合作期间的损失3,620,824.42元，然而被上诉人当庭变更诉讼请求为5,555,114.91元。庭审中，上诉人明确要求法庭给予答辩期，但一审法院无视上诉人的合理要求，拒绝给予上诉人答辩期。《中华人民共和国民事诉讼》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”。第三十五条“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”当事人增加、变更诉讼请求，应当给予被告相应的答辩期。被上诉人诉讼请求的这一变化对上诉人的利益及应诉产生了重大影响，但一审法院没有将上述诉讼请求变更情况通知上诉人，也没有给上诉人法定答辩期限，而是按被上诉人变更、增加后的诉讼请求进行审理，以致上诉人承担了不利的诉讼结果，故原审法院诉讼程序严重违法，依法应予撤销原审判决。二、在鲁德所审【2020】8-089号《专项审计报告》存在重大瑕疵的情况下，一审法院采信该报告，并将此作为认定案件事实的主要证据，导致原审认定事实错误，从而作出错误判决。原审庭审中，上诉人申请具有专门知识的人员出庭对鲁德所审【2020】8-089号《专项审计报告》中的专业问题提出意见。同时，鉴定人员魏文新、于文杰到庭进行质证。庭审中，具有专门知识的人员及代理人针对报告中存在的问题对鉴定人进行发问，鉴定人员均无法作出合理的解释。具有专门知识人员明确表示该《专项审计报告》不客观、不科学，依法不应当被采信。具有专门知识人员及上诉人均提出审计报告1414289.19元增值税存在重复扣减利润的问题，从本案判决结果来看，一审法院、鉴定人员、被上诉人也认可了该观点，审计报告的确存在1414289.19元增值税重复扣减利润的问题，均证实了该《专项审计报告》存在重大瑕疵。庭审中，鉴定人员也承认并未到现场进行核实，并未核实存货是否存在以及现状，鉴定人员并未尽职履责。山东德盛会计师事务所作为专业会计机构，在出具审计报告时出现如此重大、明显的错误，充分说明审计报告不真实、不客观，一审法院在明知该《专项审计报告》存在上述严重错误的情况下仍采信该报告，导致认定事实错误，从而作出错误判决，依法应当予以撤销。《专项审计报告》存在的问题如下：1、1414289.19元增值税存在重复扣减利润，会计核算方法错误导致审计报告存在重大瑕疵。《专项审计报告》调整销项增值税为3892520.21元，审计调整进项增值税为2032540.79元，应缴增值税为3892520.21-2032540.79=1859979.42元。（详见审计报告第8-9页）经过上述审计调整，已经扣减利润1859979.42元。但是，根据2018年2月20#记账凭证记载已经缴纳的增值税1414289.19元已经列入管理费，进行扣减利润。那么，增值税1414289.19元就存在重复扣减，这一重大错误导致审计报告明显不当，不应当被采信。同时，广发公司实际缴纳的增值税为1414289.19元。实际缴纳增值税比应当缴纳增值税少445690.23元，说明广发公司实际缴纳增值税时还申报了其他可以抵扣的进项增值税专用发票。这些其他可以抵扣的进项增值税专用发票被广发公司会计核算时故意隐瞒。这些被广发公司故意隐瞒的可以抵扣的进项增值税专用发票明显影响利润。审计报告对此不核实，不说明，明显不客观，不真实。庭审质证时，萌悦公司提出该质证意见，但一审判决对此视而不见，直接采信审计报告作为定案依据，明显系认定事实错误。2、账面结转煤炭采购成本记账凭证后未附自制“付款凭证”，也没有合同、发票等其他原始单据进行作证，明显违反《会计法》的相关规定。根据《专项审计报告》第五项特别事项说明第（二）条1-9（详见审计报告第11-12页），经过简单计算该部分合计金额13669025.9元，报告中明确说明了该部分账面结转煤炭采购成本记账凭证后未附自制“付款凭证”。《会计法》第十四条之规定：“会计机构会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告;对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。”在13669025.9元采购成本未有任何原始凭证的情况下，未进行任何的更正、补充，就将其列入成本中，明显违反《会计法》规定。3、庭审中，鉴定人员自认并未到现场对存货进行盘点，《专项审计报告》附表6中“账面期末存货汇总表”记载品种、数量、金额均与事实不符，鉴定人员未能尽职履责，在未核实真实性的情况下，作为审计的依据，明显不符合事实与法律规定。三、上诉人与被上诉人双方签订的《煤炭合作协议书》明确约定，双方仅承担“给石家庄内陆港公司造成的损失”，被上诉人与石家庄内陆港的业务是盈利的，亏损系被上诉人与河北东星贸易集团有限公司之间发生的，要求上诉人承担上述损失缺乏事实与法律依据。2017年11月13日，上诉人与被上诉人双方签订《煤炭合作协议》，第二条“双方的权利和义务”第2款约定：“煤炭合作贸易业务中甲乙双方风险共担利益共享，亏损的分配债务包含经营成本、日常开支、工资、奖金、应缴纳的税收等以及招商引资方（石家庄内陆港有限公司）垫付本金的亏损和因合作给石家庄内陆港有限公司造成的其他损失等均列入成本，由甲乙双方各承担50%”。上述条款明确约定了双方承担的是“给石家庄内陆港公司造成的损失”。在被上诉人认可《专项审计报告》的情况下，《专项审计报告》审计意见第（一）项明确载明：“2017年11月13日至2018年3月5日原被告合伙期间，原告与河北东星贸易集团有限公司之间煤炭经营实现利润-5,555,114.91元”，结合本案其他证据材料，可以证实经营中的亏损发生在被上诉人与河北东星贸易集团有限公司之间，与石家庄内陆港有限公司之间的贸易是盈利的。根据协议约定，上诉人只是承担与石家庄内陆港有限公司之间的亏损，要求上诉人负担与河北东星贸易集团有限公司之间缺乏事实与法律依据。四、退一步讲，假使经营期间存在亏损，如法院认定损失由上诉人承担，也不应当将整个合作期间（2017年11月12日至2018年1月29日）的损失全部判由上诉人承担，综合上诉人与被上诉人双方签订的两份协议，11月、12月的损失应由双方共担，1月份的损失上诉人承担。2017年11月13日，双方签订《煤炭合作协议》，协议第二条“双方权利和义务”约定：“1、煤炭合作贸易业务中甲乙双方风险共担利益共享，盈余的分配合债务的承担各50%。甲乙双方各获纯利润50%；2、……亏损的分配债务……由甲乙双方各承50%”，根据该协议约定双方盈利或亏损承担均为50%。2018年1月1日，双方签订《协议书》，对双方在2018年1月1日至2018年1月31日之间合作进行重新约定。该协议书中载明的“甲乙双方一致同意，与华电国际邹城发电厂客户的业务再开展一个月，即从2018年1月1日起至2018年1月31日止。如该期间经过运营本月有盈利，那么继续开展与华电国际邹城发电厂的业务，且盈利先弥补之前亏损。如果在该运营期限内亏损，则终止与华电国际邹城发电厂的业务，且亏损全部由乙方承担。”从该协议的内容来看，该协议的“损失”仅是针对2018年1月1日至2018年1月31日期间的损失，而并不是整个合作期间的亏损。根据《中华人民共和国合同法》第125条第1款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。合同解释包括文意解释、整体（体系）解释、目的解释、习惯解释以及诚信解释等。具体到本案中，从文意解释原则来看，该协议明确了本协议的期间为“2018年1月1日至2018年1月31日”，协议中反复多次提及“该运营期间”，当然是双方仅对于该时间段权利义务的重新约定。同时，结合协议订立的背景和具体语境，根据整体（体系）解释、目的解释和诚信解释诸原则，案涉《协议书》是在合作两个月之后对未来一个月双方合作权利义务、合作意向达成的一个新的合意。如果以该协议来认定整个合作期间的损失全部由被告来承担，明显显失公平。五、被上诉人购进煤炭46779.89吨未取得增值税专用发票，这严重影响利润。同时，被上诉人存在虚开增值税专用发票行为，广发公司实际缴纳增值税时还申报了其他可以抵扣的进项增值税发票（税额445690.23元），但在其会计核算资料中没有出现这些发票，这其中必然存在虚开进项增值税专用发票虚假抵扣的违法情形。庭审质证时，萌悦公司提出，法庭应当向税务机关提出司法建议，由税务机关依法查实处理：一方面惩罚增值税违法行为，另一方面，核实专项审计报告的真实性，在增值税问题没有查实之前，无法确定专项审计报告的真实性。审计报告显示，广发公司购进煤炭未取得增值税专用发票数量为46779.89吨。《会计法》第十四条规定，会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。广发公司购进煤炭46779.89吨未取得增值税专用发票，这一重要的法律事实对广发公司而言，可以抵扣的进项增值税大幅度减少，严重影响利润，对于煤炭销售方而言，不仅涉及发票违法，而且涉及偷逃税款，对于审计机构而言，依据不合法的事实进行会计审计，不仅审计行为不合法，审计结论同样不合法。庭审质证时，萌悦公司明确提出该质证意见，但一审判决对此视而不见，直接采信审计报告作为定案依据，明显系认定事实错误。六、一审法庭不允许追加内陆港公司、东星公司为第三人，参加诉讼，诉讼程序存在严重错误。2017年11月25日广发公司与石家庄内陆港有限公司及东星公司签订《电煤合作协议》。依据该《电煤合作协议》，在没有任何会计资料的情况下，审计报告从广发公司营业收入中直接扣除东星公司每吨8元利润，扣除内陆港公司每吨12元利润，即：46716.34吨×（8元+12元）元/吨=934326.80元。广发公司涉案经营资金来自内陆港公司，涉案煤炭所有权属于内陆港公司。这些事实充分表明，内陆港公司、东星公司与本案有法律上的利害关系，应当以第三人身份参加本案诉讼。萌悦公司在鉴定前、鉴定后均提出申请，要求依法追加内陆港公司、东星公司为第三人参加诉讼，但一审法庭一直不允许。在内陆港公司、东星公司不参与诉讼情况下，《电煤合作协议》的真实性、合法性无法认定，一审判决采信审计报告，依据《电煤合作协议》每吨扣除广发公司利润20元，合计扣除利润934326.80元，不仅诉讼程序错误，而且认定事实明显缺乏证据。综上所述，一审案件剥夺上诉人诉讼权利，程序严重违法，影响本案的正确判决。一审法院明知证据存在重大瑕疵情况下予以采信，认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法驳回诉讼请求。济宁市兖州区广发煤业有限公司发表答辩意见：一、上诉人对于被上诉人基于审计结果变更的诉讼请求再行申请答辩期属于滥用诉权，一审法院未予准许属于程序合法。在一审过程中，经过多次庭审，一审法院已经查清了案件的基础事实，但由于上诉人对于双方共同签字确认的《结算单》中确认的亏损数额不服，申请人民法院委托第三方机构进行了审计。在审计结果出具后，因审计结果与双方签字确认的《结算单》存在差异，因此被上诉人根据审计结果变更了相应的诉求，一审法院认为该数额的变动并不影响基础法律事实的确认，因此没有给予上诉人答辩期。首先审计结果对于本案双方基础的法律关系并没有任何变动，仅是对于合作期间的相关经营数据进行的审计。另外审计报告作出后，一审法院在庭审前已经依法向上诉人进行了送达，因审计请求为上诉人公司提出，其提出该项申请时就应预见法庭会依据审计报告的结论作为本案的定案依据。对此，上诉人在庭审时不仅申请审计人员进行出庭，而且还申请具有专门知识的人员在庭审过程中提出了相应的意见，由此可见并未对上诉人一方的实体权利造成影响，上诉人要求答辩期限属于滥用诉权，一审法院未给予上诉人答辩期属程序合法。二、山东德盛会计师事务所作出的鲁德所审（2020）8-089号《专项审计报告》程序合法，应作为本案定案的依据。对于上诉人与被上诉人之间合作期间的帐目进行审计是在一审过程中由上诉人向一审法院提出，并在一审法院主持下，由双方共同选取的具有审计资质的机构依法进行审计，该审计报告程序合法。审计所参照的帐目也是双方合作期间的原始帐目，在审计前一审法院对双方合作期间的帐目由双方进行了质证，双方均认可以上述帐目作为审计期间的依据，因此审计机构依据一审法院委托审计时转交的经过双方持证的帐目进行了审计。1、对于1414289.19元的增值税上诉人提出了异议，鉴于该项费用单独列支于管理费用，是否存在重复扣减的问题，审计人员当庭作出了合理解释。基于审计人员的解释，被上诉人当庭予以认可在审计结论予以扣减，经法庭依法进行释明并核实，在最终的裁判结果中已经予以扣减，对此并无不当之处。2、对于上诉人在上诉状中所称未附合同、发票等原始单据的问题，根据双方的合作协议可以看出，对于采购煤炭的合同义务，本就属于上诉人一方的合同义务，在上诉人采购煤炭后未能严格按照相关规定向会计进行提供合同、发票，系上诉人自身存在的问题，且审计的结论也是依据上诉人一方认可以帐目进行的审计，此时提出异议显然是在混淆视听。3、对于审计报告附表6中的“帐面期末存货汇总表”记载的内容，该附表是由上诉人与被上诉人在自行结算时，由双方进行共同核对后所制作，在结算单中有明确的记载，完全可以作为审计报告出具的依据。4、山东德盛会计师事务所作出的鲁德所审（2020）8-089号《专项审计报告》，不仅程序合法，而且审计所依据的材料，均是由双方进行质证完毕的材料，双方均认可以上述帐目作为审计的基础材料进行审计，由此可见，该项审计报告的作出，程序合法，内容真实有效，依法应当作为本案定案的依据。一审法庭对合法的审计报告予以采信并作出裁判，属于认定事实清楚，证据确实充分。三、对于上诉人主张仅承担给石家庄内陆港公司造成的损失，且与内陆港公司的业务是盈利，亏损是被上诉人与东星公司之间发生的这一上诉理由与事实不符。2017年11月13日，广发公司与萌悦公司签订《煤炭合作协议书》：合同约定由广发公司利用内陆港公司提供的资金进行运作，由萌悦公司指定下游客户华电国际邹县发电厂及其他客户，同时由萌悦公司配比符合下游客户华电国际及其他客户的煤炭，配比好的煤炭交付至广发公司，该煤炭归内陆港公司所有。同时该协议证明萌悦公司对广发公司利用内陆港公司提供的资金进行运作的模式是明确知晓的，根据审计结论可以证实，在上诉人与被上诉人合作期间的亏损的资金的来源，即是内陆港公司提供的资金，因此上述损失应当由上诉人一方进行承担。四、本案所涉全部亏损数额应由上诉人承担，事实清楚、证据确实充分。1、广发公司与萌悦公司于2017年11月13日签订的《煤炭合作协议书》合同中第二条第2款约定：“煤炭合作贸易业务中甲乙双方风险共担利益共享，亏损的分配债务包含经营成本、日常开支、工资、奖金、应缴纳的税收等以及招商引资方（石家庄内陆港有限公司）垫付本金的亏损和因合作给石家庄内陆港有限公司造成的其他损失等均列入成本，由甲乙双方各承担50%。”也就是说，在上诉人与被上诉人之间的煤炭合作经营中约定亏损共担，上诉人本就应对经营损失承担50%份额，而上诉人并未进行承担。2、同时该合同第五条第2款约定:“在合作期内乙方往电厂销售的客户所要的标准煤炭,按电厂每月的合同价格和数量为参照,实施配煤计划,乙方必须按煤炭盈利实施计划配煤,因配煤(配煤价格、数量、质量)不到位造成损失,由乙方承担。因配煤达不到电厂要求造成的双扣损失,由乙方承担。”依据该条约定,如因配煤不到位所产生的相关经济损失应由上诉人承担。在一审过程中，我们已经提交了相关证据证明双方合作期间亏损的原因就是因为上诉人配比的煤炭不符合下游客户合同需求的用煤标准,因此在销售过程中下游客户根据煤炭的实际煤质化验结果进行结算,以至于产生了相关的损失,该损失按照双方之间的合同约定,全部应当由上诉人承担的损失部分。3、2018年1月1日，广发公司与萌悦公司签订了《协议书》，通过该协议书内容可以看出：萌悦公司开发的华电国际邹城发电厂业务一直亏损,广发公司要求终止与华电的业务,萌悦公司不同意,萌悦公司要求再与华电国际合作一个月,如仍然亏损,则终止与华电国际邹城发电厂的业务,且亏损全部由萌悦公司方承担。后在萌悦公司继续与华电国际合作中仍然处于亏损状态，按照双方之间的合同约定，该部分损失应由萌悦公司承担。上诉人与答辩人在签署上述协议时，均是本着平等自愿的原则，签署的合同均不违反法律法规的强制性规定，是合法、有效的合同，双方均应遵守。一审法院根据双方自愿签订的协议及上诉人公司配煤不合格的事实，判令上诉人承担全部经营损失，认定事实清楚，适用法律正确。五、对于上诉人提到虚开增值税发票问题，没有事实和法律依据。本案经过一审、二审、发回重审，在多次审理过程中已经查明，均不存在虚开增值税专用发票的问题，因此上诉人该陈述无事实和法律依据。如上诉人认为被上诉人存在虚开增值税专用发票的问题，可向有关部门进行举报，并不影响本案的正常审理。而且根据双方合作协议的约定，购进煤炭本就属于上诉人一方的合同义务，上诉人在购进煤炭时未能取得相应的发票进行抵扣，所产生的损失根据本案查明的事实也应由上诉人一方进行承担。六、一审法庭不予追加案外人公司，程序合法。本案案由为上诉人与被上诉人之间的合伙协议纠纷，是就当事人双方煤炭经营合作期间发生亏损而产生的纠纷进行的处理，与案外人无关。因此，上诉人要求追加案外人公司参加诉讼无事实和法律依据。一审法院对此不予准许，程序正当、合法，应法应予维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据确认充分、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。济宁市兖州区广发煤业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除其与萌悦公司之间的《煤炭合作协议》；2、请求依法判令萌悦公司、孔繁伟承担合作期损失3,620,824.42元；3、请求依法判令萌悦公司返还收取的租赁费用100,000元；4、诉讼费及主张权利所产生的损失由萌悦公司、孔繁伟承担。孔繁伟、萌悦公司向一审法院提出反诉请求：要求广发公司给付合伙利润200,000元；反诉费用由广发公司承担。一审法院认定事实，2017年11月1日，广发公司与案外人东星公司签订《煤炭买卖合同》，2017年11月1日至同年12月31日，广发公司向东星公司供应煤炭110,000吨，收货单位邹城电厂，执行基准交货价（到厂含税）580元/吨。2017年11月12日，广发公司与萌悦公司签订《煤场租赁使用合同》，合同约定：广发公司长期租赁萌悦公司煤场，每年签订一次租赁合同，配比1吨成品煤炭，广发公司支付萌悦公司5元/吨的费用，广发公司支付10,000元定金，合同终止后予以退还，租金按月结算，广发公司每月应发运煤炭20,000吨以上，萌悦公司按广发公司要求的指标进行配比煤炭，每出现一次误差，广发公司按每月合同总价款1%-20%的比例扣罚萌悦公司租金等等。2017年11月13日，广发公司与萌悦公司签订《煤炭合作协议书》，约定：广发公司利用其招商引资方内陆港公司的资金、品牌等优势，萌悦公司利用其生产加工、销售渠道优势，合作电煤贸易业务；双方风险共担利益共享，盈余的分配和债务的承担各50%。……。2017年11月25日，广发公司与内陆港公司、东星公司三方签订《电煤合作协议》，内陆港公司垫付资金通过广发公司采购兖矿集团的电煤或广发公司现存的电煤产品，并控制货权，广发公司利用自身的加工厂将煤炭加工成质量符合电厂要求的煤炭产品后销售给东星公司，东星公司将电煤销售给内陆港公司，内陆港公司将电煤销售给广发公司指定的邹城电厂及其客户(称下游客户)；广发公司保证东星公司在电煤贸易中获利8元/吨，内陆港公司获利12元/吨；……。2017年11月28日，广发公司、萌悦公司及案外人内陆港公司签订《仓储保管合同》。以上合同的签订，可以看出广发公司与萌悦公司煤炭经营模式为：由内陆港公司提供资金给广发公司—广发公司租赁煤场并与萌悦公司合作进行资金运作—由萌悦公司开发下游客户邹城电厂—邹城电厂向萌悦公司反馈用煤指标—萌悦公司按照下游客户的用煤指标进行采购、配比煤炭以实现赢利目的—广发公司将煤炭销售至东星公司—东星公司将煤炭销售至内陆港公司—内陆港公司最终将煤炭销售至下游客户邹城电厂指定的煤场（萌悦公司将配比后的煤炭直接运输至邹城电厂交付货物）—邹城电厂将煤炭进行化验、并按实际煤炭指标、参数对内陆港公司进行结算货款。2018年1月1日，广发公司与萌悦公司签订《协议书》，内容为：双方已经合作约两月，萌悦公司开发的客户邹城电厂自开展业务以来一直亏损，广发公司提出终止业务，萌悦公司不同意，双方协商再开展业务一个月（2018年1月1日至2018年1月31日），若盈利继续开展业务并弥补之前亏损，若在该运营期间亏损终止业务并由萌悦公司承担全部亏损。2018年1月24日，广发公司向王超账户62×××74汇款100,000元。2018年2月1日，萌悦公司及孔繁伟出具欠条，承诺2018年1月31日前偿还挪用垫资款56,416元。2018年3月5日，广发公司与萌悦公司经结算，出具《结算单》，载明共亏损金额为：3,620,824.42元（其中11月125,418.99元，12月1,183,923.68元，1月2,311,481.75元）。在诉讼过程中，萌悦公司、孔繁伟认为2018年3月5日结算单存在问题，不认可结算的亏损数额，申请对2017年11月13日至2018年3月5日广发公司与萌悦公司合伙期间的广发公司与东星公司、东星公司与内陆港公司、内陆港公司与邹城电厂之间煤炭经营赢利或者亏损的实际数额进行审计。广发公司同意依法审计。本院依法委托山东德盛有限责任公司会计师事务所进行审计。2020年5月6日，山东德盛有限责任公司会计师事务所出具鲁德所审（2020）8-089号专项审计报告，内容为：1、2017年11月13日至2018年3月5日广发公司与萌悦公司合伙期间，广发公司与东星公司之间煤炭经营实现利润（-）5,555,114.91元。2、2017年11月13日至2018年3月5日广发公司与萌悦公司合伙期间，根据上述“电煤合作协议”约定，东星公司与内陆港公司之间煤炭经营利润（含税价）373,730.72元、内陆港公司与邹城电厂之间煤炭经营利润（含税价）560,596.08元。萌悦公司缴纳审计费72,000元。广发公司对上述专项审计报告无异议。萌悦公司、孔繁伟对上述专项审计报告有异议，认为鲁德所审【2020】8-089号《专项审计报告》会计核算方法有误，在大量原始单据缺失的情况下，作出的审计意见明显不当，存在重复扣减利润1,414,289.19元的情况，鉴定人员未到现场盘点存货等，鉴定人员未能尽职尽责，未核实真实性的情况下作出审计依据，不符合事实与法律规定，依法不应予以采信。萌悦公司、孔繁伟要求山东德盛有限责任公司会计师事务所鉴定人员魏文新、于文杰出庭接受质证，同时申请具有专门知识的高级会计师、注册会计师郝延庚出庭就专项审计报告提出意见。庭审中，鉴定人员魏文新、于文杰对萌悦公司、孔繁伟、郝延庚提出的专项审计报告中的相关问题到庭进行质证。在庭审质证中，山东德盛会计师事务所释明对增值税的调整问题，广发公司同意从-5,555,114.91元扣减已缴纳的增值税1,414,289.19元，亏损数额为4,140,825.72元。又查明，萌悦公司成立于2017年2月10日，注册资本5,000,000元，系孔繁伟个人独资成立的有限责任公司。另查明，广发公司向本院撤回了要求依法判令萌悦公司返还收取的租赁费用100,000元的诉讼请求。本院经审查认为，广发公司自主处分其诉讼权利，不违反法律规定，本院予以准许。一审法院认为，一、广发公司、萌悦公司签订的《煤炭合作协议》是否应予解除？依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。广发公司、萌悦公司签订的《煤炭合作协议书》约定双方合作范围、模式，双方的权利义务，纠纷解决方式等。从该协议中可以看出，广发公司与萌悦公司达成风险共担、利益共享，盈余的分配和债务的承担各50%的合伙经营煤炭的生意。从2018年1月1日广发公司、萌悦公司签订《协议书》中可以看出，广发公司因双方合伙经营期间一直存在亏损，提出终止与邹城电厂合作，萌悦公司不同意，双方协商后又约定一个月的业务经营期间。从2018年3月5日广发公司、萌悦公司签订的《结算单》可以看出，因存在亏损问题，双方进行结算，双方未再继续合作经营。综上，广发公司、萌悦公司均以自己的行为表示不再履行《煤炭合作协议》，故应视为双方协商一致均同意解除双方签订的《煤炭合作协议》。二、广发公司、萌悦公司合伙期间是否存在亏损以及亏损数额如何认定？广发公司、萌悦公司在合伙经营煤炭生意期间签订《煤场租赁使用合同》、《煤炭合作协议书》是双方真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。广发公司与萌悦公司合伙经营煤炭后，一直处于亏损状态。对于亏损的事实，广发公司、萌悦公司于2018年1月1日签订的《协议书》能予以佐证。特别是，2018年3月5日广发公司与萌悦公司对于合作经营煤炭进行了结算，双方均在《结算单》上签名予以确认。萌悦公司、孔繁伟坚持进行审计，在广发公司同意的情况下，共同委托山东德盛会计师事务所作出专项审计报告的审计意见。萌悦公司、孔繁伟虽对审计意见提出质疑并申请专门知识人出庭对专项审计报告进行质证，但该专项审计报告系双方共同选定委托机构，未发现在审计过程中存在程序违法、违规的情形，故本院对山东德盛会计师事务所作出专项审计报告的审计意见予以采信。广发公司、萌悦公司合作期间调整后的亏损数额为4,140,825.72元。广发公司与萌悦公司2018年1月1日签订《协议书》中约定“如果在该运营期间内存在亏损，则终止与邹城电厂的业务，且亏损全部由萌悦公司承担”，该约定应视为对于双方合作期间亏损责任承担均同意变更，故本院认为萌悦公司应承担亏损4,140,825.72元。对于审计费72,000元，广发公司、萌悦公司各负担一半。三、孔繁伟应否承担连带责任？一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产时，应当对公司债务承担连带清偿责任。本案中，萌悦公司系孔繁伟个人独资的有限责任公司，孔繁伟应对萌悦公司的财产独立于其个人财产进行举证，孔繁伟未能提供相关证据，故孔繁伟应对萌悦公司案涉债务承担连带清偿责任。四、孔繁伟、萌悦公司反诉请求应否予以支持？当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。孔繁伟、萌悦公司主张与广发公司合伙经营煤炭生意实际获利至少400,000元，并要求分得200,000元。本案中，孔繁伟、萌悦公司没有提供证据证明其主张，故本院对孔繁伟、萌悦公司要求广发公司分配合伙利润200,000元的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、解除2017年11月13日济宁市兖州区广发煤业有限公司与邹城市萌悦商贸有限公司签订的《煤炭合作协议书》；二、邹城市萌悦商贸有限公司于本判决生效之日起三十日内给付济宁市兖州区广发煤业有限公司合伙期间的亏损4,068,825.72元（已抵减审计费）；三、孔繁伟对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回济宁市兖州区广发煤业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回邹城市萌悦商贸有限公司、孔繁伟的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40,726元，由济宁市兖州区广发煤业有限公司负担1,652元，由孔繁伟、邹城市萌悦商贸有限公司负担39,074元；反诉案件受理费4,300元，由邹城市萌悦商贸有限公司、孔繁伟负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，2017年11月13日，被上诉人与上诉人邹城市萌悦商贸有限公司签订《煤炭合作协议》，双方根据合同约定进行合作。2018年1月1日，双方签订《协议书》，约定双方继续开展业务，若在该运营期间亏损终止业务并由萌悦公司承担全部亏损，该《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，为有效协议，双方应按照协议约定履行协议内容。2018年3月5日，上诉人邹城市萌悦商贸有限公司与被上诉人进行结算并出具《结算单》，载明共亏损金额为3620824.42元，双方在《协议书》中约定若在该运营期间亏损终止业务，双方对合作期间的业务进行结算，并且对结算结果为亏损双方均进行了确认，结算后未再继续履行合作协议的行为应视为双方解除《煤炭合作协议》，并终止了合作。被上诉人主张上诉人应依据《协议书》内容承担该笔亏损，上诉人邹城市萌悦商贸有限公司主张双方合作的业务不存在亏损，亦不认可《结算单》中载明的亏损数额，根据《协议书》以及《结算单》中的内容，可以证明双方合作期间业务为亏损系经过上诉人与被上诉人双方认可的。上诉人方坚持对双方合作期间的盈亏情况进行审计，在被上诉人同意的情况下，共同委托山东德盛会计师事务所作出专项审计报告的审计意见。该审计程序合法，审计人员均具有相关资质，故该机构作出审计报告的审计意见可以作为认定本案事实的依据，审计意见中载明上诉人邹城市萌悦商贸有限公司与被上诉人合作期间的亏损数额为4140825.72元，本院予以采信。上诉人邹城市萌悦商贸有限公司与被上诉人签订的《协议书》中约定，若在该运营期间亏损终止业务并由邹城市萌悦商贸有限公司承担全部亏损，故上诉人邹城市萌悦商贸有限公司应按照协议约定承担该笔亏损。上诉人邹城市萌悦商贸有限公司为一人有限责任公司，其股东上诉人孔繁伟没有提供充分有效的证据证明公司财产独立于自己的财产，应当对公司债务承担连带清偿责任。上诉人主张与被上诉人之间合作盈利至少400000元，与审计结论不符，且没有充分有效的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人孔繁伟、邹城市萌悦商贸有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39639元，由上诉人孔繁伟、邹城市萌悦商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二一年三月二十六日书记员  汤 洋