河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1722民再101号原审原告张全治，男，汉族，1962年6月6日出生，住上蔡县。委托代理人张瑞璞、曾留洋，河南文丰律师事务所律师。原审被告张强，男，汉族，1980年8月25日出生，住上蔡县。原审被告张春丽，女，汉族，1980年2月5日出生，住驻马店市驿城区。系张强前妻。原审原告张全治与原审被告张强、张春丽民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月15日作出（2017）豫1722民初3222号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审，本院于2020年1月27日作出（2020）豫1722民监72号民事裁定书，裁定由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审原告张全治委托代理人张瑞璞、曾留洋，原审被告张强、张春丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原审中，原告向本院提出诉讼请求：判令二被告偿还原告借款150万元及利息，利息从借款之日起至本息结清之日止。事实与理由：2014年12月11日被告张强向原告借款150万元，双方约定期限及利息，由张春丽提供担保，被告向原告出具一份借据，该款到期后，经原告追要，被告至今未付。被告张强、张春丽未作答辩。本院认为本案争议焦点：1、原、被告之间的民间借贷关系是否真实、合法、有效；2、被告已给付多少，是否已清过本息。原告人围绕诉讼请求依法提交了下列证据；1、2017年1月20日借条一份；2、个人借款合同、保证合同、抵押合同；3、银行交易记录。对原告提交的证据，被告虽未到庭质证，但原告提供上述证据，来源合法，内容较客观真实，与本案相关联，应认定为有效证据。根据原告陈述及对证据的认定，确认本案事实如下：2014年12月11日被告张强向原告借款150万元，当日被告在原告提供的上蔡县融通小额公司借据上签名，并以驻马店市乾元亨房地产综合开发有限公司位于上××与××大道交汇处东南角的土地作抵押，土地证号：上国用（2011）第2629987号，由张春丽提供担保。借款当日，原告按约定月息3分6厘预扣利息款4万元，原告实际向被告支付146万元。借据载明：“此借到上蔡县融通小额贷款有限公司贷款人民币壹佰伍拾万元；期限：从2014年12月11日起至2015年2月11日止；月息：3分6厘。借款人：张强.担保人张春丽担保.抵押人.张强”。该款到期后，被告归还利息9万元，借款本金及余息至今未付。为此，引起本案诉讼。原审认为，原、被告双方在平等自愿基础上经协商达成借款协议，系当事人的真实意思表示，因此民间借贷关系合法有效。原告履行了出借义务，被告本应按照约定偿还借款而拒不归还，实属违约。造成本案纠纷，被告应负全部责任。故原告诉请被告张强偿还借款本金，张春丽负连带清偿责任，证据充分，本院应当予以支持。因借款时原告预扣除利息4万元，依法借款本金应以实际支付款146万元为准。关于利息问题，双方明确约定月息3分6厘，此约定超过法律限制性规定，超出部分不予支持。利息应按年利率24%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张强于本判决生效后10日内偿还借原告张全治款146万元及利息（利息从借款之日起即2014年12月1日按年利率24%计算至判决确定履行之日止，减去已支付的利息款9万元），被告张春丽负连带抵押清偿责任。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告张强、张春丽承担。再审中，原审原告张全治委托代理人张瑞璞、曾留洋认为原审被告张强认可收到原审原告出借的款项150万元，原审原告已经完成了出借义务，原审被告主张的原审原告又将其收到的款项转走，应当提供相应证据。原审被告张春丽主张在借款合同、担保书中的签字不是其本人所签，应当向法院提供相应的依据。请求原审被告依法偿还原审原告出借给其的款项。原审被告张强称其2014年12月11日其借融通公司150万元，但是融通公司没有给他钱，张全治从个人账户转账给其150万元，后来又将其银行卡拿走，在没有经过其同意的情况下当天从其账户转走1397900元，其没有委托任何人办理转款业务，也没有办理抵押。其与张春丽于2012年已经离婚，张春丽并不知道其借款的事情，其拿了张春丽的驾驶证替他在空白纸上签了名字，其实际借款共计102100元，只承担102100元的还款。原审被告张春丽称其并未在借款合同和担保合同上面签名，张强借款情况其不知情，其是在2020年被限制高消费时才知道有此事，经法院执行了其1万多元，请求撤销对其的担保责任，返还被执行划扣的近1万多元。再审中原审被告张强提交的新证据：1、张强中国农业银行账户62×××75交易明细清单和张强银行卡取款凭条各两张，2014年12月11日，有卜文博代张全治向张强账户转帐1500000元，当天由卜文博代张强从张强账户转账至郝宏法（6228462048*****4974）账户1397900元，拟证明张全治当天借款给其150万元，但是又从其账户转走了1397900元。2、张强与张春丽离婚证复印件一份。再审查明，2014年12月11日，原审被告张强作为借款人与贷款人上蔡县融通小额贷款有限责任公司签订个人借款合同，该借款合同载明：“借款金额壹佰五十万元，借款期限2014年12月11日至2015年2月11日，执行月利率36‰。借款人：张强（签名按手印）贷款人：（空白，未显示贷款人信息）”。同日，原审被告张春丽作为保证人与债权人上蔡县融通小额贷款有限责任公司签订融通小额贷款公司保证合同，该保证合同载明：“一、保证人担保的主债权为主合同债务人在债权人办理主合同项下贷款的本金壹佰五十万元整，利率36‰，贷款期限2014年12月11日至2015年2月11日止，共3个月。三、保证方式：本合同项下的保证方式为连带保证责任，当债权人未按主合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，债权人有权直接向保证人追偿，保证人应立即向债权人清偿债务人的全部到齐应付款项。……保证人：张春丽（签名按手印），债权人（空白，未显示债权人信息）”。2014年12月11日，借款人张强，担保人张春丽，在上蔡县融通小额贷款有限责任公司贷款借据贷款金额壹佰伍拾万元的借据上签名按手印，该借据载明“借款人张强，担保人张春丽，借款金额壹佰五十万元，借款期限为两个月，到期2015年2月11日，月息3分5厘”。2014年12月11日，原审被告张强与融通小额贷款公司签订抵押合同，该抵押合同载明：“抵押人：张强，抵押权人：融通公司，抵押人提供的抵押财产是土地使用证。担保的主债务为主合同项下的本金壹佰五十万元，利率36%，贷款期限自2014年12月11日至2015年2月11日，抵押人：张强”。抵押的土地使用证土地使用权人系驻马店市乾元亨房地产综合开发有限公司，经上蔡县公证处公证，公证书中内容有：委托书和上国用（2014）第2629987号土地使用证，该委托书载明：“2014年12月4日，驻马店市乾元亨房地产综合开发有限公司法定代表人李金木委托张强在其单位承建金亨公寓，为工作上的全权代表人，代表法人签署相关文件，并承担相应的法律责任。2014年12月4日”。另查明，驻马店市中中级人民法院于2020年4月20日作出的（2020）豫17刑终181号刑事裁定书中载明“张全治未经有关部门批准，非法吸收公共存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，和其他数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年”。上述事实，有原审原、被告当庭陈述、辩论和质证，借款合同、保证合同、上蔡县融通小额贷款有限责任公司贷款借据、原审被告张强在上蔡县公证处的公证书、（2020）豫17刑终181号刑事裁定书及原审、再审庭审笔录等在卷，予以佐证。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，未依法取得放贷资格却以民间借贷为业的法人、以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。原审原告张全治未经有权机关依法批准，向社会不特定对象出借款项，收取高额利息，应认定为原审原告张全治为职业放贷人。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，因此原审原告张全治与原审被告张强形成的民间借贷合同无效。无效的民间借贷合同自始没有法律约束力，民间借贷合同无效，行为人因合同取得的款项应当予以返还。原审被告张强称其在收到张全治1500000元转款后又被张全治将银行卡拿走，在其不知情、无参与的情况下从其账户转走1397900元，其实际借款是102100元的，但是其却在相关借款合同和借据中书写的借款金额是1500000元，对于原审被告张强的该项说法，本院不予采信。原审原告张全治在原审庭审笔录中称，在预扣除三个月利息款40000元后，向原审被告张强实际支付借款1460000元，双方所签借款合同无效，但是原审被告张强因合同取得的款项应当予以返还，原审原告张全治在原审庭审中称原审被告张全治已归还90000元，扣除原审被告已归还的90000元，原审被告张强仍应返还原审原告张全治借款1370000元。依照《中华人民共和国担保法司法解释》第八条的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，原审被告张强从原审原告张全治处借款1370000元，原审被告张春丽作为该笔借款的担保人，在借款人张强未清偿该笔借款的情况下，未尽清偿义务，不属于没有过错的担保人。对于二原审被告称其二人已离婚，且担保合同上名字不是张春丽本人签名，但未提交相关证据予以证明，也未申请笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果，应对原审被告张强返还原审被告张全治该笔1370000不能清偿部分的三分之一承担民事责任。原审被告张春丽主张其已经通过本院执行局划扣了一万多元，但是具体金额不清，也未提交相关证据，对该部分还款金额在执行中具体计算。关于张强因合同取得的1370000元款项造成损失部分的利息问题，因张全治向不特定的包含本案原审被告张强在内的数人发放贷款，以非法放贷获利为目，其行为经驻马店市中级人民法院作出的（2020）豫17刑终181号刑事裁定书认定“张全治未经有关部门批准，非法吸收公共存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，和其他数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年”，且原审原告张全治行为涉及黑恶势力，对当地造成恶劣影响，对于原审原告张全治的损失部分，本院不予支持。原审判决认定事实不清，应予改判。综上，参照豫高法【2019】230号《河南省高级人民法院印发的通知》第三条、第六条、第七条，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十条，《中华人民共和国担保法司法解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：撤销本院（2017）豫1722民初3222号民事判决。二、改判原审被告张强于判决生效后六十日内返还原审原告张全治借款1370000元。三、原审被告张春丽承担该1370000元原审被告张强不能清偿部分三分之一的民事责任。四、驳回原审原告张全治的其他诉讼请求。案件受理费18300元，原审原告张全治负担1586元，原审被告张强负担16714元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  贾合军人民陪审员  邱芳华人民陪审员  王会民二〇二一年三月三十一日书 记 员  王四杰