四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终768号 上诉人（原审被告）：康小平，男，1973年10月13日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：张伦，四川匀天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈忠华，男，1954年1月5日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：张德兆，四川罡兴律师事务所律师。 上诉人康小平因与被上诉人陈忠华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2020）川1323民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康小平上诉请求：1、撤销原判，查清事实，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。2017年5月8日，上诉人与被上诉人签订《建房承包协议》，上诉人施工过程中，因被上诉人未办理规划、建设许可证书，2018年6月、7月两次被蓬安县徐家镇村建环卫服务中心通知暂停施工，进行整改。被上诉人也未按照合同约定的每建好一层给付建房款4万元，被上诉人的违约行为导致施工无法正常进行，工程才停工，导致工期延长。2、上诉人与被上诉人签订《建房承包协议》约定的工程竣工日期为2019年10月竣工，2018年7月至少交6楼房子。根据徐家镇人民政府出具的证明证实，上诉人于2018年5月已经将此房屋修建至第六层且已完工。上诉人已经按合同约定履行义务，不存在违约行为。3、一审法院认定上诉人逾期竣工损失40000元无法律依据。被上诉人既未提供上诉人存在违约的事实依据，也未提供其存在损失的依据。 陈忠华辩称，1、一审认定事实不清、适用法律不当。康小平系自然人，不具备建筑企业施工资质，上诉人与被上诉人签订的协议违反法律法规的规定，应为无效。被上诉人愿意在上诉人提交工程竣工报告后，依据质量鉴定报告和造价鉴定报告，对上诉人予以折价补偿。2、一审法院应当对被上诉人进行释明，对案涉房屋进行质量鉴定和造价鉴定。一审法院驳回被上诉人其他诉讼请求违反法定程序。 陈忠华向一审法院起诉请求：1．解除建房协议；2．判令康小平按合同约定对建设工程质量不合格处返工或改建；3．判决康小平赔偿逾期竣工和建设工程不合格给陈忠华造成的损失100,000元。 一审法院认定事实如下：2017年2月28日，陈忠华（甲方）与康小平（乙方）签订房屋转让协议，协议就乙方将其购买的位于徐家镇向阳街265号居民尹南平、邓小英私有房屋转让给甲方的有关价款、税费等事宜进行了明确约定。 2017年4月，重庆银桥建筑设计有限公司根据蓬安县徐家镇蔡建康、何俊波、陈忠华、康小平和杨秀华的委托，对其私人建房出具施工图。蓬安县土地勘测设计室绘制的徐家镇向阳街265号陈忠华、何俊波、蔡建康现状地形图显示陈忠华房屋（含杨秀华房屋）建筑面积约为229.37平方米。 2017年5月8日，陈忠华（甲方）与康小平（乙方）签订建房承包协议，甲方决定将自购在徐家镇原向阳街265号两空一楼一底危房自费改建，乙方自愿承包修建。协议就承包单价、承包方式、建筑标准、按图施工、主体结构、付款方式、质量要求、房屋分配、安全责任、竣工验收、工程保修期、电梯安装、相邻关系的处理、违约责任等进行了约定。其中，工程竣工日期约定二零一九年四月，二零一八年七月至少交六楼房子。因乙方责任导致工期拖延，房屋未能及时验收的，每延迟一日滞纳金为总造价的20%。如任何一方反悔，必须承担违约金，按总造价的20%赔付。协议还约定，建房承包协议以此协议为准，以前的一切建房承包协议（合同）作废。协议签订后，康小平进场施工。 2018年3月8日，陈忠华、蔡建康、何俊波（甲方）与康小平（乙方）签订补充协议，根据目前建筑材料有点上涨的情况，双方对竣工时间、建筑单价、付款方式、违约责任等补充约定。2018年4月30日，各方签订彩天井说明协议。 2018年6月6日、2018年7月27日，蓬安县徐家村建环卫服务中心向徐家九龙街康小平、蔡建康、何俊波、陈忠华、杨秀华等五户联合建房户（施工方：康小平）两次发出暂停施工整改通知书，内容为：经检查，你单位正在建设的联合建房（住房）工程，未办理规划、建设手续，属于违法（违规）建设，施工人员无证作业，未办理规划和建设行政许可证书，属违法建筑等质量安全隐患问题，请你接到本通知后立即暂停施工，并对其整改。整改完毕后，请及时报我中心验收整改落实情况，验收合格后方可复工。否则，造成一切后果及损失，责任自负。康小平签收了两份通知书。 该房屋修建过程中，因第四层梁、柱等砼构件的砼强度不能满足设计要求，康小平组织相关机构进行了加固施工。2018年8月30日，南充恒瑞检测有限公司出具质量鉴定报告，载明鉴定目的：蓬安县徐家镇蔡建康、何俊波、陈忠华、康小平和杨秀华等人合建的房屋，在修建过程中，因第四层梁、柱等砼构件的砼强度不能满足设计要求，上海威固建筑科技有限公司重庆分公司根据加固设计方案对其进行加固，现加固施工已完成，为确保建筑使用安全，特委托我公司对该加固工程的施工质量和安全性状态进行鉴定，并出具鉴定报告。鉴定范围：蓬安县徐家镇蔡建康等人房屋加固工程。鉴定内容：蓬安县徐家镇蔡建康等人房屋加固工程的施工质量和安全性状态。鉴定结论和建议：根据以上检测情况分析，蓬安县徐家镇蔡建康等人房屋加固工程鉴定结果如下：1、本加固工程施工质量合格，结构安全，可进行下部工序的施工；2、经加固的构件的使用环境应满足国家现行标准的规定，应定期检查其工作状态，定期维护；3、受检房屋完工后，应按规定组织验收，验收合格方可投入正常使用。 2020年4月15日，蓬安县徐家镇人民政府出具证明，兹有徐家镇向阳街265号，何俊波、陈忠华、尹南平、杨秀芸于2017年5月12日申请在原地改造，经镇业务主管现场查看，根据徐家镇总体规划，同意在原地改造，审批三层用于自用住房，后经建房户多次申请需加层，徐家镇为了小城镇发展，旧房改造原则上同意修建不超过六层，于2018年5月修到第六层完工时，徐家镇业务主管部门又发现继续加层时，立即要求停止施工。并限期拆除第七层预埋钢筋，不能继续加层修建。否则后果自负，属实。 2019年8月，该房屋主体工程六楼一底已完工，但玻璃未安装，加固工程部分粉水没有完工等。2019年腊月，康小平口头要求陈忠华接房，陈忠华没有接收。康小平没有向陈忠华书面申请竣工验收。 陈忠华累计支付康小平104.5万元，包含购房款60万元，建房款39.5万元，建房设计费、城市配套费、安全费、保险费等5万元。 一审法院认为，案涉房屋原计划修建十楼一底电梯房，现修建为六楼一底，该房屋未办理规划和建设行政许可证书，发包方陈忠华在起诉前也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。承包方康小平作为自然人，也不具备修建该类建筑的相关建筑从业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，陈忠华与康小平签订的建房承包协议应属无效。故对陈忠华请求解除建房协议的诉讼请求不予支持。 根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，陈忠华负有举证责任以证明建设工程质量不合格，需要返工或者改建。但陈忠华未提供建设工程质量不合格的相关证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈忠华应承担举证不能的后果，故对陈忠华要求康小平按合同约定对建设工程质量不合格处返工或改建的诉讼请求，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，本案建房承包协议被确认无效，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。康小平无资质订立建房合同，陈忠华对康小平的资质疏于审查，陈忠华未办理建设用地规划许可手续等，双方的过错程度相当。康小平未按约定期限竣工，有违诚实信用原则。在陈忠华损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的建设工期、逾期竣工违约责任条款来确定其损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。结合本案实际，酌定康小平赔偿陈忠华逾期竣工损失40,000元。 康小平辩称签订补充协议还有另外两人蔡建康、何俊波，也是合同相对人，应参加本案诉讼。本案中，签订建房承包协议的合同相对人是陈忠华与康小平，尽管陈忠华等三人与康小平签订了补充协议，但只是他们与康小平之间就建房承包的一些共性条款所作的补充或变更，并不涉及陈忠华与蔡建康、何俊波之间的权利义务关系，也不影响陈忠华与康小平之间所签建房承包协议的独立性。故对康小平的上述辩解理由不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、康小平在本判决生效后十日内赔偿陈忠华逾期竣工损失40,000元；二、驳回陈忠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元（陈忠华已预交），由陈忠华负担1,500元，康小平负担800元。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案二审根据康小平的上诉请求进行审理。二审争议焦点是康小平是否应当向陈忠华支付逾期竣工损失40000元。根据审理查明的事实，陈忠华与康小平签订的《建房承包协议》因为陈忠华未取得建设工程规划许可证等审批手续以及康小平作为自然人不具备建筑施工企业资质而无效。一审中，陈忠华主张康小平赔偿其逾期竣工的损失10万元。根据双方签订的《建房承包协议》约定，工程竣工日期为2019年4月，2018年7月至少交六楼房子，而蓬安县徐家村建环卫服务中心发出的整改通知是2018年6月和7月，该暂停通知并不影响康小平之前的施工进度，陈忠华已经支付康小平工程款39.5万元，基本是按照合同约定按期付款。并且，在修建过程中，因第四层梁、柱等砼构件的砼强度不能满足设计要求，康小平组织人员对相关房屋结构进行了加固施工，必然造成康小平对房屋的整体修建逾期，康小平也实际于2019年8月才完成六楼一底房屋的主体工程。康小平逾期完工，必然导致陈忠华人力、物力、财力等损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过法释[2018]20号）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，陈忠华请求康小平赔偿逾期竣工损失符合法律规定。一审法院根据当事人的过错程度、结合本案客观实际确定康小平赔偿陈忠华逾期竣工损失40000元适当。 综上所述，康小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由康小平负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二一年三月十八日 书记员  刘佰燕