辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终276号上诉人（原审被告）：王政磊，男，1972年4月2日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：张福全，上海市建纬（大连）事务所律师。被上诉人（原审被告）：范德亮，男，1963年3月30日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。上诉人王政磊与被上诉人范德亮买卖合同纠纷一案，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民初532号民事判决后，王政磊不服向本院提起上诉，本院于2018年10月29日作出（2018）辽民终125号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。大连市中级人民法院重新审理后于2019年5月31日作出（2019）辽02民初42号民事判决，王政磊仍不服，再次上诉至本院。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。王政磊及其委托诉讼代理人张福全，范德亮及其委托诉讼代理人吴彦彬、那瀛瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王政磊上诉请求：1、依法撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民初42号民事判决，改判驳回范德亮的诉讼请求；二、判令本案诉讼费用由范德亮负担。事实和理由：本案一审法院认定事实不清，完全回避了本案最关键的争议焦点。本案最关键的争议焦点是2011年案涉搅拌站由谁占有控制，非此即彼，进而判断该价值2000万元的混凝土是由何方提供。辽宁省高级人民法院（2018）辽民终125号民事裁定中明确：“该价值2000万元的混凝土由何方是判断何方享有案涉搅拌站所有权的关键”。进一步说，2011年由谁控制和享有案涉搅拌站所有权是审理本案最关键的争议焦点。然而一审法院对这个最关键的争议焦点采取了完全回避的态度，仅仅简单依据2012年4月22日，大连隆成地产集团有限公司同邹建华、范德亮、王政磊签订的协议书，就认定价值2000万元的混凝土是由邹建华、范德亮提供，与王政磊无关。这份协议也仅表明以长兴岛临港工业区搅拌站混凝土抵顶转让款2000万元，并没有明确说明这2000万元混凝土由何方提供，王政磊就案涉搅拌站与大连隆成地产集团有限公司没有任何债务，就因案涉搅拌站系王政磊所有，故在上述协议上才让王政磊作为乙方主体出现。王政磊在一审中向法院提供的案涉2200万元混凝土系由其组织生产的完整证据材料，从原材料的购买到预拌案涉混凝土委托书，再到案涉搅拌站每天组织生产的生产日记，还有第三方大连翔宇建设工程检测有限公司的检测报告，最后到2200万元混凝土过磅小票（还有其他当年生产的过磅小票）。这组证据能够足以证明案涉2200万元混凝土系由王政磊提供。王政磊向一审法院还提供了2012年10月30日大连长兴岛临港工业区搅拌站车辆手续交接清单，该交接单上有李昌东作为移交人签字，系案涉长兴岛搅拌站唯一登记的五台星马牌混凝土搅拌车相关手续，李昌东在2012年10月29日偿还完中国光大银行股份有限公司大连分行的贷款后，于第二天就将案涉五台星马牌混凝土搅拌车相关手续移交给王政磊，这个证据也能印证上述事实。最后，王政磊在一审时向法院提供第五组证据，是其于2011年案涉搅拌站向其他公司提供商品混凝土的部分合同，也从另一方面印证了上述事实。综上所述，一审法院对王政磊在一审中提供2011年案涉搅拌站组织生产混凝土的证据视而不见，作出了错误判决，恳请二审法院依法改判，支持王政磊的上诉请求。范德亮答辩称：本案最关键的争议焦点应是王政磊取得案涉搅拌站后是否按双方签订的《协议书》的约定向范德亮支付了对价，现王政磊没有证据证明其向范德亮支付了对价，故一审法院的审理及判决是完全正确的。在2012年4月22日的《协议书》中已明确写明“邹建华、范德亮先后支付转让资金200万元，以长兴岛临港工业区搅拌站混凝土抵顶转让价款2000万元”，可见，该协议中已明确确认了是邹建华和范德亮向大连隆成地产集团有限公司履行的合同义务。之所以让王政磊在该协议上签字，是大连隆成地产集团有限公司知道范德亮与王政磊签订了转让协议，大连隆成地产集团有限公司为了避免以后再有人向其主张违约责任，故要求与该搅拌站相关的所有人都在协议上签字，这只是大连隆成地产集团有限公司为了避免以后可能会出现纠纷的考虑才让王政磊签字，通篇除了抬头和结尾的乙方处体现王政磊字样外，再无王政磊的记载，而在支付转让款处详细记载的是邹建华、范德亮支付了转让价款，而没有统称为乙方，也可以看出，王政磊没有向大连隆成地产集团有限公司供应混凝土。一审中王政磊向法院提供的预拌混凝土委托书、生产日记、检测报告均是范德亮留存在案涉搅拌站办公室内的材料，在2014年7月王政磊接手案涉搅拌站时范德亮无法将这些材料拿走，因王政磊无法提供购买原材料的证据及送货的原始单据这些履行合同义务的关键证据，故王政磊提供的证据无法形成完整的证据链。购买原材料是要付钱的，王政磊没有提供任何一笔其购买原材料支付价款的证据，而范德亮已提供了证据证明这些钱都是范德亮支付的，是范德亮购买的原材料。王政磊提交的混凝土过磅小票，没有任何人签字，是其自己单方制作，不符合送货的形式要件，无法证明2200万元混凝土是王政磊提供。而且在王政磊一审时提交的《预拌混凝土供应首次报告》中技术负责人处“王政磊”的签字是王政磊自己后加上去的，根据《建筑业企业资质等级标准》的规定，技术负责人须有3年以上从事商品混凝土生产工作经历并具有相关专业中级以上职称，王政磊根本没有资格在此处签字，足见王政磊伪造证据，不诚信。王政磊无法证明有李昌东签字的交接清单的真实性，而车辆的执照、完税证明等材料，及案涉搅拌站向其他公司提供混凝土的合同均在搅拌站的办公室存放，同样是王政磊接手搅拌站后得到的这些证据，这不能证明王政磊向范德亮履行了合同义务。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。范德亮向一审法院提出诉讼请求：1、王政磊履行与范德亮签订的大连长兴岛临港工业区搅拌站资产转让《协议书》，向范德亮支付转让款2200万元，并承担违约金800万元。2、本案诉讼费由王政磊承担。一审法院认定事实：2010年10月15日，案外人大连隆成地产集团有限公司与案外人邹建华、范德亮签订《协议书》，内容为：“甲方：大连隆成地产集团有限公司，乙方：邹建华、范德亮。一、甲乙双方约定大连长兴岛临港工业区搅拌站整体资产转让总价款人民币贰仟贰佰万元(2200万元)。其中：星马牌混凝土搅拌车5台及长兴岛搅拌站现场所有设备及房屋。二、乙方支付甲方转让款时间确定如下：1.本协议签订后，乙方支付甲方转让款定金人民币贰佰万元(200万元)；2.转让款壹仟叁佰万元(1300万元)以大连隆成建设工程有限公司使用该搅拌站商品砼销售款抵顶；3.转让款余款柒佰万元(700万元)以长兴岛“海上郡”项目商品房抵顶；4.上述转让款支付时间确定后不得延期，如延期一天将支付违约金贰拾万元(20万元)。三、甲方承诺大连隆成建设工程有限公司承揽的长兴岛“海上郡”项目100万立方左右商品混凝土全部从该搅拌站采购。四、甲方负责该搅拌站的全部建设工程及设备安装，并能正常生产运营。五、乙方于2010年10月18日接收该搅拌站的运营，所发生的费用由乙方负责”等。嗣后，案外人邹建华作为甲方，范德亮作为乙方签订《资产转让协议》，内容为：“一、甲、乙双方约定，将甲方所有的大连长兴岛临港工业区搅拌站转让给乙方。包括：星马牌混凝土搅拌车5台及长兴岛搅拌站现场所有设备及房屋。二、转让款共计人民币22000000元(贰仟贰佰万元整)。三、转让款支付方式：1.本协议签订后，乙方支付甲方转让款定金2000000元(贰佰万元整)；2.转让款13000000元(壹仟叁佰万元整)以大连隆成建设工程有限公司使用该搅拌站商品砼销售款抵顶，抵顶行为需要经甲方确认，否则不视为乙方履行义务，甲方有权要求乙方支付该笔转让款；3.转让余款7000000元(柒佰万元整)以大连隆成地产集团有限公司长兴岛“海上郡”项目商品房抵顶。四、本协议签订之日起，搅拌站现存的及以后产生的债权债务关系均由乙方负责，与甲方无关。但2010年10月18日至本协议签订之日，搅拌站产生的收益归甲方所有，甲乙双方另立协议，由乙方返还给甲方，此款项不属于转让款”等。2011年5月10日，范德亮与王政磊签订《协议书》，内容为：“甲方：范德亮，乙方：王政磊。一、甲乙双方约定大连长兴岛临港工业区搅拌站整体资产总价款为人民币贰仟贰佰万元(2200万元)其中星马牌混凝土搅拌车5台及长兴岛站现场所有设备及房屋。二、乙方支付甲方转让款时间决定如下：1.本协议签订后，乙方支付甲方转让款人民币捌佰万元(800万元)；2.余下转让款壹仟肆佰万元(1400万元)以大连隆成建设工程有限公司使用该搅拌站商品砼销售款抵顶。砼款价格360元每立方米。三、甲方承诺大连隆成建设工程有限公司承揽的长兴岛“海上郡”项目100万立方左右商品混凝土全部从该搅拌站采购。四、甲乙双方根据生产砼业务截止时间确定资产转让时间，转让前所有债权债务由甲方所有和承担，若有分歧双方协商，未完成砼业务由乙方负责。甲方负责该搅拌站的泵车泵送，乙方按市场价支付，泵费随市场价格涨落。暂按30元每立方米。五、本协议签订后，如因甲方原因造成协议不能履行，甲方支付违约金捌佰万元给乙方，如因乙方原因造成协议不能履行，乙方支付违约金捌佰万元给甲方”等。2012年4月22日，案外人大连隆成地产集团有限公司与案外人邹建华、范德亮、王政磊签订《协议书》，内容为：“甲方：大连隆成地产集团有限公司(大连隆成砼业有限公司、李昌东)，乙方：邹建华、范德亮、王政磊。上述各方于2010年10月15日就甲方大连隆成地产集团有限公司(大连隆成砼业有限公司、李昌东)将大连长兴岛临港工业区搅拌站整体资产作价2200万元转让给乙方邹建华和范德亮事宜达成协议。现各方协商确认如下：一、上述2010年10月15日协议签订后，双方已经履行完毕，互相没有违约。乙方已经当即接收长兴岛搅拌站整体资产，进行生产经营。邹建华、范德亮先后支付转让资金200万元，以长兴岛搅拌站混凝土抵顶转让价款2000万元。二、原协议书中第三条(关于大连隆成建设工程有限公司“海上郡”项目采购100万立方左右混凝土)的条款废止。目前大连隆成建设工程有限公司长兴岛“海上郡”项目承揽施工合同、变更，施工面积大量减少，采购混凝土目前为15万立方左右。三、对于大连隆成建设工程有限公司长兴岛“海上郡”项目承揽施工合同变更，施工面积大量减少的实际情况，乙方如果定价1600万元出售搅拌站整体资产，大连隆成地产集团有限公司愿意积极协助寻找买受人；如乙方不愿意出售搅拌站整体资产，乙方可自行继续经营，或者自行出售，双方特此明确意见”等。2012年4月22日，案外人大连隆成地产集团有限公司、滕宝萍、滕娜、于洪金、于琳与案外人大连中石土石方工程有限公司、孙承学、孙国平、朱红梅、王政磊、范德亮签订的《抵顶协议》，内容为：“甲方：大连隆成地产集团有限公司、滕宝萍、滕娜、于洪金、于琳，乙方：大连中石土石方工程有限公司、孙承学、孙国平、朱红梅、王政磊、范德亮。经甲乙双方协商确认2011年长兴岛搅拌站和大连隆成砼业有限公司向甲方提供商品混凝土151299.5立方，总金额50,843,200元，抵顶长兴岛搅拌站转让价款2000万元外，其余部分：一、双方同意上述混凝土款抵顶乙方欠甲方借款等12,008,949元，具体如下：1.乙方朱红梅、范德亮向甲方大连隆成地产集团有限公司借款本息410万元；2.乙方朱红梅、范德亮向甲方大连隆成地产集团有限公司借款本息477万元；3.甲方垫付乙方朱红梅所欠刘恩胜石子款311,802元；4.甲方垫付乙方朱红梅所欠的于永江沙子款204,734元；5.甲方垫付乙方朱红梅所欠的普兰店丰荣建设石子款700,000元；6.甲方垫付乙方朱红梅所欠的吴晓艳水泥款120,216元；7.甲方垫付乙方所欠的大连隆成砼业有限公司(实际经营人为乙方)贷款评估费、保险费、票据贴现费和利息以及其他费用和个人欠款总计1,802,197元；二、双方同意上述混凝土抵顶乙方欠甲方大连隆成砼业有限公司股权转让款18,834,251元，尚欠股权转让款3,222,028元”等。一审法院认为，案涉搅拌站现已由王政磊实际占有和使用，王政磊与范德亮均不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条之规定，交付标的并转移标的物的所有权是出卖人的基本义务，虽然范德亮主张系王政磊抢占而占有案涉搅拌站，欠缺交付的合意，但现王政磊已取得案涉搅拌站的实际占有，范德亮亦起诉主张给付转让价款，故可以认定案涉搅拌站的所有权移转，王政磊已依法取得该搅拌站的所有权。本案争议的焦点在于作为买受人的王政磊是否依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，履行了约定的支付对价之义务。首先，本案范德亮与王政磊之间签订的案涉搅拌站转让《协议书》为双务合同，即范德亮与王政磊互负对待给付义务，只有双方当事人均履行各自义务，范德亮与王政磊的利益才能得到满足，合同的目的才能实现。双方在案涉《协议书》约定支付对价的方式，为王政磊给付转让款8,000,000元和向案外人大连隆成建设有限公司交付价值14,000,000元的商品混凝土。虽然王政磊庭审中主张在协议履行过程中，与范德亮变更了支付对价的方式为向案外人大连隆成建设有限公司交付价值22,000,000元的商品混凝土，但此节范德亮并不认可，且王政磊亦无据证明，故对其该主张一审法院不予支持。其次，案涉《协议书》中关于向案外人大连隆成建设有限公司交付相应价值商品混凝土的约定，性质上属于向第三人履行的合同。王政磊欲证明其已向案外人大连隆成建设有限公司完成交付，提供的证据为案外人大连隆成地产集团有限公司与案外人邹建华、范德亮、王政磊于2012年4月22日签订的《协议书》和案外人大连隆成地产集团有限公司、滕宝萍、滕娜、于洪金、于琳与案外人大连中石土石方工程有限公司、孙承学、孙国平、朱红梅、王政磊、范德亮于2012年4月22日签订的《抵顶协议》。但纵观《协议书》和《抵账协议》的具体内容，前者明确约定的是案外人大连隆成地产集团有限公司与案外人邹建华、范德亮于2010年10月15日签订《协议书》已经履行完毕，邹建华、范德亮已向大连隆成地产集团有限公司支付转让资金2,000,000元，以案涉搅拌站混凝土抵顶转让价款20,000,000元，与王政磊无关；而订立后者《抵账协议》的“乙方”为案外人大连中石土石方工程有限公司、孙承学、孙国平、朱红梅及王政磊、范德亮，并不能证明王政磊个人向大连隆成地产集团有限公司交付了相应价值商品混凝土。第三，《中华人民共和国合同法》六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。现王政磊未依约和依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，履行约定和法定的付款义务，已构成违约，故应当向范德亮承担实际履行的违约责任，支付欠付的转让款。范德亮请求王政磊给付案涉搅拌站转让价款22,000,000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于范德亮主张王政磊承担违约金8,000,000元一节，诉讼中，王政磊认为违约金标准过高，请求予以调整。对此，一审法院认为，逾期付款违约金是否过高，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，判断违约金是否过高，一般应当以实际损失为基础。本案中，范德亮与王政磊均未提供证据证明守约方即范德亮因王政磊违约而遭受的实际损失数额，因《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，虽然违约造成的实际损失无法查清，但范德亮的给付违约金请求仍应得到支持。在无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高的情况下，应结合合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，应当以逾期付款损失为衡量依据进行判定。王政磊逾期付款给范德亮造成的损失主要表现在作为价款接受方的利息损失，即当价款支付方的王政磊依约支付价款时，范德亮本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于王政磊并未支付，由此给范德亮造成了法定孳息损失。范德亮与王政磊约定因后者原因造成案涉《协议书》不能履行，王政磊支付违约金8,000,000元给范德亮，该约定系真实意思表示，显然含有确保依约支付价款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示，但如果按照此约定给付，违约金标准过高。故对于王政磊承担的违约责任，即违约给范德亮造成的逾期付款损失，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，予以适当调整。王政磊应以22,000,000元本金为基数至款项还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%向范德亮支付违约金，一审法院对范德亮相应的诉讼请求予以支持。关于违约金起算时间，王政磊主张范德亮于2011年4月完成案涉搅拌站的交付，而范德亮主张系王政磊于2014年7月抢占，双方对交付不能达成一致，一审法院酌定自范德亮主张的王政磊取得案涉搅拌站实际占有的次月即2014年8月起算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、六十四、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用本院二审中，双方当事人均申请证人出庭作证。王政磊所申请出庭作证的证人王某，系王政磊同学；范德亮申请出庭作证的证人朱某，系范德亮前妻胞姐。因二人均与申请人有利害关系，故对该二人有利于双方的证人证言不予采信。但对于不利于范德亮的朱某针对范德亮“你是否在长兴岛搅拌站工作过”的发问所作“没有”的回答，本院予以确认。另查明，范德亮、朱红梅因与王政磊之间的股权转让合同纠纷，于2014年诉至一审法院，诉请判令：解除朱红梅、范德亮与王政磊2011年5月10日签订的关于转让原大连隆成砼业有限公司（下称隆成砼业公司，后更名为大连昱显砼业有限公司，下称昱显公司）20%股权的协议书，王政磊立即将已取得的昱显公司20%股权返还给朱红梅；解除朱红梅与王政磊2013年1月27日签订的《转让协议》、《协议》及双方于2012年3月16日签订的《协议》，并请求确认昱显公司全部股权及资产归朱红梅所有。该案经一、二审法院审理，本院作出（2015）辽民二终字第00307号民事判决，驳回了朱红梅、范德亮的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。该案中，昱显公司、孙承学、孙国平、于洪金、于琳均作为第三人参加了诉讼。根据该判决认定的事实，昱显公司（原隆成砼业公司），即瓦房店搅拌站。孙国平、孙承学、于洪金、于琳均曾先后为昱显公司的股东。在该案中朱红梅自认，范德亮、朱红梅于2011年2月实际接收了瓦房店搅拌站；于洪金在该案质证中表述，长兴岛搅拌站的混凝土是用于“海上郡”工程上。2011年5月10日，朱红梅、范德亮与王政磊签订《协议书》，约定朱红梅、范德亮将隆成砼业公司20%的资产及股权作价1060万元转让给王政磊。对于转让款双方约定：协议签订后，王政磊支付400万元；余下转让款660万元由王政磊所送达的“海上郡”混凝土款抵顶。还查明，2014年朱红梅在诉王政磊财产转让合同纠纷【瓦房店市人民法院一审案号：（2014）瓦民初字第5407号】另案中提交的《民事上诉书》载明：“本案一审被告在签订协议并生效后，实际使用上诉人的财产并单方获取利益近两年之久，在上诉人（一审原告）长期催要下拒不履行支付财产受让款项义务、而继续使用上诉人的财产获取利益不予归还…。”其自认范德亮与王政磊间的《协议书》签订并生效后王政磊一直实际占用使用长兴岛搅拌站。再查明，为证明长兴岛搅拌站供应“海上郡”项目工程混凝土是自己生产、提供，王政磊在一、二审中提供大量票据、凭证、协议及交接单等证据。对此，范德亮称是其与朱红梅经营长兴岛搅拌站期间发生留存的，由王政磊于2014年7月抢占该搅拌站后攫取而提供，但对于王政磊抢占长兴岛搅拌站的主张未能提供证据证明。还查明，范德亮在本案的起诉状中载明，2011年4月，邹建华为甲方，范德亮为乙方，双方签订《资产转让协议》约定：长兴岛搅拌站以人民币2200万元的价款转让给乙方。上述事实有本院（2015）辽民二终字第00307号民事判决书、2014年朱红梅在诉王政磊财产转让合同纠纷【瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第5407号】另案中提交的《民事上诉书》、一二审庭审笔录载卷为凭，足资认定。对一审已查明的其他事实各方当事人不持异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：王政磊应否给付2200万元长兴岛搅拌站转让款。首先，王政磊在一、二审中提供其与范德亮、大连隆成地产集团有限公司等签订的《协议书》《抵顶协议》、朱红梅另案中的《民事上诉书》及大量票据、凭证等证据抗辩称其于2011年4月即取得并运营长兴岛搅拌站，通过向大连隆成地产集团有限公司“海上郡”项目工地提供混凝土支付了2000万元转让款，另200万元亦通过提供混凝土抵顶范德亮债务的方式予以给付。但范德亮称其与王政磊签订转让协议后，王政磊并未给付转让对价，长兴岛搅拌站是其于2014年7月抢占去的。根据2012年4月22日大连隆成地产集团有限公司等作为甲方与范德亮、王政磊以及朱红梅等作为乙方签订的《协议书》《抵顶协议》，大连隆成地产集团有限公司确认长兴岛搅拌站的转让价款通过邹建华、范德亮支付的200万元定金和长兴岛搅拌站供应的价值2000万元混凝土支付。而本案双方当事人均确认，虽然案涉搅拌站被多次转让，但转让价款一共就给付了一笔，即邹建华给付的200万元款项和长兴岛搅拌站生产的价值2000万元的混凝土。由此，长兴岛搅拌站在此期间何方经营是确定支付该搅拌站转让款主体的关键。范德亮主张王政磊是于2014年7月抢占的长兴岛搅拌站，此前该站一直由其及其前妻朱红梅共同经营，且主张朱红梅的胞姐朱某亦在该站协助朱红梅经营，但其未能提供证据证明王政磊抢占长兴岛搅拌站；朱某在出庭作证时针对“你是否在长兴岛搅拌站工作过”的发问，则明确回答“没有”；且朱红梅在2014年因长兴岛搅拌站转让事宜起诉王政磊财产转让纠纷案的上诉书中明确自认王政磊与范德亮签订转让协议后一直实际占有使用长兴岛。因此，范德亮的该项主张前后表述不一、缺乏证据支持，故本院不予采信。王政磊则在本案前后两次一、二审中，始终表述其自2011年4月即取得长兴岛搅拌站进行生产经营；在本院（2015）辽民二终字第00307号的朱红梅、范德亮诉王政磊隆成砼业公司（即瓦房店搅拌站）股权转让合同纠纷的另案中，亦始终表述2011年4月实际取得长兴岛搅拌站。其该表述与朱红梅另案中提交的上诉书中关于王政磊自与范德亮签订协议书后一直实际占有使用长兴岛搅拌站的表述相印证；同时，朱红梅、范德亮与王政磊于2011年5月10日就隆成砼业公司（即瓦房店搅拌站）整体资产及股权转让事宜签订的《协议书》中关于“1、本协议签订后，王政磊支付400万元；余下转让款660万元由王政磊所送达的‘海上郡砼款抵顶”的约定，也从侧面说明王政磊在2011年5月10日已经实际经营长兴岛搅拌站，否则朱红梅、范德亮不能在转让隆成砼业公司（瓦房店搅拌站）股权时约定660万元转让款由王政磊以送达“海上郡”的混凝土抵顶。而该协议关于王政磊以送达“海上郡”混凝土抵顶660万元的约定，又能与朱红梅在另案的上诉状中主张的王政磊在与范德亮签订《协议书》后即一直实际占用使用长兴岛搅拌站的自认相印证。而且，作为并非大连隆成地产集团有限公司转让长兴岛搅拌站的合同相对方，与邹建华、范德亮共同作为受让方与转让方签订《协议书》《抵顶协议》确认转让价款已经支付、转让合同履行完毕，亦能说明王政磊实际参与支付了转让价款，否则没有必要将其作为合同主体共同签订协议，明确转让完成；王政磊对其经营长兴岛搅拌站生产混凝土的事实亦提供了大量证据，对该证据虽范德亮称系其经营期间留存为王政磊抢占后攫取但未能提供有效证据证明。因此，王政磊关于其于2011年4月取得长兴岛搅拌站的始终前后一致的表述，与朱红梅另案上诉状中的自认、与双方为履行隆成砼业公司股权转让签订的《资产转让协议》、大连隆成地产集团有限公司与各方签订的《协议书》《抵顶协议》及其提供的大量购买原料、输送混凝土的证据，能够相互印证，符合客观逻辑、且能形成证据链条，其提供的上述拟证明自己于2011年4月起实际经营长兴岛搅拌站的证据，与范德亮提供的拟证明王政磊于2014年7月抢占长兴岛搅拌站的证据相较，更具有高度盖然性。因此，对于王政磊于2011年4月起实际经营长兴岛搅拌站的主张本院予以确认。由此可以认定，长兴岛搅拌站在2011年4月至2012年4月，由王政磊实际使用、经营。其次，根据案涉转让长兴岛搅拌站的三份协议，协议中对于转让价款始终约定为2200万元，没有作出变更：2010年10月15日第一份转让协议中约定转让价由定金200万元、1300万元混凝土和700万元商品房抵顶组成；2011年4月邹建华与范德亮间的转让协议对于价款的给付与第一份协议一致。说明截至2011年4月邹建华、范德亮转让长兴岛搅拌站时该价值2000万元的混凝土尚未向“海上郡”供应。根据前文分析认定，自2011年4月起长兴岛搅拌站由王政磊实际运营，故该长兴岛搅拌站提供的价值2000万元的混凝土必然是王政磊采购原材料生产、供应的。因此可以认定，王政磊支付了长兴岛搅拌站2000万元的转让价款。王政磊关于双方在实际履行过程中变更了对价给付方式，其通过向“海上郡”项目工地供应混凝土的方式给付了2000万元转让款的主张，本院予以采信。但是，对于剩余的200万元对价，虽王政磊主张其以替范德亮抵顶欠大连隆成地产集团有限公司的债务的方式支付，但未能提供相关证据，故王政磊的该项主张因缺乏证据支持，不能成立。对该200万元款项王政磊负有向范德亮给付的义务，并应承担相应违约责任。由于王政磊在一审中明确主张双方协议中约定的违约金800万元过高，请求予以调整，范德亮没有提供其存在实际损失的证据，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的相关规定，判决王政磊按照中国人民银行同类贷款基准利率上浮50%支付违约金系自由裁量范畴，并无不当，本院不作调整；但自2019年8月20日起中国人民银行同类贷款基准利率应变更为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率。同时，因王政磊与范德亮于2011年5月10日签订转让协议，协议第五条约定“本协议签订后，如因甲方原因造成协议不能履行，甲方支付违约金…”，故违约金应自2011年5月11日起计付，对一审法院按2014年8月起算违约金的判决，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，其根据《协议书》中“邹建华、范德亮先后支付转让资金200万元，以长兴岛搅拌站混凝土抵顶转让价款2000万元”的记载，简单认定转让对价由范德亮支付，进而判决王政磊承担2200万元转让款项支付义务并承担相应违约金，依据不足，本院予以纠正。上诉人王政磊的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民初42号民事判决；二、王政磊于本判决发生法律效力之日起十日内给付范德亮转让款2,000,000元及违约金（以2,000,000元为基数，自2011年5月11日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月21日起至款项付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回范德亮的其他诉讼请求。一审案件受理费191,800元，其中22,800元由王政磊承担，169,000元由范德亮承担；二审案件受理费140,653元，其中22,800元由王政磊承担，117,853元由范德亮承担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇二一年三月三十一日法官助理张静书记员李婷