广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终367号上诉人（原审被告）：佛山市大筑装饰设计工程有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区××××××××××××××××××，统一社会信用代码：91440604MA51WB2E9A。法定代表人：唐某1。上诉人（原审被告）：唐裕广，男，1986年5月30日出生，汉族，住湖南省衡山县××××××干塘山组，公民身份号码：××××××××××××。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈琼，广东盈安律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：余原源，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱检平，男，1985年9月22日出生，汉族，住湖南省耒阳市××××××××，公民身份号码：××××××××××××。委托诉讼代理人：胡发林，男，1954年11月14日出生，汉族,住四川省阆中市××××××××××××,系四川省阆中市沙溪法律服务所的法律工作者。原审第三人：陈小军，男，1979年11月8日出生，汉族，住湖南省耒阳市××××××××，公民身份号码：××××××××××××。上诉人佛山市大筑装饰设计工程有限公司（以下简称大筑公司）、唐裕广因与被上诉人朱检平、原审第三人陈小军劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初1652号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。大筑公司、唐裕广上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判唐裕广无需向朱检平支付劳务费；2.撤销一审判决第二项，改判大筑公司无需向朱检平支付劳务费，由陈小军向朱检平支付劳务费16794.4元；3.朱检平、陈小军承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定大筑公司将案涉工程转包给唐裕广，属于事实认定错误，唐裕广实为大筑公司员工，其处理案涉工程事宜系履行职务行为，无需向朱检平支付劳务费。理由如下：1.《装修工程合同书》的签订主体为大筑公司和科幻领域酒吧，合同明确了建设单位为酒吧，承建单位为大筑公司，而唐裕广作为大筑公司员工，主要负责案涉工程的客户协调和设计跟进，其在合同上签字仅是以大筑公司的经办人的名义，其签字行为系在履行客户协调职务，由此产生的法律后果应由大筑公司承担。2.一审法院认为工程款的收款账户为唐裕广个人账户，认定唐裕广系承接了大筑公司转包的装修工程，理据不足。虽然合同约定的工程款收款账户为唐裕广个人账户，但合同明确为公司汇款账号，系大筑公司指定的收款账户，故唐裕广收款亦代表大筑公司，系履行职务行为。3.因唐裕广负责案涉工程的客户协调，其参加调解会，系以大筑公司的代理人身份参加的，其在承诺书上的签字也是以大筑公司代理人的名义签订的，且承诺书中明确记录“其中陈小军欠公司工款17200元……我司必追究法律责任”“以上工资我司在2020年1月15日支付……”，由此均可以证实，承诺书的主体为大筑公司，并非唐裕广个人。综上，唐裕广作为大筑公司的员工，其签订合同、承诺书以及收款行为均为职务行为，应当由大筑公司承担相应的法律后果，一审法院认定大筑公司将案涉工程转包给唐裕广错误，认定由唐裕广和大筑公司连带承担支付劳务费的判决无事实和法律依据，恳请贵院依法改判。二、一审法院不予追加陈小军为被告属于程序错误，认定陈小军所欠17200元应另行处理为事实错误。1.陈小军为案涉工程的项目负责人，朱检平系陈小军自行聘请，按照大筑公司与陈小军的约定，大筑公司将装修工程转包给陈小军，陈小军以包工的形式承包案涉工程的施工工作。但由于施工过程中，陈小军玩忽职守，甚至关机失联。后大筑公司拟解除与陈小军的分包关系，陈小军趁机煽动其聘请的工人向大筑公司讨薪，并串通其聘请的班组工人虚报劳务费。2.依据一审法院调取的材料，陈小军在承诺书中的“工资确认人”处签字，以及在劳务费计算明细单中签字，均可证实陈小军实为包工头，且一审法院调取的“2019年日常建筑工程协调处理情况登记表”中，来访工人在项目信息和反映情况中明确记录陈小军为工头，足以证实陈小军系包工头。陈小军主张自己为大筑公司员工，但其未能提供社保记录、劳动合同等证据证实其与大筑公司的关系，应承担举证不利的后果。3.鉴于陈小军为包工头，朱检平由其聘请，陈小军应当承担支付劳务费的义务，且其在《承诺书》中确认尚欠大筑公司款项17200元，应在约定期限返还或支付任一班组的工资，因此，在各方明确约定的情况下，可直接从陈小军应付的17200元中支付朱检平的劳务费，一审法院认为应另行处理显然不符合意思自治原则。综上，陈小军为包工头，朱检平由其聘请，陈小军应当承担支付劳务费的义务，一审法院未批准追加陈小军为被告的申请，也未认定陈小军应向朱检平支付劳务费17200元属于事实认定和程序错误。三、陈小军和朱检平串通虚报劳务费，存在欺诈行为，应当扣减虚报的劳务费18505.6元。朱检平负责施工的珠海Science-CLUB酒吧的装饰工程的焊工右膝班组的总外立面面积为453.62平方米（13.050×12.196+24.144×12.196），大筑公司与陈小军约定按照120元每平方米计算，则朱检平施工的外立面劳务费应为54434.4元，而朱检平串通陈小军，虚报外立面面积为520平方，多报66.38平方米，且计算款项72940元错误，朱检平在外立面的劳务费多计算18505.6元。综上，朱检平实际应得劳务费应为31794.4元（50300元-18505.6元），扣减大筑公司已支付的15000元后，尚余16794.4元未结算，此笔劳务费应由陈小军在欠付大筑公司的款项中优先支付，由此，陈小军支付劳务费后，大筑公司无需另行向朱检平支付劳务费。综上，一审法院关于大筑公司和唐裕广连带支付朱检平劳务费35300元属于认定事实错误，且有失公平。综上，为维护大筑公司、唐裕广的合法权益，恳请法院依法判如所请。朱检平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。陈小军辩称，一审判决合情合理，陈小军并非包工头，而是大筑公司聘用的项目负责人。朱检平向一审法院起诉请求：1.大筑公司、唐裕广连带支付朱检平承做油漆及焊工的劳务费35300元；2.本案诉讼费由大筑公司和唐裕广负担。一审法院认定如下事实：2019年10月28日，大筑公司与科幻领域酒吧厅签订《装修工程合同书》，工程名称是：珠海Science-CLUB酒吧装饰，工程地址是：珠海市斗门区××××××××。合同约定：包工包料，施工期限从2019年10月31日至2019年12月5日，工程总量488000元，工程范围按确认图纸工程量及上述细项说明计算，不得以工程量超出增加工程费用，如在施工过程中图纸方案改动另议。合同中约定的大筑公司汇款账号为唐裕广在中国农业银行的账户。唐裕广作为大筑公司的经办人签名。各方当事人均认可朱检平作为组长带队具体施工了案涉工程的油漆及焊接工程。2019年12月25日，大筑公司出具《授权证明书》，内容如下：“因公司监理陈小军失职，现公司决定由邵飞龙全权负责珠海S-CLUB项目工作事宜及款项进出确定，以此证明。”大筑公司在《授权证明书》上加盖了公章。一审法院向斗门区人社局调取的证据中有一份案涉工程量的劳务费计算清单，与大筑公司、唐裕广提交的证据2焊工油漆班组结算清单一致。其中显示“外立面、焊铁架、上铁板、做油漆项目的费用为：520平方米×140元=72940元。……”并载明各项工程劳务费合计84160元。扣除相关费用后，尚余款项为50300元。唐裕广在其上签名捺指模，陈小军也签名捺指模并注明“以上数据属实。2019.12.26”。2019年12月30日，包括朱检平在内的各班组施工人员到白藤街道办人社所反映未收到劳务费情况。一审法院向斗门区人社局和白藤街道办人社所调取的2020年1月7日科幻领域酒吧装修工程劳资纠纷调解会的记录，其中记载：“经1月2日、1月7日白藤街道办人社所联合派出所、司法所、综治中心两次组织召开劳资纠纷调解会。最终唐裕广签订承诺书：欠焊工油漆班组5名工人工资50300元，……以上工人工资将在1月15日前结清。后经人社所调查核实，截止1月16日，唐裕广给焊工油漆班班组共转账15000元……白藤人社所多次电联唐裕广未果，唐裕广态度敷衍、不予配合。”记录中同时记载现场管理人员为陈小军，焊工班组为朱检平等人。在2020年1月7日的调解会上，唐裕广出具《承诺书》,确认“唐裕广在珠海科幻领域酒吧焊工油漆班组工资金额为50300元，……陈小军欠公司工款17200元，需在10号前返还公司或支付其中一方工资，如未能归还，我司必追究法律责任。我司在2020年1月15日支付以上工资。”唐裕广在《承诺书》的“承诺人签名”处签名捺指模，第三人陈小军在《承诺书》的“工资确认人”处签名捺指模。朱检平称其于2020年1月16日收到唐裕广转账支付的劳务费15000元，大筑公司、唐裕广称唐裕广于2020年1月8日委托科幻领域酒吧厅转账支付给朱检平劳务费15000元。朱检平曾于2020年5月21日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委认为其申请不属于劳动人事争议处理范围，不予受理。另查明，唐裕广与大筑公司的法定代表人唐某1系兄弟关系。大筑公司没有与唐裕广签订劳动合同及为其购买社保。一审法院认为，一、关于大筑公司、唐裕广及第三人的责任主体问题。朱检平起诉认为唐裕广借用大筑公司的名义实际承包案涉装修工程，并主张与唐裕广之间存在劳务合同关系。对此一审法院认为，虽然案涉《装修工程合同书》的签订主体是大筑公司和科幻领域酒吧厅，但唐裕广以大筑公司经办人的身份在合同中签名，工程款的收款账号是唐裕广的个人账号。而在其后的工程结算中由唐裕广签名确认，调解会亦是由唐裕广参加，并出具《承诺书》，其中明确唐裕广欠焊工油漆组工资50300元，并承诺于2020年1月15日向朱检平支付工资。之后也是由唐裕广向朱检平支付了部分劳务费。上述证据形成证据链，可以证明虽然大筑公司承接了案涉装修工程，但科幻领域酒吧厅将工程款支付给唐裕广个人，实际上大筑公司将案涉装修工程转包给唐裕广，案涉工程是由唐裕广雇佣包括朱检平在内的人员施工完成。朱检平与唐裕广形成事实上的劳务合同关系。朱检平基于其与唐裕广之间的事实劳务合同关系，有权主张唐裕广支付尚欠的劳务费。大筑公司作为合同约定的承建方，其将涉案工程转包给不具备用工主体资格的自然人唐裕广，依法应当承担用工主体责任，其对唐裕广负有的支付施工人员劳务费的义务应当承担连带责任。大筑公司、唐裕广辩称唐裕广系大筑公司的员工，唐裕广在案涉装修工程中的签名均是行使职务行为，其不应承担责任，应当仅由大筑公司承担法律责任。对此一审法院经审理查明，大筑公司既未与唐裕广签订劳动合同，也没有为唐裕广缴纳社保费，更没有提供发放工资的银行流水，且涉案工程的工程款由唐裕广个人收取，结合前述对唐裕广责任认定的理据，同时考虑到唐裕广与被告大筑公司的法定代表人唐某1是兄弟关系，一审法院认为大筑公司、唐裕广的该项抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。大筑公司、唐裕广辩称第三人陈小军承包了案涉装修工程，朱检平系陈小军聘请的员工，应由陈小军支付劳务费。对此朱检平及陈小军均予以否认，且大筑公司、唐裕广的该项主张与调解会记录、唐裕广出具的《承诺书》及付款行为等一系列证据相悖，大筑公司、唐裕广亦未能提交证据证明大筑公司与陈小军系承包关系，因此应承担举证不能的不利后果，对于大筑公司、唐裕广的上述抗辩意见，一审法院亦不予采纳。二、关于朱检平主张的劳务费金额问题。本案各方当事人均确认朱检平作为组长带队具体施工了案涉工程的油漆及焊接工程，且大筑公司、唐裕广对朱检平的起诉主体资格予以认可。一审法院认为，朱检平基于其与唐裕广之间的事实劳务合同关系，有权主张唐裕广支付尚欠的劳务费，并要求大筑公司承担连带责任。双方当事人在工程完工后曾进行过结算，在结算清单中显示“外立面、焊铁架、上铁板、做油漆项目的费用为：520平方米×140元=72940元……尚余款项为50300元”，唐裕广在其上签名捺指模予以确认。而在2020年1月7日案涉装修工程劳资纠纷调解会的记录中，也列明了唐裕广拖欠的各班组欠费明细，其中亦明确“欠焊工油漆班组5名工人工资50300元”，而这与唐裕广在《承诺书》中签名确认的事实一致。上述证据可以证明双方当事人对欠付朱检平劳务费的金额已经结算并多次确认。大筑公司、唐裕广辩称在调解会中只是对欠款的事实进行确认，并未对金额予以确认，理据不足，一审法院不予采纳。大筑公司、唐裕广还辩朱检平串通陈小军虚报劳务费，认为应按施工图纸的投影面积计算外立面面积，且应按照120元每平方米的单价计算劳务费。朱检平及第三人均认为应当按照外立面的实际立体展开面积计算油漆和焊接工程量。对此一审法院认为朱检平主张的计算方法更为合理，且双方当事人在结算清单中列明了外立面面积和施工单价，唐裕广对此予以签名确认，在之后的一系列调解过程中，大筑公司、唐裕广均未对朱检平主张的计算标准及金额提出异议。而且大筑公司、唐裕广对其该项抗辩意见亦未能提供充分证据予以证明，因此一审法院确认截止至2020年1月7日，唐裕广欠付朱检平劳务费50300元，扣除其后唐裕广支付的15000元，尚欠余款35300元。大筑公司、唐裕广辩称第三人陈小军欠付大筑公司占用材料款17200元，应用于抵扣案涉劳务费。对此一审法院认为，第三人系大筑公司、唐裕广聘请的施工现场管理人员，其对欠款问题当庭予以否认，而朱检平称未收到陈小军的任何款项。因此陈小军与大筑公司、唐裕广之间的款项争议与本案无关，大筑公司、唐裕广可与第三人陈小军协商或另寻法律途径解决，本案不予处理。综上所述，一审法院认为朱检平起诉要求唐裕广和大筑公司连带支付劳务费余款35300元，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、唐裕广于判决生效之日起七日内向朱检平支付油漆及焊接工程的劳务费余款35,300元；二、大筑公司对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费682元（朱检平已预交），由唐裕广、大筑公司共同负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一是唐裕广处理案涉工程事宜是否为职务行为；二是大筑公司、唐裕广应否支付朱检平《承诺书》确认的劳务费；三是陈小军应否追加为共同被告。一、关于焦点一，大筑公司、唐裕广共同主张唐裕广系大筑公司的员工，处理案涉事宜系履行职务行为，不应由唐裕广承担支付朱检平劳务费的责任。根据现有证据，虽然《装修工程合同书》的承建单位有大筑公司的公章，唐裕广签字确认的《承诺书》有“以上工资我司在2020年1月15日支付”的字样，但是《装修工程合同书》约定的汇款账号是唐裕广的个人账户，涉案工程的工程款项由唐裕广个人收取，大筑公司和唐裕广均无法提供双方之间存在劳动合同、缴纳社保等证据证明唐裕广系大筑公司的员工，应对此承担举证证明不能的不利后果。综合考虑朱检平关于唐裕广借大筑公司的公章签订《装修工程合同书》、陈小军关于替唐裕广招聘人回来的辩解和唐裕广与大筑公司法定代表人唐某1的兄弟关系，唐裕广借大筑公司的名义签订合同承揽工程具有高度盖然性，一审法院认定唐裕广与朱检平之间形成事实上的劳务关系，应支付欠付朱检平的劳务费，并无不当，本院予以确认。二、关于焦点二，各方对施工图纸均没有异议，朱检平结算时确认的面积是展开面积而非投影面积，有些凹凸的面积也计算在内。而大筑公司、唐裕广主张应按照投影面积而非展开面积。综合考虑朱检平所在班组系焊工、油漆班，按照展开面积计算劳务费更加合理。至于工程单价，在双方结算单中明确记载“520平方米×140元=72940元”，并有陈小军和唐裕广的签名确认，此外，《承诺书》中朱检平的劳务费金额亦有唐裕广的签名确认。唐裕广关于受迫于压力签订了《承诺书》，并不代表对工资数额的确认的主张并无证据加以证明，应承担举证证明不能的不利后果。一审法院按照朱检平所主张的展开面积和工程单价计算欠付劳务费并无不当，本院予以确认。三、关于焦点三，大筑公司、唐裕广主张陈小军在案涉工程中实为包工头，应当将陈小军追加为共同被告，且其欠大筑公司的17200元应当从大筑公司、唐裕广应支付的劳务费中予以扣除。考虑到双方的结算清单中有陈小军和唐裕广的签名且落款为2019年12月26日，盖有大筑公司公章且落款为2019年12月25日的《授权证明书》中载明“因公司监理陈小军失职，现公司决定由邵飞龙全权负责珠海S-CLUB项目工作事宜及款项进出确定，以此证明”，《承诺书》中载明“陈小军欠公司工款”且陈小军作为工资确认人签名，综合分析，陈小军作为大筑公司聘请的员工，对涉案工程进行现场管理具有高度盖然性。大筑公司、唐裕广并未提供证据证明陈小军系包工头，应承担举证证明不能的不利后果。至于大筑公司、唐裕广所主张的《承诺书》所载明的17200元涉及的是大筑公司与陈小军之间的法律关系，与本案无关，大筑公司、唐裕广可另循法律途径解决。综合分析，陈小军在本案中并非需要承担责任的必要共同被告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，人民法院对当事人提出的追加必须共同进行诉讼的当事人的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。大筑公司、唐裕广并未提供证据证明陈小军属于必要共同被告，一审法院列陈小军为第三人，并无不当，本院予以维持。综上，大筑公司、唐裕广的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费682元，由佛山市大筑装饰设计工程有限公司、唐裕广共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年三月十五日书记员  陈思绮