北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民初286号原告：王喜鹏，男，1966年3月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张冲，北京市景运律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珩，北京市金朔律师事务所律师。被告：北京金港建设股份有限公司，住所地北京市丰台区丰管路52号院1。法定代表人：谭子恒，董事长。委托诉讼代理人：陈蕾，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵国宏，北京市物格律师事务所律师。原告王喜鹏与被告北京金港建设股份有限公司（以下简称金港公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。王喜鹏之委托诉讼代理人张冲、王珩，金港公司之委托诉讼代理人陈蕾、赵国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王喜鹏起诉请求：1.判令金港公司向王喜鹏支付二分公司应收工程款47849641.83元；2.判令金港公司向王喜鹏支付延期支付的违约金(以47849641.83元为基数，自2013年1月1日起至付清之日止，按年利率24%计算）；3.判令金港公司负担本案的案件受理费、律师代理费70000元、保全费5000元、保全担保费76942.22元。事实和理由：2002年12月25日，金港公司成立二分公司（以下简称二分公司），二分公司负责人为王喜鹏。二分公司隶属于金港公司，受金港公司管理。2008年王喜鹏开始独立承包经营二分公司，每年与公司签订《年度综合管理责任书》。2010年3月7日，王喜鹏（乙方）与金港公司（甲方）签订《北京金港机场建设有限责任公司二分公司承包经营协议》，承包期限三年，自2010年3月7日起到2013年3月7日止。该承包经营协议有如下约定：1.2条：乙方承包经营实行自主经营，自负盈亏，独立核算。确立服务管理费计算标准：（2）定额包干加超收部分收取服务管理费。每年管理费150万元，对超过部分的主营业务收入按1%收取服务费。分公司利润及分配：5.1乙方承包经营分公司期间实现的税后利润为乙方承包经营所得，乙方可自行支配。12.3条约定，根据公司规定，业主拨付工程款必须全部进入甲方在北京注册地账户，乙方需要按照《财务管理手册》中工程款收付管理的相关要求提供《项目资金收支使用明细情况》，甲方应在收到工程款后核实确认乙方将已收取的工程款按照申报计划专款专用后，及时拨付乙方。《财务管理手册》中工程款支付管理规定，工程款到金港公司账户后，公司财务部在代缴相关税费及收取服务费后的2个工作日内向分公司拨付工程款。在王喜鹏承包经营期间，二分公司在重庆地区承接工程项目，具体安排二分公司的重庆项目部负责执行管理。2012年4月10日，二分公司向金港公司报告，计划将重庆项目部从二分公司分离，建议由金港公司直接管理。2012年4月13日金港公司总经理办公会纪要和2012年5月18日金港公司总经理办公会《决议》，批准了重庆项目部从二分公司分离，成立重庆分公司独立运行，由金港公司直接对其进行管理。分割时间节点前重庆项目部产生的债权债务由二分公司承担。2012年7月2日金港公司发《通知》成立由其直接管理的重庆分公司。依据分离文件，截止2012年3月底即2012年2月甲方核定完成产值为570907054.74元，已经从业主方收回工程款465660645.45元，应收工程款（业主尚未支付的工程款）105246409.29元。由于业主是按工程合同约定的完成产值的约80%支付项目的工程款，所以重庆项目部分离时，还有应收工程款105246409.29元没有收回。该款按2012年4月13日，金港公司总经理办公会纪要第六条规定，属于二分公司，在重庆项目部分离后，金港公司应该在收回该应收工程款后，支付给二分公司进行支配。2012年12月28日发布总经理办公会《决议》，重庆分公司过渡期满，财务管理等已经正规，同意重庆分公司以分公司的名义独立运行，此时金港公司应该支付此款给二分公司。现金港公司已经全部收回该款，王喜鹏多次催要该款项，但金港公司以各种理由拖延拒不支付，致使二分公司至今未收到一分钱。现王喜鹏依据承包经营协议规定，向金港公司主张应收工程款105246409.29元中，扣除支付金港公司的税费及其代付的未付工程款后，金港公司应向二分公司支付应收工程款47849641.83元。金港公司辩称：请求驳回王喜鹏诉讼请求。1.金港公司并无违约行为。金港公司与王喜鹏确实签订了承包经营协议，在履行协议期间金港公司均完全履行了该协议约定的义务，按时支付工程款项，金港公司并无违约行为，也从未截留过王喜鹏应该得到的工程款。关于承包经营期间二分公司所涉工程款的拨付，金港公司均按照各批次收到的工程款按时按照协议约定及时进行了拨付。2.本案已过诉讼时效。涉案工程款争议主要是二分公司所承建的重庆地区工程项目工程款拨付问题，而2012年3月底，王喜鹏将重庆地区工程项目移交给戴宗阔，此后金港公司与王喜鹏并无工程款拨付纠纷，故王喜鹏本案诉讼请求已过诉讼时效。3.王喜鹏提起本案诉讼违反一事不再理原则。法院就王喜鹏与金港公司之间的涉案合同纠纷，已做出（2019）京02民终1658号生效判决。王喜鹏在（2019）京02民终1658号案中起诉要的是利润款分配，本次诉的是工程款，两个案件虽然表面看不同，但实际上是以相同的请求权为基础。（2019）京02民终1658号案件中已就重庆项目工程款问题进行了认定，认为金港公司不存在未及时拨付工程款的问题，且工程款、成本、利润是紧密相关的，故王喜鹏属于重复起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对于当事人无争议事实，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的事实，本院认定如下：2010年3月7日，金港公司（发包方，甲方，原名称北京金港机场建设有限责任公司）与王喜鹏（承包人，乙方）签订《承包经营协议》，载明，甲方所属二分公司，由乙方在甲方营业范围和资质范围内进行承包经营；乙方承包经营实行自主经营，自负盈亏，独立核算，享有权利，承担分公司发生的全部亏损、债务和责任，并承担维护公司整体利益的义务；鉴于承包关系的存在，为方便乙方行使承包经营权，甲方任命乙方为该承包分公司的负责人。乙方是二分公司的第一责任人，承担第一责任人的责任和义务；承包期限自2010年3月7日起到2013年3月7日止，在承包期限届满前三十天，若乙方向甲方书面提出继续承包经营申请，经公司同意后，甲方与乙方签订承包协议；服务管理费的计算标准为，定额包干加超收部分收取服务管理费，缴纳公司服务管理费为150万元／每年，若一个年度内主营业务收入乘＿%计算出的数超过150万元的，对超过部分的主营业务收入按1%收取服务管理费；乙方承包经营分公司期间实现的税后利润为乙方承包经营所得，除本协议另有约定之外，乙方可自行支配，但应遵守国家财税规定；工程总承包合同必须上报甲方评审后以甲方名义签署，乙方不得以承包分公司名义对外签署工程承包合同，未经甲方批准，乙方不得以承包分公司名义对外签署任何借款或担保文件，乙方及乙方承包分公司内的其他员工不得以分公司员工或甲方员工身份对外签署任何借款合同或担保文件，否则，一切责任由乙方承担；乙方承包分公司对外所签署的专业分包、劳务分包合同必须上报甲方评审、经批准同意后方可签署；乙方承包分公司对外所签署的设备租赁、材料采购合同必须上报甲方备案，甲方各职能部门据此监督检查各项目的履约情况；乙方必须每年两次向甲方报告承包经营情况；根据公司规定，业主拨付工程款必须全部进入甲方在北京注册地账户，乙方需要按照《财务管理手册》中工程款收付管理的相关要求提供其《项目资金收支使用明细情况》，甲方应在收到工程款后，核实确认乙方将已收取的工程款按照申报计划专款专用后，及时拨付乙方。乙方财务单独建账，独立核算，独立纳税，依法承担法律责任；清算时由双方共同组成清算小组，由清算小组负责后续事宜的处理，并对分公司的所有债权、债务进行全面清理。由乙方承担全部损失和责任。2013年1月27日，金港公司（甲方）与王喜鹏（乙方）再次签订《承包经营协议》，协议约定，乙方是北京金港机场建设有限责任公司二分公司的第一责任人，乙方承包经营实行自主经营，自负盈亏，独立核算，享有权利，承担分公司发生的全部亏损、债务及责任，并承担维护公司整体利益的义务；本次承包期限自2013年1月1日起到2015年12月31日止；为保证乙方履行本承包经营协议约定的义务，乙方在签署本承包经营协议之后一个月内，向甲方一次性缴纳50万元作为履约担保，乙方的配偶和成年子女对乙方因履行承包经营协议所需承担的全部债务承担连带保证责任；乙方按定额包干加超收部分缴纳承包费，乙方缴纳甲方承包费为150万元／每年，若乙方一个年度内主营业务超过6000万元，对超过部分的主营业务收入按1%缴纳承包费；乙方承包经营分公司期间实现的税后利润为乙方承包经营所得，除本承包经营协议另有约定外，乙方可自行支配，但应遵守国家财税规定，如乙方是甲方的股东，则乙方可自行支配的税后利润中已经全部包含乙方应在甲方分取的股东红利，乙方不再参与甲方股东红利的分配；乙方所属项目的工程款必须全部进入甲方账户，因特殊情况工程款不能进甲方账户时，乙方应提交书面报告，经甲方审批后方可执行，并在收到工程款后7个工作日内将相应的服务管理费打入甲方账户，甲方应按管理制度规定及时向乙方承包分公司拨付工程款，乙方必须确保工程款专款专用以确保无讨薪或起诉事件的发生；乙方须全面推行以项目为单位进行成本核算和成本管理，真实反映各工程项目的实际成本和应收、应付情况。甲方有权对乙方财务进行过程控制，重点把控工程项目成本控制情况、资金计划执行情况、资金的流向和用途、财务处理的合法合规性及规范性；甲乙任何一方没有按照本承包经营协议的约定按时支付对方款项的，每逾期一天，应按拖欠金额的千分之一向对方支付滞纳金。2012年4月10日，王喜鹏、案外人戴宗阔向金港公司董事长、总经理提交报告，载明：为更好地做好重庆地区工程项目管理工作，我们计划将分公司重庆项目分离独立运行管理，建议将重庆项目由总公司直接管理，由戴宗阔负责……重庆地区工程项目自开工开始至2012年3月31日截止工程累计完成工程产值形成的利润，进行利润分配，各得50%，具体分配办法及时间由王喜鹏和戴宗阔协商解决。二分公司分得利润后，不再参与重庆分公司经营管理，重庆地区工程项目自开工以来的债权债务承担由重庆分公司承担，具体由王喜鹏和戴宗阔协商，报总公司。2012年4月13日，金港公司召开总经理办公会，会议议题为重庆项目部从二分公司分离并独立运行，会议讨论形成《金港公司总经理办公会纪要》：一、拟同意重庆项目部从原二分公司分离，成立重庆分公司独立运行，由公司直接对其进行管理。二、二分公司应向公司提交“重庆项目部从二分公司分离”的详细方案，方案应包括以下主要内容：（二）债权债务清理情况。1.对原二分公司在重庆地区承建的所有工程项目的成本、利润及债权债务进行清理；2.明确利润分配情况、分配方式和兑现方式。3.明确新二分公司和重庆分公司各自的责任和义务（以上债权债务清理情况、利润分配情况及各自承担的责任和义务应有书面手续并王喜鹏、戴宗阔签字确认）。公司管理层成员刘建东、宗书智、李钦、赵峰在会议纪要上签字。2012年5月8日，王喜鹏制作《重庆项目部从二分公司分离方案》，提交至金港公司管理层。在该方案中，王喜鹏写明：（二）债权债务清理1.原二分公司在重庆地区承建的所有工程项目的成本、利润及债权债务情况详见附表四。2.利润分配情况、分配方式和兑现方式：（1）截至2012年3月底即2012年2月甲方审核产值，重庆上邦国际社区项目（含B2组团）、E组团、紫霞谷一期等，详见债权债务明细表，累积核定产值4821381501．35元，累计利润为41937172．14元。中海项目（含一期、二期等，详见债权债务明细表）累计审核产值88768904．9元，累计利润1763820．99元。合计累计利润43700993．13元。（2）按照王喜鹏和戴宗阔约定的重庆地区所属项目利润五五分成方式，截止2012年3月底即2012年2月甲方审核产值，王喜鹏累计利润分成为21850496．56元，戴宗阔合计累计利润为21850496．56元。（3）此次利润分配后，王喜鹏不再参与重庆地区所有项目2012年3月底后即2012年2月审核产值后的各种利润分成，重庆地区所属项目2012年3月底前完成的施工结算情况即结算后实际利润情况与王喜鹏无关，戴宗阔只需按照上述利润分配支付王喜鹏利润，即重庆地区所属项目2012年3月底前完成的施工内容不管结算如何，戴宗阔均须向王喜鹏支付固定利润21850496．56元。方案后附表四为重庆地区工程项目成本、利润及债权债务明细表（截止2012年3月）。（4）戴宗阔向王喜鹏支付的利润分成采取转账、支票、现金、房产等方式，经双方约定，支付时限如下：2012年不支付，2013年支付500万，2014年支付500万，2015年支付全部剩余部分。该分离方案附表四《重庆地区工程项目成本、利润及债权债务明细表（截止2012年3月）》载明，重庆地区工程项目的核定总产值为570907054.74元，已收工程款为465660645.45元，应收工程款为105246409.29元，已付账款为464846328.94元，未付账款为62359732.68元。金港公司认可收到了上述《重庆项目部从二分公司分离方案》的主文本，但称并未收到包括附表四在内的所有附表。2012年5月18日，金港公司召开总经理办公会并做出《关于重庆项目部从二分公司分离相关事项的决议》，决议写明：针对重庆项目部从二分公司分离并独立运行的相关事宜，公司经理层于2012年4月13日召开总经理办公会，讨论通过了相关事项，形成了总经理办公会纪要。根据总经理办公会纪要公司于2012．4．24-2012．4．28组织了调查组到重庆项目部进行实地调查，同时二分公司向公司提交详细的分离方案。公司经理层对《重庆项目部实地调查报告》和《重庆项目部从二分公司分离方案》进行了研究讨论，并做出七项决议，其中决议（三）为二分公司和重庆项目部的债权债务分割清晰，责任和义务明确，承诺具体、明确。以上决议报请公司董事会审议。决议后附：1.重庆项目部实地调查报告。2.重庆项目部从二分公司分离方案。公司经理层成员在决议上签字。2012年6月6日，金港公司董事会形成《关于重庆项目部从二分公司分立相关事宜的决议》，载明，董事会扩大会议就总经理办公会上报的《关于重庆项目部从二分公司分立相关事宜》进行讨论……同意公司总经理办公会所做决定，并做如下决议：公司与原二分公司签订的《三年承包协议》《2012年度综合管理书》由分立后的新二分公司和重庆分公司共同完成公司下达的任务指标，现不再拆分和重新签订；年底前重庆分公司要建立完善的能履行职责的财务、经营和工程管理系统，保证重庆分公司正常运行；原重庆项目部产生的利润，分成前提必须是要保证满足重庆项目所需资金的正常运行之后再行考虑。董事会成员在决议上签字。2012年12月28日，金港公司召开总经理办公会，并作出《关于同意重庆分公司独立运行的决议》，决议如下：（一）重庆分公司对2012年5月18日总经理办公会决议和2012年6月6日董事会决议绝大部分已落实，项目质量安全基本受控，项目经营管理、人员管理、印章使用管理、财务管理基本规范，基本符合分公司相关管理要求，同意重庆分公司以分公司名义独立运行。2018年8月13日，重庆分公司向金港公司提交《关于分离方案中重庆地区工程项目工程款收支的情况说明》，载明：根据金港公司向各开户银行调取流水单和核查合计凭证，金港公司收取重庆地区工程项目工程款支付情况如下：自2009年5月11日到2012年6月20日，直接支付给二分公司账户也即王喜鹏91074642.20元；二分公司也即王喜鹏支付给重庆项目部58606758.62元，剩余工程款32467883.58元，应随工程一并移交，但时至今日，王喜鹏没有向重庆分公司也即戴宗阔支付。除金港公司直接支付给二分公司的上述工程款外，分离方案中移交工程其余工程款，金港公司全部直接支付给了重庆项目部和重庆分公司也即戴宗阔管理支配。另查，王喜鹏因与北京金港建设股份有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民终1658号民事判决，向检察机关申请监督，北京市人民检察院于2021年1月27日作出京检民监[2020]110XXXXXXXX号不支持监督申请决定书，载明：“当事人之间依法成立的合同具有法律约束力，双方均应当依照合同内容履行合同义务。本案中，王喜鹏与北京金港建设股份有限公司（以下简称金港公司）签订的《承包经营协议》系双方当事人真实意思表示，具有法律约束力。依据《承包经营协议》的约定，王喜鹏承包金港公司下的二分公司，自主经营、自负盈亏、独立结算。从双方合同约定及后续履行情况可以认定，双方对工程款的结算方式为二分公司所属项目工程款打入金港公司后，由金港公司扣除相关费用后向二分公司拨付，二分公司获取工程款项后自主经营、独立核算，所得的税后利润由王喜鹏自行支配。在王喜鹏承包经营二分公司期间，王喜鹏与案外人戴宗阔协商将重庆项目分离并设立重庆项目部，由戴宗阔承包经营，并向金港公司提交了《重庆项目部从二分公司分离方案》（以下简称《分离方案》），依据该《分离方案》，戴宗阔与王喜鹏将截至2012年3月利润按照五五分成，此后重庆公司具体运营与王喜鹏无关。该《分离方案》无戴宗阔签字，但已经金港公司总经理办公会和董事会以决议方式通过并实施，此后重庆分公司设立并独立运营。王喜鹏主张，因《分离方案》中有关于利润款及分成方式的约定，故金港公司应当依约向其支付，原审法院对其诉求未予支持存在错误。本院认为，首先，依据王喜鹏与金港公司《承包经营协议》的约定及实际履行情况，王喜鹏承包的二分公司自主经营，自负盈亏，金港公司收取工程款扣除相关费用后将款项打入二分公司账户，对二分公司负责的工程项目并不参与，王喜鹏自负盈亏，在工程结算有税后利润的情况下为王喜鹏收入，金港公司并无向王喜鹏支付工程利润款的义务；其次，王喜鹏提交的《分离方案》主要内容系重庆项目从二分公司分离，由戴宗阔向金港公司承包经营重庆分公司，虽然该《分离方案》上无戴宗阔签字但可以表明王喜鹏与金港公司之间对重庆项目部从二分公司分离的情况是认可的，《分离方案》中有关于利润款分成比例及数额的约定，但并不能就此推断出该利润款的支付主体为金港公司；再次，《分离方案》‘债权债务清理部分’载明‘……重庆地区所属项目2012年3月底前完成的施工内容不管结算如何，戴宗阔均须向王喜鹏支付固定利润21850496.56元……’可以表明向王喜鹏支付利润款的主体为戴宗阔而非金港公司，虽然戴宗阔未在《分离方案》上签字，但其在原审诉讼中已经出庭并表示对上述方案中利润分成比例及支付义务予以认可，仅对利润数额有异议，主张具体利润数额应当由双方据实结算，王喜鹏关于重庆项目利润款可以与戴宗阔另行解决；最后，根据金港公司提交由重庆分公司盖章出具的《关于分离方案中重庆地区工程项目工程款收支的情况说明》、戴宗阔二审时的证人证言、金港公司支付给二分公司重庆地区工程款汇总明细及银行流水会计凭证等证据，可以证明金港公司已经依约将工程款结清，王喜鹏并无证据证明金港公司存在截留工程款的情况。结合上述情况，原终审法院裁判认定事实和适用法律并无不当。综上，根据《人民检察院民事诉讼监督规则》第九十三条的规定，本院决定不支持王喜鹏的监督申请。”上述事实，有《承包经营协议》、王喜鹏与戴宗阔向金港公司提交的《报告》《金港公司总经理办公会纪要》《重庆项目部从二分公司分离方案》《金港公司总经理办公会关于重庆项目部从二分公司分离相关事项的决议》《金港公司董事会关于重庆项目部从二分公司分立相关事宜的决议》《金港公司总经理办公会关于同意重庆分公司独立运行的决议》、（2019）京02民终1658号民事判决书、京检民监[2020]110XXXXXXXX号不支持监督申请决定书及当事人陈述在案作证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，王喜鹏起诉要求金港公司向其支付欠付二分公司的案涉重庆地区项目工程款及相应违约金等，但在京检民监[2020]110XXXXXXXX号案的审查中，北京市人民检察院根据金港公司提交由重庆分公司盖章出具的《关于分离方案中重庆地区工程项目工程款收支的情况说明》、戴宗阔在本院（2019）京02民终1658号案审理时的证人证言、金港公司支付给二分公司重庆地区工程款汇总明细及银行流水会计凭证等证据，认定金港公司已经依约将工程款结清。王喜鹏在本案中并未能提交明确、充分的相反证据证明金港公司存在截留应向二分公司支付的工程款的事实，由此，王喜鹏应当承担举证不能的不利后果。对其诉讼请求，本院不予支持。关于应否追加北京金港建设股份有限公司重庆分公司（以下简称重庆分公司）作为第三人参加本案诉讼一节，由于本案系王喜鹏与金港公司之间的承包经营合同纠纷，重庆分公司并非本案《承包经营协议》的相对人，且重庆分公司对于相关事实已经通过《关于分离方案中重庆地区工程项目工程款收支的情况说明》加以明确，其负责人戴宗阔也已在我院（2019）京02民终1658号案件审理中出庭接受询问并对相关事实进行陈述，故本院不再追加重庆分公司为第三人。综上所述，王喜鹏的主张，事实依据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回王喜鹏的全部诉讼请求。案件受理费682985元、保全费5000元，由王喜鹏负担（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王 朔审 判 员  李 楠人民陪审员  石亦菲二〇二一年三月十一日法官 助理  张 翼书 记 员  崔亚楠书 记 员  王思雨