内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）内04民终856号上诉人（原审被告）：李**飞，男，1985年12月24日出生，满族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）：殷会泉，男，1974年4月16日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。二上诉人共同的委托诉讼代理人：骞少臣，宁城县天义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：付云飞，男，1991年1月8日出生，汉族，工人，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰海杰建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区铁南办事处东旱河居委会三号楼2层。上诉人殷会泉、李**飞因与被上诉人付云飞、赤峰海杰建筑工程有限责任公司（以下简称海杰公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李**飞、殷会泉上诉请求：1.请求撤销红山区人民法院（2020）内0402民初4246号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用案由错误。上诉人与被上诉人付云飞系雇佣关系，因此本案应为提供劳务者受害纠纷，被上诉人付云飞的各项损失也应按照人身损害赔偿的标准进行计算。如按劳动争议案由审理，被上诉人付云飞的所有损害应由被上诉人海杰公司赔偿；二、原审法院采信证据错误。原审法院依据吉林公正司法鉴定中心2020年11月11日做出的吉公正司鉴中心［2020］临鉴字第1228号司法鉴定意见书的鉴定意见认定被上诉人付云飞被评定伤残等级9级属于采信证据错误。理由为吉林公正司法鉴定中心并无鉴定伤残等级资质及业务范围；三、原审法院判决上诉人给付被上诉人付云飞的一次性医疗补助金及一次性就业补助金无事实及法律依据。上诉人与被上诉人付云飞之间并无合同，也不具有劳动关系，不存在合同到期及解除劳动合同的情形，因此主张无事实及法律依据。付云飞辩称，一、关于上诉人认为“一审法院适用案由错误”。此项上诉理由不能成立：虽然付云飞与二上诉人系雇佣关系，但其所受伤害系在二上诉人违法分包由被上诉人海杰公司承包建设的内蒙古亿维玻璃纤维制造有限公司建设项目工地上发生，故所受伤害事故应系付云飞被二上诉人招用后在从事承包业务时因工发生的伤害事故，按照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条及《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二项第二条规定，本案付云飞的诉讼是依据上述法律、法规的规定而对二上诉人、海杰公司提起的“参照工伤的有关规定进行赔偿”的请求，故本案案由为劳动争议纠纷正确，并依法适用工伤的有关规定而不应按照人身损害赔偿标准计算相关请求项下的损失；二、关于二上诉人认为“原审法院采信证据错误”，此项上诉理由不能成立。本案付云飞在发生伤害事故治疗终结后，履行了仲裁前置程序后，依法向人民法院提起了本案诉讼，在诉讼过程中，经付云飞申请，由受案法院委托吉林公正司法鉴定中心对其受伤的伤残等级等进行评定，其委托评定程序合法，且吉林公正司法鉴定中心系由吉林省司法厅许可登记的司法鉴定机构，业务范围包括“法医临床鉴定【人体损伤程度鉴定/人体伤残等级鉴定/赔偿相关鉴定..故该鉴定机构具有伤残等级鉴定资质和业务范围；三、关于二上诉人认为“原审法院判决上诉人给付被上诉人付云飞的一次性医疗补助金及一次性就业补助金无事实及法律依据”，此项上诉理由不能成立。本案付云飞是基于二上诉人不具备用工主体资格、但二上诉人招用付云飞从事其非法分包的建设工程项目时，因工发生伤害事故而由付云飞请求“参照工伤的有关规定进行赔偿”提起的诉讼，按照我国《工伤保险条例》第37条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第37条规定，付云飞依法享有请求一次性医疗补助金和一次性就业补助金赔偿的权利。海杰公司未作答辩。付云飞向一审法院起诉请求：1.判令海杰公司、李**飞及殷会泉参照工伤赔偿的有关规定连带赔偿付云飞各项损失暂计23257.48元（具体分项计算为：医疗费7559.91元，陪护费11797.57元，伙食补助费3400元，交通费500元；停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待伤残等级评定后再行增加）；2．海杰公司、李**飞及殷会泉承担本案诉讼等费用。诉讼中，付云飞变更诉讼请求为：1.判令海杰公司、李**飞及殷会泉参照工伤赔偿的有关规定连带赔偿付云飞各项损失变更为236708.41元（具体分项计算为：医疗费7559.91元，陪护费为8241元，伙食补助费3400元，营养费6000元，交通费500元，停工留薪期待遇35319元、一次性伤残补助金52978.50元、一次性工伤医疗补助金58865元、一次性伤残就业补助金58865元，鉴定费4600元，拖欠的工资3380元）；2.海杰公司、李**飞及殷会泉承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：海杰公司承包了位于赤峰市××区的亿维玻璃纤维综合楼工程。海杰公司与李**飞又签订了水电暖消防安装工程承包合同，将涉案工程的水、电、暖、消防等安装工程的全部内容承包给李**飞，李**飞与殷会泉系合伙关系，共同承包了上述工程。李**飞、殷会泉认可雇佣了付云飞在涉案工程的工地上从事水暖工作。付云飞主张日工资260元，李**飞、殷会泉认可付云飞日工资为120元。付云飞自2019年9月28日开始，工作了11天，李**飞、殷会泉未向付云飞支付该部分工资。2019年10月17日，付云飞在工作过程中从脚手架跌落受伤。付云飞受伤后入住赤峰市医院住院治疗，实际住院治疗34天，共支付医疗费12559.91元。主要诊断为创伤性蛛网膜下腔出血。李**飞垫付医疗费2000元，殷会泉垫付医疗费3000元。本案在审理过程中，经付云飞申请，该院依法委托吉林公正司法鉴定中心对付云飞身体损伤程度参照工伤有关标准进行鉴定，该鉴定中心于2020年11月11日作出吉公正司鉴中心[2020]临鉴字第1228号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人付云飞左额、颞脑挫裂伤损伤后果评定为九级伤残；2、被鉴定人付云飞误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。”付云飞为此支付鉴定费4600元。付云飞在本案诉讼之前，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会就起诉事项提起仲裁申请，该委员会于2020年8月7日作出不予受理案件通知书，通知其可以向人民法院提起诉讼。付云飞在法定时限内向该院提起诉讼。另查明，2018年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为70638元。一审法院认为，一、关于海杰公司、李**飞、殷会泉是否应承担赔偿付云飞工伤保险待遇的责任问题。依照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以及《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”之规定，本案中，海杰公司将涉案工程的水暖等业务分包给不具有用工主体资格的李**飞，李**飞、殷会泉双方亦认可其与付云飞系雇佣关系，付云飞在工作中受伤，根据上述规定，海杰公司应承担工伤保险责任。海杰公司在承担工伤保险责任后，有权向李**飞、殷会泉追偿。二、关于付云飞要求李**飞、殷会泉、海杰公司给付各项工伤保险待遇的请求是否理。1.关于医疗费，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，应享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付。付云飞因工受伤治疗支付医疗费12559.91元，扣除李**飞、殷会泉已经垫付的医疗费5000元，李**飞、殷会泉还应支付付云飞医疗费7559.91元。2.关于交通费，考虑到付云飞受伤后必然会发生因去医院治疗而产生交通费用，因此法院酌情予以保护200元。3.关于伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及赤人社发［2011］51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条“工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”的规定。以此计算付云飞住院期间的伙食补助费为340元（10元／天×34天）。4.关于护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70％标准向工伤职工支付陪护费。”之规定，结合鉴定意见书中“护理期以60日为宜”的意见，确定护理费应为8241元［（5886.5元／月×70％÷30天）×60天］。5.关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”的规定，庭审中李**飞、殷会泉认可付云飞日工资为120元，虽然付云飞主张日工资为260元，但未提供有效证据予以证实，该院依法不予采信。因此，该院依法认定付云飞的月工资为3600元。付云飞的损伤经鉴定为九级伤残，误工期以180日为宜，结合付云飞所受伤害，对照内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录，确定付云飞的停工留薪期为180日较为适宜。依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，计算停工留薪期工资为21600元（120元／天×180天）。6.关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资。”之规定，因该院确认付云飞本人月工资3600元，应以此计算给付其一次性伤残补助金32400元（3600元×9个月）。7.关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20％。由用人单位按照工伤职工终止或者本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，李**飞、殷会泉应向付云飞支付一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金为117730元（5886.5元×20个月）。8.关于拖欠工资，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣和无故拖欠劳动者的工资。”之规定，双方当事人庭审中认可付云飞工作11天，因此，被告应支付付云飞工资1320元。9.关于鉴定费4600元，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条之规定，鉴定费应由工伤保险基金支付，因此，对于付云飞要求支付鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持。10.关于付云飞主张的营养费不属于工伤保险待遇范围，该院依法不予支持。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李**飞、殷会泉于判决生效后十日内支付付云飞拖欠工资1320元、停工留薪期间工资21600元、护理费8241元、医疗费7559.91元、住院伙食补助费340元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金为117730元、鉴定费4600元，以上合计193790.91元。赤峰海杰建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；二、驳回付云飞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，依据二上诉人无异议的除鉴定部分外的一审认定事实，即被上诉人海杰公司将案涉工程的水暖等业务分包给不具有用工主体资格的被上诉人李**飞，被上诉人付云飞受雇于二上诉人从事涉案工程的水暖工作，并在工作中受伤，现付云飞作为自然人聘用的人员在从事承包业务时因工受伤，其请求违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人的承包单位承担工伤保险责任，本院依法应当予以支持。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关个人追偿。故本案应为劳动争议案件。关于二上诉人主张一审法院采信无伤残鉴定资质及业务范围的吉林公正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见系采信证据错误。对此本院认为，经核查吉林公正司法鉴定中心司法鉴定许可证，其业务范围明确列明“法医临床鉴定〔人体损伤程度鉴定/人体伤残等级鉴定……〕”故该鉴定机构具有伤残等级鉴定资质和业务范围，其该项上诉主张，本院不予支持。关于二上诉人主张给付付云飞一次性医疗补助金及一次性就业补助金无事实及法律依据问题。对此本院认为，本案属于《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定的参照工伤的有关规定进行赔偿的情形，故一审法院依据《工伤保险条例》《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》相关规定判决付云飞享有一次性医疗补助金和一次性就业补助金的赔偿权利，并无不当。综上所述，李**飞、殷会泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由李**飞、殷会泉负担。本判决为终审判决。审  判  长   张国利审  判  员   雷 蕾审  判  员   张淑丽二〇二一年三月十二日书  记  员   尹适森