海南省第二中级人民法院   民事裁定书   （2021）琼97民终564号   6   海南省第二中级人民法院   民事裁定书   (2021)琼97民终564号   上诉人（原审原告）：曾凡松，男，1968年9月8日出生，汉族，住重庆市云阳县。   委托诉讼代理人：范灯辉，海南泽田律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：青岛海骊住居科技股份有限公司，住所地山东省青岛市高科技工业园海尔工业园内。   法定代表人：刘斥，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：儋州恒大滨海投资有限公司，住所地海南省儋州市白马井镇滨海新区第一组团B-6-3、B-6-5地块恒大金碧天下综合楼一楼209室。   法定代表人：林凡，该公司总经理。   上诉人曾凡松因与被上诉人青岛海骊住居科技股份有限公司（以下简称青岛海骊公司）、儋州恒大滨海投资有限公司（以下简称儋州恒大公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初6690号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   曾凡松上诉请求：撤销原审裁定，指令海南省儋州市人民法院审理本案。事实和理由：一、案外人青岛优家建筑劳务有限公司（以下简称青岛优家公司）只是代发了金碧天下三期166-167#、183-184#楼室内精装修工程（图纸、工程量清单内）的劳务费，并不是分包人。金碧天下三期166-167#、183-184#楼室内精装修工程是儋州恒大公司发包给青岛海骊公司，青岛海骊公司直接承包给曾凡松，青岛优家公司只是帮青岛海骊公司代发劳务费，并不是实际的分包人。曾凡松与青岛优家公司所签订的《建设工程施工班组劳务合同》只是为了代发劳务费所用，《建设工程施工班组劳务合同》上载明的图纸、工程量清单等文件都是儋州恒大公司总工室向青岛海骊公司下发，青岛海骊公司直接派发给曾凡松的，青岛优家公司从未参与过，也未向曾凡松下发过任何工程施工指令、文件、联系单等。因此，曾凡松与青岛优家公司之间并不存在分包行为，原审裁定认定青岛优家公司是违法分包人不当。二、《建设工程施工班组劳务合同》上所载的工程范围也不包括案涉工程，案涉工程包括金碧天下首期、地下室工程、三期与精装修无关的整改工程以及其他的增改工程（即便是增加、变更的项目，也都是青岛海骊公司直接承包给曾凡松，施工指令都是青岛海骊公司直接下发给曾凡松，与青岛优家公司无关），而非《建设工程施工班组劳务合同》所约定的工程范围，原审裁定认为青岛优家公司是本案的违法分包第三人是错误的。本案诉争的工程款包括三项：1、瓷砖空鼓等20项整改工程项目（涉及工程款1461582.59元）。该项目不是《建设工程施工班组劳务合同》所约定的儋州恒大金碧天下三期166-167#、183-184#楼室内精装修工程内容，而是精装修工程以外的其他工程，以下就举例逐一说明：证据2-5是总包方主要原因导致墙砖空鼓、飘窗处抹灰不顺直、墙面抹灰开裂等需要整改。这些都是在实施精装修工程前需要整改完成的事项，不是精装修的工程范围。证据6-10，因楼栋的避难间的原铝合金窗更改为耐火窗，需对窗台板进行拆除并修复，这些不是精装修工程范围。证据11-15，因墙面水泥砂浆批荡层脱落掉灰，需要采用背覆胶施工方案，该方案属于新增的项目，不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定的工程范围。证据16-19，应物业公司要求，对首期、二期损坏的门禁对讲机石材基座进行更换，该工程属于首期、二期的整改项目，与三期166-167#、183-184#楼室内精装修工程无关。证据20-25，因楼栋屋面渗漏水等问题需要进行修补，该工程不是166-167#、183-184#楼室内精装修工程。证据26-31，因营销部要求，需要将184栋的样板间地板更换为仿木纹砖，需要进行更换，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围。证据32-36，因首层门廊施工脚手架增加搭建面积，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于增加工程。证据37-39，台风季节来临，为防范雨水，需要将所有空调孔用泡沫胶进行封堵，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。证据40-43，因总包水电井水管爆管导致房间木地板泡水需要更换，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。证据44-49，因其他主体单位导致卧室地板被刮花需要更换，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。证据50-52，因分户图变更开门方向，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。证据53-56，接监理单位通知，增加网络电话的户内弱电箱之后的综合布线和终端面板的施工工程，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围。证据57-60，消防连廊增加2个吸顶灯，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。证据61-64，阳台排水管及楼梯间消防管道采用踢脚线瓷片进行包管，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。证据65-68，因主体单位原因导致墙砖空鼓需要整改。这些都是在实施精装修工程前需要整改完成的事项，不是精装修的工程范围。证据69-72，完成深圳长城公司未施工完成的扫尾工程，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，是额外新增的工程量。证据73-75，因入户门问题门套线尺寸问题无法固定，需要进行拆除待填充后再安装，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。证据76-79，因防火门单位安装问题破坏了公共部位墙砖而进行了整改，该工程不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于新增项目。2、金碧天下三期166-167#、183-184#阳台、卫生间第二遍柔性防水工程。证据80-83所示，金碧天下三期166-167#、183-184#阳台、卫生间第二遍柔性防水是曾凡松施工的，该工程不在《建设工程施工班组劳务合同》约定范围，属于其他项目。3、166-167#号楼的5-7层收尾工程原本是青岛瑞和源劳务服务有限公司负责，但最终曾凡松进行了施工，该工程不在《建设工程施工班组劳务合同》约定范围。4、首期商业街尾款。《建设工程施工班组劳务合同》只包括了三期166-167#、183-184#的室内精装修工程，并不包括首期，故首期商业街尾款24014.27元的工程与《建设工程施工班组劳务合同》无关。综上，案涉的工程（上述1、2、3、4项）均不是《建设工程施工班组劳务合同》约定的工程量，属于其他项目或增加、变更项目。即便是增加、变更的项目，也都是青岛海骊公司直接承包给曾凡松，施工指令都是青岛海骊公司直接下发给曾凡松与青岛优家公司无关。即便曾凡松与青岛优家公司签订《建设工程施工班组劳务合同》，并约定了仲裁条款，但案涉工程是《建设工程施工班组劳务合同》以外的工程，承包关系在曾凡松与青岛海骊公司之间，曾凡松工程的权利义务是直接来自于青岛海骊公司而非青岛优家公司，不受《建设工程施工班组劳务合同》仲裁条款的约束。原审认定本案受《建设工程施工班组劳务合同》仲裁条款的约束是错误的。三、根据《建设工程施工班组劳务合同》第15.3条、第16条的约定，该合同总价包干。不因施工现场环境的变化及工程量的增减而变化，合同总价不作调整。合同固定总价为7038932.04元。案涉工程都有联系单和签证单，案涉工程必然不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定的工程范围。因《建设工程施工班组劳务合同》明确预定为不作调整的固定总价合同，案涉工程都有联系单和签证单，案涉工程必然不属于《建设工程施工班组劳务合同》约定的工程范围。退一步讲，即便案涉工程是青岛优家公司发包给曾凡松，如没有曾凡松的同意，不能视为案涉工程仍然接受《建设工程施工班组劳务合同》仲裁条款约束，因为案涉工程的施工方案、材料供应（有些是曾凡松购置的材料）、结算和付款方式、验收标准等情形都发生了变化，不能必然受《建设工程施工班组劳务合同》仲裁条款约束，故海南省儋州人民法院有权管辖本案。四、青岛海骊公司与青岛优家公司之间的合同有仲裁条款，但合同相对方不是曾凡松，其两方之间的仲裁条款对曾凡松没有约束力（仲裁条款有效的首要条件是相对方有适用仲裁的合意）。五、如按原审裁定认定，则应将青岛海骊公司、儋州恒大公司列为被告并追加青岛优家为第三人，并交由仲裁管辖。但曾凡松与青岛海骊公司、儋州恒大公司没有仲裁协议，无法将青岛海骊公司、儋州恒大公司列为被申请人予以仲裁，将导致法院和仲裁机构都无法管辖，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》突破合同相对性最大限度保障施工人合法权益的立法初衷。综上，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审裁定，并指令海南省儋州市人民法院审理本案。   被上诉人青岛海骊公司和儋州恒大公司均未提交书面答辩意见。   曾凡松向一审法院起诉请求：1.青岛海骊公司向曾凡松支付工程款1938263.31元；2.青岛海骊公司向曾凡松支付资金占用利息损失272325.99元（以1938263.31元，按年利率6%，自2018年7月1日起暂计算至2020年10月21日，最终计算至实际付清之日止）；3.儋州恒大公司在欠付工程款的范围内对青岛海骊公司对上述债务承担连带清偿责任；4.一审案件的诉讼费、保全费由青岛海骊公司、儋州恒大公司承担。   一审法院认为，儋州恒大公司作为发包方，将案涉工程发包给青岛海骊公司，青岛海骊公司将案涉工程分包给案外人青岛优家公司，青岛优家公司又将案涉工程分包给曾凡松，曾凡松为实际施工人。现曾凡松起诉青岛海骊公司、儋州恒大公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，青岛优家公司将案涉工程违法分包给曾凡松，应追加为本案的第三人。因曾凡松与青岛优家公司签订的《建设工程施工班组劳务合同》中达成了仲裁协议，理应受仲裁管辖的约束。青岛海骊公司与青岛优家公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中亦达成了仲裁协议，现曾凡松以实际施工人的身份突破合同相对性向发包方及承包人主张权利，其施工的权利义务来源于青岛海骊公司与青岛优家公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，理应受约定的仲裁管辖的约束。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”故曾凡松不符合起诉条件，应予以驳回起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，裁定驳回曾凡松的起诉。   本院认为，青岛海骊公司在一审法院首次开庭前提交《驳回起诉申请书》及《建设工程施工班组劳务合同》，以曾凡松与青岛优家公司签订的《建设工程施工班组劳务合同》已约定仲裁条款为由，对人民法院受理本案提出异议，一审法院根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”的规定，裁定驳回曾凡松的起诉，处理结果并无不当，本院依法予以维持。   综上，曾凡松的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘 霞   审判员 符嘉华   审判员 陈海珍      二〇二一年三月九日   法官助理 柏 菁   书记员 钱婷婷   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。