贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终15号 上诉人（原审被告）：蒋俊，男，1977年11月26日生，汉族，住贵州省普安县。 上诉人（原审被告）：陈栋，男，1974年8月12日生，汉族，住贵州省普安县。 被上诉人（原审原告）：汪贞荣，男，1979年6月26日生，汉族，住重庆市忠县，现住贵州省普安县。 上诉人蒋俊、陈栋因与被上诉人汪贞荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒋俊、陈栋上诉请求：撤销原判，将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由汪贞荣承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，导致判决错误。本案涉案工程系普安县昌顺建筑废料处置有限公司（以下简称“昌顺公司”）自有工程，修建该工程也是方便公司运营，蒋俊、陈栋均为此公司股东，蒋俊、陈栋将涉案工程交由汪贞荣施工是履行公司工作职责，不应认定蒋俊、陈栋为涉案工程的发包人，涉案工程的发包人和所有权人实为昌顺公司，蒋俊、陈栋也不存在与昌顺公司人格混同的情形，在工程所属问题未查清前，一审法院判决蒋俊、陈栋承担支付汪贞荣工程款90035元的责任，明显不当，应承担支付责任的应系昌顺公司。因此，一审法院判决认定基本事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。 被上诉人汪贞荣二审辩称，蒋俊、陈栋的上诉理由不能成立，《挡墙混凝土收方记录》上没有公司的盖章，但蒋俊、陈栋在《挡墙混凝土收方记录》中对尚欠款项签字确认，其二人应当承担责任。 汪贞荣向一审法院起诉请求：1.判令蒋俊、陈栋支付汪贞荣小工费90035.00元；2.本案案件受理费全部由蒋俊、陈栋承担。 一审法院认定事实：2017年7月蒋俊、陈栋与汪贞荣达成口头协议，约定将其承接的位于普安县土瓜岭弃土场的挡墙混凝土工程交由汪贞荣施工，因双方不能继续合作，2017年12月29日双方对已完成的工程量进行了收方，并于同日出具《挡墙混凝土收方记录》，确定已完成部分的工程价款为182035元，扣除借支、挖机费用尚欠130035元，蒋俊、陈栋在收方记录落款处签字确认。后经汪贞荣催要，蒋俊支付40000元现金后，对尾款90035元至今未付，汪贞荣遂诉至人民法院要求解决。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.蒋俊、陈栋的辩解是否成立，案涉合同的效力问题。2.蒋俊、陈栋应否支付拖欠工程款的问题。蒋俊、陈栋的辩解是否成立，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款之规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。…”、第四十四条第一款之规定：“依法成立的合同，自成立时生效。…”本案中，蒋俊、陈栋与汪贞荣达成口头协议，二人对汪贞荣为其施工案涉工程无异议，对收方记录上签字确认及已完成部分工程量的金额无异议，蒋俊对已支付收方确认金额中的40000元无异议。但认为其是介绍汪贞荣为公司施工后并代表公司与汪贞荣完成收方，合同的相对方不是蒋俊、陈栋，举证期限届满后，蒋俊、陈栋未提交任何证据证明其与汪贞荣之间的合同关系代表的是公司，代表的是哪一个公司，经法庭释明后在2020年11月5日前亦未提交任何公司对二人行为予以追认的证明，故蒋俊、陈栋应承担举证不能的法律责任，故对蒋俊、陈栋称与汪贞荣不成立合同关系的辩解不予认可。关于合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（第一项）“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，从事建筑合同的建筑施工企业必须具备一定的条件，并具备相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，本案中，汪贞荣没有提交相应的施工资质，双方通过口头协议达成的普安县土瓜岭弃土场挡墙混凝土工程合同违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当认定为无效。关于蒋俊、陈栋是否应当支付拖欠的工程款问题，双方通过口头协议达成的普安县土瓜岭弃土场挡墙混凝土工程合同虽然是无效合同，但经口头协议后，汪贞荣按照约定进场施工，且双方对已经施工的工程量进行了结算，双方在《挡墙混凝土收方记录》上签字确认未支付工程款为130035元后蒋俊按照收方记录确认的金额已支付40000元，尚欠尾款90035元。蒋俊、陈栋对收方记录已完工部分的金额签字确认，蒋俊支付收方记录确认的部分款项的行为应认定对已完成部分工程量的认可和验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，蒋俊、陈栋对收方记录上签字确认的事实无异议，并在收方记录中已经扣除了借支25000元，挖机费27000元，尚欠130035元，蒋俊已按照该收方记录中确认的金额向汪贞荣支付40000元，蒋俊、陈栋应按照收方记录确认的金额继续支付尾款90035元。综上，对汪贞荣的诉讼请求予以支持。据此，一审判决：蒋俊、陈栋于判决生效之日起十日内支付汪贞荣工程款90035元。案件受理费1025元（已减半），由蒋俊、陈栋负担。 二审中，蒋俊、陈栋向本院提交《普安县昌顺建筑废料处置有限公司股东合作协议书》《股东证明书》以及《关于贵州省普安县土瓜岭弃土场挡墙混凝土工程的情况说明》各一份，拟证明：蒋俊、陈栋系普安县昌顺建筑废料处置有限公司股东，案涉工程是该公司的自有工程，修建该工程是为了公司经营，蒋俊、陈栋只是代理公司履行职责。汪贞荣的质证意见是：对该组证据不予认可，这是蒋俊、陈栋与公司之间的事，与汪贞荣无关。本院的认证意见是：对该组证据的真实性予以确认，是否能够达到其证明目的待下文进行论述。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：蒋俊、陈栋是否应当向汪贞荣支付案涉工程款。 本案中，蒋俊、陈栋在《挡墙混凝土收方记录》上签字、捺印，并按照确认的金额向汪贞荣支付40000元，应视为对已完成部分工程量的认可和验收，应按照收方记录确认案涉工程尾款金额为90035元。针对蒋俊、陈栋所提“其二人将案涉工程交由汪贞荣施工是蒋俊、陈栋履行公司职责的行为，其二人不应当承担责任”的上诉理由。首先，蒋俊、陈栋并未举证证明二人在与汪贞荣达成协议时已经向汪贞荣披露，其二人是履行昌顺公司职责，应认定蒋俊、陈栋以自己的名义与汪贞荣达成口头协议，约定将案涉普安县土瓜岭弃土场的挡墙混凝土工程交由汪贞荣施工；其次，蒋俊、陈栋签字确认的《挡墙混凝土收方记录》中并无昌顺公司的签章，也进一步说明蒋俊、陈栋是以个人名义行为，始终未向江贞荣披露其二人是履行公司职责的事实。最后，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，即便蒋俊、陈栋系受昌顺公司指示将案涉工程交由汪贞荣施工，经本院向汪贞荣释明，汪贞荣仍表明其是与蒋俊、陈栋成立建设工程施工合同关系，其仅向蒋俊、陈栋主张权利。汪贞荣的选择权有法律依据，应予准许。因此，一审认定蒋俊、陈栋应按照收方记录确认的金额继续支付尾款90035元并无不当，本院予以确认。蒋俊、陈栋的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，上诉人蒋俊、陈栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由蒋俊、陈栋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  陆金凤 审 判 员  付 君 二〇二一年三月十八日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义