黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑08民终80号上诉人（原审被告）：黑龙江润利建设工程有限公司，住所地佳木斯市向阳区光复路**。法定代表人：任福财，该公司经理。委托诉讼代理人：汪继璞，系黑龙江润利建设工程有限公司员工，男，汉族，1965年7月20日出生，住黑龙江省佳木斯市郊区。被上诉人（原审原告）：孙玉梅，女，1967年9月14日出生，汉族，住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：赵思伟，女，汉族，1953年1月10日出生，住佳木斯市向阳区。前进区前进法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曲洪海，男，汉族，1977年5月28日出生，住佳木斯市向阳区。被上诉人（原审被告）：佳木斯市公共交通有限公司，住，住所地佳木斯市前进区和平路中段/div>法定代表人：刘宜荣，该公司经理。委托诉讼代理人：相来艳，黑龙江相来艳律师事务所律师。上诉人黑龙江润利建设工程有限公司（以下简称润利公司）因与被上诉人孙玉梅、原审被告曲洪海、佳木斯市公共交通有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2020）黑0811民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润利公司上诉请求：1、依法撤销佳木斯市郊区人民法院（2020）黑0811民初291号民事判决书，依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，佳木斯市郊区人民法院2020年11月9日作出了（2020）黑0811民初291号民事判决书，上诉人认为：该判决中认定事实认定不清，法律适用错误，判决结果没有法律依据和事实依据，严重影响了上诉人的合法权益。理由如下：一、一审法院事实认定不清。1.佳木斯市肿瘤医院司法鉴定所佳市肿医（2020）临司鉴字71号司法鉴定意见书违反司法鉴定合法性、客观性原则，在本案中不能作为证据使用。司法鉴定合法性、客观性原则要求依据司法鉴定材料合法，鉴定的依据合法。本案被上诉人的病历就是合法、客观的鉴定依据，本案鉴定意见书明显没有依据病历，出具的鉴定意见与病历记载相悖（如病历记载是普食，鉴定意见却有营养期），是违法意见，且鉴定人出庭时自认其鉴定意见是从同情弱者角度出具的，凭主观臆断出具的鉴定意见本身就是不客观的，依法不应采纳。与之相反，被上诉人的病历双方都没有异议，应作为判案依据。2、上诉人无义务为被上诉人人提供工具，被上诉人擅自取用陈明昆遗留在现场的跳板，造成后果责任应当自负。被上诉人在诉状中自认是以每平方米13元的价格承揽了外墙刮腻子活，劳动工具应当自带，其受伤原因是跳板断裂，跳板是陈明昆遗留在现场的并没有允许被上诉人使用，陈明昆也在一审中出庭接受了质证，被告的质证意见是没有异议，一审法院不采信陈明昆证言，毫无道理。被上诉人擅自取用陈明昆遗留在现场的跳板，造成后果责任应当自负。3、被上诉人受伤是因为其为了经济利益，不注意安全所致，与上诉人无关。被上诉人与别人合伙承揽了上诉人发包的活，上诉人是无权安排被上诉人工作，上诉人为了经济利益从早上6点开工干到7点多，没休息一下，已极度疲劳，干活中又没有尽到注意义务，发生事故时，连被上诉人在内三人站在跳板之上，压断跳板是情理之中，造成后果责任完全应当自负。4、上诉人为被上诉人垫付医药费为3618元，一审法院只认定3000元，与事实不符。住院当日，上诉人为被上诉人垫付挂号费13元，CT检查费550元，X光（拍片）检查费55元，又交给给被上诉人3000元现金，合计3618元，一审法院只认定3000元，剩余618元没有认定。二、原审法院法律适用错误。1、关于被上诉人的误工费问题，原告已过法定退休年龄，误工费请求依法不应得到支持。2、关于被上诉人的营养费问题，病历写的很清楚普食，不需加强营养，哪有住院期间普食，出院给营养费的道理？其营养费请求依法不应得到支持。3、关于原告的护理费问题，病历写明入院时二级护理，二级护理指进食,翻身,大、小便,穿衣,洗漱,自我移动五项中有三项需护理，上诉人找过医院，原告出院时生活已能自理，进食,翻身,大、小便,穿衣,洗漱,自我移动均能独立完成，否则医院不会同意其出院，其出院后的护理费请求依法不应得到支持。综上，一审法院的判决结果，事实认定不清，法律适用错误，现依法提起上诉，请求二审法院依法公正裁决。孙玉梅辩称：曲洪海来找的我，领我去的现场，我到现场后回到，曲洪海说我们工地有现成的跳板，你们第二天来可以正常干活，第二天早上我们6点到的工地，我们三个人准备干活，因为跳板是事先搭好的，我们就开始上跳板干活，跳板围着房子搭了一圈，一个小时后我就从跳板上面掉下来了，只有我们三个在场，我们三个不在同一块跳板，另外还有一个监工的。我在给润利公司刮大白过程中受伤，一审法院按鉴定意见判决润利公司赔偿损失，我服从一审判决。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曲洪海辩称:我是润利公司的员工，公司派我到劳务市场雇人刮大白，我在劳务市场找到孙玉梅，她第二天到工地进行施工。我是代表公司雇佣孙玉梅，不应承担赔偿责任。公交公司辩称：我公司将修缮工程发包给有资质的润利公司，双方签订《工程承包合同书》，承包方式为包工包料，合同还约定承包方润利公司所在现场发生的安全事故，均由承包方自行承担。公交公司未雇佣孙玉梅干活，更未提供跳板，双方没有形成劳务合同关系，亦无过错责任，没有赔偿的责任和义务。孙玉梅向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即赔偿原告医药费2653.79元，误工费19800元,营养费6000元，住院期间伙食补助费1600元，护理费9900元，精神抚慰金10000元，鉴定费2000元，合计42953.79元；2.要求曲洪海承担赔偿责任，润利公司和公交公司承担连带赔偿责任;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月21日，公交公司将1路终点站停车场修缮工程发包给润利公司，双方签订工程承包合同，约定该工程中润利公司所在现场发生的安全事故均由其自行负责。2019年9月10日，润利公司员工曲洪海经公司指派，到佳木斯市郊区桦南路口劳务市场雇佣孙玉梅、李金有、王福建三人对案涉工程外墙刮大白，每平方米13元,涂料由润利公司提供，孙玉梅自行携带刮板。次日，孙玉梅登高作业时所站用的跳板突然断裂，导致其从高处跌落受伤。孙玉梅于当日入住佳木斯市中医院住院治疗，于2019年9月27日出院，共计住院16天。孙玉梅伤情经佳木斯市肿瘤医院司法鉴定所司法鉴定，意见为1.误工期为伤后120日；2.需1人护理，期限为60日，营养期限为60日；3.损伤与本次事件之间存在完全作用。孙玉梅因此次事故产生的合理损失如下：医疗费5653.79元、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、护理费7200元（120元/天×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、误工费9600元（80元/天×120天）、鉴定费2000元，合计29053.79元。润利公司在孙玉梅受伤后给付其医疗费3000元。一审法院认为，孙玉梅为润利公司提供劳务,双方约定劳务内容为停车场修缮工程外墙刮腻子,每平方米13元,涂料由润利公司提供,由此,能够认定孙玉梅系按照润利公司的指示范围从事劳务活动,双方之间形成了雇佣的法律关系。承揽法律关系是以一方独立完成工作成果为法律特征，不受另一方的监督、指导和指挥。显然，孙玉梅刮腻子的工作是以提供劳务为主要方式，其与润利公司之间形成了雇佣关系而非承揽关系。孙玉梅在从事劳务活动过程中受伤，润利公司应承担相应的赔偿责任。孙玉梅在登高作业时，没有尽到完全民事行为能力人的注意义务，没有在确保跳板安全的情况下进行工作，其自身亦应承担一定的责任。曲洪海系润利公司的工作人员，其职务行为的法律后果应由润利公司承担，故曲洪海不应对孙玉梅的损害承担赔偿责任。公交公司作为工程的发包方，将工程发包给具有资质的润利公司,其并不欠付润利公司工程款，故公交公司亦不应对孙玉梅的损害承担赔偿责任。孙玉梅主张的医药费5653.79元、住院伙食补助费1600元、鉴定费2000元符合法律规定，本院予以支持；孙玉梅主张的误工费19800元，因其不能举证证明最近三年的平均收入情况，本院参照误工费80元/天的标准计算，支持误工费9600元；孙玉梅主张的护理费9900元，因其不能证明护理人员的收入状况，本院参照120元/天的标准计算，支持护理费7200元；孙玉梅主张的营养费6000元过高，本院参照每天50元/天标准，支持营养费3000元；孙玉梅主张的精神抚慰金1000元，因其伤情没有构成伤残，且其自身对损害的发生存在过错，本院对精神抚慰金不予支持。润利公司主张其支付医药费3500元，因其没有提供证据，本院按照孙玉梅的诉称，认定润利公司支付了医药费3000元。润利公司提出鉴定申请,要求对孙玉梅住院期间及出院后是否需要护理进行鉴定,因本院已委托鉴定机构对该事项进行了司法鉴定,故对润利公司的该项请求,本院不予准许。综上所述，润利公司应承担孙玉梅医药费等各项损失的70%即20337.65元（29053.79元×70%），扣除润利公司已给付的3000元，润利公司还应给付孙玉梅17337.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、黑龙江润利建设工程有限公司于判决生效后立即赔偿孙玉梅医药费等损失17337.65元；二、驳回孙玉梅的其他诉讼请求。案件受理费400元，由黑龙江润利建设工程有限公司负担161元，由孙玉梅负担239元。本院二审期间，上诉人提交了三张住院检查费，证明上诉人给孙玉梅住院治疗检查费用618元，因一审没有提交原始票据未经质证，一审法院未予认定。本院经审查认为，因当事人在一审时未提交该证据，二审不能作为新证据使用。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，孙玉梅按润利公司的要求刮腻子，为润利公司提供劳务,双方之间形成了雇佣的法律关系。孙玉梅在从事劳务活动过程中受伤，润利公司应承担相应的赔偿责任，其自身没有尽到注意义务，亦应承担一定的责任。一审法院根据司法鉴定意见判决润利公司承担70%的责任赔偿孙玉梅的损失并无不当。润利公司关于一审判决认定事实不清、适用法律错误、司法鉴定意见不应作为证据使用等主张，因未提交相应的证据证明，其上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，润利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人黑龙江润利建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘      军审判员 高明峰审判员尚君二〇二一年三月三十日书记员 高      爽