广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13888号上诉人（原审被告）：深圳市博林特电梯发展有限公司，住所地：深圳市光明新区光明街道白花大道民鑫商贸大厦D-10B，统一社会信用代码914403007261689886。法定代表人：朱建民，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：沈阳远大智能工业集团股份有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区开发大路27号，统一社会信用代码912101007310057103。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：金伟，住所：沈阳市于洪区。上诉人深圳市博林特电梯发展有限公司因与被上诉人沈阳远大智能工业集团股份有限公司不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初9253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市博林特电梯发展有限公司的上诉请求为：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，原审判决认为，上诉人在其网站冒用被上诉人网站的内容，进行虚假宣传。该判决认定的事实与双方合作的事实不符。一、双方自始至终存在合作关系，并不存在如被上诉人所称的侵权行为。上诉人于2000年12月25日成立，曾用企业名：深圳市闽发实业有限公司、深圳市永大电梯发展有限公司。经营范围电梯及电梯零配件的销售安装及维修。2003年10月底，双方就洽谈博林特电梯销售代理业务，共同开拓深圳电梯市场。2003年11月19日，征得被上诉人同意，上诉人名称变更为深圳市博林特电梯发展有限公司，并进行工商变更登记。从2004年起至今，双方一直长期合作，从未间断。只是合作的形式由原来的紧密型逐渐变成松散型。在2010年之前，双方几乎年年签订代理协议，被上诉人根据代理协议给上诉人颁发授权证书。被上诉人根据代理协议授权上诉人为深圳地区或广东珠三角地区代理商。2010年之后，因被上诉人电梯质量及各项综合服务质量跟不上市场，博林特电梯销量市场逐渐萎缩。因此双方从之前年年签订代理协议的模式，变为根据具体项目临时授权。合作的形式较松散，但从未间断。2013年、2017年均有少量电梯销售，双方也在进行维保、款项的结算对账等后续事务。直到2019年，被上诉人还有对上诉人的项目授权书（骏高物业项目）。被上诉人为了协助上诉人拓展博林特电梯业务，最先在深圳设办事处。2012年8月以后成立深圳分公司。从2003年底开始至今，上诉人销售博林特电梯达数百台。被上诉人举办大型年商会，上诉人都派人参加。并派员参加由被上诉人组织的代理商销售及技术培训。从合同实际履行来看，双方也是按代理协议的约定履行，双方合作十六年，从未发生过有关注册商标及网站宣传内容存在分歧或争议的情况。上诉人销售每一台博林特电梯，都得到被上诉人授权。特种设备安装调试验收必须要生产厂家授权并提供相关资料，否则无法获得政府特种行业监督部门的验收，客户也不认可。二、上诉人作为代理商，为推销被上诉人的博林特电梯所进行网站建设的宣传内容，都是正面宣传博林特电梯，扩大博林特电梯的知名度，以更好地销售博林特电梯，并实际运行十余年。双方对网站宣传内容不存在任何异议。一审判决认定上诉人网站为虚假宣传，与事实不符。一审判决列举的所谓上诉人虚假宣传的情形，不符合双方之间为生产商与销售商合作关系的事实。上诉人的网站对被上诉人、远大博林特电梯以及对上诉人自己的宣传是准确的，没有歪曲事实。本案产生争议的根源，是被上诉人生产的博林特电梯，在性能、质量、价格服务等方面存在众多的问题，加之被上诉人在开拓市场及经营方面存在众多问题，从而导致在深圳逐渐失去市场。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称：上诉人的行为构成不正当竞争，请求维持一审判决。一审法院认定的事实，第3040729号“博林特”商标，注册人是沈阳博林特电梯有限公司，核定使用商品为第7类，包括电梯等。注册有效期自2003年5月21日至2013年5月20日，续展有效期自2013年5月21日至2023年5月20日。2016年12月6日变更注册人为沈阳远大智能工业集团股份有限公司。第3040728号“博林特”商标，注册人是沈阳博林特电梯有限公司，核定使用商品为第9类，包括配电箱等。注册有效期自2003年4月28日至2013年4月27日，续展有效期自2013年4月28日至2023年4月27日。2016年12月6日变更注册人为沈阳远大智能工业集团股份有限公司。根据原告提供的代理商授权书，可证明自2004年至2013年期间，原告多次发授权书给被告，被告是原告深圳区域的销售代理商。被告“深圳市博林特电梯发展有限公司”企业名称是在2003年11月19日由“深圳市永大电梯发展有限公司”变更而来，沿用至今。2011年11月29日国家工商总局关于认定“博林特”商标为驰名商标的批复，证明原告“博林特”为驰名商标，在国内、国际具有广泛影响力。根据（2019）辽省证民字第1935号《公证书》记载可证明被告网站发布信息存在冒充博林特公司的不正当竞争行为。具体如下：公证书第7页当中被告方网站显示的法兰克福中心的业绩，其实是我们公司的业绩，为虚假宣传。2、被告方企业简介内容（见公证书第11页）侵权自称为远大集团下属公司，内容均为侵权内容。3、公证书第18页，被告展示了原告的生产设备、加工能力，自称是自己的能力，其实被告并没有生产工厂。4、公证书第18页，显示了被告用了原告的厂区图片作为其自己对外虚假宣传内容。5、公证书第20页电梯实验塔为原告实物，被告没有任何授权而非法使用。6、被告所展示的电梯产品型号及所涉及的展示图片为原告的专属图片及专属产品。7、原告从2003年5月21日获得博林特中文及英文商标授权，品类为电梯及配件，原告从2004年到2010年每年进行授权，且仅为一年一授权，从2011以后至今无任何的商标使用及品牌授权，被告依据已有授权内容明知此品牌未经原告许可不得使用，被告仍侵权及在市场上进行以博林特品牌进行销售。8、按照原、被告双方2010年之前签订的委托经销协议，协议内容约定明确，原告只授权被告从事电梯产品的销售工作，双方是买卖合同关系，并未授权其在自己的网站上使用博林特商标字号等侵权行为。一审法院认为，被告称其所销售的所有“博林特”电梯均是从原告处购买，原告也没有证明被告有将其他电梯以“博林特”电梯销售的行为，即原告不能证明被告存在《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的任一符合侵犯其注册商标专用权的行为，所以对原告要求被告停止商标侵权的诉讼请求不予支持。原告是从事“博林特”电梯生产销售的知名企业，其“博林特”注册商标为驰名商标，在业界有较大影响力，被告在其网站冒用原告网站的内容，进行虚假宣传，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三项的规定，属于擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，易引人误认为被告与原告存在特定联系，已构成混淆，故被告构成不正当竞争。综上，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原告未举证证明其因被告的侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利益的情况。因此，本院综合考虑原告商标的知名度、被告侵权行为的时间、情节、性质、后果等因素，酌定被告赔偿原告经济损失人民币10万元。关于原告主张的公证费、取证、财产保全费等维权合理开支20万元，原告并没有对各项具体费用进行举证。鉴于原告为维权进行了公证和前期调查，故本院综合考虑，酌定被告承担维权合理费用为人民币5万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市博林特电梯发展有限公司立即停止对原告沈阳远大智能工业集团股份有限公司的不正当竞争行为；二、被告深圳市博林特电梯发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳远大智能工业集团股份有限公司经济损失及合理开支人民币15万元；三、驳回原告沈阳远大智能工业集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32400元，由原告负担30400元，被告负担2000元。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年1月31日，被上诉人的委托代理人杨海波来到辽宁省公证处申请证据保全公证，公证员陈某公证员助理郭某在公证现场，由公证员陈艺丹操作公证处的电脑对上诉人的网站及网页内容进行公证取证。上诉人的网站有如下内容介绍：博林特电梯有限公司隶属于远大集团，是从事现代电梯产品设计、制造、安装及售后服务的专业化公司，公司投资4.5亿元人民币，创建了生产能力达12000台的现代化电梯生产制造企业。在同行业率先通过ＩＳＯ9001:2000质量体系认证、ＩＳＯ4001环境管理体系认证、ＧＢ／Ｔ2001职业安全与卫生管理体系认证、欧盟ＣＥ认证，以及俄罗斯ＧＯＳＴ国家强制认证。公司在全国成立了27个直属分公司及办事机构，并建立了百余个销售、安装和维保服务代理店，销售服务网络遍及国内各大中城市。在国际市场，博林特的产品销售、服务网络已覆盖美国、澳大利亚、俄罗斯、墨西哥、英国、新加坡等全球128个国家和地区。目前，拥有自主知识产权、自主品牌的远大博林特电梯，已跻身全球电梯行业的领先行列……同时，上诉人网站还配有生产电梯的厂房设备、车间、生产线、电梯实验塔、业绩介绍等图片，这些图片信息均属于被上诉人的生产、销售经营信息。辽宁省公证处出具了（2019）辽省证民字第1935号公证书。针对被上诉人公证取证的上述内容，上诉人抗辩称，上诉人上述网站的文字介绍内容和图片是被上诉人的分公司授权其使用的，但被上诉人不予认可。被上诉人称，上诉人2016年、2017年曾因维保电梯不合格被行政处罚。上诉人回应称，这是例行安全检查过程中有两台电梯维保不合格，不属于维保单位主体不合格。2019年10月15日，上诉人与被上诉人签订《年度授权销售合作伙伴委托经销协议》，约定2019年1月1日至2019年12月31日，被上诉人授权上诉人为重庆市博林特电梯产品区域销售代理商。2020年5月9日，被上诉人授权上诉人参加财信广场项目商业区域电梯改造工程投标事宜。2019年4月2日，沈阳远大智能工业集团股份有限公司将深圳市博林特电梯发展有限公司起诉至一审法院，请求判令：一、深圳市博林特电梯发展有限公司停止对沈阳远大智能工业集团股份有限公司的商标侵权及不正当竞争行为。二、深圳市博林特电梯发展有限公司向沈阳远大智能工业集团股份有限公司支付经济赔偿金300万元。三、由深圳市博林特电梯发展有限公司承担本案的证据保全公证费、取证、财产保全费等因沈阳远大智能工业集团股份有限公司主张权益各项费用20万元。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。根据上诉人与被上诉人提供的证据可以证明，被上诉人为博林特电梯的生产、销售商，从2003年11月开始，上诉人为被上诉人博林特电梯的经销商，直到2019、2020年，双方仍存在委托经销合同关系。虽然上诉人与被上诉人存在博林特电梯的委托经销关系，但上诉人在其网站中上传了大量属于被上诉人的生产、销售之宣传内容及图片，亦即并非上诉人的经营信息，上诉人的该行为属于引人误解的虚假宣传行为，扰乱了正常的市场经营秩序，构成不正当竞争。由于上诉人与被上诉人均未举证因上诉人侵权获利的数额以及被上诉人因侵权所遭受损失的数额，一审判决根据上诉人侵权的情节、性质、后果，以及为维权所付出的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理维权费用15万元，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人深圳市博林特电梯发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 杨  馥  维审判员 张  苏  柳二〇二一年三月十日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。