内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终217号上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古乐专属文化传媒有限公司。法定代表人：贾东坡。委托诉讼代理人：李美玲，内蒙古硕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张喜燕，内蒙古硕达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马燕，女，1990年1月1日出生，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：段超，北京市亿达（包头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾冬妍，北京市亿达（包头）律师事务所律师。上诉人内蒙古乐专属文化传媒有限公司因与被上诉人马燕合同纠纷一案,不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院作出的（2019）内0203民初6660号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。内蒙古乐专属文化传媒有限公司上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区包头昆都仑区人民法院2020年11月18日作出的（2020）内0203民初6660号民事判决书第一、二、三项，依法改判双方解除《直播合作协议》，解除日期为一审判决作出之日、被上诉人向上诉人支付违约金50万元、改判被上诉人返还合作收益截止到2020年9月18日共计19.2万元、改判被上诉人承担保全费、律师费、公证费用；判决维持（2020）内0203民初6660号民事判决第四项裁判；2、请求判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。首先，原审法院对本案基本事实认定错误。上诉人提供的充值证据显示2019年6月起上诉人即开始通过向被上诉人账户转账后由被上诉人自行充值的方式为被上诉人涨粉。双方敲定合作意向后2019年6月28日上诉人通过工商注册成立，2019年7月15日双方签署《直播合作协议》（以下称合作协议）。根据协议约定，被上诉人作为上诉人全球范围内唯一的直播合作伙伴。为配合被上诉人直播，投入了大量人力、物力、财力,上述投入以双方合作为基础，为履约而支出，并非必要性经营开支。其次，原审法院对双方合作内容理解有误，进而做出错误的违约标准判断。合作协议证实，被上诉人以其本人及其自有的快手直播号为基础与上诉人进行快手直播合作。作为上诉人全球范围内唯一直播合作伙伴，被上诉人一方面不得非经上诉人书面同意在除快手平台以外的其他直播平台进行直播，另一方面依约也不得在除合作快手直播号之外的其他快手号进行直播或者进行商业或非商业的形象展示。再次，《直播合作协议》因被上诉人违约而解除，原审法院对解除原因、时间及合作收益返还数额认定，缺乏事实和法律依据。被上诉人享受上诉人提供的保底收入，却接私活不上交收益（该部分收益无法通过快手收益查明），严重侵害了上诉人的合法权益。本协议解除因被上诉人根本违约导致，非双方自愿解除。解除时间应自判决确认之日发生解除效力，非起诉之日。二、被上诉人违约事实清楚，证据确实充分，原审法院对违约事实认定存在事实认定错误。首先，依合作协议约定被上诉人已经构成违约。其次，上诉人已经提供了足以证实被上诉人违约的相关证据，应当依法认定被上诉人违约。三、被上诉人违约，上诉人有权解除协议的同时，要求被上诉人承担相应违约责任。首先，违约金约定符合直播行业的特殊性要求，应当依法支持。其次，人民法院应成为坚守社会正义的底线，司法判决更应成为道德的指引，违约金是双方价值判断后的理性选择，基于违约金惩罚性质，为净化行业风气，上诉人违约金请求应予以支持。最后，被上诉人违约给上诉人带来了较大实际损失，故违约金应包括培训费、包装费、推广费、维权费用、以及实际为了被上诉人增长人气的所有实际投入及上诉人可得期待利益损失等。综上，被上诉人根本违约，依约上诉人有权解除合同并要求其承担违约责任。一审法院判决事实不清，证据不足，请求贵院查明事实并依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人马燕答辩称，1、答辩人从未参加过各类商演。2、所谓的通过他人直播号进行商业展示，仅是原告出席他人举办的生日会，其他网红主播孩子圆锁这样的事业，而被答辩人对生日会这类的事情是完全明知并认可的。3、被答辩人在合同履行过程中几乎没为答辩人提供任何帮助。4、合同本诉状及反诉状可看成解除合同的意思表示，在被答辩人起诉时答辩人提起反诉时，即可视为解除意思表示到达对方，合同应自意思表示到达后的次日起解除。一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人请求。内蒙古乐专属文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除双方签订的《直播合作协议》；2.依法判决被告向原告支付违约金50万元；3.要求被告返还合作收益截止到2020年9月18日共计19.2万元；本案诉讼费、保全费、律师费、公证费用等由被告承担。马燕向一审法院提出反诉请求：1.依法解除双方签订的《直播合作协议》；2.依法判令反诉被告返还反诉原告合作收益84595.97元，以及资金占用期间的利息558.18元（按照中国人民银行同期贷款利息，暂计至2019年9月1日至2019年11月26日，利随本清）；以上合计85154.15元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年6月28日原被告双方于2019年7月15日签署《直播合作协议》（以下称合作协议），协议约定：“原告为被告进行互联网直播提供平台，对被告进行人气打造、人气提升，被告作为原告全球范围内唯一的互联网直播合作伙伴，照约定被告除在原告指定的平台或原告书面同意进行直播活动外，不得在其他任何平台、房间进行直播活动”。依据合同第三条规定，乙方即马燕方的根本违约行为明确，1、在未经甲方同意的情况下，擅自停止在甲方指定的平台上进行直播活动（连续7天未播出，视为“停止直播"），或直播时长未达到甲方的要求。2、在未经甲方同意的情况下，通过加入第三方公司的账号进行直播活动以及通过他人账号进行直播活动的。3、在本合同有效期内乙方不得自行参加各类演艺活动，或在甲方及甲方指定的合作平台之外开展网络在线直播等演艺活动，或聘请除甲方之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪公司或经纪人，不以任何形式将乙方的演艺和唱片录制事务的经纪权授予第三方（含自然人、经纪人、公司等）。同时双方确认北京快手科技有限公司为直播平台，结算计算方式：1、乙方收入（提成）=当日平台后台数据×70%，2、甲方收入（提成）=当日平台后台数据×30%，3、如遇大型PK或举办活动，乙方当日的收入与甲方按5%分账。双方从2019年8月1日起分账。双方签约后，被告马燕依约直播并与原告进行了分账。原告主张，原告为被告购买直播设备共计花费239288、为提升被告人气，原告通过向其充值157266.99元（转账50000元、给现金20000元）、配合被告招待16681元、直播用杂物95505.99元、7月18日-10月16日3个月期间请培训老师30次，费用3000元、结合证据租赁协议房租150000元、装修费86962元、为履约原告共计投入748703.98元，为维权花费律师费8000元、公证费800元，被告违约已造成损失757503.98元。部分可显示的账户记录显示合作期间向被告刷礼物72186.3元。被告提供虚假的9月份利润数据130665.35元且扣除生日费用后与原告进行利润分配，且不参加培训；原告提交了视频资料，称被告马燕被告经常出席各类商演并通过他人直播号进行形象展示，严重违反了合作协议应依合作协议第六条的约定承担违约责任。即于2019年11月5日向本院提起诉讼，要求解除合同。被告2019年11月28日出具反诉状，12月2日向本院提交，提起反诉，要求解除合同。在本案审理期间，双方先后向一审法院提出调取证据申请，一审法院向北京快手科技有限公司调取了马燕的账号的提现记录。合作期间2019年8月、9月、10月三个月的收益经双方共同确认的数额共计313123.4元，根据调取的数据合作期间的收益是311043元。2019年11月马燕的提现记录为92814.5元。被告马燕在功宽牛羊肉店老板账号中出现是否是在他人账号直播，被告称与功宽牛羊肉店老板系在日常购买产品时偶遇粉丝随机录制的小视频，是在粉丝自己的快手账号上发布的。被告除提交视频资料外未提交其他证据证明被告马燕与功宽牛羊肉店老板交互关系。一审法院认为，原、被告签订的《直播合作协议》系双方真实意思表示，双方已实际履行，合法有效。现原被告均诉请解除合同，应当视为双方自愿解除《直播合作协议》，被告2019年11月29日向一审法院提交反诉状，一审法院以2019年11月30日为系双方合意达成之日，即为双方合同解除时间。被告应当向原告支付2019年11月的收益，即92814.5元*30%=27844.35元。原告称被告违约，提供证据不足，首先被告向原告所缴纳的分成，据快手公司提交的账目显示，虽与双方确认的分成略有不同，但并不存在账目虚假；其次，关于被告在其他账号出镜，存在被其粉丝用来增加受众的情形，但不能据此认定被告马燕利用其他平台直播，作为主播，与粉丝互动应为正常的行为；再次原告称为被告租赁房屋购置设备等，因原告公司并非被告唯一主播，且公司非为被告专门成立的专属公司，其投入系公司经营的必要投入，不能视为被告所致损失。反诉原告所诉返还合作收益84595.97元，因双方签订的《直播合作协议》有效，系履约行为，一审法院不予支持。故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条规定，判决一、双方自愿解除《直播合作协议》，依法予以解除，解除之日为原告起诉之日即2019年11月30日。二、被告马燕于本判决生效之日起十日内一次性向原告支付2019年11月的收益27844.35元。三、驳回原告内蒙古乐专属文化传媒有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告马燕的其他诉讼请求。本案受理费8800元（原告已预交），由原被告各负担4400元，反诉受理费964元，由反诉原被告各负担482元。二审期间上诉人内蒙古乐专属文化传媒有限公司提供新证据：1、直播合作协议一份，证明双方存在直播合作关系及被上诉人违约；2、营业执照复印件、企业公司信息、租赁合同及收据各一份，直播室图片8张，培训视频光盘、策划活动光盘共计6张，微信截图11张，证明上诉人内蒙古乐专属文化传媒有限公司为合作而设立及为被上诉人马燕的投入；3、通知三份微信截图一份，证明被上诉人马燕不服从直播活动提议及建议；4、违约视频公证文书一份、光盘三份付违约明细，证明被上诉人马燕多次未经上诉人同意通过他人账号进行直播、参加商演及参与上诉人指定范围以外的商业及非商业活动、演出、形象展示；5、违约后上诉人内蒙古乐专属文化传媒有限公司与被上诉人马燕商谈截图4张、培训费用明细共27张，证明被告消极怠工、低质量直播导致收益低迷，人气下降，其不作为至合同目的落空，构成根本违约。被上诉人马燕对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。称上述证据仅能证明上诉人内蒙古乐专属文化传媒有限公司与马燕有合作关系，双方约定了违约条款，但无法证明马燕存在违约事实。本院认为以上证据无法达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。经二审审理查明的其他案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，首先内蒙古乐专属文化传媒有限公司在一审起诉时申请解除合同，马燕于2019年11月29日向一审法院提交反诉状申请解除合同，故当事人双方于被上诉人提交反诉状的次日即2019年11月30日形成解除合同的合意，一审判决认定涉案合同于2019年11月30日已解除正确。其次马燕在其他账号出镜，属于个人正常社交活动及作为主播与粉丝互动“涨粉”的正常活动，不能据此认定被告马燕利用其他平台直播。内蒙古乐专属文化传媒有限公司所提供的证据也不足以证明被上诉人从事的是商业性质的直播、商业活动等；另外内蒙古乐专属文化传媒有限公司租赁房屋购置设备等，是其投入公司经营的必要投入，并非是马燕一人独自使用，且内蒙古乐专属文化传媒有限公司也认可其公司的其他主播也可以使用，不能视为马燕给公司造成的损失。故上诉人内蒙古乐专属文化传媒有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人内蒙古乐专属文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 光审判员 赵文革审判员 宋 炜二〇二一年三月三十日法官助理 苏日娜书记员 朱婧婷附：本判决所引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。