陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终77号 上诉人(原审被告)：延安腾远实业有限公司（以下简称“腾远公司”），住所地：延安市宝塔区。法定代表人：孟小虎，该公司总经理，委托诉讼代理人：张海斌，陕西卓超律师事务所律师。委托诉讼代理人：石新月，陕西卓超律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：延安市三江工贸有限责任公司（以下简称“三江公司”），住所地：延安市宝塔区。法定代表人：闫三平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭锦志，该公司职工。上诉人腾远公司因与被上诉人三江公司合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。腾远公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初5252号民事判决书，改判上诉人支付剩余工程款458200元或发回重审；二、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实及理由：一、被上诉人并未完成所有枣园停车场工程，其实际施工量为11000㎡，摊铺平均厚度约为3.85cm，上诉人应付工程款应为508200元，并非768000元。二、2019年10月10日，双方签订《枣园停车场施工合同》，按照约定摊铺的厚度应为5cm，工程造价按照每公分/平米12元据实结算，但被上诉人在施工过程中并未按照要求施工，摊铺的厚度不达标，故剩余工程由上诉人自行组织施工后完成。一审法院仅凭上诉人已离职的项目经理边龙龙出具的完工证明，就认定枣园停车场所有工程均为被上诉人完成，而该证明中并未注明工程量，上诉人亦未在证明上加盖公司印章，显然存在证据不足，经上诉人与项目经理边龙龙核实，该证明并非上诉人认可的行为，上诉人将保留追究边龙龙相应责任的权利。一审中，上诉人提供了一份经结算的工程结算单，由此可以证明被上诉人实际施工量为11000㎡，摊铺平均厚度约为3.85cm，上诉人应付工程款为508200元（3.85cm×12元×11000㎡），并非一审中的768000元。三、双方合同约定中不含税并非为免除被上诉人出具税票的义务，而是双方对税费由谁承担的约定，并且被上诉人并未举证迟延支付造成的损失，一审法院要求上诉人按照年利率15.4%承担违约责任，法律适用错误，最多应按照同期同类银行贷款利率承担违约责任。虽然双方合同约定不含税，但根据《合同法》及《税法》的相关规定，关于免开发票的约定也是无效的。因此此约定仅为税费承担的约定，出具发票属于被上诉人的法定义务。本案争议的工程款未付，主要原因为上诉人与被上诉人结算不一致，而一审法院在被上诉人未举证迟延支付造成的损失的情况下，想当然的以民间借贷相关法律规定，认定约定月息2%过高，要求上诉人按照利率15.4%承担违约责任，属于法律适用错误，最多应按照同期同类银行贷款利率承担违约责任。三江公司辩称：2019年10月10日，双方签订《枣园停车场施工合同》，合同上对工程价格、沥青砼标准、摊铺厚度、工期要求、税费承担均作出明确约定，我公司按照合同约定，全部履行完结。关于被答辩人所说：答辩人“未完成所有枣园停车场工程”，合同约定是枣园停车场水泥面上摊铺沥青砼单项工程，并没有停车场的所有工程。约定工期六天，我方加班加点，四天完成施工，被答辩人委派的项目经理边龙龙出具完工证明，被答辩人所说的未完成枣园停车场工程的事实与理由不成立。关于枣园停车场沥青砼层摊铺厚度与面积，被答辩人仅凭自己出具的工程结算单认为厚度3.85厘米，面积11000平方米。工程结算需要双方签字认可，才能有效的确认工程量和价款。答辩人为了拖延付款，对其项目经理边龙龙与我方人员(皮尺、人工)共同丈量的面积14198平方米你不认可，后经我方3次派人重新丈量，被答辩人不是不派人，就是派的人说证据一人参加丈量也不会被认可，无奈，我方雇佣延安大地测绘公司用GPS测量，测得摊铺面积13395.95平方米，我方为了尽快讨回工程款，违心答应马飞龙提出的按12800平方米面积结算，一审上诉时，答辩人提供了宝塔区审计局的审计面积13195.3平方米，而且被答辩人人又单方出具工程结算单11000平方米，知识摊铺面积出现5个数据，造成摊铺面积不统一的现象。根据中华人民共和国交通部发布的“公里沥青路面施工技术规范”确定的AC-16沥青体积与重量比为每立方重量是2.43吨，依据被大白男人提供的枣园停车场改建工程审计报告中分享工程，沥青砼层单项数据，沥青砼用量1632吨，摊铺面积13195.3平方米，沥青砼用量1632吨除以每立方重量2.43吨，得出用沥青砼671平方米，671.6立方除以平摊面积13195.3平方米，得出沥青砼摊铺厚度5.28厘米。宝塔区审计局是独立行使职能的单位，枣园停车场改造工程设计报告中提出的数据是准确的、可信的。所以用被答辩人提供的审计报告，就否定了其单方面出具工程结算单，摊铺厚度3.85厘米，面积11000平方米的可信度，也证实了答辩人实际摊铺面积是13195.3平方米，摊铺厚度超过5厘米。而起诉时，答辩人仍按照法定代表人闫三平与延安腾远实业有限公司实际控股人马飞龙在2020年6月22日电话上达成的12800平方米结账，工程条款768000元，被答辩人仅付5万元，现欠款716800。关于税承担和税票的问题，双方合同约定摊铺沥青“每平分平方12元，不含税”，“如需要发票，低价房承担税率”，含税价与不含税价的单价肯定不相同，这是市场规则，该约定符合《合同法》和《税法》的规定，如被答辩人需要答辩人出具税票，应将税费转入答辩人个人账户，答辩人才能出具税票。关于利息问题，合同约定延期付款，应承担欠款数额2%的利息，一审法院不予支持。但是，该工程我公司垫付材料得、机械租赁费、运输费、人工工资70余万元，垫付期间至答辩之日时长1年有余，所以，一审法院判令被告承担欠款数额年息15.4%的利息，符合法律规定。综上所述，本案事实清楚，证据充分确凿，一审法院程序合法，适用法律准确，二审法院应驳回被答辩人的上诉请求，三江公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款柒拾壹万捌仟元整(￥718000)；2、依法判令被告承担从2019年10月22日起至实际付款之日止延期支付工程款的利息，以合同约定的月利率2%计算；3、由被告承担本案诉讼费和其他费用。一审法院认定事实：1、2019年10月10日，原、被告签订了《枣园停车场施工合同》，约定：施工内容为原水泥地面上摊铺沥青砼及乳化沥青防水层；摊铺5公分厚沥青一层(AC-16)；施工时间为2019年10月10日至2019年10月15日；工程造价每公分/平米12元，不含税，以实结算，如需发票，被告承担税率，税率不开票；付款方式为合同签订后付10万元的预付金，施工完成后，一周内付清全部款项；如约不能付款，从约定付款的第二天起，承担月息2%的利息。该合同加盖有被告公司印章，并有被告指派的项目经理边龙龙的签字。2、合同签订后，原告即进场施工。2019年10月12日，被告支付原告工程款5万元。3、2019年10月14日，被告的项目经理边龙龙向原告出具了完工证明，证明原告于2019年10月13日晚按照合同约定施工完毕，经双方确认已交付停车场营业使用。4、2020年8月4日，枣园村停车场改造提升工程经陕西融丽工程造价咨询有限公司审核及宝塔区审计局审计，原告所承建的沥青混凝土面层的面积为13195.3㎡（中粒式沥青混凝土路面机械摊铺，厚度5cm），重量为1632.659吨（中粒式沥青混凝土）。5、2020年6月22日，原告的法定代表人闫三平与腾远公司的合伙人马飞龙通话，马飞龙说过一万二千八的面积，也说过“审计量多少，就给你们多少”。6、边龙龙为腾远公司指派的工程上的项目经理，负责该工程的施工。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告是否按照约定按期按质量完成施工，原告实际施工完成的工程量及工程款的数量；2、双方约定的每平米造价是否包含税款；3、双方对于违约责任的约定是否符合法律规定。针对第一个争议的焦点，经查，2019年10月10日，原、被告签定《枣园停车场施工合同》后，原告即进场施工。2019年10月14日，被告的项目经理边龙龙向原告出具了完工证明，证明原告于2019年10月13日晚按照合同约定施工完毕，经双方确认已交付停车场营业使用。对于被告当庭提出的完工证明中边龙龙的签字并非边龙龙本人所签，但被告在指定期限内未向法庭书面提交笔迹鉴定申请，故对其该意见不予采纳。因边龙龙为被告指派的项目经理，故对原告按照合同约定的期限完工的事实予以认定。后经审计，原告所承建的沥青混凝土面层的面积为13195.3㎡、重量为1632.659吨。该审计报告为被告提交，且被告对该被告的审计内容未提出异议，也就是被告认可该审计报告所审计的内容即涉及本案的施工量，故对原告所承建的沥青混凝土面层的施工量即面积为13195.3㎡、重量为1632.659吨的事实予以认定。因该审计的13195.3㎡为中粒式沥青混凝土路面，厚度为5cm，故被告辩称原告施工的工程不符合合同要求、后续工程由被告自己完成，其未提供证据证明其主张，不予采纳。按照合同约定，价格应以13195.3㎡计算工程款，但原告主张按照12800㎡计算工程款的请求不违反法律规定，本院予以支持。经计算，工程款为768000元（12800㎡×5cm×12元），扣除被告已经支付的5万元，被告下欠718000元。针对第二个争议的焦点，经查，原、被告签定的《枣园停车场施工合同》约定，工程造价每公分/平米12元，不含税，以实结算。从约定看，每公分/平米12元的工程造价不含税，也就是原告承建的该工程不含税费，被告应当支付原告工程款为768000元。针对第三个争议的焦点，原、被告签定的《枣园停车场施工合同》约定，施工完成后，一周内付清全部款项。如约不能付款，从约定付款的第二天起，承担月息2%的利息。从庭审查明的事实看，被告指派的项目经理边龙龙出具了完工证明，证明原告于2019年10月13日晚按照合同约定施工完毕。按照双方合同的约定，被告应当在2019年10月13日起的7日内即2019年10月21日前付清工程款，但被告并未支付，已构成违约，应当按照合同约定从2019年10月22日起支付原告利息，但约定的月息2%过高，本院酌情调整为利息按照年利率15.4%计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告延安腾远实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告延安市三江工贸有限责任公司工程款718000及利息（利息从2019年10月22日起按照年利率15.4%计算至实际偿还之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12416元，原告已预交，减半收取计6208元，保全费4828元，实际均由被告负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，腾远公司上诉主张三江公司未完成全部工程量，但其提交的证据并不能证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。至于腾远公司提出原审认定利息过高的主张，因双方当事人约定逾期付款承担月息2%的利息，故原审判决腾远公司按照年利率15.4%承担利息，并未超出法律规定及当事人约定，腾远公司的上诉主张不能成立。综上所述，腾远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5120元，由上诉人延安腾远实业有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉  二〇二一年三月二十三日 法官助理   但   勇书 记 员     南 慧 玲 1