大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初286号原告：王洪光，男，1976年11月2日生，锡伯族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：孙杰，北京德恒（大连）律师事务所律师。被告：南京天加环境科技有限公司，统一社会信用代码91320100608978197N，住所地南京经济技术开发区恒业路6号。法定代表人：蒋立，系董事长。委托诉讼代理人：聂瑾，江苏钟山明镜律师事务所律师。第三人：南京天加贸易有限公司，统一社会信用代码91320192MA1N6JTXD，住所地南京经济技术开发区恒业路6号。法定代表人：蒋立，系董事长。委托诉讼代理人：宋义文，系该公司员工，住山东省曹县。原告王洪光与被告南京天加环境科技有限公司、第三人南京天加贸易有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王洪光及其委托诉讼代理人孙杰，被告南京天加环境科技有限公司的委托代理人聂瑾、第三人南京天加贸易有限公司的委托代理人宋义文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2002年5月进入被告处工作，自入职以来，一直在大连办事处工作，办公地址位于大连市甘井子区，从销售工程师升任至大连办事处经理，负责大连办事处的销售管理工作。2016年2月原告与被告南京天加空调设备有限公司沈阳分公司签订了无固定期限劳动合同，南京天加空调设备有限公司沈阳分公司于2018年8月15日注销，是被告的下属分公司，被告原名为南京天加空调设备有限公司。2019年10月9日，被告以南京天加贸易有限公司的名义向原告发送《解除劳动合同通知书》，通知原告解除无固定期限劳动合同，并停止向原告支付工资报酬。南京天加贸易有限公司是被告的全资子公司，并且禁止原告进入被告工作系统平台，导致原告无法正常工作。原告与被告南京天加空调设备有限公司于2014年5月12日签订了《竞业协议》、《保密合同》，但是上述两份合同被告至今尚未交付给原告，侵犯了原告的权利，违反了法律的规定。原告不服大连市劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲裁终字（2019）第1436号仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告拖欠工资35527.7元（2019年5月8日至10月8日，按月8,100元计算，减去已经实际支付的）；2、被告向原告支付2018年、2019年带薪年休假工资20,708.23元（11,260.1元/21.75天*10天*200%*2）；3、被告向原告支付竞业补偿费3,378.03元（135,121.02元*30%/12）；4、被告向原告支付违法解除合同赔偿金405,363.6元（11,260.1元*2*18年）。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，原告向被告提出诉请，主体有误。2016年2月原告与原被告沈阳分公司签订劳动合同，2016年11月被告作为股东，成立了第三人南京天加贸易有限公司，业务范围包括被告产品的销售及技术服务。此后第三人在全国各地陆续成立了分公司，被告各地分公司相继注销。南京天加贸易有限公司沈阳分公司在2017年8月成立，此后与原告发生劳动关系的主体是南京天加贸易有限公司沈阳分公司，故原告起诉被告系主体错误。原告自2002年5月到被告处工作，入职沈阳分公司，一直是沈阳分公司的员工，至2019年6月起不再提供劳动。原告的工资系第三人委托被告代为发放，其社会保险费用系第三人委托案外人代为缴纳，原告出差的报销费用系第三人实际报销。因原告未完成销售计划，于2019年5月起不再担任大连办事处经理职务，其工资标准由8,100元/月降低到4,500元/月。原告的工资已全额发放，不存在拖欠。关于未休带薪年休假工资，每年春节年初时公司放假中已经包含了5天的年休假，第三人也未克扣过其带薪年休假工资。关于敬业补偿费，原告的主张没有任何事实和法律依据。第三人与原告之间系合法解除劳动关系，依法不应支付赔偿金。对原告提出的实体部分请求，劳动仲裁均未予处理，故原告的起诉未经仲裁前置程序。第三人述称，原告与南京天加贸易有限公司沈阳分公司存在劳动关系。第三人于2016年11月29日成立，于2017年8月11日设立了南京天加贸易有限公司沈阳分公司，第三人于2018年、2019年为原告投保了企业员工团体险，原告的社会保险第三人以委托代缴的方式缴纳。原告在职期间的报销费用、发放的工资由被告公司代为发放。经庭审质证本院认定以下事实：1、南京天加空调设备有限公司于1999年4月13日注册成立。2017年2月23日，该公司名称变更为南京天加环境设备有限公司。2017年3月9日，其名称再次变更为被告。2、2008年3月6日，原南京天加空调设备有限公司注册成立南京天加空调设备有限公司沈阳分公司。后该分公司于2018年8月15日注销。3、第三人于2016年11月29日注册成立，其全资股东为原南京天加空调设备有限公司。2017年6月30日，原南京天加环境科技有限公司和第三人曾发布《通知》，内容为原南京天加环境科技有限公司设立于各地的分公司（办事处）将陆续注销，原销售区域内的天加产品销售业务由第三人新设立的各分公司予以承接。原南京天加环境科技有限公司设立于各地的分公司（办事处）与员工签订的《全日制劳动合同书》，其新的用人单位主体相应变更为第三人新设立的各地分公司，直至劳动合同期限届满。2017年8月11日，第三人注册成立南京天加贸易有限公司沈阳分公司。4、原告于2002年5月到原南京天加空调设备有限公司处工作，其实际工作地点在大连市。2016年2月29日，原告与南京天加空调设备有限公司沈阳分公司签订无固定期限劳动合同，合同期限自2016年1月1日起，约定原告岗位为销售，劳动合同履行地为沈阳。5、根据原告提供的银行账户交易明细，自2018年1月至2019年10月，原告的工资待遇由被告对公账户以转账方式支付。根据该明细，原告2018年10月至2019年9月各月实发工资数额分别为：23,775.91元、5,441.34元、5,635.53元、30,315.24元、6,382.77元、6,388.26元、6,411.53元、2,955.19元、2,855.19元、1,765.41元、1,765.41元、1,965.41元。6、自2019年5月起，原告的工资标准由8,100元/月被调整至4,500元/月。被告提供了原告2018年11月至2019年10月期间的工资明细。根据该明细，前述12个月内原告每月的应发工资中均被扣除“其他保险”16.7元。该明细中包含原告个人承担的社会保险费用、公积金和用人单位代扣缴的个人所得税，原告对各月相应数额均无异议。7、根据第三人提供的存款对账单及财务账册显示，第三人于2019年2月26日向被告支付4,788,625.96元，以用于支付包括原告在内的员工2019年1月工资。8、根据原告社会保险缴费证明，自2018年10月至2019年11月，原告的社会保险费用由案外人杭州今元标钜科技有限公司大连分公司缴纳。第三人与杭州今元标钜科技有限公司曾于2018年12月26日订立《金柚宝会员服务协议》，该协议约定该公司为第三人提供社保、公积金管理服务。9、自2017年12月起，原告为报销因工作产生的差旅费、办公费、业务招待费等，曾多次填写《南京天加贸易有限公司销售中心费用报销单》。报销的费用均以被告对公账户转入原告账户。10、根据原告提交的平安养老保险股份有限公司电子保单，被告作为投保人曾为原告在2014年、2018年、2019年投保企业员工团体保险。被告对此不予认可，并提供了其与方平安养老保险股份有限公司江苏分公司的补充协议、发票等，用以证明为原告投保前述保险的系本案第三人。11、原告提交一份《员工手册》，从其内容看该手册系原南京天加空调设备有限公司于2014年制定。被告亦提交一份《员工手册》，主张2018年其员工手册进行了修订，双方提供的员工手册中，均规定连续旷工3天或一年内累计旷工5天构成严重违纪、用人单位有权解除劳动合同。庭审中第三人述称被告修订后的员工手册适用于第三人。12、2019年6月20日，第三人向原告邮寄《劳动合同履行通知函》，称2016年2月29日与其签订的劳动合同约定履行地为沈阳，因公司发展需要，根据劳动合同履行地要求，要求原告于6月26日到南京天加贸易有限公司沈阳分公司报到，在沈阳分公司工作并由沈阳分公司记录考勤，工作岗位为销售工程师，否则按照员工手册相关规定，按照“严重违纪行为”处理。13、2019年6月25日，原告邮寄一份《关于劳动合同履行通知函申诉函》，收件人及地址为“南京市栖霞区恒业路6号天加中央空调人事部”，内容为原告自2002年至2018年一直在大连办事处工作，人事组织结构全部都在大连办事处。现人事部要求其到沈阳工作，因孩子未成年，老人病重在家，考虑到实际情况其认为调动到沈阳工作极不合理，其可以拒绝接收，对于恶意降薪、调岗的行为要求工会及主管部门领导介入。14、2019年10月9日，第三人向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，称原告2019年6月26日起至今未到沈阳分公司上班，也未在大连办事处上班，未办理任何手续，属于严重违反公司规章制度，根据员工手册，决定即日起解除劳动合同。被告另提供了第三人出具的《解除劳动合同工会告知函》及第三人工会出具的《关于〈解除劳动合同工会告知函〉复函》。但前述告知函及复函均未载明出具的日期。15、因与被告就追索工资待遇、违法解除劳动合同经济赔偿金、竞业限制补偿金、未休带薪年休假工资产生纠纷，原告于2019年11月18日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年12月30日，该委作出大劳人仲裁终字〔2019〕第1436号仲裁裁决：驳回原告全部仲裁请求。原告对此不服，遂诉至本院。本院所确认的上述事实，有劳动合同书、银行账户交易明细、社会保险缴费证明、工资明细表、存款对账单、财务账册、金柚宝会员服务协议、报销单、电子保单、员工手册、劳动合同履行通知函、关于劳动合同履行通知函申诉函、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书及庭审笔录等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案原、被告及第三人争议焦点为：第一，原、被告之间是否存在劳动关系及劳动关系的存续期限；第二，用人单位是否已足额支付原告工资待遇；第三，用人单位解除劳动合同是否符合法律规定，是否需支付经济赔偿金及其计算方式；第四，原告是否享有2018、2019年未休带薪年休假工资；第五，被告是否需支付原告竞业限制补偿金。第一，关于原、被告之间是否存在劳动关系。根据已查明的事实，原告于2002年5月到原南京天加空调设备有限公司在大连设立的办事处工作，双方建立劳动关系。自2016年1月1日起，原告与南京天加空调设备保险公司沈阳分公司建立无固定期限劳动合同关系。虽然原南京天加环境科技有限公司和第三人曾于2017年6月30日发布通知称原南京天加环境科技有限公司设立于各地的分公司（办事处）与员工签订的《全日制劳动合同书》，其新的用人单位主体相应变更为第三人新设立的各地分公司，但前述通知仅为原南京天加环境科技有限公司及第三人的单方行为，无论是第三人、第三人沈阳分公司还是被告，均未与原告协商变更其劳动合同的用工主体，也未与原告另行订立书面劳动合同，故原告与南京天加空调设备有限公司沈阳分公司之间的无固定期限劳动合同继续发生法律效力。南京天加空调设备有限公司沈阳分公司于2018年8月15日注销，其权利义务应由出资设立其的法人承继。因原南京天加空调设备有限公司经历两次名称变更后变更为本案被告，故自2018年8月15日起，原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系。本案审理过程中，被告提供了一系列证据用以证明原告在职期间的工资待遇、社会保险费用、报销费用、企业员工商业保险费用均系第三人支付或缴纳，第三人亦认可其沈阳分公司与原告之间存在劳动合同关系。对此本院需指出：虽然依现有证据，可以认定原告在职期间个别月份的工资收入系第三人支付被告，再由被告支付原告；原告的社会保险费用由第三人委托案外人缴纳；原告在职期间亦填写了印有第三人字样的报销单据，但依据前述事实均不能直接证明原告已经与南京天加空调设备保险公司沈阳分公司或者被告解除劳动关系，并且与第三人或者第三人沈阳分公司另行建立了事实劳动关系。虽然劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）第一条规定了劳动关系成立的若干情形，但该条适用的前提为用人单位与劳动者未订立书面劳动合同即构成事实劳动关系的情形，本案中原告与南京天加空调设备保险公司沈阳分公司订立有书面劳动合同，被告作为该公司的权利义务承继主体，在该劳动合同未解除或变更的情况下，继续享有劳动合同项下的权利、履行劳动合同项下的义务，不能因第三人为原告委托缴纳社会保险、报销费用的事实，否认原、被告之间劳动关系的存续。故对于被告和第三人主张第三人沈阳分公司与原告成立事实劳动关系的辩称，本院不予采信。据此，本院认定原、被告自2018年8月15日至2019年10月9日期间存在劳动关系。第二，关于被告是否足额支付原告在职期间的工资待遇。根据经审理查明的事实，自2019年5月起，原告的工资标准由8,100元/月被调整至4,500元/月。对此，被告主张因原告未完成销售计划，于2019年5月起不再担任大连办事处经理职务，故将其工资标准降低。但被告提供的电子邮件等证据并不能证明原告工资待遇与是否完成销售计划存在任何关联，也不能证明双方为此已协商一致，故被告单方降低原告的工资标准不符合法律规定，其应当按照月工资8,100元的标准，支付原告2019年5月至2019年9月期间的工资待遇差额。结合被告出具的原告工资明细，计算方式应为：（8,100元/月-4,500元/月）*5个月，即18,000元。原告该项诉请中的超额部分没有事实依据，本院不予支持。第三，关于解除劳动合同是否符合法律规定。根据经审理查明的事实，第三人于2019年6月20日书面通知原告其工作地点变更为沈阳市，原告于6月25日提出书面异议，称不同意变更工作地点对此，虽然原告与南京天加空调设备保险公司沈阳分公司所订立的无固定期限劳动合同中约定的劳动合同履行地为沈阳市，但自2002年5月原告入职原南京天加空调设备有限公司起，原告的工作地点一直在大连市，原告在大连工作已达17年之久。第三人以劳动合同约定为由，未经与原告协商即单方变更作为劳动合同组成部分的工作地点，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于变更劳动合同的规定。后第三人于2019年10月9日以原告未到沈阳分公司报到也未在大连办事处上班，属于严重违反用人单位规章制度为由与原告解除劳动合同，但被告及第三人均不能提供原告自2019年6月起的考勤记录用以证明原告存在任何旷工的事实，故其解除劳动合同并无充分依据。从解除劳动合同的程序上，被告及第三人亦没有提供其规章制度经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条的民主程序讨论通过并公示的证据，而且第三人出具的《解除劳动合同工会告知函》及第三人工会出具的《关于〈解除劳动合同工会告知函〉复函》因落款处没有日期，形式上存在瑕疵，不能证明其履行了告知工会、征得工会同意的程序。因第三人与原告之间并无劳动关系，原告亦主张系被告违法解除劳动合同，被告、第三人均认可原告的劳动关系已于2019年10月9日起解除，因此，第三人向原告作出的解除劳动合同通知，应视为其代被告作出的通知。据此本院认定被告系违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应支付原告按照该法第四十七条规定的经济补偿标准二倍计算的赔偿金。对于原告解除劳动合同前12个月平均工资，原告主张应按照其2018年10月至2019年9月期间的应发工资计算；被告则主张应按照原告2018年11月至2019年10月期间的平均工资计算。对此，根据已查明的事实，虽然被告按照4,500元/月的标准向原告支付了2019年10月整月的工资，但因双方劳动关系已于2019年10月9日解除，故原告于2019年10月正常提供劳动最多仅为两天，应按照2018年10月至2019年9月期间原告各月应发工资计算其解除劳动合同前12个月平均工资。案涉工资明细表中被告按月扣除的“其他保险费用”16.7元缺乏法律依据，应计入原告应发工资中。其中，对于2018年10月至2019年4月期间的应发工资，应当以原告银行账户交易明细显示的实发工资加上原告个人承担的社会保险和公积金费用确定，具体数额分别为：25,420.72元、7,086.15元、7,280.34元、31,960.05元、8,051.58元、8,057.07元、8,056.34元。对于2019年5月至2019年9月期间的应发工资，均应以8,100元/月的标准计算。经计算，原告解除劳动合同前12个月平均工资应为：（25,420.72元+7,086.15元+7,280.34元+31,960.05元+8,051.58元+8,057.07元+8,056.34元+8,100元/月*5个月）/12个月，即11,367.69元/月。原告自2002年5月起到被告处工作，2019年10月原、被告解除劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条之规定，其工作年限应合并计算为满17年不满17年半，故案涉赔偿金的计算方式为：11,367.69元/月*17个月*2倍，即386,501.46元。第四，关于原告主张的2018、2019年未休带薪年休假工资。对此，被告、第三人主张前述两年的春节期间，均已统筹安排年休假5天，其中2018年为2月12日、13日、14日、22日、23日；2019年为2月1日、2月11日至14日。但被告为此提供的证据仅为电子邮件的打印件，既无法核实其真实性，也不能证明该通知已到达原告处，为原告知晓。无论是被告还是第三人，均未提供有效的考勤记录等证据，用以证明其在相应的日期安排原告带薪年休假。因此，对被告及第三人前述主张，本院不予认定。原告于2002年5月到被告处工作，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，其2018年依法享受带薪年休假10天，2019年依法享受带薪年休假7天。因被告、第三人均未提供原告2018年度工资支付明细，无法准确认定其2018年度工资待遇数额，故本院以原告解除劳动合同前12个月平均工资11,367.69元/月为标准，计算其未休带薪年休假工资，具体计算方式为：11,367.69元/月/21.75天*17天*200%，即17,770.18元。第五，关于原告主张的竞业补偿费。原告为证明原、被告曾签订竞业协议和保密合同，提供了电子邮件打印件、竞业协议和保密合同照片及一份通话录音。综合前述证据，原告未提供竞业协议、保密合同原件，其提供的其他证据亦不足以证明双方曾订立前述协议和合同，故对原告主张的该节事实，本院不予采信。对其该项诉请，因缺乏必要的事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十四条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定，判决如下：一、被告南京天加环境科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王洪光2019年5月至2019年9月期间工资待遇差额18,000元。二、被告南京天加环境科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王洪光违法解除劳动合同经济赔偿金386,501.46元。三、被告南京天加环境科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王洪光2018年、2019年未休带薪年休假工资17,770.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告王洪光的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李子林人民陪审员  王 媛人民陪审员  李 艳二〇二一年三月三日书 记 员  刘炜炜