广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终44号 上诉人（原审原告）：吕伟霞，女，1975年8月5日出生，壮族，经商，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：朱定民，广西建善律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：凭祥市宏业房地产开发有限公司,住所地广西壮族自治区凭祥市南大路376号宏业广场5层,统一社会信用代码:9145148581967753C。 法定代表人:林常青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁海洋，男，1972年4月27日出生，汉族，该公司员工，住所地广西壮族自治区平南县。 委托诉讼代理人：梁中强，广西中司律师事务所执业律师。 上诉人吕伟霞因与上诉人凭祥市宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业地产 2 公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2020）桂1481民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕伟霞上诉请求：撤销一审判决第三项，改判由宏业地产公司按照合同约定房屋总价款455495元的10%的标准支付吕伟霞违约金45549.5元。事实与理由：一、合同的约定对双方具有法律约束办。涉案合同第十条约定，逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房之日起30日是内将买受人已付款及按银行同期存款利率计算的利息退还给买受人，并按房屋总价款的10%赔偿买受人损失。二、原审判决适用违约金计算标准错误。原审判决擅自将合同约定的违约金计算房屋总价款调整为已付购房款的10%，导致吕韦霞遭受的损失不能得到保护。三、原审判决主动调整违约金属于超越诉权判决，属于程序违法。 宏业地产公司辩称，宏业地产公司的答辩意见和宏业地产公司的上诉意见一致，一审判决第三项、第四项中的违约金和利息属重复计算，没有法律依据。一审判决第三项判令宏业地产公司支付的违约金实际是已付款的10%，再加上两次利息，百分比严重超过吕伟霞实际损失。吕伟霞共向宏业地产公司购买两套商铺，另一套商铺已交付使用至今，对于本案的商铺收房时间其是明知的，也没有第一时间解除合同，在签订合同7年多才主张解除合同，扩大损失部分应由其承担。宏业地产公司无需承担违约责任，更无需按合同约定总价款支付10%的违约金。 宏业地产公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回吕伟霞对该第二、三、四项的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定吕伟霞没有违约属于严重的事实认定错误。吕伟霞没有按照合同约定支付购房款属于合同重大违约行为。宏业地产公司是基于不安抗辩权拒绝为吕伟霞办理合同备案、合同预告登记和拒绝交付 3 涉案商铺，属于符合我国法律规定。二、一审判决适用法律错误。本案并不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定。三、涉案合同早已超过了合同解除的除斥期间，解除权已经消灭。一审判决不但没有主动审查除斥期间，反而错误解读宏业地产公司关于除斥期间的抗辩，存在严重的错误。四、吕伟霞在合同签署后7年多方主张解除合同，存在扩大损失的恶意，因其自身不积极履行合同义务，怠于维护自身权益导致的损失，应当由其自己承担扩大部分的损失。一审判决第三项、第四项，判决宏业地产公司支付逾期违约金，又支付利息，而且存在重复计算利息，无视吕伟霞违约及恶意扩大损失的事实。 吕伟霞辩称，宏业地产公司违约在先，吕伟霞有权解除合同。利息属于法定孳息，与违约金并非同一性质，不属于重复计算。一审判决适用违约金计算标准错误。涉案合同第十条明确约定以存在利率为违约金计算标准并按总价款的10%为标准赔偿买受人损失，而一审判决将违约金计算标准调整为已付购房款的10%，导致吕伟霞遭受的损失不能得到保护。 吕伟霞向一审法院起诉请求：1.解除吕伟霞与宏业地产公司签订的《商品房买卖合同》,房号1-B-7,合同编号:HY-2013-077。2.宏业地产公司退回吕伟霞购房款235495元、登记备案费550元、商铺维修基金1586元，合计237631元。3.宏业地产公司支付吕伟霞逾期交房违约金,按照合同约定的已付购房款（计算基数:235495元)日万分之六的违约金,(暂从2014年1月10日计算至2020年9月10日止,共2430天),合计343351.71元。4.宏业地产公司支付吕伟霞已付购房款、登记备案费、商铺维修基金利息。（计算基数:237631元，从2013年5月27日暂计算至2020年9月27日，2013年5月27日至2019年8月19日按照人民银行同期同类贷款利率计算, 4 2019年8月20日起按照人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2013年5月27日，吕伟霞向宏业地产公司购买位于凭祥市国际）一层1-Ｂ-7号房的商铺,吕伟霞向宏业地产公司支付购房首付款235495元、商铺维修基金1586元及商品房预告登记费550元。2013年7月5日，吕伟霞与宏业地产公司签订了《商品房买卖合同》及附件，合同编号：ＨＹ-2013-077，约定商品房总价款为455495元，（1）付款方式：买受人在签订本合同当日支付首期房价款235495元，剩余房价款220000元则由买受人向银行申请按揭贷款支付。出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。（2）逾期交房：逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付款及按银行同期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的10%赔偿买受人损失。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。（3）备案登记：合同签订后30日内，出卖人应按规定向房屋登记机构申请办理合同登记备案手续，合同登记备案后60日内，双方共同向房屋登记机构申请办理预告登记，出卖人未按约定协助办理预告登记的，买受人有权单方申请办理预告登记；（4）房屋交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，自《交接使用通知书》确定的最后交付期限届满之次日起，视为出卖人已将该商品房交付买受人。 2014年1月2日，宏业广场项目竣工验收合格。2014年1月10日， 5 宏业地产公司在广西日报上刊登宏业广场交铺通知，其中按揭贷款的客户，需等银行发放按揭贷款后方可办理，且没有限定办理期限。2014年12月25日，宏业地产公司在南国早报上刊登房产证办理公告。 至今，本案商品房合同没有向房屋登记机构办理登记备案，本案商品房没有在房屋登记机构办理预告登记，本案商品房没有在银行办理按揭贷款，宏业地产公司与吕伟霞没有办理本案商品房交接手续。 一审法院认为，吕伟霞与宏业地产公司签订《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方应当遵照执行。 一、本案合同是否符合法定解除条件。本案购房合同中约定，购房款支付方式为买受人签订合同当日支付首付款，剩余款项以按揭贷款方式支付。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，约定以按揭贷款支付剩余房款的房屋买卖合同，因一方当事人原因无法办理按揭贷款并导致合同无法继续履行的，另一方可以请求解除合同。 本案商品买卖合同约定，合同签订后30日内，出卖人应按规定向房屋登记机构申请办理合同登记备案手续。本案合同签订后，宏业地产公司没有按照合同约定向房屋登记机构申请办理合同登记备案，构成违约。没有进行合同登记备案，本案商品 6 房无法办理预告登记，没有向银行申请按揭贷款的基础。因此，宏业地产公司应当对本案商品房不能办理按揭贷款承担违约责任。宏业地产公司辩称，本案未能交房的原因是吕伟霞没有全额交付购房款，吕伟霞在支付首付款以后无法申请银行按揭贷款，也未能按合同约定支付购房款，在未能支付购房款的情况下，其没有义务交房，该辩解意见没有合同约定依据，不予采信。本案商品房不能办理银行按揭贷款后，双方当事人对剩余购房款的支付方式不能达成一致意见，本案合同无法继续履行，符合法定解除条件，吕伟霞作为无过错方，有权请求解除合同。宏业地产公司辩称，吕伟霞不享有法定解除权，合同仍可履行；吕伟霞行使解除权应当受到除斥期间的约束。吕伟霞起诉至法院要求解除合同，应当认定为其以诉讼形式行使本案合同解除权，向公权力寻求救济。宏业地产公司的辩解意见，没有法律依据，不予采信。 二、关于吕伟霞诉请的购房款、登记备案费、商铺维修基金、违约金及相应利息是否应予支持的问题。根据《商品房买卖合同》第十条的约定，宏业地产公司逾期交房超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付款及按银行同期存款利率计算的利息退还给买受人。吕伟霞主张解除合同并由宏业地产公司返还购房款235495元依法有据，符合合同约定，予以支持。合同签订后，宏业地产公司代收预告登记费550元、维修基金1586元。宏业地产公司尚未对本案商品房进行预告登记，该笔费用尚未支出，依法应当返还。本案商品房建成后，双方当事人没有办理房屋交接手续，该商品房的维修费用应当由宏业地产公司自行负担，宏业地产公司代收的维修基金应予返还。吕伟霞主张宏业地产公司返还代收的预告登记费550元、维修基金1586元予以支持。关于违约金的问题，双方于2013年7月5日签订本合同，宏业地产公司没有按照合同约定向房屋登记机构申请办理合同登记备案，宏业地产公司已构成违约， 7 导致合同无法继续履行，应承担违约责任，吕伟霞诉请以已付购房款235495元为基数，按日万分之六，从2014年1月10日起计算至2020年9月10日止向其支付违约金。根据双方签订的合同第十条约定，出卖人逾期超过30日后交房，买受人有权退房，出卖人须将买受人已付款及按银行同期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的10%赔偿买受人损失。本案中宏业地产公司未交房，吕伟霞要求退回购房首付款，其称其于2020年5月19日提出退铺申请，因其未提供充分证据证明其提出退铺的具体时间，且宏业地产公司不予认可该时间，则宏业地产公司应以已付购房款235495元为基数，按银行同期存款利率，从吕伟霞向本院起诉之日（2020年9月1日）起至宏业地产公司实际付清之日止计算，并按吕伟霞支付的首付款的10%赔偿买受人损失，为235495元×10%=23549.5元。关于利息计算方式，吕伟霞主张以237631元（235495元+550元+1586元）为本金，从吕伟霞支付该费用起即从2013年5月27日至2019年8月19日按照人民银行同期同类贷款利率计算,2019年8月20日起按照人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止，该请求符合法律规定，予以支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，判决：一、解除吕伟霞与凭祥市宏业房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：HY-2013-077）；二、凭祥市宏业房地产开发有限公司退回吕伟霞购房款235495元、登记备案费550元、商铺维修基金1586元，三项共计237631元；三、凭祥市宏业房地产开发有限公司支付吕伟霞逾期交房违约金，违约金以235495元为基数，按中国人民银行同期存款利 8 率从2020年9月1日起至凭祥市宏业房地产开发有限公司实际付清之日止计算，并支付吕伟霞23549.5元；四、凭祥市宏业房地产开发有限公司支付吕伟霞利息，利息以237631元为基数，从2013年5月27日至2019年8月19日按照人民银行同期同类贷款利率计算,从2019年8月20日起按照人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费4805元，由凭祥市宏业房地产开发有限公司负担2160元，吕伟霞负担2645元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提供工。对双方当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：宏业地产公司主张一审判决认定宏业公司与吕伟霞没有办理本案商品房交接手续错误，应认定是吕伟霞不愿意办理本案商品房交接手续，所以双方未办理交接手续。吕伟霞对此不予认可。本院认为，宏业地产公司对涉案商品房至今未办理备案登记，在房屋登记机构未办理预告登记，故吕伟霞不办理房屋交接手续符合法律规定。一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，宏业地产公司与吕伟霞签订的涉案合同是双方真实意思表示，合同内容符合法律规定，合同合法有效，受法律保护，双方应遵照合同履行各自的权利义务。 关于吕伟霞主张解除涉案合同的问题。从本案查明的事实及证据分析，按照涉案合同约定，吕伟霞按揭购买涉案商铺，宏业地产公司应当于2013年12月31日前将涉案商铺交付吕伟霞使用，但吕伟霞按约定交付了首付款后，宏业地产公司至今未对涉案商铺进行备案登记，导致吕伟霞未能按照约定办理按揭贷款手续，至今双方未能办理涉案商铺交接手续，未能继续履行合同。由于宏业地产公司存在违约行为，导致合同履行不能，吕伟霞主张解除合同符合法律规定，一审认定解除双方签订的涉 9 案合同正确，本院予以维持。宏业地产公司主张因吕伟霞未交纳剩余款项，其居于不安抗辩权未进行房屋备案，与涉案合同约定不符，理由不成立，本院不予采纳。吕伟霞通过公权力主张法定解除涉案合同，不受解除权的除斥期间约束。 关于吕韦霞主张返还已付购房款、登记备案费、商铺维修基金的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。本案双方合同约定，逾期交房，逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付款及按银行同期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的10%赔偿买受人损失。双方对解除合同作了约定，该约定不违反法律规定，应遵照执行。本案因宏业地产公司未按照双方合同约定对涉案商铺办理备案登记，导致吕伟霞无法办理按揭贷款手续，致使涉案合同无法继续履行。吕伟霞主张解除合同，宏业地产公司退还其已付购房款235495元、登记备案费550元、商铺维修基金1586元，合计237631元，理由正当，应予支持。 关于吕伟霞主张支付逾期交房违约金及相应利息的问题。吕伟霞主张宏业地产公司按照合同约定以已付购房款为基数按日万分之六的标准支付其逾期交房违约金，因在本案中其主张解除合同，不存在继续交房的情形，故其主张逾期交房违约金，没有事实依据，且其双方合同约定，双方继续履行合同的，方按已付购房款日万分之六支付逾期交房违约金，故其主张宏业地产公司支付其逾期交房违约金，没有法律依据，理由不当，本院不予支持。按照双方合同约定，解除合同的，出卖人除退还买受人已付购房款外，还须按银行同期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的10% 10 赔偿买受人损失，故解除合同后，宏业地产公司应支付吕伟霞利息（利息计算以已付购房款235495元为基数，从2013年5月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期存款利率计付，从2019年8月20日起至付清已付购房款之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的存在市场报价利率计付），并按涉案总房价款455495元的10%即45549.5元赔偿吕伟霞。一审判决认定支持逾期交房违约金及按已付购房款的10%进行赔偿错误，本院予以纠正。吕伟霞主张宏业地产公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付其已付购房款、登记备案费、商铺维修基金利息的问题。对解除合同后，已付购房款的退还及利息计付双方在合同已作了约定，前面已进行了阐述认定，吕伟霞主张已付购房款按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息没有依据，属重复计付，且对损失赔偿双的问题方也约定了以购房总价款的10%支付赔偿损失，因此，本院对吕伟霞该主张不予支持。至于登记备案费、商铺维修基金，宏业地产公司实际收取了该款项并使用，双方亦未对该款项进行违约约定，因此，吕伟霞主张宏业地产公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付其已付登记备案费、商铺维修基金的利息，符合法律规定，本院予以支持。宏业地产公司应支付吕伟霞已付登记备案费、商铺维修基金共2136元的利息（利息计算：以2136元为基数，从2013年5月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月20日起至付清登记备案费、商铺维修基金之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付）。一审判决认定错误的，本院予以纠正。 综上所述，吕伟霞和宏业地产公司部分上诉理由成立，予以支持，上诉理由不成立的，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 11 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2020）桂1481民初1120号民事判决第一项、第二项。 二、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2020）桂1481民初1120号民事判决第三项、第四项。 三、凭祥市宏业房地产开发有限公司支付吕伟霞已付购房款235495元的利息（利息计算：以已付购房款235495元为基数，从2013年5月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期存款利率计付，从2019年8月20日起至付清已付购房款之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的存款市场报价利率计付），并按涉案总房价款455495元的10%即45549.5元赔偿吕伟霞。 四、凭祥市宏业房地产开发有限公司支付吕伟霞已付登记备案费、商铺维修基金共2136元的利息（利息计算：以2136元为基数，从2013年5月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月20日起至付清登记备案费、商铺维修基金之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费4805元，由凭祥市宏业房地产开发有限公司负担2160元，吕伟霞负担2645元，二审案件受理费6157元，由凭祥市宏业房地产开发有限公 12 司负担5218元，吕伟霞负担939元。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯英艳 审 判 员 谭 志 审 判 员 黄 秀 二〇二一年三月二十四日 法官助理 陆小球 书 记 员 黄安丹 13 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 14