云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终365号上诉人（原审被告）：玉溪红人电子商务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区玉兴路122号产业园二楼。法定代表人：申建，总经理。统一社会信用代码：91530402316380396Y。委托诉讼代理人：钱斌，公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：胡坤，男，汉族，1997年9月29日生，麒麟区人，租住曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司。住所地：重庆市江北区江北城西大街25号平安财富中心电梯楼层20-21层。负责人：曹阳，经理。统一社会信用代码：9150000075624841XK。上诉人玉溪红人电子商务有限公司因与被上诉胡坤、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2020）云0302民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。玉溪红人电子商务有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判适用法律错误，上诉人不存在侵权行为，对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。2、原判认定医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金错误。3、一审判决先由保险公司在雇主责任险项下赔偿胡坤的损失后，超出部分再按责任比例承担无法律和事实依据，本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是机动车交通事故责任纠纷，上诉人购买的不是交强险，而是雇主责任险，保险公司承保的是雇主应该承担的责任。4、胡坤对事故的发生存在重大过错。5、一审程序违法，没有一并审理裁判两个有牵连的诉，上诉人已购买了《雇主责任保险》其保险赔偿金足以承担上诉人应当承担的补偿责任。被上诉人胡坤、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司未作答辩。胡坤向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项经济损失共计146630元，其中：1.医疗费9154元；2.住院伙食补助费700元（7天×100元/天）；3.误工费19200元（120元×160元/天）；4.护理费8100元（60天×135元/天）；5.营养费3600元（60天×60元/天）；6.残疾赔偿金72476元（36238元×20年×10%）；7.后期治疗费10000元；8.鉴定费2600元；9.交通费800元；10.精神抚慰金20000元。二、本案诉讼费用由被告承担。原审法院确认事实如下：2020年5月16日，被告红人公司（甲方）与原告胡坤（乙方）签订《网约配送员劳务合同》，合同主要内容：甲方雇佣乙方从事配送业务，合同期限自2020年5月16日起至2021年5月16日止；甲方根据乙方完成配送订单的具体数额支付乙方劳务费，每月结算一次，在指定日期通过“钱袋宝”系统将乙方应得报酬转账至乙方银行账户内，甲方代乙方申报缴纳劳务费所产生的个人所得税；甲方为乙方代买商业保险，乙方同意就其从保险公司所获得的赔偿款直接予以抵扣甲方就雇佣而产生的赔偿等责任，扣除保险公司赔付金额后，不足部分由乙方补足。2020年7月12日，原告骑电动车配送途中摔伤，入曲靖市第一人民医院住院治疗7天，于2020年7月15日行左侧锁骨骨折切开复位内固定术，术后经治疗病情好转，于2020年7月20日自行要求出院。出院诊断：左锁骨骨折。出院医嘱：1.加强饮食营养；2.每天换药；3.定期复查；4.保护患肢，勿激烈活动，功能恢复锻炼，不适随诊。原告支付住院医疗费18895.95元（其中统筹支付9741.65元、个人支付9154.30元）。经云南中平司法鉴定所鉴定，于2020年10月30日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）原告的伤残等级为十级；（二）原告的后期医疗费为10000元；（三）原告的误工期评定为伤后120日，护理期评定为伤后60日，营养期评定为伤后60日。原告支付鉴定费2600元。红人公司在被告保险公司为原告投保雇主责任保险，条款约定的与本案相关的主要内容为：保险期间内，被保险人的指定雇员在其雇佣期间接受“美团”“美团外卖”指定的订单配送服务期间发生如下事故：（1）遭受意外事故（含交通事故）所致伤残或死亡；……，保险人按约定赔偿：（1）死亡赔偿限额每人不超过80万元；（2）伤残赔偿评定标准按《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》执行，1-10级给付金额为雇主责任险每人伤残限额的100%、80%、70%、60%、40%、30%、20%、15%、7%、5%。（3）意外医疗费用保额8万，保险人赔偿被保险人的雇员事故发生后180天（骨折等特殊治疗最长可支持360天内的医疗费用）内产生的必要的、合理的医疗费用。（4）误工费用：住院期间按150元/天，非住院期间提供医院建休证明的按50元/天，同一保单下误工费绝对免赔5天（以先发生为准），累计最长给付天数不超过90天；该雇员在评定伤残等级或复工后，本项赔偿终止。（5）前述列明的雇员“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费”“误工费”以外的项目和费用为除外责任。本案事故发生在保险期间内，原告出院后，向保险公司申请理赔，保险公司已赔付原告8154.30元。原告系曲靖市麒麟区茨营镇小河村委会孙家营村居民，长期在麒麟城区务工及生活。原告受伤后，2020年8月、9月、10月仍参与红人公司配送工作。其受雇于红人公司后，从红人公司实际领取的报酬为2020年5月885.89元、6月2665.49元、7月619.26元、8月591.95元、9月4097.68元、10月39.50元。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告红人公司为其雇员在被告保险公司投保雇主责任险，按照条款约定，发生意外事故致雇员受伤，应先由保险公司在雇主责任险保险项下限额内予以赔偿，超过部分应由雇主红人公司承担赔偿责任。原告胡坤作为雇员，在从事雇佣活动时，同样负有安全作业的义务，对本案损害后果的发生，亦应承担相应责任。综合全案考虑，原告相关损失保险公司予以赔偿后，其余费用酌情由原告自行承担20%，由红人公司承担80%。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，对红人公司主张保险公司未对除外责任尽到提示以及合理的说明义务，除外责任对投保人、被保险人不发生效力的辩解理由，本院不予采纳。若红人公司认为与保险公司存在保险纠纷，应另行解决。对原告住院天数、医疗费用及经鉴定的伤残等级、后续医疗费、鉴定费，本院予以确认。原告伤后的误工期、护理期、营养期经过司法鉴定，本院予以确认。原告虽经鉴定误工期，但其误工期间仍带伤参与红人公司配送业务并获得相应报酬，对其误工损失，本院给予按农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资予以计算后扣减其已获得的劳动报酬（8月、9月、10月共4729.13元）予以计算。护理费、营养费、交通费，本院酌情予以认定。残疾赔偿金可参照城镇居民标准予以计算。精神损害抚慰金，本院不予支持。据此，原告因此次损伤产生的费用确认如下：医疗费9154.30元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费700元（100元/天×7天）、误工费11470.87元（135元/天×120天﹣4729.13元）、护理费6000元（100元/天×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、残疾赔偿金72476元（36238元/年×0.1×20年）、鉴定费2600元、交通费300元，合计115701.17元。上述费用，首先由保险公司在雇主责任险项下赔偿原告医疗费19154.30元（10000元＋9154.30元）、误工费4700元（150元/天×2天＋50元/天×88天）、残疾赔偿金40000元，合计63854.30元，已付的8154.30元应予扣除；超出部分51846.87元，由被告红人公司赔偿原告41477.50元，其余损失10369.37由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在雇主责任保险限额内赔偿原告胡坤医疗费、误工费、残疾赔偿金共计63854.30元，扣除已支付的8154.30元，还应支付55700元。二、被告玉溪红人电子商务有限公司赔偿原告胡坤住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计41477.50元。三、驳回原告胡坤的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费100元（原告已预交），由被告玉溪红人电子商务有限公司负担80元，由原告胡坤负担20元。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人红人公司（甲方）与被上诉人（乙方）胡坤签订的《网约配送员劳务合同》约定：甲方为乙方代买商业保险，乙方同意就其从保险公司所获得的赔偿款直接予以抵扣甲方就雇佣而产生的赔偿等责任，扣除保险公司赔付金额后，不足部分由乙方补足。本次事故致雇员胡坤受伤，应先由保险公司在雇主责任险保险项下限额内予以赔偿，超过部分应由雇主红人公司承担赔偿责任。被上诉人胡坤作为雇员，在从事雇佣活动时，同样负有安全作业的义务，对本案损害后果的发生，亦应承担相应责任。一审综合全案考虑，被上诉人胡坤的相关损失经保险公司予以赔偿后，其余费用酌情由胡坤自行承担20%的责任并无不当。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，红人公司主张保险公司未对除外责任尽到提示以及合理的说明义务，除外责任对投保人、被保险人不发生效力，属另一法律关系，本院不予支持其主张。若红人公司认为与保险公司存在保险纠纷，可另行起诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”法律明确规定了护理期、误工期、营养期的计算，一审按照三期鉴定的结论计算误工费、护理费、营养费不当，应予改判。对胡坤住院天数、医疗费用及经鉴定的伤残等级、后续医疗费、鉴定费，本院予以确认；胡坤误工期间仍带伤参与红人公司配送业务并获得相应报酬，对其误工损失，本院给予按农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资予以计算后扣减其已获得的劳动报酬（8月、9月、10月共4729.13元）予以计算；胡坤8月份即开始参与红人公司配送业务，故其护理期、营养期本院认定为2020年7月12日—2020年7月30日即19天；故被上诉人胡坤因此次损伤产生的费用确认如下：医疗费9154.30元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费700元（100元/天×7天）、误工费9986元（135元/天×109天﹣4729.13元）、护理费1900元（100元/天×19天）、营养费950元（50元/天×19天）、残疾赔偿金72476元（36238元/年×0.1×20年）、鉴定费2600元、交通费300元，合计108066.3元。首先由保险公司在雇主责任险项下赔偿被上诉人胡坤医疗费19154.30元（10000元＋9154.30元）、误工费800元（150元/天×2天＋50元/天×10天）、残疾赔偿金40000元，合计59954.3元，已付的8154.30元应予扣除，超出部分51800元，由保险公司进行赔付。超出部分损失48112元由被告红人公司赔偿38489.6元，其余损失由被上诉人胡坤自行承担。一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7128号民事判决；二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在雇主责任保险限额内赔偿被上诉人胡坤医疗费、误工费、残疾赔偿金共计59954.3元，扣除已支付的8154.30元，还应支付51800元。三、上诉人玉溪红人电子商务有限公司赔偿被上诉人胡坤住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计38489.6元。四、驳回胡坤的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费人民币100元，由上诉人玉溪红人电子商务有限公司承担80元，由被上诉人胡坤承担20元。二审案件受理费人民币100元，由上诉人玉溪红人电子商务有限公司承担承担70元，由被上诉人胡坤承担30元。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  李泽文二〇二一年三月三十一日法官助理刘莹靖书记员胡雪娇