新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2324民初1607号 原告：于滨纲，男，1966年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。原告：宋发明，男，1960年8月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。被告：新疆西域实业集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边东路32号。法定代表人：陈恩罡，该公司经理。委托诉讼代理人：周立军，男，该公司法律顾问。被告：新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县文化路103号办公2号楼。法定代表人：陈承福，该公司总经理。委托诉讼代理人：程周全，男，该公司副总经理。第三人：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路28号。法定代表人：柴太山，该公司董事长。委托诉讼代理人：高永利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：舒前进，男，该公司员工。第三人：柴太山，男，1958年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。原告于滨纲、宋发明与被告新疆西域实业集团有限公司（以下简称西域公司）、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限责任公司（以下简称碧玉园公司）、第三人新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通公司）、柴太山债权人代位权纠纷一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告于滨纲、宋发明，被告西域公司委托诉讼代理人周立军，被告碧玉园公司委托诉讼代理人程周全，第三人润通公司委托诉讼代理人高永利、舒前进到庭参加诉讼，第三人柴太山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告于滨纲、宋发明向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告西域公司、碧玉园公司向原告代位清偿借款本金5,000,000元以及利息2,918,000元。事实和理由：2015年9月22日，第三人柴太山因经营周转缺资金为由，向原告于滨纲借款5,000,000元未还一案，经（2018）新2301民初6148号民事调解，达成生效法律文书。至今，柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设集团有限公司均未履行调解书义务。原告已申请昌吉市人民法院执行。2018年3月20日，原告于滨纲与柴太山、润通公司、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司签订《借款及担保补充合同》，约定润通公司对原借款合同承担担保责任。2018年底，于滨纲向宋发明转让250万元债权。根据被告与第三人2012年12月18日《项目合作协议书》第四条和2017年11月10日原告与第三人《碧玉产业园项目合作协议转让合同》第6条的约定，第三人润通公司与二被告开发的玛纳斯碧玉产业园项目，前后签订两份施工合同，工程全部竣工交付使用等原因，迟迟未出结算报告。原告认为第三人润通公司的债权和优先权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，影响了原告债权的实现，故提起代位权诉讼。被告西域公司辩称，原告陈述的事实与西域公司无关，双方之间没有债权债务关系，原告所称的碧玉园的工程与西域公司无关。原告主张的是碧玉园工程款行使代位权，碧玉园工程项目与第三人润通公司之间的结算经过多次对账，最终碧玉园项目并不欠第三人润通公司工程款，反而是超付了工程款。原告提交的“情况说明”用于证明碧玉园公司向第三人润通公司支付了工程款10,589万元，不包括质保金，因工程存在质量问题，第三人至今未将出现的质量问题维修完毕，原告的代位权不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。被告碧玉园公司辩称，与被告西域公司的答辩意见一致。第三人润通公司述称，欠原告贷款是事实，西域公司、碧玉园公司欠润通公司工程款二千多万元也是事实。第三人柴太山未作陈述，亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告提交（2018）新2301民初6148号民事调解书，拟证实：原告于滨纲与第三人存在791.8万元的债权债务关系，债权人为于滨纲，债务人为第三人柴太山、润通公司，第三人未履行调解书，原告已申请人民法院强制执行。被告西域公司、碧玉园公司质证意见一致，均对该证据的真实性认可，但认为与其无关。第三人润通公司对该证据无异议。当事人对该证据的真实性均无异议，原告本案提出的系代位权诉讼，其与第三人之间的债权债务与本案具有关联性，本院依法予以采信。2．原告提交情况说明一份、项目合作协议书一份（复印件）、确认函一份（复印件）、《碧玉产业园项目合作协议转让合同》一份，拟证实：润通公司分别与西域公司、碧玉园公司签订两份《碧玉园产业项目》建筑承包施工合同，合同额约13,433.73万元。工程早已竣工并交付使用，付款10,589万元（其中工程款9,181万元，房子顶账1,408万元），润通公司审计报告工程总款为14,509万元，甲方至今未拿出审计报告，无法达成结算协议。西域公司与昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司签订项目合作协议书，第四条约定：“在同等条件和要求下，碧玉园项目的建筑施工，优先让昌吉市润通建筑工程有限责任公司负责实施。”宏伟房产地产开发有限公司投入到西域公司1,000万元，下属企业碧玉园公司投资款300万元，碧玉园公司欠宏伟房产1,300万元。2017年11月10日，昌吉市宏伟房地产开发有限公司作为甲方与原告宋发明作为乙方，润通公司作为丙方签订《碧玉产业园项目合作协议转让合同》，昌吉市宏伟房地产开发有限公司与西域公司下属的碧玉园公司合作项目已经全部竣工，第三人润通公司与被告西域公司、碧玉园公司存在长期工程未结算的情况，损害了原告的债权利益。被告西域公司质证称，对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，认为不存在14,509万元工程款；对项目合作协议书不认可，认为协议只是说了双方合作的前提条件，并不能证明原告与西域集团有债权债务关系，协议并未实际履行，确认函也是一样，事实上未履行，就是因为这个确认函，涉及到润通公司与宏伟房产的案件；《碧玉产业园项目合作协议转让合同》对被告西域公司是无效的，西域公司并未收到任何东西，协议内容在逻辑上讲不通。原告提交的该组证据不能证实被告西域公司与第三人润通公司之间存在债权债务关系。被告碧玉园公司质证称，碧玉园公司确实与润通公司签订了合同，但一亿四仟万的金额不对，对该组证据均不认可。第三人润通公司质证称，对情况说明认可，确系润通公司出具，对项目合作协议书、确认函、《碧玉产业园项目合作协议转让合同》均无异议。本院经审查认为，情况说明系第三人润通公司单方出具，其提出工程总款为14,509万元，但并无双方共同认可的结算文件予以证实，故该证据不足以证实被告西域公司、碧玉园公司欠第三人润通公司工程款，本院依法不予采信；项目合作协议书系复印件，但被告西域公司对真实性未提出异议，还称并未实际履行，可见该协议书是真实存在的，故本院对真实性依法予以采信。西域公司对确认函的真实性也未提出异议，还称因确认函涉及到宏伟房地产公司、以及润通公司的诉讼，可见该确认函也是真实存在的，但从该确认函的内容看，是昌吉市宏伟房地产开发有限公司与西域公司之间就投资款和欠工程款的确认，工程款300万元与其他证据并无关联，本院不予采信。投资款1,000万元只是金额的确认，并未明确西域公司应当向昌吉市宏伟房地产开发有限公司清偿1,000万元。《碧玉产业园项目合作协议转让协议书》所涉及的转让标的系西域公司与昌吉市宏伟房地产开发有限公司签订的《项目合作协议书》，涉及到合同权利义务的概括转移，而本案中，原告宋发明并未以受让合同提起诉讼，故合同权利义务是否转移给原告宋发明并不是本案审查的范围，本院不予采信。3．原告提交债权转让协议一份、中国工商银行个人业务凭证3份、手机短信截屏一份，拟证实：因原告于滨纲将对第三人柴太山享有的债权的其中250万元转让给原告宋发明，原告宋发明有权与于滨纲一起向被告提起代位权诉讼。被告西域公司、碧玉园公司质证称与其无关，亦不对真实性发表意见。第三人润通公司对证据认可。债权转让协议系原告于滨纲与宋发明签订，当事人无异议，且于滨纲对第三人柴太山享有的债权经人民法院民事调解书确认，是真实存在的，本院予以采信。4．被告碧玉园公司提交建设工程施工合同、补充协议，拟证实：碧玉园公司与润通公司签订的建设工程施工合同约定的工程总价款为107,584,366.97元，补充协议总价为111,407,310元。原告于滨纲、宋发明对该证据的真实无异议，同时还提出通过合同审批表可以证明西域公司是玛纳斯县碧玉产业园项目的实际投资人，与第三人润通公司之间是存在债权债务关系，该项目在施工中存在大量变更，被告已经接受并投入使用，双方之间对工程款未进行结算。被告西域公司对该证据无异议。第三人质证称工程款应当以结算为准。经质证，当事人对该组证据的真实性均未提出异议，本院依法予以采信。5．被告碧玉园公司提交工作联系函49项、承诺书2份，拟证实：第三人润通公司施工的工程存在质量问题，碧玉园公司多次向润通公司发出工作联系函，有二栋楼目前尚未完工。原告于滨纲、宋发明对真实性无异议，但提出工程存在质量问题如何通过验收的。被告西域公司对该证据无异议，认为第三人润通公司应当按照承诺书履行义务。第三人润通公司质证称工程质量问题可另案诉讼。对承诺书的真实性无异议，但提出项目经理已经走了，当时问题存在，后续的结果不清楚。当事人对该组证据的真实未提出异议，被告碧玉园公司提交的该组证据客观真实，可以证实工程存在多处需要维修的项目，本院依法予以采信。第三人润通公司对两份承诺书的真实性无异议，亦未提出证据证实其履行了承诺书的义务，故本院对该两份承诺书依法予以采信。6．被告碧玉园公司提交第三方维修施工产生业务报告书48项，拟证实：业主上访投诉，工程存在一系列的质量问题。原告对该组证据不认可，都是被告碧玉园公司的单方行为，润通公司未参与，同时也可以证明碧玉园公司与润通公司对工程款未进行结算。被告西域公司对该组证据无异议。第三人润通公司不认可该组证据，认为没有润通公司的签名或盖章。该组证据虽没有被告润通公司的签名或盖章，但从内容上看，业务报告书内容完备，客观真实，本院依法予以采信。7．被告碧玉园公司提交碧玉园Ａ区A1#-A8#楼结算审定报告，拟证实：碧玉园工程送审造价为142,399,729.64元，审定造价为108,368,391.60元。原告于滨纲、宋发明质证称没有第三方签字确认，同时还提出该证据能证明被告碧玉园公司与第三人润通公司之间存在债权债务关系。被告西域公司对该证据无异议。第三人润通公司质证称系被告碧玉园公司单方审计，故不认可，润通公司的审计结果碧玉园公司也不认可。该组结算审定表没有施工单位第三人润通公司的盖章确认，系碧玉园公司单方委托审计单位作出，第三人润通公司不认可，但未提交相反证据证实，原告于滨纲、宋发明以及第三人润通公司均未申请对工程造价进行鉴定，本院对该证据依法予以采信。8．付款情况明细表，拟证实：碧玉园公司已向润通公司支付工程款1,055,767,946.81元，不包括质保金和第三方付款。原告于滨纲、宋发明质证称具体金额应由碧玉园公司与润通公司对账。被告碧玉园公司无异议。第三人润通公司质证称需要回去与财务核实。第三人润通公司认可的“情况说明”中认可碧玉园公司已付款为10,589万元，多于碧玉园公司计算的金额，本院对该证据依法予以采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月16日，昌吉市人民法院就于滨纲与柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司民间借贷纠纷一案，作出（2018）新2301民初6148号民事调解书，确认：“一、被告柴太山借原告于滨纲人民币5,000,000元，利息2,720,000元（5,000,000元×18‰×36个月），于2018年12月15日前给付2,000,000元，2019年5月30日前给付3,000,000元，于2019年8月30日前还清利息。二、被告柴太山自2018年9月23日开始继续承担利息，按月利率18‰至给付之日。三、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、如有一期逾期，原告有权对未付全部款项申请强制执行。本案受理费32,920元，由被告柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司负担。”柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司未履行调解协议。2020年9月14日，于滨纲与宋发明签订债权转让协议，约定于滨纲将上述债权中的2,500,000元转让给宋发明。宋发明于当日以手机短信的方式通知柴太山。2013年4月18日，润通公司与碧玉园公司签订三份《建设工程施工合同》，约定碧玉园公司将中华碧玉园Ａ区和碧玉葡萄酒检测中心建设项目第五标段，工程立项批准文号：玛发改（201329号，第二标段，工程立项批准文号：玛发改（2013）37号，第一标段，工程立项批准文号：玛发改（2012）308号工程发包给润通公司施工。合同约定总价款为106,116,249.82元。上述三份合同均为备案合同。双方就上述工程签订的补充协议约定的工程总价款为111,140,731元。2012年10月24日签订的补充协议约定Ａ区建筑面积共计8102.35㎡，开工日期：2012年10月30日，主体中检日期：2013年6月20日，竣工验收日期：2013年10月30日，移交物业日期：2013年11月5日。该协议约定工程结算方式为：工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。还约定决算审计完成后，按决算造价的95%支付工程款，留5%作为保险金。在工程竣工验收之日起满两年、经业主确认无质量遗留问题且防水工程无渗漏后按3%支付保修金；在工程竣工验收之日起满五年，经业主确认防水工程无质量遗留问题后按2%支付保修金，保修金不计息。2013年4月10日，双方签订的补充协议约定：新疆玛纳斯县碧玉文化产业园一期工程Ｂ区玉石检测中心、红酒检测中心项目（Ｂ7号楼）工程建筑面积为5578.93㎡，开工日期：2013年4月10日，主体中检日期：2013年8月10日，竣工验收日期：2013年11月10日，移交物业日期：2013年11月15日。约定工程结算方式为工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。双方还于2014年3月10日、2014年5月13日，签订两份补充协议。工程完工后，润通公司将工程移交给碧玉园公司，经第三方咨询造价公司出具的工程结算造价为108,368,391.60元。被告碧玉园公司向润通公司支付工程款工程交付后，因工程需要维修，被告碧玉园公司已支出维修费用983,828.84元。截至2020年7月，工程仍存在需要维修的部分。另查明：第三人润通公司原名称为昌吉市润通建筑工程有限责任公司，于2013年变更为现名称新疆润通建设工程集团有限公司。本院认为，本案的争议焦点是：1．被告西域集团与第三人润通公司之间是否存在债权债务关系；2．被告西域集团、碧玉园公司是否欠第三人润通公司工程款未清偿；3．原告于滨纲、宋发明是否有权向西域集团、碧玉园公司行使债权人代位权。关于焦点1，被告西域集团与被告碧玉园公司系两个民事主体，建设工程施工合同及补充协议均为碧玉园公司与润通公司签订，西域集团并非合同当事人，与润通公司之间不存在直接法律关系，亦不存在债权债务关系。关于焦点2，因被告西域集团与第三人润通公司之间不存在合同关系，故不存在欠第三人润通公司工程款未清偿的事实。被告碧玉园公司与第三人润通公司之间存在建设工程施工合同，但双方约定工程结算方式为工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。润通公司与碧玉园公司对于维修费用等应扣项均存争议，原告于滨纲、宋发明以及第三人润通公司均不认可被告碧玉园公司提交的结算报告，但未申请对工程造价进行鉴定，经本院向原告于滨纲、宋发明释明不申请鉴定的后果后，原告于滨纲、宋发明仍不申请鉴定，应由二原告对该事实承担举证不能的不利后果。关于焦点3，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十一条至第十三条的规定，债权人依照本条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1．债权人对债务人的债权合法。2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。3．债务人的债权已到期。4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。具备上述条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务，债务人不履行的，债权人可以依法提起代位权诉讼。本案中，原告于滨纲、宋发明对第三人润通公司享有合法的债权，有权向碧玉园公司提起代位权诉讼。根据上述司法解释，被告碧玉园公司作为次债务人，应当对不认为第三人润通公司有怠于行使其到期债权情况承担举证证明责任。被告碧玉园公司提交的结算报告可以证实工程总造价为108,368,391.6元，按合同约定，5%为质保金，质保金金额应为5,418,419.58元。扣除后，被告碧玉园公司应支付工程款102,949,972.02元，被告碧玉园公司已经支付的工程款为105,890,000元。因工程至今存在质量问题，按合同约定尚不具备完全支付质保金的条件，第三人润通公司对碧玉园公司不存在到期债权。故不存在第三人润通公司怠于向碧玉园公司行使到期债权的情况。原告于滨纲、宋发明要求被告碧玉园公司清偿债务无事实根据。西域公司与第三人润通公司之间并不存在施工合同关系，原告于滨纲、宋发明亦无权代位第三人润通公司向西域公司主张工程款。原告于滨纲、宋发明提出昌吉市宏伟房地产开发有限公司将与西域公司之间的《项目合作协议书》的权利转让给原告宋发明，原告有权向被告西域公司主张权利的意见，该意见系原告宋发明在法庭辩论结束后提出，超出了法律规定的增加诉讼请求的法定期限，且该主张实际上是原告宋发明作为合同受让人向原合同相对人主张权利，属另一法律关系，只能由宋发明一人作为原告起诉，按法律规定还应追加昌吉市宏伟房地产开发有限公司为第三人，原、被告不一致，故不宜与本案合并审理，本院在本案中不予处理，当事人可另行主张。综上所述，本院对被告西域公司、碧玉园公司的答辩意见予以采纳，对原告于滨纲、宋发明的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告于滨纲、宋发明的诉讼请求。案件受理费67,226元，由原告于滨纲、宋发明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   蒋春荣审  判  员   刘 敏人民 陪 审员   李爱英二 〇 二 一 年 三 月 九 日书  记  员   朱梦云