广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终25013号上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市侨商国际联合会，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：翟美卿，会长。委托诉讼代理人：曾冬荫，广东律参律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐梦穜，广东律参律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）：刘福松。上诉人深圳市侨商国际联合会（以下简称侨商联合会）因与上诉人刘福松劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘福松的诉讼请求：1.侨商联合会支付违法解除劳动合同赔偿金差额163628.08元；2.侨商联合会支付拖欠2019年度年底双薪9029.17元；3.侨商联合会支付拖欠2019年12月1日至2019年12月4日期间工资1811.49元；4.侨商联合会支付加班工资16303.45元；5.侨商联合会支付未休年休假工资54477.8元；6.侨商联合会承担刘福松律师代理费1万元整。侨商联合会一审起诉请求：1.侨商联合会无需向刘福松支付2019年年底双薪9029.17元；2.侨商联合会无需向刘福松支付2019年12月1日至2019年1月4日期间工资1811.49元；3.侨商联合会无需向刘福松支付2017年12月1日至2019年11月30日期间休息日加班工资16303.45元；4.侨商联合会无需向刘福松支付2013年1月1日至2019年12月4日期间未休年休假工资31701元；5.侨商联合会无需向刘福松支付被告律师代理费2400元；6.本案的诉讼费、保全费等诉讼费用由刘福松承担。一审判决：一、侨商联合会应于判决生效之日起十日内支付刘福松违法解除劳动合同赔偿金163628.08元；二、侨商联合会应于判决生效之日起十日内向支付刘福松2019年度年底双薪9029.17元；三、侨商联合会于判决生效之日起十日内向支付刘福松2019年12月1日至2019年12月4日期间工资1358.62元；四、侨商联合会应于判决生效之日起十日内向支付刘福松2017年12月1日至2019年11月30日期间休息日加班工资16303.45元；五、侨商联合会应于本判决生效之日起十日内向支付刘福松2013年1月1日至2019年12月4日期间未休年休假工资31701元；六、侨商联合会应于判决生效之日起十日内向支付刘福松律师费5000元；七、驳回刘福松的其他诉讼请求；八、驳回侨商联合会的全部诉讼请求。刘福松起诉的案件受理费5元，由侨商联合会负担；侨商联合会起诉的案件受理费5元，由侨商联合会负担。侨商联合会上诉请求：依法撤销广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9589号民事判决，并驳回刘福松的全部诉讼请求。刘福松辩称，一、原审判决事实认定清晰、法律适用正确，依法应予维持。刘福松于2005年11月21日入职侨商联合会处工作，2008年9月双方签订无固定期限劳动合同。期间刘福松工作得到单位上下同事的认可，并无过错。2019年11月5日，侨商联合会在事前未向刘福松作出任何说明也未进行协商的情况下，不顾刘福松要求继续履行劳动合同的请求，直接出具《劳动合同解除确认函》要求刘福松签署，刘福松对此明确拒绝，并指出侨商联合会此举是违法解除劳动合同。在刘福松将家庭经济情况向侨商联合会说明（刘福松妻子正在哺乳期、上有老、下有小，要求侨商联合会继续履行劳动合同），并提出可变更劳动合同、调整岗位等请求的情况下，侨商联合会对此视若无睹，明确提出就是要解除劳动合同，仅仅拟就补偿金与刘福松进行协商；刘福松抗争无果，但未签署侨商联合会提供的《劳动合同解除确认函》，侨商联合会立即向刘福松出具书面《劳动合同解除通知书》解除双方间劳动合同，并要求刘福松立即交接工作。侨商联合会在未经协商亦未说明任何理由的情况下直接通知刘福松解除劳动合同，从未与刘福松协商变更劳动合同，在仲裁及本案历经一审审理过程中，亦未提供任何情势变更不能履行合同的证据，应承担举证不能的不利后果。就本案而言，侨商联合会根本不存在《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，侨商联合会与刘福松解除劳动合同的真实目的为侨商联合会领导个人喜好，而非其主张的情势变更。二、侨商联合会违法解除劳动合同，应依法向刘福松支付赔偿金，同时侨商联合会应足额支付劳动报酬、加班工资和未休年休假工资。本案庭审中，侨商联合会无法提供情势变更的具体证明文件、亦未能提交与刘福松协商劳动合同变更的证明文件，在刘福松提出变更劳动合同时，侨商联合会予以明确拒绝，侨商联合会解除劳动合同的行为无任何事实和法律依据，属违法解除，应依据《劳动合同法》第八十七条之规定，以《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准二倍支付赔偿金。鉴于侨商联合会于劳动合同解除之时已支付经济补偿金，因而应支付二倍赔偿金差额部分。具体明细如下：侨商联合会与刘福松解除劳动合同时，刘福松月正常工作时间工资为9850元（组成实发工资8620.27元、代扣社保个人缴费部分821.6元、代扣公积金个人缴费部分407.5元），侨商联合会解除劳动合同时曾向刘福松支付14.5个月工资的经济补偿163628.08元。按此标准计算，刘福松在解除劳动合同前十二个月平均工资数额为11284.7元。刘福松诉讼请求计算明细如下：1.违法解除劳动合同赔偿金差额：刘福松于2005年11月21日入职，2019年12月5日正式解除劳动合同关系，期间工作年限为14年零15天，依据《劳动合同法》第八十七条之规定侨商联合会应向刘福松支付违法解除劳动合同赔偿金数额为:11284.7×14.5×2＝327256.3元，扣除侨商联合会己支付的经济补偿金163628.08元，侨商联合会仍应支付赔偿金差额为163628.08元。2.拖欠年底双薪，刘福松入职以来，按照侨商联合会用工制度，每年年底会发放双薪，且侨商联合会也一直实行此制度，此事实从刘福松提供的银行流水工资发放记录可证明；且双方于2019年12月5日终止劳动合同，刘福松2019年度正常出勤天数为339天，且已完成2019年度正常工作，因而依据《深圳市员工工资支付条例》第十四条之规定，侨商联合会应按照其实际工作期限计算年度双薪，应为9850元×339天÷365天＝9148.36元；3.拖欠工资，刘福松2019年12月1日至2019年12月4日4天工资未发放，侨商联合会拖欠刘福松2019年12月1日-2019年12月4日工资为9850＋21.75×4＝1811.49元。4.支付加班工资，依据刘福松提交的证据六《深圳市侨商国际联合会请（休）假审批表》显示刘福松于劳动合同解除时仍有184小时加班时长未调休亦未支付加班工资，从刘福松提交的证据六显示其中40小时为未休年休假，因而其加班时长为144小时，而从刘福松提交的证据显示，其加班均为节假日加班，因而按照《劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，因而侨商联合会应支付的加班工资为9850元＋21.75+8×144×2＝16303.45元。5.律师代理费。刘福松因本案支付律师代理费10000元，依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定应由侨商联合会承担。三、原审法院存在年休假工资计算错误。双方解除劳动合同前上诉人月正常工作时间工资为9850元（组成实发工资8620.27元、代扣社保个人缴费部分821.6元、代扣公积金个人缴费部分407.5元），刘福松前十二个月（上一年度）平均月工资为11284.7元（163628.08÷14.5＝11284.7元）。在2013年至2019年期间，侨商联合会并未依法安排刘福松年休假，造成刘福松少休年休假35天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。刘福松在职期间，侨商联合会并未向刘福松发放加班工资，刘福松所计算的上一年度平均工资中并未包含加班工资。依据前述规定，侨商联合会应按照刘福松上一年度平均工资11284.7元的标准计算并向刘福松支付未休年休假工资，并且无论仲裁阶段和一审阶段刘福松均主张按照11284.7元/月的标准计算未休年休假工资，但原审法院却依据刘福松离职前基本工资9850元的标准计算未休年体假工资，造成该工资计算错误。未休年体假工资部分实际应为：11284.7÷21.75×35×2=36318.57元，而非31701元。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，望依法予以维持，同时针对原判决未休年休假工资计算错误之处依法予以改判。刘福松上诉请求。一、判令撤销（2020）粤0305民初9589号民事判决第五项，并改判侨商联合会向刘福松支付2013年1月1日至2019年12月4日期间未休年休假工资36318.54元；二、判令侨商联合会承担本案诉讼费用。侨商联合会辩称，除了支付刘福松14.5个月基本工资的经济补偿金，其应付给刘福松的全部款项计算方式详见侨商联合会提供的工资及补偿金表，侨商联合会对所有的款项已经支付并且刘福松也已经确认，双方对此应该是无争议的。本院二审期间，双方均未补充提交证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，侨商联合会与乔娜劳动关系存续期间双方的权利义务应受劳动法律规范与约束。根据本案二审双方诉辩意见，本案二审争议焦点为侨商联合会解除与刘福松的劳动合同是否合法以及侨商联合会应否向刘福松支付2019年年底双薪、工资差额、休息日加班工资、未休年休假工资差额、律师费。关于劳动合同解除问题，侨商联合会以其进行部门结构整改，刘福松所在的外联信息部被撤，致使双方劳动合同因客观情况发生变化无法履行而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前一个月以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，刘福松主张在侨商联合会发出解除通知时，刘福松表示希望能换岗及继续履行劳动合同，但侨商联合会均予以拒绝。由于侨商联合会未提交证据证明其曾与刘福松就变更劳动合同内容进行了协商；而且，刘福松领取经济补偿行为并不能推定刘福松同意解除劳动合同，侨商联合会未能提交充分证据证明双方经协商后刘福松同意解除劳动合同，一审法院认定侨商联合会构成违法解除符合劳动合同法规定，本院予以维持。一审法院核算的解除劳动合同赔偿金差额正确，本院予以确认。关于年底双薪，侨商联合会虽主张因刘福松考核周期未满一年故无权享受年底双薪，但在本案中，基于前述认定，刘福松未能继续在侨商联合会工作的原因系因被违法解除，刘福松非因自身原因导致未能参加完整年度考核；而且，侨商联合会亦未就刘福松年度考核结果根据目标责任书约定不符合发放年终双薪的情形予以举证，因此，一审法院认定侨商联合会应向刘福松支付2019年年底双薪，并根据刘福松实际在职天数及工资标准支持刘福松年度双薪9029.17元的请求正确，本院予以维持。关于2019年12月1日至2019年12月4日期间工资问题，刘福松主张侨商联合会未向其支付前述期间正常工作时间工资1811.49元，侨商联合会则辩称其已足额支付前述期间工资。侨商联合会除向刘福松转账支付163628.08元经济补偿以外，未举证其已向刘福松支付2019年12月1日至2019年12月4日期间工资，应承担举证不能的法律后果。一审按照刘福松主张的9580元/月的工资标准，认定侨商联合会应向刘福松支付2019年12月1日至2019年12月4日期间工资1358.62元（9850÷21.75×3）正确，本院予以维持。关于休息日加班工资，根据刘福松提交的4份《请（休）假审批表》审批表，每份审批表均载明了加班假时长、核销时长及余假时长，且落款均有侨商联合会相关部门负责人签字确认，其中，最后一份落款日期为2019年11月29日的审批表显示，加班假共208小时，核销24小时，余假184小时。刘福松主张前述审批表载明的“余假184小时”包含了其在2017年12月1日至2019年11月30日期间休息日加班时间144小时和年休假时间40小时，侨商联合会未向其支付前述期间休息日加班工资共计16303.45元。侨商联合会对该审批表的真实性予以认可，但称其已足额向刘福松支付加班工资，但侨商联合会未提交证据证明刘福松提交的审批表载明的144小时加班属何种加班以及已经足额支付加班工资予以举证，应承担举证不力法律后果，一审法院采信刘福松关于休息日加班144小时的主张并按照刘福松的工资标准支持刘福松加班工资请求，符合法律规定，本院予以维持。关于未休年休假工资差额，刘福松主张侨商联合会在2013年至2019年期间未依法安排其年休假，每年仅安排5天年休假，导致其少休年休假35天。侨商联合会未举证证明刘福松在2013年至2019年仅剩5天年假未休，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信刘福松关于其未休年休假天数的主张，并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，计算未休年休假工资报酬的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。刘福松上诉主张其解除劳动合同前12个月剔除加班工资后的月平均工资未11284.7元（163628.08÷14.5），故其未休年休假工资差额为36318.57元（11284.7÷21.75×35×2）。由于侨商联合会未举证证明刘福松工资构成情况以及其向刘福松发放的工资中包含了加班工资，应承担举证不力法律后果，本院对刘福松上述主张予以支持。关于律师费，刘福松为本案支出律师费1万元，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，一审法院按照刘福松胜诉比例以及上述条例规定的费用上限支持刘福松请求的律师费5000元正确，本院予以维持。综上，侨商联合会的上诉主张不能成立，应予驳回。刘福松的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实和实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9589号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第八项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9589号民事判决第七项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初9589号民事判决第五项为：上诉人深圳市侨商国际联合会应于本判决生效之日起十日内向支付上诉人刘福松2013年1月1日至2019年12月4日期间未休年休假工资36318.57元；四、驳回上诉人刘福松其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审受理费15元（上诉人深圳市侨商国际联合会已预交），由上诉人深圳市侨商国际联合会负担。上诉人刘福松预交的二审受理费10元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二一年三月十六日书记员 刘锦锦（兼）