河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1464号上诉人（原审被告）：徐涛，男，汉族，1982年5月20日生，住西华县。委托诉讼代理人：金建国，周口市华县娲城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李国华，男，汉族，1967年12月14山生，住西华县委托诉讼代理人：齐磊，河南五色石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西华县祥恒房地产开发有限公司。法定代表人：高祥恒，该公司经理。委托诉讼代理人：路占锋，广东明道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁改成，男，汉族，1962年10月18生，住西华县。上诉人徐涛因与被上诉人李国华、西华县祥恒房地产开发有限公司（以下简称：祥恒房地产公司）、袁改成建设工程合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2020）豫1622民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐涛的委托诉讼代理人金建国、被上诉人李国华的委托诉讼代理人齐磊、被上诉人祥恒房地产公司的委托诉讼代理人路占锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐涛上诉请求：撤销一审判决，改判或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与李国华并未结算；2、一审工程量计算错误，与实际不符；3、部分工程被上诉人并未施工结束，应待结算后再行支付；4、根据涉案协议，李国华应向祥恒房地产公司主张权利。综上，一审认定事实不清，判决错误，应予以纠正。李国华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，李国华所做的涉案工程就是清工，上诉人拖欠被上诉人的工程款应当予以清偿。上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉人的上诉，维持原判。祥恒房地产公司辩称，本案与祥恒房地产公司没有关系，一审判决祥恒房地产公司承担连带责任错误，祥恒房地产公司也不应再支付工程款。李国华向一审法院起诉请求：一、依法判令徐涛支付李国华工程款583750元；二、判令袁改成、西华县祥恒房地产开发有限公司承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由徐涛、袁改成、祥恒房地产公司承担。一审法院认定事实：西华县祥恒房地产开发有限公司为开发建设“祥和佳苑”小区，2015年12月30日，与河南益昌建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同书》。徐涛借用河南益昌建筑工程有限公司名义承包了该工程。2016年2月23日，徐涛将“祥和佳苑”小区清工转包给李国华，与其签订了《工程合同》。合同主要内容为：甲方徐涛，乙方李国华；清工，包括机械、模板及所有工程用具，按图施工及铁丝、订、扎丝、地槽、基础开挖（但不包括回填、施工中所用的垫块、地膜等）；价格每平方270元；付款方式，门面两层框架、住宅四层浇顶付30%，全部封顶20%，内外粉刷完付20%，全部完工付27%；甲方必须付款按时到位。如果甲方不按时付款，乙方有权停工，由此带来的延误工期和一切损失由甲方承担，并且在此期间甲方不得另行找人施工。如果因外来原因造成乙方停工，甲方应按工程进程的完成工程量给乙方进行工程结算。工程量内外为毛坯墙，不包括外墙漆、外墙保温、内外防水、内墙批白。工期：2016年2月23日开工，实际工期为130个实际工作日，按施工日记计算工作日。如有一方违约，违约金总造价的百分之十（10%）。2017年11月7日，徐涛、李国华、袁改成三人又签订一份《协议书》，甲方：徐涛，乙方：李国华，业主代表：袁改成。在协议书第2条中约定“乙方可以从业主方直接领取工程款，工资款单据必须由甲方签字或盖章。（应付工程款时，甲方应积极配合乙方签字办理，不得无故拖延，否则，乙方可在七日后直接向业主方申请领取）”。乙方必须保质保量保工期，顺利竣工验收。乙方应承担竣工验收前后的一切维修工作。确保工程项目顺利交房。设计图纸工程量为5210平方米，实际工程量为5125平方米，虽然没有竣工验收，但西华县祥恒房地产开发有限公司已出售部分房屋。工程总价款为1383750元。已付800000元，剩余583750元未付。另查明，西华县祥恒房地产开发有限公司还拖欠有徐涛的工程款。一审法院认为，徐涛与李国华签订《工程合同》，将“祥和佳苑”的清工非法转包给李国华，该合同为无效合同。徐涛应当按照合同约定支付工程款。西华县祥恒房地产开发有限公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。袁改成在协议书中签字，系职务行为，不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条第（三）项、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、徐涛于本判决生效之日起十日内支付李国华工程款583750元。二、西华县祥恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回李国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9638元，由徐涛负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院二审另查明，2019年7月28日，上诉人徐涛与祥恒房地产公司代表人员胡永正等人达成结算清单一份，该清单显示，涉案工程总量实际应为5044.48平方（包括商铺917.48平方和住宅楼4127平方），对该结算单的真实性祥恒房地产公司当庭未提出异议，故对该结算单关于工程量的计算结果本院予以采信。即被上诉人李国华应得的工程价款总计应为1362009.6元，上诉人还欠其工程款562009.6元。本院认为，上诉人与被上诉人李国华之间存在合同关系的事实清楚，证据充分，上诉人应依法向被上诉人李国华支付相应的费用。上诉人主张双方对于工程量并未进行结算，与上诉人一审提交的结算清单不相符合，且被上诉人李国华施工完成后，其施工义务已履行完毕，上诉人作为负有付款义务的合同当事人，即应积极为李国华进行结算并付款，故该项义务应由上诉人一方主动履行，而不能成为上诉人一方拒绝付款的合理事由，在李国华凭现有证据能够确认涉案工程量的情况下，上诉人仍应给予支付。上诉人主张涉案工程总量应为5044.48平方，一审中提交了其与祥恒公司人员的结算清单予以佐证，因被上诉人关于工程量的主张仅依据其合同预算和单方测量，不足以作为认定本案事实的依据，故本院依法确认上述结算清单认定的5044.48平方才是李国华实际施工的总量。依据该结算清单，上诉人还欠李国华工程款562009.6元，一审法院对此认定不妥，本院予以纠正。上诉人认为涉及水电部分的工程李国华并未进行施工，应扣减相应部分的工程费用，该项主张缺乏合同和事实依据。根据双方合同的约定，无充分证据显示上诉人主张的上述工程属于应由李国华施工的范围，上诉人以此要求扣减李国华的工程款不能成立，本院不予支持。上诉人称，根据三方协议，李国华应向祥恒房地产公司直接主张权利，该项主张混淆了三方协议的约定和法律关系。三方协议的约定只是上诉人赋予了李国华可以从第三方直接领款的权利，并没有改变上诉人与李国华之间存在的合同关系，上诉人以此免除自身的付款责任明显不当，本院不予支持。关于祥恒房地产公司在答辩中的诉讼请求问题，因祥恒房地产公司一审判决后没有提起上诉，故其主张不属二审审理的范围，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西华县人民法院（2020）豫1622民初4243号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；二、变更西华县人民法院（2020）豫1622民初4243号民事判决第一项为：上诉人徐涛于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李国华工程款562009.6元。二审案件受理费3700元，由上诉人徐涛负担3550元，由被上诉人李国华负担150元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张子亚审判员  张 杰二〇二一年三月九日法官助理王明旭书记员种一行