山西省大同市中级人民法院民事判决书（2021）晋02民终348号上诉人(原审原告)：大同市国鼎保安服务有限责任公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：陈某，山西领瀚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李某，住山西省大同市。上诉人大同市国鼎保安服务有限责任公司(以下简称国鼎保安公司)因与被上诉人李某劳动争议一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国鼎保安公司的委托诉讼代理人陈某，被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国鼎保安公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二项，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人于2018年10月1日开始雇佣被上诉人丈夫尚和平，指派其到华严寺做安保工作，双方并未签订书面劳动合同，不是《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系，而是提供劳务与接受劳务的劳务关系。2、上诉人为尚和平提供的装备只是为了方便辨识其在华严寺提供安保工作的身份，原审法院以此认定双方是管理与被管理的关系是不准确的。上诉人按照出勤天数为尚和平发放报酬，是基于尚和平提供劳务时间，按照一月一结的方式予以发放。被上诉人在一审中所提供的证据不能证明双方存在劳动关系，双方之间应为劳务关系。二、原判适用法律不当。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”上诉人与尚和平之间未签订书面劳动关系，双方系劳务关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》调整保护。李某辩称，丈夫尚和平生于1965年12月29日，1985年11月1日服役于中国人民解放军51404部队，1989年3月转业入职山西合成橡胶集团有限责任公司，2013年5月9日公司因为搬迁停产，遂尚和平于2015年5月20日响应公司号召，与山西合成橡胶集团有限责任公司签订了《协商解除劳动合同协议》，解除了劳动合同，7月1日办理了解除劳动合同手续并在人社局备案，同时转移了档案。2016年8月23日办理了《就业失业登记证》，至此，和任何单位均没有劳动关系。2018年10月1日，经过审批入职上诉人公司，被派驻华严寺观音殿做保安工作，时年尚和平52岁，未超过60周岁，主体适格，直至2019年11月4日发病，一直兢兢业业，充分发扬了军人的优良传统。尚和平虽未与国鼎保安公司签订书面劳动合同，但符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，且提交的工资明细、入职审批表、装备收款收据、单位同事证明中可以看出自2019年10月起尚和平进入国鼎保安公司工作，服从国鼎保安公司的工作安排，接受国鼎保安公司的管理和监督，并获取劳动报酬和有关福利待遇，与国鼎保安公司形成了一种从属关系，符合事实劳动关系的特征，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》﹝劳社部发（2015）12号﹞第一条规定，国鼎保安公司与尚和平之间具备事实劳动关系的构成要件，劳动关系成立。二、国鼎保安公司认为是劳务关系不是劳动关系错误。尚和平与国鼎保安公司存在劳动关系而不是劳务关系。首先，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位平等，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者尚和平须接受国鼎保安公司的管理，遵守公司的规章制度。其次，工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成；尚和平在华严寺做保安是国鼎保安公司的主要业务，工作、休息均有考勤记录，每月按时开资（银行转帐形式）。再次，在形成条件上，劳务关系一般只需要双方达成合意即可成立，体现的是一种即时结清的关系，具有一次性、临时性的特征，而尚和平经过较为正式的招聘程序，长期、持续、稳定性的特征符合劳动关系的确立。综上，尚和平与国鼎保安公司存在劳动关系，应依法驳回国鼎保安公司的诉讼请求。大同市国鼎保安服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判决李某丈夫尚和平与国鼎保安公司不存在劳动关系；2、诉讼费由李某承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，尚和平被国鼎保安公司招聘为保安，并被国鼎保安公司指派到大同市华严寺从事保安工作。2019年11月4日，尚和平在工作期间突发疾病，后于当月6日死亡。事后，尚和平的妻子李某作为申请人，向大同市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认尚和平与国鼎保安公司2018年10月1日至2019年11月6日存在劳动关系。大同市劳动人事争议仲裁院于2020年1月13日作出同劳人仲案字（2019）第393号仲裁裁决书，确认尚和平与国鼎保安公司自2018年10月1日至2019年11月6日期间存在劳动关系。国鼎保安公司不服，遂诉至一审法院。另查，尚和平在国鼎保安公司工作期间，曾领取了工作装备，且其工资根据正常出勤天数、加班天数等实际工作天数，按照每日52元的标准，由国鼎保安公司按月发放。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，尚和平、国鼎保安公司虽未订立书面的劳动合同，但尚和平被国鼎保安公司招聘为保安，双方符合劳动关系中用人单位和劳动者的主体资格。尚和平接受国鼎保安公司的指派，在大同市华严寺从事保安工作，国鼎保安公司为尚和平配备相应的装备，且根据尚和平的出勤情况按月向尚和平发放工资，由此可以确定，尚和平受国鼎保安公司的管理，公司的规章制度适用于尚和平，且尚和平从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。尚和平按照国鼎保安公司的指派，在大同市华严寺从事安保工作，提供服务，其提供的劳动属国鼎保安公司业务的组成部分。尚和平与国鼎保安公司之间的关系符合劳动关系的特征。应依法确认双方存在劳动关系。判决：一、尚和平与国鼎保安公司自2018年10月1日至2019年11月6日期间存在劳动关系；二、驳回国鼎保安公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由大同市国鼎保安服务有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案现有证据证明李某丈夫尚和平虽与国鼎保安公司未订立书面劳动合同，但尚和平入职国鼎保安公司，职务为保安，尚和平为国鼎保安公司提供劳动，国鼎保安公司向尚和平支付报酬，且双方符合劳动关系中用人单位和劳动者的主体资格，尚和平所提供劳动系国鼎保安公司主要业务组成部分，尚和平服从其安排，遵守其制定的规章制度。依据上述法律规定，本院依法确认双方存在劳动关系。综上所述，大同市国鼎保安服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大同市国鼎保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王艳宏审判员 马祖荡审判员 赵学姑二〇二一年三月十五日书记员 杨 卿