海南省第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）琼96行终35号 上诉人（原审原告）吴育砖，男，1987年5月17日出生，汉族，现住海南省澄迈县。 委托代理人王日明，海南刚峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）澄迈县老城镇人民政府。住所地:海南省澄迈县老城镇南海大道70号。 法定代表人王尧，镇长。 委托代理人赵志攀，该镇副镇长。 委托代理人庹拉，海南昌宇律师事务所律师。 上诉人吴育砖因与上诉人澄迈县老城镇人民政府（以下简称老城镇政府）强制拆除行为违法一案，不服海南省澄迈县人民法院于2020年6月19日作出的（2019）琼9023行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 原审查明，2017年2月，吴育砖在澄迈县老城镇潭池村委会潭池村自家承包地和仁里村庞修平、王啊珠的承包地上建设养猪棚及附属设施。从《澄迈县2017年度土地卫片执法监督检查85号图斑规划图》可以看出，涉案养猪棚所处的土地地类为基本农田，实测面积为2.98亩。老城镇政府于2019年3月18日和2019年4月18日分别对吴育砖作出（2019）澄老规改第43、204号《行政执法责令（限期）改正通知书》，该通知书以吴育砖未经规划建设管理行政部门许可，在老城镇潭池村西侧动工建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《海南省城乡规划条例》第四十五条规定为由，依《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令吴育砖限期拆除上述违法建筑，恢复土地原状，同时通知吴育砖，若不执行，将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《海南省城乡规划管理条例》第七十七条、《海南省查处违法建筑若干规定》第十一条的规定进行处置。因吴育砖未进行拆除，老城镇政府于2019年5月16日组织人员强制拆除了吴育砖上述养猪棚及附属设施。 另查明，2018年5月18日，澄迈县国土资源局对吴育砖作出澄国土资罚决字【2018】41号《土地行政处罚决定书》。2018年6月20日，澄迈县国土资源局自行撤销了上述决定书。 原审认为，本案争议的主要焦点是：一、涉案养猪棚是否属于违法建筑；二、老城镇政府拆除涉案养猪棚的行为是否违法。关于涉案养猪棚是否属于违法建筑问题。首先，据2014年9月29日颁布的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发【2014】127号）的规定，从事设施农业建设的，经营者应拟定设施建设方案，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商有关土地使用条件，协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告。公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农业地有关规定的不得动工建设。从以上规定可以看出，使用农用地建设设施农业要履行严格的程序，要求拟定设施农业的建设方案，签订用地协议，同时要求将建设方案及用地协议报县政府备案。从本案来看，涉案养猪棚是吴育砖从2017年开始建设，在建设猪舍及附属设施前，其并没有按照设施农用地使用的要求拟定建设方案，履行设施农业建设要求的相关申报程序。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的应当申请办理乡村建设规划许可证。《基本农田保护条例》第十七条规定,禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。基于涉案养猪棚未按照设施农业建设的要求进行申报，又违反了上述规定，在既未依法取得乡村建设规划许可证，又未办理建设用地审批手续的情况下，擅自在基本农田建造猪舍及相关附属设施。据此，涉案养猪棚为违法建筑。关于老城镇政府拆除涉案养猪棚的行为是否违法。《基本农田保护条例》第三十三条规定：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，涉及基本农田的行政处罚应由县级人民政府土地主管部门、农业行政主管部门责令纠正。本案中，老城镇政府就涉案养猪棚向吴育砖作出《行政执法责令（限期）改正通知书》和拆除涉案养猪棚，其行为系越权行为，依法应确认为违法。综上所述，涉案养猪棚为违法建筑，老城镇政府拆除吴育砖养猪棚的行为系越权行为，依法应确认违法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决老城镇政府于2019年5月16日拆除吴育砖位于澄迈县老城镇潭池村委会潭池村建设的养猪棚行政行为违法。案件受理费50元由老城镇政府负担。 上诉人吴育砖上诉称，一、原审法院对涉案土地性质认定错误，导致适用法律错误而作出错误判决。县政府机关核发的土地承包经营权证中标明涉案土地为坡地而非基本农田。涉案土地历来没有灌溉设施、水源，属严重缺水、不能种植水稻的坡地，原审法院未进行实地现场勘验即认定涉案土地为基本农田无事实和法律依据。涉案养猪棚为农业设施而非建筑物，吴育砖在没有改变土地用途的情况下搭建养猪棚，不需要相关部门批准，农用地不用办理规划及建设审批手续，不适用城乡规划法。吴育砖在农用地上搭建养猪棚未进行备案虽存在程序上的瑕疵，但养猪棚不属于违法建筑。原审法院混淆报批与报备的基本概念、办理程序和法律后果，主观臆断地认定养猪棚为违法建筑明显有违法律规定。吴育砖基于对政府关于鼓励、扶持农业种养业的信赖，响应号召进行农业生产，不应因未进行报备而武断认定该行为属搭建非法建筑。老城镇政府因对疑似感染“非洲猪瘟”的生猪进行扑杀，对吴育砖进行了补贴，反映了老城镇政府及其上级政府对吴育砖养猪棚进行生猪饲养事实的认可。二、老城镇政府行政强制行为严重违法，直接导致吴育砖合法财产损失无法准确评估认定。老城镇政府不具备行政强制行为的主体资格，系越权行为。老城镇政府作出行政强制行为未履行通知、催告、公告等法定义务，违法剥夺吴育砖享有的知情权、陈述权、申辩权，其行政行为违法。三、原审法院未对老城镇政府违法行政强制行为进行全面审理，属程序违法。原审法院仅根据老城镇政府事后补充的卫星影像图即确认吴育砖违法占用基本农田，并确认养猪棚为违法建筑，并没有对老城镇政府的行政强制行为进行审理，规避因老城镇政府严重违法强制行为造成吴育砖养猪棚内其他设施、设备、工具、树木等合法财产重大毁损的事实，属于漏审漏判。综上，请求二审法院判决:1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2.老城镇政府承担本案全部诉讼费及相关费用。 上诉人老城镇政府上诉称，原审判决查实吴育砖在建设养猪棚时未按规定向国土资源部门和农业部门对用地协议及设施建设方案进行备案，同时指出根据城乡规划法第四十一条第一款的规定，吴育砖在老城镇规划区进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，应当申请办理乡村建设规划许可证。因此，原审法院实际上已经确认吴育砖的行为违反多个法律法规的规定。澄迈县国土资源局撤销澄国土资罚决字[2018]41号《土地行政处罚决定书》，并不等同于否认老城镇政府享有的处罚权力。吴育砖的行为违反城乡规划法第四十一条的规定，根据该法第六十五条规定，老城镇政府有权责令吴育砖停止建设、限期改正，逾期不改的，可以拆除。因此，老城镇政府向吴育砖作出（2019）澄老规改第43、204号《行政执法责令（限期）改正通知书》系实施行政强制行为的前置通知程序，随后实施的行政强制行为符合行政强制法第十八条、第三十四条的规定，处罚实施清晰，适用法律正确，不存在程序违法问题，应予维持。综上，恳请二审法院依法撤销原审判决，改判驳回吴育砖的诉讼请求。 二审中，吴育砖提供如下证据：证据1.2017年2月9日《证明》；证据2.2020年7月16日《证明》。证据1-2证明涉案养猪棚所占用的土地地势较高，从未种植水田，不是基本农田。 经组织双方当事人质证，本院对二审期间提供的证据确认如下：吴育砖提供的证据，老城镇政府认为证据1与本案无关联，证据2不能证明涉案土地不是基本农田。本案已有充分证据证明涉案土地系基本农田，且没有其他证据佐证吴育砖主张的事实，对以上证据不予采纳。 二审查明，吴育砖建设涉案养猪棚未办理相关报建手续。 二审另查明，2018年6月20日，澄迈县国土资源局以其作出的澄国土资罚决字【2018】41号《土地行政处罚决定书》内容有误，自行撤销上述决定书。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是老城镇政府强制拆除涉案养猪棚的行政行为是否合法。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，涉案土地属于农用地，吴育砖未经批准擅自在涉案土地上建设涉案养猪棚，属于非法占用土地进行非农建设，违反上述法律规定，因此，其所建涉案养猪棚及附属建筑属违法建筑，应予拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关实施强制执行前，应当事先催告当事人履行义务，并告知当事人有权进行陈述和申辩，经催告当事人仍不履行义务的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，老城镇政府实施强制拆除行为前，既未进行催告，亦没有告知吴育砖享有陈述和申辩的权利，故老城镇政府实施的强制拆除行为违反法定程序，因该强制拆除行为没有可撤销内容，故应确认违法。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。上诉人上诉无理，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴育砖和上诉人澄迈县老城镇人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。       审 判 长  何 旭 审 判 员  吕丽霞 审 判 员  冯 花 二〇二一年三月二十二日 法官助理  符月玲 书 记 员  詹文莉 附相关法律条文: 《中华人民共和国土地管理法》 第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。 《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。