河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终712号上诉人（一审被告）：简正国，男，汉族，1974年1月30日出生，住河南省潢川县。被上诉人（一审原告）：谢中田，男，汉族，1966年12月8日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人简正国因与被上诉人谢中田劳务合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初7368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人简正国，被上诉人谢中田及其委托诉讼代理人刘中保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。简正国上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人劳务费9018元；事实和理由：1、关于《情况说明》问题。河南矿业建设集团有限责任公司（现为河南工建建设集团有限责任公司，下称矿业建设公司）承包固始县国安国之润工程后，将该工程1#、2#、3#、6#楼劳务工程发包给郑州东正建筑劳务有限公司（下称东正劳务公司），故该劳务公司就劳务施工过程中的相关情况，出具《情况说明》并无不当。因本案劳务工程，矿业建设公司并不直接过问，而是由东正劳务公司具体操作，对矿业建设公司负责。一审以该劳务公司“印章不清”，说明人“王道正本人未出庭质证”为由，对该《说明》不予认定，确属不当。因为印章不清，一审法院可以应被上诉人的申请，委托鉴定其真伪；至于王道正签名，符合最高法关于民诉法的《解释》（法释[2015]5号）第一百一十五条第一款之规定；同时，该司法解释第一百一十七条规定“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出”，且未经人民法院通知，证人不得出庭作证，故在被上诉人未经申请、一审法院亦未通知的情况下，一审判决以王道正未出庭质证为由不予认定，确属不当。2、扣除公共部位地砖粘贴劳务费问题。矿业建设公司在施工中，变更“公共部位地砖”粘贴劳务项目（统一改由其他施工队施工），为此扣除2#楼劳务费29462.26元（507.97㎡×58元/㎡）。该情形东正劳务公司作了说明；被上诉人及案外人谢中洲在2019年2月1日与上诉人工程款结算单上，皆明确“备注：公共部位地砖粘贴未施工内容未扣除”。一审虽然予以扣除，却酌定按16000元价格显然不当。因《工程施工协议书》约定，室内外粉刷劳务价格为65元/㎡；因变更而扣除价格为58元/㎡，面积为507.97㎡。一审判决却按被上诉人自认的500㎡、32元/㎡酌定，少扣除13462元。3、扣除粉刷工序零星修补劳务费问题。主体工程粉刷结束后，被上诉人就离场了，剩余尾工未做，亦未修补。该工程量8920㎡，工程款8920元是由上诉人支付的，一审判决让上诉人支付缺乏证据支持。4、被上诉人未按施工规范施工被矿业建设公司三次罚款3800元，应从劳务费中扣除。以上三项款项26182元（13462元＋8920元＋3800元）从劳务费总款中扣除后，上诉人尚欠被上诉人劳务费9018元（35200－26182元）。谢中田辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢中田向一审法院起诉请求：被告支付原告劳务费用69800元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：河南矿业建设集团有限责任公司承包固始县国安之润工程后，将工程的1#、2#、3#、6#楼的劳务工程发包给郑州东正建筑劳务有限公司，东正公司又将该劳务分包给被告简正国，2017年8月简正国与谢中田及谢中洲（案外人）签订《工程施工协议》，约定将工程的1#、2#、3#楼的粉刷工程转包给原告谢中田和谢中洲，其中2#楼转包给谢中洲。约定工程承包范围：1#、2#、3#楼及地下室所有粉刷工程（地下室按两层计算平方），外墙保温、挂网、粘贴、外墙丝眼封堵、内墙抹灰、卫生间、阳台地坪、斜坡屋面、平屋面粉刷、公用部分地面贴砖，按照公司要求，照图纸说明施工。施工日期为2017年8月10日外粉刷完成；2017年11月1日全部粉刷完成。质量标准：按照图纸设计和变更图纸设计标准。工程验收合格为止。合同价款：劳务费65元每平方。付款方式，按照实际工程进度给予借款，全部粉刷完成付给80%，验收合格付给15%，留5%的保质金一年付清。原告方施工结束后，原、被告双方于2019年2月1日结账，双方提供的结账单内容为：一标谢中田工程款2#楼446×20=8920×65=579800元，借支：45.5万元，剩余：12.48万元。备注：公共部位地砖粘贴未结工，内容未扣除。谢中田简正国2019.2.1。2019年2月1日，郑州东正建筑劳务有限公司发放谢中田施工队12人劳务工资70000元。对于双方争议的事实与证据，一审法院认定：原告谢中田主张施工中的杂工15000元问题。原告提供一份自书的杂工记录。被告简正国认为，双方有施工协议，对原告的主张不认可。一审法院认为，原告对自己的主张，只提供一份自书记录，被告不认可，原告没有提供相应的证据证实，故对原告的此证据，不予认定。《情况说明》问题。被告提供东正劳务公司出具的《情况说明》，该情况说明加盖印章不清，落款是河南工建建设集团有限责任公司，说明人为河南东正劳务公司王道正，本人未出庭质证，原告方对此说明有异议，对此说明，不予认定。被告主张公用部分地面贴砖问题。被告主张该部分劳务原告未做，是另一施工队施工，工程款面积为507.97平方米，单价58元/平方米，计29462.26元，应当从应付原告劳务费中扣除；原告称该巾砖未做是事实，但该劳务未做原因是被告方不让原告施工，并强行让其他人施工，不同意扣除。一审法院认为，该施工的劳务原告方未施工是事实，双方均未提供证据证实原告方未施工的原因，故应当按照实际施工量，扣减原告方的劳务。本案在审理中，经调解，双方同意按实际500平方米面积，32地/平方米价格计算，即16000元；后因谢中田不同意其他整体调解方案，简正国撤回该调解意见。室外散水、排水沟、下车道、坡道、台阶等问题。被告简正国主张原告方未完成部分室外散水、排水沟、下车道、坡道、台阶等折款5546.69元，应从原告方应得劳务款中扣除；原告方不认可，认为以上施工内容不是合同内容；原告方认为以上施工，是施工图纸中的内容，应当由原告方施工。本院认为，双方的施工协议中列举的“承包范围：1#、2#、3#楼及地下室所有粉刷工程（地下室按两层计算平方），外墙保温、挂网、粘贴、外墙丝眼封堵、内墙抹灰、卫生间、阳台地坪、斜坡屋面、平屋面粉刷、公用部分地面贴砖，按照公司要求，照图纸说明施工。”中并没有被告主张的“室外散水、排水沟、下车道、坡道、台阶等”。故对被告的主张，本院不予支持。室外施工电梯（龙门架）封堵洞口及粉刷问题。被告主张原告方室外施工电梯（龙门架）封堵洞口及粉刷未做，其安排谢中洲施工，共18层，每层200元，折款3600元应扣除劳务费用；原告对龙门架未封堵及粉刷，系其与谢中洲联系施工。本院认为，以上施工内容应当是原告方的施工内容，其未施工，应当折扣劳务费用。被告主张扣减原告方劳务费用的意见，本院支持。修补及罚款问题。被告主张工程验收时，原告方未到现场对粉刷工序进行零星修补，按每平方1元折款8920元，罚款3800元，应当扣减原告方劳务费用；原告方不同意，认为原告已按要求修补，对罚款没有依据。本院认为：原告方按1元/平方米要求修补折款没有依据，本院不予支持；对罚款问题，被告方提供的内部罚款单真实性本院认定，但罚款主体是河南矿业建设集团有限责任公司，相对人是郑州东正建筑劳务有限公司，不是对本案原告方，故对被告的主张不予支持。一审法院认为：原、被告双方在2017年8月签订《工程施工协议》，双方形成劳务合同关系，双方应当依照法律规定及合同约定，履行各自义务。原告方按照合同约定进行了工程施工，至2019年2月1日，双方进行了结算，形成结算单，被告方共欠原告方劳务款124800元，双方无异议，予以确认。被告方应当支付此劳务款。2019年2月1日，通过郑州东正建筑劳务有限公司支付给原告谢中田等12人劳务费用70000元，有支付凭证证实，双方认可，此70000元，应当从原告方应得劳务费用中扣除。原告方主张15000元杂支，没有证据证实，不予支持，原告方可在有充分证据后，另行主张权利。被告称原告方未完成公用部分地面贴砖折款29462.26元，因确系原告方未完成的施工工程，本院酌定按16000元价格，从原告方应得劳务费用中扣除。被告简正国主张原告方未完成部分室外散水、排水沟、下车道、坡道、台阶等折款5546.69元，应从原告方应得劳务款中扣除，因不是双方约定施工内容，其主张不支持。被告主张原告方室外施工电梯（龙门架）封堵洞口及粉刷未做，其安排谢中洲施工，共18层，每层200元，折款3600元应扣除劳务费用，符合实际情况，予以支持。被告主张工程验收时，原告方未到现场对粉刷工序进行零星修补，按每平方1元折款8920元，罚款3800元，应当扣减原告方劳务费用，没有事实及法律依据，不予支持。以上被告实际应付原告劳务费用35200元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：被告简正国于本判决生效后十日内，给付原告谢中田劳务费用35200元。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取772.5元，原告谢中田负担400元，被告简正国负担372.5元。本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，本案系劳务合同纠纷。经双方确认，本案二审争议焦点为：1、东正劳务公司出具的《情况说明》能否作为证据采信；2、以下三项费用能否认定，应否从劳务费总款中予以扣减（公共部位地砖粘贴工程劳务费29462.26元，主体工程粉刷工序零星修补劳务费8920元，粉刷工程罚款3800元）。关于争议焦点一，经查，简正国在一审中提供的河南东正劳务公司出具的《情况说明》，加盖的印章不清，落款为河南工建建设集团有限责任公司，说明人河南东正劳务公司与落款单位河南工建建设集团有限责任公司是两个不同的公司，且经办人王道正身份不明，本人亦未出庭进行说明，不符合民诉讼事证据的“三性”原则，本院该证据不予采信。关于争议焦点二，1、谢中田未施工的地砖粘贴工程劳务费问题，一审庭审中，双方就该项未做工程同意按16000元计算，但因其他未做工程未能一并达成一致，简正国撤回该项调解意见，其主张该项未施工的费用29462.26元（面积507.97平方米×单价58元/平方米），未能提供强有力的证据证明，一审酌定按16000元计算并无不妥；2、谢中田未完成粉刷修补费用问题，简正国出具孔垂国等人证明，证明其支付了修补费8920元，但该项费用是否支付、是如何支付的，其举交的证据单一，又无其他证据相互印证，且谢中田对此不予认可，本院对该修补费用不予认定；3、因粉刷质量被罚款问题，双方对简正国提供的内部罚款单真实性虽不持异议。但罚款主体是矿业建设公司，相对人是东正劳务公司，不是对谢中田方的罚款，且该项罚款是否实际执行尚无证据证明，故对简正国请求该项罚款应从谢中田劳务费总款中予以扣减的上诉理由不成立。综上所述，简正国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1545元，由上诉人简正国负担。本判决为终审判决。审判长  刘友成审判员  汪 涛审判员  张 伟二〇二一年三月十七日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇