山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终263号上诉人（原审原告）：孙宇青，男，现住河南省。委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道中段。法定代表人：刘明安，经理。委托诉讼代理人：王红梅，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省长治市潞酒有限公司，住所地：长治市华丰北路47号。法定代表人：王敬宇，董事长。委托诉讼代理人：葛新宏，山西沁州律师事务所律师。上诉人孙宇青、上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称河南华安公司）因与被上诉人山西省长治市潞酒有限公司（以下简称长治潞酒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长子县人民法院（2018）晋0428民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日作出（2020）晋04民终476号裁定，撤销原判决，发回重审。山西省长子县人法院于2020年12月25日作出（2020）晋0428民初514号民事判决，上诉人孙宇青、上诉人河南华安公司因不服山西省长子县人民法院（2020）晋0428民初514号民事判决，向本院提起上诉。上诉人孙宇青及其委托诉讼代理人刘保江、上诉人河南华安公司的委托诉讼代理人王红梅、被上诉人长治潞酒公司的委托诉讼代理人葛新宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙宇青上诉请求：依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决错误适用举证责任倒置的规定,以鉴定意见中所用钢材量与上诉人所提供钢材作为对比,错误地将被上诉人其他项目上所购置的钢材从上诉人工程款中扣除,款项金额为662454元。上诉人是大包，就是包工包料,所有材料采购和施工都由施工方负责,不可能存在由发包方即被上诉人提供部分材料的现象。上诉人所使用钢材虽然是被上诉人购买，但由于上诉人为被上诉人出具了手续而相当于是上诉人购买,该借款手续可以从上诉人的工程款中扣除。对于鉴定意见书中所体现的钢材量与双方证据印证的差额部分,根据工程大包的性质,这说明是上诉人自行购买的范围,而不能简单的认为差额部分就是被上诉人购买并从上诉人工程款中扣除。另外,一审判决仅认定上诉人自行购买钢材240000元,却未考虑到上诉人及其父亲孙全金为钢材给被上诉人出具钢材借款498445元的事实,明显重复计算。二、一审判决从上诉人的工程款中下浮10个点,与不支持上诉人规费607233.8元是矛盾的,是错误的。庭审中,上诉人主张原口头约定是下浮12个点,但两位被上诉人均予以否认并辩称是清包不存在下浮问题,而一审判决却认为被告即被上诉人认可,此乃错误之处。三、一审判决对被上诉人提出的鉴定异议部分从上诉人的工程款中扣除,是不当的,是错误的,此项涉及金额为486837.30元。鉴定报告具有合法效力，被上诉人提出的异议未受到鉴定机构的采纳。被上诉人的证人黄红飞是被上诉人的工作人员,一审判决却认定黄红飞的证言并从上诉人的工程款中直接扣除了486837.32元不当。国家定额是一个系统概念,一审判决直接取消某些费用是不懂建筑行业定额的体现。四、一审判决让上诉人承担塔吊拆卸费、清洗砖、砌砖费146000元,是错误的。一审判决认定的拆卸费、清洗砖没有上诉人出具的手续,况且上诉人在施工中就不需要对砖进行清洗。五、上诉人主张的利息请求,应予以支持。被上诉人存在拖欠上诉人工程款的行为,被上诉人应从上诉人起诉之日按银行贷款利率支付利息。六、被上诉人山西省长治市潞酒有限公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。在原一审庭审中,被上诉人河南华安建设集团有限公司认可工程未结清的事实,后来两被上诉人存在了串通行为,但河南华安公司也未承认不欠工程款的事实。河南华安公司辩称，66万余元甲供材应当予以核减，孙宇青未提供证据证明他是大包，孙宇青没有资质，不应计取规费，应下浮12%结算。一审法院关于48万余元争议款项判决正确。上诉人主张的利息我方不予认可。长治潞酒公司辩称，本案不符合发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的适用条件，长治潞酒公司不应承担替代责任，一审法院判决正确，应予维持。河南华安公司上诉请求：1.依法撤销山西省长子县人民法院(2020)晋0428民初514号民事判决第一项,并依法改判驳回原审原告孙宇青的诉讼请求或者将本案发还重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人孙宇青承担。事实与理由：一、上诉人因涉案工程先后与李计生、孙全金、孙宇青建立了劳务关系,故本案原告应为李计生、孙全金、孙宇青三人。一审认定被上诉人孙宇青一人为实际施工人并判决将全部工程款支付被上诉人错误。一审判决以孙全金、李计生的证言确认孙全金、李计生不是实际施工人,该认定不能成立。二、上诉人因涉案工程先后与李计生、孙全金、孙宇青建立的法律关系实际为劳务大清包关系，一审认定为“大包”错误。在潞酒公司南大门、成装车间工程的施工过程中,李计生、孙全金、孙宇青提供具体施工所需的人力、机械、部分辅材,工程所用全部主材均是上诉人提供。孙宇青等作为施工现场人员确认主材供应商的供应数量,上诉人根据施工现场收料人员的收据和主材供应商结算,这完全符合交易习惯,也是本案的客观事实。三、一审将《工程造价鉴定意见书》作为认定合同价款的证据错误。在一审审理过程中,山西蓝大工程造价咨询有限公司在该鉴定意见书中没有提供司法鉴定资质证书,两名鉴定人进行现场勘验时没有取得执业证。山西蓝大工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案工程价款的证据。四、一审认定涉案工程总价款数额错误。鉴定意见书中明确“本鉴定未包括法庭审理笔录中所述下浮12个点结算”。如果法庭采信该证据进行裁判时,应当考虑下浮12个点结算。且孙宇青没有施工资质,在结算时下浮12个点为行内惯例。判决以下浮10个点计算不符合行内惯例。涉案工程的成装车间的基础工程,李计生是实际施工人,这部分工程所涉款项应当由李计生主张,不是孙宇青所主张的范围,应当扣减。成装车间建筑装饰部分工程,因孙宇青等未采取保温措施,导致全部冻坏,费用共计44600元(其中直接费27049.22元、取费17550.78元),应从工程款中扣减;李计生、孙全金、孙宇青是劳务大清包,一审法院按“大包”认定工程总价款错误。孙宇青辩称，案涉工程由孙宇青进行承包，对于河南华安公司提出的上诉请求第一项，一审法院庭审中作为焦点进行审理，我方坚持一审理由。根据河南华安公司和长治潞酒公司提供的孙宇青孙全金出具的借据表明作为承包人的孙宇青所出具的借据中明确批注有钢材款等等，说明孙宇青承包工程中包含有材料，因此本案属于大包。一审法院委托指定鉴定公司出具的鉴定报告应当作为定案依据使用，一审法院剥离争议部分的48万余元价款不当。长治潞酒公司述称，同意河南华安公司意见。孙宇青向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款1200万元（最终以司法鉴定结果变更增加诉讼请求）。2020年8月18日原告提交申请书，将诉请的1200万元变更为500万元；2、判令被告自起诉之日至付清款之日按银行贷款利率支付原告利息；3、本案的一切费用由被告承担。一审法院根据原、被告的诉辩意见，结合举证质证，确认以下事实：长治潞酒公司将涉案工程发包给河南华安公司，河南华安公司又将涉案工程转包给无资质的孙宇青。河南华安公司应依法纳税。长治潞酒公司已按工程进度支付了河南华安公司工程款。孙全金领款发工资的行为是代理孙宇青的职务行为，行为的后果应由被代理人孙宇青负担。被告河南华安公司主张李计生是施工人的事实真伪不明，不能认定李计生为具体施工人。孙宇青在河南华安公司处取款2251885元，孙全金在河南华安公司处取款2653876元，共计4905761元。塔吊拆卸费5000元，清洗砖10万元，砌砖41000元，共计146000元，应从工程总造价中核减。河南华安公司对鉴定意见书中的486837.32元提出异议，应从总造价中核减。鉴定意见书中确认的成装车间消防工程34166.82元，应从总造价中核减。鉴定意见书中钢材涉六项计902454元，但原告孙宇青在庭审中认可自己购买了110吨至120吨钢材，一审法院酌情按2000元/吨计，孙宇青自购钢材（120×2000元）240000元，即孙宇青未付的（902454－240000）662454元，应予核减。河南华安公司为涉案工程从贾红林处进钢材至诉讼时尚有498445元未付。一审法院认为，经河南华安公司授权路建兵作为河南华安公司的代理人，代理河南华安公司作为该项目的总承包人，有效期从2013年7月30日起至合同结束日期，故路建兵的行为即视为河南华安公司的行为，长治潞酒公司作为甲方与河南华安公司于2013年7月20日订立的建设工程施工总承包协议合法有效。原告孙宇青在施工涉案工程时，没有相应的资质，与河南华安公司也未订立书面合同，双方的权利义务不明确。原告孙宇青主张是大包，但经庭审，没有证据证明是大包，且河南华安公司为其直接支付工程借款。而被告河南华安公司主张是清包，但又不能证明原告仅提供了劳务。综合河南华安公司提供资金、孙宇青向河南华安公司出具借条，并实际组织施工的相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，孙宇青大包的事实存在具有高度可能性，故认定孙宇青是实际施工人，承包的方式为大包。根据原告的申请，该工程总造价鉴定为9491283.11元，结合被告河南华安公司为原告提供资金、部分建筑材料进行部分施工以及具有施工资质的事实，该工程酌情下浮10个点（含管理费、税金、资质使用费等）结算对双方比较公平也便于操作，即原告主张的工程款应按9491283.11×90%＝8542154.80元结算为宜。而被告河南华安公司尚欠其工程款为（8542154.80－4905761－146000－662454－34166.82－486837.32元）＝2306935.66元。涉案工程虽未经竣工验收，但被告长治潞酒公司已使用，故应视为验收合格。原告请求被告河南华安公司给付剩余的工程款500万元，合理部分予以支持，即被告河南华安公司应给付原告孙宇青2306935.66元，其余主张因证据不足不予支持。本案工程造价举证责任在原告孙宇青，其提出鉴定申请鉴定费用应由其自行承担。被告长治潞酒公司作为发包方按进度支付了河南华安公司建设工程款，原告要求长治潞酒公司承担付款责任，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告河南华安建设集团有限公司在本判决生效后三十日内支付欠原告孙宇青工程款2306935.66元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告孙宇青的其他诉讼请求。500万元的案件受理费46800元，由原告孙宇青负担25740元，被告河南华安建设集团有限公司负担21060元；其余47000元减半收取，由原告孙宇青负担23500元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2013年7月20日发包人长治潞酒公司作为甲方与承包人河南华安公司作为乙方签订了建设工程施工总承包协议书，协议约定乙方以施工总承包方式承揽潞酒厂迁建项目的全部建筑、配套安装工程。2015年7月底孙宇青带工人进驻工地对南大门及成装车间部分施工。2016年12月30日河南华安公司出具授权委托书，该委托书声明路建兵作为公司委托代理人以本公司名义签订的潞酒厂迁建项目总承包合同，代理人为总承包人，有效期从2013年7月30日至合同结束日期。原一审庭审中河南华安公司陈述该委托书系2017年补写的。2018年2月孙宇青曾因工人工资问题信访，发生矛盾，路建兵不再让孙宇青施工，孙宇青撤走时，南大门施工完毕，成装车间尚有部分未完工。本案在原一审审理过程中，经本院证据技术中心委托，山西蓝大工程造价咨询有限公司就孙宇青所做长子县宋村潞酒厂仿古南大门和成装车间工程进行司法鉴定，于2019年11月5日出具《长子县宋村路酒厂仿古南大门和成装车间工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“根据现有送检资料，本次鉴定孙宇青所承建长子县宋村路酒厂仿古南大门和成装车间工程造价为9491283.11元。按孙宇青提出异议部分测算，应在此价款基础上增加607233.80元。按河南省华安建设集团有限公司提出异议部分测算，应在此基础上减少486837.32元（该金额没有记取规费）。上述异议部分由于依据不完全或有争议有待法院判决或双方协商解决。”本院认为，关于上诉人河南华安公司主张案涉工程实际施工人系李计生、孙全金、孙宇青三人的上诉理由，原审中，李计生、孙全金均出庭作证否认自己的施工人身份，认为案涉工程实际施工人为孙宇青，因上诉人河南华安公司未能提供足够反驳证据支持其主张，本院对上诉人河南华安公司的该项上诉理由不予支持。上诉人河南华安公司就山西蓝大工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书提出异议，认为鉴定人员不具备鉴定人员资质，经本院核实，河南华安公司、孙宇青、长治潞酒公司在勘验现场查看了鉴定人员证书后，对鉴定人员身份未提出异议，河南华安公司上诉状中对鉴定人员资质的异议与事实不符，本院不予支持。关于上诉人孙宇青主张应将规费607233.8元计入工程结算价款的上诉理由，河南华安公司对上诉人孙宇青自行计算的规费数额不予认可，因上诉人孙宇青未能提供充分证据证明其自行计算的规费具有合理性，山西蓝大工程造价咨询有限公司《关于对长子县宋村潞酒厂仿古南大门和成装车间工程工程造价鉴定符合意见的回复》中就孙宇青提出的规费问题明确回复“没有规费证无法准确计算”，本院对孙宇青主张的该项上诉理由不予支持。本案中，孙宇青、河南华安公司就管理费、税费、规费、工程款结算下浮规则等持有不同的意见，一审法院综合全案证据及事实，酌情认定工程结算价款下浮10%并无不当，上诉人孙宇青、上诉人河南华安公司就工程款结算下浮幅度提出的异议，本院不予支持。关于孙宇青主张一审法院不当核减甲供钢材价款662454元的上诉理由，结合证据及庭审中当事人陈述可知，双方在履行合同的过程中存在诸多不规范的情形，现无充分证据证明双方严格适用的是大清包方式还是大包方式进行施工，故应当结合现有证据对施工材料的购置进行综合认定。根据山西蓝大工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书显示，案涉工程涉钢材的工程造价为1400898.46元，减去孙宇青（孙全金）出具收据的498445元钢材款，减去孙宇青自认的自购钢材款24万元，尚有662454元钢材材料款无法具体核实。因河南华安公司提供的证据能够证明其购置有大量钢材，上诉人孙宇青未能提供相关证据证明其主张，一审法院将该662454元钢材款在工程款中予以核减并无不当，上诉人孙宇青若有新证据能够证明其主张的，可以另行主张权利。关于上诉人孙宇青主张鉴定意见书中争议部分金额486837.32元不应当予以核减的上诉理由，因该部分双方存在争议，现有证据无法就双方争议的部分作出认定，故一审法院对该争议部分予以核减并无不当，上诉人孙宇青若有新证据能够证明其主张的，可就争议部分另行主张权利。关于河南华安公司提出的其他上诉理由，因缺乏证据支持，本院不予支持。综上所述，孙宇青、河南华安建设集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人孙宇青预交的二审案件受理费15144元，由孙宇青负担。上诉人河南华安建设集团有限公司预交的二审案件受理费12628元，由河南华安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝志芳审判员 张建兵审判员 闫明先二〇二一年三月三十日书记员 赵 敏