北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0102民初34874号原告：北京赵登禹路百叶居餐厅，住所地北京市西城区赵登禹路117号、131号。经营者：许金英，总经理。委托诉讼代理人：刘彪，北京市百瑞律师事务所律师。被告：马荣凯，男，1986年1月2日出生，回族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：李轩，北京市汇源律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈梦姣，北京市汇源律师事务所律师。原告北京赵登禹路百叶居餐厅与被告马荣凯劳动争议一案，本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告北京赵登禹路百叶居餐厅的委托诉讼代理人刘彪，被告马荣凯之委托诉讼代理人李轩、沈梦姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京赵登禹路百叶居餐厅向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金156904.16元；2、判令原告无需向被告支付2018年4月1日至2020年4月1日休息日加班工资65985.92元；3、判令原告无需向被告支付2018年4月1日起至2020年4月1日法定休假日加班工资16395.49元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原告不应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金：2020年1月19日，北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民终265号民事判决书，判令原告餐厅所在地房屋退交案外公司北京市育荣物业管理有限公司，原告不得不于2020年1月31日闭店停止经营；根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”原告基于已生效判决所导致经营场所被收回进而导致原告停业，应当属于当时订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原告的劳动合同无法履行，在此情况下，作为用人单位的原告与被告协商，变更劳动地点，但双方未能达成一致；在此情况，原告解除劳动合同，符合相关法律法规的规定，不应当认定为违法解除劳动合同，故原告不应当向被告支付解除劳动合同赔偿金；二、关于休息日及法定节假日加班工资，原告作为经营餐饮的个体工商户，餐饮企业属于一个特殊的服务行业，其餐厅门店服务人员无法按照正常的休息日或节假日休息，故原告在雇佣员工之初，就考虑到此种情况，在确定员工工资时，就已经包含了休息日、节假日的工资，因此原告不应当再重复支付该部分工资。综上，原告不应当向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，不应当支付休息日、节假日加班工资，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望依法裁决。被告马荣凯辩称，原告之诉讼请求，无事实法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告于2008年11月1日入职原告餐厅,岗位为厨师，双方未签订劳动合同。关于实际工作中工资发放情况：2018年1月至2月基本工资6500元，2018年3月至2018年11月工资6000元，2018年12月基本工资6300元，2018年1月至2019年5月外加600元岗位补贴；根据双方均认可的工资单及工资表的工资数额，经核算被告于2018年度应发工资合计85838元，2019年度应发工资为83956元，2019年3月至2020年2月应发工资为81863元；2008年11月至2011年6月期间，原告未为被告缴纳社会保险。关于原告提交的判决书情况：2020年1月19日，北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民终265号民事判决书。原告餐厅所在地北京市西城区赵登禹路117号院内全部房屋腾退交北京市育荣物业管理有限公司收回。关于原告经营情况：2020年1月31日起，原告闭店停止经营。关于劳动合同解除情况：被告工作至2020年4月7日；2020年4月4日、2020年4月7日，原告与被告就该餐厅停止营业后对员工的去留及补偿进行协商，未达成一致意见；2020年4月15日，原告向被告发送微信称：“马荣凯：你好，赵登禹路百叶居餐厅因政府公房收回不予租赁，故无法继续经营，经公司领导层决定，将你调往田村店继续任职原岗位，请接到此通知即给与公司回复，办理相关调职手续”；被告回复称：“你好，我是马荣凯，百叶居于2020年4月3日通知我最后上班时间截止到2020年4月7日，员工宿舍2020年4月8日必须搬离，将我违法解除，我已于2020年4月10日申请劳动仲裁”，原告回复“马荣凯，你好！公司从未发出过任何解聘通知和解除劳动关系通知，现再次通知你，请服从公司安排调动，于4月17日周五10点前到田村店报道上岗，否则按旷工论处。”2020年4月23日，原告向被告发送微信称：“马荣凯，你好！公司于4月15日发出通知，将你调往田村店任职原岗位，你至今未到岗报到，你的行为已经严重触犯公司制度，旷工达到3天以上，现在遗憾地通知你，公司将与你解除劳动关系，社保也随即停缴。请于2020年4月30日前到公司办理离职结算。…”。关于劳动仲裁情况：被告以原告为被申请人申请劳动仲裁。2020年9月16日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2010］第2073号裁决书，裁决如下：一、原告于本裁决生效之日起十五日内，支付被告违法解除劳动合同赔偿金156904.16元；二、原告于本裁决生效之日起十五日内，支付被告2018年4月1日至2020年4月1日休息日加班工资65985.92元；三、原告于本裁决生效之日起十五日内，支付被告2018年4月1日至2020年4月1日法定休假日加班工资16395.49元；四、原告于本裁决生效之日起十五日内，支付被告2008年11月至2011年6月未缴纳养老保险补偿4887.8元；五、驳回被告的其他仲裁请求。本院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。根据本院查明的事实，双方当事人之间虽无书面的劳动合同，但已在事实上形成了合法有效的劳动合同关系。本案的争议焦点在于原告与被告解除劳动合同关系是否系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，原告主张因生效判决的执行导致经营场所被收回、餐厅停业，致使其与被告之间的劳动关系无法继续履行，故将被告调岗至北京田村路百叶居餐厅。而因被告未到岗，故按照公司规定，与其合法解除劳动关系。但上述法律规定的适用是建立在用工主体均一致的情况下，而原告为被告调配的岗位系北京田村路百叶居餐厅，与原用工主体北京赵登禹路百叶居餐厅并不一致。其实质并非变更其与被告之间的劳动合同内容，而是将其变更另一用工主体并建立新的劳动关系，不适用上述法律规定。原告主张的变更行为应与被告协商一致，而现原告在被告未对协商内容予以认可的前提下，自行认定被告旷工，于法无据。据此，原告无权以上述主张解除与被告的劳动关系，该解除系违法解除。原告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第87条之规定标准，向被告支付因违法解除劳动关系的赔偿金。关于2018年4月1日至2020年4月1日被告休息日及法定休假日的加班工资。本院认为，依据考勤表，被告于该期间存在休息日加班109天，法定休假日加班17天，原告应参照《北京市工资支付规定（2004年1月22日北京市人民政府令第142号）》第十四条支付。上述费用具体数额由本院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起7日内，原告北京赵登禹路百叶居餐厅支付被告马荣凯违法解除劳动合同赔偿金156904.16元；二、本判决生效之日起7日内，原告北京赵登禹路百叶居餐厅支付被告马荣凯2018年4月1日至2020年4月1日休息日加班工资65985.92元；三、本判决生效之日起7日内，原告北京赵登禹路百叶居餐厅支付被告马荣凯2018年4月1日至2020年4月1日法定休假日加班工资16395.49元；四、驳回原告北京赵登禹路百叶居餐厅的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告北京赵登禹路百叶居餐厅负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员 赵 琳二〇二一年三月六日书记员 胡雅萍