广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终265号 上诉人（原审原告）：广西贺州桂东管道燃气有限责任公司。住所地：贺州市平桂区黄田镇鞍山村。 法定代表人：汤伟忠，董事长。 委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢辉。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团控股有限公司（原广西建工集团联合建设有限公司）。住所地：南宁市西乡塘区友爱北路45号。 法定代表人：陆彪，董事长。 委托诉讼代理人：何雪珍，公司员工。 委托诉讼代理人：韦怡麟，公司员工。 上诉人广西贺州桂东管道燃气有限责任公司（以下简称桂东燃气公司）因与被上诉人广西建工集团控股有限公司（以下简称建工控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1784号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、判决撤销(2020)桂1102民初1784号判决。二、判决被上诉人退还上诉人多支付的工程款5311082.87元及利息（以5311082.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期计付，从2019年12月12日起至被告支付完毕之日止）；三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人多支付工程 2 款是客观事实。案涉的工程为经自治区发改等部门批准的民生工程，资金主要来源为国债借款及上诉人筹集的国有资本金等国有资金。案涉项目通过招投标的形式确定施工单位为被上诉人广西建工集团控股有限公司（原广西建工集团联合建设有限公司），中标价为8487.44万元（其中混气站工程中标价为2334.84万元，中压管道安装、路面修复工程中标价为6052.60万元）。但是，根据招投标及施工承包合同，中标价包含了上诉人提供材料的价款5425.88万元（其中中压管道安装、路面修复工程由上诉人提供的材料价款为4096.13万元，混气站工程由上诉人提供的材料价款为1329.75万元），即被上诉人承包的两个施工项目的实际价格为3061.5618万元（中标价减去上诉人提供材料价款）。因为本项目的资金来源大部分为国债资金，所以最终结算需经审计部门核准，根据贺州市审计局出具的《审计报告》，被上诉人施工工程送审价格为32244065.42元，结算核减造价5311082.87元，审定造价为26932982.55元。双方于2013年1月31日书面确认，到2012年11月20日止，上诉人共向被上诉人支付工程款29068580.68元；随后上诉人继续支付部分工程款，根据银行转账记录显示，共向被上诉人支付工程款32299192.53元。二、双方明确约定以审计结果作为支付工程结算款的依据。双方签订的承包合同通用条款第33.2条“甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实并送审计部门审计，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后通知经办银行向乙方支付工程竣工结算款。”、第33.3条“甲方收到经审计部门审计确认的竣工结算报告及结算资料后约定，支付工程竣工结算款以审计部门审计确认或修改的竣工结算报告为依据。虽然双方在承包合同专用条款第33.2条中“送审计部门二十八天内未能批复的则按最终由审计部门审核的数据为准”的约定修改为“审计时间按国家有关规定审定”。但，这只是对上诉人收到竣工结算书后提出批复意见的时间及审计时间的约定，对支付工程结算款仍以审计部门确认的数据作为支付基础的约定并没有变更，仍以通用条款第33.2条执行，即审计部门确认的结果《审计报告》仍作为工程款结算的依据。因此，一审判决根 3 据承包合同第33.2条款的修改为由，认定“即表示双方不以审计部门审计的数字作为结算的依据”，这明显是断章取义。综上所述，请二审法院依法改判。 被上诉人答辩称，一、上诉人称多支付工程款并非客观事实，上诉人与我公司尚未进行最终结算，且双方未约定以审计结果作为最终结算依据，不应直接按《审计报告》审定造价直接作为双方的最终结算价，不存在上诉人多支付工程款的情形。(一）上诉人在上诉状称：“涉案项目……即被上诉人承包的两个施工项目的实际价格为3061.5618万元（中标价减去上诉人提供材料价款）。”与事实不符。一是混气站工程中标价应为2434.84万元；二是双方签订的施工承包合同约定我公司承包的两个施工项目的中标价（合同总价）为8487.44万元，其中合同约定上诉人提供材料的价款为5425.88万元，但上诉人不能简单以中标价减去上诉人提供材料价款计算出被上诉人承包的两个施工项目的实际价格为3061.5618万元，被上诉人承包的两个施工项目的实际价格应按施工承包合同相关结算条款计算出的结算价为准。(二）贺州市审计局出具《审计报告》后，我公司已对审计结果提出异议且未盖章予认可，上诉人与我公司尚未进行最终结算。此外，上诉人与我公司签订的《贺州市燃气供气工程（一期）混气站工程施工承包合同》和《贺州市燃气供气工程（一期）输配管网中压管道安装、路面修复工程施工承包合同》中并未约定以审计结果作为最终结算依据。根据法工备函〔2017〕22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》，全国人大常委会提出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”以及《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[(2001)民他字第2号]规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单 4 位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由此可知，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，上诉人与我公司是平等民事主体之间的建设工程施工合同关系，不同于审计人与被审计人之间国家审计发生的法律关系。在双方未约定以审计结果作为最终结算依据的前提下，不得将审计结果作为双方最终结算依据。因此，不存在上诉人多支付工程款的情形。二、上诉人与我公司并未约定以审计结果作为支付工程结算款的依据，不应以《审计报告》作为双方工程款结算的依据。上诉人与我公司签订的《贺州市燃气供气工程（一期）混气站工程施工承包合同》和《贺州市燃气供气工程（一期）输配管网中压管道安装、路面修复工程施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定内容履行相关权利和义务。根据贺州市燃气供气工程（一期）混气站工程施工承包合同》和《贺州市燃气供气工程（一期）输配管网中压管道安装、路面修复工程施工承包合同》第二部分通用条款第2款合同文件及解释顺序2.1合同文件应能互相解释，互为说明约定，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺利如下：（1)本合同协议书（2)中标通知书（3)投标书及其中附件(4)本合同专用条款(5)本合同通用条款(6)标准、规范及有关技术文件(7)图纸(8)工程量清单(9)工程报价单或预算书。根据该合同约定，专用条款应优先通用条款解释，在专用条款有约定的情况下，优先适用专用条款。前述涉案施工承包合同专用条款33.2款删除“送审计部门二十八天内未能批复的则按最终由审计部门审核的数字为准”是双方真实意思表示，且上诉人已加盖公章确认，双方应予以严格执行。由此可见双方并未将审计结果作为支付工程结算款的依据，故不应以《审计报告》作为双方工程款结算的依据。综上所述，请法院依法予以维持原审判决。 5 上诉人一审诉讼请求：1.被告退还原告多支付的工程款5311082.87元及利息（以5311082.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从2019年12月12日起至支付完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院判决：驳回原告广西贺州桂东管道燃气有限责任公司的诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1784号民事判决书。 当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交，一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人与被上诉人是否约定以审计部门的审定价格作为涉案工程结算价款。上诉人与被上诉人签订的《贺州市燃气供气工程（一期）混气站工程施工承包合同》和《贺州市燃气供气工程（一期）输配管网中压管道安装、路面修复工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的禁止性规定,应属有效,双方均应按照合同约定内容履行相关权利和义务。以上两份合同中关于结算价款的约定均在通用条款33条，专用条款33条。根据双方合同的约定，合同专用条款的解释顺序优先于合同通用条款。专用条款33.1条约定：“竣工结算依据条款：本工程依据专用条款23.2条的有关约定进行结算。其余按通用条款33条执行。”专用条款33.2约定：“乙方向甲方提交竣工结算书的时间：……甲方收到竣工结算书后提出批复意见的时间：……甲方将拨款通知送经办银行的时间是：……”由此可知，专用条款33.1条约定的是竣工结算的依据，专用条款33.2条约定的是竣工结算的时间问题。双方约定的竣工结算依据条款即专用条款23.2条约定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定。”因此，上诉人与被上诉人并未明确约定以审计部门的审定价格作为竣工结算的依据。另外，贺州市审计局出具的贺审投资报[2017]7号《审计报告》中载明“根据《中华人民共和国审计 6 法》第二十二条的规定”对涉案项目进行审计，是国家审计部门依据法律规定履行审计监督职能，是一种行政行为，而不是根据当事人之间的约定进行审计。因此，在当事人合同没有明确约定以审计结论作为工程竣工结算依据的情况下，不能直接以审计结论作为工程竣工结算依据。综上，上诉人依据贺审投资报[2017]7号《审计报告》主张多支付了被上诉人5311082.87元工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西贺州桂东管道燃气有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48978元（上诉人已预交），由上诉人广西贺州桂东管道燃气有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄献年 审 判 员  张依传 审 判 员  周成才 二〇二一年三月三十一日 法官助理  侯美妃 7 书记员莫艳芳