山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终259号上诉人（原审被告）：长治市建筑工程总公司六分公司，住所地：长治市长安街85号。负责人：闫晓非，经理。上诉人（原审被告）：长治市建筑工程总公司，住所地：长治市长安街85号。法定代表人：崔惠文，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王雪，山西化晴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中安建设安装集团有限公司长治分公司，住所地：长治市紫金东街3号。负责人：董志斌，经理。委托诉讼代理人：史岩超，山西申慧芳律师事务所律师。上诉人长治市建筑工程总公司六分公司（以下简称长治市建六分公司）、上诉人长治市建筑工程总公司（以下简称长治市建）因与被上诉人中安建设安装集团有限公司长治分公司（中安建设长治分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2020）晋0404民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长治市建六分公司的法定代表人闫晓非及委托诉讼代理人王雪、上诉人长治市建的委托诉讼代理人王雪、被上诉人中安建设长治分公司的委托诉讼代理人史岩超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长治市建六分公司、长治市建上诉请求：依法改判上诉人不应支付被上诉人工程款260万元及利息。事实与理由：1.一审认定上诉人应付工程款为260万元不当。被上诉人没有按照合同约定的工期完成约定的工程量,原告应承担未依约完工的违约责任。上诉人长治市建为长治雅瑞地毯有限公司工程项目的总承包人,一审仅以长治市建六分公司单方出具的消防工程及防火涂料工程就认定涉案工程总计价款为280万元,已付款20万元,应付余款为260万元,该总价款的认定没有依据。被上诉人未按合同约定将工程做完并单方要求解除合同,其无权向上诉人主张支付工程款。2.本案尚不具备付款条件,上诉人不应支付被上诉人工程款。一审认定上诉人长治市建六分公司与被上诉人中安建设长治分公司签订的《建筑消防安装承包合同》有效。据此合同，上诉人不预付工程款,被上诉人需完成一项或一个厂房工程后上诉人支付进度50%,工程全部完工支付70%,工程验收合格支付90%,留10%的质保,一年无质量问题付清全款。本案被上诉人并未按约完成完整的一个厂房工程,该工程至今也未完工未验收,双方约定的付款条件尚不具备。上诉人长治市建与建设单位长治雅瑞地毯有限公司虽然也签订有施工总合同,但总合同的付款条件与被上诉人所签合同的付款条件不同,被上诉人未在约定的工期完工,1#厂房完成40%,2#厂房消防控制设备及消防水带未安装,其未按合同进行施工,现要求按合同付款,本案不具备约定的支付工程款条件。本案合同约定的价款是含专票含税价款,而被上诉人也从未开具发票,显然也不具备付款条件,更谈不上逾期付款的利息损失。中安建设长治分公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、长治市建六分公司与中安建设长治分公司签订《建筑消防安装承包合同》构成表见代理，该代理行为对长治市建具有约束力，中安建设与长治市建六分公司签订的《建筑消防安装承包合同》合法有效，双方之间成立建设工程合同关系。l、长治市建六分公司的经营范围是在“在公司核定的经营范围内从事法律允许的相关劳力服务”，长治市建承包了案涉工程后授予六分公司在工地负责施工，在案证据可以证明建设单位山西长治雅瑞地毯有限公司就案涉工程的相关施工事宜既针对长治市建也针对六分公司，长治市建对中安建设的施工行为也未提出任何异议，中安建设有理由相信长治市建六分公司有代理权，根据《民法典》第七十四条及一百七十二条规定，长治市建六分公司与中安建设签订《建筑消防安装承包合同》构成表见代理，该合同对长治市建有约束力。2、中安建设与长治市建六分公司于2019年4月10日签订《建筑消防安装承包合同>的签约主体合法，并且签订时是双方的真实意思表示，合同的内容合法，没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，双方之间成立建筑工程合同关系，根据《民法典》第五百零九条的规定，双方应当全面履行。二、《建筑消防安装承包合同》是因为长治市建六分公司的原因而不能继续履行的，中安建设与长治市建六分公司签订的《建筑消防安装承包合同》已经解除，中安建设有权要求长治市建六分公司将已经物化在案涉工程中的费用（工程款）支付给中安建设。中安建设在施工过程中，建设单位山西长治雅瑞地毯有限公司认为案涉工程中的防火涂料工程不属于长治市建六分公司的施工范围而勒令长治市建六分公司停止继续施工，进而长治市建六分公司无奈之下要求中安建设退场，中安建设虽然没有按照合同约定完成案涉工程的消防工程和防火涂料工程，但事实上中安建设已经不能继续履行合同将合同约定的消防工程和防火涂料工程做完，合同目的已经无法实现。长治市建六分公司是于2019年7月16日通知中安建设从案涉工地撤场的，之后再未通知中安建设进场施工，可以视为六分公司下发了解除双方签订的《建筑消防安装承包合同》，也可以视为中安建设对上诉人起诉要求解除《建筑消防安装承包合同》无异议。因此，双方签订的《建筑消防安装承包合同》因被答辩人的原因已经解除，中安建设有权要求上诉人支付工程款。三、因上诉人原因导致不能实现合同目的，《建筑消防安装承包合同》已经解除，六分公司认为工程款为280万元，构成自认。双方签订的《建筑消防安装承包合同》因上诉人的原因已经解除，中安建设有权要求上诉人支付工程款。一审过程中中安建设测算其应得总工程款3374091.49元，六分公司认为中安建设已完成的案涉厂房消防工程及防火涂料工程价款为280万元，尽管比中安建设测算的总工程款有点低，但为了顺利结束案件，中安建设做出了让步。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定六分公司对工程款为280万元构成自认。且根据《民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案长治市建六分公司已经认定原告完成的消防工程及防火涂料工程价款为280万元，构成自认，且已经支付答辩人20万元工程款，还应支付答辩人260万元。四、合同未明确约定先开发票后付款的情况下，付款义务人不能以收款人尚未开具发票为由拒付工程款。支付工程款与开具税票属于两个不同的法律关系，依合同约定支付工程款是基于双方合同关系而产生的主合同义务，开具发票是依据财务管理制度而产生的合同附随义务，二者虽有一定关联，但不具有对抗性，上诉人作为发包人不能以被上诉人未履行合同附随义务来对抗其应履行的主合同义务，上诉人抗辩理由不成立。中安建设长治分公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告长治市建六分公司之间签订的《建设消防安装承包合同》；2、请求判令二被告连带支付拖欠原告的工程款3532330.48元及利息128473.80元,共计:3660804.28元(以3532330.48元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年3月15日,之后的利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止)；3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，中安建设长治分公司将第二项诉讼请求中的利息变更为：按银行同期同类贷款利率计算，计算时间为2019年5月20日至2020年3月15日。一审法院认定事实:2017年12月27日被告长治市建与山西长治雅瑞地毯有限公司签订了《建设工程施工合同》，承包了山西长治雅瑞地毯有限公司年产350万平米地毯生产项目续建标准化厂房工程的施工任务，约定承包方式为包工包料；工程内容为建筑面积23842.5㎡，建筑高度12.4米，最大跨度36米，地上一层，工程主体为门式钢架轻型钢结构；签约合同价为44687573.48元。之后双方又签订了补充协议，在工程内容中增加了“基础型式为钢筋混凝土独立基础”，工程价款约定为“本工程为总价承包合同，工程总价为29900000元。本协议总价不包含防火涂料及防锈工程。”还约定：“本工程项目施工图纸范围以外的工程内容，必须另行签订相应工程合同。”合同签订后，被告长治市建将案涉工程授权给被告长治市建六分公司具体负责施工,被告长治市建六分公司在工地负责管理和协调工作的是王浩亮。2019年4月10日，原告中安建设与被告长治市建六分公司签订了《建筑消防安装承包合同》，约定，案涉工程1#、2#厂房的防火涂料、消防工程（包含室内消火栓系统、室内大空间水炮灭火系统、火宅自动报警系统、应急照明系统）由原告中安建设严格按照被告长治市建六分公司提供的图纸要求施工，按照图纸要求保证原材料的规格、型号、质量，服从被告长治市建六分公司人员安排，施工期间发生的人工、材料、机械设备均由原告承担，工期为2019年4月15日至2019年5月20日，合同总价（含专票）为4552111元，其中消防工程为2744800元、防火材料工程为1807311元。合同签订后，原告中安建设开始组织人员进行施工。山西长治雅瑞地毯有限公司于2019年4月20日和2019年4月22日连续向被告长治市建六分公司送达了两份停工通知。2019年4月25日，山西长治雅瑞地毯有限公司向被告长治市建下发的长雅字〔2019〕7号《关于加快建设雅瑞地毯二期标准化厂房建设的告知函》载明：“在未经我方同意的情况下，你公司违反合同约定，私自增加钢结构防火涂料工程，你方立即停止施工，已做的防火涂料工程不予结算。”2019年4月26日，被告长治市建给山西长治雅瑞地毯有限公司递交的长建函字（2019）4号《关于对加快建设雅瑞地毯二期标准化厂房建设告知函的回复》载明：“二、贵公司提出的‘我方私自增加钢结构防火涂料工程’内容，经我公司认真核对施工合同及招标预算（附：招标预算含防火涂料内容），确认是双方签订的合同之内的内容，我公司有责任和义务按照合同所要求的施工内容进行施工，并且在施工过程中，甲方（山西长治雅瑞地毯有限公司）及监理人员始终在现场进行监督。”2019年7月16日，被告长治市建六分公司要求原告中安建设从案涉工地退场，原告中安建设在工地的负责人王邢与被告长治市建六分公司在工地的负责人王浩亮签署了现场材料移交表，将部分用于消防工程的材料移交给了山西长治雅瑞地毯有限公司。2020年6月1日，原告中安建设将案涉工程施工现场剩余的防火材料（包括：保得利防火涂料1550袋、白乳胶220桶、VAE乳液BJ-70722桶）移交给了二被告。被告长治市建六分公司通知原告中安建设从案涉工地撤场前，原告中安建设施工的消防工程工程量为1#厂房消防系统工程量已完成40%，弱电系统未安装，消防控制设备未安装，消防水带未安装；2#厂房消防系统工程量已完成90%，消防控制设备未安装，消防水带未安装；原告中安建设施工的防火涂料工程的工程量为1#厂房柱子18.5根粗喷一遍，其余未喷，梁喷了11.5根（四根梁喷了两遍）；2#厂房柱子69.3根喷了两遍，22.6根喷了一遍，18根梁喷了两道工序，1根梁未喷。案涉工程1#和2#厂房的钢柱数量都是（19×2）+（17×2）+（10×2）=92根，钢梁数量都是19根。另查明，被告长治市建六分公司已经支付给了原告中安建设工程款20万元。一审法院认为,本案的争议焦点是：1、2019年4月10日原告中安建设与被告长治市建六分公司签订了《建筑消防安装承包合同》还能否继续履行？2、二被告应否对原告中安建设承担支付工程款的责任？（一）关于第一个争议焦点法人可以设立分支机构，分支机构是法人的组成部分，分支机构以分支机构的名义从事经营活动，实际上是基于法人的授权。这种授权是一种概括授权，分支机构在法人为分支机构设定的营业范围内对外以分支机构名义为民事行为，无须再得到法人的事先批准或追认。就本案而言，被告长治市建六分公司是被告长治市建设立的分公司，被告长治市建六分公司的经营范围是“在公司核定的经营范围内从事法律法规允许的相关劳力服务”，被告长治市建承包了案涉工程后授权被告长治市建六分公司在工地负责施工，在案证据证明建设单位山西长治雅瑞地毯有限公司就案涉工程的相关施工事宜既针对被告长治市建也针对被告长治市建六分公司，被告长治市建对原告中安建设的施工行为也未提出任何异议，原告有理由相信被告长治市建六分公司有代理权，故被告长治市建六分公司与原告中安建设签订《建筑消防安装承包合同》构成了表见代理，该代理行为对被告长治市建具有约束力。被告长治市建六分公司与原告中安建设签订的《建筑消防安装承包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法法规的强制性规定，该合同合法有效。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但事实上已经不能履行的除外。就本案而言，原告中安建设与被告长治市建六分公司签订了《建筑消防安装承包合同》后，原告中安建设在施工过程中，建设单位山西长治雅瑞地毯有限公司认为案涉工程中的防火涂料工程不属于二被告的施工范围而勒令二被告停止继续施工，进而被告长治市建六分公司无奈之下要求原告中安建设中途退场，原告中安建设虽然没有按照合同的约定完成案涉工程的消防工程和防火涂料工程，但事实上原告中安建设已经不能继续履行合同将合同约定的消防工程和防火涂料工程做完。被告长治市建六分公司是于2019年7月16日通知原告中安建设从案涉工地撤场的，之后再未通知原告中安建设进入工地继续施工，可以视为被告长治市建六分公司向原告中安建设下发了解除双方签订的《建筑消防安装承包合同》通知，原告中安建设起诉要求解除其与被告长治市建六分公司签订的《建筑消防安装承包合同》，可以视为原告中安建设对被告长治市建六分公司下发的解除合同通知无异议，故确认原告中安建设与被告长治市建六分公司2019年4月10日签订的《建筑消防安装承包合同》于2019年7月16日解除。（二）关于第二个争议焦点既然原告中安建设与被告长治市建六分公司签订的《建筑消防安装承包合同》已经解除，原告中安建设就有权要求被告长治市建六分公司将原告已经物化在案涉工程中的费用（工程款）支付给原告。经法庭询问，原告中安建设作出让步，同意被告长治市建六分公司给出的价款（消防工程、防火涂料工程以及窝工损失共计280万元），被告长治市建是将案涉工程授权给被告长治市建六分公司负责施工，故被告长治市建六分公司给出的该价款对被告长治市建具有约束力，对该价款予以确认。原告中安建设申请对其完成的防火涂料工程及消防工程的工程量进行司法鉴定已无必要性，故对该申请不予准许。庭审查明，被告长治市建六分公司已经支付给了原告中安建设20万元工程款，故被告长治市建六分公司还须支付原告中安建设260万元工程款。《民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。依照该规定，针对原告中安建设的260万元工程款，被告长治市建六分公司应先以其管理的财产承担支付责任，不足以承担的，由被告长治市建承担支付责任。关于原告诉求的利息问题。因二被告欠付原告中安建设的工程款于2020年12月9日才确定，故原告中安建设诉请二被告承担的欠款利息应自2020年12月9日开始起算，按照2020年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%计算至欠付的工程款付清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第七十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款的规定，判决：一、确认原告中安建设安装集团有限公司长治分公司与被告长治市建筑工程总公司六分公司2019年4月10日签订的《建筑消防安装承包合同》于2019年7月16日解除。二、被告长治市建筑工程总公司六分公司于本判决生效后三十日内先以其管理的财产支付原告中安建设安装集团有限公司长治分公司工程款2600000元，并自2020年12月9日起按照2020年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%计算向原告中安建设安装集团有限公司长治分公司支付利息至欠付的工程款付清之日止。被告长治市建筑工程总公司六分公司以其管理的财产不足以承担上述债务的，由被告长治市建筑工程总公司对原告中安建设安装集团有限公司长治分公司承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费36086元，由原告负担8486元，被告长治市建筑工程总公司六分公司与被告长治市建筑工程总公司共同负担27600元。二审中当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于上诉人主张案涉工程价款认定有误的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”，第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”本案中，上诉人长治市建六分公司自认被上诉人完成的案涉厂房中的消防工程及防火涂料工程总价为280万，上诉人也未提供证据证明其自认存在应当准许撤销的情形，故对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。二、关于上诉人主张案涉工程进度不符合合同约定、不具备合付款条件的上诉理由。从双方纠纷起因看，上诉人长治市建六分公司是依照建设单位山西长治雅安地毯有限公司的要求通知被上诉人中安建设停止施工，停止施工的原因是上诉人与建设单位山西长治雅安地毯有限公司就施工范围产生了争议，被上诉人中安建设不存在过错。上诉人长治市建六分公司于2019年7月16日通知被上诉人中安建设撤场，之后未通知被上诉人中安建设继续施工，一审法院认定双方自2019年7月16日合同解除并无不当。因上诉人长治市建六分公司以其行为表示停止继续履行合同，双方合同已经解除，上诉人现以案涉工程进度不符合合同约定、不具备合付款条件为由，主张不应支付被上诉人工程款显然不当。对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。三、关于上诉人以被上诉人未开具增值税发票为由主张不予付款的上诉理由，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第三十五条规定，开具增值税发票事项依法属于税务机关的职责范围，不属于人民法院受理范围，因双方也未在合同中将开具增值税发票约定为付款的先决条件，故对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上，长治市建六分公司、长治市建的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人长治市建筑工程总公司六分公司、长治市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝志芳审判员 张建兵审判员 闫明先二〇二一年三月三十日法官助理 李阳阳书记员 赵 敏