河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终365号 上诉人（原审被告）：郑树叶，女，1980年12月12日出生，汉族，住河北省张北县。 委托诉讼代理人：宋力，河北三霖律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张北天保混凝土有限公司，住所地河北省张北县庙滩工业园区。 法定代表人：魏永彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜志军，该公司法律顾问。 上诉人郑树叶因与上诉人张北天保混凝土有限公司（以下简称天保公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑树叶及其委托诉讼代理人宋力、上诉人天保公司的委托诉讼代理人姜志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑树叶上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销张北县人民法院出具的（2020）冀0722民初2345号民事判决，改判上诉人仅承担向被上诉人支付混凝土款131563元的责任，或将本案发还重审;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审人民法院认定事实错误，上诉人与被上诉人仅在二泉井丁字沟工程项目存在供应混凝土合同关系，一审人民法院将扶贫道路项目的欠款判决上诉人承担与事实严重不符，二审人民法院应予纠正。2019年6月8日，上诉人与被上诉人签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定工程地点为丁字沟工程，合同总金额为690000元。合同签订后，被上诉人为上诉人施工的丁字沟工程项目供应混凝土。因上诉人以旺达公司名义进行施工，因此部分混凝土款以旺达公司名义进行支付。上诉人分别于2019年6月25日以自己名义支付50000元，2019年7月23日以旺达公司名义支付158380元，2019年9月9日以旺达公司名义支付146614元，2020年5月30日以自己名义支付50000元，2020年5月15日以旺达公司名义支付161918元，上诉人累计向被上诉人支付混凝土款566912元。经被上诉人计算，二泉丼丁字沟工程总价款为698475元，上诉人尚欠被上诉人混凝土款131563元。一审人民法院将扶贫道路项目欠付混凝土款也判决上诉人承担与事实不符。扶贫道路项目是张某以第五建筑公司名义进行承揽，被上诉人与张某于2019年8月签订《预拌混凝土买卖合同》，供方为被上诉人，需方为张某，上诉人并非属于该合同主体。被上诉人的混凝土也是向扶贫道路项目进行供应，从签订合同主体到混凝土实际使用人均为张某。被上诉人出具的《天保结算单》中显示，二泉井丁字沟项目与路面项目分别属于两个不同的工程，混凝土使用量及金额也分别记账。被上诉人会计找上诉人对账时，上诉人仅对二泉井丁字沟供应混凝土数量、单价、总金额以及上诉人向被上诉人支付款项情况进行确认。对于张某所施工的扶贫道路项目，上诉人与张某经电话联系确认后代为签字。被上诉人在一审中未提供上诉人与被上诉人在扶贫道路项目中存在合同关系的相关证据，仅凭结算单上有上诉人的签字就认定上诉人应承担扶贫道路项目混凝土款，缺乏证据支持。上诉人在一审中向法院提供了张某与张家口第五建筑有限责任公司签订的项目工程承包合同及张某向张家口第五建筑有限责任公司出具的承诺书，完全能够证明上诉人所主张扶贫道路项目实际施工人为张某的事实。综上，一审人民法院认定事实不清，证据不足，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 天保公司辩称，本案案由是买卖合同纠纷，所以原审法院按双方签订的买卖合同进行审理判决是正确的。实际履行合同是双方供需关系的主体，双方完成了合同的权利和义务。在合同履行期间，我方全部按照需方要求，供应了全部使用的混凝土数量。对方也先后给付了我方部分货款。尚欠部分经双方2020年4月27日确认结算，签字认可尚欠混凝土款495083元。原审法院判决缺项未按违约责任支持我方要求对方承担违约金和利息的主张，属于原审判决缺项，所以我们提起上诉，希望判如所请。 天保公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法支持，上诉人在原审中所主张的利息及违约金共计154837元;2.本案一审保全费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由:在本案中，原审人民法院依法判决被上诉人给付所欠上诉人混凝土款495803元的判决结果是正确的。但未能支持上诉人对利息及违约金的主张，造成判决结果缺项。首先，被上诉人未按双方合同约定履行义务，实属违约。2019年6月8日上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，且上诉人依约履行了供应商品混凝土的义务，被上诉人却未按约支付货款，造成了合同违约，应当承担违约责任。这在双方合同第九条乙方责任第2款中表述为：“如违约，乙方应按应付货款的3‰/天向甲方支付违约金”。这就是对乙方承担违约责任的明确约定，其应当承担违约责任是不争的事实。其次，上诉人主张的利息及违约金应当得到支持。上诉人在原审诉求中，向人民法院主张支付利息及违约金的诉求，是依据人民法院支持或应当支持的计算依据而提出的正确主张。这就是以本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款利率计算利息及以本金为基数，从应当给付时间之日起，以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算违约金至实际给付日。上诉人依此主张正确计算的利息及违约金己远远低于双方合同中对违约金3‰/天的约定，应当得到人民法院的支持。第三，原审法院对被上诉人所欠上诉人混凝土款作出了正确的判决，但未能支持上诉人依法主张的利息和违约金，实属判决结果的缺项，从而使上诉人的合法主张未能得到人民法院的支持。故此，上诉人请求二审人民法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。二审中天保公司补充如下:以尚欠本金495803元为基数从2019年7月15日起以全国银行间同业拆借中心授权公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算违约金直至归还完毕。 郑树叶辩称，一审人民法院未支持上诉人利息及违约金的主张判决正确，二审人民法院应予支持。答辩人未向被答辩人支付剩余款项并非属于故意行为。双方在对混凝土款项结算肘，因被答辩人向答辩人索要款项中包含的项目使用的混凝土款，该工程并非属于答辩人承包，所产生的混凝土款也不应当由答辩人支付。双方因混凝土款项最终数额产生争议，因此导致答辩人无法付款。双方签订的《预拌混凝土买卖合同》中并未对利息进行约定，上诉人主张利息没有事实依据。对于违约金问题，一审庭审中，上诉人主张按照同期人民银行拆借中心贷款利率四倍支付，该标准明显超过法律规定的造成实际损失30%的违约金上限标准，且被答辩人对其主张并未提供相应的法律依据，一审人民法院以上诉人计算方法于法无据未予支持，属于认定正确。综上，请求二审人民法院查明事实的基础上依法驳回被答辩人的上诉请求。 天保公司向一审法院起诉请求:1.要求郑树叶给付商品混凝土款495803元并按照全国银行间同业拆借中心贷款利率计算给付2019年10月1日至实际清偿之日止期间的利息、按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率的四倍计算给付2020年4月27日至实际清偿之日止期间的违约金；2.诉讼费、保全费由郑树叶承担。 一审法院认定事实：2019年6月8日，双方签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，交货地点为丁字沟，混凝土合同供应总量为2000立方米，合同总金额为670000元，合同期限从2019年6月8日起至2019年7月15日止。货款结算及支付方式为：工程款下来，付合同总价30%，混凝土供应完毕一个月之内全部结清，7日之内付100000元整。乙方应保证在按合同约定的付款期限内及时支付每笔应付货款，如乙方未按时支付货款，则应按合同约定承担违约责任。2020年4月27日，双方就二泉井丁字沟、的路面工程所购商品混凝土进行结算，并签署了结算单，结算单载明：二泉井丁字沟路面工程所购商品混凝土总价款为698475元、路面工程所购商品混凝土总价款为674240元、四次共计付款514994元、尚欠857721元。双方结算后，郑树叶给付50000元、又于2020年4月30日给付150000元、于2020年5月15日给付161918元，尚欠495803元。 一审法院认为，《预拌混凝土买卖合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现有证据能够证明合同签订后，天保公司依约履行了供应商品混凝土的义务，郑树叶在双方结算后未能及时、全面履行付款义务，故对天保公司要求郑树叶给付剩余商品混凝土款的请求予以支持；双方未约定利息，且天保公司主张的违约金的计算方法于法无据，故对天保公司要求郑树叶支付利息和违约金的请求不予支持；天保公司对其增加的诉讼请求，在本院指定期限内未交纳案件受理费又未提出司法救助申请，故对天保公司增加的诉讼请求不予审理；郑树叶对其抗辩理由，在举证期限内未提供证据证明，在法庭辩论终结后提交了张某与张家口第五建筑有限责任公司签订的项目工程承包合同及张某向张家口第五建筑有限责任公司出具的承诺书，天保公司经质证不予认可，经审查，郑树叶所提交证据不足以证明其事实主张，故对郑树叶的抗辩理由不予采信；庭审中，郑树叶辩称结算单中2019年9月12日的付款160000元和天保公司自认的2020年4月30日的付款150000元系张某支付，但未提供证据证明，故对其抗辩理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：郑树叶于本判决生效之日起十五日内，给付张北天保混凝土有限公司混凝土款495803元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8736元，减半收取计4368元，由郑树叶负担。 本院二审期间，郑树叶向本院提交两组证据。1.建设工程施工合同复印件一份、预拌混凝土买卖合同复印件一份、项目工程承包合同复印件一份、承诺书复印件一份，证明张某挂靠张家口市第五建筑有限责任公司承揽道路硬化工程。天保公司与张某就十字街道路硬化工程签订买卖合同，合同总金额670000元。天保公司向路面工程供应的混凝土为张某使用，天保公司向郑树叶主张该项目中产生的混凝土款错误。2.证人证言一份，证人身份证复印件一份，证明张某与天保公司签订、履行合同的情况。路面工程为张某承揽，与郑树叶无关。天保公司质证认为,施工合同是复印件，不是原件，与本案没有关联性，所以我们不予质证。天保公司与五建公司签订的合同，我们对合同的真实性没有异议。海流图工程和十字街工程都是从我方供应的混凝土材料，在材料的领取到搅拌站供货，全是被上诉人与我方联系接触。供完货以后，在2020年7月24日进行结算也是郑树叶签字认可。合同的当事人与郑树叶是夫妻关系，共同承担工程。郑树叶的行为与张某没有关系。我们向法院主张的数目是对方签字认可的。项目承包合同是案外人之间的合同，与本案没有关联性，我们不予认可。另,郑树叶向本院申请证人张某出庭作证,证明张某与天保公司签订、履行合同情况，路面工程为张某承揽，与郑树叶无关。证人张某陈述:“干这个工程的时候，我与郑树叶是朋友关系。我是2019年在做工程，当时需要混凝土，郑树叶给我的电话，我与天保公司郑老四联系。当时在电话中谈好了价格和数量。我后来分两次给了31万元。我施工和用料和郑树叶没有一点关系。天保公司的结算单我没有见过。天保公司为什么和郑树叶结算，我不清楚”。对于张某的证人证言，天保公司质证认为，对证人身份我们不认可。对于证人要证明的事项，我们不予认可。我方向证人问的是我方与郑树叶签订结算时，问过数量，也说明张某对工程结算的事项是知晓的。所以郑树叶在结算书上签字认可，这个是应当得到确认的。郑树叶质证认为，我们认可证人的证言。证人提到了他的单价跟我们是不一样的。如果说存在天保公司说的合伙的情况，那么两个合同两个单价在相近的时间内签订，是与事实不符的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从郑树叶提交的预拌混凝土买卖合同看，该合同有张某的签名及天保公司合同专用章，综合张某的证人证言、项目工程承包合同，能够认定天保结算单上路面案涉货款的买受人非郑树叶。本院对天保结算单上郑树叶签名确认二泉井丁字沟案涉货款的事实予以认定。另，二泉井丁字沟货款共计698475元，郑树叶分五次共支付货款566912元，尚欠货款131563元，其中最后一次付款时间为2020年5月30日。经核实，郑树叶与张某于2018年5月3日离婚。 本院认为，天保公司与郑树叶于2019年6月8日签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。天保公司按照约定履行了供货义务，郑树叶应当按照约定履行给付剩余货款义务。案涉合同发生于二泉井丁字沟，从天保结算单显示，二泉井丁字沟货款共计698475元，郑树叶分五次共支付货款566912元，尚欠货款131563元。郑树叶应当按照约定支付天保公司剩余货款131563元。有关天保公司提出逾期付款违约金的主张。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失”。本案中，郑树叶最后一次付款时间为2020年5月30日，按照上述规定，郑树叶应从2020年5月31日起，以尚欠货款131563元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失，本院酌定加计30%计算逾期付款损失。原审法院未支持天保公司逾期付款违约金不当，本院予以纠正。有关郑树叶提出不是案涉路面买受人的主张。从郑树叶提交的预拌混凝土买卖合同看，该合同有张某的签名及天保公司合同专用章，综合张某的证人证言、项目工程承包合同，能够认定天保结算单上路面案涉货款的买受人非郑树叶。故郑树叶的该项主张成立，本院予以支持。原审法院认定路面案涉货款的买受人系郑树叶不当，本院予以纠正。天保公司对路面案涉货款可另行主张权利。综上所述，郑树叶、天保公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初2345号民事判决； 二、郑树叶于本判决生效之时起15日内一次性给付张北天保混凝土有限公司混凝土款131563元及利息（以131563元为基数，从2020年5月31日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%计算逾期付款损失）； 三、驳回张北天保混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4368元，由上诉人张北天保混凝土有限公司负担；二审案件受理费10159元，由上诉人郑树叶负担6763元，上诉人张北天保混凝土有限公司负担3396元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 梁金前 审 判 员 何燕芬 二〇二一年三月二十九日 法官助理 李 华 书 记 员 刘长伟