吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终145号上诉人（原审被告）：松原银建房地产有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。法定代表人：安篪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳丽，女，汉族，1973年7月10日出生，该公司工程师，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：车宏伟，车宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张岩松，男，1971年12月9日出生，汉族，吉林银行职工，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：周海涛，吉林群兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敬田，吉林从为律师事务所律师。上诉人松原银建房地产有限公司（以下简称银建房地产公司）因与被上诉人张岩松、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银建房地产公司的委托诉讼代理人张艳丽、车宏伟，被上诉人张岩松及其委托诉讼代理人周海涛，被上诉人江苏建工公司的委托诉讼代理人张敬田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银建房地产公司上诉请求：1.依法撤销松原市宁江区人民法院（2020）吉0721民初515号民事判决，改判银建房地产公司不承担责任；2.本案的诉讼费全部由张岩松承担。事实和理由：银建房地产公司与张岩松建设工程施工合同纠纷一案，一审法院认定张岩松为实际施工人，突破合同相对性，判决银建房地产公司承担全部责任错误。一、银建房地产公司与张岩松之间不存在建设工程施工合同关系。银建房地产公司将项目以招投标的方式承包给江苏建工公司，由江苏建工公司承建某花园小镇住宅小区一期工程，银建房地产公司与张岩松之间没有直接的权利和关系。二、本案事实是江苏建工公司实施的工程存在严重的质量问题，银建房地产公司多次向江苏建工公司发函主张权利，江苏建工公司也组织过人员维修，但时至今日，工程存在的质量问题仍然未得到解决。江苏建工公司对工程存在的质量问题也没有异议，并且2019年3月22日回函表示同意积极维修解决存在的质量问题。所以，银建房地产公司对于江苏建工公司的抗辩，同样适用于张岩松。因此，张岩松和江苏建工公司应对银建房地产公司承担工程质量问题的维修义务或者赔偿责任。三、一审判决银建房地产公司对张岩松承担给付义务没有事实和法律依据，判决突破合同相对性，向银建房地产公司主张权利，不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》规定的本意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定实际施工人的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念，为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定。该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款进而欠付农民工工资的情况下，实际施工人可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同约定主张权利。根据司法解释规定，严格遵守合同相对性的原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。因此，根据一审查明的事实，工程质保期内存在的质量问题，没有得到有效解决的情况下，突破合同相对性，将全部质量保证金判决支付给张岩松违背事实和法律，有失公允，严重损害了银建房地产公司合法权益。张岩松辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请二审法院依法查清事实，驳回银建房地产公司的上诉，维持一审判决。关于工程质量问题。一审时，张岩松已经举了充足的证据证实在保证期内应当由建设单位承担相应责任，张岩松已经承担，进行了相应的维修，符合在保证期内张岩松承担维修义务。关于合同相对性问题。一审也查清，本案银建房地产公司虽然没与张岩松签订合同，但它是发包单位，发包单位在欠付工程款范围内应当承担连带责任，这是法律规定。江苏建工公司辩称，本案工程质保金确实已经到期，而且银建房地产公司没有与江苏建工公司进行结算，质保金现在银建房地产公司。江苏建工公司认为一审法院判决银建房地产公司承担给付义务正确。张岩松向一审法院起诉请求：判令江苏建工公司和银建房地产公司立即支付质量保证金1,187,940.15元，并自起诉之日起至给付之日止按照年利率6%给付利息。一审法院认定事实：银建房地产公司与江苏建工公司于2013年5月30日签订建设工程施工合同，将某花园小镇住宅小区一期工程发包给江苏建工公司承建，江苏建工公司将15、17、20、21、24、25号楼承包给张岩松。张岩松作为实际施工人施工建设，房屋于2014年11月份竣工并内部验收，并于2014年12月份备案后交付使用。现张岩松主张江苏建工公司和银建房地产公司支付5%质量保证金，江苏建工公司出具3%质保金计算确认单，确认15、20、21、25号楼3%质保金应付款为378,796.59元，17、24号楼3%质保金应付款为67,217.52元，张岩松在确认人处签字，但主张17、24号楼8万元维修金系江苏建工公司留取，其未予维修，故不予认可。江苏建工公司主张应扣除质保期间发生的维修费，仅提供2019年3月22日维修工程量清单一份。江苏建工公司另提供收据一枚，证实张岩松收款8万元，此款为17号、24号楼百分之三质保金剩余款。一审法院认为，本案中，银建房地产公司与江苏建工公司于2013年5月30日签订建设工程施工合同，将某花园小镇住宅小区一期工程发包给江苏建工公司承建，江苏建工公司虽未与张岩松签订合同，但张岩松提供结算拨款明细及决算款明细证实其为15、17、20、21、24、25号楼实际施工人，且江苏建工公司予以认可。现房屋于2014年11月份竣工并内部验收，并于2014年12月份备案后交付使用。上述楼房已经过质保期限5年，银建房地产公司主张张岩松与银建房地产公司没有签订施工合同，张岩松作为实际施工人可以向银建房地产公司主张权利。因张岩松与江苏建工公司均认可工程质保金为银建房地产公司所留存，故张岩松主张银建房地产公司返还质量保证金的诉讼请求，予以支持。江苏建工公司17、24号楼3%质保金应付款为67,217.52元，张岩松在确认人处签字，但张岩松主张扣除8万元维修金系江苏建工公司留取，其未予维修，其不予认可。江苏建工公司主张应扣除质保期间发生的维修费，其仅提供2019年3月22日维修工程量清单，不能证实其维修的事实及数额，也不能证实扣除张岩松8万元维修金用于维修的事实。因维修金8万元系江苏建工公司预留维修金，其未能举证证实其维修事实，故应当在质保金中予以给付，且不应在剩余质保金中计算。江苏建工公司提供收据一枚，证实张岩松收款8万元，此款为17号、24号楼3%质保金剩余款，张岩松认可收到此款。江苏建工公司出具3%质保金计算确认单，确认15、20、21、25号楼3%质保金应付款为378,796.59元，张岩松在确认人处签字，对上述款项无异议。张岩松所主张3%质保金数额应为其确认的15、20、21、25号楼3%质保金378,796.59元。剩余2%质保金应按照江苏建工公司支付其工程款及质保金计算中扣除15.88%的管理费及税金，即25358803×2%-25358803×2%×15.88%=426,636.5元，17、24号楼质保金8万元，张岩松主张5%质量保证金数额应为885,433.09元。银信房地产公司主张工程一直存在质量维修问题，且与江苏建工公司就维修问题一直在协商处理，现房屋于2014年11月份竣工并内部验收，并于2014年12月份备案后交付使用，现已经过质保期限5年，故就房屋质量维修问题银信房地产公司可另案主张权利。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、银建房地产公司于本判决生下后立即给付张岩松保证金885,433.09元，并自2020年1月9日起按月利6%计算利息至给付之日止。二、驳回张岩松的其他诉讼请求。如果银建房地产公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7746元，由银建房地产公司负担。二审期间，当事人未提供新的证据。经本院审理查明，2013年5月30日银建房地产公司与江苏建工公司签订《建设工程施工合同》，约定银建房地产公司将其开发的某花园小镇住宅小区一期工程1号至17号、19号至21号、24号至25号住宅楼，商业网点S1、S2，地下车库S4一期部分，设备用房等发包给江苏建工公司承建。江苏建工公司将其中15号、17号、20号、21号、24号和25号楼承包给张岩松，张岩松作为实际施工人进行施工建设。房屋于2014年11月份竣工并内部验收，于2014年12月份备案后交付使用。一审经核实，张岩松施工的15号、17号、20号、21号、24号和25号尚欠质保金885,433.09元，江苏建工公司和银建房地产公司对上述欠质保金数额没有异议。本院认为，本案中，江苏建工公司将承包的某花园小镇住宅小区一期工程部分楼房的建设工程承包给张岩松施工，双方未取得合同，但江苏建工公司对张岩松是15号、17号、20号、21号、24号和25号楼实际施工人认可。双方之间的施工合同因张岩松无资质，施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张岩松施工的楼房经验收合格，并已经交付使用，张岩松请求给付工程价款应予支持。本案争议的焦点是：1.质保金是否具备给付条件；2.银建房地产公司能否直接承担给付责任，一审判决突破合同相对性是否正确。质保金即工程质量保证金，具有质量保证金和质量保修金的功能。为了确保建筑工程质量，避免因质量问题保修费用无着落，建设单位与施工单位结算时预留一定比例的工程款作为质保金，过了质保期后无质量问题予以返还，如出现问题且通知施工单位不予维修时，建设单位可以另行请人维修，费用从质保金中扣除。质保金实质是工程款的一部分。按照双方约定质保期已过，在不存在质量问题的前提下应予给付。本案中，工程已经竣工验收，并实际交付使用，应视为质量合格，现已超过质保期，具备给付质保金的条件。银建房地产公司上诉称存在质量问题，没有提供证据予以证明，银建房地产公司在已经超过质保期的情况下应与江苏建工公司就质保金进行结算，故其以未结算不予给付质保金理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的额数后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，银建房地产公司作为案涉工程的发包人，江苏建工公司为违法转包人，张岩松在一审中请求共同给付质保金，银建房地产公司认可与江苏建工公司对质保金未进行结算，故张岩松应依据与江苏建工公司之间的分包合同关系向江苏建工公司主张给付质保金，银建房地产公司在欠付的范围内承担责任。一审判决银建房地产公司直接给付质保金适用法律不当。银建房地产公司的此点上诉理由成立，本院予以支持。关于利息问题，经庭审中释明，张岩松同意按照最高人民法院的规定执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初515号民事判决；二、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后给付张岩松保证金885,433.09元，并自2020年1月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；三、松原银建房地产有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7746元，二审案件受理费15,492元，合计23,238元，由江苏省建工集团有限公司和松原银建房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二一年三月二十九日书记员  陶学文