广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终87号 上诉人（原审被告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司。住所：重庆市巴南区鱼洞大江居住南区大江竹苑A幢2-1号。统一社会信用代码：915001137717906029。 负责人：李长洪，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司。住所：重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号。统一社会信用代码：91500113203436859R。 法定代表人：陈孝斌，该公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：游国熹，重庆坤源衡泰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西鑫和建材科技产业开发有限公司。住所：广西壮族自治区崇左市江州区江州镇江州社区那佃经济联合社北面。统一社会信用代码：91451400587109901J（1-1）。 法定代表人：刘劲平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡钦，广西天狮灵动律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邓攀，广西天狮灵动律师事务所执业律师。 上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司（以下简称巴南分公司）、重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南公司）因与被上诉人广西鑫和建材科技产业开发有限公司（以下简称鑫和公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 巴南分公司、巴南公司上诉请求：撤销江州区人民法院（2020）桂1402民初2437号民事判决，驳回鑫和公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。鑫和公司未与巴南分公司和巴南公司就涉案货款进行结算，其请求支付货款不符合合同约定，一审法院判令巴南分公司和巴南公司支付货款明显错误。二、一审法院适用法律错误。即便巴南分公司尚欠鑫和公司货款，也无须向鑫和公司支付诉讼财产保全担保保险费。因为巴南分公司与鑫和公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）没有对实现债权费用的负担方式进行约定，且该费用也非必要费用，更无相关法律规定该费用由巴南分公司负担。一审判决由巴南分公司承担该笔费用没有法律依据。综上，恳请二审查清事实，依法改判支持巴南分公司和巴南公司的上诉请求。 鑫和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 鑫和公司向一审法院起诉请求：1.判令巴南分公司向鑫和公司支付混凝土货款508790元；2.判令巴南分公司向鑫和公司支付逾期付款违约金57747.67元（以508790元为基数，按日利率0.05%，从2019年12月22日暂计至2020年8月4日，逾期付款违约金暂计57747.67元），剩余逾期付款违约金以508790元为基数，按日利率0.05%计至付清货款为止；3．判令巴南公司对以上债务承担连带赔偿责任；4．判令巴南分公司和巴南公司共同承担本案诉讼保全保险费1133.08元和诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月7日，鑫和公司与巴南分公司签订《购销合同》，合同约定：由鑫和公司向巴南分公司承建的崇左碧桂园二期C标项目供应混凝土；购销的数量、品种、单价；如需方不指定签收、结算及对账确认人的，视为任何人员签字均为认可有效；项目封顶后，最后一批次混凝土总量未达到4000立方米时按实结算，需方在办理结算后15日内结清全部混凝土款（含每批次欠付的20%的混凝土款）；如需方不能按合同约定的时间付款，供方有权暂停供混凝土，并按需方应付货款总额的0.5‰/天向供方支付违约金，直至付清为止……。合同签订后，鑫和公司按约供货，至2019年12月6日止，经双方对账确认，鑫和公司向巴南分公司供应混凝土1546立方米，总计货款为608790元。巴南公司已支付货款100000元，尚有508790元未支付。2020年8月17日，鑫和公司向阳光财产保险股份有限公司南宁中心支公司购买诉讼财产保全担保保险，支付保险费1133.08元。同年8月19日，鑫和公司向一审法院申请财产保全。同年8月27日，一审法院依法裁定冻结巴南分公司、巴南公司名下的银行存款566537.67元或查封、扣押其相应价值的财产。 一审法院认为，鑫和公司与巴南分公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，内容合法有效。合同签订后鑫和公司依约履行了交付混凝土的义务，巴南分公司应当按照合同约定支付货款。经双方对账确认，巴南分公司尚有508790元货款未支付。对巴南分公司辩称本案货款未进行结算，货款数额未定的意见，经查，鑫和公司提交的商品砼送货单及客户对账单均有巴南分公司工作人员签字确认，且该收货及对账行为符合双方合同约定，故一审法院对巴南分公司该项意见不予支持。巴南分公司未按合同约定支付货款已构成违约，除应支付货款外，还应按合同的约定支付违约金。鑫和公司与巴南分公司最后一次对账时间为2019年12月6日，故鑫和公司主张巴南分公司支付违约金以508790元为本金，从2019年12月22日起计算逾期违约金的诉讼请求符合双方约定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，巴南分公司和鑫和公司约定按每日千分之零点五计付违约金明显过高。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”，该院对违约金标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算，认定违约金应以508790元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％，从2019年12月22日起开始计算。因巴南分公司为巴南公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，货款支付责任应先以巴南分公司的财产承担，不足以承担的，由其总公司巴南公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，鑫和公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因巴南分公司违约引起本案诉讼，鑫和公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系鑫和公司支出的合理必要费用，属于鑫和公司的损失，一审法院对鑫和公司诉请巴南分公司承担财产保全担保保险费的主张，依法予以支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、巴南分公司向鑫和公司支付货款508790元及逾期付款违约金（违约金以508790元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算，从2019年12月22日起计至全部货款实际付清之日止）；二、巴南分公司向鑫和公司赔偿诉讼财产保全担保保险费1133.08元；三、巴南公司对重庆市巴南分公司上述应负债务不能清偿部分承担补充清偿责任。案件受理费4733元，财产保全申请费3352元，两项合计8085元，由巴南分公司负担。 二审中，当事人没有新证据提交。对当事人二审争议的双方是否已结算货款的事实，本院认定如下：鑫和公司（供方）与巴南分公司（需方）签订的《购销合同》第三条第三款没有约定需方具体的结算及对账确认人员，但备注“如果需方不指定上表人员，视为任何人员签字均为认可有效”；第四条第一款规定：按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；第四款第二项规定：项目封顶后，最后一批次混凝土总量未达到4000立方米按实结算，需方办理结算后15日内结清全部混凝土款（含每批次欠付的20%的混凝土款）；第十条第四款规定：本合同项下的任何通知、付款要求、对账单、结算单或各种通讯只要按签约内容地址或约定形式发送或告知的，即应视作（列明日期内）被书面送达（①如果是信函，则为快件发出后5个工作日；②如果是传真，则为发出之日；③如果派人专程送达，则为收件人签收之日）。购销合同签订后，鑫和公司按约供货，供货单上均有巴南分公司人员的签名，按合同约定供货单可以作为双方结算的依据。此后，双方根据供货单进行对账，鑫和公司在账单上盖章，巴南分公司人员也在对账单上签名，按照《购销合同》第三条第三款“如果需方不指定上表人员，视为任何人员签字均为认可有效”的规定，巴南分公司人员在对账单上签名即有效，因此，双方已经进行结算。巴南分公司和巴南公司在没有提交新证据的情况下，以对账单没有加盖其公司公章为由，主张双方未进行结算，不符合合同约定，本院不予支持。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，巴南分公司和鑫和公司签订的《购销合同》，是双方的真实意思表示，合同合法有效。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，《购销合同》对购销的数量、品种、单价、送货、结算、违约责任等进行了明确的约定。鑫和公司为证明其履行了合同义务，提供了合同、商品砼送货单、客户对账单等合法有效的证据，完成了举证责任。巴南分公司和巴南公司主张双方未结算，但未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。《购销合同》并没有约定对账单上须盖有巴南分公司的公章才有效，在此情况下，巴南分公司、巴南公司以对账单没有加盖其公司公章为由，主张双方未进行结算并拒不履行付款义务，明显违反合同约定。因此，一审认定双方已经进行了结算，并判决巴南分公司应向鑫和公司支付508790元货款及逾期付款违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。 至于巴南分公司应否承担鑫和公司诉讼财产保全担保保险费用的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，鑫和公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因巴南分公司违约引起本案诉讼，鑫和公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系鑫和公司支出的合理必要费用，属于鑫和公司的损失部分，一审判令巴南分公司承担并无不当，本院予以维持。 巴南分公司为巴南公司的分公司，一审依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，判决巴南公司对巴南分公司的上述债务承担补充清偿责任，合理合法。 综上所述，巴南分公司和巴南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8899元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦金彪 二〇二一年三月十九日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞