南阳高新技术产业开发区人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫1391民初2799号原告：李刚，男，汉族，1982年1月15日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：郑州市峪青置业有限公司，住所地郑州市金水区优胜南路26号23层C号，统一社会信用代码91410100572497761Y。法定代表人：李一本，任总经理。委托诉讼代理人：孙书阁，河南宛英律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告李刚诉被告郑州市峪青置业有限公司（以下简称峪青公司）建设工程合同纠纷一案，本院依法受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李刚及其委托诉讼代理人金瑞强，被告峪青公司的委托诉讼代理人孙书阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李刚向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告郑州市峪青置业有限公司支付拖欠的工程款733万元并支付违约金及利息（违约金从2018年1月16日按日万分之一支付至款付清之日止，利息从2018年1月16日按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；2、被告支付摘项工程损失313524.20元；3．支付因工程延期给原告造成的损失200万元；4．诉讼费用由被告承担。第四项明确鉴定费7.5万元由被告承担。保证金150万等证据收集后另案起诉。事实与理由：2012年2月14日，河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司与被告峪青公司签订了《建筑工程协议书》，约定：河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司承建被告郑州市峪青置业公司开发的位于南阳市信××路与××交叉口西××北“××小区”××、××＃楼；工程范围为图纸范围内除电梯、消防外的全部内容；工程款计算方式为：1、土建工程执行【2008】《河南省建设工程工程量清单综合单价》、装饰安装执行【2008】《河南省安装工程综合单位估价表》及有关文件规定，根据施工图纸，会审纪要设计变更及现场签证计算工程量，结算时以签订合同时的有关政策规定进行结算；2、工程主材调差部分按有关规定材料种类调价，工程建设所需的主材除甲方签证认质、认价，不让利，其余材料价格执行南阳市施工同期发布中的综合价；因工程确需指定品牌的，乙方书面请求，甲方现场工程师签字批准后可按品牌价执行，认质认价部分支付采保费2%；3、按工程结算总造价，乙方让利8%。付款方式：1、甲方不付备料款。地上五层完成后，甲方向乙方支付已完工程产值的85%；以后五层主体为一个拨款点，甲方向乙方支付完成产值额的85%，以此类推，装修、安装工程按该部分已完成产值额的85%支付，按月以形象进度分段支付；2．工程竣工经验收达到合同要求后，进行决算。应在三个月内决算完毕，付至工程量总价款的97%，留工程结算价的3%作为本工程的质量保修金。三年后付清。（土建一年、安装一年、屋面五年）。到拨款点，若甲方遇特殊情况暂不能支付工程款时，乙方应继续正常施工一个月的工程量，一个月如甲方仍未付款乙方有权要求甲方给未支付部分的日万分之一违约金。因此造成误工，工期顺延，并赔偿由此造成的经济损失及后果。合同签订后，在合同履行过程中，因被告峪青公司手续不全原因，实际由原告承包垫资和施工管理A-9#楼，并由被告峪青公司全部向原告个人直接转工程款，原告直接向班组支付款项和材料采购。现工程已交付入住，但被告峪青公司未按时付款，至今欠原告工程款733万元，被告峪青公司已严重违约，应当承担违约责任并赔偿给原告造成的经济损失，原告遂诉至法院。被告峪青公司辩称，一、李刚不具有诉权。本案中，承包我公司A9号楼的是河南建筑安装有限公司南阳分公司，此事实有《建筑工程协议书》、2019年该公司的诉状以及受该公司委托、梅溪律师事务所律师函等证据所证实。同时，根据我国《建筑法》的规定，个人不具备承包建筑工程的资质，不允许个人承包建设，所以，李刚个人不具有诉权。二、工程款已经超付。根据人民法院委托南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的“鉴定意见书”第五页，建筑安装公司施工部分的工程造价为14223706.88元，这其中还包含了应扣除的税金，电费、加气混凝土砌块材料费，扣除以上各项，河南建筑安装有限公司南阳分公司已施工部分工程造价应为13236640.33元。（建筑安装公司未施工完毕部分待鉴定单位补正后再行扣除）。而答辩人已付款14602940元，再扣除建筑安装公司应支付的维修费、垃圾清运费32300元，超付1398599.67元，答辩人付款部分包括按政府职能部门要求垫支的农民工工资及部分材料费，需要指出的是，税金已包含在总造价中，建筑安装公司应当支付或提供足额的税票。或者在总造价中扣减，否则总造价中不应计算税金。三、工程保证金已全额退还。虽然双方合同中约定的保证金为150万元，但实际建筑安装公司仅支付了50万元，答辩人退还了60万元，多退10万元可折抵为工程款。已付保证金60万视为已付工程款。四、施工进度缓慢的责任在建筑安装公司，答辩人不应承担责任。1．根据鉴定报告，答辩人应支付的工程款已超付，而且在主体完工及其他付款节点上，答辩人均是按数按时间支付的。所以，建筑安装公司拿到工程款后拖延施工，甚至间断性停工，其责任在建筑安装公司方，损失应自担。2．建筑安装公司所称没有及时拨付工程款一说同样没有证据支持。建筑安装公司申请拨付工程款的数额是自己填写的，答辩人拨付款项时需要核实建筑安装公司已完成的工程量，然后按合同约定付款，所以，答辩人核实已完成工程量后经与建筑安装公司协商确定的拨款数额，该数额确定后，如数拨付，建筑安装公司并无异议，至少在诉讼前答辩人未见到建筑安装公司的书面异议。3．鉴定报告中所确定的停工损失单日计价不适用本案。五、关于停工时间现无证据支持。本工程自开工以来，答辩人并不拖欠施工费用，2014年元月主体完工后，答辩人按合同足额拨付了已施工部分的工程款，2014年至2017年，答辩人不间断地给建筑安装公司拨款，工程并没有完全停工（除了因瘦身钢筋事件政府责令停工以外），只是建筑安装公司施工缓慢，但是没有证据能证实哪几天是答辩人原因造成的停工，所以，法庭不应支持停工损失的主张。至于原告所称的延期付款违约金，答辩人并不拖欠工程款，不应支付违约金。综上所述，原告起诉不当，建议法庭驳回起诉。原告李刚为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组证据，施工资料一套，证明：1．合同工期为2012.7月-2014.2月；2．定额工期为540天；3．各分项工程具体的施工工艺；4．实际工期为2012.7月-2017.10月（A-09#住户于2017.10月入住）；5．实际施工人为原告李刚；因峪青公司拖欠工程款和手续原因造成工程延期，整个小区彻底烂尾，延期窝工时间为1238天，峪青公司应负全责和承担所有窝工损失。第二组证据，拨付款申请表清单五份、领款条五份，证明：1．峪青公司从第一次付款就拖欠工程款的事实，以及直至交付入住一直拖欠工程款的事实。在2014年4月之后，因峪青公司资金和手续问题，整个小区陷入停滞烂尾，除最后收尾工程零星支付几万扫尾工资专款专用，再无拨款；2．施工时间节点进度；3．付款申请及收款人为李刚，李刚为工程实际施工人。第三组证据，中国执行信息公开网中郑州市峪青置业有限公司失信案件45份，失信案件总标的148237503元，证明：峪青公司从2013年起便资金严重短缺，无力支付工程款事实。第四组证据，监理例会会议纪要四份，证明：1．监理公司每次会议均有监理工程师李平和张某,4签字与主持召开，会议纪要有监理工程师签字和各施工单位签字；2．张某,4签字确认窝工时间和事项有效。第五组证据，记录峪青公司所开发藏珑居住小区项目写实报道三篇，证明：峪青公司所开发的藏珑居住小区，因资金短缺和手续原因造成多年烂尾，停工窝工原因为峪青公司造成，窝工时间为2014.4月-2017.5月共计1238日。第六组证据，藏珑小区A-09号楼电话会议录音说明及转账流水一份，证明：具体的施工进度节点2017年10月交付入住。第七组证据，南阳市房管局2017年10号文风险警示函，证明：藏珑小区至今五证不全，无法取得银行按揭资金支持，证实A-09号楼烂尾工程延期原因为峪青公司手续不齐，资金短缺。第八组证据，河南省省委书记王国生信箱2019.2.11回复函，证明：藏珑小区至今五证不全，无法取得银行按揭资金支持，证实A-09号楼烂尾工程延期原因为峪青公司手续不齐，资金短缺。第九组证据，李刚关于藏珑小区A-09号楼工程抵房款情况说明及郑州市金水区人民法院查封公告，证明：1．峪青公司所指6套房仅提供了购房合同复印件，未提供原件。合法有效的抵房行为，需包含购房合同、收据、以房抵债协议，以上三要素缺一不可，峪青置业公司需提供以上三要素原件，以及真实入住占有，来确定抵房行为的真实合法有效性；2．以房抵工程款的购房合同，并非双方真实合意，仅仅是峪青司在大量拖欠李刚款，无力支付的前提下，提供抵房合同道具维稳，怕相关债权人追债闹事的行为，无法履行也不能实际履行。3．假如峪青公司可以提供购房合同、收据、以房抵债协议三要件原件的前提下，其所陈述的6套房中的3套房A8-3102（陈金武），B92-2702（翟前进），B9-1-2802（李文普），不是李刚签字认可的抵房行为，和李刚无任何关联性，我方不予认可。其它3套虽有李刚签名复印件，峪青公司未提供原件，我方不能确定其真实性；4．郑州市峪青置业有限公司所开发的藏珑居住小区（包含A-09号楼），因历史遗留金冠公司税务、手续过户、资金等问题，至今未取得五证、包含未取得预售证，在其他债权人的申请执行查封下，其小区房产被河南省郑州市金水区法院和其他法院几乎全部查封，土地亦遭七家法院轮候查封。房产至今无法入住占有。其以房抵债行为未履行亦无法实际履行；5．六套房均已查封，无法实际履行，也未履行，并非双方真实合意的以房抵工程款行为我方不予认可。第十组证据，李刚关于藏珑居住小区A09号楼工人工资情况说明及仰大顺领款单、借支条、承诺书等八份书证，证明：根据结算清单，劳务施工队总工程量为250元/平方·15000平方米=375万，按合同比例应支付375万元·90%=337.5万元，我公司已支付款354.8万元，已履行支付义务并支付完毕，（附2015年12月31日劳务负责人仰大顺结算清单）。第十一组证据，南阳中诚工程造价咨询有限公司于2020年5月22日作出的ZCZX［2020］鉴字第010号《南阳藏珑居住小区A-09#楼工程造价鉴定意见书》，证明：南阳藏珑居住小区A-09#楼工程造价等鉴定结果，甲方应支付的违约金按双方签订的合同约定执行，实际延期天数及责任现有证据无法推定，建议法庭另行确定。第十二组证据，（2017）最高法民申333号案例，证明：违约金和利息可以同时适用。第十三组证据，人民银行利率表，证明：违约金的计算依据。被告峪青公司对原告提交的证据发表以下质证意见：对第一组证据：1．该组证据中前11项为施工方案，这是施工前的组织设计，并不是施工中双方认可的实际施工资料，不能作为工程开竣工时间及停工时间计算的依据。2．定额说明与双方约定的施工合同工期不一致，应以双方约定的合同为准。3．照片5张，没有摄制时间、摄制人等，无法确认其真实性和时间段。4．该组证据与工程款计算无关联性，而且原告并没有按以上方案实施和准备；对第二组证据：该组证据不真实，原告方隐瞒了峪青公司已超付工程款的事实，拨款申请表中的工程量不属实。经核减后按实际施工工程量计付工程款，李刚无异议；对第三组证据：与本案没有关联性，证明不了峪青公司资金短缺，峪青公司并没有拖欠工程款；对第四组证据：应提供原件。张某,4的签名不属实，明显不是一人所签，张某,4本人已出具证言，证实被李刚欺骗所签，李刚签名质证意见同上；对第五组证据：新闻报道不是原始数据，属于传来证据，证明不了停窝工时间及责任；对第六组证据：竣工时间以验收为准，某个工作人员电话录音证明不了入住时间；对第七、八组证据：与本案审理没有关联性；对第九组证据：1．购房合同有李刚及A9施工人员、供货商的手印及签名，说明原告对以房抵工程款是认可的。2．涉及本案的6套房产都是抵房在先，查封在后，其中有3套已装修入住，如果原告有异议，可以提起执行异议之诉；对第十组证据：1．未提供劳务合同原件，无法计算结算价款。2．仰大顺领款单、借支条、承诺书等均是复印件，无法确定其真实性。3．根据仰大顺申请及证言，原告拖欠劳务队工资款属实，而且峪青公司已按清欠办通知支付完毕；对十一组证据：1．电费由峪青公司缴纳，加气混凝土砌块材料由峪青公司买进，不应再给施工方计算费用。2．第（2）~（6）条施工方应提供隐蔽验收记录。3．第（7）条摘项工程原告方是认可的，由峪青公司另行委托其他公司施工，不应给原告方计算各种费用。4．税费原告方拒绝缴纳，因此造价鉴定中不应再给原告计算税费。5．工程总造价中应扣除有异议项目及未完成工程量，摘项部分以及税金、保修金、甲方供材、水电费、加气混凝土砌块材料费等。6．鉴定报告中工程总造价应按第二个意见，即扣除让利8%之后的造价，并扣除以上应扣除部分，具体有电费、税费、甲方供材、摘项工程。7．根据该报告附页第5页统计，峪青公司已全部支付完工程款，并且是按时支付的，不存在违约；对十二、十三组证据：峪青公司没有违约，不存在计算违约金。被告峪青公司就其答辩意见向本院提交以下证据：第一组证据，河南省建造安装工程有限公司南阳分公司（以下简称建安公司）与我公司签订的《建筑工程协议书》一份及建安公司承诺书一份，证明：1．本案有权提起诉讼的是河南建筑安装工程有限公司南阳分公司，李刚个人不具有诉权；2．该合同约定的是建筑藏珑小区9号楼，并不是3、4号楼，实际履行合同也是建筑的9号楼；3．在总造价基础上，让利8%，并且可以单方摘项。第二组证据，摘项合同18份，证明：1．摘项合同中涉及的工程已由其他公司施工完毕，施工中建安公司无异议；2．摘项部分不应计入建安公司所建9号楼的工程量，建安公司不应取费。第三组证据，河南天天工程监理公司证明一份及现场照片5张，证明：1．摘项工程另有其他施工队施工，与建安公司无关；2．部分工程未完工，应扣减工程费用30万元。第四组证据，变更通知单10份，证明：工程在施工中有变更，应据实计算工程量，工程费用也应相应变更。第五组证据，我公司与南阳天基建材有限公司2013年8月15日签订的《天基加气混凝土砌块销售合同书》一份，材料款377465.74元，证明：建安公司施工的藏珑小区A9号楼使用的加气混凝土砌块由我公司购买提供，应扣减建安公司工程直接费。第六组证据，付款申请表及领款条各五份，证明：李刚申请拨款数额合计为1295万元，经审算部审核，按实际完成工程量，实际应付为747万，李刚当时没有提出异议，并领了款。第七组证据，南阳市高新区清欠办2013年5月30日通知1份及代扣申请2份，证明：峪青公司总计支付主体部分工程款为910.47298万元，按合同超付163.47298万元。第八组证据，领款条2份。第九组证据，代扣申请3份。第十组证据，A9号楼工程款抵房款明细表1份、抵房合同6份、领工程款领条3份。第十一组证据，领款条11份及代扣申请1份。第六至十一组证实我公司实际付款（含代支农民工工资款、混凝土款、以房抵工程款等）合计为1460.29411万元。第十二组证据，税务所证明1份，证明：原告领款后未提供税款票据，未交税，中诚工程造价咨询有限公司鉴定报告中已将税计算在内，原告应支付税款是519125.9852元及滞纳金为597027.6898元，合计为1116153.675元，此款可以由我公司代扣代缴，或责令原告方提供正式发票。第十三组证据，藏珑小区A9号楼修整屋面用工付款表、罚款通知单一份、李刚签字同意A9号楼维修、清理垃圾用款单一份，总计32300元，证明：原告同意并且应该支付上述费用。第十四组证据，藏珑小区工地管理制度一份，证明：本工地封闭管理，工地由峪青公司派人看管，所以停工期间不存在看管费。第十五组证据，河南省建设厅豫建设标（2003）89号文件一份，证明：1．停工期间不应计算管理费、利润；2．机械停滞费应由双方清点，签字认可，并加盖双方公章，本案原告未提供上述证据。第十六组证据，因《瘦身钢筋》事件，市政府责令停工，证明：2014年7月-2015年6月，南阳市建筑工地一律停工，属不可抗力。第十七组证据，张某,4证言、仰大顺情况说明、梅溪律师事务所律师函及河南建安公司起诉状各一份，证明：1．原告施工的是藏珑小区A9号楼，而不是3、4号楼；2．证实原告未如实支付劳务队工人工资；3．原告提供的监理公司证据不属实。第十八组证据，藏珑小区水电费收据，证明：该小区施工用水电费全部由峪青公司支出，所以不应再给原告计算水电费。第十九组证据，南阳市鼎基混凝土搅拌有限公司证明一份，证明：藏龙小区B9栋1单元28楼西户02号房产已经抵给李刚，李刚用来抵欠南阳市鼎基混凝土搅拌有限公司的商砼款。第二十组证据，南阳市同益建材有限公司证明一份，证明：李刚将藏珑小区A区三套房子抵给南阳市同益建材有限公司以偿还混凝土款。第二十一组证据，藏珑小区A-09#楼河南建筑安装工程有限公司资质文件，证明：被告原告主体不适格，李刚受雇于河南省建筑安装工程有限公司，是案涉工程的项目经理。原告李刚对被告峪青公司提交的证据发表以下质证意见，对第一组证据：有异议，1．《建筑工程协议书》有涂改，不真实，将3#、4#楼改为A-O9号楼。与本案无关联性。实际施工的是A-O9号楼。2．对被告提交的《承诺书》合法性、关联性有异议，该《承诺书》无签订时间、无负责人签名，形式不合法，不是备案公章，该承诺书约定的是南阳藏珑小区3#4#楼，而本案原告实际施工的是藏珑小区9#楼。3．虽然签订合同的3#、4#楼是河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司，但实际施工人是原告李刚。4．原告提供了大量的书证证实原告为涉案工程的实际施工人，且结合被告提交的第6、10、11等多组向原告支付工程款的证据（暂不考虑证据的真实性），也能够证实被告认可原告李刚为涉案工程的实际施工人；对第二组证据：对该组被告的摘项合同有异议。此材料不合法、无关联性。该合同与双方签订合同约定不相符，根据合同约定，施工范围条款“图纸范围内除消防电梯所有工程”以及合同第九条“如需甲方指定品牌的，由乙方书面申请，甲方工程师签字认可后确定，甲方支付2%采保费”，摘项有合同约定的流程，需申请及签字认可，摘项未经原告同意签字认可，被告应当对给原告造成的该部分损失予以赔偿；对第三组证据：对监理公司《证明》有异议。该证据不真实、不合法，无关联性，并且非监理公司真实备案公章。不能证明摘项工程系原告签字同意、与双方合同约定不符。对现场照片有异议，不真实，与实际情况不符，地下室部分很小的工程量虽未完成，是因为被告迟迟未出具变更通知单导致，且被告实际使用；对第四组证据：对《变更通知单》有异议，无施工方同意认可签字；对第五组证据：对《天基加气混凝土砌块销售合同书》有异议。关于加气砖款项，对方提供的合同无原件，对方提供的收条署名为董跃升，与本案没有关联性，供砖单位为南阳天基建材有限公司，我方向法庭提供天基公司出库销售单据原件，与结算清单，此款项原告已通过现金支付完毕，另本小区除了原告施工的A9号楼为自购外，其他所有楼号均有被告提供的供砖通知盛宛公司提供。A9号楼加气砖为原告自己采购并支付，甲方给现金，我方支付。董跃升的收据上没有显示为被告公司付款，该证据证明A9号楼该楼系原告施工；对第六组证据：有异议。实际数额是700万元，不是747万元，应以实际转账为准，不以条为准。上面显示应付747万元这个数据不对，申请表上应付数额应经裕青公司董事长工程部层层卡，划减，即便如此被告也未支付到位，我方只认可李刚作为实际施工人亲自捺手印打的条，以及实际收到为准，及裕青公司会计专职负责人的转账（杨洪钦）；对第七组证据：有异议。以上证据不认可，我方款项应付下面班组款已经全部支付完毕，且有原件。根据合同相对性，甲方没有代扣权；对第八组证据：有异议。没有实际收到，对方需要提供真实转款凭证；对第九组证据：对该组证据有异议。以上证据不认可，我方款项应付下面班组款已经全部支付完毕，且有原件。根据合同相对性，甲方没有代扣权；对第十组证据：有异议。甲方未取得预售证，房子产权仍在甲方名下，藏珑小区已经被金水区法院全面查封完毕，而且裕青公司不能提供任何抵房的原件，抵房合同，收据。被告实际没有交付房子。此房子口头说保证金及违约金拟抵建安公司工程款，实际上没有履行。领款条不真实，未实际收到，以转账凭证为准；对第十一组证据：有异议。与我方证据相互矛盾，153000元为准确数据，此款项已经藏珑小区财务经理杨洪钦核对完毕；对第十二组证据：有异议。与本案无关联性。提供正式发票仅为随附义务，建筑税为造价的有机组成部分，非民事问题，非司法问题；对第十三组证据：有异议。不真实，被告无处罚权；对第十四组证据：对该组证据有异议，不真实；对第十五组证据：对该组证据有异议。该证据属于法律法规，不属于证据。且该规定无关于管理费及利润的规定；对第十六组证据：对该组证据有异议。案涉工程未受瘦身钢筋事件影响；对第十七组证据：张某,4的证言及仰大顺的说明不真实。证人张某,4应本人出庭作证。张某,4于2017年12月离开藏珑项目去了新项目，张某,4作为监理公司工程师，完全可以证实窝工情况，监理的职责为质量安全进度拨付款情况等。张某,4在鉴证上签字时间应当依据签署的时间为准。张某,4在原告提交的相关证据中已经代表甲方签署相关文件，原告认为张某,4在签署签证时仍代表甲方。仰大顺已经提交了承诺书及结算清单，工资已结清；对第十八组证据：对该组证据有异议。该证据不真实，不准确，系整个小区的电费。被告需提供准确交纳A9号楼电费的收据；对第十九组证据：对该组证据有异议。无公司法定代表人签名。抵偿的房屋，无预售许可证，不合法，同时被郑州市金水区法院查封无法履行，欠款数额不属实；对第二十组证据：对该组证据有异议。无公司法定代表人签名。抵偿的房屋，无预售许可证，不合法，同时被郑州市金水区法院查封无法履行，欠款数额不属实；对第二十一组证据：对该组证据有异议，该证据不能否认原告的实际施工人身份，仅仅为藏珑项目至今手续不齐，项目启动初期应付相关部门检查以及为筹备之后招投标的范本资料，项目也至今未招投标。经庭审质证，对原、被告的举证，对方无异议或对真实性无异议的证据，本院确认其真实性，根据法庭审查确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2012年2月14日，被告郑州市峪青置业有限公司作为甲方，河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司作为乙方签订了《建筑工程协议书》，河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司承建被告郑州市峪青置业有限公司开发的位于南阳市信××路与××交叉口西××北“××小区”××＃、××＃楼，该协议载明：“……一、工程名称：藏珑小区。二、工程范围：图纸范围内除电梯、消防外的全部内容。三、工程质量标准：主体工程达到市级优质结构标准，其他合格标准……五、计算方式：1、土建工程执行【2008】《河南省建设工程工程量清单综合单价》、装饰安装执行【2008】河南省安装工程综合单位估价表》及有关文件规定，根据施工图纸，会审纪要设计变更及现场签证计算工程量，结算时以签订合同时有关政策规定进行结算。2、工程主材调差部分按有关规定材料种类调价，工程建设所需的主材除甲方签证认质、认价，不让利，其余材料价格执行南阳市施工同期发布中的综合价：因工程确需指定品牌的，乙方书面请求，甲方现场工程师签字批准后可按品牌价执行，认质认价部分支付采保费2%。3．按工程结算总造价，乙方让利捌个点。六、付款方式：1．甲方不付备料款。地上五层完成后，甲方向乙方支付已完工程产值的85%；以后五层主体为一个拨款点，甲方向乙方支付完成产值额的85%，以此类推，装修、安装工程按该部分已完成产值额的85%支付，按月以形象进度分段支付；2．工程竣工经验收达到合同要求后，进行决算。应在三个月内决算完毕，付至工程量总价款的97%，留工程结算价的3%作为本工程的质量保修金。三年后付清。（土建一年、安装一年、屋面五年）……”被告郑州市峪青置业有限公司委托代理人丁功伟及河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司的委托代理人李刚分别在协议上签名并各自加盖公司印章。合同签订后，南阳市信××路与××交叉口西××北“××小区”××＃、××＃楼取消建设，实际施工承建的是南阳市信××路与××交叉口西300米路北“藏珑小区”A-09#楼。2012年8月6日，河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司出具授权委托书，载明：“兹有我河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司委托张静、李刚二位同志全权负责南阳·藏珑项目工程建设施工任务及相关的内外部协调事宜，至完工验收交付使用止。河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司2012年8月6日”。涉案工程施工期间，经申请，被告郑州市峪青置业有限公司向原告李刚支付了部分工程款，后被告郑州市峪青置业有限公司又分别将6套房屋抵给原告李刚用于支付工程款，李刚将抵账房屋又抵给南阳市同益建材有限公司等。另查明，涉案工程已于2017年10月交付使用。本院认为，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（××）以及多次转（分）包的承包人。首先，涉案工程签订合同的双方为河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司及被告郑州市峪青置业有限公司，原合同承建的“藏珑小区”3#、4#楼虽然被取消建设，但承建的“藏珑小区”A-09#楼实际按照原合同履行并已施工完毕交付使用，双方建设工程施工合同关系不违反法律、行政法规相关规定，合法有效。其次，原告李刚主张其借用河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司资质，但河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司于2012年8月6日出具的授权委托书中明确载明“兹有我河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司委托张静、李刚二位同志全权负责南阳·藏珑项目工程建设施工任务及相关的内外部协调事宜，至完工验收交付使用止”，该授权委托书表明原告李刚仅仅是受河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司委托处理相关事宜，其未提交其与河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司系挂靠关系的相关证据。再次，原告李刚提交的施工组织设计、文明施工组织方案、安全施工组织方案等文件中施工单位均为河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司，均系河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司进行签章，上述证据均反映河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司是涉案工程的建设单位，不能证明原告李刚系实际施工人。最后，原告李刚并未提交其进行购买材料、租赁机具、支付水电费等证据证明其实际施工行为，虽然被告支付工程款大部分系对准原告李刚个人支付，但收取工程款并不能证明涉案工程是其实际进行了施工，且在付款申请表中载明承建单位为河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司，河南省建筑安装工程有限公司南阳分公司也在付款申请表中进行了签章，另，原告并未提交其对涉案工程款支配具有决定权的相关证据，其提交的仰大顺的借支单等仅仅能证明仰大顺借支工程款及领取工人工资，并不显示借支方及付款方，不能证明是应由其本人承担向仰大顺等支付工程款义务。另，实际施工人的认定必然涉及工程投资问题，原告李刚并未提交证据证明其对涉案工程实际进行了投资。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应不利后果，原告李刚提交的证据并不能证明其系涉案工程的实际施工人，不能证明其系本案适格的原告，故应当驳回原告李刚的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定裁定如下：驳回原告李刚的起诉。案件受理费79305元，予以退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  肖新征审判员  雷 川审判员  刘文祥二〇二一年三月十一日书记员  曹彦楠