四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)川13民终905号 上诉人（原审被告）：营山县万兵副食经营部，经营场所四川省营山县西城社区兴隆综合农贸市场内。 经营者：廖万兵，男，生于1968年1月27日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：鲜涛，四川蜀众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周记生，男，生于1963年12月5日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：尹强，四川营欣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍建琼，女，生于1965年1月3日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：周顺涛，男，生于1987年11月19日，汉族，住四川省营山县，系伍建琼之子。 上诉人营山县万兵副食经营部(以下简称万兵副食部)因与被上诉人周记生、伍建琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2020)川1322民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万兵副食部上诉请求：1.撤销四川省营山县人民法院（2020)川1322民初2549号民事判决，改判驳回周记生、伍建琼的全部诉讼请求；2．周记生、伍建琼承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由：1.一审查明称“2019年8月17日07时20分许，周顺波骑电动车去万兵副食部上班的路上，因交通事故当场死亡”错误。无任何证据证明周顺波是去万兵副食部上班的路上发生交通事故。现有证据及事实只能说明周顺波发生了交通事故，但无法证明其骑车去向及目的。2.一审认定“周顺波生前于2019年7月27日起建立劳务关系，并持续提供劳务，直至2019年8月17日死亡前，万兵副食部未提供证据证明在此前双方已经解除劳务关系”错误。（1）万兵副食部与周记生、伍建琼出示的证据均显示，雇佣关系报酬计发20天，从2019年7月27日起至8月15日结束，即2019年8月15日雇佣结束，2019年8月16日就不存在雇佣关系。至于周记生、伍建琼辩解不知哪一天未雇佣的观点没有证据证明。2019年8月16日是否雇佣，周记生、伍建琼应承担举证责任。（2）一审混淆了劳动关系与雇佣关系基本特征。（3）2019年8月17日，万兵副食部无雇佣周顺波的意思表示，且周记生、伍建琼无任何证据证明该日万兵副食部要雇佣周顺波。虽然在当日廖万兵的妻子陈群打过电话，但不能据此认定当天就要雇佣周顺波。3.一审认定“去上班的途中的行为是从事雇佣活动”错误。（1）前已述发生交通事故时，万兵副食部并没有雇佣周顺波，也不能认定周顺波是去上班的途中。即使周顺波是去万兵副食部的路上，但在路上的行为也不是从事雇佣活动，故此时周顺波与万兵副食部还未建立雇佣关系。（2）退一步讲，即使周顺波是去上班的途中，其上班途中的行为也不属于“从事雇佣活动”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对于“从事雇佣活动”有明确的界定，必须是授权或指示范围内的生产活动或其他劳务活动，必须是履行职务或是与履行职务有内在联系的行为。从时间节点上，应是工作开始以后的行为。因此，上班途中的行为不是从事雇佣活动。4.即使周顺波交通事故死亡是从事雇佣活动受到伤害，一审认定万兵副食部赔偿8万元，缺乏事实和法律依据，与其适用的法律规定不符。一审认定周顺波交通事故需承担30%的责任，据此认定由万兵副食部赔偿8万元与事实、法律规定不符。（1）一审认定没有任何法律依据。（2）《道路交通事故认定书》明确周顺波违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，并认定其承担次要责任。万兵副食部对周顺波的违法行为不应承担任何责任。（3）周顺波承担交通事故的次要责任，其应承担的责任比例已自认为30%。（4）本案为侵权责任，交通事故也为侵权责任，既然都是侵权案件，均应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定。而周顺波的过错，已经确定并自认，故30%的责任属周顺波应当承担的部分。（5）周顺波死亡应当获得的赔偿只能是一份赔偿，而这一份赔偿交通肇事的第三人已经进行了赔偿，不应再在本案中重复赔偿。（6）一审判决完全违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。综上，请求二审法院支持万兵副食部的上诉请求。 周记生、伍建琼答辩称：1.关于周顺波受万兵副食部雇佣的问题。在一审中，周记生、伍建琼已举证万兵副食部的工作人员唐倩制作的周顺波劳动报酬结算单，该结算单记载的7月27日上班，至8月16日共计20天，已经证明8月16日周顺波与万兵副食部存在雇佣关系。（2）周顺波死亡20分钟后（即8月17日），雇主廖万兵的妻子陈群还拨打了周顺波的电话。据此已证明2019年8月16日、17日，周顺波至死亡时，均是在万兵副食部雇佣期间内。陈群这时给周顺波来电，明明是不知道周顺波已发生事故，而催促周顺波去上班。2.关于法律适用的问题。一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院有关司法解释相关联的规定判决完全正确。一审判决酌定赔偿8万元，符合情理与法律。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周记生、伍建琼向一审法院提出诉讼请求：1.判决万兵副食部向周记生、伍建琼支付周记生、伍建琼之子周顺波死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费、误工费、被扶养人抚养费、摩托车损失共计834,447.42元中的30%，即254,447.42元；2.诉讼费由万兵副食部负担。 一审法院经审理认定事实如下：万兵副食部的经营者系廖万兵，组成形式为个人经营，营业范围为水果、果干、预包装食品及散装食品销售。周记生、伍建琼之子周顺波自2019年7月27日起受雇于万兵副食部，为其开车并向购货者搬运货物。 2019年8月17日07时20分许，周顺波骑电动车去万兵副食部处上班的路上，因交通事故当场死亡。《道路交通事故认定书》认定，该事故驾驶员蒋小鹏负主要责任，周顺波负次要责任。 2019年11月19日，周记生（甲方）与蒋小鹏（乙方）、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司（丙方）就该交通事故达成《赔偿协议书》，由丙方赔偿周顺波的死亡补偿费、精神抚慰金、丧葬费、处理事故人员误工费、交通费、住宿费共计58万元。之后，蒋小鹏为取得周记生、伍建琼的谅解，便又支付了10万元补偿金。 2019年12月31日，周记生、伍建琼到万兵副食部要求结算周顺波的工资，万兵副食部的工作人员唐倩向周记生、伍建琼支付了2,700元，并书立了一份文书，载明：“万兵副食批发部；临时做周顺波；27/7上班-16/8共计20天×120元/天=2400；生活15元/天为300元，共计2700元”。万兵副食部对该书证质证意见：周顺波自2019年7月27日起共向万兵副食部提供20天劳务，于2019年8月15日就与万兵副食部解除了雇佣关系，次日起就未向万兵副食部提供劳务；周记生、伍建琼质证意见：周顺波自2019年7月27日起至其死亡，期间共工作20天，但无法确认周顺波是哪一天未提供劳务，对万兵副食部称于2019年8月15日起就解除雇佣关系的陈述不予认可。 一审法院另查明，周顺波死亡20分钟后（即2019年8月17日7时40分），万兵副食部经营者廖万军的妻子陈群拨打了周顺波的电话。 一审法院认为，周记生、伍建琼之子周顺波生前与万兵副食部于2019年7月27日起建立劳务关系，符合法律规定。双方建立劳务关系后，周顺波持续为万兵副食部提供劳务，直至2019年8月17日死亡前，万兵副食部未提供任何证据证明在此前双方已经解除劳务关系，双方权利义务已终止。2019年8月17日早上，周顺波按往日习惯，骑车去上班，在上班途中遭遇第三人损害受伤死亡。周顺波去上班途中的行为，虽然未直接服务于雇主万兵副食部，但其是在万兵副食部的授权和指示范围内做出的与雇主经营活动相关，且与履行职务有必然内在联系的行为，应认定为从事雇佣活动。也即是说周顺波遭受第三人的损害时，是为万兵副食部提供劳务，系履行工作职责中受害。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，本案中，周记生、伍建琼之子周顺波生前在遭受第三人交通事故损害时，系从事雇佣活动中受伤，依据《道路交通事故认定书》的证实，在其受伤过程中没有故意和重大过失，虽然在交通事故中负次要责任，但不能推定周顺波在从事雇佣活动中有同等的过错责任。考虑到交通事故系意外的过失事故，不能依据交通事故中的过失责任来确定雇佣活动中雇员的过错责任。周记生、伍建琼之子周顺波已因自己的过错行为付出了生命代价。因此，在周记生、伍建琼请求第三人赔偿后不足部分，要求接受劳务的万兵副食部对第三人赔偿后剩余30%部分承担赔偿责任时，在雇主与雇员之间，应适当照顾雇员一方。周记生、伍建琼在交通事故损害赔偿已协商赔偿58万元，后又补偿10万元，该10万元虽然系侵权人协议赔偿后补偿性支付，但仍应计算在周记生、伍建琼实际获得的赔偿范围内。参照协商赔偿款是按70%的责任比例赔偿58万元计算，总的赔偿金额为82.85万元。现周记生、伍建琼已获赔偿68万元，可由万兵副食部给予一定的赔偿。一审法院酌定万兵副食部赔偿周记生、伍建琼8万元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决：万兵副食部经营者廖万兵于判决发生法律效力之日起十五日内向周记生、伍建琼支付周顺波死亡的赔偿金8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,537元，由周记生、伍建琼负担1,637元，万兵副食部负担900元。 二审审理期间，周记生、伍建琼提供从其子周顺波手机中打印的图片，拟证明周顺波在上班期间所做的工作及工作量。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为：根据当事人的上诉及答辩，本案二审争议焦点为1.死者周顺波于2019年8月17日与万兵副食部是否建立劳务关系；2.如认定周顺波与万兵副食部存在劳务关系，在侵权人已赔偿的情况下，周记生、伍建琼能否对未获赔偿部分再要求万兵副食部承担责任。 关于焦点一。从本案证据看，死者周顺波于2019年8月17日早07时20分许在上班路上发生交通事故，且事故发生后，万兵副食部经营者廖万兵之妻陈群拨打了周顺波的电话，双方的劳务关系成立。万兵副食部上诉称双方劳务关系不成立的理由不予支持。 关于焦点二。周顺波发生交通事故死亡，系第三人造成，其已与侵权第三人根据《交通事故认定书》的认定达成了和解协议，且侵权人已根据和解协议的约定向死者周顺波的父亲周记生、伍建琼支付了赔偿款，周记生、伍建琼对周顺波承担的30%责任起诉主张万兵副食部承担，不符合《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款”提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”的规定。周记生、伍建琼的诉讼请求不予支持，一审法院适用法律错误，应予纠正。 综上，万兵副食部的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省营山县人民法院（2020)川1322民初2549号民事判决 二、驳回周记生、伍建琼的诉讼请求。 一审案件受理费2,537元，由周记生、伍建琼负担；二审案件受理费1,800元，由营山县万兵副食经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二一年三月三十一日 书记员  黄嘉欣