山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2091号上诉人（原审原告）：江苏共筑石化工程有限公司，住所地南京市。法定代表人：范福生，执行董事。委托诉讼代理人：姜真林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戴丹群，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中科智储科技有限公司，住所地南京未来科技城。法定代表人：马斌，执行董事。委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。上诉人江苏共筑石化工程有限公司（简称共筑公司）因与被上诉人江苏中科智储科技有限公司（简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。共筑公司上诉请求：一、请求法院依法撤销济南市历城区人民法院作出的(2020)鲁0112民初7869号民事判决书，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审；二、请求法院依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对合同的审查、合同的关联性事实认定不清，将《联合投标协议书》、《买卖购销合同》作为判决的事实依据错误。(一)2017年12月4日双方签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分《合同协议书》约定了上诉人共筑公司为承包人、施工方，被上诉人中科公司为上诉人的发包方、技术提供方，济南热力集团有限公司是总发包方、业主单位，上诉人的工程内容为“设备、材料采购，现场设备制作，机电仪安装以及防腐保温。”；该合同第二部分《通用合同条款》第13条明确了验收和工程试车，上诉人作为承包方，已经在完成了采购和施工义务后向发包方申请验收并取得了《工程交工证书》，关于工程试车是发包方的责任，与上诉人无关。(二)2017年双方签订了《联合投标协议书》，该协议书约定：上诉人对图纸采购和施工负责，被上诉人对工艺包和图纸负责。(三)2017年12月20日被上诉人向上诉人出具了《声明》，该《声明》内容显示上述《联合投标协议书》仅用于济南热力投标流程，其中中科公司对工艺包和图纸负责，共筑公司对图纸采购和施工负责，其在本项目的权利义务还是按照双方签订的施工协议执行。一审法院认为上诉人与被上诉人作为联合体应当共同对业主负责，是错误的，根据合同的相对性，只有被上诉人才应对业主负责。(四)2018年1月2日上诉人、被上诉人、江苏省化工设计院有限公司三方签订了《战略合作协议》，签订该协议的目的是为了三方之间能够长期的合作。(五)2018年1月22日双方签订了《买卖购销合同》，合同编号为B1-2017-JG-01，该份合同是在被上诉人因济南热力集团有限公司对其审计需要，请上诉人帮忙盖章签署的，有下述《情况说明》为证，证实上诉人不需要对该合同承担任何责任，一审法院将其作为判决的事实依据错误。(六)2018年3月15日被上诉人向上诉人出具了《工程交工证书》，内容显示“济钢能源站熔盐装置储罐基础、钢结构平台、设备、工艺管道、防腐、保温、电气、仪表已按照图纸内容完成，初步调试320完成”，按照《建设工程施工合同的》13.3.3条竣工验收程序第三款“竣工验收合格的，发包人应在验收合格14天内向承包人签发工程接收证书”，《工程交工证书》是被上诉人对上诉人验收合格的确认，上诉人也在合同约定的竣工日期内完成了施工义务。(七)2018年11月11日被上诉人向上诉人出具了《情况说明》，内容显示上述编号为B1-2017-JG-01《买卖购销合同》是因被上诉人应付济南热力集团有限公司的审计，要求上诉人帮其签订的，该合同产生的责任和纠纷均由被上诉人承担，上诉人不承担任何责任。(八)2018年9月19日被上诉人向上诉人出具了《济南熔盐蓄热项目工程结算回复函》，《回复函》内容显示“被上诉人认可竣工结算金额为335万元，此笔费用包含2018年采暖季(2018年11月-2019年3月)上诉人进场调试涉及的所有费用(材料费除外)，配合调试合格验收，交付业主使用单位济南热力集团有限公司稳定正常供热168小时。”首先，总合同约定工程竣工后才办理结算，被上诉人能给上诉人办理结算的前提是认可上诉人已经竣工，其次，配合意味着上诉人只需配合被上诉人168调试，至于能否稳定正常供热168小时是被上诉人作为发包方应当向业主单位承担的责任，与其自身的技术有关，与上诉人、施工方无关。(九)2019年4月10日上诉人向被上诉人出具了《催款函》，内容显示被上诉人尚欠上诉人工程款108.5万元。在收到催款函后，被上诉人答应每月分期向上诉人付款10万元，直至付清，在付了四期款项后，被上诉人资金出现问题，尚欠上诉人68.5万元工程款。(十)2020年10月21日上诉人向被上诉人出具《“履约催告函”的回复》，上诉人一再强调可以配合被上诉人进行调试，该调试指的是被上诉人对业主负责的设备安全稳定运行的调试，同时告知被上诉人，上诉人只按照图纸要求提供设备正常开机，由于时间长导致设备、管线、损坏等原因导致无法配合调试，上诉人不承担任何责任。二、一审法院混淆了上诉人与被上诉人的地位，对于设备单机系统调试和系统安全稳定运行的概念和责任认定不清。(一)一审法院混淆了上诉人与被上诉人在此项目中的地位，一审法院于2020年12月27日上午到案涉项目现场进行勘察了解到该熔盐蓄热装置不能实现自动化运行，未实际使用，一直处于闲置状态，将此责任归咎于上诉人，并在判决书中提及“共筑公司作为施工单位，理应及时组织技术人员进行系统调试，修复系统存在的问题，使设备能够安全稳定运行，中科公司也应予以配合”。业主济南热力集团有限公司将“济南热力集团有限公司济钢能源站熔盐蓄热装置工程”发包给被上诉人中科公司，被上诉人才应该对整个项目负责，对业主负责，中科公司才是应该对技术负责，使设备安全稳定运行的一方，上诉人共筑公司只需要对施工负责，共筑公司只需配合中科公司，无需对业主单位负责。(二)一审法院错误的认为单机系统调试就是要是使整个系统安全稳定运行，对于该工程调试分为三个阶段：第一阶段为单机系统调试，是由施工单位负责；第二阶段是无负荷联动调试，生产或是技术方提供方负责，施工方配合；第三阶段带负荷联动调试，生产或是技术提供方负责，施工方配合。上诉人共筑公司负责施工，负责安装质量和单机系统调试即第一阶段，被上诉人中科公司负责提供技术，负责第二阶段、第三阶段的调试，完成这两个阶段，才能使整个系统安全稳定运行，江苏省化工设计院是设计单位。按照《建设工程施工合同》，上诉人只需完成第一阶段，单机系统调试，上诉人在2018年3月15日就完工了，并且取得《工程交工证书》。如果要使整个设备安全稳定运行，交付业主单位使用，是被上诉人的义务，被上诉人应该完善自己的技术，这些技术是上诉人不可能知晓的。系统不能稳定生产，不能进行168小时供热，责任不在安装单位，是技术提供方被上诉人自己的责任。三、因一审法院没有认清单机系统调试和系统安全稳定运行的概念和责任，导致认定上诉人方未达付款条件有误。根据《建设工程合同》12.4.1约定，上诉人配合被上诉人完成设备单机系统调试成功(视为验收合格)，被上诉人应当向上诉人支付工程结算价的30%，2018年3月15日的《工程交工证书》完全能够证明上诉人已经完成了单机系统调试，达到被上诉人应当付款30%的条件；现已过了2018年一个采暖季，在此期间被上诉人未向上诉人提出任何需要上诉人配合其达到稳定运行的地方，上诉人认为被上诉人自己应对设备系统的安全稳定运行负责，应当再向上诉人支付剩余10%的尾款。四、一审法院对上诉人起诉时间认定有误。上诉人一审起诉时间在2020年8月份，被上诉人是在收到上诉人起诉并保全其账户信息后才向上诉人发出的《履约催告函》，并不是如一审法院所说是上诉人收到《履约催告函》并回函次日才向一审法院提起诉讼。上诉人在已经诉讼的情况下给被上诉人回函是本着诚信合作的原则，可以向被上诉人提供配合调试的事宜，并不代表该设备需达到稳定供热168小时是上诉人的义务。在被上诉人向上诉人发出《履约催告函》之前，被上诉人多次联系上诉人协商分期付款事宜，请求上诉人与其和解，并解封其账户。综上所述，上诉人已经完全履行了自己的合同义务，取得了《工程交工证书》，达到了合同约定的付款条件，请求依法改判或者发回重审。中科公司辩称，涉案工程是利用公共财政进行建设的济钢能源站熔盐蓄热装置必须要经过招投标程序，两家以上单位组成联合体进行投标的，双方之间必须签订联合体投标协议书向相关单位提交，根据中标成交通知书建设工程施工合同以及采购合同均能够证明上诉人与被上诉人之间为涉案项目的中标联合体，被上诉人对该项目的工艺包和图纸负责，上诉人对该项目按照图纸采购和施工负责，上诉人为该项目的具体施工单位，根据上述证据材料上诉人的义务为负责施工的范围不得以任何形式分包给任何单位施工，按照图纸和有关标准要求采购并提供产品合格证明和出厂证明，材料设备不符合标准的应负责维修、拆除或重新购买，完成施工设备的调试义务，该调试义务的基本要求是该蓄热装置要能够连续稳定的对外输出168个小时的热能，并且要满足连续稳定运行一个采暖季，双方的付款约定为合同签订后支付签订合同价的20%，货到现场后支付签约合同价的40%，完成设备系统调试成功后支付工程结算价的30%，设备系统安全稳定运行一个采暖季后无重大质量问题支付结算工程价的10%，根据付款节点的约定，上诉人对该设备的调试义务是很明确具体的，另外根据上诉人2020年10月21日向被上诉人出具的关于江苏中科智储科技有限公司履约催告函的回复载明内容来看，截止本次诉讼前上诉人都未完成涉案设备的调试义务，综上完成涉案设备的调试是上诉人应当履行的基本义务，其在未完成设备调试前，根据双方约定被上诉人有权拒绝支付后续款项，上诉人就本案的上诉请求和事实理由没有国家法律规定的依据，请求依法判决，驳回其上诉请求。共筑公司向一审法院起诉请求：1.判令中科公司支付共筑公司剩余工程款685000元及利息（利息计算方式自2018年3月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令中科公司承担本案的全部诉讼费用、保全费用、保函费用。一审法院认定事实：2017年，共筑公司与中科公司签订《联合投标协议书》一份，约定双方组成联合体，共同参加济南热力集团有限公司济钢能源站熔岩热系统主要设备采购工程投标。中科公司为联合体主办人，共筑公司为联合体成员，共筑公司对按照图纸采购和施工负责，中科公司对工艺包和图纸负责。中标后，2017年12月4日，共筑公司（承包人）与中科公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》（合同编号为GF-2017-0201）,合同主要约定：由共筑公司承建中科公司总包的“济南热力集团有限公司济钢能源站熔盐蓄热装置工程”，项目工程地点：山东省济南市，工程内容：设备、材料采购，现场设备制作，机电仪安装以及防腐保温，工程承包范围：熔盐蓄热装置，合同工期90天，自2017年12月4日开工至2018年3月4日竣工。合同价格形式为固定总价，合同价位302万元。其中专用合同12.4.1约定，关于付款周期的约定：节点付款（见协议书）。本合同签订后，发包人支付承包人签约合同价的20%（开具收据）；承包人货到现场后（主要设备的80%）,发包人支付承包人签约合同价的40%（开具60%增值税专用票，税率：11%）；承包人配合发包人完成设备单机系统调试成功后（视为验收合格），发包人支付承包人工程结算价的30%（开具至全额增值税专用票，税率：11%）；设备单机系统安全稳定运行2018年一个采暖季后（2018年11月15日2019年3月15日），无重大质量问题，发包人支付承包人工程结算价的10%。建设工程施工合同签订前后，共筑公司进行了熔盐蓄热装置的采购和安装施工。2018年1月12日，济南热力集团有限公司（甲方）与中科公司、共筑公司（乙方）签订买卖销售合同一份（编号：B1-2017-JG-01），约定济南热力集团有限公司向中科公司、共筑公司购置熔盐蓄热装置1台，含税总价为535万元，于2018年2月28日前安装调试完毕，并约定：安装调试完毕，连续正常运行168小时后，由乙方提出验收申请，甲方及政府相关监管部门组织验收，验收合格双方签署验收合格证书，验收不合格视为乙方迟延交货。2018年3月，共筑公司出具《工程交工证书》，载明：济钢能源站能源蓄热装置储罐基础、钢结构平台、设备、工艺管道、防腐、保温、电气、仪表已全部按照图纸内容完成，初步调试完成，中科公司加盖项目部章。2018年4月26日，共筑公司出具上述项目结算书，认为工程款合计3494787.03元。2018年9月19日，中科公司复函称，认可“济南热力集团济钢能源站熔盐蓄热项目”竣工结算金额为335万元。此笔费用包含2018年采暖季（2018年11月-2019年3月）共筑公司人员进场调试涉及的所有费用（材料费除外），配合调试合格验收，交付业主使用单位济南热力集团有限公司后稳定正常供热168小时。截至目前，中科公司已支付共筑公司工程款266.5万元，余款68.5万元未付。共筑公司已向中科公司开具了335万元的发票。2020年10月15日，中科公司向共筑公司发出《履约催告函》，认为案涉项目至今无法完成验收，原因在于共筑公司负责完成的设备安装施工项目，截止目前始终无法达到连续稳定正常供热168小时，要求共筑公司收到告知函后7日内组织人员到项目所在地及时完成设备调试义务（设备需达到连续稳定正常供热168小时），否则将依法追究共筑公司法律责任。2020年10月21日，共筑公司回函称，一、我司于2017年和2018年根据贵司要求的时间，均安排了调试人员前往项目工程所在地进行了供热调试，但由于业主无人跟踪，调试事宜最终不了了之。二、我司于2019年根据贵司确定的时间再次安排了调试人员，并订好了机票，但因贵司在我司调试人员出发前临时告知我方，贵司未能与业主单位协商好调试时间，调试事宜将另行通知，从而导致此次调试无法进行。三、关于贵司本次催告函要求的调试事宜，如贵司与业主单位协商好确定的调试时间，我司仍然可以组织人员到现场调试。另外，我公司申明，我司仅负责按照图纸要求提供的设备正常开机，并且由于本项目完工至今已超过2年半的时间，因设备、管线的老化、损坏等原因导致调试工作无法进行的情况，我司不承担任何责任和相关费用。次日，共筑公司向一审法院提起诉讼，并申请冻结了中科公司的银行账户。2020年12月27日上午，一审法院到案涉项目现场进行了查勘并向业主单位询问了相关情况。工作人员告知，因该熔盐蓄热装置不能实现自动化运行，未实际使用，一直处于闲置状态。一审法院认为，共筑公司与中科公司签订的联合投标协议书、建设工程施工合同及双方共同与济南热力集团有限公司签订的买卖销售合同均系当事各方真实意思的表示，均为有效合同。案涉工程为济钢能源站熔盐蓄热装置工程，根据上述合同，共筑公司与中科公司作为联合体，应就该工程共同向济南热力集团有限公司负责，交付符合合同约定的设备并保证设备的正常运转及使用。共筑公司对按照图纸采购和施工负责，中科公司对工艺包和图纸负责，双方均应当诚信履行各自义务。本案中，共筑公司主张中科公司支付剩余款项，应当举证证实符合合同约定的付款条件。中科公司已付款近80%，根据共筑公司与中科公司签订的建设工程施工合同中的分期付款条款，承包人配合发包人完成设备单机系统调试成功后（视为验收合格），发包人再支付承包人工程结算价的30%，设备单机系统安全稳定运行2018年一个采暖季后，无重大质量问题，发包人支付承包人剩余的工程结算价的10%。共筑公司提交的《工程交工证书》，只能证明2018年3月底前完成了初步调试，并不等同于系统调试成功，更未达到系统安全稳定运行的情形。双方与济南热力集团有限公司签订的买卖销售合同中也约定，安装调试完毕，连续正常运行168小时后，由中科公司、共筑公司提出验收申请，济南热力集团有限公司再组织验收，验收合格签署验收合格证书，验收不合格视为中科公司、共筑公司迟延交货。从双方的往来函件、当庭陈述及一审法院现场查勘、了解的情况看，案涉设备并未完成系统调试，不能实现自动化运行的目的，并不符合验收的条件，无法安全稳定运行。共筑公司作为施工单位，理应及时组织技术人员进行系统调试，修复系统存在的问题，使设备能够安全稳定运行，中科公司也应予以协助配合，这样才能避免被购买设备的单位追究法律责任，实现双方合作共赢的初衷和目的。综上，共筑公司主张中科公司支付剩余工程款685000元及利息，不符合合同约定及法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告江苏共筑石化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10650元，减半收取计5325元，保全费4520元，均由原告江苏共筑石化工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：共筑公司提交情况说明一份，以证明编号B1-2017-JG-01买卖购销合同是因被上诉人应付济南热力集团的审计需要，要求上诉人帮忙签订的，该合同约定产生的责任和纠纷均由被上诉人承担，上诉人不承担任何责任，因此该买卖购销合同不能作为判决的依据。中科公司质证认为，对该证据的真实性无异议，该情况说明的内容也不能成为上诉人免除其建设工程施工合同对设备调试的义务，更不能免除其作为联合投标体和项目的联合中标体组成成员的施工义务，该情况说明不能达到其证明目的。因为根据国务院招投标实施管理条例规定，联合体进行投标的中标之后，联合体对中标项目应当承担连带责任，双方之间达成约定明显是违反该国务院管理规定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：中科公司应否支付共筑公司工程款685000元及利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人依法应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，案涉专用合同12.4.1约定：本合同签订后，发包人支付承包人签约合同价的20%（开具收据）；承包人货到现场后（主要设备的80%）,发包人支付承包人签约合同价的40%；承包人配合发包人完成设备单机系统调试成功后（视为验收合格），发包人支付承包人工程结算价的30%；设备单机系统安全稳定运行2018年一个采暖季后（2018年11月15日2019年3月15日），无重大质量问题，发包人支付承包人工程结算价的10%。合同履行过程中，共筑公司提交的《工程交工证书》，可以证明2018年3月底前“初步调试完成”，但合同约定的付款节点是“设备单机系统调试成功后”，鉴于两者的文意表述存在差异，共筑公司亦未提交相应的约定、标准或者惯例，证实“初步调试完成”即可视为“设备单机系统调试成功”；2018年9月19日中科公司认可的竣工结算金额335万元中包含了当时尚未发生的2018年采暖季（2018年11月-2019年3月）共筑公司人员进场调试费用，并写明“配合调试合格验收”字样，亦与共筑公司主张的涉案工程已经验收合格不完全符合；一审法院结合现场勘查情况认定涉案设备未完成系统调试，并判决驳回共筑公司的诉讼请求，符合上述法律规定和本案实际情况。综上所述，共筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10650元，由江苏共筑石化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年三月三十日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂