四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终748号 上诉人（原审被告）：阆中熊猫乐园开发有限公司，住所地：阆中市江南办事处金银观村。 法定代表人：韩钧仁。 委托诉讼代理人：伏元富（特别授权），阆中市保宁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：四川龙纹雕塑有限公司，住所地：四川省南充市阆中市七里办事处工业园区迎宾路145号B区。 法定代表人：罗允泽，总经理。 委托诉讼代理人：岳强，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡生波，四川源正律师事务所律师。 上诉人阆中熊猫乐园开发有限公司（以下简称阆中熊猫公司）因与四川龙纹雕塑有限公司（以下简称龙纹雕塑公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 阆中熊猫公司上诉请求：1．对一审判决进行改判或发回重审；2．改判四川金光工程造价咨询事务所有限公司现场勘验评估鉴定的造价金额人民币7355元为根据，撤销依合同预算金额67600元为根据的错误判决；3．本案的诉讼费及上诉费由龙纹雕塑公司承担（含鉴定费）。事实与理由：（一）一审法院审判程序违法。本案合同约定混凝土雕塑，承揽人用稻草捆扎制作。对此专门性问题，阆中熊猫公司向法院申请现场勘验物证，法院不予勘验，不向阆中熊猫公司下达不予受理裁定书，违反了《民事诉讼法》第76条、第78条之规定。（二）一审法院认定事实错误。本案雕塑与稻草捆扎区分明显，存在质量与价款差异，稻草捆扎为什么塑？原审法院没有认定。承揽人制作的稻草捆扎物经鉴定后评定的金额7355元应作为本案判案根据。（三）一审法院认定的表见代理完全错误。韩某是公司雇佣的农民工，不是公司股东、合伙人，不是公司工作人员和管理人，公司没有指示授权，没有鉴定资质，无资格对工程进行验收。（四）承揽人未完成合同全部建设项目，没有依照国家施工验收规范和质量检验标准施工，未经质检部门和发包人验收签字认可结算价款，至今未向发包人交工。法院仅依合同预算金额不依实际工程量、评估造价金额判决完全错误。（五）原审法院判案不公。1．本案当事人没有提出异议申请重新鉴定，法院没有通知鉴定人出庭作证。为什么四川金光工程造价咨询事务所有限公司现场勘验物证当场作出的鉴定结论法院不予采信？2．一审法院适用的法律完全不当，合同法规定承揽合同的第261条、第262条法院没有用。望支持阆中熊猫公司的诉请。 龙纹雕塑公司辩称：1．一审法院认定事实清楚，程序合法。2．阆中熊猫公司上诉的事实及理由均不成立。阆中熊猫公司称的混泥土雕塑系龙纹雕塑公司赠送产品，由于阆中熊猫公司未向龙纹雕塑公司提供施工现场条件，也明确要求龙纹雕塑公司不再加工制作，阆中熊猫公司以此为由称所有的加工产品为混泥土是错误的。龙纹雕塑公司加工完成的产品均经过阆中熊猫公司现场管理人员进行验收，龙纹雕塑公司的工作全部完成，阆中熊猫公司应按合同约定支付工程款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 龙纹雕塑公司向一审法院起诉请求：1．判决阆中熊猫公司立即向龙纹雕塑公司支付工程款48,896元，并支付违约金20,280元；2．本案全部诉讼费用由阆中熊猫公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月3日，阆中熊猫公司（甲方）与龙纹雕塑公司（乙方）签订《项目合同书》约定，龙纹雕塑公司为阆中熊猫公司组织实施阆中熊猫乐园五龙拓展基地景观雕塑工程，工程范围为“一期：报价表中②⑥⑧○11项雕塑，总价含税67,600元及大型橘子水泥雕塑”，报价表中②为人挑担、⑥为欢天喜地⑧为南瓜屋、○11为瓜果大门；工程造价及本合同全部工程施工图预算造价为人民币一期67,600元（各单项工程造价详见项目报价表）；合同自签订生效之日起，甲方应在合同签订之日一次性拨给乙方30%合同首付定金（20,280元）的备料及施工费，并在2019年6月20日前再支付给乙方65%合同中期款（43,940元），工程未竣工验收前，可预留工程总造价的5%的尾款，待工程竣工验收后一周内全部付清。 诉讼中，龙纹雕塑公司出示了《四川龙纹雕塑有限公司货物验收单》，验收单载明：人挑担1个合格、欢天喜地5个合格、南瓜屋1个合格、瓜果大门1个合格。韩某在该验收单上签署“熊猫乐园拓展基地一期项目已收货合格”。阆中熊猫公司认为韩某只是阆中熊猫公司现场安装人员，公司并未授权其对该项目进行验收；龙纹雕塑公司认为韩某系阆中熊猫公司工作人员验收合乎逻辑。 审理中，一审法院于2020年5月14日委托中科标禾工程项目管理有限公司对案涉工程范围内的人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门进行鉴定，该公司于2020年7月6日向一审法院发来《终止鉴定函》作出说明：由于案涉工程内容无法根据现行计价定额组价，因此无法对案涉项目作出造价鉴定意见。后龙纹雕塑公司单方委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对阆中熊猫公司在阆中五龙村的人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门进行鉴定，结论为：造价金额7,355元。 认定上述事实，有身份信息证明、《项目合同书》、货物验收单、增值税发票、微信记录、举报投诉书、调查笔录、《终止鉴定函》、《报告书》及当事人的陈述等为据。 一审法院认为，当事人的诉讼主张应提供证据予以证明。诉讼中，龙纹雕塑公司提供了合同、约定价款、一期工程内容及工程量，同时提供了货物验收单来证明达到要求阆中熊猫公司按约支付工程款条件。阆中熊猫公司提供了一些现场照片及举报投诉书证明了龙纹雕塑公司施工的部分人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门照片，而合同仅约定了大型橘子为水泥雕塑，并未约定其他案涉工程材料，故阆中熊猫公司并未提供与合同约定的标准差异依据；同时提供自行举报，但只能证明其自身认识存在质量问题，并无施工存在质量问题的有效认定的直接依据；另其单方鉴定程序既不合规不能认定采纳，而经法院委托鉴定机构又无法鉴定导致阆中熊猫公司举证不能自行承担不利后果；阆中熊猫公司对龙纹雕塑公司所提供的货物验收单认为非其工作人员授权范围内行为，但认可韩某为其工作人员，从双方表述来看，即使阆中熊猫公司未授权韩某验收工程，但亦符合表见代理特征，故对韩某签字验收行为效力予以认定。综上，阆中熊猫公司凭现有证据不能形成对龙纹雕塑公司诉求的有效抗辩，对龙纹雕塑公司要求阆中熊猫公司支付相应工程价款47600元的诉讼请求，予以支持，至于龙纹雕塑公司所述多开税票，违反相关法律规定，其要求阆中熊猫公司支付相应费用，不予认可。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：阆中熊猫公司于判决生效之日起十日内向龙纹雕塑公司支付约定工程款47600元。案件受理费765元（已减半），由阆中熊猫公司负担。 二审中，阆中熊猫公司申请证人韩某出庭作证，拟证明韩某不是阆中熊猫公司的管理人员，阆中熊猫公司未授权韩某收货。龙纹雕塑公司对韩某的证言的质证意见为：韩某的证言不属于新证据，一审我方要求其出庭，阆中熊猫公司拒不提供。韩某与阆中熊猫公司的法定代表人之间应该是叔侄关系，韩某说不是他签的字，由阆中熊猫公司申请鉴定。 龙纹雕塑公司提供微信聊天记录一组，拟证明龙纹雕塑公司与阆中熊猫公司的法定代表人通过微信聊天记录确认阆中熊猫公司所定做的雕塑系草雕而非水泥雕塑。阆中熊猫公司的质证意见为：图片是设计图，不是现场图。我们提供了很多现场的草人图片，龙纹雕塑公司提供的这个图片是设计图，实际操作不是这个。微信要韩钧仁本人才清楚，代理人不清楚，微信不能证明什么。公司支付了2万肯定是要通过账号。 二审查明：阆中熊猫公司认可微信账号×××95是其法定代表人韩钧仁的。在龙纹雕塑公司提供的微信聊天记录中，龙纹雕塑公司的工作人员说：“里面小木屋，草雕门，花海门，这些我们都可以做哈……”韩钧仁回复：“好的。”龙纹雕塑公司的工作人员说：“有些草雕龙骨可以修复再用，你们可以去买点”。韩钧仁回复：“好。”龙纹雕塑公司的工作人员说：“韩总，发票也给你开了，合同定金也没付，安装好了，你可能还是该付一部分定金哟？”“对不？不说付完，你付点，后面你说个时间，你觉得呢？”韩钧仁回复：“在兰州。八号回来处理。”此外，龙纹雕塑公司的工作人员通过微信发给韩钧仁的设计图中的雕塑为草雕。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：双方当事人签订的《项目合同书》中载明的人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门雕塑应为混凝土雕塑还是草雕？ 在本案中，龙纹雕塑公司主张《项目合同书》中载明的人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门雕塑应为草雕，而阆中熊猫公司则主张《项目合同书》中载明的人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门雕塑应为混凝土雕塑。因龙纹雕塑公司并不否认其已交付给阆中熊猫公司的人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门雕塑为草雕，故一审法院虽未进行现场勘验，但不影响其对本案事实的认定。 根据龙纹雕塑公司与阆中熊猫公司签订的《项目合同书》，双方仅约定了大型橘子雕塑为水泥雕塑，而并未明确约定人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门雕塑的用材。根据龙纹雕塑公司在二审中提供的其工作人员与阆中熊猫公司的法定代表人韩钧仁的微信聊天记录，可以认定双方洽谈的雕塑即为草雕。同时，因双方签订的《项目合同书》为固定总价合同，即人挑担、欢天喜地、南瓜屋、瓜果大门雕塑的含税总价为67,600元，故一审法院不采信阆中熊猫公司单方委托评估、鉴定得出的项目造价金额，并无不当。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,530元由上诉人阆中熊猫乐园开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 程 鹰 审判员 唐晓兰 审判员 苟 豪 二〇二一年三月二十六日 书记员 王海川