西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏03民终13号   上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：芒康县四川御龙装饰装修工程部，经营场所：西藏芒康县重庆大道警务站对面，统一社会信用代码：92540328MA6T1T4L6H。   经营者：周剑，男，1976年5月9日出生，汉族，经商，住四川省罗江县。   上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：达瓦次仁，男，1972年5月13日出生，藏族，现住西藏芒康县。   上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部（以下简称御龙工程部）因与上诉人达瓦次仁装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区芒康县人民法院（2020）藏0328民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人御龙工程部的经营者周剑、上诉人达瓦次仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人御龙工程部上诉请求：一、撤销（2020）藏0328民初6号民事判决，将此案依法予以改判或发回重审；二、本案一二审的全部诉讼费用由达瓦次仁承担。事实与理由：一、达瓦次仁欠御龙工程部的工程款即拖延支付工程款的客观事实成立，一审判决理由不成立。1、御龙工程部于2018年10月8日与达瓦次仁签订装修工程施工合同协议条款一份，达瓦次仁亦当庭承认该合同的真实性，合同总工程款为60万元，达瓦次仁于2019年2月28日前支付36万元。工程完工交付达瓦次仁使用后，达瓦次仁未按合同约定支付工程余款24万元。2、按照协议第十一条规定：合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：第一次工程预付款（合同签订当天）付15万元，第二次吊顶及卡座基材、瓷砖、电线到场时，付21万元，剩余工程款于2019年一月开始每月月底之前支付1万元，直到工程款付清为止。达瓦次仁在合同期间未按合同约定支付工程款。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“合同签订前双方口头约定采购灯光音响设备价格，系双方真实意思表示，且证人证言证实商谈的具体价格为17万元，故本院确定该口头约定，价格以17万元为准。”该认定明显存在扭曲事实，因为合同商谈的价格是应该在合同中写明的，双方在口头协商后，是经过几次商谈达成合同协议的，就应该以签订的合同为准，最终签订的合同是包括施工图纸的内容定的合同总价，所以不存在哪一部分价值多少钱的问题。所以，一审法院断章取义，合同签订前的口头协商是没有最终达成协议的，只有签订文字合同时才是最终合同。并且人证与达瓦次仁有密切的关系，法院依法不应当采信。2、一审判决采用第三方鉴定结果也是不合理的，御龙工程部在起诉达瓦次仁时，达瓦次仁已经接收装修好的工程并使用一年。本案涉及的合同为总价包干，已于2019年2月4日完工并投入使用，至今已经营业一年多，达瓦次仁企图赖帐，至今不付剩余工程款，御龙工程部工人涉及本案工程的工资至今无法解决。达瓦次仁向法院提出工程量及工程造价鉴定是不遵守合同约定的。本案涉及工程既然是合同总价工程，御龙工程部将工程完工交付达瓦次仁使用后，达瓦次仁就应该按合同要求支付御龙工程部工程款。本案涉及合同第十二条12.3款规定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品视为工程验收合格，从而造成的经济损失，由甲方负责。因此，达瓦次仁营业后，即是达瓦次仁默认工程完工即工程合格，御龙工程部除保修责任外，不再承担其他责任及经济损失。3、一审法院做第三方鉴定，就应该以合同为依据，第三方鉴定没有按合同依据做最终鉴定，而是仅凭达瓦次仁口头介绍作为依据。三、一审判决适用法律错误。御龙工程部在与达瓦次仁签署《装修工程施工合同协议条款》后，御龙工程部立即组织工人施工，保质保量地完成了装修工程，并在装修工程完工后交付达瓦次仁使用，距今已经一年多，达瓦次仁亦当庭承认该合同的真实性。因而，达瓦次仁应当根据双方约定支付工程款。   上诉人达瓦次仁对上诉人御龙工程部的上诉辩称，同己方的上诉状内容一致。   上诉人达瓦次仁上诉请求：一、撤销（2020）藏0328民初6号民事判决第一项、第三项；二、支持达瓦次仁的全部请求，驳回御龙工程部的全部请求；三、一二审全部诉讼费及其他费用，由御龙工程部承担。事实及理由：1、根据双方所签订的合同，约定的施工期限为2018年10月10日至2018年12月20日，一审查明的事实认定为2019年2月份御龙工程部回家过年，并承诺年后继续装修未完工部分，而御龙工程部起诉称已完成装修工程任务后，将装修好的朗玛厅交付达瓦次仁使用，明显前后内容矛盾，最后的唯一结论就是御龙工程部未按合同约定完成装修，存在违约，根据《合同法》第六十八条，达瓦次仁行使“不安抗辩权”，玉龙公司应履行全部装修义务，一审鉴定意见及查明的事实，已认定御龙工程部违约在前，达瓦次仁有权终止履行合同义务，达瓦次仁严格按照合同约定支付了37万元工程款，但御龙工程部未按合同及图纸进行施工，在达瓦次仁多次催促下，时至今日也未全部完成装修任务，为了不扩大损失，达瓦次仁不得已请其他人完成装修任务，一审已认定御龙工程部存在违约事实，而驳回达瓦次仁的反诉，有悖事实，请求二审法院支持达瓦次仁的上诉请求。2、御龙工程部在装修时使用劣质材料、音响设备，达瓦次仁一审时申请对“朗玛厅”的装修进行造价鉴定，而一审鉴定意见只是对未完成部分估价，违背了达瓦次仁申请鉴定的初衷。综上，御龙工程部违约在前，对达瓦次仁造成了很大的损失。根据合同约定，应该赔偿达瓦次仁的损失。   上诉人御龙工程部对上诉人达瓦次仁的上诉辩称，对达瓦次仁上诉状中所称内容均不予认可。所谓没有完成的工程只是消防部分，而消防在合同中没有约定。第二次付款是在材料到的时候2018年10月14日支付，但直到12月达瓦次仁才把第二次21万补齐。音响出了问题，让达瓦次仁寄到成都，供货商保修，但达瓦次仁没有寄，现在也过了保修期。鉴定报告没有对总造价、总工程量进行鉴定，对鉴定意见不予认可。   上诉人御龙工程部向一审法院起诉请求：一、判令达瓦次仁付清装饰装修工程尾款240 000元；二、判令达瓦次仁承担拖欠装修款利息13 200元；三、判令达瓦次仁承担本案诉讼费。   上诉人达瓦次仁向一审法院提起反诉请求：一、判令御龙工程部支付违约金237 000元；二、判令御龙工程部退还多支付的装修款70 000元；三、判令御龙工程部承担全部的诉讼费及鉴定费。   一审法院查明事实：2018年达瓦次仁通过熟人介绍认识御龙工程部经营者周剑，双方起初口头协商“朗玛厅”装修事宜，经初步协商，对合同总价600 000元及灯光音响设备价格170 000元以上等事项达成一致意见。2018年10月8日御龙工程部与达瓦次仁签订《装修工程施工合同协议条款》。合同中明确约定承包方式、合同总价、付款方式及工期等内容。合同签订后，达瓦次仁按期支付了第一阶段工程款。御龙工程部于2018年10月13日将装修材料运至工地，达瓦次仁陆续支付装修款，止至2018年11月12日付清第二阶段装修款210 000元，截至目前达瓦次仁共支付御龙工程部装修款360 000元。2019年2月份御龙工程部员工回家过年，并承诺年后继续装修未完工部分。后达瓦次仁为早日营业自行购买大门、监控设备找人安装，2月4日左右“朗玛厅”开始营业，营业后不久音响设备烧坏几次，达瓦次仁联系御龙工程部找人修理。一审庭审中，经达瓦次仁申请，一审法院委托西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司对涉案“朗玛厅”灯光音响设备的造价和未完部分工程的造价进行了鉴定。2020年10月27日西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出磊鑫价鉴[2020]第34号鉴定意见书：该涉案的朗玛厅装修工程的未做完部分工程造价为35 418.13元，灯光音响设备工程造价为55 350.16元。   一审法院认为，本案涉及的“朗玛厅”装饰装修工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于御龙工程部要求达瓦次仁支付工程尾款240 000元的诉讼请求，庭审中原被告双方均认可已付工程款为360 000元，加之御龙工程部确实存在尚未完成工程，涉案未完工部分工程造价鉴定意见确定为35 418.13元。合同签订前双方口头约定采购灯光音响设备价格，系双方真实意思表示，且证人证言证实商谈的具体价格为170 000元，而御龙工程部未能就此提出足以反驳的有效证据，故一审法院确认该口头约定，价格以170 000元为准。经鉴定灯光音响设备造价为55 350.16元，与商定价差价114 649.84元（约定价格170 000元-造价55 350.16元=114 649.84元），参照当事人口头约定及诚实信用原则本院认为该笔差价理应从工程尾款中扣除。故达瓦次仁应向御龙工程部实际支付装修尾款合计89 932.03元（工程尾款240 000元-未完工部分工程造价35 418.13元-商定价差价114 649.84元=89 932.03元）。同时对达瓦次仁反诉提出的返还多支付款70000元的诉请不予支持；关于御龙工程部提出的利息问题，因御龙工程部本身存在未全部装修完工情况，明显违反合同约定，故不予支持；关于达瓦次仁反诉主张御龙工程部支付未完全履行合同理应承担的违约金237 000元方面，结合庭审查明及当事人陈述达瓦次仁亦存在第二阶段装修款未按照合同约定及时支付的违约行为，双方违约行为互为因果，故不予支持。御龙工程部诉称达瓦次仁已支付装修款共计370 000元，其中借款10 000元达瓦次仁从御龙工程部拿的材料相抵扣，但达瓦次仁辩称，未从御龙工程部处拿过材料不应相抵扣，应从未付装修款中扣除。因该款项双方无证据证明且与本案并无关联，故另案起诉处理为妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）达瓦次仁于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）芒康县四川御龙装饰装修工程部装修款89 932.03元；二、驳回原告（反诉被告）芒康县四川御龙装饰装修工程部的其他诉讼请求;三、驳回被告（反诉原告）达瓦次仁的全部诉讼请求。   本院二审期间，上诉人达瓦次仁围绕上诉请求提交了新的证据，上诉人御龙工程部未提交新的证据。   对上诉人达瓦次仁提交的证据：1、领条；2、中国农业银行业务凭证7张，证明目的：付款情况。上诉人御龙工程部对此无异议，本院予以采信，但该组证据仅是部分款项的支付凭证。   本院二审查明：2018年10月8日，达瓦次仁与御龙工程部签订《装修工程施工合同协议条款》，就芒康县纳西乡纳西村达瓦次仁新建房一楼装修成朗玛厅事宜达成一致。合同约定，合同价款为60万元，合同签订当天支付15万元，吊顶及卡座基材、瓷砖、电线到场时支付21万元，剩余工程款于2019年1月开始每月月底之前支付1万元，直至工程款结清为止。施工日期为2018年10月10日至2018年12月20日。合同签订当天，达瓦次仁向御龙工程部支付15万元，2018年10月14日，吊顶及卡座基材、瓷砖、电线等材料到场，达瓦次仁陆续向御龙工程部支付工程款22万元。2018年11月12日，御龙工程部经营者周剑向达瓦次仁出具领条，载明领到装修预付款36万元。2019年2月初，御龙工程部将装修工程转交给达瓦次仁，达瓦次仁于2019年2月4日将装修后的朗玛厅投入使用。2020年10月27日，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司出具磊鑫价鉴[2020]第34号鉴定意见书，认定案涉朗玛厅装修工程未完工部分工程造价为35418.13元，灯光音响设备工程造价为55350.16元。   本案的争议焦点是：一、双方在合同签订前是否口头约定采购灯光音响设备价格应为17万元以上，以及如有此约定，该约定是否构成双方的合同条款；二、达瓦次仁已付工程款是36万元还是37万元；三、应付工程款是否应扣除鉴定的未完成部分工程造价35418.13元；四、御龙工程部是否存在违约行为以及是否应因此向达瓦次仁支付违约金。   本院认为，对于第一个争议焦点，御龙工程部与达瓦次仁签订有书面合同，达瓦次仁称合同签订之前双方曾口头约定采购灯光音响设备价格应在17万元以上，但并未在书面合同中载明，本院认为，签订合同之前系双方当事人的反复协商过程，自然会产生一度达成协议、后又变更、修改、并最终确定的情况，一切应以双方当事人最终达成的协议为准。即使双方当事人在协商过程中曾就采购灯光音响设备价格应在17万元以上一度达成一致，但因为未载入最终的书面合同，说明双方当事人就该内容未达成最终一致意见。故该内容不构成双方之间的合同内容、不能约束双方当事人，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。   对于第二个争议焦点，双方对达瓦次仁已支付给御龙工程部37万元无异议，御龙工程部主张其中的1万元系达瓦次仁从其处拿材料抵扣，实际支付工程款为36万元，但对此并未提交证据证明，本院依法认定已支付装修工程款为37万元。   对于第三个争议焦点，本院认为，在案鉴定意见已载明案涉装修工程未完工部分工程造价为35418.13元，御龙工程部未提交证据证明相应工程其已完工，本院依法认定相应工程未完工并应从总工程款中扣除。   对于第四个争议焦点，本院认为，达瓦次仁首先有违反合同关于按节点付款的约定逾期支付工程款的行为，导致御龙工程部有逾期向达瓦次仁交付装修工程的行为，上述行为不能归责于御龙工程部。达瓦次仁虽然自行将装修工程投入使用，但御龙工程部确实有35418.13元的工程未完工即交工，存在一定违反约定的行为，考虑未完成工程的造价只有35418.13元且需从总工程价款中扣减以及达瓦次仁后续自行安装门与监控设备并于2019年2月4日即将装修工程投入使用等情况，本院酌定御龙工程部承担违约金10000元为宜，对达瓦次仁的该部分反诉请求，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。一审法院对此不予考虑不当，本院依法予以纠正。达瓦次仁并未提交证据证明存在多付装修款，对其退还多付装修款7万元的反诉请求，本院不予支持。对于御龙工程部主张的拖欠装修款利息13200元，一审法院已阐明不予支持的理由，本院不再赘述。   综上，达瓦次仁应支付御龙工程部装修款194581.87元（600000元－370000元－35418.13元），御龙工程部应支付达瓦次仁违约金10000元。上诉人御龙工程部与上诉人达瓦次仁的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区芒康县人民法院（2020）藏0328民初6号民事判决；   二、上诉人达瓦次仁支付上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部装修工程款194581.87元，上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部支付上诉人达瓦次仁违约金10000元，两相抵销，由上诉人达瓦次仁支付给上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部装修工程款184581.87元，此款限于本判决生效之日起十日内付清；   三、驳回上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部的一审其他诉讼请求；   四、驳回上诉人达瓦次仁的一审其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费4946.5元，反诉案件受理费5905元，共计10851.5元，由上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部负担2000元，上诉人达瓦次仁负担8851.5元；一审鉴定费20000元，由上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部负担10000元，上诉人达瓦次仁负担10000元；二审案件受理费10851.5元，由上诉人芒康县四川御龙装饰装修工程部负担2000元，上诉人达瓦次仁负担8851.5元（已准予免交7661元）。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 志 钰   审 判 员 扎西边巴   审 判 员 黑 云 娟      二〇二一年三月十七日   法 官 助 理 次仁曲珍   书 记 员 多吉卓玛