河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终413号 上诉人（原审原告）：罗纪兵，男，1964年2月10日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：刘继业，衡水市桃城区金盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：上海建工七建集团有限公司。 住所地：中国（上海）自由贸易试验区福山路33号17楼C座。 法定代表人：宋文俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王月，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：浙江诚马建筑劳务有限公司。住所地：浙江省金华市东阳市巍山镇巍屏社区新屋234号。 法定代表人：马晓翔，该公司经理。 上诉人罗纪兵因与被上诉人上海建工七建集团有限公司（以下简称上海七建）、浙江诚马建筑劳务有限公司（以下简称诚马公司）劳动争议一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初5888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，通过互联网在线视频方式对本案进行了审理。上诉人罗纪兵的委托诉讼代理人刘继业、被上诉人上海七建的委托诉讼代理人王月在线参加诉讼，被上诉人诚马公司因所使用的终端设备与在线庭审系统不适配未能在线参加诉讼。本案现已审理终结。 罗纪兵上诉请求：一、撤销一审判决，依法确认罗纪兵与上海七建或诚马公司存在劳动关系。二、一、二审诉讼费用由上海七建、诚马公司承担。事实与理由：2019年4月16日，罗纪兵到上海七建在衡水市承建的蓝光·雍锦半岛工地从事木工工作。2019年5月27日6时左右，罗纪兵在为蓝光·雍锦半岛3号楼配制模板时左手被电锯锯伤，后被工友送往医院治疗。罗纪兵伤愈后为工伤待遇问题与上海七建发生争执。由于罗纪兵所在工地外人根本无法进入，并且罗纪兵所戴的安全帽亦是上海七建所配发，工地上也只有上海七建的牌匾，罗纪兵在工地工作时也无人告知有诚马公司的存在，所以罗纪兵始终认为上海七建为其用工主体，故申请确认其与上海七建存在劳动关系。为此，罗纪兵历经仲裁及一审法院的审理要求确认劳动关系，仲裁及一审时上海七建主张其并非用工主体，其将工程承包给了诚马公司。在法院一审时，诚马公司辩称其和上海七建签订合同时罗纪兵已在工地工作，其与罗纪兵亦不存在劳动关系。这使罗纪兵十分迷茫，自己的所有证据指向的均是上海七建，但上海七建一句话把自己推向了诚马公司，可是诚马公司一句话又将自己推回了原点，到底谁是自己的用工主体，罗纪兵本希望借助法律查明真相，然而仲裁及一审法院均以无证据证明为由，驳回罗纪兵的请求。罗纪兵对此十分疑惑，自己的证据明明指向上海七建，怎能因其推脱否认其用工主体的资格就不予确认。罗纪兵为维护自己的合法权益，提起上诉，请求二审法院依法查明并确认上海七建或诚马公司到底谁是罗纪兵的用工主体。 上海七建辩称，罗纪兵要求确认与上海七建之间存在劳动关系，无任何事实与法律依据。上海七建不认同罗纪兵所提出的全部诉讼请求，请法院依法驳回。事实和理由：上海七建已将衡水-雍锦半岛北区工程的劳务部分合法分包给诚马公司，并签订劳务分包合同。罗纪兵此人并非上海七建员工，上海七建也并未与其签订劳动合同，其称在2019年5月27日在上海七建项目部从事作业中左手被电锯割伤手指，诚马公司相关人员未将此事向上海七建汇报，上海七建并不知情。因罗纪兵并非上海七建员工，所以缴纳工伤保险、申请工伤认定等事项也并非由上海七建承担与配合，此事与上海七建无任何关系。罗纪兵在进行诉讼前以确定双方劳动关系的请求，向衡水市桃城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已被该仲裁委员会驳回。2020年11月11日诉至衡水市桃城区人民法院，已被驳回诉讼。 诚马公司未提交答辩意见。 罗纪兵向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认罗纪兵与上海七建之间存在劳动关系。2.本案诉讼费由上海七建承担。 一审法院认定事实：2019年上海七建承包了衡水红美房地产开发有限公司发包的衡水市桃城区3号楼的建设工程，后上海七建又将该楼的劳务部分分包给了诚马公司，并于2019年5月9日与诚马公司签订《正负零以上劳务分包合同》一份。合同约定：一、工程概况。1.3工程承包范围：正负零以上模板作业、脚手架作为、钢筋作业、焊接作业、混凝土作业、砌筑作业、抹灰作业以及石工等一切劳务相关工作内容。二、承包方式。2.1乙方（诚马公司）以劳务分包（包清工、包现场文明施工、包工期、包安全、包质量、配合甲方及建设单位验收）方式承包，不得将本工程转包给其他单位或个人，否则甲方将终止合同，由此所造成的损失由乙方全部承担。合同对其他事项亦进行了约定。另查明，罗纪兵于2019年4月16日经人介绍到涉案工地从事木工工作，2019年5月27日在3号楼配制模板时左手被电锯锯伤。 一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求应当提供证据，不能提供证据的应承担举证不能的后果。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中罗纪兵未提供证据证明受上海七建的劳动管理，也未提供证据证明从事上海七建安排的有报酬的劳动。故对于罗纪兵要求确认与上海七建存在劳动关系的请求，不予支持。据此，依照2005年5月25日劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，缺席判决：驳回罗纪兵的诉讼请求。案件受理费5元，由罗纪兵负担。 本院二审期间，罗纪兵的委托诉讼代理人提交了《衡水市建设领域施工现场劳务实名制用工花名册》一份，载明:施工单位名称为上海建工七建集团，项目名称是蓝光·雍锦半岛，花名册中有包含罗纪兵在内的12名工人的姓名、性别、身份证号、籍贯、现居住地、联系方式等信息，班组长是邱某。罗纪兵的委托诉讼代理人称，该证据是罗纪兵受伤后，向上海七建追要医疗费时，邱某在上海七建办公室复印的。 上海七建的委托诉讼代理人对罗纪兵提交的上述证据发表质证意见称：罗纪兵在劳动争议仲裁时提交过该证据，该证据中并无上海七建的盖章以及上海七建人员的签名，邱某并非上海七建员工，对邱某的身份不清楚。对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 本院对上述证据的认证意见是：上海七建对于罗纪兵所述其是在衡水市桃城区3号楼配置模板时左手被电锯锯伤不持异议，罗纪兵的委托诉讼代理人提供的上述证据中，虽没有上海七建的盖章，但所载明的施工单位、施工项目名称与双方认可的事实一致，且能够与罗纪兵在劳动争议仲裁及一审庭审中提供的证人马某、蔡某、邱某所证与罗纪兵一起在上海七建承包的衡水雍锦半岛施工工地干活的内容相互印证，故对该证据的证明力予以确认。 本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，罗纪兵主张其于2019年4月16日到衡水市桃城区建设工地从事木工工作，2019年5月27日在该小区3号楼配制模板时左手被电锯锯伤，除其个人陈述外，在劳动争议仲裁及一审法院审理中，还提供了证人马某、蔡某、邱某的证言和住院治疗的病历资料予以证明，且上海七建和诚马公司对罗纪兵陈述的上述事实均未提出异议，应予确认。上海七建以其于2019年5月9日与诚马公司签订了《正负零以上劳务分包合同》，将该楼的劳务部分分包给诚马公司为由,主张其与罗纪兵不存在劳动关系。诚马公司则以该公司于2019年5月9日与上海七建签订的《正负零以上劳务分包合同》，而罗纪兵于2019年4月16日就在蓝光·雍锦半岛小区建设工地从事木工工作为由，主张与罗纪兵不存在劳动关系。故本案的争议焦点在于，罗纪兵受伤时，与其存在劳动关系的用人单位是上海七建还是与诚马公司。 罗纪兵于2019年4月16日到蓝光·雍锦半岛小区建设工程工地从事木工工作时，处于上海七建承包该工程之后、将该工程的劳务部分分包给诚马公司之前，故应当认定罗纪兵当时是在为上海七建提供劳动，与上海七建确立了劳动关系。上海七建以其于2019年5月9日与诚马公司签订了《正负零以上劳务分包合同》，将该楼的劳务部分分包给诚马公司为由,主张其与罗纪兵不存在劳动关系，其应当提供能够证明罗纪兵在2019年5月9日之后又与诚马公司确立新的劳动关系的证据。根据上海七建与诚马公司订立的《施工管理协议》第三条的约定，诚马公司进入现场正式施工前，必须向上海七建提供务工人员花名册，以及务工人员的居民身份证复印件等资料。故上海七建具备提供诚马公司用工花名册的条件，但该公司没有提供。罗纪兵在劳动争议仲裁和一审法院审理中提供的证人马某、蔡某、邱某的证言，均证明罗纪兵与证人是为上海七建提供劳动，由上海七建支付工资，罗纪兵提交的其名下的《上海建工七建集团有限公司新进工人安全教育试卷》也能够证明罗纪兵当时是受上海七建的管理。综合以上证据证明的事实，能够认定罗纪兵受到案涉损伤时与上海七建存在劳动关系。一审法院根据罗纪兵提供的证据，对罗纪兵要求确认与上海七建存在劳动关系的请求不予支持，属于认定事实有误，依法应予纠正。 综上所述，罗纪兵的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初5888号民事判决； 二、确认上诉人罗纪兵受到案涉损伤时与被上诉人上海建工七建集团有限公司存在劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上海建工七建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高树峰 审判员  刘万斌 审判员  吕国仲 二〇二一年三月二十四日 书记员  王 沛