贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终716号 上诉人（原审被告、并案原告）：张洪祥，男，汉族，1958年11月21日出生，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：何建，贵州贝顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿，住所地贵州省兴仁市新龙场镇冬瓜林村。 法定代表人：刘应飞，系该矿矿长。 委托诉讼代理人：万正伦，贵州驭龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜忠政，贵州驭龙律师事务所律师。 上诉人张洪祥因与被上诉人贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿（以下简称桂兴煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪祥上诉请求：1、撤销一审判决的第二项、第三项；改判由被上诉人一次性赔付上诉人因确诊为职业性煤工尘肺壹期伤评定为七级伤残享受的工伤保险待遇折合成￥325863.39元或发回重审；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决对上诉人的“本人月平均工资”认定错误。按照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》的相关规定，上诉人是被上诉人的井下采煤工人，正常上班每月的工资都是在6000元以上，上诉人的工资是被上诉人发放，上诉人的工资册保留于被上诉人处。被上诉人为规避缴纳社会保险费，上诉人每月的工资被上诉人都制作两个工资册即基础工资册和绩效工资册。一审中被上诉人提交经庭审质证的工资册即为基础工资册，该工资册上载明上诉人前12个月的平均工资应为3800.25元/月。该12个月期间指的是从2018年6月份反推至2017年6月份（不包括2018年2月份，因被上诉人放假，本月工资为零元），另一本绩效工资册是按上诉人的绩效发放给上诉人的。一审判决没有查明该事实，误把被上诉人该承担的举证责任强加于上诉人，未按照审理查明的事实进行认定，而认定上诉人的月平均工资认定为仅为3800.25元/月，与事实不符。2、一审判决对“停工留薪期”认定错误。按照《工伤保险条例》的相关规定，上诉人到贵阳市公共卫生救治中心住院确诊职业病的时间为2018年8月28日，确诊职业性煤工尘肺壹期的伤残等级评定作出之日是2019年10月10日，期间间隔为13个月零12天。上诉人停工留薪期的延迟，主要是因被上诉人不配合，不认可与上诉人形成的劳动关系；不给上诉人填写职业史和信息卡所致。一审判决没有考虑上述两因素，也没有用国务院颁布实施的《工伤保险条例》调整本案，仅引用《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的标准，支持上诉人60天的的停工留薪期错误。上诉人住院治疗91天，一审判决却只认定其停工留薪期为60天，显失公平。《工伤保险条例》是上位法，而《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的标准》是下位法，且该法规还处于试行阶段，是否具有普遍适用性待定，一审判决却引用该法规来调整本案不当，应按照12个月计算上诉人停工留薪期。 桂兴煤矿辩称，一、一审法院认定事实清楚。对被答辩人“本人月平均工资”为3800.25元的认定，是根据答辩人提交的被答辩人工资发放清册予以认定，被答辩人虽不予认可，但并未提供证据予以反驳，一审法院依据答辩人提交的证据进行工资认定并无不当。被答辩人在上诉状中主张答辩人为规避缴纳社会保险费，制造两份工资册即基础工资册和绩效工资册，按照最高人民法院修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》民事诉讼证据规则及举证责任分配，答辩人要求被答辩人提供证据证明其主张，如无证据证明，则应视为被答辩人的主张不成立且故意损害答辩人的名誉。二、一审法院适用法律准确。本案中被答辩人认为一审法院对“停工留薪期”的认定错误，答辩人认为一审法院适用法律准确。答辩人主张应优先适用《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）（2018年修订版）》的上位法即《工伤保险条例》，但"上位法优于下位法"的司法适用是有一定条件的，即当下位法与上位法相抵触，且下位法无效。但是，如果下位法的制定根据上位法的授权或下位法是对上位法的实施性规定并且没有违反上位法的规定，则会出现"上位法优于下位法"适用规则的例外：下位法的优先适用。《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）（2018年修订版）》是根据贵州省的实际情况对上位法即《工伤保险条例》内容的具体化。在本案中，一审法院适用《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）（2018年修订版）》对被答辩人的停工留薪期的进行认定并未违反《工伤保险条例》的规定，适用法律准确。再根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条的规定，一审法院结合案件情况，对已达到法定退休年龄且已满60周岁的被答辩人，按照一次性伤残就业补助金的标准酌情支持了4个月，已经充分体现出对人文主义的关怀。 桂兴煤矿向一审法院起诉请求：一、判决桂兴煤矿按工伤七级赔付张洪祥工伤待遇停工留薪期工资7600.5元，交通费300元，张洪祥的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、鉴定费由社保基金支付；张洪祥的一次性就业补助金、护理费桂兴煤矿不予支付。二、本案全部诉讼费用由张洪祥承担。 张洪祥向一审法院起诉请求：1、依法裁判解除桂兴煤矿与张洪祥形成的劳动关系；2、裁判桂兴煤矿赔付张洪祥确诊为职业性煤工尘肺壹期评定为七级伤残享受的待遇折合成人民币325863.39元。 一审法院认定事实：张洪祥在桂兴煤矿处工作，用工备案时间为2018年3月8日至2019年1月15日，2018年8月9日，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2018]103号仲裁裁决书，裁决：桂兴煤矿与张洪祥于2012年2月至2017年1月10日存在劳动关系。桂兴煤矿不服该裁决，向法院提起诉讼，请求判决从2018年7月4日起至今张洪祥与桂兴煤矿不存在劳动关系，法院于2018年11月19日作出（2018）黔2322民初3144号民事判决书，判决：确认桂兴煤矿与张洪祥于2012年2月4日至今存在劳动关系。2018年8月28日张洪祥到贵阳市公共卫生救治中心住院，2018年11月27日出院，诊断为职业性煤工尘肺壹期。桂兴煤矿对贵阳市公共卫生救治中心出具编号：尘（2018）408号诊断结论“职业性煤工尘肺壹期”有异议，向贵阳市职业病诊断鉴定委员会申请重新鉴定，该委员会于2019年1月28日出具编号：筑卫计职鉴[2019]第05号职业病鉴定书，鉴定结论为：职业性煤工尘肺壹期。张洪祥于2019年7月16日向黔西南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，黔西南州人力资源和社会保障局于2019年8月26日作出黔西南州工认字（2019）2200028号《认定工伤决定书》，认定张洪祥所患的职业病为工伤，张洪祥于2019年9月12日向黔西南州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残等级鉴定，黔西南州劳动能力鉴定委员会于2019年10月10日作出NO：20191148劳动能力初（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：七级。后经张洪祥申请，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2020]145号仲裁裁决书，裁决：一、裁决确认解除桂兴煤矿与张洪祥的劳动关系；二、由桂兴煤矿支付给张洪祥如下费用：一次性伤残补助金5243.67元×13个月=68167.71元；一次性工伤医疗补助金：5662.67元×12个月=67952.04元；一次性伤残就业补助金：5662.67元×4个月=22650.68元；停工留薪期工资：5243.67元×12月=62924.04元；住院期间生活补助费：22元/天×91天=2002.00元；鉴定费：320.00元；医疗费17523.31元；交通费500.00元。以上费用合计为：242039.78元。桂兴煤矿不服该裁决，诉至法院。 另查明，桂兴煤矿在兴仁市人力资源和社会保障局为张洪祥缴纳工伤保险至2018年6月。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。张洪祥在桂兴煤矿处工作期间受伤，被认定为工伤及鉴定为伤残七级，理应享受工伤保险待遇。 本案的争议焦点为：一、张洪祥应享受的工伤保险待遇及支付义务主体的确定；二、桂兴煤矿应支付工伤保险待遇金额的确定。现依次评析如下： 针对争议焦点一，张洪祥在认定工伤后已向兴仁市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，对于原被告双方对兴仁市劳动争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2020]145号仲裁裁决书所认定的事实和裁决无异议的部分，应予以支持。对于张洪祥应享受的工伤保险待遇及支付义务主体，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”、第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，张洪祥已参加工伤保险，其工伤经鉴定为七级伤残，在本案中其应当享受的工伤保险待遇有：停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用和康复费用、鉴定费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费，其中停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应由用人单位支付。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费用应由工伤保险基金支付。具体到本案，因桂兴煤矿仅为张洪祥缴纳工伤保险至2018年6月，张洪祥是否能获得工伤保险基金赔付还处于不确定状态，综合本案考虑，为保护劳动者的合法权益，减少当事人诉累，工伤保险基金赔付的部分也由桂兴煤矿一并赔付，桂兴煤矿在赔付后可自行到兴仁市人力资源和社会保障局办理工伤保险赔付手续，所获赔部分归桂兴煤矿所有。 关于争议焦点二，1.停工留薪期工资，根据《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条第一款规定：“职工发生工伤，工伤职工或者其近亲属应当及时报送医疗机构出具的有效诊断证明向用人单位申请停工留薪期。用人单位根据医疗机构有效的诊断证明及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（以下简称《分类目录》，见附件。）确定工伤职工停工留薪期，书面通知工伤职工或者其近亲属，并告知有异议的救济途径以及申请延长停工留薪期的办法。”《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》所确定的尘肺创伤治疗期及恢复期最长分别为30天，故对桂兴煤矿称张洪祥停工留薪期应为60日的主张，予以支持，桂兴煤矿已提交张洪祥工资发放清册，证明张洪祥发生工伤前12个月的平均工资为3800.25元，张洪祥虽不予认可，但其未提供证据予以反驳，故停工留薪期工资为3800.25元÷30天×60天=7600.5元。2.一次性伤残就业补助金，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第二项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：.....（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算····七级伤残最高为12个月，最低为4个月。”之规定，综合本案情况，酌情支持4个月，即6009.42元×4个月=24037.68元。3.住院护理费，张洪祥仅为职业性煤工尘肺壹期，其行动并无不便，也不是必须有人护理，故对住院期间的护理费不予支持，4.一次性伤残补助金。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，张洪祥系七级伤残，其应享受的一次性伤残补助金应为3800.25元×13月=49403.25元。5.医疗费17994.31元、鉴定费320元有发票予以证实，予以支持。6.交通食宿费：因张洪祥提交的部分交通费发票不能体现起始地和日期，同时部分发票发生在出院之后，住宿发票也不能证明该住宿系检查或治疗工伤所产生，但考虑张洪祥到贵阳治疗及申请工伤鉴定等确会产生交通食宿，故该项费用酌情支持500元。7.住院期间生活补助费仲裁裁决计算的91天×22元/天=2002元符合法律规定，应予以支持。8.一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数···七级伤残12月··.·.”之规定。一次性工伤医疗补助金应为6009.42元×12月=72113.04元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿与被告（并案原告）张洪祥的劳动关系；二、由原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）张洪祥停工留薪期工资7600.5元、一次性伤残就业补助金24037.68元、一次性伤残补助金49403元、医疗费17994.31元、交通食宿费用500元、鉴定费320元、住院期间生活补助费2002元、次性工伤医疗补助金72113.04元，共计173970.53元；三、由被告（并案原告）张洪祥在本判决生效后十日内协助原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿到兴仁市人力资源和社会保障局办理工伤保险赔付手续；四、驳回原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿与被告（并案原告）张洪祥的其余诉讼请求。两案案件受理费共20元，减半收取计10元，由原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1、从桂兴煤矿向一审法院提交的张洪祥的工资清册计算其受伤前十二月的月平均工资为3956元。2、张洪祥的入院记录、出院记录均记载其住院天数为91天。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院认定张洪祥发生工伤前12个月的平均工资为3800.25元及按照60日计算张洪祥停工留薪期是否适当。 关于争议焦点，本院根据桂兴煤矿向一审法院提交的张洪祥的工资清册计算其受伤前十二个月的月平均工资为3956元，故对于一审法院认定其受伤前十二个月的月平均工资计算为3800.25元错误，本院依法予以纠正。关于张洪祥停工留薪期工资问题，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”及参照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条第一款“职工发生工伤，工伤职工或者其近亲属应当及时报送医疗机构出具的有效诊断证明向用人单位申请停工留薪期。用人单位根据医疗机构有效的诊断证明及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（以下简称《分类目录》，见附件。）确定工伤职工停工留薪期，书面通知工伤职工或者其近亲属，并告知有异议的救济途径以及申请延长停工留薪期的办法。”的规定，肺创伤治疗期及恢复期最长分别为30天，张洪祥住院天数为91天，本院综合认定张洪祥的停工留薪期按照91天计算，其停工留薪期工资计算为：3956元÷30天×91天=11999.87元。关于张洪祥一次性伤残补助金的计算问题，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，张洪祥系七级伤残，其应享受的一次性伤残补助金应为3956元×13月=51428元。对于一审判决计算张洪祥的一次性伤残就业补助金24037.68元、医疗费17994.31元、鉴定费320元、交通食宿费500元、住院期间生活补助费2002元、一次性工伤医疗补助金72113.04元，符合法律规定，并无不当，本院依法予以确认。综上，张洪祥桂兴煤矿应支付给张洪祥的各项工伤保险待遇共计为180394.9元。 综上所述，张洪祥的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4836号民事判决第一项，即：解除原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿与被告（并案原告）张洪祥的劳动关系； 二、维持贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4836号民事判决第三项，即：由被告（并案原告）张洪祥在本判决生效后十日内协助原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿到兴仁市人力资源和社会保障局办理工伤保险赔付手续； 三、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4836号民事判决第二项，即：由原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）张洪祥停工留薪期工资7600.5元、一次性伤残就业补助金24037.68元、一次性伤残补助金49403元、医疗费17994.31元、交通食宿费用500元、鉴定费320元、住院期间生活补助费2002元、次性工伤医疗补助金72113.04元，共计173970.53元； 四、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4836号民事判决第四项，即：驳回原告（并案被告）贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿与被告（并案原告）张洪祥的其余诉讼请求。 五、由被上诉人贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿于本判决生效后十日内支付上诉人张洪祥停工留薪期工资11999.87元、一次性伤残就业补助金24037.68元、一次性伤残补助金51428元、医疗费17994.31元、交通食宿费用500元、鉴定费320元、住院期间生活补助费2002元、次性工伤医疗补助金72113.04元，共计180394.9元； 六、驳回上诉人张洪祥与被上诉人贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿一审的其余诉讼请求。 一审案件受理费共20元，减半收取计10元，由被上诉人贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿负担；二审案件受理费10元，由被上诉人贵州泰昌安能源集团有限公司兴仁县新龙场镇桂兴煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映桃 审判员  石 鑫 审判员  查必林 二〇二一年三月九日 书记员  岑 涛