山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1477号上诉人(原审被告)：吕本政，男，1974年5月9日出生，汉族，住山东省聊城市莘县。委托诉讼代理人：明勇、修海南，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：烟台健隆电力工程有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区青华街88号内2号。法定代表人：马建杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙斌，烟台芝罘幸福法律服务所法律工作者。上诉人吕本政因与被上诉人烟台健隆电力工程有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院作出的（2020）鲁0613民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销(2020)鲁0613民初1163号民事判决；2、改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；3、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程竣工验收不合格，亦未交付使用。1、施工质量不合格事实明确。双方《电力工程施工合同》第二条约定，从厂房西侧10KV高压线杆接入至配电室内。但根据原告已安装的PT柜仪表显示，目前三根火线输出电压均不合格，只能达到9.5KV。2、案涉工程未交付使用。因案涉工程配电室输出电压不足，直接导致上诉人石子破碎机不能正常使用，一审判决认定案涉工程已交付使用，无任何证据，与事实严重不符。3、因被上诉人恶意隐瞒，《客户受电工程竣工检验意见单》的签署上诉人并不知情。因《客户受电工程竣工检验意见单》中填写的施工单位都是被挂靠人“烟台隆海安装工程有限公司”，所以该文件形成过程中被上诉人始终恶意隐瞒上诉人，联系电话填写的被上诉人法定代表人的手机。因被上诉人的恶意隐瞒，上诉人对供电公司到施工现场征询供电用户案涉工程施工质量意见的经过都不知情。程序的欠缺导致上诉人的合法实体权利受到严重损害。4、供电公司存放的工程施工技术资料不能证明案涉工程验收合格。(1)实际施工单位无资质，施工技术资料不合格，不具备供电条件。根据一审法院向供电公司关于供电流程的调查，“有资质的施工单位向供电中心提交合格报告”是必须程序。但庭审已查明被上诉人隐瞒自己无施工资质的事实，挂靠“烟台隆海安装工程有限公司”名义向供电公司提交施工技术资料，施工技术资料中的“烟台隆海安装工程有限公司”未实际施工，而由施工期间未取得任何施工资质的被上诉人实际施工。供电公司从未许诺无施工资质的工程允许供电。(2)《客户受电工程竣工检验意见单》性质不属于竣工验收文件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”条例彻底改变了由质监等主管部门代表政府对工程进行竣工验收的传统做法，改由建设单位负责组织设计、施工等有关单位进行竣工验收。建设单位在验收中处于主导地位。双方《电力工程施工合同》第七条约定，单位(项)工程竣工后先由被上诉人自检；待被上诉人自检合格后，向上诉人提交《单位(项)工程竣工验收单》，经上诉人、监理、有关各部门及被上诉人共同验收，合格后签字、盖章，同时视为该单位(项)工程转交给上诉人。根据双方合同约定，工程验收亦须作为发包人的上诉人组织验收并在《工程竣工验收单》上签字盖章为证。《客户受电工程竣工检验意见单》只是供电公司作为管理部门实地调查征询供电用户意见的内部管理程序，性质不属于《建设工程质量管理条例》规定的竣工验收文件，不能代替工程施工发包人的竣工验收意见。二、施工电压允许误差值的认定错误、证据不足。一审法院仅仅根据烟台供电公司莱山供电中心工作人员的调查笔录就认定施工电压允许存在±7%的误差值，缺乏任何工程施工质量验收规范依据，并且该调查笔录亦未庭审质证。一审法院据此认定案涉10KV工程输出9.5KV施工质量合格，属于认定基本事实错误、证据严重不足。三、案涉工程质量举证责任分配错误。被上诉人安装的PT柜直观地显示电压不足，上诉人因此认为案涉工程施工质量不合格拒绝签署竣工验收文件并且工程亦未交付使用的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明”的规定，被上诉人应当举证证明案涉工程施工质量合格。一审法院认定应由上诉人承担证明案涉工程质量不合格的举证责任，适用法律错误。四、认定施工合同效力所适用法律错误。一审法院认为《电力工程施工合同》中被上诉人虽然没有取得许可证，违反了《承装(修、试)电力设施许可证管理办法》，但不影响施工合同效力，因为《承装(修、试)电力设施许可证管理办法》系部门规章，不属于强制性规定。《中华人民共和国建筑法》六十五条规定，未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据以上规定，因为被上诉人不具备电力工程施工资质，所以双方签订的《电力工程施工合同》应当认定无效。一审法院在认定合同效力方面适用法律错误。五、认定事实的主要证据未经质证。为查明案情一审法院依职权至国家电网烟台供电公司莱山供电中心进行了调查，并根据允许电压误差数据等调查结果认定案涉工程施工质量合格。但该调查笔录庭审时并未向当事人说明并听取当事人的意见。民事诉讼法第六十四条规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。根据以上规定，任何没有经过质证的证据都不能作为定案的依据使用，人民法院依职权调取的证据也不例外。而一审法院认定事实的主要证据未经质证的做法，严重违反了诉讼法定程序。六、一审判决支付利息违反合同约定。双方《电力工程施工合同》第九条一项约定：“任何一方未履行合同义务，即应承担违约责任，向对方支付违约金，违约金的数额为工程款的1%0。”所以双方对合同违约责任已有明确约定，即使假设上诉人违约，上诉人也应按照约定的方式承担违约责任。一审判决认为“原被告对欠付工程款利息的计付标准没有约定”上诉人应当计付利息，严重违反了当事人的合同约定和意思自治。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人请求，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告工程款75000元；2.请求被告支付原告工程材料费及安装费11300元；3.请求被告以86300元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至实际支付之日止；4.请求被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、涉案合同的签订及履行2018年9月，被告（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）签订《电力工程施工合同》，被告将位于烟台市莱山区工程发包给原告施工，合同载明的主要条款如下：2.工程承包范围：从房东接入厂区的厂房西侧10KV高压线杆接入至配电室内，包括从院内高压线T接、电缆、高压柜、PT、电容柜、让量柜等以及设备的试验、调试和图纸设计等(不包含低压出线电缆及配电室的建设和设备基础)。承包方式：包工包料。3.开工日期2018年9月10日，竣工日期2018年10月9日，工期45日历天。4.质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准,以供电部门及相关部门验收合格为准。5.合同价款及支付。合同价款：人民币壹拾伍万伍仟元整(￥：155000.00元)。支付方式：合同签订3日内发包人支付合同价款的70%，即人民币壹拾万捌仟伍佰元整(￥：108500.00)为工程预付款。设备安装完成工程送电后7日内付至合同价款的100%，即剩余的￥：46500.00元。6.工程需要以下工作时费用另计。(1)保护定值(2)供电部门的计量装置强制性试验的费用。票据出具：供电公司有关强制性施工的费用由供电公司直接出具票据给甲方。7.竣工验收。（1）单位(项)工程竣工后先由乙方自检；（2）待乙方自检合格后，向甲方提交《单位(项)工程竣工验收单》，经甲方、监理、有关各部门及乙方共同验收，合格后签字、盖章，同时视为该单位(项)工程转交给甲方；（3）甲方拨付的工程余款到乙方账后，乙方提供竣工资料及相关的调试记录并按《电力建设施工及验收规范》等规定向电力有关部门提交竣工资料及调试记录，并联系甲方及设计代表和电力有关管理运行部门代表，共同对工程进行验收送电。若由于特殊原因而导致某些分部工程项目需要甩项施工时，双方订立甩项竣工协议，以明确各方责任。9.违约责任。（1）任何一方未履行合同义务，即应承担违约责任，向对方支付违约金。违约金的数额为工程款的1‰。（2）对方造成的损失超过违约金的，还应付给赔偿金以补偿违约金不足的部分。违约金赔偿金应在双方明确违约责任后10日内偿付，否则按同期银行贷款利率的3倍计付利息。违约方应给付守约方的违约金、赔偿金，均可由守约方从合同款中扣除。合同签订后，原告以涉案土地承租人姜松的名义在国家电网烟台供电公司莱山供电中心做申请登记，原告委托山东省能源建筑设计院出具了涉案工程的设计图纸，原告借用烟台隆海安装工程有限公司的建筑业企业资质证书、承装（修、试）电力设施许可证、安全生产许可证等资质证书在供电部门进行备案。2018年11月23日，供电部门工作人员对涉案工程进行了竣工检验，出具了《客户受电工程竣工检验意见单》，载明：资料检验。设计、施工、试验单位资质，合格；设计单位名称，山东省能源建筑设计院，资质等级乙级；施工单位名称，烟台隆海安装工程有限公司，资质等级四级；试验单位名称，烟台隆海安装工程有限公司，资质等级五级；工程竣工图及说明、主要设备的型式试验报告、电气试验及保护整定调试记录、接地电阻测试报告等均为合格。现场检验意见，合格。2018年11月30日，原告以姜松的名义就涉案供电项目与国网山东省电力公司烟台供电公司签订高压供用电合同及电费结算协议、高压客户预付费购电电费结算协议，涉案供电项目开始供电。另查，原告于2018年11月12日取得了承装（修、试）电力设施许可证，有效期自2018年11月12日始至2024年11月11日止，许可类别为：承装类四级、承修类四级、承试类四级。2018年9月4日，被告支付原告工程款20000元；同年9月18日，被告支付原告工程款60000元。二、原、被告双方存在争议的证据和事实原告主张双方签订电力工程施工合同后，2018年10月9日原告进场施工，2018年10月15日施工完毕，2018年11月26日经莱山供电公司验收合格，2018年11月27日交付被告使用，2018年11月30日签订高压供电合同后即送电。2018年10月26日工程验收合格后，经被告请求，原告增加从配电室到设备需要的高压电缆一根，原告为被告准备了验收需要的绝缘手套、绝缘靴、验电笔、高压接地线、令克棒及绝缘地胶，原告还提供高压冷缩电缆头两套的制作与安装。工程经济签证以微信方式于2018年12月11日发送被告，2018年12月28日发送副经理王朝杰。2019年1月2日14时27分原告与王朝杰的微信聊天记录注明原合同155000元、增加费用11300元，共计166300元。涉案工程中的部分线路即从高压主干线T接点到厂房院内是由被告委托另一方施工，非原告施工。为证明其主张，原告提交以下证据：1.《电力工程施工合同》，证明被告委托原告对配电室施工及工程造价；2.原告与被告、王朝杰的微信聊天记录，证明被告知晓涉案工程实际总造价166300元，原告向被告追讨工程款及按被告指示向其经理王朝杰催讨工程款；3.工程经济签证，证明原告增加涉案工程费用11300元及明细；4.高压供用电合同封皮，用电人姜松是被告厂房即涉案工程所在厂房的出租人，证明涉案工程已取得供电局正式编号（181119647095）可以正常用电；5.《关于烟台健隆电力工程有限公司与吕本政建设工程施工合同纠纷一案施工的情况说明》及证人烟台隆海安装工程有限公司员工初萌出庭作证，证明原告为实际施工人，烟台隆海安装工程有限公司为原告提供验收资质等相关材料。该《说明》载明：烟台健隆电力工程有限公司与吕本政签订的电力施工合同，实际施工方和资金投入都是烟台健隆电力工程有限公司，包括用电申请手续办理、图纸设计、材料采购、施工、试验、验收送电等服务，我公司只为其提供了验收资质等相关资料。该说明加盖烟台隆海安装工程有限公司印章、法定代表人牛国签名、代理人初萌签名。经质证，被告对证据1的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为根据合同第2条约定以及合同名称，该合同属于典型的工程施工合同，原告还应向被告提供工程图纸设计。因为原告没有电力工程施工资质和安全生产许可资质，也没有工程设计资质，所以该合同无效；承包方式是包工包料，原告第二项诉讼请求没有合同第六条约定的另计费用。对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据均系原告从两份聊天记录中截取的对原告有利的对话，经全面审阅原告的所有聊天记录，第一份吕本政的微信聊天记录能够证明原告延误工期，2019年1月7日双方尚未对工程进行验收，对话中被告未认可造价166300元；第二份2019年1月11日上午10点11分王朝杰的微信聊天对话，我方提出：“昨天晚上试机电压9000”，原告承认：“稍微有点偏差，白天试试”。次日下午13点09分，我方回复：“白天电压也不够”，双方的聊天记录截止到2019年1月12日下午13点59分。对证据3的真实性有异议，签证无被告的签字或盖章，系原告单方形成，对被告无约束力。对证据4的真实性有异议，《高压供用电合同》载明用电人非被告，被告没有合同原件，该证据与本案缺乏关联性，系复印件，不应作为定案依据。对证据5的真实性不予质证，该证据与本案无关，原告出具的该份证据是其与隆海公司之间的约定，与被告无关。该证据证明原告自认其没有相关资质，与其第一次庭审中的陈述完全相悖，有违诚实原则。证人证言无法证明原告所主张的该工程实际由原告自己完成。被告主张双方签订电力工程施工合同后，原告于2018年10月10日进场，12月原告退出工地，工程没有施工完毕，期间电压不够，被告要求原告维修，原告维修过两三次，但输出电压仍不足，造成公司设备无法生产。被告和王朝杰对原告的经济签证不认可，未作回复。涉案工程正式供电时间为2018年12月。涉案工程由原告施工还是由隆海公司施工我方不清楚，原告没有就此事向被告进行过任何告知。从主干线T接到厂房院内线路由房东委托国网山东省电力公司烟台供电公司施工，质量合格。为证明其主张，被告提交以下证据：1.PT柜显示电压录像光盘一份，该份录像也在2019年1月12日原告法定代表人马建杰与被告工作人员王朝杰微信对话中第一个视频传送过，证明原告施工电压不足10KV，施工质量不合格.2.被告自烟台市莱山区供电公司查档取得的涉案工程《客户受电工程竣工检验意见单》、《竣工图》，《检验意见单》中施工单位填写为烟台隆海安装工程有限公司、《竣工图》制作单位为烟台隆海安装工程有限公司，证明原告将涉案工程转包给案外人，即使双方的施工合同被认定为有效，被告要求解除与原告签订的《电力工程施工合同》，原告无权依据《电力工程施工合同》向被告主张权利；《检验意见单》没有被告签字，根据原告已安装的PT柜仪表显示，目前输出电压三根火线均不合格，只能达到9.5KV，不能满足被告生产设备启动需要，原告也不能按照合同约定提供共同验收签字盖章的《单位（项）工程竣工验收单》，因此原告施工质量不合格；《检验意见单》中姜松非本人签字，即使该签字是真实的，其也不能代表被告认可施工质量。3.被告自烟台市莱山区供电公司查档取得的《新装（增容）送电单》，证明该送电单记载电力公司供电电压10KV,根据原告已安装的PT柜仪表显示，目前输出电压三根火线电压均只能达到9.5KV，证明原告施工质量不合格，造成输出电压不能满足被告生产需要，而原告庭审中主张的“输出电压不合格是因为电力公司供电电压不合格造成”不属实。经质证，原告认为证据1的视频没有参照物，无法证明是涉案工程的设备。同时，电压偶然的不稳定与工程施工质量没有关系，该工程系电业局审验合格的工程。被告主张电压偶然不稳定造成涉案工程质量有问题，应提供证据证明。对证据2、3的真实性均无异议，认为证据1中《检验意见单》现场检验意见明确标注“合格”；关于烟台隆海安装工程有限公司的盖章系原告委托该公司办理相关验收，该公司已经出具了相关证明，同时在双方合同中第四款质量标准明确约定以供电部门和相关部门验收合格为准，经电业部门现场验收为合格，即该工程为合格工程；关于被告所陈述的电压不稳，如确系原告的施工质量问题，被告方应在相应时间提起反诉或另案起诉，同时为证明原告施工的电力工程有质量问题，被告应申请鉴定，而不应口头表述。证据2中在送电结果和意见项目一览标注为“正常”，送电人处有供电公司的专职人员签字，其表明涉案工程验收时送电正常，关于被告方陈述的电压不稳，应由被告方提供相关证据及检验报告。三、为查明案件事实，一审法院至国家电网烟台供电公司莱山供电中心调取了涉案工程的用电申请、企业资质、设备试验、工程验收等相关资料，并进行了调查。该中心工作人员称：1.从事涉案电力安装工程施工，需要具备承装（修、试）电力设施许可证和安全生产许可证；2.供电流程为：供电用户提供设备验收合格单及设备检验报告，有资质的施工单位向供电中心提交合格报告、设计图纸、设备检验报告、设备试验合格单报验、施工；施工完成后，供电中心派员组织现场审核是否具备供电条件，如审核通过，供电中心出具客户受电工程竣工检验意见单；供电中心与用户签订供用电合同，向用户送电；3.涉案电力安装工程10KV电压允许存在±7%的误差，即电压在9.3KV-10.7KV之间都是合格的。上述事实，有当事人陈述、《电力工程施工合同》、微信聊天记录、银行交易明细、情况说明、证人证言和一审法院调取的高压供用电合同、竣工验收材料、相关企业资质证书、试验记录、施工图纸等资料及庭审笔录等在卷佐证并经庭审质证，可以采信。一审法院认为，国家电力监管委员会令（第28号）《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》（自2010年3月1日起施行，2020年10月11日废止）第四条规定：“在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施活动的，应当按照本办法的规定取得许可证。除电监会另有规定外，任何单位或者个人未取得许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动。本办法所称承装、承修、承试电力设施，是指对输电、供电、受电电力设施的安装、维修和试验。”该规定的性质系部门规章，原告与被告签订的《电力工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告虽主张涉案工程的验收资料、供电合同中姜松的签字不真实、无被告及其工作人员的签字，不代表被告认可工程质量，但涉案工程已交付被告使用，被告就涉案工程质量不合格应承担举证责任。一审法院在供电部门调取的涉案工程的验收资料显示涉案工程验收合格，且涉案工程的10KV电压允许存在±7%的误差，即电压在9.3KV-10.7KV之间都是合格的，被告依据PT柜显示的电压为9.5KV、不足10KV而主张涉案工程质量不合格，与事实不符，且被告未提供其他证据证明涉案工程质量不合格，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对涉案工程质量合格的事实予以确认。原、被告合同约定涉案工程的承包方式系固定价款、包工包料，合同第六条约定“工程需要以下工作时费用另计。(1)保护定值(2)供电部门的计量装置强制性试验的费用。”原告提交的工程经济签证及明细，微信聊天记录不能证明原、被告双方就此达成合意，故原告主张涉案工程增加工程费用11300元证据不足，一审法院不予支持。被告已支付原告工程款80000元，尚欠付工程款75000元的事实清楚，应当予以支付。原告主张的工程款利息，因原、被告对欠付工程款利息的计付标准没有约定，一审法院认为可以以欠付工程款为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；合同约定被告支付工程款的时间，被告未按照合同约定支付工程款，根据法律规定，利息从应付工程款之日计付，原告主张自起诉之日即2020年7月6日起计息，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，原告主张被告支付工程款75000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；原告主张被告支付其工程材料费及安装费11300元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持；原告主张被告以86300元为基数、支付自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，超出部分不予支持。依照中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告吕本政于本判决生效之日起十日内支付原告烟台健隆电力工程有限公司工程款75000元；二、被告吕本政于本判决生效之日起十日内支付原告烟台健隆电力工程有限公司工程款利息（自2020年7月6日至实际履行之日止，以75000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告烟台健隆电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计979元，由原告烟台健隆电力工程有限公司负担141元，被告吕本政负担838元；财产保全费920元，由被告吕本政负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实同一审判决。本院认为，上诉人上诉主张被上诉人不具备建筑施工资质，本案系电力工程施工，被上诉人于2018年11月12日取得了承装（修、试）电力设施许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”，故上诉人上诉主张被上诉人不具备施工资质证据不充分，本院不予支持。上诉人上诉主张涉案工程施工质量不合格没有提交证据，本院不予支持。上诉人上诉主张案涉工程未交付使用没有依据，一审根据已查明的事实及法院调查电力行业掌握标准作出判决正确，应予维持。综上所述，上诉人吕本政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人吕本政负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年三月二十八日书记员  王怡茜