北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初25639号原告：北京创想者科技有限公司，住所地北京市顺义区空港街道安华大街1号1幢2层。法定代表人：孟凡刚，总经理。委托诉讼代理人：宋松，北京铭本天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈枫，北京铭本天律师事务所律师。被告：上海练色电子商务有限公司，住所地上海市宝山区淞兴西路258号83/1幢1F-109室。法定代表人：赵晶。被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：张奇，执行董事。委托诉讼代理人：荣丹华，女，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司法务。原告北京创想者科技有限公司（以下简称北京创想者公司）诉被告上海练色电子商务有限公司（以下简称上海练色公司）、被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，本案于2020年8月27日受理后，依法适用普通程序，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告北京创想者公司委托诉讼代理人宋松、陈枫到庭参加诉讼，被告上海练色公司、被告京东公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告北京创想者公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告立即停止销售和许诺销售侵犯原告商标权和商标使用权的侵权产品；2.判令被告上海练色公司立即销毁剩余的库存产品；3.判令二被告赔偿原告经济损失3万元（含经济损失2万元和合理开支1万元，合理开支包括律师代理费、差旅费等）；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告放弃第一项、第二项诉讼请求，并申请将第三项诉讼请求变更为：3.请求判令上海练色公司赔偿原告经济损失3万元（含经济损失2万元和合理开支1万元，合理开支包括律师代理费、差旅费等）。事实和理由：原告北京创想者公司于2002年4月1日成立，是专业生产各种文化产品的企业。2011年7月14日，北京创想者公司注册取得了第8416736号“文房第五宝”注册商标，该商标核定使用的商品类别为第16类，包括“临摹用字帖、文具”等等。该商标一直使用在北京创想者公司生产的水写布等文具产品上，在全国各地新华书店和文具店等大量销售，广受社会欢迎，具有较高的市场知名度和美誉度。2018年，原告发现被告上海练色公司在京东商城开设经营的“练色礼品专营店”网店上大量销售侵犯涉案“文房第五宝”商标权的水写布产品。上海练色公司销售和许诺销售侵权产品非法获利巨大，已造成原告严重经济损失，为保全侵权证据，原告依法进行了购买侵权产品的证据保全。被告上海练色公司未经原告许可，擅自销售和许诺销售侵犯原告商标权和商标使用权产品的行为，已构成严重侵权，故原告诉至法院。被告上海练色公司既未出庭应诉，亦未进行答辩和提交证据材料。被告京东公司未出庭应诉，亦未提交证据材料，但在书面答辩状中称：1.京东公司作为网络平台服务商，并未参与被控侵权产品的销售，且京东公司已经尽到了事前注意义务和事后审核义务；2.对于涉案侵权产品，原告并未事先通知京东公司并举证要求删除，不符合相关法律规定，京东公司亦因此而免责；3.涉案商品已经下架，链接已删除，原告起诉要求停止侵权已不存在事实前提。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、涉案商标权属情况北京创想者公司提交的商标查询信息打印件显示，该公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第8416736号中文文字“文房第五宝”的注册商标专用权，核定使用商品为第16类，包括：纸；小册子（手册）；贺卡；临摹用字帖；文具；笔架；墨汁；毛笔；宣纸（用于中国绘画和书法）；块墨（截止），注册有效期自2011年7月14日至2021年7月13日止。二、被控侵权行为情况2018年3月16日，北京创想者公司通过广东省广州市南方公证处用该处“公证云”平台进行证据保全，保全内容为京东公司平台上名称为“练色礼品专营店”的店铺内商品及订单信息，该处出具（2018）粤广南方第053425号《保管证书》，对公证人员从“公证云”中下载电子数据、提取数据保管信息的过程进行记录，并将数据刻录光盘。其中可见名称为“柠檬味冰茶”的用户购买上述店铺中水写布的订单，支付46元。2018年4月19日，广东省广州市广州公证处出具（2018）粤广广州第054372号《公证书》，对2018年3月30日北京创想者公司委托代理人在公证员监督下前往“菜鸟驿站”签收、拆封包裹的过程进行公证，其中包含单号为9892316259795的邮政快递，公证员及公证处工作人员对包裹内货物拍照后加贴封条进行封装。原告还提交了封存的涉案商品实物，该物品封存完好。经当庭拆封，可见包裹内为长方体包装盒，内包装袋上写有“新一代文房第五寳”字样，盒内装有水写布1轴、毛笔1支等产品。在该涉案商品上未看到生产厂商信息。京东平台上经营者信息公示处可见“练色礼品专营店”经营主体为上海练色公司。2018年5月9日，北京创想者公司通过广东省广州市南方公证处用该处“公证云”平台进行证据保全，保全内容为京东公司平台上名称为“柠檬味冰茶”的用户在名称为“练色礼品专营店”的店铺购买水写布的订单记录，其中可见该笔订单对应快递为邮政快递，单号为9892316259795。公证处出具（2018）粤广南方第053424号《保管证书》，对公证人员从“公证云”中下载电子数据、提取数据保管信息的过程进行记录，并将数据刻录光盘。庭审中，原告认可被诉商品已在京东商城涉案店铺下架。本院认为：无证据表明被控侵权行为在修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）生效（2019年11月1日）之前已经停止，故本案实体部分应当适用修改后的商标法的规定。根据商标法第三条第一款的规定，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。原告作为注册人，经核准取得第8416736号“文房第五宝”注册商标专用权，在注册有效期限内有权提起本案诉讼。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权产品检索名称及产品上标注“文房第五宝”“新一代文房第五寶”等字样，此种使用具有标明商品来源的功能，属于商标性使用。商标法第五十七条第一款第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权。本案中，被告上海练色公司在京东商城上开设的“练色礼品专营店”中销售的涉案商品为“水写布”，与第8416736号注册商标核定使用的商品“纸”、“宣纸（用于中国绘画和书法）”等相比，功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品。原告的第8416736号注册商标标识为“文房第五宝”，与被控侵权商品包装上印制的“新一代文房第五寶”标识相比，均为文字商标，字形相近，读音、含义相同，属于商标近似，易使相关公众对产品来源产生混淆和误认，故被告上海练色公司销售涉案商品的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。因在案证据不能证明原告因侵权所受的损失或者被告上海练色公司因销售涉案侵权商品获利的情况，本院将根据原告商标的知名度、使用方式，被告上海练色公司侵权行为的性质、后果、过错程度、涉案商品的销售价格、数量等因素，酌情确定被告上海练色公司应赔偿的数额，原告主张被告上海练色公司赔偿经济损失的金额过高，超出部分，本院不予支持。对于原告主张的合理开支，本院认为，虽然原告未提交相应票据，但考虑原告为取证购买涉案商品支出了购买费，确有律师作为诉讼代理人出庭参加本案诉讼，原告提交的公证书被本院采纳等因素，本院将根据费用的合理性、必要性、相关性，对原告主张的合理开支酌情予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海练色电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京创想者科技有限公司经济损失10000元及合理开支3000元；二、驳回原告北京创想者科技有限公司的其他诉讼请求。如被告上海练色电子商务有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告北京创想者科技有限公司负担100元（已交纳）；由被告上海练色电子商务有限公司负担450元（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（二份），并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄秋平人民陪审员  刘玉平人民陪审员  霍艳平二〇二一年三月十九日法官 助理  高 天书 记 员  赵 月