江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终2185号上诉人（原审原告）：江苏明港大型构件有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇龙降桥村。法定代表人：姚真明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈旭东，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海康绚起重设备有限公司，住所地上海市松江区新浜镇新绿路398号。法定代表人：赵伟峰，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：赵伟峰，男，1978年5月9日出生，汉族，住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：赵高元，男，1953年6月9日出生，汉族，住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：上海雄风起重设备厂有限公司，住所地上海市松江区佘山镇佘北公路2199号。法定代表人：沈慈宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈帮杨，该公司员工。上诉人江苏明港大型构件有限公司（以下简称明港公司）因与被上诉人上海康绚起重设备有限公司（以下简称康绚公司）、赵伟峰、赵高元、上海雄风起重设备厂有限公司（以下简称雄风公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初8994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。明港公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持明港公司一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由康绚公司、赵伟峰、赵高元、雄风公司负担。事实和理由：一、在法律上明港公司有选择要求赔偿损失的权利。1、康绚公司迟延开具和未开具发票系违约行为；2、违约行为应当承担的违约责任中包括赔偿损失；3、受损害方有权选择要求违约方承担什么样的违约责任。二、在事实上明港公司只能要求赔偿损失。一方面，康绚公司在一审庭审中明确表示康绚公司经营不善、资金链断裂而无法开具发票，且开具发票的行为只能由康绚公司完成，要求开具发票属于债务标的不适于强制履行的情形；另一方面，继续要求开具发票只能向康绚公司主张，明港公司无法要求赵伟峰、赵高元、雄风公司承担开具发票的法律责任，因此对于明港公司来说，主张赔偿损失是更好的选择。三、本案干涉明港公司的选择权没有充分理由。1、不开具发票不是严重的违法行为；2、法院不应主动处理行政机关职责范围内的事务；3、与本案不开具发票行为类似的是用人单位不缴纳工伤保险的行为，用人单位不按时足额缴纳社会保险费，法律亦赋予了劳动则选择的权利。四、一审判决认定允许明港公司要求赔偿就免除了康绚公司的开票义务，存在透漏税风险，这一观点存在错误。康绚公司、赵伟峰、赵高元、雄风公司未作答辩。明港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令康绚公司向明港公司赔偿迟延开具及不开具增值税专用发票给明港公司造成的损失438403.14元；2.判令赵伟峰对康绚公司的赔偿义务承担连带责任；3.判令赵高元对康绚公司的赔偿义务承担连带清偿责任；4.判令雄风公司对康绚公司的赔偿义务承担补充赔偿责任；5.诉讼费用由康绚公司、赵伟峰、赵高元、雄风公司承担。一审法院认定事实如下：2017年12月1日，康绚公司（承揽方）、明港公司（发包方）签订了一份《起重机及轨道平车销售运输及安装合同》，约定康绚公司为明港公司定作8台起重机、2套移梁轨道平车，合同总价3663500元（包含安装费及17%税收及管理费），并约定该设备单价及总价在合同签订后即为锁定价格，至合同履行始末均不再调整。质量标准按照国家标准生产图纸制造，整机保修期一年（自本合同内全部定购的起重机经第三方特检机构检验合格并合同双方完成交接手续之日起计算）。第七条结算方式约定：合同签订后，发包方首付合同总额的30%作为预付款，发货安装进度每到场2台支付到场2台设备的50%设备合同款，安装调试完成、技术监督局验收合格交付使用后付总额的10%，余10%款作为质量保证金，在承揽方未出现产品制造质量情况下，于保修期一年期满后一次性付清。第八条发票提供方式约定：承揽方应提供相应合同总付款金额的增值税专用发票（税率17%）。设备预付款及中间进度款支付时，双方以财务收据（加盖承揽方单位公章或财务专用章）形式确认设备款收付关系。设备进场安装完成并经验收合格后，付款至本合同总金额的90%款项前，承揽方应提供全额增值税专用发票。第十四条生产周期及交货时间约定：合同签订后45天内承揽方全部8台整机制造完工（即包括喷漆工序在内的全部工序，随时具备发货装车条件），具体发货及安装时间按发包方要求。同时依据中华人民共和国《特种设备安全法》之规定完成全部起重机第三方特检机构验收合同并提交全部合格资料在内的所有完工资料。第十五条构成本合同内容并需遵守的相关附件如下：1、《江苏明港大型构件有限公司-箱梁制梁场龙门吊及轨道运梁平车定制技术参数表》；2、公司关系证明；3、保修内容及服务承诺。该按合同的附件系加盖雄风公司印章的三组材料：1、由国家质量监督检验检疫总局颁发的特种设备制造许可证复印件，载明发证日期为2016年1月13日，有效期至2019年12月11日，雄风公司获准从事桥式起重机、门式起重机、门座式起重机的A级制造资质。2、上海市质量技术监督局颁发的特种设备安装改造维修许可证复印件，载明发证日期为2015年4月13日，有效期至2019年4月12日，雄风公司获准从事桥式起重机、门式起重机的A级安装改造资质。3、雄风公司、康绚公司共同出具的公司关系证明，载明：康绚公司为雄风公司直属产品销售、维修、安装及财务结算单位，以及唯一上海地区允许承接雄风公司维修保养业务单位。本次与明港公司合作生产起重机为桥梁提梁机，起重机由雄风公司设计，雄风厂提梁机生产基地按图生产，雄风厂安装公司安装并且取证。被告雄风公司主张公司关系证明不是雄风公司所出具，即便上面的印章属实，但内容并不属实，明港公司和康绚公司交易的桥梁提梁机不是雄风公司设计、生产、安装的。康绚公司、赵伟峰、赵高元确认公司关系证明上雄风公司的印章系由赵伟峰加盖他人所私刻的雄风公司的印章，并非雄风公司所盖。2018年5月8日，康绚公司（供方）、明港公司（需方）签订了两份《起重机配套合同》，分别约定明港公司向康绚公司采购线杆、铜杆、集电器及支架、绝缘固定托架，总价款103920元（包含配件费、辅助材料费、运输费、安装费、人工费、17%增值税等达到验收标准、设备正常使用的一切费用）；明港公司向康绚公司采购吊具8个，总金额168000元（包含配件费、辅助材料费、运输费、安装费、人工费、16%增值税等达到验收标准、设备正常使用的一切费用）。关于付款方式均约定：合同签订后，需方首付合同总额的30%预付款，货到后再付合同总额的50%，安装完成经需方验收合格、工作设备正常使用后付总额10%，10%余款作为质量保证金，在需方未出现产品制造质量情况下，于保修期满后一次性付清。2018年8月20日，明港公司（甲方）、康绚公司（乙方）就2017年12月1日签订的《起重机及轨道平车销售运输及安装合同》项下其中一台未交付的起重机的规格型号变更及价款的增加达成一份《协议书》，该起重机的价款增加18万元，甲方在协议签订之日起三日内支付乙方10万元，乙方承诺在收到该10万元后，保证在35天内将起重机交付甲方，40天内安装到位，并具备使用条件。2018年10月17日，明港公司（甲方）、康绚公司（乙方）就2017年12月1日签订的《起重机及轨道平车销售运输及安装合同》项下其中两台未交付的起重机的规格型号变更及价款的增加达成一份《协议书》，增加价款34万元，在协议签订后乙方委托甲方直接向兴远公司支付20万元，乙方保证在25天内将ME80t+80t/10+10t-跨度35m升高6m跨中起吊80t交付甲方，第一台到场后25天内将ME80t+80t/10+10t-跨度35m升高12m跨中起吊80t起重机交付甲方，到场后7天内安装到位，并具备使用条件，7天内将这两台完整资料报送吴江特检院。第三条约定：本协议签订后，甲方支付乙方5万元，乙方承诺在7天内将下述安装到位，安装到位后再付2万元……。第四条约定：本补充协议签订后，后续二台改造龙门吊，每到一台起重机，付款至此台合同总价的80%。第五条约定：本补充协议签订后，已到场尚未取得检验证书的三台龙门吊，10天内报送吴江特检院完整的检验资料。第六条约定：本补充协议签订后，乙方承诺2018年12月30日前开具并交付甲方不低300万元增值税专用发票，其余发票春节前开具并交付。2018年10月26日，赵高元出具《担保书》一份，载明：本人自愿为康绚公司履行与明港公司签订的《起重机及轨道平车销售运输及安装合同》及相关补充协议下的义务提供不可撤销的连带担保。担保期限为上述合同及补充协议履行期限届满之日起两年。2019年3月13日，兴远公司（甲方）、明港公司（乙方）、康绚公司（丙方）签订了一份《协议书》，载明：丙方从甲方处购买起重设备销售给乙方，现因丙方资金困难，故经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下协议：1、在本协议签订之日，丙方付款33.3万元给甲方，乙方代丙方付款54万元给甲方，合计付款87.3万元给甲方。该87.3万元中的66.3万元系支付MGE80t+80t/10t+10t-跨度35m升高12m跨中起吊80t起重机的价款，21万元系支付MGE80t+80t跨度35m升高6m跨中起吊80t起重机和电动平移小车50t*2套的定金。2、甲方在收到前述87.3万元后，于当日将MGE80t+80t/10t+10t-跨度35m升高12m跨中起吊80t起重机发票（甲方对丙方的增值税发票）、手续交付丙方运输，并由甲乙丙三方书面确认按本合同约定的起重设备清单交付无误；于25日内完成MGE80t+80t跨度35m升高6m跨中起吊80t起重机和电动平移小车50t*2套的制造工作并具备交付条件。3、在前述MGE80t+80t跨度35m升高6m跨中起吊80t起重机和电动平移小车50t*2套具备交付条件后，甲方应书面通知乙方和丙方，乙方在收到通知后3个工作日内代丙方支付46万元给甲方，甲方在收到该46万元后，于当日将MGE80t+80t跨度35m升高6m跨中起吊80t起重机和电动平移小车50t*2套与该设备发票（甲方对丙方的增值税发票）、手续交付丙方运输，并由甲乙丙三方确认按本合同约定的起重设备清单交付无误。4、在甲方将前述起重设备分别交付丙方运输之日，丙方应立即安排运输给乙方，如丙方未能在甲方交付当日安排启运的，则乙方有权要求丙方支付违约金5万元且乙方有权自行安排运输，运输费用由丙方承担。5、乙方代丙方向甲方的付款均抵扣乙方与丙方签订的起重设备销售运输安装合同及相关补充协议中乙方对丙方的应付价款。6、除与本协议约定内容不一致的之外，丙方与甲方、丙方与乙方间各自所签订的协议（合同）所约定的内容仍应遵照执行。……8、本协议一式三份，各方各执一份，在各方确认且丙方付款33.3万元给甲方后生效。9、上述金额仅为甲方销售丙方起重机设备的总价（清单见本合同附件），设备安装、运输、配件、检验等一切事宜均由丙方负责。10、按本合同约定起重设备清单交付无误后，甲方在本协议书所有事项自行解除。2017年12月6日至2019年4月23日，明港公司向康绚公司支付了共计440万元的定作款，其中截至2018年12月30日，已支付定作款331万元，截至2019年3月31日，已支付定作款390万元。2019年3月20日，康绚公司为明港公司开具了税率为16%的增值税发票7张，价税共计663000元；2019年5月5日，康绚公司为明港公司开具了税率为13%的增值税发票7张，价税共计669700元。明港公司向康绚公司购买的8台起重机及2台电动平移小车均由兴远公司设计、生产，并均已交付明港公司使用。另查明，康绚公司的经营范围为：起重设备、机械设备、机电设备销售，普通机械设备维修。一审再查明，2019年4月1日起，制造行业增值税税率由16%降为13%。一审庭审中，康绚公司确认康绚公司没有相关的起重机的设计和生产资质，系按照明港公司的规格型号等参数要求，向生产厂家采购后再卖给明港公司。一审法院认为，明港公司与康绚公司的定作合同依法成立并生效，双方应按照合同约定履行各自的义务。本案中，明港公司的主给付义务为支付定作款，康绚公司的主给付义务为交付、安装定作物，提供增值税专用发票属于康绚公司的从给付义务。明港公司与康绚公司亦在双方的合同中对于开票义务作出了约定，康绚公司应当根据约定向明港公司开具相应的增值税专用发票。因2019年4月1日起，本案中应税货物起重设备所属的制造行业增值税税率调整，但开票税率的适用应取决于纳税义务发生时间。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条的规定，增值税纳税义务发生时间：发生应税销售行为，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。本案中，截至2018年12月30日，明港公司已向康绚公司支付了定作款331万元，双方约定康绚公司应在2018年12月30日前向明港公司开具不低于300万元的增值税专用发票，其余发票春节前（注：2019年春节的时间为2019年2月5日）开具并交付，故相应的增值税纳税义务的发生时间在2019年4月1日之前，明港公司可要求康绚公司按照之前的税率即16%的税率为其开具相应的增值税专用发票。故对明港公司要求被告康绚公司赔偿已按照13%税率开具的价税合计669700元的增值税专用发票所对应的抵扣额减少的损失的诉请，一审法院不予支持。对于明港公司已支付的未开具发票的3067300元定作款，明港公司有权要求康绚公司开具相对应的增值税专用发票，但明港公司并未提出该主张，反而诉请要求康绚公司赔偿损失，一审法院认为，拒不开具发票的后果系由税务部门根据税法和相关行政法规的规定处理，以支付赔偿的方式免除开票义务存在偷漏税风险，不符合税务法律规定，故对明港公司的该部分诉请，一审法院亦难以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条的规定，判决：驳回明港公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3938元、保全费2720元，共计6658元，由明港公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，明港公司与康绚公司之间签订的合同合法有效，各方均应按约履行，涉案合同约定价款为含税价，康绚公司应当按照合同约定及相关法律规定开具相应的增值税专用发票。对于康绚公司按照13%税率开具669700元增值税发票的部分。自2019年4月1日起，增值税一般纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物原适用16%税率的，税率调整为13%。双方约定康绚公司应在2018年12月30日前向明港公司开具不低于300万元的增值税专用发票，相应的增值税纳税义务发生在2019年4月1日前，康绚公司应当按照16%的税率开具增值税专用发票，但其于2019年5月5日按照13%的税率开具了649700元的增值税发票，因此导致明港公司产生不能抵扣的损失15327.28元（669700/1.16*16%-669700/1.13×13%），明港公司有权要求康绚公司赔偿，一审法院未予支持存在不当，本院予以纠正。因赵伟峰系康绚公司的唯一股东，其未提供证据证明个人财产与公司财产相互独立，明港公司要求其承担连带责任于法有据，本院予以支持。赵高元于2018年10月26日出具《担保书》，明确就案涉合同履行承担连带保证责任，明港公司据此要求赵高元承担连带责任于法有据，本院予以支持。雄风公司并非案涉合同相对方，亦未明确作出担保的意思表示，明港公司仅以雄风公司出具的公司关系证明主张雄风公司承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。对于康绚公司未开具发票的3067300元部分，明港公司有权按照合同约定要求康绚公司交付对应的增值税发票。明港公司未提出开具增值税发票的主张，而是要求康绚公司赔偿损失，以此种方式免除了康绚公司的开票义务，存在偷漏税风险，不符合相关法律规定，故一审法院对明港公司该部分诉请不予支持并无不当。综上，明港公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初8994号民事判决；二、上海康绚起重设备有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏明港大型构件有限公司支付15327.28元；三、赵伟峰、赵高元对上海康绚起重设备有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回江苏明港大型构件有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3938元、保全费2720元，共计6658元，由江苏明港大型构件有限公司负担6426元，由上海康绚起重设备有限公司、赵伟峰、赵高元负担232元；二审案件受理费7876元，由江苏明港大型构件有限公司负担7601元，由上海康绚起重设备有限公司、赵伟峰、赵高元负担275元。本判决为终审判决。审 判 员 姚栋财二〇二一年三月三十一日法官助理 王泽玮书 记 员 唐 恬法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。