贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终142号 上诉人（原审被告）：吴国暖，男，1988年11月30日生，汉族，住福建省长乐市。上诉人（原审被告）：刘胡斌，男，1976年3月20日生，汉族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县鸡场镇杨家坪村坪上组。二上诉人共同委托诉讼代理人：郑毅。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：周庆元，男，1985年2月19日生，汉族，浙江省文成县人，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：查祖禹。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：郑大金，男，1981年2月17日生，汉族，浙江省文成县人，住浙江省文成县。原审第三人：刘凯，男， 1973年7月20日生，彝族，贵州省安顺市人，护林人员，住贵州省安顺市西秀区附13号。公民身份号码：5225011973××××××××。原审第三人：李敏，男，1989年4月13日生，汉族，住福建省长乐市下李24号。公民身份号码：3501821989××××××××。 上诉人吴国暖、刘胡斌因与被上诉人周庆元、郑大金、原审第三人刘凯、李敏合伙协议纠纷一案,不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘胡斌、吴国暖上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实及理由：2019年5月10日被上诉人周庆元与上诉人刘胡斌、吴国暖协商一致退货并将合伙财产进行清算，确认被上诉人周庆元在合伙期间应承担的亏损额为100478元。上诉人刘胡斌、吴国暖与被上诉人郑大金协商由郑大金向周庆元承担退还投资款399522元责任。被上诉人周庆元的投资款转进被上诉人郑大金账户内，上诉人未使用该笔投资款。本案中上诉人刘胡斌、吴国暖与被上诉人郑大金的口头协议经被上诉人周庆元追认，各方均同意投资款由郑大金负责退还，该笔债务与上诉人已无任何关系。一审认定郑大金承担向周庆元退还投资款的责任为债务的加入属于适用法律错误，郑大金当庭认可该笔款项由其个人承担，各方对还款已达成新的协议。 被上诉人、原审第三人二审未答辩。 原审原告周庆元一审起诉请求：1.判令三被告立即返还原告退伙款共计人民币399522元以及资金占用期间的利息损失（自2019年6月3日开始按照银行同期贷款利率计算至还清之日止，暂计算到2019年10月21日资金占用期间的利息损失为6665元）；2.案件受理费由三被告承担。 一审经审理查明：2018年年底，原告周庆元与被告吴国暖、刘胡斌、郑大金以及第三人刘凯签订《合伙合同》，约定：五人合伙经营安顺市西秀区欣欣废旧回收中心，合伙经营的范围为：回收、加工、销售废铁，调买调卖废铁，销售钢材；合伙经营项目名称为安顺市西秀区欣欣废旧回收中心，合伙经营项目代理人为李敏；合伙期限自2018年12月1日起，至此合同作废日止。合同第四条对各合伙人的出资额、份额、盈余分配、债务承担、实际投资额、分红时间等作了约定，其中原告周庆元以现金500000元方式出资，占实际投资（固定资产和流动资金）420万元的50/420股份，盈余分配占50/500股份，占债务承担50/420股份。合同第七条对入伙、退伙、出资的转让进行了约定，其中关于退伙约定了下列条件：①需有正当理由方可退伙；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；⑤未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。另外，合同还就合伙人出资的转让、合伙人的权利义务、合伙的终止事宜及争议的解决等进行了约定。合同签订后，原告依约履行了出资500000元的义务。2019年5月10日，原告周庆元、被告郑大金、第三人刘凯退伙。2019年6月3日，本案三被告及第三人刘凯就合伙亏损情况进行清算，出具书面清算情况记录，四人在该记录上签名确认，原告周庆元清算当时不在场，但对该清算情况表示认可。该《安顺市西秀区欣欣废旧回收中心清算情况》明确了郑大金、刘凯、周庆元从2019年5月10日后退出经营，郑大金的亏损为241148元、刘凯和周庆元的亏损均为100478元。原告周庆元退伙及其亏损额经各合伙人确认后，因被告郑大金对安顺市西秀区欣欣废旧回收中心负有债务，被告吴国暖、刘胡斌便与郑大金商量，由郑大金退还周庆元退伙时应得的返还投资款人民币399522元，原告周庆元表示同意。被告吴国暖于2019年6月4日在各合伙人共同的微信聊天群内说明周庆元的退伙款399522元由郑大金支付给周庆元，刘凯的退伙款399522元由欣欣废旧回收中心退给刘凯。后原告周庆元于2019年6月22日在该微信群表示因郑大金资金困难，希望欣欣废旧中心负责人寻找解决方案向其退还投资款。原告因多次向三被告主张返还其剩余投资款未果，故致成本案诉讼。 同时查明：第三人安顺市西秀区欣欣废旧回收中心于2018年11月21日注册成立，企业类型为个体工商户，经营者为李敏。该中心经营者李敏在庭审中陈述，该中心系其注册成立，由吴国暖和其他人合伙，其作为合伙项目的代理人是因为吴国暖的出资中有其的出资，因其跟吴国暖关系较好，故二人之间没有书面的出资文件，其与吴国暖达成意见，让吴国暖用二人的钱出资。 一审法院认为，原告周庆元与被告吴国暖、刘胡斌、郑大金以及第三人刘凯签订合伙协议，约定共同经营安顺市西秀区欣欣废旧回收中心，共同出资、共享利益、共担风险，五人合伙关系成立。原告周庆元依约履行合伙出资义务后，经各合伙人一致同意，其于2019年5月10日退伙。经对原告退伙时的合伙财产进行清算，各合伙人确认原告在合伙期间应承担的亏损额为人民币100478元，因原告实际投入的出资款为人民币500000元，故应当退还原告的投资款为399522元。被告郑大金、第三人刘凯与原告同时退伙，其三人退伙时原合伙组织中的合伙人还有被告吴国暖和刘胡斌，吴国暖、刘胡斌与郑大金协商由郑大金向原告退还投资款399522元，原告表示同意，但并未明确表示免除吴国暖、刘胡斌向其退还投资款的义务。因此，郑大金承担向原告退还投资款399522元的责任应视为债务加入。现原告提出要求被告吴国暖、刘胡斌、郑大金返还其退伙款人民币399522元的诉请，符合双方约定及法律规定，予以支持。对于原告诉请资金占用期间的利息：因原告退伙时，对合伙财产状况进行清算时仅明确了亏损额及应返还原告的退伙款金额，并未明确退款时间，故原告诉请的资金占用期间的利息应自原告起诉（2020年4月13日）主张三被告返还投资款之日起算，即三被告应以原告应得的返还投资款人民币399522元为本金，自2020年4月13日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止。 被告吴国暖无正当理由不到庭参加诉讼，自动放弃其权利，不影响人民法院对案件的审理。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八十四条、第九十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：由被告吴国暖、刘胡斌、郑大金返还原告周庆元投资款人民币399522元，并支付原告周庆元资金占用期间的利息（该利息以人民币399522元为本金，自2020年4月13日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）。案件受理费人民币7392元，减半收取人民币3696元，由被告吴国暖、刘胡斌、郑大金负担。 二审上诉人吴国暖、刘胡斌申请证人陈某作为证人出庭作证。拟证明退伙时，关于周庆元的投资款各方商量好由郑大金承担，刘胡斌、吴国暖不承担。证人陈某陈述当时他们是四个股东，我只是工作人员，郑大金、周庆元退伙时，关于退出投资款由谁支付我不知道，款项如何分配我也不清楚。被上诉人周庆元对证言的真实性、证明目的不予认可。本案不能只以证人证言作为定案依据，证人确认其对退股多少、由谁退等事实均不清楚，不能达到上诉人的证明目的；证人就欣欣回收中心的股东有几名都说不清楚，其本身就不清楚证明的事实。被上诉人郑大金、原审第三人刘凯、欣欣回收中心无异议。本院认为，证人陈述其对当时各当事人就投资款如何分配、由谁支付不能明确，且各方在协商时被上诉人周庆元未在现场，故证人证言达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。 二审查明，安顺市西秀区欣欣废旧回收中心于2021年1月6日经安顺市西秀区市场监督管理局核准注销。安顺市西秀区欣欣废旧回收中心为个体工商户，其被注销后不再具有民事诉讼主体资格，李敏应当以个体工商户的经营者作为当事人参加诉讼。二审确认一审查明的其他事实。 本案争议焦点归纳为：案涉投资款退还主体的认定。 本院认为，上诉人主张就案涉投资款的返还，其将该债务转让给被上诉人郑大金，因此不再承担返还责任。在债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况下，第三人的资信情况和履行债务的能力，可能不同于债务人的资信情况和履行债务的能力，也就可能对债权人实现合同权利产生重大影响，甚至使债权人遭受重大损失。为保证债权人权利的实现，债务人无论是将合同的义务全部或部分转移给第三人，都应征得债权人的同意。根据2019年6月4日各方微信聊天记录显示，虽然上诉人吴国暖提出应退给被上诉人周庆元的399522元由被上诉人郑大金支付给被上诉人周庆元，但被上诉人周庆元于2019年6月22日回复“大金这边资金有困难，希望欣欣废旧回收中心负责人。想想有什么解决方案……”，可以被上诉人周庆元因被上诉人郑大金的履行能力问题，并未明示同意案涉投资款的债务转让给被上诉人郑大金。上诉人吴国暖、刘胡斌认为被上诉人郑大金与周庆元之间已形成新的债权债务关系，其不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。因郑大金对其承担案涉投资款的返还责任不持异议，一审认定郑大金为债务的加入并无不当。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费7392元，由上诉人吴国暖、刘胡斌承担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 颂 审判员 朱俊蓉 审判员 董伟才 二〇二一年三月二十九日 法官助理杨韵 书记员王杰 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民 法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布， 并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软 卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人 住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费； 限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被 执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就 读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理 人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假 报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或 仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代 表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人， 依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十 四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民 共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行 判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公 务罪，追究刑事责任。