广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终491号上诉人（原审原告）：苏奕韶，男，1993年5月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区×××××××××××××××，公民身份号码：××××××××××××。被上诉人（原审被告）：珠海秋阳商务服务有限公司，住所地：珠海市高新区××××××××××京理工大学珠海学院学生活动中心4层创业工场413-93，统一社会信用代码：91440400MA53F9HM32。法定代表人：邓小康，经理。上诉人苏奕韶因与被上诉人珠海秋阳商务服务有限公司（以下简称秋阳公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初18960号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。苏奕韶上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决秋阳公司支付因没有与劳动者签订书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资，即5、6月工资赔偿共计1710元；三、秋阳公司支付苏奕韶违法辞退赔偿金1425元；四、一、二审诉讼费用由秋阳公司承担。二审法庭调查中苏奕韶增加要求秋阳公司向其支付2020年6月9日劳动报酬95元的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院予以改判。秋阳公司在劳动仲裁答辩书中彻底否认与苏奕韶存在劳动关系的事实，后在苏奕韶出示了工资微信转账记录、辞退通知书证据后无可辩驳时，又狡辩成“兼职”。二、苏奕韶不认可公司以招兼职名义用工的合法性。苏奕韶每天的工作时间为六小时，此种名为合作伙伴关系实为违法外包的违法行为既规避了秋阳公司本应由自己承担的用工责任，也严重损害了劳动者的合法权益，系恶意规避法律规定的违法用工行为，应予以禁止。虽然苏奕韶与秋阳公司并未签订劳动合同，但综合案件事实可判定，苏奕韶与秋阳公司之间完全符合事实劳动关系的法律特征。苏奕韶已经尽可能收集了工作微信转账记录、辞退通知书、考勤表、存在劳动关系事实的证据，苏奕韶提交的证据材料，秋阳公司处均有记录。综上，根据《劳动合同法》第六十八条、八十二条、八十七条的规定，秋阳公司应向苏奕韶支付相应的赔偿金额。秋阳公司辩称其与苏奕韶不存在劳动关系，苏奕韶只是看到该司的兼职招聘信息后报名作临时日结兼职，双方没有签订劳动合同，只是工作一天结算一天兼职工资，没有其他额外待遇，后因苏奕韶工作懒散，还有其他投诉，故秋阳公司通知其解除兼职关系。苏奕韶明知其是兼职临时工，还提起本案诉讼，属于故意歪曲事实。秋阳公司认为一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。苏奕韶向一审法院起诉请求：1.判令秋阳公司支付因没有与劳者签订书面劳动合同而应向苏奕韶每月支付二倍的工资，即5至6月工资赔偿共计1710元；2.判令秋阳公司支付苏奕韶违法辞退赔偿金1425元。一审法院认定如下事实：一、入职情况：苏奕韶主张2020年4月14日通过网上招用信息联系到秋阳公司法定代表人邓小康，入职秋阳公司，负责制作考勤表与现场人员的管理工作，2020年4月14日至6月9日期间实际工作45日。秋阳公司主张双方不存在劳动关系，苏奕韶通过秋阳公司网上发布的“平沙房地产派单”兼职招聘信息联系邓小康，从事由第三方公司安排的派发传单兼职工作。秋阳公司提供的苏奕韶与邓小康的聊天记录显示，4月13日下午，苏奕韶向邓小康发送微信称：“平沙楼盘兼职我报名去”。二、劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。三、社会保险：未参加。四、报酬标准：95元/天，双方均认可为日结。五、离职情况：秋阳公司法定代表于2020年6月9日通过微信通知苏奕韶第二天后不需要再去兼职工作。2020年6月22日，邓小康通过微信向苏奕韶发出《关于解聘苏奕韶先生的通知》，内容为“因奥园地产派单活动需要一批临时兼职工，从2020年4月14日开始录用苏奕韶先生作为临时兼职，95元/天，工资日结，现因苏奕韶工作懒散，工作期间骚扰其他女兼职，因此于2020年6月9号停止聘用苏奕韶先生。”落款处有秋阳公司法定代表人邓小康签名，落款时间为2020年6月22日。秋阳公司主张该《关于解聘苏奕韶先生的通知》是在苏奕韶向劳动监察部门投诉后，劳动监察部门电话建议秋阳公司发出的，并不代表秋阳公司解除与苏奕韶之间的劳动关系，而是作为秋阳公司不再与苏奕韶存在兼职工作关系。六、证人证言：秋阳公司申请证人张某某出庭作证，庭审中作出如下陈述：邓小康是兼职中介，都是发布一些大学生日结兼职的，邓小康发布的平沙楼盘职位确实是兼职日结的，苏奕韶在工作过程中确实是那种属于不积极，钻空子的人，并且很喜欢爆粗口。张某某在兼职的两个月来碰见过苏奕韶2至3次。七、其他情况：1.庭审中，苏奕韶称双方对于节假日和社保均没有约定，入职时邓小康称其岗位为长期岗位，并负责管理和考勤。秋阳公司述称因其招聘的兼职大多数都是学生，因苏奕韶不是学生，故其要求其帮忙负责签到和集合拍照，另外补贴15块钱，所以苏奕韶的工资为招聘信息的80元/天增加为95元/天。2.苏奕韶在2020年4月14日和6月9日两份《兼职人员签到表》中均有签名，其在庭审中述称其每天都有签上述签到表。3.2020年6月22日，苏奕韶向劳动保障监察部门投诉秋阳公司未及时足额支付劳动报酬。八、仲裁情况：苏奕韶于2020年7月9日向珠海市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.秋阳公司支付未签订书面劳动合同二倍工资1710元；2.秋阳公司支付违法辞退赔偿金1425元。2020年9月15日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2020]812号裁决，驳回苏奕韶的全部仲裁请求。一审法院认为：本案的争议焦点为苏奕韶、秋阳公司双方是否建立劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”根据上述规定，劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判定。本案中，首先，苏奕韶入职时与秋阳公司法定代表人邓小康的聊天记录显示，苏奕韶在岗位报名时称“平沙楼盘兼职我报名去”，据此可知苏奕韶对于秋阳公司招聘岗位为兼职的性质是知晓的，且苏奕韶提供的其他证据不能证明秋阳公司有与其建立劳动关系的意思表示，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认为双方没有建立劳动关系的合意。其次，根据一审法院查明的事实，苏奕韶、秋阳公司双方未签订书面劳动合同，也未对社会保险、工作岗位、实施何种工作制等内容作任何约定。事实上，苏奕韶的劳动报酬为按日结算，苏奕韶可自行决定是否参与第二天的兼职活动，苏奕韶的工作内容也并非是秋阳公司的主要业务，而是受秋阳公司所提供服务的对象即平沙楼盘的现场安排。苏奕韶未受到秋阳公司的实际用工管理，双方不符合建立劳动关系的基本特征。综上，一审法院认为双方之间不存在劳动关系，故对苏奕韶基于劳动关系而提出的未签订书面劳动合同二倍工资、违法辞退赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，一审法院作出如下判决：驳回苏奕韶的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由苏奕韶负担。二审期间，苏奕韶提交了如下证据：1.工资微信转账记录，该记录是苏奕韶向财付通公司申请获得，拟证明交易对方名为“珠海校园招聘”是秋阳公司向其发放的工资。2.微信聊天记录，拟证明苏奕韶在6月9日被移除微信群，说明是秋阳公司辞退苏奕韶。3.考勤表，拟证明苏奕韶有去上班，按时考勤。苏奕韶称上述证据其在一审没有提交过，均是二审期间提交的新证据。秋阳公司质证称，认可上述三份证据的真实性，上述证据秋阳公司于一审期间也提交过，但上述证据无法证明苏奕韶的主张，只能证明秋阳公司向苏奕韶支付了报酬，不能证明双方之间存在劳动关系，秋阳公司在6月9日将苏奕韶移出微信群的意思是停用苏奕韶，解除兼职关系。关于苏奕韶在二审提交的证据，由于秋阳公司认可其真实性，且上述证据来源合法，与本案诉争事实具有关联性，故可以作为证据予以采纳。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是苏奕韶与秋阳公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”。双方当事人就是否存在劳动关系发生争议，主张劳动关系成立的一方当事人应当承担相应的举证责任，即苏奕韶应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证明材料以证明自己的主张。本案中双方当事人并未签订书面劳动合同，苏奕韶与秋阳公司法定代表人邓小康的聊天记录等在案证据证实苏奕韶明知秋阳公司招聘的岗位为兼职、报酬为日结，具体工作内容并非由秋阳公司安排，苏奕韶提交的“兼职人员签到表”证据亦对上述事实予以佐证；微信转账记录仅能证明秋阳公司有向其支付兼职报酬，且为日结。由上可知，苏奕韶与秋阳公司之间仅存在劳务与报酬的交换，双方没有对社会保险、工作制度等作出约定，不存在具有人身依附性的隶属关系，且工作具有临时性，双方并没有保持长期稳定关系的主观意图，工作内容亦非秋阳公司的主要业务。故苏奕韶提交的证据不足以证实其与秋阳公司之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定双方之间不存在劳动关系，对于苏奕韶提出的支付未签订书面劳动合同二倍工资及违法辞退赔偿金的诉讼请求不予支持正确。关于苏奕韶在二审中增加的要求秋阳公司向其支付2020年6月9日劳动报酬95元的诉讼请求，劳动争议案件实行仲裁前置规则，上述诉求苏奕韶在仲裁和一审阶段均未提出，而依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院法庭调查组织双方进行调解，但未能达成一致，故本院不予审处，苏奕韶可另循合法途径予以主张。综上，苏奕韶的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏奕韶负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年三月十二日书记员  陈思绮