吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终287号 上诉人(原审被告)：白城碧桂园房地产开发有限公司。 法定代表人：陈红，系公司总经理。 委托诉讼代理人：阿古达木，系公司职工。 被上诉人(原审原告)：白城市洮北区城南街道办事处碧桂园小区业主委员会。 负责人：杨进明，系主任。 委托诉讼代理人：邓少辉，系吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司白城分公司。 代表人：马云，系总经理。 上诉人白城碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园房地产）因与被上诉人白城市洮北区城南街道办事处碧桂园小区业主委员会（以下简称碧桂园业委会）、碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司白城分公司（以下简称碧桂园物业）侵权责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人碧桂园房地产的委托诉讼代理人阿古达木，被上诉人碧桂园业委会的负责人杨进明及其委托诉讼代理人邓少辉到庭参加诉讼，被上诉人碧桂园物业经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 碧桂园房地产上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，予以改判。2、本案一、二审案件受理费由碧桂园业委会负担。事实和理由：一、碧桂园业委会的成立不符合法定程序,一审法院认定业主委员会为本案适格主体不符合法律规定。根据中华人民共和国住房和城乡建设部在2009年12月01日发布且在2010年01月01日生效的【关于印发《业主大会和业主委员会指导规则》的通知】第三十三条的规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续:（一)业主大会成立和业主委员会选举的情况;（二)管理规约;（三）业主大会议事规则;（四）业主大会决定的其他重大事项。但根据在一审中碧桂园业委会提交的相关证据中,并没有向房地产行政主管部门和乡镇人民政府办理备案的手续。因此碧桂园业委会的成立不符合法律法规，不能够作为本案原告提起诉讼。二、原审法院判决上诉人将所有费用支付碧桂园业委会与事实不符。首先,在上诉人在碧桂园苑区投放的9块广告牌中有4块广告设立在4栋楼前。该4块广告牌的设立并非侵犯全体业主权益，而是侵犯特定业主群体的权益，该部分的损失不应当由碧桂园业委会主张。其次，无论碧桂园小区一期还是观澜府标段均统称为白城碧桂园小区，上诉人将白城碧桂园小区分为一期、二期是因内部区分及开发报建,并非是将小区分为两个小区。在整个小区中上诉人仍有未售房屋，未售房屋房产证仍然登记在上诉人名下,故上诉人也是白城碧桂园小区业主之一，原审法院判决应当进行区分。最后，根据碧桂园业委会与被碧桂园物业签订的合同，对于广告费其双方应当以一定的比例收取,并非全部由碧桂园业委会收取。三、原审法院判决上诉人拆除广告不符合行业规范。根据原审法院认定及判决，上诉人需要承担损失,即上诉人已经向被碧桂园业委会支付了相应的广告费。被碧桂园业委会已经收到相应的费用应当自行拆除广告，而不是由上诉人进行拆除。 碧桂园业委会辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律准确，被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回，维持一审判决。 碧桂园物业未出庭，亦未提交书面答辩意见。 碧桂园业委会向一审法院起诉请求：1、判令被告一排除妨碍、恢复原状，拆除49块广告牌;2.判令被告一按照投放广告牌应支付的广告费用标准赔偿损失86,236元;3.被告一承担评估费2,000元;4.被告二承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年8月起碧桂园房地产在白城市碧桂园小区投放广告，投放区域包括21个路灯杆上（每根路灯杆上悬挂2个）、4栋楼的楼前（每栋前1块）、楼房的墙体上1块、南门1块、西门1块，共计49块，广告内容为宣传白城市碧桂园小区二期“观澜府”的房屋。2018年10月17日碧桂园业委会成立并到相关部门进行备案。 一审法院认为，依照《物业管理条例》规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担，业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为原告提起民事诉讼。碧桂园房地产认为楼前、楼房墙体处的广告应由该楼房业主主张权利，业主委员会不能代表该栋楼业主的主张与相关司法解释及司法精神不符，故法院对其该项辩驳主张不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”规定，白城市碧桂园一期工程包括“千鹤湖”“翡翠岛”“凤凰岛”三个区域，碧桂园房地产已经将上述区域的房屋销售给相关业主，其已不具有所有权，相关业主对上述区域内的共有部分享有相应的民事权益。经庭审调查，碧桂园房地产投放的49块广告牌在碧桂园一期业主的共有部分，不在其未开发区域，其投放广告时碧桂园二期“观澜府”尚未完工对外销售，碧桂园房地产利用一期业主共有部分进行广告宣传应经过一期业主大会的允许，其擅自占用一期业主的共有部分投放广告，并且广告内容并非是与一期有关的公益性质的广告，损害了一期业主对共有部分占有、使用、收益等合法民事权益，依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。”规定，碧桂园业委会有权请求碧桂园房地产排除妨害、恢复原状、拆除广告牌并赔偿损失。碧桂园房地产的广告内容为商业性质的房产销售宣传，其广告效果是会为其带来一定的经济效益，故其应当给付业主相应的占有使用费用。经碧桂园业委会申请，法院委托白城市永信价格评估事务有限公司作出白永信法评字［2020］第087号价格评估报告，报告结论：2018年8月1日至2020年8月22日广告费用评估价格为86，236元。碧桂园房地产应给付碧桂园业委会损失86，236元，并承担鉴定费2，000元。碧桂园业委会要求碧桂园物业承担连带责任。法院认为，碧桂园物业并非侵权人。碧桂园业委会未提交证据证明碧桂园物业存在违反物业服务合同义务的行为，未尽到管理职责，本案也并非物业服务合同纠纷。并且碧桂园物业对碧桂园小区只有基于物业服务合同而取得的管理权，对相关设施并无强制拆除的职能和权利。故碧桂园业委会的该项诉求没有依据，法院不予支持。 一审判决：一、被告白城碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内拆除位于白城市碧桂园小区内的49块广告牌，分别位于一期千鹤湖、翡翠岛、凤凰岛内的21个路灯杆上（每根路灯杆上悬挂2个）、4栋楼的楼前（每栋楼前1块）、楼房的墙体上1块、南门1块、西门1块；二、被告白城碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告白城市洮北区城南街道办事处碧桂园小区业主委员会损失86，236元，给付鉴定费2，000元；三、驳回原告白城市洮北区城南街道办事处碧桂园小区业主委员会其他诉讼请求。案件受理费978元，由碧桂园房地产负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，首先，关于碧桂园业委会作为原审原告主体是否适格。碧桂园业委会一审提供的备案回执及情况说明等证据，可以证明其系在社区的指导下成立，碧桂园业委会作为原审原告主体适格。 其次，碧桂园业委会是否有权主张全部损失。其一，其中4栋楼前的广告牌所在区域属全体业主共有，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，碧桂园业委会有权主张4栋楼前的广告牌损失。其二,一审判决碧桂园房地产赔偿碧桂园业委会全部损失，碧桂园物业没有上诉表示异议。综上，碧桂园业委会在本案中有权主张全部损失。 最后，关于案涉49块广告牌应否由碧桂园房地产拆除。拆除广告牌与赔偿损失是两种不同的民事责任承担方式，可以合并适用。在赔偿损失的情况下，碧桂园房地产仍有责任拆除广告牌。综上，关于案涉49块广告牌应由碧桂园房地产拆除。 综上，碧桂园房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1956.00元，由白城碧桂园房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 裴小明 审判员 戴红娟 审判员 张化磊 二〇二一年三月十六日 书记员 周 丽