河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终600号 上诉人（原审原告）：王凯，男，1988年4月23日出生，汉族，住衡水市冀州区。 被上诉人（原审被告）:衡水金成房地产开发有限公司。住所地：衡水市冀州区滨湖大道南侧(金茂商务宾馆一楼西侧)，统一社会信用代码:911311815767841947。 法定代表人：李云蛟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。 上诉人王凯因房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王凯，被上诉人衡水金成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人牛士正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王凯上诉请求：1、请求二审法院依法撤销衡水市冀州区人民法院(2020)冀1181民初1483号民事判决书，责令被上诉人给付逾期交房违约金22109.2元。2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：第一、在一审起诉时，我方代理律师向冀州区人民法院申请调取施工单位的施工日志作为重要证据，法院并未调取，属于失职。第二、被告取得工程竣工验收备案证明的时间是2020年1月6日，按照商品房买卖合同第四章第九条商品房交付条件的约定，被告在未取得备案证明前的任何一天办理交房手续都属于违规交房，被告己违约再先。第三、认购书是以约束双方履行签订商品房买卖合同为目的，其中并在商品房认购书中第五项第二条中明确提出，双方签订《商品房买卖合同》生效后，认购书自行终止，所以不能和《商品房买卖合同》一并而论作为履约期限的认定及证据。第四、对原告出示的证据，由建设单位、侦察单位、设计单位、施工单位、监理单位五家单位及法定代表人公示的开竣工日期不能做出合理解释。第五、根据商品房买卖合同第十二条逾期交付责任中第一项第二种方式处理约定，买受人解除合同的应当书面通知出卖人，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按月计算向买受人支付全部房价款的万分之一的违约金，原告无意退房，无意解除合同，并保留自己主张违约金的权力，所以没有理由书面通知出卖人，更不是默认被告延期交房的事实。相反倒是被告延期交房没有起到告知义务。第六、双方签订《商品房买卖合同》本来就是国家用法律来相互约束，然而被告为规避法律风险，私自起草《商品房买卖合同之补充协议》完全无视国家法律法规，剥夺了原告的合法权益，违背了签订《商品房买卖合》的意愿。第七、被告提交的政府停工令，未能提供原件，且不能与施工日志相互证明是否真正停工，对证据的真实性和停工天数不予认可，施工期间被告施工方是否有违规操作、不符合环保标准要求等被要求停工整改。第八、重污染天气应急预案不是从2017年开始有的，也不是从2018年开始有的，而是从2013年河北省就有了重污染天气应急响应，京津冀地区每年的10月份至来年的3月份都是高发期，这和南方的梅雨季节一样是可以预见并且有规律可循的。第九、政府因重污染天气发布的停工令，从来都不是一刀切，它只对建筑工地混凝土、土石方作业、开槽、开挖、喷涂等进行停工，对室内上水、排水、穿线电路安装等没有污染的作业，是没有停工要求的。第十、冀州区法院在没有熟悉《商品房买卖合同》的情况下，不能如实查证，妄下定论，偏坦被告，有失公允。 被上诉人衡水金成房地产开发有限公司答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。 一审原告王凯向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付逾期交房违约金22109.2元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年5月31日原告与被告签订了商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于冀州区处，合同价款594335元，原告按照合同约定交纳购房款。被告承诺在2018年12月31日前交付房，但被告在约定交房时间内没有达到交付条件。根据双方签订的合同约定被告应给付原告违约金。请求法院查明事实，依法公正裁决。 一审法院认定事实如下：2017年4月15日，被告与案外人李乐晖签订《金成湖镜台认购书》一份，认购被告开发的金成湖镜台小区5号楼1单元1203室，后案外人李乐晖变更为原告。2018年2月1日，原、被告再次签订《商品房认购书》，并约定了认购金成湖镜台小区5号楼1单元1203室的基本情况、价款等事项。同年5月31日，双方签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同之补充协议》。该《商品房买卖合同》约定：“原告认购被告开发的金成湖镜台小区5号楼1单元1203室，房屋总价款为594335元，原告应在2018年12月31日前分2期支付该商品房全部价款，首期房款544335元应于2018年5月31日前支付；逾期付款在90日之内，原告按日计算向被告支付逾期应付款万分之一的违约金，逾期超过90日，被告有权解除合同。被告解除合同的，应当书面通知原告，原告应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的1%向被告支付违约金，同时被告退还原告已经付全部房款。被告不解除合同的，原告按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；被告应当在2018年12月31日前向原告交付该商品房；除不可抗力外，被告未按照约定时间将商品房交付原告的，双方同意按照下列方式处理：逾期在90日之内，自约定交付期限届满次日起至实际支付之日止，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过90日后，原告有权解除合同。”《商品房买卖合同之补充协议》约定：“买受人办理房屋交付手续时，需已经付清预售合同规定的该商品房的全部房款；除不可抗力外，因遵守法律法规和政府命令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件或临时管制措施导致房屋无法按时交付，出卖人可据实予以延期，并无需承担因此逾期交房的违约责任；双方确认下述情形构成对逾期交付的不可抗力免责事由：……政府行为（如戒严）或重大国事活动期间和之前的管制措施导致工程拖期或逾期交房的；如出卖人在《商品房买卖合同》规定的买受人有权解除《商品房买卖合同》之日起十五日内未收到买受人发出的解除合同和本补充协议的书面通知，则视为买受人放弃解除合同的权利并认可逾期交房的现状，买受人同意继续履行合同和本补充协议并等待最终交付该商品房。”该协议还约定了其他事项。购房合同签订后，原告按约定交纳了第一期房款544335元，于2019年2月13日交纳了第二期购房款50000元。并于2019年9月11日接收案涉房屋予以装修。后原告以被告逾期交房存在违约而涉诉。 另查明，自2017年4月15日原告与被告签订《金成湖镜台认购书》之日至2019年4月19日因政府性文件造成涉案小区停工建设天数为302天。 一审法院认为：本案争议焦点是原、被告签订的《商品房买卖合同》履行过程中，被告是否构成违约。法律规定，违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，分为预期违约和实际违约。实际违约表现为不履行、不适当履行、迟延履行。具体本案中，被告并不存在预期违约的事实，那么是否构成实际违约。从原、被告提交的证据及双方庭审陈述，可以证明被告交付房屋时间晚于合同约定交付房屋时间，表现为已逾期。而庭审中，被告陈述，未按合同约定时间交付房屋，系因政府启动重污染应急响应、要求全市范围安全大检查而致停工，实际并未逾期，不构成迟延履行的违约行为。对被告的抗辩主张，本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一般包括自然灾害、政府行为和社会的异常事件。具体本案中，原、被告订立合同后，在履行合同中，政府启动重污染应急响应采取行政措施，显然是合同当事人不能预见的客观情况，属于不可抗力的范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。根据现有证据能够证明，原、被告双方自2017年4月15对案涉房屋成立买卖合同关系，在该合同履行过程中，因不可抗力的政府行为，导致被告停工建设共计302天，合同履行应扣减不可抗力事件影响期间，此案涉房屋交房期限应顺延至2019年10月29日，现原告2019年9月11日接受该房屋并予以装修，显然被告的交房日期，并不构成迟延履行的违约行为，故，原告要求被告给付逾期交房违约金的请求，理据不足，本院不予支持。故判决：驳回原告王凯的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为：王凯要求衡水金成房地产开发有限公司给付逾期交房违约金22109.2元有何事实及法律依据。本案中，案涉商品房买卖合同约定的交房时间为2018年12月31日，案涉房屋的实际交房时间为2019年9月11日，衡水金成房地产开发有限公司应否对2019年1月1日至2019年9月11日期间承担违约责任。在双方当事人签订的《商品房买卖合同补充协议》中，双方明确约定了有“除不可抗力外，因遵守法律法规和政府命令，或因政府部门进行与本项目关联的市政工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件或临时管制措施导致房屋无法按时交付……，出卖人可据实予以延期，并无需承担因此逾期交付不能如约达到使用条件的违约责任；双方确认下述情形构成对逾期交付的不可抗力免责事由：……5.政府行为（如戒严）或重大国事活动期间和之前的管制措施导致工程拖期或逾期交房的”等内容。上诉人王凯虽认为衡水金成房地产开发有限公司所提供的政府文件及停工通知不能证实衡水金成房地产开发有限公司已实际停工，但衡水金成房地产开发有限公司应停工而未停工属于王凯应举证证明的范围，王凯在本案一、二审均未能提供相应证据证实衡水金成房地产开发有限公司违反了停工规定及违规天数。依据上述文件及通知，在合同履行过程中，因政府性文件造成的停工天数为302天，故一审判决依照双方《商品房买卖合同补充协议》的约定，认定衡水金成房地产开发有限公司交房时间可免责顺延至2019年10月25日并无不妥。因案涉房屋的实际交房时间为2019年9月11日，衡水金成房地产开发有限公司依约无需向王凯承担逾期交房违约责任。 上诉人王凯的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费352元，由上诉人王凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守文 审判员  安 君 审判员  李成立 二〇二一年三月二十五日 书记员  齐 琪