河南省虞城县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1425民初431号原告:张会如，男，汉族，1970年5月12日出生，住河南省虞城县。被告：黄建军，男，汉族，1968年11月11日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘慧敏，河南梁园律师事务所律师。被告:黄文豪，男，汉族，1990年4月14日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘慧敏，河南梁园律师事务所律师。原告张会如诉被告黄建军、黄文豪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案受理后，依法适用普通程序于2021年3月26日上午9时在本院第一审判庭公开开庭进行了审理，原告张会如及被告黄建军、黄文豪的共同委托诉讼代理人刘慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张会如向本院提出诉讼请求：一、请求被告黄建军偿还原告工程款保证金380000元及利息和违约金(利息和违约金自2015年5月6日按本金380000元、年息24%计算至清偿之日，再扣除已清偿的利息和违约金212000元);二、被告黄文豪对被告黄建军的上述债务承担连带清偿责任;三、诉讼费由二被告负担。事实与理由：2013年4月26日，原告承包被告黄建军所承包的虞城县城郊乡殷楼新型社区的土建工程，原告让其会计刘西亚通过转账的方式转入黄建军指定的其子黄文豪的账户工程保证金40万元，黄建军给原告出具了保证金收到条。2013年4月27日，原告和黄建军签订了建设工程承包合同，约定开工日期为2013年6月16日。被告以项目不具备开工条件为由，一直拒绝原告施工。建设工程承包合同第十七条约定违约金的计算方法从保证金交付起按月息2分付给原告。经原告向黄建军催要工程保证金及利息和违约金，黄建军于2014年5月6日支付了120000元。之后黄建军、黄文豪分多次又支付了利息和违约金212000元。2019年7月8日，黄建军之子黄文豪自愿对黄建军下欠原告的工程保证金及利息和违约金作还款担保，原告和被告黄文豪签订了一份担保协议，黄文豪担保在2020年5月1日前还清保证金及利息和违约金，约定担保方式为连带担保，担保期限为2年，但黄建军和黄文豪至今没有偿还下欠的工程保证金和利息及违约金。原告迫于无奈，只好依照有关法律规定，特提起诉讼，请求如前，请求依法判决。被告黄建军、黄文豪共同辩称：一、黄建军与原告签订的《建设工程承包协议》系无效合同，合同第十七条约定的如到开工日期因甲方（原告）原因还不能开工，甲方（原告）应从保证金交付日期按月息2分付给乙方不具有法律效力，合同无效且未实际履行，黄建军应返还收取原告的40万元保证金，但不应当支付合同约定的利息。二、《建设工程承包协议》约定的2分利息，实际上是违约金的性质，如果按照2分计算，自2013年1月27日至今近8年，利息已经达到本金的160%，从违约金的角度来说，该利息的约定过分高于原告的实际损失，按照法律规定，违约金的数额不应超过债务金额的30%，原告的主张也不应得到支持。黄文豪作为黄建军的担保人，担保范围应在黄建军承担还款责任的范围内，超出黄建军债务范围的部分无效。黄建军、黄文豪己经归还了原告保证金，不再负有还款责任。综上，本案应依法驳回原告的诉讼请求。根据原、被告诉辩意见，本院通过确认本案的争议焦点：原告的诉讼请求有无事实和法律依据，应否得到支持。原告张会如为支持自己的诉讼请求向本院提供如下证据：证据一、建筑工程施工合同一份，证明2013年4月27日原告和被告黄建军签订了建筑施工合同，合同第十二条约定原告向被告黄建军缴纳保证金、合同履约金40万元，合同第十七条约定，因被告黄建军的原因，不能按时开工，被告黄建军应从保证金交付之日起按月息2分付给原告。因被告黄建军一直推诿没有开工，被告黄建军应按照约定返还原告支付的工程保证金40万元，并按照约定支付违约金和利息（违约金和利息自保证金交付之日起按照月息2分计算至清偿之日）；证据二被告黄建军于2013年4月26日出具的收条一份和原告通过其会计刘西亚转入被告黄建军指定的其子黄文豪的账户40万元转账凭证一份，证明对象：原告按照建筑施工合同约定履行了缴纳40万元保证金义务，被告黄建军收到了原告缴纳的40万元保证金；证据三、被告黄建军于2013年11月18日、2014年12月14日、2015年9月6日分别出具的保证书，证明对象：被告黄建军多次承诺返还工程保证金和利息按月息2分计算；证据四、被告黄文豪于2019年7月28日出具的还款担保协议一份，证明对象：被告黄文豪自愿给被告黄建军所欠原告的工程保证金及利息和违约金承担担保责任，担保方式为连带担保，担保期限为两年；证据五、被告还款明细，证明截止2020年1月20日被告黄建军、黄文豪还款212000元，还下欠380000元及利息。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据一、二、三、四真实性无异议，对证明目的有异议，证据一、合同双方均为自然人，无施工资质，该合同为无效合同。合同中第十七条约定的2分利息不具有法律效力，黄建军应归还原告40万元保证金，但不应承担利息；对证据三黄建军签署的保证书均是依据合同约定计算，因合同无效，保证书已经超出了依据合同应该归还的债务范围。保证书中关于月息2分的内容无效；对证据四，是黄文豪的还款担保协议，因黄文豪不是合同主体，不是合同归还保证金的主体。尽管黄文豪自愿对黄建军的债务承担还款责任，但还款范围不应超出黄建军本人应承担的债务范围即40万元保证金；对证据五、还款明细所付的收条和银行的小票真实性无异议，但是这些收条和银行小票不是全部的还款凭证，其中有一部分还款凭证原告未出示。在原告统计的还款明细中，有2015年12月15日2万元存款凭条，还有2015年9月21日2万元收到条原告并未统计。原告提供的第五组证据没有完全记录被告的还款数额，已还款金额应以实际还款金额为准。被告黄建军、黄文豪为支持自己的答辩意见向本院提供如下证据：存款凭条两份，自助提款机客户通知书八份，汇款小票两份，收到条三份，证明：除原告出示的付款凭证和还款明细所记载的还款外，被告另有已支付给原告的15笔共计还款6.8万元（分别为2015年12月15日2万、2016年9月12日1万、2016年12月2日1万、2017年3月11日2000元、2017年9月26日2000元、2017年10月18日2000元、2017年11月17日2000元、2017年12月20日2000元、2018年2月11日4000元、2018年4月25日2000元、2018年6月1日2000元、2019年2月4日2000元、2019年5月25日2000元、2019年9月14日2000元、2020年5月8日4000元）以上共还款总额为41.9万元。除此之外，还有被告现金还款原告未出具收到条的情况，被告的实际还款数额不止41.9万元。证据二、原告上一次提交的起诉状一份，证明原告自认除黄建军2014年5月6日支付的12万元外，二被告多次支付了23万元，即原告认可被告偿还的是35万元。对原、被告提交的证据，相互印证、客观真实与本案的事实有关联，本院确认其证明效力。依据上述有效证据，结合当事人的诉辩意见，本院确认以下案件事实：2013年4月26日，原、被告约定由原告承包被告黄建军所承包的虞城县城郊乡殷楼新型社区的土建工程，原告让其会计刘西亚通过转账的方式转入黄建军指定的其子黄文豪的账户工程保证金40万元，黄建军给原告出具了保证金收到条。2013年4月27日，原告和黄建军签订了建设工程承包合同，约定开工日期为2013年6月16日，但是被告一直未能让原告施工。原、被告签订的建设工程承包合同第十七条约定“合同规定的付款方式和付款时间，如果甲方（被告黄建军）没有按合同执行，应从推迟付款之日起按月息2分付给乙方（原告），如到开工日期因甲方原因还不能开工，甲方应从保证金交付之日期起按月息2分付给乙方，不得超过一个月。如超过一个月乙方有权起诉甲方，乙方所受的一切损失由甲方承担”。事后原告向被告黄建军催要，被告给原告多次出具保证书，保证偿还原告的本金及利息（利息按月息2分计算）。2019年7月8日被告黄文豪向原告出具还款担保协议，自愿承担上述还款的本金及利息，约定保证期限为二年。被告黄建军已还原告43.8万元，具体如下：2014年5月6日还12万元、2015年4月2日还3万元、2015年9月1日还款2万元、2015年9月21日2万元、2015年9月26日还2万元、2015年9月30日还8000元、2015年12月5日还2万元、2015年12月15日2万、2016年4月19日还24000元、2016年8月15日还1万元、2016年9月2日还2万元、2016年9月12日1万、2016年9月17日还1万元、2016年12月2日1万、2017年1月22日还15000元、2017年3月11日2000元、2017年7月29日还2万元、2017年7月29日还7000元、2017年9月26日2000元、2017年10月18日2000元、2017年11月17日2000元、2017年12月20日2000元、2018年2月11日4000元、2018年4月25日2000元、2018年6月1日2000元、2019年2月4日2000元、2019年5月25日2000元、2019年9月14日2000元、2019年7月4日还2万元、2019年8月16日还2000元、2019年10月20日还2000元、2020年1月20日还2000元、2020年5月8日4000元。本院认为,《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”和最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释｛法释【2014】14号｝的规定。被告黄建军没有按照约定履行自己的义务，应当按照约定返还原告交纳的保证金40万元。根据原、被告签订的合同内容如被告不能让原告承包工程，利率按月息2分开始计算，从2013年4月26日开始计算至2020年8月19日的约定并不违反法律规定，本院予以支持，从2020年8月20日开始至还清之日止按按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的4倍计算，被告应当按照上述约定履行自己的义务。被告黄文豪向原告出具保证，是当事人的真实意见表示符合法律规定，故原告要求被告黄文豪承连带清偿责任，本院予以支持。被告已经偿还的43.8万元有部分本金和利息在偿还原告时应当予以扣除。《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告黄建军自本判决生效后十日内支付给原告张会如38万元及利息，被告已经偿还原告的43.8万元在偿还原告本金及利息时予以扣除。【本金及利息的计算：从2013年4月26日至2015年5月6日止，以40万元为本金年利率按24%计算，被告归还的本金及利息总额仍欠原告超过38万元的按38万元计算，不足38万元的，按实际所欠数额偿还；从2015年5月6日开始至2020年8月19日年息24%计算、从2020年8月20日到还清之日止利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的4倍计算，本案及利息的以被告实际归还的数额计算】；二、被告黄文豪对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张会如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由原告张会如承担50元、由被告黄文豪、黄建军承担6950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  张清泉审 判 员  党 英人民陪审员  贺艳梅二〇二一年三月二十六日书 记 员  李子航