黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终148号上诉人（原审被告、再审申请人）：于金龙，住大庆市红岗区。委托诉讼代理人：韩雷，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告、再审申请人）：李汝田，住大庆市红岗区。委托诉讼代理人：段美玲，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：于福祥，住大庆市红岗区。委托诉讼代理人：刘爱文，黑龙江郭金贵律师事务所律师。上诉人于金龙、李汝田因与被上诉人于福祥建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于金龙、李汝田上诉请求：⒈撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民再3号民事判决；⒉改判驳回于福祥请求于金龙、李汝田给付工程款1,207,517.68元和利息的诉讼请求；⒊诉讼费由于福祥承担。事实和理由：一、本案再审认定原告主体不清。本案为于金龙、李汝田与赣榆县建筑安装工程公司签订《分包合同书》，于福祥只是在合同上以赣榆县建筑安装工程公司负责人名义签字，因此施工方应当认定为赣榆县建筑安装工程公司而非于福祥。对本案主体问题，于金龙、李汝田在几次的庭审中，均提出抗辩。判决中仅凭于福祥陈述所谓赣榆县建筑安装工程公司印章是其私刻的，就认定于福祥为合同相对人，显然事实认定不清。二、原审再审判决适用法律错误，认定证据错误。⒈于福祥未施工未完成的消防工程应从应付工程款中减除而未减除。于福祥应付工程款原审再审认定为3,028,468.17元，先不谈此工程款多计算的问题，而要谈的是应付工程款中已包括了于福祥不应受领的未完成消防工程款，此款未予扣减。双方对于未完成工程在2009年进行过确认，并形成了文书签字确认，其中第一项就确认了于福祥对消防工程未完成，判决认定的事实显然不正确，证据认定错误。特别是原审再审中的图纸先后的推理更是错误，原审以于福祥2009年8月撤出，而施工图纸为9月份，说明于福祥施工中没有图纸，而原审却又用后来图纸认定所谓没有的项目，显然是矛盾的。⒉原审再审认定于福祥增加工程543,748.17元，适用法律和证据错误。工程增量应凭现场签证，于福祥在庭审中没有任何可确认的证据，而原审再审中却予以认定，显然适用法律和证据错误。⒊于金龙、李汝田用房子抵顶工程款30万元应确认而未予确认错误。⒋对96,500元罚款应予确认。所谓罚款只是纸面上的名称，实际上是于福祥给于金龙、李汝田造成的损害，双方已签字，于福祥自愿承担，因此应当保护。⒌于福祥应承担的20万元应予确认。于金龙、李汝田在二审庭审中变更上诉状内容，将事实与理由部分第二项第三小项数额变更为40万元。于福祥辩称，一、关于本案主体问题，于福祥作为涉案工程实际施工人，无论从现有的证据还是从于金龙、李汝田的当庭自认来看，这是不争的事实。在涉案工程中，李汝田以金龙老年福利院法定代表人身份签字，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款，公司因故未能成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司的行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。该规定强调了发起人对设立公司行为所产生的费用，所谓设立公司行为应是设立公司过程中建厂房、租赁公司办公场所、委托中介机构评估等行为。李汝田与于金龙以夫妻名义对外管理工程，李汝田是以涉案工程金龙老年福利院的法定代表人身份参与工程，双方均对于福祥进行工程结算，故二人应当承担该工程款连带给付义务。二、一审法院适用法律正确，证据清楚。⒈本案于金龙、李汝田鉴定未完成工作量不属于双方最初合同施工范围，原施工合同中没有消防水池等建设，如果有此建设不可能几百元一平方米。所谓一口价，包括所有建设项目也不符合双方约定，也不符合施工惯例。一口价仅限于对明确的施工范围和施工条件进行约定，而并非是确定价款后发包方无限制增加工程量。根据于金龙、李汝田鉴定依据的图纸明显是双方签订完合同一年后，于福祥施工完毕后进行的另一工程。于金龙、李汝田提供的鉴定图纸为2009年9月，此时涉案工程施工已经完成，于福祥已撤离现场，故对于未完成施工鉴定中消防水池的费用与本案无关，与于福祥无关。⒉合同签订后于福祥履行了合同主要义务，施工过程中于金龙、李汝田又增加了50多万元的工程量，增加的工程量经法院委托，鉴定部门经施工图纸与现场勘查相比较，依据法律程序和相关规定，得出的鉴定意见是合法合理的，且于金龙、李汝田未提出重新鉴定或提出其他任何否认证据，故本案工程总造价工程款为3,028,468.17元的事实认定正确。⒊于金龙、李汝田所谓房子抵顶工程款并未实际履行，并且该房子一直由于金龙、李汝田进行管理，对外出租。其所谓罚款因其没有处罚权，并且完全违背于福祥意愿，该行为违法，没有执法身份和执法依据。综上，一审法院认定事实清楚，证据明确，涉案工程已经完成十多年且已投入使用，但是工程款至今未付，严重损害了于福祥合法权益，请二审法院驳回于金龙、李汝田上诉请求，维持原判。于福祥向一审法院起诉请求：1.要求于金龙、李汝田给付工程款170万元及利息，从2009年11月起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.于金龙、李汝田承担诉讼费用。一审法院查明的事实：2008年9月10日，于福祥以赣榆县建筑安装工程公司的名义与大庆市××岗区金龙老年公寓（大庆市××岗区金龙老年福利院）签订工程承包合同，由于福祥对大庆市××岗区金龙老年公寓进行施工建设。该合同约定工程建筑面积为2856.27平方米，每平方米价格为870元，工程承包方式为包工包料，工程承包范围为土建、装修、水、电安装，工程总造价为2,484,720元。合同签订后于福祥进行了施工，在合同履行期间经双方协商增加了工程量，包括将一楼的房间改为车库（地面垫层、增加门的宽度等）、卫生间墙面改为贴瓷砖、外墙苯板、房屋顶梁改为钢筋混凝土梁等。于福祥主张施工期间于金龙、李汝田陆续支付工程款1,328,468元。现于福祥起诉要求于金龙、李汝田给付尚欠的工程款170万元，并要求于金龙、李汝田按同期银行贷款利率给付利息，从2009年11月计算至本判决生效时止。另查，于福祥承认其曾经持有的赣榆县建筑安装工程公司的公章系其私刻的。对于增加的工程量的造价，于福祥自行委托绿洲工程造价所进行估价，该造价所于2018年6月15日出具工程预（结）算书，确定价款为543,748.17元。另查，大庆市××岗区金龙老年福利院于2009年3月1日领取民办非企业单位登记证书，有效期限自2009年3月1日至2012年3月1日。法定代表人李汝田，后该证被收回。庭后，经查阅本院（2010）红民初字第486号卷宗材料，应认定于福祥在施工中，有部分工程未予施工，双方曾就此形成清单一份，后经鉴定机构鉴定，未完成工程造价为140,513.75元。另于金龙、李汝田主张支付于福祥人工费1,233,251元、材料款441,981元，同时以车辆折抵工程款7万元以及车库和房间折抵工程款、在施工中产生罚款（201,500元）等,据此主张工程款已给付完毕。一审法院认为，一、关于合同的效力。于福祥与金龙福利院签订的合同是于福祥以赣榆县建筑安装公司的名义签订的，在庭审中其认可合同上的公章是私刻的，因此该合同的签订并非是该公司与于金龙、李汝田签订，系于福祥个人的意思表示，按法律规定，于福祥并不具备施工建设的资质，因此导致双方签订的合同是无效的。二、关于于福祥的诉讼主体资格。虽然合同是无效的，但是于福祥已组织相关人员对该工程进行了实际施工，于金龙、李汝田也支付了部分工程款，也就是双方一直在履行合同，于福祥可作为实际施工人起诉索要工程款。于福祥具备诉讼主体资格。三、关于工程量。于福祥主张工程量有所增加，并提供图纸及证人予以证实，上述两组证据相结合，能够认定于福祥所主张的工程量增加的事实，就该部分价款，于福祥自行委托鉴定机构予以鉴定，虽然该鉴定机构非一审法院委托的，但因无证据否定该鉴定结论的合理性、合法性，因此予以认定。四、关于工程款。双方在合同中明确约定了工程款的数额，虽然合同无效，应导致该条款无效，但因于金龙、李汝田已通过各种方式支付了100余万元的工程款，且于福祥仍按合同约定主张工程款，因此可按双方签订的合同约定的结算标准予以处理，现于福祥认可于金龙、李汝田已给付工程款1,328,468元，但经查以往的案卷材料，当时于金龙、李汝田主张支付于福祥人工费合计为1,233,251元，经过计算应为1,226,250元，于福祥当时对其中的236,281元持有异议，主张有36,281元包含在其出具的51,000元收条中，但是没有提供证据证实，因此不予认定；主张有20万元，与其出具的借款协议中的10万元是同一笔，经过仔细核对，其中20万元为借据两张，为同一天出具，内容是工人工资，经对复印件仔细比对，应为同一笔款，另10万元借款是由李汝田为担保人，借款人是于福祥，之所以于金龙、李汝田持有此条于福祥解释为是当时其与于金龙、李汝田协商由于金龙、李汝田向出借人返还此款，然后折抵10万元工人工资，并由于福祥给于金龙、李汝田出具借条一张，因此借款协议才交由于金龙、李汝田。该解释符合常理，应认定该30万元属于重复计算，实为10万元，因此此项应为1,026,250元。于金龙、李汝田主张支付于福祥材料款441,981元，其中于福祥本人出具的收条为412,143元，其他人签字的为29,838元，于福祥对其中的沟机款2300元及自备吊车款1500元、房款1000元，持有异议，主张此款皆是由其支付的，但是就此没有出示证据，且相关票据在于金龙、李汝田手中，只能视为是由于金龙、李汝田支付，因此该三笔款应予认定；车库地漏500元，于福祥主张是由于金龙、李汝田自行找人修改的，与其无关，但是该条是由徐涛出具的，此人系于福祥方的工程师，据此条能够认定徐涛收到该500元，此款应予认定。水费1066.90元，于福祥主张是自己打井取水，不必交纳费用，于金龙、李汝田认可后期打井取水，但在前期确实发生水费，该主张没有证据，不予支持，此款不予认可。于福祥对7200元的珍珠岩款不予认可，因于金龙、李汝田无法证实关联性，因此此款不予认可。由徐涛出具的4000元水泥款的收条，于福祥主张其已出具过，但没有证据证实，因此应予认定。于福祥对于由于金成出具的1万元收条不予认可，并表示不认识此人，不予认定，对徐涛出具的2000元电费收条，于福祥没有异议，予以认定，综上应认定的材料款为423,443元。对于于金龙、李汝田当时主张以车抵款7万元，于福祥没有异议，予以确认。对于于金龙、李汝田当时主张的赔偿损失款201,500元，一审法院认为从相关单据内容来看，处罚数额的产生没有任何依据及标准，同时于金龙、李汝田作为建设方并没有相应的权利，因此不予确认。综上所述于金龙、李汝田给付的工程款应为1,519,693元，其中人工费1,026,250元、材料费423,443元、以车折抵7万元。另当时于金龙、李汝田还主张以房屋及车库折抵部分工程款，由于上述房间及车库至目前为止仍没有任何手续，而且房间是用来经营福利院的房间,不是住宅，车库就在金龙老年福利院院内，从整体性及管理、安全的角度出发，不宜将该房屋及车库交由于福祥使用，同时双方就房间的抵帐协议未明确具体的抵款数额，因此无法认定。综上，涉案工程的工程款为3,028,468.17元（2,484,720+543,748.17）,扣除于福祥未施工部分14,513.75元，应为2,887,954.42元，于金龙、李汝田方已给付1,519,693元，还应给付1,368,261.42元。五、关于给付主体。大庆市××岗区金龙老年福利院系合同相对方，但是其目前未在相关部门登记备案，因此不具备主体资格，因此不能承担责任，于金龙当时在合同上以负责人的身份签字，且其后施工事宜于金龙一直负责协调，因此其应该承担给付工程款的义务。李汝田是以金龙老年福利院的法定代表人的身份参与工程，因此亦应承担给付责任。六、关于利息，该主张符合法律规定，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定、判决如下：于金龙、李汝田于判决生效后十五日内给付于福祥工程款1,368,261.42元并给付利息（以1,368,261.42元为基数，从2009年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。案件受理费20,100元，由于福祥负担2985.65元，于金龙、李汝田负担17,114.35元。公告费560元由于金龙、李汝田负担。于金龙、李汝田再审请求：1.撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2018）黑0605民初190号民事判决并依法改判驳回于福祥的诉讼请求；2.诉讼费由于福祥承担。一审法院再审查明事实：于金龙、李汝田申请对“未完工工程量”价款鉴定提供的“消防泵房、消防水池”建设施工图纸系由肇东市建设勘察设计院于2009年9月出具的。经与鉴定机构核实，鉴定费为17，000元。于金龙、李汝田现住址，均在大庆市××岗区金龙老年福利院。其他事实与原审查明事实基本一致。一审法院再审认为，一、关于涉案工程款如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，当事人于2008年9月10日签订了分包合同书。合同约定，工程建筑面积为2,856.27平方米，每平方米价格为870元，工程总造价为2,484,720元。工程承包方式为包工包料，工程承包范围及内容为土建、装修、水、电安装，甲方提供施工图纸。其后于金龙、李汝田又增加了543,748.17元的工程量。因此涉案工程的工程总价款为3,028,468.17元（2,484,720+543,748.17）二、关于未完成工程量价款问题。依据于金龙、李汝田提交的鉴定记载：未完成的工程量总价款为1,152,057.45元。共分两部分，一是无争议部分价款为247,881.71元；二是有争议部分价款904,175.74元，其中土建部分为53,375.78元、消防水池部分为850,799.96元。对于无争议部分于福祥认为应以其提交的鉴定为依据，价款为140,513.75元。一审法院再审认为，于福祥提交的2014年4月21日由黑龙江景龙工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书，因鉴定未完工程量有遗漏，故不予采纳。因此对未完工程量无争议部分价款为247,881.71元予以确认；对有争议未完工程量土建部分价款为53,375.78元，于福祥无证据证明该部分由其施工完成，故对该部分价款予以确认；对未完工程量消防水池部分价款为850,799.96元，虽然当事人签定的分包合同是“一口价”，但是合同约定了工程承包范围及内容，并提供施工图纸。而合同约定的工程承包范围和图纸均不包含消防水池部分的施工，且“一口价”合同的工程量，主要是依据施工图纸来确定的。本案于金龙、李汝田认可于福祥在2009年8月份撤出施工现场，而“消防水池、消防泵房”施工图纸是2009年9月作出的。因此，未完工程量消防水池部分不在于福祥工程承包范围内，故对未完工程量消防水池部分不予确认。综上，未完工程量价款为301,257.49元。原一审认定未完工程量价款不妥，应予纠正。鉴定费17,000元，于福祥负担4445元，于金龙、李汝田负担12,555元。三、关于工程价款是否给付完毕的问题。根据原一审认定的工程价款给付情况及再审确认的事实，案涉工程价款为3,028,468.17元，扣除于福祥未施工部分301,257.49元及于金龙、李汝田已给付的1,519,693元，于金龙、李汝田尚应给付于福祥工程款1,207,517.68元。其他方面与原一审认定一致。综上所述，于金龙、李汝田的再审申请理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条之规定,判决:一、撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2018）黑0605民初190号民事判决；二、于金龙、李汝田于判决生效后十五日内给付于福祥工程款1,207,517.68元并给付利息（以1,207,517.68元为基数自2009年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回于福祥的其他诉讼请求。案件受理费20,100元，由于福祥负担5822.88元，由于金龙、李汝田负担14,277.12元；鉴定费17,000元，由于福祥负担4445元，于金龙、李汝田负担12,555元。在本院二审期间，于金龙提交欠条一份，意在证明于福祥用金龙老年公寓两个车库抵顶欠的木方钱5万元。于福祥对证据真实性无异议，但认为该欠款为于福祥欠案外人债务，案外人多次向于福祥主张债权，该证据与本案无关，并且不属于新的证据。本院对该证据的真实性予以确认，对证明问题将结合其他证据综合认定。本院二审查明：于福祥主张在工程施工过程中存在工程增量，并向原审人民法院提交了《工程洽商记录》、《工程预（结）算书》、《大庆市××岗区金龙老年公寓工程说明》以及证人证言等证据证明，于金龙、李汝田对于福祥提交的证据不予认可，并要求扣减于福祥未完成消防水池工程工程款。其他事实与原审查明事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本案将围绕于金龙、李汝田的上诉请求进行审理。对于金龙、李汝田的上诉请求，本院审理意见如下：一、关于于福祥是否具备原告主体资格问题。于金龙、李汝田认为其与赣榆县建筑安装工程公司签订《分包合同书》，于福祥在该公司负责人处签字，因此应当认定施工方为赣榆县建筑安装工程公司。经审查，双方签订的《分包合同书》加盖了“赣榆县建筑安装工程公司”与“大庆市××岗区金龙老年公寓”印章，于福祥、于金龙分别在单位负责人处签字。于福祥在原审中认可合同中赣榆县建筑安装工程公司的公章为其私刻，且本案没有证据表明赣榆县建筑安装工程公司实际参与工程施工与结算，应当认为于福祥签订工程施工合同系基于其个人意思表示。施工过程中，于福祥实际组织工人进行施工，于金龙、李汝田也直接与于福祥进行工程结算，视为其对于福祥合同主体地位的认可，故本案于福祥具备原告资格，于金龙、李汝田的此项上诉主张本院不予支持。二、关于工程增量的问题。双方《分包合同书》约定工程价款结算采取一口价方式，于福祥为证明涉案工程存在增量，其在原审中举证《工程洽商记录》、《工程预（结）算书》、《大庆市××岗区金龙老年公寓工程说明》以及证人证言等证据。于金龙、李汝田对于福祥主张的工程增量提出异议，认为于福祥提出的证据不足以证明其主张。经审查，于福祥提交《工程洽商记录》未经对方确认，无法单独证明存在工程增量的事实。于福祥提交的《工程预（结）算书》，其为于福祥单方委托，鉴定范围未经对方确认，且该文书未附有鉴定单位及鉴定人资质证明，在于金龙、李汝田对该证据有异议的情况下，其不能作为证明工程增量的有效证据。对于福祥提交的《大庆市××岗区金龙老年公寓工程说明》与证人证言，也不能充分证明工程增量的范围、标准及造价。综合于福祥提交的证据，本院无法确认涉案工程存在工程增量的事实与其相应工程款金额，于福祥的主张因证据不足，本院不予支持。三、关于未完成工程量，于金龙主张应扣减其中消防水池工程部分价款，并举证双方签字确认的未完成工程量确认单。但该未完成工程量确认单中仅显示涉案工程消防部分全部未安装，并未载明工程消防水池土建、消防水、消防电未完工，结合工程消防水池、消防水泵施工图纸在施工合同签订一年以后制作，且此时于福祥已经施工完毕撤出现场的事实，本院对于金龙、李汝田的此项上诉主张不予支持，对再审法院确认扣减金额为301,257.49元部分予以维持。四、关于于金龙、李汝田已支付工程款数额的问题。首先，于金龙、李汝田主张用房屋抵顶工程款40万元，但其未提交证据证明双方协议已经实际履行，即房屋过户登记至于福祥名下，或于福祥已经对房屋进行实际管理、控制，且于福祥亦否认该协议已履行，于金龙、李汝田此项上诉主张本院不予支持。其次，关于于金龙、李汝田主张的罚款，因其缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。最后，关于于金龙、李汝田主张于福祥应当承担的20万元工人工资问题，其应为同一笔借款，具体理由原审中已经充分论述，本院不再赘述，对其此项主张本院不予支持，对再审法院确认于金龙、李汝田已支付工程款1,519,693元部分予以确认。综上，于金龙、李汝田欠付的工程款数额应为663,769.51元（2,484,720元-301,257.49元-1,519,693元），于金龙、李汝田的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民再3号民事判决第一项、第三项；二、变更黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民再3号民事判决第二项为“于金龙、李汝田于本判决生效后十五日内给付于福祥工程款663,769.51元，并自2009年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息”；三、驳回于金龙、李汝田其他上诉请求。一审案件受理费20,100元，由于金龙、李汝田负担8040元，由于福祥负担12,060元；二审案件受理费15,668元，由于金龙、李汝田负担6267元，由于福祥负担9714元；鉴定费17,000元，由于金龙、李汝田负担6800元，由于福祥负担10,200元；一审公告费560元，由李汝田负担。本判决为终审判决。审判长 杨 阳审判员 刘 东审判员 李晓亮二〇二一年三月三十日法官助理褚晨威书记员李洋