广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终195号 上诉人（原审被告）：广西鑫桂建设工程有限公司，住所地：广西贺州市平桂区公园南路8-9号。 法定代表人：赵一平，总经理。 委托诉讼代理人：李汝幸，广西致恭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西钟山县腾润置业有限责任公司，住所地：广西钟山县城西环路东侧（奇石文化街7号楼二楼）。 法定代表人：吴洪华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岑光佑，男，1976年8月27日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 被上诉人（原审原告）：廖秀妹，女，1976年9月27日出生，汉族，住 -2- 广西钟山县清塘镇连山007-2号。 委托诉讼代理人：黄家念（上述二被上诉人共同委托），广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟山县城市管理综合执法局，住所地：广西钟山县新兴北路。 负责人：廖熙。 委托诉讼代理人：梁琴燕，女。 委托诉讼代理人：覃凡树，广西致恭律师事务所律师。 上诉人广西鑫桂建设工程有限公司（以下简称鑫桂公司）、上诉人广西钟山县腾润置业有限责任公司（以下简称腾润公司）因与被上诉人岑光佑、廖秀妹、钟山县城市管理综合执法局（以下简称钟山执法局）财产损害赔偿纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫桂公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，对本案发回重审；或改判上诉人鑫桂公司不承担赔偿责任及驳回被上诉人岑光佑、廖秀妹对上诉人鑫桂公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的事实和理由：一、一审判决采纳程序违法且显失公正的《房屋安全鉴定报告》和《建筑检测鉴定报告》，作为判决参考依据，判决上诉人鑫桂公司承担50%，没有事实和法律依据。1、《房屋安全鉴定报告》和《建筑检测鉴定报告》的鉴定程序违法，不能作为本案定案的依据。以上鉴定报告是原钟山县市容市政管理局委托鉴定的。鑫桂 -3- 公司没有参与鉴定和选定该鉴定机构。鉴定时鑫桂公司不知情，也不在场。鉴定机构也没有通知鑫桂公司提交鉴定检材，鉴定人员到施工现场勘验查看时也没有通知鑫桂公司到场。以上鉴定报告程序违法、违规。剥夺了鑫桂公司选定鉴定机构、提供鉴定材料、对各方提供的鉴定材料进行质证等诉讼权利。2、检测机构广东省保顺检测鉴定有限公司不具有鉴定的资质。该检测机构不在司法鉴定机构的名目中。3、鉴定报告中的评定意见，不客观、真实。评定意见“房屋裂缝、门窗、墙体与梁开裂，与市容市政工程挖掘管道产生的振动有一定的促进作用”。这纯属鉴定机构的主观臆断。鑫桂公司的施工因何种原因会发生振动力？振动力有多大？振动力如何产生？有多大的振动力可以促进将房屋振裂？鉴定报告没有任何的数据予以证实。二、鑫桂公司承建的西环路改扩建工程及排水管网提升改造工程。施工道路主要是挖掘一条约1.5米深沟铺设管道。管道沟与被上诉人岑光佑等人房屋屋脚有约8米远的人行通道。沟与房屋之间是地下软土。鑫桂公司的施工不会形成地上硬面的振动面，更不会造成房屋损害。三、依据检测鉴定报告结论：本次探测纵向共41米地质雷达测线发现“所探测位置大范围土体松散、脱空，大范围的土体松散存在导致下沉塌方的风险……导致地下水位的反复升降，潜蚀作用带走细粒物质而使地基土产生土体松散及脱空，出现墙体开裂，地面塌陷等损失”。鑫桂公司的道路施工仅在路面挖掘一条1.5米深的管道沟，不可能造成地下41米深度土体松散脱空现象。唯有过度抽取地下水所造成，过度抽取地下水是腾润公司施工所为。由此，可以确定房屋受损与鑫桂公司的施工行为无关。四、原告撤回对房屋损害原因力大小的鉴定申请，应承担举证不能的后果。五、原审判决采纳《房屋安全鉴定报告》认定鑫桂公司承担50%责任，该认定是一个相互矛盾的认定，责任划分不明，划分不公。六、在原审诉讼过程中，已经竣工交付使用了二年的街道上，仍有路面塌陷情况，证实被上诉人的房屋受损的原因与地下溶洞、地下河、地质变化等自然因素有关。七、被上诉人岑光佑等人的房屋，是雇请没有建筑资质的施工人员进行砌建的。在施工过程中， -4- 没有正规的施工图纸和施工方案及工程监理监督管理。房屋质量存在安全隐患。原审判决被上诉人承担20%的责任，还包括了案外人对他房子的侵害责任，明显不公。八、鑫桂公司是道路改扩建工程的中标单位。具有法定的建筑施工工程资质。并有经验丰富的技术工程师和强大的专业施工队伍。在施工过程中，鑫桂公司严格按照施工合同、设计规划、施工图纸、施工方案进行施工。也就是说，原钟山县市容市政管理局给鑫桂公司什么样的施工图纸，鑫桂公司就按照什么样的施工图纸进行施工。在施工过程中，鑫桂公司按图施工，按规施工，没有发生任何的施工过错和安全事故。鑫桂公司又何错之有？为何要判决承担50%的责任？补充上诉意见：根据鉴定报告的分析，被上诉人岑光佑等人的房屋受损的主要原因都是房屋建设质量问题，与鑫桂公司无关。鉴定报告的意见是市政施工属于促进作用，应当是次要作用。一审若要采信鉴定报告的意见，也不应当判决鑫桂公司承担50%的责任。我们申请法院重新鉴定。综上，请求二审法院作出公正判决，支持鑫桂公司的上诉请求。 腾润公司上诉请求：1、判决撤销一审判决第二项内容，驳回被上诉人岑光佑等对腾润公司的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、岑光佑等人未履行法定房屋受损因果关系的举证义务，应承担举证不能的不利诉果。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，构成侵权并承担法律责任必需要满足侵权四要素，缺一不可。本案中岑光佑等人仅履行损害结果证据的举证责任，并未履行因果关系的举证责任。其在诉讼过程中并未就房屋损害的原因申请司法鉴定，导致没有直接证据证实涉案房屋损害系腾润公司施工原因（之一）造成，法院应根据其举证不能判决驳回其诉求方符合程序法的规定。其次，腾润公司的施工行为为合法行为，无侵权要件中的过错或违法行为。西湖世家项目施工均取得相应的规划许可、施工许可，亦由具有建筑施工资质的企业施工，不具有违法性，也无过错，不具有违法性亦无过错就不应承担侵权责任。2、贺州市勘察测绘研究院有限公司《关于钟山县西湖世家地下室地板高程测算及基坑降水影响半径估算》符合民事 -5- 证据三性要求，属于有效证据，具有证明效力。腾润公司基于岑光佑等人未就房屋损害原因及参与度申请司法鉴定，为查明案件事实及房屋损害因果关系，委托贺州市勘察测绘研究院有限公司就西湖世家项目地下室开挖施工基坑降水影响半径进行专家论证，作出的《关于钟山县西湖世家地下室地板高程测算及基坑降水影响半径估算》符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款专家论证意见的规定，应为合法有效证据，一审法院以该意见为腾润公司单方委托否认其合法性、真实性不予采信错误。在岑光佑等人不申鉴定情形下人民法院又未主动履行程序法鉴定职权义务，再否定腾润公司的专家鉴定意见处理错误。根据《关于钟山县西湖世家地下室地板高程测算及基坑降水影响半径估算》意见，西湖世家项目地下室开挖施工基坑降水影响半径约20.3米，而根据一审法院认定西湖世家项目距岑光佑等人房屋直线距为60米，远超出腾润公司项目施工基坑降水影响范围，腾润公司的施工行为与岑光佑等人房屋损害之间不具有因果关系。3、（2018)桂1122民初1360号和（2020)桂11民终592号民事生效判决书认定，该案当事人损害的房屋距项目西湖世家项目基坑直线距离约为75米，不在西湖世家楼基坑降水作业理论影响范围内，据此判决腾润公司对房屋损害不承担赔偿责任。而本案中岑光佑等人损害房屋距腾润公司项目直线距离为60米，该60米的直线距离仍然超过鉴定结论的48米基坑降水作业理论影响半径，腾润公司的基坑降水作为同样不是岑光佑等人房屋损害的原因，两者间不具有关联关系，腾润公司不应对岑光佑等人房屋损害承担赔偿责任。4、岑光佑等人房屋损害系房屋自身质量不符合技术标准和鑫桂公司市政施工行为共同造成。与涉案房屋同一排的其他房屋没有出现损害，甚至距离西湖世家项目最近的房屋也没有出现损害，而距离项目（15#16#楼）60米的岑光佑等人房屋出现损害，房屋自身问题是主要原因，应自身承担主要责任，一审判决承担10%的损失责任明显过低。涉案房屋始建于2007年，至2017年时已使用10年，系违规建造，房屋自身建造工艺存在缺陷，不符合《建筑地基基 -6- 础设计规范》的要求。参照同类案件（2020)桂11民终592号案件，房屋自身至少应承担30%以上责任。市政工程施工时使用挖掘机（炮机）、压土机等机械，对周围的环境包括涉案房屋产生一定振动，特别是对涉案房屋地基土地下水位产生最直接的影响，该施工正是《建筑检测鉴定报告》中所指的“外力岩土施工”。即市政工程施工导致了涉案房屋地基土地下水位反复升降，潜蚀作业带走细粒物质而使得地基土产生土地松散及脱空。此外，在涉案房屋同排相隔10米内存在后来建筑的6-7层框架结构房屋，后建房屋的施工对涉案房屋的影响是最直接的。2013年初陶英瑞建房时就导致岑光佑户房屋出现裂缝。说明了与后建房屋相邻的房屋损害早在2013年就已经发生，与腾润公司的施工完全无关。综上，请求二审法院支持腾润公司的上诉请求。 岑光佑、廖秀妹对鑫桂公司、腾润公司的上诉共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，两个鉴定报告是在政府的主导下所做的，所鉴定出来的结论是符合事实的；第二，答辩人的房屋从建好到现在二十多年的时间没有出现任何问题，如果不是两上诉人的行为房屋也不会出现问题。一审所认定的事实并没有错误。答辩人认为现有的证据足以证实是两上诉人的行为造成了答辩人房屋的损坏，上诉人应该承担赔偿责任。上诉人认为应该按照比例计算赔偿损失金额是错误的，与现实相违背。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 钟山执法局对鑫桂公司、腾润公司的上诉共同答辩称，第一，一审判决认定答辩人无需担责是正确的。第二，同意鑫桂公司的上诉意见。 岑光佑、廖秀妹一审诉讼请求：1.请求判令三被告连带赔偿二原告房屋损失52,720元；2.本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。 -7- 一审法院认定事实如下：原告岑光佑与原告廖秀妹系夫妻关系，2007年2月28日，钟山县钟山镇钟山街第五组向原告廖秀妹转让了一块面积为148.40平方米的集体土地。之后，原告岑光佑、廖秀妹在该土地上兴建房屋，于2008年建成一栋建筑面积为220平方米的二层楼房，该房屋未办理相关准建手续，无合法建造手续及未办理房屋产权证，但在居住期间,未出现墙体开裂等现象。2017年8月25日，原钟山县市容市政管理局（即现被告城市执法局）通过招标投标方式将钟山县城区道路改扩建工程—西环路道路及排水管网提升改造工程依法发包给具备施工资质的中标单位即被告鑫桂公司进行施工建设。原钟山县市容市政管理局（发包人）与被告鑫桂公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定工程内容是为现状道路提升改造工程，道路等级为城市支路，设计车速为30Km/h,路幅宽度30米。西环路位于贺州市钟山县，起点K0+000接北西环路，终点K0+937.2接钟山西路，道路实施长度共计912.2米。签订合同后，被告鑫桂公司按照与原钟山县市容市政管理局签订的建设工程施工合同及其提供的施工设计图纸、施工方案等于2017年10月13日开始使用挖掘机（炮机）、压土机等机械进行市政道路改造施工，并于2018年7月12日竣工验收。2017年10月，被告腾润公司在二原告房屋对面直线距离约60米的地方开发钟山县西湖世家房地产项目，该项目采用筏板基础施工技术。该项目所在地原貌为天然池塘，在挖地基施工过程中进行了抽水施工。由于两被告的施工行为,导致包括二原告房屋在内等多户房屋出现了不同程度的墙体开裂、门窗变形、瓷砖掉落、地基下沉、楼房倾斜等现象。2017年10月，二原告等房屋业主向钟山县人民政府提出协调申请，要求政府对被告城市执法局的市政施工和被告腾润公司的西湖世家项目抽取地下水施工造成二原告等业主的房屋受损问题进行处理。之后，为明确房屋的受损原因和受损程度，在钟山县人民政府的主持下，被告城市执法局委托广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺公司）对二原告的房屋进行安全鉴定。2018年3月17日， -8- 保顺公司作出了保顺鉴字[2018]SWO356-8号房屋安全鉴定报告，鉴定结论：钟山县西环路西湖世家对面岑光佑房屋的等级为C级，即部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房。根据房屋裂缝形态、走向、位置及房屋倾斜等因素综合分析，该房屋个别墙体与梁交接处出现开裂现象，主要原因为混凝土与砖墙砌体两种材料的温度线性膨胀系数不一所致，但市容市政工程挖掘管道施工产生的振动对其损坏的发展亦有一定的促进作用；该房屋部分墙体出现水平开裂现象，主要原因为砖墙砌体的温度收缩膨胀变形所致，但市容市政工程挖掘管道施工产生的振动对其损坏的发展亦有一定的促进作用；该房屋部分墙体在门、窗洞口边角处开裂现象，主要原因为墙体的温度变化产生的水平推力与门、窗框的约束形成大于墙体抗拉能力，但市容市政工程挖掘管道施工产生的振动对其损坏的发展亦有一定的促进作用；该房屋部分墙体出现斜向开裂现象，主要原因为基础不均匀沉降所致，但市容市政工程挖掘管道施工产生的振动对其损坏的发展亦有一定的促进作用；该房屋部分门窗出现损坏、变形现象，主要原因为基础不均匀沉降及墙体开裂后所致，但市容市政工程挖掘管道施工产生的振动对其损坏的发展亦有一定的促进作用；该房屋部分墙体瓷砖出现开裂、鼓爆、爆灰现象，主要原因为抹灰层、水泥砂浆层温湿度收缩膨胀变形、砂浆粘结力不足所致。为进一步明确二原告房屋地基不均匀沉降原因，城市执法局委托保顺公司对二原告的房屋进行建筑检测鉴定，2019年1月2日，保顺公司作出保顺鉴字[2018]SW2141-2号建筑检测鉴定报告，鉴定结论为：根据现场检查检测结果可知，该房屋存在墙体开裂、地面开裂、塌陷现象主要由于地基土沉降导致，地基土存在沉降主要由于土层大范围土体松散、脱空导致。结合现场附近区域调查，判定引起大范围土体松散、脱空的原因主要为该房屋地基土在外力岩土施工作用下，导致了该房屋地基土地下水位的反复升降，潜蚀作用带走细粒物质而使地基土产生土体松散及脱空。之后，钟山县人民政府对二原告房屋赔偿问题进行协调处理未果，故二原告向该院提起诉讼。 -9- 另查明，诉讼过程中，根据二原告的申请，该院委托国宏信价格评估集团有限公司对二原告的房屋修复加固费用的损失进行价格评估。2020年8月28日，国宏信价格评估集团有限公司作出国宏信贺州（价）字[2020]第007号价格评估报告，价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准日的价格为52,720.00元。2020年7月11日，在二原告房屋前面的街道出现路面塌陷（直径约2米，深约2米），被告城市执法局对塌陷的坑洞进行混凝土填充和采取铺设钢筋固化方式将路面填平。 该院认为，二原告的房屋自2008年建成后，正常使用，未出现墙体开裂等现象。2017年10月，被告鑫桂公司在二原告房屋前的西环路进行道路及排水管网提升改造工程施工以及被告腾润公司在二原告房屋前直线距离60米的地方建设西湖世家项目施工后，二原告的房屋出现了墙体开裂等情况。二原告提供的《建筑检测鉴定报告》认为二原告的房屋损害主要由于地基土沉降导致，地基土存在沉降主要由于土层大范围土体松散、脱空导致。结合现场附近区域调查，判定引起大范围土体松散、脱空的原因主要是该房屋地基土在外力岩土施工作用下，导致了该房屋地基土地下水位的反复升降，潜蚀作用带走细粒物质而使地基土产生土体松散及脱空造成的。被告鑫桂公司在市政道路施工过程中使用了挖掘机（炮机）、压土机等机械，对周围环境包括二原告的房屋产生了一定的振动，而被告腾润公司的西湖世家项目所在地原来是一个天然池塘，施工时需要将池塘的水抽干，被告腾润公司的抽水行为，导致周围地下水位升降，因此，综上原因分析可以认定二原告的房屋受损与被告鑫桂公司、被告腾润公司的施工行为存在因果关系。另，沿街有一部分房屋没有出现地基下沉、墙体开裂等现象，说明二原告的房屋自身存在一定的质量问题，也是造成二原告房屋受损的原因。二原告的房屋未办理建房手续，亦未取得房屋所有权证，属违法建筑，但被告鑫桂公司、腾润公司实施侵害违法建筑的行为，已构成对二原告对物的占有事实、占有权利的侵犯，对此，二被告应承担民事赔偿 -10- 责任。根据被告鑫桂公司、腾润公司的责任大小和二原告的房屋存在质量问题的实际情况，该院酌情认定由被告鑫桂公司承担50%的赔偿责任，被告腾润公司承担40%的赔偿责任，二原告自负10%的损失责任。经鉴定，二原告房屋修复加固的费用为52,720元，与二原告房屋的建筑面积及建筑市场价格等情况相符，该院予以确认。根据上述所认定的责任比例，被告鑫桂公司应赔偿26,360元，被告腾润公司应赔偿21,088元，合计47,448元，二原告主张超出部分，该院不予支持。被告城市执法局将钟山县城区道路改扩建工程—西环路道路及排水管网提升改造工程依法发包给具备施工资质的中标单位即被告鑫桂公司进行施工建设，被告城市执法局没有侵权行为，无需承担赔偿责任。二原告请求三被告承担连带赔偿责任，由于三被告没有共同的故意，不是共同侵权，因此，二原告请求三被告承担连带赔偿责任没有依据，该院不予支持。三被告辩称二原告房屋附近区域出现路面塌陷，说明该区域地下地质情况复杂，二原告房屋受损与自然地质环境有关，但未提供证据予以证明，该院不予采纳。 综上所述，二原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告广西鑫桂建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告岑光佑、廖秀妹房屋修复加固的损失26,360元；二、被告广西腾润置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告岑光佑、廖秀妹房屋修复加固的损失21,088元；三、驳回原告岑光佑、廖秀妹的其他诉讼请求。 鑫桂公司对一审查明的事实认定鑫桂公司在施工中使用炮机施工有异议并申请证人出庭作证。腾润公司对一审查明认定被上诉人岑光佑等请求县政府出面协调时认为与腾润公司施工有关系有异议，被上诉人岑光佑等人申请协调时并未提及腾润 -11- 公司。被上诉人岑光佑、廖秀妹、钟山执法局对一审查明事实没有异议。鑫桂公司的证人证言亦认可施工时需要使用炮机施工，鑫桂公司的异议不能成立，本院不予采信。当事人对“关于协调解决西环路市政道路施工造成沿街楼房严重受损问题的申请书”中未提到腾润公司无异议，一审除查明该申请书的主要内容有误外，其余事实无误，本院予以确认。 本院认为，广东保顺检测鉴定有限公司作出房屋鉴定报告以及建筑检测鉴定报告，是在钟山县人民政府主持下，由钟山执法局委托鉴定，该鉴定机构具有鉴定资质，一审法院参考该鉴定报告并结合现场附近房屋的调查分析以及本案的事实，判定引起大范围土体松散、脱空的原因与外力有关，进而认为被上诉人岑光佑等人的房屋受损与其房屋自身原因和鑫桂公司以及腾润公司的施工行为存在因果关系并无不当。被上诉人岑光佑等人的房屋所受损失的责任分担，由于鑫桂公司在受损房屋前使用挖掘机、压土机进行路政施工，鑫桂公司施工现场距离被上诉人岑光佑等人的房屋距离较近，影响较大，而腾润公司基础工程施工进行抽水作业距离被上诉人岑光佑等人的房屋较远，同时，一审法院考虑到受损房屋的自身的因素，酌定鑫桂公司承担50%的赔偿责任，腾润公司承担40%的赔偿责任，岑光佑等人自负10%的责任并无不当。鑫桂公司、腾润公司主张房屋自身问题是主要原因没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西鑫桂建设工程有限公司、上诉人广西钟山县腾润置业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 -12- 二审案件受理费786元，（广西鑫桂建设工程有限公司已预交459元，广西钟山县腾润置业有限责任公司已预交327元），由上诉人广西鑫桂建设工程有限公司负担459元，上诉人广西钟山县腾润置业有限责任公司负担327元。 本判决为终审判决。 审判长  黄献年 审判员  周成才 审判员  张依传 二〇二一年三月三十日 -13- 法官助理蒙晓华 书记员张岚凌