河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终2142号 上诉人（原审被告）：北京房修一建筑工程有限公司，住所地：北京市西城区太平湖里甲5号。 法定代表人：井洪涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段清新，北京市隆安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊俊宝，男，1981年11月15日出生，汉族，现住河北省滦南县。 委托诉讼代理人：张梁，河北存鹏律师事务所律师。 上诉人北京房修一建筑工程有限公司（以下简称房一修公司）因与被上诉人樊俊宝建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人房一修公司的委托诉讼代理人段清新，被上诉人樊俊宝的委托诉讼代理人张梁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 房一修公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实存在错误。第一，一审判决认定杨启华作为上诉人项目负责人与被上诉人樊俊宝签订内部扩大劳务承包协议书，没有事实依据。首先，被上诉人樊俊宝提交的《内部扩大劳务承包协议书》仅有杨启华签字，并无上诉人公司或其项目部盖章，上诉人对上述情况并不知情，在杨启华未参加诉讼、被上诉人樊俊宝未提供任何证明其实际参与涉案项目工程施工资料的情况下，一审判决认定上述协议书系杨启华代表上诉人公司与被上诉人签订没有依据。其次，一审判决援引唐山市中级人民法院（2014）唐民初字第7号及河北省高级人民法院（2018）冀民终574号民事判决书（张佐飞诉上诉人、杨启华、滦南县交通运输局等建设工程施工合同纠纷案）认定杨启华签署协议系职务行为存在错误。在张佐飞一案中，《内部扩大劳务承包协议书》中不仅有杨启华签字，还有上诉人项目部的印章，同时张佐飞还提供了其实际参与施工的大量工程资料。而本案被上诉人樊俊宝没有提交任何与项目施工有关的资料。第二，一审判决认定协议签订后，被上诉人即组织人工、购买材料进行施工，“刘永智”作为被上诉人的亲属也参与了施工，没有任何证据予以证实。首先，被上诉人在庭审中提交了唐山金磊建筑工程有限责任公司（以下简称金磊公司）商品混凝土搅拌站出具的《证明》，证明中表述经“刘勇智”介绍为本案被上诉人承包滦南县文化路小桥工程项目供应材料，同时提交了收款收据两份，记载的交款单位为“刘永志”，一审判决据此直接认定“刘永智”作为被上诉人的亲属也参与了施工。至于“刘勇智”、“刘永志”、“刘永智”是谁？与被上诉人什么关系？是否是同一个人？一审判决对上述事实均未予以核实即直接作出认定，依据不足。其次，被上诉人提供的证据之间存在矛盾之处。被上诉人提交的金磊公司商品混凝土搅拌站出具的对账单中记载其参与涉案项目的时间自2012年10月14日至11月19日，而其申请调取的滦南县审计局审计报告记载上诉人对项目施工的日期为2012年7月29日至2012年10月28日，也就是说，2012年10月28日上诉人参与的工程均已停工了，被上诉人不可能到2012年11月19日还在受上诉人委托进行施工。第三，一审判决对证据的认定和采信过程违反法律规定，并且回避了上诉人对证据提出的关键质证意见。1.本案审理过程中，被上诉人提供的落款为杨启华的《证明》2份、金磊公司商品混凝土搅拌站出具的《证明》、滦南县兴川钢材经销处出具的《证明》，均属于证人证言的范畴。上述证人证言的提供者均未出庭作证，且证据形式上存在明显瑕疵：（1）落款为杨启华的第一份《证明》，包括落款在内全部为打印，没有出具人签字，只有一个身份不明的手印。一审法院对其真实性以及由谁出具未予任何审查即直接予以认定。（2）金磊公司商品混凝土搅拌站出具的《证明》、滦南县兴川钢材经销处出具的《证明》两份证言除供应货物不同外，其余内容完全相同、一字不差，且仅有印章，并无单位负责人及出具人签字。（3）金磊公司商品混凝土搅拌站出具的《对账单》只有金磊公司盖章，并无采购人签字确认，明显不符合《对账单》的形式要求。上诉人在庭审过程中对上述瑕疵问题明确提出，一审法官对此完全予以回避，未给与任何答复即直接采信。2.一审判决证据认定及采信过程违反法律规定。《民事诉讼法》第72、73条规定除法定特殊情况外，证人应当出庭。《最高人民法院关于适用的解释》第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位公章。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。但在本案审理过程中，上诉人对此提出明确异议的情况下，审判人员并未给予任何解释，未要求证人出庭作证，甚至对证言出具人的身份及是否真实完全不予核实即予以确认，明显违反上述规定。3.证人证言的出具方杨启华与上诉人之间明显存在利益冲突，其证言不应予以采信。被上诉人提供的《内部扩大劳务承包协议书》系其与杨启华个人签订，并无上诉人盖章确认，即便属实也应当由杨启华承担付款责任。也就是说，在该法律事实的认定上，杨启华与上诉人之间存在明显的利害关系，在此情况下，杨启华出具的对上诉人不利的证言不应采信，在存在明显瑕疵的情况下，一审判决对上诉人提出的质证意见完全不予理会即直接采信，存在明显错误。第四，本案一审判决完全违背审理建设工程施工合同纠纷案件的逻辑。建设工程施工是一个长期、复杂的过程，施工方在施工过程中应当、也必然会形成材料采购、材料移交及验收、签认施工内容的确认手续，同时法院也需要查明实际施工的工程量以及应适用的结算价格标准，但本案被上诉人却未提供任何一份与施工有关的资料，仅提供了几份存在明显瑕疵的证人证言，一审判决既不审查实际施工工程量，也不审查应适用的结算价格标准，即直接认定其参与施工，并从上诉人与第三方的结算中直接援引数字作为认定标准，违反该类案件审理的一般逻辑。 樊俊宝辩称，1.关于杨启华的身份问题，已经由唐山市中级人民法院与河北省高级人民法院出具的判决书作出认定，并据此认定上诉人拖欠与被上诉人在同一时期就同一总的工程项目并列关系承包人张佐飞工程款，上诉人承担还款及违约责任，杨启华作为项目负责人履行职务所产生的法律责任由上诉人承担。2.上诉人的全部上诉理由均为一审中提出的理由，直到二审也未提供相关证据进行主张，也未向法庭明确表示本案中新增小桥项目具体由谁施工，工程款是否已付清。3.正如上诉人所讲，涉案总工程存在大量诉讼，说明上诉人对承建的整个工程项目管理混乱，而且在承包后全部分包给无资质的施工队施工，本案涉及的是分包中工程量相对较小的一部分，被上诉人出于对杨启华的信任在施工与验收过程中，把施工材料全部移交给杨启华。其他坚持一审中陈述，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确。 樊俊宝向一审法院起诉请求：1.判令房一修公司给付工程款849888元，并从迟延给付之日至实际履行之日按照迟延付款总金额的5%支付滞纳金；2.判令房一修公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年6月19日，滦南县交通运输局与本案房修一公司签订施工协议，工程范围为滦南县建设路（导流明渠至胡家坡）、嘴东大街（主体、附属及污水）工程项目。2012年7月15日，房修一公司将上述工程转包给案外人张佐飞施工。2012年10月11日，杨启华作为房修一公司工程项目负责人与樊俊宝签订内部扩大劳务承包协议书，协议约定工程范围为：文化路小桥工程所有内容，桥与路连接的路中的工程内容及资料、实验（以下统称新增小桥工程），承包方式为包工包料，暂定工程量：以附工程清单为准，工程项目变更以报告单再报预算定准。同时协议对双方权利和责任、工程价款及计量支付、设备材料供应等进行约定，同时对未能及时支付结算款责任约定为：甲方（房修一公司）须对延迟付款承担责任，按迟延付款总金额的千分之五每日向乙方支付滞纳金。该协议附工程量清单显示工程造价为849888元。协议签订后，樊俊宝即组织人工、购买材料进行施工，刘永智作为樊俊宝的亲属也参与了施工。2013年10月17日，滦南县审计局对嘴东大街、文化路翻修已完工程进行结算审计，其中新增小桥工程审定金额为738464.25元。此款经樊俊宝多次向杨启华主张，始终未能给付，遂形成诉讼。 一审法院认为，根据樊俊宝提交的唐山市中级人民法院（2014）唐民初字第7号及河北省高级人民法院（2018）冀民终574号民事判决书（案由为张佐飞诉房修一公司、杨启华、滦南县交通运输局等建设工程施工合同纠纷一案），可以认定杨启华系房修一公司工程项目部负责人，杨启华因该工程履行职责的职务行为所产生的民事法律后果应当由房修一公司承担。根据上述生效判决确定的事实以及杨启华与本案樊俊宝另行签订的内部扩大劳务承包协议书，且该协议书的签订时间为2012年10月份，晚于转包给张佐飞的时间为2012年7月份，再结合滦南县审计局审定结果汇总表的本案涉及工程的项目称为“新增小桥”，可以确定本案新增小桥工程与房修一公司转包给张佐飞的工程是并列关系。因樊俊宝属于未取得建筑施工企业资质的自然人，其与杨启华签订的内部扩大劳务承包协议书应认定无效。但该工程早已交付使用，樊俊宝作为新增小桥工程的实际施工人，有权向房修一公司主张工程价款。关于新增小桥工程的工程价款，樊俊宝根据滦南县审计局对嘴东大街、文化路翻修已完工程进行结算审计报告，主张新增小桥工程的工程款为738464.25元符合实际情况，一审法院予以确定。综上，樊俊宝请求房修一公司给付工程款738464.25元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于樊俊宝主张的滞纳金。关于利息标准，樊俊宝请求按照双方约定的日千分之五，明显过高，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。关于起付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，樊俊宝主张自审计报告出具之日即2013年10月17日为应付款之日的主张，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、房一修公司给付樊俊宝工程款738464.25元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率给付自2013年10月17日至2019年8月19日的利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息；二、驳回樊俊宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11184元，减半收取5592元，由房一修公司负担。 二审中，被上诉人樊俊宝向本院提交一组证据：1.滦南县宋道口镇张营村出具证明一份；2.樊俊宝及其户口页复印件；3.樊俊明与刘勇智的结婚证复印件；4.滦南县倴城镇东南街村委会证明一份；5.刘勇智身份证复印件；6.刘勇智出具的证明。证明目的：用于证实刘永智与刘勇智是同一人，刘勇智是樊俊宝姐夫，刘勇智负责涉案工程相关材料的采购。 上诉人房一修公司发表质证意见认为：1.对该组证据中户口本和结婚证合法性真实性无异议，关联性不认可，与本案无关联。刘勇智与本案被上诉人是否存在亲属关系并不能弥补被上诉人在一审中提交的证据的瑕疵。一审法院未经核实刘勇智的身份，就直接认定刘勇智参与了樊俊宝的工程施工，依据不足。2.二审过程中刘勇智自行出具的证明属于证人证言的范畴，刘勇智作为证人并未出庭，同时刘勇智和樊俊宝存在亲属关系和利害关系，出具的证言不应采信。3.被上诉人提交的滦南县倴城镇东南街村委会出具的证明，其真实性认可，合法性关联性和证明目的不予认可，村委会没有能力分辨刘勇智与刘永智是否为同一人，同时也不能弥补一审其提交证据的瑕疵。本案的被上诉人不应用自行出具的证明来弥补一审其提交证据的瑕疵之处。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，2012年10月11日，杨启华与被上诉人樊俊宝签订了内部扩大劳务承包协议书，协议约定工程范围为：文化路小桥工程所有内容，桥与路连接的路中的工程内容及资料、实验（以下统称新增小桥工程）。杨启华系上诉人案涉工程项目部负责人，杨启华因该工程履行职责的行为应视为职务行为，所产生的法律后果应当由上诉人房一修公司承担。因樊俊宝未取得建筑施工企业资质，其与杨启华签订的内部扩大劳务承包协议书应认定无效。但该工程已交付使用，樊俊宝作为新增小桥工程的实际施工人，有权向房一修公司主张工程价款。根据滦南县审计局对嘴东大街、文化路翻修已完工程的结算审计报告，新增小桥工程的工程款为738464.25元，且上诉人房一修公司不能举证证明有其他施工方完成了新增小桥工程，一审法院判决上诉人房一修公司支付被上诉人樊俊宝工程款738464.25元并无不当。 综上所述，房一修公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11184元，由上诉人北京房修一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  甄洪文 审判员  刘 岩 二〇二一年三月二十六日 书记员  胡 琛