山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终179号上诉人（原审被告）：长治县安晟房地产开发有限公司，住所地:山西省长治市上党区新市西街。法定代表人：赵喜平，董事长。上诉人（原审被告）：赵喜平，女，住长治市。二上诉人共同委托诉讼代理人：董林军，男，汉族，住长治市。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯俊杰，山西中晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屯留县建筑安装工程总公司第十四分公司，住所地：长治市屯留区羿神东街9号。法定代表人：魏留磊。委托诉讼代理人：魏石磊，男，汉族。委托诉讼代理人:戴宇，山西戴德律师事务所律师。原审被告：董林军，男，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：冯俊杰，山西中晋律师事务所律师。上诉人长治县安晟房地产开发有限公司（以下简称安晟公司）、赵喜平因与被上诉人屯留县建筑安装工程总公司第十四分公司（以下简称屯留十四分公司）、原审被告董林军建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安晟公司、赵喜平的委托诉讼代理人董林军、冯俊杰，被上诉人屯留十四分公司的委托诉讼代理人魏石磊、戴宇，原审被告董林军及其委托诉讼代理人冯俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安晟公司、赵喜平上诉请求：撤销长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初445号民事判决；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决上诉人支付被上诉人屯留县建筑安装工程总公司第十四分公司工程款5829210.78元，属于基本事实认定错误，没有证据。本案是被上诉人向上诉人索要工程款的案件，被上诉人没有提供任何直接或间接证明其完成整个施工合同的证据，根本不能证明被上诉人的工程量，没有完成其举证责任。至今为止，涉案工程仍然没有完工。上诉人付给被上诉人的款项，由于未结算，部分是预付的工程款，部分是借资款项。工程进行过程中屯留十四分公司不再依约履行合同，导致上诉人只能自己继续干，现与其他材料供应商及建筑公司都未彻底结算。案涉工程建筑备案总面积为8724.97平米，法庭在没有专业测量机构鉴定、没有其他证据佐证下，认定的工程量及工程款是没有任何依据的。一审法院仅仅通过被上诉人出示一些与本案没有任何关联性的假证据，三个与被上诉人有直接利害关系的证人虚假作证，就认定被上诉人完成该工程错误。陶清河水泥厂水泥、商砼、石粉、机制沙等，均系上诉人直接向陶清河水泥厂直接签合同购买，但不知道被上诉人用的什么非法手段搞到了水泥、商砼、机制砂、五金37本收据等结算凭证复印件，均系假证据，上诉人不能认可。上诉人举证了与文成林等主体直接建立的施工合同，并配以相应转账凭证，充分证明了合同关系已经发生变更。一审法院却将举证责任本末导致，整个案件审理事先就设定大前提整个工程就是被上诉人做的，事实认定明显与事实不符，将大量举证责任推到上诉人处。法庭在未当庭出示向相关主体核实案情资料情况下，对于向劳务公司负责人文成林、外墙涂料工程陈伟、新恒源装饰负责人闫建国的调查材料，均未当庭出示，未经过双方质证，作为对上诉人不利的关键证据，程序违法。2.一审判决自2020年12月1日起按照2020年I1月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%向原告支付利息至欠付的工程款付清之日止属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2015年8月9日签订的《山西省建设工程施工合同》对于垫资利息相关事宜未做规定，上诉人安晟公司在施工过程中，按照实际支付被上诉人工程款数量，已经基本付清被上诉人，现在双方尚未结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。关键一审已经查明，被上诉人没有垫资，就是空壳公司，一没有垫资，二没有资质，三没有自行施工，完全就是一个中介入的角色，合同关系已经在实践中发生变更，所以不应当向其支付工程款。一审所做出判决中，由上诉人按照贷款市场报价利率3.85%向原告支付利息至欠付的工程款付清之日止没有事实依据和法律依据。屯留十四分公司辩称，1.本案涉案工程已经完工并交付购房户实际使用，并不存在未完工事项。根据一审查明的事实，本案工程房屋绝大部分已经出售并交付购房人实际入住使用，现所有的工程均已经完工，但上诉人仍恶意拖延结算，拒不支付工程款。2.本案被上诉人证据相互印证，形成了完整的证据链，能够证明被上诉人施工完成了本案工程。首先，被上诉人提供的《建筑施工合同》、《补充协议》、《验收申请表》、《质量验收表》、37本材料收据、证人证言等证据，已经证明被上诉人施工完成全部工程，被上诉人是本案工程承包人是无争议事实。结合本案一审法院从住建局调取测绘等资料、实地勘查及上诉人陈述，本案工程已经完工并交付购房人使用，被上诉人作为施工方已经完成举证责任。上诉人如否认被上诉人的施工事实，并主张承包人施工的工程量少于合同约定范围的，应由上诉人进行举证。其次，二次结构包括砌砖、安装门窗、水电暖、保温墙、涂料等均系被上诉人及被上诉人的分包人施工完成。被上诉人提供的收据等结算凭证，包含了机红砖、加气块、五金材料等二次结构的相关材料。结合上诉人在一审中明确承认二次结构是陕西语然建筑工程公司、长治市新恒源装饰有限公司、陈伟等施工完成，而上述施工单位、人员均是由被上诉人分包的，足以证明答辩人购买原材料并安排人工进行全部工程的施工。最后，至于上诉人在上诉状所称的被上诉人提供虚假证据、证人虚假作证，没有任何证据予以证实，不足采信。3.上诉人主张以工程规划面积作为实际施工面积，没有事实和法律依据。上诉人以案涉工程备案面积8724.97平方米作为实际施工面积与事实不符。双方对案涉工程规划许可证总建筑面积为8724.97平方米（地上建筑面积7907.33平方米、地下建筑面积817.64平方米）没有异议，并且上诉人对在图纸8724.97平方米以外增加施工了地下一层（地下室，即正负0以下第二层）的事实也没有异议。因此，一审法院根据无争议事实及工程图纸计算被上诉人的实际施工面积，认定事实清楚、明确。上诉人一审庭审中明确表示不同意对建筑面积和工程造价进行鉴定是对自己权利的放弃，应自行承担全部法律责任。一审法院经过现场查看，结合在案证据，对施工面积予以确认，符合法律规定。4.上诉人主张双方合同已经发生“实质性变更”，没有任何事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。5.一审判决支付工程款利息正确。本案答辩人向上诉入主张的是欠付工程款工程款的利息，而非向上诉人主张垫资利息，上诉人混淆了相关概念，引用垫资利息的规定来否定欠付工程款的利息，属于适用法律错误。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当时人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故一审法院对上诉人欠付工程款按贷款市场报价利率支付利息符合法律规定。董林军述称，同意上诉人安晟公司、赵喜平的上诉理由。屯留十四分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告安晟公司向原告支付工程款7530719.28元及利息（自工程实际交付之日起至被告实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息），被告赵喜平、董林军承担连带清偿责任；2.判令原告对本案云仙阁项目工程享有优先受偿权，在上述工程款范围内对本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.本案诉讼费用由三被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求中的工程款变更为7662335.78元，同时追加赵喜平、董林军为本案的被告，并增加诉讼请求：请求判令被告赵喜平、董林军对被告安晟公司欠付原告的工程款及利息承担连带偿还责任。一审查明的事实：被告安晟公司系一人有限责任公司，被告赵喜平是该公司的股东兼法定代表人。被告董林军与被告赵喜平系夫妻。原告系屯留县建筑安装工程总公司设立的分公司。2015年8月9日，经王和平（其是山西容海城市规划设计院的职工，案涉工程是山西容海城市规划设计院负责设计的）介绍，原告受屯留县建筑安装工程总公司的委托以自己的名义与被告安晟公司签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定被告安晟公司将其开发的长治县云仙阁（设计图纸记载的项目名称为：长治县安晟住宅小区）住宅楼工程的建设施工任务发包给了原告，承包方式为包工包料；承包范围为基础主体、二次结构、水电暖、外墙保温、外墙涂料、外门窗、室内为毛墙毛地；工程质量标准为合格；工程价款为每平米1450元（此价格不包含建筑税，由被告安晟公司出资，原告负责办理）；工程款（进度款）支付的方式和时间为垫资八层，八层封顶后付八层总工程款的70%，主体封顶后付总工程款的70%，以后按月支付工程款，工程具备验收条件后付工程款的95%，余款为质保金，一年后付清；工程变更以设计变更部门变更为准，施工图变更及图纸外的项目，经发包方代表签字，依据2011定额标准及取费标准和最新材差，按实际结算；补充条款：1、此工程不包含土方开挖、基础处理、打桩、护桩、土方外运内调、消防、电梯、水暖加压设备；2、如因甲方（被告安晟公司）所办理的手续不齐全问题造成停工，所有的一切费用损失均由甲方全部承担，因甲方未能按时支付工程款，所造成的损失，由甲方承担。原告在长治县安晟住宅小区工地上安排的负责人是侯平生，技术员是关叶宙（也兼任收料员）。2016年3月6日，原告与陕西语然建筑工程有限公司（工地负责人为文成林）签订《工程劳务合同》，约定原告将长治县安晟住宅小区住宅楼工程大清包给陕西语然建筑工程有限公司，合同内容为基础清桩头开始，图纸上各种工程的所有人工，以及丙纶布防水材料人工，水暖电安装工程人工（预留消防，弱电各种管道及洞口），在工程中所用到的新型材料，安全防范材料，以及安全防护网材料的搭建；配合其他工种土建人工；合同不包括内容：基础机械开挖，三七土搅拌及碾压机械、门窗制作安装的人工、楼梯扶手制作安装的人工、外墙保温涂料人工以及SBS卷材防水的人工；工程款支付：按建筑面积承包，每平米为420元，前期垫资八层，剩余工程款按进度支付，工程完工后三个月内付至总工程款的95%，剩余5%为质保金，满一年后付清（如陕西语然建筑工程有限公司干完主体，二次结构不干，按每平米280元结算）。陕西语然建筑工程有限公司在施工过程中，因原告不能正常向案涉工地供应施工材料，也不能正常向陕西语然建筑工程有限公司发放工资，导致案涉工地不能正常施工，被告安晟公司只能自己投资买施工原材料，陕西语然建筑工程有限公司作为劳务公司把剩余工程干完，为此，被告安晟公司与陕西语然建筑工程有限公司签订协议：被告安晟公司负责工程上料，陕西语然建筑工程有限公司作为劳务公司干活，陕西语然建筑工程有限公司在案涉工地完成的所有工程由被告安晟公司付款结算，结算付款方式参照原告与陕西语然建筑工程有限公司支付方式执行。被告安晟公司供应给陕西语然建筑工程有限公司的材料有一少部分热、冷水管、暖气管，还有电线，原告的收料员有记录。案涉工程砌砖、抹灰、屋面、地面是陕西语然建筑工程有限公司的朱璋虎做的；水电暖是原告劳务分包给了侯长生；外墙保温、外墙涂料是原告包工包料发包给陈伟完成的（没有签书面合同）；外门窗连安装带制作原告发包给了长治市新恒源装饰有限公司，该公司的负责人为闫建国，原告与长治市新恒源装饰有限公司2017年5月5日签订了《塑钢窗安装承包合同》，承包方式为包工包料，工程范围为塑钢60平开窗。另查明，被告安晟公司已经支付给原告工程款585万元（包括被告安晟公司直接付给陕西语然建筑工程有限公司负责人文成林的工程款），被告安晟公司还支付给陕西语然建筑工程有限公司的朱璋虎（负责完成案涉工程砌砖、抹灰、屋面、地面）170000元、侯长生（负责完成案涉工程水暖电）110000元、长治市新恒源装饰有限公司负责人闫建国435000元（包括支付给侯建芳的112991元）、陈伟（负责完成案涉工程外墙保温、外墙涂料）520000元。此外，被告安晟公司还代原告支付材料款1101793.72元。以上共计8186793.72元。另查明，案涉工程地下一层（地下室，即：±0以下二层）属于图纸设计外增加的工程，其地面（完成面）至顶板下表面的平均高度为2.40m；案涉工程地下二层（±0以下一层）已经设置为门市房，属于图纸设计内的地下一层，从其铺设的地板砖表面至顶板下表面的高度为3.998m。案涉工程的设计图纸未进行相应的变更。另查明，案涉工程规划许可（图纸内）总建筑面积为8724.97㎡（地上建筑面积7907.33㎡，地下建筑面积817.64㎡）。原告在案涉工程实际施工过程中，在图纸设计外增加的工程有：地下一层（地下室，即：±0以下二层），面积为817.64㎡；设计图纸上东西空留处，打墙围了起来，面积为[（2.1+1.1）×3+（1.6+2.1+1.1）×2.2]×2=40.32㎡；地上一层至九层原图纸设计的采光井现浇了一部分，面积为（3.2×5.6）×9=161.28㎡。原告在案涉工程实际施工过程中，图纸设计内的消防水箱间没有做，面积为78㎡。原告实际施工的面积为817.64㎡+40.32㎡+161.28㎡+8724.97㎡（建设工程竣工规划认可证认可的建设规模）-78㎡=9666.21㎡。另查明，案涉工程施工过程中，被告董林军代表被告安晟公司全面处理施工过程中发生的一切事务。一审法院认为,本案的争议焦点是：1、原告与被告安晟公司2015年8月9日签订的《山西省建设工程施工合同》是否有效？2、原告是否按照合同约定完成了承包范围内的工程内容？3、被告安晟公司应支付原告多少工程款？4、被告赵喜平、董林军应否对被告安晟公司欠付原告的工程款承担连带清偿责任？（一）关于第一个争议焦点。法人可以设立分支机构，分支机构是法人的组成部分，分支机构以分支机构的名义从事经营活动，实际上是基于法人的授权。就本案而言，原告系屯留县建筑安装工程总公司设立的分公司，原告的经营范围为：“在本公司核定的经营范围内从事法律法规允许的相关劳力服务（从事建筑施工工程活动凭有效资质证经营）。”屯留县建筑安装工程总公司具有房屋建筑工程施工总承包资质，其向原告出具授权委托书，授权原告进行被告安晟公司所开发的长治县安晟小区工程，原告在工程施工过程中承担一切责任（包括安全、法律纠纷等），在此情形下，2015年8月9日原告以自己的名义与被告安晟公司签订的《山西省建设工程施工合同》并不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同系双方的真实意思表示，故该合同有效。被告安晟公司仅以原告没有房屋建筑工程施工总承包资质为由主张上述合同无效有失偏颇，对被告安晟公司的该辩解意见不予采纳。（二）关于第二个争议焦点。被告安晟公司在庭审中虽然一直主张，原告仅完成了案涉工程基础主体后便不再继续施工了，但在案证据不足以证明原告在完成基础主体后与被告安晟公司就解除了双方签订的《山西省建设工程施工合同》。原告就案涉工程与陕西语然建筑工程有限公司签订了劳务大清包合同。通过法庭向陕西语然建筑工程有限公司负责人文成林、长治市新恒源装饰有限公司负责人闫建国、负责完成案涉工程外墙保温、外墙涂料的陈伟核实，能够证明原告安排在案涉工地的项目负责人侯平生一直在案涉工地负责监督直至原告承包的工程内容全部完工，再结合原告提交的材料单（机红砖、加气块、五金材料等）能够认定劳务清包案涉工程的陕西语然建筑工程有限公司完成了原告承包范围内的基础主体、二次结构、水电暖及室内毛墙毛地。案涉工程的外墙保温及外墙涂料由陈伟包工包料完成，外门窗由长治市新恒源装饰有限公司包工包料完成，虽然该两项工程的工程款全部由被告安晟公司直接预付，但被告安晟公司所提供证据不足以证明原告安排在案涉工地的项目负责人侯平生及技术员关叶宙没有参与该两项工程的管理，故该两项工程亦应认定为由原告分包给陈伟和长治市新恒源装饰有限公司完成。（三）关于第三个争议焦点。庭审中，原告申请对案涉工程整栋楼申请鉴定，一个是建筑面积，再一个是建筑价款，鉴定标准是图纸以内按每平米1450元的合同价计算，图纸以外是按照2011定额标准及取费标准和最新材差按实际结算。经询问，三被告均不同意原告申请鉴定。原告与被告安晟公司签订的《山西省建设工程施工合同》约定的图纸以内工程是固定单价（1450元/㎡），施工图变更及图之外的项目依据2011定额标准及取费标准和最新材差，按实际结算，经法庭现场查勘，结合在案证据，已经对原告图纸内施工面积及图纸外施工面积予以确认，三被告也不同意原告对图纸外工程价款申请鉴定，故原告的司法鉴定申请已无必要，不予准许。根据建筑领域的实践经验，按原告与被告安晟公司约定的固定单价（1450元/㎡）计算原告的全部施工价款对被告安晟公司的权益并无损害，故对该计价标准予以确认。庭审查明，原告施工的总面积为9666.21㎡，那么原告总共应得的工程款为9666.21㎡×1450元/㎡=14016004.5元。庭审查明，被告安晟公司已经支付给原告的工程款为8186793.72元，故被告安晟公司还需支付原告工程款14016004.5-8186793.72=5829210.78元。被告安晟公司提出，案涉工程地下室层高不足2.20m，应计算二分之一面积。经法庭现场查勘，案涉工程地下一、二层层高（《2014建筑工程建筑面积计算规范》2.0.3规定结构层高是指楼面或地面结构层上表面至上部结构层上表面之间的垂直距离）均超过了2.20m，故被告安晟公司的该辩解意见不予采纳。庭审查明，被告安晟公司还自行购买了一少部分热、冷水管、暖气管，还有电线等材料（属于原告购买但原告未购买）。因被告安晟公司在庭审中未提供证据证明其购买这些材料支付的价款是多少，故无法从原告应得的工程款中予以扣除，日后有了明确价款，可从原告应得的工程款中予以扣除。关于原告诉求的欠款利息。因原告与被告安晟公司在签订合同及履行合同中存在诸多不规范的情形，致使原告的施工工程量及工程价款只能通过庭审依据在案证据才得以确定，故酌情要求被告安晟公司自2020年12月1日起按2020年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%向原告支付利息至欠付的工程款付清之日止。庭审查明，被告安晟公司已经将案涉工程的大部分房屋予以出售。故原告请求判决原告对案涉工程享有优先受偿权（在原告诉求的工程款范围内对本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿）不符合法律规定，不予支持。（四）关于第四个争议焦点。公司法规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。庭审查明，被告安晟公司是一人有限责任公司，该公司的法定代表人及股东均是被告赵喜平。庭审中，被告赵喜平未提供证据证明被告安晟公司的财产独立于被告赵喜平（股东）自己的财产，故原告要求被告赵喜平对被告安晟公司欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任符合法律规定，予以支持。原告要求被告董林军对被告安晟公司欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告长治县安晟房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内支付原告屯留县建筑安装工程总公司第十四分公司工程款5829210.78元，并自2020年12月1日起按2020年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%向原告支付利息至欠付的工程款付清之日止。被告赵喜平对以上债务承担连带清偿责任。二、驳回原告屯留县建筑安装工程总公司第十四分公司的其他诉讼请求。案件受理费65436.35元，由原告负担12831.87元，被告长治县安晟房地产开发有限公司与被告赵喜平共同负担52604.48元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院经二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《山西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效，受法律保护。当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于上诉人主张被上诉人不是案涉工程的唯一施工主体的上诉理由。庭审中，上诉人主张其与陕西语然建筑工程有限公司建立了直接的劳务合同法律关系，认为陕西语然建筑工程有限公司的施工工程不应计入被上诉人的施工范围内；被上诉人认为陕西语然建筑工程有限公司从事的劳务是从被上诉人处分包而来，上诉人支付给陕西语然建筑工程有限公司的款项系代其支付的劳务费。因上诉人与陕西语然建筑工程有限公司签订的协议，以被上诉人与陕西语然建筑工程有限公司之间的《工程劳务合同》为基础，上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人之间的施工合同已解除、被上诉人与陕西语然建筑工程有限公司之间的劳务合同已解除，一审法院将陕西语然建筑工程有限公司的施工计入被上诉人公司并无不当。上诉人主张长治市振平建筑基础加固工程有限公司系基础主体以外工程的施工主体，因上诉人的该项主张与在案其他证据存在矛盾，上诉人仅提供了其与长治市振平建筑基础加固工程有限公司2018年4月5日签订的施工合同而未提供其他证据予以佐证，应由上诉人承担举证不能的不利后果。因上诉人未能提供充分证据证明案涉工程存在其他施工主体，现案涉工程已经办理《山西省建设工程竣工规划认可证》并交付使用，上诉人应当按照约定向被上诉人支付工程价款，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。二、关于上诉人对案涉工程工程量、工程价款及利息提出的异议。被上诉人在一审中提供了证据证明其主张，经一审法院核算，欠付工程款数额为5829210.78元，上诉人未能提供充分反驳证据证明其主张，且不同意对案涉工程进行司法鉴定，应由上诉人承担举证不能的法律后果，对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。上诉人施工过程中自行购买的部分施工材料款可在证据充分时向被上诉人另行主张权利。经审查，一审关于工程款利息的计算并无不当，上诉人关于利息计算不当的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人安晟公司、赵喜平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52604.48元由上诉人长治县安晟房地产开发有限公司、赵喜平承担。本判决为终审判决。审判长 郝志芳审判员 张建兵审判员 闫明先二〇二一年三月三十日书记员 赵 敏