广州互联网法院民 事 判 决 书（2020）粤0192民初46936号原告：陈子劲，男，1982年12月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被告：广州市毅霖国际投资有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路313号602房。法定代表人：周梦艺。委托诉讼代理人：张林悦，女，系公司员工。被告：广州弘晟医疗科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路313号602房(仅限办公使用)。法定代表人：唐春馨。原告陈子劲与被告广州市毅霖国际投资有限公司（以下简称毅霖公司）、广州弘晟医疗科技有限公司（以下简称弘晟公司）肖像权纠纷一案，本院于2020年11月30日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。原告陈子劲，被告毅霖公司的委托诉讼代理人张林悦到庭参加诉讼。被告弘晟公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈子劲向本院提出诉讼请求：1.判令被告毅霖公司、弘晟公司支付侵犯原告肖像权2019年12月19日至2020年10月18日共十个月的赔偿金，合计316670元（公式：38万/12个月×10个月=316670元）；2.判令被告毅霖公司、弘晟公司支付肖像权公证费800元。事实与理由：2019年12月18日，原告和毅霖公司法定代表人唐春馨协商调解录音中，唐春馨答应删除原告肖像所有信息内容，直至2020年9月9日原告公证微信公众号内容之时，被告仍然使用原告肖像，属于侵犯原告肖像权的行为。根据原告填写简历中2018年总收入38万除以12个月，即每月31667元，共10个月,被告应该支付赔偿金共316670元。被告毅霖公司、弘晟公司辨称：第一，被告不存在使用原告肖像进行盈利性宣传的行为，不构成侵犯原告肖像权。被告仅将案涉照片作为企业文化宣传、消息传播、资料记录用途，使用照片为员工合照，属新闻消息类照片。新闻照片是反映最新动态、新生事物、重要会议、重要活动的照片，在新闻报道中使用他人肖像作为插图配发，不是以营利为目的。此外，在被告拍摄用于企业文化宣传的照片时，原告也是乐意接受的，且在公众号发布文章后，原告也未要求撤销其肖像照，可以认为，原告自愿参与公司企业文化建设。在2019年12月18日的协商录音中，原告要求删除含有其肖像的所有信息内容，被告之所以答应，是基于存在侵犯原告肖像权的行为这一前提。但经查阅相关法律文件、咨询律师，被告并不构成侵犯原告肖像权，因此被告认为没有必要撤销相关公众号文章。第二，不存在损害事实。被告公众号点击量仅有185，在收到原告律师函后，被告立即删除了案涉文章。案涉文章存在时间短，并未造成原告实质性损害。此外，案涉文章系正面宣传，故不存在精神损失赔偿问题。第三，被告无过错。案涉文章系用于内部学习使用，不以营利为目的，且使用原告照片并非出于恶意，而是宣传原告的美好形象，无侵权故意。综上，被告无需承担侵权损害赔偿责任。各方当事人通过本院诉讼平台提交了证据，并通过本院诉讼平台和庭审对证据的真实性、合法性、关联性充分发表了意见。对本案有关事实，本院认定如下：2019年9月16日，原告陈子劲入职被告毅霖公司从事销售经理的工作，双方签订了《劳动合同》，约定合同期限三年，自2019年9月16日至2022年9月15日，试用期为6个月，从2019年9月16日至2020年3月15日。2019年12月17日，被告毅霖公司向原告陈子劲发出《解聘通知书》，通知因陈子劲不符合公司工作岗位的要求，即日起解除与陈子劲的劳动关系。2020年1月22日，原告陈子劲申请劳动仲裁，穗越劳人仲案【2020】279号仲裁裁决书认定毅霖公司解除行为违法，毅霖公司对裁决结果无异议。2019年12月18日，原告陈子劲与被告弘晟公司法定代表人唐春馨就解聘一事进行沟通，其中，陈子劲提到公司宣传使用其肖像一事，唐春馨表示“我们可以删除”。庭审中，被告对该录音内容真实性予以确认，关联性不予认可，表示可以删除的前提是使用照片的行为构成侵权。2020年9月9日，原告陈子劲向广州市广州公证处申请对公众号“毅霖国际”“弘晟”进行保全证据公证。（2020）粤广广州第233997号公证书载明：1.2019年11月11日，微信公众号“毅霖国际”（微信号×××）发表《毅霖国际医疗资讯：中国医师协会放射专业分会消化专业委员会年会暨广东省临床医学学会放射诊断专业委员会2019年年会》，其中一张配图系陈子劲与其他两位男员工在年会宣传展板前的合影，配文为“毅霖公司很荣幸参与本次学术会议……”。该图片为陈子劲的全身照，清晰可见。2.2019年11月12日，公众号“毅霖国际”又发表《毅霖国际医疗资讯：弘晟医疗诚邀东软医疗莅临培训》，配图为一讲师面对三个员工培训的照片，原告主张侵权的肖像为图中穿白衬衣的一个背影。3.2019年12月13日，微信公众号“弘晟”发表《弘晟医疗资讯：12月12日我司在广东路遥医特工程公司进行培训》，配图为一讲师面对三个员工进行讲授的照片，原告主张侵权的有两张，其中一张为图中穿黑色马甲黑色裤子坐在椅子上的一个侧影，该侧影可识别的是后脑以及一个耳朵；另一张为陈子劲与其他四位男子并排的合影，为全身照。4.2019年12月17日，微信公众号“弘晟”发表《弘晟医疗资讯：珠海凯迪莱医疗和珠海威瑞医疗亲临培训》，配图为培训场景，原告主张侵权的有两张，其中一张系其背影，另一张系侧脸，图片较为模糊，无法清晰识别出陈子劲本人的五官。微信公众号“毅霖国际”“弘晟”分别系被告毅霖公司和弘晟公司认证注册。至本案庭审辩论终结时，案涉文章尚未删除。根据已生效的（2020）粤0104民初24094号民事判决书查明的事实，被告毅霖公司与弘晟公司不仅存在业务关联，陈子劲的工资是由弘晟公司法定代表人个人账户发放，工作指标或销售任务由弘晟公司制定，因此，陈子劲名义上是与毅霖公司签订劳动合同，实质也是为弘晟公司提供劳动。另查明，陈子劲因本案诉讼保全证据支出公证费800元。以上事实，有劳动合同、判决书、微信公众号认证信息、公证书、发票及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，本案系肖像权纠纷。根据原告陈子劲起诉依据的事实理由以及被告毅霖公司、弘晟公司的答辩意见，本案争议焦点为：一、两被告在其微信公众号文章中使用原告照片是否构成对原告肖像权的侵害。二、两被告应否承担侵权损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”被告发表案涉微信公众号文章的行为持续至民法典施行后，根据上述规定，本案适用民法典的规定。一、关于两被告是否侵害原告肖像权的问题。（2020）肖像的认定判断两被告在其微信公众号文章中使用原告照片是否构成对原告肖像权的侵害，首先要判断原告主张的案涉形象是否属于法律所保护的肖像。《中华人民共和国民法典》第一千零一十八条规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”根据该规定，法律所保护的肖像系由人的外部形象、外部形象载体和可识别性三个要件所构成，通过一定载体呈现出的外部形象应当具有较为清晰的指向性和可识别性，如果呈现出来的外部形象无法指向特定自然人，则不应该纳入肖像的范围。本案中，原告陈子劲主张两被告侵犯其肖像权的照片中，其中微信公众号“毅霖国际”于2019年11月12日发布的文章涉图是一个穿白衬衣的背影；微信公众号“弘晟”2019年12月13日发布的文章涉图是穿黑色马甲黑色裤子坐在椅子上的一个侧影；2019年12月17日发布的文章涉图其中一张是背影，另一张是侧脸；以上4个形象均无能够识别出陈子劲本人的外部特征，无法清晰指向陈子劲本人，不构成法律所保护的肖像，故本院对原告陈子劲关于以上形象的主张依法予以驳回。关于微信公众号“毅霖国际”2019年11月11日发表的文章涉陈子劲的全身照以及“弘晟”2019年12月13日发布的文章涉陈子劲的全身照，因能清晰的指向陈子劲本人，构成法律保护的肖像，故本院将就该两张照片是否侵害原告陈子劲肖像权作出评析。（二）侵犯肖像权的认定《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”根据上述规定，除法律另有规定外，制作、使用、公开肖像权人的肖像都必须经过肖像权人同意，“同意”包括明示的同意，也包括默示的同意。因原告陈子劲和被告毅霖国际、弘晟公司之间从劳动关系到非劳动关系的转变，在对两被告发布案涉照片是否侵犯陈子劲的肖像权进行判断时，应区别分析评判。首先，2019年9月16日至2019年12月17日时段，原告陈子劲与被告毅霖公司、弘晟公司之间存在劳动合同关系或事实劳动关系，虽然原告陈子劲并未与两公司签订有肖像权使用合同，但案涉微信公众号“毅霖国际”2019年11月11日发布的文章《毅霖国际医疗资讯：中国医师协会放射专业分会消化专业委员会年会暨广东省临床医学学会放射诊断专业委员会2019年年会》以及“弘晟”2019年12月13日发布的文章《弘晟医疗资讯：12月12日我司在广东路遥医特工程公司进行培训》均是对公司所参加活动的宣传，旨在宣传公司形象，使用陈子劲肖像具有一定的合理性和正当性，且陈子劲在职期间并未对此提出异议，视为对其肖像使用的默示的同意。其次，自2019年12月17日起，原告陈子劲与被告毅霖公司、弘晟公司已解除了劳动合同关系，两公司继续使用陈子劲肖像已丧失了人身依附性的基础，必须得到陈子劲本人的同意。2019年12月18日，陈子劲就案涉图片与弘晟公司法定代表人唐春馨沟通时，唐春馨向陈子劲明确表示“我们可以删除”，可见，陈子劲已向弘晟公司法定代表人表达过其不同意两被告继续使用其肖像的意见，两公司继续使用陈子劲肖像违背了陈子劲的意愿。故本院认定，毅霖公司、弘晟公司自2019年12月17日起继续使用陈子劲肖像，构成对陈子劲肖像权的侵犯，毅霖公司、弘晟公司应立即停止侵害，删除含有陈子劲肖像的图片。二、关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”被告毅霖公司、弘晟公司自2019年12月17日起未经原告许可使用其肖像用于宣传，具有过错，陈子劲要求两被告承担连带侵权责任，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国民法典》第一千一百八十二条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”关于赔偿金，虽然原告陈子劲仅是两被告的一名普通员工，案涉文章的影响力亦有限，陈子劲亦未举证证明其因两公司使用其肖像导致经济损失或者两公司因此的获利情况，但基于两被告在陈子劲表示过不同意使用其肖像仍继续使用，截至庭审辩论终结之时仍未删除，主观过错较大，本院酌定两被告赔偿原告陈子劲2000元。关于合理费用，本案中，陈子劲因案涉纠纷支出公证费800元，有公证费为证，本院予以支持。综上所述，对于原告陈子劲的诉讼请求，本院依法予以部分支持。被告弘晟公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百六十五条、第一千一百六十八条、第一千一百八十二条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、广州市毅霖国际投资有限公司、广州弘晟医疗科技有限公司于本判决生效之日起，立即停止在微信公众号“毅霖国际”、微信公众号“弘晟”中使用原告陈子劲肖像；二、广州市毅霖国际投资有限公司、广州弘晟医疗科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告陈子劲赔偿2800元（含合理开支）；三、驳回原告陈子劲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1044元，由原告陈子劲负担540元，被告广州市毅霖国际投资有限公司、广州弘晟医疗科技有限公司共同负担504元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  袁玥二〇二一年三月二日法官助理李楚书记员伍津君