广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终42号上诉人（原审被告）：汕头市万盛兴房地产有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区×××××××××。法定代表人：姚舒扬，执行董事、经理。委托诉讼代理人：邓强，男，系该司员工。委托诉讼代理人：罗培铭，男，系该司员工。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司汕头潮阳支行，住所地广东省汕头市潮阳区××××办事处平东东山大道中146号。负责人：周耿城，行长。委托诉讼代理人：郑裕科，男，系该行职员。委托诉讼代理人：吴政南，男，系该行职员。被上诉人（原审被告）：郑炎成，男，汉族，1956年10月23日出生，住广东省汕头市潮阳区×××××××××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××17X。被上诉人（原审被告）：郑素珍，女，汉族，1959年7月3日出生，住广东省汕头市潮阳区×××××××××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××144。被上诉人（原审被告）：郭小宽，男，汉族，1987年11月25日出生，户籍地址江西省赣州市安远县××××××××××，现住广东省广州市黄埔区××××××××××××，公民身份号码360××××××××××××517。上诉人汕头市万盛兴房地产有限公司（以下简称万盛兴公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司汕头潮阳支行（以下简称建行潮阳支行）、郑炎成、郑素珍、郭小宽金融借款合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万盛兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项并发回重审，或者改判万盛兴公司仅对建行潮阳支行处置抵押物不足以清偿的债务部分承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费用由建行潮阳支行承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。万盛兴公司承担保证责任的方式应当以《物权法》规定、双方签订的《按揭业务担保合作协议》为准，万盛兴公司不需要对涉案商品房承担连带担保责任，建行潮阳支行应当优先处分涉案商品房；即使万盛兴公司承担连带责任，也应以涉案商品房处置不足部分为限。根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”及《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，万盛兴公司与建行潮阳支行双方签订的《按揭业务担保合作协议》第五条第（三）款第2项约定“购房者连续未支付4期贷款本息的，甲方（建行潮阳支行）有权宣告全部贷款提前到期，并要求乙方（万盛兴公司）按以下约定承担保证责任：如甲方主张时购房者所购房产的预抵押登记已办妥，甲方承诺先向购房者追索、处置购房者所购房产，处置后仍不足清偿或购房者所购房产无法处置的，则乙方应立即承担连带清偿责任。”一审法院认为建行潮阳支行未取得涉案房产的优先受偿权，不予采纳先处置涉案房产的主张。万盛兴公司认为，第一，涉案商品房于2019年10月28日已办妥预售商品房抵押预告登记，权利人系建行潮阳支行，建行潮阳支行享有对涉案商品房的抵押权，同时，郑炎成、郑素珍、郭小宽对涉案商品房具有所有权和使用权，故建行潮阳支行应行使其抵押优先权；建行潮阳支行可以向法院申请强制执行，例如司法拍卖等方式处置涉案商品房，该案中，涉案商品房不存在无法处置的情况或困难；第二，即使建行潮阳支行不具有对涉案商品房的优先受偿权，但根据万盛兴公司与建行潮阳支行共同签署的《按揭业务担保合作协议》明确约定，涉案房产的预抵押登记已办妥的情况下，建行潮阳支行也应当先处置涉案商品房，处置不足部分由万盛兴公司承担；第三，如果按照一审法院以涉案房产未取得优先受偿权为依据判决万盛兴公司对全部债务承担连带清偿责任，那么预抵押登记制度将毫无意义，民法自愿原则的精神将遭到忽视，也难以平衡各方利益、实现实体正义。针对万盛兴的上诉，建行潮阳支行答辩称，一、建行潮阳支行与万盛兴公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中担保条款对于保证责任约定：“无论贷款人（即建行潮阳支行）对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），无论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。”并且涉案商品房虽于2019年10月28日办妥预售商品房抵押预告登记，但仅仅是抵押权预告登记，由于万盛兴公司并未办妥该房产不动产权利证明，郑炎成、郑素珍、郭小宽并未取得涉案房产的所有权，无法办理抵押权登记，建行潮阳支行并未取得优先受偿权，无法优先处理涉案房产，无法实现优先处置物的担保实现债权；建行潮阳支行按借款合同的约定主张权利，并未放弃物的担保，故万盛兴公司无法免除连带保证责任。二、万盛兴公司提出涉案房产在已办妥抵押权预告登记的情况下，建行潮阳支行应先处置涉案房产，不足部分由万盛兴公司承担连带保证责任。这项诉求不符合法律法规，不符合事理逻辑。综上所述，万盛兴公司无法全部免除或部分免除连带保证责任，请求依法驳回万盛兴公司的上诉请求。针对万盛兴的上诉，被上诉人郭小宽答辩称，开发商要代偿这笔钱给银行，并要求解除合同。被上诉人郑炎成、郑素珍未作答辩。建行潮阳支行向一审法院起诉请求：1、请求解除《个人往房（商业用房）借款合同》（编号：440650201-201×××××××340666），判令郑炎成、郑素珍、郭小宽在继承郑淑吟遗产范围内偿还建行潮阳支行借款本金605455.33元及利息、罚息、复息（利息、罚息、复息暂计至7月1日为12603.13元，7月1日以后的利息、罚息、复息按约定计至实际还清借款之日止）；2、判令建行潮阳支行对借款抵押物汕头市潮阳区××××××××××××5××××××××××产享有优先受偿权；3、判令万盛兴公司对上述债务承担连带保证责任；4、判令万盛兴公司、郑炎成、郑素珍、郭小宽共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月19日，借款人郑淑吟与建行潮阳支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440650201-201×××××××340666），万盛兴公司作为保证人在合同上签字盖章，合同约定：借款用途为用于借款人向万盛兴公司（保证人）购买坐落于汕头市潮阳区××××××××××××5××××××××××产（房屋建筑面积为115.98平方米，成交价为881302元）；借款本金为61万元，借款期限为336个月，借款期限起始日（即起息日）以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准，借款到期日根据借款期限相应调整；贷款支付凭证为合同的组成部分，与合同具有同等法律效力；贷款利率为浮动利率，即基准利率水平上上浮15％，即年利率为5.635％，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止，在合同约定的每年1月1日调整一次；基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率，首次发放借款时，基准利率按借款起息日的基准利率确定；贷款利率或罚息利率依约调整时，基准利率按利率调整日当日的基准利率确定；借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50％，借款逾期是指借款人未在合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为；还款方式为等额本息还款法；借款人所购房屋用于抵押担保合同项下债务的，借款人应当按照贷款人的要求及时办理所购房屋的房屋所有权证、土地使用权证等权属证书以及相应的抵押登记手续；担保方式为抵押加阶段性保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记己办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行潮阳支行核对无误、收执之日止；保证范围和抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）；合同项下债务到期或贷款人宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反合同的其他约定，保证人应在保证范围内承担连带保证责任；保证人应协助借款人或抵押人及时办理所购房产的房屋所有权证、土地使用权证等权属证书及相应抵押登记手续；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，并要求借款人清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。2019年10月28日，上述抵押房产（汕头市潮阳区×××××××××××××××××××××××产）办理了粤（2019）潮阳区不动产证明第0005615号预售商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为建行潮阳支行，预告登记义务人为借款人郑淑吟，但至今并未到有关部门办理抵押登记手续。2019年7月19日，建行潮阳支行依约发放了贷款61万元，并出具了个人贷款支付凭证，该凭证载明：借款人全称郑淑吟，账号440××××××××100000005756300，开户行建行；收款人为汕头市万盛兴房地产有限公司，账号697769596275，开户行建行；金额610000.00元。贷款后，郑淑吟因故于2019年9月5日死亡，无法继续偿还贷款本息。郑炎成、郑素珍为借款人郑淑吟的父母，郭小宽为借款人郑淑吟的丈夫，郑炎成、郑素珍、郭小宽共同替郑淑吟偿还部分贷款本息至2020年3月1日，之后一直拖欠建行潮阳支行贷款本息。截至2020年9月29日止，借款人郑淑吟签订的编号440650201-201×××××××340666《个人住房（商业用房）借款合同》项下拖欠建行潮阳支行借款本金605455.33元（其中，拖欠到期借款本金6235.22元，未到期的本金599220.11元），利息20730.16元，罚息161.4元，复息511.65元。再查明，2018年1月26日，建行潮阳支行的上级单位中国建设银行股份有限公司汕头市分行（作为甲方，按揭银行）与万盛兴公司（作为乙方，发展商）签订《按揭业务担保合作协议》，约定：“...乙方的保证范围：在乙方的保证期间内，购房者与甲方、乙方所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》项下购房者所欠的贷款本息、逾期利息及甲方为实现债权而支付的费用（该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费、律师代理费及其他与实现债权相关费用且以法院认可的金额为准）；…购房者连续未支付4期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第4期贷款本息还款期限届满之日起10个工作日内书面通知乙方，甲方逾期通知的，则乙方对购房者连续未支付的第5期（含第5期）起的贷款本息、逾期利息等不承担保证责任；…如甲方主张时购房者所购房产的预抵押登记已办妥的，甲方承诺先向购房者追索、处置购房者所购房产，处置后仍不足清偿或购房者所购房产无法处置的，则乙方应立即承担连带清偿责任；…甲乙双方一致同意：不管借款合同对甲乙双方的权利义务作如何约定、借款合同的格式版本作如何变更，涉及甲乙双方之间的权利义务的，均以本协议约定为准，不按借款合同履行；…”。2020年5月19日，建行潮阳支行向万盛兴公司发出催收通知书，告知万盛兴公司借款人郑淑吟已连续拖欠本息两个多月，要求万盛兴公司履行保证责任。一审法院认为，建行潮阳支行与借款人郑淑吟及万盛兴公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，借贷双方主体适格，意思表示真实，内容符合法律规定，系合法有效的合同，应受法律保护。合同签订后，建行潮阳支行已依约发放贷款61万元，但借款人郑淑吟未能按约定归还借款本息，故建行潮阳支行有权解除合同，提前收回全部贷款本息。因借款人郑淑吟已死亡，郑炎成、郑素珍、郭小宽作为郑淑吟的第一顺序法定继承人，建行潮阳支行请求郑炎成、郑素珍、郭小宽在遗产继承范围内偿还建行潮阳支行借款本息，符合法律规定，可予支持。根据合同法规定，当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案建行潮阳支行虽在起诉状中提出解除合同，但没有举证证明其在起诉前已通知郑炎成、郑素珍、郭小宽、万盛兴公司解除合同，故《个人住房（商业用房）借款合同》解除时间应为起诉状副本最后到达郑炎成、郑素珍、郭小宽、万盛兴公司之日即2020年9月29日解除。案涉合同解除后尚欠的全部借款本金及利息、罚息、复息，郑炎成、郑素珍、郭小宽应在遗产继承范围内负归还责任。郭小宽辩称不应承担利息、罚息和复利的意见缺乏依据，一审法院不予采纳。关于抵押责任。由于借款人郑淑吟提供的抵押房产仅办理了预售商品房抵押权预告登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，建行潮阳支行仅取得了抵押物的预告登记权，并未取得抵押物的抵押权，因此，建行潮阳支行请求判令对借款人郑淑吟设定抵押的房地产享有优先受偿权的主张，依法不予支持。关于万盛兴公司保证责任的问题，一审法院认定如下：1、能否免除万盛兴公司的保证责任。虽然《按揭业务担保合作协议》约定甲方逾期通知乙方可免除乙方第5期起的保证责任，但本案建行潮阳支行的通知并未超过双方约定期限，故一审法院对万盛兴公司提出的免除保证责任的抗辩意见不予采纳；2、万盛兴公司的保证范围是否包含罚息、复息。《按揭业务担保合作协议》约定保证范围包含贷款本息、逾期利息，故万盛兴公司提出保证范围不包含罚息、复息的抗辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳；3、万盛兴公司提出应先处置涉案房地产的主张能否支持。因建行潮阳支行并未取得涉案房地产的优先受偿权，故万盛兴公司的主张于法无据，一审法院不予采纳。综上，万盛兴公司为借款人郑淑吟的借款提供连带责任保证担保，该行为合法有效，依法应承担连带清偿责任。郑炎成、郑素珍经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为其放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款第一项、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、解除建行潮阳支行与借款人郑淑吟及万盛兴公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440650201-201×××××××340666）；二、郑炎成、郑素珍、郭小宽应于判决发生法律效力后十五日内在继承借款人郑淑吟遗产的限额内共同偿还建行潮阳支行贷款本金605455.33元及相应的利息、罚息、复息（其中，计至2020年9月29日止利息20730.16元，罚息161.4元，复息511.65元，其后罚息、复息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮15％的基础上再加收50％计算，每年1月1日调整一次，直至还清款项之日止）；三、万盛兴公司应对第二项判决的债务承担连带清偿责任。万盛兴公司在承担保证责任后，有权在郑炎成、郑素珍、郭小宽继承借款人郑淑吟遗产的限额内向郑炎成、郑素珍、郭小宽追偿；四、驳回建行潮阳支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9980元，保全费3610元，共计13590元，由郑炎成、郑素珍、郭小宽在继承借款人郑淑吟遗产的限额内和万盛兴公司共同负担。建行潮阳支行预交的案件受理费9980元，予以退回。郑炎成、郑素珍、郭小宽、万盛兴公司共同负担的案件受理费9980元，应在判决生效之日起十日内向一审法院交纳。本院经审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合本案证据和各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是万盛兴公司的保证责任应如何认定。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十条的规定，万盛兴公司提供阶段性保证的主合同为案涉《个人住房（商业用房）借款合同》，现主合同虽被解除，在万盛兴公司与建行潮阳支行未在保证合同中另有约定的情况下，保证人万盛兴公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任。而所谓阶段性保证，其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，根据物权法定原则，建行潮阳支行就抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺，故万盛兴公司提供的阶段性保证的期限届满条件未成就，且该期限届满条件的未成就并非建行潮阳支行造成。因此，万盛兴公司仍应就借款人郑淑吟因借款合同所产生的相应债务向建行潮阳支行承担连带保证责任。万盛兴公司上诉主张仅对建行潮阳支行处置抵押物不足以清偿的债务部分承担连带责任理据不足，本院依法不予支持。综上所述，万盛兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9980元，由上诉人汕头市万盛兴房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二一年三月二十六日书记员  陈炜聪