四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0104民初13699号 原告：四川泰通管道工程有限公司。住所地：成都市武侯区高升桥东路2-6号A4幢E507号。 法定代表人：闵心涛，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 被告：成都建工第二建筑工程有限公司。住所地：成都市府青路一段30号。 法定代表人：薛庆文。 委托诉讼代理人：陈驰，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈德洋，四川致高律师事务所律师。 被告：成都城建投资管理集团有限责任公司。住所地：成都市金牛区金周路589号。 法定代表人：郑尚钦，公司董事长。 委托诉讼代理人：冷冰，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：凌通，国浩律师（成都）事务所律师。 原告四川泰通管道工程有限公司（以下简称泰通管道公司）与被告成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称建工第二公司）、成都城建投资管理集团有限责任公司（以下简称城建投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告泰通管道公司的委托诉讼代理人黄继萍，被告建工第二公司的委托诉讼代理人陈驰、屈德洋，被告城建投资公司的委托诉讼代理人冷冰、凌通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰通管道公司向本院提出诉讼请求：1．判令建工第二公司向泰通管道公司支付工程款1681553.6元及利息（以1681553.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2012年11月1日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至付清之日止）；2．判令城建投资公司在欠付建工第二公司工程款范围内对泰通管道公司承担支付责任；3．判决建工第二公司、城建投资公司承担本案诉讼费。事实与理由：城建投资公司是沙河堡北片区旧城改造项目市政工程A1、A2、A3、B1线施工二标段发包方，建工第二公司是总包方，泰通管道公司是该项目顶箱涵分包工程的实际施工人。顶箱涵工程最初由四川宏道建设有限公司（以下简称宏道公司）分包，因施工方案由原大开挖变更为顶管施工，工程危险性及技术难度极大、成本极高，宏道公司无力施工，最后转由泰通管道公司分包施工，并由建工第二公司与泰通管道公司签订《工程承包协议》。协议约定以政府评审价作为包干价，原因为：一是顶箱涵工程特殊，既无相应定额、又无法办理工程量签证；二是建工第二公司与城建投资公司的总包合同附件一第三条约定“签约合同价，暂按招标控制送审价签约，最终以成都市评审中心评审价支付”。经泰通管道公司实际施工，顶箱涵工程于2012年10月底交付使用，2015年1月29日整个项目竣工验收合格。就工程价款结算，2014年3月28日成都市政府投资项目评审中心经评审作出成评审概算（2014）13号《关于沙河堡北片区旧城改造工程建设项目调整概算的评审报告》，确定顶箱涵工程变更增加总费用5194300元。依据上述评审价及市发改委、成都市规划局、成都市地铁建设领导小组办公室四个政府文件为附件，建工第二公司、城建投资公司专门签订成城投基建（2014）协议字第006号《补充协议》，在第三条约定“本协议价款为人民币13278400元（含暂列金1112700元），其中顶箱涵工程净增加费用固定为5065200元（含暂列金396500元）由城建投资公司出资；小方涵部分净增加费用8213200元（含暂列金716200元）由成都电力局出资”。对泰通管道公司实际施工的顶箱涵工程价款，建工第二公司、城建投资公司在市评审中心评审价的基础上进行下调后，最后通过补充协议确定下来的金额为5065200元。截至2015年2月15日，建工第二公司仅支付泰通管道公司3383646.4元（含宏道公司两笔共1601200元），尚欠泰通管道公司1681553.6元至今未付。建工第二公司未付原因，是城建投资公司在已单独签订结算协议的情况下，又再次对顶箱涵工程要求重新按工程量清单结算并审计。但实际上，因工程特殊，施工当时并未办工程量签证，也无相应定额，在工程已竣工交付使用且已单独结算多年后，城建投资公司要求另按工程量清单重新结算并审计，严重违背事实和当时约定，建工第二公司、城建投资公司以此为由拖延拒付泰通管道公司剩余工程款长达近十年。泰通管道公司管道施工资质是三级，资质许可范围仅限直径1.4米、长度50米的管道施工，而本案工程将原断面结构2.5米×3.1米改为4米×2.1米，采用顶管口施工，长度为60米，明显超出泰通管道公司施工资质范围。故泰通管道公司和建工第二公司是超资质、未经发包人同意的违法分包。按照相关规定，分包合同虽然无效，但工程已交付使用并竣工验收合格，泰通管道公司有权要求建工第二公司按照分包合同约定的固定总价结算方式支付剩余工程款及利息，且有权要求城建投资公司在欠付建工第二公司工程价款范围内对泰通管道公司承担支付责任。综上，为维护泰通管道公司合法权益，诉至法院。 建工第二公司辩称，1．案涉工程价款按照合同约定最后确定为5065200元，建工第二公司已向泰通管道公司支付3383646.4元。建工第二公司已经将从业主单位即城建投资公司处收取的应当支付给泰通管道公司的工程款全部支付完毕了。泰通管道公司所主张的欠付工程款是因为城建投资公司并未向建工第二公司支付，所以建工第二公司不存在任何欠付情况，也不应当承担任何违约责任。2．经查实泰通管道公司资质确为管道三级，泰通管道公司施工的实际内容确实超越了泰通管道公司的资质等级，是否违法分包由法院认定。 城建投资公司辩称，1．泰通管道公司无权向城建投资公司主张工程款。城建投资公司与建工第二公司建立的是合法有效的施工合同关系，而泰通管道公司承包范围为沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程B1线电力隧道工程顶箱涵专项工程，系专业分包且城建投资公司作为发包方知晓并认可该分包行为，城建投资公司通过形式审查已核查泰通管道公司具备施工资质，该合同也不存在其他影响效力的情形。故建工第二公司与泰通管道公司签订的《工程承包协议》合法有效。泰通管道公司不符合实际施工人身份，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。2．关于案涉工程价款如何计算的问题。城建投资公司与建工第二公司签订的《工程协议》对应工程为“沙河堡北片区旧城改造项目市政工程A1、A2、A3、B1线工程施工二标段”工程的一部分，该《工程协议》应当视为原《成都市市政工程建设施工合同》的补充协议，其合同总价应当按照原《成都市市政工程建设施工合同》的约定计价，即该工程最终工程价格应当先经竣工审计，最终以政府部门二审为准。《工程协议》明确约定价款含“暂列金”，且建工第二公司于2017年1月16日向城建投资公司提交的《竣工结算总价（送审）》清楚地将泰通管道公司承包的案涉工程（顶箱涵工程）以5295160.54元进行竣工结算送审。整体工程办理结算时，建工第二公司与城建投资公司就案涉工程如何办理竣工结算、相关竣工结算价款部分如何进行计价等问题，联名向成都市建设工程造价管理站进行了咨询，这说明建工第二公司与城建投资公司均不认为《工程协议》为固定总价合同，而是应当进行竣工结算，并以政府二审作为最终结算总价。3．城建投资公司并未欠付建工第二公司任何工程款项，泰通管道公司的主张于法无据。2017年1月16日，建工第二公司向城建投资公司提交《竣工结算总价（送审）稿》送审总价为27744846.31元，其中B1线的绿化工程送审金额为170567.68元。该工程竣工结算至今仍未完成，故城建投资公司根据《施工合同》约定，应支付至送审金额的70%、绿化工程应支付至60%。因此，城建投资公司就本工程应支付的工程进度款为（27744846.31元-170567.68元）×70%＋170567.68元×60%=19404335.6元。经与建工第二公司核对，城建投资公司就本工程的支付款项已达20780000元，远超合同约定的城建投资公司应支付的工程进度款。本案中，案涉工程因泰通管道公司的原因导致结算尚未办理，即本案中城建投资公司作为发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额尚不明确（而实际情况是城建投资公司已超额支付工程进度款），故泰通管道公司要求城建投资公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任的诉请不能成立。4．案涉工程实际竣工结算价格。经城建投资公司委托专业造价咨询机构就泰通管道公司所涉工程部分进行造价鉴定，案涉泰通管道公司承包的工程竣工结算审核初稿结果为3699099.59元，与泰通管道公司主张的以城建投资公司与建工第二公司签订的《工程协议》暂定总价5065200元计算相差甚远。综上，请求驳回泰通管道公司对城建投资公司的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2010年12月，城建投资公司（发包人）与成都市第二建筑工程公司（承包人）就沙河堡北片区旧城改造项目市政工程A1、A2、A3、B1线工程施工二标段签订《成都市市政工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》）。该合同专用合同条款第17.5条就竣工结算进行约定：17.5.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付到工程竣工结算价的85%，政府二审完成后按规定支付至95%工程费用，余款5%作为质保金。待质保期满后按照规定退还。该合同附件一《合同协议书》约定：签约合同价：暂按招标控制送审价签约，最终以成都市评审中心评审价支付。 成都市第二建筑工程公司（甲方）与泰通管道公司（乙方）签订《工程承包协议》。该协议约定：项目名称为沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程B1线电力隧道工程顶箱涵专项工程，施工内容为顶箱涵所用主材及辅材、相关措施处理、人工及机械设备等。工程款及支付：1．因情况特殊，本工程的承包单价及总价由乙方根据相关要求组价后，报送甲方再经业主上报后确认，该总价即为乙方承包总价。2．甲方应确保本次送审综合单价及总价经市评审中心评审后，由业主与甲方签订补充协议确定下来，最后决算审计综合单价不调整，在评审未完成前由业主确定本工程的暂定总价3444300元作为进度支付款依据。3．由于该工程施工的难度及其特殊性，乙方支付甲方总包服务费（含税）为承包总价中给乙方实施部分的8.1%。该协议无落款日期。庭审中，建工第二公司陈述，无法核实签订日期。 2014年3月18日成都市政府投资项目评审中心出具的[2014]13号《评审报告》载明：B1线电力隧道由原设计的大开挖方式修改为顶管方式实施，将原结构2.5m×3.1m改为4m×2.1m，采用顶管施工，顶管长度约为60m。B1线电力隧道穿秀水河工程由原设计的大开挖方式修改为顶管方式实施，此部分金额由送审的5945500元调整为5194300元，此项审减751200元。 2014年4月4日，成都市发展和改革委员会发出的[2014]100号《通知》载明：一、调整的建设规模和内容：……（二）B1线电力隧道穿秀水河工程，将原断面结构2.5m×3.1m改为4m×2.1m，采用顶管施工，顶管长度约为60m。二、调整后项目总概算由原批复投资113208000元调整为111371500元。 2014年，城建投资公司与成都市第二建筑工程公司签订《工程协议》。该协议约定：沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程A1、A2、A3、B1线施工过程中，B1线电力隧道穿秀水河位置因地铁2号线先建，为满足地铁区间对覆土荷载的要求，该处电力隧道由原大开挖施工改为顶管施工。B1线电力隧道00+00—01+40段因属于部队产权，无法拆迁，经市规划局同意，新增一条电力小方涵。以上施工二标段中两个施工方案的变更均已获得成都市发展和改革委员会的同意，并以成发改审批函[2014]100号《成都市发展和改革委员会关于同意调整沙河堡北片区旧城改造工程投资概算的通知》（以下简称[2014]100号《通知》）中明确批复。双方特订立本补充协议。本协议价款为13278400元（含暂列金1112700元），其中顶管部分净增加费用5065200元（含暂列金396500元）由城建投资公司出资；小方涵部分净增加费用8213200元（含暂列金716200元）由成都电业局出资。付款方式：本补充工程与原标段主体工程同样付款方式：本工程进度款按形象进度支付，当月进度，次月支付；当工程款支付至70%时，进入工程量清算阶段；工程竣工验收并办清结算后支付至工程竣工结算价的85%；政府二审完成后按规定支付10%工程费用，余款5%作为质保金。成评审概算[2014]13号《关于沙河堡北片区旧城改造工程建设项目调整概算的评审报告》（以下简称[2014]13号《评审报告》）系组成协议的文件之一。《工程协议》未落款具体签订日期。庭审中，建工第二公司、城建投资公司陈述，协议中的“顶管部分净增加费用5065200元”是指案涉顶箱涵工程的费用；协议系在[2014]13号《评审报告》及[2014]100号《通知》出具后签订的。建工第二公司陈述，案涉顶箱涵工程的评审价格是5194300元，建工第二公司、城建投资公司在该价格基础上做了调整后明确确认该工程费用为5065200元。 2015年1月29日，沙河堡北片区旧城改造项目市政配套工程B1线施工二标段竣工验收合格。 2016年12月27日，成都市第二建筑工程公司向城建投资公司报送《竣工结算总价》，载明：结算价27744846.31元。所附《工程项目竣工结算汇总表》中载明：顶箱涵工程金额5295160.54元。 2018年9月18日，成都市第二建筑工程公司变更名称为成都建工第二建筑工程有限公司。 2019年7月10日，成都市建设工程造价管理站出具《关于“沙河堡北片区旧城改造项目”计价咨询的回复》，载明：“城建投资公司、建工第二公司：根据来函所述情况和提供的相关资料，经研究，回复如下：一、因2009省市定额箱涵顶进缺项，同意借用2012省城市轨道交通工程计价定额高架桥工程中的箱涵工程相应定额执行，其中：预制箱涵执行GB0094箱形混凝土梁定额，箱涵顶进应根据空顶、有无中继间实土顶不同该情况分别套用定额。二、箱涵吊装到位，双方应根据经审定的吊装方案和现场实际按签证处理。” 2020年6月8日，建工第二公司、泰通管道公司在对账明细上盖章确认：建工第二公司就案涉工程已向泰通管道公司支付工程款3383646.4元（包含向宏道公司支付的两笔共计1601200元）。 在泰通管道公司诉城建投资公司、第三人建工第二公司建设工程施工合同纠纷一案[（2020）川0104民初4371号，该案以泰通管道公司撤诉结案]中，建工第二公司向本院出具《情况说明》及《补充情况说明》。建工第二公司陈述的主要内容为：1．案涉工程最先由宏道公司分包施工，是城建投资公司指定和直接商谈价格；此后，宏道公司退出施工，将工程及工程款均转给了泰通管道公司，城建投资公司不知晓。2．案涉工程施工管道是非标定制方形箱涵高2.6米、宽4.7米，施工长度达60米。3．案涉工程于2012年4月开工、2012年10月完工退场，2015年1月19日竣工验收。2014年建工第二公司、城建投资公司签订的《工程协议》是在工程已完工交付使用后，针对完工后新的施工方案如何定价及定价依据而专门签订的定价结算协议，目的是为了定价。所以，该协议虽名为施工协议但并无施工内容。4．施工当时未办理现场签证。5.《工程承包协议》系已经完工后，建工第二公司与泰通管道公司补签。庭审中，建工第二公司对其提交的前述情况说明予以认可。 另查明，2012年8月23日，泰通管道公司取得管道工程专业承包叁级证书，可承担直径1.4米以下混凝土管道和直径150毫米及以下其他管道工程；50米及以下管道穿、跨越工程；1万立方米及以下储罐制作、安装工程。 庭审中，泰通管道公司、建工第二公司陈述，案涉顶箱涵工程于2012年10月完工并交付给建工第二公司。城建投资公司未当庭核实案涉顶箱涵工程完工时间。建工第二公司、城建投资公司陈述，双方尚未就《施工合同》的结算达成一致意见。 上述事实，有各方提交的当事人身份信息材料、《施工合同》、《工程承包协议》、竣工验收合格资料、《工程协议》、[2014]13号《评审报告》、[2014]100号《通知》、《竣工结算总价》、对账明细、建工第二公司出具的《情况说明》及《补充情况说明》、泰通管道公司资质证书等证据，以及各方当事人在庭审中的陈述在案为证。城建投资公司提交的造价咨询意见，系其单方委托得出，且泰通管道公司、建工第二公司不予认可，故本院不予采纳。 本院认为，本案争议焦点在于：1．泰通管道公司与建工第二公司之间《工程承包协议》的效力；2．《工程承包协议》项下工程款总金额及建工第二公司尚欠金额应如何确定；3．泰通管道公司能否就尚欠工程款向城建投资公司主张权利。 关于《工程承包协议》的效力。根据本案已查明的事实，在《工程承包协议》签订及履行时尚有效施行的《建筑业企业资质等级标准》（2015年1月1日废止）就管道工程专业承包企业资质等级标准进行了规定。泰通管道公司分包的案涉顶箱涵工程超出了其管道工程专业承包资质等级，系超越资质等级进行分包。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，故应适用当时的相关法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，《工程承包协议》应属无效。 关于《工程承包协议》项下工程款总金额及建工第二公司尚欠金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《工程承包协议》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故泰通管道公司有权向建工第二公司请求参照合同约定支付案涉顶箱涵工程价款。泰通管道公司主张以建工第二公司、城建投资公司2014年签订的《工程协议》中确定的5065200元作为《工程承包协议》的结算价款，建工第二公司予以认可。可见，泰通管道公司及建工第二公司已就双方《工程承包协议》的结算达成一致意见，本院对此予以确认。城建投资公司对《工程协议》的理解存在异议，系其与建工第二公司之间的结算问题，不影响本案中泰通管道公司与建工第二公司间《工程承包协议》的结算价款认定。《工程承包协议》约定：泰通管道公司向建工第二公司支付承包总价8.1%的总包服务费。该费用实际系双方对工程价款结算的约定，故本院参照该约定及前述结算价款5065200元，确定《工程承包协议》项下建工第二公司应付工程款总金额为4654918.8元（5065200元-5065200元×8.1%）。因泰通管道公司、建工第二公司确认已付工程款为3383646.4元，故尚欠工程款为1271272.4元。就前述尚欠工程款，建工第二公司应向泰通管道公司支付。关于工程款应付时间及利息。根据《工程承包协议》约定，案涉工程结算价款需在市评审中心评审后由建工第二公司与城建投资公司签订补充协议确定。建工第二公司认可其与城建投资公司签订的《工程协议》即为确定《工程承包协议》工程结算价款的补充协议，故《工程协议》的签订日期即应视为《工程承包协议》的结算之日。因《工程协议》落款为2014年、未载明具体签订日期，故建工第二公司最迟应于2014年12月31日前向泰通管道公司支付相应工程款，逾期支付应当承担2015年1月1日至实际付清之日的利息。综上，对于泰通管道公司的第一项诉讼请求，本院予以部分支持。 关于泰通管道公司能否就尚欠工程款向城建投资公司主张权利。建工第二公司、城建投资公司尚未就《施工合同》的结算达成一致意见，本案无法查明城建投资公司是否欠付建工第二公司工程款及欠付具体金额，故泰通管道公司在本案不能向城建投资公司主张权利。因此，对于泰通管道公司的第二项诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告成都建工第二建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川泰通管道工程有限公司支付工程款1271272.4元； 二、被告成都建工第二建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川泰通管道工程有限公司支付工程款利息（以1271272.4元为基数，自2015年1月1日起计算至实际付清之日止，其中，2015年1月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际付清之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告四川泰通管道工程有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费20204元，减半收取计10102元，由被告成都建工第二建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 成 敏 二〇二一年三月十二日 书记员 徐嘉源