黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑02民终107号上诉人（原审原告）：赵贵平，男，1962年8月12日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔富华房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区****。法定代表人：于桂华，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖**荣，黑龙江卓唯律师事务所律师。上诉人赵贵平因与被上诉人齐齐哈尔富华房地产开发有限公司（以下简称富华房地产公司）劳务合同纠纷（原审案由为劳动争议纠纷）一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2020）黑0206民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵贵平上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵贵平的诉讼请求；一、二审诉讼费由富华房地产公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审法院受理案件后，未告知当事人适用的审理程序及合议庭组成人员。2.赵贵平已经提交了调取证据申请书，申请法院调取赵贵平为富华房地产公司代理的两起案件的材料，开庭当日因两起案件的办案人未在法院，一审法院无法查实，事后也未调取卷宗并组织质证，就在此情况下错误认定赵贵平没有证据证明对两起案件进行了代理。二、一审判决认定事实错误。一审立案及判决的案由均是劳动争议纠纷，一审判决认为本案为劳务合同纠纷，缺乏依据。劳务合同与劳动合同纠纷对举证责任的分配有根本区别，劳务合同纠纷由劳动者负举证责任，而劳动合同纠纷的举证责任在用人单位，一审法院将举证责任分配给赵贵平，并在没有对劳务合同纠纷进行审理的前提下，认定本案系劳务合同纠纷，对富华房地产公司存在偏袒。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条错误，该条规定不适用于本案。一审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定赵贵平没有证据证明在2018年及2019年2月、3月至6月、11月之外的时间为富华房地产公司提供了服务，判决驳回赵贵平诉讼请求错误。起诉时，赵贵平已经提交调取证据申请书，一审法院未能调取，一审法院据此认定赵贵平未能提供证据，适用法律错误。富华房地产公司辩称，一、赵贵平并没有履行双方签订的合同，其没有法律从业资格，在代理案件过程中未如实向我公司陈述相关案件事实，致我公司诸多案件承担不利后果，给我公司造成了巨大的损失。二、赵贵平以该方式在多家单位以法律顾问的名义从事案件代理，也以劳动关系的名义签署了协议。综上，赵贵平的上诉请求不符合客观事实，依法应予驳回。赵贵平向一审法院起诉请求：1.确认劳动合同合法有效；2.判令富华房地产公司立即支付赵贵平24个月工资144,000.00元；3.本案诉讼费由富华房地产公司承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，赵贵平与富华房地产公司签订《聘用合同》，约定：“一、工作岗位：聘用赵贵平为甲方的法律顾问；二、工作内容：1.负责公司的合同起草、管理等工作。2.负责公司法定代表人委托的代理诉讼、调解等工作。3.受公司领导指派参加合同的谈判及起草等工作。4.受公司领导指派参与公司的其他涉及法务工作。三、聘用期限：聘用期限不确定，甲、乙双方随时可以解除此合同，但应提前一个月以书面形式通知对方，同时要做好工作交接。四、工资及福利待遇：1.工资按月支付，每月1日为工资支付日，月工资为：6,000元。2.甲方必须为乙方缴纳工伤保险。3.乙方的节假日及休息日随国家的法定节假日安排。4.如遇出差，待遇按国家公务员出差待遇相同。五、工作时间：1.乙方除每周二次到甲方工作外，其他时间采取不特定时间工作，甲方如遇特殊情况可随时通知乙方到单位处理事务，但尽可能提前通知和安排在下午时间……”。合同签订后，自2017年4月1日至2017年12月，富华房地产公司每月向赵贵平支付6,000.00元。2018年1月开始，富华房地产公司不再向赵贵平支付聘用工资。赵贵平于2020年1月2日向富拉尔基区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决富华房地产公司立即支付24个月工资合计144,000.00元。富拉尔基区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月24日作出齐富劳人仲字〔2020〕第6号仲裁裁决书（终局裁决），裁决驳回申请人赵贵平主张拖欠24个月（2018年1月份至2019年12月份）工资合计144,000.00元的仲裁请求。在诉讼过程中，赵贵平主张在2018年1月份至2019年12月份作为富华房地产公司的委托诉讼代理人参加了齐齐哈尔市中级人民法院及齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院的诉讼及执行活动。富华房地产公司对此予以否认，主张公司在2018年未请赵贵平代理案件；2019年赵贵平参加的诉讼活动均是其在2017年所代理案件的延续，应作为同一个案件。2019年2月，赵贵平作为富华房地产公司的诉讼代理人代收齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2017）黑0206民初763号民事判决书；2019年3月，赵贵平作为诉讼代理人代理富华房地产公司对该判决提起上诉，并于2019年6月代收齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民终1653号民事判决书；2019年11月，赵贵平作为诉讼代理人代收齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初94号民事判决书。另查明，赵贵平无相关法律从业资质。双方之间未办理书面解聘手续。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。赵贵平于2017年4月1日与富华房地产公司签订的《聘用合同》是双方的真实意思表示，其协议内容不违反法律规定，该合同合法有效，缔约双方应当予以履行。双方在《聘用合同》明确约定“甲、乙双方随时可以解除此合同，但应提前一个月以书面形式通知对方”，但富华房地产公司未按合同履行该约定，故对于富华房地产公司的已于2018年初与赵贵平解除《聘用合同》的主张不予支持。但是，劳务合同是双务合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬。在2019年2月、2019年3月至6月及2019年11月，赵贵平作为诉讼代理人代理富华房地产公司参加了法院的诉讼活动，从事了合同约定的工作内容。对此，富华房地产公司应当支付赵贵平当月的工资报酬。赵贵平不能提供证据证实其在2018年至2019年中的其他时段内为富华房地产公司提供了服务，故对于赵贵平的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告齐齐哈尔富华房地产开发有限公司给付原告赵贵平2019年2至6月份及11月份共6个月的工资款，合计36,000.00元（每月6,000.00元×6个月）。执行办法：于本判决生效后立即执行。二、驳回原告赵贵平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费3,180.00元，减半收取1,590.00元，由赵贵平负担1,240.00元、由富华房地产公司负担350.00元（此款赵贵平已垫付，由富华房地产公司随案件款一并给付赵贵平）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为赵贵平与富华房地产公司之间法律关系的性质。赵贵平虽与富华房地产公司签订书面的《聘用合同》，合同约定赵贵平除每周二次到富华房地产公司工作外，其他时间采取不特定时间工作，但是赵贵平并未按该约定履行，其实际上并不接受富华房地产公司的劳动管理，双方之间并未形成人身上的隶属关系，不符合建立劳动关系的基本特征。但赵贵平确为富华房地产公司提供了相应的劳务，富华房地产公司作为接受劳务的一方，应向赵贵平支付相应的对价，一审判决认定双方之间系劳务合同关系，并无不当。赵贵平所主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外……”的规定，一审法院已在法庭调查、辩论中将双方之间法律关系的性质作为焦点问题进行审理，当事人的诉讼权利已经得到充分保障，故一审法院根据已查明的案件事实，认定赵贵平与富华房地产公司之间系劳务合同关系，并以此为基础判决富华房地产公司支付赵贵平相应的劳务费，并无不当。因赵贵平起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，一审法院在结案时应当根据双方之间实际存在的法律关系的性质，变更本案案由为劳务合同关系，一审法院未变更本案案由存在瑕疵，本院予以纠正。关于本案的程序问题。一审法庭调查期间，一审法院已经告知双方当事人本案适用简易程序进行审理，赵贵平并未提出异议，赵贵平主张一审法院未告知其审理程序与事实不符，本院不予采信。关于赵贵平主张的一审法院未依其申请调取其为富华房地产公司代理案件的卷宗材料的问题。根据“民诉法”的相关规定，当事人可以查阅案件有关材料，并可以复制案件有关材料和法律文书。如赵贵平确为富华房地产公司代理了其所主张的案件，其作为富华房地产公司的委托诉讼代理人可以复制案件的有关材料和法律文书，即其申请法院调取的证据不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，故一审法院未予调查收集，程序上并无不当之处。赵贵平作为负有举证证明责任的一方，未能提供证据证明其在2018年至2019年中的其他时段内为富华房地产公司提供了劳务，应由其承担举证不能的不利后果，故一审判决对其主张的部分劳务费用未予支持，亦无不当。综上所述，赵贵平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,180.00元，由赵贵平负担。本判决为终审判决。审判长 敖 镝审判员 刘 璐审判员 王小磊二〇二一年三月二十九日书记员 王 鹏