北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民初599号原告：吉林省国家生物产业创业投资有限责任公司，住所地吉林省长春市高新开发区磐谷路333号磐谷西街长春澳洲城第7幢101号（科技金融中心）房三楼303室101号办公卡位。法定代表人：王学军，董事长。委托诉讼代理人：刘大安，男，北京银河吉星创业投资有限责任公司工作人员。原告：北京银河吉星创业投资有限责任公司，住所地北京市西城区金融大街35号1号楼1246-1249室。法定代表人：陈嘉翊，总经理。委托诉讼代理人：刘大安，男，北京银河吉星创业投资有限责任公司工作人员。被告：肖英桓，男，1968年4月3日出生，汉族。被告：刘琰超，女，1970年10月13日出生，汉族。原告吉林省国家生物产业创业投资有限责任公司（以下简称生物公司）、北京银河吉星创业投资有限责任公司（以下简称银河公司）因与被告肖英桓、刘琰超合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告生物公司、银河公司的共同委托诉讼代理人刘大安，被告肖英桓到庭参加了诉讼。被告刘琰超经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。生物公司、银河公司共同向本院提出诉讼请求：1．判令肖英桓、刘琰超共同向生物公司、银河公司支付回购价款，以回购生物公司和银河公司分别持有的吉林加一健康产业股份有限公司1614．48万股、55．76万股的股份，回购价款应包括生物公司、银河公司所有投资金额以及每年12%的资金成本。其中：向生物公司支付的回购价款=2900万元×（1+12%×生物公司实际持有股份的月份数/12），其中生物公司实际持有股份的月份数为自2015年3月17日（不包括当日）起至实际支付完毕之日止的月份数，暂计至2020年9月30日的回购价款为4827．35万元；向银河公司支付回购价款=100万元×（1+12%×银河公司实际持有股份的月份数/12），其中银河公司实际持有股份的月份数为自2015年3月18日（不包括当日）起至实际支付完毕之日止的月份数，暂计至2020年9月30日的回购价款为166．43万元。2．判令肖英桓、刘琰超共同向生物公司、银河公司支付逾期回购的罚息，即：以应支付未支付的回购价款为基数按日支付万分之五计算至实际支付之日止的罚息。其中：向生物公司支付的罚息为：自2020年4月11日起计算，暂计至2020年9月30日的罚息为396．51万元；向银河公司支付的罚息：自2020年4月11日起计算，暂计至2020年9月30日的罚息为13．67万元。3．判令肖英桓、刘琰超共同承担本案全部诉讼费用。以上第1-2项请求暂合计金额为5403．96万元。事实和理由：2015年3月，生物公司、银河公司与肖英桓、刘琰超等签订《肖英桓、刘琰超、王璐、殷宣、裴文国与吉林省投资集团有限公司与吉林省生物产业创业投资有限责任公司、北京银河吉星创业投资有限责任公司及吉林加一土产有限公司签订的关于吉林加一土产有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》），该《增资协议》第2．1条约定：生物公司、银河公司分别认购吉林加一土产有限公司（后更名为吉林加一健康产业股份有限公司，以下均简称目标公司）新增注册资本976．89万元、33．69万元。同时，生物公司、银河公司与肖英桓、刘琰超及目标公司签订《增资补充协议》。《增资补充协议》第2．1（1）条约定，如目标公司未在2019年12月31日前向中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构递交首次公开发行上市申请，则在2019年12月31日之后的30天内，生物公司、银河公司可以要求目标公司回购或者要求肖英桓、刘琰超购买生物公司、银河公司届时持有的目标公司的全部或部分股权/股份；《增资补充协议》第2．2条约定，目标公司或肖英桓、刘琰超应于生物公司、银河公司提出书面回购要求之日起3个月内一次性购买生物公司、银河公司持有的全部或部分目标公司股权/股份，逾期回购的，肖英桓、刘琰超、目标公司除应当向生物公司、银河公司支付完毕回购对价款外，还应就未支付的回购价款按日万分之五的罚息率向生物公司、银河公司一次性支付罚息；《增资补充协议》第2．3条约定，回购价款应包括生物公司、银河公司所有投资金额以及每年12%的资金成本，如生物公司、银河公司提出回购前，目标公司曾向生物公司、银河公司进行过分红，则该等分红部分自分红款支付之日起不再计算资金成本。2015年3月17日，生物公司如约向目标公司支付了增资款2900万元，生物公司成为目标公司的股东，对应公司注册资本出资额为976．89万元。2015年3月18日，银河公司如约向目标公司支付了增资款100万元，银河公司成为目标公司的股东，对应公司注册资本出资额为33．69万元。2015年，因目标公司由有限责任公司变更为股份公司，全体股东以各自在有限公司的出资比例对应的净资产值折股认购股份公司股份，生物公司、银河公司各自持有的目标公司股份数量变更为1614．48万股、55．76万股。2015年10月，肖英桓、刘琰超向生物公司、银河公司出具《承诺函》，承诺若截止2019年12月31日，生物公司、银河公司未能将其所持有的部分或全部目标公司股份转让退出，则届时肖英桓、刘琰超将根据2015年3月与生物公司、银河公司签订的《增资协议》及《增资补充协议》中所约定的回购义务，将生物公司、银河公司所持有的目标公司股份全部进行回购。2019年12月16日，肖英桓向生物公司、银河公司出具《关于吉林加一健康股份有限公司投资项目回购承诺函》（以下简称《承诺函二》），承诺回购生物公司、银河公司持有的目标公司股份，签署回购协议后2个月内支付回购款100万元，并在2022年12月31日前付清全部回购款。截至2019年12月31日，目标公司没有向证券主管机构递交首次公开发行上市申请，没有实现首次公开发行上市，生物公司、银河公司也未能将其持有的目标公司股份转让退出。根据《增资补充协议》、《承诺函》约定，生物公司、银河公司有权要求肖英桓、刘琰超回购生物公司、银河公司所持有的目标公司全部股份。生物公司、银河公司于2020年1月10日向肖英桓、刘琰超发送股权回购《通知函》，肖英桓、刘琰超均于2020年1月12日签收。根据《增资补充协议》、《承诺函》的约定，肖英桓、刘琰超应于生物公司、银河公司提出回购要求之日起3个月内，暨最迟于2020年4月10日向生物公司、银河公司履行完毕回购义务并支付全部回购价款，否则，肖英桓、刘琰超应自2020年4月11日起向生物公司、银河公司支付罚息。截至生物公司、银河公司起诉之日，肖英桓、刘琰超未按照《增资补充协议》、《承诺函》的约定支付回购价款及逾期回购的罚息。肖英桓辩称，本案是肖英桓、刘琰超与生物公司、银河公司签订的对赌协议，肖英桓对本金的时间和金额没有异议，对逾期回购的罚息有异议，认为不应当支付逾期回购的罚息，如果需要支付，按照日万分之五计算逾期回购的罚息的标准过高，请求法院予以调整。后肖英桓变更答辩意见如下：一、生物公司、银河公司的诉讼请求第一项不成立,请求法院依法予以驳回。根据生物公司、银河公司与肖英桓于2015年9月签订的《增资补充协议（二）》（以下简称《增资补充协议二》）第二条约定:自甲方(目标公司)向全国中小企业股份转让系统中报挂牌材料之日起(包括审核期间及挂牌以后),丙方(生物公司、银河公司)放弃《增资补充协议》中约定的可以要求甲方、乙方回购或受让丙方所持有的甲方股份的权利,包括《增资补充协议》第2．1、2．2、2．3条款。目标公司已经于2015年12月29日获得在全国中小企业股份转让系统挂牌的核准,于2016年1月18日正式公开股份转让,一直持续挂牌至今。《增资补充协议二》中的约定有效并应当履行,生物公司、银河公司已经放弃了《增资补充协议》第2．1、2．2、2．3条款要求肖英桓进行回购目标公司股份的权利,故生物公司、银河公司现以《增资补充协议》第2．1、2．2、2．3条款的约定起诉肖英桓的诉讼请求第一项缺乏事实及法律依据,明显不能成立。二、生物公司、银河公司的诉讼请求第二项要求的逾期回购的罚息,法院不应予以支持。首先,生物公司、银河公司无权要求肖英桓回购目标公司的股份,且已经放弃了《增资补充协议》第2．1、2．2、2．3条款，故肖英桓并未构成违约,也不承担逾期回购的罚息。三、关于生物公司、银河公司提交的2015年10月的《承诺函》的实际签订日期是2015年8月,不能作为生物公司、银河公司要求肖英桓履行回购义务的依据。生物公司、银河公司提交的2015年10月的《承诺函》实际签订日期在2015年8月,并非是2015年10月,《承诺函》签订时,日期处为空白,签订日期是生物公司、银河公司事后填写的,不是实际日期,而且日期不是肖英桓本人当日书写。首先,按照《承诺函》右上角的记载,该份《承诺函》在2015年8月12日备案,也就是说该份《承诺函》最迟是在2015年8月12日签订,不可能备案日期比签订日期更早,10月份签订,而8月就已经在生物公司、银河公司进行了备案归档,另外在《承诺函》的鉴于第一段所述只列了《增资协议》、《增资补充协议》,而没有明列《增资补充协议二》,可以说明当时《增资补充协议二》并不存在,可以证明此《承诺函》的签订时间应在《增资补充协议二》之前,而《增资补充协议二》是于2015年9月签订的,则按照《承诺函》的右上角记载8月份签订是比较客观真实的,不会是10月形成的。其次,虽然《承诺函》是肖英桓签名,但是《增资补充协议二》中的内容是双方对股份回购事宜的再次确认,是三方签字盖章确认的,时间在后,效力更高。《增资补充协议二》的内容发生在《承诺函》之后,其中关于“丙方(生物公司、银河公司)放弃《增资补充协议》中约定的可以要求甲方、乙方回购或受让丙方所持有的甲方股份的权利”约定生效后,已经替代了《承诺函》中的内容,此《承诺函》便不再作为回购依据使用，双方应以最终确认的《增资补充协议二》的内容为准。故生物公司、银河公司无权依据《承诺函》要求肖英桓及刘琰超承担回购义务。四、《承诺函二》没有生效,不能作为本案证据。首先,根据2015年9月签订的《增资补充协议二》第四条写明“本补充协议与《增资协议》及《增资补充协议》的约定存在冲突的,以本补充协议的约定为准”,也就是说《增资补充协议二》的法律效力高于2015年3月签订的《增资补充协议》同时也豁免了《增资补充协议》中约定的需肖英桓回购的义务。所以依据《增资补充协议》回购义务条款而签订的《承诺函二》自然是无效的。其次,按照《承诺函二》的约定:1．回购方承诺未来三年内对该回购款项分批支付,并保证于2022年12月31日前全部付清。2．双方签订回购协议后,回购方应在约定的期限内不超过签订回购协议后2个月内支付回购款100万元；3．后续回购计划约定为2020年偿付回购总额的10%,2021年偿付回购总额的40%,2022年偿付回购总额的50%。具体实施根据双方签订还款协议为准。1．《承诺函二》只是对未来三年实现回购计划的预判,并没有形成真实的回购计划,对未来的预期并不具有可履行性,也不具有效力,并且按照《承诺函二》中的内容需要另行签订回购协议或者还款计划,才能确认具体内容。而本案中,双方没有签订回购协议也没有签订还款协议,所以《承诺函二》内容不具有可履行性,更没有达到生效条件。2．《承诺函二》承诺未来三年内对该回购款项分批支付并保证于2022年12月31日前全部付清。实际上,也未到回款承诺约定的日期,如果按此时间来看,并未到期,生物公司、银河公司提前主张回购权利不应获得人民法院支持,《承诺函二》无法作为本案要求肖英桓承担回购义务的证据。五、刘琰超未在《承诺函二》上签字,此《承诺函二》与刘琰超无关,不应承担责任与义务。六、现肖英桓正与生物公司、银河公司积极沟通,商谈和解方案,请人民法院能宽限一些时间,争取达成和解方案。综上,生物公司、银河公司无权也没有证据要求肖英桓履行回购的义务,并支付相应的资金成本和逾期回购的罚息,应依法驳回生物公司、银河公司的诉讼请求。刘琰超庭后辩称，一、生物公司、银河公司在《增资补充协议二》第二条约定中已经放弃了要求甲方、乙方回购或受让丙方所持有的甲方股份的权利，故刘琰超不承担回购义务。《增资补充协议二》第二条约定，自甲方（目标公司）向全国中小企业股份转让系统中报挂牌材料之日起（包括审核期间及挂牌以后），丙方（生物公司、银河公司）放弃《增资补充协议》中约定的可以要求甲方、乙方回购或受让丙方所持有的甲方股份的权利，包括《增资补充协议》2．1、2．2、2．3条款。二、生物公司、银河公司的诉讼请求第二项要求的逾期回购的罚息，刘琰超不应承担。三、《承诺函》的实际签订日期是2015年8月，《承诺函》已经被《增资补充协议二》的内容更改，故生物公司、银河公司不能依据《承诺函》要求刘琰超履行回购义务。四、《承诺函二》没有刘琰超的签字，与刘琰超无关，刘琰超不承担责任和义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人提交的证据和陈述意见，本院认定事实如下：2015年3月，肖英桓作为甲方、刘琰超作为乙方、生物公司作为庚方一、银河公司作为庚方二与案外人签订《增资协议》，约定：甲、乙、丙、丁、戊方为本次增资前目标公司股东，甲方持目标公司80．13%股权；乙方持目标公司13．30%股权；丙方持目标公司2．97%股权；丁方持目标公司2．25%股权；戊方持目标公司1．35%股权。各方达成本协议各项条款如下：满足本协议第三条规定的先决条件的前提下，庚方一同意以现金向目标公司新增出资2900万元，其中976．89万元计入目标公司注册资本，1923．11万元计入目标公司资本公积；庚方二同意以现金向目标公司新增出资100万元，其中33．69万元计入目标公司注册资本，66．31万元计入目标公司资本公积。本次增资完成后，目标公司股权结构为：肖英桓以货币、股权方式实缴出资2119．44万元，占股43．839%；生物公司以货币方式实缴出资976．89万元，占股20．206%；银河公司以货币方式实缴出资33．69万元，占股0．697%；刘琰超以货币、股权方式实缴出资351．77万元，占股7．276%。本协议经各方或其授权代表签署后成立并生效，对各方具有约束力。本协议只有经本协议各方签署书面文件后方可修改或补充。本协议的任何修改及补充文件应视为本协议不可分割的一部分。《增资协议》签约各方均在签订页签字或加盖公司公章。2015年3月17日，生物公司向目标公司支付增资款2900万元。2015年3月18日，银河公司向目标公司支付增资款100万元。《增资协议》签订后，目标公司作为甲方、肖英桓作为乙方一、刘琰超作为乙方二（乙方一和乙方二合称乙方）、生物公司作为丙方一、银河公司作为丙方二签订《增资补充协议》，约定：乙方为甲方实际控制人，在本次增资扩股前，乙方一和乙方二合计持有甲方93．45%的股权，丙方与甲方以及本次增资扩股前甲方所有原股东已于2015年3月签署《增资协议》，约定丙方一、丙方二通过增资的方式成为甲方股东，并最终合计持有甲方20．903%股权，其中丙方一持有甲方20．206%股权，丙方二持有甲方0．697%股权。经各方友好协商，为进一步明确各方之间的权利义务以及各方应当承担的责任，就上述交易与合作事宜共同签署本协议如下：如果出现以下情况之一，丙方有权要求甲方回购或者乙方购买丙方届时所持全部或者部分的甲方股权/股份，具体条款如下：（1）如甲方未在2019年12月31日前向中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构递交首次公开发行上市申请，则在2019年12月31日之后的30天内，丙方可以要求甲方回购或者乙方购买其届时持有的甲方的全部或部分股权/股份。如果2019年12月31日甲方正处于中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构审核其上市申请之中，则上述日期自动延迟至中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构正式否决甲方上市申请之日，自该日之后的30天内，丙方可以要求甲方回购或者乙方购买其届时持有的甲方的全部或部分股权/股份。甲方或者乙方应于丙方提出本协议项下书面回购要求时，做出所有必要的行动或同意，包括但不限于通过股东会/股东大会决议、签署必要的法律文件等，并自丙方提出该等要求之日起3个月内一次性购买其持有的全部或部分甲方股权/股份并将相应对价款支付至丙方指定的账户。逾期回购的，除应当向丙方支付完毕回购对价款外，还应就未支付的回购价款按日万分之五的罚息率向丙方一次性支付罚息。回购价款应包括丙方一和丙方二所有投资金额以及每年12%的资金成本，如丙方提出回购前，甲方曾向丙方进行过分红，则该等分红部分自分红款支付之日起不再计算资金成本。本协议构成有关增资交易文件不可分割的组成部分，与《增资协议》具有同等法律效力。本协议未作约定的事宜，以《增资协议》为准，《增资协议》未做约定的，由各方另行协商确定。本协议经各方盖章和签字后生效。《增资补充协议》签约各方均在签订页签字或加盖公司公章。《增资补充协议》签订后，肖英桓、刘琰超向生物公司和银河公司出具《承诺函》，载明：鉴于1．生物公司以及银河公司于2015年3月与目标公司及其相关股东签订了《增资协议》及《增资补充协议》，并约定了相关业绩承诺及回购义务。2．目标公司已于2015年8月12日完成股份制改造，同时更名为吉林加一健康产业股份有限公司。现本人作为目标公司控股股东及实际控制人（持股比例41．115%），做出如下承诺：若截至2019年12月31日，生物公司和银河公司未能将其所持有的部分或全部目标公司股份转让退出，则届时本人将根据2015年3月与生物公司及银河公司签署的《增资协议》及《增资补充协议》中所约定的回购义务，将生物公司和银河公司所持有的目标公司股份全部进行回购。关于《承诺函》的形成时间问题，生物公司、银河公司和肖英桓分别提交的《承诺函》均在落款处机打显示2015年。肖英桓提交的《承诺函》右下角落款的具体月份处显示为空，生物公司和银河公司提交的《承诺函》显示右上角加盖有印章表格，内填“2015．8．12”、“永久”，右下角落款的具体月份处手动填为“10”。生物公司和银河公司主张《承诺函》系在2015年10月形成，同时称该月份系由其工作人员后来补填，右上角填写的“2015．8．12”系由其委托的档案整理人员贺栋根据《承诺函》内容中的“2015年8月12日”随手而写，不能据该时间认定《承诺函》的形成时间。肖英桓、刘琰超则主张《承诺函》于2015年8月形成，系在《增资补充协议二》作出前形成。生物公司和银河公司对其上述主张提交贺栋出具的关于档案整理情况的说明、该关于档案整理情况的说明的出具过程照片和视频、档案整理数字化扫描加工合同、档案整理费用发票及付款凭证为证，但肖英桓、刘琰超不认可其证明目的。基于生物公司和银河公司提交的上述材料均系由与其有利害关系的人出具，且未就《承诺函》形成于2015年10月提交其他证据予以佐证，故本院确认《承诺函》形成于2015年，对生物公司和银河公司关于《承诺函》形成于2015年10月的主张不予采信。2015年9月，目标公司作为甲方、肖英桓作为乙方一、刘琰超作为乙方二、生物公司作为丙方一、银河公司作为丙方二签订《增资补充协议二》，约定现目标公司拟申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让，经各方友好协商，为进一步明确各方之间的权利义务以及各方应当承担的责任，签订《增资补充协议二》。具体内容包括：自甲方向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料之日起（包括审核期间及挂牌以后），丙方放弃《增资补充协议》中约定的可以要求甲方、乙方回购或受让丙方所持有的甲方股份的权利，包括：《增资补充协议》二、关于回购的约定：如果出现以下情况之一，丙方有权要求甲方回购或者乙方购买丙方届时所持全部或者部分的甲方股权/股份，具体条款如下：（1）如甲方未在2019年12月31日前向中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构递交首次公开发行上市申请，则在2019年12月31日之后的30天内，丙方可以要求甲方回购或者乙方购买其届时持有的甲方的全部或部分股权/股份。如果2019年12月31日甲方正处于中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构审核其上市申请之中，则上述日期自动延迟至中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构正式否决甲方上市申请之日，自该日之后的30天内，丙方可以要求甲方回购或者乙方购买其届时持有的甲方的全部或部分股权/股份。甲方或者乙方应于丙方提出《增资补充协议》项下书面回购要求时，做出所有必要的行动或同意，包括但不限于通过股东会/股东大会决议、签署必要的法律文件等，并自丙方提出该等要求之日起3个月内一次性购买其持有的全部或部分甲方股权/股份并将相应对价款支付至丙方指定的账户。逾期回购的，除应当向丙方支付完毕回购对价款外，还应就未支付的回购价款按日万分之五的罚息率向丙方一次性支付罚息。回购价款应包括丙方一和丙方二所有投资金额以及每年12%的资金成本，如丙方提出回购前，甲方曾向丙方进行过分红，则该等分红部分自分红款支付之日起不再计算资金成本。《增资补充协议二》经各方盖章和签字后生效。2015年12月29日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具文件，同意目标公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。2019年12月16日，肖英桓向生物公司和银河公司出具《承诺函二》，载明：根据《增资补充协议》回购条件及目标公司目前财务及经营状况，银河公司以及生物公司特此要求回购方（肖英桓及刘琰超）按照《增资补充协议》中的有关约定履行回购义务，回购款总额为4724．055万元（暂计算至2019年12月31日）。2019年12月16日，目标公司大股东肖英桓到银河公司表态对回购义务予以确认并就回购事宜进行了沟通。肖英桓表示由于现阶段资金较为紧张，故表态希望以下列方式履行回购义务，具体实施根据双方签订还款协议为准。《承诺函二》右下角落款处有肖英桓签字确认。刘琰超表示虽然其与肖英桓系夫妻关系，但对肖英桓签订《承诺函二》一事并不知情，同时亦不认可《承诺函二》内容，认为根据《增资补充协议二》约定，其与肖英桓均无需按照《增资补充协议》的约定承担回购义务。生物公司、银河公司在庭审中表示《承诺函二》中的4724．055万元回购款总额有误，按照《增资补充协议》的约定，暂计算至2019年12月31日，肖英桓、刘琰超应支付的回购款总额为4723．77万元。肖英桓表示在签字确认《承诺函二》时并未对4724．055万元回购款总额予以核实。2020年1月10日，生物公司、银河公司向肖英桓、刘琰超二人分别发出《通知函》，要求肖英桓和刘琰超按《增资补充协议》、《承诺函》、《承诺函二》的约定回购生物公司和银河公司持有的目标公司全部股份。生物公司、银河公司向肖英桓发出的《通知函》相关邮寄凭证及送达记录显示，寄件人为刘大安，收件人为肖英桓，收件人联系电话号码为186XXXXXXXX，目标公司门卫于2020年1月12日签收上述函件。肖英桓和刘琰超主张签收人是目标公司门卫而非其本人，肖英桓和刘琰超并未收到该《通知函》。经查，该电话号码系刘琰超在本案确认使用的电话号码。另查，生物公司、银河公司与肖英桓、刘琰超均认可目标公司未在2019年12月31日前向中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构递交首次公开发行上市申请，且自生物公司、银河公司实际出资义务后，目标公司以及肖英桓、刘琰超均从未向生物公司、银河公司进行过分红，亦未履行过回购义务。本院认为，生物公司、银河公司与肖英桓、刘琰超及案外人签订的《增资协议》、《增资补充协议》和《增资补充协议二》以及肖英桓、刘琰超向生物公司、银河公司出具的《承诺函》、肖英桓向生物公司、银河公司出具的《承诺函二》均系签约各方的真实意思表示，且内容不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，签约各方均应依约履行各自相关义务。关于肖英桓、刘琰超是否应按照《增资补充协议》约定履行涉案回购义务。根据查明事实，《增资补充协议二》已免除肖英桓、刘琰超二人在《增资补充协议》项下应向生物公司、银河公司履行的涉案回购义务，但在《增资补充协议二》签订后，肖英桓于2019年12月16日向生物公司、银河公司出具《承诺书二》，确认根据《增资补充协议》约定的回购条件及目标公司当时的财务及经营状况，银河公司、生物公司有权要求肖英桓及刘琰超按照《增资补充协议》中的有关约定履行回购义务，并确认暂计算至2019年12月31日，回购款总额为4724．055万元。肖英桓的上述签字确认行为系在生物公司、银河公司与其协商一致的情况下，肖英桓以书面方式对其自身在《增资补充协议二》项下应履行的回购义务之内容的变更，明确体现了同意按照《增资补充协议》中有关约定履行回购义务的真实意思表示。结合《增资补充协议》约定，在本案各方当事人均确认目标公司未在2019年12月31日前向中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构递交首次公开发行上市申请的情况下，肖英桓履行回购义务的条件已成就，故肖英桓关于生物公司、银河公司无权要求其履行《增资补充协议》项下的回购义务的抗辩主张因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于刘琰超是否应履行《增资补充协议》项下的回购义务，因生物公司、银河公司未能举证证明刘琰超曾在《增资补充协议二》后明确作出过同意按照《增资补充协议》约定履行回购义务的意思表示，故本院对其该项诉讼主张不予支持。关于肖英桓应当支付的回购价款金额及逾期支付回购价款的罚息金额。根据《增资补充协议》约定，如目标公司未在2019年12月31日前向中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构递交首次公开发行上市申请，则在2019年12月31日之后的30天内，生物公司、银河公司可以要求肖英桓、刘琰超购买其届时持有的目标公司全部或部分股权/股份，肖英桓、刘琰超应自生物公司、银河公司提出书面回购要求之日起3个月内一次性购买其持有的全部或部分目标公司股权/股份并将相应对价款支付至生物公司、银河公司指定的账户，回购价款包括生物公司和银河公司所有投资金额以及每年12%的资金成本，逾期回购的，应就未支付的回购价款按日万分之五的罚息率向生物公司和银河公司一次性支付罚息。本案中生物公司和银河公司主张其于2020年1月10日向肖英桓发出《通知函》，要求肖英桓回购生物公司和银河公司持有的目标公司全部股份，进而主张肖英桓最迟应在2020年4月10日向生物公司和银河公司支付全部回购价款，否则自2020年4月11日起还应向生物公司和银河公司支付逾期支付回购价款的罚息。对此肖英桓辩称该《通知函》的实际签收人为目标公司门卫而非肖英桓本人，其本人并未收到该《通知函》，亦未收到生物公司和银河公司向其提出的涉案回购要求通知。鉴于肖英桓在《增资补充协议》和《承诺函》中均确认其系目标公司控股股东及实际控制人的身份，在《承诺函二》中亦再次确认其系目标公司大股东之身份，且生物公司和银河公司在发出《通知函》的相应邮单收件人处亦载明肖英桓姓名及联系电话号码186XXXXXXXX，该电话号码系刘琰超在本案确认使用的电话号码，再结合《增资补充协议》中关于生物公司、银河公司在特定情形下有权向肖英桓主张购买其届时持有的目标公司全部或部分股权/股份之约定，在目标公司未能在2019年12月31日前向中国证监会或届时股票发行及上市的主管机构递交首次公开发行上市申请的情况下，肖英桓提出的其对生物公司、银河公司要求其履行涉案回购义务处于不知情状态之主张缺乏事实和合同依据，本院不予采信，本院认定以该《通知函》的签收时间2020年1月12日为生物公司、银河公司向肖英桓提出书面回购要求之日，即肖英桓应自2020年4月12日前履行回购义务，自2020年4月13日起承担逾期支付回购价款的逾期回购的罚息。肖英桓主张《增资补充协议》约定的罚息计算标准过高，本院基于《最高人民法院关于适用综上所述，本院对生物公司和银河公司所提之诉讼请求中合理的部分予以支持，对不合理的部分予以驳回。刘琰超经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、肖英桓于本判决生效后十日内向吉林省国家生物产业创业投资有限责任公司支付回购价款（包括投资金额29000000元和以投资金额29000000元为基数，自2015年3月18日起至投资金额29000000元实际付清之日止，按年化12%计算的资金成本金额）；二、肖英桓于本判决生效后十日内向吉林省国家生物产业创业投资有限责任公司支付逾期支付回购价款的罚息（以前述第一项判决确定的回购价款金额为基数，自2020年4月13日起至前述第一项判决确定的回购价款金额实际付清之日止，按每日0．03%计算）；三、肖英桓于本判决生效后十日内向北京银河吉星创业投资有限责任公司支付回购价款（包括投资金额1000000元和以投资金额1000000元为基数，自2015年3月19日起至投资金额1000000元实际付清之日止，按年化12%计算的资金成本金额）；四、肖英桓于本判决生效后十日内向北京银河吉星创业投资有限责任公司支付逾期支付回购价款的罚息（以前述第三项判决确定的回购价款金额为基数，自2020年4月13日起至前述第三项判决确定的回购价款金额实际付清之日止，按每日0．03%计算）；五、驳回吉林省国家生物产业创业投资有限责任公司和北京银河吉星创业投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费311998元，由肖英桓负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  石 东审 判 员  周晓莉人民陪审员  刘海燕二〇二一年三月三十一日法官 助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁