山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1094号上诉人（原审被告）：济宁城投控股集团有限公司（原济宁市城建投资有限责任公司），住所地济宁市太白湖新区济宁大道35号。法定代表人：刘春光，董事长。委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩某，男，1987年10月12日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：张继橹，山东治恒律师事务所律师。上诉人济宁市城建投资有限责任公司因与被上诉人韩某商品房预约合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁市城建投资有限责任公司上诉请求：一、依法撤销济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初7970号民事判决，依法改判驳回韩某的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由韩某承担。事实和理由：一审判决存在认定事实错误的情形。一、济宁城投提供的证人证言系涉案商品房置业顾问的当庭陈述，与本案具有关联性，应当作为认定案件事实的依据。证人戚某系诉争房产的销售人员，韩某提交的《城投·鹿港商品房认购协议书》中右下角“置业顾问签字”处就有“戚某”的签字。戚某作为亲历者，其证人证言完全具有客观真实性。韩某签订预约合同(2014年10月8日)后的七日内，置业顾问戚某即电话告知韩某交纳首付款、签订商品房买卖合同的事宜，后又多次电话催告韩某交款。在2015年前后，韩某的家人多次来到售楼处，明确表示不再购买房屋，并要求退还定金，置业顾问戚某告知其定金无法退还。根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。韩某交纳定金后，未履行付款义务，未签订《商品房买卖合同》，济宁城投不应退还定金。二、本案已超过诉讼时效，应当驳回韩某的一审诉讼请求。韩某于2014年10月8日交纳房屋定金，时隔六年之久才提起本案诉讼；在庭审中韩某也自认从未向济宁城投主张过任何权利，无论从交纳定金时间计算还是从2015年韩某违约计算，本案均超过两年或三年的诉讼时效。进一步讲，济宁城投作为房屋开发企业，在济宁城投已经预定房屋且已交纳定金的情形下，不可能拒绝与其签订《商品房买卖合同》；韩某作为购房人，更不可能近六年的时间对预定的房屋“不管不问”。正是基于韩某的毁约行为导致双方未能签订本约合同，双方商品房预约关系终止。综上，请求二审法院支持济宁城投上诉请求。韩某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回济宁城投上诉请求。韩某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告认购款3万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对原告提交的原、被告于2014年10月8日签订的《城投?鹿港商品房认购协议书》一份，可以证明原、被告之间存在涉案商品房认购合同法律关系，及合同约定原告向被告交付购房定金3万元的事实，与本案具有关联性，一审法院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的被告于2014年10月18日向原告出具的《收据》一份，可以证明原告向被告交纳购房定金3万元的事实，与本案具有关联性，一审法院对其证据证明效力，予以认定。对被告提交的证人戚某出庭作证的证人证言一份，不能单独证明原告向被告交纳涉案定金后，被告履行了通知原告签订正式商品房买卖合同的合同义务的事实，与本案缺乏关联性，一审法院对其证据证明效力，不予认定。经审理一审法院认定，济宁市城建投资有限责任公司于2020年7月23日更名为济宁城投控股集团有限公司。2014年10月8日，被告城投公司作为甲方、韩某作为乙方，签订《城投?鹿港商品房认购协议书》一份，韩某认购城投?鹿港10号楼1单元902号房屋一套。约定房屋建筑面积约119.74平方米；房屋单价4302元/平方米，总房款为515,121元。协议书第一条约定：本认购协议签订时，乙方须支付定金3万元；第三条约定：签署本认购协议书后，乙方按照甲方指定的时间前往城投?鹿港营销中心签订《商品房买卖合同》，乙方采用银行按揭方式交纳房款，乙方需在签订认购协议书/日内携带本认购协议书、定金收据、身份证及办理银行按揭（公积金贷款）相关材料至城投?鹿港营销中心，交齐购房首付款签订《商品房买卖合同》，并享有签约优惠；第五条约定：如果乙方未按本认购协议书第三条约定的时间交付房款或交齐首付款并签订正式《商品房买卖合同》，甲方有权将乙方订购的房屋另行出售，所交定金不予退还等内容。同日，韩某向被告城投公司交纳了定金3万元，被告城投公司为其开具了相应收据，“收款事由：定金，10-1-902”。涉案认购协议书签订后，原、被告因故未能签订正式的《商品房买卖合同》，原告亦未向被告交纳购房款。原、被告因涉案《城投?鹿港商品房认购协议书》的履行问题发生纠纷，现原告诉至一审法院，请求法院支持其诉讼请求。另查明，涉案房屋已经由被告城投公司于2018年度另售他人，已经备案并交付他人使用。一审法院认为，对于原、被告双方争议的问题：一、关于原、被告双方签订的《城投.鹿港商品房认购协议书》协议性质的问题？《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：商品房的认购。订购、预订协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，首先，从涉案协议名称看，该协议书明确载明为“认购协议书”，城投公司开具的收据中记载收取事由亦为“定金”；其次，从内容来看，该协议书第三条中明确双方仍需签订《商品房买卖合同》，且协议仅记载了当事人的基本信息、商品房位置、面积、总价款，但对商品房价款的付款方式，付款时间，签订正式《商品房买卖合同》的时间，交付使用条件及交房日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜等内容，均没有明确约定，建筑面积仅写明预测面积为119.74平方米”。因此，案涉认购协议书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的“商品房买卖合同的主要内容”。故，《城投?鹿港商品房认购协议书》应认定为预约合同。原、被告双方在签订本约合同，即商品房买卖合同之前签订预约合同，系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。二、关于本案是否适用定金罚则的问题？《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。首先，从定金合同性质分析，定金合同系从合同，依附于主合同的存在而存在，当主合同不成立、无效或被撤销时，定金条款也不能生效，主合同消灭，约定的定金也发生消灭。另外，定金合同系实践性合同，所谓实践性合同，就是实际履行后才发生效力的合同。定金合同当事人不能约定定金合同生效的时间，因为这是由法律明确规定的。定金合同的生效时间，即定金交付时间，不交付定金，合同不生效。因此，判断一个定金合同是否存在与生效，最关键的是看定金是否给付；其次，违约行为或合同目的落空，并不必然导致双倍返还定金的适用，只有二者同时具备，且存在因果关系时，方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用双倍返还定金的定金罚则。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式进行约定。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告在涉案《城投.鹿港商品房认购协议书》中明确约定“定金3万元”的内容，且原告已经于协议书签订之日，向被告交纳了3万元定金，故原、被告之间的定金合同法律关系合法有效。定金罚则适用于合同一方当事人违约的情形，但原、被告双方均未能提供足够的证据，证明涉案《城投.鹿港商品房认购协议书》不能履行系对方责任，应视为双方均怠于履行合同义务，都存在违约行为，应负同等责任（即各承担50%的责任）。故本案不应适用于定金罚则。三、关于本案是否超过法定诉讼时效的问题？本案中，原、被告在双方签订的《城投.鹿港商品房认购协议书》中，并未明确约定交纳购房款（或首付款）、签订正式的《商品房买卖合同》的具体日期，无法认定诉讼时效的起算节点，依据法律规定，本案应适用法律规定的20年最长法定诉讼时效，故应认定本案不超过法定诉讼时效，对被告城投公司的“本案超过法定诉讼时效”的抗辩主张，一审法院不予支持。综上所述，韩某要求被告城投公司返还全部订金3万元及被告城投公司抗辩本案适用定金罚则，不予退还定金的主张，理由不当，一审法院不予支持，被告城投公司应按50%的比例（即15,000元），向韩某承担返还定金的民事责任为宜。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告济宁城投控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告韩某返还购房定金15,000元；二、驳回原告韩某其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由原告韩某负担137.50元，由被告济宁城投控股集团有限公司负担137.50元。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否超过诉讼时效；二、济宁城投应否返还韩某定金。经审查，韩某与济宁城投公司在2014年10月8日签订商品房认购协议书，约定韩某认购城投?鹿港10号楼1单元902号房屋一套，当日韩某向济宁城投公司支付3万元定金，以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。针对第一个焦点问题，根据法律规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依据该法律规定，适用定金罚则应满足以下条件：一、违约行为，二、合同目的落空的事实，三、违约行为与合同目的落空存在因果关系。依据本院查明的事实，双方均未能提交充分、有效证据证明双方无法签订正式购房合同的原因，原审法院认定双方均怠于履行合同义务，对于合同的不能履行负同等责任符合法律规定。针对第二个焦点问题，本院认为，根据法律规定，本案系商品房预约合同纠纷。双方签订房屋认购协议书的目的在于将来订立房屋买卖合同，双方建立房屋买卖买卖合同关系。依据本院查明的事实，双方未约定签订正式房屋买卖合同的时间，无法认定诉讼时效计算起点，原审法院适用法律规定的20年最长诉讼时效，认定未超过诉讼时效并无不当。综上所述，济宁市城建投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人济宁市城建投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年三月十日法官助理王鹏书记员翟梦若