河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终288号上诉人（原审原告）:张俊，男，1985年10月12日生，土家族，住贵州省德江县。委托代理人：张礼贵、王绒，贵州恒商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张达,男,1975年6月9日生，土家族，住贵州省德江县。被上诉人（原审被告）：潘佳友,男,1976年2月5日生，土家族，住贵州省德江县。被上诉人（原审被告）:安阳康安建筑安装有限公司，住所地:河南省滑县高平镇前子厢。法定代表人:冯晓红，职务:总经理被上诉人（原审被告）:滑县鑫海房地产开发有限公司，住所地:河南省滑县西湖壹号社区综合楼。法定代表人:王胜强，职务:总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王楠，河南卓誉律师事务所律师。上诉人张俊因与被上诉人张达、潘佳友、安阳康安建筑安装有限公司（以下简称康安公司）、滑县鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）建设工程合同纠纷一案，不服滑县人民法院（2020）豫0526民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张俊上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费、保全费、保险费、公告费等全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审未将负责管账的潘佳友认定为张达的合伙人,否认上诉人作为案涉工程实际施工人的事实,并据此认定潘佳友、康安公司和鑫海公司不承担付款责任错误。案涉工程是张达和潘佳友共同从康安公司承包的,由张达个人出面签订承包合同,前期部分资金由潘佳友垫付,几乎所有的账目、工程款请款、工程款收支等全部是由潘佳友在负责。根据潘佳友向法庭邮寄的证据,并无任何证据能够证明是张达雇佣了潘佳友。上诉人作为案涉工程的实际施工人,有权要求案涉工程的总发包方鑫海公司和违法分包方康安公司在欠付承包人张达、潘佳友的工程款范围内承担连带付款责任。2018年6月26日,康安公司将其从鑫海公司承包的“鑫海·西湖壹号2#、3#、9#、10#楼及相邻车库”的土建工程违法分包给了没有资质的张达和潘佳友,并签订了《劳务大清包施工协议》,而张达和潘佳友又将上述工程中2#、9#、10#楼及部分车库的木工工程违法分包给了上诉人。上诉人便按照与张达和潘佳友的约定组织施工队伍完成相应工程。就本案而言,鑫海公司是总发包方,康安公司是违法分包方,张达及潘佳友是非法转包人,而上诉人及其召集的农民工则是法律所规定的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定,本案中实际施工人张俊可以要求工程发包人鑫海公司和违法分包人康安公司在其欠付张达和潘佳友的工程款范围内向张俊承担连带付款责任。况且,根据《最高人民法院关于对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》,即便上诉人只是普通劳务人员,也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分责任。二、一审判决对欠付工程款的金额认定有误。首先,一审判决将上诉人为潘佳友和张达垫付的“鑫海·西湖壹号”3#楼工程的工人工资不从张俊所得款项中扣除是错误的。对于3#楼的零星工程,张达和潘佳友要求上诉人召集工人施工,他们只雇请陈某作为现场管理人员,所有工人工资也由上诉人垫付,只承诺待潘佳友支付上诉人进度款时再行扣除。同时,根据陈某签字的书面凭证显示,截止2018年10月21日,上诉人为3#楼垫付工人工资合计95164元,潘佳友在拿到陈某出具的凭证原件后陆续向上诉人支付了垫资款。故此，上诉人在潘佳友提供的个人记账凭证上标注,截止2018年10月30日已收到潘佳友支付的工程款及垫资款合计15.5万元,并签字认可。但潘佳友却在复印该记账凭据时擅自涂改了上诉人标注的内容,留下金额和上诉人的签字。其次,上诉人实际收到的案涉项目工程款只有8258000元,欠付工程款应为400061元。根据2019年3月30日张达与上诉人结算后向上诉人出具的结算单显示,上诉人应得工程款总额为1225861元。再根据潘佳友与上诉人的转账记录显示,截止2020年1月17日,潘佳友向上诉人转账支付金额合计807800元,加上上诉人认可的现金支付金额18000元,即已付工程款共计825800元,欠付工程款则为400061元。而一审判决却将已付工程款错误地认定为937800元,只支持了288061元明显与事实不符，也是错误的。康安公司、鑫海公司辩称：一审判决适用法律正确，程序正当，应予维持。潘佳友向本院提交书面答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张达未到庭未答辩。张俊向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告张达、潘佳友、安阳康安建筑安装有限公司连带向原告支付工程款400061元及利息5268元(按全国银行间同业拆借中心授权公布的1年期贷款市场报价利率从2020年2月暂计至2020年5月,实际应计至被告付清全部款项之日止),合计405329元;2、判令被告滑县鑫海房地产开发有限公司在其欠付工程价款范围内就第1项请求款项向原告承担连带付款责任;3、本案诉讼费、保全费、保险费全部由被告承担。一审法院认定事实：被告鑫海公司系涉案工地的总发包方，被告康安公司承包部分工程后，2018年6月26日被告康安公司与被告张达签订《劳务大清包施工协议》，双方约定将被告康安公司承包的鑫海?西湖壹号2#、3#、9#、10#及相邻车库的土建工程的施工承包给被告张达，之后张达与原告张俊口头协商将2#、9#、10#及相邻车库木工部分转包给原告张俊，原告张俊组织人员进行施工，2019年3月30日被告张达向原告张俊出具：“滑县西湖一号2#楼：总平方：3489.9m2×36元=125636.4元10#楼：总平方：13239.87m×36元=476635.32元9#楼：总平方：10123.81m×50元=506190.5元车库：总平方：2348m×50元=117400元总造价：1225861元张达2019.3.30日注：任何东西未扣”。庭审中，原告提供被告潘佳友向其转账及微信转账凭证，可以证实，被告张达通过被告潘佳友共向原告转款937800元，最后一次转款时间为2020年1月17日，原告未提供被告对此签字确认的相关手续。另查明，原告张俊于立案后提出诉中保全，缴纳保全费2547元。一审法院认为：被告鑫海公司系涉案工地的总发包方，被告康安公司承包部分工程后，被告康安公司又与被告张达签订《劳务大清包施工协议》，将被告康安公司承包的鑫海?西湖壹号2#、3#、9#、10#及相邻车库的土建工程的施工承包给被告张达，因被告张达没有施工资质，该合同应为无效合同，被告张达又将其承包工程的2#、9#、10#及相邻车库木工部分转包给原告张俊组织工人为其施工，双方形成承揽关系，故原告张俊请求依法判令被告张达支付劳务款400061元其中的288061元,符合双方约定且不违背法律规定,本院予以支持，超出部分证据不足，法院不予支持；原告主张的利息，因最后一笔转账时间为2020年1月17日，原告诉请利息自2020年2月1日起算，法院予以确认，一审法院酌定利息自2020年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止，超出部分不予支持。对于原告主张其为被告张达垫付三号楼工人工资95164元，因原告只提供了案外人陈某手写的证明复印件，其真实性法院无法核实，故法院对此款项无法予以支持，原告可就该垫付款项95164元另案主张。因原告张俊不是鑫海?西湖壹号2#、3#、9#、10#及相邻车库的土建全部工程的实际施工人，仅是2#、9#、10#及相邻车库木工部分的劳务承揽人，故原告张俊要求安阳康安建筑安装有限公司、滑县鑫海房地产开发有限公司承担欠其款项，缺乏事实与法律依据，不予支持；涉案合同系张达所签，被告潘佳友不是合同相对方，原告称张达与潘佳友系合伙关系未提供相关证据予以证实，故原告请求被告潘佳友承担还款责任，无法支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四之规定，判决：一、被告张达于本判决生效之日起十日内支付原告张俊工程款288061元及利息（自2020年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7379.93元，保全费2547元，公告费600元，由被告张达负担8461元，原告张俊负担2065.93元。二审期间，张俊向本院提交书面申请，申请潘佳友到庭参加诉讼并提交其持有的涉案工程个人记账凭证原件及工人工资工天记录凭证，经本院合法传唤，潘佳友未到庭参加诉讼，但向本院邮寄个人记账凭证两页及书面答辩状，张俊申请证人陈某到庭作证，证明潘佳友已付款中包含了张俊为其垫付的工人工资95164元。康安公司、鑫海公司质证意见为以上证据及证人证言不能证明我方拖欠工程款，无法证明上诉人主张。另查明，关于已付工程款数额，张俊委托诉讼代理人于二审法庭调查后向本院提交书面意见，显示截止2020年1月17日，张达、潘佳友向张俊支付工程款数额为882800元。经本院核对潘佳友提交的个人记账凭证及双方于一审提交的证据，数额应为892800元。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，张达将其承包工程中的部分土木工程交由张俊施工，张达与张俊之间形成承揽合同关系，张俊仅可就未支付款项向张达主张权利。张俊主张张达与潘佳友系合伙关系，但未提供证据证明，本院不予采信。张俊并非涉案工程的实际施工人，其向康安公司、鑫海公司主张权利于法无据，本院不予支持。关于已付工程款，一审计算有误，本院予以纠正，张达欠付款项数额为：1225861元-892800元=333061元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销滑县人民法院（2020）豫0526民初4321号民事判决；二、张达于本判决生效之日起十日内支付张俊工程款333061元及利息（自2020年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止）；三、驳回张俊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7379.93元，保全费2547元，公告费600元，由张俊负担1084.93元，张达负担9442元；二审案件受理费7380元，由张俊负担1085元，张达负担6295元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月十一日书记员  张 桢