天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3424号上诉人（原审原告）：深圳市丰业建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市宝安区西乡镇鹤洲社区宝罗路88号14楼（办公场所）。法定代表人：许海鹏，总经理。委托诉讼代理人：黎小辉，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶军良。上诉人（原审被告）：天津台丽通塑胶模具有限公司，住所地天津市津南区北闸口镇建营路19号。法定代表人：许天赐，执行董事。委托诉讼代理人：邓少军，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞品冠精密模具有限公司，住所地东莞市黄江镇田心村。法定代表人：吴宗斌，执行董事。委托诉讼代理人：祁雪君，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婉庭，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审第三人：天津天河伟业建设工程公司（原天津天河伟业建设工程公司），住所地天津市津南区北闸口电子工业区俊凌路9号经济发展中心3003-58。法定代表人：张恩喜，经理。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢玮，天津蓝天律师事务所律师。上诉人深圳市丰业建筑装饰工程有限公司(以下简称“丰业公司”)、天津台丽通塑胶模具有限公司(以下简称“台丽通公司”)因与被上诉人东莞品冠精密模具有限公司(以下简称“品冠公司”)、原审第三人天津天河伟业建设工程有限公司（以下简称“天河公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初5785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。丰业公司上诉请求：撤销一审判决，判令台丽通公司支付丰业公司工程款1739690.41元，品冠公司对台丽通公司应付工程款承担连带责任；本案一二审诉讼费用由品冠公司及台丽通公司承担。事实与理由：一、一审判决书中把涉案切结书中确认的工程款2561万元中161万元剔除掉，属认定事实错误。2561万元的工程价款的构成就是2400万元加上161万元。161万元不属于重复计算，切结书第五项不是作为一个计价的依据，而是对前面事项的说明，也就是说没有完工的构成量，包括A的金额，和附表中的金额不一致，附表中的金额是317万元，切结书金额是2769481元。二、根据切结书第二款可确认台丽通公司是品冠公司下属公司，切结书是品冠公司的公章，涉案工程的工程款大部分都是通过品冠公司的财务人员向丰业公司支付，品冠公司应对此承担连带责任。台丽通公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项，判令驳回丰业公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用、保全费由丰业公司承担。事实和理由：一、原审许海鹏返还品冠公司的50万元认定为本案工程款之返还,不符合证据规则认定,也与客观事实不符。原审事实认定不符合证据规则，丰业公司的主张违反“禁止反言”的规则，原审认为基于审慎的原则认定该50万元应从付款总额中扣除,台丽通公司仍然有救济途径，但实际上，如果按照原审认定台丽通公司无法实施救济途径。二、原审认定2018年5月11日的20万元台丽通公司与品冠公司未能举证证明该款项系对之前借款的返还,应从已付款总额中减除，此认定有悖证据规则与禁止反言原则。三、原审认定“台丽通公司已就其抗辩的上述材料款的返还在本院另案起诉,对于其他部分可在另案中主张权利,对于丰业公司不认可的给付材料款的证据,在本案中不作认定”值得斟酌,台丽通公司可以依据上述事实行使抗辩权,直至抵销丰业公司的所有诉讼请求。台丽通公司针对丰业公司的上诉请求辩称，不同意丰业公司的上诉请求，请求支持台丽通公司的上诉请求。丰业公司针对台丽通公司的上诉请求辩称，不同意台丽通公司的上诉请求，请求支持丰业公司的上诉请求。品冠公司提交书面意见辩称，一、丰业公司要求品冠公司对工程款承担连带责任没有事实和法律依据。根据合同相对性原理,丰业公司只能向台丽通公司主张工程款。品冠公司和丰业公司基于切结书内容均没有要求品冠公司承担工程款的意思表示,品冠公司亦没有承诺同意与台丽通公司共同承担工程款。品冠公司和台丽通公司是相互独立的企业法人,两者之间不存在关联关系。关于承担连带责任的情形应当有法律明确规定,本案并不符合法律规定应承担连带责任的情况。二、2018年1月5日许海鹏向品冠公司财务人员戚艳芬账户转账50万元(备注“品冠返还款”）系用于丰业公司偿还品冠公司的借款,在丰业公司未举证证明台丽通公司委托其向品冠公司返还工程款且事后品冠公司不认可代收行为的情况下,法院以“审慎原则为由对于该笔款项认定为涉案工程中的资金往来应从台丽通公司抗辩的己付款总额中减除”明显与事实不符,严重损害品冠公司与台丽通公司的合法权益;台丽通公司并非案外工程当事人,亦非借款关系的当事人,其对于被减扣的50万元工程款没有任何救济途径。天河公司述称，同意一审判决，请求人民法院依法判决。丰业公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告台丽通公司给付丰业公司工程款3749639.22元及利息（以3749639.22元为基数，自2018年6月17日至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算），被告品冠公司对上述给付内容承担连带给付责任。2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年1月9日，台丽通公司作为发包人与天河公司作为承包人签署了《天津市建设工程施工合同》，合同约定工程名称为：年产300套塑胶模具项目；工程地点：天津海河工业区（北闸口）；工程立项批准文号：津南投审（2016）32号；合同价款为12504965元，合同还约定了其他内容。2017年1月10日该份合同在天津市津南区××室备案。该份合同签订后，天河公司并未实际施工涉案工程。2017年3月2日，丰业公司与台丽通公司签署了《天津台丽通塑胶模具有限公司厂房及办公楼建设工程（天津台丽通塑胶模具有限公司年产300套塑胶模具项目建设工程）施工合同书》，合同约定工程名称为“天津台丽通塑胶模具有限公司厂房及办公楼建设项目（天津台丽通塑胶模具有限公司年产300套塑胶模具项目）”，工程地点在天津市津南区××镇××村，建筑面积12814.30平方米，合同价款为18500000元，合同约定项目经理为许海鹏，合同发包方处有吴乙星的签字并加盖了台丽通公司的印章，承包方处有丰业公司法定代表人许海鹏的签字并加盖了丰业公司印章。合同第二十五条约定了工程的质量保修期。合同补充条款2中第5条约定：付款进度双方另订协议，并保留5%为维修基金，一年后再予付清。合同签订后，丰业公司作为实际施工人进行了施工，2018年6月17日，丰业公司与品冠公司签署了涉案工程的《工程造价切结书》，该切结书第5条记载了“最终总工程费用为2561万元正，除原有工程清单外，另加附件Ａ生产配套工程6页共2769481元正，附件Ｂ增项工程结算清单3页共1221396元正，附件Ｃ因工程变更、增加导致的增项工程量结算清单3页共725721元正，附件Ｄ须由建设方承担的费用清单共885109元正。上列工程清单乙方（丰业公司）需全部落实完成。”经双方当庭对该条内容确认:最终总工程费用为2561万元包括合同内工程款1850万元，另外附件Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ工程款5601707元（最后按照5500000元计算），额外增项1610830元，以上三项总计25610830元，最终按照2561万元确定最终工程价款。该切结书第2条记载“双方确认所有应品冠及其下属台丽通要求更改的、增加的项目均以额外增项类目结算（详见《台丽通项目工程变更导致的增项工程量结算清单》），总计人民币1610830元。”另查明，涉案工程的发包方系台丽通公司，丰业公司借用天河公司的资质进行的施工，丰业公司是涉案工程的实际施工人。庭审中，台丽通公司对于品冠公司代其与丰业公司签署的切结书的行为及切结书的内容表示认可；台丽通公司与丰业公司均认可涉案工程竣工验收并交付的时间为2018年11月16日；台丽通公司当庭撤回对合同内未按图纸施工的部分进行司法鉴定的申请。双方就以下事实存在争议：1.台丽通公司与丰业公司的结算金额最终应如何确认；2.台丽通公司已付工程款数额具体是多少；3.丰业公司主张的质保金是否已到给付期限；4.如台丽通公司欠付工程款，品冠公司是否应对欠付的工程款承担连带给付责任；5.丰业公司作为实际施工人，以原告身份主张工程款，主体是否适格。1.对于第一个争议焦点：台丽通公司抗辩切结书中第5项记载的增项C725721元与增项D885109元，两项总计为1610830元与切结书中的第2项中记载的增项1610830元系重复计算，要求予以减除。庭审中，丰业公司认可结算总金额2561万元中包括合同内工程款1850万元，另外附件A、B、C、D工程款5601707元（最后按照5500000元计算），额外增项1610830元，以上三项总计25610830元，最后按照2561万元确定最终工程价款。其中附件A、B、C、D工程的结算清单清单就是丰业公司提交的证据中13页结算清单附件（B工程结算清单为其提交的证据第49-51页，A工程结算清单是其提交的证据第52-57页，C工程结算清单是其提交的证据第58-60页，D工程结算清单是其提交的证据第61页）。另，对于切结书第2项中记载的详见《台丽通项目工程变更导致的增项工程量结算清单》，丰业公司认可该清单指的就是其提交的证据第60-61页的结算清单，总金额为1610830元，就是切结书第2项的增项。据此，可以认定，双方在结算时，对于该笔数额存在重复计算，应从结算总金额中扣除，最终认定结算总金额应为23999170元。2.对于第二个争议焦点：台丽通公司抗辩，台丽通公司共计支付原告工程款总额为24250309.50元，与原告所述的已付工程款差额为1017799.91元，具体为：①2018年1月5日，许海鹏返还品冠公司的50万元，该款项与本案无关，系许海鹏在东莞鑫兴公司的施工项目向品冠公司借款50万元，后又于2018年1月5日返还给品冠公司。对于该项抗辩内容，台丽通公司和品冠公司提交了证据一（鑫兴厂房工程施工合同书）、证据二（关于支付东莞市易发混凝土有限公司混凝土款的情况说明）、证据三（李耀乾与许海鹏聊天记录、品冠公司现金支出证明、2017.12.29品冠公司的财务人员戚远安付款给东莞市易发混凝土有限公司的工作人员俞文山50万元的付款凭证）、证据四（支付命令函），丰业公司对证据一的真实性认可，不认可证据二至证据四，庭后丰业公司向法庭邮寄了对该事项的情况说明，记载意见为“关于台丽通公司主张品冠公司所收到的许海鹏转账支付的50万元，属于东莞鑫兴工程项目丰业公司对品冠公司借款的还款，丰业公司不认同被告台丽通公司的主张，鑫兴工程项目与本案无关，该工程项目已另行结算，深圳丰业公司与鑫兴公司的所有的款项往来已经另行对账清楚，故上述50万元只能在本案内处理。”一审法院经审查认为，2018年1月5日，从丰业公司许海鹏账号汇到品冠公司财务人员戚艳芬账户50万元。台丽通公司对其抗辩提交的上述证据，涉及案外工程中的资金往来情况，丰业公司认可案外工程，但不认可该笔还款与案外工程有关，台丽通公司亦未提交证据佐证该笔50万元的还款与案外工程存在紧密的关联性。本着审慎的原则，对于该笔款项应认定为涉案工程中的资金往来，应从台丽通公司抗辩的已付款总额中减除。如案外工程中仍存在该笔数额的借款，台丽通公司仍可在案外工程中要求丰业公司返还，依然有救济途径。综上，对台丽通公司提交的上述证据，不能佐证与本案的关联性，在本案中不作认定。②台丽通公司抗辩支付给杨塘明的涉案工程款数额为5838307元，与丰业公司在变更诉讼请求申请书所列明细表中计算的5438307元，存在40万元差距。丰业公司向一审法院提交了银行流水清单（补充证据第4页），用以证实2018年5月11日从杨塘明账户转账给品冠公司会计人员戚艳芬20万元；还提交了品冠工程零星结算单（补充证据第32-34页，复印件），用以证实该结算单系品冠公司在东莞的零星工程，该工程也是丰业公司承建的，在该零星工程中，品冠公司于2018年6月7日支付给杨塘明20万元，该笔款项与本案无关。后在庭审中，经与当事人核实，丰业公司又认可该笔款项系对涉案工程款的支付。对于丰业公司提交的银行流水清单（补充证据第4页），台丽通公司与品冠公司认为，该款项属于杨塘明归还许海鹏向品冠公司的借款，但未能提交有效证据证实该项抗辩。一审法院经审查认为，2018年6月7日的20万元，丰业公司认可系对涉案工程款的支付，系对其权利的处分，应予认定；2018年5月11日的20万元，台丽通公司与品冠公司未能举证证实该笔款项系对之前借款的返还，该笔款项应认定为涉案工程中的资金往来，应从台丽通公司抗辩的已付款总额中减除。综上，丰业公司提交的补充证据第4页，一审法院予以确认；补充证据第32-34页，与本案不具有关联性，不予认定。③丰业公司在变更诉讼请求申请书所列明细表中的王钞收款少计算了一笔117800元的扬尘监控及冲洗设备的收款，该款项应计入已付工程款中。丰业公司对于该笔款项最终认可系对涉案工程款的支付。另，台丽通公司抗辩称，除去以上已付工程款总额24250309.50元外，台丽通公司还向丰业公司的供应商支付了材料款3300394.50元，该笔款项也应认定为对涉案工程款的给付，因此台丽通公司已经超额支付了工程款。台丽通公司提交了天津市建设工程施工合同（台丽通公司与天河伟业公司）、台丽通公司向各分包商付款的材料（一组），丰业公司认可天津市建设工程施工合同的真实性，一审法院予以认定；对于台丽通公司向各分包商付款的材料中只认可其中两笔，即支付钢结构防火涂料施工工程（王钞）的220000元及支付农民工误工费100000元，共计320000元，其他均不予认可。一审法院经审查认为，丰业公司仅认可其中的32万元可以计入涉案工程款的给付总额中，系对其权利的处分，应予以确认，对于该部分的证据一审法院予以认定。台丽通公司已就其抗辩的上述材料款的返还在一审法院另案起诉，对于其他部分可在另案中主张权利，对于丰业公司不认可的给付材料款的证据，在本案中不作认定。经过以上核算，台丽通公司共计已支付丰业公司涉案工程款数额为23870309.59元，丰业公司对该数额予以认可。3.对于第3个争议焦点：丰业公司主张，依据补充条款2第5款约定的一年内返还，已经到了给付期限。台丽通公司与品冠公司抗辩，合同的补充条款2确实有约定，但双方签订的合同中有质保期的约定，应按照合同约定的期限给付工程款，故认为未到给付期限。一审法院经审查认为，《天津台丽通塑胶模具有限公司厂房及办公楼建设工程（天津台丽通塑胶模具有限公司年产300套塑胶模具项目建设工程）施工合同书》第二十五条虽约定了具体工程的保修期，但合同补充条款2中第5条约定：付款进度双方另订协议，并保留5%为维修基金，一年后再予付清。应认定为台丽通公司与丰业公司在补充条款中对于给付质保金期限做出了约定，结合双方均认可的涉案工程的竣工验收并交付的时间为2018年11月16日，丰业公司主张的质保金已到给付期限。4.对于第4个争议焦点：丰业公司主张品冠公司对未付工程款及利息承担连带给付责任。品冠公司抗辩丰业公司的主张没有任何依据，品冠公司不是涉案工程的发包方，涉案建设工程合同的签订主体也不是品冠公司，品冠公司盖章的《切结书》也没有约定由品冠公司支付工程款。一审法院经审查认为，丰业公司主张品冠公司在本案中承担连带清偿责任，无事实及法律依据。5.对于第5个争议焦点：一审法院经审查认为，本案系“借用他人资质进行建设工程施工”的典型案例。挂靠人系丰业公司、被挂靠人系天河公司、发包人系台丽通公司。天河公司在整个施工合同中未实际履行合同施工义务，其与台丽通公司只存在形式上的建设工程施工合同关系。涉案施工合同的实际履行主体是丰业公司与台丽通公司，丰业公司与台丽通公司之间形成了事实上的施工合同关系，丰业公司有权以合同相对人名义向台丽通公司主张工程款，诉讼主体适格。一审法院认为，本案系丰业公司借用天河公司的资质对涉案工程进行的施工，发包人系台丽通公司。天河公司与台丽通公司之间于2017年1月9日签订的《天津市建设工程施工合同》、丰业公司与台丽通公司之间于2017年3月2日签订的《天津台丽通塑胶模具有限公司厂房及办公楼建设工程（天津台丽通塑胶模具有限公司年产300套塑胶模具项目建设工程）施工合同书》，因违反法律行政法规的强制性规定，应认定无效。2018年6月17日，丰业公司与品冠公司签署的《工程造价切结书》，台丽通公司追认了品冠公司结算行为的效力，该份结算文件已就应付工程款的总额达成了合意，除去结算文件中重复计算内容外，其他内容均为双方真实意思表示，结算协议的效力具有独立性，不受施工合同无效的影响，故应认定该份《工程造价切结书》有效。经一审法院对案件事实及证据审查认为，台丽通公司应付工程款总金额应为23999170元（包括5%质保金数额1199958.50元），已付款数额为23870309.59元，未付款数额为128860.41元，故对丰业公司主张的未付款128860.41元，应予支持，对于其他未付款的主张，不予支持。对于丰业公司主张的逾期付款利息，应以128860.41元为基数，该笔数额应认定为涉案工程的部分质保金，以工程竣工验收并交付的时间2018年11月16日推迟一年后给付，给付期限应认定为2019年11月15日，故逾期付款利息应自2019年11月16日起算，对于给付标准，根据《全国法院民商事审判工程会议纪要》对于人民法院裁判利息的基本标准的要求，酌情调整为：以128860.41元为基数，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年11月16日起至实际给付之日止。对丰业公司其他利息的主张，不予支持。丰业公司主张品冠公司对上述款项及利息承担连带清偿责任的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：“一、被告天津台丽通塑胶模具有限公司于本判决生效后三日内给付原告深圳市丰业建筑装饰工程有限公司工程款128860.41元及逾期付款利息（以128860.41元为基数，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年11月16日起至实际给付之日止）。二、驳回原告深圳市丰业建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果天津台丽通塑胶模具有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19072元，保全费5000元，共计24072元，由原告深圳市丰业建筑装饰工程有限公司负担23244元，由被告天津台丽通塑胶模具有限公司负担828元。”二审期间，台丽通公司围绕其上诉请求向本院提交新证据，本院组织当事人进行了质证，当事人的质证意见记录在卷佐证。本院经审查认为，台丽通公司提供的证据因不能证明其上诉主张成立，本院不予确认。本院二审经审理查明，原天津天河伟业建设工程公司于本案一审判决作出后企业名称变更为天津天河伟业建设工程有限公司。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天河公司与台丽通公司之间于2017年1月9日签订的《天津市建设工程施工合同》、丰业公司与台丽通公司之间于2017年3月2日签订的《天津台丽通塑胶模具有限公司厂房及办公楼建设工程（天津台丽通塑胶模具有限公司年产300套塑胶模具项目建设工程）施工合同书》，因违反法律行政法规的强制性规定，应认定无效。丰业公司作为涉案工程的实际施工人，涉案建设工程施工合同虽因违反了法律强制规定而无效，但该两份合同无效并不影响丰业公司作为实际施工人主张工程款的权益，亦不影响《工程造价切结书》的效力。关于《工程造价切结书》中涉案工程款是否存在重复计算问题，根据双方当事人提供的证据，以及一审法院庭审中当事人的陈述，结合涉案切结书及其他相关证据情况，一审法院认定应从结算总金额中扣除1610830元重复计算部分，并无不当，既而在扣除已付款后判决台丽通公司向丰业公司支付128860.41元及相应利息，符合法律规定。丰业公司虽主张该1610830元并非重复计算部分，但其提交的证据不足以证明其主张成立，故本院不予采纳。对于台丽通公司主张涉诉50万元系借款一节，台丽通公司的证据亦不足以证明其主张成立，故对台丽通公司的该上诉请求，本院不予支持。品冠公司与台丽通公司均系独立的法人，且品冠公司并未在切结书或其他场合表达过对涉诉工程款承担连带责任的意思，丰业公司要求品冠公司承担连带责任的主张无事实及法律依据，不予采信。综上所述，上诉人丰业公司及台丽通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23334元，由上诉人圳市丰业建筑装饰工程有限公司负担20457元，由上诉人天津台丽通塑胶模具有限公司负担2877元。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年三月一日法官助理王玉晓书记员回桂月