吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉06民终82号 上诉人（一审被告）：范文德，男，1973年4月23日生，汉族，无固定职业，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：王雪飞，吉林理对理律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：关延军，男，1976年3月15日生，满族，无固定职业，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：李宝军，吉林龙达律师事务所律师。 上诉人范文德因与被上诉人关延军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范文德上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认为范文德提交的证据及申请重新鉴定的理由均不足以对关延军单方委托吉林三源司法鉴定所出具吉三源司鉴（2020）临鉴字第26号司法鉴定意见反驳，故对申请人重新鉴定的申请不予准许，属认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，范文德有证据足以反驳并申请重新鉴定。根据民事诉讼法第七十六条的规定，关延军申请鉴定，既未与范文德协商，也未经人民法院指定而单方委托鉴定机构出具鉴定意见，司法鉴定启动程序不符合法律规定，对鉴定意见中的多项认定不予认可。关于护理期50天，关延军出院时已是3级护理，不需要护理;关于误工期80天，在司法实践中误工期通常是根据伤者实际住院天数及医疗机构休息期间的诊断认定，关延军住院23天,出院诊断仅是提示避免重体力劳动而非不能劳动，且没有关于休息期限的诊断；不予认可营养期100天（一审法院认定50天)。在司法实践中营养期限通常系根据医疗机构关于加强营养的建议或诊断确定，但是关延军的病例中并没有医疗机构任何加强营养的建议或诊断。二、原审法院对关延军主张精神损害抚慰金的主张予以支持，属认定事实不清，适用法律错误。根据最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释规定，范文德并未对关延军侵权，对关延军承担赔偿责任，是基于雇佣关系而承担的连带赔偿责任，不符合关于精神损害赔偿的法律规定,不应承担精神损害赔偿责任。三、原审法院依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定，认定范文德为适格被告，不予准许追加实际侵权人李绍国，属认定事实不清，适用法律错误。本案实际侵权人李绍国与范文德是雇佣关系，在工作过程中过失侵权，并非雇佣关系以外的第三人侵权。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条的规定，范文德基于雇佣关系承担连带赔偿责任后对侵权人有追偿权，即真正的赔偿责任人（包括精神损害赔偿金）是实际侵权人李绍国。因此为节省司法资源，范文德向法院申请追加李绍国为本案共同被告参加诉讼符合法律规定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。 关延军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。修改后的证据规则对单方鉴定已有明确规定，一审判决符合法律规定。范文德作为接受劳务一方是替代责任，应当承担责任范围内的全部替代责任。本案没有必要追加李绍国，不影响范文德的追偿权。请求维持一审判决。 关延军向一审法院起诉请求：1.要求范文德赔偿医疗费4901.64元（2711元＋2190.64元）、住院伙食补助费2300元、护理费14,358.27元（154.39元×93天，特级护理39小时、一级护理4天、二级护理14天，鉴定意见出院后护理期限50天）、误工费16,616.8元（207.71元×80天）、营养费5000元（100元×50天）、交通费100元、鉴定费2100元、残疾赔偿金64,598元（32,299元×10%×20年）、复印费36.8元、精神损害抚慰金5000元、拖欠的劳务费2400元（2019年11月1日-2019年11月12日，12天×200元每日），合计117,411.51元；2.诉讼费由范文德负担。诉讼过程中，关延军请求劳务费天数按照8天计算，其余天数自愿放弃。事实与理由：2016年10月，范文德因经营需要雇佣关延军从事集成吊顶工作，期间一直以现金的方式支付工资。2019年11月12日，关延军与范文德及同事于景新、王凤成、李绍国在江源区国家电网后侧三楼工作中，李绍国操作射钉枪失误，打中关延军臀部受伤住院，经鉴定为十级伤残。范文德支付2.8万元，李绍国支付5000元医疗费后，对其他费用因一直无法达成一致，不再支付。关延军是受雇于范文德，在雇佣期间受到伤害，依据中华人民共和国侵权责任法第35条的规定，范文德应当对侵权行为造成的损害赔偿承担责任。为维护自身合法权益，关延军提起诉讼。 一审法院认定事实：范文德雇佣关延军从事集成吊顶工作，每日工资200元，工资以现金方式按日结算。2019年11月12日，关延军在江源区国家电网后侧三楼工作时，因李绍国操作射钉枪时失误，打中关延军臀部致其受伤。 关延军受伤后，在白山市中心医院住院治疗23天（2019年11月12日-2019年12月5日），特级护理39小时、一级护理4天、二级护理14天、三级护理3天，被诊断为开放性腹部损伤、腹膜后血肿、肠破裂穿孔、腹腔内出血等症，花费医疗费35,711元、挂号费11元。出院医嘱载明：注意休息，避免重体力劳动，一个月后回院复查CT。关延军后期复查费用花费3270.64元（2339.99元+716元+184.65元+30元）、挂号费9元。关延军住院期间，范文德垫付医疗费28,000元，李绍国垫付医疗费5000元。关延军本案主张医疗费4901.64元。 2020年6月1日，吉林三源司法鉴定所受理了关延军单方对于人身损害伤残等级及误工、护理、营养期评定的鉴定申请。2020年6月10日，吉林三源司法鉴定所出具吉三源司鉴[2020]临鉴字第26号司法鉴定意见书，鉴定意见为：关延军因外伤致肠破裂，伤残程度已构成标准中的十级伤残，误工期限为80天，护理期限为50天，营养期为100天。关延军花费鉴定费2100元、交通费100元、复印费36.8元。 诉讼过程中，范文德以单方委托不符合法定程序，不能作为证据使用及对鉴定意见内容多项存在异议为由，申请对关延军伤残等级、合理误工期限、护理期限、营养期限重新进行司法鉴定。 另查，范文德雇佣关延军期间（2019年11月1日-2019年11月12日），拖欠关延军劳务费1600元（200元/天×8天）。 一审法院认为，关延军作为范文德雇佣的劳务人员，在提供劳务的过程中被他人损害受伤，所产生的合理损失理应由范文德承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案范文德为适格被告，关延军有权选择赔偿责任主体，故对于范文德答辩意见中请求追加李绍国为被告的申请，不予准许。关于关延军主张按建筑业标准计算误工费的问题。建筑业指专门从事土木工程，房屋建设及设备安装以及工程勘察设计工作的生产部门。关延军从事的是集成吊顶工作，并不属于该类别，故关延军的误工损失标准应比照居民服务、修理和其他服务业标准计算。关于范文德申请重新进行司法鉴定的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”范文德提交的证据及申请的理由均不足以对司法鉴定意见反驳，故对其重新鉴定的申请不予准许。吉林三源司法鉴定所具备鉴定机构资质，鉴定程序合法，故对吉林三源司法鉴定所出具的鉴定意见，予以采信。关延军因此次事故造成十级伤残，势必给其造成严重精神损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，故对于关延军主张的精神损害抚慰金5000元，酌定予以支持。 关延军因本次伤害产生的合理损失有：医疗费4901.64元、住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）、护理费7719.5元（154.39元/天×50天）、误工费12,351.2元（154.39元/天×80天）、营养费1500元（30元/天×50天）、交通费100元、鉴定费2100元、残疾赔偿金64,598元（32,299元×10%×20年）、复印费36.8元、精神损害抚慰金5000元、拖欠的劳务费1600元（8天×200元/天），合计102,207.14元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”第十一条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：“范文德于本判决发生法律效力后十日内给付关延军因此次受伤所产生的各项损失102,207.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2548元，减半收取1272元，由关延军负担114元，由范文德负担1158元。” 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”范文德虽对关延军所提交的鉴定意见不认可，但关延军所委托的鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资质，鉴定检材双方当事人亦无异议，范文德并未提交充分相反证据证明本案存在重新鉴定的法定情形，其未尽到举证之责，一审判决并无不当。 综上所述，范文德的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2548.00元，由上诉人范文德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 綦家通 审 判 员 朱济生 审 判 员 闫 靓 二〇二一年三月二十三日 法官助理 顾百发 书 记 员 刘思辰