云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终2016号上诉人（原审被告）：中正道和建筑工程有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道翠湾社区福强路4001号文化创意园B座三层306。法定代表人：吴培灿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊文辉，广东嘉得信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：大理大声旅业有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市银桥镇。法定代表人：黄循新，公司董事长。委托代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人中正道和建筑工程有限公司因与被上诉人大理大声旅业有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中正道和建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销（2018）云2901民初3679号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决称：“被告在本院期限内未对《单位工程清单与计价表》发表质证意见”。这与事实完全不符。事实是，上诉人收到《司法鉴定意见书》后，及时向一审法院及鉴定机构表示该意见书不够明细，未列明具体的计价依据和清单，我方无法对其进行评估，请鉴定单位补充鉴定材料。但一审法院及鉴定机构迟迟未补充材料，且一审法官称下次开庭时通知鉴定单位到庭质证即可。但是，在第二次庭审时，法庭并未通知鉴定机构到庭。上诉人在第二次庭审时提交了请求补充鉴定材料的书面申请，一审法官称庭后答复上诉人。2020年8月上诉人收到一审法院寄来的鉴定意见书补充材料。上诉人及时组织工程技术人员研究后，于2020年9月11日向一审法院寄出了《关于对司法鉴定的异议》，且一审法院于第二天收到了该异议书！2、本案最大的争议点是：施工合同（即《合作协议》）是否己解除，是否应解除。原审判决在“本案争议的事实”部分，根本未提及此问题，且错误地认为“合作协议经双方协商已合意解除”。二、一审判决适用法律错误。被上诉人既未诉请判令解除施工合同，也自始至终未通知上诉人解除施工合同。但一审法院却认为施工合同已协商解除，缺乏事实依据。事实是：上诉人从未有过违约行为，被上诉人无权解除，也未通知解除施工合同。一审判决认定合同己合意解除的唯一依据是会议纪要，但会议纪要只谈到阶段性结算的时间节点，完全没有解除合同的合意。上诉人项目负责人在会议上同意做阶段性结算，也是因被上诉人称项目的其它部分暂时无法施工、要求先结算已完工部分。所以，施工合同仍继续有效。综上，一审法院错误认定案件事实、错误认为施工合同已解除，且对上诉人的司法鉴定异议不予答复，甚至称上诉人未提出异议，从而作出了错误的判决。大理大声旅业有限公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：一、上诉人所提原审认定事实不清的理由完全不能成立。上诉人超过一审法院所限定的提交质证意见的期限，一审认定上诉人在期限内未对《单位工程清单与计价表》发表质证意见，完全正确。上诉人与答辩人之间的《大理银桥国际旅游度假养生项目装饰装修合作协议》已经双方合意解除。二、一审判决适用法律正确。双方签订的合作协议是一份意向性协议，并非正式的装饰装修施工合同。双方于2018年4月26日召开协调会，并形成《会议纪要》，双方合作关系已经解除。三、上诉人对司法鉴定意见提出的异议不能成立。综上，要求驳回上诉，维持原判。大理大声旅业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告工程预付款3,793,035.86元（工程预付款3,415,500.89元+保修金377,534.97元）及该款从2017年11月22日起至返还之日止，按中国人民银行贷款基准利率计算的利息；2、判令被告向原告支付其占用10,000,000元装修预付款的利息175,208元；3、判令被告向原告开具数额为6,084,499.11元（税率为10%）的增值税专用发票，否则应向原告赔偿不能抵扣的增值税进项税款损失608,449.90元（6,084,499.11元×10％）；4、判令被告向原告支付工程造价结算编制费用32,570元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，原、被告签订了《大理银桥国际旅游度假养生项目装饰装修合作协议》（以下简称《合作协议》），约定原告将大理银桥国际旅游度假养生项目装饰装修工程交由被告实施。大理银桥国际旅游度假养生项目总建筑面积99704.48㎡。本协议承包范围为R3公寓1-8#组团46847.94m2及R4公寓4648.13m2(面积以实际结算为准)；本工程为含税可调总价合同，合同暂定总价为200,000,000元，面积约51495.97m2，每平方米单位报价约为3,900元。承包方式为招标图纸范围内合同总价：包人工、材料、工期、机械、安全及文明施工、必要的赶工费、技术措施费，二次深化设计费、施工水电费、安装、收边收口、成品保护，各类检测试验费等费用。付款方式：本工程预付款10%，每月进度款发放已完成合同金额的80%，建设工程通过竣工验收且结算审定完成后，支付至工程总价的97%，同时需提供合同结算价总额100%当地税务部门认可的正规发票，其余3%作为保修金，保修期满二年无息返还保修金，同时承包人需提供增值税专用发票，税率按11%计取。协议还约定：依据本协议约定内容后续签订正式合同文件含合同协议条款、中标通知书、工程质量保修协议、承包范围及工作内容、开办费等。《合作协议》签订后，被告完成了113公寓1、2号楼的部分装修工作。在被告对113公寓1、2号楼施工期间，原告发函给被告要求返还预付款及完善工程资料后双方之间签订正式合同文件；后被告回函原告解决方案：一、被告返还20,000,000元预付款中10,000,000元后，剩余10,000,000元预付款待本工程（约200,000,000元造价）工程竣工后再结算；二、解除双方合同，由第三方对被告已完成工程进行结算后，对原告支付的预付款多退少补。2018年4月26日，原、被告对被告完成的113公寓1、2号楼外墙及公共走道的结算事宜进行会议协商，形成会议纪要。会议纪要明确被告施工内容以2018年4月17日为施工的结点，由第三方勤瑞做一个量价核实后，原、被告再协商签字确认；结算后，双方认为合理，则签后续施工补充协议，双方认为不合理则准备退场工作。2018年8月9日，大理勤瑞造价咨询有限公司经核算，对被告完成的113公寓1、2号以2018年4月17日为时间结点作出了《预结算价格汇总表》《预结算价》，认定被告施工的“公寓-1#楼外墙及公共走廊精装修的土建以及安装工程的工程款为6,579,805,36元、113公寓-2#楼外墙及公共走廊土建以及安装工程的工程款为2,276,808,62元合计8,856,613.98元，原告支付工程造价结算编制费用32,570元。大理勤瑞造价咨询有限公司出具《预结算价格汇总表》《预结算价》后，原、被告并未按该二份结算表对2018年4月17日前被告完成的施工款项予以结算。2018年5月，原告（发包方、甲方）与被告的郴州分公司（承包方、乙方）签订了《合同协议书》，约定由被告的郴州分公司完成113公寓1、2号楼的装饰收尾工程，承包范围以双方确认工程分部分项为准，以实际完成面积结算为准。结算终价按实际完成工程量结算审定为准，同时承包人需要提供增值税专用发票，税率按10%计取。承包方式：图纸范围内合同价为支付包人工、材料、辅材、工期、机械、安全及文明施工、必要的赶工费、技术措施费、各类检测试验等费用。双方确定工程内容、范围及工程价格后3天内，甲方应预付合同造价50%的工程款给乙方，作为材料进场定货加工款项，工程款按月进度为该月85%，经发包方、监理及设计单位三方验收，且乙方办理完成验收及移交手续后，工程款付至合同结算款的97%，留3%为本项目的维修金，一年后一次性支付。工期约60天。2018年年底，被告的郴州分公司完成了该《合同协议书》约定的施工内容，该工程初验合格。在被告施工期间，原告预付了24,000,000元工程预付款(2017年8月14日原告预付被告工程预付款9,700,000元、2017年12月15日原告预付了工程预付款4,000,000元、2017年11月22日原告预付了工程预付款10,300,000元)，2018年4月17日被告返还原告预付款10,000,000元；原告向被告的郴州分公司预付工程款2,000,000元。被告向原告开具了4,000,000元的增值税发票，被告的郴州分公司向原告开具了2,500,000元的增值税发票。一审法院认为，合作协议约定了后续原、被告需签定正式合同文件明确双方的权利义务，由于双方在后续协商中未达成一致，未签订正式合同文件，被告完成R3公寓-1#、2#部分装修工程的施工内容后，被告回函原告，同意解除双方的《合作协议》，且双方形成会议纪要，对被告完成R3公寓-1#、2#部分装修工程结算事宜、后续合同签订进行了约定，因此原、被告签订的《合作协议》经双方协商已合意解除；针对R3公寓-1#、2#装修工程未完工收尾部分，原告与被告的郴州分公司签订了《合同协议书》，且均已按约定履行，被告的郴州分公司已经完成施工内容。在本案审理中查明被告（含被告的郴州分公司）施工的R3公寓-1#、2#装修工程以及零星工程造价经鉴定造价12,584,499.11元，原告已经预付了16,000,000元，原告多付的3,415,500.89元工程预付款，被告应当予以返还。原告向被告支付工程预付款的目的为待工程结束后予以结算，但原告向被告支付该款时双方对该款的利息事宜未进行约定，因此原告主张被告承担预付工程款利息的请求，没有事实依据，不予支持。对于原告主张应当暂扣被告3%的保修金计377,534.97元的主张，《合作协议》约定被告施工的结束时间结点为2018年4月17日，保修期为2年即到2020年4月17日；被告的郴州分公司完工时间结点为2018年年底，维修期为1年。根据上述约定及实际施工情况，被告（被告的郴州分公司）施工工程均已过了保修期，且诉讼中，原告提交的证据不能充分证实被告（含被告的郴州分公司）施工的工程存在质量瑕疵，原告主张暂扣保修金377,534.97元的主张不予支持。对于原告请求被告开具6,084,499元工程款增值税发票的请求，被告（含被告的郴州分公司）完成施工的工程造价12,584,499.11元，原告支付工程款项后，被告应当按合同约定向原告开具相应数额的发票，被告已经开具了6,500,000元工程款项的增值税发票，剩余未开具工程款发票金额为6,084,499.11元，原告主张被告开具该剩余款10%的增值税发票是行使合同权利且未超出双方合同约定，予以支持。对于原告支付大理勤瑞造价咨询有限公司鉴定费32,570元以及本案诉讼期间的鉴定费90,000元，应由原、被告各自承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十一条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、被告中正道和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告大理大声旅业有限公司工程预付款3,415,500.89元。二、被告中正道和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大理大声旅业有限公司开具数额为6,084,499.11元（税率为10%）的增值税专用发票。三、被告中正道和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告大理大声旅业有限公司鉴定费61,285元。四、驳回原告大理大声旅业有限公司的其它诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。上诉人对一审法院认定的事实认为：一审认定上诉人回函被上诉人，同意解除双方的《合作协议》，不是事实，双方并没有达成无条件解除合同的合意。本院认为，一审认定双方已合意解除《合作协议》的认定依据不足，上诉人的异议主张成立。对其余一审认定事实，本院予以确认。本院认为，二审双方争议的焦点一是合作协议是否己合意解除，被上诉人是否对已完工程有结算请求权；二是鉴定结论认证程序是否符合规定。双方于2017年8月8日签订的《大理银桥国际旅游度假养生项目装饰装修合作协议》，协议第4条“工程材料：正式合同中另行约定”，第9条“根据本协议约定内容后续签订正式合同文件由以下几部分组成，各组成部分能够互相解释，互为补充与说明。其组成和解释如下：①合同协议条款；⑥承包范围及工作内容；⑨合同图纸目录及合同图纸⑩工程量计算规则及单位说明等十三项内容”。说明《合作协议》是意向性合作框架协议，后续仍需要签订正式合同文件来具体明确装饰装修合同的权利义务。上诉人的分支机构郴州分公司与被上诉人签订的合同协议第一条，也明确了先由郴州分公司装饰装修，后续根据施工质量增加工程。这些协议说明《合作协议》虽确定了装饰装修的总的范围、总的合同价及单价等主要内容，但是否签订正式合同及单项装修工程是否施工都需要在实际合作中确定。本案双方在执行《合作协议》过程中，因洱海保护等原因，装饰装修工程的实施并不顺畅，双方产生矛盾，上诉人方实际施工完成了R3公寓-1#、2#装修工程以及零星工程。2018年4月26日，双方进行会议协商，形成会议纪要。会议纪要明确上诉人施工内容以2018年4月17日为施工的结点，由第三方勤瑞公司做一个量价核实后，原、被告再协商签字确认,结算后，双方认为合理，则签后续施工补充协议，双方认为不合理则准备退场工作。勤瑞公司作出预结算价后，上诉人没有认可，双方未再签订新的合同，也未明确协商解除《合作协议》。上诉人关于《合作协议》未合意解除的理由成立。但双方在会议纪要及书面回函中均明确对已完成的工程进行结算，加之上诉人实际施工完成了R3公寓-1#、2#装修工程以及零星工程后，双方未继续合作，上诉人已经实际退场。被上诉人请求结算工程款，并由上诉人退回多付工程款的理由成立。上诉人关于合作协议未合意解除，被上诉人没有结算请求权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审中司法鉴定程序及鉴定意见的认证问题，一审依据民事诉讼法的规定，由双方选定鉴定机构。鉴定机构组织双方提交施工材料和现场勘验。鉴定程序符合法律规定。鉴定意见作出后，双方对鉴定意见进行了质证，上诉人要求由鉴定机构出具相关补充材料，鉴定机构根据要求出具了《单位工程工程清单与计价表》。一审法院于2020年8月3日邮寄送达给上诉人《单位工程工程清单与计价表》，并于8月24日电话通知上诉人5日内提出书面意见，上诉人未在规定期限内提出意见。一审对鉴定意见的认证正确。上诉人关于一审对鉴定意见的认证错误的上诉理由不能成立，本院不予支持综上所述，上诉人中正道和建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51118元，由上诉人中正道和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨瑞东审判员  杨月秀审判员  杨晓钟二〇二一年三月五日书记员  王建莹