湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终114号 上诉人（原审原告、执行案外人）：湖南荟萃置业有限公司，住所地：醴陵市醴泉二区（即国瓷路与醴泉路交汇处）。 法定代表人：胡图，董事长。 委托诉讼代理人：殷进文，湖南莱茵律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘静，湖南莱茵律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：王明英，女，1972年5月3日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 原审第三人（被执行人）：朱江**，女，1974年1月6日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 原审第三人（被执行人）：丁方中，男，1973年4月26日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 委托诉讼代理人：朱江**，女，1974年1月6日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。系丁方中之妻。代理权限为特别授权。 上诉人湖南荟萃置业有限公司因与被上诉人王明英、原审第三人朱江**、丁方中案外人执行异议之诉一案,不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2020）湘0281民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南荟萃置业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判不得执行醴陵市××号××栋××楼××号房屋；2、由被上诉人及第三人承担所有诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对本案关键事实及其法律性质的认定前后矛盾，逻辑混乱，确有错误。二、包括第三人、湖南醴陵农村商业银行在内的各方当事人均认可，在上诉人对第三人向银行的按揭贷款向银行承担阶段性连带责任保证期间，涉案房屋的所有权仍归上诉人。三、原审判决未优先适用特别法律规范《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，系适用法律错误，导致其违背事实和法律，滥用审判权，否定上诉人基于不动产登记簿的登记对涉案房屋享有的足以排除强制执行的真实、合法所有权。 王明英辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回。 朱江**、丁方中辩称，房屋产权预告登记是我方的名字，欠钱也确实属实。 湖南荟萃置业有限公司向一审法院起诉请求：1．判决不得执行醴陵市××号××栋××楼××号房屋（不动产）；2．由被告及第三人承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告王明英与第三人丁方中、朱江**民间借贷纠纷一案，醴陵市人民法院于2019年11月19日作出（2019）湘0281民初3742号民事判决书，判决：被告丁方中、朱江**于本判决发生法律效力后十日内共同偿还原告王明英借款本金100000元，并支付利息（自2019年6月1日起，按照年利率24%计算至借款清偿之日止）。诉讼期间，醴陵市人民法院依据被告的财产保全申请，于2019年11月1日查封了第三人丁方中、朱江**所有的位于醴陵市××号××栋××楼××号的房屋。判决生效后，第三人丁方中、朱江**未履行判决书确定的义务，被告王明英向醴陵市人民法院申请执行，该院于2020年1月3日立案执行，并于2020年4月20日作出（2020）湘0281执42号之二执行裁定书，裁定：评估、拍卖第三人丁方中、朱江**所有的位于醴陵市××号××栋××楼××号房屋。原告对该裁定不服，向该院提出书面异议，醴陵市人民法院受理后，依法组成合议庭进行书面审理，并于2020年9月27日作出（2020）湘0281执异54号执行裁定书，裁定：驳回异议人湖南荟萃置业有限公司的异议请求。 原审另查明，原告与第三人于2016年7月15日签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定原告将位于醴陵市××号××栋××楼××号房屋出卖给第三人，案涉房屋于2016年7月26日在醴陵市××商品房预告登记（不动产登记证明号：湘（2016）醴陵市不动产登记证明第0000380号）。第三人于2016年7月15日与湖南醴陵农村商业银行签订了《个人住房按揭贷款合同》，原告为该贷款合同的连带保证人。第三人于2019年2月入住该房屋，后第三人未按期偿还银行贷款，银行要求原告承担保证责任并多次从原告的账户扣款。2020年5月22日，原告起诉至法院要求解除原告与第三人签订的《商品房买卖合同（预售）》，后双方达成调解，醴陵市人民法院制作（2020）湘0281民初1678号民事调解书，调解协议：一、原告湖南荟萃置业有限公司与被告朱江**、丁方中继续履行双方于2016年7月15日签订的《商品房买卖合同（预售）》。二、被告朱江**、丁方中自愿偿还原告湖南荟萃置业有限公司代还的银行按揭款57597.81元，并自愿支付违约金22743.95元。三、上述两笔款项共计80341.76元，被告朱江**、丁方中在2020年7月10日之前付清，逾期原告将申请法院强制执行。四、2020年4月20日之后的银行按揭贷款由被告朱江**、丁方中自己负责偿还。五、案件受理费368元，减半收取计184元，被告朱江**、丁方中自愿负担。 一审法院认为：本案系执行异议之诉，争议焦点为：原告的诉讼请求能否得到法律的支持。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”及第十八条：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”规定，本案中，一审法院于2019年11月1日对案涉房屋采取查封措施系预查封，效力等同于正式查封，故预查封虽非针对被执行人已经取得产权登记的房屋,但预查封房产的执行对象应当包括被执行人在履行商品房买卖合同过程中取得的可供执行的财产权益。第三人丁方中、朱江**于2016年7月15日从原告处购买案涉房屋，并办理了预告登记，该预告登记是第三人享有的物权期待权，系该房屋在人民法院查封之前的权利人。一审法院于2019年11月1日对案涉房屋的预查封行为效力等于查封，原告在一审法院查封后另案起诉要求解除与第三人签订的《商品房买卖合同（预售）》，后经一审法院主持调解，原告与第三人协商确认该《商品房买卖合同（预售）》继续履行。案涉房屋虽登记在原告名下，但该登记是开发建设单位的初始登记，原告在明知案涉房屋被查封的情况下仍然放弃行使合同解除权，此时原告所拥有的权利为该调解协议所确认的债权请求权，其可依据生效的调解书的内容向第三人主张权利，而非径行在本案中要求解除合同。现因原告就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告主张不得执行案涉房屋的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告湖南荟萃置业有限公司的诉讼请求。 二审中，上诉人向本院提交了两组证据，证据一：预购商品房抵押权预告登记约定书，拟证明银行和第三人均认可涉案房屋暂不具备转本登记条件，在预购商品房抵押权预告登记转为本登记之前，房屋的所有权人为上诉人。证据二：醴陵市农商行贷款营销中心出具的《关于扣收湖南荟萃置业有限公司保证金偿还逾期按揭贷款的函》，拟证明由于第三人违约不归还银行贷款，导致银行扣收上诉人的保证金。被上诉人王明英质证认为，对证据一的真实性、关联性和证明目的不予认可，对证据二的关联性和证明目的不予认可。原审第三人朱江**、丁方中质证认为，对证据一的真实性不确定，是否属于本人签名不记得了，对关联性和证明目的不予认可，对证据二的真实性不能完全确认，根据本人的记录，其已还款8万多元，加上首付款，实际已出资10万多元。本院对上诉人提供的两组证据将综合全案予以综合认定。被上诉人及原审第三人在二审期间未提供新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，湖南荟萃置业有限公司与朱江**、丁方中签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第三条第2款约定：“出卖人、买受人双方一致同意，出卖人作为买受人银行贷款的阶段性保证人，保证期至本合同商品房设定抵押之日。如买受人在出卖人的保证期内不能如期归还其到期应还的银行贷款，致使银行直接从出卖人的银行帐户划扣款项的，发生该类情况连续三个月或累计六个月，出卖人有权解除商品房买卖合同，向买受人追偿被划扣的款项，并要求买受人承担总房款5%的违约金。”一审期间，上诉人湖南荟萃置业有限公司根据该合同约定以民事起诉状的形式通知原审第三人朱江**、丁方中解除调解协议及《商品房买卖合同（预售）》，朱江**、丁方中在接到该通知后未请求人民法院确认解除行为的效力。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。争议焦点为：上诉人湖南荟萃置业有限公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。本案中，原审第三人朱江**、丁方中虽依据与上诉人湖南荟萃置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》取得了涉诉房屋的居住、使用权，但从物权法定、未经登记不发生效力的规定来看，此时，两原审第三人尚不能取得所购买房屋的所有权，未进行登记前，其物权权能是受到限制的。第五百六十二条规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。原审第三人朱江**、丁方中虽采用按揭贷款的方式购买了涉案房屋并居住使用，但因其未按照购房合同和借款合同的约定偿还银行按揭贷款，致使上诉人湖南荟萃置业有限公司承担了担保责任，多次替原审第三人朱江**、丁方中偿还银行按揭贷款。此情况下，上诉人湖南荟萃置业有限公司依据合同约定和相关法律规定，解除与原审第三人朱江**、丁方中签订的关于涉案房屋的《商品房买卖合同（预售）》并无不当。因解除权属形成权的一种，在上诉人湖南荟萃置业有限公司解除的通知到达两原审第三人时，双方所签订合同即解除，且原审第三人亦未向法院起诉确认该解除行为的效力。本院认为，虽然最高人民法院的相关司法解释中规定预查封的效力等同于正式查封，但该规定只是对预查封的执行效力进行了规范，而非认定预查封指向的标的是正式物权。且人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。在未办理物权登记的前提下，预查封的标的只能是一种期待的权利或指向的是不动产买卖合同中的债权权利。案涉《商品房买卖合同（预售）》解除后，预告登记失效，原审第三人朱江**、丁方中不再享有相应的物权期待权。而湖南荟萃置业有限公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请排除执行。 综上，上诉人湖南荟萃置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条、第五百六十二条、第五百六十三条第三款、第五百六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初3380号民事判决； 二、停止对醴陵市××号××栋××楼××号房屋的执行。 一审案件受理费1809元，由原审第三人朱江**、丁方中负担。二审案件受理费1809元，由原审第三人朱江**、丁方中负担。 本判决为终审判决。 审判长  祁湘清 审判员  彭德华 审判员  肖 晶 二〇二一年三月八日 法官助理彭华 书记员刘林玉