云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)云04刑终2号原公诉机关云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李赛，男，1977年1月2日出生，云南省元江县人，汉族，大学本科文化，元江县人民政府办公室综合股，家住元江县文化路97号2幢2单元601室，现住元江县。2020年5月25日因涉嫌严重违纪、职务违法被元江县监察委员会留置，2020年6月30日解除留置。2020年6月30日，因涉嫌玩忽职守罪，元江县人民检察院决定刑事拘留，同日被元江县人民检察院取保候审。经元江县人民法院决定，于2020年11月23日被执行逮捕。辩护人段志恒、胡云凤，云南段志恒律师事务所律师。云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院审理云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人李赛犯玩忽职守罪一案，于2020年11月18日作出（2020）云0428刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人李赛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人，听取玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2005年8月15日，经元江县机构编制委员会批准，设置元江县人民防空办公室，并作为县政府办公室内设机构，机构规格为正科级，核定事业编制2名，领导职数设主任1名，元江县人民防空办公室的工作职责为在县域内行使对公民、法人和其它组织的人民防空行政违法实施处罚。办理人民防空行政审批和行政许可事项、登记人民防空设施、征收人民防空易地建设费。对城市和经济目标的防空建设进行监督检查，防空地下室进行质量监督和竣工验收等行政执法工作。2012年6月11日，元江县人民防空办公室设置为县人民政府其他机构，机构规格为正科级，核定事业编制4名，领导职数设主任1名（正科级）、副主任1名（副科级）。2006年至2015年期间，被告人李赛系元江县人民防空办公室工作人员（工勤编制）。原判认定上述事实的证据有：1、元江县机构编制委员会元机编[2005]12号文件、元江县人民政府元政办发[2011]53号文件，证实2005年8月15日，经元江县机构编制委员会批准，设置元江县人民防空办公室，为县政府办公室内设机构，机构规格为正科级，核定事业编制2名，领导职数设主任1名，人民防空办公室的工作职责为在县域内行使对公民、法人和其它组织的人民防空行政违法实施处罚。办理人民防空行政审批和行政许可事项、登记人民防空设施、征收人民防空易地建设费。对城市和经济目标的防空建设进行监督检查，防空地下室进行质量监督和竣工验收等行政执法工作。2、元江县机构编制委员会元机编[2012]25文件，证实2012年6月11日，元江县人民防空办公室设置为县人民政府其他机构，机构规格为正科级，核定事业编制4名，领导职数设主任1名（正科级）、副主任1名（副科级）。3、职工信息确认表、机关工勤人员年度考核登记表、情况说明等，证实2006年至2015年期间，被告人李赛系元江县人民防空办公室工作人员（工勤编制）。一、2009年12月，元江县红河龙苑商住楼项目方申请配套建设防空地下室，并获得元江县人民防空办公室颁发的人防工程建设许可证。2011年12月，因红河龙苑商住楼项目没有建设配套防空地下室，导致红河龙苑商住楼项目验收不了，元江县红鹏经贸有限公司以2009年12月10日为落款日期，向元江县人民政府提出红河龙苑商住楼项目地下防空地下室易地建设申请、申报单等材料，申报单载明元江县红河龙苑商住楼项目主楼16层，裙楼2层，地上总建筑面积17915.4平方，基础开挖深度5.3米，被告人李赛对元江县红河龙苑商住楼项目防空地下室易地建设申报以2009年12月23日为落款日期进行审核，该申报项目符合易地建设条件，按照1200元/平方米乘以主楼（16层）占地面积958.3M2，加上10元/平方米乘裙楼（2层）总建筑面积485.36M2，计算得出元江县红河龙苑商住楼项目防空地下室易地建设费为1154800元。2011年12月19日，元江县红鹏经贸有限责任公司向元江县财政局缴纳防空地下室易地建设费1154800元。元江县红河龙苑商住楼项目层数大于10层，应以1200元/平方米乘以建筑占地面积1200.98M2计算，应收防空地下室易地防空建设费1441176元，少收了防空地下室易地防空建设费286376元。原判认定上述事实的证据有：1、元江县红鹏经贸有限责任公司关于准予红河龙苑商住楼项目人防工程实行易地建设的申请、防空地下室易地建设申报单及所附材料、建设总平面图等；2、元江县住房和城乡建设局出具的情况说明；3、非税收入一般缴款书（回单）；4、证人李某、吕某1、吕某2、曾某的证言；5、被告人李赛的供述和辩解。二、2010年8月15日，因工程项目离地下水位较近不适于修建人防工程，元江县人民医院向元江县人民防空办公室申请免建地下防空室，申请项目为元江县人民医院综合住院楼，地面楼层数为主楼9层；裙楼为半地下层一层、技术夹层一层（层高2.7米）；地面总建筑面积10811.75M2；一层建筑面积1000.58M2，基础开挖深度2.92米。2010年8月18日，被告人李赛在对元江县人民医院综合住院楼项目防空地下室易地建设申报审核时，按照地上9层，10元/平方米乘以10811.75M2计算，计算得出元江县人民医院综合住院楼项目防空地下室易地建设为54050元（减半征收）。2011年8月26日和2012年1月17日，元江县人民医院分两次将各54050元的防空地下室易地建设费交到了元江县财政局。元江县人民医院综合住院楼项目防空地下室易地建设费应以10层标准，即1200元/平方米乘以首层建筑面积1000.58M2计算，应收防空地下室易地建设费1200696元，少收了防空地下室易地建设费1092596元。另查明，2020年6月5日，元江县人民医院缴纳了防空地下室易地建设费1092596元。原判认定上述事实的证据有：1、元江县人民医院综合住院楼地下防空室免建申请书、防空地下室易地建设申报单及所附材料、建设总平面图、立面图等；2、元江县住房和城乡建设局出具的情况说明；3、非税收入一般缴款书（回单）、中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）；4、证人龙某、吕某1、吕某2、曾某的证言；5、被告人李赛的供述和辩解。三、2011年1月5日，因工程项目地质条件不适于修建人防工程，玉溪市中天房地产开发有限公司向元江县人民政府申请防空地下室易地建设，工程项目名称为中天财富，申请载明小区内建设25层3幢、18层1幢、16层1幢、15层2幢、14层1幢，主楼层数为14-25层、裙楼2层、3层；地面总建筑面积104646.36M2；建筑底层占地面积7886.53M2，基础开挖深度（米）：3米。2011年5月11日，被告人李赛在对元江县“中天财富”商住楼项目防空地下室易地建设申报审核过程时，按照1200元/平方米乘以5200M2主楼占地面积，加上10元/平方米乘裙楼总建筑面积5414.34M2计算，计算得出元江县中天财富商住楼项目防空地下室易地建设费为6294143元，2011年5月11日，玉溪市中天房地产开发有限公司向元江县财政局缴纳防空地下室易地建设费1000000元；2011年11月10日，缴纳防空地下室易地建设费1000000元；2012年1月10日分2次分别缴纳防空地下室易地建设费3550000元、744143元，共计缴纳了防空地下室易地建设费6294143元。元江县“中天财富”商住楼项目有地下室，基础开挖超过3米，应以1200元/平方米乘以底层建筑面积7886.53M2计算，应收防空地下室易地建设费9463836元，少收了防空地下室易地建设费3169693元。原判认定上述事实的证据有：1、申请、防空地下室易地建设申报单及所附材料、平面图、情况说明等；2、元江县住房和城乡建设局出具的情况说明；3、非税收入一般缴款书（回单）；4、证人陈某、何某、吕某1、乐某的证言；5、被告人李赛的供述和辩解。本案另有到案经过、留置决定书、解除留置决定书、搜查证、拘留决定书、取保候审决定书、户口证明、统一社会信用代码证书、玉溪市人民防空办公室玉人防[2011]11号文件、国务院中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干意见、元江县人民政府专题办公会议纪要、元江县人民政府公告（第6号）、云南省财政厅云南省物价局云南省人民防空办公室云财综[2012]28号文件、云南省财政厅云南省人民防空办公室云财厅[2013]468号文件、云南省物价局云南省财政厅云南省人民防空办公室云财综[2014]42号文件（附防空重点城市分类）、玉溪市人民政府玉政发[2011]47号文件、云南省人民政府云南省军分区云政发[2004]166号文件、云南省发展计划委员会云南省财政厅云南省人民防空办公室云计价格[2002]635号文件、元江县人民政府办公室元政办发[2011]53号文件等证据在案佐证。上述证据证实的内容原判已作阐述，本院不再赘述。原判认为，被告人李赛身为国家机关工作人员，在元江县人民防空办公室工作期间，在对元江县红河龙苑商住楼项目、元江县人民医院综合住院楼项目、元江县中天财富商住楼项目申请、申报防空地下室易地建设审核过程中，严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，错误计算防空地下室易地建设费，少收取防空地下室易地建设费4548665元，致使国家和人民的利益遭受重大损失，情节特别严重，被告人李赛的行为构成玩忽职守罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人李赛犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年零六个月。上诉人李赛认为原判认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判其无罪。提出：1、其没有玩忽职守罪的主体资格；2、其没有明确的工作职责和义务，不可能构成不认真履行工作职责的行为，对本案负有责任的人员系人防办主任；3、原判认定其少收元江县人民医院综合住院楼、中天财富项目易地建设费的基本事实错误；4、原判认定红河龙苑项目少收易地建设费用存在错误，且即便认定少收的费用为286376元，在另外两个项目没有少收易地建设费的情况下，根据法律规定，该起事实的犯罪数额也未达到立案标准；5、原判采用的证据存在错误。本案多份证人证言均属于个人评论性意见，且部分证人证言不符合证据的客观真实性要求，不能作为证据使用。原判引用的关于人民防空办公室的工作职责及收费流程的法律文件均是在三个项目审核结束后才颁布的，不能作为定案证据使用；6、原判引用《云南省实施办法》第十一条的法律规定用于认定3米以上（含3米）属于适用法律错误，该条所规定的是“修建防空地下室”的规格，与收取易地建设费用并不属于同一法律规范，原判属于类推解释，与罪刑法定原则相冲突；7、在涉案三个项目申请缴纳易地建设费时，根本不具备实地核查的条件，且在当时也无任何法律文件规定必须要进行实地核查；8、即便法院认定其构成玩忽职守罪，也应当考虑涉案部分单位缴纳了相关费用的情节，对其酌情从轻处罚；9、应当认定其具有自首情节。辩护人提出：1、李赛不属于国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的主体构成要件；2、客观方面，其即便在人防办帮忙，但没有任何文件明确其职责和义务，不可能构成不认真履行工作职责的行为；3、按照收取易地建设费收费文件的规定，其初步计算出来的易地建设费是按照规定标准计算出来的，并不违反法律规定；4、原判据以定案的证人证言、情况说明等证据未经查证属实，不能作为定罪量刑的证据使用；5、原判引用了多份在本案发生以后才颁布的法律法规及规范性文件，违反了法不溯及既往的原则；6、《云南省实施办法》第十一条的规定和《云计价格[2002]635号收费标准通知》属于不同的法律规范，不得用于认定3米以上范围含3米；7、本案存在涉案部分单位缴纳了相关费用的从轻处罚情节；8、本案出现不同的收费标准，根本原因在于《云计价格[2002]635号收费标准通知》存在根本性逻辑错误，导致不同的人有不同的理解，不能认定为被告人不正确履职。玉溪市人民检察院审查后认为，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。上诉人的辩护人在二审期间提交的《中天财富房屋面积测绘报告》及现场图片等证据，经玉溪市人民检察院质证后认为与本案的认定没有关联性，本院同意该院意见，故不作为定案依据。本院认为，上诉人李赛身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使国家和人民的利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，构成玩忽职守罪，应处三年以上七年以下有期徒刑。李赛系元江县人民防空办公室工勤人员，属于在国家机关中从事公务的人员，符合玩忽职守罪的主体身份。根据李赛在侦查阶段的有罪供述和相关证人证言，证实其作为涉案项目防空地下室易地建设费审核、计算工作的具体经办人员，负有认真审核相关材料并准确计算相关费用的工作职责，其在工作中严重不负责任，致使国家和人民的利益遭受重大损失，其行为符合玩忽职守罪的构成要件。李赛在涉案三个项目履职过程中均具有玩忽职守的行为，根据云计价格[2002]635号文件、《元江县人民政府关于加强防空地下室建设的决定》、李赛的有罪供述、相关证人证言和情况说明等，原判认定本案损失数额的证据确实、充分，且原判引用《云南省实施办法》第十一条的规定以佐证本案事实并无不当。原判在证据中列举的本案发生以后才颁布的相关文件，不影响本案犯罪事实的认定和定罪量刑。因此，对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。玉溪市人民检察院的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  崔智鹏审判员  马艳归二〇二一年三月三十日书记员  梁 娇