山西省晋中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）晋07民终708号 上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）西二道88号。 法定代表人：周青,该公司董事长。 委托诉讼代理人：白建平，该公司员工。 委托诉讼代理人：张保新，北京中伦文德太原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪娟，女，1972年11月23日出生，汉族，住山西省交口县。 委托诉讼代理人：任少达，山西树行律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人倪娟承揽合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 中冶公司上诉请求：请求二审法院依法撤销灵石县人民法院(2020）晋0729民初856号民事判决书，发还重审或依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误：1、原审判决事实不清《四方协议》、《华源-滨河1号住宅认购书》及房款收据均盖有朔州宣源房地产开发有限公司的公章，形成时间是2016年4月。（2018）晋06民初3号《民事判决书》判决解除《抵账协议》是在2018年10月，已经履行完毕。解除《抵账协议》既判力并没有扩张到此前签订《四方协议》及衍生的其他协议。在没有经过法定程序之前，《四方协议》、《华源一滨河1号住宅认购书》及房款收据仍然合法有效。2、一审法院判决给付工程款,但没有对因《四方协议》形成的《华源一滨河1号住宅认购书》及房款收据作出返还上诉人的认定。存在上诉人既要支付工程款，又无法要回抵债房屋的双重支付。二、原审判决违反法定程序。本案基于同一事实、同一法律关系在不同法院起诉，且没有任何证据证明朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初884号民事判决书已经生效的情况下又做出了新的判决，明显错误。综上，请求二审法院依法撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初856号民事判决书，发还重审或依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人倪娟辩称，四方主体签订四方协议，后来法院撤了其中两方关系，基础就不存在了，四方协议也就不存在了，但是：1.倪娟是实际施工人；2.目前生效判决的是河南城建可以向中冶求偿，现在河南城建给倪娟出了证明让倪娟起诉，然后倪娟起诉到灵石，然后上诉到中院。3.倪娟有代位求偿权。基于上述理由，倪娟可以向中冶公司主张工程款。 倪娟向一审法院提起诉讼请求：1、中冶公司支付倪娟工程款900658元及利息173620.59元（从2016年5月1日开始计算至付清之日止的利息，2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付,从2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付，暂算至2020年6月30日)，合计1074278.59元；2、本案的诉讼费由中冶公司承担。 一审法院认定事实：2014年，倪娟欲分包中冶公司总包的灵石银源兴庆煤业选煤厂部分土建、安装工程。因其没有资质，经人介绍借用河南省城建建设集团有限公司资质。2014年7月9日，倪娟以“河南城建（倪娟)”名义与中冶公司下属西北分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，倪娟自行组织人员施工，系施工合同义务的履行者，施工期间工程款项也是由中冶公司直接支付给倪娟个人。2014年12月26日，河南城建公司出具证明一份，主要载明“该公司2014年分包了中治公司灵石银源兴庆煤食业选煤厂土建工程(合同编号2014-52),该工程合同的签约、组织施工、结算回款等所有事项，均为倪娟个人办理，其仅向倪娟出借了相关资质及部分回款便利条件，双方无书面挂靠协议，有关该工程合同的一切权利与义务均为倪娟个人承担”。倪娟所施工工程，现已投入使用，工程总结算值3454088元，中冶公司仅支付部分款项，剩余900658元工程款至今未付。在倪娟向中冶公司催要工程款过程中，中冶公司提出有债务人抵给其房产可以抵债，经协商倪娟以“河南城建倪娟”名义与中冶天工、朔州宣源房地产开发有限公司（以下简称宣源房产公司)、山西省聚力环保集团有限公司（以下简称聚力环保公司）签订两份《四方协议》,协议约定以宣源房产公司位于朔州滨河一号小区两套住宅房屋总价款900658元，抵顶欠倪娟等额债务。聚力环保公司将上述房产的购房收据及《住房认购书》交付给中冶公司时任项目经理白志强，白志强又将相关手续交给倪娟。认购书约定2016年4月30日前交付房屋，但到期后，宣源房产公司不交付房产，拒不履行《四方协议》。河南城建公司将中冶公司、宣源房产公司、聚力环保公司诉至朔州市朔城区人民法院，要求交付房产。经朔州市朔城区人民法院审理，作出（2019）晋0602民初884号民事判决书，认为“宣源房产公司和聚力环保公司之间的顶账协议被已生效的（2018）晋06民初3号民事判决书依法解除，致使以房抵债合同不能履行，故倪娟(河南城建建设公司)请求交付涉案房产目的无法实现，河南城建建设公司与中冶公司之间债权债务关系未消灭，河南城建建设公司可依法另行向中冶天工公司求偿”，驳回了河南城建公司的诉讼请求。现倪娟起诉认为倪娟与中冶公司签订的合同虽然加盖有河南城建公司公章,但合同的签约、施工组织、结算、回款等所有事项，都是倪娟办理，且有河南城建公司出具的证明可以证实有关该工程的一切权利义务都由倪娟承担，倪娟是该工程的实际施工人，《四方协议》虽然签订，但债权债务关系没有消灭，中冶公司理应支付欠款。中冶公司辩称，倪娟与河南城建公司关系混同，对其双方系挂靠关系不予认可，其并未和倪娟签订合同，倪娟无诉讼主体资格;对于朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初884号民事判决书已在法定期间递交上诉状，但至今未收到法院答复。庭审中，针对中冶公司陈述已经向朔城区人民法院递交上诉状、判决书尚未生效之主张,该院限其在庭审后七日内举证,在举证期届满后，中冶公司未能举出其它证据证明其主张。此为本案事实。 一审法院认为，倪娟作为实际施工人，其以“河南城建（倪娟)”名义与中冶公司下属西北分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，倪娟不具有相应资质，应属无效合同，但倪娟所施工工程经验收合格并已投入使用，河南城建公司出具证明证实该工程合同的一切权利与义务均为倪娟个人承担，倪娟系本案适格主体。由于《四方协议》不能履行，中冶天工所欠工程款依然存在，且中冶公司对倪娟所述欠付工程款数额不持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对倪娟要求中冶公司支付欠付工程款本金900658元及利息的诉请该院予以支持,利息应从《四方协议》、《住房认购书》约定的房产交付之日即2016年5月1日计算为宜。中冶公司所辩其已对（2019）晋0602民初884号民事判决书在法定期限内向朔城区人民法院递交上诉状之主张，在该院指定的期间内其未能提供证据予以证实，故该院对其所辩不予支持。 一审法院判决：中冶天工集团有限公司在判决生效后十日内支付倪娟工程款900658元及欠款的利息损失（以工程款900658元为基数，从2016年5月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算,从2019年8月21日起至还清欠款之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算)。 二审审理期间，上诉人提交了山西省朔州市中级人民法院（2020）晋06民终828号民事判决书，该判决认为“河南城建建设公司就其债权可依法另行向中冶公司求偿”。倪娟认可其在本案中主张的工程款与河南城建建设公司在山西省朔州市中级人民法院（2020）晋06民终828号民事判决中主张的债权系同一债权。其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为：倪娟与河南城建建设公司各自起诉的中冶公司的款项实际是同一笔款项，而且河南城建建设公司起诉在先，倪娟起诉在后。朔州市中级人民法院出具的判决书明确写明此款项由河南城建建设公司向中冶公司去主张。因此，倪娟在本案中不具有诉讼主体资格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初856号民事判决； 二、驳回倪娟的起诉。 一审案件受理费14469元，减半收取7234.5元，退还倪娟；上诉人中冶公司预交的二审案件受理费14469元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  申子西 审判员  胡 睿 审判员  张晓峰 二〇二一年三月二十八日 书记员  康亚峰