云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云08民终73号上诉人（原审原告）：盐津腾飞劳务有限公司，住所地为云南省昭通市盐津县盐井镇黄葛槽文远路。法定代表人：刘让飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：武绍聪，男，1980年9月22日生，汉族，住云南省昭通市威信县。被上诉人（原审被告）：江西天宇建设有限公司，住所地为江西省南昌市青山湖区塘山镇青湖村委会青山湖大道中段336号。法定代表人：巢华亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：江爱民，江西哲远律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审第三人）：李大金，男，1988年6月5日生，汉族，户籍地云南省昭通市盐津县，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张婧，云南煜辉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王敏，云南煜辉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人盐津腾飞劳务有限公司（以下简称腾飞公司）因与上诉人武绍聪、被上诉人江西天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）、被上诉人李大金建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2019）云0828民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年2月25日组织双方进行了调查质证，上诉人腾飞公司的法定代表人刘让飞及委托诉讼代理人解家玺、上诉人武绍聪、被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人江爱民、被上诉人李大金的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾飞公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）云0828民初2195号民事判决，改判支持腾飞公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由武绍聪、天宇公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、天宇公司应与武绍聪共同承担连带责任。首先，一审认定武绍聪以江西天宇建设有限公司云南分公司（以下简称天宇云南分公司）的名义承包包括克朵五组36户农户在内的澜沧县农村危房改造工程，天宇云南分公司在《施工协议》上所使用的天宇云南分公司的公章是真实的，且协议签订时天宇云南分公司还未注销。其次，根据武绍聪的陈述，天宇云南分公司负责人钟如林等以公司名义参与了工程项目并收取了管理费，也不能排除收取了工程款。最后，从本案庭审情况看，武绍聪与天宇云南分公司存在挂靠关系在一审中并未进行查实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，天宇云南分公司未加强规范管理，导致分公司负责人等以公司名义在外展开活动，至少应当负印章管理不善的责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，天宇公司主体适格，在本案中应与武绍聪共同承担连带责任。二、一审法院对于32650元材料款认定为代付工程款的款项性质存在事实认定错误、法律适用错误。首先，32650元系天宇公司及武绍聪向腾飞公司购买建筑材料应付费用。付款资金来自于第三人李大金，李大金提交了证据并当庭对支付32650元属于材料款的事实进行了明确。其次，货币属于种类物，占有即所有，所付款项来源于李大金，并非一审所称专款专用的工程款。对于首先支付何种款项李大金有决定权，并且李大金也己明确表示首先支付32650材料款，双方对此达成了一致合意。最后，一审法院致双方合意于不顾，直接认定李大金支付的款项使用的是工程款，且将其视为代付工程款事实认定错误、法律适用错误。另，依据一审法院判决，腾飞公司不得不同时另案起诉天宇公司、武绍聪、李大金主张32650元材料款，造成司法资源浪费及各方诉累。武绍聪辩称，武绍聪收到的钱都付出去了，当时武绍聪是天宇云南分公司的项目经理。后面离开了公司，离开后相关情况就不清楚了。天宇公司辩称，一、腾飞公司要求天宇公司与武绍聪共同承担连带责任于法无据。（一）天宇公司不是案涉工程的承包人，武绍聪是木戛乡农村危房改造工程的承包人。（二）天宇公司与腾飞公司没有签订过《施工协议》。（三）武绍聪予与腾飞公司签订的《施工协议》无效。第一，《施工协议》上盖的天宇云南分公司合同专用章是他人自私雕刻的，天宇公司没有雕刻过天宇云南分公司合同专用章。第二，《施工协议》约定合同生效的条件为“本协议以工程部管理费汇到公司账号，经双方签字后生效”，天宇公司没有收到过腾飞公司支付的管理费，也没有收到业主支付的工程款，《施工协议》对天宇公司不产生约束力。（四）天宇公司也没有雕刻过天宇云南分公司财务专用章，该财务专用章是他人私刻的。（五）天宇公司与武绍聪之间不存在挂靠关系。（六）武绍聪不构成天宇公司的表见代理，武绍聪是以自己的名义与腾飞公司签订《施工协议》。二、欠材料款32650元与本案无关。腾飞公司举证的《欠条》署名人是李大金，李大金既不是《施工协议》签订人，也没有天宇公司的书面授权，无权代理天宇公司对外写欠条。李大金辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。武绍聪上诉请求：1.请求依法撤销澜沧县人民法院（2019）云0828民初2195号民事判决，依法发回重审或改判由天宇公司、李大金承担相关工程款给付责任；2.本案案件受理费由腾飞公司承担。事实和理由：一、关于天宇公司在本案中是否作为适格被告承担工程款给付义务的问题。一审人民法院认定本案2017年12月19日发包的合同属于无权代理的效力待定合同，主要依据系天宇公司未追认，而天宇云南分公司系天宇公司成立的分公司，虽于2018年4月19日注销，但本案36户危房改造和安居工程施工合同及《施工协议》，不论是签订时间还是施工时间，均与天宇云南分公司的存续时间重合。而在本案中，没有任何证据显示该分公司的注销已经进行了清算，现该分公司在云南省所经营的一切事务均不明确，负责人钟如林没有参加本案诉讼过程，除天宇公司外，没有任何人了解该分公司经营过程。因此，天宇公司关于云南分公司没有雕刻天宇云南分公司合同专用章、天宇云南分公司财务专用章，并拒绝追认36户危房改造和安居工程施工合同的主张，其应当提出证据予以证明，否则，不能认定天宇云南分公司没有参与本案合同的签订，更不能轻易认定本案合同为效力待定的无效合同。结合本案一审人民法院关于公章性质及行为效力的认定，仅明确了武绍聪对有权代理主张负有举证责任，而未明确天宇公司对无权代理主张负有举证责任，实属加重了武绍聪的举证责任，减轻了天宇公司的举证责任。武绍聪系天宇云南分公司授权参与、管理本案建设工程项目，天宇云南分公司系本案合同的当事方之一，其民事责任应当由天宇公司承担。二、关于李大金在本案中的身份问题。本案腾飞公司系李大金带入场的施工方，而李大金系本案工程从头到尾的实际管理方，只不过是用武绍聪及天宇云南分公司的名义对外开展业务，本案实际承包方和实际施工方均为李大金一人，这也就能与武绍聪参与第一次签订合同，第二次是由李大金签订合同的事实相互印证。腾飞公司又受李大金操控，李大金一方面收取了发包方的工程款后不及时支付给腾飞公司，另一方面又配合腾飞公司对武绍聪进行诉讼，其行为系典型的虚假诉讼行为。三、关于100000元管理费的问题。本案武绍聪与腾飞公司签订的《施工协议》中明确约定了管理费的费率为2%，但该《施工协议》系在36户危房改造和安居工程施工合同签订后才签署，本案的全部工程量完全能够通过36户危房改造和安居工程施工合同上的改造面积计算，能够认定腾飞公司在缴纳100000元管理费前，就知晓实际管理费仅为40000元左右。腾飞公司缴纳的管理费系其在真实意思表示下自愿缴纳的，其在本案中退还管理费的主张，不应得到支持。腾飞公司辩称，天宇公司与武绍聪存在挂靠施工和实际施工的关系，所以应共同承担本案的工程款支付责任。天宇公司辩称，一、关于天宇公司是否作为适格被告承担工程款给付义务的问题。（一）天宇公司不是案涉工程的承包人，武绍聪是木戛乡农村危房改造工程的承包人。（二）天宇云南分公司注销是否进行清算，与本案无关联，天宇云南分公司是否参与了本案合同的签订，举证责任不在天宇公司，在于武绍聪。（三）武绍聪与腾飞公司签订的《施工协议》无效。第一，《施工协议》上盖的天宇云南分公司合同专用章是他人自私雕刻的，天宇公司没有雕刻过天宇云南分公司合同专用章。第二，《施工协议》约定合同生效的条件为“本协议以工程部管理费汇到公司账号，经双方签字后生效”，天宇公司没有收到过腾飞公司支付的管理费，也没有收到业主支付的工程款，《施工协议》对天宇公司不产生约束力。（四）武绍聪应举证证明其是天宇云南分公司的代理人。（五）天宇公司没有授权武绍聪管理涉案工程，武绍聪没有授权委托书，也没有将工程款和管理费交给天宇公司。二、关于李大金在本案中身份的问题。李大金既不是《施工协议》签订人，也无天宇公司书面授权，天宇公司不认识李大金，李大金在本案中的身份问题与天宇公司没有关联。三、天宇公司对于100000元管理费的问题不知晓，但认为一审对管理费数额的判决并无不当。综上所述，武绍聪的上诉理由不足，于法无据，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。李大金辩称，一、李大金是武绍聪的员工，具体负责现场的施工管理，按武绍聪的指令收款、代付第三方。二、关于武绍聪与天宇公司之间的关系，李大金不知晓。三、李大金按照武绍聪指令做事，领取劳务报酬，故李大金不应在本案中承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。腾飞公司向一审法院起诉请求：1.判令天宇公司、武绍聪支付款项382310元（工程款281570元、管理费100000元、证人出庭作证费用560元）；2.以382310元为基础，按照同期人民银行贷款利率计算逾期利息，计算方式为自2019年8月6日起计算至实际还清之日；3.诉讼费用由天宇公司、武绍聪承担。一审法院认定事实：一、合同经过：2017年12月份，武绍聪与第三人李大金（武绍聪的工地管理人员）共同至澜沧县商谈工程施工事项。2017年12月19日，武绍聪以原天宇云南分公司项目经理的名义（该公司于2015年3月30日成立，隶属于天宇公司，法定代表人钟林如，于2018年4月19日注销），同澜沧县克朵五组36户农户签订《澜沧县农村危房改造和抗震安居工程建设施工合同》，合同约定开工日期2018年1月6日。未开工前，武绍聪于2018年1月1日以原天宇云南分公司的名义将克朵五组的合同施工分包给腾飞公司，并签订《施工协议》约定：“公司按建筑面积50㎡以上（含50）单价1280元／㎡、50㎡以下单价1300元／㎡的价格包干给工程部（此价位包含了建设施工所造成的一切费用）……工程部须向公司交纳工程总值的两个百分点作为公司的管理费，国家税收由公司向税务部门上交……按上级主管部门要求，必须暂扣总值的5%为质保金（此质保金一年后上级部门拨付给公司时，公司足额拨给工程部）……经上级主管部门及公司验收合格后，公司必须在5个月之内付清所建工程总值95%的款项……本协议以工程部管理费汇到公司账号，经双方签字后生效并具有法律约束力”。2018年1月3日，腾飞公司向武绍聪支付管理费100000元，由武绍聪经办并出具印有“江西天宇建设有限公司云南分公司财务专用章”及个人章收据一份，款项交付武绍聪。2018年4月10日，第三人李大金以武绍聪施工队名义同克朵五组36户农户补充签订《房屋新建合同》，第三人李大金以武绍聪名义在合同尾部代书落款，庭审中武绍聪对合同予以确认。二、施工经过：2018年1月腾飞公司开始施工，于2018年8月26日竣工，2018年12月31日木戛乡人民政府组织36户发包农户进行首次自验，2019年8月26日木戛乡人民政府组织36户农户、武绍聪工地管理人员李大金、当地基层组织代表进行验收合格、交付使用。验收腾飞公司施工面积50㎡以上共计22户1314㎡（李娜伍52㎡、李老拾60㎡、张扎而52㎡、李那丕70㎡、李娜妥60㎡、李啊四60㎡、李保72㎡、李扎药60㎡、李扎德52㎡、李扎妥60㎡、李扎思60㎡、李亚而60㎡、李扎妥52㎡、李扎药72㎡、李那丕60㎡、李扎主60㎡、李老四60㎡、张扎裸60㎡、李卫明60㎡、李扎丕52㎡、张亚八50㎡、李亚八70㎡），施工面积50㎡以下共计14户458㎡（张扎而40㎡、李扎莫40㎡、李扎拉40㎡、张扎母40㎡、李扎药40㎡、李扎母40㎡、李娜啊26㎡、李亚捌26㎡、黄扎而26㎡、李扎母26㎡、李娜妥26㎡、张扎拉28㎡、李亚夫30㎡、张扎发30㎡）。三、款项经过：腾飞公司承建的克朵五组36户房屋工程款共计2277320元（1280元／㎡×1314㎡＋1300元／㎡×458㎡），腾飞公司于诉状中事实自认已收到2019年11月11日前的工程款项1664400元（其中第三人李大金于2018年8月22日至2019年8月27日期间代付1142400元），第三人李大金在本案审理过程中于2020年1月7日代付284000元、于2020年2月18日代付80000元，腾飞公司剩余工程款项248920元。2020年10月10日，腾飞公司向一审法院预缴证人王某、李扎袜出庭作证费用560元，该费用于2020年10月16日由二证人依据开支凭证领取。2020年10月15日，腾飞公司变更诉讼请求为：1.天宇公司、武绍聪支付款项382310元（工程款281570元、管理费100000元、证人出庭作证费用560元）；2.以382310元为基础，按照同期人民银行贷款利率计算逾期利息，计算方式为自2019年8月6日起计算至实际还清之日；3.诉讼费用由天宇公司、武绍聪承担。一审法院认为，一、关于本案合同效力的问题。（一）2017年12月19日发包合同效力。武绍聪以原天宇云南分公司项目经理的名义同澜沧县克朵五组农户签订《澜沧县农村危房改造和抗震安居工程建设施工合同》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，该合同属于无权代理（详见下文关于代理行为认定），无权代理合同效力待定。被代理人天宇云南分公司于2018年4月19日注销，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条关于法人分支机构的相关规定，分公司具有诉讼资格但不具有法人资格，其民事责任由公司承担，合同追认权由天宇公司行使，庭审过程中天宇公司明确拒绝对2017年12月19日的发包合同予以追认，导致2017年12月19日发包合同无效。（二）2018年4月10日《房屋新建合同》效力。2018年4月10日，第三人李大金以武绍聪施工队名义同克朵五组36户农户签订施工合同，并以武绍聪的名义在合同尾部代书落款，武绍聪对第三人李大金代签合同行为予以追认（2020年5月12日庭审过程中对该证据表示认可），因承建房屋为二层以下农村低层住宅，发包合同不违反法律、行政法规强制性规定，同时该合同依据验收结算显示属实际已履行完毕的合同，故合同真实、有效。（三）2018年1月1日《施工协议》效力。2018年1月1日武绍聪以天宇云南分公司的名义将克朵五组36户农户的建房施工分包给腾飞公司承建。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于分包合同的相关规定，承包人经发包人同意可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，依据双方施工协议及验收结算显示，涉案工程直接以包工包料的形式（包括主体结构在内）将全部工程交由分包人腾飞公司完成承建，武绍聪、天宇公司均未参与主体施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于合同效力的规定，分包施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、关于天宇公司、武绍聪作为被告主体是否适格的问题。天宇公司、武绍聪主体是否适格，关键在于武绍聪持有公司公章对外从事民事活动的性质如何评价，该合同行为对腾飞公司是否构成表见代理的问题。一审法院裁判意见如下：（一）表见代理及举证责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。依据法律精神，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。（二）公章性质及行为效力。章有真假之分，人有有权无权之别。加盖公章行为虽能引起合同相对人的交易信赖，但该意思表示是否真实、盖章之人有无代理权的问题均不能通过盖章行为本身直接得到确认，公章之于合同的效力关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代理权。根据交易习惯，相对人不负有直接审核公章是否真假的能力及义务，但对盖章之人有无代理权、有无相信盖章之人有代理权的事实仍负有相应举证责任。（三）结合本案：1.武绍聪主张自己是天宇云南分公司员工或项目负责人、已经退出公司两年、自己只是负责签合同，应当对其已经取得公司授权对外从事民事活动承担举证责任：（1）既属公司项目经理或员工，就应提交诸如授权委托书、劳动合同、挂靠合同、项目经理身份材料、参与公司管理或经营的证据、缴纳内部管理费凭据、离职手续材料等相应证据，武绍聪不能提供上述证据予以印证与公司身份关系，更不能对其公章的持有来源作出合理说明（主张公章来源于陈发如，依据天宇公司提交的公司登记，陈既不属于公司法定代表人也不属于公司管理人员）；（2）依据案件事实，武绍聪作为长期从事建筑施工的人员，从其在2018年向澜沧县木戛乡村镇规划服务中心备案云南中宇实业有限公司的公司介绍信、授权委托书、营业执照、公司资质、简介的行为可以推定出，武绍聪知晓建设施工过程是否具有公司授权委托的利害关系，涉及本案公司施工时却不能提供相应凭证，与事实、逻辑不符；（3）施工款项流转在本案分包合同中已明确约定，管理费须向公司交纳、工程款项以公司账户流转，武绍聪在获得管理费100000元后无证据证实已汇入公司账户，工程款项亦直接由其本人或其工地管理人李大金进行支付，也无公司缴纳本案工程税务的计费凭证，天宇公司除在施工合同中署名外无其他参与工程施工、管理的事实。综上所述，武绍聪应承担举证不利的后果，其以天宇公司名义对外签订民事合同的行为属于无权代理。2.腾飞公司以合同协议上有天宇公司公章为由主张构成表见代理，依据举证责任应由腾飞公司对无权代理行为在客观上已形成具有代理权的表象、在主观上善意且无过失、有相信盖章之人有代理权的相应事实承担举证责任：（1）依据腾飞公司出示的武绍聪在施工合同及收取管理费过程中加盖天宇云南分公司公章财务专用章的证据，足以使腾飞公司产生基本交易信赖，符合表见代理的表象特征；（2）关于主观是否善意且无过失，需结合合同缔结及履行过程、主体身份等因素对合同相对人是否尽到合理注意义务进行判断，本案属于专门的建设工程施工领域合同行为，因建设工程领域流转严格、主体资质专业化等因素，较一般借贷、买卖等民事行为下的相对人注意义务程度有所严格。腾飞公司作为多年从事建筑施工的法人，在承接本案建筑施工过程中，仅对合同相对人持有公章行为确认并开展施工，未对签订合同时的盖章之人是否有公司授权委托的迹象、是否有公司人员介绍或派员参与、盖章之人以项目经理落款的理由依据进行审查，同时在施工过程中，腾飞公司未根据建设工程中管理费的性质，严格按照合同约定将管理费交纳至公司账户，严格按照建设工程款项流转约定从公司处获取款项，在整个施工过程中未对公司不参与合同实际履行的原因进行辨别。综上所述，腾飞公司的合同行为善意但存在过失，除盖章之人持有公章事实之外，腾飞公司不能证实其他代理权的表见事实存在，武绍聪不能证实其授权行为存在，故本案合同的表见代理行为主张不能成立，天宇公司作为被告主体不适格，武绍聪对其工地管理人李大金代签施工合同行为予以追认，武绍聪作为被告主体适格。三、腾飞公司诉请款项的责任主体、计算方式。腾飞公司诉讼请求为：1.要求支付款项382310元（其中工程款281570元、管理费100000元、证人出庭作证费用560元）；2.以382310元为基础，按照同期人民银行贷款利率计算逾期支付利息，计算方式为2019年8月6日起计算至实际还清之日；3.诉讼费用由天宇公司、武绍聪承担。（一）责任主体：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。本案第三人李大金为武绍聪的工地管理人，已由证人证言、李大金向发包人代收工程款、实际施工人接受李大金代付工程款、武绍聪追认李大金代签的合同、发包人及施工人接受李大金参与验收等事实予以充分印证，因各方当事人均未申请追加发包人在未清偿工程款项范围内垫付，故依据合同相对性，本案工程款项由武绍聪负责支付，武绍聪支付完毕后，如第三人李大金在代理行为过程中存在损害代理人行为的，由双方自行协商或另行起诉，发包方欠款问题由合同相对人根据合同性质行使求偿权。（二）计算方式：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，本案分包合同虽无效，但腾飞公司已施工完毕，并由发包农户对房屋验收合格后完成交付使用，腾飞公司可依据已完成的劳动成果参照约定行使请求权。1.依据实际验收、结算面积，腾飞公司应获工程款2277320元，已获取2028400元（1664400+284000+80000），剩余工程款项248920元。关于在284000元款项中，第三人李大金将班利村克朵五组工程款32650元挪用作为支付腾飞公司班利村付勐组材料款的问题，一审法院认为，本案承建工程为班利村克朵五组，第三人李大金不属于合同当事人，工程款项属于专款专用，未经合同当事人允许不得私自改变资金用途，第三人李大金的支付行为视为对克朵五组的工程代付，付勐组32650元材料款项问题由腾飞公司依据合同相对性向适格当事人自行主张。2.腾飞公司要求退还管理费100000元的请求。因双方分包合同违反不得将主体工程分包的强制性规定而无效，腾飞公司及武绍聪均具有过错。虽然施工合同无效后管理费条款约定无效，但管理费为履行合同时所发生的必需的开支，即使合同无效，实际施工人可以获得工程款，且需向违法分包、转包人支付管理费。本案中，武绍聪虽未直接参与合同施工，但其代理人李大金实际参与了合同履行即施工管理和组织工作，故根据民法中的公平原则，一审法院酌情确定双方依据合同实际履行情况并参照约定比例计算，双方合同约定以工程总值的两个百分点作为管理费计算比例，本案工程管理费为2277320元×2%=45546.4元，腾飞公司已交纳100000元，超出施工比例的54453.6元（100000-45546.4）由武绍聪返还腾飞公司。3.腾飞公司要求支付违约金及证人出庭作证费用560元的请求。因施工合同依法被认定为无效，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，故对腾飞公司要求支付违约金的请求不予支持。证人出庭作证费用依据2001年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方申请人先行支付，由败诉的一方当事人承担”，故对560元费用请求予以支持，由武绍聪承担。4.武绍聪要求依据合同约定扣除质保金的问题。双方约定质保期为一年，案涉工程于2019年8月26日竣工验收、交付使用，至本案庭审辩论终结时质保期已届满，故对其要求扣除质保金的答辩不予支持。综上所述，一审法院对腾飞公司要求武绍聪支付工程款281570元的请求予以支持248920元，对腾飞公司要求退还管理费100000元的请求予以支持54453.6元，对腾飞公司要求武绍聪承担出庭作证费用560元及本案诉讼费用的请求予以支持，其他请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七十四条、第一百六十一条、第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年4月1日）》第五十四条第三款规定，一审判决：一、武绍聪于本判决生效之日起三十日内支付盐津腾飞劳务有限公司费用303373.6元（其中支付工程款248920元、返还管理费54453.6元）。二、武绍聪于本判决生效之日起立即支付盐津腾飞劳务有限公司垫付证人出庭作证的费用560元。三、驳回盐津腾飞劳务有限公司其他全部诉讼请求。案件受理费12505元，由武绍聪负担。二审中，武绍聪和李大金向本院提交证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：上诉人武绍聪在法庭调查之后申请证人陈发如作证的证人证言与本案涉案工程没有关联，本院不予采信；被上诉人李大金提交的《机动车行驶证复印件》，《微信截图》，《付款证明单》与本案待证事实无关，本院不予采信。武绍聪于2021年2月25日申请本院向澜沧县雪林乡人民政府调取“江西天宇建设有限公司云南分公司的备案登记信息及江西天宇建设有限公司云南分公司出具给武绍聪的授权委托书”。经调取，澜沧县雪林乡人民政府回函为：“无调取的授权委托书”，本院于2021年3月24日通知申请人武绍聪。经本院二审审理，纠正一审法院部分认定事实：一、将“施工经过：2018年1月腾飞公司开始施工，于2018年8月26日竣工，2018年12月31日木戛乡人民政府组织36户发包农户进行首次自验，2019年8月26日木戛乡人民政府组织36户农户、武绍聪工地管理人员李大金、当地基层组织代表进行验收合格、交付使用”纠正为“腾飞公司竣工后，2019年1月20日木戛乡人民政府组织36户发包农户进行首次自验，2019年8月26日木戛乡人民政府组织36户农户、武绍聪工地管理人员李大金、当地基层组织代表进行验收合格、交付使用”。二、将：“第三人李大金在本案审理过程中于2020年1月7日代付284000元、于2020年2月18日代付80000元，腾飞公司剩余工程款项248920元。”变更为“第三人李大金在本案审理过程中于2020年1月7日代付284000元，该领款单中载明：其中包含32650元的付勐材料款、于2020年2月18日代付80000元。”其余事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的其他事实，本院予以确认。根据查明的案件事实，涉案工程系武绍聪从木戛乡克朵五组承包后全部转包给腾飞公司施工，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定为建设工程分包合同纠纷不当，本院予以纠正。关于天宇公司是否应承担责任。本院认为，第一，从在案证据分析，武绍聪虽主张其为天宇云南分公司委托的涉案工程的项目经理，但武绍聪并未提交诸如授权委托书一类能够证明其与天宇云南分公司之间关系的证据，应承担举证不能的法律后果。第二，从涉案工程的工程款支付过程分析，《施工协议》明确约定，工程款及管理均由公司支付及收取，但在工程施工过程中，腾飞公司收到的工程款并不是从天宇云南分公司账户支付，且腾飞公司支付的管理费亦由武绍聪收取，武绍聪也未提交证据证明其将管理费汇至天宇云南分公司账户。第三，从工程的施工过程分析，根据腾飞公司的二审庭审陈述及一审的证人证言，涉案工程从开始协商到施工完成，无论是实际施工人（腾飞公司）及还是发包方（农户）均仅接触过武绍聪及李大金。第四，从腾飞公司的角度分析，腾飞公司上诉认为天宇公司应承担责任的主要依据为《施工协议》及管理费收据有天宇云南分公司的章。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理的构成要件为：其一，须是无权代理，其二，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。其三，须相对人与无权代理人实施了民事法律行为。其四，须是相对人善意且无过失。本案中，腾飞公司作为多年从事建筑施工的法人，明知建筑领域的特殊性，却在本案的施工工程中，在武绍聪未出具天宇公司员工证明或天宇公司授权委托书及工程款支付不通过天宇云南分公司账户支付的的情况下，仅凭武绍聪将其持有的天宇云南分公司合同专用章及财务专用章加盖在合同和收据上便认为武绍聪代表天宇云南分公司，其主观上存在过失，故武绍聪的行为不构成表见代理，对腾飞公司的该上诉理由，本院不予支持。综合以上四点，本院认为，除施工合同盖有天宇云南分公司的合同专用章及管理费收据盖有天宇云南分公司的财务专用章外，武绍聪及腾飞公司并未提交任何证据证明天宇公司参与了本案工程的施工及管理，本院无法确定天宇云南分公司系本案工程的实际承包人，故一审判决天宇公司不承担责任并无不当，本院予以维持。关于李大金是否应承担责任的问题。武绍聪认为，李大金系涉案工程的实际承包方，应由李大金承担责任。本院认为，与发包人（农户）签订的发包合同的人为武绍聪，与腾飞公司签订《施工协议》的人也是武绍聪，且涉案工程的管理费亦由武绍聪收取，再结合与一审的证人证言（即：李大金为武绍聪委托的工地管理人员），本院认为，李大金系武绍聪委托的工地管理人的事实具有高度盖然性，本院予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”李大金已在《澜沧县木戛乡2018年农村危房改造到户验收表》上签字，故本案的工程款支付责任应由武绍聪承担，李大金作为武绍聪的代理人不承担责任。关于2020年1月7日李大金支付腾飞公司的284000元中是否包含32650元的材料款的问题。本院认为，2020年1月7日的领款单明确载明：其中包含32650元的付勐材料款。李大金作为武绍聪的工地管理人员代武绍聪进行工程款的支付，二审庭审中亦对其支付的32650元的性质明确表示为材料款，根据当事人意思自治原则，本院认定该32650元为材料款而非涉案工程的工程款，一审对此判决不当，本院予以纠正。故，本案武绍聪应支付的工程款为281570元（248920元+32650元）。若李大金的相关代理行为损害了武绍聪的合法权益，双方可协商解决或由武绍聪另行主张。关于管理费的问题，一审根据公平原则，认定本案工程管理费为工程总值的2%并无不当，本院予以维持。武绍聪上诉称管理费系腾飞公司自愿缴纳，不应退还的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，腾飞公司的上诉请求部分成立；武绍聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有瑕疵，判决部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2019）云0828民初2195号民事判决第二项，即“二、被告武绍聪于本判决生效之日起立即支付原告盐津腾飞劳务有限公司垫付证人出庭作证的费用560元”；二、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2019）云0828民初2195号民事判决第一项、第三项，即“一、被告武绍聪于本判决生效之日起三十日内支付原告盐津腾飞劳务有限公司费用303373.6元（其中支付工程款248920元、返还管理费54453.6元）；三、驳回原告盐津腾飞劳务有限公司其他全部诉讼请求”；三、武绍聪于本判决生效之日起三十日内支付盐津腾飞劳务有限公司费用336023.6元（其中支付工程款281570元、返还管理费54453.6元）；四、驳回盐津腾飞劳务有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费12505元，由武绍聪负担；二审案件受理费12505元，由武绍聪负担。本判决为终审判决。审判长  邱继娇审判员  田 田审判员  熊西南二〇二一年三月二十九日法官助理付梦瑶书记员杨芳