广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终435号上诉人（原审被告）：何志强，男，汉族，1961年7月7日出生，公民身份号码：442××××××××××××013，住址：广东省惠州市惠城区××××××××××××××××。被上诉人（原审原告）：邓伟资，男，汉族，1988年11月30日出生，公民身份号码：441××××××××××××31X，住址：广东省英德市××××××委会邓屋组。原审被告：惠州市仲恺高新区老凹山庄，统一社会信用代码：9244xxxxxQ4H，住所地：惠州市仲恺高新区×××××××xx凹山庄。经营者：何志强。上诉人何志强因与被上诉人邓伟资、原审被告惠州市仲恺高新区老凹山庄建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初14983号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.判令被上诉人赔偿上诉人因水池假山项目施工不当造成原告的各项损失共计67580元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人双方于2020年5月18日签订《合同》约定被上诉人承揽上诉人位于惠州市仲恺高新区×××××××xx凹山庄水池中假山的制作工程，工程总造价5万元，约定包工包料，假山效果为主峰一座（高达4米），副峰四座，2020年5月20日被上诉人进场施工，在开始施工时被上诉人为节约成本未进行打地基（基础）加固，上诉人发现后要求其先打基础才能安装假山，否则重达20多吨的假山会把水池底部压裂下沉，然而被上诉人声称没有问题，能承受的了，结果安装完成后，水池底部确实被压裂下沉。为此原告要求被告返工重做并自费修复水池底部，被上诉人不理不睬并溜之大吉，在2020年8月份被告却恶人先告状起诉原告要求支付工程款。基于上诉事实，根据我国《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，上诉人多次催被上诉人继续履行、采取补救措施而被上诉人拒绝的情况下寻找其他施工队进行返修施工共计花费67580元人民币，该损失费用应当由被上诉人承担，为此上诉人特诉至贵院，请求判令被上诉人赔偿上诉人的各项损失。被上诉人辩称：关于对方上诉的理由和事实，答辩人是有意见的。首先上诉人说他施工后告知答辩人鱼池水池下沉，答辩人施工的时候就是这样子的，根本没有下沉一说。而且上诉人所拍的证据里面的那些裂缝不是靠近假山位置的，那是之前就已经有了，是靠近鱼池的边上的。要是说偷工减料，那是帮上诉人做鱼池的第三方偷工减料，不存在答辩人做的假山有问题。第二，答辩人从来没有说溜之大吉，自从假山做好了之后，答辩人去跟上诉人商量过好多次，但是上诉人都以假山鱼池漏水为由拒绝了我好多次，一直拖着答辩人的工程款没有结。还有，上诉人的鱼池本身是已经做好了的，已经放水了，已经养护过了，所以答辩人才施工的。上诉人鱼池本身的裂缝答辩人有拍过照片，照片可以为证。上诉人之前放水的时候，因为答辩人第一次去的时候他的鱼池还是有水的，上诉人说已经养了半个月多，答辩人也有视频的为证，所以根本不存在答辩人假山偷工减料。要打底或者加固的话，也是帮上诉人做鱼池的人负责。一审原告向一审法院起诉请求：1、要求被告结清工程尾款4万元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告邓伟资系博罗县长宁镇诚明石材经营部的经营者，该经营部为个体工商户，经营范围为销售石材，承接园林工程、绿化工程。被告一惠州市仲恺高新区老凹山庄系个体工商户，经营者系被告二何志强。2020年5月18日，原告邓伟资（乙方）与被告二何志强（甲方）签订一份《合同》，合同第1条约定，甲方将老凹山庄的假山工程发包给乙方承包，甲乙双方同意由乙方包工包料。第2条约定，双方同意协定该工程按单价2500元每吨，总价为人民币50000元，预付定金15000元，余款35000元于完工后三天内付清。第3条、双方同意协定该工程总工时预计历时约12天完工。第4条约定，双方同意协定该工程包括主峰一座约4米左右高，副峰4座，上水管、水泵一个，英石总重量20多吨。合同签订后至工程开工期间，被告支付了工程款10000元给原告。2020年5月29日，原告将工程施工完毕，因仍有40000元工程款至今未付，从而引起纠纷。庭审中，原告主张：在承建该工程中，已实际运送、使用20吨英石，建好的假山连水泥等有20多吨，建好的主峰接近4米，并确认工程中使用了被告的1吨及3包（即23包）水泥及沙3立方米（原告主张水泥、沙价值2075元并可以从工程款中扣除）。同时，原告对被告的辩称表示，其交给被告的图片是2017年在湖南的一个案例图片，用了30吨英石，工程价款为9万元，不是涉案工程的效果图。原告根据其庭审时提供的手机照片及被告提供的照片，主张四个副峰已完工。被告主张：该工程使用英石不会超过16吨，建好的假山的主峰高3.6米左右，并主张原告在工程中使用了其2吨及3包水泥（即43包水泥）及沙3立方米（被告主张水泥、沙价值2780元，要求原告承担）。同时主张，原告没有按合同签订前所发的假山图片施工，工程中没有做地基，四个副峰没有完成。以上，原、被告对英石的重量、假山主峰的高度、水泥的包数均未提供证据。原告的手机照片及被告提供的照片显示建设有四个副峰。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告二签订的《合同》没有违反相关法律规定，为有效合同，双方必须按合同约定严格执行。原告在合同约定的期限内将工程施工完毕，被告二应按合同约定并根据《中华人民共和国民法总则》关于债的规定承担付款义务。本案中，双方签订的合同第2条约定的工程按（英石）单价2500元每吨，总价为人民币50000元及第4条约定的英石总重量20多吨表明，本案的工程总价的结算实际是根据工程中使用英石吨数为依据的。但在工程施工中，双方没有对使用的英石的重量进行现场确认，且双方在庭审中对各自主张的重量不能提供证据，为此，双方应承担举证不能的后果。现结合假山已建设完毕及双方未及时确认英石重量的均负过错责任的实际，一审法院酌定确认工程使用的英石重量为18吨[即（20+16）/2]。据此，一审法院确认本工程的结算价款应为45000元（即18吨×2500元/吨）。对于被告主张原告在工程中使用了其2吨及3包水泥（即43包水泥）及主张原告在签订合同前所发的假山图片是本案的效果图因没有提供相关证据，一审法院不予采信。对于被告主张要求原告必须对地基进行施工，因合同（第4条）工程范围没有该项，为此，对于被告该主张因缺乏依据，一审法院不予采纳。对于假山主峰的高度问题，根据约定为4米左右，属于约定不明，即使为被告所言3.6米左右，也不属于过份低于，故，对被告主张不符合约定，一审法院不予采纳。据上，被告二除已付10000元及应扣除原告使用其水泥、沙款2075元外，被告二仍应付32925元（即45000-10000-2075）给原告。对于被告一的责任问题，因被告二系被告一的经营者，被告二个人签订合同约定的老凹山庄的假山工程属于被告一的工程，为此，被告一应共同承担清偿责任。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告一惠州市仲恺高新区老凹山庄、被告二何志强应在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款32925元给原告邓伟资。二、驳回原告邓伟资的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由两被告共同承担。本院二审期间，被上诉人依法提交了证据：照片打印件。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：邓伟资本案建造行为是否造成何志强的水池底压裂以及是否应当承担修复责任的问题。具体判析如下：何志强主张邓伟资因施工过程造成其水池底部压裂下沉，而邓伟资则认为上诉人的水池本身存在质量问题，水池的底部压裂下沉与其施工不存在因果关系。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人何志强请求邓伟资承担修复责任，应当以邓伟资的建设行为造成水池损害为前提和基础，而上述待证的事实，属于专业判断事项，需要通过专业的鉴定意见证明，何志强原审未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。此外，何志强请求邓伟资对水池进行修复，属于反诉内容，原审期间法院向上诉人进行了充分释明是否提起反诉，上诉人明确表示不同意反诉，依据不告不理原则，法院不予处理，何志强可以就修复问题，另循法律途径解决。因此，上诉人何志强以水池造成损害为由，不予支付工程款，理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用400元，由上诉人何志强负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月十九日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；