吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终413号 上诉人（原审被告）：李利，男，1967年11月25日生，汉族，个体，住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：张海侠，吉林榆翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司，住所地吉林省白城市电厂路9号。 法定代表人：李金东，经理。 委托诉讼代理人：卢恩刚，内蒙古天厚律师事务所律师。 上诉人李利因与被上诉人白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李利及其委托诉讼代理人张海侠，被上诉人白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司的法定代表人李金东及委托诉讼代理人卢恩刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李利上诉请求：一、请求白城市中级人民法院依法撤销原审判决,并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定“......协议书中约定上诉材料由原告负责采购，上诉物品采购款已由原告垫付，故此，被告应当返还原告垫付的材料款共计83412.06元。被告主张上述材料款应由原告承担，但未提供证据加以证实，故被告主张本院不予支持。”属于认定事实不清、证据不足。理由如下:第一、上诉人与被上诉人于2017年6月7日签订《电力建设安装工程施工分包合同》后，根据《电力建设安装工程施工分包合同》第一条工程概况当中承包范围的约定，包括但不限于主控房和场地所有照明灯、电子围栏、主控房内电器、主控房及场地的消防设备等附属设施全部由承包方即上诉人李利承担，正因上诉人不同意该约定，所以才发生分歧和质疑，后经吉林省百强电力集团有限公司项目部负责人鲁军协调，经双方协商达成2017年9月15日签订的《项目合作协议书》,这也足以证明以上附属设施全部由被上诉人采购，费用全部由被上诉人承担，不然不会也不需要再次进行重新约定。鲁军与案外人杨某作为证明人并在《项目合作协议书》上签字。第二、如果按被上诉人所说，主控房和场地所有照明灯、电子围栏、主控房内电器、主控房及场地的消防设备由被上诉人负责采购，费用由上诉人李利承担，明显不符合常理，作为一个完全民事行为能力人,谁也不会向被上诉人所说那样，自己出钱让别人去购买财物，其中道理不言而喻。第三、按照合同的相对性，被上诉人与吉林省百强电力集团有限公司签订的《电力建设安装工程施工分包合同》中明确约定，以上附属设备全部包括在工程承包范围之内，费用本应由被上诉人承担，所以作为发包方的吉林省百强电力集团有限公司将被上诉人所主张的材料款从工程款中扣除理所当然，与上诉人没有任何法律关系。第四、从《项目合作协议书》第一条上面的最后一句话“甲方必须满足乙方要求即被上诉人必须满足上诉人要求”可以看出，《项目合作协议书》中每一条都是上诉人李利提出的，这也足以证明签订《项目合作协议书》的真实目的就是被上诉人所主张的材料款由被上诉人承担，就因为有证明人，所以上诉人也没有太注意合同上的约定是否明确、严密，但证明人鲁军及杨某都可以证明这一事实。第五、根据《证据规则》第七十九条《一》款（人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。）之规定，一审开庭时，证明人鲁军妻子生病在长春住院，鲁军无法出庭作证，杨某也有事不能出庭，但上诉人已经提供了上诉人与证明人杨某的通话录音及杨某与证明人鲁军的通话录音，该三段通话录音足以证明当时签订《项目合作协议书》时的真实约定,原审法院对该证据并未采信，但并没有说明不予采信的理由，所以认定事实不清，证据不足。二、原审判决适用法律错误。综上所述，因原审判决认定事实不清，故导致本案适用法律错误。恳请二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，支持上诉人诉请。 白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司辩称，（答辩意见） 白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告返还材料款83，412.60元。 一审法院认定事实：2017年5月10日，吉林省百强电力集团有限公司与原告签订了电力建设安装工程施工分包合同，约定由原告建吉林白城通榆什花道66kv输变电工程土建部分，合同价款2，037，000元。2017年6月7日原告将该工程转包给李利，合同价款为190万元。该工程由李利负责土建施工，工程中含照明装置、消防器材、主控房内电气设备等工程。2017年9月15日原、被告签订了项目合作协议书，协议中约定主控房和场地所有照明灯具、电子围栏、主控房内电器、消音设备由原告负责采购。2018年4月25日原告购买照明装置花费12，075元，2018年5月2日购买消防器材花费9000元，室内电器设备由百强电力统一购买花费62，337元，该笔花销百强电力集团有限公司已在拨付给原告工程款中扣除。因在支付工程款问题上，原、被告产生争执，被告于2020年1月13日到我院起诉，要求原告支付尚欠工程款。2020年6月24日我院作出（2020）吉0822民初319号民事判决书，决定原告给付被告尚欠工程款80，087元，原、被告不服，上诉到白城市中级人民法院，白城市中级人民法院驳回原、被告上诉，维持原判。 一审法院认为，原告将吉林白城通榆什花道66kv输变电土建工程转包给被告，该工程含双方争议项目在内工程款共计190万元，按照双方签订的电力建设安装工程施工分包合同，工程中的照明灯具、消防器材、主控房内电器设备包含在190万元工程款范围内，因双方又补签了一份项目合作协议书，协议书中约定上述材料由原告负责采购，上述物品采购款已由原告垫付，故此，被告应当返还原告垫付的材料款共计83，412.06元。被告主张上述材料款应由原告承担，但未提供证据加以证实，故被告主张法院不予支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决如下：被告李利于判决生效后十日内返还原告白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司材料款83，412.60元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费943.00元，保全费854元，由李利负担。 本院二审期间，上诉人李利围绕上诉请求依法提交了证据。证据一：鲁军提供的一份证人证言。证据二：高院下达的2021吉民申223号民事裁定书；证据三：申请杨德龙出庭作证，证据双方签订的项目合同书中约定的第二条、第三条，应由汇鑫公司负责采购。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因上述证据相互印证且与本案具有关联性，对上述证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李利应否对白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司垫付的材料款予以返还，数额如何确定。 本院认为，白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司与李利签订的工程转包合同虽认定无效，工程质量合格，双方可以按照合同约定的工程款结算。双方签订的电力建设安装工程施工分包合同，工程中的照明灯具、消防器材、主控房内电器设备、空调、采暖均包含在190万元工程款范围内，但因双方又补签了一份项目合作协议书，协议书中约定电子围栏、主控房内电气、主控房及场地的消防设备由白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司负责采购即变更了合同采购主体，该笔费用为21075元，如仍由李利承担，应予以标注，否则按照合同文义理解，该费用应由白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司承担。一审对此认定错误，应予纠正。关于空调、采暖设备是转包合同清单中列明事项，属于李利承担部分，施工中由白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司予以购买，故该笔费用李利应负返还义务。 综上所述，李利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初3107号民事判决； 二、李利于本判决生效三日内返还白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司材料款62337.60元； 三、驳回白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费943.00元，保全费854元，由李利负担。 一审案件受理费943.00元，保全费854元，由李利负担1633元；白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司负担164元。二审案件受理费1886.00元，由李利负担1559.00元；白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司负担327.00元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二一年三月二十八日 书记员  付昱嘉