广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终223号上诉人（原审被告）：曾永尧，男，汉族，1976年3月19日出生，住所地：五华县。委托诉讼代理人：刘中强，广东法泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭兰，广东法泰律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：曾省录，男，汉族，1953年1月18日出生，住所地：五华县。委托诉讼代理人：粟丹丹，广东立政律师事务所律师。上诉人曾省录、曾永尧因土地承包经营权纠纷一案，不服五华县人民法院（2020）粤1424民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人曾永尧及其委托诉讼代理人刘中强，上诉人曾省录及其委托诉讼代理人粟丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾省录上诉请求：1、依法撤销(2020)粤1424民初2199号广东省五华县人民法院民事判决，并依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2、判令曾永尧承担本案一审、二审的全部诉讼费用；事实和理由：原审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律有误，请求依法予以撤销并改判，具体理由如下：一、原审法院采信华城镇兴中村民委员会出具的《情况说明》，而否认有资质的政府部门出具的《农村土地承包经营权证》，属认定事实不清，适用法律错误。首先，根据上诉人在原审中提交的证据即2017年确权时作出的《农村土地承包经营权证》，该《农村土地承包经营权证》再次确认了至今为止涉案兴一村内寨脚下0.64亩田地即涉案争议土地为上诉人名下，该涉案土地符合农村土地包经营权以登记为生效要件的规定。其次，华城镇兴中村民委员会于2020年8月31日出具的《情况说明》，该证据仅有兴中村民委员会的盖章，并无相关负责人签名，不符合证据的形式要件，原审法院认可该证据的证明力并采纳该证明内容据以认定曾永尧仅侵犯了上诉人36.22平方米土地是认定事实错误，事实上，上诉人仅仅自认了转让给曾永尧的90平方米以及上诉人分配给其弟曾省朋的20平方米。最后，即使法院认定华城镇兴中村民委员会于2020年8月31日出具的《情况说明》具有证明力，但根据证据的证明力规则，前者《农村土地承包经营权证》的效力应高于后者《情况说明》，在此基础上，原审法院采信效力更低的《情况说明》是适用法律错误。二、华城镇兴中村民委员会于2020年8月31日出具的《情况说明》以及于2020年11月28日出具的《情况说明》均无法完全确定涉案争议土地的具体范围和权属，同时，上诉人对于分家时分给曾省朋0.13亩地的观点一直是持不认可的态度。另外，除了涉案《情况说明》之外，曾永尧无法提供其他任何证据证实其是涉案争议土地的实际承包经营人，以及其对涉案争议土地系合法占有的依据。而根据上诉人提交的《农村土地承包经营权证》显示，涉案争议土地目前仍然是登记在上诉人名下的、土地承包经营的范围为0.64亩。综上所述，在上诉人已充分举证证明了曾永尧侵犯了上诉人的土地承包经营权的情况下，曾永尧应对其合法占有的主张进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。三、根据原审的庭审笔录以及双方提供的证据可以证实确权在上诉人名下的涉案争议土地的土地性质是水田，《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”因此，曾永尧未经批准在承包地上建房的行为系违法建房行为，该建筑是违法建筑，应当依法予以拆除。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人在原审中提出的诉讼请求合法有据，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。另在二审庭审中，其补充如下意见：曾永尧共占用了118平方土地，要求其返还。上诉人曾永尧上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判驳回曾永尧在原审的诉讼请求；二、判令曾省录承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。1、本案争执的土地属于上诉人使用。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，正如一审判决认定，曾永尧的父母在1980年土地承包时取得承包权，将案涉土地“东边一份0.13亩分给了曾省朋”，后来，曾省朋将分得的土地与曾木钦田地调换。在2011年间，曾木钦将调换来的土地及其本人的耕地一并转让给上诉人。此外，在2012年7月10日，曾永尧又将其分得的“西边一份0.51亩”中靠近上诉人田地位置的土地转让给上诉人90平方米。这就说明，案涉争议土地使用权全部是属于上诉人的。上诉人与曾永尧、曾木钦都是同一村民小组的村民，在土地承包经营期间，有权进行流转，村民小组亦有权作出内部调整或者认可此内部调整行为。在土地经营权调整后，曾永尧的《农村土地承包经营权证》中的面积应当剔除曾省朋的0.13亩面积和上诉人在0.51亩中已经占有的90平方米面积(0.135亩)，曾永尧可以在经营权证中登记的面积只有0.375亩。可是，曾永尧隐瞒事实真相骗取经营权证登记，对于骗取多登记的土地面积0.265亩，应当撤销。2、该土地依法成为上诉人合法建房用地。上诉人在合法受让了曾木钦土地334平方米(含曾省朋0.13亩土地)和曾永尧土地90平方米合计424平方米后，由于自己是无房户人员，开始建房并于2013年3月13日向所在村民小组五华县××××××民委员会办理建房手续，依法依规得到该村民委员会的批准建房，在交付了建房费后，在2013年将房屋建成并入住。同时，在2013年12月6日进一步完善了建房所需要的手续，向五华县华城镇人民政府交付了建房费，合法取得了建房用地和建房许可手续。对此，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，上诉人的建房用地符合“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的要求，经过了“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核……”的法律程序，作为建房用地，自2012年开始建房的8年以来，没有任何争议，不应当将案涉土地再登记在曾永尧的经营权证之中，而是应当认定上诉人具有合法建房用地的土地使用权。可是，一审判决在认定上诉人合法拥有建房用地的同时，又认为上诉人占用了曾永尧的土地36.22平方米，是错误的。这是因为，案涉土地经过法律程序转换成上诉人的合法建房用地，不再是曾永尧具有经营权的土地；在建房前，上诉人向曾永尧和曾木钦合法受让了建房全部用地，与曾永尧经营权证的土地面积的多少无关，现场勘查可以证明这一事实。综上所述，根据民事法律、法规和司法解释等有关规定，一审判决错误。因此，上诉人请求二审法院撤销一审判决，并按照上诉人的上诉请求予以改判，以维护合法权益。另，二审庭审期间，其补充称已提起行政诉讼，亦提交新证据证明其合法取得涉案土地。上诉人曾省录对上诉人曾永尧的上诉请求答辩如下，一、答辩人系涉案争议土地的合法承包经营人，且涉案土地尚在承包经营期限内。首先，根据答辩人在原审中提交的证据即2017年确权时作出的《农村土地承包经营权证》，该《农村土地承包经营权证》再次确认了至今为止涉案兴一村内寨脚下0.64亩田地即涉案争议土地为答辩人名下。其次，上诉人曾永尧主张其已获得涉案土地的使用权，但其仅提供了村委会出具的《情况说明》予以证明其主张，但村委会对于案涉争议土地实际情况并不是十分清楚，同时，村委会也并非是涉案土地的当事人及行政主管部门，其无权作出关于涉案土地的权属证明。最后，华城镇兴中村民委员会于2020年8月31日出具的《情况说明》并无相关负责人签名，不符合证据的形式要件，不具备证据的证明效力，更不足以证明上诉人对涉案土地具有了合法使用权。二、上诉人与答辩人以及第三人关于涉案土地的流转行为均是无效行为。根据法律规定，涉案土地的承包方式为家庭承包，即涉案的土地属于家庭财产，不管是答辩人处分的90平方米也好，还是曾省朋私自处分的0.13亩也好，均属于个人无权处分行为，该处分行为是无效的。三、上诉人主张涉案土地已依法成为其合法建房用地，上诉人并未对该主张提供证据予以证明，上诉人应当承担举证不能的不利后果。涉案两份《情况声明》均无法完全确定涉案争议土地的具体范围和权属涉案争议土地的土地性质是水田，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定，因此，被答辩人未经批准在承包地上建房的行为系违法建房行为，该建筑是违法建筑，应当依法予以拆除。综上所述，上诉人曾永尧的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以全部驳回。上诉人曾永尧对上诉人曾省录的上诉请求答辩意见与上诉意见一致。一审原告曾省录向一审法院提出诉讼请求：被告曾永尧把曾省录的水田建房，叫被告搬开泥土和房屋去除给原告生产，被告现占用118平方米，要求排除妨害。一审法院经审理认定事实如下：1980年土地承包时原告曾省录父母在兴一村寨脚下承包了一块田，在原告曾省录兄弟分家时，经父母指定，该块田分成二份，东边一份0.13亩分给曾省朋，西边一份0.51亩分给原告曾省录。有华城镇兴中村民委员会情况说明及曾省朋、曾木钦的录音问话材料可以证实。后来曾省朋将0.13亩的田地调换给曾木钦，2011年曾木钦又将此0.13亩及自己相邻的耕地一并转让给被告曾永尧。2012年7月10日，原告曾省录将0.51亩中的靠近被告曾永尧田地的位置转让90平方米（8*11.2米）给被告曾永尧。被告曾永尧于2013年建好房屋。后来被告曾永尧希望原告曾省录再转让些田地给他，双方未能协调成功。在2017年重新进行土地确权时，原告曾省录将整块承包田地0.64亩全部确入原告曾省录名下，确权面积包含已经父母指定给曾省朋的0.13亩及转让给被告曾永尧的90平方米。确权后，原告曾省录对土地进行丈量，发现除转让给被告曾永尧的90平方米外，还缺失了118平方米的田地。原告在庭审中仅认可父母在世时分给其弟10多平方米，但不认可父母在世时分给其弟曾省朋0.13亩，现两兄弟的田亩数额还有出入。原告认为是被告曾永尧侵占了其田地，于是诉至一审法院。经勘查，0.64亩田地约为长方形结构，东西方向。原告曾省录现存在的田地位于西边，宽为11.6米，左边长16.8米，右边长20米（被告曾永尧房屋座向后面为左）。左边16.8米处与被告房屋的外墙相距4.4米。被告房屋与原告曾省录现存在的田地之间的地方被被告用于种植蔬菜及果木。原告转让给被告曾永尧的90平方米就大约位于这个位置。一审法院认为，本案为土地承包经营的侵权纠纷。原告起诉被告侵占原告的承包田地。虽然原告提供了《农村土地承包经营权证》证明，证明兴一村内寨脚下0.64亩田地为原告曾省录名下，但原告自述确权面积包含已经父母指定给曾省朋的田亩及转让给被告曾永尧的90平方米，原告认可实际转让给被告曾永尧的90平方米，原告认可此块田是父母分了部分给曾省朋，但没有0.13亩，因此原告于2017年确权的实际面积是不准确的。对于分给曾省朋的田地，在庭审中，原告认可父母在世时分给其弟曾省朋10多平方米，但不认可父母在世时分给其弟曾省朋0.13亩。说明父母在世时，确实将该块地部分分给了曾省朋，至于分配的面积，各方各执一词，原告称才分了10多平方米，被告则称0.13亩。经曾省朋、曾木钦的录音问话材料可以证实，分给曾省朋的田地为0.13亩，华城镇兴中村民委员会情况说明也证实分给曾省朋的田地实为0.13亩，故本案采信华城镇兴中村民委员会的意见，实际分配给曾省朋的田地为0.13亩。那么原告曾省录的0.64亩的田地应扣除0.13亩及90平方米，才是原告曾省录现承包的实际面积，该面积为249.66平方米（0.51亩×666平方米-90平方米）。原告曾省录的现存田地的面积为213.44平方米[（16.8+20）×11.6/2]，那么原告曾省录实际被侵占的面积为36.22平方米，该部分面积为被告曾永尧占用，被告应停止侵害，予以返还。被告曾永尧座向房屋左边尚有大量田地用于种植作物，返还36.22平方米应尽量避免对房屋造成影响，那么被告曾永尧房屋座向左面应适当留一定的空间。经酌定与左边墙壁留1.2米距离。经计算，0.51亩×666平方米为339.66平方米，（20+23.04）×11.6米/2约等于339.66平方米。那么除了原告曾省录现存田地外（左长16.8米、右长20米、宽11.6米，被告曾永尧房屋座向后面为左），被告应返还36.22平方米给原告。在原告曾省录现存田地左边长加3.2米，右边长加3.04米，最长处连一直线即为36.22平方米。原告要求返还118平方米，超过36.22平方米部分一审法院不予支持。因被告曾永尧从原告处转让的田地已经足够返还原告曾省录，故原告要求搬开房屋，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十四条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决如下：一、限被告曾永尧在判决生效之日起七日内将原告曾省录农村土地承包经营户承包的位于兴一村寨脚下土地，以原告曾省录现存田地（左长16.8米、右长20米、宽11.6米，被告曾永尧房屋座向后面为左）为界，左边长加3.2米，右边长加3.04米，最长处连一直线合计面积36.22平方米归还给原告曾省录农村土地承包经营户，并清除该36.22平方米面积范围内的作物；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告曾省录预交，应由被告曾永尧承担。二审期间，上诉人曾永尧提交了其受让上诉人曾省录90平方土地，受让曾木钦334平方土地的收据等证据证明其通过流转的方式取得了其建房所用土地，且作为发包方的当地村委会出具的《情况说明》、《经营土地证明书》等亦认可了上诉人曾永尧上述通过流转取得其建房用地的事实，且村委会经实地丈量，上诉人曾永尧房屋及空地面积与上诉人曾永尧通过流转取得的土地面积一致。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取互换、转让等方式流转，上诉人曾永尧提交了受让上诉人曾省录90平方土地，受让曾木钦334平方土地的收据等证据证明其通过流转的方式取得了其建房所用土地，且作为发包方的当地村委会出具的《情况说明》、《经营土地证明书》等亦认可了上诉人曾永尧上述通过流转取得其建房用地的事实，且村委会经实地丈量，上诉人曾永尧房屋及空地面积与上诉人曾永尧通过流转取得的土地面积一致。据此，上诉人曾省录取得的承包经营权证，包含了其自认的已流转给上诉人曾永尧的90平方土地及分配给其弟曾省朋的土地，不足于否定上述流转土地的事实，在上诉人曾省录没有证据证明上诉人曾永尧占用了上诉人曾省录未被流转的土地的情况下，其认为上诉人曾永尧应返还被占用的118平方土地的诉讼请求，缺乏依据，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销五华县人民法院（2020）粤1424民初2199号民事判决。二、驳回上诉人曾省录的诉讼请求。一审案件受理费100元（已由上诉人曾省录预交），由上诉人曾省录负担。二审案件受理费100元（由上诉人曾省录及上诉人曾永尧分别预交了100元）。由上诉人曾省录负担100元。由本院退回给上诉人曾永尧预交的诉讼费100元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年四月十日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬