内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2021）内06民终107号   上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司。   法定代表人：余某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：高某，内蒙古京蒙律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古京蒙律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审原告）：孙某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，内蒙古义盟律师事务所乌审旗分所律师。   原审第三人：马某，现住陕西省榆林市。   上诉人鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司（以下简称鸿腾房地产公司）因与被上诉人李某、孙某及原审第三人马某房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2020）内0626民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司的委托诉讼代理人高某、张某，被上诉人李某、孙某的共同委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。原审第三人马某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。   鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人李某、孙某原审第二项诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人之间形成的是第三人代为履行的以物抵债协议，案涉认购协议约定的房屋已付价款是被上诉人与马某之间的债权债务金额，上诉人作为代为履行以物抵债义务的第三人，其没有收取被上诉人的房款，被上诉人没有基于该认购协议向上诉人交付购房款。且上诉人与被上诉人签订的认购协议属于预约合同，该预约合同的解除，实则是第三人不再代为履行以物抵债的义务，故被上诉人作为债权人应当要求原债务人继续履行还款义务，上诉人不应承担返还房款义务。上诉人、被上诉人、原审第三人三方没有作出由上诉人承接马某债务或用房屋以外其他财产或现金替马某偿还债务的意思表示，也没有作出马某退出债务不再履行清偿义务的约定，根据法律规定及司法适用，本案不能认定为债务转移法律关系。现被上诉人诉请解除合同，意味着上诉人代为履行的以物抵债行为不再继续，根据合同法第六十五条规定及九民纪要规定，应由马某继续履行还款义务，而非由上诉人返还购房款。   李某、孙某辩称，一、上诉人与马某通过《建筑工程施工合同补充协议》形成以物抵债关系，上诉人将收取案涉房屋的购房款作为债权转让给马某，而非上诉人作为第三人代为履行的法律关系。二、《世纪家园认购协议》具有房屋买卖合同主要内容，依法属于正式的房屋买卖合同，而非预约合同。三、上诉人与被上诉人签订的《世纪家园认购协议》为上诉人设定交付案涉房屋的义务，其依约应交付案涉房屋。   马某未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。   李某、孙某向一审法院起诉请求：1.判令解除李某、孙某与鸿腾房地产公司签订的《世纪家园认购协议》；2.判令鸿腾房地产公司返还购房款230792元，并承担已付房款一倍即230792元的赔偿责任，合计461584元；3.判令鸿腾房地产公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2012年5月29日，鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司与乌审旗广厦建筑安装有限责任公司标段负责人马某签订《建筑工程施工合同》，协议约定，乌审旗广厦建筑安装有限责任公司承建鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司开发的世纪家园小区7号、8号、12号、13号、17号、18号住宅楼。工程建筑面积22000平方米，工程造价每平方米1195元。同日，鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司与马某签订《建筑工程施工合同补充协议》，甲方为鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司，乙方为马某，协议约定：一、甲、乙双方均同意甲方用世纪家园部分住宅楼房抵顶乙方所承包标段的部分工程款。二、抵顶住宅楼为【13#】楼整幢楼【2】单元（包括地下室和车库），抵顶单价为：二层以上均价3350元/㎡，一层车库单价均价4500元/㎡，地下室按所抵顶整幢楼单元户数每户一万元核算。三、抵顶方式：1.甲方按乙方工程进度70%抵顶商品房（以认购协议和银行审批通过的贷款资料为准）。2.甲方按抵顶房屋每套全款价的50%抵顶乙方工程款。3.甲方须为乙方提供的购房者办理银行按揭贷款，但前提是该购房者必须符合银行放贷条件。抵顶时，乙方须向甲方提供购房者的真实信息以及贷款发放银行要求提供的各项资料，该资料须符合银行要求并经银行审核后准予办理按揭贷款业务方可。否则，如因购房者提供资料不符合银行要求或因购房者个人原因导致银行拒贷的，则甲方按该套房屋的全款价抵顶乙方工程款。4.世纪家园整体竣工交验时，如甲方抵顶给乙方的住宅楼中仍有未售出的房屋，则甲方按所有未售出房屋的全款价抵顶乙方工程款。5.乙方保证于2012年6月8日之前复工并按正常进度施工，如乙方施工进度缓慢影响甲方整体工程进度或影响甲方出售、抵顶商品楼的，则视为乙方违约。2012年10月，李某用自己的一辆丰田汉兰达小客车，作价230792元卖给马某，双方达成房屋买卖协议，将鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司抵顶给其的的位××旗房屋一套，建筑面积为140.7平米，卖给李某。2012年10月19日，李某、孙某与鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司签订《世纪家园》认购协议，约定李某购买13栋楼1单元2层201号房屋一套，建筑面积为140.7平米，每平米价格为3275元，房屋总价款为460792元；首付款230792元（总房款的50％），剩余230792元（总房款的50％）由李某、孙某以银行按揭贷款方式支付；并约定于2013年6月30日前鸿腾房地产公司将上述房屋正式交付李某、孙某。后鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司将该房屋另行出售给案外人，并已在乌审旗不动产登记中心办理了网签备案手续。2014年7月9日，鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司开发的世纪家园小区取得了《商品房预售许可证》。   一审法院认为，合法的买卖合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行义务。鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司按照《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》的约定将案涉房屋出售给李某、孙某，系履行双方上述协议的行为，没有违反法律强制性规定，且鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司已取得合法的预售商品房手续。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司在本案起诉前已经取得了《商品房预售许可证》，故鸿腾房地产公司与李某、孙某签订的《世纪家园认购协议》符合法律规定，合法有效。鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司将合同约定于2013年6月30日前正式交付李某、孙某的房屋另行出售给别人，并已在乌审旗不动产登记中心办理了网签备案手续，导致双方签订的房屋买卖合同目的不能实现，构成违约，应承担违约责任。对李某、孙某“1.判令解除李某、孙某与鸿腾房地产公司签订的《世纪家园认购协议》；2.判令鸿腾房地产公司返还购房款230792元”的诉讼请求一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，李某、孙某“承担已付房款一倍即230792元的赔偿责任”的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司辩称“双方签订的认购书属于预约合同，认购书的目的是签订正式的商品房买卖合同，李某、孙某并未交付过任何款项严重违约”的辩解理由，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，李某、孙某与鸿腾房地产公司签订的《世纪家园认购协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为《商品房买卖合同》。鸿腾房地产公司与第三人签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定以“房款抵顶工程款的方式收取购房款、再与实际购房人签订售房合同”的方式进行商品房销售，并不违反法律禁止性规定。故鸿腾房地产公司辩解理由不能成立，一审法院不予采信。马某在本案中无过错，不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除李某、孙某与鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司，于2012年10月19日签订的《世纪家园认购协议》。二、鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司返还李某、孙某购房款230792元，并承担已付房款一倍即230792元的赔偿责任，合计461584元；与本判决书发生法律效力后一次付清。   本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。   本院经审理查明事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人鸿腾房地产公司应否向被上诉人李某、孙某返还案涉购房款并承担赔偿责任。本案中，上诉人鸿腾房地产公司虽与被上诉人李某、孙某签订了房屋认购协议，且被上诉人称其将一辆丰田汉兰达车辆抵顶给马某用以折抵案涉房屋50%房款，但被上诉人并未提供收据等支付房款凭证，上诉人鸿腾房地产公司亦不认可实际收到该房款。被上诉人李某、孙某要求上诉人鸿腾房地产公司向其返还案涉购房款并承担赔偿责任的主张证据不足。被上诉人李某、孙某与上诉人鸿腾房地产公司均同意解除案涉房屋认购协议，应视为双方当事人对自己权利的处分，认购协议终止履行。被上诉人李某、孙某可依据基础法律关系，另行依法主张其权利。   综上所述，鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区乌审旗人民法院（2020）内0626民初719号民事判决第一项；   二、撤销内蒙古自治区乌审旗人民法院（2020）内0626民初719号民事判决第二项；   三、驳回被上诉人李某、孙某的其他诉讼请求。   一审案件受理费8224元，二审案件受理费8224元，总计16448元，由上诉人鄂尔多斯市鸿腾房地产开发有限公司负担100元，由被上诉人李某、孙某负担16348元。   本判决为终审判决。   审判长 乌 宁   审判员 李顺和   审判员 苏 晨   二〇二一年三月二十九日   法官助理 刘 敏   书记员 徐 洁   本案援引法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。