广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0507民初1542号原告：林锦平，男，1970年11月5日出生，汉族，住汕头市金平区××××××××××。委托诉讼代理人：吴惠文，广东通惠达律师事务所律师。被告：吴少武，男，1970年11月28日出生，汉族，住汕头市金平区××××××××××××××××。委托诉讼代理人：何振海，广东有净土律师事务所律师。被告：陈翼，男，1975年3月28日出生，汉族，住广州市天河区××××64号1602房。委托诉讼代理人：沈文凯，广东潮星律师事务所律师。被告：汕头市雄伟房地产开发有限公司，住所地汕头市龙湖区龙盛工业区××××侧雄伟塑料包装有限公司内主楼东侧201。法定代表人：詹某1。委托诉讼代理人：魏伟庆，广东潮星律师事务所律师。被告：广东电白建设集团有限公司，住所地茂名市电白区××××××××××(长兴大厦)三楼。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。原告林锦平与被告吴少武、陈翼、汕头市雄伟房地产开发有限公司（下称雄伟公司）、广东电白建设集团有限公司（下称电白公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告林锦平的委托诉讼代理人吴惠文，被告吴少武的委托诉讼代理人何振海、被告陈翼委托诉讼代理人沈文凯，被告雄伟公司的委托诉讼代理人魏伟庆，被告电白公司委托诉讼代理人倪哲绵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告吴少武向原告支付建设工程款3,442,461.97元及该款自2018年10月19日起至实际支付止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.判令被告陈翼、雄伟公司、电白公司对第一项诉讼请求承担连带责任；三、本案全部诉讼费由四被告共同承担。事实及理由：被告陈翼是被告雄伟公司副董事长兼经理，也是广东中美建筑设计院有限公司的法定代表人，担任执行董事又是股东。广东中美建筑设计院有限公司接受被告雄伟公司委托设计房地产项目，被告陈翼向被告电白公司借用相关建筑资质进行相关建设项目申报手续，实际上被告陈翼与被告电白公司之间的关系是挂靠关系，被告陈翼向被告电白公司缴纳相关费用，被告电白公司出借相关的资质，用于被告陈翼建设项目办理相关的行政证据。被告陈翼以自己的名义将被告陈翼的建设项目施工发包给被告吴少武，由被告吴少武垫资建设，被告吴少武将建设工程项目再进行拆分各种小项目。被告吴少武将铝合金窗、铝合金护窗栏杆制安承包给原告，被告吴少武在原告施工过程中不断增加工程量及变更图形，原告与被告吴少武签订多次补充协议。被告雄伟公司开发汕特雄伟塑料包装材料有限公司旧厂房“三旧”改造项目于2018年10月19日通过整体竣工验收备案。原告多次要被告陈翼、被告吴少武进行付款，被告陈翼多次口头承诺愿意承担相应的付款责任。被告陈翼在施工过程中，让原告好好施工，保质保量完成项目，施工后会向原告支付工程款，原告相信被告吴少武的承诺，也相信被告陈翼的实力，没想到建设项目通过验收后，且经过保质期后，被告陈翼以各种理由推脱。原告不得不找被告吴少武进行工程结算确认，被告吴少武于2019年5月30日向原告出具承诺书，并确认欠工程承包款项为3,442,461.97元。被告陈翼担任多家公司的股东、法定代表人及董事长职务，一手操作多次房地产开发交易。被告陈翼操纵整个建设项目，属于典型的自己设计、自己施工等环节。被告陈翼利用几家公司职务便利，安排原告进行施工，被告陈翼在需要原告时，对原告进行各种各样的口头承诺；在建设项目施工完毕后，又以各种理由进行推脱。综上所述，被告陈翼是项目开发的实际老板，利用各种便利设立公司便于推脱责任，又借用被告电白公司的资质进行项目申报，设套让原告垫资施工。因此，上述四被告应当共同承担向原告付款的义务。原告多次向四被告主张权利，四被告拒不支付工程承包款，损害了原告合法的权利。被告吴少武辩称：被告吴少武只是工程实际施工一方，被告电白公司没有将款项支付给被告吴少武，故被告吴少武无法支付原告款项。被告陈翼辩称：一、根据原告与被告吴少武签订的涉案《汕头市××××××铝合金门窗、铝合金护窗栏杆制安承包合同》、《保科诚品不锈钢内置栏杆制作及安装协议》等协议的内容及相关约定，本案应定性为承揽合同纠纷。1.从原告与被告吴少武签订的《汕头市××××××铝合金门窗、铝合金护窗栏杆制安承包合同》的约定可以看出，双方约定了制作铝合金门窗、铝合金护窗栏杆的品牌、规格数量（包括铝合金的壁厚、玻璃厚度及配件规格）、单价及付款方式、双方的权利义务等，明确了原告采取包工包料、包泥工塞缝、包质量、包安全、包进度的方式进行施工，由此可见原告是按照被告吴少武的要求，用自己的材料、设备、技能完成工作及交付工作成果，并由被告吴少武支付费用。同时合同还明确约定价格不含税费、脚手架费、土建配合费、施工水电费、避雷连接费，并约定由被告吴少武提供现场水泥沙、现场垂直运输、制作场地、仓库及工人宿舍。上述涉案合同的内容、形式及实际履行方式等均符合承揽合同的构成要素，属于承揽合同。2.原告与被告吴少武签订的《保科诚品不锈钢内置栏杆制作及安装协议》同样也是原告采取包工、包料、包质量、包安全的方式进行施工，并约定了制作不锈钢栏杆的规格、厚度、数量、单价及付款方式等。原告同样也是按照被告吴少武的要求，用自己的材料、设备、技能完成工作，并由被告吴少武支付费用。故此《保科诚品不锈钢内置栏杆制作及安装协议》从其内容、形式及实际履行方式等同样也是符合承揽合同的构成要素，上述涉案合同同样也属于承揽合同。此后，原告与被告吴少武再签订的两份补充协议，也不改变合同的性质。由此可见，本案涉及的合同均为承揽合同，故本案应定性为承揽合同纠纷。二、既然本案属于承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性的原则，原告要求被告陈翼承担连带责任没有任何事实及法律依据，依法应驳回对被告陈翼的诉讼请求。根据本案事实，被告吴少武向原告定制铝合金门窗及铝合金护窗栏杆、不锈钢内置栏杆等，双方的法律关系属于承揽合同关系，而不是建设工程合同关系。而被告陈翼并非铝合金门窗及铝合金护窗栏杆、不锈钢内置栏杆制作安装合同的定作人，涉案的四份合同均是被告吴少武以其个人名义与原告签订的，结算也是在被告吴少武与原告之间进行的，从未得到被告陈翼的认可，根据合同相对性原则，原告要求被告陈翼对被告吴少武拖欠原告的款项承担连带清偿责任没有任何事实及法律依据，依法应予以驳回其对被告陈翼的诉讼请求。由于本案不是建设工程合同纠纷，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的有关规定。综上所述，原告对被告陈翼的起诉没有任何事实及法律依据，请求法庭驳回其起诉，以保护被告陈翼的合法权益。被告雄伟公司辩称：一、本案纠纷所涉合同是承揽合同。从本案的材料可以看出，被告吴少武拖欠原告的款项是因为被告吴少武向原告定制保科-诚品花园铝合金门窗及铝合金护窗栏杆，双方并于2017年6月3日签订一份《铝合金门窗及铝合金护窗栏杆制安承包合同》，约定了铝合金门窗及铝合金护窗栏杆名称规格数量、单价及付款方式、双方的权利义务等，明确了原告采取包工包料、包泥工塞缝、包质量、包安全、包进度的方式进行施工，由此可见，原告是按照被告吴少武的要求，用自己的材料、设备、技能完成工作，并由被告吴少武支付费用，其内容、形式及实际履行方式等符合承揽合同的构成，所以本案应是承揽合同纠纷。原告与被告吴少武双方2018年6月27日签订《保科诚品不锈钢内置栏杆制作及安装协议》，也是原告采取包工、包料、包质量、包安全的方式进行施工，由此可见，原告也是按照被告吴少武的要求，用自己的材料、设备、技能完成工作，并由被告吴少武支付费用，依前所述，《保科诚品不锈钢内置栏杆制作及安装协议》也是其内容、形式及实际履行方式等符合承揽合同的构成，所以本案所涉合同应是承揽合同，其纠纷应是承揽合同纠纷。后面原告与被告吴少武再签订二份补充协议，也不改变合同的性质，由此可见，本案涉及的合同均为承揽合同。二、本案是承揽合同纠纷，原告要求被告雄伟公司承担连带责任没有法律依据。在本案中，被告吴少武向原告定制铝合金门窗及铝合金护窗栏杆、不锈钢内置栏杆，双方的法律关系是承揽合同关系，而非建设工程合同纠纷。在本案中，被告雄伟公司作为“诚品嘉园”楼盘的开发商及工程发包人，从没有与原告发生任何合同关系，根据合同相对性原则，即使原告所称的材料用于上述工程项目，原告也只能向与其订立合同另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。由于本案不是建设工程合同纠纷，原告不是实际施工人，因此不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的有关规定。被告电白公司辩称：一、本案林锦平并非适格原告，应依法驳回林锦平的起诉。根据原告自行提交的证据材料可以证明，本案合同主体为被告吴少武与汕头市金平区金天宇五金制品厂，原告作为公司代表在代表处签字。根据企业信息公示系统查询，可以查明，汕头市金平区金天宇五金制品厂是有独立主体资格的企业，原告为该企业的法定代表人。因此，汕头市金平区金天宇五金制品厂具有独立的诉讼主体地位，应当驳回原告的起诉。二、本案并非建设工程施工合同纠纷，恳请贵院在依法查明案件事实的基础上更正本案民事法律关系，将案件定性为承揽、定做合同纠纷。根据本案证据，被告吴少武作为定作人，与汕头市金平区金天宇五金制品厂签订的合同附件为相关不锈钢内置栏杆的图纸、电梯前室不锈钢内置栏杆图纸后又增加了铝合金门窗等相关内容。由此可见，被告吴少武是相关栏杆、铝合金门窗的定作人，向汕头市金平区金天宇五金制品厂发出定作邀请后双方签订了书面的定作合同。且该合同关于定作样式、用料、计价方式等均有详细的描述和约定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十一条关于：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十三条关于：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，根据合同的相对性，汕头市金平区金天宇五金制品厂仅能向被告吴少武主张还款。原告请求被告电白公司承担连带还款责任没有任何法律依据。林锦平作为本案原告起诉已不符合本案的相关事实，其更加无法认定为本案的实际施工人，故其无法突破合同的相对性要求本案的其他主体承担还款责任。被告电白公司作为案件涉案工程的承包人，已履行了相关义务，且项目也已竣工验收，其他主体之间的欠款责任与被告电白公司无关。三、若法院认定汕头市金平区金天宇五金制品厂或林锦平为本案的实际施工人，根据现有的法律及司法解释，其也仅能向被告吴少武或被告雄伟公司主张连带责任。在本工程中，能认定为实际施工人地位的应该只有被告吴少武本人。因实际施工人是实际完成工程施工的人员，实际施工人需聘请劳务班组、采购材料、租赁设备、支付管理人员工资。实际施工人需对外签订“人、材、机”合同、支付合同价款、履行合同义务，以及聘请管理人员，支付工资等，才以证明实际施工人身份。林锦平所有的企业是涉案工程部分铝合金的承揽人，完成承揽定做任务。若法院认定林锦平为涉案工程的实际施工人，将与实际情况和法律规定不相符。而即使作出这样的认定，按照相关司法解释和裁判方向，实际施工人也仅能向与其签订合同的主体主张还款义务。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。综上所述，本案原告并非适格主体，应当驳回其起诉。本案的法律关系应当纠正为承揽定作合同纠纷，应当按照合同相对性判处相关责任人承担相应的法律责任。而本案欠款与被告电白公司无直接的法律关系，我国法律没有规定在此情况下总包单位需承担连带清偿责任。请法院依法驳回原告对被告电白公司的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院根据证据规则依法予以审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2017年6月3日，被告吴少武作为甲方（发包方）与首部载明为乙方（承包方）的汕头市金平区天宇五金制品厂签订《汕头市××××××铝合金门窗、铝合金护窗栏杆制安承包合同》，约定：甲方将位于汕头市××××保科*诚品花园住宅、商铺、肉菜市场、幼儿园普通铝合金门窗、铝合金护窗栏杆工程发包给乙方施工，承包方式为按施工图纸深化施工，以包工包料、包泥工塞缝、包材料送检、包质量、包安全、包进度；工程总造价约7,485,632.91元，工程按实际完成数量结算。合同落款处甲方栏有被告吴少武的签名，乙方代表签字栏有原告的签名。2017年7月28日，被告吴少武作为甲方（发包方）与原告作为乙方（承包方）签订《汕头市××××××铝合金门窗门窗工程补充协议＜一＞》，双方就2017年6月3日共同签署的《汕头市××××××铝合金门窗、铝合金护窗栏杆制安承包合同》进行补充约定。双方补充约定内容包括首层商铺、1-7栋、肉菜市场、幼儿园所有的铝合金门窗的面积及计价。2018年4月16日，被告吴少武作为甲方（发包方）与原告作为乙方（承包方）签订《汕头市××××××铝合金门窗门窗工程补充协议＜三＞》，双方就2017年6月3日共同签署的《汕头市××××××铝合金门窗、铝合金护窗栏杆制安承包合同》进行补充约定。双方补充约定内容包括肉菜市场商铺铝合金门窗的面积及计价。2018年6月27日，被告吴少武作为甲方（发包方）与首部载明为乙方（承包方）的汕头市金平区天宇五金制品厂签订《保科诚品不锈钢内置栏杆制作及安装协议》，约定：甲方将位于保科诚品不锈钢内置栏杆工程承包给乙方，承包方式为：按甲方确认签名的施工图纸进行施工，以包工、包料、包质量、包安全方式进行；工程造价合计462,200元。2018年10月20日，原告（作为乙方）与被告吴少武（作为甲方）签订《结算单》，约定：保科诚品嘉园总工程款8722474.97元，分别是：1.铝合金项目（合同内）8,139,645.97元；2.铝合金项目（增加）95,000元；3.不锈钢内置栏杆项目487829元；甲方已支付乙方进度款4,980,013元（含陈翼代付450,000元），甲方共结欠乙方工程款3,742,461.97元。2019年5月30日，被告吴少武向原告出具《支付诚品嘉园工程款承诺书》一份，内容为：“本人吴少武，结欠林锦平（身份证440××××××××××××012）工程款￥3,442,461.97元人民币（诚品嘉园铝合金、不锈钢内置栏杆），本人承诺在2019年6月10前向林锦平支付￥1,300,000元工程款，剩余工程款人民币￥2,142,461.97元在2019年10月5日前一次性支付给林锦平，本人吴少武以上的承诺如果总承包方陈翼合同内合同外工程款全部付清给我本人，且本人没有实现承诺，愿意承担所有责任”。另查，上述位于汕头市××××保科诚品嘉园工程属于汕特雄伟塑料包装材料有限公司旧厂房“三旧”改造项目工程，该工程由被告雄伟公司发包给被告电白公司承包施工。2014年7月30日，被告雄伟公司与被告电白公司签订《建设施工合同》，约定合同总价276,000,000元。该合同于2015年9月17日开工，2018年10月17日竣工验收，备案日期为2018年10月19日。另查，被告电白公司承包上述工程后，将该工程分包给被告陈翼。被告陈翼承包上述工程后，将上述工程分包给被告吴少武。又查，原告是个体户，其个人经营注册登记字号汕头市金平区天宇五金制品厂，经营范围为金属材料的制作安装、塑料制品加工、静电技术表面处理。本院认为：一、关于本案合同主体问题原告提交的承包合同及协议首部载明的乙方虽为汕头市金平区天宇五金制品厂，但落款处乙方栏均由原告签名，而汕头市金平区天宇五金制品厂是作为个体户的原告个人注册登记设立，由原告个人经营，且双方就上述承包合同及协议而签订的补充协议，均是原告与被告吴少武之间签订的，故上述承包合同及协议的合同主体应为原告和被告吴少武。二、关于本案合同的性质问题原告与被告吴少武之间签订的上述承包合同、协议和补充协议，约定了铝合金门窗的规格、数量、材料型号、价格及付款方式、双方的权利义务等，明确了原告采取包工包料、包泥工塞缝、包材料送检、包质量、包安全、包进度的方式进行施工，由此可见原告是按照被告吴少武的要求，用自己的材料、设备、技能完成工作，交付工作成果，并由被告吴少武支付费用。双方签订的承包合同、协议和补充协议的内容、形式及实际履行方式均符合承揽合同的构成要素，故双方签订的合同应为承揽合同。本案案由应为承揽合同纠纷。三、关于本案合同的效力及违约责任承担的问题原告与被告吴少武签订的上述承包合同、协议和补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，应认定为有效。被告吴少武没有按约定向原告支付工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，付还尚欠原告的工程款并支付该款利息。原告要求被告吴少武支付工程款3,442,461.97元及利息的诉讼请求，证据及理由充分，应予支持，但利息应从被告吴少武承诺付清工程款之次日即2019年10月5日起算，原告要求被告吴少武关于利息请求依据不足部分，本院不予支持。关于被告陈翼、雄伟公司、电白公司在本案的责任问题因涉案合同为承揽合同，根据合同相对性原则，涉案合同产生的权利义务应由原告与被告吴少武享有和承担，被告陈翼、雄伟公司、电白公司无需对涉案合同承担责任。因此，原告要求被告陈翼、雄伟公司、电白公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于各被告吴少武提出的答辩意见，理由成立的，予以采纳；理由不成立的，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告吴少武应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告林锦平工程款3,442,461.97元，并支付该款自2019年10月5日起至付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回原告林锦平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,340元，由被告吴少武负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判长 纪  维  忠审判员 汤  锦  松审判员 吴  映  君二〇二一年二月二十五日书记员 辛丽冰（代）