湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终396号上诉人（原审原告）：甘永辉，男，1976年10月23日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：石毛，湖南天舒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅文，湖南天舒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州奥园商业经营管理有限公司株洲分公司，住所地湖南省株洲市天元区黄河北路1318号大汉惠普软件（湖南）信息产业园2栋1616-1620号。负责人：杨应坚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑志贤，男，1979年7月19日出生，住广东省江门市蓬江区。系公司职员。委托诉讼代理人：马燃，男，1988年8月17日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人甘永辉与上诉人广州奥园商业经营管理有限公司株洲分公司（以下简称“广州奥园株洲分公司”）劳动争议一案，均不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人甘永辉上诉请求：撤销一审判决第三项，改判由被上诉人支付上诉人经济赔偿金13800元。事实和理由：被上诉人逼迫上诉人主动离职未果后，单方制作各种不真实的考核结果和扣分通告，以各种理由违法解除劳动关系，应按劳动法规定支付经济赔偿金。上诉人广州奥园株洲分公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付少发工资和加班工资合计4650.49元。事实和理由：被上诉人在2019年10月1日、2日加班系事实，但其之后另行补休了两天时间，应当按照被上诉人日工资标准的200%支付其节假日加班工资。被上诉人在上诉人处入职工作未满一年，一审认定被上诉人应休未休的年休假天数为4天及工资报酬按300%支付无事实和法律依据。原审原告甘永辉向一审法院起诉请求：1、判令被告支付加班费和少发工资合计5712.03元；2、判令被告支付原告未休年假工资7613.76元（13800÷21.75×3×6.25）；3、判令被告支付经济补偿金共计13800元；4、由被告依法承担本案诉讼费用。原判认定事实：2019年9月23日，原告甘永辉与案外人株洲奥园城市天地商业管理有限公司签订书面劳动合同，建立劳动关系，合同约定如下：一、劳动合同期限：2019年9月23日至2022年12月31日；试用期自2019年9月23日起至2020年3月22日止；二、工作岗位为公司管理层人员；三、工作时间：标准工作制，即每日工作6.5小时，每周正常工作不超过40小时，每周至少休息一日，其他休息日按照国家法定节假日正常休息；四、劳动报酬：工资4000元/月；另根据职务与工作绩效情况，按月支付岗位津贴；试用期工资4000元/月；每月10日发放工资。2019年12月19日，案外人株洲奥园城市天地商业管理有限公司（甲方）、被告广州奥园株洲分公司（乙方）、原告甘永辉（丙方）三方签订《劳动合同主体变更协议》，协议约定如下：一、经甲乙丙三方协商，一致同意将服务合同的甲方变更为乙方。二、甲乙丙三方同意，自2020年1月1日起，甲丙之间的劳动关系解除，乙丙方之间建立新的劳动关系，由乙方承担原劳动合同中用人单位的全部权利义务。三、三方一致同意，丙方在甲方的工作年限自2019年9月23日起算，丙方的工龄转由乙方继承。原告入职后，被告对原告的工作进行绩效考核，2020年1月5日，株洲奥园城市天地商业管理有限公司出具原告的考核结果为：甘永辉的平均得分为38.25分，不符合试用期转正标准，不予转正。2020年2月24日，株洲奥园城市天地商业管理有限公司向原告甘永辉发出解除劳动合同通知书，以原告在试用期内不符合录用条件及严重违反公司的规章制度为由，解除与原告之间的劳动合同关系。原告认为被告违法解除劳动合同，侵犯了原告的合法权益，要求被告支付少发工资、经济补偿金等，双方未达成一致意见，遂酿成本案纠纷。另查明：原告自2019年9月23日入职被告公司后，2019年9月实发工资3506.67元，10月至12月每月工资13800元，2020年1月工资13900元（其中100元为“新年开门利是”），2月工资10584.48元，月平均工资13800元。再查明：原告在被告处工作期间，工作日加班18.5小时，休息日加班27小时，法定节假日加班2天，调休52.5小时。原判认为：本案系劳动争议。一、关于少发工资和加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。双方签订的劳动合同及银行流水证明原告的月平均工资标准为13800元，每周至少休息一天，每月工作26天。原告自2019年9月23日入职被告公司后连续工作8天，应发工资为4246.15元（13800元÷26天×8天），已发工资3506.67元，欠发工资739.48元。2020年2月被告根据湖南省延迟企业复工的通知要求，于2020年2月10开始复工，原告于2月10日起正常工作。但依据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，企业按照停工停产在一个工资支付周期内的按劳动合同标准支付工资，原告2月份工作至26日离职，应发工资为12372.41元（13800元÷29天×26天），已发工资10584.48元，欠发工资1787.93元。根据原、被告提交的证据资料及庭审陈述，原告工作日加班和休息日加班已经安排其他时间调休，被告无需额外支付加班费，但根据工资支付暂行规定第十三条第三项规定，用人单位安排劳动者在法定节假日加班的，应按不低于300%的标准支付劳动者工资。原告在2019年10月1日、10月2日加班，被告应支付法定节假日加班工资3184.6元（13800元÷26天×2天×300%）。综上，被告应支付原告少发工资及加班工资共计5712.02元（739.48元+1787.93元+3184.6元）。二、关于未休年假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，劳动者连续工作一年以上的，享有带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。原告提交了其与随州万达广场商业管理有限公司签订的《劳动合同书》，证明其在2019年3月11日至2019年9月21日期间在随州万达广场商业管理有限公司工作，2019年9月23日开始在被告处工作，原告已连续工作一年，应当享受带薪年休假。被告辩称2019年9月22日无工作记录，工作时间中断，无法连续计算一年的工作时间。一审法院认为，原告2019年9月21日从他处离职，再于9月23日入职被告公司，期间间隔一天进行工作交接与入职准备，符合日常生活逻辑。且根据人力资源社会保证部《企业职工带薪年休假实施办法》解释明确“职工连续工作年12个月以上的情形，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上，也包括职工在不同的用人单位连续工作满12个月以上的情形，但其申请同一单位或不同单位的工作时间不得间断一个月以上。故对被告的抗辩意见，一审法院不予采信。原告提交的社保缴纳记录足以证明其自2002年至今工龄已满18年，依法每年享有年休假10天。原告于2019年9月23日至2020年2月26日期间在被告处工作，应享有年休假4天（5÷12×10天），原告在职期间未休年假，被告应按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，按职工日工资收入的300%的标准，向原告支付未休年假工资7613.76元（13800元÷21.75天×4×300%）。三、关于原告诉请的经济补偿金13800元。原、被告提交的劳动合同均载明原告工作试用期自2019年9月23日至2020年3月23日，而被告提交的360考核材料证明原告系在试用期内未通过公司考核、不符合录用条件，被告在试用期内以此为由解除与原告的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项用人单位可以解除劳动合同的情形，且不符合第四十六条用人单位应当支付经济补偿的情形，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，本案经一审法院组织调解未果，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告广州奥园商业经营管理有限公司株洲分公司在本判决书生效之日起十日内向原告甘永辉支付加班费和少发工资合计5712.02元；二、限被告广州奥园商业经营管理有限公司株洲分公司在本判决书生效之日起十日内向原告甘永辉支付未休年假工资7613.76元；三、驳回原告甘永辉其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审期间，上诉人广州奥园株洲分公司提交了一份书证，拟证明蒋祁与甘永辉是平级关系，而不是上下级关系。甘永辉对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为甘永辉的质证意见成立，本院对该证据不予采纳。经本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审争议的焦点有两个：一、广州奥园株洲分公司是否应支付甘永辉经济补偿金；二、一审判决计算的加班工资、未休年休假工资报酬是否正确。现分析如下：一、广州奥园株洲分公司不应支付甘永辉经济补偿金。广州奥园株洲分公司对甘永辉在试用期内的表现通过360考核系统作出了客观的记录和评价，考核结果证明甘永辉不符合录用条件。根据《劳动合同法》第39条的规定，公司可以单方解除劳动合同。甘永辉上诉提出考核结果不真实，但没有提交证据证明。双方之间解除劳动合同的情形不符合《劳动合同法》第46条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故甘永辉要求广州奥园株洲分公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。二、《劳动法》第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从该规定可以推定法定休假日是否补休不影响用人单位支付劳动者百分之三百的工资报酬。故广州奥园株洲分公司要求按日工资的200%支付甘永辉节假日加班工资的理由不成立，本院不予支持。关于未休年休假工资问题，甘永辉离职前已连续工作一年，应享有带薪年假。一审根据《企业职工带薪年休假实施办法》和《职工带薪年休假条例》的规定，计算出广州奥园株洲分公司应支付甘永辉未休年假报酬为7613.76元，判决合理。综上，两上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  黄胤彪审判员  唐俊平审判员  胡 芸二〇二一年三月十七日法官助理齐志龙书记员盘嘉