陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终79号上诉人（一审被告）:韦伟，男，1966年6月7日出生，汉族，住江苏省海安县，公民身份号码：32062XXXX606074714。被上诉人（一审原告）:陕西省岚皋县坤河房地产开发投资有限公司。住所地:陕西省岚皋县。统一社会信用代码:9161XXXX078630053T。诉讼代表人:陕西恒典律师事务所，系陕西省岚皋县坤河房地产开发投资有限公司破产管理人。负责人：史鹏，该所主任。委托诉讼代理人：潘建庭，陕西方瀚律师事务所律师。一审被告:陈大伟，男，1974年1月3日出生，汉族，住重庆市大足县，公民身份号码：51023XXXX401031731。一审被告:陈国康，男，1954年9月21日出生，汉族，住重庆市大足县，公民身份号码：51023XXXX409211439。一审被告:赖明阳，男，1969年3月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县，公民身份号码:65313XXXX903290012。委托诉讼代理人：陈国康，男，1954年9月21日出生，汉族，住重庆市大足县，公民身份号码：51023XXXX409211439。上诉人韦伟因与被上诉人陕西省岚皋县坤河房地产开发投资有限公司（以下简称坤河公司）、一审被告陈国康、陈大伟、赖明阳对外追收债权纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初651号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦伟，被上诉人坤河公司的委托诉讼代理人潘建庭，一审被告陈大伟、陈国康、赖明阳的委托诉讼代理人陈国康，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦伟上诉请求：撤销原判，改判驳回坤河公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定韦伟是坤河公司的管理人员是错误的。2015年7月25日，陈国康、韦伟、赖明阳与坤河公司的法定代表人陈大伟就坤河公司开发的岚皋县XX镇下河坝避灾扶贫搬迁安置小区项目协商一致，签订了《房地产联合开发合作协议》，协议就合作方式、合作资金投入的形式以及红利分配的方式进行了约定。显然，陈国康、韦伟、赖明阳三人与坤河公司是平等主体之间的联合合伙经营项目，合伙人在项目中履职行为属于按照约定参与合伙事务，不属于坤河公司的管理人员。韦伟作为上述合伙项目的合伙人，是合伙体的权利人，经合伙各方协商一致，全体合伙人同意以“生活费”或者“活动费”的形式，向陈国康、韦伟、赖明阳这些具体执行合伙实物工作的人给予一定的工作补贴并无不当，也不违背法律规定。并且，该财产也是合伙项目团体的资产，不是坤河公司的资产，一审法院以追收非正常收入纠纷认定由陈国康返还公司财产，明显认定事实错误。二、本案适用法律错误。韦伟与坤河公司之间属平等主体之间的合伙关系，并非公司与股东之间的内部从属关系，应当由《合同法》《民法总则》中关于合同和合伙等相关规定来调整，一审判决适用《公司法》和《企业破产法》来调整，明显适用法律错误。综上所述，请求二审法院查清事实，支持韦伟的上诉请求。坤河公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。陈国康、韦伟、赖明阳均是坤河公司管理人员。陈国康、韦伟、赖明阳、与陈大伟合作开发坤河公司在岚皋县XX镇下河坝的避灾扶贫搬迁安置项目，四人于2016年9月30日签订的《股权转让股东会决议》已明确赖明阳、陈国康、韦伟、陈大伟均是坤河公司的股东。陈国康、韦伟、赖明阳以活动经费名义各自分得现金20000元，未经全体合伙人同意，合伙人陈大伟在领款单上明确注明“此款挂成借支费用”，不同意报销。故陈国康、韦伟、赖明阳违反股东会决议，且未经全体合伙人同意私分现金，应予返还。因坤河公司已进入破产清算程序，陈国康等人作为当时坤河公司的管理人员，违反股东会决议，利用职权从坤河公司获取非正常收入侵占坤河公司财产，依照《企业破产法》予以追回，适用法律并无不当。请求二审维持原判。一审被告陈大伟同意坤河公司的答辩意见。坤河公司向一审法院提出诉讼请求为：1.判令韦伟向坤河公司返还现金68500元。2.判令陈大伟、陈国康、赖明阳对诉讼请求第一项承担连带责任。3.本案诉讼费用由陈国康、陈大伟、韦伟、赖明阳承担。一审认定，韦伟在担任坤河公司管理人员期间，于2016年2月4日从坤河公司处领取现金18000元，用于支付罗文成（领款单领款事由注明为补发罗斌工资）工资；4月27日，以“生活费”为由领取公司现金20000元;2016年5月28日，以差旅补助为由领取现金5000元;2016年9月30日，以备用金为由从公司借款3000元;2016年12月3日，以备用金为事由从公司借款4500元。2016年，坤河公司委托陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所对其开发的岚皋县XX镇避灾扶贫搬迁XX镇XX小区工程建设2013年12月至2017年7月财务收支进行审计，审计报告（2016年9月23日作出）中往来账款核算、管理情况（三）其他应付款记载：截止2016年7月31日，坤河公司应付韦伟66000元。一审认为，在企业破产清算程序中，破产管理人应当对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产予以追回。韦伟作为坤河公司的时任管理人员，与企业其他管理人员商议并决定以“生活费”或“活动费”为由各自领取现金20000元，该领取行为无合法依据，此为非法取得企业财产，应该予以追回。坤河公司诉请韦伟返还此款，符合法律规定，予以支持。2016年2月4日，韦伟领款18000元，系为他人代领工资，不应认定为获取坤河公司财产。结合审计报告对“2013年12月至2017年7月财务收支进行审计”的审计内容来看，韦伟在2016年7月31日前与坤河公司发生的领款等账务往来已经通过审计的方式进行了确认，即截止2016年7月31日，坤河公司尚应向韦伟还款66000元，故坤河公司要求韦伟返还7月31日前的领款5000元没有事实依据，不予支持。2016年8月1日以后发生的借款7500元，韦伟没有提供证据证实其已经归还，对坤河公司要求韦伟予以返还的请求予以支持。坤河公司要求陈国康、赖明阳、陈大伟承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、韦伟返还坤河公司借款7500元。二、韦伟将其非法取得的现金20000元返还坤河公司。三、驳回坤河公司的其他诉讼请求。上述给付在本判决生效后10日履行。案件受理费100元，由韦伟负担。二审中，坤河公司提供两份证据：1.2016年9月30日陈国康、韦伟、赖明阳与陈大伟四人签订的《股权转让股东会决议书》，证明陈国康、韦伟、赖明阳均是坤河公司股东；该决议书第九条约定，公司在亏损的过程中，四个股东从2月开始不拿工资，每月按补贴发放津贴，个人报销一律取消。2.陈国康的费用报销单，由证明赖明阳是财务主管，是公司的管理人员。陈国康对坤河公司提供的证据的真实性认可，但认为不能以此证明韦伟等三人是股东，韦伟等三人只是对坤河公司开发的项目进行投资。经审查，坤河公司提供的《股权转让股东会决议书》以及报销单的真实性予以确认，但并不能证明韦伟等三人是坤河公司的股东，对其证明目的不予采信。在本案二审审理过程中，坤河公司因证据发生变化，申请撤回要求韦伟返还2016年4月27日领取的20000元现金的起诉。陈国康、韦伟、赖明阳及陈大伟对坤河公司撤回该项起诉均无异议。另外，一审认定的陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所对坤河公司开发的岚皋县XX镇扶贫搬迁XX镇XX小区工程建设“2013年12月至2016年7月”期间的财务收支的审计，一审认定审计期间为“2013年12月至2017年7月”有误。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，陈国康、韦伟、赖明阳三人与坤河公司签订《房地产联合开发合作协议》，韦伟等三人对坤河公司开发的岚皋县XX镇扶贫搬迁XX镇XX小区工程进行投资，合作开发，但三人并非是坤河公司的股东，陈国康等三人与坤河公司是联合开发关系。在项目开发建设过程中，韦伟等三人负责开发过程中的相关事务，但其身份并非是坤河公司的股东。坤河公司管理人以“追收非正常收入”为由向韦伟主张返还现金68500元，但坤河公司提供的证据均是借款、领款单据，并非收入证据。但按照《企业破产法》的相关规定，管理人亦可对外追收债权，故本案的案由应当是对外追收债权纠纷。本案中，坤河公司2016年委托嘉陵会计师事务所对坤河公司开发的岚皋县XX镇扶贫搬迁XX镇XX小区工程2013年12月至2016年7月间的财务账进行审计，截止2016年7月31日，坤河公司应付韦伟66000元。韦伟与坤河公司在审计期间的经济往来都应当包含在审计中，从该审计报告的结论看，坤河公司尚欠韦伟66000元。二审中，坤河公司管理人对审计报告审查后，认为证据发生变化，所以撤回了要求韦伟返还20000元的起诉。本院认为，坤河公司基于该审计报告，撤回要求韦伟返还20000元的起诉，实际是放弃了要求韦伟返还20000元的诉讼请求，该申请不违反法律规定，亦符合本案实际。虽然陈大伟在一、二审庭审中均不认可该审计报告，但该审计报告是以坤河公司的名义委托的，审查的也是坤河公司的账目，其真实性无其他证据否认的情况下，应予认定。经征求陈国康、韦伟、赖明阳及陈大伟的意见，均对坤河公司撤回要求韦伟返还20000元的起诉表示同意，故本院对坤河公司撤回该项起诉予以准许。韦伟在审计之后的借款共计7500元，没有证据证明已经偿还，故一审判决韦伟返还坤河公司7500元并无不当。综上所述，一审认定基本事实清楚，因坤河公司撤回部分诉讼请求，二审根据该新的事实予以改判。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款（六）项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初651号民事判决第一、三项；二、撤销陕西省岚皋县人民法院（2020）陕0925民初651号民事判决第二项。一审案件受理费100元，由陕西省岚皋县坤河房地产开发投资有限公司负担；二审案件受理费100元，由韦伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二一年三月二十九日书记员 马雯雯