新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2301民初2077号 原告（反诉被告）：陈晋，男，1966年3月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：郑海池，新疆广泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴杰，男，1973年9月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：杨健，新疆建信律师事务所律师。原告（反诉被告）陈晋与被告吴杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，因案情复杂，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈晋及其委托诉讼代理人郑海池、被告（反诉原告）吴杰的委托诉讼代理人杨健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈晋向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付工程款434892元、材料款43740元，合计478632元；2.请求判令被告立即支付利息损失68857.9元（2016年12月1日至2020年4月1日，40个月，本金434892元，年利率4.75%）。事实与理由：2016年8月25日，被告将位于滨湖二队的工程以包工包料的方式发包给原告，双方签订一份建房合同，合同约定预付了付款方式，工程量及工程单价，工程款总计划2443580元，合同约定付款方式：2016年正负零建好付10%（即244358元）。合同签订后，原告按合同组织人力、物力施工，原告按约定完成了工程量正负零施工，以及被告会所的其他零星工程，2016年11月28日双方进行了核算，原告完成的零星工程款为496794元，且正负零工程已完成。按照双方合同约定，被告应支付原告工程款合计784892元，但被告仅支付270000元，欠工程款514892元。为此原告多次向被告索要，被告拖欠拒不付，原告只好采取法律手段保护自己，将被告诉至法院。经法院调解，（2019）新2301民初4955号调解书中，被告于2019年10月30日支付部分工程款80000元，剩余工程款双方后期另行结算。现被告即没有向原告支付剩余工程款，也没有按照约定时间向原告支付调解书中的80000元。为维护原告的合法权益，现特诉至法院。被告吴杰辩称，本案违反一事二诉原则，之前已由昌吉市法院作出调解书，2019年原告又再次起诉被告，经法院做工作后原告撤诉，今天是第三次诉讼，根据（2019）4955号调解书双方认可剩余工程款重新结算，但是之后双方没有进行结算，没有达到起诉条件，被告已经支付了350000工程款，工程款已经付够了，本案诉争工程至今未完工，（2019）新2301民初4955号案件原告表示可以继续施工至完工，但是至今未完工，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。反诉原告吴杰向本院提出反诉请求:1.判令解除双方签订的建房合同;2.判令反诉被告承担违约责任支付违约金5000元。事实与理由：2016年8月25日反诉原、被告签订建房合同一份，由反诉被告承担反诉原告房屋工程，合同中对付款方式、工程量、工程价款、违约金进行了约定。签订合同后，反诉被告开始施工，但是仅仅完成了部分工程就未继续施工。反诉原告将其所干工程的费用支付给反诉被告。2019年9月反诉被告将反诉原告诉至法院，要求支付工程款，因双方合同并未解除且工程未完工，经双方协商，双方均同合同继续履行，反诉原告先行支付工程款80000元，双方重新结算。但是时至今日，反诉原告对此要求反诉被告进行履行合同，违反合同约定。反诉被告的行为侵犯了反诉原告的合法权益，故反诉原告提前反诉。反诉被告陈晋辩称，反诉原告陈述不属实，该合同无法继续履行，是因为反诉原告没有取得建房审批手续，致使工程一直拖延至今，所以造成合同无法履行，违约责任在于反诉原告，在昌吉市法院（2019）新2301民初4955号民事案件审理过程中，法官曾要求反诉原告提供建房许可文件，直至调解完成，反诉原告仍然未提交，该合同属于砖混结构房屋，但是反诉原告要求反诉被告将工程施工为钢结构厂房，反诉被告不具备钢结构施工资质，因此反诉原告的反诉请求没有事实与法律依据，请求驳回反诉原告的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据及事实本院认定如下：1.建房合同一份，拟证实原、被告于2016年8月25日签订合同，约定工程为砖混结构，地下一层、地上二层，工程总款2440580元，正负零工程完成后支付244358元。经质证，被告对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。2.结算清单一份，拟证实2016年11月原告完成地下室工程正负零工程，原被告对原告完成的零星工程进行验收结算，被告应付工程款为496794元，被告吴杰对原告完成零星工程量及应付工程款496794元签字确认。经质证，被告对清单真实性认可，对明问题不认可，认为清单仅是对报价单及工程量的确认。本院对该组证据的真实性予以确认。3.照片９张，拟证实原告已经完成全部正负零施工，包括地下室的独立基础、构造柱、外墙防腐抹灰、土方回填。库房前混凝土垫层也是原告施工完成，工程完工后原告拉红砖堆放至地下室工程现场。经质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性我方不认可。本院对该组证据的真实性综合认定。4.（2019）新2301民初4955号案件中被告提交的照片一张，拟证实原告撤离现场时候，堆有原告拉运的红砖，正负零外墙防腐抹灰，回填已经完成。经质证被告对证据的真实性认可，对证明问题不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。5.证明1份、票据39张，拟证实在原告施工完后曾向被告的院子拉运红砖。砖是3毛6分钱一块，一共40车左右，砖票是别人给原告顶账的，原告将砖拉到吴杰的工地，准备第二年施工用。经质证被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该组证据的真实性综合认定。6.光盘一份，文字整理资料一份，拟证实2018年年底原告与被告聊天中，提到工程停工无法施工是被告的工程没有审批文件，被有关部门强制停工。经质证，被告对录音证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院对该组证据的真实性综合认定。7.证人李宾出庭作证，拟证实工程地下室开挖回填、混凝土路面垫层、铺设是原告完成，地下室正负零工程的防腐、抹灰工作已完成。经质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。8.证人焦明出庭作证，拟证实吴杰会所所有地基开挖、混凝土地面铺设是原告施工完毕。经质证，被告对录音证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。被告提交的证据及事实本院认定如下：1.《吴杰会所零星工程及办公楼》清单一份，（2019）新2301民初4955号调解书一份、鉴定意见书一份，拟证实双方后期有过另行结算，证实对确认工程量的评估报告，一共2项，无争议的就是单子上确认工程量造价340000多元，这份工程造价含税，11%增值税，应当从其中扣除。经质证，原告对真实性认可，对证明问题不认可，认为结算单和原告提交的结算单的数据一样，双方对部分价款进行调整，对于应付工程款490000余元双方均已确认，对零星工程的鉴定不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。2.建房合同一份，拟证实该合同至今没有解除，原告请求解除合同，因原告没完工，主张原告承担违约责任。经质证原告对该组证据的真实性认可，对证明事项不认可，工程无法施工原因是被告不具备建房审批文件，导致无法施工。本院对该组证据的真实性予以确认。经审理查明：2016年8月25日，被告吴杰作为甲方，原告陈晋作为乙方，双方签订一份《建房合同》，经双方协定甲方以包工包料的方式将工程承包给乙方建修、建筑面积为2874.8平方米，每平方米850元，共计2443580元。合同约定：一、甲方负责事项：1.动工前做好通电、通水、平整场地、垫好工地、负责电费。2.提供正确的图纸，如若在施工期间甲方随便变更，超过的造价甲方向乙方当时补上差距。3.提供住宿地点在昌吉市滨湖三队；二、乙方负责事项：1.施工期间每一道工序都要有甲方随时验收，合格的同意后才进行下一步工序，如有不规范的施工，双方互相协商解决；三、修房机构条件：1.主体部分砌墙要求空心红砖，水洗沙砌墙外墙37厘米，内墙二楼隔断加气块12厘米，负一楼、一楼没隔断为大厅。2.房子高度、底层3米至平口负1.5米，正1.5米，一楼3.6米至平口二楼3米平口。3.房顶部分、顶上炉渣脊后30厘米，炉渣上面4厘米的沙浆封顶、4毫米复合型SBS做防水（每卷100元），房顶5厘米的保温板。4.外墙保温8厘米保温板12公斤容重不负责任涂料。5.地坪、房间内厚为5厘米外围护坡宽1米厚10厘米。6.窗子、负一楼屯河塑钢，二层、三层铝合金窗子0.4毫米白色玻璃。7.室内清水墙交工，不包括地砖涂料装修。8.上下安装，地暖安装，普通照明安装，不含灯具。9.基础部分参照图纸。10.付款方式：2016年正负零建好10%，2017年3月开工付30%，一层主体完工付30%，二层主体完工封顶15%，抹灰完工付12%，余3%的质保金一年后付清，乙方只负责施工不提供任何手续以及发票。甲方付款不得违约，若造成乙方停工等一切经济损失，由甲方负责，并承担5000元的违约金，如乙方违约，承担5000元的违约金，乙方不得逾期交工，工人离工地十日内验收，如果入住使用，视为房屋合格。交工日期2017年7月20日；四、工人人员安全由乙方负责，与甲方无关等；签订合同后，原告从2016年8月底施工至2016年10月底，2016年11月28日双方协商签订《吴杰会所零星工程及办公楼》清单两份，确认零星工程的工程量及单价，零星工程共计金额496794元，清单上注明“会所办公楼2016年地下室至正负零已经完成工作量”，原始清单由吴杰签字交给陈晋保存。2016年11月29日，应吴杰对部分工程价款进行调整的要求，双方又调整了一次价款，总价为440204元，该份清单由陈晋签字交给吴杰保存。但是吴杰还是没有支付工程款。2019年7月15日陈晋向昌吉市法院提起诉讼，要求吴杰支付工程款582182元，利息93660元，合计675852元。昌吉市人民法院作出（2019）新2301民初4955号调解书，双方自愿达成协议如下：吴杰2019年10月30日前向陈晋先行支付工程款80000元，剩余工程款由双方后期另行结算。后，因吴杰没办理吴杰会所的相关审批手续，工程无法继续开工，双方也没有另行结算。故陈晋诉至法院要求吴杰支付工程款434892元、利息损失68857.9元。吴杰提起反诉要求解除合同，要求陈晋承担违约金5000元。被告吴杰认为陈晋未完成工程，要求对工程价款进行鉴定。本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行了鉴定。鉴定机构的鉴定意见如下：一、2016年工程地下室部分造价意见：1.可确定造价为：136179.26元；2.双方争议不确定造价为：42405.98元，详细内容为：大开挖回填7841.17元，外墙抹灰及防腐11441.82元，独立基础13107.34元，构造柱混凝土及模板10015.05元，对以上有争议部陈晋的意见：由陈晋施工完成，吴杰的意见是：由吴杰单独找人施工。二、双方对“修建水池、门卫房、锅炉房和卫生间、两口井、路牙石、混凝土地面、基地”等项目鉴定意见差距较大，陈晋意见：陈晋已经向法庭提交《吴杰会所零星工程及办公楼》结算清单，不需要对此部分进行鉴定；吴杰意见：吴杰手里有陈晋自动降价的清单材料，需要对此部分内容进行鉴定。1.修建水池、门卫房、锅炉房和卫生间、两个井、路牙石、混凝土地面、基地等项目可确定部分造价为：206836.67元。2.修建水池、门卫房、锅炉房和卫生间、两个井、路牙石、混凝土地面、基地等项目可确定部分不确定造价为：64208.75元，详细内容如下：平房前花砖及路沿石5195.68元，菜地砖砌路沿石3120.12元，篮球场路沿石818.15元，锅炉房门口戈壁料垫层739.88元，平房前混凝土地坪及隔壁料垫层11254.38元，库房前地面混凝土及其所有道路戈壁料垫层26801.32元，水池旁园路花砖及路沿石16279.22元，对以上有争议部分陈晋的意见：有陈晋施工完成，吴杰的意见是：由吴杰单独找人施工。3.水池现场破坏修复费用：双方对水池的隐蔽工程做法存在争议，由吴杰雇的工人，租赁的冲击钻将水池破开确定了基层做法，再进行修复，由吴杰支付费用共计800元，此项内容由吴杰向法院提供相关证据由法院依法判决。本院认为，原、被告双方签订《建房合同》所涉及的工程，因被告吴杰没有及时办理建房审批手续，剩余工程无法继续施工。故双方签订的合同属于无效合同。被告按约定向原告支付相应的工程价款。《建房合同》第十项约定2016年正负零建好10%，原告陈晋按合同约定于2016年8月至2016年11月之前基本完成了相应的工程，根据鉴定报告2016年工程地下室确定部分造价为136179.26元，对于不确定造价42405.38元，被告称自己单独找人施工，但未向法院提交相关证据证明其主张，负一楼施工在原、被告签订合同施工范围内，故本院对原告的意见予以采纳。被告理应向原告陈晋支付2016年工程地下室部分工程款为178584.64元。对于被告应付零星工程款，双方在2016年11月底，对零星工程的工程量和单价做过2份清单，一份是2016年11月28日由吴杰签字确认的，价款为496794元的清单。另一份是2016年11月28日后双方再次进行了调价清单，由陈晋签字，调整后的价款为440204元。鉴定报告上中零星工程部分可确定部分造价为206836.67元、双方争议部分不可确定造价为64208.68元，合计271045.35元，双方对鉴定报告当中对零星工程部分的价款分歧很大。本院认为，零星工程完成后双方已经对吴杰会所零星工程部分作出的详细的清单，是对工程量的确认，后期双方又调整了一次价款为440204元，根据最高人民法院关《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故本院认为被告向原告支付零星工程款为440204元，综上，被告吴杰向原告陈晋应支付工程款为：268788.64元=178584.64元+440204元-350000元（已付工程款）。原告主被告承担利2016年12月1日至2020年4月1日，共计40个月的利息，按月息4.75%计算利息损失68857.9元。本院按原、被告认可的期限确认原告按合同约定2016年11月底完成了10%的工程，原告的时间计算符合事实。合同上双方对利息没有约定，按人民银行发布的同期同类贷款利息3.85%计算，即3450元（268788.64元×3.85%÷12个月×40个月）。关于原告要求被告材料款43740元，原告往工地搬过去的红砖属于案外其他人给原告顶账给的，本院认为与本案无关，故本院不予支持。因原、被告签订的《建房合同》是无效合同，其相关条款亦是无效的，故反诉原告吴杰解除合同及要求反诉被告陈晋承担违约金5000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，判决如下：一、被告吴杰于判决生效十日之内支付原告陈晋工程款268788.64元；二、被告吴杰于判决生效十日之内支付原告陈晋工程款利息3450元；三、驳回原告陈晋其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吴杰全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9712元，由被告吴杰负担4900元，由原告陈晋负担4812元。反诉部分案件受理费25元，由反诉原告吴杰自行承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 唐文琳审 判 员 哈迪夏人 民 陪 审 员 饶子伟二 〇 二 一 年 三 月 一 日书  记  员   张新丽