广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终335号 上诉人（原审原告）：董大鹏，男，1982年5月12日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：许家华，广西南港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西北投地产集团有限公司。住所：广西南宁市青秀区中泰路11号北部湾大厦南楼16、17楼。统一社会信用代码：91450000687786598W。 法定代表人：左皓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄俊钧，该公司员工。 上诉人董大鹏因与被上诉人广西北投地产集团有限公司（以下简称北投公司）商品房预约合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董大鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定上诉人未按认购协议书及签约催告函约定签订商品房买卖合同构成违约，与事实不符。认购协议书属于预约合同，并不具备本约合同的全部要件，正式合同文本中的相关条款有待双方进一步协商。上诉人专程从甘肃飞到防城港多次洽谈商品房买卖合同签订事宜，由于双方对房屋交付时间、产权证办理以及违约责任等相关条款未能达成一致，导致未能签订正式合同文本。上诉人事先对被上诉人提交的合同文 -2- 本具体内容并不知晓，被上诉人提供的合同属于格式文本，其中一些条款与销售人员之前承诺的不一致，不够公平合理，上诉人提出修改意见，被上诉人拒绝采纳，导致对合同条款未能达成一致。这属于不可归责于双方的事由，上诉人不存在违约行为，被上诉人要求上诉人必须签订购房合同的行为属于强买强卖，其理应将所收取的费用返还给上诉人。 北投公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。认购协议书是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人应当按照协议约定按时换签正式购房合同，否则应承担相应责任。定金是上诉人履行认购协议书之担保，上诉人未按照协议约定履行义务，且未能提供证据证明存在有不可归责于双方的事由。被上诉人提供的签约催告函、物流信息截图、解除认购协议书通知等证明被上诉人履行了催告义务和解除合同通知义务，上诉人无权要求被上诉人返还定金。 董大鹏向一审法院起诉请求：1.判令北投公司返还董大鹏人民币叁万元整；2.本案诉讼费由北投公司承担。 一审法院认定事实：2020年8月26日，董大鹏作为乙方与北投公司作为甲方签订《【防城港·凤景湾】认购协议书》（编号：ＮＯ.0005312），约定：乙方购买甲方开发的位于防城港市港口区；乙方已在签订本协议书前向甲方支付的定金合计三万元；乙方须于签订本认购书后，接本公司通知后7日内即2020年9月2日前携带本《认购协议书》及身份证或公司证明文件及下述房款到甲方指定处签署《【防城港·凤景湾】商品房买卖合同》及有关文件，《【防城港·凤景湾】商品房买卖合同》一经签署，已付定金即作为房款一部分；如乙方在上述期限内未前来签署或拒绝签署《【防城港·凤景湾】商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之房款，则视作乙方自动放弃其所认购该物业之权利，甲方有权没收乙方已缴付的定金。同时，协议书载明董大鹏联络 -3- 地址为甘肃省嘉峪关市。协议书还约定了建筑面积、房屋总价、购房款支付方式等其他事项。2020年8月26日，北投公司向董大鹏出具《收据》，载明收到董大鹏交来防城港·凤景湾10号楼3203号房定金3万元。 另查明，北投公司于2020年9月26日作出《签约催告函》，表示因董大鹏未按认购协议书约定于2020年9月2日前来签署《商品房买卖合同》，遂要求董大鹏于2020年10月3日履行前述义务，若董大鹏拒绝履行，则定金不予退还。董大鹏于2020年9月30日签收该《签约催告函》。2020年10月9日，北投公司作出《解除认购协议书通知》，通知董大鹏解除认购协议书。董大鹏于2020年10月13日签收该通知。 一审法院认为，董大鹏与北投公司签订《认购协议书》系真实意思表示，双方之间的商品房预约合同关系依法成立，对当事人具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务。本案中，董大鹏未按认购协议书及《签约催告函》约定签订商品房买卖合同，构成违约，且董大鹏未能举证证明双方未签订正式购房合同系北投公司的原因或不可归责于双方的原因，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，无权要求返还定金，故对董大鹏要求北投公司返还定金的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回董大鹏的全部诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元（董大鹏已预交），由董大鹏负担。 二审期间，上诉人向本院提交证据截图照片一组，拟证明上诉人于2020年9月专程到防城港与被上诉人协商合同签订事宜。被上诉人无新证据向法院提交，其对 -4- 上诉人提交的证据质证意见为上诉人提供的证据只能证明上诉人于2020年9月到过防城港，不能证明其与被上诉人协商合同签订事宜。本院认为，上诉人提交的证据仅是显示其于2020年9月22日左右到过防城港，不能证明双方协商签订合同条款的事宜及未签订商品房买卖合同的原因是不可归责于双方当事人，对其证明内容本院不予采信。 上诉人对一审判决另查明的部分事实有异议，认为其没有违反协议约定前来洽谈合同签订事宜，被上诉人有进行催告，上诉人也过来进行洽谈合同签订事宜，但未能提供相反证据推翻一审认定的事实，本院不予采纳。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人请求被上诉人返还定金3万元有无事实和法律依据。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审认定《认购协议书》的效力正确，本院予以确认。 关于争议焦点问题。上诉人主张其有专程从外地赶到防城港多次洽谈商品房买卖合同签订事宜，由于双方对房屋交付时间、产权证办理以及违约责任等相关条款未能达成一致意见导致未能签订正式合同文本，被上诉人应该退还定金。本院认为，根据《认购协议书》约定内容，上诉人应于2020年9月2日前携带本《认购协议书》及身份证或公司证明文件及房款到被上诉人指定处签署《【防城港·凤景湾】商品房买卖合同》及有关文件。上诉人提交的证据仅是显示其于2020年9月22日左右到过防城港，不能证明双方协商签订合同条款的事宜及未签订商品房买卖合同的原因是不可归责于双方当事人；同时，上诉人于2020年9月30日再次签收被上诉人邮寄的《签约催告函》，仍未于2019年10月3日前按时到场签署商品房买卖合同。因此，被上诉人已经充分尽到提醒通知义务，上诉人未提供证据证实双方未签订商品房 -5- 买卖合同系不可归责于双方的原因，其应承担举证不能的不利后果。上诉人未履行协议约定签署商品房买卖合同已经违反合同义务，其要求被上诉人返还定金没有事实和法律依据。故，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人董大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元（上诉人董大鹏已预交），由上诉人董大鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮审判员刘帅武审判员栾彩云 二〇二一年三月三十一日 法官助理 郭      凯      金 书 记 员 阳      秋      艳