广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂刑终157号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈鸿波，男，汉族，1985年10月14日出生于广东省德庆县，初中文化，无业，住德庆县。曾因犯盗窃罪，于2007年11月2日被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元；于2015年11月10日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2016年3月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月19日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 指定辩护人林坚，广西纵华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆海欣，男，汉族，1988年2月17日出生于广东省德庆县，初中文化，无业，住德庆县。曾因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2007年11月9日被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪，于2012年7月31日被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年7月9日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万三千元，2019年7月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月15日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 指定辩护人梁祖勇，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏家福，男，壮族，1988年4月9日出生于广西壮族自治区凭祥市，小学文化，无业，户籍所在地凭祥市，捕前住广西壮族自治区宁明县。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年4月29日被广西壮族自治区南宁市江南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯非法持有毒品罪，于2015年12月15日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，于2016年5月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月15日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 指定辩护人王锦意，广西东方意远律师事务所律师。 指定辩护人陈乾，广西东方意远律师事务所律师。 原审被告人何东明，男，汉族，1992年10月7日出生于广东省德庆县，高中文化，无业，住德庆县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月15日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 原审被告人梁耀锋，男，壮族，1980年8月25日出生于广西壮族自治区凭祥市，小学文化，无业，住凭祥市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月15日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理广西壮族自治区崇左市人民检察院指控原审被告人陈鸿波、苏家福、陆海欣犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人何东明、梁耀锋犯运输毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）桂14刑初39号刑事判决。原审被告人陈鸿波、苏家福、陆海欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问原审被告人并审查其辩护人提交的书面辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年12月10日，被告人陈鸿波联系被告人苏家福购买毒品海洛因。次日，陈鸿波与被告人陆海欣一起在银行将毒资53680元转账给苏家福，另陈鸿波自同月1日至12日通过微信转账给苏家福共50820元。同月13日，苏家福向他人购买毒品，并安排被告人梁耀锋开摩托车在前面“看路”。到宁明县城后，苏家福搭乘梁耀锋的摩托车前往宁明县天西收费站附近，将毒品藏在Ｓ215（326）号路碑附近的一棵树下，并将藏毒地点告知陈鸿波。陈鸿波收到苏家福的信息后，通知被告人何东明、陆海欣从广东省德庆县前往宁明县拿毒品。陆海欣驾驶车牌号为粤Ｅ×××××的轿车到达宁明县后返回崇左服务区等候接取毒品，何东明驾驶车牌号为粤Ｗ×××××的轿车到达藏毒地点拿到毒品后，根据陈鸿波指示将毒品拿到崇左服务区交给陆海欣，途经天西收费站时被公安民警抓获，在该车辆驾驶座脚垫处查获两块毒品，总净重704.42克。随后陆海欣在崇左服务区被抓获，苏家福在宁明县林业局宿舍被抓获，梁耀锋在凭祥市被抓获。同月19日，陈鸿波在广东省德庆县家石材店内被抓获。经鉴定，从查获的两块毒品分别提取送检的检材中均检出海洛因成分，含量分别为58.5%、60.3%。 原判认定上述事实，有受案登记表、案件情况说明、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、毒品过秤笔录、提取笔录、辨认笔录、指认照片、通话清单、汇款监控照片、汇款凭证、活期存款明细、行车轨迹图、户籍证明、刑事判决书及释放证明等书证，现场勘验笔录、现场图、现场照片，尿液提取笔录、现场检测报告书，毒品检验报告，提取和过称同步录音录像、广东德庆九市镇农商行银行监控视频、桂平服务区上线站监控视频、查获现场视频，以及被告人陈鸿波、苏家福、陆海欣、何东明、梁耀锋的供述和辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人陈鸿波、陆海欣、苏家福、何东明、梁耀锋违反国家有关毒品管理的规定，明知是毒品而贩卖、运输，陈鸿波、苏家福、陆海欣构成贩卖、运输毒品罪，何东明、梁耀锋构成运输毒品罪。在共同犯罪中，陈鸿波提出犯意，自行将毒资或与陆海欣共同将毒资转给苏家福，并指使陆海欣、何东明两人到广西宁明县，三人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但同为主犯，陆海欣、何东明的作用较小。在苏家福与梁耀锋的共同犯罪中，苏家福在陈鸿波向其提出购买毒品的意思表示后，联系他人购买两块毒品并雇请梁耀锋与其一同将毒品运输到与陈鸿波约定的地点藏放，苏家福起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，梁耀锋起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。陈鸿波、陆海欣曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又继续犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。苏家福曾因毒品犯罪被判处刑罚，刑满释放后五年内又继续犯贩卖、运输毒品罪，是毒品累犯、再犯，应当从重处罚。何东明、梁耀锋归案后，如实供述主要犯罪事实，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。苏家福归案后，如实供述主要犯罪事实，且在庭审时愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第五十二条、第五十三条，第五十六条，第五十七条，第五十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈鸿波犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人陆海欣犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人苏家福犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；四、被告人何东明犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元；五、被告人梁耀锋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人陈鸿波被扣押的OPPO手机一部、苹果手机一部、人民币2595.5元；被告人陆海欣被扣押的华为手机一部、人民币770元；被告人苏家福被扣押的OPPO手机一部、人民币740元；被告人何东明被扣押的手机一部、人民币803元、港币230元；被告人梁耀锋被扣押的手机一部；予以没收，上缴国库。七、公安机关扣押的违禁品毒品海洛因704.42克，予以没收，由公安机关处理。 陈鸿波上诉提出其没有贩卖毒品，只是转钱借给何东明，其安排陆海欣向何东明转账，何东明提供的是苏家福的账号；陆海欣被抓当天是何东明称陆海欣失联，其才帮忙联系陆海欣去崇左服务区，故其只是提供了部分毒资给何东明，应是从犯，应当从轻处罚。其指定辩护人提出在案证据不能排除陈鸿波与何东明是借贷关系的可能，不能得到陈鸿波与本案其他被告人共同犯罪的唯一性结论，建议撤销原判，发回重审。 陆海欣上诉称其没有贩卖毒品，其是向陈鸿波购买二手车，陈鸿波让其转账到苏家福的账号上，后其发现车有问题要陈鸿波退钱，陈鸿波让其去找苏家福要钱，其开车去找苏家福的路上在桂平服务区碰见自称是老乡的何东明，并无意间把自己的行程告知何东明。其辩护人提出在案证据不能得出陆海欣与本案其他被告人共同犯罪的唯一性结论，本案存在毒品来源不明、在案证据不能证实毒品检材的取样符合规定等问题，陆海欣在共同犯罪中系从犯，原判对陆海欣量刑不当，建议二审法院判处陆海欣有期徒刑。 苏家福以系陈鸿波提出犯意和接取毒品地点，其作用较小，原判量刑过重为由提出上诉。其指定辩护人提出苏家福认罪悔罪态度好，涉案毒品含量较低、数量相对较小且没有流入社会，请求二审法院再次对苏家福从轻处罚。 本院经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判证据已经一审当庭举证、质证，查证属实，经审核无误，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈鸿波、陆海欣、苏家福和原审被告人何东明、梁耀锋违反国家有关毒品管理的规定，明知是毒品而贩卖、运输，其行为均触犯刑律，陈鸿波、陆海欣、苏家福构成贩卖、运输毒品罪，何东明、梁耀锋构成运输毒品罪。在陈鸿波、陆海欣、何东明的共同犯罪中，陈鸿波提出犯意、出具毒资、指使陆海欣、何东明接取、运输毒品，陆海欣提供部分毒资、直接参与接取毒品，何东明听从陈鸿波的安排，明知是毒品仍为其接取、运输，三人均是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中，陆海欣、何东明是作用相对较小的主犯。在苏家福与梁耀锋的共同犯罪中，苏家福直接购买、出售毒品，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁耀锋接受苏家福安排协助运输毒品，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。陈鸿波、陆海欣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。苏家福曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品累犯、再犯，应当从重处罚。何东明、梁耀锋归案后，如实供述主要犯罪事实，且愿意接受处罚，可以从轻处罚。苏家福归案后，如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。 对陈鸿波上诉提出其只是转钱借给何东明，只是提供了部分毒资给何东明，陆海欣上诉提出其是向陈鸿波购买二手车，陈鸿波让其转账到苏家福的账号，及指定辩护人分别提出在案证据不能得到陈鸿波、陆海欣与本案其他被告人实施共同贩卖、运输毒品犯罪的唯一性结论的相关意见，经查，第一，银行监控视频、银行汇款照片、汇款凭证、微信转账记录等证据证实陈鸿波与陆海欣一同在银行汇款给苏家福及陈鸿波自行通过微信转账给苏家福；第二，苏家福稳定供述陈鸿波联系其购买毒品并将毒资转给其，并否认其与陈鸿波还有其他经济往来；何东明稳定供述其与陆海欣受陈鸿波的指使到宁明县接取毒品，并否认其向陈鸿波借钱；第三，陈鸿波、陆海欣的辩解前、后相互矛盾，均没有得到印证、且不符合常理，均不能成立。具体体现在：（1）关于陈鸿波与陆海欣一起去银行转账给苏家福、陈鸿波微信转账给苏家福的事实，陈鸿波在侦查阶段供述转账给苏家福系苏家福向其借款，其通过微信转账和叫陆海欣帮转账到苏家福的账户，其上诉又称系借钱给何东明，何东明让其转入苏家福的账户，前后供述相互矛盾，且苏家福、何东明均否认其关于借款的辩解。（2）关于陆海欣与陈鸿波一起去银行转账给苏家福的事实，陆海欣在侦查阶段称系陈鸿波因没有身份证，让其帮转账给苏家福；在一审阶段称其在拼多多购买手表，转账到朋友告知其的账户；在二审阶段又称其向陈鸿波购买二手车，陈鸿波让其将车款存入苏家福账户，陆海欣前后供述相矛盾，且与陈鸿波的辩解不相吻合，陈鸿波否认卖过车给陆海欣。（3）关于陆海欣出现在宁明的事实，陆海欣在侦查阶段辩称系按错导航误入，二审阶段又提出系途中接到陈鸿波的电话后导航断开，而陈鸿波在侦查阶段供述系陆海欣打电话给其问路，两人的供述不能相互印证；陆海欣在一审阶段辩称发现买表的拼多多进不去，其按照账单上的地址去找苏家福退钱，其不认识陈鸿波、苏家福；在二审阶段辩称发现向陈鸿波购买的二手车有问题，根据陈鸿波说的地址去找苏家福拿回钱。前后供述矛盾。（4）陆海欣在一审阶段辩称不认识何东明，在二审阶段又辩解称其事前不认识何东明，是在去桂平服务区时遇见讲家乡话的何东明就上前跟他搭讪，发现他是陈鸿波的表弟，其一审的辩解被服务区的视频推翻，二审的辩解也没有得到陈鸿波、何东明的印证且不符合常理。第四，何东明、苏家福、陆海欣三人微信的联系人名为“陈、”的微信号为×××与陈鸿波的微信名、微信号一致，并分别有聊天记录及资金往来。综上，结合在案其他证据，足以证实陈鸿波微信转账给苏家福50820元，又和陆海欣一起到银行由陆海欣将毒资53680元转给苏家福后，陆海欣与何东明从广东省到广西宁明县接取毒品的事实。故上述辩解、辩护意见不成立，本院均不予采纳。 对陆海欣的指定辩护人提出本案存在毒品来源不明、在案证据不能证实毒品检材的取样符合规定等意见，经查，本案查获的毒品系苏家福购买后贩卖给陈鸿波、陆海欣的，毒品卖家苏家福的毒品来源不影响对其下家陈鸿波、陆海欣的定罪量刑；涉案毒品提取检材时，被当天抓获的苏家福、何东明、梁耀锋和陆海欣均在场，苏家福、何东明、梁耀锋及见证人均签字确认，没有证据反映检材提取过程有违反程序的情况，经过法定程序的检测，缴获的二块毒品均检出含有海洛因成分，可以证明本案事实。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。 对陈鸿波上诉称其应是从犯及陆海欣的指定辩护人提出陆海欣在共同犯罪中系从犯，原判量刑不当的相关意见，经查，陈鸿波辩称其仅是明知何东明贩毒而借钱给何东明的辩解与本案查明的事实不符，陈鸿波出资、联系上家购买毒品、指使同案人去接取、运输毒品；陆海欣提供部分毒资、直接参与接取毒品，原判认定陈鸿波、陆海欣在共同犯罪中系主犯，并对其二人在法定幅度内量刑，并无不当。故对上述意见，本院不予采纳。 对苏家福提出其作用较小，原判量刑过重及其指定辩护人提出请求二审法院对苏家福再次从轻处罚的相关意见，经查，苏家福直接贩卖、运输毒品，并指使他人协助运输毒品，在其与梁耀锋的共同犯罪中系主犯，原判根据苏家福犯罪的事实和情节，已经在法定量刑幅度内对其从轻处罚，并无不当，指定辩护人再要求对苏家福从轻处罚，于法无据。故对上述意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 叶烽火 审 判 员 梁 娴 审 判 员 雷振霞 二〇二一年三月二十五日 法官助理 叶汪绿 书 记 员 陈 霜