甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终553号上诉人（原审被告）：李璟，女，1993年9月29日出生，汉族，无业，住甘肃省康县。委托诉讼代理人：王伟，甘肃英之剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南希，女，1989年4月12日出生，汉族，无业，住甘肃省兰州市城关区。上诉人李璟因与被上诉人南希生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李璟上诉请求：1.撤销原判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判令上诉人承担退还手术费、赔偿医疗费、交通费的侵权责任没有事实和法律依据。根据《侵权责任法》的规定，承担医疗损害责任须明确如下事实：l、患者存在损害后果2、医疗机构及其医务人员具有过错3、损害后果与过错之间具有因果关系。本案中，被上诉人没有提供其接受上诉人医疗服务后，最终被造成一定损害后果的证据，其主张上诉人的行为和其被损害存在因果关系也没有申请鉴定，不能证明因果关系的存在。被上诉人原审提供的证据仅能够证明其接受过上诉人假体隆鼻手术以及上诉人因非法行医被行政处罚的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、原判决认定被上诉人有欺诈行为没有事实依据。《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的“欺诈”不但要求责任人存在虚假宣传，而且要求消费者基于虚假宣传陷入错误认识。上诉人与被上诉人是朋友关系，上诉人没有取得医师资格证的情形被上诉人是明知的，上诉人收取的费用远远低于医疗美容行业的市场价格，上诉人不存在欺诈被上诉人的情形，原判决认定上诉人存在欺诈行为以及判令赔偿被上诉人三倍损失错误。南希辩称，请求二审法院公正判决。1、上诉人位被上诉人进行手术前被上诉人并不知道上诉人不具备行医资格，而且在此之前上诉人一直在朋友圈发布其给别人做手术的相关宣传广告，这一点在一审中我已经提交了相关证据。2、关于上诉人虚假宣传的事实，一审自2019年1月9日立案至2020年9月9日作出判决，中间有一年半的时间充分的进行了举证质证，上诉人受到的非法行医的行政处罚也可以说明其隐瞒了自己不具备行医资格的情况下仍进行手术的事实。3、被上诉人与上诉人之间是否是朋友关系与被上诉人是否知晓上诉人不具备行医资格，这二者之间没有因果关系。南希向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告“隆鼻手术费”5000元、医疗费11000元、误工费33138元、交通费2000元、营养费3000元、后续治疗费用30000元和精神损害抚慰金10000元；2.依法判令被告三倍赔偿因欺诈给原告造成的损失15000元（合计109138元）；3.依法判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2017年在兰州市城关区××号楼××单元××室开始经营美容机构“ｃｈａｒｍｂｅａｕｔｙ美颜定制工作室”，该“ｃｈａｒｍｂｅａｕｔｙ美颜定制工作室”未办理营业执照，原告与被告是朋友关系。2018年6月21日,被告在“ｃｈａｒｍｂｅａｕｔｙ美颜定制工作室”为原告做假体隆鼻手术，原告通过微信转账的方式向被告支付手术费5000元。术后，原告感觉鼻部明显不适，遂于2018年6月30日到甘肃省第三人民医院门诊就诊，因该医院无整形科，建议患者前往专科医院治疗。2018年7月2日，中国人民解放军兰州军区兰州总医院给原告出具金额为20元的门诊预交金凭据，该院门诊病历载明：患者在外院行假体隆鼻术后10天，检查为采用飞鸟切口，伤口边缘干性坏死，鼻外形显示鼻背挺拔，僵硬，鼻尖发红；处理为假体取出。当日，兰州美丽达医学美容门诊部给原告出具诊疗证明，该证明载明：该患者自述10天前于他院行假体隆鼻术，感到不适，遂于我院就诊，经检查该患者伤口边缘干性坏死，鼻外形显示鼻背挺拔，僵硬，高透光性，鼻尖发红，伤口缝合不完全，层次分离边界模糊，建议行假体取出术，避免内部进一步感染坏死。同时，兰州美丽达医学美容门诊部给原告出具了诊疗方案建议，并向原告出具增值税普通发票一张，金额为10000元，用途为鼻假体取出术。2018年8月17日，甘肃省第二人民医院ＣＴ检查报告单载明：1、鼻背部软组织损伤；2、鼻中隔偏曲、右侧下鼻甲肥大。事后，原告向兰州市城关区卫生监督所举报被告非法行医。2018年11月12日，兰州市城关区卫生和计划生育局对被告作出城卫医罚字（2018）第73号行政处罚决定书，该行政处罚决定书确认被告未经医师注册取得执业证书，从事医师执业活动，决定没收被告违法所得5000元，罚款10000元。一审法院认为，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，兰州市城关区卫生和计划生育局以被告未经医师注册取得执业证书，从事医师执业活动，对被告作出了行政处罚决定书，据此可以认定被告不具备执业医师资格，擅自对原告开展医疗美容活动，给原告身体和精神造成的损失，应由被告承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张由被告返还已支付的隆鼻手术费5000元之诉请，因被告未取得医师资格证和医师执业证，故被告收取原告手术费没有合法的依据，应由被告予以返还。关于原告主张的医疗费11000元，庭审中，原告仅向一审法院提交了医疗费有效票据金额为10020元，综合原告提交的医院门诊病历以及行政处罚决定书，可以证实因被告的违法行为给原告造成医疗费损失为10020元。关于原告主张的误工费33138元，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定;误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。庭审中，原告未向一审法院提交其接受治疗的医疗机构出具的误工证明，故该诉请一审法院不予支持。关于原告主张的交通费2000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合本案的实际，原告四次就医，按每天20元计算交通费，交通费应为80元。关于原告主张的营养费3000元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告未向一审法院提交医疗机构需要加强营养的医嘱，故该诉请一审法院不予支持。关于原告主张的后续治疗费30000元，因原告未提交证据佐证其后续治疗费为30000元，故该诉请一审法院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，造成严重的精神痛苦是精神损害抚慰金给付的必要要件，原告未提交证据证明因被告的侵权行为导致原告精神痛苦，且造成了严重的后果，故该诉请一审法院不予支持。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的三倍。被告明知自己不能从事医疗美容，却在微信朋友圈发布虚假的医疗美容广告，存在欺诈行为，故原告要求被告三倍赔偿因欺诈给原告造成的损失15000元，应予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条和第二十四条之规定，判决：一、被告李璟返还原告南希手术费5000元，并赔偿原告南希医疗费10020元、交通费80元和三倍损失15000元，合计30100元，由被告李璟于判决生效后7日内给付原告南希。二、驳回原告南希的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1046元，原告南希承担759元，被告李璟承担288元。被告李璟承担的案件受理费于本判决生效后7日内给付原告南希。二审中，当事人未提交新证据。本院二审所查明的案件事实与一审相同一致，本院予以确认。二审法庭询问中。法庭根据上诉人李璟上诉理由，结合被上诉人南希的答辩理由，确定本案二审的焦点问题为:一、涉案医疗美容事故所造成的经济损失是否于法有据？二、本案中上诉人李璟的医疗美容行为是否存在欺诈？本院认为，关于焦点问题一。本案案由应为医疗服务合同纠纷，非一审判决确认生命权、健康权、身体权纠纷。上诉人李璟作为涉案的医疗美容服务提供人，其对自己无证行医及未办理相关行政管理营业执照是明知的。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十六条：行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。为此，兰州市城关区卫生和计划生育局，以城卫医罚字（2018）第73号行政处罚决定书，对上诉人李璟未经医师注册取得执业证书，从事医师执业活动，处没收违法所得5000元，罚款10000元。以上行政处罚充分说明上诉人李璟之侵权行为存在。侵权行为发生后，被上诉人南希在兰州美丽达医学美容门诊部，进行了用途为鼻假体取出的手术，并出具金额为10000元增值税普通发票一张及其他票证。对此，上诉人李璟上诉认为鼻假体取出手术费用过高，谨以同行业收费平均水平2000元或者3000元为由，进行论证。该理由缺乏证据对抗被上诉人出具的医疗收费发票凭证，本院不予支持。故而一审判决李璟赔偿医疗费10020元，并无不当。关于焦点问题二。依据《中华人民共和国民法典》第五百条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。（三）有其他违背诚信原则的行为。第五百零六条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。在本案履行医疗服务合同中，上诉人李璟在明知自己的服务属于无证行医的行为，在履行服务过程中存在过错，导致被上诉人南希因美容手术受到人身损害，该行为明显存在欺诈。综上所述，上诉人李璟的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288元，由上诉人李璟负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年三月一日书记员  潘晓娟