河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终188号 上诉人（原审被告）：北京华文轩国际广告设计有限公司。住所地：北京市丰台区巴庄子139号20幢1104室。 法定代表人：杨振锋，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：邯郸鼎兴园区建设发展有限公司。住所地：河北省邯郸市丛台区中华北大街702号天琴大厦四层。 法定代表人：赵威，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭晓梅，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱岩，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：邯郸市复兴区致彩广告服务部。住所地：河北省邯郸市复兴区彭家寨广场东侧第四间门市。 经营者：毛彩英，该服务部经理。 委托诉讼代理人：姜晓磊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘亚洲，河北浩博（魏县）律师事务所律师。 上诉人北京华文轩国际广告设计有限公司（以下简称华文轩公司）、邯郸鼎兴园区建设发展有限公司（以下简称鼎兴公司）因与被上诉人邯郸市复兴区致彩广告服务部（以下简称致彩广告部）合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。华文轩公司法定代表人杨振锋、鼎兴公司委托诉讼代理人郭晓梅、朱岩及致彩广告部的委托诉讼代理人姜晓磊、刘亚洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华文轩公司的上诉请求：撤销（2020）冀0403民初327号民事判决，发回重审或依法改判:一、认定华文轩公司未对涉案建筑工程进行验收，并判令致彩广告部配合其公司对二标段进行验收；二、实际应支付工程款为验收后的实际结算金额减去违约金金额；三、致彩广告部每次申请支付工程款时，须按涉诉二标段合同条款之约定，上报申请付款的材料给华文轩公司，作为付款的必要条件，否则华文轩公司不予支付工程款且无需承担任何违约责任。上述工程款在鼎兴公司支付给华文轩公司后，再由华文轩公司支付给致彩广告部；四、本案二审诉讼费用由致彩广告部负担。主要的事实与理由：本案一审法院在事实认定上存在错误，严重损害了华文轩公司的合法权益。一、华文轩公司对于涉诉二标段工程从未进行过实质的验收。华文轩公司仅仅是在鼎兴公司的要求之下，在未进行验收的情况下，上报华文轩公司盖章签字后的工程竣工验收鉴定书等验收材料，这也是正常流程。而后，鼎兴公司根据上报材料组织验收。在几天之后的验收中，致彩广告部与鼎兴公司串通，由致彩广告部员工冒充华文轩公司人员与鼎兴公司、监理公司、接收单位进行现场测量核查验收，致彩广告部与鼎兴公司并未通知华文轩公司任何人到现场参与验收。此次验收结果系致彩广告部与鼎兴公司违规串通所致，对于验收结果华文轩公司不予认可。之后致彩广告部继续冒充该公司员工从鼎兴公司手中骗取四方签字后工程竣工验收鉴定书等验收材料。致彩广告部与鼎兴公司串通欺骗隐瞒华文轩公司进行的验收及验收材料交接严重违规，且涉诉二标段合同第3页4.1条、4.2条款之约定，第5页8.1条款之约定，第6页8.5条、8.8条、8.10条、8.11条款之约定，第7页8.13条款之约定，致彩广告部均未向华文轩公司履行合同约定的职责。出于对工程质量的担忧，该公司多次要求致彩广告部配合华文轩公司进行验收并提交检测报告，但致彩广告部置若罔闻，时至今日，涉诉二标段工程仍未验收。二、华文轩公司与鼎兴公司和与致彩广告部的合同标完全一致，这不符合一般转包盈利的市场规律。正常情况下，转包者会多少在转包合同中盈利，然而涉诉两份二标段合同的合同金额完全一致，华文轩公司未从中获得任何利益。涉诉二标段合同转包给致彩广告部系受到鼎兴公司与致彩广告部胁迫在二标段工程实际开工20天后于2019年7月5日签订，并且最终在验收鉴定书上盖章也是在现场验收前几天上报给鼎兴公司，致彩广告部与鼎兴公司在验收过程存在串通且隐瞒欺骗华文轩公司，在之后的现场验收中华文轩公司并未接到通知参加。三、致彩广告部逾期交工，根据涉诉二标段合同约定，致彩广告部应向华文轩公司给付合同金额15％的违约金损失，上述损失应当在工程款中予以抵扣。按照华文轩公司与致彩广告部签订的二标段合同第11页12.1、12.3条款之约定，华文轩公司逾期交工30日以上的，应当给付华文轩公司合同金额15％的违约金。致彩广告部应当于2019年7月10日竣工，然其至今未联系华文轩公司验收，即便按照一审法院认定的竣工日期2019年11月1日，也逾期多日，应当按照合同约定给付华文轩公司违约金。四、一审法院认定的工程款金额计算不准确。一审法院仅仅按照合同约定的金额计算总工程价款，然而涉诉二标段工程实际没有验收，华文轩公司也没有给致彩广告部出具结算单，涉诉建筑工程实际的工程价款没有经过华文轩公司与致彩广告部确认一致，仅仅依照合同约定金额计算的工程款往往与实际价款存在一定偏差。应当在实际验收后根据结算单确定工程款金额。五、在华文轩公司给致彩广告部支付每次进度款或结算款之前，致彩广告部需满足涉诉二标段合同第9页10.3条、10.5条、10.9条、10.10条和第10页10.11条、10.13条款之约定，致彩广告部至今未满足条款，华文轩公司按照涉诉二标段合同条款约定有权拒绝支付所有的费用而无需承担任何违约责任。根据合同相对性原则，针对应当给付致彩广告部的工程价款，应当在鼎兴公司给付华文轩公司后再由其给付致彩广告部。六、综上，请二审法院查清事实，并支持华文轩公司的请求。 致彩广告部答辩称，华文轩公司上诉称二标段未验收、致彩广告部与鼎兴公司串通、付款前置条件的表述没有事实根据和合同依据，其上诉观点不能成立。首先，华文轩公司上诉所称的观点没有事实根据，其对上述观点没有提交任何的证据予以证明。其次，华文轩公司关于是否验收的表述前后矛盾。华文轩公司先是在事实与理由第一段中称“涉诉的二标段未验收”，但又在上诉状第2页倒数第6行称“最终验收鉴定书上盖章时在现场验收前几天上报给鼎兴公司。”显然华文轩公司先后表述相矛盾。再者，致彩广告部一审提交的证据《工程竣工验收鉴定书》可以证实，华文轩公司确认工程在2019年7月10日完工，并且在2019年8月5日时验收，验收意见为：合格。参加验收方包括：监理公司、发包公司、设计公司。最后，致彩广告部一审提交的证据《工程移交清单》可以证实，二标段已经移交给物业方投入使用。因此依据法律规定，也应当认定二标段已经验收合格。综上，致彩广告部按时完成二标段的全部施工内容，且华文轩公司已经确认按期完工，同时二标段经过验收后确认合格。因此，华文轩公司上诉观点不能成立。 鼎兴公司的答辩意见，同意华文轩公司的上诉意见。 鼎兴公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、将本案发回重审或改判；三、一、二审诉讼费用由致彩广告部负担。主要的事实与理由：一、涉案合同为承揽合同，一审法院认定该合同为建设工程合同，属适用法律错误。《合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《建筑法》第二条规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案中，涉案合同工作内容为道路围挡设计、制作及安装，不属于《合同法》、《建筑法》所指建设工程、建筑活动。涉案合同实为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同。二、退一步讲，即使涉案合同为建设工程合同，一审法院未查清致彩广告部是否为实际施工人这一事实，认定基本事实不清。一审判决书在认定事实部分，认定致彩广告部无相关施工资质，其借用华文轩公司的资质进行的建筑施工。事实上，涉案合同内容为围挡设计、制作及安装，国家、省、市均无对从事该工作应具有资质的强制性要求。因此，致彩广告部不可能存在无相关资质的情祝，借用华文轩公司的资质更无从谈起。一审法院在未查明案涉合同内容是否需要资质及致彩广告部与华文轩公司之间关系的情况下，认定致彩广告部为实际施工人，该部分属认定基本事实不清。三、再退一步，即使致彩广告部为实际施工人，本案一审法院未查明鼎兴公司欠付华文轩公司建设工程价款的数额，认定基本事实不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院应“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。河北省高级人民法院印发的《建设工程施工合同案件审理指南》第31条第二款规定，实际施工人向发包人主张工程款的，“判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任”。具体到本案，鼎兴公司是否存在欠付华文轩公司工程款情况，如确实存在欠付情况，欠付具体数额是多少，这一事实属于影响当事人民事权利义务，对判决、裁定的结果有实质性影响的案件基本事实。一审法院在未对该基本事实进行查明、认定的基础上即对本案进行判决，违反相关法律法规要求，也严重损害了鼎兴公司合法权益。四、一审法院判决鼎兴公司在全部工程款范围内，而非欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据。（一）本案鼎兴公司与致彩广告部之间无合同关系，一审法院突破合同相对性，以鼎兴公司对致彩广告部、华文轩公司之间合同无效存在过错为由，判决鼎兴公司承担连带责任，于法无据。合同具有相对性，《合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，即合同仅在合同当事人之问发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人。一审判决中部分援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人清求参照合同约定支付工程价款的应户支持”，同时以鼎兴公司对华文轩公司、致彩广告部之间合同无效具有过错为由，认定鼎兴公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，鼎兴公司与致彩广告部之间无合同关系。该条未授予承包人可突破合同相对性原理，向合同外第三人主张权利之权利。事实上，该条款恰是要求承包人只能依据合同关系向合同相对方主张权利。（二）即使认定致彩广告部为实际施工人，鼎兴公司也应在欠付华文轩公司工程价款范围内承担责任。一审判决鼎兴公司对全部工程款及利息承担连带责任，确属适用法律错误。根据法律及相关的司法解释精神，实际施工人向没有合同关系的发包人提起诉讼的，应严格依照法律、司法解释的规定及相关指导意见进行审查，严禁随意扩大适用范围。“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为木案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。具体到案，即使致彩广告部为实际施工人，依据《解释（一）》第二十六条第二款、《解释（二）》第二十四条规定，鼎兴公司作为发包人，也仅应在欠付华文轩公司工程价款范围内对致彩广告部承担责任。原审判决在未查明是否存在欠付工程款及具体欠付金额的情况下，判决鼎兴公司对全部工程款及利息承担连带责任是错误的。五、即使致彩广告部为实际施工人，依据新法优于旧法的原则，本案应依据《解释（二）》第二十四条作出判决，一审法院依据《解释（一）》第二十六条进行裁判属适用法律错误。具体到本案，涉案合同签订时间为2019年6月，案件判决应适用《解释（二）》有关规定，即应在查明鼎兴公司欠付华文轩公司的建设工程价款的数额后，再行判决。综上，请求法院支持其上诉请求。 致彩广告部答辩意见，鼎兴公司的上诉观点归根结底就一个：请求法院确定未付工程款的具体数额，并在未付工程款范围内承担责任。因鼎兴公司一审时未出庭，致彩广告部也请求鼎兴公司能与华文轩公司就双方之间的工程款进行核实，并请求法院依法判决。 华文轩公司未发表答辩意见。 致彩广告部向一审法院提出的诉讼请求：一、依法判令华文轩公司、鼎兴公司向该公司支付446875.12元整；二、依法判令华文轩公司、鼎兴公司以446875.12元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年7月10日至实际支付之日止的利息（利息暂计1万元）；三、本案的诉讼费用、保全费用全部由华文轩公司、鼎兴公司承担。 原审法院认定事实：1、2019年6月20日，鼎兴公司作为发包人与华文轩公司作为承包人，签订《2019年邯郸区域参观动线围挡道旗工程二标段合同》，合同约定：“一、工程概况1.1工程名称：2019年邯郸区域参观动线围挡道旗工程二标段1.2工程地点邯郸市丛台区……二、工程承包范围2.1承包范围：包括围挡做宣传，3米高围挡1252米……三、合同工期3.1合同工期总日历天数15天。甲乙双方在确定竣工日期时，以充分考虑了停水、停电、节假日、高低温天气等各种因素。3.2计划开工日期：2019年6月25日，计划竣工日期：2019年7月10日……”后华文轩公司作为发包人又与致彩广告部作为承包人签订《2019年邯郸区域参观动线围挡道旗工程二标段合同》，合同约定:“一、工程概况1.1工程名称：2019年邯郸区域参观动线围挡道旗工程二标段1.2工程地点邯郸市丛台区……二、工程承包范围2.1承包范围：包括围挡做宣传，3米高围挡1252米……三、合同工期3.1合同工期总日历天数15天。甲乙双方在确定竣工日期时，以充分考虑了停水、停电、节假日、高低温天气等各种因素。3.2计划开工日期：2019年6月25日，计划竣工日期：2019年7月10日……六、合同金额6.2固定单价合同6.2.1合同总金额（合同总金额=合同价款+税金，即为价税合计金额）：人民币肆拾柒万捌仟柒佰捌拾柒圆捌角肆分478787.84元……九、竣工结算9.2.1结算须按照华文轩公司与鼎兴公司签订2019年邯郸区域参观动线围挡道旗工程二标段合同的制度流程相关规定办理；9.2.2乙方办理完成竣工验收相关手续后，应收到鼎兴公司发出的结算通知书后2个月内上报结算资料；结算资料一经上报，鼎兴公司不再接受乙方追加造价的补充资料……结算时间要求：项目竣工验收后一个月内，鼎兴公司发出结算通知书后，乙方需在收到结算通知书后30日历天上报结算书给鼎兴公司工程部……。” 2、2019年8月1日，单位工程观感质量检查记录上显示，抽查围挡、画面质量状况100%。质量评价为好，工程观感质量综合评价为合格，同意验收。华文轩公司和监理工程师在该记录上单盖章、签字。2019年8月5日，工程竣工验收鉴定书上显示，验收范围及数量：延滏河北大街东侧绿线围挡、画面，围挡规格3米高，共计1135.44延米；验收意见：合格。华文轩公司、监理单位、设计单位、建设单位分别在工程竣工验收鉴定书上签字、盖章。2019年8月13日，致彩广告部将该涉案工程移交给接收单位，并于2019年11月1日完成移交验收。 3、致彩广告公司无相关建筑施工企业资质，其借用华文轩公司的资质进行的建筑施工。 原审法院认为，致彩广告部无相关施工资质，其与华文轩公司签订的合同应属无效。但该建筑工程已竣工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从华文轩公司与致彩广告部签订的《2019年邯郸区域参观动线围挡道旗工程二标段合同》中可看出，鼎兴公司作为发包方，对华文轩公司将邯郸区域参观动线围挡道旗二标段工程违法转包给致彩广告部的行为明知，具有过错，其应与华文轩公司在欠付致彩广告部的工程价款范围内承担连带责任。华文轩公司称案涉工程未验收，其盖章行为系在受胁迫的情况下所为，均无相关证据予以佐证，对该辩称不予采信。华文轩公司与鼎兴公司之间的合同纠纷与本案无关，无法形成抗辩，华文轩公司可根据法律规定，另行起诉。华文轩公司与致彩广告部签订的合同中约定，3米高围挡1252米，合同总金额478787.84元，但工程竣工验收鉴定书载明实际施工工程为3米高围挡1135.44米，故实际总价款应为434213.15元（478787.84÷1252米×1135.44米），致彩广告部要求支付欠付工程款利息，因双方合同中对付款时间约定不明，根据法律规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间，利息从应付工程价款之日计付。本案中，案涉工程已于2019年11月1日由接收单位验收，故利息应从2019年11月1日起计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、北京华文轩国际广告设计有限公司于本判决生效之日起十日内，向邯郸市复兴区致彩广告服务部支付工程款434213.15元，并支付利息（以434213.15元为基数，自2019年11月1日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、邯郸鼎兴园区建设发展有限公司对以上责任承担连带支付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8154元，由北京华文轩国际广告设计有限公司、邯郸鼎兴园区建设发展有限公司共同负担。 二审审理期间，华文轩公司为了支持其主张向本院提交以下证据： 一、2020年12月10日，鼎兴公司向华文轩公司支付的商业承兑汇票截图，证明鼎兴公司向该公司支付工程款308808.82元； 二、照片两张，证明二标段工程在2019年6月16日之前已开工，在2019年7月13日仍在进行施工； 三、现场施工照片若干张，证明涉案工程存在质量问题； 四、一、二标段施工图纸照片两张，证明一、二标段的施工范围。 致彩广告部质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，华文轩公司收到了鼎兴公司的工程款，应及时向致彩广告部履行付款义务；对证据二的三性均有异议，该证据并不能证明图片上显示的工程系致彩广告部所施工的，亦不能证明开工时间及完工时间，对华文轩公司计算违约金的金额有异议，其期间起止时间不正确，且致彩广告部并未导致其损失，无需赔偿其违约金；对证据三的真实性持有异议，该证据并不能显示系致彩广告部所施工的，且为华文轩公司单方出具的，同时，致彩广告部提交的《工程竣工验收鉴定书》已能够证明涉案工程系合格的；对证据四无异议。 鼎兴公司的质证意见：对证据一真实性无异议，证明事项无异议；对证据二真实性持有异议，无法确认；对证据三真实性无异议、证明事项无异议；对证据四有异议，该证据系复印件，该证据显示内容不清，无法证明一、二标段对应的工作范围。 鼎兴公司为了支持其主张，向本院提交以下证据： 一、银行回单一份，证明其向华文轩公司支付17.2万元工程款，该款项系二标段合同的工程款； 二、电子商业承兑汇票一张，证明鼎兴公司向华文轩公司给付款项569976.28元，该款项系一标段合同款项； 三、和解协议一份，证明在签署该协议前，鼎兴公司就一标段合同、零星合同等工程向华文轩公司支付工程款569976.28元，172000元系二标段合同涉及到的款项。 致彩广告部、华文轩公司对该证据一不持异议,但致彩广告部认为该款项是不是涉案工程款不清楚，对证据二、三不知情，请求法院依法认定。 二审期间，鼎兴公司认可涉案工程已使用并且已拆解部分围挡。 二审期间，华文轩公司向本院提交申请，请求对涉案工程的工程质量是否满足合同要求和致彩广告部所完工的工程量进行鉴定。 另查明，华文轩公司、鼎兴公司双方均认可，双方在涉案工程外还签订过《2019年邯郸区域参观动线围档道旗工程一标段合同》、《邯郸苏里纬四路（输元河南路－滏河北大街）围档道旗零星（单项）工程合同》，涉及到工程款，双方于2020年10月30日达成和解协议。达成该协议后，鼎兴公司向华文轩公司交付了面额为569976.28元电子商业承兑汇票。 再查明，2019年11月28日，鼎兴公司通过转账的方式向华文轩公司给付工程款172000元。 二审审理查明的其他的事实与一审审理查明事实一致。 本院认为,依据华文轩公司、鼎兴公司的上诉及致彩广告部的答辩，本案归纳的争议焦点：一、华文轩公司是否应给付致彩广告部工程款及利息，具体数额是多少；二、鼎兴公司是否应对上述债务承担连带责任；三、本案的案由定性问题。 关于焦点一、华文轩公司是否应给付致彩广告部工程款及利息，具体数额是多少。本院认为，致彩广告部、华文轩公司双方签订《2019年邯郸区域参观动线围挡旗工程二标段合同》后，致彩广告部按照合同约定进行了施工，经验收合格后，并于2019年11月1日将涉案工程已经移交给业主单位。根据合同相对性原则，涉案合同的当事人为华文轩公司、致彩广告部。至于鼎兴公司是否给付华文轩公司涉案工程款并不影响华文轩公司承担向致彩广告部给付工程款的责任。涉案工程早已投入使用，截止目前，华文轩公司仍欠付致彩广告部工程款未予以给付构成违约，理应承担给付工程款及利息的责任。关于工程款的具体数额问题。本院认为，《工程竣工验收鉴定书》、《工程移交验收证明书》、《工程移交清单》上均显示致彩广告部所施工工程长度为1135.44元，并且致彩广告部与华文轩公司签订的合同约定实际施工工程为3米高围档1252米，合同总金额478787.84元。故，原审认定，华文轩公司拖欠致彩广告部工程款434213.15元并无不当。华文轩公司上诉称，涉案工程未进行验收，并且要求致彩广告部在提交相应的资料，由鼎兴公司给付华文轩公司款项后，才应予以给付。本院认为，致彩广告部为了证明涉案工程质量合格，提交了《单位工程观感质量检查记录》、《单位工程竣工验收报验表》、《工程竣工验收鉴定书》、《工程移交验收证明书》等相关证据，上述证据均显示涉案工程质量合格，符合验收条件，并进行了验收，结论为合格。并且，华文轩公司在上述文件落款处均加盖该公司印章，《工程验收鉴定书》、《工程移交验收证明书》上，鼎兴公司、致彩广告部、监理单位、华文轩公司均有相关人员签名或加盖单位印章。并且，涉案工程鼎兴公司认可已经投入使用，而且，部分工程已经拆除。故，华文轩公司上诉称，要求致彩广告部配合该公司验收的主张不能成立。关于华文轩公司主张，致彩广告部提交相应的资料应为付款的必要条件的问题。本院认为，华文轩公司与致彩广告部双方之间为建设工程合同关系，双方签订合同的根本目的是致彩广告部向华文轩公司交付承建涉案的工程而华文轩公司向致彩广告部支付相应的工程价款，涉案工程已于2019年8月13日移交给业主单位并投入使用。虽然，双方签订的合同中约定致彩广告部在向华文轩公司交付《承诺函》、付款进度原始凭据等相应的资料后才予以支付工程款。但是，交付上述资料属于建设施工合同中的从给付义务或附随义务，给付工程款属于建设方的主给付义务。如华文轩公司以致彩广告部未提交上述资料为由而行使先履行抗辩权拒付工程款，就违反了双方签订合同的根本目的。并且，该涉案工程，已投入实际使用。故，华文轩公司的该主张，本院不予采纳。 关于华文轩公司上诉称，致彩广告部应承担违约责任的问题。华文轩公司上诉称，涉案工程的施工工期应为15天，致彩广告部实际施工20天，超期5天，理应承担相应的责任。本院认为，致彩广告部、华文轩公司双方签订的《2019年邯郸区域参观动线围挡道旗工程二标段合同》第3.2条约定，计划开工日期为2019年6月25日，竣工日期为2019年7月10日。但《工程竣工验收鉴定书》上显示完工日期为2019年7月10日，也就是说，致彩广告部2019年7月10日以前已施工完毕。虽然，工期为20天，但合同约定的竣工日期并未变更，致彩广告部已于合同约定的竣工日期前完成了施工。况且，截止起诉前，鼎兴公司、华文轩公司从未因该工期问题向致彩广告部主张过权利。故，华文轩公司的该主张亦不能成立。综上，华文轩公司申请对涉案工程的工程质量是否满足合同要求和致彩广告部所完工的工程量进行鉴定对本案实体处理已无意义。故，对于华文轩公司的申请，本院不予准许。 关于焦点二、鼎兴公司是否应对上述债务承担连带责任。本院认为，鼎兴公司与华文轩公司除本案涉案工程外，还存在另外的施工合同关系。以上工程款，鼎兴公司、华文轩公司双方已经达成和解并支付完毕，鼎兴公司于2019年1月28日给付给华文轩公司的17200元应视为涉案的工程款。故，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人经发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只有欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，鼎兴公司在华文轩公司欠付工程款262213.15元（434213.15元－172000元＝262213.15元）范围内承担连带给付责任。 关于焦点三、本案的案由定性问题。本院认为，首先从华文轩公司、致彩广告部签订的《2019邯郸区域参观动线围档道旗工程二标段合同》形式上看，该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准及技术要求、甲乙方代表、合同金额、甲乙双方责任、结算、付款方式、保修条款及违约责任等条款进行了约定，符合建设施工合同的特征。并且该合同施工内容是依托在建道路、展示在建项目，包括围档制作安装。从实质上来看，该工程主要是在建道路的附属工程，具有大型装饰的作用，也符合建设工程合同特性。故，本案案由应定为建设施工合同纠纷。 综上所述，华文轩公司的上诉请求不能成立，鼎兴公司的上诉请求部分成立，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初327号民事判决第一项； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初327号民事判决第二项为：邯郸鼎兴园建设发展有限公司在欠付北京华文轩国际广告设计有限公司262213.15元工程款范围内对上述债务承担连带给付责任； 三、驳回邯郸市复兴区致彩广告服务部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费15967元，由北京华文轩国际广告设计有限公司负担8154元，邯郸鼎兴园建设发展有限公司负担4718元，邯郸市复兴区致彩广告服务部负担3095元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏 审 判 员 聂亚磊 审 判 员 赵玉剑 二〇二一年三月十九日 法官助理 张亚男 书 记 员 赵宇帆