广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1403号上诉人（原审被告）：惠州市兴东通信工程有限公司，住所：惠州市龙丰上排五区A小区嘉湖苑第三栋801房。法定代表人：丘某1。委托诉讼代理人：凌锦育，广东凡恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市铭通科技有限公司，住所：惠城区麦地东路5号泰豪广场23楼。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：陈子文，广东惠泰律师事务所律师。上诉人惠州市兴东通信工程有限公司因与被上诉人惠州市铭通科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13184号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院2020年7月6日作出的（2019）粤1302民初13184号民事判决书中第一、第二项判决，依法改判或发回重审；2.依法支持上诉人的全部反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费、鉴定、评估费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，涉案工程末合格验收，工程余款未达到法定付款条件。支付工程余款的前提条件是《惠州市xx（水口）弱电安防系统工程安装协》工程必须竣工验收合格，然而，涉案工程的产品质量却多次出现问题，被上诉人未依法提供的竣工验收报告，未根据《惠州市xx（水口）弱电安防系统工程安装协议》规定的验收规范和质量检验标准及时进行验收。由此可见，双方未结清余款的性质并不属于拖欠，工程余款未付的真正原因是因为付款条件尚未成就，且未能成就的责任在被上诉人，一审法院以被上诉人《联系函》的方代予以确认代替《竣工验收合格证明》，属于认定基本事实不清。二、涉案工程存在明显的质量问题。一审上诉人提出反诉，反诉的事实与理由，被上诉人施工质量达不到施工图纸设计的要求，工程施工质量与施工图纸设计文件不一致，存在严重违约行为。上诉人与被上诉人签订了《惠州市xx（水口）弱电安防系统工程安装协议》，双方约定:“本工程采用大包方式（包工期、包质量、包价格、包安全、包售后服务的五包施工”。2018年8月23日，“广东省xx农业有限公司2-2号粮食储备仓库内194号摄像头发生起火燃烧事件”，经第三方《广东省xx农业有限公司安全监控整改落实报告》检测:地下室冷库24个摄像头产品不符合出厂标淮。因被上诉人因施工质量不符合约定、产品不合格、不符合安全要求，造成广东省xx农业有限公司2-2号粮食储备仓库内194号摄像头发生起火燃烧重大安全事故。根据最高法院:建设工程施工合同纠纷裁判规则23条4.“承包人交付的工程实际存在明显的质量问题，其以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，法院不予支持在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。”。案涉工程经第三方鉴定在进行现场勘验时发现“质量不符合约定、产品不合格、不符合安全”，且该质量问题并非上诉人使用造成而是被上诉人在施工过程中未按图纸施工及产品质量所致，上诉人已委托第三方整改、更换涉案不合产品，因此所造成损失，应由被上诉人承担，工程款与违约赔偿相互抵销，工程款仍不足抵销违约赔偿部分，被上诉人仍然要承担赔偿责任，合理合法。一审法院认为，“虽然涉案工程未经验收，但被告已实际使用，故原告要求被告支付剩余工程款的诉求，本院予以支持”。一审判决违反双方约定:“本工程采用大包千方式（包工期、包质量、包价格、包安全、包售后服务的五包施工”，属于认定事实错误及适用法律错误。三、一审法院不同意鉴定、评估，严重违反法定程序为查清本案事实，上诉人就地下室冷库24个摄像头及相关产品专业性问题申请司法鉴定。一审法院对鉴定程序参与不充分，对上诉人鉴定申请“不鉴不审”。上诉人认为:司法鉴定及专业性问题是查明事实的重要手段，鉴定意见也是民事诉讼中十分重要的证据形式，在民事诉讼中具有重要地位，一审判决不同意鉴定、评估，违反了法定程序，严重侵害了上诉人的诉讼权利，违反了程序正义，致使上诉人缺少关键证据材料。综合上述:一审法院判决认定基本事实不清、认定事实错误及适用法律错误、严重违反法定程序。上诉人恳求二审法院以事实为依据、以法律为准绳，秉公执法，在查明事实的基础上依法改判或发回重审，支持上诉人全部上诉请求，维护上诉人合法权益。被上诉人辩称：被上诉人所做工程不存在工程质量问题，被上诉人进场施工的时候，对进场所有的材料都要经过上诉人和被上诉人签名确认，才进行安装。双方的合同也明确约定，质量保证期是1年。而本工程在2017年的6、7月份，被上诉人就已退出，没有再继续后续的工程。因此，本工程是不存在上诉人所称的工程质量问题。至于验收问题，也不存在验收问题。刚才说的，正常的时候，双方对安装到原材料已经进行了核对，跟合同的报价品牌是一致的。由于上诉人拖欠工程款一直未付，导致此工程无法继续安装。因此，双方在2017年的6、7月份就决定退场，就决定解除安装合同，上诉人后续继续叫了另外的第三方继续后续的安装工程。上诉人拖欠被上诉人的工程款事实清楚，有双方的工程确认单为准，上诉人也对总的工程款支付了多少、还剩下多少这些数额进行了明确的确认。上诉人所称的火灾原因，更与被上诉人无关。上诉人所称的发生火灾之后，上诉人也从未以任何的行为、语言向被上诉人主张过任何的权益。相反，火灾发生后还是由被上诉人一直向上诉人追讨剩余的工程款，而上诉人一直推脱、一直拖拉，才导致了本案的诉讼。现在本案上诉人拖欠的工程款已长达几年，被上诉人对被上诉人经营造成了非常不利的影响，现在被上诉人也是经营结业了。一审原告向一审法院起诉请求：一、判决被告立即支付90000元工程款及利息（利息以90000元为基数，按年利息24%从2018年8月22日至欠款还清时止）；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）于2012年9月6日签订《惠州市xx（水口）弱电安防系统工程安装协议》约定：本工采用大包干方式（包工期、包质量、包价格、包安全、包售后服务的五包施工），工程总价：239000元。合同签订后支付首期工程款，合同总价的30%工程款，即71700元，当惠州市xx（水口）弱电安防系统工程中布线完工，支付合同总价的50%工程款，即119500元，当惠州市xx（水口）弱电安防系统工程设备安装调试完工，甲方验收后7日内支付合同总价的20%工程款，即47800元。甲方向乙方提供施工所需水、电接驳点，负责组织相关部门对工程的竣工验收，按合同及时支付工程款。按甲方要求并依照国家有关专业规范、规程，按时、按质、按量完成施工任务。系统设备保修期为一年，终生维护。竣工验收质量标准，甲乙双方以现场施工方案及设备说明书为要求，按国家的施工验收规范和质量检验评定标准为依据进行验收、签字。2018年8月22日，原告向被告发送《联系函》，被告于2018年8月24日，签字盖章确认：双方2016年签订的水口xx农庄监控系统安装工程总承包金额：239000元，双方协商未完成部分不再按原合同履行，双方沟通后原合同总额变更为：22000元，奥林匹克花园别墅安装工程金额为10450元，合计230450元。被告已支付原告107000元，双方协商后确认被告尚有余款110000元未与原告结算。至起诉之日为止，被告还尚有90000元工程款没有支付给原告。以上事实有当事人主体身份信息、《惠州市xx（水口）弱电安防系统工程安装协议》、《联系函》、《律师函》及庭审笔录为据，可以认定。一审法院认为，双方合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程款,虽然涉案工程未经验收,但被告已在实际使用,根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”，未经竣工验收而擅自使用工程的，应视为对发包人对工程质量的认可，且双方对工程款的总额，已以《联系函》的方式予以确认，故原告要求被告支付剩余工程款的诉求，一审法院予以支持。关于利息，原告要求被告按年利率24%支付利息，双方对此并无约定，亦不符合法律的规定，故利息应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市兴东通信工程有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告惠州市铭通科技有限公司支付剩余的工程款90000元及利息（利息以90000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月25日计至还清之日止）。二、驳回原告惠州市铭通科技有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费1248元（原告已预交1248元,被告已预交2143元），由被告惠州市兴东通信工程有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：惠州市铭通科技有限公司（下称铭通公司）请求惠州市兴东通信工程有限公司（下称兴东公司）支付剩余工程款9万元及利息是否应当支持的问题。具体判析如下：依据铭通公司提交《联系函》可以确认，涉案工程经双方当事人结算总价款为230450元，扣除兴东公司已经支付部分，双方确认余款为9万元（含结算后支付的2万元），铭通公司请求支付剩余工程价款，有事实依据，应予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人对于工程已经进行结算，并且已经交付使用，上诉人仍以工程质量问题以及未竣工验收，作为不予支付剩余工程款的抗辩理由，按照上述规定，理由不能成立，应当不予支持。最后，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十三条：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，兴东公司主张的因施工质量问题造成的财产损失请求赔偿，属于反诉内容，尽管在原审中兴东公司已经书面向惠城区法院提出，但是未见一审法院对反诉部分受理及审理，不属于本案二审的审理范围。同时，兴东公司的反诉主张涉及司法鉴定，鉴于程序问题，兴东公司与铭通公司之间的施工质量纠纷，可另循法律途径解决，对已缴交反诉费当事人可向原审法院申请处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于兴东公司主张的工程质量问题，属于独立的反诉内容，由于反诉部分原审未受理，二审不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用1248元，由惠州市兴东通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月二十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；