吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终391号上诉人（原审被告）：张树山，男，1985年10月1日出生，汉族，自由职业者，住吉林省珲春市。被上诉人（原审原告）：奚凯云，男，1959年2月3日出生，满族，自由职业者，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：马光天，吉林竞捷律师事务所律师。原审被告：吉林省冠衡建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市绿园区皓月大路以南西环城路以东丰和西郡小区第25幢2单元1203号房。法定代表人：李妤，该公司经理。上诉人张树山因与被上诉人奚凯云、原审被告吉林省冠衡建筑工程有限公司（以下简称“吉林冠衡公司”）承揽合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张树山，被上诉人奚凯云及其委托诉讼代理人马光天以网络方式参加诉讼。本案现已审理终结。张树山上诉请求：1.撤销吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初2125号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由奚凯云负担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清,证据不足。新冠疫情期间工程大部分停工，近期才陆续恢复施工，张树山由于没能收到大部分工程款，无力向奚凯云支付工程款。请求二审法院能够考虑今年特殊情况。一审法院未能对施工合同的条件进行审查。张树山认可应当支付奚凯云的工程款，但因工程发包方珲春兴阳公司未能将工程款支付给张树山，张树山只能暂时欠付奚凯云工程款；2.原审法院适用法律错误。本案应当为建设工程施工合同纠纷，不应为承揽合同纠纷。案涉外墙保温及外墙涂料工程施工复杂性，其已经可以认定为专业专项工程。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。虽然建设工程施工合同为特殊的承揽合同，但两者适用的法律截然不同，原审法院适用法律错误；3.案涉工程还没有被竣工验收。根据双方签订的施工合同约定，工程需要在竣工验收后才能支付工程款，即张树山及工程发包方均验收合格后才能给付工程款。由于奚凯云没有按照图纸设计粉刷墙面，导致整个大楼外墙面掉色，因施工不合格而没有验收。奚凯云辩称：张树山的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。事实与理由：1.一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法；2.张树山称因疫情不能给付工程款的理由没有法律依据；3.张树山称我方施工的项目未验收，未结算并存在质量问题，该说法与事实不符，我分包的工程为保温板和外墙涂料，现在已经全部验收，并且已经结算，该工程款已经支付给张树山，不仅仅是我方承包工程已经结算完毕，张树山承包的所有工程都已结算完毕。奚凯云一审起诉请求：判决吉林冠衡公司、张树山立即给付工程款176000元。事实与理由：2019年10月8日，奚凯云与张树山签订《施工合同》，约定张树山将珲春兴阳水产有限公司（以下简称“珲春兴阳公司”）明太鱼车间项目外墙保温和外墙涂料粉刷工程承包给奚凯云施工，保温和涂料施工按实际面积展开计算(扣除门窗口面积)，每平方米135元，各类施工材料由奚凯云负责。工程按张树山要求施工，保温材料为岩棉，张树山负责提供电动吊篮。工程款先由奚凯云垫付，工程结束验收合格后三十日内张树山给付工程总造价全款。2019年11月中旬工程完工并交付使用，张树山未按约定支付工程款。2020年3月20日，张树山向奚凯云出具17万元的工程款欠据，载明2020年7月份付清。出具欠据之后，奚凯云再次进行外墙维修产生费用6000元，张树山亦认可该6000元维修费用。付款期限届满后，张树山至今未履行付款义务。张树山系挂靠吉林冠衡公司进行施工，并代表吉林冠衡公司将工程分包给奚凯云，故奚凯云现请求吉林冠衡公司、张树山共同支付工程款176000元。一审法院认定事实如下：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于吉林冠衡公司与张树山之间是否存在关系，奚凯云主张张树山与吉林冠衡公司系挂靠关系，张树山辩称其为吉林冠衡公司现场管理者，但双方均未在限期内提交相关证据加以证明，吉林冠衡公司亦未对其与张树山之间是否存在关系进行确认，对奚凯云与张树山各自主张的吉林冠衡公司与张树山之间的关系不予采信。一审法院认为：张树山承认奚凯云在本案中所主张的工程施工及欠付工程款事实，故对奚凯云主张的事实予以确认。张树山与奚凯云签订《施工合同》系双方的真实意思表示，奚凯云已按照合同约定施工完毕并已交付使用，张树山应按约定履行给付工程款的义务。奚凯云所施工工程及维修费用经双方结算，确认工程款总计176000元。针对其中17万元，张树山约定于2020年7月份付清，剩余6000元未约定给付期限，故奚凯云现要求张树山立即给付工程款176000元于法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，奚凯云在限期内未能提交相关证据证明吉林冠衡公司应共同承担给付工程款的义务，本院对其要求吉林冠衡公司共同承担付款义务不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张树山于本判决发生法律效力后，立即给付奚凯云工程款176000元；二、驳回奚凯云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，减半收取计1910元，由张树山负担。二审中，张树山提交案涉工地大楼南侧和正面图片两张。证明刷完墙后墙面马上就掉色了，所以不能验收。奚凯云质证称，对该证据真实性无异议，证明目的有异议。墙面掉色是因为施工时间为2019年11月中旬，张树山要赶工期，根据张树山的要求在冬季施工，当时已经验收合格，因为天气冷导致现在墙面褪色。本院认为，双方对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以采信。奚凯云未提交新的证据。经二审查明认定事实如下：2019年10月8日，张树山作为甲方、奚凯云作为乙方签订施工合同，合同约定：张树山将珲春兴洋水产有限公司明太鱼车间项目外墙保温和外墙涂料粉刷工程承包给奚凯云施工。奚凯云按照张树山要求进行保温和涂料施工，工程款按实际面积展开计算（扣除门窗口面积），每平方米135元，各类施工材料由奚凯云负责。质量按张树山要求施工，保温材料为岩棉，张树山负责提供电动吊篮，现场安全工作由奚凯云负责。工程款先由奚凯云垫付，工程结束验收合格后30日内，张树山给付工程总造价全款。奚凯云负责岩棉材料款46200元的增值税发票。2020年3月20日，由张树山为希凯云出具欠据一份，内容为尚欠新阳冷库外墙保温工程款人民币壹拾柒万元整，双方同意7月份付清，张树山同意从公司账户转出（兴阳冷库）。本院认为：张树山对一审确认的工程施工及欠付工程款事实不持异议，但主张本案为建设工程施工合同纠纷，发包方是珲春兴阳公司，承包方是吉林冠衡公司，张树山仅为管理现场的施工人员。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张树山未能举证证明其与奚凯云签订的《施工合同》系代吉林冠衡公司签订，一审依据施工合同内容认定张树山与奚凯云之间系承揽合同法律关系并无不妥。张树山为了赶工程进度指示奚凯云在2019年11月进行外墙涂料粉刷，并于2020年3月20日给奚凯云出具欠条，期间未对工程质量提出异议，一审依据双方欠条中确认的工程款数额，判决由张树山支付奚凯云工程款176000元正确。综上所述，张树山的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3820元，由张树山负担。本判决为终审判决。审判长秦承兰审判员刘晓娟审判员崔玉二〇二一年三月十一日书记员 韩宇