云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2801民初4903号原告：邹琦，女，1984年12月29日出生，彝族，身份证住址景洪市。委托诉讼代理人：雷韦婷，云南方向律师事务所律师。被告：西双版纳嘉河房地产开发有限公司，住所地景洪市勐海路99号。法定代表人：陈继云，职务董事长。委托诉讼代理人：李昌凤，云南民定（景洪）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董菊，女。原告邹琦与被告西双版纳嘉河房地产开发有限公司（以下简称嘉河公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用普通程序。本院于2020年10月29日公开开庭进行了审理，原告邹琦及其委托诉讼代理人雷韦婷、被告嘉河公司委托诉讼代理人李昌凤和董菊到庭参加诉讼。本院于2020年10月29日、2020年12月9日两次公开开庭进行了审理，原告邹琦及其委托诉讼代理人雷韦婷、被告嘉河公司委托诉讼代理人李昌凤和董菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹琦向本院提出诉讼请求：1.撤销景洪市劳动人事争议仲裁院作出的景劳人仲案决字（2020）29号《仲裁裁决书》；2.确认2019年8月30日至2020年3月26日期间，原、被告之间存在事实劳动关系；3.被告向原告支付2020年2月全额基本工资5000元、3月工资（26天）基本工资4333.33元、2020年1月预留未发放工资1000元，合计10333.33元；4.被告支付原告截止2020年3月26日的销售主管提成及奖励26889.63元、个人销售业绩提成及奖励53502.86元；5.被告支付原告从2019年8月30日至2020年3月26日期间的未交纳社会保险费实际损失8848元；6.被告支付原告未与原告签订书面劳动合同的二倍工资差额27833.33元；7.被告于2020年3月26日解除劳动关系行为违法，被告支付原告经济赔偿金1万元；8.被告承担诉讼费。诉讼过程中，原告撤回第一项诉讼请求。事实和理由：原告于2019年8月30日应聘被告公司从事置业顾问工作，被告每月向原告支付基本工资3500元和个人销售业绩提成及奖励按个人总销售或成交金额的2.5‰。入职后，被告承诺工作1个月后与原告签订书面劳动合同。2019年11月因原告销售能力及个人能力突出晋升为销售主管，月基本工资为5000元、销售主管管理提成比例为0.25‰、个人销售业绩的提成及奖励按个人的总销售或成交金额的比例为2.5‰。但被告以各种理由拖延签订劳动合同，也没有为原告购买社会保险。2020年3月26日，被告董事长召开会议，事前未与原告通知或沟通的情况下，在会议上宣布开除原告。会后，被告未通知任何人与原告办理交接工作，也未与原告协商工资结算、提成结算等事宜。2020年3月27日，被告董事长助理李晓棠召开售楼部内部会议，宣布接管售楼部，并将原告客户及2020年1月24日春节假期前已办理完成的销售任务分给其他置业顾问。2019年12月1日至12月31日，原告带领销售团队为被告创造销售业绩达26547604元，原告个人销售额达6810810元。2020年1月23日原告仅收到销售主管管理提成的80%，即4800元；个人销售业绩提成及奖励的80%，即11800元，被告拖欠原告2019年12月1日至12月31日的销售主管管理提成20%，即1837元；个人销售业绩提成及奖励的20%，即5227元。2020年1月1日至2020年3月26日，原告带领销售团队为被告创造的销售业绩达到100210528元，原告个人销售额达19310345元，被告未支付原告销售主管管理提成和个人销售业绩的提成及奖励，因被告工资奖励标准规定销售主管管理提成比例为0.25‰、个人销售业绩提成及奖励按个人总销售或成交金额的比例为2.5‰，即原告的销售主管管理提成为25052.63元（100210528元*0.25‰），个人销售业绩提成及奖励为48275.86元（19310345元*2.5‰）。原告自2019年8月30日至2020年3月26日在被告工作期间，被告拖欠原告2020年2月基本工资5000元，3月（26天）的基本工资4333.33元，未发放2020年1月预留基本工资1000元，未支付原告截止2020年1月31日销售主管管理提成和个人销售业绩提成及奖励，未与原告签订书面劳动合同及为原告缴纳社会保险。原告于2020年3月31日向景洪市劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁申请，景洪市劳动人事争议仲裁院于2020年8月26日作出景劳人仲案决字（2020）29号《仲裁裁决书》，认为原、被告之间不具备劳动法意义上的劳动关系，驳回原告要求确认2019年8月30日至2020年3月26日期间原、被告存在事实劳动关系等仲裁请求。景洪市劳动人事争议仲裁院的裁决不符合法律规定应撤销并改判，原告在被告的纳澜雅苑项目工作，根据劳动和社会保障部印发《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第1、2条规定和云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条规定，2019年8月30日至2020年3月26日期间原、被告存在事实劳动关系。被告应支付原告社会保险为以2019年8月30日至10月31日每月工资3500元为基数，应缴社会保险967.75元（养老保险3500元/月*16%=560元、失业保险3500元/月*0.7%=24.50元、医疗保险3500元/月*10%=350元、工伤保险3500元/月*0.45%=15.75元、生育保险：3500元/月*0.5%=17.50元）。以2019年11月1日至2020年3月26日每月工资5000元为基数，应缴社会保险1382.50元。被告从2019年8月30日至2020年3月26日未缴纳社会保险费实际损失为8848元（967.75元*2个月+1382.5元*5个月）。原告于2019年8月30日至2020年3月26日工作期间，被告自用工之日起超过一个月不满一年未与被告订立书面劳动合同，应向被告每月支付二倍的工资，即2019年10月1日至2020年3月26日，合计6个月，被告未签订劳动合同应付原告未签订合同双倍工资差额27833.33元（3500元+5000元*4个月+4333.33元）。原告违反解除或者终止劳动合同规定，应付被告2个月工资，即赔偿金10000元（基本工资5000元/月×2个月）。要求支持原告诉请。诉讼过程中，原告表示微信付款的麦田穗是刘洪，申请法院调取的房屋网签备案材料中没有记载原告名字。实际工资为2019年9月3167元、10月3500元、11月4000元、12月4000元、2020年1月4000元。被告嘉河公司辩称，原、被告之间没有形成劳动关系，原告不是被告招聘的员工，是刘洪在组建纳澜雅苑项目销售团队、完成项目整体销售过程中，由该销售团队负责人刘洪个人招聘进销售团队的。该销售团队与被告系平等合作关系，不是隶属关系。如果销售团队是被告下属部门，没有必要签订合作协议，也不需销售团队在合作期间提供风险抵押金。原告系刘洪销售团队成员，如果原告是被告员工，其工资应通过被告账户发放，但原告证据不能证实每月工资由被告发放，被告证据却证明发原告工资的是刘洪。刘洪利用云南亭嘉房地产营销策划有限公司以策划费名义收取销售提成，再发放给销售团队人员。原告日常工作不是被告安排，而是刘洪销售团队销售主管安排，原告不用遵守被告日常管理制度或不受被告日常管理，考勤由刘洪销售团队记录。原告申请仲裁对象错误，被告不是适格诉讼主体。原告不是被告员工，被告无权对原告作出开除决定。即使被告表达要开除原告的意思，只是对原告所在刘洪销售团队的建议，是否开除原告，由刘洪销售团队决定。刘洪销售团队未做出开除决定的情况下，原告不去刘洪销售团队上班，其应责任自担。原告诉请没有事实和法律基础，应予驳回。诉讼过程中，被告表示董菊作为被告财务总监负责项目销售款回收，王妍洁是公司财务，赵红梅是被告的出纳，被告人员工资通过现金或转账发放，用过赵红梅等人的账户转账。被告与刘洪所签纳澜雅苑项目合作协议中，纳澜雅苑是被告开发的项目，项目公司指被告，营销团队指刘洪组建的销售部门。云南亭嘉房地产营销策划有限公司是刘洪的公司，刘洪销售团队人员工资由原告结算给刘洪，刘洪再发给销售团队，因刘洪公司没成立，被告付过1个月的工资给原告。2020年3月26日会议中，董事长陈继云因客户投诉原告接待问题反映给陈继云而要求开除原告，刘洪也在。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据材料中印鉴齐全的，本院对真实性予以确认，但能否证明其证明观点，以本院评判部分的论述为准。本院经审理认定事实如下：2018年8月27日，嘉河公司作为甲方与作为乙方的澜雅苑项目销售部达成《西双版纳纳澜雅苑项目合作协议》，乙方由刘洪签字，约定乙方为甲方开发的景洪市勐海路99号旁澜雅苑项目提供销售、营销推广，甲方承诺营销团队归项目公司所有，并按《澜雅苑项营销团队工资奖励标准》承担费用，该工资奖励标准记载置业顾问月工资3500元、提成奖励2.5‰；销售主管月工资5000元、提成奖励0.25‰，协议还记载其他内容。2019年8月30日，邹琦入职嘉河公司的置业顾问，双方未签订劳动合同。2019年10月18日，嘉河公司的出纳赵红梅通过银行转账给邹琦8月9月工资3617元。2020年1月17日，赵红梅通过银行转账给邹琦11月12月预留工资2000元。2020年3月26日，嘉河公司董事长陈继云在会议中开除邹琦。嘉河公司未支付邹琦2020年2月至2020年3月26日的工资。邹琦认为嘉河公司拖延签订劳动合同、未缴纳社会保险、开除未沟通，遂向景洪市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决确认2019年8月30日至2020年3月26日期间，邹琦与嘉河公司存在事实劳动关系；嘉河公司向邹琦支付2020年2月全额基本工资5000元、3月工资（26天）基本工资4333.33元、2020年1月预留未发放工资1000元、截止2020年3月26日的销售主管管理提成25052.63元和个人销售业绩提成48276元、未签订书面劳动合同的二倍工资赔偿124928.63元、双倍经济补偿45693元；嘉河公司补缴邹琦从2019年8月30日参保至今的社会保险费。2020年8月26日，景洪市劳动人事争议仲裁院作出景劳人仲案决字[2020]29号仲裁裁决书，裁决驳回邹琦所有仲裁申请。本院认为，关于原、被告劳动关系存续时间的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，结合原、被告无争议的转账时间，可证明从2019年10月至2020年1月，被告向原告支付过工资，虽然被告认为原告属于刘洪的营销团队，原告与被告没有关系，但被告提交与刘洪签订的合作协议记载刘洪营销团队归被告所有，并承担工资奖励，被告还在2020年3月26日开除原告，故本院根据现有证据认定原、被告在2019年8月30日至2020年3月26日存在事实劳动关系。关于是否支付欠付工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，基于邹琦于2019年8月30日至2020年3月26日期间在嘉河公司上班，嘉河公司认为工资未克扣，但其作为工资支付义务人并未提交上述期间的工资已全额支付给邹琦的证据，嘉河公司应对自身举证不能承担不利后果。因此对邹琦的工资支付主张本院根据原告诉请主张和现有证据予以支持，即支持2020年2月1日至2020年3月26日期间工资6557元（3500元/月+3500元/月÷21.75天/月×19个工作日；邹琦主张按销售主管计算工资，因缺乏对应证据，被告也未予以认可，故就其主张的费用标准和2020年1月预留工资本院不予支持。关于是否支付提成奖励的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告主张被告未付奖励、提成，但结合原告庭审陈述及其提交的证据，房屋销售情况无法核实，故对原告提出支付奖励提成的主张，本院不予支持。关于是否支付未缴社会保险实际损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：…（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”的规定，根据该司法解释规定可知，法院受理的赔偿社会保险费损失纠纷，以用人单位未为劳动者办理社会保险手续且不能补办为前提。因劳动者没有就要求原告为其补缴社保事宜向社会保险行政部门主张权利，亦未能提供社会保险经办机构关于无法为劳动者补办社会保险手续的相关证明，且未提交证据证明其已经造成的具体损失，故对劳动者提出的未缴社会保险实际损失本院不予支持。关于未签订劳动合同赔偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告提交的证据可以证实原、被告自2019年8月开始便存在劳动关系，双方均认可未签订书面劳动合同。被告作为用人单位怠于与原告签订劳动合同，应向原告支付截止2020年3月26日的二倍工资，原告主张的期限并不违反法律规定。根据原告提交的证据，原告在2018年8、9月的工资合计为3617元，本院确认的2020年2月至2020年3月26日期间工资为6557元，工作期间工资合计24174元（3617元+6557元+3500元×4个月），故被告应向原告支付未签订劳动合同的二倍工资24174元。关于是否支付解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被告未与原告协商便解除劳动关系，且未按照法律规定的相关要求办理手续，故应支付违法解除劳动关系的对应赔偿金。考虑到劳动者实际劳动时间6个月以上不满1年，本院按月工资3500元计算支持，即支持解除劳动合同赔偿金7000元（3500元/月×2倍）。关于原告要求确认解除劳动关系违法的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十三条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”的规定，原告诉请缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第二十九条、第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项、第十六条、第四十四条、第五十三条第一款规定，判决如下：一、原告邹琦与被告西双版纳嘉河房地产开发有限公司于2019年8月30日至2020年3月26日期间存在事实劳动关系。二、被告西双版纳嘉河房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邹琦支付2020年2月至2020年3月26日期间工资6557元、未签订劳动合同的二倍工资24174元、解除劳动合同赔偿金7000元。三、驳回原告邹琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告西双版纳嘉河房地产开发有限公司负担。原告预交的案件受理费本院不另清退，由被告径付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长 曾 人民陪审员 朱 虎人民陪审员 杨聃荻二〇二一年三月九日书 记 员 铁晴雯