云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终149号上诉人（原审原告）：刘玉，女，1975年12月28日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：付明世，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱智，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁苏红，女，1987年4月15日生，汉族，住云南省曲靖市马龙区，现住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：范新云，新兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司。住所地：湖北省武汉市关山路552号。法定代表人：陈文健，董事长。委托诉讼代理人：魏丹丹，女，系公司职工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川省信诚建设劳务有限公司。住所地：四川省仪陇县新政镇琳琅大道三段32号3幢2单元4层1号。法定代表人：张不讷，董事长。委托诉讼代理人：唐光洪，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人刘玉、上诉人宁苏红因与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、四川省信诚建设劳务有限公司（以下简称信诚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2020)云0402民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘玉上诉请求：1.撤销原审判决，改判由宁苏红、中建三局、信诚公司支付其劳务款232301.5元；2.一、二审诉讼费由宁苏红、中建三局、信诚公司承担。主要事实和理由：1.本案中，刘玉所完成的工程量已经过宁苏红确认，宁苏红理应向刘玉支付工程欠款，双方既然对工程价款中宁苏红应提取的比例没有达成共识，应视为没有约定，应根据刘玉的施工量结算，中建三局和信诚公司作为转包方和分包方应一起承担连带责任；2.一审认定涉案工程尚未竣工验收，刘玉的投入不具有价值属于认定事实不清，通过竣工验收是承包人要求发包人支付工程款的前提，而非劳务分包人要求支付劳务费用的条件，劳务分包施工属于工程中零碎部分，不可能等到工程竣工验收后才结算。一审依据宁苏红提交的结算单来确定刘玉的损失，又认定其与宁苏红之间的施工合同无效，并在其和宁苏红之间各分配50%的比例确定双方的责任承担，认定事实矛盾。宁苏红上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘玉对其的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定工程款数额错误，因刘玉在施工过程中偷工减料，信诚公司多次要求整改，刘玉拒绝整改并中途退出施工，双方未就刘玉所完成的工程量总价款进行过结算，且工程质量不合格，至今工程尚未通过验收，总价款不能准确确认。双方微信来往的数据照片没有双方签字，不符合结算单的形式，照片的数字有些是其支出费用，应该扣除；2.一审在未准许证人作证的情况下，只认定质量不合格，未认定其替刘玉进行整改返工的事实，对整改现场照片和整改费用的证明目的不予确认，属于认定事实错误；3.刘玉施工的工程质量明显不合格，且拒绝整改，中途退出，由于整改比先前的施工程序更复杂，刘玉要求支付工程款的理由和条件不成就。在工程未经整改不能通过验收的情况下，刘玉无权要求支付工程款。中建三局公司辩称，其公司并非适格当事人，其公司不存在拖欠信诚公司工程款的情况，不应承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。信诚公司辩称，涉案工程尚未经过验收，不能认定工程质量合格，而一审判决认定宁苏红支付刘玉工程款的前提是工程质量合格，刘玉要求其公司承担连带责任没有依据。请求二审改判驳回刘玉对其公司的全部诉讼请求。刘玉向一审法院起诉请求：1.判决宁苏红支付工程款232301.5元，由中建三局、信诚公司承担连带责任；2.诉讼费用由宁苏红、中建三局、信诚公司承担。一审法院认定事实：2017年6月15日，中建三局将玉溪大河以北片区海绵工程项目建筑与小区一标段海绵改造工程的劳务作业发包给信诚公司。2019年11月20日，信诚公司将承包范围内的白龙河石笼网组装、摆放、石笼内填充鹅卵石工程人工、机械综合单价85元/m3的价格分包给宁苏红。2019年12月2日，信诚公司将承包范围内的白龙河铺设河床块石工程人工、机械综合单价45元/m3分包给宁苏红，将北大沟一期组装石笼网、摆放、石笼内填充鹅卵石工程人工、机械综合单价58元/m3分包给宁苏红。宁苏红承包后将部分工程分包给刘玉，并于2019年12月25日支付刘玉20000元。刘玉组织机械、设备及工人进场施工，2019年12月25日及2020年1月8日，信诚公司向宁苏红班组发放白龙河施工的整改通知，刘玉于2020年1月10日离场。2020年1月19日，宁苏红通过微信向刘玉发送了工程量验收单。2020年1月20日，宁苏红按石笼安装3435×75元/m3×0.9（提取10%的质保金）=231862.5元、砌块石68.1×160元/m3=10896元、加油200元、装载机费360元、河道手摆石（北大沟630.9×35元/m3=22081元、白龙河480×35元/m3=16800元，合计38881元×0.9=34992.9元），计算出工程价款发送给刘玉，刘玉对工程量予以认可，对手摆石要求按45元/m3的价格结算，双方交流后，刘玉同意按宁苏红的价格结算但只同意提取5%的质保金。宁苏红于2020年1月22日支付刘玉100000元。2020年3月19日及2020年4月1日，信诚公司向宁苏红班组发放白龙河施工质量整改通知及整改预算书。案涉工程尚未竣工验收。一审法院认为，刘玉自己组织施工队对案涉工程进行了施工，其与宁苏红之间的劳务分包实质为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，刘玉作为公民个人，没有建筑企业资质，其与宁苏红之间应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案刘玉的投入已经不能返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。因案涉工程尚未竣工验收，且存在质量整改问题，刘玉的建筑投入不具有价值，故不能适用折价补偿只能按过错赔偿损失。对于刘玉的损失，结合信诚公司与宁苏红的分包价格，刘玉与宁苏红对分包价格的约定系其真实意思表示，也符合双方签订合同的预期，刘玉的损失认定为：石笼安装3435m3×75元/m3=257625元、砌块石68.1m3×160元/m3=10896元、加油200元、装载机费360元、河道手摆石（北大沟630.9m3×35元/m3=22081元、白龙河480m3×35元/m3=16800元），以上合计307962元。刘玉没有承包资质也不具备专业知识进行施工，宁苏红明知刘玉没有承包资质而进行分包，双方对刘玉的损失按过错各承担50%的责任，宁苏红应向刘玉支付工程损失款153981元，扣除已支付的120000元，还应支付33981元。宁苏红虽对工程修复费用提供了证据，但系单方制作，且未提供刘玉认可的证据，不予确认。刘玉系实际施工人，信诚公司明知宁苏红个人无建筑资质仍将工程分包，宁苏红又将工程分包给无建筑资质的刘玉，信诚公司作为违法分包人对合同无效具有过错，应当对刘玉的损失承担连带支付责任。案涉工程未竣工验收，中建三局已举证证明按施工进度支付工程款，信诚公司对此无异议，应免除中建三局的给付义务。综上，判决：“一、由被告宁苏红于本判决生效之日起十日内支付原告刘玉工程损失款33981元；二、被告四川省信诚建设劳务有限公司对上述第一项确认的款项承担连带支付责任；三、驳回原告刘玉的其他诉讼请求。”二审中，各方均未提交新证据。对于一审认定的案件事实，宁苏红主张一审认定的“加油200元、装载机费360元”系其实际支付，刘玉对此予以认可并同意在总工程价款中予以扣除。关于刘玉离场的时间，双方在二审中均认可是2020年1月16日。对于一审认定的其余案件事实，本院予以确认。本院认为，宁苏红向信诚公司分包本案涉讼工程的劳务作业后又分包给刘玉，由于双方订立的是口头合同，现双方对单价、结算方式、工程质量、质保金等问题均存在争议。刘玉离场后，双方即于2020年1月19日和20日，通过微信对结算问题进行了沟通商谈。根据双方微信记录的商谈情况，本院认定：1.石笼安装工程量为3435m3，单价为75元/m3，扣除5%的质保金后，总价为244743.75元；2.砌块石工程量为68.1m3，单价为160元/m3，总价为10896元；3.河道手摆石工程量为1110.9m3（其中：北大沟630.9m3，白龙河480m3），单价为35元/m3，扣除5%的质保金后，总价为36937.43元，上述三项合计292577.18元，扣除已付的120000元和宁苏红支付的装载机费用360元和加油费200元，最终宁苏红还应支付刘玉172017.18元。此外，关于宁苏红主张的工程质量问题，如前所述，因双方订立的是口头合同，合同对工程质量的约定不明确，根据现有证据也不能认定工程存在的具体质量问题和返工修复的具体费用，即使存在质量问题，也无法认定各方的责任承担，故对宁苏红主张的质量问题，本案不作处理。关于信诚公司的责任问题，一审认定信诚公司在本案中对刘玉承担连带支付责任，信诚公司并未提起上诉，故对该责任承担方式本院予以维持，信诚公司应对宁苏红欠付刘玉的劳务费172017.18元承担连带责任。综上所述，刘玉的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；宁苏红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院(2020)云0402民初3870号民事判决；二、由宁苏红于本判决生效之日起十日内支付刘玉劳务费172017.18元；三、四川省信诚建设劳务有限公司对上述款项承担连带支付责任；四、驳回刘玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2392元，由刘玉负担621元，由宁苏红负担1771元；二审案件受理费4266元，由刘玉负担1297元，由宁苏红负担2969元。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  荆 燕审判员  吴晓琳二〇二一年三月二十九日法官助理李西洋书记员王珺