广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终27156号上诉人（原审被告）：武汉先昇科技有限公司，住所地湖北省武汉市青山区冶金大道（中国一冶高新技术产业园）6号办公楼栋1-5层3506室。法定代表人：齐越，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳世博时尚运动有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道塘兴路集悦城桃源智谷A17栋511室。法定代表人：胡云深，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘婷，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新河，北京市康达（深圳）律师事务所律师。上诉人武汉先昇科技有限公司（以下简称先昇公司）因与被上诉人深圳世博时尚运动有限公司（以下简称世博公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初27659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人先昇公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人全部诉讼请求，由被上诉人承担本案全部案件受理费。事实和理由：一、上诉人拥有第30395400号“SupBro”涉案商标权利，且经被上诉人无效宣告申请，国家知识产权局对涉案商标予以维持。被上诉人在上诉人发出侵权警告后，仍然使用相同标识扩大经营，构成对上诉人注册商标的侵害。一审法院对于相关事实的认定错误。上诉人第30395400号“SupBro”注册商标合法有效，2018年4月20日申请，2019年2月14日获准注册，核定商品为第20类塑料盒；家具门；竹编制品等家具及其部件商品。根据《商标法》第五十七条规定，上诉人有权对侵害商标权利的行为提出警告并要求相关使用人禁止继续使用该商标。被上诉人主张其在先在球鞋收纳盒上使用“SupBro”，并在涉案商标申请日前已经具有一定影响，因此主张确认不侵权。一审法院认为“足以证明原审原告在2018年4月20日前就已经开始在使用被诉标志并已具有一定影响”基于两个事实，一是被上诉人2016年开始在球鞋喷雾产品上使用“SupBro”标识并取得较高知名度，二是被上诉人在涉案商标申请日前，通过宣传和销售，六天销售量达到3000余个。以上认定明显缺乏事实和法律依据。在案证据并不能证明在涉案商标申请日前，被上诉人将“SupBro”使用在球鞋收纳盒上已经达到“具有一定影响”的程度。被上诉人主张不侵权的基本事实依据应是在2018年4月20日之前，其在与涉案商标核定商品“塑料盒”相同或类似的商品即“球鞋收纳盒”上已经使用并有一定影响力。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二、三款：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持”。暂且不论被上诉人在球鞋喷雾产品上使用“SupBro”是否取得较高知名度，单就一审法院将被上诉人在3类喷雾剂等产品上的使用情况作为在球鞋收纳盒上商标使用的事实依据，明显缺乏法律依据。2020年8月31日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000228709号《关于第30395400号“SupBro”商标无效宣告请求裁定书》，认定本案被上诉人提交的在案证据或未显示形成时间，或形成时间晚于争议商标申请日期，或显示的商品与争议商标核定使用的商品不是类似商品，综合申请人提交的在案证据不足证明申请人将“SupBro”作为商标在争议商标核定使用的商品或者类似商品上在先使用并在中国相关公众中已具有一定影响。因此，一审法院关于被上诉人在先使用商标并有一定影响的认定错误，本案情形并不符合《商标法》第五十九条三款规定情形，被上诉人在球鞋收纳盒商品上使用“SupBro”侵害了上诉人的注册商标专用权。二、被上诉人诉请由上诉人承担人民币7万元律师费的主张，缺乏事实和法律依据，请求依法改判驳回该项诉讼请求。被上诉人提起本诉，是为了消除“权益处于悬而未决”的状态，本案是确认不侵害商标权纠纷之诉，属于消极的确认之诉，是为了解决权利不确定状态，判决的意义表现为对法律关系的确认。法律并无明文规定确认之诉中维权费用由败诉方承担。被上诉人未提供律师费入账凭证，也未提供人民币7万元服务费用的计算依据，一审法院判令上诉人承担该律师费用缺乏事实和法律依据。三、本案败诉方只应承担按件交纳的案件受理费。现行《诉讼费用交纳办法》第十三条（三）知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳人民币500元至1000元;有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。本案为确认之诉，并非给付之诉，应当按件交纳案件受理费，败诉方应当在此基础上承担相应案件受理费。二审调查程序中，先昇公司补充上诉理由如下：一、被上诉人起诉前，涉案商标使用人已就被上诉人涉嫌商标侵权的事实向工商部门举报，一审期间，工商部门已就被上诉人行为是否涉嫌侵权作出了认定，被上诉人后续的取证以及一审法院的后续审理已无必要。涉案商标使用人深圳瞬博潮流科技有限公司于2019年10月15日通过12315平台举报被上诉人销售鞋盒的行为，10月17日，工商部门受理，经过执法检查，于12月11日依据《商标法》第五十九条作出反馈。此时正值本案一审审理阶段，被上诉人尚未进行多数证据的公证。参照适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题》第十八条规定，确认不侵权之诉提起的时间可以是收到书面催告之日一个月或者书面催告发出之日两个月。被上诉人复函发出的时间是2019年10月11日，签收时间是10月14日，那么确认之诉提起的时间应为2019年11月14号或者2019年12月11日之后，本案被上诉人提起诉讼的时间是2019年11月18日，工商部门作出处理的时间是2019年12月11日。本案中，被上诉人并未就其因上诉人网络投诉和发函造成的损失进行举证，而且从其公证的有关活动的事后宣传可见，相应的活动并未因上诉人的行为受到影响，结合法释【2020】12号《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第五条，提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明“被告未在合理期限内提起诉讼”对于涉嫌侵权行为，是交由工商行政部分处理还是向法院起诉，商标权利人或者利害关系人有一定的选择权。前述举报在工商部门作出处理后，被上诉人的权益已并非处于悬而未决的状态。被上诉人的行为操之过急。被上诉人既对涉案商标提出无效宣告，又仍公证举证，坚持不侵权确认之诉，是滥用诉权。二、上诉人是第30395400号“SupBro”涉案商标的所有权人，该商标截至目前仍处于有效期，涉案商标专用权依法应得到保护。三、被上诉人在上诉人发函后，明知自身未取得“SupBro”在鞋盒商品上的注册商标专用权，仍然在鞋盒商品上持续且大力宣传使用，具有明显故意性的侵权意图。四、被上诉人的在先使用主张，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用的适用情形，不能否认其侵害上诉人注册商标权的事实。构成在先使用的条件有二：一是使用日期应当在商标注册人申请商标注册前，二是在同一商品或者类似商品上先于商标注册人使用并有一定影响。从一审阶段被上诉人提供的证据看，在涉案商标申请日即2018年4月20日之前，其提供仅为网络宣传证据，且能够显示时间的证据集中在其自身注册的微博账号、微信公众号以及合作方的软文、自身上传的短视频上，显示的时间跨度在十余天。因被上诉人公证的时间为2019年12月19日，因此能够显示阅读、浏览、点赞数量的推广文章并不能客观反映在2018年4月20日之前鞋盒商品的被获知程度，缺乏证明其鞋盒商品在先流通市场的相关销售情况，缺乏商标在鞋盒商品上发挥基本识别作用的客观证据，寥寥几篇文章和视频不能达到商标在先使用并具有影响力的证明作用。世博公司辩称：一、我方在先创作、使用SupBro商标。我方的SupBro球鞋护理喷雾和清洁套装等商品在2016年起就进行推广宣传，使得SupBro球鞋护理产品具有了较高知名度。2017年底至2018年4月，我方在新推出球鞋收纳盒商品上亦进行了持续的推广宣传，在第30395400号商标申请日前即在业内已具有一定影响力。（一）我方在先创作、使用SupBro商标。在球鞋护理喷雾等商品上，我方自2016年起即开始推广宣传，并在1类和第3类上注册了SupBro商标。因推出的球鞋护理喷雾受到了业内相关公众的热捧，我方在2017年底拟推出球鞋收纳盒，2017年12月27日即委托工厂生产supbro鞋盒；2018年1月17日，带有supbro标识的鞋盒即已制作出来；2018年3月25日，我方法定代表人在朋友圈中对supbro鞋盒进行推广；2018年3月30日，我方官方微博对鞋盒进行宣传。（二）商标申请日前，我方SupBro球鞋护理产品及球鞋收纳盒已有一定影响。第一，在球鞋护理喷雾等商品上有一定影响。2016年起，我方通过众多微信公众号、腾讯视频（2016年）、湖南卫视《我是大美人》（2017年）、冠名全华南最大的球鞋嘉年华等展会（2017年）的方式对supbro球鞋护理喷雾产品等产品进行推广宣传。第二，在球鞋收纳盒上有一定影响。我方及法定代表人在朋友圈内（2018年3月25日）、官方微博（2018年3月30日）、微信公众号（2018年4月19日）上均进行了多次推广宣传；2018年4月7日，我方在线上淘宝店铺面对全国相关公众销售supbro鞋盒。2018年4月，我方在华南球鞋嘉年华kicks4life展会中展出supbro鞋盒。从媒体线上宣传报道来看，2018年4月5日，《SOAR新品推荐SupBro鞋盒全方位保护你的爱鞋》；2018年4月16日，《SOAR开箱这个鞋盒究竟有什么玄机?SupBro球鞋收纳盒》；2018年4月16日，《心爱的球鞋怕弄脏？SupBro防潮防尘鞋盒了解一下》；2018年4月16日，《SupBro球鞋收纳盒开箱》；2018年4月20日，《别再委屈你的鞋了！这款专业收纳箱才配得上它们！》等多篇文章对我方鞋盒进行报道。二、先昇公司设立后即抢注我方商标。经查，先昇公司、其法定代表人齐越及关联公司名下合计注册了270多件商标，其中不仅在多类别上抢注了我方的“SupBro”商标（21类、24类、35类的SupBro商标的部分商品已被宣告无效），还抢注了多件诸如“慢的一人食”、“光明钻豹”、“AJ”、“生命接触”等他人在先有一定影响或具有较强显著性的商标。其抢注我方及不特定主体商标的行为严重违反《商标法》第七条规定的诚实信用原则。（一）针对我方抢注“SupBro”商标。先昇公司设立于2018年3月27日，经营范围含有体育用品、鞋帽、日用品、服装批零兼营；清洁服务；鞋和皮革修理等。2018年4月20日，先昇公司抢注第30395400号“SupBro”商标。随后，先昇公司及其法定代表人齐越在2019年5月24日等时间成批量大规模在多个类别（包括第3、7、9、11、16、17、20、21、16、21、24、35、40等）申请了28件“SupBro”商标。需指出的是，国家知识产权局在3份【21/24/35类】商标无效宣告请求裁定中均认定先昇公司及其法定代表人齐越恶意抢注我方在先使用有一定影响的supbro商标违反了商标法第三十二条规定，并对商标予以宣告无效。（二）针对其他不特定主体抢注90余件他人在先有一定影响的商标。包括SNEAKER、OHYO、一人食、钻豹、生命接触、AJ、Soulking等。三、先昇公司抢注商标后，实施了对我方微信公众号恶意提起投诉、对我方天猫旗舰店链接恶意发起知识产权投诉、给我方及我方合作方发送律师函、仿冒我方旗舰店并销售与我方相同的supbro球鞋收纳盒等不正当竞争行为。我方对前述先昇公司及关联方相关不正当竞争行为已提起不正当竞争之诉，目前正在审理中。综上，请求二审法院驳回先昇公司的上诉请求，维持原判。世博公司向一审法院起诉请求：1.确认原审原告在球鞋收纳盒商品上使用的“SupBro”标志不侵犯原审被告第30395400号“SupBro”注册商标专用权；2.责令原审被告赔偿原审原告维权合理费用7万元。一审法院认定事实：一、涉案商标及被告提出侵权投诉的相关情况原审被告成立于2018年3月27日，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括体育用品、鞋帽、日用品、负责批零兼营等。2018年4月20日，原审被告申请注册“”商标，并于2019年2月14日取得第30395400号商标注册证，核定使用商品／服务项目为第20类，包括塑料盒等，专用权期限至2029年2月13日。2019年9月27日，原审被告向原审原告发出律师函，在该份律师函中，原审被告要求原审原告收到律师函后立即停止对其第30395400号“”商标的使用，并停止线上线下的销售使用，如无视该律师函，原审被告将通过法律程序向原审原告主张权利。2019年10月14日，原审被告向原审原告合作方北京集智睿思艺术设计有限公司发出律师函,在该律师函中，原审被告表示其是第30395400号“”商标的权利人，原审原告未经许可在塑料鞋盒商品上使用“”标志的行为涉嫌侵犯其第30395400号注册商标专用权，要求北京集智睿思艺术设计有限公司收到律师函后立即停止在“邻里相聚”活动中对原审原告“SupBro”品牌的宣传，并表示“如不撤销对该品牌的入驻及对该品牌的宣传，委托人将于活动当天请求工商行政管理部门处理，并由执法人员现场取缔该品牌”。2019年10月10日，原审原告委托广东君逸律师事务所就2019年9月27日收到的律师函向发函的河北达公律师事务所进行复函，书面告知原审原告在鞋盒商品上使用SupBro商标未侵害被告商标权，并要求发函的律所转告原审被告在收到书面催告后及时行使诉权。该复函通过EMS寄送，于2019年10月14日送达。庭审中，原审被告表示其还没有提起侵权之诉。2019年11月13日，原审被告向原审原告合作方上海巍美文化发展有限公司发出律师函,在该律师函中，原审被告表示其是第30395400号“”商标的权利人，原审原告未经许可在塑料鞋盒商品上使用“”标志的行为涉嫌侵犯其第30395400号注册商标专用权，要求上海巍美文化发展有限公司收到律师函后立即停止在“SneakerCon”活动中对原审原告“SupBro”品牌的宣传，并表示“如不撤销对该品牌的入驻及对该品牌的宣传，委托人将于活动当天请求工商行政管理部门处理，并由执法人员现场取缔该品牌”。2019深商协时间戳取证字第543号取证报告记载，经原审原告申请，深圳市商标协会于2019年12月19日对天猫SupBro旗舰店后台数据进行了可信时间戳取证，根据取证内容，自2019年9月20日起至2019年10月14日，深圳瞬博潮流科技有限公司先后6次以原审原告在天猫开设的SupBro旗舰店销售的SupBro鞋盒商品构成商标侵权为由向阿里巴巴知识产权投诉平台发起知识产权投诉，原审原告均申诉成功，申诉理由中表示其已于2018年4月7日在先销售SupBro鞋盒商品，订单编号145726372795316063。二、原审原告使用涉案“SupBro”标志的相关情况原审原告成立于2016年6月21日，系有限责任公司（自然人独资），经营范围包括运动鞋清洁剂的销售、运动服装、鞋包的销售等。原审原告为第20599612号和第20599630号“”商标的注册人，核定使用商品／服务项目分别为第1类和3类，包括皮革防水化学品、皮革洗涤剂等，注册日期均为2017年8月28日至2027年8月27日。2019深商协时间戳取证字第481号取证报告记载，经原审原告申请，深圳市商标协会于2019年10月18日对宏瑞塑胶模具有限公司曾祥权手机（号码为135××××0488）上的微信聊天记录进行了可信时间戳取证，取证内容显示：2017年12月27日，原审原告法定代表人胡云深（微信号为×××,昵称为Ｃｏｄｙ_云深）委托宏瑞塑胶模具有限公司曾祥权（微信号为×××）生产鞋盒,并发送了ＳｕｐＢｒｏ标志图样；2018年1月1日，原审原告法定代表人向其支付了7万元订金；2018年1月17日，曾祥权向原审原告法定代表人发送了有“ＳｕｐＢｒｏ”标志的鞋盒样品；之后双方多次就鞋盒打样、材质、“ＳｕｐＢｒｏ”ｌｏｇｏ在鞋盒上的大小设计、产品细节设计、颜色、配件、交付期限、鞋盒质量等事项进行沟通；2018年4月3日，生产商将一批鞋盒交付给原审原告法定代表人，当天晚上原审原告法定代表人支付了8万元货款；2018年4月5日，原审原告法定代表人给生产商发布了鞋盒（有ＳｕｐＢｒｏ标志）组成的鞋墙照片，并告知“昨天拍摄”；2018年4月8日，原审原告法定代表人联系生产商直接向全国发送鞋盒事宜，当天生产商拍摄了数十个鞋盒包裹（有ＳｕｐＢｒｏ标志）打包的照片；2018年4月11日，原审原告法定代表人联系生产商将一批货发往广州，一批货发往深圳罗湖；2018年4月12日，原审原告法定代表人联系生产商告知有竞争对手出现了，要求生产商把控好鞋盒品质；2018年4月16日，原审原告法定代表人联系生产商告知“6天已经卖了3000个了，速度还不错”；2018年4月17日，生产商发送给原审原告法定代表人的ｘｌｓ表格中显示此时原审原告已购买10000个鞋盒；2018年4月20日，原审原告法定代表人向生产商追加下第二批10000个鞋盒的订单；2018年4月21、22日，原审原告法定代表人向生产商结算了第一批10000个鞋盒的尾款；2018年4月29日，原审原告法定代表人向生产商结算了第二批10000个鞋盒的尾款；2018年5月10日，原审原告法定代表人再次向生产商追加下第三批10000个鞋盒的订单。2019深商协时间戳取证字第544号取证报告记载，经原审原告申请，深圳市商标协会于2019年12月19日对SupBro官方网站及官方微博相关内容进行了可信时间戳取证，取证内容显示：1.百度检索“SupBro”，检索结果显示均为原审原告的官方网站、微博、网上商城。2.进入原审原告运营的官方网站“www.SupBrospray.com”，网站宣传标有SupBro标志的收纳鞋盒、擦鞋湿巾、修复笔、防水喷雾等商品。3.进入微博“SupBro高端球鞋护理品牌”，显示微博认证主体为原审原告，微博粉丝数量为39489个，查看发布的相关微博内容，显示：1.原审原告在2018年4月20日即原审被告申请注册涉案商标日前对标有Supbro标志的鞋盒做了如下宣传：2018年3月30日，发布微博“喜欢这款鞋盒吗？@所有人”，附图内含有标有Supbro标志的鞋盒。2018年4月8日，发布微博：（1）“如果这是你的梦想！请@你的朋友……”，附图为标有Supbro标志的鞋盒组成的鞋墙。（2）“SupBro新年新品！球鞋收纳盒，69元一个（一套两个）淘宝有售”，附图为球鞋收纳盒。（3）“你想要吗？现在机会来了！全球最牛的球鞋收纳盒送给你！请先关注我们的微博。第一步：转发。第二步@3位您的好友。第三步：截图私信我们！我们会在粉丝中选出5位！获得我们的球鞋收纳盒！”，附图内有标有SupBro标志的鞋盒。（4）“打包中”，附图为标有SupBro标志的鞋盒包裹打包的照片。2018年4月11日，发布了SupBro鞋盒商品预告片以及SupBro鞋盒商品的鞋盒墙照片及产品说明。2018年4月14日，再次发布鞋盒商品的鞋盒墙照片。2018年4月20日，发布视频短片，显示原审原告参加kicks4life球鞋展，并在展会中展示了标有SupBro标志的鞋盒。2.原审原告在2019年2月14日即原审被告涉案商标核准注册日前对标有Supbro标志的鞋盒进行了一系列宣传，宣传活动包括推广宣传原审原告与Nike、李宁篮球LINING、可口可乐公司联名的SupBro鞋盒等商品、在综艺节目《这！就是灌篮》上宣传推广其商品、在天津、长沙、武汉等地的活动中展示SupBro鞋盒、在US17天猫商城和US17实体店联合推出原审原告SupBro鞋盒商品等。3.2019年2月14日之后，原审原告还持续开展了一系列宣传活动，包括与可口可乐公司联名进行SupBro×Coca-Cola推广宣传supbro产品、联合美国著名Complex节目主持人RacksHogan推广宣传单品SupBro×RacksHogan联名球鞋收纳盒、与球星德怀恩?韦德在深圳推广宣传原审原告supbro鞋盒等商品、在上海举办球鞋展会，推广宣传SupBro×SneakerCon联名限定球鞋收纳盒等商品、在淘宝造物节展示supbro系列产品等。2019深商协时间戳取证字第542号取证报告记载，经原审原告申请，深圳市商标协会于2019年12月18日对微信公众号SupBro中相关内容进行了可信时间戳取证，取证内容显示：1.微信公众号于2016年10月5日注册，曾于2019年9月27日因侵权删除，后于2019年9月29日申诉恢复。2.查看该公众号发布的相关内容，显示开展了一系列活动宣传其SupBro品牌及商品，其中包括：2018年4月19日，原审原告参加华南农业大学田家炳体育馆举办的第三届KICKS4LIFE活动，现场赞助100多个SupBro球鞋收纳盒。2018年6月27日，与Coca-Cola联合推出非发售版本潮流单品系列鞋盒。2018年7月15日，与李宁共同打造专属于CJ?麦克勒姆的驭帅Ⅻ联名套装（含鞋盒）。2018年8月23日，在球鞋嘉年华SupBroFLYING7.0推广宣传与来福士联名球鞋收纳盒。2018年9月20日，在北京三里屯推广supbro鞋盒等周边商品。2019年1月18日，为李宁篮球明星德怀恩?韦德设计一款生日特别版本鞋盒。2019深商协时间戳取证字第545号取证报告记载，经原审原告申请，深圳市商标协会于2019年12月19日对微信公众号SupBro网络媒体宣传内容进行了可信时间戳取证，取证内容显示：1.2018年4月5日，搜狐网在《SOAR新品推荐|SupBro鞋盒全方位保护你的爱鞋》一文中宣传了原审原告的SupBro鞋盒。文章中展示了SupBro鞋盒相关内容，该文章阅读量975次。2.2018年4月16日，搜狐网在《SOAR开箱|这个鞋盒究竟有什么玄机??SupBro球鞋收纳盒》一文中报道了圈内网红宣传了原告的SupBro鞋盒，并指引球鞋发烧友前往广州的店铺购买，该文章阅读量8614次。3.2018年4月16日，金刺猬网在《心爱的球鞋怕弄脏？SupBro防潮防尘鞋盒了解一下》一文中报道了原审原告的SupBro鞋盒、SupBro球鞋喷雾剂清洗套装等商品。4.2018年4月16日，腾讯视频中上传了《SupBro球鞋收纳盒开箱》视频，该视频推广了原审原告的SupBro鞋盒商品，该视频的观看数量达到10000余次。5.哔哩哔哩网站上设有“SupBro中国”账户，备注为“SupBro球鞋护理品牌创始人（云深-Cody）希望多多关照！”，粉丝数2.8万，获赞数4.3万，视频播放数108万。该账户发布众多宣传球鞋周边商品的视频。6.2018年4月20日，fightclub网站发布了《别再委屈你的鞋了！这款专业收纳箱才配得上它们！》推广原审原告的SupBro鞋盒商品，该文阅读量达到55022次。7.2018年4月21日，一点资讯网站发布《你的爱鞋还在用原装鞋盒装？简直Low爆了好吗！》推广原审原告的SupBro鞋盒商品。8.2016年11月23日，用户名为高质量生活知识的用户在腾讯视频中上传了《SupBro防水喷雾》视频，宣传原审原告的SupBro球鞋周边产品-球鞋喷雾，视频播放数达到2.1万余次。9.2017年6月6日，《我是大美人》栏目组在腾讯视频中上传了《170605袜子爱上鞋》视频，宣传原审原告的SupBro球鞋周边产品-球鞋喷雾，视频播放数达到52.9万余次。10.2017年5月12日，腾讯视频中上传了《SupBro纳米鞋子防水防尘防污喷雾-1》，宣传原审原告的SupBro球鞋周边产品-球鞋喷雾，该视频播放数达到2.2万余次。原审原告还提交了为推广宣传其SupBro球鞋周边商品签订的相关合同，其中包括：2017年6月8日，原审原告与上海快乐讯广告传播有限公司签订的为期一年的宣传SupBro品牌的《电视节目当期广告资源授权使用协议书》。2017年5月2日，原审原告与上海快乐讯广告传播有限公司确定了为期约13个月的《代销合同》。3.2017年，原审原告与百度国际科技（深圳）有限公司签订的《百度推广服务合同》。4.2018年10月23日，原审原告与深圳市康盛创想电子商务有限公司确定的《IPTV推广服务合同》，约定在全国卫视收受率明星浙江卫视的《这！就是灌篮》节目中宣传原审原告的SupBro系列产品。三、其他原审原告提交了委托代理合同及增值税发票，以证明原审原告为本案诉讼支出律师费人民币7万元。原审原告还提交了原审被告、原审被告法定代表人以及原审被告关联公司武汉速啪环保科技有限公司相关注册商标信息列表以及百度搜索“OHYO”、“sneaker”、“生命接触”、“赤蚁洗鞋”相关信息的可信时间戳取证报告，以证明原审被告及其法定代表人、关联公司抢注了原审原告的“SupBro”、“SUPBRO”商标之外，还抢注了他人的“OHYO”、“sneaker”、“生命接触”、“赤蚁”等商标。原审被告对上述证据的真实性认可，但证明目的不认可，认为原审被告名下商标属于合法注册合法使用，不存在抄袭抢注，且列举的商标类别不同，与本案无关。以上事实有原审原、被告提交的各项证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。一审法院认为，本案系确认不侵害商标权纠纷。根据原审原、被告之间的诉、辩意见以及当事人的举证、质证和庭审调查情况，本案涉及的焦点问题为原审原告在球鞋收纳盒商品上使用“SupBro”标志是否侵犯原审被告的第30395400号“SupBro”注册商标的商标专用权。首先，关于原审原告提起本案诉讼是否符合确认不侵害商标权之诉的受理条件，依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第一条规定，人民法院受理商标案件的范围包括确认不侵害商标专用权纠纷案件，但商标法及相应司法解释并未对提起确认不侵害商标权之诉的程序要件作出明确规定，故本案可参照适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》关于确认不侵权之诉的程序规定。该司法解释第十八条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。本案中，原审被告在收到原审原告催告其在合理期限内行使诉权的复函一个月内未提起侵权诉讼，庭审中原审被告也表示其未提起侵权之诉，故作为被警告人和利害关系人的原审原告据此向一审法院提起诉讼，符合法定条件。其次，关于原审原告在球鞋收纳盒商品上使用“SupBro”标志是否侵犯原审被告的第30395400号“SupBro”注册商标的商标专用权。《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标志。据此，在同一种商品或者类似商品先使用人不侵权抗辩成立，应具备下列条件：1.在相同或者类似商品上在先使用。在先使用人必须是在与注册商标核定使用的商品或服务相同或者类似的商品和服务上使用该未注册商标。2.在先使用相同或者近似的商标。在先使用人使用的未注册商标必须是与注册商标相同或者近似的商标标志。3.使用相同或者近似商标时间在先。在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间。4.在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就已经具有一定影响。5.原有范围内使用。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。就本案而言，关于第一点，原审原告生产销售标注涉案标志的球鞋收纳盒与涉案商标核定使用的塑料盒是相同商品。关于第二点，被控侵权的标志与原审被告第30395400商标相比较，二者在视觉上基本无差别。属于相同商标。关于第三点、第四点，原审被告涉案第30395400号商标申请日为2018年4月20日，而在此之前以及涉案商标被核准注册之后，原审被告均未提交证据证明其有实际使用。在涉案商标的申请日之前，原审原告便通过微博、搜狐网、腾讯视频、微信公众号、淘宝等互联网平台开始宣传和销售其用有“SupBro”标志的球鞋收纳盒，该产品十分畅销，上市六天销售量便达3000余个；虽然原审原告宣传销售其涉案球鞋收纳盒距离原审被告申请注册涉案商标的时间不长，但考虑到原审原告商品具有的时尚属性、互联网营销传播速度快、影响范围广的特点，以及原审原告于2016年便开始在相关的球鞋喷雾产品上使用“SupBro”标志并已取得较高的知名度，足以证明原审原告在2018年4月20日前就已开始在使用被诉标志并已具有了一定的影响。关于第五点，原审原告自2018年4月7日开始通过网络店铺向全国范围内出售被诉商品，未延展使用至其他商品类别，也未超出原有的地域范围和使用方式，故属在原有范围内使用。因此，一审法院认定原审原告就“SupBro”标志享有在先权利，原审原告在球鞋收纳盒商品上使用“SupBro”标志不侵害原审被告的第30395400号“SupBro”注册商标的商标专用权。最后，关于原审原告诉请被告承担合理费用7万元的主张，一审法院认为，本案系原审原告提起的确认不侵害商标权纠纷案，原审被告提出侵权投诉导致原审原告为积极维护自身合法权利而投入财力物力提起本案诉讼，因其诉讼请求已得到支持，原审原告由此产生的维权费用应当由原审被告承担。考虑到案件的证据材料众多，取证难度较大等情况，7万元的律师费支出在合理范围之内，故对原审原告主张7万元的合理费用予以全额支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款、第六十三条第一款之规定，判决：一、确认原审原告在球鞋收纳盒商品上使用“SupBro”标志不侵害原审被告的第30395400号“SupBro”注册商标的商标专用权；二、原审被告武汉先昇科技有限公司于判决生效后十日内支付原审原告深圳世博时尚运动有限公司合理费用人民币7万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1550元，由原审被告武汉先昇科技有限公司负担，原审被告武汉先昇科技有限公司应于判决生效后十日内迳付原审原告深圳世博时尚运动有限公司。二审审理中，先昇公司向本院提交了如下证据材料：1.12315举报记录和南山工商局处理反馈信息手机截屏打印件，拟证明在本案起诉前，涉案商标利害关系人已就侵权事宜向工商管理部门举报，本案一审阶段工商管理部门已就涉嫌侵权事宜作出认定处理。2.商评字[2020]第0000228709号《关于第30395400号”SupBro”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明世博公司提交的证据不足以证明其将“supbro”作为商标在争议商标核定使用的商品或类似商品上在先使用并在中国相关公众中已具有一定影响。世博公司向本院提交了如下证据材料：1.行政诉讼起诉状及案件受理通知书，拟证明世博公司已经针对商评字[2020]第0000228709号《关于第30395400号“SupBro”商标无效宣告请求裁定书》提起行政诉讼，并由北京知识产权法院审理。2.国家知识产权局作出的关于第24056304号、第24057175号、第24445886号“SupBro”商标无效宣告请求裁定书，拟证明先昇公司及其法定代表人齐越抢注多个商标，相关商标由此被宣告无效。3.联合信任时间戳服务中心出具的2020取证字第074号可信时间戳认证证书，拟证明世博公司法定代表人多次在朋友圈推广宣传SupBro鞋盒产品及清洗服务的信息，世博公司最晚在2018年3月25日开始对外宣传SupBro球鞋收纳盒。4-5.（2020）厦鹭证内字第108838号公证书及先昇公司抢注他人商标列表及部分商标信息打印件，拟证明先昇公司及关联方抢注大量他人在先使用有一定影响或有较强显著性的商标。本院组织当事人进行了证据交换与质证。经查，先昇公司提交的手机截屏打印件显示：2019年10月15日世博公司被举报销售假货；工商管理部门于2019年12月11日反馈，执法检查中，世博公司提交的资料显示，其已经在先昇公司注册SupBro商标前在球类收纳盒商品上使用与注册商标相同的商标，专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。世博公司在二审调查中确认其确实接受过工商询问，也如实告知了有关在先使用的情况，但未收到后续进展的通知。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为确认不侵害商标权纠纷。知识产权确认不侵权之诉的制度目的在于平衡知识产权权利人与被控侵权人之间的利益冲突，使知识产权侵权不确定状态得以明确。根据现行法律及司法解释的规定，当事人提起确认不侵权之诉的程序要件为，权利人向他人发出侵权警告，被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人即有权向人民法院提起诉讼，请求确认其行为不侵犯权利人的知识产权。本案中，世博公司在收到侵权警告后通过书面复函的方式催告先昇公司行使诉权，先昇公司在收到该复函后一个月内既未撤回警告也未提起诉讼，世博公司作为被警告人，有权提起本案诉讼。先昇公司上诉主张案外人于2019年10月15日在12315平台发起举报，工商管理部门于2019年12月11日在线上反馈，世博公司已经无权再提起本案诉讼。对此，本院认为，案外人的投诉行为既非权利人撤回警告，亦非权利人提起诉讼的行为，并不能阻却世博公司依法提起确认不侵权之诉，先昇公司的该项上诉理由于法无据，本院予以驳回。本案中，世博公司主张其系涉案商标的在先使用人，其在鞋类收纳盒商品上使用SupBro标识的行为系在先使用，不构成对先昇公司涉案商标权的侵犯。根据商标法规定，在先使用人主张不侵权抗辩，应当证明：1.其对未注册商标的使用在商标注册人申请商标注册日之前，亦在商标注册人实际使用该商标标识之前；2.其将未注册商标使用在相同或类似的商品上；3.其在先使用产生了一定影响。本案中，首先，世博公司在一审及二审中提交的证据足以证明，其在先昇公司涉案商标申请注册日之前，即已经在球鞋收纳盒产品上使用了与涉案注册商标相同的“SupBro”标识；其次，先昇公司未提交证据证明其对涉案商标的实际使用早于世博公司，事实上，先昇公司亦未提交任何证据证明其对涉案商标进行了实际使用；第三，世博公司在涉案商标注册日之前通过多个互联网平台宣传和销售使用了“SupBro”标识鞋盒商品，属于畅销产品，产生了一定的影响；第四，先昇公司未提交任何证据证明涉案商标标识系由其独创，且其对于所注册的商标与世博公司在先使用的商标相同未作出任何合理解释；第五，先昇公司在多个商品和服务类别上申请注册大量与世博公司注册或在先使用的“SupBro”标识相同或高度近似的多件商标。综上，足以认定世博公司在涉案商标申请日之前即已经在相同商品上使用了与涉案注册商标相同并有一定影响的商标，先昇公司无权禁止世博公司在原使用范围内继续使用该商标。以此，一审法院确认世博公司在球鞋收纳盒商品上使用“SupBro”标志不侵害先昇公司第30395400号“SupBro”注册商标的商标专用权，具有充分的事实和法律依据，本院予以维持。先昇公司上诉关于一审法院事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于先昇公司认为一审判决其赔偿世博公司合理维权费用人民币7万元缺乏事实及法律依据。对此，本院认为，本案为确认不侵害知识产权纠纷，先昇公司多次向世博公司及其合作方提出侵权警告，在收到世博公司的催告函后仍不及时行使诉权，导致世博公司为消除其侵权成立与否的不确定状态而提起本案诉讼，为此支出了相关费用，对于其中的合理部分，先昇公司理应赔偿。一审法院根据世博公司提交的证据及本案实际情况，全额支持世博公司关于维权合理费用的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。此外，一审法院根据各方当事人的胜诉情况合理分配诉讼费用的负担，处理妥当，本院予以确认。综上所述，先昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1550元，由上诉人武汉先昇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 虹审判员 刘 燕审判员 叶 艳二〇二一年三月二十三日书记员 吴雪娇