吉林省大安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0882民初2172号 原告：王平，男，1969年8月11日生，汉族，个体，住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：刘中显，吉林乾奕铭律师事务所律师。 被告：吉林省光大通信工程有限公司，住所吉林省吉视传媒股份有限公司大厦。 法定代表人：信东，董事长。 委托诉讼代理人：肖金波，北京大成（长春）律师事务所律师。 被告：吉视传媒股份有限公司大安分公司，住所大安市玉泉路恒源家居B座12号楼。 负责人：张晓会，经理。 委托诉讼代理人：崔洪林，男，该单位职员。 原告王平与被告吉林省光大通信工程有限公司（以下简称光大公司）、吉视传媒股份有限公司大安分公司（以下简称吉视传媒）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年5月23日立案后，本院适用简易程序，后转为普通程序。本院于2019年5月11日作出（2018）吉0882民初1012号民事判决书。光大公司不服向吉林省白城市中级人民法院提起上诉，吉林省白城市中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）吉08民终876号民事裁定书，发回大安市人民法院重审。本院于2020年4月14日作出（2019）吉0882民初2790号民事判决书。光大公司不服，向吉林省白城市中级人民法院提起上诉，白城市中级人民法院于2020年9月25日作出（2020）吉08民终724号民事裁定书，发回吉林省大安市人民法院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王平以及委托诉讼代理人刘中显、被告吉林省光大通信工程有限公司委托诉讼代理人肖金波、被告吉视传媒股份有限公司大安分公司委托诉讼代理人崔洪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王平向本院提出诉讼请求：1.请求光大公司给付王平工程款76万元，质量保证金30万，合计106万；并按照中国人民银行的贷款利率支付利息，吉视传媒只在欠付工程价款的范围内对王平承担给付责任。事实与理由：2010年末，吉视传媒与光大公司签订了大安市农网干线光缆架空工程的施工合同，承包方光大公司将此工程转包给实际施工人王平，2010年11月10日，光大公司与王平签订了大安市农网干线光缆架空工程的施工合同，合同主要内容：工程量：新建架空大安市农网干线工程395公里，承包价款8,000.00元／公里，承包范围，采取包工、3包赔补、包协调的方式施工，光大公司除供应光缆、架空木杆、光缆接头盒以外的材料，工程结算，竣工验收合格后支付760,000.00元，留300,000.00元质量保证金，保质期过后45日内支付（质保期为12个月），2014年9月份经省公司验收合格，并对工程量及材料进行核对，工程量为；新建杆路为388,901.5米（388.9015公里），大安农网主干线加挂光缆29,582.5米，省干线加挂光缆104.9公里（104,900.00米），新建杆路为8000元／公里（合同约定），工程款为3,111,212.00元，加挂光缆2000元／公里（省公司定额），工程款为268,965.00元，合计3,380,177.00元．2013年9月份工程全部结束。2014年9月，经省公司工程建设部和运行维护部验收合格，应当按照合同约定给付76万工程款，2015年12月份应当给付质保金30万，应当给付工程价款之日起按照人民银行同期贷款利率计算利息，但是光大公司以种种理由至今尾款及质量保证金未给付，王平无奈诉至法院，根据施工合同司法解释第26条规定请求人民法院判令光大公司给付王平工程款76万元，质量保证金30万计106万并按照中国人民银行的贷款利率支付利息，吉视传媒只在欠付工程价款的范围内对王平承担给付责任。 为支持上述诉讼主张，王平提交了如下证据：证据一、光大公司与吉视传媒之间签订的《大安乡镇架空光缆施工合同书》一份、王平与光大公司签订的《大安市农网光缆干线架空工程施工合同书》一份。证据二、1.《2010年大安农网干线施工补充协议》2.2013年5月13日会议纪要（由吉林省吉视传媒公司和光大公司和王平共同参加的），3.2018年初次开庭庭审笔录（总页第36页）证据三、1、吉视传媒出具的工程初验报告，2、工程建设人工费分配表，3、王平与吉视传媒、光大公司2016年3月15日的会议纪要;证据四、两份工程协议书:1、2010年10月20日王平与毛俊明的工程量确认协议书复印件一份;2、2010年10月20日王平与张维库工程量确认协议书复印件一份。证据五、1、2012年12月17日被告光大公司与柳春阳签订的施工合同。2、2012年9月19日王平与柳春阳签订的合同。证据六、2011年3月18日王平与韩世全（赵洋的合伙人）签订的分包合同一份。证据七、1.王平与吉视传媒2013年5月28日签订的《大安市大安分公司农网主干线木杆类物资确认单》、及说明书一份共8页;2.2014年9月24日，农网主干线工程量及材料核对情况一份及统计表五张;3.光大公司法人信东书写的大安分公司农网主干线王平领料木杆丢失数量及金额;4.王平给光大公司法定代表人信东转款凭证4枚，分别为2016年11月8日2500元、2016年11月15日15,000.00元、2016年11月2日20,000.00元、2017年1月12日5,000.00元,合计42,500.00元;5、扶余鑫和运输协议、扶余三星到货签收单各一份，李峰3,500.00元收条1枚、孙国胜2,300.00元收条1张，金额共计12,700.00元（运费)，王平补充的;6、2012年7月4日和2012年6月26日石少校领料单两张;7、2016年年末吉视传媒和王平重新核算丢失木杆数量的使用情况统计表一份;8、魏书海书写的柳春阳领杆数量证明一份;。（以上证据均为复印件）证明:经核对:石少校领取7米杆700棵，8米杆100棵，柳春阳领取530棵7米杆，8米杆41棵，记载在7米杆里面了，所以7米杆应当扣除400棵(622-400=222棵),应当返回1636棵,不是1908颗。王平汇款42,500元运费12,700元，现已经把多领出木杆全部还给吉视传媒了，木杆结清，木杆是光大公司从扶余三星购买的购买木杆价款为6米为135元/棵。7米杆为165元/棵、8米杆为245元/棵。光大公司计算退还木杆合计291,100元（事实上7米杆为222棵，不是522棵)，应减去300×165=49,500元。再去掉石少校和柳春阳领取7米杆（700+530)×165=202,950.00元，去掉8米杆(100+41）×245=34,545.00元。石少校和柳春阳合计237,495.00元，再去掉130棵（坏杆按6米杆计算）×135=17,550.00元，合计255,045.00元，加上王平汇款42,500元运费12,700元合计55,200.00元，总计木杆310,245.00元，在当时双方没有纠纷时候，王平与光大公司关于木杆问题已经解决，光大公司在2017年跟王平说你再汇五千元，咱们木杆款就算结清了，互不找差，所以在初审时光大公司承诺，木杆与本案工程款无关。9、初次庭审笔录第二次庭审二页，总页数42页，证据八，2017年秋季与吉视传媒经理金经理核对的最后的木杆数6米杆12,867米杆2228米杆128,合计是1636,这个数和2014车9月24日第七组证据二是吻合的，证据九，一、柳春阳帮助给王平干活的人竣工图纸是大安至西大洼和大榆树至西大洼的一部分两份图纸合计总公里数为1,674.12米，给付柳春阳工程款3万元一张，还有五千元一张，时间为2011年12月5日。 光大公司辩称，一、建筑工程施工合同无效,工程验收合格,仍可依据合同中约定结算工程款1、光大公司与王平于2010年11月10日签订《大安市农网光缆干线架空工程》施工合同一份，将承包吉视传媒的光缆工程一部分分包给王平，王平属于不具备建设工程施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，此施工合同属于无效合同。2、根据施工合同第十二条约定内容证明竣工验收时间为“甲方验收时间以吉视传媒联合验收时间为准”,工程完工提交验收申请、竣工资料(按吉视传媒公司相关要求填写绘制)应在后15日内进行初验,并在初验后30日内进行终验。案涉工程截至今日没有进行终验,即使按照初验报告记载的完工时间2015年12月30日计算,在计算终验时间基础上延长30日为终验时间,即2016年1月31日为终验时间。另根据施工合同第十三条约定质量保修期:工程竣工并终验合格后12个月。根据施工合同第六条约定工程结算中30万元质保金需保质期过后45日支付,质保金付款期限为2017年3月16日。二、工程量的认定应当扣除王平进场前已经完成的工程量和柳春阳单独完成的部分。1、根据王平与毛俊明（另一合伙人王宏伟）、张维库于2010年11月20日签署《工程协议书》，协议书中涉及的工程内容系王平进场前由毛俊明、张宏伟、张维库完成，已完成的部分通过该协议已经予以明确，由答辩人分别支付给毛俊明、王宏伟90,000元、支付给张维库93,000元，此部分的工程款也由光大通信公司支付完毕，应当从王平主张的工程款中予以扣除。2、按照毛俊明、张维库签字确认的工程量，该部分工程按照单价8000元/公里计算，该部分工程价款应当为14.6万元，也应当将此款在王平主张的工程款总额中扣除。3、光大公司与柳春阳于2012年12月签订《大安农网主干线一同建乡线路工程》施工合同，由柳春阳完成该20公里的线路施工，此20公里包含在总的工程量之内，应当在计算王平施工工程量时将此20公里予以扣除。三、王平应当承担的工程款的税金。根据光大公司为吉视传媒开具的发票显示，案涉工程需要向税务机关缴纳税率为5.83%，案涉工程光大公司已经向税务机关缴纳对应的税款。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称为承包人）发生的应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称为发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人;否则以承包人为纳税人。”的规定，王平应当承担5.83%税率的税款。四、应当在结算中将木杆款予以扣除。1、根据《农网主干线工程量及材料核对情况》、吉视传媒会议纪要显示王平在施工过程中导致木杆丢失,其中6米木杆1286根、7米木杆522根、8米木杆245根。2、根据王平向信东账户转账支付购买木杆定金，可以确定王平委托光大公司购买木杆用于返还吉视传媒，由光大公司垫付32万元木杆款，在王平原审诉讼中请求变更中也可以认证此事，光大公司垫付购买木杆款32万元应当在结算工程款中予以扣除。五、光大公司已支付的工程款。1.王平在原审庭审中自认的光大公司已经支付1,850,019元（包括:转账的121万元、现金22万元、石少校的7.4万元、魏书海的10.6019万元、车辆抵账26万元）。2.因王平与赵阳、韩世全签订龙沼一乐胜100公里工程施工合同,将部分工程分包给二人施工，由于王平在施工过程中不能支付二人工程款，导致工程停滞，在甲方协调下由光大公司支付给二人工程款4万元，并达成整改协议书，由光大公司直接向韩世全、赵阳支付剩余工程款18万元，此款属于直接向实际施工人支付的工程款，应当计算在已付工程款数额内。3、因王平将部分工程，大安一汇围子50公里包给柳春阳，王平不能按时支付工程款，导致工程停滞，由于柳春阳进行上访，在吉视传媒协调下，由光大公司直接支付给柳春阳支付已完成的22公里工程款,按照22公里*8000元/公里=177,200元支付给柳春阳工程款，此款通过转账和车辆抵账方式向柳春阳支付了工程款,此款属于直接向实际施工人支付的工程款，应当计算在已付工程款数额内。4、因为王平在施工过程中需要进行顶管作业，该施工项目由王春元完成，施工款共计75,000元，该施工费用应当由王平承担，光大公司直接向王春元支付该笔款项,此款项应当计算在已给付工程款数额内。综上,根据证据能够计算出工程款总额，光大公司通过不同方式支付的工程款应当一并予以计算。丢失的木杆由光大公司购买垫付，王平应当按照原审答辩意见计算在给付工程款总额内,王平的诉讼请求部分缺乏事实及法律依据,请求给付工程款数额明显与事实不符，关于税金承担应当按照法律规定分别承担。 为支持上述抗辩主张，光大公司提交了如下证据：证据一:《大安市农网光缆干线架空工程》施工合同一份。证据二：工程协议书二份、转款凭证八份。证据三:《大安农网主干线—同建乡线路工程》施工合同一份。证据四:发票及完税凭证、缴款书共计8页（复印件）。证据五:2014年5月6日光大公司支付给柳春阳8万元现金支付凭证一份、车辆抵工程款协议一份、2019年7月18日吉视传媒公司证明一份。证据六:施工合同一份、整改付款协议一份、起诉状一份、吉视传媒证明一份（2019年7月18日),见2018吉0882民初1012号卷宗42册第53至55页。证据七，借款单（2018吉0882民初1012号卷宗4-2，69页至71页)。证据八:1.农网主干线工程量及材料核对情况表格一份;2.2016年3月15日会议纪要一份;3.王平转给信东的建设银行汇款凭证三份(2016年1I月15日15,000.00元、2016年11月8日2,500.00元、2016年11月2日20,000.00元);4.2016年11月14日松原鑫和运输协议书一份;5、三星公司防腐电杆到货签收单一份;6、李峰及孙国胜收条两份;7、光大公司向三星公司购买（材料）木杆合同一份;8、2019年7月24日吉视传媒证明一份。证据九：（2018）吉0882民初1012号卷宗4-1,90页至93页，原告律师代理意见。证据十：银行的转款凭证两份2013年6月18日5万元,2013年7月2日6万元。 吉视传媒辩称，与吉视传媒没有关系，吉视传媒现在尾欠光大公司工程款已经申请流程付款了。整体核算之后是30多万不到31万元，具体记不清楚了。工程没有最终终验，省公司没核算完，故此数额没有最终确定。 法院调取的证据，柳春阳笔录、吉视传媒证明由于这几个工程的建设存在质量问题，始终未得到终验，确定不了准确的工程量，所以合同尾款307,521.21元无法确定为准确债务，还需要向省公司逐级上报审核之后确定最终支付金额。 经审理查明，认定事实如下：2010年10月20日，光大公司与吉视传媒签订了《大安市乡镇网架空光缆工程施工合同》。基于此合同，2010年11月10日，光大公司与王平签订《大安市农网光缆干线架空工程》。案涉《大安市农网光缆干线架空工程》的总工程量355.157公里和加挂光缆134.4825公里,工程总价款为3,110,221元,已经给付1,850,019元；王平入场前，先期施工的工程价款为120,000元;光大公司支付给韩世全与赵阳工程款108000元，余款由王平负责结算。以上光大公司支付两笔工程款，王平予以认可从工程款中扣除；工程施工中，丢失木杆的数量总数为1636根，其中6米杆1286根，7米杆222根，8米杆128根。 认定上述事实的证据有：当事人的陈述、《大安市乡镇网架空光缆工程施工合同》、《大安市农网光缆干线架空工程》等。 本院认为，本案的争议焦点为：一、光大公司是否应向王平支付工程款？具体数额多少？二、案涉税款如何负担？三、木杆款是否应从光大公司应付工程款中予以扣除？四、吉视传媒尾欠光大公司工程款数额多少，是否应承担连带责任？一、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案王平作为实际施工人（分包承包人）未有建筑施工资质，故其与光大公司形成的施工合同属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十六条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，光大公司有向王平支付工程价款的义务，吉视传媒已占有使用王平完成的建设工程，可以认定案涉工程已竣工验收完毕，且应根据合同约定的单价结算王平完成的工程。故根据合同相对性，光大公司未经王平同意及追认，其无权向柳春阳及王春元支付工程款项。本院认定工程款数额为1,032,202元（3,110,221元-1,850,019元-120,000元-108,000元），光大公司应向王平支付工程款。王平在诉讼请求中要求光大公司给付利息，经审查，王平主张工程款的利息起算时间为2016年3月16日，质保金的起算利息为2017年的5月1日，符合法律规定，应予以保护。 二、光大公司提出税金应由王平负担，因光大公司与王平签订合同时对税金未作约定，故不予支持。 三、根据王平向光大公司法人信东的转账凭证、光大公司与扶余三星签订的木杆协议及相关证据，证实木杆丢失，王平委托光大公司另行购买木杆，返还给吉视传媒的事实存在。庭审查明，购买木杆数量为1636根，其中6米杆1286根，7米222杆根，8米根128根，价格应以扶余三星出具的价格单为准，其中6米杆单价为158元，7米杆单价为175元，8米杆单价为255元，木杆款总价为274,678元。王平向信东转账42,500元木杆款。光大公司认可收到42,500元款项中，但认为其中木杆款37,500元，另5000元为利息，因光大公司无证据予以佐证是5000元利息，故认定42,500元为王平支付的木杆款，应当在工程款中予以扣除，故尚欠木杆款232,178元。 四、吉视传媒证明其账面尚欠307,521.21元工程款未支付给光大公司，故以账户数额为准，吉视传媒应在该尾欠工程款内承担给付责任。 综上所述，王平的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百〇七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、吉林省光大通信工程有限公司于本判决生效后七日内给付王平工程款800,024元以及利息（以工程款500,024元作为基数，自2016年3月16日起至2019年8月20止日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月21日始计算至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以工程款300,000元为基数，自2017年5月1日开始计算至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月21日始计算至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 二、吉视传媒股份有限公司大安分公司对以上工程款中的307,521.21元承担连带给付责任。 三、驳回王平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,340元，其中2540元由王平负担，11,800元由吉林省光大通信工程有限公司、吉视传媒股份有限公司大安分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作需要的必要消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张松岩 审判员  刘伟光 审判员  李孝天 二〇二一年三月三十一日 书记员  张 蕊