广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤06刑终67号原公诉机关佛山市高明区人民检察院。上诉人（原审被告人）李红霞，女，1981年2月21日出生，汉族，初中文化，系佛山市顺德区乐从镇好XX金属加工部、佛山市金XX不锈钢有限公司、佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司原仓管、收发货员，户籍地湖南省韶山市清溪镇杨荣村*****。因本案于2019年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。辩护人李志玲、林一鸣，广东共明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈洁玲，女，1970年10月6日出生，汉族，高中文化，系佛山市南海强X包装材料厂经营者，户籍地广东省佛山市禅城区新明一路22号****房。因本案于2019年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。辩护人杨立明，广东巨能律师事务所律师。佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人李红霞犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪、原审被告人陈洁玲犯职务侵占罪一案，于2020年12月3日作出(2020)粤0608刑初29号刑事判决。原审被告人李红霞、陈洁玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：1.职务侵占罪被告人李红霞于2010年4月至2019年5月先后担任佛山市顺德区乐从镇好XX金属加工部、佛山市金XX不锈钢有限公司、佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司（上述公司实为同一间公司，下统称佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司）五金仓的收发货员、仓管一职，期间利用职务便利分别伙同被告人陈洁玲、何某（另案处理）、侯某（另案处理）和尹某（另案处理）以虚开送货单、少收货物等形式共同骗取其任职单位的货款，并以不同比例分成。具体情况如下：（1）2010年，李红霞与陈洁玲商量以虚开送货单的形式骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司的货款，所得货款两人五五分成。大部分虚假货单是由陈洁玲根据李红霞提供的数据开具，2018年时由李红霞自己填写部分虚假货单，后由陈洁玲凭借虚假货单连同正常送货单每月与佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司结算，每次按此方法骗取货款后均由陈洁玲将其中一半货款转账至李红霞名下62284814****156912中国农业银行卡以及李红霞提供的户名为“梅某”（账号“622848145*****4718”）的中国农业银行卡上。2010年9月至2019年5月期间，李红霞与陈洁玲以上述方法共同骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司货款共计人民币3769682元，两人各分占人民币1884841元，其中陈洁玲先后分7笔共计41315元转账至李红霞尾号为6912的银行卡内，先后分84笔将共计人民币1843526元转账至李红霞提供的梅某尾号为4718银行卡内。2019年5月29日，李红霞、陈洁玲拟再次以上述方法骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司货款共计人民币33281元，因被公司发现而未得逞。（2）2018年8月，李红霞要求何某以少收部分货物的方式共同骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司货款，所得货款李红霞占六成，何某占四成。至2019年4月为止，两人利用上述方法共同骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司货款共计人民币192450元，何某将李红霞分占的共计人民币115470元通过手机微信分多次转账至李红霞微信账号，其本人则分占共计人民币76980元。案发后，何某已退赔被害单位76980元。（3）2018年10月，李红霞要求侯某通过虚开送货单的形式骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司的货款，所得货款李红霞占六成，侯某占四成。至2018年12月为止，两人利用上述方法共同骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司货款共计人民币102407元，侯某或委托妻子朱桂梅分别于2018年8月30日、2018年11月6日和2018年11月15日银行转账3557元（此部分侯某未分成）、14470元和44840元共计人民币62867元至李红霞名下中国农业银行62284814****156912账号内，其本人分占共计人民币39540元。案发后，侯某已退赔被害单位39540元。（4）2013年6月，李红霞要求尹某帮助其通过虚开送货单的形式骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司的货款，所得货款全部由李红霞分占。至2019年5月为止，尹某通过在送货单上虚假增加货物数量的方式帮助李红霞骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司货款共计人民币136710元，其中尹某通过其名下账号为95599814*****6110的银行卡分13笔转账共计人民币84960元至李红霞中国农业银行账号为62284814****156912的银行卡内，通过手机微信分10笔转账共计人民币51750元至李红霞微信账号内。2.非国家工作人员受贿罪李红霞于2010年4月至2019年5月先后担任佛山市顺德区乐从镇好XX金属加工部、佛山市金XX不锈钢有限公司、佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司（上述公司实为同一间公司，下统称佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司）五金仓的收发货员、仓管一职，期间利用职务便利以“回扣”、“借钱”等为由收取陈某、何某、侯某、李某和尹某的好处费。具体情况如下：（1）2018年3月，李红霞开始要求陈某“借钱”给其，陈某害怕失去佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司的订单，故于2018年4月至7月期间通过微信分20笔转账“借款”共计人民币47498元至李红霞微信账号。（2）2018年8月，李红霞要求何某“借钱”给其，并以何某供货给佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司时每条锯条给予15元的标准收受何某回扣。2018年8月至2019年5月期间，何某通过微信分52笔转账回扣款、“借款”共计人民币114485元至李红霞微信账号，其中至少包含回扣款共计人民币21450元。（3）2016年12月，李红霞开始要求李某帮助虚开送货单骗取佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司货款，李某因业务量少未答应，但怕得罪李红霞故允诺业务成交后给予李红霞好处费。至2019年3月为止，李某通过手机微信分19笔转账好处费共计人民币37530元至李红霞微信账号。（4）2018年7月，李红霞开始要求侯某出售千叶轮给佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司后每个千叶轮需给其1元回扣，侯某每次送货后均通过手机微信将回扣款转至李红霞微信账号。至2018年12月为止，侯某通过手机微信分36笔转账回扣款共计人民币26398元给李红霞。（5）2016年2月至2019年2月期间，李红霞通过手机微信收受尹某以微信红包送给其的好处费共计人民币2161.04元。佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司曾用名为佛山市顺德区乐从镇好XX金属加工部、佛山市金XX不锈钢有限公司。在法院审理阶段，2020年7月23日，陈洁玲已向佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司在中国建设银行佛山高明支行的账户退回赃款人民币500000元。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：到案经过，人口信息查询资料，调取证据通知书及清单，情况说明，百盛恒利不锈钢材料有限公司提供的入职证明、入职登记表、入职须知、劳动合同书、劳动合同，工商信息截图及营业执照，陈洁玲账户分别为9559980****5757818、62284*****035457779的银行账户交易流水，梅某账户为622848145*****4718的流水交易明细，李红霞名下中国农业银行62284814****156912银行卡流水明细，侯某账户为622845*****9206872的交易流水，朱桂梅名下6222*****03291银行卡交易流水，个人客户账户查询截图，照片制作说明，微信截图，公司送货单及截图，付款明细及相关凭证，仓库锯条出货单、圆锯片等签领取单，微信聊天记录，证人何某、侯某、尹某、李某、邱某、王某、陈某、陈某2、梅某、朱某、徐某、宋某、孔某、童某、何某2等人的证言及辨认笔录，案发单位财务人员张某、代表徐某的报案陈述，被告人李红霞、陈洁玲的供述和辩解，现场检测报告书等。原审法院认为，被告人李红霞、陈洁玲无视国家法律，身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，结伙将公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人李红霞无视国家法律，身为公司、企业的工作人员，违反国家规定，利用职务上的便利，多次收受他人财物及回扣、好处费，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。李红霞因涉嫌职务侵占罪被抓获归案后，主动如实供述了其涉嫌非国家工作人员受贿的事实，应依法认定为自首，可在非国家工作人员受贿罪的范围内予以从轻处罚。李红霞、陈洁玲在法庭上能够如实供述自己的罪行，认罪态度好、依法可对其予以从轻处罚。陈洁玲在共同犯罪中，与李红霞相比，起次要和辅助作用，系从犯，并已主动退缴犯罪所得赃款人民币500000元，依法可对其予以减轻处罚。李红霞、陈洁玲的犯罪行为造成了被害单位的经济损失，应依法责令李红霞退赔被害单位佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司人民币2199888元、责令陈洁玲退赔被害单位佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司人民币1384811元（已扣减退赔的人民币50万元）。对李红霞在非国家工作人员受贿犯罪中所得的赃款人民币228072.04元继续予以追缴，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条之规定，作出如下判决：一、被告人李红霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月；决定合并执行有期徒刑五年七个月。二、被告人陈洁玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。三、责令被告人李红霞在本判决发生法律效力之日起三十日内退赔被害单位佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司人民币2199888元。四、责令被告人陈洁玲在本判决发生法律效力之日起三十日内退赔被害单位佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司人民币1384811元。五、对被告人李红霞在非国家工作人员受贿犯罪中所得的赃款人民币228072.04元继续予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人李红霞上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重，理由如下：1.本案犯意系由陈洁玲提出，李红霞听从陈的安排以虚开送货单的形式骗取公司货款，所得货款均由两人平分，原审认定李红霞在共同犯罪中起主要作用错误。2.李红霞一直自愿退赔被害单位损失，因被害单位不同意解封或合理对价受让致使未能实际退赔。原审被告人陈洁玲上诉及其辩护人辩护提出对原审认定的事实和罪名无异议，但认为量刑过重，理由如下：1.原判量刑时未考虑陈洁玲认罪认罚情节及被告人属民营企业家的因素；2.陈洁玲一直自愿退赔被害单位损失。此外，辩护人提出陈洁玲经营的佛山市南海强X包装材料厂向被害单位佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司提起民事诉讼主张415751元货款债权，故该货款数额应从陈洁玲犯罪金额中予以抵扣。经审理查明，原审判决认定上诉人李红霞犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，上诉人陈洁玲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上述上诉及辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合评判如下：对于上诉人李红霞及其辩护人提出原审认定李红霞在共同犯罪中的地位作用错误的意见，经查，李红霞在担任佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司仓管、收发货员期间，利用其在采购、收货、发货各环节上的职务便利，与陈洁玲内外勾结合谋虚开送货单骗取公司货款。李红霞负责提供虚假送货数据，对涉案货物收货放行，通过虚开或修改领料单的形式进行平账，并将电脑数据调整到与仓存数据一致，骗得赃款由二人平分。以上事实有银行账户交易明细，送货单及截图，支出证明单、付款明细及相关凭证，包装袋进仓单、领取单，证人邱某、王某的证言等证据予以证实。二人在共同犯罪中各有具体分工，赃款共同分占，李红霞全面负责提供虚假数据、货物的收发、仓存平账等事项，在共同犯罪中起主要作用。李红霞及其辩护人所提该意见与查明事实、法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人陈洁玲的辩护人所提犯罪数额问题，经查，陈洁玲与李红霞勾结，利用李红霞因执行职务而获取的主管、管理、经手被害单位财物的便利条件，骗占被害单位货款的事实清楚，证据确实充分。即使陈洁玲经营的佛山市南海强X包装材料厂与被害单位存在债务纠纷，其主张亦可通过其他途径实现，并不影响陈洁玲的行为定性和犯罪数额的认定。该辩护意见与法律规定不符，本院不予支持。对于上诉人李红霞、陈洁玲及其辩护人所提自愿退赔被害单位损失的意见，经查，陈洁玲于2020年7月23日向佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司主动退回赃款50万元，但原审法院在量刑时已对该情节予以考虑。二人上诉均表示有退赔被害单位损失的意愿，但至今未实际赔偿，该上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李红霞、陈洁玲无视国家法律，身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，结伙将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。李红霞无视国家法律，身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物及回扣、好处费，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。李红霞因涉嫌职务侵占罪被抓获归案后，主动如实供述了其涉嫌非国家工作人员受贿的事实，应依法认定为自首，在非国家工作人员受贿罪的范围内从轻处罚。李红霞、陈洁玲在原审庭审中如实供述自己的罪行，认罪态度好、依法对其从轻处罚。陈洁玲在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，且已主动退缴犯罪所得赃款人民币50万元，依法对其减轻处罚。李红霞、陈洁玲的犯罪行为造成了被害单位的经济损失，依法应予以退赔，责令李红霞退赔被害单位佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司人民币2199888元、责令陈洁玲退赔被害单位佛山市百盛XX不锈钢材料有限公司人民币1384811元（已扣减退赔的人民币50万元）。对李红霞在非国家工作人员受贿犯罪中所得的赃款人民币228072.04元继续予以追缴，上缴国库。李红霞职务侵占、非国家工作人员受贿行为及陈洁玲职务侵占行为发生时刑法对职务侵占数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，对非国家工作人员受贿数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役，两罪并无附加罚金刑，而本院审判时的法律规定对前述情况分别处三年以上十年以下有期徒刑、处三年以下有期徒刑或者拘役，均附加判处罚金刑，根据从旧兼从轻原则，依法予以改判。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯二审审判时《刑法修正案(十一)》施行，涉及新旧法适用致使量刑发生变化。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一、二款，第十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608刑初29号刑事判决第一项、第二项对上诉人李红霞、陈洁玲的定罪部分，以及第三项、第四项、第五项。二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608刑初29号刑事判决第一项、第二项对上诉人李红霞、陈洁玲的量刑部分。三、上诉人李红霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2024年5月29日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内向佛山市高明区人民法院缴纳。）四、上诉人陈洁玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2022年7月2日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内向佛山市高明区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  刘辉华二〇二一年三月十一日法官助理  曾庆敏书 记 员  庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。