四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终702号 上诉人（原审原告、原审被告）：刘华林，男，1971年10月2日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：刘晓军，四川军和伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司。住所地：四川省江安县阳春工业园区。 法定代表人：刘毅，总经理。 委托诉讼代理人：刘益言，四川胜邦律师事务所律师。 上诉人刘华林因与被上诉人宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司（以下简称盛豪混凝土公司）劳动争议一案，不服四川省江安县人民法院（2020）川1523民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 刘华林向本院上诉请求：1.撤销四川省江安县人民法院（2020）川1523民初2315号民事判决，改判盛豪混凝土公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额66000元、经济补偿金10000元；；2.一、二审案件受理费由盛豪混凝土公司负担。事实与理由：1.一审法院认定部分事实错误。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，刘华林从2018年9月26日至2020年6月23日在盛豪混凝土公司工作，其应支付11个月的工资差额66000元；盛豪混凝土公司应支付至少两个月的经济补偿金，请求10000元符合客观实际。2.一审法院认定部分事实错误。刘华林一审提交了2018今年12月7日驾驶盛豪混凝土公司川Q5××砂石车发生事故的证据，可以证明当时已经在其公司上班，而一审法院未予采信；一审法院片面采信江安县四龙砂石有限公司营业执照及任命文件，盛豪混凝土公司应提供刘华林从2018年9月26日至2019年9月期间未在其公司上班的证据，否则应承担举证不能的责任。 盛豪混凝土公司辩称，2019年10月前，刘华林与我公司没有任何劳动关系，2019年10月至2020年6月期间，因疫情原因及刘华林体检情况，这个期间属于试用期，试用期没有签合同，且2019年底到2020年3月公司处于停工状态，经济补偿金不应得到支持。请求依法判决。 刘华林向一审法院起诉请求：1.撤销江安县劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲案（2020）94号仲裁裁决书第二项，判决盛豪混凝土公司一次性支付2018年10月至2020年6月29日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额66000元（具体金额以法院核实为准）；2.撤销江安县劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲案（2020）94号仲裁裁决书第三项，判决盛豪混凝土公司一次性支付2018年10月至2020年6月经济补偿金10000元；3.本案诉讼费由盛豪混凝土公司负担。 一审法院认定事实：2019年10月，刘华林在盛豪混凝土公司担任专职司机，主要负责转运碎石。2020年6月23日后，刘华林未继续在盛豪混凝土公司工作，双方未签订书面劳动合同，公司未为刘华林缴纳社会保险。 另查明，江安县劳动人事争议仲裁委员会〔2020〕94号《仲裁裁决书》裁决，1.刘华林与盛豪混凝土公司解除劳动关系；2.盛豪混凝土公司在本裁决生效后十五日内向刘华林一次性支付2019年11月至2020年6月29日期间未依法与刘华林订立书面劳动合同的二倍工资差额34177.83元；3.驳回刘华林的其他仲裁请求。 刘华林2019年10月至2020年6月期间工资的银行流水情况为:2019年10-12月份的工资均为5194元，2020年1月份工资为5000元，2月份工资为2215.69元，3-5月份工资均为5000元，6月份工资为3833元，合计41630.69元。2019年10月至2020年6月期间共计9个月，其月平均工资为4625.63元；2019年11月至2020年6月23日共8个月，工资为36436.69元。 本案争议的事实一，刘华林进入盛豪混凝土公司工作时间是多久。刘华林主张从2018年9月26日经盛豪混凝土公司采购人员刘强的老婆介绍到盛豪混凝土公司入职，担任专职司机，驾驶公司的车牌号为川Q5××砂石车，每天从“四龙砂石场”运送砂石到盛豪混凝土公司打碎石，工资由公司管理人员莫定财现金发放，并提交保险公司证明、行驶证照片予以证明。盛豪混凝土公司以2019年10月前刘华林并未在公司工作，而是在四龙砂石公司上班，莫定财系四龙砂石公司法定代表人，刘强系四龙砂石公司生产厂长，与盛豪混凝土公司无关为由提出抗辩意见，并提交江安县四龙砂石有限公司营业执照及任命文件证明。一审法院认为，刘华林提交的证据不足以证实其从2018年10月就在盛豪混凝土公司工作，确认刘华林进入盛豪混凝土公司工作时间为2019年10月，双方于2019年10月-2020年6月23日之间存在劳动关系。 本案争议的事实二，盛豪混凝土公司当庭陈述，正常情况下劳动合同系一年一签，试用期为1-3个月。刘华林于2019年10月-2020年6月23日在盛豪混凝土公司工作，正常情况下其试用期早已超过。盛豪混凝土公司并未提交证据证实其有相关录用条件，且已经公示或让员工知悉。盛豪混凝土公司仅凭江安县中医院出具的职业健康检查表判定刘华林身体条件不符合公司录用条件，在刘华林已在公司工作8个月后与其解除劳动关系，不符合试用期被证明不符合录用条件可单方解除劳动关系的情形，其理由并不成立。 一审法院认为，本案争议焦点一，盛豪混凝土公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之规定，双方未签订劳动合同，盛豪混凝土公司应根据实际工资支付数额对用工之日起至满一年期间的部分另向劳动者支付一倍的工资。刘华林请求另支付11个月的工资差额66000元，与查明的事实不符，根据离职前7个月工资发放情况调整为36436.69元。 本案争议焦点二，是否应当支付经济补偿的问题。盛豪混凝土公司违法规定单方解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，盛豪混凝土公司应当支付经济补偿金。刘华林工作六个月以上不满一年，应计算一个月的经济补偿，刘华林请求10000元与查明的月平均工资不符，调整为4625.63元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、盛豪混凝土公司在判决生效之日起十日内一次性支付刘华林未签订劳动合同的双倍工资差额36436.69元、经济补偿金4625.63元，合计41062.32元；二、驳回刘华林的其他诉讼请求；三、驳回盛豪混凝土公司对刘华林的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由刘华林和宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司各负担10元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：双方当事人建立劳动关系的时间如何确定。 刘华林主张劳动关系的建立时间为2018年9月，盛豪混凝土公司认为劳动关系的建立时间是2019年10月。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据这一规定，判断双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准。对于用工的准确认定，需结合用工事实的具体情况加以分析。本案中，2019年10月以前，刘华林虽驾驶盛豪混凝土公司车辆运输砂石，但其接受江安县四龙砂石有限公司法定代表人莫定财的管理，从事莫定财安排的工作，由莫定财向其发放劳动报酬，故刘华林与盛豪混凝土公司在此期间不存在人身隶属性，用工主体非盛豪混凝土公司。不能仅因刘华林使用的劳动工具所有权归属于盛豪混凝土公司，就径行推定刘华林与盛豪混凝土公司在2019年10月以前存在劳动关系。盛豪混凝土公司自2019年10月起，对刘华林进行用工管理并给付工资，双方自此建立劳动关系，一审判决对于劳动关系建立时间的认定准确，并据此核算出的未签订书面劳动合同的双倍工资差额和经济补偿金金额，于法有据，本院予以确认。 综上所述，刘华林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘华林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曦 审 判 员  张力骁 审 判 员  龙 雨 二〇二一年三月二十九日 法官助理  李利常 书 记 员  黄明慧