贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终629号上诉人（一审被告）：凯里市金城建筑工程有限公司，处所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市清江路131号龙泉明珠1栋1层1-16、17号，统一社会信用代码91522601215921624R。法定代表人：张学军，职务：经理。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。代理权限：特别代理。被上诉人（一审原告）：杨仕国，男，1969年1月17日出生，汉族，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人：谭銮云，北京大成（贵阳）律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：杨敏，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：张学军，男，1987年4月23日出生，汉族，住凯里市。委托诉讼代理人：潘莎莎，女，1986年1月4日出生，汉族，住凯里市。系张学军配偶。代理权限：特别代理。上诉人凯里市金城建筑工程有限公司（以下简称金城建筑公司）因与被上诉人杨仕国、张学军民间借贷纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金城建筑公司上诉请求：一、请求二审法院撤销贵州省凯里市人民法院于2020年12月2日作出的（2020）黔2601民初14921号《民事判决书》，依法改判；二、请求法院判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：第一、原审法院认定金城公司是债务主体系事实认定严重不清，法律适用严重错误，应予纠正。1、原审中已经查明，2016年3月9日金城公司出具的《借条》，向杨仕国借款120万元，而非本案中的130万元，原审中各方对金额存在争议，原审法院竟然认为各方对借款本金无异议?原审对此认定纯属于事实认定严重不清，歪曲事实；2、根据原告杨仕国提供的转款凭证，杨仕国分别转款给金城公司80万元、40万元合计120万元，均是备注的保证金，原审认定只有40万元是保证金系事实认定不清，基础事实严重错误；3、虽然金城公司于2016年向杨仕国出具《借条》，但在2018年张学军向杨仕国借款130万元时，将原金城公司出具的《借条》撕毁，由张学军个人承担责任，故此由张学军个人出具《借条》，倘若不是债务转移由实际用款人张学军承担，则原2016年金城公司出具的《借条》各方不会达成一致将其撕毁，因此更加证实了各方一致认可由张学军来偿还债务，与金城公司无关，否则不会将金城公司的《借条》撕毁，更不会不加盖金城公司公章，原审法院仅仅根据转款流水认定借款主体是金城公司毫无事实及法律依据，那么张学军个人出具的《借条》意义何在?原审法院认定签署欠款人张学军只是针对保证金的退还，不存在新增借贷关系，该认定错误，根据转款流水，金城公司收到的是120万元的保证金，张学军个人账户收到50万元，原告主张已经偿还了40万元，故此才形成130万元的借款，也才由张学军个人承担，其个人单独出具《借条》，也没有金城公司盖章，若非如此，偿还的40万元到底是偿还的金城公司120万元保证金还是张学军个人账户收到的50万元，故此原审法院对此认定事实不清，适用法律错误。第二、本案系民间借贷纠纷，无论2016年的借条还是2018年的借条，各方均没有约定利息，故此本案中不存在利息，原告主张的利息仅仅应当是逾期利息，即2019年春节后的逾期利息，且逾期利息仅仅是同期银行基本贷款利率，不应上浮，否则利息过高，不能因为张学军的违约而导致杨仕国获得利益，故此本案中不存在利息，逾期利息也应当按照同期银行贷款利率计算，原审将逾期利率上浮属于法律适用错误，应予纠正。三、原审原告庭审中主张保全费10000元，根据我国法律规定，诉讼保全费的上限为5000元，原告在诉前和诉中均有保全，属于浪费司法资源，对于超出5000元的保全费，应当由其个人承担。且原告主张的保全担保费没有任何的证据予以佐证，应当承担举证不能的后果，被告不承担超出的保全费和保全担保费，原审法院对重复保全的行为未做认定，该认定错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，请求二审人民法院依法审查，予以改判。杨仕国辩称：1.被答辩人张学军是加入答辩人与被答辩人金城公司的120万元债务而非债务转移。原债务人金城公司并不脱离债的关系，而由第三人张学军加入到原先的债的关系中来与原债务人一起承担债务。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。2.答辩人将2016年3月9日的120万元《借条》撕毁是为了在中断诉讼时效获取新的《借条》，不是债务转移，并且答辩人也没有明确表示同意债务转移。将120万元《借条》撕毁并非是债务转移，答辩人也没有明确表示同意债务转移，而是张学军作为金城公司的法定代表人、控股股东以及实际控制人，其代表金城公司对杨仕国的借款进行再次确认。3.虽然在2016年3月9日转账给被答辩人金诚公司的40万元和80万元的备注为“保证金”，是因为金诚公司资金困难，又想要承接新项目，于是向答辩人借款120万元，用于支付新项目的保证金。对于答辩人与被答辩人金诚公司而言，该120万元实质是借款。综上所述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第23条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，被答辩人张学军作为金城公司的法定代表人、控股股东、实际控制人，既是代表公司，也是代表他自己向杨仕国出具新的《借条》。因此，被答辩人张学军是加入答辩人与被答辩人金城公司的120万元债务而非债务转移。杨仕国向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还原告保证金10万元；2、判令二被告共同偿还原告借款本金120万元；3、判令二被告以130万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心在2020年8月公布的利率3.85%的4倍，支付从2020年1月25日至2020年9月14日的利息12.8万元，之后的利息计算至款项付清为止；4、诉讼费、保全费、保单费由二被告负担。一审法院认定事实：金城建筑公司成立于2004年9月6日，股东为张学军、张和平、张祝远，张和平为法定代表人。2018年8月9日，金城建筑公司法定代表人变更为张学军。2015年6月23日，原告杨仕国通过建行转账向被告张学军交纳工程保证金50万。2016年3月9日，被告金城建筑公司向原告杨仕国借款120万元。当天，原告通过农行转账80万元给金城建筑公司、通过中国银行转账40万元给金城建筑公司。其中，通过中国银行转账的40万元留言为“保证金”。金城建筑公司向原告出具了加盖公司印章的借条一张。借条内容为“今借到杨仕国人民币壹佰贰拾万元整（￥：1200000.00元），本公司承诺于2016年3月底前一次还清。经手人张祝远、张学军。二0一六年三月九日”。借贷关系发生后，张学军退还了原告保证金40万元，剩余10万元未退还。加之金城建筑公司也未按约定归还原告120万元借款，2018年12月16日，原告到金城建筑公司讨债时，张学军向原告出具“借条”一张，载明“经欠杨仕国人民币壹佰叁拾万元整（￥1300000），其中金州古镇保证金壹拾万元（￥100000元），借款壹佰贰拾万元（￥1200000元）。此款在2019年春节前全部还清。如还不清以金州古镇工程材料抵扣。欠款人张学军。2018.12.16”。后因张学军及金城建筑公司没有按约定退还保证金10万元、归还借款120万元，原告追索未果遂向一审法院起诉，请求一审法院支持其前述诉讼请求。另，本案起诉前，原告申请保全措施，已支付保全费5000.00元。诉讼过程中，原告再次申请保全措施，又支付保全费5000.00元。一审法院认为，原告杨仕国与被告金城建筑公司之间的借贷关系不违反法律法规的禁止性规定，其合法性一审法院予以确认。金城建筑公司向原告借款120万元后，没有按约定及时归还借款，按照债务应当清偿的原则，应当承担清偿责任。被告张学军收取原告保证金50万元后，没有按约定全部退还给原告，应当承担继续退还的责任。本案双方当事人对债务数额130万元并无异议，争议的焦点是，谁是向原告履行债务的责任主体。对此问题一审法院的观点是，第一、2015年6月23日原告转出的50万元，收款人是张学军，不是金城建筑公司。虽然原告一再强调张学军是金城建筑公司的人，张学军也确实是金城建筑公司的股东。但是，原告举出的证据不能足以证明张学军收取这50万元保证金是履行公司职务行为，不排除是张学军个人行为的可能性。故，尚未退还的10万元保证金应由张学军承担继续退还的责任，金城建筑公司不承担责任。第二、2016年3月9日的120万元，尽管有40万元转账留言是保证金，但从金城建筑公司出具的借条内容看，这40万元是金城建筑公司向杨仕国借款总额120万元中的40万元。同时，2016年3月9日杨仕国借给金城建筑公司的两笔钱（一笔40万，一笔80万）均是转账进入金城建筑公司的账户，而且金城建筑公司也向杨仕国出具了借条。故，这120万元的债务主体是金城建筑公司，应由金城建筑公司承担清偿责任，张学军不承担责任。关于如何看待2018年12月16日的“借条”问题。一审法院认为，2018年12月16日张学军以个人名义向杨仕国出具的“借条”，名为“借条”实为欠条。首先，2018年12月16日，杨仕国与张学军之间没有发生形成借贷关系的交易行为，不能认定二者之间有债权债务关系。其次，从“借条”形成的背景看，杨仕国已当庭陈述该“借条”是其到金城建筑公司追讨债务时由张学军书写的。当时，张学军说公司的公章在三都，今天盖不了，而且他是公司的法人，他打条子就是代表公司，是算数的。所以，当时就没有该公章。结合2018年8月9日金城建筑公司的法定代表人变更为张学军的事实，杨仕国的陈述具有合理性。再次，从“借条”内容看，该“借条”的开头语是“经欠杨仕国人民币壹佰叁拾万元”，署名是“欠款人张学军”，说明2018年12月16日杨仕国、张学军之间没有发生新的借贷关系，该“借条”实质上是对尚未退还的保证金以及尚未归还的借款进行再次确认，既不是债的加入，也不是债的转移。因此，原告以债的加入主张由张学军、金城建筑公司共同承担还款责任，被告以债的转移抗辩由张学军独立承担还款责任，均不能成立。关于利息问题。首先，占有保证金的一方在合理期限内不向对方支付利息，这一点我们同意被告的抗辩观点。但是，合理期限届满后，占有保证金的一方不履行退还义务的，是否需要向对方支付一定的利息，我们认为要区别对待。其次，无论是2016年3月9日的借条或是2018年12月16日的“借条”，都没有利息的约定。但是，没有约定利息不等于当然的免除债务人承担利息的责任。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”从该二十五条规定的精神看，不支付利息的情形一是没有约定利息，二是虽有利息约定但约定不明确。不支付利息的时间也仅限于双方约定的借期。借期届满后，如果借款人不履行还款义务，出借人主张利息的，不受“没有约定或者约定不明”的限制。因此，被告的本项抗辩不能成立。经审查，张学军2018年12月16日向原告承诺的还款时间是“2019年春节前”，即2019年春节前是借期，因无利息约定，原告不能主张利息。但是，借期届满，被告没有履行债务清偿义务，应当从2019年春节后向原告支付逾期履行债务所产生的利息。现原告主张从2020年1月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率4倍即年利率15.4%（3.85%×4）支付利息至债务履行完毕之日止，符合规定，予以支持。关于本案是否存在重复采取保全措施的问题。经审查，本案诉前采取的保全措施和诉中采取的保全措施，保全的对象是不同的财产，故不存在重复保全的问题，保全费应当由被告负担。保单费是原告行使保全申请权利而提供担保所产生的费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，提供担保是申请人的义务。故，保单费应由原告自行负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）项、（七）项、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条的规定，判决：一、被告凯里市金城建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内归还原告杨仕国借款本金120万元，并以120万元为基数，从2020年1月15日起按年利率15.4%支付利息至债务履行完毕之日止。二、被告张学军自本判决生效之日起五日内退还原告杨仕国保证金10万元，并以10万元为基数，从2020年1月15日起按年利率15.4%支付利息至债务履行完毕之日止。三、驳回原告杨仕国其余诉讼请求。案件受理费减半后收取8826.00元、保全费10000.00元，合计18826.00元，原告杨仕国负担300.00元，被告张学军负担6526.00元，被告凯里市金城建筑工程有限公司负担12000.00元。被上诉人张学军委托诉讼代理人潘莎莎在二审期间向本院提交转账凭证两张，拟证明剩余的10万元保证金已通过张学军的配偶潘莎莎于2018年6月16日通过银行向杨仕国分两次转账，一次1万元，一次9万元。杨仕国认为2018年6月16日支付的是拆塔吊的10万元工程款。本院经审查认为张学军主张2018年6月16日发生的潘莎莎通过银行向杨仕国转账的两笔转款共计10万元是归还欠付的10万元保证金，与2018年12月16日张学军向杨仕国出具借条中记录的欠京州古镇保证金10万元的内容自相矛盾，如果张学军已于2018年6月16日归还10万元保证金，在之后2018年12月16日张学军出具的借条上还要将欠付的10万元保证金记录在借条上，明显不符常理，张学军及代理人也未对此作出合理解释。因此本院对此组证据不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案当事人之间发生的130万未归还借款的借款人是谁，还款责任由谁承担；2.本案发生的130万未归还的借款，是否发生债的加入和债的转移；3.认定借款事实、还款责任人后，是否应计算利息，如计算适用什么标准；4.本案所采取的保全措施是否存在重复保全，所发生的保全费用及保单费应由谁承担。关于本案当事人之间发生的130万未归还借款的借款人是谁，还款责任由谁承担的问题。从一审、二审庭审当事人自认及委托诉讼代理人陈述的情况来看，双方对他们之间发生的130万未归还借款的事实并无异议。即对2015年6月23日杨仕国通过银行转账向张学军出借交纳工程保证金50万元、2016年3月9日杨仕国通过银行分两次向金城建筑公司出借120万元和剩余10万元保证金和120万元的借款未归还的事实并无异议。2015年6月23日杨仕国转出的50万元，收款人是张学军，虽然张学军是金城建筑公司的股东。但是没有证据证明张学军收取这50万元保证金是履行公司职务行为，也不排除是张学军个人行为的可能性。同时，杨仕国自认50万的保证金是用于京州繁华里项目的清包工程，张学军退还了保证金40万元，剩余10万元未退还。结合一审被告的代理人所陈述的50万的保证金是用作“京州古镇”项目用。二审张学军的代理人自认与杨仕国合作“京州古镇”项目，剩余10万元的保证金已于2018年6月16日通过银行转账给杨仕国的主张以及2018年12月16日张学军出具的借条的内容中记录欠“京州古镇”保证金10万元的内容来看，杨仕国转出的50万元是用作“京州古镇”项目的保证金，张学军退还了保证金40万元，剩余10万元未退还的事实是存在的。因此，张学军尚未退还的10万元保证金应由张学军承担退还责任。2016年3月9日的120万元借款，其中40万元转账流水明细清单附言是保证金，但这40万元是金城建筑公司向杨仕国借款总额120万元中的其中一笔。杨仕国借给金城建筑公司的两笔钱（一笔40万，一笔80万）均是转账进入金城建筑公司的账户，而且金城建筑公司也向杨仕国出具了借条，该借条与2018年12月6日张学军出具的借条中记录的欠杨仕国借款120万元的记录一致。因此，2016年3月9日的120万元借款的借款人是金城建筑公司，应由金城建筑公司承担还款责任。关于本案发生的130万未归还的借款，是否发生债的加入和债的转移的问题。处理该问题的关键是如何认定2018年12月16日的“借条”的性质。2018年12月16日的“借条”，没有证据证明杨仕国与张学军之间发生新的借贷关系的交易行为，不能认定二者之间有新的债权债务关系。从“借条”形成的背景看，杨仕国已当庭陈述该“借条”是其到金城建筑公司追讨债务时由张学军书写的。当时，张学军说公司的公章在三都，今天盖不了，而且他是公司的法人，他打条子就是代表公司，是算数的。所以，当时就没有该公章。二审时张学军的代理人陈述2018年出具的借条公司是知道的，但是不同意盖章。结合2018年8月9日金城建筑公司的法定代表人变更为张学军的事实，杨仕国的陈述具有合理性。从“借条”内容看，2018年12月16日杨仕国、张学军之间没有发生新的借贷关系，杨仕国接收该“借条”实质上是对尚未退还的保证金以及尚未归还的借款进行再次确认。“借条”没有体现出、也没有其他证据证明杨仕国对由张学军对未归还借款130万元承担还款责任认可的意思表示，也没有体现出杨仕国接受由张学军与金城建筑公司共同承担未归还借款130万元还款责任的意思表示。综上，本院认为，2018年12月16日张学军以个人名义向杨仕国出具的“借条”，名为“借条”实为欠条。既不是债的加入，也不是债的转移。关于认定借款事实、还款责任人后，是否应计算利息，如计算适用什么标准的问题。杨仕国主张尚未归还的130万借款按照全国银行间同业拆借中心在2020年8月公布的利率3.85％的4倍，支付利息从2020年1月25日至款项付清为止。2015年6月23日的出借50万元保证金及2016年3月9日的借条均未约定借期利息。从2018年12月16日的借条来看，承诺还款的期限是“2019年春节前”，也即2019年2月4日前，但杨仕国主张利息从2020年1月25日起算是其权利的自由处分。根据2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”的规定。该案于2020年10月9日受理，借款分别发生在2015年6月23日和2016年3月9日，符合2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的适用情形。2018年12月16日的借条承诺还款的期限已届满，杨仕国主张逾期借款利息于法有据，但应当分段计算。依照2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十九条第二款第一项：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；的规定”，2020年1月25日起至2020年8月19日期间的逾期借款按照年利率6%支付资金占用期间利息。根据2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；”及第三十一条的规定，2020年8月20日起至逾期借款付清为止的利息，按照2020年10月9日起诉时的一年期贷款市场报价利率3.85％计算。关于本案所采取的保全措施是否存在重复保全，所发生的保全费用及保单费应由谁承担的问题。本案诉前采取的保全措施是诉前和诉中采取的保全措施，保全的对象是不同的财产，不存在重复保全的问题，保全费应当由败诉方金城建筑公司和张学军负担。保单费是杨仕国行使保全申请权利而提供担保所产生的费用，提供担保是保全申请人杨仕国的义务，保单费应由保全申请人杨仕国自行负担。综上所述，上诉人凯里市金城建筑工程有限公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款、第三十一条、2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14921号民事判决；二、限凯里市金城建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内归还杨仕国借款本金120万元，并以120万元为基数，分段计算利息：2020年1月25日起至2020年8月19日期间，按照年利率6%计算利息。2020年8月20日起至逾期借款付清为止，按照2020年10月9日起诉时的一年期贷款市场报价利率3.85％计算利息；三、限张学军自本判决生效之日起五日内退还杨仕国保证金10万元，并以10万元为基数，分段计算利息：2020年1月25日起至2020年8月19日期间，按照年利率6%计算利息。2020年8月20日起至逾期借款付清为止，按照2020年10月9日起诉时的一年期贷款市场报价利率3.85％计算利息；四、驳回杨仕国其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8826元，二审案件受理费17652元，保全费10000元，合计36478元。由凯里市金城建筑工程有限公司负担33672元，由张学军负担2806元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年三月四日法官助理杨建书记员邹井程