云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终400号上诉人（原审被告）：张杰，男，1984年5月5日生，汉族，住云南省楚雄州元谋县。被上诉人（原审原告）：李顺波，男，1981年11月8日生，汉族，住云南省楚雄州元谋县。委托诉讼代理人：欧佳琼，元谋县天衡法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。上诉人张杰因与被上诉人李顺波承揽合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初2157号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张杰上诉请求：1.撤销元谋县人民法院（2020）云2328民初2157号民事判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人李顺波的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公平。1.上诉人将涉案项目的劳务及材料（包工包料）分包给被上诉人李顺波，双方口头约定工程单价为300元/m3，工程总量以中标时的《工程预算表》为标准，该《工程预算表》中明确涉案项目预算工程总量分别为溢洪道M7.5浆砌石砌筑100m3、M7.5挡墙砌筑21m3，工程总量合计121m3。双方达成口头协议后，上诉人张杰实际将该《工程预算表》交给被上诉人李顺波一份，作为涉案项目施工依据。2.原审以《结算表》认定溢洪道M7.5浆砌石砌筑92.22m3以及M7.5挡墙砌筑106.47m3，工程量合计198.69m³，不符合客观事实。2018年9月10日，经乡政府、安装公司及上诉人有关各方派员参加验收合格，并于2018年9月13日出具《结算表》，该《结算表》虽然明确涉案项目实际工程量为溢洪道M7.5浆砌石砌筑92.22m³、M7.5挡墙砌筑106.47m3，工程量为198.69m3，但不能作为支付涉案项目工程价款的依据。首先，被上诉人实际施工总量为198.69m3，已经超过除险工程《预算表》中涉案项目总工程量121m3的预算，也违反了双方的口头协议，超过部分应该由被上诉人自己承担。其次，乡政府作为发包方，为除险工程预算以及实际支付的工程总价款为99,611元，并没有支付超额部分工程的价款。再次，除险工程由8个独立项目组成，乡政府结算是以工程总价款为99,611元为前提条件，采用“凑数”的方式调整8个项目的单价和工程量，从而完成与包装公司、上诉人张杰的结算。最后，《结算表》是上诉人张杰、包装公司与发包方乡政府之间的结算，根据合同相对性，该结算不适用于上诉人张杰与被上诉人李顺波双方，不能作为涉案项目的结算依据。3.原审法院认定被上诉人垫付了5000元过路费、5200元的水泥管道费及2100元的运费合计12,300元，没有证据支持，并且与《收条》的内容相互矛盾，上诉人不予认可。被上诉人一审时提交了收款人为杨孝东的第一份《收条》，该《收条》内容为：“今收到张杰挨昌村水库过路费5000元，大写（伍仟元正）李小波代交”。其中“李小波代交”与其他内容的笔迹不一致，该《收条》的内容可以证明收到张杰支付的过路费，过路费不是李顺波支付的事实。被上诉人一审时提交了收款人为李发金的第二份《收条》，内容为：“今收到张杰7300元（水泥管30根）5200元，运费2100元，李小波代交，大写（柒仟叁佰元正），”其中“李小波代交”与其他内容的笔迹不一致，该《收条》的内容可以证明“7300元款项是张杰支付的”。一审时，上诉人只是认可以上2份《收条》所证明的事实是真实的，并不认可差欠被上诉人李顺波垫付款12,300元，同时也对2张《收条》中“李小波代交”提出了笔迹与其他内容不一致的异议。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公平。请支持上诉人的上诉请求。李顺波答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请予以驳回。李顺波向一审法院起诉请求：判令张杰支付差欠李顺波工程款56,000元；案件受理费由张杰负担。一审法院认定事实：2017年4月份期间，元谋县平田乡政府将平田乡新昌村委会挨昌村红格箐坝塘除险工程发包给元谋建筑安装有限责任公司及张杰，张杰将该工程的部分工程溢洪道M7.5浆砌石砌筑以及M7.5挡墙砌筑的劳务分包给李顺波，双方口头约定工程单价为300元/m3，砂石材料由李顺波自己负责。李顺波于2017年5月份组织工人杨孝东、李发金、张从先、吴**彪进行施工，工程施工期间，李顺波垫付了5000元的过路费，以及垫付了5200元的水泥管道费及2100元的运费。2018年9月10日，发包方元谋县平田乡人民政府及承建单位元谋建筑安装有限责任公司对工程计量进行认证，双方于当天签订了工程计量认证单（2），该认证单明确记载涉及李顺波所做的溢洪道M7.5浆砌石砌筑为92.22m3，M7.5挡墙砌筑为106.47m3。2018年9月10日，元谋县平田乡人民政府及承建单位元谋建筑安装有限责任公司组织相关人员对工程进行结算，双方签订了结算单，该结算单明确记载的涉及李顺波完成溢洪道M7.5浆砌石砌筑以及M7.5挡墙砌筑工程总量与之前双方工程计量进行认证的相互一致，即溢洪道M7.5浆砌石砌筑为92.22m3，M7.5挡墙砌筑为106.47m3，两项工程合计为198.69m3，双方约定单价为300元/m3，故张杰应支付李顺波完成的工程价款为198.69m3×300元/m3=59,607元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案双方当事人没有签订书面的承揽合同，但元谋县平田乡人民政府及承建单位元谋建筑安装有限责任公司双方进行的工程计量认证单及工程结算单，能够充分证明涉及李顺波完成的溢洪道M7.5浆砌石砌筑工程及M7.5挡墙砌筑两项工程合计为198.69m3，张杰、李顺波双方约定³单价为300元/m3，故张杰应支付李顺波完成的工程价款为198.69m3×300元/m3=59,607元。同时在工程进行中李顺波垫付了5000元的过路费，以及垫付了5200元的水泥管道费及2100元的运费，李顺波共计垫付款为12,300元。张杰辩解李顺波垫付的费用已支付给李顺波，后没有拿回收条的辩解主张未提供其他有效的证据予以反驳，故不予采纳。张杰已支付工程款40,000元，但对余款拒绝支付并辩解支付超了相应的工程款无事实依据，不予采纳。根据本案查明的事实，张杰应付的工程款为198.69m3×300元/m3=59,607元，加上施工期间李顺波垫付的过路费、水泥管道费及运费12,300元，两项合计为71,907元，扣减张杰已支付的40,000元，张杰还应支付李顺波工程款31,907元。李顺波主张要求张杰支付垫付的工人工钱，由于工人是李顺波雇请，其与自己雇请的工人又形成新的承揽关系，即张杰仅仅对李顺波交付的工作成果具有支付责任，故李顺波支付给其工人的工钱要求张杰承担，无事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决：由张杰于判决生效之日起二十日内支付给李顺波工程款19607，工程垫付款12,300元，合计31,907元；驳回原告李顺波的其他诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取600元，由张杰负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见，张杰对一审认定的“工程量为溢洪道M7.5浆砌石砌筑为92.22m3，M7.5挡墙砌筑为106.47m3，两项工程合计为198.69m3”提出异议，认为工程量应该以工程项目预算表和中标通知书载明的工程量为准，即溢洪道M7.5浆砌石砌筑为100m3，M7.5挡墙砌筑为21m3。李顺波对一审认定的案件事实没有异议，对双方明确表示无异议的其余案件事实，本院予以确认。对于工程量是多少的问题，将结合本案争议的焦点予以评述。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1.李顺波完成的工程量是多少。2.李顺波是否为张杰垫付过路费、水泥管道费及运费。3.张杰实际应支付给李顺波的款项是多少。针对争议的焦点一，本院认为，本案中，双方对该项目中的溢洪道M7.5浆砌石砌筑、M7.5挡墙砌筑为李顺波实际施工完成的事实无异议，双方对工程量应按中标通知书和工程项目预算表计算还是以结算表和工程计量认证单计算发生争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，中标通知书只写明了中标价，并未写明分项的溢洪道M7.5浆砌石砌筑、M7.5挡墙砌筑的工程量及单价，而工程项目预算表只是对该工程项目的工程量的预算，并不是实际完成的工程量。根据张杰提交的施工单位和建设单位签字确认的结算表和工程计量认证单，能够证实李顺波施工完成的溢洪道M7.5浆砌石砌筑工程量为92.22m3、M7.5挡墙砌筑106.47m3的事实，故本案李顺波实际施工完成的工程量应以结算表和工程计量认证单上记载的为准，一审对工程量的认定正确，本院予以确认。上诉人的该项上诉理由不能成立。针对争议的焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中张杰对5000元的过路费、5200元的水泥管道费及2100元的运费应由其承担并无异议，其主张这些费用均由自己支付给了第三方，张杰对由其支付了这些费用的事实没有提供证据予以证明，相反，李顺波提交的收条能够证明过路费、水泥管道费及运费由其垫付的事实，故一审对该事实的认定有相应的证据予以证明，本院予以确认。针对争议的焦点三，本院认为，双方约定的工程单价为300元／m3，按照李顺波完成的工程量，张杰应支付给李顺波的工程款为（92.22m3+106.47m3）×300元/m3=59,607元，加上李顺波垫付的过路费、水泥管道费及运费（5000元+5200元+2100元=12,300元），两项合计为71,907元，扣减张杰已支付的40,000元，张杰还应支付李顺波工程款31,907元。一审对工程款及垫付费用的认定正确，张杰的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人张杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费598元，由上诉人张杰负担（已交），张杰多缴纳的602元予以退还。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二一年三月二十三日书记员  潘丽萍