吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终447号上诉人（原审原告）：张孝东，男，1973年7月8日出生，汉族，无职业，现住吉林省图们市。委托诉讼代理人：胡秀平，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司，住所地珲春市春化镇小西南岔。法定代表人：陈建昌，系该公司经理。委托诉讼代理人：范立水，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。上诉人张孝东因与被上诉人福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司（以下简称兴万祥珲春分公司）劳动争议一案，不服吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张孝东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人没有形成劳动关系错误。一审中上诉人已提供证据证明2014年5月9日上诉人与被上诉人建立劳动关系。被上诉人第一次庭审中认可2018年3月与上诉人存在劳动关系，第二次庭审又陈述2019年3月，陈述前后矛盾，上诉人到被上诉人处工作的第一天就已经形成劳动关系，上诉人仅口头否认，没有证据证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。一审法院以承运合同否定劳动合同关系明显是错判，背离了司法公信力。市场需求的灵活性和劳动者自主择业的多样性产生了形式多样的用工形式，在这些形式下，从属性在一定程度上被弱化，使劳动关系以外还掺杂着其他法律关系。在运输行业中，公司为规避劳动法和劳动合同法相关法律规定，为减少应承担的义务，普遍使用类似本案这种手段。涉案车辆在上诉人签订承包合同前就已经由被上诉人统一采购，上诉人作为劳动者本就处于弱势地位，为满足生活需要，只能遵从用人单位提出的“入股”方式签订承包合同，并交纳“入股费”，但该种情形不影响双方形成劳动关系。从经济、人格、组织上的从属性来看，上诉人是被上诉人的司机，驾驶固定的车辆，被上诉人为上诉人缴纳各种社会保险，并支付工资，上诉人的工作时间、工作量受到被上诉人的安排、约束、控制，上诉人遵守被上诉人的工作纪律、奖惩方式，上诉人还向被上诉人汇报工作成果、业绩，运输价格的协商方式均由被上诉人确定，利润也由被上诉人直接收取，上诉人从未经手过利润，也从未有过“自负盈亏、自主经营”等情形。故无论从经济上、组织上、人格上，上诉人均与被上诉人形成了从属性关系，应认定双方形成劳动关系。同时，在最高院已充分且统一的认定，除“空挂资质”外，承包经营或者挂靠如满足从属性条件，则存在劳动关系，本案中上诉人无论作为入股的人还是驾驶他人车辆的司机，所有从属性均满足上述条件，应认定存在劳动关系。二、本案程序错误，事实认定错误，且一审法院分配举证责任错误，被上诉人应承担举证不能的法律后果支付加班费。本案中，被上诉人给上诉人安排的所有工作，不能也不可能在法定的工作时间内完成，应视为被上诉人要求上诉人加班，一审法院认定该情形不是用人单位安排加班不公平、不公正。同时，虽然双方签订了考核奖励协议，但该协议没有任何实质内容，且相关条款违反法律强制性规定，上诉人也没有任何意思表示放弃加班费。故上诉人向被上诉人主张加班费于法有据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人已提供证据证明上诉人多次签订劳动合同，但因用人单位的“强权”该劳动合同并没有交给上诉人，上诉人也提供证据证明加班的事实，上诉人书面申请法院要求被上诉人出示相关证据，但一审法院未责令被上诉人提供。根据法律规定，一审法院应向被上诉人释明举证责任，如不能提供则承担不利后果。三、上诉人缴纳的养老保险费应当由被上诉人承担。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，被上诉人应当为劳动者缴纳各项社会保险，被上诉人没有依法给上诉人参保各项社会保险，违反规定。被上诉人未给上诉人参保社会保险，给上诉人造成了财产损失，也无法按照职工享有退休待遇，上诉人自行缴纳的社会保险费用应当由被上诉人承担，社会保险也属劳动争议，一审法院以不属于劳动争议案件范围而不予审理没有依据。兴万祥珲春分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张孝东向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认张孝东与兴万祥珲春分公司之间存在劳动关系；2.要求兴万祥珲春分公司支付加班工资320,903.2元;3.要求兴万祥珲春分公司支付张孝东自行缴纳的社会保险费用19,325.68元,缴纳期限为2014年5月-2017年12月;4.张孝东要求与兴万祥珲春分公司解除劳动关系，支付经济补偿金41,487.8元。事实与理由：张孝东自2011年3月入职兴万祥珲春分公司,工作岗位是驾驶员，双方签订劳动合同(一年一签)。自入职兴万祥珲春分公司至今（2018年6月开始兴万祥珲春分公司缴纳社会保险费)兴万祥珲春分公司未依法交纳社会保险费,张孝东被迫自己交纳社会保险费7年,现要求兴万祥珲春分公司支付劳动关系存续期间张孝东垫付的社会保险费31,808.48元,补缴医疗保险金。张孝东在兴万祥珲春分公司从事驾驶员工作，工作时间二班制，早班6点至17点下班(11小时),晚班17时至早6时（13小时)，双休日、节假日包括春节都在工作，没有休息日，没有加班费，没有轮休（自2018年7月始，有每天20元的加班费)。张孝东于2019年10月向珲春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁后,仲裁委员会借疫情为由，超审限拖延下发仲裁书，在珲春市纪委督办下于2020年4月20日送达裁决书，仲裁审理时间超半年。为了维护我的合法权益，诉至人民法院，请判令兴万祥珲春分公司支付2011年3月至2019年8月期间加班费369,797.04元和张孝东垫付的社会保险费31,808.48元(具体见附表)。以上两项合计人民币401,605.52元。一审法院认定：2014年5月份，张孝东到兴万祥珲春分公司从事驾驶车辆进行运输作业,同年由张孝东与案外人徐某共同出资30万元入股编号为885#的车辆，二人各50%股份。2018年1月1日，张孝东、徐某共同作为乙方与甲方兴万祥珲春分公司签订了《汽车承运合同》，主要内容为“乙方的公司自编号885#汽车参与甲方的运输作业，为明确双方的权利与义务，经双方协商，达成如下合同条款:一、作业内容:兴万祥集团在吉林省珲春市小西南岔金铜矿工地的所有运输工程。二、结算方式与结算单价:1.工程款按月结算,每半年按总工程款80%支付给乙方，余款作为合同履约保证金，在本合同结束后六个月内付清。2.乙方的上述车辆运输单价按甲方文件规定的结算单价进行结算。(合同有变动时按新合同单价计算)3.结算吨位：根据吉林珲春分公司核定结算的吨位确定。4.税收由甲方代缴代扣,税率按税务部门核定的为准。三、合同期间双方的权利与义务:(1）甲方责任:1.甲方为乙方提供驾驶员的住宿及汽车维修场地，并应尽量改善作业环境及机修场地、住宿场所等条件。2.甲方应积极做好运输道路的畅通与清理,以利于车辆的通行,提高生产力,如在运行中乙方提出的合理化建议，甲方应积极给予支持。3.在合同终止后，甲方须在六个月内结清乙方所有的应得工程。（2)乙方责任:1.乙方在承包期内应自觉遵守国家的法律、法规和甲方的有关规章制度(包括驾驶员(车主)安全责任承诺书)，并服从甲方的生产调度，若不服从管理甲方有权对乙方进行经济处罚直至辞退,辞退后甲方不赔偿乙方任何经济损失;2.乙方必须服从甲方现场管理人员的管理与指挥,必须在甲方规定的时间内进行运输作业，并遵守甲方的上下班等各项管理制度，如有违反甲方将按有关制度进行经济处罚;3.在各种节假日期间，如甲方有生产需要，乙方必须无条件服从甲方的生产调度安排，否则，甲方将对乙方每旷工一天处以100-200元的罚款。4.乙方车辆应定期经过甲方的检测，如发现故障必须及时整改,否则甲方有权对乙方车辆进行停产整顿或清退;如因此给甲方的生产造成损失的，乙方应承担相应的赔偿责任。5.乙方油价按甲方规定标准结算,数量以乙方各车驾驶员签字为准，并在当月工程款中扣除，乙方领用的油料只限于本工地使用,如被甲方发现挪作他用，甲方有权按乙方领用油料款200%扣罚乙方的工程款，由此产生的一切后果由乙方负责。6.乙方所有财产及作业人员必须参加保险(甲方可代为办理，费用由乙方承担),应加强作业人员进行了安全知识和安全技能培训教育,在作业过程中必须按操作规程进行操作,发生安全事故,由乙方负全部法律责任和经济损失。赔付费用由乙方自行现金支付;如乙方资金不足支付,则甲方有权从乙方工程款及车辆保险中扣取支付,如仍不足以赔付的，乙方同意甲方对车辆进行处置，以处置费用进行赔付，如导致甲方经济损失的，甲方有权对乙方进行追偿。7.在遇到一些特殊作业场所，甲方车辆无法适应作业时，乙方应服从甲方安排和指挥,不得以车辆调度不公为由拒绝执行,否则甲方有权对乙方予以经济处罚。由此给甲方造成损失的,乙方还应承担赔偿责任。8.乙方所聘驾驶员应有三年以上驾龄,且有矿山行驶作业的经验。乙方聘请驾驶员时,应向甲方书面出具由乙方和驾驶员同时签字的上岗作业申请，并将驾驶员的健康体检证明、身份证、驾驶证等证件原件交给综合科、车队验证登记(以上证件均应留存由乙方和驾驶员签字的复印件)，经甲方安全管理部门培训合格，跟车三日后方可上岗作业。如驾驶员有违反有关规章制度,且两次不听管劝仍拒不改正的，甲方有权要求乙方对该人员予以清退。9.乙方的车辆未经甲方同意不得外调使用或私自迁出本公司,否则，甲方有权从每部车合同保证金中扣罚5000-10,000元。由此给甲方的生产造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。10.乙方私自缩小车厢容积的，按合同作业期以补壹罚叁进行处罚。11.乙方应照国家有关规定及时足额支付驾驶员工资(或委托甲方代为支付驾驶员工资，然后在结算工程款时予以扣除)，如因乙方原因造成驾驶员工资被拖欠的,甲方有权从乙方当月工程款中扣除其应付工资额并直接支付给驾驶员。由此给甲方的生产造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。12.乙方的所有股东对本合同项下的义务承担连带责任。”同时，张孝东作为乙方于2019年1月1日与甲方兴万祥珲春分公司签订《劳动合同书》,主要内容为“一、劳动合同期限。本合同期限为固定期限，自2019年1月1日起至2019年12月31日止，为期壹年，合同期满，合同终止。如甲方生产经营(工作）正常，双方都能认真履行劳动合同，经甲乙双方协商同意，可以办理劳动合同续订手续。劳动合同期限不满一年的，试用期一个月;劳动合同期限一年以上(含本数)不满三年的，试用期二个月。二、工作内容与工作地点。乙方同意按甲方生产经营(工作)需要,安排在汽车驾驶员岗位工作。工作地点吉林省珲春市,甲方因生产经营(工作)变化需要，可以调整乙方的工作岗位或生产经营（工作)任务。三、工作时间和休息休假。甲方原则上按国家相关规定实行每日工作八小时;因工作性质或生产特点不能实行标准工时制度的按国家有关规定可实行轮班、轮休等办法。四、劳动报酬。1.甲方按本单位岗位工资薪酬方案的工资标准，按计时工资、计件工资、岗位工资、绩效工资的标准，用货币形式按月支付给乙方本人。以后按国家规定、甲方经济效益情况和薪酬方案晋升乙方工资,提高工资水平。2.甲方支付给乙方的工资不低于珲春县（市、区)最低工资标准，乙方享有与甲方其他职工同样晋升、调资的权利。”2018年3月份，张孝东与徐某将885#车辆卖掉，张孝东继续驾驶陈风富享有股份的963#车辆继续在兴万祥珲春分公司从事运输作业。2019年3月1日，兴万祥珲春分公司（甲方）与张孝东、辛有泉签订《机械经营项目考核奖励协议》，主要内容为“为了充分调动驾驶员的工作积极性,提高机械设备的出勤率和经济效益，实现企业和员工利益的双赢，经甲、乙双方平等协商，甲方给予乙方在一定期限内承包车辆运输管理的经营目标考核奖励，并达成约定如:一、机械经营地点、期限、车型1.车辆型号:临工MT95H,车辆台数:壹台，矿山自编号:602，车辆价值:85万元(E各台车辆评估价，详见附件),车辆为甲方购买的全资机械，所有权归甲方所有。2.机械经营地点和范围:吉林省珲春市小西南岔金铜矿,经营范围仅限于甲方与莲春紫金矿业有限公司（下称“业主”）位于北山露采区域露天采剥工程的矿岩运输。...二、经营利润指标及目标考核规定。（一)甲方根据2018年的机械设备经营状况,结合作业环境、条件和车辆状况等因素，制定了本协议上述车辆目标考核经营利润指标共为元(各台车辆的目标考核经营利润详见附件)。...(三)协议期满后，乙方完成目标考核经营利润指标的,甲方对超出目标经营承包利润指标的金额提取相对应的目标考核奖励金对乙方进行奖励,目标考核奖励金的提取比例为30%。即:目标考核奖励金额=(实际经营利润-目标考核经营利润）×提取比例。（四)机械经营利润的确定:经营利润=运输产值收入-甲方支付的成本费用（柴油、材料配件、轮胎、工资、维修费用等有关款项）其他代扣款项-相关税费。目标考核的期初和期末应分别对车辆轮胎价值进行评估，评估依据装胎时间及磨损情况,期末轮胎价值低于或高于期初价值，差额部分相应调整承包期经营利润。（五）目标考核奖励期限、提取要求和发放时间:对超出目标利润指标提取的目标考核奖励款每半年度预结算一次,并预发半年度目标考核奖励金额的50%，其余的50%在乙方承包期满后的1个月内汇总结算，多还少补,考核奖励款于汇总结算后的1个月内付清。乙方的目标考核奖励金须向甲方开具等额发票。（六）目标考核奖励金计提规定1、机械运营期间或结算时,机械经营利润未超出经营利润指标或指标为亏损的不提取目标考核奖励金;2.乙方中途离职退场的不予享受目标考核奖励金,未发放的目标考核奖励金不予发放，且乙方缴纳的保证金不予退还,作为补偿甲方的损失。3.本协议考核期满，车辆运行状况需符合正常运营标准,经双方确认后办理交接手续。三、其它。...3.乙方应确保机械的出勤率，其本人的月出勤天数应保证在26天以上。....”另查明,张孝东因与兴万祥珲春分公司加班工资纠纷到珲春市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,珲春市劳动争议仲裁委员会经审理后认为，“虽然双方签订了劳动合同，同时双方存在承运合同关系,张孝东是以连人带车入股的形式参与单位的经营活动,根据双方签订的承运合同，可以看出对超出8小时的工作双方已有相关约定,张孝东是汽车驾驶员,其驾驶的车辆也是其与单位共同拥有的，即对车辆的运行时间双方是共同决定的，不能简单的确定为延长工作时间是兴万祥珲春分公司安排张孝东加班的行为。张孝东以提交部分工资表及证人出庭作证的方式来证明其加班的事实,但均无法证明是用人单位安排张孝东加班的事实和准确的加班时间,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但张孝东未就加班事实的存在向本委提供有效的证据,故本委对张孝东的加班费请求不予保护”。珲春市劳动争议仲裁委员会于2020年4月12日作出珲劳人仲裁字（2019）199号裁决书，驳回了张孝东的仲裁请求。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本条是关于当事人提出的超出原来仲裁申请事项的诉讼请求如何处理的规定。依照劳动争议仲裁前置程序的设置，当事人起诉时提出的请求,应当与原仲裁申请事项一致。本案中，张孝东在劳动争议仲裁提出的请求为支付加班费，其向本院提起诉讼后，除要求支付加班费外，另增加的请求为:请求人民法院确认张孝东与兴万祥珲春分公司之间存在劳动关系;要求兴万祥珲春分公司支付张孝东自行缴纳的社会保险费用19,325.68元,缴纳期限2014年5月-2017年12月;张孝东要求与兴万祥珲春分公司解除劳动关系，支付经济补偿金41,487.8元。增加的请求中，请求确认劳动关系与支付加班费的请求具有不可分性,本院合并审理。关于要求支付垫付的社会保险费用的请求,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三）第一条的规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生的劳动争议，人民法院应予受理。”本案张孝东垫付社会保险费纠纷不符合上述法律规定的人民法院受理劳动争议案件范围,该请求事项本案不予审理。关于解除劳动关系支付经济补偿金的请求，属于独立的仲裁事项,就该项请求应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在本案中不予审理。关于双方是否存在劳动关系的问题。本院认为,认定劳动关系除了要看双方是否签订了劳动合同外,还应根据双方是否已实际履行了劳动合同，及劳动工具是否由单位提供、劳动者是否自身完成劳务、劳动者是否接受用人单位的管理、用人单位是否定期向劳动者支付工资、劳动者是否被纳入用人单位的组织体系中从事劳动,而不是从事独立的业务或经营等因素进行综合判断。本案中,张孝东与兴万祥珲春分公司既签订了《劳动合同书》又签订了《汽车承运合同》，该两份合同所要履行的内容及合同目的相同,均是为了由张孝东驾驶工程车辆承运兴万祥珲春分公司承包的运输业务。而通过本案的履行情况来看，张孝东驾驶的885#工程车辆系由张孝东、徐某共同所有,车辆运输过程中所产生的各项费用包括张孝东每月的工资从885#工程车辆的承运收益中支出，张孝东还能根据承运收益情况进行分红。并且根据双方在汽车承运合同的约定,张孝东本人可以聘请司机,聘请司机的工资由张孝东支付或由兴万祥珲春分公司从承运车辆的收益中扣除。从双方对合同的履行情况及相关约定来看,张孝东与徐某对车辆享有完全所有权,且其从事驾驶运输业务具有一定自主经营属性,并非完全的为兴万祥珲春分公司提供劳动,不符合劳动合同关系的特征，双方虽签订了劳动合同，但未独立履行，劳动合同的内容已经被汽车承运合同所包含和吸收,双方实际履行的是汽车承运合同,并未真正建立劳动合同关系,故无法认定此期间双方属于劳动关系。2018年3月份，张孝东与徐某将885#车辆卖掉后继续驾驶陈风富享有股份的963#车辆继续在兴万祥珲春分公司从事运输作业,此期间亦难以认定其与兴万祥珲春分公司系劳动关系。但自2019年3月1日张孝东驾驶兴万祥珲春分公司的车辆后，二者之间形成事实劳动合同关系。关于加班费的问题，因2019年3月1日双方签订了《机械经营项目考核奖励协议》，其主要目的是“为了充分调动驾驶员的工作积极性,提高机械设备的出勤率和经济效益，实现企业和员工利益的双赢”。故此,在该协议履行期间如张孝东有加班行为，系其出于更好完成目标考核经营利润指标,使其可能获得更多的目标考核奖励金额，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定的系由用人单位安排加班的情形,且张孝东亦未提供证据证明此期间有单位安排其加班的情形,故本院对张孝东要求支付加班费的请求不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定，判决如下:一、确认原告张孝东与被告福建兴万祥建设集团有限公司理春分公司于2019年3月1日建立劳动关系;二、驳回张孝东的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福建兴万祥建设集团有限公司理春分公司负担。二审中双方当事人均未提交证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明：2014年5月至2020年6月期间，张孝东在兴万祥珲春分公司处驾驶车辆，兴万祥珲春分公司定期向张孝东支付劳动报酬。兴万祥珲春分公司已向张孝东支付2020年12月止的劳动报酬。本院认为：关于上诉人与被上诉人是否建立劳动关系问题。2014年5月至2020年6月期间，上诉人在被上诉人处驾驶车辆，被上诉人定期向上诉人支付劳动报酬。依照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2015〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，上诉人接受和遵守被上诉人制定的各项规章制度管理，工作内容是被上诉人的业务经营范围和组成部分，在指定的工作时间、工作场所工作，受被上诉人的控制，被上诉人向其支付劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但已构成事实劳动关系。2019年1月1日双方签订劳动合同，再次确认双方就建立劳动关系达成合意，符合法律规定。2018年1月1日双方签订《汽车承运合同》，从合同内容上看，系企业作为发包方与职工个人为实现一定经济目的，而就特定生产资料及相关经营管理权所达成的双方权利义务的约定。从合同性质上看，包含了劳动权利义务方面的内容，具有劳动合同属性，应属于企业内部责任承包合同和用人单位内部经营管理的一种方式，对双方建立的劳动关系并无影响。关于被上诉人是否应向上诉人支付加班工资的问题。根据双方已建立的劳动关系内容上诉人应知其收入要与其驾驶车辆经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关，且被上诉人定期向上诉人支付劳动报酬及其从事的运输作业具有机动作业的性质，应适用不定时工作制，被上诉人无须另行支付加班费，故对上诉人提出的支付加班费诉请，本院不予支持。综上所述，张孝东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2015〕12号)第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初1664号民事判决；二、福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司与张孝东于2014年5月建立劳动关系;三、驳回张孝东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元,减半收取5元，二审案件受理费10元，由福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司负担。本判决为终审判决。审判长赵颖审判员葛福祥审判员张新颜二〇二一年三月三十日书记员 李亚男