江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0706民初2843号原告（反诉被告）：连云港江天房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区红旗街洪门乡成圩路。法定代表人：李玉艳，总经理。委托诉讼代理人：冯大明，公司员工。委托诉讼代理人：惠康斌，江苏新海连律师事务所律师。被告（反诉原告）：连云港市建筑设计研究院有限责任公司，住所地连云港市海州区通灌南路102号。法定代表人：周屹，董事长。委托诉讼代理人：郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。第三人：江苏省江天建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳路29号假日大厦602室。法定代表人：魏根忠，董事长。委托诉讼代理人：刘友青、宫文涛，江苏道忠律师事务所律师。原告连云港江天房地产开发有限公司（以下简称江天房地产公司）与被告连云港市建筑设计研究院有限责任公司（以下简称建筑设计院）、第三人江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天建设公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案受理后，被告建筑设计院提起反诉，本院依法合并审理，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江天房地产公司的委托诉讼代理人冯大明、惠康斌、被告（反诉原告）建筑设计院的委托诉讼代理人郭中方、王广凤、第三人江天建设公司的委托诉讼代理人刘友青、宫文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江天房地产公司向本院提起诉讼请求：1.请求解除原告与连云港连大建设监理有限公司（以下简称连大监理公司）签订的建设工程监理合同及相关的补充协议；2.判令被告退还已收取的监理费132.2万元，合同约定的剩余监理费不再收取；3.判令被告赔偿因不履行合同义务而给原告造成的损失100万元；4.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年，原告因开发建设江天花园小区，经与连大监理公司（现已被被告注销）协商，将小区的监理工作发包给连大监理公司，双方先后于2009年12月签订了《建设工程委托监理合同》、于2012年10月签订了《江天花园项目监理补充协议》、2015年6月签订《江天花园项目监理补充协议（2)》、2017年11月签订了《建设工程监理合同》等文件。小区的土建发包给第三人江天建设公司。但连大监理公司在上述合同期间，严重违反合同约定及法律规定，给原告造成重大经济损失：一、连大监理公司与原告签订上述监理合同后，未对我公司在建工程提供监理服务，由于连大监理公司的违约行为，致原告方开发建设的江天花园小区1、4#楼飘窗梁、板，构造柱混凝土强度极低，钢筋外露；3#、7#、14#以及13#、16#楼均发现存在严重质量问题，而在长达几年的建设工期中，连大监理公司未向施工方下发任何监理工作联系单，也未向原告提供监理日志、旁站记录、会议纪要、分部分项验收记录、监理月报等相关监理资料；二、连大监理公司成立于1994年，被告是其唯一股东，2019年6月，被告将连大监理公司注销，但被告未将该公司注销的情况及时告知原告，被告明知连大监理公司被注销后已不具备民事主体资格，但对外仍以连大监理公司的名义开展工作。原告认为：被告将连大监理公司注销后，连大监理公司已不具备民事主体资格，原告有权选择是否继续履行与连大监理公司签订的合同，而被告方将连大监理公司注销后，仍以连大监理公司的名义与原告进行工作联系，具有明显的欺诈性。其次，原告与连大监理公司签订合同后，原告已先后支付监理费132.2万元，被告未对我公司在建工程提供监理服务，造成在建工程存在重大质量问题，部分工程需拆除重建，因重建而给原告造成的损失应当由被告方承担（损失暂定100万元，具体以评估鉴定为准）。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。被告建筑设计院辩称，一、原告要求解除建设工程监理合同及相关补充协议无事实和法律依据。1、答辩人和原告签订合同后，严格履行合同义务，在工程正常施工期间，答辩人按约向原告提供监理资料，向原告及施工单位发送监理通知单、联系单，召开工程例会等，认真、勤勉地提供监理服务。2013年，因原告与案外人纠纷，导致工程现场包括答辩人在工程现场的办公室被侵占，前期监理资料基本丢失，这是原告原因造成的，与答辩人无关。原告认为答辩人未提供监理服务完全不符合客观事实。2、答辩人、连大监理公司已经于2018年9月11日将原连大监理公司和答辩人合并事宜书面告知原告并提供公司合并、监理资质证书转移等证明材料，原告工程负责人冯大明予以签收。原告2019年办理的施工许可证上载明监理单位是答辩人，后期也是将监理费用汇至答辩人账户，原告对合同主体变更为答辩人知情且认可。原告诉称连大监理公司注销未告知原告并以此主张合同解除无事实和法律依据。3、由于原告自身资金紧张及管理混乱等众多原因，工程多次停工，原计划2011年5月31日完工的工期拖延至今尚未完工，且在答辩人提供监理服务过程中，原告一直拖欠答辩人监理费用。2012年10月1日补充协议及2015年6月5日补充协议可以看出原告违约拖欠监理费的事实。补充协议签订后，答辩人继续提供监理服务，原告仍未按约定支付答辩人监理费用，至今尚拖欠答辩人监理费未付清。原告作为违约方无权解除建设工程监理合同及相关补充协议。二、原告要求退还已经收取监理费、剩余监理费不再支付无事实和法律依据。答辩人已经勤勉尽责地提供了监理服务，完全履行合同义务。2012年10月1日补充协议及2015年6月5日补充协议进一步证明答辩人已经提供监理服务、原告认可欠付答辩人监理费的事实。如果答辩人未提供监理服务，原告是不可能向答辩人支付监理费用，更不可能存在2012年10月1日补充协议及2015年6月5日补充协议。原告至今仍拖欠答辩人监理费用付清。原告要求退还已经收取监理费、剩余监理费不再支付无事实和法律依据。三、原告要求赔偿损失100万元无事实和法律依据。答辩人已经勤勉尽责提供了监理服务，原告诉称的工程质量问题无事实和法律依据，且答辩人不存在过错，与答辩人无关，原告要求答辩人赔偿损失100万元无事实和法律依据。综上，请求人民法院驳回原告诉讼请求。第三人江天建设公司辩称，原告诉求和第三人之间没有直接的关联性，原告陈述的事实理由部分涉及到第三人的相关施工质量问题，是由于工程长期停工导致没有后期养护，致使混凝土干枯降低相关标号所致，该责任应该由原告自行承担。涉及到钢筋外露、空调板断裂等相关问题均是可以通过后期复工进行修复达到最终的验收标准，不是根本性或者实质上的质量问题。反诉原告建筑设计院向本院提起反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告监理费109.8万元及利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，自起诉之日计算至实际给付之日）；2.反诉被告承担本案全部案件受理费。反诉被告江天房地产公司辩称，反诉原告没有按照合同约定提供监理服务，并且反诉原告与反诉被告之间不存在合同关系，因此应驳回原告反诉原告的反诉请求。第三人江天建设公司辩称，未涉及到第三人相关责任的承担，不作答辩。本案当事人围绕诉讼请求，江天房地产公司提交了建设工程委托监理合同、补充协议、建设工程监理合同、工程联系单两份、连大监理公司回复的工程联系单、告知函及回函、检测报告、工商信息查询单；建筑设计院提交了建设工程委托监理合同、补充协议、发文登记表、监理日志、工地例会会议纪要、监理通知单工程联系单发文清单、江天花园11#、12#、15#楼工程情况汇报、工程联系回复函的函复、告知函、关于江天花园小区初验情况汇报、市连大监理公司资质平移业绩有关情况的答复、告知函及附件、准予注销登记通知书、合并证明、承诺书、江天建设公司函件、回函、工程联系单等证据。本院依法组织双方当事人进行举证与质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2009年12月20日，江天房地产公司与连大监理公司签订一份《建设工程委托监理合同》，约定江天房地产公司将江天城市花园工程的监理业务委托连大监理公司进行监理。本合同计划自2009年12月21日开始实施，至2011年5月31日完成，具体开工时间以业主通知为准。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：在计划工期内监理费为125万元，监理费按工程形象进度支付，其中：监理人员进场支付监理费的10%；桩基完成支付监理费的10%；基础完成支付监理费的10%；主体完成一半后支付监理费的20%；主体封顶后支付监理费的20%；实体完工后支付监理费的25%，其余监理费在工程备案前一次性付清。若实际工期超过计划工期，双方另行协商延期监理费用。上述合同签订后，连大监理公司制作了监理规划和监理实施细则。随后江天城市花园小区由江天建设公司进行施工，由连大监理公司负责监理。因各种原因，工程一直处于干干停停的状态，未能如期完工。2012年10月1日，江天房地产公司与连大监理公司签订《江天花园项目监理补充协议》，约定：双方于2009年12月20日签订江天城市花园监理合同，合同规定监理服务期至2011年5月31日，因各种原因，工程尚未完成，需延期服务，经双方友好协商，订立补充协议如下：1、原监理合同规定的监理费用125万元，经协商不再作为结算依据，改按58万元结算，现已累计支付20万元，尚欠38万元（甲乙双方约定2012年10月底支付10万元，2012年11月底支付10万元，2012年10月底支付18万元）。2、延期服务时间自2012年10月1日起至工程竣工验收止。3、监理人在延期监理服务期内施工现场共安排三名监理人员，其中土建监理一名（全天候）、水电监理二名（根据工程需要进场）。4、在施工过程中，混凝土浇筑及主要部位施工时，监理人必须安排专业监理人员实行24小时旁站监理。5、延期服务的监理费用为3万元/月，如施工现场需要增加监理人员，增加的监理人员费用双方另行协商。6、延期监理费付款时间：自2012年10月1日起，每满二个月支付监理人一次监理费。2015年6月5日，江天房地产公司又与连大监理公司签订《江天花园项目监理补充协议（二）》，约定：双方于2009年12月20日签订江天城市花园监理合同、2012年10月1日又就江天城市花园监理相关事宜签订了江天城市花园监理补充协议，该工程至今尚未完工，因各种原因，甲方欠乙方合同内监理费若干万元，以及停工期间（2012年10月1日至2015年4月30日）总监理工程师证书费10万元，现为配合甲方工作，不影响下步工程的顺利进行，经双方友好协商，再次订立补充协议如下：1、以上所欠费用甲方于2015年6月起每三个月支付乙方监理费10万元，在工程竣工验收前付清所有监理费。2、乙方于2015年6月1日起进场恢复服务，监理费服务费为3万元/月，按月支付。3、监理人员进场前，甲方支付乙方监理费5万元作为启动基金（该监理费从前期所欠监理费中抵扣）。4、在甲方按约支付监理费的前提下，乙方积极配合甲方相关工作。2017年6、7月份，工程在停工一段时间后再次复工，对于之前的监理资料，连大监理公司仅保留了2009年、2010年的监理规划、监理实施细则，其他监理日志、监理月报、监理联系单等监理资料均已遗失。建筑设计院陈述系因2012年、2013年期间工地办公室被江天房地产公司的债权人侵占，导致资料遗失。2017年11月1日，连大监理公司与江天房地产公司又补签一份《建设工程监理合同》，约定工程名称为江天花园2#、11#、12#楼，签约酬金为54万元，监理期限自2017年11月1日至2019年4月30日。2019年4月15日，江天房地产公司向江天建设公司发出告知函，认为江天建设公司刘方千项目部承建的江天花园工程项目存在诸多问题，若不及时解决将严重影响交房及续建。2020年4月20日，江天房地产公司就监理资料问题向连大监理公司发出工作联系单，认为：1、2020年3月20日，召开了相关方参加的工作会议，我方要求连大监理公司提供相关合同及补充协议、监理资料以及往来账，之后仅提供了合同及补充协议，部分资料并未盖章，未提供监理资料；2、2019年1月与现场监理对1#、4#楼以及3#、7#、14#、13#、16#进行质量抽查，发现诸多质量问题。为工程负责，需要监理方尽快提供监理日志、旁站记录、会议纪要、分部分项验收记录、监理月报等相关监理资料；3、曾数次要求提供监理资料，但至今未能提供，要求监理单位承担应尽的义务。2020年4月21日连大监理公司回函，认为：1、合同与协议双方均有，无需再提供；2、因江天房地产公司与他人发生纠纷，现场办公室被占，所有现场资料均已丢失，施工单位的部分资料也丢失；3、1#、4#、3#、7#、14#、13#、16#楼发生的质量问题，连大监理公司均及时要求施工单位进行整改，施工方也承诺在江天房地产公司支付工程进度款后进行整改；4、尚欠我方监理服务费83.29875万元，请尽快落实；5、春节后我方进场服务，江天房地产公司口头通知现场停工并阻止我方人员进行，现请书面通知是否需要继续服务。2020年4月24日，江天房地产公司再次向连大监理公司发工作联系单，认为：1#、4#楼飘窗梁、板，构造柱混凝土强度极低，钢筋外露；3#、7#、14#以及13#、16#均发现严重的质量问题，在长达几年的建设中，未发现连大监理公司向施工方下发任何监理工作联系单，也未向我公司提供监理日志、旁站记录、会议纪要、分部分项验收记录、监理月报等相关监理资料。鉴于江天花园工程的特殊情况，市住建局、海州区政府十分重视，要求连大监理公司尽快提供监理资料，分清责任，以便开展下一步工作。另外，因疫情影响，春节后未开工，我司已告知连大监理公司等候通知，不存在阻止监理人员进场的情况，请连大监理公司随时准备开工。2020年4月26日，连大监理公司回复称在施工过程中，已向江天房地产公司提供了监理规划、监理细则、通知单、会议纪要、联系单、监理月报等相关资料，因江天房地产公司现场办公室被与其存在经济纠纷的人员霸占，所以我方提供的所有资料均被江天房地产公司丢失。正是江天花园项目的特殊性，在3#、7#、14#、11#、12#、15#、13#、16#还存在质量问题的情况下，不同意此八栋楼的验收，坚持在施工方将现场的质量问题全部整改到位后方可验收，而江天房地产公司却让施工方写承诺书，盖章同意项目验收，此做法明显是降低工程的质量标准。此后双方又多次发函、回函，阐述各自的意见理由。2020年6月1日，江天房地产公司向连大监理公司发解除合同告知函，2020年6月3日，建筑设计院回函称江天房地产公司发的解除合同告知函，没有事实和法律依据，不能成立。诉讼中，双方确认约定的监理范围为江天花园1、2、3、4、7、11、12、13、14、15、16号楼共计11栋楼房。13、16号楼于2010年7月23日已通过施工单位、建设单位、监理单位、设计单位主体分部工程质量验收；3、7、14楼于2016年8月10日通过主体分部工程质量验收；11、12号楼于2018年5月15日通过主体分部工程质量验收；15号楼于2018年8月30日通过主体分部工程质量验收；3、7、11、12、13、14、15、16号楼工程尚未验收备案。1、4号楼一次、二次结构工程已完工，尚未安装。2号楼只做了基础工程，其他尚未施工。双方确认监理服务至2020年2、3月份，此后双方产生矛盾，连大监理公司未提供监理服务。江天房地产公司陈述此后其另行委托了其他监理公司提供监理服务。另查明，2010年2月至2020年1月期间，江天房地产公司共支付监理费1322000元。还查明，2018年1月22日，建筑设计院与连大监理公司在报纸上张贴合并公告，两公司进行合并，合并方式为吸收合并，即建筑设计院吸收合并连大监理公司，连大监理公司的资产与债权债务均由建筑设计院承继。2018年9月6日，连云港市城乡建设局对连大监理公司资质平移业绩有关情况进行答复，确认连大监理公司业绩视为建筑设计院业绩。2018年9月11日，连大监理公司、建筑设计院向江天房地产公司发出告知函，告知建筑设计院已吸收合并连大监理公司，连大监理公司资产、债权债务、所有资质、人员均由建筑设计院承继，原连大监理公司与江天房地产公司所签署监理合同未完事项将由建筑设计院继续履行。本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。本案的争议焦点为：1、江天房地产公司主张解除建设工程监理合同以及补充协议，是否成立？2、已付监理费及未付监理费应当如何处理，是否应当返还或继续给付？江天房地产公司要求赔偿损失100万元能否成立？关于焦点1：江天房地产公司与连大监理公司签订的《建设工程委托监理合同》、《建设工程监理合同》以及两份补充协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。连大监理公司2018年被建筑设计院吸收合并后，上述合同及补充协议约定的权利义务应由建筑设计院承继。双方于2009年12月20日签订建设工程委托监理合同，连大监理公司为江天花园项目提供监理服务，断断续续一直持续至2020年2、3月份，持续了十多年。2020年，双方因监理资料、监理费问题产生矛盾，2020年2、3月之后，建筑设计院未提供监理服务退出了工地现场，江天房地产公司陈述已委托其他监理公司提供监理服务，原、被告双方之间的委托监理服务关系实际上已经陷入僵局，无法继续履行。另外，监理合同约定江天房地产公司的身份是委托人，建设工程监理合同本质上属于委托合同。鉴于委托合同，双方可以随时解除，现江天房地产公司坚持要求解除2009年12月20日签订的《建设工程委托监理合同》、2017年11月1日签订的《建设工程监理合同》及两份补充协议，符合客观实际及法律规定，本院予以支持。关于焦点2：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，建筑设计院在持续十多年的施工过程中，确实提供了现场监理服务，且江天房地产公司已支付的1322000元监理费绝大部分均是依据双方签订的补充协议按月支付的，实际就是对建筑设计院已提供现场监理服务按月支付的报酬。鉴于服务提供的不可撤销性和不可恢复原状，江天房地产公司要求退还已支付的1322000元监理费，无事实依据，本院不予支持。监理单位不仅需要在工地现场提供技术指导、检查，还需要参加工程验收，签署竣工验收意见，编制整理工程监理归档文件报建设部门验收备案。本案，建筑设计院仅能提供2017年之后的相关监理资料，无法提供2017年之前的监理日志、旁站记录、会议纪要、监理月报等监理资料，该监理资料的缺失必然影响到工程的竣工验收备案，江天房地产公司基于该不安抗辩，有权拒付剩余的监理费，建筑设计院要求江天房地产公司支付剩余监理费109.8万元及利息，本院不予支持。建筑设计院辩称2017年之前监理资料的丢失是因江天房地产公司的原因导致，本院认为，首先建筑设计院未提供证据证实；其次，建筑设计院自述办公室于2012年底2013年初被江天房地产公司债权人侵占导致材料丢失，该情况只可能导致2013年之前的材料丢失，不可能导致2013年之后的材料也丢失，故本院对建筑设计院的辩解，不予采纳。对于江天房地产公司要求建筑设计院赔偿100万元的诉求，本院认为，从江天房地产公司与建筑设计院的函件以及江天房地产公司发给江天建设公司的函件可以看出，建筑设计院在发现质量问题后确实向施工方发出了整改的工作联系单，没有证据证实工程出现的质量问题系监理人建筑设计院的原因导致的，而且江天房地产公司也未提供实际损失的证据材料，江天房地产公司要求建筑设计院赔偿100万元，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、解除连云港江天房地产开发有限公司与连云港市连大建设监理有限公司于2009年12月20日签订的《建设工程委托监理合同》、2017年11月1日签订的《建设工程监理合同》以及2012年10月1日、2015年6月5日签订的两份补充协议；二、驳回原告连云港江天房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告连云港市建筑设计研究院有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25376元（连云港江天房地产开发有限公司已预交），由原告连云港江天房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费7341元（反诉原告连云港市建筑设计研究院有限责任公司），由反诉原告连云港市建筑设计研究院有限责任公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请执行期限为二年。审 判 长 钱 永人民陪审员 贺 君人民陪审员 张春梅二〇二一年三月九日书 记 员 张 冉附件：相关法律条文和上诉须知相关法律条文:一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。三、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费、同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。