西藏自治区那曲市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）藏06刑终2号   原公诉机关西藏自治区双湖县人民检察院。   上诉人（原审被告人）岳正强，男，1979年2月28日出生，汉族，大专学历，西藏自治区那曲市色尼区人民政府原副区长，原中共党员，留置前住色尼区政府院4栋4号。因涉嫌受贿罪于2020年4月21日被留置，2020年7月10日被开除党籍，同年7月11日被拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于那曲市看守所。   辩护人王虎，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   辩护人朗杰旺姆，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   西藏自治区双湖县人民法院审理西藏自治区双湖县人民检察院指控原审被告人岳正强犯受贿罪一案，于2020年12月27日作出（2020）藏0630刑初4号刑事判决。原审被告人岳正强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区那曲市人民检察院指派检察员杨红艳、泽旺曲珍出庭履行职务。上诉人岳正强通过远程视频参加诉讼，其委托辩护人王虎，朗杰旺姆到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2013年至2020年，被告人岳正强在担任双湖县协德乡党委副书记、政府乡长、双湖县嘎措乡乡党委书记、那曲县政府副县长、那曲市色尼区政府副区长期间，以急用钱、培训需要用钱等方式，向他人以借为名索要钱财共计150,000元。2016年至2020年被告人岳正强在担任那曲市色尼区政府副区长期间非法收受他人钱财1,708,000元。共计受贿1,858,000元。具体事实如下：   一、岳正强非法收受工程项目承建人夏某的1,510,000元和岳正强向夏某索要150,000元的事实具体如下：   1.2018年1月6日，夏某为感谢岳正强在其项目承接上给予的帮助，将10,000元通过微信转给岳正强；2019年1月12日，夏某为感谢岳正强一直以来在承接项目上给予的帮助，将1,200,000元现金送给在四川遂宁家中的岳正强；2020年1月12日，夏某为感谢岳正强帮助其承接项目，将300,000元作为感谢费送到四川遂宁岳正强家中。2.2013年5月28日，被告人岳正强以急用钱为由，向夏某借款25,000元，夏某在拉萨将25,000元现金存至岳正强银行卡（卡号×××）中；2016年7月29日，被告人岳正强向夏某索要5000元，夏某通过转账将5000元转存至岳正强银行卡上；2017年3月25日，被告人岳正强向夏某借款10,000元，夏某通过微信将10,000元转账给岳正强；2017年5月，被告人岳正强以缺钱为由，向夏某借钱，夏某于2017年5月12日、5月15日分别将20,000元、10,000元通过转账转存至岳正强银行卡上；2017年11月2日，岳正强以急用钱为由，向夏某借款50,000元，夏某通过转账将50,000元转存至岳正强银行卡上。2018年7月，被告人岳正强以缺钱为由，向夏某借款10,000元，夏某按照岳正强要求将钱送到那曲纵横KTV交给岳正强。2019年8月，被告人岳正强以缺钱为由，向夏某借款20,000元，夏某在拉萨将20,000元现金交给岳正强；岳正强上述所得1,660,000元全部用于个人开支，至今未归还。2013年至2019年，被告人岳正强帮助夏某取得新建嘎措乡政府值班室和维修乡政府大门项目（合同造价为170,000元）；那曲县人民医院给排水工程（合同造价为1,935,222.44元）；那曲县2018年小型牧区水利重点县建设项目（合同造价为8,966,679.81元）；那曲县那曲镇油恰乡农村饮水安全巩固提升工程项目（合同造价为1,911,256.66元）；那曲县绒土鲁河道治理工程（合同造价为6,397,208.30元）；那曲县乡村防洪堤治理工程项目（合同造价为8,927,697.28元）；那曲县“十三五”农村饮水安全巩固提升工程项目（合同造价为41,115,783.69元）；那曲县XXX办公楼线路改造项目（合同造价为761,470.84元）和达萨乡小学线路维修项目（合同造价为700,000.00元）。   上述事实，有经一审庭审质证确认的下列证据予以证明：   1.书证；2.证人夏某证言；3.被告人岳正强供述和辩解；4.辨认笔录等证据。   二、非法收受色尼区水利局原局长易某钱款198,000元的事实。   2016年2月14日，易某通过银行转账将20,000元转存至被告人岳正强银行卡上（卡号×××）；2017年，易某在色尼区政府院内将40,000元现金交给岳正强；2018年，易某在岳正强色尼区政府的办公室内分两次将30,000元现金交给岳正强；2018年，在色尼区政府院内将20,000元现金交给岳正强；2018年11月7日，易某通过微信转账将8000元转给岳正强；2019年1月，易某以拜年名义通过微信转账将10,000元转给岳正强；2019年，易某在色尼区政府院内将30,000元现金交给岳正强；2019年下半年，易某以感谢岳正强在监理项目上提供帮助为名，将40,000元现金转交给岳正强。岳正强将上述所得198,000元全部用于个人开支，至今未归还。2018年至2019年，在岳正强的帮助下，易某将色尼区水利局相关项目的监理工作安排给自己的关系人并从中谋取利益。   上述事实，经庭审质证确认的下列证据予以证明：   1.书证；2.证人易某的证言；3.证人郑某的证言；4.被告人岳正强供述和辩解等证据。   原判认为，被告人岳正强身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，以借为名多次索要、非法收取他人财物共计1,858,000元，数额特别巨大、情节严重，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，依法应予惩处。对被告人岳正强提出的收受夏某25,000元部分不属于索贿的辩解，因缺乏法律依据一审法院不予采纳。对岳正强提出向易某索贿10,000元与事实不符的辩解，经查证属实予以支持。对被告人岳正强到案后如实供述自己的罪行，认定为坦白，已考虑从轻处罚。对被告人岳正强平时的履职的表现及属初犯情节，量刑时已予以考虑。对辩护人提出的被告人岳正强受贿行为情节轻微，主观恶性不大，不存在高度的再犯危险性，依法应予从轻、减轻处罚的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款、第三条第一款之规定，虽然岳正强受贿数额没有达到数额特别巨大，但达到了数额特别巨大的一半以上，并多次索贿，依法认定为“其他特别严重情节”，故其辩护理由不予采信。判决：一、被告人岳正强犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金500,000元。二、追缴在案的违法所得1,858,000元，依法予以没收，上缴国库。   岳正强上诉提出，1.岳正强到案时纪委尚未掌握其150万元的违法行为，因岳正强如实的向纪委、市检察院、双湖县检察院供述了自己的罪行，特别是150万元现金的违法行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定可以认定岳正强具有自首情节；2.岳正强在纪委、市检察院、双湖县检察院和法院都一直认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，但在判决时并未采纳；3.因岳正强从未和郑某直接接触过，证人郑某的证言是从易某那里道听途说得来的故其证言不应当采纳；4.岳正强和夏某是从2006年的下半年开始认识后一直以来都以朋友的身份相处，并且夏某还是岳正强孩子的干爹，每年都有相互走动，因此，向夏某借钱是朋友间正常的借款关系。何况，2017年6月以前岳正强和夏某之间不存在服务与被服务的关系，也不存在为夏某谋取不正当利益的情形，不构成索贿，且岳正强在市纪委询问期间也讲过，岳正强多次还过夏某的借款，可是每次还钱时夏某以朋友的名义从未接收，岳正强给夏某安排项目，从未向夏某说过要给岳正强多少钱的回扣。2018年7、8月份在色尼区政府院岳正强住的周转房内夏某给岳正强送过50万元现金时，岳正强并未收取，因此，岳正强向夏某借钱不存在索贿；5.岳正强虽然给夏某安排了项目，但至今为止，未给国家和人民财产造成损失，岳正强自任职以来从未贪污过国家一分钱，没有碰过扶贫、救灾款项；6.岳正强分管多个部门，更没有向分管部门报销过个人钱物。其辩护人提出，上诉人岳正强向夏某借款15万元应认定为普通受贿，而非索贿；2018年7月夏某因缺钱向岳正强借款7万元，夏某与岳正强之间是基于朋友和亲人的关系的一种资金往来；夏某的证言是受到监察委员会的威胁前提下以条件交换作出的证言，应当作为非法证据予以排除。   二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。   本院认为，上诉人岳正强用身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取不正当利益，索取和收受他人财物共计1,858,000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处，一审法院罪名认定准确，但数额认定为“特别巨大”存在有误，本院予以纠正。上诉人岳正强提出“其到案后如实向办案机关供述自己150万元的违法行为属于自首”的辩解。经查，原审法院考虑上诉人岳正强具有如实供述的情节，已对其从轻处罚，因岳正强归案后，如实供述的内容属于办案机关已掌握的同一种罪行，故不属于自首，对此上诉理由不成立。对于岳正强上诉提出“在纪委、市检察院、双湖县检察院和法院都一直认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，但在判决时并未采纳”的辩解，经查，在案的证据中岳正强并没有签署认罪认罚具结书，该上诉理由不予采纳。关于岳正强提出“证人郑某的证言不能作为证据”的辩解，经查，郑某的证言并没有单独作为易某与岳正强之间的主要证据，而是作为补强证据，且郑某的证言能与易某的陈述和岳正强的供述相对应，故其上诉理由不成立。对于岳正强及其辩护人提出“岳正强从2006年下半年开始认识夏某，双方之间关系亲密，岳正强向夏某借钱是朋友间的正常借贷关系不构成索贿，一审法院将岳正强与夏某之间的150,000元认定索贿属于事实认定错误”的辩解。经查，岳正强以借为名从2013年到2019年七次向夏某索要共计150,000元的事实，既有岳正强自己的供述又有夏某的证言能够相互印证，且直至案发以上款项岳正强从未返还给夏某，不符合正常的借贷关系，对此辩解不予采纳。辩护人提出“夏某的证言应当作为非法证据予以排除”的意见，因没有证据证明不予采纳。辩护人提出“2018年7月夏某因缺钱向岳正强借款7万元”的辩解，因无证据证明不予采纳。关于岳正强上诉提出“虽然给夏某安排了项目，但至今为止未给国家和人民财产造成损失，从未贪污过国家一分钱，更没有贪污扶贫、救灾款项；岳正强虽分管多个部门，但没有向分管部门报销过个人财物，请求从轻处罚”的辩解，受贿罪的本质是渎职犯罪，所侵害的法益是国家公职人员职务行为的廉洁性，国家利益是否受损对定罪并无影响，对此辩解不予采纳。上诉人岳正强身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取不正当利益，索取、收受他人财物共计1,858,000元，数额巨大，情节特别严重，其行为已构成受贿罪，原审法院判处其有期徒刑十年，并处罚金500,000元，量刑准确，本院予以确认。综上，岳正强的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 丁 春 丽   审 判 员 王 友 慈   审 判 员 巴  央   二〇二一年三月十九日   法 官 助 理 四郎旺修   书 记 员 扎西罗宗   书 记 员 伦珠旺堆          1