四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终216号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：四川省立新建设集团有限公司，住所地四川省广安市河堰路171号2幢4楼。统一社会信用代码91511600209851594P。 法定代表人：汪立新，总经理。 委托诉讼代理人：刘洋，四川亚美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑建英，四川亚美律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：陈华勇，男，汉族，生于1976年9月23日，住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人（原审被告）：李春燕，女，汉族，生于1981年9月3日，住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州鸿友诚建筑安装有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第6栋（6）1单元18层11、12号。统一社会信用代码91520102683950792U。 法定代表人：陈华勇，总经理。 上诉人四川省立新建设集团有限公司（以下简称“立新集团”）因与被上诉人陈华勇、李春燕、贵州鸿友诚建筑安装有限公司（以下简称“鸿友诚公司”）追偿权纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 立新集团的上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1541号民事判决第一项，改判支持立新集团本诉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈华勇、李春燕、鸿友诚公司承担。事实与理由：一审中，立新集团已提交《经营责任承诺书》、《分公司经营承包合同》等证据，证明陈华勇、李春燕负责在贵州地区以立新集团的名义进行所有招、投标业务和中标项目的建设工作，并由陈华勇自主经营、自负盈亏，鸿友诚公司作担保。现立新集团本案主张二笔债务的案涉工程地点在贵州地区，债务发生在陈华勇、李春燕承包期间，且立新公司已代位清偿，按合同约定，立新集团对陈华勇、李春燕的追偿权已发生且成就，同时对鸿友诚公司的担保追偿权也成就。一审判决对立新集团本诉的诉讼请求不予支持，是事实认定错误，判决结果错误。现立新集团有新的证据证明，案涉工程的工程款也是进入陈华勇、李春燕个人银行帐户。 陈华勇、鸿友诚公司辩称，1.原广安市立新建设工程有限公司贵州分公司（以下简称“原立新公司贵州分公司”）并不是陈华勇承包经营，而是陈华勇与立新集团的合作关系。该分公司从设立到注销，立新集团并没有投入资金和财产，是陈华勇投的资，立新公司按约参予分公司盈利分配，主要是分公司在相关业务中使用了立新集团的名义和相关建设资质。立新公司贵州分公司的主要业务就是实际施工人借用立新集团的名义和资质在建筑市场去投标，中标后的建设工程均是实际施工人在经营。2.案涉的二笔债务，虽然案涉的建设工程的中标发生在陈华勇与立新集团的合作期间，但该二笔债务应是与陈华勇与立新集团的合作无关。案涉黔西县工程，实际施工人李某某在2012年上半年开始是与原立新公司贵州分公司联系的，但工程一直未实际施工，直到2016年上半年才启动，此时陈华勇与立新集团的合作关系已解除，立新公司贵州分公司已注销，陈华勇已离职，案涉工程实际施工人李某某与名义施工人立新集团是直接的挂靠关系，与陈华勇和原立新公司贵州分公司无关。且案涉的债务发生2016年9月19日之后，更是在双方于2015年11月20日注销原立新公司贵州分公司双方合作解除之后，完全与陈华勇无关。案涉务川县工程实际施工人桂某某因案涉工程对敖某的借款，虽然发生在2015年7月22日，但立新集团在2016年9月1日给务川县交通运输局的函，明确要求就案涉工程款的部分向敖某支付，立新集团完全认可了桂某某与其直接的挂靠关系，也与陈华勇无关。案涉二笔债务的诉讼均发生在双方合作关系解除、陈华勇离职之后，陈华勇既未参予，也不能撑控，立新集团主张约定的本案追偿权没有事实基础。3.陈华勇与立新集团的合作合同，因涉及建筑企业不得出借名义和资质的禁止性法律规定，应为无效合同，立新集团依无效合同向陈华勇、李春燕、鸿友诚公司行使追偿权也不能成立。4.陈华勇与立新集团合作期间，不论案涉工程或是其他工程的工程款均是建设单位支付至立新集团控制的银行帐户，双方核对后再按约定或立新集团的财务制度转支原立新公司贵州分公司，原立新公司贵州分公司再转支付给在原立新公司贵州分公司挂靠立新集团的实际施工人。本案案涉的二笔债务的实际施工人是李某某、桂某某，立新集团垫付案涉债务后，也应向实际获利的实际施工人追偿。2015年11月20日原立新公司贵州分公司注销，所有双方原立新公司贵州分公司的经营资料包括证件、印章等资料全交给了立新集团。5.李春燕与陈华勇已离婚，没有共同财产，不应是本案被告。鸿友诚公司仍然强调一审抗辨理由，陈华勇在鸿友诚公司仅是登记的法定代表人，陈华勇以鸿友诚公司所作的担保，未经公司股东会决议，该担保因违反公司法的规定无效，立新集团以无效约定对鸿友诚公司没有追偿权。 李春燕未作答辩。 立新公司向一审法院本诉的诉讼请求：1.请求判令陈华勇、李春燕、鸿友诚公司偿还由立新集团代为履行债务共计425,229元及资金占用利息（其中149,075元从2019年11月26日起按银行同期利息计算，276,154元从2019年4月24日起按银行同期利息计算）；2.诉讼费和财产保全费由陈华勇、李春燕、鸿友诚公司承担。 陈华勇、鸿友诚公司向一审法院反诉的诉讼请求：1.判令立新集团赔偿信誉损失金50,000元，冻结资金按年利率15.4%赔偿（暂计至冻结之日，后续损失按实际追加请求）；2.反诉费用由立新集团承担。 一审法院认定事实：立新集团，原名为广安市立新建设工程有限公司（以下简称“立新公司”）。2009年9月1日，陈华勇、李春燕作为承诺人向立新公司出具了《经营责任承诺书》一份，内容为：我方申请承担立新公司贵阳分公司的全部经营责任，自愿负责贵阳分公司在贵阳地区所有招投标业务和中标工程项目的建设，1、本人在经营责任期间按时向公司上缴利润分成款……。3、公司派遣壹名工作人员常驻于贵阳分公司，协助我方工作，负责对公司印章证照、证件、合同以及帐户资金流向的监督和管理工作。4、……另用本人的贵州茯苓土地开发有限公司所有资产作为经营责任担保。如果我方在负责期间有违规经营和违规操作行为，给公司造成经济损失以及相关法律责任，我自愿承担全部损失，并同意公司向法院申请查封我夫妻所有的共同财产，担保公司承担连带责任。本人在经营过程中产生的债务自行承担，公司不承担任何责任，如果公司承担后，有权向我方追偿承担的全部费用。如果本人所承担工程项目或担保的资产尚不足以偿付的，则由我方以其个人资产及家庭共有财产偿付。上述承诺书有陈华勇、李春燕在承诺人处签字，并加盖了贵州茯苓土地开发有限公司的公章。同时立新公司制作《立新公司贵阳分公司印章证件管理暂行规定》，第二条为公司设立贵阳分公司的专职监管员，并由公司选派，专门负责印章证件的管理工作，兼管合同的执行和工程资金的使用等。印章的使用程序为由贵阳分公司或公司负责人表态后由监管员用章。后立新集团将立新公司的公章、合同专用章、财产专用章及其公司法定代表人汪立新私章移交给了监管员蒋某某。2011年1月9日，陈华勇、李春燕再次向立新公司出具了承诺书一份，内容与前述一致，陈华勇、李春燕在承诺人处签字，并注明此合同为前合同续签订，前合同承诺书与此同作效率（力）。未加盖贵州茯苓土地开发有限公司公章。2012年2月28日，陈华勇再次向立新公司出具了承诺书一份，内容与前述一致，仅陈华勇在承诺人处签字，李春燕未签字，也未加盖贵州茯苓土地开发有限公司公章。2013年2月1日，立新公司作为发包人（甲方）与立新公司贵州分公司（乙方）签订了《分公司经营承包合同》，合同内容为乙方承包业务开展的地域范围界定在辖区范围，承包经营期限2013年2月1日起至2014年1月31日止，同时合同约定了承包费用及交纳、乙方承包经营业务的管理，乙方开展业务所涉及的中标项目的工程款，一律经甲方基本账户汇至乙方临时账户，乙方也可以书面通知甲方直接汇给相关实际施工人，乙方承包经营的业务，在甲方内部实际独立核算全奖全赔，对乙方按约定交纳承包费后的利润，全部奖给乙方，由乙方自主分配，对乙方经营范围内出现的亏损，由乙方自行承担。乙方经营承包范围产生的债权归乙方享有，债务由乙方承担。乙方拥有用人自主权，但乙方办公室由甲方委派，其责任为负责甲方印章、证件、委托书、介绍信等对甲方构成表见代理的物件的使用管理及相关招投标项目资料的管理。上述合同有立新公司的法定代表人汪立新签字，立新公司贵阳分公司的负责人陈华勇签字。2014年1月6日，立新公司作为发包人（甲方）与立新公司贵州分公司（乙方）又签订了《分公司经营承包合同》，合同内容为乙方承包业务开展的地域范围界定在辖区范围，承包经营期限2014年1月1日起至2014年12月31日止，合同约定的内容与前述《分公司经营承包合同》内容一致，该份合同有立新公司的法定代表人汪立新签字，立新公司贵州分公司的负责人陈华勇签字。2015年2月7日，立新公司作为发包人（甲方）与立新公司贵州分公司（乙方）再次签订了《分公司经营承包合同》，合同内容为乙方承包业务开展的地域范围界定在辖区范围，承包经营期限2015年1月1日起至2015年12月31日止，合同约定的内容与前述《分公司经营承包合同》内容一致，该份合同有立新公司的法定代表人汪立新签字，立新公司贵州分公司的负责人陈华勇签字。同日，陈华勇也向立新公司出具了经营责任承诺书，该份承诺书亦载明如果我方在负责期间有违规经营和违规操作行为，给公司造成经济损失以及相关法律责任，我自愿承担全部损失，并同意公司向法院申请查封我夫妻所有的共同财产，担保公司承担连带责任。本人在经营过程中产生的债务自行承担，公司不承担任何责任，如果公司承担后，有权向我方追偿承担的全部费用。如果本人所承担工程项目或担保的资产尚不足以偿付的，则由我方以其个人资产及家庭共有财产偿付。陈华勇在承诺人处签字。 同时查明：2014年5月16日，立新公司与案外人务川自治县农村公路建设指挥部项目管理部签订了《施工合同》，内容为立新公司承包了务川自治县山岗至新华通村水泥路施工工程，上述合同加盖了立新公司的公章以及委托代表人杨林签字。2019年5月28日，贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院作出（2019）黔0326民初121号民事判决，查明桂某某以立新公司的名义承包了务川境内山岗至新华通村水泥路施工工程项目，桂某某与立新公司系挂靠关系，在施工过程中，桂某某聘用王某某作为现场负责人之一，其妻刘丹为现场负责人之一，敖某系水泥经销商，2015年5月30日，立新公司与敖某签订《水泥供货合同书》，2015年7月22日，王某某及文某某经桂某某同意，以欠款水泥形式向敖某借款，并向其出具了欠条，注明今欠敖某水泥款478吨，共计157,500元，每吨330元单价，于2015年9月22日还清，如逾期不还，按每天300元违约金支付。欠条落款欠款人处为王某某签名及加盖立新公司山岗至新华（五标）通村水泥路施工工程资料专用印章。同日敖某以卡转卡方式向王某某账户转入142,500元，王某某收到借款后，将借款用于支付桂某某承建的务川境内山岗至新华通村水泥路施工工程项目欠款。2017年4月27日，敖某向立新集团、桂某某、王某某提起买卖合同纠纷主张，于2017年9月11日作出（2017）黔0325民初946号民事判决，判决桂某某、立新集团互负连带责任偿还敖某水泥款12,465元，违约金1,246.5元。后该法院作出（2019）黔0326民初121号民事判决：一、桂某某于判决生效后十日内支付敖某借款142,500元，立新集团承担连带责任；二、驳回敖某其他诉讼请求。上述民事判决生效后，立新集团向贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院支付了该案的借款及执行费共计149,075元。 2012年6月8日，黔西县交通局通过公开招标的方式将黔西县新庆至韦寨通村油路工程项目的施工、完成与缺陷维修发包给立新公司并签订了《施工合同》一份，该合同加盖了立新公司的公章、法定代表人汪立新的私章以及授权人处有案外人李某某的签字。2018年9月14日，贵州省黔西县人民法院作出（2018）黔0522民初2090号民事调解书，该份调解书查明的事实为2016年9月19日，李某某挂靠的立新集团作为甲方与作为乙方的黔西县路宝公路工程有限公司签订《沥青路面工程承包合同》，约定由黔西县路宝公路工程有限公司以包工包料的方式承包黔西县新庆至围寨通村油路的沥清路面铺装工程，合同对工程款及支付方式等进行了约定。合同签订后，黔西县路宝公路工程有限公司依约履行了义务，案涉工程于2016年10月完工，但立新集团未依合同约定履行支付工程款的义务，后经调解达成调解协议如下：一、立新集团于2018年12月30日前支付黔西县路宝公路工程有限公司工程款392,000元；二、若立新集团未按上述协议履行工程款的义务，则愿意以392,000元基数，自2016年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际履行完毕之日止；三、李某某对上述债务承担连带责任；四、黔西县路宝公路工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求。该份民事调解书生效后，立新集团向黔西县人民法院支付了该案的执行款项共计448,948元。 2020年11月12日，一审法院向立新集团送达了限期举证通知书，要求其补充提供陈华勇、李春燕、鸿友诚公司是否参与上述案涉工程的相关证据，立新集团仅补充提供了盖章用途登记簿一份，显示2014年3月29日，盖章用途授权书李春燕，前去黔西县2012第一批通村水泥路工程八段新庆至韦寨公路，经办人系蒋某某，公司负责人李春燕，项目注明用途为报名。 关于案涉工程的工程款，庭审中，立新集团称上述案涉工程的工程款都转入了立新公司贵州分公司的账户，但未举示任何证据予以证明。陈华勇辩称上述案涉工程的工程款未转入立新公司贵州分公司的账户，工程款是打入了立新公司账，按照公司的财务制度工程款是由公司层层审批，并出示了2015年7月17日广安立新房地产开发集团有限公司文件《广安立新房司、怀化立新房司、广安立新建司决定加强财务管理制度的通知》，其中第二条，工程款、保证金由…陈华勇…签字确认后，汪泽勇或任英负责复核后（汪立新董事长电话同意拨付的工程款，若造成的损失由汪立新负责承担），出纳经办、会计复核转账，会计方可转账和入账。 立新公司贵州分公司于2009年9月15日登记成立，负责人陈华勇，于2015年11月20日核准注销。 一审法院认为：公民的合法权益应受到保护。本案的案由应为追偿权纠纷。关于立新集团请求陈华勇、李春燕、鸿友诚公司偿还其代为履行的债务，虽然立新集团举示了承诺书、《分公司经营承包合同》能够证明在2009年至2015年期间陈华勇系立新公司贵州分公司的负责人，且合同约定了陈华勇自愿负责贵州分公司在贵州地区所有招投标业务和中标工程项目的建设。同时立新集团举示了贵州省黔西县人民法院作出（2018）黔0522民初2090号民事调解书并履行了该份调解书确定的义务，但是上述调解书查明的事实为案涉工程系由实际施工人李某某挂靠的立新集团作为甲方与作为乙方的黔西县路宝公路工程有限公司签订《沥青路面工程承包合同》，至于本案中陈华勇、李春燕、鸿友诚公司是否参与了该工程建设，立新集团并未举示证据予以证明。在该院发出限期举示通知书后，立新集团仅补充举示了用章登记簿，登记时间3月29日，盖章用途授权书李春燕，前去黔西县2012第一批通村水泥路工程八段新庆至韦寨公路，经办人系蒋某某，公司负责人李春燕，项目注明用途为报名。上述用章登记簿也仅能证明陈华勇、李春燕、鸿友诚公司有参与工程招投标报名的行为。同时，从用章登记簿以及承诺书约定的内容显示陈华勇或者李春燕若有使用公章的行为，经立新集团选派的监管员蒋某某登记后使用，然而案涉的以立新公司名义签订的多份工程合同并加盖了立新公司的公章，申请用章人是否为陈华勇或者李春燕，立新集团也未举示任何证据予以证明。同理立新集团也举示了贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院作出（2019）黔0326民初121号民事判决书并履行了该份民事判决确定的义务。该份民事判决查明的事实为案外人桂某某以立新公司的名义承包了务川境内山岗至新华通村水泥路施工工程项目，桂某某与立新集团系挂靠关系。至于本案中陈华勇、李春燕、鸿友诚公司是否参与了该工程，立新集团并未举示证据予以证明。在该院发出限期举示通知书后，立新集团也未补充举示任何证据予以证明。而上述两个案件的案涉工程款，庭审中立新集团称上述案涉工程的工程款都由发包方转入了立新公司贵州分公司的账户，同样未举示任何证据予以证明。综上，立新集团对自己提出的主张有责任提供证据予以证明，立新集团并未提供完整充分的证据证明陈华勇、李春燕、鸿友诚公司与案涉两个工程存在关联，也未提供任何证据证明陈华勇、李春燕、鸿友诚公司参与了案涉工程的建设或者工程款的分配，因此立新集团请求陈华勇、李春燕、鸿友诚公司偿还由立新集团代为履行债务共计425,229元及资金占用利息，于事实和法律无据，不予支持。关于陈华勇、鸿友诚公司提出反诉请求，请求判令立新集团赔偿信誉损失金50,000元及利息，称由于立新集团的错误保全，采取的查封致其不能支付材料款，保全是否错误与本案并非同一法律关系，陈华勇、鸿友诚公司也未提供证据证明其损失金额，并且是否保全错误要待本案终结后判断，故对其反诉请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）四川省立新建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州鸿友诚建筑安装有限公司、陈华勇的反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费7,678元，减半收取3,839元，由四川省立新建设集团有限公司负担；反诉案件受理费1,050元，减半收取525元，由陈华勇、贵州鸿友诚建筑安装有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 立新集团提交的新证据有：1.工商银行帐号尾0170号银行帐户在2009年12月7日至2016年6月6日的交易明细，该交易明细反映2012年11月26日，收到案涉黔西县工程的工程款700,000元，转给实际施工人李某某659,805元。2.立新集团开立基本帐户的《开户许可证》和工商银行帐号尾0170号银行帐户支付立新集团管理费、蒋某某工资的《统计表》。前述证据拟证明，工商银行帐号尾0170号的银行帐户为陈华勇、李春燕实际控制，案涉黔西县工程与陈华勇、李春燕承包经营原立新公司贵州分公司有关。同时证明在2015年11月20日后，陈华勇与该帐户还在发生差旅费的名义往来，陈华勇没出退出实际经营。3.建设银行帐号尾5676号开户的《授权委托书》、《帐户预留印签更换证明。反映该帐户由李春燕经办，帐户原预留印签为陈华勇个人名章和立新公司财务章，在2016年6月27日后预留印章变更为立新集团财务章和汪立新章。拟证明在此之前该帐户为陈华勇、李春燕实际控制。4.建设银行帐号尾5676号在2014年2月21日至2019年1月25日的交易明细，该交易明细载明的户名为立新集团。该交易明细反映：（1）2014年12月3日，该帐户收到案涉务川县工程款1,000,000元，次日转桂某某900,000万，下余帐户余额140,000元李春燕以往来帐收取；（2）2015年4月29日，该该帐户收到案涉务川县工程款244,200元，次日转桂某某244,100元，同月27日陈华勇以材料款取走110,000元；（3）2015年6月19日，该帐户收到案涉务川县工程款283,260元，同月23日转支桂某某；（4）2015年9月21日，该帐户收到案涉务川县工程款660,900元，当日转支桂某某；（5）2015年11月11日，案涉工程保证金420,000元退至该帐户；（6）2015年12月至2016年2月，该帐户先后数十笔支付材料款、劳务费；（7）2015年7月6日，该帐户余额为117,543.06，当日李春燕以还借款的名义取款117,500元。拟证明，该银行帐户为陈华勇、李春燕实际占有、使作，证明陈华勇、李春燕参予案涉务川县的工程。同时证明在2015年11月20日后，陈华勇与该帐户还在发生提成、往来款等往来，陈华勇没出退出实际经营。陈华勇、鸿友诚公司对立新集团二审提交新证据没有对证据的真实性、合法性和与本案争议事实的关联性发表质证意见，其发表的意见仍是对整个案件的抗辩意见。 陈华勇二审提交的新证据有：与他人的通话录音。通话对象陈华勇称是李某某案涉工地上的施工员。拟证明，案涉黔西县工程为李某某直接挂靠立新集团。立新集团质证意见，真实性、合法性均不能确认，通话人基本身份均无法核实。 一审中，陈华勇抗辩，案涉的黔西县工程和务川县工程与原立新公司贵州分公司，是实际施工人李某某、桂某某与立新集团直接发生的挂靠关系。但证据反映案涉的黔西县工程和务川县工程与建设单位的施工合同，均是发生在陈华勇与立新集团经营原立新公司贵州分公司期间，那么，双方实质争议事实是：案涉的黔西县工程和务川县工程的施工合同承包方的立新集团的名义和相应资质是通过原立新公司贵州分公司给予实际施工人的，还是立新集团直接给付。对于该争议，一审判决以立新集团举证不能而对立新集团本诉作出了判断。查一审双方所举证据及双方陈述，可以证明，对于原立新公司贵州分公司在运用立新集团名义和资质时，是双方共管的，且具体印文由立新集团员工蒋某某保管。按此管理模式，不特定的实际施工人欲利用立新集团的名义和资质在贵州行政区内建筑市场去投标，应该留下证据。但立新集团一审提交的与上述争议事实存在直接关联和直接证明的《盖章用途登记簿》却没有直接反映案涉二个工程利用立新集团的名义和资质的情况，仅有涉黔西县工程内容存有瑕疵的反映。对此，本院对二审双方提交证据认证和争议事实认定如下：1.关于务川县工程。与建设方的施工合同证明，通过竞争性谈判后，合同于2014年5月16日签订。一审中，陈华勇在庭审中陈述“是我分公司在经营期间中标签订的，公章也是由总公司的人委派的”。至此，立新集团二审提交的第3、4组证据直接作为本案认定案件争议事实依据。同时，在本案的诉讼中陈华勇对于实际施工人桂某某是通过原立新公司贵州分公司运用的立新集团的名义和资质的事实，既没有作肯定回答，也没作否定抗辩，而是主要抗辩其离职后，立新集团认可桂某某直接挂靠。结合全案证据，本院认定，案涉务川县工程实际施工人桂某某是通过原立新公司贵州分公司挂靠立新集团。立新集团为桂某某代位清偿的案涉债务，因立新集团与陈华勇、李春燕经营原立新公司贵州分公司的合同关系，该笔案涉债务与陈华勇、李春燕、鸿友诚公司有关。2.关于黔西县工程。现没有直接证明与原立新公司贵州分公司有关。立新集团现二审提交第1组证据，没有反映该帐户的帐名是谁，第二组证据的《统计表》是立新集团对该帐户交易明细关联交易的统计，仍是立新集团的陈述。而通过双方陈述和一审中双方提交相关双方经营原立新公司贵州分公司的证据，不特定主体在通过原立新公司贵州分公司中标后，相关的案涉工程款本身就由建设方按合同约定或承包方指定支付至立新集团的银行帐户，再与原立新公司贵州分公司、陈华勇、李春燕、实际施工人发生资金流转，故立新集团二审提交的第1、2组证据不能达到其证明目的的直接证明，结合立新集团一审提交的相关证据，亦不能形成证据锁链证明案涉黔西县工程的实际施工人李某某是通过原立新公司贵州分公司挂靠立新集团。陈华勇二审提交的新证据，真实性、合法性不能核实，不作为认定案件事实依据。对此，本院认定，案涉黔西县工程的实际施工人李某某是通过原立新公司贵州分公司挂靠立新集团的事实不存在。3.立新集团主张其二审提交的银行交易明细可证明“2015年11月20日，陈华勇并没有退出就立新集团名义和资质在贵州建筑市场的经营”。而一审双方提交《经营责任承诺书》、《分公司经营承包合同》明确反映是经营原立新公司贵州分公司，而该分公司在2015年11月20日已销，银行交易明细反映在2015年11月20日仍与陈华勇发生资金往来，只能证明资流转的事实，不能证明立新集团主张事实。同时，工商银行帐号尾0170号银行帐户交易明细没有反映户名，建设银行帐号尾5676号银行帐户交易明细户名反映的是立新集团，该二个银行帐户是否在2015年11月20日之前或之后为陈华勇、李春燕实际占有、使用，并没有证据佐证。对此，对立新集团二审主张该新事实不予确认。 除本院二审认定“案涉务川县工程实际施工人桂某某是通过原立新公司贵州分公司挂靠立新集团”的事实外，对一审判决认定其他事实予以确认。本院二审同时查明：1.双方2009年和2012年的《经营责任承诺书》均载明了责任期间一年；双方提交的2011年的《经营责任承诺书》没有显示。《分公司经营承包合同》均载明原《经营责任承诺书》、《广安市立新建设工程有限公司工作责任书》和抵押物继续有效，直到《分公司经营承包合同》解除后才失效。2.贵州茯苓土地开发有限公司在2014年3月5日变更为鸿友诚公司。3.立新集团在履行（2018）黔0522民初2090号民事调解书后，发现李某某已付黔西县路宝公路工程有限公司155,000元收款单，要求黔西县路宝公路工程有限公司返还多付工程未果，遂以不当得利起诉至贵州省黔西县人民法院，该院于2019年6月28日作出（2019）黔0522民初2893号民事判决，黔西县路宝公路工程有限公司返还立新集团172,794元。4.一审中，立新集团提出了财产保全，一审法院作出（2020）川1602民初1541号民事裁定，冻结了陈华勇、李春燕的银行存款，预交保全申请费2,770元。一审判决未对该保全申请费决定，而立新集团提出了相关诉讼请求。 本院认为，关于民事法律上的追偿权，既存在法定的追偿权，也存在约定的追偿权；既存在共同或连带债务人之间的追偿权，也存在连带非债务人对债务人的追偿权，还存在非连带非债务人对债务人的追偿权。但追偿权在法律上的成立，需存在二个事实要件，一是双方存在追偿权的法定或约定，二是债权人已代位清偿且债权明确具体。对此，本院对本案立新集团主张的追偿权是否成立评述如下： 本案中，立新集团主张在2009年9月至2015年11月与陈华勇、李春燕存在承包经营原立新公司贵州分公司的合同关系。但双方提交的《经营责任承诺书》、《分公司经营承包合同》等证实双方合同的证据，虽然在合同用语上使用了“承包经营”的法律术语，但合同内容反映的权利和义务以及双方陈述的经营模式，并不反映双方存在承包经营法律关系。企业的承包经营，不论是企业整体承包经营，还是企业相对独立部分的部分承包经营，通常所见合同指向的标的，不仅是发包方将经营管理权在承包期内让渡给承包方，还包括企业有形或无形资产及人力资源由承包方占用、使用、收益。在此法律关系下，即使双方没有约定发包方对承包方在承包期间以发包方名义的对外债务代位清偿后的追偿权，亦可依法律规定行使追偿权。本案中，双方陈述，原立新公司贵州分公司立新集团并未投入有形资产或具有财产性质的无形资，而是投入的立新集团的名义和相关建筑行政许可，虽然我国公司法及相关法律没有规定公司设立分公司，总公司一定要对分公司划拨经营资产，但实践中，公司设立分公司通常划拨一定经营资产且相对独立核算，以便分公司面对复杂市场而抵抗市场风险。本案立新集团并没有划拨经营资产至原立新公司贵州分公司，如果双方是承包经营，陈华勇、李春燕所取得的承包经营管理权中的管理权就失去指向对象，陈华勇、李春燕管理权指向的对象是自己的资产和与自己形成劳动或劳务关系的人力资源。至此，立新集团与陈华勇、李春燕不存在承包经营法律关系。双方设立经营原立新公司贵州分公司的合同，是立新集团以其名义和相关建筑行政许可作为投入，其他所有经营资产全部由陈华勇、李春燕投入，立新集团享有按约盈利、不承担风险，陈华勇、李春燕享有按约盈利、承担风险，陈华勇、李春燕对立新集团投入的名义和相关建筑行政许可享有一定限制使用的合作经营合同。该合作经营合同约束立新集团与陈华勇、李春燕，并不涉及不特定主体通过原立新公司贵州分公司挂靠立新集团具体项目的实际施工人，故该合作经营合同不涉及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的法律适用，该合作经营合同对立新集团与陈华勇、李春燕而言是有效合同。双方约定，在合作经营期间，立新集团对外承担债务后，对陈华勇、李春燕有追偿权是有效约定。立新集团与原立新公司贵州分公司是总公司与分公司的法律关系，如果分公司以立新集团名义和相建筑行政许可对外承揽工程，为合法经营，对外产生债务依法应由立新集团承担责任。立新集团对此承担责任后依双方合作经营合同，立新集团对陈华勇、李春燕有约定的追偿权。但事实反映，立新集团、原立新公司贵州分公司、陈华勇、李春燕还经营出借立新集团名义和相关建筑行政许可的非法业务，对此，产生二个民事法律关系，一是挂靠的实际施工人与立新集团的挂靠关系，二是立新集团、实际施工人与发包方建设工程合同关系，在后一个民事法律关系中，立新集团面临法律规定的法律责任而具有法律风险。当相关的法律风险事实发生时，立新集团就此可能承担该法律风险带来的民事、经济责任。本案的案涉二笔债务，立新集团主张的追偿权主张的是实际施工人李某某、桂某某在陈华勇、李春燕与立新集团合作经营原立新公司贵州分公司期间通过原立新公司贵州分公司挂靠立新集团实际施工人对外产生的债务，按双方的合作经营合同约定，立新集团对陈华勇、李春燕依约具有追偿权。在立新集团发生承担相应债务的事实后，此时，因追偿权的约定，在立新集团与陈华勇、李春燕之间产生债权债务关系，鸿友诚公司对陈华勇、李春燕此类债务的担保，此时发生保证合同效力。而鸿友诚公司在国家企业信用信息公示系统的信息显示，鸿友诚公司在作本案案涉担保时工商登记股东为陈华勇、李春燕，所以，不论是前期有陈华勇、李春燕签字的《经营责任承诺书》，或是后期没有李春燕签名的《经营责任承诺书》、《分公司经营承包合同》，就本案鸿友诚公司对其股东陈华勇、李春燕债务的担保，并不违反《中华人民共和国公司中法》第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”的规定，鸿友诚公司案涉担保为有效担保。 关于本案案涉二笔债务立新集团的追偿权是否成立。证据证明的事实反映，立新公司对陈华勇、李春燕的追偿权，双方约定是在立新公司与陈华勇、李春燕合作经营原立新公司贵州分公司对外产生的债务，由陈华勇、李春燕承担；如果立新公司代位清偿后，对陈华勇、李春燕有追偿权。该约定明显存在文义上的歧义，就立新集团主营业务性质和原立新公司贵州分公司主营业务性质及两者的法律关系，在法律层面上，陈华勇、李春燕可能进行以原立新公司贵州分公司的名义和立新集团的建筑行政许可或以立新公司的名义、资质在贵州行政区划内建筑市场承揽工程的合法业务；亦可能出借立新集团名义、资质的非法业务。本案陈华勇陈述主要就是经营实际施工人挂靠立新集团的业务。对此，陈华勇、李春燕何种对外债务，立新集团代位清偿后有追偿权，双方的合作经营合同并没有明确。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，从双方合作经营合同的目的，合同相关文件的文义，本院确认，立新集团对陈华勇、李春燕追偿权包括通过原立新公司贵州分公司所有业务立新集团代位清偿后的债务。本案案涉二笔债务，虽实际债务人是李某某、桂某某，但因立新集团的代位清偿，应在立新集团因合作经营合同约定而取得追偿权的范围内。但双方又同时约定，立新集团对陈华勇、李春燕因代位清偿的追偿权，应是双方合作经营原立新公司贵州分公司期间，而双方又存在2015年11月注销原立新公司贵州分公司解除合作经营合同的事实。对于合作经营合同解除后，原立新公司贵州分公司经营期间对外未清偿债务、需要继续履行债务，实际施工人在原立新公司贵州分公司经营期间发生的债务，在原立新公司贵州分公司注销后发生的债务，因立新集团的代位清偿，立新集团是否还有对陈华勇、李春燕的追偿权，双方在原合作经营合同中约定并不具体，解除时是否约定，双方均未提交任何证据。证据证明事实反映，案涉黔西县工程实际施工人李某某是否通过原立新公司贵州分公司使用的立新集团的名义、资质不能确认，且证据明确反映，立新集团现主张追偿权的债务发生在双方解除合作经营合同之后。对此，立新集团对案涉该笔债务虽存在代位清偿的事实，但对陈华勇、李春燕行使追偿权的事实和法律依据不足，本院不予支持；主债务不成立，鸿友成公司的担保的从合同义务自然不成立。案涉务川县工程实际施工人桂某某对敖某的债务，虽然通过证据证明存在桂某某挂靠立新集团是通过原立新公司贵州分公司，且案涉债务发生在陈华勇、李春燕与立新集团合作经营期间，但双方解除合作经营合同后，又存在立新集团于2016年9月1日向务川自治县交通局发出《授权委托书》，请求将山岗至新华通村水泥路工程款部分直接支付给敖某的事实。对此，在桂某某通过原立新公司贵州分公司挂靠立新集团的挂靠关系，出借人方本为立新集团和陈华勇、李春燕，但双方因合作经营合同的解除，立新集团对桂某某挂靠工程的后续参予行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”的规定，立新集团以行为表示，陈华勇、李春燕退出桂某某与立新集团、陈华勇、李春燕的挂靠关系，作为出借方的权利与义务完全由立新集团承继。陈华勇认为桂某某与立新集团后形成直接挂靠关系的抗辩理由成立。对此，立新集团虽存在对桂某某且发生在与陈华勇、李春燕合作经营期间债务的代位清偿，但因其案涉务川县工程债务追偿权的追偿事实条件的变更，本院对立新集团此笔案涉债务的追偿权亦不予支持。因立新集团对追偿权指向主债务人陈华勇、李春燕主债务的免除，鸿友诚公司亦没有担保基础。 综上所述，立新集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽存在一定瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件本、反诉案件受理费按一审判决执行；保全申请费2,770元由立新集团负担；二审案件受理费7,678元，由立新集团负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二一年三月三十一日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。