内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2021）内08民终81号上诉人（原审原告）：赵某，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：邬某，内蒙古亚哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕某，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古希伦律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人吕某合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2020）内0802民初3270号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭,于2021年2月3日公开开庭进行了审理，上诉人赵某及其委托诉讼代理人邬某，被上诉人吕某及其委托诉讼代理人王某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某上诉请求：撤销原判，依法支持赵某的一审诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由吕某负担。事实与理由：一、一审对双方之间的合伙账目并未查清，只是依据双方于2019年1月28日签订的结算说明认定案件事实，是错误的，因该结算说明中并不包括吕某私自出售的××园的出售价款在内，该商品房是抵顶双方合伙工程款的，吕某对此并无异议，故属于双方共有的财产，该商品房出售后的价款属于双方合伙的共同收入，双方在结算时没有将该房款计算在内，才导致本起诉讼；二、吕某在一审中辩称“赵某让王某2的妻子将30万元购房款打入吕某账户中，吕某用于支付工程材料款、工人工资”，系吕某的虚假陈述，因为支付材料款及工人工资均由赵某办理和支付，并由会计做了详细的账目，相关凭证均在双方的合伙账目中。吕某出售该房的情况赵某并不知情，从吕某自己调取的银行流水中反映，在吕某收到抵顶工程款的商品房出售款后，全部用于偿还其个人借款，并未用于购买工程材料和发放人工工资，其中一笔20万元用于偿还吕某交纳工程保证金时向案外人方某的借款，还有证据反映，在工程结束后，吕某将全部工程保证金40万元退回自己的账户内，因此，房款30万元中的20万元并未用于购买工程材料和付工人工资，且吕某无法举证证明该款支付给谁；三、一审程序违法，庭审中，赵某提出对双方的合伙账目进行审计清算，一审法院并未委托相关司法鉴定部门进行审计清算。另外，由于法庭不让当事人将手机带到法庭，导致与本案有直接利害关系的录音未能提交法庭，损害了赵某举证的权利。且在庭后也未允许赵某提供该证据。吕某辩称，一、2010年，赵某与吕某合伙承包了由新正房地产公司开发的健康新家园部分住宅楼的电气安装工程。赵某负责施工管理，吕某负责投资，包括交纳工程保证金等全部由吕某进行垫资。2010年10月19日，新正房地产公司将健康新家园B9号楼2单元303号住房售与赵某，以抵顶欠赵某的部分工程款，赵某给该公司出具了收条。同日，经赵某同意，吕某将上述住房以448557元的价格出售给了案外人王某2，双方签订了购房协议，约定签协议时王某2付吕某定金30万元，余款办理贷款支付。王某2将30万元打入吕某银行账户。2019年1月28日，赵某与吕某对合伙期间的账目进行了结算，双方邀请朋友梁某、王某3到现场作证明，且结算前双方去银行调取了吕某的银行卡流水，其中卖房款30万元打入了吕某账上，当时双方也进行了核对，后由梁某执笔书写了结算“说明”。根据该说明，赵某、吕某合伙的健康新家园项目总面积39646.12平米，每平米单价63元，核减人工工资及材料每平米按46元计算，二人合伙的利润为673994元。经两人协商利润平分，每人为337000元，赵某用健康新家园后背包顶了197600元，下余利润由赵某付给吕某139400元。说明签订后，赵某用其另外一套房屋抵顶了欠付吕某的139400元。现双方已不存在合伙帐目再结算的问题，且合伙项目的票据全部由赵某保管，结算时合伙项目的账本凭证全部由赵某携带（一审庭审笔录第5页有赵某的自认）。赵某对合伙期间由吕某收取30万元售房款的事实是知情的，双方进行散伙清算前共同调取了吕某的银行收支记录，赵某对吕某收取30万元售房款的事实再次进行了确认。赵某称双方在结算时没有将房款计算在内，与事实不符；二、卖房款30万元已全部用于支付工程材料款、工人工资。如前所述，合伙工程的前期全部由吕某垫付支出，其中前期的人工、材料近20万元，还不包括赵某陈述的保证金40万元。卖房后，帐目结算前又支出80000元。2010年11月3日，吕某将合伙帐目移交给赵某。移交时经双方核算，卖房款只剩下20100元，吕某从建行取现连同帐目一并交付了赵某，直至2019年1月28日双方进行了最终结算。合伙账目由赵某保管、控制，所以人工、材料支出的举证责任在赵某；三、一审程序合法，吕某与赵某双方已进行清算，不存在审计清算的情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回赵某的上诉请求，维持原判。赵某一审诉讼请求：判令吕某退还赵某合伙利润30万元。一审法院认定事实：2010年，赵某与吕某合伙承包了由新正房地产公司开发的健康新家园部分住宅楼的电气安装工程。2010年10月19日，新正房地产公司将健康新家园小高层住宅（××层住房售与赵某，以抵顶欠赵某的部分工程款，赵某给该公司出具了收条。同日，经赵某同意，吕某将上述住房以448557元的价格出售给了案外人王某2，双方签订了购房协议，并约定签协议时乙方王某2付甲方吕某房款定金300000元，余款乙方办理贷款付甲方。同日，案外人王某2将购房定金300000元打入吕某银行账户。2019年1月28日，赵某与吕某对二人合伙期间的账目进行了结算，双方邀请朋友梁某、王某3到现场作证明。由梁某执笔书写了结算“说明”，内容为：“健康新家园，赵某、吕某合伙项目：面积39646.72平米，单价63元/㎡×2项材料合计46元/㎡，总面积39646.72×63元=2497743元－材料投入21823749=673994元。利润673994元，经两人协商利润平分，每人337000元，吕某健康新家园后背包顶1976000元，下余利润由赵某付给吕某139400元。双方签字：吕某、赵某。注：后背包负责由赵某过户给吕某，抵顶吕某的利润。2019年元月28号。执笔人梁某，王某3（签名）。”另查明，该院依法对证人梁某、王某3给吕某出具证明的情况分别进行了调查核实，证人梁某证明：“2019年元月28日我与王某3见证赵某、吕某二人对健康新家园工程合伙项目进行结算。二人的结算‘说明’是由我执笔书写的，结算前双方去银行调取了吕某的银行卡流水，其中卖房款300000元打入了吕某账上，当时双方也进行了核对后我们一行四人签署了结算协议说明。二人合伙项目的票据全部由赵某保管。证明人梁某，2020年8月26日”。证人王某3证明：“2019年1.28日，在我和梁某的见证下，赵某、吕某二人对健康新家园工程合伙项目进行结算，并出具了《说明》。结算前，赵某、吕某一起到三家银行调取了吕某的银行卡流水，之后进行了结算，结算时，我们四人看过吕某的银行流水，结算时合伙项目的账本凭证全部由赵某带来。证明人王俊河（王某3），2020.8.25”。一审法院认为,赵某与吕某建立合伙关系,共同经营,双方口头约定共同投资,共享效益,共担风险。后双方散伙,经清算,于2019年1月28日形成的书面清算“说明”，系双方自愿达成的散伙合意，对双方均具有法律约束力。本案中，赵某诉称与吕某合伙期间由吕某收取的售房款300000元系二人合伙利润，在双方进行清算时未计入清算“说明”中，属于遗漏清算的合伙利润款。根据查明事实，赵某对合伙期间由吕某收取300000元售房款的事实是知情的，双方进行散伙清算前共同调取了吕某的银行收支记录，赵某对吕某收取300000元售房款的事实再次进行了确认，双方进行散伙清算时邀请两位证明人进行了见证。以上事实说明，双方对散伙清算是谨慎和认真的。经过清算，双方达成了清算“说明”，明确约定“利润673994元，经两人协商利润平分，每人337000元”。后在实际履行的过程中，双方对利润分配也按清算“说明”执行。现赵某作为合伙账目的记账人和账目保管人，其诉称清算“说明”中遗漏300000元合伙利润款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条（二）款“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，赵某现提供的证据不能证明其主张成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条（二）款的规定，判决：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费5800元，由赵某负担。二审中，围绕上诉请求，赵某提供了光盘1张及光盘内容纸质版，赵某与吕某的通话录音欲证明30万元购房款未计算到合伙账目中，该笔款项直接打入了吕某账户，双方结算时将该笔30万元遗漏才导致本案纠纷；赵某与梁某的录音欲证明梁某在法庭的证言与录音中的陈述不相符，其作证时称双方算账时已将该30万元算在其中，在录音中又称并没有这样讲，该30万元是否计入账目中其不清楚。吕某质证意见：对赵某与吕某的录音不认可举证意图，该录音形成的时间为2020年3月18日，双方已经形成了书面的结算，且已基本履行完毕，双方并未形成新的结算，双方的结算应按照2019年1月28日形成的结算进行，该证据证实双方在结算前调取过两次吕某的银行流水，全部是针对30万元售房款，双方在结算时已经将该30万元售房款进行了核对结算，30万元房款用于工程，该证据不属于新证据，不应作为新证据予以采纳；对赵某与梁某录音的真实性不认可，不能确定是否是梁某本人，证人应出庭作证，否则不应采信，该录音不能证明赵某的举证意图。吕某未提供新证据。本院经审理查明，二审中，赵某向本院递交申请书，要求本院委托第三方对其与吕某的合伙账目进行合伙清算。另查明，双方2019年1月28日形成的说明中“吕某健康新家园后背包顶1976000元”中的“后背包顶1976000元”应为“后背包顶197600元”。其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于赵某要求吕某退还合伙利润30万元的焦点问题。根据在案证据及审理查明的事实，赵某所请求的30万元合伙利润，系赵某与吕某合伙承建工程期间，新正房地产公司将健康新家园的一套房屋以出售方式给赵某抵顶了部分工程款，经赵某同意，吕某将该房屋出售给了案外人王某2，王某2将购房定金30万元汇入吕某账户，上述事实均发生在2010年10月19日。对该笔30万元款项的去向，吕某称在该房出售前由其垫资支付了20多万元工人工资和材料款，房屋出售后其又支付了10余万元的工人工资及材料款，同时将相关账目全部交给了赵某。诉讼中，赵某认可双方所有的合伙账目均由其保管。一审庭审中，赵某认可在结算前其与吕某共同调取了吕某的银行流水，双方于2019年1月28日邀请两名无利害关系人在场，就合伙事务进行了结算，形成由各方签字确认的结算说明。赵某、吕某双方按该结算结果已互相履行完毕。上述事实进一步体现，双方是依据合伙账目及双方共同调取的吕某银行流水进行的结算，同时邀请他人在场见证并执笔形成结算说明，现双方合伙已结束，合伙结算也已履行完毕，赵某作为合伙账目的记账人及账目保管人，主张双方形成的“说明”中遗漏了30万元的合伙利润款，并要求委托第三方对合伙账目进行清算，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，赵某的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长 甄玉红审判员 单久芬审判员 邬忠良二○二一年三月二十五日书记员 贾 剑附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。