北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0113民初3790号原告：比目鱼（北京）教育科技有限公司，住所地北京市顺义区，统一社会信用代码91110113MA018CY94Q。法定代表人：张炼钢，董事长。清算组负责人：周志，男，1972年11月16日出生，汉族，比目鱼（北京）教育科技有限公司员工，现住北京市顺义区，身份号码×××。被告：胡晓明，女，1981年3月9日出生，汉族，户籍地北京市密云区，现住北京市通州区，身份号码×××。委托诉讼代理人：程秀敏，北京市京博律师事务所律师。原告比目鱼（北京）教育科技有限公司(以下简称比目鱼教育公司)与被告胡晓明劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告比目鱼教育公司的清算组负责人周志，被告胡晓明及其委托诉讼代理人程秀敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告比目鱼教育公司向本院提出诉讼请求：原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金121119.68元、提成工资25048.67元以及未休年假工资5568.7元。事实与理由：一、仲裁裁决将北京比目鱼信息科技有限责任公司（以下简称比目鱼信息公司）和原告两家具有完全独立法人资格的公司混淆。被告于2019年8月10日与比目鱼信息公司签订劳动合同解除协议书后，才与原告签订劳动合同。仲裁裁决认为2017年3月1日至2020年10月30日原被告存在劳动关系错误。二、原告与被告已经就离职协商一致，被告也早就停止工作。只是因为被告提出的赔偿要求远大于法律规定和原告所能承担的数额，才发生争议。至2020年10月下旬，虽然原告按约定每月向被告支付工资，但被告自2020年8月起就已经几乎停止了工作，除不断无理由休假与打几个电话外，几乎不再做任何其他工作。2020年10月28日，原告与被告协商，希望友好结束劳动关系。而在离职补偿谈判中，被告提出了远高于劳动法规定的要求，原告表示只能友好结束劳动合同，同意按被告提出的要求支付补偿金，并与被告达成了口头约定，但在2020年10月29日，被告又提出了新的赔偿要求，原告提出只要能友好结束劳动合同，可以接受被告要求，但要求双方分别录音确认谈判结果，但被告大哭，拒绝与原告沟通，并申请仲裁。三、仲裁裁决认定被告尚有四天年假未休是错误的，是基于被告隐瞒了在2020年已经休假12.5天的事实所做出的。四、仲裁裁决认定被告在其要提成的五个项目中承担了销售与实施的工作错误。在被告要求提成项目中，雄安管廊与通州管廊项目的合同签订方为北京华筑建筑科学研究院有限公司（以下简称华筑公司），并非原告公司或比目鱼信息公司，与原告之间不存在关联关系。另外三个项目的合同有两个签订时间早于2017年3月1日，另一个于2017年2月完成投标，当时被告尚未入职原告公司或比目鱼信息公司，其销售与被告无任何关系。而被告2019年与2020年的周报可证明她未在这五个项目中承担任何建模实施工作。原告只安排被告做了一些事务性工作，特别是北京新机场项目连回款都还没有，只是与客户达成了一定的回款意向，客户至今未有任何回款时间的承诺，并不需要向被告发放提成。五、仲裁裁决认定被告在原告公司与比目鱼信息公司的工作性质相同错误。被告在比目鱼信息公司的工作是天津驻场项目经理，而在原告公司的工作职责是销售员。其2019年与2020年工作周报可证明这一点。六、被告自2020年9月起就几乎停止为原告工作，除不断休假外，几乎没有任何实施性工作。从被告2020年9月与10月的工作周报中以看出被告几乎不再为原告提供实质性的生产工作，2020年7月至2020年10月，被告的主要工作是制作造价BIM与招投标BIM的PPT，但被告历时四个月总计制作了75页PPT（含10页封面与封底），且全部是从公司历史招投标文件截取，几乎未有任何修改创作，总计新打字不足100个。被告没有任何试图继续为原告继续工作或依法获取离职补偿金的意图，有较强烈的利用劳动仲裁对原告进行讹诈嫌疑。原告与被告沟通的录音可证明，被告拒绝任何沟通协商，把劳动仲裁当作获取回报的唯一手段。另外，没有任何证据证明被告在其主张的五个项目中承担了销售或实施工作。基于以上事实，原告提起诉讼，请求法院作出公正裁决，维护用人企业的基本权益、为企业提供一个较温和的经营环境。被告胡晓明辩称：不同意原告诉讼请求，认可仲裁裁决结果。第一，对于劳动关系的解除，2020年10月29日公司给被告发出邮件，附件内容为员工解聘通知书，理由是被告与公司岗位要求不匹配解除劳动关系，但被告自入职一直按照公司规定以及劳动规定履行工作3年，不存在与岗位要求不匹配情况，原告也没有说明不匹配的要求及依据，所以属于违法解除，应支付赔偿金。赔偿金计算的起点应从2017年3月1日，因为比目鱼信息公司与原告系关联公司。第二，对于提成工资，矮斜塔项目及大兴机场项目属于已经完成项目，仅有尾款没有收回。公司承诺收回两个项目尾款按照7%给被告计发提成工资。被告为雄安管廊项目、通州管廊项目的负责人，原告承诺支付提成工资，通州管廊项目按照7%，雄安管廊项目3%。第三，对于未休年假工资，被告入职原告公司时，周志承诺被告年假可以转到新单位，即使按照2019年8月份开始计算年假，被告的应休年假为7天，扣除已经休的3天，还有4天未休，原告应该支付未休年假工资。本院经审理认定事实如下：胡晓明于2017年3月1日入职比目鱼信息公司，担任项目主管，2019年8月10日与比目鱼信息公司签订《劳动合同解除协议书》。2019年8月11日，胡晓明入职比目鱼教育公司，担任技术部项目主管，双方签订的劳动合同期限至2022年8月10日。2020年10月29日，比目鱼教育公司通过电子邮箱向胡晓明送达《员工解聘通知书》。2020年11月，胡晓明向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求比目鱼教育公司支付2020年度项目提成工资25048.67元、2017年3月1日至2020年10月30日违法解除劳动合同赔偿金121119.68元、2019年至2020年度未休4天年假工资8353.08元以及2019年4月1日至2020年10月29日延时加班6天工资6264.81元。2020年12月22日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2021]第246号裁决书，裁决：比目鱼教育公司支付胡晓明2017年3月1日至2020年10月30日违法解除劳动合同赔偿金121119.68元、2020年度项目提成工资25048.67元、2019年至2020年度未休4天年假工资5568.7元；驳回胡晓明其他仲裁请求。胡晓明认可仲裁裁决结果，比目鱼教育公司不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至本院。对于劳动关系的解除，比目鱼教育公司主张胡晓明在2020年9月开始几乎就停止为公司工作，公司曾于2020年10月29日上午与胡晓明协商解除劳动关系事宜，但胡晓明不同意协商，自己走了，公司并未违法解除劳动关系，并提交休假申请记录、工作周报、BIM培训PPT课件及对话录音予以证明。休假申请记录显示胡晓明2019年10月16日至2019年10月18日申请调休、2020年1月19日申请休年假、2020年1月22日至2020年1月23日申请休年假、2020年9月10日至2020年9月11日申请调休、2020年9月22日申请调休。工作周报日期2019年3月至2020年10月期间。对话录音显示比目鱼教育公司周志与胡晓明因解除劳动关系补偿事宜发生争执。胡晓明认可上述证据的真实性，称休假申请记录中显示调休的部分不是休的年假，而是之前的加班，离职时其仍有大量加班小时数没有调休；工作周报可以看出其在要求支付提成涉及的四个项目中做了大量工作，且该工作周报和课件与公司所说的其在2020年起就停止工作相矛盾；录音能够证明双方就劳动关系解除事项进行协商，但是未协商一致，公司单方违法解除了劳动关系。胡晓明提交《员工解聘通知书》证明比目鱼教育公司违法解除劳动关系以及应获得项目提成。加盖有比目鱼教育公司公章的《员工解聘通知书》载明：“兹有您在2019年8月10日被我单位录用，现因您与公司岗位任职要求不匹配，经本公司慎重研究决定，自2020年10月30日起解除您与公司的劳动关系，请您于2020年10月30日前或另行与我司约定时间办理完工作交接及离职手续......关于其他补偿与应付提成，我司观点如下：一、在离职补偿金方面：我司应按劳动法规定从2019年8月10日开始计算您的离职补偿金。而2017年3月1日至2019年8月9日您曾在我司关联公司比目鱼信息公司工作......二、在销售与实施提成方面：按我司制度与惯例，我司在收到每笔客户回款后，按回款的7%作为提成由所有参与项目的销售与实施的人员按比例分配......我司认为，无论是按公司制度还是行业惯例，在矮斜塔拉桥项目、大兴机场项目以及通州文旅管廊项目上均不应按7%向您支付提成，以上项目的实际情况如下表所示......由于您对2020年10月28日与我司在协议有异议，我司于2020年10月29日上午10点由总经理周志与您重新洽谈，而您在洽谈时间表达了用其他手段获取提成的意图，并拒绝与我司总经理周志进行后续洽谈。至此，我司认为你与我司之间已经背离了友好协商离职的前提，我司与您需要重新洽谈协商。我司现向您提出离职协议基本条款如下：1.自2020年10月29日起双方结束劳动关系，无论您是否与我司签订离职协议，我司将于2020年11月10日向您支付10月份应得工资。2.我方按2019年8月10日入职起算您的补偿金，在我司与您签订离职协议后五个工作日内向您支付。3.矮塔斜拉桥项目与通州文旅管廊项目按7%计算提成，在我司与您签订离职协议后五个工作日内向您支付。4.大兴机场项目按7%计算提成，在我司与您签订离职协议后五个工作日内向您支付。如您接受我司的提议，请随时与我司授权委托人周志联系，洽谈离职协议，我司将接到您的通知后五个工作日内与您洽谈协议，您也可以以任何一种合法的方式获取您应得的回报。”比目鱼教育公司认可《员工解聘通知书》（以下简称《通知书》）的真实性，称该《通知书》只是邀约，胡晓明可以找公司谈，双方再协商，但胡晓明并没有找公司谈。对于该《通知书》中关于项目提成的内容前提是在双方好聚好散的情况下，因胡晓明已通过仲裁解决此事，故不同意按照《通知书》的意见支付提成。比目鱼教育公司主张胡晓明要求提成的矮塔斜拉桥项目、大兴机场项目均是2016年比目鱼信息公司签约的项目，与比目鱼教育公司无关，且当时胡晓明尚未入职比目鱼信息公司，而雄安管廊项目和通州管廊项目都是华筑公司签约的项目，与比目鱼教育公司也无关。对于上述项目，比目鱼教育公司称胡晓明并未参与销售和建模实施工作，只是进行了一些事务性工作，不应获得提成，且即使应该分得提成也不应要求其公司支付，而是应当向华筑公司或比目鱼信息公司主张。为证明其主张，比目鱼教育公司提交了上述项目对应的合同。胡晓明认可项目合同的真实性，称从自己的工资发放记录、社保缴纳记录可以看出比目鱼教育公司与比目鱼信息公司、华筑公司之间都是关联公司，矮塔斜拉桥项目、大兴机场项目虽签约在其入职之前，但均是由其以项目负责人的名义与对方公司联系催收回款工作，故比目鱼教育公司同意向其支付提成。雄安管廊项目和通州管廊项目其均是项目负责人，项目的推进、催款人员安排等一系列工作都是其完成，故比目鱼教育公司也同意向其支付提成。为证明其主张，胡晓明提交了工资发放记录、社保缴纳记录、钉钉用印审批、催款函、开票申请表审批、开户申请表、工程结算单、微信聊天记录、通话录音及文字整理材料等予以证明。工资发放记录显示胡晓明就职比目鱼信息公司期间，华筑公司的账户曾于2018年6月11日向胡晓明转款，备注为“工资”，胡晓明就职比目鱼教育公司期间，向其发放工资的账户名称均为华筑公司。社保缴纳记录显示胡晓明2017年3月至2019年7月社保缴费单位是比目鱼信息公司，2019年8月至2020年8月社保缴费单位是华筑公司。钉钉用印审批、催款函、开票申请表审批、开户申请表、工程结算单、微信聊天记录等显示胡晓明负责矮塔斜拉桥项目的催款工作、参与大兴项目后期结算催款工作、参与跟进雄安管廊项目和通州管廊项目工作。通话录音内容是比目鱼教育公司总经理周志与胡晓明在2020年10月28日的谈话，其中提到了劳动关系解除事宜以及项目回款的提成问题。比目鱼教育公司认可上述证据的真实性，主张华筑公司与比目鱼信息公司不是关联公司，华筑公司与比目鱼教育公司也没有任何关系，华筑公司请的财务代替比目鱼教育公司向胡晓明发工资，不清楚为何华筑公司在胡晓明任职比目鱼信息公司期间向其发放工资；胡晓明不是矮塔斜拉桥项目的销售人员也不是实施人员，只是接受公司安排参与尾款催款的事务性工作，没有资格参与提成分配，胡晓明参与了大兴机场项目的后期回款工作，但该项目尚无回款，胡晓明未参与雄安管廊项目的销售和实施工作，只是参与了该项目事务性工作，胡晓明参与了通州管廊项目的销售工作，但该项目是华筑公司项目，与比目鱼教育公司无关。比目鱼教育公司称通话录音不完整，而且是胡晓明偷录的，说明其当时就想辞职。胡晓明主张工作岗位是项目经理，工作内容是代表公司洽商整个项目前期、中期、后期工作，包括项目全过程的控制和管理，也包括催要回款，上述项目是分阶段实施，分阶段回款，自己是以项目后期负责人的身份与对方项目接洽老项目的回款催要工作，否则对方也不会与其接洽。对于矮塔斜拉桥项目、大兴机场项目、雄安管廊项目和通州管廊项目的回款情况，胡晓明提交了自行整理的《2020年度提成计算表》。比目鱼教育公司否认大兴机场项目已经回款，认可其参与项目的回款金额。对于胡晓明的离职前12个月月平均应发工资金额，比目鱼教育公司认可为15194.97元。上述事实，有双方陈述、《离职证明》《劳动合同书》《通知书》《2020年度提成计算表》、休假申请记录、工作周报、工资发放记录、社保缴纳记录、钉钉用印审批、催款函、开票申请表审批、开户申请表、工程结算单、微信聊天记录、通话录音及文字整理材料、庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于劳动关系解除的问题，因比目鱼教育公司于2020年10月29日向胡晓明送达的《员工解聘通知书》显示其公司以胡晓明与公司岗位任职要求不匹配为由，明确提出自2020年10月30日起与胡晓明解除劳动关系，故本院对其公司称该《员工解聘通知书》只是解除劳动合同邀约的意见不予采纳。本院认为，比目鱼教育公司以胡晓明不匹配岗位为由与其解除劳动合同，既缺乏事实依据也缺乏法律依据，属于违法解除劳动合同，应支付胡晓明违法解除劳动合同赔偿金。因胡晓明2017年3月1日入职比目鱼信息公司，根据胡晓明提交的工资发放记录、社保缴费记录及企业工商登记信息，能够看出比目鱼信息公司、比目鱼教育公司以及华筑公司之间系关联公司。根据胡晓明从比目鱼信息公司离职的时间、从比目鱼教育公司入职的时间并结合比目鱼信息公司与比目鱼教育公司之间的关联关系以及胡晓明工作的内容，能够认定胡晓明属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。故胡晓明要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限并以此计算违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。鉴于仲裁裁决确定的违法解除劳动合同赔偿金不超过本院核算的金额，本院予以确认。对于项目提成，比目鱼教育公司向胡晓明送达的《通知书》以及比目鱼教育公司总经理周志与胡晓明的对话录音中均提到了项目回款提成的内容，但能够看出对于项目回款提成的具体计算比例，双方并未达成一致意见。胡晓明虽主张矮塔斜拉桥项目、大兴机场项目及通州管廊项目按照净回款金额的7%计算提成，雄安管廊项目按照净回款金额的3%计算提成，但缺乏相应依据。比目鱼教育公司虽主张除了通州管廊项目外，其他项目胡晓明均不应分得提成，但其公司对如何分配提成无具体明确的说明也未提交相应证据，且对于7%的比例如何在应分得提成的人员中进行分配也未作出合理说明。故基于公平原则，本院根据胡晓明在上述项目所作工作的具体情况，结合比目鱼教育公司认可的相应项目的回款情况，酌情确定胡晓明应分得的提成金额为4500元。其中，比目鱼教育公司明确表示大兴机场项目尚未回款，故本院对该项目不予计算提成。对于未休年假工资，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。胡晓明于2019年8月11日入职比目鱼教育公司时，已累计工作满1年，每年可以享受5天带薪年休假。经折算，胡晓明自2019年8月11日至2020年10月29日应享受年休假5天。比目鱼教育公司提交的休假申请记录显示胡晓明上述期间已休年假3天，比目鱼教育公司虽主张休假申请记录显示的调休也是休年假，但未提供其他证据予以佐证，故本院不予采信。在比目鱼教育公司未提交证据证明胡晓明有其他休年假的情况也未提交证据证明已支付胡晓明未休年假工资的情况，仍应向胡晓明支付剩余2天未休年假的工资，具体数额，以本院核算为准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告比目鱼（北京）教育科技有限公司支付被告胡晓明2017年3月1日至2020年10月29日违法解除劳动合同赔偿金121119.68元，于本判决生效之日起七日内执行；二、原告比目鱼（北京）教育科技有限公司支付被告胡晓明未休年假工资2787.12元，于本判决生效之日起七日内执行；三、原告比目鱼（北京）教育科技有限公司支付被告胡晓明项目提成4500元，于本判决生效之日起七日内执行；四、驳回原告比目鱼（北京）教育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告比目鱼（北京）教育科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  张锐二〇二一年三月二十二日书记员  韩悦