吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事裁定书（2021）吉24民终129号上诉人（原审原告）：马某，女，汉族，退休人员，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：叶某，男，汉族，退休人员，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国乾，吉林阿里郎律师事务所律师。原审第三人：马某1，男，汉族，退休人员，现住吉林省延吉市。原审第三人：王某，女，汉族，退休人员，现住吉林省延吉市。上诉人马某因与被上诉人叶某、原审第三人马某1、王某案外人执行异议之诉一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.请求撤销延吉市人民法院作出的(2020）吉2401民初3108号民事判决，依法改判支持马某的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被叶某承担。事实与理由:一审判决事实认定不清，适用法律错误,主要体现在以下几个方面:一、一审判决认定事实不清。1、马某购买的是小吃部摊位的产权,一审判决对马某购买的摊位产权性质未予认定，导致上诉入购买摊位并经营25年后,摊位产权凭空消失。a:1995年3月18日，朝阳川市场建设时,朝阳川镇政府、朝阳川镇工商局联合发布《朝阳川市场建设通告》,通告明确:“每个摊位的实际使用面积约为3平方米,建设面积约为5平方米”、“建成后出售给个体工商户,建设实施由龙井市工商局(朝阳川分局）与吉林北银投资总公司联合建设”、并有相关价格的通告。1995年12月21日，朝阳川镇政府、吉林北银房地产开发有限公司延边分公司联合发布《关于新建市场柜台销售的补充通知》进一步明确了市场摊位为销售及出租两种方式及相关价格。以上两个文件说明,该市场由龙井市工商局(朝阳川分局)与吉林北银投资总公司联合建设，销售给业主的是产权,也即是摊位的所有权;b:1995年3月21日及1995年5月30日，马某以个人集资的方式交纳了摊位价款21500元,购买了诉争小吃摊位的产权并经营至今。1997年联合建设单位龙井市工商局(朝阳川分局)同吉林北银投资总公司共同给马某颁发了朝阳川市场《摊位产权证书》，并明确该产权证书是摊位产权证明,可以转租、转借、转卖并继承产权，这说明建设单位当时转让给马某的就是摊位产权;c:因产权证迟迟没有办理，马某及其他业主上访，2005年1月25日,龙井市建设局经详细调查后代表龙井市政府出具了《关于群众联名上告朝阳市场的调查报告》明确:应该对八个小吃部确认产权，并承诺拆迁时给予补偿，因此，未办理案涉摊位产权证的责任不在马某。以上事实说明,联合建设单位及马某之间交易的就是小吃摊位的产权,龙井市建设局做为主管单位也确认马某购买的就是产权。现因朝阳川市场房屋产权被强制执行,要求马某出市场,马某购买并经营了25年的小吃摊位凭空消失,严重侵害了马某的财产同马某相同的摊位业主有几百户,而摊位是他们谋生的唯一方式,如果不考虑业主的利益而一味要求迁出,不但会侵害当事人的财产权，也不利于社会的稳定与和谐。2、马某1、王某因改制受让的朝阳川市场产权中不包括马某的小吃部推拉产权,一审判决对此未予认定是错误的。2004年1月5日，吉林北银房地产开发公司延边分公司向朝阳川经贸局出具《关于龙井市朝阳川镇商贸市场零价转让的请示》,因经营困难,将朝阳川镇商贸市场的产权、经营权、在职职工15名、剩余摊位41个一并零价转让，因此,该转让的标的中仅是卖给业主后剩余的41个摊位,不包括马某等业主已购买的摊位。2004年1月18日,朝阳川镇经贸局分别向龙井市经贸局、州经贸局出具《关于朝阳川镇农贸市场转让的请示》并经同意后,于2004年2月6日向吉林北银房地产开发公司延边分公司就其2004年1月5日的请示做出《关于朝阳川镇商贸市场转让的批复》,同意其零转让的方案。上述证据显示,本案第三人受让的市场产权中，不包括已出售给马某等几百个业主的摊位产权,一审判决对该事实未予认定，必然导致执行中侵害马某等全部业主的财产权利。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用了最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条。马某认为，,该条是关于案外人排除执行异议的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定,但其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权,在此情况下对案外人提出的排除执行异议的请求不予支持,而第二十八条及第二十九条分别是不对动产和用于居住的商品房享有的物权期待权的规定,是第二十七条的除外情形，因此本案应参照第二十八条之规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三)已支付全部价款,或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记.”同时,最高院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但未办理产权过户登记手续的，人民法院可以扣押查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案马某购买摊位产权并实际经营至今已长达25年，未办理产权证的责任不在马某。叶某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因马某没有取得登记物权，而叶某由生效法律文判决对诉争房屋有优先受偿权，因此，不能排除执行。王某、马某1未到庭陈述意见。马某向一审法院诉讼请求：1.撤销（2020）吉2401执异43号执行裁定书，停止对马某1名下、所有权证号为2XXXX、他项权证号为龙房朝字第2115号房屋的执行；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1995年原告出资21,600元购买了吉林北银房地产开发公司延边分公司开发建设的位于原龙井市（现延吉市）朝阳川镇朝阳街向阳胡同朝阳川市场一楼八个小吃部中的一个。因产权及其他诸多问题，原告等八个小吃部购买者与其他群众向龙井市人民政府联名上告。2005年龙井市建设局向龙井市人民政府上报调报告，认为应对包括原告在内购买的八个小吃部确认产权，发放《小吃部产权证》，并且在拆迁时给予补偿。但后来原告一直未能办理小吃部的产权证。2005年，朝阳川市场的房屋产权登记在吉林北银房地产开发公司延边分公司名下，房屋所有权证号为2XXXX，建筑面积为1,879.48平方米。后马某1、王某取得上述房屋的所有权，房屋登记在马某1名下。2017年12月22日，因叶某、马某1、王某之间的民间借贷纠纷，本院作出（2017）吉2401民初5948号民事判决：一、王某、马某1于本判决生效之日立即支付叶某借款本金250万元，并支付截止2017年9月20日的违约金660万元及之后的违约金（以借款本金250万元为基数，自2017年9月21日起至全部清偿之日止，按月2%计算）；二、王某、马某1不履行上述债务时，叶某有权对马某1名下的房屋（房屋所有权证号为2XXXX，他项权证号为龙房朝字第2115号，房屋坐落于朝阳川镇朝阳街向阳胡同，建筑面积为1,879.48平方米）折价或者拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。2018年9月10日，本院作出（2018）吉2401执2416号之一执行裁定书，裁定：评估、拍卖、变卖被执行人马某1名下的位于朝阳川镇朝阳街向阳胡同、房屋所有权证号为2XXXX、他项权证号龙房朝字第XXXX号、产XXXX、建筑面积1,879.48平方米房屋。马某向本院提出了案外人执行异议，本院作出（2020）吉2401执异43号执行裁定书，驳回了马某的异议。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”叶某对诉争房屋享有的抵押权是足以对抗案外人优先受偿权，故对马某的执行异议本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，本院判决：驳回原告马某的诉讼请求。案件受理费100元（原告马某已预交），由原告马某负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明叶某诉王某、马某1民间借贷纠纷一案，吉林省延吉市人民法院作出（2017）吉2401民初5948号民事判决。判项为：“一、……二、王某、马某1不履行上述债务时，叶某有权对马某1名下的房屋（房屋所有权证号为2205970，他项权证为龙房朝字第2115号，房屋坐落于朝阳川镇向阳胡同，建筑面积为1879.48平方米）折价或者拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。三、……”王某、马某1不服，上诉至本院，本院作出（2018）吉24民终559号民事判决，驳回上诉，维持一审判决，判决现已发生法律效力。本案的诉争房屋包括在马某1名下的房屋所有权证号为2205970之内。本院认为，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，人民法院应当审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起诉讼。本院（2018）吉24民终559号民事判决已发生法律效力，判决叶某对本案的诉争房屋抵押权成立，具有优先受偿权。本案中，马某主张叶某具有优先受偿权的房屋中，有属于自己所有权的房屋，其主张的权利与人民法院生效判决所确定的权利相冲突，即马某的所有权如果真实存在，其与叶某的抵押优先受偿权谁能取得物权？故马某主张所有权的实质是对本院已发生法律效力的判决不服。本案二审中，无权审理本院已发生法律效力的判决，马某可通过启动第三人撤销之诉或再审程序主张自己的权利。马某通过执行异议之诉主张权利的途径错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第二百二十七条规定，裁定如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3108号民事判决；二、驳回马某的起诉。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均退还马某。本裁定为终审裁定。审判长 张玉石审判员 李照令审判员 宋 丹二〇二一年三月十日书记员 李宣臻