甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终69号上诉人（原审原告）：玉门市长风房地产开发有限公司，住所地甘肃省酒泉市玉门市玉关路东侧，统一社会信用代码91620981093212482J。法定代表人：张某，该公司总经理。上诉人（原审被告）：酒泉世纪商联商贸有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区肃州市场负一楼，统一社会信用代码91620900665416721C。法定代表人：孙某，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋某，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人玉门市长风房地产开发有限公司（以下简称长风公司）因与上诉人酒泉世纪商联商贸有限公司（以下简称商联公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长风公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销第二项，改判支持长风公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由商联公司承担。事实和理由：一、一审判决认为因案涉合同约定了前三年免除租金，故不支持长风公司对免租期间房屋使用费之主张，这一认定明显错误。1.双方于2015年9月25日签订《房屋租赁合同》约定租赁期限为15年，并约定前三年免除租金等内容；2.合同签订后，商联公司因其自身原因于2020年3月23日通知长风公司不再继续履行上述合同，这一时间已是案涉房屋完成具体使用条件后（2016年9月21日）的3.5年。3.根据长风公司给予商联公司免租期的初衷和行业惯例，免租期是房屋所有人对承租单位整体租赁期间的让利行为，目的是为了促成合同的整体履行，案涉合同的租赁期限为15年，但商联公司却在租赁3.5年后单方解除合同。一审判决未能全局、公平、客观地理解和认知案涉合同签署时的本意与初衷，机械地以案涉合同约定三年免租期为由，判决商联公司无需支付租金，这一认定显然违背了双方签订合同的本意，更违背公平原则，并严重地损害长风公司的合法权益。4.商联公司事实上占用案涉房屋，而且长风公司客观上受到重大的经济损失，鉴于商联公司单方违约并解除合同，根据公平和补偿原则，即使约定3年免租期，商联公司也应参照租金标准支付房屋使用费。5.案涉合同的计租时间是从长风公司交付房屋给商联公司之日即2016年9月21日计算。虽案涉房屋于2017年9月5日才完成消防工程的验收备案，但在长风公司将案涉房屋交付商联公司之时，房屋的相关消防工程已完工，该租赁房屋完全符合相关标准、具备使用条件。因此，应从租赁房屋的交付时间即2016年9月21日开始计算租金，并参照合同约定租金标准要求商联公司缴纳占有使用费合理合法。6.退一步讲，即使案涉房屋通过消防验收并备案之日即2017年9月5日计算租赁时间，商联公司应支付自2016年9月21日至2017年9月5日期间的房屋使用费。综上，鉴于商联公司单方解除合同，并因此导致长风公司的整体合同利益受到严重损害，商联公司失去获得免租使用案涉房屋的权利，其应按前述要求支付实际租用期间的房屋租金或者使用费。二、一审判决以在另一案中驳回商联公司要求长风公司返还保证金100000元之请求，补偿了商联公司的违约行为对长风公司造成的损失为由，不支持长风公司要求商联公司支付违约金500000元的诉请显然错误。1.案涉合同约定租赁押金条款以及违约金条款。合同第四条第1项约定“自合同签订后，乙方付给甲方10万元合同保证金，场地交付后，保证金抵顶乙方给甲方缴纳的租房押金”以及第九条“甲乙双方一经签订任何一方单方解除合同视为违约，将承担对方违约金50万元”。2.根据合同法第一百一十六条规定，案涉合同同时约定了租赁押金及违约金条款，长风公司作为守约方，有权利选择有利于自己的违约金条款。3.在本案中，虽然一审判决认定商联公司的行为构成单方违约，但却没有责令商联公司支付免租期内的房屋租金或者使用费，甚至在另一案中判决长风公司赔偿商联公司的装修损失。在商联公司严重违约且长风公司受到重大经济损失的情况下，一审判决却未能根据合同约定的违约条款判决商联公司支付500000元违约金以弥补长风公司的经济损失。4.如果违约金条款与保证金条款只能二选一，一审法院依法应判决商联公司返还房屋押金给长风公司，同时判决支付违约金500000元。四、一审判决以长风公司为安装人行电扶梯而双倍返还房屋出让定金50000元给第三人，但未将购房人带至法院核对为由，驳回商联公司主张损失50000元的诉请显然不当。1.在商联公司要求为其安装人行电扶梯之前，长风公司已经对该房屋进行出售。由于商联公司的租期较长，为便利其经营，长风公司单方解除与案外人签署的房屋买卖合同，并双倍返还定金给案外人，而商联公司却单方违约，在其仅租赁3.5年后便单方解除租赁合同。因此，长风公司因解除房屋买卖合同而受到50000元经济损失是商联公司的违约行为直接造成，商联公司应予赔偿。2.虽长风公司提供的房屋买卖合同落款时间与定金收取时间有差异，但这差异是工作笔误，同时，无论购房人是否已经到庭，但长风公司为履行合同与商联公司签订的租赁合同，案涉房屋双倍返还购房定金给案外人是客观真实的。综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，判决错误，请求二审支持长风公司的上诉请求。商联公司辩称，长风公司的上诉请求不能成立。一、长风公司在上诉状中首次提到房屋使用费的主张，此前一审中一直向商联公司主张的是租金，房屋使用费和租金是不同的概念，长风公司关于房屋使用费的主张超出一审审理范围。二、案涉合同不是商联公司单方解除，而是双方协商一致解除。长风公司未向商联公司完成房屋交付行为，一直未进行消防验收，一审开庭时商联公司第一次看到消防验收报告，且合同约定的电梯达不到使用要求，商联公司提出解除合同，长风公司同意解除。2020年3月24日，长风公司向商联公司出具同意解除合同的函。三、2015年9月，双方签订案涉合同，约定房屋租赁期限自2016年5月1日至2031年，合同备注从实际交付日期开始计算履行期限，因此合同未约定具体的交付时间，长风公司未完成实际法律意义的交付行为，长风公司先违约。四、长风公司因为安装电梯解除与案外人夏某的协议，该协议对商联公司无约束力，商联公司对该协议不知情，且其与夏某解除协议，商联公司未作出任何承诺。五、案涉租赁场地在长风公司起诉时已经另行出租，承租方于2020年9月25日重新开业，商联公司铺设的地砖被充分利用。综上，请求二审驳回长风公司的上诉请求。商联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判商联公司不支付面值40000元的购物券；2.一、二审诉讼费用由长风公司承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误，长风公司作为先履行合同义务人首先违约。具体表现在：1.长风公司提供的租赁场地消防没有及时经过验收，且一直未向商联公司提交验收合格的报告。根据双方签订的《房屋租赁合同》第四条第四项约定“甲方须将经营场地的喷淋、报警、烟感排烟系统按照符合施工图纸设计标准，经消防部门验收同意后，将场地交付乙方。第六条第四项约定“甲方负责承租场地装修前土建部分的消防设施安装及申报，在乙方装修的10日前，办理完成消防主管部门验收合格手续的提供，确保乙方的装修申报。”本案中，整个租赁场地是否经过了消防部门的验收商联公司一直不清楚，长风公司从未提供过任何验收报告，直至本案一审开庭通过举证商联公司才得知2017年9月通过消防验收。2.长风公司安装的人行扶梯不符合安全要求。根据双方合同第六条第二项“甲方应按照约定为乙方提供场地配套设施畅通和经营条件，保障乙方正常经营。第六条第四项2款“甲方应根据乙方对场地的实际经营要求，在一号门店位置安装自动扶梯两部，用于超市人流的出入，甲方应保证乙方进货、出货通道的畅通，不能以任何理由影响乙方的正常出货。”本案中，租赁场地的两部电梯截止一审开庭时仍不能达到安全要求，一审法院为此亲自去现场进行安全勘验，确实不能保证行人正常通过。为此商联公司曾多次要求长风公司进行更改，但长风公司一直未进行更正。3.长风公司是先履行合同的义务人，其要首先保证向商联公司提供符合安全性能和经营要求的场地，但从消防和人行电梯来说都是长风公司未达到交付的要求，经过商联公司多次交涉未果，无奈才向长风公司提出解除合同的要求。4.即使本案是商联公司先提出解除合同，但本案合同最终不能履行也应当被界定为协商解除，互不承担违约责任。本案中，商联公司迫不得已提出解除合同，并于2020年3月23日进行了协商，双方同意解除合同，故长风公司于2020年3月24日向商联公司发出解除合同的函。二、长风公司不能向商联公司提出支付40000元购物券的要求。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、一百八十八条规定，40000元购物券没有交付长风公司，长风公司无权要求商联公司赠与财物。综上，请求二审支持商联公司的上诉请求。长风公司辩称，一、长风公司不存在违约行为。1.案涉房屋具备消防条件，长风公司交付的房屋符合双方合同要求和使用条件。2016年9月21日交付房屋时，案涉房屋的相关消防工程已完工，且长风公司在交付案涉房屋时已明确告知商联公司案涉房屋的消防状况，商联公司并未提出异议，且验收了案涉房屋，在案涉房屋消防验收合格备案后，长风公司亦及时告知商联公司。退一步讲，虽长风公司在交付案涉房屋时，房屋尚未进行消防验收合格备案，但案涉房屋于2017年9月5日进行消防验收合格备案，完全具备使用条件。即使商联公司对案涉房屋的消防提出异议，也应该在2017年9月5日前提出，但商联公司直至2020年3月才提出并单方解除合同，而此时案涉房屋已经进行消防验收合格备案，且商联公司对案涉房屋已使用三年。2.长风公司安装的人行扶梯符合安全标准。（1）签订租赁合同后，为使商联公司尽快具备营业条件，长风公司按照约定购买并安装了人行电扶梯，该电梯的质量符合安全标准；（2）人行扶梯是否符合安全要求，是否存在安全问题不能仅凭法官个人的主观臆断，应该由有资质的机构进行鉴定；（3）商联公司在租赁期内单方解除案涉合同属于违约行为。案涉合同约定的租赁期间为15年，但商联公司却在租赁3.5年后单方解除合同。二、购物券不属于赠与性质，是商联公司应承担的案涉房屋租金的对价部分，商联公司应依约向长风公司支付40000元面值的购物券。三、长风公司给予商联公司免租期的初衷和行业惯例是对商联公司整体租赁期间的让利行为，目的是为促成合同的整体履行。案涉合同的租赁期限是15年，但商联公司在租赁3.5年后单方解除合同，一审判决未能全局、公平、客观地理解和认知案涉合同签署时的本意和初衷，机械地以合同约定三年免租为由判决商联公司无需支付租金，这一认定严重损害长风公司的合法权益。即使约定三年的免租期，商联公司也应该参照租金标准支付房屋使用费给长风公司。四、一审判决以已在另一案中驳回了商联公司要求长风公司返还保证金100000元，补偿了商联公司的违约行为所造成的损失，而不支持长风公司主张的违约金，这一认定错误。理由与长风公司上诉状中陈述的一致，不再赘述。五、一审以没有将购房人带至法院核对为由，驳回长风公司主张50000元损失之请求明显不当。1.商联公司要求长风公司安装人行扶梯之前，长风公司已对房屋进行了出售，由于商联公司租期较长，为便利其经营，长风公司单方解除与案外人签署的房屋买卖合同，并双倍返还定金给案外人，而商联公司却单方违约解除合同，其应赔偿该50000元经济损失。2.虽长风公司提供的房屋买卖合同落款时间与定金收取时间有差异，但这差异是工作笔误，无论购房人是否已经到庭，但长风公司为了履行与商联公司的租赁合同给案外人双倍返还定金是客观真实的。综上，商联公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审驳回商联公司的上诉请求。长风公司向一审法院起诉请求：1.判令商联公司支付房屋租金280800元，违约金84240元（280800元×30%＝84240元），以上合计365040元；2.商联公司支付面值40000元的购物券。庭审中变更诉讼请求：1.如果合同解除，商联公司需支付免租金期间的租金171600元，计算方法为月租金23400×7个月（2019年9月21日至2020年4月30日）＝163800元，日租金为23400元÷30天＝780元，2020年4月20日至2020年4月30日计10天，780元×10天＝7800元，并承担自2020年4月31日起，按日租金780元计算到合同解除之日止的租金；2.商联公司支付违约金500000元，以上一、二两项合计671600元；3.商联公司给付面值40000元的购物券。一审法院认定事实：2015年9月25日，长风公司与商联公司通过协商签订房屋租赁合同一份，合同约定：商联公司租赁长风公司位于玉门市新市区永吉路北侧粤兴酒店1号综合楼二层面积1800平方米场地用于开办超市，租赁期限15年，自实际交付房屋之日起计算[合同内容虽然表现出计算租金的时间是2016年5月1日，但因消防设施验收合格的具体时间不能确定，所以合同又约定“经消防部门验收同意后，将场地交付给乙方（商联公司）”]；长风公司免除商联公司前三年的租金，在免租金的三年期间每年赠送长风公司20000元购物券；长风公司根据世纪商联公司的需要在一号楼门口安装两部电扶梯;合同一经签订，任何一方单方解除合同视为违约，将承担对方违约金500000元；合同还对双方的其他权利义务等作了约定。合同签订后，商联公司根据合同约定向长风公司交纳合同保证金100000元。长风公司于2015年12月订购了人行电扶梯，为安装电扶梯，将已经售于他人的房屋收回。2016年9月20日长风公司将房屋交付给商联公司，商联公司向长风公司出具收楼确认书，交付后商联公司铺设了房屋地砖，共支付费用138226元，其它装修因消防工程未验收停止。电扶梯到货后长风公司进行了安装施工。2017年8月建设工程验收合格，2017年9月5日涉案房屋通过消防验收并备案。后商联公司向长风公司给付面值20000元的购物券，但迟迟不对房屋进行后续装修、使用。2020年3月23日，长风公司法定代表人通过电话与商联公司相关人员进行协商，商联公司明确表示不承租长风公司房屋。次日，长风公司向商联公司发出关于租赁合同的函，以商联公司违约为由，要求支付租金140400元、支付违约金500000元、给付面值20000元的购物券，并提出解除双方签订的房屋租赁合同。2020年3月20日长风公司向法院起诉，请求法院判令商联公司支付房屋租金280800元、违约金84280元、给付面值40000元的购物券。随后，商联公司于2020年4月13日向一审法院起诉，要求法院判令：一、依法解除双方签订的房屋租赁合同；二、判令长风公司返还合同保证金100000元、赔偿损失138226元、支付违约金70000元，合计308226元。长风公司在庭审中变更了诉讼请求，要求：1.如果合同解除，商联公司需支付免租金期间的租金171600元，计算方法为月租金23400×7个月（2019年9月21日至2020年4月30日）＝163800元，日租金为23400元÷30天＝780元，2020年4月20日至2020年4月30日计10天，780元×10天＝7800元，并承担自2020年4月31日起，按日租金780元计算到合同解除之日止的租金；2.商联公司支付违约金500000元。以上一、二两项合计671600元；3.商联公司给付长风公司面值40000元的购物券。一审另查明，长风公司租赁给商联公司的房屋，因商联公司提出解除合同，长风公司为减少损失，于2020年9月已出租给他人开办了超市，长风公司购买的电扶梯和商联公司铺设的地砖也被充分利用。一审法院认为，长风公司与商联公司签订的房屋租赁合同是双方在充分协商的基础上订立的，内容不违反法律规定，是有效合同。双方应当按照约定全面履行各自的义务。合同签订后长风公司及时按合同约定订购安装电扶梯、组织工程验收（包括消防工程验收），2017年8月工程经验收合格，符合使用条件，消防工程也于2017年9月5日验收合格备案，但商联公司只在2016年9月20日收到房屋后进行了地砖铺设，消防验收合格后迟迟不进行后续装修，至长风公司起诉时仍不装修使用，并明确表示要解除房屋租赁合同。商联公司的行为违反了合同约定，构成违约。从合同的履行情况来看，商联公司行为上装修拖拉，口头上明确表示不租赁，对其提出解除双方签订的房屋租赁合同，长风公司也表示同意，双方签订的租赁合同已经没有继续履行的可能，应予解除。因合同约定前三年免除租金，房屋虽然长风公司于2016年9月20交付，但租赁起始时间应当以长风公司房屋消防验收合格备案之日起计算，即2017年9月5日起计算，因为此时，房屋才具备开办超市的安全条件，到目前已3年。关于长风公司要求商联公司支付租金171600元的请求，因合同约定前三年免除租金，故长风公司的该诉讼请求不予支持。关于长风公司要求商联公司支付违约金500000元的诉讼请求，长风公司虽然举出了购买安装人行电扶梯费用的证据，但人行电扶梯长风公司目前已经自己使用，挽回了损失。其所举回购已经出售房屋向购房人支付双倍定金的证据因合同上落款时间不一致，相差三年多时间，支付凭证也是购房人书写的收条，法院要求长风公司将购房人带至法院进行核对，购房人也没有到庭，因此，对长风公司多返还的50000元定金不予认定。另外，因合同约定了商联公司向长风公司交纳合同保证金100000元，一审法院在商联公司诉长风公司房屋租赁合同纠纷一案中，驳回了商联公司要求长风公司返还合同保证金100000元的请求，该保证金归长风公司所有，用于补偿因商联公司的违约行为给长风公司造成的损失，故对长风公司要求商联公司支付违约金500000元的请求不予支持。关于长风公司要求商联公司给付面值40000元购物券的请求，因合同约定租期的前三年长风公司免除商联公司租金，但商联公司应向长风公司每年提供面值20000元的购物券。自2017年9月至目前，租期已三年，商联公司只提供了面值20000元的购物券，另外面值40000元的购物券商联公司按照合同约定也应提供，故对长风公司的该诉讼请求予以支持。商联公司以长风公司违约，不承担长风公司损失及提供购物券的理由不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、酒泉世纪商联商贸有限公司给付玉门市长风房地产开发有限公司面值40000元的购物券（如果酒泉世纪商联商贸有限公司不给付面值40000元的购物券，则给付现金40000元），于判决生效后十日内付清；二、驳回玉门市长风房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10516元，由玉门市长风房地产开发有限公司负担9927元，酒泉世纪商联商贸有限公司负担589元。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审另查明，2017年12月26日商联公司给付长风公司面值20000元购物券。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，长风公司与商联公司签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，一审关于案涉合同的效力认定正确。本案争议焦点为：1.在合同履行过程中，双方是否存在违约行为；2.免租期内的房屋租金、房屋使用费是否应予支持；3.长风公司主张的违约金500000元、损失50000元是否应予支持。关于争议焦点一。1.消防验收问题。经查，双方签订的房屋租赁合同第四条4款约定“甲方须将经营场地的喷淋、报警、烟感排烟系统按照符合施工图设计标准，经消防部门验收同意后，将场地交付给乙方”，第六条4款第四项约定“甲方负责承租场地装修前土建部分的消防设施安装及申报，在乙方装修的10日前，办理完成消防主管部门验收合格手续的提供，确保乙方的装修申报，乙方二次装修的消防设施的安装申报由乙方自行负责”。本案中，2017年9月5日玉门市公安消防大队针对案涉房屋出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，根据上述事实及《中华人民共和国消防法》、《建设工程消防监督管理规定》的相关规定，长风公司已经完成案涉房屋的消防验收手续。2.人行扶梯问题。商联公司上诉主张长风公司安装的人行扶梯横梁太低、存在安全隐患。经查，双方签订的《房屋租赁合同》第六条第4款第二项约定“甲方应根据乙方对场地的实际经营要求，在一号门店位置安装自动扶梯两部，用于超市人流的出入，甲方应保证乙方进货、出货通道的畅通，不能以任何理由影响乙方的正常进出货”，因双方在合同中未约定人行扶梯安装完毕的时间，且商联公司一直未对案涉房屋进行装修，不涉及开业，故人行扶梯安全问题未整改不是影响合同不能履行的根本原因，故对商联公司所提长风公司存在违约行为导致合同不能履行的上诉理由，本院不予支持。3.商联公司是否存在违约行为。经查，虽双方未提交证据证明商联公司何时知晓案涉房屋通过消防备案，但2017年12月26日商联公司给付长风公司面值20000元购物券，应视为商联公司已明知租期开始计算，同时长风公司提交的录音证据中，商联公司称“去年我们就提出不租房屋了，去年我就说的，这个东西无法开的，当时说的规划现在住的人都没进去”，根据双方的谈话内容可知，商联公司首先提出解除合同的意思表示，且商联公司在案涉房屋通过消防验收、具备装修条件后，一直怠于装修，一审认定商联公司存在违约行为并无不当。根据录音证据显示，商联公司提出解除合同，长风公司要求商联公司承担违约责任，赔偿损失，双方就合同解除事宜未达成一致意见。2020年3月24日，长风公司向商联公司出具《关于租赁合同的函》，商联公司未针对该函件在三日内进行回复。一审诉讼中，商联公司起诉提出解除合同，2020年9月7日长风公司在一审法庭辩论阶段同意解除合同，应视为双方一致同意解除房屋租赁合同。关于争议焦点二。免租期内的房屋租金问题。1.免租期的界定。虽双方在房屋租赁合同第三条约定“免租期自2016年5月1日至2019年4月30日”，但该合同第二条约定“租赁期限自实际交付房屋之日起计算”，第四条第四项约定“甲方须将经营场地的喷淋、报警、烟感排烟系统按照符合施工图设计标准，经消防部门验收同意后，将场地交付给乙方”。经查，虽商联公司主张其不知晓案涉房屋于2017年9月5日办理完毕消防备案手续，但2017年12月26日商联公司给付长风公司面值20000元购物券，根据上述合同约定及给付购物券的时间节点，案涉房屋的免租期应认定为自2017年12月26日至2020年9月7日（双方达成解除合同时间节点）。2.一审中长风公司主张商联公司支付自2019年9月21日至2020年4月30日租金171600元，同时主张给付2016年5月1日至2019年4月30日免租期内的未付面值40000元的购物券。首先，双方在房屋租赁合同中明确约定“甲乙双方本着互惠互利的原则，甲方给乙方免除前三年的租用金，乙方每年赠送2万元购物券给甲方”，即长风公司主张的2019年9月21日至2020年4月30日的租金系合同实际履行过程中免租期内的租金，因双方在租赁合同中仅约定了免租期内免除房租，并未约定商联公司在何种情况下应当补交免租期房租，综合考虑合同关于违约金等其他条款的约定内容，长风公司要求商联公司支付免租期内的租金没有事实依据。第二，长风公司主张未付面值40000元的购物券系双方合同约定商联公司应支付的合同对价，长风公司的该项主张具有事实依据，应予支持。本案中，免租期自2017年12月26日起算，房屋租赁合同于2020年9月7日解除，商联公司应支付面值34082元的购物券（20000元+20000元÷365天×257天）。3.关于长风公司所提免租期内案涉房屋使用费的上诉请求,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，长风公司的该项上诉请求系新增加的诉请，且双方亦未就该项诉请达成一致调解意见，故本案不作审查。关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的,损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”鉴于违约金体现为一种民事责任形式，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中关于违约金的认定规则，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平、诚实信用原则予以衡量。本案中，综合长风公司一、二审陈述，其主张违约金的损失依据有三项：1.购买电梯、拆除电梯及电梯在房屋空置状态没有使用的损失；2.长风公司因安装电梯向案外人多返还的50000元定金损失；3.案涉房屋另行出租第三方再次产生2年免租期的租金损失及租金标准降低30%的损失。经审查，首先，因长风公司已将案涉房屋出租与第三方开办超市，电梯充分利用，故其主张的第一项损失没有事实依据；第二，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，长风公司未提交充分有效证据证实50000元的定金损失，并且即使长风公司支付50000元的事实存在，也系长风公司因经营需要与第三人协商的结果，不能认定为因本案租赁合同解除后产生的损失，故对该项损失不予认定。第三，案涉房屋另行出租产生的2年免租期损失、租金下降30%的损失问题，因可得利益损失中的合理预见需具备三个条件：（1）预见的主体是违约方；（2）预见的时间应当在订立合同时；（3）预见的内容是有可能发生的损失种类及其各种损失的具体大小。本案中，商联公司将案涉房屋出租第三方导致租金下降30%的损失，是由于市场风险等因素造成，并非本案双方当事人均能预见，故不予认定。但本案商联公司存在根本违约行为，导致长风公司不能按照双方合同约定正常收取租金，虽经一审法院释明，长风公司及时止损将案涉房屋出租与第三方，但案涉房屋再次存在2年的免租期是客观事实，综合合同签订、履行情况，三年合同免租期约定以及当事人过错程度等情况，本院酌情按照双方租赁合同约定的租赁期届满后第一年的租金标准认定由商联公司承担违约金280800元。综上所述，长风公司的上诉请求部分成立，商联公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初842号民事判决；二、酒泉世纪商联商贸有限公司给付玉门市长风房地产开发有限公司面值34082元的购物券（如酒泉世纪商联商贸有限公司不给付面值34082元的购物券，则给付现金34082元）；三、酒泉世纪商联商贸有限公司支付玉门市长风房地产开发有限公司违约金280800元；四、驳回玉门市长风房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上二、三项合计314882元，限于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人玉门市长风房地产开发有限公司预交的一审案件受理费10516元，由上诉人玉门市长风房地产开发有限公司负担5586元，上诉人酒泉世纪商联商贸有限公司负担4930元；上诉人玉门市长风房地产开发有限公司预交的二审案件受理费10516元，由上诉人玉门市长风房地产开发有限公司负担5586元，上诉人酒泉世纪商联商贸有限公司负担4930元；上诉人酒泉世纪商联商贸有限公司预交的二审案件受理费10516元，由上诉人酒泉世纪商联商贸有限公司负担800元，多收取的9716元予以退还。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二一年三月三日书记员 季晶晶