湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民初20号 原告（反诉被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路139号。 法定代表人：李洪建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张日辉，国浩律师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵帅，国浩律师（青岛）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：郴州市鲲鹏房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市开发区五岭大道73号招商大楼728室，办公地址湖南省郴州市开发区万华路鲲鹏国际商贸城项目部。 法定代表人：邓集多，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王秀根，男，鲲鹏公司工程部部长。 委托诉讼代理人：周乘宇，湖南奋斗者律师事务所律师。 原告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）与被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月9日起诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莱钢公司的委托诉讼代理人张日辉、邵帅，被告鲲鹏公司的委托诉讼代理人周乘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莱钢公司请求本院判令：1.鲲鹏公司支付莱钢公司工程款23033.41万元，并承担欠付工程款的利息；2.莱钢公司对工程享有工程价款的优先受偿权；3.本案的诉讼费、保全费等费用由鲲鹏公司负担。事实和理由：2016年1月29日，莱钢公司与鲲鹏公司签订鲲鹏国际商贸城项目建设工程施工合同。合同签订后莱钢公司依约进场施工，但鲲鹏公司因自身经营困难，一直未按约定节点支付工程款。后双方经协商，于2019年8月12日签订《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》，并就解除合同后的后续事宜签订了《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》。该协议书、补充协议签订后，莱钢公司如约向鲲鹏公司报送有关资料，履行相应义务，但鲲鹏公司违反协议约定，结算报告至今没有审核完毕，对于协议约定的付款义务，也只是在2019年9月11日向莱钢公司支付了200万元，后至今再未付款。莱钢公司多次催要，鲲鹏公司一再拖延。 诉讼过程中，莱钢公司增加了一项诉讼请求，请求本院判令：4.本案诉讼保全费责任保险费161,234元由鲲鹏公司负担。 被告鲲鹏公司辩称：一、莱钢公司项目部负责人已经出具证明，证明协议只作为莱钢公司内部使用，对鲲鹏公司无约束力；二、莱钢公司提交的结算报告不具有客观真实性，鲲鹏公司不予认可，故该结算报告不能作为结算的依据；三、莱钢公司实际退场以后，鲲鹏公司多次要求莱钢公司提供相应的施工资料及审计部门审计审批。综上，莱钢公司主张的诉请没有证据证实，其诉请应予驳回。 被告鲲鹏公司反诉请求本院判令：1.莱钢公司赔偿鲲鹏公司延期损失一亿一千一百六十万元（111,600,000元）；2.本案反诉费用由莱钢公司负担。事实与理由：2016年1月29日，鲲鹏公司与莱钢公司签订《建设工程施工合同》，莱钢公司承包鲲鹏公司开发的鲲鹏国际商贸城项目。该《建设工程施工合同》约定：签约合同价为人民币约肆亿元，以最终结算为准。工期总日历天数600天，其中裙楼工期270天，工期计算日期以承包方收到正式施工图时间开始计算，因承包人原因导致超过约定工期30天后，承包人按日总造价的万分之六承担发包方延期损失，因发包人或发包人指定的分包方原因引起的工期延误时间，发包人不追究承包方责任。2016年5月16日，鲲鹏公司与珠海巨业建设监理有限公司共同签署《单位工程开工报告》，确定2016年8月10日开工，计划竣工日期为2018年4月2日。在履行上述《建设工程施工合同》中，鲲鹏公司按照合同约定履行了支付工程款的义务。但莱钢公司因自身原因施工进度缓慢。截至2019年8月11日，莱钢公司仅完成了部分工程施工任务。2019年7月，莱钢公司提出其内部改革，已无力继续履行合同，要求解除《建设工程施工合同》。在莱钢公司出具关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议，2019年8月11日签订的合同协议，作为莱钢公司内部使用，与发包方没有约束关系的证明后。同日，莱钢公司起草了《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》二份协议后，请求鲲鹏公司签字后供莱钢公司内部使用，在考虑到莱钢公司已经出具了关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议，2019年8月11日签订的合同协议，作为莱钢公司内部使用，与发包方没有约束关系的证明后，2019年8月12日鲲鹏公司在上述二份协议书上签字盖章交给了莱钢公司，供其内部使用。此后，莱钢公司退场。鲲鹏公司认为，双方所签《建设工程施工合同》合法有效，莱钢公司未按照约定时间完成施工任务，已给鲲鹏公司造成了巨大的经济损失，理应按照《建设工程施工合同》第35.2条之约定，承担鲲鹏公司的延期损失。 莱钢公司对鲲鹏公司的反诉辩称：一、涉案项目工程系因鲲鹏公司未按期支付工程款导致施工缓慢,非因莱钢公司原因造成。涉案《建设工程施工合同》签订后，莱钢公司依约进场施工。达到付款节点后，莱钢公司多次催告鲲鹏公司支付工程款，鲲鹏公司也多次承诺尽快支付，但未能按照合同约定及承诺履行,至今也仅支付了3000余万。故施工缓慢系因鲲鹏公司未按期支付工程价款造成。二、鲲鹏公司主张的“供莱钢公司内部使用”的协议，并非莱钢公司提交的本诉涉案协议。2019年8月11日，鲲鹏公司向莱钢公司出具《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》（以下简称11日《协议》）。11日《协议》由鲲鹏公司先行用印，但最终未能达成一致意见。因11日《协议》已经提供给莱钢公司，故莱钢公司向鲲鹏公司出具内部使用的《证明》，表明该11日《协议》不再实际履行。该《证明》也非常明确的提到“2019年8月11日签订的合同协议，作为莱钢公司内部使用”，而非莱钢公司向贵院提起本诉中提交的2019年8月12日签订的涉案《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》。因此，鲲鹏公司主张“供莱钢公司内部使用”的协议仅系11日《协议》。三、涉案《建设工程施工合同》已经解除，《解除协议》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》系双方真实意思表示，鲲鹏公司无权主张延期损失。前已述及，在合同履行过程中，鲲鹏公司拒不按照合同约定支付工程价款导致施工难以进行，故自2019年3月起，双方多次就解除涉案《建设工程施工合同》事宜进行协商。2019年8月12日，双方对解除事项达成合意，签订《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》。《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》明确“双方在互谅互让、互不追究对方一切违约责任基础上，一致同意解除涉案《建设工程施工合同》，并就退场清算等事宜，另行签订补充协议。”同日，双方对后续退场清算事宜，达成涉案《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》。2019年8月31日，鲲鹏公司签收《郴州鲲鹏国际商贸城项目结算移交资料目录》等结算材料。2019年10月30日，鲲鹏公司向莱钢公司出具《付款承诺书》，该《付款承诺书》载明“莱钢公司与鲲鹏公司2019年8月12日签订《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，双方约定的第二条工程款的支付，现鲲鹏公司承诺如下：……截止2019年10月30日逾期工程款违约金99,000元，在三日内支付给莱钢公司”。该部分违约金鲲鹏公司已实际向莱钢公司支付。鲲鹏公司签收结算材料、出具《付款承诺书》及支付违约金的行为，即系对《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》的实际履行，该也可证明2019年8月12日签订的《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》系其真实意思表示，对双方依法产生约束力。综上，2019年8月12日签订的《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》均系双方真实意思表示，《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》已经明确：互不追究双方一切违约责任。故鲲鹏公司的反诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回。另，双方于2019年8月12日签订的补充协议第四条第三款，约定了鲲鹏公司应于收到货物后支付莱钢公司构件款200万元，鲲鹏公司也按照约定支付了该200万元，充分证明了双方实际按照8月12日签订的补充协议予以履行。 为支持其诉讼请求，原告、反诉被告莱钢公司向本院提供以下4组证据： 1、第一组证据：《建设工程施工合同》、《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》各一份。拟证明：2016年1月29日，鲲鹏公司、莱钢公司签订编号为Ｓ-1601-003的《建设工程施工合同》，约定鲲鹏公司将位于湖南省郴州市北湖区郴州××道开发区西侧鲲鹏国际商贸城项目发包给莱钢公司施工。莱钢公司依约进行工程施工，后因鲲鹏公司拖欠莱钢公司工程款而停工。2019年8月12日，鲲鹏公司、莱钢公司签订《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》，协议书载明：双方2016年1月29日就鲲鹏国际商贸城项目签订《建设工程施工合同》，后因多种因素导致工程施工暂停，双方在互谅互让、互不追究对方一切违约责任基础上，一致同意解除上述《建设工程施工合同》，并就退场清算等事宜，另行签订补充协议。2019年8月12日，鲲鹏公司、莱钢公司签订《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，第一条约定自该协议签订15日内，莱钢公司向鲲鹏公司提交工程结算书，鲲鹏公司在收到莱钢公司结算书后90日内对莱钢公司的结算报告审核完毕。因鲲鹏公司原因逾期未完成审核结算的，则表示认同莱钢公司报送的结算价。同时还约定，鲲鹏公司承诺自莱钢公司送审的结算书审核完毕之日或视为认同之日起360个日历天内支付完毕全部应付工程款。第四条约定莱钢公司为配合鲲鹏公司缴纳的二次增加部分许可证办理费用10.8万元由鲲鹏公司承担，进入结算。第六条约定鲲鹏公司不能按期支付工程款，则自应当付款之日起，按当月应付未付款每天万分之二点五支付逾期付款利息给莱钢公司。鲲鹏公司有其他违约行为的，则自违约之日起按未付总价款的每日万分之二点五支付违约金； 2、第二组证据：《现场签证》、《郴州鲲鹏国际商贸城项目结算移交资料目录》、《地下室土建工程结算书》、《地下钢结构部分结算书》、《工伤保险费补偿结算书》各一份。拟证明：2019年8月8日，鲲鹏公司向莱钢公司出具《现场签证》，明确根据《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》第四条，二次增加部分许可证办理需要补缴工伤保险费10.8万元由鲲鹏公司承担，进入结算。2019年8月31日，鲲鹏公司接收莱钢公司《郴州鲲鹏国际商贸城项目结算移交资料目录》，目录中内容包括：地下钢结构部分结算书原件2份，地下室土建工程结算书原件2份、工伤保险费补偿结算书原件2份。其中《地下钢结构部分结算书》明确地下钢结构部分造价为199,368,284.73元，《地下室土建工程结算书》明确地下室土建工程部分造价为62,857,864.14元，《工伤保险费补偿结算书》明确工伤保险费补偿费用为108,000.00元，上述结算合计262,334,148.87元； 3、第三组证据：《诉讼保全责任保险保险单》、湖南增值税专用发票、诉讼保全责任保险付款回单各一份。拟证明：莱钢公司为实现本案所涉债权，向郴州市中级人民法院申请诉讼保全，由中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司提供诉讼保全责任保险担保。莱钢公司向中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司支付诉讼保全责任保险费人民币161,234.00元。为此，提出增加诉讼请求。 4、第四组证据：一、结算审计联系函；二、邮件记录；三、快递记录，以上三份证据拟证明对未交接的材料已进行了补充，应视为莱钢公司认可结算价款。 被告鲲鹏公司质证认为：对第一组证据建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性无异议，但不是因为鲲鹏公司拖欠工程款而停工，解除协议和补充协议仅作莱钢公司内部使用，对鲲鹏公司没有约束力；现场签证的真实性无异议，但是签证时间是发生在2019年8月8日，当时双方没有签订解除合同协议书及补充协议；对第二组证据《郴州鲲鹏国际商贸城项目结算移交资料目录》的真实性无异议，确实收到了，对《地下钢结构部分结算书》、《地下室土建工程结算书》均有异议，是莱钢公司单方制作，没有客观性。造成鲲鹏公司无法对莱钢公司提交的结算书审核的责任在莱钢公司，因莱钢公司未能提交已完工程审核所需的全部资料；莱钢公司当庭增加的诉讼请求是否应合并审理由合议庭决定。对该组证据无异议；对第三组证据莱钢公司当庭增加的诉讼请求是否应合并审理由合议庭决定，对该组证据无异议。对第四组证据审计联系函的真实性无异议，可以证明相关的施工资料应当由施工单位提交；电子邮件的内容不详，双方在结算过程中有过沟通，但是具体什么资料无法体现，且朱细古在2019年5月31日已经离职，莱钢公司在明知朱细古已经离职的情况下仍将资料发给朱细古，存在过失。结算补充资料的函件中内容不详细，最终所需资料应由审计部门根据工作进度要求施工单位进行补充。 为证明其主张，被告、反诉原告鲲鹏公司向本院提供9组证据： 1．建设工程施工合同。拟证明：1、协议书第二条约定的工期为600日历天，其中裙楼工期270日历天。2、专用条款第26条约定完成地下室主体施工付3000万元。3、专用条款35.2条约定：因承包人原因导致超过约定工期30天后，承包人按日总造价的万分之六承担发包方延期损失。4、合同金额为4亿元； 2．建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地许可证、国有土地使用权。拟证明：鲲鹏公司已取得项目建设批准文件，项目建设合法有效； 3．单位工程开工报告。拟证明：预定开工日期为2016年8月10日，计划竣工日期为2018年4月2日。特别强调一点，施工合同签订后莱钢公司即已进场施工，但莱钢公司仍按开工报告确定其开工日期； 4．关于签发《单位工程主体验收申请表》的说明。拟证明：截至2017年8月24日，莱钢公司仍有一区负一层，负二层未施工，二区负一、负二、负三、负四层未施工，八区未施工； 5．工作联系函及四层地下室主体工程未完成部分清单及照片。拟证明：截至2018年4月25日，莱钢公司四层地下室主体工程仍有多项未完工； 6．鲲鹏国际商贸城项目现场工作交接图。拟证明：截至2019年7月8日，莱钢公司仍未完成四层地下室主体工程； 7．证明。拟证明：关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议的补充协议，2019年8月11日签订的合同协议作为莱钢公司内部使用，与发包方没有约束关系。 8．微信聊天记录。拟证明：鲲鹏公司多次催促莱钢公司提交结算资料而莱钢公司至今未提交。 9．付款清单及凭证。拟证明：1、鲲鹏公司已按照《建设工程施工合同》的约定，提前支付了工程款，没有逾期付款的情形；2、截至2020年5月12日，鲲鹏公司已支付工程款33,598,701.09元； 10.建设工程造价咨询合同，拟证明鲲鹏公司已就涉案工程违约广东华正工程咨询有限公司对莱钢公司已完成工程进行审计； 11.结算资料清单，拟证明莱钢公司确认，尚有7类结算资料需补交； 12.审计联系函，拟证明审计单位要求补充提交进货单，鲲鹏公司将该联系函交由莱钢公司签收； 13.工作联系函，快递单、查询结果，拟证明2020年4月21日鲲鹏公司要求莱钢公司提交进货单等结算资料，截止目前其仍未提供。 原告莱钢公司发表质证意见如下：1、对证据1的真实性无异议，但对其证明方向有异议，本案不存在因莱钢公司的原因导致工期延误，且依据双方签订的补偿协议，双方对于2019年8月12日之前合同履行过程中双方违约事项互不追究；2、对证据2的真实性无异议，但对其证明方向有异议，该工程未经招投标程序，施工协议无效，但鲲鹏公司仍应按施工合同约定向莱钢公司支付工程价款；3、鲲鹏公司提交的原件与复印件不一致，原件落款时间由2016年10月8日手动改为2016年10月1日，而复印件的落款日期为2016年5月16日。该份证据的真实性、证明方向均不认可，该原件与复印件内容、盖章、个人签字完全一致，唯有三个落款日期不一致，说明落款日期是后来填写的，不能反映工程开工的实际日期，且该报告即便属实也只能反映预定的开工日期，由于鲲鹏公司未能提供相应的施工基本条件，该报告所载明的时间并非真正的开工日期。对证据4的真实性予以认可，但对其证明事项不予认可。证据5、6的真实性与证明内容均不认可，该证据系鲲鹏公司方单方制作。证据7的真实性、证明方向均不认可，征求公司意见后对该份证明的形成时间申请司法鉴定。鲲鹏公司、莱钢公司双方从来没有在2019年8月11日签订过任何合同和协议，即使该份证明属实也对本案无约束。莱钢公司作为一家全资国有企业，签订合同均为公司的真实意思表示，签字人没有权利代表公司签字，莱钢公司的代理人或者授权的负责人为王卫华、董建文。国有企业不存在内外区分，只要加盖公司公章，莱钢公司必然接受协议的约束。要求法院提存该份证据。证据8双方于2019年8月12日签订的补充协议第一条第二小条约定，莱钢公司已经于2019年8月31日向鲲鹏公司提交了工程价款为262,334,148.87元的结算报告，依据该补充协议的约定至2019年11月28日鲲鹏公司未完成审核结算则视为认同莱钢公司报送的结算价款，故之后双方无需再就结算进行沟通。证据9的真实性与证明内容不予认可，该份证据为鲲鹏公司的单方制作。对证据10建设工程造价咨询合同真实性无法确认，证明事项不予认可，该证明系鲲鹏公司与案外人签署，该合同与莱钢公司无关，合同约定的权利义务也与莱钢公司无关，合同的真实性无法确认，其次根据合同的相对性，合同第五条（2）约定的结算审计资料均应由鲲鹏公司向审计公司提供。对证据11的真实性予以认可，证明事项不予认可，备注部分内容并非冯增兴手写，莱钢公司仅在备注处盖章，备注部分内容也仅能证明交接时未交接该部分材料，不能证明鲲鹏公司要求莱钢公司补充，备注中未交接内容系工程建设过程中形成，双方各自均有留存，之后莱钢公司已经向鲲鹏公司补充其余所有材料。即使系鲲鹏公司要求莱钢公司提供，鲲鹏公司也应当根据补充协议第一条第二款的约定向莱钢公司提供正式联系函书面告知；对证据12的真实性予以认可，证明事项不予认可，该审计联系函由审计公司向鲲鹏公司出具，系审计公司要求鲲鹏公司补充材料，冯增兴在联系函上签字仅代表其对审计公司要求鲲鹏公司补充材料的事实已知晓，并不能证明上述材料系鲲鹏公司要求莱钢公司补充。函件中的内容审计公司要求，无论是原件、复印件都必须经鲲鹏公司相关负责人签字盖章认可。即使鲲鹏公司要求莱钢公司提供，函件的作出日期为2019年10月31日早已经超过补充协议约定的收到结算的15日内对莱钢公司提交的结算是否需要补充资料予以书面告知的期限；证据13的真实性予以认可，证明事项不予认可，函件的作出日期已经超过补充协议约定的收到结算的15日内对莱钢公司提交的结算是否需要补充资料予以书面告知的期限，函件系莱钢公司起诉后做出，系鲲鹏公司有意拖延诉讼的行为。 根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证;对有争议的证据,因证据确与双方诉辩事由具有一定关联性,故本院亦作为本案定案的参考依据。 查明的事实 综合全案证据，根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认定下列事实： 2016年1月29日，发包方鲲鹏公司与承包方莱钢公司经协商签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为鲲鹏国际商贸城项目，资金来源为自筹，工期总日历天数600天，工期计算以承包方收到正式施工图时间开始计算。该协议第26条关于工程款（进度款）支付约定“双方约定按单体工程进度分别支付工程款，工程款（进度款）支付方式和时间如下：1、完成四层地下室主体施工付3000万元；2、完成1-2层裙楼主体施工再付2000万元；3、完成3-5层裙楼主体施工再付5000万元；4、裙楼以上工程施工按月进度支付当月工程量的60%；5、工程竣工验收合格后付至经甲方核实后的完成工作量预算额的75%；6、项目竣工，承包方向发包方提出竣工结算书，发包方审计完成后一个月内支付至总结算造价的95%；7、剩余5%作为质保金，质保金（维修金）项目竣工验收合格满两年五天内支付到50%，满三年五天内支付到60%，满四年五天内支付到70%，满五年五天内支付到100%。该协议第35.2条约定“因承包人原因导致超过约定工期30天后，承包人按日总造价的万分之六承担发包方延期损失，因发包人或发包人指定的分包方原因引起的工期延误时间，发包人不追究承包方责任”。协议还约定了工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等内容。 合同签订后，莱钢公司依约组织人员进行施工。 2019年8月1日，鲲鹏公司与广东华正工程咨询有限公司郴州分公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托广东华正工程咨询有限公司郴州分公司就展辉·鲲鹏国际商贸城项目进行结算审计和预算编制。 2019年8月11日，莱钢公司郴州市鲲鹏国际商贸城项目部由冯增兴经手，向鲲鹏公司出具《证明》一份，内容为：关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议，2019年8月11日签订的合同协议，作为莱钢公司内部使用，与发包方没有约束关系。 2019年8月12日，莱钢公司与鲲鹏公司签订《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》，内容为：甲乙双方于2016年1月29日就鲲鹏国际商贸城项目签订《建设工程施工合同》，后因多种因素导致工程施工暂停，现双方在互谅互让、互不追究对方一切违约责任基础上，一致同意解除上述《建设工程施工合同》，并就退场清算等事项，另行签订补充协议。同日，鲲鹏公司作为甲方、莱钢公司为乙方，双方又签订了《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，约定了工程结算、工程款支付、质保责任、其他费用、双方责任及义务、违约责任、争议等事项。其中工程款支付项下约定：“1、甲方在本协议签订后7日内支付工程款400万元，（第一次付款必须由甲方监督付民工工资）7日内乙方对鲲鹏国际商贸城施工现场遗留的钢管、扣件等废旧材料全部清理外运出施工现场，并自行处理和保管。甲方在本协议签订日起一个月内支付第二笔工程款400万元，在本协议签订日起两个月内支付第三笔工程款700万元”，其他费用项下约定：“1.甲方承担自2019年1月1日后产生的塔吊租赁费用。2.乙方为配合甲方缴纳的二次增加部分许可证办理费用10.8万元由甲方承担，进入结算。3、未运至现场半成品结算方式：双方约定未进场构件按7900元／吨结算（过磅计量，以乙方提供未发货的清单为准）。签订本协议后，乙方需在五日内发货，甲方收到第一批货后，需在3日内支付乙方构件款200万元，甲方收货达到600吨时，再支付200万元，剩余款项发货完成后7日内付清（最后一次付款须提供所有货物发票）。乙方在收到首笔构件款后20日内完成发货。4、乙方施工现场库存可用的材料移交给甲方（高强螺栓、栓钉、钢筋、油漆、楼承板）双方现场清点、签字办理移交，材料接收单价按材料进场时郴州信息价结算；现场未安装的钢结构构件的双方确认规格（构件编号）和重量，执行定额结算。” 协议签订后，莱钢公司于2019年8月退场。 2019年8月31日，莱钢公司向鲲鹏公司送达了《地下室钢结构部分结算书》原件2份、《地下室土建工程结算书》原件2份、《工伤保险费补偿结算书》原件2份，其中《工伤保险费补偿结算书》所附现场签证表“签证原因和内容”处载明：为配合鲲鹏公司办理鲲鹏国际商贸城（增补）施工许可证，根据参保有关规定我司需缴纳人民币3600万元*0.3%=108,000元，此项费用由鲲鹏公司替莱钢公司代为支付，莱钢公司以支付工程款名义出具收据，因各方面原因双方合同解除，根据解除合同协议书的补充协议，其费用108,000元由鲲鹏公司予以承担，进入结算，请鲲鹏公司予以认可。鲲鹏公司同意签证。 2019年9月4日，广东华正工程咨询有限公司郴州分公司向鲲鹏公司出具《鲲鹏项目结算审计联系函》，鲲鹏公司于次日将该联系函送至莱钢公司。 2019年9月4日，鲲鹏公司向莱钢公司出具关于支付工程款的工作联系函，称：根据解除合同协议的内容和要求，莱钢公司送来的第一次钢构件经现场验收存在很多质量问题，经到项目现场于2019年9月1日整改后才基本符合质量要求，由于受到项目多种因素的影响，鲲鹏公司计划于莱钢公司送达第二车钢构件到鲲鹏公司项目验收合格后于9月10日支付钢构件材料款200万元，于端午节前（9月13日）支付工程款400万元。 2019年9月10日，鲲鹏公司另向莱钢公司转账150万元。2019年9月11日，鲲鹏公司向莱钢公司转账50万元。2019年9月10日，莱钢公司向鲲鹏公司出具收据，称收到鲲鹏公司工程项目后期钢构件材料款200万元。 2019年10月30日，鲲鹏公司向莱钢公司出具《付款承诺书》，称：鲲鹏公司与莱钢公司于2019年8月12日签订的《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，双方约定的第二条工程款的支付，鲲鹏公司承诺：1.将在2019年12月31日前，付清所有工程款1500万元，以及按协议约定的逾期支付工程款的违约金，截至2019年10月30日逾期支付工程款的违约金99,000元，在3日内支付给莱钢公司。2、钢架结构材料按原合同约定条款执行。 2019年10月31日，鲲鹏公司向莱钢公司出具《鲲鹏项目结算审计联系函》，要求莱钢公司提供从涉案工程开工到完工全施工过程主要材料进货单。 2019年11月1日，鲲鹏公司向莱钢公司账户转入截至2019年10月31日工程节点款违约金99,000元。 诉讼期间,莱钢公司于2020年10月10日向本院提交《司法鉴定申请书》,申请对涉案工程莱钢公司已施工工程的工程造价进行鉴定,经本院委托由郴州正宏工程造价事务所有限公司进行司法鉴定。该公司于2021年1月4日出具《山东莱钢建设有限公司在承建郴州鲲鹏国际商贸城项目过程中所完成工程的造价鉴定意见书（征求意见稿）》。本院将该征求意见稿送达了双方当事人，向双方当事人征求了意见。双方均提交了书面意见和相关证据。本院组织双方质证后，移交给鉴定机构。鉴定机构郴州正宏工程造价事务所有限公司在此基础上，出具了郴正宏价鉴字（2021）04号《山东莱钢建设有限公司在承建郴州鲲鹏国际商贸城项目过程中所完成工程的造价鉴定意见书》，郴州鲲鹏国际商贸城项目莱钢公司已施工工程的工程造价为191,862,863.50元。 另，诉讼过程中,莱钢公司向本院提出诉讼保全申请，并为此支付诉讼保全保险费161,234元。 诉讼过程中,莱钢公司提交了一份关于莱钢公司与鲲鹏公司签订《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，该份补充协议鲲鹏公司于2019年8月11日签署，但莱钢公司未签字、盖章。除其他费用项下关于未运至现场半成品结算方式双方约定未进场构件按7580元／吨结算，与双方2019年8月12签订的《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》约定按7900元／吨结算不同外，该协议约定的内容与双方2019年8月12签订的《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》约定的其他内容是一致的。 判决的理由与结果 本院根据查明的事实，将鲲鹏公司、莱钢公司双方争议的焦点概括为以下几个方面：一、双方所签《建设工程施工合同》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》的效力问题;二、莱钢公司主张的工程款及利息等各项费用及优先受偿权是否应予支持；三、鲲鹏公司主张的延期损失是否应予支持。 一、关于鲲鹏公司与莱钢公司所签《建设工程施工合同》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》的效力问题。 莱钢公司主张郴州市鲲鹏国际商贸城项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，依法必须招标，但并未招标，故双方所签《建设工程施工合同》无效。鲲鹏公司则主张案涉项目不属于必须招标的工程项目，双方所签《建设工程施工合同》有效。 根据《招标投标法》第三条第一款及第二款规定,对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,必须进行招标。本案中,2016年1月鲲鹏公司作为发包方与莱钢公司作为承包方签订的《建设工程施工合同》并未经过招投标,案涉工程虽为商品房工程,但建设资金均为开发商自筹,双方均未主张项目资金源于国家投资,亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形,案涉项目不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目;另外,由中华人民共和国国家发展和改革委员会制定,且经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》第四条规定,对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,如果不涉及国有资金、国家融资,不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订,报国务院批准。本案中,案涉项目虽属商品房项目,但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目,且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”。虽然《必须招标的工程项目规定》系2018年6月1日起实施,但将该原则适用于既往签订的合同,有利于最大限度尊重当事人的真实意思,且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。故案涉项目不属于必须招标的工程项目，2016年1月29日鲲鹏公司作为发包方与莱钢公司作为承包方签订的《建设工程施工合同》为有效合同。 鲲鹏公司主张双方所签《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，系莱钢公司出具关于该两份协议由其内部使用、对鲲鹏公司无约束力的证明后，鲲鹏公司才签署的，故该两份协议对鲲鹏公司不发生效力。莱钢公司则主张2019年8月11日的《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，因鲲鹏公司签字盖章后交给了莱钢公司，莱钢公司后并未在该份协议上签字，并出具了关于2019年8月11日所签协议对鲲鹏公司无约束力的证明，但双方后于2019年8月12日签订了上述两份协议，该两份协议是有效的，且已经部分得到了履行。 对此，本院认为莱钢公司出具的证明明确载明系2019年8月11日所签协议对鲲鹏公司不发生效力，鲲鹏公司并无证据证明双方于2019年8月12日所签两份协议对鲲鹏公司不发生效力。而2019年8月11日、12日的补充协议约定内容并不完全一致，约定的未进场构件结算价格明显不同。且此后鲲鹏公司发送给莱钢公司的付款承诺书，明确载明系根据双方于2019年8月12日签订的《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》，作出明确承诺。鲲鹏公司发送给莱钢公司的工作联系函，也载明系根据解除合同协议的约定。对未进场构件，鲲鹏公司收到第一批货后，也按照《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》支付了鲲鹏公司构件款200万元。鲲鹏公司还按照《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》约定的时间节点，支付了违约金99,000元。故双方所签《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》已经得到部分履行。由此可见，鲲鹏公司与莱钢公司所签《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》、《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，未约定对鲲鹏公司无约束力，对鲲鹏公司及莱钢公司均具有约束力。 二、关于莱钢公司主张的工程款及利息等各项费用及优先受偿权是否应予支持的问题。 关于工程款。就涉案工程项目莱钢公司已施工部分的工程造价,经莱钢公司申请,本院委托由郴州正宏工程造价事务所有限公司进行司法鉴定,该公司出具了《山东莱钢建设有限公司在承建郴州鲲鹏国际商贸城项目过程中所完成工程的造价鉴定意见书（征求意见稿）》,本院征求了双方当事人的意见后，将双方当事人的相关意见及证据、质证意见等移送了鉴定机构。后鉴定机构在此基础上出具郴正宏价鉴字（2021）04号《山东莱钢建设有限公司在承建郴州鲲鹏国际商贸城项目过程中所完成工程的造价鉴定意见书》，经鉴定，郴州鲲鹏国际商贸城项目莱钢公司已施工工程的工程造价为191,862,863.50元。本院组织双方当事人对该鉴定意见进行了质证。莱钢公司认为，鉴定意见书中鉴定说明项下第10项，钢构件的运距应当根据实际运距进行结算，运输费差额13,982,989.64元应当计入结算。理由是2016年7月11日鲲鹏公司出具钢结构厂家考察确认表，载明鲲鹏公司认可东莞公司钢构架制作能力，同意由东莞公司加工，同时表单中还载明了东莞公司的地址位于东莞市，表明鲲鹏公司已经认可由东莞公司加工，并由东莞发出运输至项目现场，该结果是鲲鹏公司综合考虑郴州当地产能、产量，东莞公司质量价格的综合结果，无论是根据施工合同还是定额结算，都应当计入最终工程款。本院认为，即便鲲鹏公司出具了钢结构厂家考察确认表，认可东莞公司钢构架制作能力，同意由东莞公司加工，也不代表认可全部运费由其负担。鉴定机构按照合理运距确定由鲲鹏公司负担的运费，并无不当。鲲鹏公司质证认为该鉴定意见没有考虑到莱钢公司延期施工造成的钢材料及辅助构件大幅度上涨，根据双方建设工程施工合同，工期270天，应在2016年底完工，2017年市场钢材和构件大幅度上涨，延期施工造成材料上涨，该部分上涨的价格应由莱钢公司自行承担。本院认为，根据莱钢公司与鲲鹏公司所签的《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》，导致工程施工暂停系因多种因素，双方在互谅互让、互不追究对方一切违约责任基础上，一致同意解除上述《建设工程施工合同》，并就退场清算等事项，另行签订补充协议。在另行签订的《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》中，也没有关于工期延误期间建筑材料上涨部分应由莱钢公司负担的约定。因此鲲鹏公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。鲲鹏公司事后提交的其他书面质证意见，亦不能成立，本院不予支持。鉴定人郴州正宏工程造价事务所有限公司具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见有事实依据，郴正宏价鉴字（2021）04号《山东莱钢建设有限公司在承建郴州鲲鹏国际商贸城项目过程中所完成工程的造价鉴定意见书》可以作为认定事实的依据，本院认定郴州鲲鹏国际商贸城项目莱钢公司已施工工程的造价为191,862,863.50元。 关于已经支付的工程款。鲲鹏公司主张其已经支付的工程款为33,598,701.09元，并提交了付款清单及凭证。莱钢公司则主张已经支付的工程款金额为32,650,701.09元。双方的主张相差948,000元。莱钢公司认为，1.对鲲鹏公司主张的2019年1月31日摘要内容1.4代山东莱钢付工伤费（甘昭河）5万元，不予认可，莱钢公司提交了2018年4月26日鲲鹏公司向莱钢公司提交的工程联系函，明确该费用应由鲲鹏公司承担，不计入工程结算；2.2019年1月31日10.8万元，摘要内容代付莱钢工伤保险费，此部分费用莱钢公司未实际收到，同时鲲鹏公司承诺该部分费用由其承担；3.2019年1月31日摘要内容代山东莱钢付工伤开支5万元；4.2019年1月31日1.22摘要内容代山东莱钢付塔吊款（谢治松）50万元；5.2019年12月1日摘要内容调整2017年8月31日2#凭证替山东莱钢付款20万元，莱钢公司不予认可；6.2020年1月2日摘要内容上海明唐替山东莱钢返工地下室钢结构除锈4万元，不予认可。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案已付款的事实，应由负有付款责任的鲲鹏公司承担举证责任。对鲲鹏公司主张的2019年1月31日摘要内容1.4代山东莱钢付工伤费（甘昭河）5万元，虽莱钢公司不予认可，并主张2018年4月26日鲲鹏公司向莱钢公司提交的工程联系函明确该费用应由鲲鹏公司承担，但鲲鹏公司提交的付款凭证中有冯增兴于2018年1月4日出具的收据，此后2018年4月26日的工作联系函不足以否定莱钢公司此前对该笔费用的认可，故该5万元应计入已付款。2019年1月31日摘要内容代山东莱钢付工伤开支5万元，则无莱钢公司认可的证据；2019年1月31日10.8万元，摘要内容代付莱钢工伤保险费，此部分费用莱钢公司称未实际收到，且根据解除合同的补充协议及《工伤保险费补偿结算书》所附现场签证表记载，系由鲲鹏公司负担；2019年1月31日1.22摘要内容代山东莱钢付塔吊款（谢治松）50万元，莱钢公司不予认可，又没有证据证明事先已经征得莱钢公司同意；2019年12月1日摘要内容调整2017年8月31日2井凭证替山东莱钢付款20万元，莱钢公司不予认可，系鲲鹏公司用于支付浙江欧拉钢结构科技有限公司设计费，鲲鹏公司未举示足以证明应计入本案已付款的证据；关于2020年1月2日摘要内容上海明唐替山东莱钢返工地下室钢结构除锈4万元，莱钢公司不予认可，且双方已经签订解除协议，互不追究一切责任，因此，该款项不应计入已付款。据此，已付款应为32,700,701.09元（32,650,701.09元+50,000元）。 综上，鲲鹏公司尚欠莱钢公司的工程款为159,162,162.41元（191,862,863.50元-32,700,701.09元）。 关于利息。欠付工程款的利息属于欠付工程款的法定孽息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中,莱钢公司与鲲鹏公司在解除协议的补充协议中对欠付工程款按未付总价款的日万分之二点五支付违约金，举证时要求按该标准支付利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条的规定，该利息标准并未超过国家法定利率的上限，可以作为计息的标准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案建设工程已经交付，虽双方并未提供证据证实实际交付之日，但依据双方提交的证据，截至2019年10月31日违约金99,000元，鲲鹏公司已于2019年11月1日支付给莱钢公司，故对2019年11月1日起的利息，本院依法予以支持。 关于优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。莱钢公司作为承包人，对其施工的建设工程依法享有建设工程价款优先受偿权，在发包人鲲鹏公司未按照约定支付工程款，并且在催告后的合理期限内不支付工程款的情况下，可以与鲲鹏公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，在尚欠的工程款限额内就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。 关于诉讼保全保险费。莱钢公司诉请本案诉讼过程中保全保险费该项费用161,234元由鲲鹏公司负担，因该项费用并非必须发生的费用，故本院不予支持。 三、关于鲲鹏公司主张的延期损失是否应予支持的问题。 鲲鹏公司认为，莱钢公司未按照《建设工程施工合同》约定时间完成施工任务，给鲲鹏公司造成了巨大的经济损失，理应按照《建设工程施工合同》第35.2条之约定，应承担鲲鹏公司的延期损失。 本院认为，莱钢公司与鲲鹏公司于2019年8月12日签订的《郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书》，明确约定双方在互谅互让、互不追究对方一切违约责任基础上，一致同意解除于2016年1月29日就鲲鹏国际商贸城项目签订《建设工程施工合同》，并就退场清算等事项，另行签订补充协议。莱钢公司与鲲鹏公司于同日签订的《关于郴州市鲲鹏国际商贸城项目解除合同协议书的补充协议》中并没有关于莱钢公司需要支付鲲鹏公司延误工期所导致的损失的约定。因此，鲲鹏公司的该主张与双方所签协议约定相悖，缺乏事实和法律依据，不应支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第九十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司向原告山东莱钢建设有限公司支付工程款159,162,162.41元及利息（从2019年11月1日开始，以尚欠的工程款为基准，按照每日万分之二点五为标准计算利息）,于本判决生效之日起十日内一次性付清; 二、原告山东莱钢建设有限公司在郴州市鲲鹏房地产开发有限公司尚欠的工程款范围内对鲲鹏国际商贸城折价或拍卖价款享有优先受偿权; 三、驳回原告山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求; 四、驳回反诉原告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费1,196,996元(山东莱钢建设有限公司已预交),由原告(反诉被告)山东莱钢建设有限公司负担332,321元,由被告(反诉原告)郴州市鲲鹏房地产开发有限公司负担864,675元。案件反诉受理费299,900元(郴州市鲲鹏房地产开发有限公司已预交),由被告(反诉原告)郴州市鲲鹏房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  黄肖** 审判员  廖 军 审判员  雷金梅 二〇二一年三月八日 法官助理李佳颖 书记员谷琼 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。