吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2021）吉75民终16号 上诉人（原审原告）:南京百会装饰工程有限公司。住所地南京市玄武区中山陵四方城1号6栋603室。 法定代表人：胡朋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿华，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司,住所地:吉林省长白山管委会池北区翠湖小区南门。 法定代表人：陈宗冰，该公司董事长兼总裁。 委托诉讼代理人：李秀梅，海南衡佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:传奇文化发展集团有限公司，住所地：北京市朝阳区日坛北路19号楼11层1129室B号。 法定代表人：陈宗冰，该公司董事长兼总裁。 委托诉讼代理人：刁子良，男，住吉林省辽源市。 上诉人南京百会装饰工程有限公司（以下简称百会公司）因与被上诉人长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司（以下简称长白山传奇公司）、传奇文化发展集团有限公司（以下简称传奇集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服白河林区基层法院（2020）吉7503民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人(原审原告)百会公司的委托诉讼代理人耿华，被上诉人(原审被告)传奇集团公司的委托诉讼代理人李秀梅，长白山传奇公司的委托诉讼代理人刁子良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百会公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销吉林省白河林区基层法院（2019）吉7503民初350号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、中准工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书不能成为定案的依据。此鉴定意见书漏洞百出，经过多次调整仍然存在多次漏洞。上诉人在一审过程中提出鉴定意见中存在的多处问题，但是鉴定机构并未予以调整，鉴定机构核价的基准不明确，没有按照工程额总价来核定相关的规费、配套措施费。项目中的措施费是按照工程总价计费的，上诉人在人材机的投入上都是按照整体工程配备的，尤其在项目开始阶段，设备措施等投入很大，只用目前这点工程量来衡量，上诉人实际损失巨大。本案采用定额这种方式对工程进行造价鉴定，本身对于上诉人就不是很公平。建设工程的定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是政府指导价范畴，属于任意性范畴而不是强制性规范。以定额为基础确定工程造价没有考虑公司的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映公司的施工、技术和管理水平。定额标准往往跟不上市场价格的变化，定额实务中要远远低于公司付出的实际成本。本鉴定意见鉴定过程中没有考虑百会公司的定制费用，更未考虑百会公司将材料从南京运输到二道白河的运输费用。另外，鉴定意见属于证据，但是其只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尚需要结合案件的其它证据加以综合审查判断。二、一审法院认定工程造价鉴定意见书中已经包含部分费用属于认定事实错误。中准工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中并未包括上诉人提出的以下费用：开工工具运输21000元、撤场拆除费用5000元、撤场工具运输费21000元、项目置办费用10000元；工人撤场差旅及补助费合计203000元；撤场后现场看管材料的人工费用160000元、住宿费用37500元。根据停工办法合同协议书，以上费用是单独核算，是由于工程停工而产生的额外费用，不计入上诉人和被上诉人日后签署的施工合同总价中，即此部分费用被上诉人应该在工程款之外单独给付上诉人。原审法院对此认定事实错误。三、不是上诉人不提供审核材料给被上诉人审核，项目停工之后，长白山传奇公司涉案的项目部已经解散，工作人员大部分离职，上诉人多次找被上诉人沟通此相关事宜，被上诉人均无人负责，上诉人要求被上诉人给付相关费用未果，才提起诉讼。原审认定上诉人未提供审核材料属于认定事实错误。四、被上诉人应该给付上诉人律师费用。根据最高人民法院（2018）最高法民终1214号民事判决，本案中，上诉人已经开始履行了合同义务，被上诉人通知上诉人停工，属于被告违约，上诉人因此聘请专业律师支出的合理费用，属于被上诉人违约给上诉人造成的损失，应由被上诉人承担。 长白山传奇公司辩称：首先，司法鉴定意见书对于规费、配套措施费核定完全符合工程造价的取费规定。其次关于定额计价是否合理问题，本案采用的是定额与市场价调差方式计价完全符合造价鉴定计价规定。再次，百会公司主张的工具设备运输费、项目值班费用，在已完成工程量造价中有相应体现（包含在综合单价分析表机械费和企业管理费中），且原审法院明确阐明“停工协议书约定，原告提出的费用，应有被告审核确认，现原告未提供审核材料证实其主张”，因此，原审未支持被答辩人施工材料管护、人员设备撤场等费用请求正确。一审认定原告未提供审核材料与事实相符，并无不当。关于律师费承担没有法律依据不应支持，综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确应予维持。 传奇集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应予维持。 百会公司一审起诉请求：1、请求人民法院判令长白山传奇公司、传奇集团公司支付已经完成工程量费用3155149.70元及赔偿实际损失365394.30元；2长白山传奇公司、传奇集团公司支付逾期付款违约金。3、诉讼费、司法鉴定费、律师代理费由二被告承担。 一审法院审理查明，百会公司与长白山传奇公司拟签订建设工程施工合同，由百会公司为《长白山自然历史博物馆项目》施工。百会公司于2018年2月23日进入现场施工，传奇集团公司于2018年3月19日发给原告停工通知单，原告于2018年3月25日撤场。2018年6月15日，百会公司与传奇集团公司签订长白山自然历史博物馆停工办法协议书，协议约定了停工后乙方已经完成工程量的审核，施工耗材的处理，现场材料管护的审核，人员和设备撤场发生的交通费、误工费、运输费，租赁宿舍违约金审核等内容，以上款项约定由传奇集团公司于2018年12月31日前给付；同时约定，如果施工项目取消，违约赔偿金为甲方赔偿乙方贷款利息和管理费等。停工协议签订后，原告和被告传奇集团公司对原告施工量进行了确认，形成了长白山自然博物馆现场施工已完成工作量（3.25）。被告传奇集团公司没有在约定的2018年12月31日前支付已经完成的施工款、实际损失和违约赔偿金。在诉讼过程中，经被告申请，本院委托中准工程造价咨询有限公司对原告和被告传奇集团公司确认的原告完成的工程量进行工程造价鉴定。该公司作出中准价鉴（2020）005-1号工程造价鉴定意见书，结论为：工程造价金额为1109759.00元，其中无异议造价为1063006.00元，争议造价为46753.00元。停工后，原告实际发生住宿房屋违约金20000.00元；水费押金24000.00元、电费10000.00元、安全风险押金5000.00元，以上共计59500.00元。另查明，原告主张，为了案涉工程，与其他第三人签订了9份采购合同，应由被告赔偿3137894.30元。2020年3月26日，原告以暂没有被追偿，无法确定具体数额为由，申请撤回9份采购合同涉及款项对二被告的起诉。 一审法院认为，原告为被告的工程施工，双方之间形成了建筑工程施工合同关系。现因被告的原因导致原告停工，原告要求被告给付工程款和实际损失及违约赔偿金，本院予以支持。工程款为1109759.00元，停工损失为59500.00元，违约赔偿金为以上两项款项的利息。因原告与长白山传奇公司存在事实上的施工合同关系，同时，传奇集团公司又通知原告停工并约定了后续结算事宜，因此，长白山传奇公司和传奇集团公司应当连带承担给付责任。原、被告对工程造价鉴定意见书存在各自异议。本院认为，造价鉴定机构是在本院的主持下，由双方从有关机关筛选公布的备选名单中选取，造价鉴定机构及其鉴定人员具有相应资质。在鉴定过程中，根据双方对鉴定初稿的意见，鉴定机构对鉴定初步结论进行了修订；根据庭审质证意见和鉴定人出庭作证情况，鉴定机构又对鉴定结论进行了调整。因此，对于原，被告的异议，本院不予支持。对中准工程造价咨询有限公司中准价鉴（2020）005-1号工程造价鉴定意见书予以采信。原告主张，根据停工办法合同协议书的约定，被告应当给付开工工具运输费21000.00元、撤场拆除费5000.00元、撤场工具运输费21000.00元、项目置办费10000.00元、工人撤场差旅及补助费203000.00元、撤场后看管材料费160000.00元、住宿费用37500.00元。本院认为，停工办法合同协议书约定，原告提出的费用，应由被告审核确认，现原告未提供审核材料证实其主张，且造价鉴定结论中已包含部分费用，因此，对于原告的该项主张，本院不予支持。原告主张，应由被告承担原告的律师代理费。本院认为，建设工程施工合同纠纷中，无应由被告承担原告律师代理费的法律规定，对于原告的该项主张，本院不予支持。被告主张，原告应向项目总承包人主张水、电费和安全风险押金。本院认为，被告是项目受益人，在被告通知原告停工的情况下，由原告自行向他人主张权利，存在诸多障碍，且被告未提供该工程存在总承包人的相关证据，亦不能确定该费用确实应由他人偿还，因此，对于被告的该项主张，本院不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条的规定，一审法院判决：一、被告传奇文化发展集团有限公司和长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司于本判决生效之日起10日内连带给付南京百会装饰工程有限公司工程款和停工损失款计1169259.00元及利息（自2019年1月1日起，至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算1169259.00元的利息；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算1169259.00元的利息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费32112.80元，原告已预交，现减半收取16056.40元，由原告南京百会装饰工程有限公司负担10950.50元，被告传奇文化发展集团有限公司、长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司负担5105.90元。 二审诉讼中百会公司为证实其主张向本院提交如下证据：1、微信聊天记录截图5张、项目工程总结及工作计划、邮件截屏1张，证明上诉人在2018年就将停工协议中的相关费用提交给被上诉人审核，被上诉人没有对费用予以审核，过错方在被上诉人。2021年3月8日，上诉人再次将相关费用发送给被上诉人，要求其进行审核。长白山传奇公司与传奇集团公司质证称对微信聊天记录真实性及合法性不予认可，无法体现微信聊天主体的身份信息，其内容无法证实其证明目的。对项目工程工作总结及工作计划真实性有异议，是其自行编制的不具有证明力，我方不予认可，其内容也不能证明损失的实际发生。邮件发生在2021年3月8日即诉讼之后，以上所有材料均不属于二审中的新证据，不予认可。本院认为聊天记录无法体现聊天主体的身份信息，项目工程工作总结及工作计划系百会公司自行制作，二被上诉人不予认可，本院无法予以采信，2021年3月8日上诉人发送给被上诉人的邮件只能证明上诉人要求被上诉人对相关费用进行审核，无法证明双方对费用达成一致，本院对该证据不予采信。2、上诉人工作人员明细、进场、撤场时间表。证明车费和补贴的发生有事实依据。长白山传奇公司与传奇集团公司质证称对真实性有异议，该证据是其自行编制的不具有证明力，不予认可。根据停工协议我方应当给付施工方撤场时产生的交通费、误工费，并不包括进场费用，到目前为止对方没有提供任何证明费用发生的证据。本院认为该组证据为当事人自行制作且未经对方当事人审核，无法作为上诉人主张的证据不予采信。3、被上诉人给上诉人的停工通知1份。证明被上诉人的违约行为与上诉人无关。长白山传奇公司与传奇集团公司质证称案涉工程停工是我方原因，但双方对于停工是否属于违约行为没有约定，只能说明我方对停工产生的损失有责任。本院认为双方当事人对该证据的真实性无异议，予以采信。4、停工办法合同协议书，证明博物馆项目停工之后，传奇集团公司和百会公司就已经对实际发生的工程量、现场人员的撤场交通费用、误工费、运输费、宿舍的违约金、与供应商签署的订购加工合同、违约赔偿金等进行了约定，明确以上费用由传奇集团公司进行支付，并且根据停工协议第七条的约定，以上费用是由于工程停工产生的额外费用，不计入双方日后签署的施工合同总价中。长白山传奇公司与传奇集团公司质证称对该证据的真实性无异议，双方确实约定撤场费用，经我方核定后给予承担，此约定本意是给对方因停工产生的损失多一些补偿，一审法院认定鉴定意见书包含部分费用的说法也是正确的，因在已完成工程量造价核定时其中的工器具、运输费、项目置办费用已经包含在机械费和企业管理费中，此认定并未否定我方应当据实给付撤场产生的费用。本院认为双方当事人对该组证据的的真实性无异议，予以采信。5、法律服务委托合同一份及最高人民法院的的民事判决书一份。证明本案的发生完全是由于被上诉人违约行为所致，上诉人无过错。根据最高院的判决书，因合同一方存在违约，合同另一方为此聘请律师提供专业的法律服务而支出的合理费用，属于违约方给守约方造成的损失，应由其承担。本案中，被上诉人是违约方，上诉人无过错，上诉人因此案而承担的律师费应该由被上诉人承担。长白山传奇公司与传奇集团公司质证称律师费的产生并不是建设工程合同纠纷发生时必然产生的费用，双方未约定且法律没有特别约定，不应支持。本院认为，该判决书仅具有借鉴意义，不具有普遍的法律效力，该组证据与本案没有关联性，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，百会公司对长白山自然博物馆进行装修装饰已进行施工，可认定百会公司与长白山传奇公司之间形成建设工程施工合同法律关系。施工过程中双方签订《长白山自然博物馆停工协议》并形成《长白山自然博物馆现场施工已完成工程量》的事实及双方当事人陈述，事实上可认定双方当事人协商解除建设工程施工合同法律关系。现因双方当事人对已完成工程量造价和因停工给百会公司造成的损失而产生纠纷，为确定百会公司已完成工程量造价及实际损失，一审审理中已委托相关司法鉴定部门进行鉴定。百会公司认为鉴定以定额方式进行造价鉴定错误，不应采信，但百会公司主张的是其为施工准备而花销费用，与工程量造价并不冲突，况且鉴定造价中已考虑百会公司主张的部分损失，原审采信该鉴定并无不当。百会公司虽主张一审未支持其已遭受损失，但未提供充足证据证实，本院无法予以支持。 综上，上诉人南京百会装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人南京百会装饰工程有限公司预交二审案件受理费32112.08元，应收二审案件受理费15323元，退还16789.08元，由上诉人南京百会装饰工程有限公司负担15323元。 本判决为终审判决。 审判员  张松林 审判长  朴红君 审判员  于 红 二〇二一年三月二十三日 书记员  翟倬慷