河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终194号 上诉人（原审被告）：北京建工长竹建设工程有限公司，住所地北京市顺义区林河南大街9号院2号楼1至6层01。 法定代表人：刘迎杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：颜秀匣，该公司员工。 委托诉讼代理人：鞠杨，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：唐山市沥石混凝土有限公司，住所地唐山市路南区唐钱路唐山市第二看守所北侧。 法定代表人：郑桂元，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋志国，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。 上诉人北京建工长竹建设工程有限公司因与被上诉人唐山市沥石混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京建工长竹建设工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判或发还重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人停止供货原因系其自身原因造成的，不符合合同约定的付款条件。上诉人最后时间使用被上诉人混凝土时间为2019年8月14日至2019年9月7日。一审法院以上诉人“未提交书面订货单等证据证明其于2019年9月7日后曾向被上诉人订购混凝土，无法证明混凝土停止供货应是由于被上诉人混凝土原因因上诉人需求量不大而自行停止供货”从而认定非因被上诉人原因供应中断一个月以上，上诉人未支付货款金额已达到合同约定的付款条件，缺乏事实和证据支持。二、上诉人虽没有书面通知供货单，事实上已履行通知和付款义务。虽然合同约定“3.1甲方每批次需用混凝土时，须提前24小时用书面订货单通知乙方。。。”合同履行期间，上诉人和被上诉人均未按照合同约定的书面通知方式，而采用简便易行的电话通知，之后被上诉人提供砼任务单，交由上诉人确认，双方实质变更3.1条款。上诉人除已向被上诉人履行全部付款义务外，还超合同付款节点支付351389元。已经在事实上履行了请求被上诉人后续供货的付款义务，被上诉人拒绝履行供货义务，理由是施工进度缓慢、供货量少，要求先结清全部已供货货款。建设单位对上诉人拖延付款，上诉人无资金向被上诉人支付其额外要求，故双方陷入僵局。三、按照合同付款方式还不具备支付全部款项时间节点。“至主体结构封顶，一个月内支付累计已完成工程量的80%，六月内付累计已完工程量的97%，留总价款的3%作为质保金，待主体结构验收合格后，一个月内全部支付完毕。。。。”，截止被上诉人提起诉讼时点，尚不具备支付全部款项时间节点。四、一审法院依据合同12.3条甲方延迟付款的乙方有权中断送货，并要求甲方按照所欠货款的银行同期贷款利率的四倍索要利息。延迟超过15天的乙方有权解除合同。一审上诉人主张违约金过高，高于实际损失，对违约金应适当调整的请求。上诉人不存在违约，上诉人即使拖欠货款，但是被上诉人也存在过错，一审法院应兼顾合同履行情况，当事人过错情况作出裁决。 唐山市沥石混凝土有限公司答辩称，一、上诉人最后要求被上诉人供应混凝土的时间为2019年2月14日-9月7日，2020年7月6日我方向一审法院提起诉讼，在此间上诉人没有要求被上诉人提供混凝土，依据合同8.9条、12.3条、12.1条，上诉人应支付我方所欠货款及利息。二、在我方供应混凝土过程中上诉人没有按照合同约定支付货款，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。请求驳回上诉、维持原判。 唐山市沥石混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付货款本金7541019元及以7541019元为基数，从2019年10月8日开始至款项全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息（到起诉之日利息暂定820000元）。二、本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年被告建工长竹公司作为甲方与原告混凝土公司作为乙方签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定被告建工长竹公司施工的唐山名仕雅居（一期）工程于原告处购买混凝土，被告建工长竹公司分别于2018年5月30日至2019年1月31日期间共计十次于原告混凝土公司处购买混凝土，价款共计19457629元。2019年1月至2019年6月之间，被告称，因名仕雅居（一期）工程的开发商未向被告建工长竹公司支付工程款，导致建工长竹公司未能于原告混凝土公司处购买混凝土，至2019年7月，名仕雅居（一期）工程开发商向被告支付工程款后，被告建工长竹公司又分三次于原告混凝土公司处购买混凝土（2019年7月20日至31日供货金额85140元、2019年8月1日至5日供货金额53773.5元、2019年8月14日至9月7日供货金额134476.5元）。截止到2019年9月7日，被告建工长竹公司从原告混凝土公司处购买混凝土总价共计19731019元，已支付货款12190000元，其中未支付货款金额为7541019元。另，双方于《预拌商品混凝土买卖合同》中约定“……6.3本合同项下的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方自停止之日起30日内付清已供货的全部货款……8.9主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清……12.1甲方未按本合同约定支付乙方混凝土款，乙方有权单方终止合同，停止混凝土的供应……甲方应自乙方停止供应混凝土之日起一个月内付清所欠乙方全部混凝土款项……12.3甲方延迟付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按所欠货款的银行同期贷款利率的四倍向乙方支付所欠价款的利息。延期超过十五天的，乙方有权解除合同……”。 一审法院认为，原、被告签订的买卖合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律，合法有效。原、被告应当按照合同享有权利和履行义务。本案争议焦点一方面在于被告建工长竹公司未支付货款金额是否达到合同所约定的付款条件，另一方面在此基础上甲方是否延期付款且双方所约定的违约金是否过高。针对第一个争议焦点，被告建工长竹公司辩称，施工现场并未停工，原告因被告混凝土需求量不大而自行停止供货，但根据双方所签订的《唐山市预拌商品混凝土买卖合同》中所约定的“3.1甲方每批次需用混凝土时，须提前24小时用书面订货单通知乙方……”，根据原告所提交的实际用砼结算单，被告建工长竹公司最后一段使用混凝土的时间为2019年8月14日至2019年9月7日，同时被告建工长竹公司并未提交书面订货单等证据证明其于2019年9月7日后曾向原告混凝土公司订购混凝土，无法证明混凝土停止供应是由于原告混凝土公司因被告混凝土需求量不大而自行停止供货，另依据双方所签订的《唐山市预拌商品混凝土买卖合同》中所约定的“8.9主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清……12.1甲方未按本合同约定支付乙方混凝土款，乙方有权单方终止合同，停止混凝土的供应……甲方应自乙方停止供应混凝土之日起一个月内付清所欠乙方全部混凝土款项……”，本案中，自2019年9月7日之日起，非因原告混凝土公司原因，被告建工长竹公司所承建的名仕雅居（一期）工程所需混凝土供应中断一个月以上，故被告建工长竹公司未支付货款金额已达到合同所约定的付款条件，按照双方约定，建工长竹公司应在2019年10月7日前将所欠付的未支付货款共计7541019元向原告混凝土公司付清。针对第二个争议焦点，鉴于建工长竹公司应在2019年10月7日前将所欠付的未支付货款付清，其已构成延迟付款的违约行为，根据双方所签订的《唐山市预拌商品混凝土买卖合同》中所约定的“12.3甲方延迟付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按所欠货款的银行同期贷款利率的四倍向乙方支付所欠价款的利息。延期超过十五天的，乙方有权解除合同……”，被告辩称原告主张违约金过高，过分高于实际损失，对违约金应予以适当调整。本院认为，《唐山市预拌商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，被告建工长竹公司应当予以遵守，另违约金的功能在于免除守约方对于违约造成损失的举证责任，在违约金调整中，应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形承担客观举证责任，本案中，被告建工长竹公司主张违约金过高，但并未提交相关证据予以佐证违约金过分高于损失的情况，且被告拖欠原告货款，应给付占用原告资金的损失，故本院不予采信，但违约金在2019年8月20日之后应调整为银行同业拆借利率的四倍。为保护公民的合法权益，维护正常的秩序，遂判决：被告北京建工长竹建设工程有限公司于判决书生效之日起二十日内向原告支付货款本金7541019元并以7541019元为基数，从2019年10月8日起至款项全部付清之日止，按照中国人民银行同业拆借利率的四倍支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70327元，减半收取35164元，由被告北京建工长竹建设工程有限公司担负。保全费5000元，由被告北京建工长竹建设工程有限公司担负。 本院二审期间，上诉人北京建工长竹建设工程有限公司提交唐山市沥石混凝土有限公司砼认单，证明双方虽然合同约定3.1条款双方事实上已经通过被上诉人接到上诉人电话后已经进行确认，实际上双方已经改变了条款，实际履行合同的时候上诉人只是电话通知被上诉人，被上诉人接到电话通知供应混凝土后，找上诉人电话确认。被上诉人拿着空白的单子找上诉人确认。被上诉人对上述证据的质证意见为：对证据的真实性认可，但是证明目的不认可。上诉人处有被上诉人公司空白的该单据，上诉人签好后将该单据送给被上诉人，王玉明是上诉人处工作人员，上诉人填好任务单交给被上诉人后，被上诉人进行施工，可以证实双方用书面形式沟通混凝土的配送。 本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，上诉人北京建工长竹建设工程有限公司主张被上诉人唐山市沥石混凝土有限公司停止供货的原因系其自身原因导致，但上诉人并没有证据证明以书面订货单或者以其他形式通知被上诉人供货，被上诉人因需求量小而拒绝供货的事实，因此该项主张本院不予支持。本案中自2019年9月7日之日起，上诉所承建的名仕雅居（一期）工程所需混凝土供应中断一个月以上，一审法院依据买卖合同“6.3本合同项下的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方自停止之日起30日内付清已供货的全部货款……”认定上诉人未支付货款金额已达到合同所约定的付款条件符合合同约定。双方对于尚欠的7541019元混凝土货款没有争议，因此上诉人应向被上诉人给付尚欠的货款7541019元。上诉人主张截止被上诉人提起诉讼时点，尚不具备支付全部货款的时间点，根据合同“8.9主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清……”本案中，因上诉人原因导致混凝土供货供应中断一个月以上，因此上诉人应在其后一个月内将货款全部结清，且二审庭审中上诉人陈述案涉工程工期一直延期，具体的完工期限尚不能确定，因此上诉人应向被上诉人全额支付货款。根据双方合同约定和合同履行情况，上诉人应在2019年10月7日前将所欠付的货款7541019元全部结清，但上诉人未按照合同约定结清款项，构成违约，应按照合同约定承担违约责任，上诉人主张被上诉人主张的违约金过高，但未提交证据予以证明违约金过分高于实际损失的事实，一审法院按照合同约定确认上诉人承担违约金并无不妥。综上所述，北京建工长竹建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64587元，由上诉人北京建工长竹建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  沈 军 审判员  姚春涛 二〇二一年三月五日 书记员  郑 悦