广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2874号上诉人（原审原告）：广东中旭服饰有限公司，住所地：惠州市博罗县×××××工业区，统一社会信用代码914×××××××××××975H。法定代表人：董某1。委托诉讼代理人：冯永强，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌振明，男，汉族，1991年2月4日出生，住广东省博罗县×××××××××××小组，公民身份号码441××××××××××××61X。委托诉讼代理人：黄学平，广东鸿浩律师事务所律师。上诉人广东中旭服饰有限公司因与被上诉人凌振明劳动争议一案，不服广东省博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东中旭服饰有限公司上诉请求：撤销博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初4105号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、原审事实不清。二、原审判决证据不足。三、原审判决对上诉人显示公平。综上所述，上诉人诉请二审法院，望判如所请。被上诉人凌振明辩称，博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初4105号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人广东中旭服饰有限公司提出的上诉请求没有任何事实与法律依据，属于拖延支付劳动报酬的恶意诉讼行为，请二审法院查清事实、及时作出判决，驳回上诉，维持原判。原审原告广东中旭服饰有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无须向被告支付经济补偿金；二、判令原告无须向被告支付2020年1月25日至3月31日的工资；三、被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：一、入职时间及工作岗位：被告于2011年4月29日入职，任拉链生产工。二、劳动合同签订情况：2017年4月29日，原告与被告签订了书面的劳动合同。三、被告工资标准及发放形式：计件工资，需在工资表上签名确认后，通过银行转账发放。四、社会保险费缴纳情况：被告入职至2020年3月，原告未为被告缴纳社保。2020年3月被告向税务部门投诉，提出要求缴纳社保，原告为被告缴纳2020年4月及5月的社保。五、劳动合同解除时间：原告主张被告自2020年1月8日起便未再上班，但原告未提交双方解除劳动合同的相关凭证，故一审法院认为被告向仲裁机构提起仲裁时即2020年4月13日解除劳动合同。原告与被告于2017年4月29日签订《广东省劳动合同》（编号：8000059），约定劳动合同期限为2017年4月29日至2020年4月29日止。原告主张被告2020年1月8日离职，没有提供证据证明被告存在用人单位单方解除劳动合同的情形，且至2020年4月13日原、被告双方的劳动合同仍在有效期，故原告主张与事实不符，一审法院不予采信。由于被告于2020年4月13日以提起仲裁的方式向原告告知解除劳动合同，且原告对劳动合同解除未提出异议，故一审法院认为原、被告于2020年4月13日解除劳动合同。六、关于拖欠2020年1月至2020年3月的工资：原告主张被告2020年1月实际工作四天，2月、3月未工作，故应当发放一月工资289元。但根据相关法律规定，因新冠疫情原因未复工的用人单位应当给劳动者发放生活费，故2020年1月至3月原告应当向被告发放工资及生活费共计3578元。原、被告于庭审中确认被告于2020年1月8日开始放假，直至被告申请仲裁之日都未返回原告处工作，另双反签订的书面劳动合同中约定的正常工作工资为惠州市最低工资标准。而原告受新冠疫情的影响，直至2020年4月底才逐渐安排员工复工。根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知（粤高法[2020]38号）相关规定。首先，春节假期延长至2020年2月2日，在此期间未安排劳动者工作，适逢工作日或休息日的，应按原工资计发方式支付被告工资499元（1550元÷21.75天×7天）。另外，原告未发放被告2020年1月1日至7日正常出勤工作期间的工资289元，应予发放。故原告应支付被告2020年1月工资788元（499元＋289元）。其次，关于2020年2月及3月的工资，原、被告在庭审中根据《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知（粤高法[2020]38号）相关规定，确认原告应发被告2020年2月工资为1550元、2020年3月生活费为1240元。故一审法院认为原告应当支付被告2020年1月至3月工资及生活费共计3578元（788元＋1550元＋1240元）。七、关于经济补偿金：原告主张被告自愿放弃购买社保，不能以此为由请求经济补偿金。虽原告提供了被告签名的《参加社会养老保险协议书》《自愿不购买社会养老保险承诺书》，但为劳动者购买社会保险是用人单位法定的义务，且原告未提交证据证明发放给被告的工资中包含社保费用，故被告以原告未购买社保为由主张经济补偿金，符合事实与法律规定，故原告主张一审法院不予支持，原告应当向被告支付经济补偿金28584元。原告主张被告系自愿不缴纳社会保险，并提供了被告本人签字的《参加社会养老保险协议书》《自愿不购买社会养老保险协议书》，故一审法院对被告自愿不缴纳社保的事实予以采信。上述事实免除了用人单位为被告缴纳社会保险的法定义务，但并未对这种法定义务的免除进行解释说明，原告亦未提供证据证明其采用了其他方式对被告进行相应补偿，故该义务的免除不合法律规定，故应当认定《参加社会养老保险协议书》《自愿不购买社会养老保险协议书》不具有法律效力，原告应当为被告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”的规定，被告有权依法解除劳动合同并主张经济补偿金。由于2020年1月至3日的工资及生活费的发放情况为新冠疫情下的特殊情况，故不应当计入被告离职前12个月的工资。根据被告提供的2018年3月21日至2019年12月31日的《账户交易明细》中的工资数额，折算出被告离职前的月平均工资为3176元。由于原、被告于庭审中明确被告于2011年4月29日入职，又一审法院查明双方于2020年4月13日解除劳动合同，故被告的工作年限为8年11个月又16天，故原告应当支付被告经济补偿金28584元（3176元/月×9个月）。八、仲裁请求：一、请求裁决被申请人向申请人支付2020年1月至3月工资的4650元；二、裁决被申请人向支付经济补偿金28584元。九、仲裁结果：由被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性向申请人支付经济补偿金28584元、2020年1月份工资788元、2020年2月份工资1550元、2020年3月份生活费1240元，以上合计32162元。一审法院认为，依法订立的劳动合同受法律保护。原告与被告于2017年4月29日签订《广东省劳动合同》（编号：8000059），约定劳动合同期限为2017年4月29日至2020年4月29日止。原告主张被告2020年1月8日离职，没有提供证据证明被告存在用人单位单方解除劳动合同的情形，且至2020年4月13日原、被告双方的劳动合同仍在有效期，故原告主张与事实不符，本院不予采信。由于被告于2020年4月13日以提起仲裁的方式向原告告知解除劳动合同，且原告对劳动合同解除未提出异议，故本院认为原、被告于2020年4月13日解除劳动合同。关于拖欠2020年1月至3月的工资，原、被告于庭审中确认被告于2020年1月8日开始放假，直至被告申请仲裁之日都未返回原告处工作，另双反签订的书面劳动合同中约定的正常工作工资为惠州市最低工资标准。而原告受新冠疫情的影响，直至2020年4月底才逐渐安排员工复工。根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知（粤高法[2020]38号）相关规定。首先，春节假期延长至2020年2月2日，在此期间未安排劳动者工作，适逢工作日或休息日的，应按原工资计发方式支付被告工资499元（1550元÷21.75天×7天）。另外，原告未发放被告2020年1月1日至7日正常出勤工作期间的工资289元，应予发放。故原告应支付被告2020年1月工资788元（499元＋289元）。其次，关于2020年2月及3月的工资，原、被告在庭审中根据《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知（粤高法[2020]38号）相关规定，确认原告应发被告2020年2月工资为1550元、2020年3月生活费为1240元。故本院认为原告应当支付被告2020年1月至3月工资及生活费共计3578元（788元＋1550元＋1240元）。关于经济补偿金，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。原告主张被告系自愿不缴纳社会保险，并提供了被告本人签字的《参加社会养老保险协议书》《自愿不购买社会养老保险协议书》，故本院对被告自愿不缴纳社保的事实予以采信。上述事实免除了用人单位为被告缴纳社会保险的法定义务，但并未对这种法定义务的免除进行解释说明，原告亦未提供证据证明其采用了其他方式对被告进行相应补偿，故该义务的免除不合法律规定，故应当认定《参加社会养老保险协议书》《自愿不购买社会养老保险协议书》不具有法律效力，原告应当为被告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”的规定，被告有权依法解除劳动合同并主张经济补偿金。由于2020年1月至3日的工资及生活费的发放情况为新冠疫情下的特殊情况，故不应当计入被告离职前12个月的工资。根据被告提供的2018年3月21日至2019年12月31日的《账户交易明细》中的工资数额，折算出被告离职前的月平均工资为3176元。由于原、被告于庭审中明确被告于2011年4月29日入职，又本院查明双方于2020年4月13日解除劳动合同，故被告的工作年限为8年11个月又16天，故原告应当支付被告经济补偿金28584元（3176元/月×9个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限原告广东中旭服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向被告凌振明支付解除劳动合同经济补偿金28584元、2020年1月至3月的工资及生活费3578元，共计32162元。二、驳回广东中旭服饰有限公司的全部诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收受理费。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据当事人在二审的诉辩理由，本案的争议焦点为:上诉人广东中旭服饰有限公司的上诉理由是否成立。根据已查明的事实，上诉人广东中旭服饰有限公司未提供证据证明被上诉人凌振明存在单方解除劳动合同的情形，至2020年4月13日双方的劳动合同仍在有效期，上诉人广东中旭服饰有限公司主张被上诉人凌振明于2020年1月8日离职，缺乏事实依据，本院不予支持。依法订立的劳动合同应受法律保护。关于拖欠2020年1月至3月的工资的问题，上诉人广东中旭服饰有限公司受新冠疫情的影响直至2020年4月底才逐渐安排员工复工，根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知（粤高法[2020]38号）相关规定，原审法院认定上诉人广东中旭服饰有限公司应当支付被上诉人凌振明2020年1月至3月工资及生活费共计3578元，有事实与法律依据。上诉人广东中旭服饰有限公司未提供充足证据证明自己的主张，故本院不予支持。关于经济补偿金的问题，被上诉人凌振明本人签字的《参加社会养老保险协议书》《自愿不购买社会养老保险承诺书》并不能免除上诉人广东中旭服饰有限公司为被上诉人凌振明缴纳社会保险的法定义务，且上诉人广东中旭服饰有限公司亦未提供证据证明其采用了其他方式进行相应补偿，故《参加社会养老保险协议书》《自愿不购买社会养老保险承诺书》不具有法律效力，上诉人广东中旭服饰有限公司仍应为被上诉人凌振明缴纳社会保险。原审认定上诉人广东中旭服饰有限公司应当支付经济补偿金28584元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人广东中旭服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动争议案件，本院免收诉讼受理费。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斯审 判 员  郭志文审 判 员  朱莉娜二〇二一年三月三十一日法官助理  蓝 宁书 记 员  赵 昕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。