贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终456号 上诉人（原审原告）：贵州朝喜贸易有限公司。住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办B11路侧（烟厂对面）。 法定代表人：陈朝喜，系该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：黔西南州发展资源开发有限公司。住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县新桥镇海子坝村。 法定代表人：郑役文，系该公司董事长。 上诉人贵州朝喜贸易有限公司（以下简称朝喜公司）因与被上诉人黔西南州发展资源开发有限公司（以下简称发展资源公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朝喜公司上诉请求：1.撤销原判,由发展资源公司退还朝喜公司保证金30000元及利息。2.本案一审、二审诉讼费用由发展资源公司承担。 事实和理由：1.朝喜公司与发展资源公司未签订合同，双方的买卖合同并未成立，不存在违约行为，且朝喜公司向发展资源公司供应的零星货物，只能视为样品，并不是招投标合同项下的买卖标的物。2.朝喜公司向发展资源公司供货期间，适逢恶劣的严寒凝冻天气，无法运输货物，系不可抗力因素。不属于朝喜公司的主观违约，且朝喜公司已将不可抗力产生的情形明确告知发展资源公司。3.在严寒凝冻天气过后，朝喜公司继续向发展资源公司供货，但发展资源公司未收取朝喜公司供应的货物，致使朝喜公司造成巨大损失。4.案涉的30000元是投标保证金，不是招投标结束后签订书面合同的合同履行保证金。 发展资源公司二审中未作答辩。 朝喜公司向一审法院起诉请求：1．判决发展资源公司支付朝喜公司招标保证金人民币（以下币种同）29400元及利息24108元（从2016年11月24日至2020年4月24日按月利率2%计算），判决后利息算到执行完毕为止；2．诉讼费由发展资源公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：发展资源公司为生产经营需要，于2016年10月29日在海螺物资阳光采购平台发布招标公告，对2016年12月份到2017年5月份的铁质材料进行公开招标，供货数量12000吨。朝喜公司响应招标文件，进行了投标，并于2016年11月17日交缴了招标保证金3万元。后朝喜公司被确定为中标单位。2016年12月1日，朝喜公司的法定代表人陈朝喜同发展资源公司的代表人进行洽谈，洽谈结果为“材料名称：选矿废渣（铁质），供货量0.2万吨/月，最终报价：95.80元/吨（含税17%），一票制结算，全部开具17%的增值税专用发票，履约金50000元，有效期自2016年12月1日至2017年5月31日。”双方同时约定了质量指标。2016年12月22日，发展资源公司的经办人员通过彩信方式向朝喜公司的代表人员发送了中标通知书及工作联系函。 因朝喜公司原因，朝喜公司在2016年12月份未向发展资源公司供货。2017年1月21日、2017年1月22日朝喜公司向发展资源公司供应了234.7吨铁质材料。经双方对朝喜公司于2017年1月21日、2017年1月22日共计供应的234.7吨铁质材料的价款进行结算，经扣减水分等因素后，确定计价数量为199.23吨，共计价款19086.23元。2017年1月22日，发展资源公司的经办人员联系陈朝喜，陈朝喜回复“在政府讨债给工人发工资”，发展资源公司的经办人员通过短信方式向陈朝喜催其供货，截至2017年2月22日时，朝喜公司未向发展资源公司供货。2017年2月22日10：40，发展资源公司的经办人员通过短信方式向陈朝喜发送工作联系函，工作联系函载明“因贵公司矿山原因，12月份未能形成供货，于17年1月21日组织试供，共计供应234.7吨，供货中受到春节放假的影响，供货中断，春节后贵公司一直未启动供应，我公司多次与贵公司沟通仍不能形成供货，请贵公司于2017年2月24日前组织供货，若逾期未形成供货，我公司将扣除贵公司保证金30000元，请贵公司于3日内回复，未回复视为同意。”当日12时47分，陈朝喜回复“把环保的处理好就开始运。”2017年2月25日，陈朝喜通过彩信方式向发展资源公司的经办人员董文华发送了9张因雨雪天气而凝冻照片，后朝喜公司于2017年2月底继续向发展资源公司供货，发展资源公司以朝喜公司供货慢、货物水分过高为由拒收。后发展资源公司同贵州虹华商贸有限公司就前述货物另行了签订了铁质材料买卖合同，合同期限为2017年3月1日至2017年5月31日。发展资源公司以朝喜公司违约为由拒绝退还履约保证金，朝喜公司以发展资源公司未退还招标保证金为由诉至一审法院。 一审法院认为，发展资源公司为生产经营需要就铁质材料的供应公开招标后，朝喜公司投标并被确定为中标人，双方通过商务洽谈的形式对货物名称、数量、价格、履行期限等内容形成一致意见，该合同系双方的真实意思表示，未违反国家禁止性法律、法规的规定，该买卖合同合法有效，应受法律保护。对于朝喜公司所提由发展资源公司返还朝喜公司招标保证金29400元的主张，经查，根据前述查明的事实，朝喜公司已于投标时缴纳了投标保证金3万元，同时发展资源公司在招标文件中已明确规定投标保证金直接转为合同履约保证金，后朝喜公司、发展资源公司订立了书面合同，此时的投标保证金已变为履约保证金，朝喜公司、发展资源公司的前述行为符合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”规定，但在合同履行过程中，因朝喜公司原因，朝喜公司在2016年12月份未向发展资源公司供货，仅在2017年1月21日、2017年1月22日向发展资源公司供应了234.7吨货物，2017年2月前期也未向发展资源公司供货，结合朝喜公司、发展资源公司签订的买卖合同关于供货量、合同履行期限的约定，朝喜公司的供货行为与买卖合同的约定差距过大。结合朝喜公司陈述亦可知，朝喜公司为抓住商机，在明知其货源点存在环保等问题需解决的情况下仍进行投标，进而导致不能按约供应货物，该行为是其为博取利润而为的商业冒险。同时朝喜公司提交的证据亦不能证实朝喜公司全因不可抗力而不能履行合同，综上，发展资源公司所提朝喜公司违约的事实成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”的规定，发展资源公司扣除朝喜公司的履约保证金3万元并无不当，故朝喜公司诉请发展资源公司退还保证金及支付因拒绝退还保证金而产生的利息的主张不能成立，不予支持。 据此，为保护当事人合法权益，根据上述理由及《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决：驳回原告贵州朝喜贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费1136元，减半收取568元，由原告贵州朝喜贸易有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的案件事实与一审基本一致，对一审认定事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1.双方买卖合同是否成立；2.严寒凝冻天气是否属于不可抗力；3.发展资源公司拒收朝喜公司货物是否属于违约行为；4.案涉30000元是否属于买卖合同履行保证金，该款发展资源公司应否退还朝喜公司。 关于争议焦点一。本案中，发展资源公司在公开招标后，朝喜公司投标并被确定为中标人，而后双方通过商务洽谈的形式对货物名称、数量、价格、履行期限等内容形成一致意见，朝喜公司在《商务洽谈记录表》上签字、盖章。该《商务洽谈记录表》具备买卖合同构成要件，双方成立铁质材料买卖合同关系。而后，朝喜公司于2017年1月21日、2017年1月22日向发展资源公司供应了234.7吨货物，以行为表明了其履行合同的意愿，该合同系双方的真实意思表示，未违反国家禁止性法律、法规的规定，该买卖合同依法成立并有效。 关于争议焦点二。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。首先，朝喜公司未证明其所述的凝冻天气已达不可抗力程度，也未证明其已穷尽其他措施来促成合同如约履行。退一步说，在2017年1月22日发展资源公司向朝喜公司送达工作联系函时朝喜公司就应当及时履行合同，但朝喜公司因自身原因并未按约履行。据此，对朝喜公司提出的未能及时供货是因为不可抗力的主张依法不予支持。 关于争议焦点三：对于2017年2月底发展资源公司拒收朝喜公司货物的行为，是因为朝喜公司未按合同约定在履行期间内按时供应货物且货物质量水分过高，是朝喜公司违约在先，作为买受人的发展资源公司此时拒收货物并未违约。 关于争议焦点四：结合朝喜公司提交的“招标文件”第5页第（2）项“投标时投标单位需向招标人缴纳投标保证金，需缴纳投标保证金叁万元（以我方到账时间为准）。投标人中标后，招标方收取2%-10%合同履约保证金，投标保证金直接转为合同履约保证金。合同履约保证金在合同履行完毕，货款两清1个月内无息退还”内容及朝喜公司存在履行合同违约的事实，一审认定当事人争议的30000元系履约保证金性质，并根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定，驳回朝喜公司要求发展资源公司退还该30000元履约保证金诉请，并无不当，本院认同。 综上所述，上诉人贵州朝喜贸易有限公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1136元，由上诉人贵州朝喜贸易有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘金洲 审 判 员 罗 倩 审 判 员 曾婷婷 二〇二一年三月十五日 法官助理 陈培卓 书 记 员 陈春芳