吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉08民终307号上诉人（原审原告）：李洪旭，男，1986年7月13日生，汉族，销售人员，现住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：白海春，吉林金辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，吉林柴庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇赉白鹤大酒店有限公司，住所地：吉林省镇赉县庆生南街（西）。法定代表人：傅亦铎，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。上诉人李洪旭、镇赉白鹤大酒店有限公司用人单位责任纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李洪旭及其委托诉讼代理人白海春、刘佳，上诉人镇赉白鹤大酒店有限公司的委托诉讼代理人蒋福铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪旭上诉请求：撤销镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1695号民事判决（以下简称1695号判决）中给付金额部分，改判白鹤大酒店有限公司赔偿李洪旭732886.48元。事实和理由：1695号判决认定宋淑荣自行承担30%责任，没有法律依据。1695号判决已经认定臧彩旗是执行职务行为（宋淑荣因清洗宾馆床单及台布被杀害，刑事判决已给予认定）即属用人单位侵权。按《侵权责任法》规定用人单位责任属完全责任，不应划分比例，即被侵权一方不应承担责任。所以，镇赉白鹤大酒店有限公司应赔偿李洪旭死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共732886.48元。镇赉白鹤大酒店有限公司辩称：上诉人李洪旭的上诉请求不能成立，应当驳回其诉讼请求。理由是：一、臧彩旗所犯的是故意杀人罪，所有的民事责任应该由臧彩旗个人承担。二、本案超过法定的诉讼时效，丧失胜诉权。三、本案如果是劳动关系，工亡是前置条件。镇赉白鹤大酒店有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当。一、宋淑荣与本案上诉人之间存在劳动关系，劳动仲裁是前置程序。原审法院在本院认为中陈述：“关于用人单位责任的问题”是引用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成其他伤害的，由用人单位承担侵权责任”。上诉人认为，原审法院将用人单位与执行职务的工作人员两个概念放到一起，这本身就充分说明藏彩旗与上诉人之间是劳动关系。被害人宋淑荣与致害人藏彩旗案发当时都是上诉人单位的职工。显然，宋淑荣与上诉人也应当是存在劳动关系。原审将同为上诉人单位职工的两个人，确定出了两个不同的法律关系。上诉人认为，宋淑荣与上诉人之间存在劳动关系：第一，用工主体上诉人具备主体资格，是依法登记的企业法人。第二，宋淑荣是单位职工与上诉人之间存在亲属关系、管理与被管理的关系。第三，上诉人向法庭出示了单位工资表，说明宋淑荣在上诉人单位是按月获取劳动报酬，长期在上诉人处工作，具有工作稳定性。所以，原审法院在认定事实错误，适用法律方面都存在不当。二、被上诉人向上诉人主张权利，超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。从庭审中被上诉人向法庭提交有关诉讼时效中断的证据有：第一，2017年5月刘传明到上诉人处想找领导协商解决赔偿事宜，大厅服务人员说宋淑荣死亡与上诉人没关系。被上诉人李洪旭出示张车票截图证明是回镇赉到上诉人处来解决母亲宋淑荣死亡赔偿事宜，又有2020年10月18日手机录音一份，证明到被上诉人大厅见到服务人员的情况。原审法院在关于诉讼时效问题认定中确认“李洪旭陈述于2017年1月、2018年4月、7月、11月，2019年1月，4月，2020年5月，6月因其母亲宋淑荣死亡一事到白鹤酒店协商过赔偿事宜......”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故原审法院认定，李洪旭母亲宋淑荣死亡一事到白鹤酒店协商赔偿事宜，本案没有超过诉讼时效。故原审法院对白鹤酒店辩解不予采信。上诉人认为原审法院认定事实错误：第一，刘传明当庭表示放弃对上诉人的诉权。其在宋淑荣死亡后找过上诉人协商宋淑荣赔偿事宜，均不能适用于被上诉人李洪旭。第二，原审法院认定被上诉人李洪旭的车票截图及单位证明，均证明被上诉人李洪旭最早找上诉人协商赔偿事宜是在2018年11月。第三，被上诉人所谓的找上诉人协商赔偿事宜，按他所述就是到被上诉人酒店大厅接待处向服务人员说“要找酒店领导”。因服务人员说“领导不在”，就自行离开了酒店。根本不存在递交主张权的“文书”。被上诉人这样的行为能否起诉讼时效的中断呢？根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（此规定法释（2020）17号最高法院修改二十七件民事类司法解释中第十一条中第六项明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的‘权利人向义务人提出履行请求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送达主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书送达对方当事人；（二（三）...（四）前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体”）。依据这一规定，本案被上诉人所谓的到上诉人处只是找领导，均没有找到领导，根本不存在实质性的协商，也不存在上诉人签收的主张权利文书。这种行为不构成诉讼时效的中断。第三，宋淑荣于2015年10月4日死亡，被上诉人在庭审中明确承认当时在服刑，在狱中也知道母亲死亡一事，这种情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案为人身损害赔偿案件，诉讼时效为一年，被上诉人又不存在诉讼时效中断的事实。显然在2020年8月提起诉讼，超过法定诉讼时效，丧失胜诉权，本案应当驳回被上诉人的诉讼请求。为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应当受理，受理后对当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”。三、上诉人大厅所述监控录像问题。第一，监控录像只保留15天，之后就自动清除。如果清除部分能够恢复，也需要公安部门的特殊技术，上诉人是做不到的。原审法院将上诉人不能提供监控录像，就加罪于上诉人是不能成立的。第二，就算是被上诉人到上诉人处去过，也只是到了大厅服务人员处进行了接触，根本不能证明被上诉人同上诉人进行协商过赔偿事宜，服务人员是没有同被上诉人进行协商赔偿事宜资格的。所以，原审法院认定被上诉人同上诉人协商过赔偿事宜，被上诉人就连上诉人的领导都没有见到，怎么能存在与上诉人协商过赔偿事宜呢？原审法院存在明显错误，有主观臆断，强加上诉人于不利之嫌疑。综上所述，上诉人认为，原审法院存在认定事实错误，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。李洪旭辩称：第一，藏彩旗作为白鹤大酒店职工，宋淑荣是在藏彩旗工作时间，工作地点内，因为清洗宾馆、床单以及台布被藏彩旗用铁锹打死，白城市中级人民法院（2016）吉08刑初15号判决已经给予认定藏彩旗属于执行职务行为。白鹤大酒店作为用人单位，根据《民法典》第一百一十九条规定，应当承担用人单位侵权责任，第二，受害人因第三人造成工伤，受害人可依工伤保险法律关系和侵权法律关系进行选择主张权利，因为两者属于不同的法律关系，无需经仲裁前置程序。第三，一审中上诉人李洪旭提供了微信车票的截屏、李洪旭所在单位的情况说明、证人刘春明出庭作证、李洪旭与白鹤大酒店的前台工作人员的录音、以及李洪旭申请调取白鹤大酒店前台监控视频的申请，并结合生活经验常识可以认定李洪旭在2017年1月，2018年4月、7月、11月，2019年4月，2020年5月和6月，因宋淑荣死亡之事，找白鹤大酒店协商赔偿事宜，所以诉讼时效没有中断。李洪旭向一审法院起诉请求：要求白鹤酒店赔偿李洪旭死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计343853.25元。一审法院认定事实：2015年10月4日，藏彩旗因宋淑荣指使其清洗宾馆的床单及台布，产生不满，与宋淑荣在白鹤酒店洗衣房内发生争吵，后藏彩旗用洗衣房的铁锹及锹把击打宋淑荣的头部及双上肢数下，致宋淑荣抢救无效死亡。宋淑荣、藏彩旗系白鹤酒店的职工。2015年10月30日，吉林省公安厅安康医院吉公安康［2015］法精鉴字第502号法医精神病司法鉴定意见书鉴定意见：藏彩旗患有器质性人格改变，为限定刑事责任能力。藏彩旗因故意杀害宋淑荣，已被白城市中级人民法院（2016）吉08刑初15号刑事判决书判决犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年。刑事判决书中审理查明部分载明：“被告人藏彩旗在镇赉县白鹤酒店工作期间，与同事宋淑荣（被害人，殁年55岁）因清洗宾馆床单及台布一事，发生争吵并互相辱骂，后藏彩旗抄起洗衣房内的铁锹砍向宋淑荣的头部及双上肢数下，至宋淑荣死亡。”2016年7月21日，刘传明（死者宋淑荣的丈夫）接收藏彩旗的妹妹藏彩平的赔偿款20000元。一审法院认为，一、关于用人单位责任的问题。公民的生命权、健康权应受到法律的保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，藏彩旗持铁锹打死宋淑荣发生在藏彩旗工作时间、工作地点内；根据藏彩旗陈述的事件起因、经过来看，藏彩旗是因为清洗宾馆床单及台布事宜，与宋淑荣发生争吵，后用铁锹击打宋淑荣，致其抢救无效死亡，与藏彩旗从事白鹤酒店清洗工的工作有内在联系，刑事判决书中审理查明部分对此予以确认。因此应认为藏彩旗是执行职务的行为，属于用人单位侵权行为，应由用人单位即白鹤酒店承担侵权责任。原审法院综合分析全案案情，认为藏彩旗应对宋淑荣的死亡承担民事赔偿责任（刑事部分已另行处理），但在事件发生中，宋淑荣未能冷静、妥善处理与藏彩旗在工作中产生的分歧，并言语刺激藏彩旗，导致藏彩旗失控，对宋淑荣大打出手，宋淑荣在事件中亦存在一定过错，故应适当减轻藏彩旗的赔偿责任。原审法院酌定藏彩旗承担70％的责任、宋淑荣自行承担30％的责任。因用人单位责任属于替代责任，白鹤酒店是替代本案中实际侵权人藏彩旗承担侵权责任，针对死者宋淑荣的各项赔偿，白鹤酒店亦应承担70％的责任。二、关于工亡认定、仲裁前置问题。因第三人原因造成工伤事故的，工伤（工亡）职工可以分别依侵权法律关系和工伤保险法律关系主张权利。本案中，因宋淑荣的死亡是由第三人白鹤酒店员工藏彩旗的原因造成，现李洪旭要求白鹤酒店承担用人单位责任，即依侵权法律关系主张权利。而进行工亡认定、仲裁机构仲裁是依工伤保险法律关系主张权利，二者不是同一基础法律关系，本案无需走工亡、仲裁等前置程序，属于法院直接受案范围。故原审法院对白鹤酒店的辩解不予采信。三、关于诉讼时效问题。李洪旭陈述于2017年1月，2018年4月、7月、11月，2019年1月、4月，2020年5月、6月因其母亲宋淑荣死亡一事到白鹤酒店协商过赔偿事宜，白鹤酒店辩称李洪旭未到白鹤酒店协商过赔偿事宜。但从李洪旭提供的第8组证据看，白鹤酒店并没有直接否认李洪旭去过白鹤酒店，只是陈述录音对象为白鹤酒店的工作人员，不能代表白鹤酒店。因白鹤酒店陈述其有监控，故原审法院要求白鹤酒店在规定期限内提供监控录像。但白鹤酒店以其监控录像最多保存15天为由未能提供包括上述第8组证据在内的监控录像。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故原审法院认定李洪旭因其母亲宋淑荣死亡一事到白鹤酒店协商过赔偿事宜，其找白鹤酒店协商赔偿事宜也符合事件发展的常理。故发生了诉讼时效的中断的事由，本案没有超过诉讼时效。故原审法院对白鹤酒店的辩解不予采信。四、关于赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”2019年度吉林省城镇居民人均可支配收入为32299元，丧葬费标准为36906.48元。宋淑荣为城镇户口，死亡时未满60周岁。故宋淑荣的死亡赔偿金应为645980元（32299元×20年）、丧葬费应为36906.48元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因藏彩旗的行为造成了李洪旭母亲宋淑荣的死亡，应给予一定的精神抚慰，结合案件的具体情况，对李洪旭要求赔偿精神损害抚慰金50000元的诉讼请求，原审法院予以支持。一审法院判决：镇赉白鹤大酒店有限公司于判决生效后立即给付李洪旭赔偿款493020.54元。案件受理费11128.86元，由李洪旭负担2433.55元，由镇赉白鹤大酒店有限公司负担8695.31元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，（一）本案是否是劳动仲裁前置程序的问题。因第三人原因造成工伤事故的，工伤（工亡）职工可以分别依侵权法律关系和工伤保险法律关系主张权利。本案中，因宋淑荣的死亡是由第三人白鹤酒店员工藏彩旗的原因造成，现李洪旭要求白鹤酒店承担用人单位责任，即依侵权法律关系主张权利。而进行工亡认定、仲裁机构仲裁是依工伤保险法律关系主张权利，二者不是同一基础法律关系，本案无需走工亡、仲裁等前置程序，属于法院直接受案范围。故原审法院对白鹤酒店的辩解不予采信正确，本院依法予以支持。（二）关于诉讼时效问题。李洪旭陈述于2017年1月，2018年4月、7月、11月，2019年1月、4月，2020年5月、6月因其母亲宋淑荣死亡一事到白鹤酒店协商过赔偿事宜，白鹤酒店辩称李洪旭未到白鹤酒店协商过赔偿事宜。但从李洪旭提供的第8组证据看，白鹤酒店并没有直接否认李洪旭去过白鹤酒店，只是陈述录音对象为白鹤酒店的工作人员，不能代表白鹤酒店。因白鹤酒店陈述其有监控，故法院要求白鹤酒店在规定期限内提供监控录像。但白鹤酒店以其监控录像最多保存15天为由未能提供包括录像之类的任何证据，所以一审法院要求镇赉县白鹤酒店举证据不能予以驳回正确，本院依法予以支持。（三）关于一审划分责任是否正确的问题。宋淑荣在该起事件中亦存在一定过错，她在指使藏彩旗清洗宾馆床单及台布时态度非常恶劣，导致藏彩旗抄起洗衣房内的铁锹砍向宋淑荣的头部及双上肢数下，致宋淑荣死亡，原审认定宋淑荣应当承担30%的责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22258.00元，由李洪旭负担11129.00元、镇赉白鹤大酒店有限公司负担11129.00元。本判决为终审判决。审判长  裴小明审判员  戴红娟审判员  张化磊二〇二一年三月二十九日书记员  周 丽