四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终58号 上诉人（原审原告）：文飞虎，男，生于1986年11月7日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：陈国静，四川爱众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安宝信置业有限公司，住所地四川省广安市广安区方坪乡长明科技产业研发大楼3楼。统一社会信用代码91511600MA62B5249N。 法定代表人：谭刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭均，四川蜀辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨多，四川蜀辰律师事务所律师。 上诉人文飞虎因与被上诉人广安宝信置业有限公司（以下简称“宝信公司”）劳动争议一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2020)川1602民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 文飞虎的上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5333号民事判决，改判支持文飞虎第一、二、四、五项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宝信公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，致判决结果错误。1.四川安达信商业管理有限公司（以下简称“安达信公司”）不具有商品房销售、租赁、物管、商管的主体资格和实施能力，宝信公司与安达信公司的《承包销售、招商经营管理合同》存疑，宝信公司开发建设的“时光道1919”在2017年1月还没有开始销售，不排除虚假合同。2.宝信公司建设开发的商品房是宝信公司自己在销售。一审中，文飞虎已提交宝信公司与代销商的代销合同，因文飞虎是宝信公司销售部门（注：宝信公司对销售部门自称为“渠道部”，代销公司称为“渠道公司”）的负责人，所以相关代销合同上宝信公司指定的宝信公司联系人为“文飞虎”。宝信公司自己对销售也制定了相关方案，一审中文飞虎已提交宝信公司经理谭东签署的《渠道公司及自由经纪提成方案》和法定代表人谭刚签署的《中介推广营销方案》，均能证明宝信公司在自行销售，需雇请销售人员，文飞虎是为宝信公司雇请，且为销售负责人岗位，不存在安达信公司包销。事实上，宝信公司在开发建设“时光道1919”项目中，对销售工作设立了渠道部，文飞虎就在该部门作负责人，工作职责为宝信公司招聘和培训销售人员；与代销公司对接工作，核算代理费用；管理宝信公司的销售团队。工作上接受宝信公司的法定代表人谭刚、经理谭东的领导、管理。因文飞虎是宝信公司销售部门负责人，安达信公司与宝信公司是关联企业，安达信公司向文飞虎银行帐户转支的工资，不全是文飞虎的工资，还包括了销售人员的工资。文飞虎一审提交的银行交易明细明确反映了文飞虎向销售人员转支工资和向代销公司转支销售佣金。3.一审已有证据证明杨某、贺某某为宝信公司的员工，杨某、贺某某曾以个人帐户向文飞虎支付宝信公司应付文飞虎的工资和渠道费。杨某是宝信公司的财务负责人和监事，宝信公司一审提交杨某的“情况说明”证明其在安达信公司兼职，仅是杨某陈述，没有任何证据佐证；作为企业高管在他公司兼职，也有违一般社会常识。4.宝信公司与安达信公司是关联企业，其股东与高级管理人员身份高度重合，是家族公司。安达信公司向文飞虎转支工资、渠道费，是宝信公司的行为。宝信公司对文飞虎等销售人员制作的名片，均将宝信公司和安达信公司印制上面。5.文飞虎一审中已提交工资表、“时光道1919”渠道部销售成交佣金结算表，虽系电子输出件，也没有宝信公司盖章或签名，但与文飞虎提交的银行交易明细能应证，可以证明文飞虎在宝信公司违法解除劳动合同前12个月平均工资为9424元。另，文飞虎提交的佣金结算表还有客户购买商铺、公寓的信息，完全可以核实客户是与宝信公司直接交易，还是与安达信公司代理交易。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的规定，宝信公司作为用人单位，撑握有发放文飞虎工资和计提销售提成的证据，宝信公司依法应予提供，不予提供，应承担不利法律后果。 宝信公司辩称，文飞虎与宝信公司不存在劳动关系。宝信公司建设开发的“时光道1919”房地产项目的商铺在2017年1月就发包给安达信公司承销、招租、管理，这是客观事实，安达信公司是否有相应资质与本案无关，宝信公司不存在自行销售，不可能与文飞虎建立劳动关系。宝信公司一审提交的杨某证言客观真实，没有法律规定完全禁止劳动者兼职，只要不影响劳动者与用人单位的劳动合同履行或用人单位同意，劳动者完全可以兼职。安达信公司是合法成立的具有法人资格的企业，完全是劳动法指向的用人单位，且安达信公司向文飞虎发放工资，安达信公司的法律责任不应由宝信公司承担。文飞虎一审提交的有关工资、佣金的证据，是电子输出件，证据三性不能确认，文飞虎应承担对该事实举证不能的法律后果；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》只适用劳动争议调解、仲裁程序，不适用诉讼程序，本案现已进行民事诉讼，所以不适用该法第六条和第三十九条的规定。请求驳回文飞虎上诉，维持原判。 文飞虎向一审法院起诉请求：1.判决确认文飞虎与宝信公司在2017年10月-2019年11月期间存在劳动关系；2.判决宝信公司支付文飞虎销售提成73,145元；3.判决宝信公司替文飞虎补交企业应当替职工缴纳的2017年10月-2019年11月的社会保险金；4.判决宝信公司支付文飞虎赔偿金37,696元；5.判决宝信公司支付文飞虎因宝信公司不与文飞虎签订劳动合同而应当支付的11个月双倍工资的差额，共计103,664元；6.本案诉讼费由宝信公司承担。 一审法院认定事实：文飞虎因要求确认与宝信公司存在劳动关系等向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月15日受理，于2020年9月15日终止审理。2020年10月12日，文飞虎因要求确认与宝信公司存在劳动关系等又向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委基于文飞虎是同一事实又申请仲裁，决定不予受理并作出广区劳人仲不（2020）16号不予受理通知。 2017年1月1日，宝信公司（甲方）与安达信公司（乙方）签订《承包销售、招商经营管理合同》，甲、乙双方关于承包销售、招商经营管理项目事宜，达成以下协议。约定：承包经营管理期限为4年，自2017年1月1日至2020年12月30日，承包期间，乙方负责小商户的销售、招商、续租、管理等事宜，并协调处理各方之间的关系。承包期间，在符合部门规定的前提下，乙方负责以自己的名义对外招揽广告。乙方按照甲方最终确认的《商品房买卖合同》合同金额的2.3%取得销售佣金。乙方的招商经营管理汇报按照每年租金、广告、促销等全部收入的5%提取佣金。……。乙方与乙方内部招聘的职员发生的劳动争议纠纷由乙方自行承担全部责任。2018年3月28日、2018年3月29日、2018年4月1日，宝信公司（甲方）分别与四川鸿伟吉房地产营销策划有限公司、广安德聚仁合营销策划有限公司、广安市美居广林房地产经纪有限公司金安店（乙方）签订《时光道1919分销协议》，文飞虎为甲方指定联系人。以上分销协议约定了对《时光道1919》可售商铺及公寓进行分销，对代理期限、成交确认方式、渠道销售佣金标准及支付方式以及双方合作流程、协议终止和变更等做了约定。 2019年5月16日，宝信公司向文飞虎转账5508元，留言为“渠道费”。2019年6月11日，贺某某向文飞虎转账1550元，留言为“旅游金”。2019年7月9日，安达信公司向文飞虎转款38494元，留言为“工资”。2019年9月18日，安达信公司向文飞虎转款22636元，留言为“8月份工资”。2019年10月11日，安达信公司向文飞虎转款27105元，留言为“工资”。2019年11月4日，贺某某向文飞虎转账10000元，留言为“退购房定金”。2019年11月29日，安达信公司向文飞虎转款23157元，留言为“工资”。2019年12月13日，贺某某向文飞虎转账24682元，留言为“支工资”。2018年4月15日，杨某向文飞虎转款12750元。广安区社会保险局在贺某某的基本养老保险个人账户对账单上出具说明，宝信公司为贺某某缴纳了2018年6月-2020年4月期间的基本养老保险。广安区社会保险局基本养老保险个人账户对账单显示，杨某的单位名称为宝信公司。2020年10月28日，杨某出具《情况说明》内容为：“我曾受聘于四川安达信商业管理有限公司，处理相关财务工作，发放过文飞虎的离职工资。” 文飞虎与宝信公司之间未签订书面《劳动合同》。文飞虎提供了佣金表打印件以及工资表打印件拟证明宝信公司下欠其佣金以及其工资发放情况。 一审法院认为，劳动合同关系是劳动者为用人单位提供劳动，并从单位获得报酬形成的一种相对稳定的关系。劳动关系是长期的、稳定的，劳动者隶属用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者也享有和其他员工一样的权利。文飞虎申请确认与宝信公司之间的劳动关系等向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出了广区劳人仲不（2020）16号不予受理通知，双方之间就是否存在劳动关系等争议已经过仲裁前置程序。故本案受理程序合法。文飞虎与宝信公司未签订劳动合同，其与宝信公司是否具有劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号），用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据文飞虎提供的证据，因文飞虎与宝信公司之间未签订劳动合同，文飞虎是否受宝信公司招用无法确定。文飞虎虽作为宝信公司的指定联系人对外签订过分销协议，但现有的证据显示文飞虎工资的发放不是宝信公司而是与宝信公司签订《承包销售、招商经营管理合同》的安达信公司。而宝信公司为其缴纳社会保险的员工贺某某向文飞虎的转款留言也显示是其他款项，并非工资款。给文飞虎转款的杨某也出具《情况说明》说明其曾受聘于安达信公司，并发放过文飞虎的离职工资。综上，文飞虎提供的证据不符合同时具备以上劳动关系成立的情形。故文飞虎诉请确认与宝信公司之间存在劳动关系以及支付赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额的请求于法无据，不予支持。关于销售提成，文飞虎提供的关于提成的证据全系打印件，无任何宝信公司签字或盖章确认。故对于其销售提成的数额无法认定。故对于该项诉讼请求不予支持。关于社会保险的缴纳不属于民事案件受案范围，故本案不做处理。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、文飞虎与广安宝信置业有限公司不存在劳动关系；二、驳回文飞虎的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由文飞虎负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 文飞虎提交如下新证据：1.安达信公司的工商登记信息一份。收集于“国家企业信用信息公示系统”。拟证明安达信公司不具商品房销售资格，宝信公司一审提交的与安达信公司的《承包销售、招商经营管理合同》为虚假合同。2.宝信公司与广安恒立房地产营销策划有限公司的《时光道1919分销协议》一份和2019年6月21日宝信公司向广安恒立房地产营销策划有限公司支付佣金的《网上银行电子回单》（网上截图）一份。拟证明文飞虎为宝信公司销售部门负责人，代表宝信公司签订分销协议，并核算分销佣金。3.宝信公司、广安世纪华欣企业管理有限公司、广安美伦装饰有限责任公司在“国家企业信用信息公示系统”的工商登记信息资料各一份。拟证明杨某在前述公司任职或为股东，前述公司与安达信公司在股东、高级管理人员的身份存在高度重合，为关联企业，杨某的一审“情况说明”为假。4.微信聊天记录五张（截图）。拟证明文飞虎与宝信公司经理谭刚就销售工作的交流和宝信公司在2019年5月组织员工泰国游的微信群与出游员工交流记录，宝信公司主张与文飞虎不存在劳动关系为假。5.“时光道1919”项目销售处门市的照片和宝信公司就“时光道1919”项目的《商品房预售许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有建设用地使用权证》的照片；宝信公司给销售人员印制的名片四份和销售人员何珍珍在2021年1月14日接待到访客户的录音。拟证明，宝信公司对“时光道1919”项目自行销售，也同时委托房地产中介公司宣传和招揽客户，安达信公司仅是项目的商业服务管理公司。宝信公司质证意见为，对文飞虎第1组证据，安达信公司是否有房地产销售资格与本案无关，不能否认安达信公司销售“时光道1919”商铺的事实。对文飞虎第2组证据与本案无关，该组证据没有显示文飞虎代表宝信公司。对文飞虎第3组证据，不能达到文飞虎的证明目的，不能否认杨某兼职的事实。对文飞虎的第4组证据，无法确认真实性，聊天对象的身份没有证据佐证。对文飞虎第5组证据三性不予认可，录音不排除是偷录，内容的真实性没有证据佐证，真实性不能确认。宝信公司没有提交新证据。 本院对文飞虎二审提交新证据认证如下:文飞虎的第1组，安达信公司的工商登记公开信息，客观真实，虽不能直接证明文飞虎的证明目的，但与本案宝信公司的抗辩事实存在关联，作为本案认定案件事实依据。文飞虎的第2组证据，虽然没有载明宝信公司的联系人为“文飞虎”，但可以证明宝信公司在开发建设“时光道1919”项目中存在由代销商居间“商铺和公寓”销售的事实，作为本案认定案件事实依据。文飞虎的第3组证据，为宝信公司和其他公司的工商登记公开信息，客观真实，作为本案认定案件事实依据，能否达到文飞虎主张关联企业的事实，在本判决理由部分综合认证。文飞虎的第4组证据，截图载明的聊天对象“小谭总”和微信群名“宝信集团泰国游”，无相应证据佐证，不能确认其真实性，不作为本案认定案件事实依据。文飞虎的第5组证据，照片虽为影印件，文飞虎也没有说明出处，但反映的内容客观真实，作为本案认定案件事实依据；销售人员名片和何珍珍售房情况录音，不能确认其合法性、真实性，不作为本案认定案件事实依据。 因双方争议存在事实和法律的争议，且争议相互交织，对双方的争议和一、二审中双方提交证据的运用，本院在本判决理由部分综合阐述。一审判决认定事实为证据记载内容反映的本身事实，对双方争议及证据的内在逻辑联系一审判决并未充分阐述，仅在理由部分有部分说理。故对一审判决认定事实本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点为：1.双方在2017年10月至2019年11月是否存在事实劳动关系。2.如果存在事实劳动关系，宝信公司是否存在违法解除劳动合同的事实。3.如果前述二个事实存在，文飞虎主张的销售提成、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差是否成立。本院综合评述如下： 1.文飞虎与宝信公司是否存在事实劳动合同；如果存在，用工日的具体时间。 文飞虎主张，从2017年10月10日起，他就在宝信公司销售部门从事宝信公司开发建设的“时光道1919”项目商品房的销售工作，并担任销售部门负责人；双方在用工1个月后至到宝信公司违法解除劳动合同止，双方没有签订书面劳动合同。宝信公司对此否认，主张宝信公司开发建设的“时光道1919”项目没有自行销售，是发包给安达信公司销售，不可能与文飞虎建立劳动关系，且证据显示文飞虎工资由安达信公司支付。查，宝信公司提交的与安达信公司的《承包销售、招商经营管理合同》，确有安达信公司销售“时光道1919”项目商铺的合同内容，还有安达信公司为已售买业主和宝信公司未出售商铺的招租、商业管理、整体运行的合同内容。文飞虎认为该合同为虚假，仅是从安达信公司工商登记信息的“经营范围”和安达信公司、宝信公司及其他公司工商登记公示信息关联的推断，没有相应的直接证据和能形成证据锁链的间接证据。安达信公司工商登记信息中“经营范围”亦有“房地产营销策划”，该内容是仅指策划，还是包括销售，文飞虎并没有举示有关法律、法规或行政规范性文件的相关规定；同时，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，当事人超越经营范围订立合同的，一般情况下并不认定无效，而根据原中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第四条“房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。”和第二十五条第一款“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”的规定，房地产中介服务机构经营商品房销售业务并未规定为是属于限制、特许、禁止经营的情形。安达信公司的“经营范围”及与宝信公司《承包销售、招商经营管理合同》的合同效力与该合同是否为虚假没有逻辑上的内在关联。同时，宝信公司与安达信公司即使为关联公司，法律也不否认关联公司进行合法的交易，仅是关联公司在进行相关交易时利用关联关系损害国家、公司、股东、公司债权人利益时承担相应法律责任。对此，文飞虎认为宝信公司与安达信公司的《承包销售、招商经营管理合同》为虚假不能成立。而宝信公司抗辩对“时光道1919”项目是发包给安达信公司销售的，提交的证据就是与安达信公司的《承包销售、招商经营管理合同》，而该合同的内容并不包括公寓的销售，且不为包销，安达信公司是按销售金额和经营商业管理所得提佣。文飞虎一审提交与宝信公司（甲方）与四川鸿伟吉房地产营销策划有限公司、广安德聚仁合营销策划有限公司、广安市美居广林房地产经纪有限公司金安店（乙方）签订的载明有文飞虎为宝信公司联系人的《时光道1919分销协议》，宝信公司对其真实性不持异议，而三份分销协议明确载明“乙方带客户前往时光道1919售楼处看房，经洽谈客户签订《商品房买卖合同》且缴纳首笔房款后视为成交，甲方出具《经纪人带客确认表》作为结算凭据”，反映了宝信公司在建设开发“时光道1919”项目中设有自己的销售机构。同时，一审中文飞虎提交了宝信公司经理谭东签署的《渠道公司及自由经纪提成方案》和法定代表人谭刚签署的《中介推广营销方案》，该二份证据虽然在证据形式为影印件和复印件，且宝信公司对该二份证据三性不予认可，但并没有提出反证，而宝信公司公示的法定代表人为谭刚，本院对该二份证据予以采信。该二份证据载明的对中介公司相关提佣金内容能与三份分销协议的内容印证，而三份分销协议，虽合同名为“分销”，但合同的实质内容反映为带客居间。至此，宝信公司主张其开发建设的“时光道1919”项目完全由安达信公司销售与证据反映的事实不符。根据上述证据证明的关联内容，本院认定，宝信公司在开发建设“时光道1919”项目中，对其商品房的出售，既存在自行销售，也存在代理销售，还存在中介服务销售等多种销售方式的事实。 证据证明的事实反映，宝信公司对其开发建设的“时光道1919”项目存在自行销售且设有销售部门，文飞虎主张与宝信公司的事实劳动关系是否存在。查，文飞虎一审提交证据，与该争议事实存在关联的主要证据有：1.2019年3月25日，宝信公司法定代表人谭刚签字的《中介推广营销方案》。2.2019年5月7日，时光道1919渠道部制作，谭东签名的《渠道公司及自由经纪提成方案》。3.2018年3月28日、2018年3月29日、2018年4月1日，宝信公司（甲方）分别与四川鸿伟吉房地产营销策划有限公司、广安德聚仁合营销策划有限公司、广安市美居广林房地产经纪有限公司金安店（乙方）签订的载明有文飞虎为宝信公司联系人的《时光道1919分销协议》。4.2019年5月16日，宝信公司向文飞虎转账5508元，留言为“渠道费”的网银《交易详情》（影印件）；2019年11月4日，贺某某向文飞虎转账10000元，留言为“退购房定金”的网银《交易详情》（影印件）；2019年6月11日，贺某某向文飞虎转账1550元，留言为“旅游金”的网银《交易详情》（影印件）；2019年12月13日，贺某某向文飞虎转账24682元，留言为“支工资”的网银《交易详情》（影印件）。广安区社会保险局出具的贺某某的《基本养老保险个人账户对账单》并说明“2018年6月-2020年4月由广安宝信置业有限公司缴纳”；广安区社会保险局出具的杨某的《基本养老保险个人账户对账单》，载明杨某的单位名称为宝信公司。5.文飞虎在中国工商银行帐号尾2081号帐户在2017年10月1日至2020年1月1日的《交易明细清单》，计18页。6.文飞虎的委托诉讼代理人收集的吴素碧证言。7.案外人罗云霞在中国建设银行帐号尾为7316号的《个人帐户工资／收入明细》，载明对方户名为“贺某某、杨某”，摘要为“支工资”和“12月离职工资”。上述证据，一审中宝信公司已予以质证，对第3、4组证据真实性不持异议外，对第3、4组证据的合法性、关联性及其他证据的三性均不予认可。本院认为，上述证据，虽然部分证据在形式上存有瑕疵，但来源合法，内容客观真实，与本案双方争议是否存在事实劳动关系存在关联；吴素碧虽然未出庭作证，且文飞虎亦未说明不出庭理由，但吴素碧证实其工资由文飞虎转支，能与文飞虎提交的帐户尾号为2081号的《交易明细清单》印证；罗云霞在（2020）川1602民初4776号案件中陈述，其由文飞虎代表宝信公司招聘，能与上述第7组证据印证。综上，上述证据作为本案认定案件事实依据。另，对于双方是否存在事实劳动关系，文飞虎一审中还提交了《时光道1919渠道部销售成交佣金结算表》（实为文飞虎主张销售提成汇总表），文飞虎的《工资表》，与微信群名“宝信财务”、“广安宝信财务”、“宝信杨露”的聊天记录截图，宝信公司对上述证据三性均不认可，上述证据无宝信公司印章，也无宝信公司相关人员签名，记载的内容上也无其他确认反映宝信公司的痕迹特征，微信群名无其他证据证明与宝信公司相关，不能确认。对此，对上述证据不作认定双方是否存在事实劳动关系的依据，但上述证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第一项“证据包括：（一）当事人的陈述；”的规定，可作为文飞虎的陈述。文飞虎二审提交的第3组证据，为安达信公司、宝信公司及其他公司的工商登记公示信息，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第五项“本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”的规定，本院确认安达信公司与宝信公司为关联企业，杨某既在宝信公司任职，又在安达信公司任职。宝信公司一审中提交的杨某“情况说明”，在民事诉讼证据性质上属证人证言，杨某既未出庭作证，宝信公司也未说明理由，而宝信公司对贺某某支文飞虎2019年12月的工资的交易凭证真实性不持异议，以此可以证明文飞虎的离职工资并非由杨某从其个人银行帐户支付，杨某的证言为假。综合前述分析认证，安达信公司向文飞虎支付工资，并非文飞虎与安达信公司存在事实劳动关系，而是因安达信公司与宝信公司关联所至，且《交易详情》反映的每月工资金额远远大于文飞虎主张金额，同时文飞虎在中国工商银行帐户尾号为2081号的《交易明细清单》也部分反映了文飞虎向其他销售人员转支工资的事实。故文飞虎陈述“安达信公司向其转帐工资包括了其他销售人员工资”为真。至此，依据上述作为定案依据的证据，结合二审本院采信文飞虎提交的第2组证据和第5组证据中的照片，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定的认证方法和第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定的证明标准；参见原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第二条第一款第一、五项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……（五）其他劳动者的证言等。”的规定。本院认定，文飞虎与宝信公司存在事实劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，劳动关系从用工之日建立。本案中，对于该事实，除了文飞虎自己的陈述，仅吴素碧证言。但根椐《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，本案中对何时用工以及劳动合同的有关内容、履行的事实应由宝信公司举证，但宝信公司没有举证，对此，对相关事实本院采信文飞虎陈述。宝信公司认为本案是劳动争议诉讼案件，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，明显是对法律适用的错误理解。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”的规定，法律适用存在特别规定与一般规定适用的关系，本案为劳动争议，当然首先适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的特别规定。至此，本院认定，文飞虎在2017年10月10日与宝信公司建立劳动关系。因双方在建立劳动关系后，并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定签订书面劳动合同，但同时存在2019年12月宝信公司向文飞虎放发工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第四款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，本院认定，文飞虎与宝信公司在2017年10月10日建立的劳动关系为无固定期限的劳动合同。 2.宝信公司是否存在违法解除劳动合同的事实；如果存在，具体解除劳动合同时间。 依据证据和法律规定本院认定的前述法律事实，文飞虎于2017年10月10日与宝信公司建立了无固定期限的事实劳动合同。文飞虎主张在2019年11月，宝信公司无故解除了与文飞虎的劳动合同，而文飞虎提交的吴素碧的证言却证实，是宝信公司在2019年6月撤销了其内部销售机构，如果该事实为真，宝信公司解除与文飞虎的劳动合同是否履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”规定的义务，到底存在何种事实，将影响本案对文飞虎就宝信公司违法解除劳动合同赔偿金诉讼请求的判断。宝信公司在本案诉讼中，既未抗辩，也未提交任何证据。对此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，本院采信文飞虎的陈述。本院认定，宝信公司在2019年11月底违法解除了与文飞虎的事实劳动关系。 3.文飞虎主张的销售提成、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差是否成立。 文飞虎主张的销售提成，参见国家统计局《关于工资总额组成规定》第四条和第六条，其法律性质属计件工资。而实践中，商品房销售，买受人的付款方式通常为一次性付款、分期付款、首付加按揭贷款，以及买卖双方约定的方式；同时，商品房买卖存在合同签订和行政管理上的网签。因这些客观事实的存在，销售人员与用人单位在劳动合同中对计提销售提成一般是前述事实单项或并项发生事实的存在为计提销售提成的支付条件。另外，实践中，因劳动者与用人单位的劳动合同在履行中还可能发生合法解除、终止劳动合同，或违法解除、终止劳动合同，就存在对同一标的房屋买卖前任销售人员和后任销售人员对同一销售工作量的考量而对同一销售提成就不同劳动者的之间劳动力对价的划分。如通常实践所见，一次性付款和分期付款在后期价款到帐，为后任销售人员工作量，计提销售提成归后任销售人员。按揭贷款，客户资料齐全，因贷款机构尚未放款的，工作量为前任销售人员，计提销售提成归前任销售人员；反之因客户资料不齐全而未放款，由后任销售人员完善资料而放款，工作量为后任销售人员，计提销售提成归后任销售人员。本案中，对销售提成的计提方法、支付条件是怎样约定，宝信公司对此内部管理制度是怎样规定，双方均未提交证据证明，现仅有文飞虎提交《时光道1919渠道部销售成交佣金结算表》和《工资表》，而该两组证据现就举证和质证情况，于法仅能认定为文飞虎陈述。文飞虎同时陈述，他因是宝信公司销售部门负责人，他自己销售的商品房按销售金额10‰计提，销售人员销售的商品房按销售金额8‰计提，他计提2‰；销售提成分二次支付，第一次当商品房买卖合同网签次月10日左右计提首付款提成，第二次当按揭银行发放贷款到帐次月10日左右计提销售提成。而文飞虎提交的《时光道1919渠道部销售成交佣金结算表》反映“付款方式”上，一次性付款、分期付款、首付加按揭贷款均有；“合同网签”上，未网签和已网签均有；“计提金额”均为未到帐金额，其中未网签的大部分客户支付的定金计算在内，一部分又不计算在内；“计提比例”上，有2‰、2.5‰、3.5‰、6‰。文飞虎提交《工资表》，当月实际提销售提成汇总表反映，“计提比例”上，有2‰、3‰、4‰，还有10‰、12‰；“渠道人员”不仅有文飞虎主张的宝信公司的销售人员，还是带客居间的中介机构。对此，文飞虎主张销售提成的计提方法、标准和支付条件其陈述并不明确具体。但因本案存在依证据认定“文飞虎与宝信公司在2017年10月至2019年11月存在事实劳动关系”的法律事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定的举证规则，本院对文飞虎主张销售提成诉讼请求的基础事实认定，部分采信文飞虎的陈述。因销售提成法律性质属计件工资，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”的定义，工资应是劳动者付出体力和精力于劳动合同获得的对价，即劳动者应付出相应劳动。本案中，文飞虎陈述计付销售提成的二个前提，一是相关商品房买卖合同已网签，二是相应销售金额已到帐。对于未网签的，说明大量的工作还需后任销售人员付出；对于已网签的，说明文飞虎及其他销售人员已完成单次商品房买卖的大部分工作。同时，相关商品房买卖合同的网签亦是宝信公司商业风险的保证。因宝信公司拒不提供其销售相关商品房等关联证据与文飞虎的《时光道1919渠道部销售成交佣金结算表》核对，亦不提供相应销售金额是否到帐的证据，且存在违法解除与文飞虎劳动合同的法律事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，本院认定，文飞虎主张《时光道1919渠道部销售成交佣金结算表》中已网签的，视为剩余销售金额到帐，计付条件成就。未网签不为文飞虎已付出劳动，予以剔除。对此，宝信公司应付文飞虎销售提成为16,253.63元。 文飞虎主张宝信公司违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定和本案宝信公司违法解除劳动合同的法律事实，宝信公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，依据前述认定文飞虎在宝信公司的工作年限，本应认定2.5个月，但文飞虎只主张2个月，本院予以确认，其0.5个月视为文飞虎放弃。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的举证规则，本院采信文飞虎的陈述和为陈述性质的《工资表》，《工资表》反映了文飞虎的底薪和当时已到帐的提成，其解除合同前十二个月的平均工资为9,424元。文飞虎本案主张的销售提成其法律性质为计件工资，依法本应依相关商品房买卖合同网签时间段相对应分别计入解除合同前十二个月平均工资，但文飞虎没有主张，视为放弃。至此，本院对文飞虎主张违法解除劳动合同赔偿金37,696元予以支持。 文飞虎主张未签订书面劳动合同二倍工资差，现双方虽对未签订书面劳动合同的事实予以承认，但原因事实双方并未主张，宝信公司对“是否是因文飞虎的原因不签订书面劳动合同，宝信公司无过错”的事实，既未抗辩，也未举证。对此，本院认定对未签订书面劳动合同的原因事实宝信公司存有过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，宝信公司应承担相应法律责任。而该法律责任在法律性质上属债的请求权，应从用工满一年后就用工一个月后每一个月二倍工资差请求权按月适用仲裁时效，但宝信公司一审中并未抗辩。对此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”的规定，对文飞虎该项诉讼请求的请求权本院予以支持。但文飞虎主张的金额是宝信公司违法解除合同前的十二个月平均工资，明显与《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定不符，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的举证规则，本院采信文飞虎陈述和陈述性质的《工资表》，即2017年11月至2018年9月的工资，合计为53,458元，本院予以支持。文飞虎本案主张销售提成不涉及该时间段，亦不存在计入的法律问题，且文飞虎亦未主张。 综上所述，文飞虎的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院(2020)川1602民初5333号民事判决； 二、文飞虎与广安宝信置业有限公司在2017年10月至2019年11月存在劳动关系； 三、在本判决生效后十日内，广安宝信置业有限公司向文飞虎支付销售提成16,253.63元、赔偿金37,696元、未签订书面劳动二倍工资差53,458元，合计107,407.63元； 四、驳回文飞虎其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半后5元，由文飞虎负担，二审案件受理费10元，由文飞虎、宝信公司各负担5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二一年三月二十六日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；