吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终438号 上诉人（原审被告）：高祥，男，1989年6月7日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：武艺，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈文，男，1973年3月28日出生，无职业，住黑龙江省龙江县。 委托诉讼代理人：王小丹，吉林榆翔律师事务所律师。 原审被告：吉林省茂源工程劳务有限公司。 法定代表人：刘颖，系该公司总经理。 原审被告：刘颖，女，汉族，1985年8月15日出生，住洮南市。 上诉人高祥因与被上诉人陈文，原审被告吉林茂源工程劳务有限公司（以下简称“茂源公司”）、刘颖合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民南法院（2020）吉0881民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高祥的委托诉讼代理人武艺，被上诉人陈文及其委托诉讼代理人王小丹到庭参加诉讼。茂源公司、刘颖经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高祥提起上诉请求：请求白城市中级人民法院依法撤销洮南市人民法院作出的（2020）吉0881民初3547号民事判决，依法该判决驳回陈文对高祥的告诉。事实和理由：陈文诉高祥及就茂源公司、刘颖合同纠纷一案，经洮南市人民法院审理后作出请求撤销（2020）吉0881民初3547号民事判决，该判决未依客观事实，而主观听信陈文一面之词，在严重违背客观事实而作出的判项，同时一审法院违背法律规定，在送达程序中未给高祥及其他当事人法定时间，另高祥及茂源公司法定代表人刘颖均在外地，因疫情原因无法返回洮南调取证据，导致委托代理人在一审中没有证据向法庭提供，在高祥及其他当事人来不及提供证据的情况下，导致案件未查明事实的前提下而导致判项错误，故依法向白城市中级人民法院提出上诉，望二审法院依证据、依客观事实、依法作出公正裁判。 陈文辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、原审法院不存在程序性错误问题。三、高祥收取陈文保证金是客观存在的事实，高祥的代理人在一审中也未否认该事实的存在。原审法院采用邮寄送达的方式，刘颖指示将送达的传票送至高祥处一并收取，而高祥本人也是知晓开庭的时间，其各方当事人对陈文人起诉到法院的事实是知晓的，否则高祥又怎会在一审时委托诉讼代理人到庭参加诉讼。在原审法庭开庭时，法官明确询问高祥的代理人是否需要给延长举证时间及答辩期，其代理人明确表示不用，可以开庭。问其是否有证据向法庭提供，被答辩人的诉讼委托代理人称没有。根据法律的规定，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认，这种自认是伴随整个诉讼程序当中的，不能在一审承认的事实，在二审中就予以否认。人民法院办公电话随时都向当事人开通，如果真像高祥在上诉状中所称的那样，完全可以给一审法院打电话说明情况，要求延长开庭时间，其在法律规定的时间内不主张权利，并且在已经委托了诉讼代理人的情况下还称来不及提供证据，这于法于理均不是一个合适的借口，司法资源有限，也不能随当事人随便的滥用。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 茂源公司、刘颖均未提供书面答辩意见。 陈文向一审法院起诉请求：一、请求法院判令三被告连带返还原告保证金人民币190,000元，并赔偿原告人民币190,000元。 一审法院认定事实：2019年8月23日高祥收取陈文270,000元保证金，在合同保证金收条中甲方处盖有吉林省茂源建筑工程有限公司公章及高祥签名，乙方处有陈文签名。约定甲方收到乙方保证金一个月内签订施工合同，双方不得违约，如乙方违约的保证金款不退，如甲方违约需赔偿给乙方所交保证金的双倍赔偿（注每百公里叁万元整）。后该施工合同被告方并未与原告实际履行，被告方已返还给原告人民币合计80,000元。吉林省茂源建筑工程有限公司已更名为吉林茂源工程劳务有限公司。 一审法院认为，陈文与高祥及原吉林省茂源建筑工程有限公司签订的保证金合同，系双方真实意思表示，合同合法有效。双方应按照约定履行合同，高祥及现更名为吉林茂源工程劳务有限公司并未履行义务，存在违约行为，按照约定应给付违约金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，综合本案基本案情，高祥及吉林茂源工程劳务有限公司逾期未与陈文签订施工合同的违约行为致使陈文存在损失。综合考虑违约方过错程度及需承担的责任，根据公平原则和诚实信用原则，法院确定违约金数额为60,000元较适宜。刘颖系吉林茂源工程劳务有限公司的法人代表，且是一人有限公司，对公司债务应承担连带责任。一审法院判决如下：被告吉林茂源工程劳务有限公司、被告刘颖、高祥于判决生效后三日内连带返还原告陈文保证金人民币190,000元，给付违约金60,000元，合计250,000元。案件受理费7,000.00元，减半收取3500元，由原告负担1450元，三被告负担2050元。 本院二审期间，高祥围绕上诉请求依法提交茂源公司与案外人杨某签订的施工协议一份。用以证明本案争议的合同保证金，经茂源公司与他人签订了施工合同，即履行了签订合同义务，该保证金依法不应返还。 陈文质证认为对证据的真实性、合法性、关联性均存有异议。收取陈文保证金的是高祥、刘颖及盖有刘颖自然人独资公司公章的公司，我们认为这份证据与本案无关。茂源公司与他人签订的协议不能直接约束陈文。 茂源公司、刘颖均未到庭，放弃质证的权利。 本院认证认为，根据案涉的合同保证金协议约定，陈文交付合同保证金的目的是与高祥、茂祥公司签订施工合同，而茂祥公司与案外人签订施工合同与陈文无关，该证据不能证明高祥履行了合同保证金协议的义务，本院不予采信。 二审中，陈文、茂源公司、刘颖均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于本案程序是否合法的问题。一审庭审中高祥自愿放弃了答辩期。高祥上诉称一审时其和刘颖均在外地，因疫情原因无法回洮南调取证据，导致案件事实不能查明进而导致错误判决。高祥对此在一审时并未向法院提出申请延期开庭审理本案，在一审开庭时亦未申请二次开庭，故，一审法院开庭后作出裁判审理程序并不违反。关于高祥应否承担返还陈文保证金及承担违约金的责任。从陈文与高祥、茂源公司签订的合同保证金协议来看，高祥、茂祥公司收取陈文270,000元保证金，同时承诺在收取保证金后一个月内与陈文签订施工合同。高祥、茂源公司在收取保证金后至今未与陈文签订合同，高祥在二审提交的茂源公司与案外人签订的施工合同不能证明其与茂源公司履行了合同义务。高祥抗辩其不是本案适合主体，其与茂源公司是雇佣关系，其不应承担返款的责任。陈文主张高祥与茂源公司系合伙关系。双方的主张和抗辩均未有证据证明。高祥在合同保证金协议乙方处签字，且陈文在一审庭审时主张190,000元保证金按高祥的指示转入案外人刘某的银行账户，现金给付高祥保证金80,000元，高祥对上述事实未提出异议。一审判决基于以上情形，在高祥未提供证据证明其与茂源公司系雇佣关系，其从事的行为系职务行为的情况下，判令高祥承担还款责任和违约责任并无不当，本院予以支持。一审判决依据合同保证金协议的约定，结合违约方的违约程度等因素酌定违约金为数额60,000元并不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，高祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由高祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  李光宇 审判员  杨剑虹 审判员  孙金芹 二〇二一年三月三十一日 书记员  李 妍