重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终23号上诉人（原审被告）：周经济，男，1982年11月13日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：袁伦顺，重庆聚义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭苹，男，1982年12月3日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：袁能贵，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。原审第三人：熊彪，男，1976年2月16日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人周经济因与被上诉人谭苹、原审第三人熊彪合伙协议纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周经济上诉请求：1．撤销忠县人民法院（2020）渝0233民初3522号民事判决；2．依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决未查明合伙投资及退伙清算情况，属于事实不清；2．一审判决适用法律错误；3．本案中的承诺书是无效的，此承诺书实为退伙，是个虚假的行为，应为无效；4．本案合伙协议第八条约定了禁止合伙人在合伙不利是退伙，故谭苹不能退伙。谭苹辩称，1．周经济向谭苹作出承诺时，三个合伙人均在场并签署书面文件确认，谭苹的投资由周经济享有并由周经济补偿谭苹的投资款，一审中周经济及熊彪对谭苹退出没有异议，故一审法院无需查明合伙的其他事项；2．无能合伙时如何约定，但谭苹退出时，三合伙人均同意。故周经济应当按约定向谭苹支付其退出合伙关系的补偿款；3．一审庭审中熊彪与周经济均当庭确认熊彪也已经退出合伙关系，项目由周经济一个人享有权利，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。谭苹向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告302,206元及违约金60,441元；2．由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月1日，周经济、谭苹、熊兵（实为熊彪）签订一份《建筑工程合伙协议书》，约定谭苹、周经济、熊兵（实为熊彪）以现金出资，各占全部出资比例的1/3。盈余分配以出资为依据，按比例分配。2019年5月18日，周经济出具一份《承诺书》，载明：“一、工程地点：重庆市铜梁区中兴路嘉和大润发，工程名称：铜梁嘉和广场；二、合伙人及身份证：谭苹XXXX，周经济XXXX，承诺内容：合伙人周经济向谭苹承诺，项目初期由谭苹出资的287,206元（大写贰拾捌万柒仟贰佰零陆元整）本金，由周经济分3次归还给谭苹。第一次2019年5月20日归还本金50,000元（大写伍万元整），第二次2019年6月5日归还本金50,000元（大写伍万元整），第三次2019年6月30日归还本金187,206元（大写壹拾捌万柒仟贰佰零陆元整）。其次，双方协商达成谭苹在工程期间所有开支金额为100,000元（大写壹拾万元整）支付时间为黄金建设项目部第一次付款时，由黄金建司财务部直接支付给谭苹。三、责任事项：如以上承诺均已实现，本承诺书与合作协议自动作废。若以上承诺款项未按约定时间与金额兑现，周经济将按总金额387,206元（大写叁拾捌万柒仟贰佰零陆元整）的40%支付违约金。备注：责任事项里面的总金额更改为未付金额。接受人谭苹，承诺人周经济、熊兵（实为熊彪）”。庭审中，原、被告双方及第三人均认可承诺书中“工程期间所有开支10万元”实际上是原告退出合伙后对原告在工地上工作的工资及投资的补偿。另查明，周经济于2019年5月20日通过微信向谭苹转账1万元，2019年5月21日通过银行卡转账给谭苹3万元，2019年10月1日通过微信向谭苹转账3000元，2019年10月1日委托江丹转账给谭苹5000元，2019年10月17日委托江丹转账1万元给谭苹，2020年1月23日委托江丹转账3万元给谭苹。黄金建司未向原告支付10万元，另原告将三人合伙购买的铲车予以出售。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。被告周经济向原告谭苹出具了承诺书，应当按照约定向原告支付款项。原告认可被告已经转账支付8.5万元，对于2019年10月1日通过微信向谭苹转账3000元真实性无异议，但认为该笔款项系被告发放给原告的生活费。一审法院认为2019年5月18日双方对原告出资账务进行了结算，结算金额中10万元，包含了原告在工地上工作的工资及投资的补偿，被告于2019年10月1日通过微信向谭苹转账3000元应当予以扣除。被告主张原告擅自将铲车进行出售，铲车系三人合伙购买，购买价格1.4万元应予以抵扣，原告主张只卖了6000元，且原告不同意将出售铲车的钱予以抵扣。一审法院认为原告出售铲车具体金额不清楚，被告对出售款不予认可，且涉及第三人熊彪的利益，对于铲车出售金额一审法院不予处理，被告及第三人可另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。承诺书中原、被告双方约定的10万元，被告在庭审中陈述应当支付，但是应当系黄金建司第一次付进度款时才支付，而黄金建司至今未予以付款，故仍应当由被告周经济向原告支付。因此，被告尚欠原告的金额为287,206.00＋100,000.00-85,000.00-3000.00=299,206元。原告主张的违约金60,441元，原告陈述系以302,206元按照20%计算，因承诺书中约定违约金按未付金额的40%支付，现原告主动将违约金调整为按20%计算，但应当按照未付金额299,206元的20%计算，因此违约金金额应为299,206×20%=59,841元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条之规定，判决：一、被告周经济于本判决生效之日起十日内向原告谭苹支付合伙出资款及工资、投入补偿299,206元及违约金59,841元；二、驳回原告谭苹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6740元，减半收取3370元，由原告谭苹负担25元，被告周经济负担3345元。二审中，周经济为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：1．《建筑工程合伙协议书》复印件一份；2．《委托书》复印件一份。拟证明合伙事实及承诺书中承诺的34万余元的款项已经支付完毕的事实成立。谭苹质证认为，以上证据均系复印件，对其真实性不予认可，该委托书的内容是周经济委托项目部向谭苹银行卡付款，但并无证据证明已经实际给付。本院审查认为，周经济提供的《建筑工程合伙协议书》虽为复印件，但该证据在一审时已经提交，故不是二审中新的证据，故本院对此不作为新的证据采信。其所提交的《委托书》系复印件，并无原件，且无其他证据证明委托书上载明的款项已实际支付的事实成立，故本院对此证据亦不予采信。本院二审经当庭与周经济及原审第三人熊彪电话询问，查明以下事实：熊彪陈述，他的签名有两种写法，“熊彪”和“熊兵”都是他。2019年5月18日，周经济出具的《承诺书》上熊兵的签名是原审第三人熊彪所签。周经济主张应将谭苹所变卖的铲车款抵冲其应支付给谭苹的款项并认可铲车价值6000元。谭苹及原审第三人熊彪均同意用铲车款6000元冲抵周经济应付谭苹的款项。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。2019年1月1日，周经济、谭苹、熊彪签订的《建筑工程合伙协议书》是各方当事人的真实意思表示，应当认定为合法有效。虽然该协议书第八条约定了“禁止合伙人在合伙不利时退伙”，但合伙人有重大理由需要退伙或者经过全体合伙人同意后是可以退伙的。经审查2019年5月18日周经济给谭苹出具的承诺书的内容，其实质是周经济已退还谭苹的合伙投资款的方式接受了谭苹在合伙体中的权利和义务，且原审第三人熊彪作为合伙人之一亦签字同意，故一审法院认定该《承诺书》依法成立，对当事人具有法律约束力是正确的，周经济应当按照该承诺书的约定全面履行义务。虽然对于逾期罚款的违约金，双方在承诺书中约定为按欠付总金额的40%支付，但基于谭苹诉讼中仅主张按欠付金额20%支付违约金，故一审法院按此标准处理并无不当。由于在二审中各方当事人均同意谭苹将三人合伙购买的铲车变卖款6000元冲抵应当由周经济退还给谭苹的款项的新的事实，故周经济应当支付给谭苹的合伙出资款及工资、投入补偿金额及违约金金额应当为：1．周经济尚欠谭苹的合伙出资款及工资、投入补偿金额为：293206元（287206＋100000-85000-3000-6000）；2．周经济应当承担的违约金金额为：58641.20元（293206×20%）。综上，周经济的上诉请求不能成立，因二审中出现了新的事实，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初3522号民事判决第二项；变更重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初3522号民事判决第一项为：周经济于本判决生效之日起十日内向谭苹支付合伙出资款及工资、投入补偿293206元及违约金58641.20元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6740元，减半收取3370元，由谭苹负担25元，周经济负担3345元；二审案件受理费6740元，由周经济负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  刘 康审 判 员  胡玉婷二〇二一年三月二十六日法官助理  任英龙书 记 员  易 倩