山东省梁山县人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）鲁0832执异12号 异议人（申请执行人）：马鑫，男，1982年11月16日出生，汉族，住郓城县。 委托诉讼代理人：钟贝贝，山东天俊律师事务所律师。 被执行人：曹先军，男，1961年2月18日出生，汉族，住梁山县。 被执行人：曹政，男，1986年9月22日出生，汉族，住梁山县。 被执行人：李大成，男，1953年10月14日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 第三人：安克林，男，1955年1月2日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 第三人：姚鲁生，女，1955年5月1日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 在本院执行马鑫与曹先军、曹政、李大成民间借贷纠纷一案中，异议人马鑫对本院作出（2020）鲁0832执恢111号执行裁定书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 异议人马鑫称，请求依法撤销（2020）鲁0832执恢111号执行裁定书。事实和理由：原申请执行人张磊与被执行人民间借贷纠纷一案，原申请执行人张磊与被执行人调解，达成(2018)鲁0832民初2621号民事调解书。异议人购买了原申请执行人张磊调解书确定的债权，并向法院提出变更申请执行人申请，法院已裁定通过。一、基于生效判决认定的法律事实，(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书依据的基础事实错误。根据(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书，在申请人执行案件中将涉案房产交第三人抵偿。作出该裁定书时，基于涉案房产属于李大成个人财产，而案外人曹爱玲执行异议之诉(2020)鲁0832民初5095号案件判决已生效，该案件中认定涉案房产属于李大成、曹爱玲夫妻共同财产，并判决不得执行原告曹爱玲与被告李大成共同所有的位于菏泽市××号××行房产所享有拍卖价款二分之一的份额。基于该生效法律文书认定的事实，(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书依据的基础事实错误。基于新的法律事实，涉案房产理应重新分配。二、(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书程序违法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第492条“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务”，以物抵债需以申请执行人身份进行，裁定书裁定安克林、姚鲁生以第三人身份进行以物抵债程序违法。三、异议人理应先于第三人在被执行人李大成房产拍卖价款中得到清偿，(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书中抵偿行为严重侵犯异议人受偿权益。异议人与第三人在执行案件中均为普通债权人，申请人作为首封执行申请人，应当先于第三人受偿。现涉案房产价款在扣除二分之一份额后，不足同时清偿异议人与第三人的债务。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”异议人作为首先采取执行措施的债权人，在异议人未得到清偿的情况下，第三人依据(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书在先抵偿其1251212.5元债权违反法律规定。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第492条，以物抵债要求不损害其他债权人的合法权益，第三人作为轮候查封涉案房产的普通债权人，其以物抵债行为不应损害异议人的合法权益，而现第三人依据裁定书以物抵债的行为已经严重侵犯异议人的合法权益。四、(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书协助第三人办理涉案房产过户行为不符合法律规定。案外人曹爱玲对涉案房产提出执行异议，被驳回后案外人提起执行异议之诉，取得(2020)鲁0832民初5095号民事判决书。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百六十五条案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：(一)案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；(二)案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人执行异议及执行异议之诉判决生效前人民法院不得对涉案房产进行处分，法院依据(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书协助第三人办理涉案房产过户手续违法法律规定。综上，(2020)鲁0832号执恢111号执行裁定书依据的基数事实错误；裁定以物抵债并办理过户的行为，违反法律规定，侵犯了异议人的合法权益。 第三人安克林、姚鲁生称，一、(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书依据的法律事实都是正确的。根据最高法院关于人民法院执行中拍卖、变卖的规定第19条，“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产拍卖时，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受，受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应责令其在指定的期间内补交差额。”因此，梁山县人民法院优先询问异议人是否同意以物抵债，在异议人拒绝以物抵债的情况下，因为第三人和异议人申请执行的是同一个被执行人，同一标的物。第三人所申请执行的法院，菏泽市开发区法院作为轮侯查封已向梁山县人民法院发出协助执行通知书，所以，梁山县人民法院同意第三人的申请，让第三人补交了差额后以物抵债，适用法律和依据事实都是正确的。另外，案外人曹爱玲于2020年8月份以涉案房产系夫妻共同财产为由，提出执行异议被驳回。案外人曹爱玲于2020年8月28日提起异议之诉，请求排除对其夫妻共同房产所享有拍卖价款二分之一份额(126万元)的执行，此款已在梁山县人民法院账户上。梁山县人民法院于2020年11月23日作出(2020)鲁0832民初5095号民事判决书，认定曹爱玲要求撤消本院(2020)鲁0832执异76号执行裁定和要求中止对涉案房产执行的请求，不符合法律规定，不予支持。判决支持曹爱玲所享有涉案房产拍卖价款二分之一的份额(126万元)，驳回其它诉讼请求。判决中肯定了对涉案房产处置的合法性，并未判决涉案房产重新分配。所以，异议人的异议既不符合法律，又不符合事实。二、异议人提出(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书程序违法，是完全错误的。引用最高法院关于适用民诉法的解释492条的规定：被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。这条法律规定的前提条件是财产能够拍卖或变卖。事实上，贵院已经依法按拍卖程序对涉案房产做了处置，不存在无法拍卖和变卖的情况。三、根据(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书，2020年5月11日变卖失败后，首先询问受偿在先的张磊是否同意以流拍的价格抵偿债务，张磊表示不同意。根据最高法院关于人民法院执行拍卖、变卖的规定第19条，第三人是在张磊拒绝以物抵债的情况下，才申请以物抵债的。张磊实际上放弃了他的优先受偿权。根据最高法院关于执行工作中拍卖、变卖的规定第26条、27条和关于最高法院执行案件立案结案问题的规定的意见第16条第4款规定，不动产经三次拍卖仍流拍的，申请执行人拒绝接受以物抵债的，终结本次执行程序。同时，异议人引用最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第88条规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。这条法律规定，主要是指不经拍卖、变卖程序，被执行人主动给付金钱义务的才适用，或者是拍卖成功后对拍卖款的分配才适用。事实上，第三人在申请执行的同时已向菏泽市开发区法院提供了担保物，由(2018)鲁1791民初1279号民事裁定书确认了第三人的担保物权，依法应优先受偿。在第三人的债权诉讼中，被执行人拒不履行给付金钱义务，才走拍卖、变卖程序的。所以，异议人异议理由完全错误。同时异议人引用最高法院关于适用民诉法解释第492条，也是在无法拍卖和变卖的情况下才可以适用。第三人已经通过拍卖、变卖程序经准许以物抵债，是合法的，异议人的理由根本不能成立。四、异议人提到依据(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书协助第三人办理涉案房产过户行为不符合法律规定，是完全错误的。事实上贵院于2020年8月6日向第三人送达了(2020)鲁0832执恢111号执行裁定书，房产权已转移到第三人名下，凭裁定书可以过户，10月30日第三人才完成了房产过户手续，但至今没有给第三人交付财产，远远超过了异议人所提驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，不得对执行标的进行处分的时间。所以，异议人的理由根本不能成立。同时异议人所提案外人执行异议及异议之诉判决生效前不得对涉案房产进行处分，没有法律依据。事实上案外人提起异议之诉后，经(2020)鲁0832民初5095号民事判决书，也认定了对涉案房产处置的合法性，仅仅是房产的拍卖款二分之一126万元归案外人。说明对执行标的物进行处分是正确的、合法的，异议人的理由既不符合事实，又不符合法律。综上所述，(2020)鲁0832号执恢111号执行裁定书依据的事实和法律都是正确的，请求依法驳回异议人的异议申请。 本院查明，本院在审理张磊（原申请执行人）与曹先军、李大成等民间借贷纠纷一案中，于2018年5月4日作出（2018）鲁0832民初2621-1号民事裁定书，冻结曹先军、曹政、李大成的银行存款900000元或查封其相应价值的其他财产，并于2018年5月31日向菏泽市住房和城乡建设局送达了民事裁定书、协助执行通知书，查封了李大成名下的位于菏泽市××号××银行的房产一套。本院于2018年7月13日作出（2018）鲁0832民初2621号民事调解书，内容为：一、曹先军、曹政、李大成偿还张磊本金800000元及利息130000元，分别于2018年12月31日前偿还本金400000元，2019年4月30日前偿还本金400000元，利息自2018年7月份至12月份，每月20日之前偿还15000元；自2019年1月份至2019年4月份，每月20日之前偿还10000元……四、诉讼费5900元、保全费5000元、律师代理费20000元、诉讼财产保险费2400元，共计33000元，由曹先军、曹政、李大成负担。该调解书生效后，因被告曹先军、曹政、李大成未履行生效调解书确定的义务，张磊向本院申请强制执行，本院于2019年8月2日立案执行。在强制执行过程中，张磊与李大成对位于菏泽市××号××银行房产一套进行议价，双方同意该房产以2800000元的价格作为拍卖参考价。本院于2019年12月17日、2020年1月12日依法在阿里巴巴司法拍卖网络平台公开拍卖，因无人竞买而流拍。2020年3月12日本院启动网上变卖程序，至变卖时间结束2020年5月11日亦无人应买，流拍价为2520000元。2020年5月11日本院询问张磊是否同意以流拍价格抵偿债务，张磊表示不同意。2020年7月28日第三人安克林、姚鲁生向本院提出申请，申请以变卖流拍的2520000元的价格接受变卖房产以抵偿其债务1251212.5元。2020年7月31日，第三人安克林、姚鲁生将涉案房屋的处置价款1268787.5元汇到本院指定账户。本院于2020年8月3日作出（2020）鲁0832执恢111号执行裁定书，裁定“一、被执行人李大成所有的坐落于菏泽市××号××银行房产一套（房产证号：菏房权证市直字第××号）的所有权归第三人安克林、姚鲁生所有。上述财产的所有权自本裁定送达第三人安克林、姚鲁生时起转移”，并于2020年8月6日向第三人安克林、姚鲁生送达。2020年8月7日，案外人曹爱玲以涉案房产是其与李大成的夫妻共同财产，其非案件被执行人，依法不能执行案外人共有的财产并提出书面异议，请求本院中止执行涉案房产。本院于2020年8月18日作出（2020）鲁0832执异76号执行裁定书，驳回曹爱玲的异议请求。2020年10月9日曹爱玲提起执行异议之诉，本院于2020年11月23日作出（2020）鲁0832民初5095号民事判决书，判决“一、不得执行原告曹爱玲与被告李大成共同所有的位于菏泽市××号××银行（菏房权证市直字第××号）房产所享有拍卖价款二分之一的份额”。2020年10月27日原申请执行人张磊与异议人马鑫签订债权转让协议，2020年10月30日异议人马鑫向本院申请变更为本案的申请执行人，本院于2020年11月15日出具（2020）鲁0832执恢111号执行裁定书，裁定“变更申请人马鑫为本案申请执行人”。 另查明，第三人安克林、姚鲁生是山东省菏泽市经济开发区法院（2019）鲁1791执671号案件的申请执行人，该案被执行人为本案被执行人李大成，山东省菏泽市经济开发区法院（2019）鲁1791执971号案件对上述房产的查封为轮候查封。 本院认为，（2020）鲁0832民初5095号民事判决书载明“原告曹爱玲提供的证据不能证明其对涉案房屋具有排他的、完全的所有权，故原告曹爱玲对该房产享有的权利并不足以排除对该房产的执行。因此，原告曹爱玲要求撤销本院于2020年8月18日作出的(2020)鲁0832执异76号执行裁定的诉讼请求，因原告曹爱玲在该裁定中请求本院中止对涉案房产执行的请求，该请求不符合法律规定，本院不予支持”，“原告曹爱玲请求排除对涉案房产所享有拍卖价款二分之一份额126万元执行的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持”，故异议人马鑫主张（2020）鲁0832执恢111号执行裁定书依据的基础事实错误涉案房产重新分配，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第一款规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”，可以接受拍卖财产抵债的债权人包括到场的申请执行人或者其他执行债权人，第三人安克林、姚鲁生为（2019）鲁1791执671号案件的申请执行人（该案被执行人为本案被执行人李大成），其作为执行债权人接受拍卖财产抵债，符合法律规定。异议人马鑫主张安克林、姚鲁生以第三人身份进行以物抵债程序违法，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额”，原申请执行人张磊先于第三人安克林、姚鲁生查封涉案房产，本院优先询问原申请执行人张磊是否同意以拍卖财产抵债，原申请执行人张磊明确表示不同意，原申请执行人张磊已放弃优先承受的权力，即放弃法定优先受偿顺位；后经第三人安克林、姚鲁生申请以拍卖财产抵债，本院依法予以准许。因原申请执行人张磊已放弃法定优先受偿顺位，原申请执行人张磊将涉案债权转让给异议人马鑫，异议人马鑫再主张先于第三人安克林、姚鲁生受偿，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十六条规定“不动产、动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”，涉案房产所有权、其他财产权于2020年8月6日向第三人安克林、姚鲁生送达时起转移。案外人曹爱玲于2020年8月7日向本院提出执行异议，且（2020）鲁0832民初5095号民事判决书判决内容为不得执行拍卖价款二分之一的份额，故异议人马鑫主张在案外人执行异议及执行异议之诉判决前不得对涉案房产进行处分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十七条规定“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行”，异议人马鑫主张依据（2020）鲁0832执恢111号执行裁定书协助第三人办理涉案房产过户行为不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回异议人马鑫的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省济宁市中级人民法院申请复议。 审 判 长  李 娜 审 判 员  王丛侠 人民陪审员  李 伟 二〇二一年三月二十五日 书 记 员  杨惠敏