广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1358号上诉人（原审被告）肖明，男，汉族，1992年1月23日出生，住湖南省岳阳市君山区××××××××××。身份证号码：430××××××××××××512。委托诉讼代理人钟禄林，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）惠州市精鸿精密科技有限公司，住所地：博罗县×××××××××××厂房。统一社会信用代码：914××××××××××××050。法定代表人邓某1。委托诉讼代理人杨柳，广东邦翰律师事务所律师。上诉人肖明与被上诉人惠州市精鸿精密科技有限公司（下简称精鸿公司）因劳动争议一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖明上诉请求：1、撤销原审法院的第一项判决，依法判令被上诉人支付上诉人经济补偿金24011元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，具体为：一、根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位与劳动者负有依法缴纳社会保险的义务，上诉人与被上诉人签订的《协议书》违反了劳动合同法关于购买社会保险的强制性规定，本身不具有法律效力，且上诉人签订《协议书》不是真实的意思表示，非自愿签订的，是被上诉人为规避购买社保的风险让上诉人签订的。且被上诉人有代扣代缴社会保险的义务，被上诉人未依法为上诉人在职期间缴纳社会保险，上诉人以《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定之情形，依法向被上诉人提出解除劳动合同，被上诉人需向被上诉人支付经济补偿。而原审法院认为《协议书》是上诉人对合法权益的处分，上诉人以被上诉人未为其购买社会保险为由解除劳动关系要求支付经济补偿金，有违诚信原则系错误的，不尊重客观事实，适用法律错误。二、上诉人于2020年5月14日，以被上诉人未依法缴纳社会保险费为由，要求与被上诉人解除劳动合同，上诉人向博罗县劳动人事争议仲裁委员会申请伸裁前的合理期限内，被上诉人仍然未依法为上诉人补交社保，上诉人有权以被迫解除劳动合同为由向主张经济补偿金。而原审法院根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第25条，劳动者只有在事后明确提出要求用人单位为其缴纳社会保险手续及缴纳社会保险费，用人单位拒不办理，劳动者才可以依法为由由主张经济补偿金，因此认定被上诉人无需支付上诉人经济补偿金系错误的，不尊重客观事实，适用法律错误。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第24条第二款，劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持…。该意见明确规定用人单位未依法为劳动者购买社会保险劳动者请求解除劳动关系的需给予经济补偿。三、一审法院判决不符合法理，本案中，被上诉人为了规避为员工交纳社保责任，而与上诉人签的不予交纳社保协议，且该协议违反法律强制性规定而无效，如果此种无效且违法的协议可以合法地作为规避交纳社保的责任，那意味着只要受劳动法调整的企业都可以通过此种方式规避为员工交纳社保，那么劳动者的权益如何保障，而据被上诉人陈述被上诉人单位有20-30人其他员工同样签订“不予交纳社保的协议”本案的基础法律关系为依据劳动合同法第15条规定，用人单位未依法为劳动者交纳社保的，劳动者依法可以解除劳动关系用人单位并需向劳动者支付经济补偿金。综上，本案中，原审法院认定事实错误，请求法院依法公正判决。被上诉人精鸿公司答辩称：一、被答辩人入职后，答辩人要求被答辩人办理社保手续，但被答辩人表示不愿办理，并签署放弃办理的书面协议，直至被答辩人自行离职之日。被答辩人自始至终未向答辩人提出要求购买社会保险。被答辩人在解除劳动关系通知书及劳动仲裁申请中均要求答辩人给予其经济补偿，可见被答辩人仅想以此为由获取经济补偿金。按《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第25条的规定，该条可以看出，若用人单位在劳动者明确提出办理社会保险手续后拒不办理的，才需支付经济补偿金。二、按我国劳动法第72条的规定，可知购买社保是用人单位与劳动者的共同义务。虽然购买社保是我国强制性规定，但作为用人单位的答辩人是无法强迫被答辩人购买社保。被答辩人不想承担购买社保义务，却在事后将不购买社保的责任全部推给答辩人，而只想享受权利，这违反权利义务相一致原则。三、被答辩人自愿签订放弃购买社保的协议，是被答辩人对其自身权益的自由处分，不存在答辩人对其胁迫或欺诈。根据劳动合同法“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，被答辩人自愿放弃购买社保后却以此为由要求答辩人支付违约金，明显有违诚信，答辩人不应支付经济补偿金。综上，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，答辩人无需向被答辩人支付补偿金，恳请维持一审判决。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第五、六项，其他事项无争议。一、被告入职时间：原告确认被告的入职时间为2014年3月15日。二、社会保险缴纳情况：原告没有给被告缴纳社会保险费。原告主张被告入职后，公司都要求买社保，但是被告不同意买，公司才要和被告签订自愿放弃购买社保协议，被告在职期间没有向公司任何工作人员提出过要购买社保。被告辩称在职期间有向原告提出过购买社保，原告拒绝为其交社保。三、工资计发方式：原、被告双方在仲裁阶段确认被告工资实行月薪制，数额为3805元，经银行转账发放。原告主张正常是以计件方式发放工资，但当产量过低时，以保底数150吨计发工资。被告主张是月薪制，月工资3805元。四、劳动合同解除时间及原因：2020年5月14日，被告向原告邮寄《被迫解除劳动关系通知》，以原告未依法缴纳社保为由提出解除劳动合同。五、原告是否应向被告支付经济补偿金。原告主张及证据：一、被告自愿放弃购买社会保险。被告自入职后，原告一直要求被告办理社会保险手续，但被告均表示不愿办理，并于2017年1月1日签署放弃办理的书面协议，至被告自行离职之日，被告也未向原告提出要求办理。广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要第25条规定：用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。由该条可以看出，若用人单位在劳动者明确提出办理社会保险手续后拒不办理的，才需支付补偿金。原告对其陈述的事实在举证期限内提交了《协议书》、春节放假通知、工资表、仲裁裁决书、送达回证、工资流水清单等证据予以佐证。被告答辩意见及证据：被告认为原仲裁裁决认定的事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持原仲裁裁决。被告对其辩解在举证期限内提交了厂牌、工资条及银行流水明细清单、被迫解除劳动关系通知、快递单号及物流信息等证据予以佐证。一审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。从该条款可知，购买社会保险是用人单位与劳动者共同的义务，制定该条款亦是为了保障劳动者的合法权益，保障其老有所养。本案中，原、被告双方签订协议书，被告向原告承诺无需为其购买社会保险，此系被告真实意思表示，不存在胁迫或欺诈情形，虽该声明违反了劳动合同法关于购买社会保险的强制性规定，但上述协议书系被告对其合法权益的自由处分，根据劳动合同法“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，现原告以被告未为其购买社会保险为由解除劳动关系并要求被告支付经济补偿金，明显有违诚信。另《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》对此种情形亦有规定，该纪要第25条规定：用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。由该条规定可知，劳动者只有在事后明确提出要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，而用人单位拒不办理，劳动者才可依此为由主张经济补偿金，反之，则其主张不应得到支持。综上，原告主张无需向被告支付经济补偿金，理据充足，应予支持。六、被告是否应向原告支付未休年休假工资。原告主张及证据：在职期间，被告已享受年休假待遇。每年春节原告放假都在十天以上，除去国家规定的法定假期，一般都是以员工年休假替代。员工们对此也是认同的，并无任何异议，且休假期间原告均已支付工资。综上，被告的离职行为并非原告原因造成，不构成被迫离职，应认定自动离职，原告无需向被告支付补偿金及年休假工资差额。博罗县劳动人事争议仲裁委员会对本案认定的事实有错误，裁判结果不符合法律规定。原告对其陈述的事实在举证期限内提交了《协议书》、春节放假通知、工资表、仲裁裁决书、送达回证、工资流水清单等证据予以佐证。被告答辩意见及证据：被告认为原仲裁裁决认定的事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持原仲裁裁决。被告对其辩解在举证期限内提交了厂牌、工资条及银行流水明细清单、被迫解除劳动关系通知、快递单号及物流信息等证据予以佐证。一审法院认定及理由：首某1，2018年1月1日至2020年5月14日期间，被告在原告处工作已满一年但不满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，被告依法可享受2018年度及2019年度带薪年休假各5天。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，按照（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数折算被告2020年度可享受的带薪年休假天数为3天（135天÷365天×10天）。其次，原告未提交证据证明其已安排被告2018、2019年度的带薪年休假，应承担举证不能的不利后果。另根据涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件的相关规定，2020年春节假延长期间，不得强制安排职工休带薪年休假。故原告未安排被告休2018年度至2020年度带薪年休假共计11天，应根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，向被告支付300%的未休年休假工资。基于原告已100%支付了被告的工资，故原告应支付被告2018年度至2020年度未休年休假工资差额3849元（3805元÷21.75天×11天×200%）。七、仲裁请求：1、被申请人向申请人支付因被迫离职与被申请人解除劳动关系的经济补偿金24011元；2、被申请人补发申请人的2020年5月工资2547.59元；3、被申请人向申请人支付未休年假差额4035.59元。庭审时，申请人撤回第二项仲裁请求（即被申请人补发申请人的2020年5月工资2547.59元）。八、仲裁结果：1、由被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性向申请人支付经济补偿金24011元、2018年度至2020年度未休年休假工资差额3849元，以上合计：27860元。2、准许申请人撤回要求被申请人补发2020年5月工资2549.59元的仲裁请求。九、诉讼请求：判令不予支付被告补偿金及年休假工资差额。一审法院认为，关于原告是否应向被告支付经济补偿金、未休年休假工资差额等问题，原审法院已作出上述认定及理由，即原告需向被告支付2018年度至2020年度未休年休假工资差额3849元，无需向被告支付经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，判决如下：一、原告惠州市精鸿精密科技有限公司无需向被告肖明支付经济补偿金；二、原告惠州市精鸿精密科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付被告肖明2018年度至2020年度未休年休假工资差额3849元。本案属劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是，被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。从该条款可知，购买社会保险是用人单位与劳动者共同的义务，制定该条款亦是为了保障劳动者的合法权益，保障其老有所养。因本案双方签订了协议书，上诉人明知用人单位应当为劳动者购买社会保险而仍向被上诉人承诺无需为其购买社会保险，此系上诉人的真实意思表示，不存在受胁迫或欺诈的情形。虽然上述协议书违反了劳动合同法关于购买社会保险的强制性规定，但上述协议书系上诉人对其合法权益的处分，根据劳动合同法“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，上诉人自愿签订协议后现又以被上诉人未为其购买社会保险为由解除劳动关系并要求被上诉人支付经济补偿金，违背诚实信用原则。原审参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第25条的规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”因上诉人未能举证证明，其在向被上诉人提出解除劳动合同事由之前，有反悔并要求用人单位为其购买社会保险而用人单位在合理期限内拒不办理的情形，故原审依据上述规定，认定被上诉人主张无需向上诉人支付经济补偿金的理据充分，予以支持，并无不当。关于原审判令被上诉人向上诉人支付未休年休假工资差额3849元，上诉人对此未提出上诉意见，本院予以维持。综上所述，上诉人肖明的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年三月十一日书记员  赵顺东