贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔23民初61号 原告：常虹，女，1972年12月14日出生，汉族，个体工商户，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：申弋，贵州桥生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄天桥，贵州桥生律师事务所律师。 被告：汕头市建筑工程总公司，住所地：广东省汕头市中山路62号。 法定代表人：杨海文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志瀚，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯林晓婧，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 被告：黔西南州恒力新能源科技有限公司，住所地：贵州省郑屯镇前丰村老王田组。 法定代表人：张华飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫逸樵，重庆元炳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏克非，重庆元炳律师事务所律师。 原告常虹与被告汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）、黔西南州恒力新能源科技有限公司（以下简称恒力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常虹及其委托诉讼代理人申弋，被告汕头公司委托诉讼代理人柯林晓婧，被告恒力公司委托诉讼代理人莫逸樵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常虹向本院提出诉讼请求：一、确认原告与被告汕头公司签订的《内部责任承包合同》、二被告签订的《建设工程施工合同》无效。二、判令二被告连带支付原告工程款15700403元,并以15700403元为基数,按照同期人民贷款利率从起诉之日计付利息至款项清偿为止。三、判令被告恒力公司退还原告保证金750000元。四、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年7月,原告及案外人郑应发、胡建云知悉恒力公司在黔西南州有“车用甲醇燃料调配储运中心及加油站工程”需要对外发包承建,于是原告及郑应发、胡建云找到恒力公司的老总赵家贵,联系工程承包事宜,赵家贵要求原告等三人以汕头公司的名义来承建。2013年11月30日,二被告签订了《建设工程施工合同》,合同约定:恒力公司将位于贵州省兴义市州）境内的“车用甲醇燃料调配储运中心及加油站工程”发包给汕头公司承建,合同价款暂定为壹亿贰仟万元,最终以实际结算为准。2013年12月12日,二被告又签订了《补充协议》,约定本工程的相关款项必须转入汕头公司指定的公司账户。二被告签订合同后,因该项工程的实际施工人预先约定为原告等三人,整个工程未进入实际施工阶段。恒力公司告诉原告,整个工程分区域实施,单项工程要开工前,原告需先与汕头公司签订合同,等待恒力公司向汕头公司下达开工令后,再进入施工。2014年1月6日,汕头公司与原告常虹就位于兴义市储备库及办公楼、库区工程签订了《内部责任承包合同》,合同签订后原告常虹向恒力公司转账支付了500000元保证金。恒力公司下达开工明令后，因资金和人力不足，原告常虹将该工程内的办公楼、储备用房、施工图外附属工程、办公楼装修贴地砖部分的工程交给郑应发施工,剩余的库区工程项目原告常虹自己施工。双方约定，工程价款按照实际结算所得支付，在原告常虹结得全部工程款后支付给郑应发。2015年6月,该项工程全部完工后,原告常虹、郑应发与二被告和监理公司对上述工程验收完毕，按照合同约定，原告常虹所承建的库区工程应得工程款为11451568.20元，郑应发从原告常虹处承包施工的工程应得工程款8716821.32元。2014年6月13日,原告常虹与汕头公司签订了第二份《内部责任承包合同》,后原告常虹向恒力公司缴纳了晴隆、安龙境内加注站建设施工保证金1000000元，安龙项目的工程开工令下达后，原告常虹陆续对安龙县境内的“龙山胶化厂加注站工程”、“普坪加注站及站区土石方回填、挡土墙、灌区施工工程”、“龙山镇竹林加注站及站区土石方回填、挡土墙、灌区施工工程”、“海子加注站及站区土石方回填、挡土墙、灌区施工工程”开工建设，恒力公司退还了原告250000元保证金。2015年9月，上述工程全部完工，二被告及监理公司对原告所做的工程验收完毕，恒力公司在验收后已实际投入使用。按照原告常虹与汕头公司签订的《内部责任承包合同》的约定，原告常虹所实施的安龙项目的工程应得工程款共计10548834.98元。原告常虹所实施的上述郑屯项目工程（含分包给郑应发的部分）和安龙项目的工程款共计30717224.5元，恒力公司于2014年年底支付了5500000元，2015年8月应赵家贵要求原告常虹出具了400000元的《借条》后，赵家贵支付了400000元，2015年春节前恒力公司支付了400000元，故原告共计所得工程款为6300000元，还剩24417224.5元工程款未结得。除郑屯项目的500000元保证金全部退还外，安龙项目的保证金还剩余250000元未退还，晴隆项目的工程因恒力公司自身原因不能开工，原告常虹所缴纳的500000元保证金分为未退，故恒力公司还应退还原告保证金750000元。另原告常虹所知，恒力公司自2014年6月至2014年11月已向汕头公司支付了65400000元工程款，但汕头公司分文未支付给原告常虹。综上所述,原告常虹与汕头公司签订的《内部责任承包合同》,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款第五项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定,属于无效合同。该工程名为内部承包,实为转包,依法应确定为无效。根据该解释第二条的规定,原告常虹作为实际施工人,有权向二被告主张工程款。又根据该解释第十七条、第十八条之规定,原告常虹有权主张工程款及逾期利息,因恒力公司已将部分工程款拨付给了汕头公司,故原告常虹请求二被告支付工程款及逾期利息，并由恒力公司退还保证金符合法律规定,应得到支持。 第二次庭审中原告常虹将其分包给郑应发的工程款项8,716,821.32元纳入其主张的工程款范围，并将第二项诉讼请求变更为：二、判令二被告连带支付原告工程款24417224.32元,并以24417224.32元为基数,按照同期人民贷款利率从起诉之日计付利息至款项清偿为止。另案当事人郑应发在庭审中对此表示同意，对于常虹主张的其施工部分的工程款，由其与常虹自行协商处理。 汕头公司辩称，一、案涉工程无国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。二、汕头公司在事实上、合同约定上、法律规定上均不承担本案欠款责任。（一）汕头公司与恒力公司之间，以及汕头公司与原告之间虽然签订《建设工程施工合同》及《内部责任承包合同》，但两份合同并未实际履行，本案中应认定恒力公司与实际施工人存在直接的事实施工合同关系。案涉工程由恒力公司与原告进行直接洽谈对接，由恒力公司直接向原告下达开工令，原告直接向恒力公司缴纳保证金，并与恒力公司直接进行工程款对账、催讨、付款、结算，汕头公司未委派项目经理或其他资质的施工人员到工地现场管理或施工，汕头公司并未参与到案涉工程中，原告私刻汕头公司的项目章，汕头公司未与原告有直接的业务、财务往来，原告也未向汕头公司缴纳过管理费。（二）根据原告和汕头公司的《内部责任承包合同》第2.1条、3.14条、7.8条的约定，汕头公司不承担本案欠付工程款的责任。根据汕头公司和恒力公司《补充协议》的约定，恒力公司拖欠原告施工款项应由恒力公司自行承担，原告对该约定亦是知晓的。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》的规定，本案应当在查清欠款后判决由发包人在欠付工程款范围内承担责任。三、恒力公司并未向汕头公司支付任何与本案工程有关的款项。恒力公司确认其向汕头公司转账6540万元款项并非案涉工程款项，而是土石方场平工程施工的结算款3500万元及为吸引投资、冲刺新三板、增加账面流水过账的3040万元。四、原告提交的《结算书》系单方制作，没有恒力公司盖章确认，依法应当认定双方未进行结算，原告应承担举证不能的法律后果。五、原告伪造“汕头市建筑工程总公司甲醇燃料工程项目部”在现场验收记录单等材料商进行盖章，依法应承担刑事责任。 恒力公司辩称，一、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《施工合同补充协议》、《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》均为无效合同。三案原告为承揽贵州省兴义市醇燃料调配储运中心及加油站工程，在自己无施工资质，且不是汕头公司员工的情况下，借用汕头公司的资质，以汕头公司的名义与恒力公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，属于无效合同，其派生的《补充协议》、《施工合同补充协议》也属于无效合同。同时，三原告为挂靠经营与汕头公司签订的《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》也属无效。二、付款条件不成就，恒力公司不应向汕头公司和三案原告支付工程款。根据恒力公司与汕头公司之间的《施工合同补充协议》及《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》的约定，三原告应垫资做完《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》约定的工程后，待工程完工验收合格并结算后第一个月付总工程款的30%，三个月内付至总工程款的95%，余下5%的质保金，质保期一年，到期后5个工作日内支付。但至今为止，三原告并未完成《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》约定的工作内容，恒力公司尚未收到汕头公司提交的工程验收申请，更何况为案涉工程办理结算，因此，恒力公司不应向汕头公司和三原告支付工程款。三、《建设工程施工合同》、《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》无效，但三案原告也无权向恒力公司主张合同权利。即便认定三案原告为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方恒力公司主张建设工程合同权利；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人；第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，并不适用于挂靠情形。四、如果恒力公司在本案中承担支付工程款义务，三案原告向恒力公司及该公司相关负责人的工程借款及约定的利息应当在应付工程款中扣除。因尚未达到支付工程款条件，恒力公司至今未向汕头公司支付《建设工程施工合同》所涉及工程的工程款，但三案原告在施工期间，用工程负责人的身份，以支付民工工资等方式，向恒力公司及该公司相关负责人借款，其中郑应发借款2072005元、常虹借款630万元、胡建云借款380万元，如果向恒力公司主张权利，该借款应当在应付工程款中予以扣除。另外，常虹于2015年12月5日向赵家贵的400000元借款，郑应发于2015年12月16日向赵家贵的100000元借款，因约定了月利率2%，应当按照约定利率计算利息直至法院判决恒力公司支付工程款之日。五、郑应发案牵涉两个法律关系，应当只能选择其一起诉。郑应发案牵涉两个法律关系，一是与汕头公司之间因履行《内部责任承包合同》的建设施工合同关系，二是与常虹之间分包合同关系，两份不同的合同，两个不同的法律关系，前一合同关系的当事人应当是郑应发、汕头公司和恒力公司，后一法律关系的当事人应当是郑应发、常虹、汕头公司和恒力公司，郑应发不能在同一诉讼中处理两个不同的合同关系，应当只能选择其一起诉。六、郑应发放弃对常虹的关于郑屯项目的诉讼请求，汕头公司和恒力公司也不应当承担支付工程款责任。郑应发起诉的案件中，其中部分工程款为常虹承包工程后，将部分工程分包给郑应发施工而产生的工程款，常虹才是支付该工程款的主体，既然郑应发在法院当庭释明后放弃对常虹的工程款诉求，汕头公司和恒力公司也就不应对该部分工程款直接向郑应发承担支付义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。现对当事人提交的证据作如下认定： 原告在举证期限内向本院提交以下证据：一、原告身份证复印件一份；证明：原告的诉讼主体资格。二被告对该组证据均无异议，本院依法对该证据的三性予以确认。二、《建设工程施工合同》一份。证明：2013年11月30日，恒力公司与汕头公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定恒力公司将位于黔西南州“车用甲醇燃料调配储运中心及加油站工程”发包给汕头公司承建，合同价款暂定壹亿贰仟万元，最终以实际结算为准。二被告对该证据的真实性均无异议，认为该合同不完整，以汕头公司提交的合同为准，本院对该证据三性予以确认，以汕头公司提交的完整合同作为定案依据。三、《内部责任承包合同》二份。证明：2014年1月6日，汕头公司与原告签订第一份《内部责任承包合同》，常虹承接得位于兴义市储备库及办公楼、库区工程。2014年6月13日，汕头公司作为甲方与原告作为乙方签订第二份《内部责任承包合同》，常虹承接得位于晴隆、安龙境内加注站施工工程。合同约定：甲方负责协助乙方追讨工程款，工程款到账按合同相关条款，于五个工作日内拨付给乙方。乙方按照工程总造价的7.5%上缴甲方管理费。双方商定按贵州省04预算定额为依据按时结算，采用兴义市造价部门每月发布的材料信息价（其中人工费2013年兴义市政府文件规定计取材料按施工当期兴义市建筑材料信息价调整，兴义市无信息价的按同类地区同期信息价执行，施工方案总价开县建安发票，税率案2014年1月1日之前最新的有关部门相关规定执行）的结算方式，结算总价下浮5%并扣除应缴纳相关税费和甲方管理费1%。本院将综合其他证据对该证据进行认证。四、《结算书》五份。证明：原告常虹所实施的郑屯项目及安龙项目的工程完工后，常虹所实施的郑屯项目工程款为11451568.20元，安龙项目的工程款为10548834.98元。二被告对该组证据真实性均不予认可，故本院对该证据不予采信。五、《收据》一张、《中国银行进账单》一张，证明：2014年2月26日，常虹使用银行账户向恒力公司转账支付了500000元；2014年7月28日，恒力公司出具《收据》给常虹，《收据》载明：今收到常虹晴隆、安龙境内加注站建设施工保证金750000元。恒力公司对真实性无异议，故本院对该证据予以采信。六、2016年6月2日昆明锦康司法鉴定中心出具的司法会计鉴定报告书，证明：2014年6月11月，恒力公司向汕头公司支付了6540万元；从2013年12月14日至2014年12月4日向赫章县虎邦建筑劳务有限公司（法定代表人赵立辉）支付了1580万元工程款。二被告对真实性无异议，但提出与本案工程款无关。本院将综合其他证据对该证据进行认证。七、银行交易流水清单一份，证明：2014年7月1日，常虹向恒力公司转账支付了1000000元保证金。恒力公司对真实性无异议，故本院对该证据予以采信。 被告汕头公司在举证期限内向本院提交以下证据：一、建设工程施工合同。证明：2013年11月30日，汕头公司和恒力公司签署《建设工程施工合同》，约定由汕头公司承建恒力公司的“车用甲醇燃料调配储运中心及加油站工程”。二、补充协议。证明：2013年12月12日，汕头公司和恒力公司签署《补充协议》，约定本工程的施工队由甲方（恒力公司）指定，涉及到本工程的所有经济、法律纠纷（包含人工、材料款纠纷）由甲方负责，并承担一切经济法律责任，与乙方（汕头公司）无关。三、施工合同补充协议。证明：2014年1月8日，汕头公司和恒力公司签署《施工合同补充协议》，约定工程结算和各施工班组签署的《内部经营承包合同》一致。原告及被告恒力公司对上述三组证据均无异议，本院上述三组证据的三性予以确认。四、确认书。证明：2018年7月10日，恒力公司确认其向汕头公司所支付的6540万元并非涉案工程款。原告对该证据不认可。原告对该证据不认可。被告恒力公司对该证据无异议，对该证据的三性本院依法予以确认，对于证明目的将结合其他证据进行综合认定。五、工程施工合同、内部承包合同、工程签证单、审核结论书。证明：2013年7月1日，恒力公司曾与汕头公司签订工程施工合同，约定施工土石方场平工程，工程造价为35000000元；2013年10月15日，赵立奎和汕头公司签订内部承包合同，约定土石方场平工程由赵立奎实际施工。该土石方场平工程结算造价为35000000元，由恒力公司转款后扣除相关费用转回赵立奎，故而不是涉案工程款。原告对该组证据三性均不认可。理由：1、工程施工合同的开工时间是2013年7月1日，竣工时间是10月10日，里面的工程签证单是2014年3月26日，赵立奎与汕头公司签订的内部承包合同时间是2013年10月15日。2、工程施工合同第一项购买土石方开挖回填，据了解，本案所涉工程场地系恒力公司经政府批准用地，批准以后，当地政府修建公路将公路废土倒在涉案工程地上，不存在购买土石方。同时结算单明显是有问题的。3、该组证据是二被告为了达到某种目的所实施的假证据，是伪造虚构的，不存在合同中的土石方工程。签证单上的两个人，龙泉是监理工程师，唐兴华是项目经理。原告电话联系过，对方明确告诉原告该工程是虚假的，是二被告要求二人在工程签证单上签字的。被告恒力公司对该证据无异议。本院认为，虽然原告对该证据不予认可，但原告并未提交足以反驳的相反证据予以证明，故对该证据的三性本院依法予以确认。六、关于土石方场平工程的收款说明、转账凭证、付款通知书。证明：赵立奎作为土石方场平工程的实际施工人确认该项工程款已结清，其余款项代赵家贵收款。汕头公司根据经办人赵立奎指示将款项支付给指定收款单位。原告对转账凭证款去向的真实性认可，对款项的性质不认可。恒力公司对该组证据三性均无异议。对该证据的三性本院依法予以确认。 被告恒力公司在举证期限内向本院提交以下证据：一、建设工程施工合同、补充协议、施工合同补充协议。证明：恒力公司将位于贵州省兴义市醇燃料调配储运中心及加油站工程发包给汕头公司施工，约定甲醇燃料调配储运中心及加油站按贵州省2004版的定额及相关配套文件执行，材料按施工当时当地信息价调整，结算总价下浮6%，具体的结算方式及支付条件，与汕头公司同各施工班组签订的《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》一致。原告及被告汕头公司对上述三组证据均无异议，本院上述三组证据的三性予以确认。二、关于土石方场平工程的收款说明、确认书。证明：恒力公司虽然与汕头市建筑工程总公司有账务往来，但是并未向汕头市建筑工程总公司支付本案诉争合同名下的工程款。原告对该组证据不认可。被告汕头公司对该组证据三性均无异议。对该证据的三性本院依法予以确认，对于证明目的将结合其他证据进行综合认定。三、《借条》、情况说明。证明：2015年12月5日的400000元借款应按月利率2%计算利息直至法院判决恒力公司支付工程款之日。原告常虹对真实性认可，但不认可利息约定以及情况说明，该400000元是州政府协调以后赵家贵代表恒力公司支付的农民工工资，不应计入利息。本院依法确认原告共收到恒力公司支付的案涉工程款项为6300000元。 经常虹申请，本院外委办依法委托具有资质的四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出川智价鉴【2020】0015号《车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程项目（含安龙境内四个加注站）》工程造价鉴定意见书，鉴定结论确定车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程项目（含安龙境内四个加注站）下浮5%后的工程总造价为24040420.91元，其中郑应发实施部分工程造价为6813985.95元，常虹实施部分工程造价17226434.96元。经质证，常虹对该鉴定意见书无异议。汕头公司对该鉴定书真实性无异议，请法庭结合原告与恒力公司的质证意见对该鉴定意见书进行评价。恒力公司认为鉴定意见书不应将未竣工验收的工程作为合格的工程进行鉴定；鉴定意见书未按照《内部承包合同》约定扣除税费和管理费；车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程合同约定的下浮比例为6%，鉴定机构按下浮5%的标准计算工程造价错误；鉴定意见书所依据的工程收方验收记录、隐蔽工程验收记录、土石方工程量等工程签证资料，其中大部分无恒力公司盖章，仅有恒力公司普通工作人员签字，对验收记录和工程签证等重大事项恒力公司应当加盖公章及项目章，并未授权工作人员签字，因此不应将未盖章的资料作为鉴定材料。 根据恒力公司对车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程工程造价计算标准提出的异议，四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出川智价鉴【2020】0015号《补充鉴定意见书》，补充鉴定意见书确定车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程项目（含安龙境内四个加注站）下浮后总造价为23861636.01元，其中郑应发实施部分工程造价为6742259.79元，常虹实施部分工程造价17119376.22元。常虹对补充鉴定意见书无异议。汕头公司对补充鉴定意见书真实性无异议。恒力公司对车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程按约定的下浮比例6%进行计算认可，但对鉴定结论的数据不予认可，具体异议同原质证意见。本院认为，该《补充鉴定意见书》具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对于《补充鉴定意见书》未扣除管理费和税费的部分本院依法予以扣减。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年11月30日，恒力公司作为发包方、汕头公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：车用甲醇燃料调配储运中心及加油站工程；2、工程地点：贵州省兴义市；3、承包范围：依据施工图纸、招标文件及工程量清单范围内的工程项目内容。后恒力公司作为甲方与汕头公司作为乙方签订《补充协议》，该协议载明：经甲乙双方友好协商，就双方所签订的恒力公司10万吨/年甲醇燃料调配储运库土石方场平工程合同，特补充以下条款：一、乙方收取甲方与施工队结算造价的1%作为协助甲方工程施工管理费用。二、本工程的相关款项必须转入乙方指定的账户。三、本工程的施工队伍由甲方指定，涉及到本工程的所有经济、法律纠纷（含人工、材料款纠纷）由甲方负责，并承担一切经济法律责任，与乙方无关。乙方由责任协助甲方处理施工队伍矛盾纠纷，及配合好甲方相关工作。2014年1月8日，恒力公司作为甲方与汕头公司作为乙方签订《施工合同补充协议》，该协议载明：甲方因车用甲醇燃料调配储运中心及加油站建设项目与乙方于2013年12月12日签订《补充协议》，由于原合同及补充协议未约定结算方式及支付条件，补充约定如下：一、甲醇燃料调配储运中心及加油站原则上按贵州省2004版的定额及相关配套文件执行，材料按施工当时当地信息价调整，结算总价下浮5%，具体的结算方式及支付条件，与乙方同各施工班组签订的《汕头建筑工程总公司项目内部经营承包合同》一致。二、《建设工程施工合同》和《补充协议》与本协议不一致的，以本协议为准。 2014年1月6日，汕头公司厦门分公司作为甲方，常虹作为乙方签订《内部责任承包合同》，该合同加盖汕头公司甲醇燃料工程项目部公章，汕头公司否认签订该份合同，且认为合同上印章系常虹私刻。该合同约定：1、工程名称：车用甲醇燃料调配储运中心工程；2、工程地址：贵州省兴义市；3、工程合同总造价：以实际完成工程量为准；4、补充协议：乙方同意打50万元的保证金我司与甲方共管的账户（若乙方未能履行合同义务，保证金没收）；乙方愿按贵州省04预算定额为依据据实结算，采用兴义市造价部门每月发布的材料信息价（其中人工费按2013年兴义市政府文件规定计取材料按施工当期兴义市建筑材料信息价调整，兴义市无信息价的按同类地区同期信息价执行，施工方按总价开县建安发票，税率按2014年1月1日之前最新的有关部门相关规定执行）的结算方式，结算总价下浮6%并扣除应缴相关税费和甲方管理费；乙方同意垫资做完调配库的工程，完工后第一个月付总工程款的30%及返还500000元保证金，待工程竣工验收并结算三个月内付至工程总价95%，留5%的质保金。合同签订后原告常虹于2014年2月26日向恒力公司转账支付了500000元保证金。恒力公司下达开工明令后，因资金和人力不足，原告常虹将该工程内的办公楼、储备用房、施工图外附属工程、办公楼装修贴地砖部分的工程分包给郑应发施工,剩余的库区工程项目原告常虹自己施工。 2014年6月13日，汕头公司甲醇燃料工程项目部作为甲方、常虹作为乙方签订《内部责任承包合同》，该合同加盖汕头公司甲醇燃料工程项目部公章，汕头公司否认签订该份合同，且认为合同上印章系常虹私刻。该合同约定：1、工程名称：恒力公司；2、工程地址：黔西南州（安龙县境内及晴隆县境内）；3、工程合同总造价：以实际完成工程量为准；4、补充协议：乙方同意按每县打50万元的保证金打到我司的指定账户，乙方进场一周内甲方拨付50%保证金返还给乙方，待工程完工结束验收后7个工作日内甲方拨付余下50%给乙方（若乙方未能履行合同义务，保证金没收）；乙方愿按贵州省04预算定额为依据据实结算，采用兴义市造价部门每月发布的材料信息价（其中人工费按2013年兴义市政府文件规定计取材料按施工当期兴义市建筑材料信息价调整，兴义市无信息价的按同类地区同期信息价执行，施工方按总价开县建安发票，税率按2014年1月1日之前最新的有关部门相关规定执行）的结算方式，结算总价下浮5%并扣除应缴相关税费和甲方管理费1%；乙方同意垫资做完一个县的指定加油站传统式加油站及撬装站工程，待工程完工验收合格并结算后，第一个月付总工程款的30%，三个月内付至工程总价95%，余下5%的质保金，质保期为一年，到期5个工作日内支付。合同签订后，常虹于2014年7月1日向恒力公司转账支付了1000000元保证金。 上述协议签订后，常虹陆续对车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程，位于安龙县境内的“安龙龙山胶化厂加注站工程，安龙县海子加注站及站区土石方回填、挡土墙、灌区施工工程，安龙县普坪加注站及站区土石方回填、挡土墙、灌区施工工程，安龙县龙山镇竹林加注站及站区土石方回填、挡土墙、灌区施工工程”开工建设并完工。车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程已经竣工验收，但安龙县境内的加注站工程未进行竣工验收，常虹与恒力公司及汕头公司并未进行结算。常虹诉至本院后，在审理过程中，常虹向本院提出书面申请，要求对本案所涉工程造价（含郑应发施工部分）进行鉴定，本院外委办依法委托具有资质的四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出鉴定意见书，鉴定结论显示车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程项目（含安龙境内四个加注站）下浮后总造价为23861636.01元，其中郑应发实施部分工程造价为6742259.79元，常虹实施部分工程造价17119376.22元。经本院组织各方当事人质证，各方当事人均认可常虹（含郑应发施工部分）的案涉工程价款在工程造价的基础上扣除6.5%的税费计价，即本案所涉常虹（含郑应发施工部分）的工程价款应计算为22310629.67元（23861636.01元-23861636.01元×6.5%）。 另查明，恒力公司共计向常虹支付案涉工程款项为6300000元；常虹自认恒力公司已退还保证金750000元。 再查明，恒力公司共向汕头公司支付款项6540万元。2018年7月10日，恒力公司出具《确认书》载明：本公司于2014年6月至2015年月分多笔转账至汕头公司相关账户，合计人民币6540万元整。具体如下：其中，3500万元系本公司按照《工程施工合同》及结算书支付汕头公司进行土石方场平工程施工的计算工程款。余下的款项3040万元为本公司为增加账面支出流水而进行的过账行为，汕头公司收款后扣除相应费用也直接转给本公司指定的账户。上述两部分款项均与2013年11月30日签订《建设工程施工合同》约定“车用甲醇燃料调配储运中心及加油站”工程无关，非该工程项下的工程款付款。施工过程汇总，各施工班组向恒力公司及相关人员的借款，待人民法院查清何时后作为已付工程款在结算款中予以扣除。汕头公司为证明其与恒力公司另行签订土石方场平工程，向本院提交了《工程施工合同》、《工程项目施工内部承包合同》、《工程签证单》、清单计价表、付款凭证等予以证明。 本院认为，本案争议焦点为：1、案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《施工合同补充协议》、《内部责任承包合同》是否有效；2、本案工程款及利息的支付主体如何确定；3、常虹诉请的工程款及利息是否应得到支持；4、常虹诉请的保证金应否返还，返还数额如何认定。 关于争议焦点一，案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《施工合同补充协议》、《内部责任承包合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”的规定，本案实质是常虹向恒力公司承建案涉工程，并借用汕头公司的名义签订合同并实际施工，常虹作为案涉工程的实际施工人，其不具备建设工程施工资质，故案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《施工合同补充协议》、《内部责任承包合同》违反了上述效力性强制性法律规定，应是无效的。 关于争议焦点二，本案工程款及利息的支付主体如何确定的问题。根据常虹诉状陈述,郑应发及常虹、胡建云知悉恒力公司在黔西南州有“车用甲醇燃料调配储运中心及加油站工程”需要对外发包承建,于是找到恒力公司的老总赵家贵,联系工程承包事宜,赵家贵要求郑应发等三人以汕头公司的名义来承建。汕头公司对于《内部责任承包合同》上其公司印章提出异议，且在实际施工过程中，汕头公司并未派员进行管理，均是常虹作为实际施工人进行施工，工程款项亦是由恒力公司直接向常虹支付，常虹亦未向汕头公司支付管理费用，虽然恒力公司向汕头公司支付6540万元，但汕头公司、恒力公司均认可该款项并非案涉工程款项，且汕头公司已提交证据证明该款项并非案涉款项，故本案实质上是常虹与恒力公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，本案工程款及利息的支付责任应由恒力公司承担。 关于争议焦点三，常虹诉请的工程款及利息是否应得到支持的问题。本案中所涉车用甲醇燃料调配储运中心郑屯储备库及办公楼及库区工程已经竣工验收，恒力公司应当支付工程款；而位于安龙县境内的加注站工程虽未进行竣工验收，但双方均未提交证据证明未进行竣工验收的原因，故不能将安龙县境内的加注站工程未经竣工验收合格的原因归咎于实际施工人常虹一方。建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，而由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，只能进行折价补偿，具体在本案中，常虹投入了劳动和材料物化到案涉工程中，对于其已建筑完成的建筑产品价值应由恒力公司向其支付相应的工程款项。根据四川智诚工程造价咨询有限责任公司作出鉴定意见书，鉴定结论显示常虹（含郑应发施工部分）的案涉工程造价为23861636.01元。各方当事人均认可常虹（含郑应发施工部分）的案涉工程价款在工程造价23861636.01元的基础上扣除6.5%的税费计价，本案所涉常虹（含郑应发施工部分）的工程价款应计算为22310629.67元（23861636.01元-23861636.01元×6.5%）。恒力公司已向常虹支付案涉工程款项为6300000元，故应由恒力公司向常虹支付剩余工程款项16010629.67。恒力公司提出常虹于2015年12月5日向赵家贵借款40万元约定利率为2%，应按照该借款本金及约定利率扣除常虹相应工程款，本院认为，常虹作为实际施工人，其向赵家贵的该笔借款实质是向恒力公司借支的工程款项，按照月利率2%计算利息予以扣减工程款，对于常虹而言显失公平，本院不予支持。关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，案涉合同均无效，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息计算起止时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，常虹主张自起诉之日2018年5月9日起计算利息至清偿完毕之日止符合法律规定，本院予以确认。故恒力公司应以16010629.67元为基数，自2018年5月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全部款项清偿之日止。 关于争议焦点四，因常虹与恒力公司之间的建设工程施工合同关系无效，根据合同无效的处理原则，恒力公司对于因合同取得的保证金应当予以返还。从常虹提供的证据来看，其总共向恒力公司支付了150万元保证金，虽然恒力公司主张已经将常虹支付的保证金全额退还，但恒力公司对此并未提供任何证据证明，故按照常虹自认的恒力公司已退还75万元进行扣减后，恒力公司还应退还常虹保证金75万元。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、确认被告黔西南州恒力新能源科技有限公司与汕头市建筑工程总公司的《建设工程施工合同》，原告常虹与被告汕头市建筑工程总公司签订的《内部责任承包合同》无效； 二、由被告黔西南州恒力新能源科技有限公司于本判决生效后十五日内支付原告常虹工程款16010629.67元，并以16010629.67元为基数，自2018年5月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全部款项清偿之日止； 三、由被告黔西南州恒力新能源科技有限公司于本判决生效后十五日内退还原告常虹工程保证金750000元； 四、驳回原告常虹其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费167636元，由被告黔西南州恒力新能源科技有限公司负担110640元，由原告常虹负担56996元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  张国斌 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二一年三月十六日 书记员  曹荣钰