吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2021）吉75民终32号 上诉人（原审被告）长春建设集团股份有限公司，住所：吉林省长春市。 法定代表人：李晨曦，该公司经理。 委托诉讼代理人：张保华，吉林华烁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司。住所：吉林省长白山管委会。 法定代表人：陈宗冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刁子良，长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司成本部经理，住吉林省辽源市。 委托诉讼代理人：李秀梅，海南衡佑律师事务所律师。 上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建集团）因与被上诉人长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司（以下简称长白山传奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服白河林区基层法院（2019）吉7503民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长建集团的委托诉讼代理人张保华，被上诉人长白山传奇公司的委托诉讼代理人刁子良、李秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长建集团向本院提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回原审原告的诉讼请求并支持我方的反诉请求，二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序违法。民事诉讼法第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”而本案一审中作出鉴定意见书的造价工程师均未出庭接受质询，且该意见书中未附鉴定人员的资质证书，无法考证鉴定资质。一审中鉴定机构出庭的人员为造价员，无工程造价资质，也没有在意见书中签字，不能合理解释鉴定依据，不具备出庭接受质询的主体资格。一审在我方对鉴定意见有异议，鉴定人员未出庭的前提下，依据该结论作出判决显属不当。其次，一审适用简易程序审理本案不当。适用简易程序审理的案件应当在三个月内审结。民诉法解释第二百五十六条规定，民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧，此为简易程序案件的内在本质要求。而本案双方当事人争议较大，且需要通过鉴定等查明事实，说明已不再是诉讼法意义上的“简单案件”，从而根本上不符合简易程序的适用条件，应当转入普通程序进行审理，故本案一审程序违法，应撤销原判，发回重审。二、一审认定事实不清。工程造价鉴定意见仅以确认单中的工程量作出结论我方不予认可，该结论未包含案涉工程的室内配电、吊顶、钢结构转换层、隔墙等大部分工程，同时鉴定结论中的计价标准、费率等也未按双方合同约定的标准进行。被上诉人在2020年3月27日的庭审笔录第7页中也认可计价标准应重新鉴定，第10页中部分工程量未包含在其单方主张的结算价中，同时，按照双方合同约定的付款方，在合同签订后的15个工作日内支付总价的30%，即3450945.60元，工程整体进度完成60%且经甲方确认后支付至总价55%的进度款2875788元，被上诉人按照合同约定支付我方工程款6326733.60元，恰恰说明我方已完成工程量的60%，故一审法院认定事实不清，请二审法院予以纠正。 长白山传奇公司辩称，司法鉴定意见书质证程序完全符合法律规定，造价师已经依法出庭接受质询，并向法院提交了全部鉴定资质证明材料。本案争议是建设工程合同解除后的结算纠纷，因合同解除后双方在监理公司的参与下形成了“关于长春建设集团股份有限公司已经完成工程量核对工作执行方案确认”文件，并据此确认了被答辩人已完成工程量，被答辩人在结算通知函回复中表明“施工现场完成的工程量三方已确认无异议”因此本案事实清楚，权利义务关系明确，关于双方对工程造价结算数额争议，委托司法鉴定机构进行公平公正，属于诉讼标的无原则性分歧，适用简易程序审理并未影响本案的实体。关于施工方已经完成安装工程（水电部分）结算问题，在2019年6月15日接榫说明函第一条明确“安装工程需要你依据监理签字的隐蔽工程量”，因此在委托鉴定时，答辩人主动到监理公司收集了水暖、电器分部的报验申请表、隐蔽验收记录、检验批质量验收记录等相关技术资料提交鉴定机构作为鉴定依据，鉴定结果为给排水工程48113.45元，电气工程26115.95元，总计74231.4元，与一审中答辩人当庭确认安装工程“大概在7万或者8万元左右”的造价数额完全相符，因此答辩人一边主张安装工程费用，一边又作出拒绝提供水电安装部分资料的行为，应当视为被答辩人放弃了举证权利，对于鉴定意见书作出的安装工程造价无权提出异议。关于吊顶、钢结构转换层、隔墙项目造价，已经完全包含在工程造价鉴定结论中，详见部分项目工程和单价措施项目清单计价表第17、19、20项，工程进度款不是结算款，被答辩人主张拨付的60%进度款即是已完成的工程造价没有事实依据和法律依据，依法应当据实结算。关于被答辩人反诉请求，因在一审中没有缴纳诉讼费依法按撤诉处理，不在二审审理范围，况且其在一审中未能提供证据证明其主张，反诉请求不成立。 一审法院审理查明，2017年12月26日，长白山传奇公司和长建集团签订长白山文化创意产业园项目一期1#A、温室花园、3#、4#室内精装修、装饰工程（标段二）合同，约定长建集团包工包料承建长白山传奇公司的上述工程，设计图纸变更引起工程量增减变化，将作为设计变更后申报变更费用和结算的唯一依据，结算时一并考虑。在施工过程中，长白山传奇公司于2018年1月2日和2019年4月19日分两笔给付长建集团工程款计6326733.60元。2019年4月26日，长建集团以长白山传奇公司多次设计变更、调整，给其造成巨大经济损失为由，向长白山传奇公司发出解除合同通知，双方至此解除了施工合同。长白山传奇公司和长建集团及监理公司吉林省建业建设监理有限公司作出“关于长春建设股份集团有限公司已完工程量核对工作执行方案确认”，确定了长建集团已经完成的工程量。在诉讼过程中，经长白山传奇公司申请，本院委托长春市建苑建筑设计工程咨询有限公司，对长建集团施工的案涉工程的工程量及所产生的工程款进行鉴定，结论为：1248179.72元。经长建集团申请，本院分别委托北京中外建工程管理有限公司和中洺威项目管理咨询有限公司对长建集团误工（窝工）损失进行鉴定，首选鉴定公司北京中外建工程管理有限公司以施工图纸未经双方认可为由，不予鉴定；备选鉴定公司中洺威项目管理咨询有限公司以申请人无法提供鉴定所需基础性资料为由，无法作出合理的鉴定。 一审法院认为，原、被告解除施工合同后，双方应当根据被告的施工量进行结算。现原告要求返还多付的工程款，本院予以支持。该工程款应当依据执行方案认定的长建集团已经完成的工程量和原告已经给付的工程款确定，根据鉴定结论，被告应当返还多付的工程款为5078553.88元（6326733.60元一1248179.72元）。因设计变更不属于解除合同的约定事由，被告以原告多次设计变更为由，解除合同，属违约行为，应当承担违约责任，现原告要求被告承担利息，本院予以支持。 原告要求被告赔偿延期开业违约金。本院认为，双方并未约定延期开业的违约责任，且原告已经主张了利息，因此，对于原告的该项主张，本院不予支持。被告主张，原告出具的工作联系单，明确告知被告，对工程量的确认必须有被告的授权委托书，现工程量确认单上签字的人员没有授权委托手续，对工程量的确认持保留意见。原告认为，被告委派高东海之外的人员到场确认，应当出具授权委托书，但实际确认时，由项目经理高东海亲自到场签字确认，无需出具授权委托书，且2019年7月23日被告回复原告的通知函，明确载明被告现场施工负责人有权进行结算，据此可以认定该四方工程量单上高东海的签字，即代表被告对工程量的确认。本院认为，双方提供的会议纪要等证据证明高东海作为被告的现场负责人，而且，被告以结算通知函回复的形式，对工程量的确认无异议，因此，对于被告的该项主张，本院不予支持。被告主张，原告委托的造价鉴定公司，听从原告的劝阻，在鉴定时未到施工现场踏查；指派了造价员出庭作证，未按规定指派在鉴定报告上签字的造价师出庭；第二次出庭作证时已经过期且出庭人员出示的手续不全。因此，造价鉴定公司鉴定程序违法，应当重新鉴定。本院认为，双方已经确认了长春建设完成的工程量，依据该工程量可以确定工程价款，同时，到施工现场踏查，并不是鉴定的必经程序；长建集团对鉴定公司指派出庭人员的资质提出异议后，本院另行组织庭审，针对长建集团提出查验出庭人员的资质要求，鉴定公司指派的出庭人员出示了身份证和手机上显示的鉴定资质，休庭后，鉴定公司提交了出庭人员的资质手续。因此，长建集团要求重新鉴定，不符合重新鉴定的实质要件，本院不予支持。被告主张，长建集团提交多份工程量确认单，要求长白山传奇公司确认，但长白山传奇公司未给予答复，导致确认的工程量远远小于实际工程量。本院认为，被告未提供确实充分的证据证实其主张，且与2019年7月23日被告回复原告的结算通知函相矛盾，对于被告的该项主张，本院不予支持。反诉原告提出了反诉请求，鉴定公司不能作出鉴定结论，反诉原告亦未提供其他确实充分的证据证实其反诉请求，且未缴纳反诉费。因此，对于反诉原告的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、第十九条、第二十三条的规定，一审法院判决：一、被告长春建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司多付的工程款5078553.88元及利息（自2019年4月27日起，至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算5078553.88元的利息；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之曰止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算5078553.00元的利息）；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告长春建设集团股份有限公司的反诉请求。案件受理费47542.00元，原告已预交，现减半收取23771.00元，由被告长春建设集团股份有限公司负担。 双方当事人在二审中未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系双方当事人对已完成工程量价款产生的纠纷。长建集团对长白山文化创意产业园项目一期1#A、温室花园、3#、4#室内精装修、装饰已进行施工，可认定双方之间形成建设工程施工合同法律关系，施工过程中双方当事人及监理单位共同作出“关于长春建设股份集团有限公司已完工程量核对工作执行方案确认”，事实上双方已协议解除了施工合同。为确定长建集团已经完成的工程量，一审审理中，依据长白山传奇公司申请委托鉴定机构作出工程造价鉴定鉴定意见，二审中长建集团虽主张该鉴定意见未包含案涉工程的室内配电、吊顶、钢结构转换层、隔墙等大部分工程，鉴定结论中的计价标准、费率等亦未按双方合同约定的标准进行，且鉴定程序违法、鉴定人未出庭接受质询、亦无鉴定资质等，鉴定意见错误不应采信，但未向本院提供证据证实，且原审法院对该鉴定意见已经双方质证，且依据长建集团的申请，鉴定人员亦出庭接受质询并核实了鉴定人资质，程序合法，故原审法院采信司法鉴定意见并无不当。关于长建集团上诉主张一审适用简易程序审理，且已超审理期限，程序违法，本案双方当事人主要围绕已确定工程量价款产生纠纷，双方之间的权利义务关系清晰，适用简易程序审理并无不当。虽然一审扣除鉴定期限后，审理期限超过三个月，程序上存在瑕疵，但该瑕疵不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形，故该上诉意见本院不予支持。上诉人主张长白山传奇公司拨付的60%进度款即是已完成的工程造价没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47542元由上诉人长春建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张松林 审判员  朴红君 审判员  于 红 二〇二一年三月二十五日 书记员  翟倬慷