山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终378号 上诉人（原审被告）：戴俊冬，男，1989年12月22日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：青岛小天才全脑开发教育有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。 法定代表人：刘贤梅，执行董事。 委托诉讼代理人：范志升，山东春泽律师事务所律师。 上诉人戴俊冬因与被上诉人青岛小天才全脑开发教育有限公司（以下简称小天才公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴俊冬上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审费用由小天才公司承担。事实与理由：一审法院认定事实有误。小天才协议为戴俊冬入职后签订，该协议不符合劳动合同内容及格式规范，不代表双方签订书面劳动合同。戴俊冬在小天才公司从事教务主任工作，双方从未签订正式劳动合同。小天才协议不具备劳动合同必要条款，且小天才公司并未按照该协议为戴俊冬缴纳社会保险。 小天才公司辩称，小天才协议包含工资待遇及戴俊冬岗位职责等劳动合同的必要要素，应当视为双方签订书面劳动合同。且法律规定的未签订书面劳动合同的二倍工资系惩罚性赔偿，目的是为了督促劳动者与用人单位签订劳动合同。本案双方已签订书面劳动合同，故不适用该法条。 小天才公司向一审法院起诉请求：1.判决小天才公司无须支付戴俊冬2018年12月6日至2019年6月20日期间未订立书面劳动合同的工资32528.74元；2.判决戴俊冬赔偿小天才公司培训费用以及因擅自旷工、离职导致的损失等20000元；3.诉讼费用由戴俊冬承担。诉讼过程中，小天才公司增加诉讼请求为判决戴俊冬赔偿小天才公司损失63333元。 一审法院查明事实：1.戴俊冬向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决戴俊冬与小天才公司自2018年11月5日至2019年6月20日期间存在劳动关系；小天才公司向戴俊冬支付未签订劳动合同的二倍工资34000元（2018年12月5日至2019年6月20日）。2019年12月18日，该委审查后作出裁决，确认戴俊冬与小天才公司自2018年11月6日至2019年6月20日期间存在劳动关系；小天才公司支付戴俊冬2018年12月6日至2019年6月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资32528.74元。 2.小天才公司与戴俊冬等数人签订《小天才协议》1份，主要约定：公司实行“岗薪制”的分配制度，无责任底薪3000元；员工工资于每月30日发放上月工资，新人上班前七天是无薪培训，工作满6个月补发7天培训工资，离职人员自离职之日停薪，当月工资按日计算；每周二休息，须按时间上、下班，工作时间为周一到周五9:00-18:00，周六周日节假日8：30-18:00，重大活动公司安排另行通知，要求提前10分钟到学校；公司所有员工的基本工资是指每月出勤26天为计算单位，如果有请假出勤不到26天，不予发放基本工资所包含的200元满勤奖，实际发放基本工资按照天数折合计算。因行业的特殊性，节假日上班的情况下，后期学校组织团队旅游、团建、补休，具体时间以学校组织为准，不参与旅游和团建的即视为本人补休；视业务需要，挑选优秀员工参加其专业深造课程，接受专业培训，其培训各项费用由公司承担，但该员工如在培训一年内离职，其所接受培训的各项费用由该员工全数赔偿给公司；员工入职后一律办理相关保险，于正式转正后办理。公司提供给员工的保险包括：医疗、养老、失业、工伤、生育。协议还约定了其他相关条款。戴俊冬质证，对协议真实性认可，对证明事项有异议，该协议为入职后签订，不符合劳动合同内容及格式规范，不代表双方签订了书面劳动合同。 3.小天才公司提交工资条5份、转账记录1份，证明戴俊冬实际工资标准为每月3500元左右；戴俊冬质证，真实性认可，证明事项有异议，根据小天才公司提交的工资条及转账记录，戴俊冬的工资标准明显高于3500元/月。 4.小天才公司提交证明1份、支付宝转账记录2份，证明小天才公司为戴俊冬提供培训，由恒忆教育科技（徐州）有限公司提供记忆方法等专业的技能培训，培训费用17万元，其中分摊到戴俊冬为5.67万元，转账记录可以证明资金支付情况。戴俊冬质证，对证据真实性不予认可。 5.戴俊冬提交在职证明1份、微信聊天记录，证明双方自2018年11月起存在劳动关系。小天才公司质证，对在职证明真实性不予认可，并申请公章鉴定。对微信聊天记录的真实性予以认可，能证明戴俊冬在科赞、睿忆参加了关于记忆方法的培训。一审法院当庭释明，因在职证明的真伪对案件事实认定不产生影响，对该鉴定申请不予准许。 6.戴俊冬提交银行交易明细，证明工资发放标准为5000元/月。小天才公司质证，对证据真实性予以认可，对证明事项不予认可。 一审法院认为，小天才公司与戴俊冬均未对仲裁裁决确认双方自2018年11月6日至2019年6月20日期间存在劳动关系提起诉讼，一审法院对此予以确认。小天才公司提供的《小天才协议》对劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险等事项进行了约定，已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具备了书面劳动合同的性质，该协议应视为双方的书面劳动合同。对于小天才公司提出的无须支付戴俊冬2018年12月6日至2019年6月20日期间未订立书面劳动合同工资32528.74元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于小天才公司提出要求戴俊冬赔偿损失63333元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认戴俊冬与小天才公司自2018年11月6日至2019年6月20日期间存在劳动关系；二、驳回戴俊冬要求小天才公司支付2018年12月5日至2019年6月20日未签订书面劳动合同的二倍工资34000元的仲裁申诉请求；三、驳回小天才公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由小天才公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，小天才公司已向戴俊冬发放2018年12月份工资4000元，2019年1月份工资3350元，2019年2月份工资3498元，2019年3月份工资4000元，2019年4月份工资4840元，2019年5月份工资4020元，2019年6月1日至6月20日工资2908元。小天才公司提交的小天才协议共有10名员工签字。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，小天才公司提交的小天才协议从形式上看是小天才公司与公司的10名职工共同签订的，而并非小天才公司与戴俊冬单独签订；从内容上看，该协议并未约定合同期限、工作内容和工作地点等，即不具备劳动合同的必备条款。故案涉小天才协议并非小天才公司与戴俊冬签订的书面劳动合同，小天才公司应依法支付戴俊冬2018年12月6日至2019年6月20日期间未签劳动合同二倍工资差额25742元（4000元÷21.75×17+3350元+3498元+4000元+4840元+4020元+2908元）。 综上，戴俊冬的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初929号民事判决第一项； 二、撤销青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初929号民事判决第二、三项； 三、青岛小天才全脑开发教育有限公司于本判决生效之日起10日内支付戴俊冬2018年12月6日至2019年6月20日期间未签书面劳动合同二倍工资差额25742元； 四、驳回戴俊冬的其他仲裁请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、减半收取5元，二审案件受理费10元，均由青岛小天才全脑开发教育有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年三月十八日 书记员  张 恬 书记员  韩 平