内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终1652号上诉人（原审原告、反诉被告）北京市市政四建设工程有限责任公司。法定代表人：翟永山，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘艳霞，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周峰，北京市康达（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古镫口供水有限责任公司。法定代表人：苗兴田，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙虎，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于东镇，内蒙古鼎印律师事务所律师。上诉人北京市市政四建设工程有限责任公司（以下简称北京市市政四公司）因与上诉人内蒙古镫口供水有限责任公司（以下简称内蒙古镫口公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京市市政四建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘艳霞和周峰、上诉人内蒙古镫口供水有限责任公司的委托诉讼代理人孙虎和于东镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市市政四建设工程有限责任公司上诉请求：（一）请求依法撤销一审判决第一项、第二项判决内容;（二）请求依法判令被上诉人支付剩余工程款2423354元;（三）请求依法判令被上诉人支付逾期支付工程款的违约金(违约金计算方式为:以当期未付工程款为基数,按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算,从2011年9月6日计算至被上诉人实际给付之日止);（四）请求依法判令由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。主要理由是：（一）一审法院以上诉人没有提供保留金付款证书为由驳回上诉人请求支付剩余工程款的部分诉讼请求是错误的。监理人是发包人的代表,根据《施工合同书》第二部分通用合同条款第34条保留金的约定，首先，保留金是月进度款中的一部分,也属于月进度款的性质。其次,出具保留金付款证书的义务人是监理人,监理人作为发包人的代表,需要在签发本合同工程移交证书后、在单位工程验收并签发移交证书后、或在本合同全部工程的保修期满时,直接出具保留金付款证书。第三,保留金付款证书由监理人直接提交发包人,并不需要提交给承包人。第四,发包人见到保留金付款证书后,在一定日期内必须履行付款义务,否则即构成发包人违约。因此,承包人不可能拥有保留金付款证书。出具保留金付款证书的举证责任应由监理人和发包人承担。而一审法院却让上诉人(承包人)提交保留金付款证书,承担应由监理人和被上诉人(发包人)承担的举证责任，实属举证责任分配错误。之后又以上诉人没有提供保留金付款证书为由,判决上诉人(承包人)承担举证不能的后果更是错误的。上诉人认为,在工程保修期届满后,监理人就应该出具保留金付款证书,发包人也应该全额支付保留金。现工程在移交并使用近10年后,发包人既未提供保留金付款证书,也拒不支付上诉人工程款,故法院应依法判令被上诉人支付全部保留金,并承担逾期付款的违约金。（二）一审法院认定保留金不是工程进度付款,逾期支付保留金不适用《施工合同书》第二部分通用合同条款第33.4条关于逾期付款违约金计算方法和计算时间的规定是错误的。监理人将工程进度款的10%扣留作为保留金,保留金是月进度款中的一部分,当然属于工程进度款的性质。根据《施工合同书》第33.4条规定,被上诉人逾期支付工程进度款的,应当从逾期付款之日起按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率向上诉人支付违约金。现被上诉人在工程移交并使用近10年后,仍拒不履行付款义务,早已经构成违约,完全应该按照《施工合同书》第二部分通用合同条款第33.4条关于逾期付款违约金计算方法和计算时间的规定支付逾期违约金。（三）一审法院计算逾期付款违约金的方式错误。1.逾期付款违约金应于工程未经验收擅自使用之日起开始计算。被上诉人未经竣工验收擅自使用涉案工程的行为,应当视为涉案工程已经验收合格并移交被上诉人,而且上诉人的保修义务已经履行完毕,涉案工程的保修期已经届满。因此,从被上诉人未经竣工验收擅自使用涉案工程之日(2011年9月6日)起,被上诉人应当全额支付工程款,包括应付而未付的工程进度款及保留金,逾期付款违约金应当从2011年9月6日开始计算。而一审法院从2013年11月29日计算逾期付款违约金是错误的。2.逾期付款违约金应以应付而未付的全部工程款为基数进行计算。涉案工程于2011年7月完工，被上诉人于2011年9月6日在未经正式验收的情况下将涉案工程投入使用。如上所述,被上诉人应于2011年9月6日向上诉人支付应付而未付的工程进度款及保留金。然而,截至2011年9月6日,被上诉人仅向上诉人支付工程款18901626元,欠付工程款5331891元。2011年9月6日至今,被上诉人陆续支付工程款2908537元,尚欠工程款2423354元。因此,被上诉人应当从2011年9月6日起,以欠付工程款5331891元为基数向上诉人支付逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算基数随着被上诉人后续付款相应的减少。一审法院以工程总价5%的保留金为基数计算逾期付款违约金是错误的。内蒙古镫口供水有限责任公司辩称，答辩内容与上诉状内容一致。内蒙古镫口供水有限责任公司上诉请求：(一)请求判令撤销一审民事判决；(二)请求判令发回重审或依法改判,改判支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人一审本诉诉讼请求；(三)本案一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。主要理由是：（一）一审判决认定事实错误。1.被上诉人向上诉人提交的《施工组织方案》中，明确承诺的施工规范及施工要求，要求就是试验后不渗水。但是在2011年7月28日，工程仅进行分部工程验收后，工作井、接收井出现渗漏水，上诉人要求被上诉人修复后，进行单位工程验收。2013年11月28日，所有施工标段进行“单位工程验收”时,被上诉人仍未解决工作井、接收井渗漏水的质量缺陷,因此,在验收报告中,将此未解决问题作为“存在问题”列明,并要求被上诉人进行维修。自2011年开始至2018年,上诉人对漏水、渗水现象进行公证出具《公证书》，甚至是2019年对渗水、漏水现象进行司法鉴定,均显示被上诉人施工的工程存在漏水和渗水的质量缺陷，被上诉人没有按照其提交的《施工组织方案》的约定进行施工。2.保修期开始计算时间,根据双方签订的《黄河镫口供水(一期)工程施工一标段施工合同书》的约定,是全部工程完工之日开始计算。并且根据《建设工理管理条例》第四十条的规定,建设工程保修期自竣工验收合格之日起计算。本案涉案工程在2016年12月10日才投入使用,2017年5月24日才全部工程完工验收,因此,保修期应当严格按照合同约定和法律法规的规定,自2017年5月24日开始计算。（二）一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”并且,所称的质量缺陷,是指建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。因被上诉人施工的工程始终存在漏水和渗水的情形,该情形不符合双方约定,可以判定被上诉人的工程存在质量缺陷。2.根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”以及《建设工程质量保证金管理暂行办法》第九条的规定:“缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。”本案被上诉人诉讼请求的款项,为其施工的质保金,退还质保金应当首先符合法律法规的规定,应当在质保期后无质量问题时退还。现因被上诉人施工的工程一直存在质量缺陷,上诉人无需退还质保金。并且,因被上诉人违约导致其施工工程存在质量缺陷,上诉人有权提出反诉,要求其对承建的黄河镫口供水(一期)工程施工项目出现的质量缺陷进行修复,并赔偿损失。北京市市政四建设工程有限责任公司辩称，（一）涉案工程经多次验收工程质量均为合格，涉案工程质量符合工程建设强制性标准及合同约定，一审法院认定涉案工程不存在质量缺陷，认定事实清楚，适用法律正确。镫口公司依据的《施工组织设计》第3.10、第3.11条规定，该规定是阀门、管道的施工规范和施工要求，而涉案工程的阀门、管道并不存在渗漏情形，完全符合施工规范和施工要求。涉案工程经过多次验收，工程质量均为合格，工程质量符合工程建设强制性标准及合同约定，不存在任何质量问题、质量缺陷。镫口公司应当按照合同约定向北京市市政四公司支付剩余工程款。（二）逾期付款违约金应于工程未经验收擅自使用之日起开始计算。镫口公司未经竣工验收擅自使用涉案工程的行为，应当视为涉案工程已经验收合格并移交镫口公司，而且北京市政四公司的保修义务已经履行完毕，涉案工程的保修期已经届满。因此，镫口公司未经竣工验收擅自使用涉案工程之日（2011年9月6日）起，应当全额支付工程款，包括应付而未付的工程进度款及保留金，逾期付款违约金应当从2011年9月6日开始计算。北京市市政四建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：（一）判令被告支付剩余工程款2550237.76元；（二）判令被告支付逾期付款违约金。逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款最高利率计算，从2011年9月6日起计算至被告全部履行完毕之日止（截止至2018年3月2日，利息为1570000元，之后每天增加利息347.12元直至全部履行完毕之日止。）；（三）本案诉讼费、保全费由被告承担。内蒙古镫口供水有限责任公司向一审法院反诉请求：（一）北京市市政四建设工程有限责任公司对其承建的黄河镫口供水（一期）工程施工项目出现的质量缺陷进行修复；（二）北京市市政四建设工程有限责任公司赔偿反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司损失暂计13500元；（三）本案反诉费、保全费、鉴定费90000元由反诉被告承担。一审法院经审理认定事实：2009年6月17日，原、被告签订《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》，合同约定“第一部分施工合同协议书发包人：内蒙古镫口供水有限责任公司，承包人：北京市市政四建设工程有限责任公司，合同名称：黄河镫口供水（一期）工程第一标段施工合同。第二部分通用合同条款十五、计量与支付33工程进度付款33.4支付时间发包人收到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给承包人，支付时间不应超监理人收到月进度付款申请单后28天。若不按时支付，则应从逾期第一天起按专用合同条款中规定的逾期付款违约金加付给承包人。34保留金（1）监理人应从第一个月开始，在给承包人的月进度付款中扣留按专用合同条款规定百分比的金额作为保留金（其计算额度不包括预付款和价格调整金额），直至扣留的保留金总额达到专用合同条款规定的数额为止。（3）在单位工程验收并签发移交证书后，将其相应的保留金总额的一半在月进度付款中支付给承包人。（4）监理人在本合同全部工程的保修期满时，出具为支付剩余保留金的付款证书。发包人应在收到上述付款证书后14天内将剩余的保留金支付给承包人。若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则监理人有权在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金余额。十八、违约和索赔41承包人违约41.1承包人违约（6）承包人在保修期内拒绝按第53条的规定和工程移交证书中所列的缺陷清单内容进行修复，或经监理人检验认为修复质量不合格而承包人拒绝再进行修补。二十一、完工与保修53工程保修53.1保修期保修期自工程移交证书中写明的全部工程完工日开始算起，保修期限内在专用合同条款中规定。在全部工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，若未投入正常使用，其保修期亦按全部工程完工日开始算起。53.2保修责任（1）保修期内，承包人应负责未移交的工程和工程设备的全部日常维护和缺陷修复工作，对已移交发包人使用的工程和工程设备，则应由发包人负责日常维护工作，但承包人应按移交证书中所列的缺陷修复清单进行修复，直至经监理人检验合格为止。（2）发包人在保修期内使用工程和工程设备过程中，发现新的缺陷和损坏或原修复的缺陷部位或部件又遭损坏，则承包人应按加监理人的指示负责修复，直至经监理人检验合格为止。监理人应会同发包人和承包人共同进行查验，若经查验确属由于承包人施工中隐存的或其他由于承包人责任造成的缺陷或损坏，应由承包人承担修复费用；若经查验确属发包人使用不当或其他由于发包人责任造成的缺陷或损坏，则应由发包人承担修复费用。第三部分专用合同条款1词语涵义1.1有关合同双方和监理人的词语（1）发包人：内蒙古镫口供水有限责任公司。（2）监理人：北京燕波工程管理有限公司。1.3有关工程和设备的词语（4）主体工程包括以下工程：工作井、接收井和穿河顶管工程。33工程进度付款33.4支付时间本款中“专用合同条款中规定的逾期付款违约金”为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息。34保留金本款第（1）项中，监理人应从第一个月开始，在给承包人的月进度付款中扣留10%为保留金（其计算额度不包括预付款和价格调整金额），直至扣留的保留金总额达到合同价格的10%为止。53工程保修53.1保修期工程保修期1年。”2011年7月27日，岸南接收井分部工程验收工作组，钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒分部工程验收工作组，管道制作、内外防腐分部工程验收工作组分别出具《南岸接收井分部工程验收鉴定书》、《钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒分部工程验收鉴定书》及《管道制作、内外防腐分部工程验收鉴定书》，内容为“拟验工程质量评定”均为优良，均无“质量事故及质量缺陷处理情况”。2011年7月28日，原、被告及监理单位北京燕波工程管理有限公司共同出具《北岸工作井工程分部工程施工质量评定表》、《南岸接收井工程分部工程施工质量评定表》、《钢管制作、内外防腐工程分部工程施工质量评定表》、《钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒工程分部工程施工质量评定表》，均认定“分部工程质量等级：优良”。2011年9月6日，黄河镫口供水一期工程试通水。2013年11月28日，穿黄管道工程单位工程验收工作组出具《水利水电工程黄河镫口供水一期工程穿黄管道工程单位工程验收鉴定书》，内容为“四、单位工程质量评定（一）分部工程评定：本单位工程共划分4个分部工程，施工质量全部合格，优良率73.2%，原材料中间产品质量合格，各分部工程的质量评定为：北岸工作井优良、南岸接收井优良、管道制作内、外防腐合格、钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒优良。（二）外观质量评定：由项目法人组织监理、设计、施工单位代表组成单位外观质量评定组，对单位工程质量进行了评定，水工建筑物外观质量综合得分率为92.7%，经内蒙古水利水电建设工程质量监督站核定，水工建筑物外观质量综合得分率92.7%。......六、运行准备情况工程已具备试运行条件。七、存在的问题及处理意见底板和侧墙结合部有渗水情况，需加强观测，发现问题及时处理，确保运行正常。八、意见和建议无。九、结论验收工作组通过查看工程现场和查阅工程内业资料，听取了施工、监理、设计、建设管理单位的工作汇报，认为本单位工程已按批准的设计全部完成，施工中未发生质量事故，工程档案资料齐全。验收工作组同意单位工程通过验收。十、保留意见无。”2016年11月14日，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司出具内众焱基字审二[2016]第62号《黄河镫口供水（一期）第一标段工程结算审核报告书》，审定预（结）算总造价24233517元。2016年12月10日，黄河镫供水（一期）工程竣工验收委员会出具《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》，内容为“一、工程设计和完成情况（一）工程名称及位置工程名称：黄河镫口供水（一期）工程。工程位置：内蒙古自治区包头市××区。（三）工程设计主要内容3.主要建设内容及建设工期主要建设内容为：改造西泵站，穿黄管道，北岸净水场，北岸排泥场及排泥管线等工程。（五）工程施工过程1.主要工程开工、完工时间2009年6月23日，内蒙古自治区水利厅批复了该工程开工报告，同意工程开工建设。工作井、接收井和穿黄顶管工程于2009年7月26日开工，2011年7月28日主体工程完工。......二、工程验收及鉴定情况（一）单位工程验收穿黄管道工程合格100%单位工程质量评定优良评定时间2013.11.28。三、历次验收及相关鉴定提出主要问题的处理情况2013年11月29日，西泵站改造单位工程验收提出滤网间室内地面高程和泵站内2#进人孔高程未达到设计标高1002.5ｍ（低0.60ｍ），因考虑与农灌泵站（室内地面高程1001.9ｍ）的衔接，待镫口扬水站防洪改造时根据防洪标准统一考虑西泵站室内地面高程。八、工程初期运行及效益（一）工程初期运行情况试运行符合设计要求，达到预期效果，工程未发现质量问题，运行安全可靠，达到了设计要求。（二）初期运行效益该工程2009年7月开工建设，2011年9月试通水，截止目前，已向南岸三向梁工业园区开始供水近1900万ｍ3，向图克工业园区供水近1000万ｍ3。（三）初期运行监测经对已有监测资料分析，试运行符合设计要求，达到预期效果，工程未发现质量问题，运行安全可靠，达到了设计要求。十一、结论黄河镫口供水（一期）工程已按照批准的设计内容基本建设完成，工程质量合格，工程档案基本齐全，整理规范，财务管理规范，投资控制合理，竣工决算已通过审计，工程初期运行正常。同意黄河镫口供水（一期）工程通过档案验收和竣工验收。”2017年5月24日，内蒙古自治区水利厅下发内水便函[2017]90号《内蒙古自治区水利厅关于印发黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书的函》。现原告诉至法院，要求被告支付剩余工程款及逾期违约金。2019年9月23日，被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司亦诉至法院，要求原告（反诉被告）对其承建的黄河镫口供水（一期）工程施工项目出现的质量缺陷进行修复并赔偿损失。另查明，原告北京市市政四建设工程有限责任公司诉至法院后，被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司依法申请鉴定，要求对原告（反诉被告）承建的黄河镫口供水（一期）穿黄管道工程质量缺陷发生的原因、修复方案及修复费用进行鉴定。经法院委托，包头冶金建筑研究院于2019年7月16日出具（2019）内0202委鉴7号《检测鉴定报告》，检测结论为“（一）、工作井1、工作井井壁的混凝土强度符合设计要求。2、工作井井壁钢筋保护层厚度符合设计要求。3、工作井井壁、管道连接节点存在渗水、漏水现象，影响正常使用。建议对工作井渗水、漏水部位进行防水处理。建议对管道连接节点处漏水现象进行处理。（二）接收井1、接收井井壁的混凝土强度符合设计要求。2、接收井井壁钢筋保护层厚度符合设计要求。3、接收井井壁存在渗水、漏水现象，影响正常使用。建议对接收井渗水、漏水部位进行防水处理。建议对管道穿墙节点漏水现象进行处理。”此外，经庭后核实，原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）已支付工程款21810163元，剩余保留金2423354元未付。庭审中，原告（反诉被告）认可其诉请的工程款包含两部分，一部分为质保金即保留金的50%（因质保期内工程无质量问题，质保金应转变为工程款一并支付），另一部分为所欠工程款（即剩余的保留金）。被告（反诉原告）不予认可，认为未支付的保留金均为质保金，在质保期内工程存在质量问题，不应予以支付。此外，原告主张案涉工程的保修期自2011年7月28日起计算一年，现保修期已过，工程无质量问题，被告存在违约，应及时支付剩余工程款。被告不予认可，认为工程的保修期应从全部工程竣工验收时间即2017年5月24日起计算一年，在保修期内工程出现渗、漏水的质量缺陷，且一直没有修复，被告有权扣留保证金不予支付。再查明，根据北京市政四[2016]月总001号《工程价款月支付汇总表》（该表由原告北京市市政四建设工程有限公司制作、监理北京燕波工程管理有限公司确认、被告内蒙古镫口供水有限责任公司提供）显示，本案工程保留金为2423354元。一审法院经审理认为，原告（反诉被告）北京市市政四建设工程有限责任公司与被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司签订的《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》是原、被告双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。本诉中原、被告双方的争议焦点为被告是否应向原告支付剩余的保留金及违约金。针对以上争议焦点，现从以下四个方面进行分析判断：第一、原告（反诉被告）所施工程（黄河镫口供水（一期）工程第一标段工程）是否存在质量缺陷。虽然被告辩称涉案工程存在质量缺陷且根据2013年11月28日《水利水电工程黄河镫口供水一期工程穿黄管道工程单位工程验收鉴定书》及（2019）内0202委鉴7号《检测鉴定报告》，该工程确实存在“底板和侧墙结合部有渗水情况”及“工作井井壁、管道连接节点及接收井井壁存在渗水、漏水现象，影响正常使用”，但根据庭审及原、被告提供的证据可知，不管是本案涉及的相关鉴定书（2011年7月27日出具的《分部工程验收鉴定书》、2011年7月28日出具的《分部工程施工质量评定表》、2013年11月28日出具的《穿黄管道工程单位验收鉴定书》、2016年12月10日出具的《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》）还是司法鉴定结论（（2019）内0202委鉴7号《检测鉴定报告》），均未注明工程质量不合格或存在缺陷（工程质量均为合格，部分为优良），亦未标明“遗留问题及处理意见”。虽2013年11月28日的《单位工程鉴定书》及鉴定结论列明存在渗、漏水情况，但均未明确原因及责任方，且被告亦未提供证据证明渗、漏水是因原告施工质量缺陷所致，故被告辩称原告施工存在质量缺陷证据不足，不予采信。第二，工程质保期计算问题。根据原、被告双方签订的《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用合同条款第53条及第三部分专用合同条款第53条“工程保修”的内容可知，该条规定了两种情形下保修期的计算起点，即工程移交证书明确了全部工程完工日及全部工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，且未投入正常使用的。但本案中，原、被告均未提交“工程移交证书”，无法明确全部工程完工之日，且本案涉工程于2011年7月27日通过分部工程验收，并于2011年9月6日试通水，故本案从何时开始起算保修期既是空白也是双方争议的焦点所在。一审法院认为，根据2016年12月10日的《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》内容可知，黄河镫口供水（一期）工程包含工作井、接收井和穿黄顶管工程，西泵站改造工程，水旋池、澄清池、排泥泵站工程，二级泵站、投药间、排泥场、厂区硬化工程四部分。本案所涉工程仅为工作井、接收井和穿黄顶管工程，其主体工程完工之日为2011年7月28日；水旋池、澄清池、排泥泵站工程完工最晚，为2011年10月15日。虽原、被告未提供“工程移交证书”，无法明确全部工程完工之日，但根据该《鉴定书》的内容可以推断，“全部工程完工验收”至少晚于2011年10月15日。而本案所涉工程于2011年7月27日进行分部验收，早于“全部工程完工验收”，且于2011年9月6日投入正常使用（《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》记载“涉案工程于2011年9月6日试通水，截止2016年12月10日，已向南岸三向梁工业园区开始供水近1900万ｍ3，向图克工业园区供水近1000万ｍ3”），故本案所涉工程的保修期应从2011年9月6日开始计算。至于被告辩称应从2017年5月24日全部工程验收合格开始计算保修期及该工程于2016年12月10日才正式投入使用，根据庭审及《内蒙古自治区水利厅关于印发黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书的函》可知，2016年12月10日为《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》出具之日，2017年5月24日为该函的印发之日，2011年9月为工程试通水之日，并非被告所主张的全部工程验收合格之日及正式投入使用之日，且被告亦未举证予以证明。此外，该53.1条仅规定为“正常使用”而非“正式投入使用”，故被告的辩解证据不足，不予采信。第三，被告（反诉原告）是否应全额支付原告（反诉被告）保留金并支付逾期付款违约金的问题。本案中，虽原、被告对该保留金内涵的主张不同，但均认可未付金额即为该剩余的保留金，故该保留金是否付、何时付、怎么付是原、被告双方争议的主要焦点。据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款及第三部分专用合同条款第34条的约定可知，该保留金在工程完工后、单位工程验收后及保修期满时均可以支付，并非被告所主张的仅为质保金。但除了在单位工程验收并签发移交证书的情况下不用监理人出具保留金付款证书外，其余情况下均需由监理人出具保留金付款证书后，发包人才能将保留金支付给承包人。虽原告主张该保留金作为工程款及质保金应全额支付，但因其未提供监理人出具的保留金付款证书，故被告仅需在单位工程验收并签发移交证书后向原告支付保留金总额的50%。虽然原告亦未提供已签发移交证书等相关证据，但结合本案的具体情况，即涉案工程已于2011年9月6日试通水，并向南岸三向梁工业园区开始供水等，可认定该工程已移交给被告，符合被告支付保留金的条件。因案涉工程单位工程验收时间为2013年11月28日且原告未举证证明双方就保留金逾期付款利息计付标准有约定及所受损失，故原告要求被告支付违约金应从2013年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。虽原告要求按照中国人民银行同期贷款最高利率计算，但根据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款第33.4条的约定可知，专用条款中规定的逾期付款违约金即按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算适用于工程进度付款，并不适用于保留金的支付，故原告要求按照中国人民银行贷款最高利率支付违约金不予支持。第四、原告（反诉被告）的诉请是否已超过诉讼时效。虽被告辩称已超过诉讼时效，但根据内众焱基字审二[2016]第62号《结算审核报告书》及北京市政四[2016]月总001号《工程价款月支付汇总》可知，2016年11月14日，案涉工程总造价才最终审定；2016年11月25日，累计按照合同要求完成了保留金数额扣除（即合同总价款的10%，2423354元），故原告于2018年7月诉至法院并未超过法律规定的请求保护民事权利的三年的诉讼时效，被告的辩解于法无据，不予采信。关于本案的反诉部分，反诉原、被告双方争议的焦点为反诉被告（本诉原告）是否应对其承建的黄河镫口供水（一期）工程施工项目出现的质量缺陷进行修复并赔偿损失。虽然本案涉工程存在渗、漏水现象，但是否属于质量缺陷，因已在本诉中予以分析、阐述，故不再重复。而关于反诉原告要求的修复及赔偿问题，现分析如下：反诉被告是否应承担修复责任。根据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款第53.2条可知，承包人在以下三种情况承担修复责任：一、保修期内，所负责的工程及工程设备未移交；二、保修期内，虽所负责的工程及工程设备已移交发包人，但仍应按照移交证书中所列的缺陷修复清单进行修复，直至经监理人检验合格为止；三、保修期内，发包人在使用工程及工程设备过程中，发现有新的缺陷和损坏，承包人需按照监理人的指示负责修复，直至经监理人检验合格为止。综上，在工程已移交给发包人的情况下，如承包人需要承担修复责任，应满足两个条件：一、在保修期内；二、存在缺陷修复清单或监理人指示。本案中，根据对本诉部分的分析可知，截止到本诉原告起诉前，该涉案工程已移交给反诉原告（发包人），但反诉原告未举证证明在保修期内，缺陷修复清单列明或监理人指示反诉被告需对渗、漏水进行修复，且反诉被告亦不予认可，故反诉原告要求反诉被告进行修复证据不足，不予支持。反诉被告是否应承担赔偿责任。根据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款第41.1条承包人违约第六款及53.2条保修责任第二款可知，承包人在保修期内拒绝按第53条的规定和工程移交证书中所列的缺陷清单内容进行修复构成违约，且修复费用的承担也需监理人会同发包人及承包人共同查验确定。本案中，虽反诉原告要求反诉被告赔偿损失（排泥费用、证据保全费用等），但其提供的证据均不能证明反诉被告存在违约或需承担修复费用，故反诉原告要求反诉被告承担赔偿责任证据不足，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决：一、本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司于判决生效后三十日内给付本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司工程保留金的50%，即2423354元×50%=1211677元。二、本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司于判决生效后三十日内给付本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司逾期付款违约金，以1211677元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年11月29日起计算至付清时止，利随本清。三、驳回反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39761.9元，保全费5000元，鉴定费90000元，本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司承担110201.08元，本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司承担24560.82元；反诉案件受理费243.75元，由反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，北京市市政四建设工程有限责任公司提交如下证据：（一）工程付款申请表、工程价款支付证书15组，欲证明，申请表和支付证书一一对应，我方已经提交申请支付保留金，一审认定保留金付款条件未成就错误。内蒙古镫口供水有限责任公司质证后认为，真实性需要核实，对证明目的不认可，保留金根据合同第34条约定，需要监理出具付款证书，所有付款证书中没有保留金的付款。所有保留金都在扣留栏内，不是应付金额内，双方对账对工程价款进行核实，不代表我方要支付保留金，也不代表对方获得付款条件成就。（二）（2020）京信德内民证字第07714号公证书及北京市市政四建设工程有限责任公司经理赵瑾与北京燕波工程管理有限公司总监理师王贺东、副总经理张玉正、詹丽等人的通话录音资料。欲证明黄河镫口供水（一期）工程第一标段工程竣工后，北京市市政四建设工程有限责任公司已经多次与监理单位北京燕波工程管理有限公司联系，要求北京燕波工程管理有限公司按照合同约定办理工程移交、支付工程款等相关手续。但因发包方内蒙古镫口供水有限责任公司拖欠监理单位监理费，经监理单位多次催要仍拒绝支付，所以北京燕波工程管理有限公司拒绝继续履行监理义务，导致工程款移交手续、工程款支付手续一直无法办理。内蒙古镫口供水有限责任公司质证后认为，对证据的真实性、合法性和关联性均不认可，我公司没有拖欠监理费用。二审中，内蒙古镫口供水有限责任公司提交《关于黄河镫口供水（一期）工程工作井、接收井渗漏问题修复方案及费用的说明》，欲证明工作井、接收井修复费用共需2394336元。北京市市政四建设工程有限责任公司质证后认为工程经多次验收均为合格，不存在质量问题，一审法院委托鉴定也没有认定渗漏是我方施工导致，我方没有修复的义务。对于单方出具的修复方案和修复费用不予认可。经本院审查，北京市市政四建设工程有限责任公司提交公证书虽可证明其于2020年12月10日以快递方式向北京燕波工程管理有限公司寄送了《工作联系函》、《工程交接申请表》、《工程价款月支付申请书（2020年12月）》、《质量保证金退还申请表》等文件，但现有证据无法确定涉案工程的监理机构未签发工程移交证书和保留金付款证书的原因。双方当事人对案涉工程质量是否存在缺陷存在争议，但结合涉案工程分部验收、单位工程验收及（一期）工程竣工验收等工程验收和质量评定材料，均显示工程质量为合格或优良，没有工程施工质量不合格或存在缺陷的结论，一审法院依法委托包头冶金建筑研究院作出的《检测鉴定报告》也没有工程质量不合格或存在缺陷的鉴定意见，现有证据均无法确定渗漏问题的原因及责任方，2013年11月28日，穿黄管道工程单位工程验收工作组出具的《水利水电工程黄河镫口供水一期工程穿黄管道工程单位工程验收鉴定书》中虽然有“底板和侧墙结合部有渗水情况，需加强观测，发现问题及时处理”的表述，但未将局部渗水问题认定为质量缺陷，也未明确系北京市市政四建设工程有限责任公司施工责任导致该情况产生。综合当事人陈述和在一、二审提交证据，一审法院依法采信工程质量验收文件和司法鉴定意见，认定工程不存在质量缺陷并无不当，本院予以维持。经二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为内蒙古镫口供水有限责任公司是否应向北京市市政四建设工程有限责任公司支付剩余的保留金及违约金。北京市市政四建设工程有限责任公司与内蒙古镫口供水有限责任公司签订的《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同全面履行自己的义务。根据当事人陈述和在一、二审提交证据，无法认定北京市市政四建设工程有限责任公司因施工不当导致工程存在质量缺陷，一审法院关于案涉工程不存在质量缺陷的结论并无不当。双方合同中对于争议解决，有相关处理方法和程序，但内蒙古镫口供水有限责任公司并未提供处理质量争议的相关证据，其也无法证明工程尚在质保期内或存在合同约定的承包人承担修复责任情形，其上诉主张工程存在质量缺陷，请求对方进行修复并赔偿损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。根据案涉工程结算审核报告书及北京市市政四建设工程有限责任公司提交的工程价款月支付汇总可知，2016年11月14日审定案涉工程总造价，并在之后按照合同总价款的10%即2423354元完成了保留金数额扣除。按照合同约定，对于工程中扣留的保留金，在单位工程验收并签发移交证书后，将保留金总额的一半支付给承包人，在合同全部工程的保修期满时，监理人出具支付剩余保留金的付款证书，发包人将剩余的保留金支付给承包人。合同同时约定，保修期为一年，自工程移交证书中写明的全部工程完工日开始算起。在全部工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，若未投入正常使用，其保修期亦按全部工程完工日开始算起。由于监理单位未签发工程移交证书，无法直接认定全部工程完工日期，一审法院根据《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》记载，以涉案工程于2011年9月6日试通水的时间作为保修期起算时间，但结合案涉工程验收和交付使用情况，根据2016年12月10日的《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》记载，本案所涉工作井、接收井和穿黄顶管工程主体工程完工之日为2011年7月28日，工程于2011年9月试通水，其他主要工程的最晚完工时间为2011年10月15日，故保修期起算时间从2011年11月15日起算较为合理。对于监理单位在工程交付使用后未出具工程移交证书以及在工程保修期满后未出具付款证书原因，发包人内蒙古镫口供水有限责任公司未能提供证据。按照合同约定，若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则监理人有权在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金余额，内蒙古镫口供水有限责任公司对此亦未提供充足证据。综上，本案工程保留金，是从应付工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而案涉工程交付使用并已经竣工验收且超出保修期，根据合同约定和法律规定，内蒙古镫口供水有限责任公司未能证明涉案工程存在质量缺陷或合同约定可以扣留保留金的情形，其主张付款条件不成就的理由不能成立，故应按照合同约定返还剩余保留金。由于双方合同约定，监理人在本合同全部工程的保修期满时出具支付剩余保留金的付款证书，发包人应在收到付款证书后14天内将剩余的保留金支付给承包人。但本案中监理人并未出具剩余保留金的付款证书，故本院酌定逾期付款违约金从北京市市政四建设工程有限责任公司起诉之日起计算，双方就保留金逾期付款利息计付标准没有约定，故违约金应从2018年7月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。北京市市政四建设工程有限责任公司关于逾期付款违约金的计算基数、计算方法和计算时间的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，北京市市政四建设工程有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2406号民事判决第三项，即三、驳回反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司的诉讼请求。二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2406号民事判决第一项、第二项，即一、本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司于判决生效后三十日内给付本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司工程保留金的50%，即2423354元×50%=1211677元。二、本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司于判决生效后三十日内给付本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司逾期付款违约金，以1211677元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年11月29日起计算至付清时止，利随本清。三、由内蒙古镫口供水有限责任公司于判决生效后三十日内给付北京市市政四建设工程有限责任公司工程保留金2423354元，并支付上述款项自2018年7月25日起至给付之日止的逾期付款违约金，从2018年7月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、驳回北京市市政四建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费119773.2元，由内蒙古镫口供水有限责任公司负担80011.3元，由北京市市政四建设工程有限责任公司负担39761.9元。保全费5000元、鉴定费90000元，由内蒙古镫口供水有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  纲审 判 员 青格乐图审 判 员 胡 鹏 芳二○二一年三月二十三日法官助理 察  森书 记 员 杜  勐法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利息计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。