河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终21号 上诉人（原审原告）：张建苹，女，1974年11月29日出生，汉族，农民，住玉田县。 委托诉讼代理人：王树祥，男，1944年11月29日出生，汉族，退休干部，现住玉田县。 被上诉人（原审被告）：玉田县通宇劳务输出有限公司。住所地玉田县城内昌盛小区一期门市90号。 法定代表人：刘洪旺，该公司经理。 委托诉讼代理人：鞠爱松，河北马健辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开滦（集团）有限责任公司劳动服务总公司林南仓劳动服务公司矸石砖厂，住所地玉田县林南仓矿矸石山。 负责人：张奇燕，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘晓枫，河北马健辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开滦（集团）有限责任公司劳动服务总公司林南仓劳动服务公司，住所地玉田县林南仓。 法定代表人：张奇燕，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘晓枫，河北马健辉律师事务所律师。 上诉人张建苹因与被上诉人开滦（集团）有限责任公司劳动服务总公司林南仓劳动服务公司（以下简称林南仓劳动服务公司）、玉田县通宇劳务输出有限公司（以下简称通宇公司）、开滦（集团）有限责任公司劳动服务总公司林南仓劳动服务公司矸石砖厂（以下简称林南仓矸石砖厂）劳动争议一案，不服河北省玉田县人民法院（2020）冀0229民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建苹的委托诉讼代理人王树祥，被上诉人通宇公司的委托诉讼代理人鞠爱松，被上诉人林南仓劳动服务公司、林南仓矸石砖厂的委托诉讼代理人张奇燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建苹上诉请求：1.撤销玉田县人民法院(2020)冀0229民初2056号民事判决书；2.由二审法院重审本案;3.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：在被上诉人拒绝提交依法由其保存的书证(涉案月份考勤表和工资台账)情况下:一审法庭以原告举证不足驳回诉讼请求，违反法律和行政法规强制性规定。一审法院审理本案时，原告以受被告委托向原告发放工资的银行出据的个人账户交易明细流水记录中2017年10月份至2018年6月份连续9个月和2019年1-3月份连续3个月两次共12个月，被上诉人未向原告发放工资的银行流水记录为依据，证明被告用工单位矸石砖厂在这12个月中停产放假待业事实。依据劳动合同法第五十八条规定和劳动合同约定，提出被上诉人通宇公司应向上诉人支付拖欠最低工资法定待遇1650元*12个月=19800元的诉讼主张。被上诉人通宇公司以涉案月份未发工资是上诉人未到岗上班，原告工作的矸石砖厂从未发生过停产放假待业现象为由予以抗辩。原告当庭要求被上诉人向审判庭提交涉案月份的全厂职工考勤表和发放工资台账，证明其“上诉人未到岗上班和用工单位从未有过停产放假待业现象”的抗辩主张。被上诉人至今拒绝提交。一审法庭仍以原告主张证据不足为由驳回诉讼请求。上诉人认为:在被上诉人拒绝提交由其掌握管理的书证—涉案月份全厂工人考勤表和发放工资台账的情况下，一审法庭作出原告举证不足驳回诉讼请求之判决，违反2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条、第九十五条和自2020年5月1日起施行的《中华人民共和国国务院令》第724号即《保障农民工工资支付条例》第五十条等法律法规规定，是完全错误的判决，依法应予撤销。二、不经劳动仲裁前置审理裁决，一审法庭直接审理认定双方涉及解除劳动关系争议纠纷，违反《中华人民共和国劳动争议调解书仲裁法》第二条规定。一审受案法庭仅据被上诉人通宇公司自行虚构的考勤表显示的上诉人旷工记录认定其2019年9月23日与上诉人解除(或终止)劳动关系证明的法律效力，而忽视了在被上诉人出具与上诉人解除(或终止)劳动关系三十二天之前的2019年8月22日，上诉人基于被上诉人自上诉人入职6年多来一直未为上诉人缴纳基本医疗保险费，从未向上诉人支付过非因上诉人原因停工待业期间最低工资法定待遇，及从工人工资中全额扣缴社会保险费等违法行为，依据《劳动合同法》第三十八条规定与其解除了劳动合同。在时隔三十二天以后双方之间劳动关系已不复存在的情况下，被上诉人再次重复作出的解除(或终止)劳动关系证明已无法律关系的实际意义，而不具有法律效力，况且《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定“因确认劳动关系发生的劳动争议属于该法调整范畴，人民法院不经劳动仲裁前置，不可直接受理因确认劳动关系引发的劳动争议案件。”可见一审判决此项判决也应一并撤销。上诉人当庭变更诉讼请求：将12个月的最低工资待遇变更为9个月，2019年的三个月另行仲裁。上诉状第一项证实没有给发工资的依据增加一项：被上诉人提供的劳动合同文本第14条。删除上诉状最后一页倒数第9行“及从工人工资中全额扣缴社会保险费等违法行为”、倒数第3、4、5行。 林南仓劳动服务公司、林南仓矸石砖厂答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，林南仓矸石砖厂、林南仓劳动服务公司均不是上诉人劳动争议案件的诉讼主体。具体理由同一审答辩意见。 通宇公司答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，驳回上诉、维持原判。理由：1、被上诉人通宇公司在仲裁、一审均提供了相关考勤表、工资表等由单位保管的相关证据，完成了举证责任，没有上诉人上诉理由中所陈述的不交证据的事实，我方也没有违反法律规定。2、本案是劳动争议案件，仲裁程序前置，审理的范围也是以仲裁申请为基准。上诉人在仲裁及一审时均要求解除劳动关系，本身双方已经解除劳动关系的前提下上诉人又上诉称不经过仲裁程序直接解除劳动关系是违法，自己的仲裁请求、一审的诉请与上诉的事实和理由是相互矛盾的，因此其上诉请求不应得到支持。法院的审理是按照仲裁请求进行审理的，仲裁时提出的加班费上诉人应当承担举证责任，但是上诉人举证不能。仲裁请求和一审时要求的放假期间工资16500元，仲裁申请书明确写明是2018年全年只上了两个月班，其余10个月均停产放假，应支付10个月的工资，1650元乘以10个月是16500元。上诉人是2019年8月19日写的仲裁申请书，我方是2019年12月份之后收到的仲裁传票，我方提交了2019年8月份起诉开始往前推一年的相关证据进行证明，来否定上诉人所称的2018年全年只上了两个月班的虚假陈述。从我方提交的证据以及银行流水均得到印证，2018年我们不存在停工放假情况，即便有个别月出勤不足也超过了仲裁时效。一审中上诉人增加的诉讼请求是新的劳动争议，应当另行进行仲裁的前置程序。因此，上诉人在事实、证据、法律上均没有合法依据，因此一审判决合理合法有据，应予以维持。 张建苹向一审法院起诉请求：1.依法判令原告与被告劳动关系自2019年8月22日解除；2.依法判令被告给付原告经济补偿26000元；3.判令被告给付原告放假期间最低工资24700元；4.判令被告给付原告加班费6517.24元；5.退还从原告工资中扣缴的应由被告承担的社会保险费份额暂定4000元，具体数额请求法庭指令被告提交考勤表、工资台账与原告提交的发放工资记录银行流水核对确定；6.上述现金给付义务由三被告互负连带责任。诉讼中，原告增加诉讼请求：一、依法撤销通宇公司2019年9月23日出具的解除（或终止）劳动合同证明书；二、依法判令被告给付原告带薪年休假工资6896.25元；三、（退补）拖欠工资9930.6元。 一审法院认定事实：原告张建苹于2013年4月1日到被告通宇公司工作，被告通宇公司为原告缴纳了社会保险。2017年12月27日，被告通宇公司与原告张建苹签订书面劳务派遣用工劳动合同，合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，将原告派遣到铭雨保洁服务部工作。2019年8月27日，玉田县林南仓镇铭雨保洁服务部出具证明，主要内容为：“兹有我单位以下员工，因违反劳动纪律和单位规章制度，不按时上岗，不服从工作安排，特要求解聘劳动关系，具体人员如下：张建苹、李春华”，2019年9月23日，通宇公司以张建苹严重违反用人单位的规章制度为由出具解除（或终止）劳动合同证明书。原告张建苹向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、原告与被告的劳动关系自2019年8月底解除。二、被告给付原告解除劳动关系经济补偿金19500元。三、请求支付加班费15206.9元。四、请求给付单位停产放假期间最低工资16500元。五、三被告互负连带责任。2020年4月7日，玉田县人事争议调解仲裁委员会作出玉劳人裁字[2020]008号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人张建苹对被申请人的仲裁请求”。 一审法院认为，原告张建苹因不按时上岗、不服从工作安排被被派遣单位要求解除劳动关系，被告通宇公司于2019年9月23日出具解除（或终止）劳动合同证明书，原告与被告通宇公司于2019年9月23日解除劳动关系。原告要求被告支付经济补偿金，但未提供证据证明被告解除劳动合同的行为违反法律、相关司法解释中关于解除劳动合同的规定，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告主张要求被告给付放假期间最低工资24700元及加班费6517.24元，理据不足，本院不予支持。原告要求被告返还从原告工资中扣缴的社会保险费、支付拖欠的工资、支付带薪年休假工资的请求，应先经仲裁裁决程序，故本案不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张建苹的诉讼请求。案件受理费5元，由原告张建苹负担。 本院经审理查明，上诉人李春华于2019年8月22日向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，其申请事项中包含了要求与上诉人解除劳动关系的主张。上诉人申请与被上诉人解除劳动关系之前十二个月的平均工资低于当地的最低工资标准。二审认定的其他事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1.双方解除劳动关系的时间是何时，因何解除；2.上诉人主张被上诉人给付其最低工资待遇及经济补偿是否应予支持。 本案中，上诉人李春华以被上诉人通宇公司未为其缴纳医疗保险、拖欠其停产待业期间的工资为由，于2019年8月22日提出与被上诉人解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被上诉人通宇公司应依法向上诉人支付经济补偿金。被上诉人通宇公司在上诉人提出解除劳动关系之后，于2019年9月23日与上诉人解除劳动关系，不再具备法律效力。一审判决认定了被上诉人以上诉人不按时上岗、不服从工作安排为由解除劳动关系的法律效力有误，本院依法予以纠正。关于经济补偿金的计算基数，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七要规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。因双方解除劳动关系之前12个月的平均工资低于当地的最低工资标准，本院以最低工资标准1650元为标准计算经济补偿金。另关于上诉人的工作年限，上诉人2013年4月1日到通宇公司工作。因此被上诉人通宇公司应向上诉人支付经济补偿金10725元（1650元×6.5个月）。 关于上诉人主张的放假期间工资待遇问题。劳动部印发的《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《河北省工资支付规定》第二十八条规定：非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。上诉人主张被上诉人没有在2017年10月至2018年6月9个月期间向其支付待岗工资，而被上诉人也未能提供证据证实上述这9个月期间向上诉人支付了生活费。因此依据上述法律规定，第一个月应以上诉人实际收入为标准支付工资，因上诉人自认以1650元为标准计算放假期间工资待遇，故本院以上诉人自认的1650元支付1650元。从第二个月起每月向上诉人支付1650元×80%的待岗生活费。即被上诉人通宇公司向上诉人支付待岗期间生活费共计12210元（1650元+1650元×80%×8个月）。 综上所述，张建苹的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《河北省工资支付规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省玉田县人民法院（2020）冀0229民初2056号民事判决； 二、被上诉人玉田县通宇劳务输出有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张建苹待岗期间生活费12210元； 三、被上诉人玉田县通宇劳务输出有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张建苹经济补偿金10725元； 四、驳回张建苹的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由张建苹负担；二审案件受理费10元，由被上诉人玉田县通宇劳务输出有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 鑫 审判员 高 颖 审判员 周 文 二〇二一年三月十日 书记员 王启霞