广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1028号上诉人（原审原告）：惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼，经营场所：惠州市仲恺高新区××××××××××边（惠州XXX限公司XX楼一层）。经营者：林景，男，汉族，1979年1月15日出生，公民身份号码：441××××××××××××318，住址：广东省陆丰市××××××××××××××。委托诉讼代理人：林全志，广东信而立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴育梅，女，汉族，1980年9月3日出生，公民身份号码：441××××××××××××126，住址：广东省惠州市惠阳区XXXXXX号。委托诉讼代理人：曾一鸣，广东建议律师事务所律师。上诉人惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼因与被上诉人吴育梅劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初16916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼上诉请求：1、请求撤销（2020）粤1302民初16916号民事判决书，判决上诉人无须支付被上诉人2019年9月至2020年5月18日期间的延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资共计16378.59元；2、请求判令上诉人无须支付被上诉人2020年2月、3月工资差额7255.84元；3、请求判令上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动关系合同赔偿金9120.5元；4、请求判令上诉人无须支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额51123.02元；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人并没有约定被上诉人的基本工资是3500元，而是约定被上诉人的基本工资为1550元，3500元是包括出勤30天加上部分加班的工资，同时，全勤奖是加班工资的一部分，依据被上诉人3500元的基本工资计算加班工资是错误的，被上诉人包括所有人的工资就是按照底薪除以30天乘以出勤天数计算工资，因此被上诉人3500元的工资是在出勤30天的情况下才达到发放条件。被上诉人在仲裁阶段提交的2019年6月、7、8月楼面工资表均能证明，其工资所包含的上班时间为30天；二、2020年2月、3月上诉人由于疫情的不可抗力没有营业，被上诉人也在一审中认可其没有提供劳动，因此裁决工资差额不合法也不合理；三、上诉人没有辞退被上诉人，由于被上诉人存在严重违纪行为，上诉人的员工向被上诉人提出，被上诉人予以认可，并且由于此前已经签署了《离职申请表》，上诉人员工向上诉人告知被上诉人同意不来上班，上诉人就在离职申请表上予以审核同意，上诉人从来没有辞退被上诉人，同时上诉人员工也没有权利代表上诉人辞退被上诉人，上诉人的法定代表人从来没有说辞退被上诉人，也没有对辞退被上诉人一事予以盖章或者确认；四、上诉人有为被上诉人进行入职登记，并且约定了工作岗位、职务、工资、劳动合同开始日期、解除的相关规定、劳动纪律、上班时间等事项，并且被上诉人予以签名填写确认，入职申请表与员工入职须知具有劳动合同的条款，应当视为双方已经签订劳动合同，并且在仲裁阶段被上诉人也将入职登记、员工入职须知作为证据提交，证明了被上诉人也知道双方权利义务约定并留存一份。被上诉人吴育梅答辩称：被答辩人的上诉没有事实及法律依据，应当维持一审判决，驳回被答辩人的全部上诉请求。理由如下：一、答辩人工基本工资3500元每月，答辩人认为被答辩人的基本工资为1550元每月不符合事实及法律规定：1、被答辩人一审提供的证据二《吴育梅工资发放表》明确注明基本工资为3500元，全勤奖为200元，被答辩人的该项上诉与其自己提供的证据不相符。2、1550为最低工资标准，答辩人星期六、星期天均要加班，如3500元包括加班工资，经折算答辩人最低工资标准低于1550元，亦不具有合法性。二、答辩人2月、3月虽然没有上班，但是系因为被上诉人自己没有安排上诉人上班，虽有疫情影响，但法律规定需要支付工资，一审判决其支付工资及差额，是基于法律的规定，一审不存在错误。三、答辩人系被上诉人辞退，应支付辞退赔偿金：1、答辩人是被被答辩人辞退，仲裁阶段开庭时被答辩人的代理人口头答辩确认“申请人在职期间存在上班时间喝酒和不在岗的情况，导致客户投诉，故被申请人才与申请人解除合同”。2、答辩人与林锦程的微信聊天记录证明系被答辩人辞退答辩人，林锦程系公司老板儿子，亦是公司管理人员，其微信聊天记录，证明系被答辩人辞退了答辩人。3、《离职申请书》是在本次纠纷发生前答辩人提交，写明的时间是11月30日，而答辩人本次被辞退是发生在2020年5月，被答辩人并未批准答辩人的该次申职申请，被答辩人一审庭审也是确认其本次在申请书上加盖公章，是在答辩人本次离职诉讼后才加盖，不是答辩人真实的离职情况。四、被答辩人未与答辩人签订书面劳动合同，应支付双倍工资差额：1、双方未签订书面的劳动合同，对此双方庭审时均有确认。2、入职申请表及入职须知不属于劳动合同。入职申请表及入职须知仅是员工入职时，用人单位进行的员工信息等事项的登记，不具有劳动合同的内容，不符合劳动合同的形式，并有没注明用人单位的任何权利义务条款；入职申请表及入职须知仅是用人单位内部文件，是一式一份，被答辩人并未将该文件交给答辩人一份，答辩人手中没有该文件，也不符合合同签署要求。惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼一审诉讼请求：1、请求判令原告无须支付被告2019年9月至2020年5月18日期间的延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资共计16378.59元；2、请求判令原告无须支付被告2020年2月、3月工资差额7255.84元；3、请求判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金9832.25元；4、请求判令原告无须支付被告未签订劳动合同二倍工资差额51123.02元；5、请求判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2019年6月16日入职原告处，担任楼面部长，双方未签订书面劳动合同。原被告双方约定被告基本工资为3500元/月，另有全勤奖200元/月。2020年5月19日，原告以被告“上班时间喝酒影响工作”、“因工作繁忙故意请假”为由解除双方劳动关系，但并未提交有效证据证明被告存在上述行为，被告对此亦不认可。2020年6月9日，被告就有关二倍工资、劳动报酬、赔偿金等争议提请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付违约解除劳动合同赔偿金10734元；2、被申请人支付2020年2月、3月工资7400元；3、被申请人支付未签订劳动合同二倍工资差额62658.9元；4、被申请人支付2019年6月15日至2020年5月18日期间的加班工资24308.9元。该会于2020年7月31日作出惠仲劳人仲案字[2020]655号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2019年9月至2020年5月18日期间的延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资共计16378.59元。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2020年2月、3月工资差额7255.84元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金9832.25元。四、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人未签订劳动合同二倍工资差额51123.02元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年10月15日，原告不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼，请求判如所请。另查一，根据原告提交经双方确认真实性的《吴育梅工资表》显示，原告实际向被告支付在职期间工资情况为：2019年6月1750元、2019年7月3700元、2019年8月3700元、2019年9月3700元、2019年10月3700元、2019年11月3700元、2019年12月2445元、2020年1月2799元、2020年2月无支付、2020年3月466元、2020年4月3700元、2020年5月1750元。原告称因疫情延迟开业其未向被告支付2020年2月及3月部分工资，2020年3月按3500元/月÷30天×4天的标准向被告支付了4天的工资。另查二，劳动仲裁根据双方确认真实性的楼面手工考勤记录认定被告2019年9月至2020年5月18日期间法定节假日加班共45小时(其中2019年10月为26.5小时、2020年1月为9小时、2020年5月为4.5小时）、休息日加班299.5小时（其中2019年10月为60小时、2019年11月为71.5小时、2019年12月为52.5小时、2020年1月为47.5小时、2020年3月为8小时、2020年4月为27.5小时、2020年5月为32.5小时)、延长工作时间53.5小时（其中2019年10月为6.5小时、2019年11月为9.5小时、2019年12月为14.5小时、2020年1月为15.5小时、2020年4月为1.5小时、2020年5月为6小时）。双方对此均予以认可。另查三，原告为证明双方已签订了劳动合同，向原审法院提交了入职申请表及员工入职须知，被告对上述证据的真实性予以认可，但辩称不具有劳动合同的相关条款，不可视为双方已签订书面劳动合同。一审法院认为，本案系劳动争议。双方对劳动关系建立、解除时间及加班的事实认定均无异议，原审法院予以确认。原告以被告基本工资为1550元，3500元/月已包括了加班工资为由主张其不应另行支付加班工资，但上述说法显然与其提交的工资表内容不一致，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原告应向被告支付2019年9月至2020年5月18日期间的延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资，金额为16378.59元（3500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×45小时×3倍+3500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×299.5小时×2倍+3500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×53.5小时×150%）。基于上述认定，再结合原告实际发放的工资数额，经核算，被告在职期间应发工资分别为：2019年6月1750元、2019年7月3700元、2019年8月3700元、2019年9月3700元、2019年10月7909.05元、2019年11月6863.08元、2019年12月4994.57元、2020年1月5721.12元、2020年2月3700元、2020年3月4021.84元、2020年4月4851.58元、2020年5月3811.78元。综上，被告离职前的整月平均工资为4560.25元。因原告未向被告支付2020年2月及3月部分工资，根据《广东省工资支付条例》第十条第一款的规定，原告应向被告支付2020年2月、3月工资差额7255.84元（3700元+4021.84元-466元）。原告主张无须支付上述款项，没有事实依据，原审法院不予支持。本案中，原告单位既无经合法程序指定的规章制度以支撑其用工管理，又无证据证明原告在职期间存在违纪事实，故原审法院确认被告违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金9120.5元（4560.25元/月×1个月×2倍）。原告主张无须支付上述款项，原审法院亦不予支持。被告在职期间，原告未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应向被告支付2019年7月16日至2020年5月18日未签订劳动合同二倍工资差额51123.02元。原告提交的入职申请表及员工入职须知无法体现劳动合同特征，不能视为书面劳动合同，故原告主张无须支付上述款项，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼的请求；二、原告惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼应于本判决生效之日起的十日内向被告吴育梅支付2019年9月至2020年5月18日期间的延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资16378.59元；三、原告惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼应于本判决生效之日起的十日内向被告吴育梅支付2020年2月、3月工资差额7255.84元；四、原告惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼应于本判决生效之日起的十日内向被告吴育梅支付违法解除劳动关系赔偿金9120.5元；五、原告惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼应于本判决生效之日起的十日内向被告吴育梅支付未签订书面劳动合同二倍工资差额51123.02元。本案系劳动争议案件，免收受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审案件的争议焦点是：上诉人主张无需向被上诉人支付工资、工资差额等费用能否支持的问题。关于加班工资的问题。上诉人主张被上诉人基本工资为1550元/月，工资单上显示的3500元/月已经包含了加班工资。但上诉人提交的工资表内容仅显示“实发工资=月薪+全勤奖+扣款”，并未列出加班费。楼面手工考勤记录证实被上诉人在2019年9月至2020年5月18日期间法定节假日加班45小时、延长工作时间53.5小时、休息日加班299.5小时，上诉人与被上诉人均对手工考勤表记录的加班时长予以认可，故原审判令上诉人支付被上诉人加班费16378.59元正确，本院予以维持。关于工资差额的问题。根据《广东省工资支付条例》第十条第一款的规定“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”且结合上诉人提交经双方确认的《吴育梅工资表》显示，上诉人未向被上诉人支付全部2020年2月、3月的工资，故上诉人应被上诉人支付2月、3月份工资差额7255.84元。上诉人主张无需支付2020年2月、3月工资差额的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。因上诉人提交的入职申请表及员工入职须知，未体现劳动合同特征，不应视为双方签订了书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，上诉人应向被上诉人支付2019年7月16日至2020年5月18日未签订劳动合同二倍工资差额51123.02元。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人主张被上诉人存在严重违纪行为且双方此前已签署了《离职申请表》，又主张公司及法定代表人从未辞退过被上诉人，也未对辞退被上诉人一事盖章确认，不存在违法解除劳动关系的情形。但上诉人既无合法的规章制度支撑其用工管理，又无证据证明申请人在职期间存在违纪事实；且《离职申请表》中双方约定的拟离职日期为11月30日，被上诉人提供的聊天记录显示被上诉人5月已被辞退。故原审认定上诉人违法解除与被上诉人吴育梅劳动关系，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，之规定，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金9120.5元（4560.25元/月x1个月x2倍）。综上所述，上诉人惠州市仲恺高新区潮汪海鲜酒楼的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年三月十九日书记员  赵顺东