河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终460号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，董事长。委托诉讼代理人：杜胜利，河南上合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳市美鹏房产开发有限责任公司，住所地安阳市龙安区铁二路南段（烧盆窑村委会院内）。法定代表人：邵泽坤，董事长。委托诉讼代理人：刘鹏军，男，系公司股东。委托诉讼代理人：邢文宏，男，系公司员工。上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇建筑公司）、安阳市美鹏房产开发有限责任公司（以下简称美鹏房产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。开宇建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第六项,改判支持我方关于南、北车库回填土工程造价558010.76元和设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单所涉工程变更增加量造价748740.53元、保证金利息及不应减除税前造价306119.78元的诉讼请求;2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案涉南、北车库回填土系由我方施工完毕,美鹏房产公司应当支付该项工程款。依据一审查明、认定有效的2011年10月8日建筑工程施工协议、2017年6月12日补充协议,按照协议约定的工程承包范围,即工程图纸所包含的全部的土建及安装均由我方施工，其中当然包括案涉的已施工完毕的南、北车库回填土。对于此项施工上诉人一审中提供有检验报告、监理方以及现场实际施工人员可以确认，被上诉人应当支付该项工程款。一审依据2019年12月27日两份《工程量签证单》及我方对于回填土事实部分表述,认定南、北车库回填土实际上为美鹏房产公司施工错误的,理由如下:1、以上两份《工程量签证单》涉及的回填土量部分为防爆电缆井部分,该回填部分在南、北车库全部回填土部分之中占有比例微乎其微,根本不能够否认我方实际施工的回填工程量。2、按照图纸涉及有关南、北车库防爆电缆井部分经测量、审计、计算量款额仅2733.85元。3、如以上两份《工程量签证单》内容所示,见南车库工程量签证单内容所示:第二项、因防爆电缆井混凝土龄期不到,甲方回填土,防爆电缆井底部架管、方木、顶丝、模板全部报废。其中报废4米架管19根=76米×15元、顶丝20个×18=360元、4米方木15根×20=300元、模板0.9×1.8=4块×90=360元。此签证单最终计入车库决算。证明:在2017、2018年回填土施工时,由于因防爆电缆井混凝土龄期不到,甲方基于售房回款的压力和需要,要求我方同意提前回填土,回填时因回填期提前掩埋、毁损了我方防爆电缆井混凝土支护装置,给我公司造成了实际损失,双方就实际损失部分由美鹏房产公司出具了《工程量签证单》及相应毁损材料数额。同时,确定了以上毁损部分损失计入最终车库决算。恰恰证明了已施工完毕的南、北车库回填土是由我方施工。4、2019年12月27日两份《工程量签证单》仅仅是我方对美鹏房产公司相应毁损材料数额的事后确认。二、设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单所涉工程为我方施工项目,美鹏房产公司应当支付以上工程款,一审判决不予支持属认定错误。案涉工程的设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单增加量造价748740.53元均有美鹏房产公司的现场工作人员签证确认。按照施工惯例以及双方现场施工流程,在我方实际施工当中,鉴于当时施工现状、工期时间等原因,虽然客观存在有双方签字而无盖章的情形,但是以上工程量均已经由我公司实际施工完毕。美鹏房产公司已经享有、认可了以上工程量款。一审中从被上诉人认可的其他证据材料中也可以体现、印证以上事实。依据双方签订并确认有效的《建筑工程施工协议》第三条约定,双方在美鹏房产公司提供的格式合同上明确手写有合同工程按实际工作量、以实结算方式的结算。该约定可证明设计变更通知单、工程量核定单、工程量签证单涉及的772864.20元,应当支付。实际上该加注的约定否认了该《建筑工程施工协议》第十四条有关涉及工程量增减、设计变更、签证等均需加盖美鹏房产房产公司公章或工程部印章方为有效的约定。这一点已经成为双方的共同认知。三、美鹏房产公司应当自工程交付验收时即2020年10月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付上诉人保证金利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之相关规定,在2020年10月21日双方当事人对涉案工程量进行现状交接,实际交付后,美鹏房产公司应该退还我方保证金。但其至今未履行其义务,按照相关法律规定,其应该自工程交付验收时即2020年10月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付上诉人保证金利息,一审对此部分适用法律错误。四、税前造价的2%即306119.78元,依据事实、合同约定及法律规定依法不应扣减。2011年10月8日双方签订的建筑工程施工协议打印稿是美鹏房产公司提供的格式合同,该协议本身签订有高于格式合同效力的手写内容(合同工程按实际工作量、以实结算方式的结算部分)，也有约定的合同面积15000平方米。但是,在我公司按照合同面积15000平方米约定组织施工队伍、组织机械等项工作后,美鹏房产公司仅仅交付施工面积5000余平方米(只有合同约定的三分之一内容)，其合同违约、过错明显。那么,依据双方共同确认的约定“合同工程按实际工作量、以实结算方式的结算”，结合案件事实部分中美鹏房产公司过错,依据合同法中合同效力规定,税前造价的2%即306119.78元,不应扣减。美鹏房产公司辩称：一、回填土不是开宇建筑公司施工的，一审未向法庭出具其实际施工的相关证据，一审认定事实清楚，应予维持。二、设计变更单、工程量核对单、工程签证单违背合同第十条、第十四条的约定，开宇建筑公司提供的上述证据均未加盖我公司印章，一审对该证据不予采信符合双方约定。三、关于保证金利息，开宇建筑公司主张无事实及法律依据。四、税前造价下浮2%是双方在施工协议中的约定，开宇建筑公司的主张违背合同约定。综上，开宇建筑公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。美鹏房产公司上诉请求：1、依法改判从工程价款内扣除:防水卷材品牌差价661143.09元。2、依法改判从工程价款内扣除安全文明措施费及规费优惠金额16048.86元。3、依法改判从工程价款内扣除税前优惠11854.77元。4、依法改判未扣除工程总价5%保修金730847元,待保修期满后给予返还，从2020年10月21日至2022年10月21日。5、依法改判美鹏房产公司不承担工程款利息。6、依法改判开宇建筑公司向美鹏房产公司提交完整的竣工验收技术资料。7、依法改判按合同约定总价的30%从中州花都余量资产中抵顶工程款,房价按适时售房表价下浮10%办理。8、依法支持美鹏房产公司反诉开宇建筑公司违约金200万元。9、本案的诉讼费、上诉费、鉴定费由开宇建筑公司承担。事实与理由:1、图纸设计地下车库四周墙4.0厚SBS改性沥青防水材料,开宇建筑公司擅自改为自粘式改性沥青防水卷材(-25°3mm厚)，应当按原图纸设计3m厚一层SBS改性沥青防水卷材计算,一审判决为自粘式改性沥青防水卷材违背图纸设计内容。2、关于安全文明措施费及规费优惠金额及税前优惠金额问题,双方签订的《建设工程施工协议书》第6条第2款:土建安装工程税前下浮2%后的价格为最终结算价款,应当按照双方合同的约定税前下浮工程总价2%。3、合同第6条约定:“双方验收并核对完工程结算付至核对总价的95%,其余5%待保修期满后无质量问题一次性付清。”一审未扣除工程保修金部分,应当予以纠正。合同未约定保修期的应按照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条:“当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年”之规定,从2020年10月21日在法院组织双方移交工程之日起至2022年10月21日止为保修金返还之日。保修金计算方法:14705946元-(水电费)143807.6元+(南北车库消防预埋)54804.31元=(总工程款)14616942.71元×5%=730847元。5、合同第6条1款:双方验收核对完工程结算付至总价的95%,开宇公司仅完成工程量的80%部分,故付款条件不成就。美鹏公司不应承担迟延付款的违约利息。6、竣工验收技术资料,是《建筑法》第61条强制规定，有备工程质量存档备案,虽然合同没有此项约定,美鹏公司按照法律规定主张开宇公司提交完整的竣工验收的技术资料。7、合同第六条:如甲方付至总价60%后,因资金不足,剩余总价的30%从中州花都余量资产中抵顶工程款,房价按适时售房表价下浮10%办理。现开宇公司已查封美鹏公司13套房源,应按照合同约定抵顶所欠工程款,美鹏公司不应承担支付金钱义务。8、开宇公司至今完成工程总量80%,违约事实清楚,美鹏公司在合同约定的付款节点支付了开宇公司工程进度款,不存在违约行为。因开宇公司未保证农民工工资的支付,引发数十次农民工上访讨薪。依据合同第十四条第2款的双方约定:美鹏公司反诉开宇公司承担合同约定的违约金200万元,合法有据。开宇建筑公司辩称：1、关于防水材料差价问题，依据2017年7月19日美鹏房产公司出具的技术核定单内容显示，应其要求防水材料改为自粘式改性沥青防水卷材(-25°3mm厚),应当按照此品牌计价。2、安全文明措施费及规费双方合同有明确约定，税前优惠部分，一审认定正确。3、涉案工程已经验收移交，双方签订的施工协议已经解除，不存在扣除保修金问题。4、一审认定工程款利息正确。5、提交竣工验收资料是夫随义务，美鹏房产公司应先行支付工程款。6、以房抵款是和解行为，美鹏建筑公司未提出和解意见，其主张不能成立，开宇建筑公司没有违约行为，不应支付违约金。开宇建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告2011年10月8日签订的《建筑工程施工协议书》及2017年6月12日签订的《补充协议书》，判令被告返还应付保证金300000元及利息;2.依法判令被告支付中州花都地下车库工程款(合同量款、变更增加量款、消防水池工程量款)11258713元及利息;3.本案的财产保全费、诉讼费用、鉴定费等由被告承担。第一次庭前会议变更诉讼请求为：1.依法解除原、被告2011年10月8日签订的《建筑工程施工协议书》及2017年6月12日签订的《补充协议书》，判令被告返还应付保证金300000元及利息（以300000元为基数，自2018年12月29日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.判令被告支付中州花都地下车库工程款(合同量款、变更增加量款、消防水池工程量款)10472677元及利息（以10472677元为基数，自2018年12月29日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;3.判令被告偿还原告财产保全费损失5000元；4.本案的诉讼费用由被告承担。开庭审理时，开宇建筑公司最终确定其诉讼请求为：1.依法解除原、被告2011年10月8日签订的《建筑工程施工协议书》及2017年6月12日签订的《补充协议书》；2.判令被告返还应付保证金300000元及利息（以300000元为基数，自2018年12月29日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;3.判令被告支付中州花都地下车库工程款(合同量款、变更增加量款、消防水池工程量款)9298668.98元及利息（以9298668.98元为基数，自2018年12月29日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。庭审后，开宇建筑公司撤回该项诉讼请求中的消防水池工程量款989848.75元及相应利息;4.本案的诉讼费用、财产保全费5000元、鉴定费由被告承担。美鹏房产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令开宇建筑公司支付美鹏房产公司上访违约金2000000元;2.判令开宇建筑公司支付美鹏房产公司因工期延误导致的利息损失1560000元(以已付工程款9750000元为基数,按照月利率0.8%计算2018年8月至2020年10月的利息);3.判令开宇建筑公司支付审减费250000元(按照开宇建筑公司多报结算款5000000元乘以5%计算)；4.判令开宇建筑公司承担本案诉讼费用、鉴定费、反诉费等。开庭审理结束后，美鹏房产公司在其补交的书面反诉状中增加了一项反诉请求，为：判令开宇建筑公司向美鹏房产公司出具案涉工程总价的税务发票及完整的技术资料。一审法院认定事实：2011年10月8日，甲方美鹏房产公司与乙方开宇建筑公司订立一份《建筑工程协议书》,主要内容为：第一条工程概况1.工程名称:中州花都地下车库2.工程地点:中州路南段路东3.工程内容:施工图及变更所包括的土木安装工程4.结构形式:框架5.建筑面积:约15000㎡(以设计图纸标注面积为准)。第二条承包方式:本工程采用由乙方包工包料、包机械、包质量、包安全、包文明、包工期的承包方式。第三条工程承包范围:工程施工图纸所包含的全部土建及安装工程（消防工程施工安装另行安排）。第四条合同工期：1.开工日期以甲方通知为准,甲方负责具备进场条件,如乙方因甲方原因不能进场施工,甲方退还乙方保证金,因乙方原因不能进场施工甲方不再退还乙方任何费用。2.甲方不负责乙方因缩短工期而增加的费用。非乙方原因及不可抗力因素未能如期开工或连续12个小时以上的停工,乙方须在事件结束后3日内向甲方提出顺延工期的书面申请,否则甲方不予受理,工期不得顺延;因3日内连续的天气异常而无法正常施工视为乙方可预见的,不得以此理由要求工期顺延,连续3日以上的天气异常可顺延工期。3.实际工期计算办法:实际工期为基础混凝土垫层具备施工条件到竣工之日的总日历天数。竣工之日为:参建五方在市检站监督下确认工程验收合格。4.建筑面积计算方法:依据《建筑工程建设面积计算规范》(GB/T50350-2005)的规定执行。第五条质量标准主体结构为合格工程。第六条本协议价款及竣工结算依据：1.本工程不预付工程款，主体工程施工以一个伸缩缝为阶段,封顶付已完成工作量的60%,(施工完一段伸缩缝范围内装修及安装工程付至已完工程造价的60%);双方验收并核对完工程结算付至核对总价的95%，其余5%待保修期满后无质量问题一次付清。如甲方付到总价的60%后,因资金不足,剩余总价的30%从中州花都余量资产中抵顶工程款。房价按适时售房表价下浮10%办理。如甲方资金紧张可陆续支付相应工程款,乙方不得停工。2、本协议结算价款:土建、安装工程均执行《河南省建设工程量清单综合单价》(2008）A、B、C有关分册及相关配套费用文件,按设计图纸,施工协议、有效的设计变更及有效的工程签证计算工程造价。土建、安装工程均税前造价下浮2%后的价格为最终结算价款。3、工程造价执行现行文件计算,材料价格及人工费按施工同期《安阳市建设工程造价信息》中材料价及人工费指导价计算。第七条双方一般权利和义务：l、甲方责任:（2）负责向乙方提供工程施工图纸二套,并负责组织施工图纸会审和设计交底。（3）负责在施工场地具备施工条件后,向乙方书面通知开工日期:同时将派驻现场甲方代表、监理人员名单、监理在本工程管理中所行使的权利范围及各项现场管理制度等一并书面通知乙方。2.乙方责任：（9）乙方施工中发生的水、电费用由甲方垫付,甲方在每次向乙方拨付工程款时扣除(其整个施工过程中水、电路的损耗费用由乙方分摊)。第十条工程签证及变更：1.施工图纸及本协议约定范围之外甲方另行增加的施工内容，乙方需在甲方书面签证加盖甲方工程部印章后方可施工,否则甲方不予认可。施工图纸中若实际需要变更时，以设计单位出具的变更为准且必须加盖甲方工程部印章,未加盖甲方工程部印章的任何变更甲方不予认可,视为无效变更。有效签证标准:(1)内容表述完整,签证时间、工程量、单价明确，甲方、乙方、监理三方现场人员签字、盖章齐全。(2）原始记录完整,工程量发生时,三方人员对现场实际丈量记录,工程量计算书及附图完整无误。2.甲方现场签证及设计变更的工程价款结算办法执行本协议第六条的相关规定。第十二条1.履约保证金：本工程履约保证金共计40万元。2.履约保证金不计任何利息,分两次偿还,主体施工至二分之一返还50%,第二次完工验收后返还50%。第十三条协议解除：1.甲、乙双方协商一致,可以解除协议。2.有下列情形之一的,甲方、乙方可以解除协议:(1)因不可抗力致使协议无法履行;(2）因一方违约致使协议无法履行。3.上述协议解除条款不影响双方在协议中约定的结算和退场条款的效力。4.乙方将其承包的工程全部转包给他人,或肢解以后以分包的名义分别转包给他人,甲方有权单方解除合同,保证金不退还,由此造成的损失乙方承担。第十四条违约、争议的解决办法：甲、乙双方在本协议履行中如有争议或出现违约行为时,双方同意仅以此协议为准，其它任何合同、协议、文件(包括招投标文件及按招投标所签订的合同）均不具备任何法律效力。凡涉及到甲方提供的任何手续（如工作量增减、设计变更、所有通知、停复工令、罚款单等)均以加盖甲方公章或工程部印章有效,乙方所提供的任何个人签字手续为无效手续。乙方必须保证农民工工资支付,如出现农民工闹事上访,每出现一次,承担十万元违约金。法律诉讼地为本工程所在地区内。第十五条合同生效条件：1.乙方按期足额交付履约保证后本协议双方签字盖章生效。2.未尽事宜双方协商补充协议，视为本协议的有效条款,另见补充协议。美鹏房产公司及其代表刘明伟、刘鹏军、邵美生在甲方处分别加盖公章、签字，开宇建筑公司及张玉军、马洪恩在乙方处分别加盖章、签字。2017年6月12日，甲方美鹏房产与乙方开宇建筑公司又订立一份《补充协议书》，约定了开宇建筑公司依据豫建设（2016）48号文件要求，对施工现场内扬尘防治设备进行采购和安装，工程款付款方式，各方防治责任等内容。协议签订后，开宇建筑公司于2016年7月6日交纳保证金400000元，后美鹏房产公司退还开宇建筑公司100000元保证金，其余保证金300000元未退还。之后，开宇建筑公司按照美鹏房产公司通知要求，于2017年7月开始对案涉地下车库工程进行了施工。2018年10月，完成地下车库主体工程施工，尚有墙面粉刷、地面、电线安装等项目未予施工。开宇建筑公司认为，因为美鹏房产公司资金问题导致其无法全面对其他扫尾项施工，也未按约定支付工程款，开宇建筑公司多次催要工程款未果，故诉至法院，望判如所请。2016年4月郑州市人防工程设计研究院绘制的安阳市中州花都住宅小区地下车库人防地下室建筑设计总说明中显示建筑面积13936㎡；鉴定意见中显示开宇建筑公司实际施工建筑面积为5347.80㎡。2019年11月20日，开宇建筑公司向美鹏房产公司提交一份《建筑工程结算书》中显示：案涉工程建筑面积5588平方米，工程造价19425335.77元。而美鹏房产委托中汇冠华工程管理有限公司编制的《建筑工程结算书》显示案涉工程建筑面积5407.81平方米，工程造价13458786.73元，其中土建13352027.11元，安装106759.62元，单方造价2448.77元/㎡。该结算书未显示结算日期。2017年10月16日至2020年1月22日，美鹏房产公司共计支付开宇建筑公司工程款9750000元（包括支付的上访农民工的工资款100000元），开宇建筑公司未开具相应数额为工程款发票。2017年7月19日，建设单位美鹏房产公司、监理单位河南宏业建设管理公司、设计单位郑州市人防工程设计研究院、施工单位开宇建筑签字盖章的技术核定单载明，应甲方要求：原图纸设计基础底板防水为12YJ1提防1-2F1（二级防水，4.0厚SBS改性沥青防水卷材），为加快施工进度，在保证施工质量的前提下，防水材料改为自粘式改性沥青防水卷材（-25°3mm厚）。2018年12月26日的人防工程阶段性验收报告和2018年12月28日的结构（主体）工程验收报告均显示，验收合格。2019年10月10日，美鹏房产公司与开宇建筑公司签署一份《中州花都地下车库结算审计办法》，内容为：1.结算价款:土建安装工程均执行《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）A、B、C有关分册及相关配套费用文件，按设计图纸施工协议。有效的设计变更及有效的工程签证计算工程造价。2.经公司领导研究，结算造价不得虚报，审计基本费有业主承担，在审定造价5%内的造价，公司不再计算审计费用，施工单位结算报价超过审定价5%的造价,公司审减费用按审减金额5%计算由施工单位承担。2019年12月27日双方认可的南车库的工程量签证单载明：签证部位封堵连通口,防爆电缆井；签证内容：2.因防爆电缆井混凝土龄期不到、甲方回填土，防爆电缆井底部架管、方木、签顶丝、模板全部报废。北车库的工程量签证单载明：2.因防爆电缆井混凝土龄期不到、甲方回填土,防爆电缆井底部用M7.5砂浆砌筑370砖墙。因双方对回填土由谁实际施工有争议，美鹏房产公司在开庭审理时提出鉴定申请。2020年9月25日，美鹏房产公司提交落款时间为2020年9月24日的申请书，内容为：中州花都地下停车库由于河南开宇建筑有限公司2018年7月无故违约停工，至今2年多未建好启用,给我公司造成中州花都住户无法正常停车，直接影响我公司售房不顺，巨量资金无法正常收回，给我公司造成重大经济损失和负面信誉影响，导致中州花都住户车辆占用小区消防救援通道，如小区出现紧急情况,消防车辆无法采取救援行动。市、区政府相关部门对此多次提出尽快整改完善启用地下停车库要求。特申请贵院尽快确定是由河南开宇建筑有限公司续建完工启用,还是交由我公司续建完工启用，刻不容缓。之后，经一审法院做开宇建筑公司工作，其同意腾清地下车库，并在2020年10月21日由双方当事人对南、北地下车库进行了现状交接，并由双方代理人在《中州花都车库现场移交清单》上签字确认。该移交清单载明：经人民法院现场监督，开宇建筑公司与美鹏房产公司对中州花都小区地下南、北地下车库进行现状移交，美鹏房产公司同意接受。2020年10年19日，美鹏房产公司向本院提交了一份《中州花都地下车库防水做法》，内容为：1.底板防水：自粘式无胎3mm防水卷材一层；2.外墙防水：自粘式无胎3mm防水卷材一层；3.顶板防水：无胎式3mmSBS防水材料一层。另报告正稿与初稿相比，刚才多约50吨，砼多约50立方米，我方认可钢材可以多30吨、砼可以多30立方米。本院在2020年10月21日组织鉴定人员及当事人进行现场勘查时，将该防水做法交给双方及鉴定人员各一份，并告知双方当事人对上述项目内容先行协商沟通。双方经协商一致后将其意见包括一致的意见和有争议部分内容当场告知鉴定人员，鉴定人员又对双方的意见进行确认后制作了现场勘查笔录。2020年1月20日，美鹏房产工作组出具的《通知》载明：你公司委托河南开宇建筑公司承建的中州花都地下停车库工程的农民工到区政府、市住建局、信访办、工作组打横幅上访、堵门、讨要工资已超过20次。现区领导批复必须在春节前先由你公司以工程款形式支付捌万元给农民工,计入中州花都地下停车库工程款。2020年1月22日,美鹏房产工作组工作人员杨剑在一份由张玉军于2020年1月21日书写的收到条下方批注：“今收到中州花都地下车库工程款壹拾万元整，分别支付王海鸥伍万元农民工资，商金明伍万元农民工工资，该笔费用从中州花都工程款抵扣，委托美鹏公司支付王海鸥、商金明上述的农民工工资”，并加盖有工作组印章。2020年1月22日，王海鸥、商金明代表农民工收到美鹏房产公司支付的工资款100000元，并承诺做好工人稳定工作，不再上访。2020年1月27日，开宇建筑公司向本院提出鉴定申请，要求对其承建的中州花都地下车库、消防水池的工程造价进行司法鉴定。本院准许其鉴定申请，并于2020年6月18日委托汇龙工程咨询有限公司（以下简称汇龙咨询公司）进行了鉴定。开宇建筑公司为此支出鉴定费148800元。2020年8月21日，该公司出具了汇龙价鉴【2020】20号《中州花都地下车库、消防水池工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定结论为：（一）原、被告无异议部分工程16495270.88元。（二）原、被告存在异议部分工程627627.31元。(1)消防水池:702516.01元，(2)北车库一回填土:389634.31元，(3)南车库一回填土：168376.45元，(4)北车库一消防预埋42376.30元，(5)南车库一消防预埋:12428.01元，(6)设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单(二):772864.20元，(7)自粘式改性沥青防水卷材信息价与品牌价差额部分134623.84元，(8)水、电费:143807.60元，(9)安全文明措施费及规费优惠金额16140.59元，(10)税前优惠工程造价对应的税金11722.88元。(三)针对“原、被告存在异议部分工程”的说明:1、第(二)、(1)“消防水池”的说明该项涉及本项目的消防水池。在原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》第三条工程承包范约定为“工程施工图纸所包含的全部土建及安装工程，(消防工程施工安装另行安排)”。现场勘查该项已施工。原告主张:消防水池为我方施工，应计取该项费用;被告主张:在双方签订的《建筑工程施工协议书》中明确约定“工程施工图纸所包含的全部土建及安装工程(消防工程施工安装另行安排)。”消防水池并不在双方签订的协议书范围内，不应计取该项费用。依据现有资料，我方无法准确判断消防水池是否为原告施工，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为702516.01元，该项在原、被告无异议部分工程造价中未计取，此项若原告主张有效，则造价应为702516.01元，若被告主张有效，则造价应为0元)。2、第(二)、(2)“北车库ー回填土”、(3)“南车库-回填土”的说明：该项涉及本项目的回填土，现场勘查回填土已施工完毕原告主张:回填土为我方施工，应计取该项费用被告主张:回填土原告未施工，不应计取该项费用。依据现有资料，我方无法准确判断回填土是否为原告施工，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为558010.76元(389634.31+168376.45)，该项在原、被告无异议部分工程造价中未计取，此项若原告主张有效，则造价应为558010.76元，若被告主张有效，则造价应为0元)。3、第(二)、(4)“北车库一消防预埋”、(5)“南车库一消防预埋”的说明：该项涉及本项目的消防预埋的施工。在原、被告签订的《建筑工程施工协议书》第三条工程承包范围约定为“工程施工图纸所包含的全部土建及安装工程，(消防工程施工安装另行安排)”。现场勘查该项已施工。原告主张:消防预埋为我方施工，应计取该项费用；被告主张:消防预埋并不在原告承包范围内，原告并未施工，不应计取该项费用。依据现有资料，我方无法准确判断消防预埋是否为原告施工，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为54804.31元(42376.30+12428.01)，该项在原被告无异议部分工程造价中未计取。此项若原告主张有效，则造价应为54804.31元，若被告主张有效，则造应为0元)。4、第(二)、(6)“设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单(二)”说明:该项涉及1份设计变更通知单、1份工作量核定单、1份工程变更单28份工程量签证单，在这些设计变更通知单、工程量核定单、工程变更单工程量签证单中仅有建设单位负责人签字。原告主张:该项涉及的设计变更通知单、工程量核定单、工程变更单工程量签证单均有建设单位负责人签字，应视为认可，应计取该项费用。被告主张:对该项涉及的工程量核定单、工程变更单、工程量签证单不予认可，无我方盖章，应按我方与河南开宇建筑有限公司签订的《建筑工程施工协议书》第十四条约定“凡涉及到甲方提供的任何手续(如工作量增减、设计变更、所有通知、停复工令、罚款单等)均以加盖甲方公章或工程部印章有效，乙方所提供的任何个人签字手续为无效手续”执行不应计取该项费用。我方对该项涉及证据的有效性无法做出准确判断，故将该项涉及费用单独计算，进列示，提请法院裁决。(该项及价为77286420元，项在原、被告无异议部分工程造价中未计取，此项若原告主张有效，则造应为772864.20元，若被告主张有效，则造价应为0元）。5、第(二)、(7)“自粘式改性沥青防水卷材信息价与品牌价差额部分”的说明:该项涉及本项目的自粘式改性沥青防水卷材信息价与品牌价差额部分。在原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》第3页第六、3条约定“工程造价执行现场文件计算，材料价格及人工费按施工同期《安阳市建设工程造价信息》中材料价及人工费指导价计算”。在《安阳市建设工程造价信息》品牌价中有金拇指防水卷材的价格。原告主张:在双方签订的协议书中约定采用信息价，在信息价中有我方在本项目使用的金拇指品牌的材料价格，应按该品牌价格计算，不应扣除该项费用；被告主张:在双方签订的协议书中约定采用的是政府发布的信息价，并非信息价中后附的品牌广告价格，应扣减该项费用。我方对原、被告主张的有效性无法做出准确判断，将该项涉及的费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为-1344623.84元该项在原、被告无异议部分工程造价中已计取，此项若原告主张有效，则造价应为0元，若被告主张有效，则造价应扣减1344623.84元)。6.第(二)、(8)“水、电费”的说该项涉及本项目的水、电费。在原、被告签订的《建筑工程施工协议书》中第5页第七、(9)条约定“乙方施工中发生的水电费用由甲方垫付甲方在每次向乙方機付的工程款时扣除(其整个施工过程中水、电路的损耗费用由乙方分推)”。原告主张:水、电费用为实际施工中发生费用，是我方支付，不应扣除该项费用。被告主张:在双方签订的《建筑工程施工协议书》中第5页第七、(9)条约定“乙方施工中发生的水电费用由甲方垫付，甲方在每次向乙方拨找付的工程款时扣除(其整个施工过程中水、电路的损耗费用由乙方分推)水、电费是我方代付，应扣减该项费用。我方对原、被告主张的有效性无法做出准确判断，故将该项涉及的费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为-143807.60元，该项在原、被告无异议部分工程造价中已过取，此项若原告主张有效，则造价应为0元，若被告主张有效，则造价应扣减143807.60元)。7、第(二)、(9)“安全文明措施费及规费优惠金额”、(10)“税前优惠工程造价对应的税金”的说明该项涉及本项目的安全文明措施费及规费优惠金额和税前优惠工程造价对应的税金。在原、被告签订的《建筑工程施工协议书》第3页第六、2条本协议结算价款约定为“土建、安装工程均执行《河南省建设工程量清单综合单价》(2008)A、B、C有关分册及相关配套费用文件，按设计图纸施工协议、有效的设计变更及有效的工程签证计算工程造价。土建、安装工程均税前造价下浮2％后的价格为最终结算价款”。原告主张:安全文明措施费、规费及税金属于不可竞争费，不应参与优惠。被告主张:在双方签订的协议书中明确约定税前造价下浮2％后的价格为最终结算价款，因此安全文明措施费、规费及税金应按合同约定执行下浮2％。我方对原、被告主张的有效性无法做出准确判断，故将该项涉及的费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为27863.47元(16140.59+11722.88)，该项在原、被告无异议部分工程造价中已按合同计取优惠，此项若原告主张有效，则造价应为27863.47元，若被告主张有效，则造价应0元)。针对上述意见，开宇建筑公司、美鹏房产公司分别提出异议后，鉴定机构于2020年10月21日在本院的组织下，会同双方当事人进行了现场勘查，对原鉴定意见书部分内容进行了调整。2020年10月28日出具《中州花都地下车库、消防水池鉴定意见书的补充说明》（以下简称补充说明），鉴定结论为：（一）原、被告无异议部分工程:14705946.00元。（二）原、被告存在异议部分工程2609310.73元。(1)消防水池:702516.01元，(2)北车库一回填土389634.31元，(3)南车库一回填土168376.45元，(4)北车座一消防预埋42376.30元，(5)南车库一消防预埋12428.01元，(6)设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单(二)748740.53元，(7)防水卷材按信息价中品牌价与信息价基准价格差额部分:661143.09元，(8)水、电费143807.60元，(9)安全文明措施费及规费优惠金额:16048.86元，(10)税前优惠工程造价对应的税金11854.77元。（三）针对“原、被告存在异议部分工程”的说明:1、第(二)、(1)“消防水池”的说明：该项涉及本项目的消防水池。在原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》第三条工程承包范围约定为“工程施工图纸所包含的全部土建及安装工程，(消防工程施工安装另行安排)”。现场查该项已施工。原告主张:消防水池为我方施工，应计取该项费用。被告主张:在双方签订的《建筑工程施工协议书》中明确约定“工程施工图纸所包含的全部土建及安装工程，(消防工程施工安装另行安排)消防水池并不在双方签订的协议书范围内，不应计取该项费用。依据现有资料，我方无法准确判断消防水池是否为原告施工，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为702516.01元，该项在原、被告无异议部分工程造价中未计取，此项若原告主张有效，则造价应为702516.01元，若被告主张有效则造价应为0元)。2、第(二)、(2)“北车库一回填土”、(3)“南车库一回填土”的说明:该项涉及本项目的回填土，现场勘查回填土已施工完毕原告主张:回填土为我方施工，应计取该项费用；被告主张:回填士原告未施工，不应计取该项费用。依据现有资料，我方无法准确判断回填土是否为原告施工，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为558010.76元(389634.31+168376.45)，该项在原、被告无异议部分工程造价中未计取，此项若原告主张有效，则造价应为558010.76元，若被告主张有效则造价应为0元)。3、第(二)、(4)“北车库一消防预埋”、(5)“南车库一消防预埋”的说明:该项涉及本项目的消防预埋的施工。在原、被告签订的《建筑工程施工协议书》第三条工程承包范围约定为“工程施工图纸所包含的全部土建及安装工程，(消防工程施工安装另行安排)”。现场勘查该项已施工。原告主张:消防预埋为我方施工，应计取该项费用;被告主张:消防预埋并不在与原告承包范围内，原告并未施工，不应计取该项费用。依据现有资料，我方无法准确判断消防预埋是否为原告施工，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为54804.31元(42376.30+12428.01)，该项在原、被告无异议部分工程造价中未计取此项若原告主张有效则造价应为54804.31元，若被告主张有效，则造价应为0元)。4.(二)、(6)“设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单(二)”说明：5.该项涉及1份设计变更通知单、1份工作量核定单、1份工程变更单28份工程量签证单，在这些设计变更通知单、工程量核定单、工程变更单工程量签证单中仅有建设单位负责人签字。原告主张:该项涉及的设计变更通知单、工程量核定单、工程变更单工程量签证单均有建设单位负责人签字，应视为认可，应计取该项费用；被告主张:对该项涉及的工程量核定单、工程变更单、工程量签证单不予认可，无我方盖章，应按我方与河南开宇建筑有限公司签订的《建筑工程施工协议书》第十四条约定“凡涉及到甲方提供的任何手续(如工作量增减、设计变更、所有通知、停复工令、罚款单等)均以加盖甲方公章或工程部印章有效，乙方所提供的任何个人签字手续为无效手续”执行，不应计取该项费用。我方对该项涉及证据的有效性无法做出准确判断，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为748740.53元，该项在原、被告无异议部分工程造价中未计取，此项若原告主张有效，则造价应为748740.53元，若被告主张有效，则造价应为0元)。5、第(二)、(7)“防水卷材按信息价中品牌价与信息价基准价格差额部分”的说明：该项涉及本项目的防水卷材按信息价中品牌价与信息价基准价格差额部分。在原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》第3页第六、3条约定“工程造价执行现场文件计算，材料价格及人工费按施工同期《安阳市建设工程造价信息》中材料价及人工费指导价计算”。在《安阳市建设工程造价信息》品牌价中有金拇指防水卷材的价格。原告主张:在双方签订的协议书中约定采用信息价，在信息价中有我方在本项目使用的金拇指品牌的材料价格，应按该品牌价格计算，应计取该项费用；被告主张:应按双方签订的《建筑工程施工协议书》约定执行，不应计取该项费用。我方对原、被告主张的有效性无法做出准确判断，故将该项涉及的费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为661143.09元，该项在原、被告无异议部分工程造价中未计取，此项若原告主张有效，则造价应为66141.09元，若被告主张有效，则造价应为0元)。6、第(二)、(8)“水、电费”的说明：该项涉及本项目的水、电费。在原、被告签订的《建筑工程施工协议书》中第5页第七、(9)条约定“乙方施工中发生的水电费用由甲方垫付，甲方在每次向乙方拨付的工程款时扣除(其整个施工过程中水、电路的损耗费用由乙方分推)。原告主张:水、电费用为实际施工中发生费用，是我方支付，应计取该项费用。被告主张:在双方签订的《建筑工程施工协议书》中第5页第七、(9)条约定“乙方施工中发生的水电费用由甲方垫付，甲方在每次向乙方拨付的工程款时扣除(其整个施工过程中水、电路的损耗费用由乙方分推)”水、电费是我方代付，不应计取该项费用。我方对原、被告主张的有效性无法做出准确判断，故将该项涉及的费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为-143807.60元，该项在原、被告无异议部分工程造价中已计取，此项若原告主张有效，则造价应为0元，若被告主张有效，则造价应扣除143807.60元)。7、第(二)、(9)“安全文明措施费及规费优惠金额”、(10)“税前优悳工程造价对应的税金”的说明该项沙及本项目的安全文明措施费及规费优惠金额和税前优惠工程造价对应的税金。在原、被告签订的《建筑工程施工协议书》第3页第六、2条本协议结算价款约定为“土建、安装工程均执行《河南省建设工程量清单综合单价》(2008)A、B、C有关分册及相关配套费用文件，按设计图纸，施工协议、有效的设计变更及有效的工程签证计算工程造价。土建、安装工程均税前造价下浮2％后的价格为最终结算价款”。原告主张:安全文明措施费、规费及税金属于不可竞争费，不应参与。被告主张:在双方签订的协议书中明确约定税前价下浮2％后的价格为最终结算价款，因此安全文明措施费、规费及税金应按合同约定执行下浮2％。我方对原、被告主张的有效性无法做出准确判断，故将该项涉及的费用单独计算，并列示，提请法院裁决。(该项涉及造价为27903.63元(16048.86+11854.77)，该项在原、被告无异议部分工程造价中已合同过此项若原告主张有效，则造价应为27903，63元，若被告主张有效，则造价应0元)。开宇建筑公司向本院申请诉前财产保全并交纳财产保全费5000元。因鉴定人员出庭而产生的费用为2000元，开宇建筑公司和美鹏房产公司各支出1000元。一审法院认为，美鹏房产公司与开宇建筑公司分别于2011年10月8日、2017年6月12日订立的《建筑工程施工协议书》《补充协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，其均应当按照协议约定履行其义务。关于开宇建筑公司要求解除《建筑工程施工协议书》和《补充协议书》的诉讼请求。双方协议约定地下车库建筑面积约15000㎡（以设计图纸标注面积为准），而设计图纸说明显示地下车库建筑面积为13936㎡。开宇建筑公司诉称其实际施工面积为5588㎡，美鹏房产公司辩称开宇建筑公司实际施工面积为5407.81㎡，而鉴定的建筑面积为5347.80㎡。对于不能按约定建筑面积进行施工的原因，开宇建筑公司认为，因为中州花都小区已经交付使用，其他部分已经没有实际施工的可能，因而要求解除协议约定的剩余施工部分。美鹏房产公司则认为，开宇建筑公司解除合同是因为其无能力续建中州花都地下车库，是开宇建筑公司违约，因而要求其继续按照合同约定履行未完成的项目。在双方均无法证明其主张的案涉工程其余部分未施工原因的情况下，根据本案查明的双方协议未约定明确的工期即开工、竣工日期，地下车库主体已验收合格，双方均编制了已完工程造价结算书，以及案涉中州花都小区已交付使用的事实，本院认为，双方事实上均已认可案涉其余未完工程不再按协议约定履行，即案涉协议已经予以解除。因此，开宇公司主张解除双方协议，本院依法予以支持。美鹏房产公司辩称主张开宇建筑公司应继续履行合同的理由不能成立，本院依法不予支持。关于开宇建筑公司要求美鹏房产公司返还保证金300000元及利息的诉讼请求。美鹏房产公司认可其收取开宇建筑公司保证金300000元的事实。因此，根据《建筑工程协议书》第十二条第二款关于保证金不计任何利息，分两次偿还，主体施工至二分之一返还50%，第二次完工验收后返还50%的约定和案涉协议予以解除的事实，美鹏房产公司依法应当返还开宇建筑公司保证金300000元。美鹏房产公司辩称保证金不应返还的主张，缺乏证据证明，且与事实不符，故本院依法不予支持。因双方约定保证金不计利息，故开宇建筑公司要求美鹏房产公司返还保证金利息的诉讼请求，无事实根据，依法不予支持。美鹏房产公司辩称主张不应支付保证金利息的理由成立，依法予以支持。关于开宇建筑公司要求美鹏房产公司支付地下车库工程款（合同量款、变更增加量款和消防水池量款）9298668.98元及利息的诉讼请求。双方对该项诉讼请求中所涉部分工程及相应工程造价（款）等存在较大争议。由于庭审后开宇建筑公司撤回了对该消防水池量款989848.75元及相应利息，依法予以准许。现本院根据鉴定意见补充说明和查明的其他案件事实，针对该项其他诉讼请求分析评判如下：1.关于南、北车库回填土工程造价558010.76元的问题。根据2019年12月29日双方签字认可的两份《工程量签证单》载明的“甲方回填土”内容和开宇建筑公司并无其他证据证明回填土工程为其完成的事实，结合开宇建筑公司关于“甲方要求回填土”与“甲方回填土只是对防爆电缆井部分进行的回填土”内容前后不一致的陈述，本院认为，南、北车库回填土工程实际上是美鹏房产公司完成而非开宇建筑公司，故开宇建筑公司主张该项工程款，缺乏事实根据，依法不予支持。2.关于南、北车库消防预埋工程造价54804.31元的问题。根据双方当事人关于该部分工程施工的诉辩称内容和庭审中的陈述，以及双方当事人所提交的证据证明的本案事实可知，该部分工程属于双方协议承包工程范围，且实际上也是由开宇建筑公司施工完成，该部分工程造价应计入开宇建筑公司实际施工工程造价，故开宇建筑公司主张该项工程款，于法有据，予以支持。3.关于设计变更通知单、工作量核定单、工程量签证单（二）所涉工程变更增加量造价748740.53元的问题。《建筑工程施工协议书》第十四条约定，涉及工程量增减、设计变更、签证等均需加盖美鹏房产公司公章或工程部印章方为有效，而仅有美鹏房产公司的工作人员个人签字的手续无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，由于开宇建筑公司主张的该部分变更增加工程造价的有关手续上并无美鹏房产公司加盖印章，无法认定开宇建筑公司对该部分工程实际施工，该部分工程变更增加量造价部分不应计入开宇建筑公司实际施工工程造价，故开宇建筑公司主张该项工程款，缺乏事实根据，依法不予支持。4.关于水、电费143807.6元的问题。根据《建筑工程施工协议书》第七条关于开宇建筑公司施工中发生的水电费用由美鹏房产公司垫付，美鹏房产公司在每次向开宇建筑公司拨付工程时扣除的约定，开宇建筑公司应证明其在实际施工中已经支付了水、电费，或者虽然美鹏房产公司垫付水、电费，但已经从拨付其公司的工程款中扣除，否则应认定为开宇建筑公司并未实际支付该项水、电费。由于开宇建筑公司并未提供证据证明其实际支付了该项水、电费，故本院认为该项水、电费应从美鹏房产公司支付的工程款中予以扣除。5.关于防水卷材按信息价中品牌价与信息价基准价格差额部分661143.09元的问题。《建筑工程施工协议书》第六条第3款约定，工程造价执行现行文件计算，材料价格及人工费按施工日期《安阳市建设工程造价信息》中材料价及人工费指导价计算。本案中，由于开宇建筑公司在实际施工中使用了“金拇指”牌防水卷材，而《安阳市建设工程造价信息》品牌价中又有该防水卷材的价格，开宇建筑公司据此主张按该品牌价格计算并无不当，故本院认为，该项差额部分应当计入开宇建筑公司实际施工工程造价，并作为美鹏房产公司应付开宇建筑公司的工程款。6.关于安全文明措施费及规费优惠金额16048.86元和税前优惠工程造价对应的税金11854.77元的问题。《建筑工程施工协议书》第六条第2款约定，本协议结算价款为“土建、安装工程均执行《河南省建设工程量清单综合单价》(2008）A、B、C有关分册及相关配套费用文件,按设计图纸,施工协议、有效的设计变更及有效的工程签证计算工程造价。土建、安装工程均税前造价下浮2%后的价格为最终结算价款”。从该协议内容可知，该条款是开宇建筑公司和美鹏房产公司双方对如何结算工程价款的约定，即案涉土建、安装工程均以税前造价下浮2%后的价格作为双方最终结算价款，而并未约定安全文明措施费及规费优惠金额和税前优惠工程造价对应的税金问题，因而在工程造价中不应计取优惠。但是从鉴定意见补充说明中的有关说明可知，因该两项金额已在双方无异议部分工程造价中按合同计取优惠，故一审法院认为，该两项金额应在双方存在异议部分工程造价中作为开宇建筑公司实际施工的工程造价，并作为其主张的工程款。根据上述1-6项所查明的有关数额，可以认定开宇建筑公司实际施工的工程造价应为14705946元（无异议部分）-143807.6元（水、电费）+42376.3元（北车库-消防预埋）+12428.01元（南车库-消防预埋）+661143.09元（消防卷材差额部分）+16048.86元（安全文明措施费及规费优惠金额）+11854.77元（税前优惠）=15305989.43元。由于双方在协议中约定最终结算价款按税前造价下浮2%后计算，故开宇建筑公司实际施工工程价款应为：15305989.43元-（15305989.43元*2%）=14999869.64元。因美鹏房产公司已支付工程款9750000元，故开宇建筑公司应得工程款为5249869.64元。至于工程款利息，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后当事人有权要求赔偿损失的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于利息计算的规定，结合本案实际情况，一审法院认为，工程款利息应以5249869.64元为基数，从开宇建筑公司向美鹏房产公司提交《建筑工程结算书》之日即2019年11月20日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并由美鹏房产公司支付该工程款利息。关于美鹏房产公司要求开宇建筑公司出具本工程总价的税务发票及完整的技术资料的反诉请求。首先，关于发票问题，收取工程款开具工程款税务发票是承包方法律上的义务，无论是否在合同中明确约定，发包方要求承包方在收取工程款后开具相应数额的税务发票，都是其应有的合同权利。也正是基于此，美鹏房产公司虽然在庭后提交的书面反诉状中才提出该项反诉请求，但考虑到其曾在对鉴定意见的异议中提出过，故一审法院对美鹏房产公司要求开宇建筑公司出具相应工程款数额的税务发票的反诉请求依法予以支持。其次，关于技术资料问题，由于双方协议中既未约定开宇建筑公司负有交付技术资料的义务，美鹏房产公司也未在原反诉状和庭审时增加的反诉中提出该项请求，而是在庭审后才提出来，未纳入本案审理范围，故一审法院对该项反诉请求依法不予支持。关于美鹏房产公司要求开宇建筑公司支付上访违约金2000000元的反诉请求。《建筑工程施工协议书》中虽然约定开宇建筑公司必须保证农民工工资支付，如出现农民工闹事上访，每出现一次，承担100000元违约金，但美鹏房产公司提供的证据仅能证明农民工为维护其合法权益而向有关部门上访反映问题，而非属于农民工闹事上访。美鹏房产公司虽然因为农民工上访而支付100000元，但该款本院已认定为美鹏房产公司向开宇建筑公司支付过的工程款。因此，美鹏房产公司的该项诉讼请求，证据并不充分，依法不予支持。关于美鹏房产公司要求开宇建筑公司支付损失1560000元的反诉请求。首先，由于双方并未约定明确的工期即开工、竣工日期，也就谈不上所谓工期延误问题，且美鹏房产公司也无证据证明开宇建筑公司延误工期27个月的事实；其次，美鹏房产公司作为发包方支付承包方开宇建筑公司工程款是其应履行的合同义务，无论其是否向他人借款抑或偿还借款及利息，均不得以此作为其向开宇建筑公司主张损失的理由；再次，双方于2020年10月21日进行地下车库现状交接，是一审法院根据美鹏房产公司的申请并结合本案实际情况而组织的，目的是为了帮助美鹏房产公司落实有关政府部门提出的尽快改善启用地下车库的要求，其反而将该申请作为要求开宇建筑公司赔偿延误工期损失的理由，显然有悖于事实，且有违诚实信用原则。因此，美鹏房产公司的该项反诉请求，缺乏事实依据，依法不予支持。关于美鹏房产公司要求开宇建筑公司支付审减费250000元的反诉请求。双方签订的《中州花都地下车库结算审计办法》中虽然约定结算造价不得虚报，开宇建筑公司结算报价超过审定价5%的造价，按审减金额5%计算并由开宇建筑公司承担审减费用，但是美鹏房产公司以开宇建筑公司起诉标的大于法院委托鉴定机构所作的14700000元的鉴定结论5000000元为基数，据此主张审减费250000元（5000000元*5%），显然与双方关于审减费应以审核造价机构的审定价为依据进行计算的约定条件不符，且该约定也明显缺乏合理性，故一审法院对美鹏房产公司的该项反诉请求依法不予支持。关于财产保全申请费5000元的承担问题。一审法院认为，该部分费用开宇建筑公司已实际支出，且系其实现债权的合理费用，故对开宇建筑公司要求美鹏房产公司赔偿保全申请费的诉讼请求，一审法依法予以支持。关于鉴定费148800元和鉴定人出庭费用2000元的承担问题。首先，关于鉴定费148800元的承担，因开宇建筑公司与美鹏房产公司对工程造价和工程款的数额存在争议，开宇建筑公司为证明其主张而申请鉴定，符合法律规定，由此产生的鉴定费其也可以作为诉讼请求予以主张。至于鉴定费用如何承担，一审法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各方负担的诉讼费用数额的规定，开宇建筑公司主张的工程造价为19425335.77元，而一审法院根据鉴定意见和本案事实确定的实际施工工程造价为14999869.64元，超出部分为4425466.13元，故一审法院决定其该超出部分所对应的鉴定费部分应由其自行承担，鉴定所确定的工程造价部分所对应的鉴定费部分应由美鹏房产公司承担，即开宇建筑公司应承担鉴定费34224元，美鹏房产公司应承担鉴定费114576元。其次，关于鉴定人员的出庭费用2000元，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十八条第二款关于双方当事人对鉴定意见有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用的规定，因鉴定人员出庭是基于双方对鉴定意见均有异议并进行质询的需要，且鉴定人员已实际出庭，该费用也实际发生，故鉴定人员的该项费用应由双方平均分担，即开宇建筑公司承担1000元，美鹏房产公司承担1000元。关于美鹏房产公司申请对回填土进行鉴定的问题，当事人在起诉中就其认为需要鉴定的事项申请法院委托鉴定，是其一项诉讼权利，但法院有权决定是否准许其申请。根据本案查明回填土工程是美鹏房产公司完成的事实，一审法院认为已无必要鉴定，故对其该项申请依法不予准许。综上，开宇建筑公司与美鹏房产公司双方之间签订的《建筑工程施工协议书》和《补充协议书》依法应予解除，美鹏房产公司应当返还开宇建筑公司保证金300000元并支付其剩余工程款5249869.64元，同时开宇建筑公司应当为美鹏房产公司开具工程款14999869.64元的税务发票。对于开宇建筑公司的其他诉讼请求和美鹏房产公司的其他反诉请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除河南开宇建筑有限公司与安阳市美鹏房产开发有限责任公司2011年10月8日签订的《建筑工程施工协议书》和2017年6月12日签订的《补充协议书》；二、安阳市美鹏房产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还河南开宇建筑有限公司保证金300000元；三、安阳市美鹏房产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付河南开宇建筑有限公司工程款5249869.64元及利息（以5249869.64元为基础，从2019年11月20日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、河南开宇建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内为安阳市美鹏房产开发有限责任公司出具工程总价款14999869.64元的税务发票；五、安阳市美鹏房产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付河南开宇建筑有限公司财产保全申请费5000元、鉴定费114576元；六、驳回河南开宇建筑有限公司的其他诉讼请求；七、驳回安阳市美鹏房产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78991元，由河南开宇建筑有限公司负担33319元，安阳市美鹏房产开发有限责任公司45672元；反诉费18640元，由安阳市美鹏房产开发有限责任公司负担。二审期间，开宇建筑公司提供：1、回填土部分现场照片2张并申请证人张某、王某到庭作证，证明回填土部分是由其施工；2、美鹏房产公司与中泰众力建筑工程有限公司建设施工合同纠纷案件的建筑工程合同及相应的工程变更单、签证单及安阳市文峰区人民法院（2017）豫0506民初1745号民事判决书，证明美鹏房产公司在实际施工过程中出具的工程签证单并未加盖其公司印章，美鹏房产公司向开宇建筑公司出具的签证单符合事实，签订人员为美鹏房产公司现场施工人员，与中泰众力公司的签证单形式相符，中泰众力公司的变更签证单已经得到生效判决认定并执行完毕，开宇建筑公司相应签证单也应予以认定。开宇建筑公司质证意见为：1、对照片及证人证言不予认可，不能证明开宇建筑公司对回填土施工的事实；2、中泰众力公司判决书及施工合同与本案无关，美鹏房产公司与开宇建筑公司签订合同约定签证单必须加盖美鹏房产公司印章才有效。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，美鹏房产公司与开宇建筑公司签订的《建筑工程施工协议书》、《补充协议书》是双方真实意思表示，双方已大部分实际履行，双方对一审判决解除以上《建筑工程施工协议书》、《补充协议书》不持异议，并分别对部分工程项目是否应计入工程价款提出上诉，分别评析如下：一、关于回填土工程造价558010.76元问题。双方签订的《建筑工程协议书》约定工程内容及承包范围为施工图纸所包含的全部土建及安装工程，开宇建筑公司于二审提交的证据可印证该工程为其施工。2019年12月27日的两份《工程量签证单》虽载明“甲方回填土”内容，但是签证部位均未封堵连通口，防爆电缆井，内容是对因回填土造成的毁损数额计入车库决算的确认，美鹏房产公司主张该部分为其施工，但未提供证据证明，综合本案实际情况，本院确认回填土工程由开宇建筑公司施工，一审认定不当，本院予以纠正。二、关于设计变更通知单、工作量和订单、工程量签证单所涉及工程变更增加量造价748740.53元的问题。工程设计变更单、工程量签证单在建设工程领域是普遍现象，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，双方虽在施工协议中约定了涉及工程量增减、设计变更、签证等均需加盖美鹏房产公司印章，但该施工协议书同时注明了“以实工作量，以实结算”字样，且以上单据中有美鹏房产公司单位负责人签字，应认定以上工程量实际发生，该部分工程款应由美鹏房产公司支付，一审未予认定不当，本院予以纠正。三、关于开宇建筑公司主张的保证金利息，双方在施工协议书中约定履约保证金不计任何利息，一审判决不予支持并无不当。四、关于税前造价是否应予扣减问题，双方约定土建、安装工程均税前造价下浮2%的价格为最终结算价款，开宇建筑公司主张不应扣减的理由不能成立。五、关于是否应将防水卷材品牌差价661143.09元计入工程价款。双方签订的《建筑工程施工协议书》第六条约定“工程造价执行现场文件计算，材料价格及人工费按施工同期《安阳市建设工程造价信息》中材料价及人工费指导价计算”。开宇建筑公司在实际施工中使用金拇指品牌防水材料，在《安阳市建设工程造价信息》品牌价中有金拇指防水卷材的价格，一审将该部分差额计入工程造价并无不当。六、关于安全文明措施费及规费优惠金额16048.86元和税前优惠工程造价对应的税金11854.77元的问题。双方并未约定安全文明措施费及规费优惠金额和税前优惠工程造价对应的税金问题，因而在工程造价中不应计取优惠。七、关于工程保修金问题，双方在施工协议中约定双方验收并核对完工程结算付至合同总价的95%，其余5%待保修期满后无质量问题一次性付清。涉案工程并未竣工验收，经一审法院协调，双方于2020年10月21日对涉案工程进行了交接，按照相关司法解释的规定，本院酌定涉案工程缺陷责任期从2020年10月21日开始计算2年，至今缺陷责任期尚未届满，5%质保金应予扣除，一审未予扣除不当，本院予以纠正。八、关于工程款利息，一审判决支持正确，理由不再赘述。九、关于美鹏房产公司主张的竣工验收资料，因其未在一审中提出该项诉请，且未将该项请求具体明确，本院不予支持。十、美鹏房产公司主张的以房抵债及农民工上访违约金无事实及法律依据，本院不予支持。综上，对开宇建筑公司及美鹏房产公司的上诉请求，本院部分予以支持，其余部分不予支持。开宇建筑公司实际施工工程造价为：14705946元（无异议部分）-143807.6元（水、电费）+42376.3元（北车库-消防预埋）+12428.01元（南车库-消防预埋）+661143.09元（消防卷材差额部分）+16048.86元（安全文明措施费及规费优惠金额）+11854.77元（税前优惠）+558010.76元（南、北车库回填土造价）+748740.53元（设计变更通知单、工作量和订单、工程量签证单（二）所涉工程变更增加量造价）=16612740.72元。由于双方在协议中约定最终结算价款按税前造价下浮2%后计算，故开宇建筑公司实际施工工程价款应为：16612740.72元-（16612740.72元*2%）=16280485.91元。扣除5%质保金814024.30元及美鹏房产公司已支付工程款9750000元，故开宇建筑公司应得工程款为5716461.61元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初98号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初98号民事判决第三、六、七项；三、安阳市美鹏房产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付河南开宇建筑有限公司工程款5716461.61元及利息（以5716461.61元为基础，从2019年11月20日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回河南开宇建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安阳市美鹏房产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78991元，由河南开宇建筑有限公司负担25021元，安阳市美鹏房产开发有限责任公司53970元；反诉费18640元，由安阳市美鹏房产开发有限责任公司负担。二审案件受理费53475元，由河南开宇建筑有限公司负担11018元，安阳市美鹏房产开发有限责任公司42457元；本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月二十六日书记员  张 桢