江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终869号上诉人（原审原告）：杨艳，女，1978年3月21日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：王飞，江苏金景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:饶友永，男，1972年6月13日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人杨艳因与被上诉人饶友永房屋买卖合同纠纷一案不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2021）苏1003民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨艳上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、双方合同第八条约定，被上诉人保证房屋产权清楚，否则造成的损失都应该由被上诉人承担。因此，一审法院判决上诉人承担30%的损失没有事实和法律依据。2、对于案涉房屋的价格，应按上诉人提出主张即2018年5月作为时间节点，以当时房产主管部门在网站上发布的市场交易价格为准，无需进行评估。3、定金罚则与赔偿损失是两个不同的概念，应合并适用。上诉人主张的其他损失有事实与法律依据。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人饶友永司辩称，签订合同之前，双方与中介就已经商定，被上诉人违约双倍返还定金，没有涉及房屋价格上涨的这块。另外双方之间合同约定，被上诉人领到房产证时，交易正式办理，所以双方之间的合同是预约合同。房屋买卖合同第一条约定，上诉人现场看过被上诉人拟出售的房产并看过房产证，但案涉房屋产权证至今尚未领取，上诉人也从未到房屋现场去过，所以双方之间的合同是格式合同，不能作为判决依据。合同签订后，被上诉人多次电话通知上诉人来现场洽谈具体细节，但上诉人一直没有出现，导致被上诉人于2017年7月提出不再出售房屋。合同签订后，上诉人仅交付了定金2万元，没有采取适当措施导致避免损失扩大，不能就对扩大部分损失要求赔偿。上诉人律师差旅费应由上诉人自己承担。杨艳向一审法院起诉请求：1、判令饶友永赔偿杨艳经济（购房）损失费542744元（涉案房屋所在小区2019年5月份的房价与原、饶友永合同中约定的房价之间的差价）；2、判令饶友永向杨艳双倍返还定金4万元；3、判令饶友永承担杨艳因诉讼产生的交通费、住宿费共计2041元；4、本案诉讼费等费用由饶友永承担。一审法院认定事实：2011年3月1日，饶友永（乙方）与案外人扬州市江阳拆迁有限公司（甲方）签订《扬州市房屋拆迁补偿安置协议书》一份，主要内容为：因城市建设需要，需拆除乙方西湖镇金槐村饶庄组24#房屋，实测面积564.13平方米；确认合法建筑面积为230平方米，产权证件为村镇房屋所有权证；安置房总建筑面积为327.8平方米，安置地点为西湖景园，A29-202（120.8㎡）、A29-701（120.8㎡）、A28-1105（86.2㎡）。2017年3月5日，杨艳（乙方）与饶友永（甲方）签订《房地产买卖合同》一份，约定：甲方自愿将座落在西湖景园35幢1105室房产（房屋建筑面积87.15平方米、毛坯房）出售给乙方；上述房地产成交价格为人民币38万元（甲方净得），付款方式为现金+抵押贷款；2017年3月5日，乙方向甲方付购房定金人民币2万元；第四条约定：本协议在履行中，若乙方悔约，乙方不得向甲方索还定金；如甲方悔约，甲方应在违约之日起当日内将定金双倍退还给乙方；第八条约定：甲方保证上述房地产权属清楚。若发生与甲方有相关的产权纠纷或债权债务概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任。因此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。合同第十条约定：1、双方在中介方约定的时间内去相关部门签约，否则视为违约；2、甲方净得房款为38万元；3、因甲方具备领证条件未曾领取，领证前产生的任何费用由甲方承担；4、甲方领到不动产证时，交易开始正式办理……；合同第十一条约定：甲乙双方在签订本合同以后签订的房地产买卖契约，若与本合同有抵触之处，以本合同为准。合同尾部杨艳的签名由杨正代签。合同签订当天，杨艳向饶友永支付购房定金2万元，饶友永向杨艳出具收条。一审法院在（2018）苏1003民初9551号民事判决中查明：1、合同签订后，饶友永未办理涉案房屋房产证。因饶友永不愿意继续出售讼争房屋，杨艳于2018年3月8日提起诉讼要求饶友永继续履行合同。经审理，一审法院于2018年6月7日作出（2018）苏1003民初1915号民事判决，确认双方房屋买卖合同有效，并判决双方各自履行案涉房款和房屋的交付义务。饶友永不服该判决结果，向扬州市中级人民法院提起上诉。2018年10月16日，扬州市中级人民法院依法作出(2018)苏10民终2356号民事裁定，裁定撤销本院（2018）苏1003民初1915号民事判决，并裁定将该案发回一审法院重新审理。2018年11月13日，一审法院重新立案受理后，并另行组成合议庭审理该案。2、扬州市邗江区西湖镇金槐村村民委员会出具《证明》一份，内容为：经核实，我村原尧庄组24号被拆迁房屋是由村民饶金友与其妻子村民王正英（已于2007年3月24日去世）以及与其儿子村民饶友永和其儿媳妇胡礼美于1996年8月20日在原宅基地上共同翻建，共计二层实测建筑房屋564.13平方米，合法建筑面积230平方米。西湖镇西湖景园35栋1105室是其家庭拆迁安置房屋，目前该房屋尚未办理不动产权属登记，该份材料由村委会调查、核清事实后出具。3、1991年11月18日《江苏省村镇建设许可证》中记载：西湖乡西庄村饶庄组房屋的申请人为饶金友。1998年村镇管理所发放的西庄饶庄组的土地使用者为饶金友。4、扬州市中级人民法院及本院的谈话笔录中，饶友永的妻子胡礼美、父亲饶金友、姐姐饶友华均陈述，在饶友永签订房屋买卖合同后，才知道卖房子的事，他们均不同意卖房。胡礼美陈述，饶友永与其结婚后对原来的房屋进行了翻建。饶友金陈述，原饶庄组24号房屋由其建筑，其中有饶友华的出资，后饶友永和胡礼美进行了扩建，拆迁时的方案其没有同意，后拆迁公司要求饶友永签订拆迁安置补偿协议。5、经向杨艳释明，讼争房屋的其他权利人不同意继续履行合同，是否变更诉讼请求，要求饶友永赔偿损失，杨艳明确陈述不予变更。一审法院认为，讼争房屋系家庭共有，饶友永在未经其他共有人同意的情况下，出卖讼争房屋系无权处分，因其他共有人明确表示不同意出卖讼争房屋，故虽杨艳、饶友永签订的协议有效，但无法履行，应予解除；经释明，杨艳明确表示不变更诉讼请求，故一审法院于2019年4月29日依法作出（2018）苏1003民初9551号民事判决：一、确认杨艳与饶友永于2017年3月5日签订的《房地产买卖合同》合法有效；二、驳回杨艳的其他诉讼请求。该判决已生效。2020年3月25日，扬州市中级人民法院《询审笔录》记载，审判员问杨艳代理人王飞：被上诉人是否7月份就提出来他不卖房子了？王飞称：这个时间是双方在电话里面谈的，实际上是在10月份提出来的。审理过程中，杨艳申请对涉案房屋2017年10月底的价格进行评估，饶友永申请对涉案房屋2017年7月份的价格进行评估。一审法院委托江苏中诚土地房地产评估规划咨询有限公司对涉案房屋2017年7月、2017年10月的价格进行评估，后杨艳未交纳评估费。该评估公司于2020年9月30日作出《房地产估价报告》，确定涉案房屋在价值时点2017年7月房地产市场总价为人民币602081元（取整至元），折合住宅建筑面积市场单价为6908.56元/m2。饶友永因此产生评估费7667元。一审法院归纳的案件争议焦点为：1、杨艳主张饶友永赔偿房屋差价损失是否应支持？2、若应支持，饶友永应支付的损失额？3、杨艳主张的交通费、住宿费是否应支持？一审法院认为，针对争议焦点1，杨艳主张饶友永赔偿房屋差价损失应当支持。理由：杨艳与饶友永签订的《房地产买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同约定内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同经（2018）苏1003民初9551号民事判决确认合法有效，杨艳、饶友永均应依据合同全面履行义务。合同第八条约定：“甲方保证上述房地产权属清楚。若发生与甲方有相关的产权纠纷或债权债务概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任。因此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿”，现因共有人对饶友永出售案涉房屋行为不予认可，致合同无法履行，饶友永应承担相应的违约责任。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案杨艳在与饶友永签订合同后，有理由相信饶友永会按约定履行合同义务，从而丧失了按照合同约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，饶友永应赔偿因房价上涨造成杨艳预期可得利益的损失。根据合同法第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。现杨艳主张赔偿损失的同时，要求返还双倍定金，不符合法律规定，鉴于杨艳因饶友永违约造成的损失大于饶友永应双倍退还的定金，对杨艳要求双倍返还定金的主张不予支持。杨艳主张返还已交纳的定金2万元，符合法律规定，应予支持。针对争议焦点2，杨艳在签约时未尽到合理注意义务，综合杨艳的过错程度，确认杨艳承担30%的责任，由饶友永赔偿杨艳155456.7元。理由：根据杨艳2020年3月25日在扬州市中级人民法院庭审时的陈述，可以认定饶友永已于2017年7月电话告知杨艳不再继续履行合同。《房地产估价报告》确定涉案房屋在价值时点（2017年7月）的市场价值为602081元，与涉案房产合同约定的转让价款38万元，两者的差价222081元应为杨艳的预期可得利益损失。根据相关政策规定，拆迁安置房屋的安置对象为家庭成员，涉案房屋为拆迁安置房，涉及到房屋共有权人的问题，交易风险有别于普通商品房交易，杨艳作为买受人应对购买拆迁安置房的交易风险有所预见，在购买时应尽到合理审查义务。本案杨艳明知涉案房产未取得产权证书、权属不明确与饶友永签订买卖合同，签订合同时亦未对房屋共有权人的情况进行审查，合同第八条虽约定饶友永应保证上述房地产权属清楚，但该约定并不能免除杨艳应尽的合理注意义务，杨艳对于合同无法履行存在一定过错。综合全案，确认杨艳承担30%的责任，故饶友永应赔偿杨艳损失155456.7元（222081元*30%）。杨艳起诉时主张参照本案原审起诉时间（2019年5月）涉案房屋所在小区网上交易价格10588元/m2计算房屋差价，并提供网上打印的二手房交易价格图片一张，法庭辩论终结后杨艳又主张，因其2018年3月诉至法院要求饶友永继续履行合同，应当参照2018年3月涉案小区房价9389.67元/m2计算房屋差价，并提供案外人2018年2月26日签订的房地产买卖合同一份。因饶友永于2017年7月已表达了拒绝继续履行的意思表示，此时杨艳交纳的房款仅有2万元，杨艳完全可以重新与他人缔约从而减少损失，杨艳主张以2019年5月或2018年3月作为确定涉案房屋的价值时点，于法无据，不予支持。杨艳提供上述时间涉案小区房屋交易价格的证据，其中网上打印的房屋价格非权威机关发布，亦无法看出户型、楼层，杨艳提供的案外人之间订立的房地产买卖合同中所涉房屋为精装修房，户型、面积、楼层亦与涉案房屋不一致，上述证据对本案确定房屋价格并无参考作用，杨艳的主张无法律依据，不应支持。针对争议焦点3，杨艳主张饶友永赔偿因参加历次诉讼产生的交通费、住宿费损失计2041元，因双方对此并未作出约定，杨艳该项主张无事实及法律依据，不予支持。饶友永因评估支出的房屋评估费7667元，根据杨艳的过错程度，应由杨艳承担2300元（7667元*30%），与饶友永应赔偿杨艳的房屋差价损失155456.7元相抵扣，饶友永尚应赔偿杨艳房屋差价损失153156.7元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、饶友永应于判决生效之日起十日内返还杨艳定金2万元，并支付杨艳房屋差价损失153156.7元，合计173156.7元；二、驳回杨艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9648元，由杨艳负担6781元，饶友永负担2867元。一审查明的事实本院依法予以确认。本案的争议焦点为：1、一审判决确定的赔偿金额是否有事实与法律依据？2、本案当中是否应当适用定金罚则。本院认为。一、关于损失的确定。本案所涉合同明确约定，双方在签订本合同以后签订的房地产买卖契约，若与本合同有抵触之处，以本合同为准，即双方已约定按该协议履行，故此后即便再行签订备案合同，但因案涉合同具备了合同成立、履行的要素，应按本约对待，对双方具有约束力。故本院对被上诉人该部分答辩理由不予采信。上诉人与被上诉人之间达成的房地产买卖合同中已对标的物、对价等作出明确的约定，当事人对合同期待利益就已固化，现因被上诉人原因导致合同履行不能，被上诉人合同利益也随之丧失，亦丧失了与他人订立同类合同的机会，从而导致机会损失变为现实损失。因此上诉人有权要求被上诉人赔偿房价上涨的差额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。根据该条规定，上诉人应对损失的金额承担举证责任。上诉人在一审期间经法院询问，同意以2017年10月作为基准时间申请对案涉房屋的价值进行鉴定，从而确定房屋价差损失。因上诉人未能缴纳鉴定费用，导致鉴定不能，故其应对此承担举证不能的不利后果。对于机会损失的计算，人民法院应结合合同约定、合同履行情况、双方过错程度等因素予以综合考量。自2017年7月间被上诉人就已向上诉人表达了拒绝履行，此时上诉人仅交纳了定金2万元，其可采取重新缔约的形式减少损失，在满足购房需求的同时也不会增添过多的经济负担。因此以2017年7月房价作为损失计算依据与合同履行实际相符，否则全部或部分支付房屋价款所获赔偿之间则无任何区分，难以有效衡平合同双方之间利益。此外，守约方对于可得利益的主张不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方在合同中明确约定了定金罚则，而自合同达成至上诉人提起诉讼之时，案涉房屋价值始终处于上涨之中，如以2017年7月上诉人提出拒绝履行之时作为计算差价损失的基准时点，也不会超出当事人对于风险的合理预期。赔偿损失作为违约责任承担方式，在确定其是否合理之时，应考量双方过错程度。现实中房屋一般为夫妻或家庭共有资产，案涉房产在交易之时并未取得物权登记，在此情形下，上诉人在缔约时未充分考虑被上诉人是否有权处分房屋这一大额资产，亦是合同客观上不能履行的因素。综上，一审法院对于房价损失金额的认定及责任的划分，有事实与法律依据，本院对上诉人该部分上诉理由不予支持。此外，对于上诉人委托代理人因诉讼而实际发生的相关费用，因上诉人在前诉中要求继续履行合同的诉讼请求并未得到人民法院支持，且双方在合同中对于主张债权的费用也未作出明确约定，一审法院对上诉人该部分主张予以驳回也是妥当的。二、关于双倍返还定金。定金罚则的是违约方对合同相对人损失的弥补方式，是违约责任的特殊表现形式。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。按此规定，若违约赔偿指向的是全部履行利益，为避免双重赔偿，赔偿额应以违约赔偿金为限。本案中上诉人已主张机会损失，且原审法院对此已作出判决，即上诉人的损失已得到弥补，故并无适用定金罚则的余地，故本院对上诉人该部分上诉人理由不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9648元，由上诉人杨艳负担。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 邱世国审判员 叶 露二〇二一年三月二十八日书记员 付心童