广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初7184号原告：何振华，男，1972年10月1日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××××，公民身份号码为441××××××××××××579。委托诉讼代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟洁莹，广东科扬律师事务所实习律师。被告：东莞市盛业建设工程有限公司，住所地广东省东莞市××××××××××，统一社会信用代码为914××××××××××824X3。法定代表人：姚锦柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕远霞，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐碧琨，广东佑德律师事务所律师。第三人：东莞市大岭山华发汽车修理厂，住所地广东省东莞市××××××××××××××之三，统一社会信用代码为92441900MA4WYKAY5K。经营者：汤贵华，男，1965年8月10日出生，汉族，住广东省东莞市大岭山镇鸡翅岭西区之二二队56号之二，公民身份号码为442××××××××××××555。委托诉讼代理人：王寒，广东坤益律师事务所律师。原告何振华与被告东莞市盛业建设工程有限公司（以下简称“盛业公司”）、第三人东莞市大岭山华发汽车修理厂（以下简称“华发厂”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何振华的委托诉讼代理人曾志宏、钟洁莹，被告盛业公司的委托诉讼代理人吕远霞、徐碧琨，第三人华发厂的委托诉讼代理人王寒到庭参加诉讼。双方申请60天庭外和解期间，该期间不计算于本案审限内。本案现已审理终结。原告何振华向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因违约造成的违约金4085898.5元、实际损失5162069元、退款150000元，合计9397967.5元及利息（利息以9397967.5元为本金，从起诉之日起计至清偿之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：一、被告违反合同约定，所施工的消防工程验收不合格。（一）2014年9月25日，原告以第三人华发厂的名义与被告同时签订《建筑工程施工合同》、《基础支护施工合同》、《安装工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同》四份合同，其中《建筑工程施工合同》和《安装工程施工合同》中约定，消防工程由被告进行施工，包工包料、包质量、包安全、包进度、包验收合格。合同签订后，被告进场施工。2016年11月4日，因被告不断催促，原告不得不在消防验收未验收合格时提前对案涉的工程完工进行验收，但是仅对“地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面”四个部分进行了验收，但是消防工程没有完工也没有进行验收（见证据1、3）。（二）2017年1月6日，双方签订《工程结算汇总表》对工程款进行确认，确定总工程款为5020万元，其中应支付进度款3520万元，截至本案起诉之日，该款原告已支付完毕，其中，消防工程的工程款总价款570万元已结算给被告（见证据4、5、6、7）。（三）2017年3月7日，双方签订《交楼协议》约定，“乙方（被告）90日内（2017年6月5日前）办好消防验收合格证”。2017年5月8日，被告确认案涉工程的消防验收不合格，并且同意在未付工程款1006万元留置消防工程余款150万元，暂不支付，待消防验收通过后再向被告支付该150万元消防工程余款（见证据9）。（四）2018年1月20日，被告施工的消防工程，进行了三次验收均不合格，被告拒绝整改，被告的行为已构成违约（见证据14、15）。（五）原告不得不另行委托第三方（东莞市顺鼎实业投资有限公司）对消防进行整改。第三方整改后，2018年4月19日消防才通过验收（见证据16、17）。二、原告是案涉工程的实际投资人和所有人。（一）2018年8月1日，东莞市第二人民法院作出（2018）粤1972民初5727号民事裁定书，认定案涉工程的实际投资人为原告（见证据2、21、22）。（二）2018年6月12日，盛业公司就案涉四份施工合同起诉何振华、佳森公司、华发厂、汤贵华、欧阳曦，案号为（2018)粤1972民初8244号，认定原告为实际投资人。三、被告四次违约的事实。（一）被告第一次违约：根据《安装工程施工合同》第二条第4款约定，被告承包的施工范围包括了消防工程，合同工期为365天。2016年11月4日，原告已支付了案涉工程，包括含有消防工程的《安装工程施工合同》95%的工程款，但案涉工程的消防部分尚未验收通过，在原告不断催促下，2016年11月14日，被告发回了一份《回复单》，告知原告该消防验收已验收合格，但事实上工程的消防验收没有通过，这是被告第一次违约（见证据1、8）。（二）被告第二次违约：为了使消防尽快通过验收，2017年3月7日，双方签订《交楼协议》，被告承诺该工程的消防将于90天内竣工验收，即2017年6月5日前完成案涉工程的消防验收，并且验收合格。但被告违反约定，约定到期时，消防仍未通过验收，这是被告第二次违约（见证据9）。（三）被告第三次违约：2017年7月28日，双方签订《佳森家具有限公司气火系统合同书》，约定将案涉工程的电房气体灭火系统也由被告施工，完工后原告依约支付相关工程款。原告多次要求被告尽快整改消防，尽快通过验收，对此，被告提出还要另行支付150000元办理费才能办理验收，2017年11月16日，原告向被告支付150000元消防验收费用，且被告出具《收据》，消防验收办理期从2017年11月16日至2017年11月30日，如办理不成功，原数退回。2017年11月22日，原告收到东莞市消防局出具的《建设工程消防验收意见书》，证明本案工程消防不合格，不能使用，要求原告继续进行整改，被告承诺将继续整改，直至验收合格为止。2018年1月20日，原告又收到东莞市消防局出具的《建设工程消防验收意见书》，证明案涉工程消防仍然不合格，这是被告第三次违约（见证据10、11、12、13）。（四）被告第四次违约：2018年2月5日，原告发出《函告》，告知被告再次违约，由此造成的损失应当由被告承担，并再次要求被告进行整改，尽快使消防通过验收。但被告不予理会，为此，原告又委托律师向被告发送两份《律师函》，告知被告违约，要求其承担因违约造成的各项损失，被告一直没有回复，这是被告第四次违约（见证据14、15）。因被告迟迟不进行整改，造成建筑物无法使用，为了减少损失，原告不得不另行委托第三方进行消防工程整改，通过整改后，2018年4月19日，案涉工程才通过消防验收（见证据16、17）。四、被告因违约而应当赔偿原告损失及支付违约金、退款合计9397967.5元。根据《消防法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程消防监督管理规定》等相关规定，建筑物未经消防验收合格，不得使用；根据四份施工合同第六条第2款约定，“……如果乙方在施工过程中不能按时完成并工程质量达不到验收导致甲方无法使用应按违约处理，乙方应按合同签订后甲方所支付给乙方所有工程款的统计总额按同期贷款利率赔偿给甲方（从乙方收到第一笔工程款导致甲方验收无法使用即日终计算银行利息）扣除乙方违约金并承担甲方所有的损失”，第十五条验收约定内容第3款，“验收提供以有关部门提供的合格证为参考依据”。1.被告应赔偿所付金额总额的利息3885098.506元。根据四份施工合同第六条第2款约定，因被告施工的消防工程验收不合格，故被告应当向原告支付总工程款的利息。从被告收取原告第一笔工程款开始，至被告消防工程验收不合格之日（即2018年1月29日），以被告已收取原告的工程款总金额计算利息，利率按同期银行贷款利率。原告分21笔向原告支付工程款，利息从每一笔支付之日起算，总利息金额为3885098.506元。2.违约金200800元。关于四份施工合同的第十四条的违约责任，违约方除了赔偿对方损失外，每违约一次，对方有权收取本合同1‰作为违约金，合同结算金额为50200000元，被告共四次违约，所以应支付违约金50200000元×4次×1‰=200800元。3.关于展示楼出租损失租金及物业损失4156657.76元。由于被告一直怠于对涉案工程的消防工程进行整改，致使原告已经承租给东莞市顺鼎实业投资有限公司（以下简称“顺鼎公司”）的《物业租赁合同》无法履行，原告的损失不断扩大。按照双方约定的2017年6月8日完成消防验收并交楼的约定，但到期后被告整改仍不合格，后来甚至拒绝整改。原告不得不委托第三方顺鼎公司去进行消防整改，消防工程通过验收的日期为2018年4月19日，故原告的展示楼产生了如下的租金损失：原告与顺鼎公司于2017年5月8日签订《物业出租合同》，租金每月为292721.60元，免租期为180天，即2017年11月9日开始计算租金，2018年3月22日，原告委托顺鼎公司进行消防验收，签订《补充协议》，约定委托顺鼎公司进行消防整改，整改费用从租金中扣除，即原告除《物业出租合同》中约定6个月的免租期，再给予2个月的免租期（即2019年1月1日才开始收取租金），免去2018年5月1日至2019年4月31日的物业管理费（每月14637元，合计175644元）。现由于被告的违约，造成原告从2019年1月1日才开始收取租金，两者相差13.6个月，则租金损失为292721.6元×13.6个月=3981013.76元；物业损失175644元，两项合计4156657.76元。4.关于宿舍楼的一楼商铺出租损失金额72721.2元。（1）原告已经与第三方签订了涉案商铺的三份租赁合同。一是，2018年2月3日，原告委托东莞振森实业投资有限公司将涉案宿舍楼的一楼商铺104铺位出租给黄坚，签订《租赁合同》，合同约定从2018年2月1日至2023年1月31日止，每月租金加管理费为8342元，免租期从2018年2月1日至2018年3月31日（2个月）（见证据18）。二是，2017年11月20日，原告委托东莞振森实业投资有限公司将涉案宿舍楼的一楼商铺102铺位出租给邝进南，签订《租赁合同》，合同约定从2018年1月1日至2027年12月31日止，每月租金加物业管理费合计为3392元，免租期从2017年11月17日至2017年12月31日（1.5个月）（见证据19）；三是，2018年2月3日，原告委托东莞振森实业投资有限公司将涉案宿舍楼的一楼商铺105铺位出租给东莞市中溢实业投资有限公司签订《租赁合同》，合同约定从2018年2月1日至2023年1月31日止，每月租金物业管理费为11800元，免租期从2018年2月1日至2018年4月31日（3个月）（见证据20）。（2）因被告对案涉消防工程整改后，验收仍然不合格，后来迟迟不进行整改，原告不得不另行委托第三方进行整改，因此到消防通过之日2018年4月19日计算将带来租金损失为：一是，黄坚（104铺位）的租金及管理费的损失，本来从2018年2月1日开始给予2个月的免租期，即2018年4月1日开始计算租金及管理费，但因消防验收不合格，故从验收合格之日即2018年4月19日开始给予2个月免租期，即2018年6月19日才开始收取租金及管理费，两者差距2.6个月，损失计算为2.6个月×8342元=21689.2元；二是，邝进南（102铺位）的租金及管理费的损失，本来从2017年11月17日开始给予1.5个月的免租期，即2018年1月1日开始收取租金和管理费，但由于消防验收不合格，故从验收合格之日即2018年4月19日才开始计算1.5个月的免租期，故从2018年6月2日才开始收取租金和管理费，两者相差6个月，损失计算为6个月×3392元=20352元；三是，中溢公司（105铺位）的租金损失，本来从2018年2月1日开始给予3个月的的免租期，即2018年5月1日开始收取租金和物业管理费，但由于2018年4月19日才消防验收合格，故从合格之日才开始计算免租期，即2018年7月19日才开始收取租金和物业管理费，两者相差为2.6个月×11800元=30680元。三者合计为72721.2元。5.关于地下停车位的租金损失为332690元。由于涉案工程到现在为止仍未通过消防验收，致使原告的170个地下停车位无法对外经营，比照附近建筑物的地下停车场的收费标准每个车位每月租金380元计算，按照出租率50%，从2017年6月9日开始计算到2018年4月19日，损失为10.3个月×170个车位×50%×380元=332690元。6.被告应赔偿原告另行委托第三方对消防工程进行整改，所产生工程款的损失600000元（见证据16）。因被告施工工程消防未通过验收，原告要求其作出整改，但被告拒绝整改，原告不得不委托第三方（东莞市顺鼎实业投资有限公司）进行整改，支付整改费用600000元，第三方整改后消防通过验收。为此，被告应当赔偿原告另行委托第三方整改的费用600000元。7.退款：2017年11月16日，被告出具《收据》，被告收了原告150000元，承诺在2017年11月30日前办理好消防验收，否则退回给原告150000元；到现在为止仍未通过消防验收，故被告应退回其收取的150000元（见证据11、23）。以上七项合计：3885098.506元+200800元+3981013.76元+72721.2元+332690元+600000元+150000元=9397967.5元。综上所述，由于被告的多次违约，致使原告造成重大经济损失，被告的违约行为共造成的相关损失为9397967.5元。对此，原告虽多次要求被告依约履行合同义务，但被告拒不履行，不得不诉至法院，请求法院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。被告盛业公司辩称，被告于2020年6月24日收到原告的起诉状及相关资料。被告核实了原告提交的起诉状及证据，与原告于2018年以东莞市佳森家具有限公司（以下简称“佳森公司”）提起的诉讼及证据材料相同，还与在被告起诉原告等被告建设工程合同纠纷一案中，原告提起的反诉的证据资料也基本相同。法院对佳森公司提起的诉讼作出了（2018）粤1972民初5727号民事裁定书，裁定驳回起诉。法院对原告提起的反诉作出了（2018）粤1972民初8244号之一民事裁定书，裁定不予受理反诉。现原告以相同的诉求及证据材料，只是换了起诉主体，再次向被告提起诉讼，根本就是恶意诉讼。现被告针对原告提起的建设工程合同纠纷一案，作出如下答辩意见：一、案件由来。被告、原告与华发厂确实是案涉工程的合同主体，被告是承包方，原告与华发厂是共同发包人，这在法院作出的（2018）粤1972民初5727号民事裁定书中予以确认。案涉工程从开始动工至工程结算后，共同发包人就一直拖欠被告的工程款，导致被告垫付了巨额的工程材料款、工人工资等费用，还承受着各种损失。工程结算时，原告以其名下的佳森公司作为支付案涉工程款的担保人。在共同发包人拖欠工程款的前提下，被告仍然希望以协商来解决纠纷。但原告却以佳森公司为原告起诉被告，当被告收到佳森公司的起诉状后，实在义愤填膺，合同违约方竟无理要求被告向其承担高额的赔偿责任，被告应诉的同时，遂将原告及其余四名案外人一同起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款及承担违约责任，被告的诉求在二审判决中得到了支持，并且在案件的执行过程中，华发厂主动与被告达成《执行和解协议》，也已经支付了第一笔工程款5000000元，余款将于今年年底缴清。同样为发包人的华发厂，却没有像原告那样在屡次败诉后仍无理提起诉讼，还提出诉前财产保全，查封了被告的账号，此行为纯属恶意诉讼，被告在此声明，如法院审理后被告获得胜诉，必将追究原告恶意查封被告财产所造成的各种损失。二、原告的原告主体不适格。根据合同的相对性原则，只有合同的签订双方才能成为诉讼的当事人，只有主体适格才能保证民事诉讼活动合法有效地进行。案涉的建筑工程无论是佳森公司的起诉、原告的反诉，还是被告的起诉，又或是被告、原告的上诉，法院经过审理，均确认原告与华发厂是共同发包人，合同的权利义务主体应当是华发厂、原告一方与被告一方。原告与华发厂既然是共同发包人，就相当于合伙组织，他们是一个完整的利益共同体，原告不可能脱离华发厂而单独作为本案的原告。其二者之间多年来的案涉工程所在的土地所有权确认纠纷，虽然东莞市中级人民法院作出的（2017）粤19民终5337号民事判决书，判决华发厂将土地使用权过户登记至原告名下，但至今仍未过户登记，同时案涉土地的地上建筑物的权属问题至今还没有定论。加上现在华发厂针对地上建筑物，积极与被告和解执行，并实际履行了部分工程款的支付义务。说明案涉土地及地上建筑物的归属仍有争议，绝不能将二者分开，否则就会擅自分割了这合伙组织的财产权益，实属不妥。因此，原告与华发厂作为共同发包人，必须作为一个整体，任何一方不能单独就案涉工程的合同纠纷提起诉讼。同理，华发厂是案涉工程的权利义务人，不应当作为第三人。可见，原告并非适格的原告，法院应当予以驳回起诉。三、如果原告未能被法院裁定驳回起诉，其诉讼请求也是缺乏事实依据与法律依据的，法院应当判决驳回其全部诉讼请求。（一）被告根本不存在违约行为，其施工的消防工程是验收合格的，不合格的部分是原告的原因造成的，与被告无关。原告始终围绕消防验收不合格问题向被告索赔，脱离消防工程的实际施工情况，把验收不合格的不利后果归结于被告来承担。这里应当指出以下几点错误：第一，消防工程只约定在《安装工程施工合同》里面，案涉的另外三份合同并没有约定消防工程，原告硬是把四份合同牵涉入内，把案涉工程的结算总价50200000元作为计算违约金的本金，而实际上消防工程款才两百多万元，怎么算都无法算出原告诉求的高额赔偿款。可见原告根本无视《安装工程施工合同》的约定，重复适用违约条款，是错误的。第二，原告认为所有消防工程都是被告施工，没有把其自身施工的消防工程排除，也是错误的。根据《安装工程施工合同》第二点工程承包范围的约定，第1小点包验收合格括号注明不在乙方合同范围内的分项工程无法验收与乙方无关，并且每小点都有写着“未进行计算”的工程范围，说明未计算的工程是由原告自行安装的，如电梯、防火门、防火卷帘、配电房等都是由原告自行施工的，其验收责任理所当然由其自行承担。第三，消防验收不合格是原告的原因导致的，与被告无关，不属于被告的工程范围。1.通过附件一《施工单位对公安消防局建设工程消防验收意见书的答辩意见》的详细论述，这是被告在佳森公司提起的诉讼时，被告提交法院的一份答辩意见，这份材料针对消防局指出的不合格的消防问题逐点解答，逐一排除了被告的责任，明确了原告的自身原因导致验收不合格的结果。2.广东穗安科技检测中心有限公司作出的《建筑消防设施检测报告》，综合判定被告的建设工程消防设施检测为合格。这份报告最直接最有力地说明了被告安装的消防设施完全符合国家工程建设消防技术标准，即被告施工的消防工程是验收合格的。既然消防设施检测为合格，那为什么消防验收会不合格呢？原告对施工图进行多次变更，产生了一系列的消防隐患，被告多次提醒原告若按照变更图来施工，产生的不利后果由其自身承担，原告明知后仍要求被告按变更后的图纸来施工，这就是导致消防验收不合格的根本原因。所以原告称被告的不作为导致消防验收不合格并非事实。（二）原告称被告四次违约，是其片面之言，没有理据。1.《工程质量责令整改回复单》、《交楼协议》、《收据》以及两份《律师函》都不能作为被告违约的依据。《工程质量责令整改回复单》是被告进行相应整改后，回复监督部门整改的情况，并不是原告所说的被告告知其消防验收已经合格的内容，纯属捏造。《交楼协议》第三点明确约定90天的起算日期是从原告交齐消防验收所需资料给被告当天开始计算，原告自认为从签订当天起算至6月7日，这明显是违背条款内容的。而实际上，原告根本无法备齐所有验收资料给被告，尽管被告多次催促，也无法提交。《收据》只陈述了这么一个事实：被告于2017年11月16日收到原告交来的150000元消防费用，如办理不成功，原数退回。该收据没有约定双方的权利义务，更没有违约内容，不能作为违约的依据。两份《律师函》是原告委托的律师私自撰写的内容，不具有真实性，据此成为被告第四次违约的依据，简直无理。2.原告在起诉书中陈述的所谓违约事实，脱离真相，违背事实，无理无据。双方基于一个《安装工程施工合同》，只有守约和违约的区别，根本不存在违约多少次的说法。而且该合同只约定了拖欠工程款的违约责任和工程质量有问题而导致无法使用的违约责任，并没有约定消防验收不合格的责任承担。现在是原告的原因导致消防验收不合格，并不是被告的工程质量有问题，整个安装工程已经通过竣工验收，并且案涉工程原告也早已投入使用，并非其所称的无法使用，因此被告不存在违约行为，不能按照合同的违约条款来追究其责任。原告脱离实际，仅以《工程质量责令整改回复单》、《交楼协议》、《收据》以及两份《律师函》这些资料认为被告违约四次，属于诬告，也违反了违约行为的法律概念。（三）原告在起诉书中所列的所有租金损失与被告无关。我国《消防法》第十三条规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。原告明知消防验收还未申报的情况下，就与第三方签订租赁合同，其本身就是无视消防法强制性规定的行为。后来两次消防验收均不合格，说明建筑物是禁止投入使用的，不可能取得任何租金收益。而原告却把这些无法实现的租金算入其损失，要求被告赔偿，这是不合法的，法院应驳回其诉讼请求。（四）原告提到的合格的消防验收报告，合法性值得质疑，最终也被消防部门撤销，但原告却没有向法院提及，有意隐瞒真相，属于恶意诉讼。第一次验收不合格，被告积极整改，相关部门检查有记录为证，第二次验收不合格，原因全在于原告一方，属于被告的责任已全部整改完毕，并非原告所说的被告拒绝整改。随后原告换了个申请主体，该主体与本案无关，在没有整改的情况下，取得了下级消防部门的合格验收报告。被告在佳森公司提起的诉讼中，向法院、上级消防部门、纪委监察委递交了材料，请求查明事实真相及是否存在违法犯罪行为（详见附件二《对东莞市公安消防局大岭山大队作出的建设工程消防验收意见书合法性的质疑》）。最终该份合格的验收报告于2018年8月2日被消防部门撤销。而至于检举揭发情况，相关部门也向被告的相关工作人员调查取证，案件还在处理中。原告明知该份合格的消防验收存在不正当行为，竟还敢以此提交法院，这是隐瞒事实真相、欺骗法院、恶意诉讼的行为，目的只想通过法院从被告处取得高额钱财，侵害被告的合法权益，根据我国《民事诉讼法》第112条的规定，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（五）案涉工程的现状。原告从佳森公司起诉被告开始到现在，均称案涉工程无法投入使用，在之前的庭审中还将案涉工程称之为“废品”，出口狂言，脱离现实。被告在此再次强调，虽然原告的原因导致消防验收不合格，但始终不影响原告使用案涉工程，并且已使用多年，收益颇丰。被告在之前的应诉中，曾向法院提交了案涉工程的现场照片，现提交一套新的现场照片给法院，从照片中看出案涉工程处于镇中心繁华地段，工程本身形成了一个完整的生活小区，展示楼成为商业楼，成为群众密集型的公众场所，经营的餐饮店、KTV等生意火爆，宿舍楼成为小产权房并全部售出（当时原告收到所有房款后，却不支付工程款，根本无视被告的严重损失），对原告而言，案涉工程每月给其带来可观的租金收入，没有一点不利影响。原告在每月有巨额收入的前提下，却不向被告支付拖欠多年的工程款，反倒违背事实，恶意诉讼，无非想抵扣工程款不支付，行为可耻。原告通过被告向法院提请的强制执行申请中得知被告的账号，进而申请诉前财产保全，把被告的公司账号给查封了，严重损害了被告的利益，给被告的公司持续发展造成了巨大的阻力，后果不堪设想。综上，原告的诉讼属于恶意诉讼，法院应当驳回其起诉或者驳回其全部诉讼请求。被告从事建筑行业三十多年，一直兢兢业业履行自己的职责，即使未能收到足额工程款也从未拖欠过任何工人工资及供应商货款，严格保证工程质量的同时，善待员工，人文关怀处处可见，多次获得业内良好的口碑。被告为原告建造高楼大厦，付出极大的经济成本，原告实现了其商业目的，却忘了饮水思源，反口咬人，对被告的血汗钱予以一拖再拖，百般刁难，以各种无理诉求拒付工程款及违约金（工程款案件原告向省高院申请再审，还没有审理结果）的同时，又以无理诉求要求被告向其承担违约责任，其卑劣行径，除给被告造成了巨大的经济损失外，更给被告的声誉、名誉造成了极大的不良影响，其行为应判处一定的法律后果。通过以上的答辩论证，恳请法院查明真相，实事求是，依法驳回原告的起诉或者依法驳回原告的所有诉讼请求。第三人华发厂陈述，原告何振华诉盛业公司建设工程施工合同纠纷一案，第三人认为原告并非本案适格的原告，依法应当裁定驳回原告的起诉。一、第三人是案涉工程的发包人，也是案涉工程的实际投资人，对案涉工程享有相应的物权，即便要追究盛业工程公司的违约责任，也是第三人的相应权利，与原告无关。依据被告诉第三人、汤贵华（第三人经营者）、何振华（原告）、欧阳曦、佳森公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）粤1972民初8244号，第三人作为发包人分别于2014年、2015年、2015年12月20日、2018年授权原告何振华与被告签订佳森公司一期家具展示楼、一期家具宿舍楼、地下室《施工合同》、《基础支护施工合同》、《安装工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同》的承包合同。被告因工程款的问题与第三人产生纠纷，而当时原告因为系第三人的签约代表，因此作为共同的被告参与诉讼。依据法院作出的（2018）粤1972民初8244号民事判决书第21页顺数第10行起认定“至于何振华，其在签著三份合同时均作为华发汽修厂的签约代表签名，并无证据证明在签订合同时何振华是涉案工程的实际投资人或共同承包人且原告对此知情，故本院认为双方签订的《建设工程施工合同》、《基础支护施工合同》、《安装工程施工合同》之时，合同的相对方应为原告及华发厂。至于第四份合同即《装饰装修工程施工合同》，虽然该合同未加盖华发厂的印章，但其工程范围是在前三份合同的工程基础上施工，合同第一页显示的“甲方”名称仍打印为华发厂，何振华只是在“签约代表”处签名，其沿用的合同格式，首页打印的合同相对方，实际签约人均与此前三份合同一致，基于以上理由，原告确有充分理由相信何振华在签订《装饰装修工程施工合同》时仍有权代表华发厂签名。”该事实认定由（2019）粤19民终14859号终审民事判决予以认可。可见，与被告签订案涉施工合同的主体是第三人，原告的身份仅仅是第三人一名签约代表，无权擅自主张应属于第三人的诉讼权利。二、第三人并无再授权原告处理案涉工程的任何事宜，第三人与被告达成了案涉工程相关款项的执行和解协议，第三人亦如约履行，原告提出的诉讼未经过第三人的书面同意，系无权代理行为，其单方面主张，依法不应在本案中处理。被告与第三人工程款纠纷强制执行一案（2020）粤1972执6796号已经达成执行和解协议，并且已按照和解协议如约履行。第三人系案涉工程的发包人已经是毫无争议的事实，并且已经得到生效判决的认定，案涉工程的实际投资人及实际支付人均是第三人。根据权利与义务对等的原则，原告对案涉工程款并未履行相应的义务，不应该享有案涉工程相应的权利。原告并不是案涉工程的权利主体，无任何法律依据单方面向被告主张因案涉工程引起的违约损失。另外，在案涉工程施工过程中，虽然第三人授权原告作为签约代表签署文件，但是第三人与原告之间的委托关系早已消灭，该事实被告已完全知晓，并且被告已经明示由第三人承担相应责任，故，原告的诉讼请求完全是单方面所为，无法代表第三人的真实意思，其提出的诉讼请求无任何法定和约定的权利来源。三、即便认为原告是案涉工程的实际投资人，但该投资关系是第三人与原告之间的内部关系，原告不能以此为由主张其享有案涉工程的权利。第三人与原告之间虽然曾存在合作经营关系，第三人亦授权过原告管理案涉工程及第三人的其他物业，但原告仅仅作为管理人，无任何证据证明原告系实际投资人。但是即便认定原告系案涉工程的实际投资人，那么这也是与第三人的内部关系，其不能超越第三人的意志，擅自对外主张与被告的违约责任，尤其是在与原告合作经营关系已经终止的情况之下，其擅自主张属于第三人的诉权，严重破坏第三人已经与被告达成的合同约定。综上所述，被告所承包建设的工程由第三人发包并由第三人概括承受案涉工程的权利义务，原告擅自作主，未经第三人书面授权的情况下，原告单方面提出诉讼与法不符，也无合同约定。因此，原告作为原告的诉讼主体不适格，本案不应该进入实体审理，请求法院依法审查，裁定驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求，原告提交《建筑工程施工合同》、《基础支护施工合同》、《安装工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同》、土地使用权归属证明书、证明、建筑工程竣工验收报告、工程结算汇总表、担保书、支付记录、收款收据、以房抵工程款协议书、工程质量责令整改回复单、交楼协议、佳森家具有限公司气体灭火系统合同书、气体灭火系统收款请款单、收款收据、收据、东莞市公安消防局建设工程消防验收意见书三份（[2017]第0420号、[2018]第0073号、[2018]第0017号）、函告、律师函两份及对应快递底单、物业租赁合同、展示楼工程整改并通过消防验收协议书、补充协议、租赁合同三份、（2018）粤1972民初5727号民事裁定书、（2017）粤19民终5337号民事判决书、授权委托书两份、进度款请款表两份、民事申请再审案件受理通知书，被告提交（2018）粤1972民初5727号民事裁定书、（2018）粤1972民初8244号之一民事裁定书、执行和解协议、东莞市佳森家具有限公司项目总平面图及一期家具展示楼项目变更图、东莞市公安消防局建设工程消防设计审核意见书、工作联系单两份、建筑消防设施检测报告、签收表及证明、现场照片、消防结算价说明，第三人提交（2018）粤1972民初8244号民事判决书、（2016）粤1972民初6495号民事判决书、执行和解协议、收款委托书、付款凭证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、前案的受理及查明、认定情况。本院于2018年6月12日立案受理盛业公司与华发厂、汤贵华、佳森公司、何振华、欧阳曦建设工程合同纠纷一案，案号为（2018）粤1972民初8244号，于该案中盛业公司的诉请请求为：1.判令华发厂、汤贵华、佳森公司、何振华、欧阳曦向原告支付拖欠的工程进度款911.75万元、违约金77.19万元、经济损失154.38万元（利息及经济损失的计算方式详见本判决最后的附表一）；2.判令华发厂、汤贵华、佳森公司、何振华、欧阳曦承担本案的全部受理费。该案的判决结果为：一、限华发厂、汤贵华、何振华于判决生效之日起十五日内向盛业公司支付工程进度款8630500元；二、限华发厂、汤贵华、何振华于判决生效之日起十五日内向盛业公司支付逾期付款违约金及经济损失（1.以8500000元为基数，自2017年1月7日起计至同年3月7日止；2.以500000元为基数，自2017年1月7日起计至同年5月23日止；3.以500000元为基数，自2017年1月7日起计至同年6月5日止；4.以4607550元为基数，自2017年1月7日起计至同年6月28日止；5.以1026700元的未付款金额为基数，自2017年11月5日起计至清偿之日止；6.以3168250元为基数，自2018年5月5日起计至清偿之日止；7.以4435550元为基数，自2018年11月5日起计至清偿之日止；以上违约金及经济损失，均按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的2倍计算）；三、佳森公司对判决第一、二判项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回盛业公司的其他诉讼请求。盛业公司及华发厂、汤贵华、佳森公司、何振华均不服前述判决并提起上诉，东莞市中级人民法院于2020年1月13日作出（2019）粤19民终14859号民事判决书，判决如下：一、改判广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初8244号民事判决第一项为：限华发厂、汤贵华、何振华于判决生效之日起十五日内向盛业公司支付工程款9117500元；二、改判广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初8244号民事判决第二项为：限华发厂、汤贵华、何振华于判决发生法律效力之日起十五日内向盛业公司支付逾期付款违约金（1.以7600000元为基数，自2015年4月16日起计至同年5月27日止；2.以3320000元为基数，自2015年5月18日起计至同年5月27日止；3.以9920000元为基数，自2015年5月28日起计至同年7月8日止；4.以9420000元为基数，自2015年7月9日起计至同年8月4日止；5.以6420000元为基数，自2015年8月5日起计至同年8月12日止；6.以4420000元为基数，自2015年8月13日起计至同年8月28日止；7.以4090000元为基数，自2015年8月23日起计至同年8月28日止；8.以8010000元为基数，自2015年8月29日起计至同年9月17日止；9.以7710000元为基数，自2015年9月18日起计至同年10月21日止；10.以7460000元为基数，自2015年10月22日起计至同年11月13日止；11.以5410000元为基数，自2015年11月11日起计至同年11月13日止；12.以12570000元为基数，自2015年11月14日起计至同年12月4日止；13.以11970000元为基数，自2015年12月5日起计至2016年6月21日止；14.以9970000元为基数，自2016年6月22日起计至同年6月24日止；15.以8970000元为基数，自2016年6月25日起计至同年7月22日止；16.以8670000元为基数，自2016年7月23日起计至同年8月16日止；17.以3970000元为基数，自2016年8月17日起计至同年9月23日止；18.以2285050元为基数，自2016年9月24日起计至2017年1月6日止；19.以10065050元为基数，自2017年1月7日起计至同年3月7日止；20.以1565050元为基数，自2017年1月7日起计至同年5月3日止；21.以1065050元为基数，自2017年1月7日起计至同年6月5日止；22.以2576000元为基数，自2017年5月5日起计至同年6月5日止；23.以3141050元为基数，自2017年6月6日起计至同年6月28日止；24.以1466500元为基数，自2017年6月28日起计至同年11月4日止；25.以3063000元为基数，自2017年11月5日起计至实际清偿之日止；26.以3220000元为基数，自2018年5月5日起计至实际清偿之日止；27.以4508000元为基数，自2018年11月5日起计至实际清偿之日止。以上违约金及经济损失，均按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的2倍计算）；三、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初8244号民事判决第三项、第四项。就前案盛业公司申请了强制执行，执行案号为（2020）粤1972执6796号。于该执行案件中，盛业公司与华发厂于2020年5月28日签订执行和解协议，约定前案的执行履行时间及数额。何振华不服（2019）粤19民终14859号民事判决书，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2020年9月10日作出（2020）粤民申4863号民事裁定书，裁定：驳回何振华的再审申请。于该民事裁定书中，确认《建筑工程施工合同》约定内容不包含消防工程，且案涉建筑的所有人已实际使用建筑物，故对何振华主张以案涉建筑物消防工程验收不合格为由拒付工程款的抗辩不予采纳。于前案一、二审查明如下事实：1.盛业公司的原名为东莞市企石镇上洞建筑工程公司（以下简称“上洞公司”）；2.《建筑工程施工合同》约定内容不包括消防工程，且案涉建筑物已经投入使用，案涉建筑物消防工程验收是否合格不能作为该合同涉及工程款的拒付理由；3.原、被告之间涉及的《建筑工程施工合同》、《基础支护施工合同》、《安装工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同》四份合同应独立审查。4.2017年1月6日，双方签订一份《工程结算汇总表》，其中对《建筑工程施工合同》涉及的进度款60%进行结算，结算金额为2208万元，并形成表格；该表格打印“建设单位”的名称为华发厂，何振华在“建设单位负责人”处签名确认，右下方“施工单位”加盖了被告的公章。在建设单位及施工单位下方打印内容为“连带担保人对上述工程内容及结算价格予以确认，并愿意对上述所有工程款的支付承担连带担保责任”，“担保人”处打印了佳森公司的名称及加盖了佳森公司的公章。同日，佳森公司及何振华签订担保书，确认对《建筑工程施工合同》、《基础支护施工合同》、《安装工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同》及变更工程涉及的工程款承担连带担保责任。4.《建筑工程施工合同》项下的工程已于2016年11月4日经验收合格，于2018年11月4日前支付剩余工程进度款35%即4435550元。（2016）粤1972民初6495号何振华诉华发厂所有权确认纠纷一案，何振华诉请：1.东府国用（1999）第特188号，区号为1915，地号为180100327的国有工业用地，土地使用面积为21319.9平方米的土地使用权归由何振华所有，并要求华发厂协助办理过户到何振华名下；2.确认粤房地证字第1936076、1936077号房地产权证项下之房产为何振华所有，并要求华发厂协助何振华办理上述房产过户手续；3.本案诉讼费用由华发厂承担。该案一审判决如下：驳回何振华的全部诉讼请求。何振华不服提起上诉，二审案号为（2017）粤19民终5337号，二审判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6495号民事判决；二、华发厂于判决生效之日起十日内将证号为粤房地证字第1936076号和粤房地证字第1936077号房地产权证项下的土地使用权（即土地使用证号为东府国用（1999）第特188号、地号为19151×××××327的国有工业用地，土地使用面积为21319.9平方米）过户登记至何振华名下；三、驳回何振华其他诉讼请求。（2018）粤1972民初5727号佳森公司起诉盛业公司及姚连旺，第三人华发厂建设工程合同纠纷一案，该民事裁定书：驳回佳森公司的起诉。于该裁定书中提及佳森公司认为上洞公司承接《东莞市佳森家具有限公司安装工程施工合同》所涉消防工程进行施工后，未按照约定时间提供消防验收合格证明，构成违约，遂起诉要求被告、姚连旺承担违约责任，该裁定书“本院认为”部分认定：上述合同的权利义务主体应当是何振华、佳森公司与被告及姚连旺，合同名义上由华发厂发包给被告及姚连旺施工，实际上是何振华投资运作，其投资的佳森公司支付部分工程款实为按约定履行连带保证义务，并非工程的发包方或实际投资者，故佳森公司并非上述合同的权利主体，与该案无直接利害关系，遂裁定驳回佳森公司的起诉。该案的原、被告双方均未对上述民事裁定书提起上诉。二、案涉合同的签订情况。2014年，华发厂作为甲方、被告作为乙方签订一份《建筑工程施工合同》，主要约定：1.甲方将佳森公司一期家具展示楼、一期家具宿舍楼、地下室工程承包给乙方，工程内容为按照甲方提供的深圳市粤鹏建筑工程设计院建施、结施图纸施工；2.工程范围具体包括：土建工程；化粪池、地下室明沟即空调预留管位；基础桩部分以甲乙双方确认后的单价为结算单价依据，结算时实打实算；内墙面、柱面批荡要做水泥灰光面处理；3.开工日期为2014年、完工日期为2015年，但未填写具体期限；总工期为365天有效工作日；4.造价为根据乙方提供的预算，经双方协商并自愿下浮18%后为含税价3680万元；5.付款方式：（1）第一期工程款，乙方桩基础工程完成并验桩报告合格后，一星期内按实际桩基础部分完成工程量的60%支付给乙方；（2）第二期工程款，地下室完成顶板混凝土浇捣后，一星期内按实际完成工程量60%支付给乙方；（3）第三期工程款，一期家具宿舍楼、一期家具展示楼完成主体三层梁板混凝土捣浇后，一星期内按实际完成工程量60%支付给乙方；（4）第四期工程款，一期家具宿舍楼完成主体九层梁板混凝土浇捣、一期家具展示楼完成主体封顶后，一星期内按实际完成工程量60%支付给乙方；（5）第五期工程款，一期家具宿舍楼、一期家具展示楼完成装饰装修工程后，全部图纸项目预算内容完成，封顶工程完成，并清理好场地，人员撤场后，一星期内按实际完成工程量60%支付给乙方；（6）剩余总工程款的35%在工程竣工验收合格及结算后两年内付完余下工程款（从工程完工并验收合格及结算后之日起开始计算），六个月内付剩余工程款的20%，十二个月内付剩余工程款的20%，十八个月内付剩余工程款的25%，二十四个月内付剩余工程款的35%；余下5%保修金，三年内支付完毕（保修期为2年）。6.合同第六条第2点约定，甲方如有一期拖欠工程款，则按合同约定的该期拖欠的工程款按银行同期贷款利率计算赔偿违约并支付违约金，自逾期之日起支付；7.甲方的权利义务其中包括，甲方负责向乙方提供地质资料及组织图纸会审，还包括“按合同支付进度款，否则承担乙方经济损失（按银行贷款利率2倍）”；8.非经甲方同意，乙方不得对图纸进行修改；工程变更由甲方负责人书面签字确认后提前三天交由乙方施工，工程变更增加或减少项目内容按乙方提供原有的预算单价为结算单价依据；如在施工中甲方需要变更材料，按照乙方提供合同的预算价下浮率下浮后的单价及当时市场价增加或减少作为结算总造价依据；9.合同未计算工程中包括电气工程、消防工程、防雷工程、给排水工程等多项内容；10.工程量的确认，以合同价及预算清单、图纸、增加或减少签证单为结算依据；未经甲方书面签证确认的增加项目内容不能在结算范围内及结算依据，甲方不予承认；11.如违约，赔偿对方损失外，每违约一次，对方有权收取合同1‰作为违约金。合同还约定了其他内容。在《建筑工程施工合同》的“乙方”处有被告签名及盖章确认，在“甲方”处则加盖了华发厂的印章并由何振华在“签约代表”处签名确认，但双方均未签署具体的落款日期。2014年，华发厂作为甲方、被告作为乙方签订一份《基础支护施工合同》，主要约定：1.由甲方将佳森公司一期地下室基坑支护工程承包给乙方，由乙方按甲方已经确认的基坑支护图纸施工；2.总工期为60天有效工作日，但同样未明确约定具体的开工、完工日期；3.合同根据乙方提供的预算，包干价为125万元；4.付款方式以实际工程量完成进度为准，具体包括：（1）第一期工程款，基坑工程完成施工图内容，一星期内支付合同价的50%给乙方；（2）第二期工程款，工程验收合格，一星期内支付合同价的30%给乙方；（3）第三期工程结算款，工程合同剩下的20%地下室回填后十五天内全部支付给乙方；双方的违约责任条款、请款方式与《建筑工程施工合同》的约定一致；双方约定该合同采取的是隐蔽验收方式，保修期为三个月（以合同范围内工程验收合格日开始计算）。在《基础支护施工合同》的“乙方”处有被告签名及盖章确认，在“甲方”处则加盖了华发厂的印章并由何振华在“签约代表”处签名确认，但双方均未签署具体的落款日期。2015年，华发厂作为甲方、被告作为乙方签订一份《安装工程施工合同》，主要约定：1.由甲方将佳森公司的安装工程（一期家具展示楼、一期家具宿舍楼、地下室工程）承包给乙方，由乙方按甲方提供的深圳市粤鹏建筑工程设计院水施、电施、通风、消防图纸并按照预算范围施工；安装工程：乙方包工包料、包质量、包安全、包进度、包验收合格（不在乙方合同范围内的分项工程无法验收与乙方无关）、包清理现场，详见以图纸及预算清单报价内容为依据。2.合同根据乙方提供的预算，不含税价为570万元（税款由甲方负责），如乙方缴纳税金，则要增加合同价的6.27%；3.付款方式以实际工程量完成进度为准，具体包括：（1）第一期工程款，乙方完成合同安装工程量的25%后，一星期内甲方支付总安装工程款的20%给乙方；（2）第二期工程款，乙方累计完成合同安装工程量的50%后，一星期内甲方支付总安装工程款的25%给乙方；（3）第三期工程款，乙方累计完成合同安装工程量的75%后，一星期内甲方支付总安装工程款的25%给乙方；（4）第四期工程款，乙方全部完成合同安装工程量后，一星期内甲方支付总安装工程款的25%给乙方；（5）剩余总工程款的5%在工程竣工验收合格及结算后1年内付完（从工程完工并验收合格及结算后之日起开始计算）；4.合同约定的逾期付款违约责任条款内容与《建筑工程施工合同》的约定一致；5.工程所有水电、消防、通风按图施工，工程变更由甲方负责人书面签字确认后提前三天交由乙方施工；未经甲方同意，乙方不得对图纸进行修改；6.合同第十一条约定“未计算工程量”的内容，其中包含展示楼大厅内强弱电气工程、卫生洁具；宿舍楼户内强弱电气工程、消防工程、给水分配工程、卫生洁具等；7.工程的保修期为一年（以合同范围内工程验收合格日开始计算）。在《安装工程施工合同》的“乙方”处有被告签名及盖章确认，在“甲方”处则加盖了华发厂的印章并由欧阳曦在“签约代表”处签名确认，但双方均未签署具体的落款日期。2015年12月20日，何振华以华发厂的名义与被告签订一份《装饰装修工程施工合同》，合同第一页显示的甲方仍打印为华发厂、乙方仍为被告，双方主要约定：1.甲方将佳森公司装饰工程（一期家具展示楼、一期家具宿舍楼、地下室工程）交给乙方承包，乙方须按甲方提供的深圳市粤鹏建筑工程设计院建施、结施图纸并按照预算范围施工；2.合同约定的造价为，根据乙方提供的预算下浮18%，不含税价为404万元（税款由甲方负责），若要乙方缴纳税金，则增加合同价的6.27%；3.付款方式为：（1）门窗装好窗框后，一星期内甲方支付总装饰装修工程款的15%即60万元给乙方；（2）瓷片贴至一半时，一星期内甲方支付总装饰装修工程款的15%即60万元给乙方；（3）瓷片贴完，门窗安装完，一星期内甲方支付总装饰装修工程款的50%即202万元给乙方；（4）验收合格后，一星期内甲方支付总装饰装修工程款的15%即62万元给乙方；（5）剩余总工程款的5%即20万元在工程竣工验收合格及结算后1年内付完（从工程完工并验收合格及结算之日起开始计算）；合同约定的逾期付款违约责任条款内容与《建筑工程施工合同》的约定一致；合同关于按图施工、增加工程的问题约定与《建筑工程施工合同》的约定亦一致。在《装饰装修工程施工合同》的“乙方”处有被告签名及盖章确认，在“甲方”处未加盖印章，由何振华在“签约代表”处签名确认。关于没有落款日期的合同的签订时间：于（2018）粤1972民初8244号案件中，被告主张《建筑工程施工合同》及《基础支护施工合同》均在2014年9月份签订，《安装工程施工合同》于2015年9月份签订。华发厂、何振华均表示不清楚具体的签订时间。关于案涉四份合同的主体问题：于（2018）粤1972民初8244号案件中：（1）盛业公司主张，华发厂、何振华一直以共同发包人的身份与盛业公司签订案涉合同，虽然第四份合同即《装饰装修工程施工合同》中未加盖印章，但盛业公司仍相信二者是共同发包人。（2）华发厂则主张，华发厂只是基于与何振华的合作将公章借给了何振华使用，华发厂并非合同主体，亦不应承担责任，故华发厂仅能确认合同上印章的真实性，但对具体的内容无法核实。（3）何振华主张，何振华是案涉工程的实际投资人及所有人，由何振华以华发厂的名义对外持有，何碧海、佳森公司、欧阳曦都只是受何振华的指示在合同及相应签证单上盖章及签名，这三人并非合同的主体。其盛业公司主张，案涉四份合同为不可分割的整体，全部工程整体验收、整体结算，从验收报告及总体结算表可以验证这一点。何振华予以否认，认为前三份合同是以华发厂的名义签订，但实际代表何振华，第四份合同则直接以何振华的名义与盛业公司独立签订，此外双方还签订了两份补充协议。盛业公司否认有两份补充协议。何振华未提交其所称的两份补充协议作为本案的证据。三、原告主张被告存在的违约行为。原告提交被告确认真实的于2016年11月14日出具的《工程质量责令整改回复单》显示被告回复已经整改的内容，其中三项，具体包括二层落地玻璃内侧已设置防护栏杆、电梯建设单位正在进行安装、防雷、消防建设单位已正在组织验收，被监督部门复查认定为正在整改当中。2017年3月7日，原告作为甲方与案外人姚连旺作为乙方签订交楼协议，内容为：1.甲方付给乙方850万元，支付工程款到乙方账户1日内，乙方移交建筑物及建筑物所有资料（上一次交付的资料）；2.乙方同时进行工程所未完成的消防验收手续；3.甲方备齐所有验收手续给乙方，乙方于90日内办好消防验收合格证；甲方收到乙方提供的验收合格证5天内，支付消防余款150万元；4.其余所有事项甲乙双方按原合同约定执行；5.如乙方收取850万元款项后未移交建筑物及资料（上一次交付资料），则甲方有权拒绝结算剩余工程款；6.乙方收款后开具收款收据，暂不开具发票；7.协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效。2017年7月28日，佳森公司作为甲方与被告签订《佳森家具有限公司气体灭火系统合同书》，约定：1.甲方自愿将佳森公司电房气体灭火系统，七氟丙烷半固定灭火系统一批及安装承包给乙方；总价格为190000元；2.付款方式：甲方在合同签订之日起5天内向乙方支付合同总价50%即95000元，甲方在消防验收合格后5天内向乙方支付合同总价余款45%即85500元（如因甲方原因导致安装完工后两个月仍无法通过消防验收的，甲方应支付第二期款项）；3.甲方在消防验收合格180日后，如无质量问题，向乙方支付合同总价的5%即9500元。被告于2017年10月20日向佳森公司申请前述合同的第二期款项，案外人何伟聪于2018年4月19日向案外人张妙琪汇款85500元，备注为佳森家具气体二期（自助汇款）。2017年11月16日，被告出具收据一份，内容为：本公司于2017年11月16日收取佳森公司消防证费用150000元，如到时办理不成功，原数退回（期限：2017年11月16日至2017年11月30日）。2017年11月22日，东莞市公安消防局出具东公消验字[2017]第0420号建设工程消防验收意见书，综合评定工程消防验收不合格。并注明工程未经消防验收合格不得投入使用。2018年1月29日，东莞市公安消防局出具东公消验字[2018]第0073号建设工程消防验收意见书，综合评定工程消防验收不合格。并注明工程未经消防验收合格不得投入使用。2018年3月22日，案外人佳森公司与东莞市顺鼎实业投资有限公司（以下简称为“顺鼎公司”）签订《展示楼工程整改并通过消防验收协议书》，内容为：为了阻止损失进一步扩大，佳森公司将展示楼的消防验收需要整改的工程承包给顺鼎公司，由顺鼎公司负责整改，并保证通过消防验收，佳森公司支付600000元承包费给顺鼎公司。顺鼎公司在协议签订60天内完成消防验收合格，否则由此产生的损失由顺鼎公司承担。由于展示楼的消防没有通过，造成顺鼎公司损失，对此，双方另行签订补充协议，以弥补顺鼎公司的损失，但补充协议必须建立在顺鼎公司使协议项下的消防验收通过，否则补充协议无效。同日签订的补充协议内容为顺鼎公司知晓案涉租赁物消防没有验收合格，由顺鼎公司60天内办理消防验收，佳森公司给与一定的租金优惠。2018年2月5日，佳森公司向被告发出函告，告知被告：被告于交楼协议中约定被告应于90日内办好“佳森公司一期宿舍楼、家具展示楼、地下室建设工程”的消防验收合格手续移交给佳森公司，又于2017年11月16出具收据二次承诺在2017年11月30日办妥消防验收。然而，在2018年2月1日佳森公司收到东莞市公安消防局下发的“建设工程消防验收意见书”评定为不合格，被告已经违约，违背承诺，造成佳森公司无法交房及经济损失，为避免损失进一步扩大，希望被告尽快提出解决方案，否则造成的损失由被告承担。被告对该函件的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为系原告的片面之词，并非事实。2018年4月19日，东莞市公安消防局出具东公岭消验字[2018]第0017号建设工程消防验收意见书，综合评定工程消防验收合格。被告对该意见书不予确认。另，被告提交东莞市公安消防局于2015年4月30日出具东公消审字[2015]第0170号建设工程消防设计审核意见书，该意见书的结果申请资料符合要求，予以通过。被告提交该证据拟证明原告最初提交消防单位审查的施工图涉及的消防工程符合要求，消防单位予以通过，同时消防单位提出经此次审批同意的消防设计如需变更、装修，应重新进行审查后报消防局审批。这说明原始的图纸是不存在消防不合格的地方的，该消防设计是符合国家工程建设消防技术标准的。只是原告在后期的施工过程中要求变更图纸来施工，才会导致后来的消防验收不合格的事实。对于该建设工程消防设计审核意见书，原告对其真实性予以确认，但不确认关联性，理由为该意见书证明原告在2015年签订安装工程施工合同提供的消防设计图纸是审查合格。另，被告提交分别于2015年10月13日及2016年6月15日出具的工作联系单，原告对前述两份工作联络单的真实性予以确认。2015年10月13日工作联系单显示被告曾就佳森公司一期地下室、家具展示楼、宿舍-建筑格局验收消防事宜与华发厂进行过沟通，被告明确如因建设单位图纸改动原因导致消防验收不利的，由建设单位承担相应责任。2016年6月15日工作联系单显示被告计划于2016年8月1日申报消防验收，并要求华发厂提供相应的资料。被告提交原告确认真实，由广东穗安科技检测中心有限公司于2017年10月26日出具的建筑消防设施检测报告显示，项目名称为东莞市佳森家具有限公司一期宿舍楼、家具展示楼、地下室的消防综合判定结论为合格。四、其他需要说明的问题。华发厂系依法登记成立的个体工商户，汤贵华系经营者；佳森公司的法定代表人为何振华。原告向本院申请财产保全，并提供相应担保，本院依法作出民事裁定书，并查封相应财产。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉纠纷发生时间为2020年6月，故应适用当时的法律及司法解释规定。本案的争议焦点为：一、原告的主体是否适格及原告是否违反一事不再理原则；二、原告诉请的违约金、损失及退款是否合法。对此本院分析如下：关于焦点一。根据（2018）粤1972民初5727号生效裁定书认定，案涉工程实际上是何振华投资运作，何振华投资的佳森公司支付部分工程款实为按约定履行连带保证义务，并非工程的发包方或实际投资者，故佳森公司并非案涉四份合同的权利主体，与该案无直接利害关系，于该案中裁定驳回佳森公司的起诉。该案的原、被告均未对上述民事裁定书提起上诉。即原、被告及第三人均确认案涉诉请的主张主体并非佳森公司，而是原告何振华，对此本院也予以确认，本院认定原告的主体适格，原告可以提起本案的诉讼。至于被告称原告违反一事不再原则问题，因（2018）粤1972民初5727号的起诉主体并非原告，且该案是驳回起诉，并未进行实体处理，现原告提起本案诉讼，并未违反一事不再理原则，本院对被告该抗辩理由不予采纳。关于焦点二。关于原告主张被告存在的违约行为，本院分析如下：首先，关于原告称被告的第一次违约行为，原告提交被告确认真实的于2016年11月14日出具的《工程质量责令整改回复单》主张被告存在违约行为，但该回复单显示正在整改的内容为建设单位需要整改的内容，而建设单位为原告及其代表的佳森公司，现原告提交其负责整改的《工程质量责令整改回复单》主张被告存在违约行为，依据不足，本院对原告该主张不予采纳。其次，关于原告称被告的第二次违约行为，原告根据于2017年3月7日出具的《交楼协议》主张被告未在2017年6月5日前完成案涉工程的消防验收，故被告存在违约，但根据该《交楼协议》中关于“甲方备齐所有验收手续给乙方，乙方于90日内办好消防验收合格证；甲方收到乙方提供的验收合格证5天内，支付消防余款150万元”的约定，被告在90日内办好消防验收合格证的前提是原告提供齐全所有验收手续给被告。于本案中，原告没有提交有效证据证明其已经提供齐全所有验收手续给被告办理验收，却认为被告存在违约行为，与双方的约定不符，本院对原告该主张亦不予采纳。再次，关于原告称被告的第三次违约行为，原告主张其于2017年7月28日与被告签订的《佳森家具有限公司气体灭火系统合同书》主张被告存在违约行为，但根据该合同关于“甲方在消防验收合格后5天内向乙方支付合同总价余款45%即85500元（如因甲方原因导致安装完工后两个月仍无法通过消防验收的，甲方应支付第二期款项）”的约定，原告支付《佳森家具有限公司气体灭火系统合同书》约定的第二期余款的前提是消防验收合格或者系原告原因导致无法通过消防验收，现原告于2018年4月19日向被告支付第二期余款85500元，但双方没有提交消防验收合格证，据此可以得出因为原告的原因导致消防验收不合格。原告因自身原因导致消防验收不合格，却要求被告承担违约责任，依法无据，本院不予支持。最后，关于原告称被告的第四次违约行为，原告通过函件的方式告知被告存在前述三次违约行为，该次主张并非系原告提交有效证据被告存在违约行为，仅为前述三次主张的重复陈述。如前三点所阐述，本院认定被告不存在原告主张的三点违约行为，原告以前述三点汇总的函件主张被告存在第四次违约行为，亦不具备事实与法律依据，故对原告称被告存在该点违约行为的主张，本院也不予采纳。综上，原告主张被告存在违约行为，但没有提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对原告称被告存在的违约行为的主张不予支持，原告据此要求被告承担经济损失及违约金，也依法无据，本院亦不予支持。至于原告要求被告退回150000元的问题，根据2017年11月16日被告出具收据关于“本公司于2017年11月16日收取佳森公司消防证费用150000元，如到时办理不成功，原数退回（期限：2017年11月16日至2017年11月30日）”的承诺，被告没有提交证据证明其在约定期限内办理成功，根据该收据的约定，该150000元应退回给原告，故对原告要求被告退回150000元的主张，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告东莞市盛业建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告何振华款项150000元；二、驳回原告何振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费77585.77元、保全费5000元，合计82585.77元（原告已预交），由原告承担81267.77元，被告负担1318元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长 陈    巧    勤人民陪审员 黄    莉    环人民陪审员 郑    顺    驹二〇二一年二月二十五日书 记 员 何倩贝强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。