广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终65号上诉人（原审原告）：博罗县盛源实业有限公司。住所地：博罗县××××××××××××××××××××××××××、3栋4层04方。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：张海如，广东海略律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秋莹，广东海略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司。住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区×××××××××。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：周子凡，广东旭利律师事务所律师。上诉人博罗县盛源实业有限公司因与被上诉人宏盛建业投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初2298号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2020）粤1322民初2298号民事判决书，发回重审上诉请求:或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人依法应为上诉人所付的全部费用开具发票，依照合法有效的维修工程费用鉴定结论向上诉人承担维修费用一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，上诉人诉请有事实和法律依据，依法应当撤销相关判决，发回重审或改判支持上诉人的诉求。一、被上诉人有法定义务为上诉人已支付的费用开具发票，权利人请求法院要求义务人履行开票义务的法院应予受理和支持。1.付款方的开票请求属于法定权利及民事诉讼的范畴被上诉人收取工程款开具工程款发票是被上诉人税法上的义务，虽然在双方的合同中没有明确约定，但是无论是否在合同中明确约定，被上诉人在收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是上诉人的合同权利，被上诉人作为涉案工程承包人在领取工程款时开具工程款发票，既是其法定义务，也是其进行工程款结算的附随义务。因此，被上诉人应当在收到上诉人的工程款时向上诉人及时开具工程款发票。最高人民法院在（2014）民一终字第4号民事判决书及（2019）最高法民再166号判决书中认定接受发票的一方是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理，并对于付款方要求收款方收取工程款后开具工程款发票的请求均予以了支持。2.被上诉人应为上诉人所支付的全部款项，包括违约金、利息等价外费用按照相关规定应一并计入销售额，统一开具“工程款”专用发票，无需区分费用开具。合同已经履行，购买方因延迟付款等原因，按合同约定向销售方支付一定金额的违约金。这种情况下的违约金，属于《增值税暂行条例》和《营业税改征增值税试点实施办法》（财税（2016）36号文附件1）规定的价外费用。《增值税暂行条例实施细则》第十二条规定，价外费用，包括价外向购买方收取的违约金延期付款利息和赔偿金。《增值税暂行条例》第六条规定，销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额。根据上述规定，销售方向购买方收取的违约金、延期付款利息和赔偿金属于价外费用，应并入销售额计算缴纳增值税，并开具发票。另外，即使双方间《体育花园工程合同补充协议》有效，约定了480万元的增加工程补偿款不含税，这不能免除被上诉人作为收款方的开票义务，被上诉人可以要求上诉人支付相应税金。被上诉人尚有7694778.2元金额未开具发票，依据税务相关规定无需区分费用具体构成，被上诉人应一并计入销售额（工程款）进行纳税和开票。因此，被上诉人应依照上述税务相关规定，按剩余未开票的金额直接开具相应金额的工程款发票给上诉人。二、维修费用的鉴定结论书是经机构和人员在其执业有效期限内作出的，该鉴定结论合法有效，现在结论上的执业签章期限已过对鉴定结论并无影响，上诉人要求被上诉人承担维修费用依法有据。1.被上诉人依约应对上诉人承担维修义务，上诉人已充分证明涉案存在质量问题。2016年11月上诉人交房后陆续收到业主大量投诉房屋存在质量问题，业主投诉记录表及相关照片均已在一审提交作为证据，属于双方签订的《工程质量保修书》中第1条及第2条约定的质量保修范围，包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程及装饰装修工程，可证明涉案工程存在质量问题，被上诉人有义务进行维修。保修书中第2.1款约定质量保修期从合同工程实际竣工之日算起，第2.2款下约定“2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为3年”；“3.电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程未3年”；“5.装饰装修工程为2年”工程实际竣工时间为2016年9月22日（1057号判决中第19页查明的事实），质量问题发生在质保期内。如原告未要求被告按约定免费予以维修而自费维修显然不符合常理。2.维修整改工程费鉴定结论书合法有效，被上诉人应按鉴定结论向上诉人支付维修费用。上诉人在要求被上诉人维修无果后只能找第三方维修，因签订的维修合同是包干价，为明确维修费用及考虑到公平合理，上诉人便于2017年11月委托惠州市工程建设监理有限公司对截止于2017年9月涉案体育花园项目质量问题的维修整改工程费用进行鉴定，该鉴定结论书于2017年11月3日作出，该鉴定结论书上签章的有效期证明的是有资质的机构和鉴定人员在执业有效期内进行鉴定，并非是一审法院认为的是鉴定结论的有效期，签章上的执业有效期已过并不影响鉴定结论的效力，该鉴定结论合法有效。3.一审法院审理程序违法，本案应发回重审。一审法院并未在开庭审理过程中向我方当事人释明其不采信上诉人提供的鉴定结论，且对方当事人并未针对鉴定结论的有效期提出过任何异议，如有异议且维修费是争议焦点有鉴定需要的，人民法院应向上诉人释明并征求我方是否申请法院委托鉴定，但是，本案中一审法院并未向我方进行释明，一审法院存在违反法定程序的情形存在。就目前证据情况看，尚有质量问题存在、经有关机构评估确认的维修金额、维修的事实及相关证据证明，被上诉人应承担相关费用。4.本案的维修费用已经由上诉人请人维修和垫付的事实是真实存在的，不能因为被上诉人不承认以及被上诉人不履行维修义务而枉顾房屋质量问题的存在的事实、枉顾维修事实和维修费用已经真实发生的事实，故请二审法院在尊重事实以及遵循公平原则的基础上，支持上诉人的全部诉讼请求。综上所述，上诉人的诉求有事实和法律有，一审法院认定事实不清，应予以纠正，恳请法院依法查明，撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉求。被上诉人辩称：我们认为一审查明事实和认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：一、被告向原告开具金额为7694778.2元的工程款发票（即建筑安装发票）。二、被告向原告支付维修涉案工程产生的费用546648元、评估费28000元。三、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：根据一审法院作出的（2017）粤1322民初1057号民事判决书认定：原告盛源公司与被告宏盛公司于2012年5月20日签订的《施工总承包合同》合法有效；认定原告至2017年6月27日，已向被告支付工程款共计100194778.2元。判决原告仍应支付被告宏盛公司的工程款为20249513.8元及逾期支付的利息。另判决原告向被告支付补偿损失480万元及违约金。（2017）粤1322民初1057号民事判决生效后，原告向惠州中级法院申请再审，惠州中院作出(2019)粤13民终9号民事判决书，维持一审法院作出的（2017）粤1322民初1057号民事判决。尔后，被告向一审法院申请强制执行，原告于2018年7月6日通过一审法院的执行向被告支付的工程款是2900万元，加判决前原告已支付的工程款100194778.2元，合计129194778.2元。其中一审法院强制执行的工程款2900万元，包括判决的工程款本金20249513.8元、补偿损失款480万元。剩余的3950486.2元为支付工程款的逾期利息、违约金等。庭审中，被告对原告执行支付的费用金额没有异议。原告向被告支付上述工程款129194778.2元后，在2015年9月29日前，被告已向原告开具的工程款发票金额是12150万元，剩余7694778.2元未向原告开具发票。另根据原告休庭后向一审法院补交的证据显示，在2012年6月18日，原告与被告签订两份《工程质量保修书》，约定被告对涉案工程质量承担保修责任。其中房间和外墙的防渗漏工程的保修期是3年。2017年3月10日，原告与谭代友签订一份《体育花园一期修复补漏工程合同》。该合同约定由谭代友为原告就涉案工程的漏水补漏工程等进行修补，造价150万元。另由谭代友向原告出具的《收据》显示：2016年12月16日收到原告支付的工程款10万元（附转账凭证）、2017年1月25日收到原告支付的工程款8万元（附转账凭证）、2017年4月28日收到原告支付的工程款10万元（附转账凭证），以上付款人为惠州市盛饰城市×投资有限公司；2017年5月26日收到原告支付的工程款15万元、2017年6月10日收到原告支付的工程款10万元、2017年6月20日收到原告支付的工程款8万元、2017年6月30日收到原告支付的工程款6万元，以上四笔付款合计39万元没有转账凭证。谭代友在上述补漏工程合同的承包方处签名，另加盖惠州市锦盛装饰有限公司的印章。但无证据显示惠州市锦盛装饰有限公司的市场登记信息，也无法确认谭代友与惠州市锦盛装饰有限公司的关系。另查明，原告自行委托惠州市工程建设监理有限公司对涉案补漏等工程质量的维修费进行鉴定，维修费是546648元。但该鉴定结论书没有附鉴定机构及鉴定人员的资质证书，也没有说明鉴定依据的原理、方法。并且该鉴定机构签章注明鉴定结果的有效期至2019年11月10日止。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，对双方当事人争议的问题，一审法院释明如下：一、关于原告主张被告开具7694778.2元工程款发票的问题。首先，原告与被告签订的《施工总承包合同》，以及其他补充协议等，均未明确约定被告需要向原告开具工程款发票。被告在2015年9月29日前向原告主动开具12150万元的工程款发票，不能理解为被告是履行合同的随附义务；其次，原告后续经一审法院强制执行给被告的7694778.2元，其中包括480万元的补偿款明确约定是不含税的，其余款项都是违约金或者逾期利息，而非工程款；第三，被告是否开具发票，其涉及的是税法上的义务，为相关行政主管部门职权管辖，而非本案合同约定的义务。这是两个不同的法律关系，不属本案审理的范畴。故原告的该项主张，没有事实依据，一审法院予以驳回。二、关于原告主张被告支付工程质量维修费546648元、鉴定费28000元的问题。首先，涉案工程是否存在质量问题，没有证据证明，包括原告已向被告提出过交涉，或者原告已向有关行政主管部门反映和请求处理；其次，原告提交的自行委托鉴定机构作出的鉴定结论书没有附鉴定机构及鉴定人员的资质证书，也没有说明鉴定依据的原理、方法。该鉴定结论在形式和来源上，不符合法律规定。并且该鉴定机构在鉴定结论书签章注明鉴定结果的有效期至2019年11月10日止，因此，该鉴定结论现已失效；第三，原告提交的谭代友向其出具的《收据》金额与鉴定结论的金额不相同。支付给谭代友的部分款项的付款人也不是原告。即使支付给谭代友的工程款是真实的，与原告在鉴定结论所附业主投诉整改期间显示的金额也不同。故一审法院无法认定；第四，原告主张的鉴定费28000元没有发票和转账凭证佐证。因此，原告的该项请求缺乏证据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告博罗县盛源实业有限公司全部诉讼请求。本案受理费9546元（已预交），由原告负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、博罗县盛源实业有限公司（下称盛源公司）请求宏盛建业投资集团有限公司（下称宏盛公司）开具7694778.2元的工程发票是否应当支持；二、盛源公司主张的546648元维修费及28000元评估费是否应当支持。具体判析如下：一、关于盛源公司请求宏盛公司开具7694778.2元的工程发票是否应当支持的问题。双方当事人签订《施工总承包合同》及《补充协议》并未约定宏盛公司收取工程款项，应当开具工程发票，上诉人盛源公司请求宏盛公司开具工程发票，缺乏合同依据。其次，上诉人请求的7694778.2元的工程发票，其中包括480万元是补偿款，该款项双方已经明确约定不含税，而其余款项则属于违约金、逾期利息。因此，上诉人主张7694778.2元为工程款，与事实不符。此外，发票的主管机关是税务部门，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理，上诉人请求宏盛公司开具发票，本院不予支持。二、关于盛源公司主张的546648元维修费及28000元评估费是否应当支持的问题。双方当事人签订的《工程质量保修书》约定宏盛公司对涉案工程具有质量保修义务，当工程质量问题发生，上诉人应当通知宏盛公司进行维修，并非直接委托第三人进行维修，之后要求宏盛公司支付维修款。其次，涉案工程是否存在质量问题，上诉人未提交证据予以证明。同时，上诉人所出具的付款凭证是否由于本案工程质量问题产生亦无法确定，上诉人对此需承担举责任。最后，上诉人单方委托评估鉴定，但该鉴定报告没有鉴定机构及鉴定人员的资质证书，也没有鉴定依据及原理、方法，该鉴定结论，本院不予采信。因此，原审法院判决驳回上诉人的维修费、评估费，并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用9546元，由博罗县盛源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月十八日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；