湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终140号上诉人（原审原告）:李晨，男，1976年4月12日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：湘潭盘龙山庄大酒店有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道红旗中路1号。法定代表人：冯友根，董事长。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。上诉人李晨因与被上诉人湘潭盘龙山庄大酒店有限公司（以下简称盘龙山庄酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。李晨上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金158488.8元；3、判决被上诉人向上诉人支付自2015年7月1日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额63395.52元；4、判决被上诉人向上诉人支付自2015年7月1日至2020年3月27日间的未休年休假的工资报酬25261元；5、判决被上诉人向上诉人支付加班工资7762.37元；6、判决被上诉人向上诉人支付超出法定每周最长工作时间的加班工资369685.75元；7、判决被上诉人向上诉人赔偿失业保险待遇损失18207元；8、判决本案案件受理费、财产保全费等与本案相关的一切费用均由被上诉人承担。事实和理由：2005年5月24日，李晨与盘龙山庄酒店签订劳动合同，约定盘龙山庄酒店安排李晨从事工程部副经理工作，合同期限2005年7月1日至2015年6月30日止，如任何一方不再续签合同，应在合同期满前一个月书面通知对方。前述合同到期后，李晨仍继续在盘龙山庄酒店工作。期间，李晨多次向盘龙山庄酒店要求续签无固定期限劳动合同遭拒。直至2020年3月26日，盘龙山庄酒店以李晨与外界金融机构存在债务纠纷为由，意图劝退李晨，并承诺如李晨自行离职，可给予人民币3万元的补偿，否则将直接给予开除处分。因李晨不同意自行离职，2020年3月27日，盘龙山庄酒店直接单方面向李晨下发《终止（解除）劳动合同通知书》，通知与李晨解除劳动关系，并要求李晨3天内办理离职手续。李晨在职期间，每周工作六天，每天工作超过8小时，超过了法定的每周最长工作时间，但盘龙山庄酒店未支付相应加班工资，除此之外，李晨存在其他法定节假日加班、休息日加班、工作日延长工作时间等加班情形，但盘龙山庄酒店亦未支付相应加班工资。自2015年开始，盘龙山庄酒店未安排李晨休年休假，亦未支付相应未休年休假工资报酬，另，李晨在盘龙山庄酒店工作将近15年，而盘龙山庄酒店仅为李晨交纳48个月的失业保险，导致李晨遭受相应失业保险待遇损失。盘龙山庄酒店答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人系合法解除与被答辩人之间的劳动合同关系。答辩人制作的《员工手册》对被答辩人具有法律约束力。被答辩人严重违反答辩人的规章制度，答辩人依法有权与其解除劳动合同关系。答辩人在解除与被答辩人的劳动关系前已经依法履行通知工会的法定程序；2、一审法院认定被答辩人要求答辩人支付未签订劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效是正确的；3、一审法院认定答辩人无需向被答辩人支付超出法定每周最长工作时间的加班工资并无不当；4、答辩人依法无需向被答辩人赔偿失业保险待遇损失。李晨向一审法院起诉请求：1、判令盘龙山庄酒店向李晨支付违法解除劳动关系赔偿金158488.8元；2、判令盘龙山庄酒店向李晨支付自2015年7月1日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额63395.52元；3、判令盘龙山庄酒店向李晨支付自2015年7月1日至2020年3月27日间未休年休假的工资报酬25261元；4、判令盘龙山庄酒店向李晨支付加班工资7762.37元；5、判令盘龙山庄酒店向李晨支付超出法定每周最长工作时间的加班工资369685.75元；6、判令盘龙山庄酒店向李晨赔偿失业保险待遇损失18207元；7、判令盘龙山庄酒店承担本案案件受理费、财产保全费等与本案相关的一切费用。一审法院认定事实：李晨于2005年7月1日进入盘龙山庄酒店工作，双方签订了劳动合同，约定合同期限从2005年7月1日起至2015年6月30日止，盘龙山庄酒店安排李晨从事工程部副经理岗位工作，其工作岗位的工资待遇为：基本工资+岗位工资+店龄工资+津贴+绩效工资，其中基本工资标准为3200元/月，并约定酒店的规章制度、员工手册、相关考核办法及员工保证书等文本均为合同附件。劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，但李晨仍在盘龙山庄酒店原岗位工作。工作期间，2018年10月2日至10月3日，李晨在法定节假日加班16小时。2019年8月9日，李晨在工作日延长工作时间2小时。2019年8月16日，李晨在工作日延长工作时间4.5小时。2019年8月17日，李晨在休息日加班1.5小时。2019年9月13日，李晨在法定节假日加班8小时。2019年10月1日至10月7日，李晨在法定节假日加班24小时，休息日加班12小时。2019年12月23日，李晨在工作日延长工作时间8小时。2020年1月1日，李晨在法定节假日加班8小时，以上李晨合计法定节假日加班56小时，休息日加班13.5小时，工作日延长工作时间14.5小时，盘龙山庄酒店未支付李晨加班费。2013年7月，盘龙山庄酒店制定了《员工手册》并于2019年6月进行了修订。2018年2月26日，盘龙山庄酒店组织包括李晨在内的有关人员对酒店规章制度进行了培训学习。《员工手册》第十三条（5）规定：员工严重违反公司有关规定，公司可即时终止其聘用合同，给予解聘，无须给予任何补偿，对造成公司经济损失者，公司将视情况进行索赔。第二十四条规定：工作时间。公司属于服务行业，实行每周六天四十八小时工作制，具体工作时间按所在岗位班制确定。其中一天作为加班，加班工资计入员工固定工资。第六十三条：轻度过失。（7）不按考勤制度打卡、请假，私自离岗；或员工请假后，上司未按规定程序及时办理调班和安排人员顶岗。第六十四条：重度过失。（2）旷工1天：（10）有轻度过失造成损失的，或一月内二次以上犯有轻度过失者。第六十五条：严重过失。（2）旷工2天及以上：（18）有重度过失造成损失或二次犯有重度过失者。第六十六条：犯有轻度过失的，给予口头警告、书面警告的处罚；犯有重度过失的，视情节轻重给予记过、降职或降薪、辞退处罚，并给予100-200元的经济处罚；犯有严重过失的，给予辞退处罚，立即解除劳动合同。2017年3月15日，盘龙山庄酒店进行考勤抽查，显示李晨无考勤记录；2017年6月10日，盘龙山庄酒店进行考勤抽查，显示李晨无考勤记录，后李晨被罚款20元；2017年8月7日，盘龙山庄酒店进行考勤抽查，显示李晨无考勤记录、考勤异常，后李晨被罚款20元；2017年11月6日，盘龙山庄酒店进行考勤抽查，显示李晨无考勤记录、考勤异常，后李晨被罚款20元；2019年6月17日，盘龙山庄酒店进行考勤抽查，显示李晨无考勤记录、考勤异常，盘龙山庄主张此次考勤异常，李晨被罚款20元，但李晨以警告/处罚通知单无李晨签名为由，不予认可；2019年8月10日，盘龙山庄酒店进行考勤抽查，显示李晨无考勤记录、考勤异常；盘龙山庄酒店主张上述考勤异常或无考勤记录属于李晨无故旷工，且主张2020年1月21日考勤异常、2020年3月20日属于上班考勤异常，但该两次考勤无考勤记录表予以印证，且李晨提交了盘龙山庄酒店宴会会议客情群信息记录，根据记录显示，盘龙山庄酒店饶婵于2020年1月21日上午9:33发出工作指示：“明天宏旗厅一天的会议需要用到投影仪，请提前准备”。李晨在2020年1月21日下午15:17答复：“已经准备好了”，李晨以此主张其在2020年1月21日未旷工。2020年3月27日，盘龙山庄酒店经公司工会同意后，以李晨任职期间存在违反公司劳动纪律、规章制度等行为，解除与李晨的劳动合同，李晨于同日收到《终止（解除）劳动合同通知书》，于3月28日办理了离职手续。李晨自2019年1月至2020年2月的月平均工资为5282.96元。因李晨认为，盘龙山庄酒店系违法与其解除劳动关系，从而于2020年5月8日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月14日予以受理。李晨仲裁请求如下：1、要求盘龙山庄酒店赔偿李晨违法解除劳动合同赔偿金158287.26元；2、要求盘龙山庄酒店向李晨支付自2015年7月1日起至2020年3月27日未续签书面劳动合同的二倍工资299680.81元；3、要求盘龙山庄酒店向李晨补发2015年7月1日至2020年3月27日法定年假补偿金44497.88元；4、要求盘龙山庄酒店向李晨补发拖欠的加班工资7701.64元；5、要求盘龙山庄酒店向李晨补发超出劳动法规定的每周最长工作时间的加班费131206.9元；6、要求盘龙山庄酒店及时完成李晨的失业金申报登记；7、要求盘龙山庄酒店为李晨补缴2015年7月1日至2020年3月27日期间未按实缴纳的社保金；8、要求盘龙山庄酒店为李晨出具工作证明，其辞职原因为“单位违法解除劳动合同”。2020年7月9日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出[2020]第164号仲裁裁决，主要裁决内容如下：1、由盘龙山庄酒店向李晨支付未休带薪年休假工资报酬5829.47元；2、由盘龙山庄酒店向李晨支付加班费6580.93元。李晨对此不服，特诉至一审法院，向一审法院提出诉称之请求。一审法院认为，一、盘龙山庄酒店应否向李晨支付违法解除劳动关系赔偿金问题；一审法院认为，根据盘龙山庄酒店对员工出勤情况的抽查，李晨分别于2017年3月15日、2017年6月10日、2017年8月7日、2017年11月6日、2019年6月17日、2019年8月10日考勤异常，无考勤记录，李晨不能证实自己在上述时间确在工作岗位，盘龙山庄酒店的考勤错误，而根据盘龙山庄提供的警告/处罚通知单显示，对于李晨已上班、未打考勤卡的考勤异常情况，会另行备注，而上述考勤记录或对应的警告/处罚通知单均未备注李晨有上班的情况，故盘龙山庄酒店主张李晨在2017年3月15日、2017年6月10日、2017年8月7日、2017年11月6日、2019年6月17日、2019年8月10日属于旷工，应是符合客观实际情况。李晨的旷工行为，严重违反了盘龙山庄酒店的规章制度，无论是2013年版员工手册还是2019年修订版员工手册，均在第十三条（5）、第六十四条（2）、（10）、第六十五条（2）、（18）、第六十六条规定了旷工1天属于重度过失、旷工两天及以上属于严重过失，犯有严重过失的，给予辞退处罚，立即解除劳动合同，故盘龙山庄酒店经征求公司工会的意见，于2020年3月27日以李晨任职期间违反公司劳动纪律、规章制度解除劳动合同，处理程序合法，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、第四十三条规定，故李晨要求盘龙山庄酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。李晨主张员工手册未经过相关程序无法律效力的意见，无事实及法律依据，且根据李晨与盘龙山庄酒店签订的劳动合同显示，盘龙山庄酒店的员工手册是作为合同附件提供给李晨的，且2018年2月26日，盘龙山庄酒店组织李晨等员工进行了相应规章制度的学习，李晨认为相应学习内容属于事后添加，无证据予以证实，其主张一审法院不予采信，故员工手册内容早已对李晨进行了告知，李晨应当予以遵守，李晨关于员工手册对其不发生法律效力的意见，一审法院不予采信。二、盘龙山庄酒店应否向李晨支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题；李晨与盘龙山庄酒店的劳动合同自2015年6月30日期满后，李晨仍在盘龙山庄酒店从事原工作，但双方未续签劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，李晨要求盘龙山庄酒店支付未订立书面劳动合同的二倍工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，但未订立书面劳动合同的另外一倍工资，属于惩罚性赔偿金，适用劳动仲裁一般时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，时效期间为一年，而李晨于2020年5月8日才申请劳动仲裁，要求盘龙山庄酒店支付未续签书面劳动合同的二倍工资，已经超过劳动仲裁1年时效的规定，一审法院不予支持。三、盘龙山庄酒店应否向李晨支付未休年休假的工资报酬及具体金额的认定；李晨于2005年7月1日进入盘龙山庄酒店工作，至2015年6月30日工作已满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，每年可休年休假10天，盘龙山庄酒店自2015年起，没有安排李晨休年休假，盘龙山庄酒店认为疫情期间放假已抵扣了年休假，未提供充分依据，且疫情期间，盘龙山庄酒店发放的工资明显低于平时，故盘龙山庄酒店主张疫情期间放假抵扣年休假的意见，一审法院不予采信。李晨要求盘龙山庄酒店支付未休年休假期间的工资报酬，符合法律规定，但未休年休假200%的工资报酬，属于李晨应当享受的福利待遇，适用劳动仲裁一般时效的规定，李晨要求盘龙山庄酒店支付2019年以前未休年休假的工资报酬，已经超过劳动仲裁1年时效的规定，不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，李晨于2020年3月27日被解除劳动合同，李晨在2019年未休年休假的时间为10天，2020年根据工作时间折算的未休年休假时间为2天，合计12天，李晨的月平均工资为5282.96元，故盘龙山庄酒店应向李晨支付的未休年休假期间工资为5829.47元（5282.96元÷21.75×12×200%），李晨主张盘龙山庄酒店应支付未休年休假的工资报酬25261元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。四、盘龙山庄酒店应否向李晨支付加班工资及加班工资金额的认定；李晨提供了证据证明盘龙山庄酒店安排其在法定节假日加班56小时，休息日加班13.5小时，工作日延长工作时间14.5小时，盘龙山庄酒店未支付李晨加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，李晨要求盘龙山庄酒店支付拖欠的加班费，应予以支持。因李晨解除劳动合同前月平均工资为5282.96元，盘龙山庄酒店应支付的加班费为6580.93元（5282.96÷21.75÷8×56×300%+5282.96÷21.75÷8×13.5×200%+5282.96÷21.75÷8×14.5×150%），李晨主张其中休息日加班的12小时属于法定节假日加班，无证据证实，一审法院不予支持。李晨主张其在2020年1月加班16小时，因该加班申报表被篡改，一审法院不予认定。李晨要求盘龙山庄酒店支付加班工资7762.37元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。五、盘龙山庄酒店应否向李晨支付超出法定每周最长工作时间的加班工资问题；盘龙山庄酒店实行每天工作8小时，每周工作6天，48小时工作制，根据盘龙山庄酒店制定的员工手册第二十四条规定：公司属于服务行业，实行每周六天四十八小时工作制，具体工作时间按所在岗位班制确定。其中一天作为加班，加班工资计入员工固定工资。李晨在劳动合同履行过程中，一直未对此提出异议，视为认同该规定，现李晨在劳动合同解除后要求盘龙山庄酒店支付每周超过法律规定工作时间的加班费369685.75元，一审法院不予支持。六、盘龙山庄酒店应否向李晨赔偿失业保险待遇损失及相应金额的认定；盘龙山庄酒店已为李晨购买失业保险，李晨完全可自行申领相应失业保险金，且李晨事实上也已开始领取失业保险金，故李晨关于要求盘龙山庄酒店赔偿失业保险待遇损失18207元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，李晨的诉讼请求，一审法院予以部分支持。本案案件受理费10元，由李晨负担5元，盘龙山庄酒店负担5元。因本案并未产生财产保全费等其他费用，李晨要求盘龙山庄酒店负担相应费用的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条（二）项、第四十三条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告湘潭盘龙山庄大酒店有限公司于判决生效后十日内向原告李晨支付未休带薪年休假工资报酬5829.47元、加班费6580.93元，合计12410.4元；二、驳回原告李晨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湘潭盘龙山庄大酒店有限公司负担5元，原告李晨负担5元。在二审中，上诉人李晨向本院提交了如下证据：证据一、2018年2月26日工作日志（相片3张），拟证明2018年2月26日和27日连休2天，本人没有在2018年2月26日15:30-16:00到湘潭来参加培训。与一审民事判决书第9页第1行相互印证，2018年2月26日的培训记录，本人未参与培训。另：劳动仲裁卷宗目录第51页倒数第19行，考勤打卡记录中，无2018年2月26日和27日的考勤记录。证据二、2017年班组排班表（相片5张），2018年班组排班表（相片10张），2019年班组排班表（相片11张），拟证明在2017年到2019年每月的班组排班表中可以看出班组成员历年稳定在5人，班组编制也是5人，且班组成员无异动。在2020年1月班组排班表（相片1张）中，可以看出班组成员一人人名发生了改动，但是班组编制仍保持5人不变。证据三、2018年至2021年，同日期班组排班表对比（相片16张），拟证明通过对不同年份同日期的排班表对比，相片2-1、2-5、2-8、2-11、2-14中可以清楚的看出，在本人被非法开除后（2020年3月27日），班组成员编制由5人缩减为3人，缩减比例达到40%，证明这是单位有预谋的裁员。盘龙山庄酒店质证后认为，三组证据的三性均不认可，三组证据均不是证据规则所认定的新证据，上诉人在一审时完全可以取得该三组证据，但其并未提交，因此二审不应当予以采纳，对于第一组证据系上诉人单方制作，其在仲裁程序中明确表明2018年2月26日培训记录中的签名是真实的，因此达不到上诉人的证明目的，证据二、证据三并没有提供原件，而且与本案无关。本院经审查后认为，证据一至三无法确定其真实性，本院不予认定。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、李晨诉求盘龙山庄酒店向李晨支付违法解除劳动关系赔偿金158488.8元是否有事实和法律依据；二、李晨诉求盘龙山庄酒店向李晨支付自2015年7月1日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额63395.52元是否有事实和法律依据；三、李晨诉求盘龙山庄酒店向李晨支付自2015年7月1日至2020年3月27日间未休年休假的工资报酬25261元是否有事实和法律依据；四、李晨诉求盘龙山庄酒店向李晨支付加班工资7762.37元是否有事实和法律依据；五、李晨诉求盘龙山庄酒店向李晨支付超出法定每周最长工作时间的加班工资369685.75元是否有事实和法律依据；六、李晨诉求盘龙山庄酒店向李晨赔偿失业保险待遇损失18207元是否有事实和法律依据。关于焦点一，李晨在2017年3月15日、2017年6月10日、2017年8月7日、2017年11月6日、2019年6月17日、2019年8月10日属于旷工，盘龙山庄酒店经征求公司工会的意见，于2020年3月27日以李晨任职期间违反公司劳动纪律、规章制度解除劳动合同，处理程序合法，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、第四十三条规定，故李晨要求盘龙山庄酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于焦点二，李晨与盘龙山庄酒店的劳动合同自2015年6月30日期满后，李晨仍在盘龙山庄酒店从事原工作，但双方未续签劳动合同，而李晨于2020年5月8日才申请劳动仲裁，要求盘龙山庄酒店支付未续签书面劳动合同的二倍工资，已经超过劳动仲裁1年时效的规定，本院依法不予支持。关于焦点三，李晨要求盘龙山庄酒店支付2019年以前未休年休假的工资报酬，已经超过劳动仲裁1年时效的规定，本院依法不予支持。李晨于2020年3月27日被解除劳动合同，李晨在2019年未休年休假的时间为10天，2020年根据工作时间折算的未休年休假时间为2天，合计12天，李晨的月平均工资为5282.96元，故一审认定盘龙山庄酒店应向李晨支付的未休年休假期间工资为5829.47元（5282.96元÷21.75×12×200%）并无不妥，本院予以支持。关于焦点四，李晨提供了证据证明盘龙山庄酒店安排其在法定节假日加班56小时，休息日加班13.5小时，工作日延长工作时间14.5小时，盘龙山庄酒店未支付李晨加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，一审认定盘龙山庄酒店应支付的加班费为6580.93元（5282.96÷21.75÷8×56×300%+5282.96÷21.75÷8×13.5×200%+5282.96÷21.75÷8×14.5×150%）并无不妥，本院予以支持。关于焦点五，李晨在劳动合同履行过程中，一直未对加班提出异议，视为认同《员工手册》第二十四条规定，现李晨在劳动合同解除后要求盘龙山庄酒店支付每周超过法律规定工作时间的加班费369685.75元，本院不予支持。关于焦点六，盘龙山庄酒店已为李晨购买失业保险，李晨完全可自行申领相应失业保险金，且李晨事实上也已开始领取失业保险金，故李晨关于要求盘龙山庄酒店赔偿失业保险待遇损失18207元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，李晨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晨负担。本判决为终审判决。审判长  向兴礼审判员  贺振中审判员  肖伟胜二〇二一年三月二十三日法官助理骆盛书记员赵铮附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……