甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1126号 上诉人（原审原告）：俞存清，男，1956年12月29日出生，汉族，小学文化，住甘肃省武威市。 委托诉讼代理人：钟建勋，武威市平和法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：凉州区金羊水利管理所，住所地甘肃省武威市凉州区羊下坝镇上二沟村五组。 法定代表人：赵克润，该所所长。 委托诉讼代理人：赵教庆，甘肃汇平律师事务所律师。 原审第三人：凉州区水务局，住所地甘肃省武威市凉州区新城区二环北路水务大厦13楼。 法定代表人：李生伟，该局局长。 上诉人俞存清与上诉人凉州区金羊水利管理所（以下简称金羊水管所）及原审第三人凉州区水务局劳动合同纠纷一案，因不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俞存清及其委托诉讼代理人钟建勋，上诉人金羊水管所委托诉讼代理人赵教庆到庭参加了诉讼。原审第三人凉州区水务局经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会决定，现已审理终结。 俞存清上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6436号民事判决书，依法改判支持俞存清的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定俞存清与金羊水管所形成事实上的劳动关系正确，但适用法律错误，导致俞存清诉讼请求中的各项数额均计算错误，请二审法院依法支持俞存清的上诉请求。 金羊水管所辩称，1.从用工的历史原因来看，金羊水管所雇佣俞存清在所辖灌区内从事临时性和辅助性工作，其与金羊水管所之间仅存在雇佣劳务关系，并不存在劳动合同关系；2.从用工形式上来看，双方未签订书面的用工合同，也不存在事实劳动合同关系，且俞存清仅是在每年灌溉季节受金羊水管所雇佣从事辅助性工作，不受金羊水管所各项管理制度的约束，与金羊水管所之间不存在领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，不具有金羊水管所的职工身份；3.从劳动报酬的支付方式及数额来看，俞存清领取的劳动报酬与金羊水管所正式职工的工资具有明显区别，数额远低于正式职工的工资标准，在工资表上也明确注明系临时工，领取方式也是按年一次性领取而不是按月领取。4.从俞存清的身份及收入来源看，其是九墩乡平乐村五组的村民，属于农业人口，经济收入主要来源于承包土地的收入，在金羊水管所领取的劳动报酬仅是其收入的一小部分，并不是其生活的主要来源，故俞存清不是金羊水管所的职工，与金羊水管所不存在劳动关系；5.从金羊水管所与俞存清签订的《九墩沟打坝工程施工协议》、《九墩沟春季清淤工程承包合同》以及向俞存清支付工程款的发票、征收水费手续费报领单等证据来看，双方之间仅存在具有财产内容的劳务承包合同关系，不属于劳动关系。基于该基础法律关系，俞存清主张的社会保险费、经济补偿金或赔偿金以及要求支付拖欠的工资或者二倍工资等一系列诉求没有事实和法律依据，其诉求明显不能成立，请求二审法院依法驳回俞存清的诉讼请求。 金羊水管所上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6436号民事判决第一、二项，并依法驳回俞存清的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定俞存清与金羊水管所之间存在事实劳动合同关系是错误的，双方仅存在劳务关系，不存在劳动合同关系；2.即使双方存在劳动关系，金羊水管所在与俞存清解除或终止劳动关系时也没有过错，俞存清已于2017年1月起享受基本养老保险待遇，双方劳动关系根据法律规定已于2017年1月自动终止，不存在违法解除或终止劳动关系的事实，一审判决在经济补偿金的认定和补偿时间及工资标准的认定存在错误。 俞存清辩称，1.一审认定其与金羊水管所之间存在事实劳动合同关系正确，俞存清于1986年7月起至2017年5月在金羊水管所工作，没有签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系，根据法律规定应视为双方签订了无固定期限劳动合同；2.在支付劳动报酬时，金羊水管所在长达30年的时间里也是以工资形式支付劳动报酬；3.金羊水管所与俞存清签订的《九墩沟春季清淤工程承包合同》、《九墩沟打坝工程施工协议》以及支付工程款的发票、征收水费手续费报领单与金羊水管所目标管理责任书等证据充分证明俞存清与金羊水管所劳动合同关系成立；4.金羊水管所以已经废止的劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知来对抗《中华人民共和国劳动合同法》无法律依据。一审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，金羊水管所的上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回金羊水管所上诉请求。 俞存清向一审法院起诉请求：1.判令解除俞存清、凉州区金羊水利管理所订立的事实劳动用工合同；2.判令凉州区金羊水利管理所向俞存清支付所欠工资84592元；3.判令由于凉州区金羊水利管理所未为俞存清办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致俞存清无法享受社会保险待遇，凉州区金羊水利管理所赔偿俞存清养老保险60408.58元、利息12970.14元，失业保险2698.08元、利息80.72元，医疗保险26980.8元、利息807.24元；4.判令凉州区金羊水利管理所向俞存清支付一次性经济补偿51680元；5.判令凉州区金羊水利管理所向俞存清支付两倍经济赔偿103360元；6.判令凉州区金羊水利管理所向俞存清支付不订立劳动合同，每月支付两倍工资共计322828元（34年408个月）；7.判令第三人凉州区水务局承担连带责任。 一审法院认定事实：1986年7月，俞存清被原武威市凉州区水务局现凉州区水务局下属单位原武威市凉州区金羊水管所现凉州区金羊水利管理所聘用。负责九墩沟部分村社土地灌溉管理及推广节水技术、维修管理渠道和建筑物、相关设施施工等工作。1987年至1991年，金羊水管所向俞存清支付月工资42.5元，1992年至2003年，金羊水管所向俞存清支付月工资173元，2004年至2017年，金羊水管所向俞存清支付月工资360元。期间金羊水管所未给俞存清缴纳相关社会保险，俞存清自行缴纳城乡居民基本养老保险费，并于2017年1月领取城乡居民基本养老金。2017年5月，金羊水管所单方向俞存清提出解除劳动合同，同时停止支付工资，后经双方多次协商未果，俞存清于2018年4月9日向凉州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，凉州区劳动人事争议仲裁委员会收到原告的仲裁申请后，以其不符合受理条件为由，出具了凉劳人仲字【2018】第20号不予受理通知书，2018年4月23日俞存清向凉州区人民法院提起诉讼。经审理于2018年11月1日作出（2018）甘0602民初4274号民事判决，因双方均不服该判决，上诉至武威市中级人民法院，武威市中级人民法院作出（2019）甘06民终309号民事裁定，撤销凉州区人民法院（2018）甘0602民初4274号民事判决，发回重审。另查明，2008年甘肃省凉州区最低工资标准为每月540元，2017年甘肃省最低工资标准为每月1520元。一审法院认为,我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。本案中，俞存清于1986年7月起至2017年5月在凉州区金羊水利管理所工作，凉州区金羊水利管理所虽然没有同俞存清签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系，根据法律规定应视为双方签订了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，俞存清主张凉州区金羊水利管理所因不订立合同要求支付两倍工资的诉请，应予支持。另《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故双方未签订书面劳动合同的赔偿时间为2008年1月起至2008年12月，即11个月，俞存清请求主张按408个月计算支付未签订书面劳动合同二倍工资无法律依据。据此，凉州区金羊水利管理所应支付俞存清未签订书面劳动合同二倍工资为11880元（540元×2×11个月）。关于俞存清主张两倍经济赔偿103360元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》规定，未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，俞存清于1956年12月29日出生，1986年7月到凉州区金羊水利管理所工作，2017年1月领取养老保险金，应视为其与凉州区金羊水管所无固定期限劳动合同自行终止。俞存清在凉州区金羊水利管理所工作年限共计为30年6个月，故武威市凉州区金羊水管所应按30年零6个月的补偿年限支付俞存清经济补偿金。武威市凉州区金羊水管所支付俞存清2017年工资，明显低于当地最低工资标准，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算”，故工资数额标准应当按照2016年至2017年甘肃省凉州区最低工资标准计算平均工资，即1520元计算，经济补偿金为47120元（1520元×31年）。因俞存清已主张用人单位支付赔偿金，故其主张一次性经济补偿51680元的诉请，不再支持。俞存清主张要求凉州区金羊水利管理所赔偿社会保险费及利息的诉请，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第1条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理”，但俞存清未提供证据证实因用人单位未办理社会保险手续及缴纳各类社会保险费造成其损失，其应承担举证不利的法律后果，故俞存清主张赔偿社会保险及利息的诉请不予支持。因凉州区金羊水利管理所具备独立法人资格，具有用工主体资格，具备独立承担责任资格，故凉州区水务局不承担连带责任，对俞存清要求第三人凉州区水务局承担连带责任的诉讼请求，不予支持。俞存清主张补发工资84592元，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，劳动者要求增加工资的诉请，应进行劳动仲裁，本案原告俞存清自1994年工作至今，并未就工资过低，增加工资为由进行仲裁，应视为对此诉讼权利的放弃，故其要求补发工资的诉请，不予支持。凉州区金羊水利管理所提交《九墩沟打坝工程施工协议》、《九墩沟春季清淤工程承包合同》证明双方不存在劳动合同，因俞存清从事的工作是收缴水费、灌溉管理及推广节水技术、维修管理渠道和建筑物、统计各种报表、具体负责相关设施施工等工作，《九墩沟打坝工程施工协议》、《九墩沟春季清淤工程承包合同》系对工作责任书内容的具体操作规范，并不能否定双方存在劳动关系，对其辩解，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十四条，第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定，判决如下：一、凉州区金羊水利管理所支付俞存清未签订书面劳动合同二倍工资11880元；二、凉州区金羊水利管理所支付俞存清经济补偿金47120元；三、驳回俞存清的其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后30日内履行完毕。案件受理费10元，由凉州区金羊水利管理所负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金羊水管所提交1994年-2001年部分职工工资花名册复印件一份，以证明俞存清劳动报酬的构成数额及发放方式与正式职工明显不同，故俞存清不是金羊水管所职工，双方当事人之间不具有劳动关系的事实。经质证，俞存清对该证据的真实性及证明目的均有异议，认为该证据不属于新证据，且该证据不能证明俞存清不是金羊水管所职工。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位工资分配方式和工资水平，故不能仅以劳动报酬的分配方式和水平来否定用人单位和劳动者之间存在的事实劳动关系，金羊水管所仅以上述证据并不能达到其证明目的，俞存清的质证意见成立。当事人对一审查明的事实没有异议。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.一审对于双倍工资、经济补偿金的认定及计算是否正确；3.俞存清要求金羊水管所补发工资、赔偿养老保险、失业保险、医疗保险及利息损失的请求能否成立。 关于是否存在劳动关系问题。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，俞存清的招聘及用工主体是金羊水管所；其次，俞存清自1986年7月起即受聘在金羊水管所工作，负责九墩沟部分村社土地灌溉管理及推广节水技术、维修管理渠道和建筑物、相关设施施工、水费收取等工作，原武威市政府于1991年6月向其颁发水政监查证，金羊水管所按月向俞存清发放劳动报酬，双方之间建立了长期稳定的工作关系；再次，俞存清所从事的工作属于金羊水管所的业务组成部分。综上，可以认定金羊水管所与俞存清之间形成事实上的劳动关系，金羊水管所称其与俞存清之间仅为劳务关系的辩解理由不能成立。根据本案事实，自1986年7月至俞存清达到法定退休年龄退休，金羊水管所始终未与俞存清订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。另，俞存清于2016年12月已达到法定退休年龄，并于2017年1月领取养老金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”之规定,俞存清与金羊水管所之间的事实劳动关系存续期间应为1986年7月至2016年12月。虽然俞存清在2016年12月达到法定退休年龄后仍在金羊水管所工作至2017年5月，但双方关系已不属于劳动合同法调整的劳动关系。 关于双倍工资的认定问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，《中华人民共和国劳动合同法》施行后金羊水管所应当与俞存清订立劳动合同却未订立，一审法院依照上述法律规定，认定金羊水管所支付俞存清11个月的双倍工资作为未签订劳动合同的赔偿，于法有据，并无不当。俞存清主张按408个月赔偿双倍工资的主张不能成立。但一审对双倍工资的计算有误，予以纠正。双倍工资是指劳动者每月月工资的双倍，对已发放的工资部分应该予以扣除，本案中，金羊水管所应按2008年甘肃省武威市凉州区最低工资标准540元/月支付俞存清未签订书面劳动合同二倍工资11880元（540元×2×11个月），扣除已发俞存清11个月工资3960元（360元×11个月）后，金羊水管所应支付俞存清未签订书面劳动合同二倍工资为7920元。 关于经济补偿金的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，双方的劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”本案中，俞存清生于1956年12月29日,在2016年12月已达到法定退休年龄并于2017年1月开始领取养老金，应视为双方劳动合同自行终止，不存在用人单位违法解除劳动关系之情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应当向劳动者支付双倍经济赔偿和该法第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，一审判令金羊水管所向俞存清支付31年经济补偿金于法无据，俞存清要求双倍经济赔偿的诉讼请求不能成立。 关于社保损失及利息问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,属于劳动争议范畴,人民法院应依法受理。从上述规定看，劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇。本案中，根据客观事实，金羊水管所未给俞存清缴纳社会保险，而俞存清由于自行缴纳社会保险并已享受社会保险待遇，不存在其不能享受社会保险待遇之情形。同时，多年来俞存清也一直未提及或要求金羊水管所为其办理社会保险，自始未对此提出异议，还自行缴纳了社会保险，应当视为俞存清对金羊水管所不办理社会保险的默许，其主张的养老保险损失、医疗保险损失、失业保险损失及利息损失并无证据证实，其在一审中提交的凉州区失业保险费测算书不具有真实性、关联性、合法性，无法认定因金羊水管所未缴纳社会保险给其造成损失数额的事实。因此，一审对此认定正确，并无不当。 关于应否补发工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，因用人单位与劳动者因确认劳动关系、经济补偿、劳动报酬等发生争议，应当从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起申请仲裁。劳动争议申请仲裁时效期间为一年。本案中，俞存清主张金羊水管所向其发放的劳动报酬低于当地最低工资标准，但数年来俞存清从未就劳动报酬过低申请仲裁，应当视为俞存清对劳动报酬的默认。俞存清上诉称其曾于2018年4月向劳动仲裁委员会申请仲裁，但该申请系在劳动合同终止一年之后提出，故一审对此请求不予支持于法有据，亦无不当。 综上所述，俞存清的上诉请求不能成立，应予驳回；金羊水管所的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6436号民事判决； 二、凉州区金羊水利管理所支付俞存清未签订书面劳动合同双倍工资7920元； 三、驳回俞存清的其他诉讼请求； 四、驳回凉州区金羊水利管理所的其他上诉请求。 二审案件受理费20元，由俞存清、凉州区金羊水利管理所各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  毛晓明 审判员  魏君鸿 审判员  杨海昇 二〇二一年三月十二日 书记员  史文妤