河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民再94号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):国泰瑞安股份有限公司(原北京国泰瑞安消防工程有限公司)，住所地:北京市丰台区郭公庄中街20号院3号楼8层809室。 法定代表人：胡永博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭大瑞，河南豫龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人):商丘市梁园区住房保障中心(原商丘市梁园区房地产管理局)。住所地:商丘市梁园区果园路66号。 法定代表人：田红梅，该中心主任。 委托诉讼代理人：孙德申，河南京港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐冰，河南京港律师事务所律师。 再审申请人国泰瑞安股份有限公司（下文简称国泰瑞安公司）因与被申请人商丘市梁园区住房保障中心（下文简称梁园区住房保障中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终5050号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年1月21日作出2021年（2020）豫民申7544号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。再审申请人国泰瑞安公司的委托诉讼代理人郭大瑞、栗魁与被申请人梁园区住房保障中心的委托诉讼代理人孙德申、徐冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国泰瑞安公司申请再审称，1.请求依法撤销河南省商丘市中级人民法院作出的(2019)豫14民终5050号与商丘市梁园区人民法院作出的(2018)豫1402民初8476号民事判决；2.依法驳回梁园区住房保障中心的起诉或诉讼请求，并判其负担一审、二审诉讼费用及保全费。事实与理由:一、原审认定国泰瑞安公司为案涉合同相对人和适格被告的事实缺乏证据证明。1.在案涉工程未招标前，案外人尤玉国就借用北京恒乐工程管理有限公司资质承揽康城花园建设项目并取得该项目经营管理权，提前进驻案涉工地，梁园区住房保障中心对尤玉国借用资质承揽该项目建设管理的事实明知，并授权尤玉国全权代表其对该项目建设全过程实施管理，尤玉国既是发包人梁园区住房保障中心的代表，又是承包方。2.案涉工程未招标前，因未对该工程进行财政评审而无法招标，但案涉消防工程又不得不随主体工程同步进行施工，梁园区住房保障中心指定尤玉国先行垫资进行消防工程施工，尤玉国与梁园区住房保障中心就案涉消防工程形成了事实上的施工合同关系。尤玉国借用国泰瑞安公司的资质，并以国泰瑞安公司委托代理人身份及名义与梁园区住房保障中心签订《消防工程施工合同》，梁园区住房保障中心对此是明知的，与国泰瑞安公司无关。3.二审判决认定的国泰瑞安公司与尤玉国之间存在内部法律关系的事实缺乏证据证明，且该认定的事实与另案已生效的陈志伟、尤玉国刑事案件判决所认定的尤玉国系借用资质承揽案涉工程实际施工人事实不一致。二、原审未对已完工程量中包含设计变更后的增项和漏项事实所依据的证据进行质证并认定，按照梁园区住房保障中心主张的以不含设计变更的原合同价款计算工程价款，认定事实错误。三、原审虽查明尤玉国伙同曹中华私设账户接收部分工程款的事实，但认为尤玉国与国泰瑞安公司间为内部法律关系，打入国泰瑞安公司名下账户的款项则视同国泰瑞安公司接收该工程款错误。国泰瑞安公司接收的部分工程款项实为受尤玉国委托代收代付，并非基于承包该工程而受领该款项并就此工程受益或盈利。四、原审对案涉合同因未取得建设工程规划许可证、借用资质承揽工程及招标人与投标人串通投标无效的事实所依据的主要证据进行质证，也未将该证据作为认定案涉合同无效的依据，存在错误。 梁园区住房保障中心辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法、判决正确，国泰瑞安公司的申请理由不能成立。1.国泰瑞安公司通过参与招标中标后，与梁园区住房保障中心签订了《消防工程施工合同》形成了消防工程施工合同关系。国泰瑞安公司提交案外人尤玉国的起诉状作为新证据，因该起诉状中所述与事实并不属实，该案尚未开庭审理作出判决认定，故不能证明尤玉国是实际施工人。即便是国泰瑞安公司将工程转包给尤玉国属实，也不影响梁园区住房保障中心依合同的相对性要求国泰瑞安公司返还多支付的工程款。二、国泰瑞安公司已收到4755.69万元工程款，且都是由梁园区住房保障中心汇入到国泰瑞安公司提供的“北京国泰瑞安消防工程有限责任公司”的账户中。在国泰瑞安公司有多个账户情况下，作为付款方的梁园区住房保障中心无论将工程款汇入国泰瑞安公司的哪个账户都应认定国泰瑞安公司收到了工程款，其没有能力和义务去核实国泰瑞安公司开设账户时的印章真伪。三、国泰瑞安公司作为《消防工程施工合同》中履行施工义务的一方，对履行施工义务的事实负有举证责任。国泰瑞安公司已完成70%左右的合同工程量事实，在本案一审时其反诉状中明确认可，原审法院对此予以确认是正确的。四、另案刑事判决认定曹中华等构成串通招标罪的刑事判决时间分别在2017年和2018年，而国泰瑞安公司收取4755.69万元工程款发生在2016年7月19日前，国泰瑞安公司商丘办事处的负责人曹中华等人因串标导致《消防工程施工合同》无效，曹中华履行职务行为所产生的全部法律后果应当由国泰瑞安公司承担，梁园区住房保障中心是无辜的受害者，不应承担责任。五、原审判决正确、程序合法。1.本案《消防工程施工合同》为无效合同，原审在双方当事人确认已完成的工程量为整个工程的70%、工程价款为3499.7024万元的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定判决国泰瑞安公司返还梁园区住房保障中心多支付的1255.9876万元工程款，于法有据，判决正确。2.本案系承包人国泰瑞安公司没有按照约定全部履行《消防工程施工合同》而引起的纠纷，梁园区住房保障中心以国泰瑞安公司为被告是正确的，不需要通知尤玉国参加诉讼。3.原审未对工程造价进行鉴定是正确的。国泰瑞安公司对工程量是认可的，也未申请过工程造价鉴定，原审判决返还其没有完成的工程量对应的工程款不需对工程造价进行鉴定。 本院再审认为，本案是作为案涉工程发包人的梁园区住房保障中心因工程款的支付引发的纠纷，在本案一审前，已经生效的另案刑事判决已经认定，案涉工程系案外人尤玉国等与时任国泰瑞安公司商丘办事处负责人曹中华串通招标中标后，曹中华代表国泰瑞安公司与梁园区住房保障中心签订《消防工程施工合同》，案涉工程的实际施工人是尤玉国。原审法院在当事人对案涉工程是否变更、工程款是否超付等存在争议，且判决结果涉及实际施工人尤玉国合法权益的情况下，应当追加尤玉国作为本案的第三人参加诉讼，以便查明案涉工程具体施工和工程款支付相关情况，来确定案涉工程款是否存在超付、以及应予返还的责任人和返还数额。原审法院没有依法通知尤玉国参加诉讼，遗漏了必要共同诉讼当事人，违反法定程序，一、二审判决应依法予以撤销。另外，原审在当事人对案涉工程已完工部分的工程价款没有进行结算，也没有依法进行鉴定的情况下，仅以并未参与施工的国泰瑞安公司在一审时提交后又撤回的反诉状中认可的已完成工程量70%左右的陈述，作为本案定案的主要证据，来确认案涉工程已完工部分的工程款依据不足。 本案再审期间，尤玉国已经向河南省商丘市中级人民法院另案提起民事诉讼，主张案涉工程发生重大设计变更、梁园区住房保障中心和国泰瑞安公司欠付其工程款，诉请二者连带支付所欠其工程款及利息的案件。该院已经受理﹝案号为（2020）豫11民初163号﹞。鉴于本案与该案涉及的当事人相同，均对诉讼标的即案涉的工程价款具有利害关系，将本案发回河南省商丘市中级人民法院，由该院将此两案并案审理，有利于查明案情，依法作出正确的判决，减少当事人的讼累。 综上，原一、二审法院遗漏必要的当事人，作出判决的主要依据不足，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条、第一百七十条第一款第四项、第二百零七条之规定，裁定如下： 一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终5050号民事判决和商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初8476号民事判决； 二、本案由河南省商丘市中级人民法院与（2020）豫11民初163号民事案件并案审理。 二审案件受理费退还当事人。 审判长  杜燕萍 审判员  韦贵云 审判员  丁 亮 二〇二一年三月十七日 书记员  高琳娟