河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1148号上诉人（原审原告）：王雷山，男，1989年1月2日生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：轩敏杰，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张征杰，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商城县三和阳光城房地产开发有限公司。法定代表人：闵志涛，系公司执行董事。委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。上诉人王雷山因与上诉人商城县三和阳光城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王雷山及其委托诉讼代理人张征杰，上诉人商城县三和阳光城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人岳克友到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。王雷山上诉请求：1、依法改判（2020）豫1524民初3037号民事判决书第二项增加1108阁的房屋归上诉人所有；2、本案全部诉讼及相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及证据采信存在错误。1、上诉人在一审庭审中举证与被上诉人签订的《商品房买卖合同》（预售）中明确由上诉人购买被上诉人开发的位于商城县金刚台大道南侧三和阳光城56幢3单元11层1105、1105阁号房屋，房屋建筑面积183.88平方米，每平方米价格人民币3300元，房屋总价款606804元……该项条款中清楚无疑地表明上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同所涉价款、面积是包含了房屋本体及阁楼在内的，即阁楼的面积在双方签订买卖合同之初的本意是计算在房屋面积内的。2、合同签订后，履行过程中被上诉人告知上诉人出卖的房屋（1105房屋本体）面积仅有102平方米，1105阁部分不能进行房屋产权登记并计算面积，与合同约定的183.88平方米严重不符，被上诉人未能按照合同约定向上诉人交付合格的房屋，后双方又签订《换房协议》，约定被上诉人将出卖给上诉人的1105、1105阁号房屋（183.88平方米）更换为1108、1108阁号房屋（190.61平方米）。及相关内容。很显然，《换房协议》作为双方签订的原《商品房买卖合同》（预售）继续履行的补充协议，主要将被上诉人履行不能的1105及1105阁号房屋变更为1108及1108阁号房屋，其他基本内容未做变更或补充，相应的条款仍然应当继续有效并严格履行，且1108及1108阁号房屋的更换也明确地表明了阁楼部分是应当被计算在房屋面积内的。3、被上诉人作为出卖人，有义务在进行商品房预售登记及取得相关的价格、面积等确切文件后，向买受人明确告知相关房屋的单价及登记面积.但房管部门实测的1105及1105阁号房屋、1108及1108阁号房屋产权登记面积始终未能取得，在此情形下，被上诉人就在买卖之初违法告知并出卖不能取得房屋产权登记的部分给上诉人明显是存在违法行为的。相应的，被上诉人作为出卖人也应当在庭审中举证证明实测商品房面积和阁楼面积各是多少，否则应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院在认定上述事实时存在认定及证据采纳的错误应予纠正。二、一审法院出具的（2020）豫1524民初3037号民事判决书存在笔误应予纠正。商城县人民法院（2020）豫1524民初3037号民事判决书第二项“被告商城县三和阳光城房地产开发有限公司开发的商城县金刚台大道南侧三和阳光城小区56幢4单元1108号房（单位面积价格3300元）归原告王雷山所有”的判决内容与“本院认为”部分第7-8行内容“故原告要求56栋4单元1108-1108阁号房（单位面积价格3300元）归其所有的诉讼请求，本院予以支持”的认定事实内容存在笔误，一审法院在认定事实后作出判决时将已经认定的1108阁遗漏，对此疏漏，二审法院应予纠正。综上，一审法院认定事实及证据采信存在错误之处，所做判决存在笔误的疏漏，请求贵院在查明事实的基础上，依法改判原判决错误及笔误内容，支持上诉人的全部上诉请求。商城县三和阳光城房地产开发有限公司辩称，双方签订的协议未生效，且已经解除，王雷山不享有购买1108号房屋的合同权利，更不享有购买1008房阁楼的权利。1108房阁楼不能登记为无权，即使双方签订的换房协议应当履行，也不应判决阁楼归王雷山所有，故王雷山的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。商城县三和阳光城房地产开发有限公司上诉请求：撤销商城县人民法院（2020）豫1524民初3037号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《换房协议》未生效，原审依据未生效的换房协议判决被上诉人享有协议约定的房屋所有权，系认定事实和适用法律错误。《换房协议》第三条明确约定，在被上诉人办理完毕56栋4单元1105号房的退房手续后换房协议生效。换房协议签订后，被上诉人拒绝办理56栋4单元1105房的退房手续，双方签订的1105房的《商品房买卖合同》至今未解除。该商品房买卖合同在房管部门已经备案，因被上诉人拒绝解除合同，导致上诉人不能出售该房屋。换房协议明确约定1105房的合同解除后换房协议生效，其目的就是被上诉人不可能同时享有两套房屋的购买权。因被上诉人长期拒绝办理1105房的合同解除手续，给上诉人造成较大经济损失，为避免损失扩大，上诉人向被上诉人邮寄送达了解除1105房的催告书，通知被上诉人解除1105房的购房合同，逾期丧失解除合同的权利。被上诉人在合理期限内未行使合同解除权，换房协议未生效。原审判决依据未生效的换房协议判决被上诉人享有1108房的房屋所有权，认定事实和适用法律均是错误的。二、原审判决直接确定1108房归被上诉人所有没有法律依据，以司法权代替行政权，适用法律明显错误。本案是商品房买卖合同纠纷，不是物权纠纷，法院审理的是被上诉人主张的合同权利是否成立，不是物权归属。即使换房协议已经生效，被上诉人取得的是房屋的购买权，而不是所有权，原审判决房屋归被上诉人所有，没有法律依据。三、原审判决超出被上诉人的诉请范围。被上诉人没有解除1105房买卖合同的诉讼请求，原审判决解除该合同没有当事人诉请基础，超出诉讼范围。王雷山辩称，一、换房协议第四条明确约定，该协议双方签字时生效。该协议已经生效且正确履行之中，但被上诉人针对本班出卖的房屋及协议变更后的房屋均存在重大瑕疵，还存在违约行为。商城县三和阳光城房地产开发有限公司主张该协议未生效缺乏事实和法律依据。二、换房协议作为1108号房的依据，事实清楚，证据充分，适用法律正确。协议签订生效后，双方达成合意，确定了房屋的归属。商城县三和阳光城房地产开发有限公司主张协议解除等相关无理辩解，缺乏依据，不能成立。三、换房协议生效后，原合同内容已经被双方达成合意的协议所覆盖，双方履行的是最新的合同，原合同的相关内容应当予以变更。原审也不存在超诉请判决的问题。商城县三和阳光城房地产开发有限公司的上诉理由不能成立。王雷山向一审法院起诉请求：1、被告向原告交付三和阳光城小区56栋4单元1108-1108阁号房屋；2、被告向原告退还房屋面积不足部分房价款250008元；3、被告向原告支付逾期交房违约金32161元（暂计至2020年10月12日，实际计算至交付之日）；4、被告向原告支付银行按揭损失暂计40000元；5、被告向原告支付逾期办理房地产权属证书违约金55084元（依据中国人民银行同期贷款利率暂计至2020年2月21日，实际计算至办理完毕之日）；6、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月8日，原告与被告签订了商品房预售合同，约定原告购买被告开发的位于商城县金刚××大道南侧××和阳光城××单元××1105-1105阁号房屋，房屋建筑面积183.88元平方米，每平方米价格3300元，房屋总价款606804元，并对商品房交付的条件时间手续、面积差异的处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、其他事项进行约定。合同签订后，原告依约履行了首付款义务，并办理了银行按揭贷款。因原告发现被告出卖的房屋面积与合同约定的183.88平方米差异太大，经与被告交涉、协商，原告与被告于2020年6月11日签订了换房协议约定，1、房屋的基本情况（原房屋预测建筑面积为183.88㎡，该房款为：￥606804元，首付款256804元，按揭贷款350000元；新房屋预测建筑面积为190.61㎡，其中183.88㎡，房款为：606804元，首付款256804元，按揭款350000元，两房预测面积差6.73㎡。换房时补交面积差异款为：暂定；原告同意56号楼3单元1105房购房款，抵56号栋4单元1108房购房款，抵购房款除面积差异6.73㎡以外不受以后两房实测面积的影响，无论实测面积是多少，此购房款不变相应单价面积做调整）。2、被告56栋3单元1105房首付款抵56栋4单元1108房首付款。原56栋3单元1105房按揭贷款350000元，被告退还给原告的按掲账户（户名：王雷山，开户行：中国工商银行股份有限公司商城支行），由原告还清按揭剩余尾款。剩余的56栋4单元1108房尾款由原告按揭贷款。3、被告全力配合原告办理56栋3单元1105房退房手续后56栋4单元1108房购房合同生效。4、本协议一式四份，被告三份原告一份，具有同等法律效力。自双方签字盖章之日起生效。但该换房协议没有得到实际履行。被告于2020年7月27日向原告发退56栋3单元1105房通知函，原告于次日回复被告函以56栋4单元1108房的实际面积小于原购买房屋的面积37.45平方米为由拒绝。被告于8月25日通知原告解除56栋3单元1105-1105阁号房的商品房买卖合同。原告以同等面积换房、换房协议中很多方面约定不清楚，无法履行为由，从而不能解除原商品房买卖合同。房屋至今未交付。为此，双方又分歧较大，经多次协商未果。一审法院认为，原告依据与被告签订的商品房买卖合同（预售）支付被告606804元购买被告56栋3单元1105-1105阁号房（预测建筑面积183.88平方米，单位面积价格3300元），后双方达成调换56栋4单元1108-1108阁号房的协议的事实清楚、证据充分，但双方均没有提供证据证明实测商品房的面积和阁楼的面积各是多少及阁楼的面积能否计算在房屋面积内，故原告要求56栋4单元1108-1108阁号房（单位面积价格3300元）归其所有的诉讼请求，法院予以支持。原告的其他诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。相应的应解除原告与被告签订的商城县金刚××大道南侧××和阳光城××单元××1105-1105阁号房的买卖合同（预售）。被告其他辩称，因证据不足或理由不能成立，法院不予采纳。依据《中华人民共和国民法典》第二百零七条、第二百一十五条、第二百三十四条之规定，判决：一、解除原告王雷山与被告商城县三和阳光城房地产开发有限公司签订的商城县金刚台大道南侧三和阳光城56幢3单元1105-1105阁号房的买卖合同（预售）；二、被告商城县三和阳光城房地产开发有限公司开发的商城县金刚台大道南侧三和阳光城56幢4单元1108号房（单位面积价格3300元）归原告王雷山所有。案件受理费3479元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新的的证据。庭审中，王雷山称不清楚阁楼是否属于房屋预售范围，商城县三和阳光城房地产开发有公司称阁楼不属于预售范围。经本院要求，王雷山和商城县三和阳光城房地产开发有限公司提交《商品房预售许可证》复印件各一份。王雷山质证称，对证据的真实性、合法性无法确认，对关联性存在异议。该证据未明确显示案涉阁楼是否符合预售条件，且显示有效期至2017年2月4日，在王雷山购买该房屋时预售许可证已经失去效力。即使该证据有效，预售不包含阁楼部分，也只能证明合同关于阁楼部分的约定无效，其他约定仍应有效，双方应当按照协议有效内容履行。商城县三和阳光城房地产开发有限公司质证称，对真实性没有异议，但许可证仅载明面积，应不包括阁楼的面积，阁楼不能登记为房屋。对该证据，本院认定如下：由于该《商品房预售许可证》为复印件，同时，该许可证也不能显示阁楼是否属于预售范围的事实，故该证据本院不予采信。由于商城县三和阳光城房地产开发有限公司自认阁楼不属于预售范围，而且王雷山和商城县三和阳光城房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》也明确载明56幢楼地上11层，而案涉阁楼部分在11层之上，因此，能够认定案涉阁楼部分不属于商品房预售的范围。另查明，案涉《换房协议》并未实际履行。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据本案查明事实，2018年8月8日，王雷山和商城县三和阳光城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定王雷山购买商城县三和阳光城房地产开发有限公司开发的商城县三和阳光城56幢3单元11层1105、1105阁号房屋，协议签订后，王雷山支付了首付款并办理了银行按揭贷款。因王雷山发现《商品房买卖合同（预售）》约定的面积和实际面积不符，经双方协商，2020年6月11日，王雷山和商城县三和阳光城房地产开发有限公司签订《换房协议》，约定将原56号楼3单元1105、1105阁号房屋换成56号楼4单元1108、1108阁号房屋。关于该《换房协议》是否生效的问题。《换房协议》第三条约定“甲方（即商城县三和阳光城房地产开发有限公司）全力配合乙方（即王雷山）办理56号楼1105房退房手续后56#1108房购房合同生效”，第四条约定“本协议一式四份，甲方三份乙方一份，具有同等法律效力。自双方签字盖章之日起生效”。一方面，对于协议第三条“1108房购房合同生效”是指为1108房签订的《商品房买卖合同》生效还是该《换房协议》生效的指代不明，导致约定不明；另一方面，《换房协议》第四条又明确约定“签字盖章之日起生效”，该约定明确具体，是对《换房协议》何时生效的最终约定，因此应当将该条约定作为《换房协议》是否生效的约定。由于双方已经在协议上签字盖章，商城县三和阳光城房地产开发有限公司向王雷山发出的《解除购房合同通知函》载明内容也能够证明商城县三和阳光城房地产开发有限公司认可《换房协议》生效的事实，故商城县三和阳光城房地产开发有限公司关于《换房协议》并未生效的上诉理由本院不予支持。虽然该换房协议应生效，但由于商城县三和阳光城房地产开发有限公司并未按照《换房协议》约定将1105房按揭贷款350000元退还至王雷山按揭账户，在商城县三和阳光城房地产开有限公司于2020年7月27日向王雷山发出《退房通知函》后王雷山也未按照《换房协议》的约定办理1105号房屋的退房手续，且二审庭审中双方也均认可协议没有履行完毕的事实，案涉1108房也并未签订《房屋买卖合同》，双方对1108号房的面积、价款也无法予以确定，因此原审径行认定1108号房归王雷山所有没有充分的事实依据，本院予以纠正。同理，王雷山也无权基于未履行完毕的《换房协议》主张1108房阁楼归其所有。本案中，虽然商城县三和阳光城房地产开发有限公司于2020年8月25日向王雷山发出《解除购房合同通知函》要求解除1105号房的《商品房买卖合同（预售）》，但由于王雷山明确拒绝解除该合同，而且本案中王雷山并未向一审法院起诉要求解除《商品房买卖合同（预售）》，商城县三和阳光城房地产开发有限公司也未提起反诉，因此一审判决解除《商品房买卖合同（预售）》超出了王雷山的诉讼请求，本院予以纠正。故商城县三和阳光城房地产开发有限公司关于一审判决超出诉请范围的上诉理由本院予以支持。综上所述，由于案涉《换房协议》并未实际履行完毕，因此王雷山基于该协议要求商城县三和阳光城房地产开发有限公司交付三和阳光城56栋4单元1108房、1108阁的诉讼请求没有充分的事实依据，应当予以驳回。由于双方对《商品房买卖合同（预售）》以及《换房协议》尚存争议，双方也没有明确向一审法院提起诉讼请求要求主张解除合同或者继续履行合同，现有证据也不足以证明王雷山的其他诉讼请求有充分的事实和法律依据，因此王雷山的其他诉讼请求本院也不予支持。对于王雷山和商城县三和阳光城房地产开发有限公司之间基于《商品房买卖合同（预售）》以及《换房协议》而产生的问题，双方可以另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初3037号民事判决；二、驳回王雷山的全部诉讼请求。一审案件受理费6958元，减半收取3479元，由王雷山负担。二审案件受理费6958元，由王雷山负担3479元，商城县三和阳光城房地产开发有限公司负担3479元。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  马勇审判员  姚涛二〇二一年三月三十日法官助理魏静书记员李鸿杰