吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终527号上诉人（原审被告）：李某，男，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：侯某，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金某，女，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：黄某，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人金某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2021）吉2401民初9号判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：依法撤销一审判决第二、三、四项。事实与理由：一、原审认定李某赔偿金某16万元损失没有事实依据。1、李某的工人2020年10月3日停止施工的原因不在李某，是因金某未足额支付工人工资导致的。金某自2020年7月开始就撇开李某直接向工人支付工资,导致李某无法正常管理工人，加之金某后期拖欠200余万元工资的事实,才导致工人停工。一审法院对双方的过错程度没有认定，直接确定李某承担80%的损失责任,没有事实依据。2、原审认定金某支付16万元为因停工产生的实际损失，没有事实依据。第一、原审认定停工时间为2020年10月3日，越冬防护施工是10月25日。金某的工程,无论李某是否停工,该工程均需做越冬防护,是李某正常工序之一,不是金某额外增加的工程量。不能认定为因停工造成的损失,金某的该项费用支出与李某的停工没有直接因果关系。第二、李某与金某签订的是劳务清包合同，对于越冬防护施工是李某正常施工内容之一,李某没有完成该项施工，应当在双方结算时扣除相应的工程价款即可。如果金某另雇佣他人施工,导致人工费在原有的基础上增加了,才构成损失成立。李某根据现场实际施工工程量核算，金某的越冬防护人工费在22500元左右。而金某举证的16万元，包括了人工费、材料费等的费用。一审法院依据16万元为基准损失予以保护是不当的。二、一审第三项判决内容“确认原告金某与被告李某签订的建设工程施工劳务分包合同以2020年11月10日延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见未结算依据”是没有法律依据的。法院在审理案件中,必须对当事人签订的合同效力进行认定。本案中金某的第二项请求即“原、被告结算依据以2020年10月14日延吉市劳动监察大队委托延边明正工程招标咨询有限公司做出的造价为准”不是涉及合同效力的确认,法院不应当对该项请求内容以一项诉讼请求来审查确认。上述造价意见书,是双方结算工程款中的证据之一,法院只能在双方结算时,对是否采信作出意见,不能直接以一项诉讼请求能否成立作为确认。故一审法院以一项判决内容来作为诉讼确认是没有法律依据的。三、原审判决李某限期撤离施工现场,没有完整解决案件。本案中,法院已经确认双方签订的劳务分包合同无效，就应当按相关的法律规定处理案件。《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的的损失，双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。李某进行劳务施工事实存在，在确认合同无效的情形下,应当确认双方的财产返还。应当返还给李某财产，就是投入到工程中的已经物化的劳务费和机械费等，即工程价款。法院确认了合同无效,就应当一并处理相关联的事实和纠纷，不进行处理是与法律规定不相吻合的。法院单纯确认了合同无效，而不处理工程款结算事宜,从而直接判令李某撤出工地。对李某是不公平的,也是不符合法律规定的。如果法院对李某的财产返还(给付之诉)不予审理，只是对合同效力的单项确认(确认之诉),李某服从法院的第一项判决内容。金某辩称，2020年12月4日金某向劳动监察部门汇款860893.53元前，金某已向李某支付了总价款的94.3%，超出合同约定同期应付工程款4.3%，停工不是金某的过错；因李某于2020年10月3日停工，在建工程必须进行越冬维护。越冬维护是因李某停止施工造成的额外损失，不是工程的实体内容，与结算工程款没有关系；一审中，李某没有提起反诉，其主张欠付工程款不应在本案中进行审理。金某向一审法院诉讼请求：判令被告支付原告违约金200万元、赔偿损失20万元、判令被告立即撤离施工现场。一审法院认定事实：位于延吉市棚户区G12-1改造项目建设工程由案外人长春建工集团有限公司承建。后该公司又将该工程转包给吉林市宏海建筑工程有限公司承建。2019年7月8日，吉林市宏海建筑工程有限公司又将该工程转包给原告承建。同日，原告又将该工程转包给被告承建，并签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定：被告承包原告发包的延吉市棚户区G12-1改造项目工程，承包方式为大清包，即承包土建工程中的人工、机械、模板、钉子、铁线、螺栓、植筋胶等五金材料、上料平台、脚手工具现场设备设施等，开工日期为2019年7月1日，竣工日期为2021年5月31日。合同采用固定每平方米单价计算，且合同价格不再调整，其中框架结构地下室部分每平方米473.8元含3%增值税，不含税的金额为460元每平方米，框架结构地上部分每平方米412元含3%增值税，不含税的金额每平方米400元，砖混结构部分每平方米329.60元含3%增值税，不含税的金额为320元每平方米。如不能提供发票，原告则按不含税部分结算。乙方（被告）因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方（原告）支付5000元的违约金。乙方施工质量不合格，乙方应向甲方支付合同总造价10%的违约金。乙方（被告）不按照合同约定给付施工人员工资，属违约行为，被告或者被告任何的施工人员有上访、起诉、告状、抗议等行为，原告有权要求被告支付合同总造价10%的违约金。如发生施工人员因工资问题上访、群体罢工事件给原告造成影响，视为被告自动放弃合同，一切损失及费用由被告自行承担。合同签订后，被告即组织工人开始施工。期间，原告向被告支付了部分工程价款及向被告的工人支付部分工资。2020年10月3日，被告以原告未支付其工人工资为由停止施工，并一直占用施工现场至今。同年10月25日、26日，因被告施工的地库工程未做越冬防护，原告另行将该地库越冬防护工程发包给案外人唐某、范某承建，原告支出工程款16万元。庭审中，原告主张由于被告擅自停工，导致其存放在施工现场价值5万元的水泥未能及时使用致水泥凝固，但原告对此不申请司法鉴定。此后，被告的工人因被告未能支付劳动工资向延吉市劳动保障监察大队投诉。在此期间，延吉市劳动保障监察大队委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对被告施工的工程造价进行鉴定。2020年11月10日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书：延吉市棚户区G12-1地块改造项目大清包工程造价为14,998,573元（按不含3%增值税的合同单价计算）。2020年12月4日，原告将860,893.53元工程款以银行转账的方式支付给延吉市劳动保障监察大队，后延吉市劳动保障监察大队将此款陆续支付给被告的工人。关于原告举证的2020年11月20日收据、地库越冬防护合同、汇款凭证，被告对上述证据表示与本案无关，且对真实性不清楚。一审法院认为，上述2020年11月20日收据仅能证明水泥的价款，并不能证明因被告擅自停工导致损失价值5万元的水泥，且原告对此亦不申请司法鉴定，故本院不予采信。对于地库越冬防护合同及汇款凭证，该证据能够证明原告以银行汇款的方式支付越冬防护费用16万元的事实，故本院予以采信。关于被告举证的吉林省住房和城乡建设厅下发《关于调整定额人工综合工日单价和定额机械费的通知》，原告质证称该证据与本案无关，且双方在合同中已明确约定结算方式采用固定每平方米进行结算，价格不再调整。本院认为，原告提出的质证意见成立，一审法院对该证据不予采信。根据原告提出的诉讼请求及被告的答辩意见，本案争议的焦点主要为：1、原、被告之间签订的建设工程施工劳务分包合同是否有效？2、原告提出的诉讼请求是否应予支持？3、原、被告之间的争议应定性为建设工程施工合同还是劳务合同？一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工劳务分包合同，因原、被告均没有建设工程施工资质承建建设工程，违反法律的强制性规定，该合同无效。由于无效合同自始无效，故原告要求解除双方签订的建设工程施工劳务分包合同的诉讼请求，一审法院不予支持。因无效合同不存在违约的法律行为，故原告要求被告支付200万元违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。根据原、被告之间签订合同的内容、目的及实际履行的情况看，本案原告将其承建的建设工程分包给被告后，被告再组织工人进行施工，原、被告之间为合同相对人，双方之间具有工程质量是否合格、工程验收、工程交付、工程价款结算等行为的发生，而非雇主与雇员的法律关系，故本案应定性为建设工程施工合同关系。关于原告提出确认双方结算依据以2020年10月14日延吉市劳动监察大队委托延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的造价为准的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第九十八条规定：合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案双方签订的施工合同虽然无效，但双方在合同中约定的结算条款仍然有效，即合同中关于工程价款结算方式的约定仍然对双方具有合同约束力。延吉市劳动保障监察大队在受理被告拖欠工人劳动工资投诉案件期间，委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对被告施工的工程造价作出的鉴定意见书从程序到实体并无不当之处，且双方在合同中约定“框架结构地下室部分每平方米473.8元含3%增值税，不含税的金额为460元每平方米；框架结构地上部分每平方米412元含3%增值税，不含税的金额每平方米400元”，而鉴定机关也是按上述合同约定的结算方式作出的工程造价鉴定。故被告提出该鉴定意见书未按吉林省住房和城乡建设厅下发《关于调整定额人工综合工日单价和定额机械费的通知》予以上调的抗辩意见违反了合同约定大于法定的原则，一审法院不予支持。故原告要求确认双方工程价款结算以2020年11月10日延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书为依据的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿损失20万元的主张，因被告于2020年10月3日停工，导致被告施工的地库工程未做越冬防护，原告另行将该地库越冬防护工程转包他人施工，并支付工程款16万元，该项损失应认定为原告实际发生的损失，因该施工合同无效，结合双方履行合同的具体情况及原、被告过错程度，一审法院酌定被告承担该项损失的80%，即12.8万元。关于原告要求被告赔偿水泥损失5万元的主张，因原告不申请司法鉴定，本院无法确认水泥的具体数量、凝固的原因与被告停工之间是否具有因果关系，故一审法院不予支持。关于原告要求被告立即撤离施工现场的主张，因本案施工合同无效，且被告以行为做出了不再继续履行合同的意思表示，被告应依法将占有的施工现场返还给原告，故一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第九十八条之规定，判决：一、确认原告金某与被告李某于2019年7月8日签订的建设工程施工劳务分包合同无效；二、被告李某于本判决生效后立即赔偿原告金某损失12.8万元；三、确认原告金某与被告李某签订的建设工程施工劳务分包合同以2020年11月10日延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书为结算依据；四、被告李某于本判决生效后10日内将延吉市棚户区G12-1改造项目建设工程的施工现场返还给原告金某；五、驳回原告金某的其他诉讼请求。案件受理费24,400元（原告已预交），减半收取12,200元，由原告金某负担10,770元；被告李某负担1430元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案诉争工程在一审中已提供了结点时间工程量的鉴定报告，二审中，金某明确表示不对时间结点前工程质量问题提出异议。故李某撤离现场不会影响李某的利益。本院对金某要求李某撤离现场予以支持。因李某于2020年10月3日停工，导致施工的地库工程未做越冬防护，金某另行将该地库越冬防护工程转包他人施工，并支付工程款16万元，该项损失应认定为金某实际发生的损失。结合双方履行合同的具体情况及过错程度，本院酌定调整为李某、金某各承担损失总额的50%责任，即李某承担该项损失的数额为8万元。金某与李某签订的建设工程施工劳务分包合同以何种价格结算不是本案审理的内容，一审法院判决以2020年11月10日延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书为结算依据不当，本院予以纠正。综上所述，李某的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院（2021）吉2401民初9号判决第一、四、五项；二、变更吉林省延吉市人民法院（2021）吉2401民初9号判决第二项为：“李某于本判决生效后立即赔偿金某损失8万元；”三、撤销吉林省延吉市人民法院（2021）吉2401民初9号判决第三项。一审案件受理费24,400元（金某已预交），减半收取12,200元，由金某负担11,300元，李某负担900元。二审案件受理费2860元（李某已预交），由金某负担1060元，李某负担1800元。本判决为终审判决。审判长 张玉石审判员 李照令审判员 宋 丹二〇二一年三月二十八日书记员 李宣臻