贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔民终40号上诉人(一审被告)：七星关区众乐拜丝特音乐自助餐厅。经营场所：贵州省毕节市七星关区洪山街道洪南路啤酒大厦1.2楼。经营者：吴学鹏。上诉人(一审被告)七星关区皇宫歌城俱乐部。经营场所：贵州省毕节市七星关区洪南路啤酒大楼二楼。经营者：马瑞勤。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈绍基，重庆百君(贵阳)律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。住所地：广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王余辉贵州乐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄钰婕贵州乐正律师事务所律师。上诉人七星关区众乐拜丝特音乐自助餐厅(以下简称“拜丝特餐厅”)、七星关区皇宫歌城俱乐部（以下简称“皇宫歌城俱乐部”）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称“珠海横琴公司”）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拜丝特餐厅上诉请求：1.请求撤销贵阳市中级人民法院(2020)黔01民初2187号民事判决书，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案的一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人并未使用“纯K”标识，未实施侵害被上诉人商标权行为，不应承担侵权责任；2.“纯K”商标在毕节市不具有知名度，亦不会导致公众混淆；3.上诉人主观无过错，未对被上诉人造成损失，上诉人因疫情停业亦无盈利；4.被上诉人主张上诉人赔偿其损失无事实和法律依据，且一审判赔数额过高。皇宫歌城俱乐部上诉请求、事实及理由与拜丝特餐厅一致。珠海横琴公司答辩称，二上诉人使用了纯Ｋ商标，其侵权行为给其带来巨大的商业利润。上诉人在其实体店、美团网站等进行了大量的使用。二上诉人在本案一审时持续使用权利人商标，且完整体现在其店面店招，美团网址显示的地址也是其经营场所，因此二上诉人应承担侵权责任。珠海横琴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告商标权的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站中侵权文字、图片等内容；2.判令二被告共同赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币10万元；3.判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：广州市苏荷投资管理有限公司系第11727503号“纯K”文字注册商标的注册人，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目41类。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该公司将该注册商标转让给原告珠海横琴公司并变更注册人为原告。2020年6月，纯K获得了2020年度《壹周时尚》节目“魔都十佳口碑时尚娱乐品牌”称号，该品牌在全国各地开设了数十家直营店和加盟店，且在网络上进行了广泛宣传。2020年1月8日，贵州省贵阳市立诚公证处在委托代理人王余辉的申请下，前往位于贵州省毕节市七星关区皇宫纯Ｋ的侵权行为申请办理保全证据公证，对该经营场所的门头及广告牌进行拍照，取得照片四张，并将公证过程制作成（2020）黔贵阳立诚证民字第1034号公证书，该公证书所附照片显示，在该经营场所的建筑大楼外侧竖立了广告宣传牌“拜丝特·牛排·海鲜自助·皇宫纯Ｋ”，在其门头正上方有“拜丝特ＢＥＳＴ牛排海鲜自助皇宫纯Ｋ”的字样。另查明，美团网站上显示，名为皇宫纯Ｋ的经营场所，地址位于贵州省毕节市七星关区。另查明，被告七星关区皇宫歌城俱乐部注册日期为2010年2月20日，经营场所为贵州省毕节市七星关区洪南路啤酒大楼二楼。被告七星关区众乐拜丝特音乐自助餐厅注册日期为2019年4月4日，经营场所为贵州省毕节市七星关区洪南路啤酒大厦1.2楼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.二被告是否实施了侵害原告商标权的行为；2.原告请求的赔偿金额是否有事实和法律依据。关于焦点一，原告珠海横琴公司系涉案第11727503号注册商标权人其合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似或者其立体形状、颜色组合近似易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠海横琴公司的注册商标的商品有特定的联系。被告皇宫歌城俱乐部提供的KTV服务项目与原告珠海横琴公司涉案注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。被告皇宫歌城俱乐部在其广告招牌上、美团页上使用了“皇宫纯K”字样，包含了“纯K”，原告已经在庭审中举证证实其在广告、网络推广中使得“纯K”在KTV娱乐服务行业已经具备一定的知名度和影响力，故此被告使用的“皇宫纯K”字样包含了他人具有一定影响力的商标标识，与涉案的第11727503号“”构成近似，足以使相关公众认为其与原告珠海横琴公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆。关于被告皇宫歌城俱乐部提出其已经将经营场所转让他人的抗辩理由，由于其经过一审法院释明后，仍未提交转让的相关证据予以证实，且无法当庭说明转让的时间、方式，依法应当承担举证不能的法律后果，依法不予采信。关于被告拜丝特餐厅所提其经营范围不包含KTV服务的抗辩理由，虽然其当庭提交了拍摄的内部照片予以佐证，但是既不能提供原始载体，说明证据的来源，同时也不能全面证实其经营范围是否包含KTV服务项目，结合其经营地址与被告皇宫歌城俱乐部高度一致，且二被告在建筑侧面联合制作的广告牌以及门头上均包含了“纯K”字样，主观上有搭便车的嫌疑，客观上也为二被告的营业活动带来经济收益。综上，二被告共同实施了侵犯原告商标权的行为，依法应当承担侵权责任。关于赔偿数额根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定;对恶意侵犯商标专用权情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额;赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额;人民法院在确定赔偿数额时应当考虑侵权行为的性质、期间、后果商标的声誉商标使用许可费的数额商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，由于本案中原告珠海横琴公司不能举证证实其实际损失、侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案商标的知名度以及被告经营的地点、经营规模、时间侵权行为的性质、范围、情节等因素将赔偿数额酌定为22000元。据此，一审法院判决：一、被告七星关区众乐拜丝特音乐自助餐厅、七星关区皇宫歌城俱乐部立即停止侵犯第11727503号“”商标权的行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站侵权文字、图片；二、被告七星关区众乐拜丝特音乐自助餐厅、七星关区皇宫歌城俱乐部在本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理开支人民币22000元；三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其余诉讼请求。二审举证期间，拜丝特餐厅提交了其内部经营照片12张，以及记录其门店招牌及内部经营状况的录像光盘一张，拟证明在被上诉人提起本案诉讼后，拜丝特餐厅已更换含有“纯K”二字的店招，主观恶意较小。被上诉人对该证据三性均不予认可。本院认为，该组证据虽系拜丝特餐厅自行拍摄，但通过图片和视频内容看出其确已更换店招，本院对该组证据内容予以认定，但对其证明目的需结合全案综合考虑。本院二审期间，双方对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案美团截图中有“拜丝特牛排海鲜自助·皇宫纯K”字样。本院认为，本案二审争议焦点为：1.拜丝特餐厅、皇宫歌城俱乐部是否侵犯了珠海横琴公司的商标专用权；2.一审判赔数额是否适当。关于焦点1，珠海横琴公司系第11727503号“”注册商标的专用权人且该商标在注册有效期内，其合法权益依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》(2019年修正)第五十七条第二项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，皇宫歌城俱乐部提供的KTV服务与珠海横琴公司涉案注册商标核定使用服务项目中提供卡拉OK服务等属于同类服务。涉案注册商标中“纯K”是其文字与字母组合商标中的核心部分是相关公众辨识不同服务提供者的主要标识。从客观使用状况看皇宫歌城俱乐部所使用的被诉侵权标识中包含了“纯K”文字结合珠海横琴公司在一审庭审中已举证证明涉案注册商标在KTV娱乐服务行业具备一定的知名度和影响力，故应当认定被诉侵权标识与涉案注册商标标识构成近似足以使相关公众误认为皇宫歌城俱乐部所提供的服务与珠海横琴公司存在某种特殊关系容易导致混淆。拜丝特餐厅工商登记的经营地址与皇宫歌城俱乐部高度一致，且涉案广告宣传牌“拜丝特·牛排·海鲜自助·皇宫纯K”、门头“拜丝特BEST牛排海鲜自助皇宫纯K”、美团宣传页面“拜丝特牛排海鲜自助·皇宫纯K”等均系二上诉人联合制作，足以说明二上诉人关系相当紧密经营存在混同情形。由此，本院认为，二上诉人共同使用与涉案注册商标近似的被诉侵权标识的行为侵犯了珠海横琴公司第11727503号“”商标专用权。关于焦点2，根据《中华人民共和国商标法》(2019年修正)第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十六条第一款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额”、第二款“人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，本案中，在案证据不足以证明珠海横琴公司因侵权所受到的实际损失及拜丝特餐厅、皇宫歌城俱乐部因侵权行为所获得的利益涉案注册商标许可使用费亦难以确定，故一审法院在综合考虑涉案商标的知名度，二上诉人经营地点、规模、时间，以及侵权行为的性质、范围、情节等因素的情况下，确定拜丝特餐厅、皇宫歌城俱乐部赔偿珠海横琴公司经济损失及合理开支22000元并无不当。另，本案被诉侵权行为发生在《中华人民共和国商标法》（2019年修正）施行之后，一审法院适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）法条错误，本院予以纠正。综上，拜丝特餐厅、皇宫歌城俱乐部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，引用法律虽有不当，但不影响裁判结果，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由七星关区众乐拜丝特音乐自助餐厅、七星关区皇宫歌城俱乐部负担。本判决为终审判决。审判长 雷 蕾审判员 秦 娟审判员 何陆坤二〇二一年三月十八日法官助理李震书记员夏紫薇