安徽省芜湖市鸠江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0207民初633号 原告:张竞舸，男,1976年9月5日出生,汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。 被告：芜湖维罗娜酒店管理有限公司,住所地安徽省芜湖市北京中路芜湖广告产业园广告创意综合楼二楼274室,统一社会信用代码91340207MA2MQLBBXB。 法定代表人:叶志强，总经理。 委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫春生，安徽宝睿律师事务所律师。 原告张竞舸与被告芜湖维罗娜酒店管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月19日立案受理，依法适用简易程序于2021年3月3日公开开庭进行了审理。原告张竞舸，被告委托诉讼代理人殷俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金40712.84元；2、判令被告向原告支付2016年10月11日至2020年11月6日加班费52528.91元；3、判令本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年10月11日,原告与被告建立劳动关系，合同岗位定为华美达酒店工程部主管。入职至今被告未为原告缴纳社会保险。2020年11月22日，被告违法解除劳动合同,造成原告失业后无法领取失业保险金。2016年10月11日到2020年11月6日,原告每天工作9小时，被告从未支付加班费。其中2019年3月5日至3月26日,原告连续工作22天，每天工作12小时，共计工作264小时，(每日超时4小时，共计超时88小时),此行为严重侵犯了原告的权益。2020年10月8日开始,被告恶意开具“员工过失单”，无故处罚原告，其中同一事由连续处罚三次,扣除工资550元,强制调离原岗位,逼迫原告离职。原告向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委员会作出的仲裁裁决错误，原告不服裁决，提起本案诉讼。 被告辩称：原告的诉讼请求没有事实依据。1、原告第一项诉讼请求金额超过了其仲裁请求的金额，应不予支持。原告在被告处工作期间，违反被告公司的规章制度，且拒不改正，同时原告业务能力不符合岗位要求，又不同意被告对其转岗安排，原告系主动离职，所以不存在支付赔偿金的问题。2、原告上班打卡至下班打卡9个小时，但期间吃饭、休息的时间有1.5个小时，实际上班时间是7.5个小时，不存在加班的事实。 经审理查明：原告于2016年10月11日入职被告处。2017年12月5日，原、被告签订书面劳动合同,合同期限为2017年12月5日至2019年12月4日止，原告工作岗位为工程主管。到期后，双方续签劳动合同，合同期限为2019年12月4日至2021年12月3日止，原告工作岗位为工程部。上述合同中均未约定工资的具体数额。原告工作期间，被告未为原告办理社会保险。原告工作部门排班时间为8时-17时或15时-24时。原告月平均工资为4523.65元。原告自认入职时双方口头约定原告底薪不低于4000元，工龄工资为每年按100元递增。 2020年10月9日、10日及同年11月3日，被告陆续签发《员工过失单》，以原告上班期间不穿工作服、行为散漫、拒不改正错误、工作安排不合理导致携程“差评”、工作能力低等为由对原告作出罚款50元或100元不等的处罚。2020年11月6日,被告将原告工作岗位由工程部主管调整为安保部安保员。同年11月22日，被告作出辞退原告的通报。 原告向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金36394.12元；2、被告为原告办理2016年10月-2020年11月的社会保险；3、被告支付原告加班工资39601.25元。该仲裁委员会于2020年12月31日作出（2020）鸠劳人仲裁字第313号仲裁裁决书，裁决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金20356.42元，并驳回原告其他仲裁申请。原告不服该仲裁裁决，遂成讼。 上述事实，有原告提供的身份证复印件、《劳动合同》、《人事变动表》、《关于辞退张竞舸同志的通报》、《工程排班表》、员工考勤表、工资银行流水、（2020）鸠劳人仲裁字第313号仲裁裁决书，被告提供的《工程部主管考核试题》、《员工过失单》等证据及双方当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，合法的劳动关系受法律保护，劳动关系一经建立，任何一方非因法定事由均不得随意解除劳动合同。本案争议焦点是，原告解除与被告之间的劳动合同是否具有事实和法律依据，是否构成违法解除劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告于2020年10月9日、10日及同年11月3日陆续签发《员工过失单》，以原告上班期间不穿工作服、行为散漫、拒不改正错误、工作安排不合理导致携程“差评”、工作能力低等为由对原告作出罚款50元或100元不等的处罚，并于2020年11月6日将原告工作岗位由工程部主管调整为安保部安保员。原告在任安保部安保员期间是否有违反被告单位规章制度的行为，被告并未举证证明，故被告2020年11月22日作出的《关于辞退张竞舸同志的通报》没有事实依据，应属违法解除与原告劳动关系。被告辩称原告不同意转岗安排，主动离职，与事实不符，本院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告于2016年10月11日到被告处工作，至2020年11月22日解除劳动合同，工作4年零1个月有余，被告依法应支付原告违法解除劳动合同赔偿金为40712.85元（4523.65元/月×4.5个月×2）。被告关于原告该项诉讼请求的金额超过其仲裁申请的金额，应不予支持的意见，没有法律依据，本院不予支持。 原告所在部门工作时间安排为8时-17时或15时-24时，原告诉称其每日工作达9个小时属实。由于原、被告签订的书面劳动合同中对原告工资具体数额没有约定，被告一直按原告入职时双方约定的工资标准支付原告工资，原告对此并无异议，而原告入职后工作岗位及时间一直没有变动，故应认定双方约定的工资标准即为原告每日工作9个小时的工资标准。原告诉请被告支付2016年10月11日至2020年11月6日加班费52528.91元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条之规定，判决如下： 一、被告芜湖维罗娜酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张竞舸解除劳动合同经济赔偿金40712.85元； 二、驳回原告张竞舸的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 减半收取的案件受理费5元，由被告芜湖维罗娜酒店管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 员 吴小妹 二〇二一年三月十五日 法官助理 齐世民 书 记 员 向 欣 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。