江苏省扬州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏10民终59号上诉人（原审原告）:上海菜根香食品有限公司，住所地在上海市普陀区真光路1473弄3号7层795V室。法定代表人：糜晓清，总经理。委托诉讼代理人：周长民，江苏华旦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐顺宏，系该公司股东。上诉人（原审第三人）：扬州菜花香食品有限公司，住所地在江苏省仪征市青山镇龙仪路80号。法定代表人：徐顺新，董事长。被上诉人（原审被告）：扬州七星体育用品有限公司，住所地在江苏省仪征市大连路88号。法定代表人：谢贤喜，总经理。上诉人上海菜根香食品有限公司（以下简称上海菜根香公司）、扬州菜花香食品有限公司（以下简称扬州菜花香公司）因与被上诉人扬州七星体育用品有限公司（以下简称扬州七星公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海菜根香公司上诉请求：撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1432号判决书并依法改判。事实与理由：一、一审法院程序违法，判决时使用未经过质证的鉴定意见作为证据。1.一审法院委托鉴定时，鉴定材料、鉴定意见没有通过法庭质证。鉴定意见属于证据，没有经当事人质证的材料不能作为认定案件事实的依据。2.鉴定意见没有明确涉案租赁合同不是当时所签，在上海菜根香公司要求重新鉴定时，一审法院向鉴定机构核实涉案租赁合同与法院提供的“检材”谁先谁后问题时，鉴定机构明确能够进行鉴定，但一审法院没有同意重新鉴定。3.该份鉴定意见的结论对于本案没有实质意义，并没有对诉求内容进行鉴定，上海菜根香公司多次对鉴定机构投诉。鉴定意见仅仅给出了不是同时期形成的意见，涉案租赁合同与一审法院提供的检材不是同一个时间，不可能鉴定成同时形成。二、一审法院违反中立原则。1.一审法院从立案到判决将近两年，只有一次开庭，开庭时扬州七星公司没有提供任何证据，然而在判决书本院认为部分，多出很多庭审时没有看到的，而且大部分观点是一审法院主观推测，没有证据支持，并不是扬州七星公司的主张。2.一审法院第一次庭审后，在扬州七星公司没有申请调查取证的情况下单方面调查取证，也未开庭质证，违背了公平、公正的原则。3.一审法院认为徐顺宏是上海菜根香公司与扬州菜花香公司实际控制人，从而怀疑租赁合同的真实性，没有事实根据。1.两个公司是具有独立主体的法人，在法律上独立存在，独立经营。2.徐顺宏是上海菜根香公司实际控制人没有问题，徐顺宏出监后被上海工商局列为黑名单，无法年检故换法人。徐顺宏是扬州菜花香公司股东，认定为实际控制人没有任何依据。退一步讲，即便是实际控制人，与租赁合同也无关联。涉案合同签订于2010年12月30日，徐顺宏成为扬州菜花香公司股东的时间为2012年12月，签订租赁合同在前，成为股东在后。3.一审法院怀疑上海菜根香公司签订租赁合同支付租金的来路问题。该笔资金转账给扬州菜花香公司是事实，无论资金来源如何，跟租赁合同无关。4.租赁合同上6000平方，因原扬州菜花香公司东面有900平方无证房，后被法院执行，可以到仪征执行局查实。5.上海菜根香公司提供租房后购买设备合同和部分安装设备厂家证据、生产部明细表。工人诉讼是徐顺宏服刑期间，蔡霞与扬州菜花香公司生矛盾，后同意暂租卜洪亮，是徐顺新去宜兴监狱得到上海菜根香公司法人徐顺宏同意。扬州菜花香公司同意徐顺宏出狱后增加5年期限，卜洪亮租用扬州菜花香公司成立扬州天赐缘食品有限公司，后法人卜洪亮欠工人工资，扬州菜花香公司代偿，故扬州菜花香公司也损害徐顺宏利益，徐顺宏不是实际控制人。扬州菜花香公司被许多债务起诉，从劳务到供应商，一审法院审查不严，作为证据却不开庭质证。6.一审法院仅适用简易程序开庭一次，但在判决书中写的是适用普通程序，用普通程序开庭也没有告知变更程序。综上，一审法院程序严重违法，违背以事实为根据,以法律为准绳的基本原则。针对上海菜根香公司的上诉请求，扬州七星公司答辩称：上诉人的诉讼前提错误，扬州七星公司是在淘宝网通过竞拍买的厂房，因为拍卖说明上明确此厂房没有租赁，所以对此租赁不予认可。扬州菜花香公司对上海菜根香公司的上诉请求没有意见。扬州菜花香公司上诉请求：撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1432号判决书并依法改判。事实与理由：一、一审法院程序违法，判决时使用未经过质证的鉴定意见作为证据。庭审时要求提交租赁合同原件，扬州菜花香公司按时提交租赁合同，明确以两个原件一起鉴定形成时间，并以法院10本卷宗为抽样检验，到目前扬州菜花香公司未收到鉴定报告书。鉴定事项修改和鉴定报告结论未经质证属程序违法。另外鉴定比对样本档案封面与当事人签字字迹相似，故申请比对样本上法院档案封面上吴锦华，陆俊，和卷宗中签字吴锦华和陆俊字迹进行鉴定。二、一审法院从立案到判决将近两年，只有一次开庭，开庭时扬州七星公司没有提供任何证据，扬州菜花香公司向法院提交了租房保证金情况说明，法院未审查，上海菜根香公司租用房产并新增设备情况属实。三、当时上海菜根香公司与上海光明食品有限公司谈合作，说好先租后收购，收购后给股份，后上海菜根香公司从上海光明食品公司请来技术人员。四、一审法院认为徐顺宏是两公司的实际控制人，从而怀疑涉案租赁合同的真实性，没有事实根据。上海菜根香公司因为知道上海光明公司要在江苏找一家企业合作，所以积极租下了扬州菜花香公司厂房，当时公司亏本，能够租出去也省心。徐顺宏认识的人多，许多事请他出面。后原股东糜万勇出卖股权，由徐顺宏购买，是租赁厂房两年后的事，所以徐顺宏从没有控制过扬州菜花香公司，不存在是实际控制人。五、上海菜根香公司租用厂房后，带来上海光明食品公司谈收购，后特殊情况确定不收购。扬州菜花香公司与上海菜根香公司有矛盾，主要是租金少，后由上海菜根香公司引进蔡霞增加每年4万租金，并说公司上市后给扬州菜花香公司股份，后蔡霞资金到帐。六、扬州菜花香公司资金往来经仪征公安审查过，资金合法。一审法院为扬州七星公司调查取证，明显有失公平。扬州菜花香公司房产被司法拍卖，程序违法，仪征法院未调查。七、关于租赁合同上的6000平方，原扬州菜花香公司东面有800多平方，加大棚100平方，无证房没有实际测量就定6000平方，后被法院于2015年拍卖，可以到仪征执行局查实。所有证据都未开庭质证。八、扬州菜花香公司案件是卜洪亮亏本后工人诉讼，还有供应商，大多数系为卜洪亮代偿。扬州菜花香公司租给上海菜根香公司后，许多地方贴牌，大仪锦华食品厂，还有江都、河南、溧阳。法院私下取证未开庭质证。扬州菜花香公司租给上海菜根香公司收取租金，现法院判决租赁不成立，造成扬州菜花香公司重大损失。针对扬州菜花香公司的上诉请求，扬州七星公司答辩称：扬州七星公司买房是通过淘宝网，与扬州菜花香公司没有任何关系。上海菜根香公司对扬州菜花香公司的上诉请求没有意见，一审法院确实没有查明租赁事实。上海菜根香公司向一审法院起诉请求：1.依法判决扬州七星公司继续履行2010年12月30日其与扬州菜花香公司签订的租赁合同；2.依法判决扬州七星公司因阻止经营造成的损失8万元；3.本案的诉讼费由扬州七星公司承担。一审法院认定事实如下：2017年4月12日，扬州菜花香公司因纠纷，涉案厂房被无锡市梁溪区人民法院依法拍卖，扬州七星公司于2017年9月8日依法在淘宝网司法拍卖平台以511.2万元价格拍得涉案厂房。2018年7月26日，完成产权变更手续。另查明，上海菜根香公司成立于2010年12月28日，由徐顺宏与糜晓清共同出资设立，2011年2月11日出资到位。法定代表人为徐顺宏，后法定代表人变更为糜晓清，糜晓清与徐顺宏系夫妻关系，徐顺宏系扬州菜花香公司股东。2012年6月4日，上海菜根香公司与徐顺宏出资成立仪征菜根香食品有限公司，2013年3月12日，仪征菜根香食品有限公司股东变更为上海菜根香公司与蔡霞。一审法院认为，本案的争议焦点为上海菜根香公司与扬州菜花香公司之间是否存在真实的租赁关系。上海菜根香公司为证明其主张，向法院提供落款时间为2010年12月30日其与扬州菜花香公司签订的租赁合同一份，内容为：上海菜根香公司租用扬州菜花香公司6000平米厂房即仪征市的房产生产速冻及冰淇淋产品等，租期从2010年12月30日至2028年12月30日，租金每年24万元。同时提供2011年2月8日，上海菜根香公司通过转账方式支付给扬州菜花香公司420万元的电子银行汇款回单，主张该款为租赁合同中约定的保证金，可冲抵租金。扬州七星公司对该租赁合同真实提出异议，并提出对租赁合同形成时间进行司法鉴定，后于2019年6月19日撤回鉴定申请。2019年8月12日，上海菜根香公司对原法定代表人徐顺宏签字形成时间申请司法鉴定。2019年12月30日，南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：“甲方为‘上海菜根香食品有限公司’、乙方为‘扬州菜花香食品有限公司’的《租赁合同》上JC字迹与案号为‘2010仪民初字第1842号’卷宗内30-35页、时间为‘2010年12月29日10时20分至时00分’的《法庭审理笔录（第一次）》上YB字迹不是同时期形成。据此，一审法院认为，虽然上海菜根香公司主张其与扬州菜花香公司之间存在租赁合同，但该租赁合同签订时间存疑，真伪不明，且同时上海菜根香公司与扬州菜花香公司签订的租赁合同真实意图存疑。从合同内容看，合同租期20年，正好临届《合同法》规定的租赁合同20年上限，租金24万元/年，在签订合同后，上海菜根香公司一次性转账保证金420万元给扬州菜花香公司，这些都有悖商业规律以及常理。另根据工商登记查询，上海菜根香公司于2010年12月28日才正式成立，设立时的注册资金为580万元，仅认缴10万元，至2011年2月11日才出资到位，资金来源存疑。从双方关联性看，根据工商登记信息，上海菜根香公司法定代表人在2018年9月19日以前是徐顺宏，之后变更为糜晓清，虽然法定代表人变更为糜晓清，但是徐顺宏与糜晓清系夫妻关系，且其是持股比例达60%的大股东，不管是租赁合同的签订，还是本案参加庭审、递交相关材料，上海菜根香公司一方都是徐顺宏在操作，可以认定徐顺宏为上海菜根香公司的实际控制人，且徐顺宏是扬州菜花香公司股东，另根据一审法院（2013）仪刑初字第0399号刑事判决，扬州菜花香公司及徐顺宏、王**犯骗取贷款罪并处刑罚，在该判决书中认定徐顺宏为扬州菜花香公司实际负责人。同时租赁合同约定上海菜根香公司租赁扬州菜花香公司厂房生产，生产品牌为菜根香，生产厂却为扬州菜花香公司，因此，上海菜根香公司与扬州菜花香公司存在一种紧密的关联性。从租赁合同履行来看，上海菜根香公司成立于2010年12月28日，成立两天后就签订一份租期20年，一次性给付420元保证金的租赁合同，且租赁合同约定是将扬州菜花香公司6000平方米厂房租给上海菜根香公司，而扬州菜花香公司产权证面积为5125.67平方米，即扬州菜花香公司将其全部的厂房租赁给上海菜花香公司使用，但是根据调取扬州菜花香公司关联案件，在2012年-2019年期间，扬州菜花香公司涉及诉讼及执行案件186起，纠纷涉及民间借贷、买卖合同、劳动争议、追索劳动报酬、追偿权、金融借款等纠纷，且在2011年5月18日，扬州菜花香公司将其位于的部分场地、厂房及机械设备出租给案外人蔡霞，足以证明在扬州菜花香公司在将其全部厂房租赁给上海菜花香公司的情况下，其仍然在该厂房、土地内正常营业，且将本该出租给上海菜花香公司的厂房另外再出租给案外人蔡霞。另外，在2017年无锡市梁溪区人民法院在拍卖处置扬州菜花香公司案涉厂房、土地时，该厂房内并无生产经营活动，因此，对上海菜根香公司主张其实际经营的意见，不予采信，可以认定上海菜根香公司与扬州菜花香公司的租赁合同并未实际履行。故上海菜根香公司与扬州菜花香公司存在紧密的关联性，双方签订租赁合同不能排除假借租赁为名实为资金转移、财产混同的可能，双方之间的租赁意图不真实，租赁合同也未实际履行，租赁关系不成立。综上所述，上海菜根香公司与扬州菜花香公司之间的租赁合同不成立，因此，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回上海菜根香有限公司全部诉讼请求。案件受理费1800元，鉴定费26000元，合计27800元，由上海菜根香食品有限公司负担。二审期间，上海菜根香公司为证明其上诉主张，向本院提供了以下证据：证据一：工商局告知单。证明当时上海菜根香公司变更法人是因为原法定代表人纳入失信，不能作为法人才变更的。证据二：一审法院笔迹鉴定检材目录。证明司法鉴定意见书写明提交检材卷宗原件一册，但开庭时要求提供10份，一审法院实际提供7本原件，鉴定科提供给鉴定机构时只采用了一本，也没有进行质证，鉴定程序违法。证据三：一审法院检材样品图片。证明样本中比对当事人的签字与法院卷宗封面的签字系同一人，法院鉴定时提供检材不真实。证据四：房管局测绘图。证明当时面积是6000多平方，涉案租赁合同上写的是6000多平方，但法院执行时实际所测面积是5000多平方，因为有1000多平方附属用房。证据五：门头上有上海菜根香公司名称的照片一张。证明上海菜根香公司实际生产经营。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和证据质证。扬州七星公司质证认为：没有能力鉴别对方提交证据的真伪，请法庭调查。扬州菜花香公司质证认为：同意上海菜根香公司的意见。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。二审另查明，因扬州菜花香公司未履行原无锡市崇安区人民法院（2013）崇商初字第1274号民事判决确定的还款义务，债权人中国长城资产管理公司南京办事处于2016年9月26日向无锡市梁溪区人民法院申请执行。在执行过程中，该院于2017年4月12日依法对案涉房产及土地进行评估，并分别于2017年8月21日、2017年9月6日在淘宝网司法拍卖网络平台进行了公开拍卖，扬州七星公司以5112000元的最高价竞得，有《拍卖成交确认书》确认拍卖成交。2017年10月26日，无锡市梁溪区人民法院作出（2016）苏0213执788号之二执行裁定书，内容为：一、原为被执行人扬州菜花香食品有限公司名下的坐落于仪征市青山镇龙仪路80房产（产权证号青山2011001237）及青山镇砖井村的土地（土地证号仪国用2011第1033号）归扬州七星体育用品有限公司所有。财产权自本裁定送达买受人扬州七星体育用品有限公司时起转移。二、买受人扬州七星体育用品有限公司应在收到本裁定后一个月内持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2018年7月26日，扬州七星公司完成产权变更手续。2018年8月2日，无锡市梁溪区人民法院作出（2016）苏0213执788号之三执行裁定书，内容为：终结原无锡市崇安区人民法院（2013）崇商初字第1274号民事判决书的执行。二审再查明，2018年11月26日，无锡市梁溪区人民法院与上海菜根香公司委托代理人周长民所作《执行笔录》中记载：“？：你方曾与扬州菜花香公司存在租赁合同关系，并提供了租赁合同，而本院在启动评估拍卖至处置完毕期间，没有任何人向本院提出过租赁合同等，且本院在评估拍卖期间到所涉厂房现场调查，也未发现有人承租，现场空无一人，故本院在司法拍卖时未标明有租赁情况等，上述你方未在处置前以及处置期间提出租赁事实的原因是什么？以及既然你方认为有租赁，为何现场没有实际控制承租，只是现场空无一人，呈空置状态？周长民；在2016年、2017年期间，所涉厂房确实空置状态，原因是在2013年5月21日，法定代表人徐顺宏因为刑事案件被刑事拘留，后没有人去实际管理…?:根据你方租赁合同，承租人系上海菜根香公司，系单位，而非个人，且股东也有徐顺宏、糜晓清等，其他的相关管理人员或者股东，为何不及时向本院提出租赁情况？周长民：这个不太清楚。？：现在厂房内的设备是上海菜根香公司还是扬州菜花香公司的？周长民：全部是上海菜根香公司的。？：有无相关设备所有权属的凭证？周长民：暂时没有，相关凭证在徐顺宏被逮捕时可能丢失，但扬州菜花香公司也知晓厂房内所涉设备是我们的。”2018年12月27日，无锡市梁溪区人民法院向上海菜根香公司、扬州菜花香公司发出（2016）苏0213执788号之一《通知书》，内容为：“…买受人扬州七星公司办妥涉案房产及土地的转移登记手续，本院也将上述房产及土地交付买受人扬州七星体育用品有限公司。在本院处置上述房产土地期间，既无相关方提交租赁合同，亦无相关方实际承租在上述房产土地上，故在本院拍卖成交后，任何人不得以存在租赁等为由妨碍买受人实际使用、控制上述房产土地…”另，2019年6月14日法庭审理笔录载明，一审法院适用普通程序，由审判长翁仪、人民陪审员周玉林、李为民依法组成合议庭审理本案。本院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定向负责执行的人民法院提出异议以及向上一级人民法院申请复议；执行过程中，案外人认为其对执行标的享有足以排除执行的实体权利的，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定对执行标的提出书面异议，在异议被驳回后，其可以向执行法院提起执行异议之诉。对于因租赁引起的执行异议，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权，承租人只是对执行法院要求其腾退房屋的执行行为有异议的，属于执行行为异议，对驳回异议裁定不服的，应当通过执行复议程序解决；但如执行法院否定承租人租赁权的成立或存续的，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以阻却执行的租赁权的，可以提出执行标的异议，对驳回裁定不服的，可以提起执行异议之诉。但就执行标的提出异议，应当在执行终结之前提出，且提起执行异议之诉应当符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条所规定的受理条件。本案中，上海菜根香公司诉讼请求所涉及的房屋及土地，无锡市梁溪区人民法院已在（2016）苏0213执788号案件中作为执行标的，经司法拍卖并由扬州七星公司买受，在执行裁定书作出后扬州七星公司已经依法办理了产权变更手续，上述房产及土地已交付扬州七星公司，且执行法院亦书面通知上海菜根香公司、扬州菜花香公司不得以存在租赁等为由妨碍买受人实际使用、控制上述房产土地。上海菜根香公司认为其与扬州菜花香公司之间存在房屋租赁关系，请求判决扬州七星公司继续履行租赁合同并赔偿损失，其目的在于排除对案涉房屋、土地的执行，应通过执行异议程序处理，对驳回裁定不服的，可以提起执行异议之诉，而不得另行提起确认和履行合同之诉。由于上海菜根香公司未在法定期限内行使上述权利，在人民法院处分执行标的的所有法定手续全部完成，执行程序已经完全终结的情形下，上海菜根香公司再行提起本案履行合同之诉，应予驳回。综上所述，上海菜根香公司、扬州菜花香公司提出的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1432号民事判决；二、驳回上海菜根香食品有限公司的起诉。鉴定费26000元，由上海菜根香食品有限公司负担。一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，均予退还上海菜根香食品有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 于 毅审判员 韩 冰审判员 孙建瑢二〇二一年三月九日书记员 陆昱玥