山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终717号 上诉人（原审被告）：周军生，男，汉族，1975年10月19日生，和顺县人，现住和顺县。 委托诉讼代理人：杜仲祥，和顺县李阳镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：贾爱国，男，汉族，1963年5月8日生，和顺县人，现住和顺县。 委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜建明，男，汉族，1970年7月21日生，和顺县人，现住和顺县。 原审第三人：祁建国，男，汉族，1966年3月13日生，和顺县人，现住和顺县。 上诉人周军生因与被上诉人杜建明、贾爱国、原审第三人祁建国土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2020）晋0723民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周军生上诉请求：1．依法撤销原审判决；2．改判由第三人给付被上诉人5万元，上诉人给付被上诉人9500元。3．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案存在程序错误。一审法院在2020年11月24日下午公开进行全程录音录像视频开庭，庭审中被上诉人（一审原告）当庭陈述“被告在2016年9月21日给该打条之后几年里没有要过欠款.....”,当庭审判长对被上诉人进行了询问，上诉人（一审被告）当庭提出二原审原告的主张已超出法律保护的诉讼时效。并且主审法官当庭告知二原审原告在庭审后五日内提供通话录音，否则将驳回其诉讼请求，并记录在案,可是法庭在2020年12月3日下午进行第二次开庭，二原审原告没有提供录音证据,提过了两个证人，证人证言属于传来证据系可变证据，况且庭审后九天时间，可见真实性是有问题的，再说证人与二被上诉（二原告）系同村，有明显的利害关系，上诉人（一审被告）当庭提出异议，其一违反法定程序的证据是依法不能采信的;其二，传来证据系道听途说，又有明确的利害关系，从庭审证人作证中可以看出是事先有准备，有安排的，回放开庭视频可一目了然。证人证言超出了举证期限。二、一审法院认为原被告在2018年12月30日谈到欠款一事不是事实。在2018年12月30日上诉人（一审被告）向一审第三人要林权证时，已付给第三人五万元，庭审中第三人也是认可的。但是从被上诉人（一审原告）及第三人转让给上诉人（一审被告）15亩林地时，总价款是50万元,当时上诉人（一审被告）已给付被上诉人（一审原告）及第三人440500元，具体是:上诉人（一审被告）已付第三人22万元，给付二被上诉人（一审二原告）220500元，欠被上诉人（一审原告）及第三人59500元。但拿林权证时又给付了第三人5万元,这样总价里欠二被上诉人及第三人9500元而已。上诉人（一审被告）在一审庭审中原审被告为查清事实申请追加了第三人祁建国出庭参加诉讼，本案中原审原被告及第三人转让给被告林地15亩总价50万元是不变的事实，在本案当事人中被告给付二原审原告及第三人转让15亩林地的转让费也不应超出50万元，一审法院理应判决由第三人给付二原审原告5万元，上诉人承担9500元，方显公平与公正。总之本案从程序上说被上诉人（一审二原告）向上诉人(一审被告)主张债权已超出诉讼时效,应驳回其诉讼请求,从实体上看总价50万元不变，由原审第三人给付二被上诉人(一审原告)5万元，因为就是这15亩林地的总价款，上诉人不应出双份的5万元，同样上诉人再给付被上诉人及第三人9500元也就公平公正，合情、合理、合法。 被上诉人贾爱国、杜建明辩称，没有超过诉讼时效，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。 原审第三人祁建国提供书面意见，对此次开庭无异议。 贾爱国、杜建明向一审法院起诉请求：1、判令周军生归还林地转让金59500元；2、本案诉讼费由周军生承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，原审原、被告对周军生欠两原审原告59500均不持异议，有周军生给两原审原告出具的欠条为证，一审法院予以确认。本案的争议焦点：本案是否超过诉讼时效？针对争议焦点，原审原告称，从2016年周军生给打条起，我们一直问周军生要钱，通过打电话或是去找周军生要。打电话周军生不是说是在邢台，就是在这里，在哪里，一直拖欠不给。找到周军生要不说马上给，要不就是现在没有，让等等。周军生一直说是等露天谈完后给付，八月初二办好露天的事后，初三、初四给周四打电话，结果打电话都打不通了，等露天的事谈完后也没有给钱。原审原告向法庭提供了证人证言：1、证人张某的当庭证言，证明原审原告和我提起，我也知道周军生欠原审原告的钱，原审原告也一直和我说。两年前有一次我去煤厂是去落实村里的15亩地的事情，正好碰到贾爱国，我就问了一句贾爱军，说你来煤厂干什么呢，后来贾爱国就和我说他问周四要钱的事，周四是后来到的煤厂。他们具体说什么我不清楚，具体欠多少钱我也不清楚。2、证人董某当庭证言，2018年我有病在村里的道上散步经常碰到贾爱国，贾爱国说是到河绪村问周四要钱。周军生对原审原告的陈述及证据质证，本案已超过诉讼时效，欠条的形成时间是2016年9月2日，那么这个时间已超过法律规定的诉讼时效。对证人证言有异议，原审原告主张的证据已超出举证期限，并且在上次开庭庭审时，原审原告没有申请证人出庭；证人和原告系同村人，与原审原告有利害关系；证人只是听原审原告说要款，没有亲眼见要款事实，是道听途说，两个证人证言均不足以证明未超过诉讼时效。经质证，周军生否认原审原告向周军生要欠款的事实，原审原告提供的证人证言未亲眼见原告向周军生要欠款，但周军生在答辩中称，在2018年12月30日周军生向两原审原告及第三人要15亩林地证时已将50000元给付了本案的祁建国，现在只欠9500元，这说明原审原被告在2018年12月30日谈到欠款一事，结合证人证言，对证人证言予以认定，本案未超过诉讼时效。 一审法院认为，周军生承认贾爱国、杜建明的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。周军生欠贾爱国、杜建明林地转让款59500元应按约定给付贾爱国、杜建明，周军生至今未给付贾爱国、杜建明应承担继续给付的责任。 一审法院判决：周军生于判决生效后一个月内给付贾爱国、杜建明转让林地欠款59500元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为周军生是否应当支付贾爱国、杜建明林地转让款59500元。根据查明的事实可知，本案的当事人对于欠条的真实性无异议，本院予以确认。案涉欠条是双方真实意思表示,合法有效,作为债务人的周军生应对59500元的欠款承担支付责任。一审判决周军生承担案涉欠条的支付责任正确,本院予以维持。周军生主张本案存在程序违法，因其未提供相应的证据，故承担举证不能的不利后果。周军生亦认可5万元的款项交付给祁建国，且祁建国承认争议5万元系与周军生的借款，故该5万元与本案的欠款并非同一法律关系，可另行解决。 综上所述，周军生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案法律文书生效后,负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务,逾期未履行的,不得有非生活和工作必需的消费行为,不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费1288元，由周军生负担。 本判决为终审判决。 审判长  申子西 审判员  张晓峰 审判员  胡 睿 二〇二一年三月三十日 书记员  张 帆