四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2002民初5262号 原告：乐山市商业银行股份有限公司资阳分行,住所地资阳市雁江区西门桥街48号，统一社会信用代码91512002066765823X。 负责人：彭革，行长。 委托诉讼代理人：王丽华，四川毫达律师事务所律师。 被告：成都鑫铭海商贸有限公司，住所地成都市金牛区洞子口乡量力钢材市场4期7幢4号，统一社会信用代码91510106762264467G。 法定代表人：李国良，执行董事兼总经理。 被告：四川省闽福农业科技有限公司（曾用名：四川省国信融资担保有限公司），住所地成都市锦江区创意产业商务区三色路38号博瑞创意成都写字楼B座第20楼，统一社会信用代码91510000201875532T。 法定代表人：张义申，董事长。 委托诉讼代理人：魏洁来，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷佳，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被告：峨眉山市星耀工贸有限公司，住所地峨眉山市乐都镇顺江村3组，统一社会信用代码91511181570739309K。 法定代表人：张军花，执行董事。 被告：李智，女，1988年11月7日出生，汉族，住址成都市天府新区。 被告：李国良，男，1968年8月25日出生，汉族，住址四川省双流县。 原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行（以下简称乐山银行）与被告成都鑫铭海商贸有限公司（以下简称鑫铭海公司）、四川省闽福农业科技有限公司（以下简称闽福公司即原四川省国信融资担保有限公司）、峨眉山市星耀工贸有限公司（以下简称星耀公司）、李智、李国良金融借款合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理，2020年3月9日作出（2019）川2002民初3932号民事判决书，原告不服提起上诉，资阳市中级人民法院于2020年9月15日作出（2020）川20民终457号民事裁定书发回重审。本院于2020年10月9日重新立案，依法重新组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王丽华、被告闽福公司委托诉讼代理人魏洁来、被告李智到庭参加诉讼，被告鑫铭海公司、星耀公司、李国良经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。 原告乐山银行向本院提出诉讼请求：1.判令鑫铭海公司向原告偿还借款本金10000000元及至借款实际清偿之日止的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利金额按照借款合同约定计算，截至2019年6月21日为5376961.26元），以上暂合计15376961.26元。2.判令确认原告对星耀公司所有的位于峨眉山市××镇××村××组土地使用权享有抵押权，确认原告对被告李智所有的位于成都市武侯区××乡××村××组××楼××号××楼××号房屋享有抵押权。3.判令由鑫铭海公司承担原告处理本案所支出的律师费15000元。4.判令被告闽福公司、星耀公司、李智、李国良对第1、3项诉请承担连带清偿责任。5.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实及理由：2015年6月23日，原告与被告鑫铭海公司签订《乐山市商业银行流动资金借款合同》，合同编号为“2015年乐商银资分借字第027号”，主要约定：由原告向被告提供借款1000万元；借款用途为归还原贷款；借款期限为12个月，自实际提款日起算，实际提款日以借款支取凭证载明的日期为准；借款利率执行固定年利率9.027%；合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，借款人未按时支付利息的，贷款人有权计收复利；担保方式为保证、抵押；到期一次性还本，按月结息。同日，原告与国信担保公司签订《乐山市商业银行最高额保证合同》，合同编号为“2015年乐商银资分保字第027号”，主要约定：国信担保公司为鑫铭海公司在原告处的前述借款提供连带责任保证；保证期限为主合同约定的借款到期日之次日起两年；保证担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。同日，原告与被告星耀公司、李智签订《乐山市商业银行最高额抵押合同》，合同编号为“2015年乐商银资分抵字第027号”，主要约定：为保障原告债权的实现，星耀公司、李智分别将其拥有的峨眉山市××镇××村××组土地使用权、位于成都市武侯区××乡××村××组××楼××号××楼××号房屋抵押给原告，为鑫铭海公司在原告处的前述借款提供担保；担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。抵押合同签订后，原告分别与星耀公司、李智就约定抵押物办理了抵押登记。同日，被告李国良、李智签署承诺书，向原告承诺对鑫铭海公司的前述借款承担连带保证责任。以上合同及承诺签署后，原告如约向鑫铭海公司发放借款1000万元。但是，鑫铭海公司却未按照合同约定按期足额结息，且在借款期限届满后，依然未能还本付息，其余被告亦未按照合同约定承担担保责任。经原告多次催收，被告均未还款。因此，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。 被告闽福公司辩称，答辩人的保证责任应当免除。根据担保法26条约定内容，本案的主债务的到期日是2016年6月23日，保证期间为主债务到期日起两年，即保证期间的到期日为2018年6月23日，原告未在2018年6月23日前向我公司主张过保证责任，根据《民法典》第693条第2款“连带责任保障的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任”的规定，我公司的保证责任应当免除。2.即便答辩人应当承担保证责任，已代偿部分应予以扣除。根据资阳市中级人民法院（2019）川20民初70号案中，法院委托鉴定机构作出的《专项审计报告》中显示，原告扣划的保证金中，有1,207,864.79元是对本案的贷款利息进行了代偿应当扣除。 被告李智辩称，原告起诉的是事实，贷款1000万也没有进行偿还。我只是提供了抵押，对于为什么没有偿还贷款我也不清楚。 被告鑫铭海公司、星耀公司、李国良未到庭应诉，亦未提交证据和答辩意见。 原告为支持其主张，提供如下证据：第一组1．原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件;2．被告成都鑫铭海商贸有限公司营业执照复印件,;3．被告国信担保公司企业信用报告;4被告星耀公司营业执照复印件;5．被告李智身份证复印件;6．被告李国良身份证复印件。拟证明：被告的诉讼主体资格。第二组7．《乐山市商业银行流动资金借款合同》；8．《最高额抵押合同》及【峨眉他项（2015）第86号】他项权证书、【成房他证他权字第1406829号】他项权证书；9.《最高额保证合同》；10.承诺书；11.抵（质）押人及共有人（含配偶）承诺书。拟证明：1.2015年6月23日原告与鑫铭海公司签订借款合同，约定：鑫铭海公司向原告借款1000万元；借款期限为一年，即自2015年6月23日起至2016年6月23日止。如逾期还款，被告应向原告支付罚息和复利。2.被告星耀公司、李智自愿为被告鑫铭海公司的前述借款提供了抵押担保。3.被告闽福公司即原国信担保公司、被告李智、被告李国良为前述借款提供了连带责任担保。第三组12．借款支取凭证；13.（2019）川成证经字第6688号《公证书》。拟证明：1.原告按照合同约定足额向被告鑫铭海公司发放了1000万元贷款；2.借款期限届满后，被告未能按期还款，担保人亦未承担担保责任。原告于2019年2月18日通过公证的方式向被告邮寄送达了《逾期贷款催收通知书》。第四组14.本息清单。拟证明：截至2019年6月21日，被告尚欠原告借款本金10,000,000元及利息637,179元、罚息4,092,725.36元、复利647,056.45元，以上暂合计15,376,961.26元。第五组15．《诉讼案件委托代理合同》；16．《四川增值税专用发票》；17《中国工商银行网上银行电子回单》。拟证明原告为实现本案债权而实际支付的律师代理费15,000元。第六组18．逾期贷款催收通知单及邮政快递单，日期为2016年2月29日邮寄；19．逾期贷款催收通知单及申通快递单吗，日期为2017年5月10日；20．四川农村日报的债务公告，日期为2019年10月22日。18-20证据拟证明：2019年2月18日原告通过公证邮寄送达的方式向各被告进行了催收；原告还于2016年2月29日、2017年5月10日、2019年10月22日通过多种方式向被告催收，故没有中断诉讼时效。第七组证据：1.《四川省闽福农业科技有限公司金融借款合同纠纷案涉案专项审计报告》；2.（2019）川20民初70号《民事判决书》；3.（2020）川资雁证字第4255号《公证书》，拟证明闽福公司的代偿情况进行了专项审计，闽福公司仅代偿了部分利息及金额，并在他案中对审计报告进行了认可。通过银行系统结算，闽福公司代偿完毕了前一笔贷款的利息，并不全部是本案的120多万元利息；4.《担保业务合作协议》，拟证明原告与被告闽福公司就担保扣划行为的合同约定。虽然协议期间是2013年6月1日-2014年5月31日，但后续双方仍然延续该合同方式履行，对方也没有异议。 闽福公司质证称，对原告第一、二组证据三性无异议，但《最高额保证合同》第5.1条明确约定了保证期间是主合同约定的借款到期日次日起2年，本案的主合同到期是2016年2月23日，那么闽福公司的保证期间是2016年2月24日-2018年2月23日。第三组中的借款支取凭证三性无异议，对（2019）川成证经字第6688号《公证书》真实性、合法性无异议，但是时间是2019年3月12日，已经过了保证期间，寄送时间也是在2019年3月18日，通知时间已经超过了保证期间，不能达到原告在不能达到原告在保证期间内向闽福公司主张权利的证明目的。对逾期贷款催收通知单及邮政快递单，日期为2016年2月29日邮寄，是原告向鑫铭海公司邮寄，真实性无法确认，也能证明原告没有向闽福公司主张权利，且是在贷款没有到期的时候催收的贷款期的利息，不能达到原告在保证期间内向闽福公司主张权利的目的。对逾期贷款催收通知单及申通快递单，日期为2017年5月10日，也是原告向鑫铭海公司及李国良、张军花的催收，从邮单看出只是向鑫铭海公司进行了邮寄，也是对鑫铭海公司进行的催收，也无法达到原告在保证期间内向闽福公司主张权利的目的。对四川农村日报的债务公告，日期为2017年6月17日，可以看出原告催收列明的借款人及担保人均无闽福公司，无法达到原告在保证期间内向闽福公司主张权利的目的。对2017年12月20日向星耀公司催收逾期贷款通知，星耀公司进行了书面签收，无法确认真实性，也并非向闽福公司主张保证责任。对2019年2月13日原告再次向星耀公司进行了催收，星耀公司进行了书面签收，无法确认真实性，也并非向闽福公司主张保证责任，且催收时间是在保证期间之后。对2019年10月22日原告通过报纸向各被告公告催收，虽然催收担保人列明了闽福公司，但是日期是在保证期之后，并且我公司从未搬迁过地址，原告与我公司保持联系，我公司并非下落不明，根据合同约定原告应直接向闽福公司进行送达，而不是公告，即使公告有效，也过了保证期间，不能达到原告的证明目的。所有的催收证据可以看出，原告在保证期间内未向我公司主张权利，我公司的保证义务应当免除。对原告提交的第四组证据本息清单，是原告单方制作，是原告的单方陈述，并非客观的书证，因此无法证明其数据的真实性。对第五组证据真实性、合法性无异议，但是律师费不是本案的必要费用，原告是专业的金融机构有专业法务及债务催收人员，应由专业人员进行催收，律师费用不是必要费用。对第六组证据，对真实性无异议，对公证书中公证寄送的文件内容不予认可，对在审计报告中闽福公司的未用保证金具体该偿还哪一户保证人的款项，原告与我方正在进行积极的协商。根据《审计报告》的附件一可以看出，在代偿明细中有12项均是代偿鑫铭海公司的债务，并且最早的一笔代偿发生在2015年6月30日，是本案贷款发放之后，原告称前7笔均不是代偿本案，而是鑫铭海公司前一笔债务，但又称本案借款是为了偿还上一笔债务，既然本案是2015年6月23日发放的贷款，那说明在2015年6月23日上一笔贷款原债务人已经偿还完毕，那么《审计报告》中的12项代偿明细，最早的是2015年6月30均是代偿的本案借款，该金额以法院查明认定为准。 被告李智质证称，对原告提交的证据，除了向我催收的我没有收到以外，对其余证据均无异议。 被告闽福公司提交的证据与原告提交的《四川省闽福农业科技有限公司金融借款合同纠纷案涉案专项审计报告》一致，拟证明其代偿了本案利息120多万元。 被告李智未提交任何证据。 被告鑫铭海公司、星耀公司、李国良未到法庭应诉，亦未提交任何证据和答辩意见。 本院对当事人无异议的证据核实后予以确认。根据当事人的陈述和举证质证，本院认定如下案件事实： 2015年6月23日，原告与被告鑫铭海公司签订《乐山市商业银行流动资金借款合同》，合同编号为“2015年乐商银资分借字第027号”，合同约定：由原告向鑫铭海公司提供借款1000万元、借款用途为归还原贷款、借款期限为12个月，自实际提款日起算，实际提款日以借款支取凭证载明的日期为准；借款利率执行固定年利率9.027%，合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，借款人未按时支付利息的，贷款人有权计收复利，担保方式为保证、抵押，到期一次性还本，按月结息……”。合同第五条约定闽福公司（即原国信担保公司）承担最高额保证责任，星耀公司和李智承担最高额抵押担保责任。 同日，原告与闽福公司（即原国信担保公司）签订《乐山市商业银行最高额保证合同》，合同编号为“2015年乐商银资分保字第027号”，合同约定：国信担保公司为鑫铭海公司在原告处的前述借款提供保证担保；保证期间为主合同约定的借款到期日之次日起两年；保证担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等……”。同日，原告与被告星耀公司、李智签订《乐山市商业银行最高额抵押合同》，合同编号为“2015年乐商银资分抵字第027号”，合同约定：为保障原告债权的实现，星耀公司将其所有的峨眉山市××镇××村××组土地使用权（13893.52㎡）、李智将其所有的位于成都市武侯区××乡××村××组××楼××号××楼××号房屋抵押给原告，为鑫铭海公司在原告处的前述借款提供担保，担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，并分别办理峨眉他项（2015）第86号和成房他证字第1406829号他项权证，均为顺位抵押，星耀公司提供的抵押物登记为闽福公司为首抵押，原告为第二位顺位抵押，李智提供的抵押物登记为顺位抵押。 同日，被告李国良签署《承诺书》，向原告承诺对鑫铭海公司的前述借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等承担连带保证责任,保证期间为借款合同确定的借款到期之日起两年，该《承诺书》由鑫铭海公司加盖公章和李志良签名。 上述合同及承诺签署后，原告按约向鑫铭海公司发放借款1000万元，2015年7月7日，鑫铭海公司将该款支取并归还了在原告处的前一笔贷款金额1000万元。该笔借款期限届满后，鑫铭海公司未如约偿还借款本金和利息，截止2021年2月25日，按照合同约定尚欠原告借款本金1000万元，利息8,446,256.10元（其中合同内利息4,904,807.61元、罚息2,133,814.08元、复利1,407,634.41元)，本息合计18,446,256.10元。 借款到期后，原告通过多种方式向各被告进行了催收未果。 查明，本案在原审上诉中，资阳市中级人民法院委托信永中和会计师事务所成都分所对其审理的原告与包括被告闽福公司在内的当事人之间的金融借款合同纠纷案件进行司法会计鉴定，《四川省闽福农业科技有限公司金融借款合同纠纷案涉案专项审计报告》显示：2014年12月18日后至鉴定起始日止原告扣划闽福公司在原告处的保证金账户中保证金66,300,000元，用于代偿闽福公司担保的包括鑫铭海公司在内借款人的借款。原告扣划闽福公司最后一笔款项时间是2016年1月25日46,766,250.95元，其中为鑫铭海公司共计代偿12笔，金额计1,208,864.79元，除2015年6月30日793,916.64元和2015年7月7日154,567.65元系代偿鑫铭海公司前一笔借款产生的银行借款利息外，后10笔均为代偿的本案借款利息260,380.5元，故本案被告闽福公司为鑫铭海公司承担了260,380.5元的保证担保责任。其他被告未按约承担相应的担保责任。 另查明，2019年8月20日国信担保公司工商登记变更为闽福公司。原告为追收借款，支付本案诉讼费15,000元。 本院认为，本案当事人之间签订的借款合同、保证合同、最高额抵押合同、承诺书等未违反法律禁止性规定，合法有效。对未偿还原告借款本息金额及损失，各被告应当按照合同约定承担各自相应责任。 本案争议的焦点为： 1.被告闽福公司的保证担保期间是否履行了连带保证责任，是否应当免除其保证担保责任？ 原告乐山银行主张被告闽福公司在保证期间内于2016年6月28日、2016年7月25日、2016年8月24日三次向原告代偿了鑫铭海公司的利息，该代偿行为符合双方约定，闽福公司对以其保证金账户余额代偿借款的事实从未提出异议，应认定原告在保证期间内主张了权利，闽福公司应当承担连带保证担保责任。被告闽福公司辩称合同约定其保证期间为2016年2月24日至2018年2月23日，原告未在保证期间内向其催收，应当免除其担保责任；原告最后一次扣划保证金是2016年1月25日，扣划金额1600多万元，然后在本次扣划后才在之后的数月中在进行内部的代偿，但闽福公司并不知道扣收了其担保的那家公司的多少本息款，所以才有原上诉审中申请法院委托审计。 审理查明，原告与闽福公司于2013年6月28日签订了《担保业务合作协议》，合同期间自2013年6月1日至2014年5月31日。协议对保证责任的履行约定为借款人未按期偿还本息或主债务期限届满或甲方宣布主债务提前到期等情况时，担保人接到甲方书面通知之日起5日内，对借款人尚欠的全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和甲方事项债权的费用予以代偿，未予代偿的，甲方有权从乙方在甲方开立的任何账户（含担保保证金账户）上直接扣划相应款项予以代偿。但在合同的实际履行中，庭审中双方均认可并未严格按照合同约定方式履行，而是从最初鑫铭海公司欠付一笔，原告就从闽福公司在原告处设立的保证金账户扣划一笔保证金代偿的方式逐步演变成原告一次性扣划闽福公司保证金账户上千万资金后再由原告自主扣划保证金代偿的方式。该合作协议到期后，由于双方合作较好，虽然没有再续签合同，但双方仍然按照之前的方式继续合作，对此双方均无异议。对原告扣划保证金账户资金代偿行为的演变问题，虽然庭审中，闽福公司称其对原告一次性扣划行为多次提出过异议，但并未举出相应证据证明，且原告并不认可。故本院认为，双方对合作过程中逐渐形成的原告一次性扣划闽福公司大笔保证金后再自主分次代偿闽福公司担保的鑫铭海公司借款的习惯方式均予默认。因此，原告在闽福公司保证期间内2016年6月28日、2016年7月25日、2016年8月24日三次扣划闽福公司保证金以代偿鑫铭海公司欠款行为应当视为闽福公司对原告扣划行为的认可，也即闽福公司在保证期间内向原告履行了保证担保责任，故闽福公司承担保证担保责任的期间未过，不能免除其保证担保责任。 2.关于李智的保证担保合同是否成立问题。 原告主张李智应当承担连带担保责任，认为李智签署了保证承诺书且庭审中不否认。查明，李智于2015年6月23日向原告签署一份《抵（质）押人及共有人（含配偶）承诺书》，内容为李智承诺为鑫铭海公司的1000万借款用其提供的抵押物承担抵押担保责任，且明确了担保范围和保证时间为借款到期之次日起两年。李智在该承诺书落款“抵（质）押人及配偶”栏签名。本院认为，依照担保法的规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，而该承诺书不论标题、内容还是落款均表明李智签署此承诺的意思表示为其愿意承担抵押担保责任，并未有愿意承担连带保证责任的真实意识表示，因此，该承诺书不能证明李智与原告之间成立连带保证担保合同，故原告该主张本院不予支持。 被告鑫铭海公司、星耀公司、李国良未到庭应诉视为其放弃抗辩权，自行承担对其不利的后果。本院对被告的其他抗辩理由不予采纳。 综上所述，被告鑫铭海公司应当承担偿还原告借款本金及利息的责任，至2016年6月23日合同期限届满，尚欠原告借款本金1000万元，合同内利息4,904,807.61元，本院予以支持，对2016年6月23日后的罚息和复利之和超过年利率24%部分不予支持；原告对被告星耀公司、李智提供的抵押物享有抵押权，被告鑫铭海公司应当承担原告支付的本案律师费15,000元。被告闽福公司、星耀公司、李国良对鑫铭海公司应偿还借款本息及律师费承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十五条、第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告成都鑫铭海商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行借款本金10,000,000元及利息4,904,807.61元，自2016年6月23日起的罚息、复利以未付本金为基数按照年利率24%计算至本金付清之日止； 二、原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行对被告峨眉山市星耀工贸有限公司所有的位于峨眉山市××镇××村××组土地使用权享有顺位抵押权，对被告李智所有的位于成都市武侯区××乡××村××组××楼××号××楼××号房屋享有顺位抵押权。 三、被告成都鑫铭海商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行本案所支出的律师费15,000元； 四、被告四川省闽福农业科技有限公司、峨眉山市星耀工贸有限公司、李国良对本判决第一、第三项款项向原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行承担连带清偿责任； 五、被告四川省闽福农业科技有限公司、峨眉山市星耀工贸有限公司、李国良向原告乐山市商业银行股份有限公司承担保证责任后，有权向成都鑫铭海商贸有限公司追偿； 六、驳回原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费114,152元、公告费1500元，合计115,652元，由被告成都鑫铭海商贸有限公司、峨眉山市星耀工贸有限公司、李智、李国良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费，列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  袁 冰 人民陪审员  刘翠英 人民陪审员  王化根 二〇二一年三月三十日 书 记 员  杨 秋