广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5711号上诉人（原审被告）：金卡（深圳）律师事务所，住所地广东省深圳市××××××××××××2016-2017。负责人：黄正品。委托诉讼代理人：李勇鸿，金卡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗日洪，男，1959年12月26日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份号码G××××××（5）。委托诉讼代理人：陈胜元、刘志坚，广东鹏港律师事务所律师。原审被告一：黄林海，男，1970年1月4日出生，汉族，户籍地址广东省海丰县×××××××××××××××××之2号，公民身份号码441××××××××××××05X。原审被告二：黄守行，男，1967年5月5日出生，汉族，户籍地址广东省惠东县×××××××××××，公民身份号码442××××××××××××017。原审被告三：杨春辉，男，1983年12月20日出生，汉族，户籍地址广东省海丰县×××××××××××××××，公民身份号码441××××××××××××356。原审被告四：徐吉祥，男，1983年8月28日出生，汉族，户籍地址广东省海丰县×××××××××××××××××，公民身份号码441××××××××××××330。原审被告五：程献章，男，1980年10月7日出生，汉族，户籍地址广东省海丰县×××××××××××××××，公民身份号码441××××××××××××410。原审被告三至五共同委托诉讼代理人：吴勇、何晓丹，广东星辰律师事务所律师、实习律师。上诉人金卡（深圳）律师事务所因与被上诉人罗日洪、原审被告黄林海、黄守行、杨春辉、徐吉祥、程献章合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人金卡（深圳）律师事务所委托诉讼代理人李勇鸿，被上诉人罗日洪委托诉讼代理人陈胜元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金卡（深圳）律师事务所向本院提出上诉请求：1、判决撤销(2019)粤1323民初1638号民事判决第三项，并依法改判驳回罗日洪对金卡（深圳）律师事务所的诉讼请求。2、本案的上诉费用由罗日洪承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、金卡（深圳）律师事务所自成立至今，除了依法刻制行政公章外，未刻制和使用“金卡(深圳)律师事务所见证专用章”和“财务专用章”。2、金卡（深圳）律师事务所自成立以来，除依法核定注册地址外，未在其他地方设立办事处，也从未批准本所执业律师在其他地方设立办事处。3、金卡（深圳）律师事务所收取当事人案件代理费，从未使用和出具《收据》，均开具发票。本案中，罗日洪见证费由徐吉祥收取，非金卡（深圳）律师事务所。4、金卡（深圳）律师事务所接受当事人委托办理法律事务，一律签订《委托代理合同》并加盖所行政公章。当事人没与金卡（深圳）律师事务所签订《委托代理合同》的，与金卡（深圳）律师事务所无关。5、本案中，罗日洪所举证的《律师见证书》及《收据》所加盖的印章并非金卡（深圳）律师事务所刻制和使用。按律师出具律师见证书流程：签订委托合同→签订授权委托书→指派两名律师办理→出具律师见证书。律师见证书应包括如下材料：授权委托书(复印件)、所见证材料(复印件)、见证意见有执业律师亲笔签名加盖所行政公章、两位律师执业证(复印件)加盖行政公章、所执业许可证(复印件)加盖行政公章。而本案罗日洪并不能举证其见证事务交由金卡（深圳）律师事务所办理。6、如罗日洪能举证证明其委托办理的见证事务为金卡（深圳）律师事务所执业律师所为，应当向其追究责任，与金卡（深圳）律师事务所无关。就如执业律师私自接案，该处罚也是执业律师本人，而不是律师事务所。如金卡（深圳）律师事务所旦发现本所执业律师存在上述行为，亦依法追究该执业律师责任。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决并未查明罗日洪所办理的见证事务究竟为何人所为，就武断适用《律师见证业务工作细则》认定金卡（深圳）律师事务所存在过错，真可谓“欲加之罪，何患无辞”。2、金卡（深圳）律师事务所既未接受罗日洪委托办理见证事务，亦未收取所谓“见证费”。综上，金卡（深圳）律师事务所认为：就本案，金卡（深圳）律师事务所亦是受害者，被他人冒用单位名称并伪造印章。为此，特向你院提起上诉，应裁请所允。罗日洪答辩称：我方认为原审认定的事实清楚，适用法律正确，在罗日洪已经提交了初步的证据证实，是由金卡律所做见证，已经完成了初步的举证责任，而罗日洪作为非专法律专业人士，并无法判断见证书上的所谓的见证章或者说公章是否为金卡律所所备案使用的。而且罗日洪是由开发商带着去到了金卡律师事务所位于深圳龙岗的一个办公区域，该办公区域也挂有金卡等招牌的字样，并且开发商也介绍了当时现场的一位男子陆冬林律师做的见证，当然罗日洪在此前并没有见过陆冬林，只是听开发商介绍说他是金卡律所的律师，那么我们也就信任他。罗日洪向一审法院起诉请求：1.判令罗日洪与杨春辉、黄林海、黄守行、程献章、徐吉祥、金卡（深圳）律师事务所签订的合同无效；2.杨春辉、黄林海、黄守行、程献章、徐吉祥、金卡（深圳）律师事务所对罗日洪的购房款项413715元，承担连带返还责任；3．依法判令杨春辉、黄林海、黄守行、程献章、徐吉祥、金卡（深圳）律师事务所连带向罗日洪返还门锁费1000元；4．依法判令金卡（深圳）律师事务所向罗日洪返还律师见证费1000元；5．本案罗日洪为维权所支付的相应费用，包括：律师费、担保费、保全费、诉讼费等由杨春辉、黄林海、黄守行、程献章、徐吉祥、金卡（深圳）律师事务所承担。一审法院认定事实：2016年8月26日，黄林海（甲方）与杨春辉（乙方）签订《合作建房协议书》，主要约定：第一条合作项目概述一、工程地址：位于惠州市惠东县×××××××上围一队小盐田（环大亚湾道路北,碧桂园三期北)面积1000平方米（东28.27米，南37.37米，西28.27米，北37.37米）；二、工程概述：工程造价约为人民币20000000元，基础按15层设计，具体造价与层高以实际建成楼房为准。工程范围按双方确定认可的设计图纸、图样进行施工，主体工期为90天完成，台风，雨天，政府干预等不可抗力造成停工的除外。三、质量标准：工程质量标准按国家验收标准，具体标准评定以国家或行业的质量标准为依据。第二条股份分配及出资方式一、股份分配：甲方占股51%，乙方占股49%。二、出资方式：第一次出资:甲方以其所有的位于惠州市惠东县×××××××的土地作价5500000元出资。签订合同之日乙方应当支付甲方2695000元。第二次出资：工程开工之日乙方出资2000000元用于前期工程建设。后续出资：后续建设费用以在建楼期间售楼收入出资，如在建期间售楼收入不足以承担后续建设费用，则由甲乙双方按各自持有的股份比例共同出资。第三条管理及经营一、双方合作期间甲方作为会计、乙方主管财务共同管理建房。二、双方共同开设一个银行账户，方便一切支出费用与收入的标记，所有资金出资与收入都应当注入该账户。第四条利益分配及债务承担一、利益分配：售楼所得先还乙方的200万元前期投资，其余盈余以甲乙双方按占股比例分配，楼房建成后双方按未出售部分的楼房面积以甲乙双方按占股比例分配。二、债务承担：如在合作建房过程中有债务产生，债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以甲乙双方按占股比例承担。第五条特别约定如因政府等其他主管部门干涉，导致合作建房失败，楼房未能竣工完成，甲方应当将乙方所有出资归还乙方，未完成的楼房产权归甲方所有。第六条其他权利与义务一、甲方应当保证对其出资土地的一切排他性权利，如建房期间有第三方向甲乙双方对土地主张权利的，由甲方负责理顺，造成损失由甲方承担……2016年12月10日，黄守行、案外人陶浓娣、黄本深、黄敏灵（甲方）与杨春辉（乙方）签订《宅基地使用权转让协议书》，约定主要内容：甲方将位于惠州市惠东县×××××××上围一队小盐田(环大亚湾道路北,碧桂园三期北)总面积为1658平方米的土地以10056400元整转让给乙方。一、甲方必须保证该住宅地无抵押、担保或被查封等权利瑕疵，甲方所有亲属及子女不得有任何争议，若发生与甲方有关的房产纠纷或债权关系时，由甲方负责全部经济责任、法律责任，乙方不负任何责任。二、乙方在该住宅地上所有建房归乙方所有，乙方拥有该住宅地及建筑房产的永久性所有权、使用权及合作、转让、出租、抵押等一切权利，甲方无权干涉。三、甲方负责协助乙方办理村委登记、报户、水电开户、道路建设及办理房产证手续，费用均由乙方负责。四、如因政府划征地、拆迁等，住宅地补偿费和该房产建筑物的拆迁赔偿款都归乙方所有按政府有关政策办理，甲方以及甲方亲属，子女不得以任何借口和理由来争夺征用或征收所得的赔偿款，否则，甲方按所得款项的十倍赔偿……2016年12月15日，杨春辉（甲方）与罗日洪（乙方）签订《合作建房合同》，主要约定：一、甲、乙双方合作统筹兴建的合作项目位于惠州市惠东县×××××××上围一队(环大亚湾道路北,碧桂园三期北)，占地面积约为1800平方米，占地建筑约为1480平方米，楼名定为《金海湾》，高约20层。二、经审核，乙方承担房屋建造费413715元整。以收据为凭。建好后分得第11层1115房（4房2厅），建筑面积为117.7平方米的所有权和使用权。三、本合同签订之日起，乙方须付给甲方10000元整，合作建房款七天内付清全款，计人民币403715元(收款凭收据）。甲方收到全部建房款后乙方对上述房屋拥有七十年所有权和使用权，在使用期限内，乙方有权对该套房产进行出租、转让、抵押、赠送、继承等，甲方无权干涉。四、甲方保证房屋质量合乎国家质量标准，甲方将房屋交付给乙方后，如因乙方使用不当或改装、装修等因素出现的问题乙方应自行承担责任。五、乙方有权对上述房屋进行合理的使用，但未经甲方允许不得随便改变房屋结构。六、如因政府规划征地、拆迁、按政府有关政策办理。所赔偿的补偿款按乙方实际拥有的房屋面积所得的补偿款归乙方所有，在政府政策允许同意办理房产证时甲方协助乙方办理，但办理房产证费用一切由乙方负责。七、甲方保证该栋楼无抵押、无担保或被查封等权利瑕疵，甲方所有亲属及子女不得有任何争议，若因此发生甲方有关的房产纠纷或债权关系时，由甲方负责全部经济、法律责任，乙方不负任何责任。八、甲、乙双方必须共同遵守本协议，经双方签字后具有法律效力，本协议一式三份，自签订之日起生效，甲、乙双方及见证单位各执一份。罗日洪主张该《合作建房合同》经金卡律所见证，提供现场照片（含金卡律所律师陆冬林的牌匾、金卡律所的税务登记证）及2016年12月15日的《律师见证书》（编号：[2016]SZJK见字第039号），该见证书载：经甲方和乙方申请，本律师就其签名予以见证，兹见证：甲方：杨春辉身份证号码：441××××××××××××356，乙方：罗日洪身份证号码：G××××××（5），甲乙双方签订的《合作建房合同》其签名属实，有关手续请双方依法按规定报政府部门审批完善。见证律师处加盖长方形印章“中国广东注册律师执业律师：陆冬林执业证号：144×××××××××××955”，空白处加盖“金卡（深圳）律师事务所见证专用章”。同日，罗日洪向金卡律所支付了律师见证费1000元。罗日洪称合同的签订地为深圳市龙岗区××××××××××××××金卡律所深圳办事处。金卡律所的合伙人律师陆冬林到庭称，罗日洪提供的照片中的人均非金卡律所工作人员，其本人及律所未在深圳市龙岗区×××办公，亦不认识本案各当事人。2017年11月21日，徐吉祥出具内容为“今收到罗日洪1115单位总房款413715元”及内容为“今收到罗日洪律师见证费1000元、智能门锁费1000元，共2000元”的《收据》交罗日洪收执。杨春辉确认收到上述购房款及门锁费。庭审中，黄林海称：其投资建设时不知道涉案土地手续不全，当时村委会出具证明给黄守行说明土地可用于开发，所以才投资；“金海湾”一共20层，1层16户，1-6层架空准备做商铺，已建好，已售出50多套，有一部分已交房。杨春辉称“金海湾”共60套左右，有一部分已交付。诉讼过程中，罗日洪表示放弃宅基地使用权甲方黄守行的配偶陶浓娣、黄本深、黄敏灵的权利主张。案涉房产所在的“金海湾”楼盘因涉及违法用地、违法建设已于2018年4月12日被行政职能部门启动整体清拆程序，“金海湾”楼盘在罗日洪提起本案诉讼前已被整体拆除完毕。另查一，2017年4月1日，杨春辉与徐吉祥签订《雇请协议》，约定：黄林海、杨春辉因惠东县×××××××工地需要员工，现雇请徐吉祥在工地务工，双方达成协议：1、徐吉祥在工地负责材料签名，接待客户，客户开收据签名等。2、在工作期间工地有任何盈亏与徐吉祥无关。3、每月付徐吉祥工资人民币5000元整，伙食补助1000元，共计6000元整。4、本协议从2017年4月1日至工地工程完工止。徐吉祥为证明其工资发放情况，向本院提交了其名下账号尾数为96677的中国农业银行卡交易明细清单（起止日期2017040×××××××430）。另查二，黄林海因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪、黄守行因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，惠东县人民检察院于2018年10月8日向本院提起公诉，本院于2020年1月17日作出（2018）粤1323刑初719号刑事判决书，以非法倒卖土地使用权罪，依法判处黄林海有期徒刑四年；以非法转让土地使用权罪，依法判处黄守行有期徒刑六年八个月。截至本案判决作出之日，该刑事判决尚未发生法律效力。一审法院认为，本案罗日洪与杨春辉签订的《合作建房合同》，虽然该合同名称为“合作建房合同”，但从合同内容却是将案涉“金海湾”11层1115房这一特定房屋的使用权出让给罗日洪，即双方签订涉案合同的真实意思就是买卖房屋。且罗日洪仅系以取得房屋为目的支付相应款项，而不承担所谓的“合作”风险，亦不享有因“合作”产生的收益，因此，罗日洪与杨春辉之间系名为合作建房，实则为房屋买卖。故，本案的案由应为房屋买卖合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）罗日洪与杨春辉签订的《合作建房合同》的效力；（二）杨春辉、黄林海、黄守行、徐吉祥应否向罗日洪连带返还购房款。（三）金卡律所律所应否返还见证费并对购房款承担补充返还义务。关于涉案《合作建房合同》的效力问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”、第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《合作建房合同》项下的土地未取得权属证书，合同项下的房屋建设未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，违反上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，上述《合作建房合同》应为无效合同。关于杨春辉、黄林海、黄守行、徐吉祥、程献章应否向罗日洪连带返还购房款的问题。杨春辉作为无效合同的相对方，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，罗日洪诉请杨春辉返还购房款171780元，理由充分，本院予以支持。黄林海与杨春辉合作建设涉案“金海湾”房产，双方系个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。据此，黄林海应对其与杨春辉的合作之债即涉案171780元购房款的返还承担连带责任。黄守行不是涉案房屋买卖合同的相对人，也未参与涉案楼盘的建设，其将涉案土地的使用权转让给杨春辉属另一法律关系，罗日洪依据合同之诉要求黄守行对上述债务承担连带责任，依据不足，理由不充分，本院不予支持。徐吉祥系杨春辉雇佣的人员，其虽代为收取了购房款，但属履行职务行为，并非真正的合同主体，因此，罗日洪诉请徐吉祥连带返还购房款，依据不足，不予支持。罗日洪诉请程献章承担还款责任，从现有证据上看，罗日洪仅是部分款项通过转账至程献章的银行个人账户，未提供其他有效证据证明程献章与本案购房合同无效存在法律上的因果关系，且杨春辉也陈述其仅是借用程献章的银行卡，购房款项是由杨春辉实际收取，故罗日洪诉请程献章承担返还购房款的义务，证据不足，本院不予支持。关于金卡律所应否返还见证费并对购房款承担补充返还义务的问题。所谓律师见证，是指律师事务所接受当事人的委托或申请，以律师事务所及见证律师的名义，就有关法律事实或法律行为的真实性、合法性进行审查证明的一种律师非诉讼业务活动。我国律师法对律师见证并没有作为一项律师业务予以确认。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证，其目的系通过律师事务所提供专业法律服务，获取可期待的利益（购买房屋）。本案中，金卡律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后，未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务，为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定，承办律师在出具《律师见证书》前，应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下，金卡律所仍进行见证并出具《见证书》，显然与律师见证所要求的专业法律知识及相关事项的审查要求不符，律师事务所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务，存在过错。故罗日洪基于《见证书》项下的无效合同诉请金卡律所退还律师见证费1000元，本院予以支持。对于罗日洪诉请金卡律所连带返还购房款，本院认为，罗日洪在本案中是以合同纠纷提起诉讼，金卡律所非涉案合同主体，亦未收取涉案购房款，罗日洪的该项诉请，于法无据，本院不予支持。关于律师费问题。因是否聘请律师代理诉讼是当事人意思自治的范畴，在未约定该费用由责任方承担的情况下，罗日洪诉请杨春辉、黄林海、黄守行、程献章、徐吉祥、金卡（深圳）律师事务所承担律师费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认罗日洪与杨春辉于2016年12月15日签订的《合作建房合同》无效；二、杨春辉、黄林海于本判决发生法律效力之日起10日内向罗日洪连带返还购房款413715元；三、金卡（深圳）律师事务所于本判决发生法律效力之日起10日内向罗日洪返还见证费1000元；四、驳回罗日洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7986元（经批准缓交），由杨春辉、黄林海连带负担7968元，由金卡（深圳）律师事务所负担18元。二审中，金卡（深圳）律师事务所提交以下新证据：证据一执业许可证，证明金卡律所办公地址是在海天阁2016.2017房，未在涉案地点办公；证据二税务登记证，证明金卡律所的税务登记证是红色的，而不是罗日洪举证的黄颜色；证据三组织机构代码证，证明金卡律所办公地址是在海天阁2016、2017房；证据四房屋租赁凭证，证明金卡律所自2012年11月1日起租赁海天阁2016、2017房办公至今。被上诉人质证称：一、证据一、三、四的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。该三项证据能证明上诉人有在海天阁2016、2017房办公，但是无法证明上诉人未在其他地方办公，被上诉人都是楼盘开发带着过去的，并且也介绍见证书上的见证律师，因此被上诉人有理由相信这是见证律师在律所办公室以外的地方自行设立的见证点。二、证据二，确认真实性和合法性，不确认关联性。被上诉人在一审所提交的照片，都是现场拍摄所得，至于见证律师其在见证地点悬挂什么牌子，这些被上诉人无法决定。本院认为，金卡（深圳）律师事务所提交的证据与本案无关联性，本院不予采纳。本院经审查，确认一审法院认定的基本事实属实。本院认为，本案是涉港合同纠纷案件,一审法院认定内地法律作为本案准据法并无不当,且二审中各方当事人对此均无异议,本院一并予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人的上诉请求，本院析理如下：关于上诉人是否应当向被上诉人返还律师见证费的问题。本案中，被上诉人提供了含金卡律所执业律师陆冬林的牌匾、金卡律所的税务登记证等在内的现场照片、盖有“金卡律所见证专用章”和含有执业律师名字和执业证号的长方形印章的《律师见证书》及盖有“金卡律所见证专用章”的《收据》，作为普通的购房人，基于现场环境以及行为人持有金卡律所见证专用章的情形，有理由相信见证地点即为上诉人的办公地点及行为人具有代理权。因此，根据现有证据，行为人对涉案房屋进行见证的法律后果应由上诉人承担，一审法院判决上诉人退还律师见证费，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称见证书及收据所加盖印章并非上诉人刻制和使用，本案见证事务并非其所为，上诉人不应返还见证费，无法律依据，本院不予支持。如上诉人确有证据证明此次见证系他人假冒公章所为，其可以待证据充分后，另行向他人主张权利。综上，上诉人金卡（深圳）律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由金卡（深圳）律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘天贞审 判 员 温永宏二〇二一年三月二十三日法官助理 黄 婷书 记 员 蔡思琦附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。