江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终746号上诉人（原审原告）：鸥游酒店管理（上海）有限公司，住所地在上海市杨浦区沪东金融大厦3层。法定代表人：AnujTEJPAL，该公司总裁。委托诉讼代理人：朱红妹，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈荣，女，1971年3月8日出生，汉族，住江苏省仪征市。上诉人鸥游酒店管理（上海）有限公司（以下简称鸥游酒店公司）因与被上诉人陈荣劳动争议一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸥游酒店公司上诉请求：请求撤销扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初942号民事判决第一项，改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币174746元及2019年11月工资5843元。事实与理由:一、双方劳动合同解除是由于被上诉人严重违反上诉人规章制度所导致，根据劳动合同法第三十九条规定，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿。具体为：1、被上诉人拒绝服从上诉人管理及工作安排。在上诉人传达考勤要求时，被上诉人直接回复拒绝上诉人的正常工作安排，己经严重违反双方劳动合同约定，上诉人有权解除与其之间劳动合同。2、被上诉人多次违反上诉人制定的相关规章制度，且在2019年10月15日、17日、18日均未到岗，应视为旷工。上诉人可以依据公司规章制度，解除与被上诉人的劳动合同。3、被上诉人对上诉人及同事进行恶意辱骂，严重违反《OYO员工商业行为准则》及双方劳动合同约定，上诉人据此也有权解除劳动合同。被上诉人仍有备用金7609.2元未归还给上诉人，该款项完全可以抵扣被上诉人2019年11月的工资3725.59元。陈荣辩称：1、被上诉人在一审期间已经提交了相关视频资料，能证明2019年10月15、17、18被上诉人这三天在岗的事实。上诉人先是以考勤为理由要辞退被上诉人，在被上诉人提交视频资料后，公司方就提出协商解决，在被上诉人没有同意情况下，上诉人就单方解除了劳动关系。2、2019年9月上诉人开始要求管理层每天自拍上传手机进行打卡考勤。被上诉人在内的员工并不愿意这样做。3、上诉人提出的辱骂的问题，实际是被上诉人与其上级周寅超私聊内容，并不是谩骂。4、上诉人所主张的欠款实际是周转资金，同意支付给上诉人。陈荣向一审法院起诉请求1、判令鸥游酒店公司支付经济赔偿金413023元；2、判令鸥游酒店公司支付2018年9月至2019年11月年假16天工资23373元；3、判令鸥游酒店公司支付2018年9月至2019年11月的60周加班工资43800元；4、判令鸥游酒店公司支付2019年11月工资5843元。鸥游公司向一审法院反诉请求：1、判令无须向陈荣支付违法解除劳动合同赔偿金174746元；2、判令无须向陈荣支付2019年11月工资5843元；3、判令无须支付欠款2883.61元。一审法院认定事实：2018年1月1日，陈荣与扬州豪斯顿旅店有限公司订立书面劳动合同，期限为2008年1月1日至2015年12月31日，岗位为酒店管理，工作地点在扬州豪斯顿旅店有限公司。2014年8月9日，陈荣与扬州豪斯顿商务酒店有限公司订立书面劳动合同，期限为2014年8月9日至2020年8月8日，岗位为总经理，合同履行地点为扬州豪斯顿商务酒店和豪斯顿旅店有限公司，工资为每月16000元。2018年8月15日，扬州豪斯顿商务酒店有限公司与遨游酒店信息技术（深圳）有限责任公司签署OYO酒店管理协议，有效期为2018年8月15日起至2021年8月15日。协议约定由管理方接收酒店的现有工作人员劳动关系转移、承担后续酒店工作人员的工资收入、社保、公积金和福利等…。招聘登记表：陈荣职位为店长，就职经历为扬州豪斯顿商务酒店有限公司，任职期限为2007年7月至2018年9月，离职原因为进入OYO公司。2018年9月10日，陈荣与遨游酒店信息技术（深圳）有限责任公司订立书面劳动合同，期限为2018年9月10日至2021年9月9日，岗位为ClusterManager。合同3.2条“乙方因工作需要申请加班需取得甲方书面同意确认书…”。遨游酒店信息技术（深圳）有限责任公司和鸥游酒店管理（上海）有限公司系同一股东设立的公司，法定代表人为同一人。陈荣工作时间为每周休息一日,陈荣月工资为15886元。OYO考勤管理规定第三条出勤管理3.1“员工可以选择在8:30-9:30期间抵达公司，但不晚于9:30抵达公司”，第六条旷工6.3“旷工或视同旷工均按3倍旷工时段薪资从当月工资中扣除，同时视为《员工行为准则》的三级违规”。《员工行为准则》“三级违规开除并解除劳动合同”。鸥游酒店管理（上海）有限公司于2019年11月12日出具《劳动关系解除通知书》，载明“因您累计旷工超过3天，严重违反公司制度，现通知您与鸥游酒店管理（上海）有限公司的劳动合同于2019年11月11日解除，此日期为您在公司的最后工作日…”。2019年12月2日，扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会受理陈荣诉鸥游酒店公司劳动争议案，2020年1月13日裁定鸥游酒店公司支付陈荣解除劳动合同赔偿金174746元、年休假工资23373元、2019年11月工资5843元。2020年2月13日，上海市崇明区人民法院裁定鸥游酒店公司诉陈荣案移送一审法院处理。本案一审期间争议焦点为：1、鸥游酒店公司应否支付陈荣违法解除劳动合同经济赔偿金及数额；2、鸥游酒店公司应否支付陈荣11月工资、加班工资、年休假工资及数额；3、陈荣应否支付欠款。一审法院认为，针对争议焦点一，根据陈荣提供书面劳动合同及银行交易明细能证明鸥游酒店公司与陈荣存在劳动关系。鸥游酒店公司以陈荣旷工违反公司员工行为准则解除与陈荣劳动合同关系却未能提供旷工证据，也无证据证明该《员工行为准则》业已经公示或者告知陈荣。故鸥游酒店公司属单方违法解除劳动合同，应当向陈荣支付经济赔偿金。根据劳动合同载明劳动期限及鸥游公司出具的《劳动关系解除通知书》，应认可陈荣实际工作时间为2014年8月9日至2019年11月12日。故鸥游酒店公司应当支付陈荣经济赔偿金174746元（15886×5.5×2）。针对争议焦点二，用人单位应当及时足额向劳动者支付报酬。鸥游酒店公司应当支付陈荣11月工资5843（15886/21.75×8）元。关于加班工资，陈荣称每周工作六天、休息一天但并未提供每周工作超过四十四小时的证据亦未按双方劳动合同要求申请加班并取得鸥游酒店公司书面同意确认书，鸥游酒店公司该种工时制度并不违反相关法律规定。故陈荣请求鸥游酒店公司支付加班工资，不予支持。关于年休假工资及数额，扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月13日扬邗劳人仲案[2019]第599号裁决中已明确为23373元，对此陈荣及鸥游酒店公司均未有异议，应予以认可。针对争议焦点三，鸥游酒店公司请求陈荣返还欠款，该项请求未经仲裁程序，不予理涉。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鸥游酒店管理（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付陈荣经济赔偿金174746元、2019年11月工资5843元、年休假工资23373元，合计203962元；二、驳回陈荣其他诉讼请求；三、驳回鸥游酒店管理（上海）有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鸥游酒店管理（上海）有限公司负担。一审查明的事实本院依法予以确认。另，二审期间，上诉人与被上诉人确认：被上诉人欠上诉人的相关款项为7609.2元；被上诉人2019年11月工资按5709.59元结算；上述两项冲抵后，被上诉人应向上诉人支付1899.61元，该款在上诉人应支付给被上诉人的判决款项中一并予以扣减。本案的争议焦点为：一审判决确定上诉人支付被上诉人赔偿金是否有事是与法律依据？本院认为，上诉人在向被上诉人发出的解除劳动关系通知书中记载的解除事由为“旷工”，故本院仅应对该事由是否成立进行审查，对于上诉人提出的被上诉人存有侮辱员工有违员工行为准则的上诉理由不予理涉。被上诉人作为用工单位应提交证据证明，其解除事由存在且该事项符合法律规定。本案中，上诉人作为证明被上诉人存有旷工情形的依据为被上诉人提交的证明其按实上班的相关视听资料，该部分视频仅能证明被上诉人在岗的事实，并不能证明被上诉人的主张，其故本院对上诉人该部分上诉理由不予支持。因双方当事人在诉讼中对于被上诉人2019年11月应得工资数额，被上诉人应支付给上诉人的款项均予以了确认，并同意在本案中一并处理，系双方诉权的行使，亦有利于纠纷的解决，本院予以照准。据此，上诉人应支付给被上诉人的款项为196219.39元（经济赔偿金174746元+2019年11月工资5709.59元+年休假工资23373元-7609.2）。综上，原审法院认定事实基本能清楚，适用法律正确，但因当事人双方一致同意在本案中处理虽未经仲裁但并无异议部分的主张，故本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决如下：一、维持扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初942号民事判决第三项；二、撤销扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初942号民事判决第一项、第二项、；三、鸥游酒店管理（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向陈荣支付196219.39元。四、驳回陈荣其他诉讼请求。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，合计40元，均由鸥游酒店管理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 邱世国审判员 叶 露二〇二一年三月三十日书记员 付心童