贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终599号 上诉人（原审原告）：兴义仁爱精神病康复医院。住所地贵州省兴义市马岭镇龙井村（宜化大道边上）。 执行事务合伙人：马建菊，该院院长。 委托诉讼代理人：杨文，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张树云，女，1968年3月12日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒伯浪，贵州天生律师事务所律师。 上诉人兴义仁爱精神病康复医院（以下简称“仁爱医院”）因与被上诉人张树云劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人仁爱医院上诉请求：撤销原判，改判支持仁爱医院的诉讼请求；一、二审案件受理费由张树云承担。事实和理由：1．仁爱医院与张树云之间属于非全日制用工关系。张树云每天上班时间不超过四小时，亦不用遵守考勤制度，双方之间也未约定张树云的试用期，其系在仁爱医院从事会计兼职工作。基于双方非全日制用工关系，仁爱医院无需与张树云订立书面劳动合同，也不应支付其双倍工资。一审认定张树云与仁爱医院之间成立劳动关系，明显错误。2．仁爱医院不存在拖欠张树云2019年10月份工资的情形。张树云未完成其2019年10月的工作任务，也未交接会计工作，仁爱医院不应支付其该月工资。 被上诉人张树云答辩称，张树云与仁爱医院构成劳动关系，而不是非全日制用工关系。仁爱医院在仲裁阶段所提供的答辩状已认可张树云上班时间为每周一至周五，并遵从仁爱医院的管理制度，按时到医院上班，仅是由于会计工作的特殊性以及马建菊的允许，才没有像其他职工一样打卡上下班。根据仁爱医院的工资表可以看出，张树云在仁爱医院上班期间的出勤情况均为满勤，仁爱医院亦按月向张树云发放工资并为张树云购买了社会保险。双方不符合非全日制用工以小时计酬的形式。 仁爱医院向一审法院起诉请求：1．判决仁爱医院不承担支付张树云双倍工资及2019年10月份的工资责任；2．本案诉讼费用由张树云承担。 一审认定事实：张树云于2019年3月14日到仁爱医院从事会计工作，每月工资标准为5,000元，扣除个人承担部分的保险费后为4,652元，由仁爱医院次月16日支付上月工资，双方未签订书面劳动合同或协议。仁爱医院对差欠张树云2019年10月的工资未提出异议，但是认为张树云未完成工作交接，所以不应该支付。另，仁爱医院提交的工资表记载2019年3月至2019年9月，张树云的出勤天数均为满勤。2019年11月5日，张树云离职。 2020年4月28日，张树云请求裁决仁爱医院向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资、2019年10月份和11月份5天的工资的仲裁申请，兴义市劳动人事争议仲裁委员会受理后作出案涉仲裁裁决：仁爱医院向张树云支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32,500元和2019年10月份的工资5,000元。仁爱医院于2020年8月13日收到上述裁决书后，不服裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．张树云、仁爱医院之间是否存在非全日制用工关系；2．仁爱医院是否存在拖欠张树云工资情形；3．仁爱医院是否应承担未签订书面劳动合同的法律责任。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，非全日制用工为特殊的用工形式，其实质体现在工作时长短和计酬方式特殊。本案中，判断张树云与仁爱医院之间的用工关系是否为非全日制用工关系，应从上述两点进行评判。首先，关于张树云的工作时长。张树云工作的主要内容是货币资金往来结算、核算、工资核算、货币资金收支的监督等，每月工作完成即可，从2019年3月至9月张树云在仁爱医院处工作期间，其在其工作时间内完成了工作任务，故张树云每日、甚至每月的工作时间受其工作内容的多少决定；此外，仁爱医院亦认可张树云工作特殊，无需像其他职工上下班进行考勤，且称张树云工作时间为周一至周五、每日为早上九点至下午四点左右、中午十一点半至两点半之间休息，即每日为四小时左右；同时，在张树云辩称其工作时间每天超四小时、每周远超二十四小时的情况下，关于张树云每日工作时间是否未超过四小时，仁爱医院作为劳动关系中的管理者和诉讼请求的主张者应举证证明，因仁爱医院未尽到举证责任，其应承担不利后果；据此，仁爱医院称张树云工作时长符合非全日制用工规定的主张，不予支持。其次，关于张树云的计酬方式。根据仁爱医院提供的工资表和工资发放的银行清单可知，仁爱医院按月计算并支付张树云工资，不符合以小时计酬的方式，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条“……非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”的规定。另外，分属于不同参保地的两家用人单位同时为张树云缴纳不同的险种，不能以此推定仁爱医院与张树云的用工关系为非全日制用工关系。综上，仁爱医院与张树云的用工关系并不同时满足非全日制用工关系中工作时长短和以小时计酬的方式、报酬结算支付周期的特征，故双方之间不是非全日制用工关系。 关于争议焦点二。用人单位向劳动者支付劳动报酬的前提是劳动者从事了用人单位安排的劳动。在张树云、仁爱医院均认可仁爱医院现录用会计是在2019年11月5日入职以及张树云同日在离职的情况下，仁爱医院主张不予支付2019年10月份的工资，应提供相应的证据证明张树云在该期间未提供劳动。仁爱医院称2019年10月份的会计工作，是由仁爱医院现任会计完成，张树云未到仁爱医院处上班，也未按照《中华人民共和国会计法》第四十一条的规定完成工作交接。首先，根据张树云提供的领条、仁爱医院提供的2019年10月工资汇总表，结合常理可知，会计的工作内容，如工资审核、制作会计凭证、报税等工作，均应有会计人员签字，仁爱医院作为上述材料的保管者，其可通过提供2019年10月份的相关材料上的会计签名证明是否为张树云完成，但仁爱医院并未提供，其应承担相应法律后果，故对其主张缺乏证据；其次，根据仁爱医院次月16日支付本月工资的方式，2019年9月份的工资汇总表应在10月16日前完成，本案中张树云、仁爱医院提供的2019年9月工资表和仁爱医院提供的2019年10月16日发放给张树云工资的银行流水，可以证明2019年10月份张树云到仁爱医院处提供了劳动；最后，通过仁爱医院提供的短信内容可知，其未支付张树云2019年10月份的工资是因为认为张树云未进行工作交接，而非张树云未到仁爱医院处上班。综上，在扣除个人应承担保险费后，仁爱医院应予支付张树云2019年10月份的工资为4,652元。至于张树云2019年11月份五天的工资，张树云、仁爱医院对兴义市劳动人事争议仲裁委员会的裁决无异议，不再审理。 关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次月起开始计算二倍工资，最长不超过十一个月。本案中，张树云、仁爱医院对兴义市劳动人事争议仲裁委员会裁决的张树云于2019年3月15日至2019年10月30日在仁爱医院处工作，且双方未签订书面劳动合同的事实无异议，故仁爱医院应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据上述规定，仁爱医院应承担的双倍工资差额为2019年4月15日至10月30日的工资，为31,108元（2500＋5000×2＋4652×4）。 综上，张树云自2019年3月15日至2019年10月30日期间，在仁爱医院处提供劳动，仁爱医院拖欠张树云2019年10月份工资，且双方未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第六十八条、第七十二条第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告兴义仁爱精神病康复医院在本判决生效之日起十日内支付被告张树云未签订书面劳动合同的二倍工资差额31,108元和2019年10月份的工资4,652元，共计35,760元；二、驳回原告兴义仁爱精神病康复医院的其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告兴义仁爱精神病康复医院承担。 综合双方的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点在于1.张树云与仁爱医院之间是否建立劳动关系；2.仁爱医院应否支付张树云主张的双倍工资及2019年10月工资。 二审中，围绕争议焦点，张树云向本院提交了张树云从1998年至2020年12月的社保交纳清单4页。拟证明：张树云从2019年1月至2019年10月社保交纳的单位均为仁爱医院，2019年11月之后交纳的单位才为贵州金稻粮油有限公司。仁爱医院质证意见：对该份证据的真实性认可，但不认可其证明目的。张树云在我方兼职时间是2019年3月份开始，其到公司兼职以后擅自用公司的钱为其交纳1、2月份的保险，被公司发现以后才予以退还。本院认证意见：张树云所举社保交纳清单仁爱医院对真实性无异议，本院予以确认。 二审经审理除对一审认定事实予以确认外，另查明：2020年4月28日，张树云提起劳动争议仲裁，请求裁决仁爱医院向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资、2019年10月份和11月份5天的工资。2020年7月3日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲案裁字【2020】49号仲裁裁决书，裁决：仁爱医院向张树云支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32,500元和2019年10月份的工资5,000元。在该裁决程序中，仁爱医院法定代表人马建菊辩称：“张树云于2019年3月份至2019年10月份在仁爱医院处工作是事实……张树云从2019年11月份自动离职后一直不肯配合仁爱医院进行工作交接……”2020年11月9日，本案一审期间，一审法院向仁爱医院所作《询问笔录》中，马建菊陈述：“仁爱医院社保是办公室的交，会计核算，产生票据后，再交给法定代表人签字。”二审中，马建菊陈述：“仁爱医院在一审提供的工资册中，除张树云外其他人与仁爱医院均为劳动关系，之所以把张树云一并列入工资册是因为张树云是会计，其要求这样做。仅要求张树云退回2019年1月、2月份的保险费，而不要求其退回3月至10月份的保险费的原因是张树云说要退保险费的话其就不做并不交接手续，因仁爱医院暂时找不到会计人员才予以同意。” 本院认为，关于张树云与仁爱医院之间是否建立劳动关系的问题。张树云在仁爱医院从事会计相关工作，一审法院根据张树云在仁爱医院工作内容的特殊性、工作时长及仁爱医院提供的工资册载明的张树云在工作期间每月出勤30日、工资构成及仁爱医院对张树云和其他员工一致按月发放工资并交纳社会保险等事实，认定张树云与仁爱医院之间成立劳动关系，该法律关系的认定所依据的事实清楚，证据充分，本院认同。仁爱医院辩称与张树云之间属于非全日制用工形式，但其并未与张树云就每日用工时长、每小时报酬等进行约定，且其按月支付费用的形式，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条第二款的规定，对仁爱医院该上诉主张，本院不予支持。 关于仁爱医院应否支付张树云主张的双倍工资及2019年10月工资。仁爱医院在兴劳人仲案裁字【2020】49号仲裁裁决书中自述“张树云于2019年3月份至2019年10月份在仁爱医院处工作是事实……张树云从2019年11月份自动离职后一直不肯配合仁爱医院进行工作交接……”二审中又称张树云2019年10月未在仁爱医院工作，此明显违背禁止反言原则，本院不予采纳。仁爱医院上诉关于不应支付张树云2019年10月工资理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次月起开始计算二倍工资，最长不超过十一个月。本案中，张树云于2019年3月至2019年10月在仁爱医院工作，双方未签订书面劳动合同，一审认定仁爱医院应支付张树云未签订书面劳动合同双倍工资，并无不当，应予维持。 综上，仁爱医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兴义仁爱精神病康复医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  罗 倩 审判员  曾婷婷 二〇二一年三月三十日 书记员  黄礼坤