河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1075号上诉人（原审原告）：卢新昌，男，1960年5月6日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：阚天亚，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武静涛，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南润安建设集团有限公司，住所地安阳市文峰区惠苑街中段。法定代表人：李志光，职务：总经理。委托诉讼代理人：樊志勇，男，1978年1月6日出生，汉族，住河南省滑县，系该公司员工。委托诉讼代理人：董士忠，大沧海律师事务所律师。原审第三人：黄永廷，男，1958年2月20日出生，汉族，建筑承包商，住安阳市文峰区。上诉人卢新昌因与被上诉人河南润安建设集团有限公司（以下简称润安建设公司）、原审第三人黄永廷债权人代位权纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢新昌上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判支持卢新昌一审诉讼请求或将本案发回重审;2.本案诉讼费由润安建设公司承担。事实与理由：一、一审对于润安建设公司与黄永廷之间的实际付款情况的有关事实认定不清,对于其中超过8000万元款项支付的真实情况没有审查。1.卢新昌依法向一审法院申请调取润安建设公司保管的其与黄永廷项目施工支出结算有关的银行日记账、现金日记账以及相对应的原始支付凭证。一审法院既未依据职权调取,也没有要求润安建设公司提交。2.润安建设公司提交的部分财务资料也足以证明：润安建设公司提交的材料不足以证明其实际支付了工程款80975733.97元。根据法庭要求,卢新昌在庭后核对润安建设公司提交的相应付款金额和凭证,经审核有80975733.97元金额不足以证明支付恒基华庭项目工程款,其中没有实际支付记录(凭证)的金额为71296198.98元,润安建设公司付润安建设公司的自转金额为3373491.99元,润安建设公司转付润安财务经理臧书兵的金额为197000元,第三人收取金额5823843元。对该部分资金自转、没有原始支付凭证、企业付内部其他员工、没有委托或指示交付证明等明显异常的金额,一审对此未予审查。3.黄永廷作为实际施工人,单方自认的相关内容是否真实、是否存在串通一致损害债权人利益的行为,一审没有实际审查。黄永廷,在案件审理中认可系润安建设公司员工,否定自身实际施工人身份。卢新昌在庭后得知黄永廷代理人在本案诉讼期间也同时属于润安建设公司在职员工。润安建设公司与黄永廷在诉讼期间签订的承诺书及核实表,内容明显不实的部分,一审放弃对相关证据内容真实性、合法性的审查。承诺书承诺内容完全是其对润安建设公司放弃权利、自认高额负债和承担高息的内容,并非公平平等的协议,并不具备实际结算的真实性。润安建设公司2020年7月21日提供的恒基华庭项目核实表,更是其在本案诉讼程序已启动后方与黄永廷私下制作而成,真实性明显不足。二、原判决严重违反法定程序,剥夺了卢新昌的诉讼权利,导致双方诉讼权利义务严重不公平。1.对于一审判决列举组织四次质证中的三次,存在卢新昌的质证和辩论等权利被限制和剥夺的情况，诉讼权利受到明显损害。2.卢新昌一审提交的申请法院向被卢新昌调取证据的申请,一审未予以处理,举证责任分配错置。润安建设公司明确以“项目时间较长、黄永廷未到庭”作为“部分款项没有银行转账记录和付款凭证的原因”,此种违反常理和法律规定的反常理由,被一审所采纳不当。三、本案属于法定的举证责任例外的情形,且卢新昌已经依法提交举证申请,原判决适用“谁主张、谁举证”法律适用错误。润安建设公司辩称：一、一审不存在违反法定程序的情形。1.卢新昌所称“质证和辩论等权利被限制和剥夺，诉讼权利受到损害”与事实相违背。2.卢新昌称“调取证据申清一审法院未予处理”违背客观事实。一审法院于2020年8月28日对润安建设公司做了调查笔录，通知润安建设公司提供申请书上所列事项的证据材料，2020年10月15日组织双方对润安建设公司依据法院通知提交的证据进行质证，2020年12月28日一审法院针对卢新昌的质证意见对润安建设公司做了进一步的调查并对润安建设公司做了调查笔录。一审法院依法履行了举证责任分配的法定职责。二、法律没有规定债权人代位权纠纷案件中证明债务人对次债务人享有债权的举证责任适用“法定举证责任例外情形”，应适用一般举证责任原则。一审法院已调查收集证据并全面、客观地审查核实证据，润安建设公司履行了分配的举证责任，一审法院根据证据查明债务人对次债务人不享有债权，判决卢新昌证据不足并承担举证不力的不利后果，完全正确。三、一审法院认定事实清楚。本案的基本事实为：1.卢新昌是黄永廷的债权人。2.黄永廷是恒基华庭项目的实际施工人、恒基华庭项目的工程款收支情况、黄永廷在恒墙华庭项目上与润安建设公司之间的账目情况，对此一审也己查清。3.黄永廷对润安建设公司不享有债权：润安建设公司对外支出的手续均是经黄永廷签字认可的，且从账目上计算出因恒基华庭项目支出以及借款等黄永廷共欠润安建设公司2300余万元债务。黄永廷在一审中也证明，润安公司对其不欠债。因此，黄永廷在润安建设公司根本无债权存在。是否有付款凭证、记账是否规范，不能推翻案涉项目工程款经黄永廷申请并已实际支付的事实。黄永廷未到庭陈述意见。卢新昌向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告在其所欠第三人黄永廷工程款范围内代位清偿原告330万元及利息（其中本金300万元的利息从2012年6月14日起至该笔本金偿还完毕之日止按照年利率24%计算，本金30万元的利息从2018年6月22日起至该笔本金偿还完毕之日止按照年利率6%计算）、（2018）豫0502民初2484号案件受理费16600元及加倍支付的延迟履行期间的债务利息（以330万元为基数，自2018年10月2日按日万分之1.75计算至2020年4月22日共569天，之后的利息原告依然主张计算），截至2020年4月22日，上述金额合计9336197.5元。2.本案的诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告卢新昌与黄永廷民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年9月7日作出（2018）豫0502民初2484号民事判决，判决：黄永廷在判决生效后十日内偿还原告借款本金330万元及利息（其中本金300万元的利息从2012年6月14日起至该笔本金偿还完毕之日止按年利率24%计算，本金30万元的利息从2018年6月22日起至该笔本金偿还完毕之日止按年利率6%计算）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费减半收取16600元由黄永廷负担。该判决生效后，2019年2月11日原告向一审法院申请强制执行，因未发现被执行人黄永廷名下有可供执行的财产，一审法院于2019年3月21日作出（2019）豫0502执269号执行裁定，终结（2018）豫0502民初2484号民事判决书的本次执行程序。2.关于润安建设公司与恒基房地产公司建设工程施工合同纠纷仲裁案件，安阳仲裁委员会于2019年1月3日作出（2016）安仲裁字第93号-1仲裁裁决，该裁决书确认黄永廷为恒基房地产公司开发的恒基华庭住宅小区工程项目实际施工人，2017年9月28日恒基华庭项目竣工验收备案，恒基房地产公司与润安建设公司认可的工程价款为161389632.2元，扣除有争议的部分，确认未付工程款为10525946.9元，为减少双方损失，先行裁决恒基房地产公司支付润安建设公司工程款10525946.9元。安阳仲裁委员会于2019年12月30日作出（2016）安仲裁字第93号-2仲裁裁决，裁决：恒基房地产公司向润安建设公司支付屋顶造型措施费1208350.49元及利息，支付地下车库商品砼费用273503.91元及利息，返还防水工程质保金1613896.33元，支付工程款利息损失（以10525946.9元为基数从2016年5月18日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至2019年1月2日止）。恒基房地产公司对该裁决不服，向本院申请撤销仲裁裁决，本院于2020年4月21日作出（2020）豫05民特2号民事裁定，裁定驳回恒基房地产公司撤销裁决的申请。因恒基房地产公司未及时支付润安建设公司工程款，润安建设公司于2019年1月21日就（2016）安仲裁字第93号-1仲裁裁决确定款项向一审法院申请强制执行，黄永廷作为润安建设公司的委托人代为办理申请执行。3.被告提交2018年5月28日黄永廷向润安建设公司出具的承诺书，内容显示：“本人黄永廷系恒基华庭项目工程项目负责人，现有关事项向贵公司作出以下承诺：因恒基华庭项目工程自2011年10月31日至2015年5月1日止共计垫资工程款10415000元、利息3682997元，2015年5月2日至2018年5月31日垫付工程款241574元、利息1347923元，经本人与公司对账后，对公司的账目无异议，现由于工程正在安阳仲裁委员会裁决中，2018年5月28日后的相关仲裁款用于支民工工资及材料和公司欠款，本人在期中的及之后的其他债务系本人的个人债务，由本人自行承担，与润安公司无关。公司的垫付款用于恒基华庭的建设用款及工人工资材料款”。被告提交2020年6月1日恒基华庭项目账目核实表一张，统计显示该项目预支类款项（外欠人工费、外欠材料费、租赁费、欠公司管理费税费、欠发展部款项、欠利息、滞纳金、被执行款项）达35056806.15元，扣减预收类款项后，项目亏损23190693.61元。被告公司法务部、财务核算部、综合办、发展部、项目部人员在该表下方签字，其中黄永廷签字。被告提供19份还款协议，称至今仍欠付多家供货方材料款未结清；被告提交2015年11月“恒基华庭农民工工资情况登记表”及欠付工资款的配套材料，证明对欠付农民工工资情况进行登记确认，被告主张恒基房地产公司支付润安建设公司的工程款不属于黄永廷的财产，被告已先行垫付材料款、农民工工资等费用。在毕志会、董新民与润安建设公司、黄永廷买卖合同纠纷（2020）豫0502民初1659号案件中，判决确认润安建设公司、黄永廷共同支付毕志会、董新民货款239996元及利息；在徐卫东、李森与润安建设公司、黄永廷合同纠纷（2020）豫0502民初1034号案件中，判决确认润安建设公司支付徐卫东、李森工程款266750元及逾期付款利息。被告提交黄永廷向被告润安建设公司的借款合同13份及相应的款项支付凭证，主张黄永廷欠被告借款本金18281812元。被告提交恒基房地产公司向被告支付工程款记录114笔及被告对外支付工程款付款记录167笔，被告称其收到工程款共计162978493.21元，对外支付工程款155896980.84元，另支付税金共计8696532.39元，被告公司提取管理费1303827.94元，因被告已超额支付该项目工程款，主张黄永廷仍欠被告税金管理费2918847.98元，黄永廷在该项目中不再享有工程款支配权利。原告对被告提交的证据及证明目的均不予认可。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。第三人黄永廷欠付原告卢新昌借款本金330万元及利息未还，经原告申请执行，未发现被执行人黄永廷有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。原告主张被告润安建设公司有黄永廷的工程款未支付，要求被告润安建设公司承担付款责任，但原告提交的（2016）安仲裁字第93号-1仲裁裁决、（2016）安仲裁字第93号-2仲裁裁决，确认的是恒基房地产公司应支付润安建设公司的工程款数额，并不能以此确定该工程款数额均应支付给黄永廷。被告提交恒基华庭项目账目核实表、黄永廷向被告的借款合同及款项支付凭证、恒基房地产公司向被告支付工程款记录114笔及被告对外支付工程款付款记录167笔，被告主张恒基华庭项目亏损23190693.61元，被告已超额支付该项目工程款，黄永廷仍欠被告税金管理费2918847.98元，黄永廷在该项目中不再享有工程款支配权利；原告虽对被告提交的证据及证明目的不予认可，但原告未提交证据证明润安建设公司欠付黄永廷款项以及具体数额，黄永廷亦表示润安建设公司不欠黄永廷钱，故原告要求被告润安建设公司在黄永廷欠付原告借款本息的范围内清偿原告的债权，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告卢新昌的诉讼请求。案件受理费33200元，由原告卢新昌负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,本案系债权人代位权纠纷，卢新昌请求以自己名义代为行使黄永廷对润安建设公司债权，应当举证证明黄永廷怠于行使其对润安建设公司的到期债权。卢新昌提交的（2016）安仲裁字第93号-1仲裁裁决、（2016）安仲裁字第93号-2仲裁裁决，确认的是恒基房地产公司应支付润安建设公司的工程款数额，是否应由润安建设公司向黄永廷支付，卢新昌未提交充分证据证明，故不足以认定案涉仲裁裁决确认的工程款系黄永廷对润安建设公司的到期债权。卢新昌主张润安建设公司与黄永廷之间关于恒基华庭项目工程结算相关账目及原始会计凭证属于润安建设公司法定保管材料，申请法院调取相关账证，润安建设公司为此提交（2020）豫0502民初1659号民事判决书、（2020）豫0502民初1034号民事判决书、恒基房地产公司向润安建设公司转工程款记录114笔、润安建设公司对外支付工程款付款记录167笔、黄永廷向润安建设公司借款合同13份及相应的支付凭证，已尽到举证义务，现有证据无法证明润安建设公司欠付黄永廷款项以及具体数额，黄永廷亦称润安建设公司未拖欠其工程款，故卢新昌诉请证据不足，本院不予支持。卢新昌向本院申请对润安建设公司已付和待付黄永廷工程款金额进行审计，不属于本案审理范围，本院不予准许。经审查，一审程序并无不当。综上，上诉人卢新昌的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人卢新昌负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月四日书记员  张 桢