河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终234号 上诉人（原审被告）：河北金盟房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利路2号冠垣广场2号楼15层13号。 法定代表人：叶海峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：单兴乔，河北庄铭律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张家口市第三建筑工程公司，住所地张家口市桥西区西坝岗104号。 法定代表人：刘晓帆，经理。 委托诉讼代理人：田建军，公司项目经理。 委托诉讼代理人雷挺，河北海龙律师事务所律师。 上诉人河北金盟房地产开发有限公司（以下简称金盟公司）因与上诉人张家口市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金盟公司委托诉讼代理人单兴乔，上诉人三建公司委托诉讼代理人田建军、雷挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北金盟房地产开发有限公司上诉请求：撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初983号民事判决第二项中上诉人承担土方费用1178997元、违约金212359.2元部分，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决被告给付原告工程款4247184元属于认定事实错误。首先，景东新筑项目建筑工程中的土石方运输工程是由上诉人委托张家口彭辉土方石工程有限公司进行施工，上诉人承担张家口彭辉土方石工程有限公司进行工程款给付义务，被上诉人委托代为管理该公司的相关施工作业，其无权对土方工程款进行主张，这一事实从2019年6月25日张家口彭辉土石方工程有限公司向上诉人出具的10万元工程款收据中可以看出，被上诉人与张家口彭辉土方石工程有限公司之间仅存在30万元的土方工程款代付业务，上诉人应为实际的发包方，应当承担相应的付款业务。退一步讲，即使被上诉人享有主张土方工程款权利，那也应当减去已付的10万元，一审对此事实未查清，属于认定事实错误。二、一审法院判决上诉人支付逾期付款利息违约金212352.2元，缺乏事实依据，且同时支付逾期利息和违约金，是对同一违约损失的多次惩罚，两者相加的金额也大于被上诉人的实际损失，此处判决事实认定不清，有违立法本意，且上诉人证照不齐全，仍签订合同，明显具有过错，不应由上诉人单方面承担违约金赔偿责任。根据上诉人与被上诉人所签订的合同及补充协议的约定，被上诉人施工现状并未达到双方约定的付款节点，上诉人按约定无需向其支付工程款，更谈不上支付违约金的问题。同时对于被上诉人的违约损失，应考虑的是合同履行情况，采取补偿性为主，惩罚性为辅的模式确定实际损失数额为基础，考虑过错程度和履行程度、逾期利益等因素与实际损失相匹配。依据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二》相关规定，应兼顾诉争合同履行情况、当事人的过错程度并结合公平原则和诚实信用原则承担违约赔偿金。 张家口市第三建筑工程公司答辩称，我公司与张家口彭辉土方石工程有限公司之间存在合同关系，土方款应由我们支付，金盟公司支付款项与我们无关；三建公司已经构成违约，一审判决其承担违约金符合合同约定，在应当支付工程款的同时支付利息，符合法律规定。 张家口市第三建筑工程公司向本院提出的上诉请求为，撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初983号民事判决，发回重申。事实与理由：一审法院对上诉人要求鉴定公司回避的申请应当予以支持，对不实的鉴定结果应当重新鉴定或者不予采信。在一审委托鉴定之后，公司代理人和吴**亮去找鉴定人李某，李某说：贾涛没钱，你们不能要多了，多了也给不了你们，这个项目我知道，项目预算就是我做的。我们随后提出李某回避，不被采信，我方提出书面申请，请求法院调取相关证据，一审法院没有调取。 河北金盟房地产开发有限公司答辩称，鉴定结论程序合法，不存在重新鉴定的情形。 张家口市第三建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2018年4月18日签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》及于2018年6月3日签订的补充协议。2、判令被告给付已完工程量工程款和所有临建及设施费用共计7467057.93元，判令被告从查封之日即2018年7月25日起按银行同期贷款利率承担利息至实际付清之日止，并按合同约定由被告承担工程总款百分之五的违约金。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告作为甲方与乙方原告于2018年4月18日签订《景东新筑项目建筑工程施工合同书》，约定：一、原告对被告投资开发的景东新筑商业公寓楼进行施工。工程地点位于张家口市桥东区。二、承包方式：除双方约定的甲方指定的材料、工程外，其他工程的全部工、料由乙方负责承包。三、承包范围：该项目工程设计图纸所包含的全部土建安装工程内容［不含：消防、门（楼宇门、防盗门）、通讯、电梯、室内精装修、中央空调、但蓝图内弱电工程中的预留、预埋含在工程承包范围内］。甲方指定的材料、工程进入独立费，由总承包单位统一结算，甲方指定工程乙方按预算定额收取配合费。……五、工期：本合同签订后，甲方应在四个月内办理完成项目的招投标和施工许可证的办理。六、结算依据及付款方式：本工程总价决算依据为施工蓝图，付款方式：以工程总造价为基数按工程进度分批付款，本工程乙方施工至主体五层（从基础算起）封顶后次日，甲方付乙方工程款400万元（从基础算起）……九、违约责任：1、乙方最终的作业成果质量应达到国家相关法律规定的合格标准，若达不到，甲方有权扣除乙方工程总造价的5%作为违约金，并且由此造成的损失由乙方承担。……6、若双方有除上述以外其他违背本合同约定的行为，或履行合同有违约行为，双方有权单方面解除合同，违约金依照第九条第1项违约金数额执行。……合同签订后，原告进场施工。2018年6月3日原、被告对于案涉工程相关事宜经协商后又签订了《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》。因被告未办理案涉工程的施工许可等手续，案涉工程于2018年7月25日被桥东区执法局查封，无法继续施工，原告在案涉工程工地留工人看场。原告在本案启动鉴定程序进行现场勘查后从案涉工地全部撤场。原告诉至本院，要求解除与被告签订的合同、协议，并要求被告支付相应工程款及违约金、利息。 另，被告于2019年8月2日经审查取得《建筑工程施工许可证》。 经原告申请，被告同意，一审法院依法委托张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司对原告已完工程量及窝工费、看场费进行鉴定，张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年12月30日出具《张家口市景东新筑商业公寓项目已完工程价款确认的鉴定报告》，鉴定结论为：该已完工程项目造价为4247184元，并列明：1、按照现行国家预算标准计算桩基基础工程造价为2703446元，临建配套工程、零星工程造价为280379元。2、按照成本加酬金方式计算土方工程费用为1178997元。3、按照市场价据实结算计算窝工费、看场费用为84362元，综上，该工程已完工程造价共计4247184元。原告为此花费鉴定费50000元。 一审法院认为：原、被告签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》、《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。被告抗辩因未履行招投标程序，且在签订合同时，该项目没有任何规划、开工的审批手续，依据法律规定，本案合同属于无效合同。因在法庭辩论终结前被告已将案涉工程的规划、施工的手续办理完毕，并取得了《建筑工程施工许可证》，故被告抗辩的合同无效的理由不成立，不予采信。原告已从案涉工程的工地撤场，不再继续施工，诉至法院要求与被告解除合同，被告同意与原告解除合同，故本院认定原、被告之间签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》、《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》予以解除。对原告已施工完毕的工程量，被告应支付相应工程款。被告未依约给付工程款，属违约，应承担违约责任。经张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程中原告已完工程量及相应价款进行鉴定，原告已完工程项目造价为4247184元，被告应予支付。鉴定费50000元是原告为查明案件事实支出的必要、合理的费用，应由被告承担。原告主张被告应从2018年7月25日起支付逾期付款利息，该项主张符合法律规定，予以支持。原、被告在《景东新筑项目建筑工程施工合同书》第九条违约责任中约定：“1、乙方最终的作业成果质量应达到国家相关法律规定的合格标准，若达不到，甲方有权扣除乙方工程总造价的5%作为违约金，并且由此造成的损失由乙方承担。……6、若双方有除上述以外其他违背本合同约定的行为，或履行合同有违约行为，双方有权单方面解除合同，违约金依照第九条第1项违约金数额执行……”，上述约定不违反法律规定，且案涉工程起初系因被告原因致无法正常施工，被告在合同履行过程中存在违约行为，故对原告要求被告承担应付工程款5%的违约金的诉请予以支持。对于原告主张的因租用发电机支付的费用，被告对2018年6月24日《建筑设备租赁合同》真实性无异议，且对该合同下方被告的现场管理人员陈永斌手写“景东新筑项目临时用电不满足桩基施工负荷，租用400千瓦柴油发电机两台。所发生费用由施工单位垫付”的内容予以认可，根据庭审中原、被告的陈述结合上述合同内容，本院对于案涉工程工地确租赁发电机两台用于施工，且费用由原告垫付的事实予以认定。发包人应为实际施工人提供工作便利，本案中，被告租赁发电机交由原告使用，且写明费用由原告垫付，故对原告垫付的发电机的相关费用，被告应予返还。原告为证实因租赁、使用发电机产生的费用，提交收条4张，金额分别是发电机租金30000元、运费5000元、安装费用800元、拆卸费用700元，并提交2018年6月25日至2018年7月10日期间的柴油加油流水小票15张金额合计98880元，被告称对原告垫付的发电机的费用情况不清楚，且被告未对发电机的相关费用提交证据。因原告提交的上述证据显示发电机产生费用的时间是在租赁合同签订之后，且金额较为合理，故本院认为应由被告返还原告垫付的发电机相关费用合计135380元。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告张家口市第三建筑工程公司与被告河北金盟房地产开发有限公司签订的《景东新筑项目建筑工程施工合同书》、《景东新筑项目建筑工程施工合同补充协议【第1号】》于2019年5月16日解除；二、被告河北金盟房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告张家口市第三建筑工程公司工程款4247184元及逾期付款利息（利息以4247184元为基数，自2018年7月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）、违约金212359.2元、发电机相关费用135380元、鉴定费50000元。三、驳回原告张家口市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《景东新筑项目建筑工程施工合同书》第九条违约责任中约定：“1、乙方最终的作业成果质量应达到国家相关法律规定的合格标准，若达不到，甲方有权扣除乙方工程总造价的5%作为违约金，并且由此造成的损失由乙方承担。……6、若双方有除上述以外其他违背本合同约定的行为，或履行合同有违约行为，双方有权单方面解除合同，违约金依照第九条第1项违约金数额执行……”，第五条约定：甲方应在4个月内办理完成项目的招投标和施工许可证的办理。上诉人金盟公司并未在约定时间内办理完成上述手续，构成违约，一审法院判决承担违约责任，符合法律规定；因被告未办理案涉工程的施工许可等手续，案涉工程于2018年7月25日被桥东区执法局查封，无法继续施工，在双方合同解除后，一审判决上诉人金盟公司与2018年7月25日以后承担工程款的利息，符合法律规定；上述违约金和工程款的利息，是两个不同性质的款项，同时适用符合法律规定；三建公司与张家口彭辉土方石工程有限公司之间存在合同关系，土方款应由三建公司支付，金盟公司支付的款项可另行解决。三建公司关于鉴定人员回避问题，鉴定公司已经给予回复，上诉人三建公司在没有证据的情况下，一审法院对其调取证据的申请不予支持，并无不当。 综上所述，河北金盟房地产开发有限公司及张家口市第三建筑工程公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,322.0元，河北金盟房地产开发有限公司负担12000元，张家口市第三建筑工程公司负担5322元。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二一年三月二十七日 书记员  张毓涵