河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0102民初20号原告:刘静岗，男，1972年8月2日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：高清伟，河南捷达律师事务所律师。被告：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路**。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张舰，男，1975年2月1日出生，汉族，住郑州市中原区，系该公司员工。委托诉讼代理人：范晓宁，男，1989年7月2日出生，汉族，住河南省新密市，系该公司员工。第三人：何建红，男，1970年5月3日出生，汉族，住河南省新郑市。原告刘静岗与被告河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）、第三人何建红债权人代位权纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘静岗及委托诉讼代理人高清伟，被告河南五建建设集团有限公司委托诉讼代理人张舰、范晓宁到庭参加诉讼，第三人何建红经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。原告刘静岗诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告履行代位清偿义务100万元；2、请求法院依法判令被告承担本次诉讼费。事实与理由：第三人何建红挂靠五建公司，承建了永丰经济适用住房小区和周口观澜国际项目。施工过程中，何建红因资金短缺向原告先后借款268.5万元用于工程建设、代垫付人工费、材料款等，并约定月息为2分。何建红承诺工程结束后偿还原告借款及利息，然而何建红并未履行到期偿还原告本金及利息的承诺。后原告多次找何建红催要此借款及利息，何建红均以各种理由推脱并拒绝归还。后原告起诉至潢川县人民法院，并申请了财产保全，潢川县人民法院于2015年9月12日依法作出（2015）潢民初字第01295号民事裁定书，查冻何建红在五建公司的工程款380万元。后双方达成调解，潢川县人民法院于2015年10月12日做出（2015）潢民初字第01295号民事调解书。第三人何建红在履行部分还款义务后，剩余借款本金及利息至今未还，原告依法向潢川县人民法院申请强制执行，现进入执行程序。经查第三人何建红（××）挂靠五建公司，承建的郑州市管城区永丰新城经济适用住房小区项目和周口市观澜国际一期项目（1#、11#、12#楼）分别于2014年12月、2015年1月通过竣工验收，2016年何建红与河南永丰建设开发集团有限公司（发包方）及其控股子公司周口金质房地产开发有限公司就上述工程完成了结算。且发包方于2018年8月24日向被告五建公司支付了永丰新城经济适用住房小区剩余工程款6398302.32元，周口观澜国际一期项目（扣除周口瑞和物业服务有限公司维修费76050元后）剩余工程款：386129.13元，该两工程项目款合计：6784431.45元。2018年8月27日，潢川县人民法院依法作出（2018）豫1526执47号执行裁定书、协助执行通知书，2019年3月并依法向被告送达了（2018）豫1526执250号履行通知书。被告五建公司虽承认与第三人之间的挂靠关系，且收到了涉案工程款6784431.45元的事实，但以第三人何建红无到期债权为由提出执行异议，拒绝履行法院生效裁定（通知）。原告认为，何建红作为××对其挂靠五建公司承建的工程款6784431.45元享有债权请求权。且潢川县人民法院已于2015年9月18日对何建红对五建公司的债权依法查冻380万元，进入执行程序后潢川县人民法院依法作出了（2018）豫1526执47号执行裁定书、协助执行通知书、（2018）豫1526执250号履行通知书等已向被告送达，被告本应严格履行法定义务。但被告明知涉案工程款已被潢川县人民法院依法查冻的情况下，违法将已被查冻的280万元，支付给五建公司负责人龚东方的朋友，安军民、樊新建等人（系何建红普通债权人），被告应当在其违法处分的范围内对原告承担责任。同时第三人何建红怠于向被告行使其债权，且第三人何建红无其他财产可偿还其对原告的债务。其行为危及到原告债权的实现。综上，为维护原告的合法权益，原告只能向贵院提起债权人代位权诉讼。望贵院依法判决，支持原告诉讼请求。被告五建公司辩称：原告起诉不符合代位权构成要件，第三人何建红对我公司不享有债权，而是负有债务，有我方与何建红签订的结算协议以及中原区人民法院出具的民事调解书为证，因此请求法庭驳回原告诉请。另潢川县人民法院于2018年8月27日日向我公司下发的（2018）豫1526执47号执行裁定书、协助执行通知书，我方对此提出执行异议申请，同时该协助执行程序违法，适用法律错误，应适用《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十三条，直接下发履行通知书，因此潢川县人民法院协助执行应予撤销，请法庭审查。根据当事人在庭审中的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2015年刘静岗因与何建红民间借贷纠纷一案，向河南省潢川县人民法院起诉，并申请财产保全，潢川县人民法院于2015年9月12日依法作出（2015）潢民初字第01295号民事裁定书，冻结何建红在五建公司的工程款380万元。经该法院调解，刘静岗与何建红达成如下协议：何建红欠原告刘静岗本息370万元，何建红于2015年11月10日结清本金268.5元，2016年偿还原告刘静岗利息101.5万元。上述民事调解书生效后，因何建红未履行协议，原告刘静岗向河南省潢川县人民法院申请强制执行，河南省潢川县人民法院终结本次执行，仍有2485000元未执行。何建红挂靠五建公司，承建的郑州市管城区永丰新城经济适用住房小区项目和周口市观澜国际一期项目（1#、11#、12#楼）分别于2014年12月、2015年1月通过竣工验收，2016年何建红与发包方河南永丰建设开发集团有限公司（以下简称：永丰公司）及其控股子公司周口金质房地产开发有限公司就上述工程完成了结算，发包方于2018年8月24日向被告五建公司支付了永丰新城经济适用住房小区剩余工程款6398302.32元，周口观澜国际一期项目（扣除周口瑞和物业服务有限公司维修费76050元后）剩余工程款：386129.13元，该两工程项目款合计：6784431.45元。2018年8月24日发包方河南永丰建设开发集团有限公司给被告出具证明：请将我方为贵单位承建的周口金质观澜国际工程（项目经理何建红）所代付的人工费、材料费100万元转给尹桃方。将我方预借给永丰新城住房小区项目经理何建红的施工款项220万元，转给安军民150万元，转给高素芳70万元。2018年8月27日，潢川县人民法院依法作出（2018）豫1526执47号执行裁定书、协助执行通知书，同日被告五建公司从上述工程款中支付给尹桃芳（何建红施工所欠发包方人工费、材料费）100万元，支付给安军民（何建红施工借款）150万元，支付给高素芳（何建红施工借款）30万元，2019年7月29日支付给高素芳（何建红施工借款）40万元，共计320万元。2019年3月潢川县人民法院依法向被告送达了（2018）豫1526执250号履行通知书，被告五建公司以第三人何建红无到期债权为由提出执行异议。三、2019年9月27日被告五建公司与第三人何建红对何建红承建的郑州市管城区永丰新城经济适用住房小区项目和周口市观澜国际一期项目（1#、11#、12#楼）达成结算协议：协议主要约定：永丰新城小区工程结算价为119967592.23元（含甲方超付257万元）。何建红承包的上述两项工程最后一笔工程款共计6784431.36元，何建红应偿还各类欠款共计8554813.31元（其中包括业主单位生产借款320万元，业主单位永丰公司超付工程款257万元），何建红承包的两项工程剩余债权为-1770381.95元。四、何建兵与五建公司债权人代位权纠纷一案，何建兵起诉本院后，2019年9月双方达成调解协议，本院制作（2019）豫0102民初6258号民事调解书，该调解书生效后，五建公司从何建红的涉案工程款中向何建兵支付了借款50万元和案件受理费4900元，共计504900元。本院认为，根据本案案情及当事人发表的诉辩意见,本案争议焦点为：何建红在五建公司是否有到期的债权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十七条规定：第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。本案中，潢川县人民法院于2015年9月12日依法作出（2015）潢民初字第01295号民事裁定书，冻结何建红在五建公司的工程款380万元。有关债权人认为永丰公司支付给五建公司的工程款中，包含债权人的部分款项，应向潢川县人民法院提出，由潢川县人民法院做出处理后，才能支付。五建公司未经潢川县人民法院允许支付给何建红债权人320万元违法，应当与何建红承担连带责任赔偿原告，赔偿款为320万元，五建公司与何建红结算协议剩余债权为-1770381.95元，两项合计为1449618.05元，五建公司已支付给何建红债权人何建兵504900元，剩余债权为944718.05元（320万元-1770381.95元-504900元）。关于超付工程款257万元，本院认为，超付工程款已经被告五建公司与第三人何建红在结算协议中共同确认，并有永丰公司和五建公司的决算书确定的决算总额不包含多出的257万元，故超付工程款257万元可以认定。原告提供证据证明永丰公司超付工程款257万元后，第三人何建红又付给永丰公司，证据不足，不能认定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中刘静岗的债权已经法院调解书确认，享有合法债权。何建红向刘静岗借款至今未还,已严重影响到的债权实现,且的债权并非专属于何建红自身的债权,因此,行使债权人代位权,具有事实及法律依据,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、河南五建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘静岗支付944718.05元;二、本判决第一项给付义务履行后,原告刘静岗与第三人何建红之间944718.05元的债权债务即予消灭;三、本判决第一项给付义务履行后,被告河南五建建设集团有限公司可向第三人何建红追偿944718.05元债权;四、驳回原告刘静岗的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，原告刘静岗负担160元，被告河南五建建设集团有限公司负担6740元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  宋长军二〇二一年三月十八日书记员  柳丽丽