广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3572号上诉人（原审原告）：广东利为网络科技有限公司，住所地广东省广州市萝岗区××××××××××××××。法定代表人：徐波，董事长。委托诉讼代理人：叶俭，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭少妍，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：多益网络有限公司，住所地广东省广州市萝岗区××××××××××××××。法定代表人：任武，董事长。委托诉讼代理人：叶俭，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭少妍，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州四九游网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区××××××××××××广电平云广场B塔8层全层。法定代表人：黎某1。委托诉讼代理人：车宇君，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭敏怡，广东格林律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：上海晋昶网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区×××××××××××××××××。法定代表人：黎某1，总经理。委托诉讼代理人：车宇君，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭敏怡，广东格林律师事务所实习律师。上诉人广东利为网络科技有限公司（以下简称利为公司）、多益网络有限公司（以下简称多益公司）因与上诉人广州四九游网络科技有限公司（以下简称四九游公司）、上海晋昶网络科技有限公司（以下简称晋昶公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25500号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利为公司、多益公司不服一审判决，向本院上诉请求:1.变更一审判决的第三判项内容为判决四九游公司、晋昶公司共同赔偿经济损失及合理费用2000万元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由四九游公司、晋昶公司承担。主要上诉事实和理由：一、一审判决认定的赔偿数额不合理，我方所提供的证据足以证明四九游公司、晋昶公司的侵权获利远超过2000万元。我方向一审法院分别提交两组独立的证据作为侵权获利的依据，并通过两种不同的计算方式分别计算出四九游公司、晋昶公司具体侵权获利数额，且两者的计算结果基本相符，均可以得出四九游公司、晋昶公司获利超过2000万元的事实。我方所主张的2000万元赔偿额，已经充分考虑四九游公司、晋昶公司收入并非全是侵权行为所得。并且，四九游公司、晋昶公司在掌控相关利润、下载量、用户量等数据的情况并没有提供相反的证据证明其运营《青云诀》的真实获利数据，由此足以证明侵权获利巨大。二、一审法院在确定赔偿数额时并未综合考虑以下因素：1.我方因侵权行为所遭受的损失巨大；2.四九游公司、晋昶公司的侵权主观恶意较大。三、一审判赔数额过低，无法有效地遏制社会同类型侵权行为。我方通过司法裁判获得的赔偿数额远远低于侵权人的侵权获利，与四九游公司、晋昶公司的侵权情节不相符合。四九游公司、晋昶公司答辩,一、利为公司、多益公司的上诉是有意混淆一个网络游戏运营获得的总收入与某一网页广告侵权带来的侵权收入之间的差别，网络游戏运营是有赖于各运营商投入大量的推广费以及人力物力、调优游戏用户体验，吸引用户购买游戏内道具才能获得收入，因此某一网页广告在整体游戏收入中影响非常轻微，与游戏的总收入没有直接关系。二、利为公司、多益公司的上诉理由基本是推论，没有经得起证据三性考验的客观证据来支撑，其主张的事实都是错误的，没有证据可以证明的事实.三、利为公司、多益公司关于一审赔偿数额过低的观点，也违反了查明的侵权行为对应的影响力，是希望通过利用法院对于网络游戏运营推广收益行业的不了解来谋取暴利，直接用同样的行为推广神武游戏，也不会得到150万的收入。四九游公司、晋昶公司不服一审判决，向本院上诉请求:1.撤销(2017)粤0106民初25500号民事判决第一至第三项判决；2.驳回利为公司、多益公司的全部诉讼请求；3.本案的全部诉讼费用由利为公司、多益公司承担。主要上诉事实和理由：一、原审判决认定四九游公司运营涉案游戏有误。是否运营一款游戏，应当以相关法律文件和是否能够控制游戏内容来区分。涉案游戏的授权和运作、收款主体均为晋昶公司，应以晋昶公司为运营游戏的主体。二、原审判决认定四九游公司、晋昶公司与网页内容发布方构成共同侵权有误：1.利为公司、多益公司在庭审调查过程中明确其诉争的侵权行为均发生在登录涉案游戏之前；2.原审判决在查清具体侵权行为发生在涉案游戏之外后，仍认为游戏运营商应承担共同侵权责任，违反了共同侵权认定所需要的民事证据要求；3.原审判决认定神武具有知名度证据不足，违反了“慎用司法判决认定知名商品”的原则。三、原审判决酌定的赔偿金额畸高，依法应予纠正：1.我方已经提交了后台数据，说明涉案网页涉及的安装包对应的总注册人数为2667人、总充值金额为88667元。在利为公司、多益公司没有提供相反证据的情况下，应依法认定该数据可以证明涉案的侵权行为产生的影响；2.利为公司、多益公司提交的天舟文化的说明书不能证明涉案侵权行为的影响。3.原审判决在第24页第一段论述“在涉案侵权行为与游戏运营和收益的具体关联的基础上，结合神武系列游戏与侵权游戏的收益酌定赔偿金额”。但是，在没有作出任何进一步的论述的情况下，就直接在最后的判决项中酌定了150万的畸高赔偿金。利为公司、多益公司答辩，一审法院查明事实正确,本案涉及的不是简单的搜索引擎关键字,四九游公司、晋昶公司通过关键词购买进而在广告分发平台使用我方拥有版权的美术图案和游戏名称进一步诱导相关公众,并提供侵权游戏的链接。点击该链接所形成的游戏图标与我方的游戏图标无论美术或文字几乎一致。点击该游戏图标,实际运营游戏除该游戏图标显示的我方游戏名称外再无其他游戏名称,在游戏登陆界面及其他相关网页也未包含游戏运营所必备的出版文号、版权登记号等信息,可以说四九游公司、晋昶公司运营的游戏是假冒游戏。四九游公司、晋昶公司官方网页提供了四九游公司、晋昶公司合规的其他游戏下载链接，唯独不包含涉案游戏。通过我方向法庭提交的四九游公司、晋昶公司股东之一天舟文化的投资报告显示在短短半年时间内，四九游公司、晋昶公司在无正常广告宣传和无正常游戏运营下通过盗用我方特有的游戏名称，未经授权使用我方具有商品指向性的美术图标等侵权行为得到近8千万的收入。我方的侵权损失系通过在案证据以及第三方运营青云诀侵权游戏的财务数据推算出四九游公司、晋昶公司运营侵权游戏的获利在5千万以上，恰好可以和天舟文化的投资报告相印证。本案对四九游公司、晋昶公司非法获利的证据高度可信，四九游公司、晋昶公司涉案侵权行为经过工商部门、版权部门的查处，主观恶意明显。利为公司、多益公司向一审法院起诉请求判令：1.四九游公司、晋昶公司停止不正当竞争行为，停止在搜索竞价排名设置“神武2”“神武3”关键字，并把搜索结果链接到侵权游戏下载页面的行为，停止使用《神武2》作为游戏名称，停止使用《神武2》手游图标；2.四九游公司、晋昶公司停止使用涉案游戏图标、游戏角色等美术作品的侵犯利为公司、多益公司著作权的行为；3.四九游公司、晋昶公司连带赔偿利为公司、多益公司经济损失人民币20000000元及为合理费用人民币150000元。一审法院经审理查明：（一）利为公司、多益公司主张的作品著作权相关事实1、2014年10月8日，广东省版权局颁发粤作登字-2014-F-00006785号作品登记证书，上载明作品/制品名称吉祥原画2号，作品类别F美术，作者及著作权人均为广州多益网络科技有限公司。该证书附图为漫画立姿鸡正面全身图（详见附图1）；2、2014年12月10日，广东省版权局颁发粤作登字-2014-F-00008293号作品登记证书，上载明作品/制品名称吉祥原画包1，作品类别F美术，作者及著作权人均为广州多益网络科技有限公司。该证书附图为漫画坐姿鸡正面全身图（详见附图2）；3、2014年12月15日，广东省版权局颁发粤作登字-2014-F-00008538号作品登记证书，上载明作品/制品名称白无忧，作品类别F美术，作者及著作权人均为广州多益网络科技有限公司。该证书附图为漫画熊猫全身六面图（详见附图3）；4、2014年11月21日，广东省版权局颁发粤作登字-2014-F-00007789号作品登记证书，上载明作品/制品名称神武-白无忧，作品类别F美术，作者及著作权人均为广州多益网络科技有限公司。该证书附图为漫画熊猫头肩部正面图（详见附图4）；5、2015年10月29日，广东省版权局颁发粤作登字-2015-F-00008230号作品登记证书，上载明作品/制品名称《神武2手游》原创男角色之剑侠客，作品类别F美术，作者及著作权人均为广东利为网络科技有限公司。该证书附图为漫画人物正面全身图（详见附图5）；6、2017年7月24日，广东省版权局颁发粤作登字-2017-F-00017293号作品登记证书，上载明作品/制品名称神武2原创形象之嵩鼠，作品类别F美术，作者及著作权人均为广州多益网络股份有限公司。该证书附图为漫画松鼠四面全身图（详见附图6）；7、利为公司、多益公司提交第17531942号、第17540563号商标注册证，上载明商标为漫画熊猫头肩正面图（详见附图7）注册人均为广州多益网络科技有限公司；8、利为公司、多益公司提交网页打印件及计算机软件著作权登记证书一组，上载明国家新闻出版广电总局网页显示《神武2》游戏由多益公司运营，游戏《神武2》手机版游戏软件（移动）由利为公司运营。http://sw.yzz.cn/gossip/20160××××××429.shtml网页于2016年9月登载名为《神武2直播买双人坐骑：幻彩蘑灵5000金币》的文章，文章显示“……期待已久的双人坐骑终于出现在了众玩家的眼前……让我们一起来看看这款幻彩蘑灵的效果吧”等内容。https://m.v4.cc/News-2436800.html网页于2016年10月11日登载名为《一周话题|双人坐骑首次曝光幻彩蘑灵闯三界》的配图文章，文章显示“……昨天策划面对面栏目提到了全新的双人坐骑……今天无忧就带来了一只圆滚滚的双人坐……”等内容，图片为漫画蘑菇正侧面图（详见附图8）；http://sw3.duoyi.com/news/1/SQAuYz.html网页登载配图文章《双人坐骑揭晓战神麾下踏云龙驹》，文章显示“《神武2》全新内容‘出骑制胜’即将于9月23日隆重来袭，天赐双人坐骑……本次新内容一共会带来三只坐骑，其中踏云龙驹的模样现已曝光……”“金灿灿的鬃毛，闪烁光芒的独角、健壮的身躯、云朵状的符印无不展示着其日行千里……”等内容，配图显示漫画马侧面全身图（详见附图9）。另查明，广州多益网络股份有限公司系其他股份有限公司（非上市），成立于2006年7月14日。该公司原名广州多益网络科技有限公司，2015年9月25日，经核准变更为广州多益网络股份有限公司。利为公司成立于2011年7月19日，多益公司成立于2015年1月30日，二公司均为有限责任公司，唯一股东均为广州多益网络股份有限公司。2017年12月6日，广州多益网络股份有限公司出具《著作权许可授权确认书》，称其是“白无忧游戏图标”“白无忧”“神武-白无忧”“神武2原创形象之嵩鼠”“吉祥原画包1”“吉祥原画2号”等美术作品的著作权人，许可利为公司、多益公司将上述美术作品在全球范围内使用，并许可利为公司、多益公司可以以自己的名义对侵权行为采取维权行动。授权书有效期自2017年1月1日起算十年。2018年12月10日，利为公司出具《著作权许可授权情况说明》，称其是“《神武2手游》原创男角色之剑侠客”美术作品的著作权人，将该美术作品的著作权非独占地免费许可给多益公司在全球范围内使用，并有权以其名义对侵权行为采取法律维权行动。授权期限自2017年1月1日起算十年。（二）神武系列游戏的知名度情况为证明神武系列游戏的知名度，利为公司、多益公司提交以下证据：1、百度百科“神武”“神武2”“神武3”，显示游戏介绍、人物门派介绍、游戏评价、角色设定、特色系统等多方面内容，“神武”词条另有“2012、2013年《神武》被评为中国游戏风云榜‘十大最受欢迎网络游戏’”内容及2013年-2015年期间获多个奖项列表；2、神武系列游戏获奖情况汇总表及部分奖杯奖牌证书。上述汇总表由利为公司、多益公司自行制作，显示2011年至2017年9月期间，《神武》《神武》手游、《神武2》《神武2》手游及神武微电影《青春不下线》多次获电脑商情报、百度、叶子猪、腾讯、国家信息产业公共服务平台等多个平台颁发的奖项97次；3、广告业务发布合同及广告发布费发票一组，显示2017年3月，利为公司为在浙江卫视投放《神武2》广告，支付广告费20000000元，2017年3月-4月在《今日头条》等九个网络平台投放《神武2》手游广告，支付广告费用共2320430.02元；4、广州多益网络股份有限公司出具的招股说明书（申报稿）部分内容，显示《神武》及《神武2》游戏多次获各类奖项。截至2015年12月31日，《神武》端游累计注册用户2446.79万人，累计付费用户347.33万人。《神武》手游累计注册用户1125.85万人，累计付费用户69.79万人。（三）被控侵权行为广州市南方公证处出具的（2017）粤广南方第073185号、第073186号、第075063号、第078029号公证书显示，2017年10月31日，使用手机（公证处提供）连接互联网，通过“百度”搜索“神武3”“神武2”，在搜索结果第一条显示漫画熊猫头肩部正面图标及“神武3安卓首测”标题，和“2017神武3西游回合制革新手游……”，该标题对应网址为uucm.zqgame.com。点击上述标题可显示游戏下载页面，页面显示多幅图片，图片中包含漫画熊猫及人物图案、漫画松鼠图案、漫画蘑菇图案、漫画马图案、漫画鸡图案及“《神武2》手游特色展示”“《神武2》手游点击下载”等文字，页面底端显示“深圳中青宝互动网络股份有限公司”字样。下载提示文件名：49you_b_qysw021.apk，大小：102.53M，并显示http://fall.uucm.zqgame.com/Gam网址。下载安装后手机显示名为“神武2”的图标，图标图案为漫画熊猫头肩部正面图。打开进入游戏，首页显示“49You手游四海九州，畅享游戏”字样，以及登录界面。以账号“133×××××588”登录后可在“新闻活动”页面查看多条“49游戏盒子”的宣传文章及游戏推荐。进入游戏页面后运营的游戏与《神武》系列游戏无关。游戏过程中可以通过微信和支付宝进行游戏充值，微信支付（6元）页面显示收款方为“四九游”，在微信支付页面显示漫画兔图标。2017年11月1日，通过公证处的计算机连接互联网并登录支付宝账户，该账户交易明细显示2017年10月31日消费2笔，每笔6元，消费名称均为60元宝。查看其中一笔，对方信息为上海晋昶网络科技有限公司。并可下载相关电子回单。2017年11月10日，使用手机（公证处提供）连接互联网，通过“百度”搜索“神武3”“神武2”，在搜索结果第一条显示神武游戏图标及“神正版手游安卓首测”标题，和“2017神正版手游西游回合制革新手游……”，该标题对应网址为fall.doujiajsq3.com。点击上述标题可显示游戏下载页面，页面显示多幅图片，图片中包含漫画熊猫及人物图案、漫画松鼠图案、漫画蘑菇图案、漫画马图案、漫画鸡图案及“《神武2》手游特色展示”“《神武2》手游点击下载”等文字，页面底端显示“哈尔滨时时网络科技发展有限公司”字样。下载提示文件名：49you_b_qysw024.apk，大小：102.53M，并显示“http://fall.doujiajsq3.com/Game/qy”网址。下载后手机显示该游戏安装包文件名为“49you_b_qysw024.apk”安装后手机显示名为“神武2”的图标，图标图案为漫画熊猫头肩部正面图。打开进入游戏，首页显示“49You手游四海九州，畅享游戏”字样，以及登录界面。进入游戏页面后以“49you523875542”账号可以通过多个服务器登录开始游戏，运营的游戏与《神武》系列游戏无关。游戏开始页面的“礼包”“客服”“礼盒”“更多”等链接页面均显示“49You手游”“49游戏盒子”等内容。经比对，利为公司、多益公司与四九游公司、晋昶公司当庭确认上述公证书所示被控侵权游戏下载页面显示的漫画图案及下载完成后在手机桌面显示的游戏图标与附图1至附图9的相关美术作品内容相同或近似。上述公证书另载明，进入游戏页面开始游戏后，初始页面为古装人物及花瓣、树枝、弯月等背景图案。页面配有“天书寻主起风云、心魔焚烬续前缘”“天书寻主再续仙缘”等文字，可创建游戏角色包括“剑客”“剑姬”两类，游戏初始坐标名为“缥缈峰”，游戏玩家初始任务为“与小医仙对话”。游戏充值页面显示游戏以“元宝”作为货币，可充值元宝数分为60元宝、300元宝、680元宝、1280元宝、1980元宝、3280元宝、6480元宝七种，每60元宝首充价格为人民币6元，并赠6-1280元宝不等。另有绑元礼包充值价格为18元人民币。另查明，www.zqgame.com的主办单位为深圳中青宝互动网络股份有限公司。庭审中利为公司、多益公司当庭明确主张四九游公司、晋昶公司共同运营被控侵权游戏，共同实施侵权行为。具体侵权行为包括：1、在游戏的下载页面和游戏图标上使用利为公司、多益公司享有著作权的美术作品（共十个），侵害了利为公司、多益公司的著作权；2、以“神武”作为游戏名称，并将《神武》系列中的核心形象“白无忧”作为游戏图标和游戏宣传图案，侵害了利为公司、多益公司享有的知名商品特有名称权，及知名商品包装装潢权，通过在百度搜索购买关键词“神武2”“神武3”将被控侵权游戏列为百度搜索首位，在百度搜索及下载页面假冒神武系列游戏，虚假宣传。上述行为对利为公司、多益公司构成不正当竞争。（四）被控侵权游戏详情被控侵权游戏系2D角色扮演即时战斗类仙侠手游，游戏背景及游戏角色、游戏玩法等设置均与《神武》系列游戏无关，内容不相同或近似。利为公司、多益公司称被控侵权游戏名为《青云诀》，由四九游公司、晋昶公司共同运营。除上述公证书以外，另提交以下证据：1、（2018）粤广南粤第624号公证书一份，该公证书及附页显示，使用电脑通过百度搜索“青云诀手游”，使用手机扫描查询结果页面的二维码可以在手机上下载名为“qyj_tf_xingwan_pz_qyjpz01.apk”的文件，安装完毕后手机桌面显示标题为“青云诀”的龙头图案图标。进入该游戏后的游戏加载页面显示“青云诀手游”字样。游戏的登录界面为“西瓜游戏”。经比对，该游戏的游戏启动页面、登录进入游戏后页面显示创建角色和开始游戏的页面及详情，开始游戏后显示的画面、游戏初始坐标名称、游戏玩家初始任务，“充值”页面的图案、文字、充值系统的价格均与被控侵权游戏的相应页面内容完全一致；2、申请向广州市工商行政管理局经济检查分局调取现场笔录及询问笔录（2017年11月21日执法人员在四九游公司经营场所询问该公司董事黎某1制作），该现场笔录上载明2017年11月21日，广州市工商行政管理局检查人员前往四九游公司经营场所，根据投诉依法经行检查。现场检查了四九游公司的经营资料、电脑、服务器等。并从地址为http://fall.807wan.zqgame.com/Game/qysw018/5926.html的链接中进入《神武2》手游页面并最终进入四九游公司运营的“青云诀”游戏中。该《神武2》手游游戏“熊猫头”图标与第17531942号注册商标“熊猫头”整体形象构成近似，上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成商标侵权行为，对此将做进一步调查。四九游公司董事黎某1签字确认上述内容属实，四九游公司亦在该笔录上加盖印章。该询问笔录上载明黎某1称四九游公司主要负责运营游戏，《青云诀》是该公司运营的手机游戏，该公司自2017年6月开始运营该游戏。并在询问笔录上签字捺印。晋昶公司辩称被控侵权游戏并非《青云诀》，实为《烈焰皇朝》。并提交以下证据：1、49you数据后台查询信息及（2018）粤广海珠第8286号公证书一组，上述证据显示：登录49YOU集团后台数据库后台管理系统，搜索会员账号“133×××××588”的登录详情，显示该账号注册游戏为烈焰皇朝，注册时间为2017年10月31日，最后登录时间为2017年11月30日，推广渠道号为qysw018。该账号于2017年10月31日充值3笔，每次6元。搜索会员账号“49you523875542”的登录详情，显示该账号注册游戏为烈焰皇朝。注册时间为2017年11月7日，最后登录时间为2017年11月10日，推广渠道号为qymx016。该账号于2017年11月7日充值1笔6元。两账号充值游戏均为烈焰皇朝；2、《网络游戏出版物号核发单》及授权书，上载明移动端游戏《烈焰皇朝》由上海游爱之星信息科技有限公司出版并运营，出版物号为ISBN978-7-7979-0646-3。2017年6月1日，广州空设网络科技有限公司非独家授权晋昶公司在中国大陆地区推广《烈焰皇朝》手机网络游戏，授权期限自2017年5月31日起至2019年5月31日；3、（2018）粤广海珠第8287号、第8500号公证书，显示通过“四九游戏”网站下载《烈焰皇朝》手游软件并安装在手机中后可以打开，游戏开始页面与被控侵权游戏页面一致。本案审理过程中，本院通过手机下载安卓端《青云诀》及《烈焰皇朝》游戏，进入名为《青云诀》的游戏后显示的页面及角色形象、角色创建、游戏玩家任务、充值系统设置内容除细节方面稍有修改以外，与利为公司、多益公司所控侵权游戏的相关内容基本一致；进入名为《烈焰皇朝》的游戏后显示的游戏著作权人、出版服务单位、出版文号等信息均与四九游公司、晋昶公司提交的查询结果一致，该游戏的页面及角色形象、角色创建、游戏玩家任务、充值系统设置内容与利为公司、多益公司所控侵权游戏的相关内容均不相同或相似。（五）被控侵权游戏的运营主体情况利为公司、多益公司称被控侵权游戏《青云诀》由四九游公司、晋昶公司运营，四九游公司、晋昶公司共同实施侵权行为。并在（2017）粤广南方第073185号、第073186号、第075063号、第078029号公证书以外另提交以下证据：1、（2017）粤广南方第086985号公证书公证，显示经ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，网站www.49you.com的主办单位为四九游公司，网站www.49app.com的主办单位为晋昶公司。利为公司、多益公司提交的阿里云域名查询结果网页显示，域名49you.com、49you.cn的所有者为四九游公司；2、利为公司、多益公司提交的国家工商行政管理总局网页打印件，显示第24966956号（第9类）、第24968233号（第41类）、第24975357号（第35类）注册商标申请人为四九游公司；3、广州市南粤公证处出具（2018）粤广南粤第1001号公证书及《天舟文化股份有限公司对外投资报告书》一组，上显示巨潮资讯网www.cninfo.com.cn登载《天舟文化：对外投资报告书》，该报告书上载明四九游公司主要游戏产品包括游戏《青云诀》，该游戏出版许可文号新广出审【2016】3776号，备案文号文网游备字【2017】M-RPG0252号；4、申请一审法院向工商行政管理部门调取询问笔录及现场笔录，上载明四九游公司自认该公司进行《青云诀》手游运营行为。四九游公司、晋昶公司共同辩称被控侵权游戏并非《青云诀》，应为《烈焰皇朝》。该游戏由晋昶公司通过49游平台运营，实际运营者为晋昶公司，四九游公司仅提供推广平台，未参与游戏运营，与被控侵权游戏无关。晋昶公司另辩称其合法运营被控侵权游戏《烈焰皇朝》，利为公司、多益公司所控事实系涉案网页制作者设置下载页面内容和通过修改软件自行变更游戏安装包文件的游戏图标名称，晋昶公司并未实施该行为。并提交：1、（2018）粤广海珠第8287号、第8500号公证书，显示2018年3月19日，使用公证处的电脑通过迅雷下载安装名为“jdk-8u161-windows-x64.exe”和“安卓修改大师（setup.msi）”的文件后，在“四九游戏”网站下载“烈焰皇朝（49you_b_apppc_lyhc.apk）”的安装包文件，并保存该网站中的“葫芦娃”图标图案。再打开上述“安卓修改大师”软件，导入“葫芦娃”图标图案和49you_b_apppc_lyhc.apk文件后，可操作修改该文件的图标和名称为葫芦娃图案和仙侠。另行保存修改过的安装包文件（名为com.youai.lyhc.sj49you-2）并将原安装包文件及修改后的安装包文件一并通过数据线导入安卓系统手机中，分别通过上述两个安装包文件安装游戏，显示名为“烈焰皇朝”的人物形象图标和名为“仙侠”的葫芦娃形象图标。2、网页截图显示fall.uucm.zqgame.com和fall.doujiajsq3.com网页均已无法打开。（六）被控侵权游戏获利情况利为公司、多益公司称《青云诀》手游运营以来获益巨大，并提交：1、登载于www.csrc.gov.cn中国证券监督管理委员会网站的《关于山东矿机集团股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的反馈意见》及中联资产评估集团有限公司出具的《关于第171425号反馈意见资产评估相关问题的答复》，该答复内容系针对上述反馈意见的逐条回复，其中部分内容涉及手游《青云诀》，显示2017年该游戏自有平台运营下付费用户6750.08人，ARPPU（平均每付费用户收入）值310.89元/人，流水1664.98万元，确认收入1570.74万元；2、（2018）粤广南粤第1001号公证书及天舟文化股份有限公司对外投资报告书，上显示巨潮资讯网www.cninfo.com.cn登载《天舟文化：对外投资报告书》，该报告书上载明2017年四九游公司运营的游戏产品《青龙诀》收入7646.59万元。利为公司、多益公司为证明其为制止侵权行为支出的合理费用共计15万元，并提交律师费发票（10万元）、公证费发票（13250元）、彩色打印费发票（505元）一组予以证明。一审法院认为：根据我国著作权法的规定，著作权属于作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。根据利为公司、多益公司提交的作品登记证书及工商登记资料，利为公司、多益公司主张的“吉祥原画2号”“吉祥原画包1”“白无忧”“神武-白无忧”“神武2原创形象之嵩鼠”等5幅美术作品的作者为广州多益网络股份有限公司（原广州多益网络科技有限公司），利为公司、多益公司主张的美术作品“《神武2手游》原创男角色之剑侠客”作者为利为公司。根据利为公司、多益公司提交的第17531942号商标注册证，广州多益网络股份有限公司（原广州多益网络科技有限公司）是白无忧游戏图标图形商标的注册人。根据利为公司、多益公司提交的网页打印件及计算机软件著作权登记证书，多个网页登载的《神武2》宣传文章均显示《神武2》游戏中包括双人坐骑“幻彩蘑灵”和“踏云龙驹”等两个游戏角色形象，《神武2》游戏及手机游戏分别由多益公司和利为公司运营。四九游公司、晋昶公司以上述部分作品登记证书的原件与利为公司、多益公司庭前提交的复印件不完全一致、上述网页打印件不具有真实性等理由对于利为公司、多益公司主张的部分美术作品著作权不予确认。但未能提交反证推翻上述证据。一审法院认为，四九游公司、晋昶公司的辩称没有法律依据，在四九游公司、晋昶公司未提交反证推翻上述证据的情况下，一审法院对四九游公司、晋昶公司的辩称不予采纳，确认广州多益网络股份有限公司系上述“吉祥原画2号”“吉祥原画包1”“白无忧”“神武-白无忧”“神武2原创形象之嵩鼠”“白无忧游戏图标图形”等6幅美术作品著作权人，利为公司系上述“《神武2手游》原创男角色之剑侠客”的著作权人，广州多益网络股份有限公司、利为公司系上述美术作品“幻彩蘑灵”和“踏云龙驹”的著作权人。利为公司、多益公司提交的《著作权许可授权确认书》《著作权许可授权情况说明》载明，广州多益网络股份有限公司非独占地免费许可利为公司、多益公司使用其享有著作权的美术作品共6幅美术作品，并可以以自己的名义对上述美术作品的侵权行为采取维权行为。利为公司非独占地免费许可多益公司使用其享有著作权的美术作品“《神武2手游》原创男角色之剑侠客”，并可以以自己的名义对上述美术作品的侵权行为采取维权行为。故利为公司、多益公司有权就“吉祥原画2号”“吉祥原画包1”“白无忧”“神武-白无忧”“神武2原创形象之嵩鼠”“白无忧游戏图标图形”“幻彩蘑灵”“踏云龙驹”“《神武2手游》原创男角色之剑侠客”等9幅美术作品（以下简称全部涉案美术作品）提起本案诉讼。根据利为公司、多益公司提交的公证书，通过百度搜索“神武3”“神武2”后首条搜索结果链接的下载页面和通过该链接下载安装完毕后手机桌面显示的游戏图标显示多个游戏角色图案，这些图案与利为公司、多益公司主张著作权的全部涉案美术作品一致或近似，这种使用行为未经利为公司、多益公司同意或授权，侵害了利为公司、多益公司就全部涉案美术作品（共9幅）享有的著作权。关于被控侵权游戏的名称，利为公司、多益公司主张该游戏名为《青云诀》，四九游公司、晋昶公司称该游戏名为《烈焰皇朝》，并各自提交公证书、工商行政管理局询问笔录、工商行政管理局现场笔录、后台查询账号记录等证据予以证明。一审法院根据双方提交的证据，结合一审法院下载操作实践，确认被控侵权游戏系名为《青云诀》的2D角色扮演即时战斗类仙侠手游。理由如下：1、利为公司、多益公司提交的（2017）粤广南方第073185号、第073186号、第078029号公证书上所显示的被控侵权游戏初始画面的背景、文字、细节元素、游戏运行过程中的游戏角色、游戏初始坐标、初始任务、充值系统的设置均与利为公司、多益公司提交的（2018）粤广南粤第624号公证书所载名为《青云诀》的游戏的相关内容相同，与一审法院另行下载运行的《青云诀》游戏相关内容亦相同；2、根据广州市工商行政管理局经济检查分局出具的询问笔录及现场笔录所载，四九游公司董事黎某1自认从http://fall.807wan.zqgame.com/Game/qysw018/5926.html的链接进入《神武2》手游页面并最终进入该公司运营的“青云诀”游戏；3、虽然四九游公司、晋昶公司提交的后台数据和（2018）粤广海珠第8286号、第8287号、第8500号公证书上显示利为公司、多益公司使用的游戏账号的注册和充值记录均在名为《烈焰皇朝》游戏中，从49you网站下载的《烈焰皇朝》在运行过程中显示的部分游戏画面和充值页面与被控侵权一致，但四九游公司、晋昶公司下载的《烈焰皇朝》游戏于一审法院另行下载打开的《烈焰皇朝》游戏内容并不相同或近似，且上述后台账号和充值查询记录均在四九游公司、晋昶公司自有的后台形成，49you网站提供下载的游戏安装包内容亦由四九游公司自行提供。四九游公司、晋昶公司对于上述证据的形成有充分的自主权利，在上述证据的内容与利为公司、多益公司提交的证据及一审法院另行实践操作结果不一致时，其证明效力低于后者，不足以推翻利为公司、多益公司主张。一审法院对此不予采信。虽然晋昶公司辩称被控侵权游戏名为《烈焰皇朝》，但其对被控侵权游戏的实际内容并无异议，晋昶公司当庭自认其系被控侵权游戏的运营商，至于其对该游戏名称的辩称并不影响其系被控侵权游戏的运营商身份，一审法院采信晋昶公司的自认确认其系被控侵权游戏《青云诀》的运营商。关于四九游公司是否运营被控侵权游戏《青云诀》，四九游公司、晋昶公司辩称四九游公司仅提供平台资源供用户下载被控侵权游戏，其并未运营被控侵权游戏。对此一审法院认为，被控侵权游戏系移动端手机游戏，此类游戏的运营和推广主要通过运营商和渠道商完成。运营商的行为主要包括匹配游戏的软硬件设备，服务器操作系统安装和客户端准备。提供游戏软件的下载，对游戏进行线上、线下的软文、广告宣传、建立游戏合作渠道等等。渠道商是游戏软件的聚集地，凭借用户优势展示游戏并提供用户下载游戏软件的途径。渠道商一般通过提供平台租用权、广告位资源等方式，以单纯开放平台或抓包模式提供目标游戏的下载服务，对游戏的侵权事实有一定的审查义务，并不参与游戏内容的制作和维护。运行被控侵权游戏后显示的登陆页面画面标注49YOU字样，亦可在游戏内的专门版块显示多个四九游公司运营的其他游戏的推广宣传文章及四九游公司发布的多个公告。这些内容需要通过对该游戏软件的内容进行制作和修改才能完成，普通的渠道商仅仅实施游戏软件的展示和发布，并不具备在游戏软件内部添加内容的权限。且四九游公司的工作人员在工商行政管理部门上门调查时自认游戏《青云诀》系该公司运营的手机游戏产品，综上，一审法院对四九游公司、晋昶公司的辩称不予采信，确认四九游公司亦为被控侵权游戏《青云诀》的运营商之一，与晋昶公司共同运营该游戏。关于侵害利为公司、多益公司美术作品著作权行为的实施主体，一审法院认为，涉案侵害著作权的画面分别使用于游戏下载页面及游戏图标，四九游公司、晋昶公司辩称游戏下载页面的内容由提供下载链接的相关网站http://fall.uucm.zqgame.com和http://fall.doujiajsq3.com的主办单位提供，该网页的主办单位是侵权行为人，游戏图标亦可由他人通过修改软件修改，并非游戏运营商直接使用侵权图片作为游戏图标。故四九游公司、晋昶公司未实施被控侵权行为，不应承担侵权责任。对此一审法院认为：1、关于下载页面显示的侵权内容。首先，根据目前我国网络游戏的普遍运营模式，四九游公司、晋昶公司作为被控侵权游戏的运营商，承担决定游戏内容、维护游戏日常运行、游戏推广宣传等多项权利和责任。四九游公司、晋昶公司称其作为游戏运营商仅提供游戏软件的意见不符合网络游戏的普遍运营模式；其次，虽然侵权图片存在的网页分别为http://fall.uucm.zqgame.com和http://fall.doujiajsq3.com，两者分属不同的公司主办运营，提供的游戏安装包文件名称也有细微差别，但侵权页面的内容完全一致，四九游公司、晋昶公司辩称完全相同的网页内容由不同网站主办方各自提供的意见并不符合常理；此外，根据利为公司、多益公司提交的《青云诀》游戏的文化部及国家广电总局的备案信息显示，被控侵权游戏由多个运营商运营，但利为公司、多益公司所控侵权内容直接完全指向的两个安装包文件，文件名均内嵌“49you”字样，安装后的游戏均由四九游公司运营，四九游公司作为游戏运营商，是这一下载行为的直接最大受益人；综上，四九游公司、晋昶公司辩称其并未实施在被控侵权游戏的下载页面使用涉案图片的行为，该辩称不符合网络游戏的运营实践及网站运营的常理，一审法院对此不予采纳，确认该行为由四九游公司、晋昶公司实施；2、关于游戏图标显示的侵权内容。一审法院认为，四九游公司、晋昶公司作为被控侵权游戏的运营商，本身天然享有制作修改游戏软件数据内容的权利和可能性，四九游公司、晋昶公司辩称其提供的游戏软件经由他人修改游戏图标，应当承担举证责任。四九游公司、晋昶公司针对相关辩称提交的公证书显示，可以通过软件修改游戏名称及图标，但该公证书记录的操作行为过程是先下载普通游戏安装包后，使用软件修改安装包中游戏名称和图标的相关内容，未能证明可以将修改后的安装包文件重新上传到网络平台供用户下载并显示修改后内容的事实。即使可以通过修改软件等技术操作达到上述效果，四九游公司、晋昶公司也不能证明被控侵权游戏的软件是经他人在四九游公司、晋昶公司提供的游戏软件上修改后再上传供用户下载的事实。四九游公司、晋昶公司的这一证据并不足以证明其所辩称的事实，一审法院对四九游公司、晋昶公司的辩称不予采纳，根据利为公司、多益公司提交的证据确认被控侵权游戏图标图案由四九游公司、晋昶公司使用的事实。综上所述，四九游公司、晋昶公司在运营游戏《青云诀》的过程中，该游戏在http://fall.uucm.zqgame.com和http://fall.doujiajsq3.com网页提供下载的页面上以及游戏图标上使用利为公司、多益公司享有著作权的全部涉案作品，该行为侵害了利为公司、多益公司的著作权，对于利为公司、多益公司要求四九游公司、晋昶公司立即停止使用涉案作品并赔偿损失的诉讼请求一审法院予以支持。关于赔偿数额。一审法院认为，在互联网游戏市场中，神武系列游戏确有一定知名度，利为公司、多益公司提交的百度百科、《神武》系列游戏获奖情况、广州多益网络股份有限公司招股说明书、宣传网页、广告业务发布合同等证据中对于神武系列游戏知名度的陈述反映也相互印证，故对于利为公司、多益公司关于神武系列游戏的知名度和总体收益的主张一审法院予以采纳。利为公司、多益公司另提交天舟文化股份有限公司对外投资报告书拟证明被控侵权游戏《青云诀》的收益情况，一审法院对此亦予以采纳。上述证据虽不能直接证实双方由于四九游公司、晋昶公司的上述侵权行为所导致的损失和收益，但侵权行为与侵权游戏的下载量、玩家数量和收益确有关联。一审法院在涉案侵权行为与游戏运营和收益的具体关联的基础上，结合神武系列游戏与侵权游戏的收益酌定赔偿数额。利为公司、多益公司另诉四九游公司、晋昶公司不正当竞争行为如下：1、通过使用关键词“神武2”“神武3”，将被控侵权游戏列为百度搜索第一位，侵害了利为公司、多益公司的知名商品特有名称权；2、使用神武系列游戏中的核心形象“白无忧”，侵害了利为公司、多益公司享有的知名商品特有包装装潢权；3、使用与被控侵权游戏无关的美术形象作为游戏简介宣传页面，属于虚假宣传，同时该行为违反了反不正当竞争法所规定的诚实信用原则，对利为公司、多益公司构成不正当竞争。针对利为公司、多益公司的上述主张一审法院逐一认定如下：1、利为公司、多益公司提交的百度百科获奖情况、广告业务发布合同等均显示神武系列游戏的内容、名称在互联网中为人所熟知，经过利为公司、多益公司的运营，神武系列游戏确有较高的知名度。利为公司、多益公司提交的招股说明书亦显示该游戏的用户人数和付费情况在互联网游戏中属于高知名度游戏。该游戏确系知名商品，“神武2”“神武3”作为游戏名称，应当受到反不正当竞争法的保护。被控侵权游戏未经利为公司、多益公司准许使用“神武2”“神武3”作为关键词，对利为公司、多益公司构成不正当竞争。被控侵权行为虽然表现为通过百度搜索打开网页，但两次打开不同网页的内容完全一致，直接指向被控侵权游戏的下载安装内容，与所涉网站fall.uucm.zqgame.com及fall.doujiajsq3.com的其他内容均无关联，且两个使用利为公司、多益公司的知名商品特有名称的网页所提供的安装文件内容也基本一致，使用利为公司、多益公司知名商品特有名称的行为虽然体现在不同网页，但内容和效果高度一致，四九游公司、晋昶公司作为被控侵权游戏的运营方，承担推广宣传游戏的权利和责任，亦直接享受该不正当竞争行为带来的利益。因此，对于利为公司、多益公司所控的这一不正当竞争行为应当承担侵权责任；2、使用神武系列游戏中的核心形象“白无忧”，侵害了利为公司、多益公司享有的知名商品特有包装装潢权。一审法院认为，反不正当竞争法所规定的包装装潢是指为识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，利为公司、多益公司主张的“白无忧”形象是神武系列游戏的游戏角色之一，不属于上述包装装潢范畴。此外，四九游公司、晋昶公司使用“白无忧”形象的行为侵害了利为公司、多益公司对“白无忧”“神武”“白无忧游戏图标图形”等美术作品享有著作权，已经承担相应的侵权责任。现利为公司、多益公司就同一行为再次主张被告不正当竞争的主张，一审法院不再予以支持；3、使用与被控侵权游戏无关的美术形象作为游戏简介宣传页面，违反诚实信用原则，构成虚假宣传行为。对此一审法院认为，双方均为网络游戏的运营商，双方确有竞争关系。四九游公司、晋昶公司运营的游戏《青云诀》的内容、形式与神武系列游戏无关，但在游戏下载页面的宣传内容均为神武系列游戏的相关内容，该宣传内容与事实不符，构成虚假宣传，对利为公司、多益公司造成不正当竞争。对于利为公司、多益公司主张四九游公司、晋昶公司虚假宣传并要求四九游公司、晋昶公司立即停止不正当竞争行为并赔偿损失的诉讼请求一审法院予以支持。经一审法院核查，利为公司、多益公司所控在百度搜索使用关键词设置排名及链接的行为已经实际停止，故对利为公司、多益公司的相关诉请不再重复支持。至于利为公司、多益公司主张的为制止侵权行为支出的合理费用，结合案件事实和利为公司、多益公司委托律师代理案件的情况，一审法院根据利为公司、多益公司提交的律师费发票和公证费发票酌定合理费用人民币100000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州四九游网络科技有限公司、上海晋昶网络科技有限公司于判决发生法律效力之日立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；二、广州四九游网络科技有限公司、上海晋昶网络科技有限公司于判决发生法律效力之日立即停止侵犯广东利为网络科技有限公司、多益网络有限公司对美术作品《吉祥原画2号》《吉祥原画包1》《白无忧》《神武-白无忧》《神武2原创形象之嵩鼠》《白无忧游戏图标图形》《幻彩蘑灵》《踏云龙驹》《原创男角色之剑侠客》享有著作权的行为；三、广州四九游网络科技有限公司、上海晋昶网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿广东利为网络科技有限公司、多益网络有限公司经济损失及合理费用共计人民币1500000元；四、驳回广东利为网络科技有限公司、多益网络有限公司的其他诉讼请求。一审受理费142550元，由广东利为网络科技有限公司、多益网络有限公司公司负担52975元，广州四九游网络科技有限公司、上海晋昶网络科技有限公司负担89575元。二审期间，双方均未提交证据。经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：四九游公司、晋昶公司确认被诉侵权游戏为《青云诀》，由晋昶公司非独家代理运营。其一审主张被诉侵权游戏为《烈焰皇朝》系商务人员错误登记游戏名称所致。进入被诉侵权游戏客服中心页面，显示官方网址：http://m.49you.com，登陆该网站可见四九游公司企业名称，进入网站的“关于我们”可见“广州四九游网络科技有限公司成立于2012年，是国内知名网络游戏发行公司。……未来四九游戏将发掘传统文化价值……以游戏赋能文化，向全球玩家输出中国优秀文化！”等企业介绍。同时进入网站底端“互联网文化经营单位”，显示单位名称为晋昶公司。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.四九游公司是否运营被诉侵权游戏《青云诀》；2.四九游公司、晋昶公司行为是否构成侵权；3.一审判赔数额是否合理。一、关于四九游公司是否运营被诉侵权游戏《青云诀》的问题首先，四九游公司、晋昶公司确认被诉侵权游戏为《青云诀》，四九游公司在工商行政部门进行检查询问时亦承认被诉侵权游戏《青云诀》是其运营的手机游戏产品。其次，刊载于巨潮咨讯网的天舟文化对外投资报告书亦显示四九游公司运营的主要游戏产品包括《青云诀》，且通过国家文化职能部门的审核备案。再次，进入被诉侵权游戏页面可见49YOU字样及四九游公司注册商标标识。商标是识别商品来源，也是甄别、确定经营者的标志。被诉侵权游戏页面有四九游公司的商标标识，官网亦显示四九游公司与晋昶公司共同运营游戏产品。以上表明四九游公司具有向市场明确昭示其为被诉侵权游戏运营商，并对该游戏产品承担责任的意思表示。另外，运行被控侵权游戏后可在游戏内的专门版块显示多个四九游公司运营的其他游戏的推广宣传文章及四九游公司发布的多个公告。故一审法院确认四九游公司运营被诉侵权游戏《青云诀》并无不当，本院予以维持。二、关于四九游公司、晋昶公司行为是否构成侵权的问题（一）关于侵权行为主体根据（2017）粤广南方第073185号、第073186号公证书显示，通过“百度”搜索“神武3”“神武2”，在搜索结果页面第一条显示和利为公司、多益公司享有权利的“白无忧”漫画熊猫形象一致的图标及“神武3安卓首测”标题，对应网址为uucm.zqgame.com。根据（2017）粤广南方第078029号公证书显示，通过“百度”搜索“神武2”，在搜索结果页面第一条显示和利为公司、多益公司享有权利的“白无忧”漫画熊猫形象一致的图标及“神正版手游安卓首测”标题，对应网址为fall.doujiajsq3.com。点击上述标题均可进入游戏下载页面，页面显示的图片包含了与利为公司、多益公司享有著作权的作品一致的漫画图案。故，直接实施被诉侵权行为的是上述两网站的运营公司。虽然侵权图片存在的网页并非由四九游公司、晋昶公司运营，但提供游戏下载服务的渠道商不参与游戏内容的制作与维护。而两个不同下载渠道提供的安装包文件均内嵌“49you”字样，侵权页面一致，安装后的游戏运营方均明确指向四九游公司、晋昶公司。鉴于普通的渠道商仅仅实施游戏软件的展示和发布，并不具备在游戏软件内部添加内容的权限。四九游公司、晋昶公司作为被诉游戏运营方享有对游戏宣传推广及维护的控制权，而且四九游公司、晋昶公司也未能举证被诉侵权游戏确实存在经他人更改后再上传供用户下载的事实。故可以认定在下载页面使用的包含有“神武2”“神武3”关键字及美术作品图片等侵权内容由四九游公司、晋昶公司提供给涉案网站。而购买关键词搜索行为虽然是由案外人实施，但四九游公司、晋昶公司是被诉侵权行为的获益者，且四九游公司、晋昶公司提供侵权内容给第三方公司在网络上推广、发行，从生活经验法则可以推定四九游公司、晋昶公司对案外人购买关键词搜索的行为是明知或应知，对本案损害后果的发生具有过错。综上，可以认定四九游公司、晋昶公司与案外人共同实施了被诉侵权行为。（二）关于四九游公司、晋昶公司是否侵犯利为公司、多益公司涉案作品著作权的问题四九游公司、晋昶公司在运营被诉侵权游戏《青云诀》的过程中，未经许可在http://fall.uucm.zqgame.com和http://fall.doujiajsq3.com网页下载页面及游戏图标上使用利为公司、多益公司享有著作权的涉案作品，构成侵权。一审对此认定正确，本院予以维持。（三）关于四九游公司、晋昶公司行为是否构成不正当竞争的问题本案中利为公司、多益公司主张四九游公司、晋昶公司不正当竞争行为如下：1.通过使用关键词“神武2”“神武3”，将被控侵权游戏列为百度搜索第一位，侵害了利为公司、多益公司的知名商品特有名称权；2.使用神武系列游戏中的核心形象“白无忧”，侵害了利为公司、多益公司享有的知名商品特有包装装潢权；3.使用与被控侵权游戏无关的美术形象作为游戏简介宣传页面，属于虚假宣传，同时该行为违反了反不正当竞争法所规定的诚实信用原则，对利为公司、多益公司构成不正当竞争。首先，被诉不正当竞争行为发生于2017年，故本案应适用1993年施行的反不正当竞争法。根据该法第五条第（二）项的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为。利为公司、多益公司提交了广州多益网络股份有限公司招股说明书（申报稿），审视该证据，系广州多益网络股份有限公司在申报发行上市股票过程中提供的法律文件，应认定其内容真实。该证据显示“根据专业平台AppAnnie的报告，神武手游在2015年3月已经是全球iOS游戏收入第九、中国大陆iOS游戏收入第一的手机游戏产品，并位列2015中国iOS游戏排行版第6位。神武手游自2014年8月上线以来，收获了超过60000条五星用户好评，稳居AppStore畅销榜前列。”结合利为公司、多益公司提交的对神武系列游戏的广告宣传推广情况，足以证明神武系列游戏具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。“神武2”“神武3”作为知名商品神武系列游戏的名称，具有显著的区别性特征，可以得到反不正当竞争法的保护。四九游公司、晋昶公司擅自使用知名商品特有的商品名称的行为，构成不正当竞争。其次，反不正当竞争法所规定的包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。显然，四九游公司、晋昶公司使用被诉游戏图标的行为并不涉及包装，但可以根据反法中有关装潢的规定进行规制。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出，妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。根据上述司法政策，在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，权利人既主张侵犯著作权又主张违反反不正当竞争法规定的，可以一并审理。如果权利人的诉讼主张能够依据著作权法得到支持，则不再适用反不正当竞争法进行处理。如果权利人的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突的情况下，可以依据反不正当竞争法进行处理。本案中，利为公司、多益公司已经就四九游公司、晋昶公司使用被诉游戏图标的同一行为同时主张侵害了涉案美术作品“白无忧”的著作权并得到支持，故本院对该行为是否构成不正当竞争不再进行审查。再次，被诉侵权游戏《青云诀》与神武系列游戏内容形式与神武系列游戏无关，但在被诉侵权游戏下载页面却使用了神武系列游戏的图案文字，足以让人对《青云诀》与神武系列游戏产生混淆，误认为两者存在特定联系。因此，一审法院认定四九游公司、晋昶公司上述虚假宣传行为亦构成不正当竞争于法有据，本院予以维持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题本案中，四九游公司、晋昶公司既实施了侵害著作权的行为，又实施了不正当竞争行为。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于无充分证据证明四九游公司、晋昶公司因侵权行为获利的具体金额，利为公司、多益公司的实际损失也无法查明，一审法院综合考虑利为公司、多益公司对神武系列游戏开展大量宣传推广活动，该游戏知名度较高，市场影响力较大，四九游公司、晋昶公司侵害美术作品著作权侵权的同时，使用知名商品特有的名称以及构成虚假宣传等不正当竞争行为，且利为公司、多益公司就本案支付的律师费和公证费确系必要且数额合理等因素，酌定四九游公司、晋昶公司赔偿利为公司、多益公司经济损失（含合理费用）共150万元。本院认为，一审法院考虑因素符合法律规定，赔偿金额亦在法定赔偿范围之内。鉴于二审期间并无出现影响赔偿数额的新情况、新证据，故本院尊重一审法院的自由裁量权，对一审判赔数额予以维持。综上所述，利为公司、多益公司以及四九游公司、晋昶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审广东利为网络科技有限公司、多益网络有限公司上诉受理费132800元，由广东利为网络科技有限公司、多益网络有限公司负担;广州四九游网络科技有限公司、上海晋昶网络科技有限公司上诉受理费18300元,由广州四九游网络科技有限公司、上海晋昶网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江闽松审判员  张 姝审判员  刘培英二〇二一年三月五日书记员  秦楚欣附图1：吉祥原画2号附图2：吉祥原画包1附图3：白无忧附图4：神武-白无忧附图5：《神武2手游》原创男角色之剑侠客附图6：神武2原创形象之嵩鼠附图7：白无忧游戏图标图形附图8：幻彩蘑灵附图9：踏云龙驹