江苏省如皋市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏0682民初4033号之一 原告：席东升，男，1977年12月6日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：刘启开，江苏江北律师事务所律师，特别授权。 被告：江苏江中集团有限公司，住所地：如皋市吴窑镇鲁班路18号。 法定代表人：沈良兵，董事局主席。 委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：刘静，江苏雉水律师事务所实习律师，一般授权。 原告席东升与被告江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）赔偿损失纠纷一案，本院于2020年5月22日立案受理后，先依法适用简易程序，后依法转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告席东升及其特别授权委托诉讼代理人刘启开、被告江中公司的特别授权委托诉讼代理人徐征曦、委托诉讼代理人刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告席东升向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告损失650000元及利息（以180000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2018年12月7日起计算至2019年8月19日止；以470000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2019年3月28日起计算至2019年8月19日止，以650000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告江中公司系大型建筑工程总承包企业，并在如皋市区设立江中公司如皋分公司、江中公司市政园林有限公司，被告公司因开发江中世纪城项目资金需求而向如皋分公司下达融资任务，被告公司如皋分公司总帐会计时桂平以如皋分公司名义向原告融资，并承诺利息。原告自2012年2月至2014年1月先后将借款汇入时桂平指定的帐户(江中园林公司3206221501201000034580帐户，及时桂平帐户)，后经多次结算后，时桂平于2014年1月1日、2014年1月21日向原告出具收款收据，载明交款人席东升，金额、月息并加盖如皋分公司的公章。以上借款行为均在被告公司如皋分公司办公室办理，如皋分公司负责人及财务会计均在场。被告公司行为人的行为，是典型的职务行为，具有充分的代理表象。该融资款借款到期后，总帐会计时桂平结算部分利息后，被告公司未有借款返还。后因被告如皋分公司总帐会计时桂平涉嫌犯罪，被判处有期徒刑八年，原告为维护自己的合法权益，于2016年12月14日曾向如皋市人民法院提起民事诉讼，原审法院于2018年1月3日作出(2016)苏0682民初12372号民事判决，支持原告诉求，被告公司向南通市中级人民法院上诉，南通中级人民法院于2018年7月10日作出(2018)苏06民初终1641号民事判决，驳回了被告的上诉，维持原一审判决。原告依据生效的一、二审民事判决申请执行，原审法院于2018年12月7日、2019年3月28日两次发放执行款，执行完毕。但被告在原告执行完毕后，向江苏省高级人民法院提起再审，2019年12月12日，江苏省高院作出(2019)苏民再376号民事裁定书，撤销了原一、二审民事判决，现被告公司申请执行回转，原告的合法权益受到严重损害。 依据江苏省高级人民法院(2019)苏民再376号民事裁定书的裁定，原告依法向被告公司主张损害赔偿之诉，江苏省高院376号再审裁定明确认定：“江中公司存在明显过错，且与席东升损失之间具有因果关系。”，“应当认定江中公司对时桂平的xx行为给席东升所造成的损失，依法承担赔偿责任。”而依据被告江中公司2019年6月4日申请的恢复执行申请，如皋市人民法院2019年11月21日作出的(2019)苏0682执恢674号裁定书，时桂平的刑事追脏程序已经终结，原告没有获得任何经济赔偿，依据江苏省高院376号民事裁定书，“在刑事追脏程序结束后，如席东升仍不能得到追偿的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉。”故为维护原告的合法权益，特具状人民法院，请求依法查明事实，支持原告诉求。 被告江中公司辩称，1、被告没有向原告赔偿损失的义务，根据江苏省高级人民法院（2019）苏民再376号民事裁定书，原告在案涉借款行为中未尽审查注意义务，主观上具有过失等，这些行为是导致原告损失的主要原因。原告应当对自己的过程所造成的损失承担相应的赔偿责任。2、法院依据原生效的判决将650000元执行给了原告，再审中，虽然驳回了原告的起诉，但是到目前为止，该款项尚未执行回转，原告在尚未返还执行款项的情况下又向法院主张要求被告赔偿损失，毫无事实和法律依据，是滥用诉权的行为。3、即使被告有相应的赔偿义务，也尚未到履行赔偿义务的期限，且赔偿的金额也不是原告所主张的650000元。根据前述提到的再审民事裁定书中可以得知以下三点，第一，目前法院尚保全着时桂平价值几千万元的不动产，虽然王美兰提出了执行异议，裁定中止执行，但是原告作为利害关系人，应当向南通中院申请复议，因为王美兰的实际借款并不是如皋市人民法院（2019）苏0682执异103号执行裁定书中所认定的实际借款数额，包括相应的利息。王美兰的损失应当要审查实际的借款，把已经给付的利息减掉，才是王美兰的损失。同时，时桂平对如皋市艺都实业有限公司（以下简称艺都公司）有三千多万的债权尚在执行中，因原告没有起诉时桂平本人，应当在穷尽了所有的对时桂平的执行措施，才能最终确定原告的实际损失。第二，原告应该对时桂平刑事追赃程序全部结束后，在得不到实际损失赔偿情况下，才能向被告提起民事损害赔偿之诉。第三，原告的损失应当按照如皋市人民法院（2016）苏0682刑初486号中确认原告的损失为149950元，而非原告所称的所谓本金加利息，原告向被告主张利息赔偿没有事实和法律依据。综上，本案应当驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：江中公司如皋分公司系被告拟设立的分支机构，未经工商部门注册登记，无独立法人资格，也没有独立账户，但拥有公司印章。江中公司如皋分公司设立过程中，时桂平任总账会计，该分公司印章由时桂平保管。2011年或2012年时，被告曾因开发江中世纪城向员工融资。江中公司如皋分公司向员工下达过融资任务，由沈亚桃出具融资凭证，加盖江中公司如皋分公司印章，融资凭证抬头为江苏江中集团市政园林有限公司。 另查明，2012年2月13日、2月14日，席东升共打款30万元至时桂平指定的江中园林公司3206222501201000034580的账户，时桂平于2013年1月1日、2014年1月2日通过其尾数999的个人账户打款至席东升账户97550元、45000元，并于2014年1月1日重新向席东升出具收款收据，载明：交款人席东升，金额25万元、融资月息1.5分，截至2015年1月1日止，利息45000元，加盖如皋分公司的公章。席东升又于2014年1月21日打款30万元至时桂平指定的其4340621276139999个人账户，时桂平于同日向席东升出具收款收据，载明：交款人席东升，金额30万元、融资月息1.5分，截至2015年1月20日止，利息54000元，亦加盖了如皋分公司的公章。上述借款到期后，席东升向时桂平催要借款本息，时桂平分别于2015年2月2日、2015年2月12日、2015年4月8日打款54200元、100000元、103300元给席东升，此后未再还款。 还查明，2016年12月14日，本院立案受理席东升诉江中公司民间借贷纠纷一案【案号：（2016）苏0682民初12372号】。2018年1月10日，本院作出（2016）苏0682民初12372号民事判决，判决：一、江中公司于判决生效后十日内偿还席东升借款本金47185元及利息（自2015年4月9日起至实际给付之日止，按年息18%计算）。二、江中公司于判决生效后十日内偿还席东升借款本金300000元及利息（自2014年1月21日起至实际给付之日止，按年息18%计算）。江中公司不服该民事判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。2018年7月10日，江苏省南通市中级人民法院作出（2018）苏06民终1641号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。 2018年8月7日，本院立案受理席东升申请执行江中公司民间借贷纠纷一案【案号：（2018）苏0682执3992号】。后江中公司向本院提出执行异议，请求停止执行。2019年2月1日，本院作出（2019）苏0682执异12号执行裁定，裁定：驳回江中公司的执行异议申请。2019年3月29日，本院作出（2018）苏0682执2554号结案通知书，载明：“本院立案后，依法扣划被执行人银行存款663428元，扣除案件受理费8320元，执行费5108元后，余款650000元已转交给申请执行人，申请执行人同意本案执行结案。” 江中公司不服（2018）苏06民终1641号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。2019年8月7日，江苏省高级人民法院作出（2018）苏民申1434号民事裁定，裁定：一、该案由江苏省高级人民法院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2019年12月12日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏民再376号民事裁定书，该民事裁定中认定时桂平的借款行为对江中公司不构成表见代理，席东升与江中公司之间借款关系不能成立，还认定江中公司对时桂平的犯罪行为给席东升造成的经济损失，依法承担赔偿责任，鉴于时桂平的刑事判决追赃程序尚在执行过程中，故在刑事追赃程序结束后，如席东升仍有不能得到追偿的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉，遂裁定：一、撤销江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06民终1641号民事判决及江苏省如皋市人民法院(2016)苏0682民初12372号民事判决；二、驳回席东升的起诉。 2020年4月20日，本院作出（2018）苏0682执3992号执行裁定，裁定：席东升在裁定生效之日起十日内向江中公司返还执行款650000元及利息（以180000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2018年12月7日起计算至2019年8月19日止；以470000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2019年3月28日起计算至2019年8月19日止；以650000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。 后席东升向本院提出执行异议，请求中止执行回转，暂缓处分执行标的。本院作出（2020）苏0682执异82号执行裁定，裁定：驳回席东升的异议请求。席东升不服该执行裁定，向江苏省南通市中级人民法院申请复议。2020年10月20日，江苏省南通市中级人民法院作出（2020）苏06执复116号执行裁定，裁定：驳回席东升的复议请求，维持如皋市人民法院（2020）苏0682执异82号执行裁定。 又查明，时桂平因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月14日被如皋市XXX刑事拘留。同年11月20日经如皋市人民XXX批准逮捕。2017年6月13日，本院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判决时桂平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，责令时桂平继续退赔尚未退出的赃款人民币13748836元。该刑事判决已经生效。本案所涉款项中的本金5652282元列入时桂平非法吸收公众存款罪的款项。 因时桂平未能自觉履行刑事判决涉财产部分确定的义务，本院刑事审判庭移送执行，本院于2017年8月4日立案受理，于2018年7月24日裁定终结本次执行程序。后江中公司提供时桂平可供执行的财产，本院于2019年6月10日立案恢复执行。2019年11月21日，本院作出（2019）苏0682执恢674号执行裁定，载明执行中本院于2019年5月24日查封时桂平向如皋市海上明珠房地产开发经营有限公司购买的位于如皋市海上明珠商业2号房（1-4层、2935.75平方米）不动产，后王美兰、如皋市海上明珠房地产开发经营有限公司对本院查封行为提出执行异议；依法冻结时桂平申请执行艺都公司一案的执行款，因该案暂未执行到款项，故暂无执行款项可供支配。遂裁定终结本院（2016）苏0682刑初486号刑事判决书涉财产部分的本次执行程序。 2019年11月6日，本院作出（2019）苏0682执异103号执行裁定，裁定：中止对如皋市海上明珠商业2号房的执行。未有当事人对该执行裁定提起执行异议之诉。 再查明，2014年5月5日，江苏省南通市中级人民法院就时桂平诉艺都公司民间借贷纠纷一案作出（2014）通中商初字第0057号民事调解书，双方达成如下协议：一、艺都公司于2014年7月30日前一次性归还时桂平借款本金3000万元。二、艺都公司于2015年4月30日前给付时桂平上述借款2012年12月3日至2014年4月29日的利息840万元。三、2014年4月30日至2014年7月30日期间，艺都公司按年利率18.45%（银行同期贷款利率的三倍）就上述借款本金未偿还部分给付时桂平利息。四、如艺都公司未按上述第一项规定的期限足额履行，则时桂平有权就第一、二、三项一并向法院申请强制执行，同时第三项的利率标准变更为年利率24.6%（同期银行贷款利率四倍），就本金未偿还部分计算至实际给付之日。执行时，时桂平有权以艺都公司坐落于如皋市（房屋所有权证号为：123268号；他项权证号为：皋房他证字第××号）、如皋市四、七-九层等（房屋所有权证号为：115457、116952、116951、116950号；他项权证号为：皋房他证字第××号）的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在前述债权范围内优先受偿等。 2014年8月4日，时桂平基于（2014）通中商初字第0057号民事调解书向江苏省南通市中级人民法院申请强制执行。江苏省南通市中级人民法院于2014年8月6日立案执行后，于2017年3月7日作出（2014）通中执字第0309号执行裁定，裁定：（2014）通中商初字第0057号民事调解书，由如皋市人民法院执行。 2019年12月23日，本院就时桂平申请执行艺都公司民间借贷纠纷一案作出（2019）苏0682执1404号执行裁定书，载明：本院轮候查封了艺都公司名下位于如皋市的不动产，查封期限三年，自2018年5月28日起至2021年5月27日止等，并裁定终结（2014）通中商初字第0057号民事调解书的本次执行程序。上述财产目前尚未执行处置。 2020年5月22日，原告诉至本院，要求判如所请。 以上事实，有当事人当庭陈述及相关证据经庭审质证在卷佐证。 本院认为，根据江苏省高级人民法院作出的生效裁定即（2019）苏民再376号民事裁定书，在时桂平刑事判决追赃程序结束后，如席东升仍有不能得到追偿的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉。则原告提起本案赔偿损失之诉，应当审查时桂平刑事追赃程序有无结束以及席东升目前有无不能得到追偿的损失。对此，本院认为，本案立案执行的时桂平刑事追赃程序于2019年11月21日经本院作出的（2019）苏0682执恢674号执行裁定终结本次执行程序，仅为程序终结，并非刑事追赃执行结案。在该刑事追偿程序中，本院冻结时桂平申请执行艺都公司民间借贷一案的执行款，时桂平申请执行艺都公司一案尚在执行过程中，该案执行过程中查封的艺都公司的相关不动产尚未处置，且时桂平对查封的艺都公司的相关不动产享有优先受偿权，能够表明时桂平尚有可供执行财产。在时桂平尚有可供执行财产的情况下，即表明席东升作为刑事案件的受害人所存在的经济损失可获得部分赔偿。根据前述江苏省高级人民法院生效裁定，席东升提起损害赔偿的前提是在刑事追赃程序结束后且是不能得到追偿的损失范围内，目前时桂平刑事追赃程序尚未结束，席东升诉江中公司民间借贷纠纷一案已被驳回起诉，且已进入执行回转程序，而执行回转程序尚未执行结案，表明席东升的损失尚不明确，故席东升提起本案诉讼不符合（2019）苏民再376号民事裁定的认定，原告席东升的起诉应予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下： 驳回原告席东升的起诉。 案件受理费10300元，退回原告席东升。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  汪圣琴 人民陪审员  孟晓东 二〇二一年三月八日 书 记 员  贾俊辉