广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终209号上诉人（原审被告）：吴聪，男，1983年11月5日出生，汉族，户籍地广东省吴川市×××××××××，公民身份号码：440××××××××××××215。委托诉讼代理人：张新华，广东启仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴裕益，系上诉人父亲。被上诉人（原审原告）：叶治超，男，1995年5月10日出生，汉族，户籍地广东省惠东县×××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××315。委托诉讼代理人：何广辉，广东定稳顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑慧敏，广东定稳顺律师事务所律师助理。上诉人吴聪因与被上诉人叶治超建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初6527号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、判决撤销广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初6527号判决书；二、判决驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；三、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定被上诉人向上诉人已支付工程款181200元是错误的。1、2019年7月27日、2019年8月5日、2019年8月16日、2019年8月18日上诉人吴聪分别向被上诉人叶治超出具金额为50000元、100000元、20800元、10000元的收款收据，收据均由吴聪确认，但被上诉人提供的证据中并没有提交相应日期、金额的银行转账单据，无法证明该四笔款项已经转入上诉人吴聪名下的银行账户。2、根据被上诉人提交的证据可知，自2019年7月16日至2019年8月17日期间，被上诉人向上诉人转账13笔，总计67210元，而不是被上诉人主张的181200元。具体付款方式及时间如下:（1）2019年7月16日向上诉人尾号为9474的农行账户转入5000元、同日微信转500元；（2）2019年7月18日两次向上诉人尾号为9474的农行账户转入5000元，共计10000元，同日微信转账9500元；（3）2019年7月30日微信分两次（一次7000元，一次810元）转账共7810元；（4）2019年8月5日微信转账10000元；（5）2019年8月6分两次微信转账各500元，共10000元；（6）2019年8月10日微信转账4000元；（7）2019年8月14日微信转账10000元；（8）2019年8月17日微信转账400元。3、被上诉人叶治超付款给上诉人吴聪的银行账户、微信的付款票据最高单笔在万元以内，并无上诉人吴聪出具给被上诉人叶治超收款收据上的五万、十万、二万零八百元的转账单据。在施工过程中履约付款的被上诉人对上诉人签字收款收据只确认各单相应数额，但被上诉人不按签单付款。以多次付款方式混乱签单批次付款数额欺骗上诉人，并拖延工程进度及时间，不足额支付款项。被上诉人要求上诉人出具五张共计181200元的收款收据，但却只付款67210元，尚有113990元未付，导致上诉人无能力支付工人的生活费及材料费。上诉人迫于无奈暂停施工逃离工地。庭审中被上诉人把与上诉人无关的支付给其他人付款凭证并入上诉人单据中，并无证据是上诉人签字收到款项。被上诉人并无证据证明其主张的银行转账及微信付款不足部分是以现金的方式给付，应当承担举证不能的后果。（二）原审法院认定施工现场遗留材料价值只有3000元是错误的。关于施工现场遗留材料价值的问题，上诉人认为最少有15000元，被上诉人认为最多是3000元，在沒有评估的情况下，原审法院直接认定被上诉人的主张明显缺乏事实依据。事实上，双方签订的合同当中，对于瓷砖等材料的规格、单价是有约定的，另外，上诉人也提交了购买瓷砖等材料的单据，并且，上诉人与被上诉人对现场遗留材料清单均有确认，上诉人认为，即使没有评估，根据合同及上诉人的购货凭据及双方确认的清单也是可以计算出来的绝对不可能只有3000元。（三）关于已评估的工程造价及鉴定事宜，本案应当一次性对已经完成工程和现场遗留的材料一并作出评估，即应当只产生一次评估费用，但本案却分三次评估，产生了三次评估费用，产生了不必要的评估费用，且评估项目的所有单价均严重低于市场价，具体如下：1、评估明细表中所有项目的单价均偏低，其中第1项批灰单价、第3项内墙瓷砖单价严重偏低。（1）评估明细表中第1项批灰单价为16元（包含材料费、人工费、管理费），该价格严重偏低，装修中批灰实际花费的人工费为20元/m2，花费的材料费不低于10元/m2实际花费的人工费、材料费远高于评估价16元/m2，且批灰达到一定高度时，必须要安装排架才能供工人批灰，该排架的价值完全没有计算进去；（2）评估明细表中第3项内墙瓷砖单价为50元（包含材料费、人工费、管理费），该价格也严重偏低，装修中实际花费的人工费为39元/m2，花费的材料费不低于25元/m2，实际花费的人工费、材料费明显高于评估价50元/m2；（3）不清楚评估的第3项内墙瓷砖单价50元是否包含第1项单价16元的批灰，如果不包含，则贴瓷砖花费的费用将会更高。2、评估明细表中第1项仅包含内墙批灰外墙批灰约900m2没有统计，实际装修中外墙批灰的单价要比内墙批灰的单价高20％。二、原审法院适用法律错误本案上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，原审法院也已认定，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同认定无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方均有过错，但被上诉人作为发包方应当认定具有主要过错，应当承担主要责任，退一万步讲，即使被上诉人确实存在七万余元的损失，也应当按照双方的过错程度，各自承担相应的责任，而一审法院将责任全部由上诉人承担，明显不符合法律规定。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，恳请依法改判或者发回重审。被上诉人辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）被上诉人已按上诉人的要求支付了181200元工程款。被上诉人因位于惠东县××××××（原17号）房屋装修，2019年7月16日与上诉人签订了《建筑工程施工合同》，并按合同约定向被上诉人支付了第一期批内、外墙的工程款5万元，进行贴外墙前面纸皮砖、楼梯、厨房、卫生间、墙裙时，被上诉人按约定也向其支付第二期的工程款人民币10万元，上诉人在第二期工程进度未完成时，以发放工人工资为由再次要求被上诉人支付第三期的工程款，上诉人向其支付了31200元，以上共181200元工程款，被上诉人按上诉人的需求支付，支付方式有转账、代为支付材料款、现金支付等，被上诉人陆续向其转账支付的数额与上诉人所签收据均可一一对应，上诉人作为完全行为能力人若未收到款项，为何会签下收据？且一审开庭时也已提交转账记录、收据等证据用于举证已支付的工程款，故被上诉人所支付181200工程款数额无误。（二）施工现场遗留材料价值以一审法院认定为准。首先，上诉人与被上诉人双方签订《建筑工程施工合同》，因当时约定了以包工包料的方式承包，按照建筑行业惯例，承包人购买多余的材料是可以拉走的，并非必须归发包方所有；其次，施工现场遗留材料基本属于报废或不能使用的材料，上诉人按购买时的单价计算错误，应按照折旧材料处理，故一审法院认定施工现场遗留材料价值3000元是正确的。如上诉人认为丢弃在现场的建材价值不止3000元，那么被上诉人同意上诉人随时可以载走。（三）涉案房屋所评估的工程造价，符合市场价格。1、上诉人称批灰必须要安装排架，排架的价值没有计算进去，对此不予认可，因竹架是被上诉人原有的，上诉人只是加固，并且在第一次被上诉人申请评估时，广东天人房地产资产评估有限公司于2020年4月21日作出粤天人价评字[2020]第HD055号《关于惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程的价值评估结论报告书》中，已对外墙竹架加固作出评估，1项*2200元=2200元。2、内墙瓷砖包工包料（含批灰）为50元/㎡，系合理的市场价格，根据正常的瓷砖市场包工包料为65元/㎡，对其工艺要求是墙面清理、水平定位、挂垂直线、粘贴牢固、垂直、平整、表面干净，而因上诉人所做的墙砖大部分工艺粗糙，凹凸不平，切割后的瓷砖也不垂直整齐。批灰单价包工包料为16元/㎡，系合理的市场价格，根据正常的墙面扇灰打磨在市场上包工包料单价为50元/㎡，工序要求原墙面清理、水泥抹平砂浆、环保腻子粉批刮底三遍，再采用滑石粉打磨平整，但上诉人所做内墙只是扫了水泥抹平砂浆，质量粗糙，用手一划，水泥砂浆有不同程度的剥落。故评估鉴定内墙瓷砖包工包料（含批灰）为50元/㎡，系合理的市场价格。3、上诉人称外墙批灰约900㎡没有统计，纯属无稽之谈。因被上诉人第一次申请评估时未评估外墙批灰价值，上诉人对其异议，被上诉人又对外墙批灰工程申请补充评估，广东天人房地产资产评估有限公司于2020年6月28日作出粤天人价评字[2020]第HD055-1号《关于惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程的价值评估补充函）》中，对一楼外墙批灰:146㎡*16=2336元，二至六楼高空外墙批灰129㎡*19=2451，外墙高空批灰水泥膏:382㎡*30=10860元，外墙瓷砖：21㎡*65=1365元，其中被上诉人的房屋有一面是与弟弟并墙，无需批灰，实际上外墙批灰共600多㎡已作出评估，另外二至六楼外墙批灰的单价19元也高于内墙批灰16元。二、一审法院虽认定《建筑工程施工合同》无效，但合同价款也应参照有效合同处理。因上诉人未取得建筑施工企业资质，一审法院认定合同无效，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格，那无效合同就参照有效合同履行即承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款。那么本案中被上诉人作为发包人已按约定支付了181200元工程款，上诉人未完成工程的情况下离开，参照有效合同，也应退还已超出支付的部分工程款。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告返还款项人民币61200元及利息暂计人民币500元（以61200元为基数，从起诉之日起到还清款项止，按年利率24%计付）；二、判令被告向原告支付因停工导致的经济损失费人民币5000元；以上合计人民币66700元；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告在第一次庭审前变更诉讼请求为：一、判令解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》；二、判令被告立即退还原告已支付的93421元工程款及自起诉之日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、判令被告向原告支付因停工导致的经济损失5000元；四、判令被告向原告支付评估费3000元；五、本案的诉讼费由被告承担。原告在第二次庭审前变更诉讼请求为：一、判令解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》；二、判令被告立即退还原告已支付的76409元工程款及自起诉之日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、判令被告向原告支付因停工导致的经济损失5000元；四、判令被告向原告支付评估费6000元；五、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：惠东县××××××××××××民小组于2018年4月26日出具证明：“兹有我革新居民小组村民叶治超，男，身份证：441××××××××××××315，现自建一间六层楼房（6.8m×16m），该楼房权属为其本人，情况属实！特此证明。”该房产未取得权属证书。被告吴聪未取得建筑施工企业资质。2019年7月16日，原告叶治超（建筑单位、甲方）与被告吴聪（施工单位、乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，内容：“第一条：工程概况及承包范围1、工程名称：私人住宅楼建筑装修工程；2、工程地点：惠东县×××；3、承包范围采用装修工程壹栋六层高，楼房约650平方建筑（外墙室内装修工程）；4、承包方式：大包方式（即包工、包料、包水电）。第二条：工期1、经双方商定工程总工期为120天（日历天），自2019年7月18日开工至2019年11月18日竣工验收……第四条：合同价款1、工程量计算方法按每层楼面实际丈量面积计算，各层面积之和为本工程建筑总量，总平方米为人民币贰拾捌万元整；2、本合同生效后，甲方按以下约定支付工程款：①合同签订付款；②乙方批内、外墙时甲方付乙方人民币伍万元；③乙方贴外墙面前面纸皮砖、楼梯、厨房、卫生间、墙裙，付款拾万元；④乙方贴地板砖、安装管道、煤气台、洗手盆，付款伍万元；⑤甲方装水电，扇灰完成，付款伍万元；⑥余下工程款：在工程通过双方竣工验收符合要求、甲方入住后，一个星期内全部付清（留三万元，一年内保修期满，退还乙方）……。”原、被告在庭审中均确认被告至今仍未完工。现场仍遗留了水泥、瓷片等材料。原告叶治超向一审法院提交由被告吴聪出具的5张收款收据，主张其已向被告支付了181200元的工程款，具体的付款情况如下：1、被告吴聪向原告叶治超出具一张日期为2019年7月27日、工程款金额为50000元的收款收据。原告主张该50000元的付款方式为：原告于2019年7月16日转账给被告5000元；原告于2019年7月16日向被告微信转账500元；原告于2019年7月18日向被告微信转账9500元；原告于2019年7月18日向被告银行转账两笔分别为5000元；现金支付25000元。2、被告吴聪向原告叶治超出具一张日期为2019年8月5日、工程款金额为100000元的收款收据。原告主张2019年7月24日至2019年8月16日共向被告支付了工程款108000元，该张收款收据只写了100000元，另外的8000元计入了被告于2019年8月16日出具的收款收据中。该108000元的付款方式为：原告于2019年7月24日在惠东县稔山镇信绘展胶管店代被告支付了货款2190元；原告于2019年7月30日向被告微信转账810元；原告于2019年7月30日向被告微信转账7000元；原告于2019年8月5日向被告微信转账10000元；原告于2019年8月6日向被告微信转账两笔分别为5000元；被告拿原告的银行卡在深圳市龙华新区龙华仁厚建筑材料店刷卡消费44000元；原告于2019年8月10日向被告微信转账4000元；原告于2019年8月14日向被告微信转账10000元；原告于2019年8月16日向被告的工人微信转账20000元。3、被告吴聪向原告叶治超出具一张日期为2019年8月16日、工程款金额为20800元的收款收据。原告主张该20800元的付款方式为：原告于2019年8月16日向被告的工人微信转账10000元；现金支付2800元；2019年8月5日的收款收据少计的8000元。4、被告吴聪向原告叶治超出具一张日期为2019年8月17日、工程款金额为400元的收款收据。原告主张该400元的付款方式为：原告于2019年8月17日向被告微信转账400元。5、被告吴聪向原告叶治超出具一张日期为2019年8月18日、工程款金额为10000元的收款收据。原告主张该10000元的付款方式为：原告于2019年8月18日向被告的个人支付宝转账10000元。被告吴聪确认上述5张收款收据是其本人出具的，但认为并未完全收到原告叶治超支付的工程款。诉讼期间，依原告叶治超的申请，一审法院依法委托广东天人房地产资产评估有限公司对位于惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程的价值进行评估。广东天人房地产资产评估有限公司于2020年4月21日作出粤天人价评字[2020]第HD055号《关于惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程的价值评估结论报告书》，价格结论：惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程价值在价格评估基准日的市场价值总额为人民币捌万柒仟柒佰柒拾玖元整（￥87779）。工程量及价格评估明细表如下：1、批灰：1749m2×16=27984元；2、砌墙：4m2×120=480元；3、内墙瓷砖：594m2×50=29700元；4、水电铺设：50m2×33=1650元；5、顶楼外墙批灰水泥膏：184m2×25=4600元；6、厕所：7个×600=4200元；7、排污管道：1项×4500=4500元；8、外墙瓷砖：21m2×65=1365元；9、外墙竹架加固：1项×2200=2200元；10、运输搬运费：1项×3000=3000元；11、现场清理费：1项×2000=2000元；12、废料及建筑垃圾处理费：1项×3500=3500元；13、机械设备使用费：1项×2000=2000元；14、辅料：1项×600=600元。以上评估产生评估费用3000元。原告叶治超对该评估结论报告书无异议。被告吴聪对该评估结论报告书提出如下异议：“一、评估明细表中所有项目的单价均偏低，其中第1项批灰单价、第3项内墙瓷砖单价严重偏低。1、评估明细表中底1项批灰单价为16元（包含材料费、人工费、管理费），该价格严重偏低，装修中批灰实际花费的人工费为20元/m2，花费的材料费不低于10元/m2，实际花费的人工费、材料费远高于评估价16元/m2；2、评估明细表中第3项内墙瓷砖单价为50元（包含材料费、人工费、管理费），该价格也严重偏低，装修中实际花费的人工费为39元/m2，花费的材料费不低于25元/m2，实际花费的人工费、材料费明显高于评估价50元/m2；3、不清楚评估的第3项内墙瓷砖单价50元是否包含第1项单价16元的批灰，如果不包含，则贴瓷砖花费的费用将会更高。二、评估明细表中第1项仅包含内墙批灰，外墙批灰约900m22没有统计，实际装修中外墙批灰的单价要比内墙批灰的单价高20%。”针对被告提出的异议，一审法院再次去函广东天人房地产资产评估有限公司，该公司于2020年5月14日作出复函：“一、对于结论书评估明细表中第1项批灰及第3项内墙瓷砖的单价价格严重偏低的问题。我司根据《司法鉴定委托书》上的委托事项，对该栋楼已装修的工程价值进行评估，我司是根据评估时点为2020年4月3日包工包料的市场价格所进行评估。根据当事人提供的有关资料及我司人员现场勘查的情况，我司根据评估时点结合标的现状，我们在同类型的供求区域进行了大量的市场调查，根据评估时点同区域同类型同档次的装修工程及材料市场的平均造价水平，结合标的具体情况进行比准修正后，评估出批灰及内墙瓷砖两项的单价。关于批灰单价偏低的问题，正常的墙面扇灰打磨在市场上包工包料单价均价约50元/m2,其正常工序为原墙面清理、水泥抹平砂浆、环保腻子粉批刮底三遍，再采用滑石粉打磨平整。现场勘查时内墙只是简单的扫了水泥抹平砂浆，质量粗糙，用手一划，水泥砂浆会有不同程度的剥落。故我司根据标的现状比对市场均价进行系数修正后评估出该项批灰单价包工包料为16元/m2，系合理的市场价格。关于内墙瓷砖单价偏低的问题，根据我司的市场价格调查情况，贴该种尺寸瓷砖现正常的市场包工包料均价约65元/平方米，对其工艺要求是墙面清理、水平定位、挂垂直线、粘贴牢固、垂直、平整、表面干净，而标的房屋所贴的墙砖大部分工艺粗糙，凹凸不平，切割后的瓷砖也不垂直整齐。针对以上种种工艺质量现象，故我司根据标的现状比对市场均价进行系数修正后评估出该项贴瓷砖单价包工包料(含工序批灰）为50元/m2，系合理的市场价格。二、关于评估明细表中第3项内墙瓷砖单价是否包含了第1项的批灰单价的问题。该内墙瓷砖单价已包含了批灰的单价，详见以上答复内容。三、关于明细表中第1项批灰数量是否含有外墙的数量的问题。由于现场勘查时双方当事人并未明确外墙情况，我司仅对外墙已贴瓷砖进行评估。故评估明细表中第1项批灰仅是内墙批灰的面积数量，不包括外墙批灰。如需补充项目，请提供面积予我司进行补充鉴定。综上，经复核，粤天人价评字第[2020]HD055号《关于惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程价值评估结论书》评估结论是客观、合理的。”原告叶治超对该复函无异议。被告对该复函仍有异议。依原告叶治超的申请，一审法院依法委托广东天人房地产资产评估有限公司对位于惠东县××××××（原17号）房屋的外墙批灰工程进行补充评估。广东天人房地产资产评估有限公司于2020年6月28日作出粤天人价评字[2020]第HD055-1号《关于惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程的价值评估补充函》，价格结论：惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程补充评估价值在价格评估基准日的市场价值总额为人民币壹万柒仟零壹拾贰元整（￥17012）。补充项目评估明细表：1、一楼外墙批灰：146m2×16=2336元；2、二至六楼高空外墙批灰：129m2×19=2451元；3、外墙高空批灰水泥膏：362m2×30=10860元；4、外墙瓷砖：21m2×65=1365元。原告对该评估补充函无异议，被告对该评估补充函仍有异议。本次补充评估产生评估费3000元。2020年7月29日，一审法院组织原、被告到惠东县××××××（原17号）房屋进行现场勘查及清点遗留在现场的材料（详见物品清单）。第二次庭审时，原、被告均表示不要现场遗留材料，原告叶治超主张现场物品遗留价值约2000元至3000元之间，被告吴聪主张现场物品遗留价值约15000元至20000元之间，双方无法就现场遗留材料的价值协商一致。被告吴聪在庭审时向一审法院书面申请对现场遗留材料的价值进行评估，并表示同意预交评估费。一审法院依法委托广东文曲房地产土地与资产评估有限公司对遗留在惠东县××××××（原17号）房屋的材料价格进行评估。广东文曲房地产土地与资产评估有限公司于2020年9月22日与原、被告到现场勘查、清点现场遗留材料后，于2020年10月15日出具《评估收费函》注明本次评估收费4000元。一审法院于2020年10月17日书面告知被告吴聪应在收到缴费通知书之日起七日内缴纳评估费用4000元，否则视为放弃本次评估。被告吴聪无正当理由逾期未缴纳评估费。广东文曲房地产土地与资产评估有限公司于2020年11月3日出具《退案函》，内容为：“贵法院（2020）惠东法技鉴字第191号《司法鉴定委托书》，案号为（2019）粤1323民初6527号，委托我公司对惠东县××××××（原17号）的工程工地遗留材料价格进行评估。我公司接到委托后于2020年10月15日发送评估收费函【粤文评报字【2020】第079号】，至今未收到有关当事人缴交该案件评估费；由于有关当事人迟迟未交评估费，为避免耽误法院对该案件审理，现将相关资料退回，请贵院准许。特此函告。”一审法院认为，关于原、被告签订的《建筑工程施工合同》的效力问题。被告吴聪未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原、被告签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，无效合同自始无效，不存在解除的问题。故原告叶治超诉请解除双方签订的《建筑工程施工合同》，于法无据，一审法院不予支持。关于被告吴聪应否向原告叶治超退还款项及支付利息的问题。原告向一审法院提交由被告本人出具的5张收款收据，证明其向被告支付了工程款181200元，并能说明每张收款收据的付款情况。虽然被告主张并未完全收到原告支付的工程款，但未提供相反的争议予以反驳，应承担举证不能的责任。故一审法院认定原告已向被告支付了工程款181200元。根据广东天人房地产资产评估有限公司作出的评估结论报告书、复函、评估补充函，可以证明位于惠东县××××××（原17号）房屋已装修工程的价值为87779元+17012元=104791元。故被告应向原告退还的款项为181200元-104791元=76409元。利息为法定孳息，原告诉请资金占用期间的利息从起诉之日即2019年10月31日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，理由充分，一审法院予以照准。关于被告吴聪应否向原告叶治超支付经济损失的问题。原告主张其经济损失为被告未按约定工期完工导致原告产生的房租损失，但原告并未提交相关的证据予以证实，应承担举证不能的责任。原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于现场遗留的材料的处理问题。原、被告均确认涉案房屋现场仍遗留瓷砖、水泥等物品（详见物品清单）。被告吴聪申请对现场遗留材料的价值进行评估并同意预先缴纳评估费，但其在收到一审法院送达的缴费通知后未按时预缴评估费，致使无法对现场遗留材料进行价格评估，其应对自己的主张承担举证不能的责任。故被告吴聪主张现场遗留材料价值约15000元至20000元，一审法院不予采信。原告主张现场遗留材料价值2000元至3000元，一审法院酌情照准为3000元。结合本案实际情况及原、被告的诉辩意见，为了便于处理双方的纠纷，现场遗留的材料归原告叶治超所有，由原告叶治超向被告吴聪支付相应的价款3000元，并在被告吴聪应退回给原告叶治超的工程款中予以抵扣。据此，被告应向原告退还的款项为76409元-3000元=73409元。综上，原告的诉请和被告的辩解，有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告吴聪应于本判决发生法律效力之日起5日内向原告叶治超退还工程款73409元及利息（以73409元为基数，从2019年10月31日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告叶治超的其他诉讼请求。如果被告吴聪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1985元(原告已预交)，由原告叶治超负担318元，被告吴聪负担1667元。评估费6000元（共两次），由被告吴聪负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：收款单据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：叶治超请求吴聪返还工程价款是否应当支持的问题。具体判析如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，叶治超为证明其已经向吴聪支付181200元，向法院提交了5张《收款收据》，上述收据均有吴聪签字，虽然部分款项并未通过银行转账支付，但是叶治超均能各笔说明情况，并提供相应证据予以佐证，叶冶超对于其主张的支付的事实，完成了初步的举证责任。相反，吴聪确认其出具《收款收据》的真实性，但是其辩称未全部收取款项。对此，上诉人未提供证据予以证明。此外，吴聪出具的《收款收据》有先后顺序，如先前的工程款项未实际支付的情况下，吴聪又再次向对方出具收据，该行为是不符合逻辑和常理的。鉴于此，结合本案的实际情况，叶治超主张其已经支付181200元工程款的待证事实，确实存在高度的可能性，按照上述规定，应当予以认定。据此，原审法院判决认定叶治超的支付数额，并无不妥，二审予以维持。其次，工程造价鉴定问题。第一，依据当事人的申请，原审法院依法委托广东天人房地产资产评估公司对本案的工程造价进行鉴定，鉴定机构出具的《评估结论报告书》评估工程总造价为87779元。上述委托程序合法，广东天人房地产资产评估公司具有相应资质，出具的鉴定报告合法有效，法院应当予以采信。第二，上诉人吴聪对于工程造价评估提出的异议，在原审期间已经提出相同的内容，广东天人房地产资产评估公司对此也进行了书面说明，吴聪二审再次提出相同异议的内容，应当不予支持。第三，工程的造价评估是否应当与现场遗留的材料一并评估的问题。对此，上述两者的评估内容为不同事项，且工程造价评估系被上诉人叶治超申请，吴聪无权在此基础上增加评估事项。因此，上诉人认为，现场遗留的材料应当一并委托评估，缺乏依据。最后，现场遗留的材料价值认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，原审期间法院向上诉人进行了充分释明，并依据上诉人的申请，选定广东文曲房地产土地与资产评估有限公司作为委托现场遗留的材料价值有鉴定机构。但是，上诉人在吴聪无正当理由，在规定期限内未缴纳评估费，导致待证事实无法查明，按照上述规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院酌情支付3000元并从返还工程款中抵扣，于法有据，应予维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用1635.23元，由上诉人吴聪负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月二十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；