广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终30号上诉人（原审原告）：广东新达标包装印务有限公司，住所地广东省潮州市潮安区×××××龙坑工业区。法定代表人：郑永杭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：洪曼，广东公天律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓冰，广东公天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州余杭益民食品有限公司，住所地浙江省杭州市余杭经济技术开发区塘宁路27号。法定代表人：李江浩，该公司董事长。上诉人广东新达标包装印务有限公司（以下简称广东达标公司）因与被上诉人杭州余杭益民食品有限公司（以下简称杭州益民公司）定作合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2020）粤5103民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广东达标公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判杭州益民公司向广东达标公司支付报酬119327.08元以及违约金，违约金以尚欠款项为基数，按年24％利率，自2020年8月21日起计至实际偿还之日止；2.本案一、二审诉讼费用由杭州益民公司承担。主要事实与理由：一审法院对报酬的支付期限、违约金计算标准及计算方式明显错误，依法应予纠正。（一）一审法院认定2019年8月5日的对账是双方对支付报酬时间形成了新的合意，支付报酬的时间进行了实质性变更，认定支付报酬的时间应自2019年8月5日起计，该认定明显错误，与双方合同约定及交易习惯相违背。2019年8月5日双方的对账行为并非对各笔款项付款期限的变更，按照双方之间签订的购销合同约定及交易习惯，双方对于货款进行对账之后，由广东达标公司当日开出发票交付给杭州益民公司，杭州益民公司应于开出发票之日起60日内支付货款。双方在合同中对报酬的支付方式已有明确约定，双方亦从未就该付款方式进行过重新约定或签订任何补充协议，一审法院将双方对账的行为强行认定为双方就支付报酬的时间形成新的合意，没有事实法律依据。（二）本案双方在购销合同中明确约定违约金按应付款的日0.3％计，后广东达标公司依据一审法院已生效的案例作为参考，自行调整为按年利率24％的标准计算违约金。当事人基于契约自由原则对逾期付款违约金及计算方式进行了约定的情况下，一审法院即便适当调整也应充分尊重当事人的约定，广东达标公司提出违约金按年利率24％计算并没有超过法定标准部分。参照最高人民法院指导案例(2017)最高法民申3354号《民事裁定书》及一审法院2020年7月20日作出的(2020)粤5103民初747号《民事判决书》。一审法院将本案违约金调整为按逾期贷款利率上浮30％即年利率7.7％计不当。本案违约金的计算，应以年利率24％分别计算上述各笔金额自应付款日期至款项付清之日止的违约金。（三）为减少讼累，广东达标公司同意在本案中就广东达标公司按照合同应支付给杭州益民公司的奖励金16263．83元在上述报酬中进行扣除，抵销后杭州益民公司尚欠报酬金额为ll9327.08元及违约金（违约金以尚欠款项为基数，按年24％利率，自2020年8月21日起计至实际偿还之日止）。杭州益民公司辩称，（一）广东达标公司主张杭州益民公司支付报酬119327.08元没有事实依据，杭州益民公司已支付了全部货款。2019年8月5日，经双方对货款的清算，确认杭州益民公司欠广东达标公司货款548284.31元，广东达标公司在其一审起诉状中也认可该事实。根据杭州益民公司提交的银行付款业务回单，自2019年8月6日至2020年8月21日，杭州益民公司支付给广东达标公司的货款是548284.31元，故已不欠广东达标公司货款。至于广东达标公司在一审中提出的支付的款项先结算违约金的主张没有法律依据，根据(2018)最高法民终l99号的裁判观点，若当事人对己付款项的冲抵顺序没有约定的，应认定先冲抵所欠本金，再冲抵违约金。（二）一审法院认定双方于2019年8月5日的对账系对支付报酬的时间进行了实质变更，符合法律规定及商业惯例。2019年8月5日的对账是在双方结束合作后进行的，即是双方对合作期间所有报酬的结算，也是对双方合作期间权利义务的清算，自双方确认后，已对报酬金额、支付方式及时间达成了合意，一审认定支付时间自双方清算之日起计算，适用法律正确。（三）广东达标公司诉请违约金应按年利率24％计算没有法律依据。根据《九民会议纪要》第五十条的规定：“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案不属于借款合同纠纷，而是对定作合同项下的报酬支付的纠纷，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，广东达标公司的上诉主张不符合法律规定。一审法院基于迟延付款造成的实际损失，按逾期贷款利率上浮30％调整逾期付款违约金，符合法律规定。广东达标公司向一审法院起诉请求：1.判令杭州益民公司付还广东达标公司货款211816.46元及违约金163843.26元（违约金暂计至2020年7月28日，自29日起按日0.3%计算至实际还款之日，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计算）；2.判令杭州益民公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，广东达标公司变更诉讼请求第1项为“判令杭州益民公司付还广东达标公司货款135590.91元及违约金（以尚欠货款135590.91元为基数，自2020年8月21日起至实际偿还之日止，按年利率24%计；逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计算）”。一审法院认定事实：广东达标公司、杭州益民公司签订编号为hzym-xdb-2018的《购销合同》，约定：广东达标公司为杭州益民公司制作专用的包装袋，品名、规格型号、尺寸、数量、单价、金额以具体产品明细见附件；每月25日进行对账，杭州益民公司于当月结算后的60天内付清款项，广东达标公司应在到期前提供税率16%的增值税发票给杭州益民公司；每月10日，双方对上个月账目和费用完成清理，原则以双方盖章文件为准，如杭州益民公司未能及时核对账目，广东达标公司有权要求杭州益民公司按合同约定支付相应款项；杭州益民公司每套新版首次制版，截止2018年10月份前的免版费，此后按每根版300元收版费，后续改版按每根300元收版费；双方之间关于发货数量及货款金额的结算单的传真件有效；杭州益民公司需要变更合同内容或终止合同，应及时通知广东达标公司，如广东达标公司因杭州益民公司下单已投入生产，造成的损失由杭州益民公司同等赔偿；如遇成本价格上涨，广东达标公司需提前30天向杭州益民公司出具调价说明函件，经杭州益民公司同意后方可涨价，如杭州益民公司不同意合理的价格调整，广东达标公司有权拒绝接受订单且无需承担赔偿责任；如杭州益民公司未按合同约定的时间付款，广东达标公司有权要求杭州益民公司按照应付款金额日0.3%计违约金；广东达标公司给予杭州益民公司合同期限内实际合作金额的1.5%作为奖励，于2019年5月20日前经扣账或汇款核销；合同期限自2018年5月1日起至2019年4月28日止；其他权利义务也相应作出约定。期届，广东达标公司多批次共为杭州益民公司制作报酬1006978.93元的包装袋，杭州益民公司未依约支付广东达标公司定作报酬471007.73元，广东达标公司也没有依约将奖励金支付给杭州益民公司。广东达标公司、杭州益民公司再签订编号为hzym-xdb-2019的《购销合同》，除变更增值税率为13%、版费按每根300元收取、奖励金于2020年5月20日前核销、合同期限自2019年5月1日起至2020年4月30日止外，其余约定内容与上述合同约定内容相同。2019年7月14日，广东达标公司为杭州益民公司制作报酬77276.58元的包装袋。25日，双方没有对账结算，杭州益民公司没有支付定作报酬。此后，双方没有发生定作包装袋的业务往来。2019年8月5日，广东达标公司、杭州益民公司就双方之间的经济往来账项进行对账，杭州益民公司确认截止2019年7月31日尚欠广东达标公司报酬548284.31元。2019年8月6日、9月6日、10月23日、12月6日、2020年1月17日、6月12日、8月21日，杭州益民公司经纳税的银行账户向广东达标公司转账10万元、5万元、56467.85元、5万元、8万元、10万元、111816.46元计548284.31元。广东达标公司认为杭州益民公司付还的款项中部分系应付的违约金，杭州益民公司尚欠报酬135590.91元及违约金没有付还，遂于2020年8月12日向一审法院起诉，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，广东达标公司根据杭州益民公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为杭州益民公司制作包装袋，杭州益民公司接受并给付广东达标公司报酬，本案应为定作合同纠纷。广东达标公司、杭州益民公司先后签订的案涉《购销合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的效力性强制性规定，应确认合法有效，对双方当事人均具有约束力。广东达标公司、杭州益民公司在案涉合同中明确约定了支付报酬的时间，但在履行期限届满双方又进行对账确认，则案涉《对账单》并非单纯的对账，兼具有定作关系结束后，双方对支付报酬的时间形成了新合意的属性，且出具该《对账单》的时间晚于合同约定对账、支付报酬的时间，应认定对支付报酬的时间进行了实质性变更。即支付报酬的时间应自2019年8月5日起计。广东达标公司陈述双方依约进行对账结算、当日开具增值税专用发票交付杭州益民公司，但没有提供相应证据予以证实，且与其提供的《销售出库单》、《增值税专用发票》相悖，不予采信。由于双方当事人仅变更报酬的支付期限，逾期付款的违约责任条款并无实质性的变更，故应当继续适用。广东达标公司、杭州益民公司就违约金是否过分高于损失均未提供证据予以证实，可予认定广东达标公司必然发生的损失只有逾期付款损失。而相较于银行贷款市场报价利率，合同约定按应付款的日0.3%、广东达标公司提出按年利率24%计违约金的标准明显偏高。杭州益民公司要求将广东达标公司基于资金成本、收益主张按年利率24%计算违约金调整为按逾期贷款利率上浮30%即年利率7.7%计，可予照准。根据案涉《购销合同》在2019年8月5日双方对账前的实际履行情况，广东达标公司提出从杭州益民公司最后两次支付款项中扣除部分作为违约金，以此计得尚欠报酬并将其作为基数、自起诉之日起按年利率24%计违约金，与合同约定、交易习惯均不相符，不予采纳；其主张的违约金可以案涉《对账单》确认的数额548284.31元为总额，自对账日即2019年8月5日起以逐次偿还款项为基数、按年利率7.7%分别计至清偿之日即2020年8月21日为20974.56元。杭州益民公司主张案涉违约金计为21052.73元，可予照准。为减少讼累，全面解决双方当事人之间的纠纷，对杭州益民公司提出的广东达标公司应支付的奖励金可就本案一并作出处理。双方就案涉《购销合同》实际交易的金额为1084255.51元，以1.5%计为16263.83元。杭州益民公司请求在其应付还广东达标公司的违约金中予以扣除，一审法院予以照准。相抵后，杭州益民公司应付还广东达标公司违约金4788.90元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：（一）杭州益民公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付广东达标公司违约金4788.90元；（二）驳回广东达标公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6934元，减半收取计3467元，由广东达标公司负担3417元、杭州益民公司负担50元。杭州益民公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳受理费50元。广东达标公司可于本判决发生法律效力之日起向一审法院申请退还预交的受理费50元。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系定作合同纠纷。根据本案双方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：（一）杭州益民公司是否尚欠广东达标公司涉案定作报酬款；（二）案涉违约金的起算时间及计付标准问题。关于焦点（一）。广东达标公司与杭州益民公司均认可2019年8月5日双方对账确认杭州益民公司尚欠广东达标公司应收账款余额548284.31元。从广东达标公司致杭州益民公司的《对账单》的内容分析，其上载明“对贵公司截止发函日与我公司的经济往来账项进行核对”，并列表明确对账截止日期为2019年7月31日，广东达标公司账面应收账款余额为548284.31元，包括已开票余额471007.73元及未开发票余额77276.58元。根据查明的案涉两份《购销合同》的履行情况及交易习惯，双方系从2018年5月发生生意往来，至2019年7月14日最后一笔送货为止。可见，尔后2019年8月5日的对账行为是双方对之前往来期间各笔应收款项的结算，确认截止此日杭州益民公司应付还广东达标公司的账款数额，可视为双方对往来欠款数额包括违约金问题进行了清结。在该对账日之后，杭州益民公司分别通过银行账户分七次合计付还广东达标公司款项548284.31元。故一审法院认定杭州益民公司的付还定作报酬款义务已履行完毕并无不妥。广东达标公司上诉称上述付款中部分是付还定作报酬款，部分是付还前每笔逾期付款的违约金，但对其陈述的付还报酬款及违约金的具体明细在一审期间陈述不一，其请求在支付的款项中扣除部分作为违约金以此作为尚欠的报酬款依法无据，不予以采纳。关于焦点（二）。一审诉讼期间，杭州益民公司辩称广东达标公司诉请的违约金过分高于其受到的损失，请求予以适当调减，并自认尚欠案涉违约金为21052.73元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失。本案双方当事人在《购销合同》中对违约责任约定“按应付款金额日违约金为货品价值0.3%”，可见约定的年利率109.5%明显高于一般资金被占用所造成的损失。杭州益民公司主张按年利率7.7%作为计付标准，系按广东达标公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%为基础，依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于“逾期付款罚息在贷款利率水平上加收30%－50%”的规定加收50%，之后再在实际损失基础上上浮30%所得。因本案广东达标公司未能充分举证证明其损失数额，且杭州益民公司对尚欠的定作报酬款已实际履行完毕。故一审法院参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。”的规定精神，兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，坚持诚实信用原则、公平原则及以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，以双方确认的货款548284.31元为总额自2019年8月5日作为起算点，以逐次偿还的款项为基数酌定调整按年利率7.7%作为违约金计付标准合理。综上所述，广东达标公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2687元，由广东新达标包装印务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 烨审 判 员  康森炎审 判 员  杨 桦二〇二一年三月十一日法官助理  黄 莹书 记 员  吴梓佳