济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5686号上诉人（原审原告）：山东岩鲁建设工程有限公司，住济宁市高新区王因镇前竹亭村。法定代表人：马洪保，总经理。委托诉讼代理人：祝文静、朱丽萍，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市福民老年公寓有限公司，住济宁市任城区阜桥辖区大型汽车运输中心沿街1号营业楼北单元六层616房。法定代表人：姜传亮，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：郭庭锋、黄慧娟，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁天元建设集团有限公司，住所地济宁市北湖省级旅游度假区新城发展大厦B座19层。法定代表人：郭书俭，董事长。被上诉人（原审被告）：高某某，男，1979年1月25日出生，汉族，住济宁市。被上诉人（原审被告）：河北中淼建筑工程有限公司，住河北省保定市莲池区永华北路小区7号楼2单元202室。法定代表人：吴平安，总经理。被上诉人（原审被告）：钟某某，男，1969年5月9日出生，汉族，住四川省郫县。被上诉人（原审被告）：张政，男，1984年1月6日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人山东岩鲁建筑工程有限公司因与被上诉人张政、钟某某、高某某、河北中淼建筑工程有限公司、济宁市福民老年公寓有限公司、济宁天元建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。山东岩鲁建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7310号民事判决书，改判济宁市福民老年公寓公司、高某某、河北中淼建筑工程有限公司、济宁天元建设集团有限公司支付上诉人工程款1,777,482元及违约金（按照月息2分计算自2019年2月1日起至实际付清之日）；二、判决钟某某对全部工程款1,777,482元及违约金承担付款责任；三、判决张政对上述款项承担连带付款责任并承担实现债权的全部费用；四、一、二审全部诉讼费用（包括诉讼费、保全申请费）均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，对承担还款责任主体及工程款数额、工程款支付方式及实现债权的费用均没有依法认定。一、应当依法判决济宁市福民老年公寓有限公司与济宁天元建设集团有限公司承担付款责任。一审判决认定福民老年公寓公司非合同相对人事实错误。上诉人认为一审法院既然已经认可《桩基础工程承包合同》已经实际履行且合法有效，福民老年公寓公司作为该工程建设单位的事实亦不能否定，则应当依法认定该合同签订主体系上诉人与福民老年公寓公司及河北中淼公司三方签订。第一，高某某时任福民公寓公司法定代表人丁军的授权，且在该合同盖有“济宁福民老年公寓物业专用章”，该章真实性一审已经确认。上诉人作为善意第三人有理由相信合同的建设单位为福民老年公寓公司，系签订履行合同主体之一；第二从合同实际履行来说，该工程承包于福民公寓公司成立一年半之后，在《桩基础承包合同》及被上诉人提供的《建设工程施工合同》中，该承包工程名称及地点均指向济宁市车站南路东，系同一工程，被上诉人作为该工程的建设方，对于该工程的施工承包及履行一直是知情的，从未予以反对，并继续允许原合同履行，也没有对高某某的授权范围提出任何异议，说明福民老年公寓公司对原合同的签订履行是认可的。其在一审庭审不予追认高某某行为是为了逃避合同责任，明显损害善意相对人的利益，因福民老年公寓公司知悉情况后没有表示过反对，不能仅以庭审时的不予追认作为理由不承担责任，其应当作为合同相对人按照合同约定承担责任。一审判决天元公司不承担付款责任适用法律错误且证据不足。上诉人在一审提交的《施工单位变更说明》中已经明确说明在2018年10月9日，原发包单位变更为现发包单位济宁天元建设集团有限公司，且该证据的真实性已经确认，故在10月9日，合同的发包单位已经变更为天元公司。此后天元公司出具了各项审批表与报告，虽然没有盖章日期，但是工程名称、地址及工程结构类型完全与《桩基础承包合同》一致，已经能够证明合同发包方变更为天元公司。上诉人没有提出异议，即已经同意了原合同主体的变更，在原甲方没有对上诉人交代原债务的承担问题，上诉人作为债权人，当然有理由按照《合同法》第84条规定认定且同意原债务已经转让与天元公司。作为合同相对方，上诉人不应当对天元公司承担中淼公司的债权债务承担举证责任，故上诉人认为天元公司应当对本案工程款承担付款责任。二、关于工程欠款数额，一审法院以意思自治原则认定《桩基础承包合同》第六条约定有效，上诉人认为违反法律规定，该条中以房产抵付工程款约定无效，被上诉人应当全额支付1,777,482元。该涉案房产具有公益属性，至今开发手续没有齐备，无法取得清晰产权证明及在市场上公开销售，不能实现以房抵债的合同目的，应当认定该约定无效，上诉人有权要求被上诉人履行原工程债务。三、钟某某应当按照《担保还款合同》约定数额支付上诉人欠款。一审法院仅依照《桩基础工程承包合同》判决钟某某支付部分欠款认定事实错误。《担保还款合同》约定：丙方保证的主债权为本合同中甲方应向乙方支付的全部欠款金额，即合同约定的1,767,482元，甲方钟某某对该全部欠款金额签字认可，故其应当按照该担保合同约定支付全部工程款。四、张政不仅应当按照《担保还款合同》约定承担还款保证责任，还应当按照该合同第二条约定承担实现债权及担保权所支出的全部费用，包括本案受理费11,605元、保全费5000元、保险公司保函费4000元、律师费20,000元，共计40,065元；其他被上诉人应当承担本案受理费及保全费。一审法院仅判决受理费由部分被上诉人承担违反法律规定，保全费系诉讼费用，应当由被上诉人承担；保函费及律师费是上诉人实现债权的合理支出项目，且以上单据真实性已经一审认定。该费用在担保合同中己经明确约定由张政承担，故应当得到支持。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。济宁市福民老年公寓有限公司、济宁天元建设集团有限公司、高某某辩称，请二审法院维持一审判决。张政、钟某某、河北中淼建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。山东岩鲁建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令第一、二、三、四、五被告立即向原告支付下欠合同工程款1777482元，违约金148124元（以1777482元为基数，按月利率2%暂计算自2019年1月31日起至2019年6月5日；2019年6月5日至全部还清之日止的违约金按照月利率2%计算）；2、判令第一、第六被告对所欠工程款及违约金及实现债权的全部费用承担连带保证责任。3、本案诉讼费、申请费、保全费、律师费等实现债权的费用由六被告承担。一审法院认定事实：2018年8月1日，被告河北中淼公司作为甲方，原告岩鲁建筑公司作为乙方，双方签订《桩基础工程承包合同》，约定原告承包济宁福民老年公寓1＃、2＃、3＃楼桩基。其中第五条第1项约定：“单价：每立方米1330元，总价=单价×工程量，总价暂定400万元，此单价在乙方已明确现场实际情况下的基础上进行报价，任何时侯不调整价…”第六条约定：“付款方式：总价扣除甲供商品砼款后，付60%的现金，40%抵济宁福民老年公寓房产：一、每完成单栋楼桩基三日内付已完成工程造价现金部分的80%；二、单栋楼桩基检测完成三日内付现金部分的20%；三、建设单位向发包方确定房源后，三日内发包方与建设单位为承包方办理应抵房部分的全部房产手续（房价双方另行协商，但不得高于建设单位抵给甲方价格。四、甲方未按照合同的约定向乙方支付工程款及办理房产抵房手续时，由建设单位承担本合同的全部责任，并按本合同约定代为支付及办理抵房手续。”第十条约定：“1、甲方违约应承担的违约责任：如甲方违约不按时付款，按每天合同总价的千分之五赔偿给承包方损失费。2、…”被告高某某在合同落款处的建设单位代表人处签字，并加盖了“济宁福民老年公寓物业专用章”，被告河北中淼公司在甲方处盖章，吴训德作为代表人签字，原告岩鲁公司在乙方处盖章，武奇宝作为代表人签字。合同签订后，原告入场开工，3＃桩基8月14日结束，2＃楼和1＃楼的一部分于10月1日结束。同年8月14日，原告岩鲁建筑公司的武奇宝与被告河北中淼公司的吴训德、查希在3＃桩基的“工程量结算单”上签字，确定三号楼桩基工程总造价1479620元，商品砼总用量1191立方，其中921立方为甲方供应，甲方供应部分货款为921×445=409845元。合计为1069775元（1479620-409845元）。同年10月1日，原告岩鲁建筑公司与被告河北中淼公司的查希在1＃、2＃桩基的“工程量结算单”上签字，确定1＃、2＃楼桩基工程总造价1835187.20元，甲方供应部分货款为1264×445=562480元。合计为1272707.2元（1835187.20元-562480元）。2018年8月22日、9月10日和2019年1月11日，被告钟某某通过其公司和对象阳琴账户分别向原告支付35万元、10万元和7万元，合计支付52万元。2019年1月12日，被告钟某某、河北中淼公司作为甲方（原发包方），原告岩鲁建筑公司作为乙方（原承包方），被告福民老年公寓公司、张政作为丙方（保证人），三方签订《担保还款合同》，约定丙方向乙方保证，当甲方未按照本合同的约定向乙方支付所欠款项时，由丙方自愿按照合同合同的约定代为支付，范围包括主债权及利息、违约金及实现债权发生的费用。同时约定全部欠款金额为1767482元，具体计算方法是1＃、2＃楼欠款1272707+3＃楼欠款1069775-450000（已付）-80000元（已付）-乙方承担涨价20000元-调直费用25000元。原告岩鲁建筑公司在落款处加盖公章，被告张政、钟某某签字，河北中淼公司和被告福民老年公寓公司未加盖公章。还查明，济宁福民老年公寓是民政局登记的筹办型组织，没有注册和识别号。被告福民老年公寓公司成立于2017年1月4日，为有限责任公司，其法定代表人先为丁军，2019年2月22日变更为姜传亮。一审法院认为，双方当事人形成如下争议焦点：一是被告谁应承担还款责任？二是被告应偿付原告的工程款数额？三是工程支付方式？四是违约金和实现债权的费用应付支持？针对争议焦点一，原告岩鲁公司共起诉了六个被告，分别要求六被告承担付款责任和连带还款责任。其中，对于被告一福民老年公寓公司，本院认为，被告福民老年公寓公司不承担付款责任或连带责任。首先，被告福民老年公寓公司不是合同相对人，不应承担合同付款责任。被告高某某虽持有“福民老年公寓物业专用章”与原告签订合同，但显然超出了福民老年公寓的授权范围，且被告福民老年公寓公司作为福民老年公寓的权益承受人，对上述高某某超越授权的行为不予追认，故高某某与原告签约的行为不及于被告福民老年公寓公司。其次，原告要求被告福民老年公寓公司承担付款责任和连带责任，而付款责任和连带责任是两种责任，且是主次责任，二者不能同时并存，原告既要求付款责任，又要求连带责任不妥，应择一行使。退一步说，即使被告福民老年公寓公司承担合同责任，但其作为建设方，对于工程款亦只是在欠付工程款范围内承担补充责任，但本案原告并无证据证明被告福民老年公寓公司欠付工程款。故原告要求被告福民老年公寓公司承担责任的主张不能成立，应予驳回。对于被告二河北中淼公司，其作为合同相对人在合同中签字，并授权高某某行使相关权利，且高某某认可钟某某的代表人的签字，其效力及于授权人被告河北中淼公司，故其应承担付款责任。被告三高某某虽非为合同相对人，但其在庭审中认可承担付款责任，本院依法予以认定。对于被告四天元建设公司，该公司2018年12月3日与被告福民老年公寓公司签订合同，并授权高某某参与福民公寓项目，但该行为发生在原告合同履行完毕之后，原告亦无证据证明被告天元建设公司承接了河北中淼公司的债权债务，原告要求被告天元建设公司承担付款责任的主张，证据不足，本院依法不予支持。被告五钟某某自称为投资人，但与原告签订合同、进行结算均为钟某某及其授权的人，且其实际向原告支付了部分工程款52万元。故原告要求要求被告钟某某承担付款责任的主张，于法有据，本院依法予以支持。被告六张政在《担保还款合同》签字，应承担担保还款责任。针对争议焦点二，对于工程欠款数额。本院认为，原告及被告高某某、张政、钟某某均认可“吴训德”和“查希”与原告确定的工程量，可以确定工程价款为3＃1069775元，1＃、2＃为1272707.2元，合计工程总价为2342482.20元。结合原、被告签订的《担保还款合同》，可以确定原告认可截止2019年1月12日，已付工程款数额为53万元，扣除原告应承担的数额45000元，还下剩工程款数额为1767482元。针对争议集点三，本院认为，桩基础工程承包合同》第六第约定：“付款方式：总价扣除甲供商品砼款后，付60%的现金，40%抵济宁福民老年公寓房产。”根据意思自治原则，应按该约定确定工程款支付方式。原告关于涉案房产不能办理房产证，不同意以房产抵付的抗辩不成立，本院依法不予支持。同时，合同第六条还约定：“…三、建设单位向发包方确定房源后，三日内发包方与建设单位为承包方办理应抵房部分的全部房产手续（房价双方另行协商，但不得高于建设单位抵给甲方价格。”亦即以房抵工程款是附条件的抵付，即“建设单位向发包方确定房源后”，现原告并无证据证明合同约定的“房源”已经确定，故原告主张的条件是否成就尚不确定。所以，原告只能就工程的现金部分即1405489.32元（2342482.20元×60%）予以主张，结合原告提供的《担保还款合同》，再扣除被告已付现金53万元，被告还应支付原告现金875489.32元（1405489.32-530000元）。对于原告应承担的45000元，是以现金还是以房折抵，应由双方另行约定。综上，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，原告岩鲁建筑公司与河北中淼公司签订的《桩基础工程承包合同》中的“发包人”处为空白，根据合同名称和相应内容，该合同应为工程分包合同，即河北中淼公司将其承包的建设方的工程分包给原告，河北中淼公司与原告岩鲁公司是该合同的甲乙双方。被告高某某持“福民老年公寓物业专用章”代表被告福民老年公寓公司签字，超越了授权范围，且被告不予追认，其效力不及于被告福民老年公寓公司。故该合同在合同相对人原告与被告河北中淼公司之间合法有效。被告福民老年公寓公司作为建设单位，不是合同相对人，不负担直接付款责任或连带责任，故原告要求被告福民老年公寓公司承担付款责任和连带责任的主张，于法无据，本院依法不予支持。原告要求被告河北中淼公司、高某某、钟某某承担付款责任的主张，具有合同依据和法律依据，本院依法予以支持。因被告天元建设公司在原告合同履行完毕后才与建设方签订承包合同，原告无证据证明其继受了合同权利，故其要求被告天元建设公司承担责任的主张，无证据证实，本院依法不予支持。原告要求被告张政承担连带付款责任的主张，具有合同依据，本院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《桩基础工程承包合同》确定约定双方的付款方式为，“总价扣除甲供商品砼款后，付60%的现金，40%抵济宁福民老年公寓房产。”根据该约定，原告仅能要求被告以现金部分支付60%的工程款即1405489.32元。之后被告钟某某支付了52万元，根据2019年1月12日钟某某、张政与原告的协议内容，实际已付53万元。故原告要求被告以现金方式支付1777482元工程款主张，本院依法支持875489.32元。同时，合同第十条约定：“甲方违约应承担的违约责任：如甲方违约不按时付款，按每天合同总价的千分之五赔偿给承包方损失费”。对违约金进行了约定，该约定过高，原告自愿调整按月利率2%支付不违反相关法律规定，本院依法予以支持。结合双方约定的现金部分的支付方式、双方结算以及原、被告《担保还款合同》约定，被告应自2019年2月1日起支付违约金。原告要求被告支付律师代理费的主张，无合同依据，本院依法不予支持。被告河北中淼公司未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和对证据质证的权利，应承担相应的后果。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十九条《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第七十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河北中淼建筑工程有限公司、高某某、钟某某于本判决生效之日起十日内支付原告山东岩鲁建筑工程有限公司工程款875489.32元及违约金（自2019年2月1日起实际付清之日止，按月息2分计算）。二、被告张政对上述款项承担连带付款责任。三、驳回原告山东岩鲁建筑工程有限公司关于要求其他被告承担现金支付工程款的诉讼请求。四、驳回原告山东岩鲁建筑工程有限公司要求被告支付其他实现债权费用的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22130元，减半收取11065元，由被告河北中淼建筑工程有限公司、高某某、钟某某、张政负担6278元，由原告山东岩鲁建筑工程有限公司负担4787元。二审时山东岩鲁建筑工程有限公司（以下简称岩鲁公司）提交新证据：1、岩鲁公司与大连宏威机械化施工工程有限公司山东分公司于2017年12月28日签订《济宁福民公寓桩基协议》一份。大连宏威机械化施工工程有限公司山东分公司将济宁福民老年公寓项目的1#、2#、3#、4#楼桩基工程交于岩鲁公司施工。该份协议与福民老年公寓公司在一审时提交的2017年9月25日与大连宏威机械化施工工程有限公司山东分公司签订的《建设工程协议》相互印证：福民老年公寓公司将济宁市福民老年公寓工程交由大连宏威机械化施工工程有限公司山东分公司施工，大连宏威机械化施工工程有限公司山东分公司又与岩鲁公司签订合同，将该处桩基工程分包给岩鲁公司。后在《建设工程规划许可证》办好后，岩鲁公司又根据高某某的要求与河北中淼公司签订了《桩基础工程承包合同》，仍旧承包施工1#、2#、3#、4#楼桩基工程。证明岩鲁公司所承包桩基工程的发包人即发包单位一直为济宁市福民老年公寓公司。2、最高院民事判决书、民事裁定书各一份。证明划拨土地上建筑的房屋未经有批准权的人民政府批准，不得对该土地使用权进行处分，否则行为无效。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，本案《桩基础工程承包合同》中以房抵债、处分划拨土地使用权行为约定亦无效。济宁市福民老年公寓有限公司（以下简称福民公司）质证称：一、对于《济宁福民公寓桩基协议》，其未参与，不是合同的签订主体，对于该情况不知情。其未与大连宏威公司有合同关系。二、对证据二的真实性无异议，但是不能证明岩鲁公司的观点。济宁天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）质证称：一、对《济宁福民公寓桩基协议》不知情，不发表观点。二、对证据二的不发表质证意见。高某某质证称：一、对于《济宁福民公寓桩基协议》认可。二、证据二与本案无关。张政、钟某某、河北中淼建筑工程有限公司（以下简称中淼公司）未提交质证意见。经二审审查，岩鲁公司二审提交的证据均与本案所审理的法律关系无直接关联性，本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点是岩鲁公司是否有权不接受以房抵款方式而以现金方式主张剩余的工程款；天元公司及福民公司是否应承担给付工程款的责任；张政是否应对岩鲁公司实现债权的费用承担连带责任。岩鲁公司与中淼公司在《桩基础承包合同》第六条约定“付款方式：总价扣除甲供商品砼款后，付60%的现金，40%抵济宁福民老年公寓房产：一、每完成单栋楼桩基三日内付已完成工程造价现金部分的80%；二、单栋楼桩基检测完成三日内付现金部分的20%；三、建设单位向发包方确定房源后，三日内发包方与建设单位为承包方办理应抵房部分的全部房产手续（房价双方另行协商，但不得高于建设单位抵给甲方价格。四、甲方未按照合同的约定向乙方支付工程款及办理房产抵房手续时，由建设单位承担本合同的全部责任，并按本合同约定代为支付及办理抵房手续”。但是，涉案土地用途为医卫慈善的划拨土地，所建房产并不满足进入市场流通的条件。并且本案债权债务的基础法律关系是建设工程施工合同关系。根据双方的约定，是以40%的房屋抵付工程款，但是双方对于具体的房源及价格并没有明确约定，以房抵款的具体方案及相关事宜均未达成一致意见。以房抵付工程款的合同是实践性合同，在以房抵工程款的清偿方式实际履行之前，就剩余工程款的具体抵偿方式双方并未达成进一步的协议，岩鲁公司可以要求对方支付全部工程款，这也符合最高人民法院《九民会议纪要》第45条的会议精神。一审以《桩基础工程承包合同》约定付60%的现金，40%抵济宁福民老年公寓房产为由，认定中淼公司应支付岩鲁公司60%的现金，剩余折抵济宁福民老年公寓房产不当，应予变更为中淼公司以现金支付的方式支付欠付岩鲁公司的全部剩余工程款1767482元。对于天元公司是否应承担给付工程款的问题。2018年10月9日，涉案工程的施工单位进行了变更，由中淼公司变更为天元公司。但是在这一时间点，岩鲁公司施工的工程已经结算完毕，岩鲁公司并未提交证据证明天元公司承接了中淼公司债权债务的相关证据，岩鲁公司要求天元公司承担给付责任无事实依据和法律依据。对于福民公司是否应承担给付工程款或承担担保责任的问题。首先，《桩基础工程承包合同》的签订双方为中淼公司和岩鲁公司，福民公司并非合同的相对人，即使高某某在合同落款处加盖了济宁福民老年公寓物业专用章，但是该章并未加盖在甲乙双方签字盖章处，福民公司也并未授权高某某签订合同，福民公司并非合同的相对人，不应承担给付责任。对于是否承担担保还款责任，在担保合同中，福民公司并没有签字盖章，亦不应承担担保责任。对于张政是否应对岩鲁公司实现债权的费用承担连带责任的问题。因张政承担的为连带给付责任，而非直接给付责任。岩鲁公司与中淼公司签订的合同中并未约定实现债权的费用由中淼公司承担，在中淼公司不应承担该费用的情况下，张政亦不应承担该费用。综上，岩鲁公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7310号民事判决第三、四项；二、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7310号民事判决第一、二项；三、变更济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7310号民事判决第一项为被上诉人河北中淼建筑工程有限公司、高某某、钟某某支付上诉人山东岩鲁建筑工程有限公司工程款1767482元及违约金（自2019年2月1日起实际付清之日止，按月息2分计算）；四、变更济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7310号民事判决第二项为被上诉人张政对上述款项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11065元由被上诉人河北中淼建筑工程有限公司、高某某、钟某某、张政共同负担10954.35元，由上诉人山东岩鲁建筑工程有限公司负担110.65元；二审案件受理费20797元，由被上诉人河北中淼建筑工程有限公司、高某某、钟某某、张政共同负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年三月二十三日法官助理庞文博书记员黄灿