甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1558号上诉人（原审原告）：瓜州县天力建筑工程有限公司。法定代表人：索鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：胡克委，甘肃宪辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢金鑫，男，1990年11月13日出生，汉族，住甘肃省瓜州，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：谢自兵（谢金鑫之父），男，1968年1月22日出生，汉族，住甘肃省瓜州，公民身份号码×××。上诉人瓜州县天力建筑工程有限公司因与被上诉人谢金鑫建设工程合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2020）甘0922民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瓜州县天力建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应为承揽合同纠纷，且一审适用法律错误。按建设施工合同纠纷，根据建设工程施工合同司法解释（一）第13条、14条的规定，未经竣工验收的工程，不能投入使用。发包人擅自使用的，应承担相应的不利后果。本案中需要明确什么是竣工验收、实际竣工日期争议的处理、如何认定发包人擅自使用的行为、擅自使用未经竣工验收工程的法律后果、是否按合同约定的内容进行施工。根据建筑法第61条、合同法第279条的规定，发包人擅自使用未经验收的工程，视为发包人认可工程质量合格，或者推定为即使工程质量不合格，发包人自愿承担质量后果。此时，发包人丧失了对工程质量提出异议的权利，包括拒付工程款、要求返工、修理、赔偿损失的权利。本案中，发包人不再具有拒付工程款的权利。二、一审判决罔顾事实。本案大棚确实没有按照被上诉人或者政府部门第一次给的图纸修建，但政府监修人员表示大棚设计有问题，该设计不适用瓜州本地，由于大棚上盖四层毡，就将5根横梁变更为8根，纵梁距离由90公分改为1米，将四层毡改为两层，以上内容村上和乡上形成了会议纪要，并实际按此标准修建，已经超过了图纸标准。如果将上诉人现有施工改为原有设计，会加大投入而且会出现问题。该工程是政府的惠民工程，建棚过程中有政府的监修人员指导，虽有部分实际未按图纸修建，但却是按照更合理的方式修建的。因被上诉人对大棚已经实际占有使用，无法协商。综上，上诉人的诉求完全符合法律规定，请求二审支持上诉人的上诉请求。谢金鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。大棚的主梁少放了十几根，影响大棚主体安全，大棚没有放风口、防虫网、摇膜器、人行道宽度与图纸不符、上下没有预埋件，如果遇到大风会有安全隐患。圈梁没有钢筋，保温棉层数与图纸标准不符，地基不平，一审法院实地查看，上诉人确实没有按图纸修建，未按合同进行验收交工。瓜州县天力建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿付大棚修建欠款59000元；2.被告承担本次诉讼费及律师代理费5000元。一审法院认定事实：2018年5月28日，原、被告签订了《南苑村戈壁农业日光温室建设工程合同》，合同约定，1.项目概况为：⑴项目名称：瓜州乡南苑村戈壁农业日光温室建设项目；⑵建设地址：××乡；⑶建设内容：修建高标准日光温室；⑷工程材料：按照国家建筑材料标准（国标）；⑸工程质量：按照国家相关建筑建筑工程质量标准；⑹主要建设技术标准及要求：甲方（原告）严格按照乙方（被告）提供的设计施工图具体技术参数修建（附日光温室设计施工图及质量标准）。2.项目建设数量及价格：日光温室单座价格为139000元，共修建日光温室1座。3.承包方式及工程时限：包工包料，施工期限为2018年5月28日至2018年8月28日。4.付款方式：温室土建材料进场后，甲方支付工程款单座造价10000元，墙体完工（室内护墙和背面保温沙土）后甲方每座棚支付20000元，温室钢架安装完毕后支付单棚造价20000元，温室修建完毕工程结束，经过甲方验收合格待政府的产业补助资金到位后支付20000元，剩余工程尾款作为工程质量保修金，在当年春节前若无工程质量问题一次性付完，乙方负责两年的保修期，在保修期内，乙方无偿进行维修。该合同还规定了双方的责任和义务及违约责任等事项。合同签订后，原告按约定的期限进行施工，被告先后共支付修建款80000元，双方未按合同约定交工验收。经现场勘查，该温室呈东西走向，棚内长89.7米，内宽10米，主梁87根，横杆8根，无上下通风口及防虫网，无摇膜器和摇膜杆，棚内人行道宽49CM，大棚前无防寒沟，上下圈梁无钢筋和预埋件，无摇膜器和摇膜杆，东边无大门。图纸设计要求，棚内人行道宽为60CM，主梁间距为90CM，主梁应为99根，保温帘应为四毡三夹层以上，卷帘机选用标准配制订购安装，摇膜器及其它零星部件可根据需要订购安装，温室设上下放风口（带防虫网），暗梁箍筋直径8MM,间距200MM。一审法院认为，原、被告签订的《南苑村戈壁农业日光温室建设工程合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格履行。原告在施工过程中未按双方约定的图纸施工，违反了合同约定。原告要求被告给付大棚修建款的请求，因其未按设计图纸施工，应对其修建的大棚严格按设计图纸返工修缮后方可支持;其要求被告承担律师代理费的请求，因合同未约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决：一、原告瓜州县天力建筑工程有限公司自本判决生效后对其修建的被告谢金鑫的日光温室按照双方约定的设计图纸标准进行返工修缮，返工修缮费用原告自负，返工修缮时间由双方协商确定，以不影响被告谢金鑫的正常种植为宜，返工修缮完成后3日内被告谢金鑫给付原告瓜州县天力建筑工程有限公司修建款59000元。二、驳回原告瓜州县天力建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1400元，由原告瓜州县天力建筑工程有限公司负担840元，被告谢金鑫负担560元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人瓜州县天力建筑工程有限公司提交：1.酒泉新雪锋保温被厂出具的证明一份，拟证明酒泉地区使用的保温棉帘都是两毡三夹心，政府采购也是这种毡，瓜州南苑村图纸使用的四毡三夹心不适用瓜州本地。2.酒泉光元建筑安装有限公司出具的证明一份，拟证明瓜州风沙大，原设计结构不适用本地天气，改良后的大棚结构才适用。经质证，被上诉人樊宗仁对证据的真实性无异议，对其证明目的不予认可，认为即便上诉人换了质量更好的两毡三夹心的，也不能代替合同约定的四毡三夹心的保温棉帘。经审查，上述证据与本案合同约定并无关联，对其证明目的不予认定。被上诉人谢金鑫未提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，双方在平等、自愿基础上所签订的日光温室建设工程合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。根据合同约定，上诉人为被上诉人修建符合施工图及质量标准的日光温室大棚一座，由被上诉人支付工程价款，双方之间应为建设工程合同的法律关系，且建设工程合同在本质上是一种特殊的承揽合同，一审认定本案案由为建设工程合同正确。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。本案中，上诉人未严格按照施工图进行施工，违反合同约定，上诉人作为施工人有义务对案涉工程中不符合合同约定的部分进行返工、改建，故一审判决上诉人对其修建的日光温室在不影响被上诉人正常种植的情况下，按照双方约定的设计图纸进行返工修缮，修缮后由被上诉人支付修建款，符合法律规定。对上诉人所提在修建过程中对日光温室设计进行变更是经过发包方同意的主张，缺乏充分证据证明，该上诉理由不能成立。关于上诉人所提被上诉人擅自使用未经验收的工程，应视为被上诉人认可工程质量合格的主张，经查，因本案工程系政府惠民工程，具有一定的特殊性，在工程完工后政府不允许闲置并要求投入使用的情况下，被上诉人虽存在未经验收即使用案涉工程的情形，但并非擅自使用，上诉人对其所建设的工程质量仍需在合理期限内承担相应的民事责任，上诉人的该上诉理由于法无据，不能成立。综上所述，瓜州县天力建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人瓜州县天力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 毛伟俭二〇二一年三月三日书记员 高菊芳