广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1303民初16号原告：惠州市惠阳区淡水嫂子湘菜馆，住所地惠阳区淡水土湖加油站侧（原淡水白云二路），统一社会信用代码92441303MA4UY94748.经营者：张岳，男，汉族，1974年2月14日出生，户籍住址湖南省灃县如东乡杨家垱村4组04027号，公民身份号码421××××××××××××515。诉讼代理人：杨福波、胡佑哲，原告员工。被告：宋小兰，女，汉族，1970年9月17日出生，住址惠州市大亚湾西区××××××××××××××××××××××，公民身份号码510××××××××××××382。原告惠州市惠阳区淡水嫂子湘菜馆诉被告宋小兰劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月4日受理后，依法适用简易程序，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人杨福波和胡佑哲、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销惠阳劳人仲案字[2020]959号劳动仲裁裁决第一项。2.判令原告向被告支付未签订劳动合同的经济赔偿金14598.3元。3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：惠阳劳人仲案字[2020]959号劳动仲裁裁决的第一项裁决未贯彻疫情期间人力资源社会保障部办公厅关于处理劳动关系问题的通知及文件精神，认定事实不清。1、未贯彻落实疫情期间人力资源社会保障部办公厅关于劳动关系问题的通知及文件精神。2020年1月，新冠疫情爆发，原告的生产亦受到严重影响，故无法开展正常的经营活动，故2020年1月至3月份工资的计算，应当适用《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第2条及《广东省工资支付条例》第39条的规定，“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”。惠阳区劳动人事争议仲裁委员会仅依据《广东省工资支付条例》第39条计算被告2020年1月至3月的工资差额，其未贯彻落实疫情期间人力资源社会保障部办公厅关于劳动关系问题的通知及文件精神，加重了原告的负担，不利于企业疫情后的复工复产。认定事实不清。首先，对于2019年9月份的工资认定错误。2019年9月，依据考勤登记表及请假单，被告请事假15天，且事假结束后还有半天旷工，故该月被告未能向原告提供正常劳动。依据《最低工资规定》第12条的规定，“劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”，故原告本月支付给被告12月份工资少于正常工资及惠州最低工资并不违反规定。其次，疫情期间的工资认定错误。2020年1月至3月，因新冠疫情，原告的生产经营活动受到严重影响，故未能安排被告的工作。这三个月应发放工资应当为惠州最低工资的80%，为3720元。再次，因受疫情影响，2020年4月和5月公司根据实际情况进行轮班工作制，被告未提供正常的劳动。根据《广东省工资支付条例》第39条的规定“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。被告2020年4月份工作15天、2020年5月份工作16天，工资按最低工资标准发放即可，即为1550元/月。而原告2020年4月份实际发放1477，少发103元；5月份工资被告因为自身原因未去领取，而不是原告少发。综上，2020年1月份原告分两次发放了工资共计2427元（被告在1月工资表上签了两次名字），4月份通过银行账户发放工资1413.5元，5月份通过银行账户发放工资3090.5元，故原告已经完全履行了向被告支付工资的义务，无需再向被告支付工资差额。二、惠阳劳人仲案字[2020]959号劳动仲裁裁决的第二项裁决存在计算错误。首先，被告在原告处的工资构成为：基本工资+加班工资+岗位工资+绩效工资+全勤奖，其中基本工资1550元/月，绩效工资由原告根据被告的工作表现发放，全勤奖则为干满26天奖励100元。其次，被告自2019年7月13日入职，其领取工资情况为：2019年7月份工资1252元（工作14天，月工资按2800计）、2019年8月份2800元、2019年9月份2780元、2019年10月份2850元、2019年11月份2850元、2019年12月份1283元、2020年1月份、2020年2月份和3月份均为1240元、2020年4月份1477元（工作15天）、2020年5月份1640元（工作16天）、据此，被告在原告处工作10个月零14天，月平均工资为（2800+2800+2780+2850+2850+1283+1240+1240+1240+1477+1640）÷11（个月）=2018.2元/月。另，给予被告2019年度年终奖400元（每一个月奖50元，2019年度原告共计工作8个月，即年终奖为50*8=400元），该部分奖金不应计入月平均工资。再次，原告与被告已于2020年4月22日签订了劳动合同。综上，根据《劳动法》第八十二条的规定，被告主张原告应从未签订书面劳动合同的第二个月起算，即2019年8月14日-2020年4月21日（七个月零7天）期间的双倍工资约为14598.3元（=2018.2×7+2018.2÷30×7）。综上所述，惠阳劳人仲案字[2020]959号劳动仲裁裁决存在认定事实不清，数额计算错误等问题，请法院依法撤销该劳动仲裁裁决，支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。原告对其诉称提供如下证据：1.劳动仲裁裁决书；2.劳动合同书；3.嫂子辣子钵子壹中心工资表；4.请假单；5.嫂子辣子钵子壹中心店考勤表。被告辩称，原告申请撤销裁决没有依据，应予维持仲裁裁决结果。被告对其辩称提供如下证据：1.仲裁裁决书；2.中国银行流水；3.微信聊天记录；4.赔偿协议；5.劳动合同；6.社保证明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告于2019年7月13日入职原告处担任服务员。2020年4月22日，双方签订一份《劳动合同》，合同期限自2020年4月22日-2021年4月21日，每月工资2400元，原告应为被告缴纳的社保费用400元发放给被告，委托被告代为缴纳，被告应向原告出具参保社保证明。原告委托被告缴纳的社保费用如被告据不缴纳，则被告承担全部不利法律后果。被告2019年12月份上班14天，2020年1月份上班26天，2020年2月份和3月份因新冠疫情未上班，2020年4月份上班15天，2020年5月份上班16天。被告2019年7-11月份工资分别为1252元、2800元、2780元、2850元、2850元。原告已实际支付被告2019年12月-2020年5月份工资合计5187元。2020年5月30日，被告以“回家”为由向原告提出解除劳动关系。被告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月10日作出惠阳劳人仲案字［2020］959号仲裁裁决书（终局、非终局），裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年12月份至2020年5月份工资差额5751元（终局）。二、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2019年8月13日至2020年4月21日期间未签订劳动合同的二倍工资19618元（非终局）。三、驳回申请人的其他仲裁请求（终局）。原告不服该裁决并向本院提起本案诉讼。庭审时，原被告一致陈述被告2019年7月至9月每月工资为底薪2300元+社保400元；2019年10月至12月每月工资为底薪2350元+400元社保+全勤奖100元；2020年1月至3月每月工资为底薪2400元+400元社保+全勤奖100元；2020年4月、5月每月工资为底薪2450元+400元社保+全勤奖100元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，被告于2019年7月13日入职原告处工作，但原告于2020年4月22日才与被告签订书面劳动合同，且未举证证明未及时订立书面劳动合同的过错在于被告，故原告应向被告支付2019年8月14日-2020年4月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。经核算，该期间的工资为21745元（2800元÷30天×18天+2780元＋2850元+2850元+2750元+2800元+2800元+1550元×80%+2850元÷30天×21天）。由于案涉仲裁认定的金额为19618元，且被告未对此提出异议，故原告实际应支付的金额为19618元。至于2019年12月-2020年5月期间的工资差额问题。案涉仲裁裁决书已载明此裁决项为终局裁决，原告亦未依法向广东省惠州市中级人民法院申请撤销，已发生法律效力，为让被告取得执行依据，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告惠州市惠阳区淡水嫂子湘菜馆应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告宋小兰支付2019年8月14日-2020年4月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资19618元。二、原告惠州市惠阳区淡水嫂子湘菜馆应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告宋小兰支付2019年12月份至2020年5月份工资差额5751元。二、驳回原告惠州市惠阳区淡水嫂子湘菜馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员  邹思友二〇二一年三月二十五日法官助理  文梦婷法官助理  刘宇文