开封市祥符区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0212民初878号原告：夏芳，男汉族，1984年10月2日生，住河南省开封市顺河回族区。委托代理人：张冬燕，河南亚飞律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南久东建筑工程有限公司，住所地林州市东姚镇政府大院。统一社会信用代码：91411400317695867M。法定代表人：郭勇涛，任总经理。委托代理人：李守良，男，汉族，1980年10月9日生，住郑州市金水区。该公司员工，代理权限为特别授权。委托代理人：王斌，男，汉族，1989年5月2日生，住河南省林州市。该公司员工，代理权限为特别授权。被告：河南天下石实业股份有限公司，住所地开封市祥符区西姜寨乡境内开港大道东侧。统一社会信用代码：91410100MA3X405T9P。法定代表人：吴彦秋，任董事长。委托代理人：王云奎，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人：秦森林，男，汉族，1987年11月19日生，住河南省开封市龙亭区。该公司员工，代理权限为特别授权。原告夏芳与被告河南久东建筑工程有限公司、河南天下石实业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，原告夏芳于2020年9月23日申请工程司法鉴定，2020年11月24日，河南方迪工程造价咨询有限公司以“接受委托后，经多次催要，鉴定费用至今未交付，致使鉴定工作无法正常开展，现申请终止鉴定，并退还所有鉴定材料”为由向本院出具了《司法鉴定终止鉴定的函》。本院依法组成合议庭于2021年1月12日公开开庭审理了此案。原告夏芳及其委托代理人张冬燕，被告河南久东建筑工程有限公司的委托代理人王斌，被告河南天下石实业股份有限公司的委托代理人秦森林到庭参加诉讼。诉讼中，原被告双方申请庭外和解，未果。本案现已审理终结。原告夏芳向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告方支付工程款暂定人民币700000元（以实际审计评估为准）及按照银行同期贷款利率计逾期利息（自2019年5月1日至本息实际支付日止）；2、本案的诉讼费、保全费等合理费用由被告方承担。诉讼中，原告夏芳变更第1项诉讼请求，要求被告支付工程款1284236.03元，包括：（1）2标8标40套别墅11744820.36元，已支付10995720元，剩余749100.36元；（2）配楼楼梯和增加面积共计321820.11元，已支付130000元，剩余191820.11元；（3）变更增加的挑檐工程款343315.56元，已支付50000元，剩余293315.56元。事实与理由：2018年4月15日，原告夏芳与被告签订了《别墅楼施工合同》约定：原告夏芳负责施工位于开封市××套别墅，建筑层数为3层，约计7920平方米，每平方798元，并约定工程竣工验收合格后支付总工程款的97%。原告夏芳按照合同约定依法履行了合同义务。原告夏芳实际施工别墅为45套且后来原告夏芳按照被告提供的设计图纸增加楼梯、挑檐等项目，增加项目是经被告项目负责人签字确认，合同外增加项目的工程量，被告方也没有按照约定支付工程款。原告夏芳所负责施工的项目及合同外增加项目都已竣工验收，但被告方并没有按照约定支付全部工程款，原告夏芳经多次催要，被告方总以各种理由推脱，被告作为发包方应该在未支付工程款的范围内承担付款责任。被告的行为已经构成违约，侵害原告夏芳的合法权益。现特向贵院依法提起诉讼，望贵院支持原告夏芳的诉讼请求。被告河南久东建筑工程有限公司辩称：被告河南久东建筑工程有限公司不是涉案工程签约合同的民事主体，没有承担责任的事实依据。从签约背景上看，被告河南久东建筑工程有限公司没有参与合同的洽谈、签约乃至工程的施工建设、管控。从合同文本上看，合同约定甲方明确显示为河南天下石实业股份有限公司，落款盖的却是河南久东建筑工程有限公司闽商天下石石文化创意产业园工程项目部，存在主体不符的情况。从印章上看，印章已经明确排除了签订合同和设置抵押无效的约定，因此该合同是无效合同。退一步讲，即便合同与被告河南久东建筑工程有限公司存在关联，依据合同内容，原告夏芳已经收取了全部涉案工程款，不存在被告河南久东建筑工程有限公司拖欠行为。本案原告夏芳是被告河南天下石实业股份有限公司指定的施工人，二者之间形成事实上的合同关系，依据合同相对性，内容不涉及被告河南久东建筑工程有限公司。综上，应驳回原告夏芳对被告河南久东建筑工程有限公司的诉讼请求。被告河南天下石实业股份有限公司辩称：对原告夏芳诉求的工程款数额暂时无法确认，被告河南天下石实业股份有限公司需要核实，对其诉求不认可。诉讼中，原告夏芳为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据：证据1、2018年4月15日，原告夏芳与被告河南天下石实业股份有限公司签订的别墅楼施工合同一份，合同约定甲方为河南天下石实业股份有限公，乙方为夏芳，甲方在建房屋暂定交于乙方施工22套建筑层数三层的别墅，面积约7920平方米，承包方式为包工包料；承包价格为每平方米798元；证据2、2019年12月13日，被告河南天下石实业股份有限公司的工程负责人秦森林和张雪春签署的决算确认书一份，予以证明甲乙双方对1号地2标段25套别墅楼面积进行了实地测量；证据3、原告夏芳对账明细一份，证据来源于天下石公司会计郭霞电脑的核对，由原告进行拍照打印出来，予以证明原告夏芳所建别墅为1号地2标25套、2号地8标15套，单价：每平米798元，按照估算面积每套别墅为360平方米，支付了工程款共10745720元；证据4、工作联系单一份，予以证明2018年7月25日，被告河南天下石实业股份有限公司的施工负责人秦森林签字确认因业主需要变更增加的配房楼梯；证据5、2020年1月16日配楼楼梯和增加面积结算书，予以证明配楼楼梯和增加面积共计321820.11元，已支付130000元，还剩余191820.11元，经原告夏芳及工人对变更增加的挑檐工程量共同测量，挑檐工程量为430.22平方米，工程款为343315.56元；证据6、证人窦某、廉某、关某出庭作证，予以证明在施工期间，被告河南天下石实业股份有限公司的执行董事张彦峰、包乃辉，代表公司要求原告夏芳增加了18套别墅，并增加了面积及配楼楼梯工程和挑檐工程，但未签书面合同，其中，配楼楼梯和增加面积的工程款为321820.11元，挑檐工程量为430.22平方米，工程款为343315.56元。证据7、书面《承诺书》一份，《承诺书》载明：“由夏芳施工队负责施工的闽商天下石˙石文化创意产业园项目配房工程第八标段，定于2018年7月25日正式进场施工，承诺于2018年9月10日正式完工。如能在约定竣工日期前完成，每提前一天由建设单位奖励5000元。如不能在约定竣工日期完成，每滞后一天由建设单位罚款5000元。”该《承诺书》施工单位承诺人落款处有“夏芳”签字，建设单位代表处有“包乃辉”签字，并加盖“河南天下石实业股份有限公司石文化创意产业园项目部”的印章。诉讼中，被告河南天下石实业股份有限公司为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据：证据1、《夏芳施工配楼编号及面积》核算表一份，予以证明原告夏芳共计施工工程为40套配楼，工程面积为14717.82㎡，工程承包单价为798元/㎡，计算工程总价为14717.82㎡×798元/㎡=11744820.36元；证据2、丰汇国际项目管理有限公司于2020年12月21日出具的《闽商天下石˙石文化创意产业园（一期）1#地配楼二、五标段和2#地配楼八标段施工工程结算审计报告》，该报告其中载明：“一、工程概况：1工程名称：闽商天下石˙石文化创意产业园项目1#地配楼二、五标段和2#地配楼八标段劳务施工；2建设地址：开封市祥符区西姜寨乡；3合同工期：60日历天(开工日期：2018年4月15日，竣工日期：2018年6月15日)；4施工单位：夏芳。六、审核结果：本工程合同金额6320160元，送审结算金额13611912.63元，审定结算金额12680975.66元，核减金额930936.97元。”对以上证据，被告河南天下石实业股份有限公司作出以下书面说明：1、八标段变更户型增加面积的情况：因变更部分为部分股东自行要求，通过公司传达到施工单位，变更增加费用由股东自行支付给施工单位，部分股东已支付给施工单位，具体支付情况不详，施工单位应提供具体支付情况，核实后予以确认；2、八标段变更户型增加挑檐情况：因变更部分为部分股东自行要求，变更增加费用由股东自行支付给施工单位，部分股东已支付给施工单位，具体支付情况不详，且施工单位起诉按照面积计算不合理，国家相应计算规范规定挑檐不应计算面积。我方意见应按照成本加合理利润计算；3、部分业主要求变更增加楼梯的情况：因变更部分为部分股东自行要求，变更增加费用由股东自行支付给施工单位，部分股东已支付给施工单位，具体支付情况不详，施工单位应提供具体支付情况，核实后予以确认；4、关于未完成部分扣减部分的情况说明：未按合同要求施工完成的部分应予以扣减，扣减的原则为：对工程按预算定额进行了造价分析，得出预算单价与承包单价之比为1：0.85，故扣减时按照未完成的工程预算造价×85%计算得出；5、关于由厂房代建基础部分扣减部分的情况说明：因与钢构厂房相邻，部分配楼与厂房共用基础，厂房于前期施工时将该部分基础一起施工完成，配楼施工单位实际未施工该部分，应予以扣减。扣减时共用基础按照厂房与配楼各占50%计算，对基础工程按预算定额得出预算造价，故扣减时按照预算造价×50%×85%计算得出。诉讼中，被告河南久东建筑工程有限公司为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据：被告河南天下石实业股份有限公司的员工秦森林出具的书面《证明》一份，予以证明被告河南久东建筑工程有限公司在本案中不是适格被告。该《证明》载明：“开封市祥符区人民法院：本人秦森林，男，汉族，1987年11月19日生，住（河南省××路××院××单元××），身份证号码，对原告夏芳诉河南天下石实业股份有限公司、河南久东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案案号为：(2020)豫0212民初878号作出以下证明：本人是河南天下石实业股份有限公司员工，负责项目技术管理，参与了河南天下石实业股份有限公司与夏芳施工的别墅工程结算。原告夏芳所提供的证据《决算确认》本人的签字仅代表被告河南天下石实业股份有限公司与原告夏芳之间的决算，与河南久东建筑工程有限公司无任何关系。证明人秦森林，2020年9月21日，联系电话139××××5635”。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：“天下石˙石文化创意产业园”是被告河南天下石实业股份有限公司开发的项目工程。2018年4月15日，原告夏芳与被告河南天下石实业股份有限公司签订《别墅施工合同》一份，该合同约定：甲方（××）为被告河南天下石实业股份有限公司，乙方（××）为原告夏芳，甲方在建房屋暂定交于乙方施工22套，建筑层数三层，约7920平方米，承包方式为包工包料，承包价格为每平方米798元。该《别墅施工合同》落款甲方处加盖“河南久东建筑工程有限公司闽商天下石文化创意产业园工程项目部，仅限资料使用，合同签订设定抵押担保等经济行为无效”的印章，乙方处有“夏芳”签名及手印。合同签订后，原告夏芳实际建造别墅共计40套，工程面积为14717.82㎡，工程承包单价为798元/㎡，工程总价为11744820.36元。对于以上40套别墅的工程款11744820.36元，原告夏芳诉讼中认可已支付10995720元，剩余749100.36元未支付。施工过程中，经部分业主要求，原告夏芳变更了部分业主的配楼楼梯并增加屋内楼梯面积和挑檐工程，但未签书面合同，其中，部分业主变更配楼楼梯和屋内楼梯面积增加情况，原告夏芳自书如下：1、98#99#（业主王新花）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②屋面楼梯间面积增加22.735×798=18142.53元，合计49974.53元；2、36#37#（业主林丽兰）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②屋面楼梯间面积增加16.95×798=13526.1元，合计45358.1元；3、144#145#（业主吴恒）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②三层面积增加16.69×798=13318.62元、③屋面楼梯间面积增加17.745×798=14160.51元，合计59311.13元；4、148#149#（业主杨峰）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②三层面积增加16.69×798=13318.62元，③屋面楼梯间面积增加16.95×798=13526.1元，合计58676.72元；5、150#151#（业主朱岚婷）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②三层面积增加16.69×798=13318.62元，③屋面楼梯间面积增加17.745×798=14160.51元，合计59311.13元；6、146#147#（业主包乃辉）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②三层面积增加16.69×798=13318.62元、③屋面楼梯间面积增加16.95×798=13526.1元，合计58676.72元；7、26#（业主刘用辉）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×2=15916元，②三层面积增加13.73×798=10956.54元、③屋面楼梯间面积增加9.27×798=7397.46元，合计34270元；8、137#（业主张小鹏）①增加二层至屋面混凝土楼梯一栋两层7958×2=15916元，②屋面楼梯间面积增加10.875×798=8678.25元，合计24594.25元；9、136#（业主白福庆）①增加二层至屋面混凝土楼梯一栋两层7958×2=15916元，②屋面楼梯间面积增加10.875×798=8678.25元，合计24594.25元；10、38#39#（业主艾坤亮）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②屋面楼梯间面积增加16.95×798=13526.1元，合计45358.1元；11、40#43#（业主王**强）①增加二层至屋面混凝土楼梯两栋两层7958×4=31832元，②屋面楼梯间面积增加23.72×798=18928.56元，合计50760.56元。增加挑檐工程量为430.22㎡，工程款为343315.56元（430.22㎡×798元/㎡）。诉讼中，对以上业主变更配楼楼梯并增加屋内楼梯面积的工程款，原告夏芳认可部分业主已向其支付了全部工程款，部分业主向其支付了部分工程款，对未结清全部工程款的业主，原告夏芳提交了一份自书的《配楼楼梯和增加面积结算书》，该《结算书》载明：“致：河南天下石实业股份有限公司，由我单位负责施工的闽商天下石石文化创意产业园项目配楼工程，目前已完成承包范围内的所有工作，另有配楼楼梯和增加面积费用如下：一、36.37号业主：林丽兰：45358.1(已付：15000元)，二、98.99号业主：王新花：49974.53(已付：20000)，三、144.145业主：吴恒：591.13，四、148.149业主：杨峰：58676.72，五、150.151业主：朱兰婷：59311.13(已付：30000)，六、136业主：白福庆：24594.25(已付：20000），七、137业主：张小鹏：24594.25(已付：10000)，以上变更工程量合计费用：321820.11元。(已付：95000)结余：226820.11元，望领导尽快解决。挑檐430.22㎡×798元=343315.56元”。诉讼中，对于配楼楼梯和增加面积的工程款321820.11元，原告夏芳认可部分业主已支付130000元，剩余191820.11元未支付，对增加挑檐的工程款343315.56元，原告夏芳认可部分业主已向其支付50000元，剩余挑檐工程款293315.56元，至今未支付。诉讼中，原告夏芳于2020年9月23日申请对“变更、增加的工程量及价款进行鉴定；对未在合同范围内且被告不予认可但实际施工的工程量”进行司法鉴定，2020年11月24日，河南方迪工程造价咨询有限公司以“接受委托后，经多次催要，鉴定费用至今未交付，致使鉴定工作无法正常开展，现申请终止鉴定，并退还所有鉴定材料”为由，向本院出具了《司法鉴定终止鉴定的函》。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是××进行工程建设，××支付价款的合同”。本案中，原告夏芳与被告河南天下石实业股份有限公司签订的《别墅施工合同》明确约定××为被告河南天下石实业股份有限公司，××为原告夏芳，因此，原告夏芳与被告河南天下石实业股份有限公司存在建设工程施工合同关系。《别墅施工合同》落款处虽然加盖“河南久东建筑工程有限公司闽商天下石文化创意产业园工程项目部。仅限资料使用.合同签订设定抵押担保等经济行为无效”的印章，但参照《别墅施工合同》的相关约定及原告夏芳提交的书面《承诺书》，以及河南久东建筑工程有限公司提交的被告河南天下石实业股份有限公司的员工秦森林出具的书面《证明》，能够证明被告河南久东建筑工程有限公司不是《别墅施工合同》当事人，因此，对原告夏芳要求被告河南久东建筑工程有限公司承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原告夏芳主张的工程款，包括40套别墅的工程款、变更配楼楼梯和增加面积的工程款、挑檐工程款。对于原告夏芳主张的40套别墅的工程款，因被告河南天下石实业股份有限公司提交的《夏芳施工配楼编号及面积》核算表能够证明原告夏芳该40套别墅的工程款为11744820.36元，且原告夏芳亦予以认可，故本院予以确认，因此，扣除原告夏芳认可已支付的10995720元，被告河南天下石实业股份有限公司应当向原告夏芳支付剩余749100.36元。对于原告夏芳主张的变更配楼楼梯和增加面积的工程款、挑檐工程款，因原告夏芳提供的证据不足以证明原、被告双方对以上两项建设工程的计价标准或者计价方法有约定，亦不足以证明原、被告双方对以上两项建设工程进行了决算，原告夏芳虽然申请对以上两项建设工程的工程量及价款进行鉴定，但因原告夏芳未交纳相关鉴定费用，导致本次鉴定终止，综上，由于原、被告双方对以上两项建设工程并未结算，所欠工程款具体数额无法确定，故对原告夏芳要求被告给付以上两项建设工程款的诉讼请求，本院不予支持。但待原、被告双方对以上两项建设工程结算后，原告夏芳可以另行起诉。对于原告夏芳要求被告河南天下石实业股份有限公司支付逾期利息的诉讼请求，因原告夏芳队提供的证据不足以证明工程款具体结算日期，故对原告夏芳的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告河南天下石实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告夏芳支付工程款749100.36元。二、驳回原告夏芳要求被告河南久东建筑工程有限公司承担还款责任的诉讼请求。二、驳回原告夏芳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16358元，由原告夏芳承担11291元，被告河南天下石实业股份有限公司承担5067元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  朱荣宝人民陪审员  魏小永人民陪审员  高翠云二〇二一年三月十八日书 记 员  梁文亚