内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终35号上诉人（原审原告）：包头新诚电子新材料有限公司。法定代表人：朱金保，董事长。委托诉讼代理人：李浩楠。被上诉人（原审被告）：刘志荣，男，1979年10月5日出生，现住内蒙古自治区包头市。上诉人包头新诚电子新材料有限公司（以下简称新诚电子）因与被上诉人刘志荣劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新诚电子上诉请求：1.改判新诚电子无需支付刘志荣未订立书面劳动合同二倍工资差额24653.91元和违法解除劳动合同赔偿金7743.2元；2.案件受理费由刘志荣承担。事实与理由：一、上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同的责任在于被上诉人，而不应当由上诉人承担。按公司规定，每名入职的员工在试用期结束后，由本人提出转正申请，按公司流程逐级签字同意转正后，可到公司行政部门签订劳动合同。公司行政部门分别在5月中旬、6月25日和8月29日通过被上诉人所在部门、班组、公司微信群通知了转正的全体员工到二楼办公室签订劳动合同。被上诉人因其个人原因未与上诉人签订劳动合同（其他员工均陆续签订了劳动合同），上诉人无权强迫被上诉人与上诉人签订劳动合同，虽然被上诉人因个人原因未与上诉人签订书面合同，但公司仍按规章制度给予被上诉人相同的福利待遇，如缴纳“五险”等。二、被上诉人无故连续四天拒绝服从公司工作安排，无故不上岗，到公司只是在茶水间、纯水车间闲坐，造成脱岗（旷工）的严重后果，严重影响了公司生产秩序和违反了公司的规章制度。根据《包头新诚电子新材料有限公司制度汇编》奖惩制度第八条之规定，上诉人有权合法地解除与被上诉人形成的事实上的劳动关系，并不予以赔偿。综上，请求二审法院依法改判。刘志荣辩称，2019年11月25日至28日（即新诚电子所述的连续四天），被上诉人在当日考勤打卡后，因新诚电子未提供劳保防护用品，无法保证自身安全，而拒绝上岗工作，且并未离开单位工作场所。被上诉人拒绝上岗具有法律依据，是出于自身安全考虑，并非无故脱离岗位，依法不属于旷工情形。故2019年12月1日，新诚电子综合部向公司各部门下发的《关于对制造部员工刘志荣旷工的处理决定》该处理决定所依据的新诚电子公司《考勤制度》和《奖惩制度》并未经职工代表大会或者全体职工讨论协商确定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，依法不能得到支持。新诚电子在单方解除劳动合同前，未依据《劳动合同法》第四十三条的规定事先将理由通知工会，也未依据《劳动合同法》第五十条的规定向被上诉人出具和送达书面的解除劳动合同证明和告知被上诉人解除劳动合同决定的内容、理由及其他涉及被上诉人切身利益的事项，构成违法解除。被上诉人入职后，新诚电子一直未通知被上诉人签订劳动合同，且被上诉人于2019年11月27日向新诚电子强烈要求签订书面劳动合同，但新诚电子拒绝。其他职工的劳动合同也并不能证明未签订劳动合同的原因在于被上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。新诚电子向一审法院起诉请求：1.依法解除双方形成的事实上的劳动关系；2.依法判定不予支付刘志荣未订立书面劳动合同二倍工资差额24653.91元和违法解除劳动合同赔偿金7743.2元；3.案件受理费由刘志荣承担。一审法院认定事实：刘志荣于2019年4月18日进入新诚电子处工作，双方虽未签订劳动合同，但双方已建立了劳动关系。2019年11月25日至28日，刘志荣在当日考勤打卡后，以新诚电子未能提供劳保防护用品，无法保证自身安全为由，拒绝上岗工作，但未离开单位工作场所。2019年12月1日新诚电子处综合部向公司各部门下发《关于对制造部员工刘志荣旷工的处理决定》，认定刘志荣“在领导安排工作时，无故脱离岗位，只呆在茶水间、纯水车间，造成连续脱岗（旷工）四个班次（6天）的事实……违反了公司《考勤制度》中……未经领导同意，工作时间擅离岗位，其中超过半小时按旷工四小时计，超过四小时按旷工八小时计，旷工一个班按三个班计；公司《奖惩规定》中……连续旷工3天或者一年内累计旷工15天的予以除名或解除劳动合同的规定……，将刘志荣予以开除”，并于当日将开除决定告知刘志荣，未另行出具其他书面解除劳动合同证明。因此，刘志荣向包头市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2020年6月16日该院作出（2020）包劳人仲案16号裁决书，裁决：“一、新诚电子支付刘志荣未订立书面劳动合同二倍工资差额24653.91元。二、新诚电子支付刘志荣违法解除劳动合同赔偿金7743.2元。上述款项合计32397.11元，于本裁决书生效之日十五日内一次性结清。三、驳回刘志荣其他仲裁请求。”新诚电子对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，新诚电子每月26日至次月25日为一个考勤计薪周期，工资在次月发放。在职期间，刘志荣2019年5月应发工资为3178元、6月至11月合计23923.31元，已全部发放，刘志荣在职期间平均工资为3871.6元。一审法院认为，新诚电子于2019年4月18日与刘志荣形成事实劳动合同关系后未与其签订书面劳动合同，也未提供证据证明刘志荣拒绝签订书面劳动合同，根据法律相关规定，新诚电子应依法从用工满一个月的次日即2019年5月19日开始向刘志荣支付二倍工资。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］13号）规定，月计薪天数为21.75天。刘志荣2019年5月工资3178元，2019年5月19日至25日考勤周期内工资为3178元÷21.75天×5天=730.6元，6月至11月应发工资为23923.31元，因刘志荣在职期间工资已全部发放，新诚电子应为刘志荣支付的二倍工资差额合计为24653.91元。对于新诚电子于2019年12月1日下发的以刘志荣旷工为由开除刘志荣的处理决定，其所依据的相关规章制度未经过职工代表大会或者全体职工讨论，也未向刘志荣进行公示或告知，且该规章制度中对于职工因劳动保护、劳动条件提出异议，考勤到岗但未实际工作是否属于旷工，并无明确界定，新诚电子以刘志荣旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据。且新诚电子在单方解除劳动合同前，未按照法律规定的要求事先通知工会；解除劳动合同时，仅向单位内部下发了处理决定，未向刘志荣出具和送达书面的解除劳动合同证明，明确告知劳动者解除劳动合同决定的内容、理由及其他涉及劳动者切身利益的事项。故新诚电子该解除劳动合同行为，违反法定程序，构成违法解除。根据相关法律规定，新诚电子对其违法行为承担相应的赔偿责任。新诚电子应当按照解除劳动关系的经济补偿标准的二倍向刘志荣支付赔偿金7743.2元（3871.6元／月×1个月×2倍）。故包头市劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书（2020）包劳人仲案16号裁决事项并无不当之处，新诚电子提起不予付刘志荣未订立书面劳动合同二倍工资差额24653.91元和违法解除劳动合同赔偿金7743.2元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于新诚电子请求依法解除原、刘志荣双方形成的事实上的劳动关系，因新诚电子在2019年12月1日下发的以刘志荣旷工为由开除刘志荣的处理决定后，刘志荣未与新诚电子签订劳动合同也未在新诚电子处继续工作，刘志荣虽未明确表示不同意解除劳动关系，但双方的劳动关系已无法继续履行，故新诚电子的该项诉讼请求一审法院予以支持。判决：一、依法解除包头新诚电子新材料有限公司、刘志荣形成的事实劳动关系；二、驳回包头新诚电子新材料有限公司的其他诉讼请求；三、包头新诚电子新材料有限公司支付刘志荣未订立书面劳动合同二倍工资差额24653.91元；四、包头新诚电子新材料有限公司支付刘志荣违法解除劳动合同赔偿金7743.2元；上述三、四两项合计32397.11元，于判决生效之日起十五日内一次性结清。案件受理费10元，由包头新诚电子新材料有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，只有在劳动者明确拒绝订立书面劳动合同时，用人单位的法定义务才能免除。本案中，新诚电子诉称通知了刘志荣要求其与公司签订劳动合同，但未提交刘志荣明确拒绝订立书面劳动合同的相关证据，未订立书面劳动合同的责任在新诚电子，新诚电子应当向刘志荣支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。新诚电子自认在工作期间为刘志荣按月发放劳保手套，刘志荣抗辩称在2019年10月、11月连续两月未为其发放劳保手套，新诚电子亦没有提交按月向刘志荣发放劳保手套的相关证据，故本院认定新诚电子在2019年10月、11月未向刘志荣发放劳保手套。因新诚电子未为刘志荣提供劳动防护用品，刘志荣拒绝上岗，依法不构成旷工。另新诚电子在解除与刘志荣劳动合同时，仅向单位内部下发了处理决定，未向刘志荣出具和送达书面的解除劳动合同证明，新诚电子违反法定程序，构成违法解除劳动关系，新诚电子应当向刘志荣支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。综上所述，上诉人包头新诚电子新材料有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人包头新诚电子新材料有限公司已预交），由上诉人包头新诚电子新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘伟审判员 韩楚审判员 张宽二〇二一年三月一日书记员 武乐附：本判决引用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。