广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终472号上诉人（原审原告）：李本耀，男，1967年7月24日出生，汉族，住湖南省涟源市×××××××××，公民身份号码：××××××××××××。委托诉讼代理人：梁雨蕉，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海缘成货运有限公司，住所地：珠海市横琴新区×××××××××-23560（集中办公区）。法定代表人：严某1。委托诉讼代理人：易书锋，广东海鸥律师事务所律师。上诉人李本耀因与被上诉人珠海缘成货运有限公司（以下简称缘成公司）劳动争议一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2020）粤0491民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李本耀上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判缘成公司向李本耀支付拖欠的工资15000元（2019年8月、2020年1月、2020年2月各5000元）；3.依法改判缘成公司向李本耀支付加班费5846元；4.依法改判缘成公司向李本耀支付违法解除劳动合同赔偿金35000元（5000元/月×3.5个月×2倍）；5.本案二审诉讼费用由缘成公司承担。以上合计55846元。事实和理由：一审判决认定事实错误，李本耀是被缘成公司违法辞退的，并且辞退的时间是在2020年2月，缘成公司应当支付拖欠的全部工资、加班费及违法解除劳动关系的赔偿金。1.缘成公司应当支付拖欠的全部工资15000元。缘成公司于2020年2月22日，突然口头通知李本耀不用再来上班，单方解除了劳动关系，李本耀的工资应当计算至2020年2月22日。并且双方的微信聊天对账记录主要从2020年2月22日后开始，也能证明双方的劳动关系一直存续，直到2020年2月22日才解除。一审法院在没有任何证据证明的情况下，认定李本耀工作至2020年1月底，没有支持2020年2月的工资，属认定事实错误。2.缘成公司应当支付拖欠的加班费5846元。李本耀的工作内容主要是在格力公司回收木板、纸箱，工作时间为每周五天，每天固定工作八小时，每月5000元基本工资。2018年11月开始，李本耀在八小时工作时间之外，还被安排加班捡木板，缘成公司承诺按木板数量计算加班费。但缘成公司当前仅支付了2020年全部新元回收板，2019年全部大金板和木盖板及部分新元回收板的加班费共计40568.5元。当前尚欠的加班费计算如下：日期木板捡木板数量（块）计价（元/块）已付（块）未付（元）2018年12月新元回收板16801.502520大金板296401184木盖板1081.501622019年新元回收板187681.5174481980合计5846在双方的微信聊天记录中显示，是缘成公司统计好捡木板的数量，发给李本耀核对后再计算加班费的，双方的微信聊天记录中也有关于捡木板的加班费的对账单。并且一审中缘成公司提交的微信聊天记录中的工资发放对账单中，也是分为两栏，一栏统计工资，一栏统计提成（也就是加班费），该证据足以证明李本耀存在加班的事实，缘成公司应当按照约定支付拖欠的加班费。3.缘成公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于是否属于违法解除劳动关系，举证责任应当在缘成公司。因缘成公司管理不规范的原因，缘成公司只是口头通知李本耀不用再来上班，单方违法解除了劳动关系，没有给李本耀出具任何辞退通知，导致李本耀当前无法拿出书面的证据证明违法辞退的事实，这都是由缘成公司造成的，相关的举证责任及不利的后果应当由缘成公司承担。一审法院认为双方均无有效证据证明被辞退的事实，因此认定双方属于协商一致终止劳动关系，没有事实及法律依据。当前缘成公司无法举证证明本案不属于违法解除劳动关系，应承担举证不能的后果。综上，请求二审法院在查明事实后依法改判，维护李本耀合法权益。缘成公司辩称：一、双方不存在劳动关系，不符合劳动关系的构成要件。双方争议的焦点是双方之间的法律关系是劳动关系还是劳务关系，劳动关系的主体之间不仅存在财产关系，还存在一定的人身依附关系，即行政上的隶属关系。劳动者除了提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。比如用人单位可以根据生产经营的需要安排劳动者从事本职工作之外的劳动，甚至调整劳动者的工作岗位，劳动者必须服从。因此，劳动关系兼具人身关系和财产关系的双重属性，与之不同的是劳务关系的当事人之间只存在财产关系，各自地位平等，不具有人身依附性。诚然，为了保障提供劳务一方提供的劳务满足其需要，接受劳务一方会对劳务提供者提出各种要求并对其进行监督甚至管理，但这种管理与劳动者在某一时间内将劳动力交由用人单位的支配管理存在本质不同。具体到本案中，李本耀受缘成公司雇佣从事回收工作，除有废品需要回收去珠海格力公司物流管理中心外，其他时间由李本耀自由支配。从现有证据看，李本耀做其他任何事情无需向缘成公司请示，双方地位平等，李本耀无需考勤、请假，双方按回收废品的种类及数量计算报酬，双方之间不存在支配与被支配的隶属关系。根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未签订劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”虽然双方均符合建立劳动关系的主体资格，李本耀为缘成公司提供了劳务，但双方之间不存在管理与被管理关系，双方不是劳动关系。二、李本耀诉请的欠付工资和加班费没有事实和法律依据。缘成公司已向李本耀支付报酬，不存在未支付的情形。综上，李本耀的主张没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回李本耀的诉讼请求，维护缘成公司的合法权益。李本耀向一审法院起诉请求：1.判令缘成公司支付拖欠的2019年8月、2020年1-2月工资15000元；2.判令缘成公司支付加班费5846元；3.判令缘成公司支付违法解除劳动合同赔偿金35000元。一审法院认定如下事实：李本耀主张，其自2013年9月起即跟随缘成公司法定代表人严某1工作，严某1于2016年注册成立缘成公司后，李本耀在缘成公司处从事回收木板、纸箱工作，双方未签订书面劳动合同，缘成公司也未为李本耀购买社保，双方口头约定每月基本工资5000元，2020年2月22日，李本耀被缘成公司法定代表人口头辞退。缘成公司主张，李本耀自2013、2014年起为严某1做事，严某1成立缘成公司之后，因李本耀经营的小卖铺位置比较便利，缘成公司就继续雇佣李本耀做捡纸箱、木板等工作，按成果支付报酬，双方未签订书面协议，后因效益不好，缘成公司已于2019年11月通知李本耀工作至2020年1月20日格力公司放假之时。李本耀、缘成公司认可的微信聊天记录中对账单显示，缘成公司向李本耀发放了2019年10月-12月的工资，每月各5000元，2020年2月10日发放5000元。李本耀提交的《收入纳税明细详情》显示扣缴义务人为缘成公司。李本耀向一审法院提起（2020）粤0491民初1160号民事诉讼后，一审法院以缘成公司不适格为由裁定驳回其起诉。李本耀不服提起上诉，珠海市中级人民法院裁定指令一审法院继续审理。一审法院认为，李本耀、缘成公司均符合劳动法律关系主体资格，缘成公司对于其雇佣李本耀一事也不持异议，从双方认可的微信聊天记录看，缘成公司是每月向李本耀发放固定工资，李本耀提交的收入纳税明细详情亦可佐证。李本耀的初步举证责任已经完成，缘成公司并无证据证明双方属于临时雇佣关系，故一审法院确认双方之间成立劳动关系，对李本耀主张的工资标准予以确认。从双方所举证据看，无证据显示李本耀在2020年2月之后仍继续为缘成公司工作，一审法院依双方微信聊天对账记录认定李本耀工作至2020年1月底。工资发放属于用人单位的义务，李本耀在本案中主张的缘成公司欠薪期间自2019年8月开始，至李本耀离职时共计六个月，缘成公司已举证证实其向李本耀发放了四个月的工资，仍应补足两个月工资共计10000元。李本耀并无初步证据证明其存在加班事实，一审法院对李本耀主张的加班费请求不予支持。对于离职经过，双方均无充分有效证据证明，鉴于李本耀主张是被缘成公司辞退，缘成公司主张其已提前通知李本耀解除劳动关系，一审法院认定本案属于缘成公司提出并与李本耀协商一致终止劳动关系，缘成公司应根据李本耀的工作年限支付经济补偿金，为5000元×3.5个月=17500元。综上，李本耀的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十条规定，一审法院判决如下：一、缘成公司于判决发生法律效力之日起十日内向李本耀支付拖欠工资10000元、经济补偿金17500元，合计27500元；二、驳回李本耀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由缘成公司负担，一审法院多预收的案件受理费593.08退还李本耀。二审期间，当事人没有提交新证据。除双方争议事实，对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点一是缘成公司是否应向李本耀支付二月份工资5000元，二是缘成公司是否欠付李本耀2018年12月以及2019年1月份捡木板的报酬，三是缘成公司是否应向李本耀支付违法解除劳动合同赔偿金。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：关于焦点一，关于双方解除劳动关系的时间，缘成公司法定代表人严某1主张其于2019年11月即通知李本耀工作至2020年1月20日格力公司放假之时，而李本耀不予认可，并主张严某1与他联系时告知的是缘成公司与格力公司合同于2020年4月到期，到时候若不能续约则需解除双方关系，故双方劳动关系在2月期间仍然存续。关于严某1通知李本耀劳动关系截止时间的事实双方说法不一，没有证据显示2020年2月李本耀仍实际为缘成公司劳动，李本耀亦认可因疫情2020年2月未实际为缘成公司提供劳动，结合双方主张，综合考量在案证据，一审法院采信严某1主张，认定李本耀实际为缘成公司劳动至2020年1月底，缘成公司无需支付2020年2月份工资并无不当。双方之间于2020年2月就相关事宜在微信进行沟通的事实不足以证明李本耀的上述主张，故李本耀要求缘成公司支付2020年2月份工资的上诉主张理据不足，本院不予采纳。关于焦点二，李本耀主张严某1未支付其2018年12月捡木板工资的主要证据仅有其于2018年12月28日向严某1发送的一条短信，但该短信严某1并未回复，对李本耀的该主张严某1亦不予认可，李本耀提交的证据不足以证实缘成公司有欠付其2018年捡木板报酬的主张，应承担举证证明不能的不利后果。李本耀还提出缘成公司欠付其2019年1月份的捡木板报酬1980元的上诉主张，提交的主要证据是其从格力公司打印的木板出货流水，拟证明严某1对2019年1月捡木板数量计算有误，导致支付的报酬不足。严某1辩称其根据李本耀提供的出货流水手写捡木板结算单，微信上发给李本耀后李本耀称“对”，故李本耀对其手写结算单上的数据已予确认，格力公司出货流水不能推翻李本耀自身的确认。经查在案的双方微信聊天记录，严某1于2020年3月2日晚18时08分向李本耀发送其手写的捡木板工资结算单，并要求李本耀对一下数，李本耀于当日21时46分回答“你先按你的算好就行”,严某1称“我算好了发给你了，你对好（是凡）是不是”，李本耀于21时57分回复“对”，即对于严某1发送的手写2019年度捡木板的数量李本耀在微信中已明确表示认可。李本耀主张其当时是为了尽快拿到报酬未仔细核对数量不符合常理，李本耀提交的格力公司木板出货流水显示2019年1月木板出货数量与严某1手写结算单不符亦不足以推翻微信记录证明的上述事实，故李本耀提出的此项上诉请求理据不足，本院不予采纳。关于焦点三，关于离职经过，缘成公司主张提前告知李本耀解除劳动关系，李本耀主张是被辞退，双方均未有确实证据予以证实，一审法院据此认定双方属协商一致解除劳动关系、缘成公司向李本耀支付经济补偿并无不当。李本耀以缘成公司违法解除劳动合同为由诉求赔偿金没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，李本耀的上诉请求均理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李本耀负担。本判决为终审判决。审判长郑伟民审判员王丹审判员刘秋萍二〇二一年三月二十五日书记员陈思绮梁煜平