河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终1904号上诉人（原审被告）：湖北红旗建设集团有限公司，住所地：武汉市东西湖高桥经济发展区台中大道特1号。法定代表人：刘俊新，总经理。委托诉讼代理人：冯朝晖，湖北诺亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军建，男，1960年6月18日生，汉族，现住乐亭县。委托诉讼代理人：赵立微，河北刘建国律师事务所律师。原审被告：汪英，男，1973年3月25日生，满族，现住安徽省宿州市埇桥区.上诉人湖北红旗建设集团有限公司因与被上诉人张军建、汪英建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2020）冀0225民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人湖北红旗建设集团有限公司委托诉讼代理人冯朝晖、被上诉人张建军委托诉讼代理人赵立微、原审被告汪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖北红旗建设集团有限公司上诉请求：1、撤销河北省乐亭县人民法院（2020）冀0225民初3016号民事判决书第一项中关于“湖北红旗建设集团有限公司承担连带清偿责任”的判决。2、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服河北省乐亭县人民法院（2020）冀0225民初3016号民事判决书，认为该判决认定事实有误、适用法律不当，本案诉讼时效已经超过，被上诉人不享有胜诉权，特此上诉。汪英在2013年12月23日和被上诉人签署的《土石方工程承包合同》明确约定：工程结束时，按实际发生结算；如果到了结算日期未支付乙方款项，乙方有权给甲方停工等款。2014年3月20日汪英在土石方工程完工确认单上注明：土方承包人张军建完成土方量335133.90立方米，每立方米42元，工程款14075623.80元，厂区北侧倒土机械费30000元。共计14105623.80元。这两份文件清楚表明：2014年3月20日是工程结算日，结算日应支付被上诉人款项，诉讼时效从该日开始起算。一审法院认为结算款未约定付款时间，诉讼时效未过，与事实不符。工程结算是指施工单位按照合同规定，在一个单位工程或单项建筑安装工程完工、验收后，向发包人办理最后工程价款清算的经济技术文件。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第25条、第27条之规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款理”、“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。因此，被上诉人明确知悉结算款的应付时间就是结算日，对于结算款，属于工程欠款，而不是借款，结算日就是应付款日。一审法院将结算款理解为付款时间未确定，明显违反上述法律规定。《民法典》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”事实上，从结算日直至起诉日，被申请人从未向汪英、上诉人主张权利。鉴于此，本案诉讼时效已经超过，上诉人丧失胜诉权。请二审法院支持上诉人的请求。庭审中，上诉人补充上诉意见：根据土石方合同约定，如果2014年5月15日未付款，则被上诉人停工等款，因此该日期是应付款时间。根据最高院施工合同纠纷第27条规定，即便按照一审法院认为付款时间约定不明，建设工程实际交付，交付日为应付款日。2015年2月8日结算时土石方工程已经交付。被上诉人张军建答辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、《土石方工程承包合同》仅规定，工程结束时，按实际发生结算。并没有明确约定工程结束后多长时间结算。而2014年3月20日汪英出具的土石方工程完工确认单仅代表张军建完成工程量的确认，并不代表付款时间的确认。双方并没有就付款时间达成一致，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。一审认为“该工程虽然于2014年3月份施工完毕，但双方并未约定付款时间”，完全正确没有任何错误。2、《民法典》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。“该法条规定的法律另有规定，依照其规定，可以看出，适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的有关规定，双方债务付款期限没有明确约定，债权人可以随时要求债务人承担，应认定诉讼时效未超过，张军建可以随时主张权利。二、客观事实上张军建在工程完工以后多次找汪英但是由于汪英始终无法联系，张军建证人出庭也能证实，另外根据调取的2018年的（2018）冀0225民初326号案卷材料，苗凤举、张秀英、陆利峰、苗源源的案件的庭审，说明当时也无法找到汪英，而且通过张军建庭下了解，汪英曾因触犯刑法被判处刑罚，所以有一段时间根本无法联系，另外在案外人田某诉湖北红旗建设集团有限公司案件开庭当天（2020年8月18日下午，亦曾到法院找汪英及湖北红旗建设集团有限公司要求偿还工程款，因此张军建并没有不主张自己的权利，只是因为无法联系项目负责人，而且因湖北红旗建设集团有限公司和汪英承担连带责任，在张军建找汪英要求偿还的情况下，应该重新计算诉讼时效，因此并没有超过诉讼时效。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。原审原告汪英答辩称，因为现在汪英生活已成问题，所以没有提起上诉。同意上诉人的上诉内容。张军建向一审法院起诉请求：1、请求依法判决湖北红旗建设集团有限公司支付14075623.80元、机被费30000元及利息暂定为5430665.163元（2014年3月20日至2020年8月27日止，按照银行同期贷款利率6%计息）2、湖北红旗建设集团有限公司、张军建承连带责任。3、请求依法判决诉讼费由湖北红旗建设集团有限公司、张军建承担。一审法院认定事实：湖北红旗建设集团有限公司作为乙方与原乐亭金海铸管有限公司（现已经更名为河北强德管业有限公司）作为甲方于2014年1月5日签订《乐亭金海铸管有限公司年产10万吨高端精密铸管件项目施工承包协议》该承包协议约定由湖北红旗建设集团有限公司承包原乐亭金海铸管有限公司年产10万吨高端精密铸管件项目工程，工程地点位于乐亭临港产业聚集区，承包形式为包工包料，合同价款暂估人民币7400万元。甲乙双方在承包协议加盖了合同专用章及公章，甲方代表李德强、乙方代表即本案被告汪英签字确认。上述《乐亭金海铸管有限公司年产10万吨高端精密铸管件项目施工承包协议》实质系被告汪英借用（挂靠）湖北红旗建设集团有限公司资质进行施工。后汪英将金海铸管厂区回填土工程分包给张军建，双方签订了土石方工程承包合同。张军建进场施工完工后，汪英于2014年3月20日为张军建出具土方工程完工确认单，确认工程量价款共计14105623.8元，并由汪英签字并加盖湖北红旗建设集团有限公司工程项目专用章。后乐亭金海铸管有限公司（甲方）与湖北红旗建设集团有限公司（乙方）分别于2014年4月30日、2015年4月27日签订两份《建设工程施工合同解除协议》两份协议内容均包括：乙方项目负责人汪英不再担任乙方项目的管理负责人，甲乙双方合同解除，甲乙双方签订的两份合同之日起至合同解除期间，乙方所有的进场费、劳务费、材料费、机械费、乙方分包的所有工程产生的一切费用，由甲方接管直接支付相关单位的所有费用，负责解决并承担一切责任，甲方承诺合同解除后，甲方承担一切相应的经济纠纷及法律责任并与乙方无任何关系。同时，2014年4月30日湖北红旗建设集团有限公司与汪英签订项目经营目标责任书解除协议及2017年5月3日河北强德管业有限公司出具说明，内容均包括：10万吨高端精密铸管件项目工程造成的一切纠纷及责任由汪英自行承担。另经查：2015年2月4日，张军建与乐亭金海铸管有限公司签订一份材料（人工）欠款代扣协议，协议约定张军建同意湖北红旗建设集团有限公司尚欠的回填土工程款由乐亭金海铸管有限公司代其支付材料（人工）款。2017年5月25日，乐亭金海铸管有限公司名称变更为河北强德管业有限公司。本案庭审中，湖北红旗建设集团有限公司、张军建均称涉案项目系汪英个人承包即借用资质（挂靠）关系。以上事实经查证属实，有书证、证人证言及当事人陈述可证，一审法院予以确认。一审法院认为：汪英借用湖北红旗建设集团有限公司资质施工，后将其承建的乐亭金海铸管有限公司年产10万吨高端精密铸管件项目中的厂区回填土工程分包给张军建，张军建按约完成了相应的工程量，汪英尚欠张军建工程款14105623.8元事实清楚，证据充分，湖北红旗建设集团有限公司应承担连带清偿责任。通过一审法院调取相关案卷资料并经当庭质证，虽然湖北红旗建设集团有限公司与乐亭金海铸管有限公司签订有两份《建设工程施工合同解除协议》但双方签订协议的时间为2014年4月30日、2015年4月27日，该时间在张军建施工完毕以及汪英为张军建出具确认单之后，故该两份解除协议亦不能对抗第三人即张军建。张军建虽然与乐亭金海铸管有限公司之间签订过《材料（人工）欠款代付协议》张军建虽同意由乐亭金海铸管有限公司代为偿付材料（人工）款，但并未同意湖北红旗建设集团有限公司将债务转移给乐亭金海铸管有限公司，双方所签订的代偿协议并不必然产生债权债务转移的法律后果，乐亭金海铸管有限公司也未直接向张军建支付材料（人工）款，该协议并未实际履行。综上，汪英、湖北红旗建设集团有限公司辩称理据不足，一审法院不予支持。该工程虽然于2014年3月份施工完毕，但双方并未约定付款时间，利息应自签订代付协议之日即2015年2月4日起按法律规定的利率支付利息至清偿之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、汪英于本判决生效后五日内给付张军建工程款14105623.8元，并自2015年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止。湖北红旗建设集团有限公司承担连带清偿责任。二、驳回张军建的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人张军建提交如下证据：乐亭法院传票、送达回证，证明在另外案件田某诉本案上诉人的案件中，曾在另案中被上诉人向本案上诉人和汪英主张过涉案款项。上诉人湖北红旗建设集团有限公司质证称，对真实性认可，对关某和证明目的不认可。该案与被上诉人无关，而且被上诉人也没有在庭外向红旗公司主张权利。并且这个案件开庭时间是2020年8月18日，此时的诉讼时效也已经届满。原审被告汪英质证称，这个案件汪英出庭了，但本案被上诉人没有向汪英提起本案工程款事宜。当时被上诉人本人也没有出庭。被上诉人张军建申请证人田某出庭作证。证人田某证实被上诉人2020年8月18日向汪英要过钱，田某也找过汪英要过钱，找汪英要钱的时候也顺便替张军建向汪英要过钱，2020年8月18日在乐亭开庭案件的开庭前找过汪英。2019年7、8月份张军建在项目部也找汪英要过钱，田某也在场。上诉人湖北红旗建设集团有限公司质证称，对证人证言的真实性不认可。该公司没有叫小汪子的人员。并且汪英和红旗公司早在2014年已经解除了挂靠关系，被上诉人是知道的。既然按证人说第一次是2019年第一次找汪英要钱，此时诉讼时效也已经届满，证人也没有说汪英还债。被上诉人张军建质证称，通过证人证言可以看出，被上诉人找过项目负责人汪英要钱的事实，诉讼时效应重新起算。原审被告汪英质证称，在2014年由被上诉人同意从建设方索要工程款。对证人证言不认可，证人没有找过汪英，2019年汪英因为债务问题被司法部门进行了解中。本院对被上诉人提交的证据的真实性予以认定，对证人证言的真实性及关某予以确认。其他二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人湖北红旗建设集团有限公司上诉主张本案付工程款的诉讼时效已过，结合二审证人田某出庭证言证实，被上诉人张军建一直向汪英主张案涉工程款，据此本院对上诉人主张给付涉案工程款诉讼时效已过的上诉理由不予采信，一审法院系依据对案件事实的认定及相关的证据进行裁判，并无不妥。综上所述，湖北红旗建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139020元，由上诉人湖北红旗建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 徐志辉审判员 杨鹏章二〇二一年三月十九日书记员 刘莎娜