山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3789号上诉人（原审被告、申请执行人）：程霞，女，1971年1月13日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵辉，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告、执行案外人）：许婷，女，1986年6月1日出生，汉族，住薛城区。原审第三人（被执行人）：王明，男，1981年7月18日出生，汉族，住薛城区。上诉人许婷因与上诉人程霞及原审第三人王明案外人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程霞上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)鲁0403民初2508号民事判决书中的第一项，改判为将涉案房产新大都花园7号楼二单元1203室、清华园8号楼6单元802室、凤鸣园5号楼一单元2302室三套房产总价值平均分割，或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，做出错误判决。根据本案查明的事实，涉案三套房产虽由许婷经手购置，但均形成于其和王明夫妻关系存续期间，该三套房产应为许婷与王明的共同财产。因此，许婷的异议不能排除法院对案涉房的执行。本案是案外人执行异议之诉，应当本着保护债权人的利益的原则，而不是基于离婚诉讼本着照顾子女和女方权益的原则做出判决。法院没有认定程霞与王明是同居关系，而（2018）鲁0403民初3472号案件中许婷自认与李昂是情人关系，进行了不正当的经济交往，属于过错方，该笔债务是许婷的个人债务，李昂为许婷买车和车库及支付生活开支与本案涉案三套房产无关。许婷称是在离开王明后间断的举债做生意挣钱购买案涉第三套房屋，其没有证据证明王明是共同债务人，一审认定许婷购买的凤鸣园小区房屋系大部分举债购买，系与王明的共同债务，属于认定事实不清。补充如下：一、本案中对涉案房产的析产诉讼应按照共有进行分割而非按照离婚后财产纠纷的规定，即涉案房产应平均分割。按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，对被执行人与其他人共有的财产，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。本案为执行异议之诉而不是离婚后财产纠纷，应按照房屋共同共有的状态进行分割，而不是按照婚姻家庭关系的析产进行分割，所谓内外有别，不能因掺杂家庭纠纷的内部矛盾而人为损害债权人的客观利益，一审法院按照照顾女方和子女的原则作出析产判决损害了上诉人的利益，应对涉案房产进行平均分割。二、一审法院认定“涉案凤鸣园小区房屋系许婷大部分举债购买，该部分债务应属于与王明的共同债务”是错误的，实际上，该房屋系用夫妻共同财产购买，也并不存在共同债务，许婷与李敏、李昂之间的债务纠纷与涉案房屋无任何必然的联系。首先，在上诉人起诉王明、许婷的(2017)鲁0403民初2240号民间借贷纠纷一案中，许婷曾向法院提交其2017年11月17日前(风鸣园房屋的付款时间为2017年6月30日和2017年8月10日)的全部银行交易清单证明其具有购买房屋的能力，没有借款买房的必要，以证明所涉借款为王明的个人债务。实际上，根据许婷提交的银行流水，可以证实在许婷与王明的婚姻关系存续期间，许婷的账户确实存在大量现金收入(2015年10月7日与李昂第一次转账至2018年6月19曰总收入为4278164．02元)，且账户收入远远大于包含两次支付964131元房款在内的支出，所以一审法院关于该房屋系举债购买的认定不能成立。其次，涉案第三套房屋购买首付时间为2017年6月30日，首付款274131元，(2018)鲁0403民初3472号民事判决书中第5页中审理查明2017年6月29日，金杰汇入许婷账户30万元，备注用途为货款。许婷于第二天用该笔款项支付了房产的首付款，许婷自述与金杰是生意合作伙伴，从2016年7月至2017年6月29日互有转款，不是与李昂之间的借款。此为经营收入，应为夫妻共同财产。关于许婷2017年8月10日尾号2400账户支付的67万元购房尾款，该账户在付款前账户余额为805919．66元，主要资金来源于与案外人金杰之间的生意往来和多次的现金存入。并且，购房前许婷尾号2400账户于2016年11月2日转入尾号9142账户30万元用于购买保险和理财(均未查封)。而在该房屋2017年6月29日支付首付款到8月10日尾款支付的时间段内，许婷各账户与李昂之间的借款处于收支平衡阶段(即2017年5月27日李昂向许婷2400账户转款9万元，6月8日许婷9142账户向李昂转8万元；2017年7月10日李昂向许3375账户转款5万元，7月24日许婷3375账户向李昂转49900元，)足以证明67万元房屋尾款中没有李昂提供的资金。89.11万中车库（未查封)购买时间为2017年9月8日。李昂为许婷购买车(车款不详)和车库(9万元)及支付生活开支与本案涉案三套房产无关。许婷所提供的银行流水说明，许婷所支付的全部964131元风鸣园房款与李昂没有任何关系，而是许婷、王明共有的自有资金和经营收入，更不是共同债务。再次，在李敏起诉许婷、李昂的(2018)鲁0403民初3472号民事案件中(己生效)，许婷作为该案被告抗辩“李昂基于情人关系花销60万元，该款项系基于特定恋人关系之间发生的具有人身依附关系的特定债务”，法院经过审理认定该案应是基于违背社会道德而产生的财产损害赔偿纠纷(因不正当经济往来产生的《欠条》而不是《借条》)，而不是民间借贷纠纷和债权转让纠纷，且王明没有在《欠条》签字，又没有证据证明该款用于夫妻生活的情况下，一审法院却认定该部分债务应属于许婷与王明的共同债务，明显是错误的。实际上，根据许婷提交的银行流水显示李昂所转至许婷账户的资金与许婷所交房款时间没有关联，与购房无关，应是许婷的单方债务。最后，需要特别强调的是，一审法院关于89．11万元的数额认定极端错误而没有任何依据的。按照(2018)鲁0403民初3472号民事判决书载明的内容，89．11万元的数额，是在许婷与李昂之间存在违反社会道德和不正常经济往来的前提下，在欠条数额和银行转账严重不相符的情况下，通过简单的折抵剩欠的方式得出的(计算期间为2015年10月8日至2017年12月5日)，对于违背社会道德而产生的财产损害赔偿纠纷来说，这种处理方式本无可厚非，但是却将因此而得出的89．11万元想当然的认定为许婷与王明的夫妻共同债务，相当于毫无道理的变相认定许婷与李昂的全部89．11万元差额全部用于购买了涉案房屋，这明显背离了事实真相，假设通过折抵剩欠所得出的数额不是89．11万元而是l000万元，难道许婷与王明的共同债务就是l000万元，这完全是让债权人和本案第三人为他人错误买单的无良之举。三、一审法院认定“许婷在与王明离婚后个人独自偿还了89．11万元，且没有证据证明许婷用于偿还债务的资金中有与王明的共有资金，故该86.11万元应从涉案房屋执行变价款中先行扣除”是错误的，上诉人有证据证明该款均来源于许婷与王明的夫妻关系存续期间。首先，根据(2018)鲁0403民初3472号民事判决书(第6页)的认定，2018年7月24日、7月30日分别从其兄弟许小东账户转入许婷账户25万元、26万元，许婷于上述时间又转入李昂账户50万元，另自筹20万元转入李昂账户，并据此认定许婷还款金额为70万元。从许婷提交的银行流水的形式上来看，分别于2018年7月24日和7月30日从其兄弟许小东账户转入许婷账户的25万元和26万元，实际来源于许婷分别于2017年9月13日，2017年9月26日向其兄弟许小东账户转入的30万元和20万元(在许婷和王明2018年6月19日离婚前，应为夫妻共有资金)，可见，所谓偿还给李昂的50万元是许小东的还款而不是许婷的借款。所谓自筹的20万元，是来源于当日卡存的20万元，但结合许婷在婚姻关系存续期间多次取现的事实(许婷一审提交的第八组证据许婷工行尾号9142历史明细单共计7页中第二页显示：2017年11月10日9142账户2016年11月2日理财两笔共赎回204040．84元，同日，该账户转入尾号0077账户10万元，显示天安保费，柜台取现金l0万元。同日许婷尾号2400账户的赎回，能够证明不是自筹我，而是共有资金。本案一审法院将属于许婷与李昂之间的共同债务，作为许婷与王明的共同债务予以在执行变价款中扣除，无任何公平可言。四、本案是执行异议之诉，法院应本着保护申请执行人合法权益的目的做出判决，一审未考虑程霞才是真正的受害者。许婷辩称，关于上诉人提到的转账，一审提交的所有的银行卡可以证明我买的三套房产，王明没有出钱，是我个人出资买的。其中部分借款和部分生意收益。程霞所说的关于第三套房产购买款项并非是我向李昂借款购买，但我与李昂之间的借款关系是事实，法院已经认定此款项用于我与孩子的生活及购买房产。上诉人程霞与王明之间早在之前的案件中已经清楚记载他们之间同居的客观事实，如果是违背道德就不成立彼此之间的债务，程霞与王明之间的债务是怎么成立的。许婷上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判不得执行对涉案房产变现价款中的89.11万元及扣除该款项后剩余房屋变价款中80%的份额。2.一审和二审诉讼费全部由被告承担。事实和理由：第一，一审法院遗漏认定案件事实即被上诉人和第三人系同居关系，通过被上诉人和第三人之间民间借贷纠纷案和庭审笔录中清楚看出，同时上诉人的提供的证人出庭也印证了这一客观事实，因为第三人和被上诉人同居关系符合法律关于认定过错方的规定，依法分割财产予以少分甚至不分。第二，一审法院对关于2018年6月19日出具薛城区人民法院民事调解书(2018鲁0403民初1175号)确认双方财产无争议，而一审法院认定“该调解协议对财产未做处理”显然是认定事实错误，该调解书明确约定双方财产无争议，足以认定双方个人名下的财产归属个人所有无任何争议。第三，一审法院认定上诉人和第三人在2013年底双方开始分居生活，结合涉案三套房产购买时间即2014年8月2日、2015年1月16日、2017年6月30日，足以认定系分居后上诉人单方独立购买涉案房产，综合该案全部案情，上诉人和第三人分居后购买、瑕疵婚姻关系、彼此财产相互独立，显然不能作为正常的婚姻存续期间夫妻共同财产认定和分割。综上所述，一审法院存在认定事实错误的情况，同时对适用法律关于分割财产综合认定的因素仅仅是认定照顾子女和女方权益的原则给予上诉人扣除举债部分后60%的份额，该判决内容忽略了第三人不尽家庭义务遗弃家庭成员、与被上诉人同居、未对涉案三套房产出资、未扣除许婷享有的个人伤害赔偿款11万元等法定依法应当适用不分或少分的情形，因此恳请二审法院依法查实，并支持上诉人的上诉请求。程霞辩称，程霞与第三人的关系并不影响本案的事实认定和实体判决。（2017）鲁0403民初2240号判决书不能证明程霞与第三人存在同居关系。许婷与他人存在不正当经济往来，存在严重过错，应对许婷作出应予不分或少分的判决。许婷试图将其与第三人基于不正当经济关系而产生的债务混淆为夫妻共同债务，并主张在房屋拍卖款中扣除，明显是企图侵占第三人财产的行为。二、（2018）鲁0403民初1175号民事调解书对程霞不产生任何约束力。三、涉案三套房产应认定为许婷与王明的共同财产予以分割。四、本案是案外人执行异议之诉，应当本着保护债权人利益的原则，而不是基于离婚诉讼本着照顾子女和女方权益的原则做出判决。王明针对许婷、程霞的上诉述称，我从2013年底至今不顾家庭和孩子，有时还有家暴行为，我以前脾气、性格不好，还有家暴行为，有一次砍了许婷胳膊，至今还欠两孩子的抚养费未给，至于许婷所购买的三套房产，我并出一分钱，这是客观事实。许婷向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止对新大都花园７号楼２单元1203室、清华园8号楼6单元802室、凤鸣园5号楼1单元2302室三套房产（合同价值1,848,631元）的强制执行，并判令确认上述房产归原告个人所有（份额为100%）；2.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：许婷用虚假年龄的身份信息与第三人王明于2005年12月12日在薛城区民政局办理结婚登记，婚后生育两子，长子王麒翔生于2006年4月23日，次子王俊贤生于2011年4月6日。2013年底许婷与王明双方分居生活，2015年11月12日双方达成书面解除同居关系协议，2018年1月3日许婷向一审法院起诉请求撤销其与王明的结婚证，一审法院以超过起诉期限为由驳回其起诉。2018年4月24日王明向一审法院起诉与许婷离婚，经一审法院调解双方于2018年6月19日协议离婚，两个婚生子由许婷抚养，王明每月支付抚养费1000元，至孩子满18周岁止。该调解协议对财产未作处理。2014年7、8月间王明和程霞相识，后双方陆续发生资金交往，一审法院于2017年7月26日受理程霞诉王明、许婷民间借贷纠纷案（枣庄市市中区法院移送来的），一审法院于2018年8月17日作出（2017）鲁0403民初2240号民事判决书（已生效），认定王明下欠程霞借款1,510,454元，属于王明个人债务，判决由王明个人偿还。另认定，许婷分别于2014年8月12日以36万元通过信泰地产公司全款购买薛城区新大都小区7号楼2单元1203室房产一处；于2015年1月16日以524,500元购买薛城区清华园8号楼6单元802室房产一处；于2017年6月30日以964,131元购买新城凤鸣园小区5号楼1单元2302室房产一处。在（2019）鲁0403民初2836号原告和王明离婚后财产纠纷一案诉讼中，涉案三套房产经一审法院委托，山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司作出评估报告（出具日期2020年5月7日，有效期一年），涉案新大都小区房屋价值54.6166万元；涉案清华园小区房屋价值85.6259万元；涉案凤鸣园小区房屋价值143.4308万元，三套房产总价值2,836,733元。枣庄市市中区人民法院于2017年4月20日作出（2017）鲁0402民初1312号民事裁定，裁定查封上述原告名下的新大都和清华园的房产，一审法院于2019年8月21日作出（2019）鲁0403执530号民事裁定书，裁定查封上述原告名下的凤鸣园小区房产。原告于2020年6月20日向一审法院提出书面执行异议，一审法院于2020年7月1日作出（2020）鲁0403执异28号执行裁定书，裁定驳回了原告的异议请求。还认定，一审法院于2018年11月21日立案受理原告李敏诉许婷、李昂财产损害赔偿纠纷一案，李敏请求判令许婷、李昂赔偿其120万元及利息。一审法院于2019年6月11日作出（2018）鲁0403民初3472号民事判决书（已生效），该判决书认定许婷与李昂之间存在不正当经济交往，2015年10月8日至2017年12月5日期间，李昂共计向许婷账户转账金额113.1万元，2015年10月11日至2018年8月11日期间，许婷向李昂账户转账合计102.99万元。许婷分别在2017年的5月25日、11月20日、12月5日，向李昂出具了40万元、60万元、20万元的欠条，共计120万元的欠条。最终根据双方间的转账流水上述判决书认定许婷欠李昂债务89.11万元。许婷向李昂的上述转账款中，属于许婷与王明离婚后的向李昂还款为2018年7月24日至2018年8月11日间的还款，许婷向李昂三次转账金额共为70万元，许婷向李昂转款账户显示有从许婷弟弟许小东尾号3084的账户两次转入款51万元（时间分别为2018年7月24日、7月30日）。上述生效判决书认定上述70万元许婷已偿还李昂，再折抵李昂承诺的给许婷11万元赔偿款（因李敏与许婷发生冲突），尚欠李昂8.11万元（89.11-70-11），判决许婷、李昂共同返还李敏8.11万元及利息。一审法院认为，本案争议焦点是：涉案三套房产是否系许婷与第三人王明的原夫妻共同财产、原告对该房产所享有的民事权益能否阻却强制执行，执行涉案三套房产时应保留给原告多少的份额。根据本案现查明的事实，涉案三套房产虽均由许婷经手购置，但均形成于其和王明夫妻关系存续期间，根据婚姻法及相关司法解释关于夫妻共同财产制的规定及其双方并没有对夫妻财产实行分别所有制的约定，故该三套房产依法应认定为许婷与王明的共同财产。虽然本案所涉王明的债务已经法院生效判决确定并非是王明与许婷的共同债务，但根据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，人民法院可以查封并依照法定程序处置债务人的共同财产。因此，许婷的异议不能排除法院对涉案房产的执行。但根据婚姻法和物权法的有关规定，许婷对涉案房产享有与共有人协议分割共有财产权利或通过变卖、拍卖等分得其应享有财产份额的权利。关于许婷应享有的涉案房产的具体份额，许婷最后购买的涉案凤鸣园小区房屋现有证据证明系大部分举债购买，该部分债务应属于其与王明共同债务，许婷在与王明离婚后个人独自偿还了89.11万元，且现没有证据证明许婷用于偿还该债务的资金中有其与王明的共有资金，故该89.11万元应从涉案房屋执行变价款中先行扣除，然后再将变价款的剩余份额作为许婷与王明的共同财产进行分割。同时，鉴于许婷离婚后与两个未成年孩子共同生活，本着照顾子女和女方权益的原则，可给予许婷适当多确定些财产份额（60%）。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条、第三十九条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定。综上，判决如下：一、不得执行薛城区新大都花园小区７号楼２单元1203室、清华园小区8号楼6单元802室、枣庄新城凤鸣园小区5号楼1单元2302室房屋变价款中的89.11万元及扣除该款项后剩余房屋变价款中原告许婷所享有的60%变价款份额；二、驳回原告许婷的其他诉讼请求。该院（2020）鲁0403执异28号执行裁定于判决生效时自动失效。案件受理费21,438元，由原告许婷、被告程霞各负担10,719元。于判决生效后7日内缴纳。二审查明的事实与一审一致。本案争议的焦点问题是：一、一审判决从查封的第三套房屋变价款中先行扣除89.11万元是否妥当；二、一审确认许婷对其与王明共同共有的三套房产享有60%的产权份额是否适当。关于焦点一，案涉89.11万元系案外人李昂向许婷出借的款项，已经生效判决确定，且借款发生在许婷与王明夫妻关系存续期间，李昂在（2018）鲁0403民初3472号案件中亦主张许婷向其借款用于购买房子、车和家庭开支，结合许婷购买案涉查封的第三套房屋亦发生在李昂与许婷借款期间，故该部分债务属于许婷与王明夫妻存续期间的共同债务，该债务应由双方的共同财产予以偿还。上诉人程霞虽然提交了对于许婷的银行流水的说明，但不足以推翻一审认定的事实，故一审判决从查封的第三套房屋变价款中先行扣除89.11万元并无不当。关于焦点二，案涉三套房产系许婷与王明夫妻关系存续期间取得，依法应当认定为夫妻共同财产，属双方共同共有。一审法院基于许婷离婚后与两个未成年孩子共同生活的考量，判决许婷对讼争房产享有60%的产权，理据充分，并无不当。综上所述，程霞、许婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13043元，由程霞负担9474元，许婷负担3569元。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年三月八日书记员  路然然