广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)粤13民终264号上诉人（原审被告)：广东麦田怪圈体育科技有限公司，住所地：惠州市惠城区江北新村第七村民小组金山汽车城2街29号。法定代表人：罗宇。委托诉讼代理人：钟惠娜，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：戴月，女，汉族，1990年9月21日出生，户籍住址：湖南省武冈市。委托诉讼代理人：孙海涛，广东华商（惠州）律师事务所律师。上诉人广东麦田怪圈体育科技有限公司因与被上诉人戴月生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院（2020）粤1302民初14674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东麦田怪圈体育科技有限公司请求:1、依法撤销一审判决并依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的部分赔偿项目计算标准缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以调整。一、术后肌肉功能恢复训练13600元没有事实和法律依据，不应支持。被上诉人提交的《广东增值税普通发票》所记载的金额为13600元的体育服务、健身训练课程费用有异议，该笔费用不应列入赔偿范围。1、经查询，惠州市瑾瑜超凡体育管理有限公司的经营范围为：体育项目咨询、策划服务；销售体育用品及器材；体育赛事组织、承办、策划和经营；体育赛事的广告策划及推广；体育场地的承建。惠州市瑾瑜超凡体育管理有限公司并非医疗机构，其并没有资格与能力对答辩人的肌肉功能恢复训练，被上诉人确有肌肉功能恢复需要的应到正规的医疗机构进行治疗。2、从被上诉人提交的运动课时可看出，被上诉人几乎每天或时隔一两天就上一次课程，如此大强度训练，上诉人有理由怀疑因被上诉人惠州市瑾瑜超凡体育管理有限公司的不当训练行为导致其于2020年5月12日再次入院治疗。3、被上诉人提交的《术后肌肉功能训练证明》，其在惠州市瑾瑜超凡体育管理有限公司锻炼的收费标准为13600元20节课程，每节课680元/节该收费标准也是非常高昂的，且被上诉人主张除了4800元外，其余是通过现金支付，其主张与目前的交易习惯相悖，是否实际支付该笔费用也是存疑的。4、根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”可见，以上赔偿项目中并未包括所谓的术后肌肉功能恢复这一项目，且这以项目也并非是医疗费，因此该笔费用不应支持。二、一审认定被上诉人月平均工资13616元，并据此认定误工费为50833元没有事实和法律依据，已予以调整。被上诉人第一次住院时间为：2020年1月17日19：18分入院，2020年1月24日出院，住院天数为7团；第二次住院时间为：2020年5月14日入院，2020年5月29日出院，住院天数为15天。以上两次住院天数为22天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”。惠州市第一人民医院出具的《出院记录》记载“全休叁月”因此，应确定被上诉人的误工时间为三月＋22天，即112天。根据被上诉人提交的中国建设银行个人账户收入交易明细，被上诉人2019年5月工资5115元、6月工资2486元、7月工资1394元、8月工资3261.5元、9月工资13990元、10月工资7756元、11月、12月工资记录未提交，暂且不管11月、12月工资记录为何不提交，根据其提交的工资的流水，可知其月平均工资为5667元。误工费应为：5667元/月÷30天/月×112天=21156元。三、后续治疗费（含有后续住院误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等）问题。后续治疗费用尚未产生，广东西湖司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是被上诉人单方委托、且在治疗未终结时就做出的鉴定意见，不具有参考意见，因此即使需产生后续治疗费，也应发生后续治疗费后另案请求。其单方委托所产生的鉴定费也应由被上诉人承担。综上，原审判决审查事实不清，程序违法。致使判决错误，损害上诉人合法权益，理应改判。被上诉人戴月辩称，一、一审法院对被上诉人术后肌肉功能恢复训练费用、被上诉人月平均工资以及鉴定报告中的后续治疗费用认定正确，应予以维持。1、术后肌肉功能恢复训练费用：被上诉人医嘱中多次反复要求加强腰背肌肉功能训练，且被上诉人职业为瑜伽老师，职业对身体要求尤其依赖腰背部分，故术后肌肉功能康复训练费用完全合理。被上诉人已提供《术后肌肉功能训练证明》、《课程记录》、缴费记录、发票为证，一审法院对该笔康复费用的认定正确。2、被上诉人月平均工资：被上诉人职业为瑜伽老师，收入由工资和课时费组成符合现实；原告提供的单位收入证明及银行流水和微信收入明细可充分证明被上诉人受伤前收入情况。一审法院对被上诉人月平均工资认定正确。3、后续治疗费用：《司法鉴定意见书》是在上诉人的要求下鉴定的，事故发生后，上诉人要求被上诉人出具伤残鉴定意见书等材料，以便向其为场地设备投保的保险公司索赔。上诉人在本案一审中亦未提出鉴定申请，故一审法院依据《司法鉴定意见书》认定后续治疗费及鉴定费诉求正确。二、被上诉人对一审判决中部分赔偿项目计算标准有异议。提请二审法院一并审理查明依法作出判决。1、医疗费：被上诉人支付医疗费用共计2128.43，一审法院未能将庭审中增加的医疗费689.4元请求计算在内，恳请二审法院予以纠正。2、误工天数：根据相关法律规定及司法判例，违反安全保障义务导致的人身损害可以参照道路交通事故损害赔偿项目标准，根据粤高法【2018】39号《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》规定“误工天数：住院天数＋门诊天数（门诊1次算1天）＋出院后休息时间，医嘱与司法鉴定意见不一致的。一般以鉴定意见为准”。本案中被上诉人住院天数为22天，门诊天数为9天，分别为3月2日；4月20日；4月21日；5月11日；5月12日；6月4日；7月7日；7月9日；7月21日；《司法鉴定意见书》鉴定误工期为150天一审法院为能将后期门诊天数计算在内。也未依据粤高法【2018】39号文件采纳鉴定报告的误工天数，恳请二审法院予以纠正。3、护理费：《司法鉴定意见书》鉴定护理期为90天，一审法院只认定了被上诉人第二次住院15日为护理期，且护理费标准按照100元/天计算，一审认定天数和计算标准错误，恳请二审法院予以纠正，应当按照广东高院发布的《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中住院期间护理费按照180元/天、出院短期护理费120元/天计算。4、营养费：《司法鉴定意见书》鉴定营养期为90天，一审法院判定营养费1000元标准过低，恳请二审法院予以纠正。5、精神损害抚慰金：被上诉人职业为瑜伽教师，众所周知，被上诉人的职业对身体尤其是腰背部的依赖程度很高，此次伤情对被上诉人的职业生涯造成了严重的毁灭性的影响，被上诉人至今日常生活腰背部仍然感到疼痛，工作更是无法正常进行，后续是否可以继续瑜伽职业还是未知，一审法院认定精神损害赔偿抚慰金标准过低，恳请二审法院充分考虑被上诉人的职业特殊性，适当调整被上诉人精神损害赔偿抚慰金、综上，上诉人上诉理由没有事实与法律依据，其上诉请求应当予以驳回。原审原告戴月向一审法院起诉请求：1、判令被告法定代表人或主要负责人向原告当面致歉；2、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续手术费、鉴定费、后续治疗费用（包括误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、康复费、疤痕修复费）、精神损害抚慰金等各项损失合计415875.03元（见赔偿清单）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于保全费、诉讼费、鉴定费、公告费等）。在一审法院审理过程中，原告取消第一项诉讼请求，第二项诉讼请求增加医疗费689.4元，误工费增加3200元，诉讼请求金额总计人民币419764.43元。一审法院认定事实：2020年1月17日，原告到被告经营的游乐场游玩，原告在玩一战到底的游戏项目时，按照工作人员指示在离地3米高的两扇活动门上抱着熊公仔面朝下趴着，之后，游乐场的工作人员操作游乐设施欲打开原告身下的两扇门，但两扇门没有同时打开，导致原告的身体发生倾斜而侧身落下，造成原告受伤。原告随即被送往惠州市第一人民医院住院治疗，经诊断为：胸椎骨折（胸12椎体）、肝囊肿，于2020年1月24日出院，共住院7天，出院医嘱包括：全休期间加强护人；住院期间留陪人，出院后加强营养及陪护；全休叁月，加强锻炼，视复查调整功能锻炼方案等，被告已支付了医疗费。期间，原告多次在该院门诊治疗，产生医疗费共计人民币1439.03元。2020年5月14日，原告在惠州市惠城区小金口人民医院住院治疗，于2020年5月29日出院，共住院15天，出院医嘱包括：注意休息、定期康复治疗，建议每周1-2次手法康复治疗，被告已支付了医疗费。另外，原告在惠州市瑾瑜超凡体育管理有限公司进行术后肌肉功能恢复训练，花费人民币13600元。原告自2008年起便在惠州居住生活。事故发生前，原告在惠州市拾心源文化有限公司工作，担任瑜伽老师，月平均工资13616元。经原告申请，广东西湖司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、三期进行了鉴定，该所于2020年4月28日作出广湖司鉴中心[2020]临鉴字第221号司法鉴定意见书，认定原告构成十级伤残，后续医疗费人民币18000元。鉴定费为3900元。一审法院认为：被告作为游乐场的经营者，应对游客尽到安全保障义务。由于被告在正常经营前未对相关游乐设施进行检查，排除有关安全隐患，导致原告在游玩时因游乐设施出现故障而受伤，说明被告没有尽到安全保障义务，对原告的受伤存在过错，应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及广东省2020年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目的计算标准，结合原告的诉讼请求，本案事故此次产生的费用有：住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、护理费1500元（100元/天×15天）、营养费1000元（酌情）、残疾赔偿金96236元（48118元/年×20年×10%），误工费50833元（13616元/月÷30天/月×112天），交通费1000元（酌情），以上合计人民币152769元。另外，经鉴定原告构成十级伤残，其诉求精神损害抚慰金，有事实和法律依据，本院酌情数额为10000元。因原告在惠州生活居住一年以上，其残疾赔偿金应按城镇标准计算。关于原告诉求后续住院的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、康复费、疤痕修复费等，依据不足，不予支持。原告因此次受伤所产生的损失共计为人民币199708.03元（1439.03元+13600元+18000元+3900元+152769元+10000元）。原告方的诉求有事实和法律依据，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十七条的规定，判决如下：一、被告广东麦田怪圈体育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告戴月赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、恢复训练费等费用人民币199708.03元。二、驳回原告戴月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1290元，由被告广东麦田怪圈体育科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，一、上诉人广东麦田怪圈体育科技有限公司对一审认定的误工费提出异议，上诉人戴月提交了《收入证明》、银行账户收入交易明细、维修转账记录及微信支付交易明细证明等证据证明其实际收入，上诉人对其月平均工资有异议，但未提交相反证据予以反驳，故上诉人对此提出异议缺乏依据，本院不予采纳。二、被上诉人因本案事故受伤住院治疗，一审依据有资质的鉴定机构作出的鉴定意见认定其后续治疗费并无不当，本院予以维持。三、被上诉人戴月请求的术后肌肉功能恢复训练费，提供的发票不是相关医疗康复机构所出具，与医嘱的康复治疗项目不能形成对应关系，且金额明显不合理，因此对于其该部分主张本院认为缺乏法律依据，一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人广东麦田怪圈体育科技有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初14674号民事判决第二项。二、变更惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初14674号民事判决第一项为：上诉人广东麦田怪圈体育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人戴月赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等费用人民币186108.03元。一审受理费按一审判决处理，二审受理费1499元由上诉人广东麦田怪圈体育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二一年三月二十日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅