天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终948号上诉人（原审被告）：杭州平治信息技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九盛路9号A18幢5楼518室。法定代表人：郭庆，董事长。委托诉讼代理人：么敏，北京市晟信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：郑州麦睿登网络科技有限公司，住所地河南省郑州市惠济区生产路20号院怡丰新都汇10号楼2单元25层2504号。法定代表人：崔琨冉，副总经理。委托诉讼代理人：张永权，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中文在线（天津）文化发展有限公司，住所地天津滨海高新区滨海科技园高新六路39号9-3-401号。法定代表人：童之磊，执行董事。委托诉讼代理人：雒艳宾，男，公司员工。上诉人杭州平治信息技术股份有限公司（以下简称杭州平治公司）、郑州麦睿登网络科技有限公司（以下简称郑州麦睿登公司）因与被上诉人中文在线（天津）文化发展有限公司（以下简称中文在线公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭州平治公司的委托诉讼代理人么敏、上诉人郑州麦睿登公司的委托诉讼代理人张永权，被上诉人中文在线公司的委托诉讼代理人雒艳宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州平治公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中文在线公司一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由中文在线公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。涉案小程序并非郑州麦睿登公司与杭州平治公司的共建平台，且郑州麦睿登公司已经获得中文在线公司的授权，郑州麦睿登公司使用涉案作品并非超期、超范围使用，而是针对涉案《版权合作协议》的履约行为。2.一审法院法律适用错误。郑州麦睿登公司的行为不构成侵权，即使郑州麦睿登公司的行为构成侵权，杭州平治公司的行为也并不与其构成共同侵权，二者之间并无共同意思联络，故杭州平治公司不应承担连带责任。3.损害赔偿数额认定错误。本案中，权利人损失及侵权人获利均可确定，故不应适用法定赔偿；即使适用法定赔偿，一审法院判决金额也明显畸高。郑州麦睿登公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回中文在线公司一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由中文在线公司承担。事实和理由：1.郑州麦睿登公司经授权使用涉案作品不构成侵权，一审判决认定事实错误。涉案小程序并非郑州麦睿登公司与杭州平治公司的共建平台，且郑州麦睿登公司已经获得中文在线公司的授权，郑州麦睿登公司使用涉案作品并非超期、超范围使用，而是针对涉案《版权合作协议》的履约行为。2.涉案作品创作难度及知名度较低，一审判决赔偿数额过高。涉案作品系网络小说，创作难度、知名度及商业价值较低，且郑州麦睿登公司在收到被上诉人删除通知后立即删除涉案作品，并无侵权主观故意。中文在线公司辩称，一审法院认定杭州平治公司和郑州麦睿登公司共同承担侵权责任，认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.涉案《小程序运营协议》载明郑州麦睿登公司是以杭州平治公司名义在微信平台上申请注册涉案小程序，无论是在微信平台上的登记信息，还是从涉案小程序的网络用户或社会公众的角度看，杭州平治公司显然系该小程序的运营者之一，理应对该小程序的运营承担民事责任。2.两上诉人自认郑州麦睿登公司系借用杭州平治公司的资质在微信平台上登记，且郑州麦睿登公司认可在涉案小程序的“更多资料”项下“服务和数据来源由以下网址提供”中列明的网址“ｈｔｔｐｓ:／／ｍ.×××.ｃｏｍ”系其所有，故郑州麦睿登公司为涉案小程序的实际经营者，与杭州平治公司为典型的分工合作关系。3.涉案《版权合作协议》的授权作品并不包含涉案作品，且涉案的侵权公证时间超出了合作协议的授权期间，即便存在倒签也不影响相应的授权期限的范围。同时，该协议中还明确约定，涉案授权作品仅供郑州麦睿登公司平台用户提供在线阅读和在线下载服务，不得将涉案授权作品以任何方式提供给第三方。中文在线公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杭州平治公司从涉案平台上删除涉案作品；2.判令杭州平治公司赔偿中文在线公司经济损失415050元（150元/千字*2767千字）；3.判令杭州平治公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、中文在线公司的权利来源2016年10月21日，作者刘晔(笔名骁骑校)与中文在线数字出版集团股份有限公司签署《中文在线版权合作协议》及《权利转让书》，约定刘晔将案涉作品在全球范围内的数字版权，包括但不限于信息网络传播权，转让给中文在线数字出版集团股份有限公司及其关联公司。2018年1月1日，中文在线数字出版集团股份有限公司出具《许可及授权书》，载明授权中文在线公司在全球范围内对案涉作品享有非专有的信息网络传播权、复制权、发行权以及转授权的权利。中文在线公司有权以自己的名义对任何侵犯授权作品权利的行为采取维权措施，并根据需求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以中文在线公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2018年1月1日起至2022年12月31日止。在授权期限内已经进行证据保全的维权案件，维权工作授权期限截止至案件结束。中文在线公司对侵权行为已经提起诉讼并获赔或达成和解的，中文在线数字出版集团股份有限公司不再就同一侵权行为重复主张权利。另，根据原告提交的旗下网站17K小说网网页显示，涉案作品《橙红年代》系在该网连载更新发表，已有281006275人次读过此书，已写2767094字，显示此书已完成。二、被诉侵权事实2019年11月8日，中文在线数字出版集团股份有限公司的代理人雒艳宾在北京市方正公证处公证员以及工作人员的监督下，雒艳宾申请使用该处经过清洁性检查的办公摄像机对操作自带华为手机的过程进行证据保全。在公证员的监督下，将手机进行清洁性操作，恢复出厂设置后连接公证处无线网络。查看“关于手机”页面信息。登陆手机自带应用市场，下载并安装“微信”客户端。打开微信，登陆个人微信账号，搜索“火山免费小说”小程序，在搜索结果页面中显示“火山免费小说全网小说任意搜杭州平治信息技术股份有限公司”等。点击该小程序，页面显示“首页”、“书架”、“我的”等设置。点击“我的”，显示出“火山免费小说”的微信操作页面，再点击“火山免费小说”查看该小程序的“更多资料”，显示其“开发者”为“杭州平治信息技术股份有限公司”，“账号原始ＩＤ”为“ｇｈ_081ｂ5238ｃ9ｆ5”,“ＡｐｐＩＤ”为“ｗｘ4078864ｅｅ51ｆ21ｄｄ”，“服务及数据由以下网址提供×××.ｃｏｍ”。名称记录2019年04月12日注册“火山免费小说”。简称记录2019年04月12日设置“火山小说”，“服务声明本服务由开发者向微信用户提供，开发者对本服务信息内容、数据资料及其运营行为等的真实性、合法性及有效性承担全部责任。腾讯向开发者提供技术支持服务”等信息。进入该小程序，搜索并打开涉案作品，页面显示“橙红年代作者：骁骑校已完本”以及详细的内容简介与作品封面。点击阅读该作品相当比例章节内容，均可正常浏览，并在阅读过程中出现“七猫免费小说”等广告页面。经一审法院对比，上述小程序中浏览的作品内容与原告主张的涉案作品内容基本一致。三、关于涉案微信小程序的运营情况2019年3月14日，杭州平治公司（甲方）与郑州麦睿登公司（乙方）签订《小程序运营协议》，在协议中约定：鉴于甲乙双方的长期业务合作关系，在双方平等协商的基础上，甲方愿意配合乙方完成微信平台的小程序注册。1、乙方以甲方名义在微信平台上申请注册小程序“火山免费小说”（以下简称“火山小说”），并有权自行绑定微信号、设置账号密码。甲方不得干涉乙方对云读的后续经营，不享有收益。2、乙方负责与火山小说有关的全部程序编写、版权购买、内容上线、广告代理、客户服务、支付与结算等一切相关事宜，火山小说所载内容来源于乙方经营的网站：×××.ｃｏｍ、ｚｚｈｙｄｗ.ｃｏｍ、ｗｅｉｙｕｅｙｕｎｘｓ.ｃｎ，乙方对该公众号运营代理的一切风险承担责任。另查，2018年4月24日，中文在线数字出版集团股份有限公司（甲方）与郑州麦睿登公司（乙方）在北京市东城区签署《版权合作协议》，约定甲方授权乙方在中国大陆范围内在乙方平台中行使授权作品数字版权的非专有使用权，不含转授权。在定义中，载明数字版权是指授权作品的信息网络传播权，乙方平台是指乙方合法所有并享有运营权的自有网站：微阅云（×××.ｃｏｍ,ｚｚｈｙｄｗ.ｃｏｍ），合作期限自2018年4月24日起至2019年5月31日止。同时约定：协议期限或授权期限到期后，乙方不得继续使用甲方提供的任何作品，否则乙方应承担全部的责任并赔偿甲方全部损失。本协议项下甲方授权作品仅供乙方平台用户提供在线阅读和在线下载服务，乙方不得将甲方的授权作品以任何方式（包括但不限于内容合作、链接或深度链接、软件嵌套、ＳＤＫ、平台共建、数据推送、ＣＰ或ＳＰ合作等任何方式）提供给第三方或对外授权第三方使用，或以任何形式实现网络用户可在其他第三方产品、平台中阅读／下载授权作品。否则属于乙方重大违约，由此产生的纠纷及法律责任由乙方自行处理、承担并确保甲方免责，同时甲方有权单方终止本协议，追究乙方相应法律责任并要求其赔偿全部损失。在该协议的附件一《授权书》中授权作品目录包含九部作品，分别为《娱乐超级奶爸》《我在泰国开店卖佛牌》《抬棺匠》《超级兵王》《情感疏导师》《捡来的老婆》《我家总裁美如仙》《妙手狂兵》《凶灵搜索引擎》，结束授权时间均为2019年5月31日。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中文在线公司是否具备诉讼主体资格；二、杭州平治公司是否构成侵权；三、郑州麦睿登公司是否构成侵权；四、侵权人应承担的侵权责任及赔偿数额。一、中文在线公司是否具备诉讼主体资格。《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，根据中文在线公司提供的《中文在线版权合作协议》《权利转让书》《许可及授权书》作品网页打印件等证据，能够形成完整的证据链，可以认定中文在线公司获得了涉案作品的信息网络传播权，权利应受到法律保护，中文在线公司具有诉讼主体资格，有权对侵权行为提起诉讼。二、杭州平治公司是否构成侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本案中，经庭审查明及勘验，在经公证的火山免费小说小程序中，通过对涉案作品名称的搜索，在搜索结果项下点击涉案作品，可以直接查看作品内容，中文在线公司虽在取证时虽未对涉案作品的全部内容进行浏览，但其已抽取相当比例的章节内容，且所抽取之章节内容均可正常浏览阅读，故中文在线公司对于杭州平治公司通过信息网络传播涉案作品的全部内容的举证已达到高度盖然性的证明标准，杭州平治公司和郑州麦睿登公司对此节事实并无异议。杭州平治公司的核心主张在于涉案的火山免费小说小程序的开发者和运营者并非杭州平治公司而系郑州麦睿登公司。就此问题，一审法院认为，就中文在线公司公证提交的证据及显示内容而言，涉案小程序在微信平台上显示的开发者为杭州平治公司，但在杭州平治公司与郑州麦睿登公司签订《小程序运营协议》中约定郑州麦睿登公司是以杭州平治公司名义在微信平台上申请注册小程序“火山免费小说”，无论是在微信平台上登记的信息，还是从涉案微信小程序的网络用户或社会公众的角度看，杭州平治公司显然系该小程序的运营者之一，郑州平治公司作为涉案小程序登记和公开显示的开发者，理应对该小程序的运营承担民事责任。三、郑州麦睿登公司是否构成侵权中文在线公司虽在起诉时未将郑州麦睿登公司列为共同被告，但经询问后确认，其保留追究郑州麦睿登公司侵权责任和赔偿损失的权利。庭审中，杭州平治公司和郑州麦睿登公司自认系郑州麦睿登公司借用杭州平治公司的资质在该微信小程序平台予以登记，且有双方签订的《小程序运营协议》为证，涉案小程序的实际运营者系郑州麦睿登公司，且郑州麦睿登公司与中文在线公司之间有合作关系。同时，从杭州平治公司和郑州麦睿登公司签订的《小程序运营协议》和双方庭审陈述看来，二者是典型的分工合作关系，且在“火山免费小说”小程序的“更多资料”项下“服务和数据来源由以下网址提供”中列明的网址×××.ｃｏｍ系郑州麦睿登公司所有，该事实亦为郑州麦睿登公司所认可，故应认定涉案小程序“火山免费小说”实际上系杭州平治公司和郑州麦睿登公司共同运营。本案中，郑州麦睿登公司主张其运营该微信小程序且在该小程序上提供涉案作品是基于与中文在线公司的关联公司即中文在线数字出版集团股份有限公司之间签订的《版权合作协议》。对此一审法院经查认为，首先该协议中关于授权期限约定为自2018年4月24日起至2019年5月31日止，而本案的侵权公证时间为2019年11月8日，显然超出了该授权期限的范围，郑州麦睿登公司主张该协议签订时间为倒签并无证据予以证实，且即使倒签也并不影响相应授权期限的范围，同时协议约定协议期限或授权期限到期后，郑州麦睿登公司不得继续使用中文在线公司提供的任何作品，否则郑州麦睿登公司应承担全部的责任并赔偿中文在线数字出版集团股份有限公司全部损失。其次，在该协议中明确约定，中文在线数字出版集团股份有限公司授权作品仅供郑州麦睿登公司平台用户提供在线阅读和在线下载服务，郑州麦睿登公司不得将中文在线数字出版集团股份有限公司的授权作品以任何方式（包括但不限于内容合作、链接或深度链接、软件嵌套、ＳＤＫ、平台共建、数据推送、ＣＰ或ＳＰ合作等任何方式）提供给第三方或对外授权第三方使用，或以任何形式实现网络用户可在其他第三方产品、平台中阅读／下载授权作品。而本案中，郑州麦睿登公司和杭州平治公司共同运营涉案小程序的行为应属于前述被明确排除在外的“平台共建”形式。再有，在该《版权合作协议》中附件一中共计九部作品中并不包含涉案作品。故，郑州麦睿登公司在其与杭州平治公司共同运营的微信小程序上向公众提供涉案作品的行为构成侵害作品信息网络传播权之行为。四、侵权人应承担的侵权责任及赔偿数额。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”故，一审法院认为杭州平治公司和郑州麦睿登公司构成共同侵权，应对中文在线公司的损失承担连带责任。庭审中，鉴于杭州平治公司与郑州麦睿登公司已经删除涉案作品，中文在线公司撤回其第一项要求删除涉案作品的诉讼请求，一审法院照准。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，因中文在线公司的实际损失无法确定，杭州平治公司和郑州麦睿登公司因其侵权行为的获利情况也无法证实。故综合考虑涉案文字作品的知名度和关注度、市场价值及社会影响，杭州平治公司和郑州麦睿登公司的主观过错等因素，结合中文在线公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等具体情节，酌定杭州平治公司和郑州麦睿登公司就涉案作品的赔偿数额为180000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第一项、第九条第二项、第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告杭州平治信息技术股份有限公司和第三人郑州麦睿登网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中文在线（天津）文化发展有限公司经济损失及合理开支共计180000元；二、驳回原告中文在线（天津）文化发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7526元，由原告中文在线（天津）文化发展有限公司负担2145元，被告杭州平治信息技术股份有限公司和第三人郑州麦睿登网络科技有限公司负担5381元。”二审审理期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于上诉人郑州麦睿登公司使用案涉作品是否系正常履约行为，上诉人杭州平治公司与郑州麦睿登公司是否构成共同侵权以及一审法院判赔数额是否适当。关于上诉人郑州麦睿登公司主张其使用案涉作品系正常履约行为问题。对此，涉案《版权合作协议》明确约定了被上诉人关联公司对郑州麦睿登公司的协议授权作品范围，授权期间，授权平台为“微阅云（×××.ｃｏｍ,ｚｚｈｙｄｗ.ｃｏｍ）”，且载明授权作品仅供郑州麦睿登公司平台用户提供在线阅读和在线下载服务，郑州麦睿登公司不得以任何方式将授权作品提供给第三方或对外授权第三方使用，或以任何形式实现网络用户可在其他第三方产品、平台中阅读／下载授权作品。庭审查明涉案小程序的服务及数据来源于ｍ.ｚｚｈｙｄｗ.ｃｏｍ，但涉案作品并不位于上述授权作品之列，且涉案侵权公证时间超出授权期间。上诉人主张上述协议系倒签，现其未能提交证据予以证实，即使上诉人主张的倒签事实成立，也不影响涉案公证证据保全时协议授权期间已经结束。上诉人虽称涉案作品系被上诉人关联公司通过ＡＰＩ接口授权以及授权期间结束后双方合意延长授权期，但对此并未提交充足证据予以证实。上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。郑州麦睿登公司未经许可使用涉案作品，其行为构成侵权。关于上诉人杭州平治公司与郑州麦睿登公司主张两者并非构成共同侵权问题。现各方当事人就郑州麦睿登公司系涉案小程序的实际经营者没有异议，关键在于杭州平治公司与郑州麦睿登公司是否存在合作关系进而构成共同侵权。涉案《小程序运营协议》约定郑州麦睿登公司以杭州平治公司名义在微信平台上注册涉案小程序，结合打开涉案小程序显示开发者系杭州平治公司的事实以及庭审中郑州麦睿登公司、杭州平治公司就双方属于资质借用的自认，可以认定双方就涉案小程序的运营系合作关系。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，一审认定杭州平治公司与郑州麦睿登公司构成共同侵权，并承担连带责任并无不当，应予维持。上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审判赔数额问题，上诉人虽主张按照权利人实际损失及侵权人的违法所得确定赔偿数额，但其未能证实本案权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审综合考虑涉案侵权情节等因素确定本案赔偿数额适当，本院予以维持。上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，杭州平治公司和郑州麦睿登公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由杭州平治信息技术股份有限公司负担3900元，由郑州麦睿登网络科技有限公司负担3900元。本判决为终审判决。审判长  刘雪峰审判员  于明辉审判员  姚泓冰二〇二一年三月二十三日法官助理封宇华书记员冯雪附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。