四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川16民终293号 上诉人（原审被告）：广安市巨丰房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：颜春燕，执行董事。 委托诉讼代理人：杨维，四川鑫泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨进军，四川鑫泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾涛，男，1967年5月15日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：雷黎明,四川良众律师事务所律师。 原审被告：殷浩，男，1989年5月6日出生，汉族，住四川省邻水县。 原审被告：殷健国，男，1967年5月6日出生，汉族，住四川省邻水县。 上诉人广安市巨丰房地产开发有限公司（以下简称巨丰公司）因与被上诉人曾涛、原审被告殷浩、殷健国定金合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 巨丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回曾涛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由曾涛承担。事实和理由:1.原审法院将凤凰城A号楼装饰性“构架”认定为“架空层”，系基本事实认定错误。凤凰城A号楼不存在所谓的架空层，且二、三、四层并非一般意义上的楼层，其仅是为建筑美观、造型需要而设置的装饰性“构架”，未计算在建筑面积中。2.原审法院适用法律错误。原审法院认为巨丰公司向曾涛整体出售的凤凰城A号楼的二至四层未取得商品房预售许可证明，而认定合同无效，是基于错误的事实认定，错误适用法律的结果。本案巨丰公司出售的凤凰城A号楼仅有一楼且已经取得商品房预售许可证，故涉案《商品房买卖合同》及定金合同是合法有效的。3.曾涛因其自身原因拒绝签订书面《商品房买卖合同》，构成根本违约，其无权要求返还定金。曾涛在同意以23,000,000元的价格购买凤凰城A号楼后，按约定向巨丰公司支付了1,000,000元定金。嗣后，巨丰公司通过多种方式要求曾涛签订书面的《商品房买卖合同》，但曾涛以凤凰城A号楼未取得政府相关规划、设计批准等为借口，拒绝签订商品房买卖合同。 曾涛辩称，一审法院查明了巨丰公司在未取得商品房预售许可证明的情况下对案涉标的物二三四楼进行售卖，由此认定定金合同无效，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。巨丰公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。 殷健国、殷浩述称，同意巨丰公司的上诉意见。 一审法院认定事实：2019年国庆节前，曾涛在官盛新区看门市，巨丰公司法定代表人给了他一个电话号码，让他去找殷健国洽谈。经过几次见面洽谈，曾涛决定同意将凤凰城A#楼1-4层全买下来，经协商价格为23,000,000元，约定先交定金1,000,000元，国庆节后签订合同。 2019年10月5日，曾涛通过银行转账方式向殷浩转账支付定金800,000元，次日转款支付了定金200,000元。2019年10月5日，殷浩出具收条，主要内容为：今收到广安凤凰城售房部（A#楼）购买定金1,000,000元。殷浩在收款人处签名，并加盖了“广安市巨丰房地产开发有限公司”印章。 此后，曾涛调查了解到广安凤凰楼A#楼2-4层未取得预售许可，多次通过微信、短信向殷浩、殷健国主张返还定金1,000,000元。巨丰公司不同意退还，双方遂产生争议。 殷健国在与曾涛的电话通话中说道：“我把房子卖给你，我就给你写个整栋楼从一楼到顶楼都是你的使用范围，我只能这样给你写，我还能哪门写；整栋楼一楼是办公区域，上面二楼、三楼、四楼是架空层，整个一栋楼你买过去过后你自己都可以使用，这么写没得任何问题，写了盖个章没得任何问题；这栋楼都属于你的，一楼二楼××四楼，你能够使用就行了，我还能够哪门写；开发公司给你写东西盖章，从一楼到四楼都是你的使用范围。” A#楼1楼之上有2至4层架空层。一审中，巨丰公司当庭陈述向曾涛出售的是A#楼1-4层。 根据一审法院向广安市商品房登记交易部门调取提供的数据显示：凤凰城商品房销售(网签和手工)商业用房交易价格为：2017年2月为10,999.36元/平方米，2017年4月为14,947.76元/平方米，2017年5月为13,224.36元/平方米，2018年8月为10,999.41元/平方米，2018年9月为15,783.43元/平方米。 2019年1月2日，广安市广安区规划局作出的《建设工程规划条件核实意见书》上显示A#楼面积为771.46平方米。 巨丰公司提供的置业预算表打印件显示：A#楼建筑面积771.46平方米，单价37,267元/平方米，总价28,750,000元，折后单价29,813.6元/平方米，折后总价23,000,000元。 巨丰公司向相关部门报备的A#楼预售单价为28,888元/平方米，商业房屋预售均价为20,000元/平方米。 2020年8月3日，一审法院向广安市广安区住房和城乡建设局发出（2020）川1602民初429号调查咨询函，调取位于广安区之上的部分（2-4层）能否销售和使用。 2020年8月12日，广安市住房和城乡建设局复函称：经我局核实，官盛新区2014-10号地块的凤凰城A号楼为地上1层、地下1层的建筑，我局依法批准凤凰城A号楼地上1层755.12平方米房屋可以预售。 一审法院认为，本案的争议焦点为;1.曾涛要求巨丰公司返还定金1,000,000元及利息是否具有事实和法律依据；2.殷浩、殷健国是否应当承担返还责任。第一，曾涛根据巨丰公司的法人介绍，经与殷健国几次洽谈，双方就凤凰城A#1-4层达成口头买卖意向，并谈好了价格。曾涛依约向巨丰公司支付了定金1,000,000元。但经法庭调查，巨丰公司仅取得了凤凰城A#地上1层755.12平方米房屋的预售许可。巨丰公司向曾涛整体出售的凤凰城A#2-4层并未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，曾涛与巨丰公司口头达成的买卖凤凰城A#1-4层的协议及定金合同应当认定为无效协议。巨丰公司依据该无效协议收取的曾涛交付的定金1,000,000元应当予以返还，并承担相应的资金占用利息。第二，虽然曾涛是与殷健国具体协商，并将定金转入殷浩银行账号，但收款收条系殷浩代表巨丰公司出具并加盖了巨丰公司印章。曾涛未提供其他证据证明应当由殷浩、殷健国承担共同返还责任的事实和法律依据，故对曾涛要求判令殷浩、殷健国承担共同返还责任的诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、巨丰公司返还曾涛定金共计1,000,000元并支付利息（利息以1,000,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年10月6日起至返还之日止）；二、驳回曾涛的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内申请执行。案件受理费13,800元，减半收取6,900元，由曾涛负担100元，由广安市巨丰房地产开发有限公司负担6,800元；保全费5,000元，由曾涛负担2,500元，由广安市巨丰房地产开发有限公司负担2,500元；分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.曾涛购买凤凰城A号楼时，与巨丰公司约定的是购买一层还是第一至四层；2.曾涛是否可以要求巨丰公司返还定金1,000,000元及利息。 关于焦点一。巨丰公司认为双方约定曾涛所购买的是凤凰城A号楼的一层，不存在二、三、四层，二、三、四层实质上是为建筑美观、造型需要而设置的装饰性“构架”，并非一般意义上的楼层，未计算在建筑面积中。但根据曾涛在一审中提供的其与殷健国的通话录音以及双方在一审、二审中的陈述，可以认定巨丰公司与曾涛均认可凤凰城A号楼一至四层均在出售的范围之内，只是巨丰公司认为二至四层是附属的构架不能办理产权，而曾涛认为其购买的一至四层应当都能够办理产权。从巨丰公司的沙盘来看，在沙盘上标注的凤凰城A号楼为一至四层楼，与巨丰公司所称的仅有一楼，其他为建筑物装饰性架构不符。故一审法院认定双方协商购买的标的物是凤凰城A号楼一至四楼正确，本院予以确认。巨丰公司的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。 关于焦点二。定金合同是主合同的预约合同，其主要目的是担保主合同的顺利签订。虽巨丰公司与曾涛曾达成口头买卖凤凰城A号楼一至四楼的合意，但由于巨丰公司未取得凤凰城A号楼二至四楼的商品房预售许可证明，致双方未能签订书面买卖合同，即便双方签订了书面买卖合同，该合同亦会因违反法律规定被认定为无效。因案涉定金合同所担保的内容无效，故定金合同亦应被认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。巨丰公司将未取得商品房预售许可证明的建筑物出售曾涛存在过错，应当承担返还因此取得的财产以及赔偿相应损失的责任。曾涛在购买案涉房屋时未能审慎审查合同标的物，其对合同无效亦具有一定的过错。故一审法院综合现有证据认定案涉合同无效，判决由巨丰公司返还曾涛1,000,000元并由巨丰公司按照曾涛支付定金时的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付曾涛资金占用利息并无不当，本院予以维持。巨丰公司认为合同有效，其不应返还定金1,000,000元的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，广安市巨丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元，由广安市巨丰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期 履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对 相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等 措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二一年三月八日 法官助理  陈 于 书 记 员  李竹琴