河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终292号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。法定代表人：王建峰，系公司董事长。委托诉讼代理人：袁亿，系公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：许达，男，1986年1月2日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：吴亚楠，河南鑫豫达律师事务所律师。原审被告：信阳建业天明住宅建设有限公司。法定代表人：康凯，系公司总经理。委托诉讼代理人：井立斌，金博大律师事务所律师。原审被告：王学军，男，1974年2月4日生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上诉人新蒲建设集团有限公司因与被上诉人许达及原审被告信阳建业天明住宅建设有限公司、王学军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新蒲建设集团有限公司的委托诉讼代理人袁亿，被上诉人许达的委托诉讼代理人吴亚楠，信阳建业天明住宅建设有限公司的委托诉讼代理人井立斌到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。新蒲建设集团有限公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。具体如下：（一）一审判决中认为“被告新蒲公司依据无效合同约定，主张工程款应下浮11％计算，无合同依据，更无法律依据”的说法是不准确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但有关工程价款的约定条款可以参照适用。因此即使是新蒲公司和许达之间的合同无效，也并不影响合同中的结算条款，因此，上诉人主张工程款下浮11％是有法律依据的。（二）一审法院以项目部结算审批单金额作为决算依据是不正确的，项目部结算审批单作为暂定价格，不能作为决算依据，这是在新蒲公司和许达签订的合同中的第八条结算条款第3款中双方已经约定的，第3款明确约定“3、最终结算总价按甲方决算总价下浮11％为乙方的最终的承包总价款”，而且在原告作为证据提交的结算单上，也明确说明该结算价格为暂定价，最终以甲方结算为准。同时，新蒲公司在2017年12月20日出具委托书委托被上诉人进行工程造价核对，证明截至2017年12月20日，双方并没有对工程款进行最终决算，因此，以项目部结算审批单作为决算依据是错误的。目前，新蒲公司已经和甲方就许达所干工程部分决算完毕，决算金额为7020212.66元，因此，应以甲方最终决算价作为新蒲公司和许达的最终结算依据。（三）一审法院以项目部结算审批单载明对账日作为工程欠款的给付期限是错误的。应该以最终双方认可的项目最终决算日期作为工程款给付期限。（四）新蒲公司提供给法院已经支付给许达的工程款和应扣除的款项共计6225418.14元，其中包括新蒲公司财务所计算的支付给许达的工程款5538890元，被上诉人因施工质量问题产生的维修费280228.13元，施工行为不规范产生的罚款6300元，项目会计潘斗想向被上诉人支付的工程款400000元，而一审判决仅判了5017230元，两者差额达到1208188.14元之巨。因此，应以新蒲公司提供的数据为准。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，判如所请。许达辩称，一审许达提交的证据充分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、王学军与许达签订的《水电班组劳务合同书》系无效合同，许达工程款应当按照其施工的工程量据实结算本案已有生效判决认定新蒲公司将涉案工程违法分包给王学军。王学军将涉案工程违法转包给原告许达施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第1条规定，原告不具有相应施工资质，也不具备承包建设工程施工主体的资格，所以原告与王学军签订的《水电班组劳务合同书》是无效合同。对无效建设工程施工合同工程款的支付，应参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第2条规定，涉案工程已经验收使用，应视为合格工程，因此新蒲公司作为挂靠公司应承担向原告支付工程款的责任。因《水电班组劳务合同书》系无效合同，且新蒲公司未提供证据证明其公司与信阳建业公司所签订的合同就涉案工程造价有关工程款下浮11%的约定，所以根据《中华人民共和国建筑法》第十八条规定，原告工程款应当按照其工程量据实结算，一审按照结算审批单认定许达施工的工程款数额正确。二、原告应得工程款应该以2017年1月20日的《项目部结算审批单》作为结算依据。根据一审庭审中信阳建业公司提交的竣工结算造价确认书中并无新蒲公司与信阳建业公司的任何签字或者盖章确认。即使竣工结算造价确认书有公司的盖章确认，但该竣工结算造价系涉案工程全部水电安装的造价，无法确定许达具体施工的准确工程造价。根据本案一审庭审情况和涉案工程其他施工班组工程款结算审批单中，新蒲公司预算员许端端及项目经理陈建军、技术负责人王**在审批单中签名的事实，能够证明原告施工的工程总价款是8835431.51元，结合原告提交的零星计时工签证单中增加的工程款36020元，原告应当的工程款合计为8871451.51元，一审对此认定事实清楚。三、一审认定的新蒲公司已支付5017230元正确。根据一审中新蒲公司提交的付款明细，经与许达核对，对付款明细中的11笔，2015年10月8日潘斗想转给许达的400000元不认可，该笔款项系潘斗想与许达的个人经济往来，不是本案工程款。且本案许达收到的工程款均出具了领款单，新蒲公司提交的付款明细中的1-17笔、20、22、28笔均能印证，而第11笔潘斗想的转账却没有相应的领款单，而且一审中许达提交了银行流水证明其与潘斗想存在个人经济往来，一审对该400000元不予认定正确。同时，一审上诉人提交的18、19、21、23-25、27笔，维修扣除的款项均无许达签字认可，新蒲公司也未提交任何证据证明其通知许达维修，一审未认定为新蒲公司已付工程款正确。四、一审自2017年1月20日计算利息正确。本案系许达垫资施工，且工程在2016年6月28日就竣工验收。2017年1月20日许达与新蒲公司进行了决算，新蒲公司应当按照决算金额支付工程款，一审按照决算之日支持欠付工程款利息正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。信阳建业天明住宅建设有限公司辩称，作为原审被告参与二审诉讼，希望上诉双方本着解决工程款争议，就是否存在的问题达成一致。建业公司作为发包人与新蒲公司尚未完成工程结算，一审判令建业天明公司不承担责任正确。王学军经本院传票传唤未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状。许达向一审法院起诉请求：1、依法判令被告新蒲公司支付原告工程款4527731.51元，并从2016年6月28日（工程竣工之日）起至实际还清之日止按银行同期贷款利率支付利息；2、依法判令被告天明公司在欠付新蒲公司工程款范围内，对原告主张的工程款及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告天明公司系信阳建业壹号城邦工程项目的发包人，被告新蒲公司系该工程的施工承包人。第三人王学军系信阳建业壹号城邦?新蒲项目的实际施工人及项目负责人，在该项目施工过程中，第三人王学军将其中的6#、7#、水电安装中、大门、垃圾中转站、合同外二期配电、车库部分等工程分包给原告许达（不具备相应的建筑施工资质）施工，2016年6月28日原告许达施工的工程通过验收，之后投放使用。2017年1月20日，第三人王学军一方与原告许达对已完工的工程进行决算，并签订《项目部结算审批单》，决算分为两部分，一部分为双方约定的工程量，包括6#号楼、7#号楼、大门、垃圾中转站、合同外二期配电、车库存部分；另一部分为签证部分、二期配电合同外增加的工程，两部分合同工程款金额为8835431.51元。《项目部结算审批单》上有被告新蒲公司的预算员许端端、项目经理陈建军、技术负责人王**签名。被告新蒲公司对陈建军签名的真实性提出异议，并提出笔迹鉴定申请，法院依法准许并依法定程序委托有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。经鉴定，《项目部结算审批单》上“陈建军”的签名笔迹与样本上的“陈建军”签名与不是同一人书写。对此，被告新蒲公司主张应当对《项目部结算审批单》不予采信，原告许达则主张即使陈建军的签名是他人代写，但是被告新蒲公司对许端端、王**的签名是认可的，《项目部结算审批单》应当采信，并辩称该《项目部结算审批单》是在被告新蒲公司的上述人员签字后交给原告许达的，原告许达并不清楚陈建军的签名情况。除《项目部结算审批单》记载的工程款外，另外应第三人王学军要求，原告许达施工完成了一些临时零星工程，并制作了零星计时工签证单。每一份零星计时工签证单上均有第三人王学军及其他相关人员签名及施工内容、结算金额，零星工程工程款合计为25350元，原告许达施工的上述零星工程也已通过验收。另查明，庭审中，被告新蒲公司提交《水电班组劳务合同书》（甲方发包人为信阳建业壹号城邦?新蒲项目部，乙方为许达，落款：甲方签名王学军，乙方签名许达）一份，该合同书第八条第3项约定：最终结算总价按甲方决算总价下浮11％为乙方最终的承包总价款。原告许达否认《水电班组劳务合同书》上面的“许达”签名为其本人所签，更否认曾经与第三人王学军签过该合同书。被告新蒲公司作为该份证据的提供方，没有向法院申请对《水电班组劳务合同书》上“许达”签名的真伪进行笔迹司法鉴定。自2014年11月6日至2018年2月14日期间，被告新蒲公司合计向原告许达支付工程款5017230元，该5017230元工程款均有原告许达出具的收款凭证，原告许达予以认可。被告新蒲公司主张的其余423360元工程付款，没有原告许达出具的收款凭证，原告许达不予认可，双方对该423360元工程款是否已支付产生争议。被告新蒲公司主张原告许达实际施工的工程中存在质量问题，产生部分维修费、其在施工中存在违规情况，依合同规定进行了相应的罚款，维修费及罚款合计286528.13元，应从工程款中扣除。对此，原告许达辩称有其签字认可的予以认可，否则，不予认可。经审查，均没有原告许达的签名认可。本案在审理过程中，原告许达向法院申请查封、扣押或冻结被告新蒲公司、天明公司名下价值4527731.51元的财产或资金，并提供担保。经审查，该申请符合法律规定，法院依法采取了相应的财产保全措施。一审法院认为，一、第三人王学军作为被告新蒲公司信阳建业壹号城邦工程项目负责人及实际施工人，将该工程中的一部分分包给没有相应建筑施工资质的原告施工，双方之间达成的关于本案建设工程的约定，无论是口头的还是书面的，均为无效合同。原告许达作为实际施工人有权向违法分包人即被告新蒲公司主张支付工程款的权利。被告新蒲公司依据无效合同约定，主张工程款应下浮11％计算，无合同依据，更无法律依据，法院不予支持。虽然《项目部结算审批单》上面“陈建军”的签名非其本人所签，但因该审批单系被告新蒲公司出具，不能由此推断出“陈建军”的签名系原告伪造的结论。该审批单上仍有许端端、王**的真实签名，也可以证明该审批单上记载的工程款决算金额的真实性，故法院对该审批单予以采信。零星计时工签证单明确记载了施工内容、工作量、工程款金额，并有第三人王学军及相关人员签名，足以证明零星工程的工程款数额25350元，法院予以采信。两项累计，被告新蒲公司应欠付原告的工程数额为8860781.51元。二、关于工程款的支付问题。被告新蒲公司提供的工程款支付证据中，有原告签名的领款单的，法院予以采信，该部分工程款付款金数额核定为5017230元。对于被告新蒲公司主张已支付的其余工程款423360元（指证据中没有原告出具的领款单的部分工程款支付），是否实际支付，存在争议，被告新蒲公司所举证据尚达不到高度盖然性的证明标准，法院不予采信，被告新蒲公司可补强证据后，另行主张权利。法院确认的应付工程款金额8860781.51元与已付工程款金额5017230元相互冲抵后，应付工程款余额为3843551.51元，被告新蒲公司仍应继续履行支付义务。因本案现证据无法证明双方有关于工程支付的方式、期限等具体约定，且2016年6月28日本案施工工程通过验收时，工程款尚未决算，工程款是否欠付、欠付多少均不清楚，债权债务尚未确定，原告主张工程款欠付余额的利息从该日计算，于法无据，且不妥当，法院不予支持。因双方对工程款垫资没有约定，依法应按工程欠款处理，欠款的给付期限应当截止到双方对工程款决算之时，逾期不付的，应当承担迟延给付利息。因此，结合本案实际情况，工程欠款的利息从2017年1月20日开始计算为宜，利息分段计算，2017年1月20日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于被告新蒲公司主张的应从应付工程款中扣除因原告许达施工质量问题产生的维修费、施工行为不规范产生的罚款，合计应扣除相应工程款286528.13元的问题。施工过程中，施工现场有监理人员及施工现场管理人员，如果出现上述问题，被告新蒲公司应当及时主张权利并固定证据，由双方工作人员签字确认。而本案被告新蒲公司提供的相应证据均属于其单方制作，并没有相对方即原告许达方的签字确认，其真实性存疑，达不到认定该事实成立的证据标准，法院对其该项主张，不予支持。四、原告所举证据不足以证明被告天明公司仍然欠付被告新蒲公司工程款，因此，其主张被告天明公司在欠付工程款范围内，与被告新蒲公司承担连带清偿责任，无事实依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告新蒲建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内，支付原告许达工程款3843551.51元及利息（以欠付工程款3843551.51元为基数分段计算，2017年1月20日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告许达的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43020元，原告许达负担6501元，被告新蒲建设集团有限公司负担36519元。财产保全费5000元，由被告新蒲建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新蒲建设集团有限公司提交安装结算造价单、与信阳建业天明住宅建设有限公司结算单据等一组证据，拟证明根据项目审批单约定的“最终以甲方结算为主”，能够认定许达施工完成的工程量及工程价款；许达质证称，对真实性不予认可，证明目的也不予认可，该结算单是单方制作，不能认定已经同信阳建业天明住宅建设有限公司结算，不能作为定案依据；信阳建业天明住宅建设有限公司质证称，结算正在审批之中，尚未确定，对王超签名单据的真实性予以认可。许达提交本院（2019）豫15民终4708号民事判决书和河南省高级人民法院（2020）豫民申1911号民事裁定书各一份，拟证明与许达案件情况一致的另案已经生效判决确定，工程款不应下浮11%进行结算，维修费不应由实际施工人承担，河南省高级人民法院对该生效判决内容予以确认；新蒲建设集团有限公司质证称，对真实性认定，但不认可其证明目的，另案和本案并不相同；信阳建业天明住宅建设有限公司质证称，对真实性予以认可。对上述证据，本院认定如下：1、对于安装造价结算单及信阳建业天明住宅建设有限公司等证据，由于本院已经组织新蒲建设集团有限公司、许达以及信阳建业天明住宅建设有限公司进行了对账，而且各方对对账结果也无异议，故案涉工程款和已付款项等数额应以对账结果为准，因此，该组证据本院不予采信；2、对于生效的判决文书，真实性本院予以确信，但不能证明和本案直接相关，故本院不予采信。另查明，案涉2014年10月20日许达与王学军签订的《水电班组劳务合同书》系许达本人签名；新蒲建设集团有限公司应当支付许达的工程款总额为8780472.68元；新蒲建设集团有限公司通过现金或转账方式已支付许达5343230元，通过维修费等方式应当扣减许达工程款116860元，即可以认定新蒲建设集团有限公司实际已经支付许达工程款5460090元。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，虽然二审查明案涉《水电班组劳务合同书》系许达本人签名，但由于许达不具有承包建设工程施工主体的资质，因此应当认定许达与王学军签订的《水电班组劳务合同书》为无效合同。虽然《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程款价款的约定折价补偿承包人。但由于案涉《水电班组劳务合同书》是王学军和许达签订，而非新蒲建设集团有限公司和许达所签，同时王学军也是案涉工程的实际施工人，因此新蒲建设集团有限公司以王学军和许达签订的无效合同主张许达的工程款应当下浮11%的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。由于《项目部结算审批单》明确载明“注：以上以合同价为基数计算，均为2017年1月付款依据的暂定价，（其中二期配电增加部分按35%计入）最终以甲方结算为准”，二审中许达也认可“甲方”系信阳建业天明住宅建设有限公司，而且直至二审法庭辩论终结前新蒲建设集团有限公司也未与信阳建业天明住宅建设有限公司结算完毕，因此一审以该《项目部结算审批单》作为结算依据没有充分的事实依据，本院予以纠正。对于案涉工程款数额及已付款数额，二审庭审中新蒲建设集团有限公司已经和许达对账确认新蒲建设集团有限公司应当支付许达的工程款总额为8780472.68元，其中新蒲建设集团有限公司通过现金或转账方式已支付许达5343230元，通过维修费等方式应当扣减许达工程款116860元，故本案工程款的计算应当以双方对账确认结果为准，本院对双方的对账结果予以确认。关于欠付工程款利息计算期限的问题，由于《项目部结算审批单》不能作为结算依据，因此一审从2017年1月20日开始计算利息没有事实依据，应当予以纠正。根据本案查明事实，2017年12月20日新蒲建设集团有限公司已经委托许达和信阳建业天明住宅建设有限公司办理案涉工程款的计算手续，但至今仍未结算，因此应当认定在2017年12月20日时新蒲建设集团有限公司即应当支付许达工程款，故欠付工程款利息从2017年12月20日开始计算较为适宜，即从2017年12月20日至2019年8月17日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至款项支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于新蒲建设集团有限公司在二审审理过程中提出的税金问题，由于新蒲建设集团有限公司并未提起反诉，故不属于本案审理范围，本院不予处理，双方另行结算。经计算，新蒲建设集团有限公司应当继续支付许达工程款3320382.68元（8780472.68元-5460090元）。综上所述，新蒲建设集团有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初716号民事判决第二项；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初716号民事判决第一项为：新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付许达工程款3320382.68元及利息（利息以3320382.68元为本金，从2017年12月20日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至款项支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43020元，由新蒲建设集团有限公司负担31548元，许达负担11472元；保全费5000元，由新蒲建设集团有限公司负担。二审案件受理费43020元，由新蒲建设集团有限公司负担31548元，许达负担11472元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二一年三月五日书记员 李鸿杰