云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终416号上诉人（原审被告暨反诉原告）：大理格悦酒店管理有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区龙山州级行政中心旁大理国际大酒店迎曦楼一楼。统一社会信用代码：91532900MA6NKNQW8R。法定代表人：杨婷婷，总经理。委托诉讼代理人：杨文园，云南林晖律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：云南浩华装饰工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区山西村东延长段。统一社会信用代码：91532900MA6K52D87Y。法定代表人：谢英藻，总经理。委托诉讼代理人：韩炳华，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：尹丽霞，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理格悦酒店管理有限公司（以下简称“格悦公司”）因与被上诉人云南浩华装饰工程有限公司（以下简称“浩华公司”）承揽合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初4959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月10日接待了上诉人格悦公司的特别授权委托诉讼代理人杨文园，被上诉人浩华公司的特别授权委托诉讼代理人韩炳华核实案件事实。本案现已审理终结。格悦公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。根据《施工合同》第三条第3款第1项、第5款及第6款第3项的约定，上诉人支付工程款的前提条件为：1.工程竣工并验收合格；2.经上诉人书面确认；3.双方确认最终结算工程价款；4.双方签署结算确认书；5.被上诉人应在上诉人付款前向上诉人提供正式有效的合法增值税专用发票。按照合同约定，现工程尚未完工也并未经上诉人书面确认验收合格，双方并未结算工程价款，被上诉人也未开具任何发票，上诉人付款条件尚未成就。被上诉人擅自停止施工不再继续履行施工合同。一审中被上诉人并未提交任何证据证明其已经实际履行了合同义务，也并未提交任何证据证明案涉项目工程付款条件已成就，一审未适用原合同法第261条、262条（现民法典780条、781条）关于承揽人工作成果交付和工作成果不符合质量要求时的违约责任的规定，且合同明确约定付款条件，一审法院也并未理会双方之间的意思自治。二、被上诉人主张支付工程款的证据只是一份施工合同，并未提交任何已经实际履行完毕合同义务的证据，也未提交任何付款条件已经成就的证据，该举证不能的后果应由被上诉人承担。浩华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虽在违约责任上的认定有不当之处，但该约定的施工内容系补漏施工合同，合同的实施是上诉人的配合程度决定，工期延误与被上诉人没有关系，因此对该部分的认定存在错误，基于被上诉人需尽快拿到工程款才未上诉。浩华公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款54075元，并承担该款自2019年7月21日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2.判令被告支付原告律师代理费5000元；3.诉讼费由被告承担。格悦公司向一审法院反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告签订的《大理格悦酒店管理有限公司幕墙渗水点补漏施工合同》；2.判令反诉被告向反诉原告支付违约金10815元；3.判令反诉被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月12日，格悦公司（甲方）与浩华公司（乙方）签订《大理格悦酒店管理有限公司幕墙渗水点补漏施工合同》（以下简称《施工合同》），约定乙方以全包方式承接甲方的幕墙渗水点补漏工程，工期15天，自2019年6月20日起至2019年7月5日止。该工期为绝对工期，非因不可抗力或甲方书面同意，该工期不得顺延。合同价款以54,075元固定总价包干。实际施工中增加工程量的，价款不做调整，按甲方要求减少工程量的，双方据实结算。甲方于双方确认最终结算工程价款并签署双方结算确认书后15个工作日内向乙方支付至最终结算工程价款的95%，于1年保修期满，经甲方确认质量问题后15日内付清最终结算工程价款5%的质量保证金。任何一方违约给对方造成经济损失的，应向对方承担赔偿责任，包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费等费用。乙方逾期竣工，每延迟一日，乙方应向甲方支付工程总价0.5%的违约金，逾期超过15日，甲方有权解除合同。合同还对双方权利义务、其他违约责任的承担等内容进行了约定。浩华公司于2019年6月21日进场施工，后于2019年7月20日退场。现原告因被告未付工程款诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。格悦公司与浩华公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，双方均应按约履行。就本案合同是否应解除及工程款是否应支付的问题。格悦公司主张浩华公司未施工完毕且已施工内容存在质量问题，并据此主张解除合同并拒付工程款。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提交证据。庭审中，双方一致认可浩华公司到格悦公司处进行了幕墙补漏施工。浩华公司退场至今已一年有余，无在案证据显示格悦公司向浩华公司反映过施工未完成或存在质量问题的情况,则格悦公司应对其主张的抗辩事由提交有效证据证实，但格悦公司未提交有效证据，经一审法院释明后亦不申请对工程量、工程质量进行鉴定，应由其自担举证不能的不利后果，故对浩华公司要求格悦公司支付工程款的诉请予以支持，对格悦公司要求解除合同、拒付工程款的诉请及辩解意见不予支持、采纳。就双方均向对方主张的违约金（含逾期利息、律师代理费、违约金）。一审法院认为，本案中浩华公司存在延误工期的违约行为，格悦公司存在逾期付款的违约行为，依据合同约定计算的延误工期违约金与浩华公司主张的逾期付款利息差距不大，双方违约程度相当，应各自承担相应责任，双方互不支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、大理格悦酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向云南浩华装饰工程有限公司支付报酬54,075元。二、驳回云南浩华装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回大理格悦酒店管理有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费减半后收取676元，由云南浩华装饰工程有限公司负担87元，由大理格悦酒店管理有限公司负担589元；反诉案件受理费减半后收取85元，由大理格悦酒店管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，承揽人有基于合同按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的义务，定作人有基于定作人交付的劳动成果而向定作人给付报酬的义务。被上诉人作为承揽人向上诉人承揽了幕墙渗水点补漏的工程，在约定的绝对工期内进行施工，后又应上诉人要求返工并于绝对工期后离场，而案涉补漏客房亦已投入使用，故被上诉人已完成其承揽工程，并将劳动成果交付给上诉人，上诉人作为定作人应就此向被上诉人支付相应报酬。上诉人关于其根据合同约定单方解除合同，无需向被上诉人支付工程价款的主张，因《解除协议》系上诉人单方制作，且根据《施工合同》第九条第三项“乙方逾期竣工，每延迟一日，乙方应向甲方支付工程总价0.5%的违约金，逾期超过15日，甲方有权解除合同”的约定，双方当事人约定的绝对工期为2019年6月20日起至2019年7月5日止，被上诉人于2019年6月21日进场施工，后于2019年7月20日退场，上诉人于被上诉人退场后才提出解除合同，显然已经超过了约定的解除期限，故该主张不成立，本院不予支持。上诉人关于案涉工程未完工及存在质量问题，其向被上诉人支付工程款的条件未成就的主张，因其提交的证据亦不足以证明其主张，而案涉客房已投入使用，且在完工一年多的时间内上诉人亦未就此向被上诉人主张过权利，故该主张无事实依据，亦与常理不符，本院不予支持。上诉人关于双方未进行结算，支付条件未成就的主张，根据《施工合同》第三条第2项“乙方（浩华公司）为圆满完成工程而在实际施工中增加工程量，本合同约定的工程价款不作调增；乙方实际施工的工程量按甲方（格悦公司）要求减少的，双方据实核减结算工程价款”的约定，本案双方当事人对案涉工程总价约定了包干价，只有在工程确有减少的情形下才进行据实结算，在案并无证据证明案涉工程确有减少需进行据实结算的事实，故该主张不成立，本院不予支持。上诉人关于被上诉人未向上诉人出具增值税发票，支付条件未成就的主张，虽双方就该事宜在《施工合同》中予以明确，但支付案涉工程款是上诉人的主要义务，开具发票是被上诉人收取工程款的附随义务。上诉人既未要求被上诉人履行开票义务，又长期拖欠工程款，现在在诉讼中以被上诉人未开具发票作为抗辩理由，有违诚信原则及公平原则，故该主张不成立，本院不予支持。综上，大理格悦酒店管理有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1522元，由上诉人大理格悦酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  李晓丹审判员  左丽梅二〇二一年三月十八日法官助理苏慧娟书记员段杰润