山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终600号上诉人（原审原告）：徐某，住山西省河曲县。委托诉讼代理人：王某，山西知达律师事务所律师。委托诉讼代理人：成某，山西知达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西和兴源物业管理有限公司。统一社会信用代码：91140100575967298U。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：黄某，山西鼎邦律师事务所律师。上诉人徐某因与上诉人山西和兴源物业管理有限公司委托合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐某的委托诉讼代理人王某、成某，上诉人山西和兴源物业管理有限公司的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某上诉请求：一、请求依法撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初5259号民事判决中第三项，并改判被上诉人自2020年9月26日起按每日388元向上诉人支付委托经营费用至移交商铺之日止（截止上诉期2021年1月5日委托经营费用为40740元）；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审庭审调查过程中已经核实了涉案房屋的现实状况，即被上诉人已经另行出租并且因此与上诉人之间发生争执报案至长风派出所进行处理。被上诉人对此事实当庭认可并未提出反对意见。被上诉人在经营期限届满后另行出租，已经获得收益，该行为显然损害了上诉人的利益，其出租收益实际上也就是上诉人的实际损失，该部分损失应当判令被上诉人赔偿。被上诉人持有另行出租该房的合同及收款收据。该部分证据，上诉人无法获得。根据证据规则的规定，被上诉人持有对其不利的证据，拒不提供，应当推理认定上诉人的主张成立。一审判决以“上诉人没有提供证据证明房屋现状”为由判决上诉人承担不利后果是错误分配举证责任，是错误认定事实和错误适用法律，应当予以纠正。法律是保护公平交易诚信行为、惩罚失信违约行为的。如果允许被上诉人在违约后继续获利而不用承担赔偿责任，将明显违背社会主义核心价值观，有违基本的公序良俗，也与公众的朴素认知相悖。上诉人提供的委托经营合同已经明确了每年被上诉人应支付的费用，该委托经营合同实质上就是租赁合同，参照人民法院审理城镇房屋租赁合同的司法解释第18条规定：出租人请求负有腾房义务的承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。一审法院在认定被上诉人逾期腾房且判令其返还房屋的情况下，对上诉人主张赔偿“逾期腾房占有使用期间”经营费损失的主张不予支持，显然是适用法律错误，应当予以纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，特提出上诉，请查明事实后改判。山西和兴源物业管理有限公司上诉请求：一、撤销（2020）晋0109民初5259号民事判决书；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；三、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判令上诉人支付委托经营费错误。第一，上诉人与被上诉人签订的这份《商铺委托经营合同》就其性质上说是一份房屋租赁合同，一审法院却以委托经营合同来审理，造成事实认定出现错误。第二，就本案来讲，原判决中本院认为，“……被告辩称扣除了20%的代缴税款，但涉案合同对此并未明确规定，且被告提供的证据也不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果……”，这里认定事实错误，根据《中华人民共和国个人所得税法》第九条，“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”和第三条，“（三）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十”。上诉人是扣缴义务人，上诉人只是依法履行法律赋予上诉人的义务，这个不需要证明，这是国家法律的强制性规定，所以上诉人是依法履行扣缴义务。这样造成一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、原判决认定事实错误。上诉人与被上诉人所签订的两份《商铺委托经营合同》已于2020年9月16日期满，办理手续过程中，上诉人于2020年9月21日收到了山西郡宇房地产开发公司的两份《解除合同通知书》，根据该通知，被上诉人与山西郡宇房地产开发公司所签订的长风观园二期第一幢1层A9和A10《商铺认购合同》已解除，现涉案商铺已被山西郡宇房地产开发公司收回。上诉人与被上诉人签订的《商铺委托经营合同》是基于双方签订的《商铺认购合同》而产生，上诉人已经履行完合同义务，现被上诉人与山西郡宇房地产开发公司的认购合同已解除，该涉案商铺已经不是被上诉人的，起码说他们之间在所有权上是存在争议的。按照双方签订的《商铺委托经营合同》第四条，“3.甲方保证对本合同所涉商铺享有所有权……”，这里被上诉人也隐瞒了所有权存在争议这一事实，构成违约，这样上诉人如何移交呢一审法院不考虑涉案商铺的实际情况就判令上诉人移交房屋并承担违约金是不符合事实，也会造成判决无法执行。所以，一审法院未能查明本案事实，判决错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，造成本案判决错误，恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审，纠正错误。徐某辩称，被答辩人只支付了委托经营价款的80%，剩余的20%应当支付。在一审中，被答辩人的代理人明确自认了被答辩人已扣除了20%的委托经营款，并告知答辩人所扣除的20%是用于给答辩人代缴税款，但答辩人至今未收到任何税票，被答辩人事实上也未向税务机关履行缴纳税款义务，其无法提供向税务机关申报并纳税的证据，上诉状所述不真实。双方的《委托经营合同》中第四条双方的权利责任和义务第九项已经明确约定乙方也就是被答辩人在委托经营管理期间承担房屋经营中所产生的全部费用，因房屋经营所产生的各项税费由乙方承担。据此约定，如需代为缴纳税款，也应由被答辩人自行承担。因此，被答辩人扣除答辩人20%的代缴税款不符合双方约定，不应得到支持。被答辩人之所以扣除20%的代缴税款或获取合同之外的非法收益是不公平不诚信的表现。被答辩人关于合同解除的主张与本案无关。答辩人与郡宇房地产公司之间的房屋认购协议是否解除与本案无关。首先，万柏林法院已经判决确认郡宇公司给答辩人发出的解除合同通知书不发生解除合同效力。其次，被答辩人接受答辩人的委托经营作为合同相对方有义务向答辩人履行交还房屋的义务，而不能向合同之外的第三人交还，其延迟交款应当按实际占用时间向答辩人承担实际占用期间的费用。山西和兴源物业管理有限公司辩称，上诉人主张按每日388元支付委托经营费没有事实及法律依据，不应予以支持。上诉人与被上诉人签订的《商铺委托经营合同》期限届满后，双方并未达成新的委托经营意向，上诉人要求被上诉人继续支付委托期届满后的委托经营费没有依据。且双方签订的合同第五条已经对未履行结算交房义务的违约责任进行了约定，一审判决也予以了支持，上诉人主张的该部分费用实际也属于违约责任的范畴，属于重复主张，其主张的“每日388元”更加没有证据予以支持。此外，委托期届满后，涉案房屋的开发商山西郡宇房地产开发有限公司向上诉人发出了《解除合同通知书》，也退还了房款，双方目前就房屋买卖事宜也产生纠纷，上诉人是否是该房屋的所有权人目前仍存在争议，上诉人却要求被上诉人向其支付委托经营费明显无依据。故请二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。徐某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告委托经营费用共计191164元；2、请求依法判令被告自2020年9月26日起按每日388元向原告支付委托经营费用至移交商铺之日止；3、请求依法判令被告立即将长风观园二期第一幢一层A9、A10号商铺移交给原告；4、请求依法判令被告支付原告截止2020年9月30日的违约金24981元；5、请求依法判令被告从2020年10月1日起以191164元为基数按日万分之五向原告支付违约金直至付清全部款项之日止；6、请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月15日，原告徐某与被告山西和兴源物业管理有限公司签订了《商铺委托经营合同》两份，约定原告将其所有位于千峰南路沙河南街的长风观园二期第一幢1层A9和A10号商铺委托给被告经营，委托期限均自2017年9月16日至2020年9月16日，合同期满后，双方经协商不再继续签订委托合同的，被告应当在合同到期后十日内到原告处办理上述所列房屋的交接手续，并将房屋全部交付给原告；A9商铺的委托经营费用为192239元，其中2018年9月16日支付第一年费用58254元，2019年9月16日支付第二年费用64080元，2020年9月16日支付第三年费用69905元；A10号商铺的委托经营费用为197169元，其中2018年9月16日支付第一年费用59748元，2019年9月16日支付第二年费用65723元，2020年9月16日支付第三年费用71698元；若被告未按本合同约定向原告支付费用的，每逾期一日，被告向原告支付总费用万分之五的违约金，超过30日未支付的，原告有权解除合同，不予退还保证金要求被告支付当年费用，并以此为基数按照银行贷款利率的四倍计算利息，若被告未按照本合同第二条第二项的规定履行结算交房义务，原告有权强制性收回房屋，并要求被告支付5000元/间房屋的违约金，且不再与被告继续合作，任何一方违反本合同约定给另一方造成损失的，守约方有权要求违约方赔偿损失，并支付合同总价款万分之五的违约金；双方还对其他权利和义务进行了约定。2017年10月19日，双方再次签订了《补充协议》，约定该房屋的交房成就条件、交房时间以原告与该房屋的出卖人山西郡宇房地产开发有限公司签订《商铺认购合同》的约定为准。合同签订后，原告依约向被告交付了商铺，被告将商铺统一对外经营。庭审中，原告认可被告支付了前两年委托经营价款的80%即198244元（94401.6元+103842.4元），被告辩称在每一年支付上一年的费用时，是扣除了其中20%的代缴税款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方签订的两份《商铺委托经营合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，被告应按合同约定期限及金额支付委托经营费用，被告辩称支付委托经营费用时扣除了20%的代缴税款，但涉案合同对此并未进行明确约定，且被告提交证据也不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故被告应在合理期限内向原告支付委托期限三年内截至2020年9月16日欠付的委托经营费用191164元。涉案合同第五条第二款约定“若乙方未按本合同约定向甲方支付费用的，每逾期一日，乙方向甲方支付总费用万分之五的违约金”，法律规定的违约金具有补偿和惩罚双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。结合本案，原告要求被告支付的违约金金额，过分高于原告在本案中可能遭受的损失，被告也对违约金的数额持有异议，本院结合合同履行情况，依据公平原则和诚实信用原则，认定本案违约金应以被告逾期未付费用为基数按同时期利率支付的逾期利息为宜，具体为被告以2018年9月16日未付23600.4元为基数、以2019年9月16日未付25960.6元为基数、以2020年9月16日未付141603元为基数，支付自逾期付款之日起至清偿完毕之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）。关于涉案房屋的移交问题，涉案合同第二条第二项约定，“合同期满后，双方经协商不再继续签订委托合同的，被告应当在合同到期后十日内到原告处办理上述所列房屋的交接手续，并将房屋全部交付给原告”，因原告向本院起诉时，双方约定的三年委托期限已届满，双方对涉案房屋未达成续约合意，故被告应按约将涉案房屋交付于原告，原告该项诉讼请求符合约定，本院予以支持。涉案合同第五条第四款约定“若乙方未按照本合同第二条第二项的规定履行结算交房义务，甲方有权强制性收回房屋，并要求乙方支付5000元/间房屋的违约金，且不再与乙方继续合作”，故被告应就逾期移交涉案两套房屋向原告支付违约金计10000元。关于原告经济损失的认定，原、被告双方对委托经营期限届满后的损失金额并未进行明确约定，且原告并未举证证明涉案商铺的实际经营状况，对该损失的主张缺乏事实依据，故该诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上所述，原告徐某的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山西和兴源物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告徐某委托经营费用191164元及逾期利息（以2018年9月16日未付23600.4元为基数、以2019年9月16日未付25960.6元为基数、以2020年9月16日未付141603元为基数，支付自逾期付款之日起至清偿完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、被告山西和兴源物业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内将位于太原市××区二期第一幢一层A9、A10号房屋移交给原告，并向原告支付因逾期移交两套房屋产生的违约金10000元；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人山西和兴源物业管理有限公司围绕上诉请求，提交了2021年3月1日国家税务总局太原市迎泽区税务局出具的中华人民共和国税收完税证明一份，证明山西和兴源物业管理有限公司为代缴义务人代徐某缴纳个人所得税49561元。上诉人徐某对该证据的真实性认可，但对该证据与本案争议事实的关联性上提出异议。认为案涉税款所属时期应为（2021.02.01-2021.02.28）与本案应缴纳税款的时间不一致，其并非案涉合同当时的税款。另查明，2021年3月1日，山西和兴源物业管理有限公司为代缴义务人代徐某缴纳个人所得税49561元。经审查，本院对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人山西和兴源物业管理有限公司尚欠上诉人徐某经营费用多少元，应如何计算。二、案涉争议房屋应如何交接。关于争议焦点一，上诉人徐某与上诉人山西和兴源物业管理有限公司签订两份《商铺委托经营合同》，约定徐某将其位于千峰南路沙河南街的长风观园二期第一幢1层A9、A10号商铺委托给山西和兴源物业管理有限公司经营。委托期限自2017年9月16日至2020年9月16日，合同双方当事人在该合同上签字或盖章。《商铺委托经营合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，当事人均应依约履行各自的义务。合同约定的内容为委托法律关系，且在庭审中双方均予以认可。关于上诉人山西和兴源物业管理有限公司主张应在向徐某支付的委托经营费用中扣除其作为代缴义务人代缴的徐某个人所得20%的部分，共49561元的税款的问题。按照税法的规定徐某虽为该税款的缴纳义务人，但当事人双方在签订的《商铺委托经营合同》第四条第九项约定：“乙方在受托经营管理期间承担房屋经营中所产生的全部费用，因房屋经营所产生的各项税费由乙方承担”，故山西和兴源物业管理有限公司为合同的乙方应接受合同约定的约束，承担因房屋经营所产生的各项税费。关于争议焦点二，当事人双方签订的《商铺委托经营合同》第二条第二项约定：“本合同期满后，甲乙双方经协商不再继续签订委托合同的，乙方应当在合同到期后十日内到甲方处办理上述所列房屋的交接手续，并将房屋全部交付给甲方”。现双方约定的委托经营期限已届满，双方未能达成继续履行该合同的意思表示，且在案涉合同委托期满后，案涉房屋的开发商山西郡宇房地产开发有限公司向徐某发出了《解除合同通知书》，造成租赁房屋权属存在争议，受托人无法正常出租，按照《商铺委托经营合同》第四条双方的权利、责任和义务“3.甲方保证对本合同所涉商铺享有所有权……”，的约定。上诉人徐某主张由山西和兴源物业管理有限公司承担继续承租的租赁费，无法律依据，本院不予支持。上诉人山西和兴源物业管理有限公司亦理应按照合同约定，将案涉房屋移交上诉人徐某。综上所述，徐某、山西和兴源物业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费5361元，由徐某负担819元；山西和兴源物业管理有限公司负担4542元。本判决为终审判决。审判长 王庆河审判员 郝利亚审判员 任 华二〇二一年三月十二日法官助理 韩志宏书记员 聂 璐