甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终485号上诉人（一审被告）：施耀祥，男，1959年6月15日出生，汉族，住兰州市红古区。委托诉讼代理人：冯进萍，甘肃韬合律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳娜，甘肃韬合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：廖永军，男，1976年10月19日出生，汉族，住兰州市红古区。上诉人施耀祥与被上诉人廖永军返还原物纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。施耀祥上诉请求:1.撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判。2.两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1.原审对上诉人在花庄派出所的笔录认定证明目的有误，上诉人在花庄派出所的笔录有连贯的两句，上句是“廖永军的羊有41只(大山羊36只，小山羊3只，小绵羊2只)”下句是“这个数是廖永军数的，我没数”。那么上下句连贯起来对上诉人而言正确认定证明目的是被上诉人的羊在上诉人的羊圈中有41只，其中(大山羊36只，小山羊3只，小绵羊2只)这个数是被上诉人确认的，而上诉人只确认41羊数量属实，但不确认41只羊全部都是被上诉人的。2.原审仅凭上句“廖永军的羊有41只(36只大山羊，3只小山羊，2只小绵羊)就认定上诉人自认被上诉人的羊在上诉人的羊圈中有41只(36只大山羊，3只小山羊，2只小绵羊)是完全不符合逻辑，不符合事实，是完全错误的，原审应将上句与下句相互连贯认定被上诉人的羊在上诉人的羊圈仅有41只，是被上诉人确认的，而非上诉人确认，对上诉人而言上诉人只确定41只羊的数量属实，但不确认41只羊全部都是被上诉人的。3.原审若要认定被上诉人走丢41只羊，首先应查清被上诉人初始养山羊的时间，初始所有的山羊从何而来其中，1岁-2岁的公母山羊各多少只等查清羊的不同年龄，不同性别，不同品种的公、母山羊各多少只其中查清第一年与第二年收入1岁公、母山羊各多少只查清第一年和第二年养山羊买进、卖出不同年龄、不同性别、不同品种的公、母山羊各多少只查清被上诉人养山羊起始至今所有大、小山羊的母子关系。以上事实事项原审都未直接详细查清。4.被上诉人称自己共有295只山羊，实际不是295只山羊。2019年被上诉人2岁以上的山羊有181只，其中181只山羊中上诉人确认有1只2岁的公山羊是自己的，被上诉人至今未返还，2019年上诉人知情被上诉人的羊被狗咬死了3只，走失了5只。其它养羊老板知情2019年，被上诉人的山羊被狗咬死了多只，这些事实可以证明被上诉人的山羊有295只不属实，这些事实原审也未详细查清。5.原审将被上诉人确认41只羊在上诉人羊圈中当时的时间、地点、现场人员不同年龄、不同性别、不同品种的山羊各多少只等好多详细的环节都未查清。二、原审判决上诉人于判决生效后5日内向被上诉人返还41只羊(其中36只大山羊、3只小山羊、2只小绵羊)。此判决未查清判清上诉人应返还被上诉人36只大山羊3只小山羊2只小绵羊中不同年龄、不同性别、不同品种的山羊各多少只三、在原审开庭审判时，上诉人特别陈述被上诉人的羊在上诉人羊圈中仅有25只。但原审一概而过，根本没有调查这25只羊的性别、年龄、品种。这对还原本案的事实有直接的利害关系。原审应将这些事实都详细调查清楚。原审开庭审判时上诉人特别陈述剩下12只羊自己跑回了被上诉人的羊群中，但原审一概而过，根本没有调查这12只羊跑回被上诉人的羊群的时间地点、知情人。原审审判时上诉人特别陈述13只羊由上诉人至今饲养管理的，原因是上诉人的9只羊在被上诉人的羊群中，但原审一概而过，根本没有调查上诉人的9只羊在被上诉人羊圈中的事实。以上所有事项都与还原本案事实有着至关重要的作用，原审应当详细调查清楚。至今由上诉饲养管理的这13只羊，上诉人告知被上诉人在原审开庭当天让被上诉人自己赶走，至今被上诉人仍未赶走。既然被上诉人至今不愿意自己赶走13只羊，而这13只羊至今由上诉人饲养管理的费用全部由被上诉人承担。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，为了维护上诉人的合法权益，请求贵院查清事实后依法发回重审或改判。被上诉人廖永军辩称，服从一审判决结果，请求维持原判。廖永军向一审法院提出起诉请求：1.判令被告向原告返还41只羊（大山羊36只，小山羊3只，小绵羊2只）；2.被告承担原告41只羊的损失12316元；3.被告承担本案诉讼费。一审法院查明事实：原、被告长期在兰州市红古区××镇××条沟放羊，2020年7月31日12时许，原告廖永军与其妻子将自家的羊赶上山后，因有事离开，直到当日晚上8点左右，原告夫妇才回到羊圈发现走失了部分山羊。2020年8月1日上午8点左右，原告夫妇二人到羊圈清点了羊的数量后，发现走丢了116只山羊，其中有33只山羊于2020年8月1日19时许自己跑回了原告的羊圈，尚有83只羊没回到羊圈。原告随后去了被告施耀祥的羊圈中寻找走失的羊，在被告羊圈中发现了原告的羊。后，原、被告因返还羊的事宜协商不成，遂酿成此纠纷。另查明，原告于2020年8月1日8时51分报警，兰州市××庄派出所两名工作人员出警，并制作了询问笔录。该笔录中原告自认走失的116只山羊中，其中有33只山羊于2020年8月1日19时许自己跑回了原告的羊圈，剩余83只山羊，原告去被告羊群中赶回了42只山羊，故原告尚有41只山羊未从被告羊圈中赶回。再查明，2020年8月2日晚，兰州市××庄派出所工作人员对被告施耀祥进行了询问，并制作了询问笔录。该笔录中，被告施耀祥自认有41只山羊其未让原告赶回。原告廖永军尚未赶回的41只羊中，其中2只为小绵羊，36只为大山羊，3只为小山羊。一审法院认为，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。本案中，原告廖永军因疏于管理，将其放羊的83只羊走失，后经原告寻找，在被告施耀祥的羊群中找回了42只山羊，尚有41只羊（2只小绵羊，36只大山羊，3只小山羊）在被告施耀祥的羊圈，被告施耀祥对他人所有的羊理应负有返还义务。对于原告丢失的羊的数量41只，因有被告在兰州市××庄派出所的询问笔录为证，故本院对原告要求被告向其返还41只羊的诉讼请求予以支持。对于被告辩称41只羊是原告数的，当时因为天黑被告没有数，现在圈里有原告的13只羊是被告扣的，其他的羊都是被告的辩解，因该辩解与询问笔录不符，且被告也未提交支持其辩解理由的相关证据，故本院对该辩解不予采信。对于原告要求被告承担41只羊的损失12316元的诉讼请求，因原告未提供证据证明其受损失的证据且原告的羊走失与原告自己疏于管理有关，故本院对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国物权法》第六十六条、第一百零七条之规定，判决：一、被告施耀祥于本判决生效后五日内向原告廖永军返还41只羊（2只小绵羊，36只大山羊，3只小山羊）；二、驳回原告廖永军的其他诉讼请求。案件受理费1108元，减半收取554元，被告施耀祥负担500元，超诉部分54元由原告廖永军负担。二审中，双方均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：廖永军走失的41只羊是否在上诉人羊圈中，上诉人施耀祥是否应予归还。根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”施耀祥称，并非有42只廖永军的羊在其羊群中，但未提交任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。廖永军称其有41羊在走失后被上诉人圈养，提供了兰州市××庄派出所笔录。本院对当时一起分离羊群的魏元才进行了当庭调查。魏元才当庭陈述：廖永军的羊都是其代为购买，购买的羊均有独特的标记。在廖永军的羊走失进入施耀祥的羊群后，其与廖永军到施耀祥羊群进行了甄别和分离，共分离出走失的83只羊，并当场赶回42只，剩余41只羊未赶回，并由施耀祥单独圈养。该陈述与兰州市××庄派出所制作的询问笔录中，施耀祥的陈述可相互印证，故对施耀祥认为一审法院根据派出所询问笔录而认定其未归还41只羊，属于认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。关于施耀祥认为一审法院未查清廖永军所养山羊的初始时间、羊的年龄、性别、品种等，以及在一审判决中未判清判令施耀祥返还41只羊的年龄、性别、品种等的上诉理由，根据查明的事实，施耀祥与廖永军的羊群可以依据各自所做的记号而明确区分开来，故对施耀祥的该项上诉理由，本院不予支持。关于施耀祥认为其自廖永军的羊跑入自己羊圈之日起对廖永军的羊进行饲养，产生了管理费用的上诉理由，廖永军在一审期间并未针对该事项提起反诉，故可另案主张，本案不做处理，故对施耀祥的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，施耀祥的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1108元，由上诉人施耀祥负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 陈杰文审判员 赵辉君二〇二一年三月十八日法官?助理任婧书记员 耿瑞娇