江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终186号上诉人（原审被告）：李庆，男，1983年11月10日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张良，江苏佑本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董飞，男，1988年10月19日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：崔海杰，河南庄达律师事务所律师。原审被告：沛县地基基础建筑工程公司，住所地江苏省沛县经济开发区韩信路北侧。法定代表人：刘东冬，该公司总经理。上诉人李庆因与被上诉人董飞及原审被告沛县地基基础建筑工程公司（以下简称沛县地基）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法作出改判或者发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由董飞承担。事实和理由：1.本案事实认定错误。首先，李庆是沛县地基的工作人员，根据公司指派担任驻宝应项目的技术负责人。李庆作为现场负责人有权代表公司对外签订劳务作业分包合同，但责任不应当由李庆承担。其次，本案的工程款结算方式及价格约定认定错误。本案的工程量价格约定是口头达成的，对延长部分作了合同约定，但是延长部分的价格是高于约定的预定工程量价格。一审法院直接以延长部分的价格来认定全部工程量价格不公平。最后，沛县地基仅欠董飞7万元。双方达成了最终的工程价格结算，结算价为30万元，在达成结算时还欠董飞17万元，故双方最终签订了付款协议，协议签订后，沛县地基已经付给董飞10万元，现在尚欠董飞7万元。2.一审判决适用法律错误。根据司法解释的规定，欠付的工程价款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。3.双方未进行工程价款结算。首先，如认定董飞提供的承诺书系结算文件，则李庆在承诺书签订之后已经支付10万元，再扣减垫付的水泥款1.5万元，现在仅欠董飞工程款5.5万元。其次，按照合同约定，工程价款应当减去水电管理费和工人生活费1500元每人。因此，一审法院认定的工程总价错误。最后，董飞的施工质量未达标，其也未提交监理方的结算文件，因此在工程质量不合格的情况下，董飞应向监理方支付罚款和工程整改费用。4.案涉合同无效，合同无效的后果是损失赔偿。因此，赔偿应当根据过错、损失大小、因果关系作出合理认定，据此划分双方应当承担的责任。综上，一审判决认定的损失赔偿的计算方法错误。董飞辩称，1.李庆主张其系职务行为不是事实。一审期间，李庆未主张其是沛县地基的工作人员，而是认可其借用沛县地基的资质承接工程，双方系挂靠关系。李庆亦未能提供劳动合同，工资发放记录，社保缴纳证明等证据证明其系职务行为。2.一审判决工程总价款及欠付工程款事实认定清楚。首先，双方签订的合同约定工程价款为每米120元，工程完工后，双方对工程量进行了结算，李庆亦签字予以认可。其次，承诺书不是双方的工程结算单，仅是政府协调各方春节前支付部分农民工工资，董飞等人承诺在春节前按照承诺约定将工资发放给工人，并保证工人不再前往案涉工程项目部要钱。按照承诺书，浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）承诺在春节前先支付董飞班组劳务费17万元到沛县地基，实际上只支付了10万元。因此，李庆主张工程欠款为7万元，不是事实。3.一审判决认定的工程款利息，于法有据。同期同类贷款利息，目前已经全部调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。4.虽然双方未在形式上达成工程价款结算单，但是按照合同约定的工程单价和实际的工程量，可以计算出工程总价，所以李庆主张双方未进行工程结算，缺乏依据。关于李庆主张的水电等价款，合同中约定的综合单价是不包括该费用的。该费用按照合同约定，应当由李庆来承担，且在实际施工过程中，也从未提及缴纳水电费等事实。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告沛县地基未发表答辩意见。董飞向一审法院起诉请求：1.依法判令李庆与沛县地基支付董飞工程款169320元及逾期付款的利息（自2018年7月12日起，以169320元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕日止）；2.本案诉讼费、保全费、保险费由李庆与沛县地基承担。一审法院认定事实，2018年3月29日，董飞与李庆签订合同一份，约定：李庆为发包方，董飞为承包方；李庆将宝应悦荣华府项目基坑支护工程中旋喷锚索项目发包给董飞；承包方式为包工包料；每延长米按120元（人民币）的综合单价给予结算；本工程量约为4000米，根据现场施工员签证实际施工的工程量结算。后董飞按约定进行了施工，李庆于2018年4月11日出具书面清单，确认董飞完成的工程量为3161米。2019年1月18日，李庆等向董飞等出具承诺书，承诺在2019年春节前（2019年2月2日）付董飞锚索施工劳务款170000元整，由东阳三建公司付到沛县地基，再由沛县地基付到各个劳务班手中。现董飞认可已收到李庆给付的工程款合计210000元，认可李庆代其垫付水泥款15000元，可以从中扣除。一审另查明，李庆与乔鑫合作承包宝应悦荣华府商品房基坑支护工程，因无相应的施工资质，便挂靠沛县地基，于2018年3月6日与东阳三建公司签订了《支护工程施工合同》,李庆在该合同中身份为沛县地基派驻案涉工地的代表。其后，李庆又将上述工程中的旋喷锚索项目分包给董飞。一审法院认为，法律禁止无资质的单位或个人挂靠借用他人资质承包工程，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中李庆挂靠沛县地基与东阳三建公司签订的《支护工程施工合同》，且将宝应悦荣华府商品房地基工程中的基坑支护中旋喷锚索项目违法分包给董飞进行施工，故董飞与李庆签订的合同违反了法律强制性规定，应属无效合同。合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李庆认可董飞已完成施工，工程量为3161米。参照合同约定的价款，案涉工程款应为379320元（120元/米×3161米）。李庆辩称双方口头约定4000米内单价为100元/米，后经结算工程款确定为300000元，未能提供证据证实，依法不予采信。李庆又辩称2018年1月18日的承诺书中确认尚欠董飞工程款170000元，其后支付80000元，故最终欠付董飞工程款90000元，后因董飞认可其后是由沛县地基给付100000元，又称尚欠董飞70000元，就承诺书内容看，仅是李庆对给付170000元工程款的时间承诺，董飞并无放弃剩余工程款的意思表示，故对李庆的该辩称不予采信。李庆提出替董飞垫付水泥款等费用，但未能提供充分证据，因董飞认可李庆垫付水泥款15000元，同意从工程款中扣除，又认可李庆已支付工程款210000元。故一审法院确认李庆最终应向董飞支付工程款154320元（379320元-210000元-15000元）。董飞要求李庆支付逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2018年7月12日计算至实际支付之日，因合同无效，且李庆在诉前分批支付工程款，双方对工程款给付时间未作明确约定，一审法院支持自立案之日（2020年5月25日）起算至实际给付之日止，以未付工程款154320元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息部分，超出部分，依法不予支持。董飞主张保全保险费用，无法律依据，依法不予支持。董飞要求被挂靠人沛县地基对案涉工程款承担连带责任，因李庆挂靠沛县地基实际承接案涉工程后，将部分工程分包给董飞作业，本案所涉挂靠行为属违法行为，沛县地基对出借施工资质的挂靠行为存在过错，故一审法院对董飞要求沛县地基对所欠工程款及利息承担连带还款责任的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李庆于判决生效后十日内支付董飞工程款154320元及利息（自2020年5月25日起算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、沛县地基基础建筑工程公司对李庆以上工程款本息向董飞承担连带还款责任；三、驳回董飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3686元，减半收取1843元，保全费1420元，合计3263元，由李庆、沛县地基基础建筑工程公司负担。二审中，李庆提交了下列证据：照片打印件一组5页，内容为案涉工程现状，锚索没有锁紧导致松垮，董飞使用的钢绞线裸露地面且没有拉直，用以证明董飞施工的工程质量不合格，导致李庆被工程监理方要求整改并被罚款，给李庆造成了损失。董飞经质证认为，该组证据不能证明案涉工程质量不合格，李庆未提供监理单位意见，董飞也没有接到维修通知，实际上案涉工程已经于2018年5月份交付使用并且已经进入下一步工序，李庆应当按约支付工程款。本院经审理查明：一审法院认定的基本事实无出入，本院予以确认。二审另查明，李庆作为发包方（甲方）与承包方董飞（乙方）于2018年3月29日签订《工程施工劳务合同》，第五条工程单价约定：（1）旋喷锚索桩每延长米按120元的综合单价给予结算，（2）以上单价不包括（水、电、柴油机发电机租金，检测费及管理费）的单价给予结算。第九条付款方式第一项约定：甲方（李庆）应支付施工过程中工人正常生活费（1500元/人）。本案的二审争议焦点为：1.李庆在本案中是否应承担相应的责任？2.董飞在本案中主张的工程款169320元及利息，是否具有事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为，李庆以自己的名义对外与董飞签订《工程施工劳务合同》，将案涉工程违法分包给董飞进行施工，因此李庆作为合同相对人，应承担相应的付款责任。据此，董飞向李庆主张工程欠款，符合法律规定，应予支持。而李庆提出其系作为沛县地基指派的项目技术负责人对外签订劳务作业分包合同而不应承担责任的主张，未提交证据予以证实，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，李庆与董飞签订的《工程施工劳务合同》，系违法分包，因此应认定为无效。但是案涉工程已经实际交付使用，李庆再以工程存在质量问题为由拒绝支付工程款，于法无据。据此，董飞可以参照《工程施工劳务合同》的约定，要求李庆支付相应的工程价款。《工程施工劳务合同》约定锚索每延长米按120元的综合单价给予结算，且以上单价不包括水、电、柴油机发电机租金，检测费及管理费等费用，故对李庆提出扣除水电管理费的主张，不予支持。对于人工生活费1500元/人，李庆未能提交已支付的相关证据，故对李庆以应扣除水电管理费、人工生活费用为由主张工程价款未经结算的上诉理由，不予采信。据此，结合双方确定案涉锚索工程量为3161米的事实，案涉工程价款应为379320元（120元/米×3161米）。关于李庆已付工程款，双方均认可李庆已支付给董飞工程款210000元，董飞又认可李庆代垫付水泥款15000元，上述款项均应当在工程款中予以扣除。综上，一审法院认定李庆尚欠董飞工程款154320元（379320元-210000元-15000元），具有事实和法律依据，并无不当。此外，关于工程款的利息，由于双方当事人未约定应付工程款时间，因此一审法院认定自立案之日（2020年5月25日）起至实际给付之日止，以未付工程款154320元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，符合法律规定，并无不当。综上所述，李庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，由上诉人李庆负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  邱世国审 判 员  叶 露二〇二一年三月三十日法官助理  唐宏杰书 记 员  付心童