吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终371号上诉人(原审原告)：韩继良，男，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李盛聪，吉林诚途律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈常军，男，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李盛聪，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨立新，男，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：安承权，吉林仁祐律师事务所律师。上诉人韩继良、陈常军因与被上诉人杨立新建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩继良、陈常军上诉请求：1.撤销延吉市人民法院(2020)吉2401民初3476号民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费等费用由杨立新承担。事实与理由：1.一审法院未追加延边百盛房地产开发有限公司为被告违反法定程序。延边百盛房地产开发有限公司是涉案工程的发包人,韩继良、陈常军系涉案工程的实际施工人,为了查清案件事实,一审法院应当依职权追加发包人延边百盛房地产开发有限公司为本案被告；2.一审判决适用法律错误。首先,韩继良与杨立新2018年9月13日签订的协议书中并未明确杨立新用龙井市的哪一处房屋抵债,即协议书中并未明确房屋的位置、建筑面积、单价等具体信息，双方对剩余418089元工程款的给付方式仅达成了一个支付意向，并未达成合意,韩继良有权以诉讼的方式要求杨立新支付418089元的工程款；其次,即便按照杨立新的观点进行分析,双方约定的:“结算时杨立新用龙井市房源(按售楼处价格)抵顶韩继良剩余的工程款”被理解为是对履行方式的一种约定,但该约定中的房屋具体信息仍不明确,根本无法履行。最后,根据最高院关于新债与旧债的关系问题的规定,从保护债权人利益出发,除非当事人有明确的债务更新的意思表示,否则,应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新。在新债清偿中,新债作为履行旧债的方法,债权人原则上应当请求履行新债。债务人不履行新债的,债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任,也可以恢复旧债的履行。本案中,杨立新自2018年9月13日签订协议书至今未能履行其所谓的协议内容,韩继良、陈常军要求杨立新支付418089元工程款应当得到法院的支持。杨立新答辩称，1.延边百盛房地产开发有限公司与本案处理结果没有法律上的利害关系,不应为本案当事人，一审判决程序合法；2.（1）一审判决适用法律并无不当。韩继良、陈常军主张“协议书关于以物抵债的条款因未明确具体的房屋及相关信息，该条款应视为要约邀请，故该条款未成立”，对此,杨立新认为韩继良、陈常军混淆了标的与标的物的区别,标的物约定不明不影响该条款作为适格的要约并在合同当事人双方成立生效。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。由此可见,合同标的物约定不明并不影响合同的成立。协议书第三项以物抵债的约定已具备要约的构成要件,且韩继良、陈常军作出了相应的承诺,故该约定已在双方当事人之间成立并生效。（2）韩继良、陈常军认为协议书对于抵债房屋的具体信息不明,属无法履行的合同。对此应依照前述司法解释第一条的规定,完成合同漏洞的填补。一审期间,杨立新已明确提出用龙井市河西西苑小区14号楼2单元2层201室抵顶工程款。在双方当事人未达成协议，且按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项进行合同补救。本案中,双方已就工程款支付方式作出约定,即由杨立新用龙井市房源(按售楼处价格)抵顶工程款,双方就应当按照约定履行义务。一审法院认为在杨立新同意交付龙井市房源抵顶工程款时,韩继良、陈常军仍主张用现金方式支付工程款,不符合法律规定,并无不当；3.在履行以物抵债协议时应当将税款、维修金及管理费予以扣除。韩继良、陈常军一审诉讼请求:判令杨立新立即给付拖欠的工程款333812元。一审法院认定事实：2011年杨立新挂靠在案外公司名下承包延边百盛房地产开发有限公司开发的香山国际1、2、13、14号楼的施工工程。2012年6月份杨立新将1号楼的施工工程分包给原告韩继良、陈常军。2014年7月韩继良、陈常军建设施工竣工。经韩继良、陈常军向杨立新催要剩余工程款,双方于2018年9月13日签订协议书,主要内容为:鉴于甲方杨立新、乙方韩继良、陈常军共同为延边百盛房地产开发有限公司（以下简称延边百盛公司）开发的香山国际1号楼、2号楼、13号楼、14号楼施工(大清包)其中杨立新施工2号楼、13号楼、14号楼，韩继良和陈常军施工1号楼。工程款由杨立新与延边百盛公司进行结算。鉴于韩继良和陈常军施工1号楼工程款为3009884元(含保修金93348元,现保修期届满，保修金已退回)，杨立新已给韩继良和陈常军工程款1882721元，扣除维修金1万元,剩余工程款1117163元未支付。鉴于延边百盛公司将其开发所有的部分房源以商品房买卖形式抵顶甲乙双方的工程款。鉴于延边百盛公司将抵顶甲乙双方工程款的房源与甲方签订了商品房买卖合同。基于以上鉴于的事实,现双方达成如下协议:一、甲方同意将其名下的位于延吉市西郡名苑三期2幢2单元1601号、面积120.53平方米房屋给乙方韩继良，抵顶乙方工程款699074元（陆拾玖万玖仟零柒拾肆元）。二、本协议签订之日,甲方同意将上述房屋交付给乙方韩继良,并协助乙方韩继良办理房屋登记、出售、过户等相关事宜。届时，因房屋所产生的物业费、取暖费等各项费用由乙方承担。三、经双方确认,杨立新尚欠韩继良和陈常军工程款418089元(1117163元-699074元)未结清。如延边百盛公司对双方工程款进行扣税,杨立新待扣税后3日内将剩余工程款(418089元-1号楼施工所扣税款)结算给韩继良和陈常军,结算时杨立新用龙井市房源（按售搂处价格）抵顶韩继良和陈常军剩余的工程款......协议签订后，2018年11月杨立新将协议约定的位于延吉市西郡名苑三期2幢2单元1601号房屋交付给韩继良,抵顶尚欠的工程款699074元。双方对案涉工程应扣税款84277元无异议，杨立新尚欠工程款333812元未支付。一审法院认为，韩继良、陈常军与杨立新于2018年9月13日签订的协议书,未违反法律规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。2018年11月杨立新将位于延吉市西郡名苑三期2幢2单元1601号房屋交付给韩继良,抵顶尚欠的工程款699074元,系按照协议书约定履行义务，杨立新接收后至今未提出异议,是双方对协议书的认可及履行,故现在以协议书未经陈常军签字导致该协议书无效的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。本案中,双方已经就工程款支付方式做出约定,即由杨立新用龙井市房源(按售搂处价格)抵顶韩继良和陈常军剩余的工程款,双方就应当按照约定履行义务,现在韩继良、陈常军主张要求杨立新直接以现金方式支付工程款,明显不符合双方的约定,且杨立新同意交付龙井市房源抵顶韩继良和陈常军剩余的工程款,故韩继良和陈常军二人的诉讼请求不符合法律规定,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条之规定,判决:驳回韩继良、陈常军的诉讼请求。案件受理费6550元，由韩继良、陈常军承担。经本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，韩继良、陈常军分包的工程完工后，杨立新应及时支付工程款。杨立新没有充分的证据证明在其将工程分包给韩继良、陈常军前双方曾约定案涉工程款给付方式为以房屋抵顶工程款。2018年9月13日，杨立新与韩继良虽然约定“结算时甲方用龙井市房源（按售楼处价格）抵顶乙方剩余工程款”，但双方对于抵债房屋的位置、面积、差价如何处理等基本内容均没有形成合意，房屋位置、面积等内容属于以物抵债合同的主要条款，在双方对此无法达成补充协议，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定又无法予以确定的情形下，应认定该条款履行不能。杨立新要求以其单方确定的房屋抵顶工程款，没有充分的依据，不予支持。双方达成的以物抵债协议不属于债的更改，原债务并未消灭，在以物抵债协议履行不能，协议目的不能实现的情形下，韩继良、陈常军有权请求杨立新履行原金钱给付之债。该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。韩继良、陈常军要求杨立新给付拖欠工程款333812元的主张成立，应予支持。一审判决驳回韩继良、陈常军的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，韩继良、陈常军的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3476号民事判决；二、杨立新于本判决发生法律效力之日起五日内支付给韩继良、陈常军工程款333812元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审件受理费6550元，由韩继良、陈常军负担243元，杨立新负担6307元；二审案件受理费6550元，由韩继良、陈常军负担243元，杨立新负担6307元。本判决为终审判决。审判长 李照令审判员 宋 丹审判员 张玉石二○二一年三月十七日书记员 李宣臻