广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂13刑终33号 原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭伟，男，1977年12月4日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，大学本科文化，广西壮族自治区总工会陆川温泉疗养院，户籍地广西壮族自治区南宁市青秀区，住玉林市陆川县。因涉嫌犯受贿罪，于2020年7月9日被采取留置措施，同年9月29日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。 辩护人谭增康，广西泰盛律师事务所律师。 辩护人龙海珠，广西佳宾律师事务所律师。 广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人谭伟犯受贿罪一案，于2020年12月31日作出（2020）桂1323刑初264号刑事判决。宣判后，谭伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员覃鹏出庭履行职务，上诉人谭伟及辩护人谭增康、龙海珠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年至2019年，被告人谭伟利用其担任广西壮族自治区总工会陆川温泉疗养院副院长的职务之便，为广西新英医疗投资有限公司总经理陈某、南宁市赛迪医疗器械有限公司销售经理张某电在货款拨付、医疗器械销售等方面提供帮助，非法收受陈某、张某电人民币89万元。具体事实如下： 一、2015年起，广西新英医疗投资有限公司等公司向广西壮族自治区总工会陆川温泉疗养院供应药品。2017年至2018年，谭伟利用担任该疗养院副院长职务上的便利，在货款拨付上为陈某提供帮助。2017年5月，谭伟在玉林市陆川县中山苑小区收受陈某送给的10万元。2019年1月18日，谭伟在南宁市收受陈某送给的户名为吕天福内存有70万元的银行卡。同日，谭伟使用该银行卡在南宁万滨房地产有限公司刷卡支付70万元购买南宁市万科金域滨江小区21栋802号房产。 二、2014年起，南宁市赛迪医疗器械有限公司向广西壮族自治区总工会陆川温泉疗养院供应试剂、医疗器械。2014年至2020年，谭伟在玉林市陆川县、南宁市多次收受张某电送给的好处费共计9万元。 原判另查明，2019年8月30日，广西监察委将谭伟涉嫌违法问题线索移送来宾市监察委；2020年6月9日，来宾市监察委将谭伟涉嫌违法问题线索移送武宣县监察委，并指定该委调查处置。2020年7月6日，该委对谭伟涉嫌严重违法问题进行立案调查。2020年7月8日，调查组以开会名义，通知谭伟到北海国际海员俱乐部开会，接到通知后，谭伟即乘坐动车从陆川前往北海，当晚调查组即将谭伟从广西北海市带至来宾市监委留置点城南办案区接受调查。 谭伟在接受调查期间，如实说明组织已掌握的2017年5月及2018年底收受广西新英医疗投资有限公司陈某的80万元好处费等问题，还如实代了在2013年至2020年的春节和中秋节期间分多次收受南宁市赛迪医疗器械有限公司销售经理张某电共计9万元好处费等问题。 原判认为，被告人谭伟在担任陆川温泉疗养院副院长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物89万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均确已触犯刑律，构成受贿罪。谭伟归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，并退出部分赃款，可从轻处罚。根据谭伟到案经过材料反映，其在被调查期间交代组织已掌握的2017年5月及2018年底，其收受广西新英医疗投资有限公司陈某的80万元好处费等问题，因此谭伟在被调查前，组织就已经掌握其本案主要的受贿犯罪事实，不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第六十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条，第十五条，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人谭伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；二、被告人谭伟退出的受贿赃款19万元，由暂扣款机关依法上缴国库；三、追缴被告人谭伟尚未退出赃款70万元，以及用赃款70万元购买位于南宁市邕宁区金域滨江21号楼1单元802号房所产生的孳息，依法上缴国库（所追缴孳息数额待进入执行程序后根据评估鉴定确定）。 谭伟上诉提出：1.其构成自首；2.原判量刑过重、罚金过高。在庭审时，谭伟提出认定其收受70万元的证据不足，请求适用缓刑。 辩护人谭增康、龙海珠辩称：1.原判未认定谭伟具有自首情节是不当的；2.原判认定谭伟收受陈某的70万元属于认定事实不清；3.二审期间谭伟家属代为退赔70万元和缴纳罚金30万元，可从轻处罚，应当对谭伟改判有期徒刑三年并适用缓刑。 出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。鉴于上诉人谭伟在二审阶段退出大部分赃款，建议改判有期徒刑三年二个月，并处罚金30万元。 经审理，二审查明的事实和原判相同，证实本案事实的证据经庭审举证质证属实，证据来源合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人谭伟的亲属代为退出违法所得70万元以及缴纳罚金30万元,并当庭举证了银行凭证和税票收据，出庭检察员亦无异议。经审查认为，符合证据的客观性、合法性和关联性原则，予以采信。 辩护人谭增康还举证了两份陆川县聚龙堂农牧业有限公司的动物防疫条件合格证，拟证明谭伟收受陈某的70万元是转让聚龙堂公司的转让款。出庭检察员认为所举的证据材料形式上是复印件，不予认可。经审查认为，该两份动物防疫条件合格证未注明证据来源，且系复印件，客观性和合法性存疑，且不能得出辩护人所提的拟证明事项，故不予采纳。 检察员举证了陈某2020年7月6日在监察机关的自书材料，拟证明监察机关已掌握谭伟收受陈某70万元的线索。两名辩护人对该份自书材料不予认可，认为陈某所说的内容没有确定性。经审查认为，陈某的该份自书材料提到向谭伟送了70万元，且系监察机关的调查人员依法收集，内容客观真实，与本案有关联，予以采纳。 本院认为，上诉人谭伟在担任陆川温泉疗养院副院长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物89万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。谭伟受贿数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。谭伟归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，并退出部分赃款，可从轻处罚。二审期间，谭伟家属代为退出赃款70万元和缴纳罚金30万元，可酌情从轻处罚。 根据控辩双方的意见，综合评判如下： 1.关于上诉人谭伟收受陈某70万元的事实是否清楚，证据是否充分的问题。经查，认定该事实的证据有行贿人陈某的证言、银行流水清单、购房合同等证据予以证实，谭伟在调查阶段也进行了供述，在一审庭审时亦无异议，在案证据已形成完整的证据链，足以认定。故谭伟及辩护人提出原判认定谭伟收受陈某70万元属事实不清的意见不成立。 2.关于上诉人谭伟是否构成自首的问题，原判已进行评判，本院予以认可，不再赘述。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。鉴于二审期间谭伟家属代为退出70万元赃款，可酌情从轻处罚，故辩护人提出谭伟有退赃表现，可从轻处罚的意见成立，予以采纳。结合本案的事实、性质、情节和社会危害程度，出庭检察员建议对谭伟改判有期徒刑三年二个月的意见在理，予以采纳，谭伟及辩护人提出适用缓刑的意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十九条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区武宣县人民法院（2020）桂1323刑初264号刑事判决的第二项，即“二、被告人谭伟退出的受贿赃款19万元，由暂扣款机关依法上缴国库”； 二、撤销广西壮族自治区武宣县人民法院（2020）桂1323刑初264号刑事判决的第一、三项，即“一、被告人谭伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；三、追缴被告人谭伟尚未退出赃款70万元，以及用赃款70万元购买位于南宁市邕宁区金域滨江21号楼1单元802号房所产生的孳息，依法上缴国库（所追缴孳息数额待进入执行程序后根据评估鉴定确定）”； 三、上诉人谭伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行被羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行被留置措施的，留置一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2023年9月8日止。) 四、上诉人谭伟的家属代为退出的违法所得70万元，予以没收，上缴国库； 五、继续追缴上诉人谭伟使用赃款70万元购买位于南宁市邕宁区金域滨江21号楼1单元802号房所产生的孳息，依法上缴国库（所追缴孳息数额待进入执行程序后根据评估鉴定确定）。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 杨解光 审 判 员 郭信志 二〇二一年三月二十九日 法官助理 杨强兴 书 记 员 仇春富 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。