北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初6256号原告：北京世纪城中兴建设工程有限公司,住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号1号楼3-3-302。法定代表人：聂献忠。委托诉讼代理人：李颖，北京市同创律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁。委托诉讼代理人：高正军，1976年1月7日，该公司员工，住天津市东丽区。原告北京世纪城中兴建设工程有限公司（以下简称：世纪城公司）与被告中兴建设有限公司（以下简称：中兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告世纪城公司的委托诉讼代理人李颖，被告中兴建设公司的委托诉讼代理人高正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪城公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款974000元；2、请求判令被告向原告支付逾期付款违约金（以应付款为基数按同期银行贷款利息计算，暂算至起诉之日为20000元）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年，原被告双方签订《北京大兴区旧宫镇养老院工程土方工程分包协议书》，约定由原告承建被告的工程。合同签订后，原告依约进行了施工。按照合同约定，结算完成后一年内应付清全部工程款。工程完工后原告一直要求被告对工程结算，被告总是予以推脱，直至2019年4月26日才进行了书面结算。结算完成后，被告也未按照合同付款，给原告造成了极大损失。现原告提起诉讼，请求法院依法判决。中兴建设公司辩称：不同意原告诉求。我们确实和原告有合同关系，根据合同额度已经支付工程款百分之八十左右，去年在双方进行结算计量时有个分歧，合同中有双方协商一项，但原告直接起诉，直接跳过协商这一步。原合同约定的土方运输、消纳，必须要求外运消纳，但原告没有履行。其中因原告有一部分土方不能外运，但是工程得进行，后经双方协商，我和南海子投资管理有限公司协商临时借用场地存土，我的工地和存放土的场地一路之隔，不存在外运及消纳，临时堆放在南海子投资管理有限公司协商的场地，我替原告想办法临时存放土，部分回填之后剩三万八千立方左右的土。借的场地不能用了，南海子投资管理有限公司土地要上市，要收回场地，要求我们公司在2019年五、六月份必须全部清除，原告没有履行，所以我们找的第三方外运土出去，大概平均每车三百元，三万八千立方左右的土，总共大概花了七十七万左右。包括装车、运输、消纳是由我们垫付的，不是原告付的钱。上述款项需要从工程款中允以扣除。此外，按照双方合同约定，如果工程有甩项的，工程款最多支付80%，被告的结算金额还超额了。法院经审理查明：原告与被告于2017年9月签订了北京大兴区旧宫镇养老院工程土方工程分包协议书，发包方：中兴建设公司（简称：甲方），承包方：世纪城公司。双方约定承包单价及合同价款：土方开挖综合单价为37元／㎡,(综合单价中包含土方的开挖及外运、肥槽回填土（素土及灰土），室内及顶板回填土，乙方必须确保现场回填时的土方及时供应）。此外，双方约定如果有工程甩项，最终结算工程款不得超过承包综合单价的80%，如承包范围有变化，需要被告经营科同意，否则，承包范围变化部分，被告有权不予结算。2019年4月26日，双方签订土方工程量最终结算单，确认最终方量为102680.4立方，被告现场负责人高正军签字统一结算，方量请公司经营科审核。2019年11月6日，双方签订工程量确认单，工程量确认单：经甲乙双方共同确认，乙方在北京市大兴区旧宫镇养老服务项目地下室土方开挖共计102000(㎡),双方对该工程量均无异议，被告现场负责人高正军签字。截至2019年11月6日，被告共向原告付款280万元,其中2019年11月6日当日付款30万元。庭审中，关于土方计量，双方存在争议，被告认为双方确认的为开挖土方量，原告没有将土方清走，原告则称自己公司有专门负责运土的车辆和人员，挖出来的土除了回填的，都运走了。对此，被告提供了如下证据：1、中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳协议书。甲方：中兴建设旧宫养老服务设施项目部，乙方：夏正和。主要内容为：现甲方在大兴区旧宫镇旧宫养老服务设施项目北侧有临时存放的部分余土，承包给乙方负责外运。双方经过友好协商，达成以下协议：一、承包方式。综合单价包干：包人工费（包含装车及运输司机）、包机械进退场费、包机械费（必须使用符合环保要求挖掘机、铲车、运输车辆、洗车设备）、包办证费、包工期、包质量、包安全、包保险、包文明施工、包一次性验收合格、包管理费、包政府部门检查、包可预见及不可预见的风险等所有费用。特别说明：乙方已充分了解现场情况并已考虑市场价格变动等不可预见费用；出现任何涉及交通、环保等事项，全部有乙方负责处理并承担全部费用。二、承包单价：以立方量计算，折算成每车单价：300元／车（工作内容包含：装车、运输、消纳，每车以15立方计）。三、工期：乙方必须在2019年6月5日前完成全部工作内容，移交甲方平整场地，保证土方临时堆方场地接收南海子投资管理有限公司的验收。否则甲方有权对乙方处以已经产生总计费用的10%的处罚。三、结算方式甲方派专人现场统计车数、监督每车方量，乙方必须尊重甲方现场人员意见。完成所有工作内容当天就可算。四、付款方式。提前预付款至乙方（可分批），结算完成后，甲方在7日内全部付清余款。付款方式为现金或银行转账支付，乙方收款账号：中国农业银行6228450018045852272夏正和。五、乙方派陆荣慧为常驻现场代表，负责现场生产进度协调、安全文明和环保管理。以上协议内容一式三份，甲乙双方签字生效。签字时间：2019年5月7日。2、中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳结算证明，主要内容为：根据2019年5月7日双方所签订的＜中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳协议书＞，现乙方已经完成全部工作内容，予以结算如下：1、协议单价：300元／车（含装车、运输、消纳）。2、根据现场记载车数：2587车（双方确认且无异议）。3、双方同意结算金额为：柒拾柒万陆仟壹佰元整（776100元）。4、结算之日前已经支付：柒拾伍万元（银行转账）。5、根据结算总价，尚欠26100元甲方于7日内以现金支付完成，乙方收到最后尾款后，必须向甲方出具收条（收条必须注明累计与下欠金额）。双方对上述结算内容均无异议。甲方签字：高正军，乙方签字：夏正和，结算日期：2019年6月2日。3、北京富胜成建筑工有有限公司2019年5月7日向中兴建设公司出具的履约保函。主要内容为：因夏正和（保函申请人）与你司旧宫养老服务设施项目部签订了《中兴建设旧宫养老服务施设项目北堆土场土方外运及消纳协议书》，我司接受保函申请人的请求，愿就保函申请人履行上述协议书中约定的义务或责任向你方提供如下保证：一、本保函项下我司承担的保证责任最高限额为人民币壹拾万元整（下称“保证金额”）。二、我司在本保函项下提供的保证为连带责任保证。三、本保函的有效期为2019年8月30日止。四、在本保函的有效期内，如保函申请人违反上述协议书中约定的义务，我司将在收到你方提交的本保函原件及索陪通知后伍个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额。索赔通知必须以书面形式提出，列明索赔金额，并由你方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章；附有证明保函申请人违反上述协议书约定的义务的证据。五、本保函项下的权利不得转让，双方认可履约完成，本保函失效。六、本保函发生争议协商解决不成，向我司所在地人民法院起诉。七、本保函加盖公章之日起生效。4、收条。今收到中兴建设有限公司旧宫养老服务施设项目部北堆土场土方外运及消纳费尾款现金：贰万陆仟壹佰元整（26100元）。累计收到该费用共计柒拾柒万陆仟壹佰元整（776100元）；下欠零元（0)。收款人：夏正和，收款日期：2019年6月8日。此外，被告还提交了旧宫养老服务设施项目北侧堆土场余土外运付款赁证，通过项目部备用金向夏正和银行账户转账75万元（其中项目经理高正军分批转出60万元，项目会计王兴文转出15万元，现金支付26100元）。合计支付776100元。以上转帐记录，被告当庭进行了出示，庭下提供了具体的证据明细。被告受委托人高正军与项目北侧堆土场余土外运单位夏正和的现场管理人员陆荣慧的聊天记录部份截图，记录中涉及预付款项内容和土方外运事实，聊天记录涉及时间2019年5月26日、5月30日等。高正军在企业微信办公系统客户端中截图。是《关于旧宫项目北堆土场余土外运事宜》向公司进行该事项、资金申请的请示报告页面。申请人为项宫养老服务设施项目的项目经理高正军。请示内容为：旧宫项目北侧临时堆放的土方有45000方左右，系2007年11月至2008年4月份期间因环保政策限制，土方不能外运，为了工程进度租借附近场地堆放，所占地为暂借南投用地，现南投公司该用地急待上市，多次催促我司腾挪，我项目部和多个土场及土方单位治谈，现觅得这家距离最近，综合价也最低（综合价格受运距及用途影响），经过多轮洽谈，现综合价为300元每车，另加个人2元每方，合每方22元（每车以15方计，虚方），全部为无票、现金日结，与经营科戴冬生科长沟通获悉，咨询公司余土计22元每方，确认方量为39000方。目前为绿化季，市场需土，过了最近期，土方就更难消纳了，请公司领导审议。如同意该方案，我项目部申请暂借现金95万，用于该土方外运（每天以车专人计量，每车以15方计算）。请示时间为2019年5月7日。经讯问，被告主张案涉土方原来借用南海子投资管理有限公司的地方，为了保证不影响开发工作，被告向南海子投资管理有限公司交纳了25万元作为保证金，在上述土方消运完毕之后，南海子投资管理有限公司出具证明证实该25万元正在办理申请退回手续。就以上被告提交的土方外运的所有证据，被告认为和本案不存在关联性，且被告在2019年6月完成与第三人土方外运的结算，不可能在2019年11月与原告签署按102000立方米结算的文件，结算时间上存在矛盾。此外，原告认为被告单独和第三方签署的协议不是涉案工程，对被告付款人以个人身份付款的事实不认可，且协议中涉及的土方为2017年11月-2018年4月的土方，与涉案工程无关。原告主张按照正常商业习惯，被告应该先行沟通，如原告拒绝履行再自行委托第三人。被告则认为双方签署的事工程确认单，是为了阶段性结算临时签署且没有公司盖章审核，从付款上看，被告也已经进行了甩项扣款处理，此外，关于原告对以上证据提出的质疑，被告表示在旧宫地区就本案一个工程项目，不可能是其他工程，且付款额、付款时间等均与土方外运合同相吻合。关于双方的沟通问题，被告表示原告施工时因环保政策无法土方外运，双方协商暂时借地存放，事后电话联系原告工作人员，但原告五人到场且面临占地处罚的情况下，无奈找的第三人外运。本院认为，当事人基于真实意思表示依法签订的合同有效，对合同双方具有平等约束效力，均应该按照合同行使合同权利，履行合同义务。本案中，双方签订的土方工程分包协议书，约定土方工程不仅包括开挖，还包括消运，原告主张已经完成结算，但从双方签订的土方工程量确认单来看，记载为开挖102000立方米，双方对于是否进行消运存在争议，但从被告提交的一系列证据来看，既有审批报告、消运合同，又有结算单据和施工内容，可以确定被告支付的消运款项是本案涉及的消运土方，鉴于该项工作由被告自费完成，在双方工程已经交付的情况下，被告垫付的款项应该从总工程款中予以扣除。经核算，原告开挖土方综合工程价格应为3774000元，被告已经支付280万元，垫付776100元，尚欠197900元。被告主张按照合同约定支付80%的款项，对此,本院认为，被告自称在施工过程中因环保政策限制，土方不能外运,双方协商将土方临时存放，且签订了工程量结算书，故虽然合同中约定了工程变更需要被告书面确认,但双方事后通过事实行为对合同内容作出了实质变更,本院对被告的该项答辩意见不予采信。原告主张支付利息的请求，因其没有完成合同约定工作，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条之规定，判决如下：一、中兴建设有限公司于本判决生效后7日内支付北京世纪城中兴建设工程有限公司工程款197900元；二、驳回北京世纪城中兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6870元，由北京世纪城中兴建设工程有限公司负担4720元(已交纳),由中兴建设有限公司负担2150元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  李新亮二〇二一年三月十五日书记员  张静怡