海南省第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）琼96行终33号 上诉人(原审原告)姜育良，男，1982年6月4日出生，汉族，住澄迈县。 委托代理人王执秀，海南外经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）澄迈县仁兴镇人民政府。住所地:澄迈县仁兴镇仁府路1号。 法定代表人王洪，镇长。 委托代理人林仕平，该镇规划所所长。 委托代理人王静，北京智舟律师事务所律师。 上诉人姜育良因与被上诉人澄迈县仁兴镇人民政府（以下简称仁兴镇政府）责令拆除违法通知和强制拆除行为违法一案，不服海南省澄迈县人民法院于2020年6月24日作出的（2020）琼9023行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 原审查明，姜育良于2015年在海南省国营西达农场加白队建设猪舍，同年8月28日提出新（扩）建畜禽舍补贴项目申请，12月13日澄迈县畜牧兽医局对姜育良建设的猪舍进行验收，同意补贴736平方米计36800元。从《海南省“两违”调查摸底和分类处置信息系统》载明的内容可以看出，涉案猪舍所属的土地地类为基本农田。仁兴镇政府于2019年10月14日就涉案猪舍向姜育良作出《责令限期拆除违法建筑通知书》（以下简称责令拆除通知书），该通知书以姜育良未经批准，擅自在西达农场加白队非法占有基本农田建设猪舍，违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《海南省城乡规划条例》第四十五条的规定，属于违法建筑。故依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《海南省查处违法建筑若干规定》第十一条的规定，责令姜育良在收到通知之日起5日内自行拆除上述违法建筑物和其他设施。2019年10月21日，仁兴镇政府以上述理由向姜育良作出《限期拆除违法建筑催告书》，因姜育良未自行拆除，仁兴镇政府于2019年10月23日强制拆除了上述建筑物及相关设施。 原审认为，本案争议的主要焦点是：一、涉案猪舍是否属于违法建筑；二、仁兴镇政府作出责令拆除通知书及拆除涉案猪舍的行为是否违法。关于涉案猪舍是否属于违法建筑问题。首先，根据2014年9月29日颁布的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发【2014】127号）的规定，从事设施农业建设的，经营者应拟定设施建设方案，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商有关土地使用条件，协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告。公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农业地有关规定的不得动工建设。从以上规定可以看出，使用农用地建设设施农业要履行严格的程序，要求拟定设施农业的建设方案，签订用地协议，同时要求将建设方案及用地协议报县政府备案。从本案来看，涉案猪舍是姜育良从2015年开始建设，在建设猪舍及附属设施前，其并没有按照设施农用地使用的要求拟定建设方案，履行设施农业建设要求的相关申报程序。政府相关部门同意其申报补贴，是认可其修建的猪舍符合领取补贴的要求，并非是设施农业的申请审批。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的应当申请办理乡村建设规划许可证。《基本农田保护条例》第十七条规定,禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。基于涉案猪舍未按照设施农业建设的要求进行申报，又违反了上述规定，在既未依法取得乡村建设规划许可证，又未办理建设用地审批手续的情况下，擅自在基本农田建造猪舍及相关附属设施。据此，涉案猪舍为违法建筑。关于仁兴镇政府作出责令拆除通知书及拆除涉案猪舍的行为是否违法。《基本农田保护条例》第三十三条规定：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，涉及基本农田的行政处罚应由县级人民政府土地主管部门、农业行政主管部门责令纠正。本案中，仁兴镇政府就涉案猪舍向姜育良作出责令拆除通知书和拆除涉案猪舍，其行为系越权行为，依法应确认为违法。综上所述，涉案猪舍为违法建筑，仁兴镇政府责令拆除通知书及拆除姜育良猪舍的行为系越权行为，依法应确认违法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决仁兴镇政府于2019年10月14日作出责令拆除通知书及2019年10月23日拆除姜育良位于澄迈县西达农场加白队建设的猪舍行政行为违法。案件受理费50元由仁兴镇政府负担。 上诉人姜育良上诉称，一、原审判决和被上诉人认定上诉人建造的涉案猪舍为违法建筑事实不清，证据不足。涉案猪舍是经上诉人申请，被上诉人等多部门审批建设，验收合格且符合当时实行的法律规定的建筑，原审和被上诉人认定其为违法建筑属于认定事实不清，证据不足。其一，根据《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二条第二款的规定，农用地无需建设规划许可证，只有建设用地才需要办理规划许可证。上诉人于2015年建造涉案猪舍，适用上述条款无需取得乡村建设规划许可证，也无需办理建设用地审批手续，认定猪舍为违法建筑是错误的。其二，上诉人建造的涉案猪舍经过相关部门依法审批、验收，并获得政府扶持补贴，整个过程均合法合规。当时西达农场实行农场自我管理，西达农场的审批即为镇政府级审批。其三，上诉人建造猪舍经过了所在村集体西达农场昆仑分场的批准同意。上诉人系本集体经济组织成员，不需要经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。其四，被上诉人认定涉案猪舍占用基本农田的事实错误，且证据不足。上诉人的猪舍是2015年所建，所用土地为农用地，并非基本农田。2016年多规合一之后，政府将上诉人所建猪舍用地改变规划性质。被上诉人在拆除之前未立案调查，仅凭2018年的“两违”图斑就认定上诉人占用基本农田，其认定事实不清，证据不足。被上诉人原审中未提供仁兴镇2015年的乡镇土地利用总体规划图，原审法院仅以2018年“两违”图斑就认定上诉人占领基本农田,显然错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《国土资源部门、农业部门关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款及《基本农田保护条例》第十七条规定，认定上诉人未依法取得乡村建设规划许可证，未办理建设用地审批手续及占用基本农田存在错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条、《土地利用现状分类》及自然资源部、农业农村部《关于设施农用地管理有关问题的通知》第四条的规定，设施农用地属于农用地，不属于建设用地，不需要办理规划许可证的，设施农用地不需要审批，设施农业经营者与农村集体经济组织就用地事宜协商一致后即可动工。综上，恳请二审法院：1.依法撤销原审判决；2.依法改判被上诉人强制拆除上诉人建设位于澄迈县西达农场昆仑居七队所建猪舍的行为违法并侵犯上诉人的合法权益；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人仁兴镇政府答辩称，上诉人建设猪舍从未办理任何报建手续，该猪舍属于违法建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，上诉人建设猪舍的行为应当向乡镇人民政府办理相应的报建规划手续。根据《基本农田保护条例》第十七条的规定，禁止任何单位和个人占用基本农田建房等破坏基本农田的行为。上诉人占用基本农田建房，涉案猪舍未按照设施农业建设的要求进行申报，也没有取得乡村建设规划许可证，且未办理建设用地审批手续，据此，上诉人建设的猪舍属于违法建筑。综上，恳请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 二审中，上诉人姜育良提供如下证据：澄府办[2015]181号《澄迈县人民政府办公室关于印发》及附件。证明涉案猪舍不是违法建筑。被上诉人仁兴镇政府提供如下证据：澄迈县土地利用总体规划图（2006年-2020年）局部（2013年修改版），证明上诉人建设猪舍时涉案土地已经是基本农田。 经组织双方当事人质证，本院对二审期间提供的证据确认如下：上诉人提供的证据与本案处理结果没有关联，不作为本案证据予以采纳。被上诉人提供的证据，真实且与本案有关联，可以充分证明涉案土地系基本农田。 二审审理期间，上诉人姜育良于2021年3月3日向本院提交《调查取证申请书》，请求本院前往仁兴镇政府调取关于本案建设涉案猪栏用地2015年土地用途规划图等相关材料。 二审查明，上诉人姜育良建设涉案猪舍未办理相关报建手续。 二审另查明，被上诉人作出的《限期拆除违法建筑催告书》告知上诉人拟拆除涉案猪舍，并告知上诉人有陈述和申辩的权利。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人作出的责令拆除通知书和强制拆除涉案猪舍的行为是否合法。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，上诉人未经批准而占用农用地建设涉案猪舍，违反上述法律规定，其所建涉案猪舍属违法建筑，应予拆除。但是，被上诉人作出责令拆除通知书时适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《中华人民共和国城乡规划条例》第四十五条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条规定，属于适用法律错误。鉴于国家对土地管制非常严格，未经批准非法占用农用地进行非农建设必须坚决予以打击。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，对被上诉人作出的责令拆除通知书不予撤销，应予确认违法。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关实施强制执行前，应当事先催告当事人履行义务，并告知当事人有权进行陈述和申辩，经催告当事人仍不履行义务的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被上诉人强制拆除涉案猪舍前，虽然已告知上诉人享有陈述和申辩的权利，但在进行强制拆除前没有制作强制执行决定，显然违反法定程序。因该强制拆除行为没有可撤销内容，故应确认违法。 综上所述，上诉人上诉无理，不予采纳。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。上诉人申请调取的证据对本案的处理结果没有影响，故对其申请本院不予准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人姜育良负担。 本判决为终审判决。      审判长 何 旭 审判员 吕丽霞 审判员 冯 花 二〇二一年三月二十二日 书记员 詹文莉 附相关法律条文: 《中华人民共和国土地管理法》 第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。 《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。