广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终13051号 上诉人(一审被告)：厦门市鹭弘建筑劳务有限公司，住所：福建省厦门市湖里区枋钟路2368号901室02单元。统一社会信用代码：913502067054995183。 法定代表人：王异植，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王华榕，福建闽鹭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈佩珊，福建闽鹭律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：广西颂洋建筑材料有限责任公司，住所：广西壮族自治区南宁市西乡塘区明秀西路170号龙光水悦龙湾8号楼2003号房。统一社会信用代码：91450102322643121N。 法定代表人：黄宗钻，系该公司执行董事。 被上诉人（一审被告）：姬常福，男，1975年10月28日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人厦门市鹭弘建筑劳务有限公司（以下简称：“鹭弘公司”）因与被上诉人广西颂洋建筑材料有限责任公司（以下简称：“颂洋公司”）、姬常福买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2020）桂0107民初1641号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 鹭弘公司上诉请求：撤销一审判决，改判由姬常福向颂洋公司支付货款143200元，本案的诉讼费用由颂洋公司、姬常福承担。事实和理由：一、案涉木方条的买卖关系发生于姬常福与颂洋公司之间,与鹭弘公司无关。首先,颂洋公司在一审诉状的事实与理由部分自认案涉买卖合同是由姬常福与其签订,姬常福就订购货物木方条的数量、规格及价款与颂洋公司进行协商,并最终达成一致后由颂洋公司发货。其次,案涉买卖合同在履行过程中即货物交接过程中,由姬常福对颂洋公司交付的木方条进行清点并确认数量,所有的《送货清单》均是由姬常福签字确认。再次,颂洋公司在一审诉状中载明姬常福于2018年12与24日及2019年1月30日分两笔向其支付货款共计20万元。由此可见,从买卖合同的订立到履行均是由姬常福与颂洋公司进行,鹭弘公司从未与颂洋公司达成买卖合意,更未曾参与实际履行,案涉买卖合同与鹭弘公司无关。二、鹭弘公司与姬常福系劳务分包人与实际施工人的关系，而非用人单位与劳动者的关系，姬常福购买案涉木方条并不是在履行职务行为,而是个人实施的采购行为。首先,鹭弘公司承包荣和·邕江**府项目后,将该项目部分分包给姬常福,双方约定采用包干式承包,由姬常福自行采购所有建设所需材料、自行招工进行施工,鹭弘公司与姬常福按实际工程量进行工程款结算。因此,鹭弘公司与姬常福双方系劳务分包人与实际施工人的关系,不存在劳动关系或劳务关系,姬常福不是鹭弘公司的员工,其行为不是代表鹭弘公司的职务行为。其次,由于一审庭审过程中,鹭弘公司没有派人出庭,在此情况下,应当加重颂洋公司及姬常福的举证责任以证明鹭弘公司与姬常福的关系。若颂洋公司、姬常福没有办法提供姬常福的行为是履行职务行为的证据,而颂洋公司在起诉状中又认定姬常福是案涉买卖合同关系的主体、案涉买卖合同的履行也只发生在颂洋公司与姬常福之间,则应认定姬常福购买案涉木方条的行为是个人实施的采购行为。三、颂洋公司在所收到的货款与鹭弘公司无关的情况下开具以鹭弘公司为购买方的发票，已违反《发票管理办法》的规定,一审判决未能就该部分事实进行查明属认定事实不清。首先，根据《发票管理办法》第十九条的规定,销售商品的单位应当对外发生经营业务收取款项应当向付款方开具发票。而本案中,颂洋公司在一审诉状的事实与理由部分自认收到姬常福的货款,其应当向姬常福开具发票,却开具了以鹭弘公司为购买方的《广西增值税专用发票》,明显违反了前述规定。对于该事实,一审判决未进行调查,同时颂洋公司未进行举证并作出合理解释。其次,颂洋公司在庭审过程中作了与其一审诉状相左的陈述,称姬常福支付的20万元货款实际是由鹭弘公司的劳务负责人李绍辉指示付款。颂洋公司前后陈述不一,应当提供证据以明确该款项的实际付款方并证明鹭弘公司确有指示付款的行为,否则,颂洋公司的陈述前后矛盾。综上所述,姬常福不是鹭弘公司的员工,案涉交易的实际相对方系姬常福,与鹭弘公司无关,颂洋公司无权向鹭弘公司主张货款,相应的付款义务应由姬常福承担。一审判决认定事实不清,适用法律错误，请求予以改判。 颂洋公司对鹭弘公司的上诉意见答辩称：一、一审法院根据颂洋公司及姬常福提交的证据作出的一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，鹭弘公司上诉理由无事实依据和法律依据。二、本案在2020年5月22日一审开庭后，颂洋公司从姬常福处获得的以下三份新证据可以进一步证实，姬常福是鹭弘公司的员工(专职材料员)，其向颂洋公司订购方木条并签收的行为属于职务行为。1、鹭弘公司与中国建筑第七工程局有限公司于2018年3月24日签订的《荣和·邑江**府项目总承包工程到5#6#7#楼及地下室主体工程施工劳务分包合同》可以证实:鹭弘公司是荣和-邑江**府项目总承包工程到6#7#楼及地下室主体工程劳务分包人，而姬常福是鹭弘公司任命的专职材料员。鹭弘公司已经明知姬常福是其任命的专职材料员，却在上诉状中声称姬常福是实际施工人，这明显是故意捏造事实、隐瞒真相、逃避责任。2、南宁市劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲案字【2020】第1333号《仲裁裁决书》证实:鹭弘公司与姬常福在2018年8月24日至2019年8月15日期间存在劳动关系。3、南宁市西乡塘人民法院(2020)桂0107民初6276号《民事调解书》可以证实:2020年9月29日，鹭弘公司与姬常福经西乡塘法院主持达成调解协议，由鹭弘公司向姬常福支付拖欠的工资及双倍工资差额。之后鹭弘公司已经按时履行调解协议。由此可证实鹭弘公司已经明确承认姬常福是其员工，这与其在上诉状中声称姬常福是实际施工人的说法明显自相矛盾。三、由于姬常福向颂洋公司订购方木条并签收的行为属于职务行为，因此鹭弘公司依法应当承担向颂洋公司支付货款143200元的义务，同时颂洋公司以鹭弘公司为购买方开具发票亦完全合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回鹭弘公司上诉请求，维持原判。 姬常福对鹭弘公司的上诉意见答辩称：一、姬常福是经战友介绍认识李绍辉的，李绍辉叫姬常福于2018年8月23日去工地面试(该工地名为荣和邑江**府，是由中国建筑第七工程局有限公司总承包并分包给鹭弘公司)，当日面试姬常福的是鹭弘公司负责人李绍辉和项目经理程兴彩，经两人同意，姬常福于2018年8月24日至2019年8月15日在鹭弘公司承包的南宁市荣和邑江**府工地打工，受鹭弘公司负责人李绍辉指派担任材料员，姬常福只是打工的。证据材料中有中国建筑第七工程局有限公司和鹭弘公司签订的合同，合同中有项目经理的任命书和姬常福是专职材料员的证明。二、是南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书和南宁市西乡塘区人民法院民事调解书，都认定姬常福是鹭弘公司的员工，认定鹭弘公司按规定时间支付姬常福被拖欠的工资。三、颂洋公司所送材料全部送到南宁市西乡塘区江北大道荣和邕江**府工地上，该工地是鹭弘公司分包的，姬常福不是公司法人，也不是老板，更不是付款人。材料签收纯属公司行为，与姬常福个人无关，姬常福与供货商没有签订任何买卖合同。颂洋公司的材料款是问李绍辉要的，由李绍辉安排其妻子韩华英支付。四、鹭弘公司没有任何证据证明分包的事实，姬常福和几个工友的工资被鹭弘公司拖欠，后经劳动人事争议仲裁委员会仲裁和法院调解才拿到工资，姬常福也是受害人。五、中建七局、鹭弘公司负责人李绍辉、项目经理程兴彩以及工地上所有人都可以证明姬常福只是在工地做临时工。请求二审法院维持原判。 颂洋公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令鹭弘公司、姬常福共同向颂洋公司支付货款143200元；2、判令本案的诉讼费用由鹭弘公司、姬常福承担。 一审法院认定事实：1、颂洋公司提交的送货清单记载收货单位为中建七局荣和邕江**府，并由采购员及收货人姬常福签收确认。颂洋公司提交的三张广西增值税专用发票记载购买方名称为：厦门市鹭弘建筑劳务有限公司，货物名称为“林业产品*方条”，发票金额共计343200元。2、荣和·邕江**府项目5#、6#、7#楼及地下室总承包工程主体工程施工劳务分包系鹭弘公司采用包工包料的方式从中国建筑第七工程局有限公司分包而来。鹭弘公司任命程兴彩为该工程的项目经理。颂洋公司提交的农民工维权告示牌照片显示鹭弘公司系该项目的劳务公司，劳务负责人为李绍辉，劳务专管员为程兴彩。颂洋公司提供的荣和邕江**府项目欠员工工资表显示姬常福为该公司的员工，每月月工资为7000元，该工资表由程兴彩签字确认。3、颂洋公司陈述鹭弘公司的劳务负责人李绍辉已指示付款20万元，庭审中颂洋公司表示因姬常福为鹭弘公司的材料员，不需要其承担付款责任。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案鹭弘公司经一审法院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭答辩和质证的权利，应承担由此带来的相应法律后果。 关于颂洋公司与鹭弘公司、姬常福之间是否形成买卖关系的问题。颂洋公司提交的广西增值税专用发票记载购买方名称为厦门市鹭弘建筑劳务有限公司。颂洋公司提交的送货清单载明收货单位为中建七局荣和邕江**府，姬常福作为采购员及收货人签收确认。鹭弘公司提交的项目劳务分包合同及相应的资料显示荣和·邕江**府项目5#、6#、7#楼及地下室系由鹭弘公司以包工包料的形式从中国建筑第七工程局有限公司分包施工。鹭弘公司任命程兴彩为该工程的项目经理，程兴彩已确认姬常福为该项目的人员。姬常福作为采购员及收货人在颂洋公司提交的送货清单进行签收，上述货物已送至鹭弘公司承包项目施工的地点，而鹭弘公司未提交证据显示其有指定签收人，亦未提交证据显示其他采购货物均为其公司的其他人员签收，也未提交证据证实其向其他单位采购了清单中载明的货物。颂洋公司也按项目接收货物人员的指示向鹭弘公司开具了发票，该公司的劳务负责人李绍辉已安排人员实际向颂洋公司付款20万元。结合现有的证据，有理由相信鹭弘公司系案涉买卖合同的实际相对方，对颂洋公司主张的事实，应予以确认，故案涉的货款应由鹭弘公司向颂洋公司支付。颂洋公司诉请鹭弘公司支付余下货款143200元，有合同基础及事实依据，应予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：鹭弘公司向颂洋公司支付货款143200元。一审案件受理费1582元（广西颂洋建筑材料有限责任公司已预交），由厦门市鹭弘建筑劳务有限公司负担。 鹭弘公司除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，还向本院提交南宁市西乡塘人民法院（2020）桂0107民初6272号民事调解书，证明2020年9月29日，鹭弘公司与姬常福经法院调解达成调解协议，由鹭弘公司向姬常福支付拖欠的工资及双倍工资差额由此证明鹭弘公司明确承认姬常福是其员工。 鹭弘公司对颂洋公司提交的民事调解书的真实性无异议，但该调解书的内容是鹭弘公司为达成调解协议作出妥协而认可的事实，依法不应在本案中作为对鹭弘公司不利的证据。 姬常福对颂洋公司提交证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 本院对颂洋公司提交的民事调解书经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》原第六十七条，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正，予以取消。鹭弘公司就其拖欠姬常福工资与双倍工资差额与姬常福达成调解协议，该协议已发生法律效力。该民事调解书结合颂洋公司于一审期间提交的南宁市劳动人事争议仲裁委员会南劳仲案字【2020】第1333号《仲裁裁决书》可以证明鹭弘公司与姬常福之间存在劳动关系。故本院对该证据的证明力予以认可。 鹭弘公司、姬常福除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，二审期间未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 本院认为：鹭弘公司上诉主张其与姬常福之间为劳务分包和实际施工人关系，而非劳动关系，故姬常福为案涉买卖合同关系的相对人。在一审判决后，鹭弘公司就其拖欠姬常福工资与双倍工资差额与姬常福达成调解协议，该协议已发生法律效力。该调解书与南宁市劳动人事争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》可以证明双方之间存在劳动关系。虽然鹭弘公司上诉主张其与姬常福为劳务分包和实际施工人关系，但其未就其主张的事实，向法院提供足以推翻上述生效文书的证据，故本院对鹭弘公司主张姬常福是案涉买卖合同关系相对人的意见，本院不予支持。一审判决认定鹭弘公司与颂洋公司就木方条形成买卖合同关系并合法有效正确，姬常福签收货物及支付货款的行为均是职务行为，并非本案合同关系的相对人。 综上所述，鹭弘公司上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3164元，由上诉人厦门市鹭弘建筑劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。   审判长  耿莉 审判员  陈健 审判员  陆敏  二〇二一年三月十日  书记员  李萍