山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1185号 上诉人(原审被告)：山西百利建筑劳务有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路西宫南2巷46号（省建筑构件公司院内）103幢2层。 法定代表人：刘跃峰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨红穆，男，1968年12月31日出生，汉族，住山西省太原市尖草坪区。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘营军，男，1982年10月30日出生，汉族，河南省浚县人，现住该村。 委托诉讼代理人：张丽，女，山西新日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘勤学，男，1966年8月8日出生，汉族，河南省林州市人，农民，现住晋中市榆次区。 委托诉讼代理人：孟瑜，北京大成（太原）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山西八建集团有限公司，住所地山西示范区新化路8号1栋B座6层。 法定代表人：裴卓非，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙剑，女，1976年12月4日出生，汉族，现住太原市万柏林区，系该公司员工。 被上诉人(原审被告)：华能榆社发电有限责任公司，住所地山西省晋中市榆社县郝北镇邓峪村。 法定代表人：李刚，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘素芳，女，1988年7月20日出生，汉族，现住山西省榆社县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘金州，男，1986年11月4日出生，汉族，河南省浚县人，现住该村。 上诉人山西百利建筑劳务有限公司因与被上诉人刘营军、华能榆社发电有限责任公司、山西八建集团有限公司、刘勤学、刘金州健康权纠纷一案，不服山西省榆社县人民法院（2020）晋0721民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西百利建筑劳务有限公司上诉请求二审法院撤销原判，依法改判:1、依法改判误工费60日x80元/日=4800元;2、依法改判上诉人不承担交通费2000元;3、依法改判扣减保险理赔款33300元;4、依法改判被上诉人承担25%的责任;5、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决“误工费计算至定残前一日”实属错误。其一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定:误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据上述规定,被上诉人刘营军并未举证医疗机构证明其误工时间，也并未举证证明其因伤致残持续误工，原审法院判决“误工费计算至定残前一日”实属错误。其二、根据《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》；5、误工期根据医疗机构出具的意见确定。但因医疗机构的意见不清晰、不合理等原因导致当事人争议较大的，可以参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》结合案情确定误工期、或可以根据当事人的申请委托司法鉴定。本案中，在无医疗机构意见的情况下,原审法院并未参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定误工期，被上诉人刘营军也未申请委托司法鉴定，原审法院判决“误工费计算至定残前一日”实属错误。其三、根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》A5对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。根据上述规定,只有损伤后恢复期较长的才可以评定至伤残评定前一日。本案被上诉人并未举证证明其损伤后恢复期较长，实际上被上诉人的损伤也并非恢复期较长的情形,原审法院判决“误工费计算至定残前一日”实属错误。其四、根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.5骨盆骨折9.5.1稳定型骨折:误工60～120日。根据被上诉人伤情，上诉人认为其误工期应以60日为宜。二、依法改判上诉人不承担交通费2000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定:交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据上述规定,被上诉人刘营军并未提交任何证据证明其交通费支出，依法应当承担举证不利的后果，原审法院酌情支持2000元实属错误。三、依法改判扣减保险理赔款33300元。上诉人为涉案项目劳务人员购买了众安在线财产保险股份有限公司团体意外险,被上诉人也当庭承认收到了众安在线财产保险股份有限公司保险理赔款33300元。上诉人认为,上诉人购买众安在线财产保险股份有限公司团体意外险的目的在于减轻或分散用工风险,排除可能的损害赔偿责任，发生损害赔偿后分担冲抵赔偿责任。从公平原则而言，上诉人向保险公司支付了保险费用，虽然无权以自己的名义直接请求给付保险理赔款，但是并不妨碍上诉人从保险合同利益直接享有者被上诉人之获益行为中间接受益，即相应免除上诉人本该对被上诉人承担的赔偿责任。且，本案为侵权责任纠纷，填补损害是宗旨，无论从哪种渠道获取救济,对于被上诉人而言，只要能够弥补损失即可，而不是通过多渠道获取救济从而获得多重赔偿。原审法院并未对是否扣除保险理赔款作出认定，请求二审法院依法改判扣除保险理赔款33300元。四、依法改判被上诉人承担25%的责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定:被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人刘营军作为完全民事行为能力人，从事对于专业技能、工作经验、必要的注意义务有较高要求且具有一定人身危险性的作业时，未采取安全防护措施，未尽到合理安全注意义务，对其自身所受伤害,应自负一定责任。原审法院并未对被上诉人应该承担的责任作出认定，请求二审法院依法改判被上诉人承担25%的责任。综上，原审判决事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。 刘营军辩称，一、一审法院认定误工费计算至定残前一日，计315天，符合法律和事实。答辩人出院后仍需修养恢复，属于因伤残持续误工。根据《人身损害赔偿解释》应计算至定残日前一天。此外由于答辩人无固定收入，应当参照80元/日来计算。二、答辩人在榆社华能公司受伤后，曾多次前往太原、新乡进行治疗，加上随后的鉴定，由此产生了相应的交通费。三、保险的直接受益人是答辩人，答辩人有权享有保险待遇，与上诉人承担赔偿责任不存在矛盾。四、答辩人工作中合规合法，且已经做好了安全措施，不应承担责任。五、诉讼费应当依照法院判决来分担。 刘金州辩称，一审判决正确，应当维持。 刘勤学辩称，一审判决认定答辩人将木工部分分包给刘金州属于事实认定错误。 山西八建集团有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。答辩人已经将工程分包给了有资质的上诉人，不应当承担任何责任。 华能榆社发电有限责任公司辩称，答辩人与山西八建集团签订的施工合同合法有效。原审原告与答辩人并无任何关联，无需对其受偿承担责任。一审判决认定责任正确，应当维持原判。 刘营军起诉请求：1．请求依法判令各被告赔偿各项损失共计118516元；2．请求依法判令各被告对原告的损失承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月28日被告华能榆社发电有限责任公司通过招投标程序与被告山西八建集团有限公司签订了《煤场封闭改造土建工程合同》，将工程发包给被告山西八建集团有限公司。2019年9月11日被告山西八建集团有限公司又与被告山西百利建筑劳务有限公司签订劳务分包合同,将劳务分包给山西百利建筑劳务有限公司一刘勤学劳务队。被告刘勤学为施工现场负责人,刘勤学雇佣被告刘金州具体施工,双方按平米计价结算，期间被告刘金州介绍原告刘营军到工地干活，2019年11月13日，原告在干活时从农用车上坠落受伤，共住院25天，经鉴定原告左侧髋臼骨折致左髋关节活动功能部分受限，达十级伤残。 一审法院认为，原、被告双方的争议焦点是:1、原告请求赔偿的各项损失是否合理。2、各被告应否承担赔偿责任，应如何承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告山西八建集团有限公司将该土建工程的劳务部分分包给被告山西百利建筑劳务有限公司,被告山西百利建筑劳务有限公司又将其中的大部分工程分包给刘勤学劳务队,根据相关法律规定，分包必须符合法律规定,被告山西百利建筑劳务有限公司非建设工程发包方，其将部分工程分包给不具备施工资质的刘勤学劳务队，其与刘勤学劳务队之间的分包行为，属于违法分包，其属于违法分包人,因其将其承包的业务分包给不具备用工主体资格的刘勤学劳务队,而刘勤学劳务队雇佣的原告在从事承包业务时受伤，据此给原告造成损害的，作为违法分包人和实际施工人理应承担赔偿责任。被告刘金州只是介绍原告劳动，并未从中获利，故原告要求其承担赔偿责任的请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告华能榆社发电有限责任公司和被告山西八建集团有限公司既非雇佣方，亦非事故责任方，原告要求两被告承担赔偿责任的请求本院亦不予支持。原告的合理损失包括:1、住院伙食补助费:25日×100元/日=2500元;2、营养费:出院后酌情支持30日×50元/日=1500元;3、护理费:25日×100元/日=2500元;3、误工费计算至定残前一日为:315日×80元/日=25200元;5交通费酌情支持2000元;6、残疾赔偿金:418440元×10%=41844元;7、鉴定费1500元;8、精神抚慰金5000元;9、被扶养人生活费9172元，原告有3个被抚养人，因该三名被抚养人生活费总和已超过法律规定的上一年度农村居民人均生活消费支出额9172元，故该部分费用应按9172元计算。以上合计91216元。判决如下：一、被告山西百利建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘营军各项费用共计91216元。二、被告刘勤学对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1449.81元，由原告负担409.81元,被告山西百利建筑劳务有限公司和被告刘勤学各负担520元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，有关被上诉人刘营军是否承担责任的问题，上诉人主张刘营军作为完全民事行为能力人，从事对于专业技能、工作经验、必要的注意义务有较高要求且具有一定人身危险性的作业时，未采取安全防护措施，未尽到合理安全注意义务，对其自身所受伤害,应自负一定责任，但并未提供相应证据予以佐证，该意见本院不予采纳；关于应否扣减保险理赔款的问题，上诉人在众安在线保险股份有限公司在务工人员投保团体意外伤害医疗保险的目的是为了保障员工在工作遭受事故伤害时获得医疗救治和经济补偿，分散或减轻公司的赔偿责任，降低企业风险，被上诉人刘营军亦配合公司办理了该保险，现被上诉人刘营军亦认可上诉人支付了全部的医疗费用，并从保险公司获赔33300元，根据双方可推知的真实意思，刘营军获得的保险理赔款应当抵扣其应得到的赔偿款，故对于上诉人该项主张，本院予以认可；关于误工费计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”但综合本案事实，被上诉人刘营军并未提供相应证据证实其因伤持续误工至定残日，原审认定误工天数过长，刘营军的误工天数应当综合其实际伤情、住院时间、出院后医嘱休息时间等因素予以认定，本院酌情调整误工天数为180天，并以此计算相应的误工费。关于交通费的问题，相关证据可以查知被上诉人刘营军因伤赴多地治疗，必然产生相应的交通费用，原审认定的交通费在合理范围，本院亦不予调整。 综上，山西百利建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持榆社县人民法院（2020）晋0721民初1196号民事判决第二、三项； 二、变更榆社县人民法院（2020）晋0721民初1196号民事判决第一项为“山西百利建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿刘营军各项费用共计47116元”； 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1449.81元，由原告负担409.81元,被告山西百利建筑劳务有限公司和被告刘勤学各负担520元。二审案件受理费2080元，由上诉人山西百利建筑劳务有限公司负担1040元，由刘营军负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 韩 敏 审判员 段梦然 二〇二一年三月二十八日 书记员 马飞龙