中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6144号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青岛康太源房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市李沧区合川路28号。 法定代表人：胡月梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李娟，北京京品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董勋，北京京品律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：青岛天都锦资产管理有限公司，住所地山东省青岛市李沧区京口路111号A3016号。 法定代表人：翁兴水，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄轩，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 再审申请人青岛康太源房地产开发有限公司（以下简称康太源公司）因与被申请人青岛天都锦资产管理有限公司（以下简称天都锦公司）因合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终1143号判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 康太源公司申请再审称，（一）原审判决适用法律错误，调低包销逾期产生的违约金，有悖于诚实信用和公平原则。1.本案《尚誉项目商品房包销协议》（以下简称《包销协议》）约定的房屋销售佣金是市场价的10-30倍，具有“对赌”性质，天都锦公司为谋求高回报，对履约不能应承担较高违约金的风险有清晰明确的认识。违约金条款是双方平等、自愿协商签订的，法院进行干预损害了商事主体之间的意思自治。2.类比最高人民法院相关判例的裁判规则，天都锦公司因严重违约产生高额违约金，合同履行过程中未对康太源公司主张的违约金表示异议，此后又明确同意承担违约金以换取协议继续履行，原审调整违约金有悖于诚实信用原则，且天都锦公司在严重违约情况下获得超10%净佣金收益，违背公平原则。3.原审将逾期包销违约金日千分之五调减至千分一无依据，康太源公司实际遭受逾亿元的利息损失，调低后的违约金不足以弥补。天都锦公司未能按期完成房屋销售进度，导致康太源公司延迟归还银行贷款的利息损失达3267万元；天都锦公司未履行包销承诺，未售房屋截止原审判决生效日，仅按银行贷款利息康太源公司损失达6707万元。（二）原审对天都锦公司未按期支付地下工程款的违约金计算错误。根据原审查明的事实，康太源公司于2012年11月30日即与总包方签订《建设施工合同》，因天都锦公司迟迟不派员到康太源公司编制工程投资预算，康太源公司遂于2013年4月15日发函催告，但天都锦公司仍未履约，康太源公司只好自行出资建设。地下合作项目工程于2015年8月19日竣工。《协议书》第二条第4款约定“甲乙双方共同聘请第三方编制该工程投资预算，乙方需按约定的付款进度按时足额支付工程款”；第四条第3款约定，天都锦公司应“按照康太源和总包签订的施工合同约定的付款方式按期支付工程款”。因天都锦公司拒绝编制预算，导致该协议约定的“付款进度”未能形成，但康太源公司已经自行垫资建设，故违约金应当按照康太源公司第一次催告的日期开始起算，即从2013年4月15日至2016年4月26日，共1107天。且天都锦公司授权代表和法定代表人翁兴登均同意按照5200万元进行催要，故本项违约金应为5200万元*0.0005*1107天=28782000元。（三）原审调低违约金金额、对各项违约金做吸收处理无事实和法律依据。1.关于天都锦公司私自收取客户购房款2万元，原审将违约金200万元调低至2万元，违背了该违约金条款的设定初衷。2.关于《协议书》第八条第1款约定的违约金1000万元，原审认定为是“总体惩罚措施”，将其吸收合并入其他违约金金额之中，这一认定既不符合约定，也没有法律依据。同样，地上部分的200万元履约保证金和地下部分的500万元保证金，《合作协议》《协议书》《包销协议》也都约定了不同的违约行为所应承担的违约责任。本案不是借款合同纠纷，不能套用“违约金、利息、滞纳金”等等全部加起来不能超过某利率的规定。在整个地上包销和地下部分项目合作的过程中，天都锦公司除了未按时支付工程款、未完成包销任务以外，还有其他的违约，应当分别承担不同的违约责任。（四）原审判决康太源公司向天都锦公司返还其已投入的工程款37313913.31元没有事实和法律依据。1.原审认定天都锦公司应当以5000万元为基数承担逾期支付工程款的违约金，且认定计算逾期支付工程款违约金的起止时间为康太源公司催要欠款次日（2015年12月10日）和双方解除合同之日（2016年4月26日），可见，原审已经认定在2015年12月10日之前，天都锦公司未投入地下工程款，却又判决康太源公司返还工程款，明显矛盾。2.按照《包销协议》第五条第1款约定，天都锦公司获得30%包销服务费的前提是“依约完成实际销售回款”，显然天都锦公司没有满足该条件。3.根据《包销协议》第九条约定，包销服务费中应先行扣除违约金，有结余才能转为地下投资款。4.郭莉、翁兴登的行为足以表明天都锦公司在严重违约的情况下，为换取包销协议继续履行而同意承担违约金。原审认为郭莉的授权范围仅仅是“合同洽谈”，不能作为合同变更的依据。但将包销逾期违约金从包销服务费中扣除，本就是包销合同的约定，并不属于“合同变更”事项。翁兴登作为天都锦公司的法定代表人、持有70%股权的股东，其同意接收5200万元催款函且未提出异议，康太源公司有理由相信郭莉和翁兴登能够代表天都锦公司，双方已经一致同意将包销服务费冲抵逾期包销违约金，天都锦公司仍欠地下部分的工程款5200万元。5.根据《协议书》约定，天都锦公司逾期15日未足额支付地下部分工程款的，康太源公司对天都锦公司已支付的资金不予返还。天都锦公司除了500万元履约保证金外，建设资金分文未付。截止2016年6月，可用于支付地下工程款的售房佣金为32313913.31元远远不够足额支付。即便天都锦公司不同意将上述售房佣金作为地上部分包销违约金，按照双方《协议书》第八条第2款的约定，对于天都锦公司已支付的500万元保证金以及由康太源公司转入的售房佣金，康太源公司有权不予返还。（五）原审判决康太源公司向天都锦公司返还地下工程连通地铁站工程款7462560元没有事实和法律依据。对该地铁接入项目，双方与青岛地铁集团签订了《青岛市地铁一期工程（3号线）天都茶文化城项目与君峰路站车站连通协议》（以下简称三方协议），该三方协议是独立的协议，对三方的各项权利义务均有明确的约定，对协议签订方均具有约束力。如有争议，天都锦公司应当另行起诉。而该协议订立有仲裁条款，原审法院对此没有管辖权。综上，康太源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 天都锦公司提交书面意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，康太源公司再审申请理由不能成立，请求予以驳回。 本院认为，针对再审申请人的申请理由，结合一、二审证据及双方当事人意见，本案对以下问题进行审查： （一）原审对本案双方约定的违约金作出调整是否存在错误。本案中，经一、二审查明，造成双方合作不能继续、相应合同予以解除的原因是多方面的，天都锦公司虽承担主要违约责任，康太源公司也需承担次要责任。同时，康太源公司提出因违约给其造成的实际损失主要是贷款的利息损失，以贷款利率作对比，一、二审认定康太源公司主张的违约金过分高于实际损失，并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少的相关规定；以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决的相关规定，二审对双方合同约定的违约金计算比例酌情进行了调整，具有法律依据和事实依据，亦属其自由裁量范围。康太源公司主张原审调低违约金比例适用法律错误的申请理由不能成立。 （二）关于违约金的计算是否存在错误。康太源公司主张地下工程款逾期支付违约金应以5200万元为基数，从2013年4月15日起算。首先，从一、二审查明的事实看，《合作协议》约定，项目地下部分1.6万平方米，由乙方以大约5000万元（具体价格根据该工程实际发生的费用确定）买断70年的使用权。诉讼中，康太源公司虽提交其公司工作人员与天都锦公司工作人员郭莉的商谈记录，以及与天都锦公司法定代表人通话的录音记录，但从证据形式看，与郭莉的谈话属于商谈，欠缺确定的双方认可的证据形式，且谈话内容也不足以证明双方已就地下部分工程款数额为5200万元达成了一致。其次，关于违约金起算时间，康太源公司主张以2013年4月15日发函催告天都锦公司派员编制工程投资预算的时间节点作为起算日期，显不合理，该项违约责任追究的是天都锦公司逾期支付工程款的违约责任，《协议书》虽约定由天都锦公司对地下部分工程款支付进度款，但没有明确约定具体的支付进度，根据《包销协议》约定，只要产生了地上包销服务费，康太源公司可直接将其中50%转为天都锦公司支付的地下合作项目工程款。在此事实基础上，原审以双方约定的金额作为计算违约金的基数，以康太源公司发出催款函次日作为违约金起算日来计算该部分的违约金，并无明显不妥。 （三）原审判决康太源公司返还天都锦公司工程款是否存在错误。双方《包销协议》约定天都锦公司产生的地上包销服务费的50%可直接转为地下合作项目工程款，经一、二审查明，该部分费用涉及3131万余元。康太源公司认为，包销服务费应先行扣除违约金，有结余才能转为地下工程款，并且天都锦公司为换取包销协议的继续履行，已经同意以该部分费用承担违约金。对此，首先，虽然《包销协议》第9条约定天都锦公司未完成销售目标时，甲方有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除违约金，但康太源公司并未举示出其扣除的包销服务费数额并经双方确认的相关证据。且因天都锦公司完成包销任务的时间节点并不是按月制定，因此，康太源公司依据第5条第1款“乙方上月依约完成实际销售回款金额”的内容主张天都锦公司获得30%包销服务费的前提是“依约完成实际销售回款”，依据亦不足。其次，从一、二审查明事实看，康太源公司将催款函送达了天都锦公司并与翁兴登通电话，但电话内容仅是告知送交催款函事宜，并不涉及催款函内容，可见双方未就催款函所涉权利义务内容进行协商并达成一致。该函件仅代表康太源公司单方意思表示，天都锦公司收到催款函后虽未提出异议，但不能以此即认定天都锦公司认可康太源公司提出的违约金数额和已同意地下部分工程款作为违约金扣除的事实。同时，康太源公司主张天都锦公司同意以地下合作工程款费用承担违约金是为换取包销协议的继续履行也欠缺事实依据。因此，在双方合同解除情况下，天都锦公司买断地下工程使用权的约定不再继续履行，原审依据《包销协议》的约定，将康太源公司自动从包销服务费中扣除的已转化为地下部分工程款的部分认定由康太源公司返还，并无不当。 （四）关于返还地下工程连通地铁站工程款7462560元问题。有关地下连通地铁站工程，虽然本案双方当事人与青岛地铁集团签订有三方协议，但同时因该工程形成的权利义务也是本案《协议书》约定的相关内容，在《协议书》解除的情况下，原审在解决康太源公司与天都锦公司之间经济纠纷时，将天都锦公司主张其投入的连通地铁站工程款7462560元根据相关证据予以认定处理，并无不妥。康太源公司主张原审对此没有管辖权，依据不足。 综上，康太源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛康太源房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 张 纯 审判员 汪 军 审判员 谢爱梅 二〇二一年三月十五日 书记员 宋 健