贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终94号 上诉人（原审原告）：余仕先，女，汉族，1972年8月5日生，贵州翁安人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处云星村甘田坎村民组，统一社会信用代码91522725337280407L。 法定代表人：邱兴建，该公司总经理。 委托代理人：付发宽，贵州恩邦律师事务所律师。 上诉人余仕先因与被上诉人瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司(以下至判决主文简称平安驾校)劳动争议纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭于2021年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人余仕先及其委托诉讼代理人石祥华、被上诉人平安驾校法定代表人邱兴建及委托诉讼代理人付发宽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余仕先上诉请求：一、撤销（2020）黔2725民初3004号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定上诉人原审第一项诉请未经仲裁裁决在本案中不予审理，存在错误。仲裁期间，仲裁委员会以超过举证期为由，未对上诉人当庭申请变更的第一项仲裁申请即“未签订无固定期限劳动合同应当支付的二倍工资。”予以受理。但事实上，从当日仲裁开庭审理情况来看，截止庭审辩论终结前，双方都在举证质证，仲裁庭未予制止，这应视为双方举证期限已变更至庭审时。况且，第一次仲裁庭审结束后，仲裁委员会又于2020年7月16日对本案进行了第二次开庭审理。为此，上诉人在第一次仲裁开庭时提出的变更仲裁请求，属于举证期限届满前提出的，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十四条规定，仲裁委员会应对上诉人变更后的诉请在本案中受理，而不是另案处理。仲裁委员应当受理而未受理的行为已侵害上诉人合法权益，上诉人该项诉讼请求应视为已经劳动仲裁前置，一审法院应对上诉人该项仲裁请求一并进行审理判决。此外，上诉人与被上诉人存在劳动关系以来，双方采取劳动合同一年一签的形式，现上诉人分别至少与被上诉人签订两次固定期限为一年的劳动合同。2019年12月下旬（2019年合同期限截至2019年12月31日），上诉人向被上诉人法定代表人凌立东提出续订劳动合同，凌立东未置可否，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，在上诉人不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形下，被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同。至今，被上诉人未与上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人仍继续为被上诉人提供劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被上诉人应自2020年1月1日起向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。二、一审法院认定上诉人与被上诉人劳动关系已于2020年7月25日解除，存在错误。本案中，虽然瓮安县劳动人事争议委员会作出瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号仲裁裁决，确定双方于2020年7月25日解除劳动关系。但上诉人不服仲裁裁决，在法律规定的时间内向人民法院提起了诉讼，为此，瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号仲裁裁决并未生效。同时，结合上诉人一审提交的考试成绩单以及银行流水记录，截止一审庭审终结前，还存在上诉人带学员考试以及被上诉人发放工资的情形，因此，上诉人与被上诉人劳动关系在本案判决下发之时仍未解除，一审法院认定错误。三、一审法院认定上诉人2019年6月至2020年5月月平均工资为1955.66元，遗漏了加油卡充值金额250元，存在错误。根据《聘用协议》可知，2019年12月31日前，上诉人与被上诉人按照计提工资制度计算工资标准。结合上诉人一审提交的银行流水以及加油台账显示，被上诉人每月除了向上诉人银行卡发放工资外，还向上诉人所持油卡充值250元，为此，上诉人每月工资除了发放至银行卡中的金额外，还应包含油卡充值金额，一审法院未将油卡充值金额计入上诉人每月工资，存在错误。四、一审法院未支持上诉人原审主张的报名推荐费12500元，与客观事实不符。在劳动仲裁庭审以及本案一审庭审中，被上诉人均认可双方签订的《聘用协议》附属在《劳动合同》之后，甚至有关劳动报酬等约定都体现在协议当中，一审法院查明事实部分也明确“招生提成费100元”的内容。同时，从上诉人一审提交的微信截图来看，《聘用协议》中的100元招生提成费均是被上诉人以报名推荐费名义单独通过微信向上诉人发放，由此可知，上诉人主张的报名推荐费就是《聘用协议》约定的招生提成费。此外，上诉人主张的报名推荐费（招生提成费）在上诉人自招学员报名后就会产生，现上诉人要求解除与被上诉人之间劳动合同，若按照《聘用协议》约定要在科目二、科目三双科合格后才予以发放，涉案纠纷结束后，被上诉人拒绝支付该笔费用可能性较大，这明显不公。既然上诉人已提交自与被上诉人建立劳动关系以来全部达到发放该笔费用自招学员名单，被上诉人对此应举证证明已发放的金额，而被上诉人未予举证，应承担举证不能的不利后果。五、一审法院未支持上诉人主张从2020年1月1日起按2019年全省城镇单位就业人员平均工资支付欠付的工资30047元，存在错误。就本案而言，招生人数下降是因被上诉人办公场所等要被征收所致，双方约定的计件工资方式，明显不公。劳动期限届满后，虽然双方没有签订劳动合同，未约定工资形式，但上诉人仍为被上诉人提供劳动，被上诉人应按照统筹地区社平工资标准支付工资。此外，2020年1月底，全国范围内爆发新冠疫情，致使被上诉人全面停工停产，直至2020年3月底，被上诉人通知上诉人复工（但未复产）。根据相关文件规定，因疫情导致停工停产期间的劳动报酬仍需正常发放，被上诉人辩称工资是计件工资约定不应发放劳动报酬，不能成立。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，依法应予以撤销，望二审法院尊重客观事实，作出合法、公正的判决。 针对上诉人余仕先的上诉请求和理由，被上诉人平安驾校答辩称：第一、上诉人部分请求未处理，这是由于上诉人在仲裁和一审时由两个诉讼代理人交叉代理。仲裁时，21位上诉人已和其代理人协商，向仲裁庭明确放弃部分请求。为此，没有经过仲裁的请求，当然不属于法院处理范畴。第二、上诉人工资是采用计件制度。第三、合同明确上诉人为专职教练，上诉人要求支付双份工资，这不符合常理。第四、报名推荐费没有任何约定。 余仕先向一审法院提出诉讼请求：1、恳请人民法院依法判决被告支付2020年1月1日至今未签订劳动合同二倍工资112000元；2、恳请人民法院依法判决被告支付原告最低生活保障金6680元；3、恳请人民法院依法判决原、被告双方解除劳动关系；4、恳请人民法院依法判决被告支付原告经济补偿金28000元；5、恳请人民法院依法判决被告支付原告报名推荐费（招生提成费）12500元；6、恳请人民法院依法判决被告退还原告风险抵押金5000元；7、恳请人民法院依法判决被告支付原告拖欠的工资30047元；8、判决被告补缴社会养老保险等五险至合同解除之日。 一审法院认定的事实：2017年3月1日前，原告到被告处担任专职教练员。2017年3月1日，双方首次签订《劳动合同书》、《教练员聘用协议》，确立劳动合同关系。之后，双方又多次签订《劳动合同书》、《教练员聘用协议》，继续双方的劳动合同关系。 2018年3月30日，被告与瓮安县住建局签订《瓮安县朵云拓展区瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司拥有的实物资产征收补偿框架协议》。 2019年1月1日，原告作为乙方签名，被告作为乙方签章，双方继续签订《劳动合同书》，延续双方之间的劳动关系，载明：“本合同期限类型为1年期限合同，本合同生效日期2019年1月1日，终止日期2019年12月31日”，“根据实际工作需要，乙方同意从事教练岗位工作，担任教练员职务。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点”，“乙方应按照甲方的工作要求，按时完成规定的工作任务及考核指标，并履行下列义务：1．遵守中华人民共和国国家宪法、法律、法规。2．遵守甲方的规章制度。3．自觉维护甲方的荣誉和利益。4．忠于职守，勤奋工作。5．除国家机关依法要求并经甲方总经理同意之外，不得向任何单位和个人泄露甲方界定的商业秘密”，“根据甲方的教学培训计划，由乙方自主安排学员培训，实行不定时工作制。乙方每天的工作时段为7：00至20：00，乙方在该工作时段内可自行安排工作时间，不存在加班等问题”，“乙方因病、因事不能带教，3天之内可自行安排；4-6天以内需书面向主管领导请假；7天以上需书面向总经理请假。凡请假经批准后，方可休假”，“乙方试用期满后，劳动报酬按甲方的计件工资制度执行，月工资按乙方培训的学员科目二、科目三毕业人数结算”，“甲方以法定货币（人民币）形式每月按学员实际毕业人数（科目二、科目三）结算乙方工资（工资含油费、车辆维修费），甲方不得无故拖欠”，“合同期内，乙方任何形式的中途离职，除带教工资外，甲方制定的各类奖励和福利乙方均停止享受”，“甲方在正式聘用乙方期间，应按国家有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳社会统筹保险费（基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）；社会统筹保险个人缴纳部分由甲方从乙方工资中代扣代缴。乙方如在入职甲方前已缴纳社会保险的，经甲、乙双方约定甲方可不为乙方缴纳，乙方在甲方工作期间产生的一切与社会保险相关事宜均由乙方的原缴费单位负责处理，与甲方无关。甲、乙双方解除或终止劳动合同时，甲方应按有关规定为乙方办理社会保险的相关转移手续”，“本合同的履行、变更、解除、终止按照《中华人民共和国劳动合同法》第三章和第四章的规定执行”，“因不可抗力因素导致无法继续履行合同的，合同将自动终止”，“乙方如有下列情况，甲方有权解除劳动合同并不给予经济补偿：1．乙方在甲方任职期间违反廉政建设规定发生乱收费行为，如巧立各种名目收取学员加班费、包过费、学时费、油费、签字费等驾培协会规定报名费以外的任何费用，对学员吃、拿、卡、要，培训期间主动要求并接受学员宴请，主动要求并接受学员送烟、酒等礼品，收取学员报名费占为己有或作流动资金周转等。2．根据甲方制定的业绩考核制度，乙方招生人数指标考核期每季度考核一次，每季度招生不满7.5人，每个考核期到期后甲方有权解除劳动合同并不给予经济补偿；学员毕业人数指标每半年考核一次，每半年学员考试合格人数（科目二、三都合格）不满18人或单科目（科目二或科目三）学员考试合格人数不满36人的，每个考核期到期后甲方有权解除除劳动合同并不给予经济补偿；全年招生不满30人，全年培训合格人数（科目二、三都合格）不满36人或单科目（科目二或科目三）学员考试合格人数不满72人，甲方有权不再续签劳动合同并不给予经济补偿。3．甲方实行末位淘汰制，凡乙方未完成甲方规定的工作任务符合甲方末位淘汰制度相关规定的，甲方有权对乙方实行末位淘汰。4．无故不参加甲方组织的安全例会次数全年达4次，或无论何种原因未参加甲方组织的各种会议及活动全年达8次的（经甲方批准的特殊情况除外）。5．因主观原因违反甲方规章制度，经多次（2次及2次以上）诚勉谈话仍未改正或造成甲方声誉及经济利益严重损害的。6．发生安全责任事故造成甲方社会声誉及经济利益严重损害的。7．严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的。8．不服从甲方正当工作安排经多次（两次及两次以上）诚勉谈话仍未改正的。9．乙方在甲方任职期间被依法追究刑事责任的。10．不请假外出达十五天以上、旷工累计达十五天及未经甲方批准私自停止培训业务达十五天以上的。11．乙方未经甲方允许同时与其他用人单位建立劳动关系经甲方提出后拒不改正的，或对完成本单位的工作任务造成影响并经乙方查实的。12．乙方私自使用甲方提供的一切工作条件和工作设施、设备、场地、办公场所等为其他单位或个人提供甲方规定之外的服务的。13．根据甲方制定的规章制度中符合解除劳动合同并不作经济补偿的其他事项”，“乙方在履行劳动合同期间，因个人失职给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任”，“劳动合同期满需续延劳动合同的，甲方应在劳动合同期满前30日内将《续订劳动合同意向通知书》送达乙方，乙方应在劳动合同期满15天前向甲方递交续职申请书；经双方协商同意续延劳动合同的，应在劳动合同期满前后一周内重新订立劳动合同；重新订立的劳动合同，自前份劳动合同期满次日起生效”，“合同期内乙方因故辞职，应提前书面告知甲方，经甲方同意后按照甲方的有关规章制度办理完工作交接手续后方可离职，否则甲方有权不予办理解除劳动合同的有关手续（包括出具解除劳动合同证明、办理档案和社保关系的转移等手续）”，“甲方在企业内公开发布的各项规章制度对双方均具有约束力，除非该制度违反了国家法律法规或与本协议相冲突，否则视为本合同的有效附件”，“劳动争议发生后，甲、乙双方应协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，应以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。甲、乙双方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可在法定期限内向人民法院起诉”，等等。同日，被告作为甲方签章，原告作为乙方签名，双方签订《教练员聘用协议》，约定“为进一步提高驾校的教学培训和服务质量水平，同时确保教练员的合法权益，根据国家相关法律法规及我县驾培行业现状，甲乙双方本着平等自愿，协商一致的原则，签订以下协议。一、计提工资、油耗、修理费和个人所得税甲方实行教练员自招自培制度。对教练员考核，以教练员个人或联组为单位，具体考核到每一位教练员。1．乙方每培训1名自招学员，在科目二、三双科考试全部合格后，提成工资为每人1600元（其中，包括油费、修理费）。注：由驾校招生的学员，经乙方培训，科目二、三双科全部合格后，提成工资为每人1200元（其中，包括油费、修理费）。2．甲方负责教练车的保险、年审、定级、二级维护费用：其它保养、修理费用由乙方承担。3．乙方依法缴纳的个人所得税由甲方代扣代缴。二、保证金及最低任务与标准1．乙方受聘于甲方时，须向甲方缴纳5000元风险抵押金。2．甲方对乙方的考核，最低任务为乙方招生学员30人/年（不包括退费学员），招生提成费100元。学员双科全部合格后同工资一并发放。3．并根据最低任务标准，每少于1人，扣除保证金500元，不参与年终奖金考核，并作解聘离职处理。三、乙方年终奖金考核的决算及发放1．乙方全年带教科目二、三双科合格人数在40-59人，其区间20人，按每人安全奖50元、带教奖50元，累计计算，年终发放。2．乙方全年带教科目二、三双科合格人数在60-75人，其区间16人，按每人安全奖100元、带教奖100元，累计计算，年终发放。3．乙方全年带教科目二、三双科合格人数在76人以上部分，按每人安全奖150元、带教奖150元，累计计算，年终发放。4．考核时间为2019年1月1日至12月31日止。四、协议约定其他事项1．乙方入职三个月后，甲方对乙方开动考核并缴纳社保。2．乙方不得培训非管理中心报名的外籍学员，凡查实教练员私自对管理中心报名的外县籍学员进行培训，按照2000元/人进行处罚，情节严重的解除劳动合同。3．严禁脱岗带教，发生一起罚款500元，因脱岗发生的大小安全事故，由乙方承担全部责任。3．严禁员工对学员乱收费，巧立名目收取加班费，包过费、油费等报名费意外的任何费用，一经发现或举报调查属实的，除罚款3000元外，一律做开除处理，不退还风险抵押金。4．严禁任何员工收取学员报名费占为己有或作流动资金周转，一经发现，除全额追回报名费外，并按报名费金额50%处罚相关人员，同时解除劳动合同作开除处理，不退还风险抵押金。情节严重的，移送司法机关处理，追究相关责任。5．本年内发生安全事故并由乙方承担次要责任以上的，取消年终安全奖，实行安全一票否决。其他未尽约定，参考瓮安县驾培协会瓮驾协字［2018］42号文件执行。因不可抗力因素导致无法继续履行协议的，本处议将自动终止。 本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，经双方签字（盖章）后生效”。 2019年的劳动合同期满后，原、被告未签订《劳动合同书》。因被告不符合黔公交办［2019］9号文件要求，黔南州公安交管局车管所责令被告从2019年12月3日起暂停科目三考试，从2020年1月23日起暂停科目二考试。 2020年1月13日，被告与瓮安县住建局签订《瓮安县朵云拓展区擦耳岩路项目建设所涉及的瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司的资产征收补偿安置协议》。 2020年春节放假后，因新冠肺炎疫情，原、被告对学员的培训受到影响。2020年3月16日，被告向有关部门申请复工，并通过微信群通知原告等员工从2020年3月17日正式开通各项培训业务工作。2020年3月17日，被告获批准复工。2020年4月20日，被告在瓮安县召开的会议中，向原告等承诺会在2020年4月30日前完成合同签订、继续缴纳社保。2020年4月，原告培训合格学员1人（商正兴），双方未完成劳动合同的签订。2020年5月，原告培训合格学员4人（陈洪林、蒙朝坤、廖福垚、刘志友）。2020年5月15日，原告与其他教练员一起，在《教练员解除劳动合同通知书》中作为“教练员”签名捺印后，将该《教练员解除劳动合同通知书》提交被告，向“平安驾校负责人”提出“鉴于驾校已于2020年1月17日与住建局签订拆迁合同，面临拆迁，驾校不能提供劳动条件，教练员工资报酬得不到应有保障，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，本人现提出于2020年5月15日与平安驾校解除劳动合同”。被告接到该《教练员解除劳动合同通知书》后，以原告未提前30日告知为由，没有同意原告等人要求于2020年5月15日解除劳动合同的意见，双方发生争议。原告遂作为申请人，以被告作为被申请人向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁：一、被申请人支付2020年1月1日至2020年5月17日未签劳动合同二倍工资26000.00元（8000.00元／月×3.5个月×2倍）：二、被申请人支付2020年2月至5月的最低生活保障6680.00元（1670.00元／月×4个月）；三、申请人与被申请人解除劳动关系；四、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金28000.00元（8000.00元／月×3.5个月）；五、被申请人支付报名推荐费12500.00元（100.00元／人×125人）；六、被申请人退还申请人风险抵押金5000.00元；七、被申请人支付拖欠工资4000.00元（800.00元／人×5人）。瓮安县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日受理后，原告于2020年6月16日向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会提交变更仲裁请求申请书，将第七项仲裁请求变更为“被申请人向申请人发放2020年拖欠的所有工资30047.00元（72113.00元／年÷12月×5月）”。仲裁庭审中，原告放弃其提出的“请求被申请人支付2020年1月1日至2020年5月17日未签劳动合同二倍工资”的仲裁请求。2020年7月25日，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会制作“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书，查明：“一、申请人余仕先2017年3月1日到被申请人处担任专职教练员，签订有多次书面劳动合同和教练员聘用协议（《教练员聘用协议》是对《劳动合同书》的补充），最后一次劳动合同（聘用协议）期限为2019年1月1日至2019年12月31日。二、春节放假后，被申请人2020年3月17日通知申请人复工。申请人2020年4月培训合格学员1人（商正兴），2020年5月培训合格学员4人（陈洪林、蒙朝坤、廖福垚、刘志友）。2020年5月15日，申请人以被申请人未提供劳动条件、拖欠劳动报酬为由向被申请人书面提出解除劳动合同申请，被申请人以申请人未提前30日告知未予同意。三、被申请人提交的瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司工资发放表和瓮安农业商业银行代发代扣明细载明2019年6月至2020年5月的工资卡转账分别为2818.24元、4099.24元、3401.24元、2351.24元、2326.24元、4526.24元、1251.24元、801.24元、0.00元、0.00元、0.00元、2372.99元，月平均工资1955.66元。申请人对上述工资卡转账金额予以认可，但认为工资总额应包含加油卡充值费用。四、被申请人收取申请人车辆风险抵押金5000.00元。五、被申请人与瓮安县住建局于2018年3月30日签订《瓮安县朵云拓展区瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司拥有的实物资产征收补偿框架协议》，2020年1月13日签订《瓮安县朵云拓展区擦耳岩路项目建设所涉及的瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司的资产征收补偿安置协议》，2020年4月24日被申请人法定代表人由凌立东变更为邱兴建。因考场不符合黔公交办［2019］9号文件要求、黔南州公安交管局车管所责令被申请人2019年12月3日起暂停科目三考试，2020年1月23日起暂停科目二考试。六、被申请人主张申请人2019年10月17日后与贵州雲岭机动车驾驶培训有限公司建立事实劳动关系，申请人不予认可，被申请人未提供证据予以证实。七、双方2019年1月1日签订的《教练员聘用协议》‘一，计提工资、油耗、修理费和个人所得税’约定‘1．乙方每培训1名自招学员，在科目二、科目三双科合格后，提成工资为每人1600元（其中、包括油费、修理费）。由驾校招生的学员，科目二、科目三双科合格后，提成工资为每人1200元（其中，包括油费、修理费）。’实际用工中，申请人科目二、科目三每科培训合格1名自招学员，被申请人给其工资卡转账550.00元，加油卡充值250.00元。八、申请人与被申请人签订的《劳动合同书》与《驾驶员聘用协议》中未对报名推荐费进行约定。九、申请人与被申请人2019年1月1日签订的劳动合同书‘六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护’中未对被申请人是否应给申请人提供科目二、科目三考试场所进行约定”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条之规定，裁决：“一、申请人余仕先与被申请人瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司于2020年7月25日解除劳动关系；二、被申请人瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司在本裁决书生效之日起十五日内一次性支付余仕先经济补偿6844.81元、退还风险抵押金5000.00元，以上费用共计11844.81元；三、驳回申请人余仕先请求被申请人瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司支付最低生活保障金、报名推荐费、拖欠工资的仲裁请求。”原告余仕先不服，遂提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。 庭审中，原告当庭放弃第二项诉请，表示对“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书中查明的事实第八项有异议：仅对第八项有异议，双方在合同和教练员协议中约定了推荐费（报名提成费）；原告对“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书中查明的其余事实无异议。庭审中，原、被告提供的证据能证明“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书中查明的事实属实。庭审中，双方意见分歧，均不同意调解。同时查明：原告认可被告2019年6月到2020年5月的工资流水。根据该流水计算，原告从2019年6月起至2020年5月止，期间的月平均工资为1955.66元。 一审法院认为，原告要求被告支付2020年1月1日至今未签订劳动合同二倍工资112000元的诉讼请求问题。原告在仲裁程序中放弃有关仲裁请求，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会未对该项请求依法作出仲裁。原告在仲裁程序中未提出要求被告补缴社会养老保险等五险至合同解除之日的裁决请求，故原告要求被告补缴社会养老保险等五险至合同解除之日的诉讼请求也未经依法仲裁。庭审中，原告亦未提供证据证实已向劳动行政部门申请处理缴纳社会养老保险等五险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”、第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，原告要求被告支付2020年1月1日至今未签订劳动合同二倍工资112000元、补缴社会养老保险等五险至合同解除之日的诉讼请求，不予支持，予以驳回，原告可依法另行主张权利。原告庭审中已当庭放弃要求被告支付最低生活保障金6680元的诉讼请求，对原告的该项诉请不再审查处理。 原告提供的证据不能证明双方存在被告应给原告提供科目二、科目三考试场所的约定，也不能证明被告未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。被告提供的证据，不能证明原告已与贵州雲岭驾校建立劳动关系、将被告的学员带去贵州雲岭驾校报名及培训。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原、被告各自承担相应的举证的不利后果。故对原、被告提出的该部分主张，不予确认。所以，原告诉请以被告未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由判决解除双方劳动关系，不予支持。 原告于2020年5月15日在《教练员解除劳动合同通知书》中作为“教练员”签名捺印后，将该《教练员解除劳动合同通知书》提交被告，书面通知被告解除双方之间的劳动合同关系。仲裁过程中，原告要求解除与被告的劳动关系的裁决请求已获支持。被告对瓮安县劳动人事争议仲裁委员会“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书中裁决解除双方的劳动关系无异议。据此认定解除双方的劳动关系系双方共同的真实意思表示。且原告书面通知被告解除劳动关系，至瓮安县劳动人事争议仲裁委员会裁决解除劳动关系，已超过30日。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”、第三十一条“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”之规定，认定双方的劳动关系已于2020年7月25日经瓮安县劳动人事争议仲裁委员会“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书裁决解除。故对原告的原告要求解除与被告的劳动关系的诉讼请求，予以支持。 本案中，虽然双方2020年未签订新的劳动合同，但直到2020年5月，原告仍在按原劳动合同约定的内容培训学员，双方已事实上形成了与上一年度相同的劳动关系。原告2020年4月培训合格学员1人，被告在2020年5月28日瓮安县劳动人事争议仲裁委员会受理仲裁时，并未在2020年5月向原告支付2020年4月的工资，具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”中“未及时足额支付劳动报酬的”的情形，原告可以解除劳动合同。仲裁过程中，原告要求解除与被告的劳动关系的裁决请求已获支持。被告对瓮安县劳动人事争议仲裁委员会“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书中裁决解除双方的劳动关系无异议。据此认定解除双方的劳动关系系双方共同的真实意思表示。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”之规定，认定双方的劳动关系已于2020年7月25日经瓮安县劳动人事争议仲裁委员会“瓮劳（人）仲案字（2020）第53-17号”仲裁裁决书裁决解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应按查明的月平均工资数额向被告计算支付经济补偿6844.81元（1955.66元/月×3.5个月）。原告要求将油卡充值计入工资，不符合《教练员聘用协议》中提成工资包含油费的约定，不予采纳。原告要求按2019年度贵州省职工社会平均工资6049元/年的标准计算支付经济补偿金的意见，于法无据，不符合双方之前的劳动合同约定，亦不予采纳。 原、被告在《教练员聘用协议》中约定有报名提成工资，在《劳动合同书》、《教练员聘用协议》中并未明确约定有“报名推荐费”、“招生提成费”，全案证据中均无被告应按什么标准向原告支付原告“报名推荐费”、“招生提成费”的劳动合同约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原告请求被告支付报名推荐费（招生提成费）12500元，不符合双方约定，理由不充分，不予支持。对该项请求，原告有充分证据后，可依法另行主张权利。 被告认可收取原告5000元风险抵押金至今未退，违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定。故对原告请求被告退还风险抵押金5000.00元的诉请，予以支持。 原告与被告最后一次签订的《劳动合同书》和《教练员聘用协议》的期限均为2019年1月1日至2019年12月31日。合同期满后，双方虽未签订书面劳动合同，但原告继续在原单位上班，2020年4月至5月，原告均培训有合格学员，双方默认按原劳动合同继续履行。双方在原合同中明确约定劳动报酬实行计件工资制，被告提供证据证明其已按劳动合同约定付清了原告的计件工资。原告主张被告从2020年1月1日开始按2019年全省城镇单位就业人员平均工资作为被告月固定工资标准计算支付拖欠的工资30047元，不符合双方劳动合同中的工资约定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”之规定，故对原告的该项请求不予支持。关于原、被告解除劳动关系后的返还车辆等本案未作处理的有关问题，双方发生争议，协商不成可依法另行主张权利。 为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告余仕先与被告瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司于2020年7月25日解除劳动关系；二、被告瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司于判决生效之日起三日内一次性支付原告余仕先解除劳动关系经济补偿人民币六千八百四十四元八角一分；三、被告瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司于判决生效之日起三日内一次性退还原告余仕先风险抵押金人民币五千元；四、驳回原告余仕先的其余诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由被告瓮安县平安驾驶员培训中心有限公司负担。 二审中，上诉人余仕先向本院提交了新的证据材料，被上诉人平安驾校未有新证据提交。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人余仕先提交的学员驾驶技能考试成绩单，因与本案关联性不大，本院不予采信。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 结合双方当事人二审诉辩主张，本案争议焦点：1、上诉人余仕先《民事起诉状》第一项诉请即“要求平安驾校支付2020年1月1日至今未签订劳动合同二倍工资112000元。”是否已经劳动仲裁前置程序；2、上诉人余仕先与被上诉人平安驾校之间劳动关系是否已解除，以及解除时间的确定；3、加油费是否应计入上诉人余仕先每月工资数额；4、上诉人余仕先主张的报名推荐费（招生提成费）12500是否应予以支持；5、上诉人余仕先主张拖欠工资30047元是否成立。 一审法院未予支持上诉人余仕先原审主张补缴社会养老保险等五金至解除劳动合同之日的诉请，并要求被上诉人平安驾校退还风险抵押金5000元，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。 针对争议焦点一，上诉人余仕先提出其《民事起诉状》第一项诉请已经仲裁，一审法院未予处理，存在错误的上诉意见。本院认为，结合上诉人余仕先《民事起诉状》和《劳动仲裁申请书》内容来看，虽然上诉人余仕先《劳动仲裁申请书》第一项请求与《民事起诉状》第一项请求金额有所差异，但实质上都是要求被上诉人平安驾校支付2020年1月起未签订劳动合同的二倍工资，两项诉请内容基本一致。上诉人余仕先在仲裁开庭时明确表示放弃《劳动仲裁申请书》第一项请求，故而，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会未对上诉人余仕先该项请求依法作出仲裁。现上诉人余仕先不服瓮安县劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决，又向一审法院直接提出了其已在仲裁开庭时放弃的请求，即《民事起诉状》第一项诉请，这违反了劳动争议仲裁程序前置的规定，一审法院在本案中未予审查，事实、法律依据充分，予以维持。上诉人余仕先认为《民事起诉状》第一项诉请已经仲裁裁决的意见，与客观事实不符，本院不予采信。 针对争议焦点二，上诉人余仕先提出一审法院确定双方劳动关系解除时间为2020年7月25日存在错误的意见。本案中，上诉人余仕先与被上诉人平安驾校已多次签订《劳动合同书》、《教练员聘用协议》，而最后一份2019年1月1日《劳动合同书》、《教练员聘用协议》合同期限终止时间为2019年12月31日。2020年春节放假后，因新冠肺炎疫情，上诉人余仕先与被上诉人平安驾校对学员培训受到影响。2020年3月17日，被上诉人平安驾校获批准复工，上诉人余仕先也于2020年4月起开始培训学员。双方虽未签订《劳动合同》，但被上诉人平安驾校对上诉人余仕先继续担任教员的行为未提出异议，这视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，仍存在劳动关系。2020年5月15日，上诉人余仕先将其签字的《教练员解除劳动合同通知书》提交给被上诉人平安驾校，并同时申请仲裁要求解除劳动合同，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会裁决双方劳动关系于2020年7月25日解除。考虑上诉人余仕先以书面通知被上诉人平安驾校解除劳动关系，至瓮安县劳动人事争议仲裁委员会裁决解除劳动关系已超过30日，且被上诉人平安驾校对瓮安县劳动人事争议仲裁委员会裁决劳动关系解除的时间也未提出异议，为此，一审法院认定上诉人余仕先与被上诉人平安驾校劳动关系已于2020年7月25日解除，事实、法律依据充分，予以维持。 针对争议焦点三，上诉人余仕先提出加油费应计入月工资金额的意见。本院认为，从上诉人余仕先工资卡银行流水来看，上诉人余仕先的月工资收入并未包含加油费，为此，上诉人余仕先主张加油费是月工资收入部分，没有事实依据，本院不予支持。结合工资卡银行流水，上诉人余仕先2019年6月至2020年5月平均工资为1955.66元，而上诉人余仕先在被上诉人平安驾校处工作时间为3年零4个月，一审法院计算得出上诉人余仕先获得的经济补偿金为6844.81元（1955.66元/月×3.5个月），事实、法律依据充分，予以维持。 针对争议焦点四，上诉人余仕先提出要求支付报名推荐费（招生提成费）12500元的上诉意见。本案中，上诉人余仕先与被上诉人平安驾校在《教练员聘用协议》约定的报名提成工资支付条件是在学员科目二、科目三考试合格后支付。结合上诉人余仕先提供的《学员统计清册》证据材料来看，该份证据是上诉人余仕先自行制作，被上诉人平安驾校不予认可，而上诉人余仕先提供的部分学员科目考试成绩单，也不能证明报名推荐费（招生提成费）支付条件已成就，为此，上诉人余仕先应承担举证不能的不利后果，一审法院处理并无不当，予以维持。 针对争议焦点五，上诉人余仕先提出被上诉人平安驾校从2020年1月1日起按照2019年全省城镇单位就业人员平均工资标准支付拖欠工资30047元的意见。本院认为，上诉人余仕先与被上诉人平安驾校最后一次签订的《劳动合同书》和《教练员聘用协议》合同期限于2019年12月31日届满，双方虽未继续签订书面劳动合同，但上诉人余仕先仍在继续培训学员，被上诉人平安驾校也未提出异议，这视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。结合上诉人余仕先与被上诉人平安驾校签订的《劳动合同书》内容来看，双方明确约定劳动报酬实行计件工资制。为此，上诉人余仕先该项上诉意见，亦无事实依据，也不符合双方约定，本院不予支持。 综上所述，余仕先的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余仕先负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二一年三月十九日 法官助理龙霞 书记员蒙霆洲