吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2021）吉03刑终23号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）佟天，出生于辽宁省盖州市，户籍地吉林省长春市宽城区，现住长春市绿园区。辩护人迟法利，吉林率真律师事务所律师。辩护人佟华，男，满族，住长春市绿园区。系上诉人佟天的亲属。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控原审被告人佟天犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）吉0322刑初322号刑事判决。宣判后，佟天提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人佟天，听取辩护人迟法利、佟华的辩护意见，四平市人民检察院检察员焦德新出具书面辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年5月至7月份，被告人佟天以能够办理执业药师证为由，收取被害人孙某办理三个执业药师证的费用共计人民币36000元，佟天将其中的人民币15000元支付给自称能构办理执业药师证的白某，由白某负责办理执业药师证。2016年7月，执业药师证尚未办理成功，佟天以不想继续办理执业药师证为由，向白某要回人民币2000元。经孙某多次催要，佟天隐瞒事实真相，欺骗孙某称证件正在办理，但确将此款用于个人生活支出，拒不归还。2016年5月，被告人佟天以能办理护士证为由，收取被害人孙某人民币11500元，佟天将其中的人民币6500元支付给自称能构办理护士证的白某，余款用于个人生活，经孙某多次催要，佟天仍拒不还款。2016年5月至7月，被告人佟天以能办理助理医师证为由骗取被害人孙某人民币36000元，佟天将此款用于个人生活，经孙某多次催要，佟天仍拒不还款。综上，扣除被告人佟天支付给白某的办证费19500元，佟天实际骗取被害人孙某64000元。认定上述事实的主要证据有抓获经过、羁押证明、户籍材料、行政处罚决定书、微信转账记录、银行卡流水、护士证复印件、孙某、张某身份证、学历证明、谅解书等书证，辨认笔录，光盘录音及录音文字材料，证人王某1、李某1、王某2、赵某、商某、张某、李某2、白某等人的证言，被害人孙某陈述，被告人佟天供述与辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，关于佟天提出该87300元中有一部分系其向孙某借款的辩解。经查，因孙某向佟天多次转账87300元并未明确哪笔转账系办理药师证、护士证或助理医师证的办证费用，而佟天多次供述均称孙某向其转账的87300元其中有一分部系佟天与孙某之间的借款，佟天供述其骗取孙某办证款合计金额为83500元，并且对其骗取孙某每笔办证费用的表述具体明确，故对佟天辩解其收取孙某87300元中有一部分系借款予以采纳。关于被告人佟天提出白某向其退还给的2000元是佟天垫付的报名费的辩解。经查，白某称退还给佟天2000元费用是办理药师证的尾款，其并未声明该2000元是佟天垫付的报名费，且佟天亦未提供证据佐证该2000元是其垫付的报名费，故对佟天该项辩解不予采纳。关于被告人佟天提出其支付给白某30000元现金的辩解。经查，白某否认佟天找其办理过助理医师证，没有收取办理医师证的费用，佟天亦未提供证据佐证白某收到佟天支付的30000元现金，故对佟天该项辩解不予采纳。关于被告人佟天提出因被害人孙某对其返款数不满意才没有把钱及时退还给孙某的辩解。经查，佟天未提供证据佐证孙某系对其返款数不满意才没有退还办证费用，且该项辩解未得到孙某的确认。现有证据均证明孙某一直在催促佟天办理证件或退还办证费用，而佟天也未提供证据证明其在案发前曾主动向孙某退还过办证款项或对如何返还办证款项进行过协商，故对佟天该项辩解不予采纳。关于辩护人提出本案事实不清、证据不足，不应认定被告人佟天构成诈骗罪的辩护意见。经查，佟天收取被害人孙某办理三个药师证费用为36000元，交付给白某办证订金15000元，后白某返还给佟天2000元；佟天收取孙某护士证费用11500元后，交付给白某6500元；佟天收取孙某办理助理医师证费用36000元，其并未找白某办理助理医师证，亦未将该款交付给白某。在白某已经不再继续为佟天办理药师证之后，孙某曾多次向佟天催要办证款，佟天仍欺骗孙某称其在继续办理证件，且拒绝退还办证费，并将上述办证款项用于个人消费支出，可以认定佟天具有非法占有目的明确，且犯罪事实清楚，证据确实充分，应认定佟天构成诈骗罪。故对辩护人该项辩护意见，不予采纳。关于公诉机关对被告人佟天以帮助被害人孙某办理三个药师证、一个护士证、一个助理医师证为由骗取孙某87300元的指控。经查，佟天收取孙某办证费后，分多次向白某转账21500元，后因药师证未能办理成功，白某返还尾款2000元，佟天已经实际支付给白某的办证费19500元不应认定佟天具有非法占有的目的，故该19500元应在公诉机关指控的犯罪数额中予以扣除。因佟天共收到孙某给付其办证款83500元，扣除其支付给白某的19500元，佟天实际骗取孙某64000元。故对公诉机关指控佟天的犯罪金额应认定为64000元。被告人佟天以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控事实部分清楚，证据确实、充分，罪名成立，但犯罪金额应认定为人民币64000元。案发后，佟天全部返赃，并取得被害人谅解，可对佟天酌情从轻处罚。视本案事实、社会危害程度及被害人谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第五十二条、第五十三条（罚金的适用及缴纳）、第四十七条（刑期折抵）之规定，判决：被告人佟天犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。上诉人佟天上诉称，孙某找其办证，其把办证钱大部分交给了白某，认定诈骗也是白某诈骗，本案遗漏了诈骗主要人物白某。如果认定其诈骗也属于情节显著轻微，其被白某骗了。原审法院认定其构成诈骗罪，属于适用法律不当，证据不足。请二审法院重新审理，公正裁判。辩护人迟法利的辩护意见是：1.佟天主观上不具有诈骗罪的故意。白某自称是教育培训机构的法定代表人，能够给别人办理护士证、药师证、执业医师证，并说明办证的费用。佟天基于对白某身份及能力的信任相信白某能够为他人办理证件。当白某办不成证件时，佟天才知道上当，主观没有诈骗的故意。2.佟天不具有诈骗的行为。佟天没有虚构事实，隐瞒真相骗取孙某的钱财。3.佟天与孙某一样被白某所骗，应追究白某的刑事责任。4.佟天收取的第一笔、第二笔钱不构成诈骗罪，关于第三笔录款项3.6万元，实际上孙某只给佟天3万元，一审法院认定佟天诈骗孙某3.6万元事实不清，证据不足。若二审查清了佟天将3万元给付白某用于办证，佟天就不构成诈骗罪。5.佟天属于初犯、偶犯，能够如实供述整个案件的全部事实，其家属将佟天收取的全部款项返还给孙某，得到谅解，认罪认罚，请对佟天从轻、减轻处罚，判处缓刑。辩护人佟华的辩护意见是，原审法院遗漏了真正的犯罪嫌疑人白某，佟天没有伪造事实、隐瞒真相，白某能办证，佟天给白某揽了几个客户，钱也给了白某，被告人应该是白某，而不是佟天。佟天没还钱不等于犯罪，属于民事纠纷。原审判决认定事实错误，佟天在2019年9月15日没有被行政拘留15日。四平市人民检察院检察员焦德新的意见是，上诉人佟天虚构能够通过他人办理医疗职称证件事实，收取被害人钱款，在明知无法办理情况下，仍然继续虚构证件正在办理的事实，隐瞒真相，并以各种理由拒不退还，其系以非法占有为目的，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，佟天返还赃款并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。结合全案事实及证据，本院对上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见评析如下：关于辩护人佟华提交的书面材料是否能够作为证据采信的问题。经查，在本院审理期间，辩护人佟华提交的书面材料有：其一，中国农业银行卡交易明细单、谅解书等，上述材料均在原审法院审理过程中依法调取，并不是新的证据，且该部分书证已作为定案依据。其二，长春市弘诚教育咨询服务有限公司的经营信息，证明该公司成立于2017年6月13日，法定代表人为白某。该经营信息内容发生在本案指控佟天犯罪事实之后，与本案无关联，不能作为证据采信。其三，佟天与白某通话录音，证明二人承认给孙某等人办理过证件并收过钱，但该录音内容不能明确证明佟天给白某多少钱，不具有证据的可采性。其四，吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民再10号民事裁定书及吉林省高级人民法院（2018）吉民申1660号民事裁定书，证明佟天与刘仁伟有民事经济纠纷，现已由刘仁伟撤回起诉。该两份民事裁定书与本案刑事犯罪无关联，不能作为证据使用。其五，佟天的住院病历，证明佟天因眼部疾病住院治疗。住院病历与公诉机关指控的事实无关联，不能作为证据使用。综上，在本院审理期间，辩护人佟华提交的证据除原审法院已作为定案依据的证据外，其他书面材料均不能作为证据采信。关于原审判决认定上诉人佟天构成诈骗罪的证据是否充分的问题。经查，首先，上诉人佟天在明知白某无法办证的情况下，依旧向被害人隐瞒事实真相，非法占有他人财物。上述事实的认定有佟天在公安机关的部分原始供述，且其有罪供述能够与本案证人证言、被害人的陈述及相关银行流水等书证相吻合，现有证据已形成证据链条，能够认定佟天诈骗的事实成立，证据确实、充分。其次，关于诈骗数额的认定，原审判决根据现有相互印证的证据认定佟天的诈骗数额，论理充分，并将公诉机关指控犯罪数额证据不足部分予以扣除，认定犯罪数额准确，本院不再重复评价。上诉人佟天及其辩护人提出原审法院认定佟天构成诈骗罪，证据不足的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于白某是否涉嫌犯罪的问题。经查，因公诉机关并未在本案中指控白某的犯罪事实，根据刑事诉讼法的相关规定，本案不予审理。上诉人佟天及其辩护人提出佟天被白某所骗，应追究白某刑事责任的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人佟华提出佟天在2019年9月15日没有被行政拘留15日的问题。经查，原审判决作为定案依据的行政处罚决定书，证明佟天曾因妨害信用卡管理一案于2019年9月15日被长春市公安局南关区分局西五马路派出所给予行政拘留15日。该证明行政拘留日期有误，应为2012年9月15日，原审法院已作更正裁定。本院认为，上诉人佟天以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。应依法惩处。鉴于案发后，被害人的经济损失已被挽回，佟天的犯罪行为得到谅解，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。审判程序合法。关于量刑，虽然本院提审佟天时，其表示认罪，但对原审法院认定佟天在执业药师证未办理成功时，向白某要回2000元，隐瞒事实真相，欺骗孙某称证件正在办理的事实予以否认，其不能够供述主要的部分犯罪事实，不能认定为认罪，原审判决已根据本案的具体情节，充分考虑佟天酌定从轻处罚情节，量刑并无不当。上诉人佟天其及辩护人提出原审判决认定佟天构成诈骗罪证据不足及要求对佟天判处缓刑的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。四平市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 岩审判员 李晓霞二〇二一年三月三十一日书记员 张巍娇