山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2510号上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宇鸿，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐鲁师范学院，住所地山东省济南市。法定代表人：林松柏，院长。委托诉讼代理人：韩军，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人齐鲁师范学院（以下简称为齐鲁学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0181民初4594号判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款5，189，251.91元及利息(自2013年2月4日计算至2019年8月19日止，和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍，从2019年8月20日计算至实际给付之日止)。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人向曲阜远大支付工程款错误，请二审法院予以纠正。会议纪要中明确审计终结值为156，147，719.13元，不包含被上诉人招标的体育场看台钢结构，走上诉人账128万元问题，并请上诉人提供“曲阜远大”施工的相关合同。一审中，上诉人已经向法院提交与“曲阜远大”的施工合同，故该1，280，000元应当计入上诉人工程总造价。而被上诉人向法院提交的付款凭证金额为1，215，350.85元，且收款人并非上诉人，不能证明其已经向上诉人支付“曲阜远大”工程款，请二审法院查清事实，予以纠正。二、一审法院认定上诉人审计费1，906，006元于法无据，请二审法院予以纠正。首先，上诉人与被上诉人并未在施工合同中约定审计费由上诉人分担，且并未约定适用鲁价费发[2007]205号文件，故一审法院不应按照该文件认定上诉人承担审计费。其次，鲁价费发[2007]205号文件及一审法院引用的《建设工程价款结算暂行办法》均不属于法律，不能作为判决依据。再次，施工合同约定的审计义务应在被上诉人，且施工合同第26条约定的审计期限为30日，但从工程竣工验收到审计结束为期近三年，被上诉人严重拖延审计，亦应承担相应的审计费用。最后，鲁价费发[2007]205号文件计算审计费用的方式有多种，包括工程预算、结算、招标标底、投标报价的编制(工程量清单计价方式)；工程预算、结算、招标标的、投标报价的审核(工程量清单计价方式)核增、核减额；建设工程工程量清单编制或审核；施工阶段全过程造价控制(含预结算)等。其中只有按照核增、核减计价的情况下，才存在最终差额分担问题。如果采用其他方式计算，系由被上诉人承担审计费用，因此，被上诉人不能按照审计费最高方式予以确定。故对于未经原告确定的审计费1，906，006元不应由上诉人承担，请二审法院予以纠正。三、上诉人与被上诉人施工合同约定发包人应付未付工程款的按照两倍同期银行贷款利息承担违约责任，请二审法院予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。齐鲁学院辩称，一、齐鲁师范学院已经将江苏建工代付的曲阜远大工程有限公司费用支付给了江苏建工，江苏建工要求齐鲁师范学院再次支付没有事实及法律依据。首先，江苏建工与曲阜远大工程有限公司签订的《建筑安装工程分包合同》明确约定合同价款为1215350.85元，江苏建工主张应当为128万元没有事实依据。其次，齐鲁师范学院于2013年4月1日向陈军支付了上述款项，陈军作为江苏建工在案涉项目施工合同中认可的委托代理人，负责施工合同签订、工程审计以及工程款结算等与案涉工程相关的一切事宜，并多次代江苏建工收取案涉工程工程款，江苏建工均予以认可，故齐鲁师范学院向陈军支付上述款项的行为应当视为向江苏建工付款的行为。在齐鲁师范学院已经支付了代付款的情况下，江苏建工要求齐鲁师范学院再次支付没有事实及法律依据。二、增加的审计费用应当由江苏建工承担。首先，在案涉工程进行审计时，工程造价咨询服务收费实行政府指导价管理，根据价格法规定实行政府指导价管理的，收费标准和适用范围由政府价格主管部门或者其他有关部门规定基准价及其浮动幅度，经营者不能自主制定。鲁价费发【2007】205号文件系山东省物价局、山东省建设厅就山东省范围内工程造价咨询单位收取工程造价咨询服务费的指导价文件，相关主体必须遵守，不能以合同没有约定等理由排除适用。其次，一审判决认定江苏建工应当承担的1906006元系工程造价审核服务费，鲁价费发【2007】205号文件对于工程造价审核服务的收费只有固定的一种收费方式，即各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付，最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。江苏建工在上诉状中列明的“工程预算、结算、招标标底、投标报价的编制”、“建设工程工程量清单编制或审核”等是不同于“工程造价审核”的服务项目，其取费标准必然不同，对于工程造价咨询单位提供的“工程造价审核服务”无法按照“工程预算、结算、招标标底、投标报价的编制服务”、“建设工程工程量清单编制或审核服务”收费标准收取服务费。三、齐鲁师范学院本着定纷止争的原则未对一审判决提出上诉，但并不代表认可应向江苏建工支付工程款利息。齐鲁师范学院不存在违约行为，不承担逾期付款的违约责任。首先，双方对本案涉案工程应当结算的工程款数额始终无法确定，在工程款数额都无法确定的情况，利息计算基数和计付时间更无从确定，江苏建工要求齐鲁师范学院支付利息没有事实基础。其次，系江苏建工原因导致涉案工程应结算工程款数额始终未能确定，齐鲁师范学院不存在违约行为，不承担逾期付款的违约责任。案涉工程在审计时，因江苏建工编制的工程报审值过高，工程造价审计单位核减金额超过报审值的5%致使审计费用增加，按照鲁价费发【2007】205号文件规定此部分增加的费用应当由江苏建工承担，但江苏建工始终拒绝承担。此外，江苏建工还拒绝根据齐鲁师范学院已付款数额开具发票，是否应当扣留税款无法确定，导致涉案工程应当结算的工程款数额更加无法确定。应付工程款数额至今未能确定，计算利息没有事实依据，且江苏建工对应付工程款无法确定承担全部法律责任，齐鲁师范学院不存在违约行为，不承担逾期付款的违约责任。综上所述，江苏建工的上诉请求不能成立，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判，二审案件诉讼费由江苏建工承担。建工公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告给付被告工程欠款暂计7000000元及暂计利息4457207.22元（按照中国人民银行同期贷款利率的双倍，自2009年7月2日计算至2019年8月19日止，和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍，从2019年8月20日计算至实际给付之日止）。2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：?1、山东省教育学院与江苏省建工集团有限公司分别于2007年3月2日、2007年11月8日、2008年1月3日签订三份建设工程施工合同，约定由被告承建原告章丘校区一期工程1#学生公寓，图书楼，2#学生公寓（一期部分），运动场看台，后勤服务楼及附属设施，人工湖，中心广场，大门，锅炉房，变配电站，煤气调压站，中水处理站（不含安装设备）工程。山东教育学院为发包人，建工公司为承包人。双方之间就案涉的23项大小工程形成了20份审计报告，并且作了二次审计。审计费用均由发包方支付。山东教育学院于2010年改制更名为齐鲁师范学院。2、2013年2月4日，原被告双方达成工程款结算讨论纪要。具体内容为，甲方代表为齐鲁师范学院财务处基建科长徐志庆，乙方代表为江苏建工项目经理黄涛。双方本着搁置争议的原则，将部分有关数据确认。一、2011年12月22日审计终结值156147719.13元。该审结值不含甲方招标的体育场看台钢结构，走乙方公司账128万元问题，请乙方提供“曲阜远大”施工的相关合同。二、已支付款150110691.22元。截至目前甲方已支付乙方150110691.22元(1)已付工程款:133802988.94元;(2)工程用水费:67114.53元;(3)工程用电费:311883.94元;(4)工程甲供材:13023663.81元;(5)安全文明施工费:2869680.00元;(6)中大中央空调法院执行款:35360元。三、代扣审计费合计1661125元。乙方有异议，待双方有关部门研究后再定。四、甲方已支付乙方的150075331.22元中，其中未开发票额度若干元。乙方到甲方财务处领取此款时乙方需办理换发票事宜，未换发票前，暂按2880000元扣押税金。五、暂扣除有关争议款项，甲方欠支乙方款额为156147719.13-150110691.22-1661125-2880000=1495902.91元。乙方代表人承诺2013年3月开始提供相关材料和处理后续问题，现甲方向乙方付款200万元。甲方代表人徐志庆及乙方代表人黄涛签字确认。现原被告双方对于该工程款结算讨论纪要的真实性均无异议。根据建工公司提交的收款明细，江苏建工山东分公司于2013年2月4日收款200万元与会议纪要内容吻合。3、在齐鲁学院诉建工公司（2017）鲁0181民初5721号案件中，生效判决确定被告作为涉案工程的承建单位，在原告支付工程款后，为原告开具相应增值税发票系其附随义务，故原告主张被告向其交付相应工程款增值税发票，一审法院予以支持，应交付的工程款增值税发票金额为：138672668.94元-44352424.46元=94320244.48元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、建工公司垫付的曲阜远大工程有限公司工程款金额以及齐鲁学院是否支付；二、因建工公司欠付设备款而导致武城县人民法院强制执行款的金额；三、齐鲁学院代扣审计费的金额以及建工公司是否负担。关于焦点一，齐鲁学院提交的建工公司与曲阜远大工程有限公司签订的《建筑安装工程分包合同》中合同价款为1215350.85元。2013年4月1日，齐鲁学院向建工公司的人员陈军汇款1215350.85元。经审查，上述证据真实有效，可以认定齐鲁学院已向建工公司支付了代付曲阜远大工程有限公司工程款项。关于焦点二，齐鲁学院提交的（2013）武法执字第66号执行裁定书，申请执行人为山东中大中央空调设备销售有限公司，被执行人为齐鲁师范学院，执行金额为106500元，扣划时间为2013年3月21日，执行依据为（2011）武法商初字第28号民事判决书。建工公司认为案涉会议纪要系2013年2月4日签订，而中大中央空调案件早在会议纪要签订前就已经存在，因此，应当以双方合意的35360元为准而非实际扣划金额。经审查，会议纪要订立时执行依据的判决书已经生效，齐鲁学院对于履行金额已然知晓。故扣款事项应以会议纪要合意的数额35360元为准。关于焦点三，齐鲁学院认为，因建工公司编制的2号学生公寓、图书馆等17项工程造价过高，工程造价咨询单位核减金额超过报审值的5%，按照《山东省建设工程造价咨询服务收费标准》规定，因此增加的审计费应当由原编制单位负担，上述17项工程增加的审计费金额为1906006元；除此之外，经原告确认后勤楼、运动场看台、图书馆安装工程增加的审计费163136元由被告代扣代缴。综上，应从工程款中扣除的、由原告负担的审计费总额为2069141.76元。建工公司认为，对于已经盖章的《审计费支付通知书》载明的163136元予以认可。对于剩余部分按照鲁价费发［2007］205号文件计算部分，不应由其承担。理由如下：首先，原被告并未在施工合同中约定审计费由原告分担，且并未约定适用鲁价费发［2007］205号文件。其次，合同约定的审计义务在被告。最后，鲁价费发［2007］205号文件计算审计费用的方式有多种，其中只有按照核增、核减计价的情况下，才存在最终差额分担问题。如采用其他方式计算，系由被告承担审计费用。综上对于原告未签字盖章部分的审计费不应由原告承担。经审查，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。…（二）工程竣工结算编审1、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总承包人审查的基础上，发包人审查。2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。”结合案涉双方的合同约定及实际履行情况来看，建工公司作为承包人负有完成项目竣工结算编制工作的义务，而审计费增加的金额系承包人编制的送审额过高所致，作为一种相应的规制措施，应由编制责任人承包人即建工公司承担增加部分的审计费。同时齐鲁学院也已提供证据证明其实际支付了增加的审计费1906006元，加上原告认可的审计费163136.76元，合计2069142.76元，现齐鲁学院自认2069141.76元，一审法院认定，该笔款项应从其应付工程款中扣除。综上，原告最初起诉系依据双方之间的20份审计报告审定值减去被告自认的付款额在未考虑甲供材的前提下所作的暂估额。诉讼中，双方对于2013年2月4日的结算会议纪要达成共识，而该份会议纪要未确定履行期限，因此齐鲁学院的时效抗辩不成立。对于建工公司主张的欠付工程款应为156147719.13元－138672668.94元－67114.53元－311883.94元－13023663.81元－35360元－2069141.76元=1967886.15元。至于工程款利息，应自结算会议纪要订立之日予以支持。关于工程款利息的计算标准，因双方实际系在本次诉讼中对于工程款结算达成了以会议纪要为基础的共识，因此对于欠付工程款不能视为发包人的违约，因此利息计算标准应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告齐鲁师范学院于本判决生效之日起十日内给付原告江苏省建工集团有限公司工程款1967886.15元及利息（以1967886.15元为基数，自2013年2月4日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费90543元，由原告江苏省建工集团有限公司负担69048元，被告齐鲁师范学院负担21495元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、建工公司主张的128万元应否予以认定；二、建工公司应否负担案涉审计费；三、案涉工程款利息应如何认定。关于建工公司主张128万元的认定问题。2013年2月4日双方当事人达成的工程款结算讨论纪要中注明“该审结值不含甲方招标的体育场看台钢结构，走乙方公司账128万元问题，请乙方提供“曲阜远大”施工的相关合同”，因此该结算协议对于128万元的数额并未予以认定，而应以相关合同予以确认。齐鲁学院提交的建工公司与曲阜远大工程有限公司签订的《建筑安装工程分包合同》中合同价款为1215350.85元，且齐鲁学院已于2013年4月1日向建工公司人员陈军汇款1215350.85元，足以认定齐鲁学院已向建工公司支付了代付曲阜远大工程有限公司工程款项。建工公司再行主张128万元工程价款，与双方约定和上述事实不符，本院不予支持。关于建工公司应否负担案涉审计费问题。本案中，齐鲁学院提供证据证明其实际支付了增加的审计费1906006元，加上建工公司认可的审计费163136.76元，合计2069142.76元，双方当事人对于上述审计费用的负担未作出明确约定，在此情况下，一审法院按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定，结合案涉合同实际履行情况，认定建工公司负担上述审计费用，并从齐鲁学院应付工程款中扣除，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定。关于案涉工程款利息的认定问题。案涉工程款涉及三份合同，双方之间就案涉的23项大小工程前后形成了20份审计报告，并且作了二次审计。在2013年2月4日的结算会议纪要中，双方对案涉大部分款项达成一致意见，但仍有部分款项未能确定，且对于已经确认的工程价款也未明确约定付款期限。因此，一审法院认定齐鲁学院未向建工公司支付工程款，既不存在超过诉讼时效之规定，也不存在违约之情形，符合本案实际情况；一审判决齐鲁学院自2013年2月4日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定。综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费元90543元，由江苏省建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年三月二十六日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂