贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终940号上诉人（原审原告）:王兴录，男，1966年8月1日出生，汉族，住贵州省黄平县，上诉人（原审原告）:邓微杰，女，1972年12月24日出生，汉族，住贵州省黄平县，二上诉人共同委托诉讼代理人(特别授权):朱飞、田坤坤,贵州众芳律师事务所律师。上诉人(原审被告)黔东南苗族侗族自治州人民医院，住所地:凯里市韶山南路31号。法定代表人:杨**灵，院长。委托诉讼代理人（特别授权）：王春生，贵州知序律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴勇，男，1985年11月13日出生，侗族，住凯里市。上诉人王兴录、邓微杰诉与上诉人黔东南苗族侗族自治州人民医院（以下简称：州医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初7486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理并庭询，本案现已审理终结。王兴录、邓微杰上诉请求：一.请求撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初7486号民事判决书，并依法改判支持上诉人上诉请求；二.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当承担本次事故的全部责任。上诉人认为，在黄平县中心卫生院强烈建议转院后，被上诉人作为上级三甲医院，未引起任何的重视，严重不负责任。被上诉人在诊疗过程中存在着没有认真监测、未行必要的检查、违反医疗原则、违反告知义务、误诊、漏诊、未行必要的诊疗措施等诸多过错，最终导致了患者死亡。后经凯里市人民法院委托鉴定，昆明法医院司法鉴定中心已出具［2020］ＬＣ鉴字第781号鉴定意见书，鉴定结论为：贵州省黔东南州人民医院在诊疗王鹏翔的过程中存在病情评估不足，病情处置不到位、告知不充分、病历书写不规范的医疗过错。但由于被上诉人未告知上诉人尸检，导致死者死因不明，其过错与患者死亡之间的参与度无法判断。《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条规定：“患者死亡，医疗机构应当告知其近亲属有关尸检的规定。”被上诉人违反该行政法规的规定，未告知尸检，致使死者死亡原因及被上诉人过错参与度无法判断，被上诉人应当承担其不利后果。根据《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”，被上诉人应当承担本次事故的全部侵权责任诉。二、误工费、办理丧葬事宜误工费属于本次事故的实际损失，法院应当予以支持。本次事故发生时，死者已年满23周岁，具有正常的劳动能力。上诉人虽然未举证证明患者住院期间的收入损失，但不能排除其从事一定劳动或者获得一定工作机会的可能，其误工损失是客观存在的。另外，患者去世后，根据我国传统的善良风俗，上诉人作为其父母，一定会为其举办葬礼，处理丧葬事宜等。其必然会导致一定的误工，故办理丧葬事宜误工费应属于本次事故的直接损失。《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”一审原告根据三人五天的误工标准，符合日常生活实际，符合我国公序良俗，全国法院也多有判例予以支持。恳请贵院对上述损失予以支持。三、交通食宿费用法院应当予以酌情支持。上诉人之子王鹏翔原本在黄平县生活，因为治疗的需要，转往凯里市黔东南州人民医院进行治疗，期间必然产生一定的交通费用。并且上诉人作为家属外出陪同治疗，加上患者去世后处理本次纠纷、处理丧葬事宜等，定然也会产生交通食宿费用。一审原告虽然没有提交交通食宿的相关票据，但交通食宿费用是实际产生存在的。根据《侵权责任法》的损害填补原则，恳请法院对于原告主张的交通食宿费用予以酌情支持。四、一审判决支持的7000元精神损害抚慰金过低，有违法律规定，有违公平公正，请求依法予以调整。精神损害赔偿最主要的目的就是填补受害者近亲属所受到的精神损害，以及在一定程度上抚慰死者近亲属所遭受的精神痛苦。本案死者23岁，系两上诉人独子。原本并无特别的疾病住院史，此次事故发生非常突然，而且主要是由于被上诉人误诊漏诊未予积极治疗导致，被上诉人对本次事故的发生存在着重大过错。事故发生后，两上诉人为了延续血脉，多次进行“试管婴儿”，花费了大量的医疗费用，但均未成功，其内心的创伤久久难以抚平。上诉人现已精神严重焦虑，难以正常地工作与生活，已调离了原来的工作岗位。后上诉人本次事故给上诉人造成了难以言喻的精神痛苦和损害后果。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及相应的审判实际，一审法院判决的10000元精神损害抚慰金显著过低，且不应再乘以相应的责任比例，该条判决有违侵权责任法的立法精神，难以体现社会公平正义。我方主张的100000元精神抚慰金合法合情，恳请二审法院根据本案的实际情况，依法予以支持。州医院上诉请求：一、请求撤销凯里市人民法院作出的（2020）黔2601民初7486号民事判决，在查清本案事实后依法改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回凯里市人民法院重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，导致判决结果严重不当。1、本案为医疗损害责任纠纷，属于侵权之债，而《中华人民共和国合同法》规范的是合同之债的相关行为，一审判决适用《合同法》明显与本案法律性质不相符；2、一审判决州医院承担70%的赔偿责任，明显证据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定了诊疗损害责任案件采取过错责任原则，而依据一般法理即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》2019修正）（删除原第四条内容〉等法律的规定，对于过错侵权行为，实行的是“谁主张、谁举证”的举证原则，故被上诉人应提交到医疗机构就诊、受到损害、医疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系等证据。就目前而言，医疗损害责任纠纷中普遍存在原发疾病、个人体质及诊疗过错等共同作用导致损害发生的多因一果现象，确定患者的损害结果与诊疗行为的原因力之间的比例关系显得尤为重要，原因力规则所要解决的正是侵权行为对损害后果所起到的作用比例和概率大小问题，从而进一步确定侵权主体的赔偿责任范围和比例。而本案中，《昆明法医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》（昆明法医院司法鉴定中心〔2020〕鉴字第781号）中虽然载明了州医院在诊疗死者王鹏翔的过程中存在病情评估不足、病情处置不到位、告知不充分、病历书写不规范等医疗过错，但并未得出该前述“过错”系导致王鹏翔死亡的同等原因、主要原因、次要原因、轻微原因，作出的系“原因力”或者称作“参与度”无法判断的结论，而确定诊疗机构存在医疗过错仅是判断医疗机构是否承担赔偿责任的前提条件，是否承担责任、承担责任的大小则需根据诊疗活动与损害后果的因果关系、原因力进行判断，昆明法医院作出的鉴定意见所载明的过错与损害结果之间并没有因果关联（例如：病历书写不规范的过错就必然造成损害结果的发生？明显不符合逻辑），一审法院判令州医院承担70%赔偿责任明显系证据不足；3、王鹏翔死亡不排除系多因一果导致。从病例上显示，死者王鹏翔在州医院进行诊疗五年前便考虑有“小脑出血”“小脑囊肿”“右下肢血栓形成”，且一直便长期服用“利伐沙班片、银杏叶软胶囊、地奥司明片”治疗，十天前就出现了咳嗽、咳痰、全身乏力等症状，五天前便到黄平县人民医院进行检查并实施了治疗，王鹏翔到州医院诊疗时己经属于病危状态，2019年2月14日22:37分入院，2019年2月16日2：54分出院，在州医院诊疗时间极短，而昆明法医院作出的鉴定意见，并未判断州医院诊疗行为系导致王鹏翔死亡的何种原因即同等原因、主要原因、次要原因、轻微原因？是否系州医院的诊疗行为直接导致王鹏翔死亡并无技术鉴定依据作支撑，无法排除导致王鹏翔死亡是否系长期慢性疾病累积出现突发猝死、或者服药副作用、或者前所诊疗机构诊疗行为等多因一果所致；4、在医疗技术鉴定结论出来后，被上诉人并未对鉴定提出异议，也未要求进行补充鉴定和重新鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，现本案目前证据并未达到高度盖然性标准即可证明州医院诊疗行为系导致王鹏翔死亡的主要原因这一待证事实存在具有高度可能性，一审仅凭借鉴定结论中的诊疗过错劲直判决州医院承担主要原因以上的责任，明显属于适用法律错误，从而导致判决结果错误。（2014）民申字第1397号、（2019）黔26民终2381号、（2019）黔26民终622号等判决中均载明类似观点。二、一审法院程序违法，认定事实不清，导致判决结果严重不当。1、一审超出当事人的诉讼请求进行审理，违反不告不理原则。民事案件遵循“不贝审理范围也仅限于当事人的诉讼请求范围，而本案被上诉人在起诉状中明确提出丧葬费的请求数额为37245元，庭审笔录并无记载被上诉人对此项诉讼请求有所变更，故一审法院认定丧葬费为41649元，超出了被上诉人的诉讼请求的数额，明显不当，程序违法。2、一审法院遗漏当事人，程序违法。根据《其侵权责任法》的规定，多家医疗机构构成共同侵权承担连带责任的为类似的必要的共同诉讼；多家医疗机构分别实施医疗行为造成同一损害承担按份责任的，是必须的共同诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。人民法院依职权追加必要共同诉讼当事人，既是权力，也是法定义务。而本案，死者王鹏翔先后在黄平旧州镇中心卫生院、州医院就同一伤病进行就诊，而黄平旧州镇中心卫生院、州医院均分别实施了治疗州镇中心卫生院利于查清整个案件事实，从而认定各相关医疗机构应当承担的责任，彻底解决纠纷，实现案结事了。本案昆明法医院司法鉴定中心作出的结论没有得出参与度等判断，说明导致本案损害后果的原因要素并未查实，一审要么继续询问专家意见查实本案事实，要么根据证据规则予以认定，而并非胡乱认定本案事实。王兴录、邓微杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向二原告赔偿医疗费2754.02元、住宿生活补助费700元，误工费1382.99元，营养费700元、护理费897.94元、死亡赔偿金688080元、丧葬费41649元、交通食宿费5000元、办理丧葬事宜误工费3423.21元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费11000元等各项合理损失共计855587.15元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2二原告之子王鹏翔因受凉后于2019年2月9日在黄平县中心卫生院治疗。初步诊断为：1、急性支气管炎、2、病毒性心肌炎？，予抗炎、抗病毒、改善循环、补液对症治疗后病情稍好转.2月10日胸部ＣＴ检查显示右肺肺炎；13日出现晕厥，结合有右下肢深静脉栓塞的病史，医师不排除肺栓塞，建议转上级医院治疗。14日转入被告医院住院治疗，并如实汇报病情。查体见：双肺呼吸音粗，双下肺科闻及湿性啰音，右下肢较左下肢肿胀。入院诊断：1、社区获得性肺炎，2、右下肢静脉血栓。入院后，医生未引起任何重视，也没有认真监护。2月16日1时30分，突然出现剑突下疼痛，伴呼吸困难，胸闷，咳嗽等，经抢救无效于16日2时54分宣布“临床死亡”，死亡原因考虑肺栓塞。住院期间，没有任何医护人员告知患者病情。现经凯里市人民法院委托鉴定，昆明法医院司法鉴定中心已出具［2020］ＬＣ鉴字第781号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：贵州省黔东南州人民医院在诊疗王鹏翔的过程中存在病情评估不足，病情处置不到位、告知不充分、病历书写不规范的医疗过错；送检材料中未见尸检建议告知书。由于未见法医病理鉴定明确死亡原因，故上述过错与王鹏翔死亡之间的参与度无法判断。原告认为，被告医院严重不负责任、违反医疗原则、没有认真监测、违反了告知义务，误诊、漏诊最终导致患者死亡。且未告知原告尸检。导致王鹏翔死因不明，其过错与王鹏翔死亡之间的参与度无法判断，根据《侵权责任法》及相关法律法规之规定，被告医院应当承担侵权责任。为维护原告自身合法权益，特起诉至法院，请求人民法院依法判决。一审法院认定事实：2019年2月9日至2019年2月14日，原告之子王鹏翔因右肺肺炎在黄平县中心卫生院诊断治疗，因病情原因转入被告处诊断治疗，诊断为：社区获得性肺炎，2、右下肢深静脉血栓。3、肺栓塞？入院后，被告以美洛西林纳舒巴坦抗感染治疗、予地塞米松减轻炎症反应，氨茶碱解禁平喘治疗后，原告之子王鹏翔人有呼吸衰竭，心力衰竭，予谷红改善循环。硝酸甘油改善冠脉血供治疗，病情一直危重。2月16日1:30分，患者出现剑突下疼痛，呼吸困难，胸闷，咳嗽等，被告积极进行抢救性治疗，因病情危重，被告提出转科室治疗，在转科时，患者出现呼之不应，口唇、甲床及耳朵明显发甘，双肺呼吸音未闻及，心跳、自主呼吸、氧饱和度、血氧测不出，双侧瞳孔散大固定，对光反应消失，经积极抢救无效。患者于2019年2月16日2时54分临床死亡。住院三天期间，治疗费2345.85元，2020年8月18日经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：被告治疗过程中存在病情评估不足，病情处置不到位，告知不充分，病历书写不规范的医疗过错，送检材料中未见尸检建议告知书，由于未见法医病理鉴定明确死亡原因，故上诉过错与王鹏翔死亡之间的参与度无法判断。原告以被告存在过错责任为由，诉至本院，要求判如所诉。庭审中，调解未果。一审法院认为：合法的民事权益受法律保护，原告之子王鹏翔在被告处住院治疗，双方建立医疗服务合同，应合法有效，被告虽然在患者治疗过程中采取积极的抢救治疗措施，但仍然存在一定的医疗过错，应当承担过错责任，原告之子王鹏翔在抢救治疗中死亡，系患者自身病情严重有一定关系，应当减轻被告责任。原告主张部分理由正当，部分予以支持。应按一审法院认定的实际住院天数和金额进行赔偿，医疗费2345.85元；住院伙食补助费300元（100元/天×3=300元）；营养费90元（30元/天×3=90元）；护理费应参照居民服务、修理和其他服务业上一年度的平均工资标准43654元/年计算，为384.83元（46821元÷365天×3=384.83元）；丧葬费41649元；死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入34404元/年，按二十年计算，为688080元；精神抚慰金原告主张100000元过高，本院酌情予以调整为10000元；鉴定费11000元；误工费系患者住院期间的务工损失，该主张不予支持；交通费未提供票据，本院不予支持，办理丧葬费事宜误工费不符合法律规定，本院也不予以支持。以上共计753849.68元，由被告承担70%的责任，合计527694.77元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第二十六条，第五十四条，第五十五条之规定，判决：一、被告黔东南苗族侗族自治州人民医院赔偿原告王兴录、邓微杰医疗费2345.85元、住宿生活补助费300元，营养费90元、护理费384.83元、死亡赔偿金688080元、丧葬费41649元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费11000元，共计753849.68元，按70%比例即527694.77元在本判决生效之日起十五日内给付原告王兴录、邓微杰。二、驳回原告王兴录、邓微杰的其余诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为6178元，由原告王兴录、邓微杰负担2178元，被告黔东南苗族侗族自治州人民医院负担4000元。二审期间，双方未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,根据双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点:第一、该案如何定性？第二、州医院在治疗过程中是否存在过错，承担赔偿责任的依据是什么？第三、一审鉴定是否全面，是否应重新鉴定？第四、一审判决是否遗漏当事人黄平县中心卫生院？第五、州医院是否应当承担王兴录、邓微杰百分之百的赔偿责任？一、关于该案如何定性的问题，过错责任原则是医疗损害责任的基本归责原则，关于医院的过错的问题，昆明法医院司法鉴定中心鉴定书分析说明部分及鉴定结论部分，已经对医院的过错做了充分的阐述，所以，一审法院定性为医疗损害责任纠纷有事实和法律依据，本院予以支持。二、关于州医院在治疗过程中是否存在过错，是否承担赔偿责任的问题，昆明法医院司法鉴定中心鉴定结论为:贵州省黔东南州人民医院在诊疗王鹏翔的过程中存在病情评估不足，病情处置不到位、告知不充分、病历书写不规范的医疗过错。虽然在患者治疗过程中采取积极的抢救治疗措施，但仍然存在一定的医疗过错，应当承担过错责任。一审判决由州医院承担70%的责任，于法有据，并无不当。三、关于一审鉴定是否全面?是否应重新鉴定的问题,二审中州医院提出申请，要求对王鹏翔的死亡原因及参与度进行鉴定。经查，在一审法院审理中，王兴录、邓微杰申请鉴定的内容和鉴定机构都是经双方当事人同意，并选定有资质的昆明法医院司法鉴定中心后，一审法院才委托有资质的昆明法医院司法鉴定中心鉴定的，鉴定报告出来后，州医院也未提出任何异议，现州医院在二审中提出申请要求鉴定不符合法律规定，本院不予支持。四、关于一审判决是否遗漏当事人黄平县中心卫生院的问题，黄平县中心卫生院是否参与诉讼要从它在治疗中是否存在过错，从鉴定报告中没有反应黄平县中心卫生院存在过错，所以，黄平县中心卫生院是否参加诉讼并不影响本案的处理结果。五、州医院是否应当承担王兴录、邓微杰百分之百的赔偿责任的问题，王兴录、邓微杰之子王鹏翔在治疗抢救中死亡，系患者自身病情加重有一定关系，一审法院判决适当减轻州医院责任，并无不当。王兴录、邓微杰要求州医院承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王兴录、邓微杰，州医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18154.00元，由上诉人王兴录、邓微杰负担9077元；黔东南苗族侗族自治州人民医院负担9077元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年三月二十四日法官助理杨建书记员邹井程