吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终142号   上诉人（原审被告）：于某，住白山市浑江区。   委托诉讼代理人：钱某（于某之妻)，住白山市浑江区。   被上诉人（原审原告）：宋某，住白山市浑江区。   委托诉讼代理人：吴某，吉林郭新敏律师事务所律师。   上诉人于某因与被上诉人宋某合伙协议纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   于某上诉请求：1、撤销（2020）吉0602民初2094号民事判决书；依法依事实驳回宋某的诉讼请求；2、宋某承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误，宋某与于某在本案中不存在合伙关系。一、2018年4月1日，于某与宋某同保德县今凯瑞置业有限公司共同签订了保德县府前地下人防商业街清包工工程施工合同，施工内容为：施工围挡、临时水电设施、顶板上回填，防水堵漏、顶板、底板栓建筑，钢筋工程等，不包括土方工程，也不包括本案争议的护壁桩工程；同日，宋某同保德县今凯瑞置业有限公司签订护壁桩协议书，该协议书没有于某签字，于某的名字是打印的，宋某以自己经营的“白山市浑江区宏生施工队”的名义在该协议上盖章，说明该协议与于某无关；于某不持有该协议，同样说明签订该协议是宋某的个人行为。二、宋某为护壁桩工程购置的打桩机从决定购买到型号选择、价格协商、运输事项于某均没参与，及宋某从护壁桩工程撤出、运回设备于某更没介入，至于于某为宋某垫付资金，是纯粹意义的出借行为，于某从没插手护壁桩工程，双方没有事实上的合伙关系。三、即便双方存在合伙关系，也应当对各自的投入、收支等账目情况进行清算以后，才能确定于某或宋某应当给付或返还合伙协议约定的款项。而本案在双方的合伙关系并不存在，也没有对双方的财务账目进行全面审计审核，只是根据于某的片面证据，截取双方中间段的经济往来数据，判令于某向宋某支付所谓的合伙款项，这种结果既无事实依据，更缺乏法律规定的支持。综上，原审判决缺乏事实依据，更违反法律规定，判决结果损害于某合法利益，于某请求二审人民法院正确认定事实，公正适用法律，撤销原审判决，并依法驳回宋某的诉讼请求。   宋某辩称，于某的上诉请求无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回于某的上诉请求。   宋某向一审法院起诉请求：1、依法判令于某补齐合伙期间少投资款86935.50元给宋某；2、依法判令于某侵占合伙期间结算款8万元，其中的4万元给宋某。   一审法院认定事实：2018年4月1日，保德今凯瑞置业有限公司（以下简称“今凯瑞公司”）作为甲方、宋洪生（升）、于某作为乙方，双方签订了《护壁桩协议书》一份，主要约定：经甲乙双方同意，将保德县府前地下人防商业街分布护壁桩工程包给乙方护壁桩大约1500根左右。(根据实际发生根数结算）共计人民币承包费用95万元整，如超过1500根外每根按633元计算。协议落款处今凯瑞公司加盖公章及财务章、王晓今名章，王晓今在甲方负责人处签字。乙方宋洪生、于某为打印体。白山市浑江区宏升施工队（以下简称“宏升施工队”）加盖公章。   同日，今凯瑞公司作为甲方、宏升施工队、宋某、于某作为乙方，双方签订《协议书》一份，主要约定：甲方将山西省忻州市保德县府前地下人防商业街清包给乙方约10000平方米，每平方米560元。   2018年7月25日，于某、钱某出具借条，载明：本人于某今借到保德今凯瑞置业有限公司总经理袁宏儒人民币叁万元整（30000元）。本人于某自借到袁总叁万元款项后，至到清算于某费用之前承诺不再到保德今凯瑞置业有限公司讨要任何费用，直到该项目正式开盘销售后清算。   2018年8月24日，王晓今出具欠条，载明：欠于某工程费用款叁拾叁万元，已付捌万元，余欠贰拾伍万元整，此款在商铺款第一时间付给于某。欠款人王晓今。2018.8.24于白山。根据甲方（保德今凯瑞置业有限公司）乙方（白山市宏生施工队）法人代表宋某双方所签的合同内容结算，欠款额为贰拾伍万元人民币。王晓今在欠条下方甲方处签字、于某在乙方处签字。   一审法院认为，宋某主张其与于某合伙承包护壁桩工程，虽双方并未签订书面合伙协议，但原二审中王晓今（今凯瑞公司负责人、于某的表弟）视频作证称“于某和宋某合伙施工了打桩工程（护壁桩），他们一直在合伙，于某拿着相关票据结算的地下商业街工程（护壁桩是其中一项工程），当时结算了33万元，给了于某8万元（3万元直接给了于某现金、5万元汇入于某大哥于鹤的卡中，他大哥将钱转给了于某），还差25万元未付”。且于某主张其为护壁桩垫付了330906元款项，但未要求宋某为其出具欠据，不符合常理。综合以上证据，认定宋某与于某就护壁桩工程为合伙关系。   关于宋某主张于某补齐合伙期间少投资款的问题，因宋某并未提供证据证明其双方关于投资比例的约定，现其主张于某按照“投资各半”补齐出资没有事实及法律依据，且现工程已经不再进行，其主张于某补齐投资没有实际意义，故对其该项诉讼请求不予支持。   关于宋某主张于某返还结算款4万元的问题。王晓今出具欠条中载明“欠于某工程费用款叁拾叁万元，已付捌万元”，于某在欠条下方签字，应视为其对收款8万元的认可。王晓今证言证实，于某拿着相关票据结算的地下商业街工程（护壁桩是其中一项工程），当时结算了33万元，于某自认清包的地下商业街工程未结算，且其称清包地下商业街工程与护壁桩工程为两项独立的工程，综上，可以认定于某收到的8万元款项系护壁桩工程的工程款。   关于双方对护壁桩工程实际投资比例问题。于某虽提供宋某签字的于某花销费用明细，但宋某认为该明细的作用并非其二人之间的结算且该份手写明细中存在后期添附内容，且认定其二人为合伙关系，但该份明细中体现的费用包含“于某工资”项目，故该份花销费用明细无法体现于某为合伙施工护壁桩工程投入资金情况，于某亦未能提供其他证据证明其该具体数额，但宋某自认其投资287641元（根据举证票据为260441元，另7400元其自认无法举证票据）、于某投资了113770元，对宋某出资260441元、于某出资113770元予以采信。宋某投资比例较高，但其主张仅分配50%的工程款即40000元，系其对自身权利的处分，本院予以支持。   依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、于某于本判决生效之日后立即给付宋某40000元；二、驳回宋某其他诉讼请求。   如果于某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2838元，由宋某负担1944元，由于某负担894元。   本院二审期间，于某提交了自制的《宋某将保德施工现场的设备拉回白山自家仓库明细表》一份，证明如果将本案定为其与宋某系合伙，宋某没有投入资金。宋某质证认为该证据系于某自己制作，不具备证据的证明效力。这些设备是宋某工程投资所用，所有费用也是宋某出的。因为当时宋某和于某口头协议各自投资30万元，由于到厂家购买设备，宋某的钱打入于某的账户。因系于某自行制作，宋某不予认可，且该证据无法证明所要证明的问题，故，本院不予采信。   本院二审查明，原二审听证过程中王晓今通过视频证言证实：“我和于某是表兄弟，我与宋某是通过于某认识的。我能证明于某想施工我山西宝德今凯瑞置业有限公司在宝德县府前大街人防商业地下商业街工程，但于某资质不行，想与宋某合伙共同承包我的宝德的工程。当时于某和宋某合伙施工了打桩工程（护壁桩），他们一直在合伙。我手中有护壁桩协议，他们因为资金不足将工程施工了不到一半就走了，于某拿着相关票据代表宋某与我结算的地下商业街工程（护壁桩是其中一项工程），当时结算了33万元（总工程款），我给了于某8万元（3万元直接给的于某现金、5万元汇入于某大哥于鹤的卡中，他大哥将钱转给了于某），还差25万元未付。宋某取得的证词、证明材料只要是我签字的，均是从我处取得的，是真实有效的。于某与宋某是合伙人，不是雇佣关系。在施工中我与于某联系，宋某主要施工，于某代表他和宋某的合作合同的制定和起草，我和于某接触的多。”当庭于某向证人发问“打桩协议书没有我的签名，是宋某及他们单位的盖章，是否属实？”证人王晓今回答：“于某不签名不代表他们不是合伙。”于某问：“宋某和我合作打工，这件事你用什么证明我和宋某合伙？”证人王晓今回答：“如果不是因为于某，我不会和宋某有生意往来，不会将工程发包给宋某。施工时，工地负责人均知道宋某与于某合伙。如果宋某与于某不合伙，于某无权就工程与我结算及索要工程款”。于某问：“我们签订的山西宝德今凯瑞置业有限公司与宋某、于某的合同书，合同主要内容是我们清包乙方每平方米560元，最后的落款是由我和宋某、白山市浑江区洪升施工队，签字是2018年4月1日，此时我和宋某是合伙吗？”证人王晓今回答：“是的”于某问：“还有一份护壁桩合同，是宋某与王晓今签订的，合同中是否包含护壁桩的施工内容？”证人王晓今回答：“护壁桩协议书有于某的名字，不用签字了，而且宋某本人也未签字，都是打印的字”。于某问：“给我的3万元现金在何处给的？有何票据？”证人王晓今回答：“我有于某出具的欠据（借我公司袁洪儒的3万元，以后在工程结算时从工程款中扣除）”法庭出示一审卷宗85页承诺人于某、钱某出具的借条（2018年7月25日），并发问：“是否为本借据？”于某回答：“欠条中的33万元，其中有8万元等于借给我的钱，剩余25万元，这种结算方式是否正确？”证人王晓今回答：“不是给于某，是给于某和宋某的，他俩回去分”。于某问：“证人，欠条上写没有与欠宋某多少钱？为何要写欠于某工程费用？”证人王晓今回答：“欠条上写了根据甲方、乙方施工内容结算，欠条内容已写清”。于某问：“证人，你给我们三人结算时，你是与宋某单独结算的护壁桩工程的？”证人王晓今回答：“没有。我和宋某很少在一起，这些事都是于某作为代表和我签订的”。于某问：“打桩时宋某领着干活，你在施工现场，是否属实？”证人王晓今回答：“打桩时于某领着钱某的女婿和宋某的儿子，因当时宋某的妻子肝癌，宋某需护理他妻子。工程大事小情都是由于某出头与我协商”。于某问：“大事小事指的什么事？”证人王晓今回答：“所有的事都是于某出面。所有的合同都是于某起草的，施工过程中所有事情都是于某出面的，于某在施工现场指挥施工。质量发生问题也是找于某协商，宋某很少来”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。   本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。于某上诉主张宋某与其不存在合伙关系。本案中，于某与宋某双方就案涉的护壁桩工程，虽未签订书面合伙协议，但结合原二审听证过程中王晓今的证言，能够认定于某与宋某双方在案涉的护壁桩工程中为合伙关系。一审法院根据相关证据，以及于某主张其为护壁桩垫付了330906元款项，但未要求宋某为其出具欠据不符合常理等，认定宋某与于某就护壁桩工程为合伙关系，并无不当。关于于某上诉主张一审法院没有对其双方的财务账目进行全面审计审核，只是根据于某的片面证据，截取双方中间段的经济往来数据，判令于某向宋某支付所谓的合伙款项，无事实依据的问题。一审法院在于某未能提供证据证明其该具体投资数额的情况下，根据宋某自认，对宋某出资260441元、于某出资113770元予以采信，并无不当。判令于某向宋某支付合伙款项，系根据双方结算情况，事实依据充分。对于某的该项主张，本院不予支持。   综上所述，于某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费894元，由上诉人于某负担。   本判决为终审判决。   审判长张伟审判员迟吉岩审判员马立清      二〇二一年三月二十六日   法  官 助  理 胡雪书记员戴兵兵