山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终557号 上诉人（原审原告）：山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂，住所地：山西省晋中市介休市龙凤镇龙凤村。 负责人：黄健，职务：厂长。 委托诉讼代理人：张蕊，山西人子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔金，山西人子律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：介休市成鑫源物贸有限公司，住所地：介休市龙凤镇龙头村。 法定代表人：孟恩建，职务：经理。 委托诉讼代理人：宋建国，山西华炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:范晓琴，女，汉族，1972年10月8日生，介休市人，住介休市。 被上诉人（原审被告）:孟恩建，男，汉族，1973年1月6日生，介休市人，住介休市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋建国，山西华炬律师事务所律师。 上诉人山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂、介休市成鑫源物贸有限公司因与被上诉人范晓琴、孟恩建买卖合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2020）晋0781民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂上诉请求：撤销介休市人民法院作出的（2020）晋0781民初1141号民事判决书的第二项判决事项，依法发回重审或改判被上诉人连带支付上诉人水泥款557285元；事实与理由：一、一审判决认定事实错误,2015年至2016年，孟恩建以抵扣汾矿水泥厂所欠范晓琴运费为由，从汾矿水泥厂提走32.5#水泥2277吨，孟恩建具有相应的代理权，该水泥款应由范晓琴承担。2014年期间，孟恩建以抵扣汾矿水泥厂所欠介休市成鑫源物贸有限公司（以下简称:成鑫源公司）运费为由，从汾矿水泥厂提走500吨水泥，以水泥款抵扣汾矿水泥厂所欠成鑫源公司的运费142500元。其后，汾矿水泥厂以所欠成鑫源公司运费不足为由，拒绝孟恩建继续提取水泥。2015年期间，孟恩建向汾矿水泥厂表示:“我们在水泥厂有两个财务账户，一个是范晓琴,一个是介休市成鑫源物贸有限公司，这两个账户都是一回事”，孟恩建以抵扣汾矿水泥厂所欠范晓琴运费为由，从汾矿水泥厂提走32.5#水泥2277吨，水泥款为557285元，孟恩建具有相应的代理权，该水泥款应由范晓琴承担。—审判决认定由成鑫源公司单独承担，认定事实存在错误。一审判决认定事实错误，孟恩建提取水泥时双方已约定水泥单价为245元/吨，并非一审判决认定未约定水泥单价或价格存在争议。1、一审庭审中，被上诉人代理人辩称，“孟恩建提取汾矿水泥厂水泥，双方未曾约定过水泥单价”,该说法与常理、交易习惯明显相悖，日常交易过程中，交易双方交易前必定洽谈交易价格，且交易价格达成一致,购买方才能从出卖方提走货物。本案中,假设未曾约定水泥单价或孟恩建不同意水泥厂的报价，孟恩建就不可能从汾矿水泥厂提走水泥，所以，一审判决认定双方未曾约定水泥单价,存在明显错误。2、一审庭审中上诉人提供第二组证明（《通知》一份)，证明孟恩建提取水泥时约定的单价为245元/吨。在被上诉人未提交任何证据证明其主张的单价的前提下，一审认定价格存在争议，缺乏依据。三、一审判决认定水泥单价210元/吨为市场价格，明显错误，且缺乏依据。1、一审庭审中，被上诉人提交三份《水泥买卖合同》的复印件，水泥单价为210元/吨。在没有合同原件的情况下，一审判决对合同复印件真实性予以认定，与法相悖。2、一审庭审中，上诉人提供第六组证据（2014年底汾矿水泥厂向成鑫源公司开具的两张发票),证明成鑫源公司提取汾矿水泥厂的水泥予以抵扣汾矿水泥厂欠其运费，水泥单价为360元/吨、285元/吨。上诉人提供第二组证明（《通知》一份)，证明本案同时期，汾矿水泥厂对其他单位销售水泥，单价从245-280元/吨不等。故一审判决认定水泥单价210元/吨为市场价格，明显错误。3、在没有第三方机构进行鉴定、评估的情况下，一审判决按照被上诉人单方面提供的合同复印件，认定水泥单价210元/吨为市场价格，缺乏依据,综上，一审判决认定事实错误，孟恩建以抵扣汾矿水泥厂所欠范晓琴运费为由，从汾矿水泥厂提走水泥，孟恩建具有相应的代理权，该水泥款应由范晓琴承担。孟恩建提取水泥时已同意汾矿水泥厂的报价245元/吨，一审判决认定双方未曾约定价格或价格不明，认定水泥单价210元/吨为市场价格，明显错误，且缺乏依据。请求二审法院依法裁判，维护上诉人的合法汉益。 介休市成鑫源物贸有限公司上诉请求：请求撤销介休市人民法院（2020）晋0781民初1141号民事判决书的第一项判决事项，依法改判上诉人支付被上诉人水泥款283460.92元（478170-194709.08）元。事实和理由：2014年以来，上诉人与被上诉人发生业务往来，对方拖欠上诉人运费款，后对方同意上诉人拉运水泥冲销拖欠的运费，后上诉人开始从被上诉人处拉运水泥，至被上诉人一审起诉时，双方债务相抵冲销掉被上诉人拖欠上诉人全部运费款之后，上诉人还应付被上诉人水泥款283460.92元，一审法院未将应冲销掉的运费款计入判决数额，明显不当。 山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂辩称，一、孟恩建代范晓琴提取汾矿水泥厂水泥的代理行为应当有效，范晓琴应当支付水泥款。二、退一步讲，假设本案孟恩建是以成鑫源物贸公司的名义购买汾矿水泥厂的水泥，因成鑫源物贸公司与其股东范晓琴、孟恩建构成人格混同，范晓琴、孟恩建与成鑫源物贸物贸公司应当连带承担支付水泥款的责任。三、本案孟恩建提取水泥出厂时，2015年至2016年初提取的2161吨水泥双方议定单价为245元/吨；其后提取的116吨水泥双方议定单价为240元/吨。综上所述，三被上诉人应当连带承担支付水泥款的557285元。 介休市成鑫源物贸有限公司、范晓琴、孟恩建辩称，第一。关于2277吨水泥交易流水应该是成鑫公司和水泥厂，而不是范晓琴和水泥厂，理由已经在一审代理词和庭审笔录中陈述清楚，关于上诉的第二和第三点、双方的业务属于冲销业务，鉴于水泥厂拖欠成鑫公司运费已经很久远，对方同意拉水泥抵扣款项，对于单价问题双方没有任何书面约定，一审庭审中包括今天我们主张水泥单价应当按照市场价格核算。我们提供了第三方水泥价格的明细。2013年以前成鑫公司与范晓琴与水泥厂都有业务往来，主要是给水泥厂负责运输业务，水泥厂分别对两家拖欠了数额不等的运费。根据账面欠款，水泥厂欠范晓琴运费944372.28元，有对账单(一审己提交)，成鑫公司的对账单2015年2月9日水泥厂欠成鑫164709.08元运费。我们认为应该是多三万元。其中有一笔三万元发生于2011年12月30日水泥厂对成鑫公司的质量罚款30000元。该笔罚款没有依据，我们不认可。我们主张冲减194709.08元，从2013年以后，不允许于个人发生业务，范晓琴就停止了于水泥厂发生业务往来，成鑫公司开始拉运水泥，来抵扣欠款，2015年9月24日，水泥厂发现成立公司多拉了水泥。于是将2000吨水泥以每吨249元单方记账与范晓琴名下，用来抵扣范晓琴欠款，并给范晓琴开具了发票，范晓琴说与事实不符，就拒收，就另案诉至法院。通过一审二审判决49万元不能抵扣范的运费，2020年9月成鑫公司拉水泥分别开具两张发票，是给成鑫公司的，发票内容和单价与实际不符，成鑫拒收，后水泥厂将成鑫公司、范晓琴、孟恩建诉至法院也就是本案的诉讼。 山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂向一审法院起诉请求：请求判令范晓琴、孟恩建、介休市成鑫源物贸有限公司连带支付水泥款557285元。 一审法院认定事实：孟恩建系介休市成鑫源物贸有限公司法定代表人，范晓琴系该公司股东。介休市成鑫源物贸有限公司于2015年、2016年间从山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂提走规格为矿32.5的水泥2277吨。双方未签订书面买卖合同，未书面约定水泥单价。现原审被告未给付山西汾西矿业集团有限责任公司水泥厂相应价款。以上为本案事实。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。就本案而言，山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂向原审被告提供水泥，原审被告给付相应价款,双方之间已形成买卖合同关系，但未签订书面买卖合同，双方对发生交易的水泥吨数无异议，仅就价款有争议，依法应当按照订立合同履行地的市场价格履行。山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂虽提交内部通知，但该通知系其内部规定,并非双方合意，原审被告就价格履行向该院提交同时期山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂与其他公司所签买卖合同三份，以证明当时水泥价格均为210元/吨，就本案中价格履行证据的证明力来讲,约定不明确时应当按照订立合同时履行地的市场价格履行,原审被告提交三份买卖合同水泥单价可以相互印证，故原审被告提交证据的证明力强于山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂所提交的证据，故该案中水泥单价应当按照210元/吨计算为宜。成鑫源公司应当给付山西汾西矿业集团有限责任公司水泥厂水泥款为2277吨×210元/吨＝478170元。山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂要求范晓琴、孟恩建作为股东承担连带给付责任的请求,依据不足,该院不予支持。原审被告辩称该价款应当核减汾矿水泥厂欠成鑫源公司运费款的答辩意见，于法无据，该院不予采纳。 一审法院判决:一、限介休市成鑫源物贸有限公司于判决生效之日起五日内给付山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂水泥款478170元。二、驳回山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂的其他诉讼请求。 二审查明，上诉人提供一审提供的水泥价格《通知》两张及2014年12月开具的税票，用于证明其主张。其余查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、介休市成鑫源物贸有限公司应支付山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂水泥款的具体数额；二、范晓琴、孟恩建是否对涉案欠款承担连带给付义务。对此,结合双方诉辩主张及本案的相关证据,本院作如下分析认定:介休市成鑫源物贸有限公司主张欠付山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂水泥款应冲销运费款的主张，其未在一审中提起反诉,亦未提供证据证明对方同意扣除运费款的情况下，本院对其主张不予支持。关于水泥单价,山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂主张其中2161吨的单价为每吨245元、116吨为每吨240元，介休市成鑫源物贸有限公司则不予认可。经庭审可知涉案当事人买卖水泥已有几年之久，介休市成鑫源物贸有限公司陈述双方事前事后均未达成一致水泥单价显然与常理不符。若无水泥单价，既不符合经济行为；也无法达成合同由其运输水泥。在双方均无法提供当时水泥单价的情况下，以一审中提供的案外人签订的水泥合同复印件来确定本案的水泥单价，对本案不具有参考性，故无法引用该合同确定本案的单价。对于水泥单价，山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂作为卖方显然具有定价主导性，结合案涉水泥价格《通知》及2014年12月22日开具的增值税发票单价为243元，山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂主张的单价更为符合本案实际,故原判确认水泥单价为210元/吨不当,本院予以纠正，对山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂的该主张予以支持。至于山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂要求范晓琴、孟恩建作为股东承担连带给付责任的请求一节,该上诉依据不足，本院不予支持。 综上所述，山西汾西矿业（集团）有限责任公司水泥厂上诉请求部分成立，本院予以支持；介休市成鑫源物贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初1141号民事判决第二项; 二、撤销山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初1141号民事判决第一项; 三、介休市成鑫源物贸有限公司于本判决生效之日起五日内给付山西汾西矿业(集团)有限责任公司水泥厂水泥款557285元。 如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案法律文书生效后,负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务,逾期未履行的,不得有非生活和工作必需的消费行为,不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 一审案件受理费4686元，保全费3306元，二审案件受理费13567元，合计21559元，均由介休市成鑫源物贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申子西 审判员  胡 睿 审判员  范 波 二〇二一年三月三十日 书记员  杨素珍