云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终91号上诉人（原审原告）：何小莉，女，1986年2月18日生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：肖青，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑洲，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪凤凰生态食品有限责任公司，住所地：云南省玉溪市红塔区高仓街道桃源村。法定代表人：秦家平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：阮宏兵，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：尉小亚，男，1986年3月27日生，汉族，住河北省张家口市桥西区。被上诉人（原审被告）：张亚菲，男，1985年9月28日生，汉族，住河北省张家口市涿鹿县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏超凡，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人何小莉因与被上诉人云南玉溪凤凰生态食品有限责任公司（以下简称凤凰公司）、尉小亚、张亚菲买卖合同纠纷一案，何小莉不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。何小莉上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持何小莉的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院遗漏事实认定。1、何小莉系因猪肉不符合约定才要求每吨降价500元。何小莉订购的猪肉为三元猪，即品质较好的猪肉，而被上诉人提供的猪肉为混装猪，品质远不如三元猪，这样才会提出降价。2、因何青青验货后要求按照混装猪肉价格计算后，张亚菲直接说“猪肉不卖何小莉了，我（张亚菲）卖给别人”。在张亚菲的笔录中详细陈述该事实。其在接到工人电话后没有到现场解决问题，而是直接表示猪肉不卖了，要卖给别人。二、本案中，凤凰公司系合同相对方。张亚菲、尉小亚一直以凤凰公司名义招揽生意，一直对何小莉声称其系凤凰公司业务员，交易地点在凤凰公司内，何小莉才有理由相信凤凰公司系合同相对方。三、本案系被上诉人违约。1、何小莉享有检验权利及义务。双方口头约定中并未约定检验期间，何小莉指派何青青到玉溪，何青青的工作任务中便有检验交付的货物是否属于三元猪。2、经何小莉指定的工作人员检验，检验结果为交付的货物属于混装猪，而非三元猪。三元猪比混装猪卖价要高，即40.5元/公斤买的是三元猪而不是混装猪肉（就如橙子分为特级橙、一级橙等等，特级橙价格肯定高于一级橙）。何小莉并不是说这些猪肉质量有问题，不可以上市交易。3、最终无法查实交付的猪肉到底属于什么猪肉不是何小莉的责任。何小莉对猪肉品质提出质疑后，被上诉人并未到场进行解释、协商、处理，而是当天就将该批猪肉变卖给他人。这也直接导致猪肉灭失，导致无法查清猪肉是什么价位。4、何小莉从来没有拒绝、阻拦交付货物，没有不给将猪肉装至何小莉叫去的冷冻车中。何小莉仅是阻拦将该批定好的猪肉交付案外人。5、双方约定的交付地点为凤凰公司内部，该批猪肉已经放置在交付地点。若何小莉拒不接收标的物或违约，那么出卖人可将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由何小莉自己承担。6、何小莉要求按“每吨降价500元”，即降价0.5元/公斤，猪肉按照40元/公斤支付价款，但被上诉人卖给蔡兵的价格却是37.8元/公斤，这与三元猪价格有巨大差距，这显然是不合常理的。何小莉从未拒绝收货、从未阻止被上诉人将猪肉装车，被上诉人在未沟通、未协商、未将合同解除的情况下，将收取定金后专门屠宰给何小莉的猪肉，又另行卖给第三人，属于典型的不履行约定的债务。凤凰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。尉小亚、张亚菲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。何小莉向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的买卖合同；2、凤凰公司、尉小亚、张亚菲连带立即偿还何小莉定金5万元；3、凤凰公司、尉小亚、张亚菲连带支付何小莉损失3900元（其中包括交通费用2400元、冷冻车运输费用1500元）4、案件受理费由凤凰公司、尉小亚、张亚菲承担。一审法院认定事实：何小莉与尉小亚、张亚菲之前完成过多笔买卖猪肉的交易都是以微信或口头订立合同，2019年12月7日，何小莉通过微信与尉小亚达成协议，约定由何小莉向尉小亚、张亚菲订购一车（重量约15-16吨）三元猪，约定的交付时间是2019年12月8日上午，交货地点在凤凰公司内，单价是每公斤40.5元，最终总价款以过磅为准，先付5万元的定金，尾款待过磅后另行支付。何小莉于当日下午六点多将定金转入张亚菲的银行账户。当日何小莉即委派其妹妹何青青前往玉溪接货。尉小亚、张亚菲也提前委托凤凰公司代为屠宰，12月8日上午，何青青带驾驶员驾驶冷藏车到达凤凰公司百信屠宰场发货平台，张亚菲打电话安排屠宰场工人为其装车时，何青青要求每吨降价500元，被拒绝后其称猪肉不要了要求退还5万元定金。双方发生纠纷，至下午五时许，张亚菲表示不卖货给何小莉，另行联系了一客户将猪肉转卖给他人。何青青称不退定金就不让装货，并跑到仓库阻止工人装货，被对方拉开后何青青打电话报警，民警到来后将双方带至派出所协商未果，张亚菲最后将原来准备供给何小莉的猪肉以每公斤37.8元的价格卖给了蔡兵，总重量为14420公斤，合计价款545300元，蔡兵已于2019年12月21日将价款汇入张亚菲的银行账户。另查明，张亚菲于2019年11月10日与凤凰公司签订了《生猪代宰加工协议书》，合同约定：就甲方（张亚菲）委托乙方（凤凰公司）进行生猪屠宰加工相关事宜，双方达成如下协议：“乙方负责对委托代宰的生猪进行入场查验，查验是否有生猪耳标，《无瘦肉精承诺书》和《动物检疫合格证明》，并做好有关资料的保存和记录记载，对不具备代宰条件的生猪乙方有权拒收。乙方应当按照《生猪屠宰操作规程》的要求为甲方代宰生猪，并实施生猪产品品质检验，经肉品检疫检验后，须向甲方肉品出具合法有效“两章两证”。甲方在乙方屠宰厂待宰的生猪，加工费每头50元，猪副产品归乙方所有，乙方在扣除加工费后对副产品给予甲方补贴。协议有效期自2019年11月10日至2019年12月31日止”。在协议期内，凤凰公司多次为张亚菲进行生猪屠宰加工。一审法院认为，何小莉主张与凤凰公司、尉小亚、张亚菲存在买卖合同关系，但从本案的证据来看，何小莉仅是与尉小亚、张亚菲之间通过微信聊天建立的买卖合同关系，并无证据直接指向凤凰公司，何小莉认为尉小亚、张亚菲在与其电话记录中称自己是凤凰公司的业务代表和交易地点在凤凰公司内，就可以形成表见代理，但从以往其与尉小亚、张亚菲交易的过程来看，二人并没有以凤凰公司的名义订立合同，交易的款项也从未进入到凤凰公司的账户。并不符合表见代理“足以使相对人有理由相信行为人有代理权”的构成要件，不能认定凤凰公司为本案买卖合同相对方。对何小莉要求由凤凰公司承担责任的主张，不予支持。对于何小莉在装货时要求对方降价，其理由是对方提供的猪肉达不到其要求的三元猪的品质，但从审理情况来看，凤凰公司作为玉溪一家正规定点屠宰的公司，对代屠宰的生猪有严格的查验措施，对肉品检疫检验有相应的记录记载，如果何小莉认为生猪存在品质问题，其完全可以在凤凰公司查询鉴定，但其当时并没有提出相关的要求，而且从常理分析，如果不是何小莉不按协议装货，尉小亚、张亚菲不可能低于何小莉约定的价格将屠宰好的生猪转买他人。故对其陈述的原因不予采信。何小莉要求退回已交定金的行为，表明其不愿履行主要债务，违背了诚实信用的契约原则，已构成了根本违约，对于其交纳给对方的定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：…“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”…。对于其主张的其他损失，也是在其认为对方违约的基础之上主张的，而尉小亚、张亚菲二人将生猪转卖他人的行为是为了防止损失的进一步扩大。故何小莉主张不能成立。故对何小莉的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，第一百一十五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第八十五条、第八十八条、第九十条第（一）项之规定，判决：“驳回原告何小莉的诉讼请求。案件受理费1148元，减半收取574元。由原告负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，本院向玉溪市农业农村局发函询问如下问题：“1、什么是三元猪，三元猪是猪的品种还是猪肉的等级；2、三元猪从外观上是否具有典型特征，能否与其他猪进行区分？3、屠宰后的猪肉能否区分三元猪的猪肉及其他品种的猪肉，在肉的品质上是否存在杂猪肉和其他品种猪肉？4、对于所养殖猪的品种是否有相应证照？”玉溪市农业农村局《回函》称：“（一）什么是三元猪，三元猪是猪的品种还是猪肉的等级？答复：所谓的家畜品种是人类为了生产和生活上的要求，在一定的社会条件和自然条件下，通过选种、选配而培育出来的一群具备某种经济特点的动物类群。家畜品种具有来源相同、适应性相似、遗传状性稳定、种用价值高、一定的结构和一定的数量等特征。三元杂交猪，又可分为外三元猪（又称洋三元猪）和内三元猪（又称土三元猪）二种杂交模式。内三元（土三元），具体指以本地优良母猪为母本，一般先用大约克公猪为第一父本与本地优良母猪进行杂交，生产选育出一代杂种母猪即二元母猪，二元母猪长大后再用杜洛克或长白公猪等作第二父本与二元母猪杂交，生产选育出三元杂交猪。而我们现在统称的三元猪，一般指由长白、约克、杜洛克通过杂交组合产生的外三元商品猪，所以三元猪既不是猪的品种也不能代表猪肉的等级。（二）三元猪从外观上是否具有典型特征，能否与其他猪进行区分？答复：三元猪外观特征就是身被白毛，少部分由于返祖现象，会带有少量黑斑；外观没有典型特征。（三）屠宰后的猪肉能否区分三元猪的猪肉及其他品种的猪肉，在肉的品质上是否存在杂猪肉和其他品种猪肉？答复：屠宰后的猪肉无法区分三元猪与其他品种的猪肉。（四）对于所养殖猪的品种是否有相应证照？答复：农业农村部门对饲养三元猪没有相应证照要求。饲养种畜禽的，根据《中华人民共和国畜牧法》、《中华人民共和国动物防疫法》、《云南省种畜禽生产经营许可证审核发放办法》等相关规定，需办理《云南省畜禽生产经营许可证》、《动物防疫条件合格证》等证件；畜禽规模养殖户应到辖区的农业农村部门进行养殖备案。”各方对玉溪市农业农村局的《回函》质证后，对上述函件无异议，本院对该《回函》予以采信。此外，一审通过邮寄的方式向尉小亚、张亚菲送达本案应诉材料，尉小亚、张亚菲于2020年2月24日收到该应诉材料。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案的合同的相对方；2、何小莉要求返还定金及赔偿损失的主张是否成立。1、本案的合同的相对方何小莉上诉时称本案的合同相对人应为凤凰公司，但尉小亚、张亚菲认为，本案与其建立买卖合同关系的是何小莉。二审中，上诉人何小莉认可与其建立买卖合同关系的合同相对方为尉小亚、张亚菲，并明确要求返还定金的主体为尉小亚、张亚菲。故本院认定本案建立买卖合同关系的合同相对方为尉小亚、张亚菲与何小莉。2、何小莉要求解除合同并返还定金及赔偿损失的主张是否成立对于合同应否解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定，“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”本案经审理查明的事实为，何小莉认为对方提供的猪肉达不到其要求的三元猪的品质，故何小莉要求对方降价，在对方不降价的情况下，何小莉要求退还定金。从二审农业农村局的回函看，三元猪一般指由长白、约克、杜洛克通过杂交组合产生的外三元商品猪，三元猪既不是猪的品种也不能代表猪肉的等级，而且屠宰后的猪肉无法区分三元猪与其他品种的猪肉。故何小莉仅凭肉眼查看便认为猪肉未达到三元猪品质，无事实依据。因此，何小莉无证据证明尉小亚、张亚菲提供的猪肉不符合双方约定，何小莉要求退回已交定金，说明其已不愿再履行合同且现双方买卖涉及的猪肉因发生纠纷已经由尉小亚、张亚菲转卖他人，合同目的无法再行实现，故本案符合前述法定解除的条件，何小莉主张解除合同的请求成立，本案合同自一审应诉材料到达尉小亚、张亚菲时解除。对于定金应否返还，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”二审中，何小莉明确，本案所涉定金有预付款以及履约保证金的性质。尉小亚、张亚菲也认为双方约定的定金应当接受定金罚责的处罚。故根据前述法律规定，在何小莉违约的情况下，其不能要求返还定金。对于损失应否赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案系何小莉违约后，尉小亚、张亚菲为减少自己的损失将生猪转卖他人不构成违约，何小莉主张尉小亚、张亚菲赔偿损失的主张不能成立。综上，上诉人何小莉的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第三条规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初183号民事判决；二、何小莉与尉小亚、张亚菲就三元猪猪肉买卖形成的口头买卖合同于2020年2月24日解除；三、驳回何小莉的其他诉讼请求。一审案件受理费1148元，减半收取574元，由何小莉负担；二审案件受理费1191元，由何小莉负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二一年三月二十四日书记员  李玥