广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终641号上诉人（原审原告）：何辉强，男，1995年9月21日出生，汉族，住广东省四会市×××××××××××××××。委托诉讼代理人：潘金星，广东敬业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东城鑫房地产开发有限公司，住所地广东省四会市×××××××××××××（首层）。法定代表人：曹蕾，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓增共，广东圣禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧景耀，广东圣禾律师事务所实习律师。上诉人何辉强与上诉人广东城鑫房地产开发有限公司（以下简称城鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服四会市人民法院（2020）粤1284民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何辉强的委托诉讼代理人潘金星、上诉人城鑫公司的委托诉讼代理人邓增共到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何辉强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持何辉强的一审请求，不服金额为违约金差额12639.77元、律师费差额6039.14元、保险费500元，合计19178.91元；2.本案一、二审全部诉讼费用由城鑫公司承担。事实与理由：一、一审判决在认定违约金的计算标准问题上，完全没有提及《商品房买卖合同（预售）》第十二条有关“该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率”的内容，导致错误理解第十二条，属于认定事实错误，应当予以纠正。1.合同第十二条明确约定逾期在90日之内的，按照全部房价款的万分之三计算违约金。虽然合同约定逾期超过90日按全部房价款的万分之二计算违约金，但该条款已经在万分之二后面用括号强调“该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率”，即不应低于万分之三。一审判决不应忽略该明确约定的强制性要求。2.城鑫公司逾期交楼超过90日的违约程度肯定比90日内的要更严重，给何辉强造成的经济损失肯定更大。合同约定“该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率”，显然是十分合理和公平的。一审判决直接按照万分之二计算违约金，违背了《中华人民共和国民法总则》第六条的“公平原则”。3.《商品房买卖合同（预售）》第八条约定何辉强逾期付款的违约责任是逾期90日内按应付款万分之三计算，超过90日应按应付款万分之六计算。根据公平原则，何辉强要求城鑫公司按照万分之三计算违约金，显然是公平合理的。4.根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，既然一审判决已经认定《商品房买卖合同（预售）》是格式合同，那么对于第十二条的约定，更应当理解为违约金不低于万分之三。二、城鑫公司严重违反《民法总则》第六条“公平原则”以及第七条“诚信原则”，按万分之三计算违约金不仅符合合同约定，而且更能体现公平原则。城鑫公司作为专业的房地产开发公司，对法律规定的最低交楼条件应当是十分熟悉的，但其却通过补充协议的方式约定低于法律规定的交付条件。城鑫公司在《商品房买卖合同（预售）》第八条约定何辉强逾期付款的违约责任是万分之三和万分之六，却在第十二条约定自己逾期交楼的违约责任是万分之三和万分之二。城鑫公司更恶劣的行为是在没有五部门验收合格的情况下，发出收楼通知书，欺骗业主收楼。一审法院应当判决城鑫公司支付违约金以惩罚其行为。三、一审法院作出判决时没有考虑社会效果。若无视合同约定违约金的标准，也无视城鑫公司违反公平、诚信原则的恶劣行为，将必然导致日后所有开发商均会约定不对等、不公平的违约金标准，也会欺骗业主在不符合交付条件的情况下收楼。这将对整个社会产生不良后果。四、两家律师事务所合计的律师收费符合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，且律师费包括一审、二审和执行三个阶段，是合法合理的。城鑫公司有履行能力，加之何辉强办理了财产保全，一审法院判决的违约金可足额执行，因此应当支持何辉强的全部律师费。一审判决酌情支持2000元律师费，没有事实依据。五、何辉强办理诉讼保全必须提供担保，而保险费就是为了办理财产保全而产生的，故保险费属于何辉强追究城鑫公司违约责任所产生的维权费用。《补充协议》第十六条约定使用“包括但不限于……等”的表述，保险费显然符合合同约定。综上所述，一审判决认定事实错误，且减少律师费没有事实和法律依据，请二审法院查明事实，依法改判。城鑫公司答辩称，何辉强的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。具体的事实理由与城鑫公司的上诉状一致。城鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判城鑫公司向何辉强支付违约金5027元；2.撤销一审判决第二项，依法改判城鑫公司向何辉强支付实际产生的律师费800元；3.本案诉讼费用由何辉强承担85%的比例。事实与理由：一、一审法院认为逾期交楼违约金应以何辉强已付房价按每日万分之二计算，没有事实与法律依据，应依据《补充协议》约定的按已付房价每日万分之一计算符合契约精神。1.一审法院认为“《补充协议》第四条第5点约定的合同条款对何辉强不发生法律效力”是错误的。案涉《商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》的所有内容均在售楼部公示，何辉强在签订案涉合同及《补充协议》时已对其内容有充分的理解，并且在合同附件（含《补充协议》）的每一页均有签名确认，故何辉强对合同及《补充协议》的内容均清楚，且该《补充协议》在四会市城建局已经备案。同时，在《补充协议》第十七条“协议的效力”中约定“1、双方同意不再执行合同第二十八条第二款；2、出卖人……3、本补充协议于合同签订当天……以本补充协议为准。”由此可见，《补充协议》的所有条款均由房屋买卖双方自愿签订，是双方的真实意思表示。且从《补充协议》内容看，也根本不存在免除城鑫公司责任、加重何辉强义务、排除何辉强主要权利的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及第五十三条规定的条件。2.案涉合同及《补充协议》已由四会市××××××审核、备案，故案涉合同及《补充协议》均是依法成立且有效、合理的，应受法律保护。3.案涉《商品房买卖合同（预售）》第十二条第一款第（2）项第二段约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2【该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率】的违约金。”该条款是对买受人继续履行合同而出卖支付违约金的情况进行约定，但约定不明，是按万分之二还是万分之三计算？无法确定。基于此种情况，合同第二十八条第一款约定“对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（《补充协议》见附件十一）。”而《补充协议》第四条第5款约定“双方同意合同第十二条中出卖人计付利息的约定不再执行，出卖人向售买人支付违约金的标准改为每日按总房价的万分之1，且违约金的利息（如有）合计总款均不得超过总房价的百分之2。”因此，在合同中对城鑫公司支付违约金约定不明的情况下，双方应当执行《补充协议》中关于违约金计算标准的约定，即按每日万分之一计算。4.违约金的性质是体现对损失的补偿性，而何辉强不能及时收楼的损失主要表现为租赁住房而产生的租金。按照目前四会市城区的租金现状，每月2000元左右足可以租到一间100平方米左右的房屋。而城鑫公司每日按总房价的万分之一支付违约金给何辉强，绝对可以弥补何辉强因不能及时交楼而造成租金损失。而且目前新冠肺炎疫情对实体企业造成的伤害是有目共睹的，如果一审判决城鑫公司每日按总房价的万分之二支付违约金给何辉强，案涉小区几百个单元，城鑫公司需支出几百万元甚至上千万元的违约金，对城鑫公司来说是一个致命的打击，最终受害的可能是该小区的业主。无论是根据目前的经济形势还是根据公平原则，判决每日按总房价的万分之一支付违约金符合法律精神和社会效益。二、一审法院认为“逾期交付商品房的违约天数应自2019年10月2日计算2020年4月23日，即合计205天”不合理，不可抗力期间应当予以扣减。城鑫公司已举证证明因受台风和新冠疫情等不可抗力因素影响导致建设施工期和备案登记期遭受影响共计116.5天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定及案涉《商品房买卖合同（预售）》第十二条第一款约定，上述受不可抗力因素影响的延误期间应部分或者全部免除责任。第一，台风天气的发生，在签订合同时肯定是无法预见且是无法克服的，且城鑫公司举证证明的台风天气是发生在合同约定的交楼日期前，依法应当扣减相应的违约天数。第二，“新冠肺炎疫情”是世界性的、前所未有的灾难，虽然发生在合同约定的交楼日期后，但因为全国抗疫的原因，自2020年1月23日至2020年4月份，住建部门等单位的所有国家机关和企业，重心在于抗疫。这段时间刚好是案涉小区的竣工验收文件送至政府相关部门备案的时间，故“新冠肺炎疫情”大大影响了城鑫公司取得备案文件的进度，故疫情影响的时间应当予以扣减。一审法院无视发生上述不可抗力因素，明显不合理。三、一审法院判决城鑫公司为何辉强承担2000元的律师费既不合法又不合理，应当以实际产生的费用作出判决。何辉强提供《委托代理合同》和《法律服务合同》显示，何辉强的代理律师的收费方式为风险代理。何辉强至今实际向代理律师所支付了800元的律师费，其余费用均未实际发生，以后是否发生均不确定。因此，一审法院判决城鑫公司支付未实际发生的律师费没有任何事实与法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院核查纠正。何辉强答辩称，一审判决认定《补充协议》第四条第5点属于无效条款，符合法律规定，是正确的。城鑫公司没有提供政府等部门因台风天要求停工的通知，其提供的证据不能证明存在达到不可抗力的台风天情况，更不能证明已经实际停工。城鑫公司在获得竣工备案前没有向业主发出书面通知，以疫情为由主张延长期限或免责，也没有告知业主受不可抗力因素影响的程度及已经采取措施加快竣工备案进度，其违约在先，疫情发生在后，疫情不能作为其减轻违约责任的理由。何辉强向一审法院提起诉讼请求判决：1.城鑫公司向何辉强支付逾期交楼违约金36195.71元（计算方式为每天按已付房价款574535元的万分之三计算，从2019年10月2日起计算至商品房取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告并实际交付使用之日止，暂计至2020年4月28日为36195.71元）；2.城鑫公司向何辉强支付因诉讼产生的保险费500元、律师费8039.14元，合计44734.85元；3.城鑫公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月6日，何辉强（买受人）与城鑫公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017110950），约定何辉强向城鑫公司购买四会市龙江太古城商住小区9××××××××××屋，总价款574535元；合同第九条约定商品房交付时应已取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；合同第十一条约定，出卖人应当在2019年10月1日前向买受人交付该商品房；交付该商品房时，出卖人应当出示第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理；第十二条约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付给买受人的，双方同意按照下列方式处理，（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金；第二十八条约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（见《补充协议》附件十一），《补充协议》中含有不合理的减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准等合同内容。合同附件十一《补充协议》第四条第1点约定，出卖人与买受人确认，商品房的交付条件为商品房经竣工验收（是指商品房已经过建设、勘察、设计、施工、监理五方单位的验收，下同），合同约定的其他交付条件，双方不再执行，但不因此免除出卖人应取得该等有关文件的义务；第2点约定，买受人认可，商品房取得上述竣工验收文件，作为其质量合格的依据，应按照合同约定办理收楼手续，不得以瑕疵或一般质量问题或其他理由拒绝收楼，如存在与交楼标准有差异或存在质量问题，出卖人应履行保修责任，进行整改，修补或其他合理方式解决，但买受人不得借此拒绝收楼，因买受人以非本补充协议约定的事由拒绝收楼的，视为出卖人已完成交付；第5点约定，如果出卖人逾期交付商品房，买受人根据合同约定要求退房的，应最迟在出卖人逾期交付该商品房的时间达到合同约定解除条件后的7日内向出卖人书面提出，否则，解除权消灭；双方同意合同第十二条中出卖人计付利息的约定不再执行，出卖人向买受人支付违约金的标准改为每日按总房价的万分之一，且违约金的利息（如有）合计总款均不得超过总房价的百分之二；第十六条约定，一方违约，另外一方因此解除合同或追究其违约责任所导致的费用与损失，包括但不限于案件受理费、财产保全费、评估费用、律师费等，由违约方承担等内容。合同签订后，何辉强支付了相应的购房款574535元。2018年1月18日、2018年3月1日，城鑫公司向何辉强开具金额为574535元（234535元+340000元=574535元）的增值税发票。2019年9月14日，城鑫公司向何辉强发出收楼通知书，要求何辉强于2019年9月29日、30日来收楼。由于案涉小区业主认为城鑫公司开发的案涉工程未竣工验收，遂向四会市住房和城乡建设局反映诉求。2019年11月12日，该局出具《答复意见书》，载明城鑫公司开发的案涉工程截止2019年11月12日未到该局办理该项目的竣工验收备案手续。2020年4月20日，四会市住房和城乡建设局对龙江太古城商住小区一期C区住宅9-10栋、S-4（含商业配套）工程的竣工验收备案文件予以竣工验收备案；根据上述备案材料，案涉工程于2019年12月20日竣工验收合格。2020年4月23日，城鑫公司通过中国邮政向何辉强发出了《催促收楼通知书》，何辉强于同月27日签收了该通知书。2020年4月3日，何辉强与广东敬业律师事务所签订《委托代理合同》，约定由广东敬业律师事务所指派潘金星律师作为何辉强与城鑫公司商品房预售合同纠纷案的一、二审诉讼代理人及执行代理人，律师费收费标准为风险收费，基础费用200元加上实际赔偿款的8%。同日，何辉强与广东七星律师事务所签订《法律服务合同》，约定由广东七星律师事务所指派容志鹏律师办理原告委托事项，收费标准为基础费用600元加上实际赔偿款的12%。2020年4月23日、24日，广东敬业律师事务所、广东七星律师事务所分别向何辉强等开具金额为1600元、4800元的律师费发票。庭审中，何辉强与城鑫公司均确认违约金应计算至2020年4月23日。另查明，自2020年7月7日至本案判决之日，一审法院共受理了60余宗案涉小区业主因城鑫公司逾期交付房屋而产生纠纷的诉讼；业主方均与广东敬业律师事务所、广东七星律师事务所签订了合同，委托该两家事务所代理诉讼。根据何辉强的申请，一审法院以（2020）粤1284民初2566号之一民事裁定书，冻结了城鑫公司在中国建设银行四会支行账户（账号为440××××××××100000384＿1）存款限额44734.85元（实际冻结44734.85元）。中国太平洋财产保险股份有限公司珠海中心支公司为何辉强的财产保全提供诉讼财产保全责任保险，何辉强为此支出诉讼财产责任保险费500元。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。何辉强与城鑫公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定诚信履行各自义务。本案的争议焦点为：1.城鑫公司是否存在逾期交楼的情形；2.如逾期交楼，则逾期交楼的违约责任如何认定；3.城鑫公司是否应当负担律师费及诉讼财产责任保险费的问题。一、关于城鑫公司是否存在逾期交楼的认定。《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”《广东省建设工程质量管理条例》第二十七条第一款规定：“建设工程竣工验收合格后，建设单位应当在规定的时间内到颁发施工许可证的住房城乡建设主管部门办理工程竣工验收备案，住房城乡建设主管部门对不符合备案条件的，应当责令改正。”根据上述规定，交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，缺一不可；当事人以合同的形式降低交付标准的，仍应以前述法定的标准作为交付条件。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，城鑫公司应于2019年10月1日前取得建设工程竣工验收备案证明文件并将房屋交付给何辉强，虽然《补充协议》约定只要经竣工验收即符合交付条件，但根据上述法规的规定，商品房交付条件仍以经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明文件为标准。由于城鑫公司迟延至2020年4月20日取得案涉工程的建设工程竣工验收备案表，于2020年4月27日向何辉强送达了《催促收楼通知书》，因此，一审法院认定城鑫公司存在逾期交付商品房的情形；该行为已构成违约，依法应承担违约责任。二、关于逾期交楼违约责任的认定问题。1.违约金的计算标准问题。由于《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定逾期交付商品房的违约金按出卖人向买受人支付全部房价款每日万分之二计算，该违约金的计算标准合法、合理，因此，违约金的计算标准应按照该约定计算。关于何辉强主张按每日万分之三的标准计算违约金的意见，由于何辉强的该主张没有合同依据且没有提供证据证明约定的违约金低于实际损失，因此，何辉强要求按每日万分之三的标准计算违约金，理据不足，一审法院不予支持。关于城鑫公司抗辩逾期交房违约金应按《补充协议》的约定即每日万分之一计算的意见，由于《补充协议》第四条第5点约定的逾期交房违约金的条款，是城鑫公司为反复使用而预先制定的格式合同，明显降低了城鑫公司的违约责任，双方权利义务不对等，有违公平原则；且诉讼中城鑫公司没有向法庭提供证明其已通过加粗字体等方式就补充协议第四条第5点已向何辉强作了合理的提示及说明义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，《补充协议》第四条第5点约定的条款，对何辉强不发生法律效力，故一审法院对城鑫公司抗辩逾期交楼违约金按每日万分之一标准计算的意见不予采纳。综上，逾期交楼违约金应以何辉强已付房价为基数按每日万分之二计算。2.违约金的计算天数问题。由于《商品房买卖合同（预售）》约定商品房交付的时间为2019年10月1日，而城鑫公司逾期至2020年4月27日才向何辉强送达《收楼通知书》，且何辉强、城鑫公司均确认违约金应计算至2020年4月23日，因此，逾期交付商品房的违约天数应自2019年10月2日计算至2020年4月23日，即合计205天。关于城鑫公司抗辩因台风和新冠肺炎疫情的影响应部分或全部免除逾期交楼违约责任的问题。鉴于广东地区的天气状况，双方在签订合同时，理应对正常情况下的天气情况进行综合考虑并确定案涉房屋的交楼时间，现城鑫公司提供的证据未能证明案涉楼盘在施工周期中存在异于正常年份台风天数的事实，故一审法院对城鑫公司要求免除全部或部分因台风天气期间违约责任的意见不予采纳。另外，根据城鑫公司自认的事实及提供的《单位（子单位）工程竣工验收备案表》显示，案涉商品房工程已于2019年12月20日竣工验收合格，而城鑫公司迟延至2020年4月20日取得工程竣工验收备案表，系其单方原因；且“新冠肺炎疫情”系发生在城鑫公司逾期交楼之后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，城鑫公司主张免除“新冠肺炎疫情”期间的违约责任的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，逾期交付商品房的违约金应按已付房价574535元按每日万分之二计算205天，即合共23555.94元（574535元×0.02%×205天=23555.94元）。三、关于何辉强主张的律师费及诉讼财产责任保险费的问题。何辉强与城鑫公司在《补充协议》第十六条约定“一方违约，另外一方因此解除合同或追究其违约责任所导致的费用与损失，包括但不限于案件的受理费、财产保全费、评估费用、律师费等，由违约方承担”，现何辉强委托广东敬业律师事务所、广东七星律师事务所提起诉讼，并提交了委托合同、发票等证据，因此，根据合同的约定城鑫公司作为违约方应当承担律师费。考虑到本案诉讼的难易程度并结合案涉商品房60余位业主提起诉讼均是委托该两家律师事务所的情况，而且城鑫公司认为何辉强主张的律师费过高，故一审法院酌定城鑫公司应承担的律师费为2000元。由于双方没有明确约定诉讼财产责任保险费如何负担，而且该费用不属于为实现本案诉讼必须发生的费用，因此，何辉强要求城鑫公司支付保全诉讼财产责任保险费的诉讼请求，理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第十条，《建设工程质量管理条例》第四十九条，《广东省建设工程质量管理条例》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、城鑫公司应于该判决生效之日起十日内向何辉强支付违约金23555.94元；二、城鑫公司应于该判决生效之日起十日内向何辉强支付律师费2000元；三、驳回何辉强的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费918元、财产保全费467元，合共1385元，由何辉强负担595元，城鑫公司负担790元。二审中，城鑫公司提交如下两份新证据：1.《肇庆市住房和城乡建设局关于近期房地产市场有关工作的通知》，拟证明新冠疫情属于“不可抗力”，对全市房地产企业均造成不同程度的影响，故因新冠疫情造成城鑫公司延期交楼的违约时长应作相应的扣减。2.《建设局窗口受理回执（存根）》，拟证明2019年12月25日，城鑫公司已向四会市住建局申请办理竣工验收备案。后因新冠疫情导致城鑫公司迟延至2020年4月20日才收到工程竣工验收备案表，显然应当扣除因新冠疫情导致的违约天数。经质证，何辉强认为，该两份证据应当在一审前已经形成，城鑫公司二审才提交，不应认定为新证据。对证据1的关联性不认可，该文件写明“可根据”而非“应当”，文件尽可能降低因疫情造成企业违约的风险而并非减轻企业违约责任。城鑫公司在疫情发生前已经违约，不存在降低违约风险的事实基础。因此城鑫公司需要承担逾期交楼的违约责任。证据2没有原件，且无相关部门盖章，不予认可。即使该文件真实，也不能证明竣工备案迟延责任在于疫情或房管部门。城鑫公司没有提供证据证明其提交的材料全部齐全，且系房管部门原因迟延竣工备案。本院对上述证据真实性、合法性均予以确认，对关联性在本院认为部分论述。一审判决查明的事实中对于双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定内容查明不完整，本院不予确认外，其余事实基本属实，本院予以确认。另查明，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付给买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在90日之内[该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限]，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日[该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限]后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2[该比率应不低于本条第1（1）项中的比率]的违约金。”合同第八条约定：“逾期付款的责任。除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付万分之3的违约金……”本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，案涉《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行各自义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕何辉强及城鑫公司的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）如何确定本案逾期交房违约金的计算标准；（二）一审判决认定本案逾期交房违约金计算天数是否正确；（三）一审判决认定本案律师费数额是否正确；（四）何辉强主张的保险费应否支持。一、关于如何确定本案逾期交房违约金的计算标准问题。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，根据查明事实可知，案涉《商品房买卖合同（预售）》是由城鑫公司提供，该合同第十二条约定了逾期交房的违约金标准，而本院同期审理与本案相关联的共计63宗系列案均是以相同模板约定违约金标准（即条款前面确定违约金标准数额，紧接着又通过解释说明的方式确定违约金标准），城鑫公司对该违约金标准条款存在事先拟定并重复使用的情形，该违约金条款应视为格式条款。现因双方对该违约金条款的理解存在争议，且双方对该条款解释并不相同，根据上述法律规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释。而根据何辉强主张的解释意见（即通过条款中括号内说明部分确定违约金标准），逾期交房违约金标准与逾期付款违约金标准是相一致，更符合双方权利义务对等原则；如采信城鑫公司主张的解释意见（即只以条款前面部分确定的违约金标准为准，不考虑条款后部分的说明），则出现逾期付款违约金标准大幅度高于逾期交房违约金标准的情形，对何辉强而言显失公平，亦于理不合。根据上述论述，依据案涉《商品房买卖合同（预售）》第八条及第十二条关于违约金标准的约定，应确定案涉逾期交房违约金标准为城鑫公司按日计算向何辉强支付全部房价款万分之三的违约金。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。何辉强上诉要求逾期交房违约金按日计算支付全部房价款万分之三的主张理据充分，本院予以支持。案涉《商品房买卖合同（预售）》及补充协议是城鑫公司提供的格式合同，补充协议的第四条第5点的约定对与《商品房买卖合同（预售）》第十二条迟延交房的违约金约定作了大幅的减免，补充协议的第四条第5点的约定没有通过加粗字体等方式作出提示，城鑫公司没有提供充分证据证实其对买受人已尽合理提示及说明义务，应当承担举证不能的法律后果，且不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任内容，在合同订立时采用引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”的规定。故城鑫公司上诉主张《补充协议》第四条第5点逾期交房违约金按日支付总房价的万分之一的约定条款有效，并按此条款标准计算本案逾期交房违约金的请求，缺乏理据，本院不予支持。二、关于一审判决认定本案逾期交房违约金计算天数是否正确的问题。城鑫公司提出应扣减受台风和新冠肺炎疫情的影响应部分免除逾期交房违约责任的问题。双方在签订合同时应已对正常情况下的天气情况进行综合考虑并确定案涉房屋的交楼时间，城鑫公司没有提供证据证实案涉楼盘在施工周期中存在异于正常年份台风天数，其主张扣减受台风影响免除其该部分逾期交房违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。另外，城鑫公司在二审提交的《肇庆市住房和城乡建设局关于近期房地产市场有关工作的通知》为复印件，没有提交原件进行核对，该通知系肇庆市行政机关发出，不属于法律、法规等规范性法律文件，不能作为裁判依据，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，即使新冠疫情对案涉合同履行构成不可抗力，在城鑫公司迟延交房后才发生新冠疫情，不能免除其违约责任，故城鑫公司以该事由主张减免责任于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定本案逾期交付商品房的违约天数应自2019年10月2日计算至2020年4月23日，即合计205天并无不当，本院予以维持。因此，本案逾期交付商品房的违约金为35333.90元（即574535元×0.03%×205天）。三、关于一审判决认定本案律师费数额是否正确的问题。何辉强委托广东敬业律师事务所、广东七星律师事务所提起诉讼，并提交了委托合同、发票等证据，证实案涉律师费超出2000元，但由于何辉强选择风险代理方式，故何辉强暂实际已仅支出部分律师费。一审判决结合本案实际，考虑到本案诉讼的难易程度并结合涉案商品房60余位业主提起诉讼均是委托该两家律师事务所的情况，酌定城鑫公司应承担的律师费为2000元并无不当，本院予以维持。城鑫公司上诉提出应按何辉强已实际支出律师费数额认定的主张依据不足，本院不予支持。何辉强上诉认为一审判决对此认定有误的主张依据不足，本院不予支持。四、关于何辉强主张的保险费应否支持的问题。案涉《商品房买卖合同(预售)》及补充协议均没有关于办理财产保全而产生保险费应如何负担的约定，且该保险费不属于因诉讼产生的必要支出费用。一审判决对何辉强主张的保险费不予支持并无不当，本院予以维持。何辉强上诉认为一审判决对此认定有误的主张依据不足，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，何辉强的上诉请求部分成立，应予支持；城鑫公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第一百一十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四会市人民法院（2020）粤1284民初2566号民事判决第二项；二、撤销四会市人民法院（2020）粤1284民初2566号民事判决第三项；三、变更四会市人民法院（2020）粤1284民初2566号民事判决第一项为：广东城鑫房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向何辉强支付违约金35333.90元；四、驳回何辉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费918元、财产保全费467元，合共1385元，由广东城鑫房地产开发有限公司负担1126元，何辉强负担259元；二审案件受理费437元，由广东城鑫房地产开发有限公司负担345元，何辉强负担92元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 黄春歌二〇二一年三月三十日法官助理 梁展晴书 记 员 赵崇轩