河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终91号 上诉人（原审被告）：河南茨山建筑安装有限公司，住所地河南省郑州市惠济区清华园路北段。 法定代表人：高晓伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南茨山建筑安装有限公司怀来分公司，住所地河北省张家口市怀来县北辛堡镇方家冲村北原美利坚小区。 负责人：白建生，该分公司经理。 委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：怀来鸿翔混凝土有限公司，住所地河北省张家口市怀来县沙城镇京张公路西大街。 法定代表人：张占才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李霞，广东宝威律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：河南汇德建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路9号6层611房。 法定代表人：刘俊，该公司执行董事兼总经理。 上诉人河南茨山建筑安装有限公司（以下简称茨山公司）、河南茨山建筑安装有限公司怀来分公司（以下简称茨山分公司）因与被上诉人怀来鸿翔混凝土有限公司（以下简称鸿翔公司）、河南汇德建筑劳务有限公司（以下简称汇德公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茨山公司、茨山分公司的委托诉讼代理人林兴来，被上诉人鸿翔公司的委托诉讼代理人唐全洲、李霞到庭参加诉讼。被上诉人汇德公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茨山公司、茨山分公司上诉请求：1.依法撤销(2020)冀0730民初2789号民事判决书第一项发回重审或改判“驳回被上诉人鸿翔公司对上诉人茨山公司、茨山分公司的诉讼请求”；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，理由如下：（一）本案基础法律关系为买卖合同关系，不是委托合同关系。一审法院应当查明本案买卖合同的买方是被上诉人汇德公司还是上诉人茨山分公司。（二）从与销售方（即被上诉人鸿翔公司）签订的《预拌混凝土销售合同》购买方签约主体可证实本案买卖合同的买方是汇德公司，不是上诉人茨山分公司。（三）从一审庭审证据《预拌混凝土销售合同》第1条及附件均明确注明施工单位为汇德公司而非上诉人茨山分公司进一步可证实购买混凝土的买方主体为施工单位汇德公司，不是上诉人茨山分公司。（四）混凝土供货完毕后，汇德公司于2018年2月2日向鸿翔公司支付50万元货款而非上诉人支付货款也能够证实采购本案混凝土的主体为汇德公司，不是上诉人茨山分公司。综上，《预拌混凝土销售合同》是本案买卖合同纠纷最直接证据，该合同系买卖双方真实意思表示，是合法有效的，对合同主体双方具有法律效力，该合同未涉及上诉人，也未明确汇德公司采购混凝土系茨山分公司委托，该买卖合同并不能认定茨山分公司委托汇德公司采购本案混凝土。二、一审法院认定如下事实错误，理由如下：（一）《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库(16#)主体及安装工程承包施工合同》（简称“施工合同”）虽约定“甲方（即茨山分公司）委托乙方（即汇德公司）代为采购工程项目施工所需的所有材料”，但从该约定并不能直接简单的认定为双方存在委托关系，从施工合同第三部分专用条款第3.2条约定的承包方式“包人工、包材料……”（详见施工合同第39页）及第4.2条约定的材料费用金额计入工程造价（详见施工合同第41页）均可证实汇德公司承包的工程是包工、包料的，双方的法律关系仍为建设工程施工合同关系，针对材料采购双方并不存在委托关系。如材料采购存在委托关系，茨山分公司无须将施工所需的材料费用计入汇德公司的工程造价中。（二）2019年10月18日，茨山分公司与汇德公司针对涉案工程确认工程结算总造价为32305200元，该价款已包含人工、材料等所有费用，如再将混凝土材料款单独额外让上诉人承担，一审法院无形中让汇德公司通过一次诉讼多出了100多万元的利润，明显违反了最基本的公平、公正原则。（三）一审法院以“茨山公司并未提供证据证明该合同（即施工合同）只约束汇德公司和鸿翔公司，故该合同直接约束茨山分公司与汇德公司”。该认定明显与施工合同约束主体不符，施工合同是茨山分公司与汇德公司签订的，约束的主体只能是茨山分公司和汇德公司，不可能约束合同之外的主体鸿翔公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（三）项之规定，茨山公司无需举证证明施工合同只约束汇德公司和鸿翔公司。三、被上诉人鸿翔公司在一审庭审时陈述“在订立合同时知道茨山分公司与汇德公司之间的代理关系”，该陈述系虚假陈述，理由如下：（一）汇德公司在与鸿翔公司签订《预拌混凝土销售合同》时已明确写明施工单位是汇德公司而不是上诉人，如鸿翔公司知道茨山分公司与汇德公司之间的代理关系，施工单位（即总承包人）应是茨山分公司，而不是汇德公司。（二）茨山分公司与汇德公司签订的是包工、包料施工合同且将施工材料费用计入工程造价，汇德公司不可能违背包工、包料最基本事实在签订买卖合同时告知鸿翔公司采购混凝土系茨山分公司委托采购。（三）汇德公司在一审庭审答辩时明确陈述“对欠原告的货款事实我们清楚，欠付数额认可，因为茨山公司没有给我们结尾款，所以我们无法给原告结货款”，该陈述足以证实是汇德公司欠付的，并不是茨山分公司欠付的，汇德公司与茨山分公司之间并不存在委托关系。（四）如按鸿翔公司陈述在签订买卖合同时知道茨山分公司、汇德公司存在委托关系，作为销售混凝土专业公司及有150万余元货款的买卖合同，鸿翔公司更应该知道委托人不确认的法律风险后果，但鸿翔公司自签订《预拌混凝土销售合同》至混凝土方量、价款确认单止均未让茨山分公司确认，也未提供茨山分公司向汇德公司出具的委托手续。四、本案法律关系是买卖合同关系，不是委托合同关系，双方签订的《预拌混凝土销售合同》约束的主体应为购买方汇德公司及销售方鸿翔公司，而不是买卖合同之外的第三方，茨山分公司在本案买卖合同中并未向汇德公司出具采购委托书也未确认委托汇德公司采购本案的混凝土材料，茨山分公司及汇德公司之间不存在委托关系，茨山分公司不应承担付款责任。基于以上事实，一审法院适用《合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款及《公司法》第十四条规定系适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，认定事实、适用法律错误，恳请二审法院查明相关事实后，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定依法支持上诉人的上诉请求。二审中茨山公司、茨山分公司补充如下意见：混凝土销售合同的签字都是杨培胜签字确认，后续的确认单签字都是杨培胜，并无茨山公司盖章，也无茨山公司向杨培胜出具委托书，杨培胜的签字行为只能代表汇德公司，并不能代表茨山公司。 鸿翔公司辩称，混凝土买卖合同确实是鸿翔公司与汇德公司所签订，但这份合同签订有其特殊背景。鸿翔公司作为一家丰富销售经验的本土企业，在混凝土现有的先供货后结账的销售模式下，存在着有款项结不回来的巨大风险。原本不可能跟汇德公司签订销售合同，因为汇德公司是一家注册资本极小的劳务分包公司，其经营的范围只是劳务分包，所以鸿翔公司知道其抗风险的能力弱。但鸿翔公司还是与汇德公司签订了合同，其原因是汇德公司向鸿翔公司出示了其与茨山公司签订的承包合同。并告知该合同的第一页明确约定茨山公司委托汇德公司购买涉案工程的一切原材料。鸿翔公司基于对河南茨山公司的信赖，所以才与汇德公司签订了混凝土供货合同。所以上诉人在上诉状中认为一审法院认定事实不清，其实是上诉人本身在混淆事实。茨山公司虽然没有跟杨培胜出具委托书，也没有在混凝土买卖合同上签名。但与茨山公司所签订的施工承包合同里面，有非常具体的委托条款。而当时汇德公司又向鸿翔公司告知了相关的委托关系。鸿翔公司在一审向法庭所提交的茨山公司与汇德公司的施工合同能佐证告知的事实。在这种情况下，汇德公司是以自己的名义和鸿翔公司签订的买卖合同，不违反法律规定。根据合同法402条规定，鸿翔公司在当时的施工合同中属于第三人，汇德公司属于受托人。根据402条规定，施工合同的委托关系以及汇德公司与鸿翔公司签订的买卖合同，是要直接约束茨山公司与鸿翔公司的。根据403条规定，作为第三人，我们是有权利选择谁来承担合同的付款义务。我们在一审中选择了由茨山公司承担，该选择符合法律规定。 鸿翔公司向一审法院起诉请求:1.依法判令三被告支付鸿翔公司货款1009335元；2.违约金自2016年10月5日起以1009335元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布市场贷款利率的1.5倍计算至付清之日止。增加诉讼请求：利息自2016年10月5日起以1009335元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算至2019年8月19日计算利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布市场贷款利率的2倍计算至付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月16日茨山分公司与汇德公司签订《戴维营三期4、6、7＃楼及对应联体车库（16＃）主体及安装工程承包施工合同》,双方约定“茨山分公司委托汇德公司承担戴维营三期4、6、7＃楼及对应联体车库（16＃）主体及安装工程的劳务施工、管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作，并且茨山分公司委托汇德公司代为采购工程项目施工所需的所有材料”。2015年8月2日汇德公司与鸿翔公司签订《预拌混凝土销售合同》，由鸿翔公司向位于怀来县住宅工程供应混凝土，约定主体完工付商砼款的70%，余款两个月内付清。2015年8月18日至2016年9月8日期间鸿翔公司向怀来县住宅工程供应混凝土合计价款1509335元，2018年2月12日汇德公司支付鸿翔公司货款50万元，庭审过程中，汇德公司对欠付鸿翔公司数额予以认可。事后鸿翔公司多次向汇德公司主张权利，汇德公司以茨山公司没有结算工程尾款为由，未按合同约定向鸿翔公司支付货款。鸿翔公司又向茨山公司王**催要货款未果。鸿翔公司诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外；第四百零三条第二款的规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，茨山分公司于2015年1月16日与汇德公司签订《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》，合同中体现了茨山分公司与汇德公司的委托关系，汇德公司以自己名义与鸿翔公司订立合同买卖合同，鸿翔公司陈述在订立合同时知道茨山分公司与汇德公司之间的代理关系，茨山公司并未提供证据证明该合同只约束汇德公司和鸿翔公司，故该合同直接约束茨山分公司与汇德公司。其次，根据合同法第四百零三条第二款的规定，汇德公司因茨山分公司的原因对鸿翔公司不履行义务，鸿翔公司因此可以选择茨山分公司或者汇德公司作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。庭审中鸿翔公司陈述“更选择茨山公司承担付款责任”，为减少当事人诉累，一审对鸿翔公司陈述予以采信。根据鸿翔公司与汇德公司签订的《预拌混凝土销售合同》，鸿翔公司已经按合同约定履行了义务（有土方量确认单佐证），茨山公司应当履行付款义务。根据鸿翔公司与汇德公司签订的《预拌混凝土销售合同》约定：甲方未按合同约定的日期给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款基准利率的两倍向乙方支付逾期付款的利息。本案中，汇德公司、茨山分公司未付款的行为，成就了合同约定的违约条款，故茨山公司应当承担违约责任。庭审中双方对工程主体完工期限陈述不一，原审认为按最后一笔混凝土土方量统计确认单签字时间（即2016年11月9日）确定为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、六十条、第一百零七条、第四百零二条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、河南茨山建筑安装有限公司、河南茨山建筑安装有限公司怀来分公司于判决生效之日起十日内给付怀来鸿翔混凝土有限公司混凝土商砼款1009335元及逾期付款违约金。违约金计算方式：自2017年1月10日起以1509335元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算至2018年2月12日止；自2018年2月13日起以1009335元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布市场贷款利率的2倍计算至判决生效之日止；二、驳回怀来鸿翔混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6942元，由河南茨山建筑安装有限公司、河南茨山建筑安装有限公司怀来分公司承担。 本院二审期间,当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，汇德公司与鸿翔公司于2015年8月2日签订《预拌混凝土销售合同》时向鸿翔公司出具了茨山分公司与汇德公司于2015年1月16日签订的《戴维营三期4、6、7#楼及对应联体车库（16#）主体及安装工程承包施工合同》，该施工合同首部第1条显示：“甲方（茨山分公司）将委托乙方（汇德公司）承担戴维营三期4、6、7#楼及（16#）主体及安装工程的劳务施工、管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作，并且甲方委托乙方代为采购工程项目施工所需的所有材料”。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案中，该施工合同中体现了茨山分公司与汇德公司的委托关系，汇德公司以自己名义与鸿翔公司订立买卖合同，鸿翔公司陈述在订立合同时知道茨山分公司与汇德公司之间的代理关系，茨山公司并未提供证据证明该合同只约束汇德公司和鸿翔公司，故《预拌混凝土销售合同》直接约束茨山分公司与汇德公司。原审庭审中鸿翔公司陈述“更选择茨山公司承担付款责任”，为减少当事人诉累，一审对鸿翔公司陈述予以采信并无不妥。根据鸿翔公司与汇德公司签订的《预拌混凝土销售合同》，鸿翔公司已经按合同约定履行了义务（有土方量确认单佐证），茨山公司、茨山分公司应当履行给付剩余货款义务。原审法院判决由茨山公司、茨山分公司给付鸿翔公司剩余货款及逾期付款违约金并无不当，本院予以支持。综上所述，茨山公司、茨山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6942元，由上诉人河南茨山建筑安装有限公司、河南茨山建筑安装有限公司怀来分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 梁金前 审 判 员 何燕芬 二〇二一年三月二十二日 法官助理 李 华 书 记 员 刘长伟