山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终56号 上诉人（原审被告）：新泰市新汶雨停篷布商店，住所地新泰市新汶小新街，统一社会信用代码92370982MA3JNRX1F。 经营者：张波，男，1976年7月14日生，汉族，居民，住所地新泰市，现住新泰市新汶雨停篷布商店。 委托诉讼代理人：葛萍萍，上海丰兆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱琳，女，1990年7月19日生，汉族，居民，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：耿长进，男，1951年12月12日生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘玉兴，新泰新汶法律服务所法律工作者。 原审被告：吴艾菊，女，1947年1月19日生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：马艳，新泰新汶法律服务所法律工作者。 上诉人新泰市新汶雨停篷布商店（以下简称雨停商店）与被上诉人朱琳、耿长进、原审被告吴艾菊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初6873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人雨停商店上诉请求：1.请求撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6873号民事判决书，改判驳回被上诉人朱琳对上诉人的诉讼请求或将该案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未查清案件事实，并作出了错误认定。首先，根据耿长进的自认，其也是本案的定作人之一，应该承担相应的赔偿责任。从派出所对耿长进的询问笔录中明确看出耿长进也是使用彩钢瓦的用户，即定作人，其和死者是承揽关系，其对死者的选任有过失，应该承担相应的赔偿责任，耿长进在派出所的询问笔录可以明显看出死者是上诉人张波给他介绍的，在耿长进家发生的事故并且村里调解未果，死者家属都到他家里要钱赔偿，他要求派出所给调解该问题，也能看出事故时发生在耿长进家里，并且事发后，死者家属到耿长进家里要求耿长进赔偿，村里出面调解未果。以上询问笔录的内容与一审庭审中耿长进、朱琳的陈述存在明显矛盾。其次，一审判决中的“查明部分”表述的耿长进向上诉人支付1300元错误。从购买彩钢瓦的款项支付看，张波收取的彩钢瓦款1300元中，其中的900元是耿在红通过微信转款支付的，400元是耿长进现金支付；2.一审法院认定上诉人与死者朱琨明之间存在承揽关系完全是一审法院的任意推测，无任何证据证实。根据市场行情，上诉人收取的1300元款项和出售的彩钢瓦数量完全与市场价格相符，就是单纯的彩钢瓦价格。3.承揽合同是指，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬。可见：其构成要件之一是定作人支付报酬。从本案看，死者是给吴艾菊和耿长进施工，是按照他们的要求完成工作，向他们交付工作成果，安装费被上诉人朱琳没有证据证明是由上诉人张波支付，一审法院也明确表示无法认定安装费由谁支付，所以，上诉人与死者不符合承揽合同的构成要件。本案中耿长进自认死者在自己家干活时发生事故，吴艾菊也认可死者给自己家修缮房屋时发生意外，所以是耿长进和吴艾菊共同选任过失所致，与上诉人无关。4.本案死者提供的劳务是否需要资质，一审原告没有举证证明。一审法院也并没有明确该劳务必须要具备什么特种资质，安装彩钢瓦，仅仅是在固定的架子上用钉子固定，施工人并没有特殊资质证书。5.一审法院分配的承担责任比例错误。从证人证言看，死者多年从事该行业，有丰富的工作经验，自己年龄较大，施工时对自身的身体状况应该有所预测，事故的发生其个人存有重大过错。发生事故也不排除自己身体原因所致，个人应承担全部责任或者90%以上责任。综上所述，一审法院认定事实错误，致使判决结果错误，请求二审法院依法公正裁决。 被上诉人朱琳辩称，认可一审判决，对上诉理由不认可。 被上诉人耿长进辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审法院结合庭审事实依法认定答辩人与吴艾菊是委托关系，不应承担赔偿责任的判决结果并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告吴艾菊辩称，上诉人的上诉理由不成立，其与耿长进是委托关系，一审被告耿长进接受委托后在上诉人处购买了维修需要的彩钢瓦，双方就价格及施工具体内容协商一致后，上诉人指派朱琳之父朱琨明去答辩人处施工，因朱琨明在施工中未采取必要的防护措施，导致其本人坠亡，综上事实，朱琨明与被上诉人耿长进、吴艾菊一直未直接联系施工事宜，其与朱琨明之间没有任何法律关系，足以证实耿长进、吴艾菊不存在对定作、指示或选任有过失，其不应承担过失责任，因此一审法院判决其承担20%的赔偿责任是错误的。 朱琳向一审法院起诉请求:判令被告赔偿原告医疗费10505.24元、死亡赔偿金846580元、丧葬费50640元、处理事故人员误工费2435.37元、精神抚慰金10000元、交通费1000元，共计921160.61元；诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年6月21日，第一被告安排原告父亲朱琨明跟随第二被告去第三被告家中安装采光瓦，在施工时，朱琨明从房顶摔下来，第二被告将朱琨明送入新泰市第二人民医院抢救，经抢救无效死亡。后因赔偿问题，多次协商不成。 一审法院认定事实：朱琳系朱琨明（1966年1月7日生）之女，朱琨明父母均已去世，朱琨明与妻子臧辉于2017年10月离婚。2020年6月20日，吴艾菊委托耿长进办理采光瓦购买安装事宜，耿长进于2020年6月20日到雨停商店与经营者张波定购买采光瓦，并由张波联系朱琨明安装。2020年6月21日，耿长进向雨停商店支付1300元，雨停商店将采光瓦送至吴艾菊家中，并由朱琨明安装。朱琨明于2020年6月21日早晨到吴艾菊家中安装，当天9时左右，在安装期间朱琨明从房顶摔落，经新泰市第二人民医院抢救无效死亡，花费医疗费10505.24元。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元。2019年度山东省农村居民人均可支配收入17775元。 一审法院认为，本案争议的焦点为朱琨明与被告之间的法律关系及原告的损失由谁承担。关于朱琨明与被告之间的法律关系，因朱琨明已去世，且双方之间均未签订有效的书面合同，也没有直接证据证实朱琨明从事采光瓦安装的安装费由谁支付及如何支付。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。依据上述规定,结合耿长进陈述及原告证人证言中也可以看出在支付的采光瓦款项外，还需支付安装费，可见安装费系由采光瓦安装用户支付，但本案安装费是直接支付给朱琨明还是雨停商店经营者张波，因支付行为并未发生，一审法院无法认定。但根据本案耿长进到雨停商店购买采光瓦，雨停商店经营者张波联系朱琨明去具体施工的事实，结合朱琨明与张波之间的通话记录及证人证言，朱琨明与雨停商店经营者张波之间存在采光瓦安装业务关系，故对原告关于朱琨明与雨停商店之间存在雇佣关系的主张一审法院不予支持,朱琨明与雨停商店之间应为承揽关系。作为购买采光瓦一方的耿长进、吴艾菊，与雨停商店之间系买卖合同关系，并由张波联系朱琨明负责施工安装采光瓦施工地点、内容等,朱琨明与耿长进、吴艾菊并未直接联系施工事宜，故对吴艾菊辩称的与朱琨明之间系承揽关系的主张，一审法院不予支持。关于原告损失的承担,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，朱琨明作为长期从事采光瓦安装的工作人员及承揽施工人员，在工作过程中，未尽到合理的安全注意义务及未采取安全保障措施是坠亡发生的直接原因和主要原因，一审法院认定朱琨明自行承担60%的责任。雨停商店作为长期从事销售采光瓦的个体工商户，在选任安装人员时未尽到合理的注意义务及提供必要的安全保障措施，具有过错，一审法院认定雨停商店承担20%的责任。吴艾菊作为安装采光瓦的用户，在选任施工人员、施工安全保障存有一定过错，一审法院认定吴艾菊承担20%的责任，因吴艾菊与耿长进之间系委托关系，责任应当由吴艾菊承担。原告主张的损失数额，死亡赔偿金846580元，一审法院予以支持；医疗费10505.24元，一审法院予以支持；丧葬费42044.5元，一审法院予以支持；精神抚慰金10000元，一审法院予以支持；事故人员误工费，一审法院认定3人3天，一审法院予以支持1043.73元，超出部分一审法院不予支持；交通费，一审法院酌情支持300元，超出部分不予支持。以上共计910473.47元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告新泰市新汶雨停篷布商店自本判决生效之日起十日内，赔偿原告朱琳各项损失182094.69元；二、被告吴艾菊自本判决生效之日起十日内，赔偿原告朱琳各项损失182094.69元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6506元，由原告朱琳负担3904元，被告新泰市新汶雨停篷布商店负担1301元，被告吴艾菊负担1301元。 二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.上诉人提交书面证据六份：证据一，山东增值税电子普通发票一份，用以证明132××××2775机主是朱琨明，一审时被上诉人耿长进提交的通话详单中有朱琨明和耿长进的通话记录，时间是2020年6月20日20:38:14，从该信息看，双方事发前一天晚上自己在协商安装事宜，朱琨明发生意外与张波无关；证据二，朱琨明生前租赁房屋图片一张，用以证明朱琨明生前自己租赁的房屋，专门做采光瓦安装业务，独立经营，和上诉人无任何关系，该房屋位于市场附近；证据三，视频资料和整理的文字笔录各一份、通话录音和文字整理笔录各一份、收款收据一份，用以证明：根据一审庭审时朱琳提交的中国联通网上营业厅2020.3.30日朱琨明和刘西胜的通话详单以及朱琳交的朱琨明和上诉人的手机短信记录，时间是2020.3.30日上午11时32分，该短信是上诉人给朱琨明发了刘西胜的号码，另外，结合二审中提交的对刘西胜的监控视频、聊天内容和电话通话录音，整体来看，刘西胜和上诉人聊天时也明确表示，自己在2020年曾购买过上诉人的采光瓦，上诉人不负责安装，安装费由刘西胜和另外的安装人朱琨明直接结算，上诉人找到了刘西胜曾经购买过采光瓦的收款收据，购买时间是2020年3月31日，进而证实了视频资料的真实性以及上诉人并不负责采光瓦的安装；证据四，上诉人的营业执照副本、新街社区居委会证明各一份，用以证明：上诉人的经营范围仅是篷布、建材、土杂品、日用百货销售。并且上诉人所在辖区也能证明上诉人经营范围无安装项目；证据五，案外人房某家采光瓦安装后的照片三张、房某的身份证复印件一份，用以证明：2020年5月份，房某曾经购买过上诉人的彩光瓦，结合证人证言，证明房某的安装费用也是由其和安装人员结算的，与上诉人无关；证据六，耿长进家的外观照片两张，用以证实：安装采光瓦的框架仍然存在，结合其在派出所的陈述说自己家院子里的采光瓦下冰雹砸坏需要更换，以及在派出所的陈述，朱琨明是在耿长进家发生的意外。以上证据能完整的形成证据链，证明朱琨明的死亡地点是在耿长进家，也进一步说明一审法院认定事实错误。对于上述证据，被上诉人朱琳质证认为：对证据一无意见，对证明目的有异议，当时是张波给我父亲打电话，安排我父亲去干这个活。对证据二有异议，这个房屋是父母2018年离婚后，我母亲在该房屋居住，平常我母亲大部分在这里居住，有时我会陪母亲住，我父亲基本不在那里。证人所说的时间点，我父亲应该不在那里。对证据三无异议，但视频、录音笔录整理时间是2020年12月19日张波和刘西胜的通话，和我父亲没有关系。对证据四真实性无异议，证明目的有异议，因为我父亲跟张波干了好多年的活，大概有八年了。对证据五不清楚是否真实。对证据六真实性不认可，这不是耿长进家，我父亲出事应该是在吴艾菊家。被上诉人耿长进质证认为，对证据一真实性无异议，但是对证明目的不予认可。对证据二真实性不清楚。对证据三对其证明目的有异议，仅凭通话记录，无通话内容无法证实上诉人的主张。对证据四真实性无异议，但对证明目的有异议。证据五的真实性不清楚。证据六真实性有异议，照片不是耿长进家，朱琨明出事是在吴艾菊家，吴艾菊是耿长进的亲嫂子，吴艾菊的丈夫过世的早，平时家里有什么活，大部分都是找耿长进帮忙，吴艾菊与耿长进并非一个家庭。原审被告吴艾菊质证认为，对证据一不清楚，不能证实上诉人的证明目的，即使有通话，也是上诉人提供给耿长进的，不能证实通话的内容。证据二不清楚，与吴艾菊无关。对证据三与本案无关，通过刘西胜的证据不能证实本案的案件事实的情况，案件事实情况就是吴艾菊委托耿长进去帮忙购买采光瓦，同时耿长进与上诉人之间达成购买以及安装事宜，同时上诉人指派朱琨明为其安装，所以朱琨明与吴艾菊没有任何法律上的关系。对证据四无异议，只有一个事实，朱琨明去给吴艾菊安装采光瓦是上诉人安排指派的，根本不存在人选的情况。对证据五与本案无关，不清楚。对证据六的照片不能确定是耿长进家，但是事实是朱琨明的坠亡的是在吴艾菊家。 2.上诉人还申请证人房某出庭作证，证人证实：其与张波系同村村民，2020年4、5月买过张波的采光瓦，张波说他不负责安装，光卖材料，然后他说在新汶花园有个安装采光瓦的，房某去新汶花园附近打听学校门口的人员找到了一个小门头，然后找到了朱琨明，朱琨明给其安装了采光瓦，安装完毕后其交给朱琨明150元。证人房某还证实朱琨明的小门头就是上诉人提交的朱琨明的租赁房屋照片。对于上述证人证言，被上诉人朱琳质证认为：房某所述房屋是父母2018年离婚后，我母亲在该房屋居住，平常我母亲大部分在这里居住，有时我会陪母亲住，我父亲基本不在那里，证人所说的时间点，我父亲应该不在那里故对证人证言不认可。被上诉人耿长进质证认为，对证人证言的证明目的不认可。原审被告吴艾菊质证认为，对证人证言有异议，首先证人与本案无关，不能用来证实本案实际情况，本案的事实就是上诉人指派朱琨明到吴艾菊家进行安装采光瓦。 对于上述证据，本院经审查认为，针对证据一，对该证据的真实性予以认定，该证据能证实耿长进同朱琨明于2020年6月20日20:38:14通过电话，但无通话内容，不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信。针对证据二，本院认为该租赁房屋图片不能体现房屋用途，亦无法证实该房屋的实际使用人为朱琨明，不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信。针对证据三，上诉人提交的系刘西胜等人安装采光瓦时与朱琨明等人联络及交易的相关信息，以及事后张波与刘西胜的通话记录，该证据与本案无直接关联性，不能证实本案中涉案当事人的交易情况，故本院对该组证据不予认定。针对证据四，对证据的真实性无异议，但营业执照载明的经营范围并不能完全反映实际经营范围，本院不予认定。针对证据五，本院认为该组证据系案外人房某安装采光瓦的情况，与本案无直接关联性，不能反映本案中当事人的交易情况，本院对该组证据不予认定。针对证据六，因被上诉人朱琳、耿长进、原审被告吴艾菊均认定涉案房屋系吴艾菊家，上诉人亦无其他证据予以佐证其证明目的，故该组证据不能证实上诉人的主张，本院不予认定。针对证人房某的证言，关于房某与新汶雨停篷布商店之间的交易与本案无直接关联，关于朱琨明租住的房屋问题，因上诉人朱琳称其父母已于2017年离婚，该租赁房屋主要由其母亲居住，而上诉人亦无其他证据佐证其证明目的，故对该证人证言本院不予采信。 本院二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张耿长进与死者系承揽关系，但原审被告吴艾菊自认涉案安装采光瓦的房屋系其本人的房屋，耿长进并非涉案房屋所有人，只是受吴艾菊委托购买采光瓦，被上诉人朱琳、耿长进也认可涉案房屋系吴艾菊房屋，而上诉人雨停商店又未提交充分的证据证实涉案房屋系耿长进的房屋，因此无法认定朱琨明系给耿长进安装采光瓦时发生意外，亦无法认定耿长进与死者系承揽关系，故上诉人主张耿长进与死者系承揽关系无充分证据予以证实，其主张让被上诉人耿长进对死者的死亡承担连带责任于法无据，本院不予支持。 结合审理查明的事实结合相关证据可知，耿长进到雨停商店购买采光瓦，系雨停商店的经营者张波向耿长进推荐并联系死者朱琨明去具体施工，而本案中安装费用尚未支付，无法认定该费用系直接支付给朱琨明还是支付给雨停商店，再结合朱琨明与张波之间的通话记录以及证人郭某、杨某等证人证言，能够综合证实朱琨明与雨停商店不是雇佣关系，其二者之间存在长期采光瓦安装业务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，朱琨明作为长期从事采光瓦安装的工作人员及承揽施工人员，其在此次工作过程中未尽到合理的安全注意义务也未采取安全保障措施是坠亡发生的直接原因和主要原因，而雨停商店在本案中向购买者推荐安装人员时起到重要的促成作用，亦是为促成其完成销售，故其在推荐安装人员时应当意识到其推荐行为可能会导致的后果，而其在推荐选任安装人员时未尽到合理的注意义务，存在过错，吴艾菊作为安装采光瓦的用户，作为定作人在选任施工人员、保障施工安全方面亦存在一定过错，故一审法院依据过错程度认定朱琨明自行承担60%责任、雨停商店及吴艾菊各承担20%责任并无明显不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人雨停商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13012元，由上诉人新汶雨停篷布商店负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年三月十二日 书记员  李争艳