广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终162号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东景鸿建设工程有限公司，住所地广东省东莞市×××××××××××××。法定代表人：杜某1。委托诉讼代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：宦超越，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：严忠智，男，1971年7月6日出生，汉族，户籍地湖南省洞口县××××××田组，公民身份号码：432××××××××××××118。委托诉讼代理人：肖日军，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东邦翰律师事务所律师。上诉人广东景鸿建设工程有限公司因与被上诉人严忠智建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初5893号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.请求判决撤销惠东县人民法院（2019）粤1323民初5893号《民事判决书》的判决，重新依法判决驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人向上诉人返还人民币34469.93元；2.请求判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决对本案纠纷发生根本性的定性错误，从而导致错误的裁判结果。本案纠纷性质是劳务合同纠纷，并不是被上诉人声称和一审法院错误认为的建设工程施工合同纠纷。上诉人在一审答辩和审理过程中一再坚持被上诉人只是提供劳务，被上诉人获取得只应是劳务费，但一审判决并没有深入分析研究本案纠纷的性质，而是轻率地采信了被上诉人关于建设工程施工合同纠纷的案由主张。本案审理已经查明，施工过程中的一切原材料都是上诉人提供的，机械设备也都是上诉人提供的，被上诉人只是组织了几个人提供劳务进行安装，哪有这样只提供劳力劳务的建设工程呢？而且，被上诉人一开始就知道其只是提供劳务，双方只是劳务关系，见被上诉人起诉时提供的双方分别于2013年4月29日和2013年7月11日签订的两份《建筑安装工程劳务分包合同》，内页标题是“莱蒙·水榭湾现项目（人工分包合同）”，都已清楚地表明双方是人工分包的劳务关系，在合同履行过程中也是按被上诉人只提供劳务的方式实际履行合同的，在黑纸白字签署劳务分包合同的情况下，被上诉人怎能出尔反尔否定劳务分包合同关系？一审判决又怎能置双方自愿签订的注明劳务关系性质的合同于不顾呢？怎能将双方的劳务合同纠纷错误地认定为建筑工程施工合同纠纷呢？而且，这与贵院众多类似劳务合同纠纷案的判例相悖。鉴于此，特望二审法院明察秋毫，秉公执法，纠正一审错误判决认定的案由，依法认定双方关系的性质是劳务合同纠纷，从而驳回被上诉人的诉讼请求，撤销一审判决，重新判决被上诉人向上诉人返还人民币34469.93元。被上诉人辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请依法维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款600000元（具体欠款金额以评估鉴定为准）；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告严忠智变更诉讼请求为：判决被告向原告支付工程款804887元（工程总造价1756417.609元-已支付工程款951530元）。一审反诉原告向一审法院提起反诉请求：一、判决反诉被告向反诉原告退还工程款328882.07元。二、反诉受理费由反诉被告承担。庭审中，被告景鸿公司将反诉请求328882.07元变更为34469.93元。一审法院认定事实：景鸿公司系成立于1999年2月5日的有限责任公司（自然人控股或投资），经营范围：建筑施工；室内装饰工程，水电安装工程，空调安装工程等。2019年6月4日，被告由东莞市景鸿装饰工程有限公司变更企业名称为广东景鸿装饰工程有限公司，法定代表人由梁景鸿变更为杜某1。2013年5月2日，被告景鸿公司作为甲方与原告严忠智作为乙方签订《莱蒙水榭湾现项目安装工程（人工分包合同）》，合同约定内容为：“一、工程概况，工程名称为莱蒙水榭湾项目水电安装工程，施工界限为地面塔楼：3号栋2、3单元，地下及地上一层，26轴与38轴范围内的地下室及商业部分（6号商业西面和7号商业），具体施工范围以总包与业主签定的合同范围以及建设单位提供施工图纸和招标文件范围内的全部内容，其中防雷安装工程不在本工程承包；二、合同价款，建筑平方米固定综合单价：水电安装42元/平方米，暂定面积39000平方米，合同价款暂估为1630000元，工程完工后由双方依据施工图纸计算建筑面积，乘以平方米单价确定合同总价；合同综合单价包括下列内容及费用：完成合同承包范围内工作的全部人工费用，除甲方提供资源以外的完成本工程承包范围内工作所需的辅助材料的费用，为完成承包范围内工作所需额外付出的施工现场内的材料二次搬运、冬雨季施工及防晒所增加的人工费用等；……五、材料及机具供应，各种原材料均由甲方采购，乙方自备必要的施工机械，机具易损件的采购及费用由乙方自负……”。2013年7月11日，原告严忠智作为乙方与被告景鸿公司作为甲方签订《莱蒙水榭湾现项目安装工程（人工分包合同）》，约定严忠智承包莱蒙水榭湾室外给排水安装工程，合同价款为60000元。合同签订后，原告严忠智带队进场施工。由于原告在施工过程中与被告发生纠纷，双方解除了合同。在施工过程中，原告在被告处领取的工程款为986000元。在（2015）惠东法稔民初字第74号案的诉讼过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。同时，范正刚也对被告提起诉讼，案号为（2015）惠东法稔民初字第62号。范正刚在该案中也请求对涉案工程造价进行鉴定。一审法院考虑对工程造价的鉴定有利于对核定工程的人工费用，准许两案都进行鉴定。2015年6月8日，一审法院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定。该公司于2015年6月16日复函要求补充提供相关资料，其中一项是双方确认的工程量表。为此，一审法院组织严忠智、范正刚与被告进行确认工程量，但均无法确认，无法提供鉴定公司所需的材料。2016年7月7日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司以未提供补充的鉴定资料为由，将委托退回。为此，一审法院安排进行开庭。在庭审过程中，范正刚和严忠智均要求再次进行造价鉴定。经一审法院协调，范正刚、严忠智与被告均同意以无争议的工程量进行造价鉴定，同意再次委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。因此，一审法院于2017年9月11日委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该公司于2017年11月15日作出两份《工程造价鉴定报告书》（为方便表述，以下简称为“62号案造价报告”和“74号案造价报告”）。“62号案造价报告”评定范正刚施工的工程量为3182557.45元。该报告中的《分部分项工程量清单综合单价计价表》共20页，列122项，其中有“人工费”、“材料费”、“机械费”、“管理费”、“利润”等项目。“74号案造价报告”评定原告严忠智施工的工程量为997776.46元。该报告中的《分部分项工程量清单综合单价计价表》共6页，列33项，其中有“人工费”、“材料费”、“机械费”、“管理费”、“利润”等项目。在庭审过程中，原、被告均认为“62号案造价报告”记载的大部分是严忠智施工部分，而“74号案造价报告”记载的大部分是是范正刚施工部分，要求两份报告的数据合并进行处理，并由严忠智与范正刚对报告所列的项目由谁负责施工进行确认。对此，一审法院予以准许。经严忠智、范正刚与被告共同协商，三方确认“62号案造价报告”所列的122项工程量属于严、范两人的施工量，由严、范两人分别确认自己施工项目；确认“74号案造价报告”中注明为“增加”的工程量属于外加签证的工程量，具体为第6、7、8、9、23、24、25、27、31、32项；确认“74号案造价报告”中的其他项目与“62号案造价报告”中对应项目为重复部分，以“62号案造价报告”记载的工程量为准。经本案原告严忠智与另案原告范正刚的确认，“62号案造价报告”的122项目中，严忠智完成的工程项目为1-19、23-70、81-83（均占60%）、93-99、103、105、107、109（占6385米）、116-120（部分）、121、122项。涉及原告工程量鉴定结果如下表所示：序号人工费（元）材料费（元）机械费（元）管理费（元）利润（元）11868.641533.45200.66258.7321557.012085.23167.25215.6233953.744781.68424.64547.3847468.0213771.34802.11034.125520.46209.9114.2555.972.056295.0296.5682.2831.7640.927416.37167.9291.444.7257.6481278.02478.6816.68137.28176.9491658.28788.4822.24178.08229.6101212.13621.5135.12130.21167.8411591.25193.12164.5663.5281.8412591.25193.12164.5663.5281.841360.3793.286.488.361460.3793.286.488.3615528.04188.4183.1556.773.05161123.1917.92173.44155.5217140.42.2421.6819.44181139.63294.9719.3126.93157.8191114.87288.5818.88124.19154.38233196.551039.7649.2356442.5624458.68149.217.0651.0963.512514332.4415.9319.82614332.4415.9319.82714332.4415.9319.82828664.8831.8639.62914332.4415.9319.83011032.4415.9319.83114332.4415.9319.83214332.4415.9319.83314332.4415.9319.83414332.4415.9319.83542997.3247.7959.436715162.279.65993728664.8831.8639.63814332.4415.9319.83914332.4415.9319.84014332.4415.9319.84114332.4415.9319.84214332.4415.9319.84314332.4415.9319.844411.3550.1845.8256.964595.3234.810.6213.246558.0790.6562.1577.2847405.0434.917.9845.1156.08482250.27150.22195.45250.63311.5649639.3574.9125.3271.2188.5350750.5487.9429.7383.59103.92517223.5314.34618.99804.551000.16523260.64122.67332.57363.16451.46532020.92252.9688.08225.04279.845411780.96453.431312.061631.235510727.174167.961194.91485.33562825.1769.84314.68391.1572846.68775.72317.08394.09582551.41319.36111.2284.11353.3593486.09436.36151.94388.19482.72601796.01228.55200.03248.6961367.4357.8640.9250.8862529.2422.4658.9473.2863625.8625.4769.7186.6664117.234.5113.0616.2365330.7814.0436.8445.8661877.5876.41209.13259.986715677.68603.411746.042170.79681773.27225.65197.5245.5469202.0931.8222.5128.9870688.94108.4976.7395.48139544.6310125.844936.4461388213181.543375.281645.48204683637.82163.3279.6299934276.19284.97533.75663.58949964.48473.821243.721546.2195115613.865272.8814431.5717940.6196291009.0612552.3836321.7945157.429720212.571290.142690.723137.59834427.861570.174297.485342.429996634.964168.2512061.3314995.3710361843.622667.567718.99596.610549277.2815337.141467.577275.848867.431076309.299469.56759.51979.17109191924.0851036.579270.4723104.729773.721213289.921023.9697.98485.76592.02122188.98104.533.4828.9434.02合计1047214.95156415.7613409.44129712.6161990.16以上表格中第81、82、83项，原告占比为60%。第109项20419.53米，原告所做工程量为6835米，另案范正刚为13584.53米。第116、117、118、119、120项评估工程量为17042米，原告与另案范正刚、被告确认实际工程量为14389米，其中原告所做工程量为1780米，人工费按每米13.11元计为23335.8元。关于“74号案估价报告”中的“增加”项目，分别为第6、7、8、9、23、24、25、27、31、32项，均是另案范正刚施工部分，计入范正刚工程款内。关于签证增加的工程部分，被告认可原告提出的签证单金额计30000元。原告还提出有漏项未进行鉴定，因被告不予认可，一审法院不予确认。经一审法院重审开庭，原、被告对人工费用为921530.07元及签证增加工程部分30000元无异议，双方对评估报告中的材料费、机械费、管理费、利润存在争议。经一审法院询问，原告确认涉案工程的材料全部由被告提供，原告称在施工过程中提供了电焊机、切割机、冲钻机、手电钻、拉线机、手磨机还有小型起吊机，所有机具的损耗和辅材由原告提供，机械费用为7214元。原告认为应收管理费为117938元，诉争利润在14万元左右。被告称施工过程中的电梯、吊车、叉车等机械是由被告提供的。被告在庭后向提交说明载明涉案工程人工费为921557.48元，机械费合计6717.19元，管理费合计111037.92元、利润合计138034.65元，同时认为原告仅可取得人工费921557.48元。关于涉案水电工程是否是按照每平方米42元计算的问题。经本院询问，被告称已支付的986000元工程款是按照每平方米42元计算的。原、被告确认鉴定报告不是以每平方米42元的价格计算。原告表示鉴定机构系依据2010年广东省安装工程综合定额及惠东信息价进行鉴定，被告则表示原告没有完成施工所以鉴定机构根据具体工程量进行鉴定，这一点被告认可，但是原告没有取得营业执照，不具备承包施工资质。原告在庭后向本院提交由惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的回复函，该回复函载明：“1、人工费由人工单价和人工消耗量组成。人工单价内容包括基本工资、工资性补贴、生产工人辅助工资、职工福利费、生产工人劳动保护费，以及按照规定应缴纳的住房公积金和社会保险费。人工消耗包括基本用工、辅助用工、人工幅度差、现场运输及清理现场等用工的消耗。《工程造价鉴定报告书》中的人工费应为人工成本。2、利润是工程造价的组成部分，是反映承包人承揽建设工程应收取的合理酬金。《工程造价鉴定报告书》中利润应属于承揽建设工程的承包人”被告对该回复函中第1项三性予以确认；对第2项内容有异议。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告无建设工程施工资质，故原告与被告签订的两份《莱蒙水榭湾现项目安装工程（人工分包合同）》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，被告应就原告已实际施工的部分向原告支付工程款。由于原告没有全部施工完成就解除了合同，双方无法通过以施工图纸计算建筑面积乘平方米确定合同总价，因此，原告申请对工程的造价进行鉴定是解决纠纷的途径，一审法院准许并委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价的鉴定。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司鉴定程序合法，鉴定人员均具备相应资质，且原、被告及另案范正刚已确认鉴定两份报告中属于原告严忠智的工程量，故对该鉴定报告依法予以采信。关于本案利润是否应由原告获取及被告是否应向原告支付机械费、管理费、材料费的问题。第一，原、被告对原审确认的人工费921530.07元和签证增加工程部分30000元，合计951530.07元无异议，虽然被告提交说明载明原告应得人工费921557.48元，但鉴于差距较小，一审法院以鉴定报告为准，对上述951530.07元予以确认。第二，原告在庭审中已确认施工材料全部由被告提供，故被告无须向原告支付材料费，原告诉请超出的部分，不予支持。第三，由于原、被告之间系建设工程施工合同关系，而非被告主张的劳务分包合同关系。原告承建涉案水电安装工程项目目的是为了盈利，且惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司回复函载明鉴定报告中人工费用仅为人工成本。原告作为涉案水电安装工程的实际施工人，工程项目产生的利润及因施工产生的机械费、管理费均应当包含在工程款中，原告是否具备施工资质不影响其主张已实际施工部分的工程款。故此，综合认定鉴定报告中机械费、管理费及利润部分属于原告可得工程款的范围。经一审法院核算，鉴定报告中第81、82、82项中原告占60%，相应管理费分别为2961.86元、987.29元、47.77元，合计3996.92元；相应利润为3682.8元、1227.6元、59.4元，合计4969.8元。第109项原告占6835米，机械费应为3096.34元，管理费为7716.97元，利润9944.42元。由于第116项至120项鉴定工程量与实际工程量不符，一审法院仅采信原被告确认的人工费用23335.8元。综上原告可得工程款为人工费951530.07元，机械费为7235.31元，管理费为111660.25元，利润为138847.66元，合计1209273.29元。被告已向原告支付工程款986000元，故被告应向原告支付工程款为223273.29元，原告诉请超出的部分，一审法院不予支持。综上，被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，原告诉请有理部分予以支持；无理部分，予以驳回。被告反诉原告返还多付的工程款理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广东景鸿装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告严忠智（反诉被告）支付工程款223273.29元。二、驳回原告（反诉被告）严忠智的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）广东景鸿装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11849元（原告严忠智已预交），由原告（反诉被告）严忠智负担8562元，被告（反诉原告）广东景鸿装饰工程有限公司负担3287元。反诉案件受理费331元（被告广东景鸿装饰工程有限公司已预交3120元），由被告（反诉原告）广东景鸿装饰工程有限公司负担。鉴定费18000元，由被告（反诉原告）广东景鸿装饰工程有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人签订的合同性质应当如何确定；二、案涉工程款的范围是否包含工程利润。具体判析如下：一、关于双方当事人签订的合同性质应当如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，广东景鸿建设工程有限公司（下称景鸿公司）与严忠智签订了两份《莱蒙水榭湾现项目安装工程（人工分包合同）》约定：由严忠智在合同约定地完成给排水与电气工程的施工，从合同内容以及严忠智的实际履行情况，可以认定，双方就工程施工达成合意，严忠智追求的是工程款利润，而并非单纯的劳务费用。因此，双方事人签订的合同虽名为劳务分包，但实际为建设工程施工合同，原审法院判决认定双方当事人之间为建设工程施工合同关系，并无不妥，二审予以维持。二、关于案涉工程款的范围是否应当包含利润的问题。双方当事人之间为建设工程施工合同关系，并非劳务合同关系，景鸿公司应当就严忠智实际完成的工程量支付相应的工程款，工程价款应当包括施工利润。而经惠州市捷信工程造价咨询公司鉴定，工程造价包含机械费、管理费及利润部分，合计为1209273.29元，扣除上诉人已经支付部分，上诉人仍需支付223273.29元。因此，原审法院判决上诉人承担223273.29元的支付责任，并无不妥，二审予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用11849元，由上诉人广东景鸿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月十八日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；