湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终165号上诉人（原审被告）：湖南省交建工程集团有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区庐山路333号福泰国际1栋15楼。统一社会信用代码：914302006940363498。法定代表人：李胜，系该公司董事。委托诉讼代理人：周红宇，湖南添力律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王晓芬，湖南添力律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：株洲市盘龙湖建设投资开发有限公司，住所地：株洲市云龙示范区云龙大道88号，统一社会信用代码：9143020055304509X1。法定代表人：王智，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈友林，男，汉族，1975年6月3日出生，住湖南省株洲市石峰区。系该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：文献，女，汉族，1966年4月15日出生，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：杨建国，男，汉族，1966年2月1日出生，住湖南省株洲市石峰区，系文献的丈夫，代理权限为特别授权。上诉人湖南省交建工程集团有限公司（以下简称交建公司）、上诉人株洲市盘龙湖建设投资开发有限公司（以下简称盘龙湖公司）因与被上诉人文献侵权责任纠纷一案，均不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后依法组成合议庭进行审理，并于2021年1月27日对各方当事人及其代理人进行谈话询问，本案现已审理终结。上诉人交建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人文献并未提供充分证据证实其摔伤事实，也没有证据证明其受伤与上诉人存在因果关系。2、一审对上诉人交建公司履行安全警示、安全防护义务的程度和事实认定不清。首先上诉人交建公司提交的证据可以证实涉案施工路段路口均有警示标志并砌了围墙，甚至有混凝土块阻止非施工人员进入施工场地；其次，涉案事故发生时，项目正在进行透水混凝土养护施工，上诉人交建公司对施工路面铺设塑料薄膜属于施工需要，并非窨井管理疏忽；第三，整个施工路段有多个窨井，施工方不可能对施工路段所有窨井设置警示标志，这明显不符合常识；最后，被上诉人文献居住在涉案项目附近，对附近道路施工情况熟悉，其行为不是上诉人交建公司可控范围，因此一审法院认定上诉人交建公司承担涉案主要责任，人为地扩大了上诉人义务和责任。3、被上诉人文献的医药费、误工费、被扶养人身份事实均未核实，一审判决却认定这些损失。二、被上诉人伤残等级鉴定依据不足，上诉人交建公司申请重新鉴定，一审法院未予准许，故上诉人交建公司请求二审法院同意对被上诉人文献的摔伤重新进行鉴定。三、一审法院适用法律错误。一审在认定上诉人交建公司责任、被上诉人误工费以及举证责任分配上均存在适用法律错误的情形。四、一审判决上诉人交建公司承担涉案事故主要责任错误。综上，请求二审法院支持上诉人交建公司的上诉请求。上诉人盘龙湖公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人文献的诉讼请求，或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。1、上诉人盘龙湖公司的身份认定错误。上诉人盘龙湖公司仅是涉案项目的代建方，不是一审认定的施工方；2、被上诉人文献受伤事实认定证据不足，事实不清。二、一审判决上诉人承担连带责任无任何事实和法律依据。涉案项目是合法发包给交建公司，上诉人盘龙湖公司和交建公司无共同侵权行为。其次，上诉人盘龙湖公司在项目管理中也不存在过错，最后连带责任认定要符合法律规定，一审判令上诉人盘龙湖公司承担连带责任于法无据。综上，一审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院查清事实，依法改判。针对交建公司、盘龙湖公司双方的上诉，被上诉人文献一并辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被上诉人文献一审提交的证据足以证实文献受伤事实。上诉人未对施工道路进行全封闭设置也未设置绕行标志，对存在安全隐患的窨井未设置警示标志和采取安全措施，这些上诉人提交的现场视频和照片可以证实。上诉人盘龙湖公司未及时发现和制止上诉人交建公司施工中的不规范、不合理行为，作为涉案项目建设主体，其理应和上诉人交建公司对被上诉人文献的受伤承担连带赔偿责任。二、一审庭审中上诉人已经认可被上诉人十级伤残司法鉴定，现在又要求重新鉴定令人匪夷所思。三、新建道路都有施工合同和图纸，道路未建完其他单位不可能进行走线安装，因此事故窨井不存在权属争议。四、被上诉人受伤后无法去租用厂房管理机械加工厂，之后经营的厂子因疫情影响停产停租，但是这不影响被上诉人受伤无法工作的事实。五、关于租赁合同和文献父母抚养费二审提出主张的问题。这是被上诉人法律知识欠缺，且没有及时与律师沟通所致。综上，请求二审法院驳回上诉人交建公司、盘龙湖公司的上诉请求。文献向一审法院起诉请求：一、请求判令两被告依法承担此次事故的全部责任；二、请求判令两被告赔偿各项损失共计267724.48元，并承担:1、全部诉讼费，2、鉴定费8000元，3、康复治疗费8000元，4、驾车救治酬金500元，5、证人出庭作证的误工费、往返交通费、伙食费。一审法院认定事实：2019年11月14日20时52分许，原告文献与丈夫杨建国在磐龙世纪城步行回家途中，不慎跌入盘龙路二标段（兴隆桥--玉龙路）人行道被塑料薄膜覆盖，深2ｍ左右，直径70ｃｍ的窨井中致伤（左下肢粉碎性骨折）。杨建国电话联系了住磐龙世纪城的案外人郭某，两人共同将文献从窨井中救出当夜送往株洲市中心医院田心分院救治。2020年4月24日株洲市中心医院司法鉴定中心出具了株中心医院司鉴中心［2020］临鉴字第255号司法鉴定意见书认定：1、原告文献左胫骨平台粉碎性骨折的伤情已构成十级伤残；2、被鉴定人伤后误工180日，护理90日，营养90日；3、后期取内固定物治疗费用约为人民币10000元左右，或已医院治疗实际发生费用合理有效票据为准。另查明，该施工道路的承建方为被告交建公司，施工方为被告盘龙湖公司。事故发生之时，施工道路仅路口一面进行了封闭并设置了警示标志，存在未封闭的缺口，整条施工道路包括窨井口均铺盖了塑料薄膜，窨井口处未设置警示标志。一审法院认为，本案立案案由为侵权责任纠纷，结案案由为窨井等地下设施致人损害纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，案涉窨井位于道路人行道上，窨井没有井盖，深1.5-2m，直径70cm，呈开放状态，且井口铺盖了塑料薄膜更具隐蔽性，而施工道路亦未全封闭，具有一定的潜在危险。交建公司作为该窨井的管理人，应当预见到该窨井存在的安全隐患，负有及时采取加盖窨井盖或通过安装护栏、设置警示标志等措施清除安全隐患或对路人接近窨井危险进行提示的义务，但交建公司仅在路口的一面设置了封闭装置及警示标志，并未对道路进行全封闭设置，亦未在窨井四周采取任何安全管理措施，未能尽到安全管理职责，致原告文献进入该人行道时不慎摔入该窨井受伤。其疏于管理的过错是造成原告文献受伤的主要原因，故其应对本案事故的发生承担主要责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”本案中被告盘龙湖公司作为施工人亦没有设置明显标志和采取安全措施造成原告损害，与被告交建公司的共同的过错侵害行为结合导致原告损害，应承担连带责任。交建公司辩称认为原告提交的各项证据均无法证明其摔伤的真实情况及原因，无法还原文献受伤的基本事实没更无法证明文献摔伤与答辩人具有因果关系。一审法院认为，已有充足证据证明原告系跌入案涉窨井中致伤，且窨井等地下设施致人损害纠纷在归责原则上适用的是特殊的过错推定原则，应由被告举证证明其过错存在与否。故被告辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。原告文献作为具有完全民事行为能力的成年人，在夜间进入铺设塑料膜的施工道路，对自身安全亦负有相应注意义务，其对路面状况观察不力，对自身损害后果的发生也存在一定的过错。综合本案双方过错程度及原因力大小，一审法院确定交建公司及盘龙湖公司对原告文献因损伤而造成的各项损失承担70%的赔偿责任，原告文献自行承担30%的责任。具体赔偿基数及计算方式如下：医药费：35331.78元；后期治疗费：经司法鉴定认定后期取内固定费用10000元；营养费：根据司法鉴定意见确立的天数，90天×30元/天=2700元；残疾赔偿费：原告经司法鉴定认定为一项十级伤残，原告长期在城市居住，2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入为39842元，十级伤残赔偿指数为10%，故伤残赔偿金为39842元×20年×10%=79684元；住院伙食补助费：住院期间参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，湖南省内为每天100元，司法鉴定认定住院20天，共计2000元；误工费：原告从事制造行业，因原告并未提交工资具体明细及完税证明等证据，故一审法院按照2019年度湖南省城镇非私营单位制造业从业人员年平均工资71107元计算，原告的误工天数为180天，误工费为180天×（71107元÷365天）=35066.47；护理费：司法鉴定认定原告需护理90天，参照误工费标准酌定为每天120元，共计10800元；被抚养人生活费：原告的母亲1943年1月19日出生，已超过75周岁，按5年计算，按照湖南省2019年度城镇居民人均消费性支出26924元标准计算，计算方式为：26924元/年×5年×0.1÷2=6731元；交通费：酌定支持500元；精神抚慰金：原告已构成十级伤残，对原告今后的工作、生活均造成一定影响，精神带来一定伤害，故酌情确定精神损害抚慰金为5000元；鉴定费：2235元。以上费用合计：190048.25元。其中被告最终承担的为：190048.25×70%=133033.78元。原告自行承担的为：190048.25×30%=57014.47。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条、第十八条第一款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南省交建工程集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告文献因伤所受经济损失、精神抚慰金共计133033.78元；二、被告株洲市盘龙湖建设投资开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告文献其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5476元，减半收取2738元，由原告文献承担1604元，由被告株洲市盘龙湖建设投资开发有限公司及被告湖南省交建工程集团有限公司承担1134元。二审期间上诉人交建公司提交了一份情况说明，拟证明涉案盘龙湖二标项目在施工过程中设置了围墙、围挡并设有警示牌的事实。被上诉人文献提交两组证据：证据1、租赁合同，证明被上诉人文献受伤前从事制造加工行业；证据2、文献父母的户口簿，身份证复印件以及村委会证明，拟证明被上诉人文献的父母无劳动能力，需要扶养的事实。对于上诉人交建公司提交的证据，上诉人盘龙湖公司无异议，被上诉人文献质证认为，上诉人交建公司提交的情况说明是公司自己写的，不能反映现场情况，被上诉人一审也提供了照片证实现场情况。对于被上诉人文献提供的证据，上诉人交建公司质证认为，该租赁合同所反映的地址与被上诉人营业执照的地址不一致，且一审中被上诉人就承认厂房没有经营，事实上厂房已经拆迁，简单的租房合同不能证实被上诉人文献实际经营情况；上诉人盘龙湖公司的质证意见与上诉人交建公司质证一致。对于双方提交的证据，本院认证认为，上诉人交建公司提交的情况说明虽然有当地居民委员会的盖章确认，但是被上诉人文献一审提供的照片和视频也确实反映了涉案施工场地状况，因此本院对情况说明真实性予以确认，对于项目施工场地情况，本院采信项目路口有围挡等设置，但是并没有全部封闭的事实。对于被上诉人文献二审提交的租赁合同，该合同与被上诉人的营业执照证实了被上诉人文献经营一家机械加工厂的事实。虽然被上诉人文献一审确实承认其经营工厂从2020年至今没有经营，但是基于被上诉人文献受伤在其经营工厂停产之前，且考虑文献受伤对其劳动工作会造成影响的事实，本院对该组证据所要证明的文献误工事实予以确认。对于被上诉人文献提交的其父母情况证据，本院对该组证据真实性、合法性予以确认。对于被扶养人生活费计算，本院结合案件事实和证据综合确认。一审查明的事实，各方当事人无异议的，本院予以确认。根据一审上诉人盘龙湖公司提交的两份证明，以及根据上诉人盘龙湖公司和上诉人交建公司的陈述，本院二审另查明，上诉人交建公司（原名湖南省宇通建设工程有限公司）系与株洲市云龙发展投资控股集团有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》承接了涉案盘龙路工程二标段工程施工。其后该项目建设单位由株洲市云龙发展投资控股集团公司变更为株洲市云龙发展集团龙母河建设有限公司，上诉人盘龙湖公司系由株洲市云龙发展集团龙母河建设有限公司更名而来，因此一审法院认定涉案工程施工方系上诉人盘龙湖公司错误，上诉人盘龙湖公司系涉案盘龙路二标段工程的建设方和发包方。本院认为，本案系侵权责任纠纷中的窨井等地下设施致人损害纠纷。本案二审争议焦点是：1、上诉人交建公司和上诉人盘龙湖公司是否应对被上诉人文献涉案事故受伤承担责任？如何承担？2、被上诉人文献受伤损害如何确认？现分析如下：1、关于上诉人交建公司和上诉人盘龙湖公司涉案责任认定问题。被上诉人文献一审提交受伤当天的视频照片、证人郭某证言、被上诉人文献的病历记录，以及其伤情鉴定意见书，已经形成证据链证实被上诉人文献跌入涉案盘龙路二标段的窨井中受伤事实。特别是上诉人交建公司一、二审均承认因进行透水混凝土养护施工，其施工路面全部铺设了塑料薄膜，这与被上诉人文献受伤视频照片上的窨井有塑料薄膜掩盖的事实相互印证。上诉人交建公司和上诉人盘龙湖公司对被上诉人文献受伤经过和事实提出异议，但是又未提交证据反驳，故本院对此异议不予支持。其次，被上诉人文献跌落的窨井在上诉人交建公司施工的道路路段范围内，且因事故窨井尚在施工中，属于《中华人民共和国民法典》第一千二百五十八条规定的“在道路上挖掘的地下设施”，而上诉人交建公司又未提供证据证实其施工道路上的窨井不是其公司所挖，故上诉人交建公司对其施工道路路段的窨井等地下设施负有设置警示或采取安全措施的义务，更何况上诉人交建公司因施工需要对事故窨井还进行了塑料薄膜覆盖，其更有义务在铺上塑料薄膜后对窨井四周设置警示标志或采取安全措施。又因被上诉人文献提交的视频和照片，已证实事故窨井四周没有被围挡或设置警示标志系事实。因此被上诉人文献跌落事故窨井与上诉人交建公司未对窨井设置警示标志和采取安全措施存在因果关系。第三，事故窨井是在上诉人交建公司施工道路范围，但是作为建设方的上诉人盘龙湖公司是涉案道路工程项目和道路路面所有窨井等地下设施的管理人，其对上诉人交建公司是否安全施工亦负有管理义务和责任。在上诉人交建公司未在施工道路路面的窨井周围设置警示标志或采取安全措施时，上诉人盘龙湖公司应履行管理人职责，例如指出问题并督促施工方或直接在窨井等地下设施周围设置警示标志等，但是上诉人盘龙湖公司并未履行任何管理职责，因此依照《中华人民共和国民法典》第一千二百五十八条第二款规定“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。最后，因上诉人交建公司未在事故窨井等地下设施周围设置警示标志或采取安全措施，与上诉人盘龙湖公司未对事故窨井等地下设施尽到管理职责共同导致被上诉人文献跌落涉案事故窨井，因此一审法院结合被上诉人文献夜间在施工道路行走的自身过错，综合认定上诉人交建公司和上诉人盘龙湖公司连带承担被上诉人文献此次事故损失70%责任并无不妥，本院予以确认。对于上诉人交建公司和上诉人盘龙湖公司提出已在施工路口设置安全警示标志和采取半封闭式围挡，故安全注意义务已经履行到位的理由。在施工路口设置安全警示标志和采取安全措施，并不意味事故窨井附近就无需再进行相关警示、安全操作，毕竟事故窨井离路口警示标志有一定距离，且因路口并未进行全封闭所以被上诉人文献才能进入施工路段，因此上诉人交建公司和上诉人盘龙湖公司以道路路口设置警示标志和采取半封闭围挡为由主张免责不成立，本院不予支持。2、关于被上诉人文献受伤损害的确认。虽然上诉人交建公司对被上诉人文献单方委托所作的伤情鉴定提出异议，但是被上诉人文献是因上诉人交建公司、盘龙湖公司不同意对其伤情承担责任，才自行委托株洲市中心医院司法鉴定中心进行伤情鉴定，且该鉴定机构在涉案鉴定报告中将其鉴定资质和鉴定人员资质等资料均已提供，故上诉人交建公司主张鉴定人员无资质理由不成立，本院不予支持。对于上诉人交建公司提出鉴定人员对被上诉人文献伤情进行鉴定时，没有查阅近期的CT/X片，也未明确计算依据，故鉴定程序违法、依据不足。由于涉案伤情鉴定报告已明确鉴定人员是在查阅文献受伤治疗的CT/X片、住院病历，法医学检查和辅助检查后得出伤情鉴定结果，有关计算也是依据其行业鉴定标准得出，且上诉人交建公司也未提供证据证实鉴定机构认定文献涉案十级伤残过于严重，因此本院对被上诉人文献单方委托所作的伤情鉴定报告予以采信。上诉人交建公司、盘龙湖公司申请重新鉴定无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人交建公司、盘龙湖公司提出被上诉人文献医疗费、误工费、被扶养人生活费等损失计算错误或过高的异议。本院认为，首先被上诉人文献一审已经提供所有医疗票据，双方也已质证，且在一审庭审笔录中并未体现上诉人要求被上诉人文献提供医疗票据原件核对被拒绝，因此上诉人交建公司以其未核对医疗票据原件为由，对被上诉人文献的医疗费损失提出异议，本院不予支持；其次，对于误工费。被上诉人文献提供的营业执照和租赁合同，已证实被上诉人文献曾与其丈夫杨建国经营一家机械零部件加工厂。即使被上诉人文献受伤前经营的工厂已停产，但是因机械加工厂系被上诉人文献和其丈夫个体经营，没有工厂也并不意味被上诉人文献未在从事相关经营和工作，且考虑到被上诉人文献受伤无法工作劳动系事实，因此一审法院参考制造业工资标准和鉴定报告明确的误工期，认定被上诉人文献误工费损失并无不妥，本院予以确认。最后，对于被扶养人生活费。一审法院将被上诉人文献的被扶养人认定为其丈夫杨建国的母亲，属于适用法律错误，本院予以更正。又因被上诉人文献二审提交的证明和户籍资料，已证实文献被扶养人即其父亲系1935年11月17日出生，母亲系1941年8月22日出生，且文献有兄弟姐妹四人；考虑被上诉人文献系城镇居民，因此按照湖南省2019年度城镇居民人均消费支出26924元标准，计算被上诉人文献被扶养人生活费应为6731元[（26924×5+26924×5）×0.1÷4]，该数额与一审法院计取的被扶养人生活费一致，本院对此予以确认。综上，虽然一审法院在认定被上诉人文献的被扶养人存在错误，但并未影响被上诉人文献涉案伤情损失总额的认定，因此上诉人交建公司和上诉人盘龙湖公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960.68元，由上诉人湖南省交建工程集团有限公司负担1480.34元（已预交），上诉人株洲市盘龙湖建设投资开发有限公司负担1480.34元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二一年三月二十六日法官助理谢晓红书记员文雅