河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1930号 上诉人（原审被告）：李长彬，男，1983年8月13日生，汉族，户籍所在地唐山市丰润区，现住唐山市丰润区。 委托代理人：杜颖，河北卓远律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：迁安市建泰祥商贸有限责任公司，住所地：迁安市永顺街道办事处燕山大路南段西侧2118。统一社会信用代码：911302835604844297。 法定代表人：郭一民，该公司执行董事。 委托代理人：孟令柳，河北王玉海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北鼎昌建筑工程有限公司，住所地：河北省滦州市新城人民路南侧鼎盛家园8号楼底商。统一社会信用代码：91130223777718062L。 法定代表人：李春东，该公司执行董事。 委托代理人：李伟，天津安锴律师事务所律师。 上诉人迁安市建泰祥商贸有限责任公司（以下简称建泰祥公司）、李长彬因与被上诉人河北鼎昌建筑工程有限公司（以下简称鼎昌公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迁安市建泰祥商贸有限责任公司在二审审理过程向本院提交了撤回上诉申请，本院予以准许。本案现已审理终结。 李长彬上诉请求：依法撤销河北省迁安市人民法院（2020)冀0283民初1041号民事判决，将本案发回重审或改判鼎昌公司给付建泰祥公司剩余货款及逾期付款违约金。事实和理由：1.原审判决判令上诉人支付剩余货款及逾期付款违约金，属于认定事实不清，依法应予撤销。一审判决认定事实中称“李长彬称自己系河北鼎昌建筑工程有限公司迁安市隆鑫传世家（一标段）工程项目经理，但未出示任何证明材料”属于认定事实不清,上诉人提交了鼎昌公司为上诉人出具的授权委托书，鼎昌公司授权委托上诉人为其代理人，参加案涉工程的投标活动。上诉人持有鼎昌公司出具的授权委托书，参与工程投标签约，以及后续代表鼎昌公司管理施工现场，能够证明上诉人身份，原审法院在上述授权委托书明确存在的情况下，称上诉人未出示任何证明材料，明显与事实不符。2.建泰祥公司陈述“李长彬代表河北鼎昌建筑工程有限公司购买装修材料”，原审判决“原告经私下打听及到工地现场看到门口牌子中写明河北鼎昌建筑工程有限公司承建，遂于2014年4月4日至2015年1月11日期间向被告李长彬供货”，上述情况能够证明李长彬对外以鼎昌公司代表的身份向建泰祥商贸公司购买装修材料，结合装修材料送往鼎昌公司承建的涉案工程并实际用于上述工地的事实，建泰祥商贸公司有理由相信上诉人是代表鼎昌公司购买装修材料。因此，上诉人联系购买装修材料的行为能够构成表见代理，鼎昌公司作为被代理人应当承担责任。3.原审判决将销货单上签字的二人身份陈述为“为被告公司在本案中的项目开展所聘用的工作人员”，审理查明的事实部分却表述为“销货单上有张宏兴及陈姓人员签名，经被告李长彬辨认系其聘用人员”，建泰祥公司提供的销货单中的购货单位写明是隆鑫传世家项目，销货单上签字的工作人员作为鼎昌公司项目部工人，接收装修材料的行为仍然代表鼎昌公司，而非上诉人个人，原审判决中断章取义的表述明显存在错误，与事实不符。4.原审判决对合同效力的认定明显存在错误。承包合同违反了法律的强制性规定应属无效合同，且内部承包合同仅对内约束合同双方当事人，对外不发生法律效力。鼎昌公司明知事实情况仍与上诉人签订内部承包协议，是对上诉人对外代表鼎昌公司从事涉案工程施工、采购和管理行为的认可。建泰祥商贸公司在有理由确认上诉人是鼎昌公司代表的情况下，为鼎昌公司承建的案涉工程工地运送装修材料，应认定为与鼎昌公司建立买卖合同关系。原审判决因为案涉买卖合同没有纸质版，推断上诉人为合同相对方，依据不足，应予撤销。5.原审判决适用法律错误，根据《合同法》第四十九条的规定，上诉人在构成表见代理的情况下，合同义务应当由被代理人鼎昌公司承担。6.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定，即便认定鼎昌公司自认的出借资质的事实成立，鼎昌公司违法出借建设工程施工资质，收取管理费用，也应该承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，应予撤销。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 鼎昌公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。1.上诉人以被上诉人给上诉人出具的授权委托书表明上诉人有权代表被上诉人对外签订购销合同以及所称的构成表见代理，均不能成立。因为被上诉人给上诉人出具的授权委托书中明确了授权范围仅是授权上诉人代表被上诉人进行开标、评标，并没授权上诉人代表被上诉人签订购销合同，因此上诉人在没有被上诉人授权的情况下与建泰祥签订了购销合同是超越了其代理权限，对被上诉人是无效的，同时也不能构成表见代理。2.正如上诉人在上诉状中所称建泰祥公司仅是私下打听以及到工地现场看到门口牌子上写明鼎昌公司承建，以及建泰祥公司在上诉状中也明确表示李长彬及被上诉人并没有向建泰祥公司明确表示过他们之间的关系，因此李长彬与建泰祥公司签订的合同只是其双方的合同，并不对被上诉人产生合同及法律效力。3.本案中对被上诉人来说已经超过诉讼时效，所以对鼎昌公司的诉请应当予以驳回。通过原一审的认定事实能够看出，建泰祥公司仅仅是向李长彬多次主张过权利，以及李长彬个人向建泰祥公司支付过相应货款，而建泰祥公司从未向鼎昌公司主张过权利，鼎昌公司也没有向建泰祥公司支付过任何的货款。综上，上诉人上诉请求不能成立。 建泰祥公司答辩称：上诉人李长彬借用被上诉人鼎昌公司的资质承建涉案工程，被上诉人收取1%管理费，被上诉人不能只享受收取挂靠利益的权利而不承担挂靠风险的义务。被上诉人即使未在销货单上盖章，也应承担共同付款责任。鼎昌公司与李长彬的内部挂靠协议未向社会公开，二者之间的约定对建泰祥公司没有对抗效力，双方应共同向建泰祥公司承担付款责任。 建泰祥公司向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告支付原告货款507388.3元及利息（利息标准参照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付自2015年1月12日起至实际付清之日止。）；2.判令二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告迁安市建泰祥商贸有限责任公司与被告李长彬口头达成采购装修材料协议，李长彬称自己系河北鼎昌建筑工程有限公司迁安市隆鑫传世家（一标段）工程项目经理，但未出示任何证明材料。原告称经私下打听及到工地现场看到门口牌子中写明河北鼎昌建筑工程有限公司承建，遂于2014年4月4日至2015年1月11日期间向被告李长彬供货，货品包括名称为ＲＰＡＰ5管材25、ＲＰＡＰ5热熔机、割刀、ＲＰＡＰ5三通25等，原告提交盖有本公司印章的销货单22张，货品金额合计1507388.3元，销货单上有张宏兴及陈姓人员签名，经被告李长彬辨认系其聘用人员。2014年5月27日李长彬通过其账号为43×××31的账户向原告账号43×××65转入200000元，2014年6月5日转入500000元，2014年7月13日转入200000元，2014年12月29日转入200000元，累计转款1100000元。原告称被告李长彬的第一笔转账200000元中包括偿还借款100000元，尚欠原告货款507388.3元（1507388.3元-1000000元），被告李长彬对数额予以认可。原告就剩余货款多次向李长彬电话催要，李长彬予以认可。另查，我院在（2018）冀0283民初1742号民事判决书中审理查明“2012年2月，江西昌厦建设集团有限公司承建了隆鑫传世家小区一标段部分的土建、电气等工程，后被告鼎昌公司承接了江西昌厦公司的后续工程，并与开发商签订了《建设工程施工合同》、《施工承包补充协议书》，双方合同及协议约定工程总价人民币11150万元，其中500万元为开发商一次性支付给鼎昌公司，用以解决原江西昌厦公司所遗留的施工机械设备、回填土、一次性主体结构验收、水电材料及人工、钢筋等发生的相关费用。鼎昌公司将所承建的部分工程（隆鑫传世家一标段工程）交由李长彬实际施工，双方签订了《建筑工程施工承包合同》（内部承包合同），合同约定李长彬按工程结算造价的1%向鼎昌公司交纳管理服务费、税金和规费，工程建设施工中所产生的一切费用由李长彬承担，李长彬独立运营、自负盈亏。”再查，2013年9月16日，河北鼎昌建筑工程有限公司出具授权委托书，声明“河北鼎昌建筑工程有限公司，现授权委托李长彬（姓名）为我公司代理人。以本公司名义参加隆鑫“传世家”一标段的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司均予承认。代理人无转委权，特此委托”。《建筑工程施工承包合同》系被告河北鼎昌建筑工程有限公司（甲方）与被告李长彬（乙方）于2013年11月21日签订，合同第四项、工程款的管理与支付第3条李长彬不得以甲方名义采购任何材料和赊欠各种款项，若有此行为给甲方造成影响时，甲方有权在业主拨付的工程款中扣除上述全部费用。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、与原告存在买卖合同关系的相对主体是谁，二被告是否应承担付款责任。下面分述之：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；本案买卖合同签订履行于2014年4月4日至2015年1月11日期间，被告李长彬通过银行转账给付了部分款项，后原告每年通过电话向李长彬催要剩余货款，李长彬对此并未否认。可见债务形成后，原告一直在主张权利，本案原告的起诉并未超过诉讼时效。二、与原告存在买卖合同关系的相对主体是谁，二被告是否应承担付款责任；案涉买卖合同没有纸质版，原告提交的销货单中购货单位载明是“隆鑫传世家1标段李长彬”或“传世家1标段李长彬队”或“传世家李长彬”，并未加盖任何公章,结合原告对于买卖合同达成的陈述，货物接收人为被告李长彬聘用人员、被告鼎昌公司的答辩及举证内容、李长彬的答辩意见、其他债权人另案起诉的欠付工程款案件中被告鼎昌公司的答辩及举证内容，及鼎昌公司与开发商签订的《建设工程施工合同》《施工补充承包协议书》，综合以上证据，李长彬违法借用鼎昌公司资质，对鼎昌公司在隆鑫传世家一标段的工程项目进行实际施工，施工中因工地建设需要，李长彬向原告迁安市建泰祥商贸有限责任公司购买装修材料，并陆续给付了原告部分货款,故李长彬应为实际的合同相对人，应按合同约定对欠付原告的货款及由此产生的相关费用承担给付义务。李长彬虽借用鼎昌公司资质，但根据原告提交的证据，该买卖合同与鼎昌公司无关，故鼎昌公司不应承担付款义务，原告要求鼎昌公司承担付款责任理据不足，本院不予支持。综上，被告李长彬应给付原告剩余货款507388.3元。双方未约定剩余货款的支付期限，依照法律规定债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据原告自述每年向被告李长彬电话催要剩余货款的情况，但并未提供具体催要时间，本院认为逾期付款违约金应自原告向本院递交起诉状之日即2020年5月22日开始起算。另外，双方未约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，原告主张被告支付逾期付款违约金合理有据，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），因此，被告应支付以507388.3元为基数自2020年5月22日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的逾期付款违约金。遂判决：一、被告李长彬于本判决生效之日起十日内支付原告迁安市建泰祥商贸有限责任公司剩余货款507388.3元及逾期付款违约金（以507388.3元为基数自2020年5月22日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。二、驳回原告迁安市建泰祥商贸有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8874元，减半收取计4437元,由被告李长彬负担。 本院二审经审理查明：李长彬借用河北鼎昌建筑工程有限公司的资质承建了迁安市隆鑫传世家（一标段）工程，鼎昌公司收取1%的管理费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：上诉人李长彬借用被上诉人河北鼎昌建筑工程有限公司的资质，双方签订了建筑工程施工承包合同，鼎昌公司收取1%的管理费。在施工过程中，因工地需要，李长彬代表鼎昌公司向建泰祥公司购买了装修材料，建泰祥公司将装修材料送到了涉案工地，李长彬作为实际施工人，借用鼎昌公司资质进行施工，建泰祥公司有理由相信购买行为系鼎昌公司所为，鼎昌公司出借资质在享受收取挂靠利益的权利同时亦应承担挂靠关系带来的风险，一审判决鼎昌公司不承担货款给付责任不妥，本院予以纠正，上诉人李长彬主张鼎昌公司应承担货款给付责任的上诉理由理据充足，本院予以支持。因李长彬借用鼎昌公司资质作为实际施工人对案涉工程进行施工，一审判决判令李长彬承担货款的给付责任并无不妥，李长彬主张其不应承担责任的上诉理由理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初1041号民事判决第二项； 二、变更河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初1041号民事判决第一项为李长彬于本判决生效之日起十日内支付迁安市建泰祥商贸有限责任公司剩余货款507388.3元及逾期付款违约金（以507388.3元为基数自2020年5月22日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。河北鼎昌建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8874元，减半收取计4437元，由李长彬负担2218.5元，由河北鼎昌建筑工程有限公司负担2218.5元。二审案件受理费8874元，由李长彬负担4437元，由河北鼎昌建筑工程有限公司负担4437元。 本判决为终审判决。 审判长  高贺莉 审判员  许永委 审判员  徐万启 二〇二一年三月九日 书记员  王 玫