广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终98号上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆宇浩地产发展有限公司，住所地肇庆市高要区×××××××××。法定代表人：邓继宗，总经理。委托诉讼代理人：杨小明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫伟同，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山中瑞建筑装饰工程有限公司，住所地中山市东区××××××××××××、。法定代表人：袁强勇，执行董事。委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄燕山，广东共阳律师事务所律师。原审第三人：广东中城建设集团有限公司，住所茂名市×××××××××。法定代表人：姚某1。上诉人肇庆宇浩地产发展有限公司（以下简称宇浩公司）因与被上诉人中山中瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称中瑞公司），第三人广东中城建设集团有限公司（以下简称中城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人宇浩公司的委托诉讼代理人杨小明，被上诉人中瑞公司的委托诉讼代理人叶建设、黄燕山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中瑞公司虽向本院提起上诉，但因涉及到中瑞公司未在限期内交纳上诉费等程序问题，本院对此另行作出民事裁定书进行论述及处理。宇浩公司上诉请求：1.撤销一审判决中第一顼判决内容，依法改判宇浩公司仅需向中瑞公司支付工程款2223808.01元；2.撤销一审判决中第六项判项内容，依法改判中瑞公司向宇浩公司支付虚报价格违约金359840.34元；3.本案一、二审及反诉诉讼费用由中瑞公司承担。事实和理由：一、材料价差不应由宇浩公司承担，应在工程总造价中扣除。宇浩公司、中瑞公司、中城公司签订的《紫云汇花园一期商业中心钢结构及金属屋面、幕墙及铝合金门窗工程施工合同》（以下简称合同）第1.4.1条约定“钢结构及金属屋面工程按上述工程内容及承包范围，丙方以包深化设计、包钢结构及金属屋面……等固定总价包干方式承包施工。”第3.1.2条约定“本工程钢结构及金属屋面实行总价包干，幕墙及铝合金门窗实行综合单价包干，合同价包括完成合同承包范围内的全部工作内容的全部费用……合同履行期间合同价款不作调整。”上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险。合同履行期间建筑材料价格上涨或下跌，在一定幅度内的合理波动，均属于正常的商业风险。宇浩公司与中瑞公司对此明知并进行了约定，根据意思自治原则，应当尊重双方之间的约定。故涉案材料价差不应当由宇浩公司承担，不应当计入工程总造价。二、中瑞公司存在虚报价格问题，应当支付违约金。合同第11.2.3条“丙方须按本工程的结算资料如实报送结算造价，如丙方报送结算造价超出甲丙双方审核结算造价的10%(含此数)，则丙方应当按照超出部分造价(超出部分造价=报送结算造价-审核结束造价)的20%向甲方支付违约金。”根据中瑞公司主张的工程款总额为1333739.12元，即使不考虑中瑞公司迟延违约金2656860.47元，经宇浩公司核算其工程款也仅为11537537.40元，核减1799201.72元，核减率为13.49%(1799201.72元-13336739.12元)。中瑞公司的该行为，违反了合同第11.2.3条约定的10%，应按超出价的20%支付违约金，该部分为359840.34元(1799201.72元×20%)。二审庭审中，宇浩公司补充上诉意见称：1.关于材料价差问题，宇浩公司已经在2016年8月12日发函给中瑞公司开工，中瑞公司承认最迟在2016年12月进场施工，因此中瑞公司对施工周期以及材料备付早已作准备，不存在是宇浩公司2017年3月20日才通知开工，中瑞公司才开始备料，导致差价的问题。一审认定宇浩公司与中瑞公司签订的补充协议实际上是早已经达成共识，双方之间已经就相应事项履行完毕，只是后期为了结算需要才在2017年7月7日签订补充协议，并非签订补充协议后中瑞公司才施工。合同已经约定了无论有任何的材料价涨幅，结算价不予调整。宇浩公司与中瑞公司之间也约定了综合单价（固定单价）结算，因此不存在材料价差调整，双方已经就迟延付款约定了违约利息，因此迟延支付工程款不能进行双重处罚，不能支付利息又支付材料价差款。根据中瑞公司的主张，对材料价差进行调整，也存在材料下降的问题，如法院支持中瑞公司的主张，也应该支持宇浩公司主张的材料价下降的扣减。2.中瑞公司申请的保全存在超标的查封，请中瑞公司尽快申请解封，宇浩公司也保留对超标的查封的追偿权利。中瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请二审依法驳回宇浩公司的上诉。1.宇浩公司比合同约定迟延了4个月才支付材料备料款以及多次变更推迟超过7个月才正式允许中瑞公司进场施工，上述行为导致了中瑞公司为案涉工程购买的玻璃、铝锭、钢材价格均超过中瑞公司在投标、签订合同时所能预见的价格，产生材料单价价差。宇浩公司的违约造成中瑞公司的损失，宇浩公司应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，将该部分价差赔偿给中瑞公司。2.合同并没有约定宇浩公司逾期支付工程款的利息，一审判决按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，不足以弥补中瑞公司的损失。中瑞公司同时主张逾期付款利息及材料价差不存在重复赔偿。逾期付款利息针对的是宇浩公司逾期支付工程款的违约行为，材料单价价差针对的是宇浩公司逾期支付工程备料款及推迟开工时间的违约行为。3.根据合同11点2.3约定，发生的条件之一是完成工程结算，但宇浩公司一直拒不与中瑞公司进行工程结算，直到中瑞公司提起诉讼后才通过法院最终认定了案涉工程的工程总造价，故该违约金的条件从未成就。其次中瑞公司主张的工程结算款与一审认定的工程结算款之间相差比例为8.34%，未达到虚报价格违约金的条件。4.关于宇浩公司提出的超标的查封问题，中瑞公司在一审中申请查封了宇浩公司的银行账号及土地使用权，但一审中宇浩公司申请了置换担保物，以车位为担保解封了银行账号及土地使用权，最终拍卖车位前无法确定车位是否足以使中瑞公司受偿，不存在超标的查封问题。一审判决判项第一项、第二项中多出了“向”字。判项三遗漏了起算时间。中瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令宇浩公司向中瑞公司支付工程款3991190.1元及逾期付款利息(利息分为两部分:第一部分为已付工程款的逾期付款利息，为104898.03元;第二部分以3991190.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年12月19日起计算至被告清偿之日止)；2.判令宇浩公司向中瑞公司返还履约保证金20000元及支付资金占用期间的利息(以2万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至被告清偿之日止)；3.判令中瑞公司有权在工程款3991190.1元及逾期付款利息范围内对位于肇庆市高要区×××××××××××××钢结构及金属屋面、幕墙及铝合金门窗工程的拍卖或变卖价款主张优先受偿权；4.判令宇浩公司承担本案诉讼费用。上述第1、2项请求暂合计为人民币4232149.75元。一审法院认定事实：2016年8月9日，宇浩公司（甲方）、中城公司（乙方）、中瑞公司（丙方）签署合同约定：经协商甲乙双方同意将“紫云汇花园一期商业中心钢结构及金属屋面、幕墙及铝合金门窗工程”（以下简称涉案工程）分包给丙方。合同第1.42条“幕墙及铝合金门窗工程按上述工程内容及承包范围，丙方以包深化设计、包幕墙及铝合金门窗制作、安装、包人工、包运输、包材料（石材甲供）、包工期、包质量……”合同第2.2条“工期：总工期60日历天，各节点工期根据公司计划要求及土建施工进度，具体开工日期以甲方正式开工通知为准。丙方须组织充足的人力、物力，确保在合同约定的期限内完成工程的全部内容并交付甲方使用。上述合同工期已综合考虑施工期间的节假日、恶劣气候（包括但不限于强降雨、持续降雨、台风、高温等）、政府部门对施工的限制或工程返工等。”合同第2.3条“工程具备开工条件，甲方向丙方发出开工通知，工期自开工通知规定的开工日期起计……”合同第3.1.1条“本工程合同暂定总价（含税）为10285963.39元，其中钢结构工程固定总价为3465939.08元；金属屋面工程固定总价为4575030.71元；铝合金门窗暂定总价为63137.04元；幕墙暂定总价为2181856.56元……”合同第3.1.2条“本工程钢结构及金属屋面实行总价包干，幕墙及铝合金门窗实行综合单价包干，合同价包括完成合同承包范围内的全部工作内容的全部费用……合同履行期间合同价款不作调整。”第3.1.3条“施工配合费为丙方在施工过程中须乙方提供配合计相关服务而应支付给乙方的费用，按本合同钢结构部分含税总价的2%、幕墙及铝合金门窗含税总价的2%计算。该费用在结算时由甲方在丙方的结算款中给予扣除，并有甲方直接支付给乙方。”第3.2.1条“甲方根据工程施工进度向丙方支付工程进度款。达到下述的付款条件丙方向甲方提出书面付款申请，甲方在确认丙方的施工进度达到付款条件后15天内向丙方进行支付：（1）合同签订后十五天内，甲方向丙方支付合同暂定总价的20%作为工程备料款；（2）完成钢结构工程里面所有钢管柱、水平向钢管构件甲方向丙方支付合同暂定总价的10%；（3）幕墙钢骨架安装时，甲方向丙方支付合同暂定总价的20%；（4）本合同范围内钢结构工程、屋面、石材、玻璃幕墙工程全部完成，经甲方初步验收合格，甲方向丙方支付工程款至工程合同暂定价的80%；（5）本工程通过竣工验收，完成资料移交且结算办理完毕，甲方向丙方支付工程款至结算价的95%；（6）保修金为工程结算价的5%，其中结算造价的3%于竣工两年后在按合同约定扣除维修费及其他相关费用后无息支付；结算造价的2%于竣工五年后在扣除维修费及其他相关费用后无息支付。丙方应于以上节点期满后30天内向甲方、乙方提出保修终结支付申请，逾期提出的，甲方按保修金额的1%/日向丙方收取违约金。……”合同第3.3.1条“甲方以支票方式或网银方式支付工程款给丙方，丙方每次收取工程款时应当向甲方呈交真实有效的发票并往甲方指定地点收款，否则甲方有权拒绝向丙方付款。在办理结算付款至95%时丙方应同时向甲方开具剩余造价5%工程质量保修金的工程发票。”合同第10.4.3条“竣工验收合格，通过竣工验收的日期为实际竣工日期。”合同第11.1.1条“本合同钢结构及金属屋面工程为固定总价包干承包方式，按附件一下浮后总价结算，除合同另有规定外，合同总价在合同履行期间不作调整。”合同第11.1.2条“本合同幕墙及铝合金门窗工程为综合单价包干承包方式，结算时执行附件一的综合单价（下浮3.807%后），工程量按双方确认工程量结算，除合同另有规定除外，单价在合同履行期间不作调整。”第11.1.3条“甲方要求或确认的增减工程和涉及变更工程的结算依据：（1）合同附件一已有适用于变更工程的综合单价，按已有的综合单价（下浮3.807%后）确定结算价款。（2）合同附件一只有类似变更工程的综合单价，可以办照类似的综合单价（下浮3.807%后）确定结算价款；（3）合同附件一中没有适用或类似工程的综合单价，由丙方提出申请，甲丙双方参照施工同期市场价，经双方协商最终确定变更价款。”合同11.2.3条“丙方须按本工程的计算资料如实报送结算造价，如丙方报送结算造价超出甲丙双方审核结算造价的10%（含此数），则丙方应当按照超出部分造价（超出部分造价=报送结算造价-审核结算造价）的20%向甲方支付违约金。”第13.2条“丙方原因不能按照合同约定的工期或甲方代表同意顺延的工期完成工程，每逾期一天，丙方须向甲方支付合同总价的1‰/天的违约金。”合同第16.1条“本工程履约保证金2万元”以及合同第16.3条“履约保证金的退还：甲方在本合同工程竣工验收合格之日起15天内向丙方无息返还履约保证金。”合同签订后，中瑞公司、广东天衡工程建设咨询监理有限公司、宇浩公司签署《单位工程开工申请报告》，宇浩公司同意紫云汇花园于2017年3月20日开工。合同工期60天，计划竣工日期为2017年5月20日。中瑞公司按照合同约定进行施工。期间，宇浩公司应建设单位的要求对涉案工程的部分进行设计变更，中瑞公司以工作联系单的形式要求签订补充协议。宇浩公司于2017年5月12日确认同意签订补充协议。2017年7月7日，宇浩公司（甲方）与中瑞公司（乙方）就合同履行过程中甲方设计变更而增减工程量事宜签订《补充协议》（以下简称补充协议）。补充协议载明了设计变更清单，并约定每个设计变更工程量清单中的单价均为综合单价，工程量按实结算。补充协议增加工程款为1628209.13元。因甲方设计变更而导致工程量增减，对原合同约定的工程工期作如下处理，原合同约定的总工期顺延15日历天。2017年7月30日，宇浩公司以工作联系单的形式通知中瑞公司：由于销售中心幕墙安装的甲供石材（浇面灰白麻石）已于2017年7月28日基本全部到货，请贵司安排抓紧时间安装，并按照贵司2017年7月25日提交的《关于紫云汇商业中心未完成工作面》所承诺的完工时间完成各项工作。《关于紫云汇商业中心未完成工作面》载明：MQ1甲供造型石材未到现场，导致我司造型石材及屋檐铝板未完成。石材到达后15天完成。涉案工程的钢结构分部于2017年5月8日验收合格；金属屋面分部于2017年6月24日验收合格；幕墙分部于2017年8月12日经验收符合要求。另查明，2018年1月26日，中瑞公司就涉案工程进行进行工程结算：钢结构部分3465939.08元、金属屋面工程部分4575030.71元、铝合金门窗工程24994.32元、玻璃幕墙、干挂石材安装工程2373237.87元、合同补充协议1878852.86元、现场签证21221.81元、材料涨幅明细表997462.47元。工程计算总造价13336739.11元。2018年11月20日，宇浩公司邮寄了结算汇总表给中瑞公司，审核工程结算造价为：钢结构部分3465939.08元、金属屋面工程部分4575030.71元、铝合金门窗工程14193.4元、玻璃幕墙、干挂石材安装工程2054580元、补充协议部分1608767.26元、现场签证21221.81元、材料涨幅0元、施工配合费202194.86元。中瑞公司与宇浩公司双方就涉案工程的结算中钢结构工程部分、金属屋面工程部分、现场签证结算金额一致，铝合金门窗工程玻璃幕墙、干挂石材安装工程、合同补充协议及材料涨幅结算金额不一致。2019年6月27日，一审法院委托广东德骏工程项目管理有限公司对铝合金门窗工程玻璃幕墙、干挂石材安装工程、合同补充协议及材料涨幅进行工程造价司法鉴定。2019年11月25日，广东德骏工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，施工合同约定范围内的工程项目为2066451.45元、补充协议约定范围内的工程项目为1797572.97元、材料单价价差调整为690030.81元，下浮后总工程造价（下浮率3.807%）为4554055.23元。2020年4月29日，广东德骏工程项目管理有限公司出具就《工程造价鉴定意见书》复函给一审法院：我司于2019年11月25日出具的《工程造价鉴定意见书》，现对“材料单价价差调整表”（鉴定报告第26页）进行调整，下浮后总工程造价为384343.60元。相应项目总工程造价为4248368.02元。一审庭审中，中瑞公司对鉴定意见书无异议。宇浩公司认为项目造价汇总表偏高，材料价差调整不应计算到总工程造价范围内。再查明，中瑞公司与宇浩公司均确认已支付涉案工程工程款合计9345549.01元。另外，庭审中宇浩公司认为材料价差调整不应计算到总工程造价范围内，对中瑞公司主张的迟延付款支付利息无异议。中瑞公司于2018年9月20日向一审法院申请财产保全，请求在价值人民币4232149.75元范围内查封肇庆宇浩公司的财产。一审法院于2018年9月20日作出（2018）粤1204民初2062号民事裁定书，裁定在价值范围4232149.75元查封、冻结宇浩公司的财产。一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。根据中瑞公司与宇浩公司签订的《合同》以及《补充协议》是双方方意思的真实表示，一审法院予以确认。涉案工程完工后，中瑞公司与宇浩公司双方并未对涉案工程进行双方核算，但根据中瑞公司与宇浩公司各自的结算汇总以及《工程造价鉴定意见书》，一审院确认涉案工程的总工程造价为：12310559.62元。庭审中，中瑞公司与宇浩公司双方均确认宇浩公司已付工程款为9345549.01元。关于材料价差问题应该由谁承担的问题，根据《合同》第3.1.2条“本工程钢结构及金属屋面实行总价包干，幕墙及铝合金门窗实行综合单价包干……合同履行期间合同价款不作调整。”以及《补充协议》“约定每个设计变更工程量清单中的单价均为综合单价，工程量按实结算。采取全包的方式实施。”的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、第二款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，中瑞公司与宇浩公司双方约定了幕墙及铝合金门窗以及涉及变更的工程量按照综合单价包干，是正常的施工期间来估算市场工料价格浮动的，但是根据中瑞公司提供的工作联系函可以证实宇浩公司存在逾期支付工程款以及双方就部分材料的价格达成了新的合意。另外宇浩公司分别于2016年8月12日、2017年2月14日发送《开工通知单》、于2017年3月20日宇浩公司发送《单位工程开工申请报告》，同意在2017年3月20日进场施工，由此可见宇浩公司存在多次推迟开工的情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，材料价差应由宇浩公司承担。关于配合费是否应在工程款中予以扣除的问题，根据《合同》第3.1.3条“施工配合费为丙方在施工过程中须乙方提供配合计相关服务而应支付给乙方的费用，按本合同钢结构部分含税总价的2%、幕墙及铝合金门窗含税总价的2%计算。该费用在结算时由甲方在丙方的结算款中给予扣除，并由甲方直接支付给乙方。”的约定，应由宇浩公司支付给中城公司，宇浩公司主张配合费应当从工程款中予以扣除的意见，一审法院予以采纳。经计算，应当扣除的配合费为（钢结构部分3465939.08元+幕墙及铝合金门窗2066451.45元）×2%=110647.81元。中瑞公司主张不应扣减的意见，一审法院不予以支持。关于保修金是否应在工程款中予以扣除的问题，根据《合同》第3.2.1条“（6）保修金为工程结算价的5%，其中结算造价的3%于竣工两年后在按合同约定扣除维修费及其他相关费用后无息支付；结算造价的2%于竣工五年后在扣除维修费及其他相关费用后无息支付。丙方应于以上节点期满后30天内向甲方、乙方提出保修终结支付申请，逾期提出的，甲方按保修金额的1%/日向丙方收取违约金。……”的约定，涉案工程竣工验收之日为2017年8月12日，截止到开庭之日（2020年5月7日）已超过两年，因此，宇浩公司应按照合同约定无息支付工程造价的3%给中瑞公司。余下工程造价2%的保修金（12310559.62元×2%=246211.19元）因支付条件尚未达成，应当在拖欠的工程款中予以扣除。综上，宇浩公司拖欠中瑞公司的工程款为：总工程造价12310559.62元-宇浩公司已付工程款为9345549.01元-配合费110647.81元-余下工程造价2%的保修金246211.19元=2608151.61元。关于宇浩公司是否需要支付逾期付款利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定以及根据《合同》第3.2.1条的约定，宇浩公司已逾期支付工程款给中瑞公司。因此，中瑞公司诉请宇浩公司支付逾期付款利息，一审法院予以支持。中瑞公司主张第一部分已付工程款9345549.01元的逾期付款利息为104898.03元，符合法律规定，一审法院予以支持。中瑞公司诉请第二部分拖欠的工程款按照中国人民银行同期同类贷款利息从2017年12月19日起计算至宇浩公司清偿之日止，庭审中中瑞公司调整为从2017年12月19日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算至宇浩公司清偿之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。关于保证金是否予以退还的问题，根据《合同》第16.1条“本工程履约保证金2万元”以及《合同》第16.3条“履约保证金的退还：甲方在本合同工程竣工验收合格之日起15天内向丙方无息返还履约保证金。”的约定，涉案工程验收时间为2017年8月12日。因此，中瑞公司诉请宇浩公司退还保证金20000元以及资金占用期间的利息，一审法院予以支持。关于中瑞公司是否虚报价格的问题，根据《合同》11.2.3条“丙方须按本工程的计算资料如实报送结算造价，如丙方报送结算造价超出甲丙双方审核结算造价的10%（含此数），则丙方应当按照超出部分造价（超出部分造价=报送结算造价-审核结算造价）的20%向甲方支付违约金。”的约定，工程完成后，中瑞公司与宇浩公司对涉案工程各自进行了结算汇总，但中瑞公司与宇浩公司并未就涉案工程进行双方审核，达成一致的审核结算结果。另外，按照一审法院认定的涉案工程的总工程造价为12310559.62元，中瑞公司报送给宇浩公司的涉案工程总工程造价为13336739.11元尚未超出一审法院认定的总工程造价的10%，因此对于宇浩公司认为中瑞公司虚报价格的意见，一审法院不予以采纳。关于中瑞公司是否逾期完工的问题，根据《合同》约定合同工期为60天，2017年3月20日开工，计划竣工日期为2017年5月20日。但2017年7月30日，肇庆宇浩公司以工作联系单的形式通知中山中瑞公司：由于销售中心幕墙安装的甲供石材（浇面灰白麻石）已于2017年7月28日基本全部到货，请贵司安排抓紧时间安装，并按照贵司2017年7月25日提交的《关于紫云汇商业中心未完成工作面》所承诺的完工时间完成各项工作。《关于紫云汇商业中心未完成工作面》载明：MQ1甲供造型石材未到现场，导致我司造型石材及屋檐铝板未完成。石材到达后15天完成。涉案工程于2017年8月12日经验收符合要求。可以证实，中瑞公司并未逾期完工。因此，对于宇浩公司认为中瑞公司逾期完工并要求中瑞公司支付工期延误违约金的意见，一审法院不予以支持。关于中瑞公司在拖欠的工程款及逾期付款利息范围内对建设工程的工程的拍卖、变卖价款主张优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，中瑞公司有权就宇浩公司拖欠的工程款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但无权就宇浩公司逾期付款利息范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、宇浩公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向支付尚欠工程款2608151.61元及逾期付款利息（以拖欠的工程款2608151.61元为基数从2017年12月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算至宇浩公司清偿之日止）给中瑞公司。二、宇浩公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向支付已付工程款的逾期利息104898.03元给中瑞公司。三、宇浩公司应在该判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金20000元及资金占用期间的利息（以20000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算至宇浩公司清偿之日止）给中瑞公司。四、中瑞公司有权在工程款2608151.61元范围内就紫云汇花园一期商业中心钢结构及金属屋面、幕墙及铝合金门窗工程折价或者拍卖的价款优先受偿。五、驳回中瑞公司的其他诉讼请求。六、驳回宇浩公司的所有诉讼请求。一审本诉案件受理费40657元、保全费5000元，合计45657元，由中瑞公司负担16163元，宇浩公司负担29494元。反诉案件受理费15467元，由宇浩公司负担。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，宇浩公司于2016年8月12日向中瑞公司发出《开工通知单》，告知开工日期是2016年8月12日。宇浩公司于2017年2月14日向中瑞公司发出《开工通知单》，告知开工日期是2017年2月14日。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕宇浩公司的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）材料价差问题应否由宇浩公司承担；（二）中瑞公司是否存在虚报价格行为。关于材料价差问题应否由宇浩公司承担的问题。宇浩公司、中瑞公司、中城公司签订的合同约定按照固定总价包干方式承包施工。但根据中瑞公司提供的《工程联系单》《工作联系函》等证据显示双方对部分材料的价格达成了新的合意，且根据中瑞公司提供的《工作联系函》等证据证实宇浩公司逾期支付工程款，而宇浩公司虽最早于2016年8月12日曾向中瑞公司发出《开工通知单》，告知开工日期是2016年8月12日，但后来两次变更开工日期推迟开工，致使中瑞公司因材料涨价后造成损失，一审判决应由宇浩公司承担材料价差并计算到总工程造价并无不当，本院予以维持。宇浩公司上诉认为其无需承担该材料价差的主张依据不足，本院不予支持。关于中瑞公司是否存在虚报价格行为的问题，按照宇浩公司、中瑞公司、中城公司签订的《合同》11.2.3条约定，如果中瑞公司报送结算造价超出宇浩公司及中瑞公司双方审核结算造价的10%（含此数），则中瑞公司应当按照超出部分造价（超出部分造价=报送结算造价-审核结算造价）的20%向宇浩公司支付违约金。但案涉工程完成后，并未经双方审核结算造价，双方对案涉工程并未达成一致的审核结算结果。且经双方确认及鉴定，已认定案涉工程的总工程造价为12310559.62元，中瑞公司报送给宇浩公司的涉案工程总工程造价13336739.11元，尚未超出上述总工程造价的10%。因此宇浩公司上诉主张中瑞公司存在虚报价格行为，应向其支付违约金不成立，本院不予支持。另，宇浩公司上诉提到中瑞公司申请的保全存在超标的查封的问题，不属本案审理范围，由其另寻其他法律途径解决。至于中瑞公司提出的一审判决判项第一项、第二项表述有误的问题，宇浩公司对此也无异议，本院予以纠正。一审判决第三项遗漏保证金资金占用期间利息的起算之日，本院认定为从中瑞公司起诉之日（即2018年9月3日）起计算。综上所述，宇浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但判项有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2062号民事判决第四项、第六项；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2062号民事判决第五项；三、变更肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2062号民事判决第一项为：肇庆宇浩地产发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款2608151.61元及逾期付款利息（以拖欠的工程款2608151.61元为基数从2017年12月19日起计算至肇庆宇浩地产发展有限公司清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）给中山中瑞建筑装饰工程有限公司；四、变更肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2062号民事判决第二项为：肇庆宇浩地产发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付已付工程款的逾期利息104898.03元给中山中瑞建筑装饰工程有限公司；五、变更肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2062号民事判决第三项为：肇庆宇浩地产发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金20000元及资金占用期间的利息（以20000元为基数，从2018年9月3日起计算至肇庆宇浩地产发展有限公司清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）给中山中瑞建筑装饰工程有限公司；六、驳回中山中瑞建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费40657元、保全费5000元，合计45657元，由中山中瑞建筑装饰工程有限公司负担16163元，肇庆宇浩地产发展有限公司负担29494元；反诉案件受理费15467元，由肇庆宇浩地产发展有限公司负担。二审案件受理费11242元，由肇庆宇浩地产发展有限公司负担。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二一年三月二十二日法官助理 黎嘉豪书 记 员 赵崇轩