甘肃省定西市中级人民法院民事判决书（2021）甘11民终50号上诉人(原审原告):兰州天盛建筑工程有限公司，住址：甘肃省兰州市城关区靖远路街道九州大道304号2单元402。法定代表人：祁某。委托诉讼代理人：张某1，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某2，甘肃省渭源县人，住渭源县。被上诉人（原审被告）：周某，甘肃省兰州市人，住兰州市。委托诉讼代理人：张某2（系周某丈夫），甘肃省渭源县人，住渭源县。被上诉人（原审被告）:张某3，甘肃省渭源县人，住渭源县。被上诉人（原审被告）：王某，甘肃省渭源县人，住渭源县。委托诉讼代理人：任某，甘肃天旺律师事务所律师。上诉人兰州天盛建筑工程有限公司(以下简称天盛公司）因与被上诉人张某3、张某2、周某、王某案外人执行异议之诉一案，不服渭源县人民法院（2020）甘1123民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰州天盛建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销渭源县人民法院（2020）甘1123民初1467号民事判决，判令停止执行渭源县人民法院提取的1196828.01元标的款，并确认该标的款为天盛公司基于《渭源县人防地面应急指挥中心维修改造项目施工合同》所享有的到期工程款债权；2、一、二审案件受理费由张某3、张某2、周某、王某负担。事实与理由：一、《渭源县人防地面应急指挥中心维修改造项目施工合同》是天盛公司与渭源县人防办签订的，根据合同相对性原则，发包方渭源县人防办只能向天盛公司支付工程款，且之前已付的四笔工程款也是直接支付给天盛公司的，张某2对此从未主张过权利，渭源县人防办亦从未披露过张某2存在代行债权的情况，另外，张某2并不是实际施工人，也不存在垫资行为，故其对涉案标的款并不享有债权，而天盛公司对涉案标的款依法享有到期债权；二、发包人欠付承包人的工程款并不等同于承包人欠付实际施工人的工程款，即使张某2是实际施工人，也不能享有涉案标的款的到期债权，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。三、申请执行人张某3在本案一审未审结前已撤销执行申请，据以执行的法律文书已经终结，故本案提起执行异议之诉的基础已经不存在，故请求二审裁定撤销本案原判，驳回起诉，并释明天盛公司直接向渭源人防办主张工程款。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。张某3服判答辩称：案件执行时渭源县法院向其释明执行案件涉及的标的款，因与执行异议案件相关联，而执行异议案件尚未审结，导致标的款无法执行，才暂时让其撤销申请，且当时告知其等执行异议案件审结后，直接向其拨付部分款项。因此，并不存在天盛公司所说的本案的执行基础不存在的问题。另外，本案争议的款项是工程款，张某2是实际施工人，故该款项是张某2的，法院执行是合适的，天盛公司并不享有该款项的债权。一审判决正确，应维持原判。张某2服判答辩称：本案涉及款项是其施工项目的工程款，其是实际施工人，且施工时也是其垫资的，故一审执行该款项并无不当。一审时，其和天盛公司在渭源法院的主持下对工程款进行了结算，实际上天盛公司拖欠其工程款数额远远大于本案涉案款项，天盛公司占有该款项没有依据，故款项作为其享有的到期债权，执行给张某3是合适的。一审认定事实清楚，判决正确，应驳回天盛公司的上诉请求，维持原判。王某服判答辩称：一、张某2和周某是涉案工程款对应工程实际施工人的事实明确，故该款项应当是张某2夫妇所有的，天盛公司并不享有该款项的所有权；二、天盛公司是执行异议案件的案外人，故其要求法院向其释明由其直接向渭源县人防办主张权利就应当补交诉讼费用，且该请求无依据；三、张某3撤销民间借贷案件的申请，是执行案件的阶段性执行措施，但并未丧失本案的执行基础。兰州天盛建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求停止执行渭源县人民法院提取的1196828.01元标的款;2、请求确认1196828.01元标的款为兰州天盛建筑工程有限公司基于《渭源县人防地面应急指挥中心维修改造项目施工合同》所享有的到期工程款债权。一审法院认定事实：张某3与张某2、周某、王某民间借贷纠纷一案，渭源县人民法院于2019年12月19日作出（2019)甘1123民初2720号民事调解书，确认:一、由张某2、周某共同偿还张某3借款本金1000000元、利息300000元，于2020年3月31日前给付700000元，剩余600000元于2020年12月31日前付清。如其中任何一笔款项逾期，则从逾期之日起按照月息20%计付利息;二、王某承担连带责任，王某承担连带责任后，有权向借款人张某2、周某追偿。后张某2、周某、王某未按期履行给付义务，张某3向渭源县人民法院申请执行，在执行张某3与张某2、周某、王某民间借贷纠纷一案过程中，于2020年4月22日作出（2020)甘1123执325号执行裁定，并依据该执行裁定扣划天盛公司在渭源县人民防空办公司的到期债权1196828元并将该到期债权扣划至法院账户，现该款尚在法院账户中。后天盛公司向法院提出书面异议，渭源县人民法院于2020年6月9日作出（2020)甘1123执异8号执行裁定书，驳回案外人天盛公司的异议请求。2020年7月6日天盛公司向法院提起案外人执行异议之诉。另查明，张某2、周某原系夫妻关系。2015年7月，天盛公司中标渭源县人防地面应急指挥中心维修改造项目，周某作为天盛公司的委托代理人与渭源县人民防空办公室签订施工合同，张某2、周某挂靠在天盛公司名下施工，合同约定的工程价款为3564662.99元，工期为60天。后经渭源县审计局审计，工程总价款为4080600元，双方对审计价款均无异议。施工过程中，渭源县人防办公室分次向天盛公司支付工程款2883771.99元，剩余1196828.01元未支付。天盛公司收到渭源县人防办公室的工程款后，扣除了一部分管理费，向张某2、周某转支付工程款2811272.84元。一审法院认为：本案的争议焦点是渭源县人防办公室的到期债权1196828.01元的权利主体是谁？天盛公司对该笔债权是否享有足以排除强制执行的民事权益？渭源县人防办公室作为发包人与天盛公司签订施工合同，施工完毕后经审计工程款共计408060元，施工过程中，渭源县人防办公室分次向天盛公司支付工程款2883771.99元，天盛公司在扣除了一部分管理费后，向张某2、周某转支付工程款2811272.84元，且张某2、周某在案涉工程中负责具体施工，天盛公司实际未参与施工，故天盛公司与张某2、周某之间为挂靠关系，张某2、周某是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，虽渭源县人防办公室与天盛公司签订书面施工合同，但天盛公司未参与施工，张某2、周某作为实际施工人可以向发包人渭源县人防办公室主张权利，发包人渭源县人防办公室在欠付的工程款1196828.01元范围内对实际施工人张某2、周某承担责任。天盛公司作为被挂靠公司只签订了合同，出借了其资质，其并没有提供证据证明其实际组织了施工，与渭源县人防办公室之间的合同行为为虚伪意思表示，双方并无真实的权利义务关系，故天盛公司不享有足以排除强制执行的民事权益，渭源县人民法院扣划行为并无不当，故天盛公司请求判决停止执行渭源县人民法院提取的1196828.01元标的款的诉讼请求不能成立，不予支持。关于天盛公司请求确认案涉到期债权1196828.01元属于其公司所有的诉讼请求，因在庭审中查明天盛公司为被挂靠公司，案涉到期工程款的最终所有人为实际施工人张某2、周某，故对其诉讼请求亦不予支持。关于天盛公司与张某2、周某之间的挂靠费用、税金等天盛公司可另案主张权利。综上所述，根据《最高人民法院》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第(二)项规定，判决:驳回兰州天盛建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7786元，由兰州天盛建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，天盛公司围绕其上诉请求提交（2020）甘1123执325-1号执行裁定书1份，证实申请执行人张某3已经向一审法院申请撤销对民间借贷案件的执行，据以执行的法律文书已经终结，故本案提起执行异议之诉的基础已经不存在，本案应裁定撤销原判，驳回起诉。经本院组织质证，张某3对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为因法院当时明确向其告知此案撤销是阶段性的执行措施，并不是不再进行执行，且该案仍然需要执行，故本案依据的执行案件仍然存在；张某2、周某对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为因法院只是暂时因其他案件的审理没办法执行，但最终还需执行，并不存在无执行基础的事实；王某对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该证据仅是暂时终结执行的措施，但张某3并未放弃对民间借贷案件的执行，因此执行基础仍然存在。经二审审理查明：据以提起本案执行异议之诉的张某3与张某2、周某、王某民间借贷纠纷执行一案，在本案一审审理期间，申请执行人张某3于2020年9月25日申请撤销对该案的执行，同日渭源县人民法院作出（2020）甘1123执325-1号裁定书裁定终结该案件的执行；本案二审审理期间经张某3申请，渭源县人民法院于2021年2月8日又恢复对本案的执行。二审查明的其他事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉，是针对特定标的执行行为提出异议的诉讼，诉讼目的系排除对特定的执行标的强制执行。因此，审查执行异议之诉的关键在于案外人是否对执行标的享有合法真实的实体权利，以及案外人享有的实体权利是否能够足以排除对执行标的物的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行”。本案中，天盛公司认为渭源县人民法院在渭源县人民防空办公室扣划的1196828.01元，系渭源县人民防空办公室应当向其支付的剩余工程款项，应当属于其享有的到期债权。但依据审理查明的案件事实，涉案工程虽系天盛公司与渭源县人防办公室（发包人）签订了施工合同，但天盛公司实际并未参与施工，且工程款的支付形式为渭源县人防办公室分次先向天盛公司支付工程款，天盛公司在扣除部分管理费后，向张某2、周某转支付该工程款，据此可以认定天盛公司与张某2、周某之间应为挂靠关系，张某2、周某系涉案工程的实际施工人，故根据相关法律解释，作为发包人的渭源县人防办公室应在欠付工程款的范围内对实际施工人张某2、周某承担责任，即该剩余工程款应为张某2、周某的到期债权，因此天盛公司对渭源县人民法院依法扣划1196828.01元工程款不享有实体权利，即不足以排除法院的强制执行。关于本案一审案件受理费问题，经审查一审时天盛公司应当缴纳和实际缴纳的诉讼费为7786元，故一审判决由天盛公司负担案件受理费70元，表述错误，二审予以纠正。综上所述，兰州天盛建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7786元，二审案件受理费15572元，全部由兰州天盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 莉审判员 康**悌审判员 张育林二〇二一年三月十日书记员 田艳霞