吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终359号 上诉人（原审原告）：风佳建设有限责任公司，住所地长春市经济开发区凯撒花园******。 法定代表人：梁得明，系执行董事长兼经理。 委托诉讼代理人：马敬博，系吉林宇中人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭泽华，系吉林宇中人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林兆武彩钢工程有限公司，住所，住所地白城市工业园区div> 法定代表人：陈博，系执行董事。 委托诉讼代理人：张福弟，系吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈博，男，1994年6月20日生，汉族，个体，现住吉林省白城市洮**。 上诉人风佳建设有限责任公司因与被上诉人吉林兆武彩钢工程有限公司、陈博不当得利纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人风佳建设有限责任公司的委托诉讼代理人马敬博、郭泽华，被上诉人吉林兆武彩钢工程有限公司的委托诉讼代理人张福弟，陈博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 风佳公司诉讼请求：1、请求判令撤销吉林省白城市洮北区人民法院作出的（2020）吉0802民初3529号民事判决书，并依法改判；2、一审、二审诉讼费及财产保全费由被上诉人负担。事实和理由原审法院认定事实错误导致适用法律错误。一、本案是风佳公司针对兆武彩钢不当得利的法律关系纠纷，并非风佳与陈博的建筑施工合同纠纷。本案中自然人陈博与风佳公司存在建筑施工合作关系，兆武彩钢并非项目施工方，兆武彩钢仍应对其获得巨额财芹利益合法依据承担举证责任。即便一审法院考虑实际施工人权益，亦不应保护自然人陈博将巨额工程款恶意转移财产至兆武彩钢的行为，该判决不仅不利于案涉诸多工程款项支付，反而对社会民生稳定和经济秩序给予进一步破坏。二、尾引为7426的工商银行账户系风佳该项目专用账户，专门用于中城公司支付该项目的工程款及上诉人对外支付该项目的相关款项。当工程款打入风佳公司账户时，根据货币的“占有即所有”属性，风佳公司享有该笔工程款的所有权。根据证人张学军陈述，其手中持有公司账U盾，明知该账户款项需用于“工程款”，且案涉巨额资金的转款行为并没有得到风佳公司财务授权。在此情况下，陈博伙同张学军，利用二人手里公司银行账户U盾，侵占风佳公司巨额财产。三、庭审中举证的案件（2019）吉0801民初1793号案件，该判决书认定被上诉人陈博只是上诉人的项目部经理，并未认定双方是挂靠关系。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）第十条“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，（2019）吉0801民初1793号案件判决已生效，被上诉人一在庭审中主张以该案件中上诉人要求追加被上诉人为第三人为由作为挂靠关系的证据不足。经法院判决，被上诉人陈博代表上诉人签订的变压器采购合同由上诉人承担给付义务，按上诉人、被上诉人陈博双方约定，被上诉人陈博至今没有履行给付义务，足见被上诉人陈博恶意占有转移风佳公司巨额资产财产，逃避工程款支付义务。四、被上诉人陈博在尚欠上诉人借款或是以上诉人的名义对外欠款的情况下恶意向被上诉人兆武彩钢转移财产。陈博在庭审中已自认尚欠上诉人借款，陈博并未按约定偿还并出具证据证明欠款已还清。同时张学军亦没有在被上诉人履行了约定的偿还借款的义务的基础上确保账户内预留20%的预留金。五、被上日诉人恶意转移上诉人巨额工程款时并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条法定之条件。在被上诉人陈博尚欠上诉人借款或是以上诉人的名义对外欠款的情况下，待建设工程验收后，被上诉人是否仍能获得此巨额财产利益，对此被上诉人须承担举证责任。在司法实践中，挂靠方违反协议约定因私使用工程款的情况不少发生，因此法律对挂靠方保障是有限度的，该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条明确将实际施工人向被挂靠企业主张支付工程款的权利限制在“建设工程经竣工验收合格”之后，至此实际施工人方才具备请求权基础。而本案案涉工程2019年1月10日该工程始验收合格，被上诉人陈博2018年9月便将上诉人账户巨额工程款转出，恶意让工程验收存在于巨大风险之中，损害上诉人利益，可见被上诉人转移上诉人目额工程款时并不具备合法依据。原审法院依照该《解释》第二条认定被上诉人陈博取得工程价款并予以支配的行为并无不当属忽略原因行为，枉顾请求权基础，实则本末倒置。六、依据风佳与陈博签订的《工程项目合作协议》约定，工程款应当用于工程项目的支出，且应当履行完税义务，工程款是否被用于支付工程建设中发生的劳务费、施工费、材料费等直接关系到风佳公司的经营风险及企业声誉，更会引发整个案涉工程供应商链条的工程款履约支付系统风险。而自然人陈博将工程款随意转出或因私使用，则为未能按照合同约定用途使用的情形，属于违约行为，风佳公司因此承担了垫付责任，故风佳公司有权向陈博追偿并要求其承担违约责任。即便该协议被认定为无效，但风佳公司所要承担支付全部工程款的义务却没有消失，故风佳公司对于自身账户工程款所有权仍受法律保护，因此风佳公司对未按双方合同约定使用的工程款项依法享有追偿权。七、本案陈博的行为发生合同责任与侵权责任竞合，即其无权处分行为既构成其与上诉人之间合同的违反，又构成侵权行为。陈博与兆武彩钢之间发生的是一种有偿的合同关系，陈博作出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，故风佳公司有权请求转让人返还不当得利。此时风佳公司不当得利的请求权与侵权责任的请求权亦发生竞合现象，风佳公司可以选择一种请求权对被上诉人提出主张或提起诉讼。八、被上诉人陈博侵权行为的后果是使得其控制的被上诉人兆武彩钢无因获利，陈博自身又并无财产能力，原审判决兆武彩钢不承担责任的结果直接导致上诉人丧失了财产权利保障，变相维护了破坏市场公平原则及恶意侵权人的非法利益，严重违背了民事司法原则。综上，被上诉人陈博在尚欠上诉人借款或是其他债务没有偿还的情况下，恶意转移或因私使用上诉人公司账户工程款，被上诉人二占有上诉人巨额工程款缺乏合法依据，应予返还。请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益，维护社会公平正义！ 兆武彩钢公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。案涉款项是先由兆武彩钢向陈博出借用于案涉工程施工，工程款回来之后，陈博向兆武彩钢进行的偿还，并不是不当得利。 陈博辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、2018年7月9日，陈博与风佳建设有限责任公司签订挂靠施工协议，及工程项目合作协议，陈博与被答辩人之间系为挂靠施工合同关系。同日，陈兆武、陈博作为实际施工人，为被答辩人出具保证书，保证在案涉项目工程二次回款时，一次性返还向被答辩人所借所有欠款，（被答辩人的前期投入），证人张学军为保证人，之后陈博自筹资金进行施工，大部分是从吉林兆武彩钢工程有限公司借款，三、按照被答辩人与陈博之间签的工程项目合作协议的约定，被答辩人为陈博在中国工商银行股份有限公司白城长兴支行开了账号为×××的专用账户。案涉工程相关费用由陈博负责支付。工程款扣除税款后，陈博可以自由支配。，剩余税费成本也已经向被答辩人全额支付，要求陈博负责支付相关工程费用，这不是自行筹措资金，还需要经过被答辩人的允许。还有比这更可笑的笑话吗。陈博将案涉款项处分给谁与被答辩人无关。四、陈博虽有部分材料款没有支付，是因为案涉工程竣工验收后，被答辩人无视工程量的大量增加，使陈博能够取得工程价款损失几百万元，而被答辩人却恶人先告状倒打一耙，被答辩人的行为才是严重的违约行为，是导致陈博对供应商违约的重要原因。五、虽然挂靠协议在法律上是无效的，但合同双方应该依照诚实信用原则共同遵守，并且被答辩人作为专业的建设工程公司，作为挂靠协议的合同相对方，合同无效，其具有更大过错，况且协议的无效并不能否定陈博实际投资人的身份，其实际投资人的利益与被答辩人的利益相比，应得到保护。投资由陈博负责，利益归被答辩人，没有这样的道理。六、陈博系吉林兆武彩钢工程有限公司法定代表人，案涉工程投资绝大部分是从吉林兆武彩钢工程有限公司借款，案涉工程款下来后，归还吉林兆武彩钢工程有限公司也在情理之中，且案涉工程款与被答辩人无关，陈博作为工程利益的实际所有人，对案涉工程款拥有支配权，吉林兆武彩钢工程有限公司对被答辩人不构成不当得利。综上，风佳公司的该起诉讼是企图非法占有陈博财产的恶意诉讼。请法庭依法查明案件事实，驳回被答辩人的全部诉讼请求。 风佳建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陈博、被告吉林兆武彩钢工程有限公司共同返还原告人民币8，617，976.38元及占用资金期间的银行利息743,300元（自2018年9月10日起暂计算至2020年8月10日）；2.诉讼费及财产保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年7月9日，风佳公司为甲方与被告陈博为乙方签订了《工程项目合作协议》，协议约定：“一、工程名称：白城市老城区改造主干路电力线缆入廊入地工程施工（一标段）……四、5、工程进度款到甲方为乙方开的专用账户（开户行：工行白城长庆支行营业部；账号：×××）后，需扣除20％预留款。完税后剩余费用乙方可自行支配使用。”现白城市老城区改造主干路电力线缆入廊入地工程施工（一标段）工程已于2019年1月10日经白城市中城投资建设有限公司验收合格，白城市中城投资建设有限公司先后向风佳公司为被告陈博设立的专用账户（开户行：工行白城长庆支行营业部；账号：×××）中拨付工程款共计17,783,000.00元。2018年5月5日，原告风佳公司为承包人与发包人白城市中城投资建设有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同中约定：“一、1．工程名称：白城市老城区改造主干路电力线缆入廊入地工程施工（一标段）……二、计划开工日期：2018年5月7日。计划竣工日期：2018年7月30日。工程总日历天数：85天……四、1.签约合同价为：人民币（大写）贰仟柒佰柒拾陆万陆仟陆佰陆拾陆元整（￥27.766,666.00元）；”。庭审中，被告陈博自认其分别于2018年9月6日、2018年9月7日、2018年9月10日从风佳公司为其开设的专用账户（开户行：工行白城长庆支行营业部；账号：×××）中向被告兆武彩钢公司汇款8,617,976.38元的事实。 一审法院认为，原告风佳公司与被告陈博签订的《工程项目合作协议》系双方真实意思表示，结合庭审中证人付厦、张海军、李春辉、孙**、富玉波、张学军的证人证言，可以认定白城市老城区改造主干路电力线缆入廊入地工程施工（一标段）的实际施工人系陈博。2019年1月10日，该工程经白城市中城投资建设有限公司验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，被告陈博取得工程价款并予以支配的行为并无不当。故，原告主张被告陈博、被告兆武彩钢公司共同返还原告人民币8,617,976.38元于法无据，法院不予支持。综上所述，法院为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回原告风佳建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费77,328.00元，财产保全费5000.00元，由原告风佳建设有限责任公司负担。 二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。本案中，从风佳公司与陈博签订的《工程项目合作协议》及多个证人证言相结合可以认定，陈博为白城市老城区改造主干路电力线缆入廊入地工程施工（一标段）的实际施工人。作为工程实际的施工人，陈博在工程验收合格取得工程款后，参照合同约定，支配工程价款的行为符合法律规定。原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定驳回风佳公司的诉讼请求正确，应予维持。 综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，不应支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、第二十八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费77,328.00元，由风佳建设有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  赵 亮 审判员  刘 昕 二〇二一年三月十七日 书记员  白安娜