甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终50号上诉人（原审被告）：甘肃长业房地产开发集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区闵家桥230-236号。法定代表人：李汉忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：代积文，男，1963年9月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃名望科工贸有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区一只船街100号。法定代表人：秦嘉鸿，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：王槐宝，男，1960年6月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：杨建平，甘肃崇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金兵，甘肃崇平律师事务所律师。上诉人甘肃长业房地产开发集团有限公司（以下简称长业公司）、代积文、甘肃名望科工贸有限责任公司（以下简称名望公司）因与被上诉人王槐宝民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长业公司和代积文的委托诉讼代理人李俊明、名望公司的委托诉讼代理人秦嘉鸿、王槐宝的委托诉讼代理人杨建平、陈金兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。长业公司、代积文和名望公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判偿还借款本金791.735万元，驳回王槐宝资金占用费和律师费的诉讼请求。2.本案诉讼费用由王槐宝承担。事实与理由：一、一审判决对王槐宝职业放贷人没有认定错误。根据2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》内容：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。王槐宝2012年12月7日至2017年4月30日向名望公司出借资金62843824.12元，4年半时间内本金利息和违约金合计270100678.39元。根据一审法院（2019）甘01刑初60号刑事判决书显示王槐宝向他人出借300万元，向柴XX和曾XX分别出借款项，且均有利息。王槐宝在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，可以认定为职业放贷人，一审判决以刑事标准认定职业放贷人适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》案涉《三方协议书》为无效合同，对借款利息依法不应支持，仅承担起诉之日起按照贷款市场报价利率（LPR）支付利息。二、一审判决依据《三方协议》和王槐宝实际委托律师出庭参加诉讼的事实不能形成完整证据链。不能证明王槐宝实际支付了73.8万元的律师费。而且根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”一审判决已经按照24%判令承担资金占用费，在此基础上又支持律师费，超出了24%。三、一审判决对70万元还款未予认定错误。代积文向王槐宝2017年5月22日还款30万元、2017年6月2日50万元，2017年11月24日10万元，合计90万元。王槐宝认可其中的20万元系本案还款，对于剩余70万元不予认可，有违常理。即便双方之间有其他借款关系，但对于偿还顺序应该按照债务人的主张认定为本案还款。四、给赵X86140元、勘测费56210元和地租费320000元不是本案借款，应予扣减。王槐宝辩称：一、长业公司、代积文和名望公司的上诉请求不明确，应予驳回。一审判决长业公司和代积文共同偿还王槐宝借款本息，而名望公司承担连带责任，判决责任不同。长业公司、代积文和名望公司共同上诉属于上诉请求不明确。二、长业公司等主张王槐宝为职业放贷人没有事实依据，《三方协议》合法有效。首先，借款资金来源为王槐宝个人所有，对外借款对象仅为3人，且是熟人之间借款，不属于向社会不特定对象借款；其次，王槐宝出借款项仅为3笔，时间跨度大5年之久，没有达到多次，经常性标准；再次，借款利率没有超过年24%，符合法律规定。三、律师费73.8万元有事实和法律依据。依据《三方协议》约定违约赔偿损失范围包括违约金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费和律师费），该约定是双方真实意思表示。王槐宝本案诉讼与甘肃崇平律师事务所签订了《委托代理合同》，收费是按照《甘肃省律师收费标准》规定的标准计算，委托合同是诺成性合同，签订即发生法律效力。崇平律师事务所履行了代理义务，至于是否开具发票，与王槐宝依约承担律师费之间不具有对等关系。律师费用不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”，该条规定的其他按费用是指双方在借贷过程中产生的必要费用，不包括出借人为实现债权所产生的必要费用。因此，即使逾期利息违约金达到法定上限，出借人依然有权向借款人主张合同约定的实现债权所产生的费用。四、一审判决对70万元还款事实认定正确。王槐宝一审中提交了与代积文之间其他借款证据，90万元还款中70万元是案外借款的还款。王槐宝向一审法院起诉请求：1.判令长业公司、代积文和名望公司连带清偿借款本金861.735万元及截止2020年3月30日的资金占用费734.039万元，并按照月息2%承担2020年4月1日至款项付清之日的资金占用费；2.判令长业公司、代积文和名望公司连带支付融资前期费用45万元；3.判令长业公司、代积文和名望公司承担律师费73.8万元及本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月3日，名望公司作为甲方、王槐宝为乙方、长业公司作为丙方三方签订《三方协议书》，协议书约定，甲方与丙方合作开发兰州雁滩旧货商贸城改造1号楼项目。因拆迁安置工程资金短缺，甲、丙方向乙方要求提供拆迁安置资金(不超过1500万元)，甲、丙方同意，对乙方将向甲方提供的本次拆迁安置资金及资金占用费，由丙方承担清偿责任，同时由丙方提供抵押担保，丙方及丙方法定代表人提供保证担保。甲、丙方保证自本协议书签署之日起60日内完成拆迁谈判并签署拆迁协议。自本协议书签署之日起90日内，丙方取得兰州雁滩旧货商贸城改造1号楼项目规划许可证、开工许可证，并保证开工，甲方协助办理。对于资金的归还及资金占用费双方约定：“自乙方提供资金当日起至还清提供资金之日止，丙方按照2％月(不足月按照30天／月计)向乙方支付资金占用费。若乙方资金分批次提供，则按照每笔资金实际到账时间结算资金占用费。另外丙方在本协议书签订日内向乙方支付融资前期费用450000元(大写：肆拾伍万元整)。清偿时间：本协议书签署之日届满180天当日，丙方清偿乙方投入拆迁安置资金。如果丙方提前清偿按照实际占用资金金额和时间结算。迟延清偿按照逾期处置。资金占用费的清偿时间：自乙方支付本协议项下资金之日起满90天清偿首期资金占用费，第二期资金占用费在本协议书签署之日届满180天当日清偿。”抵押担保方面三方约定“(3)与被拆迁人房屋所有权证一致身份证、户口本复印件。该被拆迁户房屋所有权证项下房屋所有权(未拆除前)抵押于乙方。用于对本合作协议书项下甲方承担义务的担保。五、抵押担保：经商定，丙方以自己享有的的位××路个地下车位提供抵押担保。六、保证担保：经部甲、乙、丙方商定，丙方及丙方法定代表人代积文对甲方向乙方支付本协议书项下的款项及违约责任承担不可撤销担保保证。具体担保内容如下：保证方式为不可撤销连带责任保证，(一)保证范围本保证担保的范围包括本合同项下丙方归还拆迁工程提供资金、资金占用费、承担的违约金、赔偿损失等丙方依本约定承担的全部责任，以上保证范围的本金数额仅限于本次乙方提供的拆迁安置资金(不超过1500万元)，对甲方在此之前对乙方已提供的拆迁工程、安置补偿等款项所形成的协议，按照甲乙方的约定履行，丙方不承担担保责任。保证期间本合同项下债务履行期限届满之日起二年。保证担保特别约定：1、丙方签署本合同，获得丙方权利机构同意担保的决议(详见丙方股东会决议)。2、丙方不再要求甲方支付担保费用。3、乙方将本合同项下的全部或部分债权转让第三人时，应在债权转让合同签订后及时书面通知丙方。4、保证期间内，乙方与主合同债务人协议变更主合同的，除展期或增加债权金额外，其它变更事项无须取得丙方同意，丙方不因此免除其承担的本合同项下的保证责任。”违约责任的约定：“(一)乙方未按照本协议约定而迟延提供拆迁工程资金全部或者部分，每迟延一日，乙方向丙方应支付资金千分之三的违约金。(二)丙方迟延归还乙方提供拆迁资金，资金占用费，除继续承担按照3％／月(不足月按照30天／月计)资金占用费外，还应当按照每迟延一日，向乙方支付迟延支付款项千分之三违约金。(三)甲、丙方未按照约定完成拆迁安置，或者未按照约定迟延正式开工一日，向乙方支付其己实际支付的拆迁安置资金千分之三违约金。(四)丙方违反本合作协议书其他约定，应当赔偿给乙方造成的全部损失。(五)违约赔偿损失范围包括约定违约金，也包括实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费一按照诉讼法院所在地律师收费规定指导价标准计算律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等)和其他所有应付的费用。”三方协议签订后，王槐宝依约向被拆迁户及代积文给付拆迁安置费用及相关其他费用。其中，2016年9月23日向王XX给付139.2万元、9月28日向吴XX给付125万元、同日向代积文借款20万元、9月29日向何XX给付130万元、9月30日向薛XX给付135万元、10月10日向董XX给付135万元、10月26日向谢XX给付126.5万元、10月13日向赵X给付8.614万元、向张XX给付4.8万元、11月7日向代积文给付勘测费5.621万元、11月30日向代积文给付租地费32万元，共计861.735万元。后在协议履行过程中，因与部分拆迁户无法达成拆迁协议导致协议无法继续履行。王槐宝要求代积文及长业公司偿还已付款项本金及资金占用费。代积文及长业公司分别于2017年6月20日、7月18日、11月17日出具了五份承诺保证书承诺还款。但其始终未履行承诺及保证，王槐宝提起诉讼。一审法院另查明，代积文已偿还资金占用费20万元。一审法院认为，2016年9月3日，名望公司作为甲方，王槐宝作为乙方，长业公司作为丙方三方签订《三方协议》是协议签订各方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止规定，上述协议合法有效。依照协议约定，由名望公司与长业公司承担拆迁事项，同时长业公司应按约办理相关拆迁施工手续，现导致协议未能全面履行的原因是由于与部分拆迁户无法达成拆迁协议，长业公司亦未按约定取得相关拆迁施工手续，因此长业公司与名望公司应承担导致合同无法继续履行的违约责任。在合同无法继续履行的情况下，王槐宝依据双方约定及事后长业公司与代积文出具的承诺保证要求长业公司及代积文偿还其已付款项并要求承担资金占用费具有事实及法律依据，对其诉请予以支持。三方协议约定：“甲、丙方未按照约定完成拆迁安置，或者未按照约定迟延正式开工一日，向乙方支付其己实际支付的拆迁安置资金千分之三违约金。”因此名望公司应对资金占用费承担共同清偿责任。长业公司及代积文主张王槐宝诉请已过法定诉讼时效的问题，依据法律规定，权利人向义务人提出履行请求或义务人同意履行义务诉讼时效中断，时效期间重新计算。本案中长业公司及代积文于2017年11月17日向王槐宝出具承诺书，本案诉讼时效在其出具承诺书时发生时效中断。另根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，因此王槐宝诉请未过法定诉讼时效期间，长业公司及代积文有关诉讼时效的抗辩理由不予采信。王槐宝按年利率24％主张资金占用费符合双方协议约定亦未超出法定利率上限，故对其该项请求予以支持。截止2020年3月30日长业公司、名望公司、代积文应承担的资金占用费分别为：2016年9月23日向王XX给付139.2万元的资金占用费117.6万元、同年9月28日向吴XX给付125万元、同日向代积文借款20万元，共计145万元的资金占用费122.1万元、9月29日向何XX给付130万元的资金占用费109.3万元、9月30日向薛XX给付135万元的资金占用费113.4万元、10月10日向董XX给付135万元的资金占用费112.5万元、10月26日向谢XX给付126.5万元的资金占用费104.2万元、10月13日向赵X给付8.614万元、向张XX给付4.8万元的资金占用费11.2万元、11月7日30日向代积文给付租地费32万元的资金占用费25.6万元，以上共计720.49万元，扣除已付的20万元，还应承担资金占用费700.49万元。关于王槐宝诉请的融资前期费用45万元，双方虽在协议中提及但王槐宝并未提供相应证据证明实际给付了上述费用，故对其该项诉请不予支持。关于王槐宝诉请的律师费，双方在《三方协议书》中已明确进行了约定，本案中王槐宝亦实际委托律师出庭参加诉讼，故对于王槐宝主张的律师费予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、长业公司及代积文共同偿还王槐宝借款861.735万元，并承担截止2020年3月30日的资金占用费700.49万元。并应以861.735万元为本金，按年利率24％承担直至款项付清之日的资金占用费；二、名望公司对截止2020年3月30日的资金占用费700.49万元以及以861.735万元为本金，按年利率24％为计算为标准计算至款项付清之日的资金占用费承担连带清偿责任；三、长业公司、代积文、名望公司于判决生效之日起三十日内给付王槐宝律师费73.8万元。四、驳回王槐宝的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124674元，保全费5000元，共计129674元，由长业公司、代积文、名望公司共同负担。二审期间，当事人均没有提交证据。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1.案涉《三方协议》效力如何认定，长业公司、代积文和名望公司应否承担利息及利息计算标准如何确定？2.代积文2017年5月22日、6月2日和11月24日偿还的90万元是否为本案还款；3.王槐宝主张的律师费73.8万元应否支持？一、关于《三方协议书》的效力问题。长业公司主张王槐宝构成职业放贷人，本案《三方协议书》无效。本院认为，关于职业放贷人问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定，在2年内向不特定多人出借资金10次以上的构成经常性向社会不特定对象借款。本案中，根据长业公司提供的证据显示王槐宝分别于2016年和2018年各提起1件诉讼，一审法院（2019）甘01刑初60号刑事判决中涉及1件，共计时间跨度5年多时间，不具有经常性、反复性。因此，长业公司主张王槐宝构成职业放贷人的理由于法无据。不能成立。案涉《三方协议》内容不违反法律、行政法规的禁止规定，借款利率也没有超出法律规定的上限，该协议合法有效，对当事人均有拘束力，名望公司、长业公司和代积文应当按照协议约定承担借款利息。本案受理时间在2020年8月20日之前，故关于利息的标准，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的规定》（法释[2015]18号）第十六条规定认定，即依照《三方协议》中约定的年利率24%计算。故长业公司上诉提出不计付利息及一审判决认定利息标准错误的请求于法无据，不予支持。二、关于代积文偿还的3笔共计90万元是否为本案还款的问题。代积文对于王槐宝之间除本案外还存在其他借款关系，王槐宝提供了借款70万元的证据，代积文表示认可。而且本案借款主体为长业公司，代积文为共同承诺还款人，而案外70万元借款人为代积文个人。根据王槐宝提供的与代积文之间就该70万元借款及90万元还款之间的微信记录显示，90万元还款与案外70万元借款为同一借款关系产生即代积文个人与王槐宝之间的借款，而且在代积文对本案款项的多次承诺中均没有包含该项还款。金钱属于种类物，3笔款项虽然没有单独一笔是20万元，但对于款项总数额是可以拆分的，王槐宝在扣除案外还款70万元后，下剩款项可以作为本案认可款项，故一审判决认定正确。另外，长业公司和代积文上诉认为，10月13日向赵X给付8.614万元11月7日向代积文给付勘测费5.621万元、11月30日向代积文给付租地费32万元，与本案不是同一借款问题，根据《三方协议书》内容，本案借款是因长业公司和名望公司合作开发兰州雁滩旧货商贸城改造项目而向王槐宝借款。上述三笔借款均是该项目中支付过渡费、勘测费以及租地款项，借款人为长业公司，法定代代表人代积文签字。该三笔借款属于三方协议约定的借款范围。故长业公司和代积文上诉主张不是本案借款的主张无事实依据，不予支持。三、关于73.8万元律师费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中《三方的协议》中约定逾期利率为24%，同时约定了律师费。因此逾期率和律师费均属于借款人违约时承担的费用，律师费属于《三方协议》中约定的其他费用。根据上述规定，利率和其他费用总计不超过24%，本案逾期利率就已经达到24%，故对于王槐宝主张的73.8万元律师费不予支持。综上，长业公司、代积文和名望公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条、第三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初480号民事判决第一、二项；二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初480号民事判决第三项；三、驳回王槐宝的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的日期履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124674元、保全费5000元，共计129674元，由甘肃长业房地产开发集团有限公司、代积文和甘肃名望科工贸有限责任公司共同承担124674元，王槐宝承担5000元；二审案件受理费124674元，由甘肃长业房地产开发集团有限公司、代积文和甘肃名望科工贸有限责任公司共同承担承担120000元，由王槐宝承担4674元。本判决为终审判决。审判长 马巧玲审判员 赵学平审判员 周珺娜二〇二一年三月二十九日书记员 李浩煊