河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再7号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南鑫厦建设集团有限公司。住所地：河南省信阳市狮河区贸易广场西区一栋二层。 法定代表人：代启林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：易明显，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭照方，河南荣元律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄孝甫，男，汉族，1970年8月1日出生，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：高战胜，上海协力（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周康飞，上海协力（郑州）律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：信阳九安昌平置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥大道190号。 法定代表人：梁远志，该公司董事长。 一审被告：张加刚，男，汉族，1966年3月18日出生，住河南省郑州市金水区。 再审申请人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）因与被申请人黄孝甫、信阳九安昌平置业有限公司（以下简称九安昌平公司）及一审被告张加刚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终5175号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月3日作出（2020）豫民申1674号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。再审申请人鑫厦公司的委托诉讼代理人易明显、郭照方，被申请人黄孝甫及其委托诉讼代理人高战胜，被申请人九安昌平公司的法定代表人梁远志，一审被告张加刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫厦公司申请再审称，1.一、二审认定张加刚为案涉工程实际承包人和项目经理缺乏证据证明。1.张加刚虽曾与其签订框架施工协议，但在2013年10月29日其与张加刚签订撤销工程框架施工协议，解除了该框架协议，同时免去张加刚项目经理职务。一、二审认定另案河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终3731号民事判决（以下简称3731号判决）已经认定张加刚、刘恩会合伙与鑫厦公司签订施工合同及张加刚具有实际承包人和项目经理双重身份是对该判决的曲解。另案事实发生于2013年10月29日之前，与本案建设工程结算既无关联性，也没有可参照性。2.其与张加刚没有承包关系，张加刚也不是案涉工程的项目经理，其也未委托张加刚与黄孝甫结算工程款。其提供的证据证明，鑫厦公司从来没有设立过项目部，也未刻制过项目部印章，这一事实张加刚在历次庭审中也予以认可。以张加刚与黄孝甫之间的结算加盖有项目部印章为由认定该结算的效力及于鑫厦公司错误。3.一、二审对案涉工程量、工程价款、工程质量未依法鉴定既违背相关司法解释规定，也缺乏证据证明，判决结果没有事实依据。合同约定的虽然是固定单价，但必须依据已经完成的工程量才能结算工程价款。案涉工程至今未完工，工程量至今无法确定，亦无法对工程价款进行结算，应对工程量进行鉴定。其一、二审申请司法鉴定，但一、二审以合同约定为固定价格无需鉴定为由不予鉴定错误。未经验收合格的工程，不论案涉合同是否有效，按现行司法解释的规定，都达不到结算的条件，且作为建设单位的九安昌平公司认为已完工工程存在质量问题并提起了质量索赔诉讼。为确定案涉工程是否有质量问题，其申请就案涉工程质量进行司法鉴定，一、二审不予鉴定违反司法解释的规定。据鑫厦公司与河南冠宇建筑劳务有限公司（以下简称冠宇公司）签订的案涉项目劳务大清包合同中第六条关于质量要求的条款约定，在未确定工程质量问题及因质量问题所产生的费用之前，并不能确定黄孝甫所请求的工程款。4.本案工程款付款条件未成就。2014年1月21日，鑫厦公司与冠宇公司签订的案涉项目劳务大清包合同中明确约定了结算时间。其中第五条第二款明确约定：“竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在二个月内办理完最终结算。”该条款为双方真实意思表示，合法有效。该工程未完工，也未经竣工验收合格，双方合同约定的结算条件并未达到，黄孝甫请求支付工程款无事实和法律依据。请求：1.撤销一、二审判决；2.对本案所涉工程量、工程质量、工程价款进行司法鉴定后再予确定鑫厦公司应付黄孝甫工程款的具体金额或将本案发回重审。 黄孝甫辩称，1.鑫厦公司请求对案涉工程量、质量、价款等进行鉴定后再予以确定鑫厦公司应付黄孝甫工程款的数额，该请求属一审反诉范围，鑫厦公司已丧失该项权利，且鑫厦公司已就工程质量问题起诉了黄孝甫。张加刚作为案涉工程的总包方，已与黄孝甫进行了如实结算，鑫厦公司无权干涉。2.关于张加刚的身份。3731号判决和信阳市平桥区4.3安全事故调查组对吴自春在案涉工地坠亡出具的调查报告，足以证明鑫厦公司从九安昌平公司处总包案涉工程，然后转包给张加刚，张加刚是实际包工包料的总包方，张加刚又把其中6栋楼劳务大清包给黄孝甫。张加刚系鑫厦公司任命的案涉工程项目经理、执行经理等负责人。鑫厦公司根据其与张加刚签订的协议任命张加刚为项目经理，其后又免除张加刚项目经理职务，但同时任命张加刚为执行经理职务，并对张加刚进行授权处理案涉项目相关事宜。显然案涉工程项目部是鑫厦公司发文成立，张加刚主持全面工作，当然包括刻制印章，鑫厦公司对此明知。张加刚和该项目部印章已经履行了鑫厦公司大量职责，包括和黄孝甫、信阳富邦节能保温材料公司签订劳务分包合同，与材料商签订买卖合同等，鑫厦公司如果不认可上述行为，就会出现已完工程量与鑫厦公司没有任何关系的情形，不符合事实。3.关于鑫厦公司解除与张加刚签订的建设工程框架协议。该协议为无效协议，自始无效。且鑫厦公司声称已解除该协议，却在同一天任命张加刚为执行经理并进行授权，前后矛盾，鑫厦公司与张加刚解除该协议虚假。鑫厦公司只是收取2%的管理费，未实际投资，到2015年年底，案涉项目主体基本完工，鑫厦公司无权解除与张加刚的协议，张加刚实际投资人、承包人的身份不可剥夺。4.关于案涉结算单的效力。张加刚有权与黄孝甫结算，案涉工程项目部一直客观存在，结算单内容真实具体，该结算单加盖了项目部印章，是对该结算行为的确认，效力及于鑫厦公司，鑫厦公司应当承担与张加刚同等的责任。5.关于工程款付款条件。冠宇公司不是案涉项目施工主体，其未参与案涉项目的投资、管理、结算、收取工程款等任何行为。黄孝甫是实际施工人，案涉工程主体劳务也基本完工，因九安昌平公司与鑫厦公司的原因导致黄孝甫无法继续施工，就已完工程进行结算，从结算之日，鑫厦公司应当支付欠款。请求驳回鑫厦公司的再审请求。 九安昌平公司辩称，认同黄孝甫的意见。 张加刚述称，案涉工程项目中标后，鑫厦公司内部承包给张加刚，由其实际投资，以鑫厦公司万象城桂园项目部（下称鑫厦桂园项目部）展开经营活动。鑫厦公司撤销其项目经理的原因是2014年主体封顶后鑫厦公司与九安昌平公司发生纠纷，鑫厦公司为了应付官司撤销了对张加刚项目经理的任命。在案涉工程款结算期间，鑫厦公司多次通知其与劳务方结算，其以鑫厦公司身份为维护鑫厦公司利益拖很长时间未签字。后在鑫厦公司督促下在该公司裴仁富在场时签的案涉结算单，而且鑫厦公司亦把该结算单作为证据使用。该结算通过项目总工、生产经理多次核算，是客观事实。施工过程中劳务发包及材料采购是经鑫厦公司授权进行，合法有效。其不同意鑫厦公司要求的鉴定。其接工程是按2008定额下浮5个点约定的单价，如果按鑫厦公司主张重新按2008定额结算，付给黄孝甫的款项会比该结算单上的金额更高，鑫厦桂园项目部就要赔5个点，还要交税费。在鑫厦公司诉九安昌平公司工程款案件中，诉讼费系其缴纳，鑫厦公司却不让其参加诉讼，在鉴定时也未告知张加刚，导致鉴定结果漏项达十余项，钢筋量少算450吨。应驳回鑫厦公司的再审请求。 黄孝甫于2018年1月5日向信阳市平桥区人民法院起诉请求：1．判令解除其和鑫厦公司、张加刚之间签订的万象城桂园小区项目劳务大清包合同；2．判令鑫厦公司与张加刚向其支付拖欠的工程款（含保证金）8359461.2元及利息；3．判令鑫厦公司与张加刚向其赔偿窝工损失、设备租赁损失和材料损失等各项损失共计5015000元；4.判令九安昌平公司在欠付工程款范围内承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费等费用由鑫厦公司、张加刚、九安昌平公司负担。 信阳市平桥区人民法院一审认定，黄孝甫作为乙方与鑫厦桂园项目部作为甲方于2014年1月21日签订万象城桂园小区项目劳务大清包合同，约定鑫厦桂园项目部将2#、3#、8#、9#、10#、16#共6栋楼承包给黄孝甫。建筑面积约7万平方米，竣工后按实际面积计算。约定开工时间2013年12月1日，竣工时间2015年5月31日。承包范围为：完成上述6栋楼工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑及安装工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合衔接。承包方式为包清工及施工机具（带措施材料及辅材）。包人工及机械设备、材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚，包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装卸、后勤及各种技术措施费、冬季雨季施工费、施工垃圾清运、现场保卫工作、职工宿舍、伙房及临时用房、保险费用、利润等一切费用。其中变更与签证部分，乙方对于甲方正式发出的变更，应及时完整执行，并保证工程的质量和进度要求，乙方不得以任何理由拒绝执行甲方发出的签证或变更，对不属于乙方分包的范围内工作，需要乙方配合时乙方应该无条件提供配合，甲方应按照变更的内容及其完成情况及时、足量地办理变更的价款，单项人工费小于3000元的变更签证不予计取。该合同3.11.3注明甲方指定甩项及分包内容。承包工程费用计算方法中保证金交付为黄孝甫一次性交鑫厦公司200万元作为履约保证金，鑫厦公司收到履约保证金三日内签订合同。施工期间甲方按三次返还给乙方，地下室封顶返还50%，6层封顶返还25%，主体完成返清(无息，以每栋楼的比例返还）。劳务分包总价(以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，基础屋面按标准层一层，地下室按建筑面积计算含人防)为355元/平方米(固定单价，一次包死，不作调整，不含税费规费)。建筑面积约为7万平方米，暂定总价为2485万元(以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，轴线外10公分计算)。2015年6月1日，双方达成补充协议，协议增加内容:由于地下室结构较复杂，施工过程中材料及人工各方面损耗较大，经协商甲方补贴乙方工程款50万元。人防部分因施工难度较大，人防面积较大，甲方补贴乙方工程款50万元。年后由于各方面原因，工程工期受到延误，甲方补贴乙方用于停工造成的各项损失共计80万元。协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除该协议中所明确的条款外，原协议的其余部分应完全继续有效。付款方式按业主拨款次数，甲方应每次按比例支付乙方工程款，该协议的工程款180万元作为甲方对乙方的补偿，在工程结算时一次性补清。在施工过程中如因乙方原因中途退场或者因乙方原因未按照正常进行施工，该协议所有条款补偿金额作废。如甲方因各种材料不到位或因业主原因造成停工及乙方不能正常进行施工，所造成的一切损失甲方应照常补偿，且该协议以上补偿条款不变。黄孝甫提交2017年11月7日的结算单，具体结算为施工面积共计66389.78平方米，地上部分46911.2平方米，每平方米单价330元，施工价款15480696元；地下部分19478.78平方米，每平方米340元，施工价款6622785.2元。合计施工价款22103481.2元。施工额外补偿180万元。黄孝甫交付保证金100万元，施工签证单71980元。已支付款项16616000元，鑫厦公司仍欠黄孝甫保证金和工程款共计8359461.2元。停工损失项下注明清单已交鑫厦公司。该结算单有张加刚签字和鑫厦桂园项目部盖章。关于停工损失，黄孝甫提交了从2015年1月到2017年5月的损失清单，损失项目具体包括管理人员工资、看场人员工资、租赁费、押金利息、投资款利息等，证明其实际损失是5015000元，并提供了相关损失的证据如管理人员工资明细、租赁费明细和信阳工业城恒发钢管租赁站出具租赁合同和租金计算清单以及信阳腾云建筑机械租赁有限公司提供施工升降机租赁合同和租赁费清单，但未提交已将该款支付的相应证据材料。鑫厦公司对此结算单不予认可，认为张加刚无权结算。 黄孝甫另外提交了2013年5月24日鑫厦公司（2013）026号文件《关于万象城桂园工程管理人员任命通知》，任命张加刚为该工程项目经理（二级建造师）主持项目全面工作。2013年10月28日，鑫厦公司向张加刚出具授权委托书，内容为：“本人易明显系鑫厦公司法人，现委托我公司张加刚办理万象城桂园小区项目相关事宜，我承认委托人与之相关的一切事务，委托人无转委托权”。2015年11月5日，鑫厦公司出具法定代表人授权委托书，内容为：“我公司现授权委托张加刚全权负责万象城桂园项目的工程款结算以及农民工工资发放的相关事宜，代理人无转委托权”。2017年4月22日鑫厦公司向下设劳务队发出通知，内容为：“万象城桂园项目东区（黄孝甫）劳务队，现通知你劳务队即日开始，同桂园项目部就劳务工程款进行结算，请务必于2017年5月1日15点之前将劳务工程量结算完毕，并将结算书报送至公司财务部，否则造成的一切经济损失将由你劳务队自行承担”等。2017年7月11日鑫厦公司通知鑫厦桂园项目部，内容为：“我公司已于2017年5月19日通知你部拆除机械设备、清理施工现场，至今，你项目部仍有两台塔吊两部施工电梯九台龙门架及一些周转材料设备未按规定时间完成拆除。因你项目部未按时完成，造成的经济损失和法律责任由你项目部承担”。2016年2月1日，信阳市平桥区人力资源和社会保障局发出《劳动保障监察限期整改指令书》信平人社监字令[2016]第11号。黄孝甫还提供了万象城桂园地基基础结构（地基基础、主体）工程验收记录1到16号楼的验收记录，证明黄孝甫施工的工程通过验收为合格。 鑫厦公司提供了其与冠宇公司签订的万象城桂园小区项目劳务大清包合同，否认黄孝甫的诉讼主体资格。鑫厦公司提供10个证据证明张加刚无权代表鑫厦公司与黄孝甫或冠宇公司签认工程量及结算。2013年5月4日鑫厦公司、张加刚签订建设工程框架协议和施工补充协议，该两份协议证明了张加刚是该项目利益相关负责人。2013年5月24日鑫厦公司（2013）026号文件，任命张加刚为鑫厦桂园项目部经理。2013年10月28日鑫厦公司（2013）052号文件，免除张加刚鑫厦桂园项目部经理职务。2013年11月3日鑫厦公司（2013）053号文件《关于项目部所购材料和单项合同必须由公司签字盖章的通知》，强调项目部所购各种材料及施工班组签订的单项承包合同等必须由派驻项目负责人签字、公司盖章后生效。鑫厦公司（2016）02号文件《关于成立鑫厦桂园项目部工作进展联络领导小组的通知》，强调项目工作推进领导小组成立及成员。2016年3月22日鑫厦公司（2016）07号文件《人事任免通知》，任命魏炳国为鑫厦桂园项目部执行经理，免去张加刚执行经理职务。对以上证据黄孝甫不予认可，但认为这些证据证明了张加刚是该项目负责人。 鑫厦公司同时提交了由黄孝甫签字的2017年8月10日“万象城桂园项目东区结算单”，依据该结算单各分项内容结算结果应为鑫厦公司下欠黄孝甫总额为8259461.2元（该结算单上的8299461.2元应为计算笔误），鑫厦公司未提供收到该结算单后对该结算单持有异议的相关证据。 另查明，九安昌平公司系案涉工程的开发商，与鑫厦公司已解除关于万象城桂园项目的建设工程相关协议，九安昌平公司尚欠鑫厦公司工程款。庭审中鑫厦公司申请对涉案工程进行造价和质量鉴定，黄孝甫和张加刚不同意进行造价鉴定。3731号判决认定，张加刚、刘恩会合伙与鑫厦公司签订建设工程施工合同的事实以及张加刚具有万象城桂园小区部分工程实际承包人和鑫厦桂园项目部经理双重身份的事实,2013年10月28日、2015年11月5日张加刚曾受鑫厦公司委托办理万象城桂园小区工程款结算和农民工工资等事宜的事实。 信阳市平桥区人民法院一审认为，黄孝甫与鑫厦桂园项目部签订的劳务大清包合同和补充协议由黄孝甫进行施工，且现在工程完工部分已经过基础和主体验收，因鑫厦公司与开发商之间的诉讼，导致本案合同无法继续履行，并已撤出施工，黄孝甫诉请鑫厦公司解除大清包合同，支付拖欠的工程款及损失，黄孝甫已撤场，合同已实际解除，该院不再处理。鑫厦公司下欠工程款及损失应依法和根据双方提交的证据处理。关于黄孝甫提供的2017年11月5日结算单效力，有万象城桂园小区部分工程实际承包人和鑫厦桂园项目部经理双重身份的鑫厦公司张加刚本人的签字，又有鑫厦桂园项目部印章，鑫厦公司虽下文解除了张加刚的项目经理职务，但事实上张加刚仍在工地上管理，黄孝甫仍在工地上施工，这一结算单与鑫厦公司的工作人员鲁卫周、姚克义给黄孝甫出具的工程量报价总汇完全一致，相互印证，该院对此结算单予以认可。关于黄孝甫主张的损失，因该清单系黄孝甫方自己制作，该部分损失鑫厦公司并不认可，黄孝甫也未提供证据证明该损失已实际支付完毕，但考虑到黄孝甫确有损失存在，黄孝甫可在该损失最终确定数额或实际产生后另行主张权利。九安昌平公司提出按照节点已经足额付款，但因九安昌平公司和鑫厦公司之间的合同已经无法履行且已经确定九安昌平公司存在欠付鑫厦公司工程款，故九安昌平公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。鑫厦公司还提出工程质量问题及造成的损失，因鑫厦公司未提起反诉，可另行起诉。关于工程造价鉴定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。案涉工程是按双方约定的固定价结算，对鑫厦公司这一请求该院不予采纳。鑫厦公司收取黄孝甫保证金，客观证明黄孝甫是此项目的实际施工人，对此该院予以认可。鑫厦公司辩称黄孝甫主体资格问题与查明事实不符，不予采纳。2015年6月1日黄孝甫与鑫厦桂园项目部签订的补充协议，承诺给黄孝甫该项目地下室施工、人防施工和停工期损失给予180万元补偿，并在2017年8月10日结算单中再次予以结算，该院对此予以认可。信阳市平桥区人民法院于2019年10月11日作出（2019）豫1503民初4805号民事判决：一、张加刚在判决生效后三十日内向黄孝甫支付拖欠的工程款8359461.2元（含保证金及补偿款），并从2017年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，鑫厦公司在此范围内承担连带付款责任；二、九安昌平公司对判决第一项在欠付工程款范围内承担付款责任；三、驳回黄孝甫的其他诉讼请求。一审案件受理费102046元，财产保全费5000元，由张加刚负担。 鑫厦公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由黄孝甫、九安昌平公司负担。 河南省信阳市中级人民法院二审认定，2013年5月24日，鑫厦公司下发（2013）026号文件载明：张加刚为该工程项目经理（二级建造师）；鲁卫周为该工程总工（高级工程师）；姚克义为该工程施工副经理（工程师）。黄孝甫提交的有张加刚签字确认的信阳万象城桂园项目部东区结算单，有鲁卫周、姚克义签字确认的8份东区劳务队（黄孝甫）工程量结算清单以及有姚克义签字确认的东区劳务队（黄孝甫）工程量结算清单总汇，工程量结算清单及总汇中施工面积与张加刚签字的结算单所载施工面积一致。该院二审认定的其他事实与一审一致。 河南省信阳市中级人民法院二审认为，关于张加刚是否为案涉项目工程的实际承包人和项目经理，是否有权进行结算的问题。生效的3731号判决已认定张加刚、刘恩会合伙与鑫厦公司签订建设工程施工合同的事实及张加刚具有万象城桂园小区部分工程实际承包人和鑫厦桂园项目部经理双重身份的事实。2015年11月5日，鑫厦公司授权委托张加刚全权负责万象城桂园项目的工程款结算及农民工工资发放的相关事宜。虽然鑫厦公司提供内部文件认为已解除张加刚的项目部经理（执行经理）职务，但不能否认张加刚是该项目部分工程的实际承包人和实际参与该项目施工管理的事实，一审根据已查明的事实认定张加刚的双重身份并无不当。鑫厦公司认为结算单的效力不及于其，经查，该结算单有张加刚本人签字确认，结算单的施工面积及应得工程款与鑫厦公司任命的该工程管理人员鲁卫周、姚克义签字确认的工程量结算清单及总汇一致，说明该结算单是根据实际工程量进行据实结算，一审依据结算单确定案涉工程的结算价款有事实依据。从本案查明的事实来看，万象城桂园项目工程管理人员的任命均由鑫厦公司下文，在一、二审中，鑫厦公司均未提供其与张加刚工程款结算的依据，一审根据本案查明的事实和各方提供的证据判决鑫厦公司承担责任并无不当。关于案涉工程量、工程价款是否需要进行鉴定的问题。鑫厦桂园项目部与黄孝甫签订的合同约定，建筑面积约7万平方米（竣工后按实际面积计算），劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，基础屋面按标准层一层，地下室按建筑面积计算含人防）为355元/平方米（固定单价，一次包死，不作调整，不含税费规费）。该合同约定的价款为包工包料的固定价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。关于工程量问题。结算单是根据实际工程量进行据实结算，前已述及不再赘述。鑫厦公司申请对案涉工程量、工程价款进行鉴定无事实和法律依据。关于鑫厦公司提出的工程质量鉴定和损失问题。本案在一审时，鑫厦公司提出案涉工程存在质量问题及造成损失的抗辩意见，但并未提出反诉，一审已告知其可另行起诉，并不违反法律规定。关于案涉工程款付款条件是否成就问题。鑫厦公司上诉称其与冠宇公司签订的合同约定付款条件未成就，经查，鑫厦桂园项目部与黄孝甫签订的合同不涉及冠宇公司。河南省高级人民法院（2018）豫民终1423号民事判决已确认鑫厦公司与九安昌平公司签订的建设工程施工合同无效，导致鑫厦桂园项目部与黄孝甫签订的劳务大清包合同无法继续履行，且东区劳务队（黄孝甫）已按照鑫厦公司的通知要求撤出施工，合同已实际解除，黄孝甫对此并无过错。由于案涉已经施工完毕的部分工程已据实结算，鑫厦公司认为案涉工程款付款条件未成就的理由不能成立。综上，鑫厦公司的上诉请求均不成立，不予支持。河南省信阳市中级人民法院于2020年1月6日作出（2019）豫15民终5175号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70316元，由鑫厦公司负担。 本院再审时，鑫厦公司举证：1．刘恩会的起诉状。拟证明张加刚签订结算单之前已经与鑫厦公司产生矛盾，其无权代表鑫厦公司签字。2.（2018）信景郑民字第106号公证书。拟证明案涉工程未完工。3．关于案涉项目的工程造价书，拟证明根据该意见书计算的案涉工程造价为16879508.27元。4.鑫厦公司支付材料款、商砼款等付款明细及付款凭证。黄孝甫质证称：刘恩会撤出合伙，但张加刚的身份没变，一直是双重身份；公证书是单方证据，张加刚和黄孝甫已经完成工程结算；鉴定意见的鉴定范围远超黄孝甫的施工范围，对本案没有参照性；鑫厦公司仅收取管理费，投资及税费均是张加刚负担。张加刚对上述证据的质证意见，除认为鉴定意见存在很多漏项及部分材料系鑫厦公司为赚取差价购买外，其他基本同黄孝甫的质证意见。九安昌平公司未发表具体意见。黄孝甫举证：1.鑫厦公司2013年10月28日（2013）053号文件复印件：任命张加刚为鑫厦桂园项目部项目执行经理，负责该项目协调及日常工作。2．工资结算单及信阳市平桥区人民法院相关判决。3．项目投入及收入汇总。4.加盖鑫厦公司公章的反映材料，其中“拖欠人工费用一览表”上加盖有与案涉结算单上相同的鑫厦桂园项目部印章。拟证明张加刚具有项目经理和实际承包人双重身份。鑫厦公司质证称：对该53号任职文件真实性不予认可；工资结算单中的工人与鑫厦公司没有劳动关系，对投入及收入汇总不予认可；对反映材料上的鑫厦公司公章认可，但对项目部印章不认可。张加刚质证称撤销其经理职务是为了配合鑫厦公司的管理及项目投资。九安昌平公司未发表具体意见。本院认证如下：刘恩会的起诉状与本案无关，公证书仅是对案涉小区现场拍摄进行的公证，无法证明案涉工程量，工程造价鉴定意见的鉴定范围是全部工程，并非针对黄孝甫施工的造价鉴定，鑫厦公司据此单方计算出黄孝甫施工的造价，不能单独作为认定事实的依据。鑫厦公司（2013）053号任职通知，与鑫厦公司一审时提交的文件文号相同但内容不同，对该证据在本院认为部分予以评价。 本院再审认定，1.鑫厦公司诉九安昌平公司建设工程施工合同纠纷一案，本院（2018）豫民终1423号民事判决认定，其双方所签订的建设工程框架协议、建设工程施工补充协议、补充协议和建设工程施工合同均为无效合同。2.2014年1月21日，鑫厦桂园项目部张加刚与黄孝甫签订案涉劳务大清包合同，同日，鑫厦公司与冠宇公司签订与上述合同内容相同的劳务大清包合同，该合同加盖有该两公司公章，委托代理人处分别由张加刚和黄孝甫签字。3.黄孝甫认可地下部分砌墙、装饰及地上装饰未施工。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。 本院再审认为，关于案涉合同效力及张加刚的身份问题。第一，张加刚以鑫厦桂园项目部的名义与黄孝甫签订劳务大清包合同，从该合同的内容看，承包范围为案涉6栋楼施工图纸的结构、建筑及安装工程，承包方式为包人工、机械设备、材料等及包总包配合、工程管理、安全防护等，该合同名为劳务承包实为对案涉6栋楼的转包，而黄孝甫个人并无相应资质，另鑫厦公司与冠宇公司签订与该合同内容相同却未实际履行的合同，也能看出存在规避黄孝甫个人无施工资质的事实，该转包违反建筑法及最高人民法院司法解释的规定。且鑫厦公司作为总承包人与发包人九安昌平公司所签订的一系列合同已被另案生效判决认定为无效合同。故，该劳务大清包合同为无效合同。第二，关于张加刚在案涉工程中的身份。在九安昌平公司与鑫厦公司就案涉整体工程项目于2014年11月18日签订备案合同之前，鑫厦公司、张加刚即于2013年5月4日签订了框架协议，该协议约定由张加刚负责招投标事宜和费用，并下文任命张加刚为项目经理。鑫厦公司、张加刚于2013年5月24日签订施工补充协议，张加刚实际履行鑫厦公司与九安昌平公司签订的建设工程施工合同的全部内容，并向鑫厦公司交纳总造价2%的管理费。因此，原审认定张加刚为实际承包人有事实依据。虽然之后鑫厦公司与张加刚解除了框架协议，并下文免除了张加刚的项目经理职务，但根据黄孝甫提交的鑫厦公司（2013）053号任职通知，免除张加刚项目经理的同一日又任命张加刚为执行经理，仍负责案涉工程项目。对该任职通知，结合鑫厦公司提交的（2016）07号文件，内容为免除张加刚执行经理职务，说明鑫厦公司曾任命张加刚为执行经理；对于该53号任职通知是复印件，黄孝甫解释称该文件原件由鑫厦公司持有。该文件系鑫厦公司作出，内容与黄孝甫不直接相关，黄孝甫无原件符合常理；至于鑫厦公司提供了文号相同、内容不同的文件，鑫厦公司有出具这些文件的便利，不能仅以此否认该任职通知的真实性；且根据下发该任职文件的同一日，2013年10月28日鑫厦公司出具的授权委托书，也能佐证鑫厦公司免除张加刚项目经理后，又任命其为执行经理仍负责该项目的事实。故，张加刚在施工中的身份，原审认定其为实际承包人，且其对于黄孝甫来说是鑫厦公司案涉工程项目的负责人并无不妥。张加刚有权和黄孝甫结算工程款，鑫厦公司认为张加刚无权与黄孝甫结算工程款的观点不能成立。 关于案涉工程款的认定。鑫厦公司主张按其与冠宇公司签订的合同，案涉工程应在竣工验收合格后再进行结算，该合同未实际履行且无效，鑫厦公司的该主张无依据。黄孝甫是最终的实际施工人，其请求按其实际施工工程量支付工程款应予支持。第一，关于鑫厦公司请求对已完工程进行造价鉴定及对工程质量进行鉴定问题。双方签订的是固定单价合同，一、二审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，未予准许鑫厦公司对案涉工程进行造价的鉴定申请，并无不当。关于工程质量问题，上述司法解释第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。在鑫厦公司起诉九安昌平公司主张工程款一案中，本院已判令九安昌平公司向鑫厦建设公司支付工程款，且对质量问题鑫厦公司已另案起诉，故一、二审对鑫厦公司在本案中请求对工程质量进行鉴定的申请未予准许，并无不当。第二，对案涉结算单应否认定问题。从结算单形式上看，该结算单除有张加刚签名外，还加盖有鑫厦桂园项目部印章，鑫厦公司虽对该印章不予认可，但在另案中其提交了加盖有该印章的材料作为己方证据，视为在另案中认可该印章，鑫厦公司不能选择性认可该印章的效力。该结算单的签订主体与案涉劳务大清包合同签订主体一致，应为对黄孝甫实际施工的结算。从结算单的内容看，因主体装饰未做单价扣减25元/平方米，按330元/平方米计算，地下工程部分砌墙和装饰未做扣减15元/平方米，按340元/平方米计算，符合双方合同约定且体现了对地下工程施工的补偿，故结算单上的工程价款22103481.2元，本院予以认定。关于结算单中计入的施工额外补偿180万元，该补偿来源于2015年6月1日鑫厦桂园项目部张加刚与黄孝甫签订的补充协议，结合该协议及案涉劳务大清包协议内容，该180万元应为黄孝甫全部施工完毕后结算时予以补偿，而黄孝甫认可其并未施工完毕，且案涉结算单计算地下工程施工单价时也考虑了施工难度，体现了相应补偿，鑫厦公司对该180万元补偿也不予认可，故对结算单中额外增加180万元工程款，本院不予支持。综上，本案工程价款应为6559461.2元（22103481.2元工程款＋100万元保证金＋71980元签证单金额－16616000元已付款）。第三，关于付款主体。张加刚作为案涉工程的实际承包人，二审判令张加刚承担支付工程款责任，其未申请再审视为认可。鑫厦桂园项目部为案涉劳务大清包合同的相对人，一、二审判令鑫厦公司承担支付工程款的责任亦无不当，本院再审对一、二审认定的责任主体及承担方式予以维持。 综上，一、二审判决认定的基本事实清楚，但判决支付额外增加的180万元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省信阳市中级人民法院(2019)豫15民终5175号民事判决； 二、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4805号民事判决第二、三项； 三、变更信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4805号民事判决第一项为“张加刚在本判决生效后三十日内向黄孝甫支付拖欠的工程款6559461.2元及利息（自2017年11月8日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率，自2019年8月20日至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），河南鑫厦建设集团有限公司在此范围内承担连带付款责任”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费102046元，财产保全费5000元，由黄孝甫负担51023元，由张加刚、河南鑫厦建设集团有限公司负担56023元。二审案件受理费70316元，由河南鑫厦建设集团有限公司负担35158元，由黄孝甫负担35158元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 卞亚峰 审判员 张 伟 二〇二一年三月十一日 书记员 马珊珊