河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终114号 上诉人（原审原告）：霍宇佳，女，1976年5月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：崔猛，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭杨，北京市康达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北清研院房地产开发有限公司，住所地河北省怀来县官厅镇清研院科技产业园区KJ01-406室。 法定代表人：张贵新，董事长。 委托诉讼代理人：郑骁勇，男，1972年7月27日出生，回族。 委托诉讼代理人：李华阳，天津森特律师事务所律师。 上诉人霍宇佳因与上诉人河北清研院房地产开发有限公司（以下简称清研院房产）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍宇佳的委托诉讼代理人崔猛、郭杨，上诉人清研院房产的委托诉讼代理人李华阳、郑骁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍宇佳上诉请求：1、请求判令撤销(2020)冀0730民初1570号民事判决，第三项，依法改判支持霍宇佳的诉讼请求。2、一、二宝诉讼费用由清研院房产承担。事实与理由：一、一审判决驳回霍宇佳第二、三、四项诉讼请求缺乏依据。一审判决第6页倒数第8行明确：“对原告的第2、3项诉求，因双方并未签订正式的商品房买卖合同，法院不予支持。原告主张被告承担律师代理费，无合同约定，亦于法无据，不予支持。”一审判决第4页第ll行法院认定事实部分明确：“2016年6月7日，原告在被告置业顾问提供的商品房买卖合同上签字后拍照留存，合同被置业顾问收回，理由是需拿回公司盖章，合同中对相关购房事宜进行了约定，其中约定原告于2016年12月30日前付清房款，被告应于2017年9月28日前交房。当日，原告交纳房款700000元，被告向原告开具收款收据。”霍宇佳认为：《合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据《合同法》上述规定和6月7日霍宇佳诉与清研院房产签约的事实，霍宇佳已在《商品房买卖合同》上签字并履行了支付房款的主要义务，清研院房产接受了房款并开具收据，《商品房买卖合同》应依法成立。本案中，因清研院房产拒不与霍宇佳签订正式的商品房买卖合同且不予交付房屋，多年无法入住，且遭受实际损失，霍宇佳提出第二、三项诉讼请求是为维护自身合法权益、弥补实际损失。第四项诉讼请求亦是因清研院房产违约所产生的实际损失。既然清研院房产为过错方，霍宇佳并无过错，因此，霍宇佳有权要求清研院房产承担实际损失。二、一审判决在诉讼费承担时显失公平。一审判决该案受理费2084元，由霍宇佳承担2034元，清研院房产承担50元。清研院房产过错行为给霍宇佳造成损失，霍宇佳为维护自身合法权益提起诉讼，一审法院在查明清研院房产存在明显违约行为的情况下，判决由霍宇佳承担本案98%的案件受理费，显失公平。 清研院房产上诉请求：1、依法撤销河北省怀来县人民法院(2020)冀0730民初1570号民事判决，请求依法改判。2、上诉费用由霍宇佳承担。一审判决认定与事实不符，适用法律错误。霍宇佳2016年4月16日签署了房屋认购单，清研院房产对该认购单成立并无异议，但正是因为该认购单成立，认购单上明确约定霍宇佳“乙方同意在15日向甲方支付房款并与甲方换签正式《商品房买卖合同》。如乙方逾期未在约定时间向甲方支付房款并与甲方换签正式《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购书，该商品房另行出卖给第三方……”，而霍宇佳当时没有按照该认购单的约定支付房款，更不可能换签正式《商品房买卖合同》。买卖双方是平等主体，既然认购约定在先，即双方有认购书作为交易约定，霍宇佳没有按约定达成认购条件，违约事实确凿，按约定本认购解除，双方已不存在买卖关系。后期霍宇佳执意从银行汇房款的行为，只是其单方的意思表示，而且霍宇佳始终对清研院房产多次的退款催促不予配合，有单方面强买强卖、破坏市场契约规则的嫌疑。故基于以上事实，请二审法院支持清研院房产的上诉请求。 霍宇佳向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行与原告于2016年6月7日签订的《商品房买卖合同》，并将清研院怀来科技产业基地配套商住区第V30座2层02号房屋交付原告；2、判令被告向原告支付迟延交付房屋的违约金人民币80720元（以80万元为基数，按日万分之一计算，自2017年9月28日暂计至2020年7月3日，要求付至实际交付之日）；3、判令被告支付原告因延期交房造成使用年限减少的损失人民币72721.8元（自2017年9月28日按每日72.36元暂计至2020年7月3日，要求付至实际交付之日）；4、判令被告向原告支付律师代理费40000元；5、一审诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月16日，原告霍宇佳与被告清研院房产签订房屋认购单，认购被告开发的清研院怀来科技产业基地配套商住区V30-202号房屋，总价款1710907元，认购单上有公司置业顾问韩滨签字。其中约定“乙方（原告）同意在15日向甲方（被告）支付房款并与甲方换签正式《商品房买卖合同》。如乙方逾期未在约定时间向甲方支付房款并与甲方换签正式《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购书”。庭审中，被告陈述约定中的房款指首付款800000元。当日原告交纳订金5000元。4月25日，原告又交纳定金95000元，因房款有优惠折扣，优惠后总价款1632471元，应原告要求，被告在当日开具的收据上标注“成交价1632471元”。2016年6月7日，原告在被告置业顾问提供的商品房买卖合同上签字后拍照留存，合同被置业顾问收回，理由是需拿回公司盖章，合同中对相关购房事宜进行了约定，其中约定原告于2016年12月30日前付清房款，被告应于2017年9月28日前交房。当日，原告交纳房款700000元，被告向原告开具收款收据。对此，被告不予认可，其认为原告未按约定交纳首付款，双方的买卖关系已经解除，收款与合同是两回事。自2016年10月开始，原告多次联系置业顾问催要商品房买卖合同，并联系交纳剩余房款，置业顾问回复原告需要请示领导，让原告等消息。后原告又找相关工作人员（李铎、尚明国、程刚）沟通解决均未果，并了解到被告想解除双方的买卖关系，但一直未收到过解除通知。2017年10月9日被告将原告交纳的800000元在未经原告同意的情况下退回到原告账户上，原告知悉后又将钱打回被告账户。2020年4月22日，原告向被告发送督促履约函，要求被告履行交房义务，被告发送回复函称原告未按约定履行付款义务，已导致买卖关系解除。 另查明，原告于2018年向怀来县市场监督管理局投诉被告，被告授权员工孟丽负责相关事宜，在对孟丽的询问笔录中显示，案涉房屋认购单的置业顾问为代理公司员工，有权代替被告销售房屋。与原告进行沟通的李铎是代理公司的销售经理，尚明国是被告公司的销售总监，2018年3月时已离职，程刚是被告的客服总监。 再查明，怀来县政府于2016年12月8日发布怀政（2016）62号文件，限制外地户口购房，原告的个人情况属文件限购范围内。 一审法院认为，原、被告双方对系房屋认购单的权利义务主体并无异议，该房屋认购单系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告提供的房屋认购单、收据、原告单方签字的商品房买卖合同照片等证据，能够证实原告购买案涉房产，最终成交价为1632471元，原告已交纳800000元首付款的事实。根据法律规定，双方签订的房屋认购单应认定为商品房买卖合同。被告辩称原告未按房屋认购单的约定期限交纳首付款，房屋认购单已经解除，对此，原告不认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，双方虽在房屋认购单中约定了解除条件，但被告未向法庭举证证实已通知原告解除房屋认购单，应承担举证不能的法律后果，且之后被告对原告交纳的购房款实际收取，可视为被告对原告延期交付首付款的默认，对被告的辩解意见不予采信。怀来县政府的限购文件从试行时间来看，对本案原告购买房产一事无约束力。对原告主张被告交付案涉房产的诉求，法院予以支持。对原告的第2、3项诉求，因双方并未签订正式的商品房买卖合同，法院不予支持。原告主张被告承担律师代理费，无合同约定，亦于法无据，不予支持。判决：一、被告河北清研院房地产开发有限公司于判决生效后三十日内将其开发的清研院怀来科技产业基地配套商住区第V30-202号房产交付原告霍宇佳，并与原告办理签订正式商品房买卖合同及不动产登记事宜；二、原告霍宇佳于判决生效后三十日内向被告河北清研院房地产开发有限公司补齐剩余购房款；三、驳回原告霍宇佳的其他诉讼请求。 本院二审期间，清研院房产向本院提供新证据三份，1、2016年4月16日包括本案霍宇佳和王波、杨海清的房屋认购单及王波、杨海清的退款手续，拟证明本案霍宇佳与王波、杨海清系团购同时购房，三人均不符合其公司购房要求，公司均向三人提出解除房屋买卖合同，王波、杨海清的购房合同已事实解除。2、清研院房产与北京润都房地产经纪公司签订的代理销售服务合同及双方共同出具的三份通知函，拟证明清研院房产与代理公司已解除代理销售合同且三次要求代理公司通知霍宇佳解除购房合同。3、清研院房产客服部向霍宇佳发送的解除合同通知即2020年4月29日的回复函，拟证明买卖合同解除通知已实际通知霍宇佳。霍宇佳的质证意见为：三组证据均不能作为新证据使用，属于一审中均可以向法庭提交的证据，其在二审提供，不应作为新证据使用。王波、杨海清和霍宇佳在同一天买房不能认为是团购，且王波、杨海清不维护自身权益，不能否认霍宇佳作为主体维护自身权利，王波与杨海清的证据与本案无关。对于第二组证据，签署日期在一审判决之前，不能作为新证据使用，不具有真实性。关于通知函、认购无效的通知、通知客户办理退款手续通知的证明效力，通知函系2013年作出的，是在霍宇佳买房之前，第二份是在霍宇佳购买房屋当日，第三份关于退款是在2016年6月30日，在一审中没有见过，因此我方认为系伪造，就日期的时间来看也不能作为证据使用。第三组证据不能作为新证据使用，也是在一审判决之前的日期，对其证明目的我方也不认可。其中与霍宇佳就房屋问题的沟通彩信，我方认为清研院房产是想单方违约，霍宇佳不予同意。2020年4月29日的回复函对应霍宇佳2020年4月22日督促清研院房产履行合同的督促履约函，不能作为清研院房产解除合同的通知。霍宇佳未提供新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，霍宇佳上诉称一审判决驳回其要求判令清研院房产向其支付迟延交付房屋违约金的诉讼请求缺乏依据。因本案双方当事人在2016年4月16日签订房屋认购单后，又于2016年6月7日签订了商品房买卖合同，清研院房产并于当日收取了霍宇佳的首付款，应当依法认定双方的商品房买卖合同成立并发生法律效力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。霍宇佳提供的证据证明其一直要求清研院房产收取其剩余购房款，但清研院房产以按照房屋认购单约定符合解除合同条件为由未收取其剩余购房款，亦未按照合同约定的房屋交付使用时间将案涉房屋交付霍宇佳，依法应当认定清研院房产违约，其应当按照合同约定向霍宇佳支付相应的违约金。但因清研院房产未按约收取霍宇佳剩余购房款的原因，使霍宇佳获得了不应取得的剩余购房款的存款利息。从双方约定的剩余购房款交纳时间2016年12月30日起计算至霍宇佳主张违约金暂定的时间2020年7月3日共计约3.5年，按照中国人民银行公布的同期存款年利率4.35%，以霍宇佳未支付的剩余购房款人民币832471元为基数计算，霍宇佳获得的剩余购房款的利息为126743.7元，该剩余购房款如果霍宇佳如期交纳，其不应获得此利息。现霍宇佳不应获得的利息数额，多于其要求清研院房产应向其支付的同期间的违约金，故本院对霍宇佳的该项上诉理由不予支持。霍宇佳上诉称一审判决驳回其要求清研院房产向其支付因延期交房造成使用年限减少的损失人民币72721.8元的诉讼请求缺乏依据。因霍宇佳主张的该损失双方在合同中没有约定，且根据上述理由，认定清研院房产承担了迟延交房的违约金责任，霍宇佳再要求其承担迟延交房所致使用年限减少损失的赔偿责任，属于重复主张，本院对霍宇佳的该项上诉理由不予支持。霍宇佳上诉称一审判决驳回其要求清研院房产承担律师代理费的诉讼请求缺乏依据。因律师代理费并非在民事诉讼中必然发生的费用，且霍宇佳要求赔偿其律师代理费损失没有相应的法律依据，本院对霍宇佳的该项上诉理由不予支持。 清研院房产上诉称其与霍宇佳双方有认购书作为交易约定，霍宇佳没有按约定达成认购条件，违约事实确凿，按约定本认购解除，双方已不存在买卖关系。因本案双方在房屋认购单中约定了清研院房产享有的解除权条件，即“乙方同意在15日向甲方支付房款并与甲方换签正式《商品房买卖合同》。如乙方逾期未在约定时间向甲方支付房款并与甲方换签正式《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购书，该商品房另行出卖给第三方……”，根据该约定，在霍宇佳没有按照上述约定的期限内向清研院房产支付房款并与其签订正式《商品房买卖合同》时，清研院房产即享有了解除该房屋认购单的权利。但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该规定赋予了合同解除权人在约定的解除权条件成就时的解除权，该解除权的行使以通知对方为必要，即清研院房产享有了约定的解除权后应当以通知对方的方式行使其解除权，才能发生解除合同的效力。同时该规定亦赋予了对方对解除合同享有的异议权，即对方对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中清研院房产在享有约定的解除权后，未依法向霍宇佳履行解除合同的通知义务即认为解除了合同不符合法律规定。清研院房产以其客服部向霍宇佳发送的解除合同通知即2020年4月29日的回复函，拟证明买卖合同解除通知已实际通知霍宇佳。因该回复函是对霍宇佳2020年4月22日督促清研院房产履行合同督促履约函的回复函，不能认定为该回复函系清研院房产行使解除权解除合同的通知。清研院房产在本院庭审中称，案涉房屋已实际抵账给案外人占有，对此事实，经查阅一审卷宗，法官在询问清研院房产该房屋现状时，清研院房产称该房屋还没有出卖，空置，且具备出售条件。本院经向怀来县法院核实，怀来县法院经向怀来县不动产登记中心申请查询，查询结果为：房屋坐落：怀来县官厅镇清研院怀来科技产业基础配套商住区三期V30幢202室，房屋面积：168.62平方米，在怀来县不动产登记中心未办理转移登记，无抵押查封登记记录。根据以上事实，不能认定案涉房屋已抵账给案外人占有的事实成立。综上，一审判决清研院房产向霍宇佳交付房屋并办理签订正式商品房买卖合同及不动产登记事宜，霍宇佳向清研院房产补齐剩余购房款具有事实依据和法律依据，本院对清研院房产的上诉理由不予支持。 综上所述，霍宇佳、河北清研院房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4168元，由霍宇佳负担2084元，河北清研院房地产开发有限公司负担2084元。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇二一年三月十九日 书记员  施 洋