河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫9001民初6823号原告：王永刚，男，汉族，1974年6月19日出生，住河南省济源市。委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小丽，系原告妻子。被告：河南博鑫建设有限公司，住所地：河南省济源市太行路东吉安阳光花园商务楼2号楼。法定代表人：杨明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王恒、牛艳艳，河南凌峰律师事务所律师。原告王永刚诉被告河南博鑫建设有限公司建设工程施工合同一案，本院于2020年9月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王永刚及其委托诉讼代理人王红梅、赵小丽和被告河南博鑫建设有限公司的委托诉讼代理人牛艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王永刚向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付原告工程款3304924.27元（扣除5%管理费和3.33%税金），并支付2020年8月31日前的利息损失1563925.32元，共计4868849.59元。二、依法判决被告自2020年9月1日起按照月息1.5分支付原告利息损失至实际付款之日止。三、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告河南博鑫建设有限公司（以下简称博鑫公司）承包济源市城建房地产开发公司（以下简称城建公司）柿槟新村二期工程后，于2013年6月14日，与原告签订《内部施工承包协议书》，约定由原告对济源市柿槟新村二期工程B7、B8、B9、B10栋楼进行施工，被告博鑫公司收取工程总价5%的管理费，决算后的工程款除管理费和税金外全部为原告所得。工程支付为按进度付款，工程结束验收合格，付至工程总结算价的50%，剩余工程款两年付清。同时约定，付款按照被告博鑫公司与城建公司的约定执行。根据被告博鑫公司与城建公司的约定，逾期付款的，按农村商业银行贷款利率+0.5%的利息支付逾期付款利息。协议签订后，原告履行了合同义务，B9、B10于2015年9月30日竣工，B7、B8于2016年4月30日竣工。经决算：B7、B8工程价款分别为7763275.88元、7626617.76元，扣除管理费和税金后，该两栋楼被告应向原告支付工程款14149229.61元，被告已经支付12519135.03元，尚余1630094.58元未付；B9、B10工程价款分别为9746715.39元、9731088.54元，扣除管理费和税金后，该两栋楼应付工程款为17907590.95元，实际付款16232761.26元，欠付工程款1674829.69元。根据原告与被告博鑫公司的约定，B9、B10的工程款至迟应于2017年9月30日前付清，B7、B8工程款至迟应于2018年4月30日前付清。经原告多次与被告博鑫公司协商无果，无奈诉至法院。被告河南博鑫建设有限公司辩称，一、根据《内部施工承包协议书》及解释说明第二条等约定，其负责涉案工程的施工竣工验收、备案、交付、使用、以及工程结算等全部工作，工程款除扣管理费、税金以外，全部由原告所得。目前建设方审核支付的所有款项除管理费、税金以外，已经全部支付给原告，现工程尚未结算、审计，原告要求其支付工程款无事实依据。二、内部承包协议并未约定利息，原告也未与建设方结算，存在过错，原告主张的利息不应支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年8月15日，济源市城建房地产开发公司（发包人）与被告济源市博鑫建设有限公司（承包人）就济源市柿槟新村二期工程（含原告施工的B9、B10）签订合同协议书一份，协议主要内容为：资金来源，政府投资；工期2013年8月15日至2015年2月14日，总工期549天，合同价为130849395.79元。2014年3月28日，济源市城建房地产开发公司（发包人）与被告济源市博鑫建设有限公司（承包人）就济源市柿槟新村二期工程B5、B6、B7、B8签订合同协议书一份，协议主要内容为：资金来源，政府投资；工期2014年4月1日至2015年9月30日，总工期548天，合同价为41397406.94元。其中两份合同均约定，合同12.4.4进度款审核和支付（2），发包人支付进度款的期限：工程按5:3:2模式付款，工程按每月完成工程量的50%支付进度款，竣工验收付至总价款的50%，工程竣工一年内付至总价款的80%，工程竣工两年内付清全部余额。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按农村商业银行贷款利率加0.5%的利率支付乙方逾期付款利息。合同14竣工结算，14.1竣工付款申请，承包人提交竣工付款申请单的期限，执行通用条款，竣工付款申请单应包括的内容：除通用条款约定外，还应包括设计、变更、现场签证等相关结算内容；14.2竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限及发包人完成竣工付款的期限：执行《济源市柿槟新村二期工程合作框架协议》；15.3.2质量保证金，关于质量保证金的补充约定，本工程只扣留防水质保金，具体比例及扣除余额按国家相关法律规定执行。质量保修期为两年等。2013年6月14日，济源市博鑫建设有限公司（甲方）与王永刚（乙方）就济源市柿槟新村二期工程B7、B8、B9、B10签订《内部施工承包协议书》一份，其中，三、工程造价：按甲方与建设方签订的施工合同中相关预决算条款计算决定。决算价款除交清应交甲方管理费（工程总价的5%）、税金（工程总价的6%）外全部为乙方所得。七、付款方式：施工期间乙方于每月25号上报上月完成的工作量，经建设方审核付款后，按实际完成工程量的50%支付工程款，工程结束验收合格，付至工程总结算价的50%；剩余工程款分两年付清，一年后相同时间点支付工程总结算价的30%；第二年相同时间点付清余款（除按国家规定应留质保金外）。八、工程决算：按甲方与建设方签订的施工合同中相关结算条款由乙方负责结算。十二、双方的权利和义务：1、甲方的权利和义务（5）建设方工程款拨付到账后按时支付给乙方。同日，原被告签订了关于甲乙双方签订的《内部施工承包协议书》有关条款的解释说明，其中第二条约定，第十二项1（5）“建设方工程款拨付到账后按时支付给乙方”，解释如下：甲方在本工程中不垫付工程款，协助乙方按协议有关条款按时上报工程量申请工程款，市财政拨付工程款到甲方账户后，甲方保证根据协议有关条款要求按时足额支付给乙方。合同签订后，原告王永刚开始施工。其中原告实际施工的B7、B8两栋楼于2016年4月30日竣工验收合格，B9、B10两栋楼于2015年9月30日竣工验收合格，质保期均为两年，B7、B8质保期于2018年4月30日届满，B9、B10质保期于2017年9月30日届满。因大部分资料都在被告公司保管，2016年8月11日，被告公司工作人员通知原告等施工单位提供竣工资料。2016年9月9日，被告工作人员在群中发微信称原告施工的“B区资料齐全”。资料全部提交给被告后，直到2017年6月27日，被告工作人员才在群里通知称，接郝经理通知预计本周甲方中介开始决算；2017年7月18日，被告工作人员在群里通知B2、B4、B6、B7、B8、B9、B10将决算资料送至陆翔辉处（二期工程指定的三家决算单位之一）；2017年7月19日，陆翔辉的工作人员陆真真签收原告提供的相关资料。2020年4月17日，被告工作人员在群里通知，让原告等各单体老板4月20日到被告公司确认决算价格。原告于2020年4月20日签字确认决算价格，其中原告施工B7、B8的决算价分别为7763275.88元、7626617.76元，以上共计15389893.64元，被告已支付原告B7、B8工程价款工程款12519135.03元；B9、B10工程价款分别为9746715.39元、9731088.54元，以上共计19477803.93元；被告已支付原告B9、B10工程价款工程款16232761.26元。在（2020）豫9001民初4559号一案中，博鑫公司向法庭提交情况说明一份：一、经向公司财务核实，截止目前，我公司承建的柿槟新村二期工程甲方济源市城建房地产开发公司仍欠付工程款捌拾万伍仟玖佰叁拾伍点玖元（80.59359万元）。被告对此表示城建公司只是按合同标的给付的，不包括增加工程量部分的价款。本院依法通知被告提交城建公司已付其工程款的数额及依据（含转账凭证或其他付款凭证），能够达到证实城建公司付被告多少工程款，占总合同比例多少的要求，逾期未提供承担不利法律后果，但被告未提供。庭审中原告提供豫建设标[2011]16号河南省住房和城乡建设文件一份，证明自2011年11月1日起建筑安装工程的税金费率为不含税工程造价的3.477%，证明被告按照6%收取原告税金不合理，被告应按照3.477%收取税金。被告对原告提供的该证据不予认可，认为经过营改增之后税率应当按照新的税率计算，根据民法典合同编约定大于法定，原告应当按照双方约定的税率6%向被告进行支付。庭审中被告提供证据一：2017年11月29日，城建公司给博鑫公司发出通知一份，内容为：你公司承建的柿槟新村二期工程，合同总造价约2.2亿元，鉴于施工合同付款方式为5:3:2模式付款，因柿槟新村二期工程决算未确定最终结果，但不排除以后决算价会低于合同价的情况，如将来出现超付现象你公司承担全部责任，在审计报告征求意见书下发后，限期将超付款项足额返还到市财政部门指定账户。被告提供证据二：济政办【2018】26号济源市人民政府办公室文件证明其支付工程款需经审计部门审计，并按审计结果支付工程款。被告提供证据三：2020年11月2日城建公司柿槟新村项目部出具情况说明一份，内容为：1、工程结束后，我方已通知博鑫公司各标段提交结算资料，由于博鑫公司各标段不积极配合，提交的资料差三落四，迟迟没有结果，最终于2020年9月把结算资料送至审计。2、2020年3月审计局把柿槟新村二期工程列入审计计划，2020年9月才接收到资料。3、目前审计工作正在进行，预计春节前会有结果。上述证据共同证明原告施工工程尚未经政府部门审计，政府资金尚未全部支付到位，按照与原告签订的合同及《内部施工承包协议书》有关条款的解释说明，政府已拨付的资金其已全部按照约定支付给原告，原告主张的其余工程款现在不具备给付的条件。原告认为，无论是原、被告签订的《内部施工承包协议书》，还是被告与城建房地产公司签订的《建设工程施工合同》，均没有约定以审计结果作为结算依据；被告提供济政办【2018】26号济源市人民政府办公室文件中也没有任何内容可以证明应以审计结果作为竣工结算依据，相反，根据该证据中济源市政府投资项目建设管理办法（试行）第八章第三十四条“政府投资项目资金按照合同约定拨付”的规定，被告应及时要求城建房地产公司按照合同约定向其支付工程款，但被告在法院通知后拒不提政府已支付的工程款总额，据原告了解，政府已将工程款支付给被告，但被告拒不支付给原告。庭审中原告表示，其的一级建造师证和造价师证是放在被告公司，如果公司有项目其就必须为公司提供劳动，如果没有项目就自由活动，工资就是每年的费用，社保费用是全部由被告缴纳。双方没有签订专门的劳动合同，案涉工程是被告中标后将部分楼盘交给原告施工，与建造师资格没有关系，工程款应该由其所有，其个人没有建筑施工资质。被告表示，其与原告不存在劳动关系，原告的一级建造师证和造价师证挂在公司，每年给原告3.3万元挂靠费，没有发过工资，公司给原告交有社保，原告个人承担的社保部分在3.3万元中扣除，公司承担部分由公司缴纳，涉案工程是原告借用其公司资质施工。本院认为：本案中，原告没有建筑施工资质，与被告也不存在劳动关系，原被告之间应为借用施工资质关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故原告与被告2013年6月14日签订的《内部施工承包协议书》及有关条款的解释说明应为无效协议。因原告施工的B7、B8、B9、B10工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求被告按照《内部施工承包协议书》支付工程价款的请求，本院予以支持。原告要求被告按照3.477%收取税金，与双方约定不符，本院不予采纳。被告辩称原告施工的工程尚未结算、审计，原告要求其支付工程款无事实依据，因审计只是对工程建设单位的一种行政监督行为，与涉案工程款的结算属于不同性质的法律关系范畴，原被告双方签订的《内部施工承包协议书》中没有约定以审计结论作为双方之间的结算依据，故被告此辩称理由不能成立，本院不予采信。原告施工B7、B8的决算价分别为7763275.88元、7626617.76元，以上共计15389893.64元，扣除管理费（工程总价的5%）、税金（工程总价的6%）1692888.3元和被告已支付原告B7、B8工程价款工程款12519135.03元，被告应支付原告B7、B8工程款1177870.31元。B9、B10工程价款分别为9746715.39元、9731088.54元，以上共计19477803.93元，扣除管理费（工程总价的5%）、税金（工程总价的6%）2142558.43元和被告已支付原告B9、B10工程价款工程款16232761.26元，被告应支付原告B9、B10工程款1102484.24元。被告尚应支付原告工程款共计2280354.55元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。故原告要求被告支付从质保期届满后至工程款实际支付完毕之日止的利息，不违反双方约定，本院予以支持。但原告要求被告按照月息1.5分结算利息，因双方签订的《内部施工承包协议书》并未约定欠付工程价款利息的计付标准，按照上述规定并结合实际，本院酌定2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条规定、第十八条规定，判决如下：一、被告河南博鑫建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告王永刚工程款2280354.55元及利息（其中以B7、B8应付工程款1177870.31元为基数，从2018年5月1日起至2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以B9、B10应付工程款1102484.24元为基数，从2017年10月1日起至2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费45751元，由原告负担17916元，被告负担27835元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  程利明人民陪审员  原小叶人民陪审员  翟丹丹二〇二一年三月一日书 记 员  李豆豆