山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终864号上诉人（原审被告）：代某，男，1968年10月17日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：刘传新，邹城古邾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张某，男，1985年11月28日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：付业敏，邹城城前法律服务所法律工作者。上诉人代某因与被上诉人张某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。代某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销邹城市人民法院作出的(2020)鲁0883民初5593号民事判决，改判代某不承担赔偿责任或发回重审。2、本案一审、二审费用由张某承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，代某不应当承担赔偿责任。原审法院认定雇佣关系仅仅依据的是张某方的证人证言和录音。首先，本案的证人与张某有利害关系，其证言不应得到采信。其一，二证人均是跟张某干活，由张某为其二人发工资其证言有倾向性，不能公正的反映本次事故发生的真实情况；其二，证人王某是张某的表弟，与张某有亲属关系，其证言的倾向性更大，该证言应为无效证言，不能作为定案的依据；其三，二证人的证言所证实的内容不一致，证人张某的证言“。当时挂的急诊，去的济宁附属医院。”而证人王某的证言“。先去的人民医院当天晚上又去的附属医院”，二证人对张某送往的医院都不能正确的叙述一致，二人的证言有意偏袒张某，不能公正客观的反应事发时的真实情况；其四，二证人都证实其二人是张某打电话到工地上干的活，从情理上讲，二人对张某存有感激之情，其证言也是作有利于张某的，而不会有利于代某，二人的证言不真实。在原审庭审时，张某并未向原审法院提交其他有效证据来证实其雇佣关系，原审法院仅凭证人证言而认定双方是雇佣关系的证据比较单一，证据明显不足，认定雇佣关系事实错误。二、双方不是雇佣关系，应当认定为承揽关系。代某将太平镇路南工业园的外墙刮腻子的活，交由张某施工，并口头约定每平方10元，代某只是按照平方数支付给张某加工费用，从原审二证人中也可以证实，施工工人都是由张某找的，其二人的工资也是由张某发给他们，代某根本就不认识，也没有给二人发过工资。假如代某与张某系雇佣关系，全部工人应当由代某雇佣，工资应当由代某直接发放给工人。因此，无论从其性质和法律规定，都符合加工承揽合同的形式要件的规定，原审法院认定为雇佣关系，缺乏证据支持，无事实和法律依据，认定事实错误。三、张某在原审庭审提交的《住院病案》入院记录：“主诉现病史：患者2月前在邹城市家中干农活时摔倒，伤致腰部。伤后立即前来我院急诊就诊，行腰部CT检查提示：L1椎体压缩骨折。建议住院手术治疗，患者拒绝。等保守治疗，具体不详。9天前患者前来我院行腰椎CT检查提示：L1椎体压缩性/爆裂性骨折(骨折块前后移位)”，由此可以证实，其一张某所受伤害并非在工地上所致，而是在干农活时造成的。其二，2019年11月18日腰部CT诊断为爆裂性骨折(骨折块前后移位)，该受伤部位虽在同一部位，但是，伤情和诊断的结果确不相同。从受伤的时间上看，第一次检查和第二检查，再到住院治疗时隔2个月，张某未向原审法院提交相关的证据来证实二者之间具有关联性。四、张某在原审庭审时，诉称是因吊绳断裂致伤，张某确一直未提交相应的证据来证实其主张。现有证据不能够证明张某所受伤害系吊绳断裂所致，张某的主张缺乏证据支持，无法证明可证事实的高度可能性。结合《住院病案》的记载，可以证实张某伪造虚假的证据和事实，提供虚假证词进行的虚假诉讼，根据法律规定，应当追究其虚假诉讼的法律责任。五、原审法院认定张某的误工时间过长，根据张某提供的《住院病案》记载，最后一次需要检查的时间是术后第6个月，即，按照医嘱6个月后，没有遗嘱就不需要休息治疗；张某伤残鉴定出具的时间明显过晚，原审法院认定误工时间389天明显不合理，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定的误工时间”可以”计算至定残前日，并不是”必须”，结合本案的事实和病例记载，原审法院认定误工时间明显过长。原审法院认定误工费标准错误。张某为农村居民，没有固定工作，也没有在城里居住生活，也未向原审法院提交误工收入证明。从张某本人提供的身份证复印件、《住院病案》、庭审笔录均记载为农村居民；一直在农村居住生活，应当以农村居民收入标准计算误工费用，原审法院按照城镇居民计算无事实和法律依据。退一步讲，假如张某受伤是在施工工地上，但是，张某施工工具均系其自己提供，且系有安全带，从理论上讲，不可能会造成该事故的发生，造成该事故主要原因，应当是张某违规操作，未检查绳索和安全带安全状况所致。因此，原审法院判决代某承担70%的责任，显失公平，无没有事实和法律依据。综上，请求二审法院支持代某上诉请求。张某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔供原告张某伙食补助费、误工费、营养费、护理费，残疾赔偿金、交通费、复印打字后续治疗费等各项损失共计122098元。2、本案诉讼费被告承担。庭审中，诉讼请求变更为：1、请求依法判令被告赔供原告张某伏食补助费、误工费、营养费、护理费，残疾赔偿金、交通费、复印打字后续治疗费等各项损失共计152173元。2、本案诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2019年9月27日在邹城市化工厂内刮厂房外墙腻子时，因滑绳老化断裂导致张某从3米多高处摔下受伤。张某受伤后被工友送往济宁医学院附属医院检查治疗，经检查张某L1腰椎体压缩骨折，张某选择回家保守治疗。张某于2019年11月27日前往济宁医学院附属医院要求手术治疗，经医院诊断张某为“陈旧性腰1骨折”并于2019年11月29日进行“脊柱后路楔形截骨矫形术”，张某共计住院9天。经本院委托，济宁平直物证司法鉴定所于2020年10月29日出具鉴定意见：“被鉴定人张某的腰1椎体压缩性粉碎性骨折行手术治疗的损失程度构成十级伤残；若无意外情况发生，后续治疗费约需壹万肆仟元人民币。”一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张某在外墙施工时因吊绳断裂摔伤，根据证人证言及张某提交的录音，张某系由代某召集、部分施工工具由代某提供并根据代某指示施工，可以认定双方形成雇佣关系，代某作为雇主应依法承担赔偿责任。张某在施工过程中未在施工前充分检查绳子的安全性，其虽佩戴安全带但未发挥应有保护的作用，应当认定其未尽到合理的安全注意义务，根据法律规定应减轻代某的责任。代某虽对张某伤情提出异议，但未提交证据证实其主张，本院根据张某提交的2019年9月27日济宁医学院附属医院门诊病历及2019年11月19日住院病历显示，两次入院诊断均为腰1椎体压缩骨折，即能够证实张某2019年11月19日住院与施工摔伤系同一伤情，故代某主张张某伤情与施工不具有因果关系，本院不予采纳。综上，根据本案具体案情，本院依法认定代某承担70%、张某承担30%责任为宜。关于张某的损失本院认定如下：1、住院伙食补助费，张某主张900元（9天*100元/天），本院认可450元（9天*50元/天）。2、营养费，因张某未提交医疗机构意见，本院不予采纳。3、误工费，张某2019年9月27日受伤，2020年10月29日定残，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据张某出院记录载明“术后严格卧床休息2月，禁止下床行走或坐起”、“分别于术后1个月、3个月、6个月到脊柱外科门诊就诊复查”，结合伤情，张某误工时间应为389天，误工费应为45112元（42329元/365天*389天）。4、护理费，张某主张720元符合法律规定，本院予以采纳。5、残疾赔偿金，张某主张84658元（42329元/年*20年*10%）于法有据，本院予以采纳。6、后续治疗费，因具体数额不能确定，张某可待费用实际发生后另案主张。7、精神损害抚慰金，张某主张于法无据，本院不予采纳。8、鉴定费2300元，交通费500元，本院依法予以采纳。综上，张某损失合计133740元，被告代某应承担93618元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告代某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计93618元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1371元，由原告张某负担320元，由被告代某负担1051元。二审中，代某提交张某出院后跟随代某工作的考勤表。考勤表为张某自己制作，其中张涛即为张某。张某质证认为，真实性不予认可。该证据系代某单方制作，无张某签字，我方提交的通话录音中对该情况已经说明。张某在二审中未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是，代某应否对张某的损失承担赔偿责任。本案中，张某在邹城市化工厂内刮厂房外墙腻子时滑绳断裂摔伤，依据张某、王某的证人证言及张某提交的录音，可以证明张某与代某之间存在雇佣关系，代某对于证人证言及录音提出异议，但未提交证据推翻以上证据的真实性。张某在2019年9月27日、2019年11月19日入济宁医学院附属医院治疗，两次诊断结论均为腰L1椎体压缩骨折，两次诊断结果具有一致性，能够证明2019年11月19日入院治疗与在施工中摔伤系同一伤情。张某在施工过程中受伤，代某应当对张某的损失承担赔偿责任，因张某在施工过程中未尽到安全注意义务，应当减轻代某的赔偿责任，原审法院酌定代某对于张某的损失承担70%责任并无不当。对于代某主张的张某的误工时间过长问题，经审查，张某在2019年9月27日受伤，2020年10月29日经济宁平直物证司法鉴定所鉴定为十级伤残。结合张某的出院医嘱，原审法院认定张某误工时间为389天并无不当。对于误工费标准，依据自2020年3月12日实施的《山东省高级人民法院法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》中“在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民标准计算相关项目赔偿数额”的规定，原审法院依照2019年度城镇居民标准计算误工费并无不当。综上所述，代某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2140元，由上诉人代某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年三月十八日法官助理王鹏书记员翟梦若