安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终865号 上诉人（一审被告）：安徽省无为县建筑安装总公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城凤河路金河小区大门口，统一社会信用代码91340225153700411Y。 法定代表人：肖建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武晓权，安徽有为律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宿州市腾龙混凝土有限责任公司，住所地安徽省宿州市埇桥区符离镇横口村武楼，统一社会信用代码91341302594283457F。 法定代表人：潘腾，该公司总经理 委托诉讼代理人：朱存超，安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨森，安徽皖光大律师事务所律师。 一审被告：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**，统一社会信用代码91340500150501353B。 法定代理人：喻世功，该公司经理。 委托诉讼代理人：孟玮良，该公司法务。 一审被告：焦浩然，汉族，男，1986年4月19日出生，住安徽省芜湖市无为县。 一审被告：丁绍松，汉族，男，1966年4月20日出生，住安徽省芜湖市无为县。 上诉人安徽省无为县建筑安装总公司（以下简称无为建筑公司）因与被上诉人宿州市腾龙混凝土有限责任公司（以下简称宿州腾龙公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称中国十七冶集团）、焦浩然、丁绍松买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初8258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 无为建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由宿州腾龙公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。无为建筑公司于2014年11月14日与宿州腾龙公司签订了《预拌混凝土供应合同》后，双方一直未进行结算，宿州腾龙公司一审提交的所谓结算单签字人焦浩然、丁绍松并非无为建筑公司的工作人员，无为建筑公司也没有举证证明其二人不是无为建筑公司工作人员的义务。且双方签订的《预拌混凝土供应合同》中明确指定无为建筑公司现场联系人为郭云、史明贺，所以，焦浩然、丁绍松签字的所谓结算单不能作为定案依据。另外，一审判决无为建筑公司按照年利率24%支付违约金偏高，恳请二审予以适当调整。 宿州腾龙公司辩称：一、关于宿州腾龙公司与无为建筑公司之间是否存在买卖合同关系。宿州腾龙公司与无为建筑公司之间签订的《预拌混凝土供应合同》合法有效,双方存在买卖合同关系，有加盖双方公司印章的《预拌混凝土供应合同》及付款委托书、补充协议（调价函）、还款承诺、对账单等证据可以证实,且无为建筑公司在民事上诉状中也承认双方订立了《预拌混凝土供应合同》。二、关于焦浩然及丁绍松的身份问题。通过庭审调査,可以明确中国十七冶集团承建的宿州××街工程项目经理是徐曙明,对徐曙明的身份宿州腾龙公司与无为建筑公司均表示认可。徐署明在一审法院对其所作的谈话笔录中称焦浩然、丁绍松系无为建筑公司在云集项目现场管理人员，丁少闩系无为建筑公司在云集项目现场负责人。另,已生效的山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第1200号民事判決、（2015）海商初字第1199号民事判决,均认定焦浩然是无为建筑公司的工作人员,是丁少闩的侄女婿。因此,焦浩然、丁绍松是无为建筑公司项目工程现场的工作人员,其接收宿州腾龙公司所供应的混凝土及对账结算的行为系职务行为,由此产生的法律后果应由无为建筑公司承担。无为建筑公司多次否认焦浩然、丁绍松是其工作人员,否认无为建筑公司与宿州腾龙公司之间存在混凝土买卖合同关系,明显违背事实,应不予采信。无为建筑公司的虛假陈述,已系伪造重要证据,严重违反了诚信原则,妨碍了人民法院审理案件,法庭应当予以训诫或罚款。三、关于合同履行问题。通过庭审调查，宿州腾龙公司提交的发货单及对账单、付款委托书、还款承诺、还款凭证、银行交易记录、欠款明细、补充协议（调价函）等均可以证实在合同履行过程中,宿州腾龙公司已按合同约定履行供货义务,向无为建筑公司供应各种标号混凝土。无为建筑公司在宿州××街工程已经结束并投入使用、经营，宿州腾龙公司所提供的预拌混凝土已被无为建筑公司在施工过程中实际使用。无为建筑公司对此并不否认,其也并无证据证明其使用了除宿州腾龙公司之外的第三方预拌混凝土。由此可以说明宿州腾龙公司已按合同约定履行供货义务。四、关于双方结算问题。宿州腾龙公司与无为建筑公司之间已经就合同涉及的款项进行了对账结算，宿州腾龙公司提交对账单中有无为建筑公司的工作人员签字确认,对账单也与发货单所载数额一致,经双方对账结算确认宿州腾龙公司共向无为建筑公司供应价值13346045.10元（其中前期供应价值12700702.6元,后期供应价值645342.5元）的各种标号混凝土。但无为建筑公司不按合同约定支付全部货款,仅支付部分货款,剩余混凝土款820045.10元未能支付,其行为事实上已经构成违约,依照合同约定应当承担付款义务以及承担违约责任。五、关于违约金条款问题。其一,宿州腾龙公司与无为建筑公司在合同中约定甲方不按合同约定付款的,按照拖欠金额承担每日5‰的违约金。违约金条款,遵循了“可预见性原则”,理应对合同双方具有法律约束力。如一方对违约金条款约定认为过分高,应在订立合同时提出，而非在纠纷产生时再行主张调整。其二,民商事案件举证责任的一般原则是“谁主张,谁举证”,合同约定的违约金条款,为双方当事人法律关系的基本事实,违约方主张违约金过高,请求法院降低违约金应视为对该法律关系的变更,应当对此承担举证责任。本案中,无为建筑公司主张违约金过高,应当对自己的主张承担相应的举证责任。其三,宿州腾龙公司在起诉时已经根据公平、诚信原则,兼顾合同总价款、无为建筑公司的合同履行情况、过错程度、经济状况、宿州腾龙公司的预期利益等因素综合考虑,主动将违约金计算从合同约定的“甲方不按合同约定付款的,按照拖欠金额承担每日5‰的违约金。”合理降低为“按年利率24%计算违约金”,降低后的标准符合法律规定,一审法院据此判决亦是合理,二审法院不宜再行降低。综上,宿州腾龙公司与无为建筑公司之间存在买卖合同关系,宿州腾龙公司已依约履行供货义务,无为建筑公司却未能依约履行给付货款的义务,显然已经违约,应当承担付款义务及违约责任。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,二审法院应予以维持。 中国十七冶集团、焦浩然、丁绍松未作答辩。 宿州腾龙公司向一审法院起诉请求：1、判令无为建筑公司、中国十七冶集团、焦浩然、丁绍松立即偿还所欠宿州腾龙公司混凝土款820045.10元及违约金（其中300702.6元的违约金自2017年1月1日起按年利率24%计算至本金300702.6还清之日止；另519342.5元的违约金自2016年10月1日起按年利率24%计算至本金519342.5还清之日止）。2、判令无为建筑公司、中国十七冶集团、焦浩然、丁绍松承担宿州腾龙公司的律师代理费4万元。3、一审诉讼费等其他所有费用均由无为建筑公司、中国十七冶集团、焦浩然、丁绍松承担。 一审法院认定事实：2014年11月14日，中国十七冶集团、焦浩然、丁绍松与无为建筑公司双方签订《预拌混凝土供应合同》一份，约定由中国十七冶集团、焦浩然、丁绍松向无为建筑公司提供预拌混凝土，无为建筑公司不按合同规定付款的，按照所欠金额承担每日5‰的违约金，违约方除承担诉讼费用外，还应承担双方相关的差旅费用及聘请律师的费用。双方还对违约责任、付款方式及时间进行了约定。2016年7月7日，宿州腾龙公司与无为建筑公司结算，无为建筑公司拖欠宿州腾龙公司货款1600702.6元,无为建筑公司于2016年8月15日付60万元;余款于2016年12月31日前分期付清,同时无为建筑公司委托中国十七冶集团代为支付,之后截止至2017年1月24日中国十七冶集团支付了140万元,其中10万元用支付后期的混凝土款。2016年10月15日，焦浩然、丁绍松作为无为建筑公司的项目部人员与宿州腾龙公司进行结算，2016年7月11日至9月30日，无为建筑公司拖欠宿州腾龙公司混凝土款519342.5元，中国十七冶集团在2016年6月11日的《补充协议》（调价函）签字同意代付。因中国十七冶集团、焦浩然、丁绍松承担未能履行付款义务，宿州腾龙公司与安徽安康律师事务所签订委托代理合同，约定律师费40000元。 一审法院认为：2014年11月14日，宿州腾龙公司与无为建筑公司签订《预拌混凝土供应合同》一份，随后宿州腾龙公司按约定履行供货义务，2016年7月7日宿州腾龙公司与无为建筑公司结算，无为建筑公司拖欠宿州腾龙公司货款1600702.6元,截止至2017年1月24日，中国十七冶集团支付了140万元,其中10万元用支付后期的混凝土款，尚欠300702.6元未能支付。2016年10月15日，焦浩然、丁绍松作为无为建筑公司的项目部人员与宿州腾龙公司进行结算，2016年7月11日至9月30日，无为建筑公司拖欠宿州腾龙公司混凝土款519342.5元。无为建筑公司辩称焦浩然、丁绍松并非其公司人员，但未提交证据予以证明，对无为建筑公司的辩解不予支持。宿州腾龙公司诉请要求无为建筑公司支付拖欠的混凝土款820045.10元（300702.6元＋519342.5元），于法有据，予以支持。依据双方合同约定，无为建筑公司不按合同规定付款的，按照所欠金额承担每日5‰的违约金，关于宿州腾龙公司请求判决无为建筑公司承担违约金的诉讼请求，予以支持。宿州腾龙公司请求判决承担律师费四万元的诉讼请求，因律师费约定过高，酌定调整为一万元。因合同具有相对性，无为建筑公司委托中国十七冶集团代为付款的行为不产生债权债务转移的效果，属于合同债务代为履行，且中国十七冶集团与宿州腾龙公司之间不存在基础的法律关系，宿州腾龙公司请求判决中国十七冶集团承担付款责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条之规定，判决：一、无为建筑公司于判决生效之日起十日内给付宿州腾龙公司混凝土款820045.10元及利息（以820045.10元为本金，自2017年1月1日起按年利率24%计算至实际给付完毕之日止）。二、无为建筑公司于判决生效之日起十日内给付宿州腾龙公司律师费10000元。三、驳回宿州腾龙公司的其他诉讼请求。案件受理费12400元，由无为建筑公司承担。 二审期间：当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实认定如下：2014年11月14日，无为建筑公司与宿州腾龙公司签订《预拌混凝土供应合同》一份，约定由宿州腾龙公司向无为建筑公司提供预拌混凝土，无为建筑公司不按合同规定付款的，按照所欠金额承担每日5‰的违约金，违约方除承担诉讼费用外，还应承担双方相关的差旅费用及聘请律师的费用。双方还对违约责任、付款方式及时间进行了约定。2016年7月7日，无为建筑公司出具《还款承诺书》载明，欠宿州腾龙公司宿州云集项目混凝土款1600702.6元。承诺分期付款如下：一、2016年8月15日前付600000元；二、余款1000702.6元在2016年12月31日前分期付清。以上承诺由云集项目总包单位中国十七冶集团委托代为支付。中国十七冶集团在该承诺书上签章。此后支付部分款项，截止至2017年1月24日中国十七冶集团支付了1400000元,其中100000元用支付后期的混凝土款，尚欠300702.6元。2016年10月15日，焦浩然、丁绍松作为无为建筑公司的项目部人员与宿州腾龙公司进行结算，2016年7月11日至9月30日，无为建筑公司拖欠宿州腾龙公司混凝土款519342.5元。因无为建筑公司未能履行付款义务，宿州腾龙公司为提起诉讼与安徽安康律师事务所签订委托代理合同，约定律师费40000元。 另查明，已生效的山东省海阳市人民法院(2015)海商初字第1200号民事判決、(2015)海商初字第1199号民事判决书民事判决均认定焦浩然是无为建筑公司的材料员。 本院认为：本案的争议焦点为：1、焦浩然、丁绍松签字的结算单能否作为无为建筑公司欠宿州腾龙公司混凝土款的依据。2、案涉违约金是否应予调低。 关于焦点1。案已查明，无为建筑公司认可于2014年11月14日与宿州腾龙公司签订《预拌混凝土供应合同》，也不否认宿州腾龙公司向无为建筑公司供应混凝土的事实，仅否认焦浩然、丁绍松签字的混凝土款519342.5元的结算单，主张焦浩然、丁绍松不是其公司职工，该结算单不能作为定案依据。审理认为，已生效的山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第1200号民事判決、（2015）海商初字第1199号民事判决,均认定焦浩然是无为建筑公司的材料员,结合中国十七治集团承建的宿州××街工程项目经理徐曙明的谈话笔录证明焦浩然、丁绍松是无为建筑公司承建宿州××街工程的现场管理人员。可以认定焦浩然、丁绍松是无为建筑公司的工作人员。焦浩然、丁绍松接收宿州腾龙公司所供应的混凝土及与宿州腾龙公司进行结算的行为系职务行为,无为建筑公司应该根据二人签字的结算单向宿州腾龙公司支付混凝土款。对无为建筑公司该节上诉理由本院不予采信。 关于焦点2。违约金是指按照当事人的约定或法律的直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付金钱的惩罚性赔偿或补偿。本案中，无为建筑公司与宿州腾龙公司在《预拌混凝土供应合同》中约定：甲方（无为建筑公司）不按合同约定付款的，按照所拖欠金额承担每日5‰的违约金。审理认为，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，当事人均应依约履行。宿州腾龙公司依约向无为建筑公司供应混凝土，无为建筑公司未依约支付混凝土款，必然给宿州腾龙公司造成损失，依约应向宿州腾龙公司支付违约金。宿州腾龙公司经综合考量，已自行将违约金结算标准由每日5‰调低至每年24%，现在无为建筑公司主张再行调低违约金依据不足，本院不予采信。 综上，无为建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由上诉人安徽省无为县建筑安装总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳顺 审 判 员 许劲松 审 判 员 宋 莉 二〇二一年三月四日 法官助理 赵如如 书 记 员 张玉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。