河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1260号 上诉人（原审原告）：谢本丁，男，1971年1月22日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：宋**波，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫元明，四川建永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北博际房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区裕华东路108号方北商务大厦1702室。 法定代表人：袁野，执行董事。 委托诉讼代理人：石树岗，河北建平（东光）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄三建建业集团有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区新石南路59号。 法定代表人：王英林，董事长。 委托诉讼代理人：何文海，男，汉族，1962年3月16日生，住，该公司职员。 委托诉讼代理人：王明，男，汉族，1962年6月9日生，住，该公司职员。 原审被告：四川乾亨建设工程有限公司。住所地：四川省隆昌县金鹅镇石油路1段268号。 法定代表人：古昭平，经理。 上诉人谢本丁因与被上诉人河北博际房地产开发有限公司（以下简称博际公司）、石家庄三建建业集团有限公司（以下简称三建公司）、四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2020）冀0923民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢本丁上诉请求：1、撤销东光县人民法院（2020）冀0923民初1410号民事判决书第三项，改判被上诉人博际公司在欠付乾亨公司工程款的范围内，就（2020）冀0923民初1410号民事判决书第一项、第二项下债务向上诉人承担清偿责任；被上诉人三建公司就上述债务对上诉人承担清偿责任；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉理由：一、原审法院以博际公司与乾亨公司工程款未结算为由，认定无法查明博际公司欠付工程款，判决博际公司不承担责任，属事实、法律认定错误。1、“未办理结算”并非发包人免责的法定事由。无论是《建工司法解释一》还是《建工司法解释二》均未将“未办理结算”作为发包人免责的法定事由，博际公司以未办理结算为由，主张免责，没有任何法律依据。2、《建工司法解释二》第二十四条并未要求法院查明发包人欠付工程款的具体数额。《建工司法解释二》第二十四条仅是规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，即可判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。这里所指的发包人欠付的“数额”应该理解为“相对数额”，而非“具体数额”。原因如下：(1)将发包人欠付的“数额”理解为“具体数额”与基本常识和立法目的不符。发包人欠付的具体数额仅能在三种情形下查明：第一种情形，发包人与违法分包人或者转包人己经完成结算；第二种情形，发包人与违法分包人或者转包人虽然没有完成结算，但能够在法院的组织下完成结算；第三种情形，违法分包人或者转包人已经另案起诉发包人，且己经确定生效法律文书。其实第二种情形和第三种情形，也相当于是发包人和违法分包人或者转包人已经完成了结算，只是一种被动的，有司法力量介入的结算而已。第一、第二种情形，需要发包人与违法分包人或者转包人都完全配合，且没有争议的情况下才能实现。实际施工人作为上诉人将发包人、违法分包人或者转包人作为被告起诉至法院，要求被告积极配合上诉人完成结算，客观上不存在可能性。在发包人、违法分包人或者转包人有一方不完全配合，或者双方对工程款有争议的情况下，就得违法分包人或者转包人主动提起诉讼才能实现(即第三种情形)。也就是说，若违法分包人或者转包人不积极主动地起诉发包人，则发包人永远不用承担责任。相关司法解释的“立法目的”是保护实际施工人，特别是实际施工人背后广大农民工的合法权益，而不是督促违法分包人或者转包人积极起诉发包人。(2)《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》明确仅需查明发包人欠付的“相对数额”。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条：“如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”根据上述规定，仅需查明发包人欠付的“相对金额”即可。需要特别说的是，该指南虽然系在《建工司法解释二》出台前制定的，但该指南至今尚未被废止或修订，且相关内容也并未与《建工司法解释二》相冲突。3、本案中能够查明博际公司欠付的“相对金额”，即博际公司欠付乾亨公司的工程款大于乾亨公司尚欠上诉人的工程款。上诉人主张的工程款本金为4092189.50元，乾亨公司自认收到博际公司工程款500多万元，为便于计算，姑且视为博际公司己向乾亨公司支付工程款600万元。在此情形下，仅需确定博际公司应付乾亨公司累计达到10092189.50元即可判决博际公司承担责任。案涉工程《建筑工程施工许可证》载明,5#楼的合同价格为1900万元，3#、4#楼的合同价格1035.83万元，合计2935.83万元，说明乾亨公司挂靠三建公司完成的工程价款至少为2935.83万元。另外，竣工项目审查页载明5#楼建筑面积为15565.94㎡,3#楼建筑面积为3449.98㎡,5#楼、3#楼的建筑面积合计19015.92㎡与施工许可证载明的建筑面积一致，说明乾亨公司挂靠三建公司至少完成了施工许可证载明的工程量。稍有常识的都知道，房屋的工程造价不会低于1000元/平方米。因此，博际公司应支付给乾亨公司的工程款都远大于10092189.50元。4、无论发包人欠付的“数额”应该理解为“相对数额”还是“具体数额”，在谢本丁已举证证明博际公司欠付乾亨公司工程款的事实及范围的情况下，已完成了举证义务，博际公司未能举证证明其不欠付工程款，应由其承担举证不力的责任。（1）博际公司主张已经将乾亨公司承包范围内的部分工程交由第三人进行施工，其应当承担相应的举证责任。本案中，上诉人已经举证证明乾亨公司挂靠石家庄三建承接的范围为整个案涉小区楼，合计约92339.98平方米。同时，已经完工3#、5#总面积合计19015.92平方米，从常识也可知工程总造价不低于1900万元。在此情形下，博际公司主张，将案涉工程另行发包给了第三人，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条规定，应由博际公司承担举证责任。在博际公司未举出上述证据的情况下，应认定乾亨公司完成了合同承包范围内的全部工程。（2）博际公司是否欠乾亨公司工程款以及欠付多少工程款均应由博际公司承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。第四十八条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。根据上述司法解释的规定，若博际公司拒绝提交，人民法院可以采纳上诉人所主张的内容。博际公司作为案涉工程的发包人，既然乾亨公司施工的部分工程己经竣工验收并交付使用，则有关乾亨公司实际完成工程量的计量资料、原始凭证，必然保存在博际公司处。根据上述司法解释的规定，博际公司应当提供相应的证据，如拒绝提供，则人民法院可对上诉人的主张予以采纳。鉴于此，上诉人在原审中已申请人民法院依法责令博际公司提交有关乾亨公司实际完成工程量的计量资料、原始凭证，但原审法院未作回复。原审法院仅以上诉人未举证证明博际公司欠付工程款为由，判决博际公司不承担责任，属事实认定、法律适用错误。5、博际公司与乾亨公司至今未能办理结算的责任应由博际公司承担，即使最终无法查明博际公司的欠付金额，博际公司仍然应当承担责任。根据博际公司、乾亨公司、石家庄三建签署的《建设工程施工合同》第15页第3.1条的规定，博标公司与乾亨公司之间是按月计量。根据博际公司提交的证据显示3#楼已经在2017年1月20日竣工验收合格，5#楼己经在2019年12月31日竣工验收合格。博际公司作为案涉工程的发包人，有义务主动对乾亨公司完成的工程量按月进行计量，也有义务在完工后积极办理结算。现案涉工程己经竣工多时，至今未办理结算，也未见博际公司发函催促乾亨公司办理结算。因此，案涉工程至今未能办理结算的责任应由博际公司承担。即使最终无法查明博际公司的欠付金额，博际公司仍然应当承担责任。6、原审法院在未对上诉人作出任何有关申请鉴定的释明的情况下，仅以乾亨公司未到场对账、未申请鉴定为由，认定博际公司不承担责任，损害了上诉人申请鉴定的权利，违反法定程序。《建工司法解释二》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”即使人民法院认为现有证据不能查明博际公司欠付乾亨公司的“相对金额”或坚持认为需查明博际公司欠付乾亨公司的具体金额，则应依据上述规定予以释明。然而，原审法院在未作出任何释明的情况下，仅仅以通知乾亨公司未到场对账、未申请鉴定为由，认定博际公司不应在欠付工程款范围内承担连带责任，直接排除了上诉人申请鉴定的权利，违反法定程序。 二、三建公司出借资质给乾亨公司承揽案涉工程，违反法律强制性规定，且对欠付工程款有重大过错，应承担连带清偿责任。原审法院以上诉人与三建公司之间无合同关系为由，认定三建公司不承担责任，属事实认定、法律适用错误。首先，三建公司出借资质给乾亨公司承揽案涉工程的行为，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，三方《沧州市东光县丽园小区建设工程施工合同》应属无效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但鉴于挂靠行为的违法性，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。其次，三建公司根据施工合同委托并管理乾亨公司进行施工，根据《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。乾亨公司作为受托施工方，与谢本丁因工程劳务分包工程产生的债务，应及于三建公司，三建公司应对谢本丁的工程款承担连带偿付责任。再次，前述《建工司法解释（一）》第二十六条及《建工司法解释（二）》第二十四条，均明确实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款，被挂靠人系工程承包人，亦属于该条规定中的“发包人”，因此谢本丁作为实际施工人有权依据该条规定向三建公司主张权利，三建公司应对谢本丁的工程款承担清偿责任。最后，三建公司作为被挂靠单位，在案涉工程中以收取管理费的方式纯获利而不承担工程施工的风险，且三建公司获取利益的前提是案涉工程己实际施工完成，而案涉工程的实际施工人系上诉人谢本丁。根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据公平原则及权利义务对等原则，三建公司可以基于谢本丁的物化劳动成果获取利益，其亦应对谢本丁的工程款承担清偿责任。 综上，原审法院事实认定不清，法律关系认定及法律适用错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人特依据《民事诉讼法》相关规定向贵院提起上诉，望贵院在查清案件事实的基础上依法支持上诉人的全部上诉请求。 博际公司答辩称，一审法院认定事实正确，法律程序合法，判决结果公正，上诉理由不成立。1、上诉人称“未办理结算并非发包人的免责事由。”这是上诉人的片面理解。《建设工程司法解释二》第二十四条：……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条也作出同样的规定。这里的查明欠款数额，显然是欠款准确数额，而非上诉人主张的相对数额。关键本案涉案工程乾亨公司未施工完毕，未与博际公司进行决算，对欠款数额双方并不明确。工程款的清算责任是博际公司多次催要原审被告乾亨公司未果的情况下形成的局面。2、关于《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的理解与适用。该文件不属于规范性法律文件，并且建设工程司法解释二于2019年2月1日起施行，而《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》于2018年6月13日公布。无论从法律位阶还是先后顺序，都应当按建设工程司法解释二的规定来适用本案。3、关于举证责任的承担，上诉人称：谢本丁已经证明博际公司欠付乾亨公司工程款的事实及范围情况下已经完成了举证义务，博际公司未能举证证明其不欠工程款，应当由博际公司承担举证责任，上诉人该项理解是严重错误的。本身实际施工人要求发包人承担民事责任就突破了合同相对性原则，因此，对于上诉人作为实际施工人的举证责任要远大于发包人，其对主张的事实要求均有责任提供证据。其未能证明发包人欠款金额情况下，并不发生举证责任转移。4、上诉人称：鉴定未履行释明权，违反法定程序。因鉴定不是本案的必经程序，本案不是博际公司与乾亨公司的结算、清算纠纷，在本案中进行鉴定显然无依据。再者，本案的举证责任在一审原告，一审法院也对其进行了释明。综上所述，请人民法院参考以上答辩意见，判决驳回上诉人的上诉请求。 三建公司答辩称，一审法院判决正确，因为上诉人不是三建员工，上诉人本人与三建公司无任何劳务关系和劳动关系，上诉人从未向三建公司主张过工程款，三建公司与乾亨公司和博际公司的三方协议中详细说明了三建公司只是起到监督作用，由博际公司直接履行工程款发放，因此上诉人诉三建公司无任何法律依据。 乾亨公司提交书面答辩意见称，一、本公司2013年7月19日与河北博际房地产开发有限公司及石家庄三建建业集团有限公司签订建设施工合同属实，但施工单位实为石家庄三建建业集团有限公司，我公司为挂靠施工方。二、作为挂靠的施工承包方，我公司账户上从未收到过任何一笔河北博际房地产开发有限公司东光丽园项目的工程款项。三、该项目从2013年7月19日签订施工合同至今已历时八年有余，因建设单位河北博际房地产开发有限公司东光丽园小区项目用地手续不合法，拆迁安置工作不到位，项目施工报建后期补办完善事宜一波三折，致使我司进场施工受阻，干干停停，停停干干，从未正常施工，给我公司造成了巨大的经济损失，项目经营严重亏损。四、河北博际房地产开发有限公司在没有与我司解除施工合同即已另行组织施工队进场，严重损害了我司合法权益。五、河北博际房地产开发有限公司从未按施工合同约定支付应付工程款，并一而再，再而三以各种理由塘塞、推诿、拖拉，迟迟不与我司办理已完工程结算，并拒绝支付拖欠款项，我司多次催收无果，其已严重违约。六、劳务承包方谢本丁为东光丽园小区项目的劳务施工队伍，拖欠其劳务费及民工工资属实。终其原因，实为河北博际房地产开发有限公司从未按约定支付应付施工方即我司工程进度款及已完工工程的工程款而造成的。七、据我司东光丽园小区施工项目部汇报，该项目完成产值在1300万元以上，而我司项目部实际只在河北博际房地产开发有限公司领取工程款565.58万元，尚欠700多万。综上所述，我司认为，欠劳务方谢本丁劳务费应由河北博际房地产开发有限公司支付，可在应付未付我司的工程结算款中抵扣。附证据：2013年7月19日河北博际房地产开发有限公司与石家庄三建建业集团有限公司、四川乾亨建设工程有限公司签订的沧州市东光县丽园小区建设工程施工合同一份。 谢本丁向一审法院起诉请求：1、判令被告乾亨公司与三建公司向原告支付劳务工程款人民币4092189.50元及利息（利息以4092189.50元为基数，自2017年3月1日起按照月息1.5%的标准计算至实际付清之日止）；2、被告博际公司在欠付工程款范围内对上述第1项诉讼请求向原告承担清偿责任；3、本案诉讼费、财产保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告为证实其主张提供以下证据：1、东光县丽园小区建设工程施工合同一份，拟证明博际公司系案涉东光县丽园小区工程的发包人，三建公司作为总承包人并不承担施工任务，仅收取结算造价1%的管理费。施工由乾亨公司承担，实际上是乾亨公司借用三建公司资质承包案涉工程的事实；2、《劳务分包合同》一份，拟证明原告与乾亨公司签订了劳务分包合同，从乾亨公司处分包案涉东光县丽园小区的劳务工程；3、（2020）冀0923民初956号、960号、965号、970号民事判决书各一份，拟证明经生效判决书确认原告为案涉东光县丽园小区工程的实际施工人，实际履行了劳务分包合同的施工义务，乾亨公司自认其系挂靠三建公司承包案涉工程；4、借记卡账户历史明细清单一份，拟证明博际公司知晓原告为案涉工程实际施工人，并直接向原告支付工程款的事实；5、河北博际房地产开发公司东光丽园小区劳务结算书一份，拟证明原告与乾亨公司结算确认，原告已完成劳务工程总价款8083989.50元，乾亨公司尚欠原告劳务工程款4092189.50元。 乾亨公司质证称，对原告提交的证据无异议。 三建公司质证称，因原告本人和三建公司之间没有法律关系，结算书是乾亨公司和原告结算的，没有提交给我们，我们并不知道，也和我公司没有实质性关联。 博际公司质证称，对劳务结算书真实性不予认可，因和博际公司无关，对原告提交的其他证据真实性无异议。 博际公司提交东光县丽园小区3#、4#、5#楼项目《建筑工程施工许可证》、3#、5#住宅楼竣工验收报告各一份，以证明丽园小区3#、4#、5#项目建设单位是博际公司，施工单位是三建公司。5#楼建筑面积为15565.94㎡,合同价格为1900万元，3#、4#楼建筑面积共计9233.99㎡，合同价格为1035.83万元,其中3#楼建筑面积为3449.98㎡。合同价格中除主体土建部分外，还有水暖电、消防、电梯、门窗、外墙保温、涂料、防水等。截止2019年12月31日3#、5#住宅楼土建部分已经竣工验收合格。 三建公司质证称，对《建筑工程施工许可证》、3#、5#住宅楼竣工验收报告没有异议。具体施工情况：1、东光县丽园小区工程由博际公司开发建设，三建公司是总承包单位，乾亨公司是施工单位；2、按合同约定第一期工程1#、2#、3#、5#、6#楼，由于施工现场原因第一期只开工3#、4#、5#楼，乾亨公司承接了3#楼（砖混结构）、5#楼（剪力墙结构）的土建工程的施工，包括主体、二次结构、室内装修。电梯、消防由建设单位另行分包，水暖电、门窗、外墙保温及外墙涂料、防水、栏杆由我单位自行施工；3、乾亨公司施工的3#楼工程竣工后，建设单位与乾亨公司已经结算。5#楼主体施工期间建设单位按进度拨款，建设单位还为其垫付了部分的钢筋、混凝土款，主体完成后正好是2016年底进入冬季施工阶段，施工人员收工回家，2017年3月份恢复施工时项目经理李秋华多次催促乾亨公司唐受武组织人员进场施工却迟迟未到，在没办法的情况下建设单位自己组织人员对5#楼没有完成的二次机构及内装修工程进行施工，直至5#楼工程竣工；4、3#、5#楼工程竣工后，建设单位多次催促乾亨公司唐受武派人来对结算，在2018年1月2日他们来人核对完了3#楼的结算就回去了，以后再打电话就是不来人，因此，5#楼始终没有双方认可的结算；5、5#楼备案合同造价是1900万元，其价款包括主体、内装修、水暖电、消防、电梯、门窗、外墙保温、涂料、防水；6、根据2013年7月19日建设施工合同，三建公司只负责预留下水口和给水管到位。工程竣工后由博际公司与乾亨公司核对工程结算付款，与三建公司无任何关联。我方及建设单位要求乾亨公司尽快派人来核对5#楼已完施工主体部分的结算，否则无法确定工程款。 原告提交书面质证意见质证称，1、对两份《建筑工程施工许可证》的真实性、合法性、关联性无异议，该组证据证明施工单位为三建公司，3#、4#、5#楼的合同价格合计2935.83万元，说明乾亨公司挂靠三建公司完成的工程价款至少约2935.83万元，而博际公司自认仅支付了500多万元，由此说明博际公司尚欠乾亨公司约2400万元，远超原告的起诉金额，博际公司应对原告主张的工程款承担连带支付责任；2、对3#、5#住宅楼竣工验收资料的真实性、合法性、关联性无异议，该证据证明乾亨公司挂靠三建公司已完成了施工许可证载明的工程量。施工许可证载明的合同价格系根据建筑面积和定额计价确定，即使未结算，也能确定3#、5#的工程价款在2200万以上，进而确定博际公司欠付乾亨公司工程款约1700万元。 乾亨公司提交书面质证意见与原告的质证意见相同，另外还有质证意见为，我公司挂靠三建公司，承包范围是丽园小区1#-10#楼所有图纸内容，合同清楚载明了，现已完工3#、4#、5#楼工程，其余幢号在建或拟建中，我公司并未与博际公司及三建公司解除合同关系，工程结算依据是河北省现行建筑工程预结算计价定额，原告实际承建的是丽园小区3#、5#楼。 经审查，以上原、被告提供的证据均具有真实性。其中《建筑工程施工许可证》载明的工程造价是全部工程完工后的价款，乾亨公司实际施工的只是土建部分，且根据原告与被告乾亨公司的劳务结算书，能够证明乾亨公司对5#楼土建部分中的二次结构、室内装修未有施工。原告根据以上证据推算博际公司拖欠乾亨公司工程款，缺乏事实根据，不予采信。 关于博际公司是否拖欠乾亨公司工程款，原告谢本丁与被告乾亨公司均未提供相关证据。原告称，丽园小区建设工程施工合同第15页第6条第4款，约定了主体施工到第3层封顶验收合格时，博际公司支付给乾亨公司已完工程量80%的工程款，主体验收合格后支付已完工程量90%的工程款。3号楼已交由业主使用，5号楼主体已完工，因此博际公司累计向乾亨公司应支付90%的工程款，而博际公司掌握有施工图，根据施工图进行简单计算，可以计算出对已完工程量的对应工程款，因3号楼、5号楼对应的建设面积，在完成主体面积后，其所对应的工程款已远超1300万元，而乾亨公司自认博际公司仅支付了500多万工程款，即使在博际公司未与乾亨公司进行结算的情况下，一般常识可以判断出，博际公司尚欠乾亨公司工程款也远超500万元，因此，博际公司应承担本案中的支付责任。乾亨公司称，从2013年和三建公司和博际公司达成了一个协议，明确了施工范围，丽园小区1到10号，一共是10栋楼，建筑面积共计10万平方米，都是乾亨公司的施工范围，乾亨公司挂靠到三建公司，该项目没有任何别的公司施工。工程款和博际公司还没有进行完全的结算，没有解除施工合同。博际公司称，工程款的结算和支付是博际公司和乾亨公司之间的关系与原告无关，3#楼已结算，我方给付工程款200多万元，双方无异议，5#楼我方根据工程进度及工程量给付工程款500多万元。因乾亨公司没有按照约定将工程履行完毕，双方就施工工程量，工程造价以及增减项，工期索赔等未达成一致，造成未清算、未决算和未结算的责任我们不同意原告和乾亨公司的意见，我们认为各方都有责任，并非发包方责任。依据建设工程解释第24条博际公司承担还款责任的前提是查明欠付工程款的金额，这里的查明即证明标准应该是博际公司和乾亨公司进行了最终的决算，对欠款金额无争议，才能适用该规定要求博际公司承担还款责任，不能依靠原告对于总工程价款相关事实的推测和臆测来判断欠付工程款已经超过原告主张的劳务费金额，从而要求博际公司承担还款责任，这是没有法律依据的。原告依据高院的规定在早，司法解释在后。 对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证，根据审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年7月19日博际公司与三建公司、乾亨公司签订建设工程施工合同，约定三建公司、乾亨公司承建东光县丽园小区项目，博际公司为工程发包方。三建公司负责指导、监督、管理乾亨公司施工全过程，并收取乾亨公司工程结算造价1%的管理费，乾亨公司每月负担博际公司管理人员每人的工资合计人民币伍仟元整。三建公司协助博际公司和乾亨公司办理投标、开工、竣工验收等有关手续，招投标费用及中标后办理市场手续和工程施工的一切费用由乾亨公司负担。博际公司给付的工程款直接转入三建公司账户内，由三建公司计算并扣除代缴税金和公司费用及合同内所规定的其他应由乾亨公司负担的费用后的金额再拨付给乾亨公司，三建公司不得无故截留或挪用。乾亨公司为博际公司指定的实际施工人，由本工程引起的一切债权、债务均由乾亨公司负担。合同签订后，乾亨公司承接了3#楼（砖混结构）、5#楼（剪力墙结构）土建工程，2014年7月8日乾亨公司与谢本丁签订劳务分包合同，乾亨公司将丽园小区项目劳务事项分包给谢本丁，谢本丁承包范围为丽园小区除4号楼以外，从破桩、褥垫层开始，所有住宅楼、沿街商铺、地下车库的全部土建工程，包括完成土建工作内容所需的人工、材料，劳务承包工作完成后，经建设监理验收合格6个月内支付到总价款的97%，余3%质量保修金。2020年2月28日，乾亨公司与谢本丁进行结算，乾亨公司尚欠谢本丁劳务费4092189.5元。 乾亨公司承接的土建工程中5#楼未有按照约定完成二次结构、室内装修的施工。截止2019年12月31日3#、5#住宅楼土建部分已经竣工验收合格。乾亨公司与博际公司对工程量、工程造价有较大争议，致使双方未有最后结算。 审理中，根据博际公司的申请，一审法院传唤乾亨公司到庭与博际公司核实工程量，同时一审法院向乾亨公司释明，乾亨公司可以申请对已完工程造价申请司法鉴定，但乾亨公司未有到庭，也未有申请司法鉴定。 另查明，三建公司、乾亨公司均具有建筑工程施工资质， 原告未有提供建设工程劳务作业资质。原告为申请财产保全支付保全费5000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名称的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因乾亨公司具有建筑工程施工资质，其与博际公司、三建公司签订的建设工程施工合同不违反相关法律规定，予以确认。谢本丁未有建设工程劳务作业资质，其与乾亨公司签订的劳务分包合同无效，乾亨公司系违法分包。根据乾亨公司与谢本丁签订的劳务分包合同及履行情况，应认定谢本丁系实际施工人，因工程已经竣工验收合格，乾亨公司应当按照双方的劳务结算书给付谢本丁劳务费4092189.5元，因乾亨公司未及时给付劳务费给原告造成一定损失，乾亨公司应当自2017年3月1日起按照合同约定即月息1.5%支付利息。原告与三建公司无合同关系，原告要求三建公司承担民事责任无事实与法律依据，故对原告要求三建公司给付劳务费的诉讼请求不予支持。因本案工程款尚未结算，无法查明博际公司欠付工程价款的数额，原告与乾亨公司推算博际公司欠付工程款的数额，缺乏事实根据，依法不予采纳，故对原告要求博际公司给付劳务费的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告四川乾亨建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告谢本丁劳务费4092189.5元，并以4092189.5元为基数，按照月息1.5%给付自2017年3月1日起至实际清偿之日止的利息；二、被告四川乾亨建设工程有限公司给付原告财产保全费5000元；三、驳回原告谢本丁的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计19769元，由四川乾亨建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交银行流水一份，证明博际公司曾向上诉人支付款项，最晚时间是2017年3月，由此证明博际公司当时仍认可尚欠乾亨公司款项。博际公司质证意见：对真实性无异议，但是该款项直接支付给上诉人是由乾亨公司向博际公司申请，并且指定了接受工程款的账户后博际公司将相应款项支付到指定账户，该款项会在双方最终结算时予以扣除。博际公司的付款行为不代表上诉人和博际公司之间设定了给付义务。三建公司质证称对此款项不清楚。二审经审理查明的其他事实，与一审法院一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案工程款尚未结算，无法查明博际公司欠付工程价款的数额，谢本丁推算博际公司欠付乾亨公司的工程款大于乾亨公司尚欠上诉人的工程款，并以此要求博际公司承担相应责任，缺乏法律依据，本院不予支持。因三建公司与谢本丁无合同关系，上诉人要求三建公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院亦不予支持。因本案不是博际公司与乾亨公司的结算、清算纠纷，上诉人主张一审法院未对其作出有关申请鉴定的释明，违反法定程序的上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，谢本丁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39538元，由上诉人谢本丁负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张友僧 二〇二一年三月三十日 书记员  于雪纯