广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终104号上诉人（原审被告）：陈敬文（曾用名陈喜德）。委托诉讼代理人：陈嘉豪，广东东沙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈卿。委托诉讼代理人：林竹飞，广东中乾律师事务所律师。上诉人陈敬文因与被上诉人陈卿借用合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2020）粤0512民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈敬文上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人腾退78平方米用地的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人出借给上诉人使用土地的面积只有60平方米，一审法院认定“上诉人借用被上诉人土地面积78平方米，继而判决上诉人需向被上诉人腾退78平方米土地。”是错误的。1、本案中，2012年5月1日虽被上诉人与上诉人签订一份出借面积为160平方米的用地合同。但合同签订后，上诉人发现被上诉人有权出借给上诉人使用的土地面积仅有60平方米，并非被上诉人所诉称的78平方米。被上诉人与上诉人签订借用合同中明显存在欺诈情况。现其有权主张权利的仅为面积60平方米用地，超过部分其根本无权向上诉人提出权利主张。一审法院判决认定上诉人借用被上诉人土地面积与客观事实不符；2、本案中，从被上诉人原诉讼请求看，被上诉人系直接要上诉人腾退其名下土地。因此，本案实为土地使用权争议即物权纠纷，应对被上诉人是否拥有涉案土地使用权进行审查；即使按一审法院认定的本案是土地借用合同纠纷，而非物权纠纷。但法院所保护是合法的债权债务。因此，法院需对双方签订合同是否全部有效进行审查，而不能简单以双方是否自愿签订合同来判定该合同是否合法有效。因此，本案中应审查查明，被上诉人是否对出借土地拥有使用权。而土地使用权证认定到底谁获得该土地使用权的唯一合法凭证。本案上诉人持有的集体土地使用权证载明面积仅为60平方米。而对其主张另外18平方米，至法院判决前其没有取得土地使用权证，该土地使用权属村集体土地。其根本无权处分出借该土地，根据相关法律规定，无权处分人所订立合同需权属人追认合同才生效，但至今村委会并未确认同意借用该18平方米的土地。且即使村委会有追认，有权要求归还的主体是村委会，而非被上诉人。因此，双方订立借用合同中涉及土地使用权载明面积之外的18平方米土地部分也应认定为无效。一审法院简单以本案双方属借用合同纠纷，并非物权纠纷，便认定上诉人需向被上诉人腾退土地使用权证所外延长18平方米土地，明显是偏袒被上诉人的错误判决。3、一审法院判决上诉人应立即腾退被上诉人集体土地权证限下土地60平方米也缺乏事实和法律依据的。理由：首先、在双方签订借用合同时，双方口头明确约定使用年限为10年，即自2012年5月1日至2022年4月30日止。上诉人借用期限尚未届满，被上诉人现要求上诉人归还用地明显违背双方之间的约定，也违背诚信原则，是不能得到法院支持的。其次、近期被上诉人与上诉人因借用土地归还问题发生争执后，xx居委会曾对双方纠纷进行调解，经调解确认：上诉人腾退被上诉人出借该用地的前提条件是xx居委会另行安排用地后供上诉人搬迁。但时至今天，社区居委会还尚未安排土地给上诉人搬迁，上诉人有权继续使用该60平方米用地。被上诉人现要求上诉人立即腾退其出借的60平方米用地，也是无法得到法庭判决支持的。二、若法院判决上诉人腾退归还被上诉人60平方米用地。那么，被上诉人应补偿上诉人在60平方米用地上所搭建混凝土结构建筑物价值12万元，一审法院简单以上诉人损失主张缺乏依据为由驳回上诉人该答辩请求，也是对上诉人不公的。被上诉人与上诉人在2012年签订用地协议后，上诉人经得被上诉人同意情况下，出资近二十万元在其拥有使用权土地上搭建混凝土结构的房屋，用于建材生意的经营。若今后确需上诉人腾退归还被上诉人出借的用地，根据“房随地走”的原则，被上诉人必然取得该用地上盖建筑物。根据《最高人民法院法院关于贯彻执行中若干问题意见（试行）》第87的规定，上诉人是可获得相应的补偿的。上诉人才提出被上诉人应折价补偿上诉人12万元，这完全是合情、合法、合理的。对补偿金额的问题，上诉人在一审庭审中也申请法院对60平方米土地上盖建筑物的价值进行司法鉴定。一审法院却不予理会，直接以上诉人无证据证明损失为由驳回上诉人诉求，这对上诉人是不公的。综上，上诉人认为，一审法院判决上诉人向被上诉人腾退借用土地78平方米是缺乏事实和法律依据的，是对上诉人严重不公的错误判决。因此，上诉人特依法提出上诉，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。陈卿辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，依法有据，请求二审法院维持原审法院判决。1、上诉人与被上诉人双方之间存在借用宅基地关系，事实清楚。2012年5月1日，被上诉人与上诉人签订了一份《借用宅基地使用权协议书》（下称《协议书》）。《协议书》约定，上诉人向被上诉人借用位于xx东侧宅基地用于经营瓷砖业务，借用期限暂定五至十年，从2012年5月1日起计，属于无偿借用；前五年在上诉人遵纪守法使用的情况下，被上诉人不予回收，后五年起，即2017年5月1日起，如被上诉人需要，任何时候提前30天通知上诉人，上诉人应于限定期限内无条件退迁，将宅基地使用权完整交还被上诉人使用；如上诉人逾期退迁，被上诉人有权采取措施收回宅基地使用权。因双方发生争议造成被上诉人经济损失，上诉人应承担全部赔偿责任。《协议书》签订后，被上诉人将协议书项下约定的土地78㎡全部交付上诉人使用。2018年之后，被上诉人因自用建设需要多次向上诉人催讨要求归还上述土地，发生争议，2020年5月11日被上诉人与上诉人在汕头市濠江区×××××××委会人民调解委员会的主持下达成调解协议，约定上诉人于2020年7月11日前清退并交还借用土地。关于被上诉人取得其分配宅基地西畔（厝后零星地）18平方米的使用权问题。根据汕头市濠江区××××办事处河东社区居民委员出具的证明和一审法院函调的复函，包括国土部门的批文、图纸、社区居委会的报告等相关手续，均能证实被上诉人分配宅基地西畔（厝后）剩余18㎡（零星地）归被上诉人作为延伸合并使用，被上诉人拥有上述宅基地实际使用面积78㎡，在原审法院，上诉人也认可自开始至今向被上诉人借用的宅基地面积是78㎡，原审法院认定的事实清楚，证据充分。2、上诉人在上诉状中，故意对《协议书》中的约定内容或者是对汕头市濠江区××××河东社区×委会双方达成的《人民调解协议书》的内容采取断章取义，歪曲事实，甚至无中生有，故意把借用合同纠纷【宅基地“使用权”】混淆为“物权”纠纷进行法律对抗；以其达到上诉人长期非法霸占、拒不归还被上诉人宅基地的不法目的；另外，上诉人故意在上诉状中把自己所搭建的简易违章建筑，胡说称为：“依法”（依什么法？），说成是自己的“房”，公然“偷换慨念”，“张冠李戴”并强调夺理炮制出“若今后确需上诉人腾退归还被上诉人出借的土地，根据“房随地走”的原则，……。由其可见，上诉人其居心不良，难怪上诉人向村民借款也拒不归还，视为己有，上诉人玩弄偷换法律慨念，其行为明显与社会公德相违背，于法不容。二、上诉人无理提出要社区居委会为他解决退路安置土地才能退迁，还要被上诉人赔偿上诉人12万元，试问公理何在？被上诉人从未收过分文租金，还要赔偿，等于钱被借不还，还要给债务人支付利息，这是哪一条法律规定？这不是涉嫌黑恶行为吗？社区居委会以前先后分配给上诉人的宅基地都已被上诉人高价出售，才多方托人求情被上诉人借地经营维持生活，在本次发生争议过程，社区居委会考虑到安定团结问题，据说才答应借地给其租用，但上诉人却置之不理，现在又提出更加无理要求，由村委会再给上诉人分配土地，村民是否同意？社区居委会是否同意？这是居委会与村民的事，与上诉人强占的宅基地归还被上诉人是二个不同的法律关系。三、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉，颠倒黑白，颠倒事实，故意无视法律，理由不能成立。原审法院在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第51条、56条、93条、第97条、107条；同时符合现行《民法典》509条、562条、566条、577条、503条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第126条规定：“借用实物的，出借人要求归还原物或同等数量、质量的实物。应当予以支持……”。《民事诉讼法》第64条规定是正确的。原审法院审理程序合法，所以原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由是不成立的。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的无理上诉请求，依法维持原审法院判决。陈卿向一审法院起诉请求：1.判令陈敬文立即将其借用陈卿位于xx东侧宅基地（面积78平方米）归还陈卿所有使用；2.判令陈敬文承担陈卿为维护其合法权益所付出的本案律师费5000元；3.本案的诉讼费由陈敬文承担。一审法院认定事实：陈卿、陈敬文均系汕头市濠江区××××河东社区×民。2002年陈卿因划拨取得位于xx集体土地建设用地使用权，用地面积60平方米，证号为汕集建xx号。2020年6月2日，陈卿向汕头市濠江区××××社区居民委员会缴交了羊肠坑厝地增长款5400元。2012年5月1日，陈卿丈夫以陈卿及其儿媳陈玲燕的名义与陈敬文签订《借用宅基地使用权协议书》（以下简称协议书），约定陈敬文向陈卿及其儿媳借用位于xx东侧宅基地（面积约160平方米）用于经营瓷砖业务；借用期限暂定五至十年，从2012年5月1日起计，属于无偿借用；前五年在陈敬文遵纪守法使用的情况下，陈卿不予回收，后五年起，即2017年5月1日起，如陈卿及其儿媳需要，任何时候提前30天通知陈敬文，陈敬文应在陈卿及其儿媳限定期限内无条件退迁，将宅基地使用权完整交还陈卿及其儿媳使用；如陈敬文逾期退迁，陈卿及其儿媳有权采取措施收回宅基地使用权，因双方发生争议造成陈卿及其儿媳经济损失，陈敬文应承担全部赔偿责任。协议书签订后，陈卿及其儿媳将位于xx东侧土地（面积约160平方米）交付陈敬文使用。后来，陈卿由于自用建设需要，向陈敬文催讨要求其归还上述土地，但陈敬文拒不归还，双方因此发生争议。2020年5月11日，陈卿丈夫与陈敬文在汕头市濠江区×××××××委人民调解委员会的主持下达成调解协议，约定陈敬文于2020年7月11日前清退并交还借用的上述土地。此后，陈敬文未依约交还上述土地，陈卿遂于2020年8月6日提起本案诉讼。陈卿在本案起诉书中对其丈夫以其名义与陈敬文签订的协议书、人民调解协议书均进行了追认。案在审理过程中，一审法院向汕头市濠江区××××社区居民委员会发出协助调查函，该居委会于2020年10月28日函复一审法院，内容为：1.xx居委会于2020年6月2日向陈卿和陈玲燕各收取“羊肠坑厝地增长款”5400元；2.经集体研究，因陈卿、陈玲燕分配宅基地西畔（厝后）各剩余18㎡（零星地）归属陈卿、陈玲燕作为延伸合并使用，但明确在需要建设住宅之前必须自行到社区居委会补交土地使用权厝地增长款（已交），所以陈卿、陈玲燕上述的宅基地使用权面积应认定为78㎡；3.陈卿持有的汕集建xx号和陈玲燕持有的汕集建xx号集体土地建设用地使用证分别记载的土地60平方米以及上述两笔土地增长款所购厝地现被陈敬文占有使用。一审法院认为，本案系借用合同纠纷。陈卿的丈夫代表陈卿于2012年5月1日与陈敬文签订的协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是，陈卿请求陈敬文将其借用的位于xx东侧宅基地（面积78平方米）归还陈卿使用应否予以支持。本案中，陈卿、陈敬文签订的协议书中明确约定2017年5月1日起，如陈卿需要，任何时候提前30天通知陈敬文，陈敬文应在陈卿限定期限内无条件退迁，陈卿提前30天通知陈敬文后合同解除。虽然陈卿没有书面通知陈敬文解除合同，但2020年5月11日，陈卿、陈敬文达成的人民调解协议书，已经明确陈敬文应于2020年7月11日从案涉土地腾退，虽调解协议不具有强制执行效力，但该协议系双方协商一致的结果，陈敬文对腾退土地也没有异议，足以认定陈卿已将解除合同的意思表示送达陈敬文，故双方签订的协议书已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第126条“借用实物的，出借人要求归还原物或同等数量、质量的实物，应当予以支持……”的规定，陈卿在协议书中作为案涉土地的出借主体，其有权按照协议的约定请求陈敬文返还案涉土地，故对陈卿的诉求，一审法院予以支持。对陈敬文提出陈卿借用的土地只有60平方米，并非78平方米，陈卿只有60平方米的土地使用权，超过部分陈卿无权向其主张的意见，一审法院认为，陈卿依据其与陈敬文签订的协议书要求陈敬文返还案涉土地，该协议书产生的法律关系是案涉土地的借用合同关系，即陈卿与陈敬文签订协议的行为是债权行为，并非物权行为，陈敬文以陈卿对借用土地中的18平方米不享有使用权为由主张其向陈卿借用的土地只有60平方米，混淆了债权行为与物权行为，协议书所涉土地的权属状态，并不影响陈卿依据协议书的约定要求陈敬文履行协议约定的义务，案涉土地权属问题，并非本案审查范围。故陈敬文上述的抗辩意见理据不足，一审法院不予支持。关于陈敬文是否需要支付陈卿支出的律师代理费的问题。一审法院认为，陈卿主张其为本案诉讼而向广东中乾律师事务所支付的律师代理费5000元，虽然合乎情理，但双方并没有在合同中明确约定律师费的承担，且该费用也非必然产生的损失，故陈卿的该请求缺乏依据，一审法院不予支持。关于陈敬文提出其若需返还案涉土地，陈卿应补偿其案涉土地上搭建的构筑物价值12万元的意见。一审法院认为，借用合同属于单务合同，出借人在一般情况下不负有义务。出借人享有按约定要求借用人归还借用物的权利，而借用人应承担按照合同的约定及时归还借用物的义务。本案中，陈敬文作为土地借用人，其要求无偿出借人陈卿对其案涉土地上的构筑物进行补偿，于法无据。另外，陈敬文也未能举证证明其主张，故对陈敬文的该项抗辩意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第126条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、陈敬文应于本判决发生法律效力之日起十日内将位于汕头市濠江区×××××××委“羊肠坑”面积为78平方米（汕集建xx号集体土地建设用地使用证登记的土地60平方米及该地向西延伸增长18平方米）的土地归还陈卿；二、驳回陈卿的其他诉讼请求。案件受理费25元，由陈敬文负担。陈卿已预交的案件受理费25元，予以退回25元。陈敬文应负担的案件受理费25元，应在本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，将依法强制执行。二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系借用合同纠纷，陈卿的丈夫代表其与陈敬文签署《借用宅基地使用权协议书》，已得到陈卿的追认，系当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的禁止性规定，应当认定协议有效，各方当事人应当按照协议约定履行。根据协议约定，陈卿将位于xx居委“羊肠坑”的集体土地建设用地使用权借与陈敬文用于经营瓷砖业务，并约定自2017年5月1日起，如陈卿需要可在任何时候提前30日通知陈敬文，陈敬文应在陈卿规定的期限内无条件退迁。根据一审法院查明，双方曾于2020年5月11日达成调解协议，陈敬文同意于2020年7月11日前清退涉案宅基地，故此，陈敬文应当遵循协议书、调解协议的约定，无条件腾退涉案土地。一审法院据此判决陈敬文应当将《借用宅基地使用权协议书》约定的土地归还陈卿，并无不当，应予维持。关于陈敬文上诉认为本案借用土地面积仅有60平方米，陈卿无权主张另外18平方米的土地问题，因该上诉理由与一审法院向汕头市濠江区××××社区居民委员会调查内容不相符，根据该居委会函复内容，陈卿持有的建设用地使用证记载的土地60平方米及厝地增长款所购厝地（18平方米）现被陈敬文占用使用，故陈敬文上诉认为仅需归还60平方米的理由不能成立，应予驳回。关于陈敬文上诉其同意腾退涉案土地的前提是xx社区居委会另行安排用地供其搬迁以及陈卿应当补偿涉案土地上构筑物价值12万元的问题，本院认为，调解协议上并未提及居委会另行安排用地系陈敬文履行协议的前提条件，陈敬文亦未提交证据证明上述约定内容，即使存在上述情况，亦不是陈卿的履行义务，不能以此对抗陈敬文按时退迁涉案土地的义务。至于补偿问题，因双方已在《借用宅基地使用权协议书》上明确约定陈敬文在陈卿主张收回土地时应无条件退迁，故其主张补偿的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人陈敬文负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇二一年三月二十二日法官助理 吴 妍书 记 员 周丹晖