广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终72号上诉人（原审被告）：谢有禄，男，汉族，1978年2月20日出生，住址：惠州市大亚湾区×××××××××××××，公民身份号码：362××××××××××××818。委托诉讼代理人：陈志贤，广东兆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾柔，广东兆丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东惠存投资有限公司，住所地：惠阳三和开发区龙基小区019#，统一社会信用代码：914×××××××××××216A。法定代表人：祝某1。委托诉讼代理人：韩宁，广东标远律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷玉东，广东标远律师事务所律师。原审被告：惠州市盛越房地产开发有限公司，住所地：惠州市惠城区××××××××××，统一社会信用代码：91441xxxxxKTLG4R。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：罗悦，广东百德律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁泽华，广东百德律师事务所律师。原审第三人：刘晓灵，男，汉族，1972年8月15日出生，住址：深圳市龙岗区×××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××070。上诉人谢有禄因与被上诉人广东惠存投资有限公司、原审被告惠州市盛越房地产开发有限公司、原审第三人刘晓灵建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9293号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、请求二审法院纠正一审法院借款利率计算标准及对上诉人应支付的本金、利息部分扣减已支付的104，000元。二、请求二审法院在查明本案事实、适用法律后，依法改判支持上诉人的全部请求。一审法院判决认定部分事实不清，判决依据不足，恳请二审法院查清事实，依法改判。1．本案表面上是双方基于建设工程合同法律关系而产生的纠纷，但实际上上诉人与被上诉人之间已达成一致意思表示将双方债权债务转化为借款。虽然一审法院对于该部分事实予以认可，但却对《和解协议》的利率标准仍按照2%的月息计算。但是，本案在2020年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）出台时仍处于审理过程中，所以应当适用新法的规定。根据上述《规定》第三十二条:“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”因此，一审判决上诉人应按照2%月息支付利息已超过现行法律、司法解释规定支持的上限，应当依法予以纠正。2．上诉人已向被上诉人累计返还人民币104，000元，一审法院所判决上诉人应承担的剩余本金数额、利息应予以纠正，一审判决对该部分基础事实并未查清。在《和解协议》签订以后，上诉人已陆续向被上诉人指定的账户于2019年8月25日转账支付5000元、2019年9月1日转账支付25000元、2019年9月10日转账支付50000元、2019年9月12日转账支付10000元、2019年9月28日转账支付5000元、2019年9月29日转账支付5000元、2019年10月13日转账支付2000元、2019年10月30日转账支付2000元，累计已支付人民币104，000元。一审法院却以上诉人是将该部分款项支付至案外人祝富强为由，而未对该部分已付款项作出认可。但在一审庭审调查时，被上诉人法定代表人祝某1已当庭认可案外人祝富强是其子的事实。结合上诉人在一审时提交的证据银行流水及聊天记录截图可知，上诉人支付至案外人祝富强账户的款项，就是被上诉人所指定的收款账户。因此，上诉人恳请二审法院对该部分已支付款项的事实予以查清，并在剩余应付款项内进行扣减。综上所述，一审法院事实认定不清，判决依据不足，请求二审法院对此依法予以纠正并改判。被上诉人辩称：一审判决认定的事实准确，所作的判项基本正确。被上诉人惠存公司认为应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。简要的事由说两点：第一点，上诉人与被上诉人的法定代表人于2018年10月28日签订的上一个诉讼的《和解协议》，并无将涉案债权的性质转化为民间借贷的任何意思表示。第二点，上诉人主张其已经返还被上诉人的款项没有证据支持，一审判决未予以核减，符合事实。原审被告辩称：答辩人的股权已在2018年2月8日全部转让给了案外人（现股东），现股东对案涉款项的发生和履行情况，以及谢有禄出具/签署案涉文书的相关情况毫不知情。谢有禄是否已向原审原告返还部分款项以及案涉款项的性质和利率计算标注，答辩人认为应由法院根据本案证据和客观事实依法予以认定。案外人刘某1与答辩人原股东刘晓灵、马维佳、蔡永泉、彭富城早在2018年2月8日就已签订《惠州市盛越房地产开发有限公司股权重组转让协议书》，该协议书第二条约定原股东将其持有的盛越公司100%股权及目标公司名下的全部资产（主要是土地资产）以人民币1.07亿元整体转让给刘某1。该协议签订后，受让人已经向原股东合计支付股权转让价款8948万元，原股东已将盛越公司100%股权变更登记至刘某1指定的黄子杨、李洁华、黄雪峰名下，并将盛越公司法定代表人变更为刘某1。答辩人及现股东在收到法院送达的本案诉讼文书前，对案涉《建筑工程总承包补充协议》《承诺书》等文书均毫不知情，并且答辩人至今也不清楚该等协议的履行等相关情况，本案债务与答辩人完全无关，一审法院判决驳回原审原告对答辩人提出的全部诉讼请求，合理合法。至于谢有禄是否已向原审原告返还部分款项以及案涉款项的性质和利率计算标准，答辩人认为应由法院根据本案证据和客观事实依法予以认定。综上所述，答辩人认为，一审法院判决驳回原审原告对答辩人提出的全部诉讼请求，属事实认定清楚，法律适用正确，至于上诉人提出的上诉请求则答辩人认为应由法院根据本案证据和客观事实依法予以认定。原审第三人刘晓灵经法庭依法传唤，未参与本案的二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令两被告双倍返还保证金400万元；二、由被告负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月28日，作为承包方的原告与作为发包方的被告一签订一份《建筑施工总承包补充协议》，主要约定由被告一将位于惠州市惠城区xxB02-19地块、B03-24地块的开发小区工程发包给原告施工，原告需在合同签订三天内交给被告一工程保证金500万元，该协议由原告进场交完保证金400万元后生效。该补充协议的乙方落款处由原告加盖公章及其法定代表人祝某1手写签名，甲方落款处由被告二手写签名，被告一未加盖公章。2017年11月3日，原告通过银行转账方式支付2000000元至惠州市万客来酒店管理有限公司。同日，被告二出具一份收条给原告，内容为：“今收到广东惠存投资有限公司交来的合同保证金2000000元”。同日，被告二以被告一的名义出具一份《承诺书》，主要内容为：一、我司承诺惠州市惠城区xxB02-19地块、B03-24地块上的建筑施工于2018年元月30日前正式动工；二、我公司承诺于2018年2月30日前与广东惠存投资有限公司签订正式关于惠州市惠城区xxB02-19地块、B03-24地块上的建筑施工总承包合同；三、我司承诺以上两地块的建筑施工中如果我司无法按双方已经签订《建筑施工总承包补充协议》的条款支付工程款，我司同意以B03-24地块上的房屋按最低销售价的80%每平方米价格抵偿给广东惠存投资有限公司；四、我司承诺如我司以上两地块的建筑施工无法再2018年5月30日前未动工，则在30日内双倍赔偿合同保证金给广东惠存投资有限公司。如因乙方自身原因无法进场施工超过30日，则合同保证金不退还。该《承诺书》由被告二手写签名，被告一未加盖公章。此后原告无法与两被告取得联系，涉案工程亦未交给原告开工，原告遂于2018年8月1日向一审法院提起诉讼，一审法院立案号为（2018）粤1302民初9281号，要求两被告双倍返还保证金4000000元并支付利息。2018年10月28日，原告与被告二签订《建筑工程施工合同所生之债的和解协议》，主要内容为：一、原告同意不追究被告一、惠州市穗普地产开发有限公司和中建鸿铭建设工程有限公司承担连带责任，确认被告二为实际收款人和使用人（债务人），被告二予以同意。二、原告、被告二双方在完全真实意思表示的情况下，共同认为2015年9月28日签订的《建筑工程施工总承包合同》和2017年10月28日签订的《建筑施工总承包补充协议》没有实际履行，也没有继续履行的必要，因此同意解除上述合同。三、原告、被告二双方共同认为，原告于2017年11月3日通过交通银行惠州惠阳支行支付给被告二的合同保证金2000000元已形成合同所生之债。四、原告、被告二双方约定，在本协议书签订之日起2日内，原告到惠州市惠城区人民法院对（2018）粤1302民初9281号建设工程施工合同纠纷案申请撤诉。如原告不撤诉，本协议不发生法律效力。五、经原告、被告二双方认真斟酌并同意并确认：1.被告二欠原告债务本金2000000元。2.在原告充分谅解的基础上，确认被告二占用原告资金2000000元的资金占用费（包含利息）300000元。六、原告、被告二双方共同同意，被告二再三保证的情况下，被告按以下期限返还原告款项：1.在2018年11月30日前（含30日），被告二向原告返还300000元。2.在2019年2月1日前给付500000元，2月30日前再付500000元（含30日）。3.在2018年5月30日前（含30日）被告二向原告返还1000000元。七、依据对分期还款的保证责任：1.被告二保证在本协议约定期限内偿还，被告二如到期没有偿还，双方约定被告二从2018年10月28日起按2300000元的月息2%计算至还清本息之日止。2.被告二自愿将在惠州市鑫利投资有限公司所占47.5%的股份作为分期付款的抵押担保，并承担下列责任：到期没有还款，被告二无条件地将其持股的股份经过评估后确认并配合原告到市场监督管理局办理相对应的欠款股份过户到原告名下。当股份过户到原告名下后，原告、被告二的上述债权债务即结清。八、双方约定，如一方不履行本协议，经协商无果的情况下，另一方有权依据本协议申请仲裁，违约方或不履行本协议约定内容的一方将承担申请仲裁费、保全费、委托律师费（含风险代理费不超过仲裁标的的30%）、申请执行费等。该协议落款处有原告的法定代表人祝某1手写签名并捺印及被告二的手写签名并捺印。上述和解协议签订后，原告就（2018）粤1302民初9281号案件向一审法院申请撤诉。因被告二未能按约定向原告偿还款项，双方由此发生纠纷，原告遂诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，原告确认《建筑工程施工合同所生之债的和解协议》系由其所签，因被告二未按该和解协议履行，遂提起本案诉讼，要求两被告承担连带责任。被告二向一审法院提交微信聊天记录截图、银行账户交易明细，拟证明其于2019年8月25日至2019年10月30日期间向原告偿还104000元，该款支付至原告法定代表人祝某1的儿子祝富强银行账户，原告对此表示异议。另查明，被告一惠州市盛越房地产开发有限公司系2015年12月18日成立的有限责任公司，被告二曾系被告一的法定代表人，2017年1月4日，被告一的法定代表人由被告二变更为第三人，2018年12月24日，被告一的法定代表人由第三人变更为案外人刘某1。上述事实，有当事人提交的《建筑施工总承包补充协议》《承诺书》、收条、转账凭证、《建筑工程施工合同所生之债的和解协议》等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，案涉《建筑工程施工合同所生之债的和解协议》是原告与被告二的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力，应按案涉和解协议的约定来履行。案涉和解协议已就原告与被告二之间因《建筑施工总承包补充协议》所产生的债务进行了明确的约定，双方同意解除上述补充协议，并确认被告二欠原告本金2000000元及资金占用费300000元，逾期支付的由被告二从2018年10月28日起按2300000元的月息2%计算利息至还清之日。据此，原告与被告二已对原有债权债务达成新的合意，即将原债务转化为借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期本息结算后计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。本案中，原告于2017年11月3日支付保证金2000000元给被告二，双方约定至2018年10月27日止的资金占用费（含利息）为300000元，且从2018年10月28日起以2300000元为本金按月利率2%计算逾期利息，该约定并未超出法律规定的上限，双方应当按照约定履行。因此，被告二应向原告偿还2300000元并支付逾期利息，逾期利息应以2300000元为基数，按月利率2%的标准从2018年10月28日起计算至款项还清之日止。被告二主张其已于2019年8月25日至2019年10月30日期间向原告偿还104000元，但其提供的证据显示其支付对象为祝富强，其未能提供证据证明祝富强为原告指定的收款人，且原告对该证据亦不予确认，因此，对被告二该项主张，一审法院不予采信。至于原告要求被告一承担责任，因《建筑工程施工合同所生之债的和解协议》明确约定原告不追究被告一的责任，故对其该项诉请，一审法院不予支持。第三人经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理和裁决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告二谢有禄应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东惠存投资有限公司偿还2300000元并支付逾期利息（利息以2300000元为基数，按月利率2%的标准从2018年10月28日起计算至款项还清之日止）。二、驳回原告广东惠存投资有限公司的其他诉讼请求。本案受理费38800元（原告已预交），由原告负担16490元，由被告二谢有禄负担22310元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：微信支付转账电子凭证。被上诉人依法提交了证据：受案回执。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广东惠存投资有限公司（下称惠存公司）与谢有禄约定的逾期还款违约责任是否过高以及是否应当调整；二、谢有禄主张的部分还款事实是否应当认定。具体判析如下：一、关于惠存公司与谢有禄约定的逾期还款违约责任是否过高以及是否应当调整的问题。据查，惠存公司本案起诉的230万元为工程保证金，并非双方因借贷行为产生的纠纷。此外，惠存公司与谢有禄签订的《和解协议》并没有明确约定，谢有禄应当返还的230万元转为借款。因此，上诉人主张双方之间的230万元款项已经转化为借贷性质，缺乏依据，不予支持。但是，参考2019年9月11日《最高人民法院关于全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条的意见，原审法院以民间借贷利率上限（年利率24%）作为本案款项的利息计算，与最高法院的审判意见相违背，处理欠妥，二审予以调整。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，惠存公司主张的逾期还款违约责任应当以实际损失为基础，鉴于上诉人谢有禄二审上诉明确提出利息应按照起诉时一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，并不违反法律的规定，属于当事人的处分权利，予以准许。自2019年8月20日起，贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，2019年8月19日之前应按照同期同类贷款利率的4倍计算。二、关于谢有禄主张的部分还款事实是否应当认定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人谢有禄主张其向案外人祝富强支付104000元是返还本案的工程款，但谢有禄未提交证据证明上述款项属于返还本案的工程保证金，上诉人与案外人祝富强之间的经济纠纷可另循法律途径解决。此外，上诉人二审提交《微信支付转账电子凭证》没有载明款项用途，并且时间发生于2018年1月31日，而《协议书》于2018年10月28日签订，协议内容确认的款项并未扣除《微信支付转账电子凭证》记录的5万元，上诉人主张抵扣5万元，缺乏依据，不予支持。因此，原审法院判决上诉人应当偿还230万元，并无不妥，二审予以维持。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但对于利息处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、变更惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初9293号民事判决第一项为：谢有禄应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东惠存投资有限公司偿还2300000元并支付逾期利息（利息以2300000元为基数，从2018年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；二、撤销惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初9293号民事判决第二项；三、驳回广东惠存投资有限公司的其他诉讼请求。本案一受理费38800元，由谢有禄负担22310元，由广东惠存投资有限公司负担16490元。二审受理费11743元，由广东惠存投资有限公司负担9512元，由谢有禄负担2231元。当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣；当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月十八日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；2.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。4.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。