山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1139号 上诉人（原审被告）：山西百利建筑劳务有限公司，住所地山西省太原市万柏林区和平北路西宫南2巷46号(省建筑构件公司院内)103幢2层,统一社会信用代码911401096991163484。 法定代表人：刘跃峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨红穆，男，1968年12月31日出生，汉族，系公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘金理，男，1987年8月6日出生，汉族，河南省浚县人，现住该村。 委托诉讼代理人：张丽，山西新日律师事务所律师，执业证号××。 被上诉人（原审被告）：刘金州，男，1986年11月4日出生，汉族，河南省浚县人，现住该村。 被上诉人（原审被告）：刘勤学，男，1966年8月8日出生，汉族，河南省林州市人，现住山西省晋中市榆次区。 被上诉人（原审被告）：山西八建集团有限公司，住所地山西示范区新化路8号1栋B座6层，统一社会信用代码91140100776703141P。 法定代表人：裴卓非，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙剑，女，1976年12月4日出生，汉族，系公司职工。 被上诉人（原审被告）：华能榆社发电有限责任公司，住所地山西省晋中市榆社县郝北镇邓峪村。 法定代表人：李刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘素芳，女，1988年7月20日出生，系公司职工。 上诉人山西百利建筑劳务有限公司（以下简称“百利建筑公司”）因与被上诉人刘金理、刘金州、刘勤学、山西八建集团有限公司（以下简称“山西八建公司”）、华能榆社发电有限责任公司（以下简称“华能榆社公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省榆社县人民法院（2020）晋0721民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 百利建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判；改判误工费60日×80元/日=4800元;改判本公司不承担交通费2000元;改判扣减保险理赔款16232.64元;改判刘金理承担25%的责任（25474.12元）；刘金理等承担本案全部诉讼费用。（以上合计:48506.76元）。事实和理由：（一）原审法院判决“误工费计算至定残前一日”实属错误。1.依据相关规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘金理并未举证医疗机构证明其误工时间，也未举证证明其因伤致残持续误工。2.在无医疗机构意见的情况下，原审法院并未参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定误工期，刘金理也未申请委托司法鉴定。3.只有损伤后恢复期较长的才可以评定至伤残评定前一日。刘金理并未举证证明其损伤后恢复期较长，实际上刘金理的损伤也并非恢复期较长的情形。4.根据相关规定，本公司认为刘金理误工期应以60日为宜。（二）依法改判本公司不承担交通费2000元。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘金理并未提交任何证据证明其交通费支出，依法应当承担举证不利的后果。（三）依法改判扣减保险理赔款16232.64元。本公司为涉案项目劳务人员购买了众安在线财产保险股份有限公司团体意外险,刘金理也收到了众安在线财产保险股份有限公司保险理赔款16232.64元。原审法院并未对是否扣除保险理赔款作出认定，请求依法改判扣除保险理赔款16232.64元。（四）依法改判刘金理承担25%的责任。刘金理作为完全民事行为能力人，从事对专业技能、工作经验、必要的注意义务有较高要求且具有一定人身危险性的作业时，未采取安全防护措施，未尽到合理安全注意义务，对其自身所受伤害，应自负一定责任，请求依法改判刘金理承担25%的责任。 刘金理辩称，（一）关于误工费，一审将误工费计算至定残前一日正确，本人出院后并未完全好转，尚未达到可以正常工作的程度，本人因伤残持续误工，共计286天。依据相关规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。依据《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》中关于误工费的相关规定，若受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元/天标准计算，一审法院计算误工费22880元于法有据。（二）关于交通费，本人系河南人，受伤后多次前往太原市长城外科医院、新乡医学院进行救助治疗，并进行鉴定，由此产生的交通费属于必要费用，一审法院酌情支持2000元交通费正确。（三）关于保险理赔款，保险直接受益人并非百利建筑公司，本人享受保险待遇是法律规定的权利，这与百利建筑公司承担赔偿责任二者并不冲突，一审认定事实清楚。（四）关于本人承担责任问题，本人在工作过程中合规合法上工，并且在工作过程中做好了安全防护措施，百利建筑公司并不能证明本人存在过错，百利建筑公司应承担全部赔偿责任。（五）关于诉讼费，诉讼费和鉴定费是为查明案件事实、确定损害程度、区分各方责任而实际支付的费用，理应由百利建筑公司承担。 刘金州辩称，百利建筑公司的上诉请求与本人无关，本人同意一审判决。 刘勤学辩称，针对百利建筑公司提出的关于赔偿金额的调整本人不发表意见，请二审法院综合全案事实和证据后综合评判。本人从百利建筑公司分包了大部分的劳务工作，但后续又将劳务分包给刘金州，事情发生后本人并不知情，一审判决刘金州只是介绍工作与事实不符。 山西八建公司辩称，本公司不承担赔偿责任。 华能榆社公司辩称，（一）一审判决事实认定清楚、法律适用准确、责任划分清晰。本公司依照《招投标法》的规定，通过招投标程序与八建公司签订了《煤场封闭改造土建工程合同》。山西八建公司具备工程施工相应资质，与本公司签订的建设工程施工合同合法有效。刘金理与本公司之间未签订任何劳务或其他合同，双方之间不存在合同关系，本公司对刘金理受伤无需承担任何责任。（二）本公司无需对刘金理承担任何责任，对于赔偿金额、计算方式等不发表意见。 刘金理向一审法院起诉请求：1.请求依法判令刘金州、刘勤学、百利建筑公司、山西八建公司、华能榆社公司赔偿各项损失共计122916.5元；2.请求依法判令刘金州、刘勤学、百利建筑公司、山西八建公司、华能榆社公司对刘金理的损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费由刘金州、刘勤学、百利建筑公司、山西八建公司、华能榆社公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月28日华能榆社公司通过招投标程序与山西八建公司签订了《煤场封闭改造土建工程合同》，将工程发包给山西八建公司。2019年9月11日山西八建公司又与百利建筑公司签订劳务分包合同，将劳务分包给百利建筑公司—刘勤学劳务队。刘勤学为施工现场负责人，刘勤学雇佣刘金州具体施工，双方按平米计价结算，期间刘金州介绍刘金理到工地干活，2019年11月1日，刘金理在干活时从高空坠落受伤，共住院18天，经鉴定刘金理外伤致右颧骨骨折、掌骨骨折，构成10级伤残。一审法院认为，双方的争议焦点是：1.刘金理请求赔偿的各项损失是否合理。2.刘金州、刘勤学、百利建筑公司、山西八建公司、华能榆社公司应否承担赔偿责任，应如何承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，山西八建公司将该土建工程的劳务部分分包给百利建筑公司，百利建筑公司又将其中的大部分工程分包给刘勤学劳务队，根据相关法律规定，分包必须符合法律规定，百利建筑公司非建设工程发包方，其将部分工程分包给不具备施工资质的刘勤学劳务队，其与刘勤学劳务队之间的分包行为，属于违法分包，其属于违法分包人，因其将其承包的业务分包给不具备用工主体资格的刘勤学劳务队，而刘勤学劳务队雇佣的刘金理在从事承包业务时受伤，据此给刘金理造成损害的，作为违法分包人和实际施工人理应承担赔偿责任。刘金州只是介绍刘金理劳动，并未从中获利，故刘金理要求其承担赔偿责任的请求，不符合法律规定，法院不予支持。华能榆社公司和山西八建公司既非雇佣方，亦非事故责任方，刘金理要求华能榆社公司和山西八建公司承担赔偿责任的请求法院亦不予支持。刘金理的损失包括：1.医疗费1242.5元，有医疗票据及处方予以证明，法院予以支持；2.住院伙食补助费：18日×100元/日=1800元；3.营养费：出院后酌情支持18日×50元/日=900元；4.护理费：18日×100元/日=1800元；5.误工费计算至定残前一日为：286日×80元/日=22880元；6.交通费酌情支持2000元；7.残疾赔偿金：418440元×10%=41844元；8.鉴定费1500元；9.精神抚慰金5000元；10.被扶养人生活费22930元：9172元×8年×1/2×10%=3668.8元；9172元×10年×1/2×10%=4586元；9172×13年×1/2×10%=5961.8元；9172元×19年×1/2×10%=8713.4元。以上合计101896.5元。判决：（一）百利建筑公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘金理各项费用共计101896.5元。（二）刘勤学对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。（三）驳回刘金理的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，有关被上诉人刘金理是否承担责任的问题，上诉人主张刘金理作为完全民事行为能力人，从事对于专业技能、工作经验、必要的注意义务有较高要求且具有一定人身危险性的作业时，未采取安全防护措施，未尽到合理安全注意义务，对其自身所受伤害,应自负一定责任，但并未提供相应证据予以佐证，该意见本院不予采纳。关于应否扣减保险理赔款的问题，上诉人在众安在线保险股份有限公司为务工人员投保团体意外伤害医疗保险的目的是为了保障员工在工作遭受事故伤害时获得医疗救治和经济补偿，分散或减轻公司的赔偿责任，降低企业风险，被上诉人刘金理亦配合公司办理了该保险。现被上诉人刘金理亦认可上诉人支付了全部的医疗费用，并从保险公司获赔16232.64元，故刘金理获得的保险理赔款应当抵扣其应得到的赔偿款，原审法院未从上诉人百利建筑公司的赔偿款中扣减不妥，应予纠正。关于误工费计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”但综合本案事实，被上诉人刘金理并未提供相应证据证实其因伤持续误工至定残日，原审认定误工天数过长，刘金理的误工天数应当综合其实际伤情、住院时间、出院后医嘱休息时间等因素予以认定，本院酌情调整误工天数为180天，并以此计算相应的误工费，经计算，刘金理的误工费为14400元（80元/天×180天=14400元）。关于交通费的问题，相关证据可以查知被上诉人刘金理因伤赴多地治疗，必然产生相应的交通费用，原审认定的交通费在合理范围，本院亦不予调整。 综上，山西百利建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省榆社县人民法院（2020）晋0721民初1147号民事判决第二项； 二、撤销山西省榆社县人民法院（2020）晋0721民初1147号民事判决第一项、第三项； 三、山西百利建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿刘金理各项费用共计77183.86元。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1366.74元，由山西百利建筑劳务有限公司和刘勤学各半负担。二审案件受理费1013元，由上诉人山西百利建筑劳务有限公司负担768元，由被上诉人刘金理负担245元。 本判决为终审判决。 审判长  韩锦芬 审判员  许 俊 审判员  胡庆刚 二〇二一年三月二十九日 书记员  杜 璇