广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终363号上诉人（原审被告）：佛山市大筑装饰设计工程有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区××××××××××××××××××，统一社会信用代码：91440604MA51WB2E9A。法定代表人：唐某1。上诉人（原审被告）：唐裕广，男，1986年5月30日出生，汉族，住湖南省衡山县××××××干塘山组，公民身份号码：××××××××××××。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈琼，广东盈安律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：余原源，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任福伟，男，1973年10月17日出生，汉族，住四川省阆中市×××××××××××，公民身份号码：××××××××××××。委托诉讼代理人：胡发林，男，1954年11月14日出生，汉族,住四川省阆中市××××××××××××,系四川省阆中市沙溪法律服务所的法律工作者。原审第三人：陈小军，男，1979年11月8日出生，汉族，住湖南省耒阳市××××××××，公民身份号码：××××××××××××。上诉人佛山市大筑装饰设计工程有限公司（以下简称大筑公司）、唐裕广因与被上诉人任福伟、原审第三人陈小军劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初1651号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。大筑公司、唐裕广上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判唐裕广无需向任福伟支付劳务费；2.撤销一审判决第二项，改判大筑公司向任福伟支付劳务费1120元，陈小军向任福伟支付劳务费17200元；3.任福伟、陈小军承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定大筑公司将案涉工程转包给唐裕广，属于事实认定错误，唐裕广实为大筑公司员工，其处理案涉工程事宜系履行职务行为，无需向任福伟支付劳务费。1.《装修工程合同书》的签订主体为大筑公司和科幻领域酒吧，合同明确了建设单位为酒吧，承建单位为大筑公司，而唐裕广作为大筑公司员工，主要负责案涉工程的客户协调和设计跟进，其在合同上签字仅是以大筑公司的经办人的名义，其签字行为系在履行客户协调职务，由此产生的法律后果应由大筑公司承担。2.一审法院认为工程款的收款账户为唐裕广个人账户，认定唐裕广系承接了大筑公司转包的装修工程，理据不足。虽然合同约定的工程款收款账户为唐裕广个人账户，但合同明确为公司汇款账号，系大筑公司指定的收款账户，故唐裕广收款亦代表大筑公司，系履行职务行为。3.因唐裕广负责案涉工程的客户协调，其参加调解会，系以大筑公司的代理人身份参加的，其在承诺书上的签字也是以大筑公司代理人的名义签订的，且承诺书中明确记录“其中陈小军欠公司工款17200元……我司必追究法律责任”“以上工资我司在2020年1月15日支付……”，由此均可以证实，承诺书的主体为大筑公司，并非唐裕广个人。综上，唐裕广作为大筑公司的员工，其签订合同、承诺书以及收款行为均为职务行为，应当由大筑公司承担相应的法律后果，一审法院认定大筑公司将案涉工程转包给唐裕广错误，认定由唐裕广和大筑公司连带承担支付劳务费的判决无事实和法律依据，恳请贵院依法改判。二、一审法院不予追加陈小军为被告属于程序错误，认定陈小军所欠17200元应另行处理为事实错误。1.陈小军为案涉工程的项目负责人，任福伟系陈小军自行聘请，按照大筑公司与陈小军的约定，大筑公司将装修工程转包给陈小军，陈小军以包工的形式承包案涉工程的施工工作。但由于施工过程中，陈小军玩忽职守，甚至关机失联。后大筑公司拟解除与陈小军的分包关系，陈小军趁机煽动其聘请的工人向大筑公司讨薪，并串通其聘请的班组工人虚报劳务费。2.依据一审法院调取的材料，陈小军在承诺书中的“工资确认人”处签字，以及在劳务费计算明细单中签字，均可证实陈小军实为包工头，且一审法院调取的“2019年日常建筑工程协调处理情况登记表”中，来访工人在项目信息和反映情况中明确记录陈小军为工头，足以证实陈小军系包工头。陈小军主张自己为大筑公司员工，但其未能提供社保记录、劳动合同等证据证实其与大筑公司的关系，应承担举证不利的后果。3.鉴于陈小军为包工头，任福伟由其聘请，陈小军应当承担支付劳务费的义务，且其在《承诺书》中确认尚欠大筑公司款项17200元，应在约定期限返还或支付任一班组的工资，因此，在各方明确约定的情况下，可直接从陈小军应付的17200元中支付任福伟的劳务费，一审法院认为应另行处理显然不符合意思自治原则。综上，陈小军为包工头，任福伟由其聘请，陈小军应当承担支付劳务费的义务，一审法院未批准追加陈小军为被告的申请，也未认定陈小军应向任福伟支付劳务费17200元属于事实认定和程序错误。三、陈小军和任福伟串通虚报劳务费，存在欺诈行为，应当扣减虚报的劳务费7280元。根据大筑公司与业主单位约定的施工明细表中，明确约定搭建排山面积共计545平方米（即整、侧外立面均只计算一次），单价为55元/平方米（大筑公司与陈小军、任福伟之间约定为40元/平方米，排山面积不得超过大筑公司与业主单位约定的面积，差额部分为大筑公司的利润）。而根据任福伟计算的劳务费明细，其重复计算了一次正外立面的排山面积，即多计算了7280元（13米×14米×40元/平方米）。虽然大筑公司在一审中确认了任福伟确实搭建了两次正面的排山，但任福伟是根据业主的要求多搭建了一次正面的排山，并没有经过大筑公司的同意，大筑公司是事后才知情的，因此不论根据事实还是行业惯例，任福伟超出约定搭建的排山不应由大筑公司承担劳务费。一审法院在任福伟未提交任何证据的情况下认定任福伟超出约定搭建的排山面积系经大筑公司认可，属于认定事实错误，由此认定应由大筑公司承担超出约定的排山搭建劳务费显然有失公平。综上，为维护大筑公司、唐裕广的合法权益，恳请法院依法判如所请。任福伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。大筑公司和唐裕广的上诉请求违背事实，应依法予以驳回。陈小军辩称，一审判决合情合理，陈小军并非包工头，而是大筑公司聘用的项目负责人。任福伟向一审法院起诉请求：1.大筑公司、唐裕广连带支付劳务费25600元；2.本案诉讼费由大筑公司和唐裕广负担。一审法院认定如下事实：2019年10月28日，大筑公司与科幻领域酒吧厅签订《装修工程合同书》，工程名称是：珠海Science-CLUB酒吧装饰，工程地址是：珠海市斗门区××××××××。合同约定：包工包料，施工期限从2019年10月31日至2019年12月5日，工程总量488000元，工程范围按确认图纸工程量及上述细项说明计算，不得以工程量超出增加工程费用，如在施工过程中图纸方案改动另议，公司汇款账号是唐裕广在中国农业银行的账户。唐裕广作为大筑公司的经办人签名。涉案装修工程的《施工图纸》记载，排山架项目的总面积是545平方米，单价是55元，含人工及相关材料费用、拆除费用。在涉案装修工程的施工期间，任福伟正在为珠海Science-CLUB酒吧做室内装修，因此，唐裕广聘请任福伟做涉案工程的排山架，双方口头约定包工包料按照每平方米40元计价。之后，任福伟为涉案工程搭建了525平方米（343平方米+182平方米）的排山架。在涉案装修工程未完工之际，因科幻领域酒吧厅需要进行消防验收，唐裕广要求任福伟拆除了排山架。在消防验收完毕之后，在唐裕广同意支付费用的前提下，任福伟在2019年12月8日前后重新搭建182平方米的排山架，涉案的装修工程得以继续施工。各方当事人均确认任福伟重新搭建排山架的面积是182平方米。同年12月15日，第三人陈小军与任福伟在现场测量排山架面积和结算，确定任福伟搭建的排山架面积是707平方米〔343平方米+182平方米+182平方米（重新搭建）〕，共计28280元（707平方米×40元/平方米）。另外，任福伟还做了外立面和大厅砌体124平方米的工程，共计22320元，两项工程的劳务费合计50600元（28280元+22320元），扣除任福伟借款20000元，余款30600元。双方制作了结算单，确认余款是30600元。唐裕广在该结算单上签名，并写下“1月16日支付”。12月25日，大筑公司出具《授权证明书》，内容如下：“因公司监理陈小军失职，现公司决定由邵飞龙全权负责珠海S-CLUB项目工作事宜及款项进出确定，以此证明。”大筑公司在《授权证明书》上加盖了公章。12月30日，包括任福伟在内的各班组施工人员到白藤街道办人社所反映未收到劳务费情况。2020年1月2日、1月7日，白藤街道办人社所联合派出所、司法所和综治中心两次组织召开劳资纠纷调解会。最终，唐裕广签下《承诺书》,其中承诺于2020年1月15日支付任福伟排山费用30600元。唐裕广在《承诺书》的“承诺人签名”处签名捺指模，第三人陈小军在《承诺书》的“工资确认人”处签名捺指模。同年1月13日下午，唐裕广以微信转账方式向任福伟支付了排山架费用5000元。5月21日，任福伟向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大筑公司支付工资25600元，仲裁委认为任福伟的申请不属于劳动人事争议处理范围，不予受理。一审法院认为，一、关于大筑公司、唐裕广及第三人的责任主体问题。本案各方当事人均确认任福伟作为组长带队具体搭建排山架工程，且大筑公司、唐裕广对任福伟的起诉主体资格予以认可。任福伟主张与唐裕广之间存在劳务合同关系，向一审法院提交了《装修工程合同书》、《承诺书》和2020年1月7日科幻领域酒吧装修工程劳资纠纷调解会记录予以证明。一审法院认为,虽然涉案《装修工程合同书》的签订主体是大筑公司与科幻领域酒吧厅，但唐裕广是以大筑公司经办人的身份在合同中签名，工程款的收款账号是唐裕广的个人账号。而在其后的工程结算中由唐裕广签名确认，调解会亦是由唐裕广参加，并出具《承诺书》，其中明确唐裕广欠排山班组工资30600元，并承诺于2020年1月15日向任福伟支付工资。上述证据形成证据链，可以证明虽然大筑公司承接了涉案装修工程，但是，由科幻领域酒吧厅将工程款支付给唐裕广个人，实际上大筑公司将涉案装修工程转包给唐裕广，涉案工程是由唐裕广雇佣包括任福伟告在内的人员施工完成。任福伟与唐裕广形成事实上的劳务合同关系。对任福伟的上述主张，一审法院予以采信。任福伟基于与唐裕广之间的事实劳务合同关系，有权主张告唐裕广支付尚欠的劳务费。大筑公司作为合同约定的承建方，其将涉案工程转包给不具备用工主体资格的自然人唐裕广，依法应当承担用工主体责任，其对唐裕广负有的支付施工人员劳务费的义务应当承担连带责任。大筑公司、唐裕广辩称唐裕广是大筑公司的员工，唐裕广在涉案装修工程中的签名均是行使职务行为，其不应承担责任，应当仅由大筑公司承担法律责任。一审法院经审理查明，大筑公司既未与唐裕广签订劳动合同，也没有为唐裕广缴纳社保费，更没有提供发放工资的银行流水，且涉案工程的工程款由唐裕广个人收取，结合前述对唐裕广责任认定的理据，同时考虑到唐裕广与大筑公司的法定代表人唐某1是兄弟关系，一审法院认为大筑公司、唐裕广的该项抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。大筑公司、唐裕广辩称第三人陈小军承包了涉案装修工程，任福伟系陈小军聘请的员工，应由陈小军支付劳务费。对此任福伟及陈小军均予以否认，且大筑公司、唐裕广的该项主张与调解会记录、唐裕广出具的《承诺书》及付款行为等一系列证据相悖，大筑公司、唐裕广亦未能提交证据证明大筑公司与陈小军系承包关系，因此应当承担举证不能的不利后果，对于大筑公司、唐裕广的上述抗辩意见，一审法院亦不予采纳。二、关于任福伟主张的劳务费金额问题。各方当事人在庭审中认可了因进行消防验收而拆除了排山架，在消防验收完毕后需要继续施工，而又要求任福伟重新搭建了182平方米的排山架的事实。一审法院认为，虽然《施工图纸》记载排山架面积是545平方米，单价是55元，含人工及相关材料费用、拆除费用。但是，《施工图纸》仅对大筑公司与科幻领域酒吧厅有约束力，唐裕广与任福伟约定的单价并非55元，《施工图纸》记载的排山架面积545平方米对任福伟没有约束力。任福伟重新搭建排山架182平方米是经过唐裕广的认可，且在现场管理人员陈小军指挥下施工。任福伟实际付出了劳务，依法应当获得相对应的报酬，应当按照任福伟实际搭建的排山架的面积计算劳务费。任福伟主张其实际搭建排山架的面积是707平方米〔343平方米+182平方米+182平方米（重新搭建）〕，大筑公司、唐裕广与陈小军均没有意见，一审法院予以采信。因此，任福伟搭建排山架的劳务费应当是28280元（707平方米×40元/平方米）。大筑公司、唐裕广辩称任福伟虚报面积182平方米的劳务费7280元，即任福伟重新搭建182平方米排山架不应计费，大筑公司、唐裕广的观点，缺乏理据，一审法院不予采纳。另外，任福伟施工的外立面和大厅砌体124平方米的劳务费是22320元，各方当事人对任福伟这项劳务费22320元均无异议，因此，排山架和砌体两项工程的劳务费合计为50600元（28280元+22320元）。因任福伟曾借支20000元，故在2020年1月7日涉案装修工程劳资纠纷调解会记录中，列明了唐裕广拖欠的各班组欠费明细，其中亦明确“欠排山班组8名工人工资30600元”，而这与唐裕广在《承诺书》中签名确认的事实一致。可见，唐裕广与任福伟双方当事人对欠付任福伟劳务费的金额已经结算并多次确认。在扣除唐裕广于2020年1月13日以个人微信转账给任福伟的5000元，唐裕广尚欠任福伟劳务费余款25600元（30600元-5000元）。任福伟主张其劳务费余款是25600元，一审法院予以采信。三、大筑公司、唐裕广辩称第三人陈小军欠付大筑公司材料款17200元，应用于抵扣任福伟劳务费。对此一审法院认为，第三人陈小军是大筑公司聘请的施工现场管理人员，其对欠款问题当庭予以否认，而任福伟称未收到陈小军的任何款项。因此，大筑公司与第三人陈小军之间的款项争议与本案无关，大筑公司可与第三人陈小军协商或另寻途径解决，本案不予处理。综上所述，任福伟要求唐裕广和大筑公司连带支付劳务费余款25600元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、唐裕广于判决生效之日起七日内向任福伟支付搭建排山架的劳务费余款25600元；二、大筑公司对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费440元（任福伟已预交），由大筑公司、唐裕广共同负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一是唐裕广处理案涉工程事宜是否为职务行为；二是大筑公司、唐裕广应否支付任福伟重复搭建排山架的劳务费；三是陈小军应否追加为共同被告。一、关于焦点一，大筑公司、唐裕广共同主张唐裕广系大筑公司的员工，处理案涉事宜系履行职务行为，不应由唐裕广承担支付任福伟劳务费的责任。根据现有证据，虽然《装修工程合同书》的承建单位有大筑公司的公章，唐裕广签字确认的《承诺书》有“以上工资我司在2020年1月15日支付”的字样，但是《装修工程合同书》约定的汇款账号是唐裕广的个人账户，唐裕广也是通过个人微信转账向任福伟支付了5000元劳务费，大筑公司和唐裕广均无法提供双方之间存在劳动合同、缴纳社保等证据证明唐裕广系大筑公司的员工，应对此承担举证证明不能的不利后果。综合考虑任福伟关于唐裕广借大筑公司的公章签订《装修工程合同书》、陈小军关于替唐裕广招聘人回来的辩解和唐裕广与大筑公司法定代表人唐某1的兄弟关系，唐裕广借大筑公司的名义签订合同承揽工程具有高度盖然性，一审法院认定唐裕广与任福伟之间形成事实上的劳务关系，应支付欠付任福伟的劳务费，并无不当，本院予以确认。二、关于焦点二，各方均认可任福伟实际搭建排山架的面积是707平方米，其中182平方米是为了消防验收先拆除，验收后重新搭建的。大筑公司、唐裕广主张虽然大筑公司确认任福伟确实搭建了两次正面的排山架，但任福伟是根据业主的要求多搭建一次的，并没有经过大筑公司的同意。大筑公司与业主单位约定的施工明细表中，明确约定搭建排山架的面积为545平方米，不论根据事实还是行业惯例，任福伟超出约定搭建的排山架不应由大筑公司承担劳务费。但是任福伟的结算单中明确载明排山架的搭建费用计算面积包括了重复搭建的182平方米，且有陈小军的签名确认。此外，《承诺书》中任福伟的劳务费金额与结算单一致，并有唐裕广的签名确认。唐裕广关于受迫于压力签订了《承诺书》，并不代表对工资数额的确认的主张并无证据加以证明，应承担举证证明不能的不利后果。一审法院按照任福伟实际搭建排山架的面积计算欠付劳务费并无不当，本院予以确认。三、关于焦点三，大筑公司、唐裕广主张陈小军在案涉工程中实为包工头，应当将陈小军追加为共同被告，且其欠大筑公司的17200元应当从大筑公司、唐裕广应支付的劳务费中予以扣除。考虑到陈小军与任福伟的计算清单中有陈小军签名且落款为2019年12月15日，盖有大筑公司公章且落款为2019年12月25日的《授权证明书》中载明“因公司监理陈小军失职，现公司决定由邵飞龙全权负责珠海S-CLUB项目工作事宜及款项进出确定，以此证明”，《承诺书》中载明“陈小军欠公司工款”且陈小军作为工资确认人签名，综合分析，陈小军作为大筑公司聘请的员工，对涉案工程进行现场管理具有高度盖然性。大筑公司、唐裕广并未提供证据证明陈小军系包工头，应承担举证证明不能的不利后果。至于大筑公司、唐裕广所主张的《承诺书》所载明的17200元涉及的是大筑公司与陈小军之间的法律关系，与本案无关，大筑公司、唐裕广可另循法律途径解决。综合分析，陈小军在本案中并非需要承担责任的必要共同被告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，人民法院对当事人提出的追加必须共同进行诉讼的当事人的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。大筑公司、唐裕广并未提供证据证明陈小军属于必要共同被告，一审法院列陈小军为第三人，并无不当，本院予以维持。综上，大筑公司、唐裕广的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由佛山市大筑装饰设计工程有限公司、唐裕广共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年三月十五日书记员  陈思绮