广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终3030号上诉人（一审被告）：吴细湖，女，汉族，1950年4月1日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：陈吉元，广东鹏鼎律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘启元，男，汉族，1964年3月24日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：陈吉元，广东鹏鼎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。法定代表人：陈雄伟，董事长。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。一审被告：刘京华，女，汉族，1983年12月16日出生，住湖南省湘乡市。上诉人吴细湖、刘启元因与被上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司（以下简称黄金珠宝公司）及一审被告刘京华侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。吴细湖、刘启元的共同委托诉讼代理人陈吉元，中国黄金公司的委托诉讼代理人田龙到庭参加诉讼。刘京华经本院传票传唤无正当理由未到庭，不影响本案的实体审理。本案现已审理终结。吴细湖、刘启元共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回中国黄金公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由中国黄金公司承担。主要事实和理由：1.一审法院认定中国黄金公司对“中国黄金”四字享有注册商标专用权，无事实和法律依据。“中国黄金”并非黄金珠宝公司的注册商标，该公司虽申请注册但未成功。黄金珠宝公司本案诉请保护的商标为组合商标，不能就其中的“中国黄金”四字单独享有权利。“中国黄金”四字属于通用名称符号，黄金珠宝公司无权禁止他人使用。诉请保护的商标核定使用商品并不包括原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司主要经销的手镯、项链、珠宝首饰等商品。被诉标识与诉请保护的商标不构成近似，难以产生混淆误认。2.在黄金珠宝公司不享有“中国黄金”四字专用权的情况下，一审判决“深圳市中鼎黄金珠宝有限公司”名称构成不正当竞争，无事实和法律依据。3.原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司经营期间一直无业绩，并已办理注销登记手续，一审判决赔偿120万元巨款，无事实和法律依据。黄金珠宝公司辩称，1.一审判决并未认定黄金珠宝公司对“中国黄金”四字享有商标专用权，“中国黄金”文字属于诉请保护商标的主要识别部分，这系最高法院、全国多地高级法院、知识产权法院生效判决已经认定的事实。“中国黄金”并非通用名称。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司经营的商品属于诉请保护商标核定的“装饰品（珠宝）、贵重金属合金”等商品范围。被诉标识与诉请保护商标构成近似是多地高级法院生效判决所认定的事实。2.“中国黄金”作为字号系经国务院批准，在中国具有强制性、唯一性和合法性，除黄金珠宝公司及其关联企业可以使用外，其他主体均不能使用“中国黄金”作为企业字号。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司授权方明知在中国大陆不能注册含有“中国黄金”字号的企业名称，为达到不正当竞争的目的，通过在香港注册登记“中国黄金珠宝投资有限公司”，再授权其所控制的境内企业使用境外企业名称的方式，从而间接达到其擅自使用知名企业字号的目的。本案原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在商业经营中于网站页面、店内形象墙、宣传册、名片等载体处使用了“中国黄金珠宝投资有限公司”字样，造成公众混淆误认，构成不正当竞争行为。3.原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在本案进入诉讼程序且参加管辖权异议程序后，恶意注销逃避债务，应在赔偿中予以考量该恶意因素。同时应考虑以下因素确定赔偿额：原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司至少在2015年9月8日就知晓黄金珠宝公司权利商标的存在，仍执意使用被诉标识；原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司曾将被诉标识申请注册商标，但被商标局驳回，其至少应在2015年12月23日后作出合理避让，但其仍然继续使用被诉标识；2017年5月22日，湖南高院生效判决认定刘京华、刘晓华控制的“中国黄金珠宝投资有限公司”攀附“中国黄金”字号及商标商誉后，刘京华、刘晓华并未收手，主观恶意明显；原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司自认是“中国黄金珠宝投资有限公司”大陆总代理，其侵权品牌分布在全国20多个省市地区。因此，一审法院判赔数额并未过高。黄金珠宝公司向一审法院起诉，请求：1.判令原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司停止商标侵权及不正当竞争行为。停止商标侵权包括：停止在其经营场所、网站、公司简介、公司名片、加盟宣传册、以及对外加盟中使用“”“”等侵权标识。停止不正当竞争行为包括：停止在其经营场所、网站、公司简介、公司名片、加盟宣传册、对外加盟中使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称。2.判令原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司赔偿黄金珠宝公司经济损失及合理支出费用500万元；3.由原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司承担本案诉讼费用；4.判令原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在《中国知识产权报》上刊登声明,消除侵权影响。在原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司注销后，黄金珠宝公司请求变更被告为原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司发起人、实际控制人及总经理刘京华，以及股东吴细湖、刘启元，请求判令三人对原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司债务共同承担赔偿责任。一审法院认定以下事实：第5366862号“”注册商标，注册人为中国黄金集团有限公司，核定使用商品为第14类，包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、贵重金属合金、仿金制品、贵重金属艺术品、银制工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝），注册有效期自2011年3月7日至2021年3月6日。第5366859号“”注册商标，注册人为中国黄金集团有限公司，核定使用商品为第14类，包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、贵重金属合金、仿金制品、贵重金属艺术品、银制工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝），注册有效期自2011年3月7日至2021年3月6日。中国黄金集团有限公司自2012年9月起将上述两注册商标授权黄金珠宝公司在中国领域内使用，许可方式为排他使用许可，许可期限至2021年3月6日。中国黄金集团有限公司授权黄金珠宝公司自2016年4月12日起有权对侵害商标权和不正当竞争行为提起诉讼。因证据保全需要，黄金珠宝公司于2018年7月4日向北京市东方公证处申请保全证据公证。（2018）京东方内民证字第06733号《公证书》及附件记载，同日黄金珠宝公司委托代理人牛润青在该公证处公证员菅长龙、公证人员何某的监督下，操作公证处计算机登录网络百度搜索“中国黄金珠宝”，点击“中国黄金珠宝＿中国黄金珠宝投资有限公司”（网址××）链接进入原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司网站页面，网页左上角有“”标识。网站公司概况中有原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司介绍，地址是深圳市罗湖区田贝四路水贝万山A座1008。企业文化中有中国黄金珠宝投资有限公司的介绍。产品展示包括“LOVE系列”“葫芦系列”“婚戒系列”“时尚K金系列”“时尚吊坠系列”“投资金条”等产品介绍。品牌展示店面效果、及新闻动态的照片中显示，加盟店招牌及展示柜台均有明显“”“”标识。营销网点介绍遍布全国北京、浙江、广东等20个省市地区，共计160多家店。ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询，“××”网站系原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司主办。因证据保全需要，黄金珠宝公司于2018年5月25日向北京市东方公证处申请保全证据公证。（2018）京东方内民证字第06084号《公证书》及附件记载，同日黄金珠宝公司委托代理人于明鹏在该公证处公证员赵某、公证人员王某的监督下，一同来到深圳市罗湖区原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司，公司招牌标有“中国黄金珠宝”字样，内部装饰有明显的“”标识。于明鹏以合作意向名义与该公司人员对加盟事宜进行洽谈，取得《中国黄金珠宝宣传册》《加盟政策表（优惠政策）》《名片》各一份。宣传册及其中加盟店铺照片多处标有“”“”标识，宣传加盟店及特许经营机构遍布全国20多个省市地区达100多家。加盟政策表显示加盟费2万元（优惠政策1万元）、品牌使用管理费每年4万元（优惠政策每年2万元）。挂签标准：铂、钯3元/克，18K金5元/克等。名片显示刘京华总经理，公司名称为原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司与中国黄金珠宝投资有限公司。因证据保全需要，黄金珠宝公司于2017年3月10日向北京市东方公证处申请保全证据公证。（2017）京东方内民证字第03302号《公证书》及附件记载，同日黄金珠宝公司委托代理人徐婧在该公证处公证员菅长龙、公证人员黄某的监督下，操作公证处计算机登录网络百度搜索登录“香港公司注册处”网站，查阅“中国黄金珠宝投资有限公司”注册资料，显示刘京华、案外人刘晓华为该公司董事。“中国黄金集团公司”由2002年11月6日国务院批准原中央所属黄金企事业单位中国黄金总公司变更登记组建而来。2017年11月，“中国黄金集团公司”名称变更为中国黄金集团有限公司。黄金珠宝公司成立于2010年12月，系中国黄金集团有限公司控股的关联公司。2008年至2010年，中国黄金集团有限公司在上海、广东广州、深圳等城市推出投资金条、亚运黄金纪念品等推广活动。2012年，黄金珠宝公司获得“2012年度中国珠宝零售业十大品牌”称号。2013、2014年度黄金珠宝公司“中国黄金”牌投资黄金在同类产品市场综合占有率第一位。第5366862号“”商标被推荐为“2013年度中国最具成长力商标”。2013年，黄金珠宝公司获得中国特许经营加盟人气奖、中国特许连锁120强。2015年，黄金珠宝公司“中国黄金”获中国珠宝玉石首饰行业“零售业十大品牌”，被授予“全国质量诚信标杆典型企业”“全国质量信得过产品”。2016年，黄金珠宝公司被中国质量检验协会授予“全国质量诚信标杆典型企业”。黄金珠宝公司经营“”品牌被评为“商业特许经营体系评定企业AAA级”。2016年，“中国黄金”品牌为“2016中国国际黄金大会”赞助商，中国黄金集团有限公司入选2016中国企业500强等荣誉。根据黄金珠宝公司2011-2014年度审计报告，黄金珠宝公司营业收入分别约为174亿、325亿、410亿和507亿元。第5366862号“”商标、第5366859号“”商标在原国家工商总局商标评审委员会、（2018）最高法民申3166号、（2017）湘民终126号民事判决书等案件中得到保护。（2016）京东方内民证字第6701号《公证书》记载，通过网络搜索，“中国黄金”等侵权标识被消费者误认为黄金珠宝公司或中国黄金集团有限公司的品牌。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司于2012年8月16日核准成立，注册资本200万元，股东为刘京华、刘晓华，经营范围包括黄金饰品、铂金饰品、K金饰品、珍珠、钻石、宝石等。2013年6月刘京华任该公司执行董事、总经理。2017年6月，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司股东由刘京华、刘晓华变更为吴细湖、刘启元，吴细湖担任公司执行董事、总经理，法定代表人。2019年1月，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司由股东吴细湖、刘启元组成清算组进行清算。2019年2月原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司清算组在《深圳晚报》刊登清算公告。同月，国家税务总局深圳市税务局为原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司出具清税证明。2019年4月，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司注销。庭审中，黄金珠宝公司明确原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在加盟网站、宣传册、店铺形象、装潢等载体上使用了“”“”被诉侵权标识。经比对，黄金珠宝公司认为被诉侵权标识由图形部分和“中国黄金珠宝”文字构成，考虑到中国消费者对于含有中文标识的识别习惯，“中国黄金珠宝”文字部分系被诉侵权标识的核心及显著识别部分，其完整包含了黄金珠宝公司第5366862号“”、第5366859号“”注册商标的显著识别部分“中国黄金”，与黄金珠宝公司涉案主张注册商标构成近似商标。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司认为，被诉侵权标识使用商品范围与黄金珠宝公司主张注册商标核定商品不同，“中国黄金”文字不是黄金珠宝公司注册商标主要识别部分，被诉侵权标识与黄金珠宝公司注册商标存在显著区别，不构成商标侵权。双方就比对意见还提供了商标注册申请记录、保护记录相关文书等证据。黄金珠宝公司庭审中明确，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在网站页面、宣传册、名片等处使用“中国黄金珠宝投资有限公司”的行为，既构成对黄金珠宝公司字号权的侵权，也系将黄金珠宝公司涉案注册商标作为字号使用行为，构成不正当竞争。黄金珠宝公司主张涉案赔偿依据为原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司获利，根据原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司自认证据，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司侵权品牌分布在全国20多个省市地区，向数千家供货商提供商品，加盟品牌店共计167家。每家店加盟费至少1万/年，品牌使用管理费至少2万/年，以167家计算，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在加盟费、品牌使用管理费层面的侵权获利至少为501万/年，以两年计算，侵权获利也超过1000万。此外，还向加盟商收取挂签费。吴细湖、刘启元代认为，黄金珠宝公司主张完全是根据网站或自行收集的记载，实际上原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司后期以来就没有业绩，在后续无法经营的情况下就终止经营并注销。黄金珠宝公司主张涉案维权支出一审代理费20万元，出具诉讼代理协议、增值税专用发票作为依据，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司对其真实性持异议，认为没有转账记录不能证明实际支出。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。中国黄金集团有限公司依法取得第5366862号“”、第5366859号“”注册商标专用权，上述注册商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。黄金珠宝公司获得中国黄金集团有限公司相关授权，有权提起本案的诉讼。本案争议焦点在于：一、原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司行为是否构成商标侵权；二、原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司行为是否构成不正当竞争；三、如果原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司构成侵权，刘京华、吴细湖、刘启元否应承担相应法律责任。关于焦点一。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司系黄金、铂金、珠宝、投资金条等商品的品牌运营商，其在加盟网站、宣传册、店铺形象及其公司门店装潢等载体上突出使用了“”“”标识，其使用目的在于识别商品的来源，属商标性使用。第5366862号“”、第5366859号“”注册商标核定使用商品包括未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、仿金制品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝）等，二者属于相同商品。本案中，第5366862号“”、第5366859号“”注册商标由中文“中国黄金”与英文“ChinaGold”及图形组成，就中国消费者而言中文“中国黄金”系其主要识别部分，且该注册商标经过中国黄金集团有限公司及黄金珠宝公司长期使用与宣传，已具较高知名度和较强的显著性，注册商标的构成要素“中国黄金”具有区别于国家名称和商品类别名称的含义和识别作用。经比对，被控侵权标识“”“”主要识别部分为“中国黄金珠宝”，包含了黄金珠宝公司注册商标“中国黄金”，二者构成近似商标，容易导致混淆和误认，故原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司使用“”“”标识行为侵害了黄金珠宝公司主张涉案注册商标专用权。关于焦点二。经过中国黄金集团有限公司及黄金珠宝公司长期使用与宣传，“中国黄金”字号已具有较高知名度，与黄金珠宝公司及中国黄金集团有限公司形成相对固定的联系，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的有一定影响的企业名称，应受法律保护。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司作为同业竞争者，明知“中国黄金”字号具有较高知名度，仍在网站页面、宣传册、名片等处使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称，攀附黄金珠宝公司商誉的故意明显，相关公众会误以为“中国黄金珠宝投资有限公司”与黄金珠宝公司及中国黄金集团有限公司之间具有特定联系，构成不正当竞争。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司上述行为在擅自使用他人有一定影响企业名称不正当竞争行为中得到评判，黄金珠宝公司同时又援引原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司将其注册商标作为企业名称中字号使用主张构成不正当竞争，一审法院不予采纳。关于焦点三。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在加盟网站、宣传册、店铺装潢等上使用了“”“”标识及“中国黄金珠宝投资有限公司”名称，构成商标侵权及不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司已登记注销，黄金珠宝公司请求判令原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司停止上述商标侵权行为及不正当竞争，不予采纳。关于侵权赔偿数额。黄金珠宝公司主张涉案赔偿按照原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司因侵权所获得的利益确定，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司网站宣传具有167家加盟店，每家加盟店费至少每年支付加盟费、品牌使用管理费3万元计算，两年获利超千万元。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司认为上述只是宣传，实际原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司后续无法经营，但未提交相应证据。鉴于现有证据尚不能证实上述167家均系原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司加盟店形式网点且均按上述加盟标准获得利益，故黄金珠宝公司据此主张的500万元赔偿数额不予采纳。一审法院综合考虑黄金珠宝公司涉案注册商标知名度、原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司侵权行为及主观恶性、恶意注销、维权支出等情节，酌情确定原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司应承担赔偿黄金珠宝公司经济损失（含合理维权费用）120万元。黄金珠宝公司主张的维权支出20万元实际发生且有相关证据证明，一审法院予以支持并已计入上述赔偿数额。吴细湖、刘启元作为原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司的股东，明知涉案纠纷存在，仍在诉讼期间未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，黄金珠宝公司主张吴细湖、刘启元对上述公司债务承担相应赔偿责任，一审法院予以支持。刘京华在黄金珠宝公司指控涉案侵权行为发生前已将其持有的原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司股权转让，虽然黄金珠宝公司主张涉案取证时出现有“刘京华”名片，但现有证据尚不足以证明刘京华转让股权后仍是原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司的实际控制人，亦不能证明刘京华对原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司负有资本充实责任，故黄金珠宝公司主张刘京华承担赔偿责任，一审法院不予支持。黄金珠宝公司未能证明涉案侵权行为给其商誉造成影响，黄金珠宝公司主张原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司刊报声明消除影响，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴细湖、刘启元于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄金珠宝公司经济损失及合理维权费用1200000元；二、驳回黄金珠宝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46900元，由吴细湖、刘启元共同承担。二审中，吴细湖、刘启元向本院提交原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司的纳税证明，拟证明该公司2012年至2014年每年纳税金额低，公司长期处于亏损状态。黄金珠宝公司不确认该证据的三性。本院认证认为，公司的纳税证明不能真实反映公司的侵权获利情况，故对该证据不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据双方的上诉与答辩，本院归纳二审的争议焦点为：1.原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司使用两被诉标识是否构成侵害黄金珠宝公司注册商标专用权的行为；2.原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在网站页面、宣传册、名片等处使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称是否构成不正当竞争行为；3.一审法院判赔数额是否过高。一、关于原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司使用两被诉标识是否构成侵害黄金珠宝公司注册商标专用权行为的问题本案被诉行为是原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在其经营场所、网站页面、公司简介、公司名片、加盟宣传册等处使用被诉标识“”“”。因被诉行为发生于2018年，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）调整相应法律关系。所谓商标性使用，该法第四十八条明确规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”据此，判断一个标识的使用是否构成商标性使用，须考量该标识的使用目的是否在于发挥识别商品来源的作用。从上述被诉行为表现形式分析，被诉标识属于中文与图形的组合标识，使用在公司经营场所、网站、宣传册等处，明显具有指示商品来源的目的，相关公众完全可通过该标识识别商品来源。吴细湖、刘启元上诉主张，“中国黄金”四字的使用系对通用名称的使用，不构成商标性使用。对此本院认为，在案事实表明，黄金珠宝公司诉请保护商标“”“”经过多年的使用和宣传推广，具有较高知名度。故此，“中国黄金”四字作为该两个注册商标的主要识别部分，已与商标权利人建立了唯一、特定的联系，对相关公众而言，“中国黄金”四字并非“中国”或者“黄金”单独使用时所体现的意义。“中国黄金”四字通过注册商标的使用，已经获得了较高的显著性。在此前提下，“中国黄金”四字使用在注册商标核定使用的商品时，并非通用名称的使用，而是商标性使用。因此，被诉标识使用了“中国黄金珠宝”字样，构成商标性使用。吴细湖、刘启元上述主张缺乏理据，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，在判断商标是否相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉标识与黄金珠宝公司诉请保护商标均属中文与图形的组合商标，被诉标识突出使用了“中国黄金”四字，与诉请保护商标的主要识别部分相同，考虑到诉请保护商标的显著性和知名度，本院认定被诉标识与诉请保护商标构成近似。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司的经营业务主要为销售黄金珠宝首饰商品，该商品与黄金珠宝公司诉请保护商标的核定使用商品构成类似商品。被诉标识的使用，容易使相关公众误认为使用该标识的商品来源于黄金珠宝公司或者与其有关联，导致混淆，故构成商标侵权行为。一审法院对此认定并无不当。吴细湖、刘启元上诉主张被诉标识的使用不构成商标侵权，该主张理据不足，本院不予支持。二、关于原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在网站页面、宣传册、名片等处使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称是否构成不正当竞争行为的问题本案中，黄金珠宝公司诉称的不正当竞争行为是原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在网站页面、宣传册、名片等处使用“中国黄金珠宝投资有限公司”的名称。本案事实表明，“中国黄金”既是黄金珠宝公司诉请保护商标的主要识别部分，亦是黄金珠宝公司的母公司中国黄金集团公司的字号。黄金珠宝公司作为中国黄金集团公司的子公司，其企业全称中亦包含“中国黄金”字号。“中国黄金”字号通过企业的多年经营发展，并结合本案保护商标的广泛使用，在同行业中已具有较高影响力。消费者通过“中国黄金”的呼叫，通常会联想到中国黄金集团公司及其关联企业。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第六条第二项的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，该混淆行为构成不正当竞争行为。故此，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在网站页面、宣传册、名片等处使用含有“中国黄金”字样的“中国黄金珠宝投资有限公司”名称，容易使消费者误认为其经营的业务或者销售的商品与中国黄金集团公司及其关联企业有特定联系，构成混淆。而且，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司作为黄金珠宝公司的同行业竞争者，其成立时间均晚于中国黄金集团公司及其子公司黄金珠宝公司，在“中国黄金”字号在业内已知名的情况下，仍然在其经营业务范围内广泛使用含有“中国黄金”四字的“中国黄金珠宝投资有限公司”名称，其“傍名牌”的主观恶意明显，有违诚实信用原则和应有的商业道德。综合上述分析，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在网站页面、宣传册、名片等处使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称构成不正当竞争行为。一审法院对此认定并无不当。吴细湖、刘启元相应的上诉理据不足，本院不予支持。三、关于一审法院判赔数额是否过高的问题如前所述，原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司对被诉标识的使用，构成侵犯黄金珠宝公司诉请保护商标的专用权；其对“中国黄金珠宝投资有限公司”字样的使用，构成不正当竞争行为。其应对黄金珠宝公司承担相应的侵权责任。原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在一审诉讼期间未经合法清算即作注销登记，该行为具有逃避未了结债务的主观恶意，本不应被司法机关予以认可，但鉴于黄金珠宝公司已于一审期间变更被告，故原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司的涉案民事责任及相应的债务应由其股东吴细湖、刘启元承担。至于刘京华的责任问题，鉴于黄金珠宝公司未就其责任承担提起上诉，本院二审对此不再审理。本案中，黄金珠宝公司诉请依照原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司的侵权获利计算赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案黄金珠宝公司和原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司对于侵权获利均未能充分举证。但黄金珠宝公司公证到原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司网站宣传内容，显示原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司在全部有167家加盟店，经营规模较大，侵权范围较广。在原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司不能提供真实有效的财务账册证明其相关收入和盈利情况的前提下，本案可参考黄金珠宝公司的主张、原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司的宣传内容以及本案被诉行为构成两种侵权行为等因素确定赔偿数额。故此，本院认为一审法院酌情确定原深圳市中鼎黄金珠宝有限公司应赔偿黄金珠宝公司经济损失和合理维权费用合共120万元，并未过高，依法可予维持。综上所述，吴细湖、刘启元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元（已交纳），由上诉人吴细湖、刘启元共同负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二一年三月一日书记员  田 青