河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1057号 上诉人（原审原告）：董铁刚，男，1977年11月25日生，汉族，住。 上诉人（原审原告）：王英臣，男，1970年6月15日生，汉族，住。 以上二上诉人委托诉讼代理人：张国旗、王斌，河北铭鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北华仑建筑工程有限公司。 法定代表人：虞晓毅，该公司经理。 委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江桂兵，男，1973年3月12日生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。 上诉人董铁刚、王英臣、河北华仑建筑工程有限公司、被上诉人江桂兵因建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董铁刚、王英臣上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判在一审判决的基础上二被上诉人再连带给付上诉人工程款20万元及利息；2、依法判令二被上诉人连带支付诉讼费（包括一审和二审）。事实与理由：原审法院事实认定错误。2019年2月11日，上诉人与被上诉人签订了建设工程施工协议，该协议书约定，上诉人分包了被上诉人所承包的沧县兴隆花园小区建筑工程的一部分，即静压桩工程施工。上诉人已经于2019年3月17日竣工，经双方对账核算，被上诉人尚欠1850000元工程款未给付。后因被上诉人江桂兵及河北华仑建筑工程有限公司未及时付款，故被上诉人承诺最晚在2019年5月30日前还清上述款项，但是被上诉人依然未及时给付上述款项。2019年6月17日被上诉人为上诉人出具欠条一份，认可欠上诉人款项合计为1925000元。被上诉人分别于2019年3月25日和2019年5月20日分两次分别给董铁刚与王英臣转账20万元，共计40万。而被上诉人江桂兵为上诉人出具欠条的时间为2019年6月17日，可见出具欠条的时间在转账日期之后，正因被上诉人河北华仑建筑工程有限公司支付了相应的工程款，所以说到2019年6月17日才欠上诉人所主张的款项1925000元。一审法院错误地将在欠条之前所给付的40万元工程款，包含在2019年6月17日所出具的欠条记载的款项之内，而作出了错误的裁判。综上，一审法院的错误认定致使我方经济利益被侵害，遂上诉至贵院，望贵院依法支持我方的请求。 针对董铁刚、王英臣的上诉请求及理由河北华仑建筑工程有限公司答辩称，原审原告的上诉理由与事实不符，不应该支持。一审法院认定的工程欠款金额是正确的，但是一审判决我公司支付利息没有法律依据。1、本案的主要证据（协议书、结算单）其中结算单显示打桩工程款为185万元，结算之后我方分两次支付工程款40万元，支付时间是2019年3月25日20万元、2019年5月20日20万元。2、原审原告所主张的192.5万元由于违约金约定过高不应被法律支持，高达每天近千分之三。3、工程款结算单的出具是由于完工后我公司没有给原审原告出具结算单，原审原告扣住了我公司江桂兵，并要求不给出结算单不放他走，因江桂兵不是公司财务人员，对工程款支付情况在当时情况下无法核实，因此出具的工程款结算单存在瑕疵，但并不影响基本事实的认定。4、原审原告提交的工程款结算单日期有更改痕迹，月份更改后显示是6月，更改前显示日期是2或3月份，在日子上摁了手印，月份上进行了更改但没有在月份上摁手印不合常理。我们可明显看到结算单下半部分（截止2019这一行开始）字体明显比上半部分大一号，有被更改的嫌疑，由于结算单只有一份所以无法比对。5、一审庭审笔录向对方提问，结算单是如何形成并签署的，原审原告答是双方共同起草的，但是实际是原审原告起草的，可证明原审原告对整个结算单的形成是知情和认可的。 针对董铁刚、王英臣上诉请求及理由江桂兵答辩意见同河北华仑建筑工程有限公司答辩意见一致。 河北华仑建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；不服金额至起诉之日的违约金8.7万元。2、依法改判由被上诉人承担诉讼费金额。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销原判决，并依法改判。具体理由如下：上诉人不存在故意违约行为，不应支付违约金。上诉人华仑公司没有在约定时间支付工程款的原因，是被上诉人拒绝按照“协议书”第一条、第四条第4项的约定，在付款同时提供3%的劳务发票。由于被上诉人的违约行为，造成工程款没有按约定时间支付，上诉人不应当支付违约金。综上所述，一审判决判令上诉人支付违约金不符合合同约定，也没有法律依据。因此，请求二审法院依法撤销原一审判决，并支持上诉人的上诉请求。 针对河北华仑建筑工程有限公司上诉请求及理由，董铁刚、王英臣答辩称，对方上诉请求及事实理由与事实相悖，应予驳回。我方一审时提交的证据2江桂兵签的借款凭证（2019年6月17日，也就是对方所说的结算单，并且经过了一审法院查清并认可，对方也未提出任何异议）可证实双方在此中已明确注明了江桂兵不要董铁刚开发票，且开票税款由江桂兵自己承担，并且也明确了违约金的金额及计算方式。此借款凭证中违约金的约定也是基于此。 针对河北华仑建筑工程有限公司上诉请求及理由，江桂兵无异议。 王英臣、董铁刚向一审法院起诉请求：1、判决被告连带给付原告人民币1925000元并承担违约责任给付相应的违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月11日原告董铁刚、王英臣（乙方）与被告河北华仑建筑工程有限公司、江桂兵（甲方）签订建设工程施工协议一份，协议约定原告分包被告所承包的沧县兴隆花园小区建筑工程的静压桩工程施工任务,原告承包的静压桩工程于2019年3月17日竣工。原告主张经原、被告双方对账核算，被告尚欠原告工程款1850000元未给付，后因被告江桂兵及河北华仑建筑工程有限公司未及时付款，故被告承诺最晚在2019年5月30日前还清上述款项，但是被告依然未及时偿还上述款项。于2019年6月17日，被告江桂兵为原告出具欠条一份，认可累计欠原告款共计为1925000元。对此原告提供工程施工协议书、欠条、照片、兴隆花园静压桩工程量和总造价表、产品合格证、产品出仓单等证据予以证明。被告质证意见为：1、工程施工协议书真实性无异议，证明目的有异议，江桂兵是公司职员并不是独立的一方当事人，属于职务行为，不应因这协议书而承担责任。2、沧县兴隆工程款证据（江桂兵出具的欠条）真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，虽然证据上没有原告签字但原告当庭认可该证据内容，该证据字面意思已经将被告河北华仑建筑工程有限公司所欠的工程款转移由江桂兵承担，欠条明确写明是江桂兵借原告工程款而不是欠，所以本应由河北华仑建筑工程有限公司承担的欠款转移由江桂兵承担责任，既不是职务行为也不是债务的加入。3、照片、兴隆花园静压桩工程量和总造价表、产品合格证、产品出仓单真实性、关联性、合法性均不认可。被告关于原告起诉数额意见为:被告河北华仑建筑工程有限公司在2019年3月25日给付董铁刚20万元，2019年5月20日给付王英臣20万元，应当在结算工程款185万元予以扣除，现共欠原告工程款145万元;关于原告主张的违约金利率过高。对此被告提供银行交易明细2张予以证明。原告质证称，对此两笔转账真实性予以认可，但两笔转账时间为2019年3月和5月，而被告江桂兵为原告出具的欠条时间为2019年6月17日，出具欠条的时间在转账日期之后，正因被告支付了相应工程款，截止到2019年6月17日二被告才欠原告所主张的款项1925000元。另查明原告立案时将沧县兴隆房地产开发有限公司列为被告，后在审理过程中原告撤回对沧县兴隆房地产开发有限公司的起诉。 一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。被告将位于沧县兴隆花园小区建筑工程的静压桩工程分包给原告且双方签订施工合同协议书，按照合同约定原告履行了施工义务，被告理应支付工程款项。根据原告提交的江桂兵出具的内容为：“江桂兵今借到董铁刚沧县打桩工程款1850000元，大写壹佰捌拾伍万元整。需在2019年3月17日到2019年5月30日前还清所有打桩工程款，如不能按时归还愿承担所产生的一切法律责任……截止2019年6月15日因江桂兵没有还款，产生违约金共75000元，累计欠款共1925000元。借款人：江桂兵，身份证号：5125271973××××××××时间2019年6月17日备注在6月25日内共付30-50万元，7月份内付清。”的欠条证实截止到2019年3月17日被告应向原告支付工程款1850000元，被告河北华仑建筑工程有限公司已在2019年3月25日给付董铁刚20万元，2019年5月20日给付王英臣20万元，故应在1850000元工程款中扣除400000元，被告应偿还原告工程款为1450000元。被告河北华仑建筑工程有限公司主张其在本案中不应承担责任，根据原告出具的借条，本属于河北华仑建筑工程有限公司的债务已转移由江桂兵承担，而被告江桂兵主张其是职务行为不应承担连带责任，经查，在原、被告双方签订建设工程施工协议中河北华仑建筑工程有限公司和江桂兵均作为甲方签字盖章，且在2019年6月17日被告江桂兵出具欠条一张，故一审法院认定河北华仑建筑工程有限公司和江桂兵对此项工程共同承担责任。庭审中原告要求被告支付违约金每天按5000元计算，虽合同有约定但约定过高，一审法院酌定违约金自2019年6月1日起至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告河北华仑建筑工程有限公司和江桂兵共同支付原告董铁刚、王英臣工程款1450000元及违约金（自2019年6月1日起至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），以上待判决生效后七日内履行完毕。二、被告河北华仑建筑工程有限公司与被告江桂兵互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11063元由被告承担8333元，原告承担2730元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，2019年6月17日沧县兴隆花园打桩工程款载明：“江桂兵今借到董铁刚沧县打桩工程款1850000元，大写壹佰捌拾伍万元整。需在2019年3月17日到2019年5月30日前还清所有打桩工程款，如不能按时归还愿承担所产生的一切法律责任。备注：因江桂兵到期没还借款，江桂兵当时不要董铁刚开票，开票税款由江桂兵自己承担，如到时不能还清打桩工程款，江桂兵按合同约定每日支付董铁刚违约金5000元。截止2019年6月15日因江桂兵没有还款，产生违约金共75000元，累计欠款共1925000元。借款人：江桂兵，身份证号：5125271973××××××××。备注：在6月25日内共付30-50万元，7月份内付清。”江桂兵书写内容可证实截止到2019年3月17日河北华仑建筑工程有限公司应向董铁刚、王英臣支付工程款1850000元，河北华仑建筑工程有限公司在2019年3月25日给付董铁刚20万元，2019年5月20日给付王英臣20万元，故原审判决在1850000元工程款中扣除400000元，河北华仑建筑工程有限公司应偿还董铁刚、王英臣工程款为1450000元，并无不当。 一审审理中，董铁刚、王英臣要求河北华仑建筑工程有限公司支付违约金每天按5000元计算，但约定过高，一审法院酌定违约金自2019年6月1日起至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以确认。 江桂兵书写内容中已备注不要董铁刚开票，且开票税款由江桂兵自己承担，故河北华仑建筑工程有限公司主张董铁刚、王英臣未提供3%劳务发票，其未付款不构成违约的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，王英臣、董铁刚、河北华仑建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6275元，由上诉人王英臣、董铁刚负担4300元；由河北华仑建筑工程有限公司负担1975元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  张友僧 审判员  穆庆伟 二〇二一年三月十九日 书记员  于雪纯