北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0107民初183号原告：北京市昕晶康科技发展有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇温泉花园B区48号2单元102。法定代表人：樊文宗，经理。委托诉讼代理人：王贵希，男，1950年9月9日出生，北京市昕晶康科技发展有限公司办公室主任,住北京市昌平区。被告：付强，男，1981年2月9日出生，住北京市石景山区。被告：李华云，女，1981年3月5日出生，住河北省廊坊市固安县。原告北京市昕晶康科技发展有限公司（以下简称：昕晶康公司）与被告付强、李华云财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并由本院审判员施舟骏独任，公开开庭进行了审理。原告昕晶康公司之委托诉讼代理人王贵希，被告付强到庭参加了诉讼。被告李华云经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。原告昕晶康公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告李华云赔偿原告损失8万元；2.判令被告李华云赔偿原告为查明持卡人拒付事实、取得证据，主张权利的诉讼费用3600元；3.判令被告李华云支付原告利息损失，从瑞银信支付公司扣划原告分润的2017年9月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至被告付清8万元之日止；4.判令被告付强对原告上述损失承担连带责任；5.案件受理费由二被告承担。事实和理由：李华云系被告付强为原告发展的商户，李华云在北京坤大（北京）国际贸易公司经营服装生意，付强在担任原告POS机代理商期间，通过POS机、银行卡下单，将李华云发展为原告的商户。该商户经营产生的POS机刷卡手续费分润提成，是付强的收入来源。原告与李华云的联系以及设备的日常维护等事宜由付强管理和负责。李华云在经营过程中，曾因持卡人申请产生拒付，两笔合计8万元。导致原告遭受8万元损失。原告为主张权利曾在海淀法院提起诉讼，法院判决认为李华云是原告发展的商户，原告没有向李华云追回此笔款交付给瑞银信支付公司，故应当承担该损失。原告申请再审被驳回。原告承担了损失，现有理由向李华云追偿，付强发展该商户时未尽审慎审查义务，未能有效防范风险，且怠于履行应尽的义务，故付强应当承担连带责任。被告付强辩称，首先，本人不可能对所有的商户进行持续的跟踪，办理业务期间，本人已将掌握的客户的信息告知了原告，原告经审核之后为李华云办理了POS机并开展日常经营活动，故原告可以与客户直接沟通。事发时，原告将调单要求给我之后，我第一时间与李华云的员工进行了沟通，并就取得的材料向原告进行了回复，没有证据说明相关损失系付强调单延迟导致，本人并无过错。本案中，导致客户拒付的根本原因是李华云的欺诈行为，与本人无关。第二，原告与瑞银信公司订立的分包合同无效，法院生效判决对此已经进行了确认。在原告不具备代理经营的资质的情况下，其未与瑞银信公司进行有效沟通，由此造成的责任及损失应由其自身承担。第三，李华云签署的银联卡服务协议书中规定了瑞银信公司有权向李华云追偿，或者由原告向李华云追偿，与本人无关。第四，从2016年2月至今，原告未给我支付分润。综上意见，不同意原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月14日,原告昕晶康公司与案外人北京华琳创想科技有限公司（以下简称华琳创想公司）等四家公司签署《战略合作协议》,约定发挥各自的资源优势,共同拓展金融POS机设备的应用和特约商户市场。该协议中有如下约定：第二条，合作内容。合作五方共同与中汇电子支付有限公司签订POS机收单业务合作协议,共同开展拓展市场业务工作。第三条,合作五方权利与义务。2.合作五方按照中汇支付指定的风险防控规范,对特约商户的风险交易行为采取相应的防控措施。5.中汇支付要求确保其拓展的特约商户及其提交资料的真实性,如因商户真实性瑕疵产生的一切风险、损害赔偿与法律责任由过错方自行承担。第四条,风险承担。1.完全追索条款。(1)在合作五方拓展的特约商户向持卡人出售商品和服务过程中,若发生持卡人的拒付和发卡行的退单,该商户发展方应协调商户将已收取的款项退还中汇支付。同时如果造成损失或中汇支付处罚扣款,应由过错方补齐所有款项。(3)如中汇支付需要调取(包括但不限于签购单、消费账单、授权书等),超出规定时间或未能提供完整的必要单据而导致发卡行拒付的损失须商户发展方承担。(4)当发生持卡人和发卡行拒付或退单时,该商户发展方协助中汇支付提供资料,寻求补救方案。如协助未果,一切经济损失仍由商户发展方负担。(6)在中汇支付发展收单业务合作中所产生的风险,合作五方应共同积极配合协调,其形成的实际损失最终由商户发展方承担,中汇支付如果从合作五方所得收单收益分润、保证金中扣除,该损失由商户发展方负责。2.乙方同意按照上述约定,承担完全追索责任,协调特约商户,配合甲方进行特约商户风险事件处理。后昕晶康公司和华琳创想公司针对瑞银信公司POS机市场拓展进行了合作,具体权利义务参照适用该《战略合作协议》。2014年7月,瑞银信公司(甲方)与华琳创想公司(乙方)签订《POS收单市场推广合作协议》,其中载明,乙方负责向甲方推荐客户签约使用甲方的POS机收单业务,协助甲方进行POS机收单业务的宣传介绍。甲方将按照本协议的约定及乙方推荐客户产生的收益向乙方支付推广收单收益。甲方同意乙方在北京区域内进行POS收单产品的业务合作。乙方承诺不以低于甲方给予其的成本价格发展客户(即商户),并在甲方为乙方划定的地理区域或行业范围内发展业务。乙方应独立完成发展客户的工作,不能将工作转包、发包,未经甲方书面许可,乙方不得擅自发展下级代理。因商户发生风险交易(包括虚假申请、测录、泄露账户及交易信息、套现、洗单、分单、篡改订单金额、恶意倒闭、虚假交易、超授权限额使用、接受已列入止付名单的银行卡、超过规定时间请款、套用MCC码等)的,或因商户违反操作手册或其他相关规定发生持卡人否认交易的,乙方除应配合甲方完成调单、纠纷调查等措施外,给甲方或持卡人造成损失的,乙方应承担全部赔偿责任。本协议自双方签字或盖章之日起生效,终止日期为2017年12月31日。2016年6月1日,华琳创想公司向瑞银信公司发出电子邮件,其上载明，我司商户个体户李华云,分别于2015年9与25日12:42:01,交易金额7万元;2015年9月19日12:54:18交易金额1万元。由于当时内管后台此些交易产生调单,但是商户没有及时回复,造成持卡人退单,现已造成我司有损失,我司申请瑞银信可以给予我司这些交易持卡人的退款凭证,以便我司向持卡人和商户索要赔偿。后经人民法院生效判决确认，瑞银信公司因前述持卡人退单导致其被银行划扣了8万元备付金。瑞银信公司据此扣减了北京华琳创想科技有限公司POS机刷卡手续费业务分润款8万元，北京华琳创想科技有限公司又因此扣减了昕晶康公司POS机刷卡手续费业务分润款8万元。后昕晶康公司因此向法院起诉瑞银信公司及华琳创想公司，该案中昕晶康公司主张华琳创想公司、瑞银信公司向其支付拖欠的手续费分润8万元。人民法院生效判决认定，昕晶康公司相关主张不能成立，并驳回其诉讼请求。昕晶康公司提交的由持卡人出具的《持卡人争议说明函》中“具体原因说明”一栏中记载有“江苏省卓越建材批发处的POS机刷走我(持卡人)10000元,但我未得到其任何服务和货物,现在也找不到认了,本人认为该笔交易属于诈骗”的内容。2014年8月1日，原告（甲方）与被告付强（乙方）签订了履行期限为2014年8月1日至2016年9月30日的POS机收单业务外包服务协议，该协议采用制式合同文本，其中首页中的乙方姓名、地址、联系方式、协议起始日期均在文本中留有空白并采用当事人手写方式填入，协议其他部分为打印文本，落款处由甲乙双方签章。该合同中载明以下内容。第二条，合作内容。1.乙方按照甲方商户准入规则在约定地区内为甲方银行卡收单业务拓展开发特约商户,促成特约商户与甲方就银行卡收单业务进行合作。约定区域为:全国。2.甲方为乙方拓展的特约商户提供交易资金结算服务,由甲方向特约商户提供POS设备、开通支付功能、结算交易资金。3.乙方负责与其拓展的特约商户就银行卡收单业务合作中的问题进行协调、沟通与处理。第三条，甲方权利与义务。1.甲方作为特约商户的签约方有权按照甲方的商户准入规则对乙方拓展的特约商户进行审核,自行决定是否合作。2.甲方负责制定收单业务相关技术和业务规范,并为乙方提供合作项目系统相应接口以及相关业务规范和技术支持。3.甲方负责特约商户的交易支付、资金清算、帐务核算处理、商户合作资料变更等工作。4.甲方按照制定的风险防控规范,对特约商户的风险交易行为采取相应的防控措施。5.甲方按照本合同约定向乙方收取风险保证金及机具设备费用。6.对于乙方所提供的服务，甲方有义务及时按照双方约定的标准、方式和时间支付服务费用。第四条，乙方权利与义务。1.乙方负责按照甲方制定的特约商户准入规则为特约收单商户的开发以及为商户提供终端机具的安装、商户培训、维护服务等一系列的专业维护服务;因乙方未按规范操作,造成甲方损失的,视实际情况应由乙方赔偿甲方相应损失。2.乙方负责布放安装POS设备,负责对特约商户进行POS设备使用、维护进行培训,并定期对POS设备进行维护,对故障设备及时维修。3.乙方负责与其拓展的特约商户就银行卡收单业务合作中的相关问题进行协调、沟通与处理。5.乙方应确保其拓展的特约商户及其提交资料的真实性,如因商户真实性瑕疵产生的一切风险、损害赔偿与法律责任由乙方自行承担。第六条，风险承担。第六条，风险承担。1.完全追索条款:(1)在乙方拓展的特约商户向持卡人出售商品和服务过程中,若发生持卡人的拒付和发卡行的退单,乙方应协调商户将已收取的款项退还甲方同时甲方有权从该特约商户账户或银行卡收单后继交易款项中直接扣划该款项。(2)当甲方认为特约商户上送的信用卡交易有风险疑问时,有权对该特约商户的相应结算款项进行暂缓入账的处理。(3)甲方在收到发卡行查询后及时通知乙方应积极配合甲方,并应在甲方规定时间内提供必要单据(包括但不限于签购单消费账单、授权书等)。由于乙方超出规定时间或未能提供完整的必要单据而导致发卡行拒付的损失须由乙方承担。(4)当发生持卡人和发卡行拒付或退单时,乙方需协助甲方提供资料,寻求补救方案。如协助未果,一切经济损失仍由乙方负担。(5)如乙方商户拒绝为拒付争议交易退款,甲方有权将乙方商户交易款项进行暂缓入账处理,并冲抵拒付争议交易款项。(6)在甲乙双方收单业务合作中所产生的风险双方将共同积极配合解决,其形成的实际损失最终由乙方承担,甲方有权从乙方收单收益分润、保证金或银行卡后继收单交易款项中直接扣除。2.乙方同意按照上述约定,承担完全追索责任,协调特约商户,配合甲方进行特约商户风险事件处理。3.风险保证金,由乙方向甲方缴纳,用于保证风险事件中完全追索责任的承担。在交易风险事件处理过程中,如乙方无法配合甲方调单、出现拒付交易、退单等其他交易风险的,则相关责任承担由该风险保证金用以抵偿,不足抵偿的由乙方另行支付,抵偿后由乙方于五日内补齐风险保证金如本合同履行过程中无风险责任抵偿发生的,甲方将根据乙方代理拓展业务的开展情况,于本协议终止180日后退还乙方风险保证金。该合同订立后，付强通过昕晶康公司的前述合作渠道将李华云发展为瑞银信公司的POS机商户，瑞银信公司与李华云共同签署的商户注册信息登记表显示，该商户实际经营地址及POS机安装地址处均记载为北京市昌平区回龙观镇定福黄庄208号，商户名称为“个体户李华云”。2016年2月，持卡人王俊兰向其发卡行反映其对于2015年9月期间发生的两笔刷卡金额存在异议，并以未得到相应货物及服务要求退单，后瑞银信公司先后两次向华琳公司调取交易签购单等材料，华琳公司将相关诉求转至本案原告昕晶康公司，昕晶康公司再转至付强。付强向商户李华云员工收集了一张交易签购单，但最终未通过银行审核而导致持卡人拒付成功。瑞银信公司据此扣减了相关商户拓展方的分润8万元，昕晶康公司亦被其交易上游公司扣减8万分润款，遂产生前案诉讼，昕晶康公司诉请未获法院支持。庭审中，本院询问昕晶康公司是否就调单反馈的具体时限曾对付强作出过明确要求，对此昕晶康公司不能予以具体说明，双方提交的往来邮件内容亦无明确记载。同时，昕晶康公司称其与李华云并无直接业务联系，相关业务活动均由付强直接与商户接洽。付强则称，其仅在介绍业务时向昕晶康公司提供了李华云的身份证及银行卡照片，李华云最终审核把关通过系昕晶康公司及其他公司行为。另，庭审中，付强对前述POS机收单业务外包服务协议真实性不予认可，认为该协议中乙方签名并非其签署。付强同时认为，相关协议内容系原告单方提供的打印文本，不是其真实意思表示。后原告申请就该协议中付强签名进行笔迹鉴定。经北京京安拓普文书司法鉴定中心鉴定，上述协议中落款处签字笔迹“付强”与其本人提供的样本字迹倾向于同一人书写。对该鉴定意见，昕晶康公司及付强均不持异议。本院认为，对于被告李华云是否应承担损害赔偿责任一节。根据人民法院生效判决认定的事实及本案在案证据显示，昕晶康公司因持卡人申请银行拒付成功而产生的8万元款项损失系商户李华云名下POS机交易导致，该笔交易反映出李华云的经营单位名称、地址与收款单位名称、地址不符。持卡人主张交易存在问题后，李华云未予协商解决且携款离开经营地址无法联络。故可以认定，其具有明显的主观过错并具体实施了侵权行为，其侵权行为与持卡人损害后果存在直接的因果关系。现持卡人资金损失虽已通过向银行申请拒付方式得以挽回，但该款实际由昕晶康公司负担。故本案中原告昕晶康公司诉请李华云负担该8万元损失的主张具有事实及法律依据，本院予以支持。对于付强是否应承担损害赔偿责任一节。对此原告主张的请求权基础有二，一是POS机收单业务外包服务协议中约定业务合作期间产生的实际损失最终由付强一方承担，二是付强在发展该商户时未尽审慎义务，POS机申领成功后又疏于风险管控，导致损失发生。对此本院分述如下：1.根据《合同法》第三十九条第二款之规定,合同格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第一款规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求,对该条款予以说明。该条对格式合同的提供人的法定义务作出了如下规定:一是公平拟约的义务,即格式合同的提供人在拟定格式条款的内容时,应当根据公平的原则和意欲订立的格式合同类型的性质,合理的确定双方当事人之间的权利和义务,以使格式合同预先确定的利益关系均衡、风险分担合理。二是合理、适当的提示义务,是指格式合同的提供人应以合理、适当的方式提示对方当事人注意免除或者限制其责任的条款,以使对方当事人能够在知悉和了解免责或限责条款内容的前提下,作出是否订立格式合同的选择决定。此外，根据《合同法》第三十九条第一款之规定,合理、适当的提示义务应当采用明示方式进行。三是给予说明的义务,是指接受格式合同的一方当事人,对格式条款合同中设定的免除或者限制对方责任的条款,提出说明要求时,提供标准合同的一方当事人,应当按照对方的要求,对该条款予以说明。其内容应当包括:该条款的基本含义及该条款的存在给对方带来风险和负担的大小及其可能性。同时，《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。具体至本案，综合POS机收单业务外包服务协议中，当事人手写部分与制式打印部分的组合方式及双方当事人当庭陈述可以说明，该协议文本系昕晶康公司提供的重复使用且预先拟定的格式合同，尽管该协议首部及尾部均有付强签名，但主要权利义务及风险责任负担部分均采用打印方式，并无付强本人的确认，其中第六条风险承担一节，约定将交易最终风险全部由付强一方承担。结合上述合同文本打印、签订方式观察，没有证据显示昕晶康公司对此进行了必要的提示和说明。故该格式合同中关于全部损失由乙方负担的条款不能作为判断付强是否应承担赔偿责任的合法依据。付强是否应承担侵权损害赔偿责任，应结合其是否存在过错，该过错与原告损害后果是否存在因果关系等情节予以认定。2.依原告当事人选择，本案系侵权责任之诉，故应当适用《侵权责任法》第六条中关于过错责任原则的规定。通过查明案情及当事人当庭陈述意见可知，付强在从事案涉业务期间，仅提供了李华云的部分证件信息，李华云申领POS机成功后，付强未妥善履行其合同义务，就该商户实际经营情况、交易风险采取合理的日常监控及必要的管理措施，对此昕晶康公司除向上转交付强提交的申请材料外，亦未根据《战略合作协议》中约定的义务对商户开展必要的事前审查及事中管理工作。通过纵向比较《战略合作协议》及《POS机收单业务外包服务协议》内容可知，昕晶康公司作为华琳创想公司的商户拓展方其与付强在整个交易环节中所处地位、发挥的作用、承担的义务并无本质不同。拒付事件显示，李华云申请的POS机商户名称及使用地点均于此前发生重大变化，具有较高的交易风险，而昕晶康公司与付强对此均未采取有效措施，做出合理应对。其上述失责行为一定程度上对持卡人在POS机刷卡交易中的资金安全产生了不利影响。同时需要说明的是，李华云作为收款方直接实施了涉案侵权行为，即通过刷卡交易不法占有了持卡人的资金,其应为本案终局责任人。但没有证据显示，付强及昕晶康公司与李华云存在共同故意。纵观本案，李华云实施的直接侵权行为与付强、昕晶康公司因监管缺位而创造的条件结合,产生了本案损害后果。故应根据各涉案主体过错程度及原因力大小各自承担与其过错相适应的赔偿责任。综合上述分析，本院认为，李华云不法占有持卡人资金且不予退还的行为系导致该8万元损失产生的直接原因。而付强存在履职不当、管理不严等的过错行为系造成损害后果的间接因素之一,其并非终局的责任主体，而受害人昕晶康公司自身作为负有管理责任的一方对于损害后果的发生亦存在过错，依法可以减轻付强的赔偿责任。故本院酌定付强对案涉8万元损失中李华云不能清偿的部分，以4万元为限承担补充赔偿责任。对于原告主张的前案诉讼费用一节，相关资金损失系因原告败诉产生，并由法院判令其负担，故并非合理维权损失，其要求二被告予以负担并无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第（二）款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告李华云于本判决生效后七日内赔偿原告北京市昕晶康科技发展有限公司分润损失费80000元；二、被告付强以40000元为限，就本判决主文第一项中李华云的赔偿义务向原告北京市昕晶康科技发展有限公司承担补充赔偿责任；三、驳回原告北京市昕晶康科技发展有限公司其他诉讼请求。如果被告李华云、付强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1890元，由被告李华云、付强共同负担1800元（于本判决生效后七日内交纳），由原告北京市昕晶康科技发展有限公司负担90元（已交纳）。公告费（以实际发生金额为准），由被告李华云负担（于本判决生效后七日内给付北京市昕晶康科技发展有限公司），鉴定费6600元，由被告付强负担（于本判决生效后七日内给付北京市昕晶康科技发展有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员 施舟骏二〇二一年三月三十一日法官助理 孙冬晗书 记 员 高彩云