云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云06民终315号上诉人（原审被告）：镇雄县刘家坡煤矿有限公司。法定代表人：周天强，系该公司总经理。统一社会信用代码：915306277816718772。住址：镇雄县。委托代理人：许思健，云南意衡（镇雄）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈浪，男，生于1965年8月12日，汉族，四川省叙永县人，初中文化，农村居民，住四川省叙永县。上诉人镇雄县刘家坡煤矿有限公司（以下简称刘家坡煤矿）因与被上诉人陈浪建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2019）云0627民初4382号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘家坡煤矿上诉请求：不服云南省镇雄县人民法院(2019)云0627民初4382号民事判决书，请求撤销原审判决书，并发回重审或者查清事实后依法改判。事实及理由：一、公司于开庭前向一审法院提出反诉，要求被上诉人支付公司违约金，赔偿修理、返工改建的合理费用、退还公司多支付被上诉人的工程款人民币1416722.1元，一审法院本应当为了节约司法资源，按照《建设工程施工合同纠纷司法解释二》第七条的规定，将两个案件进行合并审理。二、一审法院基本事实认定错误，工程造价认定错误，适用法律错误，导致判决错误。首先，上诉人、被上诉人、证人李某、罗某都陈述到被上诉人承建的工程并没有按照合同约定完工，已经承建的工程有质量问题，还有部分工程没有承建完毕，但是原审法院仅凭被上诉人的单方陈述便认定了被上诉人完成的工程合格和已经承建完毕的工程造价，应当委托有专门鉴定资质的机构对被上诉人已经承建完毕的工程质量、修复费用、建设工程造价进行鉴定，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释二》第十四条的规定，准许提出的鉴定申请。其次，证人李某因与公司的领导发生矛盾，于2016年3月已经离职，罗某于2015年12月离开公司，二人作为一般员工，不管是在职期间还是离职以后没有得到公司授权，二人无权代理公司与被上诉人验收工程：同时，二人只是普通员工，不具备验收工程的经验和资质，根本不懂验收工程是否合格，且二人做的验收，我公司没有追认，二人的行为对我公司不具有约束力。再次、证人李某陈述一直没有得到我公司应当支付的工资，证人对我公司具有打击、报复的心态，与我公司具有利害关系；李某陈述2015年7月才被聘用到我公司，但却陈述争议公路是2014年6月1日便开始修建，即李某到我公司之前，不可能得知修路的具体时间，违背了证人应当陈述自己感知的客观事实的规定；证人谈到关于土地是否已经征收完毕的回答先后矛盾；证人以自己无法联系上公司指挥长邹灿验收工程便主观推定被上诉人多次找不到管理人员进行验收，自己才出面验收。该证人证言完全违背了《民诉证据规定》第七十三条之规定，完全不能被采信作为证据使用。但原审法院将部分予以采信，导致判决错误。最后，原审法院审理该案件时适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》，本案应当采纳《合同法》中的建设工程合同部分，但原审法院并没有提及；本案属于建设工程施工合同纠纷，《建设工程施工合同纠纷司法解释一、二》对于本案的争议焦点处理方法有明确规定，应该适用该司法解释进行裁判。三、一审法院认定上诉人违约没有证据证实。原审法院以公司未按照合同约定完成建设用地的征地拆迁补偿工作及未按期支付工程款，认定公司已经违约。但除了上诉人的陈述外，也只有证人李某的言词证据，该言辞证据依法予以排除后，只有被上诉人的单方陈述，被上诉人没有提交其他有效证据予以佐证建设用地的拆迁情况；公司出示的证据显示公司按照合同约定已经超进度支付了被上诉人的工程款，原审法院仅凭被上诉人的单方陈述便认定公司没有按照约定进度支付工程款，公司构成违约：上述认定无凭无据，以导致判决错误。四、被上诉人已经承建的工程存在质量问题，原审法院未经鉴定认定已经做完的工程合格是错误的。我公司一直按照合同的约定超进度支付了被上诉人的工程款人民币730.71万元，但是被上诉人已经承建的工程量完全不合格，我公司按照合同的约定要求被上诉人返工，被上诉人一直拒绝，一审法院应当采用《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十一条之规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建，发包人请求减少工程款的，应予支持。”减少我公司应当支付的工程款。五、被上诉人没有按照合同约定的进度承建完毕工程，已经根本上构成违约，应当按照合同约定承担项目总投资额15%的违约金，但是原审法院不但没有予以认定，反而认定是我公司违约是完全错误的。六、一审法院以被上诉人未完工的工程款折抵上诉人的违约造成的经济损失，属于判决不明确，也没有法律依据。被上诉人已经承建完毕的工程质量、修复费、工程造价未经鉴定无法确定，原审法院认定我公司已经构成违约没有依据，故一审法院的该评定完全不明确，是错误认定。委托代理人针对申请鉴定、李某、罗某无权代理、证人证言的效力、勘验图纸、其公司并未违约、工程质量等方面方面提出相同的代理意见。被上诉人陈浪答辩认为：一、原判决告知上诉人提出反诉另案起诉符合法律规定，该请求不能成立。二、一审判决认定事实清楚。1、一审判决采信的刘家坡公路复测记录系上诉人和答辩人共同测量了答辩人所修建的公路后，共同签字并加盖了上诉人的公章确认的，明确了答辩人所修建的公路长度，一审判决据此判令上诉人偿还答辩人修建款1153260元，认定事实清楚。2、上诉人提出的认为答辩人所修建的公路应委托专门鉴定资质的机构进行鉴定的问题。第一，上诉人在一审诉讼中未向一审法院提出。第二，上诉人和答辩人共同对所修建公路进行测量时，该公路因地方建设和高速公路修建，该公路已经残缺不全，是上诉人和答辩人依据现场现状并结合当时修建的历史面貌共同确认的。现在该公路早已经更加面目全非，已经无法进行鉴定了。3、证人李某等当时作为上诉人的工作人员，受上诉人的指派对答辩人修建公路进行监督指导，对答辩人修建公路的整个事实过程非常清楚，所以李某等在一审诉讼中的陈述客观真实，一审判决予以采信合法。三、本案的过错完全在上诉人，答辩人因修建本案公路长度及质量进行了测量，认定了答辩人完成公路修建6.287公里，双方在共同测量公路后，上诉人并未对该公路的质量提出异议。所以上诉人依法应支付答辩人修建公路的工程款1153260元。陈浪向一审法院起诉请求：被告累计差欠原告工程款184.7424元，在合同履行期间因为被告的原因导致阻工，给原告造成非正常停工的经济损失(包括机具租赁、工人工资、管理人员工资在内)75万元，同时应该支付延期付款的资金利息并退还原告缴纳的工程保证金30万元。一审法院认定事实：原告陈浪和被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司经协商一致，于2013年12月20日签订施工承包合同，由原告承包镇雄县塘房二级路交界处朱家河坝至镇雄县刘家坡煤矿有限公司新井口公路施工。原告按照合同约定向被告支付人民币30万元作为镇雄县塘房镇凉水村至杉树林村公路工程保证金。经双方多次协商，原告陈浪和被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司2014年5月30日重新签订承包合同，工程更名为镇雄县塘房镇凉水村至杉树林村公路，总长度为6.83公里，包括原合同确定原告已经进行施工的路段，合同价款为每公里工程价款128万元。合同签订后，原告按合同要求组织了施工人员和工程机械进场施工。因当地农民阻工和进度工程款双方未能协商解决，原告于2015年5月停工。后经双方协商后原告于2015年12月返场施工。2016年11月河北大元建业集团股份有限公司承接镇雄县塘房镇林口水库杉树林至凉水井移民区库公路建设项目施工，该中标路段与原告已经修建的部分路段相重合。双方一直未对原告修建的该公路进行验收结算。2019年11月14日原、被告双方对该公路复测。测量工程情况为，原告陈浪修建的公路总长6287米，其中黄土坡处长36米暂无路面，还山湾头公路路面宽度仅5.4米，且有长113米应做挡墙未做。陈浪共收到工程款和被告退回的保证金共计7194100元。一审法院认为，被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司镇雄县塘房镇凉水村至新井口至水库大坝公路工程承包给原告陈浪施工，合同约定合同价款为每公里工程价款1280000元，原告陈浪支付了保证金300000元后开始施工。2019年11月14日原、被告双方对刘家坡煤矿公路复测。测量工程情况为，原告陈浪修建的公路总长6287米，按照每公里工程价款1280000元，被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司应支付工程款8047360元给原告。被告还应退给原告陈浪工程保证金300000元，被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司应支付工程款和退给原告陈浪工程保证金共计8347360元。陈浪已经收到被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司支付工程款和被告退回的保证金7194100元。被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司还应支付给被告陈浪工程款和被告退回的保证金合计1153260元。本案中被告未按合同约定完成建设用地的征地拆迁补偿工作，未按期支付工程进度款违反双方对合同的约定，也确实给原告带来一定的经济损失。应该承担相应的违约责任。原告陈浪未按合同约定完成部分工程，双方对刘家坡煤矿公路复测，发现原告陈浪施工的公路有如下问题：黄土坡处长36米无路面，还山湾头公路路面宽度仅5.4米，还有长113米应做挡墙未做。原告陈浪对于未完成的部分工程款应该予以扣减。一审法院认为被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司应承担的违约金及未按约定完成公路建设用地的征收导致群众阻工给原告带来的经济损失和原告未完成的工程量应扣减的工程款可以酌情折抵。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条和第七条，《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第三十二条和第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司于本判决生效后三十日之内支付原告陈浪工程款和退回原告的保证金合计1153260元。二、驳回原告陈浪的其他诉讼请求。案件受理费人民币18300元，原告陈浪承担3300元，被告镇雄县刘家坡煤矿有限公司承担15000元。二审查明的事实与一审一致。根据二审中诉讼当事人的主张，本案的焦点问题是：1、上诉人刘家坡煤矿主张的反诉是否应与本案合并审理；2、争议工程的质量合格性问题及上诉人刘家坡煤矿在二审中对争议工程造价、工程质量、需要修复等费用进行鉴定的申请是否应予采纳；3、原判以被上诉人未完工的工程款折抵上诉人的违约应负责任相抵是否恰当。针对焦点问题，本院评判如下：关于反诉的问题，上诉人刘家坡煤矿认为本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定合并审理。但根据一审庭审笔录记载，上诉人刘家坡煤矿仅在一审庭审提出其多支付工程款的问题，在审判人员告之可另行起诉后，上诉人刘家坡煤矿并未提出异议。上诉人刘家坡煤矿请求对方退回自己多付的款项与本案并非必须合并审理的事项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的情形，应当认定无效。本案工程施工合同中作为当事人一方的陈浪系自然人，不具有相应的建筑施工资质，双方签订的合同依法应认定无效，原判对本案施工合同的有效性认定违反上述法律规定，本院在此予以纠正。根据一审庭审笔录记载，被上诉人陈浪施工的公路通车投入了使用，诉讼双方对此无争议。刘家坡煤矿公路复测记录确认了陈浪所做公路工程量，该记录盖有上诉人刘家坡煤矿的企业印章，根据上述事实可认定刘家坡煤矿对争议的工程的合格性未提出异议。在争议的工程客观上存在使用的情况下，上诉人刘家坡以工程质量未经验收合格提出上诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定的情形，不应予以支持。关于上诉人二审中对陈浪所做工程鉴定的问题，因公路已投入使用的客观事实及公路复测记录从证据效力方面综合证实了工程的质量合格性及工作量，且该公路现已不复存在，上诉人刘家坡煤矿所申请鉴定的事项在法律上事实上皆已不可能，故对此申请不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人刘家坡煤矿应参照合同向被上诉人陈浪支付工程价款。因本案建设工程施工合同依法应认定无效，当事人双方之间已不具有争议违约责任的法律前提，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”及该条第二款规定“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。公路建设用地征收工作理应由上诉人刘家坡煤矿完成，这是被上诉人陈浪能够施工的前提。诉讼中，上诉人刘家坡煤矿没有提供相应证据证实其已完成征收补偿工作，对此应负举证不能的责任。因征收补偿工作未妥善解决，客观上必然对被上诉人陈浪施工进度造成影响而产生损失，上诉人刘家坡煤矿对此应承担相应责任。参照双方合同中约定的建设工期、工程价款支付时间及上诉人刘家坡煤矿在征收补偿工作方面的过错，原判酌情以此折抵陈浪未完成部分的工程价款恰当。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。原判应予维持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人镇雄县刘家坡煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周应彪审判员  王 碧审判员  李 韬二〇二一年三月二十五日书记员  肖 筱