大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0211民初199号原告：大连金晟隆商贸有限公司，统一社会信用代码912102110580929643，住所地辽宁省大连市甘井子区绿洲园****1跃****。法定代表人：姚远，系总经理。委托诉讼代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。被告：孙玲君，女，1971年6月9日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：孙宁宁，辽宁瑾宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧，辽宁启成律师事务所律师。原告大连金晟隆商贸有限公司与被告孙玲君劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月20日受理后，被告孙玲君亦对同一仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，本院于2020年8月24日立案受理。依照法律规定，本院依法对两案合并审理，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大连金晟隆商贸有限公司的委托代理人张雯、被告孙玲君及其委托诉讼代理人孙宁宁、刘慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告主张带薪休假工资的请求已经超过仲裁时效。另外被告从事销售工作，按照被告单位的《员工考勤管理制度》，其自己可以根据工作实际情况自行安排休假，其选择不休假也是为促成交易提高销售额，有利于增加自己的工作报酬，并非是原告不允许其休假，其也不能提供证据证明被告拒绝其休假申请。原告自行放弃休假却反而向被告主张休假工资，有悖于公平公正。而且2018年被告实际也已经休假。被告主张每日延时工作一小时，对此并未提供任何证据予以证明。事实上也根本不存在原告安排被告工作日加班的情形。被告主张的每月7,500元的平均工资没有有效证据证明。原告不服大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲案字（2019）第984号仲裁裁决书，故诉讼至法院，请求判令：原告不需支付被告2018年和2019年带薪休假工资、2017年2月至2019年2月延时加班费共计14,866元。被告辩称并诉称，不同意原告的诉讼请求，原告系违法解除劳动合同，原告应当支付被告加班工资及未休带薪年休假工资。被告自2004年4月16日开始在原告关联单位处工作，截至2019年2月23日原告违法解除劳动合同时，工作年限为5,427天即14年10个月8天。单俊倩与姚卫军系夫妻关系，婚生子姚远为原告的法定代表人。原告金晟隆公司的单位负责人单俊倩（系原告法定代表人姚远的母亲），单俊倩和姚卫军曾为飞达公司的股东，单俊倩为金飞达公司的现任法定代表人、大股东，单俊倩曾为原告股东；由此可证明，飞达公司、金飞达公司与原告公司存在关联关系，根据被告与姚卫东、周世友（与被告同为2004年入职）、马红雨等人的通话录音，足以证明被告自2004年4月16日入职工作。实际上被告是在为家族企业即一家公司工作长达15年，被告的连续工龄为15年。2019年2月23日原告违法解除劳动合同，实际上被告不存在违反用人单位规章制度的情况，更不存在严重违反用人单位规章制度的情况。该解除系用人单位单方制作，事前并没有通知被告，属于程序与实体上均为违法。原告没有证据证明被告严重违反用人单位规章制度，应承担举证不能的法律责任。对此，原告应支付违法解除劳动合同赔偿金，不能以此来逃避法律责任。违法解除劳动合同赔偿金的计算方式为2004年4月16日至2019年2月23日共15年*7,561元/月*2倍=226,830元。被告在原告处工作年限长达15年，原告未有证据证明被告已休年休假。未休年休假经济补偿金为8,342元，计算方式为2018年1月1日至2018年12月31日为10天，计算方式7,561元/月/21.75天*10天*2倍=6,952元，2019年1月1日至2019年2月23日2天，计算方式为7,561元/月/21.75天*2天*2倍=1,390元，合计为8,342元。被告不服大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲案字（2019）第984号仲裁裁决书，故诉至法院，请求判令：1、原告给付被告违法解除劳动合同赔偿金226,830元；2、原告给付被告平日延时加班费168,723元；3、原告给付被告未休年休假工资8,342元；4、原告向被告支付失业待遇损失41,268元；5、原告向被告支付工龄工资12,500元。原告对于被告之诉请辩称，不同意被告的诉讼请求，被告严重违反劳动纪律及单位规章制度，原告解除劳动合同有事实和法律依据。被告自2018年初加入传销，为销售传销产品，被告向原告提交两家医院的7张病假条，从2018年10月18日起开始休病假，后原告得知被告事实上根本没有休病假，而是利用休假时间销售传销产品。原告多次通知让其提供7张病假条对应的挂号证明、就诊病历等，其始终拖延未能提供。经原告去医院询问了解，发现其并未在两家医院就诊，原告2019年2月21日再次通知被告提供上述就医证明，否则就予以解除合同。但其未能如期提供，原告于2019年2月23日解除劳动合同。因被告提供虚假的病假条，其从2018年10月18日起连续不上班长达五十余天，严重违反了原告单位的规章制度和劳动纪律，不存在违法解除的情形。从原告提供的考勤表和考勤记录、刷卡记录可以看到，并不存在所谓延时加班1小时的情形，其该项主张没有事实依据。被告主张年休假补偿金已经超过仲裁时效，且其按照工作情况可以自行安排休假，其自行放弃年休假也无权主张年休假工资。被告增加的诉讼请求没有在申请仲裁时提出，违反了仲裁前置原则，不应当在本案中审理。经庭审质证本院认定以下事实：1、2013年7月23日原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2013年7月23日至2015年12月31日。合同约定甲方（原告）安排乙方（被告）所在岗位实行标准工作时间制度，每周休息日为周日，并约定被告工资标准为1,500元/月。该合同中亦约定被告已知晓原告的各项规章制度；被告严重违反规章制度造成严重后果，原告有权解除劳动合同。后双方曾两次续签固定期限劳动合同，期限为2016年1月1日至2017年12月31日。自2018年1月1日起，双方续签无固定期限劳动合同。自2013年8月至2019年2月，原告为被告缴纳了社会保险费用。另据被告社会保险证明记载，被告于2008年2月参加社会保险。2、被告在职期间，原告以案外人大连市甘井子区绿洲园金晟隆酒业经销处的账户向被告支付工资待遇。原告提供了被告2016年1月至2019年1月期间的工资表；被告提供了其2015年1月至2019年1月期间部分月份的工资条。原、被告互不认可对方提供的工资表、工资条的真实性，但经核对，除个别月份外，工资表及工资条中2017年2月至2019年1月期间被告基本工资、社会保险及公积金费用及实发工资数额均相同。2017年4月前，被告基本工资为每月1,500元；自2017年5月起其基本工资为每月1,300元。工资表及工资条中均有“加班补助”及“加班”项，2017年以后的加班补助金额均记载为每月500元。关于加班工资一项，工资条及工资表均显示被告2017年1月及2018年5月至2019年1月期间无加班工资；2017年2月至2018年4月期间工资条、工资表均记载数额不等的加班工资，具体数额分别为：1,199元、564元、529元、331元、1,489元、413元、662元、827元、496元、1,158元、662元、828元、747元、703元、166元。3、被告主张其工资待遇中除原告以银行转账方式支付的以外，另有以现金形式支付的提成工资。为此被告提供了其与原告工作人员周某某的微信聊天记录。根据该聊天记录显示，周某某曾于2019年2月12日向被告发送一张《酒店部18年提成比例核算表》。根据该表记载，被告2018年回款1,469,809.1元，应付提成47,601.772元。4、原告提供了被告2017年1月至2019年1月期间的刷卡记录表和考勤表。根据刷卡记录表，被告于2017年1月、7月、9月、10月、11月、12月及2018年1月、2月、3月期间个别工作日存在延时打卡考勤情况。经核算，被告2017年工作日延时打卡时长合计为13.5小时、2018年工作日延时打卡时长合计为20小时。其中，各个月份的延时加班情况分别为：2017年1月共延时加班1.5小时、2017年7月共1小时、9月共2小时、10月共1小时、11月共3小时、12月共5小时；2018年1月共7小时、2月共12小时、3月共1小时。另根据该表，被告2018年10月期间仅有10月16日、17日出勤；2018年11月期间，于1日、2日、7日、8日、9日、12日至15日、22日未出勤；2018年12月期间，于3日至6日、11日至13日、16日、17日、27日至30日未出勤。根据考勤表，被告于2018年休带薪年休假4天，分别为：2018年1月9日、2月10日、3月5日、4月8日。但对照刷卡记录表，2018年1月9日、3月5日被告均于当天早上打卡考勤。被告质证意见认为只认可刷卡记录表中2018年11月、2018年12月及2019年1月的部分，对其他月份刷卡记录不予认可。对于考勤表，被告称认可关于出勤、休息及加班的记载，不认可关于旷工、事假和带薪年休假的记载。5、原告《员工考勤管理制度》中规定工作时间为8点至17点，采取面部识别方式考勤。用不正当手段，骗取、涂改、伪造休假证明按照旷工论处。连续旷工3天以上（含）或累计旷工7天以上（含）者，单位有权解除劳动合同。另据原告提供的会议记录，原告于2013年7月15日召开职工代表大会，讨论通过了前述《员工考勤管理制度》。6、被告曾向原告提交三张大连医科大学附属第一医院分别在2018年10月18日、2018年11月30日、2018年12月10日的疾病诊断书，三张疾病诊断书上诊休建议均为一周。2019年2月28日，该院医务部出具一份证明，称经核实未查到被告在前述三天在该院挂号就诊记录。7、2019年1月28日，原告将被告从原告单位微信群聊中移除。2019年2月21日，原告在微信群发布告知书，称被告开具的三张诊断书无就诊记录，要求其于2月22日17点前提供就以证明，否则将于2月23日解除劳动合同。2019年2月23日，原告召集部分职工代表开会，会议讨论通过被告因严重违纪解除劳动合同一事。同日，原告做出开除通知书，以被告严重违反规章制度解除双方劳动合同。原告将前述告知书及开除通知书在微信群发布，但因被告已被移出群聊，故并未收到。同日，原告出具解除劳动合同证明书，记载解除劳动合同时间为2019年2月23日，解除劳动合同原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。8、被告因与原告就追索平日延时加班工资、带薪年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金发生争议，于2019年10月8日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年8月6日，该委作出甘劳人仲案字（2019）984号仲裁裁决：原告支付被告2018年和2019年带薪年休假工资（8,352元）、2017年2月至2019年2月延时加班费（6,514元）共计14,866元，驳回被告超额及其他部分的仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，先后诉至本院。本院所确认的上述事实，有劳动合同书、社会保险缴费证明、银行账户交易明细、微信聊天记录、工资表、工资条、考勤记录表、刷卡记录表、员工考勤管理制度、疾病诊断书、证明、解除劳动合同证明书、仲裁裁决书及庭审笔录等在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案原、被告自2013年7月23日签订书面劳动合同，此前被告系与其他用工主体订立劳动合同并存在劳动关系，故本案双方当事人仅在2013年7月23日至2019年2月23日期间存在劳动关系。被告主张原告及其他用工主体存在关联关系，仅涉及经济赔偿金的计算问题，并不能否认双方劳动关系的存续期间。现双方当事人争议焦点在于：第一，原告是否系违法解除劳动关系、是否需支付经济赔偿金；第二，被告是否存在平日延时加班、原告是否已足额支付相应加班工资；第三，原告是否应支付被告未休带薪年休假工资及其数额；第四，被告增加的诉讼请求是否应在本案一并审理。第一，关于原告是否系违法解除劳动关系。根据经审理查明的事实，被告以患病需休病假向原告提供的三张大连医科大学附属第一医院疾病诊断书，对应的休治期间应为2018年10月18日至10月24日、11月30日至12月6日、12月10日至12月16日。结合原告提供的被告刷卡记录及考勤记录中关于被告出勤情况的记载，前述诊断书记载的休治期间内，被告于10月22日至10月24日、11月30日、12月3日至6日、10日至13日未出勤，累计共12天。对此虽然被告不予认可并主张其在前述12天仅部分日期未出勤，部分日期请了事假，但被告对此亦未提供任何证据证明，故对被告该项辩称，不予采信。根据大连医科大学附属第一医院出具的证明，该院为被告开具的三张疾病诊断书并无对应的挂号就诊记录，且被告亦不能提供任何其在前述医院的挂号就诊记录。对此，仅有疾病诊断书、但没有对应的挂号就诊记录显然不符合日常生活经验及医疗机构进行诊疗活动的常规，被告向原告提供不存在对应诊疗记录的疾病诊断书，并以此申请休病假未提供劳动累计12天，原告将被告前述行为定性为旷工并无不当。原告经职工代表大会讨论通过的《员工考勤管理制度》规定连续旷工3天或累计旷工7天的，公司有权解除劳动合同。从原告解除双方劳动合同的程序来看，虽然原告未建立工会组织，但原告亦召开了职工代表会议向职工代表征求了意见，并作出决议，此后亦出具了解除劳动合同证明书，前述解除程序亦无不当之处。同时本院需指出：劳动关系中，诚实信用原则是劳动者应当遵守的基本行为准则，也是基本的劳动纪律要求。劳动者违反诚实信用原则、严重违反劳动纪律，导致劳动合同失去继续履行基础的，用人单位可以解除劳动合同。因此，原告以被告旷工严重违反其规章制度解除双方劳动合同符合法律规定，被告主张原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无事实与法律依据，对其该项诉请，本院不予支持。第二，关于被告是否存在平日延时加班的事实，根据原告提供的被告2017年1月至2019年1月期间的刷卡记录表，被告存在2017年、2018年部分期间延时打卡的情况。对此，虽然原告主张被告延时打卡并不意味着其存在加班的事实，而应当以其提供的考勤表为准，对此本院需指出：刷卡记录表系被告进行考勤的原始载体，考勤记录表系原告根据刷卡记录自行整理形成，二者相比前者更具有真实性，故应当依刷卡记录表中的记载，确定被告于2017年、2018年相应延时加班的情况。对于被告关于其2017年之前延时加班的主张，因被告未提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，本院不予认定。对于原告是否应当支付原告2017年、2018年平日延时加班工资，现原告提供的工资表及被告提供的工资条中均有关于加班工资的记载，且均有被告签字确认。而原告作为用人单位，并未提供充分证据证明其向被告支付相应加班工资的计算方式和依据。因此，应当结合被告实际出勤情况，考察原告是否已足额支付了被告对应的加班工资。关于此节，首先应当明确被告加班工资的计算基数。对此，劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。现双方对于被告的应发工资数额亦存在异议，原告主张应按照其提供的工资表为准，并主张其工资表记载的工资已包含提成工资的部分；而被告已提供初步证据证明其工资收入除原告通过银行转账方式支付的以外，另有以现金形式支付的提成工资。因案涉工资表、工资条当中均未体现“提成工资”一项，且根据已查明的事实，被告2018年提成工资数额达47,601.77元，每月平均提成工资达到3,966.81元，该数额甚至高于个别月份的应发工资，故原告该项主张并不能成立。现原告作为用人单位，并未提供真实有效的工资支付凭证用以证明被告的工资收入情况，应由原告承担相应的不利后果。对于被告在职期间的工资标准，本院按被告之主张，确定为7,561元/月。按照前述工资标准，可确定被告正常工作时间的小时工资标准为：7,561元/月/21.75天/8小时，即43.45元/小时。据此，结合被告延时加班时长，可计算得出被告2017年1月、7月、9月至12月、2018年1月至3月各月平日延时加班工资数额分别为：65.18元、43.45元、86.9元、43.45元、130.35元、217.25元、304.15元、521.4元、43.15元。对照工资条、工资表记载的前述各月原告已支付被告的加班工资，其数额均多于前述计算所得的延时加班工资，故原告无需另行支付被告主张的平日延时加班工资。对被告该项诉请，本院不予支持。第三，关于原告是否应支付被告未休带薪年休假工资及其数额，原告辩称其该项诉请已经超过仲裁时效，且其按照工作情况可以自行安排休假，其自行放弃年休假也无权主张年休假工资。对此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案双方劳动合同于2019年2月23日解除，被告于2019年10月8日提出仲裁申请，故被告关于2018年、2019年带薪年休假工资的诉请并未超过仲裁时效。根据已查明的事实，虽然原告提供的考勤记录表中显示被告于2018年1月9日、2月10日、3月5日、4月8日共休年假4天，但刷卡记录表中，2018年1月9日、3月5日被告均于当天早上进行了考勤，不能认定前述两天原告安排了被告带薪年休假。故本院认定2018年被告已休带薪年休假2天。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，结合被告社会保险缴费记录，被告2018年应享受带薪年休假10天（已休2天，未休8天）；2019年应享受带薪年休假（31天+23天）/365天*10天即1天，故原告需支付被告2018、2019年度合计9天的未休带薪年休假工资。其计算方式为：7,561元/月/21.75天*9天*200%，即6,257.38元。第四，关于被告增加的诉讼请求是否应在本案一并审理。被告在本案中主张的失业待遇损失和工龄工资，其该两项诉请并未经过仲裁前置程序。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，被告该两项诉请与本案双方讼争的经济赔偿金、平日延时加班工资、未休带薪年休假工资系各自独立的主张，并不具备不可分性。因此，对于被告前述诉请，其应先行向劳动争议仲裁机构申请仲裁，本院在本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第四十二条之规定，判决如下：一、原告大连金晟隆商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙玲君2018年、2019年未休带薪年休假工资合计6,257.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连金晟隆商贸有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告孙玲君的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员  李子林二〇二一年三月三日书记员  关 晶