甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0103民初4297号原告：甘肃同立建筑劳务服务有限责任公司，住所地兰州市七里河区西津东路543号。法定代表人：刘镇宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王文维，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：骆亚兰，甘肃诚域律师事务所律师。被告：管忠平，男，1967年1月30日出生，汉族，住甘肃省武山县。委托诉讼代理人：张菡益，甘肃吕锦伟律师事务所律师。原告甘肃同立建筑劳务服务有限责任公司（以下简称同立建筑）诉被告管忠平劳动争议一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同立建筑的委托诉讼代理人王文维、骆亚兰，被告管忠平的委托诉讼代理人张菡益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同立建筑向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告与被告之间不存在事实劳动关系；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、仲裁裁决事实审查不清。兰州新区农投绿茵花园住宅小区项目由甘肃六建承建后将项目二标段脚手架分项工程劳务分包给了原告，原告又将部分劳务分包给了案外人车元应负责具体施工，本案被告是由案外人车元应以个人名义雇佣，故原告与被告管忠平之间不存在劳动关系；二、仲裁裁决适用法律错误。仲裁裁决以原告将承包的工程发包给不具备用工主体资格的自然人，认定原告与被告存在劳动关系属于适用法律错误。1.劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立，也并不以存在劳动关系为前提。2.认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件。也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同，本案中，原告自始至终从未与被告签订任何劳动合同：且被告在仲裁庭审期间，未能证原告向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，也没有提交与原告存在劳动关系的劳动者的证言，况且本案中，原告将劳务分包给了案外人车元应，被告的工作不是由原告分配并接受原告的监督管理，原被告之间未有建立劳动关系的合意，故原告与被告亦不存在事实劳动关系，仲裁裁决认定双方之间存在构成劳动关系之全部法律要件有误。综上所述，原仲裁裁决事实审查不清，适用法律错误，维护原告的合法权益，特提起诉讼。管忠平辩称，一、被告与原告之间存在事实上的劳动关系。被告于2019年3月由原告的劳务项目负责人车元应招聘到原告所承包的兰州新区农投绿茵花园住宅小区建设项目处，从事架子工的工作，期间被告接受原告的管理，并由原告按每月4925元发放工资，即被告从事的是原告安排的有报酬的劳动。被告从木方子上摔落时，正在该项目地14号楼7层做防护工作，故被告是为完成原告业务的项目工作而受伤的。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，未签订书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该通知，被告与原告之间完全符合以上三种情形，被告与原告之间存在事实上的劳动关系。二、原告的主张不能成立。首先，车元应是原告的劳务项目负责人，依据其职务代表原告将被告招聘到兰州新区××花园××小区××处，从事的是原告业务的项目工作，被告对原告是否有将项目分包给车元应一无所知，而且原告也没有任何证据证明其将该项目分包给车元应。其次，被告的工资是由原告发放，而不是由车元应个人发放的，被告和车元应之间不存在雇佣关系。最后，即使按照原告的主张，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”也就是说在建筑施工等领域，不具备用工主体资格的自然人招用的人员与该个人不存在劳动关系，但与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系，雇工发生工伤事故由具备用工主体资格的发包方承担赔偿责任。所以是否存在劳动关系是依法进行工伤认定的前提条件，法律规定由具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任就可确定被告与原告存在劳动关系，因此原告的主张是不能成立的。综上所述，请求法院依法判令确认被告与原告之间存在者事实上的劳动关系，并驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：证据一、兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份。证明本案已经过劳动仲裁程序，本案的起诉符合法律要件。证据二、承诺函一份。证明原告已将涉案项目分包给案外人车元应；车元应承诺该项目由其聘用劳务人员并负责工资发放以及安全事宜；被告不是原告聘请的职工，与原告不存在劳动关系，原告也从未向被告发放过工资。证据三、兰州新区农投绿茵花园住宅小区建设项目处分包招标邀请函一份。证明原告已经通过招标的方式将涉案项目分包给了车元应的事实。被告对原告通过的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可，被告认为该仲裁裁决合理、没有问题。对证据二的真实性无法确认、还需要核实，对证明目的不认可。该承诺书并不能说明原告已经将涉案项目承包给车元应，承诺书只能说明车元应是涉案项目的项目负责人，正好说明车元应代表原告负责项目，招聘被告到该项目干活属于职务行为。对证据三的真实性无法确认、还需要核实，对证明目的不认可。车元应作为自然人本身不具备用工资格，即使这份招标书是真实的，车元应也不能作为该项目的承包方，他属于个人没有资格承包该项目。被告围绕其抗辩向法庭提交以下证据材料：证据一、甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建）与原告公司签订的劳务承包合同一份。证明农投·绿茵花园项目是甘肃六建承包给原告的，原告招聘被告到工地任架子工，原告与被告之间存在事实劳动关系。证据二、兰州银行明细对账单一份。证明被告的工资是由原告发放的，每月工资为4,925元。该对账单上的账号是甘肃六建的账号，据了解，是原告将需要发放工资的名单报给甘肃六建后，由甘肃六建发放工资。原告对被告提供的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可。一、该劳务承包合同中并没有反映出车元应是原告公司招聘到公司的负责项目的负责人；二、该合同只能说明原告与甘肃六建存在承包关系；三、原告响应国家的相关规定，对承包的项目以招标的方式对车元应进行分包，这是合理合法的，车元应并不是原告的员工，是以劳务队长的身份参与了投标。对证据二的真实性无异议，对证明目的及关联性不认可。一、这份对账明细中根本无法看出资金是由哪一方转入的；二、转账的账号并非原告的账号，而且原告在该付款发起银行从未开过户，且该对账单也看不出来是甘肃六建向管忠平支付工资的情况，即便是甘肃六建向被告支付工资，也不能证明原告向被告支付工资。综上，这份对账明细与本案无关。当事人围绕自己的诉讼请求及答辩意见向法庭提交证据，本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人没有争议的甘肃六建的《劳务承包合同》的真实性予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：2018年12月17日，案外人甘肃六建与原告同立建筑签订《劳务承包合同》一份，约定由同立建筑承包农投?绿茵花园住宅小区项目二标段架子工程。2018年12月10日，同立建筑以农投?绿茵花园住宅小区项目施工二标段项目部的名义用劳务分包招标邀请函的形式，将上述劳务转包给车元应劳务队。2019年3月3日，管忠平受车元应招聘进入劳务队，受车元应管理，期间未与同立建筑签订劳动合同或劳务用工合同。2019年6月9日，管忠平在工作期间摔伤，在申请工伤认定时被告知要确认劳动关系，为此向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认管忠平与同立建筑之间存在劳动关系。2020年8月20日，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲裁字[2020]第127号裁决书，确认管忠平与同立建筑之间存在事实劳动关系。同立建筑不服，提起诉讼。本院认为，本案争议的焦点是同立建筑与管忠平之间是否存在劳动关系。一、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，管忠平未提交证据证实其直接接受同立建筑的日常管理，并直接向同立建筑提供劳动和领取报酬或同立建筑对管忠平进行考勤管理。依据原、被告提供的证据及陈述以及管忠平的劳动报酬由甘肃第六建筑集团股份有限公司发放的事实，可以确认甘肃六建将工程中架子工劳务分包给同立建筑，同立建筑又以招标的形式将劳务转包给无用工资质的自然人车元应，管忠平受雇于车元应参与施工，故管忠平与车元应之间形成劳务法律关系。关于管忠平抗辩“车元应为不具备用工主体的自然人，用工主体责任应当由发包方承担”的问题，根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》【法办（2011）442号】规定，“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。故本院对该抗辩不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：原告甘肃同立建筑劳务服务有限责任公司与被告管忠平之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由管忠平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  王素芳审 判 员  张 芮人民陪审员  姚代顺二〇二一年三月十日书 记 员  臧千雅