江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏10刑终8号原公诉机关扬州市邗江区人民检察院。上诉人（原审被告人）王有清，男，1947年12月11日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，上海溢俭德实业发展有限公司法定代表人，住江苏省苏州市姑苏区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年5月14日被扬州市公安局邗江分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人周晗，山西山竹律师事务所律师。辩护人靳田雨，山西山竹律师事务所律师。原审被告人郭晨晓，男，1973年8月4日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，上海溢俭德实业发展有限公司副总经理，住浙江省东阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年5月30日被扬州市公安局邗江分局刑事拘留，同年6月20日被该分局取保候审，同年8月20日被扬州市邗江区人民检察院取保候审。2020年10月20日经扬州市邗江区人民法院决定，当日由扬州市公安局邗江分局执行逮捕。同年12月18日经扬州市邗江区人民法院决定取保候审。扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人王有清犯合同诈骗罪、原审被告人郭晨晓犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年12月18日作出（2019）苏1003刑初748号刑事判决。扬州市邗江区人民检察院提起抗诉；原审被告人王有清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，扬州市人民检察院向本院要求撤回抗诉。本案现已审理终结。原审认定：一、合同诈骗2016年7月7日，被告人王有清在上海成立上海溢俭德实业发展有限公司（以下简称上海溢俭德公司），注册资本人民币2.7亿元，实际认缴资本0元，被告人王有清是公司法定代表人，并任命郭晨晓为公司经理。上海溢俭德公司成立后，被告人王有清在没有资金的情况下，仍以上海溢俭德公司的名义与盱眙鑫地置业发展有限公司（以下简称鑫地公司）就该公司所有的盱眙九龙广场项目进行收购谈判，并让郭晨晓负责九龙广场项目发包事宜。2016年9月6日，被告人王有清在未告知盱眙鑫地公司的情况下，以上海溢俭德公司、鑫地公司的名义与浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称浙江昆仑公司）签订建设工程施工合同，将九龙广场项目的部分装修和工程施工发包给浙江昆仑公司。2016年9月14日上海溢俭德公司收取浙江昆仑公司缴纳的工程承包保证金人民币400万元。2016年11月10日，被告人王有清以上海溢俭德公司的名义与鑫地公司签订协议书，约定上海溢俭德公司收购九龙广场项目，收购价为人民币2亿元，同时约定上海溢俭德公司在签订正式合同前暂时支付人民币200万元用于推进工作，双方定于2016年11月16日前签订正式合同，并在签订合同后十日内再支付预付款人民币800万元，余下收购款按交付节点分期支付直至全部收购。协议书签订后，上海溢俭德公司于2016年11月14日将浙江昆仑公司缴纳的工程承包保证金中的人民币200万元转账给鑫地公司，用于支付协议约定的第一笔预付款。2017年1月14日，被告人王有清明知上海溢俭德公司无法履行与鑫地公司所签协议书中约定的收购条款，不能取得九龙广场项目所有权及工程发包权的情况下，仍与浙江东阳第三建筑工程有限公司南京分公司（以下简称南京分公司）在扬州市江阳西路108号绿地峰创国际大厦签订建筑工程承包合同，将九龙广场项目二期工程发包给该公司，并于2017年1月18日、26日共计收取该分公司工程保证金人民币200万元。后因工程未能实施，南京分公司向被告人王有清索要工程保证金，上海溢俭德公司于2017年9月20日退还人民币100万元给南京分公司。被告人王有清非法占有人民币100万元。另查明，上海溢俭德公司自成立以来，账户资金主要来源为浙江昆仑公司和南京分公司缴纳的工程保证金共计人民币600万元及郭晨晓转账的人民币170万元，无其他资金来源。经查询被告人王有清个人账户，未发现被告人王有清名下有房产及银行存款等资产。上海溢俭德公司及其被告人王有清亦未向个人或者相关单位积极筹措资金，其明知已无法履行与鑫地公司所签协议的情况下，仍然与南京分公司签订建设工程承包合同。在一审审理过程中，被告人王有清的亲属代为退出人民币15万元给南京分公司，并得到谅解。上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证，原审法院予以确认下列证据证实：1、被告人王有清的供述和辩解，证实2016年上半年，被告人王有清跟张某丙说帮他代建九龙广场项目。2016年7月被告人王有清成立上海溢俭德公司，其是法定代表人，注册资本人民币2.7亿元，实际认缴资本0元，股东是被告人王有清和张某甲。被告人王有清跟张某丙谈好找人帮他代建二期项目，其收管理费，后张某丙要把项目卖给其，其答应。后在2016年11月10日被告人王有清以上海溢俭德公司的名义与张某丙的鑫地公司签订意向合同，内容以2亿元的价格收购九龙广场项目，上海溢俭德公司付200万元给鑫地公司作为推进工程预付款，正式合同于2016年11月16日前签订，签订后十日内再付预付款800万元。后被告人王有清没有和盱眙鑫地公司签订正式合同，也未按照协议书中约定的再支付800万元。被告人王有清还供述其成立的上海溢俭德公司没有资金收购九龙广场项目，其把项目抵押给上海的资金公司筹款收购，是张某甲出去谈的，没有谈成，其准备引进张博光、臧某、陈柏光、任国顺等人的资本，已经融资几千万元，但用到外地项目上去了。其同时供述，被告人郭晨晓是公司总经理，负责九龙广场项目。代建协议签订后郭晨晓找到李某，把项目总包给李某，让李某交了400万元保证金。2016年11月其用李某交纳的400万元工程承包保证金支付了协议中约定的第一笔预付款200万元。之后其安排郭晨晓等人进入九龙广场办公，为工程管理做准备。2017年1月14日郭晨晓还跟张某乙签订了消防工程承包合同，收了张某乙200万元保证金，保证金是用于质量安全的保证，一般是专款专用。张某乙交来的200万元保证金被其用于公司开支了。后来张某乙要退保证金，其公司在2017年退了100万元保证金给张某乙。其还找了昆山设计院的刘志海变更二期的规划设计，付了10万元设计费，是2016年底将变更方案给张某丙的，张某丙拿到规划局去变更，没有通过，后来郭晨晓又与规划局商量，但具体情况其不知道。2、被告人郭晨晓的供述和辩解，证实其从2016年开始跟着被告人王有清做事，王有清让其负责九龙广场项目，说这个项目他拿下了，但其没有见过具体的收购资料。上海溢俭德公司注册资本人民币2.7亿元，实际缴纳0元。2016年8月30日左右，被告人王有清以上海溢俭德公司跟鑫地公司的张某丙签了一个协议，在协议签订后，2016年9月被告人王有清就让其找总包单位可以签总包合同，但其发现鑫地公司的股权没有变更到上海溢俭德公司名下，上海溢俭德公司没有权利签订工程总包合同，其就向被告人王有清提出要签订的话需要鑫地公司一起签三方合同，王有清认可这个模式。2016年9月与浙江昆仑公司的李某签订三方合同后，把九龙广场土建工程承包给李某。后被告人王有清把合同拿走时称是去找盱眙鑫地公司盖章，但这个三方合同鑫地公司没有签字盖章。在签订合同的时候，上海溢俭德公司收了李某的人民币400万元工程保证金。2016年10月左右，上海溢俭德公司在扬州成立了江苏溢俭德建设工程发展有限公司，其是该公司的法定代表人，但该公司没有实际运行。2016年11月左右，李某要进场施工，鑫地公司不同意，因为上海溢俭德公司没有按合同付款，规划许可证拿不到，没有办法施工。2016年10月张某乙和我们谈要做九龙广场项目消防工程，其向被告人王有清汇报，王有清同意给张某乙做，其和张某乙谈好交50万元保证金，但未签订合同。2016年12月，被告人王有清告诉其九龙广场一期项目公司收购下来了，收购金额是人民币2亿元，同时还让其找施工单位，其找张某乙谈好，装修工程保证金人民币550万元。2016年12月，其遇见张某丙，通过张某丙知道上海溢俭德公司只付了人民币200万元，后期的钱都没有付，也没有签正式合同，李某不能进场施工。其知道上海溢俭德公司还没有正式收购九龙广场项目。王有清说他跟无锡的臧总借到3000万元美金，并说臧总在澳大利亚开矿，给鑫地公司的第一笔款项会在2017年3月10日到账。2017年1月份，上海溢俭德公司还没有能够正式收购九龙广场项目，但被告人王有清说收购的钱肯定没有问题，让其和张某乙签，并让张某乙交保证金，张某乙先后交了50万元消防工程保证金和150万元的装修工程保证金。后由于被告人王有清的收购款没有到位，没有资金来源，收购合同也一直没有签，张某乙没有办法进场施工，张某乙就要其和王有清退保证金，其就和张某乙一直催王有清，王有清没有钱，其就作担保以公司的名义向李某借了人民币170万元，当时和王有清谈好170万元到公司账上后拿150万元给张某乙，但后来王有清只给了100万元给张某乙，剩下的钱也不知道被用到什么地方了，另外的100万元保证金一直没有退给张某乙。3、证人张某乙的证言笔录，证实其是南京分公司的总经理。2016年9月6日经李风景介绍，其和盱眙九龙广场项目负责人郭晨晓、工程部经理陈奇见面谈工程事宜，郭晨晓讲可以把九龙广场项目的一期内部装修及二期的消防工程给其做，郭晨晓还给其讲他们公司在扬州注册了公司，还花了1个亿从扬州金鑫集团收购了一块地。2016年9月10日王有清说要跟其长期合作，并把扬州的工程给其做。2016年11月份其催王有清、郭晨晓签合同，王有清、郭晨晓让其交550万元工程保证金，其没有看到合同，一直未打款，后来其请东阳三建的王晓辉来扬州跟王有清见面谈签合同的事，王晓辉提出要看上海溢俭德公司收购九龙广场项目的合同和其他手续。郭晨晓跟其讲王有清最怕他人怀疑，让其不要提看收购九龙广场的合同和其他手续的事，要不然其前期的付出都没有回报，还说不会骗其，已经有资金从国外进来了。因郭晨晓是其老乡，其觉得不会骗其，就准备赌一把。后来张某乙和郭晨晓谈好一期内部装修保证金是人民币550万元，二期消防工程保证金是人民币50万元，总公司王晓辉不同意签，其在2017年1月14日以南京分公司名义与上海溢俭德公司签订了合同，东阳三建于2017年1月18日打了人民币50万元到上海溢俭德公司对公账户，其于2017年2月22日通过私人账户向上海溢俭德公司对公账户转账人民币150万元。合同约定2017年3月16日开工，但郭晨晓说规划手续没有审批下来。5月，鑫地公司董事长张某丙告知其上海溢俭德公司没有支付收购款，合同根本没有履行。其知道该情况后找郭晨晓要钱，郭晨晓以各种理由推托。其于2017年9月12日报警，郭晨晓联系其，答应先退100万元，2017年9月20日上海溢俭德公司打了100万元到其公司账上。2018年2月10日张某乙到上海溢俭德公司找到王有清、郭晨晓，王有清写了一份承诺书给其，答应在2018年2月12日前归还130万元，2018年4月底之前再支付200万元作为赔偿款。但王有清没有履行承诺其就报警了。4、证人丁某的证言笔录，证实其是浙江昆仑公司华东区经理，该公司天津分公司项目经理李某想承包盱眙九龙广场项目。2016年7、8月昆仑公司副总赵华君、其和李某到盱眙跟郭晨晓谈，郭晨晓说上海溢俭德公司在跟鑫地公司谈收购，已经谈好了，交了定金，合同没签，还说上海溢俭德公司是在澳大利亚做有色金属的企业，有几个亿美元在国内，王有清负责国内的投资。后郭晨晓要求签订三方合同，2016年9月10日左右签订了合同，郭晨晓提出保证金400万元打到上海溢俭德公司账户，我方同意。2016年10月李某安排工程队进场，但没有施工图纸，没有办法施工，催郭晨晓，他以各种理由推托，拖了一年多。2017年4、5月郭晨晓又说在徐州拿了两块地，盱眙开不起来，就把徐州项目给其，但他又以手续未走完推托。期间李某还打给郭晨晓170万元。5、证人李某的证言笔录，证实其挂靠在浙江昆仑公司做项目，经陆平介绍认识郭晨晓，郭晨晓是上海溢俭德公司总经理，他们公司收购了鑫地公司的九龙广场项目，双方谈好工程给其所在公司总承包，金额2.5亿，要600万元保证金。2016年8月，其和丁某、赵华君、赵某乙又跟郭晨晓谈，我们要看收购协议，郭晨晓说涉及商业机密，不方便给外人看，让我们放心，二期项目肯定收购了，一期项目还在谈，并提出签三方合同，同意保证金交400万元。2016年9月10日左右，其与丁某等四人把盖好章的合同给郭晨晓，王有清盖了上海溢俭德公司的章，郭晨晓说合同文本放他那里，待鑫地公司盖章后把合同给我们公司。打过工程保证金后，其带人到盱眙，等郭晨晓通知进场施工，他们找各种理由拖，无法进场施工。6、证人张某丙的证言笔录，证实其是鑫地公司的董事长，2016年下半年其经他人介绍认识被告人王有清，王自称是做金融投资的，想收购九龙广场项目。2016年11月10日，其代表鑫地公司与被告人王有清的上海溢俭德公司签订了关于盱眙新天地九龙广场项目整体收购协议书，上海溢俭德公司以2亿元的价格收购九龙广场，先期支付200万元清场费，并约定于2016年11月16日前双方签订正式合同，签订后10日内付款800万元，余款按交付节点分期付。但被告人王有清付了200万元后，后续的合同和资金都没有到位，其也没有让王的工程队进场。其找王签合同，王一直拖。因上海溢俭德公司违约，其于2017年5月及7月发《解除合同书》通知上海溢俭德公司解除合同。还证实被告人王有清开始跟其谈的是代建，遭其拒绝，后谈收购，其记不清被告人王有清说过由王或者上海溢俭德公司代建，王收取管理费的话，即使说了，其也不会同意，其不知道被告人王有清将九龙广场发包的事情，也没有见过跟浙江昆仑的三方合同。7、证人张某甲的证言笔录，证实其于2016年7、8月份开始给被告人王有清当司机，一直到2017年3月份。期间，被告人王有清说外地有项目要注册公司，借其身份证，让其做监事。后被告人王有清成立上海溢俭德公司，让其作为该公司监事和股东，占股份10%，被告人王有清作为公司董事长，占股份90%，其本人没有出资，该公司的注册手续都是被告人王有清办的，其仅做司机负责接送王有清及他安排其接送的人，月工资人民币3500元，其不参与公司其他事项。上海溢俭德公司的主要业务就是做项目开发，郭晨晓是公司在盱眙九龙广场项目的负责人，其在扬州见过几次张某乙，不知道张某乙和王有清之间的具体生意往来情况。其没有做过融资，王有清也没有让其对九龙广场项目融资。除报销油费，过路费，其没有从公司提取过现金。8、证人裘某的证言笔录，证实其是鑫地公司财务负责人。2016年10月张某丙说跟被告人王有清签了合同，王有清打到盱眙鑫地公司账上200万元，并且安排人到工地搭建板房，后来王有清的资金一直没有到账，2017年5月16日、7月5日张某丙写了解除合同通知书给王有清，但王有清拒收，信被退回。9、证人臧某的证言笔录，证实被告人王有清跟其说是上海一建总经理退休，在上海开了上海溢俭德公司。臧某是无锡福华制衣有限公司退休人员，现在做国际贸易，其儿子在澳大利亚，其没有跟王有清做过生意，王有清也没有提出过跟其借钱，而且其也没有钱借给王有清，王有清没有跟其说过一起合作酒店开发项目，王说过让其给他搞点信用证，让他从银行贷钱出来，其没有同意。10、证人鲁某的证言笔录，证实其从2017年1月开始在上海溢俭德公司做了两个月的会计，主要是帮助被告人王有清整理报销凭证，王有清找的赵某甲做代账会计。王有清给了一笔钱给盱眙鑫地公司的张老板，从张老板手上拿了一个项目，且派人驻扎在这个项目工地，2017年2月起其和张某甲到盱眙从张老板处拿回一张收据，其对盱眙的项目不了解。其在公司的时候，上海溢俭德公司主要就做盱眙的一个房地产项目。上海溢俭德公司账上最多是几百万元。11、证人赵某甲的证言笔录，证实其从2016年10月开始帮上海溢俭德公司代账，公司的陈芳、张某甲跟其对接公司的银行账单、票据，由其记账和申报，一直代账到2017年10月。在其代账期间总共有三笔大额资金进入公司账户，分别是浙江昆仑公司的400万元、浙江东阳三建的200万元（该200万元是分2次进入账的），这三笔资金进入公司账户后除了有200万元转到鑫地公司外，其他的钱大部分被公司正常开销用掉了，其对盱眙的项目不清楚。上海溢俭德公司没有其他资金来源，其代账期间也没有人做过融资。12、书证上海溢俭德公司登记资料，证实上海溢俭德公司的工商注册情况，法定代表人系被告人王有清，张某甲是监事，财务负责人是赵某甲，注册资本人民币2.7亿元，成立日期为2016年7月7日。13、书证协议书，证实2016年11月10日鑫地公司与上海溢俭德公司签订了关于盱眙新天地九龙广场整体收购的前期框架协议书，上海溢俭德公司以人民币2亿元的价格收购九龙广场，限期支付200万元清场费，并约定于2016年11月16日前双方签订正式合同，签订后10日内付款800万元，余款按交付节点分期付。14、书证浙江东阳第三建筑有限公司、浙江东阳第三建筑有限公司南京分公司的营业执照、室内装饰工程施工合同、九龙广场消防工程承包合同、承诺书、银行交易回单，证实浙江东阳第三建筑有限公司南京分公司于2017年1月18日转账50万元至上海溢俭德公司，张某乙通过尾号为8807的银行卡转账150万元保证金至上海溢俭德公司。被告人王有清于2018年2月10日承诺2月12日前还130万元给南京分公司张某乙，在2018年4月底前一次性付清200万元补偿款给南京分公司，并由郭晨晓担保。15、建设工程施工合同、付款凭证、银行回单、付款协议书，证实2016年9月6日鑫地公司、上海溢俭德公司与浙江昆仑公司签订由浙江昆仑公司承包九龙广场土建及公共部分的装修工程施工总承包合同（注：鑫地公司未签名盖章）。还证实2016年9月14日浙江昆仑公司付给上海溢俭德公司400万元。2018年2月12日上海溢俭德公司跟李某签订付款协议，共付2000万元给李某，包括补偿1279万元、借款170万元、保证金400万元、工程款151万元。16、书证营业执照、银行汇款凭证，证实鑫地公司的基本情况，2016年11月14日上海溢俭德公司转账200万元到盱眙鑫地公司。17、书证上海溢俭德公司财产交易明细，证实2016年9月14日收到浙江昆仑公司400万元保证金，该账户多次以报销、购车款、备用金等名义转账至王有清账户，多次以备用金名义转账至郭晨晓账户，2016年11月11日转30万元设计费至浙江中和建筑有限公司，同日付款给盱眙鑫地公司。2016年12月18日转6万元设计费至昆山子轩建筑设计咨询有限公司，2017年1月18日浙江东阳第三建筑有限公司转50万元至上海溢俭德公司，2017年1月26日张某乙转账150万元至上海溢俭德公司，王有清以备用金名义转账至其个人账户5万元、10万元、10万元、9万元、5万元、2万元，报销49957元，郭晨晓报销20159元，备用金转入郭晨晓账户4万元，2017年9月19日郭晨晓转账170万元至上海溢俭德公司，9月20日退盱眙工程保证金50万元至张某乙账户，退盱眙工程保证金50万元至东阳市江北红马袜厂，2019年2月27日公司账户余额为344.25元。18、书证科目余额表、总账、账目明细，证实上海溢俭德公司2016年10月至2017年8月的账目情况。19、书证苏州市自然资源和规划局出具的不动产登记资料查询结果证明，证实被告人王有清及其妻子薛勤勤在苏州市均无房产登记。20、书证房屋所有权证、存量房买卖合同、发票、税收缴款书、证实被告人王有清所有的养蚕里新村23幢403室的房屋于2016年4月出售，出售的房款为人民币63万元。21、书证被告人王有清工商银行卡交易明细，证实被告人王有清有两张工商银行卡，余额分别为人民币45.16元和86.24元，2016年底至2017年初两张卡上余额最多1万余元。农业银行卡1376同期500余元，现余额为68.11元，另一张农行卡9277,2016年11月18日陈海根存入10万元，后一起支出，期间存款1万元、3200元、5000元，现有余额59.77元。被告人王有清的中国银行卡4255的卡于2017年4月28日开户，卡内79574元，当日上海溢俭德公司存入该卡9万元，2017年7月4日上海溢俭德公司转入该卡5万元，5月12日转入该卡2万元，9月21日转入5万元；7010的卡2016年9月上海溢俭德公司转入该卡3500元、13000元、100000元、58000元，10月7日转入该卡13654元、14270元、12579元、387元、6666元，10月16日转入100000元，10月23日转入71000元，12月18日转入4959元、2082元，2017年1月21日转入50000元。22、书证诉讼保证金结果登记表，证实2018年8月5日浙江省东阳市人民法院线上委托上海市嘉定区人民法院代为冻结被告单位上海溢俭德公司的中国银行上海虹桥支行账号为43×××86的银行存款330万元。上海市嘉定区人民法院于2018年8月20日对账户进行冻结，实际冻结343.67元，并于2018年8月20日线上反馈冻结回执。23、书证被告人王有清、郭晨晓身份信息，证实被告人王有清、郭晨晓的自然情况，无违法犯罪记录。24、受案登记表、立案决定书，证实张某乙报警称上海溢俭德公司收取了南京分公司200万元保证金，既不履行合同也不退还保证金，公安机关于2019年1月25日以合同诈骗立案侦查。25、抓获经过，证实2019年5月14日公安机关在苏州市将被告人王有清抓获。2019年5月30日，被告人郭晨晓主动到扬州市公安局邗江分局汊河派出所投案。26、书证银行境内汇款电子回单、收条、刑事谅解书，证实被告人王有清的亲属已代为退赔给南京分公司人民币15万元，并得到该分公司的谅解。二、非国家工作人员受贿被告人郭晨晓在担任上海溢俭德公司经理期间，在上海溢俭德公司与浙江昆仑公司商谈九龙广场项目的发包事宜过程中，以收取管理费等名义，两次向浙江昆仑公司李某索要人民币共计35万元，用于其个人家庭装修等开支。被告人郭晨晓当庭认罪。另查明，被告人郭晨晓2019年7月在侦查阶段退还李某人民币10万元。在一审审理过程中，被告人郭晨晓的亲属已代为退出人民币25万元。上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证，原审法院予以确认下列证据证实：1、被告人郭晨晓的供述和辩解，证实被告人郭晨晓是上海溢俭德公司的副总经理，其与李某签合同前说工程承包给李，要实际支付工程款金额3%的管理费，这笔钱是给项目现场管理人员的。后来陆平说其可以先收一笔钱，算在管理费里，其就跟李某提出给其30万元。2016年11月24日，赵某乙的老婆白靖凡汇给其人民币30万元，这个钱是其向李某借的，其汇给老婆15万元用于家中装修，另15万元已记不清用途。另外，跟李某签合同当天，其让李某给了自己5万元。2017年6月，其向李某借了6万元。其被取保候审期间，还了李某16万元，其中含借的6万元。2、被告人王有清的供述和辩解，证实被告人王有清是上海溢俭德公司实际负责人，郭晨晓是公司总经理，专门负责九龙广场项目。3、证人路某的证言笔录，证实被告人郭晨晓说盱眙九龙广场项目被他老板王有清接手了，他是公司二把手，招标是他负责的，其就问郭晨晓，工程是否可以给其朋友做，还说业务费肯定给，后面的扣点他们自己谈，郭表示同意，并提出先付30万元，后其将李某介绍给郭晨晓，并告诉李30万元业务费的事情，之后让他们具体谈，后听李某说交了400万元保证金，并给郭晨晓汇了30多万元。4、证人赵某乙的证言笔录，证实赵某乙、李某和郭晨晓谈九龙广场的一期项目，交了400万元保证金，其中浙江昆仑公司出200万元，其个人出200万元，郭晨晓还提出按工程款给付的进度给他3%的好处费，我们同意，后来李某跟其说，郭晨晓、陈奇告诉他郭晨晓家里装修等钱用，让我给郭晨晓转30万元，其用老婆白靖凡的卡转了30万元给郭晨晓，另外郭晨晓还说要送钱给张某丙，跟我们要了5万元，还有一次李某告诉其郭晨晓家里装修钱不够，向他借了6万元，他让他堂哥李民煜给郭晨晓的。5、证人李某的证言笔录，证实李某挂靠浙江昆仑公司做项目，路某将郭晨晓介绍给其，说郭晨晓有个项目如果谈成，让其给郭晨晓弄点业务费，还说如果签了承包合同，先给郭晨晓二三十万元介绍费，其他费用其跟郭晨晓谈，其答应。合同签订后郭晨晓说找盱眙鑫地公司张总给他授权，以后项目上好签订，让其拿5万元给他送给张总，其取了五万元给他，打过保证金后，其带人到盱眙，等郭晨晓通知进场施工，他找各种理由拖，郭晨晓和陈奇还以装修、还信用卡等为名向其索要回扣。2016年11月20日左右其用赵某乙老婆的卡给郭晨晓打了30万元，给陈奇打了5万元，年底郭晨晓让其年后进场。之后郭晨晓向其借6万元，其让堂哥李民煜转了6万元。郭晨晓被取保候审后还了16万元给其。同时证实，其先期给付郭晨晓的30万元回扣不包括在后期应借给郭的200万元之内。6、书证被告人郭晨晓银行卡交易明细，证实2016年11月21日白靖凡转给郭晨晓30万元，2019年7月10日郭晨晓转账给李民煜6万元，7月11日转账给白靖凡10万元。7、书证上海溢俭德公司账户交易明细，证实被告人郭晨晓从公司账户报销20159元，备用金转入郭晨晓账户4万元。8、书证江苏省扬州市邗江区人民法院出具的案款收据，证实被告人郭晨晓的亲属已代为退出人民币25万元。原审法院认为，被告人王有清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人王有清犯合同诈骗罪，即非法占有南京分公司的人民币100万元的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，应予支持。公诉机关指控证实被告人王有清非法占有浙江昆仑公司工程承包保证金人民币400万元的证据尚不够确实、充分，不予支持。被告人郭晨晓作为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人王有清的亲属已代为退出人民币15万元给被害单位，并得到谅解，可酌情从轻处罚。被告人郭晨晓当庭认罪，其亲属代为退出涉案款项，对其可酌情从轻处罚，并给予一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王有清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人郭晨晓犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人王有清所获违法所得人民币一百万元，扣减已退还给被害单位的人民币十五万元，余款人民币捌拾伍万元，予以继续追缴后发还给被害单位浙江东阳第三建筑工程有限公司南京分公司；四、被告人郭晨晓退出的违法所得人民币二十五万元，予以没收，上缴国库。上诉人王有清的主要上诉意见为本案事实不清，证据不足，属于民商事纠纷。上诉人王有清的辩护人主要辩护意见为：1.上诉人未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，张某乙支付保证金非基于错误认识；2.上诉人不具有非法占有的目的，一直积极履行合同，且退还保证金。本案事实不清，证据不足，属于民商事纠纷。本院经审理查明的事实与原审相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院依法对其证明力予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人王有清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人郭晨晓作为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人王有清的亲属代为退出人民币15万元给被害单位，并得到谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人郭晨晓当庭认罪，其亲属代为退出涉案款项，对其可酌情从轻处罚，并给予一定的缓刑考验期限。关于上诉人王有清及其辩护人所提上诉人不具有非法占有的目的，未实施骗取行为，本案事实不清，证据不足，属于民商事纠纷的上诉、辩护意见，经查，上诉人王有清明知上海溢俭德公司没有实际履行能力，仍通过虚构事实，隐瞒真相的手段，指使他人将九龙广场项目发包给南京分公司，骗取该公司工程保证金，该事实有上诉人王有清的供述与辩解、原审被告人郭晓晨的供述、证人张某乙、张某丙、赵某甲等人的证言，书证室内装饰工程施工合同、九龙广场消防工程承包合同、承诺书、上海溢俭德公司财产交易明细等证据在案证实，已形成完整的证据链，足以认定。本院认为，上诉人王有清的行为完全符合合同诈骗罪的主客观要件特征，原审法院根据被告人未退还的金额就低认定其犯罪数额，对其定罪处罚并无不当。故对上述上诉、辩护意见，本院不予采信。综上，原审法院认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。扬州市人民检察院在抗诉期满后撤回抗诉，于法有据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条第二款、第三款、第三百八十六条之规定，裁定如下：一、准许扬州市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈圣勇审判员  杨 帆审判员  陈建志二〇二一年三月三十一日书记员  孙 雯