四川省泸定县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3322民初373号 原告：夏年志，男，1977年4月26日出生，汉族，住四川省泸定县。 被告：湖北金百川市政工程有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街解放路17号。 法定代表人：郑全波。 第三人：郑全波，男，1975年11月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 第三人：舒娟娟，女，1975年3月10日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 原告夏年志与被告湖北金百川市政工程有限公司（以下简称金百川公司）、第三人郑全波、舒娟娟保证合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告夏年志到庭参加诉讼，被告金百川公司、第三人郑全波、舒娟娟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告夏年志向本院提出诉讼请求：1．判令被告承担担保责任，支付郑全波、舒娟娟的借款200万元；2．由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年9月24日，第三人向原告借款200万元。同日，四川省成都市蜀都公证处对该笔借款出具了（2013）川成蜀证内民字第31690号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2013年11月23日，借款到期，第三人未归还，并失去联系。2017年，四川省成都市蜀都公证处出具了（2017）川成蜀证执字第979号《执行证书》。2018年9月24日，被告签下借款担保合同，被告承担200万元的担保责任。因第三人未还款，原告依据执行证书向成都高新技术产业开发区人民法院申请执行该笔借款本金和利息（2013年9月24日至2018年9月23日），合计380万元。成都高新技术产业开发区人民法院出具了（2019）川0191执恢429号《执行裁定书》，依法拍卖第三人的房屋。拍卖金额为1,546,182元，减去银行按揭及法院相关费用，原告实收还款金额为108万元，剩余272万元未执行到位。因第三人现在已无还款能力，应由担保人偿还该笔借款剩余金额272万元。依据2018年9月24日签订的借款担保协议里的相关条款，原告考虑被告的实际情况，决定起诉担保还款金额200万元，放弃剩余部分。综上所述，原告按照相关国家法律规定起诉至法院，请法院依法判决。 被告金百川公司未出庭，亦未提交书面答辩意见及证据。 第三人郑全波未出庭，亦未提交书面答辩意见及证据。 第三人舒娟娟未出庭，亦未提交书面答辩意见及证据。 原告夏年志围绕诉讼请求依法提交了《借款及担保合同》、转款凭证、四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191执6835号《执行裁定书》及（2019）川0191执恢429号《执行裁定书》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《执行证书》、拍卖款票据、收条、《强制执行申请书》、《询问笔录》等证据，本院认为上述证据符合证据三性，形成证据锁链，能够证明夏年志的诉讼主张，本院依法予以确认。 本院经审理认定事实如下：2013年9月24日，原告作为出借方与第三人作为借款方签订了《借款协议》，借款200万元，借款期限二个月，从2013年9月24日起至2013年11月23日止，利息每月按借款金额的1.5%支付。当日，原告通过其银行卡6222××××9366向第三人郑全波银行卡6222××××9239转款200万元。2013年10月17日，四川省成都市蜀都公证处对该笔借款作出（2013）川成蜀证字第31690号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2017年8月31日，四川省成都市蜀都公证处作出（2017）川成蜀证执字第979号《执行证书》，证书载明：被执行人郑全波、舒娟娟；执行标的：1．借款200万元；2．自2013年9月25日至全部本金还清之日止的利息按年利率18%计算；3．违约金30万元，利息按年利率18%计收，则违约金从2013年11月24日起，按年利率6%计收，且收取的违约金总计不超过借款本金的15%，执行证书公证费2000元。2017年9月7日，原告向四川省成都高新技术产业开发区人民法院提交申请执行书，要求第三人支付借款本金200万元，借款利息144万元（利息以本金为基数，从2013年9月25日至付清全款时止，暂计算至2017年9月25日止，按照年利率18%计算），违约金30万元，执行公证费2000元，合计374.2万元。2018年3月1日，四川省成都高新技术产业开发区人民法院作出（2017）川0191执6835号《执行裁定书》，裁定对被执行人郑全波、舒娟娟共有的位于成都高新区××路××号××栋××单元××楼××号房产（权2256307）及郑全波名下的车牌号为川ＡＱ××××梅德赛斯一奔驰牌小型普通车予以查封。2018年9月24日，原告作为甲方，第三人作为乙方，被告作为丙方，共同签订了《借款及担保合同》。合同约定：乙方因生产经营需要，向甲方要求借款，丙方同意为乙方的借款本息提供担保；如借款人无力偿还，由担保人偿还这笔借款。借款金款200万元，借款及担保期限为2年，即2018年9月24日至2020年9月23日止。第一次借款时间为2013年9月24日，并出具了2013川成蜀证内民字第31690号公证书，但是到期以后借款人并没有归还该笔借款，一直到2018年9月24日签下借款及担保合同，延至2020年9月23日。借款利息按月预付。2020年4月10日，原告在四川省成都高新技术产业开发区人民法院的主持下与其债权人刘敏、刘琳琳、张恒达成了对原告申请执行第三人所得执行款1079185.588元的分配协议，其中刘敏分得50万元、刘琳琳分得30万元、张恒分得20万元，剩余79185.588元。因第三人除向原告借款外，还与他人有债务关系。同年4月14日，在四川省成都高新技术产业开发区人民法院向原告与第三人的其他债权人送达了（2019）川0191执恢429号执行案件财产分配方案。方案载明：对拍卖第三人按份共有的位于成都市高新区××路××号××栋××单元××楼××号房产（权2256307），拍得1546182元，各方对分配方案无异议，原告分得1079185.588元。2020年4月26日，原告领取执行款79185.58元。2020年4月30日，四川省成都高新技术产业开发区人民法院作出（2019）川0191执恢429号《执行裁定书》，裁定书载明：被执行人暂无其他财产可供执行，申请执行人亦未向本院提供被执行人的可供执行的财产，本案目前暂无执行条件，本案剩余债权的本次执行程序依法应予终结。庭审中，原告明确其只向被告主张200万元本金的担保责任，自愿放弃主张利息。 本院认为，原告于2018年9月24日与被告、第三人签订的《借款及担保合同》是基于原告与第三人于2013年9月24日签订的《借款协议》的借款延期，该合同系各方真实意思表示，不违反法律法规，应属合法有效，各方均应当依照该合同主张权利和履行义务。合同中约定借款人无力偿还，由担保方偿还借款，故该担保为一般担保。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十六条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”此条规定是因保证人享有先诉抗辩权，也就是只有在主债务人无力清偿时始对债权人承担责任。而本案原告已依据《执行证书》向法院申请执行，在执行部分执行款，法院以债务人即第三人无其他财产可供执行，案件暂无执行条件，对剩余债权作出终结本次执行，被告也就不再享有要求原告先起诉债务人的抗辩权利，原告可以直接单独起诉被告，而不将债务人即第三人作为共同被告。本院对原告要求被告承担担保责任的诉讼请求，予以支持。 原告在四川省成都高新技术产业开发区人民法院申请执行的执行标额为374.2万元，其中本金200万元，利息144万元，违约金30万元，公证费2000元。通过执行后收到1,079,185.588元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷事件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。被告与原告的保证发生在民法典施行之前，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本案原告领取到的执行款1,079,185.588元，应首先抵充实现债权的有关费用和利息，第三人仍剩余200万元借款本金及部分利息未偿还。庭审中，原告明确放弃向被告主张利息，只要求承担借款本金200万元，本院予以确认。 综上所述，本院对原告的诉讼请求，依法予以支持。被告及第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩、举证、质证的权利，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 被告湖北金百川市政工程有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告夏年志清偿《借款及担保合同》项下第三人郑全波、舒娟娟尚欠的借款本金200万元，被告湖北金百川市政工程有限公司承担清偿责任后，有权向第三人郑全波、舒娟娟追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，由被告湖北金百川市政工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  高文淑 审 判 员  周海霞 人民陪审员  李元兵 二〇二一年三月二十三日 书 记 员  周莞怡 附：本判决所引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第十六条保证的方式有： （一）一般保证； （二）连带责任保证。 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证…… 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷事件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。