山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终912号上诉人（原审原告）：孙运江，男，1964年2月17日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：刘兆明、李晓宇，山东仲霖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王名科，男，1978年6月7日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。上诉人孙运江因与上诉人王名科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院作出（2020）鲁0684民初2410号民事判决，向本院提起上诉。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙运江上诉请求：撤销(2020)鲁0684民初2410号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人一审诉请。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在案件事实中查明并认定上诉人孙运江于2017年1月份到被上诉人王名科处从事电工小工工作，约定每天工资为120元，不干没钱，原告每月平均工资500-600元的案件事实。该事实证明上诉人与被上诉人之间存在着长期的劳务活动往来，印证双方间存在着人身隶属关系和依附关系，是雇佣关系而非劳务关系。除此之外，孙运江从事电工的工作所需要的工具也是从王名科处取得。由于是雇员利用雇主提供的生产资料进行社会活动，证明上诉人孙运江与被上诉人王名科之间是雇佣关系。一审法院在未查明二者系何种关系的情况下便草率地依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定做出判决系明显的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。本案由于上诉人与被上诉人之间存在着雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主王名科对雇员孙运江在雇佣活动中遭受的人身损害应承担无过错责任，在孙运江无重大过失的情况下，王名科不存在免责事由。三、上诉人在接受被上诉人的劳务过程中，被上诉人未曾向上诉人进行安全嘱托、安全意识辅导等工作，对提供给上诉人的梯子等工具也未进行安全检查，一审法院认定上诉人未尽到安全注意义务却未认定被上诉人未尽安全义务的行为缺乏公平性。四、本案中56岁孙运江早年与妻子离异，孩子也归妻子抚养，在受伤之后更是无人照顾，在受伤之后也丧失了劳动能力，缺乏收入来源，一审法院否定其姐姐孙淑花为其监护人的行为违背道德良知，也无正义可言。上诉人王名科对上诉人孙运江的上诉答辩称，一、上诉人孙运江认为其与王名科之间为雇佣关系错误。一审法院认定的劳务关系正确。王名科要求孙运江只是提供一些拖线、搬运杂物等劳务工作，需要的时候临时叫他，每干一天给120元，每月收入在500-600元。其工作内容不需要王名科提供生产资料和生产工具，仅是孙运江提供个人劳务。一审认定劳务关系正确。二、上诉人孙运江认为应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定错误。孙运江个人存在重大过错，应承担过错责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定是正确的。孙运江在王名科处提供的劳务仅为拖线、搬运杂物，无需攀登梯子作业。孙运江攀登梯子作业、从梯子上跌落系个人过错导致，与王名科为其提供的工作内容无关，其本人系具有完全民事行为能力人，应承担相应的过错责任。四、一审法院未对孙运江的诉讼主体资格及代理人身份是否适格作出认定，本案应该驳回孙运江的诉讼请求或先中止审理，待孙运江的民事行为能力确定后，由其本人或者法定监护人继续进行诉讼。上诉人王名科上诉请求：1、发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人孙运江为限制民事行为能力人，不具有民事诉讼主体资格，其代理人不是法定监护人，应驳回起诉。被上诉人孙运江在上诉人处工作受伤后，在家养伤时间曾头部受伤，做过开颅手术，术后被上诉人经常说话语无伦次，精神反常，不能辨认自己的行为，为限制行为能力人，依法不能以自己的名义提起诉讼，属于当事人不适格。一审过程中被上诉人提交了蓬莱市大辛店镇东谢家村村民委员会出具的指定孙淑花(孙运江的姐姐)为监护人的证明，一审法院对此证明不予认可，也未对被上诉人的诉讼主体资格及代理人身份是否适格作出认定，属于事实认定及程序错误。孙运江的女儿孙蓬红也向一审法院提出了应由其作为其父亲的法定监护人进行诉讼的异议，本案应中止审理，待被上诉人民事行为能力依法确定后，由其本人或者法定监护人继续进行诉讼。二、一审法院认定的误工费错误。被上诉人是偶尔在上诉人处提供一些劳务，月平均工资为500-600元，一审法院在判决中认定误工费为18000元(按每天120元、150天计算)属于认定事实错误。二审中将提交被上诉人工资考勤表及工资发放明细作为新证据予以证明。三、一审法院认定上诉人承担八成责任有失偏颇。如一审法院认定的上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，被上诉人作为承揽劳务的专业的人员，且当时具备完全民事行为能力，应当负有照顾自己的义务。被上诉人在提供劳务的过程中从梯子上坠落受伤，是被上诉人未尽到安全注意义务导致自己受伤，被上诉人存在过错，应当承担一定的责任。上诉人认为自己已经尽到了安全注意义务，被上诉人从梯子上坠落是由于被上诉人个人的疏忽大意操作不当导致，因此，应当判决上诉人承担六成责任，被上诉人承担四成责任。上诉人孙运江未出庭亦未提交书面答辩意见。孙运江向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告各项损失共计：113918元(误工费18000元，护理费5400元，营养费3000元，残疾赔偿金84658元，鉴定费2860元)及后续治疗费；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2017年开始跟随被告工作，2019年1月23日原告在被告位于蓬莱市福泽苑小区工地干活时摔伤，被告立即将原告送往蓬莱市中医医院治疗了6天，并承担了住院费，现原告要求被告赔偿损失，故诉至贵院。一审法院认定事实：2017年1月份开始，原告在被告处从事电工小工工作，双方约定每天工资为120元，工资每月月底发放。被告主张每干一天，支付原告120元，不干没钱，原告每月平均工资500-600元，但未提交证据证明。2019年1月23日，原告在被告承揽的位于蓬莱市福泽苑小区车库顶棚安装灯，事发时原告站在2米高梯子上，不慎从梯子上坠落摔伤腰部，当天原告被送至蓬莱市中医医院治疗，住院5天，诊断为：胸椎压缩性骨折，医疗费8211.6元由被告支付。原告住院期间白天由被告父亲护理。2019年12月13日，原告姐姐孙淑花委托烟台华正司法鉴定所对原告伤残程度等事项进行鉴定，2019年12月27日该所做出司法鉴定意见书：1、被鉴定人孙运江因工作时坠落致伤胸背部，符合伤残十级；2、建议误工时间一百五十日；3、建议一人护理六十日；4、建议营养时间六十日；5、经审阅医嘱单和用药费用清单，被鉴定人在蓬莱市中医医院治疗期间用药符合用药原则，原告支付鉴定费2860元。经质证，被告对该司法鉴定意见书的鉴定结论有异议，书面申请重新鉴定，法院委托法院技术部门对相关事项进行重新鉴定，后被告撤回重新鉴定申请。原、被告均同意原告交通费为300元。2020年4月20日，蓬莱市大辛店镇东解家村村民委员会出具证明：兹有孙运江因摔伤导致脑部严重受损，智力低下，特指定我村村民孙淑花(孙运江的姐姐)为他的监护人，照顾其生活起居。2020年6月22日，蓬莱市大辛店镇东解家村村民委员会出具证明：孙运江现在精神状态已恢复正常，神志清楚，可以从事任何活动。法院认为蓬莱市大辛店镇东解家村村民委员会不是有资质的法律认可的鉴定部门，其做出的原告有关精神智力方面的证明不具有法律效力。原告的近亲属或者其他利害关系人均未按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向法院申请认定原告无民事行为能力或者限制民事行为能力，法院无法认定原告无民事行为能力或者限制民事行为能力，且孙淑花并非原告的法定代理人，原告的住所地也并非蓬莱市，故蓬莱市大辛店镇东解家村村民委员会指定孙淑花为原告监护人不符合《中华人民共和国民法总则》的相关规定，综上，蓬莱市大辛店镇东解家村村民委员会的2份证明法院不予认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原、被告之间形成劳务关系，原告在劳务过程中从梯子上坠落受伤，原告作为成年人，未尽到安全注意义务导致自己受伤，原告有过错，应承担一定的责任，被告作为接受劳务方，应承担一定的赔偿责任。综合考虑，原告应承担2成责任，被告应承担8成责任。被告撤回重新鉴定申请，法院对烟台华正司法鉴定所的司法鉴定意见书予以采信并作为定案的依据。被告没有证据证明原告月平均工资为500-600元，其主张法院不予支持。原告的损失为：误工费18000元(按每天120元、150天计算)、护理费5500元(按每天100元、55天计算)、营养费3000元(按每天50元、60天计算)、残疾赔偿金84658元(按每年42329元、20年、10%计算)、医疗费8211.6元、交通费300元、鉴定费2860元，共计122529.6元。上述损失被告应赔偿89812.08元(122529.6元x80%-8211.6元)。综上，原告的诉讼请求符合法律规定部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二十四条第一款、第二十八条、第三十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十七条之规定，判决：被告王名科赔偿原告孙运江医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计89812.08元，限于本判决生效后10日内付清。如果被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2578元，原告负担533元，被告负担2045元。本院二审期间，上诉人王名科提供考勤表及工资发放记录各一份。证明被上诉人孙运江在上诉人王名科处工作每月工资实际为500-700元，一审认定的误工费为每日120元错误，误工费应按照每月700元计算。上诉人孙运江未出庭质证。本院审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，2017年1月份开始，孙运江在王名科处从事电工小工工作，2019年1月23日，孙运江在工作期间从梯子上坠落身体受到伤害，到医院进行诊疗是客观事实。据此一审法院认定孙运江与王名科间存在劳务关系正确、合法，也符合本案实际情况。王名科作为接受劳务方，应对孙运江所受损失承担相应的民事赔偿责任。孙运江主张其与王名科间属雇佣关系证据不足，理由不当，本院不予采纳。根据孙运江受伤的事实，考虑其作为成年人及双方间的劳务关系，一审法院确定孙运江、王名科对孙运江所受伤害事故承担的过错责任及损失比例的分担公平、合法，孙运江、王名科对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。一审期间，孙运江已委托诉讼代理人参与诉讼，行使诉讼权利，法院对孙运江诉讼资格所作审查正确、合法，王名科对孙运江诉讼主体资格所提异议，主张中止审理，理由不当，本院不予采纳。法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中，孙运江与王名科均认可每天工资为120元，月底发放，一审法院对孙运江误工费的认定合理、合法。王名科要求以自己开具的收入证明作为计算孙运江误工费的依据，证据不足，理由不当，本院不予采纳。孙运江经合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，按自动撤回上诉处理。综上所述，王名科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7734元，上诉人王名科负担5156元，上诉人孙运江负担2578元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年三月十七日书记员  王 琪