贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终189号上诉人（原审原告）：北京京铁金龙铁路消防工程有限公司，住所地北京市大兴区宏业路9号院8号楼14层1406。统一社会信用代码：911101087493664429。法定代表人：黄如富，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡洲、王德麟，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州华恺置地有限公司，住所地凯里市滨江大道17号。统一社会信用代码：91522600599367553U。法定代表人：杨博。上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司凯里分公司（以下简称：京铁金龙公司凯里分公司）因与被上诉人贵州华恺置地有限公司（以下简称：华恺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初12098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，京铁金龙公司凯里分公司被注销，现由设立京铁金龙公司凯里分公司的北京京铁金龙铁路消防工程有限公司（以下简称：京铁金龙公司）继续参加本案诉讼。本案现已审理终结。京铁金龙公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法改判支持京铁金龙公司的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费、保全费、律师费由华恺公司承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人施工工程量及产值审定额是3754617.36元属认定事实错误，还应包括2017年5月25日审定的工程进度款2562000元。2、双方签订合同后，因被上诉人的原因导致该工程停工，被上诉人于2019年初已强行安排第三方进场施工，强迫上诉人退出了工程施工，被上诉人作为发包方应当立即对上诉人的施工内容进行验收、对工程量进行审计并支付已完成工程的工程款。一审判决以上诉人完成施工工程移交但并未取得消防验收合格意见书和工程资料档案验收合格资料为由，仅支持70%工程款2628232.15元错误。3、双方在合同中约定被上诉人应当在次月5日前审核完毕上诉人上月已施工的工程量，并向上诉人支付相应的工程款。被上诉人最后一次审计的时间是2017年8月31日，被上诉人应当从最后一次审计之日2017年8月31日起支付逾期支付工程款利息，一审从2019年4月26日起算利息错误。4、一审判决以双方协议选择江西银信工程造价咨询有限公司进行审计为由驳回上诉人的第三项诉请错误。5、一审判决忽略被上诉人向上诉人借款150万元的事实，未对借款如何处理进行认定，是错误的。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。京铁金龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告华恺公司支付原告工程款3954617.36元，支付欠付工程款期间利息556228元(利息按人民银行同期银行贷款利率4.75%的标准，从2017年8月31日暂计算至2020年8月1日,2020年8月2日起至付清工程款之日止的利息另行计算)；2.判令被告华恺公司与原告结算华恺尚城已施工但未审计结算的工程量，并依据结算结果向原告支付工程款；3.判决确认原告对华恺尚城工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月24日，原、被告签订了《华恺·尚城一期示范区消防工程施工合同》，合同约定由被告将其开发的华恺尚城一期示范区消防工程施工合同发包给原告进行施工，工程固定包干总价1140万元。双方还约定了具体的施工范围、工程质量、工程款支付等具体内容，其中合同第七条工程款支付约定：由原告每月25日上报本月施工完成工作量，被告于次月5日审核完毕后，按审定工程款的60%支付月进度款；在工程竣工后向原告支付至该工程全部完成工程量的70%的工程款，在工程竣工验收取得消防验收合格意见书和工程资料档案验收合格之日起十五日内向原告支付该工程全部完成工程量的97%，留3%作为工程质量保证金。合同履行过程中，被告支付原告工程款情况如下：2017年5月24日支付256.2万元，2017年6月30日支付50万元，2018年2月14日支付30万元，2019年1月30日支付50万元，共计386.2万元。扣除被告向原告的经办人（项目经理）借款150万元，实际支付工程款236.2万元。2019年4月25日，原、被告签订《工程量交接清单》，原告将合同约定的工程量中已完成的工程量移交给被告。2019年6月10日，原告出具《授权书》，授权孙智万负责处理涉案原告施工的工程的进度审核和工程决算审计工作。同日，原告向被告出具《确认书》，同意选择江西银信工程造价咨询有限公司作为第三方审计单位，对原告施工的工程进行全过程跟踪审核和决算审计，承诺对审计结果的真实性和有效性负全部责任。2020年8月7日，原告以被告未足额支付工程款为由，向该院提起本案诉讼。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案原、被告签订的《华恺·尚城一期示范区消防工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，对其真实性及合法性，该院予以确认。关于原告已施工工程经过几次产值审定，及产值审定额是多少的问题。原、被告提交的《工程进度产值审核审批表》显示原、被告仅在2016年12月17日、2017年1月18日、2017年8月31日进行了产值审定，三次审定的产值共计3754617.36元。原告称双方还于2017年5月25日对原告完成的工程进度进行产值审定，但未提交《工程进度产值审核审批表》予以佐证。同时，2017年8月31日的《工程进度产值审核审批表》记载此次审批的原告的工程进度系2017年4月25日至2017年7月25日的工程进度，如原、被告在2017年5月25日对原告完成的工程进度进行产值审定，审定的是何时的工程进度，原告未能作出合理说明。因此，该院确认原、被告仅进行了三次产值审定，审定的产值共计3754617.36元。《华恺·尚城一期示范区消防工程施工合同》约定由原告每月25日上报本月施工完成工作量，被告于次月5日审核完毕后，按审定工程款的60%支付月进度款；在工程竣工后向原告支付至该工程全部完成工程量的70%的工程款，在工程竣工验收取得消防验收合格意见书和工程资料档案验收合格之日起十五日内向原告支付该工程全部完成工程量的97%，留3%作为工程质量保证金。本案中，根据原、被告签订《工程量交接清单》记载的内容，可以认定原告并未完成合同约定的所有工程量。原告已于2019年4月25日将已完成的工程移交给被告占有使用，视为经过审定的该部分工程量已经竣工，但未取得消防验收合格意见书和工程资料档案验收合格资料。因此，对于经过双方审定的工程进度的产值3754617.36元，被告依约应向原告支付70%的工程款即2628232.15元（3754617.36元×70%），因被告已支付工程款236.2万元，故被告还应支付原告工程款266232.15元（2628232.15元-236.2万元）。关于原告主张被告支付欠付工程款期间利息的问题。原告主张从2017年9月31日起按人民银行同期贷款利率的标准计算利息，起算时间及计算标准不正确，该院予以纠正，即确认利息从2019年4月26日（《工程量交接清单》签订次日）起计算至欠款实际付清之日止（2019年4月26日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠项付清之日止）。关于原告主张被告与其结算已施工但未审结结算的工程量，并依据结算结果支付工程款的问题。根据被告提交的证据，可以认定原、被告在原告起诉前已经协议选择江西银信工程造价咨询有限公司作为第三方审计单位，对原告施工的工程进行审核和决算审计。现原告既未举证证明原、被告已经解除与第三方江西银信工程造价咨询有限公司的委托关系，也未举证证明被告没有与其一起委托江西银信工程造价咨询有限公司对涉案原告施工工程进行审核和决算。因此，原告的该项诉请事实不清、证据不足，于约无据，该院不予支持。关于原告主张对华恺尚城工程折价或者拍卖的价款优先受偿的问题。原告完成的工程量还未竣工验收合格，原、被告所举证据也未能证明原告已完成的工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之规定，原告主张对华恺尚城工程折价或者拍卖的价款优先受偿，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，判决：一、被告贵州华恺置地有限公司在本判决生效之日起十日内支付北京京铁金龙铁路消防工程有限公司凯里分公司工程款266232.15元及利息（2019年4月26日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司凯里分公司的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取21443元，由原告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司凯里分公司负担20117元，被告贵州华恺置地有限公司负担1326元。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：《华恺·尚城一期示范区消防工程施工合同》第十条第2款规定“若发包人未按合同约定支付工程款，超过应付工程款时间节点两个月仍未支付工程款则承包人可用发包人预售的商品房作为抵押物，抵押房的单价按发包人同期预售的商品房价的60%计算，应抵押房的面积根据未付款总价来计算，若超过半年仍未支付相应款项，则双方协商抵押物的处理。在合同履行过程中，双方先后形成三次《工程进度产值审核审批表》共审定产值金额3754617.36元，其中2016年12月17日审定693097.58元、2017年1月18日审定981176.32元、2017年8月31日审定2080343.46元。本院认为，京铁金龙公司诉称双方已审定的工程价款还应包括2017年5月25日审定的2562000元，但是京铁金龙公司提供的证据不足以证明，本院不予认定。一审判决认定双方已共同审定确认已完成工程价款为3754617.36元，有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”涉案工程尚未完工双方即解除合同，涉案工程是否合格处于不确定状态，一审判决仅支持已完成且双方已确认工程价款的70%工程进度款即2628232.15元（3754617.36元×70%），符合双方的约定和法律规定。华恺公司已支付的工程进度款为386.2万元，抵扣华恺公司借款150万元后，一审判决认定华恺公司实际支付的工程进度款为236.2万元（386.2万元－150万元）正确。华恺公司应支付京铁金龙公司的工程进度款为2628232.15元，减去华恺公司已支付的工程进度款236.2万元，一审判决华恺公司还应支付京铁金龙公司的工程进度款266232.15元，有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方已在《华恺·尚城一期示范区消防工程施工合同》第十条第2款中明确对发包方华恺公司逾期付款的违约责任作了约定。京铁金龙公司依据上述法律规定要求华恺公司从最后一次审定价款之日2017年8月31日起按人民银行同期同类贷款利率承担逾期支付工程进度款利息，依据不足。2019年4月25日双方签订《工程量交接清单》并移交涉案工程后，因华恺公司仍未支付尚欠的工程进度款，一审判决支持2019年4月25日之后的利息，并无不当。双方解除《华恺·尚城一期示范区消防工程施工合同》后，虽然对京铁金龙公司已完成工程的工程界面进行了固定，但是工程价款尚未结算、目前尚不确定，故本案仅处理双方已确定的工程进度款等款项。剩余的工程价款等其他款项，京铁金龙公司可待双方结算、评估鉴定后，另行诉讼解决。因本案仅处理双方已经明确审定确认的工程进度款，故京铁金龙公司要求判决其对涉案工程享有优先受偿权，本院不予支持。京铁金龙公司诉请的保全费，因无证据证明，不予支持。京铁金龙公司诉请的律师费，因双方在合同中并未明确约定，且不是诉讼必须产生的费用，一审判决不予支持，并无不当。综上所述，京铁金龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、将贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初12098号民事判决第一项变更为“一、贵州华恺置地有限公司在本判决生效之日起十日内支付北京京铁金龙铁路消防工程有限公司工程款266232.15元及利息（2019年4月26日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；”二、将贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初12098号民事判决第二项变更为“二、驳回北京京铁金龙铁路消防工程有限公司的其余诉讼请求。”若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取21443元，由北京京铁金龙铁路消防工程有限公司负担20117元，由贵州华恺置地有限公司负担1326元；二审案件受理费40756.9元，由北京京铁金龙铁路消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二一年三月三十一日法官助理梁红云书记员汪玲