河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终827号 上诉人（原审原告）：郓城龙源电子商务产业园有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县丁里长镇陆港韵梦小镇示范街一号交易大楼101室。 法定代表人：任汝康，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯莹莹，河北冀华律师事务律师。 上诉人（原审被告）：河北翔竣工程项目管理有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区建华南大街方兴大厦22楼2201室。 法定代表人：苑红梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐幼东，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人郓城龙源电子商务产业园有限公司因与上诉人河北翔竣工程项目管理有限公司服务合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郓城龙源电子商务产业园有限公司上诉请求：撤销原判第三项，改判河北翔竣工程项目管理有限公司返还上诉人已支付的20万元咨询服务费，并承担因其违约给上诉人造成的经济损失，即20万元咨询服务费在河北翔竣工程项目管理有限公司占用期间的贷款利息（利息按照人民银行同期贷款利率计算，时间自付款之日起暂计至起诉之日），本息共计228077.80元，本案诉讼费用由河北翔竣工程项目管理有限公司承担。事实与理由：一、河北翔竣工程项目管理有限公司未按照合同约定履行合同义务。《咨询服务合同》第二条明确约定了河北翔竣工程项目管理有限公司的服务范围，编制《PPP项目实施方案》《物有所值评价报告》《财政承受能力论证报告》是合同签订后河北翔竣工程项目管理有限公司首先应当履行的义务，在上诉人起诉之前仍未提供上述三份材料。根据PPP模式的操作流程，在项目识别阶段，河北翔竣工程项目管理有限公司应当首先制作出《项目建议书》，再进行项目筛选，针对新建、改建项目制作《新建、改建项目可行性研究报告》《新建、改建项目初步实施方案》《新建、改建项目产出说明》，针对存量项目制作《存量项目公共资产历史资料》《存量项目产出说明》《存量项目初步实施方案》，最后制作出《项目物有所值评价报告》《财政承受能力论证报告》《项目实施方案》，直到上诉人起诉之日始终未出具上述文件中的任何一个，可见其从未履行合同义务。依据《合同法》第九十四、九十七条约定，应当返还上诉人全部咨询服务费20万元。二、《咨询服务合同》约定的服务期限内，河北翔竣工程项目管理有限公司从未向上诉人提供任何咨询服务。其一审提供的所有证据均是2017年5月12日之前发给上诉人的，属于双方在磋商阶段对于陆港韵梦小镇项目的前期交流。《咨询服务合同》第六条约定服务期限自本合同签订且项目资料提交完毕之日起至合同义务履行完毕之日止，上诉人2017年5月12日将陆港韵梦小镇项目目前的全部资料发送给河北翔竣工程项目管理有限公司，自2017年5月12日开始计算服务期限。其一审提交的证据《郓城韵梦小镇PPP项目提资清单》是2017年5月3日发送给上诉人，《郓城县人民政府与河北智龙投资有限公司关于促进郓城龙源电子商务产业园项目建设的补充协议》是2017年5月3日发送给上诉人，最后一次发送时间为2017年5月7日，其人员陪同前往郓城县人民政府进行项目沟通是2017年5月6日，未提交2017年5月12日之后提供咨询服务的证据。实际上，此后其也未向上诉人提供任何咨询服务，未履行合同义务。三、由于河北翔竣工程项目管理有限公司迟延履行合同义务，陆港韵梦小镇项目实行PPP模式从根本上无法实现，其应向上诉人赔偿违约损失。上诉人在收到其提供的《提资单》后，将陆港韵梦小镇项目相关的全部资料已发送，其收到资料后没有提出任何异议，也没有再与上诉人进一步沟通。为推进陆港韵梦小镇项目PPP模式的实现，更好地落实合同，上诉人2017年5月23日向其发函，希望其可以说明详细工作安排和完成服务范围内容的具体时间，其收到函件后未答复，也未履行合同义务。 河北翔竣工程项目管理有限公司上诉请求：原判认定事实错误，请求判决驳回郓城龙源电子商务产业园有限公司诉讼请求。事实与理由：一、原审认为《咨询服务合同》未实质履行，属于认定事实错误。1、《咨询服务合同》的签订时间为2017年5月4日，上诉人的服务属于智力支持服务，在签署合同之前和之后，上诉人为郓城龙源电子商务产业园有限公司的相关项目开展了一系列咨询服务。2017年4月下旬，郓城龙源电子商务产业园有限公司负责人任汝康联系上诉人咨询郓城投资项目投资过程中遇到的问题，约定面商。2017年5月2日，任汝康和刘桂豹二人到上诉人处商谈项目，上诉人提出咨询意见，郓城龙源电子商务产业园有限公司当场赞同表示按照上诉人的咨询意见与郓城县人民政府进行沟通。2017年5月4日，双方签署项目《咨询服务合同》。2017年5月6日，上诉人去郓城县人民政府进行项目沟通，同行的还有郓城龙源电子商务产业园有限公司刘桂豹二人，郓城县和经济开发区领导对上诉人将现有项目模式改为特色小镇PPP模式的咨询意见表示赞同和支持。2017年5月7日，上诉人起草和完善了《郓城县人民政府与河北智龙投资有限公司关于促进郓城龙源电子商务产业园项目建设的补充协议》。2017年6月9日，项目被山东省发展和改革委员会列为特色小镇试点单位，名称为郓城县陆港韵梦小镇。2、上诉人已经履行《咨询服务合同》大部分服务范围和内容，产业园PPP模式协议文本、提资清单、一案两评。原审认为“涉案项目模式已经确立，但并不是合同确定的PPP模式。故涉案合同已不具备继续履行的条件，原告要求解除，本院予以准许”是认定事实错误。原审中，上诉人为证实已履行《咨询服务合同》义务，向法庭提交证人出庭作证申请书，由两位参与项目工作的任红威、郎红雷出庭作证，同时提交证人证言。原审违反程序规定，未予理睬，未让证人出庭，是对上诉人诉讼权利的剥夺。二、原审认定事实自相矛盾。《咨询服务合同》对咨询服务费的约定是按上诉人工作量进行的划分，不是原审认定的“合同并未对被告的服务进行分项标价，只是约定了总的价格及付款条件，咨询服务属于智力、经验产物，价格物化力较弱”，原审既然认定合同的履行依赖于案外人意志，依赖于双方相互协作，被告作为咨询服务的提供者并不具备主导性。同时又认定被告作为咨询服务提供方，在行业上应具有专业引导力，仅仅由于原告未按照其提资清单要求完整提供资料，便长期搁置服务，存在履约的惰性，并认为被告提供的服务多为合同签订前的内容，有关合同履行方面缺乏关键性、实质性的内容，前后矛盾，原审判决上诉人返还10万元咨询服务费，毫无道理。 郓城龙源电子商务产业园有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间签订的《咨询服务合同》；2、被告向原告返还已支付的20万元咨询服务费；3、被告支付因违约给原告造成的经济损失，即20万元咨询服务费在被告占用期间的贷款利息（利息按照人民银行同期贷款利率计算，时间自付款之日起暂计至起诉之日），本息共计228077.78元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明的事实：2017年5月4日，原告郓城龙源电子商务产业园有限公司与被告河北翔竣工程项目管理有限公司签订《咨询服务合同》一份，约定原告委托被告作为陆港韵梦小镇PPP项目的咨询服务机构，服务的范围和内容是：1.编制PPP项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告；2.对实施方案中涉及的法律、财务等问题负责解答；3.编制资格预审文件和招标文件；4.参与引进社会资本方的投标、谈判工作；5.针对项目具体需要，提供项目全过程中需要的协议、合同及其他法律文件；6.配合草拟、修改、审核相关的文件，并对此提出专业意见或建议；7.根据需要，参与社会资本方与政府的谈判；8.配合政府针对PPP项目协议中的关键性条款进行细化设计。服务费为100万元，在合同签订之日起5日内支付服务费总额的20%，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、实施方案通过政府审核后5日内支付服务费总额的30%，签署PPP项目合同5日内支付服务费总额的50%。2017年5月4日原告向被告转账支付咨询费20万元。2017年5月23日原告向被告发出《履约催促法务函》，内容为：原告方已经按约支付了20%的款项，在2017年5月12日之前将项目所有资料提供给被告，但被告迟迟不与原告沟通推进工作，通知被告在收到该函之日起十日内向原告说明详细工作安排和完成服务范围和内容的具体时间。被告已提供的咨询服务主要为：1.在合同签订前与原告进行沟通，提供意见。被告称其建议原告将项目由招商引资模式改为特色小镇PPP模式并得到了原告的认可。原告当庭对此未明确表示自己的意见，亦未在法院指定的期间内予以回复；2.向原告出具提资清单，原告称收到该清单，也将能提供的资料都已提供，其余资料无法提供。被告称不提供资料就无法编写相关方案、报告；3.派人赴项目所在地与政府负责人进行沟通。原告认可被告派人去过，但政府负责人是否表态需要核实，但庭后未向法院反馈信息；4.编制PPP项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告，但该三份材料均无数据植入，属于框架文本，被告认可在2020年4月份才发给原告；5.提供了社会资本方与郓城县政府关于项目建设的补充协议范本，原告称该协议与本案争议的内容没有关系。关于《咨询服务合同》的履行情况。原告称项目已经无法继续实施，最后政府批下来的是特色小镇模式，与被告没有关联。被告称特色小镇模式可以继续升级为特色小镇PPP模式，并提出反诉，要求继续履行合同。关于后续合同履行事宜，被告称原告无法按照提资清单提供全部材料，一直在督促原告提交材料，但对此未提交证据。 一审法院认为，（一）《咨询服务合同》是否继续履行。2017年双方签订合同后长期搁置，未进行实质履行。在2017年5月23日原告发出《履约催促法务函》后，无证据显示被告采取了相关促进合同履行的行为。另外，涉案项目模式已经确立，但并不是合同确定的PPP模式。故涉案合同已不具备继续履行的条件，原告要求解除，予以准许。关于被告提出的反诉内容，通过本诉已经一并予以处理，故不再单独处理。（二）违约损失及费用退还。本案属于服务合同，合同的履行（PPP项目的启动、推进、落地）依赖于案外人（项目所在地政府）的意志，依赖于原被告双方的相互协作，依赖于项目的进展程度，被告作为咨询服务的提供者并不具备主导性，同时本案中亦无证据显示被告存在恶意违约行为，故原告主张违约损失，不予准许。关于费用退还问题，合同并未对被告的服务进行分项标价，只是约定了总的价格及付款条件，综合考虑：1.被告已提供了部分咨询服务，且此类服务属于智力、经验产物，价格物化力较弱；2.被告作为咨询服务提供方，在行业上应具有专业引导力，仅仅由于原告未按照其提资清单要求完整提供资料，便长期搁置服务，存在履约的惰性；3.对照合同，被告所提供的服务多为合同签订前的内容，有关合同履行方面缺乏关键性、实质性的内容，综合以上，酌定被告应退还原告10万元咨询服务费。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、解除郓城龙源电子商务产业园有限公司与河北翔竣工程项目管理有限公司于2017年5月4日签订《咨询服务合同》；二、河北翔竣工程项目管理有限公司于本判决生效后五日内退还郓城龙源电子商务产业园有限公司咨询费10万元；三、驳回郓城龙源电子商务产业园有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2361元，郓城龙源电子商务产业园有限公司负担1180.5元，河北翔竣工程项目管理有限公司负担1180.5元。 二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实，予以认定。 本院认为，2017年5月4日双方签订的《咨询服务合同》中，对于郓城龙源电子商务产业园有限公司陆港韵梦小镇PPP项目，河北翔竣工程项目管理有限公司作为咨询服务机构，主要包括八个方面的服务范围和内容。根据现已查明的事实，《咨询服务合同》签订后，河北翔竣工程项目管理有限公司未予采取促使合同目的得以实现的关键举措，基于政府已对该项目审批确定的模式并非双方意向的模式的事实，以及对该项目其后的进展双方存在原则性分歧且亦无法达成协同配合共同推进的一致合意，因此，一审认定双方签订的《咨询服务合同》已不具备继续履行的条件、应予解除，符合本案案情。郓城龙源电子商务产业园有限公司认为《咨询服务合同》应当继续履行，缺乏事实依据，本院不予支持。涉案的项目从开始启动到逐步推进直至最后落地，全过程都离不开政府的主导，不是郓城龙源电子商务产业园有限公司与河北翔竣工程项目管理有限公司的协作和意愿即能实现，鉴于现有证据无法证明河北翔竣工程项目管理有限公司存在恶意违约，基此，郓城龙源电子商务产业园有限公司向河北翔竣工程项目管理有限公司主张因违约给其造成的损失，理据不足，本院不予支持。事实上，针对《咨询服务合同》约定的八个方面的服务范围和内容，郓城龙源电子商务产业园有限公司开展了一些工作，期间付出了一定的人力物力，但是欠缺实质性内容，同时结合双方针对20万元咨询服务费未做分项定价进行综合考量，一审酌情确定河北翔竣工程项目管理有限公司退还郓城龙源电子商务产业园有限公司10万元咨询服务费，基本公平，兼顾和平衡了双方的利益。综上所述，郓城龙源电子商务产业园有限公司、河北翔竣工程项目管理有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5223元，上诉人郓城龙源电子商务产业园有限公司负担2862元，上诉人河北翔竣工程项目管理有限公司负担2361元。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  王 婷 二〇二一年三月二十九日 书记员  王曼曼