河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终577号上诉人（原审原告）：徐文彪，男，1971年3月11日出生，汉族，住安阳市北关区。被上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，职务：董事长。委托诉讼代理人：未小丽，女，1987年12月28日出生，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：常虹，女，1966年4月16日出生，汉族，住安阳市北关区。上诉人徐文彪因与被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、常虹建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐文彪上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程款166191.49元(其中管理费99180.84元,项目经理使用费2732.36元，加上一审法院已得到确认的64281.29元)，承担占用工程款期间的利息共计35000元。2.因结算未完成,判令被上诉人不得再收取其他相关费用。3.一审二审案件相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。欠付工程款利息方面，被上诉人占有上诉人工程款226161.69元(不包括诉讼请求的101913.2元),见香山甲第3#楼农民工工资支付情况,该金额已被一审法院确认,上诉人根据每笔工程款所占用的日期算出的应付欠款利息款额,一审法院以合同无效为由,不予支持利息,于法无据。关于管理费，上诉人已支付项目经理使用费(包括不应付的部分2732.46元)作为借用被上诉人建工集团资质所支付的对价，被上诉人要求按照涉案工程款的一定比例支付管理费缺乏法律依据,且因被上诉人的违法行为,造成上诉人的延迟施工损失及上诉人被起诉所承担的诉讼费用,滞纳金及利息损失等。关于项目经理使用费，系按照上诉人所承建项目工程平方米折算出,其中10#楼工程因种种原因,上诉人未承建，被上诉人应退还管理费2732.46元。2.一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定及权利对等原则作出判决。上诉人与被上诉人系借用资质关系,违反法律的强制性规定,因此违法所获得的相关收入也是非法所得,被上诉人作为专业建筑企业,明知上诉人没有资质,仍借用资质违法转包,具有明显过错，故管理费不应当从工程款中扣除。基于《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人对承包人的管理成果负有的同等折价补偿义务不等同于按合同约定支付1.2%管理费,且上诉人已支付项目经理使用费,一审法院认定折价补偿等同于约定1.2%管理费和已支付的项目经理使用费是对法律规定的理解不当,适用法律错误。本案中,因当事人未实际取得工程项目管理承包合同中约定的部分1.2%管理费,不应予以支持没有取得约定的1.2%的管理费。建工集团辩称，1.徐文彪明知自己无施工资质，提前与建源公司达成建设施工合意，缴纳保证金，过错在先，然后才借用建工集团资质补办施工手续。在此期间徐文彪未就双方按照承包合同约定收取管理费和缴纳税金提出异议，现要求建工集团按照合同无效，不得收取其他相关费用，是要获取比合同有效时约定的工程价款还高的利益。徐文彪提出诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为，构成恶意诉讼。2.关于工程款利息部分，因合同无效，徐文彪要求的利息部分没有事实和法律依据，不应支持。3.徐文彪的第二项上诉请求，“因结算未完成，判令建工集团不得再收取其他相关费用”，是徐文彪在收到一审判决没有支持其“判令被告不得收取其他相关费用”的诉请后新增加的诉请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”同时该诉讼请求于法相悖，不应支持。常虹未到庭，未答辩。徐文彪向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认双方签订的内部承包合同无效，返还原告工程款166194.89元，承担所欠工程款自（2019年2月3日）起至付清工程款之日止，2019年8月19日前按银行同期同类贷款利息计算。2019年8月20日后按银行同业拆借中心公布的贷款利息计算。利息共计35000元。二、依法确认双方签订的内部承包合同无效，判令被告不得收取其他相关费用。三、本案诉讼费用、保全费、鉴定费用、律师费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月原告徐文彪与建源公司达成施工合意，2014年11月24日其交付建源公司保证金壹佰万元。2015年10月9日建源公司与被告建工集团签订建设工程施工合同，合同约定，发包人建源公司，承包人建工集团，工程名称：香山甲第商住小区3#、5#、6#、7#、8#、10#、15#楼，工程地点：安阳市东工路与东关街交叉口东北，工程内容：土建、水电安装工程；面积：70456.72㎡。2016年4月25日建源公司香山甲第项目部与原告徐文彪签订承诺书，双方对该工程的施工、结算、验收、工程质量等进行了约定。2016年9月26日被告建工集团与被告建工集团安阳市香山甲第第3#楼、10#楼项目经理部（以下简称香山甲第3#楼项目部）签订工程项目管理承包合同，该合同的项目经理为被告常虹，项目副经理为原告徐文彪。合同约定：1、按建工集团《工程项目施工管理办法》及《经营管理办法》规定，香山甲第3#楼项目部必须保证向建工集团缴纳目标利润，目标利润金额为该承包工程决算价款的百分之壹点贰（1.2%）；2、与该工程有关的税金、社保费及国家行政主管部门规定的各项规费，按国家规定数额足额上缴建工集团，如果建设单位代缴代扣，项目经理需向公司提供相关票据证明，否则建工集团将在香山甲第3#楼项目部工程款中扣除；3、中标工程使用建工集团一级建造师证，香山甲第3#楼项目部向公司支付建造师培训费，一级建造师按254元/月计入项目成本。该费用在本项目第一次支付工程款时按合同工期扣除，最终以实调整。合同签订后，原告徐文彪按照与建源公司达成的承诺书，按照该工程项目管理承包合同的约定，进行了香山甲第3#楼的施工，该工程现施工完毕，但是未结算。被告建工集团按照该合同的约定，收取了一级建造师培训费254元/月37个月，共计9398元。并将建源公司给付的工程款，按照1.2%计取目标利润，按照5.69%缴纳税金，除为了解决该工程拖欠农民工工资问题预留的部分工程款外，剩余其他工程款已经全部给付给原告徐文彪。另查明，被告常虹系被告建工集团的工作人员，作为香山甲第3#楼项目部经理，对该工程的建设进度、工程质量、生产安全、监督检查、纠纷处置、工程款给付等项工作承担职责。原告徐文彪作为香山甲第3#楼项目部副经理，由于其不具备建筑法规定的承包施工主体资格，借用被告建工集团施工企业资质，挂靠承包人，按照其与建源公司达成的承诺书，与被告建工集团签订的工程项目管理承包合同，以其自有资金自行组织施工、购买建筑材料、支付工人工资、支付水电费等，完成了工程的具体施工，进行了工程款的结算，向出借资质的被告建工集团缴纳了管理费，收取了被告建工集团给付的工程款，确定原告徐文彪为该项目的实际施工人。又查明，因该项目拖欠农民工工资，2018年2月、11月、2019年2月、2020年春节前，被告常虹多次参与解决农民工工资。2020年8月27日经原告徐文彪与被告建工集团对账，原告提供所欠全部工人工资欠款明细，同意从工程款中进行扣除，由被告常虹代为支付。截止到2020年8月27日，被告建工集团还剩余原告徐文彪的工程款58281.69元和粉刷班组质保金6000元，共计64281.69元。一审法院认为，本案系承包人进行建筑工程建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。本案查明事实，原告徐文彪作为自然人，没有建设施工资质，其先与建源公司达成施工合意，缴纳保证金，签订承诺书后，2016年9月26日又与被告建工集团签订工程项目管理承包合同，借用被告建工集团资质进行施工，是香山甲第3#楼项目的实际施工人。根据前述司法解释规定，原告徐文彪与被告建工集团签订的工程项目管理承包合同，当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉香山甲第3#楼已经施工完毕，建源公司已经将部分工程款给付给被告建工集团，故原告徐文彪要求被告建工集团支付64281.69元工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因双方签订的合同无效，原告徐文彪要求被告建工集团支付工程款利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于本案原告徐文彪与被告建工集团签订的工程项目管理承包合同无效，被告建工集团是否应当返还按照1.2%收取的工程款166194.89元，承担所欠工程款利息35000元，被告建工集团不得收取其他相关费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程款。根据权利对等原则，若发包人根据合同约定对工程项目进行了管理，则其付出的成本及劳动同样应获得相应回报。发包人按照合同约定履行了管理义务，则其收取的管理费应被认定为合法所得。同时，依据管理成果收取管理费具有折价补偿性质。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同是将工程建设材料费、人工费、机械费三要素转化为建筑产品的过程，合同一旦开始履行，当事人所有财产和资源都将物化为建设工程项目本身。合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，若强制返还，将会造成严重的资源浪费和市场经济的不稳定。因此，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，有关承包人在工程竣工验收合格情况下，可参照合同约定主张工程价款的规定，即具有折价补偿的性质。基于合同法的上述规定，实际施工人对发包人的管理成果负有同等的折价补偿义务。因此，在发包人已按合同约定进行实际管理的情况下，可以参照合同约定向实际施工人收取管理费或在应付工程款中扣除管理费。本案中，因原告徐文彪作为自然人，明知自己无建设施工资质，提前与建源公司达成建设施工合意，缴纳保证金。然后借用被告建工集团的资质进行施工，在2016年9月29日第一次缴纳目标利润和项目经理使用费9398元时，原告徐文彪未提出异议。自2016年9月至2019年8月，被告建工集团陆续给付原告工程款八百余万元，双方按照承包合同约定收取管理费和缴纳税金均未有异议，且已经实际履行。而且，被告建工集团为香山甲第3#楼项目安排了集团的工作人员被告常虹，作为香山甲第3#楼项目部经理，对该工程的相关工作进行监督管理、安排处置，特别是在农民工工资支付问题上做了大量工作。因此，原告徐文彪要求被告建工集团给付已经收取的管理费和项目经理使用费，实际是去除了被告建工集团对原告徐文彪管理成果折价补偿的权利。同时，也让原告徐文彪因合同无效获得了比合同有效时约定的工程价款还高的利益。因此，原告该项请求明显不当。故，原告徐文彪要求被告建工集团返还工程款166194.89元，承担所欠工程款利息35000元，被告建工集团不得收取其他相关费用的诉讼请求，于法相悖，一审法院依法不予支持。另，本案系原告徐文彪与被告建工集团之间因工程项目管理承包合同的纠纷，与作为被告建工集团工作人员的个人无关，被告常虹履行的是职务行为，故原告徐文彪要求被告常虹承担责任，于法无据，依法不予支持。综上，原告徐文彪要求被告建工集团给付工程款64281.69元的诉讼请求，一审法院予以支持。其他诉讼请求，于法无据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告徐文彪工程款64281.69元；二、驳回原告徐文彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4318元，减半收取2159元，由原告徐文彪负担1469元，被告安阳建工（集团）有限责任公司负担690元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,关于徐文彪上诉请求建工集团返还的管理费99180.84元、项目经理使用费2732.36元，二项合计101913.2元，徐文彪借用建工集团建设施工资质进行施工，双方签订的工程项目管理承包合同为无效合同，但案涉香山甲第3＃楼已经施工完毕，建源公司已将部分工程款给付给建工集团，徐文彪可参照合同约定主张工程款。根据权利对等原则，建工集团按照合同约定履行了管理义务，建工集团工作人员常虹作为香山甲第3＃楼项目部经理，在农民工工资支付等工程相关工作上履行了监督管理职责，徐文彪应对建工集团的管理成果折价补偿。徐文彪主张已向建工集团支付9398元项目经理使用费作为借用建筑资质的对价，参照双方签订的工程项目管理承包合同，徐文彪需向建工集团支付工程决算价款1.2％的目标利润额及一级建造师培训费，徐文彪已支付费用不足以作为对建工集团的折价补偿，故徐文彪上诉请求建工集团返还管理费及项目经理使用费合计101913.2元，本院不予支持。徐文彪诉请判令建工集团不得收取其他相关费用，该项上诉请求不明确，且未实际发生，本院亦不予支持。关于徐文彪要求建工集团支付工程款利息35000元的诉讼请求，徐文彪主张以建工集团占用工程款226161.69元为基数计算利息，根据现有证据，建工集团还剩余徐文彪的工程款58281.69元和粉刷班组质保金6000元，共计64281.69元未支付，因双方签订的项目管理承包合同无效，且该合同未约定工程款支付期限，故徐文彪的利息请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人徐文彪的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4318元，由上诉人徐文彪负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月二十二日书记员  张 桢