河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终458号上诉人（原审被告）：安阳市永恒建筑安装有限责任公司，住所地：安阳市北关区永安东街北侧一号办公楼5层。法定代表人：杜海军，职务：总经理。委托诉讼代理人：马超民，河南金太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔明献，男，1980年9月13日出生，汉族，住滑县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖磊，男，1981年11月11日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：石光辉，北京华联（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉兵，男，1971年12月9日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：关志新，河南本伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳县水冶镇南关居民委员会，住所地：安阳县水冶镇南关村。法定代表人：王保安，职务：主任。上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司（以下简称永恒建筑安装公司）因与被上诉人肖磊、王玉兵、安阳县水冶镇南关居民委员会（以下简称南关居委会）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永恒建筑安装公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院依据南关居委会、王玉兵与肖磊签订的《汇锦花园12#楼结算书》,判决永恒建筑安装公司承担支付工程款79.6万元及利息,没有法律依据。永恒建筑安装公司将汇锦花园承包给肖磊施工,但肖磊并未按照合同要求完成相应的工程量,其应缴纳的建筑营业税、城建税、教育附加税、印花税等税金,并未交付,双方也从未对所涉工程进行过结算。2.涉案工程款的支付一审法院并未查明。按常理,建设工程工程款的支付由合同主体双方按照约定的支付方式和支付阶段以及支付比例、双方进行资金的转移往来,工程验收结束后,双方对应付工程款及需要扣除的费用、税金后进行最终结算。但本案一审却未查明涉案工程款的支付主体、支付方式、数额以及应当扣除的费用、税金,即判决永恒建筑安装公司承担支付责任,不符合事实逻辑。3.《汇锦花园12#楼结算书》主体是南关居委会和肖磊，永恒建筑安装公司并没有参与该工程的结算,结算书对永恒建筑安装公司不具有拘束力。事实上,该结算书是由王玉兵和肖磊所商定并签署,而一审法院查明王玉兵是南关居委会该项目的合作者和具体代表,抛开施工单位,合作者和实际施工人之间对涉案工程进行结算,此行为不代表永恒建筑安装公司的行为,且该行为严重损害了该公司合法利益,不能作为判决该公司支付工程款的依据。肖磊辩称，1.永恒建筑安装公司称肖磊未完成相应的工程量违背了禁止反言原则，且与实际情况不符。一审中，永恒建筑安装公司与王玉兵均认可肖磊完成了12号楼的施工，对此均无异议，只是答辩已经付清工程款。另外王玉兵以建设单位负责人的名义与肖磊的《结算书》显示2015年5月13日经五方验收合格。本案涉及的仅是12号楼的工程款，11号楼并未交付肖磊施工。2.关于永恒建筑安装公司所称肖磊再行缴纳税金问题不能成立。一审中相关完税凭证在王玉兵手中持有并提供，且显示由南关居委会实际代永恒建筑安装公司支付缴纳。王玉兵称该权利抗辩属于南关居委会，且永恒建筑安装公司无异议（见庭审笔录第7页），故永恒建筑安装公司无权以此理由抗辩。合同约定提前扣除税收，且税票开具的付款方为建设单位南关居委会，交税日期又在工程款结算之前，而给肖磊结算的单位也是南关居委会和王玉兵，实际结算时建设单位明确了该款属于肖磊实得工程款数额，足以证明该数额属于扣税后肖磊实际应得款项。且双方未约定肖磊不缴纳税款不予支付工程款，结算之后多年，王玉兵分多次向肖磊支付款项，相关任何一方也没有提及税的问题，足以证明永恒建筑安装公司该理由不能成立。3.肖磊认为永恒建筑安装公司无论是转包关系还是被挂靠，均应承担下欠工程款的责任，一审判决其承担责任正确。一审中，永恒建筑安装公司等三被告并未对肖磊所诉工程款17967997.60元提出异议，只是答辩已经实际给付完毕，现永恒建筑安装公司为编造上诉理由称不应给付肖磊工程款，不应支持。肖磊对12号楼施工合格得到业主验收，永恒建筑安装公司分文未给付肖磊工程款，对肖磊小部分下余工程款，永恒建筑安装公司依照合同其仍具有给付义务。另外永恒建筑安装公司在一审提供的发票能够证明其与南关居委会有结算的权利和义务。在南关居委会和王玉兵均认可肖磊工程款的情况下，同时一审判决书第二项判令南关居委会在欠付肖磊工程款承担责任，故不因此损害永恒建筑安装公司权益。4.关于合同约定的管理费问题，其上诉理由也不应支持。从程序上讲，其主张管理费属于反诉内容，一审中未提起反诉，应另案解决。从实体权利讲，永恒建筑安装公司与肖磊之间约定的管理费无效，且未实际参与管理，多年来，永恒建筑安装公司也从未主张过管理费，根据诉讼时效也不应支持其请求。王玉兵辩称，对永恒建筑安装公司上诉无异议，关于税金问题、已付工程款问题一审未查清，请求二审法院依法判决。南关居委会未到庭，未答辩。肖磊向一审法院提出诉讼请求：1.要求三被告连带清偿所欠工程款79.6万元及利息，利息自2017年5月13日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年8月31日，永恒建筑安装公司（发包方、甲方）与肖磊（承包方、乙方）签订一份《建筑工程施工协议书》，约定：“一、工程概况：工程名称：水冶汇锦花园；工程地点：水冶安林路和松涛路交叉口西北角；工程内容：11#、12#楼施工图示内容；建筑面积：21734.1平方米。二、承包方式：包工包料。承包范围：土建、水电安装。……”该协议还约定了其他内容。协议签订后，肖磊对12#楼进行了施工。肖磊施工完毕并经验收合格后，王玉兵于2015年7月9日与肖磊签订一份《汇锦花园12#楼结算书》，主要内容为：“安阳县水冶镇南关新村项目（汇锦花园）由永恒建筑安装公司承建。……汇锦花园项目中的12#楼由施工方肖磊包工包料承建。本工程于2015年5月13日经五方验收合格。现发包方和施工方经友好协商，根据施工方实际完成的工程量，结合双方签订的施工合同，双方对12#楼工程款结算如下：工程款造价为17,967,997.6元（本结算为实付乙方工程价款）。具体结算如下：一、甲乙双方确认建筑面积：17696.48平方米×970元／平方米=17,165,585.6元。二、结构差价：17696.48平方米×25元／平方米=442,412元。三、变更签证价格：36万元。四、结算书签字后付款80万元，并退还保证金。2015年7月31日前另行支付80万元。剩余款项除质保金外分期分批支付。五、本结算书与原合同具有同等的法律效力。”王玉兵在该结算书“建设单位负责人（代表）”处签字。肖磊在该结算书“承建单位负责人”处签字。该结算书加盖有“安阳县水冶镇南关新村工程项目部”印章。南关居委会已经支付肖磊工程款17,171,997.6元（其中给付肖磊房屋7套抵顶工程款2,571,975元）。肖磊尚有工程款79.6万元至今未得到。一审法院认为，永恒建筑安装公司将其承建的汇锦花园项目12#楼工程交给肖磊实际施工。肖磊施工完毕后，案涉工程经验收合格，永恒建筑安装公司依法应当支付肖磊工程款。故肖磊要求永恒建筑安装公司支付工程款79.6万元符合法律规定，予以支持。被告永恒建筑安装公司辩称，肖磊诉该公司在汇锦花园的工程，工程款该公司已全部付清肖磊，因其未提供证据证明其已经将工程款全部付清肖磊，肖磊也不认可，故对其辩称意见不予支持。南关居委会依法应当在欠付永恒建筑安装公司工程价款范围内对实际施工人肖磊承担责任。肖磊要求王玉兵支付工程款，因王玉兵系安阳县水冶镇南关新村工程项目部的工作人员，其不是支付工程款的责任主体，故肖磊的该项诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。肖磊要求永恒建筑安装公司支付工程款的利息符合法律规定，但其要求利息的起算时间有误，一审法院依法按照其向一审法院提起诉讼之日，即2020年9月17日起予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、被告安阳市永恒建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告肖磊工程款79.6万元及利息（利息以79.6万元为基数，自2020年9月17日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。二、被告南关居委会在欠付被告安阳市永恒建筑安装有限责任公司工程价款范围内对上述第一项承担给付责任。三、驳回原告肖磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,967元，减半收取计6,483.5元，由原告肖磊负担853.5元，由被告安阳市永恒建筑安装有限责任公司负担5,630元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,永恒建筑安装公司与肖磊签订《建筑工程施工协议书》,肖磊将汇锦花园项目12#楼工程施工完毕，并经验收合格，根据合同相对性，肖磊可根据双方合同约定要求永恒建筑安装公司支付工程款。永恒建筑安装公司以未参与案涉工程结算为由抗辩工程款支付，永恒建筑安装公司诉称《建筑工程施工协议书》系王玉兵与肖磊签订并加盖永恒建筑安装公司公章，认可王玉兵系借用其公司资质参与工程，我国相关法律规定禁止个人使用建筑企业资质，以该企业名义承揽工程，永恒建筑安装公司向王玉兵出借建筑资质，应当对王玉兵在案涉工程结算书上签字负法律责任，故肖磊要求永恒建筑安装公司支付工程款79.6万元符合法律规定，予以支持。永恒建筑安装公司主张肖磊未按合同要求完成相应工作量，未举证证明，本院不予支持。关于永恒建筑安装公司诉称的税金问题，其未在本案提起反诉，本院不予支持。综上，上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11260元，由上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月二十五日书记员  张 桢