河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终281号 上诉人（原审被告）：韩军义，男，1973年1月19日出生，汉族，住河南省唐河县。 上诉人（原审被告）：黄友军，男，1978年8月24日出生，汉族，住四川省南部县。 二上诉人的委托诉讼代理人：刘玉龙，河北正晨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈华，男，1972年8月7日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：陈林祥，河北格诺律师事务所律师。 上诉人韩军义、黄友军因与被上诉人陈华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩军义及其委托诉讼代理人刘玉龙、上诉人黄友军的委托诉讼代理人刘玉龙、被上诉人陈华的委托诉讼代理人陈林祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩军义、黄友军上诉请求：1.请求贵院依法撤销河北省怀来县人民法院作出的(2020)冀0730民初1031号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，应依法撤销并改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人按约履行合同义务，没有任何违约行为。2019年12月3日，因张家口地区天气寒冷，不满足建设施工条件，发包方要求停工待建，上诉人是在接到被上诉人项目经理的通知后按要求停工放假的，不存在擅自停工的情形。同时经过对账，被上诉人承认欠付上诉人及其工人工程款未结清，承诺于2020年12月25日支付，但未如约支付，才导致工人到劳动监察部门反映、维权，追讨工资，这种救济途径既是法律赋予工人的权利，也事先明确写在欠条中，所以上诉人不存在任何违约行为。2.被上诉人欠付工程款并擅自将工程交给他人继续施工系严重违约。关于涉案工程，按双方约定应由上诉人将1号楼、5号楼及地下车库全部施工完成，即施工到顶，因地下工程施工没有利润，只有整体施工到顶才会有利润，上诉人正是考虑到此才承包工程。但2020年初，受新冠疫情影响，涉案项目未能按时开工返工。同时，被上诉人不按约结清2019年的工程款，还不接电话，拒绝和上诉人联系，并且在能够复工之后，不让上诉人继续施工，在上诉人将没有利润的地下车库工程完工后将后续的工程交由他人施工，严重违反协议约定，损害了上诉人的合法权益。3.一审法院依据被申请人单方出具的虚假证据错误认定案件事实。一审法院据以认定被上诉人应付工程款的证据仅有被上诉人自己提交的结算单，该结算单是被上诉人单方制作出具，没有双方的签字认可，上诉人也当庭提出反对意见。所以，该结算单不具有证明力，不应作为认定本案主要事实的证据。二、一审判决程序违法。1.一审判决书明确写明“…本院于2020年6月1日立案…”，可知本案系2020年6月1日在怀来县人民法院立案受理，但在上诉人收到的传票及应诉通知书中，落款日期均为2020年5月20日，且应诉通知书中没有加盖法院的公章。同时，一审法院2020年6月4日开庭、6月5日出判，可见一审法院在本案未立案之前就向上诉人发出传票及应诉通知，有违事实程序严重违法。2.上诉人收到的起诉状中，被上诉人的诉讼标的金额为114710元（按照简易程序应当收取诉讼费1297元），但一审判决书中表述被上诉人（一审原告）的诉讼请求数额为128548.84元（按照简易程序应当收取诉讼费1435元），上诉人在一审时并未收到有关变更诉讼请求的材料。一审判决最后认定的标的数额是128548.84元，认定的诉讼费为1297元，诉讼请求增加了，但是相应的诉讼费并没有增加，按照规定，在提出增加诉讼请求后不补交诉讼费，应视为放弃增加诉讼请求。一审判决在被上诉人（一审原告）未补交诉讼费的前提下，超出被上诉人（一审原告）的标的数额判决，系滥用职权，严重违反法定程序。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求贵院依法撤销并改判驳回被上诉人的诉讼请求。韩军义、黄友军补充如下上诉意见:1.发包方不按约支付工程款、擅自将剩余工程交给第三方施工，已经构成严重违约，导致案涉合同未能正常履行，发包方应当自担违约责任，无权要求按照合同约定的工程价款结算费用。一审中没有任何证据证明上诉人存在违约行为，相反根据被上诉人一审提交的结算单，其自认发包方应付工程款为1630024元，但实际支付给上诉人的费用仅为518091元，拖欠工程款情况严重，已经违约在先。同时，上诉人不存在“无故停工”情况，2020年初疫情好转项目复工后，发包方没有任何理由证明上诉人不能胜任施工，也没有向上诉人发出任何复工通知或调整工程范围通知。发包方纯属为了赚取非法利润，在没有依法解除合同的情况下，任意毁约、擅自将剩余工程低价发包给他人继续施工，并在2020年4月5日与上诉人原来的工人马厚毅联系并签订了新的承包合同。根据法律规定，民事主体从事民事行为应当遵循公平原则和诚信原则，秉持诚信，恪守承诺，合理确定各方的权利和义务。因为案涉合同约定的工程价款结算方式是建立在上诉人能够完成全部施工内容的基础上确定的，上诉人已完成的工程量不仅没有获得任何利益，还垫付了工人工资和材料费用126609元、仍欠付工人工资163306元，给上诉人造成的经济损失共计289915元。所以，发包方违约后仍要求按合同约定结算工程款严重违反“公平原则”和“诚信原则”，而且该合同依法应属无效合同，法院应当依法予以调整变更，以维护赔本垫资的上诉人和被欠薪工人的合法权益。2.被上诉人不是本案适格原告，应当驳回被上诉人的起诉。被上诉人所诉不实，其作为自然人没有相应资质证书从天宝集团承包工程，案涉工程应当是北京中天合力建筑劳务有限公司从天宝集团承包，后将部分模板安装劳务分包给上诉人，而且案涉承包合同也不是被上诉人签订，被上诉人只是代表中天劳务公司和上诉人沟通合同履行中的具体事务，被上诉人并不是合法有效的合同相对方，与本案没有直接利害关系。 陈华辩称，本案是二审，上诉人认为双方在履行过程中，被上诉人存在违约行为，应该另案起诉，而不应该在二审中提出。上诉人认为一审法院错误认定案件事实，一审认定上诉人已完成的工程量是由甲方出具的，出具的背景是当时甲方以及被上诉人无法联系黄友军，导致双方不能正常结算。黄友军煽动农民工恶意讨薪，在此情况下甲方出具工程量。一审认定是有合理依据的。在一审开庭前，法院已经按照正常程序向上诉人邮寄了开庭通知，上诉人虽然没有15天的答辩期，但是也没有提出延期开庭。一审程序合法，一审判决适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 陈华向一审法院起诉请求:要求韩军义、黄友军归还多支付的工程款128548.84元。 一审法院认定事实：陈华提供的结算单表明，天保京北健康城1号、5号公寓及地下车库工程，韩军义、黄友军木工组1-5项合计1630024元，6-13项合计121431.84元。陈华应付款1508592.16元。陈华已支付韩军义、黄友军及工人款项1637141元，陈华多支付128548.84元。韩军义、黄友军对结算单中11-13项数额提出异议，认为这三项韩军义、黄友军没在现场，不予认可，陈华将这三项工程包给付志辉，结算单上有付志辉签字认可。 一审法院认为，双方约定按工程量结算工程款，由于韩军义、黄友军班组工人讨要工资，导致陈华多支付韩军义、黄友军及其工人工程款，因此双方产生矛盾，双方的合同无法继续履行，陈华找第三方继续施工，韩军义、黄友军应当退还陈华多支付的工程款。综上所述，陈华要求韩军义、黄友军退还多支付工程款的主张，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：黄友军、韩军义退还陈华多支付的工程款128548.84元（于判决生效后5日内履行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1297元由韩军义、黄友军承担。 本院二审期间,韩军义、黄友军向本院提供如下证据。1.韩军义与高军坡通话录音，来源于韩军义手机录音。一审判决之后，韩军义跟高军坡有通话。2.另外一份是案涉项目工地进行施工的6名工人的证言，来源于工人书写，以照片的形式发给了韩军义，是在一审结束之后形成的。两份证据证明案涉工程是甲方天保公司在2019年12月3日统一放假停止施工，被上诉人陈华也承诺在2019年12月25日前结清工人工资，但未能按期支付。上诉人不存在任何无故停工等违约情况。3.马厚毅的承包协议以及微信聊天截图，来源于韩军义和马厚毅微信聊天记录。证明发包方为了赚取非法利润，在没有和上诉人解除合同的情况下任意毁约，擅自将剩余工程低价发包给马厚毅，并在2020年4月5日和马厚毅签订了单价每平米37元的承包合同。4.上诉人给李俊班组发放工资的结算单，证明除了一审中上诉人提交的结算单和明细之外，在2019年8月9日，上诉人还向李俊的班组支付了工资53275元。5.结算单一份，上诉人所承包的案涉工程进行收支之后的结算单。证明上诉人承包案涉工程整体的收支情况。6.案涉项目的施工图，包括上诉人所施工的部分，证明案涉工程地下部分有大量人防设施，施工材料的运送和施工难度很大，工期很长，施工过程中窝工严重。按照合同价款结算地下施工，没有任何利润。合同约定的结算方式是建立在上诉人能够完成全部施工内容的前提下。所有证据共同证明，发包方不按约支付工程款，并且无故不让上诉人继续施工，擅自将剩余工程低价发包给第三方，严重违反合同约定，有违公平原则和诚信原则。无权继续要求按照合同约定的方式结算工程款，无权要求上诉人返还任何工程款。上诉人因承包案涉工程不仅没有获得任何利益，还因此共计支出了64.47万元。发包方直接付给上诉人的费用仅有518091元。上诉人实际垫付费用126609元，欠付工人工资163306元，给上诉人造成经济损失高达289915元。陈华质证认为,对第一组证据的证明目的我们不予认可。该证据上诉人没有提交原始载体，无法核对真实性。双方的通话记录中，高军坡强调他们还干着，证明放假情况并不像上诉人说的12月3日就统一放假。本案属于二审，一审时候上诉人并未就双方履行合同过程中违约提起反诉，二审中法院不应对合同违约事项进行审理。工人证人证言，形式上不符合法律规定的形式要件，证据不应当作为新证据使用。证人证言没有附证人身份证复印件，无法确认证人身份信息，更无法确定证人是在没有干扰的情况下书写，对证人证言的真实性、合法性、关某均不予认可。对马厚毅的微信截图，没有原始载体，我们对其真实性、合法性、关某均不予认可。该证据是在上诉人无故煽动工人上访旷工的情况下，涉案工程双方无法继续履行，被上诉人才将剩余工程发包给其他人，并不存在恶意的违约，低价发包。对于李俊的结算单，真实性无法核实，即使存在上诉人给李俊发放工资，也是他们之间的关系。本案涉及到的是建设工程合同纠纷，被上诉人仅需要按照上诉人实际完成的工程量以及双方签订的工程结算单价，向上诉人支付相应的工程款。至于上诉人给地下工人班组发放工资，是上诉人自身与工人之间的事情，与本案没有关某。对于结算，真实性、合法性、关某均不予认可。结算是上诉人单方出具，真实性无法确认。该结算单即使真实，也是上诉人向其底下工人发放劳动报酬的收支来往，与本案没有任何关系。对于项目的施工图，是复印件，对其真实性以及证明目的不予认可，上诉人在承包工程的时候，作为完全民事行为能力人，应当对工程亏损以及盈利自行承担。陈华向本院提供如下证据。1.天保公司怀来项目部出具的劳动监察大队人员的微信聊天记录。2.信访局的通知。来源于天宝公司怀来县项目部，证明在2020年1月15日，由于黄友军本人无法联系，导致工人工资未能及时发放，劳动监察大队组织双方进行协调。上诉人消极结算导致无法按照发放工资。3.天保公司怀来项目部出具的上诉人一号楼、五号楼已完成工程量的核算单，证明上诉人在争议发生前，就涉案工程已完成的具体工程量，一号楼总计是19954.2平方米，一号楼五号楼北侧地下车库是1397平方米，五号楼是12550.57平方米。韩军义、黄友军质证认为，对于证据1真实性不予认可，聊天记录没有原始载体，不能证明聊天双方。聊天内容也与本案无关。证据2的报告真实性不予认可，显示的出具单位是怀来县人社局，但是并没有任何单位的盖章，只有天保公司的资料专用章。根据反映的内容来看，可以证实被上诉人是中天建筑公司的负责人，是中天劳务公司从天保公司承包了涉案工程。对其证明黄友军不接电话导致双方协调不成，不予认可，没有任何证据能反映该事实。根据上诉人提交的工人的证言，天保公司及被上诉人明确承诺是在2019年12月25日给工人结算工资，是因为发包方及被上诉人没有按约支付才导致工人向有关部门进行举报。对于证据3工程量的核算单，我们认可。但是在发包方没有任何理由的情况下拒绝让上诉人继续完成整栋楼的施工导致上诉人利益严重受损，在此情况下，发包方无权继续按照合同约定的单价进行结算，否则有违公平原则。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：韩军义、黄友军及陈华提交的证据，因对方均不予认可，且与本案关某有异议，本院均不予认定。另，陈华在原审提供的结算单，因韩军义、黄友军对结算单中11-13项数额提出异议，且结算单上未有韩军义、黄友军的签名，本院对韩军义、黄友军提出的对结算单中11-13项提出异议的主张予以采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据陈华提供的结算单显示，韩军义、黄友军木工组1-5项合计1630024元，扣除未完工6-10项合计34394.24元，陈华应支付工程款1595629.76元，陈华已支付韩军义、黄友军及工人款项1637141元，陈华多支付41511.24元（1637141-1595629.76）。韩军义、黄友军应当返还陈华多给付的工程款41511.24元。原审法院认定结算单中11-13项合计73198.8元为未完工程认定事实有误，本院予以纠正。有关韩军义、黄友军提出违约损失的主张，因其未在一审中提出，本院不予支持。综上所述，韩军义、黄友军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初1031号民事判决； 二、黄友军、韩军义于本判决生效之日起10日内退还陈华多支付的工程款41511.24元； 三、驳回陈华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1297元，由被上诉人陈华负担；二审案件受理费2594元，由上诉人韩军义、黄友军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 梁金前 审 判 员 何燕芬 二〇二一年三月二十五日 法官助理 李 华 书 记 员 刘长伟