甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终170号上诉人（原审被告、申请执行人）：甘肃山丹农村商业银行股份有限公司。法定代表人：张建华，该行董事长。委托诉讼代理人：何丹，甘肃锦舒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：甘肃银行股份有限公司兰州市七里河支行。负责人：冯煜辉，该行行长。委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正明，甘肃金城律师事务所律师。原审被告（被执行人）：甘肃万源汽车服务有限公司。法定代表人：李跃龙，该公司执行董事兼经理。原审被告（被执行人）：甘肃和润房地产开发有限公司。法定代表人：李跃龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志远，系该公司工作人员。原审被告（被执行人）：李跃龙。上诉人甘肃山丹农村商业银行股份有限公司（以下简称山丹农商行）因与被上诉人甘肃银行股份有限公司兰州市七里河支行（以下简称甘肃银行七里河支行）、原审被告甘肃万源汽车服务有限公司（以下简称万源公司）、甘肃和润房地产开发有限公司（以下简称和润公司）、李跃龙申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山丹农商行委托诉讼代理人何丹，被上诉人甘肃银行七里河支行委托诉讼代理人王伟、王正明，原审被告和润公司委托诉讼代理人刘志远到庭参加诉讼。原审被告万源公司、李跃龙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山丹农商行上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回甘肃银行七里河支行的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由甘肃银行七里河支行承担。事实与理由：一审法院认定事实与适用法律错误。山丹农商行主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，有权排除涉案房产的执行。山丹农商行在一审法院查封涉案房产前，于20l5年1月9日与和润公司签订了《商铺买卖认购合同》，依据合同约定支付了购房款总价款的90％即XX万元，且通过相关机构许可，占有使用涉案不动产进行营业活动至今。和润公司隐瞒涉案房产己出卖且交付山丹农商行占有使用的事实，将其擅自抵押登记给甘肃银行七里河支行。甘肃银行七里河支行也未尽到审慎审查之责，和润公司与甘肃银行七里河支行之间就涉案房产的抵押合同应属无效，一审法院(2019)甘O1民初162号民事调解书也不应确定甘肃银行七里河支行享有涉案房产抵押权并有权优先受偿。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用，不以否定或撤销抵押权为适用前提，只要符合该条规定，即可排除执行。一审法院作出的中止执行的(2020)甘Ol执异278号裁定，是正确适用上述司法解释的结果。甘肃银行七里河支行辩称，一、山丹农商行提起的案外人执行异议之诉目的在于否定原审法院作出生效的调解书，是对原生效裁判提出异议。如果其认为原裁判存在错误，应当通过审判监督程序解决。二、山丹农商行提出的执行异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定要件，其对涉案房产不享有排除执行的权利，不能排除法院强制执行，原审判决适用法律及判决正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。万源公司未答辩。和润公司辩称，甘肃银行七里河支行2017至2018一直在营业，山丹农商行不知道贷款什么时候做的。联合申明书的签字也不是其本人签字。甘肃银行七里河支行没有通知过和润公司，和润公司知道的时候法院已经张贴了执行通知。李跃龙未答辩。甘肃银行七里河支行向一审法院起诉请求：1.判令撤销一审法院（2020）甘01执异278号执行裁定，准许甘肃银行七里河支行执行对已经办理抵押登记且被查封的和润公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场C座X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号房产的执行；2.判令山丹农商行、万源公司、和润公司、李跃龙承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：甘肃银行七里河支行与万源公司、和润公司、李跃龙借款合同纠纷一案，一审法院受理后于2019年8月9日作出（2019）甘01民初162号民事调解书，确认万源公司向甘肃银行七里河支行承担归还借款本息的责任，李跃龙对万源公司所负债务承担连带清偿责任。该民事调解书第四项确认：若万源公司未按上述协议任意一笔履行还款义务，甘肃银行七里河支行有权对和润公司所有的位于甘肃省山丹县交通街农资农贸综合市场C座XX房产［产权证号：甘（2017）山丹县不动产权第X0号、他项权证号：甘（2018）山丹县不动产证明第XXX号］折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。该案在审理期间，甘肃银行七里河支行提出财产保全申请，一审法院经审查后作出（2019）甘01民初162号民事裁定书，并于2019年4月10日查封了和润公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场C座[面积XX㎡、房产证号为甘（2017）山丹县不动产权第X0号]的房产。因万源公司、和润公司、李跃龙未履行已生效的（2019）甘01民初162号民事调解书所确定的义务，甘肃银行七里河支行向一审法院申请强制执行。执行过程中，案外人山丹农商行以其对位于甘肃省张掖市山丹县交通街农资农贸综合市场C座X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号房产享有所有权为由提出执行异议，一审法院于2020年6月15日作出（2020）甘01执异278号执行裁定：中止对被执行人和润公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场C座X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号房产的执行。另查明，2015年1月9日，甲方（出卖人）和润公司与乙方（买受人）山丹县农村信用合作联社签订商铺买卖认购合同一份，约定：甲方将坐落在甘肃省山丹县甘新北路的和润商贸广场C号楼一层X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号（施工图纸5-9轴线）四间沿街铺面及房地产出售给乙方，并将与所出售该房产的相关土地使用权出售给乙方。房屋建筑面积约XX平方米，公摊面积暂按建筑面积的10%增加约29.33平方米，该商品铺面总面积约XX平方米。经甲乙双方协商一致，上述房地产出售价格为（人民币）每平方米XX元。面积约XX平方米，总计金额为约XX元。本合同签订生效后三日内乙方一次支付交易房地产总价款的90%首付金额，即人民币XX元，直接转付至甲方对公账户。甲方负责在2015年3月30日前，乙方持本认购合同，首付款收据及相关资料与甲方签订商品房买卖合同及相关手续。甲乙双方在未签署商品房买卖合同之前，此认购合同为合法有效之合约等。该认购合同签订后，山丹县农村信用合作联社于2015年1月13日向和润公司汇款XX万元。山丹县农村信用合作联社确认和润公司于2015年9月向其交付涉案房产。2017年2月24日，中国银行业监督管理委员会甘肃监管局甘银监复【2017】18号批复载明：同意甘肃山丹农村商业银行股份有限公司及甘肃山丹农商银行东乐支行等18家分支机构开业。甘肃山丹农村商业银行股份有限公司开业的同时，山丹县农村信用合作联社自行终止，其债权债务转为甘肃山丹农村商业银行股份有限公司的债权债务。和润公司于2018年1月15日将其名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场C座[面积XX㎡、房产证号为甘（2017）山丹县不动产权第X0号]房产作为担保物抵押给甘肃银行七里河支行，并于2018年1月15日在山丹县国土资源局进行了抵押登记，办理了权证号为甘（2018）山丹县不动产证明第XX号不动产登记证明。山丹农商行向和润公司认购的位于甘肃省张掖市山丹县甘新北路的和润商贸广场C号楼一层X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号房产包含在该抵押担保物权之列，与和润公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场C座X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号房产为同一标的物。以上事实，有甘肃银行七里河支行提交的不动产权证书、最高额抵押合同、不动产登记证明、民事裁定书、保全案件执行情况告知书、执行裁定书、民事调解书、山丹农商行提交的商铺买卖认购合同、电汇凭证以及开庭笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案中，一审法院对包括涉案房产在内的登记在和润公司名下且已经为甘肃银行七里河支行办理抵押登记的财产采取的执行措施，有已发生法律效力的民事调解书作为依据，一审法院（2019）甘01民初162号民事调解书确认甘肃银行七里河支行享有抵押权并有权优先受偿的财产范围包括涉案房产。而案外人山丹农商行所提执行异议请求意在否定一审法院（2019）甘01民初162号民事调解书作为执行依据的合法性，案外人权利主张所指向的民事权利义务关系以及异议请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的即涉案房产就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，因此，案外人山丹农商行的异议请求系“认为原判决、裁定错误”的情形，其应当通过审判监督程序、第三人撤销之诉等合法有效的途径主张其相关权利，在对一审法院已生效的（2019）甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权未被撤销之前，案外人山丹农商行以普通房产买受人身份依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，主张对抗抵押优先权，并因此阻却执行的理由不能成立，本案亦不符合上述执行异议和复议案件若干问题的规定第二十九条的情形。一审法院作出中止执行的（2020）甘01执异278号执行裁定，与一审法院已生效的（2019）甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权相矛盾，否定了已生效法律文书的既判力，显属不当。本案为申请执行人执行异议之诉，未对涉案房产的权属主张相关权利，本案案件受理费应按100元收取。综上，甘肃银行七里河支行的诉讼请求成立，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十一条、三百一十三条第一款第一项、第三百一十四条的规定，判决：准许执行和润公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场C座X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号房产。甘肃银行七里河支行预交案件受理费26920元，实际收取案件受理费100元，由山丹农商行承担；剩余案件受理费26820元，退还甘肃银行七里河支行。本院二审期间，各当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及法庭调查情况，本案二审的争议焦点为：山丹农商行对案涉房屋能否享有排除强制执行的民事权益。根据已生效法律文书，甘肃银行七里河支行对诉争执行标的享有抵押权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第126条指出：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持……。具体到本案，山丹农商行如欲排除对执行标的的强制执行，必须属于商品房消费者，必须属于上述《会议纪要》第125条规定中的商品房消费者，即符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据已查明的事实，山丹农商行购买的房屋是位于甘肃省张掖市山丹县交通街农资农贸综合市场C座X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号商铺，该房屋的性质及用途不符合商品房消费者的认定标准。故山丹农商行以上述司法解释规定第二十八条为依据主张对执行标的享有排除强制执行的民事权益缺乏法律依据。一审判决准许对和润公司名下位于甘肃省张掖市山丹县交通街农资农贸综合市场C座X1号、X2号、X3号、X4号、X5号、X6号、X7号、X8号房产的执行正确，本院应予维持。综上所述，山丹农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人甘肃山丹农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王成强审判员 刘建军审判员 盖维张二〇二一年三月二十五日书记员 马 杰