云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终29号上诉人（原审原告）：张勇，男，1965年2月23日生，汉族，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。被上诉人（原审被告）：湖南协和建设有限公司。住所地：湖南省冷水江市锑都中路（新天地二期汇德公馆商住楼3楼）。统一社会信用代码：9143138166168418XR。法定代表人：王卫军，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：湖南协和建设有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区昌宏路博福新商贸街八幢306号。注册号：530111100004782。负责人：李洪江。以上二被上诉人共同委托代理人：丁承中，男，汉族，1950年10月5日生，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李洪江，女，1973年2月13日生，汉族，经商，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。原审第三人：查清河，男，1974年9月13日生，汉族，经商，住云南省昆明市官渡区。上诉人张勇因与被上诉人湖南协和建设有限公司（以下简称协和建设公司）、湖南协和建设有限公司云南分公司（以下简称协和建设公司云南分公司）、李洪江，原审第三人查清河合伙协议纠纷一案，不服云南省沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月24日依法公开开庭进行了审理。上诉人张勇与被上诉人协和建设公司及协和建设公司云南分公司的共同委托诉讼代理人丁承中到庭参加诉讼。被上诉人李洪江、原审第三人查清河经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：1.撤销云南省沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初700号民事判决，依法改判三被上诉人协和建设公司、协和建设公司云南分公司、李洪江向张勇连带支付合伙分成1300000元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、李洪江的行为，依法构成对协和建设公司的表见代理，《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》（以下称合伙协议）的合伙三方实际为协和建设公司（李洪江代表）、张勇以及查清河。李洪江是协和建设公司云南分公司的负责人，且在协和建设公司与沧源煜恒置业有限公司（以下称煜恒公司）签订的司岗里新城A区1-12栋项目建设施工意向协议、《建设工程施工协议书》及其补充协议时，李洪江均作为委托代理人在协议上签字，已构成对协和建设公司的表见代理。二、张勇支付给李洪江50万元系合伙投资款，并非借款。2011年8月22日张勇将50万元借款支付给李洪江后，没有要求李洪江按约归还，李洪江也没有按约归还借款。紧接着，张勇与李洪江、原审第三人查清河在2011年12月16日签订合伙协议，约定张勇的出资额也正好是50万元，但张勇没有向李洪江再次支付出资，李洪江也不再要求张勇重新缴纳出资，说明2011年8月22日上诉人张勇向李洪江支付的50万元就是其入伙出资。后双方共同经营管理约定工程，张勇负责现场管理等各种事务。三、未成立合伙企业并不影响合伙协议的成立，更不能改变合伙事项已经履行了的基本事实。合伙协议系张勇与李洪江（注：代理协和建设公司）、查清河的真实意思表示，目的是合伙垫资承建沧源司岗里新城A区1-12幢工程，并共享收益。签订合伙协议时，李洪江是已经具备相应承包资质的协和建设公司云南分公司的负责人，工程已经基本成就，三方没有必要再成立一家新的合伙企业。张勇参与经营管理了沧源司岗里新城A区1-12幢工程的建设两年有余，履行其作为合伙人的职责。本案中，当事人之间已经签订了合伙协议，并且作出了清楚明确约定。一审法院以未成立合伙企业而认定张勇与李洪江诉之间不存在合伙关系，有失公允。四、涉案工程已竣工验收多年，协和建设公司早已与煜恒公司进行了结算，但两公司拒不提供结算资料，张勇在起诉后依法申请一审法院对相关结算资料依职权进行调取，并对协和公司与案外人煜恒公司的账目往来进行会计审计（评估）鉴定，但一审法院均不予理睬，属严重程序违法，请二审法院公正判决。协和建设公司、协和建设公司云南分公司共同答辩称，一、2011年12月26日，协和建设公司与煜恒公司签订《建设工程施工协议书》，李洪江是协和建设公司的代理人，2012年7月16日协和建设公司与煜恒公司签订《建设工程施工补充协议》，李洪江是协和建设公司的代理人，工程负责人是张勇，工程经办人是胡朝荣。2011年12月16日，李洪江、查清河及张勇签订《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》，该合伙协议成立于协和建设公司与煜恒公司的《建设工程施工协议书》之前，合作协议约定“本合伙依法组成合伙企业”“合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏”“合伙经营的实业已经完成或者无法完成及其他法律规定的情况”合伙协议终止。因合伙人李洪江、查清河未按约投资150万元和100万元，张勇亦未按约投资50万元，三人未办理《合伙企业营业执照》，合伙协议已终止。二、合伙投资款和借款并非同一概念，且李洪江借款在前，三人签订合伙协议在后。三、张勇在诉状及庭审中自认在案涉工程中负责项目采购、付款、记账等财务工作，与协和建设公司存在事实劳务关系，而非合伙关系。四、李洪江、查清河与张勇之间没有工程合伙关系，不存在对合伙结算材料和合伙收益的举证责任，更不存在举证不能的法律后果。一审法院对张勇的鉴定申请进行过释明，且一审已查明张勇与协和建设公司不存在合伙关系，有权不同意张勇的鉴定申请。综上，张勇的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李洪江书面答辩称，一、2011年12月16日，李洪江、查清河、张勇签订《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》，第二条约定“本合伙依法组成合伙企业，由甲方负责全权管理，乙方和丙方协助管理”，因三人未联系到建筑工程，未办理工商登记，三人未按协议第一条约定投资300万元，张勇诉称已投资50万元不是事实，张勇的50万元是在三人签订合伙协议之前向李洪江的借款。张勇因该借款已过诉讼时效想通过本案诉讼获取，三人没有履行合伙协议，不存在分红。二、李洪江作为协和建设公司的委托代理人与煜恒公司签订的《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议》均在三人签订合伙协议之后，与三人合伙无关联性。张勇作为协和建设公司工作人员，管理期间利用职务之便挪用工程款，其上诉无事实和法律依据，请求维持原判。查清河书面答辩称，2011年12月16日，李洪江、查清河、张勇签订《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》后，三人未联系到工程，未办理营业执照，未开设银行专户，未按约投资300万元。张勇所称的50万元为其向李洪江出借款项，不是入伙资金。根据合伙协议，三人没有合伙事业，协议终止。查清河不享有、承担该协议的权利义务，且至今未收到张勇诉称的分红，张勇的上诉无事实和法律依据，请求依法裁判。张勇向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付合伙分成1300000元（注：最终按照会计审计鉴定或者评估鉴定的案涉工程项目收益金额，按合伙比例计算原告应分配具体数额），三被告之间承担连带清偿责任。2.本案诉讼费、保全费用、财产保全保险费用等由三被告承担。一审法院认定事实：2011年6月原告张勇在朋友聚会中认识协和建设公司云南分公司的负责人李洪江。后李洪江向张勇借款500000元，2011年8月22日，张勇按李洪江的要求把500000元借款转入李洪江的姐姐李洪勇的银行账户，李洪江于当日向张勇出具借款数额为500000元的借条一张，双方约定借款期限自2011年8月22日至2011年9月22日。借款期限过后，李洪江未返还张勇借款。2011年12月16日李洪江（甲方）、查清河（乙方）、张勇（丙方）三人签订《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》。协议书约定：三方自愿合伙经营承建沧源司岗里新城A区1-12幢工程，总投资暂定为3000000元，甲方出资1500000元，占投资比例的50%，乙方出资1000000元，占投资比例的33%，丙方出资500000元，占投资比例的17%。如工程项目需要增资扩股，三方另行商定；本合伙依法组成合伙企业，由甲方负责全权管理，乙方和丙方协助管理；合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；企业盈余按照各自的投资比例分配；合伙期满、合伙双方协议同意、合伙经营的事业已经完成或者无法完成的，合伙终止。三方签订协议后，未按照有关法律规定到政府市场监督管理部门进行登记。2011年12月26日发包方沧源煜恒置业发展有限公司将沧源司岗里新城A区12幢工程承包给协和建设公司承建，并签订了《建设工程施工协议书》，李洪江作为协和建设公司的委托代理人在协议书上签了名。双方对工程内容、工程承包范围、合同工期、结算方式、履约保证金、拨款方式等进行了约定。2012年7月16日协和建设公司与沧源煜恒置业发展有限公司又签订《建设工程施工补充协议》，李洪江作为协和建设公司的委托代理人、张勇作为工程负责人均在该补充协议上签名。补充协议约定，《建设工程施工协议书》中约定的沧源司岗里新城A区12幢工程变更为11幢工程，其中补充协议签订之前开工的1、2、3、4、5号楼按照《建设工程施工协议书》执行，6、7、8、9、10、11号楼开工日期变更为2012年5月15日及对11幢主体工程的拨款方式进行了补充调整。2014年10月25日协和建设公司承建的沧源司岗里新城A区11幢工程通过了竣工验收。自2011年12月至2014年7月系协和建设公司的工作人员，在沧源司岗里新城A区工程现场工作，负责资金管理、款项往来、记账、财务等工作。一审法院认为，合伙企业系不具备法人资格，但能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。设立合伙企业应当依照法律的规定进行登记。本案中，李洪江、查清河、张勇三人签订《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》，约定组成合伙企业，企业盈余按照各自的投资比例分配，但三方未向政府市场监督管理部门对协议书进行登记，故三人签订《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》并未生效，该协议书约定的内容对三方不产生法律约束力。张勇转给李洪江姐姐李洪勇的借款500000元，系李洪江向张勇的个人借款，非张勇向协和建设公司的投资。协和建设公司与沧源煜恒置业发展有限公司签订《建设工程施工协议书》后，自工程开工至2014年7月，张勇在协和建设公司承建的沧源司岗里新城A区1-11幢工程提供劳务，负责完成安排的相关工作，并领取劳动报酬，与协和建设公司形成劳务关系，非合伙关系。张勇、协和建设公司、查清河之间不存在合伙协议。张勇基于其与李洪江及查清河三人签订的《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》称李洪江作为协和建设公司云南分公司经理与其及查清河签订该股份合伙协议书，属于协和建设公司及协和建设公司云南分公司的职务活动，已构成对协和建设公司的表见代理，沧源司岗里新城A区1-11幢工程实际上是协和建设公司与其及查清河合伙投资承建，主张协和建设公司向其支付合伙分成1300000元及主张协和建设公司、协和建设公司分公司、李洪江承担连带责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张勇的全部诉讼请求。案件受理费16500元，减半收取8250元，由原告张勇负担。二审中，张勇提交五组证据，第一组：涉案工程原始会计凭证，欲证明上诉人作为合伙人管理涉案工程的财务，并持有原始会计凭证，如上诉人仅仅是员工，则不可能仍然持有上述凭证至今。第二组：通话录音光盘，欲证明李洪江并未否认涉案工程系合伙项目，且李洪江承认目前尚未与上诉人结账；案外人刘增良、龚智慧、张小展在项目上工作过，黄刚是李洪江的丈夫，他们都知道上诉人与李洪江有合伙及50万元入伙资金的事实。第三组：转账凭证，欲证明李洪勇在涉案工程建设期间一直作为协和建设公司云南分公司的财务人员从事相应工作，李洪勇向申诉人收取的50万元为入伙款。第四组：工作日记，欲证明一直在履行合伙协议的事实。第五组：微信记录，欲证明合伙协议一直在履行，并且司岗里A区1-12栋的竣工结算协议和以房抵债协议是有的，就在卢思兵那里。协和建设公司、协和建设公司云南分公司共同质证认为，对第一组证据的三性均不认可，该会计凭证为会计做账时自己做的清单，没有附件依据，是上诉人虚构的。对第二组证据中李洪江的录音真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可；对案外4人的录音三性均不认可。对第三、四、五组证据的三性及证明目的均不认可。李洪江质证认为，对第一组证据的三性及证明目的均不认可。对第二组证据中与李洪江的录音合法性不认可，系张勇为其虚假诉讼以不正当手段偷录的；对第三组证据的关联性及证明目的不认可，该两份转账凭证系李洪江向李洪勇借款支付工程款的凭证。对第二组证据中案外人通话录音、第四、五组证据未发表质证意见。查清河质证认为，对第一、三组证据及第二组证据中李洪江的通话录音三性、及证明目的均不认可。对第二组证据中案外人通话录音、第四、五组证据未发表质证意见。本院认为，张勇提交的第一组证据系原始会计凭证，且所附资料不完整，不能证明张勇系涉案工程的合伙人，本院不予采信。第二、五组证据内容均未能清晰明确反映张勇与李洪江、查清河就案涉工程进行合伙并支付50万元入伙资金的待证事实，本院不予采信。第三组证据与本案无关，本院不予采信。第四组证据为张勇单方制作的工作日记，协和建设公司、协和建设公司云南分公司对三性均不认可，不能证明其待证目的，本院不予采信。二审审理查明的法律事实与一审查明的一致，本院予以确认。综合二审双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.张勇、李洪江、查清河签订的合伙协议是否实际履行；2.张勇请求分配合伙利润应否支持。本院认为，案涉《建设工程施工协议书》系协和建设公司与煜恒公司所签订，张勇所举证据不能证明其与协和建设公司存在合伙关系。根据张勇所提交的证据，虽能证明张勇、李洪江、查清河签订过书面合伙协议，但不足以证明合伙协议内容已实际履行。上诉人张勇与被上诉人李洪江、查清河于2011年12月16日签订《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》系当事人真实的意思表示，依法予以确认。从该协议书的内容看双方就合伙经营的事项做出了明确约定，但从该合作协议书履行的情况分析，首先，三人未按约定内容成立合伙企业，未向政府市场监督管理部门对协议书进行登记；其次，张勇所提交的借条系合伙协议签订之前产生的借贷，未注明为合伙投资款，在合伙协议签订后，张勇亦未提交针对该合伙协议的履行其已履行合伙投资义务的相关证据；再次，张勇认为其实际参与案涉工程的管理构成实际合伙，但其所提交的证据仅能证明张勇参与案涉工程的项目管理、负责财会工作，并领取劳动报酬，张勇与协和建设公司形成劳务关系，非合伙关系。张勇亦未能提供在协和建设公司与煜恒公司签订《建设工程施工协议书》后，就张勇、李洪江、查清河之间原签订的合伙协议事宜曾与协和建设公司进行过协商或形成书面协议。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，张勇作为主张事实存在的一方当事人，对其主张存在的事实应提供相应证据予以证明。张勇所举证据不能证明案涉合伙协议已实际履行。张勇认为基于其与李洪江、查清河三人签订的《沧源司岗里新城A区1-12幢工程股份合作协议书》，称李洪江作为协和建设公司云南分公司经理与其及查清河签订该股份合伙协议书，属于协和建设公司及协和建设公司云南分公司的职务活动，已构成对协和建设公司的表见代理，沧源司岗里新城A区1-11幢工程实际上是协和建设公司与张勇、查清河合伙投资承建，主张协和建设公司、协和建设公司云南分公司、李洪江向其支付合伙分成1300000元并承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于张勇认为一审法院对张勇依法申请相关结算资料依职权进行调取，并对协和公司与案外人煜恒公司的账目往来进行会计审计（评估）鉴定不予理睬程序违法的意见，本院认为，该申请内容需建立在张勇为合伙人的基础上，一审法院对该申请不予支持并无不当。综上所述，上诉人张勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元由张勇负担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 张建红审判员 赵艳洁二〇二一年三月二日法官助理李丹书记员邓姜玉