内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内09民终17号 上诉人（原审被告）：刘某，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：岳某，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：皮某，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：武某，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙某，住广西靖西县。 委托诉讼代理人：武某，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。 原审被告：马某。 上诉人刘某因与被上诉人皮某、龙某合伙协议纠纷一案，不服四子王旗人民法院（2020）内0929民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人岳某，被上诉人皮某、龙某的委托诉讼代理人武某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：撤销四子王旗人民法院作出的(2020)内0929民初432号民事判决书，依法改判或者发回重审。本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、一审法院就本案事实查明及认定存在多处错误。1.判决第四页查明部分：2019年7月1日公司股东形成股东会决议，解散公司并成立清算，清算报告显示公司无库存资产和剩余资产，无债权债务。2019年8月19日经四子王旗市场监督管理局核准，内蒙古浩丰物流有限公司办理注销登记。上述事实一审法院并未审查股东会决议及注销登记的合法性。内蒙古浩丰物流有限公司股东皮某、龙某、唐燕兰召开的注销、解散公司决议，事前并没有依法告知股东刘某，事中在没有刘某参与的情况下，违法形成股东会决议。四子王旗市场监督管理局在解散、注销浩丰公司股东会决议无效的情况下，违法办理注销登记，其注销登记行政行为应当认定为无效。一审法院在审理查明浩丰公司注销问题时，只看形式不注重内容，没有依法纠正行政机关的违法行为，反而违法支持被上诉人违法注销浩丰公司的行为，致使上诉人利益受到严重侵犯。2.判决第五页上半段查明部分：被告刘某支付了2019年7、8、9三个月的月供之后，从2019年10月份开始再未支付月供。一审法院在没有核实缘由的情况下，形式主义认定上述事实是错误的。股东刘某由于并不经营公司业务及管理公司收支账目，加之刘某当时被认定的是所谓的干股，被上诉人在第四个月便出现了提供虚假账目和拒绝刘某查阅账目等损害股东权益的情况，目的就是排挤股东刘某。且被上诉人皮某、龙某擅自停止分配刘某2019年7月、8月、9月的合伙盈余款，存在先违反合伙协议的事实。一审法院错误的完全按照被上诉人提供的未有上诉人认可的支出凭证，断然性地予以支持其公司纯收入的主张，不符合证据规定的要求。3.判决第五页中半段查明部分：从2019年10月份开始被告马某未向二原告与被告刘某提供信息服务。判决第六页中半段查明部分：被告刘某、马某于2019年10月15日将×××车辆开走表明被告刘某不再履行《合伙协议书》。判决第二项：由被告刘某、马某赔偿原告皮某、龙某停运损失73631.08元。上述事实认定存在矛盾。马某未向原告及刘某提供信息服务，表明马某只是信息服务提供者，也就是雇工身份；2019年10月15日刘某雇佣马某将×××号车辆协助留置，也是雇佣关系；而判决第二项却判决马某承担原告停运损失赔偿，与其雇员的身份不符，属于身份、责任认定错误。再则马某为原告及刘某提供信息介绍服务是一次性业务，一经形成即完成全部工作，不具有连续性服务的特征，故法院判决第三项从2019年10月份开始停止向马某支付每月6000元工资是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案系合伙协议纠纷，一审法院未适用我国《合伙企业法》第三十三条的规定予以处理本案，而是适用我国《合同法》第94条、60条、4条的规定予以判决，属于法律适用错误。综上，一审法院事实认定错误，适用相关法律规定错误，请二审法院依法改判或发回重审。 皮某、龙某辩称，刘某的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2019年6月5日皮某、龙某与刘某签订《合伙协议书》一份，协议约定三方合伙购买福田车：×××、×××在准格尔旗晟煜运输有限公司从事运输活动。车辆首付款由皮某、龙某支付，占股比例为皮某占35％、龙某占30％、刘某占干股35％，月供27009元，由皮某、龙某、刘某按占股比例于每月5号之前打入指定贷款扣款账户，如任何一个合伙人未在约定期限内打款到相关账户，视为自动退出协议，不再享有任何权益，自动退出股东。在2019年10月5日之前刘某没有按照协议约定向指定账户打款以支付车辆月供，根据合伙协议约定视为刘某退出协议，不再享有任何权益。一审中，皮某、龙某是基于双方签订的《合伙协议书》诉讼，与双方之前成立的内蒙古浩丰物流有限公司无关，并且刘某及原审被告马某基于内蒙古浩丰物流有限公司股东利益纠纷已经向一审法院诉讼，一审法院已经审理完毕并于2020年4月26日作出(2019)内0929民初2654号判决书，判决驳回刘某及原审被告马某的诉讼请求，双方当事人对该判决都没有上诉。在合伙期间，皮某、龙某将每个月车辆支出明细以及合伙人打款明细都做成表格的形式，发送给刘某。甚至，刘某不会查阅账目，皮某、龙某都会通过微信录屏的方式告诉她如何操作。所以，刘某在事实与理由中第二部分的称述是虚假的。一审中，原审被告马某自认从2019年开始不再提供信息服务，因此一审法院判决从2019年10月开始不再支付马某人力费是正确的。马某也并没有就该判决提起上诉，刘某无权就该部分提起异议。一审法院适用法律正确。皮某、龙某与刘某签订的《合伙协议书》只有书面合伙协议，并没有向企业登记机关申请登记，根据《合伙企业法》第2条等相关法律规定双方并不是合伙企业，而只是个人合伙，所以一审法院适用《合同法》并无不当。一审法院部分判决错误。首先，一审法院判决刘某及原审被告马某支付皮某、龙某的停运损失中核减应给付刘某的盈余52972.17元是错误的。因为在合伙期间，皮某、龙某已经支付过刘某相应的盈余，因刘某之前欠龙某的钱，所以龙某直接用相应的盈余抵顶欠款，因此一审法院再次核减盈余是错误的；其次，在一审中皮某、龙某最初立案诉讼请求为请求返还车辆和支付停运损失525000元，一审开庭之前因刘某已经返还车辆，撤销了返还车辆的诉讼请求并变更诉讼请求停运损失为116705元，但是一审法院按照最初立案标的收取诉讼费，并没有退相应的诉讼费用，而是由皮某、龙某承担；最后，因想尽快结束此案，不想因为此事继续诉讼，而没有上诉。综上，龙某、皮某恳请贵院依法驳回刘某的上诉请求，维持原判。 马某述称，其与刘某、皮某、龙某之间系雇佣关系，并不是合伙关系，不应当承担赔偿责任。 皮某、龙某向一审法院起诉请求：1.判令被告刘某从2019年10月6日开始退出原告皮某、龙某与被告刘某签订的合伙协议，被告刘某自退出之日不再享有协议中的任何权益；2.判令二被告支付原告从2019年10月15日起至2020年5月20日止停运损失116705元（532.9元/天×219天）；3.判令原告从2019年10月开始停止向被告马某支付每月6000元人力费；4.判令二被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月21日，内蒙古浩丰物流有限责任公司注册成立，经营物流运输业务，无实缴注册资本。公司股东为刘某、唐燕兰、皮某、龙某，唐燕兰系公司法定代表人。2019年6月5日，刘某、马某、唐燕兰、皮某、龙某五人共同签订《股东协议书》，约定公司股东占股比例为：刘某、马某夫妇占股百分之三十五，唐燕兰、龙某夫妇占股百分之三十，皮某占股百分之三十五。协议约定公司贷款购买欧曼牌半挂车2台，挂靠准格尔旗晟煜运输有限公司从事物流运输活动。2019年7月1日公司股东形成股东会决议，解散公司并成立清算，清算报告显示公司无库存资产和剩余资产，无债权债务。2019年8月19日经四子王旗市场监督管理局核准，内蒙古浩丰物流有限责任公司办理注销登记。2019年7月份，原告皮某、龙某与被告刘某又补签了一份《合伙协议书》，协议落款日期写为2019年6月5日。《合伙协议书》开始部分约定，龙某、皮某、刘某三人合伙购买福田车×××、×××，登记在准格尔旗晟煜运输有限公司从事运输活动（车辆行驶证登记的牵引车注册时间为2019年6月11日，挂车注册时间为2019年6月14日）。车辆首付款为304949.06元，由皮某、龙某支付。占股比例为皮某占35%、龙某占30%、刘某占干股35%。《合伙协议书》第1条约定，车辆月供27009元，股东按照按股比例支付月供，需在每月的5号之前打入指定贷款扣款账户，合伙人未能按照规定在合约期限内打入相关账号的，视为自动退出此协议，不再享有任何权益，自动退出股东。被告刘某支付了2019年7、8、9三个月的月供之后，从2019年10月份开始再未支付月供。《合伙协议书》第3条约定，三人合伙一致同意每月30号支付马某6000元人力费，马某不参与任何管理事务，时间由2019年7月1日至2021年6月30日止。二原告与被告刘某支付了被告马某2019年7、8、9三个月的劳务费，从2019年10月份开始被告马某未向二原告与被告刘某提供信息服务。2019年10月15日，被告刘某、马某将×××车辆开走，并于2020年5月20日归还给二原告。 一审法院认为，本案涉及的《合伙协议书》系原告皮某、龙某与被告刘某双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因被告刘某未能按照协议确定的时间将车辆月供打入指定账户，原告应当催告被告并预留合理的履行期间，被告刘某、马某于2019年10月15日将×××车辆开走表明被告刘某不再履行《合伙协议书》。因此，根据《合伙协议书》第一条规定，从2019年10月15日开始视为被告刘某自动退出合伙协议，自动退出股东，不再享有任何权益。故原告请求判令被告刘某退出原告皮某、龙某与被告刘某签订的合伙协议的诉讼请求，予以支持。被告刘某、马某将×××车辆开走，造成车辆不能正常运输，确实给二原告造成了一定的经济损失，应当承担相应的责任。被告刘某、马某主张的基于合伙人身份将车辆开走无需承担责任的抗辩意见，因与《合伙协议书》中的约定不符，不予采纳。庭审中，二原告提供×××车辆在2019年7月1号至2019年10月14日期间的收入、支出和工作天数。二原告计算×××车辆停运损失的方法：×××车辆日平均纯收入，为该车辆2019年7月1日至2019年10月14日期间的每月平均纯收入，再取平均数，即（734.94元/天＋357.79元/天＋508.25元/天＋530.6元/天）÷4＝532.9元/天。该计算方法不当，×××车辆日平均纯收入应为2019年7月1号至2019年10月14日期间的总纯收入除以总工作天数，即（20578.46元+10733.85元+14231.06元+7428.8元）÷（28天+30天+28天+14天）=529.72元。以该方法计算出的×××车辆日平均纯收入，能够比较客观的反映×××车辆收入情况，予以确认。二被告于2019年10月15日将车辆开走，并于2020年5月20日归还给二原告，期间天数为219天。二原告主张的×××车辆停运损失天数为219天，因期间发生了新冠肺炎疫情，确实影响了车辆的运输，二原告也未提供证据证明在新冠肺炎疫情期间其所有的其他车辆一直从事营运。因此，一审法院认为疫情期间确有不能开展运输工作的情况存在，停运天数酌情扣除两个月的疫情期间。二原告提供的×××车辆每月工作天数均不是全月的天数，运输车辆也不可能全月每天均从事运输工作，应该有维修保养的期间，因此一审法院酌定×××车辆每月工作天数为26天。综上，一审法院认为停运损失天数应为219天-60天-20天=139天，故停运损失为529.72元/天×139天=73631.08元。故二原告要求二被告支付原告从2019年10月15日起至2020年5月20日止停运损失116705元中的73631.08元，予以支持。因二原告与被告刘某于2019年10月16日之前是合伙关系，2019年7月至2019年10月15日的合伙盈余应当分配。×××车辆2019年7月至2019年10月15日的纯收入可参考×××车辆的纯收入，被告刘某应当分得盈余为52972.17元×2×35%=37080.52元。庭审中，被告马某称其2019年10月份开始就不再向二原告提供信息服务，故二原告要求从2019年10月开始停止向被告马某支付每月6000元人力费的诉讼请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条之规定，判决：一、被告刘某从2019年10月15日开始退出与原告皮某、龙某签订的合伙协议。二、由被告刘某、马某赔偿原告皮某、龙某停运损失73631.08元，由原告皮某、龙某给付被告刘某应分合伙盈余37080.52元，两项折抵后由被告刘某、马某赔偿原告皮某、龙某停运损失36550.56元，限判决生效后十五日内履行完毕。三、原告皮某、龙某于2019年10月份开始停止向被告马某支付每月6000元人力费。四、驳回原告皮某、龙某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交王解波提供的车队2019年7月至12月明细表，拟证明被上诉人在一审中提供的2019年7月至9月车队证明书中所记载的货款与实际货款不符，实际收入比一审被上诉人提供的数据少45806元。被上诉人质证称，因明细表没有签字和公章，真实性和证明目的不认可，被上诉人一审提交的证据有说明书和相应打款凭证，应以一审提供为准。原审被告马某质证称，认可该组证据。对上诉人提交的该组证据，因没有制表人签字或盖章且一审中未提交，本院不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院认定和一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人主张四子王旗市场监督管理局在解散、注销浩丰公司股东会决议无效的情况下，违法办理注销登记，注销登记行政行为应当认定为无效。对此，上诉人应依法向四子王旗市场监督管理局申请撤销行政行为，在行政行为未被撤销前，一审法院认定浩丰公司于2019年8月19日注销并无不当。上诉人主张皮某、龙某擅自停止分配刘某2019年7月、8月、9月的合伙盈余款，存在先违反合伙协议的事实。对此，根据刘某与龙某、皮某之间的微信聊天记录，合伙期间龙某将每月开支对账明细均发送给刘某，因刘某对龙某负有债务，龙某将刘某应得利润款扣除，刘某在微信中对扣除欠款的行为亦予以认可，故上诉人的该主张亦不能成立。上诉人主张马某系合伙人共同雇佣的雇员，不应承担停运损失赔偿。对此，因马某与刘某共同实施了扣押车辆的侵权行为造成了车辆停运损失，无论马某系何种身份，都应当承担损害赔偿责任。一审庭审中，马某自认从2019年开始不再提供信息服务，且马某本人亦未提起上诉，故一审法院认定从2019年10月份停止向马某支付每月6000元人力费并无不当。 综上所述，上诉人刘某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费713元，由刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴志国 审判员  王凤兰 审判员  强 婷 二〇二一年三月二十五日 书记员  宋 吉