山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终69号 上诉人（原审被告）：山西太行建设开发有限公司。 法定代表人：李建平，职务董事长。 委托代理人：李啸天，山西闻术律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:阳泉市五龙房地产开发有限公司。 法定代表人：荆冬。 委托代理人：杨人杰。 委托代理人：韩丽强，山西硕明律师事务所律师。 上诉人山西太行建设开发有限公司（以下简称太行建设公司）因与被上诉人阳泉市五龙房地产开发有限公司（以下简称五龙房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太行建设公司的委托代理人李啸天，被上诉人五龙房地产公司的委托代理人杨人杰、韩丽强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五龙房地产公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告超用的钢材、商砼材料款5357242.35元；2.被告对施工的五龙佳苑C区存在的工程质量缺陷问题进行修复解决或向原告支付解决工程质量缺陷问题所需费用；3.请求被告向原告移交项目相关资料并依规向原告提供发票；4.本案诉讼费、律师费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求第一项金额为5418342.59元。 一审法院查明的事实：2010年，原告将其开发的五龙佳苑C区1#、2#、3#号住宅楼及C区车库的建筑、安装等工程发包给被告进行施工，双方签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程质量保修书》，就工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、工程造价确认方式等内容及工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用等进行了约定。被告山西太行建设开发有限公司委托其下属的路桥分公司（以下简称太行公司路桥分公司）负责案涉工程的具体施工事宜。从工程施工开始到工程完工，原、被告曾多次就工程存在的质量问题进行磋商，并于2015年12月29日、2016年6月30日、2018年5月25日召开会议并形成会议纪要，研究解决工程质量问题。2019年6月20日，山西华建工程设计有限公司作为案涉工程的施工图设计单位作出《关于五龙佳苑C区3号楼外墙瓷砖脱落的情况说明》，主要内容为“案涉工程直至2013年9月30日竣工完成由于存在施工质量问题未整改，导致项目未通过五方主体竣工验收，主要问题为南立面外墙饰面砖有大面积空鼓而脱落情况发生和通风道由于砼浇筑跑模而部分封堵造成通风断面缩小等。”2019年11月15日，原告与实际施工单位太行公司路桥分公司就五龙佳苑C区项目遗留问题进行协商并形成《会议纪要》，双方一致确认:一、太行建设公司超领用五龙房地产公司提供钢材、商砼费用合计5418342.59元；二、已确认无争议结算64362580.85元，五龙房地产公司实际累计支付太行建设公司共63867423.50元；三、双方确认工程质量问题主要为：1.3号楼外墙瓷砖施工质量不合格导致瓷砖脱离；3号楼1-3单元通风道混凝土跑模封堵；户内墙面空鼓开裂、窗框与窗洞间隙不按要求封堵造成窗台漏水、内保温材料未按设计标注施工造成室内墙面结水装修损坏；户外窗台顶面未做滴水槽、台面倒坡不走水；2.对外墙涂料、玻璃烧坏自来水水表等问题待主要问题商定处理办法后随即逐项确定。针对上述问题，原、被告多次协商未果，期间，由于外墙面砖脱落，几次砸坏住户楼下停放的汽车，原告已积极进行了赔偿。由于被告一直不履行解决工程质量等遗留问题，原告提起本次诉讼。诉讼中，经原告申请，阳泉市中级人民法院证据技术中心委托山西博丰工程造价事务所有限公司对工程质量存在问题的五龙佳苑C区维修工程造价进行了鉴定，山西博丰工程造价事务所有限公司作出晋博丰价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：原、被告建设施工合同纠纷一案中五龙佳苑C区维修工程工程鉴定造价为6643092.44元，其中：1.五龙佳苑C区3#楼1-3单元通风道因混凝土跑模造成的封堵所需的疏通费用和清理费用及建设管理费为443223.98元；2.五龙佳苑C区3#楼南侧外墙面维修费为1039018.90元；3.五龙佳苑C住户内墙裂缝的修复费用为1346101.6元；4.五龙佳苑C住户外墙裂缝窗台漏水维修费用为3678574.48元；5.五龙佳苑C区3#楼6户更换大窗户玻璃所需费用为4317.98元；6.五龙佳苑C区2#、3#楼住户自来水表和管件的更换费为131855.50元。为此，原告支出鉴定费用213438元。 另查明，因五龙佳苑C区存在工程质量问题和安全隐患，住户多次向原告和相关部门反映，原告已投资对五龙佳苑C区3#楼南侧外墙面、C区住户内墙裂缝、C区住户外墙裂缝窗台漏水进行了修缮。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程质量保修书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方理应恪守。原告将案涉工程发包给被告施工，被告应按合同约定保质保量的完成案涉工程。工程存在的相关质量问题和被告超领用钢材、商砼材料费问题原、被告双方已于2019年11月15日以会议纪要进行了确认，故原告诉求被告给付超领用材料费5418342.59元的诉求，予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。本案中,被告作为工程的承包人也即施工人,负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工,并对承建工程质量负责的合同义务和法定义务,故造成案涉工程质量缺陷的责任在施工方即被告,被告应当承担工程质量缺陷的民事责任。鉴于原告已对案涉工程存在的部分质量问题进行了修复，未修复的工程质量问题也应由原告继续修复为宜，但被告应承担所需修复费用，修复所需费用以晋博丰价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书认定的6643092.44元为准（含原告已投资修复的工程质量问题部分项目费用），故被告应给付原告维修工程费用6643092.44元，由原告负责对其它工程质量问题予以修复。考虑原告修复工程质量问题要产生相应的施工协调费和配合费的实际情况，原告要求被告给付补偿金1400628元，酌情认定被告给付原告施工协调费补偿金40万元。原告要求被告移交项目资料,但未提供相关证据，待其取得相关证据后可另行主张,故原告该项诉求不予支持。原告要求被告提供发票的诉求，不属于人民法院管辖范围，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告太行建设公司于本判决生效后十五日内支付原告五龙房地产公司超领用材料费5418342.59元。二、被告太行建设公司于本判决生效后十五日内支付原告五龙房地产公司五龙佳苑C区工程维修费6643092.44元和施工协调费40万元共计7043092.44元。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、鉴定费213438元，由原告五龙房地产公司承担80431元，被告太行建设公司承担133007元。案件受理费96569元,由被告太行建设公司负担。一审判决送达后太行建设公司不服，上诉至本院。 太行建设公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回被上诉人五龙房地产公司的该项诉讼请求；2.撤销原判第四项，改判由被上诉人五龙房地产公司承担鉴定费用；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原判认定基本事实不清、适用法律错误。（一）原判认定工程质量存在问题系上诉人施工行为所致属于认定基本事实不清、适用法律错误。原判认定工程质量存在问题的多次会议纪要，山西华建工程设计有限公司出具的情况说明，不是科学鉴定或论证的结果，均不足证明工程产生质量问题是施工原因造成的，上诉人也未予认可。在以上证据达不到证明标准的情况下，被上诉人并未申请质量原因鉴定也未提供其他证据证实，应由被上诉人承担举证不能的不利后果，即不能认定工程质量系上诉人施工不当造成。另外，被上诉人五龙房地产公司提供的资料显示涉案工程曾出现设计变更即由外墙保温改成内墙保温。该设计变更直接影响外墙贴砖的抹灰厚度变化即内墙抹灰厚度等，被上诉人未提供相关证据证实配套设计一并进行变更，也未提供证据证实上诉人未按照设计即变更进行施工，不能证实存在的外墙瓷砖脱落及内外墙空鼓、返潮系上诉人施工不当造成；被上诉人承认混凝土属于甲供材，是否为混凝土标号不够导致瓷砖脱落亦不能确定；保温层应是在屋外，这样才不致因内外温差而导致室内结水。综上所述，原判不考虑客观因素，不进行科学鉴定，而依据上述证据认定工程质量存在问题系上诉人施工行为所致，属于认定基本事实不清、适用法律错误。（二）原判判令被上诉人承担维修费及施工协调费7043092.44元属于认定基本事实不清、适用法律错误。1.鉴定意见书不科学，不能作为认定维修费的依据。（1）现场勘查记录显示：c区3号楼送风井堵塞未施工，因有挡板未能看到。这说明鉴定机构并未对送风井堵塞情况是否存在、堵塞程度何如进行现场勘验，直接影响鉴定报告第一项“五龙佳苑c区3#1-3单元通风道因混凝土跑摸造成的封堵所需疏通费用和清理费用”的鉴定结果的科学性，该项443223.98元不能作为认定疏通费用的依据。（2）五龙佳苑c区3#楼南侧外墙面瓷砖脱落是否为施工质量造成不能确定,在此前提下的费用鉴定由上诉人承担责任没有意义。且因南侧外墙已由被上诉人未通知上诉人的情况下擅自铲除涂刷，已不能确定维修方法是否属于过度维修，应由被上诉人承担不利后果。鉴定报告系依据现状作出，该鉴定报告对上诉人应承担的维修费用没有参考价值。故该项1039018元不能作为认定外墙面维修费用的依据。（3）鉴定机构现场勘查2显示：未入住房屋室内已处理，精装房未处理。鉴定机构仅进入一家精装修房屋和一家未装修房屋，抽样不合理不符合规定；未对维修面积进行测量、未出具维修方案而估算出工程量；鉴定机构现场勘查中未包含地下室、人防工程空鼓处理的内容，是否存在所述问题不能确定；未进行测量、未确定维修方案，无法得出工程量，直接影响鉴定报告第三项“五龙佳苑c区住户内墙裂缝的修复费用”精装修房屋裂缝处理费用及地下室、人防工程空鼓处理是否存在问题及费用认定，该项中1346101.6元不能作为认定内墙、精装房裂缝处理及地下室、人防工程空鼓处理的修复费用的依据。（4）鉴定机构现场勘查中未包含对1#、2#、3#外墙空鼓、裂缝、渗水等内容，是否存在所述问题不能确定；未进行测量、未确定维修方案，无法得出工程量，该项计算3253808.77元没有科学依据；鉴定机构现场勘查中未包含窗台漏水的内容，仅进入一家精装修房屋，未进行测量、未确定维修方案，无法得出工程量，该项计算297123.38元没有科学依据；鉴定机构现场勘查未包含2016、2017、2018窗台漏水维修的内容，未进行测量、未确定维修方案；被上诉人也未提供证据证实其进行过维修、也未提供证据证实其通知过上诉人进行维修而上诉人不予维修，故该三项75008.05元、11639.01元、40995.27元没有科学依据。综上，第四项共计3678574.48元不能作为维修费用的依据。（5）鉴定机构的现场勘查中未包含大玻璃的内容，是否存在问题无法确定，数量无法确定，面积无法确定。故该项4317元没有科学依据，不能作为费用依据。（6）鉴定机构的现场勘查中未包含水表及管件的内容，不能确定水表的数量、不能确定工程量。故该项131855.5元不能作为费用依据。2.涉案工程已于2013年6月由被上诉人五龙房地产公司未经竣工验收使用，根据《建设工程司法解释》（一）的规定，发包人擅自使用视为工程合格。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程质量保证书》未约定质量缺陷责任期，应视为质量缺陷责任期最长为24个月，即截止2015年6月除主体工程，上诉人免除质量缺陷责任。被上诉人虽提供2015年12月29日会议纪要证明工程质量问题，但此时质量缺陷责任期已过，被上诉人无权主张质量缺陷责任。需要指出的是，被上诉人于2013年6月擅自使用涉案工程，应视为合格。又起诉主张上诉人施工中将其提供的水表更换不符合法律规定不应支持；涉案工程有监理、有现场代表，上诉人如此明目张胆的行为能够实施显然不符合常识。（三）原判判令上诉人承担鉴定费用属于适用法律错误。1.晋博丰价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书错误百出、没有科学依据，不应作为证据采信。而原判违反证据三性的认定标准，采信该证据明显属于适用法律错误。在此基础上判令上诉人承担鉴定费错误。综上所述，原判认定工程质量存在问题系上诉人施工行为所致属于认定基本事实不清、适用法律错误。 五龙房地产公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：（一）案涉工程质量责任应由上诉人承担。1.2019年11月15日的会议纪要不是为了达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可事实的产物，而是双方就钢筋和混凝土超用量及价款、工程结算、账务往来、工程质量问题进行的确认汇总，上诉人为案涉工程施工人，工程施工过程中存在的问题，其最为清楚，会议纪要罗列的工程质量问题是施工过程中本身存在的问题。会议记录第四条第2项清晰记录：对上述施工质量问题太行公司李忠宝、郭雁斌与五龙公司杨人杰共同到现场确认。因此不存在上诉人讲为了达成调解而认可不利事实。2.2015年12月29日、2016年6月30日、2018年5月25日会议记录以及督促整改通知书以及监理单位出具的情况说明和列明的问题清单均说明了上诉人在施工过程中存在的问题。3.上诉人在2015年5月21日就C区31楼涉及的外墙瓷砖存在的严重质量问题出具安全隐患的整改方案和吊板施工专项方案，但上诉人却迟迟没有整改，后期瓷砖脱落造成车辆被损被上诉人维修的事实。被上诉人在与上诉人协商解决来果的情况下，为确保周围居民人身、财产安全，被迫进行了修复。（二）设计单位出具设计变更由外保温变为内保温，并同时说明“经计算自控相变储能节能材料保温材料厚度不变”，也就是说配套设计不变，只是原来保温材料由墙外变成墙内了施工。如上诉人正常施工是没有问题的，而上诉人在施工过程中偷工减料、相变材料涂抹厚度不够，造成墙面空鼓等现象。对此，上诉人是明知的，也认可工程施工过程中存在内保温材料未按设计标准施工。（三）山西博丰工程造价事务所有限公司作为专业的鉴定机构，依据专业知识技能及规范作出鉴定意见，具有科学性，最终鉴定意见准确有效。上诉人如不服应在原审过程中提出重新鉴定申请，但上诉人未提出，表明认可鉴定意见。（四）案涉工程非2013年6月施工完毕，也非此时间被上诉人交付业主使用，上诉人提出的2013年6月被上诉人未经竣工验收使用，没有相关证据予以证明。最为重要的是，通风道属于主体结构工程，在施工过程中因混凝土跑模造成封堵，严重影响业主使用，上诉人在2015年5月21日就对C区3#楼外墙提出整改方案，但一直未修复。上述问题均发生在质保期内，上诉人一直未履行修复义务。（五）关于鉴定费用，应当根据裁判结果合理分担。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。 二审中，当事人双方均未提供新的证据。除“从工程施工开始到工程完工，原、被告曾多次就工程存在的质量问题进行磋商”这一事实外，当事人双方对一审判决书中审理查明的其他案件事实没有异议。 另查明：1.被上诉人在一审质证过程中陈述：“我方对3号楼的实际交付时间2013年9月18日。”上诉人对此发表质证意见为：“对其交房时间认可。”2.2015年5月21日上诉人曾出具《关于五龙佳苑C区3#楼外墙瓷砖存在严重质量问题及安全隐患的整改方案》，针对3#楼外墙瓷砖脱落，提出了具体的整改措施，但上诉人并未按方案履行修复义务。3.2018年9月14日，阳泉市建筑工程质量监管站给五龙房地产公司出具的《监督整改通知书》中，关于整改内容是：“你单位建设的五龙佳苑C区3#住宅楼工程，经我站监督检查发现该工程外墙面砖因施工质量原因局部脱落，存在重大安全隐患。现要求你单位立即组织整改，整改完毕并经验收合格后方可申报竣工验收”。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.上诉人应否对案涉工程质量缺陷承担责任；2.山西博丰工程造价事务所有限公司作出的晋博丰价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见应否采纳；3.上诉人应否承担鉴定费用。 关于工程质量缺陷的承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据该规定，被上诉人未经竣工验收使用案涉工程，产生的法律后果是不能再以质量不符合约定为由主张权利，该权利指的是主张工程质量不符合合同约定的权利，不包括被上诉人要求上诉人对上诉人施工工程的缺陷依法应承担维修义务的权利。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”建筑物的合理使用寿命是指设计文件规定的期限，即建筑物的设计人根据所涉及的建筑物的地基基础和结构形式、施工方式和工艺等技术条件而确定的，保证该建筑物正常使用的最低年限。《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（三）供热与供冷系统为两个采暖期供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。”当事人双方签订的《建筑工程质量保证书》也明确约定：基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，基础外墙面防渗漏为5年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，由此产生的修理费用及相关费用由承包人承担。根据上述法律规定和当事人约定，上诉人作为施工方，应对建筑工程的质量负责，在合理的保修期内，由上诉人承担保修责任。2015年5月21日上诉人出具的《关于五龙佳苑C区3#楼外墙瓷砖存在严重质量问题及安全隐患的整改方案》以及多份会议纪要记载的内容能够证明，在合理的保修期内，上诉人完成的施工工程存在明显质量问题，经被上诉人提出后上诉人也采取过一定的措施，但最终未予落实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”结合该项规定，上诉人虽对工程质量问题产生的原因提出异议，但未提供充分证据证明系被上诉人过错所致，在被上诉人提供证据证明工程存在质量问题的前提下，上诉人如认为质量问题非己方施工原因所致，应由上诉人举证加以证明，否则，由上诉人承担举证不能的后果。据双方一审庭审陈述，案涉工程于2013年9月18日开始交付，上诉人于2015年5月21日出具的整改方案证明在合理的保修期内被上诉人已经要求上诉人履行保修义务，造成本案纠纷，系上诉人怠于履行维修义务所致，上诉人以自己不作为造成的延期，主张免除自己责任，没有合法依据。鉴于被上诉人已完成了部分维修工程，双方对由被上诉人继续维修未提出异议，故上诉人应依鉴定意见确定的数额，对上诉人予以补偿。施工协调补偿费属不确定费用，应以实际发生数额为准，原判酌定上诉人赔付被上诉人施工协调补偿费40万元不当，本院予以纠正，被上诉人可在费用实际产生后，依据相关证据另行主张。 关于鉴定报告。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对鉴定部门的鉴定意见提出异议，本院依上诉人申请通知鉴定人出庭就上诉人提出的异议进行了当面答复。本院认为，上诉人虽对鉴定意见提出多项质疑，但均为主观推断，且无证据佐证，不足否定鉴定部门作出的专业鉴定结论，故本院对上诉人该项主张，不予采纳。因现有证据不能证明被上诉人曾及时提出水表被更换的问题，在业已使用多年且不能证明更换的水表不能正常使用的情形下，被上诉人以水表被更换后导致不被验收为由，要求上诉人依据鉴定确认的重新更换所需数额赔偿水表及管件费用显失公平，本院不予支持。 关于鉴定费用。本院对鉴定机构的鉴定意见予以采信，鉴定费系为确认损失发生的合理费用，原判依据责任大小判令上诉人承担并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，上诉人应当承担的补偿数额为6511236.94元（7043092.44元－40万元－131855.50元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1873号民事判决第一、四项，即：“被告山西太行建设开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告阳泉市五龙房地产开发有限公司超领用材料费5418342.59元。”“鉴定费213438元，由原告阳泉市五龙房地产开发有限公司承担80431元，被告山西太行建设开发有限公司承担133007元。” 二、撤销阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1873号民事判决第二、三项； 三、山西太行建设开发有限公司于本判决生效后十五日内支付阳泉市五龙房地产开发有限公司五龙佳苑C区工程维修费6511236.94元； 四、驳回阳泉市五龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费96569元，由山西太行建设开发有限公司负担79760元，阳泉市五龙房地产开发有限公司负担16809元；二审案件受理费96569元，由山西太行建设开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 郭永生 审判员 任晓辉 二〇二一年三月十一日 书记员 井 欣