甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2021）甘12民终295号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃百邦万德房地产开发有限责任公司,住所地成县。 法定代表人：蔡某，该公司经理。 委托诉讼代理人：王锋，甘肃阶州（成县）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陇南弘州暖通设备有限公司，住所地成县。 法定代表人：任某，该公司经理。 上诉人甘肃百邦万德房地产开发有限责任公司（以下简称百邦万德）因与被上诉人陇南弘州暖通设备有限公司（以下简称弘州暖通）合同纠纷一案，不服成县人民法院（2020）甘1221民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百邦万德上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案二审诉讼费由弘州暖通承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.百邦万德已按照合同约定向弘州暖通付款570万元，但弘州暖通严重违约，已安装的空调等设备在保质期内存在多处质量问题，包括材料的采购使用未按合同约定、后期未维护等等，故其应承担相应责任。根据双方签订的《设备安装合同》第六条关于材料、设备的供应，双方指定使用锅炉为杭州锅炉总厂生产，经双方后期协商，又指定使用渭南市第一锅炉厂生产的锅炉。而根据现场锅炉型号铭牌显示，弘州暖通使用陕西白狮股份有限公司生产的锅炉。据此，弘州暖通的行为已构成严重违约，一审认为弘州暖通在安装陕西白狮股份有限公司生产的锅炉时，百邦万德未进行阻拦，从而认定是百邦万德对该设备的认可，明显错误。因此，在弘州暖通未按合同约定履行其义务时，百邦万德扣留工程质保金并未违反合同约定，而弘州暖通违约在先，应当承担违约责任。2.在百邦万德已支付的570万元款项中有100万弘州暖通未开具增值税发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。因此，百邦万德按照弘州暖通的指示，将应付款项支付给其特定关系人，其作为提供服务的单位，在收到前述支付款项后，应向百邦万德开具增值税发票，而其拒开发票的行为显然是为逃避国家税收政策，损害百邦万德的合法权益。3.双方签订的《设备安装合同》中约定的质保期尚未届满，不具备支付质保金的条件。双方签订的《设备安装合同》第二条第四款中明确约定了退还质保金的条件：“保修期三年，保修期第一年退15万，第二年退15万，第三年无质量问题退余下全部20万元”，但合同同时约定质保期的起算时间点是设备安装、测试、验收完毕之日。2019年1月18日，百邦万德仅向弘州暖通移交了部分检修口等，其余暖通设备并未全面移交、检测，更未验收。因此，保修期的起算时间存在争议，在弘州暖通不完全履行合同义务的情况下，还在《合同》约定的保修期内，尚不具备支付质保金的条件。4.弘州暖通安装的中央空调管路不合格，在2018年5月30日试水测压时爆裂，管道里面的水大量喷涌，导致位于本小区10号商业用房楼的承租人成县亚丹佳舞蹈学校教室地胶损毁，要求弘州暖通修复，但是其拒不承担责任。为解决矛盾，百邦万德委托物业公司找人修复，为此支付重新铺设地胶等维修费用共计61000元，弘州暖通应依法承担因其过错导致损失产生的费用。5.因弘州暖通不完全履行合同或履行合同义务不符合约定，导致百邦万德遭受损失，在此情况下提出反诉既有事实基础，又有法律依据，一审全部驳回明显错误，显失公平。 弘州暖通辩称，1.一审认定事实清楚，真正违约的是百邦万德。双方签订的合同明确约定质保金为50万元，但百邦万德在工程竣工验收合格后多扣了10万元，该10万元依约定系工程移交后应立即支付的。弘州暖通实际安装的锅炉虽与合同约定的不一致，但系双方协商变更后确定的品牌，且安装前百邦万德也对锅炉品牌及质量进行验收后同意安装的，故其以此主张弘州暖通违约纯属无事生非。2.百邦万德要求弘州暖通开具已支付100万元的税务发票无任何理由。百邦万德的实际控制人陈某为了让李某给其偿还2000万元的高利贷，给李某出主意让李某向弘州暖通借款100万用于偿还他的个人借款。后陈某要求弘州暖通给百邦万德出具委托书，由百邦万德将100万元工程款直接打到李某个人账户，再由李某给弘州暖通打借条。实际打款时，陈某将100万元直接打给了李某个人账户，当天李某又将100万元直接打回给陈某，以此用于偿还李某借陈某的部分高利贷借款。该打款系陈某的个人行为，陈某和百邦万德系不同的主体，其行为还涉及违法高利放贷，股东和公司财产混同等违法行为，故弘州暖通无法给付款主体不适格的百邦万德开具税务发票。3.弘州暖通出具的联系单证明，双方于2018年7月8日进行了工程移交，一审以万德金街中央空调移交单认定双方工程移交时间为2019年1月18日。双方约定的保修期自2019年1月19日起算，弘州暖通对此无意见。2020年1月19日第一年保修期到期，百邦万德应退15万的质保金，但其不履行付款义务，应加算同期利息。4.百邦万德上诉主张中央空调管路不合格造成第三人损失纯属无中生有。工程移交后弘州暖通未收到任何百邦万德就工程质量不合格造成他人损失的信息，百邦万德也未有任何损失的因果鉴定和评估。综上所述，请求二审维持原判。 弘州暖通向一审法院起诉请求：1.依法判处百邦万德退还弘州暖通的工程质保金400000元；2.依法判处百邦万德支付弘州暖通100000元以中国人民银行贷款月息1.4%为准自2017年7月8日至全部退还之日止、支付150000元以中国人民银行贷款月息1.4%为准自2018年7月8日至全部退还之日止、支付150000元以中国人民银行贷款月息1.4%为准自2019年7月8日至全部退还之日止；3.诉讼费由百邦万德承担。 百邦万德向一审法院反诉请求：1.依法判决弘州暖通向百邦万德开具已支付工程款金额100万元的税务发票；2.依法判决弘州暖通更换不符合合同约定的锅炉约13万元；3.依法判决弘州暖通向百邦万德支付代付成县亚丹佳舞蹈学校教室地胶重新铺设费用61000元；4.依法判决反诉受理费由弘州暖通承担。 一审法院认定事实：陈某原系百邦万德的股东，担任该公司的经理职务。2019年10月25日，陈某退出百邦万德的股份，并由新股东吴某担任该公司经理。2016年8月20日，百邦万德（甲方）与弘州暖通（乙方）签订《成县万德商业步行街中央空调设备安装合同》，约定：工程地点为成县万德商业步行街；工程内容为中央空调及通风智能化控制设备供应、安装、调试及试运行（不含施工中相关的土建项目，例如基础制作，管沟制作，不含空调配电柜以外的电缆工程）；承包范围包含10#号商业2-3层，局部四层；承包方式为包工包料（包人工、包机械、包质量、包工期、包安全、包防火等）；工期自2016年8月25日开工，于2017年4月25日完工，总工期240天；合同中标总价为630万元；工程款的支付方式为达到竣工验收后应付到总价款的80%（包括商铺抵15万元工程款），验收合格后预留50万元，其余全部付清，保修期三年，保修期第一年退15万元，第二年退15万元，第三年无质量问题退余下全部20万元;甲方组织工程竣工验收；锅炉应为杭州锅炉总厂生产；乙方采购的材料、设备，应按合同约定的规格、型号购买，经甲方和监理验证后方可进入工地；工程保修期为三年，保修期自工程安装完毕之日起计算。2017年5月9日，弘州暖通与百邦万德经协商，将《成县万德商业步行街中央空调设备安装合同》中约定的锅炉应为杭州锅炉总厂生产变更为陕西渭南锅炉总厂生产，双方就此项变更填写了《工程联系单》。2018年7月8日，百邦万德向弘州暖通出具《联系单》，该《联系单》上写明万德金街小区中央空调系统制冷已调试完毕，基本达到设计要求（除未招商的商业外）,需要弘州暖通对相关人员进行技术培训。2018年11月7日，弘州暖通（甲方）与陇南彩虹商贸有限公司、李某（乙方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款100万元，利息为1.5%；甲方委托百邦万德或陈某个人向乙方支付该借款。同日，弘州暖通向百邦万德出具《委托书》，载明因公司账务往来，委托百邦万德将100万元工程款付给李某（身份证号：×××，账号：×××，开户行：建行陇南分行人民路支行）。2018年11月8日，百邦万德时任经理陈某的个人账户向李某账号×××的建行账户转账100万元。同日，李某向陈某转账100万元以归还之前向陈某的2000万元的借款。2019年1月18日，弘州暖通对万德金街中央空调已完成安装部分及未完成部分给百邦万德进行了移交，双方负责人在《万德金街中央空调移交单》上签名，百邦万德在移交清单上盖章确认。2019年3月22日，甘肃诚悦物业服务有限公司与案外人官某签订《装修合同》，对亚丹佳舞蹈教室的损坏部分进行维修。一审法院认为，弘州暖通与百邦万德之间签订的《成县万德商业步行街中央空调设备安装合同》系双方真实意思的表示，且内容不违反相关法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，双方应依约履行自己的合同义务。《成县万德商业步行街中央空调设备安装合同》明确约定甲方（百邦万德）组织竣工验收，在弘州暖通于2019年1月18日给百邦万德移交了已安装完成设备及未安装完成设备后，百邦万德应积极组织竣工验收。百邦万德怠于履行自己的合同义务未组织竣工验收，也未书面告知弘州暖通该工程存在不合格的事实及理由，应从2019年1月19日起开始计算保修期。百邦万德认为弘州暖通的工程质量存在问题，但其既未组织竣工验收，也未提供工程质量鉴定报告来证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。《成县万德商业步行街中央空调设备安装合同》明确约定乙方（弘州暖通）采购的材料、设备，经甲方（百邦万德）和监理验证后方可进入工地，百邦万德未提供证据证明在弘州暖通购买的由陕西白狮股份有限公司生产的锅炉进入工地时，其与监理方进行过阻拦，视为百邦万德对该设备的认可，故百邦万德认为弘州暖通安装陕西白狮股份有限公司生产的锅炉违反了合同约定的抗辩理由不能成立，其请求弘州暖通更换该设备的请求不予支持。开具增值税专用发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定未出具发票发包方可以不支付剩余工程款的情况下，发包方不能以施工方该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。本案中，弘州暖通作为承包人已基本完成了安装工程（由于百邦万德的原因部分已到场设备无法进行安装），其合同主要义务已经履行完毕。因此，百邦万德应当按照合同约定支付工程价款，逾期支付构成违约。百邦万德应及时向弘州暖通支付剩余工程款10万元，并退还预留的第一年保修期的保修费用15万元。弘州暖通与百邦万德未约定逾期付款违约金，百邦万德未依约及时向弘州暖通支付剩余工程款，可视为其自逾期之日向弘州暖通借用了相应金额的借款，双方成立了借款合同，给弘州暖通造成了资金占用损失。由于百邦万德的逾期行为发生在2019年1月19日，早于2019年8月20日。对逾期付款利息酌定按照2020年9月21日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率为3.85%进行计算。百邦万德逾期未支付的10万元，按年利率3.85%从2019年1月19日起支付利息至该笔工程款付清之日止。百邦万德逾期未退还的第一年保修期的保修费用15万元，按年利率3.85%从2020年1月19日起支付利息至该笔保修金付清之日止。弘州暖通主张的第二年保修期的保修费尚未到期，不予支持。百邦万德请求弘州暖通支付开具已支付工程款金额100万元的税务发票，依据《税收征收法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方开具发票”之规定，在一项经济业务中，合同一方负有开具发票的法定义务，同时另一方负有取得发票的法定义务。双方以开具的发票作为各自的入账凭证，这是合同双方所负有的税法上的开具发票义务。本案弘州暖通与百邦万德未在合同中约定开具发票的义务，百邦万德可就该项请求向税务部门举报或者投诉。百邦万德请求弘州暖通支付其代付的成县亚丹佳舞蹈学校教室地胶重新铺设费用61000元，虽维修发生在保修期内，但管道破裂成因不明，也未提供证据证明其在事故发生后联系了弘州暖通并要求弘州暖通处理，且成县亚丹佳舞蹈学校教室地胶重新铺设的合同是由甘肃诚悦物业服务有限公司与施工方签订的，百邦万德虽提供了抬头为百邦万德的增值税普通发票，但该增值税发票并不能起到物权凭证的作用，其如果要证明自己付款61000元的事实，还应提供进账单、转款记录、支票存根等予以补强，故对百邦万德要求弘州暖通支付该61000元的主张证据不足，不予支持。综上所述，依法成立的合同应受法律保护，百邦万德应依据合同约定向弘州暖通支付剩余工程款、退还保修期第一年的保修费，并支付逾期利息。判决：一、限本判决生效之日起三十日内由甘肃百邦万德房地产开发有限责任公司向陇南弘州暖通设备有限公司支付剩余工程款100000元，并按年利率3.85%从2019年1月19日起支付利息至该笔工程款付清之日止；二、限本判决生效之日起三十日内由甘肃百邦万德房地产开发有限责任公司向陇南弘州暖通设备有限公司退还第一年保修期的保修金150000元，并按年利率3.85%从2020年1月19日起支付利息至该笔保修金付清之日止；三、驳回陇南弘州暖通设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回甘肃百邦万德房地产开发有限责任公司的反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，百邦万德对其未按案涉《设备安装合同》约定在质保金之外扣留10万元工程款的事实在一、二审时均未提出异议，且对一审判令其将该款支付弘州暖通并按年利率3.85%从2019年1月19日起支付利息至该款付清之日止未提出上诉，故对原判第一项应予维持。百邦万德上诉认为弘州暖通存在违约即所安装锅炉不符合双方约定、已安装的空调等设备存在多处质量问题，根据当事人双方签订的《设备安装合同》，承包方式为包工包料，合同第六条6.2约定，所安装的锅炉需是杭州锅炉总厂生产。后经双方沟通将锅炉变更为陕西渭南锅炉总厂生产，并填写了《工程联系单》，现据一审卷内材料，弘州暖通安装的锅炉是厂址在陕西渭南市的陕西白狮股份有限公司生产的白狮牌锅炉。据前述合同第六条6.3约定，弘州暖通采购的设备经甲方（百邦万德）和监理验证后方可进入工地，而据双方二审时陈述，案涉工程施工中无监理方参与，甲方由公司工程师毛某在工地负责。弘州暖通已将白狮牌锅炉进场且安装完毕，且在弘州暖通所安装的锅炉非双方约定陕西渭南锅炉总厂的产品时，无证据证明在诉讼前百邦万德公司就此提出过异议，故一审认定无证据证明锅炉进场时百邦万德进行过阻拦，视为其对该设备品牌的认可并无不当，亦即双方对锅炉品牌已达成一致意见。根据《民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。百邦万德在2018年7月8日已就中央空调制冷系统经验收合格并由弘州暖通公司对其相关人员进行业务培训。2019年1月18日，因百邦万德的原因，造成部分空调部分系统无法完善，弘州暖通将中央空调已完成和未完成的设备列明后再次移交，百邦万德应依照《设备安装合同》第五条5.5约定及时组织验收，其拖延验收，且无证据证明已安装空调设备存在质量问题时，百邦万德主张弘州暖通存在违约行为缺乏依据，故对其主张弘州暖通违约不予支持。根据双方在《设备安装合同》第八条8.1约定，保修期自工程安装完毕之日起计算。弘州暖通将合同中约定的能完成安装的设备至迟在2019年1月18日前已完成安装，一审认定2019年1月18日为保修起算时间基本适当。百邦万德主张质保期应从检测、验收之日起算而弘州暖通未全面移交设备且未检测更未验收，故不具备支付质保金的条件，该主张与双方约定不符，不予支持。一审判令百邦万德退还弘州暖通质保金15万元并自2020年1月19日起按年利率3.85%支付利息至付清之日止并无不当。百邦万德上诉称，因弘州暖通安装的空调管路不合格而在2018年5月30日试水时爆裂，喷出的水造成第三人财产损失，据其所述，损害事件发生在弘州暖通移交设备之前，但其并未提交证据证明其就该事件反馈至弘州暖通并要求其完善且承担责任，同时，管道破裂的原因是质量不合格还是装修不当，亦无法确定，故此对百邦万德的该项请求亦不予支持。弘州暖通认可由陈某支付给案外人的100万元系工程款并出具收据，但因双方所签订的合同对百邦万德付款后弘州暖通需出具税务发票无明确约定，虽根据我国税收管理法律法规，收款方负有向付款方开具发票的义务，但弘州暖通未开具税务发票的行为当属行政管理范畴，一审未予支持百邦万德的该项请求并无不当。 综上所述，百邦万德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人甘肃百邦万德房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 李秀梅二〇二一年三月二十三日法官助理 赵 婷书记员 冶凯璇