四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川13民终783号 上诉人（原审被告）：四川博圣建设工程有限公司，住所地四川省自贡市富顺县富世镇金山路352号。 法定代表人：赵永良，总经理。 委托诉讼代理人：彭吉群，四川富邑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨开金，男，汉族，1958年1月18日出生，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：张明全，男，汉族，1949年7月15日出生，住四川省南部县。 原审被告：唐极平，男，汉族，1968年6月20日出生，住四川省蓬安县。 原审被告：罗南奉，男，汉族，1971年3月6日出生，住四川省富顺县。 上诉人四川博圣建设工程有限公司（以下简称四川博圣公司）因与被上诉人杨开金、张明全及原审被告唐极平、罗南奉提供劳务者受害责任纠纷一案，四川省仪陇县人民法院审理后，于2020年2月26日作出(2019)川1324民初2915号民事判决，四川博圣公司不服该判决，上诉至本院，本院于2020年5月13日作出(2020)川13民终1243号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回四川省仪陇县人民法院重审。四川省仪陇县人民法院在审理过程中依法追加了张明全、罗南奉为本案被告参加诉讼。该院审理后作出(2020)川1324民初1811号民事判决，四川博圣公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 四川博圣公司上诉请求：1.撤销四川省仪陇县人民法院(2020)川1324民初1811号民事判决，判决驳回杨开金对四川博圣公司提出的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨开金、张明全承担。事实与理由：1.一审判决认定“因案涉施工项目属于四川博圣公司承包的建设工程施工项目组成部分，商品房顶面距离地面一般高于3米，需要由专业技术人员借助专业的打磨工具完成，施工中具有一定的难度和危险性。根据法律规定，四川博圣公司应自行组织专业人员或依法分包给具备施工技术条件的单位完成。杨开金己年过六旬，张明全己满70岁，都是从事建筑等劳务的零散小工，二人明显都不具备承揽此项工作的资质和条件，对事故的发生，四川博圣公司具有重大选任过失，对本次事故应承担赔偿责任”，该认定错误。（1）一审审理过程中从未就该事实进行调查；（2）国家管理部门从未有过相关技术规范和施工规范；（3）据唐极平在一审中陈述，张明全是几十年的石工，打磨工作是最基础的石工工作。张明全能找杨开金合伙，显然杨开金也是从业多年的老石工；（4）打磨工作仅需使用角磨机，这是最普通的石工工具。2.一审判决认定“本次事故发生的原因系四川博圣公司提供的作业辅助工具（长木凳）不能满足施工作业的要求”，该认定错误。一审庭审中，杨开金陈述系其自己在施工场地自选的木凳。因加工承揽系自带工具，杨开金在施工现场挑选的木凳，不能认定为四川博圣公司给其提供。综上，恳请二审法院支持四川博圣公司的上诉请求。 杨开金未到庭，提供书面答辩意见称：1.罗南奉在一审判决中已支付部分医疗费，并在杨开金出院时协商解决出具了承诺书。2.罗南奉挂靠四川博圣公司，应承担连带责任。3.四川博圣公司与罗南奉应承担相关责任。张金明与杨开金均系罗南奉的管理人员雇请的从事打磨工作。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应判决驳回四川博圣公司的上诉请求，维持一审判决。 张明全未到庭，也未提供答辩意见。 罗南奉、唐极平陈述称：罗南奉、唐极平均同意四川博圣公司的上诉理由与请求。 杨开金向一审法院提出诉讼请求：1.判令四川博圣公司、唐极平向杨开金赔偿因人身损害应获得的各项费用共计471,860.54元；2.由四川博圣公司、唐极平承担本案诉讼费。 一审法院审理查明的事实如下：杨开金与张明全都在仪陇县新政镇从事零散工地劳务，无固定组织，有活干便互通信息、相互联系，并按照惯例对报酬按实际工时平均分配。罗南奉挂靠四川博圣公司承包了仪陇县新政镇“远达·金松湖畔”建设工程施工项目，唐极平系该公司管理人员。 2019年3月，唐极平联系张明全称四川博圣公司需找人完成商品房室内顶面打磨，约定按0.9元/平方米计算报酬，张明全表示同意,但双方未签订书面合同，后张明全与杨开金进场开展打磨施工。本次施工，杨开金和张明全都是自带打磨工具施工，利用房内建筑施工留下的木质条凳进行高处施工，未有其他高处作业工具。杨开金和张明全的施工时间自行安排。杨开金陈述，按照四川博圣公司、唐极平约定的单价和平均施工量，每天报酬约有500元。 2019年3月27日，杨开金与张明全在该项目一期工程层房屋中打磨时，因灰尘较大，凳子窄，杨开金在移动身体时摔倒受伤。杨开金被送往仪陇中山骨科医院住院治疗。罗南奉垫付各项费用46983.14元。杨开金在出院后自行委托鉴定机构对自己的伤情进行了鉴定，鉴定结论为七级伤残、护理期150天，营养期180天、误工期365天。原一审审理过程中，一审法院根据四川博圣公司的申请对杨开金的伤残等级等进行了重新鉴定，结论为“九级伤残，护理期150天，营养期180天、误工期365天，续医费4.3万元”。罗南奉为此垫付鉴定费3200元。 2019年12月17日，四川博圣公司与张明全签订了“打磨决算单”一份，内容为“张明全承包的11#、12#、16#天棚打磨，面积共计39500平方米，单价0.9元/平方米，合计金额35,550元。现该公司已支付张明全5,000元人工费，扣除已付款项，还需付张明全30,550元（杨开金工资由张明全支付）”。 一审法院在原一审审理中，对杨开金的损失认定如下：1.医药费共计36,055.48元，2.住院伙食补助费1,400元，3.伤残赔偿金为126,220.8元，4.精神抚慰金酌定1万元，5.误工费50,725元，6.护理费26,596.03元，7.营养费5,400元，8.续医费按鉴定意见认定为4.3万元，9.交通费酌定500元，10.残疾辅助器具费410元，共计300,307.31元。 杨开金在本次重审中，坚持按照一审法院原审认定的损失金额主张其相关损失，杨开金以及四川博圣公司、唐极平、罗南奉对一审法院在原一审审中对杨开金损失的范围、标准、项目也均无异议。 杨开金在一审庭审中,还申请追加罗南奉在事发后纠纷调解阶段雇请的刘晓军律师为被告参加诉讼。 一审法院认为，经审查，一审法院在原审中对杨开金因本次事故的损失认定符合法律的规定，杨开金以及四川博圣公司、唐极平、罗南奉也无异议，对原一审认定的损失范围和标准予以采信，认定杨开金因本次事故损失共计为300,307.31元（不含两次鉴定费）。本案争议的焦点是杨开金与四川博圣公司之间是否存在雇佣关系，杨开金受伤事故的责任划分。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，杨开金与张明全自带打磨工具，自由安排时间，自行完成打磨任务，向四川博圣公司交付工作成果，按面积计算、获取约定的报酬，杨开金、张明全二人与四川博圣公司之间更符合承揽关系特点。杨开金与张明全对承揽的工程相互协作配合，共同劳动，均享劳动报酬，双方属于合伙关系。因案涉施工项目属于四川博圣公司承包的建设工程施工项目组成部分，商品房顶面距离地面一般高于3米，需要由专业技术人员借助专业的打磨工具完成，施工中具有一定的难度和危险性。根据法律规定，四川博圣公司应自行组织专业人员或依法分包给具备施工技术条件和资质的单位完成。杨开金已年过六旬，张明全已满70岁，都是从事建筑等劳务的零散小工，二人明显都不具备承揽此项工作的资质和条件，对事故的发生，四川博圣公司具有重大选任过失，对本次事故应承担赔偿责任。且本次事故发生的原因系四川博圣公司提供的现场高处作业辅助工具（长木凳）不能满足高处施工作业的要求和杨开金缺乏灰尘防护装备以及杨开金本人的疏忽所致。综合引发本次事故的原因以及各方的过错，一审法院酌定由四川博圣公司承担杨开金损失的55%的赔偿责任。罗南奉作为实际施工人，是项目利益的实际权利人，应承担连带赔偿责任。唐极平系四川博圣公司工作人员，其行为后果应由用人单位四川博圣公司承担责任，其个人不应对杨开金的损失承担赔偿责任。杨开金在从事合伙事务中受伤，张明全应适当分担部分损失，考虑到杨开金与张明全对合伙利益的分配等情况，一审法院酌定由张明全承担杨开金损失5%的赔偿责任，其余损失由杨开金自行负担。参与纠纷调解的刘晓军律师与本案无利害关系，非本案适格被告，杨开金在庭审中申请追加刘晓军为被告，不予准许。综上，四川博圣公司、罗南奉连带赔偿杨开金损失165,169.02元（300,307.31元×0.55），由张明全赔偿杨开金损失15,015.37元（300,307.31元×0.05）。杨开金自行委托鉴定机构产生的鉴定费2,600元已由杨开金支付，鉴于一审法院委托的鉴定机构所作的鉴定结论对杨开金的伤残等级认定存在变化，酌定由杨开金负担鉴定费1,720元，其余880元由四川博圣公司、罗南奉连带负担。因罗南奉已垫付46,983.14元，还需赔偿杨开金119,065.88元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四川博圣公司、罗南奉于判决生效之日起十日内连带赔偿杨开金各项损失共计119,065.88元；二、张明全于判决生效之日起十日内赔偿杨开金各项损失15,015.37元；三、驳回杨开金的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费8,376元及鉴定费3,200元，共计11,576元，由杨开金负担4,630元，四川博圣公司、罗南奉连带负担6,366.80元，张明全负担578.80元。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为：根据当事人的上诉及答辩，本案二审争议焦点为四川博圣公司在本案中是否应承担责任。 案涉“远大·金松湖畔”小区施工项目系罗南奉挂靠四川博圣公司承包，对外四川博圣公司为实际承包人。在施工中，其公司管理人员唐极平联系张明全并称公司需找人完成案涉商品房内顶面的打磨工作，张明全即找到杨开金一起完成该工作，对该事实双方无异议，本院予以确认。从本案双方的陈述及相关证据看，张明全、杨开金与四川博圣公司之间系承揽合同关系。在施工过程中，四川博圣公司作为建设单位，对安全生产负有监督管理责任，在对案涉房屋选任打磨人时除考虑打磨技术等外，还应考虑打磨人的身体状况、年纪等，四川博圣公司对杨开金在打磨过程中受伤具有重大选任过失，一审根据本次事故发生原因、损害后果，结合各方当事人的过错程度，认定四川博圣公司承担55%的责任并无不当，本院予以维持。 综上，四川博圣公司的上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,376元，由上诉人四川博圣建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二一年三月三十日 书记员  黄嘉欣