黑龙江省鸡西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑03刑终45号原公诉机关黑龙江省鸡西市城子河区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘万学，男，1964年1月3日出生，汉族，小学文化，群众，系鸡西市万兴石业有限公司法定代表人，户籍地黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。因本案于2018年11月23日被鸡西市恒山区监察委员会留置，2018年12月7日解除留置。2020年1月2日被鸡西市城子河区人民检察院取保候审，2020年7月22日被鸡西市城子河区人民法院决定监视居住。2020年12月30日被鸡西市城子河区人民法院决定逮捕，现羁押于鸡西市看守所。辩护人肖水清，黑龙江明镜律师事务所律师。辩护人何峤巍，北京中本律师事务所律师。黑龙江省鸡西市城子河区人民法院审理黑龙江省鸡西市城子河区人民检察院指控原审被告人刘万学犯行贿罪一案，于2020年12月30日作出（2020）黑0306刑初36号刑事判决。原审被告人刘万学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2004年前后，时任鸡西市城市执法局局长鞠某1（已判刑）因购买大理石与鸡西市鸡冠区兴国石材厂实际经营者被告人刘万学相识，并成为朋友。2009年5至6月间，时任鸡西市交通局局长的鞠某1找到被告人刘万学与其商议修路事宜，鞠某1提出承揽修路工程所获利润三分之一归刘万学所有，利润三分之二归鞠某1所有，被告人刘万学同意鞠某1提出的利润分配方案，并着手借用修路资质。被告人刘万学先后借用佳木斯宏兴建筑工程有限公司、佳木斯恒远建设集团有限公司资质，并在鞠某1的帮助下，被告人刘万学先后在平某至前卫战备公路第四标段、恒山至桦木林场公路第十标段、恒山至桦木林场公路第八标段等建设项目中中标。其后，鞠某1把其弟弟鞠某2介绍给刘万学，以便鞠某2掌握工程款收付情况，期间，刘万学以工程利润名义，通过现金或银行转账等方式分给鞠某1钱款101万元。2011年8月，鞠某1找到被告人刘万学与其商议修建和平林场防火通道公路和与和平林场公路相邻的鹤大高速公路七鸡段辅道建设项目，并提出平分利润。被告人刘万学同意后，由被告人刘万学借用佳木斯宏兴建筑工程公司资质，在鞠某1的帮助下，被告人刘万学在上述两项工程建设项目招投标中中标。鞠某1将刘某以合伙人的名义介绍给刘万学，并约定上述两个工程同时施工，合并计算利润，刘万学负责工程施工，工程完工后，刘万学分给刘某150.3818万元，被告人鞠某1让刘某保管该款。2012年2月，鞠某1告诉刘某通知刘万学其女儿生孩子的消息，并安排刘某如果刘万学问起刘某给多少钱就让刘某说给五十万。事后，刘某找到刘万学称“这个工程结束了咱俩也没少挣钱，是不是应该上领导那儿表示一下，我拿五十万，而且正好领导的女儿刚生孩子，是个好机会”，被告人刘万学同意表示一下，并让其妻子准备了一张存有50万元的银行卡，交给刘某转交给鞠某1。2018年11月22日专案组工作人员在辽宁省营口市鲅鱼圈区火车站附近将刘万学抓获，其到案后如实供述主要犯罪事实。上述事实，有经一审法院庭审时举证、质证及认证的下列证据予以证实：指定管辖通知书、立案决定书、留置决定书、解除留置决定书、到案经过、扣押决定书、扣押款物清单、罚没款收据及办案说明、户籍证明、合同编号2009-08恒山至桦木林场公路工程合同协议书、合同编号2009-10恒山至桦木林场公路工程合同协议书、合同编号2009-04鸡西市平阳至前卫边防公路工程合同协议书、工程施工承包合同、营业执照、资质证书、佳木斯恒远建设集团有限公司出具的情况说明、鸡西市交通战备办公室出具的平某至前卫公路第四标段工程决算情况说明、佳木斯宏兴建筑工程有限公司出具的恒山至桦木林场公路、平某至前卫公路工程项目综合情况说明、鞠某2记账、查询金融财产通知书、交易流水、汇款凭证、干部任免审批表、组织机构代码证、鸡西市交通运输局领导班子分工情况、任免职的通知及鸡西市交通局文件、查询金融财产通知书、交易流水、开户信息、交易凭证、中标通知书、施工合同书协议书、企业法人营业执照、施工资质证书、鹤大高速公路七台河至鸡西段鸡西分指挥部中标情况说明、鹤大高速公路鸡西分指挥部关于铺道四标段拨付工程款明细账、明细分类账、七鸡段鸡西分指工程款决算确认单、记账凭证、收据、进账单、对账单、团山子林场道路工程结算单、团山子林场道路工程结算表、企业名称变更核准通知书等、关于鹤大七鸡段鸡西铺道QJF4项目综合情况说明、金融财产通知书查询及开户信息、金融财产通知书查询开户信息及流水、金融财产通知书查询开户信息及流水、金融财产通知书查询及凭证、委托书、黑龙江省虎林市人民法院刑事判决书、营业执照、开户许可证、身份证复印件、中国建设银行进账单、中国工商银行个人业务凭证、收据、公司设立登记申请书、身份证复印件、银行查询函、任职决定、股东会决议、清算报告、私营企业基本注册信息查询单、结婚证复印件等、账户交易明细、山东省冠县北方交通设施有限公司合同、中国邮政储蓄银行进账单、汇兑凭证等；证人鞠某1、杜某、鞠某2、孙某、周某、乔某、张某1、孟某、刘某、霍某、彭某、吴某、杨某、张某2证言；被告人刘万学的供述等证据予以证实。黑龙江省鸡西市城子河区人民法院认为，被告人刘万学为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达301.3818万元，情节严重，其行为已经构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人刘万学与原鸡西市交通局局长鞠某1以合伙的名义承揽修路工程，被告人刘万学不具备相关资质，利用鞠某1的职务便利，在其帮助和运作下，在招投标中中标承揽多个工程项目，被告人刘万学在经济活动中违背公平竞争原则，应当认定为谋取不正当利益，故对二辩护人提出的被告人刘万学并未谋取不正当利益的辩护意见不予支持。索贿是指行为人利用职务上的便利，主动向请托人索要或者勒索财物，主动索取是其外在特征，违背请托人主观意愿是其内在本质。被告人刘万学与鞠某1就“合伙”及“利润”分配，也即行贿的主观意愿及行贿的数额已达成合意，向鞠某1行贿及行贿的数额是其与鞠某1合作应有的预期，并不违背其主观意愿，故对于辩护人提出的合伙是鞠某1提出并由鞠某1对利润分配有控制权应认定为索贿的辩护意见，本不予支持。对于辩护人提出的被告人刘万学没有前科、劣迹、初犯、偶犯，符合案件事实，在量刑时本院酌情予以考虑。被告人刘万学到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照“1997年”《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条之规定，判决如下：被告人刘万学犯行贿罪，判处有期徒刑五年三个月。宣判后，被告人刘万学以其不构成犯罪，应改判其无罪为由，提出上诉。被告人刘万学的辩护人肖水清提出辩护意见：一审判决认定的行贿款项均为鞠某1索贿，且被告人未谋取不正当利益，不构成行贿犯罪，应改判其无罪。被告人刘万学的辩护人何峤巍提出辩护意见：1.在未经开庭审理的情况下，公诉机关采纳法院的意见，改变指控罪名，程序违法；2.公诉机关出具量刑意见未通知被告人及辩护人，程序违法；3.认定行贿数额计算错误，且刘万学系被索贿，未获得不正当利益，不应作为犯罪处理。本院认为，被告人刘万学为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已经构成行贿罪。关于认定行贿数额计算错误，且刘万学系被索贿，未获得不正当利益，不应作为犯罪处理的上诉理由及辩护意见。一审法院对刘万学行贿犯罪已予以充分论述，论理说法清晰、透彻，二审不再重复赘述，故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于公诉机关在未经开庭审理的情况下，改变指控罪名，程序违法的辩护意见。经查，公诉机关在宣告判决前，经审查认为起诉指控罪名不当，作出变更起诉决定，符合法律规定，故对该辩护意见，不予采纳。关于公诉机关出具量刑意见未通知被告人及辩护人，程序违法的辩护意见。经查，被告人刘万学未认罪认罚，未适用认罪认罚程序，故未将量刑意见通知被告人及辩护人并不违反法律规定的诉讼程序，故对该辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马立平审判员  刘 洋审判员  刘冰洁二〇二一年三月十七日书记员  都文彬附：本裁定所依据法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。