云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终144号上诉人（原审被告）：云南万家红园艺有限公司，住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道河滨路泉乡水韵17-2号。法定代表人：王云赋，总经理。委托诉讼代理人：刘鸣镝，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华宁瑞丰机动车驾驶人考试服务有限公司，住所地：云南省玉溪市华宁县宁州镇宁荣街泉乡新城1010号。法定代表人：徐晓冰，总经理。委托诉讼代理人：李家俊，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南万家红园艺有限公司（以下简称云南万家红公司）因与被上诉人华宁瑞丰机动车驾驶人考试服务有限公司（以下简称华宁瑞丰公司）合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院(2020)云0424民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。云南万家红公司上诉请求：1.撤销原判第一项，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系开展融资担保业务。本案中“担保风险费”应为开展融资担保业务而收取的费用。一审法院认定《补充合同》约定的风险费为因被上诉人为上诉人提供担保而应收取的担保风险费。对此，上诉人无异议。被上诉人诉讼请求中要求上诉人支付的款项亦定义为“担保风险费”。2016年8月23日，上诉人向华宁农村商业银行股份有限公司借款1400万元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），被上诉人为该笔借款承担连带责任担保，上诉人与被上诉人于当天签订《担保费支付协议》，要求上诉人按照贷款金额3%一次性支付三年担保费即每年42万元，三年合计126万元，待贷款到期后上诉人一次性还清后，被上诉人只按照2.5%收取担保费，三年合计105万元。2016年8月29日，上诉人法定代表人王云赋通过私人账户转款126万元给被上诉人的法定代表人徐晓冰。被上诉人为上诉人提供了担保，但也主张要求上诉人支付其担保风险费，被上诉人已经属于《融资担保公司监督管理条例》第二条规定的融资担保行为，系被上诉人开展融资担保业务。二、《补充协议》中对于收取“风险费”的约定，违反行政法规的禁止性规定，应属无效。根据《融资担保公司监督管理条例》第六条的规定，华宁瑞丰公司系在华宁县市场监督菅理局登记，经营范围并不包含融资担保业务，其无权以收取担保费为目的对外从事担保活动。三、被上诉人为上诉人提供担保，上诉人用自身100%股权及另一家公司100%股权为被上诉人提供权利质押反担保，同时用四套房产在银行进行了足额抵押，且《补充协议》中提到的上诉人在抚仙湖东岸华宁段海关村委会世家村樱花基地的补偿款是可以明确能够补偿到位，只是补偿金额多少的问题，对被上诉人而言，风险较小，正如现有情况来看，1300万元银行贷款，已经偿还1000万元，《委托保证合同》中约定的被上诉人为上诉人提供1000万元担保数额已经还清，剩余300万元（已用四套房产抵押）系因被上诉人的保全行为致使上诉人有能力偿还而暂未偿还。综上，上诉人认为：被上诉人华宁瑞丰公司不属于合法设立的融资担保公司，其经营范围内并无融资担保业务，其无权从事融资担保业务，无权收取担保风险费，被上诉人要求收取担保风险费的行为，违反《合同法》第五十二条第五款规定，故被上诉人收取担保风险费的行为违反行政法规的强制性规定，应属无效。被上诉人华宁瑞丰公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：被上诉人的行为不属于开展融资担保业务的行为。其在经营活动过程中，除了因相关领导的协商和上诉人的请求，做过此笔贷款担保外，没有为任何人任何单位进行过担保。被上诉人为上诉人进行贷款担保是因为有关领导做工作、为了帮助华宁本土企业、本地企业家更好开展经营活动，主观愿望并不是为了谋取利益。本次担保是在上诉人多次请求的情况下，被上诉人先是拒绝的，此前已经担保过但被上诉人无力还款，后来迫于无奈进行了担保。双方签订的合同合法有效，双方约定的担保费支付不违反法律规定，是双方真实意思表示，应当得到支持。上诉人在上诉状中所称的双方约定担保风险费违反法律规定，是对法律的错误理解。合同签订后，华宁瑞丰公司已经完全履行了合同约定的担保义务，作为被担保方的上诉人，也应当履行合同约定的支付担保费义务。华宁瑞丰公司向一审法院起诉请求：1.判令云南万家红公司支付华宁瑞丰公司担保风险费2109240元；2.判令云南万家红公司支付风险费涉及的税费666519.84元；3.财产保全保险费15000元、保全费5000元由云南万家红公司承担。一审法院认定案件事实：2016年8月23日，云南万家红公司向云南华宁农村商业银行股份有限公司（原华宁县农村信用合作联社）借款1400万元，借款用途为购买樱花苗及肥料，借款期限36个月，双方签订了合同编号为1403010613160823530000033的《流动资金借款合同》，华宁瑞丰公司为该笔借款承担连带责任担保，并与云南华宁农村商业银行股份有限公司签订了合同编号为1403010613160823130000001的《保证合同》，同时，云南万家红公司与华宁瑞丰公司签订了《反担保合同》，约定云南万家红公司为华宁瑞丰公司的借款担保提供反担保。其后，双方针对反担保多次签订补充协议、反担保合同补充合同书。2019年8月21日，华宁瑞丰公司与云南万家红公司签订了FR-2019委字第01号《委托保证合同》，合同第一条约定：云南万家红公司拟向贷款方申请办理流动资金业务，金额1300万元，期限为12个月，华宁瑞丰公司仅为其中1000万元提供保证担保；第四条约定：华宁瑞丰公司为云南万家红公司提供担保，出于友情支持，不收取担保费、评审费及保证金。2019年8月21日，华宁瑞丰公司与云南万家红公司签订FR-2019（补合）字01号《补充合同》，合同第2条约定：借款方与华宁瑞丰公司签订了FR-2019委字第01号《委托保证合同》，委托华宁瑞丰公司为借款方向贷款方提供保证担保；第5条约定：为保证合同中保证人的合法权益，双方经过充分协商，达成如下补充协议，第一条，抚仙湖东岸华宁段海关村委会世家村樱花基地政府补偿款的处理：由云南万家红公司所建设的抚仙湖东岸华宁段海关村委会世家村樱花基地，其政府补偿款，由云南万家红公司负责协调，在本次借款到期前，承诺圆满处理，并收到政府补偿款。若补偿款小于等于人民币壹仟万元整，则云南万家红公司支付华宁瑞丰公司风险费人民币壹佰陆拾万元整；若补偿款大于人民币壹仟万元整，则云南万家红公司支付华宁瑞丰公司风险费为超过部分的40%，所计算出来的风险费不足人民币壹佰陆拾万元整，按人民币壹佰陆拾万元整补足。华宁瑞丰公司向云南万家红公司收取的风险费应缴纳的相关税费由云南万家红公司承担。第二条，云南万家红公司收到第一条所述抚仙湖东岸华宁段海关村委会世家村樱花基地政府补偿款时，云南万家红公司的支付顺序为：1.归还由华宁瑞丰公司担保的云南万家红公司向贷款方的流动资金贷款人民币壹仟万元整；2.支付第一条中华宁瑞丰公司的风险费；3.归还云南万家红公司向贷款方的流动资金人民币叁佰万元整，注该笔贷款由云南万家红公司以其自有房产及股东所有的房产向贷款方进行抵押。2019年8月22日，云南万家红公司与云南华宁农村商业银行股份有限公司签订了合同编号为1403010613190822530000033的《流动资金借款合同》，约定借款金额1300万元，借款用途为借新还旧，用于归还1403010613160823530000033号项下贷款本金，借款期限12个月。2019年8月22日，华宁瑞丰公司与云南华宁农村商业银行股份有限公司签订了合同编号为1403010613190822130000009的《保证合同》，约定华宁瑞丰公司所担保的主债权为：云南华宁农村商业银行股份有限公司依据其与云南万家红公司签订，合同编号为1403010613190822530000033借款合同而享有的对债务人的债权，保证方式为连带责任保证。2020年1月22日，华宁县抚仙湖退田还湖生态建设工程管理局向云南万家红公司转账300万元，2020年8月12日，华宁县抚仙湖退田还湖生态建设工程管理局向云南万家红公司电汇12273100元，共计15273100元。2020年8月4日，云南万家红公司法定代表人王云赋与华宁县信访局签订停访息诉保证书，保证在领取抚仙湖东岸华宁段海关村委会世家村樱花基地政府补偿金15273430.56元（大写：壹仟伍佰贰拾柒万叁仟肆佰叁拾元伍角陆分）后，不再就此问题到任何部门上访。2020年8月18日，云南万家红公司归还云南华宁农村商业银行股份有限公司借款合同编号为1403010613190822530000033项下借款本金1000万元，利息62591.67元，尚欠借款本金300万元。2020年10月12日，云南华宁农村商业银行股份有限公司对尚欠的300万元借款，向云南万家红公司发出《督促履行担保责任通知书》。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，华宁瑞丰公司为云南万家红公司向云南华宁农村商业银行股份有限公司的1300万元贷款提供担保，为此，华宁瑞丰公司与云南万家红公司双方签订了相应合同，约定以云南万家红公司在抚仙湖东岸华宁段海关村委会世家村樱花基地的补偿款按照比例为华宁瑞丰公司的担保行为提供担保风险费，2019年8月21日双方签订的《委托保证合同》《补充合同》均是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，双方均应当按照合同约定履行义务。在华宁瑞丰公司为云南万家红公司提供担保后，云南万家红公司也应当按照约定给付担保风险费，故华宁瑞丰公司诉请判令云南万家红公司按照约定给付担保风险费的诉求成立，予以支持。华宁瑞丰公司与云南万家红公司虽然在补充合同中约定了相应税费由云南万家红公司支付，但支付方式和支付金额的约定均不明确，且现并未实际发生，对华宁瑞丰公司诉请给付税费的诉求，本案中不作处理。关于财产保全保险费，因当事人申请财产保全可以通过其他方式提供财产担保，该费用不是财产保全的必须费用，且双方对该类费用的承担并无约定，故对华宁瑞丰公司诉请判令云南万家红公司承担财产保全保险费的诉求，不予支持。云南万家红公司辩称双方的补充协议约定给付的费用系赠予性质，现因云南万家红公司财务出现困难，故可撤销赠予，该理由与本案查明的事实及法律规定不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条规定、第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：“一、由被告云南万家红园艺有限公司于本判决生效后二十日内给付原告华宁瑞丰机动车驾驶人考试服务有限公司担保风险费2109240元；二、驳回原告华宁瑞丰机动车驾驶人考试服务有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29166元，减半收取计14583元，由原告华宁瑞丰机动车驾驶人考试服务有限公司负担3580元，由被告云南万家红园艺有限公司负担11003元；财产保全费5000元，由被告云南万家红园艺有限公司负担。”在本院二审期间，上诉人为了证明其上诉主张，向本院提交了如下证据：一、营业执照、《国家企业信用信息公示报告》、《融资担保公司监督管理条例》，以证明被上诉人不具备进行融资担保的法定资质，未经批准私自开展融资性担保业务，《补充合同》因违反强制性效力性规定，依法应确认为无效合同，本案属于金融监管的范畴。二、《担保费支付协议》、银行转账凭证及收条各一份、《补充合同》，以证明根本案并没有出现新借一笔贷款并由被上诉人额外承担担保风险的事实。2016年8月29日上诉人向被上诉人支付过126万元的担保费，被上诉人以盈利为目的，借新还旧时继续收取。政府补给上诉人的款项金额与担保风险无任何关联性，即便收取担保风险费应该以实际连带赔偿的贷款金额计算，而不是按照政府补偿给上诉人的金额为基数计算。三、《委托保证合同》，以证明合同约定被上诉人为上诉人贷款提供担保系出于友情支持，乙方不向甲方收取担保费、评审费及保证金。四、《国务院办公厅关于转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》，以证明被上诉人收取的费用远高于正常标准，且其费率标准未经监管部门同意。五、《股权出质设立登记通知书》、《抵押合同》三份，以证明被上诉人为上诉人提供贷款担保无任何风险的事实。六、还款凭证，以证明被上诉人不存在为上诉人代偿贷款的事实。七、华宁县抚仙湖退田环湖生态建设工程协调推进会议纪要，以证明上诉人建设的抚仙湖樱花苗木基地2011年10月份启动，建设及管护时间历时9年，投入大量人力、物力、财力，被上诉人用一个补充合同从中渔利，有失公平。八、政协提案答复、情况报告、信访事项答复意见书、通知、停访息访保证书、专题会议纪要，以证明华宁县人民政府、玉溪市抚仙湖管理局、华宁县信访局重视上诉人建设的抚仙湖建设项目历史遗留问题，并得到彻底解决，没有风险。如果没有这些文件，被上诉人也不会为上诉人担保。九、权利质押反担保合同五份，以证明两个公司的股权总计1966万元质押给被上诉人，没有风险。十、归还贷款利息凭证、担保费汇款凭证，以证明同一笔贷款，上诉人共承担利息3790126.45元，加上2016年8月29日支付徐晓冰的126万元，如果再按一审判决支付被上诉人担保风险费2109240元，一笔贷款上诉人融资成本总计达7159366.45元，明显有失公平。十一、媒体报道截图，以证明上诉人付出了艰辛的努力才取得的成果，得到各级部门认可，使项目遗留问题得到解决，如果被上诉人利用一个补充合同就参与分成补偿款1000万元以上的40%，有失公平。补偿款的取得系上诉人的投资及劳动付出的结果，补偿款的金额系第三方评估的结果，与被上诉人该提供的担保无关。十二、评估报告书，以证明政府补偿款是按照谁投资谁享受，由无利害关系第三方评估机构作出的，与双方争议的担保风险费没有任何关联。经质证，被上诉人对第一组证据没有异议，但对证明目的不予认可。其营业执照所载经营范围的确实没有融资担保业务，本次担保不是正常业务范围内的担保活动。对于监管条例，其是为了规范融资担保公司的行为，是属于管理性的强制性规定，而不是效力性的强制性规定。对第二组证据，担保费支付协议和凭证、收条，是其2016年为上诉人所提供担保的担保费，对于已经支付没有异议。补充合同是事实，是因为2019年时，1400万元贷款到期，上诉人无力清偿，为借新还旧，要求被上诉人为上诉人重新贷款的1300万元而担保而形成的。被上诉人一审时提交的微信聊天记录可以证明，是上诉人多次请求其进行担保，其不愿意。对第三组证据三性没有异议，合同确实约定过不收取担保费，但其主张的是担保风险费。对第四组证据没有异议，对证明目的不予认可。其不是融资担保公司，收取的也不是担保费，不适用该标准。对第五组证据三性没有异议，但不是签订了质押和抵押合同，其就不存在风险，本案的风险实质就是上诉人位于抚仙湖沿岸的樱花基地不能够及时获得政府补偿。如果能够及时获得补偿的话，就没有必要进行第二次贷款，更没有必要让其来进行担保。对第六组证据没有异议，但是是在担保合同和补充合同签订之后发生的，虽然补充协议上约定的担保责任是1000万元，但其向银行保证担保的数额是1300万元。第七组证据与本案无关。对第八组证据真实性合法性没有异议，对于关联性和证明目的不予认可。对第九组证据没有异议，对证明目的不予认可。对第十组证据中归还银行利息没有异议，126万元针对的是1400万元的借款，其主张的是1300万元贷款的担保风险费，与本案无关。第十一组证据与本案无关。对第十二组证据，因为作为实际经营者的上诉人请被上诉人担保贷款，愿意和其约定以补偿款为基础，按比例支付担保风险费。经审查，本院认为，上诉人二审期间所举部分证据已在一审期间进行过举证、质证，并由一审法院认证，不属于新证据，该部分证据应以双方当事人一审举证、质证意见为准。对于其他证据的真实性，被上诉人均无异议，本院予以确认。但就其与本案的关联程度而言，不足以对案件事实重新作出认定。对于其证明目的是否成立，在本院认为部分一并评述认定。除了上述书面证据外，被上诉人还申请了证人施某出庭作证。施某到庭陈述：其是华宁县财政局退休公务员，曾任华宁县工商联主席。4年前，云南万家红公司法人王云赋找到其与时任华宁县人大主任徐树诚，请二人帮忙协调，让华宁瑞丰公司法人徐晓冰为其提供担保，向银行贷款1400万元。三年期满后无力偿还，要求再徐晓冰再担保一年，为此二人又找到徐晓冰协调。其与徐树诚只负责牵线搭桥，其他就不管了。对于牵线搭桥找担保，因为当时其已经调到财政局没有在工商联工作了，应属于个人行为。对于云南万家红公司用房产和股权抵押的情况不清楚，对于两笔贷款之间是否属于借新还旧也不清楚。对于樱花基地征收补偿，其表示这个问题已经有很多年了，一直都在向上找领导反映解决。本来就属于政府历史遗留问题，肯定要解决的。针对证人证言，被上诉人认为证人证言可以证实其为上诉人提供担保，并不是其经营行为，而是基于领导协调作出的临时性行为。上诉人认为证人证言陈述是通过个人关系牵线搭桥的，对于其他案件事实并不清楚。对于上诉人的证明目的不予认可。经审查，本院认为，上诉人对证人证言并未提出异议，仅是对被上诉人的证明目的不予认可，故对证人证言的真实性予以确认。二审中，上诉人对一审判决认定事实提出如下异议：1.一审判决遗漏认定2016年8月23日，被上诉人为上诉人向华宁农商行的借款1400万元进行担保，在担保过程中，其于2016年8月29日通过红塔银行向被上诉人支付过126万元担保费。2.一审判决遗漏认定昆明旭坤资产评估有限公司出具的评估报告，该报告载明了补偿款的由来、补偿的依据等，该补偿依据与担保费无关联性。经审查，本院认为，对于上诉人提出的第1点异议，本案审理的是2019年8月21日双方签订《委托保证合同》及《补充该合同》所产生的纠纷，被上诉人所主张的是担保风险费，对于2016年8月23日借款的担保费支付与否，与本案无必然因果关系，不予认定。对于第2点异议，该报告仅是政府作为补偿的参考依据，根据《补充合同》第一条约定，风险费是以上诉人最终实际收到的政府补偿款作为基数，该报告与本案处理无必然关联，不予认定。经审理查明，一审认定事实清楚，本院对一审查明的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.被上诉人为上诉人进行担保是否属于融资担保行为？2.上诉人是否应向被上诉人支付风险费2109240元？对于焦点1，上诉人依据《融资担保公司监督管理条例》第二条之规定，主张被上诉人的担保行为系融资担保。本院认为，“融资担保”实质是一种信用中介行为，是指信用担保机构通过介入包括银行在内的金融机构、企业或个人这些资金出借方与主要为企业和个人的资金需求方之间，作为第三方保证人为债务方向债权方提供信用担保。在其业务性质上，融资担保具有金融性和中介性双重属性，属于一种特殊的金融中介服务。《融资担保公司监督管理条例》第一条规定：“为了支持普惠金融发展，促进资金融通，规范融资担保公司的行为，防范风险，制定本条例。”该管理条例所针对的特定主体是融资担保公司，融资担保公司最显著的特征是经营融资担保业务。本案中，华宁瑞丰公司营业执照所载的经营范围不包含融资担保业务，也无证据证实除了为上诉人提供的两次担保外，为其他企业或个人进行过担保，开展过融资担保业务。因此，华宁瑞丰公司在本案的行为属于担保人担保贷款，而非融资机构担保贷款，不属于《融资担保公司监督管理条例》的监管范围。对于焦点2，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……”故本案适用《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方自愿于2019年8月21日签订《委托保证合同》及《补充该合同》，从《补充合同》第一条约定来看，风险费的计算标准分为三种情况，其中包含了补偿款大于1000万元的情形。由此可以推定，在签订合同时，上诉人已经预见到可能出现实际补偿款大于1000万元的情况，并与被上诉人约定了按超过部分的40%计付风险费的合同条款，双方应严格按照合同约定履行自己的义务。而且从本案的证据及证人证言来看，系上诉人主动联系被上诉人，请求被上诉人为其进行担保。因此，对于上诉人二审中新提交的证据，对其证明目的不予认可。上诉人应按照《补充合同》约定，向被上诉人支付风险费2109240元。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本院据此认定当事人在一、二审程序中所实施的不一样的诉讼行为。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29166元，由上诉人云南万家红园艺有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二一年三月二十四日书记员 范艺严