广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终295号上诉人（原审原告）：李杰，男，汉族，1967年6月29日出生，住所地：江西省赣州市大余县××××××蛇井组。上诉人（原审原告）：刘宏福，男，汉族，1967年12月22日出生，住所地：江西省赣州市大余县××××××××××××××。上诉人（原审原告）：刘菽余，男，汉族，1968年1月23日出生，住所地：江西省赣州市大余县荡萍钨矿矿部二管区河坝里。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘昌红，江西启光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林青，男，汉族，1982年2月13日出生，住所地：江西省南康市×××××××××××。上诉人李杰、刘宏福、刘菽余因与被上诉人林青案外人执行异议之诉一案，不服广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人李杰、刘宏福、刘菽余的委托诉讼代理人刘昌红，被上诉人林青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李杰、刘宏福、刘菽余上诉请求：一、依法撤销(2020)粤1424民初2498号民事判决；二、依法撤销(2020)粤1424执异13号、(2020)粤1424执异13-1号执行裁定；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人执行异议之诉一案，原判决在违背事实和法律的情形下，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，原判认定事实错误，适用法律不当，理由如下：一、原判认定事实错误。原审当中，上诉人一方已向原审法院递交了大量的投资凭证及相关证据，证明三上诉人已实实在在的投入资金，且兴建的厂房、设备等现均已在原地存在，只是因目前锂价格的市场行格倒挂，导致公司暂时停工停产及资金周转困难。原判草率以上诉人公司“无可供执行的财产”为由驳回上诉人的请求，属严重的事实认定错误。二、原判适用法律错误。上诉人所属公司是经依法登记设立的有限责任公司，出资方式为“认缴制”而不是“实缴制”，按《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，公司股东可在认缴期限内缴纳认缴资金即为合法，并在认缴资金范围内承担有限责任。《九民纪要》第6点的规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。”这一规定也很明确的规定了认缴制下认缴期限股东的免责条款。原判引用《九民纪要》第6点第(1)项作为本案适用法律的“例外”情形是没有依据的，该项规定的“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”情形在本案中并不具备。其一，法院是否“穷尽”执行措施，目前没有证据证实；其二，是否“已具备破产原因”也无充分证据来证明；其三，“不申请破产”如何进行界定，上诉人认为目前公司是不具备破产条件的，如被上诉人认为具备破产条件，其作为债权人也可向法院申请破产而引起股东责任“加速”到期，但目前被上诉人没有去行使这一权利，其追加的权利目前是待定或不成就的；其四，如在执行中发现被执行人(上诉人公司)达到破产条件的话，执行法院也可依法裁定“执转破”，而原审法院也未启用这一程序。所以，原审判决在适用法律上存在明显错误。综上，原判在认定事实和适用法律上均有错误，导致判决错误。请求二审法院依法改判。被上诉人林青答辩称：原审判决已业查明“上诉人向金盛源公司转账的电子回单的交易摘要和交易用途均显示为借款”，并非上诉人所称的该款项是对公司的投入，上诉人自认“公司已停工停产及资金周转困难”，并经五华县人民法院“四查”程序仍无财产可供执行，故原审法院认定金盛源公司无可供执行的财产事实认定正确。《九民纪要》第6点规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。”根据（2020）粤1424执658号裁定，案涉工程款已经五华县人民法院“四查”程序，但仍未执行到分文，而不得已终结了本次执行，据此足以认定人民法院已穷尽执行措施无财产可供执行。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力”及第四条“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形”的规定（2020）粤1424执658号裁定已查明未发现被执行人可供执行的财产，该公司已具备破产原因。申请破产是执行申请人（债权人）的权利而非义务，即在公司具备破产原因情况下，执行申请人（债权人）可以申请公司破产也可以不申请，执行申请人（债权人）不申请破产，且公司作为被执行人，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，债务人已具备破产原因的情形下，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务就应承担补充赔偿责任。上诉人苛责执行申请人必须行使申请破产的权利，苛责法院必须将达到破产条件的执行案件“执转破”，属于明显的法律认识错误，明显加重了执行申请人及法院的义务。其他按一审答辩意见，综上，原审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。一审原告李杰、刘宏福、刘菽余向一审法院起诉请求：1、依法撤销广东省五华县人民法院（2020）粤1424执异13号、（2020）粤1424执异13-1号《执行裁定书》；2、依法驳回被告申请追加三原告为（2020）粤1424执658号案件的被执行人的请求；3、本案一切诉讼费用由被告负担。一审法院经审理认定事实如下：2018年7月25日，刘宏福与案外人钟建强成立五华金盛源矿业有限公司，在广东省梅州市五华县工商行政管理局办理登记手续，该公司注册资本1060万人民币，住所位于五华县××××××白石嶂（临时食堂），经营范围包括矿产品加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），统一社会信用代码91441424MA5226L841，为自然人投资或控股的有限责任公司。据刘宏福提供的股东及出资信息显示：刘宏福在2048年12月31日认缴出资时间的认缴出资额为742万元占股权比例70%，2018年12月31日以货币形式实缴出资额100万元；案外人钟建强在2048年12月31日认缴出资时间的认缴出资额为318万元占股权比例30%，实缴出资额0元。2019年7月24日，案外人钟建强退出公司股份，李杰、刘宏福、刘菽余签订《五华金盛源矿业有限公司章程》，确认该公司股东变更为本案原告三人。2019年7月25日，该公司登记股权变更为：李杰认缴出资额53万元占股权比例5%、刘宏福认缴出资额583万元占股权比例55%、刘菽余认缴出资额424万元占股权比例40%；认缴出资时间和实际出资时间均为2049年12月31日，实缴出资方式均为货币，原未实际出资的案外人钟建强退出公司。2020年8月19日国家企业信用信息公示系统生成的《企业信用信息公示报告》显示：该公司营业期限自2018年7月25日，核准日期2019年7月26日，登记状态为在营（开业）企业，李杰为该公司法定代表人。2020年6月10日，申请执行人林青申请立案强制执行本院（2020）粤1424民初220号建设工程施工合同纠纷的生效民事判决，执行案号为（2020）粤1424执658号。本案在执行中，经查实被执行人五华金盛源矿业有限公司没有财产可供执行。2020年7月6日，申请执行人林青提出执行异议申请，请求追加被执行人五华金盛源矿业有限公司股东李杰、刘宏福、刘菽余为该执行案件被执行人。2020年8月7日，一审法院依法组成合议庭公开进行了执行听证，申请执行人林青、被申请执行人的委托代理人刘昌红参加了听证，被申请执行人五华金盛源矿业有限公司的法定代表人李杰经合法传唤未到庭参加听证。2020年8月17日，一审法院作出（2020）粤1424执异13号《执行裁定书》，裁定追加李杰、刘宏福、刘菽余三人为该执行案件的被执行人，并应在该裁定生效之日起十五日内在未足额缴纳注册资金的范围内连带向林青履行本院（2020）粤1424民初220号生效判决确定五华金盛源矿业有限公司应承担的义务，即621961.4元（含案件受理费5009.81元、保全费3629.81元）及利息，同时告知如不服该裁定可依法提起执行异议之诉。2020年8月21日，李杰、刘宏福、刘菽余确认通过司法专递签收了（2020）粤1424执异13号以及补正笔误裁定（2020）粤1424执异13-1号《执行裁定书》。2020年9月3日，李杰、刘宏福、刘菽余不服该裁定，在法定期限内依法提起本案诉讼。庭审中，李杰、刘宏福、刘菽余称按修改后的《公司法》公司注册资本是认缴制而非实缴制，且根据其所提供的《2019年度报告》反映至2019年12月31日止李杰、刘宏福、刘菽余已实缴了全部认缴资金1060万元；原公司的股东钟建强退出后，2019年时该公司的股东才是李杰、刘宏福、刘菽余，并诉称其提供的证据已足够证实追加李杰、刘宏福、刘菽余为被执行人的执行裁定依据不足，公司出现经营困难并非无财产。但李杰、刘宏福、刘菽余未向法院提供股东实际出资的出资证明书等相关证据。第二次开庭时，李杰、刘宏福、刘菽余补充提交了83笔网上银行电子回单，刘宏福向该公司和陈林、林青、陈珠华、王思锋、李杰、谢贤彪、江军生等转账款项1657.1万元。其中2019年7月10日起至同年8月31日向五华金盛源矿业有限公司转账20笔共404.5万元，交易摘要和交易用途均显示为借款；其余向陈林等个人转账63笔共1252.6万元，交易摘要均显示为转支。李杰、刘宏福、刘菽余主张上述款项合计1500多万元，是以刘宏福名义对公司的出资，且在听证程序中也已提供法院。林青对此不予认可，上述款项中包括私人账户，在执行听证时也已经质证过，认为不符合法律规定，且执行发现该公司没有财产和设备，也没有注明是注册资金还是运营资金。林青辩称根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第6点【股东出资应否加速到期】的规定，本案对公司作为被执行人在人民法院穷尽执行措施无财产可供执行时，应认定其加速到期，三股东应立即承担连带责任。一审法院认为：根据原告所提供的《企业信用信息公示报告》等资料反映，2019年7月25日该公司变更股权后的股东为本案原告三人，认缴出资时间和实际出资时间均为2049年12月31日，且实缴出资方式均为货币。2019年原告补充提交的83笔网上银行电子回单中，其中自2019年7月10日起至同年8月31日原告刘宏福向五华金盛源矿业有限公司转账20笔共404.5万元；其余向陈林等个人转账63笔共1252.6万元，交易摘要均显示为转支。原告主张上述款项合计1500多万元是以刘宏福名义对公司的出资，但上述83笔合计金额为1657.1万元，且向五华金盛源矿业有限公司转账的电子回单的交易摘要和交易用途均显示为借款，向陈林、林青、陈珠华、王思锋、李杰、谢贤彪、江军生等个人转账的电子回单的交易摘要显示为借款。故对原告主张上述网上银行电子回单作为已经出资的证据，不予采信。除2018年12月31日刘宏福以货币形式实缴出资额100万元外，原告没有提供有效的出资证明书等证据证明股东三人的实缴出资额为1060万元。原告称其根据国家企业信用信息公示系统的资料显示已实缴注册资本1060万元，但该资料明确显示企业年报信息由该企业提供，且认缴出资时间和实际出资时间均为2049年12月31日，故被告提出的抗辩理由成立，予以采纳。虽然被执行人五华金盛源矿业有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，目前登记状态为在营（开业）企业，但是在（2020）粤1424执658号建设工程施工合同纠纷一案中经查实被执行人对生效文书确定的债务没有财产可供执行。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”、第三十三条：“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求……”的规定，在执行过程中经申请执行人申请并通过听证后裁定追加被申请人即作为该企业法人股东的原告为被执行人并在尚未缴纳出资的范围内承担责任符合上述法律规定，现原告的诉讼请求证据不充足、理由不成立，故对其诉讼请求依法不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李杰、刘宏福、刘菽余的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告李杰、刘宏福、刘菽余负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案所涉执行裁定认定被执行人无财产可供执行，在上诉人没有提供证据证明被执行人有财产可供执行及上诉人已足额缴纳出资款的情况下，一审判决根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，债权人以公司不能清偿公司债务为由，请求对未届出资期限的股东承担在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充责任，追加上诉人为被执行人的处理正确，应予维持。上诉人上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（已由上诉人李杰、刘宏福、刘菽余预交），由被上诉人李杰、刘宏福、刘菽余负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年三月十八日法官助理 赖志明法官助理 邱泳婷书 记 员 幸静容