山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）鲁13刑终46号 原公诉机关山东省莒南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡顺镇，男，1971年2月15日出生于山东省莒南县，汉族，中专文化，农民，莒南县相沟镇石河社区。住山东省临沂市北城新区。2010年11月19日因赌博被行政拘留十日，罚款二千元。2019年9月6日被留置，同年12月31日被刑事拘留，2020年1月13日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。 辩护人朱正顺，山东隆泰律师事务所律师。 山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人胡顺镇犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、伪造国家机关证件、印章罪一案，于2020年11月26日作出（2020）鲁1327刑初110号刑事判决，原审被告人胡顺镇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、职务侵占罪 2003年5月份，莒南县相沟乡张石河村、胡石河村设立了莒南县鲁兴矿业有限公司（以下简称鲁兴公司）、莒南县石河矿业有限公司（以下简称石河公司），用于给村集体发包的集体财产石塘办理采矿许可手续，上缴由各承包户承担的税费，上述两公司由村集体管理。村集体以自己或公司名义与各承包户签订承包合同，均约定由各承包户负担承包期间产生的有关部门征收的工商、税务、矿产、环保、水土流失等一切费用及罚款。2010年9月份，胡顺镇等人设立了莒南石盟矿业有限公司（以下简称石盟公司）。同时，被告人胡顺镇为逃避镇经管站的监督管理，安排石某等人将部分村集体资金以公司名义进行记账管理，由其控制、支配。 2004年6月至2019年6月，被告人胡顺镇利用其先后担任莒南县相沟乡（2013年12月相沟乡改为相沟镇）胡家石河村村委主任、村党支部书记、石河社区党总支书记、社区负责人的职务便利，单独或伙同石河社区原报账员石某（另案处理），采用虚列支出及违规报销应由个人承担的费用等手段，非法侵占集体资金共计1619069.24元，其中被告人胡顺镇个人从中侵吞集体资金1468069.24元。案发后，被告人胡顺镇亲属退赔450000元。具体事实分述如下： （一）2004年6月至2011年4月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，将村集体的财产540010元非法占为己有，用于缴纳应由本人及其他承包户各自负担承包石塘产生的税款。 1、2004年6月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金用于缴纳税款50000元； 2、2004年8月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金用于缴纳税款60000元； 3、2005年6月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金用于缴纳税款70000元； 4、2005年11月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金用于缴纳税款60000元； 5、2006年3月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金用于缴纳税款180000元； 6、2006年6月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金分别缴纳税款41830元和58180元，共计100010元； 7、2008年4月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金用于缴纳税款54000元； 8、2011年4月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金用于缴纳税款1000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人石某、刘某、王某1、张某、甄某等人的证言；胡家石河村集体记账凭证、交纳税款的记账及交税单据、村、社区会议记录、石塘承包户承包合同等书证及被告人胡顺镇的供述等证据证实。 （二）2005年7月至2013年6月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金156500元，用于缴纳本人与其他承包户承包经营石塘期间产生的罚款、水土保持补偿费、环评费等费用。具体事实分述如下： 1、2005年7月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金缴纳莒南县国土资源局罚没款1000元； 2、2005年7月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金缴纳莒南县国土局矿产资源补偿费1500元； 3、2005年7月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金缴纳莒南县工商行政管理局罚没款5000元； 4、2006年3月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金向相沟乡财政所缴纳安全保证金30000元； 5、2007年1月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金向莒南县水利水产局缴纳水土保持设施补偿费3000元； 6、2009年3月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金向莒南县安全生产监督管理局缴纳安全生产许可证费8000元； 7、2009年11月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金向莒南县水利水产局缴纳水土保持设施补偿费4000元； 8、2010年1月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金向莒南县环境保护管理局缴纳石盟公司的环评费14000元； 9、2010年8月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金向临沂市环境保护科学研究所缴纳环评费16000元； 10、2010年10月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金向莒南县水利水产局缴纳水土保持设施补偿费30000元； 11、2013年5月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金支付石盟公司网页制作费14000元； 12、2013年6月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占有村集体资金缴纳莒南县国土资源局罚没款30000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人石某、胡某1、甄某等人的证言村、社区与各石塘承包户承包合同、会议记录、石河社区账外账记账凭证和相关单据等书证及被告人胡顺镇的供述等证据证实。 （三）2008年4月至2017年3月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，非法占用村集体资金108890.24元，用于个人车辆加油。具体事实分述如下： 1、2008年4月至2011年1月，被告人胡顺镇违规将其个人日常加油费25555元用社区资金报销； 2、2008年6月至2010年1月，被告人胡顺镇将其个人日常加油费13765.24元用社区资金报销； 3、2009年12月至2010年1月，被告人胡顺镇将其个人日常加油费1500元用社区资金报销； 4、2011年2月至2011年12月，被告人胡顺镇将其个人日常加油费29730元用社区资金报销； 5、2012年4月17日，被告人胡顺镇将其个人加油卡充值费10000元用社区资金报销； 6、2013年5月24日，被告人胡顺镇将其个人加油卡充值费10000元用社区资金报销； 7、2014年11月至2015年1月，被告人胡顺镇将其个人在本村顺强加油站日常加油费4900元用社区资金报销； 8、2016年1月，被告人胡顺镇将其个人2015年2月至2015年12月期间在本村顺强加油站日常加油费9260元用社区资金报销； 9、2017年3月，被告人胡顺镇将其个人2016年2月至2017年2月期间在本村顺强加油站日常加油费4180元用社区资金报销。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证据证人 石某、甄某、胡滨的证言；中共莒南县委办公室莒南办发【2007】29号关于村级财务管理规定文件、中国石化山东临沂石油分公司莒南公司出具加油ＩＣ卡对账单，石河社区账外账记账凭证及被告人胡顺镇的供述证实。 （四）2012年4月，被告人胡顺镇伙同石河社区原报账员石某（另案处理），利用职务上的便利，采取虚列支出的手段，侵吞土地增减挂资金501000元，胡顺镇从中分得350000元，石某分得151000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人甄某、王某2、胡某2等人的证言；土地增减挂文件、拨款资料、承包合同、工程款支付明细、会议记录、石河社区石某经手的账外账记账凭证及附件（1056000元拆迁补助）、土地增减挂老年房建设其他支出明细、个人业务取款凭证、莒南县人民法院刑事判决书等书证及被告人胡顺镇以及同案犯石某的供述等证据证实。 （五）2019年6月，被告人胡顺镇利用曾担任石河社区负责人形成的便利条件，指使社区原报账员石某将其2008年4月至2018年2月期间发生的加油费、生活费、电话充值费、工商、安监部门罚款、国土部门收取的资源补偿费等按规定不能入账的费用共计312669元用社区资金报销，用以抵顶其个人使用的集体资金。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人石某、王某3、宋某、昝某、甄某等人的证言；清华大学招待简章、学员报名汇总、石河公司（社区账外账）石某、甄某交接汇总、相沟镇审计所出具的相审报【2019】5号审计报告及被告人胡顺镇供述等证据证实。 二、非国家工作人员受贿罪 2012年12月，被告人胡顺镇利用职务上的便利，未经招投标程序违规将本社区工矿废弃地复垦项目发包给昝某实际控制的莒南县东祥建筑工程有限公司。复垦完工后，其以合伙承包工程的名义，非法收受昝某的人民币160000元，归个人使用。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人昝某、石某、甄某等人的证言；土地增减挂项目相关文件、拨付昝某工程款及施工合同、石河社区支取代管资金资料、拨付昝某工程款账务资料、胡某3等人银行交易明细及被告人胡顺镇的供述等证据证实。 三、挪用资金罪 2008年2月至2018年1月，被告人胡顺镇在担任相沟镇石河社区党总支书记期间，利用职务上的便利，先后多次挪用石河社区资金共计283650元，归其个人使用或进行营利活动。案发前已归还180000元。具体事实分述如下： 1、2008年2月27日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金10000元，用于个人工程招投标，该款至今未归还。 2、2008年6月30日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金2690元，给其公司缴纳工商注册费，该款至今未归还。 3、2009年2月25日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金3000元，用于个人经营使用，该款至今未归还。 4、2009年3月30日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金400元，给其公司缴纳审计费，该款至今未归还。 5、2009年5月6日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金10000元，用于个人承包水库加固工程，该款至今未归还。 6、2009年7月17日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金20000元，给其石子厂购买大罐，该款至今未归还。 7、2010年4月21日，被告人胡顺镇利用职务便利，从打入其账户的土地增减挂资金500000元中的挪出180000元，用以归还个人贷款（以及买牛为名），同年4月26日归还。 8、2012年2月27日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金6000元，缴纳个人违纪款，该款至今未归还。 9、2013年2月5日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金10000元，给其个人加油卡充值，该款至今未归还。 10、2015年2月10日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金10000元，给石盟公司制作网页，该款至今未归还。 11、2016年2月5日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金10000元，给其个人加油卡充值，该款至今未归还。 12、2017年1月26日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金20000元，给石盟公司使用，该款至今未归还。 13、2018年1月2日，被告人胡顺镇利用职务上的便利，挪用社区资金1560元，给其个人手机充值，该款至今未归还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人石某、甄某、胡某3的证言；石某、甄某账外账凭证、胡顺镇贷款凭证、胡顺镇预支款汇总表、应付款明细等书证及被告人胡顺镇的供述等证据证实。 四、伪造国家机关证件、印章罪 2019年7月，被告人胡顺镇指使临沂市兰山区白沙埠镇白沙埠村郑雨（另案处理）伪造了胡顺镇与妻子朱礼娜的离婚证及盖有“莒南县民政局婚姻登记专用章3713270003256”的空白离婚协议书一份，用于办理个人贷款。 上述事实，被告人胡顺镇在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘志宵等人的证言，莒南县民政局出具的公章使用情况证明和统一社会信用代码证书、郑雨与刘志宵的微信聊天记录及微信转账记录、伪造的离婚证及离婚协议书，被告人胡顺镇的供述等证据予以证实。 综合证据：立案决定书、留置决定书、到案经过、户籍证明等。 原审法院认为，被告人胡顺镇利用担任支部书记或村委会主任职务上的便利，单独或伙同他人将其控制、支配的村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；挪用村集体资金归个人使用或进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪；指使他人为自己伪造国家机关证件、印章，妨害了社会管理秩序，其行为构成伪造国家机关证件、印章罪。被告人胡顺镇一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人胡顺镇近亲属主动缴纳违法所得45万元，其在案发前退还挪用资金中的18万元，可以酌情从轻处罚。被告人胡顺镇归案后，如实供述了伪造国家机关证件、印章的罪行，依法可以从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第二百七十二条第一款、第二百八十条第一款、第二十五条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人胡顺镇犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收个人财产人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯挪用资金罪，判处拘役四个月；犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，没收个人财产人民币二十万元。二、暂扣在纪检监察部门赃款人民币四十五万元退还莒南县相沟镇石河社区村民委员会；继续追缴被告人胡顺镇的违法所得人民币一百二十八万一千七百一十九元二角四分（其中人民币十六万元，上缴国库，余款人民币一百一十二万一千七百一十九元二角四分，退还莒南县相沟镇石河社区村民委员会）。三、在案的伪造的离婚证予以没收。 宣判送达后，原审被告人胡顺镇不服，以“税、费均系为公司缴纳，应由集体承担，2006年3月缴纳的180000元税款中有张家石河村缴的80000元；2006年6月个人用承兑汇票缴纳100000元；加油费用是因公支出，应由集体承担；增减挂资金除支付老年房工程款外均取出交给会计石某了。认定构成职务侵占罪事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪；非国家工作人员受贿罪系合伙，不构成受贿罪；挪用资金其中103659元是与公司的往来账，公司和个人的账还没有算清，不应当认定为挪用资金罪”为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的犯罪事实和确认的证据与原审相同。 本院认为，上诉人胡顺镇利用担任支部书记或村委会主任的职务便利，单独或伙同他人将其控制、支配的村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；挪用村集体资金归个人使用或进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪；指使他人为自己伪造国家机关证件、印章，其行为构成伪造国家机关证件、印章罪。上诉人胡顺镇犯数罪，依法应当数罪并罚。挪用资金中的18万元在案发前退还，上诉人胡顺镇亲属在案发后主动代为缴纳违法所得45万元。伪造国家机关证件、印章罪系自首，对其所犯伪造国家机关证件、印章罪，依法可以从轻处罚。 关于上诉人胡顺镇及其辩护人所提“税、费均系为公司缴纳，应由集体承担；2006年3月缴纳的180000元税款中有张家石河村缴的80000元；2006年6月个人用承兑汇票缴纳100000元；加油费用是因公支出，应由集体承担；增减挂资金除支付老年房工程款外均取出交给会计石某。认定构成职务侵占罪事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经查，胡家石河村委会与石塘各承包户签订的承包合同约定，由各承包户负担其承包期间产生的工商、税务、矿产、环保、水土流失等一切费用及罚款，证人石某、甄某等人证言及胡顺镇供述相吻合，也证实税、费等其它费用应当由承包户个人承担的事实；税收缴纳凭证证实2006年3月缴纳的180000元矿产税均由鲁兴公司缴纳，胡顺镇在侦查机关对2006年3月使用村集体账外账资金支付税款180000也供认不讳；2006年6月用其个人汇票缴纳的100000元税款，石某证实胡顺镇缴纳税款后拿着税票找其报销，其将税单入账后将款付给了胡顺镇；银行交易凭证证实，增减挂资金500000元打入其账户，除缴纳150000元税款外，无证据证实其取出付给石某；其利用职务便利将其私家车辆加油费在集体报销，无证据证实用于因公支出。综上，胡顺镇将应由个人承担的费用在村集体报销或由村集体承担，应认定有非法占有目的。非法占有既可为自己占有，也可为他人占有。其行为均符合职务侵占罪的犯罪构成要件，认定其职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人胡顺镇及其辩护人所提“非国家工作人员受贿罪系合伙，不构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，现有证据证实，石河社区工矿废弃地复垦项目发包给莒南县东祥建筑工程有限公司施工，胡顺镇并无投资，其辩解系合伙的证据不足。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于胡顺镇及其辩护人所提“挪用资金其中103659元是与公司的往来账，公司和个人的账还没有算清，不应当认定为挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人胡顺镇为办理个人事务挪用集体资金，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，公司与其个人债务系另外一个法律关系，其可另行主张。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于《〈中华人民共和国刑法〉修正案（十一）》对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪作出修改，根据从旧兼从轻的原则，对其所犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第二百七十二条第一款、第二百八十条第一款、第二十五条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327刑初110号刑事判决第二项、第三项，即“暂扣在纪检监察部门赃款人民币四十五万元退还莒南县相沟镇石河社区村民委员会；继续追缴被告人胡顺镇的违法所得人民币一百二十八万一千七百一十九元二角四分（其中人民币十六万元，上缴国库，余款人民币一百一十二万一千七百一十九元二角四分，退还莒南县相沟镇石河社区村民委员会）。三、在案伪造的离婚证予以没收。” 二、撤销山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327刑初110号刑事判决第一项，即“被告人胡顺镇犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收个人财产人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯挪用资金罪，判处拘役四个月；犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，没收个人财产人民币二十万元。” 三、上诉人胡顺镇犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处拘役四个月；犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币十三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年7月5日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向原审法院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二一年三月二十六日 书记员  黄 云