山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终236号上诉人（原审被告）：刘某2，男，1979年12月6日出生，汉族，原住枣庄市薛城区，现租住枣庄高新区。上诉人(原审被告):王某，女，1980年10月10日出生，汉族，原住枣庄市薛城区，现租住枣庄高新区。委托诉讼代理人：孟德、李丹，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王俊荣，女，1956年8月20日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：于丽梅（系王俊荣之女），女，1982年4月1日出生，汉族，住枣庄高新区。委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。原审第三人：刘红新（系刘某2之兄），男，1978年2月7日出生，汉族，住枣庄市薛城区。原审第三人：刘宪法（系刘某2之父），男，1947年12月16日出生，汉族，住枣庄市薛城区。原审第三人：张庆玲（系刘某2之母），女，1957年8月2日出生，汉族，住枣庄市薛城区。原审第三人：刘恩会（系刘红新之女），女，1998年9月6日出生，汉族，住枣庄市峄城区。原审第三人：刘某1，男，2005年9月29日出生，汉族，原住枣庄市薛城区，现租住枣庄高新区。法定代理人：刘某2（系刘某1之父），男，1979年12月6日出生，汉族，原住枣庄市薛城区，现租住枣庄高新区。法定代理人：王某（系刘某1之母），女，1980年10月10日出生，汉族，原住枣庄市薛城区，现租住枣庄高新区。上诉人刘某2、王某因与被上诉人王俊荣、原审第三人刘红新、刘宪法、张庆玲、刘恩会、刘某1房屋买卖合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某2、王某上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人刘某2与被上诉人签订的两份协议书内容是安置房名额转让，并非是房屋买卖合同，一审法院对法律关系定性错误，导致错误判决。上诉人刘某2与被上诉人前后两次签订的协议书内容明确约定是回迁房名额转让，特别是2012年11月7日协议书明确约定被上诉人购买的是回迁房名额，转让费50000元：2015年1月13日签订的协议书第二条也明确约定转让费72000元；该二份协议书均未约定具体房屋位置、房屋交付时间等房屋买卖合同必须具备的法定条款，协议书条款内容并不符合房屋买卖合同的形式要件；协议签订时所涉回迁房屋也并未修建，协议书约定的标的物房屋根本不存在，买卖标的物不明确，根据上述事实证明，本案不是就房屋买卖签订的协议书，而是就回迁房名额或购房资格签订的协议书，至于购买人是否能够真正享有安置房名额或购房资格，既要看买受人是否符合政策和法律规定的条件，还要看买受人是否及时行使购房资格，协议书不能等同房屋买卖合同。显然，一审判决认定本案协议是房屋买卖合同，法律关系定性错误，导致错误判决。二、被上诉人未按照协议约定直接交纳120000元房款构成根本违约，被上诉人上述违约行为明确表示放弃了安置房名额或购房资格，并非上诉人刘某2原因造成，一审法院认定事实错误，导致错误判决。1、根据上诉人刘某2与被上诉人协议约定：上诉人刘某2选房时需要向办事处等单位交纳的120000元房款由被上诉人直接交纳，至目前为止，被上诉人也没有提交任何证据证明其向办事处等单位直接交纳的120000元房款，被上诉人的行为构成根本违约，其行为明确表示放弃了安置房名额或购房资格。2、一审法院判决仅凭被上诉人的陈述认定上诉人刘某2拒不履行协议书，违背客观事实。首先，被上诉人未按协议约定向办事处等单位直接交纳取得安置房名额的120000元房款，其违约行为导致其丧失了安置房名额或购房资格。上诉人刘某2与被上诉人2012年11月7日和2015年1月13日签订的协议书明确约定应由被上诉人直接向办事处等单位缴纳12万元房款。2020年1月，回迁安置工作开始启动，根据协议约定及公示的回迁安置选房流程，被上诉人此时需要缴纳剩余房款才可选房，在2019年春节选房时，上诉人到被上诉人家中通知交纳12万元房款，以便及时取得安置房名额或购房资格，根据一审第一次庭审笔录可以看出，被上诉人在庭审时也承认2019年过年时上诉人到其家中呆了几个小时，被上诉人当庭明确陈述认可上诉人先后两次要求其缴纳12万元房款，其中第二次的时间为通知缴纳房款前几天，但是由于被上诉人拒绝缴纳之后，上诉人的亲属不得已自行缴纳了房款进行选房。根据上述事实，能够证明上诉人通知了被上诉人交纳120000元，被上诉人与上诉人是同村，而且被上诉人作为村书记的妻子应当知道交纳房款的情况，而被上诉人没有交纳120000元房款，以实际行动表明拒绝履行协议，上诉人无奈只能让亲属缴纳并选房。显然，被上诉人选房资格的丧失并非上诉人原因造成的。其次，被上诉人起诉时回迁房正在建设中，不具备交付条件，被上诉人诉请要求上诉人交付房屋没有事实和法律依据，被上诉人变更诉讼请求要求解除协议书，明显是被上诉人先行提出不再履行协议，根据这一事实，仅有被上诉人陈述，没有任何其他证据予以证明，认定是上诉人拒不履行协议书没有事实和法律依据。根据上述事实，本案纠纷的违约方明显是被上诉人未按协议约定直接交纳120000元房款，被上诉人的违约行为造成其丧失了选房资格，一审法院判决仅凭被上诉人的陈述认定是上诉人拒绝履行协议书不向被上诉人交付房屋明显认定事实错误，导致错误判决。三、一审法院判决对巨山文苑56号楼西单元19层东户房屋价值认定为744037元及上诉人、被上诉人按各自过错程度由上诉人承担70%的责任存在错误，导致错误判决。首先，山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司是当事人依法选取的评估机构，该评估机构依法作出的评估报告具有法律效力，评估报告第十条估价结果确定房屋评估总价为580300元，该数额是评估报告的最终确认结论，该评估报告结论是评估机构根据客观事实和两位评估人员集体决定出具的法人行为，在法院没有委托其它评估机构重新作出评估报告或该评估机构未补充评估报告的情况下，非专业人员没有技术能力论断和改变评估报告结论，本案应以评估报告结论确定的580300元为准。显然，一审法院判决依据评估机构人员在庭审中的质证意见断章取义片面的认定房屋价值为744037元，未采信法院委托的评估机构作出的评估报告，违反客观事实和证据规则，判决存在错误。其次，被上诉人是因为未按协议约定向办事处等单位直接交纳120000元房款的严重违约行为导致其丧失了安置房名额或购房资格，而且是被上诉人主动变更诉讼请求要求解除协议，后果由被上诉人自行承担。上诉人没有违反协议约定，不应承担违约责任。就本案违约责任而言，协议已明确约定违约责任，应当严格按照协议约定进行判决。退一步讲，上诉人与被上诉人为同村人员，上诉人的回迁安置房为家庭成员7人共同共有，上诉人无安置房屋处分权，被上诉人对上诉人的家庭成员情况及回迁安置房屋的权属情况在明知的情况下，被上诉人作为村书记夫人和其丈夫利用权势采用欺骗、胁迫、乘人之危的手段与上诉人签订协议书，被上诉人与上诉人签订两份内容不同的协议也能说明被上诉人一步步欺骗和胁迫上诉人的事实。显然，被上诉人明知安置房名额为家庭共同享有却采用欺骗、胁迫、乘人之危的手段与上诉人签订协议书的行为明显存在重大过错，若对双方各自应承担的过错责任比例进行认定，应当认定被上诉人承担70%的过错责任，上诉人承担30%的过错责任更符合客观事实。因此，本案涉案安置房的价值应当以评估报告确定的580300元为准，一审法院判决对巨山文苑56号楼西单元19层东户房屋价值认定为744037元及上诉人、被上诉人按各自过错程度由上诉人承担70%的责任存在错误，导致错误判决。当庭补充以下意见：第一被上诉人在上房交款前明确表示不要房屋，都目前为止也没有实际向合同约定的部门交纳12万元，被上诉人的行为明显表示不再履行合同，事实上根据当事人录音，被上诉人在上房前2020年1月13日在上诉人要求被上诉人交纳12万元款项时，明确表示不要房子了，在这种情况下，临近选房和缴款的最后一天期限，因被上诉人不交纳上述款项，上诉人的哥哥刘红新才交纳了上述款项，这一事实根据上诉人提交的录音和一审卷宗第43页个人账户交易明细能够充分证明，对于被上诉人的女儿与上诉人之间的录音，不具有法律效力，原因一不是双方当事人，二是双方在协商中作出的让步和承诺，不能作为本案定案依据，从本案综合证据来看，被上诉人购房资格的丧失是其不交纳12万元购房款造成的。第二本案涉案房屋为城中村安置房屋，应考虑农村集体成员的特殊身份，是不允许在集体之外进行交易的，显然不适合按照市场价值进行评估，应当按照合同约定的价值认定本案的房屋的价值。第三被上诉人并未按照协议交纳全款，一审法院直接按照房屋评估价值直接认定增值损失，有失公平，上诉人在交纳剩余房款届满时，未按照协议履行义务，仅交纳了72000元，而房屋的合同约定价值是192000元，假如法院以评估报告确认了58万余元认定增值部分，那也应当根据被上诉人实际交纳款项的比例对评估价值相应比例进行计算，交纳的比例是0.375，市场价值是580300元，扣除储藏室价值为25000元，剩下就是555300元，按照0.375的比例，计算为208237.5元，再减去已交纳的房款，增值损失为136237.5元，根据上诉事实，显然一审法院认定事实错误，请二审法院予以纠正。王俊荣答辩称，双方签订的买卖协议是真实意思表示，应按照合同约定来履行。12万元未交纳根本原因在于上诉人方不允许被上诉人方交纳。在录音中，上诉人明确表示不再卖给被上诉人，同时按照巨山街道办事处的规定，交款持本人身份证交纳，上诉人一直不配合才是未能交款的原因。一审法院关于房屋价值的认定正确，双方买卖的是已经完工的房屋，58万元是尚未完工的房屋的价值。另补充：一、本案并不是所谓的名额转让和购房资格转让，如果是名额转让或购房资格转让，那么购房人的名字就要相应的变成答辩人，根据双方签订的协议可以看出，签订的内容是房屋转让纠纷。二、涉案协议并不存在所谓的胁迫、欺骗、乘人之危，2012年的房屋价格也就是协议约定的价格，而且根据录音可以证实是上诉人找到答辩人，让答辩人购买的房屋。三、房屋估价报告也明确了房屋的具体状况，74万元的价格也客观真实公正。原审第三人刘红新、刘宪法、张庆玲、刘恩会、刘某1未发表意见。王俊荣向一审法院起诉请求：1、判令二被告继续履行双方签订的协议书，向原告交付薛城区巨山文苑小区56号楼西单元19层东户的住房；2、诉讼费、保全费由二被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：1、依法解除原、被告签订的协议书；2、判令二被告返还原告的购房款72,000元及利息（以50,000元为基数，自2012年11月7日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息，以22,000元为基数，自2015年1月13日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3、判令二被告依法赔偿给原告造成的损失552,037.12元；4、诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：原告王俊荣与被告刘某2、王某均系薛城区巨山街道办事处西巨山村村民。2012年，西巨山村进行拆迁改造。2012年10月26日，被告刘某2作为被拆迁人、产权人（乙方）代表其家庭成员（被告王某、第三人刘红新、刘宪法、张庆玲、刘恩会、刘某1）与拆迁人（甲方）薛城区中心城区城中村回迁安置工作领导小组签订西巨山村拆迁房屋补偿安置协议书，该协议书主要约定：“第四条、甲方补偿乙方费用合计186,119.6元；第七条、乙方选择房屋产权调换，本次核定符合安置条件七人，安置人口七人。乙方可享受安置总面积420平方米。乙方选择安置住房面积约75平方米一套，面积约135平方米一套，面积约120平方米一套，90平方米一套；第八条、乙方选择房屋产权调换，甲方在乙方签订协议后，按每人60,000元，暂扣上房款共计420,000元，剩余补偿款全部发放给乙方；注：不足房款待上房交等内容。”。2012年11月7日，原告王俊荣与被告刘某2签订协议书，协议主要约定：“被告刘某2根据政府拆迁政策获得四处回迁安置房，双方现协商被告刘某2将其中一套120平方米的回迁房名额转让给原告，转让费50,000元；协议签订后涉及上述房产中的一切权利义务，均由原告享有，上房结算时以该处房屋实际面积为准，包括面积的增大、减少，楼层差价都由原告承担；被告刘某2保证对该房屋享有完全处置权，处分该房产时已征得共有人同意，无被查封、抵押、其他转让及其他权利受限制的情况，直至过户到原告名下。否则，被告刘某2承担违约责任；本协议签字后生效，违反本协议任何一条款均视为违约，应向对方支付违约金100,000元。”。2015年1月13日，原告王俊荣与被告刘某2、王某再次签订协议书，该协议书载明：“买受人（甲方）王俊荣、出卖人（乙方）刘某2、王某。甲乙双方于2012年11月7日签订了枣庄市薛城区拆迁安置房屋转让的有关协议，现就未尽事宜甲、乙双方在平等、自愿、协商一致前提下订立本协议，条款如下，以资共同遵守。一、乙方自愿将其位于枣庄市薛城区拆迁安置房屋一套（建筑面积约120平方米）以每平方米1,600元的价格转让给甲方。合同总价款人民币192,000元。因该房系拆迁回迁房，乙方需要向办事处等单位交纳120,000元，该120,000元房款由甲方直接交纳。如房屋面积达不到120平方米，由甲方自行承担。如房屋面积超过120平方米，超过部分费用由甲方承担；二、甲方支付给乙方转让费72,000元，如乙方反悔本协议，双倍赔偿。如甲方反悔本协议，则乙方收取的转让费不退。具体支付时间为：2012年11月7日已支付50,000元，2015年1月13日再支付22,000元；三、本协议签订时，甲乙双方都不具备过户条件，双方均知本协议的法律后果。等本房屋过户条件成熟时，乙方应协助甲方办理房屋产权手续。本协议发生的契税，土地出让金等由甲方负担，其他税费按有关法律规定负担；四、本协议签订后，乙方与本房屋不再有所有权，乙方对转让房屋使用、收益、买卖等所有权利一并转让给甲方；五、因房屋正在建设中，如需要挑选房屋或取房屋钥匙等，乙方应无条件配合甲方挑选房屋和上房，否则，视为乙方违约，须赔偿甲方50,000元。本协议签订后，乙方不得就该房屋与他人订立买卖合同，否则，乙方除返还甲方交纳的转让费外，还须一次性支付违约金100,000元给甲方；六、本协议签订后，该房屋所有的收益或补偿等均由甲方享有；七、本协议在履行过程中发生争议的，由双方当事人协商解决，协商不成的依法向人民法院起诉。本协议自双方签字之日起生效，未尽事宜双方可以签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。”。该协议签订后，原告已支付被告刘某2购房款72,000元。2020年1月初，西巨山村回迁安置工作开始启动。2020年1月13日，被告刘某2拒绝履行协议书,不再向原告交付房屋，双方因此发生争吵。2020年1月15日，第三人刘红新之妻褚莉娜通过其尾号为3673号账户向薛城区中心城区城中村回迁安置工作领导小组账户转账支付了四套回迁安置房的剩余房款218,380.4元。2020年1月19日，被告刘某2在薛城区中心城区城中村回迁安置工作领导小组签订西巨山村回迁安置选房确认单一份，其选取了巨山文苑32号楼中单元9层中户建筑面积约100.16平方米的回迁安置房一套。同日，第三人刘红新代被告刘某2在薛城区中心城区城中村回迁安置工作领导小组签订西巨山村回迁安置选房确认单一份，选取了巨山文苑56号楼西单元18层西户建筑面积约140.10平方米，储藏室面积约38平方米的回迁安置房一套。2020年1月21日，被告刘某2又在薛城区中心城区城中村回迁安置工作领导小组签订西巨山村回迁安置选房确认单一份，其选取了巨山文苑56号楼西单元19层东户建筑面积约116.84平方米，储藏室面积约26平方米的回迁安置房一套。庭审中，第三人刘红新、刘宪法、张庆玲、刘恩会、刘某1均不同意二被告出卖案涉回迁安置房。原告则申请对巨山文苑56号楼西单元19层东户的回迁安置房现价值进行价值评估。后经一审法院依法委托的山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司作出的鲁贵估字[2020]613号房地产估价报告，其公司评估房产总价为580,300元，评估单价为4,967元/平方米，总价包含储藏室价值。原告因该次鉴定支出评估费5,800元。上述报告作出后，原告认为评估报告评估的房产价值与房屋实际价值严重不符，申请山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司评估人员出庭作证。后在庭审中山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司评估人员对评估报告作出以下说明：“巨山文苑56号楼西单元19层东户的回迁安置房在2020年6月30日实际勘察鉴定时属未完工在建工程，在完工状态下该房产的市场价值为6,368元/平方米（含储藏室价值），总价为6,368元/平方米×116.84平方米＝744,037元（取整）。评估时该房产主体封顶，但门窗、水、电、暖气、室外配套等尚未进行施工，以及与开发相关费用等，经测算需扣除费用合计为163,714.2元，单价为1,401元/平方米，扣除上述费用后该房产单价为4967元/平方米，总价为580300元(取整)。储藏室选择实例是赠送储藏室，根据面积大小，约为20,000-30,000元之间。”。一审法院认为，原告王俊荣与被告刘某2、王某于2015年1月13日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效。在合同履行过程中，被告刘某2、王某以出售的涉案回迁安置房为其与第三人刘红新等人共同共有，其无处分权为由，不再履行协议书，被告刘某2、王某构成违约，应承担违约责任。现因涉案回迁安置房屋的共有权人即本案第三人均不同意出售房屋给原告，致使原、被告签订的协议书无法继续履行，故原告要求解除与二被告签订的协议书的诉请，依法予以支持。关于原告王俊荣要求被告刘某2、王某赔偿给其造成的损失552,037.12元的诉请。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，二被告因违约不再履行协议书给原告造成的损失为涉案回迁安置房的增值损失。该增值损失应为山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司在评估中说明的完工状态下该房产的市场价值744,037元，扣减储藏室合理价值25,000元（因原、被告在协议书中未约定储藏室）后的价值予以认定现价值即719,037元，再减去双方协议约定的成交价192,000元，即为527,037元。由于导致本合同不能实际履行的原因除二被告违约之外，原告在签订协议书时也未尽到谨慎审查的义务，其自身也存在一定的过错，故应减轻二被告的赔偿责任。根据双方的过错程度，酌情认定原告应承担30%的过错责任，二被告应承担70%的过错责任，据此，二被告应赔偿原告的损失为368,925.9元。二被告关于原告的损失还应考虑原告支付的购房款比例进行确定的抗辩，一审法院认为，导致双方协议书无法履行的根本原因并非原告未按时交纳剩余房款，且因协议书无法继续履行给原告造成的损失，亦与原告支付购房款的比例没有直接的关联性，故二被告的该项抗辩，依法不予采信。关于原告要求二被告返还购房款并支付利息的诉请。一审法院认为，原告要求二被告返还购房款72,000元，合法有据，依法予以支持。但原告要求二被告支付利息的诉请，因原告主张的损失为房屋增值损失，该项损失赔偿已能弥补二被告给原告所造成的损失，包括如合同继续履行后其可以获得的利益，故原告的该项诉请，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条,第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告王俊荣与被告刘某2、王某于2015年1月13日签订的协议书；二、被告刘某2、王某返还原告王俊荣购房款72,000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告刘某2、王某赔偿原告王俊荣损失368,925.9元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告王俊荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,040.37元，由原告王俊荣负担3,012.37元，被告刘某2、王某共同负担7,028元，保全费3,520元，由被告刘某2、王某共同负担，评估费5,800元，由原告王俊荣负担1,740元，被告刘某2、王某共同负担4,060元，均于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：山东省济宁市中级人民法院判决（2014）济民终字第1186号判决和山东省高级人民法院（2016）鲁民再154号判决，以证明两份判决均是按实际交纳的款项以合同约定价款的比例计算损失。被上诉人质证后认为该证据和本案不同，无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由如何确定的问题；二、一审法院对过错责任比例的分担是否适当；三、涉案房屋的价值如何认定。关于争议焦点一，经查，上诉人与被上诉人双方在2012年11月7日签订了房屋转让协议，2015年1月13日，双方又再次签订协议书，对房屋的价值、面积、支付方式、违约责任进行了详细约定，本案应为房屋买卖合同纠纷。上诉人的相关上诉请求和理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二，经查，本案房屋买卖合同不能履行的原因在于涉案回迁安置房屋的共有权人即本案原审第三人均不同意出售房屋，两上诉人违约，不再履行合同导致，被上诉人王俊荣在签订协议书时也未尽到谨慎审查的义务，其自身也存在一定的过错，一审法院根据双方的过错程度，认定三七分的责任比例适当。上诉人的相关上诉请求和理由不能成立，不予支持。关于争议焦点三，经查，一审法院委托的山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司作出的鲁贵估字[2020]613号房地产估价报告，认定房产总价值为580,300元，但鉴定时涉案房产属未完工在建工程，580,300元系未完工状态下的房屋价值。山东贵恒信土地房地产资产评估测绘有限公司在在一审庭审中说明在完工状态下该房产的市场价值744,037元，一审法院按照完工状态下计算房屋价值并无不当。上诉人的相关上诉请求和理由不能成立，不予支持。综上，上诉人刘某2、王某的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10040元，由上诉人刘某2、王某负担。本判决为终审判决。审判长  衣媛媛审判员  纪金洁审判员  李 振二〇二一年三月二十三日书记员  刘成林