广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7653号上诉人（原审被告）：惠州市茂洪达业房产开发有限公司，住所地：广东省惠州市×××××××××。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：林伟龙，该公司员工。被上诉人（原审原告）：惠州市东呈实业发展有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区××××××××××××。法定代表人：程某1。委托诉讼代理人：黄淋，广东宝晟律师事务所律师。原审被告：林秋杰，男，汉族，1976年8月22日出生，公民身份号码：445×××××××********，住址：广东省揭阳市榕城区×××××××××××××××××。原审被告：林某1，男，汉族，1956年2月22日出生，公民身份号码：440×××××××********，住址：广东省揭阳市榕城区××××××××××之十二。上诉人惠州市茂洪达业房产开发有限公司与被上诉人惠州市东呈实业发展有限公司、原审被告林秋杰、林某1因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11946号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市茂洪达业房产开发有限公司上诉请求：1.依法改判广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初11946号判决第一项、第二项判决。2、一审、二审诉讼费应由被上述人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订《销售代理合同》，约定我司开发的“来富大楼”由被上诉人销售代理，并约定相应的佣金结算标准及方式。合同签订后，被上诉人没有按照合同约定积极履行有关职责，在合同约定期限2017年1月13日至2017年3月12日内，（合同第二条：合同期限：本合同期限为公开发售日起至2个月的对应日止。合约期满，则本合约自动失效。如需续约，双方以书面形式体现），同时被上诉人未按合同约定完成销售代理任务和未达到有关考核指标。我司按合同约定支付60％的销售代理佣金。在我司交楼给业主之后，在业主装修阶段期间，收到部分业主反映，被上诉人私自收取购房业主每套1.2万至2万元的团购服务费。对此，我司认为被上诉人存在明显的欺诈行为，被上诉人造成我司重大的损失。我司本着诚实信用的原则，一直与被上诉人磋商如何处理这一问题，但均未果。在2019年12月1日，我司给被上诉人邮寄送达了《关于来富大楼销售代理合同有关问题的处理函》，邀约被上诉人进行协商妥善解决该问题，但被上诉人对我司的诚恳行为不屑一顾，所以，在2019年12月12日，我司相关人员，就《关于来富大楼销售代理合同有关问题处理函》专程送达至被上诉人住所，并就函中有关问题向被上诉人作了具体说明，并要求被上诉人就该函声明的有关意见进行尽快妥善处理，但被上诉人对此拒之不理。我司认为被上诉人的行为是明显的欺诈、故意隐瞒事实的行为。被上诉人隐瞒“收取业主团购费”这一事实，使我司在确定销售定价，结算代理佣金方面陷入错误认识以致给我司造成重大的经济损失。同时被上诉人隐瞒“收取业主团购费”这一事实，被上诉人收取的团购费经我司初步计算约人民币180万元。严重影响我司的声誉，给我司在销售商铺、车位过程中造成严重的负面影响，至今严重滞销，给我司带来不可佶量的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第55条:“有下列情形之一的，撤销权消灭:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”上诉人自2019年8月知道被上述人“私自收取购房业主团购费”并占为己有这一事实之日起1年内有权主张撤销与被上述人所签订的合约。而且被上诉人提供的《来富大楼》项目佣金确认结算函，我司并未盖章确认，我司对结算佣金金额不予认可。在《销售代理合同》中明确约定“考核期满后，如乙方完成或超高完成业绩考核标准制定的销售套数，甲方结算剩余40％佣金给乙方，反之40％佣金归甲方，乙方自行退场”事实被上诉人存在未达标情况。但补充协议又出现了佣金100％结算，而且补充协议体现的理由是:“因甲方的销售房源未按期交付给乙方以及工程进度问题”。本项目是预售房，销售不达标与工程进度有何关系及销售房源未按期交付又有何依据。此补充协议显失公平、存在故意欺诈行为，被上诉人以欺诈、隐瞒胁迫的手段，使上诉人在违背真实意思的情况下订立的合同。我司认为：被上诉人的行为是明显的欺诈行为。综上所述，上诉人认为：上诉人与被上诉人所签订的《销售代理合同》以及《来富大楼合同补充协议》，是基于被上诉人的欺诈而使上诉人作出错误认识后与其签订的，恳求贵院依法撤销上述合同、补充协议，并驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人惠州市东呈实业发展有限公司答辩称：一、上诉人认可销售任务无法完成系上诉人自身原因导致，上诉人同意按照结算标准的100%结算支付给被上诉人。首先，上诉人全体股东及法定代表人的签字确认，代表上诉人对应付佣金的认可，补充协议法律后果由上诉人承担。上诉人共有两名股东，分别为林某1、林秋杰，法定代表人林某1，林某1、林秋杰与被上诉人在2017年12月15日签订《来富大楼合同补充协议》，虽没有上诉人的盖章，但林某1、林秋杰系其履行职务行为的表现，此外上诉人一审提交的证据《处理函》中亦承认了签订该补充协议的事实，因此，即使上诉人未在《来富大楼合同补充协议》盖章确认，但该协议仍然对上诉人产生法律效力。其次，销售任务无法完成系上诉人自身原因导致。根据《来富大楼合同补充协议》第一条内容明确记载，在实际执行合同过程当中，因上诉人的销售房源未按期交付以及上诉人的工程进度问题，导致被上诉人无法按约定时间完成目标。在上诉人的股东林秋杰的答辩状中也提到，“因施工方工程图纸未及时备案，致使我司收取购房者购房资金的监管账户迟迟未获得相关部门的同意解封”。上诉人称被上诉人没有按照合同约定积极履行有关职责，毫无事实依据。再次，由于上诉人自身原因导致销售任务无法完成，上诉人同意按照结算标准的100%结算支付给被上诉人。《来富大楼合同补充协议》第一条明确约定，重新制定代理佣金结算方式，以不考核实际成交的房源单位（套）数进行核算代理佣金，按原合同第三条（含策划费、工资、销售代理费）结算标准的100%进行结算，被上诉人销售的全部房源单位已达到结算标准。补充协议第三条还特别注明“如与原合同不符，则以该补充协议为准”。上诉人以被上诉人未销售达标为由拒付代理佣金，缺乏事实和法律依据。二、上诉人主张被上诉人私下收取团购费的说法，缺乏事实和法律依据，并且与本案并非同一法律事实关系，不应在本案作出处理。首先，本案是商品房委托代理销售合同纠纷，属于违约之诉，上诉人认为被上诉人私自收取团购费侵犯其合法权益，要求撤销《补充协议》，属于侵权之诉。两者案由完全不一致，上诉人在本案当中提出的撤销合同的说法，依法应当不予处理。上诉人如果认为被上诉人侵犯其合法权益，应当另循法律途径解决。另外，根据法律规定，主张撤销应当知道或应当知道之日起一年内提起，从上诉人提供的收款收据落款时间来看，上诉人早已超过撤销权诉讼时效。其次，上诉人主张团购费造成其损失缺乏事实和法律依据。上诉人在二审中提交的收据均为复印件，模糊不清，并且实际付款人未出庭，上诉人在一审时未依法提交质证，被上诉人对其证据的三性均表示异议。上诉人没有任何证据证明其所谓的经济损失，应承担举证不能的责任。退一万步讲，如果上诉人提供的收据内容为真实，综合本案证据内容来看，被上诉人收取团购费一事上诉人是知情并允许的。上诉人提交的所有收据的日期，均发生在上诉人与被上诉人签订《销售代理合同》之后，签订《来富大楼合同补充协议》之前。根据《销售代理合同》第一条约定“甲方同意委托乙方……来富大楼项目之住宅、商铺、车位进行销售及渠道整合工作”，在房地产销售代理行业中，团购费是“渠道整合”形式的一种，用于支付第三方中介的费用。上诉人直至签署《来富大楼合同补充协议》时也未提出团购费的异议，表明上诉人对被上诉人收取团购费的做法表示认同。三、被上诉人对代理佣金已作出了极大的让步和妥协，上诉人却一再拖延甚至拒接收法院的诉讼资料，浪费诉讼资源，上诉人的行为缺乏诚信。被上诉人共为上诉人成功代理销售房屋共154套，根据双方合同约定的结算标准，上诉人实际应付的代理佣金总额为3959770.15元。经过协商，本着互谅互让的原则，被上诉人最终同意按照3398000元作为双方佣金结算总额，并且同意上诉人分期支付该笔款项。然而即便被上诉人作出了巨大的让步，上诉人仍然拖延支付应付的代理佣金。被上诉人一审起诉至法院后，先后通过邮寄送达及项目现场送达，且被上诉人及其代理人多次通过电话通知，上诉人及其股东均不予理睬，无奈采取公告送达。被上诉人通过代理销售房产获取的佣金均为中介人员的劳务款项，上诉人推脱拒付佣金，无异于拖欠工人劳务工资。上诉人浪费诉讼资源的做法，不仅缺乏诚信，更是严重损害了众多劳务人员的合法权益。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决查明事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院尽快依法作出公正判决，依法驳回上诉人的全部上诉请求。惠州市东呈实业发展有限公司向一审法院起诉请求:1、请求法院判令被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司立即支付原告代理佣金人民币1359200元。2、请求法院判令被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司立即支付原告违约金人民币125128.74元（以应付代理佣金总额3959770.15元为基数，按照月利率千分之三，从2018年7月30日开始计算至被告实际清偿之日止，此处暂计算2019年6月11日）。3、判令被告林秋杰、林某1对被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司承担补充责任。4、本案诉讼费用、保全费用、保险费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月7日，原告惠州市东呈实业发展有限公司作为乙方与被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司作为甲方签订《销售代理合同》（以下简称“合同”），约定：被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司委托原告独家代理销售“来富大楼”住宅164套、商铺12间、车位126个。合同第三条约定：1、甲方将“来富大楼”所有住宅委托给乙方进行代理销售，若均价7000元/平方米乙方则不计佣金；若均价超过7000元至7500元/平方米（含7500元/平方米）的，则其超出部分，甲乙双方均分；若均价超过7500元/平方米，溢价部分归乙方所有。合同第四条约定：1、甲乙双方，业绩考核标准为：首批单位公开发售日期起至2个月内，乙方完成甲方委托住宅房源单位（套）的90%为达标，否则为不达标。3、佣金结算方式：（4）每月1号起双方核对上月业绩和佣金，甲方必须在7个工作日内核算完毕，核对无误后，当月15号甲方准时支付完毕上月佣金。2017年12月15日原告与被告林秋杰、林某1签订《来富大楼合同补充协议》（以下简称“补充协议”），双方确定因在合同实际执行过程当中，因被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司工程进度问题，房源未按期交付给原告，导致原告无法按约定时间完成目标，双方重新制定代理佣金结算方式，改为按合同第三条约定“含策划费、工资、销售代理费”结算标准的100%进行结算支付佣金。1、甲方（被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司）先付乙方（原告）代理总佣金的60%，分三次结算。2、甲方剩余未付款总结算佣金40%，在2018年7月30日前给乙方一次性全部付清。同时约定违约条款：甲方若未按以上约定付款，则按照违约按应付总金额每月千分之三作为违约金支付给乙方。并约定：如与原合同不相符，则以该补充协议为准。原告提交银行电子回单，证明被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司已向原告支付代理佣金2038800元。2017年12月20日，原告法定代表人程某1与被告二林秋杰签订《来富大楼》项目佣金确认结算函，载明原告代理销售154套物业，被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司应付原告代理佣金人民币3398000元，剩余未付总结算佣金40%，即1359200元，在2018年7月30日由被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司向原告一次性支付。被告林秋杰对结算总佣金为3398000元的金额予以认定，但认为因为原告未按合同履行义务，存在欺诈行为，剩余40%佣金无须支付。另查明，被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司单方向原告发出《关于来富大楼销售代理合同有关问题处理函》，载明在被告茂洪达业公司按合同约定支付了其中60%的销售代理佣金，拟按《来富大楼合同补充协议》向贵司支付40%销售代理佣金时，收到客户反映，原告私自收取客户每套1万-1.7万元的团购服务费是不合理的。被告茂洪达业公司认为原告私自向客户收取团购服务费是违约行为，严重影响了茂洪达业的声誉。提出如下意见：1、由于原告未按合同约定的期限完成代理销售任务和未达到考核指标，茂洪达业公司在合同期满对应日就已中止了与原告的合同关系，现再次重申。2、茂洪达业公司就《来富大楼合同补充协议》向原告支付扣除在茂洪达业40%销售代理佣金问题，由于原告违约向客户收取团购服务费，茂洪达业要求原告必须将全部的团购服务费交回至茂洪达业指定账户，并由茂洪达业进行统一处理完成后，茂洪达业才能向原告支付40%的销售代理佣金。被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司并提供5张收款收据复印件，该5张收款收据分别载明收到黄某等人1.2万元不等的购房服务费，收款单位处有原告的财务专用章，原告对该证据三性不予认可。再查明，被告二林秋杰提交银行进账单，证明其于2014年10月27日向被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司转账支付700万元投资款，已实际履行出资义务。一审法院认为,本案系商品房委托代理销售合同纠纷。原告惠州市东呈实业发展有限公司与被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司签订的《销售代理合同》及其补充协议系各方真实意思的表示，不存在违反法律、强制性行政法规等情形，内容合法有效，各方均应当按照约定履行义务。原告与被告二、三在2017年12月15日签订《来富大楼合同补充协议》，该协议落款处虽为被告二、三的签名，但是被告二、三系被告一持股100%的股东，且被告三林某1系被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司的法定代表人，两被告签名的行为系其履行职务行为的表现，被告一在其提交的《处理函》中亦承认了签订该补充协议的事实，因此该补充协议的法律后果应由被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司承担。补充协议第一点说明了“在实际执行合同过程当中，因甲方销售房源未按期交付给乙方以及工程进度问题，导致乙方无法按约定时间完成目标。现甲乙双方友好约定，重新制定代理佣金结算方式，即不采用原合同的业绩考核标准，支付代理佣金，以不考核实际成交的房源单位（套）数进行核算代理佣金，经与甲方财务核对无误，按原合同第三条（含策划费、工资、销售代理费）结算标准的100%进行结算。”双方对来富大楼独家《销售代理合同》的佣金结算方式进行了变更，根据实际履行原告销售房源及工程进度问题，被告一同意不按原合同结算，而按照结算标准的100%结算支付给原告，双方在补充协议第三条还特别注明“如与原合同不符，则以该补充协议为准”。因此，原告诉请被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司按照合同约定向原告支付剩余佣金代理费，本院予以支持。在原告提交的及被告二提交的证据《项目佣金确认结算函》，约定被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司应付原告的代理佣金总额3398000元。被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司的转账支付记录显示，被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司已向原告支付佣金2028800元，为3398000元的60%，恰好印证了被告一在《声明函》中所述的已付佣金总额的60%的说法，说明《项目佣金确认结算函》的合法真实性，系原告与被告一的真实意思表示。在该函件中可以看出，被告一剩余未付总结算佣金为1359200元。被告主张原告收取团购费给其造成经济损失要求撤销《补充协议》，属于侵权之诉，与本案不属于同一案由。根据《合同法》相关规定，被告主张撤销应当在一定期限内提起撤销的诉讼请求，也即被告应当提起反诉或者另行起诉主张损害赔偿。且被告现没有充分证据证明原告收取了客户团购费且具体团购费的数额，被告可待证据充分时另循适法途径解决。关于原告请求被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司按照《来富大楼合同补充协议》的约定向原告支付违约金的主张，因双方约定违约条款：“甲方若未按以上约定付款，则按照违约按应付总金额每月千分之三作为违约金支付给乙方。”，故应按照应付而未付金额即1359200元为基数，按照每月千分之三的利率标准，从2018年7月31日计算至款项清偿之日止。关于原告诉请被告二、被告三承担补充清偿责任，因原告未能举证被告二、被告三未实际出资，故对该诉讼请求，本院依法予以驳回。被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司、林某1经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内支付原告惠州市东呈实业发展有限公司代理佣金人民币1359200元。二、被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内支付原告惠州市东呈实业发展有限公司违约金（以应付款项1359200元为基数，按照月利率千分之三，从2018年7月31日开始计算至被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司实际清偿之日止）。三、驳回原告惠州市东呈实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23169元、保全费5000元、公告费（以票据为准）（原告已预交23169元受理费及保全费5000元、公告费），由被告惠州市茂洪达业房产开发有限公司负担受理费18000元，原告惠州市东呈实业发展有限公司负担受理费5169元及保全费5000元、公告费（以票据为准）。原被告应负担的费用，应于本判决生效之日起十日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付佣金1359200元。对此分析如下：经查，双方于2016年10月7日签订了《销售代理合同》，约定了由被上诉人代理销售上诉人的住宅、商铺、车位等，但因上诉人原因，房源未能及时交付给被上诉人，该份《销售代理合同》无法履行，故上诉人的法定代表人林某1、股东林秋杰与被上诉人于2017年12月15日签订《来富大楼合同补充协议》，双方重新制定代理佣金结算方式，明确佣金3959770元，由上诉人先支付60%，剩余未付款40%在2018年7月30日前一次性支付。后上诉人按约定向被上诉人支付了60%的佣金。对于剩余40%佣金未支付，上诉人称系因被上诉人未完成销售任务，违规销售等原因而不予支付，但根据双方签订的《来富大楼合同补充协议》的约定，对上诉人支付佣金，并未约定诸如销售业绩、销售规则等前提条件，故上诉人以该理由拒绝支付剩余佣金没有事实依据。另，虽然上诉人未在《来富大楼合同补充协议》上盖章，但有法定代表人及股东的签名确认，该两人亦为签订《销售代理合同》的自然人主体，且从上诉人支付60%佣金的事实来看，上诉人对《销售代理合同》约定的佣金支付方式是知悉并认可的。对于上诉人要求撤销《销售代理合同》的意见，因上诉人并未提起反诉，故在本案中对此不作处理。综上，上诉人惠州市茂洪达业房产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用17033元，由上诉人惠州市茂洪达业房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年三月二十五日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧