江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1311民初1654号原告：张艳玲，女，1963年12月14日，住江苏省宿迁市宿城区。原告：丁成宇，男，1959年11月12日，住江苏省宿迁市宿城区。原告：丁凯，男，1974年11月28日，住江苏省宿迁市宿豫区。三原告共同委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人：梁苗苗，江苏苏鲁律师事务所律师。被告：宿迁市宿豫区城镇建设开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区韶山路2号。法定代表人：陈悠之，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴萍，江苏宏亮律师事务所律师。第三人：徐州匠铸建设有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民。委托诉讼代理人：蔡江涛，该公司员工。第三人：丁文俊，男，1986年10月28日，住江苏省宿迁市宿城区。原告张艳玲、丁成宇、丁凯与被告宿迁市宿豫区城镇建设开发有限公司（以下简称城开公司）、第三人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）、第三人丁文俊债权转让合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。三原告委托诉讼代理人鲁银娣、梁苗苗、被告城开公司委托诉讼代理人吴萍、第三人丁文俊到庭参加诉讼，第三人匠铸公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张艳玲、丁成宇、丁凯向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款2000万元（暂定，最终以鉴定结论为准）；2、判令被告支付利息（以1500万元为基数，自2013年11月24日起按照银行同期贷款计算至实际给付之日）；3、依法确认原告对宿豫区盛世家园小区一期工程三标段（8、9、10、11、18、19、20、21号楼）及二期二标段（30、31、32、33、36、37、38、39、43、44、45、46、47、48号楼）[以下简称案涉工程]拍卖或变卖后的价款具有优先受偿权；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告确认及变更诉讼诉讼请求如下：1、判令被告支付工程款16012901.59元；2、判令被告支付利息（以8584245.87元为基数，自2013年8月22日起按照银行同期贷款利率计算至2014年8月21日；以10222191.57元为基数，自2014年8月22日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以10222191.57元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。以3380620.86元为基数，自2014年12月29日起按照银行同期贷款利率计算至2015年12月28日；以5790710.02元为基数，自2015年12月29日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以5790710.02元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；3、判令被告支付检测费561850元；4、依法确认原告对盛世家园小区一期工程三标段（8、9、10、11、18、19、20、21号楼）及二期二标段（30、31、32、33、36、37、38、39、43、44、45、46、47、48号楼）商品房工程折价或者拍卖价款具有优先受偿权；5、判令被告承担鉴定费659500元；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年4月1日、11月17日，被告和第三人匠铸公司分别签订《建设工程施工合同》，约定匠铸公司承包被告盛世家园小区案涉项目（第三项诉讼请求所涉工程项目）的土建和水电安装工程，合同价款分别为30712019.63元、48756631.39元，采用固定单价方式，设计变更、现场签证等进行调整。合同约定了付款进度。后第三人依约完成所有合同义务，2012年-2014年工程陆续竣工验收合格。但被告以各种理由拖延审计。被告一期三标段、二期二标段分别付款22536722.35元、42411072.7元，被告尚欠工程款23551394.21元。2019年1月10日，第三人匠铸公司和丁文俊签订债权转让合同，约定匠铸公司将对被告享有的全部债权及相关权利转让给丁文俊；当月18日，因丁文俊欠付原告借款未还，丁文俊和原告签订债权转让协议，约定丁文俊将对被告享有的全部债权及相关权利转让给原告，并依法通知了被告。原告多次催要未果，故而诉之。被告城开公司辩称：1、我司收到债权转让通知书，是否真实，无法得知。2、原告主张的工程款数额不应得到支持。一期三标段已付款金额无异议，但二期二标段已付款有异议，我司统计的已付款为42768472.7元（统计截止2016年5月），相差35万余元系2016年6月份之后我司代为支付的部分维修费用以及施工中应扣的罚款。另外依据合同的约定，二期二标段的临时设施费51万费用我司应在第一次付款中直接扣除，但是我司到目前也未从工程款中扣除该笔费用，所以二期二标段的工程款目前属于超付的状态，超付金额为376834.35元。综上，匠铸公司施工的二个标段工程，我司尚未支付的工程款仅为3962599.26元。3、即便我司合同欠款为3962599.26元，但此部分款项我司有权拒付，依据施工合同的约定审计结束后付至审计价的85%，但直到目前匠铸公司也未将相关的施工结算资料送审，虽经我司数次催促，但其置之不理，我司不存在任何拖延审计的任何行为，案涉工程未能审计责任在匠铸公司，我司无过错。依据合同的约定现在未到合同约定的节点，所以城开有权拒付。此外，依据二份施工合同32.1条规定，匠铸公司应在工程竣工1个月内提供竣工结算材料，否则每迟延1天应向发包人支付合同价款万分之五的违约金，故匠铸公司应承担的违约金为一期三标段的违约金暂定为42418260元，二期二标段的违约金暂定为34408276元。综上，鉴于匠铸公司在履行合同中存在违约情形，我司欠付的工程款应从违约金中冲抵，冲抵过后，匠铸公司依据合同约定应向我司支付的违约金暂定为73463936.74元。4、本案工程价款鉴定后，我司对原告请求的工程款数额及利息起算点均有异议，检测费不应重复主张，专业分包工程不应记取2%配合费，其中双方有争议的专业分包工程系我司另行分包，还应扣除该部分的暂估价以及7.3%的规费与税金，因违反合同约定进行转包应扣除罚款20万元，鉴定费应由原告自行承担，其他请法庭依法裁判。第三人匠铸公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。第三人丁文俊述称，对原告诉讼请求无异议。本院经审理认定事实如下：2011年4月1日,城开公司（发包人）与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（承包人，下称九鼎公司，后于2016年7月更名为匠铸公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称“大合同”），约定：城开公司将宿豫区盛世家园一期工程三标段（8、9、10、11、18、19、20、21号楼）的土建和水电安装工程发包给九鼎公司施工，合同价款30712019.63元。26、工程款（进度款）的支付a、多层的付款方式为：工程基础验收合格付合同价款的20%，主体验收合格后付合同价款的40%，竣工验收合格后付合同价款的20%，审计结束符至审计价的85%，余款扣除质保金一年内付清。小高层的付款方式为：工程基础验收合格付合同价款的20%，施工至六层时付合同价款的20%，主体验收合格后付合同价款的20%，竣工验收合格后付合同价款的20%，审计结束符至审计价的85%，余款扣除质保金一年内付清。高层的付款方式为：工程基础验收合格付合同价款的20%，施工至六层时付合同价款的10%，施工至十二层是付合同价款的10%，主体验收合格后付合同价款的20%，竣工验收合格后付合同价款的20%，审计结束符至审计价的85%，余款扣除质保金一年内付清。b、拨付工程款中不包含甲方负责确定分包单位的分包项目。c、甲方有权直接从工程款中扣除建设主管部门或按合同规定对乙方的罚款。d、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付。e、甲方在第一次付款时直接从工程款中扣除甲方垫付的30万元临时设施等费用。38、工程分包，38.1非发包人同意，承包人不得将本工程分包或转包，承包人如有违反，发包人有权要求承包方退场，一切损失均由承包方承担，处罚10万元/次。47、补充条款47.4甲方负责确定分包单位的分包项目包含：外墙涂料、面砖、彩铝窗、单元门、楼梯扶手、入户门、化粪池等；分包单位分包的工程需总包单位配合的向总包单位支付分包项目结算价的2%配合费；甲方可直接向分包单位支付工程款。双方还约定了其他合同条款。2012年11月17日,城开公司（发包人）与九鼎公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称“大合同”），约定：城开公司将宿豫区盛世家园二期工程二标段（30、31、32、33、36、37、38、39、43、44、45、46、47、48号楼）的土建和水电安装工程发包给九鼎公司施工，合同价款48756631.39元。26、工程款（进度款）的支付a、工程基础验收合格付合同价款的20%，主体验收合格后付合同价款的40%，竣工验收合格后付合同价款的20%，审计结束符至审计价的85%，余款扣除质保金一年内付清。b、甲方有权直接从工程款中扣除建设主管部门或按合同规定对乙方的罚款。c、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付。d、甲方在第一次付款时直接从工程款中扣除甲方垫付的临时设施等费用。38、工程分包，38.1非发包人同意，承包人不得将本工程分包或转包，承包人如有违反，发包人有权要求承包方退场，一切损失均由承包方承担，处罚10万元/次。47、补充条款47.4甲方负责确定分包单位的分包项目包含：外墙涂料、面砖、彩铝窗、单元门、楼梯扶手、入户门、化粪池等；分包单位分包的工程需总包单位配合的向总包单位支付分包项目结算价的2%配合费；甲方可直接向分包单位支付工程款。双方还约定了其他合同条款。上述工程均已竣工验收合格，其中一期工程三标段的10、11、18、19、20、21号楼于2012年5月18日竣工验收合格，8、9号楼于2012年8月23日竣工验收合格，二期二标段的案涉工程于2014年12月18日竣工验收合格。上述工程一期三标段施工方完工后送审工程价款，原告（施工方）称送审价与审计价相差巨大、没有认可，故没有出具审计结论（但无送审证据）。二期二标段工程，原告（施工方）主张送审材料报给城开公司，但没有送给审计部门，故未审计。2016年12月19日，城开公司委托江苏宏亮律师事务所，向九鼎公司发送《律师函》，函告:九鼎公司承建案涉二期二标段工程，工程竣工后城开公司多次要求你司提供符合审计要求的全套资料送审，但你司置之不理；你司行为构成违约，希望你司收到本函后三天内提供全套竣工结算资料并提供审计资料送审，否则追究你司违约责任。九鼎公司于当月20日签收该《律师函》。又查明：2019年1月10日，匠铸公司（甲方）与丁文俊（乙方）签订《债权转让协议书》，约定：案涉工程发包给甲方施工，后甲方将案涉工程转包给乙方实际施工，现甲方自愿就案涉工程对城开公司享有的债权全部转让给乙方，就此达成如下协议：一、标的债权数额，甲方对城开公司享有的债权为人民币2000万元（最终以鉴定结论为准）及附属权利；2、债权转移1、本协议生效后，甲方即将其享有的本协议第一条所有债权全部转让给乙方，乙方取代甲方从而成为本协议第一条所列债务人新的债权人……。匠铸公司就此向城开公司发送了债权转让通知书。2019年1月18日，丁文俊（甲方）与张艳玲、丁成宇、丁凯（乙方）签订《债权转让协议》，约定：一、债权基本情况，2019年1月10日，匠铸公司与丁文俊签订债权转让协议书，将对城开公司享有的案涉工程全部债权转让给丁文俊，匠铸公司依法通知了城开公司。2、甲方因承建工程，以不同形式向乙方借款，甲方向乙方借款14580000元，截止本协议签订之日，甲方合计欠付乙方借款本息23302900元。二、债权转让鉴于甲方欠付乙方借款本息尚未偿还，经双方协商，现甲方同意将对城开公司就该项目享有的工程款约2300万元及相关权利全部转让给乙方以清偿甲方欠付乙方的借款本息，乙方同意受让……。丁文俊就此向城开公司发送了债权转让通知书。另查明：诉讼中，原告申请案涉工程造价鉴定，本院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司（下称中信公司）进行鉴定，其于2020年12月9日出具中信鉴（2020）68号工程造价鉴定意见书，后于2021年3月30日出具案涉鉴定意见补充说明，中信公司的鉴定意见为：案涉工程的鉴定总价为80135966.64元，其中一期三标段的八幢住宅楼为32444183.92元、二期二标段的14幢住宅楼为47691782.72元；该鉴定价款包括第205页附件19和第317页附件39双方尚存争议的专业工程暂估价及其相关规费和税金（如法庭将该争议部门判定属于被申请人时，则扣去相应数额暂估价、3.69%规费和3.48%税金，但要增加2%配合管理费，三项费率代数和为5.3%，即将判定部分合价乘以1.053后，从鉴定总价中扣除）。为此原告支出鉴定费659500元。另，被告城开公司对于原告主张的一期三标段工程款不应扣减临时设施费314730元无异议。被告城开公司对于原告主张的二期二标段工程款不应扣减临时设施费51万元有异议，主张城开公司已自行支付该款51万元（鉴定意见扣减该款51万元正确），但城开公司并无证据证实。已付款方面：双方对于上述一期三标段工程的已付款为22536722.35元无异议。二期二标段工程的已付款为42411072.7元。还查明：诉讼中，原告申请财产保全，本院于2019年3月依法作出裁定，冻结城开公司的银行存款2600万元。后依据城开公司申请，本院于2019年4月依法裁定变更相应财产保全措施。本院认为：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。本案中，匠铸公司（原九鼎公司）将案涉工程债权转让给丁文俊，丁文俊将案涉工程债权转让给三原告，并依法通知了债务人城开公司，该债权转让依法成立，合法有效，三原告作为债权受让人，依法有权就案涉工程债权向城开公司主张权利。案涉工程价款方面，本院依法委托鉴定机构中信公司进行鉴定，其鉴定意见为案涉工程的鉴定总价为80135966.64元，其中一期三标段的工程价款为32444183.92元、二期二标段的工程价款为47691782.72元；该鉴定价款包括第205页附件19和第317页附件39双方尚存争议的专业工程暂估价及其相关规费和税金（如法庭将该争议部门判定属于被申请人时，则扣去相应数额暂估价、3.69%规费和3.48%税金，但要增加2%配合管理费，三项费率代数和为5.3%，即将判定部分合价乘以1.053后，从鉴定总价中扣除）。对于双方有争议的部分，本院具体认定如下：一、鉴定意见第205页附件19和第317页附件39双方尚存争议专业工程的认定。本院认为，原告（施工方）主张是此部分的施工人，其负有举证责任，但其未提供证据加以证实，故本院不予采信。从两份“大合同”约定来看，甲方（城开公司）负责确定分包单位的分包项目包含外墙涂料、面砖、彩铝窗、单元门、楼梯扶手、入户门、化粪池等，此项约定的专业工程分包的范围具有开放性，双方存有争议的护窗栏杆、空调栏杆、成品铁门等专业工程应属涵盖在上述约定的专业工程分包范围，发包人城开公司亦提供了部分专业分包合同加以证实。据此，本院认定本项所涉专业工程系发包人城开公司另行专业分包，九鼎公司不是项下施工人。结合鉴定意见，一期三标段的专业工程暂估价为250766元，二期二标段的专业工程暂估价为493740元，在此基础上扣减三项费率代数和5.3%，即以该暂估价乘以1.053后，从鉴定总价中扣除。被告城开公司辩称不应支付2%的配合费，该辩解意见与“大合同”约定不符，本院不予采信。二、被告辩称鉴定意见中双方无争议的发包人专业工程分包部分（第204页附件18和第316页附件38），扣除相应暂估价之外，不应支付原告（施工方）2%的配合费。本院认为，“大合同”约定“甲方负责确定分包单位的分包项目包含外墙涂料、面砖等，分包单位分包的工程需总包单位配合的向总包单位支付分包项目结算价的2%配合费”，故发包人城开公司应按约支付支付相应的配合费，虽然城开公司提供了部分分包合同关于2%配合费的约定，但该分包合同的约定并未明确约定排除此前“大合同”的相应约定，故原告（施工方）有权按照“大合同”向被告（发包人）主张2%配合费，鉴定机构据此在工程价款中记取2%配合费并无不当，本院予以采信。四、双方对于案涉一期三标段工程款中不应扣减临时设施费314730元无异议，本院予以确认。对于原告主张的二期二标段的临时设施费51万元，本院认为，本案证据证实，2013年2月5日城开公司开具的转账支票载明“收款人宿迁中厦建设工程有限公司（下称中厦公司）、金额121万元、用途工程款”，该支票由案外人陶某签名领取，陶某领取后，次日向中夏公司出具收据载明“收到盛世家园二期临时设施工程款121万元”，中夏公司背书同意由陶某兑现支票，随后陶某支取该款121万元。从该款的支付凭证及流程来看，城开公司开具转账支票的对象及内容是支付中厦公司的工程款121万元，并非是向案外人陶某支付临时设施费121万元，陶某是向中厦公司出具了121万元的收据，由此可见城开公司开具该笔转账支票121万元系城开公司与中厦公司之间形成了工程款的结算支付关系，并非城开公司辩称的该款系其支付二期临时设施费（包含案涉51万元临时设施费）。经本院询问，城开公司称与中厦公司所涉的盛世家园项目工程款尚未最终结算，目前也无法提供证据证实支付中厦公司的工程款中包含上述转账支票121万元与否。因此，被告城开公司现有证据无法证实其已支付本项所涉临时设施费51万元。因鉴定意见中系按照合同约定的51万元直接扣减，但因城开公司该项费用并未支付，故原告的二期二标段工程款中不应扣减此款。据此，本院对鉴定机构的此项鉴定意见予以调整。对于原告主张二期二标段的工程款中不应扣减临时设施费51万元，本院予以支持。双方对于鉴定意见所持的其他异议，因双方并无证据证实所持异议，鉴定机构对此作出的鉴定意见及说明并无不当，故对相应的鉴定意见本院予以采纳。原告自愿撤回被告应支付检测费561850元的诉讼请求（另行主张），不违反相关法律规定，本院依法照准。此外，被告辩称因施工方违反合同不得转包工程之约定，两份合同相应分别处罚10万元；本院认为，施工方匠铸公司、第三人丁文俊对该转包行为认可，因该转包行为违反两份“大合同”38.1条的约定，发包人城开公司主张处罚20万元符合合同约定，且不违反相关法律规定，合同26条亦约定甲方城开公司有权直接扣除此款，故对被告此项辩解意见本院予以采信，案涉二项工程的工程款分别扣减10万元。被告辩解因施工方未按约提供竣工结算材料，应支付相应违约金，该违约金与欠付工程款相互冲抵，因该辩解仅为被告抗辩意见，本案不予处理。据此，本院认定（以下金额均取整数），案涉一期三标段的工程款为32394857元，二期二标段的工程款为48621692元。已付款方面，双方对于案涉一期三标段工程的已付款为22536722.35元无异议，本院予以确认。原告及第三人丁文俊主张案涉二期二标段工程的已付款为42411072.7元，被告辩称为42768472.7元，理由是被告城开公司在2016年6月份之后代为支付了部分维修费以及工程罚款合计35万余元；本院认为，被告此项辩解缺乏事实及法律依据，本院不予采信，二期二标段工程的已付款按42411072.7元确认。综上，案涉一期三标段工程的欠付款为9858135元，二期二标段工程的欠付款为6210619元，对此被告应予支付并支付相应利息。原告关于第四项工程价款优先受偿权的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宿迁市宿豫区城镇建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张艳玲、丁成宇、丁凯工程款16012901元及利息；二、驳回原告张艳玲、丁成宇、丁凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169300元，财产保全费5000元，合计174300元，鉴定费659500元，由原、被告各半负担负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  沈 广人民陪审员  丁太国人民陪审员  王继章二〇二一年三月三十一日法官 助理  张 艳书 记 员  汪 伟