吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2401民初3112号 原告：上海昭泰投资有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇。 法定代表人：张立军，董事长。 委托诉讼代理人：肖勇，职员。 被告：董长进，男，1955年6月14日出生，住吉林省珲春市。 委托诉讼代理人：金珲，吉林延大律师事务所律师。 原告上海昭泰投资有限公司（以下简称昭泰公司）与被告董长进建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案受理后，于2018年10月15日作出（2018）吉2401民初4375号民事判决。原告昭泰公司不服判决，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年4月23日作出（2018）吉24民终2117号民事裁定，撤销本院（2018）吉2401民初4375号民事判决，发回本院审理。本院于2019年5月24日立案受理后，分别于2019年7月26日、2020年9月29日、2021年3月22日，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。昭泰公司的委托诉讼代理人肖勇，董长进的委托诉讼代理人金珲到庭参加三次庭审，董长进到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。 昭泰公司向本院提出诉讼请求：判令董长进向昭泰公司支付重建费1905496元、鉴定费72000元以及诉讼费等费用。事实和理由：2015年7月9日，昭泰公司与董长进签订《工程承包协议》，合同约定：董长进须文明施工，保质保量达到国家规定的验收标准。董长进至今没有完工且已经施工的部分工程也不合格。至今无法验收，给昭泰公司造成特别巨大的经济损失。现诉至法院，请求依法判决。 董长进辩称：昭泰公司的诉请事实不清，于法无据，请求驳回其全部诉请。具体理由如下：1.案涉工程已经于2015年10月1日施工完毕并交付于昭泰公司，时隔多年之后，昭泰公司为了不给付董长进的工程款而诉至法院。但董长进已经交付工程三年，昭泰公司已经使用了三年，并且法院的判决书已经认定以上事实，故昭泰公司的诉请不应得到法律支持。2.施工期间，昭泰公司从未告知董长进工程存在质量问题，昭泰公司擅自使用案涉工程没有进行交工验收，也未进行竣工验收。昭泰公司不进行验收是为了躲避支付工程款。3.即便认定董长进在施工过程中存在质量问题，昭泰公司作为发包人选择没有施工资质的董长进施工，自身也有一定责任。 经审理查明：2015年7月9日，昭泰公司（甲方）与董长进、王连军（乙方）签订《工程承包协议》，约定昭泰公司将延吉市海兰江花园十六区护坡工程和脂肪酸厂护坡工程承包给董长进与王连军，协议如下：一、延吉市海兰江花园十六区护坡工程和脂肪酸厂护坡工程承包给乙方，按实际发生为准；二、价格按当地同类项目市场价格结算；三、决算方式为工程结束验收合格后，一次性结算；四、乙方要文明施工，保质保量达到国家规定的验收标准；五、乙方要保障施工安全，确保施工人员的生命以及财产安全，并给每个施工人员上安全险种，制定出施工安全条例……甲方处昭泰公司盖章确认，乙方处董长进、王连军签字确认。董长进实际施工的工程是脂肪酸厂护坡工程，并且昭泰公司与董长进一致认为脂肪酸厂护坡工程就是依兰镇明朗沙场河坝挡土墙工程。2015年7月15日，董长进开始施工，于2015年10月1日施工完毕。 2017年8月9日，董长进起诉昭泰公司要求其支付工程款等。本院在审理该案过程中，董长进申请工程造价鉴定，后经延边明正工程招标造价咨询有限公司作出延明工造咨鉴字（2018）031号《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程造价为1905496元。据此，本院于2018年9月17日作出（2017）吉2401民初5125号民事判决，扣除企业管理费82124元，判决昭泰公司向董长进支付工程款1823372元及利息、工程保证金50万元及利息。昭泰公司不服，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉。2018年12月25日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2018）吉24民终2029号民事判决，维持本院（2017）吉2401民初5125号民事判决。2019年7月19日，昭泰公司向吉林省高级人民法院申请再审，后经吉林省高级人民法院裁定驳回其再审申请。 本案审理过程中，昭泰公司申请鉴定董长进施工工程质量是否合格。本院依法委托鉴定后，吉林省睿诚建筑工程检测有限公司于2020年8月1日作出睿诚SFGD（结构）字2020第0002号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.高程：此次鉴定不对标高是否合格做评价。2.挡土墙上顶压混凝土质量：1）0+100～0+580段混凝土强度未能满足设计要求。2）墙顶混凝土宽度均不满足设计600㎜宽要求。3）墙顶混凝土厚度基本满足设计要求。3.基础：1）0+020点：墙高、基础放大脚设台阶尺寸及基础埋深未能满足设计要求。基础坐落于岩层，满足设计要求。2）0+280点：墙高、基础放大脚设台阶尺寸及基础埋深未能满足设计要求。基础坐落于岩层，满足设计要求。3）0+450点：墙高、基础放大脚设台阶尺寸及基础埋深未能满足设计要求。基础坐落于岩层，满足设计要求。4）0+700点：墙高、基础放大脚设台阶尺寸及基础埋深未能满足设计要求。基础坐落于岩层，满足设计要求。5）勘察中发现0+060点基础埋深未能满足设计要求。且基础未坐落于岩层，能满足设计要求。4.护坡迎水面勾缝、沿墙变形缝、排水管：1）护坡迎水面勾缝：0+081～0+154、0+270～0+610段不满足设计要求。除以上段外的其他段墙体勾缝基本满足设计要求。2）沿墙变形缝：共检测31道变形缝，25个间距，其中8个间距不符合设计要求。3）排水管：单排排水管间距基本满足设计要求，排水管布置及数量未能满足设计要求。5.墙体砌筑砂浆强度未能满足设计要求。董长进对此鉴定意见提出异议，认为在施工期间昭泰公司从未向其说明过工程质量问题，工程投入使用已经五年，该鉴定意见无法真实客观地反应董长进施工时的工程状况。2020年11月3日，吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对董长进提出的质疑回复称：鉴定意见书中关于混凝土强度、墙顶混凝土宽度、沿墙变形缝、排水管、墙体砌筑砂浆强度未能满足设计要求的质量缺陷都是施工时所造成的，不会随时间推移发生改变，故与后期日常维护管理没有直接关系。 2020年10月8日，昭泰公司申请鉴定案涉工程不合格部分的修复费用。经本院依法委托鉴定后，2020年12月18日，北京京诚博产工程项目管理有限公司吉林分公司以其未提供鉴定所需要的具体维修方案及维修图纸等相关资料，无法进行造价鉴定为由，将鉴定材料退回本院。经本院释明工程质量不合格部分的修复方案与修复造价需由具有设计资质和价格评估资质的鉴定部门分别作出鉴定后，昭泰公司认为鉴于工程基础部分和迎水面勾缝、变形缝、排水管多处不符合设计要求，混凝土强度、砌筑砂浆强度不符合设计要求，案涉工程质量缺陷只能重建，无法维修，且案涉重建费用其主张依据（2017）吉2401民初5125号董长进诉昭泰公司建设工程合同纠纷一案中延明工造咨建字（2018）031号工程造价鉴定意见书的鉴定工程造价1905496元计算。董长进对此提出异议，并表示不同意协商确定重建费用。 认定上述事实的主要证据有：《工程承包协议》、（2017）吉2401民初5125号案件庭审笔录、（2017）吉2401民初5125号民事判决书、（2018）吉24民终2029号民事判决书、2015年9月7日延吉市依兰镇人民政府《关于责令对古城村上海昭泰多烯酸工业园区项目停止施工的通知》、图纸、双方当事人的陈述。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程系拦河坝，整体均属于基础工程范围，在使用过程中出现质量，施工人应当承担修理、重作的义务。根据吉林省睿诚建筑工程检测有限公司于2020年8月1日作出的睿诚SFGD（结构）字2020第0002号司法鉴定意见书，案涉工程挡土墙上顶压混凝土、基础、护坡迎水面勾缝、沿墙变形缝、排水管以及体砌筑砂浆强度多处不满足设计要求，存在质量问题，对此施工人董长进应当承担修理、重作的义务。因双方对于工程质量鉴定持有异议，且不同意协商处理，故昭泰公司应对存在质量问题的工程修复方案及修复费用承担举证责任。因工程质量的修复方案及修复费用系专门性问题，且睿诚SFGD（结构）字2020第0002号司法鉴定意见书仅明确工程部分存在不符合设计要求，该鉴定意见不足以直接证明修复方案必需全部重建。现昭泰公司据此主张只能重建并依据董长进诉昭泰公司主张工程款一案中的工程造价鉴定意见书计算重建费用，缺乏证据支持且于法无据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故昭泰公司主张的重建费用1905496元，本院不予支持。关于鉴定费72000元的主张，因昭泰公司未提供发票予以证明，本院无法核实该费用的客观性、真实性，故不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告上海昭泰投资有限公司的诉讼请求。 案件受理费22800元，（原告上海昭泰投资有限公司已全部预交），由原告上海昭泰投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长 陈艳人民陪审员李爱梅 人民陪审员 李    美    玉 二〇二一年三月三十一日 书 记 员 李         娜