北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0111民初1212号原告：北京中联天盛建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路******。法定代表人：张业庆，执行董事。委托诉讼代理人：刘佳，北京恒都律师事务所律师。被告：北京福洲房地产开发有限公司，住所地北京市，住所地北京市房山区长阳九洲溪雅苑**楼法定代表人：张松洲，董事长。委托诉讼代理人：杨立超，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁海明，北京市京师律师事务所实习律师。第三人：吴国栋，男，1972年7月2日出生，满族，住河北省承德市滦平县。原告北京中联天盛建筑工程有限公司（以下简称中联公司）与被告北京福洲房地产开发有限公司（以下简称福洲公司）、第三人吴国栋建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中联公司之委托诉讼代理人刘佳、被告福洲公司之委托诉讼代理人杨立超及丁海明、第三人吴国栋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中联公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告工程款3222760元；2.被告向原告支付逾期付款利息，以3222760元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自双方签订结算书之日的次日即2018年2月7日计算至工程款付清之日（诉讼中变更为：均按照中国人民银行同期贷款利率计算，以4486622元为基数，自2018年2月7日计算至2018年2月12日；以2986622元为基数，自2018年2月13日计算至2019年12月5日；以2886622元为基数，自2019年12月6日计算至该笔款项实际付清之日；以236138元为基数，自2020年1月17日计算至实际付清之日）；3.被告支付原告律师费2万元及诉讼保全保险费3222.76元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月30日，被告与原告签订《建筑工程施工合同书》（以下简称《施工合同》），约定由原告承包被告开发的北京市长沟九龙泉别墅联排别墅、H户型、物业楼改造工程（以下简称涉案工程），合同对工程价款、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告依约组织施工，依约履行合同，但被告未按时支付工程款。截至2020年12月29日，被告尚需依约支付工程款3222760元和计息以及原告为实现债权支付的律师费和保险费。此外，虽然双方签订过以房抵债协议，但该协议签订时，债务履行期限尚未届满，被告亦未告知房屋设有抵押。因为该房屋存在抵押权，无法办理过户，使得原告通过房屋折抵工程款的目的无法实现，故原告不认可该协议。在该房屋完成过户之前，双方之间的原债权债务关系并未消灭，原告有权选择要求被告履行原债务。原告多次催要上述款项未果，故诉至法院。被告福洲公司答辩称：不同意原告的诉讼请求。第三人系涉案工程的实际施工人。该工程已完工，尚未进行竣工验收。双方已经进行结算，认可原告主张的结算金额。结算书出具后，针对涉案工程款，被告以银行转账方式向原告支付了150万元，通过以房抵债方式支付了工程款354.57万元。目前并不欠付原告涉案工程的工程款。以上所付款项，超付部分系用于支付双方另外一项案外工程的工程款。此外，关于用于折抵工程款的涉案房屋，虽然设有抵押，但原告和第三人在签订以房抵债协议时对此是明知的，相关购房合同亦明确约定了抵押信息。该房屋已交付给第三人，如何处理由第三人自行决定。该房屋目前虽然并未办理过户，但购房合同约定的过户期限亦尚未届满。第三人吴国栋针对本案陈述称：第三人系涉案工程的实际施工人，与原告存在合作关系，但同意原告以该公司名义起诉。认可被告所述结算书，被告曾通过转账150万元和支付工人工资10万元的方式支付了部分工程款，但不认可以房抵债，被告目前仍欠付工程款。被告确实曾分别与原告和第三人签署过以房抵债协议，并向第三人交付了房屋钥匙。但该房屋设立了抵押，无法办理过户，最终无法通过变现用于抵扣工程款。同时，被告亦不同意第三人进行装修，第三人亦未实际入住、使用该房屋。故第三人认为以房抵债协议并未实际履行完毕，不认可该协议。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2016年，第三人与被告就涉案工程进行协商。同年3月30日，第三人以原告（原名称为北京中联天盛建筑防水工程有限公司，乙方，承包方，经营范围包括施工总承包、专业承包、劳务分包等）的名义与被告（甲方，发包方）签订《施工合同》。合同约定：双方就开发涉案工程施工承包事宜签订本合同；工程名称为北京市长沟九龙泉别墅联排别墅、H户型、物业楼改造工程；承包方式为包工包料；工期为2016年3月1日至2017年12月30日；工程总价暂定为400万元，根据实际施工项目工程量双方进行结算最终确定工程造价；付款方式为工程完工经甲方验收合格后，支付合同暂定金额的50%，双方结算完毕后支付至结算总价的95%，甲方预留工程总造价的5%作为保修金，保修期为二年，该保修金在工程保修期满后30天内（保修期内没出现任何质量问题或出现质量问题已按要求维修）退还施工单位，每次付款前施工单位应向甲方提供有效发票；同时还约定了其他权利义务条款。合同签订后，第三人实际完成了涉案工程的施工工作。与此同时，除涉案工程外，第三人还以原告名义从被告处承建了另外一个案外工程。2018年1月16日，原告与被告签订涉案工程交接单。2018年2月6日，第三人以原告名义与被告签订工程结算书。双方确认：涉案工程结算价共计4722760元。2018年2月8日，原告向被告开具了金额共计4722760元的发票。2018年2月13日，被告向原告支付工程款150万元。2019年10月28日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》。内容为：因乙方承建甲方涉案工程，目前已办理完结算手续，共计4722760元，已付款150万元，工程已竣工、尚未办理结算手续的约50万元，经双方同意以甲方溪雅苑小区住宅A05-2-101计118.19平米抵顶乙方工程款，双方确认按每平米3万元进行计算，抵顶工程款354.57万元；本协议签订后，乙方与甲方销售部门签订购房协议，此协议只作为抵顶工程费使用。同时，被告（甲方）还与第三人（乙方）另行签订了一份《结算协议书》。内容为：经双方协商一致，乙方同意甲方以其开发建设的坐落于房山区长阳镇溪雅苑小区一区5号楼2单元101号房（以下简称涉案房屋）1套折抵原告公司工程款3545700元。2019年11月13日，被告（出卖人）与第三人（买受人）签订《商品房现房买卖合同》（以下简称《现房合同》）。内容为：双方就涉案房屋现房买卖事宜达成协议；第一条、项目建设依据，该商品房已通过规划验收并竣工验收；第二条、销售依据，买受人购买的商品房现已取得房屋所有权证，证号为X京房权证房字第XX**；……第四条、抵押情况，该商品房已经设定抵押；……第六条、计价方式与价款，该商品房总价款为354.57万元；第七条、付款方式及期限，买受人采用其他方式付款；……第十八条、权属转移登记，商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记，买受人未能在商品房交付之日起720个工作日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列方式处理，如因出卖人的责任，买受人有权退房，出卖人退还全部已付款并支付利息，买受人不退房的，出卖人支付违约金；同时还约定了其他权利义务条款。该合同签订后，被告将涉案房屋钥匙交给第三人，第三人亦到物业公司办理了相关登记手续。2019年12月，被告代第三人支付工人工资10万元。后原告以欠付工程款为由将被告诉至本院，并申请诉讼财产保全。本院根据被告申请追加第三人参与本案诉讼。诉讼中，原告认为，三方系针对涉案工程及案外工程这两个工程的工程款签订涉案以房抵债协议；上述协议签订时，被告欠付的工程款债务总额尚未最终确定，债务履行期尚未届满；上述协议实际是被告针对全部工程款债务设定的担保，违反了物权法关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，应为无效；同时，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应经依法登记才发生法律效力，而涉案房屋至今未过户至第三人名下，第三人没有拿到房产证，并未达到消灭债务的目的，故原告有权要求被告履行合同义务、支付工程欠款。对此，被告则认为涉案以房抵债协议并非对涉案工程款的担保，而是被告在实际履行付款义务；上述协议中用于抵顶涉案工程款后的剩余款项系针对第三人同时承建的案外工程的工程款；涉案房屋亦非司法查封房屋，故可以过户，且在《现房合同》约定的房屋所有权证书交付期限届满前，是可以解除抵押的。同时，原告与第三人均表示目前并无证据证明在《现房合同》约定期限届满后，涉案房屋上所设抵押无法解除、该房屋无法办理过户、第三人无法拿到房屋所有权证。诉讼中，被告主张上述支付给施工工人的10万元由于付款时间发生于涉案以房抵债协议签订之后，鉴于被告已通过以房抵债方式清偿了涉案工程的工程款，故上述10万元应系支付案外工程的工程款，与涉案工程无关。对此，第三人和原告均表示不认可以房抵债协议的效力，并认为该10万元系用于支付涉案工程款。诉讼中，原告和第三人均认可第三人系涉案工程的实际施工人和工程款收款人；原告收取被告支付的工程款，在扣除税金及一定比例费用后，将剩余款项交付给第三人。诉讼中，第三人表示其在2016年即已挂靠在案外公司名下与被告发生业务往来；其在与被告协商涉案《施工合同》过程中亦明确告知该工程是以原告名义签约、但由其组织施工，故被告在该《施工合同》签订时就已经知道涉案工程系由其实际承建。原告亦表示，第三人从一开始就与被告进行接洽，而后以原告名义与被告签订涉案《施工合同》并完成后续施工，该施工合同签订前后及实际履行中都是第三人与被告对接，原告亦从未给第三人出具过授权委托书，故被告应自始即知道第三人系以原告名义施工。对此，被告表示一开始确实是第三人与被告进行联系；第三人曾向被告介绍其是原告的人，原告是第三人的公司，但第三人并未出示过可以证明第三人与原告关系的相关授权委托书或其他文件材料；涉案合同由第三人拿回去盖章，被告亦未接触过原告其他工作人员；至今不清楚第三人和原告之间的具体关系；同时，被告在签约时知道涉案工程是由第三人来完成。另查明，第三人以原告名义从被告处同时承建的另一案外工程亦是由第三人实际施工，原告并未参与施工；上述以房抵债协议中所涉“工程已竣工、尚未办理结算手续的约50万元”即是指该工程的工程款。上述事实，有《施工合同》、工程结算书、银行客户回单、工程交接单、《协议书》、《结算协议书》、现房合同、说明、银行入账通知、发票、当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，根据查明的事实，涉案《施工合同》实际是由没有建筑施工企业资质的第三人以原告名义与被告所签。三方在合同签订时均已知晓合同所涉工程将由第三人实际承建。故综合考虑全案证据，本院认为，在原告并未针对涉案工程向第三人出具过授权委托书等相关材料的情况下，被告对于第三人挂靠原告、以原告名义签订并履行涉案《施工合同》应为明知。因此，该合同违反了法律强制性规定，应为无效。但鉴于合同签订后，第三人实际完成了涉案工程，故被告仍应给付相应工程款。而涉案《协议书》及《结算协议》系三方当事人针对上述工程欠款的结算及支付问题另行达成的、具有相对独立性的新合意。本案争议焦点在于被告是否已经通过以房抵债方式履行了付款义务。对此，本院认为，首先，在三方均明知第三人系涉案工程实际施工人的情况下，被告分别与原告和第三人签订两份主要内容可相互呼应的《协议书》及《结算协议书》，实际是与原告和第三人同时达成了以房抵债的合意。三方的真实意思应是被告以价值354.57万元的约定房屋用于抵顶欠付第三人的涉案工程款以及另一案外工程的应付款项。两份协议应作为整体来综合理解。其中，虽然被告与原告所签《协议书》同时涉及了涉案工程及案外工程，而在该协议签订时，所涉案外工程尚未完成最终结算，但从协议内容分析，该协议已明确载明已完成结算手续的工程款共计4722760元。结合现有证据可知，本案所涉工程已于2018年2月6日进行结算，结算金额正是4722760元。即在该《协议书》签订时，仅就涉案工程而言，该工程的工程款数额是明确的。从两份协议的内容来看，均明确约定以涉案房屋用于抵顶工程款，并无以房屋设定担保的约定条款及类似的意思表示。在此情况下，原告主张上述《协议书》和《结算协议》是被告对工程款债务设立的担保，缺乏依据，本院不予采纳。其次，虽然《协议书》和《结算协议》均未提及被用于抵债的房屋设有他项权利，但此后，作为实际施工人的第三人与被告另行签订的《现房合同》已明确载明该房屋设有抵押、且在特定期限届满前可取得房屋所有权证。在《现房合同》存在上述抵押条款的情况下，第三人作为完全民事行为能力人，仍签署了该《现房合同》，并领取钥匙、到物业公司办理了登记手续。这一系列行为，应视为第三人知晓该房屋存在抵押、限期办理房屋所有权证等客观情况，但仍同意以存在上述情况的房屋抵顶其应得的涉案工程款。原告及第三人均应为各自行为承担相应的法律后果。最后，虽然涉案房屋设有抵押，但《现房合同》亦明确约定了被告为第三人办理房屋所有权证的期限，而该期限尚未届满。原告和第三人目前亦未能提供足够证据证明被告在该期限届满后无法履行办理房屋所有权证的义务。同时三方所签《协议书》及《结算协议》亦均未明确约定用于抵债的房屋不能设立抵押。此外，虽然该房屋暂未办理所有权证，但目前第三人亦无证据证明其占用、使用该房屋的权利受到影响或限制。故原告及第三人关于以房抵债协议的缔约目的并未实现的主张缺乏依据，本院不予采纳。综上，本院认为，被告已基于《协议书》、《结算协议》、《现房合同》向第三人实际履行了房屋交付义务，并据此清偿了欠付的涉案工程款。原告要求被告支付工程款及利息和相关费用，缺乏依据，本院不予支持。此外，关于被告代为支付的工人工资10万元，鉴于三方已于2019年10月28日签订了以房抵债协议，且被告亦于同年11月13日与第三人签订《现房合同》、履行了房屋交付义务，而该房屋价值已足以覆盖被告针对涉案工程欠付的工程款。故被告在此后于2019年12月支付的上述工人工资应视为支付案外工程的欠付工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回原告北京中联天盛建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费32582元，减半收取计16291元，由原告北京中联天盛建筑工程有限公司负担（已交纳）。保全申请费5000元，由原告北京中联天盛建筑工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员  孙静波二〇二一年三月二十九日书 记 员  晋 月法官助理  程雪景