天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0116民初37973号原告：王军，男，1981年1月7日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。被告：中粮可口可乐（天津）有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路140号，统一社会信用代码9112011660057872XJ。法定代表人：张以来，总经理。委托诉讼代理人：冯祎然，男，系公司员工。原告王军与被告中粮可口可乐饮料（天津）有限公司（以下简称“可口可乐公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王军，被告可口可乐公司的委托诉讼代理人冯祎然到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王军向本院提出诉讼请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金99,540元；2、补发2019年5月正常工资8,295元；3、支付2013年9月至2019年5月加班费95,062元。事实和理由：本人王军自2013年9月入职中粮可口可乐公司桶装水销售部，一直兢兢业业努力工作，出色完成销售任务，并于2017年获得公司全年销售精英金鸡奖。2019年公司准备外包桶装水销售项目，取消桶装水销售部门，同部门员工3人，准备裁员屈鹏和我，公司内部会议纪要可以证明。（另同事屈鹏的诉讼请求于2019年9月得到贵院裁决支持）2019年3月22日在没有征得我同意的情况下公司突然下发通知要求我转岗，以工作需要为由让我转到自动贩卖机销售部，自动贩卖机销售部与桶装水销售部的销售性质不同，我当场拒绝，此次转岗并不是通知上所说工作需要而是要取消桶装水销售部门，并且没有跟我协商过一次就发通知要求转部门，并要求我交接工作和设备文件胸卡等，而后我发现自己的名字已经从每日销售报表上除名，但我仍然每天正常工作并产生销售业绩。2019年4月15日在没有协商的情况下公司再次发通知让我转岗，又被我当场拒绝。2019年4月26日公司又发通知如不去自贩机部门报到将按公司纪律政策处理我。期间我一直在桶装水部门工作并每日产生销售业绩，2019年4月份已经减额发放工资。在2019年5月25日突然收到公司发来的解除劳动关系通知书，且没有发放2019年5月工资，而后我提起劳动仲裁，申请恢复劳动关系被驳回，于2020年1月23日向天津滨海新区人民法院提起诉讼，恳请法院撤销公司的违法行为并恢复劳动关系，后因我与公司最后一次合同已于2019年10月31日到期未续签，且已无恢复可能故被驳回，并附言如认为存在其他损失，可另行主张相应权利。于2020年9月再次向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁赔偿金、工资及加班费被驳回，故起诉。被告可口可乐公司辩称，一、被告不属于违法解除劳动合同。原告2013年9月入职被告，至劳动关系解除之时，担任业务代表一职。2019年3月被告部分经营方式调整，原告原所在桶装水营业部业务由直营制转为总经销商制，故被告将原告安排其他业务代表岗位，最终经沟通，拟将原告安排至工作强度相对较低的自贩机营业部继续从事业务代表工作。根据被告销售部组织架构，桶装水营业部与自贩机营业部同属渠道销售大区，由渠道大区区域经理统筹管理，且原告的基本工作内容、工作地点、薪资待遇等均不会发生变化。经通知，原告拒绝接受工作安排，针对原告曾提出的“不会干自贩机业务”的理由，被告亦曾经告知原告，可以给与一定期间的“业绩保护期”，即在该期限内，无论其业绩表现如何，薪资待遇均不受影响。即便如此，经多次通知，原告仍然拒绝接受工作安排，且拒绝签署工作交接文件。自2019年3月21日起，原告即不再为被告实际提供劳动，期间经多次催告，被告为其正常安排工作，原告也拒绝接受，被告只得安排其他同事办理。被告认为，用人单位根据与原告的约定，可对原告的工作进行安排，该行为不违反法律强制性规定，原告拒不接受工作安排的行为，严重违反了劳动合同相关约定及被告相关规章制度规定。被告依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除劳动合同，符合法律规定，原告主张经济赔偿金缺乏事实及法律依据。二、原告主张加班费缺乏依据。原告自入职以来，岗位一直为业务代表即销售人员岗位，被告针对该岗位，向主管部门申请实行不定时工作制，且已经被主管部门批准可以实施，故原告的岗位执行不定时工作制，原告的在岗期间的工作内容大致为拜访客户、获取饮料产品订单等，不要求在固定地点坐班，实际执行了不定时工作制。参照《天津市工资支付规定》第二十条之规定“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的用人单位，在实行不定时工作制岗位上工作的劳动者，可不执行加班工资的有关规定”，故被告认为，结合客观事实及相关规定，原告主张加班费缺乏依据。三、原告主张的各项诉请，已超过仲裁时效。原告于2019年5月24日因严重违反用人单位规章制度，被解除劳动合同，本案劳动仲裁申请书载明的落款日期为2020年9月1日，原告提起劳动仲裁已经超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年申请仲裁时效。综上所述，被告认为，自身作为用人单位，在原告严重违反规章制度的前提下，根据《劳动合同法》第三十九条第二项解除与原告的劳动合同并无不当，原告主张缺乏事实及法律依据，且超过法定仲裁时效，故请求驳回原告的请求。本院经审理认定事实如下：原告于2013年9月3日进入被告处工作，双方签订劳动合同。最后一次劳动合同期限为2016年10月1日至2019年10月31日，合同约定工时制度为不定时工作制。原告岗位为销售市场部门市场销售岗位工作。原告于2013年在被告处桶装水营业部担任销售岗业务代表。2019年3月21日，被告向原告发出通知书，内容为：因工作需要原因，现将原告的职务由桶装水业务代表变更为自贩机业务代表岗位，职务变动时间自2019年3月25日开始，同时原告的工作地点及工资福利待遇不变，请于2019年3月25日报到，如逾期报到或未报到，公司将会视情况按《纪律政策》之相关规定予以处理。原告收到该通知后，明确表示不同意变更工作岗位。2019年4月15日，被告向原告发出通知书，内容为：截至2019年4月15日，原告仍未到自贩机业务代表岗位报到，现公司再次重申，通知原告于2019年4月18日前到自贩机营业部上岗工作，如逾期报到或未报到，公司将会视情况按《纪律政策》之相关规定予以处理。原告收到该通知后，明确表示不同意调整工作岗位。2019年4月26日，被告向原告发出通知书，内容为：公司分别于2019年3月22日、2019年4月15日通知原告应在相应时间至自贩机营业部报到，但原告并未至自贩机营业部报到且未出勤，也并未履行公司请假手续，请原告在收到本通知后及时到岗工作，如不能到岗工作，需根据公司相关规定履行请假手续，如既不到岗工作，也未履行公司相关请假手续，公司有权按《劳动合同法》及公司《纪律政策》之相关规定进行处理。2019年5月24日，被告以原告违反公司规章制度为由与原告解除劳动关系。双方均陈述原告并未到调整后的岗位工作。被告公司《员工手册与纪律政策》第64页规定，一个月内旷工/旷课（带薪培训）累计三天以上（含）或虽到岗但拒绝从事本岗位要求的工作三次以上的情形，公司可以与员工解除劳动合同。原告曾就恢复劳动关系向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月17日依法受理，于2020年1月13日出具津滨劳人仲裁字［2019］第41085号仲裁裁决书，裁决内容为：驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决书不服，诉至本院，本院作出（2020）津0116民初3733号民事判决书，驳回原告王军的诉讼请求。王军于2020年9月1日就本案诉求向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月17日作出津滨劳人仲定字［2020］第40620号决定书，因超过45天未作出裁决，决定终止。原告故起诉。另查，原告解除劳动合同前12个月平均应发工资为6,408.64元，平均实得工资为4,776.91元。被告于2019年3月发放年终奖6,021元。被告于2019年5月变更考勤记录方式，但未通知原告。被告为原告缴纳社保及公积金至2019年5月。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，可口可乐公司以原告违反公司规章制度为由解除劳动合同，具体依据为一个月内旷工累计3天以上，或虽到岗但是拒绝从事本岗位工作三次以上，但被告在2019年5月份变更考勤记录方式未通知原告，原告拒绝从事的亦是被告决定变更后的工作岗位，因此被告以上述理由解除劳动合同，并不符合公司规章制度，属于违法解除；另外，关于原告拒绝工作安排一事，被告已在调岗通知中表示按《纪律政策》处理，《员工手册与纪律政策》第4节第12条第20项已作明确规定处理办法，被告并未按该规定处理。关于被告辩称超出仲裁时效问题，本院认为，原告第一次申请劳动仲裁，仲裁时效中断，本次仲裁及诉讼均未超出时效。关于原告劳动合同解除前十二个月平均工资，被告于2019年3月发放的年终奖6,021元，被告辩称无法确认年份，应承担不利后果，该年终奖应分摊至2018年工资中，即劳动合同解除前十二个月平均工资为（6,408.64×12＋6021÷12×8）÷12＝6,743.14元，故，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金6743.14×6×2＝80,917.68元，原告主张过高部分，本院不予支持。关于原告主张的2019年5月工资，被告应予补发4776.91÷22×16＝3,474.12元，原告主张过高部分，本院不予支持。关于原告主张的加班费，因双方已约定实行不定时工作制，被告已取得行政许可，本院对原告该部分诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决如下：一、被告中粮可口可乐（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王军违法解除劳动合同赔偿金80,917.68元；二、被告中粮可口可乐（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王军2019年5月实得工资3,474.12元；三、驳回原告王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5元，由被告中粮可口可乐（天津）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于天津市第三中级人民法院。审判员 杨 辰二〇二一年三月十二日书记员 马雨楠