四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1287号 上诉人（原审原告、原审被告）：李莉，女，1971年5月23日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：吴坤，四川豪鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁瑶，四川豪鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：成都纵冠线国际旅行社有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区光华南三路88号1栋12层1204号。 法定代表人：黄小柳，总经理。 委托诉讼代理人：曲长帅，四川闰则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓孟璐，四川闰则律师事务所律师。 上诉人李莉因与被上诉人成都纵冠线国际旅行社有限责任公司（以下简称纵冠线旅行社）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初7330号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李莉上诉请求：撤销一审判决，改判支持李莉的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决对《员工雇佣协议》中劳动报酬部分的约定内容解读错误、计算方法错误，举证责任分配错误，导致认定基本事实和法律适用严重错误。一、查明事实错误的部分。“财务每出报表”，应为“财务每月出报表”。《纵观旅业蜀遇事业部损益表》是单方捏造的，不具有真实合法性，与本案没有关联性。二、一审判决认为错误的部分。认定“双方缺乏结算的基础”错误。《员工雇佣协议》明确约定为“财务每月出报表”。认为2019年分红收益应当按照所主管部门全年利润予以比例计算错误。认为李莉主张分红的依据不足错误。三、一审判决认定应依据2019年全年利润情况，作出的判决缺乏事实基础和法律依据。1.按照《工资支付暂行规定》第九条规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。李莉离职后的盈亏与李莉无关，不能以此作为是否计发李莉在职期间劳动报酬的条件。2.一审判决对“分红”性质认定错误，“分红”性质不等于股东份额分红，本质上是对李莉创造工作成果的奖励。3.“分红”应当以李莉在职期间所管理项目单独核算创造的利润为基数按约定比例进行计算。4.“分红”应以李莉在职期间的每月财务报表作为结算依据。结合双方2018年实际情况来看，是以2018年实际工作的10、11、12月份财务报表作为结算依据，并没有以2018年全年利润进行结算。《员工雇佣协议》也未明确约定分红周期应以全年利润为基数，而是明确约定了“财务每月出报表”，也即按照李莉所管理部门实际工作月份所创造净利润为基数进行计算，只不过另行约定了支付方式为“每年12月31日结账”。5.《员工雇佣协议》约定期限为2018年10月8日至2021年10月7日止，按照全年利润计算明显不符合约定和逻辑。6.李莉提交的证据充分，纵冠线旅行社提交的财务报表是捏造的，且与案件没有关系。 纵冠线旅行社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.不认可李莉的上诉理由。纵冠线旅行社提交的数据经过多次核实，分红的结算方式和报酬支付方式在协议中有明确约定，一审判决确定的举证责任正确。2.李莉未严格履行协议，给纵冠线旅行社造成严重损失，纵冠线旅行社保留追偿权。 李莉向一审法院起诉请求：判令纵冠线旅行社支付工资报酬1149823.45元。 纵冠线旅行社向一审法院起诉请求：判决纵冠线旅行社不支付李莉绩效工资193916.26元。 一审法院认定事实：2018年9月27日，纵冠线旅行社法定代表人黄小柳与李莉微信聊天记录载明黄小柳说“绩效：所管部门打单收入1%，每月预领6万，年终统一结算，以12月为单位计算，超过72万的部分年底一次性补足，不足72万则以72万实发为准。分红发放模式：所管部门净利润15%期权分红，财务每出报表，每年12月31日结账，1月31日前出上年全年总利润表，2月10日前发放上年分红的50%，5月10日发放上年分红余下的50%（注：根据上年度资金回笼情况，分红金额会受一定影响，如大额坏账等一些不确定因素），分红标准以及模式需保密”、“莉姐，你先看看”。 2018年10月2日，甲方（雇佣方）纵冠线旅行社与乙方（受雇佣方）李莉签订《员工雇佣协议》约定：协议有效期自2018年10月8日至2021年10月7日止；甲方根据工作需要及乙方的业务、工作能力和表现，可以调整乙方工作岗位，重新签订岗位聘任协议；第四条约定：“工作报酬：1.绩效：所管部门打单收入1%，每月预领6万，年终统一结算，以12月为单位计算，超过72万的部分年底一次性补足，不足72万则以72万实发为准。2.分红发放模式：所管部门净利润15%期权分红，财务每出报表，每年12月31日结账，1月31日前出上年全年总利润表，2月10日前发放上年分红的50%，5月10日发放上年分红余下的50%（注：根据上年度资金回笼情况，分红金额会受一定影响，如大额坏账等一些不确定因素）。”此外，协议对工作纪律、奖励和惩处等进行了约定。甲方黄小柳签字按手印，乙方李莉签字按手印。2018年10月8日，李莉到纵冠线旅行社担任导管一职，管理川派事业部和蜀遇事业部。 《中国建设银行个人活期账户交易明细》、网上银行电子回单及交通银行网上转账电子回执载明：黄小柳转给李莉薪酬2018年10月6万元、11月6万元、12月6万元、2019年1月20万元（2万元＋18万元）、2月12万元、3月6万元、6月6万元、9月6万元、11月6万元；纵冠线旅行社曾佳转给李莉薪酬2019年4月6万元、5月6万元、7月6万元、8月6万元、10月6万元。2019年1月的20万元，李莉主张是预付2018年提成、分红费用，等待结算。纵冠线旅行社主张是李莉以购车为名向单位借支费用。 李莉提供2019年1月13日纵冠线旅行公司集团中心财务林兴云出具的2018年《省内部（川派事业部）财务报表说明》《川派事业部损益表》载明川派事业部2018年净亏损﹣533454.21元；《蜀遇事业部10-12月份财务报表说明》《蜀遇事业部损益表》载明蜀遇事业部2018年纯利润1250296.22元。 李莉提供2019年1至9月《纵冠旅业蜀遇事业部损益表（总账）》载明：本年利润合计7791857.03元，备注本月购物店导管1%提成合计（仅供参考）461515元；2019年《10月份蜀遇部购物数据》载明：总打单合计7261426元。2019年1至10月《纵冠旅业川派事业部损益表（总账）》载明：本年利润合计﹣1419142.45元（“﹣”代表亏损），备注本月购物店导管1%提成合计319787元。李莉据此主张其绩效为193916.26元。 纵冠线旅行社提供2019年1至12月《纵冠旅业蜀遇事业部损益表》载明：本年利润合计2239220.74元，备注本月购物店导管1%提成合计（仅供参考）533212元；2019年1至12月《纵冠旅业川派事业部损益表》载明：本年利润合计﹣2564410.3元，备注本月购物店导管1%提成合计317387元。 2019年11月18日，李莉向纵冠线旅行社提交《辞职报告》载明：因身体原因不能再胜任工作，决定在2019年11月18日申请辞职。其后，李莉未到单位上班。 2019年12月30日，李莉申请仲裁，请求裁决纵冠线旅行社向李莉支付工资报酬1149823.45元。2020年4月22日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、纵冠线旅行社支付李莉绩效工资193916.26元；二、驳回李莉要求支付期权分红的仲裁请求。李莉与纵冠线旅行社均不服该仲裁裁决，分别提起诉讼。 纵冠线旅行社提供的2019年12月《利润表》载明净亏损﹣339099.78元；《资产负债表》载明其他非流动资产：期末余额﹣6212462.07元、年初余额﹣8654735.27元；《现金流量表》载明经营活动现金流量净额：本年累计金额﹣806152.98元、本月金额﹣525348.45元；2020年3月纵冠线旅行社财务中心林兴云出具的《2019年川派事业部财务报告》《2019年蜀遇事业部财务报告》显示2019年整体亏损。 一审法院认定以上事实，主要采信了员工雇佣协议、辞职报告、中国建设银行个人活期账户交易明细、网上银行电子回单、仲裁裁决书、纵冠旅业蜀遇事业部损益表、纵冠旅业川派事业部损益表、10月份蜀遇部购物数据、2019年川派事业部财务报告、2019年蜀遇事业部财务报告、微信聊天记录截图、录音、视频光盘及当事人陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，纵冠线旅行社法定代表人黄小柳与李莉签订《员工雇佣协议》，是双方真实意思表示，黄小柳作为法定代表人，应由纵冠线旅行社承担责任。 关于劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，李莉入职纵冠线旅行社，从事导游管理工作，工作成果归纵冠线旅行社，应当认定李莉与纵冠线旅行社建立劳动关系。2018年10月8日，李莉与纵冠线旅行社建立劳动关系，2019年11月19日解除劳动关系。 关于薪酬。《员工雇佣协议》对李莉薪酬约定是黄小柳与李莉的真实意思表示，合法有效。结合双方微信载明的内容，应当认定李莉的薪酬由绩效工资和净利润15%的分红构成。李莉的绩效工资为所管部门打单收入的1%，每月预领6万，年终统一结算，以12月为单位计算，超过72万的部分年底一次性补足，不足72万则以72万实发为准。分红为李莉所管部门净利润15%，每年12月31日结账，1月31日前出上年全年总利润表，2月10日前发放上年分红的50%，5月10日发放上年分红余下的50%。故纵冠线旅行社应向李莉支付绩效工资（所管部门打单收入1%）及分红收益（所管部门净利润15%期权分红）。 2018年薪酬。依据协议约定，李莉薪酬应当在年底结算，但双方没有结算，在李莉辞职双方发生纠纷后，双方缺乏结算的基础。依据现有证据及当事人陈述，一审法院核算如下： 根据双方微信及协议载明“财务每出报表，每年12月31日结账”，结合实际中，公司每月发布报表，应当认定为“财务每（月）出报表”。李莉未举出2018年绩效工资（所管部门打单收入的1%）依据，根据协议约定，其应得绩效工资以6万元/月保底计，纵冠线旅行社已经足额支付。根据林兴云2019年1月13日财务报表，2018年李莉所主管川派事业部亏损533454.2元、蜀遇事业部利润1250296.22元。李莉应得分红收益为107526.30元[（1250296.22元－533454.21元）×15%］。纵冠线旅行社已支付200000元，已多付92473.70元。 2019年薪酬。李莉提供2019年1至9月《纵冠旅业蜀遇事业部损益表（总账）》载明：本年利润合计7791857.03元，备注本月购物店导管1%提成合计（仅供参考）461515元。2019年《10月份蜀遇部购物数据》载明：总打单合计7261426元。2019年1至10月《纵冠旅业川派事业部损益表（总账）》载明：本年利润合计﹣1419142.45元（“﹣”代表亏损），备注本月购物店导管1%提成合计319787元。纵冠线旅行社不予认可，因李莉提供的报表来自于纵冠线旅行社发布在单位内部微信群，具有可信性，且也符合先前协议的约定；即使李莉离职以后，打单收入一般已经在当月确定，故对纵冠线旅行社提交的部门打单收入不予采信；对李莉提交报表载明打单收入予以采信。截止李莉离职前的绩效工资（所管部门打单收入的1%），应为853916.26元（461515元＋7261426元×1%＋319787元），纵冠线旅行社已经预先支付李莉工资共计660000元，故纵冠线旅行社应支付李莉绩效工资为193916.26元（853916.26元－660000元）。 李莉主张2019年分红收益为955907.19元是按照截止2019年10月报表数据予以计算的。因李莉2019年11月18日辞职，其所主管的蜀遇事业部、川派事业部随后的经营情况如何变化，李莉并未举证证明；且双方约定年终结算，在结算周期尚未届满之时，李莉已经辞职，故李莉2019年分红收益应当按照所主管部门全年利润予以比例计算。因李莉未举出蜀遇事业部、川派事业部2019年全年利润情况，其主张按照截止2019年10月报表予以计算的分红收益的依据不足，对其主张不予支持。 综上，扣除已经多付李莉2018年分红收益92473.70元后，纵冠线旅行社还应支付101442.56元（193916.26元－92473.70元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、纵冠线旅行社于判决发生法律效力之日起十日内向李莉支付工资报酬共计101442.56元；二、驳回李莉其他诉讼请求；三、驳回纵冠线旅行社其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李莉起诉案件受理费10元，减半收取5元，保全费5000元；纵冠线旅行社起诉案件受理费10元，减半收取5元，合计5010元，由李莉负担3010元，纵冠线旅行社负担2000元。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织证据交换和质证。李莉新提交了纵冠线旅行社的企业信用报告，拟证明纵冠线旅行社提交的财务报表与本案没有关联性，报表不真实，存在瞒报行为，不能作为分红的依据；财务报表分表，拟证明财务报表均有分表，纵冠线旅行社掌握真实数据，拒不提交应承担不利的法律后果。本院审查认为，企业信用报告是企业年审的申报资料，与待证事实缺乏关联性，不应作为证据采纳；本表是汇总表的依据，汇总表已经提交，本表不再作为证据采纳。根据一审中经质证的汇总总表，李莉提交的1至9或1至10月的汇总表与纵冠线旅行社提交了全年汇总表比较，1至9月或1至10月的数据基本相同，不能确定纵冠线旅行社提交的汇总表造假，应当作为证据采纳。本院认定以下事实：蜀遇事业部2019年10月亏损119171.17元，2019年全年营业收入分月核算时累计多计106729元，全年操作成本分月累计少计326822元，年底支付客户政策返利、宣传费及年会赞助合计1654280元，全年酒店未完成合同销量补损256000元，全年餐厅未完成协议销量增加餐费成本181060元。川派事业部全年客人退货款合计192000元，全年团队漏记和少做成本合计132186元。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案争议焦点为：2019年度李莉应得分红如何确定。争议在于分红的利润基数是按全年计算还是按李莉在职期间计算。双方在员工雇佣协议中明确将分红确定为工作报酬，因形成劳动关系，所以为劳动报酬。劳动报酬计算期间应当是劳动关系存续期间且劳动者提供了劳动的期间，除非劳动合同中另有不违反法律的规定。双方在协议中对分红的发放约定为“所管部门净利润15%期权分红，财务每出报表（原文如此，注：根据提供的报表情况应当是‘财务每月出报表’），每年12月31日结账”，既然每月要出报表确定，应当认定为每月结算，“每年12月31日结账”可解释为按照全年最终利润结算和按月结算年底汇总两种意思，结合分红要每月出报表的约定，应理解为按月结算年底汇总。因此“每年12月31日结账”不能作为正常按劳动关系存续期间且劳动者提供劳动期间计算报酬方式的例外约定。按照李莉提供了劳动的期间，本院确定2019年1月至10月作为计算分红的利润确定期间。旅游行业中协议住宿、餐饮是通常模式，保底、返利等措施也是行业惯例，因此未完成量的保底支出、返利等应当在年底结算时纳入成本，该部分费用应分摊入李莉在职期间的成本。对按月漏计、多计、错计的会计数据，年底调整会计报表符合会计准则，因旅游涉及人数多，单笔核算工作量太大，还可能需要通过委托审计的方法，增加当事人的负担，因此仍采用按月分摊的方法处理。 本院对2019年度分红认定如下：蜀遇事业部2019年1月至10月报表累计利润7188647.83元，全年调减营业收入106729元10个月应分摊88940.83元，全年少计操作成本326822元10个月应分摊272351.67元，全年客户政策返利、宣传费及年会赞助1654280元10个月应分摊1378566.67元，全年酒店未完成合同销售量补损256000元10个月应分摊213333.33元，全年餐厅未完成协议销量增加餐费成本181060元10个月应分摊150883.33元，李莉在职10个月应分摊的以上费用从月报表累计利润抵扣后的分红利润为5084572元。川派事业部2019年1月至10月报表累计利润﹣1428755.95元，全年退款192000元10个月分摊160000元，全年漏计少计成本132186元10个月分摊110155元，李莉在职10个月应分摊的以上费用从月报表累计利润抵扣后的分红利润为﹣1698910.95元。2019年1月至10月蜀遇事业部和川派事业部合计利润3385661.05元，按15%计算分红为507849.16元。 综上，李莉的上诉请求部分成立，对符合事实及法律的相应部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律正确，判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初7330号民事判决第三项“驳回成都纵冠线国际旅行社有限责任公司其他诉讼请求”； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初7330号民事判决第一项、第二项； 三、成都纵冠线国际旅行社有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李莉支付绩效和分红合计陆拾万玖仟贰佰玖拾壹圆柒角贰分（小写¥：609291.72元）； 四、驳回李莉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由成都纵冠线国际旅行社有限责任公司负担。一审保全费5000元，由李莉负担2350.5元，由成都纵冠线国际旅行社有限责任公司负担2649.5元。二审案件受理费10元，由成都纵冠线国际旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年三月二十九日 书记员  朱娅