安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终852号 上诉人(原审被告):安徽省瑞麒盛建筑有限公司,机构所在地：安徽省蒙城县黄海社区嵇康中路99号,统一社会信用代码91341622094584042W。 法定代表人：牛莉。 委托诉讼代理人：孙永超,安徽京奇律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):涡阳县公吉寺粮食购销有限公司,机构所在地：安徽省涡阳县公吉寺镇王大楼,统一社会信用代码91341621688115462Q。 法定代表人：王好进,经理。 委托诉讼代理人：张志友,安徽永恒律师事务所律师。 上诉人安徽省瑞麒盛建筑有限公司（以下简称瑞麒盛公司）因与被上诉人涡阳县公吉寺粮食购销有限公司（以下简称涡阳公吉寺粮站）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人瑞麒盛公司的委托诉讼代理人孙永超,被上诉人涡阳公吉寺粮站的委托诉讼代理人张志友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省瑞麒盛建筑有限公司上诉请求：1、依法撤销该违法错误判决并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审对本案认定事实违法错误。1、关于案涉建设工程施工合同附件3《工程质量保修书》原审认定对屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗质量保修期为5年,该证据可以证明双方合同约定的事实。经与原件核实工程施工合同附件3《工程质量保修书》第二条没有原审判决书认定5年的约定。因此,原审对该节点的认定显然违法错误。2、原审法院认为:“本案涉及的是建设工程、是不动产,不是日常使用的物品,不存在使用不当问题,被告意见与常理不符。”原审对本案被上诉人使用案涉粮仓时间确认为2017年8月。2019年3月,公吉寺粮食公司在按计划出仓粮食的时候发现粮仓墙体漏渗水,造成其仓储粮食受潮、霉变。而在（2019）皖1621民初5276号民事案件诉讼庭审笔录中被上诉人不承认工程粮仓交付但明确确认已经临时实际使用粮仓收购粮食的事实,那么被上诉人明知案涉工程没有验收竣工交付,但却临时使用粮仓收购粮食,存在使用不当问题，因此,原审没有考量该节点。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，即使被上诉人不认可2017年6月12日的竣工验收报告,那么只能按照2017年6月10日上诉人提交验收报告申请之日计算缺陷期限,最长24个月。且双方建设工程施工合同纠纷已经由涡阳县人民法院2019年9月19日作出（2019）皖1621民初5276号民事调解书调解结案。后被上诉人违悖调解书承诺,没有履行生效调解书义务。上诉人依法申清涡阳县人民法予以强制执行,被上诉人在上诉人申请执行调解书期间以工程施工存在质量问题,提起本案之诉纯属于滥用诉权之举。4、安徽百友房地产土地评估有限公司出具的评估报告书是在一审庭审时被上诉人申请法院委托评估,评估提供的检材是被上诉人单方提供制作,检材来源等均无法确定,在此情况下该评估结论不具有证据的三性,不能作为定案依据。二、原审对本案审理程序严重违法。适用法律违法错误。理由和依据:1、原审法院送达给上诉人的开庭传票与判决书载明的法官和书记员不相符，该行为严重违反法定程序,侵犯了上诉人的诉权。2、原审开庭后被上诉人申请的案涉安徽百友房地产土地评估有限公司出具的评估报告书没有经过原审法官组织质证。3、原审法院对本案认定事实严重错误,采信证据违法,严重违反法定程序的判决必然导致适用法律违法错误。 涡阳县公吉寺粮食购销有限公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法全部驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。答辩理由:一审法院认定事实清楚，适用法律正确1、关于案涉建设工程施工合同附件3《工程质量保修书》,一审认定补充合同3约定质量保修期为5年，有一审答辩人向法院递交的工程施工合同予以证明。依据见《建设工程质量管理条例》：第四十条,法律的强制性规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。被答辩人所谓说的工程缺陷责任期12个月期限，违背了法律的强制性规定。2、答辩人对案涉粮仓更不存在使用不当问题，2019年3月，公吉寺粮食购销公司在出仓粮食的时候才发现粮仓墙体漏渗水，造成其仓储粮食受潮、霉变。在使用仓库期间，完全正常的使用仓库。而且被答辩人也没有证据证明答辩人使用不当。3、涡阳县人民法作出[2019]皖1621民初5276号民事调解书，是工程款纠纷，与本案的建设工程合同纠纷没有任何关系。答辩人完全可以通过诉讼另案主张自己的合法权利。被答辩人放弃三十万元的工程款，是尚有未完工的水、电墙体刮白等部分工程，是其自愿，两者不能混为一谈。[2019]皖1621民初5276号案卷材料也没有被答辩人放弃的三十万元工程款是为了弥补工程质量问题的相关记载。因此答辩人的一审诉讼请求依法应当得到支持。4、关于案涉安徽百友房地产土地评估有限公司出具的评估报告书，一审法院依法认定合法合情合理。该报告书答辩人请法院委托评估。申请委托评估时上诉人坚决不同意评估，是被答辩人明显是恶意拖延时间，但是一审法院仍然按照审理程序合法进行。 公吉寺粮食公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告粮食仓库的防水修补损失以及霉变粮食损失合计665548.37元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年1月26日，原被告签订建设工程施工合同，原告把其平方仓工程发包给被告施工，合同价款为4250027.85元。2017年3月2日，原被告又签订补充协议增加工程，原告支付了相应的工程款。然而，被告承建的工程出现了严重的质量问题，墙面墙体需要防水涂膜、墙面刷防霉涂料、抹灰等防水修补方面的重新施工，并造成了原告仓储粮食的损失，经评估损失近67万元。 一审法院认为，原告公吉寺粮食公司与被告瑞麒盛公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原告公吉寺粮食公司要求被告瑞麒盛公司赔偿原告粮食仓库的防水修补损失以及霉变粮食损失合计665548.37元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损失的，承包人应当承担损害赔偿责任。”本案中，被告瑞麒盛公司按合同约定承建王大楼粮站1#、2#粮库，该工程计划竣工日期为2017年5月22日，2017年6月10日施工单位、监理单位、建设单位三方代表在竣工验收报告上签字盖章，该日期应视为竣工验收日期。但原告在2019年3月份按计划出仓粮食的时候即发现墙体渗水并致仓储粮食受潮霉变，此时距竣工验收日期尚不足两年，且案涉工程系粮仓，在按仓储容积储存粮食后，因粮食的遮挡、覆盖并不能立即发现防水问题，需要按计划出仓粮食时才能被发现，这系在合理使用期限内。且粮仓主要的甚至是唯一的功能就是储存粮食，防水质量之于粮仓有着不逊于主体结构、地基基础工程的重要性，一旦防水出现问题会造成重大损失，承建方对此应有着严格的质量保证。且粮仓系不动产，不存在使用不当的问题，案涉粮仓出现大面积渗水，结合评估报告可以认定案涉粮仓的防水出现了质量问题，故依据以上法律规定，被告应对原告粮食霉变损失479702.76元承担赔偿责任。另，合同双方约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”本案原告在2019年3月即发现防水出现问题，并向监理公司发函反映，被告瑞麒盛公司应予负责保修，但被告怠于履行义务，至今尚未对案涉粮仓予以维修，原告可以委托他人代为维修，防水修补费用为170664.33元，被告应承担该费用。故对原告该诉讼请求一审法院予以部分支持，被告瑞麒盛公司应赔偿原告650367.09元。 关于被告瑞麒盛公司“原被告之间的建设工程施工合同纠纷已经涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5276号民事调解书调解结案，在调解时瑞麒盛公司放弃30万元工程款即是为此”的辩称，该民事调解书中并无相关记载，且经查阅上述案件的卷宗材料，亦没有发现瑞麒盛公司放弃的30万元工程款与本案争议的防水质量问题有关，而公吉寺粮食公司在（2019）皖1621民初5276号民事案件提交的证据目录、庭审笔录中均提出瑞麒盛公司有尚未完工的工程，并未提及防水质量的抗辩，被告瑞麒盛公司该辩称没有事实依据，亦无证据支持，一审法院不予采信。 综上，对原告公吉寺粮食公司的诉讼请求一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告安徽省瑞麒盛建筑有限公司给付原告涡阳县公吉寺粮食购销有限公司赔偿款650367.09元，于本判决生效之日起15日内履行完毕；二、驳回原告涡阳县公吉寺粮食购销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10455元，减半收取5227.5元，由被告安徽省瑞麒盛建筑有限公司负担5108元，由原告涡阳县公吉寺粮食购销有限公司负担119.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安徽省瑞麒盛建筑有限公司补充提交三份证据：1.两份微信聊天记录截图（2017年），2.案涉建设工程施工合同原件，其中附件三工程质量保修书,3.2020年6月19日的开庭传票，第四份证据为涡阳县公吉寺粮食购销有限公司平房仓工程施工招标文件，证明被上诉人的侵权事实。涡阳县公吉寺粮食购销有限公司质证：微信聊天显示的是与李**飞的聊天记录。李**飞未到庭无法核实是否为真实的证据。无法达到上诉人证明目的，也无法证明被上诉人有过错。第二份证据。一审中上诉人没有提供，合同不止一份，一审时被上诉人已经提交了合同，上诉人没有意见。该施工合同是由上诉人整理、签订属于格式合同，当出现格式条款产生异议解释的时候，应作出不利于提供格式条款的一方，上诉人二审提交的这份合同工程质量保修书质量保修期（二）故意没有写5年，也是主观存在恶意，无论是否填写5年，国务院的建设工程质量管理条例第40条明确规定屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间等保修期为5年。第三份证据,因为在2020年6月19日的开庭笔录中对于判决书上的法官及书记员，上诉人也没有异议也未申请回避。一审中判决书的法官及书记员审理案件完全符合程序。第四份证据，国务院的建设工程质量管理条例第40条明确规定屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间等保修期为5年属于硬性规定，不可以协商。 本院对瑞麒盛公司二审补充证据的认证意见是：证据1该微信聊天记录所涉当事人未出庭接受询问，对真实性不予认可；证据2具有真实性、合法性、与本案的关联性，但其证明目的不能成立，瑞麒盛公司对工程质量仍应需承担责任；证据3具有真实性、合法性、与本案的关联性，但其证明目的不能成立，民事判决书上所载的审判员和书记员与开庭笔录上所载的审判员和书记员一致，且双方当事人在一审开庭时未对审判员及书记员提出异议。 本院查明事实同一审。另查明，2020年6月19日，涡阳县人民法院民事案件开庭笔录中载明“审：现在宣布法庭由审判员刘志刚独任审理本案。由书记员王萌担任法庭记录。审：你们是否申请回避？原代：不申请。被代：不申请”。 本院认为，上诉人主张案涉合同约定缺陷责任期最长不超过24个月，而案涉工程自提交验收报告之日起已满24个月，故不应赔偿请求。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人提出双方之间的建设工程施工合同纠纷已经涡阳县人民法院2019年9月19日作出的（2019）皖1621民初5276号民事调解书调解结案，经查，该民事调解书并未反映出上诉人放弃的30万元工程款与本案争议的防水质量问题有关，且涡阳公吉寺粮站在（2019）皖1621民初5276号一案中所举证据及抗辩，均提出因尚有未完工的工程，所以瑞麒盛公司在该案件调解时放弃30万元。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 涡阳公吉寺粮站举证的安徽百友房地产土地资产评估有限公司出具的《关于涡阳县公吉寺粮食购销有限公司王大楼粮站1#、2#粮库防水修补损失及粮食霉变损失的价格》能否作为定案依据，本案一审法院为了查明案件事实，依涡阳公吉寺粮站的申请，进行委托评估的。上诉人虽然称该评估结论不能作为定案依据，但并未提供相关证据予以推翻上述评估报告，因此该上诉理由不能成立。 但是由于上述评估报告中，并未对粮食霉变损失的原因力进行评估，涡阳公吉寺粮站亦未举证自身已经尽到合理审慎的保管义务，结合本案现有证据，不足以认定粮仓的防水质量问题是导致粮食霉变的唯一因素，本着公平公正原则，本院酌定涡阳公吉寺粮站对粮食霉变自行承担30%的次要责任，即由瑞麒盛公司承担70%的赔偿责任，赔偿金额为506456.26元（防水修补损失170664.33元＋粮食霉变损失479702.76元×70%） 至于上诉人瑞麒盛公司提出收到的开庭传票上所载的承办法官及书记员与收到的民事判决书所载明的审判员及书记员不一致，故一审程序违法的理由，经查，虽然上诉人收到的开庭传票上所载的审判员和书记员，与开庭笔录上所载的审判员和书记员不一致，但一审开庭时经法庭明确告知，双方均未对审判员及书记员提出异议，视为对变更后的审判员及书记员的认可，且审判员及书记员的变更并无违反法律规定，另民事判决书上所载的审判员和书记员，与开庭笔录上所载的审判员和书记员一致。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人瑞麒盛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2945号民事判决； 二、安徽省瑞麒盛建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内给付涡阳县公吉寺粮食购销有限公司赔偿款506456.26元； 三、驳回涡阳县公吉寺粮食购销有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10455元，减半收取5227.5元，由安徽省瑞麒盛建筑有限公司负担3659元，由涡阳县公吉寺粮食购销有限公司负担1568.5元；二审案件受理费10304元，由安徽省瑞麒盛建筑有限公司负担8864元，由涡阳县公吉寺粮食购销有限公司负担1440元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓慧 审 判 员 孙浩杰 审 判 员 沙启峰 二〇二一年三月十八日 法官助理 高辛冉 书 记 员 陈国振 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。