广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9544号上诉人（原审被告）：陈伟胜，男，1962年9月8日出生，汉族，户籍住址广东省惠州市惠东县×××××委糖厂宿舍，公民身份号码442××××××××××××019。委托诉讼代理人：陈惠良，广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巫旭，男，1985年10月7日出生，汉族，户籍住址广东省惠州市惠城区×××××××××××××××××××××，公民身份号码520××××××××××××014。委托诉讼代理人：赵玮，广东法村律师事务所律师原审第三人:广州喜市多便利连锁有限公司,住所地广东省广州市天河区×××××××自编406-1房（不可做厂房使用）.法定代表人：徐某1。上诉人陈伟胜因与被上诉人巫旭、原审第三人广州喜市多便利连锁有限公司（以下简称喜市多公司）合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求撤销（2020）粤1323民初1606号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案所涉转让款共计476702元，该转让由以下几个项目构成：1、店铺设备费、装修费、设计费等共250000元；2、货物价值76702元；3、被上诉人自称加盟广州喜市多便利连锁有限公司（下称喜市多公司）时，已向喜市多公司交纳了10万元保证金和5万元加盟费共15万元。签订该转让协议后，被上诉人应向喜市多公司申请，将上述保证金和加盟费转至上诉人名下。被上诉人在转让店铺过程中，隐瞒事实真相，欺骗上诉人，自称其加盟广州喜市多便利连锁有限公司（下称喜市多公司）时，已向喜市多公司交纳了10万元保证金和5万元加盟费共15万元，但后来经喜市多公司证实，其实际只交纳了5万元保证金、1万元加盟费，其实际欺骗了上诉人9万元，应予扣减。主要证据和理由如下：一、一审判决在判决书第9页第一段“第三人在庭审时称……当时致电第三人要求其告知被告加盟费5万元、保证金10万元，但第三人基于诚信没有照做……”第三人与双方没有利害关系，如果是关系亲密程度，肯定是被上诉人比较亲密，因为是被上诉人比上诉人早几年认识、并加盟第三人。因此第三人的陈述公正客观，应予采信。二、上诉人在一审中提交的证据六《微信聊天记录》，被上诉人对上述证据真实性没有异议。该证据的第四页第14、15微信截图中，大旭即被上诉人，绿色字体部分是上诉人员工刘某（也是具体办理本案店铺转让事宜的经手人），双方在被上诉人起诉前的聊天记录中，刘某多次向被上诉人提出“那个你写的总金额有保证金10万、加盟费5万，设备费15万”“你说保证金10万、加盟费5万，一共15万”“但是保证金只有5万，喜市多退给你了，加盟费1万，也已经结清”，但被上诉人对于上述事实均没有提出异议，说明其是认可当初转让价款中含有保证金10万、加盟费5万。三、证人刘某，在一审开庭时也出庭作证，证实合同约定的转让价包括保证金10万元、加盟费5万元。四、本案转让价款中包括了设备费，但后经喜市多公司证实设备是喜市多公司的，并不属于被上诉人所有，对于明明不是其所有的几十部设备，被上诉人都能以“记错了”为由，欺骗上诉人，说是其的，把设备费算入总价款，那么其“记错了”把本来保证金5万、加盟费1万，增加到保证金10、加盟费5万算入转让价款中，一点也不意外，完全符合被上诉人的“记性”和“诚信道德”。五、为查明本案事实，制裁不如实陈述的当事人，请求贵院在二审开庭或询问时，责令双方当事人本人到庭接受询问，以便法院查清本案，依法作出公正判决。六、一审判决的117702元，扣除被上诉人欺骗上诉人的9万元，剩余27702元，但因被上诉人仍欠上诉人房租35300元，为减少诉累，请求法院在本案中予以抵扣。七、对于被上诉人提出的前期投入人力（工资）、物力及时间成本等，与上诉人无关。店铺装修费在不算折旧的情况下已经包含在当初商谈包含设备等25万元中，而且上诉人已经支付。当地是旅游区，营业季节性强，经营生意需要一定的能力和耐力，实际上在转让前，被上诉人的店埔亏损严重，上诉人明知道接手后的旅游淡季会亏损，但上诉人基于与被上诉人是朋友关系，出于朋友之情，出于帮助年轻人，仍然接手了该店铺，希望能帮助被上诉人走出困境。可惜的是，上诉人的一片好心，竟然换来被上诉人的一纸诉状。上诉人所述一切，如有虚假，愿意接受法律的制裁和上天的惩罚，希望被上诉人也敢这么承诺，举头三尺有神明，你好自为之。综上所述，一审法院没有将被上诉人欺骗上诉人虚增的9万元予以扣除，是错误的，请求贵院予以扣除，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人答辩称：首先一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。针对上诉人的上诉状的几点理由，作如下几点答辩：第一，关于保证金和加盟费在一审法院当中查明被上诉人向第三方交纳的保证金5万元和加盟费1万元已经被一审法院根据客观事实在总的转让款当中进行了一个扣减。至于上诉人所说的多交纳的10万元保证金和5万元的加盟费，这是上诉人单方面的一个说法。第二，关于在一审庭审过程当中，证人刘某是上诉人的员工，所以对证人证言的客观真实性我方持保留意见。第三点，关于本案的转让总价款，一审法院在事实认定部分也予以了查明，它包括上诉人前期开店店铺的投入，装修费大约是13万元，空调设备等追加了大约是2到3万元，加盟费1万元，保证金5万元，货款约8万元，另外还包括前期未建立店铺所投入的人力和工资物力，时间成本约4万元、各种杂费约3万元，另外在转让的过程当中，上诉人还考虑了一定合理的商业盈利的因素，因此确认了涉案转让合同当中的总价款，一审法院已经根据客观事实扣减了保证金、加盟费，以及属于第三方的设施设备款，被上诉人认为一审法院认定事实客观公允。关于租金的问题，因为本案审理的是转让合同纠纷，如果上诉人认为被上诉人有拖欠房租，应当另案起诉，因为本代理人也没被授权委托代理租赁纠纷案件。被上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的剩余转让款，共计316952元，并支付违约金，该违约金从2019年9月12日起以上述金额作为基数按照中国人民银行同期贷款利率至上述金额全部还清之日为止；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月25日，被告陈伟胜（出租方、甲方）与原告巫旭（承租方、乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：租赁惠州市惠东县巽寮镇桥背河测商铺，租赁期限：2018年10月25日至2023年10月24日。租赁金额：首年45600元，逐年上调5%。2018年12月5日，惠东县巽寮悦宸便利店登记成立，经营者：巫旭。2019年9月12日，原告巫旭（甲方、转让方）与被告陈伟胜（乙方、受让方）签订《个体工商户转让协议》，约定：1、甲方同意将其名下个体经营的惠东县巽寮喜市多海湾油站门市转让给乙方，转让的范围包括全部资产、个体工商户的名称和印章及其他手续。该个体经营场所乙方无偿使用，甲方不得干预正常经营使用。2、作为受让该个体工商户资产和名称的对价，乙方应向甲方支付转让价款共计476702元。3、本协议签订后7日转让方应尽快完成交接工作。4、该个体工商户交接后，甲方应在7日内到工商登记管理机关办理注销登记。二、付款安排：1、为保证本协议的顺利履行，在本协议经双方签字后，乙方即向甲方交付476702元。2、甲方无偿协助乙方办理变更手续。如甲方不与乙方配合变更各项手续乙方不负任何法律责任。并赔偿乙方损失，给乙方造成的损失由甲方负责。三、违约责任：1、如果乙方未按本协议约定的期限内向甲方交付定金、支付各期转让款。若逾期支付，则应向甲方支付违约金，逾期10个工作日的，甲方有权解除合同。2、若甲方未能按照约定履行全部交付义务或未能在约定的时间完成注销工作，应当承担违约责任，赔偿给乙方造成的全部损失，超过20个工作日仍未完成的，乙方有权解除合同。五、因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，双方应当通过友好协商解决；如协商不成，则通过诉讼解决。签订协议当日，案外人赖新连按被告陈伟胜指示通过网上银行向原告巫旭转账299000元。2019年9月17日，原告对惠东县巽寮悦宸便利店进行注销登记。同日，惠东县巽寮悦帆便利店登记注册，经营者：陈伟胜。原告巫旭提交了《海湾加油站喜市多门市店装修工程施工合同》用于证明涉案惠州海湾加油站喜市多门市商铺装修工程花费了11万元。同时，原告提交了自行统计的2019年4至8月员工工资用于证明其在转让涉案便利店前所支付的工人工资，认为系其为经营店铺支付的人力资本投入。2019年9月23日，原告巫旭通过网上银行向案外人刘某转账139250元。庭审中，原告称是退回给被告的设备款，被告对此无异议。同日，案外人刘某通过网上银行向喜市多公司转账5万元用于支付保证金。2019年12月17日，原告巫旭通过网上银行向案外人刘某转账11765.4元。原告认为该笔款项是第三人喜市多公司错转给原告的营业款，扣减了被告替原告垫付的工资等，原告转回给被告。被告则认为该笔款项是被告支付了1万元加盟费后，原告将第三人错转的营业额（15344.9元）扣减了原告扣除被告替其偿还的食品费、工人工资后转回的余款。被告陈伟胜提交了微信聊天记录，用于证明原告欠被告电费、房租等费用。第三人喜市多公司提交了分别与原、被告签订的《喜市多特许加盟合同》、《借用设备协议》，证明合同约定的履约保证金为5万元，加盟金为1万元，设备为喜市多公司所有，协议约定加盟期间由喜市多公司无偿提供设备（价值：139250元）供加盟方使用，借用期内，如加盟合同终止、中止、解除等情况发生，喜市多公司收回设备。原被告双方对此均无异议。第三人在转让期后三个月已退回保证金5万元给原告，原告无异议。庭审中，原告称，合同约定的转让款包括原告前期开设店铺的投入，含装修费约13万元，空调设备等追加了2-3万元，加盟费1万元、保证金5万元，货款约8万元，前期投入的人力包括工资物力及时间成本约4万元，各种杂费约3万元，商铺的电气设备约14万元，及原告考虑的商业盈利因素。又称第三人无偿提供的设备（价值139250元）不包括在合同约定的转让款中。原告确认共收到被告169750元，（含原告确认剩余转让款抵扣被告为原告垫付的相关工资和实物款1万元），被告仍需支付原告306952元。被告辩称，涉案合同的转让款包括三部分：第一部分是设备费和装修费25万元，第二部分货物价值76702元，第三部分是原告称其向第三人支付的保证金10万元和加盟费5万元，与加盟合同中1万元加盟费、5万元保证金不符，被告认为应扣减虚多出的5万元保证金及4万元加盟费。第三人在庭审时述称，原告当时为第三人的加盟主，当时致电第三人要求其告知被告加盟费5万元、保证金10万元，但第三人基于诚信没有照做，且在加盟合同中明确写明了加盟金、保证金及公司借用设备。一审法院认为，本案系合同纠纷。原告巫旭与被告陈伟胜签订的《个体工商户转让协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。从转让协议的约定看，原告转让给被告的商铺包括全部资产，原告在庭审及质证意见中均提到转让价款包括加盟费、保证金、设备款等，虽原告庭审中又称设备款139250元不包括在合同约定的转让款中，但其陈述前后矛盾，结合第三人提交的加盟合同及借用设备协议，可以认定涉案转让价款是包含第三人无偿提供的设备款的，故涉案转让价款应扣减设备费139250元。被告辩称涉案转让价款应扣减虚多出的保证金及加盟费，未提交证据证明，故对该辩解，一审法院不予采信，故涉案转让价款实际应为337452元。被告主张其替原告支付的员工工资、食品费应在转让价款中予以扣减，原告在庭审中确认予以扣减，一审法院予以照准。被告主张原告拖欠其房租、电费等，因与本案非同一法律关系，本案在此不作处理，被告可另循合法途径解决。另，被告向第三人支付了5万元保证金，第三人又将保证金退回给原告。原告自认已收取被告169750元，扣减第三人退回给原告的保证金5万元，故被告还应向原告支付转让价款117702元。涉案转让协议虽约定在涉案协议经双方签字后被告即支付涉案转让价款，但在执行涉案协议时，被告支付了部分转让价款后，原告又退回设备款等，双方一直处于协商阶段，故应视为付款期限约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“……对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，被告陈伟胜未在合理期限内支付剩余转让款，构成违约，应承担违约责任。涉案转让协议未约定违约金计算方式，原告主张违约金按中国人民银行同期贷款利率计付至上述款项还清日止，一审法院予以支持，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时20分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，结合原告诉请，被告应从起诉之日（2020年4月8日）起至付清款日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付违约金给原告。综上，原告诉请的有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、被告陈伟胜于本判决发生法律效力之日起7日内向原告巫旭支付转让款117702元及违约金（以117702元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月8日起计付至付清款日止）；二、驳回原告巫旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6054元（原告巫旭已预缴3027元），由原告巫旭负担3806元，被告陈伟胜负担2248元。本院二审期间,当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人主张存在虚多开的保证金和加盟费是否应予扣除。上诉人主张，案涉转让款包括被上诉人所称的向原审第三人喜市多公司交纳的10万元保证金及5万元加盟费，应当在剩余的应付转让款中予以扣减。对此，本院分析如下：上诉人与被上诉人签订的《个体工商户转让协议》未显示案涉转让款包含10万元保证金及5万元加盟费，上诉人亦未提交其他证据证明双方对此达成一致意见。虽然上诉人员工刘某在与被上诉人微信聊天过程中提及以上两笔费用，以及原审第三人喜市多公司在一审庭审中述及以上两笔费用，但均不足以证明双方约定的转让款中包括10万元保证金及5万元加盟费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人须承担举证不能的法律后果。上诉人、被上诉人分别与原审第三人喜市多公司签订的《喜市多特许加盟合同》均显示保证金为5万元、加盟费为1万元，一审判决在上诉人需付款项中已予扣减，故上诉人的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。另，上诉人主张应予扣除被上诉人欠付的租金，因与本案不属于同一法律关系，一审法院对此不作处理并无不当，本院予以维持，上诉人可另循法律途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2654元，由上诉人陈伟胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二一年三月十六日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。