辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1919号 上诉人（一审原告、二审上诉人、被申请人）：杨宇，男，1983年8月3日出生，汉族，现住本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人：刘延生，本溪市明山区明坤法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：本溪市建工物业公司，住所地：本溪市明山区永建街建业花园**楼。 法定代表人：孙国辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙秀杰，辽宁兴桓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，该公司办公室职员。 上诉人杨宇与被上诉人本溪市建工物业公司（以下简称建工物业公司）劳动争议纠纷一案,本溪市明山区人民法院2018年12月12日作出（2018）辽0504民初1733号民事判决书，杨宇不服，上诉至本院。本院2019年2月13日作出（2019）辽05民终375号民事判决书。判决发生法律效力后，建工物业公司向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院2019年11月26日作出（2019）辽民申2097号民事裁定，指令本院再审。本院2020年6月17日作出（2020）辽05民再2号民事裁定，撤销原判；发回重审。本溪市明山区人民法院重审后作出（2020）辽0504民初2092号判决。杨宇不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。 杨宇上诉称，依据杨宝根（死亡）与被告2016年4月13日签订的《临时用工协议》，请求确定杨宝根与被告存在劳动关系；诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、在一审被告没有提起确认《临时用工协议无效》为无效劳动合同的反诉情况下，一审法院认为“《临时用工协议无效》不符合劳动合同规定并且没有生效，故该证据不能证明杨宝根与建工物业公司之前存在劳动关系。”因此一审判决超出诉讼请求；二、一审法院认为“结合证人谢某证明该临时用工协议是其私自拿出来交给杨宝根，杨宝根自行填写留存的事实，该协议不符合劳动合同规定并且没有生效”，违反了法律规定的表见代理的规定；三、依据《保安服务管理条例》第四十一条“任何组织或者个人未经许可，擅自从事保安服务、保安培训的，依法给予治安管理处罚，并没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。谢某没有成立保安公司，承包门卫违反上述规定。一审法院认为“至于原告主张小区保安服务合同因违反法律法规强制性规定无效的问题，该合同是否有效与本案争议焦点无关联”既是违反法律保护弱势群体的基本原则、又是违反无效合同的违法判决；四、法律规定，如果工作岗位承包给无资质的人，在发生事故时，应当由发包人承担责任。 建工物业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，临时用工协议不具有劳动合同的必要内容；其次，建业花园小区安保岗位已经承包给谢某，建工物业公司与杨宝根没有形成劳动关系，更没有用工事实。 杨宇向一审法院起诉称，依据杨宝根与被告2016年4月13日签订的《临时用工协议》，请求确定杨宝根与被告存在劳动关系；二、诉讼费用由被告承担。 本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初1733号民事判决认定的基本事实是：杨宇与杨宝根系父子关系。2014年，案外人谢某承包本溪市建工物业公司（以下简称建工物业公司）建业花园的保安服务后，雇佣杨宝根为建业花园的门卫，工资每月1500元。2016年5月3日晚，杨宝根值班期间因上消化道出血死亡。杨宇在庭审中提交一份临时用工协议（内容详见本院认为部分）。本溪市明山区人民法院认为：根据建工物业公司提供的证据证明，杨宝根受雇于他人而非建工物业公司。杨宇提供的临时用工协议，不具有劳动合同的必备条款，该协议不成立。故杨宇请求确认杨宝根与建工物业公司之间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。据此，原审法院判决：杨宝根与建工物业公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元由杨宇负担。 本院（2019）辽05民终375号民事判决对一审法院查明的部分事实予以认定。对案外人谢某承包建工物业公司建业花园保安服务，雇佣杨宝根为建业花园门卫的事实不予认定。本院认为，2016年4月13日被上诉人建工物业公司与上诉人杨宇的父亲杨宝根签订《临时用工协议》，协议中对双方之间的权利义务约定明确，建工物业公司未能提供证据否认上述协议的真实性，且杨宝根从事的工作是建工物业公司业务的组成部分，所以杨宝根与建工物业公司之间建立劳动关系。对于上诉人杨宇提出的上诉意见，本院予以支持。故一审判决有误，予以纠正。综上，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决：一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初1733号判决；二、上诉人杨宇的父亲杨宝根与被上诉人本溪市建工物业公司之间存在劳动关系。一审案件受理费十元，由被上诉人本溪市建工物业公司负担；二审案件受理费十元，由被上诉人本溪市建工物业公司负担。 本溪市明山区人民法院重审后作出的（2020）辽05民再2号民事判决认定的事实是：2014年5月间，建业花园物业（本溪市建工物业公司下属单位）与建业花园业主委员会共同协商，将小区保安服务承包给案外人谢某，并每年与本溪市建工物业公司签订小区保安服务合同，被告按月支付服务费。2016年4月间，原告杨宇父亲杨宝根经谢某三哥介绍到建业花园从事门卫工作，并与谢某协商工资为每月1500元。同年5月3日，杨宝根在工作期间因病被送至医院，抢救无效死亡。现原告以2016年4月13日杨宝根与被告签订临时用工协议及在工作岗位因病抢救无效死亡为由诉至本院，要求确认杨宝根与被告存在劳动关系。该院认为，本案的争议焦点在于杨宝根在建业花园小区工作是基于与被告本溪市建工物业公司的劳动关系还是与案外人谢某的雇佣关系。对此原告杨宇向本院提交了临时用工协议予证明杨宝根与被告之间存在劳动关系，但是临时用工协议内容上看并不具备劳动合同的必备条款（劳动报酬没有约定，工作岗位没有确定），结合证人谢某证明该临时用工协议是其私自拿出来交给杨宝根，杨宝根自行填写留存的事实，该协议不符合劳动合同规定并且没有生效，故该证据不能证明杨宝根与被告之间存在劳动关系；相反，被告本溪市建工物业公司提交了小区保安服务合同，支付服务费的收条，建业花园业主委员会证明，谢某和谢廷飞的证言，可以认定杨宝根的工作安排及工资均由谢某安排和发放，杨宝根系案外人谢某为履行其与被告签订的小区保安服务合同而雇佣的人员，故被告的主张成立，本院应予支持。至于原告主张小区保安服务合同因违反法律法规强制性规定无效的问题，该合同是否有效与本案争议焦点无关联，不影响杨宝根与被告本溪市建工物业公司及案外人谢某法律关系的确认，故对于原告此项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条之规定，判决原告杨宇父亲杨宝根与被告本溪市建工物业公司不存在劳动关系。案件受理费十元，由原告杨宇负担。 本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，补充查明，杨宝根系1957年12月2日出生。此外，针对申请人杨宇申请确认劳动关系争议一案，本溪市劳动人事争议仲裁委员会2018年5月23日作出（2018）本劳人仲字第65号仲裁裁决，对申请人杨宇的诉求不予支持。 本院认为，本案二审争议的核心焦点是双方是否建立起劳动合同关系。 针对争议的焦点，上诉人提交了《临时用工协议》。《临时用工协议》原文为“根据物业公司临时用工的工作性质，避免人身损害纠纷，经甲、乙方协商，达成如下协议：一、具体规定。1、乙方在工作期间，需遵守国家法律法规，接受甲方的领导，服从甲方的管理和工作安排。2、乙方在工作期间，应遵守公司的各项规章制度，严格遵守甲方的安全操作规范。3、乙方在工作期间，因违反规定发生人为责任以外事故和损失，由乙方自行承担责任和赔偿，甲方不承担任何责任和赔偿。4、乙方在工作期间，因饮酒影响工作，因闹事、打架，造成自身或他人人身伤害，由乙方负责。5、因乙方工作失职，给业主造成经济损失的，其责任由乙方自行负责。6、乙方在工作期间，因自身健康问题生病（含慢性、传染性等疾病）所发生的医疗费用自行报社会保险，甲方不承担医疗费用。二、协议解除的规定。在协议期内，有下列情况之一者，甲方可以提出解除协议：1、因患病或自身原因，不能从事原工作的；2、严重违反劳动纪律或公司规章制度的；3、严重失职，对公司利益造成重大损害的；4、对依法追究法律责任的；5、不履行本协议的。三、本协议一式两份，双方各执一份。四、本协议字加以双方签字之日即可生效。”该协议甲方盖有建工物业公司公章。乙方署名杨宝根，家属署名于广英。该协议是否为双方之间的劳动合同应根据法律的规定予以判断。 2009年施行的《中华人民共和国劳动法》第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。” 《临时用工协议》在劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等均没有做出约定，因此不具有劳动法和劳动合同法所规定的劳动合同具备的内容。《临时用工协议》从内容上看，更多的是免责条款；从形式上看，还需要乙方亲属签字。因此不能仅凭《临时用工协议》来确认双方已经建立其劳动合同关系。 被上诉人在诉讼中提交了事发期间的考勤表、工资表、业主委员会出具的证明、小区保安服务合同、保安服务费发放明细、本单位劳动合同样本以及谢某等人的证人证言。其中，考勤表及工资表中均无杨宝根的记载；业主委员会的证明、小区保安服务合同、保安服务费发放明细均证明小区保安工作由谢某承包；本单位劳动合同均记载劳动者的工作岗位、劳动报酬等劳动合同应当具备的内容，这些证据足以反驳上诉人的诉讼主张。上诉人主张双方之间建立劳动合同关系，证据不足，不予支持。 关于上诉人主张“工作岗位承包给无资质的人，在发生事故时，应当由发包人承担责任。”一节，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念,“承担用工主体责任”并不能等同于“存在劳动关系”。确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系应当审查其是否符合前述确定事实劳动关系的相关规定。 综上所述，一审法院对本案争议的事实，认定清楚，证据确实充分。但一审法院作出的民事判决中“双方不存在劳动关系”的判项结果不妥，二审予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 变更本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初2092号判决“原告杨宇父亲杨宝根与被告本溪市建工物业公司不存在劳动关系”为“驳回原告杨宇的诉讼请求”。 一审案件受理费十元、二审案件受理费十元，由上诉人杨宇负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 谢添禛 二〇二一年三月一日 书记员 叶芷君 附：本裁定所依据的相关法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。