新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0102民初8123号 原告：乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区红山路**时代广场****A、B、C、D。法定代表人：吕能，系该公司董事长。委托诉讼代理人：尚静，女，1992年2月4日出生，汉族，乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司职员，住，住乌鲁木齐市头屯河区/div>委托诉讼代理人：张欢欢，女，1990年1月15日出生，汉族，乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司职员，住，住乌鲁木齐市沙依巴克区/div>被告：陈学斌，男，1963年6月12日出生，汉族，个体从业人员，住，住乌鲁木齐市沙依巴克区/div>被告：李田原，女，1964年9月5日出生，汉族，退休人员，住，住乌鲁木齐市沙依巴克区/div>原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司（以下简称“中保小贷公司”）与被告陈学斌、李田原借款合同纠纷一案，本院于2020年10月13立案后，依法适用简易程序并于2021年1月19日、2021年3月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张欢欢，被告陈学斌、李田原均到庭参加诉讼。现已审理终结。原告中保小贷公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被归还借款本金350000元；2、判令二被告支付至2020年6月18日期间的利息38500元；3、判令二被告从2020年6月19日起至债务清偿之日止，以未归还借款本金为基数，按照月利率2%为标准给付利息；4、判令原告对被告陈学斌名下的位于乌鲁木齐市沙依巴克区的房产享有优先受偿权；5、判令由二被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2019年4月19日，原告与二被告签订了《借款合同》（合同编号：2019年中保流字0402号），约定二被告从原告处借款350000元，贷款期限为6个月，借款期限自2019年4月19日至2019年10月18日止，贷款利率为月利率1.4%，乙方未按期还款本金的，对未偿还部分从逾期之日起改在原利率基础上加收50%的利息。合同约定被告陈学斌名下的乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路186号泰翔小区5栋7层7单元702室的房产作为抵押担保，并在乌鲁木齐市不动产登记局办理了抵押手续。其次，为实现债权的保全费、律师费等由被告承担，如果发生争议在原告所在地法院管辖。二被告从2019年1月19日起拒不支付利息，经原告多次催要，被告向原告偿还利息3500元，故原告起诉至法院，请求法院依法裁判。被告陈学斌、李田原辩称，第一其确与原告签订过合同，借款金额350000元；第二，借款当天原告先打款35000元，让其交纳第一期利息7000元，保证金7000元，且支付中介服务费15500元后打款第二次315000，前述款项均属于“砍头息”，不应计入借款本金，故实际借款金额为315000元；第三，2019年4月19日至12月18日其二人共计还款63000元，故至2020年6月18日止的利息在减去保证金7000元后，实际利息应为34300元；第四，2020年6月19日至借款本金还清之日止的利息应当按照合同约定的月息1.4%计算；第五，不同意房屋拍卖，该房屋现被告正实际使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月19日，原告（贷款人、甲方）与二被告（借款人、乙方）签订《借款合同》一份（合同编号：2019年中保流字0402号），双方约定合同项下的借款用途为流动资金借款，借款金额为350000元，借款期限6个月，自2019年4月19日至2019年10月18日止，甲方可以根据乙方资金计划分笔发放。实际借款期限以借据载明的起止日期为准。借款利率按照每月1.4%的固定利率，合同期内不调整。借款自乙方实际提款日起依据实际借款天数按日计息（日利率=年利率/360），乙方按月结息，每个自然月到期日为乙方每月还息日。乙方未按期偿还借款本金的，对未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%的利率计息。乙方同意在合同签订当日向甲方支付7000元的履约保证金，如乙方发生违约行为保证金不予退还，如合同履行期满乙方无违约行为，甲方返还保证金。乙方自愿为其上述借款提供抵押担保，抵押担保内容为：2019年中保抵字0402-1号的抵押合同，担保范围包括合同项下的借款本金、利息、复利、履约保证金及实现债权的费用。同时还就其他事项进行了相关约定。当日，原告（抵押权人、甲方）同二被告（抵押人、乙方）还签订《抵押合同》一份，合同约定该抵押合同为担保2019年中保流字0402号的借款合同项下债务本息及其他一切相关费用。乙方抵押物为位于沙依巴克区仓房沟北路186号泰翔小区5栋7层7单元702室的房屋，主债权为350000元，抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、追索债权和实现抵押权的费用。合同还对其他相关事宜进行了约定。2019年4月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商务信息咨询及金融金融服务协议》一份，约定乙方为甲方提供办理贷款的信息咨询而由甲方支付报酬，“服务费”是指因乙方为甲方提供贷款方案并在甲方成功获得借款后而由甲方支付给乙方的报酬，在贷款期限内按月向乙方支付商务信息咨询费人民币2100元。上述合同签订后，原告于2019年4月19日当日分两次通过中国农业银行向被告李田原账户分别转款35000元和315000元。当日，二被告在原告出具的《贷款借款借据》上签字确认，该借据载明借款金额为350000元，借款期限自2019年4月19日至2019年10月18日。同时二被告在当日又向原告缴纳7000元“履约保证金”及第一个月“利息”7000元，且前述14000元系原告在出借第一笔35000元的借款中支付。2019年4月23日，原被告双方在不动产登记部门就沙依巴克区仓房沟北路186号泰翔小区5栋7层7单元702室的房屋抵押办理编号为新20**乌鲁木齐市不动产证明第0036480号他项权证，完成抵押登记。后二被告在2019年5月至11月，每月还款7000元，在2020年3月及4月每月还款3500元，之后再无进行归还，原告起诉至人民法院，请求如诉。法庭审理阶段，被告认为原告提供的《公证书》不属实，故申请要求自行向公证处调取公证书原件，后经其核实认可真实性。第一次庭审中，二被告对原告出示的除《抵押合同》外的其他证据表示认可，但认为《抵押合同》中的签字和按印均非其本人形成，故申请进行笔迹及指纹鉴定，并承诺先行垫付相关费用，本院按照被告申请依法委托司法鉴定机构进行鉴定，2021年3月1日，该鉴定所以“被鉴定人未缴纳鉴定费用”为由将鉴定退回本院，后二被告对其未缴纳费用表示认可。以上事实，有《借款合同》《抵押合同》《商务信息咨询及金融金融服务协议》银行电子回单、当事人陈述等证据在卷为证。本院认为，关于本案中的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案中双方的借贷关系及后续行为均发生在2021年1月1日之前，故仍当适用《中华人民共和国合同法》《担保法》及相关规定。借款合同是借款人向贷款人借款到期返还借款并支付利息的合同。本案中双方对存在借贷关系并未异议，而均对借款本金数额、利息多少等存在争议。故针对本案争议焦点，均应根据各自主张分别向法庭提交证据予以证实。关于被告主张实际借款中存在“砍头息”的问题。我国《合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”首先，二被告于4月19日日支付7000元“利息”，原告认可系按照350000元月息1.4%加服务费2100元的标准提前收取的第一个月利息，但被告支付该部分“利息”时，仅收到原告出借的35000元借款，此时原告其实未能履行合同约定的全部出借义务，但却要按照借款借全部金额收取“利息”；第二，双方签订借款合同的目的是借款人向贷款人借得资金后进行周转经营等，而本案中原告在款项“出借”当日又提前收回利息，此时二被告并未实际使用借款，故该7000元借款的目的其实并未实现；第三，实践合同应当是在当事人意思表示一致后，尚需要交付标的物或者完成其他现实给付才能成立的合同，借款合同即属于典型的实践合同，具体到本案，只有当原告实际出借全部借款后才能视为合同成立，才能视为原告完成了交付标的物的义务，而当原告第二次转款后完成全部出借义务时，二被告早已将7000元向原告转回，故被告支付的第一个月“利息”7000元应属“砍头息”，本院不予支持，应在借款本金中予以扣除。关于双方约定的“履约保证金”问题。第一，我国关于民间借贷的法律规定已对借款中的违约行为做出了较详细且严格的利率限制，按照双方约定，若本合同发生违约行为，被告将按照约定的借期内利率（1.4%每月）“加收”50%计算，此时逾期利率已经高达2.1%每月，若再执行7000元的“履约保证金”显然已经违反关于民间借贷的司法解释的上限标准；第二，原被告双方已就借款在4月19日签订了抵押担保合同，而结合该房屋的面积、地段等均可以保证原告的债权得以实现，此时结合双方的整个出借行为及抵押合同，该条款的约定实际已经失去“履约保证”的意义；第三，该保证金支付形式仍然是被告在收到第一笔借款后立即向原告返还，故该7000元亦并未由被告实际使用，但却要按照借款本金支付利息，实属违反公平原则，且不利于弘扬社会主义核心价值观。综上，本院认为双方约定的“履约保证金”看似系真实意思表示下为保障合同履行的双方合意，实则属于变相规避法律规定，将利息预先在本金中予以扣除的违法行为，故该7000元的保证金亦不能作为本案中的借款本金评价，应当在借款本金中扣除。关于被告主张第三方收取的17500元是否属于“砍头息”的问题。二被告当庭出示收据两张，拟证实其在收到借款当天将前述款项转至案外人乌鲁木齐丰泽盈商务咨询有限公司账户内属于转至原告名下，原告未予认可，故此时二被告应负有对其主张的事实进行举证的责任，但二被告在审理期限内并未提供相关证据或证据线索，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，原告主张向第三方公司支付的17500元所谓的“服务费”，并无证据证实与本案的关联性，本院不予采信。以上本院在扣除第一个月7000元的“利息”及“履约保证金”7000元后，认定原告实际向被告出借借款本金为336000元。关于双方的利率约定及实际已经支付款项的认定问题。第一，原被告在庭审中均认可二被告在2019年4月19日支付“利息”7000元和“保证金”7000元，后被告又分9次支付共计56000元。而前述70000元中，原告在4月19日收取的14000元本院已认定为“砍头息”从借款本金中予以扣除，故该款项亦不应再次作为二被告支付的利息进行重复评价，本案中二被告实际共向原告支付56000元；第二，虽然按照双方《借款合同》的约定借期内月利率为1.4%，以及《商务信息咨询及金融金融服务协议》借期内的商务信息咨询费人民币2100元，按前述计算以336000元为本金，被告需要向原告每月支付6804元，但按照当时的民间借贷司法解释的规定，作为出借人的原告主张的每月利息及其他费用等不得超过每年24%，故以336000元为借款本金，按照年利率24%计算上限标准，二被告每月应当向原告支付的利息等费用最高为6720元，故应以此为最高标准，同时被告每月向原告支付的7000元中超出的部分应折抵借款本金；第三，双方约定的借款期满之日为2019年10月18日，且约定“乙方未按期偿还借款本金的，对未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%的利率计息”，故双方在逾期还款后的利息应为月息2%（1.4%+1.4%×50%）；第四，依照2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，本案的受理时间是2020年10月，原被告之间的合同成立于2020年8月之前，故自双方借款之日起至2020年8月19日的利息部分，可以适用当时的司法解释利率标准进行计算，即此部分利息被告应当按照年息24%的标准向原告进行支付。因被告在2019年4月19日以后还款8次（计算至2019年12月18日）共计56000元，其中本息部分应当分别计算：2019年5月还款7000元，故至2019年5月18日的利息为6720元（336000元×2%），多支付280元应计入借款本金，此时尚欠本金335720元（336000元-280元）；2019年6月还款7000元，故至2019年6月18日的利息为6714.4元（335720元×2%），多支付285.6元应计入借款本金，此时尚欠本金335434.4元（335720元-285.6元）；2019年7月还款7000元，故至2019年7月18日的利息为6708.69元（335434.4元×2%），多支付291.31元应计入借款本金，此时尚欠本金335143.09元（335434.4元-291.31元）；2019年8月还款7000元，故至2019年8月18日的利息为6702.86元（335143.09元×2%），多支付297.14元应计入借款本金，此时尚欠本金334845.95元（335143.09元-297.14元）；2019年9月还款7000元，故至2019年9月18日的利息为6696.92元（334845.95元×2%），多支付303.08元应计入借款本金，此时尚欠本金334542.87元（334845.95元-303.08元）；2019年10月还款7000元，故至2019年10月18日的利息为6690.86元（334542.87元×2%），多支付309.14元应计入借款本金，此时尚欠本金334233.73元（334542.87元-309.14元）；2019年11月还款7000元，故至2019年11月18日的利息为6684.67元（334233.73元×2%），多支付315.33元应计入借款本金，此时尚欠本金333918.4元（334233.73元-315.33元）；2019年12月还款7000元，故至2019年12月18日的利息为6678.37元（333918.4元×2%），多支付321.63元应计入借款本金，此时尚欠本金333596.77元（333918.4元-321.63元）；以上至2019年12月18日二被告尚欠借款本金333596.77元，利息付清。从2019年12月19日至2020年6月18日期间的利息应为40031.61元（333596.77元×2%×6个月），被告于2020年3月、4月两次还款3500元共计7000元应从中减去，故至2020年6月18日二被告尚欠利息33031.61元（40031.61元-7000元）。故二被告应向原告支付至2020年6月18日止的利息共计33031.61元。2020年6月19日至2020年8月19日期间，二被告应以333596.77元为本金，以年息24%为标准向原告支付利息。对于2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用2021年的民间借贷司法解释的利率保护标准计算，故自2020年8月20日起，被告应以原告起诉时司法解释的利率保护标准，即2020年10月全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价1年期利率即3.85%的四倍为标准（15.4%）向原告支付利息至借款本金清偿之日止。故按照原告的诉求，自2020年8月20日起，二被告以未归还借款本金为基数，按照年利率15.4%的标准向原告支付利息至借款本金清偿之日止。关于本案的抵押权问题。我国《担保法》第三十三条规定“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价、或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第五十三条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的。可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”故本案中原被告双方就本案债权签订了抵押合同并在产权部门进行了登记，办理了房屋抵押的他项权证书，故原告要求对抵押房产行使抵押权的诉求本院予以支持。综上所述，被告应按约定且在法律规定的限制内向被告进行还款，同时支付相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二五条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈学斌、李田原向原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司归还借款本金333596.77元；二、被告陈学斌、李田原向原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司支付至2020年6月18日止的利息共计33031.6元（333596.77元×2%×6个月-7000元）；三、被告陈学斌、李田原以333596.77元为借款本金，按照年息24%的标准，向原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司支付2020年6月19日至2020年8月19日期间的利息；被告陈学斌、李田原以未归还借款本金为基数，按照年息15.4%的标准向原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司支付2020年8月20日起至借款清偿之日止的利息；四、原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司对被告陈学斌、李田原抵押的登记在被告陈学斌名下的位于乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路186号泰翔小区5栋7层7单元702的房产（房产证号：新[2019]乌鲁木齐市不动产权第XXXX号，他项权证号：新[2019]乌鲁木齐市不动产证明第×××号）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。上述被告应当给付原告款项于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的388500元，核定给付标的366628.37元，占请求标的94.37%。案件受理费7127.50元，减半收取3563.75元（原告预交），由原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司负担5.63%即200.64元，由被告陈学斌、李田原负担94.37%即3363.11元，邮寄送达费40元由被告陈学斌、李田原承担，以上费用于本判决生效后十日内由被告陈学斌、李田原向原告乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   陈 亮二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日书  记  员   徐毅攀