广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1408号 上诉人（原审原告）：蒋嘉，男，1978年6月27日出生，壮族，住广西上思县。 委托诉讼代理人：林日高，上思县正恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈坤旺，男，1971年7月24日出生，汉族，住广西北海市银海区。 上诉人蒋嘉因与被上诉人陈坤旺合伙协议纠纷一案，不服上思县人民法院（2020）桂0621民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蒋嘉及其委托诉讼代理人林日高到庭接受调查和询问。被上诉人陈坤旺经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼活动，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蒋嘉上诉请求：一、撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；二、案件诉讼费用由陈坤旺负担。事实和理由：一、蒋嘉请求退还投资款有事实和法律依据，应当得到支持。蒋嘉与陈坤旺合伙承包上思县广电网络工程已经投入570465元，陈坤旺已付蒋嘉346969元，现蒋嘉在本案中不要求处理分配合伙产生的收益，只要求返还未取得的剩下投资款223496元。在己经查明合伙收入1858783元，明确合伙有利润的情况下，应当首先返还投资款，对利润可以另案主张。因此，一审判决驳回蒋嘉的诉讼请求不合理。二、一审判决认定由蒋嘉承担举证不利的后果违反法律规定。蒋嘉已举证证明其合伙出资570465元、双方合伙总收入为1858783元，收入明显超出投资有盈利。至于陈坤旺抗辩其为合伙事务出资和投资，应当由陈坤旺承担举证责任，但其未能举证证明，应由陈坤旺而不是蒋嘉承担举证不能的不利后果。一审法院将举证不能的不利后果判决由蒋嘉承担错误。 陈坤旺未到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃其在本案中依法享有的举证、质证和答辩等诉讼权利。 蒋嘉向一审法院起诉请求：一、陈坤旺返还投资款223496元；二、本案诉讼费由陈坤旺承担。 一审法院认定事实：2016年5月1日，蒋嘉作为乙方与陈坤旺作为甲方签订《广电网络工程合伙承包工程协议》一份，协议载明：“一、合作项目：上思县广电网络；二、乙方出资金额为人民币贰拾万元，该费用从2016年5月1日至2018年2月1日止，为此项目所有费用；三、合伙期限为2016年5月1日至2018年2月1日止；四、甲、乙双方经协商，甲方为五成分利，乙方为五成分利，一致达成协议，就此同意合伙承包。”2019年11月16日，双方经结算，确认工程施工期间蒋嘉支付给陈坤旺资金为243100元；蒋嘉支付的施工费用为工程款14400元，2016年工人工资140415元，2017年工人工资132550元、4000元，利息等费用36000元，合计327365元；上述款项合计570465元。陈坤旺已支付蒋嘉共计346969元。在庭审及询问过程中，双方对合伙期间所做工程、所得工程款、陈坤旺支出款项及合伙期间是否产生债务均不能达成一致意见。此外，关于合伙期间收入，蒋嘉认为超过1136876.4元，但具体数额不清楚；陈坤旺认为是1136876.4元。关于合伙期间双方的支出，双方均认可蒋嘉支出数额为570465元；陈坤旺认为其已支出1269114元，蒋嘉不予认可。蒋嘉不要求结算，主张只需退还其投资款。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，在合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙财产、生产成本、债权、债务、盈利、亏损等费用进行清算，按照投资比例及协议约定分配盈余和承担债务。本案双方在《广电网络工程合伙承包工程协议》中约定了蒋嘉投入的金额、盈利分配及合伙期限，但并未明确约定经营管理方式、债务承担等事项。从事合伙做工程期间，蒋嘉负责投资款项，陈坤旺负责合伙期间所做工程的一切管理事宜，此外陈坤旺亦有支出。因此双方合伙期间，仅陈坤旺参与合伙事宜的经营管理，而蒋嘉对陈坤旺的经营管理行为即合伙期间所做工程项目、应得工程款、合伙工程支出的费用等均不清楚，对于陈坤旺所抗辩的合伙期间支出、收入的数额均不予认可。对于双方投资、收入、支出及负债情况，未设立有账目，也未聘用专门财会人员建立专门会计账册进行管理，以致产生账目不清、盈亏不明的现状。原审法院受理后，各方也未能就合伙期间合伙财产范围以及支出、经营盈亏情况进行结算，原审法院虽两次组织双方进行对账，但双方均未能确认各项数额。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据双方目前提供证据，难以确定双方合伙期间合伙财产范围以及盈亏情况，无法确定各合伙人应承担的责任。本案在未经清算，合伙经营期间的债权债务不明、盈亏不明的前提下，蒋嘉主张陈坤旺返还所投资款项223496元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回蒋嘉的诉讼请求。案件受理费2326元（蒋嘉已预交），由蒋嘉负担。 二审期间，蒋嘉向本院提交如下证据：1、上思有线光纤建设工程结算统计表，证明蒋嘉和陈坤旺合伙总收入1721955元；2、陈坤旺支出确认表，陈坤旺经手的支出为909519元（含蒋嘉交给陈坤旺243100元）；3、蒋嘉支出确认表，证明蒋嘉经手的支出为327365元，蒋嘉交给陈坤旺243100元;4、《证明》，证明广西广播电视信息网络股份有限公司上思分公司（以下简称广电上思分公司）预支家电款、工程款给陈坤旺，广电上思分公司已从工程款中扣出。陈坤旺未对上述证据发表质证意见。 本院对上述证据作以下认定：证据1、4有广电上思分公司加盖公章，具备真实性、合法性和关联性，予以采信；证据2有蒋嘉和陈坤旺的签字和按手印，具备真实性、合法性和关联性，予以采纳；证据3在一审时已提交并质证，不属于新证据，本院不予重复认定。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院另查明，根据广电上思分公司出具的上思有线光纤建设工程结算统计表所载，蒋嘉与陈坤旺在广电网络工程的总收入为1721955元（1858783元-24449元-31067元-38038元-43574元）。2019年11月16日蒋嘉与陈坤旺签字确认2016年5月至2018年3月8日陈坤旺在广电网络工程的总支出为909519元。 本院认为，本案的合伙及施工等事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，故本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释之规定。 本案中，蒋嘉与陈坤旺签订《广电网络工程合伙承包工程协议》并实际履行，双方对上思有线光纤网建设工程存在合伙关系。发包人广电上思分公司已经对上思有线光纤网建设工程进行了结算，陈坤旺施工队从中已获取1721955元，扣除2019年11月16日蒋嘉与陈坤旺共同确认的陈坤旺2016年5月至2018年3月8日总支出909519元后，剩余812436元即为二人合伙事务终止后剩余的财产。陈坤旺抗辩其为上述工程已支出1269114元，应当提供证据加以证明，但其提供的证据仅为其单方制作的2015年至2018年度的开支明细表，未经蒋嘉的签字确认，蒋嘉不予认可，且时间晚于蒋嘉与陈坤旺共同确认的时间2019年11月16日，加之无其他证据予以佐证，故不能证明其事实主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈坤旺应承担举证不能的不利后果。一审法院将该举证不能的不利后果确定由蒋嘉承担，分配举证责任存在不当，本院予以纠正。 蒋嘉与陈坤旺完成合伙工程后共剩余812436元，扣除蒋嘉的出资570465元后，尚有盈余可供双方共同分配。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”之规定，在双方合伙事务已完成且有盈利的情况下，蒋嘉在本案中仅请求陈坤旺返还前期投资款有事实和法律依据，应予以支持。陈坤旺已经支付346969元，仍需支付蒋嘉前期投资款223496元。一审判决驳回蒋嘉的诉讼请求错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人蒋嘉的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销上思县人民法院（2020）桂0621民初624号民事判决； 二、被上诉人陈坤旺向上诉人蒋嘉支付前期投资款223496元。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4652元，减半收取2326元（上诉人蒋嘉已预交），由被上诉人陈坤旺负担。二审案件受理费4652元（上诉人蒋嘉已预交），由被上诉人陈坤旺负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒙志相 审判员  禤汉奇 审判员  黄玉霞 二〇二一年三月二十九日 书记员  黄 颖 附本判决所依据的法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法通则》 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； -7- （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。