河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再50号 抗诉机关：河南省人民检察院。 申诉人（一审被告、再审申请人）：李进，男，汉族，1969年12月26日出生，住河南省鹤壁市淇滨区。 委托诉讼代理人：余秀青，河南明星律师事务所律师。 被申诉人(一审原告、再审被申请人)：河南四建股份有限公司。住所地：河南省开封市宋门关大街36号。 法定代表人：黄思亚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵洪洋，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐帅，河南吉展律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、再审被申请人）：蔡国顺，男，汉族，1963年10月21日出生，住河南省鹤壁市淇滨区。 委托诉讼代理人：杜素军，男，汉族，1970年6月24日出生，住河南省鹤壁市淇滨区。系由鹤壁市淇滨区九州路街道大赉店社区居委会推荐。 申诉人李进因与被申诉人河南四建股份有限公司（以下简称河南四建）、蔡国顺追偿权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称开封中院）（2018）豫02民再34号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2020年11月25日作出豫检民监[2020]41000000077号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年12月16日作出（2020）豫民抗177号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年3月3日开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李向利、焦阳出庭。申诉人李进及其委托诉讼代理人余秀青，被申诉人河南四建的委托诉讼代理人赵洪洋、徐帅，被申诉人蔡国顺的委托诉讼代理人杜素军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南省人民检察院抗诉认为，原再审认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。理由如下:一、原再审认定李进与蔡国顺联营合作关系缺乏证据证明。该案涉及两个工程,即发包方为鹤壁市人民政府投资建设项目代建中心（以下简称鹤壁市政府代建中心）的监控中心工程项目和发包方为鹤壁市环保局的附属工程项目。其中李进为实际施工人进行施工的是监控中心工程,蔡国顺则是附属工程。两个工程的合同签订方、建设内容及工程款付款单位等均不相同。监控中心工程系河南四建许昌分公司承包后通过联营协议形式转包给李进,而附属工程则是蔡国顺以河南四建许昌分公司代理人的身份直接与鹤壁市环保局签订施工合同,区别明显。从刘新昌诉河南四建、蔡国顺一案以及本案中查明的事实来看,蔡国顺与河南四建关系密切,常以该公司名义进行工程施工和其他管理协调性质的事务,而蔡国顺与李进之间即无联营合作协议等书证,也无双方共同施工、共同结算、共同分配利润的证据,蔡国顺经手李进施工工程部分款项的行为,其原因及性质均不清楚,本案审理过程中河南四建也未提供充分证据证明李进与蔡国顺之间存在联营合作关系。二、河南四建对李进不具有追偿权。首先,如上所述,李进与河南四建之间并不存在合伙或者联营关系,也无充分证据证明李进与蔡国顺之间存在联营关系。其次,在刘新昌诉河南四建、蔡国顺民间借贷纠纷中,河南省高级人民法院（以下简称河南高院）的判决认定“河南四建在案涉工程建设中,使用了河南四建技术质量科的印章为一定的民事行为,且蔡国顺是河南四建在案涉工程工地负责人,有理由使人相信蔡国顺的行为能够代表河南四建,因此,上述加盖有河南四建技术质量科印章的借款应视为河南四建的借款行为”。该认定明确了河南四建是刘新昌的债务人,偿还借款是其直接的法律义务。因上述判决已经认定河南四建是案涉借款的债务人,其承担的是直接偿还责任,故其对属于自身的该笔债务对李进不具有追偿权。 李进申诉称，一、原再审认定李进向河南四建承担偿还责任事实不清,缺乏法律根据。(一)认定李进承包的工程名称错误。李进与河南四建签订了工程项目联营协议,与河南四建、鹤壁市政府代建中心签订的建设工程施工合同,所约定的工程名称均为鹤壁市环保局环境监控中心,即主体工程,而非原再审判决认定的鹤壁市环保局环境监控中心项目工程。鹤壁市环保局环境监控中心项目工程包括主体和附属工程两大部分。李进只承包了主体工程。而河南四建承包的还包括附属工程,鹤壁市环保局环境监控中心和鹤壁市环保局环境监控中心项目工程的范围是不一样的。原再审判决认定工程名称错误的直接法律后果是误导李进施工范围扩大至附属工程，导致原再审判决认为李进有义务对附属工程的相关事实举证的错误责任认定。(二)原再审认定“蔡国顺向刘新昌借款共三笔,河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称鹤壁中院）生效判决认定该三笔款项用在了鹤壁市环境监控中心工程项目中”与鹤壁中院判决的认定并不一致。该判决认定的是:“蔡国顺庭审中认可所借款项用在了鹤壁市环境监控中心工程项目中”,并没有表述为用于鹤壁市环境监控中心工程项目工程中,因此原再审认定曲解了鹤壁中院对事实的客观描述。因李进不是另案当事人,对李进不利的认定对李进无约束力,开封中院应当重新查证借款是否用于李进承包工程的证据。河南四建是鹤壁市环境监控中心工程项目的承包方,李进只是该项目主体工程的内部承包人,蔡国顺和河南四建向刘新昌的借款没有李进的签字,该借款没有证据佐证支付给李进,项目财务人员是河南四建专职会计,李进在该项目的资金使用必须通过河南四建财务人员。事实上除蔡国顺自认外没有其他证据佐证借款用于鹤壁市环境监控中心工程项目。原再审判决认定“前两笔借款的时间均发生在蔡国顺代表河南四建签订案涉附属工程施工合同之前,证明在案涉主体工程施工期间,有两笔债务发生且相应款项用在了主体工程中”不但没有事实依据,而且等于认为第三笔100万元借款没有发生在主体工程施工期间,故该100万元借款没有用在主体工程中。原再审判决维持了一审判决,判令李进全额赔偿,自相矛盾。(三)原再审判决认定两张借据上均有“国顺经手”字样,就证明蔡国顺、李进于案涉主体工程施工期间存在合作错误。根据河南四建对蔡国顺的任命和蔡国顺在另案中自认在李进工地负责一些支出的陈述,只能证明蔡国顺代表河南四建在借据上签字经手一些支出,没有任何证据证明蔡国顺受李进委托经手该两张借据。另,“国顺经手”是否为蔡国顺签字和经手,原再审没有查证。(四)原再审认定:“2009年1月21日蔡国顺向河南四建申请拨付的100万元环保工程款和2013年4月28日蔡国顺向河南四建申请拨付的60万元环境监测中心工程款,该两笔工程款拨付单据名称均为鹤壁市政府代建中心工程款,且李进未能证明该款项即为附属工程的工程款”错误。主体和附属工程的工程款均是由河南四建派人到鹤壁市政府代建中心申请拨付,鹤壁市政府代建中心只对河南四建拨付工程款,李进与鹤壁市政府代建中心就本案工程没有任何业务往来和合同关系,鹤壁市政府代建中心不对李进拨付工程款,李进也不经手。因此蔡国顺申请拨付工程款只是代表河南四建,缺乏代表李进的前提条件,理由同(三)。该部分工程款的属性，因财务档案资料已移交给河南四建,且项目部的会计由河南四建委派,李进不持有和控制鹤壁市环境监控中心工程的工程款财务资料,更不了解附属工程的工程款情况,因此开封中院将举证责任分配给李进不当。（五)工程项目联营协议是无效协议,一审认定李进是实际施工人,河南四建非法转包了案涉工程,而原再审判决回避了该协议效力的评判，依据无效的联营协议4.4款约定判决李进承担赔偿责任错误。二、河南四建向李进追偿3154794元没有依据。原再审认定蔡国顺和李进是合作关系，判令共同偿还没有法律依据。李进与河南四建是合同关系，依照双方联营协议4.4款约定，李进是依据与河南四建签订的施工合同进行施工的,依法只应对工程质量和进度承担责任。该3154794元是河南四建的债务,不是李进造成的工程损失,河南四建就该款项没有权利向李进行使追偿权，何况该协议无效。另案鹤壁中院判令的是河南四建与蔡国顺共同偿还刘新昌借款,说明3154794元是借款关系所致,河南四建是终极偿还主体之一,没有判定河南四建是次级还款人,有向蔡国顺追偿的权利,该债务河南四建与蔡国顺内部有分担的权利义务,即使追偿也只能是蔡国顺偿还的部分,而不是全额。即河南四建只有3154794元50%向蔡国顺的追偿权,目前判定100%责任明显错误。请求:撤销开封中院（2018）豫02民再34号民事判决，改判驳回河南四建对李进的全部诉讼请求。 河南四建辩称，1.李进承包的案涉项目“鹤壁市环保局环境监控中心”既包括主楼工程，也包括辅助楼、室外道路、室外管网、零星工程等附属工程。附属工程是主体工程的后续工程，建设单位未另行招标，项目部也是同一个，项目部成员、业主现场代表、鹤壁市政府代建中心人员等均未变更。河南四建保存的记账凭证簿显示，李进不仅签字审批附属工程施工过程中发生的支出，还收取附属工程的工程款。2.李进、蔡国顺之间具备个人合伙的实质特征，应认定该两人系合伙关系。案涉工程开始之前，李进与蔡国顺在其他工程中已经是合伙关系，蔡国顺在另案中也明确陈述其与李进在案涉工程中系合伙关系。李进明知蔡国顺并非河南四建派遣的工作人员，却称蔡国顺由河南四建任命，与事实不符。根据项目部通讯录、工作联系函显示，李进、蔡国顺均是项目副经理，共同参与监理例会，两人均是案涉项目的实际负责人，对项目共同管理。蔡国顺向刘新昌借款并用于案涉项目，足以认定李进和蔡国顺在案涉工程中共同投资，另案也已认定蔡国顺认可借款用于案涉工程。案涉工程由李进承包并独立核算、自负盈亏，无论是项目负责人还是蔡国顺向建设方申请拨付工程款，均代表的是李进实际承包的项目。且对案涉工程款，由河南四建拨到项目部后，除李进本人收取外，均是由蔡国顺和李进之妹李小华收取。至于载有“国顺经手”的借据，实际是蔡国顺领取的工程款，并不是费用支出。另，李进在再审申请书中称“主楼和附属工程均是河南四建派人到鹤壁市政府代建中心申请拨付工程款”，而在原再审庭审时，其称“蔡国顺所领工程款是蔡国顺负责的附属工程，蔡国顺不可能将李进的工程一起申请结算”，李进的陈述存在矛盾。3.关于举证责任分配问题。李进、蔡国顺是案涉工程实际负责人，施工日志、财务凭证等均由其掌控，项目结束后，李进、蔡国顺未移交施工档案和全部财务凭证，相关举证责任应由李进承担。4.河南四建有权依法对李进、蔡国顺行使追偿权。李进与河南四建签订的联营协议明确约定由李进自负盈亏。因蔡国顺的无权代理行为造成被代理人河南四建合法权益受损，河南四建有权在承担责任后，向蔡国顺追偿，李进作为蔡国顺的合伙人，该笔债务应属于蔡国顺、李进的共同债务。5.河南省人民检察院提起抗诉的依据不足。案涉工程分为主体和附属工程两部分，该两部分工程李进、蔡国顺均有参与，并无前后之别，李进、蔡国顺系合伙关系，抗诉机关认为“蔡国顺与河南四建关系密切”过于主观。河南四建对李进享有追偿权，抗诉机关仅以“直接责任”认定为“自身债务”，排除河南四建的追偿权，与法律规定不符。请求驳回李进的申诉请求。 蔡国顺辩称，同意抗诉机关的抗诉意见及李进的申诉意见。另，蔡国顺是受河南四建的指派，负责协调当地关系，在案涉工程项目中，蔡国顺是受河南四建的委托，是一种职务行为，借款是用在了案涉工程项目上，该借款应由河南四建偿还。河南四建要求蔡国顺代偿借款没有事实和法律依据。 河南四建于2017年6月2日向开封市金明区人民法院起诉请求：判令蔡国顺、李进共同偿还河南四建代为偿还的工程借款3154794元及利息（其中3016168.42元从2015年10月27日至实际清偿之日止按年利率24%计息；100000元从2015年11月24日至实际清偿之日止按年利率24%计息；38625.58元从2016年8月15日至实际清偿之日止按年利率24%计息）。 开封市金明区人民法院一审认定，2006年6月8日河南四建与鹤壁市政府代建中心签订了建设工程施工合同，由河南四建承建鹤壁市环保局环境监控中心项目。同年7月9日，河南四建（甲方）与李进（乙方）签订了工程项目联营协议，约定双方联合共同以甲方名义承接鹤壁市环保局环境监控中心项目，协议3.1款约定：项目部独立核算，自负盈亏，若发生亏损由乙方自补；4.4款约定：甲方对乙方承建的工程质量、安全、文明施工、资金使用及债权债务清理等进行监督检查，发现问题，甲方有权责令其整改并按有关规定实行奖罚，直至解除合同，由此造成的工程损失，由乙方承担赔偿责任；6.2款约定：双方如产生纠纷，先行协商解决，协商不成，由甲方所在地法院审理；7.2款约定：在竣工决算后，乙方将工程交付建设单位并办完手续，收清工程尾款，债权债务清理完毕，经甲方审计部门审核确认，双方完成约定的工作内容后合同即告终止。蔡国顺与李进在案涉工程项目中系合伙关系。在合同履行过程中，蔡国顺与案外人刘新昌发生了借贷合同纠纷，刘新昌将蔡国顺及河南四建诉至鹤壁中院。2014年9月29日鹤壁中院作出（2014）鹤民字第60号民事判决，认定蔡国顺的借款用于案涉工程，判令蔡国顺及河南四建支付刘新昌130万元及利息。其中15万元自2006年10月5日起至判决确定履行之日止按月利率15‰计息，另外15万元自2007年8月20日至判决履行之日止按月利率15‰计息，剩余100万元自2009年12月28日至判决履行之日止按月利率18‰计息，逾期加倍支付延迟利息。河南四建不服该判决，向河南高院提起上诉。2015年7月27日河南高院作出（2014）豫法民二终字第328号民事判决，驳回上诉，维持原判，后刘新昌申请法院强制执行。河南四建分别于2015年10月27日支付2985503元、30665.42元，于2015年11月24日支付100000元，于2016年8月15日支付38625.58元，以上共计3154794元。 开封市金明区人民法院一审认为，河南四建与李进签订的工程项目联营协议，以河南四建名义承接的鹤壁市环保局环境监控中心项目工程，后承包给李进施工，蔡国顺、李进作为合伙人共同施工鹤壁市环保局环境监控中心项目工程，蔡国顺、李进为案涉工程项目的实际施工人。双方签订的工程项目联营协议系双方真实意思表示，合法有效，在协议中明确约定由李进自负盈亏，若该项目造成经济损失应由李进承担赔偿责任。蔡国顺作为李进的合伙人，因工程建设需要向刘新昌借款用于案涉工程施工，该笔债务应属蔡国顺、李进的共同债务，应由蔡国顺、李进共同偿还，但由于蔡国顺与李进怠于履行相应的还款义务，造成河南四建代其履行了3154794元的还款义务。河南四建在垫资后依据双方签订的工程项目联营协议向蔡国顺、李进进行追偿，既符合双方约定，也不违反法律规定，该院予以支持。对于河南四建垫付后引起的利息损失，双方在联营协议中对于因纠纷垫付款项的利息并未约定，但利息损失确实存在，故此，利息参照欠付工程价款利息计付标准，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。对于利息的起算时间，由于河南四建垫付的每一笔款时间不同，应以每一笔款垫付后的次日起算利息。即3016168.42元从2015年10月28日起计息，100000元从2015年11月15日起计息，38625.58元从2016年8月16日起计息。对于本案中河南四建主张超出法院认定的部分利息，于法无据，不予支持。开封市金明区人民法院于2017年12月8日作出（2017）豫0211民初2014号民事判决：一、蔡国顺、李进于判决生效之日起十日内共同偿还河南四建代其偿还的工程借款3154794元及利息（其中3016168.42元从2015年10月28日起，100000元从2015年11月25日起，38625.58元从2016年8月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款项结清之日止）；二、驳回河南四建的其他诉讼请求。一审案件受理费32038元，由蔡国顺、李进负担。 一审判决生效后，李进向开封中院申请再审，请求：撤销一审判决，改判驳回河南四建对李进的诉讼请求。 开封中院再审查明，鹤壁中院（2014）鹤民初字第60号民事判决认定事实：鹤壁市环境监控中心工程项目由河南四建中标并承建，蔡国顺接受河南四建委托在工地负责，协调当地关系。由于工地资金紧张，蔡国顺向刘新昌借款三笔，分别为：2006年10月5日蔡国顺向刘新昌借款15万元，并出具借据，约定月利率15‰，该借据加盖河南四建技术质量科印章；2007年8月20日蔡国顺向刘新昌借款15万元，并出具借据，约定月利率15‰，该借据加盖河南四建技术质量科印章；2009年12月28日蔡国顺向刘新昌借款100万元，双方签订借款协议一份，约定月利率18‰，该借款协议上加盖河南四建技术质量科印章。后刘新昌催要欠款未果，向鹤壁中院提起诉讼。鹤壁中院认为：……关于河南四建应否承担还款责任。由于河南四建中标鹤壁市环境监控中心工程项目，庭审中河南四建与蔡国顺均认可双方是联营合作关系，在蔡国顺向刘新昌出具的借条及双方签订的借款协议中，均加盖有河南四建技术质量科印章，而且蔡国顺庭审中认可所借款项用在了河南四建承建的鹤壁市环境监控中心工程项目中，所以该款项应为蔡国顺和河南四建共同借款，河南四建应与蔡国顺共同承担还款责任。河南四建称河南四建技术质量科印章仅在有关工程质量方面的资料上使用，大额借款加盖河南四建技术质量科印章不产生效力。鹤壁中院认为，印章使用范围的确定系公司内部管理行为，对外不产生对抗相对方的法律效力。因此，河南四建的该辩解理由不成立。 河南高院（2014）豫法民二终字第328号民事判决对鹤壁中院查明的事实予以确认。河南高院认为：2006年10月5日、2007年8月20日两笔30万元的借款借据上和2009年12月28日刘新昌通过银行转账出借给蔡国顺100万元的借款协议，均加盖的是河南四建技术质量科的印章。刘新昌在一审向法庭提供的2007年6月18日河南四建向鹤壁市政府代建中心出具的工作联系函、工作报告，河南四建向鹤壁市环境监控中心出具的工作联系单、技术核定单、建设单位申请拨款申请表等，均可佐证河南四建在案涉工程建设中，使用了河南四建技术质量科的印章为一定的民事行为，且蔡国顺是河南四建在案涉工程工地的负责人，有理由使人相信蔡国顺的行为能够代表河南四建，因此，上述加盖有河南四建技术质量科印章的借款应视为河南四建的借款行为。对30万元现金的两笔借款交付问题，刘新昌、蔡国顺在一、二审中已作了详述，河南四建称蔡国顺、刘新昌不能证明借款已支付的真实性、二人有恶意串通之嫌没有提供证据证明，其不应承担责任的理由不成立，该院不予支持。河南高院对河南四建提出对蔡国顺出具的借条及协议的形成时间、加盖印章的真实性进行司法鉴定的申请予以驳回。河南高院判决：驳回上诉，维持原判。鹤壁中院及河南高院的上述民事判决均已生效。 本案各方当事人均认可河南四建因刘新昌案被鹤壁中院执行3154794元的事实，该院再审予以确认。另查明，2006年6月8日河南四建作为承包人与鹤壁市政府代建中心作为发包人签订了建设工程施工合同一份，工程名称：鹤壁市环保局环境监控中心项目，工程地点：兴鹤大街路西湘江路南，工程内容：除采暖外施工蓝图标注的所有内容，开工日期：2006年6月3日，竣工日期：2007年3月9日，合同工期总日历天数：280天，合同价款：8258430元。同年7月9日，河南四建（甲方）与李进（乙方）签订了工程项目联营协议，约定双方联合共同以甲方名义承接鹤壁市环保局环境监控中心项目，设立河南四建鹤壁环保局项目部进行施工管理，工程名称：鹤壁市环保局环境监控中心项目，工程范围：除采暖外施工蓝图标注的所有内容，工程地点：兴鹤大街路西湘江路南，开工日期：2006年6月3日，竣工日期：2007年3月9日，总日历天数：280天，合同中标价款：8258430元。 2006年10月30日，李进以借据形式从河南四建领取案涉工程20.73万元工程款，两张借据上均有“国顺经手”字样。2009年1月21日，蔡国顺向河南四建申请拨付环保工程款100万元，所对应拨付单据为鹤壁市政府代建中心工程款拨付审批表，该审批表中工程计划进度一栏记载“07年底已交使用”，工程实际进度一栏记载“工程完成投资：1100万元；已付工程款：780万元；申请拨付工程款：100万元；工程实际进度：已交付使用”。2013年4月28日，蔡国顺向河南四建申请拨付环境监测中心工程款60万元，所对应拨付单据为鹤壁市政府代建中心工程款拨付审批表，该审批表中工程计划进度一栏记载“07年底已竣工”，工程实际进度一栏记载“工程于2007年竣工，工程评审数为11858214.05元，已付11258200元，工程尾款为600014.05元，本次申请拨付工程款600014.05元”。2013年11月7日。蔡国顺出具收到条一份，该收到条载明蔡国顺当日收到工程款1263214.05元。 刘新昌诉蔡国顺、河南四建民间借贷纠纷一案中，鹤壁中院2014年8月6日庭审笔录（档案页码为73页）记载，法庭询问：“蔡国顺，你跟四建是什么关系，还有工地的情况说一下？”蔡国顺称：“我跟四建是联营合作关系，联营合作的意思为了更好的在当地施工，委托当地人在当地协调关系，我和李进在工地上负责一些支出，工程自负盈亏向四建缴纳一定的管理费，管理费包括用资质、公司派管理、技术人员，对外往来和经济活动都是以河南四建的名义，我们有河南四建给我们的章用来对外活动”。鹤壁中院2014年9月4日庭审笔录（档案页码编号83页）蔡国顺发表最后意见称“我借钱还钱天经地义。借钱用到工地上这个事实存在，我应该还钱”。 2007年9月19日河南四建许昌分公司和鹤壁市环保局签订鹤壁市环保局室外道路工程施工合同、辅助楼施工合同、室外管网工程施工合同共三份，2008年3月6日河南四建许昌分公司和鹤壁市环保局签订鹤壁市环保局零星工程施工合同，该四份合同中河南四建许昌分公司代理人处均由蔡国顺签名。以上四份合同所涉工程名称与河南四建与李进所签工程项目联营协议所涉工程名称均不同。该院查明其他事实同一审基本一致。 开封中院再审认为，一、关于蔡国顺应否承担偿还责任问题。鹤壁中院作出的（2014）鹤民初字第60号民事判决认定了蔡国顺向案外人刘新昌借款的事实，认为该款项应为蔡国顺和河南四建的共同借款，河南四建应与蔡国顺共同承担还款责任，判决蔡国顺、河南四建偿还刘新昌借款130万元及利息。鹤壁中院判令河南四建承担还款责任的理由是“由于河南四建中标鹤壁市环境监控中心工程项目，庭审中河南四建与蔡国顺均认可双方是联营合作关系，在蔡国顺向刘新昌出具的借条及双方签订的借款协议中，均加盖有河南四建技术质量科印章，而且蔡国顺庭审中认可所借款项用在了河南四建承建的鹤壁市环境监控中心工程项目中，所以该款项应为蔡国顺和河南四建共同借款，河南四建应与蔡国顺共同承担还款责任”。从鹤壁中院生效判决来看，向刘新昌的借款是蔡国顺所借，由于蔡国顺和河南四建联营合作鹤壁市环境监控中心工程项目，案涉借款用于了该项目，且相应借款凭证上加盖有河南四建印章，河南四建对刘新昌承担了共同还款责任。蔡国顺在鹤壁中院2014年8月6日庭审时当庭认可其和李进在工地上负责一些支出，工程自负盈亏向河南四建缴纳一定的管理费，在鹤壁中院2014年9月4日庭审时亦认可其应该还钱，蔡国顺承认对己不利的事实，故其应承担相应后果。该债务用于蔡国顺自负盈亏的工程，蔡国顺应在河南四建向刘新昌支付相应欠款后向河南四建承担偿还责任。 二、关于李进应否承担偿还责任问题。李进申请再审称不应由其承担偿还责任的主要理由是案涉附属工程不是由其施工，案涉债务并未用于李进所施工的主体工程，而是用于蔡国顺分包的附属工程，主要依据是蔡国顺于2007年9月19日代表河南四建与鹤壁市环保局签订了三份鹤壁市环保局室外道路工程施工合同、辅助楼施工合同、室外管网工程施工合同，于2008年3月6日蔡国顺代表河南四建和鹤壁市环保局签订了一份鹤壁市环保局零星工程施工合同。首先，河南四建与李进联营合作承建了鹤壁市环保局环境监控中心项目工程，河南四建、鹤壁市政府代建中心所签建设工程施工合同，与河南四建与李进所签工程项目联营协议的工程名称、工程地点、工程内容、约定施工日期、合同价款完全一致。其次，另案蔡国顺向刘新昌借款共三笔，鹤壁中院生效判决认定该三笔款项用在了鹤壁市环境监控中心工程项目中，前两笔借款时间均发生在蔡国顺代表河南四建签订案涉附属工程施工合同之前，证明在案涉主体工程施工期间有两笔债务发生且相应款项用在了主体工程中。再次，2006年10月30日李进从河南四建领取案涉工程20.73万元工程款的两张借据上均有“国顺经手”字样，证明蔡国顺、李进于案涉主体工程施工期间存在合作。另外2009年1月21日蔡国顺向河南四建申请拨付的100万元工程款和2013年4月28日蔡国顺向河南四建申请拨付的60万元环境监测中心工程款，该两笔工程款拨付单据名称均为鹤壁市政府代建中心工程款，李进未能证明该款项即为附属工程的工程款。结合鹤壁中院生效判决所认定的河南四建与蔡国顺是联营合作关系，该案庭审中蔡国顺认可其和李进在工地上负责一些支出，工程自负盈亏向河南四建缴纳一定管理费的相关事实，足以认定蔡国顺、李进与河南四建在案涉工程施工时是联营合作关系。李进与河南四建在签订的工程项目联营协议中明确约定由李进自负盈亏，若该项目造成经济损失应由李进承担赔偿责任，故李进应和蔡国顺共同承担该债务，在河南四建向刘新昌支付相应欠款后向河南四建承担偿还责任。对李进称不应由其承担偿还责任的意见不予采纳。开封中院于2018年12月29日作出（2018）豫02民再34号民事判决：维持开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初2014号民事判决。一审案件受理费32038元，再审案件受理费32038元，由蔡国顺、李进负担。 本院再审时，河南四建提供以下证据：1.案涉工程项目部工资单；2.河南四建案涉项目2007年12月22日报销单；3.鹤壁市质监站出具的试验费发票；4.河南四建案涉项目2007年12月份第31号记账凭证；5.鹤壁市建设工程交易中心2007年11月7日开具的场地使用费发票；6.河南四建案涉项目2010年12月份第3号记账凭证；7.李小华2010年10月14日出具的收条。以上证据拟证明蔡国顺不是河南四建派遣的工作人员，李进对此明知；李进承包的工程范围包括案涉附属工程。李进质证称，对上述证据的证明目的均不予认可：工资单上没有蔡国顺的名字，不能说明蔡国顺不是河南四建派遣的人员；试验费及场地使用费票据上均未注明是附属工程所发生的费用；记账凭证是蔡国顺代表项目部支出的招待费用，不能证明蔡国顺代表李进；李小华的收据不是原件，不予认可。关于蔡国顺的身份及与本案事实的关联，本院在本院认为部分一并论述；关于李进的承包范围是否包含案涉附属工程，与蔡国顺向刘新昌的100万元借款无直接关联，本院对上述证据不予采信。 本院再审认定，1.蔡国顺作为河南四建的代理人与鹤壁市环保局于2007年9月19日签订的辅助楼工程、室外道路工程、室外管网工程施工合同，约定工期均为71天。2008年3月10日签订的围墙等零星工程施工合同，约定工期为30天。2.2009年12月28日，蔡国顺、河南四建与刘新昌签订借款协议，协议中借款用途一栏载明系“因建设单位未及时支付工程款，此款用于支付担保公司借款和拖欠工资和材料款”。刘新昌诉蔡国顺、河南四建民间借贷纠纷一案中，鹤壁中院2014年8月6日的庭审笔录记载，对案涉100万元借款蔡国顺称系“用于四建所担保的向鹤壁担保公司借款120万元”，河南四建（代理人“项目经理”李薇）称“有向担保公司借款120万元，有这个事实”。本院再审中，河南四建对此回应称，李薇是“知道因借款找她担保一事，对于具体借款并不知情”，对担保已“明确拒绝”。本院再审认定的其他事实，除李进与蔡国顺系合伙关系外与一审、原再审一致。 本院再审认为，本案再审争议焦点为：李进、河南四建、蔡国顺之间的关系；河南四建向李进就案涉三笔借款本息予以追偿是否有依据，李进应否承担偿还责任。 关于李进、河南四建、蔡国顺之间的关系问题。从河南四建与鹤壁市政府代建中心签订的施工合同及河南四建与李进签订的联营协议内容看，二份合同承包工程名称、内容、约定的开竣工日期等均相同；联营协议约定李进以河南四建名义承接该工程，向河南四建缴纳管理费；实际施工中的所有对外活动均以河南四建名义进行。因此李进与河南四建就该工程应为挂靠或借用资质的关系。关于李进与蔡国顺之间的关系。蔡国顺虽在另案中称其与李进系联营合作关系，一审、原再审据此及蔡国顺在案涉工程中经手收取工程款等事实，认定其双方系合伙关系。但李进、蔡国顺之间无书面合伙协议或有其他能够证明存在合伙关系的证据，李进对合伙关系也不认可。蔡国顺在案涉工地负责一定事项，经手部分工程款，并不能必然得出与李进系合伙关系的结论；即使蔡国顺与李进在其他工程中曾经合作，也不能必然得出在案涉工程中仍然合作的结论。因此，河南四建主张及一审、原再审认定其二人为合伙关系依据不足，检察机关对此的抗诉理由成立。关于蔡国顺的身份，无论其实际上是河南四建委派还是李进聘请，其在案涉工地上负责一定事项，以河南四建名义借款及作为河南四建代理人与鹤壁市环保局签订案涉四份附属工程的施工合同，是各方无争议的事实。 关于河南四建能否向李进就案涉三笔借款本息追偿的问题。蔡国顺以河南四建名义向刘新昌借款，另案生效判决判令河南四建与蔡国顺共同向刘新昌偿还借款本息，河南四建实际承担全部还款责任后，提起本案诉讼向蔡国顺、李进追偿。第一，河南四建并非案涉工程实际施工人，上述借款虽以其名义所借，但其并非实际用款人，其承担责任后可依相关内部关系向实际用款人追偿。第二，对于2006年10月5日及2007年8月20日的借款共计30万元。该借款发生在案涉主体工程施工期间，蔡国顺主张借款用于该工程，借据上也注明了款项用于“环保局工地用”、“监控中心工程买材料”，虽然蔡国顺未提供李进对借款的授权委托，但李进认可第一笔借款之后不久的2006年10月30日蔡国顺经手借支工程款，且也无证据证明蔡国顺借到刘新昌的上述两笔借款后挪作他用，故可以认定该两笔借款用于案涉主体工程中。各方对李进以河南四建名义实际施工案涉主体工程无争议，因此，河南四建承担该两笔借款本息的还款责任后可以向李进追偿。经计算，本息数额应为772425元（2006年10月5日借款15万元按年利率18%计息至2015年10月27日，利息为248175元；2007年8月20日借款按年利率18%计息至2015年10月27日，利息为224250元）。第三，对于2009年12月28日的借款100万元，借款协议中载明借款用途用于支付担保公司借款及拖欠工资和材料款，河南四建虽不认可其对向担保公司的借款提供担保，但认可知道向担保公司借款的事实。该款项用途主要为偿还担保公司的借款，向担保公司的借款主体是否为李进，该100万中偿还担保公司、支付拖欠工资的具体数额等，河南四建、蔡国顺均未提供证据证明，故不能判断该笔借款与李进的关系。河南四建就该笔借款本息向李进追偿的依据不足。对于河南四建认为该笔借款实际为蔡国顺所借，基于蔡国顺与李进对案涉工程的合伙关系，其可向李进追偿的观点，前已分析，合伙关系的认定证据不足，其主张不能成立。另，该笔借款发生时，无论是案涉主体工程还是四项附属工程，均已竣工交付使用，河南四建的印章却未收回，仍由蔡国顺持该印章向他人借款，河南四建本身对此也有一定过错。故，河南四建主张对该笔借款本息向李进追偿的依据不足，不应支持。 综上，一审、原再审认定部分事实不清，判令河南四建就案涉100万元借款本息有权向李进追偿依据不足，应予纠正。检察机关的部分抗诉意见及申诉人的部分申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省开封市中级人民法院（2018）豫02民再34号民事判决及开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初2014号民事判决； 二、蔡国顺于本判决生效之日起十日内偿还河南四建股份有限公司代其偿还的借款3154794元及利息（其中3016168.42元从2015年10月28日起，100000元从2015年11月25日起，38625.58元从2016年8月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至款项付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），李进对其中772425元及利息（自2015年10月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至款项付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）承担共同偿还责任； 三、驳回河南四建股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32038元，由蔡国顺负担24259元，李进负担7779元；再审案件受理费32038元，由蔡国顺负担24259元，李进负担7779元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 卞亚峰 审判员 张 伟 二〇二一年三月二十四日 书记员 马珊珊