北京互联网法院民 事 判 决 书（2020）京0491民初33960号原告：冯小刚，男，1958年3月18日出生，汉族，导演、演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：杨丽莎，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：母莹洁，北京市律通律师事务所实习律师。被告：南京青奥城建设发展有限责任公司，住所地江苏省南京市建邺区应天大街901号。法定代表人：张国庆，董事长。委托诉讼代理人：潘希，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：郭华，国浩律师（南京）事务所实习律师。原告冯小刚与被告南京青奥城建设发展有限责任公司（以下简称南京青奥城公司）网络侵权责任纠纷一案，本院于2020年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯小刚之委托诉讼代理人杨丽莎，被告南京青奥城公司之委托诉讼代理人潘希、郭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯小刚向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经原告或原告代理人确认，致歉版面不小于9.0cm*14.0cm；2.判令被告向原告赔偿经济损失150000元，维权合理开支10000元（包括公证费1040元、律师费3000元、差旅费和通讯费）。共计160000元。事实与理由：近期，原告获知，被告于2015年12月29日在其主办的官方微信公众号【×××-guoqing南京国际青年文化中心】中发布了标题为“看《老炮儿》你不得不知道的13个细节，快来补课！”的配图文章。被告在未经授权许可的情况下，擅自在该文章中使用原告的肖像图片，并在文章显著末尾处植入微店二维码、微信号、微博网址、联系地址、电话等商业信息，旨在利用原告的社会知名度引人关注，从而达到宣传推广被告的平台和业务的目的。被告此举具有明显的商业属性，极易使众多浏览者及消费者误认为原告与被告存在某种合作关系，然而这与事实严重不符，使原告蒙受外界诸多误解。被告侵权事实清楚，涉嫌侵犯原告的肖像权。基于上述，原告故根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。被告南京青奥城公司答辩称：一、被告微信公众号中并没有原告起诉状中所称的案涉链接及图片，原告关于被告公众号是否推送过案涉文章并没有完成其举证责任。1.被告认可微信公众号【南京国际青年文化中心】是被告的公众号，并且实际负责运营的是被告的分公司南京青奥城建设发展有限责任公司国际青年会议酒店。原告曾于2020年6月2日向被告发送过律师函，但在被告收到原告当时的律师函时，该公众号上并不存在案涉文章。因此，被告的公众号是否推送过原告应当进行证明。2.原告提交的试图证明被告的公众号推送过案涉文章的【证据三】《公证书电子版》并不符合《办理保全证据公证的指导意见》第十五条以及《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（【公协字（2012）049号】第十一条规定的公证应当记录的内容。因此，该《公证书电子版》不能作为认定微信公众号【南京国际青年文化中心】发过案涉文章的证据，即原告仅就该《公证书电子版》认为微信公众号【南京国际青年文化中心】推送过案涉文章没有事实和法律依据。二、退一步讲，即使被告曾经推送过案涉文章，从文章的内容看，也构成了合理使用，亦符合原告的利益需求。1.案涉文章的标题为“看《老炮儿》你不得不知道的13个细节，快来补课！”。从案涉文章的内容看，全文都是对电影《老炮儿》中“老炮儿”文化的分析和评论，不涉及任何商业宣传。该文章的目的也是解释电影《老炮儿》所表达的文化，影响观众对影片的理解和鉴赏，提高观众的欣赏水平，从而间接促进电影艺术的发展。2.案涉文章所使用的涉及到原告的肖像图片均系电影《老炮儿》的剧照。被告使用案涉剧照仅仅是为了更形象的表达影评内容，并非以营利为目的，也未对原告的形象进行歪曲和丑化，更没有将被告的酒店产品或服务与其形象进行强行关联，该文章的内容及图片也与被告的商业活动无任何关联，不可能使浏览者或消费者误认为原告与被告存在合作关系。原告所谓的极易使众多浏览者及消费者误认为原告与被告之间存在某种合作关系以及利用原告的社会知名度推广被告的平台和业务，只是原告代理人批量商业维权套用模版的说辞，根本就没有仔细阅读过案涉文章。3.首先，上述案涉剧照已经随影视作品的发行而先于案涉行为实施前发表。其次，被告公众号使用案涉剧照是为了在介绍评论案涉影视作品时，更加形象直观地抒发和交流对影视作品的预期与观感，这种使用方式有利于扩大案涉影视作品的宣传影响，符合著作权人和原告作为肖像权人的利益需求。因此，关于案涉文章对于原告在剧中剧照的使用，既未影响该电影作品的正常使用，也未不合理损害著作权人合法权益，更未损害原告的肖像权，这种使用可以构成合理使用。三、再退一步讲，即使不构成合理使用，也不会给原告冯小刚的形象带来任何负面的影响，不可能造成任何损害后果。根据原告提供的《公证书电子版》，案涉文章的推送时间为2015年12月29日，而且系转载，且距原告起诉时已经过了四年多，被告也早在原告发送律师函之前就已经自行清理删除。而且案涉文章推送时作为实际运营该公众号的国际青年会议酒店还尚未正式开业，因此，案涉文章通过被告公众号传播的范围极其有限，基本就在被告公司内部作为一种文化娱乐文章被进行了阅读，原告要求赔礼道歉没有法律依据。即使判决赔礼道歉，结合被告仅在公众号上推送发布的形式、内容，以及造成影响面极小，被告认为赔礼道歉的方式应当与此相当，原告要求在全国公开发行的报纸上进行道歉明显超过了必要的影响范围。此外，案涉文章底部的被告相关信息仅是任何一个微信公众号都会使用的内容，并非原告所述“显著”、“植入”；而且从一般的阅读经验、习惯推断，阅读者在看完之前数页的内容后，已经没有注意力看文章最后所附的信息。2.根据《侵权责任法》的规定，原告应当就其遭受的损失或者侵权方获得的利益承担举证责任，否则应当承担不利的后果。原告未就相应的损失充分举证，原告无证据证明被告的推送行为给原告造成了任何损失。同时该文章的传播范围基本就在被告公司内部，并未给被告带来任何经济利益并且早已被删除，该文章通过被告的公众号传播的范围极小且浏览者大多数为被告公司员工，没有扩大至更广泛的社会大众，造成的社会影响几乎可忽略不计。因此，即使被告公众号对剧照的使用不构成合理使用，也不会给原告的形象带来任何负面的影响，不会造成任何损害后果。被告当然不应当承担任何侵权责任。综上所述，原告要求被告删除涉嫌侵权链接及图片、赔礼道歉以及赔偿经济损失的各项诉讼请求均于法无据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院认定事实如下：原告冯小刚系我国内地较为知名的导演、演员。2019年9月30日，原告在北京市首佳公证处申请公证，公证显示：2015年12月29日，微信公众号“南京国际青年文化中心（微信号为×××-guoqing）”发布文章“看《老炮儿》你不得不知道的13个细节，快来补课！”，文章使用了原告冯小刚的4张肖像图片。文章尾部位置标注有南京国际青年文化中心的主营业务“酒店、会议、展览、演出、沙龙、婚典、美食”、地址、电话、微信号、微博等信息。经查询，涉案微信公众号的运营主体为被告南京青奥城公司。庭审中，原告提交数额为1040元的公证费发票一张，是针对三个案件做出的公证。上述事实，有网页截图、公证书、公证费发票及当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：自然人享有肖像权，肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。原告冯小刚是我国内地较为知名的导演、演员，其肖像本身即具有一定商业价值。被告辩称，实际负责运营涉案微信公众号的主体是被告的分公司南京青奥城建设发展有限责任公司国际青年会议酒店，但未提供相关证据予以证明，本院不予采信。被告未经原告许可擅自在其微信公众号使用原告个人肖像照片，并且在文章中展示了被告的地址、联系方式、主营业务等信息。被告的行为系以营利为目的，擅自使用他人肖像进行商业宣传，本院认定被告的行为侵犯了原告的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。关于赔礼道歉的方式，本院考虑被告侵权方式、侵权后果、影响范围等因素确定。关于具体赔偿数额，因原告未就具体损失及被告获利情况提交证据，本院综合考虑原告的知名度、肖像商业价值、被告侵权程度、侵权图片大小等因素予以酌定。关于维权合理开支，原告提交了公证费发票佐证，但系针对三个案件做出的公证，原告未对其主张的律师费、差旅费和通讯费提交相关证据。依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，本院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告南京青奥城建设发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“南京国际青年文化中心（微信号为×××-guoqing）”显著位置连续48小时对未经许可使用原告冯小刚肖像，侵犯肖像权一事向原告冯小刚登载致歉声明，致歉内容由本院审核；如被告南京青奥城建设发展有限责任公司不履行上述判决义务，本院将在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，费用由被告南京青奥城建设发展有限责任公司负担；二、被告南京青奥城建设发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯小刚经济损失（含合理开支在内）6035元；三、驳回原告冯小刚的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告冯小刚负担350元（已交纳），被告南京青奥城建设发展有限责任公司负担200元（原告已预交，被告于本判决生效之日起七日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第四中级人民法院。审 判 员 崔璐二〇二一年三月二十六日法官助理 潘昌书 记 员 杨爽