山东省商河县人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁0126民初146号 原告：张玉成，男，1967年10月19日出生，汉族，住山东省商河县。 被告：济南鑫百汇房地产开发有限公司，住所地山东省济南市商河县城区产业园。 法定代表人：张敏敏。 诉讼代表人：济南鑫百汇房地产开发有限公司管理人。 负责人：岳庆。 委托诉讼代理人：任伟伟，女。 委托诉讼代理人：毕延芹，女。 原告张玉成与被告济南鑫百汇房地产开发有限公司（以下简称鑫百汇公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2021年1月13日立案后，依法适用简易程序进行审理，后因案件复杂依法转为普通程序审理。原告张玉成、被告鑫百汇公司的委托诉讼代理人任伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉成向本院提出诉讼请求：1.确认鑫百汇公司欠张玉成水、电、暖、防水、配件、零工及安装费合计60万元及利息，(利息以60万元为基数，自欠款日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)；2.确认鑫百汇公司与张玉成签订以房抵账两协议有效，并确定张玉成在鑫百汇公司清算中优先受偿；3.涉诉费用由鑫百汇公司承担。事实与理由：2013年4月份至2016年8月份期间，张玉成为鑫百汇公司施工，主要工作为安装水、电、暖、防水等相应工程并提供配件和零工，在履行合同期间鑫百汇公司陆续向张玉成支付小部分工程款，2014年8月11日，鑫百汇公司为解决资金短缺问题，与张玉成签订用房抵欠款的认购创智天地金街1号认购协议书2份，协议书约定将鑫百汇公司开发销售的B区北东B5-151号商铺(面积一二层116.12平方米)、B区北东B5-301公寓(面积三层115.54平方米)两套房产折抵所欠工程款，价款多退少补。鑫百汇公司也未向张玉成归还施工款，亦未履行实现以房抵账协议，因此张玉成请求法院给予确认：张玉成与鑫百汇公司债权数额为60万元，并确认两份以房抵账协议有效并确定张玉成在鑫百汇公司清算中优先受偿。 鑫百汇公司辩称，一、张玉成未在在法定期限内提出债权申报异议，其现在提起诉讼超过债权异议的法定期限，其诉讼请求亦超过诉讼时效，应予驳回。第一，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第八条和《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引(试行)》第一百一十一条的规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。逾期未起诉的该债权确定。”本案中鑫百汇公司第一次债权人会议于2016年9月14日召开，张玉成根据管理人通知参加第一次债权人会议，第一次债权人会议结束后商河县人民法院出具(2016)鲁0126民破1-2号《民事裁定书》，管理人向张玉成进行了邮寄。张玉成明确知晓其申报的债权未被管理人确认，张玉成如有异议应在2016年9月29日前向贵院提起债权确认之诉，但张玉成未在法定期限内提起诉讼，怠于行使自己的权利，其在超过法定期限4年多的现在提起诉讼主张权利，明显超出法律规定期限，恳请贵院依法驳回张玉成诉讼请求。第二，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，张玉成主张工程价款的诉讼时效应自2016年6月14日开始计算，于2016年8月21日因张玉成申报债权发生中断，2016年9月14日第一次债权人会议未确认其债权，张玉成明知其债权未被确认，其权利受到侵害，因此本案诉讼时效应从2016年9月15日重新计算至2019年9月15日止。张玉成在明知自己权益被侵害的情况下长期怠于行使权利，现在才提起诉讼明显超过诉讼时效。即便是认定认购协议真实有效，该认购协议早在2016年8月14日就因管理人未通知继续履行而解除，张玉成主张该认购协议有效于法无据。总之，无论从特殊的债权确认之诉的法定期限还是从一般的诉讼时效来计算，张玉成长时间怠于行使权力，现在提起本案诉讼均超过法定期限，其诉讼请求应予驳回。 二、双方签订《房屋认购协议》不具真实性，即便认定该协议具有真实性，该协议也因违反法律强制规定而无效，鑫百汇公司于2016年6月14日进入破产程序，张玉成主张的《房屋认购协议》已解除，即便是认定该认购协议未解除，也因该协议是为支付工程款进行的担保，未办理抵押登记手续，不得对抗第三人。首先，本案中涉案房屋所在的商河县金街一号B区截止现在尚未竣工验收，未办理预售许可，未进行实际销售，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，张玉成主张的《房屋认购协议》应认定无效，其无法凭借该协议取得任何权益。其次，鑫百汇公司在2016年6月14日进入破产程序，根据《企业破产法》第十八条规定即便是认定认购协议真实有效，该认购协议早在2016年8月14日就因管理人未通知继续履行而解除，张玉成主张该认购协议有效于法无据。 再次，根据《民法典》第四百零二条规定，本案中也因该认购协议的性质系为支付工程款进行的担保，而非正常消费的商品房买卖，因涉及房屋未办理抵押登记手续，该抵押权并未设立，亦不能对抗第三人。根据法律规定抵押权人享有抵押物拍卖价款优先权的前提是抵押权设立，本案中抵押权尚未设立，张玉成必然不享有优先权。综上，张玉成主张的债权及优先权主张并无事实与法律依据，恳请贵院驳回张玉成诉讼请求。 经审理查明：2013年4月9日，鑫百汇公司与张玉成签订《水电安装工程施工合同》、《地暖安装工程施工合同》，工程名称为均金街1号B区商业网点工程。2014年，鑫百汇公司与张玉成签订《屋面防水承包协议》，鑫百汇公司将金街1号B区南段西楼、北段西楼整个屋面防水及南段东楼和北段东楼局部防水维修工程承包给张玉成。 2016年6月12日，鑫百汇公司向本院申请破产清算，2016年6月14日，本院裁定受理鑫百汇公司破产清算申请，并指定山东盈德律师事务所担任鑫百汇公司管理人。 张玉成于2016年8月31日向鑫百汇公司破产管理人申报债权，申报债权数额为涉本案的60万元。其填写的债权登记申报表载明债权为抵押担保。鑫百汇公司破产管理人经审查对债权人申报债权编制了债权表，2016年9月14日鑫百汇公司第一次债权人会议张玉成参加，经第一次债权人会议对债权表核查，债权人、债务人对债权表中记载的相中喜等53位债权人的债权均无异议。同日，本院作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书，裁定相中喜等53位债权人的债权成立，其中不包括张玉成申报的债权。张玉成知道其申报的债权在第一次债权会议上未被确认。 本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”本案中，综合分析张玉成的诉讼请求，实为其要求对其债权进行确认，为破产债权确认之诉。从本案查明的事实看，张玉成系在本院裁定确认债权之后，又提起本案诉讼，不符合上述法律规定。鉴于破产程序属于非讼程序，基本采用书面审理，所作的裁判不具有既判力，在其救济上无论是当事人还是利害关系第三人，都适用特别规定，不适用诉讼案件的审判监督程序，也不适用第三人撤销之诉程序。为进一步明确非讼程序不适用诉讼案件的救济程序，《最高人民法院关于适用 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告张玉成的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  孙海霞 人民陪审员  薛金标 人民陪审员  冯 涛 二〇二一年三月二十九日 书 记 员  卢 青