河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终160号 上诉人（原审原告）：陈雪，女，1990年8月18日出生，汉族，住北京市延庆区。 委托诉讼代理人：杜超，北京延恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口名郡兴泰房地产开发有限责任公司，住所地怀来县沙城镇京张公路西大街。 法定代表人：范凡，总经理。 委托诉讼代理人：陈四海，河北博远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵雪，河北博远律师事务所实习律师。 上诉人陈雪因与被上诉人张家口名郡兴泰房地产开发有限责任公司（以下简称名郡房开公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈雪的委托诉讼代理人杜超、被上诉人名郡房开公司的委托诉讼代理人陈四海、赵雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈雪上诉请求：一、要求撤销河北省怀来县人民法院(2020)冀0730民初2060号民事判决。二、依法支持陈雪全部的诉讼请求。三、本案的诉讼费用由名郡房开公司负担。事实与理由：一、关于一审法院认定事实问题。（一）、一审法院将原、被告双方签订的《认购协议书》认定成《商品房预售合同》，混淆了法律事实，系严重错误。理由为：原、被告双方签订的《认购协议书》不受《城市商品房预售管理办法》第十条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。第十二条：“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续”。第十三条：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚”的调整和强制性约束，而开发商与承购人签订的《商品房预售合同》是受《城市商品房预售管理办法》第十条、第十二条、第十三条调整和强制性约束。原、被告双方签订的《认购协议书》第五条注意事项第3项约定：“甲、乙双方自愿签订正式《商品房买卖合同》（预售）后本认购书自行失效”这是被告提供的格式条款，被告都能将《商品房买卖合同》（预售）与《认购协议书》明确加以区分，避免被处罚，原、被告双方至今未签订《商品房买卖合同》（预售），这是客观事实，一审法院却将《认购协议书》等同于《商品房预售合同》来认定，实属错误。（二）、一审法院认定：“原告将认购房屋调换为504号楼2单元1002号，于3月31日缴纳了公维、契税及房款差价，被告收取款项并出具收款收据，该行为应视为双方对《认购协议书》的变更”，实属错误。1、《认购协议书》第三条：甲方暂定于2017年12月31日前将乙方所购楼房交付使用，系对“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号3单元702号房屋的交付时间的约束，而对乙方所购的504号楼2单元1002号房屋交付时间没有约束；《认购协议书》第四条系对“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号3单元702号房屋的总价款及银行按揭，交首付30%、优惠10000元、剩余70%的购楼余款32万元，在签订《商品房买卖合同》后办理银行按揭手续，签订按揭合同的约定，而对乙方所购的504号楼2单元1002号房屋交付时间、房屋总价款，银行按揭没有约束。2、原、被告双方签订的《认购协议书》中各项条款是对“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号3单元702号房屋的购买有约束。3、原、被告双方就购买“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号楼2单元1002号房屋未签订《认购协议书》，所以《认购协议书》中各项条款对504号楼2单元1002号房屋的购买没有约束。4、当原告将购买的“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号3单元702号房屋调换至504号楼2单元1002号时，原、被告双方需要重新签订《认购协议书》或者《商品房买卖合同》（预售）用以明确双方的权利义务。5、当原告将购买的“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号3单元702号房屋调换至504号楼2单元1002号时，原、被告双方签订的《认购协议书》自然废止，而非合同的变更。二、关于一审法院适用法律问题。1、本案中，2020年3月31日，原告对被告的“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号楼2单元1002号房屋进行认购时，原、被告双方未签订《认购协议书》，对原告认购的“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号楼2单元1002号房屋的销售方式、房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等均没有约定，所以原告关于“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号楼2单元1002号房屋的认购不合符《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，不应认定为已经签订了《商品房买卖合同》。2016年3月13日，原、被告双方签订的《认购协议书》是对“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号3单元702号房屋的购买，该《认购协议书》同样不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买实合同应当明确以下主要内容：（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项等规定。2016年3月13日，原、被告双方签订的《认购协议书》应当不认定为《商品房买卖合同》。2、根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定”。被告收取原告所有的费用均应返还。三、关于名郡房开公司是否将陈雪2020年3月31日认购的“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号楼2单元1002号房屋在建项目抵押一倍赔偿问题。2016年，名郡房开公司未取得预售许可证，销售涉案房屋给原告，网上查询名郡房开公司注册资金人民币1000万元，与房地产开发所需资金存在巨大差额。陈雪认购的在建项目是否抵押给他人，名郡房开公司没有告知，又因在建项目的国有土地使用权证、建设规划许可证等均在名郡房开公司处，从举证责任分配角度讲，名郡房开公司应向法庭提供上述证件证明其国有土地使用权及在建项目没有抵押，但是名郡房开公司拒不提供，所以其应承担举证不能的法律后果。对于抵押问题，一审法院未查明。 名郡房开公司辩称，陈雪的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈雪向一审法院起诉请求：1、请求判令2016年3月13日原告与被告签订的《认购协议书》无效；2、请求判令被告返还原告已付购房款141056元(1000元+10000元+119639元+10417元)；3、请求判令被告赔偿原告已付购房款130639元(1000元+10000元+119639元)；4、请求判令被告支付原告2016年3月13日至2020年3月30日期间利息20352.65元(130639元×3.85%×4年+130639元×3.85%÷365天×17天),并支付以141056元为基数,自2020年3月31日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率4.65%支付利息至本金、利息清偿日止；5、请求判令被告返还原告已付契税人民币6916元；6、请求判令被告返还原告已付公维费11161元；7、请求判令被告支付以18077元(6916元+11161元)为基数,自2020年4月1日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率3.85%支付利息至本金、利息清偿日止；8、请求判令被告赔偿因其逾期交付房屋2年(2018年1月1日至2020年3月30日)造成原告损失28800元(按照同地段同类房屋租金标准确定1200元/月,1200元/月×24月)。并支付以同地段同类房屋租金标准1200元/月为标准,自2020年3月31日起,按照每月支付租金1200元,至《认购协议书》终止之日止；9、请求判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月13日原告陈雪与被告名郡房开公司签订《认购协议书》,约定由原告认购被告开发的“名郡新城（二/三期）”504号楼3单元702号房屋，建筑面积约95.41平方米，房屋总价款460639元,甲方（被告）暂定于2017年12月31日前将乙方（原告）所购楼房交付乙方使用，乙方采取银行按揭方式付款，在签订认购书当日付30%楼房款（含定金）140639元，剩余70%的购楼余款32万元在签订《商品房买卖合同》后办理银行按揭手续。认购协议签订当日原告交齐首付款130639元（优惠10000元）。后被告未按约在2017年12月31日前将房屋交付原告。2020年3月18日原、被告经协商，确定原告将上述房屋调换为504号楼2单元1002号,并于2020年3月31日交纳504号楼2单元1002号房屋的公维11161元、契税6916元及房款差价10417元。此后被告销售人员多次在微信中通知原告提供相关手续以便办理正式购房合同,但原告并未如期提供。2020年7月8日原告在微信中告知被告销售人员其决定退房，并于7月14日出具了书面退房申请。现原告以双方签订《认购协议书》时被告尚未取得商品房预售许可证导致协议无效为由诉至法院。 另查明，被告名郡房开公司于2019年12月11日取得了商品房预售许可证。 一审法院认为，原、被告于2016年3月13日签订的《认购协议书》是双方当事人真实意思表示，双方应按照协议约定的内容履行各自的义务。被告在签订《认购协议书》时虽未取得商品房预售许可证，但在原告向法院起诉时被告已取得了该许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定,原、被告签订的《认购协议书》应为有效合同。在被告未按约定期限交付房屋时，原告有权就其违约行为依法主张自己的权利。同时，2020年3月18日原告将认购房屋调换为504号楼2单元1002号,并于3月31日交纳了公维、契税及房款差价，被告收取款项并出具收款收据，该行为应视为双方对《认购协议书》的变更，而原告交纳相关款项的行为亦视为对合同变更的认可。现原告以《认购协议书》无效为由要求被告退还购房款、公维费、契税等相关费用，其诉讼请求既无事实依据，亦于法无据，法院依法不予支持。判决：驳回原告陈雪的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，陈雪上诉称一审法院将原、被告双方签订的《认购协议书》认定成《商品房预售合同》，混淆了法律事实，系严重错误。因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案双方虽然未签订正式的《商品房买卖合同》，但根据上述规定，双方签订的《认购协议书》的内容中约定了陈雪所购房屋的房号、位置、建筑面积、房屋总价款、房屋交付使用时间、付款方式等内容，具备了商品房买卖合同的主要条款，且在签订认购协议当日陈雪交齐首付款130639元，又在2020年3月31日交纳双方协议变更后的504号楼2单元1002号房屋的房款差价10417元，依法应当认定双方签订的《认购协议书》具备了商品房买卖合同的主要条款，并且出卖人已经按照约定收受了部分购房款，双方签订的《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。商品房预售合同系商品房买卖合同的一种，一审判决将双方签订的《认购协议书》认定为商品房预售合同性质符合法律规定，本院对陈雪的该项上诉理由不予支持。陈雪上诉称一审法院认定：“原告将认购房屋调换为504号楼2单元1002号，于2020年3月31日缴纳了公维、契税及房款差价，被告收取款项并出具收款收据，该行为应视为双方对《认购协议书》的变更”，实属错误。因《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案双方当事人经协议将《认购协议书》中的房号变更为504号楼2单元1002号，陈雪并于2020年3月31日缴纳了公维、契税及房款差价，该行为应视为双方对《认购协议书》的部分变更，亦应视为陈雪对名郡房开公司延迟交房时间的认可，其余未变更部分，对双方仍具有约束力，双方当事人应当按照《认购协议书》的约定全面履行自己的义务。陈雪主张双方签订的《认购协议书》无效并要求名郡房开公司返还其购房款、赔偿损失等诉讼请求没有事实依据，一审判决驳回陈雪的诉讼请求并无不当，本院对陈雪的该项上诉理由不予支持。陈雪上诉称关于名郡房开公司是否将其2020年3月31日认购的“名郡新城”（二／三期）商品房住宅楼504号楼2单元1002号房屋用于在建项目抵押，其要求一倍赔偿的问题。因根据民事诉讼法规定的谁主张、谁举证的举证责任分配原则，陈雪以其购买的房屋被名郡房开公司用于抵押，要求名郡房开公司对其进行一倍赔偿，依法其应当承担名郡房开公司将其购买的房屋用于抵押事实的举证责任，其未举证证明该事实，本院对陈雪的该项上诉理由不予支持。 综上所述，陈雪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6384元，由陈雪负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇二一年三月二十九日 书记员  施 洋