河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终414号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄骅市希友种植专业合作社。住所地：河北省黄骅市羊二庄回族镇周庄村。统一社会信用代码：931309836882099521。 法定代表人：周希友，该合作社经理。 委托诉讼代理人：韩文武，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州百丰建筑安装工程有限公司。住所地：河北省黄骅市吕桥镇吕西村。 统一社会信用代码：91130983583636560W。 法定代表人：沈玉亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：司学飞，河北建兴人和律师事务所律师。（特别授权）。 上诉人黄骅市希友种植专业合作社（以下简称希友合作社）因与被上诉人沧州百丰建筑安装工程有限公司（以下简称百丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 希友合作社上诉请求：一、依法撤销原判决第一项，改判被上诉人支付上诉人维修费用299590.65元。二、依法撤销原判决第二项，改判上诉人支付被上诉人工程款234122.8元。三、一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担（不服数额577606.84元）。事实与理由：一、原审认定事实不清、部分事实认定错误。1、被上诉人施工建设的大棚质量不合格的主要原因为使用了强度不够的混凝土。被上诉人没有提供任何有效证据证实其使用的为强度C20的混凝土，而一审法院竟然认定施工所用混凝土强度等级为C20，明显系偏袒被上诉人。2、上诉人已支付给被上诉人工程款为1350000元，而非一审认定的1300000元。另外，根据当时口头约定，上诉人代替被上诉人支付其他款项11150元，一审法院不予认定错误。对于付款均有被上诉人方的签字认可的收据可以证实，仅凭被上诉人否认付款数额就不予认定错误。3、原审对本案中每个大棚的造价认定错误。虽然双方合同约定的是固定价格，但是由于被上诉人没有完全按照约定施工，法院才委托相关鉴定机构对大棚的造价进行评定，根据施工简图和现场实测实量，评定结果为单个大棚造价为71780.87元，而对于单项工程造价中分项的3、4、5项为上诉人自行施工和被上诉人未施工部分应当予以扣除。扣除后的大棚造价应当为71780.87-4027.12-7749.70-2324.13=57499.92元。原审法院虽然扣除，但不是从实际鉴定的结果中扣，而是按照合同约定的固定价格中扣除，属于大错特错。按照一审法院的逻辑，直接按照合同约定的固定价格认定就完了，没有必要再花大力气去鉴定，那鉴定有何意义？因为对大棚造价产生分歧才走的鉴定，既然对单个大棚的造价鉴定出了结果就应按照该结果计算。4、原审认定上诉人承担30%的损失没有任何事实和法律依据。经专业机构对采光大棚质量问题原因作出鉴定，结论为质量问题“为工程施工过程中所用混凝土强度过低、基础埋深过浅未超过场地冻结深度、没有做防冻害处理等原因造成”。上述鉴定意见表明，这是施工过程中没有使用合格强度的混凝土、偷工减料所致，说明质量问题与设计没有任何关系。而一审法院想当然地认为“系被上诉人作为建筑工程施工企业超越资质作出有缺陷的设计并依照缺陷设计使用导致”，这明显的就是偏袒被上诉人。被上诉人在整个审理过程中都没有对工程质量问题作出要求上诉人自行承担部分损失的抗辩，一审法院竟然作出如此判决，同时违反了不告不理的民事诉讼原则。5、关于本案因鉴定大棚质量及维修费用等鉴定费用，均因为被上诉人原因所致，原审法院判决让上诉人承担部分费用无事实依据，二审法院应当予以纠正，判决鉴定费用全部由被上诉人承担。 二、原审法院适用法律错误。原审法院引用合同法第五十二条认为本案合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，但又没有列出违反的什么法律和行政法规，实属错误。涉及本案，双方都没有违反法律行政法规的任何情形，不存在合同无效一说。如果合同无效就不应当引用合同法的违约条款，要求被上诉人承担违约责任，两者不能同时适用。故原审法院自相矛盾，适用法律明显错误。 综上，请二审法院依法查明案件事实，改判支持上诉人的上诉请求。 庭审中，上诉人另补充：一、关于涉案大棚造价应当扣除的部分，如果按照合同固定单价计算，还应当将鉴定意见中第二项中第8、9、10、11项的费用予以扣除。第8项“圈梁钢筋由直径10变为直径12，增加造价1133.14元”，根据双方的合同没有任何约定之前钢筋的直径，因为包工包料，上诉人并不知道需要用多粗的钢筋，完全是被上诉人自行确定，所以说该增加造价不存在，应当予以扣除。第9项“3:7灰土150mm厚增加造价3275.8元”，根据鉴定机构2019年11月19日现场勘验，灰土厚度仅为40mm,故该项费用应当予以扣除。第10项“后圈梁高为120mm，增加造价654.91元”而根据鉴定机构2019年11月19日现场勘验，后圈梁厚度平均为80mm，故该项费用应当予以扣除。第11项，“基础加深造价为5567.92元”，依据的是现场签证第四项，而现场签证是被上诉人单方制作的，没有上诉人的签字确认。因此该项造价也应扣除。法庭已经委托鉴定机构对大棚的造价作出了价格鉴定，应当在此基础上予以扣减。 关于履行合同过程中的过错，上诉人不应当承担任何责任。因为上诉人是将整个工程大包给被上诉人，而被上诉人系具有资质的建筑企业，建设大棚过程中，全部由被上诉人设计施工。对于大棚的设计，上诉人认为没有设计缺陷，只是由于被上诉人没有使用高强度的商砼才造成工程质量问题。即便被上诉人超越资质作出有缺陷的设计，也是被上诉人自身的问题，也与上诉人无关。不应由上诉人承担因设计缺陷造成的损失。 被上诉人答辩称，一、上诉人的上诉无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、双方约定的关于建设工程设计合同的条款无效，法律依据是：《建设工程勘察设计管理条例》第二条第三款规定了“建设工程设计”定义：本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑工程质量管理条例》第十八条规定，从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。 希友合作社向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告因工程质量不合格造成的损失暂定10，000元（具体数额以鉴定结论为准）；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 百丰公司向一审法院提出反诉请求：一、希友合作社给付百丰公司工程款（具体金额待鉴定后确定）；二、希友合作社给付百丰公司逾期付款违约金暂定10，000元；三、诉讼费由希友合作社承担。 一审法院认定事实：2017年7月4日，希友合作社与百丰公司的法定代表人沈玉亮分别作为“甲方”、“乙方”订立了《施工合同》，合同约定： “依据中华人民共和国合同法的有关规定，结合本工程实际，经双方协商达成如下协议： 1、工程地点及名称：采光大棚（初定30个）实际29个。 2、承包工程内容：采光大棚的土建部分：墙身砌筑；圈梁浇筑；内外抹灰；每个捌万肆仟元整（规格88m*12.5m，见附图）。 3、承包方式：工程大包，乙方包工包料。 4、拨款方式：合同签订后付总造价20％备料，进场后按形象进度拨付：墙身砌筑完成给付到总价的60％，抹灰完成付到90％，验收完即付到95％，余下5％保修金，一年后付清。（不提供税票） 5、双方权利和义务：甲方负责协调处理施工中出现的问题，提供水电，保障工程顺利进行，乙方按甲方要求施工，保证工程质量及工期。 6、验收：工程完工后，由甲乙双方共同验收，不合格的由乙方无偿维修。 本合同一式三份，双方签字生效，甲乙双方各执一份，镇政府留存一份，未尽事宜另行协商”。 经与希友合作社协商，百丰公司按照《施工合同》要求及希友合作社提供的尺寸数据制作了《大棚构造及做法》简图，双方通过施工简图对大棚的规格、做法进行了约定。《施工合同》订立后，百丰公司组织人员进场对29个大棚进行施工，施工所用混凝土强度等级为C20。 希友合作社向百丰公司支付了涉案工程部分工程款，希友合作社主张已付的款项包括：一、现金1，350，000元；二、代百丰公司支付看料人员工资4050元、倒砂石料款700元、工地清场费6400元。百丰公司当庭认可收到希友合作社支付的工程款1，300，000元，但否认希友合作社主张的代付款项。希友合作社就其主张未提供相关证据。 案件审理过程中，希友合作社主张：一、百丰公司的设备于《施工合同》订立前入场，2017年12月底撤场，撤场时工程尚未全部完工、验收；二、大棚使用的商砼不合格，其接收涉案大棚后，大棚出现严重质量问题。百丰公司主张29个大棚于2017年10月底竣工。百丰公司另提交以下材料：一、《委托书》一份，用以证明涉案工程使用的商砼检测强度为C20，但未能提交相应的检测报告；二、《周庄大棚工程现场签证》、《工程量计算表》、《周庄大棚工程现场签证说明》，用以证明施工的工程存在增量，上述材料均系百丰公司单方制作，无希友合作社的盖章或签字确认。 根据希友合作社、百丰公司的申请，一审法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案工程主体质量是否合格，如不合格，不合格的原因及维修方案进行司法鉴定；委托河北欣达凯宏工程管理有限公司对采光大棚因质量不合格需加固维修的费用、采光大棚土建部分增加的工程量及单个大棚的造价进行司法鉴定。 2018年6月9日，沧州市科技检验鉴定研究所作出沧科鉴【2018】建字第22号《鉴定报告》，鉴定意见为： 一、大棚南墙顶部混凝土梁的破坏属于混凝土材料的冻融破坏，原因是因圈梁混凝土强度过低，而且没有做防冻害处理，不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）要求，为工程质量问题。 维修方案是：对所有的混凝土梁用水泥砂浆抹面修复后再用涂膜等方式进行防水处理。 二、大棚北墙墙体的裂缝是由于基础埋深过浅，没有超过该场地的冻结深度，而且没有做防冻害处理，不满足《建筑物地基基础设计规范》（GB50007-2011）的要求，基础下冻土层受冻后隆起引起的工程质量问题。 维修方案是：对北墙的墙根部位堆土或覆盖保温材料，覆盖厚度以基础下的土层不受冻为宜，如果采用土覆盖，其厚度以0.5米为宜。对已产生裂缝的墙体，在裂缝处先剔除裂缝周边的抹灰层，清理干净，再用水泥砂浆覆盖抹缝，按原图纸做法恢复。 2019年5月30日，河北欣达凯宏工程管理有限公司作出冀欣鉴字（2019）第012号《鉴定意见书》，鉴定结果为：采光大棚因质量不合格需加固维修的费用为人民币贰拾玖万玖仟伍佰玖拾元陆角伍分（299590.65元）。 2020年4月14日，河北欣达凯宏工程管理有限公司作出冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》，鉴定意见为： 一、一个采光大棚按照施工简图和现场实测实量的工程造价为人民币柒万壹仟柒佰捌拾元捌角柒分（71780.87元）。 二、单项工程造价（一栋）： 1、签证内挖掘机回填灰土（见周庄大棚工程现场签证第八项）480元。 2、小房基础造价为398.10元。 3、小房基础以上是砌块墙、内外抹灰、檩条挂瓦，造价为4207.12元。 4、北墙外抹灰造价为7749.70元。 5、山墙浇筑圈梁造价为2324.13元。 6、后檐子抹灰和压顶抹灰造价为3972.67元。 7、前檐抹灰和压顶抹灰造价为4050.07元。 8、圈梁钢筋由φ10变为φ12（见周庄大棚工程现场签证第六项）增加造价1133.14元。 9、3：7灰土150mm厚增加造价3275.80元。 10、后檐圈梁高为120mm，增加造价654.91元。 11、基础加深（见周庄大棚工程现场签证第四项）造价为5567.92元。 12、预制混凝土水池子（见周庄大棚工程现场签证第七项）造价为307.50元。 三、周庄大棚现场签证第十、第十二项人工费：5632.74元。 四、周庄大棚工程现场签证第十一项挖掘机费用：598.10元。 五、看护工地用工费包含在工程造价内。 希友合作社申请鉴定人河北欣达凯宏工程管理有限公司出庭，经一审法院通知，河北欣达凯宏工程管理有限公司派员到庭接受质询，并当庭确认： 一、冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》中第一项为单个大棚中当事人双方无争议部分的造价，包含看护工地用工费。 二、双方争议部分单列为第二、三、四、五项；第二项中的第4、5、6、7、8、10小项为隐蔽工程，无法判断是否已经施工，第9小项选两点测量，灰土厚度为40mm。 关于涉案工程争议工程量，双方当庭进行了核对：希友合作社主张冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》第二项中的第3小项为其自行组织人员施工，第4、5、6、7小项百丰公司未施工；百丰公司主张其实际施工了上述第二项中的第1、2、6、7、8、9、10、11、12小项，认可第4、5小项未施工，同时认可希友合作社自行组织人员施工了第3小项。 另查明，2018年3月6日，希友合作社申请撤回对沈玉亮的起诉。 上述事实有《施工合同》、《大棚构造及做法》、《鉴定报告》、《鉴定意见书》、证人证言及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为：虽然《施工合同》是由希友合作社与沈玉亮订立，但是涉案工程系由百丰公司实际组织人员进行施工，沈玉亮作为百丰公司法定代表人，以百丰公司的名义实施民事法律行为，对百丰公司发生效力，因此，涉案合同的相对人应确定为希友合作社与百丰公司。希友合作社自愿撤回对沈玉亮的起诉系对其诉讼权利的合法处分，符合法律规定，一审法院已裁定予以准许。 希友合作社与百丰公司争执的焦点为：一、希友合作社应当支付百丰公司工程款的数额；二、希友合作社因工程质量问题而应获得损失赔偿的具体数额。 关于第一个争执焦点。 希友合作社与百丰公司在平等自愿基础上订立了《施工合同》，双方形成的建设工程施工合同系当事人双方的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人双方具有约束力。 希友合作社与百丰公司在《施工合同》中约定，单个大棚土建部分造价84，000元，承包方式为包工包料。从合同约定内容来看，该合同中关于单个大棚价款的约定属于固定总价。涉案施工简图未能体现的大棚构造设施部分，无论是由希友合作社还是百丰公司提出建设，百丰公司未与希友合作社签署工程增量签证即参与建设或部分建设，应视为百丰公司认可该构造设施建设包含在《施工合同》的施工内容之中，百丰公司未完成的相应施工部分造价亦应在单个大棚的固定总价中予以扣除。百丰公司主张涉案工程存在工程增量，虽提供了《周庄大棚工程现场签证》、《工程量计算表》、《周庄大棚工程现场签证说明》，但因上述证据均系百丰公司单方制作，且未得到希友合作社的同意或认可，故百丰公司要求支付增量部分工程款的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。 关于希友合作社应支付的工程价款数额。百丰公司认可冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》第二项中的第3小项为希友合作社自行组织人员施工，同时也认可第二项中的第4、5小项未施工，因此，上述《鉴定意见书》第二项中的第3、4、5小项作为百丰公司未施工部分，应当在单个大棚的固定总价中扣除。希友合作社主张百丰公司未施工第二项中的第6、7小项，鉴定机构当庭明确其为隐蔽工程，无法判断是否已经施工，且希友合作社也未能提供相应证据加以证实，一审法院对该两小项的工程价款不再予以扣减。因此，涉案大棚单个造价为69719.05元（固定总价84，000元-第3小项4207.12元-第4小项7749.70元-第5小项2324.13元），即如无质量问题，希友合作社应当支付百丰公司工程款2021852.45元（69719.05元/个×29个）。希友合作社主张已支付现金1，350，000元，另代百丰公司支付看料人员工资4050元、倒砂石料款700元、工地清场费6400元，百丰公司当庭认可收到希友合作社已支付的工程款1，300，000元，但否认希友合作社主张的代付款项，由于看料人员工资4050元包含在工程造价内，希友合作社就其另支付的50，000元工程款及后两项代付款的主张仅有陈述而未能提供证据证实，所以，希友合作社已支付工程款的数额应确定为1，300，000元，其还应支付百丰公司工程款620759.83元（2021852.45元-质量保证金2021852.45元×5％-已付工程款1，300，000元）。 关于第二个争执焦点。 百丰公司与希友合作社签订的《施工合同》及所附《大棚构造及做法》简图中关于工程设计的具体内容约定因百丰公司仅具备建设工程施工资质，不具备相应的建设工程设计资质而自始无效。根据沧州市科技检验鉴定研究所作出的沧科鉴【2018】建字第22号《鉴定报告》，涉案大棚出现南墙顶部混凝土梁受到破坏、北墙墙体出现裂缝等工程质量问题，系因工程施工过程中所用混凝土强度过低、基础埋深过浅未超过场地冻结深度、没有做防冻害处理等原因造成，即系百丰公司作为建设工程施工企业，超越资质作出有缺陷的设计并依照其缺陷设计施工导致。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。希友合作社作为涉案工程的发包方，自行选用无相应建设工程设计资质的百丰公司为其提供工程设计，百丰公司作为建设工程施工企业，超越资质承接并作出有缺陷的工程设计，且双方之间订立的建设工程设计合同约定因违反国家法律、行政法规的强制性规定而自始无效，故就希友合作社因工程质量问题所受到的损失，希友合作社与百丰公司应当按照各自的过错程度承担相应的责任。综合本案具体案情并结合双方的过错及专业程度，一审法院酌定百丰公司承担70％的责任，其余30％的损失由希友合作社自行承担。根据冀欣鉴字（2019）第012号《鉴定意见书》，涉案大棚因工程质量不合格而需加固维修的费用为299590.65元，扣除希友合作社不再支付的工程质量保证金101092.62元（工程总价款2021852.45元×5％），百丰公司还应再赔偿希友合作社经济损失108620.84元（299590.65元×70％-101092.62元）。 鉴定方案出具后，希友合作社称涉案工程现场与鉴定初期相比又产生了新的严重变化，需重新鉴定维修加固方案及费用，因双方申请鉴定的时间点在诉讼过程当中已经依法确定，如希友合作社认为《鉴定意见书》认定的修复费用因时间原因不足以修复工程质量问题，可就增加部分另行主张权利。 百丰公司要求希友合作社支付逾期付款违约金10，000元。因希友合作社拒付工程余款的主要原因是百丰公司施工的工程存在严重质量问题，在双方对工程修复费用存在争议并尚未确定的情况下，百丰公司未全额支付工程款不属于恶意违约，故百丰公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沧州百丰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告黄骅市希友种植专业合作社经济损失108620.84元；二、反诉被告黄骅市希友种植专业合作社于本判决生效之日起五日内支付反诉原告沧州百丰建筑安装工程有限公司工程款620759.83元；三、驳回反诉原告沧州百丰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5794元，由黄骅市希友种植专业合作社承担1738元（已交纳），沧州百丰建筑安装工程有限公司承担4056元（限判决生效后五日内交纳）；反诉费8179元，由沧州百丰建筑安装工程有限公司承担4225元（已交纳），黄骅市希友种植专业合作社承担3954元（限判决生效后五日内交纳）；本诉鉴定费73，000元，由黄骅市希友种植专业合作社承担21，900元（已交纳），沧州百丰建筑安装工程有限公司承担51，100元；反诉鉴定费20，000元，由沧州百丰建筑安装工程有限公司承担10，000元（已交纳），黄骅市希友种植专业合作社承担10，000元（上述鉴定费由沧州百丰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给黄骅市希友种植专业合作社41，100元）。 本院二审期间，上诉人提供以下证据：1、被上诉人法定代表人沈玉亮及其工作人员张希亮签字的现金支出凭证19张，证实上诉人已经向被上诉人支付工程款1354150元。2、其他证据还是原审的鉴定意见书（冀欣鉴字（2019）第037号）、沧科鉴（2018）建字第22号，证明鉴定意见中对我方补充的几点都有明确说明。根据鉴定意见，鉴定机构人员出庭证实现场勘测之后大棚造价是71780.17元，因有部分内容被上诉人没有施工，有部分是上诉人自己施工的，一审法院予以了部分扣除，但是按照合同约定的价格扣除的，我方认为应按照实际大棚价值71780.17元的基础上扣除。如果按照合同价格扣除，鉴定意见的第二项中8、9、10、11项也应该扣除，如只扣除3、4、5项就应该按照鉴定机构出具的单个大棚的造价扣除。3、提交黄骅市劳动监察大队的询问笔录，证实在2017年12月份上诉人已付给被上诉人工程款135万元，对该事实被上诉人的法定代表人沈玉亮在笔录中确认。 被上诉人质证意见：1、对上诉人提交的十九张《现金支出凭证》质证意见：1、各凭证中的“沈玉亮”的签字非本人书写，系上诉人恶意模仿被上诉人法定代表人的签字，因此，被上诉人请二审法院依法追究上诉人提供假证的民事责任，同时被上诉人保留提出控告的权利；2、各凭证中无被上诉人的印章或法定代表人的签字，且无银行等转账记录予以佐证，被上诉人不认可该证据的真实性、合法性和关联性。同时被上诉人仍坚持一审的陈述及质证意见；3、⑴对于给付工程款的陈述，沈玉亮当时并未参照或核实财务账目，而是靠记忆得出来的，和真实数字肯定有出入，这一点可从他说“总造价有260多万”上看出来，完全是一个估计数字；⑵该询问笔录所涉案件的当事人并无黄骅市希友种植专业合作社参与，且没有希友种植合作社对该笔录基本事实的具体意见，完全是沈玉亮个人的单方陈述；⑶对于像工程款这种比较复杂的往来数据，应以往来财务账目、银行转账凭证等直接证据来确定它的真实性；况且涉案工程发生在2017年年底，对于通过银行转账发生的付款凭证很容易被调取，希友种植合作社的财务账更应该有相关的凭证，为什么不敢拿出来核对，这完全可以说明希友种植合作社作了虚假陈述。因此，对于给付工程款的具体数额这一点，我司认为希友种植合作社未尽到举证责任。 二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人在平等自愿基础上订立《施工合同》并约定单个大棚土建部分造价84000元，承包方式为包工包料。该约定不违反法律规定，属于固定总价。原审所涉鉴定对单个大棚土建部分造价进行鉴定，该鉴定价格仅是鉴定参考价格，该价格与双方约定不一致，原判采信双方约定价格有合同依据，上诉人主张采用鉴定价格，不符合双方约定，没有法律依据。希友合作社主张应将鉴定意见第二项中的第8、9、10、11项费用扣除。本院认为，一审审理中，鉴定人员出庭接受质询时称“双方争议部分单列为第二、三、四、五项；第二项中的第4、5、6、7、8、10小项为隐蔽工程，无法判断是否已经施工。”鉴定机构当庭明确8、10项为隐蔽工程，无法判断是否已经施工，且希友合作社也未能提供相应证据加以证实，故对该两小项的工程价款不再予以扣减。涉案施工简图未能体现的大棚构造设施部分，百丰公司未与希友合作社签署工程增量签证即参与建设或部分建设，应视为百丰公司认可该构造设施建设包含在《施工合同》的施工内容之中。故对第9、11小项工程的价款亦不再予以扣减。因所施工大棚存在工程质量问题，经鉴定单个采光大棚工程造价为71780.87元。案涉大棚固定总价与鉴定造价存在差额，在计算单个大棚造价时原审以单个大棚固定总价直接扣减被上诉人未施工部分造价不当，本院予以纠正。根据本案具体情况，涉案大棚单个造价应为67288.03元（固定总价84000元-第3小项4207.12÷71780.87×84000元-第4小项7749.70÷71780.87×84000-第5小项2324.13÷71780.87×84000元），即如无质量问题，希友合作社应当支付百丰公司工程款1951352.87元（67288.03元/个×29个）。上诉人主张已支付工程款现金1350000元，代被上诉人支付其他费用11150元，被上诉人百丰公司认可收到工程款1300000元，否认代付款项。二审审理中，上诉人提供的证据被上诉人不认可，仅凭现有证据不足以证明上诉人主张的事实，故对上诉人提供的证据，本院不予采信，原判不予支持并无不当。故上诉人还应支付被上诉人工程款553785.23元（1951352.87元-质量保证金1951352.87×5％-已付工程款1300000元）。 沧科鉴【2018】建字第22号《鉴定报告》载明，涉案大棚出现南墙顶部混凝土梁受到破坏、北墙墙体出现裂缝等工程质量问题，系因工程施工过程中所用混凝土强度过低、基础埋深过浅未超过场地冻结深度、没有做防冻害处理等原因造成。依据该鉴定，原判认为基础埋深过浅，未超过场地冻结深度、没有做防冻害处理属于设计问题，认定百丰公司系施工企业，超越资质进行工程设计，双方约定该部分内容违反法律，有事实依据。一审法院酌定百丰公司承担70％的责任，其余30％的损失由希友合作社自行承担，并无不当。上诉人仅就混凝土强度过低，与鉴定结果不一致，本院就该部分上诉理由不予支持。 根据冀欣鉴字（2019）第012号《鉴定意见书》，涉案大棚因工程质量不合格而需加固维修的费用为299590.65元，扣除希友合作社不再支付的工程质量保证金97567.64（工程总价款1951352.87×5％），百丰公司还应再赔偿希友合作社经济损失112145.82元（299590.65元×70％-97567.64元）。 关于鉴定费用的承担问题，一审审理中，根据希友合作社、百丰公司的申请，一审法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案工程主体质量是否合格，如不合格，不合格的原因及维修方案进行司法鉴定；委托河北欣达凯宏工程管理有限公司对采光大棚因质量不合格需加固维修的费用、采光大棚土建部分增加的工程量及单个大棚的造价进行司法鉴定。希友合作社支付鉴定费73000元，百丰公司支付鉴定20000元。原审根据双方承担的责任比例，由双方分担鉴定费用，并无不当。 综上所述，黄骅市希友种植专业合作社的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初723号民事判决第三项； 二、变更河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初723号民事判决第一项为：被上诉人沧州百丰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人黄骅市希友种植专业合作社经济损失112145.82元； 三、变更河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初723号民事判决第二项为：上诉人黄骅市希友种植专业合作社于本判决生效之日起五日内支付被上诉人沧州百丰建筑安装工程有限公司工程款553785.23元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5794元，由黄骅市希友种植专业合作社承担1688元（已交纳），沧州百丰建筑安装工程有限公司承担4106元（限判决生效后五日内交纳）；反诉费8179元，由沧州百丰建筑安装工程有限公司承担5699元（已交纳），黄骅市希友种植专业合作社承担2480元（限判决生效后五日内交纳）；本诉鉴定费73000元，由黄骅市希友种植专业合作社承担21900元（已交纳），沧州百丰建筑安装工程有限公司承担51100元；反诉鉴定费20000元，由沧州百丰建筑安装工程有限公司承担10000元（已交纳），黄骅市希友种植专业合作社承担10000元。（上述鉴定费由沧州百丰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给黄骅市希友种植专业合作社41100元）。二审案件受理费9576元，由上诉人黄骅市希友种植专业合作社负担8407元，由被上诉人沧州百丰建筑安装工程有限公司负担1169元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张友僧 二〇二一年三月十八日 书记员  于雪纯