山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终833号 上诉人（原审被告、反诉原告）：东方希望晋中铝业有限公司，住所地山西省晋中市灵石县南关镇逍遥村、仁义村（希望铝工业循环经济园区)。 法定代表人:刘衍顺，执行董事。 委托诉讼代理人：秦波，男，1986年12月24日出生，汉族,该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川景源建筑工程有限公司,住所地成都市高新区天久北巷8号1栋3层328号。 法定代表人：阳建松，总经理。 委托诉讼代理人：许青，女，1993年3月12日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡诚，四川守良律师事务所律师。 上诉人东方希望晋中铝业有限公司（以下简称铝业公司）因与被上诉人四川景源建筑工程有限公司（以下简称景源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初1054号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铝业公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项并依法改判被上诉人向上诉人支付违法分包转包违约金665000元、拖欠农民工工资违约金332000元，共计997000元;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人反诉请求被上诉人支付违法违约分包转包违约金665000元、拖欠农民工工资违约金332000元没有明确证据事实予以佐证，认定错误。1、被上诉人承揽上诉人工程后违法违约分包转包，应当承担违约金665000元。2016年5月28日双方签订《建设工程施工合同》，被上诉人承揽上诉人原料及压滤（二期）土建工程。被上诉人于2020年5月26日向灵石县人民法院提出诉讼，/案号为（2020）0729民初503号，《民事起诉状》事实与理由部分明确陈述:被上诉人承包上诉人原料车间二期工程，承建后将2#石灰仓子项工程的模版制作、混凝土浇筑等分包给张霄,张霄又在被上诉人不知情的情形下将工程分包给刘波。上述事实属于被上诉人自认,法院应予采纳相关证据。上述行为违反《建设工程施工合同》专用条款21.5条规定，被上诉人按约定应向上诉人支付合同总金额20%违约金（665000元)。2、被上诉人将承揽工程违法分包转包给张霄后拖欠农民工工资，应当承担违约金暂计332000元。2018年张霄代表农民工在灵石县人民法院对被上诉人、上诉人提出诉讼,起诉请求支付农民工工资款1044640元等诉讼请求，晋中中院（2019）07民终788号对上述事实予以确认。上述行为违反《建设工程施工合同》专用条款第21.6条、24.2.3条约定,被上诉人按约定向上诉人支付合同总金额20%违约金（655000元）。 景源公司答辩称：上诉人要求被上诉人支付违法分包违约金和拖欠农民工工资违约金不符合法律规定。 景源公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付工程款1044307.08元,给付逾期利息266624.6元（2016年12月2日至2020年7月2日，1044307.08元×年利率4.75%×43个月/12月×1.5倍=266624.6元)，合计1310931.68元;2、要求被告给付自主张之日起至全部清偿工程款及逾期利息期间的利息，利率按年利率4.75%×1.5倍计算。3、判令被告承担本案诉讼费用。 铝业公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付违法违规分包转包违约金66.5万元、反诉被告向反诉原告支付拖欠农民工工资违约金33.2万元；3、反诉被告向反诉原告支付救援费用及损失等191961.21元；4、反诉被告立即交付编制完整的《竣工结算报告》等工程技术经济资料，配合反诉原告办理结算工作。反诉被告承担本案全部诉讼费用。 原审查明：2015年8月，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同编号：140420150804003，合同约定：工程名称：晋中铝业焙烧系统及附属设备设施土建工程，工程地点：山西省晋中市灵石县南关镇仁义村东方希望晋中铝业有限公司厂区内，工程内容：包括铝厂焙烧系统及附属设备设施图纸范围内的所有土建工程施工，合同期限：2015年9月26日至2016年8月24日，合同价款：本合同预估总价1800万元及其他条款责任，合同落款处双方签字盖章（详见合同书）。同时，签订通用条款、专用条款、建设工程质量保修书、不拖欠民工工资承诺书、安全管理协议、诚信合作与公平竞争协议。2016年5月，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同编号：2Q2016051300008,合同约定：工程名称：铝厂原料及压滤（二期）土建工程施工项目，工程内容：铝厂原料及压滤（二期）范围内的铝矿仓、石灰仓、三组磨机等基础及主体、压滤（二期）主厂房桩基与基础等土建工程施工，承包商所承包土建除图纸外还包括区域内场平、道路、地下给排水、挡墙等工程，合同工期100天，合同总价：预估总价约2100万元，最终以审计报告为准。合同文件构成双方责任等条款，落款处双方签字盖章（详见合同书）。同时，签订通用条款、专用条款、建设工程质量保修书、不拖欠民工工资承诺书、安全管理协议、诚信合作与公平竞争协议。合同签订后，原告依约履行合同，2015年8月的合同履行情况为：2017年9月4日，双方就结算价款共同认可，一期合同价款为952603元，签订建设工程初审结算书，双方签字确认。2017年10月31日，双方签字确认出具建筑工程结算书，价款9332652.14元（详见工程结算书和初审结算书）。2016年5月28日的合同履行情况，工程完工后未结算。2018年5月22日，被告向原告送达函件，言明：被告要求原告提供电厂土建二期原料及压滤土建工程竣工资料及结算书，要求务于6月10日前办理相关手续。2018年6月6日，原告向被告回函，言明：1、我公司承建的一期电厂土建工程，由于我单位预算员及资料员离职，导致我单位施工结算资料遗失，无法找回进行结算办理，我单位自愿放弃一期电厂土建手续结算事宜。2、我公司承建的二期压滤土建工程，当时贵公司工程部只提供了一份纸质版签字白图为施工依据，该图纸在施工完毕后已经遗失，我方在2017年要求贵公司再提供一份作为结算依据，均未果。现再次恳请贵方工程提供一份二期压滤车间土建相关结算图纸“（详见函件）”。2019年3月11日，被告致函原告继续提供一期电厂土建切割，二期原料及压滤土建工程结算相关手续，原告拒收。即该份合同至今双方未进行工程结算。2020年5月20日，原告向被告出具初审结算书，工程造价3852723元，被告不予认可，认为工程未结算，被告计算工程款为3327985.43元，已付款3243800元。双方各执意见。2020年8月，原告提起诉讼，被告对二份合同无异议，认为2015年8月合同编号140420150804003工程款无据支付，至今未结算。合同履行到期，被告已支付工程款3243800元，造成工程拖延结算责任在原告。诉讼中，被告反诉，1、根据双方2020年5月21日出具建设工程初审结算书，原告施工中违约承担扣款190080.21元。2020年5月25日，双方出具建设工程初审结算书扣款1881元，两次扣款双方签字确认。2、要求原告违法转包承担违约金66.5万元及拖欠民工工资违约金33.2万元，并提供付款凭证和扣款初审结算书佐证。原告对扣款认可，对违约金不予认可，双方各执意见，此为本案事实。 原审认定，原、被告于2015年8月签订的《建设工程施工合同》，合同编号140420150804003，该份合同已实际履行，并出具工程结算书，双方签字并加盖公章，为有效合同。事实证据清楚，原审予以确认。工程完工后，被告已支付原告工程款9382652元，并提供付款凭证佐证，原告认可，原审对此事实一并予以确认。原、被告于2016年5月28日签订的《建设工程施工合同》，合同编号2Q2016051300008,该份合同已实际履行，为有效合同。合同完工后，由于原告的过错原因，怠慢与被告进行工程结算时至诉讼，双方未结算确认最终工程结算款。现原告以自制工程结算款为凭，诉请要求被告支付欠付工程款，缺乏事实法律依据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的，承担不利后果，故本案原告所依据建设施工合同向被告主张各项诉讼请求事实不清，证据不足，原审无法支持。对于被告反诉要求，原告景源公司在合同履行期发生事故，造成损失及救援费，有双方签订认可的扣款结算书为证，价款为191961.2元和1881元，计193842.2元，该款项应在双方结算完工程款后扣减。故原审对其请求不予支持。对于被告反诉要求原告景源公司支付违约金违规分包转包违约金66.5万元和拖欠农民工工资违约金33.2万元，没有明确证据事实予以佐证，原审无法采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、驳回原告四川景源建筑工程有限公司的诉讼请求。二、驳回被告东方希望晋中铝业有限公司的反诉请求。案件受理费16698元，减半收取8349元，由原告四川景源建筑工程有限公司负担，反诉费7800元，由被告东方希望晋中铝业有限公司负担。 二审中，景源公司提交如下证据：1、业务回单。证明根据合同第13.6条约定，工程验收合格后才退保证金，说明我们工程是验收合格的。证明他自身也存在违约，这种情况下要求我们承担违约责任是不符合过错相抵原则的。2、两份判决，一个是我们和张霄的，（2020）晋0729民初503号、（2020）晋07民终3115号，说明是我们和张霄没有结算，不是我们拖欠农民工工资。铝业公司质证认为：1、银行回单真实性没有异议，与本案没有关联性。2、民初503号判决一审的时候质证过，3115号判决没有见过，真实性没有异议，但是本案事实和诉讼请求均是赔偿款的法律争议，与被上诉人拖欠张霄农民工工资问题没有关联性。 其余查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付违法分包转包违约金665000元、拖欠农民工工资违约金332000元，共计997000元。 铝业公司要求景源公司支付违规分包转包违约金66.5万元，景源公司认为铝业公司在履行双方签订的合同期间亦存在违约，应违约责任相抵。本院认为，在本案中，因案涉工程款尚未结算，故双方在履行合同权利义务的情况本案并不能进行最终认定，对于铝业公司要求景源公司支付违约金的请求，应在案涉工程结算后对双方履行合同权利义务的情况综合认定后，再行作出判断。 另，铝业公司要求景源公司支付拖欠农民工工资违约金33.2万元，并未提交充分证据予以佐证，景源公司并不予以认可，故对该项请求本院也无法支持。 综上，上诉人铝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13770元，由东方希望晋中铝业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二一年三月二十二日 书记员  李 婷