广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终396号上诉人（原审原告）：惠州市华辉信达电子有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区××××办五一工业区厂房B栋1、2层。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：罗青松、刘小辉，均系广东达伦（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨祖比代，女，东乡族，住址：甘肃省东乡族自治县。委托诉讼代理人：张海东，系广东商盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小清，系广东指针律师事务所律师。原审第三人：惠州市宏一劳务派遣有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：曾智敏，系广东伟伦（仲恺）律师事务所律师上诉人惠州市华辉信达电子有限公司因与被上诉人杨祖比代、原审第三人惠州市宏一劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人罗青松、刘小辉，被上诉人的委托诉讼代理人张海东、杨小清，原审第三人的法定代表人王某1、委托诉讼代理人曾智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市华辉信达电子有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求依法撤销（2019）粤1302民初13888号《民事判决书》，并将本案依法改判或发回重审。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人之间从未建立过劳动关系，不存在任何用人或用工关系。第一，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。本案事实情况如下：2018年11月12日，杨祖比代经惠州市颍松实业有限公司（下称“颍松公司”）派遣至上诉人处工作，派遣岗位为组装部临时工，上诉人为方便管理、进出便利为杨祖比代发放了工作证，约定11月13日到岗上班。但杨祖比代因个人原因没有按时到岗，上诉人经与宏一公司的带班马东拉黑[可见上诉人提交的证据11(第32页），马东拉黑为宏一公司的派遣员工兼领班]、马鹏飞联系，确认杨祖比代自离，为此，华辉信达于2018年11月14日在内部发布了《员工/临时工自离通告》，张贴并发放至部门主管处。因此，杨祖比代作为颍松公司的派遣工从未到岗上诉人处工作过，上诉人也并未对杨祖比代进行实际用工，双方不存在劳动关系。另外，杨祖比代并未提交有关向上诉人提供有报酬的劳动及接受上诉人的管理的证据，仅提供工牌和门诊病历并不能证明双方具有劳动关系，其应当承担举证不能的不利后果。第二，杨祖比代在两次庭审时均称是上诉人通过微信转账向其发放工资，但上诉人一直都是以银行转账的方式向员工发放工资、向劳务派遣公司结算报酬。同时，根据杨祖比代仲裁时提交的两份微信转账记录，都是由马鹏飞微信支付的，马鹏飞也并非上诉人的员工。另外，根据《仲裁裁决书》第6页第二段，仲裁委调取关于被调查人马尕西木的笔录，马尕西木称其通过马鹏飞介绍进入回民厨房工作，担任厨师工作，平时负责拉面，杨祖比代未受伤时候，厨房里有三个做饭的……一起都在厨房工作，是同事关系，杨祖比代负责和面蒸馒头的……，证明了马尕西木和杨祖比代的职位都是厨师。再结合上诉人一审提交的证据8至证据19，上诉人一致按照《劳务派遣协议书》中第六条第3点约定，即上诉人按每月每天给予支付10元伙食补贴，以及给予宏一公司补贴厨师工资3500元/月。按照上述证据，证明了马尕西木与杨祖比代的职位为厨师，由上诉人按合同约定向宏一公司支付厨师补贴后，再由宏一公司向马尕西木、杨祖比代以及另外一名厨师发放工资。如果杨祖比代为上诉人员工，上诉人何必多此一举向宏一公司支付厨师补贴，而不直接通过银行转账方式向其发放工资呢？因此，进一步证明被上诉人并未与上诉人形成劳动关系。综上，被上诉人杨祖比代主张与上诉人具有劳动关系没有事实依据及法律依据。二、被上诉人杨祖比代应当与第三人之间形成劳动关系。首先，颍松公司与上诉人于2018年9月25日签订的《劳务派遣协议书》，其中颍松公司的权利义务在2019年1月1日起由第三人宏一公司继续履行，且第三人宏一公司在一审庭审时承认由始至终其一直履行《劳务派遣协议书》的权利义务。其次，被上诉人杨祖比代的工资是由第三人带班马鹏飞支付。基于劳务派遣用工形式，上诉人是用工单位，第三人宏一公司是用人单位，以及上诉人、第三人宏一公司双方的劳务派遣合同约定“乙方派遣员工发生任何意外事故，由乙方负责处理并承担所有责任”。第三人宏一公司将被上诉人杨祖比代派遣至华辉信达组装部工作，但因个人原因未到岗工作，华辉信达已与宏一公司进行沟通，双方确认被上诉人杨祖比代以自离形式离开华辉信达。另外，上诉人华辉信达已履行了相关公示程序，第三人宏一公司也将杨祖比代撤回，上诉人华辉信达不存在与杨祖比代建立劳动关系或劳务关系的情况。再次，事故发生回民厨房场所经第三人宏一公司请求由上诉人华辉信达免费提供场所，厨房由第三人宏一公司成立并管理，厨房人员经宏一公司自主聘用并领导，杨祖比代为回民厨房帮工行为，并非上诉人指示。另外，宏一公司辩称双方没有租赁合同所以不存在其管理回民厨房的情形，但是上诉人认为租赁合同是否存在与宏一公司实际管理回民厨房并无关系，法律也并未规定不能向他人提供免费场所。如宏一公司不管理回民厨房，为何又要聘请厨师，又需要上诉人向其支付厨师补贴？明显与常理不符，且上诉人也不是慈善机构，自己聘请厨师还向宏一公司支付厨师工资补贴。最后，上诉人仅按约定向宏一公司支付餐费补贴和厨师工资补贴，从未参与回民厨房管理。双方对回民餐费补贴、厨师工资补贴数额核实无误后，由宏一公司向上诉人提供盖章的明细表和收据，上诉人再按双方确认的金额向第三人宏一公司银行账户转账回民的餐费补贴和厨师工资补贴。从上诉人提交的证据11-19可证明，第三人宏一公司按合同收取餐费补贴和厨师工资补贴，但在庭审时称回民厨房不归其管理，违背常理，且与事实不符，事实上回民厨房确由第三人宏一公司进行管理。综上所述，贵院依法维护上诉人的合法利益，维护法律尊严。上诉人补充上诉意见如下：一、第三人与上诉人存在劳务派遣关系，第三人为上诉人派遣回族工人。回族工人的伙食问题由第三人负责，上诉人按每月每天给予支付10元伙食补贴，以及给予第三人补贴厨师工资3500元/月。这一事实，有《劳务派遣协议书》中第六条第3点的约定，及第三人盖章的伙食补助汇总表等证据证实。二、杨祖比代是回民餐厅厨师。该事实有仲裁委调取的关于被调查人马尕西木的笔录为证，马尕西木称“其2018年10月17日通过马鹏飞介绍进入回民厨房工作，担任厨师工作，平时负责拉面，杨祖比代未受伤时候，厨房里有三个做饭的……一起都在厨房工作，是同事关系，杨祖比代负责和面蒸馒头的……”。详见《仲裁裁决书》第6页第二段。三、上诉人和第三人于2019年1月15日达成书面协议，约定由上诉人从第三人的劳务派遣工资总额内代第三人支付杨祖比代住院治疗费用。一审未支持上诉人主张的主要原因是上诉人未提交该协议书原件，第三人以上诉人无原件为由不认可该协议书的真实性。一审审结后，上诉人才找到该协议书原件。协议书的内容可以直接证明被上诉人是第三人的员工。四、被上诉人的工资不是上诉人发放。第三人负责回族员工伙食，杨祖比代是回民厨房厨师，原告从第三人的劳务派遣工资总额内代第三人支付杨祖比代住院治疗费用。这三个事实足以证明杨祖比代为第三人聘请的回民餐厅厨师。因为回民员工伙食由第三人负责，上诉人何必多此一举另行聘请回民餐厅厨师？这不符合逻辑！如果杨祖比代不是第三人的员工，第三人为什么会与上诉人签订协议书呢？被上诉人杨祖比代答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实与理由不能成立，请予以驳回上诉，维持原判。原审第三人惠州市宏一劳务派遣有限公司答辩称：依劳动仲裁、原审查明的事实，足以认定上诉人与被上诉人构成事实上的劳动关系。原审原告惠州市华辉信达电子有限公司向一审法院起诉请求：一、判决原告与被告不存在劳动关系；二、判决由被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：被告称，其于2018年11月13日由第三人安排至原告处的组装部工作，后原告人事主管黄禄昌于2018年11月14日将被告从组装部安排至回族员工饭堂工作，至发生事故时，一直在原告的回族员工饭堂处工作。被告还称，其并未与原告或第三人签订书面劳动合同，原告或第三人亦未为其购买过社会保险，其在职期间领取了由案外人马鹏飞发放的2018年11月13日至2018年12月13日期间的工资5300元。2019年12月15日，被告在饭堂厨房制作面食时，不慎被压面机压倒右手，随后被送往惠州市××人民医院治疗。为对此进行证明，被告向本院提交了工牌、门诊病历、疾病诊断证明书、CT检查报告单。被告提交的工牌显示的用工方为原告，入职日期为2018年11月13日，工号为69918，部门为组装部，职位为临时工。另查，原告称，被告是案外人惠州市颖松实业有限责任公司派遣至其处工作的，被告在其处办理完入职手续、领取工作证后就未到岗工作，因此，其出具了《员工临时工自离通告》。原告还称，其并未安排被告到回族员工饭堂工作，且回族员工饭堂一直由第三人管理，其并未参与管理。为对此进行证明，原告向本院提交了员工自离申请单、员工/临时工自离通告、《11月14日员工/自离》领取签字表、劳务派遣协议书、关于《劳务派遣协议书》转让履行的申请函、保证书、收款收据、发票、伙食补贴汇总表、协议书、收据、录音光盘等证据；原告提交的员工自离申请单中并无被告的签名，《11月14日员工/自离》领取签字表中亦无被告的签名。又查，被告杨祖比代于2019年5月17日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求确认其与原告及第三人在2018年11月13日至2019年6月21日期间存在劳动关系。该仲裁委员会于2019年7月8日作出惠仲劳人仲案字[2019]794号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认杨祖比代于2018年11月13日至2019年6月21日期间与惠州市华辉信达电子有限公司存在劳动关系；二、驳回杨祖比代的其他仲裁请求。惠州市华辉信达电子有限公司因不服该裁决于法定期限内向本院提起诉讼，请求判如所请。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点为：原告与被告之间是否存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告杨祖比代主张其与原告之间存在劳动关系，并提交了由原告发放的工牌。原告称，其与被告之间不存在劳动关系，第三人将被告派遣至原告处时被告并未实际到岗，已经自行离职，后被告由第三人招聘至原告厂内的回民厨房，回民厨房内人员由第三人自主聘用并领导管理；并提交了员工自离申请单、员工/临时工自离通告、《11月14日员工/自离》领取签字表、劳务派遣协议书、关于《劳务派遣协议书》转让履行的申请函、保证书、收款收据、发票、伙食补贴汇总表、协议书、收据、录音光盘等证据，但上述证据既不足以证明被告已自行离职并由第三人招聘至原告厂内的回民厨房，也不足以证明原告已将回民厨房外包给第三人进行经营管理，因回民厨房位于原告处，属于原告营业场所范围内，结合被告的工作地点及工作内容，在原告未能提交其他有效反证的情况下，应认定原告与被告之间存在事实上的劳动关系。被告于2018年11月13日入职原告处，截至其提请劳动仲裁时，双方中任何一方均未明确表示解除劳动关系，被告主张的原告与其自2018年11月13日至2019年6月21日期间存在事实劳动关系事实，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市华辉信达电子有限公司的诉讼请求。二、确认原告惠州市华辉信达电子有限公司与被告杨祖比代于2018年11月13日至2019年6月21日期间存在劳动关系。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人间是否存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的相关规定，现被上诉人提交了由上诉人发放的工牌，初步已完成了证明与被上诉人有劳动关系的举证责任；上诉人并未对证据工牌的真实性予以否认，但主张被上诉人并未实际到岗就已自行离职，后由原审第三人自主聘用并管理。本院查看上诉人提交的证据如《员工自离申请单》、《11月14日员工/自离》领取签字表均无被上诉人的签字确认，为上诉人单方制作的书面材料；且案涉工作地点位于上诉人营业场所范围内，本院认为上诉人的证据无法证明其与被上诉人无劳动关系，所主张的内容合理性较低，故本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年三月二十五日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷