山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终647号 上诉人（原审被告）：阴法军，男，1979年11月23日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：张其杰，山东云翠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冉德金，男，1974年5月14日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：袁恒生，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。 原审被告：平阴县宏源建安有限责任公司，住所地山东省济南市平阴县城锦水河街东三里村。 法定代表人：潘占坤，该公司经理。 上诉人阴法军因与被上诉人冉德金、原审被告平阴县宏源建安有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阴法军及其委托诉讼代理人张其杰、被上诉人冉德金及其委托诉讼代理人袁恒生到庭参加诉讼。原审被告平阴县宏源建安有限责任公司经传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阴法军上诉请求：依法撤销原审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，系事实认定错误，两者间存在的是承揽合同关系。2019年被上诉人承揽了原审被告平阴县宏源建安有限责任公司承建的平阴县嘉瑞铭城三期项目南区1-14＃楼及地下车库工程的墙体抹灰、贴瓷砖等装饰工作后，又将其中的墙体抹灰工作交由被上诉人冉德金，冉德金又联合其他工友共同完成。依据上诉人与被上诉人之间的约定，抹灰工作报酬的支付按照完成抹灰墙体的面积计算，每平方米9元。工作的完成由被上诉人自己提供工具、技术和劳力，实行包工不包料的方式进行，符合《合同法》第251条规定的定作方式，在工作过程中，被上诉人组织人员。根据原审中被上诉人提供的证人王某的陈述，“---第二天去工作与不去工作我谁都不给说，---我们四个是平均分配，按照工程量，收方之后进行平均分配”这就进一步证明包括被上诉人在内的抹灰人员，是在上诉人处承揽工作后，上诉人等四人共同完成，每人再按照自己干活的天数，结合当天完成的总抹灰面积平均计算报酬，符合《合同法》251条规定的承揽合同的内容，因此被上诉人主张两者间存在雇佣关系的事实缺乏事实及法律依据。综上，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，请二审法院查明事实，依法维护上诉人的权益。 冉德金辩称，一审判决正确，审查事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 平阴县宏源建安有限责任公司未作陈述。 冉德金向一审法院起诉请求：1.判决阴法军、平阴县宏源建安有限责任公司赔偿损失20000元（以鉴定结论确定）；2.诉讼费用由阴法军、平阴县宏源建安有限责任公司承担。诉讼过程中，冉德金明确各项损失为：医疗费1205元、误工费77200元、护理费11944.90元、伙食补助费4300元、营养费6000元、伤残赔偿金270905.60元、交通费500元、鉴定费2080元，合计374135.5元。 一审法院认定事实：平阴县宏源建安有限责任公司将其承建的平阴县嘉瑞铭城三期项目南区1-14＃楼及地下车库工程中的抹灰、贴瓷砖等装饰工程分包给了阴法军。冉德金受雇于阴法军在该工地从事内墙抹灰工作，双方按抹灰的面积进行结算。2020年3月30日下午3时许，冉德金在施工过程中，因工作需要与王某一同到室外取料，但二人未走安全通道，而是通过攀爬连接室内和室外的木梯外出。在攀爬梯子的过程中，冉德军被从他人从楼上扔下的一只水泥桶砸中。事发后，冉德金被送往平阴县中医医院住院治疗，其伤情经诊断为1.颈5-7棘突骨折；2.胸6-8棘突骨折；3.胸椎7、8压缩骨折；4.右侧1-7肋骨骨折；5.双侧胸腔积液；6.创伤性湿肺；7.右侧气胸；8.椎间盘突出等。冉德金共住院43天，期间由其妻子阴秀玲护理。住院期间的医疗费为26425.03元、后期复查费为1047元。阴法军先期向其支付了33000元，用于各项支出，此后未再予以赔偿。诉讼过程中，冉德金就伤残等级等申请司法鉴定。泰安泽宇法医司法鉴定中心接受本院委托后做出如下鉴定意见：1.冉德金伤残等级分别评定为八级、十级；2.冉德金误工期限评定为150日；3.冉德金护理期限评定为60日；4.冉德金营养期限评定为60日。对冉德金主张的各项损失374135.5元，一审法院认定如下：1.医疗费1205元，阴法军对其真实性无异议。一审法院认为，该费用证据载体为医疗门诊收费票据，但实为因司法鉴定而支出的检查费用，与本次事故具有关联性，予以认定，但应列入鉴定费用。2.误工费77200元（400元／天×193天），阴法军认为冉德金虽事发前从事墙皮抹灰工作，但其收入非固定收入，应当参照农村居民收入确定赔偿标准，并按照鉴定意见确定的150天计算该费用。一审法院认为，关于计算标准，冉德金的主张系日收入，但其未提交证据证明该收入系固定的、持续性的，也未提交其最近三年的平均收入状况，对该标准不予采信。冉德金受伤前长时间跟随阴法军从事建筑劳务工作，故赔偿标准可按照2019年度山东省建筑业职工的平均工资66282元确定。关于误工期限，冉德金实际住院43天，平阴县中医医院出具的诊断证明书载明“建议出院休息治疗6周”，结合150天的鉴定意见，一审法院认定住院期间已包含在150天内。由此，误工费应为27239.18元，即66282元／年÷365天×150天。3.护理费11944.9元（42329元／年÷365天×103天），阴法军认为护理标准应按照护理人员的户口性质即农业户口确定，护理期限应按照鉴定机构确定的60天计算。一审法院认为，肥城市王瓜店街道办事处冉庄村已划入城乡规划，相关费用应参照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算。关于护理期限，综合冉德金的住院时间及医嘱，一审法院认定鉴定机构出具的60天鉴定意见包含住院期间。由此，护理费应为6958.19元，即42329元／年÷365天×60天。4.营养费6000元（100元／天×60天）。阴法军认为冉德金应提供影响进食的证明及实际支出的凭证。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，冉德金虽就营养期限进行鉴定，其未提交医疗机构关于需要增加营养的意见及因增加营养而支出费用的凭证，故对该项费用不予认定。5.交通费500元，阴法军认为其未提供交通票据，不予认可。一审法院认为，交通费应当以正式票据为凭，并与就医地点、时间、人数、次数相符合，冉德金未提交证据，不予认定。6.住院伙食补助费4300元、伤残赔偿金270905.60元、鉴定费2080元，阴法军均无异议，一审法院予以认定。综上，一审法院认定冉德金主张的因受伤产生的各项损失共计312687.97元。 一审法院认为，阴法军对冉德金受伤的事实没有争议，双方争议的焦点是双方存在何种法律关系。阴法军从平阴县宏源建安有限责任公司处承包了平阴县嘉瑞铭城三期项目南区部分抹灰、贴瓷砖等装饰工程后，将墙面抹灰工作交由冉德金等人实际施工。双方按照抹灰的平方数结算劳务费只是结算方式的一种，不能以此来断定双方存在的法律关系。冉德金等人除抹子、平板由自己提供外，其他工具、施工的原材料等均由阴法军提供，劳动内容、劳动地点由阴法军指定，其工作不具备独立性，劳动报酬根据提供劳务的多少计算，多劳多得。双方之间的关系符合雇佣合同的法律特征。因此，一审法院认定冉德金与阴法军之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。本案中，冉德金在为阴法军提供劳务的过程中被他人从楼上扔下的水泥桶砸伤，事实清楚。根据上述规定，冉德金要求阴法军承担雇主赔偿责任，于法有据，予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。冉德金具有完全民事行为能力，且据自述其经常从事建筑行业，应当知道安全通道在建筑工地上的重要性，其在有安全通道的情况下图方便、走捷径，通行不走安全通道，应当预见到该行为存在较高的危险性。其未走安全通道的行为存在过错，故应当对自身的损失承担一定的责任。结合双方的过错程度，一审法院确定减轻阴法军30%的赔偿责任，即阴法军应赔偿冉德金各项经济损失218881.58元（312687.97元×70%）。冉德金住院期间的医疗费26425.03元，后期复查费1047元，合计27472.03元，按照双方过错程度，阴法军需承担19230.42元。冉德金住院期间阴法军已支付冉德金33000元，剩余款项13769.58元应从一审法院确定的损失中扣除，即阴法军还需赔偿冉德金205112元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。平阴县宏源建安有限责任公司明知阴法军无相应施工资质，仍将自己承接的工程分包给其进行施工，对冉德金的上述损失，应当与阴法军承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款、第十七条第一款及第二款、第二十条第二款、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、阴法军自本判决生效之日起十日内，支付冉德金误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费等各项经济损失共计205112元；二、平阴县宏源建安有限责任公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回冉德金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6914元，减半收取3457元，由冉德金负担1269元，由阴法军负担2188元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人阴法军与被上诉人冉德金之间系雇佣关系还是承揽合同关系。本案上诉人在承揽了原审被告平阴县宏源建安有限责任公司承建的装饰工程后，将其中的墙体抹灰工作交由被上诉人等人，被上诉人等实行包工不包料的方式完成。上诉人在一审中认可其安排施工地点，工地上需要的小车、铝合金杠、架板等原材料都由其提供，并按照被上诉人等人完成的工作量结算报酬。由此可以看出，被上诉人的义务主要是按照上诉人的指派，自带平板、抹子等简易工具，以提供劳务的方式进行施工，并按照完成的工作量领取报酬，其劳务活动不具有独立性。因此，双方之间的法律关系符合雇佣关系的特征，而并非上诉人所主张的承揽合同关系。一审法院对双方法律关系以及责任分担比例的认定并无不当，本院予以维持。综上，阴法军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6914元，由上诉人阴法军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林建森 审 判 员 王 华 审 判 员 唐 娜 二〇二一年三月二十四日 法官助理 宋 杰 书 记 员 宋 丹